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【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 부산 담당변호사 허진호 【원심판결】 부산지법 1995. 7. 7. 선고 94노3213 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1501 판결, 1988. 9. 27. 선고 88도236 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 관계 서류의 기재 등으로 보아 신용장 개설은행인 한국외환은행과 수입업자인 제황실업주식회사 사이에 수입물품대금에 관한 분할결제 약정이 있었던 것으로 볼 수 없다고 판단한 결과 공소사실 기재와 같은 진술을 한 것이므로, 이는 법률행위의 해석에 관한 피고인의 의견 내지 판단을 진술한 것으로 위증의 대상이 되는 사실을 진술한 것에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거 및 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인으로 신용장 대지급금의 발생경위 및 성격 등을 오해하였다거나 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제152조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 24. 선고 95노526 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 1994. 10. 21. 12:40경 서울 중랑구 면목1동 102의 34에 있는 피해자 안순희의 집 앞에서 그녀로부터 중소기업은행 면목동지점에 예치한 예금 200만 원을 인출하여 올 것을 의뢰받고 예금통장과 인장을 교부받아 위 은행으로 가서 예금액 중 금 700만 원을 인출한 다음 소비함으로써 이를 횡령하고, 그 당시 위 안순희의 집 앞에 세워둔 그녀의 남편인 피해자 권대학 소유의 경기 7그2740호 3인승 밴 차량 1대를 타고 가 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여, 위 횡령의 점은 유죄로 인정한 반면 위 절도의 점에 대하여는, 제1심이 채택한 증거에 의하면 피고인은 위 권대학이 운영하는 공장의 운전기사로서 피해차량을 운전하여 오던 중 이 사건 당일 예금 인출의 부탁을 받고 위 차량을 운전하고 가서 위 은행으로부터 100여 ｍ 떨어진 새서울주차장에 차량을 주차시키고 위 은행에서 예금을 인출한 다음, 예금통장과 인장은 위 차량의 조수석 앞 보관함에 넣어두고 차량은 주차장에 놓아둔 채 그대로 도주한 사실만을 인정할 수 있고, 그와 같은 피고인의 차량운행의 경위와 예금을 인출한 이후에는 차량을 운행한 바가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없고, 달리 불법영득의 의사가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재에 의하면, 피고인은 피해자에게 연락을 하지 않은 채 위 차량을 타고 도망을 갔다가 범행 당일 13:30경 중랑교 부근의 새서울극장 주차장에 차량을 주차하여 두고 그로부터 7일 후에 전화로 피해자에게 주차장소를 알려주었다고 함으로써, 그 취지가 반드시 명확하지는 아니하나 예금 인출 후의 차량 운행 사실을 인정하는 듯한 진술을 하였음을 알 수 있고, 한편 경찰관의 수사보고(수사기록 제2권 2책 25쪽)에 의하면 위 차량은 1994. 10. 18.경(이 일자는 착오기재로 보임) 중랑구 상봉동 번지미상 소재 새서울극장 옆 주차장에서 시동이 걸리지 않는 고장상태로 피해자에게 발견되었다는 것이므로, 위 주차장소는 피고인이 예금을 인출한 중소기업은행 면목동지점과는 걸어서 이동하기는 어려울 정도로 상당히 멀리 떨어진 지점임을 알 수 있어, 우선 위 은행과 주차장소는 100여 ｍ 거리에 불과하다는 피고인의 원심진술은 허위로 보여질 뿐 아니라, 피고인이 예금 인출을 목적으로 차량을 운전하고 와서 위와 같은 지점에 차량을 주차시키고 은행으로 가서 예금을 인출한 후 다시 돌아와 예금통장과 인장을 차량 안에 넣어두고 도주하였다고 함은 경험칙상 이례적인 일로서 쉽사리 상정하기 어렵다고 할 것이고, 오히려 예금을 인출한 다음에 위 차량을 임의로 운행하고 가다가 위 장소에 차량을 방치한 것으로 의심할 여지가 충분히 있다고 보여진다. 따라서 원심으로서는 위 차량의 주차 경위와 예금 인출 후 피고인의 행적, 피해자의 집과 위 은행 및 주차장소의 위치와 거리관계 등을 심리한 다음 위 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재에 대한 증거가치와 불법영득의 의사 유무를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 점을 전혀 심리하지 아니한 채 피고인의 변소만을 들어 예금을 인출한 후에는 차량을 운행한 바가 전혀 없다고 속단한 나머지 검사가 제출한 증거를 모두 배척하고 위와 같이 판단하고 말았으니, 결국 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정해원 【원심판결】 대전지법 1995. 6. 30. 선고 94노366 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 의료법 위반의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 의료법 제25조 제3항은 "누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 또는 이를 사주하는 행위를 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 이는 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지임이 명백하고, 의료인의 환자 유인행위가 같은 법 제53조에 의하여 별도로 면허자격의 정지사유가 된다고 하더라도, 이는 행정목적의 달성을 위한 것으로서 위 벌칙조항과는 규정취지를 달리하므로, 의료인에 대한 형사처벌에 아무런 장애를 가져오는 것이 아니다. 따라서 의료기관을 개설한 의료인인 피고인이 그 의료기관에 환자를 유인한 판시 행위가 위 법의 금지규정에 위반된다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	의료법 제25조 제3항 , 제53조 , 제67조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 2. 선고 95노4764 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들은 모두 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력을 갖춘 것임이 분명하고, 또한 그 증거들에 의하면 피고인에 대한 판시 사기의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록을 살펴보아도, 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 소론과 같이 허위이거나 잘못 기재된 공소사실을 그대로 받아들인 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 상고이유에서 주장하는 바의 기재내용은 피고인이 피해자를 기망한 방법을 이루는 것에 불과하여 공소장변경절차를 거쳐 이를 정정하여야 하는 것도 아니며, 또 원심이 이를 정정하지 않았다 하여 그것이 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 할 수도 없으므로, 이 점을 다투는 논지도 받아들일 수 없다. 형사소송규칙 제148조에서 법원은 구속된 피고인에 대하여 판결을 선고한 때에는 선고일로부터 14일 이내에 피고인에게 그 판결서등본을 송부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 구속된 피고인에 대하여 권리보호의 편의를 제공하기 위한 취지에 지나지 아니하는 것이므로, 피고인이 제1심의 판결서등본을 송부받지 못하였다는 논지는 판결에 영향을 미친 절차위반의 사유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송규칙 제148조 , 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정덕기 【원심판결】 서울고법 1995. 11. 10. 선고 95노1229 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 국토이용관리법 제21조의2에 의하여 지정된 토지의 거래계약 허가구역 안에 있는 이 사건 토지의 매매에 관하여 같은 법 제21조의3 제1항에 의한 토지거래허가를 받은 바 없으므로, 그 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 피고인에게 피해자에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없으므로 피고인을 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다 는 원심의 판단은 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1070 판결의 견해에 따른 것으로서 정당하고 허가구역 안에 있는 토지의 거래당사자 사이에 그 허가를 받도록 서로 협력할 의무가 있다고 하더라도 이는 아직 타인의 사무로 볼 수는 없는 것이므로( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94도697 판결 참조), 원심판결에 상고이유로 주장하는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제355조 제2항 , 국토이용관리법 제21조의2 , 제21조의3 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지법 1994. 6. 1. 선고 93노6677 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1988. 5. 15.경 울산시 중구 복산동 소재 피고인의 여동생 집에서 행사할 목적으로 백지에 자필로 본문 16개조, 부칙 1개조로 이루어진 경주이씨익제공파울산병영서문안문중회 규약을 작성하고 동 규약의 마지막 장 부칙 조문 하단에 '이사 이민우', '감사 이성우'라고 기재하고 그 이름 옆에 소지하고 있던 피해자 이민우, 이성우의 인장을 각 찍어 피해자들 명의의 위 문중회 규약 1통을 각 위조하고, 같은 해 6. 3.경 위조한 이민우, 이성우 명의의 문중회 규약이 마치 진정하게 성립된 것처럼 부산지방법원 울산지원에 제출하여 이를 각 행사한 것이라고 함에 있다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 권리의무에 관한 사문서인 문중규약에 대한 위조죄 및 동 행사죄가 성립하려면 위 문중규약이 공소사실에 기재된 바와 같이 이민우, 이성우 명의의 문서로 볼 수 있어야 할 것이라고 전제한 다음, 문중은 공동선조의 분묘수호와 제사봉행 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 구성된 자연발생적인 관습상의 종족단체로서 적정한 절차에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되고, 이러한 비법인사단인 문중의 규약은 문중의 목적, 명칭, 문중원의 자격요건, 문중재산의 관리방법 등을 규정하여 문중의 성립과 운영의 기초가 되는 문서로서 문중이라는 단체 그 자신 명의의 문서라 할 것이므로 위 문중규약이 이성우, 이민우 명의의 문서임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당된다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 사문서위조죄의 객체가 되는 문서가 권리의무에 관한 것인지 아니면 사실증명에 관한 것인지, 또 그 문서의 진정한 작성명의자가 누구인지 여부는 문서의 표제나 명칭만으로 이를 판단하여서는 아니되고, 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 종류, 내용, 일반 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 어떤 문서가 문중규약이라는 표제하에 작성되었다고 하여 이를 가리켜 일률적으로 문중원의 권리의무에 관한 사문서라거나 문중이라는 단체 명의의 문서라고 단정할 수는 없는 것이고, 위에서 설시한 제반 사정에 비추어 그 문서가 문중규약의 존재와 내용 등을 확인하는 취지에서 작성된 것으로 볼 수 있으면 이는 사실증명에 관한 문서이고, 또 이 경우에는 위와 같은 사항을 확인하는 의사표시의 주체가 그 문서의 작성명의자라고 할 것이므로, 그 작성명의자의 승낙이나 위임이 없이 그 명의를 모용하여 문중규약의 존재와 내용 등을 확인하는 문서를 작성하였다면 이는 사문서위조죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 피고인이 위조하였다는 문중규약을 보면, 이는 "경주이씨익제공파울산병영서문안문중회 규약"이라는 표제하에 문중의 명칭, 목적, 위치, 문중원의 자격, 임원 선출, 문중의 의사결정방법 등을 규정한 본문 16개조와 시행일을 정한 부칙 1개조로 구성되어 있고, 그 말미에는 피해자 이민우, 이성우를 포함하여 위 문중의 고문, 회장, 부회장, 총무, 재무, 이사, 감사 등 도합 11명 임원의 지위 기재와 서명날인이 있으며, 또 4장으로 된 위 문중규약의 각 장 사이에는 위 임원들의 간인까지 되어 있는바, 이러한 문서 자체의 외관, 형식, 체제만을 놓고 보더라도 위 문중규약은 그 말미에 서명날인을 한 임원들이 그 기재와 같은 규약의 존재와 내용을 확인하는 취지에서 작성한 것으로 보여질 뿐만 아니라, 문중 또는 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적인 집단이므로 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하거나 서면화된 규약이 있어야 하는 것은 아니라고 할지라도, 일단 서면화된 규약이 있는 경우에는 그 규약은 종중의 실체를 인정할 수 있는 유력한 근거가 될 수 있고, 또 그 규약에 대표자의 선임에 관한 규정이 있는 경우에는 문중의 대표자가 규약이 정한 방법에 따라 적법하게 선임되었는가의 여부를 판단하는 자료가 될 수 있다는 점, 실제로 이 사건에 있어서도 기록에 의하면 피고인은 위 경주이씨익제공파울산병영서문안문중이 신청인으로 된 부산지방법원 울산지원 88카1954호 가처분신청 사건에서 위 문중의 실체를 소명하기 위한 자료로 제출하기 위하여 위 문중규약을 작성하고 그 의도대로 이를 사용하였음을 알 수 있는 점을 더하여 보면, 위 문중규약은 그 기재와 같은 규약의 존재와 내용 등을 확인하는 취지에서 작성된 사실증명에 관한 사문서이고, 그 말미에 서명날인을 한 문중 임원들이 작성명의자라고 볼 수 있다고 할 것이므로, 피고인이 만일 공소사실 기재와 같이 이성우, 이민우의 승낙이나 위임이 없이 위 종중규약의 말미에 그들의 서명날인을 하는 등 하여 그 문서를 작성하고 이를 행사하였다면 사문서위조죄와 동 행사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시의 이유만으로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였음은 사문서위조죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다고 하겠다. 다만 기록에 의하면 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이성우, 이민우의 승낙이나 위임에 따라 그들 명의로 위 종중규약을 작성하였다고 변소하고 있고, 경주이씨익제공파울산병영서문안문중은 1988. 5.경 소외 이상선 등이 문중원 앞으로 등기부상 소유 명의가 신탁된 위 문중 소유의 울산시 중구 복산동 산 19 임야를 소외 동덕개발 주식회사에게 몰래 매각하려고 하는 사실을 알게 되자 문중 회의를 열어 위 임야에 관한 소유 명의를 문중 앞으로 회복하기로 결의하고 같은 해 6. 3. 위 가처분신청 사건에서 법원의 가처분 결정을 얻게 되었으며, 피고인은 당시 위 문중의 회장으로 문중원들을 대표하여 위와 같은 조치를 취하는 과정에서 위 문중의 실체를 소명하기 위한 자료로 법원에 제출하기 위하여 위 문중규약을 작성하게 되었음을 알 수 있고, 한편 이성우, 이민우의 검찰에서의 각 진술에 의하더라도 피고인이 조상의 산소를 보존하는데 필요하다고 하여 그들의 모친이 도장을 내주자 피고인이 이를 사용하여 위 종중규약을 작성하였다는 것인데, 그 무렵 피고인이 위 임야에 관하여 종중 명의로 가처분을 해 두는 것 이외에는 조상의 산소를 보존하기 위하여 이성우, 이민우의 도장을 사용할 필요가 있었다고 볼 만한 다른 사정을 기록상 찾아 볼 수 없는바, 이로 미루어 보면 피고인이 이성우, 이민우 명의로 위 종중규약을 작성하게 된 것은 그들의 묵시적인 승낙이나 위임에 의한 것으로 볼 여지가 없지 않고, 그 밖에 기록을 살펴보면 피고인의 변소에 부합하는 다른 증거들도 엿볼 수 있으므로, 원심으로서는 피고인이 위 종중규약을 작성할 당시의 구체적인 상황은 물론 그 전후 경위를 좀 더 심리해 봄으로써 피고인의 변소의 진위를 가려볼 필요가 있음을 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제231조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오명균 【원심판결】 고등군법 1995. 10. 10. 선고 94노309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라( 당원 1971. 6. 29. 선고 71도909 판결, 1987. 11. 10. 선고 87도1408 판결, 1986. 10. 14. 선고 86도1785 판결 참조), 원심이 이 사건 교통사고가 교통사고처리특례법 제3조 제1항 단서 제1호에 해당한다고 판단한 뒤, 피고인에 대하여 위 교통사고처리특례법위반죄와 업무상과실자동차추락죄의 상상적 경합범으로 처단한 제1심을 그대로 유지한 조처는 옳고, 거기에 교통사고처리특례법 제3조 제1항 단서 제1호의 법리나 상상적 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 또 도로의 바닥에 진입금지를 내용으로 하는 삼각형 모양의 황색사선이 그어져 있다면, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 '안전표지'에 해당한다고 할 것이므로( 도로교통법 제2조 제12호, 제5조 참조), 이 사건 교통사고가 위 법조항 단서 제1호에 해당한다고 판단한 원심은 정당하고, 위와 같은 노면상의 표시 이외에 따로 표지판이 세워져 있어야 비로소 위 법조항에서 말하는 '안전표지'에 해당한다는 논지는 독단적인 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형사소송법 제379조 제2항 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제1호 , 도로교통법 제2조 제12호 , 제5조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1995. 1. 13. 선고 94노937 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 승강기제조및관리에관한법률 제13조 제1항에 의하면 승강기의 소유자 또는 승강기관리업무를 대행하는 자는 정기검사 등을 받아야 하고 같은 법 제26조 제1호는 위 정기검사를 받지 아니한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로, 정기검사를 해태한 형사책임의 주체가 승강기의 소유자 또는 승강기관리업무를 대행하는 자임은 분명하다. 그런데 주택건설촉진법 제38조, 같은 법의 위임에 따라 제정된 공동주택관리령 제7조 제1항에 의하면, 승강기가 설치된 공동주택은 입주자대표회의가 구성되어 그 관리방법(자치관리기구에 의한 자치관리 또는 주택관리업자에 의한 관리)을 결정하고, 입주자대표회의가 자치관리하고자 할 때에는 자치관리기구를 구성하여 관할시장 등의 인가를 받도록 규정되어 있으므로, 자치관리를 하는 이 사건 아파트의 경우 자치관리기구인 관리사무소가 바로 관리주체로 된다 할 것이고( 주택건설촉진법 제3조 제4호), 공동주택관리령에 의하면 관리주체는 공동주택의 입주자들의 공동소유인 승강기의 유지·보수와 안전관리업무를 행하고( 제3조 제1항, 제4조), 입주자대표회의는 승강기의 유지 및 운영기준을 결정하고 자치관리기구의 직원을 임면하는 등( 제10조 제6항 제3, 4호) 자치관리기구를 지휘·감독하는 권한을 가지며( 제11조 제2항), 한편 공동주택의 입주자는 공동주택의 관리 또는 사용에 관한 공동주택관리규약을 제정하여 이를 준수하여야 하고( 제9조 제1항, 제5조 제4항), 그 규약에는 공동주택의 전유 부분 및 공유 부분의 구분과 그 관리책임 및 비용부담에 관한 사항을 포함하도록 규정하고 있는데( 제9조 제3항 제6호), 이 사건 아파트의 관리규약에는 공용 부분의 유지, 보수, 점검, 가동 수선과 안전관리책임이 관리주체에게 있음을 명시하고 있다( 제25조 제1항 제1호). 위 각 법령 및 이 사건 아파트의 관리규약의 규정취지를 종합하면, 이 사건 아파트의 입주자들은 법령에 의하여 승강기의 관리책임을 면한다 할 것이고, 입주자대표회의는 자치관리기구의 승강기관리업무를 지휘·감독할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 공소사실과 같이 승강기의 정기검사를 받는 등의 승강기관리업무는 자치관리기구인 관리사무소의 관리책임하에 속한다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 아파트의 입주자들은 이 사건 승강기의 공동소유자이기는 하나 법령에 의하여 관리책임을 면하므로 정기검사를 해태한 형사책임을 그들에게 지울 수 없음이 명백하고, 이 사건 승강기의 관리책임을 지는 관리사무소는 승강기제조및관리에관한법률에서 정기검사를 해태한 형사책임의 주체로 규정된 승강기의 소유자나 관리업무를 대행하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 같은 법률 위반죄의 처벌의 대상으로 삼을 수 없으며, 더구나 관리책임도 없는 입주자대표회의가 정기검사를 해태한 형사책임의 주체가 된다고는 도저히 볼 수 없다. 따라서 이 사건 아파트 입주자대표회의의 대표인 피고인이 이 사건 승강기의 정기검사를 해태한 형사책임을 지는 승강기의 소유자라고 볼 수 없음은 분명하므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	승강기제조및관리에관한법률 제13조 제1항 , 제26조 제1호 , 주택건설촉진법 제3조 제4호 , 공동주택관리령 제3조 , 제4조 , 제9조 , 제10조 , 제11조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산고법 1994. 9. 7. 선고 93노1497 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 보증보험회사의 대출보증보험증권 등이 있으면 시중 보험회사에서 군인 등 직장인에게 금 500만 원 내지 1,000만 원의 신용대출을 해준다는 사실을 알고 보험회사를 상대로 신용대출을 받아 금원을 편취하기로 마음먹고, 1992. 6. 24.부터 1993. 1. 20.까지 사이에 자신이 근무한 바 있는 공군 제5482부대장 명의의 현역복무확인서 11통을 각 위조하고, 1992. 10.중순경 공소외 이주행, 김태수가 각기 분실한 그들 소유의 지갑과 주민등록증 1매씩을 주운 것을 기화로 같은 해 11. 26.경 부산직할시 봉래 4동장 작성 명의의 위 이주행, 김태수에 대한 인감증명서 각 3통씩을 위조한 후, 그 무렵 한국보증보험주식회사 중부지점에 위 위조한 현역복무확인서와 인감증명서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 보증보험증권 4장을 발급 받아 이를 편취하고, 나아가 삼성생명보험주식회사 부산총국 등에 위 보증보험증권 등이 마치 진정하게 발부된 것처럼 제출하여 4회에 걸쳐 합계 금 40,000,000원을 대출 받아 이를 편취하였다가 발각이 되어 구속된 후, 경찰 및 검찰에서 조사를 받으면서 위 범죄사실을 모두 자백하였고, 위 보증보험회사 및 보험회사 직원 등의 참고인 진술과 위조한 서류사본 등의 현출로 피고인의 위 범죄사실을 뒷받침할 증거가 충분하다고 판단한 검사는 1993. 3. 11. 공문서위조, 동 행사, 사기, 점유이탈물횡령죄로 피고인을 기소하였는데, 그 당시 위 이주행, 김태수 명의의 인감증명서 위조사실만 기소대상에서 누락이 되었고, 그 후 부산지방법원은 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 1993. 5. 7. 피고인에 대하여 징역 1년 6월을 선고하고, 이에 대하여 피고인이 양형부당을 이유로 항소한 결과 부산고등법원은 같은 해 7. 29. 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였으며, 이 판결은 그대로 확정되었는데 그 사이 봉래 4동장이 같은 해 2. 18.경 피고인의 위 인감증명서 위조사실을 뒤늦게 알고 이를 경찰에 고발하는 바람에 피고인은 그 사실에 대하여 다시 경찰 및 검찰의 조사를 받았고, 그 후 같은 해 7. 29. 검사에 의하여 이 사건 공소가 제기되기에 이른 사실을 인정한 다음, 검사는 수사의 주재자로서 수사결과 범죄의 객관적 혐의가 인정되고 유죄의 판결을 받을 수 있다고 판단될 때에는 공소를 제기할 권리를 가지나, 이러한 검사의 공소권도 어디까지나 헌법과 형사법의 정신을 해치지 않는 범위 내에서 적정하게 행사되어야만 하고, 비록 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하더라도 실질적으로는 부당한 특별한 경우에는, 검사의 공소권에 대하여 권리남용이론을 적용함으로써 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시키고 검사의 부당한 공소권 행사를 통제할 필요성도 없지 아니한바, 이 사건의 경우 현역복무확인서와 인감증명서 등을 위조한 후 이를 이용하여 보험회사를 상대로 금원을 편취한 일련의 범죄행위에 대하여, 수사기관에서 이를 모두 자백한 상태에서 기소되어 재판절차를 마친 피고인으로서는, 자신이 저지른 일련의 범죄행위 모두에 대하여 기소되어 재판을 받을 위험이 이미 따랐다고 하여야 할 것인데, 수사결과 객관적으로 드러난 사회적 사실관계에 대하여 법률적 관점에서 이를 적절히 평가하여 소추할 책임을 지고 있는 검사가, 그 중 일부의 행위(인감증명서 위조사실)를 기소대상에서 누락시켰다가 뒤늦게 다시 그 행위에 대하여 공소를 제기함으로써, 결과적으로 피고인으로 하여금 자기의 책임 없는 사유로 인하여 판결확정 전에 저질러진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로 인하여 집행유예 결격자가 되어 두 번의 실형을 선고(제1심은 이 사건 공소사실에 대하여 징역 6월을 선고하였다)받도록 하는 것은, 결과적으로 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 공소기각의 판결을 선고하였다. 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이다 ( 당원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결, 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조). 기록에 나타난 이 사건 소추경위와 공소사실 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소는 피고인이 징역 1년의 형을 선고받고 확정된 사건(이하 관련사건이라 한다)과 함께 입건되지 아니한 이 사건 범죄사실에 대하여 관할동장으로부터 고발조치가 있자 위 관련사건이 법원에 계류 중 이에 대하여 경찰 및 검찰이 별도로 수사를 진행하여 그 결과 제기된 것으로서, 비록 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 공소가 관련사건의 항소심판결 선고 이전에 행하여지지 아니하여(원심은 이 사건 공소가 관련사건의 항소심 선고일인 1993. 7. 29. 행하여진 것으로 인정하고 있으나 공소장을 법원에 제출하여 공소를 제기한 일자는 같은 달 30. 이다) 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 되는 불이익을 받게 되었다고는 하나, 검사가 위 항소심판결 선고 이후에 이 사건 공소를 제기한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니하며, 피고인으로서는 관련사건이 법원에 계류 중 이와 별도로 이 사건 범죄사실에 대하여 수사를 받고 있느니 만큼 관련사건의 재판과정에서 이 사건 범죄사실에 대하여 추후 기소되는 경우 관련사건과 병합하여 재판을 받을 수 있도록 변론기일의 속행 내지 선고기일의 연기를 신청할 수도 있었을 터인데 아무런 조치를 취하지 아니한 채 관련사건에 대하여 확정판결을 선고받았으므로 이 사건 공소에 대하여 별도로 재판을 받는데 대하여 피고인에게 아무런 책임이 없다고도 볼 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심은 피고인이 관련사건의 재판 때 이 사건 범죄사실에 대하여 병합하여 재판을 받지 못하였다는 점에만 주목하여 이 사건 공소제기가 공소권의 남용에 해당한다고 만연히 인정하고 말았으니, 원심의 이러한 조치에는 필경 기소편의주의와 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	[1] 형사소송법 제246조 , 제247조 / [2] 형사소송법 제247조 , 제327조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1995. 7. 28. 선고 95노538 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 대기환경보전법(이하 '법'이라고 한다) 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 고유 권한이어서 밀양군수가 피고인에게 한 이 사건 개선명령은 적법한 권한 없이 행하여진 것으로서 무효이므로 이를 간과한 제1심판결에는 법령위반의 위법이 있다는 취지의 피고인의 항소이유에 대하여, 법 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 권한이나 경상남도사무위임규칙(1979. 9. 10. 규칙 제1027호로 제정되어 1994. 7. 21. 규칙 제2215호로 전문 개정) 제2조 별표 1에 의하여 시장·군수에게 재위임되었으므로 밀양군수 명의의 이 사건 개선명령은 적법한 것으로서 제1심판결에 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고, 피고인이 1994. 10. 20. 10:52경 밀양시 교동에 있는 일성여상 앞길에서 실시된 그 소유의 경남 7마 8901호 화물자동차에 대한 배출가스 점검 결과 배출가스가 배출허용기준을 초과함으로써 같은 달 27. 밀양군수로부터 같은 해 11. 7.까지 이를 개선하라는 명령을 받고도 이에 불응하였다는 이 사건 법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나, 법 제38조 제1항은 "시·도지사는 제37조의 규정에 의한 운행차에 대한 점검 결과 그 배출가스가 운행차 배출허용기준을 초과하는 경우에는 총리령이 정하는 바에 의하여 자동차의 소유자에 대하여 개선을 명할 수 있다. 이 경우 10일 이내의 범위 내에서 개선에 필요한 기간 동안 당해 자동차의 사용정지를 함께 명할 수 있다"라고 규정하고 있으므로 법 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 권한임이 명백하다 할 것이다. 그리고 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한은 이른바 자치사무로서 법에서는 이를 시장·군수·구청장 등에게 위임할 수 있다는 근거규정을 두고 있지 아니하므로 지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1, 2항에 따라 조례가 정하는 바에 의해서만 이를 시장·군수·구청장 등에게 위임할 수 있다고 할 것이다. 따라서 1993. 12. 27.자 법 개정(법률 제4652호)으로 인하여 위 개선명령에 관한 권한이 원래의 환경처장관으로부터 시·도지사로 변경되기 이전에 그 환경처장관의 권한이 위 개정 전 법 제54조 제1항 및 그 시행령(1994. 7. 26. 대통령령 제14346호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 제18호에 의하여 시·도지사에게 위임된 후(이른바 기관위임사무), 정부조직법 제5조 제1항 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거하여 도지사의 권한을 시장·군수에게 재위임함을 규정한 위 경상남도사무위임규칙 제2조 별표 1의 규정은, 이 사건 개선명령이 행하여질 당시(1993. 12. 27.자 법의 개정 후임)의 관련 법령의 규정하에서는 더이상 위 개선명령에 관한 권한 위임의 근거규정이 될 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 위 1993. 12. 27.자 법의 개정 후 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한을 시장·군수 등에게 위임하는 내용의 새로운 조례가 제정되지 아니한 이상 이 사건 개선명령은 적법한 위임 없이 권한 없는 자인 밀양군수에 의하여 행하여진 것으로서 당연무효이고, 나아가 그 개선명령에 불응한 피고인에 대하여 법 제57조 제8호 위반으로 형사처벌을 할 수는 없다 고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 새로운 내용의 위임조례가 제정되었는지 등을 심리·확정하지 아니한 채 위 경상남도사무위임규칙 제2조 별표 1에 의하여 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한이 시장·군수에게 적법하게 위임되었음을 전제로 이 사건 개선명령이 적법하다고 판단한 것은 심리미진이나 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 대기환경보전법 제38조 제1항 / [2] 대기환경보전법 제57조 제8호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 서초법무법인 담당변호사 이범렬 외 4인 【원심판결】 서울지법 1995. 6. 15. 선고 94노5230 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 원심은 피고인이 백화점 상계점의 식품팀을 총괄하는 식품담당 차장으로서 정육팀 종업원인 공소외인 등과 공모하여 1994. 7. 7. 12:13경 위 백화점 지하 1층 식품판매장에서 이틀 전인 1994. 7. 5. 판매하다 남은 재고 정육상품으로서 가공일이 같은 달 4. 또는 같은 달 5.로 표시된 소천엽, 소양 등에 부착되어 있는 바코드와 비닐랩 포장을 벗겨낸 다음 다시 새로운 비닐랩으로 재포장한 후 그 위에 가공일이 1994. 7. 7.로 기재된 바코드와 백화점 상표를 부착하여 진열대에 진열하여 마치 위 상품이 판매 당일 구입되어 가공된 신선한 것처럼 고객인 피해자 배국경을 기망하여 그에게 위 소천엽 1개를 대금 2,440원에, 위 소양 1개를 대금 1,201원에 판매하여 그 대금 상당액을 편취한 사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인은 상품에 부착되어 있는 바코드와 비닐랩 포장을 뜯어내고 다시 포장을 하면서 가공일이 당일로 기재된 바코드와 비닐랩 포장을 부착한 것은 백화점의 관행상의 행위일 뿐 거기에 가공일자에 관하여 고객을 기망함으로써 판매를 촉진한다는 편취의 고의가 있었던 것은 아니라고 주장하나, 이러한 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 되는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 할 것인바, 따라서 '일정한 기간 사이에 성명불상의 고객들에게 1일 평균 매상액 상당을 판매하여 그 대금 상당액을 편취하였다'는 내용은 피해자나 피해액이 특정되었다고 할 수 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실 중 '피고인이 1994. 7. 7. 12:13경 피해자 배국경을 기망하여 소천엽 1개를 대금 2,440원에, 소양 1개를 대금 1,201원에 판매하여 그 대금 상당액을 편취하였다'는 부분에 관하여는 범죄의 일시와 장소, 범행의 방법이 구체적으로 특정되어 있다고 할 것이나, 이를 제외한 나머지 공소사실인 '피고인이 1992. 9. 1.경부터 1994. 7. 11.까지 사이에 성명불상의 고객들에게 위와 같은 방법으로 가공일을 변작한 소양, 소천엽, 닭다리, 닭가슴살, 닭어깨살, 닭날개 등 소부산물 및 계육 등 1일 평균 10개, 대금 합계 25,000원 상당을 판매하여 그 대금 상당액을 편취하였다'는 부분에 관하여는 피해자의 숫자조차 특정되어 있지 않는 등 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공소사실 특정의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구고법 1995. 11. 15. 선고 95노556 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 1995. 6. 27. 실시된 예천군의회 의원선거 당선자인 피고인은, 사실은 예천중학교 졸업이 최종학력이고 예천농업고등학교(현 예천종합고등학교)에는 입학한 사실이 없음에도 불구하고 당선될 목적으로 예천군선거관리위원회에 위 고등학교 2학년을 중퇴한 것처럼 학력을 허위로 신고함으로써, 1995. 6. 16.경부터 같은 달 21.경까지 사이에 예천군선거관리위원회로 하여금 위 선거구에 거주하는 1,429세대의 유권자와 부재자 신고인 134명에게 피고인의 선고공보 및 소형인쇄물을 발송함에 있어서 그 학력란에 '예천농업고등학교 2년 중퇴'라고 허위의 기재를 하도록 하여 후보자인 피고인에게 유리하도록 학력에 관하여 허위사실을 공표하게 하였다고 판시하고, 그 판시의 이 사건 위 범죄사실에 대하여 당시 시행 중인 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항을 적용하고 있으나, 위 법은 그 후 법률 제5127호(1995. 12. 30. 공포)로 개정되었고 개정된 법 제250조 제1항에 의하면 개정 전의 '3년 이하의 징역 또는 200만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금'이 '3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금'으로 되어 형법 제1조 제2항에 따라 개정된 법률에 의하여 처벌하여야 할 것인바, 그렇다면 피고인의 소위에 대하여 개정 전의 법조를 적용한 원심판결은 결과적으로 법률적용이 잘못되었다 할 것이므로 이 점에서 파기를 면하지 못하게 되었다고 할 것이다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형사소송법 제383조 제2호 , 제384조 , 형법 제1조 제2항 , 구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항, 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1995. 7. 7. 선고 95노432 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실은 피고인이 1994. 6.중순, 같은 해 7.중순, 같은 해 10.중순, 같은 해 11. 20., 1995. 1. 17.에 각 메스암페타민 0.03g을 각 투약하고, 1995. 1. 18. 메스암페타민 9.04g을 매수하였다는 것인바, 원심은 위 각 공소사실 중 1994. 6.중순, 같은 해 7.중순, 같은 해 10.중순, 같은 해 11. 20.의 각 메스암페타민 투약행위에 대하여는 피고인의 자백 이외에는 위 자백을 보강할만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였다. 논지는 피고인이 검거된 1995. 1. 18.에 채취한 피고인의 소변에서 메스암페타민 양성반응이 나왔다는 내용의 감정회보의뢰서의 기재와 피고인으로부터 검거 당시 압수된 메스암페타민 7.94g(압수당시는 9.04g이었으나 성분감정에 1.1g을 사용하여 7.94g이 남은 것임)의 현존사실은 1995. 1. 17.의 투약행위 및 1995. 1. 18.의 매매행위에 대한 직접증거인 동시에 이전의 4회에 걸친 투약행위에 대하여도 간접증거 또는 정황증거로서 자백의 보강증거가 된다는 것이다. 그러므로 살피건대 위 소변검사 결과는 1995. 1. 17.자 투약행위로 인한 것일 뿐 그 이전의 4회에 걸친 투약행위와는 무관하고, 압수된 약물도 이전의 투약행위에 사용되고 남은 것이 아니므로, 위 소변검사결과와 압수된 약물은 결국 피고인이 투약습성이 있다는 점에 관한 정황증거에 불과하다 할 것인바, 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄1죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하고 있는 점( 당원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83감도266 판결 참조)에 비추어 보면 경합범인 이 사건 각 범죄행위를 인정함에 있어서 투약습성에 관한 정황증거만으로 범죄의 객관적 구성요건인 각 투약행위가 있었다는 점에 관한 보강증거로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 보강증거에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정근 【제1심판결】 서울지법 북부지원 1995. 9. 28. 선고 95고단713 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 경영하는 공소외 주식회사가 소유하고 있는 서울 동대문구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 8층 연면적 4,912.7㎡ 건물의 3층의 예약실, 드레스실은 예식장의 부대시설이 아니고 건축물의 용도지정은 대물적인 처분이므로 소유자, 경영자가 누구인가 하는 인적 요소는 고려의 대상이 아니라 할 것임에도 예식장 운영자가 직접 운영하는 예약실, 드레스실은 예식장의 부대시설이니 관람집회시설이고 예식장의 운영자가 아닌 제3자가 운영하는 예약실, 드레스실은 예식장의 부대시설이 아니니 사무실(점포)이라고 하는 전제 아래 본건 예식장의 예약실, 드레스실을 관람집회시설이라고 판단한 원심은 건축법상의 건축물용도에 관한 법리를 오해하여 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 서울 동대문구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 8층 연면적 4,912.7㎡ 건물의 소유자인 공소외 주식회사의 대표이사인바, 관할구청의 용도변경 허가를 받지 아니하고, 1992. 1. 1.경부터 1994. 12. 9.경까지 도시계획구역 내인 위 건물 3층 업무시설 약 120㎡를 관람집회시설인 예식장의 예약실과 드레스실로 사용하여 건축물의 용도를 변경하였다."라고 함에 있는바, 본건의 쟁점은 결국 위 예약실, 드레스실을 본건 건축물 중 3층 부분의 본래 용도인 사무실(점포)이라고 볼 것인지, 관람집회시설인 예식장의 일부라고 보아 관할구청의 용도변경허가를 받지 아니하고 용도를 변경하여 사용하였다고 볼 것인지에 있다 할 것이다. 피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술, 공소외 1, 공소외 2 작성의 건축물조사현황의 기재, 건축물관리대장 사본의 기재에 의하면, 피고인이 1981. 3. 5. 서울 동대문구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 8층의 건물(이하 본건 건물이라고 한다)을 완성하여 준공할 당시 본건 건물 3층의 용도를 사무실(혹은 점포)로, 4, 5층의 용도를 예식장으로 지정하였고, 본건 건물의 준공 이후 피고인은 본건 건물의 3층 중 120㎡를 예식장의 예약업무에 사용할 예약실 및 본 예식장에서 혼인할 신부들에게 드레스를 대여하기 위한 드레스실로 직접 경영해 온 사실을 인정할 수 있는바, 다음에서 위 예식장의 예약실, 드레스실을 건축법시행령 제2조 제1항 제13호, [별표 1] 제15호에 의한 관람집회시설의 집회장으로서의 예식장으로 볼 수 있을 것인가에 관하여 본다. 예식장을 관람집회시설 중의 집회장으로 용도를 특정하였음은 다중이 일정한 목적으로 일정한 시간에 일정한 장소에 집합하여 행사를 거행함으로써 발생하는 교통, 환경, 위생 시설 등에의 과다한 수요를 해결하고 여타 행정적인 규제, 감독을 적정하게 집행하는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 집회장으로서의 예식장의 범위는 예식과 관계되거나 부수적으로 필요한 일체의 시설이나 장소를 말하는 것이 아니라 관람집회시설로서의 예식장의 용도와 관련하여 집회시설로서의 규제, 감독이 필요하고, 혼례식을 거행하는 데 필수불가결한 시설, 장소만으로 그 의미를 한정적으로 해석하여야 할 것인바, 가정의례에관한법률시행령 제8조 [별표 1]의 혼인예식장 시설기준에 의하면 예식장의 시설은 대기실, 출입문, 복도, 예식실, 화장실, 주차시설, 기타 건축법, 소방법 등 관계 법령이 정하는 기준에 적합할 것이라고 명시하여 예식장에 필요한 시설기준으로서 반드시 예약실, 드레스실을 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라, 당해 건물 이외의 다른 장소에서도 그 예식장의 예약실을 설치할 수 있고, 일반 불특정의 고객들을 상대로 한 드레스 대여점의 영업도 가능한 점에서 보면, 앞서 본 본건 건물 3층의 예약실, 드레스실은 예식장의 예약업무에 사용하거나 그 예식장에서 혼인할 신부들에게 드레스를 대여, 제공하기 위한 장소로서 집회장으로서의 예식장에 필수적인 시설은 아니라 할 것이어서 사무실(점포)로 용도가 특정한 본건 건물 3층을 같은 건물 4, 5, 6층의 예식장을 위한 보조적인 시설인 예약실, 드레스실로 사용하였다고 하여 이를 관람집회시설로서 무단 용도변경이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 피고인에게 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결은 건축법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 이를 지적하는 위 항소논지는 이유 있다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영기(재판장) 안정호 최철환	건축법 제8조 제1항, 제14조, 제78조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김준열 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 21. 선고 94노2196 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 외국환관리규정의 개정으로 인하여 거주자가 허가 등을 받지 아니하고 휴대·출국할 수 있는 해외여행 기본경비가 소론과 같이 증액되었다고 하여도 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 이 사건 범죄행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다 할 것인바( 당원 1989. 2. 14. 선고 88도2211 판결, 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1991. 8. 12. 미화 23,906불을 은닉, 소지한 채 미국으로 출국함으로써 국내 재산을 이동하여 도피시켰다는 점에 대하여, 그 당시에는 외국환관리규정상 미화 5,000불 이내의 금원을 휴대하여 출국하는 경우에는 해외여행 기본경비로 인정되어 허가를 받을 필요가 없을뿐더러 자금출처에 관계없이 이에 대한 집중의무도 면제되어 있으므로 이를 휴대 출국함에 있어 어떠한 허가를 받지 아니하더라도 외국환관리법상의 법령위배가 되지 아니한다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여, 위 미화 23,906불 중에는 당시 피고인과 함께 미국으로 출국한 피고인의 처 공소외 1이 해외여행 기본경비 범위 내에서 환금 확인을 받은 미화 5,000불도 포함되어 있는 사실을 인정하고 나서, 위 공소사실 금액 중 위 공소외 1의 해외여행 기본경비에 해당하는 금액 부분에 대하여는 법령에 위반하여 재산을 국외에 도피시켰다고 할 수 없다는 이유로 무죄로 인정하면서(단 포괄일죄의 관계에 있다 하여 이유에서만 판단하였다), 그 나머지 미화 18,906불 부분에 대하여는 유죄로 인정하였다(피고인 자신의 해외여행 기본경비는 기소 단계에서 이미 공제되었다). 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 공소사실에서 문제된 날 처인 위 공소외 1뿐만 아니라 자녀들인 공소외 2(당시 16세), 공소외 3(당시 14세)과도 함께 미국으로 출국하였던 것으로, 위 공소사실 금액에는 위 공소외 2, 3의 각 해외여행 기본경비 합계 미화 10,000불도 포함되어 있으므로, 이 금액 역시 국외도피한 재산에서 제외되어야 한다고 다투어 왔음을 알 수 있는바(공판기록 129면 등), 피고인이 제출한 증 제3 내지 6호증(각 출입국사실증명)의 각 기재에 의하면, 피고인과 그의 가족들인 위 공소외 1, 2, 3은 1991. 8. 12. 같은 날 출국한 것으로 되어 있어 피고인의 위와 같은 주장을 뒷받침하고 있고, 한편 원심도 인정하고 있듯이 피고인이 위 출국시 소지한 위 미화 23,906불에 처인 위 공소외 1의 해외여행 기본경비가 포함되어 있었다면, 달리 특별한 사정이 드러나지 않는 한, 미성년의 자녀들인 위 공소외 2, 3의 각 해외여행 기본경비도 이에 포함되어 있었다는 피고인의 주장에 합리성이 있다고 봄이 상당할 것이고, 위 공소외 2, 3은 위 공소외 1과 달리 그 무렵 외국환은행에서 환금 확인을 받지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 달리 위 공소외 2, 공소외 3이 그들의 해외여행 기본경비를 피고인과는 별도로 소지, 출국한 사실이 인정된다는 등 피고인의 위 주장을 단순한 변명에 불과한 것으로 볼 만한 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 심리해 보지 아니한 채 위 미화 23,906불에 처인 위 공소외 1의 해외여행 기본경비가 포함되어 있다고 인정하여 그 금액 부분에 대하여는 무죄로 인정하면서도 위 공소외 2, 3의 각 해외여행 기본경비에 해당하는 금액 부분에 대하여는 그대로 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위배하였다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그런데 위 공소사실 중 위 공소외 1, 공소외 3의 각 해외여행 기본경비에 해당하는 금액 부분은 위 공소사실의 나머지 부분 및 그 이외 일자의 이 사건 각 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제1조 제2항 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 , 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조( 현행 제19조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1995. 10. 20. 선고 95노395 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 물권변동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서는 소유권을 이전한다는 의사 외에 부동산에 있어서는 등기를, 동산에 있어서는 인도를 필요로 함과 마찬가지로 이 사건 쪽파와 같은 수확되지 아니한 농작물에 있어서는 명인방법을 실시함으로써 그 소유권을 취득한다고 해석하여야 할 것이므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1346 판결 참조), 공소외 유연상이 이 사건 쪽파를 전전매수하였다고 하더라도 명인방법을 갖추지 아니한 이상 이 사건 쪽파에 대한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 소유권취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 쪽파를 원시취득한 자는 피고인 소유의 이 사건 토지를 임차하여 쪽파를 재배한 공소외 최응규임이 분명한데 그 이후에 이를 매수한 자가 위와 같은 명인방법을 갖추지 아니하였고, 피고인과 공소외 최응규 사이에서는 1994. 4. 25.까지 위 쪽파를 수확하지 않을 경우에는 피고인이 이를 임의처분하여도 이의를 제기하지 않기로 약정하였음을 알아볼 수 있으므로, 위 일자 이후에 이루어진 피고인의 이 사건 손괴행위는 소유자인 위 최응규의 승낙에 의한 것이라고 보아야 할 것이므로 재물손괴죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피해자의 승낙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 위와 같은 이유로 피고인의 행위를 처벌할 수 없다고 하여 정의와 법감정에 어긋나는 것이라고도 할 수 없다. 상고이유는 어느 것도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 민법 제186조 , 제188조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제366조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상규 【원심판결】 광주고법 1995. 11. 22. 선고 95노607 판결 【주문】 원심판결 중 제1심 판시 제1, 2죄를 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 피고인이 사실상 부부관계에 있는 피해자 1에 대하여 그 판시와 같은 경위로 상해를 가한 사실을 인정하고, 피고인의 이와 같은 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항을 적용하여 처단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1994. 7. 하순 일자미상 12:00경 군산시 옥서면 선연리 하제부락 소재 피고인의 집 안방에서 피고인의 의붓딸인 피해자 2(만 15세)를 그 판시와 같이 강간하려다가 미수에 그치고, 1995. 2.초 일자미상 11:00경 위 같은 장소에서 그 판시와 같은 경위로 2를 강간하였다"라는 이 사건 공소사실에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 성폭력법이라고 한다) 제12조, 제7조 제1항, 제4항, 형법 제297조 또는 성폭력법 제7조 제1항, 제4항, 형법 제297조를 적용하여 이를 모두 유죄로 인정한 제1심판결(제1심 판시 제3, 4죄)을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 성폭력법 제7조 제1항은 존속 등 연장의 친족이 형법 제297조의 죄를 범한 때에 적용되고, 같은 법률 제7조 제3항에 의하면 위 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족으로 제한되나, 한편 같은 법률 제7조 제4항은 위 제1항의 존속 또는 친족은 사실상의 관계에 의한 존속 또는 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 위 법률 제7조 제4항에서 규정하는 사실상의 관계에 의한 존속이라 함은, 자연혈족의 관계에 있으나 법정 절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부) 또는 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부)를 말하고, 위와 같은 관계가 없거나 법률상의 인척에 불과한 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할·의사 등이 존속관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위의 사실상의 관계에 의한 존속에 포함된다고 할 수는 없다 고 할 것이다. 다. 이 사건에 있어서 보건대, 기록에 의하면 피고인은 피해자 김미영와 아무런 혈연관계가 없고 단지 김미영의 어머니인 1과 사실상 부부로서 동거하는 관계에 있을 뿐이므로, 피고인은 성폭력법 제7조에서 규정하는 존속에 해당하지 아니하고, 한편 피해자 2의 법정대리인으로서 친권자인 피해자 1이 위 공소사실에 대한 고소를 제기하였다가 이 사건 공소제기 전에 고소를 취소하였으므로, 이 사건 성폭력법위반죄 부분은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 이 점에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에 서서 이 사건 성폭력법위반 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결(제1심 판시 제3, 4죄)을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 성폭력법 제7조 소정의 '사실상의 관계에 의한 존속'에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 라. 그런데 원심이 인용한 제1심은 그 판시 제1죄와 제2죄 및 제3죄는 이미 판결이 확정된 그 판시 첫머리 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 따로 형을 정하는 한편, 이와는 별도로 그 판시 제4죄는 그 판시 제5죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 위 제4, 5죄에 대하여 단일한 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 제1심 판시 제1, 2죄를 제외한 나머지 부분은 모두 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 피고인의 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결이 유지한 제1심 판시 제3죄 및 제4, 5죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고는 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제4항 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오윤덕 【원심판결】 서울지법 1995. 12. 13. 선고 95노6824 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 국선변호인의 상고이유를 본다. 소년법 제53조는 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 규정하고 있으므로, 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄 등 포괄일죄 포함)한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다 ( 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 1994. 6. 3. 절도, 사기, 도로교통법위반으로, 같은 해 8. 24. 같은 죄명으로 각 형사입건되어 같은 해 12. 28. 대전지방법원 소년부에서 보호처분(6호－단기 소년원 송치)을 받았는데, 위 범행은 모두 오토바이를 훔쳐 무면허운전한 것으로 보이는바, 이는 범행 일시 및 대상 등에 비추어 위 보호처분결정 이전에 이루어진 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 공소사실(원심이 제1심판결을 인용하여 판시한 이 사건 범죄사실 제2항)과 다 같이 피고인의 절도습벽에서 이루어진 것으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 마땅히 위 보호처분을 받은 사건에 대하여 심리하여 만약 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 해당한다면 위 공소사실에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것임에도(다만, 보호처분결정 전의 범행이 보호처분결정 후의 범행과 포괄일죄로 기소되었고 그 부분의 범행이 유죄라 하여 형을 선고하는 경우에는 따로 주문에서 공소기각의 선고를 할 필요는 없다), 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 결국 소년법 제53조에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서, 위 공소사실과 유죄로 인정한 나머지 죄는 포괄일죄 및 경합범 관계에 있으므로, 피고인 및 국선변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제327조 제2호 , 소년법 제32조 , 제53조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 선남식 【원심판결】 부산고법 1994. 5. 19. 선고 94노165 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 중국에 거주하는 중국인으로서 내국인인 공소외 1, 2 등과 중국산 잣을 한국에 밀수입하기로 공모하여, 피고인은 중국에서 잣을 구입하는 역할을 담당하고 위 공소외 1 등은 그 잣을 한국으로 반입하는 역할을 담당하여 실제로 피고인이 중국에서 구입한 잣을 2회에 걸쳐 한국으로 반입하거나 1회 반입을 기도하다가 중국세관에 적발되는 등 밀수 및 밀수예비의 범행을 공동정범으로 감행한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 밀수예비의 점은 피고인이 수집한 잣을 한국에 반입하지 못하고 중국 석도항에서 적발되어 예비에 그친 것으로서 그 행위지가 중국이고 피고인이 외국인인 이상 국내법으로 처벌할 수 없다는 이유로, 2회에 걸친 밀수의 점에 대하여는 피고인이 위 공소외 1 등과 공모하여 이 사건 범행을 하였다는 점에 부합하는 공소외 1, 백종암의 수사기관에서의 진술내용은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단을 함에 있어 거친 증거의 취사과정 및 이에 따른 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 상고이유의 주장은 피고인이 관세포탈의 공동정범에 해당하지 아니한다고 할지라도 관세포탈의 방조범으로는 처벌할 수가 있음에도 불구하고, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심은 방조범에 관한 법리를 오해하였다는 것이나, 이는 원심의 가정판단에 대한 것으로서 원심도 피고인의 행위가 관세포탈의 방조에 해당한다고 단정한 것이 아니며, 또 가사 상고이유의 주장과 같이 피고인의 행위가 관세포탈의 방조에 해당된다고 하더라도, 관세포탈죄의 공동정범으로 공소가 제기된 이 사건의 심리과정에서 단 한번도 언급된 바 없는 관세포탈의 방조사실을 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 관세포탈의 방조사실을 유죄로 인정하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보여지지도 아니한다( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결 참조). 따라서 관세포탈의 공동정범으로 기소된 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 방조범에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장이 내세우는 대법원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형사소송법 제254조 , 제298조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 서초법무법인 담당변호사 박승서 외 4인 【원심판결】 서울형사지법 1994. 11. 10. 선고 94노2571 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 저작권법 제4조 제1항 제4호에 의하면, 저작물의 예시로서 '응용미술작품'을 들고 있으나 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 어디까지나 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고( 같은 법 제2조 제1호), 본래 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술품 등에 대하여 의장법 외에 저작권법에 의한 중첩적 보호가 일반적으로 인정되게 되면 신규성 요건이나 등록 요건, 단기의 존속기간 등 의장법의 여러 가지 제한 규정의 취지가 몰각되고 기본적으로 의장법에 의한 보호에 익숙한 산업계에 많은 혼란이 우려되는 점 등을 고려하면, 이러한 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 의장법에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 의장법 및 저작권법의 입법취지라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다 고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자 코빙톤 파브릭스 코포레이션(COVINGTON FABRICS CORPORATION)이 미국에서 저작권 등록을 마친 염직도안인 "르데지레(LE DESIRE)"와 "르바스켓(LE BASKET)"은 직물의 염직에 사용하기 위한 것으로서 응용미술품의 일종이긴 하나 저작권법의 보호 대상이 되는 저작물에는 해당하지 않는다는 이유로 피고인 주식회사에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록 및 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 저작물의 개념에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 저작권법 제2조 제1호 / [2] 저작권법 제2조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노152 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공동하여 1994. 4. 3. 09:30경 피해자에게 폭행을 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인들과 피해자 사이에 차량 주차 문제로 시비가 되어 서로 다투던 중, 피고인 2이 피해자의 멱살을 잡는 등 다소의 유형력을 행사한 것은 26세의 청년인 피해자가 자신의 딸인 피고인 1의 뺨을 때리는 등 구타할 뿐 아니라 62세인 자신까지 밀어 넘어뜨리는 상황에서 싸움을 말리기 위하여 한 행위임을 인정하고 나서, 피고인 2의 위 행위는 이러한 과정에서 이루어진 소극적인 방어행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있으므로 위법성이 없어 죄가 되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것이므로( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 이 사건에 있어서와 같이 피고인 2는 피고인 1이 피해자와 상호 다투면서 폭행을 하는 것을 만류한 것이라면, 피고인 1은 피고인 2와 공동하여 피해자를 폭행하였다고 할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인 1의 행위는 형법상의 폭행죄만을 구성할 뿐인데 피해자가 위 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다고 하여 같은 피고인에 대한 공소를 기각한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제260조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제260조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1995. 10. 6. 선고 95노632 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 가맹점 계약은 본사에서 편의점 운영 및 경영에 관한 기술과 상표를 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 각각의 가맹점의 운영을 책임지되, 가맹점의 경영은 본사의 지원 및 경영지도를 기초하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포 운영의 사업주로서 점포 운영에 필요한 모든 권리와 의무를 갖는바, 그 주요내용으로 가맹점이 본사로부터 상품을 주문하여 배송받고, 판매대금은 본사에 송금하도록 하되, 본사의 상품공급은 본사가 구매한 상품의 원가로 하고 가맹점의 본사에 대한 외상매입금으로 처리하며, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금으로 본사는 상품대금을 우선 공제하며, 정산기간 중 매출총이익액의 65%는 가맹점에게, 35%는 본사에 귀속한다고 되어 있는 사실(수사기록 2책 1권 15 내지 34쪽의 가맹계약서)을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 이 사건 가맹점 계약은 독립된 상인 간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고, 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며, 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서, 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이라 할 것이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이 사건 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 피고인들이 판매하여 보관 중인 이 사건 물품판매 대금은 피고인들의 소유라 할 것이어서 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 이 사건 공소사실은 결국 피고 사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 또한 논지에서 지적하는 바와 같이 가맹점에서 손실이 발생한 경우 총 매출액의 1% 범위 내에서 본사의 이익배분율에 상당하는 금액을 본사가 공동으로 분담하고 있기는 하나, 위 가맹계약서에 의하면, 위와 같은 손실분담의 약정은 가맹점으로 하여금 그 점포 운영에 열의를 갖도록 하기 위한 것임을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 사정만으로는 이 사건 가맹점 계약을 동업계약 관계로 볼 수는 없고, 따라서 원심판결에 소론과 같이 이 사건 가맹점 계약에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 1995. 8. 10. 선고 95노58, 877 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 본다. 중기관리법(1993. 6. 11. 법률 제4561호 건설기계관리법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조 제3호, 제12조 제4항 소정의 벌칙규정의 적용대상은 중기의 소유자임이 그 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편 같은 법 제36조는 법인의 대표자, 법인 또는 자연인의 대리인·사용인 기타 종업원이 법인 또는 자연인의 업무에 관하여 제32조 내지 제35조의 규정에 해당하는 행위를 한 경우에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 자연인에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 중기소유자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 중기소유자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다 ( 당원 1991. 11. 12. 선고 91도801 판결, 1992. 11. 10. 선고 92도2324 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공소외 주식회사의 관리과장으로서 회사 소속 이 사건 각 중기 등의 관리에 대한 전반적인 업무를 담당하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 피고인이 위 중기 등의 관리에 대한 업무를 실제적으로 담당하고 있는 이상, 비록 위 중기 등이 지입된 것으로서 지입차주가 있다고 하더라도, 피고인은 위 중기의 법적인 관리책임자인 회사의 중기관리에 대한 업무담당자로서 이 사건 중기관리법 위반행위자라고 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인에게 판시와 같은 중기관리법위반의 죄책을 물은 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이나 중기관리법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 구 중기관리법(1993. 6. 11. 법률 제4561호 건설기계관리법으로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제4항 , 제34조 제3호 , 제36조 / [2] 구 중기관리법(1993. 6. 11. 법률 제4561호 건설기계관리법으로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제4항 , 제34조 제3호 , 제36조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 17인 【변 호 인】 변호사 곽동헌외 16인 【제2심판결】 서울고법 1996. 8. 1. 선고 96노668 판결 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 "(병원명 생략)" 원장 겸 정형외과 전문의, 같은 피고인 2는 위 병원 사무장으로 진료행위를 제외한 내원환자의 접수 및 관리업무 일체를 총괄하는 자, 공동피고인 1은 부산 (대학명칭 생략) 조교수 겸 위 대학 부속 (병원명칭 생략) 정형외과 전문의로서 위 대학의 외래교수인 피고인 1의 요청에 응하여 한 건당 금 100,000원 이상의 수당을 받고 위 (병원명 생략) 내원 환자 중 척추, 슬개골 연골 질환 등 부위의 외과수술을 요하는 환자들에 대하여 피고인 1과 공동으로 시술해 오던 자, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18은 모두 병역의무자들로 징병검사를 받고 현역입영대상자로 결정된 자들이거나 징병검사를 앞두고 있는 자들인바, 피고인들은 슬관절 반월상연골판 부위에 수술을 받은 자의 경우에는 현역 또는 보충역 복무대상에서 제외되고 제2국민역에 편입됨으로써 사실상 병역이 면제된다는 점을 알고, 피고인 1, 피고인 2 및 공동피고인 1은 의료보험의 혜택을 받아 수술할 경우 총 수술비가 약 금 339,000원, 본인 부담이 약 금 67,800원에 불과한 슬관절 반월상연골판 절제수술을 과대한 수술비를 받고 일반 수가로 수술한 다음 미국의 경우 미식축구선수 대부분이 반월상연골 절제술을 받은 자들이며 위 수술을 받은 다음에도 계속하여 운동선수로 활약하고 있는 등 위 절제술을 받더라도 당장 운동이나 훈련받는 데 별다른 지장이 없음을 잘 알면서도 허위 내용의 진단서 등을 발급하고, 피고인 3 등은 위 진단서에 근거한 병력으로 신체검사를 다시 받아 병역의무를 감면받을 것을 결의하여, 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은, 피고인 3이 1989. 4. 7. 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 3은 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실도 없고 위 부위에 대한 방사선 촬영 결과, 별 이상이 없는 것으로 판정되어 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,300,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1990. 3. 26. 16:00경 부산 부산진구 부전동 소재 위 (병원명 생략)에서 피고인 1은 피고인 3으로부터 금 1,300,000원을 받고 피고인 3의 우측슬관절 내측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 같은 해 4. 10.경 피고인 3은 위 수술을 받았기 때문에 평생 훈련과 운동이 불가능하다는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 3은 같은 해 5.경 부산지방병무청장에게 위 진단서를 첨부하여 특수전면역신청을 하고 같은 해 10. 8.경 부산지방병무청에서 신체검사를 받으며 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 공동피고인 1과 함께, 피고인 4가 1988. 5. 13. 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 2급판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 4는 공소외 1의 소개를 받고 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없어 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 피고인들은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,200,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 3. 3.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 4로부터 금 1,200,000원을 받고 피고인 4의 우측 슬관절 외측 반월상연골판 부분절제술을 한 다음, 공동피고인 1은 같은 해 5. 7.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 부산 (병원명칭 생략) 명의로 피고인 4는 위 수술을 받았기 때문에 영구 장애가 잔류할 것이라는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 4는 같은 해 6. 13.경 부산지방병무청에서 신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5는, 피고인 5가 1989. 8.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급 판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 5는 먼저 수술을 받은 피고인 11의 소개를 받고 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실도 없고 위 부위에 대한 방사선 촬영 결과 선청성기형으로 판정되어 특별히 수술할 필요가 없으며 특히 입영기일을 며칠 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 피고인들은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,200,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1990. 6. 22.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1은 피고인 5로부터 금 1,200,000원을 받고 피고인 5의 좌측 슬관절 외측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 같은 해 7. 18.경 위 수술을 하였다는 취지의 병사용 진단서를 발급하고, 피고인 5는 위 수술을 받은 후 며칠만인 같은 해 6. 말경의 입영기일을 위 수술을 이유로 연기하였다가 같은 해 8. 초순경 거창군청에서 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6은 공동피고인 1과 함께, 피고인 6이 1988. 9.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역복무대상인 1급 판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 6은 공소외 2의 소개를 받고 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없을 뿐 아니라 당시 대우프로축구단에서 선수로 활약하고 있는 등 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들과 공동피고인 1은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,500,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 5. 11.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 6으로부터 금 1,500,000원을 받고 피고인 6의 우측 슬관절 내측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 공동피고인 1은 같은 달 19.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 부산 (병원명칭 생략) 명의로 피고인 6은 위 수술을 받았기 때문에 영구장애가 잔류할 것이라는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 6은 퇴원한 지 며칠만인 같은 달 말경 대구지방병무청장에게 특수전면역 신청을 한 다음 프로축구선수로 활동 중인 같은 해 9.경 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 마. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7은 공동피고인 1과 함께, 피고인 7이 1988. 8. 1.경 징집을 위한 신체검사결과 현역복무대상인 1급 판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 7은 먼저 수술을 받은 피고인 13의 소개를 받고 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없고, 직전에 축구선수로 활동하는 등 입영기일을 눈앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들과 공동피고인 1은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 800,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 3. 11.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 7로부터 금 800,000원을 받고 관절조영술 검사 등 특별한 검사를 실시하지 않은 채 피고인 7의 좌측 슬관절 내측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 공동피고인 1은 같은 달 15.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 부산 (병원명칭 생략) 명의로 피고인 7은 위 수술을 받았기 때문에 영구 장애가 잔류할 것이라는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 7은 그 시경 위 진단서를 첨부하여 대구지방병무청장에게 특수전면역신청을 하고 같은 해 5. 중순경 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 바. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 8은, 피고인 8이 1989. 7.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급 판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 1990. 6.경 동생이 현역이라는 이유로 입영연기를 받은 다음 럭키금성축구선수단의 선수로 활동중인 같은 해 8.경 경상대학교 의과대학 부속병원에서 전산화단층촬영상 우측슬관절 내측 반월상연골의 내측에 불규칙 양상이 있어 정밀 검사할 것을 지시받았던바, 피고인 8은 입대연기를 받았기 때문에 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,500,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1990. 9. 4.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1는 피고인 8로부터 금 1,500,000원을 받고 피고인 8의 우측슬관절 피부 부분을 절제하고는 반월상연골판을 절제하지 아니하였음에도 우측슬관절 외측 반월상연골판 전방 내측 4분의 1 부분, 내측 반월상연골 전방 내측 3분의 1 부분 절제술을 한 것처럼 진료기록부를 기재한 다음, 그 시경 위와 같은 수술을 한 것처럼 병사용 진단서와 수술 직후의 엑스레이필름을 교부하고, 피고인 8은 같은 해 10.경 부산지방병무청장에게 위 진단서를 첨부하여 특수전면역신청을 하고 그 시경 부산지방병무청에서 재신청검사를 받으며 위 수술 직후의 방사선필름을 제출하여 유예판정인 7급 판정을 받고 1991. 1. 7.경 같은 장소에서 재신체검사를 받으며 위 진단서와 엑스레이필름을 근거로 하여 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 사. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 9는 공동피고인 1과 함께, 피고인 9가 1988. 6.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급 판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 9는 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없고 직전까지 축구선수로 활동하였기 때문에 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들과 공동피고인 1은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 800,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 4. 6.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 9로부터 금 800,000원을 받고 관절조영술검사 등 특별한 검사를 실시하지 않은 채 피고인 9의 좌측 슬관절 내측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 공동피고인 1은 같은 달 12.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 부산 (병원명칭 생략) 명의로 피고인 9는 위 수술을 받았기 때문에 영구 장애가 잔류할 것이라는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 9는 그 시경 강릉지방병무청장에게 특수전면역신청을 하여 같은 해 5.경 강릉지방병무청에서 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 아. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 10은, 피고인 10이 1989. 3.경 징집을 위한 신체검사결과 현역 복무대상인 1급판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 10은 입영하지 않기 위해 서울대학교병원 등에서 기왕증을 빙자하여 병사용 진단서를 발급받아 사용하려 하였으나 여의치 않자 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없어 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,000,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 8. 8.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 피고인 2은 피고인 10으로부터 금 1,000,000원을 받은 다음 공소외 3과 함께 피고인 10의 우측 슬관절 외측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 위 공소외 3은 같은 달 11.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 △△병원 명의로 피고인 10은 위 수술을 받았기 때문에 운동과 훈련은 평생 불가하다는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 10은 같은 해 9. 15.경 서울지방병무청에서 위 진단서를 제출하여 입영연기를 받은 다음 1990. 1.경 △△병원에 근무하는 공소외 4로부터 같은 내용의 진단서를 발급받아 서울지방병무청에서 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 자. 피고인 2, 피고인 11은, 피고인 11이 1988. 2.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급판정을 받은 상태에서 1989. 3. 30. 부산지방병무청에서 입대를 위한 신체검사를 받게 되어 있자, 피고인 2에게 군문제로 고민하고 있음을 털어 놓고 무릎수술을 받고 싶다고 하자 피고인 2는 이에 응하여 피고인 11이 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없어 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 수술비를 금 1,500,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 2. 16.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 2가 피고인 11로부터 금 1,500,000원을 받은 다음 그 무렵 미국에서 열리는 의학세미나 관계로 출국한 피고인 1의 부재기간 중에 대직근무중이던 공소외 3에게 피고인 11을 피고인 1이 출국하기 전에 무릎 연골손상이 있는 것으로 진단하고 수술하기로 된 환자라고 거짓 소개하여, 그 정을 모르는 위 공소외 3으로 하여금 형식적인 진단을 거쳐 피고인 11의 우측 슬관절을 절개하여 내측 반월상연골을 절제하는 수술을 시행하게 하고, 위 공소외 3은 같은 해 3. 8.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 △△병원 명의로 피고인 11은 위 수술을 받았기 때문에 운동과 훈련은 평생 불가하다는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 11은 같은 달 30.경 부산지방병무청에서 신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 차. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 12는, 피고인 12가 1988. 2.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 2급 판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 12는 먼저 수술을 받은 피고인 7의 소개를 받고 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실도 없고 위 부위에 대한 방사선 촬영 결과 선천성 기형으로 판정되어 특별히 수술할 필요가 없으며 특히 입영기일을 며칠 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 피고인들은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,500,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 6. 26.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1은 피고인 12로부터 금 1,500,000원을 받고 공소외 3과 함께 피고인 12의 좌측 슬관절 내측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 다음날인 27.경 위 수술을 하여 운동과 훈련은 평생 불가하다는 취지의 허위 내용을 기재한 병사용 진단서를 발급하고, 피고인 12는 위 수술을 받은 후 3일 만인 같은 달 29.경 입대키 위대 대전국군병원에서 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 카. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 13은 공동피고인 1과 함께, 피고인 13은 1984. 3.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없고 직전까지 축구선수로 활동하였기 때문에 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들과 공동피고인 1은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,200,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 1. 6.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 13으로부터 금 1,200,000원을 받고 관절조영술검사 등 특별한 검사를 실시하지 않은 채, 피고인 13의 좌측 슬관절 외측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 공동피고인 1은 같은 달 20.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 부산 (병원명칭 생략) 명의로 피고인 13은 위 수술을 받았기 때문에 영구장애가 잔류할 것이라는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 13은 같은 달 23.경 부산지방병무청에서 입대를 위한 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 타. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 14는 공동피고인 1과 함께, 피고인 14는 1990. 3.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없어 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 기히 슬관절 반월상연골판 절제술을 받아 병역이 면제된 공소외 16의 소개를 받고 피고인 2를 만나 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,500,000원으로 결정하고 공모공동하여, 1991. 1. 18.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 14로부터 금 1,500,000원을 받고 피고인 14의 우측 슬관절 외측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 같은 달 25.경 피고인 1이 병사용 진단서를 발급하여 주어 피고인 14가 같은 해 2. 7. 논산신병훈련소에 입소하여 신체검사를 다시 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 파. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 15는 공동피고인 1과 함께, 피고인 15는 1989.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 2급판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없고 직전까지 축구선수로 활동하였기 때문에 입영기일을 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들과 공동피고인 1은 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,800,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1989. 8. 7.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 15로부터 금 1,800,000원을 받고 피고인 15의 자측 슬관절 외측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 공동피고인 1은 같은 달 12.경 수술한 병원도 아닌 자신이 근무하는 부산 (병원명칭 생략) 명의로 피고인 15는 위 수술을 받았기 때문에 영구 장애가 잔류할 것이라는 취지의 허위 내용을 기재한 진단서를 발급하고, 피고인 15는 같은 달 17.경 특수전면역신청을 하고 그에 따라 같은 해 9.경 동해육군병원에서 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 하. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 16은, 피고인 16은 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실이 없어 입대를 위한 신체검사를 앞두고 특별히 수술할 필요가 없음에도, 공소외 5의 소개를 받고 피고인 2와 무릎수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,500,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1990. 2. 1.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1은 피고인 16으로부터 금 1,500,000원을 받고 피고인 16의 좌측 슬관절 내측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 같은 달 11.경 피고인 16이 신체검사 신청을 하고, 같은 해 4. 16.경 피고인 1이 피고인 16은 위 수술을 하여 운동과 훈련은 평생 불가하다는 취지의 허위 내용을 기재한 병사용 진단서를 발급하고, 같은 달 17. 부산지방병무청에서 피고인 16이 신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 거. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 17은, 피고인 17이 1989. 6.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 2급판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 17은 먼저 수술을 받은 공소외 6의 소개를 받고 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료받은 사실도 없고 위 부위에 대한 방사선 촬영 결과 선천성 기형으로 판정되어 특별히 수술할 필요가 없으며 특히 입영기일을 며칠 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 피고인들은 무릎 수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 1,500,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1990. 4. 7.경 위 (병원명 생략)에서 같은 피고인 1은 피고인 17로부터 금 1,500,000원을 받고 피고인 17의 좌측 슬관절 내측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 같은 달 20.경 위 수술을 하여 운동과 훈련은 평생 불가하다는 취지의 허위 내용을 기재한 병사용 진단서를 발급하고, 피고인 17은 즉시 재검신청을 하여 같은 해 6.경 입대 보류 결정인 7급 판정을 받은 다음 같은 해 8. 말경 의정부 소재 육군 306부대에 입대하여 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하고, 너. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 18은 공동피고인 1과 함께, 피고인 18이 1988.경 징집을 위한 신체검사 결과 현역 복무대상인 1급 판정을 받은 상태에서 입영기일이 임박해지자, 피고인 18은 먼저 수술을 받은 공소외 7의 소개를 받고 평소 슬관절 반월상연골판과 관련하여 특별히 치료를 받은 사실이 없어 입영기일을 며칠 눈 앞에 두고 급히 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도, 위 피고인들과 공동피고인 1은 무릎 수술에 따른 병사문제를 교섭한 다음 수술비를 금 2,600,000원으로 결정하고 공모 공동하여, 1991. 1. 30.경 위 (병원명 생략)에서 피고인 1, 공동피고인 1은 피고인 18의 좌측 슬관절 외측 반월상연골판 부분 절제술을 한 다음, 같은 해 2. 5.경 피고인 1은 피고인 18이 위 수술을 하여 운동과 훈련은 평생 불가하다는 취지의 허위 내용을 기재한 병사용 진단서를 발급하고, 피고인 18은 같은 달 11.경 입대키 위해 춘천시 소재 육군 제102 보충대에서 재신체검사를 받으며 위 진단서를 제출하여 위 수술을 이유로 병역의무 감면대상인 5급 판정을 받아 제2국민역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하였다. 2. 인정되는 사실 피고인들 및 공동피고인 1이 이 법정에서 한 각 진술, 제1회, 제2회, 제3회, 제4회, 제6회, 제8회 각 공판조서 중 피고인들 및 공동피고인 1의 각 진술 기재, 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8, 같은 공소외 9의 각 진술 기재, 제4회 공판조서 중 증인 공소외 10의 진술 기재, 제9회 공판조서 중 증인 공소외 11, 같은 공소외 12의 각 진술 기재, 검사가 작성한 공소외 8에 대한 진술조서의 진술 기재, 각 수사기록에 편철된 각 진료기록사본의 각 기재, 공판기록에 편철된 대한정형외과 의료평가윤리위원회가 작성한 의견서의 기재, 같은 기록에 편철된 피고인 11에 대한 병적증명조회원서의 기재, 91고합711호 수사기록 제4책 제2권의 제47면 내지 제58면에 편철된 정형외과학 교과서사본의 기재를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 1, 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들(이하 수술받은 피고인들이라고 약칭한다)은 위 각 공소사실과 같이 피고인 16, 피고인 11을 제외하고는 모두 이미 징집을 위한 신체검사에서 1급 또는 2급 판정을 받아 현역으로 입영할 예정이었는데 각 그 입영기일이 임박한 상태에서 위 각 수술을 받았고, 피고인 16은 처음의 신체검사기일이 임박한 상태에서 위 수술을 받았으며, 피고인 11은 징집을 위한 신체검사에서 1급 판정을 받았으나 1988.에 보충역으로 편입된 후 위 수술을 받았다. 나. 수술받은 피고인들은 피고인 1, 피고인 2에게 위 각 공소사실과 같이 수술비로 금 800,000원에서 금 2,600,000원까지 지불하였다. 다. 수술받은 피고인들은 위 각 공소사실과 같이 피고인 1, 또는 공동피고인 1, 공소외 3으로부터 진찰을 받은 뒤 위 각 수술을 받고, 각 그 진단서를 발급받아 재신체검사시( 피고인 16은 처음의 징집을 위한 신체검사시) 각 그 진단서를 제출하여 각 5급 판정을 받아 제2국민역에 편입되었다. 라. 슬관절 반월상연골 손상에 관하여 (1) 슬관절 반월상연골은 무릎부분에 위치한 연골로서 대퇴골과 경골의 접촉면 사이에 위치하여 관절연골을 보호하는 역할을 하는데 그 모양이 좌우측무릎마다 무릎부분을 단면으로 잘랐을 때 양쪽으로 각 1개씩 비교적 얇은 반달형태로 자리잡고 있어 반월상연골이라 하고, 각 무릎에 있는 두 개의 반월상연골 중 바깥쪽에 있는 것을 외측 연골이라 하고 안쪽으로 있는 것을 내측 연골이라 하며, 무릎 연골의 기능은 연골 위쪽에 있는 대퇴골, 아래쪽에 있는 경골 사이에 위치하여 마찰을 막고 무릎을 굽혔다 폈다 하고 회전하는 등의 운동을 가능하게 한다. 슬관절 반월상연골 손상은 슬내장(膝內障：외상 후에 슬관절에 운동통, 관절액 증가, 운동제한 등의 기능장애가 일어나는 상태를 총칭하고 그 원인으로는 반월상연골, 측부인대, 십자인대, 경골극의 손상 등이 있다) 중에서 가장 중요한 위치를 차지하고 있으며 과거에는 슬굴곡위로 작업하는 탄광노동자에 많았지만 근래에는 운동선수 특히 축구선수들에게 많이 일어나고, 내측과 외측의 손상 빈도를 비교하면 동양에서는 외측 손상의 빈도가 높다. 슬관절 반월상연골의 손상은 그 부위에 따라 예후가 다르다. 즉 반월상연골의 변연부(바깥쪽 가장자리)는 인접 활액막으로부터 혈관분포를 받으므로 이 부위의 손상은 섬유성 조직의 증식으로 치유되지만 내연부(內緣部)에는 혈관분포가 없으므로 치유되지 않는다. (2) 손상기전：슬관절의 굴곡(屈曲)과 신전(伸展), 회전, 충격에 따라 압박에 의한 외상을 입게 된다. (3) 손상형태：연골 자체가 파열하는 경우와 연골의 변연부가 그 인접막으로부터 박리되는 상태로 나누어 볼 수 있고 연골파열의 경우는 그 파열의 모양에 따라 종파열, 횡파열, 수평파열 등으로 구분할 수 있다. (4) 증 상：동통(疼痛) 및 압통(壓痛), 운동제한, 로킹(Locking：슬관절 운동 중 굴곡 위에서 갑자기 신전되지 않는 증상), 기빙 웨이(Giving Way：슬관절이 매우 불안전하게 느껴지고 자갈길을 걸을 때, 계단을 내려갈 때 그리고 뛰어 내릴 때 갑자기 무력해지는 증상), 대퇴, 사두근 위축 등이 있다. (5) 진 단 (가) 임상검사법：무릎을 돌려보고 굽혔다 폈다 하는 방법이다. 이에는 McMurray검사{슬관절을 회전하여 동통, 염발음(捻發音)이 나오면 양성}, Apley 검사{하퇴를 견인하는 신연(伸延)검사와 슬관절을 향하여 압력을 가하는 마멸(磨滅)검사를 하여 동통을 느끼면 양성} 등이 있다. 실무에서는 이학적 검사라고도 한다. (나) 관절경검사：비교적 간편하고 위험이 적은 수술적 조작으로서 슬관절에 1㎝ 미만의 조그마한 2－3개의 천자 구멍을 만들어 관절경 및 관절경용 수술기구를 관절 내에 삽입하여 관절 내부 연골판을 들여다보는 방법이다. (다) 관절조영술검사：공기나 조영제를 관절 내에 주입한 다음 관절 간격에 대하여 수직으로 여러 방향의 방사선 촬영을 하여 관찰하는 방법이다. (라) 기 타：전산화단층촬영, 자기공명장치를 이용한 진단방법(MRI) 등이 있다. (마) 위 관절경검사, 관절조영술검사, 전산화단층촬영 등은 어느 방법이거나간에 100%로 완벽한 진단을 내리기는 어렵다. 사진상으로 잘 판별하기가 어렵기 때문이다. 이러한 촬영으로 파열의 증후가 관찰되면 연골파열이 틀림없으나 안 나타난다고 해서 파열이 없다고는 단정할 수 없다. (바) 슬관절 반월상연골 절제술을 시행하기 위하여는 임상검사법만으로 수술 여부를 판단할 수 있는지, 아니면 관절조영술검사나 전산화단층촬영 등을 실시하여 종합한 후 수술을 결정해야 하는지 여부에 관하여 보면, 의사들간에 반드시 의견이 일치하지는 아니하나 대개의 의견은 병력 및 임상검사법으로 7－8할 정도 진단이 되므로 특수촬영 없이 수술을 결정하여도 무방하고, 진단의 확진이 되지 않는 경우에 특수촬영을 한 뒤 이를 종합하여 수술을 결정한다고 하고 있다. (6) 치 료 (가) 보존적 치료：비수술적인 방법으로서 물리치료나 약물치료가 있다. (나) 수술적 치료：연골판을 적출하는 것으로 이에는 전적출술과 부분적으로 손상부위만을 절제하는 부분적출술이 있는데 가능하면 원래의 반월상연골을 남겨두는 부분적출술의 수술 후 경과가 양호하다. 연골을 절제하더라도 그 자리에 연골이 재생되지는 않는다. 다만, 전체를 절제한 경우 육안상 연골과 비슷한 섬유질조직이 증식되나 이는 연골과는 성분이 전혀 다르다. (다) 급성기, 즉 신선손상의 경우는 보존적 치료가 가능하고 연골의 바깥가장자리, 즉 변연부는 인접 활액막으로부터 혈관분포를 받으므로 이 부위의 손상은 섬유성 조직의 증식으로 치유된다. 그러나, 연골판에 파열이 생긴 경우 보존적 치료는 일시적인 통증의 완화작용에 불과할 뿐 원인치료는 되지 못한다. 연골내부에는 혈액공급이 되지 않아 자연치유가 되지 않으므로 진단이 되면 조기에 수술적 치료를 하는 것이 좋다. 최근에는 연골의 바깥가장자리 부분 즉 변연부가 인접활막액과 박리된 경우에는 봉합하는 방법도 있다고 한다. (라) 파열된 연골을 절제하지 아니하고 그대로 두고 있는 경우와 절제한 경우 환자의 장애의 정도를 비교하면, 그대로 두고 있는 경우는 파열상태가 더욱 심해져서 주위의 연골이 더 상하게 되고 이차적으로 퇴행성 병변이 속발되며 통증과 불안정감, 종창이 와서 환자가 활동을 하기 곤란하게 된다. 연골을 절제한 경우에도 퇴행성 병변이 발생하기는 하나 연골을 절제하지 아니하고 그대로 방치한 경우보다는 훨씬 덜 발생한다. (마) 연골의 선청성 기형：연골의 선청성 기형(Discoid Maniscus)은 연골의 외측이 선청성 원판형으로 되어 있는 경우를 말하는데, 이로 인하여 활동에 지장이 있는 경우에는 이를 수술해 주는 것이 퇴행성 병변의 진행을 억제하는 길이다. (바) 수술 후 연골조직의 검사：수술시 절제한 가검물에 대하여는 조직검사를 실시하는 것이 관례이나, 파열된 연골조직을 검사하여도 그것이 연골임을 확인할 뿐 그 이상의 지식을 얻지 못함이 일반적이어서 연골의 조직검사는 수술자의 재량이며, 설사 연골조직검사에서 이상이 없다고 하여도 그 수술의 타당성 여부를 판단할 수는 없다. (7) 병역관계：징병신체검사 등 검사규칙에 의하면, 슬관절 반월상연골판 질환에 관하여 이학적 소견 및 특수검사로 확진된 경우 중 치료중인 자는 7급 처분을, 이학적 소견 및 특수검사로 확진된 경우 중 고식적 치료로 치유된 자는 2급 처분을, 관절경하 또는 관혈적 수술을 받은 경우는 5급 처분을 하도록 되어 있다. 여기에서 2급은 신체가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 자이고, 5급은 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 제2국민역 복무는 할 수 있는 자이며, 7급은 질병 또는 심신장애로 인하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는지 여부의 판정이 어려운 자이다. 결국 반월상연골 질환에 관하여는 수술을 받아야 현역 또는 보충역 복무를 면제받을 수 있다. 3. 병역의무를 감면받을 목적으로 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도 이를 하였다는 점에 관한 일부 공통되는 증거에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 피고인 1, 피고인 2, 공동피고인 1은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 수술받은 피고인들의 병역의무의 감면목적 범의를 부인하면서 수술받은 피고인들이 찾아와 무릎통증을 호소하여 이를 진찰해 본 결과 그들의 슬관절 반월상연골 파열이 확진되어 이를 치료하기 위하여 위 각 수술을 하였을 뿐이라고 변소하고, 수술받은 피고인들은 위 각 수술 전에 이미 무릎부상 등으로 무릎이 심하게 아파서 이를 치료하기 위하여 피고인 1을 찾아가 진찰 받아본 결과 수술해야 한다고 하여 위 각 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 할 필요도 없는 위 각 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있는 데 대하여, 검사는 일부 피고인들에 대한 공통되는 증거로서 수술받은 피고인들 중 일부 피고인들의 주거지가 위 (병원명 생략)가 위치한 부산지역이 아닌 서울, 강원, 경기, 경북 등 전국 각지인 점, 수술비도 의료보험을 적용하지 아니하여 매우 고액인 점, 수술받은 피고인들 중 일부 피고인들은 방사선촬영 등 특별한 진단 없이 이학적 검사만으로 위 각 수술을 받은 점, 위 각 수술시기와 입영기일, 수술시기와 재검시기가 근접한 점, 수술받은 피고인들 중 일부 피고인들이 수술받은 위 (병원명 생략)가 아닌 종합병원인 부산 (병원명칭 생략)이나 △△병원의 진단서를 발급받아 이를 신체검사시에 제출한 점, 피고인 1, 피고인 2가 수술받은 피고인들을 비롯하여 위 (병원명 생략)에서 무릎 연골수술을 받은 사람들에 대한 진료기록을 다른 진료기록과 달리 X-ray촬영실 뒤의 케비넷 안에 은밀히 보관한 점 등을 내세워 이를 종합해 보면 피고인들이 공모하여 위 각 공소사실과 같이 병역의무를 감면받을 목적으로 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도 위 각 수술을 시행하였거나( 피고인 8을 제외한 나머지 수술받은 피고인들에 대하여), 슬관절 반월상연골판 절제술을 시행하지 않았음에도 그 수술을 시행한 것처럼 허위로 진단서를 발급받아( 피고인 8에 대하여) 각 신체를 훼손하는 등 사위행위를 하였다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 주거지：수술받은 피고인들의 주거지가 위 (병원명 생략)가 있는 부 산지역에 한하지 않고 서울 등 전국에 걸쳐 있으나, 수술받은 피고인들은 대부분이 축구선수들로 서로 알고 있는 사이로서 위 (병원명 생략)가 무릎 수술을 잘 하여 치료가 잘 된다는 이야기를 듣고 위 (병원명 생략)에서 위 각 수술을 받은 것이라고 변소하고 있고, 무릎은 인체의 중요한 부분이므로 무릎 연골 절제술을 받는 데 있어서 신중할 것으로 보이는데 멀리 떨어진 일개 개인병원이라도 수술을 잘 한다는 소문이 나면 그 곳에 가서 그 수술을 받는다 하여도 전혀 이상할 것은 없다고 할 것이다. (2) 수술비용： 피고인 7을 제외한 나머지 수술받은 피고인들은 수술비용으로 의료보험을 적용하지 아니한 일반수가로 금 800,000원에서 금 2,600,000원까지 지급한 것은 앞에서 본 바와 같으나, 일부 피고인들의 경우는 국민개보험이 시행된 1989. 7. 1. 이전에 수술을 받아 의료보험을 적용받지 못하였고, 일부 피고인들의 경우는 자신이 거주하는 시, 도 이외의 타진료지역인 부산에서 수술을 받아 의료보험을 적용받지 못하였으며, 일부 피고인들의 경우는 위 (병원명 생략)의 사무장인 피고인 2가 무릎 연골 절제수술은 의료보험이 적용되지 않는다고 하여 이를 믿고 일반수가로 수술비 등을 지급하였다고 변소하고 있고, 무릎 연골 절제수술과 같은 중요한 수술을 받는 데 있어 일반수가로 그 정도의 금액은 그리 많은 것이라고는 보여지지 않는다. (3) 진단 방법： 피고인 1 등이 피고인 7, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 13에 대하여 관절조영술검사, 관절경검사 등 특별한 검사 없이 단지 이학적 검사만으로 진찰하고 수술을 시행한 것은 앞에서 본 바와 같으나, 피고인 1은 위 피고인들에 대하여 이학적 검사만으로 슬관절 반월상연골 파열이 확진되어 특별한 검사 없이 슬관절 반월상연골판 절제술을 하였다고 변소하고 있고, 슬관절 반월상연골 파열이 이학적 검사만으로 확진된 경우에는 특별한 검사 없이 슬관절 반월상연골 절제술을 할 수 있다는 것이 대개의 의사들의 견해임은 앞에서 본 바와 같다. (4) 수술시기와 입영기일, 수술시기와 재검시기의 밀접：앞에서 본 바와 같이 수술받은 피고인들은 각 그 입영기일이나 신체검사기일이 임박해서 위 각 수술을 받았고, 각 그 수술 후 얼마 안되어 재신체검사나 처음의 신체검사를 받았으나, 역시 앞에서 본 바와 같이 슬관절 반월상연골판이 파열된 경우, 이를 절제하지 아니하고 그대로 둔 때에는 그 파열상태가 더욱 심해져서 주위의 연골이 더 상하게 되고 이차적으로 퇴행성 병변이 속발되며 통증과 불안정감, 종창이 와서 활동하기가 곤란하게 되는 반면, 이를 절제한 때에는 그 퇴행성 병변이 발생하기는 하나 그대로 둔 때보다 훨씬 덜 발생하여 낫다는 것이므로 수술받은 피고인들의 슬관절 반월상연골판이 파열되었다면 이들에 대하여 그 입영기일이나 신체검사기일이 임박하다 해서 슬관절 반월상연골판 절제술을 받지 말고 입영한 다음 병역의무를 마친 후 그 수술을 받으라고 요구할 수는 없다 할 것이고, 이들이 슬관절 반월상연골판 절제술을 받으면 병역의무가 감면된다는 것을 사전에 알고 있었다 하더라도 마찬가지라 할 것이며, 또한 이들이 슬관절 반월상연골판 절제술을 받은 이상 이를 이유로 바로 진단서 등 서류를 구비하여 재검신청한 다음 재검을 받거나 처음의 신체검사시에 위 서류를 제출하였다 하여 이를 특별히 의심이 가는 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. (5) 부산 (병원명칭 생략)이나 △△병원의 진단서 발급： 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 13, 피고인 15가 피고인 1과 공동피고인 1이나 공소외 3으로부터 위 각 수술을 받고 피고인 1이 발행한 진단서를 갖고 공동피고인 1이 근무하는 부산 (병원명칭 생략)이나 공소외 3이 근무하는 △△병원에 찾아가 각 그 병원의 병사용 진단서를 발급받은 것은 위에서 본 바와 같으나, 피고인 1은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 환자들이 부산 (병원명칭 생략)이나 △△병원에서 따로 진단서를 발급받은 것은 몰랐다고 진술하고 있고, 공동피고인 1은 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 13, 피고인 15가 자신이 수술한 환자가 분명하므로 자신의 이름으로 진단서를 발행한 것이라고 주장하고 있으며, 피고인 2는 위 수술받은 피고인들이 병무청에서 종합병원의 진단서를 요구한다고 하여 공동피고인 1이나 공소외 3이 위 수술받은 피고인들을 수술한 것이 분명한 만큼 공동피고인 1이나 공소외 3의 진단서를 발급받고자 피고인 1이 발행한 진단서를 공동피고인 1이나 공소외 3에게 보낸 것이라고 진술하고 있고, 위 수술받은 피고인들 역시 공동피고인 1이나 공소외 3도 자신들을 수술한 의사가 분명하여 이들 명의의 진단서를 발급받은 것이라고 변소하고 있는바, 위 수술받은 피고인들이 모두 공동피고인 1이나 공소외 3으로부터 수술받은 것은 분명하므로 각 그 진단서의 발급병원이 잘못된 것이라 하더라도 이를 가지고 병역의무를 감면받을 목적으로 사위행위를 한 것이라고는 볼 수 없다. (6) 진료기록의 별도보관： 피고인 1, 피고인 2는 수술받은 피고인들을 포함한 무릎 연골 수술환자들의 진료기록을 별도로 보관한 이유에 대하여 수사기관에서는 위 병원의 공간이 협소하여 진료기록을 서무과가 아닌 X-ray촬영실 뒤의 케비넷에 보관한 것이지 이를 은닉한 것은 아니라고 하다가, 피고인 2는 이 법정에서 피고인 1이 무릎 수술에 관심이 있어서 피고인 1이 찾을 것으로 예상하여 별도로 보관한 것이라고 변소하고 있는 바, 검사가 작성한 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면 이 사건 진료기록을 압수한 케비넷에 위 진료기록 이외에 다른 기록도 같이 보관한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 피고인들의 위 변소내용을 뒤집을 만한 자료는 보이지 않는다. (7) 결국 위 각 판단들을 종합해 보면 검사가 내세우는 위 공통되는 증거 만으로는 피고인들이 병역의무를 감면받을 목적으로 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도 이를 하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. 4. 병역의무를 감면받을 목적으로 슬관절 반월상연골판 절제술을 할 필요가 없음에도 이를 하였다는 점에 관한 개별적인 증거에 대한 판단 가. 피고인 3에 대하여 피고인 3은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 피고인이 축구선수로 활동하면서 고교 2년 때 무릎을 다쳐 고생하다가 1990. 1.경 자전거를 타다 무릎을 다시 다쳐 아는 축구선수들로부터 위 (병원명 생략)를 소개받고 찾아가 이를 치료하기 위하여 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 위 수술 받기 전인 1990. 2. 1. 위 피고인이 우슬관절내측부 인대파열로 진단받았다는 취지의 공판기록에 편철된 지방공사 경상북도 안동의료원장이 작성한 확인서, 이 법원의 지방공사 경상북도 안동의료원장에 대한 사실조회회신의 각 기재, 위 피고인으로부터 절제한 연골조직이 정상이라는 취지의 제9회 공판조서 중 증인 공소외 12의 진술 기재와 수사기록 제70면에 편철된 공소외 12가 작성한 조직검사보고서의 기재, 관절조영술 촬영 결과 위 피고인에게는 이상이 없었다는 취지의 제9회 공판조서 중 증인 공소외 11의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 피고인 4에 대하여 피고인 4는 이 법정에서 자신이 특별히 운동을 한 것은 아니지만 중학교시절부터 이유 없이 무릎이 계속 아파 옆집에 사는 공소외 1의 소개로 위 (병원명 생략)를 찾아가 치료하기 위하여 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 아픈 무릎을 치료도 받고 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 피고인 5에 대하여 피고인 5는 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 피고인이 축구선수로 활동하다가 무릎부상이 잦아 물리치료 등을 받다가 이를 완치시키기 위하여 피고인 11의 소개로 위 (병원명 생략)를 찾아가 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 피고인 6에 대하여 피고인 6은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 자신이 축구선수로서 활동하다가 무릎을 다쳐 이를 치료하기 위하여 위 (병원명 생략)에 가기 전에 ○○○정형외과에 가서 진료받다가 다른 병원에 가보라고 하여 위 (병원명 생략)에 가서 진료받은 후 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 진술조서의 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 마. 피고인 7에 대하여 피고인 7은 이 법정에서 자신이 축구선수로 활동하면서 무릎에 잦은 부상을 당하여 계속 아파왔다가 1989. 2.경 다시 무릎을 다쳐서 이를 치료하기 위하여 위 (병원명 생략)에서 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 아픈 무릎도 치료하면서 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 바. 피고인 8에 대하여 피고인 8은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 자신이 럭키금성축구단에서 축구선수로 활동하면서 연습경기 도중 무릎을 다쳐 고생해오던 중 피고인 17의 소개로 위 (병원명 생략)에 찾아가 무릎을 치료받기 위하여 위 수술을 받은 것이지, 병역의무를 감면받을 목적으로 슬관절 반월상연골판 절제술을 받지 않았음에도 그 수술을 받은 것처럼 허위 내용의 진단서를 발급받아 병역의무를 감면받는 등 사위행위를 한 것은 아니라고 변소하고 있다. 그러므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 피고인이 병역의무를 감면받을 목적으로 수술할 필요가 없는 우측 무릎에 대해 실제로 그 피부부분만을 절제하였을 뿐 우측슬관절 반월상연골판 절제술을 하지 아니하였음에도 위 연골판 절제술을 한 것처럼 사위행위를 하였는지에 관하여 살피건대, 이에 일부 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 위 피고인이 위 수술을 받기 전에 실시한 관절조영술 촬영결과로는 정상이었다는 취지의 제9회 공판조서 중 증인 공소외 11의 진술 기재는 앞에서 본 바와 같이 관절조영술검사만으로는 100% 확진이 되지 않아 관절조영술검사결과 이상이 나타나지 않는다고 하여 그 연골에 이상이 없다고는 단정할 수 없으므로 이것만으로는 위 피고인이 우측슬관절 반월상연골판에 대해 절제술을 할 필요가 없는 것이라고 인정하기에 부족하며, 또한 위 피고인이 위 수술을 받으면서 내측연골 3분의 1, 외측연골 4분의 1 정도를 절제하였다면 위 수술 전에 촬영한 관절조영술사진의 영상과 수술 후에 촬영한 관절조영술사진의 영상과는 차이가 있어야 할 것인데 위 수술 후에 촬영한 관절조영술사진의 영상은 수술 전에 촬영한 관절조영술사진의 영상과 비교하여 그 차이를 알기 어렵다는 취지의 증인 공소외 13이 이 법정에서 한 진술과 이 법원의 경상대학교 부속병원장에 대한 사실조회 회보의 기재는, 위 증인이 진술한 바와 같이 슬관절 반월상연골의 3분의 1을 절제한 경우에는 수술 전과 그 차이를 알 수 있고 4분의 1 이하를 절제한 경우에는 그 차이를 알기가 어렵다는 것이나 피고인 1이 피고인 8에 대해 위 수술을 하면서 그 절제된 연골의 양을 정확히 측정하여 이를 진단서에 기재한 한 것이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 수치적으로 슬관절 반월상연골의 3분의 1을 절제하면 그 전과 차이를 알 수 있고 4분의 1 이하를 절제하면 그 전과 차이를 알기가 어렵다는 것도 선뜻 수긍하기가 어렵다 할 것이고, 앞에서 본 바와 같이 슬관절 반월상연골을 절제했다 하여도 혈관이 분포하는 곳에서는 연골 그 자체는 아니더라도 다소간의 섬유질조직이 증식된다는 점에 비추어, 이것만으로는 피고인 1이 피고인 8의 우측 무릎에 대해 실제로 그 피부부분만을 절제하였을 뿐 슬관절 반월상연골판을 절제하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 사. 피고인 9에 대하여 피고인 9는 이 법정에서 위 피고인이 축구선수로 활동하던 중 잦은 부상으로 인하여 아픈 무릎을 치료하기 위하여 친구 집에 갔다가 우연히 위 (병원명 생략)를 찾아가 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 아픈 무릎도 치료하면서 병역의무를 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 아. 피고인 10에 대하여 피고인 10은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 피고인이 경희대학교 체육학과 2년 수료 후 입영대기 중 부산에 놀러갔다가 술을 마시고 동래전철역 계단에서 넘어져 무릎을 다쳤는데, 포항에서 근무하는 부친인 공소외 14에게 그 사실을 알리자 위 공소외 14가 피고인과 함께 △△병원을 찾아갔다가 환자가 너무 많아 위 (병원명 생략)에 찾아가 치료받기 위하여 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 이 법원의 영락병원장에 대한 사실조회회보, 서울대학교병원장에 대한 사실조회회신의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 자. 피고인 11에 대하여 피고인 11은 이 법정에서 위 피고인이 축구선수로 활동하면서 계속 무릎관절이 아파 이를 치료하기 위하여 친구인 공소외 15의 소개로 위 (병원명 생략)를 찾아가 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 아픈 무릎도 치료하면서 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 차. 피고인 12에 대하여 피고인 12는 이 법정에서 위 피고인이 축구선수로 활동하다가 1987.경 무릎을 심하게 다쳐 만성적으로 무릎이 아파오던 중 피고인 7로부터 소개를 받아 이를 치료하기 위하여 위 (병원명 생략)를 찾아가 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 병역의무를 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재와 위 수술 5일 전 경찰병원에서 좌측무릎 열상으로 단순봉합치료를 받았다는 취지의 이 법원의 경찰병원장에 대한 사실조회회신의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 카. 피고인 13에 대하여 피고인 13은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 피고인이 축구선수로 활동하면서 고교 2년 때 무릎부상을 당하여 무릎이 많이 아팠는데, 위 (병원명 생략)에 교통사고를 당한 친구의 문병을 갔다가 무릎 수술을 잘 한다는 말을 듣고 치료를 받기 위하여 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 타. 피고인 14에 대하여 피고인 14는 이 법정에서 위 피고인이 축구선수로 활동하면서 고교 3년 때 우측무릎을 다쳐 이를 치료하다가 공소외 16의 소개로 위 (병원명 생략)를 찾아가 이를 완치시키기 위하여 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 국립과학수사연구소 소속 의사 강신몽이 작성한 감정의뢰회보의 기재는 수사기록 제71면에 편철된 공소외 9가 작성한 우슬관절조영술보고서의 기재에 의하면 위 피고인이 위 수술받기 전에 관절조영술검사를 받은 결과 우슬관절에 파열 내지 부분박리가 있는 것으로 관찰된 사실을 인정할 수 있어 믿지 아니하며, 치료도 받고 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 파. 피고인 15에 대하여 피고인 15는 이 법정에서 자신은 1986. 9.경 전국체전출전을 위해 축 구연습을 하다가 무릎부상을 당하였고, 1989. 5.경 부천에서 연습하다 다시 무릎부상을 당하여 무릎이 매우 아파서, 피고인 9의 소개로 위 (병원명 생략)에 찾아가 치료를 받기 위하여 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 얼는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 아픈 무릎을 치료받으면서 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재와, 1989. 5. 17. 위 피고인이 좌슬관절 내측인대가 파열되어 진료를 한 바 있다는 증인 공소외 17의 이 법정에서의 진술 및 위 공소외 17이 작성한 소견서의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 하. 피고인 16에 대하여 피고인 16은 이 법정에서 자신이 함양국민학교를 거쳐 안동대학교까지 축구선수로 활동하였는데, 많은 부상을 입었고, 특히 1987. 8.경 자전거를 타다가 무릎을 다쳐 다른 곳에서 물리치료를 받다가 이를 치료하기 위하여 공소외 5의 소개로 위 (병원명 생략)를 찾아가 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 공판기록에 편철된 위 피고인이 위 수술을 받기 전인 1989. 10. 5. 좌측무릎 연골 파열이 아닌 우측슬관절통으로 치료받았다는 취지의 의사 공소외 18 작성의 확인서의 기재와 아픈 무릎을 치료받으면서 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 거. 피고인 17에 대하여 피고인 17은 이 법정에서 자신이 중학교 때 축구연습을 하다 좌측무릎 에 큰 부상을 입어 진주의 정형외과에서 치료받고, 계속 물리치료를 해오다가 이를 완치시키기 위하여 공소외 6의 소개로 위 (병원명 생략)를 찾아가 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 아픈 무릎을 치료받으면서 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 너. 피고인 18에 대하여 피고인 18은 이 법정에서 자신이 축구선수로 활동하면서 무릎부상이 잦아 수원신경외과의원 등에서 진료를 받아왔으며, 친구의 아버지를 통하여 위 (병원명 생략)를 찾아가 치료를 하기 위하여 위 수술을 받은 것이지 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받은 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실 중 위 피고인이 수술할 필요가 없는 무릎에 대해 병역의무를 감면받을 목적으로 위 수술을 받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 사법경찰리가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술 기재는 위 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거로 삼을 수 없고, 아픈 무릎을 치료받으면서 병역의무도 감면받을 생각으로 위 수술을 받았다는 취지의 검사가 작성한 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결 론 위에서 살펴본 바와 같이 검사가 내세우는 모든 증거로는 피고인들이 위 각 공소사실과 같이 수술할 필요가 없는 무릎에 대하여 병역의무를 감면받을 목적으로 위 각 수술을 하였거나 슬관절 반월상연골판 절제술을 하지 않았음에도 이를 한 것인 양 신체훼손 등 사위행위를 하였다는 점에 대하여 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 할 것이므로 결국 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김건흥(재판장) 전명호 김철만	병역법 제86조, 제91조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박상기 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 24. 선고 95노4570 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 미성년자유인죄라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 행위를 말하고( 당원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결 참조), 여기서의 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정(適正)을 그르치게 하는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않는다 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피해자는 사고능력이 현저하게 떨어지는 미성년의 저능아로서 자신의 4촌 매형인 공소외 최명천이 경영하는 청소대행업체에서 일하면서 숙식을 해결하는 등 위 공소외인의 보호하에 있었는데, 피고인들은 피해자의 위와 같은 사정을 알면서도 그로부터 약 8개월 후 피해자가 다시 서울로 돌아올 때까지도 위 공소외인에게 피고인들이 피해자를 제주도로 데려간 사실을 한번도 이야기하지 아니한 채 숨긴 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고인들이 피해자를 제주도로 데려간 행위는 미성년자를 유인한 행위에 해당됨이 명백하므로, 같은 취지로 인정·판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제287조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1995. 11. 1. 선고 95노2126 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 부산 동래구 연산동 소재 개발제한구역(그린벨트) 내의 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 건설부 고위 공직자에게 청탁하여 제3자 소유의 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하고자 하는데 접대 비용이 필요하다고 하면서, 피해자에게 "만약 금 20,000,000원을 빌려주면 이를 접대 비용으로 사용하여 2개월 내에 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제받고 토지소유자로부터 상당한 금액의 커미션을 받아 그 중 일부를 위 차용금과 함께 돌려주겠다"고 거짓말하여, 피해자로부터 금 20,000,000원을 차용한 다음, 이를 자신의 부족한 생활비로 소비함으로써 위 금 20,000,000원을 편취하였다는 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 심리를 제대로 다하지 아니하거나, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조). 피고인이 개발제한구역 지정의 해제는 물론이고 그 해제로 인하여 얻게 될 재산상의 이익을 나누어줄 의사와 능력이 없으면서도, 마치 피해자로부터 돈을 차용하게 되면 이를 개발제한구역 지정을 해제하는데 필요한 비용으로 사용하고 개발제한구역 해제로 인하여 얻게 될 이익을 피해자에게 나누어 줄 것처럼 피해자를 속여 피해자로부터 금원을 차용하였다면, 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당하고 피해자는 피고인에게 기망당하여 착오를 일으켜 금원을 대여하게 되었다고 보아야 할 것이며, 피고인에게 타인의 금원을 편취할 의사 또한 있었다고 보아야 할 것이므로, 비록 피고인이 지방공무원으로서 신분을 가지고 있었고 자기 명의로 된 주택을 소유하고 있었다고 하더라도 그와 같은 사정은 피고인의 편취범의를 인정하는데 있어 장애사유가 될 수 없다 할 것이다. 원심판결에 사기죄에 있어서의 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진의 위법이 있다는 취지의 논지도 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1995. 11. 21. 선고 95노2608 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 감한 잔여 일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심 증거들을 살펴본즉 위 증거들을 들어 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 연장근로가 당사자의 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 방해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 할 것이고( 당원 1991. 10. 22. 선고 91도600 판결 참조), 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 면할 수 없는바, 형사상 책임이 면제되는 정당성의 요건은 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다( 당원 1992. 9. 22. 선고 92도1855 판결 참조). 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 쟁의행위는 그 시기와 절차가 법령에 위배될 뿐 아니라, 그 일부는 그 방법과 태양도 정당한 범위를 벗어났으므로 업무방해죄의 형사책임을 면할 수 없다 할 것이다. 한편 이 사건 회사의 단체협약 제59조 제2항에 "노동위원회의 알선, 조정에도 불구하고 타결이 안될 때에는 회사와 조합 중 어느 일방이 노동위원회에 중재를 신청할 수 있다"는 조항이 있는바, 그 조항의 개정이 노사 간의 쟁점이 되어 있다 하더라도 그 점만으로 위 조항이나 이를 근거로 한 중재신청을 무효라고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 감한 잔여 일수에 해당하는 일수를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 노동쟁의조정법 제3조 / [2] 형법 제20조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 진봉헌 【원심판결】 전주지법 1995. 6. 20. 선고 94노432 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1, 2점에 대하여 피고인의 1심법정에서의 자백 진술과 그 밖에 원심판결이 인용한 제1심의 채용증거를 종합하면, 피고인이 주류판매면허정지처분을 받아 주류를 판매할 수 없게 된 공소외인과 공모하여 위 공소외인이 면허정지기간 중 그 거래처에 피고인 경영의 상점 명의로 합계 금 80,000,000원 상당의 주류를 판매하도록 한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 나. 제3점에 대하여 피고인의 행위가 법률의 착오에 해당하는지 여부는 피고인이 광주지방국세청 담당공무원의 회신에 따라 실제로 위 공소외인과 거래선양도계약을 체결하고 피고인이 위 공소외인의 거래선에 주류를 공급한 사실이 인정됨을 전제로 하는 것인데 위 공소외인이 피고인과 형식적인 차량임대계약만을 체결하고 피고인 명의로 주류를 공급한 사실이 인정되므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 논지는 이유 없다. 다. 제4점에 대하여 불이익변경금지의 원칙이란 일체의 불이익한 변경을 금지하는 것이 아니라 원심판결의 형보다 중한 형으로의 변경을 금지하는 것을 말하는 것으로서 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로 원심이 주류 판매량을 1심보다 많이 인정하였다고 하여 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다. 논지도 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니라 는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1995. 9. 29. 선고 94도3376 판결, 1994. 6. 28. 선고 92도2417 판결, 1995. 4. 25. 선고 95도100 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하고, 반면에 공범인 위 공소외인은 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하여 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 피고인의 행위가 죄가 되지 아니한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 조세범처벌법 제11조의2 제1항의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자의 의미와 공범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	[1] 형사소송법 제368조 / [2] 조세범처벌법 제11조의2 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 1995. 8. 3. 선고 95노990 판결 【주문】 원심판결 중 부정수표단속법위반죄에 대한 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 공소기각 부분에 대한 상고 및 피고인의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 본다. 가. 유죄 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 부정수표단속법 제2조 제2항은 "수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항의 형과 같다"고 규정하여 동조 제1항과는 규정형식을 달리하고 있는 점, 1966. 2. 26. 법률 제1747호로 개정되기 전의 부정수표단속법 제2조는 현행법 제2조 제1항과 제2항을 구별함이 없이 "부정수표라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다"고 하여 제4조에서 "예금부족으로 제시기일에 지급되지 아니한 수표"를 들고 있고, 동법 제4조 제1항은 단순히 "부정수표를 발행 또는 작성한 자는 2년 이하의 징역 또는 수표금액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다"고 규정하여 있었는데 위 법의 개정으로 현재와 같은 규정형식을 취하게 된 점 등에 비추어 보면 현행 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄는 수표를 발행한 때가 아니라 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때 비로소 성립하는 것으로 보아야 할 것인바, 제1심판결의 별지 제1 일람표 순번 2, 3번 수표는 그 판시 도로교통법위반에 관한 약식명령 확정 후에 제시되었으나 지급거절된 것으로서 위 각 수표가 지급되지 아니하게 한 행위는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 할 것임에도 불구하고 제1심은 이에 대하여 2개의 형을 선고하였으니 이는 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄의 성립 시기를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하였다. 그러나, 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄는 예금부족 등으로 인하여 제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하고 발행인이 위 수표를 발행한 때에 바로 성립되었다고 할 것이고 수표소지인이 그 제시기일에 지급을 위한 제시를 하여 수표금의 지급이 되지 아니한 때에 성립하는 것은 아니라 고 함은 당원의 확립된 견해이고 원심이 들고 있는 논거들을 감안하여 보더라도 위 견해를 변경할 필요성이 없다고 할 것이다( 당원 1986. 3. 11. 선고 85도2640 판결, 1979. 9. 25. 선고 78도2623 판결 등 참조). 따라서 이와 다른 견해에 선 원심판결에는 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄의 성립 시기를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 한편 위 확정된 도로교통법위반의 죄는 1995. 12. 2. 대통령령 제14818호로 일반사면령에 의하여 사면되었는바, 그 사면으로 위 죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 판결이 확정된 죄에 해당되지 않는다면 원심판결의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없을 것이므로 이에 관하여 살펴본다. 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는다고 해석할 것이므로 1995. 12. 2. 대통령령 제14818호로 일반사면령에 의하여 제1심 판시의 확정된 도로교통법위반의 죄가 사면됨으로써 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형의 선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 형법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1984. 8. 21. 선고 84도1297 판결 참조). 따라서 이 사건에서도 피고인을 부정수표단속법위반죄로 처단함에 있어서는 형법 제37조 후단의 경합범을 적용하여 2개의 형을 선고하여야 할 것이다. 결국 위와 같이 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄의 성립 시기를 오해한 원심판결의 위법은 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 공소기각 부분에 대하여 원심이 부정수표단속법위반죄에 관하여 공소기각을 한 부분에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없고, 또 적법한 기간 내에 상고이유가 제출된 바도 없으므로 이 부분 상고는 이유 없다. 2. 피고인의 상고를 본다. 이 사건 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 적법한 기간 내에 상고이유가 제출된 바도 없으므로 피고인의 상고는 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 부정수표단속법위반죄에 대한 유죄 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고 검사의 공소기각 부분에 대한 상고 및 피고인의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항 / [2] 형법 제37조 , 사면법 제5조 제1항 제1호 , 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제11호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정경철 외 1인 【원심판결】 부산고법 1995. 11. 15. 선고 95노756 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 각 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 110일을, 피고인 2에 대하여는 원심판결에 의하여 본형에 산입 및 통산된 일수를 공제한 나머지 일수를 각 본형에 산입한다. 【이유】 피고인들과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 업무상횡령의 점에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 명시한 증거에 의하여, 공소외 1 주식회사의 상무이사로 재직하고 있던 피고인이 이 사건 쇼핑타운 건설공사의 양도와 관련하여 공소외 2 주식회사가 부가가치세 등의 명목으로 위 공소외 1 주식회사에게 송금한 그 판시 금원을 대표이사의 부탁을 받아 공소외 1 주식회사를 위하여 보관하고 있던 중 두 차례에 걸쳐 금 797,865,426원 및 금 365,370,000원을 각 횡령한 사실을 인정하고, 피고인은 위 금원을 공소외 1 주식회사를 위하여 전부 사용하였으므로 불법영득의 의사가 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다는 피고인의 주장과 그 변호인의 제출한 증거들을 배척한 다음, 피고인의 위 소위를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상횡령) 및 업무상횡령죄로 의율·처단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 판시 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 배임증재의 점에 관하여 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련하여 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것이다( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도413 판결 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 쇼핑타운 건설공사를 양수한 위 공소외 2 주식회사의 실무책임자인 원심 공동피고인 에게 "위 쇼핑타운의 건설공사 양수대금을 공소외 1 주식회사 측에 유리하게 책정하여 달라"는 취지의 청탁을 하고, 그 사례비 명목으로 금 50,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 재물의 액수, 위 원심 공동피고인이 담당한 사무의 내용, 재물교부의 경위 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 위 청탁은 배임증재죄에 있어서의 '부정한 청탁'에 해당한다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 그 사실인정과 위와 같은 취지에 따른 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 배임증재죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 양형부당의 점에 관하여 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 2에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 명시한 증거에 의하여, "피고인 1과 피고인 2는 위 공소외 1 주식회사의 부가가치세 담당공무원인 제1심 공동피고인에게 뇌물을 공여할 것을 공모 공동하여, 1993. 5. 18. 14:00경 피고인 2의 지시에 따라 동 피고인 1이 부산 남구 남천동 소재 남부세무서 뒷편 주차장에 주차시켜 둔 자신 소유의 소나타 승용차 안에서 위 제1심 공동피고인에게 '위 공소외 1 주식회사에 대한 실사를 하지 말아달라'는 부탁과 함께 금 1,000,000원권 자기앞수표 100장 합계 금 100,000,000원을 교부하여 위 제1심 공동피고인의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다"라는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있고( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조), 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다고 할 것인바( 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 2는 제1심 제2회 공판기일에서 검사 작성의 피고인 1에 대한 제1회 피의자신문조서를 증거로 함에 부동의하였으나, 피고인 1은 그 성립의 진정과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 피고인들은 그 다음 공판기일에서 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지받고도 변경할 점과 이의할 점이 없다고 진술하는 등 증거조사의 결과에 대하여 제1심판결이 선고될 때까지 별다른 의견을 표명하지 아니하다가 항소심인 원심 제1회 공판기일에 이르러서야 비로소 변호인의 반대신문과정에서 위 피고인 1이 위 조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 조서의 내용은 피고인 1이 검사의 신문에 대하여 자유롭게 부인하거나 변명하고 있을 뿐만 아니라, 피고인 1이 그 기재내용을 읽어본 후 서명무인 및 간인한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 위 조서의 기재내용과 형식 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 위 조서는 그 성립의 진정을 인정한 피고인 피고인 1의 최초의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 보여진다. 따라서 위 조서가 피고인 2에 대하여도 증거능력이 있다고 판단하여 이를 위 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어 그 증거로 사용한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다 할 것인바( 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결, 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조), 이 사건에 있어 비록 원심이 모의의 구체적인 내용을 상세히 나타내지는 아니하였지만, 피고인과 위 피고인 1이 공동으로 이 사건 뇌물공여의 범행을 실현하고자 하는 의사의 합치가 성립되었다는 취지로 판시한 이상, 이는 위에서 설시한 정도의 판시로서 모자람이 없다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이유불비 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 각 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제357조 제2항 / [2] 형사소송법 제312조 / [3] 형사소송법 제312조 / [4] 형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 곽동헌 【원심판결】 서울형사지법 1994. 10. 13. 선고 94노3671 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 2 은 각 서울 양천구 신정 7동 신정 5지구 세입자대책위원회 공동대표로 있는 자들이고 피고인 3은 위 대책위원회 운영위원으로 있는 자인바, 공모 공동하여, 1. 가. 1994. 1. 12. 10:20경 서울 양천구 신정 7동 산 87 소재 위 세입자대책위원회 사무실이 들어 있는 2층 건물 옥상에서, 주식회사 적준개발 소속 철거반원인 피해자 김영식(32세) 등 철거반원 20여 명이 동 지구 내 빈집 철거작업을 마치고 주식회사 적준개발 사무실로 돌아가기 위하여 위 건물 앞을 지나는 것을 보고 위 철거반원들이 그 날 빈집 21개 동을 철거하였다는 이유로 피고인들이 미리 맥주병, 소주병, 음료수병 등에 석유와 신나를 혼합하여 1/4쯤 넣은 다음 헝겊으로 심지를 만들어 병입구를 막아 점화되도록 하여 보관 중인 화염병 약 40여 개를 위 김영식 등 철거반원 20여 명에게 집어던져 화염병을 사용하여 사람의 생명, 신체 등에 위험을 발생하게 하고, 나. 위 가 항과 같이 화염병을 집어던져 위 김영식의 우측 발에 맞힘으로써 동인에게 2주간의 치료를 요하는 우측족배부화상 등을 가하고, 2. 위 1항과 같은 일시, 장소에서 위 세입자대책위 사무실이 들어 있는 2층 건물과 피해자 이승남이 살고 있던 집 사이의 골목길에 동 지구 내 세입자들이 철거반원들의 철거를 막기 위하여 약 50여 개의 폐타이어를 쌓아 바리케이드를 만들어 놓았으므로 위 김영식 등 철거반원들이 그 폐타이어 부근을 지날 때 그들을 향하여 화염병 투척을 자제하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 위 폐타이어와 인근 주택에 불이 옮겨 붙지 않을 것이라고 가볍게 생각하고 위와 같이 화염병 약 40여 개를 만연히 투척한 중대한 과실로 화염병이 폭발하면서 위 폐타이어에 불이 붙은 다음 그 불이 위 이승남이 살고 있던 집으로 옮겨 붙고, 계속하여 그 옆집인 피해자 손요섭의 집과 피해자 이재호의 집에 연속적으로 옮겨 붙어 위 이승남이 주거로 사용하는 단층 기와집 1채와 그 안에 있던 현금 2,300,000원 및 구두 200켤레, 집기류 등 시가 금 25,596,000원 상당과 위 손요섭이 주거로 사용하는 단층 기와집 1채와 그 안에 있던 책상 등 집기류 시가 금 2,900,000원 상당, 위 이재호가 주거로 사용하는 단층 기와집 1채와 그 안에 있던 장농, 집기류 시가 금 1,000,000원 상당을 불에 태워 이를 소훼한 것이라고 하여 피고인들에게 각 화염병사용등의처벌에관한법률 제3조 제1항, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 형법 제171조, 제170조 제1항, 제30조에 해당하는 죄로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실에 부합하는 증거들을 모두 배척한 뒤, 피고인들이 이 사건 화염병을 던진 사실이 인정되지 아니하는 이상 피고인들이 이 사건 화염병을 던졌음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 각 무죄를 선고하였다. 2. 판 단 가. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 선뜻 납득이 되지 아니한다. 먼저 이 사건 당일 화염병으로 인하여 화재가 나고 피해자 김영식이 상해를 입었는데, 이 사건 화염병이 위 세입자대책위원회 사무실이 들어 있는 2층 건물 옥상에서 던져졌음을 알 수 있고(1심 증인 김영식, 권오술, 이승남, 이정수의 각 증언), 위 옥상에는 피고인들 3명만이 있었음을 엿볼 수 있다{피고인들 스스로 위 2층 건물 옥상에서는 피고인들 3명만 있었다고 진술하고 있으며, 불이 날 당시 소방관들이 사다리를 가지고 위 건물 옥상 위에서 피고들을 내려오게 할 때 옥상에는 피고인들 3명만이 있었음을 알 수 있다<사건 당시 촬영한 사진(수사기록 12-16쪽), 최영준의 진술서(수사기록 19-20쪽)>}. 위와 같은 객관적 사정에 비추어 볼 때 이 사건 화염병은 위 옥상에 있던 피고인들에 의해 던져졌음을 추단할 수 있다 할 것이다. 나. 다음 원심이 신빙성이 없다고 배척한 이 사건에 부합하는 각 증거들이 과연 신빙성이 없는지에 관하여 살펴본다. (1) 이정수의 1심에서의 증언과 그의 검찰에서의 진술 위 이정수는 검찰에서 "당일 09:00경부터 철거작업을 하여 10:20경 동 작업을 마치고 다른 동료직원들은 먼저 회사 사무실로 가고 저와 동료직원 박영도, 김영식과 셋이서 함께 회사 사무실로 가기 위해서 세입자 사무실이 있는 건물 앞으로 걸어서 지나갈 때에 위 세입자사무실 3층 옥상(위 건물이 3층으로 되어 있다는 취지가 아니고 2층 건물 위 즉 옥상을 3층으로 보고 진술한 취지인 것 같다. 이하 같다)에서 남자 3명이 그 앞을 지나가는 저희들을 향해 처음에 불이 붙지 않은 화염병 2, 3개를 던지더니 나중에는 화염병에 불을 붙여 계속해서 10여 개 정도를 던졌습니다. … 그런 다음 저희들이 옥상에 있는 위 화염병을 던진 사람을 붙잡기 위하여 제가 맨 앞장서서 저와 박영도 등 회사동료 몇 사람이 옥상으로 올라가기 위하여 계단으로 올라가는데 2층 계단에 있는 철문을 잠가 놓았기에 철문을 밀치고 3층 옥상으로 진입하려고 하는데 저를 향하여 불이 붙은 화염병 몇 개를 던져 옥상에 올라가지 못하고 내려오는데 … 계단 입구에서 발에 무엇이 걸려 보니까 화염병 박스가 있어 이것을 제가 가지고 나와 출동한 경찰관에게 건네주었습니다"라고 구체적으로 진술하고 있고(수사기록 175-176쪽), 제1심에서 같은 취지의 증언을 하고 있다. 다만 제1심 법정에서 피고인들 변호인의 반대신문에서 "3인 중 누가 던졌는지는 모른다. 남자 3명의 상반신만 보았다"고 증언한 부분이 있으나 위 증언한 내용만 가지고는 위 이정수의 검찰과 위 법정에서의 증언을 신빙성이 없다고 보기에는 미흡하다. 오히려 위 증인은 이 사건에서 아무런 이해관계가 없는 자로서 자신이 다니던 회사인 위 주식회사 적준개발의 현장소장인 공소외 정재용으로부터 피고인들에 대한 유리한 증언을 종용받아 왔고, 세입자 가족들로부터 위협을 감수하면서까지(공판기록 203-215쪽) 증언을 한 것으로 그 증언의 신빙성을 가볍게 배척하기는 어렵다고 할 것이다. (2) 김영식의 1심에서의 증언과 경찰에서의 진술 위 김영식은 경찰에서 "…철거를 하지 못하고 내려오다가 세입자사무실 옥상에서 화염병이 날아와 제 발에 맞은 것인데, 처음에 하나가 땅바닥에 떨어져 불이 붙었고 제가 피하는데 다시 하나가 우측발에 맞아 바지에 불이 붙어 다쳤습니다."(수사기록 48쪽)라고 진술한 후, 화염병을 누가 던졌느냐는 수사관의 질문에 갈색 잠바를 입은 피고인 1을 가리키며 "저 사람이 저에게 화염병을 던졌습니다"라고 대답하고, 피고인 1 이외에 화염병을 던진 사람은 누구인가요라는 질문에는 감색 잠바를 입은 피고인 2과 모두리가 있는 갈색 잠바를 입은 피고인 3을 가리키며 "저 두 사람도 같이 구두방이 있고 이발소가 있는 골목길에 화염병을 마구 던졌습니다"라고 분명하게 진술하고 있고(수사기록 49쪽), 제1심 증인으로 나와 피고인들 변호인들의 반대신문에서 화염병이 땅에 떨어지고 나서 불이 튀어 증인의 발에 맞았으나 그 화염병을 누가 던졌는지는 모른다. 몇 개나 던졌는지도 모른다. 증인의 친구인 박영복의 말에 의하면 학생들이 던진 화염병에 증인이 다쳤다는 이야기를 해 주어서 그렇게 알고 있습니다(공판기록 60쪽)라고 진술하고 있으나, 위 변호인의 반대신문 후 검사의 재신문에서 "증인이 맞은 화염병을 누가 던진 것인지는 잘 모르나 피고인 1이 옥상 맨 앞에서 손을 들고 있어서 그가 던진 것이라고 생각하였을 뿐이며 다만 피고인 2, 3이 화염병을 폐타이어 쪽으로 던지는 것을 보았습니다"(공판기록 61쪽)라고 분명하게 증언하고 있는 것으로 보아 앞서 변호인들의 반대신문에서 한 각 증언은 신빙성이 없고, 더군다나 피고인들조차도 그 당시 옥상에는 피고인들 3인만 있었다는 것이고 수사기록상 일체 학생에 관한 이야기가 없다가 갑자기 튀어나온 점, 자신이 몸담고 있는 위 주식회사 적준개발의 현장소장인 공소외 정재용으로부터 피고인들에 대한 유리한 증언을 종용받은 점을 감안해 볼 때 위 김영식의 앞서의 부인하는 위 증언은 믿을 바가 못된다. (3) 권오술, 문상태, 박영도의 각 1심에서의 증언과 경찰에서의 진술 이들은 경찰에서 피고인들이 화염병을 던졌다고 구체적으로 모두 진술하여 놓고는 제1심 법정에 와서 이를 모두 부인하고 있다. 이들은 각 1심 증인으로 나와 "당시 위 사무실 옥상에는 5, 6명 정도가 서 있었는데 그들 중 누군가가 폐타이어 쪽으로 화염병을 던진 것이고 …", "위 사무실 옥상에는 피고인들 외에 학생들이 있었다"(위 권오술), "당시 옥상에는 아무도 없었고 어디서 화염병을 던졌는지 모릅니다"(위 문상태), "옥상에서 화염병을 던져 김영식의 바지에 불이 붙은 적이 없다. 피고인들이 옥상에 있는 것을 보지 못했다"(위 박영도)고 각 증언하고 있으나, 이들의 각 증언은 기록상 나타난 객관적인 사실에도 부합하지 아니할 뿐 아니라 피고인들의 진술(위 옥상에 피고인들 3인이 있었고 나중에 소방관에 의해 구조되었다는 진술과도 맞지 아니한다)과도 모순되고, 자신들이 몸담고 있는 위 주식회사 적준개발의 현장소장인 공소외 정재용이 이들에게 피고인들에 대한 유리한 증언을 하라며 적어준 메모지(공판기록 181쪽)의 내용과 대부분 일치하고 있어 조작된 증언이 아닌가 하는 의심이 강하게 난다. 다. 따라서 위 이정수나, 김영식 등의 진술은 그들이 피고인들의 범행을 목격하게 된 경위나 그 과정에서부터 목격한 내용 등에 관하여 아주 구체적이고, 상세할 뿐 아니라, 기록상 나타난 그들과 피고인들과의 관계, 이 사건 범행시간이 한 낮인 10:20경인 점 등과 앞서 살펴본 바와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때에 그들이 목격하지도 아니한 내용을 거짓 진술하거나 피고인들을 다른 사람과 착각하여 잘못 진술하고 있다고 보여지지 아니하므로 이들의 각 진술을 쉽사리 믿을 것이 못된다고 배척할 것만이 아니라 할 것이고, 여기에 피고인들의 일부 진술, 즉 옥상에는 자신들 3명만이 있었고 다른 사람은 없었으며 그 곳에서 불을 피웠다는 진술, 압수된 화염병, 원심에 이르러 피고인들이 이 사건 피해자들과 합의하고 있는 점 등을 감안하여 보면, 원심이 합리적인 이유도 없이 그 판시와 같은 사유만으로 이 사건 범행의 목격자들인 이들의 진술을 배척하고 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	화염병사용등의처벌에관한법률 제3조 제1항 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 제2항, 형법 제30조 , 제170조 제1항 , 제171조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변재일 외 1인 【원심판결】 부산지법 1995. 11. 29. 선고 95노2873 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인의 변호인들 및 피고인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 공소사실의 요지 원심이 유죄로 인정한 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, "피고인은 사채업에 종사하는 자로서, 1990. 7. 20. 11:00경 부산 서구 부민동 1가 170의 3 소재 황록다방에서 피해자 이의조로부터 동인 소유의 부동산을 담보로 다른 사람들로부터 금 1,220,000,000원을 차용하여 그 차용금으로 위 피해자가 위 부동산에 각 근저당권을 설정하여 주고 기히 대출받은 공소외 삼성생명보험 주식회사(이하 삼성생명이라고만 한다) 및 주식회사 파라다이스흥업 상호신용금고(이하 신용금고라고만 한다)에 대한 채무를 모두 변제하고 위 각 근저당권을 해지한 후 새로운 채권자들 명의로 근저당권을 설정하고 소개비, 선이자, 등기비용 등을 제외한 나머지 금원을 피해자에게 교부하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 다음, 같은 달 21. 위 부동산에 대하여 피고인 및 공소외 석광기, 노시종, 박을애 등 4인(이하 피고인 등 4인이라고 한다)을 공동채권자로 하는 채권최고액 금 1,920,000,000원의 근저당권을 설정하고, 위 석광기로부터 금 1,000,000,000원, 위 노시종으로부터 금 150,000,000원, 위 박을애로부터 금 50,000,000원을 각 받고 피고인이 금 20,000,000원을 내어 합계 금 1,220,000,000원을 위 피해자를 위해 보관하던 중, 같은 해 8. 1. 부산 동구 범일동 830의 55 소재 위 신용금고에서 대위변제한 위 피해자의 같은 신용금고에 대한 채무원리금 465,866,533원 및 같은 해 7. 28.자로 대위변제한 위 삼성생명에 대한 채무원리금 등 금 320,959,178원, 위 금전대여에 관한 소개비 금 72,000,000원, 위 대여금에 대한 3개월분 선이자 금 90,500,000원, 근저당권말소 및 설정등기 수수료 금 13,500,000원 등 피고인이 위 피해자를 위하여 지급한 금액을 결산한 다음, 이미 같은 해 7. 28. 위 피해자에게 직접 지급한 금 170,040,822원 외에 같은 해 8. 1. 금 7,523,847원을 지급하는 등 합계 금 177,564,669원만을 위 피해자에게 교부하고 나머지 차액 금 78,542,716원을 교부하지 아니한 채 그 무렵 부산시내 일원에서 피고인의 사채업 자금 등의 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다"라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심판결은 그 거시증거에 덧붙여 판단하기를, 이 사건 쟁점은 결국 피고인이 위 피해자에게 빌려준 금 1,220,000,000원 중 피고인이 피해자를 대신하여 갚아준 채무 내지 그 비용과 직접 피해자에게 건네 준 금원을 공제하고서도 남아 있는 금원이 있고, 이를 피고인이 횡령하였느냐 여부에 있다 할 것인데, 피고인이 빌려준 총액과 피고인이 대신 갚아준 채무 내지 그 비용 간에는 금 256,107,385원의 차액이 발생하고 그 중 피해자는 시종일관하여 피고인으로부터 2회에 걸쳐 합계 금 177,564,669원만을 받았을 뿐이라고 자인하고 있음에 대하여 피고인은 그 어떤 반증도 대지 못하고 있으며, 한편 피해자가 피고인을 상대로 미지급금의 반환을 구하는 민사소송을 제기할 경우 입증책임분배의 원칙상 피해자가 수령하였음을 자인하는 금액을 초과하는 금원에 대하여는 피고인이 그 지급에 관한 입증책임을 지는 점에 비추어 보면, 피고인이 용도를 밝히지 못한 나머지 차액 금 78,542,716원은 피고인이 이를 횡령한 것으로 인정함이 옳다고 판시하고 있다. 3. 당원의 판단 가. 제1점에 대하여 형사재판에 있어서 공소된 범죄사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인이 위 차액 상당의 금원을 횡령하였다는 사실도 어디까지나 검사가 이를 입증하여야 하는 것으로서 원심이 민사재판에 있어서의 입증책임분배의 원칙을 유죄 인정의 근거의 하나로 내세워 피고인이 그가 보관하던 이 사건 대여금 총액 중에서 피해자를 위하여 사용하였거나 피해자에게 반환하였음을 입증하지 못한 위 차액 상당의 금원을 횡령한 것이라고 판단한 것은, 형사재판에 있어서의 거증책임의 원칙과 증명력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없으니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 제2점에 대하여 나아가 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 유죄의 증거들에 관하여 본다. (1) 먼저 제1심이 들고 있는 피고인의 검찰 및 제1심 공판정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인은 검찰 이래 원심 공판정에 이르기까지 일관하여, 피고인은 위 피해자의 부탁으로 이미 경매절차가 진행 중이던 동인의 위 삼성생명 및 위 신용금고 등에 대한 기존 대출금채무 등을 변제하는 데에 필요한 자금으로서 피고인 등 4인이 마련한 합계 금 1,220,000,000원을 대여하기로 하고, 원심이 피고인이 위 피해자를 위한 대위변제금 등으로 사용하였거나 그에게 직접 지급한 것으로서 그 용도가 밝혀진 것이라고 인정한 금원 외에 위 차액 금 78,542,716원도 피고인이 위 피해자 소유의 부동산에 대한 다른 채권자 2인의 가압류해제비용과 피고인이 급히 돈이 필요하다고 하여 미리 가져간 돈 등으로 그 전액을 같은 피해자를 위하여 사용하였거나 그에게 지급하였으며, 위 피해자와 사이에 1990. 8. 1.경 위 대여금 총액에 관한 정산까지 마쳤는데, 그로부터 4년 이상이 지난 뒤에 이르러서야 위 피해자가 이 사건 고소를 제기하였으므로 피고인으로서는 이미 관련자료를 모두 폐기하였거나 피해자에게 반환하였고, 그 구체적인 지급 항목이나 금액 등을 기억할 수도 없어서 위 차액의 용도를 명확하게 밝히지 못하고 있을 뿐이며, 더욱이 위 피해자는 피고인이 위 차액을 횡령하였다는 일자 이후에도 피고인 등 4인의 채권자들에게 위 차용금에 대한 일부 이자를 더 지급하였고, 그 후 피해자가 위 차용금을 변제하지 못하여 그 소유의 부동산에 관하여 피고인 등 채권자들이 경매절차를 진행하였는데도 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며, 오히려 위 경매절차 종결 이후에도 피고인 등 4인의 위 피해자에 대한 대여금 채권원리금 중 일부 금 140,000,000원 정도가 남아 있을 뿐이라는 취지로 진술하면서 피고인이 위 차액 상당을 횡령하였다는 점을 극력 부인하고 있음을 알 수 있다. 따라서 피고인의 위 각 진술은 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없을 뿐만 아니라, 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인의 위 변소 내용 중 아직 용도가 밝혀지지 아니한 위 차액에 관한 주장 부분을 명백히 뒷받침할 만한 자료는 보이지 아니하나, 위 피해자 소유의 부동산에 관한 등기부등본(수사기록 93면)의 기재상 이 사건 대여일 무렵을 전후하여 공소외 이춘상, 오권석 등 2인의 또 다른 채권자가 위 부동산을 가압류하였다가 해제한 사실을 알 수 있으므로 피고인의 위 변소가 전혀 근거 없는 것이라고는 할 수 없고, 그 밖에 나머지 변소내용은 대체로 사실에 부합되는 것으로 보이는바, 위와 같이 이미 당사자 간에 거래관계를 정산하고 별다른 이의 없이 4년 이상이나 경과한 후라면, 피고인이 적은 금액도 아닌 이 사건 대여금 총액에 관하여 그 구체적인 지출항목과 금액 등을 낱낱이 밝혀낸다는 것은 쉬운 일이 아닐 터이므로, 달리 신빙성 있는 증거가 없는 한 피고인이 그와 같은 입증을 하지 못하였다는 이유만으로 피고인이 위 차액 상당의 금원을 횡령한 것이라고 추단할 수는 없다 할 것이다. (2) 다음으로 이 사건 공소사실에 관한 주된 증거라고 할 수 있는 위 피해자의 검찰 및 제1심 공판정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 피해자는 피고인으로부터 이 사건 차용금에 관한 정산 후의 잔액을 지급받고서도 약 4년여가 지나도록 별다른 이의없이 지내오다가 뒤늦게 피고인이 대위변제한 내역 등에 의문을 품고 1994. 10. 중순경 위 신용금고로부터 같은 금고에서 변제받은 금액에 관한 확인서를 발급받아 보았던바, 마침 담당 직원의 착오로 실제 변제받은 항목 중 일부 금 22,490,410원이 누락되어 피고인으로부터 합계 금 443,376,153원을 대위변제받았다는 내용의 확인서를 발급받게 되자 이를 근거로 삼아 피고인이 실제로 대위변제한 것은 위 금액뿐인데도 피고인이 자신에게 위 신용금고에 대한 변제금액이 금 571,001,812원이라고 기재한 메모지까지 주면서 위 금액을 전제로 하여 정산을 마쳤으므로 피고인이 대위변제하였다고 한 금액과 위 신용금고에서 실제로 지급받은 금액과의 차액은 피고인이 이를 편취한 것이라는 요지의 고소장을 제출한 후 검찰에서도 주로 그와 같은 취지로 진술하였으며, 그 밖에 이 사건 대여금 총액을 금 1,200,000,000원이라고 주장하면서 피고인은 자신에게 금 20,000,000원을 대여한 적이 없고, 자신이 피고인으로부터 직접 지급받은 금액은 합계 금 156,039,010원이며, 위 대여금에 대한 선이자로서 공제한 금원도 2개월분 금 60,000,000원이라고 각 진술하는 한편 이에 부합하는 증거자료라고 하여 메모사본(수사기록 48면)과 수첩사본(수사기록 68면)까지 제출하였으나, 그 후 수사결과 피고인이 위 신용금고에 위 피해자를 대위하여 변제한 금액이 금 465,866,533원인 것으로 명백히 밝혀지자 자신이 피고인으로부터 직접 지급받은 금원은 합계 금 177,564,669원이라고 고쳐서 진술하고, 자신의 종전 진술에 부합하는 내용이 기재된 위 수첩은 검찰에 사본을 제출한 이후 분실하였다는 이유로 그 원본을 제출하지 아니하였음을 알 수 있다. 그런데 검사는 당초 위 피해자의 진술을 토대로 하여 이 사건 주위적 공소사실로서 위 신용금고에 대한 대위변제금 항목에서 피고인이 위 피해자에게 액수를 속였다는 금 105,001,812원(571,001,812－465,866,533) 상당을 피고인이 횡령한 것이라는 요지의 공소를 제기하였던바, 위 주위적 공소사실에 대하여는, 피해자가 내세우는 피고인 작성의 위 메모사본의 기재는 위 신용금고에 대한 대위변제금액을 적은 것이라고 볼 수 없는데다가, 피고인이 피해자를 통하여 미리 위 신용금고에 대한 연체된 채무원리금의 액수를 알아보고 거래은행으로부터 그에 상응한 액면 금 465,900,000원 상당의 자기앞수표 1매를 발급받아 소지하고 위 신용금고에 찾아가서 위 금 465,866,533원을 변제한 점 등(피해자도 당시 피고인과 위 신용금고 옆 다방까지 동행한 사실은 이를 시인하고 있다. 공판기록 352면) 그 설시한 사정에 비추어 보면 위 주위적 공소사실에 부합하는 위 피해자의 진술은 이를 믿을 수 없고 오히려 주위적 공소사실에 관한 피고인의 변소내용이 사실에 부합한다는 이유로 제1심에서부터 무죄로 인정되었고, 원심도 위 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소를 배척함으로써 제1심의 사실인정을 그대로 받아들였다. 그렇다면 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 이 사건 주위적 공소사실에 관한 사실관계를 놓고 보더라도, 위 신용금고에 대한 대위변제와 관련한 위 피해자의 진술은 믿을 것이 못되며, 원심이 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면서 전제한 사실관계와 대조하여 보아도 위 피해자의 이 사건 대여금 총액에 관한 진술이나 피고인도 금 20,000,000원을 대여한 공동채권자인지 여부 및 피고인이 피해자로부터 위 대여금에 관한 선이자로서 지급받은 금액이 얼마인지 등에 관한 진술은 모두 원심이 인정한 사실관계와 오히려 어긋나고, 피고인이 반환하지 아니한 금액의 유무와 그 액수를 결정적으로 좌우하게 될 피해자가 피고인으로부터 직접 지급받았다는 금액에 관한 전후 진술 역시 일관성이 있다고 볼 수는 없다. 따라서 위와 같이 원심이 인정한 사실과 모순되거나 그 진술에 신빙성이 있다고 보기 어려운 위 피해자의 진술 역시 이 사건 예비적 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (3) 그 밖에 제1심이 들고 있는 나머지 증거들은 이 사건 주위적 공소사실에 관한 것이거나, 위 대여금 총액 중 피고인이 피해자를 위하여 사용한 것으로 밝혀진 내역에 관한 것으로서 피고인이 아직 용도를 밝히지 못한 위 차액 상당을 횡령한 것이라고 인정할 자료가 될 수 없는 것들이다. (4) 결국 위 각 증거들로서는 피고인이 위 차액 상당의 금원을 횡령한 것이라고 인정하기에 부족하다고 할 것인데도 원심은 위 증거들을 인용하여 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙에 위배하여 증거없이 공소사실을 인정하였거나 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 논지 역시 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 성민섭 외 1인 【원심결정】 대전고법 1995. 12. 4.자 94초44 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 제1, 3점에 대하여 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 피의자들이 피해자들을 연행하여 조사하는 과정에서 피해자들에게 소론과 같은 폭행 또는 가혹행위를 하였는지의 점에 관한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 채 논리칙과 경험칙에 반하여 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정하였거나 판결 이유에 모순이 있다고 할 수 없다. 제2점에 대하여 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것이다( 대법원 1986. 9. 16.자 85모37 결정, 1993. 8. 12.자 93모9 결정, 1995. 6. 24.자 94모33 결정 각 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피의자 1들이 구속영장을 발부받거나 긴급구속의 절차를 밟지 아니하고 피해자들의 보호자로부터 동의도 받음이 없이 피해자들을 1993. 5. 1. 15:30경 연행하여 같은 달 3. 15:10경 현장검증을 마친 뒤 같은 달 4. 12:00경까지 경찰서 숙직실 등지에 유치하고, 피해자들을 신문하는 과정에서 "감방 보내" 등의 폭언을 하고, 피의자 1이 신문지를 말아 피해자 1의 목 부분 등을 툭툭 친 사실은 인정되므로 피의자들에 대한 검사의 무혐의 불기소처분은 잘못이지만, 한편 피의자들은 사법경찰관리로서 국민학생에 대한 살해 및 사체유기의 사건이 발생하여 피해자들이 용의자로 지목되었으나, 피해자들은 형사미성년자들로서 구속영장을 발부받는 것이 불가능하여 수사업무상의 과욕으로 위의 행위에 이른 점, 위 불법구금기간 중 현장검증 이후의 부분은 피해자들에 대한 위해가 우려되어 피해자들의 소속 국민학교와 마을 이장에게 신병인수를 부탁하였으나 거절당하여 피해자들의 신변보호의 필요성을 겸하여 계속 유치한 것인 점과 위 폭행의 정도, 피의자들은 28년 내지 4년간 별 과오 없이 성실하게 경찰관으로 복무하여 온 점 등의 사정을 참작하면, 피의자들에 대하여 이번에 한하여 기소를 유예할 만하다고 판단하여 이 사건 재정신청을 기각하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 형법 제51조에 관한 법리를 잘못 적용하였거나 헌법이 보장한 평등권 또는 행복추구권을 침해한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없으므로, 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형사소송법 제260조 제1항 , 제262조 / [2] 형사소송법 제260조 제1항 , 제262조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김주한 【원심판결】 전주지법 1995. 7. 18. 선고 95노55 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 피고인이 이 사건 변호사법위반의 공소사실, 즉 피고인이 공무원이 취급하는 사무인 도계장허가에 관하여 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받았다는 사실을 모두 자백한 것으로 보아 이를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정, 고지하고, 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 같은 법 제318조의3 규정에 따라 제1심판결 거시증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 제기하면서 항소이유로, 첫째, 피고인은 공소외 1 주식회사의 이사로서 도계장 허가업무를 담당하고 있었고, 매월 월급 및 사무실 운영비조로 금원을 지급받았던 것이므로, 타인의 사건, 사무에 관하여 청탁 명목으로 금원을 교부받은 것이 아님에도 제1심이 사실을 오인하여 유죄로 인정하였고, 둘째, 제1심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 사유를 들었으나, 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인의 이 사건 변호사법위반의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형량도 적절하다고 하여 피고인의 항소를 기각하였음이 명백하다. 2. 그러나, 제1심의 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실에 대하여, 검사가 신문을 할 때에는 공소사실은 모두 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, 피고인의 변호인이 반대신문을 할 때에는, 피고인은 공소외 임정순이 자신의 사업계획을 설명하면서 도계장 설치허가를 받기 위한 사업계획서 작성 등 실무적인 일을 도와달라고 하여 월 급여를 1백만 원씩 받고 그 사업추진을 도와주기로 한 후, 위 임정순이 작성한 사업계획서를 검토한 결과 그러한 계획으로는 사업이 불가능할 뿐만 아니라 도계장 설치허가를 받을 수도 없어서, 피고인이 새로 작성한 사업계획서에 따라 대표이사를 위 임정순으로 하는 공소외 1 주식회사 을 설립하고 도계장 설치허가 문제를 추진하는 등 위 사업을 평생 몸바쳐 일할 사업으로 알고 위 임정순의 사업을 돕기 위해 일했고, 이에 따라 도계장 설치허가를 위해 위 임정순의 일을 대행해 주었다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 이는 결국 피고인은 위 임정순으로부터 월급 등을 받고 위 사업의 추진자이며 위 회사의 대표이사인 위 임정순을 대리하여 도계장 설치허가 등에 관한 실무를 담당한 것이므로 그 추진 과정에서 관계 공무원에게 청탁한다는 명목으로 돈을 받았다고 하더라도 이는 피고인이 그 직원으로서 위 임정순이나 위 회사를 대리 또는 대표하여 사무를 처리한 것이지 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁을 한 것은 아니라는 취지로서, 그 공소사실을 부인하는 것이라고 보인다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시의 거시증거 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 위 증거들을 종합하여 보면 피고인의 이 사건 공소사실을 인정하기에 넉넉하다고 하였는바, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형사소송법 제286조의2 , 제297조의2 , 제318조의3	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지법 1994. 7. 20. 선고 93노1703, 5231 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2 회계법인에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1에 대한 상고이유를 본다. 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 피고인 1이 원심 공동피고인과 공모하여 이 사건 저작권침해 행위를 하였다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2 회계법인 에 대한 상고이유를 본다. 원심은 피고인 2 회계법인에 대한 이 사건 범죄는 저작권법 제102조에 의하여 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로서 이 경우 고소는 범인을 알게 된 날로부터 6월 이내에 제기하여야 하는바, 이 사건 기록에 의하면 고소인 신왕식은 1991. 8. 6. 피고인 2 회계법인의 대표사원인 피고인 1과 위 피고인의 직원인 원심 공동피고인이 "안건회계법인" 법인세법편을 저술하면서 고소인이 공소외 삼일회계법인으로부터 양수받은 삼일총서의 저작권을 침해하였다는 이유로 위 피고인 1과 원심 공동피고인이 서울지방검찰청에 고소한 사실, 그 후 위 신왕식은 위 피고인 1과 원심 공동피고인이 위 범죄를 저질렀다는 이유로 이 법원에 공소가 제기된 후인 1992. 9. 30.경 피고인 2 회계법인의 사용인인 위 피고인 1과 원심 공동피고인이 위 법인의 업무에 관하여 위와 같은 범행을 하였다는 이유로 피고인 2 회계법인을 서울지방검찰청에 고소한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 고소인 신왕식은 피고인 1과 원심 공동피고인을 고소할 당시인 1991. 8. 6. 이미 원심 공동피고인이 자신의 저작권을 침해하여 "조세총서" 법인세법편을 저술하였고, 위 원심 공동피고인이 피고인 2 회계법인에 소속된 자임을 알고 있었다 할 것이므로 그 후에 피고인 2 회계법인을 피고소인으로 하여 제기한 1992. 9. 30.자 고소는 범인을 알게 된 날로부터 6월이 훨씬 경과하여 제기된 것으로서 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 피고인 2 회계법인에 대한 이 사건 공소는 친고죄에서 고소 없이 공소제기된 것으로 되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소를 기각하여야 할 것이라고 판시하였다. 그러나 고소는 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로, 고소인은 범죄사실을 특정하여 신고하면 족하고 범인이 누구인지 나아가 범인 중 처벌을 구하는 자가 누구인지를 적시할 필요도 없는바, 위 법 제103조의 양벌규정은 직접 위법행위를 한 자 이외에 아무런 조건이나 면책조항 없이 그 업무의 주체 등을 당연하게 처벌하도록 되어 있는 규정으로서 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규정한 것이라고는 할 수 없으므로, 친고죄의 경우에 있어서도 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 나아가 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요한다고 할 수는 없다. 따라서 이와 달리 양벌규정에 의하여 처벌받는 피고인 2 회계법인에 대하여도 별도의 고소를 요한다고 잘못 판단한 나머지 위 피고인에 대한 공소를 기각한 원심판결에는 양벌규정과 고소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2 회계법인에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 1에 대한 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	저작권법 제102조 , 제103조 , 형사소송법 제237조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김현채 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 1. 선고 95노780 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원합의부로 환송한다. 【이유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심은 공소사실 전체에 대해 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 공소사실 기재의 증언내용은 피고인의 남편인 공소외 1이 서울 송파구 마천동 소재 대지 및 그 지상건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 그 등기명의자들인 위 공소외 1의 아버지인 공소외 2와 동생인 공소외 3, 4, 조카인 공소외 5 등을 상대로 제기한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송(이하 민사소송이라고만 한다)의 제1심에서 피고인이 원고측 증인으로 나서 증언한 내용 중 일부임은 기록상 명백하다. 2. 공소사실 제1, 3, 4항에 대하여 가. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다 함은 당원의 확립된 판례의 태도이다( 당원 1982. 9. 14. 선고 81도105 판결, 1994. 12. 22. 선고 94도1790 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정되는, 피고인이 민사소송의 원고측 증인으로 나서게 된 경위는 다음과 같다. 민사소송의 원고측인 피고인의 남편인 공소외 1은, 자신이 선린상고 야간부를 다니던 1956.부터 1960.까지 외제만년필 행상을, 그 이후 1964. 오성상회를 개업할 때까지는 남대문시장 자유백화점 옆의 유풍상회의 한 모퉁이를 임차하여 진열장을 놓고 일반잡화상을 계속하여 번 돈으로 가족들의 생계를 돕다가, 1964.경에 이르러 자신이 번 돈으로 남대문시장의 대도백화점의 점포 1칸을 임차하여 오성상회를 개업한 이래 1967.경 방산국민학교 옆 동신상가로 장소를 옮겼다가 1972.경 상호를 동일사로 바꾸어 1982. 폐업할 때까지 그 영업을 계속하였는바, 이 사건 부동산은 오성상회를 경영하여 번 돈으로 매수한 것이므로 자신의 단독소유라는 취지로 주장하였다. 이에 대해 민사소송의 피고측은, 망 공소외 2(민사소송의 제1심판결이 선고되기 직전인 1991. 5. 1. 사망하였다)이 1953.경 서울에 정착한 이후 위 공소외 1을 비롯한 다섯 아들들이 1983.경까지 공동체생활을 해오면서 거기에서 얻어진 수익금을 위 공소외 1이 맡아서 관리해 왔는데, 이 사건 부동산도 위 공소외 1이 자신이 관리하던 공동체생활의 수익금으로 매수한 것이므로 위 공소외 1의 단독소유가 아니라 가족 모두의 공동소유라는 취지로 주장하면서, 공동체생활을 한 구체적 예로 망 공소외 2가 위 오성상회를 개업하여 장남인 망 공소외 6(1974. 7. 26. 사망) 및 차남인 위 공소외 1과 함께 운영하다가 위 공소외6이 사망하고 자신의 건강도 악화되어 1974.경부터 그 운영을 위 공소외 1에게 일임하였으나, 그 이후에도 4남인 공소외 4나 5남인 공소외 7 및 망 공소외 6의 아들인 공소외 5 등이 계속 위 오성상회의 일을 도운 사실을 들었다는 취지로 주장하였다. 민사소송의 제1심에서 쌍방의 주장사실을 입증하는 증인으로 피고측은 공소사실 제5항 기재의 김형준과 공소사실 제6항 기재의 강신건을, 원고측은 피고인을 각 내세웠는바, 피고인에 앞서 증언한 위 김형준이 오성상회의 사업자명의가 망 공소외 2 앞으로 되어 있었다는 취지로 증언하는 등 피고측의 증인 두 사람 모두 피고측의 주장사실에 부합되게 증언하자, 뒤이어 피고인은 위 두 사람의 증언내용을 탄핵함과 아울러 오성상회는 공소외 1이 전적으로 운영하였고 망 공소외 2나 다른 가족들은 오성상회의 운영에 참여한 사실이 없다는 사실을 입증하기 위해 위와 같이 증언한 것이다. 다. 이상과 같은 사실관계에 터잡아 우선 공소사실 제1항에 대하여 보건대, 기록에 의하면 위 공소외 1은 선린상고 야간부를 다니던 1956.부터 1960.까지 외제만년필 행상을, 그 이후 1964. 오성상회를 개업할 때까지는 남대문시장 자유백화점 옆의 유풍상회의 한 모퉁이를 임차하여 진열장을 놓고 일반잡화상을 계속하여 번 돈으로 가족들의 생계를 돕다가, 1964.경에 이르러 자신이 번 돈으로 남대문시장의 대도백화점의 점포 1칸을 임차하여 오성상회를 개업하여 운영하는 등 오성상회를 주도적으로 운영해 왔던 반면에, 망 공소외 2의 5남인 공소외 7이 민사소송의 제1심에서 증언한 바에 의하면 위 망인은 위 공소외 1이 오성상회를 개업한 이후인 1965년(위 공소외 7이 국민학교에 입학한 뒤 1년간)에도 종전부터 해 오던 복덕방을 계속한 사실을 엿볼 수 있는 등, 설사 위 망인이 오성상회의 운영을 도와주었다 하더라도 그 정도는 무시해도 좋을 만큼 가벼웠던 사실을 알 수 있으므로, 망 공소외 2가 1966년 이후 주로 복덕방을 경영하여 가계를 꾸려왔다는 취지의 피고인의 증언 부분은 결국 망 공소외 2가 오성상회의 운영에 거의 관여한 점이 없다는 사실을 진술한 점에서는 그 전체적 취지가 객관적 사실에 부합하고, 설령 위 망 공소외 2가 복덕방을 한 시기의 점에 대한 증언 부분이 객관적 사실과 다르다 하더라도 이는 사소한 부분에 관한 것으로서 착오에서 비롯되었다고 생각된다. 라. 다음으로 공소사실 제3항에 대하여 보건대, 피고인은 민사소송의 원고측 소송대리인의 주신문에서 공소외 4가 청량리로터리 소재 대왕코너에서 안경점을 하다가 1975.경 화재가 발생하여 그 곳에서의 안경점을 폐업한 이후 1977. 6.경 세운상가에서 일용잡화상을 할 때까지의 기간 중 실업상태에 있었으므로 위 공소외 1은 위 공소외 4로 하여금 당시 망 공소외 2가 살고 있던 시골집에 보내 건물의 신축을 보살피게 하고 그 동안 그의 가족에 대한 생활비 및 용돈을 대주었다고 진술하였다가, 피고측의 반대신문에 이은 재(再)주신문에서 위 공소외 4가 실직 후 다 못 판 안경 등을 몇 달간 박안과에서 판 것으로 안다라고 진술하였는바, 기록에 의하면 위 기간 중 위 공소외 1이 위 공소외 4를 시골집으로 보내 집짓는 것을 감독하게 하면서 그 기간 중의 위 공소외 4의 가족의 생활비를 대준 사실을 충분히 인정할 수 있고, 박안과 원장인 공소외 박근수의 검찰진술에 의하더라도 위 공소외 4가 안과의원 내 약 1평 반 정도의 암실(暗室)에서 하루에 3-4명을 상대로 장사를 하였으나 장사라기보다는 겨우 먹고 살 정도에 불과하였다는 것이므로, 피고인의 위 부분 증언은 전제적 취지에서 보아 객관적 사실에 부합한다고 볼 여지가 충분하고, 설사 위 기간 중 위 공소외 4가 박안과의원 내에서 안경장사를 영위한 사실이 있다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 그와 같은 사유만으로 피고인의 위 부분 증언이 기억에 반하는 허위진술이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 마. 끝으로 공소사실 제4항에 대하여 보건대, 1977. 2.경부터 1979. 8.경까지 사이에 공소외 7이 위 공소외 1이 경영하던 동일사에 나와 일을 도와준 사실이 있는가의 점에 대해, 피고인은 위 기간 중 위 공소외 7이 동일사에 나와 일을 도와준 사실은 없고, 위 공소외 7의 형인 위 공소외 4가 경영하던 안경점에 나가 일을 도와주면서 상술을 익히고 닦다가 1979. 5.경 위 안경점을 인수하였다는 취지로 증언하였는바, 기록에 의하면 위 공소외 7이 위 공소외 4의 안경점의 일을 돕다가 1979.경 안경점을 인수한 사실은 의심 없이 인정되고, 안경점을 인수하기 위해서는 상당한 기간 동안 안경점 일을 배워야 함은 경험칙상 충분히 수긍이 가므로(제1심 증인 장옥화도 위 공소외 7이 위 공소외 4의 안경점 일을 돕다가 약 2년 후 안경점을 인수하였다는 취지로 증언한 바 있다), 피고인의 위 부분 증언 또한 전체적 취지에서 보아 객관적 사실에 부합한다 할 것이고, 설령 위 기간 중 위 공소외 7이 위 공소외 1이 운영하던 동일사에 나와 일을 도운 적이 있다 하더라도 위 기간 전체로 놓고 볼 때 위 공소외 4의 안경점 일을 돕는 일과 비교하여 사소한 부분에 불과하다고 보이므로, 피고인이 이를 간과한 채 위와 같이 증언한 것은 착오에서 비롯된 것이라고 보여진다. 바. 그렇다면 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 관한 부분은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다. 3. 공소사실 제2항에 대하여 1967. 부터 1972.까지의 오성상회의 사업자명의가 망 공소외 6 앞으로 되어 있었음은 민사소송에서 서증으로 제출된 위 망 공소외 6이 사업소득세의 납세의무자로 된 영수증서의 기재에 의하면 명백하나, 기록에 의하면 위 서증은 피고인이 증언한 이후에 피고측에서 제출한 것이고, 피고인이 증언할 당시에는 피고측에서도 오성상회의 사업자명의가 누구 앞으로 되어 있었는지에 대해 정확히 모른 채 오히려 망 공소외 2 앞으로 되어 있다고 주장한 상태에서, 위 쟁점에 관한 서증으로는 원고측이 제출한 바 있던 위 공소외 1 명의의 당좌거래약정서와 위 공소외 1이 납세의무자로 된 원천징수 영수증만이 변론에 현출되어 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사정 및 앞서 본 바와 같이 위 공소외 1이 오성상회를 주도적으로 운영하였던 사정에 비추어 보건대, 피고인이 원고측이 제출한 위 두 서증에 터잡아 위 기간 중의 오성상회의 사업자명의가 원고 공소외 1 앞으로 되어 있었다고 증언하였다 하여 기억에 반한 허위의 진술이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 위 부분 공소사실에 관한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 비난을 면하기 어려우므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다. 4. 공소사실 제5, 6항에 대하여 기록에 의하면, 민사소송의 피고측 증인으로 나선 공소외 김형준과 강신건은 피고인이 증언하기에 앞서 1970. 이전의 망 공소외 2가 가족의 생활상에 대해 피고측의 주장사실과 부합되게 상세하게 증언하였으나, 위 공소외인들의 증언내용 중 상당한 부분(특히 오성상회를 운영한 주체에 관한 부분)이 사실과 다를 뿐만 아니라, 위 공소외인들은 상당히 오랜 기간 동안 망 공소외 2의 가족과 왕래가 없다가 갑자기 나타나 위와 같이 증언에 나선 사실을 알 수 있으므로, 1970. 이전부터 망 공소외 2 및 그 가족을 알고 지냈다는 위 공소외인들의 진술 부분 또한 그 신빙성에 의심이 가는 반면에, 피고인이 위 공소외인들을 알게 된 경위에 관한 피고인의 진술 부분은 구체적이어서 쉽사리 그 신빙성을 부정하기 어려운데다가, 그 중 위 김형준을 알게 된 경위에 관한 부분은 이 사건 제1심 증인 장옥화의 증언도 이에 부합하므로, 기록에 나타난 증거들만으로는 피고인의 위 부분 증언이 객관적 사실에 반하고 나아가 기억에 반하는 허위진술이라고 단정하기에 부족하다 할 것이다. 그렇다면 위 부분 공소사실에 관한 원심판결 또한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분 논지 또한 이유가 있다. 5. 그러므로 원심판결을 모두 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제152조 제1항 / [2] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제152조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1995. 12. 14. 선고 95노1357 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 공소외 이광주로부터 이 사건 공장의 영업일체를 양수한 사실을 인정한 다음, 공소외 이복례가 사직서를 제출하고 그 때까지의 퇴직금을 지급받았다 하더라도 이는 영업을 양도한 위 이광주 및 피고인의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하여 위 이복례의 계속근로관계가 단절되지 아니하므로, 피고인이 위 이복례에게 근로기준법 제30조에서 정한 기간 내에 계속근로연수에 상응하는 퇴직금 중 일부 미지급된 금액의 퇴직금을 지급하지 아니한 것은 같은 법 제109조 위반죄가 성립한다고 판단하였는바, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거 및 관계 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하다 할 것이고, 설령 피고인에게 영업을 양도한 위 이광주가 논하는 바와 같이 경업피지의무를 어기는 등 계약을 위반한 일이 있다 하더라도, 그 사유만으로 당연히 그 영업양도계약이 무효가 되거나 피고인이 근로기준법 제30조에서 정한 기간 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있다고 볼 수 없음 은 명백하다 할 것이다. 결국 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	근로기준법 제30조 , 근로기준법 제109조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김태계 【원심판결】 고등군법 1995. 10. 31. 선고 95노569 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 이 사실을 바탕으로 하여 피고인에게 이 사건 범행 당시 공갈의 고의가 있었다고 보아, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 심리를 다하지 못한 잘못이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다고 할 것이므로( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2036 판결, 1991. 11. 26. 선고 91도2344 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 공갈죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이와 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제350조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 1. 11. 선고 95노6536 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 원심 공동피고인과 합동하여 1993. 11. 8. 13:00경 서울 성북구 정릉4동 소재 위 원심 공동피고인의 동생인 피해자 의 집에 함께 들어가 방 안의 책상서랍에 있던 한일은행 종암지점의 백지 가계수표 19장을 꺼내어 감으로써 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여, 피고인에게 형법 제331조 제2항 후단의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 범행의 공모 외에 실행행위의 분담이 있었어야 할 것인데, 위 원심 공동피고인은 제1심 법정에 이르기까지 피해자의 방에 피고인과 함께 들어가 그가 찾은 수표를 그 자리에서 피고인에게 교부하였다고 진술하다가 원심 법정에서는 피해자의 집에 같이 들어갔으나 피고인은 다른 방에 있고 자신이 피해자의 방에 들어가 위 수표를 찾은 후 집 밖으로 나와 당시 타고 간 차 안에서 피고인에게 이를 주었다고 진술을 바꾸고 있어, 결국 그 취지는 그가 피고인과 함께 위 피해자의 집에 들어갔다는 것에 불과하며, 위 원심 공동피고인의 절도범행의 장소가 동생의 집이고, 위 원심 공동피고인은 절취품의 소재를 알고 있어 그 물색행위에 특별한 어려움이 없는 상황하에서는, 피고인이 범행장소에 들어갔다는 사실만으로는 위 원심 공동피고인의 절취행위에 어떠한 실행행위의 분담이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다 고 함은 원심이 판시한 바와 같다( 대법원 1969. 7. 22. 선고 67도1117 판결, 1988. 9. 13. 선고 88도1197 판결, 1989. 3. 14. 선고 88도837 판결 각 참조). 그러나 이 사건에 있어서 적법하게 조사된 검사 작성의 원심 공동피고인에 대한 각 피의자 신문조서(수사기록 제1권 제64쪽 이하, 제97쪽 이하)의 진술기재에 의하면, 피고인은 위 원심 공동피고인으로부터 동생인 피해자가 백지 가계수표 19장을 집에 가지고 있으며 그가 신혼여행을 떠나 집에 없다는 말을 듣고 위 원심 공동피고인과 함께 피해자의 수표를 몰래 꺼내오기로 범행을 모의하고, 송탄시에서 함께 차량을 타고 위 범행장소에 도착하여 피해자의 집으로 같이 들어가 이 사건 범행을 저질렀다는 것인바, 이와 같이 피고인과 위 원심 공동피고인이 물품을 절취할 목적으로 피해자의 집에 같이 들어간 경우라면 설사 위 원심 공동피고인의 원심 진술과 같이 그가 절취행위를 하는 동안 피고인은 피해자의 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 것이라 하더라도, 피고인은 위 절취행위에 있어 시간적, 장소적으로 위 원심 공동피고인과 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 결과는 원심이 판시한 사정이 있다고 하여 달라지지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위의 증거들에 관하여 명백히 판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 실행행위의 분담이 있었다고 볼 증거가 없다고 하여 특수절도죄 부분에 대하여 무죄를 선고한 조치는 합동범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형법 제331조 제2항 / [2] 형법 제331조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤전 외 2인 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 1. 선고 95노3868 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인의 변호인 변호사 윤전, 남명진의 상고이유(변호인 변호사 김주한이 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다. 1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인이 피해자 박진수와 동업으로 이 사건 교회건물을 건축한 사실과 아직 박진수와 손익분배에 관한 정산이 되지 아니하고 있는 상태에서 피고인이 동업재산인 이 사건 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 이를 임의로 소비하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 피고인과 상반되는 이해관계를 가진 피해자 측의 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 유죄로 인정하는 등 채증법칙을 위반하여 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지는 모두 이유 없다. 2. 위와 같이 동업관계에 있는 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람인 피고인은 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산이나 동업재산의 매각대금에 대한 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로( 당원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 참조), 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 동업재산인 위 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비하였다면 지분 비율에 관계 없이 임의로 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄의 죄책을 부담한다 할 것이고, 이와는 달리 그 투자 부분이나 정산금을 초과하는 부분만이 횡령죄로 의율된다고는 볼 수 없으며, 소론이 지적하는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다. 3. 다만, 기록에 의하면 피해자 박진수의 제1심 및 원심법정에서의 진술에 의하더라도(공판기록 247면, 1065면 참조) 이 사건 교회건물을 매매계약시 계약금으로 지급받은 금 87,000,000원 중 금 50,000,000원은 소개비로 공소외 김병일에게 지급하고, 나머지 금 37,000,000원 중 금 33,000,000원은 피고인의 편의를 위해서 그 금원을 사용하는 것을 양해하여 주었으며, 나머지 금 4,000,000원은 자신이 받아 이를 사용하였다는 것이므로 위 계약금 부분에 대해서는 소론이 지적하는 바와 같이 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 계약금 37,000,000원을 횡령하였다는 부분은 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다. 또한, 기록에 의하면 피고인측은 이 사건 건물에 대한 취득세, 등록세 약 금 40,000,000원을 포함하여 환경부담금, 건축법위반으로 인한 벌과금 등 이 사건 건물에 대한 필요적 유지관리비용으로 위 교회건물 매각대금이 사용되었다고 주장하고 있는바, 그것이 사실이라면 이와 같은 필요경비로 사용된 돈까지 피고인이 횡령하였다고 볼 수는 없는 노릇이므로, 원심으로서는 피고인이 이 사건 건물의 매각대금으로 받은 돈 중에서 위와 같은 비용으로 사용된 것이 있는지도 알아보았어야 할 것이다. 사리가 그러함에도 불구하고 원심이 횡령 금액에 대한 자세한 심리 없이 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 교회건물 매각대금 전액을 횡령하였다고 인정한 것은 횡령죄에 대한 법리를 오해하였거나 횡령 액수에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 논지는 위 범위 내에서 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항 / [2] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1995. 4. 28. 선고 94노5718 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회(이하 협회라고만 한다) 가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니라고 할 것이다( 당원 1994. 5. 10. 선고 94도690 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 저작물의 이용 허락에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 저작권법 제2조 제3호의 규정에 의하면 공연이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 공연·방송·실연의 녹음물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 포함하는 것인바, 여기서 일반 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파, 통신함으로써 공개하는 것을 의미한다고 할 것이다. 따라서 소론과 같이 피고인이 경영하는 이 사건 노래방의 구분된 각 방실이 4∼5인 가량의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다고 하더라도, 피고인이 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있는 공개된 장소인 위 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 이 사건 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 한 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당된다고 할 것이니, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고 거기에 소론과 같이 저작물의 공연행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 피고인이 이 사건 음악저작물의 저작권자나 그로부터 관리를 위탁받은 위 협회로부터 이 사건 음악저작물의 이용에 관한 아무런 허락도 받지 아니한 채 이를 무단 공연하여 타인의 저작재산권을 침해한 이상 위와 같은 피고인의 소위는 저작권법위반죄에 해당되는 것이고, 위 협회가 문화체육부장관의 승인을 얻어 정한 저작물사용료규정 자체의 효력 유무가 이 사건 결론에 영향을 미칠 수는 없는 것이며, 나아가 노래방 영업자에게 사용료를 징수하도록 한 위 저작물사용료규정이 법령상의 근거가 없다거나 달리 무효라고 볼 사유도 없으므로, 이 점에 관한 소론 주장도 이유 없음에 돌아간다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	[1] 저작권법 제42조 / [2] 저작권법 제2조 제3호 / [3] 저작권법 제2조 제3호 , 제98조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김동호 【원심판결】 부산지법 1995. 11. 17. 선고 95노224 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1991. 10. 10. 피해자 공소외 1과 사이에, 위 공소외 1이 공소외 안종달 소유인 경남 김해군 진례면 송현리 711 답 1,783㎡ 중 450평을 평당 금 100,000원에 위 공소외 1 명의로 구입하여 3년 내에 지목을 대지로 변경하고 성토작업을 하여 대지로 조성한 후 그 중 300평을 피고인에게 소유권을 이전하여 주면 그 대가로 위 공소외 1에게 나머지 150평을 주기로 약정하고, 그 자리에서 위 450평의 구입자금으로 금 45,000,000원을 위 공소외 1에게 교부함과 동시에 위 공소외 1로부터 위 금 45,000,000원에 대한 차용증서를 작성받았고, 피해자 공소외 2, 이상운은 위 차용증서에 연대보증인으로 서명날인하였는바, 그 후 피고인은 1992. 7. 초경 위 공소외 1로부터 위 711 답에서 도로에 이르는 진입로가 없어서 위 711 답의 지목변경이 불가능하다는 말을 듣고 위 711 답 대신에 다른 농지를 구입해 달라고 승낙하였음에도 불구하고, 1993. 11. 17. 위 공소외 1, 2, 이상운 등으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, "피고소인 등은 지목변경이 불가능한 위 711 답 450평을 구입하여 지목변경하여 준다고 속이고 금 45,000,000원을 받아 편취하고 엉뚱한 농지를 가져가라고 하므로 엄중 처벌하여 달라"는 요지는 허위내용의 고소장을 작성, 제출함으로써 위 공소외 1, 2, 이상운을 각 무고하고, 같은 달 20.에도 피고소인을 위 공소외 1과 이상운으로 한 같은 내용의 고소장을 작성, 제출하여 위 공소외 1과 이상운을 각 무고하였다는 것이다. 2. 그런데 기록에 의하면, 도시지역에 거주하고 있던 피고인은 남편의 건강이 좋지 아니하여 시골의 전원 주택지를 물색하던 중, 공소외 이도자로부터 공소외 이상운과 공소외 1을 소개받고 그들에게 전원 주택지의 구입을 부탁하였는바, 경남 김해군 송현리 277의 1에 거주하는 위 공소외 1은 같은 리 493의 3에 거주하면서 위 같은 리 711 답을 소유하고 있던 공소외 안종달로부터 위 711 답을 평당 금 100,000원에 매도하겠다는 말을 듣고 피고인에게 연락하여 위 토지의 매수를 권유한 사실, 피고인은 위 공소외 1 등과 함께 위 711 토지를 직접 살펴본 후 위 토지에 집을 지을 수 있느냐고 위 공소외 1에게 물었고, 그 물음에 대하여 위 공소외 1은, "내가 무주택자여서 지목변경허가신청을 할 수 있으니까 지목변경허가가 나면 집을 지을 수 있다"고 대답한 사실, 이에 피고인은 위 공소외 1의 위 말을 믿고 그와 위 공소장 기재와 같은 약정을 하고 그에게 금 45,000,000원을 교부한 사실, 위 공소외 1은 매매계약서를 작성하지 않고 구두로 위 안종달 소유의 위 토지 450평을 매수한 후 이를 농지에서 대지로 전용하고자 하였으나 진입로가 없어서 대지로 전용하는 것이 불가능하게 되자 1991. 말경부터 1992. 초경 사이에 피고인 몰래 이를 공소외 석외환에게 평당 금 150,000원에 전매하고 그 전매차익을 위 안종달과 나누어 가진 후 이와 같은 사실을 피고인에게는 비밀로 하였다가 1992. 7. 초경에야 위 안종달과의 매매계약을 해약하였다고 피고인에게 거짓말하였으며, 위 석외환과 전매계약을 할 때에도 자신의 몫으로 150평을 확보하여 두었는데, 그러한 사실을 피고인에게는 끝까지 숨기고 있었던 사실, 또한 위 공소외 1은 피고인에게 알리지 아니한 채 임의로 1992. 1. 17. 공소외 구성옥으로부터 위 711 답에 인접한 토지인 같은 리 713 답 884평을 저렴한 가격에 매수한 후, 같은 해 7. 초순경에야 위 711 답에 대하여는 농지전용허가를 받을 수 없어서 매매계약을 해약하였으니 다른 농지라도 구입하겠느냐고 물어 피고인이 그렇게 하라고 승낙하자, 그 전에 미리 매수하여 놓은 위 713 답 중 300평에 대하여 농지전용절차를 밟아 이를 대지로 조성하여 놓은 후, 위 713 답 300평을 마치 평당 금 150,000원의 고가에 매수한 것처럼 피고인을 기망하면서, 피고인에게 원래 약정한 위 711 답 300평 대신에 위 713 답 300평을 인수하여 갈 것을 요구한 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 이 사건 제1심 법원은 관련 증거들을 종합하여 위와 같은 사실들을 인정한 후, 그렇다면 고소장의 기재내용은 대부분 진실한 반면 위 공소외 1의 위와 같은 행위는 배임죄에 해당되므로, 피고인에게 무고의 고의가 있다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 원심은 제1심의 위와 같은 사실인정을 그대로 원용하면서, 위 사실만으로도 피고인에게 무고의 미필적 고의가 있다고 충분히 인정할 수 있다는 간단한 이유만을 붙여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄판결을 선고하였다. 3. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 피고인이 수사기관에 제출한 위 2차례의 고소장의 기재내용 중, 위 711 토지가 지목변경이 불가능한 농지라는 점, 그런데도 불구하고 위 공소외 1이 피고인에게 위 711 토지 450평을 3년 이내에 대지로 지목변경하여 그 중 300평을 피고인에게 소유권이전하여 주는 조건으로 피고인으로부터 금 45,000,000원을 받고 피고인에게 차용증서까지 작성하여 주었다는 점, 그 후 위 공소외 1이 피고인에게 위 토지가 지목변경이 불가능하니 인접한 713 토지 300평을 이전하여 갈 것을 피고인에게 요구하였다는 점 등은 모두 객관적인 진실에 그대로 부합되고, 다만 위 공소외 1이 피고인으로부터 위 금 45,000,000원을 수령할 당시부터 계획적으로 피고인의 돈을 편취하려는 의사를 가지고 있었다는 내용의 고소장 기재 부분만이 그 진실 여부가 문제된다고 할 것인데, 앞에서 본 사실관계에 의하면 위 공소외 1에게 처음부터 위와 같은 기망의사가 없었다고 하더라도 그 후에 행하여진 위 공소외 1의 일련의 행위에 비추어 보면, 위 공소외 1은 적어도 위 711 토지의 농지전용이 불가능하다는 것을 알게 된 후부터는 피고인에게서 받은 금 45,000,000원의 상당 부분을 편취 내지 횡령하고자 하는 의사를 갖게 되었고 그 후 계속하여 피고인을 속이면서 그러한 의사를 실행에 옮겨왔다고 보아야 할 것인바, 그렇다면 피고인이 위 공소외 1의 위와 같은 편취 내지 횡령행위에 대한 구체적인 증거를 확보하지 못하고 있었기 때문에 위 공소외 1에게 위 711 답 대신에 다른 농지를 구입하여도 좋다는 승낙까지 하게 되었고, 이 사건 고소장을 제출할 때까지도 그러한 상태가 지속되어 왔다고 하더라도, 피고인으로서는 위 공소외 1의 그 동안의 일련의 행동으로부터 위 공소외 1이 자신을 속이고 위법행위를 하고 있다는 것을 짐작하고 있었다고 보아야 할 것이고, 이 점은 피고인이 검찰에서, "농지를 구입한 사실에 대해 공소외 1 등이 자꾸 숨기려 들므로 고소를 하였다", "공소외 1 등이 무엇인가를 자꾸 숨기고 애를 먹이기에 고소를 하였다"라고 진술하고 있는 점에 의하여서도 뒷받침된다고 할 것이다. 4. 그렇다면, 위 공소외 1이 피고인으로부터 위 금 45,000,000원을 수령할 때부터 위 공소외 1에게 계획적인 편취의사가 있었다는 취지의 고소장의 기재내용이 실제의 사실과 다르다고 하더라도, 나중에 위 공소외 1이 계속하여 피고인을 속여온 점에 비추어 보면 피고인으로서는 위 공소외 1에게 처음부터 돈을 편취할 의사가 있었던 것이라고 믿을 수밖에 없었을 것이고, 또 위와 같은 상황에서는 위 공소외 1의 연대보증인으로서 위 공소외 1과 같이 행동하였던 위 이상운이나 위 공소외 1의 아버지로서 위 이상운과 공동으로 위 공소외 1의 연대보증인이 된 위 공소외 2도 위 공소외 1의 공범이라고 의심할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것인바, 이와 같이 진실한 객관적인 사실들에 근거하여 고소인이 피고소인의 주관적인 의사에 관하여 갖게 된 의심을 고소장에 기재하였을 경우에 법률 전문가 아닌 일반인의 입장에서 볼 때 그와 같은 의심을 갖는 것이 충분히 합리적인 근거가 있다고 볼 수 있다면, 비록 그 의심이 나중에 진실하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하여 곧바로 고소인에게 무고의 미필적 고의가 있었다고 단정하여서는 안될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 갖게 된 의심에 합리적인 근거가 있는 것인지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 피고인에게 무고의 미필적 고의가 있다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 무고죄의 고의에 대한 법리를 오해하거나 심리를 제대로 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 1995. 11. 24. 선고 95노843 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 문서손괴의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 문서손괴의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 문서손괴죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사기의 점에 대하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 "피고인이 1994. 1. 5.경 전남 영광군 대마면 복평리 65에 있는 피해자 김순심의 집에서 사실은 돈을 차용하더라도 이를 변제하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 '600,000원만 빌려주면 첫 수곡 공판을 하여 갚아 주겠다'고 거짓말하여 이에 속은 동녀로부터 즉석에서 금 600,000원을 교부받아 이를 편취하였다"는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인의 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지의 각 일부 진술과 증인(제1심판결의 증거의 요지에는 증인의 이름이 적혀져 있지 아니하나 이는 증인 김순심의 이름을 잘못하여 빠뜨린 것으로 보인다)의 제1심 법정에서의 진술, 김순심, 이형범의 검사 및 사법경찰관 사무취급 앞에서의 각 진술 등을 종합하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수는 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는바, 이러한 관점에서 볼 때 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 쉽게 납득하기 어렵다. 즉, 원심이 유죄 인정의 증거로 거시한 증거 중 김순심과 그 남편인 이형범의 각 진술은 피해자인 김순심이 피고인에게 그 판시 일시에 위 금 600,000원을 이자는 월 2푼으로 정하고, 가을에 첫 추곡 공판을 하면 변제받기로 하여 빌려주고 차용증에 피고인의 무인을 받았는데, 첫 추곡 공판이 지나도 변제하지 아니하여 그 변제를 독촉하자 피고인이 1994. 11. 26.경 이래 현재에 이르기까지 차용사실을 전면 부인하면서 변제하지 않으려고 한다는 취지이고, 피고인의 진술은 피고인이 수년 전부터 1993년까지 이형범 부부로부터 수천 원 내지 수십만 원 상당의 현금이나 정조를 차용하여 사용하였다가 그 후 이를 변제하여 온 사실은 있으나, 그 판시 일시에 위 금원을 차용한 사실은 없고, 차용증에 무인한 사실도 없다는 취지로서, 모두 피고인이 차용 당시에 변제할 의사나 능력도 없이 편취의 범의로 이를 차용한 것이라고 인정하기에는 부족하다. 오히려 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인은 슬레이트 가옥 1동 시가 약 10,000,000원 상당 등을 가지고 있고, 논, 밭이 없이 소작을 하고 있으나, 만약 금 600,000원을 빌린 것이 사실이라면 농사해서 갚을 능력은 있다고 변소하고 있어(수사기록 20쪽, 49쪽), 위 차용금을 변제할 능력이 없었던 것이라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 차용 당시 변제할 의사가 없었는지에 관하여도 위에서 본 바와 같이 피고인이 변제기에 이르러 위 금 600,000원의 차용사실을 부인하고 차용증에의 무인사실도 부인하고 있는 사실이 인정되기는 하나, 원심 거시증거에 의하면 피고인은 위 이형범 부부와 같은 면의 옆마을에 살고 있어 오래 전부터 서로 잘 아는 사이로서 1972년경부터 그들로부터 현금 또는 정조를 차용하였다가 이를 변제하여 왔고, 1993년 봄에도 현금 300,000원과 정조 5가마를 차용하였다가 이를 변제하는 등 오랫동안 금전 거래관계가 있었으며, 위 금 600,000원의 차용시에는 차용증에 피고인의 무인까지 날인한 사실이 인정되는 등 피고인에게 그 차용 당시에 변제할 의사가 없었다고 단정하기는 어려운 사정들이 있는 것으로 보인다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 설시한 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 본 다음 피고인에게 과연 위 차용 당시에 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 거시증거만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 위 사기죄와 문서손괴죄의 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 / [2] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 1995. 7. 19. 선고 95노203 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 범죄사실은 다음과 같다. 즉, "피고인은 신촌사료 대리점을 경영하는 자인바, 1992. 8. 4. 충남 소재 피해자 박준복의 집에서, 피고인이 공소외 원종재에게 외상으로 공급한 사료대금을 받지 못하게 될 것을 염려하여, 위 원종재로부터 인건비 금 3,000,000원을 지급받기로 하고 닭 사육을 위탁받아 약 14,000수의 닭을 사육하고 있던 피해자에게, 사실은 피해자로부터 위 사육한 닭을 인도받더라도 위 인건비를 지불할 의사가 전혀 없음에도 불구하고, '위 닭을 피고인에게 넘겨주면 매도한 후 인건비와 병아리 대금을 책임지고 지불할 테니 닭을 넘겨달라'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 위 사육한 닭 약 14,000수 시가 금 7,700,000원 상당을 인도받아 위 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다"라는 것이다. 살피건대, 위 범죄사실 기재 자체만으로는 피고인이 피해자로부터 편취한 것이 닭 약 14,000수라는 것인지, 아니면 인건비 금 3,000,000원이라는 것인지 그 취지가 명백하지 아니하나, 위 기재 자체와 이 사건 공소사실이 처음에는 피고인이 '피해자로부터 닭 약 14,000수를 교부받아 편취하였다'는 것이었다가 제1심에서의 검사의 공소장변경허가신청에 의하여 피해자로부터 '닭 약 14,000수를 인도받아 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다'는 내용으로 변경되었던 사정을 참작하면, 이 사건 공소사실을 요컨대, 피고인이 피해자로부터 '인건비 금 3,000,000원을 편취하였다'라는 것으로 보인다. 그런데, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 위 인건비를 지불할 듯이 피해자를 기망하여 위 닭을 인도받았다면 피고인이 위 닭을 편취하였다고 할 수는 있으나, 피해자에게 그 지급을 약정하고도 그 이행을 하지 않고 있는 데 불과할 뿐인 위 인건비 상당을 편취하였다고는 할 수 없으므로, 만약 이 사건 공소사실이 피고인이 피해자로부터 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다는 것이라면, 이는 '피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우'에 해당한다고 볼 소지가 많다고 할 것이다. 그렇다면, 원심으로서는 마땅히 이 사건 공소사실의 취지가 피고인이 피해자로부터 닭 약 14,000수 시가 금 7,700,000원 상당을 편취하였다는 것인지, 아니면 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다는 것인지를 명백히 하여 이를 특정한 다음 이에 따라 사기죄의 성립 여부를 따져보아야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 불명확한 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필경 사기죄의 법리를 오해하거나 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 직권으로 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 , 형사소송법 제254조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이석연 【원심판결】 고등군법 1995. 11. 21. 선고 95노615 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 피고인과 국선변호인의 상고이유는 형이 과중하여 부당하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 그와 같은 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러나 직권으로 살피건대 원심이 유지한 제1심판결은 거시증거에 의하여 피고인이 행사할 목적으로 진해시 국고수납대리점인 상업은행 진해지점에 주민세를 납부하고 받은 납세자보관용 영수증상의 금액을 변조하고, 또한 이를 관계 서류에 첨부한 사실을 인정한 후 이를 형법 제225조, 제229조의 공문서변조 및 동 행사죄로 처벌하였으나, 다음 판시에서와 같이 위 영수증은 공문서라 할 수 없으므로, 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서라고 할 것이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우(예컨대 정부투자기관관리기본법 제18조, 지방공기업법 제83조, 한국은행법 제112조의2, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조)를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없다 할 것이고, 특히 형벌법규의 구성요건을 법률의 규정도 없이 유추 확대해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다 할 것이다. 그런데 기록에 첨부된 원심판시의 변조된 각 영수증의 기재를 보면 농협중앙회 진해지소(시금고)가 수납하는 형식의 인쇄된 영수증 서식을 이용하여 상업은행 진해지점이 주민세 수납행위를 하고, 그 내역을 기재한 후 수납인란에 상업은행 진해지점의 수납인을 찍어 만든 납세자 보관용 영수증에 불과한바(원심이 유지한 제1심판결은 이를 국고수납대리점이 발행한 영수증으로 설시하고 있으나 주민세는 지방세이므로 국고수납대리점의 문서로 표시한 것도 잘못이다), 금융기관의 이와 같은 업무는 지방재정법 제64조 제1항, 동 시행령 제72조에 의하여 지방자치단체와의 금고설치계약을 체결하고 금고업무를 취급하게 되거나 또는 위 시행령 제73조에 의해 시금고업무의 일부를 또 다시 대행해 주는데 불과하다 할 것인즉, 이와 같은 계약에 기하여 지방세의 수납업무를 일부 관장한다고 해서 그 은행직원이나 은행이 공무원 또는 공무소가 되는 것은 아니라고 본다. 그렇다면 원심이 유지한 제1심 판시의 변조된 각 영수증은 공문서라고 할 수 없고, 따라서 이를 공문서변조죄 및 동 행사죄로 처단한 원심 및 제1심의 조치는 공문서변조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 위 공문서변조죄와 동 행사죄와 나머지 죄를 경합범이라 하여 1개의 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제225조 / [2] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제225조 , 제229조	형사
【피고인】【피감호청구인】【상고인】 피고인 및 피감호청구인 【변호인】 변호사 현홍주 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 12. 11. 선고 95노2456, 95감노137 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 피감호청구인에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 피고인에 대하여 이 사건 기록에 의하면 검사는 공소장에서 피고인이 종전에 "청화위생파"의 행동대원으로 가담하여 활동하다가 수뇌부의 검거 등으로 조직이 와해되자, 원심 공동피고인 등의 주도로 1993. 5.경 "신 청화위생파"라는 범죄단체를 재건함에 있어 위 피고인이 행동대원으로 가담하였다는 취지로 공소사실을 적시하였다가 원심에 이르러 과연 "신 청화위생파"라는 범죄단체가 새로 결성되었는지의 여부에 관하여 다툼이 계속되자, 1995. 11. 27.자로 공소장변경허가신청서를 제출하여 "신 청화위생파"가 새로 결성된 것이 아니라, 위 원심 공동피고인 등이 "청화위생파"에 가담하여 활동하다가 조직을 재편하였다는 취지로 공소사실을 변경함에 있어 위 피고인에 대한 부분도 변경된 것임을 분명히 하였고 원심은 위 공소장변경을 허가하였음을 알 수 있으므로, 이 사건에서 원래 공소가 제기된 사실은 1993. 5.경 새로운 범죄단체인 "신 청화위생파"를 조직하는데 위 피고인이 행동대원으로 가입하였다는 것임에 반하여 원심에 이르러 변경된 공소사실은 위 피고인이 기존의 범죄단체인 "청화위생파"에 행동대원으로 가입하였다는 취지임이 명백하여 위 공소장변경으로 원심의 심판대상이 변경되었다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심은 변경된 공소사실에 관하여 심리·판단함이 없이 검사와 위 피고인의 항소를 모두 기각함으로써, 제1심판결을 유지한 것이므로, 이 부분의 원심판결에는 공소장변경이나 심판의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 한편 이 사건 기록에 의하면 제1심은 위 피고인의 위 범죄단체가입의 점에 대하여 징역 장기 8월, 단기 6월의 형을 선고한 외에 폭력행사의 점에 대하여 징역 장기 10월, 단기 8월의 형을 선고하면서 그 판결 선고 전의 구금일수 중 120일을 위 형에 산입한다고만 판시함으로써 2개의 선고형 중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 며칠씩을 산입할 것인지를 밝히지 아니한 위법을 범하였음에도 원심은 이를 간과하여 항소를 기각하였음을 알 수 있으므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없어 전부 파기되어야 할 것이다. 피감호청구인에 대하여 이 부분 원심판결 이유에 의하면 원심은 피감호청구인의 항소이유를 판단함에 있어 이 사건 각 범행의 동기, 범행에 이르기까지의 행적, 위 피감호청구인의 전과 내용과 폭력행위의 상습성, 그 수단과 범행 후의 정황, 위 피감호청구인의 직업, 가족관계, 교육정도, 성행 등을 종합하여 보면 재범의 위험성이 인정되고, 위 피감호청구인이 이 사건 범죄와 동종의 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 동종의 이 사건 범행을 범하고, 재범의 위험성이 있다고 인정되어 사회보호법 제5조 제1호의 보호감호요건에 해당되는 이상 법원은 보호감호처분을 하여야 하므로, 항소논지는 이유 없다고 판시하여 위 피감호청구인의 항소를 기각하고 있다. 사회보호법 제5조 제1호는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다고 하고, 별표 제2호에는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우 제2조 제1항, 제3조 제3항, 제6조( 제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범에 한한다)의 죄라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 공소범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 공소범죄사실이 "상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때"에 한하여 보호감호의 요건을 충족한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결 참조). 그런데 이 사건 공소장 및 각 공소장변경허가신청서의 기재에 의하면 위 피감호청구인에 대한 이 사건 공소사실 및 감호청구원인사실은 그가 야간 또는 공동피고인 등과 공동하여 갈취, 폭행, 재물손괴 등을 범하였다는 취지임이 명백하고 그를 상습범으로 기소한 것은 아니므로, 비록 위 피감호청구인에게 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우에도 검사의 공소사실의 변경 없이 위 제2조 제1항에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수는 없는 법리이므로, 이와 달리 본 원심판결에는 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 피고인 피고인에 대한 부분 및 피감호청구인에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 사회보호법 제5조 제1호, [별표] 제2호 / [2] 사회보호법 제5조 제1호, [별표] 제2호 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항	형사
【신청인】【주문】 이의신청을 각하한다. 【이유】 이 사건 이의신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 형사소송법 제489조의 규정에 의한 재판의 집행에 관한 이의신청의 관할법원은 재판을 선고한 법원이며, 여기서 재판을 선고한 법원이라 함은 피고인에게 형을 선고한 법원을 가리키는 것이고 이 형을 선고한 판결에 대한 상소를 기각한 법원을 가리키는 것이 아니라 함이 당원의 판례이다( 당원 1962. 6. 7.자 4294형항45 결정, 1969. 1. 9.자 69초65 결정, 1982. 7. 20.자 82초25 결정 각 참조). 이 사건 신청은 형사소송법 제489조의 규정에 의한 이의신청임이 그 신청서 기재 자체에 의하여 명백한 바, 기록에 의하면 피고인은 국가보안법위반으로 제2심인 서울지방법원 항소부에서 징역 1년 6월이 선고된 제1심판결이 파기되고, 징역 1년을 선고받아 당원에 상고하였으나 1996. 3. 12. 상고기각판결이 선고된 것이 분명하므로, 당원은 형사소송법 제489조에 규정된 재판을 선고한 법원에 해당하지 아니하여 이 사건 이의신청의 관할법원이 아니라고 할 것이다. 결국 이 사건 이의신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제489조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【제1심판결】 인천지법 1995. 12. 5. 선고 95고단3344 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 피해자의 상해는 피고인 운전차량의 용법에 따른 사용과 불가분의 범위 내에 있는 것으로 사회관념상 판단되므로 피고인에게 당연히 교통사고 운전자로서 책임이 부여되어야 하며, 사고를 야기한 피고인으로서는 피해자의 상해 여부에 대한 예견의무가 있으므로 비록 사고 현장에서 즉시 구호조치를 취하지 않으면 생명을 잃거나 신체에 중대한 손상을 입을 것으로 예견되는 상해는 아니라고 할지라도 피고인으로서는 피해자의 상해 여부를 확인하고 사고 야기자의 인적사항과 연락처 등을 피해자에게 알려주어야 하는바, 그러한 조치를 취하지 아니하고 그대로 운전하여 간 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이므로 판단하건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피해자의 상처는 피고인의 차량에 직접 충격되어 입은 것이 아니고, 피해자도 넘어진 후 그대로 10m 가량 걸어 가다가 다시 돌아와 세탁비 명목으로 금 7,000원을 요구하였을 뿐 자신이 상해를 입었다는 말을 하지 아니하여 당시 피고인으로서는 피해자가 상해를 입었으리라고는 전혀 예상하지 못한 상황이었고, 이 사건 사고 현장은 백화점 주차장이므로 피고인의 차량 뒤로 계속 차들이 대기 중이어서 일단 요금정산소까지 갔다가 피해자를 찾기 위하여 사고 현장 건너편으로 되돌아 왔으나 찾지 못하자 대수롭지 않게 생각하고 귀가한 사실을 충분히 인정할 수 있어 피고인에게 도주의 의사가 있었다고 보기 어려우므로, 위와 같은 사실인정과 법률판단을 한 원심의 조치는 정당하고 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 항소논지는 이유 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최은수(재판장) 안승호 이근수	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤전 【원심판결】 창원지법 1995. 12. 29. 선고 95노1253 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 사람이 누구인지를 쉽게 알 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 함이 당원의 견해이다( 당원 1992. 4. 10. 선고 91도1831 판결, 1994. 10. 21. 선고 94도2204 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결 등 참조). 기록과 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우좌골 골절상 등을 입게 하는 이 사건 교통사고를 일으킨 후 피해자로부터 넘어져서 조금 아프기는 하지만 많이 다치지는 않은 것 같으니 일단 경찰서에 신고하러 가자는 말을 듣고, 먼저 경찰서에 신고를 하고 나중에 병원에 가도 될 것으로 여기고 피해자를 피고인의 자동차에 태우고 경찰서에 신고하러 갔는데, 피해자가 먼저 차에서 내려 경찰서로 들어가자 피고인은 자신의 음주운전이 발각될 것이 두려워 아무런 말도 없이 경찰서 앞에서 그냥 돌아가버린 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 당시 피해자의 부상이 걸을 수 있는 정도의 경미한 상태였고, 피고인이 돌아간 이유가 범죄를 은폐하고 도주하기 위한 것이 아니라 음주운전으로 인한 처벌을 면하기 위한 것이었으며, 피해자에게 피고인의 직업과 이름을 알려 주었다는 등의 여러 사정이 있다고 하더라도, 피고인이 피해자의 구호의무를 이행하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 도주한 것이라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 그 주장과 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3, 도로교통법 제50조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1995. 9. 28. 선고 95노1148 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1992. 12. 10.경 상업은행 종로지점에서 사실은 신용카드를 사용하여 위 은행으로부터 대출받는 대출금을 정상적으로 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 마치 그 대출금을 정상적으로 결제할 것처럼 가장하여 신용카드를 발급받은 다음 위 신용카드로 1993. 1. 5. 상업은행 안양중앙지점에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위 신용카드를 투입하고 현금서비스 버튼을 눌러 현금 300,000원을 꺼낸 것을 비롯하여 같은 해 9. 1.경까지 같은 방법으로 원심판결 별지 제2 범죄일람표 기재와 같이 22회에 걸쳐 현금 합계 7,144,623원을 대출받아 이를 편취한 것이라는 검사의 주위적 공소사실에 대하여 사기죄란 기망행위와 피기망자의 착오, 그에 따른 처분행위가 있어야 하며, 위 각 요소간에 인과관계가 존재하여야 할 것인데 이 사건에 있어서처럼 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 경우에는 사람에 대한 기망행위 및 그에 따른 처분행위에 의하여 현금을 편취하는 것이라고 할 수 없으므로, 비록 피고인이 결제의 의사나 능력 없이 기계인 현금자동지급기로부터 금원을 신용대출받았다 하여도 이는 사기죄에 해당하지는 않는다고 판시하였다. 그러나 위 주위적 공소사실의 요지는 피해자인 상업은행은 무자력자인 피고인으로부터 기망당하여 신용카드를 발급해줌으로써 피고인이 그 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 방법으로 금원을 신용대출받는 것을 허용하였고, 피고인은 그에 따라 현금을 인출하였다는 취지이므로 이에 살피건대 무릇 신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하는 사람이 카드회사로부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드회사는 카드사용자에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드사용자가 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인바, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다. 그렇다면 이 사건에서와 같이 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라서 이 사건에서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에서 이 사건 공소사실 중 현금자동지급기를 통한 현금대출을 받은 부분만을 골라내어 절도로 보고, 주청구 부분의 사기죄가 성립되지 않는다고 판시한 원심의 조치는 사기죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그런데 이 사건은 원심에서 유죄로 인정된 사기 사실과 포괄일죄의 관계에 있다 하여 공소가 제기된 것이고, 원심은 위 사기 사실과 이 사건 예비적 공소사실인 절도 사실을 경합범관계에 있는 것으로 보고 하나의 형을 선고한 것이므로, 원심판결의 전부를 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 / [2] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박철우 【환송판결】 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1986. 2. 11. 선고 85도2642 판결 참조). 원심은, 피고인은 집주인인 공소외인로부터 계약기간이 지났으니 방을 비워 달라는 요구를 수회 받고서도 그때마다 행패를 부려 위 공소외인이 무서워서 다른 집에 가서 잠을 자기도 하였는데 본건 범행 당일에도 위 공소외인이 방세를 돌려 줄테니 방을 비워달라고 요구하자 방안에서 나오지도 아니하고 금 20,000,000원을 주어야 방을 비워준다고 억지를 쓰며 폭언을 하므로 위 공소외인의 며느리가 화가 나 피고인 방의 창문을 쇠스랑으로 부수자, 이에 격분하여 배척(속칭 빠루)을 들고 나와 마당에서 이 장면을 구경하다 미처 피고인을 피하여 도망가지 못한 마을주민인 피해자 1, 2을 배척(속칭 빠루)으로 때려 각 상해를 가한 것이므로 피고인에게는 현재의 부당한 침해는 없었음이 명백하다는 이유로 정당방위에 관한 피고인의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없고, 또한 기록에 비추어 보면 원심이 피고인의 본건 범행에 대하여 형법 제21조 제2항을 적용하여 형을 감경 또는 면제하지 아니한 것이나, 피고인이 같은 조 제3항이 정하는 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 본건 범행을 범하였다고 인정하지 아니한 조치는 모두 정당하고, 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법 제21조 / [2] 형법 제21조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용학 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 학교법인의 (학교명칭 생략)미술고등학교 서무과에 근무하는 자로서 강원 영월군 (상세주소 생략)에 신축하는 위 학교 실습장 건축공사의 현장 책임자인바, 1995. 10. 2. 08:00경 위 실습장 신축 공사장에서 인근에 '무릉송어양식장'을 경영하는 피해자(남, 55세)가 위 공사장으로부터 유입되는 흙탕물이 자신의 송어양식장에 피해를 준다며 공사현장 상황을 사진촬영하는 것을 발견하고 위 피해자에게 "이 새끼야, 너 앞으로 양어장 해먹는가 보자. 너를 내가 죽여버리겠다. 앞으로 이 새끼 양어장을 못 해먹게 할 테니 그런 줄 알아라."라고 위 피해자의 신체 및 재산상에 어떤 해악을 가할 듯한 태도로 말하여 위 피해자를 외포케 하여 협박한 것이다 라고 함에 있고, 피고인은 이 법정에서 위 일시, 장소에서 위 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 한 것은 사실이나 이는 서로 욕설을 한 것일 뿐 위 피해자를 협박한 것은 아니라고 변소하므로 살피건대, 피고인과 증인 피해자, 공소외 1의 이 법정에서 각 진술 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피해자, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면, 위 신축공사는 1994년 가을경 착공되었는데 1995. 2.경부터 굴토작업을 시작하면서 위 공사장에서 발생하는 흙탕물이 200여 m 떨어진 위 송어양식장에 유입됨으로 인하여 위 양식장의 송어가 일부 폐사하는 피해가 발생하자 위 피해자는 위 공사장에 찾아가 항의하는 한편 영월군, 강원도, 국회, 지역구 국회의원 등에게 수차 진정을 하는 등 분쟁이 발생한 사실, 위와 같이 위 양식장의 피해 문제로 위 피해자는 1995. 2.경부터 위 1995. 10. 2.까지 8개월여간 위 공사장에 수십회 찾아가 현장책임자인 피고인을 만나서 항의를 하는 등으로 서로 잘 알고 있었고 그 동안 2, 3회 서로 욕설을 하면서 싸우기도 하였는데, 위 공소제기된 1995. 10. 2. 08:00경에는 위 피해자가 4, 5명의 인부들이 지하수 굴착작업을 하고 있는 위 공사장에 카메라를 가지고 들어가 공사상황을 촬영하자 위 인부들이 달려들어 필름을 빼앗으면서 서로 욕설과 다툼이 시작되었고, 조금 떨어져서 지켜보던 피고인이 '허락도 없이 함부로 사진을 찍느냐'는 취지의 말을 하면서 욕설을 하자 위 피해자도 이에 맞대응하며 욕설을 하고 피고인과 위 피해자가 서로 '죽이겠다', '공사를 계속하나 두고 보자', '양어장을 해먹나 보자'는 등 격앙된 목소리로 삿대질을 하면서 싸운 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위와 같은 피고인과 위 공소외 3의 관계, 피고인이 위 피해자에게 '죽이겠다', '양어장을 해먹나 보자'는 등의 언행을 하게 된 경위와 주위 상황, 그 내용과 형태 등을 종합적으로 고려하면, 공소사실 기재 피고인의 행위는 서로 감정적으로 격앙된 상태에서 폭언을 한 것에 불과하다 할 것이고 사람으로 하여금 일반적으로 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하였다거나 그 의사가 있다 할 수는 없다 할 것이므로 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 협박죄를 구성하지 아니하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신용석	형법 제283조 제1항	형사
【피고인】【상고인】【원심판결】 인천지법 1995. 12. 28. 선고 95노1291 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사와 피고인 2 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 피고인 3에 대한 상고이유를 본다. 건축법 제78조 제1항은 같은 법 제8조 제1항의 규정에 위반하여 허가 없이 건축물을 건축한 건축주에 대하여 3년 이하의 징역 또는 금 50,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하면서, 건축주가 법인인 경우에는 그 대표자를 위 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 법인의 대표자를 위 건축법 제78조 제1항에 의하여 무허가 건축행위로 처벌하기 위하여는 그 법인의 대표자가 직접 무허가 건축행위를 하도록 지시하였거나 또는 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 무허가 건축행위를 한다는 점을 알면서 이를 묵인 내지 방치한 사실이 인정되어야만 할 것이고, 단순히 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원으로 하여금 무허가 건축행위를 하지 못하도록 지휘·감독하여야 할 주의의무를 게을리함으로 말미암아 허가 없이 건축행위가 이루어진데 불과한 경우에는 그 법인의 대표자를 위 제78조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다 고 할 것이다. 원심은, 피고인 2 주식회사의 대표이사인 피고인 3은 공장장인 피고인 1과 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 1994. 11. 1.경부터 같은 해 11. 24.경까지 사이에 이 사건 무허가 건축행위를 함으로써 건축법 제78조 제1항을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 건축행위는 대표이사인 피고인 3이 신병치료차 외국에 출국하는 등의 부득이한 사유가 있어서 공장장인 피고인 1이 피고인 3에게 보고하지 않고 관할관청의 허가가 나기 전에 미리 건축행위에 착수한 결과로 인한 것으로서 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 위 건축행위를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 3에 대하여 무죄판결을 선고하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인 3을 건축법 제78조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 2 주식회사와 피고인 1의 상고이유를 본다. 당국의 허가를 받지 아니하고 자동차운전학원의 사무실을 신축하기 위하여 바닥면적 100평 정도에 5ｍ 높이의 철골골조구조물을 건축한 행위는 건축법 제78조 제1항 소정의 허가 없이 건물을 건축하는 것에 해당한다 고 할 것이므로( 당원 1977. 12. 13. 선고 77도1717 판결, 1983. 1. 18. 선고 81도1364 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 건축물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러나, 건축법 제78조 제1항이 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 대하여는 건축주(건축주가 법인인 경우에는 그 대표자)만을 처벌대상으로 규정하고 있으므로, 건축주인 법인의 대표자 아닌 자가 허가 없이 건축행위를 하였다고 하더라도 그를 법인의 대표자와 공범으로 처벌할 수 있는 경우를 제외하고는 건축법 제78조 제1항에 의하여서는 처벌할 수 없다 고 할 것인바, 그럼에도 원심은 피고인 1이 건축주인 피고인 2 주식회사의 공장장에 불과하다는 사실을 인정하면서도 위 피고인에게 건축법 제78조 제1항을 위반한 죄로 처단하고 말았으니, 원심판결에는 건축법 제78조 제1항의 처벌범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 그러므로 검사와 피고인 2 주식회사의 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 건축법 제78조 제1항 / [2] 건축법 제78조 제1항 / [3] 건축법 제78조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 유현석 【원심판결】 서울고법 1995. 12. 14. 선고 94노2246 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것인바( 당원 1983. 10. 25. 선고 82도571 판결, 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결, 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결 참조), 원심 제3차 공판조서에 피고인의 변호인이 출석한 것으로 기재되어 있음이 명백한 이상, 피고인의 변호인이 출석하지 아니한 상태에서 재판을 진행한 것이 잘못이라는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 원심이 판결선고기일에 변론을 재개하고 바로 검사의 공소장변경허가신청을 허가하여 변경된 공소사실에 대하여 심리를 하고 이에 출석한 피고인과 피고인의 변호인이 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 달리 신청할 증거가 없다고 진술함에 따라 피고인 및 피고인의 변호인에게 최종 의견진술의 기회를 부여한 다음 다시 변론을 종결하고, 같은 날 판결을 선고하였다고 하여, 피고인의 방어권을 제약하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 할 수는 없다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. (1) 이 사건 주위적 공소사실은, "피고인은 축산업에 종사하는 자로서 1988. 3. 21.경 공소외 1 주식회사 명의로 한국은행 총재로부터 해외투자허가(투자금액 미화 165,000불)를 받아 그 허가조건에 따른 토지구입비로서 미화 90,000불을 송금하였으면 이로써 토지를 구입하고 그 사실을 입증할 수 있는 관련 증빙서류를 첨부하여 위 은행에 보고한 후 나머지 투자허가금액인 미화 75,000불의 범위 내에서 송금할 수 있음에도 불구하고, 위 허가를 기화로 피고인이 경영하던 목장과 임야 등 국내 재산을 처분하여 국외로 도피시킬 목적으로, 1988. 3.경 미국 일리노이주 퍼스트 스테이트 은행(FIRST STATE BANK OF HAVARD)에 피고인 및 피고인의 처 공소외 2 명의로 예금구좌를 개설한 후 같은 달 28. 위 구좌로 미화 7,500불을 송금한 것을 비롯하여 그 시경부터 1994. 3. 10.까지 사이에 그 판시 별지 송금내역서 기재와 같이 총 101회에 걸쳐 피고인 및 공소외 김이태 등 이웃주민과 친지 14명의 명의로 송금자 명의를 분산시켜 피고인이 국내에서 조달한 합계 금 350,657,977원을 한국외환은행 각 지점에서 미화 합계 금 467,597불로 환전하여 위 구좌로 송금하는 방법으로 대한민국의 재산을 국외에 이동하여 도피시킨 것이다."라는 것인데, 원심은 위 공소사실이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 해당한다고 하여 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하였다(다만 원심판결문에는 그 판시 별지 송금내역서가 누락되어 있다). (2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 의하면, 법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외에 이동하여 도피시킨 행위를 처벌하는 것인데, 기록에 의하면, 피고인이 위 주위적 공소사실과 같이 1988. 3. 28.부터 1994. 3. 10.까지 사이에 101차례에 걸쳐 피고인 본인 명의 또는 다른 사람들의 명의를 차용하여 도합 미화 467,597불(제1, 3, 4회 송금시에만 각 미화 7,500불, 나머지의 경우에는 모두 미화 5,000불 이하)를 외환은행 태평로지점에서 미국은행 예금구좌에 송금한 사실은 인정되나, 과연 위와 같은 송금행위가 당시 법령에 위반되는 것인지는 의문이다. 피고인의 위 각 송금 당시 적용되던 각 외국환관리법, 외국환관리법시행령 및 외국환관리규정(재무부고시)을 살펴보면, 1988. 3. 25.부터 건당 미화 2,000불 이내의 대외송금이 허용된 이래, 1988. 11. 1.부터 그 대외송금한도액이 미화 5,000불로 상향조정되었을 뿐, 달리 일정기간 동안의 송금액의 합산액의 상한을 정하고 있지는 아니하는데, 이에 의하면 결국 매회 송금액수가 위 대외송금한도액 범위 내라면 송금자 본인 명의로 또는 다른 사람의 명의를 차용하여 수차례 송금하였다고 하더라도 이는 외국환관리법에 위반되는 것이라고 할 수는 없고, 다만 1992. 8. 20.자 재무부고시 제92-7호로 전면 개정된 외국환관리규정(1992. 9. 1.부터 시행) 제6-14조 제2, 3항에 의하면, 대외송금을 하려는 자가 거래외국환은행으로 지정한 외국환은행의 장은 송금인별로 연간 합계금액 미화 10,000불 초과의 송금실적을 관할세무서장에 통보하여야 하도록 되었는데, 이는 외국환은행의 장의 의무사항에 불과하고, 위 외국환은행의 장이 통보하여야 하는 연간 송금실적액을 초과하는 액수의 송금행위 자체를 금지하는 것은 아니다. (3) 이 사건에 돌아가 보면, 피고인이 제1, 3, 4회 송금을 제외한 나머지 경우 본인 명의 또는 타인 명의로 송금한 행위는 모두 외국환관리법에 의하여 허용되는 것이므로, 법령에 위반하여 외화를 국외로 이동하여 도피시켰다고 할 수는 없고, 따라서 피고인의 위 송금행위를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(재산국외도피의 죄)로 의율한 원심의 조치는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률, 외국환관리법 및 외국환관리규정에 관한 법리를 오해한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 한편, 피고인의 제1, 3, 4회 송금시 그 송금액수가 당시 시행 중이던 외국환관리규정상의 대외송금한도액을 초과하는데, 과연 어떠한 경위에서 당시의 외국환관리규정에 위배하여 외국환은행에서 이러한 송금이 이루어졌는지 기록상 불분명하므로, 원심으로서는 이 점을 더 심리한 다음 그 송금행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 행위에 해당하는지 여부를 확정하여야 할 것이었다. 3. 그러므로 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	[1] 형사소송법 제56조 / [2] 헌법 제27조 , 형사소송법 제305조 / [3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 , 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 , 외국환관리법시행령 제26조 제1항 , 외국환관리규정 제6-14조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문진탁 【제1심판결】 인천지법 1996. 1. 17. 선고 95고합644 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 첫째 교회의 장로인 피고인이 원심 판시 제1항과 같이 다른 교회에 나가 금 20,000원을 헌금한 것은 공직선거및선거부정방지법(이하 선거법이라고 쓴다) 제112조 제2항 소정의 기부행위로 보지 않는 의례적 행위라고 할 것임에도 원심이 이를 선거법 제113조 소정의 기부행위로 의율한 것은 사실오인 또는 법리오해를 한 것이고, 둘째 원심 판시 제2항의 사실은 피고인이 자원봉사자를 모집하기 위하여 유권자와 접촉한 것이고 자신에게 표를 찍어달라고 구체적 요청을 하지 않은 채로 명함을 교부한 것에 불과하므로 이는 의례적 행위로서 선거법 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄 또는 선거법 제254조 제2항 제1호 소정의 사전선거운동죄에 해당하지 아니함에도 원심이 위 조항들로 의율한 것은 사실오인 또는 법리오해를 한 것으로서 원심에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인의 행위가 유죄라고 하더라도 선거법 위반의 정도가 미약한 점 등에 비추어 원심의 피고인에 대한 벌금 800,000원의 선고 형량은 너무 무겁다. 2. 판 단 가. 사실오인 또는 법리오해의 항소이유에 대한 판단 첫째 선거법 제112조 제2항 제6호는 기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위는 기부행위로 보지 않는다고 규정하고 위 규칙 제50조 제3항 제2호 (아)목은 위 의례적인 행위로서 "종교인이 평소 자신이 다니는 교회 등에 통상의 예에 따라 헌금하는 행위"를 규정하고 있는바, 피고인은 평소 자신이 다니는 교회가 아닌 다른 교회, 그것도 피고인 소속의 예수교장로교가 아닌 성결교로서 교파도 다른 교회에 헌금한 것으로서 이는 선거법 소정의 의례적인 행위가 아니라고 할 것이고, 피고인의 위 기부행위가 기부행위 제한기간에 선거구 안에 있는 단체에 대하여 이루어진 것으로 판시한 원심에 달리 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없다. 둘째 피고인도 일관하여 인정하는 바와 같이 피고인이 선거운동기간에 근접하여 6회에 걸쳐 선거구 내의 이곳 저곳을 돌아다니며 당명과 자신의 성명, 사진, 경력이 새겨진 명함을 55명에게 배부한 이상, 자신에게 표를 찍어달라고 구체적인 요청을 아니하였어도 이는 의례적 행위를 넘는 것이고 피고인에게 자원봉사자를 모집하기 위한 목적도 있었다고 하더라도 이는 자원봉사자 모집 목적을 넘어선 것으로서 선거법 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄에 해당한다고 할 것이고, 달리 원심에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 피고인의 사실오인 또는 법리오해의 항소논지는 이유 없다. 나. 직권 판단 피고인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 선거법 규정에 의하지 아니한 명함 등의 배부금지기간에 원심 판시 명함을 배부한 사실에 대하여 이것이 선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄와 선거법 제254조 제2항 제1호의 인쇄물을 이용한 사전선거운동을 한 죄에 해당하고 위 두 죄의 상호간에 상상적 경합범의 관계에 있다고 판시하였다. 그러나, 선거법 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 여기서 "이 법에 다른 규정이 있는 경우"라고 함은 사전선거운동의 금지기간에 관하여 별도로 규정이 있고 이에 위반한 경우에 별도로 처벌규정을 두고 있는 경우(예컨대, 선거법 제93조의 규정을 위반하여 제255조 제2항 제5호에 해당하는 경우, 제113조의 규정을 위반하여 제257조 제1항 제1호에 해당하는 경우)를 가리킨다고 해석함이 상당하므로 이 사건과 같이 선거법 제93조의 규정을 위반하여 제255조 제2항 제5호에 해당하는 경우에는 선거법 제254조 제2항은 별도로 적용되지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 선거법 제254조 제2항 제1호의 인쇄물을 이용한 사전선거운동의 점은 선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄와 별도로 죄가 되는 것이 아니므로 무죄라고 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서, 위 양형부당의 항소이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1995. 6. 27. 실시된 인천 중구청장 선거에 입후보한 자로서 대한예수교장로회 (교회명 생략)교회의 장로인바, 1. 1995. 5. 14. 11:00경 인천 중구 (주소 1 생략)에 있는 기독교 대한성결교회 ○○교회의 주일예배에 참석하여 봉투에 피고인의 이름을 기재하여 금 20,000원을 넣어 감사헌금을 함으로써 기부행위를 하고 2. 1995. 6. 27. 실시된 인천 중구청장 선거의 선거일 전 180일 이후인 1995. 4. 30. 11:30경부터 12:30경까지 인천 중구 (주소 2 생략)에 있는 대한예수교장로회 △△교회의 주일예배에 참석하여 5명의 신도에게 당명과 자신의 성명, 사진, 경력이 새겨진 명함(가로 9㎝, 세로 5.5㎝)을 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 해 6. 5.까지 6회에 걸쳐 약 55명에게 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거및선거부정방지법 규정에 의하지 아니한 명함 등의 배부금지기간에 위 명함을 1매씩 배부하였다. 증거의 요지 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 해당 법조 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조(판시 제1항), 제255조 제2항 제5호, 제93조(판시 제2항) 2. 형의 선택：각 벌금형 선택 3. 경합범 가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 보다 무거운 판시 제1항의 죄에 정한 형에 경합범 가중) 4. 벌금액의 결정： 형법 제51조(초범이고 기부액수가 소액이며 범행 경위에 다소 참작할 사유가 있으나 한편 명함의 탈법 배부가 6회에 걸쳐 이루어진 점도 고려함) 5. 노역장 유치： 형법 제70조, 제69조 제2항 6. 가납명령： 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1995. 4. 30.부터 6. 5.까지 선거법 규정에 의하지 아니한 명함 등의 배부금지기간에 명함 55매를 배부하였다라는 점은 앞의 직권판단에서 살펴 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있다고 기소된 인쇄물을 이용한 사전선거운동죄에 대하여 주문에서 유죄로 인정한 이상 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 권성(재판장) 김재복 이충상	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 제6호, 중앙선거관리위원회규칙 제50조 제3항 제2호 (아)목 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항, 제254조 제2항 제1호, 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정태웅 외 4인 【원심판결】 대전고법 1995. 12. 8. 선고 95노615 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있고, 일반 보통인의 사이에도 행해지는 의례적인 정의(情誼)의 범위를 벗어나는 능동적, 계획적 행위를 말한다고 할 것이다( 당원 1992. 9. 25. 선고 92도1085 판결 참조). 원심이 이 사건 설문조사의 시기, 경위, 규모, 인사장 및 설문지의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때, 이는 통상의 여론조사나 의정활동보고로 보기에는 부적당한 내용이 대부분이고, 오히려 이러한 설문조사를 통하여 교묘하게 유권자들에게 피고인에 대한 인식도를 제고하고 지지를 유도하고자 하는 의도가 있는 것으로 보이므로, 피고인에게 사전선거운동의 범의가 있었다고 인정·판단하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위에서 본 법리와 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 이유모순, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 , 제254조 제2항 제1호 , 제255조 제2항 제5호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 , 제254조 제2항 제1호 , 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 양상훈 【원심판결】 서울고법 1995. 12. 21. 선고 95노2587 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 현존건조물방화치상의 공소사실 중 현존건조물방화의 점에 대하여는 유죄로 인정하면서도 나아가 그 치상의 점에 관하여는, 현존건조물방화치상죄는 사람이 현존하는 건조물에 불을 놓아 소훼하고 그로 인하여 사람에게 상해를 입게 하였을 때에 성립한다고 할 것인데, 이 사건 범행 당시 서울지방노동청사(이하, 이 사건 건물이라 한다)의 1층 당직실에는 피해자 김상수 및 전동만이 당직근무중이었고, 4층에는 박장환 외 6명이 야간근무중이었던 사실, 피해자 김상수는 당직근무 중 지하 1층에서 서류정리작업을 하다가 정문 셔터를 부수는 소리를 듣고 혼자서 1층으로 올라와 보니 이미 유리 현관문이 깨져 있었고, 화염병에 의하여 1층 건물 바닥과 집기에 불이 붙어 있었는데 그 때 성명불상의 공격조가 피해자의 머리 부분을 향하여 화염병을 던져 피해자의 얼굴 등 몸에 불이 붙어 이로 인하여 전치 4주간의 안면부화상 등을 입은 사실, 한편 다른 당직근무자인 전동만은 건물 내부에 화염병이 투척되자 화장실로 피신하였다가 소방서에 연락하여 출동한 소방서 직원들에 의하여 불이 진화된 사실, 또한 4층의 직원들은 그 안에서 구조를 대기하고 있다가 소방서 직원들에 의하여 무사히 구출된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피해자가 입은 안면부화상 등은 성명불상의 공범자가 피해자를 저지하기 위하여 피해자에게 화염병을 던져 입게 된 상해라 할 것이고 이 사건 방화 및 건물소훼로 인하여 입은 상해라고 보기는 어렵다는 이유로 위 치상의 점에 대하여 이유 부분에서 무죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 우선 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면 피고인을 비롯한 30여 명의 공범들이 화염병 등 소지 공격조와 쇠파이프 소지 방어조로 나누어 이 사건 건물을 집단방화하기로 공모하고 이에 따라 공격조가 위 건물로 침입하여 화염병 수십 개를 1층 민원실 내부로 던져 불을 붙여 위 건물 내부를 소훼케 하는 도중에 공격조의 일인이 위 건조물 내의 피해자를 향하여 불이 붙은 화염병을 던진 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 공격조 일인이 방화대상 건물 내에 있는 피해자를 향하여 불붙은 화염병을 던진 행위는, 비록 그것이 피해자의 진화행위를 저지하기 위한 것이었다고 하더라도, 공격조에게 부여된 임무 수행을 위하여 이루어진 일련의 방화행위 중의 일부라고 보아야 할 것이고, 따라서 피해자의 화상은 이 사건 방화행위로 인하여 입은 것이라 할 것이므로 피고인을 비롯하여 당초 공모에 참여한 집단원 모두는 위 상해 결과에 대하여 현존건조물방화치상의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 나. 설령 원심이 판단한 바와 같이 피해자에 대한 화염병 투척행위가 이 사건 집단방화행위 도중에 그 행위자에게 새로이 발생한 별도의 상해의 범의에 따라 이루어진 것이어서 피해자의 상해가 이 사건 방화 및 건물소훼로 인하여 입은 것이라고 보기 어렵다고 하더라도, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제164조 후단이 규정하는 현존건조물방화치상죄와 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로 이 사건에서와 같이 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치사상의 책임을 면할 수 없는 것인바, 피고인을 비롯한 집단원들이 당초 공모시 쇠파이프를 소지한 방어조를 운용하기로 한 점에 비추어 보면 피고인으로서는 이 사건 건물을 방화하는 집단행위의 과정에서 상해의 결과가 발생하는 것도 예견할 수 있었다고 보이므로, 이 점에서도 피고인을 현존건조물방화치상죄로 의율할 수 있다고 할 것이다. 다. 그런데도 원심이 이와 달리 피해자의 화상이 이 사건 방화 및 건물소훼로 인하여 입은 상해라고 보기는 어렵다는 이유만으로 피고인에 대한 이 사건 현존건조물방화치상의 공소사실 중 치상의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 현존건조물방화치상죄에 관한 법리를 오해하였거나 인과관계에 관한 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 치상의 점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 위 치상의 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 현존건조물방화의 범죄사실은 하나의 범죄인 현존건조물방화치상죄의 각 일부로서 함께 단일한 형이 선고되어야 할 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제13조 , 제30조 , 제164조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 1995. 11. 24. 선고 94노177 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제3항, 제1항, 제2항이 금지하고 있는 다단계 판매조직에 해당하기 위하여는 ① 방문판매업자와 그 판매업자의 권유를 받은 자(상대방) 간의 상품의 판매계약을 기초로 하여 그 상대방과 상대방의 권유에 기인하여 순차적, 단계적으로 그 조직의 구성원이 되는 자(가입자) 간, 그 상대방과 다른 상대방 간 또는 가입자 간에 순차적, 단계적 구조가 형성되는 조직이어야 하고, ② 그 조직의 운영 방식 또는 활동 내역이 상대방 또는 가입자가 직접 행한 상품의 판매나 다른 상대방 또는 가입자의 영업 활동 등에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급하는 조직이어야 하며, ③ 그 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하기 위한 조직일 것 등 요건이 충족되어야 한다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 94도1544 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 취지에 따라 피고인들이 부장들로서 관리·운영한 그 판시 주식회사 우리들의 판매조직이 위 법률에서 금지하는 조직에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 방문판매등에관한법률 제18조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 1995. 12. 12. 선고 95노732 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 원심은, 피고인이 에스페로 승용차 소유자로서 위 자동차에 관하여 1994. 11. 18.부터 같은 달 27.까지 10일간 인천직할시장으로부터 신규등록신청을 위한 임시운행허가를 받고도 그 기간이 끝난 같은 달 28.부터 1995. 5. 21.까지 자동차등록원부에 등록하지 아니한 채 위 자동차를 운행한 사실을 자동차관리법(1995. 12. 29. 법률 제5104호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제71조 제1호, 제4조에 해당하는 것으로 의율하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인의 상고이유의 요지는, 임시운행허가를 받은 자가 허가기간의 범위를 넘어 운행한 경우에는 법 제75조 제3호, 제26조 제3항에 의하여 과태료에 처하도록 규정되어 있고, 피고인은 이미 같은 법조항에 의한 과태료를 부과받아 납부하였으므로, 피고인의 이 사건 소위는 법 제71조 제1호, 제4조에는 해당하지 아니하는 것이거나, 피고인에 대하여 다시 형사처벌을 하는 것은 일사부재리의 원칙에 반하는 것인데도, 위 제1심판결을 유지한 원심판결에는 위 각 점에 관한 사실오인이나 법령위반의 위법이 있다는 취지이다. 그러나 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 분명하므로 피고인의 양형부당 주장이 이유 없다 하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 위 각 논지와 관련된 사실오인이나 법령위반의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 우선 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없으며( 당원 1992. 2. 11. 선고 91도2536 판결, 1988. 1. 19. 선고 87도2265 판결 등 참조), 앞서 나온 각 법조항과 법 제10조 제4항, 법시행규칙(1996. 1. 26. 건설교통부령 제49호로 개정되기 전의 것) 제43조의 각 규정을 종합하여 살펴보면, 자동차의 임시운행허가를 받은 자가 그 허가 목적 및 기간의 범위 안에서 운행하지 아니한 경우에 과태료를 부과하는 것은 당해 자동차가 무등록 자동차인지 여부와는 관계없이, 이미 등록된 자동차의 등록번호표 또는 봉인이 멸실되거나 식별하기 어렵게 되어 임시운행허가를 받은 경우까지를 포함하여, 허가받은 목적과 기간의 범위를 벗어나 운행하는 행위 전반에 대하여 행정질서벌로써 제재를 가하고자 하는 취지라고 해석되므로, 만일 임시운행허가기간을 넘어 운행한 자가 등록된 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료의 제재만을 받게 되겠지만, 무등록 차량에 관하여 그러한 행위를 한 경우라면 과태료와 별도로 형사처벌의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	구 자동차관리법(1995. 12. 29. 법률 제5104호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 , 제26조 제3항 , 제71조 제1호 , 제75조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김세배 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 29. 선고 95노1466 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결의 도로교통법위반의 죄 중 업무상과실재물손괴 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 위 업무상과실재물손괴의 점은 면소. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 부분을 본다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 시내버스를 운전하여 3차선을 따라 진행하다가 갑자기 1차선으로 차선을 변경하여 1차선으로 진행하던 피해자 김재진이 운전하는 티코승용차의 진로를 방해함으로써 이 사건 사고를 발생시켰다는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 각 믿지 아니하고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 도로교통법위반의 점에 대한 검사의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 공소사실 중 '피고인이 1994. 7. 14. 07:30경 안산시 부곡동 산 14 앞길에서 피해자 김재진이 운전하는 티코승용차의 진로를 방해하여 연쇄충돌사고를 발생케 함으로써 위 티코승용차를 수리비 금 5,965,000원, 피해자 임삼남 소유의 소나타승용차를 수리비 금 6,309,120원, 피해자 김정남 소유의 엑셀승용차를 수리비 금 983,900원 상당을 요하는 정도로 손괴하고, 즉시 정차하여 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다'라는 도로교통법 제106조, 제50조 제1항(손괴 후 미조치), 제108조(업무상과실재물손괴) 위반의 점에 대하여도 무죄를 선고하였고, 제1심은 이에 대하여 유죄의 판결을 선고하였음이 기록상 명백한바, 1995. 8. 10. 이전에 범한 도로교통법위반죄는 원심판결 후인 같은 해 12. 2. 공포되어 같은 날부터 시행된 일반사면령(대통령령 제14818호)에 의하여 사면되었으므로 원심판결 및 제1심판결 중 판시 도로교통법위반에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 관한 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 원심판결 및 제1심판결 중 나머지 죄와 실체적 경합범의 관계에 있는 업무상과실재물손괴 부분( 도로교통법 제108조 위반)을 파기하여 이 부분에 대하여는 형사소송법 제326조 제2호에 의하여 피고인에게 면소의 판결을 선고하며, 손괴 후 미조치 부분( 도로교통법 제106조, 제50조 제1항 위반)은 위의 일반사면으로 면소판결의 대상이 되나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실에 대하여 원심이 무죄를 선고하였으므로 이에 관하여는 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 아니하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	도로교통법 제50조 제1항 , 제106조 , 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제11호 , 형사소송법 제326조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이재철 외 1인 【원심판결】 수원지법 1996. 1. 11. 선고 95노1695 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주라 함은 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고 현장을 이탈하여 사고 야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다고 할 것이다( 당원 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결 등 참조). 원심이, 피고인이 이 사건 교통사고 야기 후 사고 현장에서 다른 사람들과 같이 피해자들을 구급차에 나눠 싣고 자신도 구급차에 동승하여 피해자 남광현을 병원 응급실로 후송한 후 간호사가 혈압을 재는 것을 보고 응급실 밖에서 담배를 피우고 있던 중 피고인 자신과 위 피해자가 타고 온 구급차가 다른 곳으로 가는 것을 보고 응급실에 다시 가 본 결과 위 피해자가 보이지 않자 간호사에게 피해자의 행방을 문의하였으나 그녀가 다른 곳으로 후송하였다고만 이야기하여 하는 수 없이 자신의 사무실로 돌아 간 사실을 확정한 다음, 피고인이 사고 현장에서 다른 사람들과 같이 피해자들을 구급차에 나눠 싣고 자신도 구급차에 동승하여 피해자 남광현을 병원 응급실로 후송한 후 그 피해자를 병원에 인계하였다면 피고인이 사고 야기자로서 취하여야 할 구호의무는 모두 이행하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 위 병원의 의사 등의 의학적 판단에 따라 피해자 남광현을 다른 큰 병원으로 이송하는 경우까지 피고인이 관여하여야 할 필요는 없다 할 것이므로 피고인이 비록 사고 현장에서나 그 직후 경찰관서 등에 사고 신고를 하지 않았거나 또는 타인에게 자신이 사고 야기자라고 적극적으로 고지하지 아니하였다고 하더라도 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주차량에는 해당되지 아니한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 고등군법 1995. 8. 14.자 95초20, 22(병합) 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검찰관의 이 사건 불기소결정 이유 요지는 다음과 같다. 가. 피의자 1, 2는 사건 당시 광주에 출동한 사실이 없고, 피의자 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11은은 광주민주화요구시위를 진압하기 위해 출동한 부대의 연대장이나 대대장급 지휘관으로서 상관의 지시를 받아 임무를 수행하던 중 현장 지휘관들의 엄격한 제어가 없는 상황에서 시민과 계엄군 간의 적대감으로 인한 살상행위가 발생한 것으로 피의자들이 이러한 사태를 의도적으로 촉발하거나 기도하였다고 볼 자료를 발견할 수 없어 이러한 진압이 사전 계획에 따라 추진되거나 발생한 것으로 보기는 어렵다. 나. 그런데, 정치적 변혁의 주도세력이 새로운 정권 창출에 성공하여 국민의 정치적 심판을 받아 새로운 헌정질서를 수립해 나간 경우에는 무너진 구 헌정질서에 근거하여 새로운 정권과 헌정질서의 창출을 위한 행위들의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없어 결국 사법심사가 불가능하다는 견해가 유력하다. 이러한 견지에서, 내란죄는 현존하는 국가의 헌법상 통치기구 또는 정치적 기본제도에 대항하여 이를 변혁할 것을 목적으로 하는 집단적 행위로부터 헌법적 질서를 수호하기 위한 것이므로 만약 국가의 정치적 기본조직인 통치조직이 변경되고 지배권력이 교체되는 등 변혁에 성공하였을 경우에는 행위시에 현존하던 법질서는 새로운 법질서에 의하여 보호받지 못하는 구질서에 불과한 것으로서 구질서를 지키기 위한 내란죄로 새로운 체제의 주체를 처벌할 수 없다는 것이 형법학자들의 통설인바, 이는 결국 처벌법규가 변경되거나 폐지되어 형벌권이 소멸한 경우에 해당되어 앞에서 본 사법심사가 배제된다는 이론과 그 결론을 같이 한다고 할 것이다. 이 사건의 경우, 사건 외 전두환이 1980. 8. 27. 통일주체국민회의에서 제11대 대통령에 당선되어 같은 해 9. 1. 대통령에 취임하고, 1981. 2. 25. 개정헌법에 따른 대통령선거인단 선거를 거쳐 같은 해 3. 3. 제12대 대통령에 취임함으로써, 위 전두환은 이 사건에서 사법판단 여부가 문제된 일련의 행위를 바탕으로, 비록 간접선거에 의한 것이기는 하나 국민적 심판을 거쳐 새 정권을 창출하고 새 헌법질서를 형성하는데 성공하였으므로, 피의자들이 정권창출의 과정에서 취한 일련의 조치나 행위는 앞에서 본 바와 같은 이유로 사법심사가 배제된다고 봄이 상당하다. 다. 이와 같이 이 사건 피의자들에 대하여는 사법심사가 배제된다는 법리와 내란죄뿐만이 아니고 구 헌법질서의 수호를 위하여 기능하는 한에서 형사법상 처벌규정이 모두 소멸되었다는 법리, 그리고 내란의 목적을 달성하기 위하여 수단에 불과한 행위들은 내란죄에 흡수된다는 견해에 따라 피의자들의 행위나 조치가 구체적으로 내란죄 등에 해당하는지 여부를 판단하지 않고 형식판단 우선의 법리에 따라 공소권이 없다는 결정을 하는 것이다. 2. 원심결정 이유의 요지는 다음과 같다. 수사기록을 종합 검토하여 보면, 피의자들이 사전에 내란 등의 모의에 가담하였다거나 내란 등을 수행하는 과정에 중요한 역할이나 임무를 담당하였다는 점이 분명치 아니하고, 또한 사안을 달리 보아 피의자들의 각 피의사실을 인정하는 입장에 선다 하더라도 이 사건 당시 피의자들의 신분, 군지휘계통상의 지위, 행위의 가담정도, 범행 당시의 정황 등 양형의 제반 조건을 고려하여 볼 때 피의자들을 재판에 회부하여야 한다는 것은 법감정이나 처벌의 형평성에 비추어 적절하지 않다고 보여지므로 피의자들의 이 사건 피의사실에 대하여는 불기소처분을 하여야 할 것이다. 그렇다면 피의자들의 행위가 사법심사의 대상이 아니라는 전제하에 실체적 판단 없이 공소권이 없다고 한 군검찰의 결정은 피의자들을 불기소한다는 점에 있어서는 동일하므로 결국 이 사건 신청은 그 이유가 없다. 3. 재항고이유에 대하여 판단한다. 고등군사법원의 재정신청기각결정에 대한 재항고는 검찰관의 불기소결정을 대상으로 하는 것이 아니라 고등군사법원의 재정신청기각결정을 대상으로 하는 것이므로 그 재항고이유는 고등군사법원의 재정신청기각결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 사유이어야 하고 단순히 검찰관의 불기소결정에 위법사유가 있다는 것은 그것이 곧 재정신청기각결정의 위법사유가 될 수 있지 아니하는 한 적법한 재항고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면, 재항고인들 대리인들은 재항고이유로서 피의자들의 이 사건 피의사실에 대하여는 사법심사가 배제된다는 검찰관의 불기소결정 이유가 부당하다는 점만을 지적하고 있을 뿐인바, 앞서 살펴본 바와 같이 원심은 검찰관의 불기소결정이유와는 다르게 피의자들에 대한 이 사건 피의사실이 사법심사의 대상이 된다고 전제한 다음, 수사기록을 검토하여 보면 피의자들에 대한 피의사실을 인정하기에 부족하고, 가사 피의사실이 인정된다 하더라도 피의자들을 기소유예함이 상당하다고 판단하여 이 사건 재정신청을 기각하였으므로 재항고인들 대리인들의 위와 같은 재항고이유는 원심결정에 대한 적법한 재항고이유에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 기록을 검토하여 보면, 피의자 1, 2는 1980. 5. 18.을 전후하여 광주에 간 사실이 없음이 명백하고, 위 피의자들을 제외한 나머지 피의자들은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동하였다고는 인정되지 아니하므로 원심이 피의자들에 대한 이 사건 피의사실을 인정할 증거가 없다고 본 것은 정당하고, 원심결정에 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	군사법원법 제304조 , 제464조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 오재훈 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 12. 28. 선고 95노2275 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 매매할 목적으로 마약을 소지한 자가 그 마약을 매도하거나 매매행위에 착수하였으나 미수에 그친 경우에는, 그 소지행위가 매매실행행위와 불가분의 관계에 있거나 사회 통념상 매매실행행위의 일부로 평가되는 것뿐이 아닌 한, 마약법 제60조 제1항 제1호 소정의 마약매매죄 또는 제60조 제3항, 제1항 제1호 소정의 마약매매미수죄와 제60조 제1항 제1호 소정의 마약매매목적소지죄가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 그 마약의 소지행위가 매도행위의 준비의 일환으로 일시적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 소지행위가 매매행위에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 볼 것은 아니다. 왜냐하면, 마약법이 마약매매죄와 별도로 마약소지죄를 독립한 범죄로 규정하고 있고, 마약의 매매행위에 소지행위가 반드시 선행하는 것도 아니므로, 매매행위의 착수에 나아가기 전에 이미 매매를 목적으로 마약을 소지함으로써 마약법 제60조 제1항 제1호 소정의 마약매매목적소지죄가 성립한 이상, 그 후 마약을 소지한 사람이 매도행위에 나아갔다고 하여 이미 성립한 마약매매목적소지죄가 매매행위에 흡수된다고 보는 것은 타당하지 않을 뿐만 아니라, 만약 위 소지행위가 매매행위에 흡수된다고 한다면, 매매행위의 착수에 나아가지 않는 경우는 제60조 제1항 제1호 소정의 마약매매목적소지죄가 성립하여 무기 또는 징역 7년 이상의 유기징역에 처하게 됨에 비하여, 매매행위의 착수에 나아갔다가 미수에 그친 경우에는 제60조 제3항, 제1항 제1호 소정의 마약매매미수죄만이 성립하고 위 법정형에 대하여 형법 제25조에 의한 감경을 할 수 있어, 오히려 매매행위의 착수에 나아간 자가 그러한 행위에 나아가지 아니한 자보다 가볍게 처벌을 받을 수 있게 되어 불합리하기 때문이다. 원심은 그 설시에 미흡한 점이 없지 않으나, 피고인들의 이 사건 마약 소지행위가 마약법 제60조 제1항 제1호의 마약매매목적소지죄를 구성한다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 또한 소론이 들고 있는 당원 1977. 12. 13. 선고 77도1380 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로, 이 사건에서 원용할 판례가 아니다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 각 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	마약법 제60조 제1항 제1호, 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 솔로몬종합법률사무소 외 1인 【원심판결】 대전지법 1994. 11. 25. 선고 94노381 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 적시한 사실이 허위인지 여부에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 적시한 "구원파의 실질적 지도자인 공소외 1 사장은 독일에서 15분간의 간증을 부탁받고 40분간 지리멸렬하게 얘기하다 강단에서 끌려 내려져 망신을 당하였다"는 사실이 허위임은 증인 공소외 1, 최재심의 각 진술, 독일인 퀼의 서신의 기재를 종합하여 이를 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면, 먼저 증인 공소외 1은 1990. 10. 5.경 그가 경영하는 회 공소외 2 주식회사는 구원파(공식 명칭은 기독교복음침례회, 이하 편의상 기존 개신교측에서 부르는대로 구원파라고 한다)와 전혀 무관한데도, 피고인이 마치 위 회사가 공소외 1이 실질적 지도자로 있는 구원파에서 경영하는 회사로서 신자들의 헌금으로 운영되고 있고 신자들의 노동을 착취하고 있으며 구원파는 이단 종파라는 등의 허위 사실을 유포하여 공소외 1의 명예를 훼손함은 물론 위 회사의 경영에 막대한 지장을 초래하고 있다고 이 사건 고소를 제기한 이래 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 공소외 1이나 위 회사가 구원파와는 전혀 무관하다고 진술하고 있으나, 한편 공소외 1은 피고인에 대한 이 사건 공소가 제기되기 전에 그가 1976.경 구원파 신자들의 헌금, 출자 등으로 조성한 자금으로 위 회사의 전신인 공소외 3 주식회사를 인수하여 경영해 오다가 자금 사정이 어려워지자 구원파 신자들 사이에 자신이 종교적으로 존경을 받고 있음을 기화로 산하 교회 등지에서의 강론 등을 통하여 구원파 신자들이 주축이 된 위 회사를 돕는 것이 구원받은 성도들의 교제를 확산하는 유력한 방법이라는 취지 등으로 설교하여 신자들로 하여금 금원을 대여하도록 유도하고 공소외 4와 공모하여 1982.경부터 1984.경 사이에 구원파신자들로부터 도합 금 6억여 원을 위 회사에 대한 차용금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다는 상습사기죄로 기소되어 실형을 선고받은 사실을 알 수 있으므로, 구원파와의 관련성을 부인하는 공소외 1의 위 진술은 믿기 어렵다고 할 것이고, 여기에다가 공소외 1은 이 사건 고소인으로서 피고인과는 이해관계와 감정이 전적으로 상반되는 지위에 있는 점을 더하여 보면, 이 사건에 관하여 한 공소외 1의 진술 전체의 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 다음으로 증인 최재심은 자신이 구원파 교인임을 부인하고 있으나 1976.경 공소외 1이 베를린에서 독일에 있는 구원파 간호원을 위하여 개최한 수양회에 참석하였던 사실을 시인하고 있으며, 이 사건 수사절차에서 공소외 1에게 유리하고 피고인에게는 불리한 자료로 사용될 수 있게 하기 위하여 공소외 1과 그의 측근에게 진술서를 3회나 작성하여 주고 또 독일인 퀼로부터 무려 14년 전의 사건에 관하여 스스로 아래에서 보는 바와 같은 서신까지 받아 이를 수사기관에 제출하고 있을 뿐만 아니라, 원심 법정에서는 문제의 강연 직후에 찍은 사진 원본을 자신이 그 때까지 보관하여 왔다면서 이를 제출하였음을 알 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 최재심 또한 구원파의 교인이 아니라고 하더라도 구원파나 공소외 1과 매우 밀접한 관계에 있는 자임을 쉽사리 추지할 수 있으므로, 과연 증인 최재심에게 객관적이고 공정한 진술을 기대할 수 있을는지 의문이라고 아니할 수 없다. 나아가 공소외 1이 독일에서 문제의 강연을 할 때 현장에 있었다는 독일인 퀼의 서신에 관하여 보면, 이는 퀼이 1990. 10.경 위 최재심 앞으로 보낸 서신으로서, 위 강연이 두 번의 통역을 거치는 관계로 약간 길어지기는 했지만 아무런 문제나 항의 없이 마쳐졌으며 참석한 모든 사람들이 많은 관심을 가지고 진지하게 강연을 듣는 분위기였다는 내용의 것이나, 한편 피고인이 퀼로부터 1977. 10.경 받았다는 서신에는 자신이 추천한 공소외 1이 보잘 것 없는 강연을 하여 참석자들에게 망신스러웠다는 내용이 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 최재심이 퀼로부터 받았다는 위 서신 또한 선뜻 믿기 어려운 것이라고 하겠다. 그 밖에 원심은 구원파 내부 인사나 위 강연을 들은 사람들이 현재까지 10년 이상 특별한 문제를 제기함이 없이 지내온 점으로도 위 강연이 원만하게 진행되었다고 보아져 위 적시된 사실의 허위성은 추정된다고 설시하고 있으나, 도대체 위 사실 자체가 이에 대하여 사람들이 특별히 문제를 제기할 만한 성질의 것이라고 여겨지지 아니하므로, 원심의 이 부분 설시도 수긍이 가지 아니한다. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 원심은 위에서 본 바와 같이 그 신빙성이 의심되는 증거들을 채용하였거나 합리적인 근거도 없이 그 적시 사실의 허위성이 추정된다고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 비방의 목적과 공공의 이익에 대하여 원심은, 어느 교파가 정통이라고 하여 다른 교파를 이단으로 배척할 헌법상의 권한은 없고, 명예훼손죄에 있어서 비록 범죄자라고 하더라도 그 인격권은 보장을 받는다고 할 것이며, 피고인이 적시한 위 제1항의 사실 자체가 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있는 내용인데다가 그것이 허위이고, 일개 교파인 구원파와 그 교리, 개인인 공소외 1은 엄연히 각자 별개의 인격체임에도 피고인은 공소외 1에 대한 비판이 구원파의 교리에 대한 비판인 듯이 혼동하고 있으며, 피고인이 주장하는 바와 같이 공소외 1이 구원파의 목사라면 그 신분에 비추어 볼 때 사회적 평가를 절하시킬 만한 사소한 사실 적시만으로도 크나큰 인격상의 흠이 될 수 있고, 피고인이 적시한 사실은 구원파의 교리와는 무관한 공소외 1의 사적인 신상에 관한 것이어서 그 성격상 공공의 이익과 관련된다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라, 다년간에 걸쳐 수차 위와 같은 사실 적시를 반복한 점에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1을 의도적으로 비방하려 하였다고 볼 것이라고 판단하여, 피고인은 오로지 공공의 이익을 위하여 위와 같은 사실을 적시하였으므로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어야 한다는 피고인의 주장을 배척하였다. 형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1942 판결 참조). 그리고 개인의 사적인 신상에 관한 사실이라고 하더라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질이나 이를 통하여 사회에 미치는 영향력의 정도 등의 여하에 따라서는 그 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 될 수 있는 것이므로 개인의 사적인 신상에 관하여 적시된 사실도 그 적시의 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 위와 같은 의미에서 형법 제310조 소정의 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 있는 경우가 있다고 할 것이다. 이 사건의 경우 기록에 의하면, 피고인이 원심 판시와 같은 강연, 대담이나 기고를 하게 된 경위는 교회 또는 기독교단체나 텔레비젼 방송국, 잡지사 등의 요청에 의한 것이고, 그 강연의 청취자 또한 대부분 기독교 신자들이나 목회자들이며, 그 잡지나 텔레비젼 방송도 주로 기독교 신자들이 읽거나 시청하는 것인 사실, 위 강연, 대담이나 기고한 글의 내용은 주로 구원파의 교리가 기존 기독교의 그것과 어떻게 다르고 그로 인한 폐해는 무엇인가에 관한 것으로서, 구원파의 성서관, 하나님관, 구원관, 기도관, 예배관, 교회관, 종말관 등 구원파의 교리 전반에 대한 비판과 피고인이 왜 구원파에 몸 담고 있다가 기존 기독교로 복귀하였는가 하는 피고인의 신앙적 역정에 대한 회고로 이루어져 있으며, 공소사실 기재와 같이 공소외 1이 독일에서 문제의 강연을 하다가 망신을 당하였다는 언급은 피고인이 구원파를 떠나게 된 동기를 설명하는 부분에서 있었던 사실, 구원파는 앞서 본 바와 같이 공소외 1과 공소외 4 등이 구원파의 신도들에게 구원의 계기와 방법으로 헌금을 하거나 돈을 빌려줄 것을 유도하여 조성한 자금으로 공소외 1이 경영하는 기업체의 사업 자금을 조달함으로써 많은 돈을 헌금하거나 대여하게 된 일부 신도들의 가정이 파탄지경에 이르는 등 피고인이 위와 같은 강연, 대담이나 기고를 할 무렵에는 구원파로 인한 사회적 물의가 적지 않았고, 또 위에서 본 바와 같은 여러 가지 사정 때문에 공소외 1은 종교계뿐만 아니라 사회 일반에서도 구원파의 실질적 지도자로 알려져 있었던 사실 등이 인정되고, 피고인이 적시한 사실이 허위라고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 제반 사정을 종합, 고찰하면, 피고인이 위 강연, 대담이나 기고한 글 중에 언급한 공소외 1의 행태는 객관적으로 볼 때 사회 일반에 상당한 영향력을 행사하고 있던 동인의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 될 수 있다는 의미에서 공공의 이익에 관한 것이라고 봄이 상당하고, 또 피고인으로서도 공소외 1 개인을 비방할 목적에서라기보다는 기독교 신자 등에게 공소외 1에 대한 실망이 피고인이 구원파를 떠나게 된 동기의 하나가 되었음을 설명하고 공소외 1이 지도자로서의 자질이나 덕목이 부족함을 부각함으로써 구원파를 경계케 할 목적으로 공공의 이익을 위하여 한 행위라고 보아야 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유만으로 피고인이 적시한 사실은 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 없고, 피고인에게 공소외 1 개인에 대한 비방의 목적이 있었다고 판단하였으니, 원심판결에는 명예훼손죄의 위법성 조각사유와 출판물 등에 의한 명예훼손죄에 있어서의 비방의 목적에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 공연성에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 김춘자 또는 전숙경과 공소사실 기재와 같이 공소외 1의 여자 문제 등에 관하여 대화한 것은 김춘자나 전숙경이 신도 또는 동료였으므로 그러한 신분관계가 있어 상호 비밀로 할 만한 신뢰관계가 형성되어서 전파될 가능성이 없다고 보아야 할 것이지만, 그 옆에서 대화를 함께 들은 장화순, 김미정이나 최희진, 최애진은 모두 피고인이 처음 또는 두 번 만나는 사람들이어서 피고인이 적시한 사실을 비밀로 할 만한 아무런 신분관계나 신뢰관계가 형성되어 있지 아니하여 그들을 통하여 전파될 가능성이 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 한 그 판시사실의 적시는 공연성이 있다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 위 김춘자, 전숙경은 구원파의 신자들로서 피고인이 구원파를 떠난 후에는 거의 만난 일이 없는 사람들인데 갑자기 피고인을 찾아와 피고인에게 신앙 상담을 하러 왔다며 구원파로 인하여 그녀들의 신상이나 가정에 큰 문제가 생겼다고 구원파에 대하여 비판적인 말을 하고 피고인을 통하여 구원파나 공소외 1의 정체에 관하여 정확한 사실을 알게 되면 구원파를 떠나고 싶다고 거짓말을 하면서 공소외 1의 사생활 등에 관한 많은 질문을 하여 피고인으로 하여금 공소사실 기재와 같은 발언을 하도록 유도하고, 그녀들과 함께 온 장화순, 김미정이나 최희진, 최애진도 그녀들의 친한 친구이거나 구원파의 피해자로서 함께 신앙 상담을 하러 온 것처럼 행세하였으며, 당시 장화순은 주식회사 세모의 디자인실에, 김미정은 위 회사에서 생산하는 제품의 판매원으로 각 근무하고 있었음에도 불구하고 피고인에게 이를 알리지 아니한 사실, 그리하여 피고인은 김춘자, 전숙경의 말을 믿고 신앙 상담의 차원에서 구원파의 교리가 왜 잘못되었는가를 상세히 설명하면서 김춘자에게는 이에 관한 서적이나 설교테이프를 주고 교회를 추천하여 주었으며, 전숙경을 위하여는 기도까지 한 사실, 그런데 김춘자는 피고인 몰래 피고인의 발언을 녹음하였고, 장화순은 그 후 수사기관이나 법원에 제출하기 위하여 그 녹음테이프를 계속 보관하였음을 자인하고 있으며, 공소외 1 등은 피고인이 위와 같은 발언을 하는 것을 위 김춘자 등 6명의 여자들이 직접 들었다는 진술과 위 녹음테이프를 증거로 하여 피고인을 명예훼손죄로 고소하게 된 사실, 피고인이 위와 같은 발언을 한 장소는 김춘자의 집 거실 또는 일식집 내실이고, 김춘자의 집 거실에는 김춘자, 장화순, 김미정만이, 일식집 내실에는 전숙경, 최희진, 최애진만이 있었던 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 위 김춘자 등 6명의 여자들은 구원파 신자이거나 구원파와 밀접한 관계에 있는 자들로서 장차 공소외 1 등이 피고인을 명예훼손죄로 고소할 수 있도록 그 증거자료를 미리 은밀하게 수집, 확보하기 위하여 공소사실 기재와 같은 피고인의 발언을 유도하였다고 의심되므로, 이로 미루어 보면 그녀들이 위 공소외 1의 여자 문제 등 사생활에 관한 피고인의 발언을 수사기관 이외의 다른 사람들에게 전파할 가능성이 있다고 단정하기는 어렵다고 여겨질 뿐만 아니라, 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 구성요건 요소이므로 행위자에게 고의의 한 내용으로서 공연성에 대한 인식을 필요로 한다고 할 것인데, 위와 같은 사정 아래에서라면 당시 피고인은 적어도 위와 같은 발언이 위 김춘자 등 6명의 여자들 이외의 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다는 점에 관하여는 인식이 없었던 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 원심이 이와 달리 판단한 데에는 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다 하겠다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제310조 / [4] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제309조 제1항 , 제310조 / [5] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제307조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박태운 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 26. 선고 95노2956 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의하면 피고인은 절도죄 등으로 3회 이상 복역한 전력이 있고, 이 건 범행도 감호처분의 집행을 받던 중 가출소한 지 2개월 조금 지나 미리 식도를 절취하여 준비한 다음, 심야에 타인의 가정집 등에 침입하여 강도와 부녀자 강간을 하면서 식도로 피해자들의 복부, 가슴, 목 등을 마구 찔러 2명의 무고한 생명을 빼앗고, 3명의 피해자에게는 전치 3-4주의 중상을 입히고, 4명의 남편 있는 부녀와 나이 어린 여중학생을 강간하려는 등 그 피해 결과가 너무나 무겁고, 또한 범행 경위와 수법을 보더라도 피해자 1(여 29세)의 집에서는 잠에서 깨어나 울부짖는 어린 3자녀 앞에서 피해자를 강간하려다 겁에 질려 반항도 하지 못하는 피해자의 등, 목, 가슴 등을 4회나 찔러 무참히 살해하고, 피해자 2(남 35세)의 집에서는 피해자가 피고인에게 "처가 임신중이니 몸을 결박하지 말아달라"는 애원을 하였으나 오히려 벽돌로 피해자의 머리를 내려치고 신음하는 피해자가 보는 앞에서 당시 임신 5개월의 피해자의 처로 하여금 변태적인 성행위를 하도록 강요하였고, 피해자 3(남 27세)의 집에서는 식도로 피해자의 가슴을 찔러 고통스럽게 죽어가는 피해자 앞에서 피해자의 처 공소외인에게 강간하려고 하는 등 그 범행 수법이 잔인하고 포악한 점 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인의 성행, 범행동기 및 그 방법과 범행 후의 정황 등 제반 정상을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하여도 피고인에게 사형을 선고한 원심판결의 형의 양정은 적절하다고 할 수 있고, 그것이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	형법 제41조 , 제51조 , 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정한영 【제1심판결】 대구지법 1995. 8. 23. 선고 95고단3036 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 공소장 기재 일시, 장소에서 대구 (차량번호 1 생략) 승용차와 대구 (차량번호 2 생략) 버스가 충돌하고 버스가 급제동하여 위 버스 승객 피해자가 넘어져 늑골골절 등의 상해를 입은 사고가 난 것은 사실이나, 피고인은 사고난 사실을 전혀 모르고 (차량번호 3 생략) 승합차를 운전하여 피고인 경영의 세탁소 사무실로 갔는데도, 원심은 피고인이 위 사고 사실을 알고도 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다라고 함에 있다. 2. 원심의 판단 원심은 ① 피고인의 원심법정에서의 일부 진술, ② 증인 공소외 1의 원심법정에서의 일부 진술, ③ 사법경찰리 작성의 공소외 1, 피해자, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술 기재, ④ 사법경찰리 작성의 실황조사서의 기재, ⑤ 공소외 4 작성의 견적서의 기재, ⑥ 의사 공소외 5 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재를 종합하여 "피고인이 1995. 4. 6. 22:05경 대구 수성구 수성 3가 소재 ○○○○식당 앞 편도 5차로 도로의 4차로에서 업무로 (차량번호 3 생략) 승합차를 운전하여 수성교 쪽에서 범어네거리 쪽으로 시속 약 60㎞로 진행하면서 공소외 1이 5차로 후방에서 대구 (차량번호 1 생략) 승용차를, 공소외 2가 그 오른쪽에서 대구 (차량번호 2 생략) 버스를 운전하여 진행하는 것을 보고도 위 승용차와 충분한 거리를 두지 아니하고 5차로로 급히 진입한 과실로 위 공소외 1로 하여금 충돌을 피하기 위하여 위 승용차를 급히 오른쪽으로 진행케 하여 위 승용차의 오른쪽 부분과 위 버스의 좌측 부분을 충돌하게 하고, 위 공소외 2로 하여금 위 버스에 급제동을 하게 하여 위 버스의 승객인 피해자로 하여금 버스 안에서 넘어지게 하여 약 4주일간의 치료를 요하는 늑골골절상 등을 입게 하고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다."라는 요지의 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점을 유죄로 인정하였다. 3. 당원의 판단 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 본문에서 말하는 도주라 함은 피해자가 사망 또는 부상당한 사실을 인식하였거나 그 가능성을 예견하고서도 현장을 이탈하는 경우를 말하는 것이므로( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1462 판결 참조), 이 사건에서 피고인을 유죄로 인정하려면 피고인이 현장을 이탈할 당시 위 버스승객인 피해자가 부상당한 사실을 알았거나 버스승객의 부상가능성을 인식하고 있었던 점에 대하여 합리적 의심을 할 여지가 없는 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 우월한 증명력이 있는 증거가 있어야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설혹 피고인이 그 당시 피해자가 부상한 사실을 인식할 수 있었다고 인정된다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러므로 기록에 의하여 과연 피고인이 위 버스와 위 승합차가 충돌하고 버스가 급정차함으로 인하여 위 버스승객인 피해자가 부상당한 사실을 알았거나, 위 버스승객의 부상가능성을 예견하고서도 그 현장을 이탈하였는지의 점에 관하여 원심 거시 증거의 내용을 살펴보기로 한다. 먼저 피고인은 원심법정에서 이 점을 부인하고 있고, 다음 증인 공소외 1은 원심법정에서 검사의 "이 사건 사고 당시 사람이 다칠 수 있다고 생각하고 증인도 버스승객의 안전상황을 확인한 것이지요?"라는 신문에 "예"라고 답변하였으나(공판기록 제39면), 이어 변호인의 "증인은 이 건 사고로 인한 부상자가 있으리라는 예상은 하지 못하였으며, 피고인에게 그런 말을 한 바도 없지요?"라는 신문에 대하여도 역시 "예"라고 답변하였을 뿐만 아니라, 아래의 인정 사실에 비추어 볼 때 위 증인의 위 검사의 신문에 대한 답변은 믿을 수 없고, 위 증인의 나머지 증언 부분과 피고인의 원심법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 1, 피해자, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 실황조사서 및 의사 공소외 5 작성의 진단서의 각 기재에 의하면, 이 사건 사고 당시 피고인이 운전하던 위 승합차가 4차선에서 5차선으로 차선변경을 하자 5차선을 주행하던 공소외 1 운전의 위 승용차의 우측으로 꺽는 바람에 그 우측 뒤펜터 부위로 위 버스의 우측 앞범퍼 부분을 가볍게 충돌하고, 이어 위 승용차와 버스가 함께 그 자리에 정차하자 피고인도 위 승합차를 사고 장소로부터 약 15m 떨어진 우측 도로변에 정차시킨 사실, 위 충돌로 인하여 승용차에는 경미한 물적 피해가 있었으나, 위 버스에는 물적 피해가 전혀 없었고, 두 차량의 충돌 소리나 버스의 급제동 소리는 그다지 크지 않았던 사실, 위 승용차 운전자인 공소외 1이 당시 위 버스승객이 부상한 사실은 알지 못한 채 승합차의 운전석에 앉아 있는 피고인에게 가서 "사고가 났으니 잠시 기다려 달라."라고 이야기하고 사고장소로 되돌아 가자, 피고인은 자신이 위 사고에 관하여 아무런 잘못이 없다고 생각한 나머지 조금 있다가 위 승합차를 운전하여 그 곳으로부터 400m 떨어진 세탁소 사무실 방면으로 가버린 사실, 한편 피해자가 좌석이 없어 운전사 뒤쪽에 서 있다가 위 버스가 급정차하는 바람에 넘어졌다가 옆구리가 아프다고 버스기사인 공소외 2에게 이야기를 하고 위 버스에서 내려 공소외 1과 이야기를 하는 동안에 피고인이 위 승합차를 운전하여 가버리자, 공소외 1은 위 승용차를 운전하여 약 400m 뒤따라가서 위 승합차에서 내려 걸어가고 있는 피고인에게 사고를 내고 그냥 가면 어떻게 하느냐고 따졌는데, 그 당시 피고인이 승합차를 세워둔 곳 주변에는 의무경찰이 4명 가량 있었던 사실, 피해자는 위 사고로 좌측 10번 늑골골절 등의 상해를 입은 사실이 인정되나, 이것만으로는 피고인이 현장이탈 당시 위 버스 승객 중 누군가가 부상당한 사실을 인식할 수 있었다고 인정할 수 있을지언정 피고인이 실제로 그 부상 가능성을 인식하였다고 인정하기에는 부족하다 하지 않을 수 없다. 따라서 원심이 그 거시 증거를 종합하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 것이고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 증거를 찾아 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항, 제361조의5 제14호에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 1995. 4. 6. 22:05경 대구 수성구 수성 3가 소재 ○○○○식당 앞 편도 5차로 도로의 4차로에서 업무로 (차량번호 3 생략) 승합차를 운전하여 수성교 쪽에서 범어네거리 쪽으로 시속 약 60㎞로 진행하면서 피해자 공소외 1이 5차로 후방에서 동인 소유 대구 (차량번호 1 생략) 승용차를, 공소외 2가 그 오른쪽에서 대구 (차량번호 2 생략) 시내버스를 운전하여 진행하는 것을 보고도 위 승용차와 충분한 거리를 두지 아니하고 5차로로 급히 진입한 과실로 위 공소외 1로 하여금 충돌을 피하기 위하여 위 승용차를 급히 오른쪽으로 진행하게 하여 위 승용차의 오른쪽 부분과 위 버스의 좌측 부분을 충돌하게 하고, 위 공소외 2로 하여금 위 버스에 급제동을 가하게 하여 위 버스의 승객인 피해자로 하여금 버스 안에서 넘어지게 하여 약 4주일간의 치료를 요하는 늑골골절상 등을 입게 하고, 수리비 금 303,600원을 요할 정도로 위 승용차를 손괴하고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다."라고 함에 있고, 그 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여는 위에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없으나, 위 법률위반죄의 공소사실에는 교통사고처리특례법위반죄와 사고 발생시의 조치불이행으로 인한 도로교통법위반죄의 공소사실이 포함되어 있고, 공판기록 제14면에 편철된 합의서의 기재에 의하면 피고인 제1심공판 계속 중 피해자와 합의하여 피해자가 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정되므로, 교통사고처리특례법위반의 점은 공소기각 사유에 해당하여 이를 주문에서 선고하고, 업무상과실재물손괴 및 사고 발생시의 조치불이행으로 인한 각 도로교통법위반죄는 1995. 12. 2. 대통령령 제10194호 일반사면령에 의하여 사면되었으므로 형사소송법 제326조 제2호 소정의 면소사유에 해당하나, 이는 위 교통사고처리특레법위반사실과 상상적 경합의 관계에 있으므로 따로 주문에 면소의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장윤기(재판장) 박치봉 이헌숙	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 / [2] 형사소송법 제327조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 백수일 【원심판결】 대구지법 1996. 1. 19. 선고 95노1846 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하면, 동사무소의 사무장으로서 동장(洞長)의 업무처리를 보좌하는 공무원인 피고인들은 동장에게 이륜자동차 사용신고필증의 교부를 신청한 공소외 1 등이 이륜자동차의 실제 소유자가 아니라는 사실을 잘 알면서도 동장을 보조하여 사용신고필증의 교부를 담당하던 공소외 2, 3, 4 등에게 동장의 직인을 날인하여 허위내용의 사용신고필증을 교부하도록 지시한 사실, 대구직할시장이 1992. 11. 13.자로 관할 동사무소에 이륜자동차 사용신고필증의 교부에 관한 새로운 업무처리지침을 내림으로써 그 이후부터는 보증인 2인의 보증서에 의하여서는 사용신고필증을 교부할 수 없게 되었다는 것을 잘 알면서도 피고인들이 위와 같은 부당한 지시를 하였던 사실 등을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들이 위 공소외 1 등이 이륜자동차의 실제 소유자가 아니라는 사실을 몰랐다거나 설령 알았다고 하더라도 종전의 업무처리지침 및 관행에 따라 사용신고필증을 발급한 것이어서 그 사용신고필증의 내용이 허위라는 것을 알지 못하였다는 취지의 논지는 모두 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 공문서 작성권자로부터 일정한 요건이 구비되었는지의 여부를 심사하여 그 요건이 구비되었음이 확인될 경우에 한하여 작성권자의 직인을 사용하여 작성권자 명의의 공문서를 작성하라는 포괄적인 권한을 수여받은 업무보조자인 공무원이, 그 위임의 취지에 반하여 공문서 용지에 허위내용을 기재하고 그 위에 보관하고 있던 작성권자의 직인을 날인하였다면, 그 업무보조자인 공무원에게 공문서위조죄가 성립할 것이고, 그에게 위와 같은 행위를 하도록 지시한 중간결재자인 공무원도 공문서위조죄의 공범으로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이다( 당원 1965. 3. 16. 선고 65도106 판결, 1984. 9. 11. 선고 84도368 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 이륜자동차 사용신고필증의 작성권자인 동장(洞長)들은 이륜자동차 사용신고와 관련된 그들의 업무처리를 사무장인 피고인들에게 위임하였기 때문에 피고인들에 의하여 허위내용의 이륜자동차 사용신고필증이 작성되고 있다는 사실을 전혀 모르고 있었으므로, 동장 명의의 문서인 위 사용신고필증에 동장의 직인을 날인한 피고인들에게 공문서위조죄만이 성립되고, 동장에게 허위공문서작성죄가 성립되지 않는다고 판시한 것으로 보여지는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 그렇다면 피고인들의 위와 같은 행위가 공문서위조죄에 해당된다고 본 원심의 판단도 정당하다 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 공문서위조죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제225조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전고법 1996. 1. 26. 선고 95노687 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다 하더라도 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 이를 처벌하지 아니한다는 것은 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서가 정하고 있는 바이고, 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 함은 논하는 바와 같다 할 것이다( 당원 1994. 8. 26. 선고 94도237 판결, 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결 등 참조). 그러나 이 사건에서 피고인이 연설을 통하여 적시한 사실이 진실한 것인가, 또 진실한 것이라는 증명이 없더라도 피고인이 진실한 것으로 믿었고, 피고인이 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인이 연설을 통하여 적시한 사실은 "연기군 의회 의원들이 일본에 가서 한민족의 한이 맺힌 기모노 옷차림으로 술을 먹고, 처녀들이 몸에 실오라기 하나 걸치지 않고 춤추는 가운데 놀았으며, 이를 녹화한 비디오 테이프가 있다"는 취지이고, 피고인이 가지고 있던 비디오 테이프에는 연기군 의회 의원들이 일본의 호텔의 한 방에서 저녁식사를 하는 장면이 녹화되어 있는데, 이에 의하면 그 자리는 주연이 베풀어진 자리는 아니고, 연기군 의회 의원들은 기모노가 아닌 가운을 입고 있고, 그 자리에서 무릎까지 오는 옷을 입은 가수 1인이 노래를 부르고, 비키니를 입은 무희와 가슴을 가리지 않은 무희 2명이 춤을 추는 장면이 잠시 나온다는 것인바, 이에 의하면, 피고인이 적시한 사실은 진실한 사실이 아니고, 또한 피고인은 위 적시한 사실을 위 비디오 테이프를 통하여 알게 되었다는 것임이 명백하므로 피고인이 위 비디오 테이프를 자세하게 보고, 발언 내용을 신중하게 정리하기만 하였더라면 잠옷을 기모노로, 상반신을 벗은 것을 몸에 실오라기 하나 걸치지 않은 것으로 잘못 인식하거나 잘못 표현할 가능성은 없었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 위 적시한 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다거나, 원심판결이 헌법 제21조 제1항이 정하는 언론의 자유를 침해하는 판결이라고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	공직선거및선거부정방지법 제251조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정덕진 【원심판결】 대전지법 1995. 12. 13. 선고 95노1188 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 신도주택조합이 당초 피고인에게 승계시켜 주기로 한 조합원 지위를 피고인이 모르는 사이에 공소외 1에게 승계시켜 주어 그로부터 승계대금을 납입받고, 그에게 피고인이 취득하기로 되어 있었던 조합주택 제22호에 대한 소유권이전등기까지 경료하여 준 사실을 확인한 다음 위 조합이 피고인과의 승계약정을 위반하였다고 나름대로 판단하여 이 사건 승계약정상 위 조합이 승계약정을 위반한 경우의 약정조항에 따라 자신의 채권액을 계산하여 이를 위 조합의 대표자인 공소외 2에게 청구하고, 위 공소외 2가 이에 응하여 피고인에게 이 사건 약속어음을 발행하고, 그에 대한 집행증서를 작성하여 준 것이라고 인정하고, 피고인이 위 약속어음 발행 당시에 그에 관하여 위 조합의 결의를 거치지 않은 사실을 알고 있었다 하더라도 이는 위 조합이 승계약정을 위반한 데에 대하여 피고인 자신의 채권을 확보하기 위한 정당한 권리의 행사라고 보여지고, 그와 같은 피고인의 행위가 위 조합으로부터 불법적인 이익을 얻을 의사로써 위 공소외 2의 배임행위에 가담한 것이라고 보기 어렵고, 그 밖에 피고인에게 위 공소외 2의 배임행위에 가담할 의사가 있었다고 인정할 증거가 없다 하여, 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제355조 제2항	형사
【피감호청구인】【상고인】 피감호청구인 【변호인】 변호사 양기준 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 16. 선고 95노3365, 95감노181 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피감호청구인 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하면, 피감호청구인은 이 사건 이전에도 동종의 죄로 6회에 걸쳐 형기 합계 5년 10월의 실형을 선고받았고, 이 사건 범행은 마지막 형기를 마치고 출소한지 7개월도 되지 아니한 시점에서 저질러진 것이며, 이 사건 범행과 직전에 실형을 선고받은 범행은 모두 술을 마시고 뚜렷한 이유 없이 다른 사람에게 시비를 걸어 협박하거나 상해를 가하는 등의 범행으로 그 죄질이 동일함을 알 수 있으므로, 원심이 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 판단한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 논하는 바와 같이 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 같은 사안으로 형벌 외에 보호감호처분을 하는 것이나 종전에 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계가 3년 이상인 것을 요건의 하나로 하여 보호감호처분을 하는 것이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 마지막으로 보호감호와 치료감호의 요건이 경합하는 때에는 치료감호만을 선고하여야 함은 사회보호법이 정하는 바이지만, 치료감호의 요건에 해당하는가 여부는 범죄 행위시가 아니라 판결 선고시를 기준으로 하여 판단하여야 하는데, 기록에 의하여 살펴 보아도 원심판결 선고 당시에 피감호청구인이 심신장애자이었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 원심판결에 사회보호법 제20조 제4항에 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 피감호청구인과 국선변호인의 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	사회보호법 제8조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 1. 18. 선고 95노6215 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 당원 1966. 9. 20. 선고 66도928 판결, 1985. 10. 22. 선고 85도1457 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조). 원심은 피고인이 1993. 8. 20.경 피고인 경영의 출판사에서 영리의 목적으로 미성년자에게 잔인성, 포악성을 조장할 우려가 있는 불량만화 '엑스'(1-5권)를 각 2,000부씩 제작하였다는 미성년자보호법위반죄로 1995. 3. 30. 서울지방법원에서 벌금 2,000,000원을 선고받고, 같은 해 4. 7. 위 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 확정된 범죄사실과 피고인이 1993. 11.경 위 출판사에서 영리의 목적으로 미성년자에게 판매하기 위하여 미성년자에게 포악성, 잔인성을 조장할 우려가 있는 불량만화인 '화이브 스타 스토리'(1-6권) 각 1,000부씩을 제작하였다는 이 사건 공소사실은 다음과 같은 이유로 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 확정판결의 기판력은 그 판결 선고 전에 이루어진 이 사건 공소사실에도 미치는 것이라고 판단하여, 피고인에 대하여 면소판결을 한 제1심판결을 유지하였다. 즉, 피고인은 1993. 8. 20.경 서울 성동구 성수 1가 1동 322의 21 소재 2층 건물에서 만화출판을 목적으로 하는 출판사를 설립, 경영하면서 그 때부터 한국간행물윤리위원회로부터 제재건의를 받기 전인 같은 해 11.경까지 위 '엑스'와 '화이브 스타 스토리' 만화를 제작하고 위 만화들의 내용이 문제되자 1994. 4. 20.경 위 출판사를 폐업하였고, 위 두 만화의 제작장소가 동일하며, 비록 두 만화의 줄거리가 다르기는 하나 두 만화의 문제되는 내용은 줄거리의 불량성이 아니라 위 두 만화에 사람의 신체에 장검이 관통된 장면, 신체의 일부가 떨어져 나가는 모습 등이 그려져 있는 것으로서 그 장면이 포악성, 잔인성을 조장하는 점에서 동일하고, 위 '엑스' 3, 4권과 위 '화이브 스타 스토리' 만화가 병행 제작되어 그 일시도 근접되어 있으며, 비록 만화 제목과 그 줄거리가 상이하기는 하나 피고인의 이 사건 행위는 미성년자에게 폭력성, 잔인성을 조장하게 하는 내용의 만화를 제작하려는 의도하에서 연속적으로 이루어진 것이라고 할 수 있어 그 범의의 계속성도 있다고 보여지는바, 따라서 이 사건 공소사실과 위 확정된 판결의 범죄사실은 각 행위 상호간에 인정되는 기회 및 장소의 동일성, 범의의 계속성, 일시의 근접성, 방법의 유사성 기타 밀접관계로 그 전체를 1개의 죄로 평가하여 처단함이 상당하다고 인정되므로 포괄하여 1죄를 구성한다고 할 것이어서, 위 확정판결의 기판력은 그 판결 선고시 이전에 이루어진 이 사건 공소사실에도 미친다는 것이다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 검사는 미성년자보호법 제2조의2 제1호가 판매할 목적으로 불량만화를 제작하는 행위를 금지하고 있을 뿐 영리의 목적을 요건으로 하지 아니하므로 개개의 불량만화 제작행위마다 별개의 범죄가 성립하는 경합범으로 보아야 한다고 주장하나, 이 사건 공소사실은 피고인이 같은 법 제6조의2를 위반하였다는 것이고, 동 법조는 영리의 목적으로 같은 법 제2조의2의 위반행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있음이 명백하므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 손동광 【원심판결】 대전고법 1995. 12. 8. 선고 95노562 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 "법"이라 한다) 제58조 제1항은 이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거를 위한 준비행위 또는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 법 제254조 제3항은 같은 조 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자에 대한 처벌을 규정하고 있는바, 선거운동을 규율하고 있는 위 각 규정의 내용 및 취지와 국민의 기본권에 관한 과잉제한금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항의 취지 등에 비추어 보면 '선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 특정 후보자의 당선 내지 득표를 위한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선을 위한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외된다 할 것이고( 대법원 1992. 4. 28. 선고 92도344 판결, 1992. 9. 25. 선고 92도1085 판결 참조), 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 보은군 출신으로서 충청북도 지방공무원 교육원에서 교관으로 근무하던 중 고향 후배로서 위 교육원에 교육생으로 온 몇몇 면장들이 자신을 찾아오자 반가운 마음에 식사 제의를 하게 되어 원심 판시와 같은 읍면장들과의 식사 자리를 마련하였고, 당시 명예퇴직원을 제출하여 퇴직을 앞두고 있던 피고인이 수십 년간 몸담았던 공직을 떠나는 서운함과 불안감에서 장차 피고인이 무슨 일을 하더라도 피고인이 현직에 있을 때와 마찬가지로 호의를 가지고 대하여 달라는 취지에서 고향 후배인 위 읍면장들에게 "명예퇴직원을 제출하였으니 도와 달라"는 발언을 한 것임을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인의 위와 같은 발언은 일상적·의례적인 행위로서 선거운동에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 피고인의 이 사건 행위에 위법성이 없다는 원심의 판단은 위에서 살펴본 바와 같이 피고인의 행위가 법 제58조 제1항 소정의 선거운동에 해당하지 않는 이상 판결 결과에 영향이 없으므로 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	[1] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 , 제254조 제3항 , 형법 제20조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 , 제254조 제3항 , 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산고법 1995. 12. 28. 선고 95노179 판결 【주문】 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 186,665,807원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 1993. 11.경부터 1994. 4.경 사이에 거래처에 대하여 이 사건 관세포탈 물품인 아고야패각을 톤당 금 300,000원에 매도한 사실, 시가역산율을 적용하여 산정한 위 아고야패각의 톤당 국내 도매가격은 약 금 330,000원 내지 금 430,000원인 사실을 각 인정한 후, 위 두 가격 사이에 상당한 차이가 있기는 하나 위 실제 매도가격은 무역업자인 피고인이 도매업자에게 판매한 가격일 뿐 아니라 그 가격의 차이도 그렇게 현격한 것이 아니어서 이를 근거로 시가역산율표에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 단정할 수 없으며, 달리 시가역산율표에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 현격한 차이가 있다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로, 시가역산율표에 의하여 산정한 이 사건 아고야패각의 국내 도매가격에 상당한 금액의 추징을 명하였다. 2. 관세법시행령 제149조의9는 "국내 도매가격이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내 도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다"라고 규정하고 있는바, 이러한 국내 도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가 시세인 가격을 뜻하는 것이고 ( 당원 1993. 3. 23. 선고 93도164 판결 참조), 한편 시가역산율표에 의한 국내 도매가격의 산정방법은 수입항 도착가격(또는 감정가격)을 기준으로 하여 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매가격을 산정하는 방식이므로( 당원 1990. 11. 13. 선고 90도2150 판결 참조), 기록상 위와 같이 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 유력한 자료가 없는 한 시가역산율표에 의하여 국내 도매가격을 산정한 조치가 위법이라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1994. 10. 14. 선고 94도607 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 일본 등지로부터 패각류를 수입하여 국내 자개가공업자 또는 단추 가공업자들에게 도매로 납품하거나 단추 반제품을 만들어 수출, 혹은 국내 판매를 하는 영업을 하여 온 사실, 패각류는 일반인이 매수하는 경우를 찾기 어렵고 위와 같은 가공업자들이 매수하는 것이 일반적인 사실, 피고인이 1993. 11. 9.부터 1994. 6. 10.까지 국내 자개 가공업자 또는 단추 가공업자들인 공소외 김정갑 등 8인에게 26회에 걸쳐 이 사건 아고야패각 도합 1,019.9톤을 원심 판시와 같이 각 톤당 금 300,000원에 매도한 사실 등을 알 수 있는바, 피고인이 위와 같이 아고야패각을 매도한 가격은 특별한 사정이 없는 한 피고인이 패각류 도매업자의 지위에서 국내 도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매한 가격으로서 관세법시행령 제149조의9 소정의 '국내 도매가격'에 해당된다 할 것이다. 한편 원심은 시가역산율을 적용하여 산정한 이 사건 아고야패각의 톤당 국내 도매가격을 약 금 330,000원 내지 금 430,000원으로 인정하였으므로 위 아고야패각의 실제 매도가격인 금 300,000원과는 차이가 있다고 아니할 수 없다. 그렇다면 시가역산율표에 의하여 산정한 이 사건 아고야패각의 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있는 이상 시가역산율표에 의하여 산정한 이 사건 아고야패각의 국내 도매가격에 상당한 금액의 추징을 명할 수는 없다 할 것인데도 불구하고, 원심은 피고인의 위 실제 매도가격과 시가역산율에 의하여 산정한 국내 도매가격 사이에 상당한 차이가 있기는 하나, 위 실제 매도가격은 무역업자인 피고인이 도매업자에게 판매한 가격일 뿐 아니라 그 가격의 차이도 그렇게 현격한 것이 아니어서 이를 근거로 시가역산율표에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 단정할 수 없다는 이유로 시가역산율에 의하여 산정한 이 사건 아고야패각의 국내 도매가격에 상당한 금액의 추징을 명하였으니, 원심에는 채증법칙 위배, 관세법 제198조 제3항의 추징에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하지 아니할 수 없다. 3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라서 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고 이 사건 소송기록에 의하여 당원이 판결하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 추징의 기초가 되는 위 아고야패각의 국내 도매가격은 톤당 금 300,000원이며 이 가격을 기초로 하여 피고인으로부터 추징하여야 할 액수를 산정하여 보면 별표 추징액 산정표의 기재와 같이 금 186,665,807원이 되므로 피고인으로부터 금 186,665,807원을 추징하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 따라서 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 관세법 제198조 제3항 , 관세법시행령 제149조의9 / [2] 관세법 제198조 제3항 , 관세법시행령 제149조의9	형사
【피고인】【변호인】 서초법무법인 담당변호사 이해진 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95노1342 판결 【주문】 원심판결 중 피해자 장규진에 대한 무고죄를 제외한 나머지 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피해자 장종호에 대한 유연탄편취의 사기죄를 제외한 나머지 죄에 관한 상고이유를 본다. 가. 원심이 인용한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피해자 신문규, 윤종현에 대한 각 사기, 부정수표단속법위반, 피해자 장종호에 대한 우성연탄공장에 관한 사기, 유가증권위조, 동 행사, 무고의 각 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기, 유가증권위조 및 무고에 관한 법령 해석 적용의 착오나 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으며, 피고인의 행위가 법령에 근거하여 행한 정당한 행위라고 볼 아무런 자료가 없으므로 논지는 이유 없다. 나. 유가증권위조의 점에 관한 법률위반을 다투는 점에 대하여 이 사건 공소사실 중 유가증권위조의 공소사실에, 범죄일시 및 장소로서 "1991. 4. 일자 및 장소 미상지에서"로 되어 있고 범행방법으로 "임의로 수표번호 마가 01167701호의 수표용지에 금액을 40,000,000원, 발행일자 1991. 6. 10.이라고 기재하고 미리 준비한 거성산업 대표 장종호의 명판을 발행인으로 찍어 위 수표를 위조한 것을 비롯하여"로 되어 있다 하더라도, 유가증권위조 여부가 문제로 되는 이 사건에서 그 위조유가증권들이 모두 현존하고 있는 이상 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소방지, 시효저촉 여부, 토지관할을 가름할 수 있는 범위에서 그 유가증권위조 사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하므로, 이 점에서 위 공소사실은 특정되어 있다고 할 것이다( 당원 1992. 7. 24. 선고 92도1148 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 다. 부정수표단속법에 관한 법리오해의 점에 대하여 제1심판결의 판시 제3항의 수표가 피고인의 의사에 의하여 발행되어 거래의 유통에 제공된 이상, 가사 피고인의 주장과 같이 공소외 유대은에게 위 수표의 할인을 의뢰하였는데 동인이 이를 타에 유통시키고 할인금을 교부하지 아니함으로써 결국 부도가 발생하게 된 것이라고 하더라도 인적항변사유에 불과한 위 사정의 존부 여하에 따라 위 수표의 대외적 효력에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로 피고인은 위 수표가 지급되지 아니한 데에 대하여 책임을 면할 수 없다 할 것이다( 당원 1995. 11. 24. 선고 95도1663 판결 참조). 이 부분에 대한 논지도 이유 없다. 2. 피해자 장종호에 대한 유연탄 편취의 사기죄에 관한 상고이유를 본다. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인은 1991. 3. 초순경 서울 동대문구 신설동 소재 약속다방에서, 사실은 피해자 장종호로부터 유연탄을 납품받더라도 위 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 장종호에게 유연탄을 납품하면 그 대금을 지급하겠다고 거짓말하여 이에 속은 그로부터 같은 달 11.부터 19.까지 전후 50여 회에 걸쳐 유연탄 합계 1,235.26톤 시가 금 49,410,400원 상당을 교부받아 이를 편취한 사실을 확정하였다(제1심판결 기재 범죄사실 4.기재 부분). 그런데 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심이 위 인정사실에 대한 증거로 삼은 것은 제4회 공판조서 중 증인 장종호의, 제5회 공판조서 중 증인 장규진의 각 진술기재, 검사가 작성한 장규진에 대한 피의자신문조서, 사법경찰리가 작성한 장종호에 대한 진술조서의 각 진술기재 등임을 알 수 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 서증들은 피해자 장종호가 1991. 2.경 공소외 이상운을 통하여 충남 홍성군 광천읍 신진리에 소재하는 우성연탄공장과 충남 보령군 외산면에 소재하는 명성탄광(동룡탄광을 뜻하는 것으로 보인다)을 경영하는 피고인을 소개받았는바 피고인이 위 두 공장에 유연탄을 납품하여 주면 그때그때 대금을 지급하겠다고 하므로 이를 믿고 위 두 공장에 유연탄을 납품하여 주었는데 피고인이 그 대금을 전혀 변제하지 아니하였다는 위 피해자 및 그의 아버지인 공소외 장규진의 일방적인 진술을 내용으로 하고 있다. 그런데 같은 증거를 살펴보면, 위 장종호 및 장규진은 피고인에게 위 유연탄을 납품한 후 피고인으로부터, 부도가 나서 위 유연탄 대금을 갚지 못하고 있으니 기왕 일이 이렇게 된 바에 피고인이 경영하는 위 우성연탄공장을 인수하라는 권유를 받고, 이를 받아들여 같은 해 4. 7. 피고인으로부터 위 우성연탄공장 내에 있는 석탄과 중장비 등 공장기계 일체를 금 330,000,000원에 매수하였다고 진술하고 있는바(제1심판결 기재 범죄사실 5.의 내용임), 위 우성연탄공장 내의 공장기계 일체 등을 매수한 동기가 위와 같다면 경험칙상 그 매매계약에는 위 유연탄대금채무의 청산에 관한 약정이 당연히 포함되어야 한다 할 것인데도 위 매매계약서(수사기록 1권 149쪽), 혹은 매매계약일 다음 날인 같은 달 8. 작성된 각서(같은 수사기록 44쪽)와 영수증(같은 수사기록 45쪽)에 위 유연탄대금채무의 청산에 관한 약정이 전혀 없고, 위 장종호 및 장규진도 그 부분에 관한 약정이 없었던 사실을 인정하면서 그에 대한 납득할 만한 이유를 제시하지 못하고 있으므로 위 장종호 및 장규진의 진술을 내용으로 하는 위의 증거들은 쉽게 믿을 수 없다 할 것이다. 오히려 검사 작성의 장규진에 대한 피의자신문조서(수사기록 2권 220쪽 이하)의 진술기재에 의하면, 위 장규진은 위 유연탄대금채권의 처리에 관하여 "중간에 이상운이라는 그 업소 전무가 연탄을 받은 것인데 피고인은 그 연탄을 받지 않았다고 하여 이상운이 나중에 결산하여 정산하기로 하였다"라고 진술하여 위 유연탄 거래가 피해자 장종호와 위 이상운 사이의 거래가 아니었는가 하는 의심이 든다. 또한 제8회 공판조서 중 증인 이진성, 제15회 공판조서 중 증인 이상운의 각 진술기재와 공판기록 제144쪽 이하에 편철된 각 사서증서 인증서의 기재에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 사실상의 대표이사로서 동룡탄광을 경영하던 중 1990. 12.경 경영이 악화되고 위 공소외 1 주식회사의 명목상의 대표이사 명의로 발행한 어음 등이 부도가 나서 위 동룡탄광 근로자들의 체불임금 등을 변제할 능력을 상실하자 동룡탄광의 운영권 일체를 위 근로자들의 대표기관인 동룡탄광 체불임금청산위원회에 양도하여 이후 위 동룡탄광의 운영에 관여하지 않았고 위 동룡탄광은 1991. 2. 28.경 폐광한 사실을 알 수 있는바, 이에 비추어 보더라도 피고인이 1991. 3. 위 장종호로부터 유연탄을 납품받았다는 위 장종호와 장규진의 진술을 내용으로 하는 위 증거들은 쉽게 믿을 수 없다 할 것이다. 따라서 앞서 본 증거들로서는 피고인이 위 장종호로부터 위 유연탄을 편취한 죄를 범하였다고 단정하기에는 부족하다고 할 것임에도 원심은 위 증거들로 그 판시 사기죄의 범죄사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이 점에서 원심판결은 채증법칙을 위배한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 3. 그런데 위 장종호에 대한 위 유연탄 편취의 사기의 점은 위 장규진에 대한 무고의 점을 제외한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 그 부분 전부가 유지될 수 없다 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 위 장규진에 대한 무고죄를 제외한 나머지 죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제214조 , 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항 / [3] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 현홍주 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 23. 선고 95노2859 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 제2점과 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본즉, 원심이 이 사건 범행 당시 피고인이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 그러한 능력이 미약한 상태에 있었다는 피고인 및 국선변호인의 주장을 배척하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나 심신상실 또는 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 명시한 증거에 의하여 피고인은 1995. 8. 7. 03:15경 경기 광주군 도척면 도웅 2리 소재의 피고인 집 안방에서 잠을 자고 있는 피해자인 아버지 인 피해자 1와 동생 피해자 2를 살해하기 위하여 그 곳에 있던 두루마리 화장지를 말아 장롱 뒷면에 나 있는 구멍을 통하여 장롱 안으로 집어 넣은 다음, 평소 소지하고 다니던 1회용 라이터로 화장지에 불을 붙여 장롱으로 불이 번지자 그 곳을 빠져 나옴으로써 직계존속인 위 피해자 1과 동생인 위 피해자 2를 연기로 인하여 질식사하도록 하여 이들을 살해하고, 위 피해자들이 현존하는 건조물을 소훼하여 사망에 이르게 한 사실을 인정한 다음, 아버지에 대한 살인행위를 형법 제250조 제2항, 동생에 대한 살인행위를 같은 법 제250조 제1항, 각 현주물방화치사의 점을 같은 법 제164조 후단에 의율하여 위 각 죄를 상상적경합범으로 처단하였고, 원심은 이를 유지하였다. 살피건대, 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경합범으로 의율할 것은 아니라고 할 것이고 ( 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결 참조), 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어 동생의 살해에 대하여는 현주건조물방화치사죄만으로 의율하였어야 함에도 불구하고, 위와 같이 동생의 살해에 대하여 살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적경합범으로 의율한 제1심을 유지한 원심은 필경 형법 제164조 후단의 현주건조물방화치사죄의 법리나 상상적경합범의 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 그러나, 피고인의 소위는 1개의 방화행위로 인하여 아버지와 동생을 동시에 사망하게 한 것으로서 이는 상상적경합범에 해당되므로 어차피 현주건조물방화치사죄보다 형이 더 무거운 존속살인죄의 정한 형으로 처벌할 수밖에 없고, 원심도 피고인을 형이 가장 무거운 존속살인죄의 정한 형으로 처벌하였으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착한다고 할 것이다. 3. 피고인의 상고이유 제1점에 관하여 이 사건 기록에 나타난 범행의 동기와 경위, 피고인의 연령과 가족관계, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건에 비추어 볼 때, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심을 유지한 원심의 형량이 심히 무겁다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 그 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제40조 , 제164조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전고법 1995. 9. 29. 선고 95노396 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 공정증서원본부실기재죄는 허위신고에 의하여 부실의 사실을 기재한다는 점에 대한 인식이 있을 것을 요하는 고의범이므로 객관적으로 부실의 기재가 있다 하여도 그에 대한 인식이 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않는다 할 것이다. 따라서 비록 허위의 보증서 등에 의하여 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 기한 소유권보존등기를 경료받았다 하더라도 그 등기의 실체관계에 부합하는 권리관계가 있다고 믿고서 이를 경료한 것이라면 부실기재에 대한 고의 내지는 인식이 있었다고 볼 수 없을 것이어서 공정증서원본부실기재죄 및 이를 전제로 한 동 행사죄가 성립하지 않는다 할 것이다. 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인은 이 사건 토지가 적어도 자신의 부친이 적법하게 취득한 토지인 것으로 알고 실체관계에 부합하도록 하기 위하여 소유권보존등기를 경료한 것이라고 할 것이어서 이 사건 토지의 실제 소유권이 누구에게 있는지 여하를 불문하고 피고인으로서는 그에 대한 등기 당시 부실기재의 점에 대한 고의 내지는 인식이 있었다고 할 수 없다고 하여 이 사건 공정증서원본부실기재죄 및 동 행사죄에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조 제1항 / [2] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조 제1항 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 12. 28. 선고 95노5446 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 종로경찰서 교통지도계 소속 의경으로 교통단속업무에 종사하던 공소외 이석주가 피고인이 그 차량운행중 안전띠를 착용하지 아니하였다는 이유로 이를 단속하기 위하여 피고인에게 운전면허증 제시를 요구하였으나 피고인이 이에 응하지 않고 차량을 도로 우측으로 정지시키는 듯하면서 그대로 운전하여 가다가 일방통행길에 막혀 더 이상 진행하지 못하고 다시 되돌아 오는 것을 보고 피고인의 차량을 정차시키고 운전사쪽 열린 유리창 윗부분을 손으로 잡고서 피고인에게 운전면허증 제시를 요구하였는데 피고인이 그의 처가가 바로 앞에 있으니 차를 세워놓고 오겠다고 하면서 면허증 제시에 응하지 않다가 그대로 출발하려 하므로 잡고 있던 위 차량 운전사쪽 열린 유리창 윗부분을 놓지 않은채 10 내지 15ｍ 가량을 걸어서 따라가다가 위 차량의 속도가 빨라지자 더 이상 차량을 잡은 채로 있을 수 없어 손을 놓게 되었던 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 차량을 일단 정차한 다음 경찰관의 운전면허증 제시요구에 불응하고 다시 출발하는 과정에서 경찰관이 잡고 있던 운전석 열린 유리창 윗부분을 놓지 않은 채 어느 정도 진행하다가 차량속도가 빨라지자 더 이상 따라가지 못하고 손을 놓아버렸다면 이러한 사실만으로는 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 있어서의 폭행에 해당한다고 할 수 없고( 당원 1994. 9. 9. 선고 94도701 판결 참조), 달리 공소사실과 같이 피고인이 이석주를 피고인 운전차량에 매달고 진행함으로써 그에게 폭행을 가하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 인용한 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정순학 【원심판결】 대구지법 1995. 4. 28. 선고 94노1152 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 보충 상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 판시 제1항과 같은 이익을 받기로 하고 피해자를 대신하여 이 사건 부동산에 대한 근저당권 실행을 위한 경매사건의 기일 연기나 취하를 부탁하고, 경매신청취하서를 제출하는 등의 대리 및 알선행위를 하고, 피해자의 동의나 승낙 없이 그 판시 제2항과 같이 금 55,000,000원을 대출받아 이를 횡령하였다고 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 법률) 제78조 제2호나, 현행 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'는, 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 이는 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하는 개념으로서 민·형사소송에서의 그것과 반드시 개념범위가 동일한 것은 아니고, 법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼이나 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양이라고 보아야 한다 ( 대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 참조). 따라서 원심이 그 판시와 같은 이익을 받기로 하고 경매사건의 기일 연기나 취하를 부탁하고 경매신청취하서를 피해자를 대신하여 제출하는 등의 행위를 한 것을 구 변호사법 제78조 제2호에서 규정한 소송사건에 관하여 '대리'한 것으로 본 조치는 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 위 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 구 변호사법(1993. 3. 10. 법 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호 , 변호사법 제90조 제2호 / [2] 구 변호사법(1993. 3. 10. 법 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호 , 변호사법 제90조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 이 사건 공소사실 중 신고불이행의 점은 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인은 충남 금산읍 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)단란주점의 임차경영자인바, 피고인의 종업원인 공소외 1이 1995. 8. 21. 21:50경 피고인의 위 단란주점의 업무에 관하여, 위 단란주점에 미성년자인 공소외 2(19세) 외 2명을 출입하게 한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 진술 1. 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자 신문조서의 각 진술 기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술 기재 1. 공소외 4, 공소외 2, 공소외 5 각 작성의 각 진술서의 각 진술 기재 1. 수사기록에 편철된 월세계약서 사본, 허가증 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 처벌법규의 해당 법조 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제79조, 제77조 제5호, 제31조, 구 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제110호로 개정되기 전의 것) 제42조 [별표 13] 제9호(벌금형 선택) 1. 양 형 위 범행 당시 피고인은 위 단란주점 부분을 성년자로서 위 단란주점의 종업원인 위 공소외 1에게 위임하여 경영하고 있었는데 위 공소외 1은 위 업소를 찾아 온 자신의 친구들인 위 공소외 2 등을 자신과 같은 성년자로만 알고서 연령을 확인하지 아니하고 위 업소에 출입을 시켜 주류를 제공하였는데 위 공소외 2 등이 음주 후 위 업소에서 나가 위 업소 부근에서 폭력행위등처벌에관한법률위반행위를 범하여 검거됨으로써 그에 부수하여 이 사건도 함께 인지된 점, 위 공소외 2 등 미성년자와 위 업소에 같이 출입한 다른 위 공소외 1의 친구들은 모두 성년자이고 위 공소외 2 등도 성년에서 약 4개월 정도 미달될 뿐 신장과 복장 및 외모 등에 있어서 거의 성년자와 유사하였던 점, 피고인이 과거 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 개전의 정이 현저한 점을 감안하여,소정형 중 앞서 본 바와 같이 벌금형을 선택하여 그 소정금액 범위 내에서 금 50만 원에 처하고 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하되, 위 형의 선고를 유예하기로 양정함. 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(초범, 이 사건 범행의 경위, 결과, 개전의 정이 현저한 점 등을 참작) 무죄이유 1. 이 사건 공소사실 중 신고불이행의 점의 요지 이 사건 공소사실 중 신고불이행의 점의 요지는, 피고인은 1995. 6. 5.경 충남 금산읍 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)단란주점에서의 영업허가자인 공소외 3으로부터 위 단란주점을 전세로 임대받은 뒤 위 단란주점을 영업하게 되어 영업자의 지위를 승계하였으므로 1개월 내로 당국에 이 사실을 신고하여야 함에도 정당한 사유 없이 이를 신고하지 아니하였다는 것이다. 2. 위 공소사실에 관한 판단 가. 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것, 이하 '식품위생법'이라고만 한다) 제25조 소정의 '영업의 승계'의 의미 식품위생법 제25조 제1항은 "식품위생법 소정의 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인, 상속인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다."라고 규정하고, 그 제2항은 "민사소송법에 의한 강제경매, 경매법에 의한 임의경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법, 관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 영업시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업허가는 그 효력을 잃는다."라고 규정한 뒤, 그 제3항은 "위 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건사회부령이 정하는 바에 따라 보건사회부장관 또는 시·도지사에게 신고하여야 한다."라고 규정하고 이를 위반한 경우 같은 법 제77조 제1호에 의하여 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 나. 피고인의 영업자 지위승계 여부 (1) 이 사건 공소사실은, 피고인이 1995. 6. 5.경 위 단란주점의 영업허가자인 위 공소외 3으로부터 동 단란주점을 전세로 임차하여 그 뒤 위 단란주점의 영업을 하여 왔다는 것이 식품위생법 제25조 소정의 영업자의 지위를 승계한 것에 해당됨을 전제로 하고 있다. (2) 그러나, 위와 같은 단란주점을 임차하여 영업한 자는 아래 다항에서 보는 바와 같이 식품위생법 제25조 소정의 영업자의 지위를 승계한 자에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다고 하겠다. 다. 단란주점의 임차인이 영업자의 지위를 승계한 자의 해당 여부 (1) 식품위생법 제25조는 영업자의 지위승계에 해당하는 경우를 ㉮ 영업양도, ㉯ 사망에 의한 상속, ㉰ 합병, ㉱ 경매 등의 강제절차에 의한 영업시설의 전부인수의 4가지의 경우를 들고 있는바, 단란주점의 영업시설을 임차하여 경영한 경우는 위 ㉯, ㉰, ㉱의 경우에 해당되지 아니함은 법문상 명백하고, 따라서 위 ㉮의 영업양도에 해당되는지의 여부만이 문제로 된다. (2) 그런데, 상법상 영업양도라 함은 전영업재산을 일괄하여 양수인에게 양도함과 아울러 영업자의 지위를 인계하는 것으로서 전영업재산을 양도한다는 점에서 전영업재산을 일괄하여 임대하는 영업의 임대차와는 구별되고, 이러한 상법상의 영업양도는 특별한 사정이 없는 한 식품위생법에도 그대로 적용되어야 하므로, 이 점에서도 단란주점의 영업재산을 단순히 임차한 경우는 위 영업자지위승계의 전제인 영업양도에 해당되지 아니한다고 해석된다고 하겠다. (3) 또한, 위 식품위생법 제25조 제2항도 경매 등의 강제절차에 의한 영업시설의 전부인수를 영업자의 지위승계의 하나로 들고 있는 점에 비추어 보아도 영업재산의 영업자의 지위승계에 있어서는 적어도 영업재산의 일괄양도를 그 요건으로 한다고 봄이 상당하여 단지 단란주점의 영업재산을 임차한 것만으로는 위 단란주점의 영업자지위승계로서의 영업양도에는 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다. (4) 더욱이, 단란주점의 임차경영자가 위 영업승계신고 미필의 책임을 부담하려면 적어도 단란주점의 영업허가자인 임대인이 위 영업자지위승계절차에 협력하지 아니할 경우 위 임대차계약을 들어 그 임대인에게 그 허가명의변경절차를 이행할 것을 강제할 수 있어야 할 것인데, 단란주점의 임차경영자로서는 위 임대인에 대하여 직접 허가명의변경절차의 이행을 구할 수는 없다고 보이므로( 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다45831 판결 참조), 이 점에서도 위 단란주점의 임대차만으로는 위 단란주점의 영업자지위승계로서의 영업양도에는 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다. 라. 그렇다면, 영업허가권자인 공소외 3으로부터 위 단란주점을 임차하여 경영한 것은 식품위생법 제25조 소정의 영업자지위승계의 어디에도 해당되지 아니하므로 이에 해당됨을 전제로 한 이 사건 공소사실 부분은 결국 죄가 되지 아니하는 경우에 귀착될 뿐이므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한상곤	구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제25조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 부산고법 1995. 12. 28. 선고 95노835 판결 【주문】 피고인 1에 대한 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다. 위 피고인으로부터 금 2,500,000원을 추징한다. 위 피고인의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유 제1점 및 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 그 판시 각 범행을 저지른 사실이 넉넉히 인정되고, 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2점에 관한 판단 형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심은, 위 피고인이 원심 공동피고인 1과 공모하여 원심 공동피고인 2에게 승용차대금 명목으로 금 14,000,000원을 뇌물로 제공하기로 약속하였고, 또 피고인 2, 원심 공동피고인 1, 3과 공모하여 위 원심 공동피고인 2에게 금 1,000,000원짜리 자기앞수표 10장을 뇌물로 제공하여 뇌물공여의 의사표시를 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 위 형법 조항에 의하여 위 피고인으로부터 위 각 금품의 가액을 공범들에게 균분하여 계산한 금 9,500,000원{=7,000,000원(=14,000,000원×1/2)＋2,500,000원(=1,000,000원×10×1/4)}을 추징한 제1심판결에 대한 위 피고인의 항소를 기각하여 이를 그대로 유지하고 있다. 그러나 기록에 의하여 살피건대, 위 자기앞수표 10장은 일단 특정되어 범행에 제공된 뒤 공범들 중 누가 보관하고 있다가 몰수불능에 이르렀는지가 분명하지 않아 그 가액을 공범들에게 균분하여 추징할 수밖에 없으므로, 위 피고인으로부터 그 가액을 균분한 금 2,500,000원을 추징한 것은 정당하다 할 것이지만, 한편 뇌물로 약속된 위 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 공범들에게 균분하여 위와 같이 금 7,500,000원을 추징한 원심판결은 앞서 설시한 위 조항 소정의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니, 위 뇌물약속 부분의 추징에 관한 논지는 이유가 있다. 3. 피고인 1의 상고이유 제3점에 관한 판단 위 피고인에게 징역 2년이 선고된 이 사건에서 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하여 위 피고인으로부터 금 2,500,000원을 추징하고, 위 피고인의 나머지 상고와 피고인 2의 상고는 이유가 없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형법 제134조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김주한 【원심판결】 대전고법 1995. 12. 22. 선고 95노539 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 피고인은 1995. 4. 17. 오후 시간불상경 대전지방검찰청 홍성지청 4호 검사실에서, 검사로부터 충남태권도협회 전무이사인 원심 상피고인 1이 같은 원심 상피고인 2을 시켜 같은 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6으로 하여금 해동검도관장인 피해자 정동인을 집단구타하도록 하고, 또한 위 공소외 2, 4, 5로 하여금 총대를 메고 자수하도록 하여 범행을 축소, 은폐하였으니 위 원심 상피고인 1을 검거하라는 지시를 받아 위 원심 상피고인 1이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 범인임을 알았음에도 불구하고, 1995. 4. 17. 18：00경 보령경찰서 형사계장실에서 위 원심 상피고인 1이 전무이사로 근무하는 충남태권도협회에 전화를 걸어 위 원심 상피고인 1과 통화를 하면서 "형사들이 나갔으니 무조건 튀라"고 알려주어 위 원심 상피고인 1을 도피하게 함과 동시에 정당한 이유 없이 위 원심 상피고인 1을 검거하여야 할 형사계장의 직무를 유기한 것이라는 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정하고, 피고인의 행위는 범인도피죄와 직무유기죄에 해당한다고 한 후, 위 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 하여 1죄로 처단한 조치를 그대로 유지하고 있다. 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 범인도피죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러나 피고인이 검사로부터 원심 상피고인 양준석을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 위 양준석에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 원심이 유지한 제1심 판시 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 고 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결, 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 각 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 제1심 판시 범죄사실만으로 범인도피죄와 동시에 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 직무유기죄 내지 작위범과 부작위범 사이의 경합범 관계 성립 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 나아가 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다( 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 각 참조). 따라서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법 제40조 , 제122조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제151조 제1항 / [2] 형법 제40조 , 제51조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박인제 외 4인 【원심판결】 서울형사지법 1995. 2. 21. 선고 93노6329 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동 조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나 ( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1172 판결, 1982. 6. 22. 선고 80도2822 판결 각 참조), 동 조에서 말하는 비밀이란 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이다. 그리고 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건에서 문제가 된 감사는 1989. 4.말 공소외 이태영이 감사원 제2국장으로 부임하면서 부동산투기가 심각한 사회문제로 대두되어 정부에서 토지공개념 도입 등의 대책을 강구하고 있고, 기업의 비업무용 부동산 보유실태에 관하여 국민의 관심이 집중된 상황하에서 이에 부응하기 위하여 당초의 1989년도 연중감사계획을 수정하여 기획입안한 것으로 부동산관련 세제의 실제 운용실태, 기업의 비업무용 부동산 보유현황, 과세실태, 법령상 개선사항 등을 파악하고자 한 것이었고, 피고인이 공개하였다는 실지감사귀청보고서는 감사대상기관을 "국세청(법인의 비업무용 부동산 취득에 대한 과세실태)"으로 하고, 조사결과의 개황에서 38개 조사대상법인 중 23개 법인의 부동산 총 보유면적과 사용현황을 밝히는 한편 이에 부수하여 "한국은행감독원의 국회제출자료(89. 5. 18.)와 대비"라는 제목하에 은행감독원의 조사결과는 30대 재벌 520개 법인의 비업무용 토지 비율이 총 보유면적의 1.2%이고, 감사원의 조사결과는 그 비율이 43.3%라고 기재하여 대비한 다음 "법인의 부동산 투기는 관계 기관의 발표내용보다 훨씬 심각한 실정임"이라고 단서를 달았고, 계속하여 법인별로 비업무용 부동산에 대한 과세누락 명세를 개요와 면적, 추징세액 등을 표시하여 기재하였으며, 다음으로 "법령상 개정이 요구되는 사항"으로서 감사과정에 드러난 법령의 모순점을 사항별로 지적하였고, 마지막으로 처리의견으로 "법인에 의한 부동산투기는 관계 기관의 공식적인 발표내용보다 훨씬 심각하나 이미 정부에서 토지공개념 도입을 입법추진 중이고 재무부에서도 세법개정 예정에 있으므로 차기 감사자료로 하기로 하였다"라는 내용이라는 것이고, 한편 위 보고서에서 인용하고 있는 은행감독원의 조사결과는 주거래은행이 보고한 내용을 아무 검증 없이 취합만 하여 1989. 5. 18. 국회에 제출한 것인데, 국세청이 정부의 5. 8. 조치에 따라 같은 기준에 의하여 조사하여 1990. 8.경 발표한 48대 그룹의 비업무용 부동산 보유비율은 35.3%였다는 것인바, 위 보고서의 내용 중 은행감독원의 자료는 이미 국회에 제출되어 공개된 것이고, 법령상 개선사항은 추상적 의견에 불과한 것이어서 비밀이라 할 수 없으며, 나머지 개별기업의 비업무용 부동산 보유실태 역시 일반에게 알려지지 않은 비밀이라고 보기 어려울 뿐 아니라 그 당시 부동산투기가 심각한 사회문제로 대두되어 정부에서 토지공개념 도입 등의 대책을 강구하고 있었고, 기업의 비업무용 부동산 보유실태에 관하여 국민의 관심이 집중된 상황하에서 기업의 비업무용 부동산 보유실태가 공개되는 것이 국민 전체의 이익에 이바지한다 할 수 있을 뿐 그러한 사항이 공개됨으로써 국가의 기능이 위협을 받는다고 할 수도 없으므로 이 사건 보고서의 내용은 공무상 비밀에 해당한다고 할 수 없다 라고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 있다. 원심의 이러한 조치는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인이 이 사건 보고서를 공개함으로써 은행감독원이나 감사원의 공신력에 손상을 초래할 수 있다고 하더라도 그러한 사유로 국가의 기능이 위협을 받는다고 할 수는 없는 일이고, 이 사건 보고서가 처리과정 중에 있는 중간문서라고 볼 수 없음은 물론 처리 중에 있는 문서라고 하여도 그 때문에 그 내용이 당연히 공무상 비밀에 해당한다고 볼 수도 없으며, 피고인이 자신에 대한 인사에 관한 불만으로 이 사건 보고서를 공개하였다 하여 달리 볼 것이 아니므로, 거기에 어떠한 법리오해의 잘못도 없다. 그 밖에 원심판결이 경험칙에 반하는 증거판단을 하여 채증법칙을 위반한 잘못도 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법 제127조 / [2] 형법 제127조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김영진 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 21. 선고 95노1027 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 원심 판시 강제추행 및 특수강도 범죄사실을 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다( 당원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 각 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1995. 4. 24. 23：30경 창원시 명서동 21의 8 소재 피해자 김일곤의 집에 재물을 절취할 목적으로 담장을 넘어 침입하여 그 대상물을 물색하다가 그 곳 마당에 쌓아놓은 빈맥주병 상자를 건드려 이를 넘어뜨리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 후 그 곳 화단 나무 뒤에 숨어 있다가 위 피해자가 자신을 발견하고 검거하려 하자 체포를 면탈할 목적으로 주먹으로 동인의 왼쪽 귀를 1회 때려 전치 2주의 좌측이부열상을 가하였다"는 요지의 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 대하여, 피고인에게 절도의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 강도상해죄는 무죄라고 설시하고, 다만 위 강도상해의 공소사실의 범위 내에서 피고인을 주거침입죄 및 상해죄로 처벌하였는바, 위 강도상해죄 공소사실은 결국 피고인이 야간에 타인의 주거에 침입하여 절도하려다가 체포를 면하려고 상해를 가하였다는 것으로서 그 사실 중에 주거침입의 점이 포함되어 있고, 기록에 의하여 이 사건 심리경과를 살펴보면, 피고인이 위 피해자의 집에 담장을 넘어 침입한 경위 등에 대하여 충분한 심리가 이루어졌으므로, 피고인을 위 공소사실에 포함된 범위 내에서 주거침입죄 및 상해죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 조처가 소론과 같이 불고불리의 원칙을 위반하여 심판의 대상이 되지 아니한 사실에 대하여 심판한 위법이 있는 것이라고 할 수 없으니, 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원심은, 원심 판시 제3죄의 범행 당시 피고인이 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장에 대하여 피고인이 당시 심신미약의 상태에 있었다고만 인정하였는바, 원심의 위와 같은 조치에는 피고인이 심신상실의 상태에까지 이르렀다는 주장을 배척한 취지가 들어있는 것이라고 못볼 바 아니고, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 위 범행 당시 술에 취한 정도가 심신상실의 상태에까지 이르지는 아니하였음이 분명하므로, 원심이 이를 판단하지 아니하였다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수도 없으니, 원심판결에 소론과 같이 심신장애에 관한 판단유탈이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 1. 16. 선고 95노6902 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 업무방해의 점에 대하여 한국통신공사의 직원들의 경우 단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09：00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09：00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성한다 할 것이고, 피고인의 이와 같은 행위가 노동3권을 보장받고 있는 근로자의 당연한 권리행사로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이나 법률적용의 잘못이 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 건조물침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 건조물침입죄는 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립하는 것이고, 일반적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 출입제지에도 불구하고 다중이 고함이나 소란을 피우면서 건조물에 출입하는 것은 사실상의 주거의 평온을 해하는 것으로서 건조물침입죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 원심이 지지한 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인을 비롯한 수십여 명의 조합원들이 1994. 7. 27. 및 같은 달 28.에 정보통신부 직원들의 제지 및 퇴거요구에도 불구하고 정보통신부가 입주하여 있는 한국전기통신공사 청사건물의 12층 내지 14층의 각 층에서 점거농성하면서 집단적으로 장관퇴진 등의 구호를 외치고, 1995. 4. 13.에도 정보통신부 장관비서실에서 비서실 비서관 등의 제지 및 퇴거요구에도 불구하고 고함을 치고 소란을 피웠다면 건조물침입죄는 성립한다 할 것이고 설사 정보통신부 건물에의 출입목적이 정보통신부의 정책에 대한 항의를 위한 것이라 하더라도 그 죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이고, 한국통신 외국인 접견실에서 개최한 이사회의 의결이 소론 주장과 같은 범죄행위에 해당한다고 할 수도 없을 뿐 아니라 원심이 지지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인을 비롯한 수십여 명의 조합원들은 위 접견실의 출입문을 발로차고 주먹으로 치면서 부수려고 하다가 마침내는 이사회가 개최되고 있던 회의장에 난입하여 회의를 진행 중이던 이사 11명을 둘러싸고 고함을 지르며 회의장 내 기물을 부수었던 사실을 인정할 수 있는바 그와 같은 행위가 소론과 같이 정당방위나 정당한 조합활동에 해당한다고는 볼 수 없으며, 전남대학교 강당에서의 한국전기통신공사 노동조합 전국대의원대회가 비록 노동조합활동의 일환으로 행하여진 것이고 정책에 항의하기 위한 것이라 하더라도 학교측의 장소사용불허 통보를 받고서 수위들의 출입제지에도 불구하고 강당의 출입문을 무단히 열고 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립한다 할 것이고 그것이 정당행위에 해당한다고 할 수 없다. 결국 이 부분에 관하여 원심판결에 법률적용을 잘못하거나 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 노동쟁의조정법 제3조 , 형법 제20조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제314조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제319조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최종백 외 1인 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 9. 선고 95노3141 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정 결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 당일까지 교수로서 연구와 강의를 하는 외에도 회사를 경영하는 등 사회생활과 가정생활을 정상적으로 영위하여 왔고, 이 사건 범행 이틀 전부터 치밀하게 범행을 계획·준비하여 이를 실행에 옮겼으며, 특히 범행 직전에는 타인이 출입한 것처럼 가장하기 위하여 범행장소인 피고인의 집 5층과 6층 사이에 설치된 철제 출입문을 미리 열어 놓았고, 범행 후에는 범행에 사용한 칼과 범행 당시 입었던 옷 및 이를 담은 가방 등을 주도면밀하게 내다 버리는 등 죄증의 인멸을 기도한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 변호인들이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적정하고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형법 제10조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이순동 외 4인 【원심판결】 대구고법 1996. 2. 9. 선고 95노574 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 제1심 판시 제1 내지 제10 범죄사실에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하, '공직선거법'이라 한다) 제112조 제1항의 기부행위에 해당함과 동시에 사전선거운동에도 해당한다고 판시한 조치는 정당하고, 그것이 의례적, 직무상으로 해오던 것에 불과하여 기부행위가 아니며 사전선거운동에도 해당하지 아니한다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심이 인용한 제1심 판시와 같이, 피고인이 경산시 하양읍 농업협동조합장으로 종사하면서 1995. 6. 27. 실시된 경상북도의회의원 선거에서 경산시 제3선거구인 하양읍, 와촌면지역선거구에 입후보하여 당선된 자로서 기부행위금지기간 중인 1995. 4. 11.부터 5. 19.까지 사이에 위 조합에서 모집하여 제1기 노인대학을 개설하고 같은 해 5. 10. 노인대학 학생 110명에 대하여 위 조합의 경비 금 1,800,000원을 부담하여 안동민속촌 관광을 실시하면서 같은 날 08：00경 출발장소인 부림예식장 앞에 나가 노인들에게 인사를 하는 한편 5. 19. 위 조합 회의실에서 개최한 수료식장에서도 자신의 주관하에 위와 같은 행사를 시행한 것처럼 인사를 하였다면, 위 조합의 조합장으로서 임원인 피고인이 당시 위 선거의 후보자가 되려고 하던 자신의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 것으로서 위 선거에 관하여 후보자가 되려는 피고인 자신을 위한 행위로 간주되어 공직선거법 제114조 제1항을 위반한 것이 되고, 피고인이 조합장으로서 위 노인대학을 개설·운영한 시기, 위 관광에 소요된 자금의 수액, 그 진행경과 등에 비추어 보면 피고인의 위 기부행위는 사전선거운동에도 해당한다 고 할 것이고 이를 가리켜 전형적인 조합장의 직무상 행위로서 공직선거법위반에 해당하지 아니한다고 할 수 없을 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 위 사실과 관련하여 기부행위 및 사전선거운동의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 피고인은 이 사건 각 기부행위 등을 하기 전에 선거관리위원회의 직원에게 그 위법 여부를 문의하였다고 주장하고, 기록에 의하면 위 조합의 기획총무부 서기인 제1심 증인 안용대는 제1심 법정에서 "조합이 노인대학을 개설하기 10일 전에 선거법위반 여부에 관하여 조합의 박원경 상무가 경산선관위에 구두로 질의하였는데 선거이야기만 안하면 된다고 답변을 하였다고 들었다"고 진술하였지만(공판기록 제204쪽), 위 진술은 전문진술이고 다른 객관적 자료도 없으며 증인과 피고인과의 관계에 비추어 볼 때 위와 같은 질의를 하였는지조차 의심스러울 뿐만 아니라, 선관위측에서 위와 같은 취지로 답변하였다고 인정할 자료로는 삼을 수 없어 위와 같은 질의와 구두회신사실을 인정할 수 없다. 그러므로, 결국 피고인은 공직선거법에 관하여 비전문가인 스스로의 사고에 의하여 피고인의 행위들이 의례적인 행위로서 합법적이라고 잘못 판단하였다는 것에 불과한바, 이러한 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 형법 제16조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제59조 , 제112조 , 제114조 , 제254조 제3항 , 제257조 / [2] 형법 제16조 , 공직선거및선거부정방지법 제254조 제3항 , 제257조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김렬 외 1인 【원심판결】 부산고법 1996. 1. 31. 선고 95노1091 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 범행일시경 계속 교제하기를 원하는 자신의 제의를 피해자가 거절한다는 이유로 얼굴을 주먹으로 수회 때리자 피해자는 이에 대항하여 피고인의 손가락을 깨물고 목을 할퀴게 되었고, 이에 격분한 피고인이 다시 피해자의 얼굴을 수회 때리고 발로 배를 수회 차는 등 폭행을 하므로 피해자는 이를 모면하기 위하여 도로 건너편의 추어탕 집으로 도망가 도움을 요청하였으나, 피고인은 이를 뒤따라 도로를 건너간 다음 피해자의 머리카락을 잡아 흔들고 얼굴 등을 주먹으로 때리는 등 폭행을 가하였고, 이에 견디지 못한 피해자가 다시 도로를 건너 도망하자 피고인은 계속하여 쫓아가 주먹으로 피해자의 얼굴 등을 구타하는 등 폭행을 가하여 전치 10일간의 흉부피하출혈상 등을 가하였고, 피해자가 위와 같이 계속되는 피고인의 폭행을 피하려고 다시 도로를 건너 도주하다가 차량에 치여 사망한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 하여 피고인을 상해치사죄로 처단한 제1심의 판단을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이나 상해치사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제259조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이정우 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 27. 선고 95노2952 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 25일을 제1심 판시 제2죄에 대한 형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 상고이유에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행할 때 바로 성립하는 것이고 ( 대법원 1985. 11. 24. 선고 85도1862 판결, 1986. 3. 11. 선고 85도2640 판결 참조), 지급제시일에 지급되지 아니한 때에 성립하는 것이 아니다. 이와 같은 견해 아래 서 있는 원심판결에 법령적용의 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다고 할 것이다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1875 판결). 따라서 원심이 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 210일을 제1심 판시 제1죄 부분에 대한 형에 산입한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 어떠한 법리오해도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 25일을 원심이 유지한 제1심 판시 제2죄에 대한 형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항 / [2] 형법 제57조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김형수 외 1인 【원심판결】 대구지법 1995. 11. 23. 선고 95노1690 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다 할 것이므로( 당원 1976. 1. 27. 선고 74도3442 판결 참조), 피고인이 절취한 백지의 자동차출고의뢰서 용지도 그것이 어떠한 권리도 표창하고 있지 않다 하더라도 경제적 가치가 없다고는 할 수 없어 이는 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다고 할 것이고, 또한, 형법상 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이를 이용하고 또는 처분할 의사를 말하는 것이라고 할 것인바( 당원 1961. 6. 28. 선고 61도179 판결 참조), 위 출고의뢰서만으로 자동차를 출고할 수 있는 것이 아니라고 하더라도 경우에 따라 부정한 용도로 사용될 수 있는(기록에 의하면, 피고인이 원심 공동피고인 조광래와 공모하여 위 출고의뢰서 용지를 사용하여 공소외 현대자동차써비스회사 본사 판매부장 명의의 출고의뢰서를 위조하는 등 실제로 부정한 용도로 사용되었다) 위 출고의뢰서를 유출한 행위에 불법영득의 의사가 없다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 절도죄에 있어서의 재물성이나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전고법 1995. 11. 3. 선고 95노511 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라 한다) 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고, 법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정방식에 비추어 일응 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1항 제1호의 범죄 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2859 판결 참조). 그러나, 기부행위가 되지 아니하는 행위를 규정한 위 법 제112조 제2항의 제1 내지 5호는 각각 구체적으로 규정하였지만, 제6호는 "기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위"라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고, 이에 기한 공직선거관리규칙(1994. 5. 28. 중앙선거관리위원회규칙 제108호, 이하 '규칙'이라고만 한다)은 제50조 제3항 제1 내지 4호로 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서 제5호로 "기타 위 각 호의 1에 준하는 행위로서 중앙위원회가 정하는 행위"라고 규정하고 있고, 위 위원회의 1994. 12. 21.자 '공직선거관리규칙 제50조 제3항 제5호의 기부행위로 보지 아니하는 행위의 범위에 관한 결정'은 제3호로 '직무상·업무상 행위'를 4가지 열거하고 있으며(공판기록 제59-61면), 위 위원회의 1995. 2. 11.자 '기부행위로 보지 아니하는 행위의 운용지침'은 "그 행위의 주체·시기·내용·방법·대상범위·행위태양 기타 사회상규 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 법 제112조 제2항 제1호 내지 제5호 및 규칙 제50조 제3항 제5호의 각 조항이 정한 기부행위로 보지 아니하는 행위, 위의 결정이 정한 기부행위로 보지 아니하는 행위와 유사한 행위이거나, 사회통념상 의례적·직무상의 성격이 더 명백한 행위"는 기부행위로 보지 아니하는 행위로 운용할 것(공판기록 제66-67면)이라고 한 점과 범죄 구성요건에 해당하는 경우에도 그 행위가 법질서 전체에 의한 가치평가에 의하여 위법하지 아니한 것으로 평가되는 경우에는 위법성이 조각된다는 범죄 성립요건에 관한 형법상 기본 원칙에 비추어 볼 때, 후보자 등이 한 기부행위가 비록 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다 고 할 것이다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결, 1983. 11. 22. 선고 83도2224 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 영동군수에 입후보하려고 하던 피고인이 구정 직전에 이 사건 선물세트(3,500원 상당) 190개를 영동군 내의 택시기사들에게 배포함으로써 기부행위를 하게 된 경위가, 일반적으로 가스충전소 등이 업소홍보 및 고객유치를 위하여 하듯이 고객들에게 연료 구입시마다 휴지 등의 판촉물을 주게 되면 비용도 많이 소요되고 불편하므로 영동가스충전소를 경영하는 피고인은 그 대신 주요 고객인 영동군 내의 택시기사들에게 매년 추석과 구정에 저렴한 가격의 선물을 구입하여 주게 된 것이고, 또 이는 피고인의 가스충전소가 이 사건 이전에도 여러 해 동안 하여 오던 관례에 따른 것으로, 그 선물의 가격도 경쟁업소와 협의하여 정하였고, 선물구입 비용도 종전의 경우보다 많지 않은 금액을 지출하였고 교부한 선물세트에 부착한 표찰에도 가스충전소의 명칭만 표시하였을 뿐 피고인의 성명이나 피고인이 출마할 선거에 관련된 내용을 기재하거나, 위 선물들을 택시기사들에게 교부함에 있어서 피고인의 군수출마와 관련된 지지부탁 등의 언동을 한 사실이 전혀 없었으므로, 피고인의 이 사건 선물교부 행위는 법 제112조 제2항 등 관계 법령과 결정이 열거한 기부행위로 보지 아니하는 행위에 정확하게 해당하지는 아니한다 할지라도, 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 평소 피고인의 가스충전소를 이용하는 고객들에 대한 감사의 표시와 가스충전소의 홍보를 위한 의례상이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였는바, 원심의 판단은 앞에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 기부행위금지와 관련하여 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 또한 피고인의 기부행위가 위법하다는 가정 하에서 피고인의 행위는 법률의 착오에 기한 것으로서 그 착오에 정당한 사유가 있다고 본 원심의 가정판단에 대하여, 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 앞에서 본 바와 같이 원고의 기부행위가 위법성이 없음이 판명된 이상 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형법 제20조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤영철 【원심판결】 대전지법 1995. 12. 22. 선고 95노37 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는 것인바( 당원 1988. 2. 9. 선고 87도2366 판결, 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결 등 참조), 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피해자 김복만이 이 사건 건물의 신축을 전후하여 피해자 문점옥의 집에 세들어 살고 있었던 사실이 인정된다면, 위 김복만이 위 문점옥의 집에 거주한 사실이 없다면서 위 김복만 및 문점옥을 위증 및 위증교사로 고소한 피고인에게는 적어도 미필적 고의가 있었다고 봄이 옳다고 할 것이다. 따라서 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제156조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1996. 1. 25. 선고 95노2438 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 수표에 기재되어야 할 수표행위자의 명칭은 반드시 수표행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 본명이 아니라 하더라도 통상 그 명칭을 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 수표상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다 할 것이다( 당원 1982. 9. 28. 선고 82도296 판결 참조). 원심이, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 공소외 이경숙 발행의 이 사건 가계수표에 피고인의 본명이 아닌 '김정우'로 배서를 한 것은 사실이나, 한편 피고인은 1992. 8.경부터 경산시 사동 589에서 '농수산물직판장'이라는 상호로 농수산물 등의 판매업을 경영하면서 이 사건 발생시까지 약 2년간 계약서 영수증 등에 '김정우'라는 가명을 사용하여 거래관계를 계속해 오면서 약속어음, 가계수표 등에 '김정우'로 배서를 해 온 사실, 이 사건이 발생하기 전까지 구연문, 배병탁, 전동수, 정호근 등 이 사건 피해자들뿐만 아니라 다른 사람들도 모두 피고인을 김정우로 알고 거래를 계속해 온 사실을 인정한 다음, 피고인은 거래상 '김정우'를 평소 자기를 표시하는 명칭으로 사용하여 온 것이라고 볼 것이므로, 이 사건 가계수표에 배서한 김정우 명의의 권리의무에 관한 기재는 피고인 자신의 배서행위라고 볼 것이고, 이를 가리켜 타인의 명의를 모용하여 수표상의 권리의무에 관한 기재를 위조한 것이라고 할 수는 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 위에서 본 법리에 비추어 옳고, 거기에 소론과 같은 유가증권위조 및 그 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형법 제214조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1995. 12. 1. 선고 95노142 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호는 금품·향응 기타 이익의 수수 또는 그 약속행위가 있어야 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법조항 소정의 '이익'은 비변호사의 법률사무 취급을 금하는 위 법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 실비변상을 넘는 경제적 이익에 한한다고 해석하여야 할 것이고, 단순한 실비변상을 받았음에 불과한 때에는 위 법 소정의 법률사무 취급이 있어도 범죄가 된다고 할 수 없다. 원심이, 피고인이 교통사고원인 분석 등을 위한 감정을 위하여 한 건당 사고현장 예비답사에 필요한 택시 대절료, 현장측량에 필요한 택시 대절료 및 보조인건비, 현장 및 실물 촬영 등 사진대, 식비 등의 기초적인 비용으로서 합계 금 286,380원을 지출한 사실이 인정되고, 여기에다가 사고원인 분석을 위한 수사기록 열람, 실황조사서 등의 복사, 목격자 진술 수집, 분석보고서 작성 등에 소요되는 비용을 더하여 보면, 피고인이 14회에 걸쳐 교통사고 원인분석을 하고 한국교통사고조사기술원 원장인 공소외 강성모로부터 받은 금 5,600,000원은 실비변상의 범위 내에 속한다고 봄이 상당하다는 등의 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 김용효 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다. 수사기록에 편철된 충청은행 예금청구서(수사기록 제17정) 2매를 각 몰수한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 1991. 12. 11. 대구고등법원에서 강도상해죄 등으로 징역 장기 3년 단기 2년 6월을 선고받고 천안교도소에서 복역하다가 1994. 6. 30. 가석방(형기종료일：1994. 8. 15.)된 자인바, 1. 1996. 1. 29. 05:00경 대전 서구 월평동 (상세주소 생략) 소재 5층 건물 중 2층에 있는 피해자 (회사명 생략) 주식회사 사무실에 창문을 열고 안으로 침입하여 그 곳 책상서랍안에 있는 위 피해자 소유의 충청은행 예금통장 2개, 농협 예금통장 2개, 인장 4개, 위 회사의 사업자등록증 1매, 위 회사 직원인 피해자 공소외 1(25세) 소유의 건축기사 2급 국가기술자격증 1매, 현금 22,650원을 가지고 나와 이를 절취하고, 2. 같은 날 07:00경 같은 동 소재 상호불상 식당에서 행사할 목적으로 위 항과 같이 절취한 공소외 1의 국가기술자격증에 부착된 사진을 떼어낸 후 피고인의 사진을 붙여 공문서인 한국산업인력관리공단 이사장 명의의 공소외 1에 대한 국가기술자격증 1매를 위조하고, 같은 날 09:30경 같은 동 소재 충청은행 월평동출장소에서 예금통장의 재발급 신청을 하면서 그 정을 모르는 위 은행 직원인 공소외 2에게 위조한 위 국가기술자격증 1매가 진정하게 작성된 것인 양 교부하여 이를 행사하고, 3. 가. 같은 날 10:30경 같은 시 유성구 봉명동 소재 충청은행 유성지점에서 행사할 목적으로 그 곳에 비치되어 있는 예금청구서 1매에 금액 이천오백칠십육만 원, (계좌번호 1 생략), 비밀번호 (생략), 일자 1996. 1. 29., 예금주 ○○건설이라고 기재한 다음 그 옆에 기히 절취한 (회사명 생략) 주식회사 대표이사의 인장을 임의로 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 ○○건설 주식회사 명의의 예금청구서 1매를 위조하고, 나. 그 시경 같은 장소에서 행사할 목적으로 그 곳에 비치되어 있는 예금청구서 1매에 금액 칠백오십오만 원, (계좌번호 2 생략), 비밀번호 4820, 일자 1996. 1. 29., 예금주 (회사명 생략)이라고 기재한 다음 그 옆에 기히 절취한 (회사명 생략) 주식회사 대표이사의 인장을 임의로 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 ○○개발 주식회사 명의의 예금청구서 1매를 위조하고, 다. 그 시경 같은 장소에서 그 정을 모르는 위 은행 직원인 공소외 3에게 위 항과 같이 위조된 예금청구서 2매가 진정하게 작성된 것인 양 교부하여 이를 행사하고, 즉시 그 곳에서 이에 속은 위 공소외 3으로부터 33,310,000원을 편취하려고 하였으나 미리 신고를 받고 출동한 경찰관에게 발각되는 바람에 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 실황조사서 및 압수조서의 각 기재 1. 대전북부경찰서장 작성의 범죄경력조회서의 기재 1. 대전지방검찰청 검찰주사보 공소외 6 작성의 처분미상전과 및 출소일자확인 보고 1. 수사기록에 편철된 충청은행 예금청구서(수사기록 제17정) 2매의 현존 및 기재 법령의 적용 1. 처벌법규의 해당 법조 야간주거침입절도의 점： 형법 제330조 공문서위조의 점：형법 제225조 [위 건축기사 2급 국가기술자격증은 1993. 4. 19. 한국산업인력관리공단 이사장에 의하여 작성된 것인데, 위 국가기술자격증의 작성은 국가기술자격법 제4조, 같은법시행령(1994. 11. 10. 대통령령 제14413호로 개정되기 전의 것, 이하 '같은법시행령'이라고만 한다) 제13조 [별표 6]에 의하여 원래 건설부장관의 권한에 속하지만 같은 법 제16조 제2항, 같은법시행령 제36조 제4항에 의하여 그 기술자격의 검정 등에 관한 권한과 함께 그 작성권한이 사인인 한국산업인력관리공단에 위탁되었고, 한국산업인력관리공단 이사장은 위와 같은 법령상의 권한 위탁에 따라 그의 명의로 위 국가기술자격증을 작성한 것이므로, 비록 위 한국산업인력관리공단 이사장이 직접 공무원이나 공무소가 아니라고 하여도 그의 명의로 작성된 위 국가기술자격증은 공문서에 해당되어 위와 같이 공문서위조죄의 법령을 적용함, 대법원 1980. 9. 9. 선고 80도1924 판결 참조] 위조공문서행사의 점： 형법 제229조, 제225조(위와 같이 위 국가기술자격증의 위조가 공문서위조죄에 해당됨에 따라 위조한 위 국가기술자격증의 행사의 점에 대하여도 위조공문서행사죄를 적용함) 사문서위조의 각 점：각 형법 제231조 위조사문서행사의 점： 형법 제234조, 제231조 사기미수의 점： 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제3의 다의 행위는 1개의 행위이므로 범정이 무거운 판시 제3의 가와 같이 위조한 예금청구서의 행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중), 제42조 단서 1. 양 형 판시 각 문서위조범죄 및 그 행사죄의 각 법정형이 징역형으로만 규정되어 있고 이 사건 사기미수 범행도 그 경위 등에 나타난 범정이나 이 사건 전체 범행의 수단, 누범에 해당하는 피고인의 과거 범죄경력 등에 의한 범정이 무거워 위와 같이 모두 징역형을 선택하고, 피고인은 집행유예결격자이므로 위 징역형의 실형을 선택하되, 이 사건 각 범행의 일부동기, 사기범행이 미수에 그치고 절취품은 모두 가환부된 점, 기타 피고인의 나이, 가족관계와 개전의 정 일부 등을 종합하여 소정 형기 범위 내에서 징역 1년 6월로 양정 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰 수 형법 제48조 제1항 제2호 판사 한상곤	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제225조, 국가기술자격법 제4조, 구 국가기술자격법시행령(1994. 11. 10. 대통령령 제14413호로 개정되기 전의 것) 제13조 [별표 6]	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 2. 선고 95노3125 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 형사소송법에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 긴급구속의 사유가 있는 경우에 영장 없이 피의자를 구속할 수 있지만( 법 제206조 제1항), 피의자를 계속 구속하기 위하여는 긴급구속한 때로부터 지방법원 판사가 있는 시 또는 군에서는 48시간 이내에 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 각 구속영장의 발부를 받아야 하는 것인데( 법 제207조 제1항), 기록에 의하면 피고인이 지방법원 판사가 없는 경기 안산시에서 긴급구속된 이래 72시간 이내에 적법하게 구속영장이 발부되었음을 알 수 있으므로, 피고인에 대한 구속영장이 영장발부기간을 도과하여 발부되어 효력이 없음을 전제로 하는 논지는 모두 이유 없다. 또한 기록에 의하면 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장에 기재된 구금장소를 임의로 변경하였다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 수사기관에서의 구금에 관한 처분에 대하여 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 그 처분이 위법한 것이라는 사실만으로는 그와 같은 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상고이유가 될 수 없는 것 인데( 당원 1983. 7. 26. 선고 83도1473 판결, 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조), 가사 소론과 같이 수사기관이 구속영장에 기재된 구금할 장소에 피고인들을 구금하지 아니하고 임의로 그 구금장소를 변경하였다고 하더라도 기록에 의하면 그와 같은 사정이 원심판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. (2) 공소기각의 판결을 할 경우 중 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 의하여 무효인 때라 함은 무권한자에 의하여 공소가 제기되거나 공소제기의 소송조건이 결여되거나 또는 공소장의 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키는 것인바, 소론이 주장하는 불법구금, 구금장소의 임의적 변경 등의 위법사유가 있다고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 ( 당원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결 참조), 원심판결에 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유 없다. (3) 무죄추정을 받는 피의자라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이고, 특히 수사기관에서 구속된 피의자의 도주, 항거 등을 억제하는데 필요하다고 인정할 상당한 이유가 있는 경우에는 필요한 한도 내에서 포승이나 수갑을 사용할 수 있는 것이며, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다. 논지는 이유 없다. (4) 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 제1심 판시와 같이, 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 선전, 동조하고, 이를 목적으로 하는 단체인 '남한프롤레타리아 계급투쟁동맹 준비위원회'를 구성하고, 역시 이를 목적으로 하는 표현물을 제작, 소지, 반포한 사실을 인정하고 피고인의 소위를 국가보안법위반죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. '남한프롤레타리아 계급투쟁동맹 준비위원회'는 사실상 '남한프롤레타리아 계급투쟁동맹'의 노선과 투쟁전략 및 투쟁방향을 결정하고 집행하는 집단으로 목적사업을 수행하면서 상당한 정도의 지휘체계를 갖추고 있는 정치적 단체로서 그 활동노선이 북한의 주장과 궤를 같이 하여 우리 헌법상 민주적 기본질서와는 서로 용납되지 아니하는 이적단체라고 할 것이고, 피고인이 제작, 소지, 반포한 이 사건 신문, 유인물 등에는 대한민국의 안전과 자유민주주의의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담겨 있어 이것들을 이적성 있는 표현물로 보지 아니할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (5) 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	[1] 형사소송법 제383조 , 제417조 / [2] 형사소송법 제327조 제2호 / [3] 형사소송법 제275조의2 , 경찰관직무집행법 제10조 , 행형법시행령 제46조 / [4] 국가보안법 제7조 제1항 , 제3항, 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 오상현 【원심판결】 고등군법 1995. 12. 29. 선고 95노416 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결이 인용한 제1심판결이 든 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 권내영에게 금 60,000,000원을 지급하겠다는 내용으로 지불각서를 써 주기로 하고, 과연 위 권내영이 소지하고 있는 가계수표들의 액면금이 위 권내영이 주장하는 채권액과 일치하는가를 확인할 목적으로 위 권내영으로부터 이 사건 가계수표들을 건네받아, 피고인의 동생인 공소외 1은 수표번호와 액면금을 불러주고 피고인은 이를 적는 방법으로 가계수표들의 매수와 액면금 등을 확인하던 중 위 권내영이 건네준 가계수표들의 액면금 총액이 채권액에 미치지 못한다 하여 위 공소외 1이 위 권내영에게 이의를 제기하다가 갑자기 가계수표들 중 일부를 손으로 찢은 사실 이외에도, 그 직후에 위 권내영이 피고인에게 "어, 수표 찢었어. 법대로 해보자 이거지? 법대로 하겠어." 등으로 항의하자, 피고인은 위 권내영에게 "괜히 그것 때문에 잠못자고 며칠간 신경썼잖아.", "보소, 보소, 아지매 내가 누군줄 알아요? 헌병수사관이요, 수사관. 참말로 웃기고 있네.", "오늘 일어난 일들을 경찰서로 가든지 법무사 사무실로 가든지 가보라"고 말하고, 동석하였던 공소외 이명숙이 위 공소외 1에게 "합의를 보러 온 사람에게 이게 무슨 짓이냐?"고 항의를 하자 위 공소외 1은 "아지매, 가소, 가소. 우린 일 다 끝났으니까 가 보소."라고 말한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이에 의하면, 위 권내영은 피고인이 지불각서를 써 줄 것으로 믿고, 피고인이 그 액면금 등을 확인할 수 있도록 피고인에게 위 가계수표들을 교부한 것이었으므로, 위 권내영과 피고인 사이에는 만약 합의가 결렬되어 피고인이 위 권내영에게 지불각서를 써 주지 아니하는 경우에는 곧바로 그 가계수표들을 위 권내영에게 반환하기로 하는, 조리에 의한 위탁관계가 발생하였다 할 것이고( 당원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 참조), 또한 위 공소외 1이 위 가계수표들 중 일부를 찢은 후 피고인은 위 공소외 1과 더불어 위 권내영에 대하여 위와 같은 언동을 함으로써 반환거부 의사를 명백하게 드러냈으며, 그와 같은 반환거부 행위는 반환거부의 이유 및 피고인의 주관적인 의사 등을 종합하여 볼 때에 횡령죄를 구성한다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 논하는 바와 같이 횡령죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오병선 【원심판결】 청주지법 1996. 2. 2. 선고 95노561 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 뇌물수수 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 가. 피고인에 대한 이 사건 허위공문서작성죄의 공소사실의 요지는, 피고인이 이 사건 신축건물의 도급금액이 금 339,000,000원인 사실을 알고서도 도급금액이 아닌 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 취득세를 부과하기로 마음먹고, 이 사건 건물에 대한 취득세 세액계산서를 작성함에 있어서 과세표준을 과세시가표준액인 금 120,206,440원으로, 산출세액을 금 2,884,940원으로 기재하여 공문서인 위 세액계산서를 허위로 작성하고, 과세상황부와 과세자료처리부에도 위 세액계산서와 같은 내용의 기재를 함으로써 공문서인 위 과세상황부와 과세자료처리부를 허위로 작성하였다는 것인바, 원심은 피고인이 위 도급금액을 알고서도 취득세납세의무자의 취득세부담을 덜어주기 위하여 과세시가표준액에 의하여 취득세를 산출한 사실이 증거에 의하여 충분히 인정된다는 이유로, 위 각 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대하여 유죄판결을 하였다. 나. 그러나, 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다고 할 것이다. 취득세법 제111조 제1항 본문은 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 단서는 취득자의 신고가 없을 경우에는 과세표준을 과세시가표준액에 의하도록 규정하고 있는데, 같은 조 제5항은 제2항 단서의 규정에 불구하고 과세표준을 일정한 경우에 사실상의 취득가액에 의하도록 규정하고 있고, 같은 조 제6항(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 삭제되기 전의 것)도 제2항 단서의 규정에 불구하고 계약서 기타 증서 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가액이 입증되는 경우에는 그 취득가액을 과세표준으로 하도록 규정하고 있으므로, 세무담당공무원으로서는 자신의 법률적인 판단에 따라 위 제2항 단서나 제5항 내지 제6항에 규정된 어느 하나를 과세표준으로 선택할 수 있는 것이고, 이 경우 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 기록에 편철된 피고인 작성의 세액계산서에 의하면, 이 사건 신축건물에 대한 과세시가표준액과 세율 및 산정된 취득세액과 가산세액 등이 사실과 부합하는 내용으로 기재되어 있을 뿐, 과세표준을 과세시가표준액으로 하여야 할 이유에 관하여는 아무런 기재가 없으므로, 이와 같은 경우에 피고인을 형법 제131조 제1항 소정의 수뢰후부정처사죄로 처벌함은 별론으로 하고 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 한편 위 과세상황부와 과세자료처리부는 실제 과세한 내역을 기재하는 장부이므로, 실제 과세한 내역대로 기재된 이상 그 장부의 내용은 진실한 것이라고 보아야 하고, 이를 허위로 작성된 장부라고 볼 수는 없을 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 세액계산서와 과세상황부 및 과세자료처리부의 기재가 허위라고 잘못 판단한 나머지, 피고인에 대한 이 사건 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사죄를 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 원심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 판시 뇌물수수죄와 위 허위공문서작성 및 그 행사죄에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하고 있으므로, 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제227조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 하승완 【원심판결】 광주지법 1996. 2. 16. 선고 94노1068 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 피고인에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사죄의 공소사실의 요지는, 피고인은 1982.경 사문서인 이 사건 매도증서를 위조하였으나 이를 행사하지 아니하고 소지하고 있던 중, 위 매도증서에 관한 사문서위조죄의 공소시효가 완성된 후인 1993. 1.경 이를 전자복사기로 그대로 복사함으로써 사문서인 매도증서 사본 1매를 위조하고, 그 사본을 법원에 제출하여 이를 행사하였다는 것인바, 전자복사기로 복사한 문서의 사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당하고( 당원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 참조), 이 경우 위조된 문서원본을 단순히 전자복사기로 복사하여 그 사본을 만드는 행위도 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 피고인을 사문서위조죄 및 그 행사죄로 처단한 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공소시효와 공소사실의 동일성 및 문서위조죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인은 이 사건 토지에 대한 자신의 점유가 타주점유여서 점유취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 발생하지 않았다는 것을 잘 알면서도, 마치 자신의 점유가 자주점유인 것처럼 법원을 기망하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소판결을 받을 목적으로, 이 사건 매도증서를 위조한 다음 이를 법원에 증거로 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인을 소송사기에 의한 사기미수죄로 처단한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 소송사기에 의한 사기죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제231조	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 차형근 【원심결정】 서울고법 1996. 2. 14.자 95초346 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인이 1993. 12. 28. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년과 금 155,000,000원의 추징을 선고받은 사실, 재항고인은 1995. 8. 15. 사면법 제5조, 제7조의 규정에 따라 위 징역 3년에 집행유예 4년의 형에 대하여 형 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면을 받은 사실, 검사가 위 추징금에 대하여 1995. 12. 12. 같은 달 27.까지 납부를 명하는 처분을 한 사실을 인정한 다음, 재항고인에 대한 위 징역형과 추징은 별개로서 위 징역 3년에 집행유예 4년의 형이 사면, 복권되었다 하여 당연히 위 추징도 사면되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 형법 제48조, 제49조, 사면법 제5조 제1항 제2호, 제7조 등의 규정 내용 및 취지에 비추어 보면, 추징은 부가형이지만 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 사람에 대하여 징역형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면이 있은 경우에 추징에 대하여도 형 선고의 효력이 상실된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심 결론은 정당하고, 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형법 제48조 , 제49조 , 사면법 제5조 제1항 제2호 , 제7조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 문형식 【원심판결】 서울지법 1996. 2. 1. 선고 95노6727 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 기재함에 있어서 전항이라고 볼 만한 아무런 범죄사실이 없음에도 불구하고 '전항과 같은 방법으로 초콜릿을 구입, 판매하도록 하고 전항과 같은 방법으로 피해자들을 위협하여' 금원을 갈취하였다는 취지로 기재하고 있는 것은 잘못된 것이라 할 것이다. 그러나, 이는 제1심이 공소사실 중 제1항을 그 설시와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 그 제2항만을 유죄로 인정하면서 공소사실 제1항의 구체적인 방법을 옮겨 쓰지 아니하고 착오로 '전항과 같은 방법으로' 라고 쓰고 만 것으로 보이는바, 공판기록을 살펴보면, 제1심이 공소사실에 대한 심리를 함에 있어서 그 구체적인 방법에 관하여도 심리를 충분히 하였음을 알 수 있을 뿐 아니라, 제1심의 범죄사실 중 위 '전항과 같은 방법으로'라는 부분을 뺀 나머지 부분만으로도 범죄사실의 기재라고 보기에 부족하지 아니할 정도로 그 범행방법이 기재되어 있다고 할 수 있다. 원심이 범죄사실의 기재 없이 피고인을 유죄로 인정하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 국선변호인의 상고이유 제2, 3점 및 피고인의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공갈죄 및 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 받아들일 수 없다. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 피고인에게 그 주장과 같은 딱한 사정이 있다고 하더라도 징역 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형이 너무 과중하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나 ( 당원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 참조), 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것인바( 당원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은 검사 및 사법경찰리 작성의 김동건에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 따라 위 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 검사의 신청으로 제1심법원이 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되자, 제1심법원이 그 소재탐지를 촉탁하고 그 후 2회에 걸쳐 그 회보를 독촉하였는데도 아무런 회보가 없자 결국 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였으며, 그 후 원심에서도 검사 및 변호인의 신청에 따라 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 송달불능되자 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였고, 달리 그 소재탐지를 촉탁하여 소재수사를 한 사실은 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정 하에서 원심이 위 김동건에 대한 위 각 진술조서의 증거능력을 부인한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제314조	형사

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