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【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최재호 외 2인 【원심판결】 대구고법 1996. 1. 24. 선고 95노334, 95노634(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 그 판시 제2의 나 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1 및 변호인의 상고이유(피고인이 제출한 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 가. 원심 판시 제2의 가(2) 뇌물공여 부분을 다투는 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 제2의 가(2)의 뇌물공여의 범죄사실(원심 판시 중 '같은 해 7.경'은 '1991. 7.경'의 오기임이 명백하다)을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 뇌물공여죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 이유 없다. 나. 사기 부분을 다투는 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 (1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 당원 1990. 11. 13. 선고 90도1218 판결 참조). 원심은 피고인에게 편취의 범의가 있다고 판단함에 있어서 먼저 그 거시증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 피고인은 1990. 12.말경 자기 자본이 거의 없이 아파트 등 주택건설업체인 공소외 1 주식회사 을 설립하고 그 후 새로 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사을 인수·설립하여 위 3개 회사를 사실상 1개 회사처럼 하여 회장이라는 이름으로 주도적으로 운영하였다. 피고인은 위 무렵부터 1993. 12.말경까지 7개 현장에서 아파트 등을 착공하거나 건축하였으나 고층아파트 건설에 대한 경험과 전문지식이 없고 시공기술이 부족하여 공사비를 과다하게 지출하였으며 자금난으로 인하여 결제조건이 나빠 대지구입 등의 원가가 비싸게 책정되었을 뿐만 아니라 소규모 단지가 많아 상가분양에 따른 수입이 다른 회사에 비해 절대적으로 부족한 결과 거의 모든 아파트 건축현장에서 재정적 손실을 보아 왔다. 위와 같은 적자재정 아래에서 은행으로부터 대출을 받거나 회사 명의의 어음·수표를 할인하는 등으로 운영자금을 조달하여 오던 중 피고인이 1993. 4.경 뇌물공여 등 사건으로 구속되는 바람에 자금조달이 더욱 어려워지고 은행대출금의 상환지연 등으로 은행으로부터 황색거래자로 분류되어 국민주택기금을 제외한 일반대출이 중단되기도 하였으며, 이러한 상태에서 위 회사 소유의 부지나 미분양된 아파트 등은 이미 거래은행 등 금융기관이나 채권자에게 담보로 제공된 후이고 더 이상 담보물을 마련하지 못하는 등으로 위 회사의 신용이 극히 저하된 나머지 공사하청을 미끼로 한 어음할인에 의존하게 되어 고율의 할인이자를 공제당하게 된 결과 부채를 자꾸 증가시켜 갔을 뿐만 아니라 공사대금 등 각종 용역대금으로 발행한 어음·수표 채무가 갈수록 증가하였다. 그러던 중 1994. 1.경 착공한 구미 복성 두성타운의 분양이 저조하여 45억 원 상당의 손실을 입게 되어 회사가 결정적인 재정위기에 처하게 되어 그 무렵 향후 예상분양금 수입액에 비하여 이미 발생된 은행대출금 채무, 어음·수표 채무 및 공사대금 등 각종 용역대금 채무 등이 훨씬 많았고 그 뿐 아니라 향후 예상되는 공사하자보수대금이나 향후 공사대금을 감안하면 과다한 채무 초과상태에 있어 매일 만기가 도래하는 어음·수표를 결제하기에도 급급하여 새로운 아파트를 건축하여 분양금을 받더라도 이미 발생된 위 각종 채무액과 향후 공사대금 채무 등의 변제에 현저히 부족하게 되어 조만간 부도가 나리라는 것이 이미 예견되었다. 거기에다가 피고인을 비롯한 회사의 임원들 중에 전문경영인이 없었던 관계로 회사 경영이 불합리하였을 뿐만 아니라 피고인 등이 관계 공무원 등에게 뇌물을 제공하거나 상당액수의 회사자금을 횡령하는 등으로 회사를 방만하게 운영한 결과 더욱더 회사의 재정적인 부담이 가중되었다. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 상황이라면 피고인은 원심 판시 제2의 나(4)(다), 나(5)(가) ①②③, 나(6) 각 범행 당시 피해자들로부터 어음·현금, 어음할인대금이나 용역 및 공사대금 또는 아파트 분양대금을 편취할 범의가 있었다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기의 범의 또는 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인이 사기의 범의로 범행을 한 이상 사기죄는 성립하고 그 후에 피해가 회복되었다 하여 사기죄의 성립에 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하다. (2) 다만, 원심은 그 판시 제2의 나(5)(가)① 별지 5 순번 96번 기재의 "피고인이 1995. 2. 6. 범물 2차 아파트 부지로 사용하기 위하여 피해자 성심수도회(재단법인 성모성심수도회의 오기로 보인다)로부터 매수한 토지대금 600,000,000원을 편취하였다"는 점에 대하여 이를 사기의 기수에 해당하는 것으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 위반의 유죄로 인정하였다. 그러나 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 것이어서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 요한다 할 것인바, 위 판시의 범죄사실만으로는 재물편취와 불법이득죄 중 어느 것에 해당하는지 명백하지 아니하나 위 토지 자체의 편취가 기수에 이르렀다고 하기 위하여는 피고인이 그 토지에 관한 소유권취득의 등기를 하여야만 한다고 할 것이고, 위 토지대금 상당의 불법이득행위가 기수에 이르렀다고 하기 위하여는 피고인이 그 지급을 면하여야만 된다고 할 것인데, 원심판결 이유에 나타난 사실관계와 기록(37책 중 2책 650 내지 656, 792, 793쪽; 95형제9534, 22555, 27689호 수사기록 554 내지 567쪽 등)에 의하면, 피고인은 피해자 성모성심수도회로부터 매수한 토지에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 바가 없고 또 위 토지도 위 피해자가 계속하여 점유·사용하고 있을 뿐 아니라, 피고인이 위 토지대금 상당액의 지급을 면한 바도 없는 사실을 엿볼 수 있기에 넉넉한바, 위와 같은 사실관계라면 피고인의 위 토지편취나 토지대금불법이득행위가 기수에 이르렀다고 인정하기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 설시한 사기의 기수를 인정할 사정에 관하여 좀더 심리하여 본 다음 피고인의 위 편취나 불법이득행위가 기수에 이르렀는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 거시증거만으로 피고인의 위 편취나 불법이득행위가 기수에 이르렀다고 단정하여 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다(나아가 환송받은 원심으로서는 피고인에 대한 원심 판시 제2의 나(5)① 별지 5 순번 91번, 92번의 점에 관하여도 위와 같은 관점에서 사기죄의 기수에 이르렀는지 여부를 심리·판단할 필요가 있음을 덧붙여 둔다). 다. 업무상횡령 부분을 다투는 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 그 판시 제2의 나(1), 나(4)(가)의 각 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 피고인의 양형부당의 상고이유에 대하여 피고인에 대한 원심 판시 제2의 가 죄에 대하여는 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로 그 양형이 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유(81쪽 10째 줄의 '제9 및 제10의'는 '제8 및 제9의' 오기임이 명백하다)를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 제8의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 뇌물의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 가혹하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유를 본다. 원심은 피고인 1가 1991. 6.하순경 상피고인 2에게 금 3,000,000원을, 1993. 4.중순경 상피고인 3에게 금 20,000,000원을 각 교부하여 뇌물을 공여하였다는 공소사실과 피고인 2, 3이 위와 같이 상피고인 1로부터 각 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 각 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 모두 무죄를 선고하였는바, 원심판결이 판시한 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙과 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심과는 다른 견해에서 원심의 증거취사와 판단을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 그 판시 제2의 나(5)(가)① 별지 5 순번 96번의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 그 판시 제2의 나 죄 중 위의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 나머지 범죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 판시 제2의 나 죄에 관한 부분 전부를 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항	형사
【재항고인및피청구인】 국가안전기획부장 【변호인】 변호사 최종우 【청구인】【변호인】 법무법인 신화 외 1인 【원심결정】 서울지법 1995. 12. 15.자 95보4 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 청구인에 대하여 1995. 11. 29. 서울지방법원 판사로부터 국가보안법위반으로 구속영장이 발부되었고 그 구속영장에는 청구인을 구금할 수 있는 장소로 서울 서초경찰서 유치장으로 기재되어 있었는데, 청구인에 대하여 위 구속영장에 의하여 같은 달 30. 07：50경 서초경찰서 유치장에 구속이 집행되었다가 같은 날 08：00에 그 신병이 조사차 국가안전기획부 직원에게 인도된 후 위 서초경찰서 유치장에 인도된 바 없이 계속하여 국가안전기획부 청사에 사실상 구금되어 있다면, 피청구인의 청구인에 대한 이러한 사실상의 구금장소의 임의적 변경은 청구인의 방어권이나 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므로 위법하다고 할 것이다. 같은 취지에서 피청구인의 이 사건 구금장소변경처분을 취소한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형사소송법 제34조 , 제75조 , 제89조 , 제201조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지법 1993. 2. 23. 선고 92노7113 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 어느 상표가 등록되면 비록 등록무효사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유한다 함은 소론과 같다고 할 것이나, 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 상표등록취소심결이 확정된 때나 상표권이 말소등록된 때와는 달리 그 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되고( 상표법 제71조 제3항), 한편 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때를 재심사유의 하나로 규정( 형사소송법 제420조 제6호)하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 타인의 등록상표권을 침해하였다는 행위가 그 등록을 무효로 한다는 심결이 확정되기 이전에 이루어졌다고 하더라도, 그 후 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정되었다면 침해되었다는 상표권은 처음부터 존재하지 아니하였던 것이 되므로, 그와 같은 행위를 상표법 제93조 소정의 상표권 침해행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 종전에 이와 견해를 달리하여 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에도 상표등록 이후 등록무효심결이 확정되기까지 사이에 이루어진 행위는 상표권 침해행위에 해당된다는 취지로 판시한 당원 1991. 1. 29. 선고 90도2636 판결은 이를 폐기하기로 한다. 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인에 의하여 침해되었다는 판시 상표권에 대하여 이 사건 공소제기 전에 그 등록무효심결이 확정되었으므로 피고인이 타인의 상표권을 침해하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 등록상표권의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 당원의 판례에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권(주심) 신성택 이용훈 이임수	상표법 제93조 , 제71조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 2. 13. 선고 95노7854 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 도로교통법시행규칙 제3조의 별표 1.'안전표지의 종류, 만드는 방식, 표시하는 뜻, 설치기준'의 3.'지시표지 320' 및 6.'노면표지 713-2', 같은 시행규칙 제5조 제2항의 별표 3.'신호기가 표시하는 신호의 종류와 뜻'의 각 규정을 종합하여 보면, 비보호 좌회전표시가 있는 곳에서 녹색의 등화가 있는 경우 좌회전하면서 반대 방면에서 신호에 따라 마주 진행하여 오는 다른 차량에 방해가 된 때에는 신호위반의 책임을 지지만, 그 이외의 경우, 이 사건에 있어서와 같이 같은 진행방향에서 진행신호에 따르는 후방차량에 방해가 된 때에는 차선변경시 주의의무위반 등 다른 의무위반은 별론으로 하고 신호위반의 책임은 지지 아니한다고 봄이 상당하며, 따라서 피고인의 행위는 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 제1호, 형법 제268조에 해당하지 아니하고 위 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에만 해당하는 것이라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 3. 27. 선고 95노7012 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 이 사건 공소사실 중 피고인이 발로 피해자의 다리를 3-4회 찼다는 부분에 관하여는 이에 부합하는 증거들을 배척하고, 피고인이 위 피해자의 오른손을 잡아 비틀고, 양팔을 잡고 밀고 당기고 하였다는 점에 관하여는 그와 같은 사실은 인정되나 거시증거에 의하면, 위 피해자가 피고인의 사무실로 피고인을 찾아가 피고인이 작성하여준 지불각서에 따른 돈을 달라고 하였으나 피고인이 이에 응하지 아니하고 사무실 밖으로 나가려고 하자 양손으로 피고인의 넥타이를 잡고 늘어져, 후경부피하출혈상을 입을 정도로 목이 졸리게 된 피고인이 위 피해자를 떼어 놓기 위하여 왼손으로 자신의 목 부근 넥타이를 잡은 상태에서 오른손으로 위 피해자의 손을 잡아 비틀면서 서로 밀고 당기고 한 사실은 인정이 되나, 피고인의 그와 같은 행위는 목이 졸린 상태에서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위에 불과하여 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니한다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제20조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 14. 선고 95노1167 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실 중 관세법위반의 점의 요지는 수입통관업무를 대행하여 주는 관세사 사무소의 직원인 피고인이 1992. 12. 8.부터 1993. 11. 29.까지 총 139회에 걸쳐 수입신고만 하였을 뿐 관세를 납부하지 아니하여 수입면허를 받지 않은 물품을 위조한 수입면장을 제시하여 무단반출함으로써 사위의 방법으로 위 물품 시가에 해당하는 관세 합계 금 707,811,210원을 포탈하였다는 것인바, 이에 관하여 원심은 관세포탈죄는 화주 등 관세를 납부할 의무가 있는 자만이 그 범죄의 주체가 될 수 있는 신분범으로서 그러한 신분이 없는 자는 신분자의 범죄에 가공한 경우에 한하여 관세포탈죄의 공범으로 처벌할 수 있을 뿐인데, 피고인은 관세를 납부할 의무가 있는 자가 아닐 뿐 아니라 피고인의 행위가 관세납부의무자의 관세포탈범행에 가공한 경우도 아니므로, 피고인을 관세포탈죄로 처벌할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 살피건대 관세법 제180조 제1항은 "사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자"라고 규정하고 있는바, 이는 자신이 납부하여야 할 관세를 포탈한 자를 말하는 것이지 상고이유에서 주장하는 바와 같이 실제로 관세를 포탈하는 행위를 한 자를 말한다고는 볼 수 없고, 상고이유가 들고 있는 판례는 관세를 면제받은 물품인 미군용 식품을 절취한 사안에 관한 것으로 그 행위자 자신이 물품을 인취한 경우이므로, 이 사건에 적절한 선례라 할 수 없다. 따라서 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 관세포탈죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 관세법 제180조 제1항 / [2] 관세법 제180조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 양헌 【원심판결】 서울고법 1995. 4. 28. 선고 95노248 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결 중 도로교통법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 대하여 피고인을 면소한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심이 그 거시증거에 의하여 판시와 같은 경위로 이 사건 교통사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 사고 당시 피고인이 좌회전 금지구역에서 좌회전한 것은 잘못이나 이러한 경우에도 피고인으로서는 50여 ｍ 후방에서 따라오던 후행차량이 중앙선을 넘어 피고인 운전차량의 좌측으로 돌진하는 등 극히 비정상적인 방법으로 진행할 것까지를 예상하여 사고발생 방지조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 수는 없고, 따라서 피고인이 좌회전 금지구역에서 좌회전한 행위와 이 사건 사고발생 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니한다는 이유로 피고인의 과실로 이 사건 사고가 발생하였음을 전제로 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 관하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 업무상 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 다투는 논지는 이유 없다. 2. 면소 부분에 관한 판단 그러나 이 사건 공소사실 중 피고인의 구호조치 불이행의 점은 1995. 8. 10. 이전에 범한 도로교통법위반죄에 관한 것으로서, 1995. 12. 2.자 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제1항 제11호에 의하여 사면되었으므로, 사면법 제5조 제1항 제1호, 형사소송법 제326조 제2호를 적용하여 피고인에 대하여 면소판결을 하여야 할 것이니, 이 부분에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결이나 원심판결은 피고인의 상고이유에 나아가 판단할 필요없이 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결 및 제1심판결 중 도로교통법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 대하여 당원이 자판하기로 하며 검사의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	도로교통법 제50조 , 제106조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 천효재 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 23. 선고 95노1557 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 그 판시와 같은 경위로 피고인과 함께 신문사를 경영하기로 했던 김상언과 최인봉, 노승환 등이 경영의 어려움을 이유로 차례로 동업관계에서 탈퇴하고 피고인 단독으로 경영하게 된 이후에는 피고인이 고소인 김상언의 금원을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하고, 단순히 위 김상언과의 관계에서 피고인이 그의 투자금 반환조로 금원을 일부 지급키로 한 민사상 채무자의 지위에 있음에 그칠 뿐이므로, 이 사건 공소사실이 피고인의 단독 경영 이후에 금원 소비를 문제로 하고 있는 한 피고인이 보관자의 지위에 있음을 인정할 자료가 없고, 달리 피고인이 고소인 김상언을 위하여 금원을 보관하고 있었다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 의해 살펴본즉 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 논지주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 하나법률 담당변호사 정진성 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 16. 선고 95노1520 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들 변호인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 이 사건 기록에 의하면 원심이 거시증거에 의하여 피고인 2 주식회사의 이사인 피고인 1이 수출업체인 대만 소재 바이오스타 마이크 로텍 인터내셔널 코퍼레이션의 수출 담당 책임자인 공소외 인과 공모하여 이 사건 주기판(motherboard)의 수입신고가격을 실제 거래가격에 미달되게 조작한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 실제 거래가격이 확인되는 이상 그 가격 자체가 부당하게 결정된 것으로서 정당한 가격으로 인정할 수 없는 경우가 아닌 한 실제 거래가격을 기초로 과세가격을 결정하여야 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 관세법 소정의 과세가격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 또한 관세의 회피를 위하여 가격을 조작하였다면 그로써 위법성에 대한 인식이 있는 것이라 할 것이고, 소론과 같이 세관에서 그 가격을 문제삼지 아니하였다 하더라도 범죄의 성립에 어떠한 지장이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 주기판(motherboard)에 대하여 정당하게 납부하여야 할 관세를 포탈한 것이라면 그로써 관세포탈죄가 성립하는 것이고, 실제 거래가격을 조작하기 위하여 다른 품목에 대한 관세를 초과 납부하였다 하더라도 그 초과 납부한 관세에 상응한 액만큼 포탈한 세액이 줄어드는 것으로 볼 수는 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 관세포탈죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	관세법 제180조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김영진 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95노590 판결 【주문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거에 의하면 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙, 경험칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 구 공중위생법(1995. 1. 5. 법률 제4914호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항은 '보건사회부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 제12조의2의 규정에 의한 검사업무를 제32조의 규정에 의한 단체에 위탁할 수 있다', 제3항은 '제2항의 규정에 의하여 위탁받은 업무를 수행하는 기관 또는 단체의 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 이를 공무원으로 본다'라고 규정하고 있는바, 보건사회부장관이 한국컴퓨터게임산업중앙회에 위 검사업무를 위탁하였고 피고인 김갑환이 그 회장으로 직원인 이상 위 규정상의 공무원으로 보게 되는 것이고, 위 중앙회 내부에 검사업무를 담당하는 프로그램점검위원회가 설치되어 있다 하여 그 위원회의 위원만을 위 규정상의 공무원으로 보아야 한다고 할 수 없으므로, 원심판결에 공중위생법 제41조 제3항의 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 논지도 받아들이기 어렵다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	구 공중위생법(1995. 1. 5. 법률 제4914호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 변호사 김형수 외 1인 【원심판결】 대구지법 1994. 2. 9. 선고 94노1911 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 피고인 3에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 소론의 증거들은 그 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없는 것으로서 배척하고, 그 밖에 피고인 3이 피고인 1 등과 공모하여 설계도와 다르게 시공하였음을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 이를 다투는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1 변호인의 상고이유를 본다. 이 사건에서 검사가 의율한 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제79조 제2호 및 제10조에 의하면 건축허가를 받은 사항을 변경하는데 대한 사건허가를 받지 아니한 건축주 및 공사시공자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 금 10,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제12호 및 제16호에 의하면 "건축주"라 함은 건축물의 건축 등에 관하여 공사를 도급계약에 의하여 행하는 경우에는 그 도급인, 그 밖의 경우에는 스스로 그 공사를 행하는 자를 말하고, "공사시공자"라 함은 건축물의 건축 등에 관하여 공사를 도급계약에 의하여 행하는 경우에는 그 수급인, 그 밖의 경우에는 스스로 그 공사를 행하는 자를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제78조 제1항은 건축주 및 공사시공자가 법인인 경우에는 그 대표자를 말한다고 규정하고 있으므로, 위 각 규정의 취지에 비추어 건축주 또는 공사시공자인 법인의 대표자 아닌 자가 설계변경의 허가 없이 공사를 시행하였다고 하더라도 그를 법인의 대표자와 공범으로 처벌할 수 있는 경우를 제외하고는 건축법 제79조 제2호에 의하여서는 처벌할 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1996. 4. 9. 선고 96도263 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 피고인 1에 대한 범죄사실을 보면 같은 피고인은 건축주인 공소외 1 주식회사의 상무이사로서 같은 회사의 전무이사로 재직하던 피고인 2 및 공사시공자인 공소외 2 주식회사의 관리이사인 제1심 공동피고인 성종운과 공모하여 사전 허가 없이 건축허가된 설계도면과 달리 공사를 시행하였다는 것이나, 그들은 모두 법인의 대표권이 없는 이사에 불과한 자들로서 위 공소외 1 주식회사의 대표자인 피고인 3이 사건 범행에 가담했다고 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 3과의 공모관계가 인정되지 아니하는 이상 그들만에 대하여 건축법 제79조 제2호 위반죄의 죄책을 물을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 건축법 제79조 제2호의 처벌범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분은 다른 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 피고인 2 부분에 관하여 본다. 피고인 2는 상고이유서를 제출하지 아니하고 있으나, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 파기의 이유가 피고인 2에게도 공통되므로, 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분도 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 검사의 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제2조 제12호 , 제16호, 제10조 , 제78조 제1항 , 제79조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김주한 외 1인 【원심판결】 고등군법 1994. 12. 16. 선고 93노13 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 피고인들의 변호인들의 상고이유와 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 허위공문서작성 및 동 행사의 점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 피고인들에 대한 허위공문서작성 및 동 행사죄를 유죄로 인정하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이나 정당행위와 가벌성 내지 기대가능성의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)의 점에 대하여 가. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택의 증거에 의하여, 국방군수본부 재무관이 1992. 8. 28. 한국전산 주식회사(이하 한국전산이라고만 한다)와의 사이에 그 판시의 국방조달관리전산시스템(이하 전산시스템이라고만 한다)을 개발하는 용역계약을 체결하였는바, 이 계약서에 의하면 위 용역의 납품기한은 1993. 3. 31.이고, 납품된 제품에 대하여 시험평가단에 의하여 기술시험평가 및 사용자의 운용시험평가를 실시하여 사용자 및 기술자 평가의 합계 평균이 80%를 넘지 못하면 적법한 검사 및 인수를 하지 못하게 되어 있고 검사관(검수관)은 위 평가를 근거로 인수 여부를 결정하여야 함에도 불구하고, 한국전산이 1993. 3. 31.에 이르러서야 용역사업 개발완료 보고서를 제출하자 피고인들은 공모하여 위 2가지의 평가절차를 모두 거치면 위 용역의 실제 납품일이 계약상의 납기일을 훨씬 도과하게 되어 한국전산이 지체상금을 물게 되므로 이를 면제하여 주기로 하여 일단 위 시험평가 중 우선 사용자의 운용시험평가 결과만이라도 80% 이상이 되면 납기 내에 납품이 완료된 것처럼 하기로 하고, 각 임무에 위배하여, 피고인 2는 1993. 4. 위 검사 및 납품조서를 허위로 작성하여 한국전산에 교부하고 피고 1는 1993. 4. 재무관인 국방군수본부장에게 '조달관리 DBS 외주용역 사업완료 보고'를 하여 위 용역사업이 종료된 것처럼 처리하여 한국전산으로 하여금 용역대금 641,115,000원 전액을 지급받게 함과 동시에 단계별 산출물에 관련한 지체상금 약 18,966,310원, 1993. 4. 1.부터 재평가 결과 불합격된 1993. 7. 30.까지의 지체상금 약 193,937,287원을 각 면하게 하여, 한국전산에게 합계 약 금 854,018,597원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 국가에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 원심은 피고인들의 항소이유를 판단함에 있어서 계약 만기일인 1993. 3. 31.에는 위 평가가 끝나지 않았으므로(1993. 4. 13. 실시 결과 합계 평균 74.75%로 불합격) 실제상 검사(검수)가 불가능하였으며 또한 중간산출물인 사용자지침서 및 운용지침서가 계약상 납기일에 제출되지 않았음에도 피고인 2는 상피고인 1에게 요구하여 허위로 작성된 '조달 DBS 용역사업 검수의뢰'를 근거로 허위의 검사 및 납품조서를 발부하게 하여 위 개발용역대금이 한국전산에 지급되게 하였고, 위 계약 당시 예상한 프로그램 본수는 계약 성질상 그 증감을 전제로 한 것이므로 단순히 본수가 증가되었다고 하여 계약의 본질이 달라지는 것이라고 볼 수 없고 실제로 위 평가 당시 일부 부서에는 평가대상 자체가 없었으며 계약기간 만료시로부터 1년이나 지나서야 위 전산시스템이 작동한 점 등을 인정할 수 있으며, 지체상금이란 계약상 지체일수에 따라 당연히 부과되어야 할 국가채권이므로 설사 그 이후에 귀책사유 여하에 따라 그 액수가 달라진다 해도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다고 판단하여 피고인들의 항소를 기각하였다. 나. 그러나, 원심이 위와 같은 이유로 제1심판결에 대한 피고인들의 항소를 기각한 조처는 수긍할 수 없다. 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바( 대법원 1987. 3. 10. 선고 81도2026 판결 참조), 다음과 같은 이유로 피고인들에게 배임의 범의가 있다고 하기 어렵다. 즉 기록에 의하면, ① 이 사건 전산시스템(DLA-DBS) 개발용역계약은 종래의 주전산기중심체계와는 달리, 개인용 컴퓨터의 기능향상으로 최신기법인 클라이언트/서버(CLIENT/SERVER)체계의 소형분산처리기법{이른바, 다운사이징(DOWNSIZING)기법}으로 전산시스템을 개발하기로 하고, 사용언어는 삼보소프트웨어에서 개발한 제4세대 언어인 엑스·엘/4(XL/4)를 주축으로 하며(C, Extend SQL도 혼용함), 데이터베이스관리시스템(DBMS)은 사이베이스(SYBASE)를 사용하고, 개발방법은 사용자중심의 프로토타입(Prototype), 즉 용역업체에서 매단계의 개발이 완료되면 이에 대한 사용자의 확인을 거친 후 다음 단계에 대한 조치를 취하는 방법으로 개발키로 하였는바, 이와 같은 프로토타입으로 이 사건 전산시스템을 개발하게 됨으로써 사용자들의 개선·추가요구에 의하여 프로그램이 항시 수정될 가능성이 있는 사실, ② 한국전산이 위 계약에 따라 이 사건 전산시스템개발사업을 수행함에 있어 사용자측인 국방군수본부의 수정·보완 요구로 인하여 프로그램의 본수가 당초 계약체결했던 644본에서 795본으로 151본이 증가함에 따라 그 개발기간도 늦어지게 된 사실, ③ 당초 계약상으로는 중간산출물인 사용자지침서 300부, 운영지침서 10부는 1993. 2. 20.까지 제출되도록 되어 있었으므로 원래 인쇄본을 제출하여야 하지만 계약 당시 검수용에 한하여 복사본을 제출할 수도 있도록 되어 있었는데, 위 1993. 2. 20. 당시 국방군수본부측의 프로그램의 수정·추가의 요구로 이에 대한 보완작업이 진행중에 있었으므로 위 사용자지침서나 운영지침서의 수정도 필연적으로 뒤따르게 되어 인쇄본을 제출하는 것은 그 인쇄비의 낭비를 가져오는 것이 자명하여 한국전산이 우선 복사본으로 각 8부씩만을 제출하여 사용자의 교육에 활용하고 프로그램의 완성 후 인쇄본을 1993. 3. 31.까지 납품하겠다는 요구를 하자 피고인들이 정식으로 계약내용의 변경절차를 밟지 않고 이를 묵인한 사실, ④ 이 사건 계약특수조건 제13조에 의하면 계약체결 후 품질보증 및 검사기준을 정하여 통보하여 중간산출물 이후에 중간단계검사를 실시하고 개발완료되면 최종완료검사를 하도록 규정되어 있었는데도 국방군수본부가 계약일로부터 6개월여가 지난 1993. 3. 12.에 이르러 비로소 이를 통보함으로써 중간단계검사를 실시하지 못한 사실, ⑤ 위 품질보증 및 검사기준에서 정한 평가방법은 기술평가와 사용자 운영평가를 구분하여 실시하되, 각 항목마다 상 3점, 중 2점, 하 1점으로 채점하여 기술평가와 사용자 운영평가의 총득점비율의 평균이 80% 이상이 되어야 합격하도록 하였는바, 이와 같은 기술평가는 그 성질상 프로그램의 상세 설계, 구현, 시험, 설치의 각 단계별로 실시하여 다음 단계로의 진행 여부를 결정하도록 되어 있는 것인데도(이 사건 전산시스템 용역내역서 9항 및 한국전산원의 관리기법/1 참조) 국방군수본부의 개발요원들의 능력부족으로 단계별 평가를 전혀 실시하지 않고 있다가 뒤늦게 전체 프로그램이 완성된 단계에 이르러 실시하기에 이르렀고, 위 평가를 위한 각 항목의 설정이나 이를 위한 세부적인 점검내용은 미국방성에서 정한 내용을 번역하여 일부 수정하여 놓은 것으로 보이는바 그 수정 근거가 불확실하고 그 항목 가운데에는 고도의 전문적인 내용도 포함되어 있으므로 평가요원들에게도 높은 기술수준이 요구됨은 물론 평가를 위한 철저한 교육이 필요하므로 국방군수본부측 평가위원들로서도 객관적이고 공정한 평가를 하기도 곤란했던 것으로 보일 뿐더러, 기술적인 평가는 평가항목을 분류하고 구현의 난이성·전문성 등을 고려하여 개발기술 부분·소프트웨어 부분·문서 부분 등으로 나누어 각각 가중치를 설정하는 등의 방법으로 보다 객관화할 필요가 있는데도 각 항목마다 일률적으로 상 3점, 중 2점, 하 1점으로 평가기준을 정한 것은 그 합리성에도 의심이 가고, 또 합격기준도 80% 이상이면 합격, 80% 미만이면 불합격으로만 구분할 것이 아니라 그 기준을 보다 구체적으로 세분화하는 것이 타당한 것으로 보이는 사실(이주헌 작성의 소견회답서, 김려성 작성의 검토소견서, 수사기록 1019쪽 이하 및 1061쪽 이하 참조), ⑥ 한국전산은 이 사건 전산시스템을 완성하여 1993. 3. 20. 국방군수본부에 평가를 의뢰했는데도 국방군수본부는 그 납기인 1993. 3. 31.까지 평가를 게을리하다가 납기를 넘겨 1993. 4. 13.에야 기술평가를 하여 64.2%라고 하였는바, 이와 같은 합격점에 미달하는 평가를 받게 된 것은 위와 같은 합리성이 의심되는 평가기준에 따른 것 이외에도, 국방군수본부가 중간산출물에 대한 단계별 검사를 실시하였어야 하는데도 이를 실시하지 아니하여 적시에 수정·보완할 기회를 주지 않은 점, 국방군수본부측에서 개발언어로 채택한 엑스·엘/4의 기능상에 단점(열의 합산불능 등)이 있거나 국방군수본부측에서 위 프로그램을 운용할 수 있는 하드웨어교체가 지연된 점(서버 등 전산장비의 교체지연 및 개인용 컴퓨터의 메모리가 2MB이상이어야 정상적으로 작동하는데도 1MB만이 장착되어 있는 점 등), 위 전산시스템을 운용할 데이터자료가 충분히 입력이 되지 않은 점, 율곡업무 등 비밀문서에 대한 보안에 대하여 한국전산이 비밀자료관리 시행계획안을 만들어 국방군수본부에 제출하였으나 국방군수본부가 보안규정에 따른 대책을 정립하여 한국전산에 요구하지 않음으로써 그 보안프로그램이 만들어지지 않은 점 등에도 그 원인이 있었던 사실, ⑦ 그런데 위와 같은 기술평가가 낮게 나온 것과 달리 사용자 운영평가는 84.7%로서 합격점 이상을 받은 사실, ⑧ 이 사건 용역계약에 준용되는 구 예산회계법 제94조(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 폐지되기 전의 것)에 근거한 동법시행령 제129조(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 폐지되기 전의 것)에 의하면 계약의 이행이 국방군수본부의 귀책사유로 지체되었을 때에는 지체기간을 공제하여 부과하도록 규정되어 있고, 이 사건 계약 특수조건 제13조 다항에 의하면 국방군수본부의 사정으로 납기 내에 검사를 완료하지 못하였을 경우 이로 인한 제반 사항을 국방군수본부와 한국전산이 상호 협의하여 결정하도록 규정되어 있으므로 피고인들은 한국전산에 지체상금을 물리려 해도 국방군수본부측의 귀책사유가 더 크다고 생각하여 결국에는 소송에 이르더라도 부과하지도 못하게 되리라고 판단하는 한편, 한국전산측의 사업중단 등으로 인한 손해 등을 감안하여 계약을 해제하지 않고 유지하면서 하자를 보수케 하는 것이 국방군수본부에 더 유리하다고 판단하여 국방군수본부장에게 보고하여 개발 결과에 대하여 수정보완조건으로 인수하고 계약대금을 지급케 한 사실, ⑨ 1993. 8.경부터 1993. 9. 17.까지 사이에 외부 감리기관인 위세정보소프트웨어에 감리를 의뢰하였던바, 전체프로그램 795본 중 226개를 시험한 결과 그 중 29개 프로그램에서 문제점이 있어 이에 대하여 최적화(tuning)함으로써 개선하고 프로그램 자체에 큰 문제점은 없었던 사실, ⑩ 1994. 3. 24. 이 사건 용역개발 지체처리문제가 국방군수본부 계약조정위원회에 회부되어 심의되었는데 동 위원회에서는 지체상금은 면제하고, 이 사건 전산시스템은 하자보수케 하여 사용토록 결정된 사실, ⑪ 위 계약체결 후 1년이 지나서부터는 위 전산시스템을 사용하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 여러 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들이 비록 원심 판시와 같은 허위공문서를 작성·행사하고 이 사건 전산시스템의 검사 결과 합격된 것으로 보아 그 용역사업이 종료된 것처럼 처리하였다고 하여도 피고인들에게 자신들의 임무에 위배하여 한국전산의 이익을 위하여 국가에 손해를 가한다는 배임의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면, 피고인들에 대한 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 필경 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 업무상배임죄에 있어서의 배임의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 3. 그러므로, 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)의 점에 관한 부분은 이에 대한 피고인들의 나머지 상고이유를 살필 필요도 없이 그대로 유지될 수 없는바, 위 죄와 이 사건 허위공문서작성 및 동 행사죄와는 실체적 경합범관계에 있으므로 결국 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김원제 【제1심판결】 인천지법 1996. 4. 4. 선고 96고단1162 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 장기 1년 6월, 단기 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 75일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 신용카드업법위반의 점은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀고 잘못을 깊이 뉘우치고 있음에도 불구하고 원심은 피고인의 전과사실만을 근거로 하여 피고인에 대하여 절도의 상습성을 인정하였으니 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 위 상습성의 주장에 대하여 판단하건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들을 종합 검토하여 보면, 피고인은 이 사건과 동일한 소매치기 수법의 범행을 저질러 1993. 10. 27. 인천지방검찰청에서 절도죄로 기소유예처분을 받고, 1995. 2. 10. 인천지방법원에서 같은 죄로 소년부송치 결정을 받았음에도 단기간 내에 다시 이 사건 범행을 반복하여 저질렀고, 기타 기록에 나타난 피고인의 연령, 교육 정도, 직업, 생활환경 등에 비추어 절도의 습벽을 인정하기에 충분하므로 같은 판단을 한 원심의 조치는 정당하고 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 다음으로 양형부당 주장에 대해 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 신용카드업법 제25조 제1항은 '신용카드 등을 위조·변조한 자, 위조·변조된 신용카드 등을 판매하거나 사용한 자, 도난·분실된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 규정하고 있고, 같은 법 제2조에서는 '신용카드'라 함은 이를 상환함이 없이 제시함으로써 반복하여 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받을 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것으로, '직불카드'라 함은 직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자 또는 자기적 방법에 의하여 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 물품 또는 용역의 제공과 그 대가의 지급을 동시에 이행할 수 있도록 신용카드업자가 발행한 증표라고 각 규정하고 있는바, 현금카드는 신용카드와는 달리 신용증권으로서의 성격을 갖지 아니하고 단순히 예금을 현금으로 인출하는 수단으로서의 기능밖에 없어 예금거래에 있어서 예금청구서를 대신하는 대용증권에 불과한 것이므로 위 법이 규정하고 있는 신용카드 또는 직불카드에 해당하지 아니함이 분명함에도 불구하고 이에 해당하는 것을 전제로 하여 신용카드업법위반죄의 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 신용카드업법위반죄는 다른 공소사실과 경합범 관계로 처단되었으므로 피고인의 나머지 항소논지에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결은 모두 파기를 면치 못할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1993. 10. 27. 인천지방검찰청에서 절도죄로 기소유예처분을 받고, 1995. 2. 10. 인천지방법원에서 절도죄로 소년부송치 결정을 받은 자인바, 상습으로, 1. 1995. 12. 20. 18:35경 인천 남동구 만수 5동 947 부근을 진행중인 33번 시내버스 내에서, 승객인 피해자 공소외인이 가방을 어깨에 멘 채 창 밖을 바라보고 있는 것을 보고 다가가, 오른손으로 그녀의 가방 지퍼를 열고 손을 넣어 피해자 소유의 현금 20,000원, 중소기업은행 발행의 현금카드, 롯데백화점 신용카드, 신세계백화점 신용카드 각 1매 및 주민등록증 1매가 들어 있는 가죽 손지갑 1개를 빼내어 가 이를 절취하고, 2. 같은 날 18:35경 인천 남동구 만수동 소재 피해자 주식회사 ○○은행 만수동지점에서, 위와 같이 절취한 위 공소외인 명의의 중소기업은행 현금카드를 현금자동인출기에 넣고 동인의 생년월일로 추정한 비밀번호를 눌러 현금 400,000원을 인출하는 등 2회에 걸쳐 위 피해은행 소유의 현금 합계 750,000원을 인출하여 이를 절취한 것이다. 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조(유기징역형 선택) 1. 법률상 감경(소년) 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 합의된 점 등 참작) 1. 부정기형 선고 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 신용카드업법위반의 점의 요지는, 피고인은 1995. 12. 20. 18:50경 인천 남동구 만수동 소재 ○○은행 만수동지점에서, 위와 같이 절취한 공소외인의 중소기업은행 현금카드를 현금자동인출기에 넣고 위 공소외인의 생년월일로 추정한 비밀번호를 눌러 현금 400,000원을 인출하는 등 2회에 걸쳐 현금 합계 750,000원을 인출하여 이를 사용하였다는 것인바, 위에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 최은수(재판장) 안승호 이근수	신용카드업법 제2조, 제25조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 김승석 【주 문】 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입한다. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1로부터 금 100,000원을, 피고인 2로부터 금 200,000원을 각 추징한다. 피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 제15대 국회의원 선거의 제주시 선거구에 속한 선거인이고, 피고인 2는 위 국회의원 선거에서 제주시 선거구에 후보자가 되려고 하는 공소외 1 변호사의 사무실 사무장으로서 1996. 3. 26. 위 공소외 1이 후보등록을 하면서 선거 사무장으로 등록한 사람인바, 1. 피고인 1은, 가. 1995. 12. 하순 일자불상 15:00경 제주시 이도이동 소재 공소외 1의 변호사 사무실에서 상피고인 2로부터 위 공소외 1이 제15대 국회의원 총선거에 후보로 출마하면 지지해 달라는 부탁과 함께 금 100,000원을 건네받아 국회의원 선거에서 후보가 되려는 자를 당선되게 할 목적으로 교부된 금전을 제공받고, 나. 1996. 3. 중순 일자불상 19:00경 위 항과 같은 장소에서 피고인이 소개한 공소외 2, 공소외 3이 제주시 용담동과 건입동 지역에서 공소외 1 후보를 지지하는 유권자 명단이라면서 건네주는 것을 상피고인 2에게 전달하고 금 200,000원을 교부받아 국회의원 선거에서 후보가 되려는 자를 당선되게 할 목적으로 교부된 금전을 제공받고, 다. 같은 해 2. 중순 일자불상 15:00경 제주시 삼도일동 소재 신한국당 제주시 지구당 사무실에 찾아가 위 지구당 사무국장인 공소외 6을 만나 제15대 국회의원 선거에 같은 당의 제주시 후보로 공천을 받은 공소외 5 의원이 제14대 선거에 당선될 때 피고인이 많은 노력을 하였고 선거구 내인 도남동 지역의 유권자를 많이 알고 있으며 특히 부녀자 유권자를 많이 동원할 수 있기 때문에 국민회의의 공소외 1 후보나 무소속의 공소외 4 후보 등도 피고인에게 도와 달라는 요청이 있지만 피고인은 공소외 5 후보를 도와줄 생각이라고 말한 후, 그 다음에도 수 차례 찾아가 같은 취지로 피고인이 선거에서 공소외 5 후보를 위하여 표를 몰아줄 수 있는 것처럼 말하여 오던 중, 같은 해 3. 중순 일자불상 15:00경 다시 위 공소외 6을 찾아가 많은 사람들을 만나러 다니자니 차도 사줘야 하고 교통비도 많이 들어서 힘이 든다면서 신경을 써줄 수 없느냐고 말하여 유권자들에게 쓸 돈이 필요하다는 취지를 전달함으로써 국회의원 선거의 후보자가 되려고 하는 자가 당선되게 할 목적으로 선거인에게 제공할 금전을 요구하였으며, 2. 피고인 2는, 가. 위 제1의 가 및 나항 기재와 같은 일시, 장소에서 상 피고인 1에게 합계 금 300,000원을 건네주면서 공소외 1 후보의 지지를 부탁하여 국회의원 선거의 후보자가 되려고 하는 자를 당선되게 할 목적으로 금전을 제공하고, 나. 선거운동기간 개시 전인 같은 해 3. 초순 일자불상 10:30경 위 공소외 1 변호사 사무실에서 상 피고인 1이 데리고 온 공소외 2, 공소외 3에게 제주시 건입동과 용담동 지역 유권자들을 만나 위 국회의원 선거에 출마하려고 하는 공소외 1에 대한 지지를 부탁하고 지지를 약속하는 사람들의 명단을 작성하여 오라고 말하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 판시 각 사실 중 판시 제1의 가, 나항 및 제2항의 각 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술 기재 1. 검사 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술 기재 등을 종합하여, 이를 각 인정할 수 있고, 판시 제1의 다항의 사실은, 1. 피고인 1의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 진술 기재 1. 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술 기재등을 종합하면, 이를 각 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 판시 각 행위 중 피고인 1의 판시 제1의 가, 나항의 점은 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호, 제1호에, 판시 제1의 다항의 점은 같은 법 제230조 제3항, 제1항 제4호에, 피고인 2의 판시 제2의 가항의 점은 같은 법 제230조 제1항 제1호에, 판시 제2의 나항의 점은 같은 법 제254조 제3항에 각 해당하는바, 각 정해진 형 중 피고인 1의 각 공직선거및선거부정방지법위반죄에 대하여는 징역형을, 피고인 2의 각 같은법위반죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여, 피고인 1에 대하여는 형이 더 무거운 판시 제1의 다항의 같은법위반죄에 정해진 형에, 피고인 2에 대하여는 형 및 범정이 더 무거운 판시 제2의 가항 중에서 1996. 3. 중순에 금전을 제공한 같은법위반죄에 정해진 형에 각 경합범 가중을 한 형기 및 금액 범위 내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처하고, 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하며, 피고인 1에 대하여는 형법 제57조에 의하여 이 판결 선고 전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입하되, 다만 피고인 1은 노인이고 이 사건 범행 외에 특별한 전과가 없으며, 본건 범행을 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예하고, 현금 100,000원은 피고인 1이 판시 제1의 가항의 금품수수로 인하여 받은 이득이고, 현금 200,000원은 피고인 1이 판시 제2의 가항 중에서 1996. 3. 중순의 금품수수로 인하여 받은 이득이므로 각 공직선거및선거부정방지법 제236조 전문에 의하여 이를 몰수할 것이나 위 금 100,000원은 이미 소비하여 몰수할 수 없고, 위 금 200,000원은 피고인 1이 교부받은 즉시 피고인 2에게 반환하여 위 피고인 2가 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 같은 조 후문에 의하여 피고인 1로부터 금 100,000원을, 피고인 2로부터 금 200,000원을 각 추징하고, 형사소송법 제334조에 의하여 피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 무죄부분 검사의 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 금품제공의 약속에 관한 공직선거및선거부정방지법위반의 점은 "피고인 2가 1996. 3. 초순 일자불상 10:30경 위 공소외 1 변호사 사무실에서 상 피고인 1이 데리고 온 공소외 2, 공소외 3에게 제주시 건입동과 용담동 지역의 유권자들을 만나 위 국회의원 선거에 출마하려고 하는 공소외 1에 대한 지지를 부탁하고 지지를 약속하는 사람들의 명단을 작성하여 오면 대가를 지급하겠다는 취지로 말하여 국회의원 선거에서 후보자가 되려고 하는 자를 당선되게 할 목적으로 금전의 제공을 약속하였다."는 것인데, 검사는 이에 관하여 위 같은 법 제230조 제1항 제1호를 적용하고 위에서 유죄로 인정한 판시 제2의 나항의 사전선거운동에 관한 위 같은법위반죄와 상상적 경합 관계에 있음을 전제로 하여 함께 기소하였다. 그러므로 살피건대, 피고인들의 이 법정에서의 진술 및 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 검사 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하면, 피고인 2는 위 공소사실 기재와 같이 위 일시경 위 장소에서 상 피고인 1이 데리고 온 위 공소외 2, 공소외 3에게 위 공소외 1 후보의 지지를 부탁하고 지지를 약속하는 유권자들의 명단을 작성하여 올 것도 부탁하면서 명함 한 뭉치를 주었으나, 위 공소외 2 등에게 직접 대가를 지급하겠다고는 말하지 아니하였지만, 그 무렵 상 피고인 1이 아주머니들이 유권자들을 만나러 다니려면 차비 등이 필요하다는 취지로 금품을 요구하자, 피고인 2가 위 피고인 1에게 위 공소외 2 등이 적어오는 명단을 보고 나서 비용 등의 금품을 주겠다는 취지로 말하였고, 위 피고인 1이 위 공소외 2 등에게 수고비 등이 나올 것이라는 취지로 말하였던 사실( 피고인 1이 "명단을 작성하려고 돌아다니면 운동화 값은 나온다." 혹은 "공소외 1 변호사를 밀어주면 섭섭하게는 하지 않을 것"이라고 하였다)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인 2가 위 공소외 2 등에게 직접 금품제공을 약속하지 아니하였더라도 상 피고인 1을 통하여 대가를 지급하겠다는 취지로 말하였던 것이므로, 금품제공의 약속에 관한 선거법위반의 공소사실은 인정된다 할 것이다. 그런데 그 후 피고인 2가 같은 달 중순 일자불상 19:00경 위 공소외 2, 공소외 3이 피고인의 부탁에 따라 유권자들의 명단을 작성하여 오자 위 공소외 2, 공소외 3에게 전달하여 달라는 취지로 위 피고인 1에게 금 200,000원을 건네 주었으며, 이는 판시 제2의 가항에서 금전 제공의 선거법위반죄로 유죄 인정된 것은 앞에서 본 바와 같다. 선거에서 후보자가 되려고 하는 자를 당선되게 할 목적으로 금품의 제공을 약속한 자가 후에 그 약속에 따라 실제로 금전을 제공하였다면, 금전의 제공을 약속한 행위는 금품 제공에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 흡수되어 별도의 공직선거및선거부정방지법위반죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 위 피고인에 대한 위 공소사실은 이미 유죄로 인정된 판시 제2의 가항의 선거법위반죄에 흡수되어 별죄가 성립하지 아니하므로 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제2의 가항의 선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이유에서만 무죄의 취지를 표시하는 이외에 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다(더욱이 검사가 위 공소사실과 상상적 경합범의 관계에 있음을 전제로 기소한 판시 제2의 나항의 사전선거운동에 관한 선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 위 공소사실에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고할 필요는 없는 것이다). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김대휘(재판장) 전정훈 박미리	공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항, 제3항, 제254조 제3항	형사
【피고인】【변호인】 변호사 하양명 외 1인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1994. 6. 24. 선고 93노1650 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 변호인 배만운 변호사가 제출한 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 백지어음용지는 그 자체가 재산적 가치를 지닌 것으로서 재물성이 있으므로, 피고인이 제1심 공동피고인 김종권과 공모 공동하여 이 사건 백지 어음용지를 기망에 의하여 피해자로부터 교부받은 이상 사기죄가 성립한다고 할 것이다. 그리고 피고인이 위 어음용지를 이용하여 공소외 장종진 발행 명의의 약속어음 1매를 위조하였다 하더라도, 어음용지를 편취한 행위와 그 어음용지에 발행인의 명의를 위조한 다음 이를 행사하는 행위는 그 범의나 피해법익 등에 있어 전혀 다른 별개의 범죄행위라 할 것이므로, 위 어음용지의 편취행위가 소론과 같이 그 위조행위의 전 단계의 행위라고 하더라도 이에 포괄적으로 포함된 1개의 행위가 되어 전체가 포괄 1죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 위 어음용지의 편취행위와 그 어음용지를 이용한 어음위조행위를 별개의 범죄행위로 보아 이를 실체적 경합범으로 처단한 조치는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사기죄 내지 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 피고인의 판시 유가증권위조 및 동 행사의 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 논지는 피고인이 피해자로부터 청탁 명목으로 받은 금 300만 원 중 금 200만 원을 변호사 선임비용으로 지출하였으므로 적어도 위 변호사 선임비용만큼은 변호사법위반죄로 처벌할 수 없다는 취지이나, 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 그 주장의 금 200만 원을 변호사 선임비용으로 지출하였음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자로부터 변호사 보수비용이 아니라 공무원에게 청탁하는 명목으로 금원을 교부받은 이상 실제로 그 금원 중 일부를 변호사 선임비용으로 사용하였다고 하여도 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4554호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 소정의 벌칙규정에 해당한다고 할 것이니 ( 당원 1989. 10. 24. 선고 89도608 판결 참조), 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송(주심) 지창권	구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4554호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 1995. 11. 24. 선고 95노2321 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 B 승용차의 자가운전자로서 1995. 2. 2. 09：10경 부산 부산진구 C 소재 D 앞 신호대에서 연지 3거리 방면에서 부암로터리 방면을 향하여 위 승용차를 운전하였던바, 그 곳은 정지신호와 직진신호만이 반복되는 곳으로서 좌회전하거나 유턴을 할 수 없음에도 정지신호에서 유턴한 과실로 마침 맞은편에서 피해자 E가 타고 오던 오토바이를 충격하여 위 피해자에게 약 20주간의 치료를 요하는 좌대퇴골간부골절상 등을 입힌 것이다"라는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 사고지점은 F주유소 쪽과 부암로터리를 잇는 왕복 4차선의 간선도로와 미군부대 방면에서 나오는 도로가 만나는 삼거리 교차로로서 미군부대 쪽에서 나오는 도로 맞은편에는 차선 구분 없는 소로가 나 있고, 위 사고 당시 부암로터리 쪽의 교차로에 연이어 횡단보도가 설치되어 있었으며, 그 횡단보도상에는 보행자신호기와 아울러 위 간선도로 상의 차량을 위하여 직진, 주의 및 정지를 표시하는 녹색, 황색 및 적색의 횡형 삼색등 신호기가 차도 양쪽에 서로 반대방향을 향하여 설치되어 있었고, 위 소로 입구 F주유소 쪽에는 부암로터리 쪽에서 오는 차량을 위한 녹색, 황색 및 적색의 횡형 삼색등 신호기와 미군부대 쪽에서 오는 차량을 위한 같은 형태의 신호기가 연이어 설치되어 있었던 사실, 위 간선도로 중 F주유소 쪽 교차로 진입지점 1차선 상에 흰 페인트로 좌회전 노면표시가 되어 있었을 뿐 F주유소 쪽에서 오는 차량에 대하여 위 교차로에서 특별히 좌회전이나 유턴을 허용 또는 금지하는 어떠한 표지도 설치되어 있지 않았고, 그 때문에 F주유소 쪽에서 오는 차량들에게 위 교차로의 신호기에 적색 등이 켜져 있을 경우 유턴을 허용하여도 교통에 지장이 없다는 등의 이유로 교통경찰에 의하여 사실상 유턴이 묵인되어 와서 그 곳을 통행하는 운전자들에게 그 지점에서의 유턴이 관행화되어 있었던 사실, 피고인은 공소사실 기재 일시경 그 기재 승용차를 운전하여 F주유소 쪽에서 진행하여 와서 교차로 진입지점 1차선 차량정지선에서 대기하고 있다가 전방의 삼색등 신호기가 적색인 상태에서 위와 같은 관행에 따라 유턴하다가 부암로터리 쪽에서 직진하여 오던 공소사실 기재 오토바이를 충격한 이 사건 교통사고를 일으킨 사실 등을 인정한 다음, 위 사고지점 부근의 도로상황 및 신호관계, 차량의 통행관행, 사고경위 등을 종합하여 볼 때 위 사고 당시 피고인이 신호위반 또는 안전표지의 지시위반을 하였다거나 그와 같은 위반행위로 인하여 위 사고가 발생하였다고 볼 수 없고, 한편 피고인의 차량은 종합보험에 가입되어 있으므로, 결국 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하였다. 2. 그러나 도로교통법 제5조의 규정에 의하면 도로를 통행하는 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시와 교통정리를 하는 경찰공무원 등의 신호나 지시를 따라야 하고, 같은 법 제16조 제1항의 규정에 의하면 차마는 보행자나 다른 차마의 정상적인 통행을 방해할 염려가 있는 때에는 도로를 횡단하거나 유턴 또는 후진하여서는 아니되며, 같은 법 제4조, 같은법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호로 개정되기 전의 것) 제5조 [별표 2, 3]의 각 규정에 의하면 차마의 경우에 있어서 신호기가 표시하는 신호의 뜻은 녹색 등화의 경우에는 직진하거나 다른 교통에 방해되지 않도록 천천히 우회전할 수 있고 비보호 좌회전표시가 있는 곳에서는 신호에 따르는 다른 교통에 방해가 되지 않을 때에는 좌회전할 수 있되, 다만 다른 교통에 방해가 된 때에는 신호위반책임을 진다고 되어 있고, 황색 등화의 경우에는 우회전을 할 수 있고 정지선이나 횡단보도 또는 교차로의 직전에 정지하여야 하며(다만 이미 교차로에 진입하고 있는 경우에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다), 적색 등화인 경우에는 정지선이나 횡단보도 또는 교차로의 직전에서 정지하여야 하고 신호에 따라 직진하는 측면 교통을 방해하지 아니하는 우회전을 할 수 있으며, 녹색 화살표시 등화의 경우에는 화살표 방향으로 진행할 수 있다고 되어 있으므로, 교차로에 녹색, 황색 및 적색의 삼색 등화만이 나오는 신호기가 설치되어 있고 달리 비보호 좌회전표시나 유턴을 허용하는 표시가 없다면 차마의 좌회전 또는 유턴은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면 피고인이 진행하던 방향의 전방에는 횡형 삼색등 신호기가 설치되어 있어서 좌회전하여 진행할 수 있는 신호인 녹색 화살표시 등화가 나오지 않고 녹색 등화시에 허용되는 비보호 좌회전표시도 없으며, 피고인의 진행방향 전방의 신호기가 적색 등화일 경우에는 미군부대 방향에서 F주유소 쪽으로 녹색 등화가 들어와서 그 방향으로 진행하는 차량들이 피고인이 대기하던 교차로의 정지선 앞을 통과하게 되고, 어떠한 등화에서건 유턴을 허용하는 신호나 표지는 설치되어 있지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 신호기가 설치되어 있는 교차로에서 적색 등화시에 정지선에 정지하여 있지 아니하고 좌회전 또는 유턴하여 진행하였다면 이는 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제5조의 규정에 의한 신호기의 신호에 위반하여 운전한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 원심은 피고인의 진행방향 전방 교차로의 신호기에 적색 등화가 켜져 있을 경우 유턴을 허용하여도 교통에 지장이 없다는 등의 이유로 교통경찰에 의하여 사실상 유턴이 묵인되어 와서 그 곳을 통행하는 운전자들에게 그 지점에서의 유턴이 관행화되어 있었던 사실을 인정하였으나, 앞서 본 이 사건 사고지점의 신호체계에 비추어 보면 피고인의 진행방향 전방 교차로의 신호기가 적색 등화일 때에 유턴을 허용한다면 미군부대 쪽에서 녹색 등화에 따라 진행하여 오는 차마의 정상적인 통행을 방해할 염려가 있다 할 것이어서 이를 교통에 지장이 없는 경우라고 단정할 수도 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 위와 같은 관행이 형성되어 있었음을 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. 그리고 피고인이 진행하던 방향의 1차선에 같은법시행규칙 [별표 1]의 규정에 따라 좌회전을 시키려고 하는 장소에 설치하여 진행방향을 표시하는 노면표지가 설치되어 있었다고 하더라도, 이는 좌회전신호가 들어오거나 비보호 좌회전표시가 있는 경우에 차마가 그 신호에 따라 진행할 방향을 뜻하는 것에 불과하여 그러한 노면표지가 있었다는 사정만으로 이 사건과 같이 적색 등화시에 좌회전하거나 유턴한 행위가 정당화된다고는 볼 수 없다(다만 운전자들이 위와 같은 노면표지를 녹색 등화시에 비보호 좌회전할 수 있다는 표시로 오인할 여지는 있다고 보여지나, 비보호 좌회전이 허용된 경우라 하더라도 좌회전을 하다가 다른 교통에 방해가 된 때에는 신호위반의 책임을 면할 수 없다). 따라서 원심판결에는 도로교통법상의 신호체계에 관한 해석을 그르치거나 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 그와 같은 위법은 이 사건 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심)	[1] 도로교통법 제4조 , 제5조 , 구 도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호로 개정되기 전의 것) 제5조 [별표 2, 3] / [2] 도로교통법 제4조 , 제5조 , 구 도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호로 개정되기 전의 것) 제5조 [별표 2 , 3]	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 예상해 【원심판결】 인천지법 1995. 12. 21. 선고 94노811 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다( 당원 1994. 9. 23. 선고 93도680 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 검사가 부정경쟁방지법위반의 점에 관하여 당초 제기한 공소사실은, 피고인은 공소외 주식회사 맥시칸산업 및 그 전신인 주식회사 경우식품이 1989. 6. 1.부터 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 투자하여 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있음을 기화로 이에 편승하여 동일한 상호와 유사한 간판 및 부수물품을 사용하여 체인점을 모집하여 영업하기로 마음먹고, 1993. 4. 2.부터 1994. 3.말까지 경인일보에 광고하여 맥시칸양념통닭체인점을 모집한 후 인천지역의 체인점들에게 위 주식회사 맥시칸산업에서 제작하여 각종 광고매체를 통해 국내에서 소비자들에게 널리 인식시킨 입간판, 포장용 종이, 비닐봉지, 광고용 스티커 등 자신의 상품임을 표시한 표지와 유사한 입간판, 포장용 종이, 비닐봉지, 광고용스티커를 제작, 공급한 후 이를 사용케 하여 피고인이 공급한 상품이 위 주식회사 맥시칸산업의 상품과 혼동을 일으키게 하였다는 것인데, 원심에 이르러 검사가 위 1989. 6. 1.부터 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 투자하여 맥시칸양념통닭을 소비자들에게 널리 인식시키고 입간판 등 자신의 상품임을 표시한 표지를 제작한 주체 및 피고인의 위 범죄사실로 피고인이 공급한 상품과 혼동이 된 상품의 주체를 '공소외 주식회사 맥시칸산업 및 그 전신인 주식회사 경우식품'으로부터 '공소외 윤종계 및 동인이 설립한 주식회사 맥시칸'으로 변경하는 내용의 공소장변경을 신청한 사실을 알 수 있는바, 위 변경 전후의 공소사실이 모두 피고인이 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 맥시칸양념통닭에 대한 표지와 유사한 것을 사용한 상품을 반포하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하였다는 것으로 동일하고 다만 상품주체의 혼동으로 인한 피해자가 누구인가에 관해서만 그 법률적 평가를 달리 한 것에 불과하므로 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다 할 것이다. 같은 취지에서 위 두 공소사실 사이에 동일성이 있는 것으로 보아 검사의 위 공소장변경신청을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 나. 또한 위 변경된 공소사실에는 위 주식회사 맥시칸의 주지표지에 대하여 '위 주식회사 맥시칸에서 제작하여 각종 광고매체를 통해 국내에서 소비자들에게 널리 인식시킨 자신의 상품임을 표시한 표지'라고만 되어 있고 그 표지가 별도로 특정되지 않은 사실은 소론과 같으나, 공소를 제기함에 있어 공소사실을 특정하여 기재할 것을 요구하는 형사소송법 제254조 제4항의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로 가능한 한 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하지만, 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이니( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결, 1991. 12. 24. 선고 91도2495 판결 등 참조), 피고인이 위 주식회사 맥시칸의 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지와 유사한 것을 사용한 상품을 반포하여 위 주식회사 맥시칸의 상품과 혼동을 일으키게 하였는지 여부가 문제로 되는 이 사건에서 위 주식회사 맥시칸의 상품표지가 모두 현존하고 있는 이상 이를 별도로 특정하지 않았다 하더라도 위 공소사실만으로도 다른 사실과 구별하기에 충분하다 할 것이니 위 변경된 공소사실은 특정된 것이라 할 것이다. 같은 취지에서 검사의 위 공소장변경신청을 허가하여 그 공소사실을 심판의 대상으로 삼은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공소사실의 특정을 위한 심리를 다 하지 않은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경 절차를 거치지 않고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결 등 참조). 원심이 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어, 위 주식회사 맥시칸의 주지 상품표지를 앞서 본 변경된 공소사실과는 달리 그 판시 별지 1로 특정하고, 공소외 윤종계 및 동인이 설립한 위 주식회사 맥시칸이 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 들여 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있다는 내용의 위 변경된 공소사실과 달리 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸이 위 주식회사 맥시칸산업으로 하여금 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 들여 선전하게 한 결과 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있다는 사실을 인정하며, 상품주체의 혼동으로 인한 피해자를 위 주식회사 맥시칸으로 한 위 변경된 공소사실과 달리 위 주식회사 맥시칸 및 그 주식을 양수한 대연 맥시칸유통 주식회사로 인정하고 있음은 소론과 같으나, 그 점을 들어 원심이 변경된 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것으로는 볼 수 없고, 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 주지 상품표지를 구체적으로 명시하고 그 표지를 주지시킨 방법을 보다 특정하며 상품주체의 혼동으로 인한 피해자가 누구인가에 관해서 그 법률적 평가를 달리 한 것에 불과하다 할 것이다. 따라서 원심이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 공소사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이 아니고 피고인의 방어권행사에 어떠한 실질적인 불이익을 준 것도 아니라 할 것이므로, 원심에 불고불리의 원칙 내지 심판의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원심은 항소이유에 대한 판단에서, 공소외 윤종계는 1989. 6. 13. 맥시칸양념통닭에 대한 전국적인 선전 및 보급, 경인지역에서의 체인사업확대 등을 목적으로 공소외 김흥국, 정채상, 안재동 등과 함께 주식회사 맥시칸산업(1993. 3. 30. 변경된 상호임, 설립 당시의 상호는 주식회사 경우식품임)을 설립하였고 위 맥시칸산업에 대하여 맥시칸양념통닭에 관한 상표와 서비스표 등에 관한 포괄적인 사용을 승낙하였으며, 그 후 위 맥시칸산업은 맥시칸양념통닭의 본점을 개설하고 1992. 6.부터는 각 지방에 체인영업을 위한 독자적인 지사를 개설하면서 그 지사들로 하여금 위 상표와 서비스표 등을 사용하도록 하는 한편 중앙 일간지 등을 통하여 맥시칸양념통닭에 관한 선전을 하여 왔다는 사실을 인정하였고, 이어 제1심판결 선고 후 원심에 이르러 공소장이 변경되었다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결한 범죄사실에서는, 공소외 윤종계 및 동인이 설립한 주식회사 맥시칸이 1989. 6. 1.경부터 위 맥시칸산업으로 하여금 중앙 일간지 등을 통하여 막대한 광고비를 들여 선전하게 한 결과 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있다는 사실을 인정하였음은 소론과 같다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 항소이유에 대한 판단에서 인정한 사실은 위 맥시칸산업의 광고활동, 체인사업확대 등에 의하여 위 윤종계 및 동인이 설립한 위 주식회사 맥시칸이 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지의 주지성을 취득하였다는 내용이 주된 것이고(원심이 그 부분에서 '공소외 윤종계는 위 맥시칸산업에 대하여 맥시칸양념통닭에 관한 상표와 서비스표 등에 관한 포괄적인 사용을 승낙하였다.'는 사실을 인정하였을 뿐이므로 이를 들어 '맥시칸양념통닭에 관한 상품표지의 주지성이 위 맥시칸산업에 승계되었다'는 취지의 사실인정이 있었다고 볼 여지는 전혀 없다 할 것이다) 나아가 위 맥시칸산업이 회사설립 이후 독자적으로 지사 개설 등의 활동을 하였다는 사실을 추가로 인정한 것에 지나지 않는다. 따라서 원심이 그 부분에서 인정한 사실과, 제1심판결을 파기하고 다시 판결한 범죄사실에서 인정한 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸이 위 맥시칸산업의 광고활동에 의하여 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지의 주지성을 취득하였다는 취지의 사실과는 서로 모순되지 않는 것임이 분명하다. 그러므로 원심에 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다 할 수 없고, 이 부분 논지 역시 이유 없다. 4. 제4점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸이 1989. 6. 1.경부터 위 맥시칸산업으로 하여금 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 들여 선전하게 한 결과 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하게 되었다고 한 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 제5점에 대하여 가. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 등록된 상표와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 요하는 것이 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 의미한다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1464 판결 등 참조). 원심은 그 거시증거에 의하여 인정한 사실을 기초로, 맥시칸식 치킨요리라는 것이 1977년에 장정옥이 쓴 구미요리책자에서 닭요리방법의 하나로 국내에 소개된 사실은 인정할 수 있으나, 그것이 수요자들 내지 거래자들에게 널리 알려졌다고 볼 근거는 없는 것이고 달리 '맥시칸양념통닭'이라고 하여 이를 곧바로'맥시칸식 치킨요리'라는 뜻의 보통명칭이라고 일반 수요자들이 인식하였거나 인식하고 있다고 볼 수도 없으며 또한 위 구미요리책자에 소개되어 있는 요리방식과 이 사건 당사자들이 제조하고 있는 맥시칸양념통닭 내지 맥시칸치킨의 요리방식은 전혀 다른 것이어서, 이러한 점에 의하더라도 맥시칸양념통닭이 보통명칭이라고 할 수는 없을 뿐 아니라 가사 그것이 보통명칭에 불과하다고 하더라도 그 명칭은 1985년 이래 상당 기간의 사용에 의하여 식별력이 인정되어 그 사용자가 주지성을 취득함으로써 보통명칭의 범주에서 벗어났다고 봄이 상당하다 할 것이라 하여 '맥시칸양념통닭' 내지 '맥시칸치킨'이라는 것이 부정경쟁방지법의 보호대상이 되는 식별력을 가지고 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 부정경쟁방지법 제2조 제1호에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 공소외 김선인이 위 윤종계보다 다소 늦은 1986년경부터 위 윤종계의 조리방법과 다른 방법으로 조리한 양념통닭을 판매하는 체인점 영업을 하면서 그 상품이나 영업표시를 위하여 1989. 5. 27.부터 1993. 5. 27.까지 사이에 원형 안에 말 모양을 그린 도형과 멕시칸바베큐치킨, 멕시칸치킨, 멕시칸양념치킨, 멕시칸바베큐 등의 문자를 경합한 상표 및 서비스표들을 등록하고 위 상표 등을 사용한 사실은 인정되나, 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸의 '맥시칸양념통닭', '맥시칸치킨' 등 맥시칸양념통닭에 관한 이 사건 상품표지가 계속적인 영업 및 광고활동을 통하여 국내에 널리 인식된 1989년경 이전에 위 김선인의 위 상품표지 및 영업표지가 국내에 널리 인식됨으로써, '맥시칸양념통닭' 내지 '맥시칸치킨' 등의 상품표지가 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸의 상품을 나타내는 표시로 국내에서 널리 인식되는 것을 방해할 정도에 이르렀다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 윤종계 등의 위 상품표지가 주지성을 갖추기 전에 위 김선인이 역시 주지성을 갖추지 못한 그와 유사한 표지를 사용하여 유사한 영업을 하였다는 것만으로는 위 윤종계 등의 위 상품표지의 주지성 인정에 아무 장해가 되지 않는다 할 것이다. 나. 한편 영업양도 등 상품주체의 인격이 변경되는 경우에 있어서 주지 상품표지의 이전과 함께 거기에 관계된 영업의 일체 등이 함께 이전된 경우 원칙적으로 상품표지의 주지성이 신영업주에게 승계된다 할 것이고, 주지표시라고 말할 수 있기 위해서는 타인에게 특정인의 상품을 표시하고 있는 것이 알려져 있는 것을 요하지만 그 특정인이 누구인가까지가 명확히 알려져 있는 것을 요하지는 않는다 할 것인바, 원심이 적법히 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실에 의하면 위 윤종계는 1989. 11. 14. 위 주식회사 맥시칸을 설립하여 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 일체의 권한을 양도하였는데 1993. 12. 13. 위 주식회사 맥시칸의 모두 주식과 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 일체의 권한 등이 약 금 3,500,000,000원에 공소외 대연맥시칸유통 주식회사에 양도되었고 위 주식회사 맥시칸은 1994. 9. 10.자로 폐업신고되었으므로, 원심이 인정한 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 주지성은 위 윤종계로부터 위 주식회사 맥시칸에게로, 위 주식회사 맥시칸으로부터 위 대연맥시칸유통 주식회사에게로 순차 승계되었다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 주지성을 취득한 자이자 이 사건 범죄사실로 인한 피해자를 위 주식회사 맥시칸 및 그 주식을 양수한 위 대연맥시칸유통 주식회사로 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 / [3] 형사소송법 제298조 / [4] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 , 제18조 제1항 제1호 / [5] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 , 제18조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 7. 11. 선고 93노8104 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은 아래와 같다. 피고인은 의령남씨 종중 대표인바, 위 종중의 소유이던 서울 도봉구 상계동 1132의 67, 68, 109, 53, 73, 같은 동 1119의 4 소재 대지 합계 1,342㎡의 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 이를 공소외 진원영에게 매도하고, 그가 1967. 12. 27. 공소외 박광문에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 서울민사지방법원 72가합1421호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6. 일자불상경 위 박광문이 이 사건 부동산에 대하여 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 남정열에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 박광문이 사망한 후인 1986. 3. 29. 그 상속인인 공소외 정정자 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 공소외 채규대가 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 박광문 이래 약 16년간 위 정정자 등 및 채규대가 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔음에도, 당시 위 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 박광문이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의해 원고인 위 종중의 승소로 판결이 선고되어 확정되었음을 기화로, 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산 시가 도합 금 487,200,000원 상당에 대한 위 정정자 등 15명의 소유권이전등기를 등기부에서 말소케 함으로써 공정증서원본에 부실의 사실을 기재케 하고, 그 무렵 위 법원 등기과 사무실에서 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 하여 이를 행사하였다. 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 판단함에 있어서, 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 부동산은 원래 의령남씨 종중(이하 종중이라고만 한다) 소유인데 6·25 사변으로 그 공부가 소실되었음을 기화로 위 종중의 종원인 위 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 각 소유권보존등기를 경료한 후, 이를 위 진원영에게, 동인은 위 박광문에게 순차 매도하여 각 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사실을 알고 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6.경 위 박광문이 이 사건 부동산이 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 위 종중 대표 남정열에게 대금 4,000,000원을 지급하고 이 사건 부동산을 매수하였다. 그런데 위 박광문은 위 소송의 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의하여 위 종중 승소판결이 선고되고 위 박광문이 항소하지 아니하여 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 그 후 위 박광문이 사망함에 따라 위 정정자 등 상속인이 상속을 원인으로 소유권이전등기를 경료하였고, 위 채규대는 이 사건 부동산 중 217평을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 1988. 4. 6. 위와 같이 확정판결을 받았음을 근거로 위 북부지원 등기과에 위 판결에 기한 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다. 원심은 이 사실관계를 전제로 이 사건 부동산을 위 박광문에게 재매도하지 않았다는 변호인의 사실오인의 항소이유를 배척한 후, 직권으로 다음과 같이 판단하고 있다. 위 박광문이 종중이 제기한 이 사건 소유권이전등기말소청구소송 도중에 종중으로부터 이 사건 부동산을 재매수하고도 이를 항변사유로 하여 응소하지도 아니하고 변론기일에 출석하지도 아니하였으며, 또한 그 결과 패소판결을 선고받았음에도 이에 대한 항소도 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정되었는바, 위 확정판결은 실체상으로나 절차상으로도 아무런 하자가 없는 것으로서 판결 본래의 기판력 및 집행력을 지닌다 할 것이고, 따라서 피고인이 위 확정된 승소판결에 기한 집행으로서 이 사건 부동산에 관한 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다고 한들 이에 아무런 잘못도 없는 것이므로 이를 들어 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 공정증서원본인 등기부에 부실의 사실을 기재케 하였다고 할 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 등기부의 기재가 확정판결에 의하여 되었다 하더라도 피고인이 그 확정판결의 내용이 진실에 반하는 것임을 알면서 이에 기하여 등기공무원에게 등기신청을 하는 것은 형법 제228조의 소위 공무원에 대하여 허위신고를 하는 데 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65도938 판결, 1967. 5. 30. 선고 67도512 판결 각 참조). 따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 피고인이 종중 소유이던 이 사건 부동산의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 공소외 진원영에게 매도하고, 동인은 1967. 12. 27. 공소외 박광문에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 그 직후인 같은 해 6. 일자미상경 위 박광문이 이 사건 부동산에 대하여 종중의 소유임을 인정하고 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 남정열에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 박광문이 사망한 후 1986. 3. 29. 그 상속인인 위 정정자 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 위 채규대가 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 박광문 이래 약 16년간 위 정정자 등 및 채규대가 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔다면, 이 사건 부동산에 관하여 박광문 및 그 상속인들과 채규대 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위 소유권이전등기말소청구소송에서 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 박광문이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 기하여 그 사건의 원고인 종중의 승소판결이 선고되어 확정되자, 이를 기화로 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산에 대한 위 정정자 등 15명 명의의 소유권이전등기를 등기부에서 각 말소케 하였다면, 피고인은 등기부상 유효한 등기를 말소케 한다는 점을 인식하고 있었다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 행위는 공정증서원본에 부실의 사실을 기재한 것에 해당하고, 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 한 이상 이는 동 행사죄에도 해당한다 할 것이다. 원심이 이 사건 등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다는 이유만으로 공정증서원본부실기재에 해당하지 아니한다고 하여 피고인에 대한 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 대하여 무죄를 선고한 것은 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조 제1항 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 강동규 【원심판결】 부산지법 1994. 12. 28. 선고 94노1264 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고인은 밤나무 식재를 위한 골타기가 되어 있는 곳에 관상수를 식재하였고 이미 개설된 임도에 원상복구 차원에서 관상수 묘목을 심었을 뿐이어서 임야의 형질을 변경한 것으로 볼 수는 없고, 그 판시와 같은 철조망 설치는 그 원상복구가 용이하고 녹지공간을 훼손하는 것이 아니어서 개발제한구역의 지정목적에 지장을 초래하는 공작물의 설치라고 볼 수 없다는 이유로, 그 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 도시계획법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 피고인에 대한 산림법위반 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 산림법의 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인이 산림을 훼손한 것은 역지 이상의 초두부 주간을 잘라 낸 것으로 단순한 가지치기라고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 , 제90조 제2호 / [2] 산림법 제118조 제1항 제7호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 1. 25. 선고 95노5768 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 신용카드업법 제25조 제2항 제4호 소정의 신용카드 매출전표에 의한 자금융통행위나 같은 법 제25조 제3항 제4호 소정의 매출전표의 양도·양수행위에 있어서 '매출전표'라 함은 당해 신용카드가 카드회원 본인에 의하여 정당하게 사용됨으로써 진정하게 성립된 매출전표를 말하는 것이므로, 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드 등의 사용에 의하거나 신용카드의 제시도 없이 카드회원의 서명이 위조되어 작성된 매출전표는 이에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공소외 인으로부터 카드회원의 카드제시도 없이 카드회원의 서명이 위조되어 작성된 매출전표를 그 정을 모르고 양수하고 동인에게 자금을 융통하여 준 것이므로 피고인들의 이 사건 소위를 신용카드업법 제25조 제2항 제4호나 같은 법 제25조 제3항 제4호의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 소론과 같은 신용카드업법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	신용카드업법 제25조 제2항 제4호, 제3항 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박성민 【원심판결】 서울지법 1996. 2. 23. 선고 95노5509 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 이 사건 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 공소외 1이 1994. 9. 2. 06：40경 서울지방경찰청 교통관리대 주차장에서 피고인의 오른쪽 어깨를 떠밀면서 피고인을 구타하여 요치 약 10일간의 요추부염좌상을 가하였다는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 같은 해 10. 19. 서울 성동경찰서에 접수시켜 위 공소외 1을 무고한 것이라는 것이고, 이에 대하여 원심은, 제1심법원이 적법하게 조사·채택한 증거 및 원심증인 차도식의 증언에 의하면 위 공소외 1이 피고인을 구타한 사실이 없는데도 불구하고 위 공소외 1을 처벌하여 달라는 내용의 고소장을 제출한 것은 동인을 무고한 것이라고 판단하여 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 한하여 성립하는 것인데, 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다 할 것인바( 당원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결, 1995. 12. 22. 선고 95도414 판결 등 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보건대, 피고인은 수사기관 조사 이래 원심 법정까지 1994. 9. 2. 06：40경 서울경찰청 교통관리대 주차장에서 공소외 1로부터 고소장 기재와 같이 폭행을 당하여 10일간의 가료를 요하는 상해를 입은 것이 사실이라고 범행을 부인하고 있고, 위 공소외 1은 1심 법정에서 당시 피고인과 시비가 되어 피고인으로부터 일방적으로 구타를 당해 2주간의 치료를 요하는 상해를 입었을 뿐 피고인을 전혀 구타한 바 없다고 증언하고 경찰과 검찰에서 참고인으로 진술할 때도 같은 내용의 진술을 하고 있으며, 당시 현장에 있었다는 1심증인 차도식은 위 공소외 1이 피고인을 구타한 일이 없다고 증언하고, 경찰 및 검찰에서도 같은 내용의 진술을 하고 있으나, 위 공소외 1 스스로도 이 사건 싸움을 하기 전 피고인과 마주쳤을 때 피고인에게 왜 인상을 쓰느냐고 말을 걸어 다툼이 생겼다는 것이고, 그와 같은 경위로 다툼이 생긴 사안에서 피고인보다 나이도 젊고 체격도 더 크다는 위 공소외 1이 피고인으로부터 일방적으로 맞기만 한다는 것 자체가 경험칙과 상반되는 점이 있고, 1심증인 김진수도 1심에서 2차로 증언을 하면서는 위 공소외 1이 맞기만 하였다고 진술을 바꾸고 있지만, 제1차 증언시에는 변호인의 반대신문에서 피고인과 위 공소외 1이 서로 멱살을 잡고 밀고 당겼다고 진술하였고(공판기록 59면), 1심증인 김영영은 공소외 1도 피고인을 붙잡고 흔들어댔다고 진술하고 있으며(공판기록 148면), 1심증인 정용운은 1994. 9. 3. 아침 피고인으로부터 전날 공소외 1과 시비가 되어 그 과정에서 공소외 1이 피고인의 허리띠를 잡고 밀고 당겨 몸싸움을 하였는데 그전에 아프던 허리가 아프다며 조퇴하여야겠다고 하기에 진단서를 받아 두도록 권유하였다고 진술하고 있으며(공판기록 63정), 피고인의 1994년도 근무상황부(공판기록 152면)에 의하면, 피고인은 적어도 위 공소외 1과 다툼이 있던 1994. 9. 2.까지 9개월 동안 허리가 아파 결근을 한 바가 전혀 없었는데, 위 다툼이 있은 다음 날부터 요추부염좌 등 허리와 관련한 병으로 병가를 내고 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 특별히 위 공소외 1로부터 고소장 기재와 같이 폭행을 당하지는 않았더라도 그와 다투는 과정에서 시비가 되어 서로 허리띠나 옷을 잡고 밀고 당기면서 평소에 좋은 상태가 아니던 요추부에 경도의 염좌증세가 생겼을 가능성이 충분히 있다고 할 것이고, 사실이 그러하다면 피고인의 위 고소는 다소 과장된 것이라고 볼 수 있을지언정 이를 일컬어 무고죄의 처벌대상인 허위사실을 신고한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다( 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결 참조). 따라서, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 무고의 점의 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였음은 필경 무고죄에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 또는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그런데, 원심은 위 무고죄와 유죄로 인정된 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없게 되었다. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송(주심) 지창권	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제156조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 동서법무법인 외 2인 【원심판결】 서울고법 1994. 2. 22. 선고 93노3846 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항이 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하도록 하면서 같은 조 제2항에서 벌금형을 병과하도록 규정하고 있는데, 이와 같이 벌금형을 병과하는 경우에도 조세범처벌법 제4조 소정의 형법규정 적용배제 조항은 모두 적용되는 것이며, 위 규정 중 "형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중 규정을 적용하지 아니한다"라는 문언의 의미는 판결이 확정되지 아니한 수개의 조세포탈행위를 동시에 벌금형으로 처벌함에 있어서는 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 '가장 중한 죄에 정한 벌금다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식'을 적용하지 아니한다는 취지로 해석하여야 하는 것이지, 단지 위 형법조항의 본문 중 후단 부분인 '각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없다'는 부분만의 적용을 배제한다는 취지로 해석할 수는 없다. 따라서 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 대하여 벌금을 병과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 하는 것이다 ( 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결, 1984. 2. 28. 선고 83도2470 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 대하여 3회의 조세포탈행위를 인정하고 그에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호를 적용하여 가중처벌하면서 같은 조 제2항에 의하여 벌금형을 병과함에 있어 형법 제38조 제1항 제2호의 규정을 적용하지 아니하고 있음이 분명하므로, 위와 같은 취지에 따라 각 죄마다 정한 벌금의 합산액수를 벌금형으로 선고한 것으로 못 볼 바 아닌 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 조세범에 대한 벌금형 경합에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2 주식회사의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면 서울지방국세청장이 1993. 8. 27. 조세포탈혐의로 피고인 회사와 상피고인 1 외 2인을 고발하는 고발서의 죄명란에 "1. 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호 위반, 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반"으로 기재하고 이어서 "고발규정"란에 "특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호에 해당되므로 조세범처벌절차법 제9조 제3항 규정에 의하여 즉시고발"이라고 기재하고 통고처분절차를 거치지 아니한 채 즉시고발한 사실을 알아볼 수 있으나, 피고인 회사는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율할 수 없고 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호 위반죄로 의율할 수밖에 없는 자임이 분명하므로( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 참조), 피고인 회사에 대하여는 아무런 고발사유의 기재가 없이 즉시고발되었다고 볼 것이다. 그러나 조세범처벌절차법에 즉시고발을 함에 있어서 고발사유를 고발서에 명기하도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라 원래 즉시고발권을 세무공무원에게 부여하였음은 세무공무원으로 하여금 때에 따라 적절한 처분을 하도록 할 목적으로 특별사유의 유무에 대한 인정권까지 세무공무원에게 일임한 것이라고 볼 것이므로 조세범칙 사건에 대하여 관계 세무공무원의 즉시고발이 있으면 그로써 소추의 요건은 충족되는 것이고, 법원은 본안에 대하여 심판하면 되는 것이지 즉시고발 사유에 대하여 심사할 수 없다 할 것이다( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결, 1974. 3. 26. 선고 73도2711 판결 참조). 따라서 서울지방국세청장이 피고인 회사에 대하여 아무 고발사유 기재 없이 한 이 사건 고발이 적법하다고 본 원심의 판단은 이유는 다르나 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 고발의 효력에 관한 법리오해나 헌법 및 법률위반 등의 잘못이 있다고는 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 기록에 의하면 피고인 회사는 제1심 재판에서 공소사실을 모두 자백한 뒤 유죄판결이 선고되자 통고처분 없이 한 고발은 무효라는 이유로 공소제기절차의 위법 및 양형부당만을 이유로 항소하였음이 명백하므로 이를 기각한 항소심판결에 대하여는 항소이유로 내세운 바가 없는 채증법칙 위배로 인한 사실오인을 상고이유로 삼을 수는 없는 것이다. 따라서 원심인정의 탈세액이 실제와 다르다는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 , 조세범처벌법 제4조 , 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌절차법 제9조 , 제12조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울지법 1996. 4. 10.자 96노1338 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송절차에 있어서도 형사소송법 제65조에 따라 보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항은 준용되어야 할 것이므로 ( 당원 1963. 9. 19.자 63로3 결정 참조), 피고인의 동거가족에게 서류가 교부되고 그 동거가족이 사리를 변식할 지능이 있는 이상 피고인이 그 서류의 내용을 알지 못한 경우에도 송달의 효력은 있다 할 것인바, 사리를 변식할 지능이 있다고 하려면, 사법제도 일반이나 소송행위의 효력까지 이해할 필요는 없다 하더라도 적어도 송달의 취지를 이해하고 영수한 서류를 수송달자에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 능력은 있어야 한다고 할 것이다( 당원 1995. 8. 16.자 95모20 결정 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인(재항고인)은 1996. 1. 26. 서울지방법원 서부지원에서 부정수표단속법위반죄 등으로 징역 10월을 선고받고, 같은 해 2. 1. 항소를 제기하였는데 그 사건에 대한 소송기록접수통지서가 같은 해 3. 5. 피고인에게 송달되었으나 피고인이 그때부터 기산되는 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니함에 따라 원심은 같은 해 4. 10. 피고인의 항소를 기각하는 결정을 한 사실, 위 소송기록접수통지서의 송달보고서에 의하면, 그 통지서는 피고인의 아들인 정상현이 수령한 것으로 되어 있는데, 위 정상현은 1986. 2. 11.생이어서 위 서류의 수령 당시 10세 남짓된 연령이었던 사실을 알아볼 수 있는바, 피고인의 아들인 정상현이 이 사건 송달 당시 10세 정도라면 송달로 인하여 생기는 형사소송절차에 있어서의 효력까지 이해하였다고 볼 수는 없으나 그 송달 자체의 취지를 이해하고 영수한 서류를 송달을 받을 사람인 아버지(피고인)에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 능력 정도는 있다고 볼 것이므로( 당원 1995. 8. 16.자 95모20 결정, 1968. 5. 7.자 68마336 결정 참조), 원심에 있어서의 피고인에 대한 소송기록접수통지서의 송달은 적법하다고 하겠다. 따라서 이를 전제로 피고인의 이 사건 항소를 기각한 원심의 결정은 정당하고, 재항고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 형사소송법 제65조 , 민사소송법 제172조 제1항 / [2] 형사소송법 제65조 , 민사소송법 제172조 제1항	형사
【재항고인】 동대문경찰서장 【원심결정】 서울지법 1996. 3. 11.자 96보2 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 피내사자의 처에 의하여 선임된 변호인들이 한 피내사자에 대한 접견신청을 사법경찰관 이순영이 거부하였다고 인정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제2점을 본다. 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다"고 규정하고 있고, 같은 법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 신문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 규정하여 형사소송에 있어서 적법절차주의를 선언하고 있으며 이를 구체화하기 위하여 같은 조 제4항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다"고 규정하고 있으며, 형사소송법 제30조 제1항은 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다고 규정하여 변호인의 조력을 받을 권리를 불구속 피고인 또는 피의자에게까지 확대하고 있는바 이와 같은 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 된다고 할 것이므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 할 것이고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 마찬가지라 할 것이다.형사소송법 제34조는 변호인 또는 변호인이 되려는 자에게 구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대하여까지 접견교통권을 보장하는 취지의 규정이므로 위 접견교통권을 위와 달리 해석할 법령상의 근거가 될 수 없다. 이와 같은 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다고 할 것이다( 당원 1991. 3. 28.자 91모24 결정 참조). 따라서 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고 이를 다투는 논지도 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제30조 제1항 , 제34조 , 헌법 제10조 , 제12조 제1항, 제4항 / [2] 형사소송법 제34조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백오현 【주 문】 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점은 무죄. 이 사건 공소사실 중 준강간의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 무죄부분에 관한 판단 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점에 관한 공소사실의 요지는 "피고인이 1995. 5. 6. 21:40경 경기 용인군 수지면 풍덕천리에 있는 '○○수산활어회집'에서 4일 전 전화를 통하여 알게 된 피해자(여, 36세)와 식사 및 술을 함께 취식하고 같은 리에 있는 '△△노래연습장'에서 술을 함께 마신 후 집에 데려다 주겠다며 피고인이 운전하는 무쏘승용차에 그녀를 태워가던 중 그녀가 술에 취한 것을 보고 욕정을 일으켜, 같은 달 7. 00:20경 같은 면 죽전리에 있는 고가도로 밑 인적이 드문 곳에 위 차량을 정차시키고 갑자기 그녀에게 달려들면서 좌석을 뒤로 젖히고 자신의 양팔과 양다리로 그녀의 양팔과 양다리를 움직이지 못하도록 하여 반항을 억압한 다음 그녀의 바지를 벗기고 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 그녀에게 약 10일간의 치료를 요하는 양측주관절부타박상 등을 가하였다."라고 함에 있다. 이에 대하여 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실과 같이 위 피해자를 만나 식사와 술을 취식하고 위 공소사실의 일시에 경기 용인군 수지면 죽전리 877에 있는 편도 3차선 도로 옆에 위 무쏘승용차를 정차시킨 후 그녀와 서로 유방과 성기를 만지며 애무한 다음 위 같은 면 풍덕천리에 있는 '□□파크' 여관에 가서 서로 합의하여 2회 성교한 사실은 있으나 위 공소사실과 같은 방법으로 그녀의 반항을 억압한 후 간음한 사실은 없다고 주장하면서 위 공소사실을 부인한다. 그러므로 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 제3회 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 위 피해자에 대한 각 진술조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 위 피해자의 진술기재 부분, 제8회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 사법경찰리 작성의 위 공소외 2에 대한 진술조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술, 위 공소외 4 작성의 피해자에 대한 상해진단서의 기재가 있다. 우선 피해자의 진술에 대하여 보건대, 그녀의 위 수사기관과 이 법원에서의 진술의 요지는 1995. 5. 6. 18:30경 4일 전에 성남시 분당구 (동이름 생략)(이름 생략)마을에 있는 (이름 생략)마을 상가 내에서 그녀가 운영하고 있던 (점포이름 생략)로 무선호출 여부에 대하여 문의하는 전화를 하였던 피고인으로부터 다시금 전화가 걸려왔는데 저녁을 사주겠다고 하여 그 날 21:00경 경기 용인군 수지면 풍덕천리에 있는 홀인원 여관 앞에서 만나기로 약속하였으나 위 약속시간에 나가지 못하자 피고인이 다시 전화를 걸어 나오라고 하여 그녀가 운영하는 미용실 옆에서 '◇◇◇치킨'이라는 상호로 음식점 영업을 하던 공소외 1이 운전하는 승용차를 타고 같은 날 21:20경 위 약속장소로 나가 피고인을 만난 다음, 그 부근에 위치하고 있는 '○○수산활어회집'으로 가서 같은 날 23:00경까지 생선회와 소주 1병(360㎖들이)을 나누어 먹었으며, 저녁식사 후 그녀가 집으로 돌아가기 위하여 피고인에게 택시타는 곳까지 데려다 달라고 하였으나 피고인이 30분만 노래하러 가자고 하여 역시 그 부근에 있는 '△△노래방'에 함께 가서 양주 1병(썸씽 스페셜 360㎖들이)을 나눠 마시며 노래를 부른 후 다음 날인 같은 달 7. 00:20경 위 노래방에서 나왔는데 피고인이 그녀에게 택시타는 곳까지 태워다 준다면서 피고인이 운전하는 무쏘승용차에 타게 한 후 어느 고가다리 밑의 한적한 곳으로 가서 위 차량을 세우고는 갑자기 그녀가 앉아 있던 위 차량의 조수석 의자를 뒤로 젖힌 뒤 강제로 성교하려고 하여 이에 반항하다가 정신을 잃었는데 같은 날 04:00경 정신이 들어 깨어보니 피고인이 경기 용인군 수지면 풍덕천리 69의 17에 있는 □□파크장 여관 209호실 안에서 그녀의 몸 위에 올라와 성행위를 하고 있었다는 것인바, 먼저 그녀가 정신을 잃게 된 원인에 있어 그녀는 경찰에서는 피고인이 위 차량의 의자를 젖힐 당시 소리를 지르고 피고인을 밀면서 반항을 하였던 것밖에 기억이 없고 그 후는 정신을 잃었으며 당시 술에 많이 취한 것도 아닌데 정신을 잃었고 확실한 것은 아니나 피고인이 술을 마실 때 술잔에 약을 탔는지 모르겠다고 진술을 하였고, 검찰에서는 피고인이 의자를 뒤로 젖힌 뒤 반항하지 못하게 양팔목을 잡고, 발로 양쪽 무릎을 차기에 "왜 그러냐"고 고함을 지르면서 온 힘을 다해 밀쳐내려 하는 과정에서 정신을 잃었는데 술을 마신 상태에서 갑자기 온 힘을 쓰자 쇼크로 기절한 것 같기도 하고, 약물이나 수면제 등에 의하여 정신을 잃었는지는 모르겠으며, 전에 졸도하거나 기절한 적은 없다고 진술하고 있으며, 제3회 공판기일에 이 법정에서는 피고인이 반항하는 그녀의 양팔을 꽉 잡고 양발로 양다리를 움직이지 못하게 하였는데 심하게 때린 것은 아니고 손으로 팔 같은 곳을 누르고 다리를 안벌리니까 다리를 벌리게 한 기억밖에 없다고 진술하면서 그녀는 일괄하여 1995. 5. 7. 00:20경부터 같은 날 04:00경까지 약 3시간 40분 가량이나 정신을 잃고 있었다고 진술하고 있으나 그녀 스스로의 진술에 의하더라도 피고인과 소주 및 양주 각 1병(각 360㎖들이)을 나눠 마셨으나(그녀는 그 중 소주 및 양주 각 2잔씩을 마셨을 뿐이어서) 그리 취한 상태는 아니었다고 진술하고 있고 피고인이 그녀를 강간하기 위하여 사용한 폭력의 정도도 그녀의 진술에 의하면 피고인이 그녀의 양팔을 꽉 잡고 발로 양쪽 무릎을 찼을 뿐이라는 것이고 피고인의 폭행으로 인하여 그녀가 상해를 입었다는 사실을 뒷받침하는 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술 및 위 공소외 4 작성의 그녀에 대한 상해진단서의 기재를 살펴보아도 의사인 공소외 4는 1995. 5. 7. 그녀를 진찰해 본 결과 그녀의 양측주관절부, 슬부 및 하퇴부에 약간의 종창과 피하출혈(약 2㎝×1㎝)이 있었고, 머리부분에 대한 씨.티(C.T) 촬영 및 엑스 레이(X.ray) 촬영상으로는 이상이 발견되지 않았으나 그녀가 정신을 잃었다고 하고 두통을 호소하여 뇌진탕증이라 진단하였다는 것인바 피고인이 위와 같이 그녀를 폭행하였다고 하더라도(그녀는 무쏘승용차의 조수석에 앉아 있던 자신을 피고인이 위에서 누르면서 발로 그녀의 무릎 부분을 찼다는 것이나 그와 같이 좁은 공간에서 발로 그녀의 무릎 부분을 찼다고 보기도 어렵다) 그러한 폭행을 당한 부위와 정도만으로는 그녀가 뒤에 보는 바와 같이 위 무쏘승용차에서 하차하여 위 여관에 들어간 후 계단을 통하여 2층의 객실까지 가는 과정에서 상당 시간 동안 신체적 요동이 있어 의식을 회복할 수 있었을 터인데도 그 동안만은 물론 04:00경까지 장시간 정신을 잃고 있었을 것이라고 보기 어렵고, 달리 피고인이 그녀에게 수면제 등의 약물을 복용시켜 그녀의 정신을 잃게 만들었다고 볼 만한 자료도 없는 점, 정신을 잃은 상태에 있는 그녀를 보았다는 유일한 목격자인 위 □□파크장 종업원 공소외 3은 경찰 및 검찰에서 자신이 1995. 5. 7. 00:30경 위 '□□파크' 여관의 카운터에서 투숙객을 받고 있었을 당시 피고인이 고개를 푹 숙이고 의식이 없어 보이는 듯한 그녀의 팔을 피고인의 목 뒤로 걸치고, 자신의 왼손으로 그녀의 팔목을 잡고, 오른손으로 그녀의 옆구리를 부축하고 1층 현관을 통하여 들어와 숙박비를 계산하고 2층 9호실로 올라갔다고 진술하고 있으나 만일 그녀가 위 일시경 정신을 잃어 아무런 기억을 할 수 없는 상태에 있었다면 그녀는 오로지 피고인이 부축한 힘에 의하여 그에게 매달린 채로 끌려서 위 여관에 들어왔을 터인데 피고인이 그러한 상태에 있는 그녀를 부축한 상태에서 어떻게 요금계산을 하고(피고인이 그녀를 부축한 상태에서 어떻게 숙박비 계산을 하였는지의 상황에 대하여는 구체적으로 진술하고 있지 않다) 계단을 통하여 2층까지 올라갈 수 있었는지 선뜻 납득하기 어려운 점, 그녀의 남편인 공소외 2의 진술에 의하면 그녀가 같은 날 04:30경 집으로 돌아왔는데 바지를 거꾸로 입고 있어 그 이유를 물었더니 죽고만 싶다고만 하면서 우선 잠을 자고 일어나서 이야기하자고 하여 잠을 자게 한 후 아침에 깬 뒤 물어보니 어떤 남자로부터 차안에서 강간을 당할 뻔 했는데 그 당시에 기절을 했다가 깨어나 보니 여관방에 들어가 있어서 뛰쳐 나왔다고 말하였다는 것인바 그녀가 처음 만난 피고인으로부터 구타당하여 정신을 잃고 강간을 당한 후 깨어나 놀란 나머지 바지를 거꾸로 바꾸어 입고 황급히 집으로 돌아올 정도로 흥분하고 경황이 없는 상황에 있었다면 귀가하여 남편인 위 공소외 2에게 강간 사실에 대한 아무런 말을 하지 않고 잠부터 청하여 태연스럽게 잘 수 있을지 납득이 가지 않는 점 및 그 밖에 수사기록에 첨부된 고소장의 기재에 의하면 피고인으로 강간당하였다고 주장하는 때 이후에 즉시 피고인을 고소하지 않고 있다가 4일이나 지나서야 피고인에 대한 고소장을 제출한 점(위 공소외 4 작성의 진술서의 기재에 의하면 그녀는 같은 달 7. 17:31경 성남중앙병원에 입원하였다가 같은 달 10. 퇴원하였으나 입원기간 중인 같은 달 8. 주치의의 지시 없이 퇴원하였고, 그 다음날인 같은 달 9. 다시 입원하였다가 같은 달 10. 위 병원에서 퇴원한 사실이 인정되므로 그녀가 입원하였던 기간 중에도 피고인에 대한 고소장을 제출하는 데는 아무런 장애가 없었다 할 것이다), 피해자의 검찰에서의 진술과 수사기록에 편철된 피고인의 명함사본의 기재에 의하면 피고인은 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다고 주장하는 시각 이전에 이미 위 노래연습장에서 그녀에게 자신의 이름과 주소, 전화번호 등이 기재된 명함을 교부함으로써 그 신분이 모두 그녀에게 노출되어 있었던 사실이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 피해자를 강간하기 위하여 공소사실과 같이 유형력을 행사하여 반항을 억압한 후 그녀를 간음하였다는 그녀의 진술은 믿기 어렵다. 또한 피해자의 남편인 공소외 2의 진술은 그녀로부터 위 공소사실에 대하여 들었고, 새벽에 귀가하는 그녀가 바지를 거꾸로 입고 있었으며, 잠을 자고 깨어난 그녀의 몸을 살펴보니 팔과 다리 부위에 상처가 있었다는 진술에 불과하고, 위 공소외 3의 진술은 앞서 본 바와 같이 피고인이 그녀를 부축하여 여관으로 들어가는 것을 봤다는 것이고, 위 공소외 4의 진술 및 그가 작성한 피해자에 대한 상해진단서의 기재는 그녀의 몸에 난 상처에 대한 것이어서 위 각 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분에 관한 판단 이 사건 공소사실 중 준강간의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 1995. 5. 7. 00:30경 경기 용인군 수지면 풍덕천리 69의 17에 있는 □□파크장 여관 209호실에 위 피해자를 데리고 가 함께 잠을 자던 중, 같은 날 04:00경 잠이 들어있는 그녀의 심신상실의 상태를 이용하여 1회 간음하여 강간하였다라고 함에 있으므로 살피건대, 이는 형법 제299조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건인바 이 사건 기록에 첨부된 위 피해자 작성의 고소취소장 사본의 기재에 의하면 고소인 피해자는 이 사건 공소제기 후인 1995. 6. 30.경 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 채규성(재판장) 이건배 최영헌	형법 제301조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 정재성외 2인 【제1심판결】 부산지법 1996. 1. 10. 선고 95고단7295 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 및 자격정지 2년에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 70일을 위 징역형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 첫째, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 각 국가보안법위반 부분의 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증명이 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 둘째, 그렇지 않다 하더라도 피고인에 대한 원심의 형은 지나치게 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다는 취지이다. 2. 원심판결의 이유 먼저, 원심은 이 사건 적용법률인 현행 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 및 제8조 제1항은 헌법재판소 1990. 4. 2. 89헌가113호 위헌심판결정의 판시와 현행 국가보안법 규정의 개정 취지와 내용에 따라 국민의 기본적 인권을 존중하는 헌법정신에 충실하여 국가의 존립, 안전, 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 '명백한 위험이 있는 경우'만을 그 적용대상으로 엄격하게 제한 해석함이 원칙이고, 국가보안법 제7조 제5항의 행위 객체인 표현물이나 제8조 제1항의 통신 등의 연락행위의 불법성, 반국가활동성은 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적인 해악을 미칠 구체적이고 가능한 위험성이 명백한 경우에 인정되는 것이므로, 대한민국의 헌법을 부정하고 프롤레타리아 독재사회의 건설을 주장하거나, 북한의 통일전술이나 외형적인 적화공작 등의 방법으로 정부 등 헌법기관 자체를 전복시킬 것을 주장하거나, 자유민주주의 기초 위에서의 제도개혁을 주장할지라도 그 수단으로 폭력적, 자의적인 것을 주장함으로써 국가의 존립과 헌법의 기본질서를 폐지, 전복하는 것을 선동하는 취지가 나타나야 하는 것이지, 단순히 대한민국의 현 정권의 성격이나 정부정책을 비판하거나 북한집단의 주장과 일치되는 주장을 하는 것만으로는 반국가활동성을 인정할 수 없는 것으로 전제하면서, 이 사건 공소사실의 표현물들과 서신들의 각 내용 중 일부의 표현이 현 김영삼 대통령 정권의 성격을 친미, 사대, 반통일 정권으로 보면서(서신들의 경우는 김영삼 대통령 정권의 성격을 친미, 사대정권이라고 언급하고 있지도 않다) 국가보안법 철폐, 평화협정 체결, 주한미군 철수, 연방제 통일 등을 주장하는 북한의 주장과 맥락을 같이 하고 있는 것은 사실이나, 그것이 위에서 본 반국가활동성 즉 국가의 존립이나 민주적 기본질서에 실질적인 해악을 줄 명백한 위험이 있다고까지 단정할 수는 없고, 위 표현물들이나 서신들의 위 주장 부분은 오늘날 지구상 유일한 분단국가로 남아 있는 우리 민족의 지상과제인 자주, 민주, 평화 통일의 실현에 관하여 여러 주장들이 있는 상황에서 국민이 자신의 정치적 견해에 따라 현 김영삼 정권의 성격에 대한 여러 평가나 민족의 통일방안, 절차에 관한 여러 정책 중 하나로서 주장할 수 있는 것이며, 또한 국가보안법의 목적이 국가의 안전과 민주적 기본질서의 수호에 있고 자유민주적 기본질서의 본질적 내용이 바로 개인이 정치적인 문제 등에 대한 표현의 자유를 비롯한 자유와 권리를 그 행사로 인한 예기치 못한 처벌가능성에 대한 두려움 없이 행사할 수 있도록 보장하는데 있으며, 자유민주주의의 이념적 우월성은 그것이 반공과 같은 이데올로기가 아니라 새로운 진리와 가치를 향한 자기발전, 자기갱신의 가능성과 개방성을 지닌 이념이라는 점에 있으므로, 민주적 기본질서를 보장하기 위하여는 이 사건 표현물들이나 서신들과 같이 젊은 학생의 입장에서 다소 감상적이고 과격한 면이 있어 다소 당혹감을 주는 표현행위라도 이를 포용하여 함께 나아갈 것이 요구되고, 자유민주적 기본질서를 헌법의 기본질서로 하는 우리 사회가 열린 사회로서 이렇게 사상과 표현의 자유를 보장함으로써 자유, 창의에 의한 사상의 경쟁을 통하여 더 건전한 사회의 발전을 꾀할 수 있다는 점이 닫힌 사회로서 획일적인 의사만을 강요받는 일당독재, 우상숭배의 북한사회보다 더 강하고 우수한 사회임을 나타내는 한 단면인 것으로, 만일 이 사건과 같이 북한정권의 주장과 동일한 주장을 하는 경우를 모두 국가보안법 제7조,제8조 위반죄에 해당한다고 해석한다면 이는 같은 법 제1조 제2항에 반하는 확장해석으로서 필요한 최소한의 범위를 넘어 국민의 기본적 인권을 제한하게 됨으로써 같은 법이 보호하고자 하는 참된 의미의 자유민주적 기본질서의 본질적 내용을 오히려 침해할 가능성이 있고, 또 그러한 표현행위들이 공개된 영역에서 자유롭게 비판, 평가받을 기회를 상실하고 폐쇄된 영역에서 이루어지게 됨에 따라 도리어 우리 사회질서를 혼란에 빠뜨릴 우려가 있을 것이므로(다만 위 공소사실 중 이적단체와의 통신 등 연락행위의 경우, 피고인이 관계 당국의 승인 없이 위와 같이 통신으로 접촉하였다면 남북교류협력에관한법률 제27조 제1항 제1호, 제9조 제3항 위반에 해당할 소지는 있다.), 이러한 점에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실 중 각 국가보안법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 3. 당심의 판단 가. 기본권과 국가보안법 피고인이 주장하는 개인의 양심의 자유, 언론·출판 등 표현의 자유, 통신의 자유, 사상의 자유 등도 헌법이 보장하는 기본적 권리이긴 하나 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서는 법률로써 이를 제한할 수 있는 것이다( 헌법 제37조 제2항). 그리고 북한이 막강한 군사력으로 우리 나라와 대치하면서 공산주의 이념으로 우리 나라의 자유민주적 기본체제를 전복하려 하고 있음이 분명한 우리의 특수상황 하에서는 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하고 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보키 위해서 위에서 본 개인의 기본적 권리를 제한할 필요가 있는 것이다( 국가보안법 제1조 제1항). 나. 국가보안법의 해석과 개정 국가보안법이 위와 같은 우리 나라의 특수한 상황 하에서 제정되어 그 법률 자체의 헌법적 정당성은 인정되나, 위 법에서 사용하는 용어가 지나치게 다의적이고 그 적용범위가 광범위하여 기본적 인권침해의 소지가 있고 남용될 가능성이 있었기 때문에 일찍이 헌법재판소에서는 위 법 제7조 제5항의 위헌성과 관련하여 동조 동조항은 그 소정 행위에 의하여 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 위험성이 명백한 경우에만 적용된다고 축소제한 해석해야 헌법에 위반되지 않는다고 판시했고, 국회는 그 판시 내용을 수용해 1991. 5. 31. 위 법을 개정하면서 동법 제1조 제2항에서 "이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다."는 해석원칙을 선언해 놓는 외에 위 법 제7조 제5항 및 제8조 제1항의 구성요건도 다소 명백한 내용으로 개정하였다. 즉 종래의 제7조 제5항은 "반국가단체의 활동에 동조할 목적으로 문서 기타 표현물을 취득 소지한 자"를 처벌하였으나, 개정법은 "국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 활동에 동조할 목적으로 문서 기타의 표현물을 취득 소지한 자"만을 처벌하는 것으로 바꾸었고(필요 부분만 발췌함, 이하 같다), 또 종래의 제8조 제1항에서 "반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 통신 기타의 방법으로 연락한 자"를 범행주체로 규정하여 놓았다가 "국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원과 통신 기타의 방법으로 연락한 자"로 이를 개정하기에 이르렀다. 다. 현행 국가보안법의 해석과 그 적용 위 법의 제정 취지와 목적, 그 해석에 관한 다툼, 위와 같은 법률의 개정 경위 등을 참작해 보면 알 수 있듯이 위 법 제7조 제5항이나 제8조 제1항을 해석함에 있어서는, 위 각 조항이 이미 헌법재판소의 위와 같은 해석원칙을 수용해 개정된 만큼, 1차적으로는 위 법문의 명시적 표현에 기속되어야 할 것이고 다음으로는 앞서 본 해석의 원칙을 보충적으로 적용해 개인의 기본권에 대한 본질적 침해가 없도록 유념하면 될 것이다. 그리고 구성요건의 주관적 요소는 그 성질상 증명이 되는 객관적 사실에 의해 추단될 수밖에 없는 것이므로 위 조항의 해석에 있어서도 구성요건의 주관적 요소인 고의나 목적은 구성요건의 객관적 사실 부분인 표현물의 구체적 내용 및 통신한 내용 등을 엄격히 제한해석함으로써 부당히 확대인정됨을 막을 수밖에 없다. 그런 취지에서 위 법에서 금하는 소위 이적의 문서 기타 표현물이나 통신, 연락한 내용은 대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용을 담고 있어야 한다고 엄격히 해석하여야 할 것이고, 위와 같은 객관적 구성요건 사실이 인정되는 바탕 위에서만 고의나 목적 등이 인정되어야 할 것이며 특히 초과주관적 구성요건으로서의 '목적'의 유무에 관한 판단을 함에 있어서는 위와 같은 표현물이나 서신 등의 객관적 내용에서뿐 아니라 피고인의 지위와 위치, 그와 같은 표현물을 소지하고 통신, 연락을 하게 된 연유, 그로 인한 영향, 파급시킨 행태, 그 내용의 실현을 위해 피고인이 취한 행위 등을 종합해 판단할 수밖에 없다. 라. 이상의 해석원칙 하에서 구체적으로 이 사건 공소사실들에 들어와 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 소지하거나 제작·반포하였다는 이적표현물들의 객관적 내용을 살펴보면, (1) 제1항에 있어서, 피고인이 제작·배포한 '전체학생 대표자회의'라는 서류에 남한사회는 친미대리정권의 지배를 받고 있어 자주성을 완전히 실현할 수 없으니 96, 97년의 선거에서 정치적 승리를 획득하고 국가보안법 철폐, 평화협정 체결, 연방제합의 확산투쟁을 전개하여 95년을 조국통일의 전환기로 만들어야 한다는 것이고, 피고인이 읽고 소지한 (2) 제2항에 있어서, 부경총련 중앙상임위에서 우송되어 온 '95년 3∼4월 부경총련 사업계획서(안)'의 내용은 통일을 위하여 민족자주, 민족대단결, 평화협정 체결, 국가보안법 철폐, 연방제 통일방안 확산을 위한 학우들의 투쟁이 95년 3∼4월의 핵심적 과제이며 현 정권의 반북이데올로기를 부수자는 등의 것이었고, (3) 제3항에 있어서, 부경총련에서 우송되어 온 '제4기 부경총련 총노선(안)'의 내용은 김영삼 정권은 친미대리정권으로 사대매국성과 반민중성, 반민족성을 띠고 있으므로 민족해방투쟁과 자주, 민주, 통일 및 민족화해, 민족대단결을 위하여 북한바로알기운동을 전개하고 민족대단결을 막는 국가보안법 철폐, 평화협정 체결, 연방제통일방안 확산을 위하여 운동을 하고 반미투쟁을 하자는 것이며, '부경총련 조국통일위원회 총노선'의 내용은 북한은 조국의 자주 통일을 위하여 준비하여 온 반면 남한은 아직 통일 열망이 초보적인 민족의식에서 크게 벗어나지 못하고 있는데, 미제와 김영삼 사대매국정권의 반공·반북 이데올로기 공세에 대한 투쟁을 벌이고, 연방제 통일방안 확산, 국가보안법 철폐, 미군철수, 평화협정 체결을 위하여 투쟁하자는 것이고, (4) 제5항에 있어서, 제4기 부경총련 대의원대회에 참석하여 받아 읽은 '제4기 부경총련 95대의원대회 자료집'의 내용은 부경총련은 자주, 민주, 통일을 위하여 자주, 평화, 민족대단결의 원칙 아래 1민족, 1국가, 2정부, 2체제로 하는 연방제 통일을 위하여 미국, 북한 바로알기운동을 전개하고, 국가보안법 철폐, 평화협정 체결 및 이북 청년과의 자매결연사업 활성화, 반민족, 반통일적인 김영삼 정권 타도를 향한 투쟁을 하자는 것이며, (5) 제6항에 있어서, 남부총협 대의원대회에 참석하여 받아 읽고 소지한 '95 제4기 남부총협 대의원대회 자료집'의 내용은 국가보안법 철폐, 모든 부당한 외세의 배격·친미·사대·매국적인 김영삼 정권의 통치 철폐, 연방제 통일 등을 위하여 기층민중, 각계 각층과 연대투쟁하자는 것이었으며, (6) 제7항에 있어서, 한총련 대의원대회에 참석하여 받아 읽고 소지한 '제3기 한국대학총학생연합 대의원대회' 자료집의 내용은 한총련은 반미, 연방제 통일, 평화협정 체결, 국가보안법 철폐, 주한미군 철수, 김영삼 정권의 세계화 논리의 허구성, 외세지향성의 폭로·격파를 위하여 투쟁하자는 것이었고, (7) 제8항에 있어서 제4기 부경총련 출범식에서 읽고 소지한 '출범선언문'이라는 서류의 내용은 김영삼 정권은 반공·반북 일변도로 통일의 걸림돌로 되어 있으니 이를 타도해야 하고 국가보안법 철폐, 연방제통일 합의 확산을 위하여 투쟁하자는 것이었으며, (8) 제9항에 있어서 한총련에서 우송되어 와 피고인이 소지하게 된 '제3기 한총련 출범식 최종기획안'이라는 서류의 내용은 한총련은 자주, 민주, 통일과 광주항쟁 진상규명과 책임자 처벌, 분단 50년 아픔의 원인인 미제와 친미대리정권통치를 폭로하기 위하여 투쟁하자는 것이고, (9) 제10항에 있어서, 제3기 한총련 출범식에 참석하여 받아 읽은 '제3기 한총련 출범선언문'의 내용도 자주, 민주, 통일을 위하여 민중과 양심적 시민이 뭉치고 국가보안법 철폐, 평화협정체결을 향하여 반 김영삼 정권 투쟁을 하자는 것이었고, (10) 제11항에 있어서, 6·3청년학생 통일선언대회에 참석하여 읽은 '6·3 교양토론자료집'의 내용 또한 범청학련의 통일선언운동을 총화하고 김영삼 정권과 미국의 반통일 정책을 분쇄하고 국가보안법 철폐, 평화협정 체결, 중립국 성격의 연방국가제 합의 확산, 조미합의문의 이행을 위하여 투쟁하자는 것이어서, 위와 같은 각 표현물의 내용들은 객관적으로 보아 한결같이 반국가단체인 북한의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선 등 대남선전선동 등의 활동에 동조하는 등의 적극적이고 공격적인 내용을 담고 있다. 다음으로 피고인이 북한의 청진해양대학 학생위원회 등과 교환을 했다는 서신의 객관적 내용을 살펴보면, 공소사실 제4항의 가, 나와 제12항과 같이, 거기에도 역시 국가보안법 폐지를 위한 같은 법 어기기 투쟁, 국가보안법 철폐투쟁, 평화협정 체결투쟁, 주한미군 철수투쟁 등 대한민국의 안전과 자유민주주의를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담겨 있다. 마. 이상에서 본 바와 같이, 피고인이 제작, 반포, 소지한 표현물의 내용이나 통신, 연락한 서신의 내용이 적화통일을 노리는 북한의 대남선전활동과 동일하며 안전과 자유민주체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용인 이상, 피고인이 그 내용을 알고 공소사실 기재의 각 행위를 했다면 피고인은 그 지식 정도에 비추어 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알았다고 보아야 할 것이고, 또 피고인이 오로지 학문적 연구나 영리 추구 및 호기심에서 위와 같은 행위를 한 것이 아님이 명백한 터에 피고인이 수산대학교 해양과학대학 학생회장 겸 조국통일위원회 위원장으로 활동하면서 위 각 표현물을 제작, 소지, 반포하게 된 경위나 그 표현물의 내용을 각종 시위 때에 발표, 선동한 점이나, 그 표현물의 내용 관철을 위해서 폭력이란 수단이 동원되었고 그로 인해 많은 경찰관이 부상당한 점 등을 종합해 보면 피고인에게는 북한의 대남적화활동에 동조할 목적(그 인식은 미필적이어도 무방하다)이 있었다고 보아야 할 것이다. 덧붙여, 피고인이 공소장 기재의 각 표현물의 내용을 실천하고자 함에 있어서 우리의 합법적 통일기구를 통한 시도는 처음부터 제쳐 놓았고, 정부가 피고인의 주장을 들어주지 않는 이상 결국에는 폭력적 방법으로 나아갈 수밖에 없다고 생각하였으며 또 실제로 폭력적인 수단을 동원하였고, 국민이 선택한 정부마저 반민족적 집단으로 보아 타도의 대상으로 삼는 데 이르고 보면 이는 우리의 안전, 존립이나 자유민주적 기본질서에 실질적인 해악을 줄 명백한 위험마저 있다고 할 것이다. 바. 그렇다면 위 각 국가보안법 위반에 대한 공소사실은 모두 그 유죄의 증명이 있다 할 것인데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 각 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 국가보안법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점 검사의 항소는 이유 있다. 4. 결 론 따라서 원심판결에는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 파기 사유가 있으며, 이는 원심판결이 유죄로 인정한 폭력행위등처벌에관한법률위반 등의 점과 함께 동시에 심판하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없고, 검사의 나머지 양형부당 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1991. 3. 부산수산대학교 응용지질학과에 입학하여, 94. 3. 동 대학교 해양과학대학 학생회장 겸 조국통일위원회 위원장으로 활동하다가 95. 3. 총학생회장에 당선되어 활동하고 있는 자로서, 대학 입학 후 "다시 쓰는 한국현대사", "철학에세이", "변증법적 유물론", "경제사원론", "청년이 서야 조국이 산다", "함께 가자, 우리 이 길을", "미제침략사" 등 각종 이념서적의 탐독 및 의식화 학습 등을 통해 우리 나라는 미국이라는 외세에 의해 강점되어 있는 식민지로 친미대리정권인 현정권이 민중을 착취하고 있으므로 노동자, 농민, 학생 등이 중심이 되어 외세와 현정권을 무너뜨려야 한다는 생각을 갖고, 이를 실현하기 위해 소위 한국대학총학생회연합(이하 한총련으로 약칭), 부산경남지역대학총학생회연합(이하 부경총련으로 약칭) 등이 주최하는 각종 회의와 집회·시위에 참여하는 등 활동을 하여오던 자인바, 북한공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 모든 역사가 계급간의 투쟁으로 발전되어 왔다는 기본 인식 아래, 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 이를 위해 노동자계급이 중심이 되어 폭력·비폭력, 합법·비합법 등 모든 방법을 동원하여 사회주의혁명을 이룩함으로써 노동자계급이 지배하는 사회주의·공산주의 사회를 건설해야 한다고 끊임없이 선전·선동하면서 연방제 통일, 평화협정 체결, 국가보안법 폐지 및 주한미군 철수 등을 주장하고 있다는 사실을 알고 있으면서도, 1. 1995. 3. 1.경 부산시 남구 대연동 소재 부산수산대학교 총학생회 사무실에서, 그 내용이 －남한의 청년 학생은 일제시대부터 지금까지 민족해방운동을 선도해 오면서 민족의식이 강합니다. 그러나 남한의 청년 학생은 어느 나라의 청년 학생보다도 억압받는 계층입니다. 남한의 대학은 자본에게 값싼 인력을 공급하는 역할을 하고 있으며 청년 학생은 자신이 배운 학문으로 근로민중과 민족에 복무할 수 있는 기회가 아주 제한되어 있습니다. 결론적으로 이야기하면 청년 학생의 존재적 특성과 사회적 처지, 80년간의 민족해방운동의 전통 속에서 남한의 청년 학생은 현실의 제 모순을 타파하고자 하는 전투성을 가지고 있으며 민족의 미래를 약속하는 동량으로서 시대적 책무를 가지고 있습니다. －자주적 학생회의 근본이념은 학우 중심의 사상입니다. 그것은 학우들이 학생회의 주인이며 오로지 학우들의 창조적 힘만이 학생운동의 원동력이 된다고 학우의 지위와 역할을 밝힌 것입니다. 그러므로 자주적 학생회는 그 근본이념인 학우중심의 사상으로 간부들이 사상적 통일성을 구현하는 것으로부터 출발합니다. －남한 사회는 외세에 종속된 친미대리정권의 지배를 받은 사회이기 때문에 한 줌도 안되는 지배권력자들을 제외하고는 어느 누구도 자주성을 완전히 실현할 수 없는 사회이며 그렇기 때문에 청년 학생으로서 초보적인 이익이라도 실현하기 위해서는 학교 당국은 물론 교육정책을 주관하는 정권과의 한판 싸움을 피할 수가 없는 것입니다. －96, 97년 대격돌의 전초전 지자체 선거에서 정치적 승리를 획득하고 국가보안법 철폐, 평화협정 체결, 연방제 합의, 확산 투쟁을 대중적으로 전개하여 95년 통일 원년을 조국통일의 전환적 시기로 만들어 내자. 등으로 된 "95년도 상반기 전체학생 대표자회의"라는 문건(A4 81쪽)을 작성한 후, 같은 달 3. 13:00부터 16:00까지 부산수산대학교 본관 대회의실에서 총학생회 주최로 95년도 총학생회 대표자회의를 개최하면서 각 학과 학생회장 등 80명에게 배포함으로써 국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조할 목적으로 위 표현물을 제작, 반포하고, 2. 같은 달 중순 일자불상경 부산수산대학교 총학생회 사무실에서 부경총련 중앙상임위에서 우편으로 발송한 "95년 3∼4월 부경총련 사업계획서(안)"을 받아 읽어 본바, 그 내용이 －95년 통일원년을 힘차게 이끌어갈 사상의식적 토대를 마련하고 당면 정세 속에서 평화협정체결, 국가보안법 철폐의 힘찬 투쟁으로 95년 통일원년을 20만 학우와 함께 힘차게 선포하자. －핵심 일꾼들로부터의 사상, 조직적 단결 속에 학우대중과의 힘찬 만남 속에 학우대중과 민족자주, 민족대단결, 연방통일조국에 대한 상을 공유하고 실천적 결의를 확보해야 합니다. －민족자주, 민족대단결, 연방통일조국건설이라는 통일원론을 이해하는 속에서 95년 통일원년상에 대해 공유해 내고 8·15상을 대중적으로 합의해야 합니다. －연방제통일방안을 대중적으로 공유하는 속에서 통일원년 실현을 위해 나서는 올해의 핵심적 투쟁과제에 대해 통일원년을 내와야 합니다. 이 두 흐름을 가지고 올해의 총노선을 마련해 들어가는 것이 3∼4월의 핵심적 과제입니다. －당면 정세에서 나서는 통일운동의 요구인 평화협정체결투쟁과 국가보안법 철폐투쟁(실질적인 자주교류사업과 연방제통일방안 합의, 확산사업의 토대를 마련하는 사업)에 대한 의식화에 기반 힘찬 투쟁을 전개해야 합니다. －자주적 교류와 연방제통일방안 합의, 확산을 중심으로 올해 핵심적으로 진행되어야 하는 사업은 자주적 교류투쟁을 정점으로 하는 범청학련 사업을 지속성을 가지고 진행해야 합니다. 또한 통일방안사업은 연방제 통일에 대한 의식의 흐름을 잡아 들어가며 8·15로 모아 들어가야 합니다. 등으로 되어 있는데도 이를 위 총학생회 사무실에 보관함으로써 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조할 목적으로 위 표현물을 취득 소지하고, 3. 같은 달 중순 일자불상경 부산수산대 총학생회 사무실에서 부경총련에서 제작하여 우송해 온 "제4기 부경총련 총노선(안)"과 "부경총련 조통위 총노선"이라는 문건을 받아 읽어 본바, "제4기 부경총련 총노선(안)"은, 그 내용이 －제3기 부경총련은 김영삼 정권의 사대매국성과 반민중성, 반민족성을 명확히 하면서 수입개방 반대투쟁과정에서 김영삼 정권의 사대매국성을 폭로하는 김영삼 타도투쟁을 힘있게 전개하였습니다. －냉전질서 해체 후 세계질서의 핵심적인 대립지점은 세계평화 애국민중들과 미제를 중심으로 하는 제국주의 진영의 대립입니다. －미제는 한반도의 평화국면을 한반도에서 자주적 통일국면으로 이어지는 것을 반대하고 있으며 남한에 친미대리정권을 창출하여 한반도를 자신의 구도대로 흡수하려는 계획을 가질 것입니다. 이 과정에서 미제는 김영삼 사대정권을 앞세워 한반도에 지속적인 대결국면을 만들어가려 할 것이다. －우리시대 최고의 과제는 민족해방 실현과 자주, 민주, 통일에 있습니다. －김영삼 정권은 그 사대매국성으로 인하여 어떠한 민족자립 경제구조에 대한 모색 없이 남한경제를 미제의 구도대로 식민지 하청구조로 전락시켰습니다. 세계화 논리는 자신의 사대매국성을 왜곡하면서 이를 정당화하려는 이데올로기인 것입니다. －민족화해, 민족대단결의 확산으로 95년 조국통일의 결정적 국면을 맞이하기 위하여 북한 바로알기 운동을 왕성하게 진행하고 민족대단결을 가로막고 있는 국가보안법 철폐, 평화협정 체결투쟁을 전개하며 이북청년학생과의 자매결연사업을 활성화하고 민족대단결 정신에 기반한 연방제 통일방안을 합의, 확산합시다. －준비기의 중심과제는 주체역량의 성장과 강화에 있습니다. 학원에 다양한 형태로 존재하고 있는 선진역량을 하나로 묶어세우고 자주, 민주, 통일을 지향하는 학우들을 선봉대로 묶어 그들을 구국운동의 핵심으로 단련시켜야 합니다. －반미투쟁은 한국사회 변혁운동 승리의 전략적 요구이며 민족대단결 의식의 확산을 이루어내는 운동입니다. 등으로 되어 있고, "부경총련 조국통일위원회 총노선"은, 그 내용이 －북한은 시종일관 조국의 자주적 통일을 준비해 왔다. 조국통일 3대 원칙에 입각해 조국통일을 전민족대단결로 실현해야 한다는 입장을 해방 이후 지금까지 고수하여 왔다. 그리고 민족대단결의 실체인 범민련을 중심으로 이북인민들은 다양한 방식으로 통일운동을 전개하고 있다. －남한은 아직까지 각계 각층의 통일 열망이 초보적인 민족대단결, 민족자주의식에서 크게 벗어나지 못하고 있으며 연방제통일방안에 대하여 완전한 자기확신을 가지고 있지는 않으나 연방제 정신에 대하여는 누구나 인정하고 있다. －95년 통일원년의 구체적인 상은 7천만의 통일방안으로 연방제통일방안을 사상적으로 합의하고 범민족적 통일전선체의 강화로 통일운동을 대중적으로 일구어내는 것이다. －미제와 김영삼 사대매국정권에 대한 투쟁을 힘차게 벌여야 하며 친미사대 대리정권의 고리를 끊어내고 연방통일조국 건설의 토대를 닦아야 한다. －올해 통일운동은 김영삼 정권의 반공·반북이데올로기 공세를 분쇄하고 민족대단결 의식을 확산시키는 데 그 핵심적 목표가 있으며 민족대단결 의식을 7천만의 사상으로 만드는 것이 우리들의 과제이다. －조국통일운동은 민족대단결의 실현이며 민족대단결의 목표, 이념적 기초, 원칙과 방도를 전민족대단결 10대 강령에 기반합시다. －김영삼 정권을 타도하는 투쟁은 국가보안법을 철폐하는 투쟁과 김영삼 정권의 반통일적이고 기만적인 대북대결 정책을 분쇄하는 투쟁으로 되어야 할 것입니다. －조미회담의 결과는 한반도의 평화와 통일에 유리한 조건을 만들고 있다. 조미합의문이 완전히 이행될 때 한반도의 긴장이 해소될 수 있다. 또한 한반도의 전쟁주범인 주한미군을 완전히 철수시키지 않고서는 조국의 평화를 종국적으로 실현할 수 없다. －조미합의문의 이행을 강제해내고 평화협정을 체결해야 한다. 연방제 통일방안에 대한 범민족적인 합의를 이룩하자. －평화협정 체결로 전쟁·긴장고조의 주범 미국과 주한미군의 대한반도 지배력을 결정적으로 약화시키고 평화체제 구축하여 주한미군철수의 대중적 지반을 닦아 조국통일의 결정적인 국면을 만들자. －휴전협정을 평화협정으로 전환하는 것은 조미합의문으로 형성되어 있는 한반도의 평화분위기를 구조적으로 정착시킴으로써 평화를 공고화하는 투쟁이다. －김영삼 정권은 기간의 분단이데올로기로 국민들에게 남아있는 전쟁에 대한 긴장과 북한의 침략이 있을 것이라는 불신의 벽을 이용하여 계속적인 자신의 민족대결정책을 은폐하고 있다. －한반도 긴장고조의 핵심은 주한미군이다. 주한미군이 존재하면서 국내에 대한 내정간섭과 식민지 유지를 위한 정책과 북한에 대한 정보를 틀어쥐고 왜곡된 보도를 보내면서 의도적으로 민족을 분열시키고 서로 불신하게 하고 있다. －청년학생들의 연방제합의투쟁은 전 민족정치협상을 이루어내는 유력한 방도이다. 또한 연방제통일방안 합의사업은 통일운동의 방향각을 명확히 하여 통일운동의 단결을 내올 수 있는 투쟁이다. －연방제통일방안을 합의사업을 통한 다양한 전 민족의 통일정치협상을 실현하고 대민족회의를 소집하자. 전 민족적인 통일방안 합의의 대토론장이 되는 대민족회의 소집투쟁으로 연방제통일방안에 대한 합의투쟁의 전면화를 실현해야 합니다. －연방제통일방안 합의투쟁을 전면화하여 우리 민족의 유일한 통일방안은 연방제임을 선포하여 다른 계급계층의 연방제통일방안 합의투쟁을 이끌어내자. －범청학련을 강화시켜 범민족 통일전선체의 강화를 내와야 한다. －95년 자주적 교류투쟁의 과제는 자주적 교류투쟁의 최대 걸림돌인 김영삼 정권을 타도하는 방향으로 진행해야 한다. －민족대단결운동으로 국가보안법을 실질적으로 무력화시켜야 한다. 올해의 국가보안법 철폐 투쟁은 조국통일의 관점에서 진행되어야 한다. 라고 되어 있는데도 각 이를 부산수산대 총학사무실에 보관함으로써 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조할 목적으로 위 표현물을 취득, 소지하고, 4. 가. 1995. 3. 중순경 총학사무실에서 제3기 한총련과 제4기 부경총련의 95년 사업계획에 의거하여 부산수산대학교 총학생회에서는 함경북도학생위원회 산하에 있는 북한의 청진해양단과대학과 서신교류를 하기로 결심하고, 총학생회 사무실에 있는 컴퓨터를 이용하여 그 내용이 보고픈 청진해양단과대학 학우들에게 안녕하십니까. 90년대 통일시대를 열어 젖힐 부산수산대학교 판사 김종대(재판장) 조준연 이규홍	국가보안법 제7조 제5항 , 제8조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 최명부 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 30. 선고 95노4869 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하여 보면, 일정한 폐기물을 재활용(재활용을 목적으로 하는 수집, 운반 또는 처리를 포함한다)하고자 하는 자는 동법 소정의 신고를 함으로써 충분하고 따로 일반폐기물 또는 특정폐기물의 처리업 허가를 받아야 하는 것이 아님은 소론과 같으나, 폐기물을 무단투기하는 등의 방법으로 처리하는 등 이를 재활용이라고 볼 수 없는 경우에는 동법에 따른 폐기물 처리업 허가를 받아야 한다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 그 판시와 같은 건축폐재류 무단투기행위를 허가 대상인 일반폐기물 처리업에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 일반폐기물 처리업에 필요한 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 강남구청장과 환경처장관의 회신에 따라 공소외 인에게 건축폐재류를 반출한 것이 적법하다고 믿었다는 피고인들의 주장을 배척하고 피고인들에게 이 사건 범행 당시 범의가 있었다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 원심이 이 점에 관하여 채증법칙에 위배하였다는 논지는 받아들일 수 없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원심판결 이유 중 피고인들의 변호인의 둘째 및 셋째 항소이유에 대한 판단 부분을 살펴보면 공소사실을 인정할 증거가 없는데도 유죄로 인정하였다는 내용의 피고인들의 소론 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음을 알 수 있고, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 , 제26조 , 제44조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 조정근 외 1인 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 29. 선고 95노3115 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유 중 사실오인 주장에 관하여 본다. 기록에 의하여 제1심판결이 들고 있는 증거들을 살펴보면 같은 피고인이 이 사건 각 살인범행에 관하여 사전에 다른 피고인들과 모의한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 피고인이 피해자 1을 칼로 찌를 당시 살해할 의사가 없었다거나 피해자 2를 살해하기로 사전에 모의한 바 없으며, 그 사실도 예상하지 못하였다는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 범죄사실을 모두 인정한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중대한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 1과 그 국선변호인 및 사선변호인, 피고인 3과 그 국선변호인의 상고이유 중 심신장애에 관한 법리오해 주장에 관하여 본다. 원심은 거시증거에 의하여 같은 피고인들은 상습적으로 대마초를 흡연하는 자들로서 이 사건 각 살인범행 당시에도 대마초를 흡연하여 그로 인하여 심신이 다소 미약한 상태에 있었음은 인정되나, 이는 위 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후에 대마초를 흡연하고, 위 각 범행에 이른 것으로 대마초 흡연시에 이미 범행을 예견하고도 자의로 위와 같은 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다 고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심신장애에 관한 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 원심은 같은 피고인들이 위 범행 당시 대마초 흡연으로 인하여 심신이 미약한 상태에 있었음을 인정하면서도 이는 원인에 있어서 자유로운 행위라 하여 감경주장을 배척하였음에도, 상고이유는 형법 제10조 제3항 소정의 원인에 있어서 자유로운 행위가 아니라거나 또는 다른 사유를 들어 그 조항을 적용할 수 없다는 주장은 전혀 하지 않은 채 다만 심신미약 상태에 있었다고만 주장할 뿐이므로 그 주장 자체로도 원심을 탓하기에 부족하다. 따라서 논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 피고인들 및 그 각 변호인들의 상고이유 중 양형부당 주장에 관하여 본다. 피고인들은 피해자 1을 범행장소로 유인하여 잔인한 방법으로 살해하여 매장한 다음, 곧이어 위 살인범행을 숨기기 위하여 위 피해자의 애인으로서 그 행방을 찾고 있던 피해자 2에게 위 피해자 1의 거처로 데려다 준다고 속여 최초의 범행장소 부근으로 유인하여 참혹하게 살해하여 매장한 점 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건 등에 비추어 보면 피고인들에 대하여 사형을 선고한 제1심을 유지한 원심의 양형이 심히 부당하다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법 제10조 제3항 / [2] 형법 제51조 , 제250조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 1995. 10. 25. 선고 94노1757 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 검사의 상고이유의 요지는 요컨대, 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 공소사실은 이를 인정할 증거가 충분함에도 불구하고, 원심이 공소사실 특히 피고인이 공소외인에게 피고인이 가지고 있던 주식회사 한성건설의 총주식 10,000주를 양도하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척한 채 피고인이 위 공소사실 기재의 행위 당시 위 회사의 사실상 1인주주였다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위배하였다는 데 있다. 살피건대, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 유지한 제1심판결이 피고인이 공소외인에게 피고인이 가지고 있던 위 회사의 주식을 양도하였다는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고 범죄의 증명이 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 판단을 나무라는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 소위 1인주주회사에 있어서는 그 1인주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의로서 1인주주는 타인을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 언제든지 해임할 수 있으므로, 1인주주인 피고인이 박승만과의 합의가 없이 주주총회의 소집 등 상법 소정의 형식적인 절차도 거치지 않고 박승만을 이사의 지위에서 해임하였다는 내용을 법인등기부에 기재하게 하였다고 하더라도 공정증서원본에 불실의 사항을 기재케 한 것이라고 할 수는 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 양동학 【원심판결】 광주지법 1996. 4. 8. 선고 95노949 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 운전자가 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나, 자기 차선을 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선 침범 자체에 대하여 운전자를 비난할 수 없는 객관적인 사정이 있는 경우에는 운전자가 중앙선을 침범하여 운행하였다 하더라도 그 중앙선 침범 자체만으로 그 운전자에게 어떠한 과실이 있다고 볼 수는 없다( 당원 1994. 9. 27. 선고 94도1629 판결 참조). 그러나 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인은 피해자 이상남이 운전하는 승용차가 중앙선에 근접하여 운전하여 오는 것을 상당한 거리에서 발견하고도 두 차가 충돌하는 것을 피하기 위하여 할 수 있는 적절한 조치를 취하지 아니하고 그대로 진행하다가 두 차가 매우 가까와진 시점에서야 급제동 조치를 취하며 조향장치를 왼쪽으로 조작하여 중앙선을 넘어가며 피해자의 승용차를 들이받았다고 하는 원심의 사실인정은 수긍이 가고 여기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 그와 같은 사실관계라면 피고인에게 과실이 있는 것으로 판단한 원심의 조처도 옳다고 할 것이다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조희래 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 23. 선고 95노2876 판결 【주문】 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 이 사건 주위적 공소사실, 즉 "피고인들이 공소외 1과 합동하여, 1995. 4. 24. 00：30경 서울 용산구 (주소 1 생략)○○○○호텔 부근에서 호객행위를 하던 피해자 공소외 2(△△세)를 승용차에 납치하여 서울 중구 (주소 2 생략)에 있는 □□□□□□□ 건물 부근의 골목길로 끌고 간 후 폭행과 협박을 가하여 피해자의 반항을 억압한 다음 차 안에서 피고인 1, 위 공소외 1, 피고인 2 순서로 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하여 여성으로 성전환 수술을 받은 위 피해자를 각 강간하고 이로 인하여 위 피해자로 하여금 전치 1주를 요하는 안면부타박상 등을 입게 하였다"는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조, 제6조 제1항, 형법 제297조 위반의 점에 대하여 위 피해자 공소외 2는 형법 제297조의 객체가 되는 부녀라고 할 수 없다는 이유에서 이를 무죄라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 형법 제297조는 '폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자'라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있다. 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이라 할 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성(정상적인 경우 남성은 xy, 여성은 xx)에 의하여 이루어지고, 발생과정이 진행됨에 따라 각 성염색체의 구성에 맞추어 내부생식기인 고환 또는 난소 등의 해당 성선(性腺)이 형성되고, 이어서 호르몬의 분비와 함께 음경 또는 질, 음순 등의 외부성기가 발달하며, 출생 후에는 타고난 성선과 외부성기 및 교육 등에 의하여 심리적, 정신적인 성이 형성되는 것이다. 그러므로 형법 제297조에서 말하는 부녀, 즉 여자에 해당하는지의 여부도 위 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것이다. 그런데, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 위 공소외 2는 (생년월일 생략)이고 남성으로서의 성기구조를 갖춘 남자로 태어나 남자 중학교까지 졸업하였으나 어릴 때부터 여자옷을 즐겨 입거나 고무줄 놀이와 같이 여자가 주로 하는 놀이를 즐겨하는 등 여성으로서의 생활을 동경하고 여성으로서의 성에 귀속감을 느낀 나머지 1989년경부터 수 년간 여장남자로서의 행세를 하여 오다가 1991년과 1992년 일본에 있는 병원에서 자신의 음경과 고환을 제거하고 그 곳에 질(膣)을 만들어 넣는 방법으로 여성으로의 성전환 수술을 받음으로써 여성으로서의 질 구조를 갖추고 있고 유방이 발달하는 등 외관상으로는 여성적인 신체구조를 갖추게 되어 보통의 여자와 같이 남자와 성생활을 할 수 있으며 성적쾌감까지 느끼고 있으나 여성의 내부성기인 난소와 자궁이 없기 때문에 임신 및 출산은 불가능한 상태라는 것이다. 그리고 위 공소외 2는 본래 남성으로서, 달리 여성의 성염색체 구조를 갖추고 있다거나, 성염색체는 남자이면서 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 고환과 난소를 겸비한 진성반음양, 또는 고환이나 난소의 발육이 불완전한 가성반음양이라고는 인정되지 아니한다. 그렇다면 위 김종필가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 위의 성전환 수술로 인하여 남성으로서의 내·외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 본래의 내·외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환 수술을 한 경위, 시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 위 김종필를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다 할 것이다. 원심판결은 그 이유 설시에서 강간죄의 보호법익 등에 관하여 선뜻 납득할 수 없는 근거들을 내세우는 등 흠이 없지 아니하나, 위와 같은 취지에서 판단한 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 내세운 바와 같은 부녀의 개념이나 강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제297조/ [2] 형법 제297조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 1995. 7. 6. 선고 95노131 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 서비스업 중에서 상품과 관계 있는 서비스업에 대해서는 어느 상품에 사용되는 표장과 동일 또는 유사한 표장을 그 상품과 밀접한 관련 있는 서비스업에 그 서비스표로 사용할 경우 일반 수요자가 그 서비스업의 제공자를 상품의 제조판매자와 동일인인 것처럼 서비스표의 출처에 대하여 혼동을 일으킬 우려가 있고, 특히 거래사회의 실정으로 보아 서비스업의 제공과 상품의 제조 판매가 동일한 업자에 의하여 이루어지는 때가 많고, 일반인들 또한 그렇게 생각하는 경향이 있는 경우에는 그와 같은 혼동의 우려는 더욱 많아진다 할 것이다( 당원 1994. 2. 8. 선고 93후1421, 1438(병합) 판결 참조). 기록에 의하여 살피건대 전기 전자용품의 제조 판매업자가 그 대리점 등을 통하여 유통업이나 판매전략업, 고장수리업 등 관련 서비스업에도 다양하게 진출하고 있는 거래사회의 실정 등에 비추어 보면 피고인이 "삼성수원도매센타"라는 서비스표로 전기 전자용품의 판매 등 관계 서비스업을 영위하는 경우 일반 수요자에게 등록상표권자인 삼성전자 주식회사의 대리점으로 오인케 하여 그 서비스업의 출처나 신용 및 품질 등에 관하여 오인, 혼동을 초래할 가능성이 있다고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 경우에는 상표의 서비스표적인 사용도 등록상표의 권리 범위에 속한다고 할 것이다. 위와 같은 법리에 따라 등록상표를 서비스표 등으로 사용한 피고인에게 상표법위반죄에 대하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상표의 사용에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 상표법 제66조 / [2] 상표법 제66조 , 제93조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 3. 28. 선고 95노7390, 95초5772 판결 【주문】 원심판결 중 피고 사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 원심판결 중 배상명령 부분을 취소하고, 배상명령 신청인의 배상명령 신청을 각하한다. 【이유】 1. 피고 사건에 관한 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 피해자 이정범과 박성철을 판시한 바와 같이 속여서 판시 각 금액을 편취하였다고 인정한 원심의 조처는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 배상명령에 관한 상고이유를 본다. 소송촉진등에관한특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고, 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도로서 ( 당원 1985. 11. 12. 선고 85도1765 판결 참조), 같은 조 제3항 제3호의 규정에 의하면, 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때에는 배상명령을 하여서는 아니되고, 그와 같은 경우에는 같은 법 제32조 제1항이 정하는 바에 따라 법원은 결정으로 배상명령 신청을 각하하여야 한다. 이 사건에서 원심은, 피고인이 제1심판결이 판시한 바와 같이 변제할 의사와 능력이 없으면서도 배상명령 신청인 이정범을 속여 공소외 주식회사 미래환경이 발행한 당좌수표와 약속어음의 할인금 명목으로 합계 금 98,500,000원을 편취한 사실을 인정하고, 피고인에 대하여 배상명령 신청인에게 그 편취액 전액을 지급할 것을 명하는 배상명령을 하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 이정범에 대한 이 사건 편취 금액에 대하여 1994. 6. 30. 위 이정범에게 피고인이 실질적으로 경영하던 공소외 1 주식회사가 건설하고 있던 19평형 콘도미니엄 회원권 22구좌로 대물변제를 하였다는 취지로 주장하고 있고, 같은 날 피고인이 위 19평형 콘도미니엄 회원권 22구좌를 이정범에게 주기로 하고, 1994. 4. 3.과 같은 달 하순, 같은 해 5. 초순에 할인하였던 액면금 20,000,000원 짜리 당좌수표 1매(수표번호 마가00965399), 액면금 20,000,000원 짜리 약속어음 1매(어음번호 자가01277211), 액면금 10,000,000원 짜리 당좌수표 1매(수표번호 아가01095329)를 위 이정범으로부터 각 되돌려 받았음을 알 수 있으며, 위 이정범도 위 콘도미니엄 회원권 22구좌의 분양신청서를 받은 사실은 인정하면서 다만 그 분양신청서만으로는 콘도미니엄을 분양할 수 없다고 주장하여 피고인과 사이에 다툼이 있음을 알 수 있는바, 이에 의하면 피고인과 위 이정범 사이의 1994. 6. 30. 합의의 내용과 효력이 무엇인가에 따라서 피고인의 배상명령 신청인에 대한 배상책임의 범위가 달라질 수 있고, 그 합의의 내용과 효력이 무엇인가는 기록상 명백한 것은 아니라 하겠다. 한편 기록에 편철된 소장 사본(공판기록 99쪽)의 기재에 의하면, 위 이정범은 1994. 7. 28. 피고인이 위 이정범에게 교부한 액면금 56,000,000원 짜리 약속어음 1매(어음번호 자가01277654)에 기한 소구권을 공소외 김형섭에게 양도하였다 하여, 위 김형섭이 공소외 1 주식회사에 대하여 금 56,000,000원의 지급을 구하는 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 만약 위 이정범이 위 소구권을 타에 양도한 것이 사실이라면, 그럼에도 불구하고 피고인이 위 이정범에 대하여 여전히 같은 금액의 배상책임을 지고 있음이 명백하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 결국 이 사건에서는 위 이정범에 대한 피고인의 배상책임의 유무 또는 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없음에도 불구하고 이를 지나친 나머지 피고인에 대하여 위 편취금액 전액의 배상을 명한 원심판결의 배상명령 부분은 배상명령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 피고 사건에 관한 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하고, 원심판결 중 배상명령에 관한 부분은 당원에서 자판하기에 충분하므로 소송촉진등에관한특례법 제33조 제4항의 규정에 따라 원심판결 중 배상명령 부분을 취소하고, 배상명령 신청인의 배상명령 신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 소송촉진등에관한특례법 제25조 , 제32조 제1항 / [2] 소송촉진등에관한특례법 제25조 , 제32조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 3. 27. 선고 95노7236 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 형법 제245조의 공연음란죄에 규정한 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바, 연극공연행위의 음란성의 판단에 있어서는 당해 공연행위의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 행위 전체에서 차지하는 비중, 공연행위에 표현된 사상 등과 묘사·서술과의 관련성, 연극작품의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 공연행위를 전체로서 보았을 때 주로 관람객들의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다 ( 당원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결, 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결 참조). (2) 원심은 거시증거를 종합하여 제1심 판시의 연극 제5장에서 피고인은 옷을 모두 벗은 채 팬티만 걸친 상태로 침대 위에 누워 있고, 여주인공인 공소외 인은 뒤로 돌아선 자세로 입고 있던 가운을 벗고 관객들에게 온몸이 노출되는 완전나체 상태로 침대위의 피고인에게 다가가서 끌어 안고 서로 격렬하게 뒹구는 등 그녀가 피고인을 유혹하여 성교를 갈구하는 장면을 연기하고, 제6장 마지막 부분에 이르러 피고인이 위 공소외인을 폭행하여 실신시킨 다음 침대 위에 쓰러져 있는 그녀에게 다가가서 입고 있던 옷을 모두 벗기고 관객들에게 정면으로 그녀의 전신 및 음부까지 노출된 완전나체의 상태로 만든 다음, 그녀의 양손을 끈으로 묶어 창틀에 매달아 놓고 자신은 그 나신을 유심히 내려다 보면서 자위행위를 하는 장면을 7 내지 8분 동안 연기한 사실 및 위 연기들은 평균 250명에 이르는 남녀 관객이 지켜보는 가운데 그들 관람석으로부터 4-5ｍ도 되지 않는 거리 내에 설치되어 있는 무대 위에서 위 배우들의 신체 각 부분을 충분히 관찰할 수 있을 정도의 조명 상태하에서 행하여진 사실을 인정한 다음, ① 위 공소외인이 완전나체의 상태에서 그녀의 음부가 관람객들에게 정면으로 노출되는 방식으로 연기가 행하여졌다는 점, 피고인이 위 공소외인을 창틀에 묶고 자위행위를 하는 등 가학적이고 변태적인 성행위의 장면을 연출한 점에서 볼 때 성에 관한 묘사, 연출의 정도가 지나치게 상세하고 노골적일 뿐만 아니라, 위 나체상태의 연기가 상당 기간 지속되어 위 성의 묘사, 연출이 작품 전체에서 차지하는 비중이 결코 작지 않은 점 등을 고려하면 위 공연행위는 정상인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 그 호색적 흥미를 돋구기에 충분한 것이라고 할 수 있고, ② 피고인은 위 연극이 원작인 존 파울즈의 '콜렉터'를 원작으로 하여 사회적 관계로부터 단절된 폐쇄적 공간속에서 남녀 주인공이 보여주는 삶의 몰가치성과 삶에의 의지라는 양면적 모습이라는 사상성을 표현하기 위하여 위와 같이 연기한 것이라고 주장하나, 증거들을 종합하면 위 연극 제6장의 장면은 원작에도 없는 내용을 연출가인 피고인이 각색하여 상세히 묘사한 것이거나 극단적으로 과장한 것임을 인정할 수 있는바, 이러한 각색, 과장의 정도와 성묘사의 노골성에 비추어 볼 때 반드시 위 장면들의 연출이 위 주제를 표현하기 위하여 필요불가결하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, ③ 피고인은 또한 주제의식의 표출과 무대조명의 조절을 통하여 위 공연행위로 인한 성적자극을 완화하였다고 주장하나, 비록 위 장면들을 통하여 위 연극의 사상성과 예술성이 다소간 표현되었으며 위 나체상태의 연기때마다 무대조명을 어둡게 조절하였다고 하더라도, 관객들이 위 배우들의 나체를 충분히 관찰할 수 있었을 뿐 아니라 위 연기들이 관객석으로부터 모두 4-5ｍ도 떨어져 있지 않은 곳에서 행하여진 이상, 그 성적 자극의 전달이 즉감적, 직접적이어서 성적 흥분의 유발 정도가 방송 또는 영화의 경우와는 비교가 될 수 없을 정도인 점에 비추어 무대 위의 조명 정도 또는 작품의 사상성, 예술성에 의한 성적자극의 완화 정도가 그로 인하여 관객들의 성에 관한 건전한 관념을 해하지 않게 할 정도라고는 볼 수 없으므로, 위 나체상태의 연기들이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 선량한 사회풍속 또는 도의관념에 반하는 행위에 해당하는 음란한 행위라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. (3) 연극공연행위의 음란성의 유무는 그 공연행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아니라고 할 것인바( 당원 1970. 10. 30. 선고 70도1879 판결 참조), 비록 피고인이 위 행위들의 음란성을 인식하지 못하였다고 하더라도 객관적으로 음란하다고 인정되는 위 행위들을 공연히 하고 있다는 것을 인식하고 있으면 되고 그 이상 더 나아가서 위 행위들이 음란한 것인가 아닌가를 인식할 필요는 없다고 할 것이다. 피고인이 공연윤리위원회 소관부서의 평가를 거친 후에 위 연극을 공연하는 등 음란성에 대한 주관적 인식 없이 위 공연행위를 하였다고 하더라도, 기록에 의하여 살펴보면 피고인에게 객관적으로 음란성이 인정되는 위 행위들을 공연히 하고 있다는 인식이 있었음을 넉넉하게 인정할 수 있는 이상, 피고인에 대한 공연음란죄의 성립에 아무런 장애가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제245조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제245조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 광주지법 1995. 5. 12. 선고 94노671 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인들의 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 피고인 2의 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 피고인들에 대한 조세범처벌법위반의 점에 대하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 광주 중고자동차 매매단지 조성추진위원회 회장으로서 위 매매단지의 건설과 경리, 섭외업무를 총괄하던 피고인 1와 세무사 사무소의 사무장인 피고인 2는 공모하여, 소외 영진건설 주식회사가 위 매매단지에 입주예정이던 17개 업체(이하 입주업체라 한다)로부터 총 공사대금 767,272,727원을 받기로 하고 광주 광산구 수완동 215의 1에 시공한 중고자동차 매매단지 조성 및 건축공사의 공사대금을 건축주 명의자인 피고인 1과 공소외 1이 절반씩 분담한 것처럼 하여 공사대금에 대한 부가가치세를 환급받고자 하였으나, 관할 광주세무서의 조사 결과 위 17개 업체가 공사에 참가한 것으로 되어 있고 그 중 미등록 사업체도 9개에 이르러 환급할 수 없다는 통보를 받고, 피고인 2가 백지 세금계산서를 이용하여 공사대금 지급일자를 실제의 거래시기와는 다르게 1993. 1. 30. 내지 1993. 2. 5.로 허위 기재하는 수법으로 공소외 황국연 등 15개 입주업체의 명의로 허위의 부가가치세 환급신고서 15매를 작성한 후 1993. 3. 2.경 남광주세무서에 제출함으로써 그 정을 모르는 담당공무원으로부터 부정한 방법으로 부가가치세 합계 금 54,057,590원을 환급받았다는 제1심판결의 범죄사실을 그대로 인용하고, 피고인들이 위 미등록 입주업체들의 사업자등록을 대행한 다음 부가가치세 환급신고를 한다고 하더라도 환급신고시에는 이미 과세기간이 경과되어 매입세액을 환급받을 수 없음에도 불구하고 위와 같은 방법으로 조세를 환급받은 이상 이는 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당한다고 하여 위 환급세액 전액에 관하여 유죄를 인정하였다. (2) 원심은 위 입주업체들이 위 매매단지의 조성 및 건축공사에 관한 재화 또는 용역을 공급받은 시기를 명확하게 확정하지는 않았으나, 환급신고 당시 이미 과세기간이 경과되었다고 하여 새로운 과세기간이 시작된 1993. 1. 1. 이전에 그 전부를 공급받은 것으로 본 듯하다. 그러나, 입주업체 17개와 소외 회사 사이에 작성된 건설공사도급계약서(수사기록 658쪽) 제16조에 의하면, 수급인은 공사의 기성부분 검사 또는 준공검사에 합격한 때에 도급대금의 지급을 도급인에게 청구할 수 있고, 수급인의 기성부분 검사요청이 있으면 도급인은 즉시 검사를 하여야 하며 기성부분에 대한 대금지급은 그 기성부분에 대한 대가의 90/100 이내에서 수급인의 청구에 의하여 지급하도록 규정되어 있고, 한편 소외 회사가 작성한 세금계산서(수사기록 670쪽 이하)에 의하면, 위 공사대금은 1992. 9. 이후 1993. 1. 31.까지 기성고에 따라 여러 차례에 걸쳐 분할지급된 것으로 보여진다(상고 후에 제출된 1996. 1. 3.자 국세심판소 결정에서도 위 입주업체들은 1993. 1. 31.에야 공사의 검수를 완료하고 공사잔대금 129,400,000원을 지급한 사실을 인정하였다). 피고인 2는 이와 달리 최초로 환급신고를 한 1992. 10. 25.경 이미 공사대금이 전액 지급되어 그 전액에 대한 환급신고를 하였다는 취지로 진술하고 있으나, 당시의 것으로 보이는 환급신고서(수사기록 293쪽, 297쪽)에 의하더라도 공사대금 일부에 관하여만 환급신고되어 있으므로, 위 진술은 신빙성이 없다고 할 것이다. 사실관계가 위와 같다면, 위 입주업체들은 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제21조 제1항 제4호, 제22조 제2호에 정한 완성도기준 지급의 조건으로 재화 또는 용역을 공급받은 것으로서, 이러한 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때가 그 공급시기라고 할 것이고, 입주업체들과 소외 회사가 계약체결 당시 그 지급일을 특별히 명시하지 아니한 경우에는 공사의 기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있게 된 날을 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때로 함이 상당하다고 할 것이므로 ( 대법원 1995. 8. 11. 선고 95누634 판결 참조), 이 사건에서 1992. 12. 31.까지 공사의 기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있게 된 부분에 대하여는 1993. 3. 2.경 환급신고 당시에는 이미 과세기간이 경과하였다고 할 것이지만, 그 이후에 기성고가 결정된 부분은 세금계산서 작성일자의 과세기간과 실제의 공급시기가 속한 과세기간은 동일한 결과가 된다. 이와 같이 세금계산서 작성일자가 속하는 과세기간이 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간과 같은 이상, 사실상의 거래시기와 다소 일치하지 않는 세금계산서가 작성되었다 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 거래사실이 확인되면 그 세금계산서에 기재된 매입세액은 공제되어야 하는 것이므로( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누9933 판결, 1991. 10. 8. 선고 91누6610 판결 각 참조), 이 사건에서 공급시기가 1993. 1. 1. 이후로 되는 매입세액 중에서 위 거래 당시 이미 사업자등록을 마치고 매입세액을 공제받을 수 있었던 입주업체에 해당하는 부분에 관하여는, 피고인들이 그 세액을 환급받았다고 하여 그것이 위 조세범처벌법 위반행위가 된다고 할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 점을 심리하여 부정한 행위로 환급받은 세액을 확정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이를 심리하지 않은 채 피고인들이 환급세액 전액을 부정한 행위로 환급받았다고 한 원심판결에는 심리미진 또는 조세범처벌법 위반행위에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없 음은 소론과 같지만( 대법원 1988. 2. 9. 선고 84도1102 판결, 1988. 12. 27. 선고 86도998 판결, 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결 각 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 사업자등록이 되어 있지 않던 9개 입주업체의 사업자등록을 대행한 다음, 그 사업자등록 이전의 거래이거나 이미 과세기간이 경과함으로써 매입세액을 환급받을 수 없는 경우임에도 세금계산서 작성일자를 허위로 기재하여 그 거래시기가 마치 사업자등록 이후이며 환급신고 당시의 과세기간에 이루어진 것처럼 가장하여 매입세액을 환급받은 것이라면, 이와 같은 피고인들의 행위는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 "사기 기타 부정한 행위"에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들에 대한 남광주세무서장의 고발이 임의성이 없거나 부적법하다고 할 수 없고, 피고인들을 조세범처벌법위반의 공동정범으로 처벌한 원심의 조치도 정당하며, 그 밖에 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 또는 평등의 원칙 위반 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이 점들에 관한 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점에 대하여 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1이 원심 공동피고인 이경재의 직무와 관련하여 그에게 판시의 금품과 향응을 제공한 뇌물공여의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인들에 대한 조세범처벌법위반의 점을 전부 유죄로 인정한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 피고인 1에 대한 위 뇌물공여죄와 위 조세범처벌법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 부가가치세법 제9조 제1항 , 제2항, 부가가치세법시행령 제21조 제1항 제4호 , 제22조 제2호 / [2] 부가가치세법 제16조 , 제17조 , 부가가치세법시행령 제60조 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [4] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이세형 【원심판결】 부산고법 1996. 1. 18. 선고 95노1053 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제115조 전문은 "제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 기부행위 제한기간 중에 당해 선거에 관하여 후보자 (후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다"라고 규정하고 있는바, 여기서 "당해 선거에 관하여"라 함은 "당해 선거"를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 "당해 선거"를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다고 할 것이다. 그리고, 공직선거법 제1조가 "이 법은 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다"고 규정하고, 제7조가 정당·후보자 등의 공정경쟁의무를 규정하고 있으며, 제47조 제1항이 정당이 공직선거의 후보자를 추천할 수 있음을 규정하면서 제2항이 "정당이 제1항의 규정에 의하여 후보자를 추천함에 있어서는 정당법 제31조(공직선거후보자의 추천)의 규정에 따라 민주적인 절차에 의하여야 한다"라고 규정하여, 정당 내에서의 민주적 절차에 의한 후보자 공천을 공직선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하는 제도의 일환으로 보고 있는 점 등을 고려하면, 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선도 "당해 공직선거"를 연유로 한 것이어서 궁극적으로는 "당해 공직선거"와 관련한 것이라고 할 것이므로, 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에 즈음하여 제3자가 당내에서 후보선출권이 있고 동시에 당해 선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 그 후보자를 지지하도록 하기 위하여 금품을 수수하는 행위도 "당해 공직선거와 관련하여" 행하는 것으로서 법 제115조가 금지하는 기부행위에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인이 모두 울산시 제11선거구 민주자유당의 대의원인 동시에 경상남도 의원선거의 선거인인 공소외 1 등에게 경상남도 의원선거에 출마할 위 당 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서 공소외 2를 위 당 후보로 당선시킴과 동시에 도의원 후보로 출마시 지지를 부탁할 목적으로 공소외 1 등의 술값을 내어 주고 현금을 교부한 사실을 인정한 다음, 공직선거법 제1조, 제2조 및 제115조의 입법취지에 비추어 보면 위 기부행위는 특정후보자에 대한 선거운동의 목적은 아니라 하더라도 경상남도 의원선거와 관련이 있는 것으로 보지 않을 수 없어 공직선거법 제115조가 금지하는 기부행위에 해당한다는 취지로 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없으며, 나아가 원심의 위와 같은 판단도 앞서 설시한 법리와 같은 취지라고 할 것이어서 거기에 공직선거법 제115조에 관한 법리를 오해한 위법도 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 공직선거법은 기부행위의 상대방에 관하여 아무런 제한을 한 바 없고( 제113조 내지 제115조), 다만, 기부행위를 정의한 제112조가 "당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자"에 대한 것으로 한정하고 있을 뿐인바, 피고인으로부터 기부를 받은 위 공소외 1 등은 모두 위 공소외 2가 도의원선거에 출마하려던 울산시 제11지구 주민이어서 이들이 공직선거법상 기부행위의 상대방이 됨은 의심의 여지가 없다. 같은 후보자의 선거운동원들 상호간에는 기부행위의 상대방이 될 수 없다는 논지는 아무런 법적 근거가 없는 독자적 견해로서 받아들일 수 없으므로 원심판결에 기부행위의 상대방에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유 없다. 3. 피고인이 공소외 김연자 등의 술값 40,000원을 지불한 행위는 비록 그 금액이 다액은 아니라고 하더라도 동인들로 하여금 도의원후보자 선출을 위한 당내 경선에서 위 임병호를 지지하도록 부탁할 분명한 목적하에서 한 행위인 이상 그것이 사회적으로 상당성이 있는 행위라거나 위법성이 없는 행위라고 볼 여지는 없으므로, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하다. 그러므로, 원심판결에 사회적 상당성 또는 위법성조각에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제115조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제1조 , 제7조 , 제47조 , 제115조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제115조 , 제257조 제1항 , 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1995. 12. 1. 선고 95노186 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1993. 7. 28. 대구효성신용협동조합(이하, 효성신협이라 한다)에서 피해자 남영석으로부터 금원을 대출하여 달라는 부탁에 따라 피해자 소유(등기부상 소유자 윤용태)의 이 사건 토지에 관하여 효성신협을 채권자로 하고 채권최고액을 합계 금 192,000,000원으로 하는 근저당권 및 지상권을 설정하여 주고 피고인 및 공소외 1, 2을 명의상의 채무자로 하여 대출받은 금 1억 원 중 금 39,332,420원을 피해자를 위하여 보관 중 그 시경 대구 일원에서 피고인의 채무변제를 위하여 임의 사용하여 이를 횡령한 것이다 라는 이 사건 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 그 판시 증거들은 증거로 쓸 수 없거나 뒤에서 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵거나 또는 이를 인정하기에는 부족하며, 달리 피고인이 위 대출받은 금 1억 원 중 금 4천만 원(정확하게는 금 39,332,420원, 이하 같다)을 피해자를 위하여 보관 중 이를 횡령한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거들과 제1심 증인 김성표, 홍영근의 각 진술을 종합하면, 피고인은 1993. 3. 말경 피해자로부터 실질적으로 그의 소유인 이 사건 토지를 담보로 돈을 대출받을 곳을 알아보아 달라는 부탁을 받고 위 토지의 시가감정을 의뢰해 본 결과 감정평가 가격이 금 67,177,500원밖에 안되는데도 남영석이 금 7천만 원을 대출받게 해 달라고 하자 이에 위 담보 외에 피고인측의 신용으로 금 1억 원을 대출받되 그 조건으로 그 중 금 3천만 원을 피고인이 쓰기로 하고서 대구상호신용금고에 대출을 의뢰하였더니 금 5천만 원까지만 대출해 줄 수 있다 하여 이를 포기하고, 다시 효성신협 상무 공소외 홍영근에게 금 1억 원의 대출을 부탁하여 홍영근으로부터 승낙을 받았으나 효성신협의 규정상 대구에 거주하는 사람만이 채무자로 하여 대출받을 수 있도록 되어 있고 피해자가 대구에 살고 있지 않는 관계로 대구에 거주하고 있는 피고인 및 그의 남편인 공소외 1, 남동생인 공소외 2을 대출채무자로 하기로 하고, 피고인이 같은 해 5. 말경 효성신협에 대출받기 위해 피해자 및 위 토지의 등기명의자인 공소외 우인현과 함께 갔으나 우인현의 반대로 대출받지 못한 사실, 그 후 피해자가 등기명의를 그의 처남인 공소외 윤용태로 이전하여 담보제공자를 윤용태로 하기로 하고서 같은 해 6. 23. 위 토지에 대하여 윤용태 명의로 이전등기를 경료하는 한편 효성신협에게 위 토지에 관하여 위 근저당권 및 지상권설정등기를 경료해 준 사실, 그 뒤 피고인은 피해자로부터 윤용태 명의로 이전등기하는데 양도소득세 등으로 금 2천만 원 가량 지출되었으니 금 2천만 원을 더 대출하여 달라는 부탁을 받고 홍영근에게 부탁하여 추가로 금 2천만 원을 더 대출받기로 하였으나 피해자의 채권자인 공소외 김성표가 효성신협에 찾아가 담보물에 대한 지분과 피해자에 대한 채권이 있다고 주장하여 효성신협에서 피고인과 공소외 1, 2 등의 신용조사를 한 후 금 1억 원밖에 대출해 줄 수 없다고 하여 피해자에게 이를 알리고 금 1억 원만이라도 대출받기로 한 사실, 피고인은 효성신협으로부터 같은 해 7. 26. 피고인 명의로 금 2천만 원, 공소외 1 명의로 금 4천만 원 합계 금 6천만 원을 대출받아 피해자에게 건네주고 같은 달 28. 공소외 2 명의로 금 4천만 원을 대출받아 피해자에게 피고인이 사용하기로 한 금 3천만 원을 제하고 나머지 금 1천만 원을 건네주려 하자 피해자가 전액을 달라고 요구하며 금 1천만 원도 받지 않으려 하여 서로 언쟁을 벌이다가 위 대출건은 없었던 일로 하고 효성신협과 대출건을 해지하기로 하고 위 대출받은 금 1억 원을 효성신협에 반환하기로 한 사실, 그 후 피고인은 위 금 4천만 원을 효성신협에 반환하기 위해 갖고 있다가 이를 채무변제 등에 소비하였으나 1994. 5. 2. 효성신협에 위 금 4천만 원 전액을 변제한 사실, 한편 피해자는 피고인으로부터 건네받은 금 6천만 원을 효성신협에 상환하지 아니하여 효성신협의 신청에 따라 현재 경매가 진행중인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자를 위하여 대출받은 금 1억 원 중 금 4천만 원을 보관하고 있는 지위에 있었다고는 도저히 보기 어렵다 할 것이므로, 제1심이 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결을 한 것은 증거 없이 이를 인정한 위법이 있다 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자로부터 피해자가 제공하는 이 사건 토지를 타에 담보로 제공하여 금원을 대출받아 달라는 요청을 받고 피고인의 알선에 의하여 이 사건 토지를 효성신협에 담보로 제공하고 금원을 수령하였다면, 그 대출금의 소유를 우선 피고인에게 귀속시키기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한, 이는 당초부터 피해자에게 권리를 취득하게 하려는 것을 목적으로 한 것이므로, 비록 피고인이 자신 또는 남편 등을 채무자로 하여 금원을 대출받았고 또한 그 대출금의 일부인 금 3천만 원을 피해자로부터 차용하기로 하는 약속이 있었다고 하더라도(기록에 의하면 피고인은 이 사건 토지를 담보로 융자를 받게 되면 그 대출금 중 금 3천만 원을 피해자로부터 차용하기로 하였음을 알 수 있다.), 수임자인 피고인이 효성신협으로부터 수령함과 동시에 피고인의 별도의 권리이전의 의사표시 없이 그 대출금은 당연히 피해자에게 귀속된다 할 것이고, 나아가 원심이 인정한 바와 같이 제2차로 대출금 금 4천만 원이 나온 후 피고인이 피해자와 대출금 일부인 금 3천만 원의 처리문제로 서로 언쟁을 벌이다가 위 대출건은 없었던 일로 하고 효성신협과 대출건을 해지하기로 하며 피고인이 대출받은 금 4천만 원을 효성신협에 그대로 반환하기로 하였다면, 피고인은 여전히 피해자와의 위 합의에 따라 위 금원을 효성신협에 그대로 반환한다는 목적하에 피해자를 위하여 이를 보관하는 관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그 대출금을 임의로 자신의 채무변제 등에 소비함은 금전위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다 할 것이다. 그런데도 원심이 이와 달리 피고인이 위 금원을 보관하고 있는 지위에 있다고 보기 어렵다고 판단하였으니 원심판결에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 박용석 【원심판결】 부산지법 1996. 2. 27. 선고 95노893 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 공소외 강선구로부터 금 1,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1 변호인의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 원심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 원심이 위 피고인에 대한 판시 제1의 가, 다, 바, 사의 각 뇌물수수의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 뇌물죄에 있어서 금품을 수수한 장소가 공개된 장소이고, 금품을 수수한 공무원이 이를 부하직원들을 위하여 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없다 하더라도 그 뇌물성이 부인되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1985. 5. 14. 선고 83도2050 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 판시 제1의 라, 마의 범죄사실에 대하여, 공소외 1이 주차관리공단에 납품한 것에 대한 사례와 향후 계속 납품할 수 있게 해 달라는 취지로 위 피고인에게 판시와 같은 금원을 교부한 이상, 이를 단순한 사교적 의례에 속하는 경우에 불과하여 불법영득의사가 없는 경우에 속한다고 할 수는 없는 것이며, 직무와 관련하여 받은 뇌물을 개인적인 용도가 아닌 회식비나 직원들의 휴가비로 소비하였다 하여 위법성이 없어지는 것이 아니라는 이유로 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 위 피고인은 자신에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서는 임의성이 없는 것인데, 원심이 이를 증거로 채택한 조처는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 주장하나, 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것인바( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1435 판결 참조), 기록에 의하면 위 피고인은 제1심 법정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있고, 관계 증거와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면, 위 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 위 피고인의 진술이 임의성이 없는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다. 나. 원심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 원심이 위 피고인에 대한 판시 제2의 가. (1), (2), 나.의 각 뇌물수수의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 수뢰죄에 있어 직무라는 것은 공무원의 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다 할 것인바( 대법원 1985. 5. 14. 선고 83도2050 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결 등 참조), 기록에 의하면 위 피고인은 부산시 주차관리공단의 영업1과장으로서 부산시내 중구 등 6개구에 설치된 공영주차장의 관리 및 주차료 징수업무 총괄과 직원 채용에 관한 추천 및 심의업무에 종사할 뿐 아니라 위 공단의 인사위원으로 되어 있어 위 공단 인사에 영향을 미칠 수 있는 직위에 있었고, 공소외 2는 위 공단 관리과의 지도계장으로 위 피고인보다 하위직에 있었으며, 당시 위 피고인과 사이가 좋지 않아 인사상의 불이익을 모면하기 위하여 판시 금원을 위 피고인에게 교부한 점 등을 알 수 있는바(공판기록 272면), 그렇다면 위 피고인이 위 공소외 2로부터 받은 판시 금원은 자신의 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 판시 제2의 나.의 범죄사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물죄에 있어서 직무의 관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 공무원의 직무와 관련하여 금원을 수수하였다면 그 수수한 금원은 뇌물이 되는 것이고, 그것이 사교적 의례의 형식을 사용하고 있다 하여도 직무행위의 대가로서의 의미를 가질 때에는 뇌물이 된다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 판시 제2의 가. (3)의 범죄사실에 대하여, 비록 위 피고인이 교부받은 금원이 금 200,000원으로서 비교적 소액이라 하더라도 그것이 주차관리원의 채용이라는 공무원의 직무와 관련하여 그 알선 명목으로 수수된 것이므로 이를 단순히 사교적인 의례에 속하는 경우라거나 보호하여야 할 미풍양속이라고 할 수 없다는 이유로 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고( 대법원 1984. 4. 10. 선고 83도1499 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제129조 / [2] 형사소송법 제312조 / [3] 형법 제129조 / [4] 형법 제129조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 안영문 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 28. 선고 95노1107 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인들에 대한 상고 후 구금일수 중 각 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 증거들을 종합하여 피고인들에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 이 사건 사실관계가 원심이 인용한 제1심판결의 판시와 같은 이상 피고인들은 현실적으로 실현가능성이 희박한 것을 실현가능한 것처럼 피해자들을 기망한 것이고 피해자들도 이에 속아 그것이 실현가능한 것으로 착오를 일으켜 피고인들이 조직·운영한 다단계판매조직의 회원에 가입한 것이라고 할 것이며, 그 범행 수법과 횟수, 동기와 수단 등에 비추어 볼 때 사기의 상습성도 인정하기에 충분하다고 할 것이므로, 원심판결에 사기죄의 기망, 피해액 및 상습성 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제3점에 대하여 기록에 의하면, 제1심에서 이 사건 공소사실 중 피해자가 피고인들 및 공범의 이름이나 그들의 친족으로 되어 있는 부분을 제외하기 위하여 3회에 걸쳐 공소장변경이 있었고, 다시 원심에서 최초로 변론을 종결한 1996. 1. 31.의 다음날인 같은 해 2. 1.에 피고인들의 변호인이 김현영 외 24명 등 피해자 중 많은 사람이 피고인들과 친족관계에 있어 형사책임이 없다는 취지의 변론요지서(공판기록 제2권 제1471면)를 제출하자, 원심은 같은 달 14. 변론을 재개하여 공판정에서 재판장이 피고인들에게 피해자 중 친족관계가 있는 자가 있는지를 물었으나, 피고인들은 "피고인들과 친족관계에 있는 사람들은 제1심 공소사실에서 철회되고 판결에 기재된 사람은 없다"라고 명백히 진술하여(공판기록 제2권 제1505면) 원심은 같은 날 다시 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실이 인정되는바, 원심의 심리경위가 위와 같다면 원심이 이 사건 피해자들과 피고인들 사이에 친족관계가 있는지에 관하여 더이상 직권으로 조사하지 아니하였다고 하여 친족상도례에 관한 법리를 오해하였거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 피고인들에 대한 상고 후 구금일수 중 각 70일을 원심판결의 본형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제328조 , 제354조 , 형사소송법 제383조 , 제384조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 노승행 【원심판결】 서울지법 1996. 4. 4. 선고 96노331 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범인은닉 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 그리고 이 사건에 있어서와 같이 범인 아닌 자가 수사기관에서 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 범인은닉죄에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1977. 2. 22. 선고 76도3685 판결 참조). 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심의 판단에 범인은닉죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면 피고인에 대한 도로교통법위반죄는 공소제기되었다가 제1심에서 공소취소되었음이 분명하다. 따라서 원심이 인용한 제1심판결에 피고인이 자동차 운전면허 없이 자동차를 운전하였다는 표현은 범인은닉죄의 범죄사실에 관한 부수적 사실의 기재에 불과하다. 이에 관하여 원심이 법령적용을 하지 않았다고 하여 판결이유에 법령적용을 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제151조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지법 1996. 1. 12. 선고 95재노3 판결 【주문】 원심판결 중 피고인이 1993. 9. 중순 일자불상 19：00경 공소외 1으로부터 면허증 발급 알선 수고비 명목으로 금 5,000,000원을 받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인이 1993. 9. 중순 일자불상 19：00경 공소외 1으로부터 면허증 발급 알선 수고비 명목으로 금 5,000,000원을 받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 무죄 부분에 관하여 원심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993. 9. 중순 일자불상 19：00경 공소외 1으로부터 면허증 발급 알선 수고비 명목으로 금 5,000,000원을 받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 관하여 그 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 무죄 부분에 대하여 (1) 기록에 의하면 이 사건 재심대상판결인 대전지방법원 1994. 10. 28. 선고 94노719 판결은 그 판시 5개의 공소사실 모두를 유죄로 인정하고 이를 경합범으로 하여 한 개의 형인 징역 2년 및 금 18,200,000원의 추징을 선고하였는데, 원심은 이 사건 재심대상판결 확정 후 재심대상판결의 증거로 채택된 증인 공소외 1의 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되었다는 이유로 이 사건에 관하여 재심개시결정을 한 후, 위 공소외 1의 증언이 그 유죄인정의 증거로 채택되었으므로 재심사유가 있음이 인정된 부분 즉 피고인이 1993. 9. 중순 일자불상 19：00경 공소외 1으로부터 면허증 발급 알선 수고비 명목으로 금 5,000,000원을 받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 범죄사실(위 "가"항의 무죄 선고 부분) 부분 이외의 재심사유가 없는 다른 범죄사실들에 대하여도 새삼스레 사실인정 여부에 관한 심리를 다시 하여 피고인이 자백하고 있는 공무상비밀누설죄 및 피고인이 1993. 9. 8. 18：00경 공소외 2으로부터 자동차 운전면허 발급과 관련한 알선 수고비 명목으로 금 3,200,000원을 교부받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 범죄사실에 대하여만 유죄로 인정하여 그 판시 형을 선고하고 나머지 범죄사실인 3회에 걸쳐 공소외 1, 2, 3으로부터 각 면허증 발급 알선 수고비 명목으로 합계 금 15,000,000원을 받았다는 3개의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 범죄사실(원심판시 별지 범죄일람표 기재 각 사실)에 대하여는 모두 그 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. (2) 그러나, 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 그리고 그 부분 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하고 양형조건에 관하여도 재심대상판결 후 재심판결시까지의 새로운 정상도 참작하여야 하며, 재심사유 있는 사실에 관하여 심리 결과 만일 다시 유죄로 인정되는 경우에는 재심사유 없는 범죄사실과 경합범으로 처리하여 한 개의 형을 선고하여야 한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해에서 재심대상판결에서 경합범으로 하여 한 개의 형을 선고한 이 사건 각 범죄사실 중 재심사유가 인정되지 아니하는 범죄사실들에 관하여까지 사실인정 여부를 다시 심리하여 무죄를 선고한 원심은 재심의 심판범위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 이 부분에 관하여는 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인의 상고이유를 판단한다. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 원심의 형량이 너무 무겁다고 인정할 사유가 있다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인이 1993. 9. 중순 일자불상 19：00경 공소외 1으로부터 면허증 발급 알선 수고비 명목으로 금 5,000,000원을 받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 부분에 대한 상고와 피고인의 상고를 각 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제435조 제1항 , 제438조 / [2] 형법 제1조 제2항 , 제37조 , 제51조 , 형사소송법 제435조 제1항 , 제438조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울지법 1996. 4. 12.자 95노5807 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 항소인이나 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 직권조사사유도 없는 때에는 항소심 법원은 결정으로써 항소를 기각하여야 하고( 형사소송법 제361조의4 제1항), 결정으로 재판을 함에 있어서 구두변론을 거칠 것인가 구두변론을 거치지 않을 것인가 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로( 형사소송법 제37조 제2항), 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서가 제출되지 않았고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없는 사건에서 항소심 법원이 직권조사사유가 있는지 여부에 관하여 심리하기 위하여 구두변론을 거쳤다고 하더라도, 심리결과 직권조사사유가 없다고 판단된 경우에는 결정으로 항소를 기각할 것이지, 구두변론을 거쳤다고 하여 판결로써 항소를 기각하여야 하는 것이 아니다. 같은 취지에서 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형사소송법 제37조 제2항 , 제361조의4 제1항	형사
【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울지법 1995.12.22. 선고 95고단3183 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유에 대한 판단 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 상표법위반의 점에 대하여는, 피고인이 원심 판시 미국회사가 특허청에 등록한 'THE SIMPSONS'상표(이하 심슨상표라 한다)와 유사한 상표를 부착하여 제조, 판매한 티셔츠는 위 등록된 심슨상표의 지정상품들인 목욕수건, 비치타월, 모자, 장갑, 양말, 넥타이 등과 유사한 상품임에도 원심은 티셔츠와 위 지정상품들이 유사하지 않다는 이유로 피고인의 상표법위반의 점에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 상표법상의 상품의 유사성에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 데 있고, 둘째 저작권법위반의 점에 대하여는, 피고인이 이 사건 티셔츠에 인쇄한 '톰 앤 제리(TOM & JERRY)' 캐릭터는 1987.10.1. 이전에 이미 창작된 외국인의 저작물로서 현행 저작권법에 의해 보호되지 않는 저작물인 것은 사실이지만 위 캐릭터는 위 일시 이후에도 계속적으로 새로 창작되는 부분이 있고 따라서 피고인이 위 캐릭터를 사용한 것은 1987.10.1. 이후 창작된 부분에 대한 저작권을 침해하는 것임에도 원심은 위 캐릭터가 최초 창작된 시점이 1987.10.1. 이전이라는 점만에 착안하여 피고인의 판시행위에 대해 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 저작권법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 데 있다. 그러므로 살피건대, 원심이, 피고인이 제작, 판매한 티셔츠와 심슨상표의 지정상품들인 위 목욕수건 등이 유사상품이 아니고, 위 '톰 앤 제리'의 캐릭터가 1987.10.1. 이전에 창작된 저작물이어서 현행 저작권법에 의해 보호되지 않는다고 보아 피고인에 대한 상표법위반 및 저작권법위반의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 조치에는 아무런 잘못이 있다 할 수 없으므로 위 항소논지는 이유 없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각한다. 2. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 다만, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 원심 판시 상표법 및 저작권법 위반의 공소사실에 대하여 예비적으로 부정경쟁방지법위반죄를 적용하여 공소사실을 변경하고 그에 따라 그 적용법조도 함께 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 본원이 이를 허가하였으므로 이에 대해서 살펴보기로 한다. 나. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 "초콜릿"이라는 상호로 의류제조업을 경영하는 자인바, (1) 1995.1. 일자불상경부터 같은 해 4. 초순경까지 사이에 서울 성북구 종암동 3의 142 소재 피고인 경영의 초콜릿 의류공장에서 피해자 미국 투엔티스 션츄리 혹크 필름 코오포레이션사가 창작하여 국내 텔레비전 방송사를 통하여 방영한 바 있는 심슨 만화영화의 캐릭터에 관하여 1992.1.13.자로 특허청에 지정상품을 제45류 양말 외 5종으로 정하여 상표등록(등록번호：제230520호)하여 위 상표 또는 표지가 국내에 널리 인식되어 있다는 사실을 잘 알면서도 동 상표 또는 표지와 유사한 상표 또는 표지가 나염된 티셔츠 약 1,000여 장을 제조, 판매하여 위 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 등 부정경쟁행위를 하고, (2) 위 일시 장소에서, 피해자 주식회사 터너 홈 엔터테인먼트사가 창작하여 국내 텔레비전 방송사를 통하여 방영한 바 있는 톰 앤 제리 만화영화의 캐릭터가 국내에 널리 인식되어 있다는 사실을 알면서도 동 표지와 유사한 표지가 나염된 티셔츠 약 1,500장을 제조, 판매하여 위 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 한 것이다. 다. 판　단 검사는 위 공소사실들을 부정경쟁방지법 제18조 제1항 제1호, 제2조 제1호 (가)목에 해당하는 죄로 기소하고 있는바, 위 법 제18조 제1항 제1호는 같은 법 제2조 제1호 (가)목상의 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품은 판매, 반포 또는 수입, 수출하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 위 구성요건에 해당하는 부정경쟁행위가 되기 위하여는 상품표지의 주지저명성, 상품출처의 혼동야기 및 그 표지가 상품을 표시하여 주는 관계에 있을 것 등의 요건이 충족되어야 할 것이고, 주지저명성의 판단은 그 대상상품이 거래되는 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 그 대상상품을 거래하는 수요자를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 다만, 이 사건과 같이 만화, 영화, 소설 등에 등장하는 가공 또는 실재하는 인물, 동물 등 의 형상 및 명칭을 뜻하는 캐릭터(Character)가 상품화사업(소위 캐릭터 머천다이징：Character Merchandising)에 이용되어 타인의 상품표지로서의 기능을 하는 경우에는 통상의 상품표지와는 달리 그 주지저명성이나 상품주체 혼동 여부를 판단함에 있어 아래에서 보는 바와 같이 보다 엄격한 요건을 필요로 한다 할 것이다. 즉 캐릭터는 발달된 현대의 대중매체로 인하여 상품에 사용되기 이전에 일반에게 널리 알려진 관계로 일반대중을 구매자층으로 하는 의류, 문방구, 장난감, 신발 등 각종의 상품에 사용되는 경우 그 친숙성으로 인하여 현저한 고객흡인력을 갖는다 할 것인데, 출처표시기능을 가장 본질적인 기능으로 하는 상표 등의 상품표지가 그 권리자의 영업형태 및 광고들을 통하여 파생적으로 고객흡인기능을 가지게 되는 반면에, 캐릭터는 이미 고객흡인기능이 있다는 점에 착안되어 상품화사업자에 의하여 상품에 지속적으로 사용되면서 그 상품화사업자의 상품표지로서의 기능을 획득하게 된다는 점에서 큰 차이를 보여, 이러한 캐릭터 자체가 상품화사업에 이용되었다 하여 곧바로 타인의 상품표지의 의미까지 가지게 되는 것은 예외적이라 할 것이다. 따라서 캐릭터가 타인의 상품표지로서 기능을 하기 위하여는 그 캐릭터가 사용되는 다양한 업종 간에 캐릭터 상품화사업에 대한 지속적인 광고와 선전 및 품질관리 등을 통하여 일반 소비자로 하여금 그 캐릭터가 상품화사업을 운영하는 그룹에 속하는 관계를 나타내는 상품표지로서 널리 인식하게 할 것을 요한다 할 것인바, 이 사건 'SIMPSONS' 및 'TOM & JERRY'의 형상이나 문자가 타인의 상품표지로서 국내에 널리 인식되었는가에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 증거들을 종합하여 보면, 'SIMPSONS' 캐릭터에 관하여는, 1995.2.경부터 같은 해 6.경까지 우리 나라 MBC－TV에서 "심슨가족"이라는 제목으로 매주 월요일 19시에서 20시까지 만화영화가 방영된 적이 있고, 위 캐릭터에 대한 권리자인 미국 '투엔티스 센츄리 혹크 필름 코오포레이션사'는 1992.1.13. 우리 나라 특허청에 목욕수건 등을 지정상품으로 하여 위 캐릭터의 형상과 문자를 상표등록하고, 1994.9.1. 우리 나라의 '아시아나 라이센싱 인서티튜트사'와 위 캐릭터에 관한 저작물관리위탁계약서를 체결하여 위 캐릭터 저작물을 관리하고 있으며, 'TOM & JERRY' 캐릭터에 관하여는, 우리 나라 MBC－TV에서 1995.12.10.부터 1996.10.27.까지 "깐돌이"라는 제목으로 주 1회, 1981.2.13.부터 1982.8.27.까지 '톰과 제리'라는 제목으로 주 1회, 1984.6.18.부터 1985.10.18.까지 '톰과 제리'라는 제목으로 주 5회 만화영화가 각 방영된 적이 있고, 위 캐릭터에 대한 권리자인 미국 '터너 홈 엔터테인먼트사'는 1994.6.경 위 '아시아나 라이센싱 인시티튜트사'와 위 캐릭터에 관한 저작물관리위탁계약서를 체결하여 위 캐릭터 저작물을 관리하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그 외에 위 각 회사들이 위 캐릭터들에 대한 지속적인 광고나 선전을 하여온 사실을 인정할 아무런 자료가 없고, 더구나 위 'TOM & JERRY' 캐릭터에 관해서는 이에 대한 상표등록을 하거나 위 캐릭터를 부착한 상품을 생산하고 있지도 않은 사정을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 'SIMPSONS' 캐릭터의 경우는 그 영상저작물이 비교적 단기간 동안 국내에 소개되었고 그 상품화사업도 충분히 이루어지지 않고 있으며, 'TOM & JERRY' 캐릭터의 경우에는 그 권리자가 우리 나라에서 위 캐릭터를 상품의 표지로서 사용하고 있지도 않고 있고 따라서 그 상품화사업도 이루어지지 않고 있으므로, 위 각 캐릭터가 그 권리자들이 제조, 판매하는 상품의 표지로서 국내의 소비자들에게 널리 인식되었다고 보기 어렵다 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 위 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최형기(재판장) 이윤식 신숙희	[1][2] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 , 제18조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손평업 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 15일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 절임식품제조업허가를 받고 경기 용인군 내사면 (상세주소 생략)에서 식품제조업체인 '(상호 생략)'을 경영하는 자로서, 타르색소가 첨가된 해초무침을 판매하여서는 아니됨에도 불구하고, 1992. 10. 5.경 목포시 삼정동 (상세주소 생략) '(상호 생략)'을 경영하는 공소외인으로부터, 동인이 제조한 해초무침에 타르색소가 함유된 것임을 알면서도 이를 구입하여, 그 즈음 서울 서대문구 신촌동 소재 그레이스 백화점 등에서 성명불상의 소비자들에게 판매한 것을 비롯하여, 그 즈음부터 1996. 1. 10.경까지 위와 같은 방법으로 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품인 해초무침을 총 30,632㎏, 소비자가격 금 306,632,000원을 상당 판매하였다. 증거의 요지 판시 사실은, 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술 기재 1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서사본의 각 진술기재 1. 공판기록에 편철된 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 작성의 1996. 4. 23.자 수사보고의 기재 1. 지방보건주사보 작성의 1995. 11. 4.자 수사보고의 기재 1. 지방보건주사보 작성의 1995. 11. 21.자 수사보고에 첨부된 도봉구청장 작성의 식품검사의뢰사본, 서울특별시보건환경연구원장 작성의 제품검사결과회보사본의 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제7조 제4항, 제1항(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 2. 작량감경 피고인이 금고 이상의 형을 선고받은 사실이 없는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 작량감경함. 3. 선고형의 결정 피고인을 징역 1년 6월에 처함. 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 5. 집행유예 피고인이 자신의 행위를 반성하고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 위 징역형의 집행을 2년간 유예함. 6. 선고유예 피고인에게 벌금 310,000,000원을 병과하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 앞서 본 작량감경, 집행유예 사유 등을 참작하고, 또한 개전의 정상이 현저하므로 형법 제59조 제1항에 의하여 위 벌금형의 선고를 유예함. 피고인의 변호인의 주장에 대한 판단 피고인의 변호인은 1995. 2. 17.자 보건복지부의 고시로 해초무침과 같은 해조류 가공식품에는 타르색소의 첨가를 허용하게 되었고, 이는 법률 이념의 변경에 따른 법령의 폐지에 해당하므로 피고인은 무죄라고 주장하므로 살피건대, 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제7조 제1항에 기한 구 식품공전이나 현행 식품위생법 제12조, 제7조 제1항에 기한 현행 식품공전에 의하면 '절임류라 함은 채소류, 과실류, 향신료, 야생식물류, 해조류 등의 식물성 원료를 주원료로 하여 식염, 식초, 당류 또는 장류 등에 절인 후 그대로 또는 이에 다른 식품을 가하여 가공한 것을 말한다.'라고 정의하고 있고, 앞서 본 증거들에 의하면, 이 사건 해초무침은 미역줄기를 가늘게 절단하고 세척한 다음 더운 물에 넣어 자숙을 시킨 후에 식염, 설탕, 물엿, 구루타민산나트륨을 혼합하여 제조하고 있으므로 그 제조 방법에 비추어 절임류로 보아야 할 것이며(공판기록에 편철된 피고인 작성의 식품품목제조보고서에 첨부된 제조방법설명서에 의하면 '품목유형'을 '절임류'라고 기재하고 있음), 해초무침이 절임류에 해당하는 이상 그 제조의 기준 및 성분의 규격은 구 식품공전상의 '제4. 식품별 기준 및 규격, 18. 김치 절임식품, 18－3 절임류'의, 현행 식품공전상의 '제4. 식품별기준 및 규격, 17. 김치 절임식품, 17－3 절임류'의 각 규정에 따라야 할 것이고, 그 성분규격 규정에 의하면 절임류에는 '타르색소는 검출되어서는 아니된다.'고 명시하고 있으므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다. 덧붙여, 가사 이 사건 해초무침을 위 각 식품공전상의 '제4. 식품별 기준 및 규격'에 열거된 절임류에 해당하지 않는 가공식품이라 하더라도, 보건사회부고시 제1992－17호에 기한 구 식품첨가물공전에 의하면 식용색소 청색 1호, 황색 4호 및 이를 함유하는 제제는 "면류, 단무지, 특수영양식품(캡슐 제외), 건강보조식품(캡슐 제외), 가공유, 두유음료, 유산균음료, 과채류음료(희석과채류 음료 제외), 인삼제품(캡슐 및 인삼과자류 제외), 묵류, 젓갈류, 천연식품[식육, 어패류, 야채류, 과실 및 그 단순가공품(탈피, 절단 등)], 벌꿀, 장류, 식초, 소오스, 케찹, 잼, 고추가루 및 실고추, 후추가루, 카레, 식육제품(소시지는 제외한다), 어육연제품(소시지는 제외한다), 식용유지, 버터, 마가린, 김치류, 클로렐라, 효소식품, 다류, 식빵, 마말레이드, 해조류 및 그 가공품, 유 및 유제품(아이스크림은 제외한다)에 사용하여서는 아니된다."고 규정하여 해조류에는 단순가공이든 혼합가공이든 타르색소를 함유한 위 색소들을 사용할 수 없게 되었다가, 보건복지부 고시 제1995－5호에 의한 현행 식품첨가물공전에 의하여 식용색소 청색 1호, 황색 4호 및 이를 함유하는 제제는 "면류, 단무지, 특수영양식품(캡슐 제외), 건강보조식품(캡슐 제외), 유가공품, 두유료, 유산균음료, 과실·채소류음료(희석과즙음료, 희석채소음료, 희석과실·채소류 혼합음료 제외), 인삼제품류(캡슐 및 인삼과자류 제외), 두부류, 젓갈류, 김치류, 절임류, 조림류, 천연식품[식육, 어패류(경육포함), 야채류, 과실류, 해조류, 두부류 및 그 단순가공품(탈피, 절단 등)], 벌꿀, 장류, 식초, 소스류, 토마토케찹, 잼, 고추가루 및 실고추, 후추가루, 천연향신료, 카레, 식육제품(소시지는 제외한다.), 어육연제품(소시지는 제외한다.), 식용유지, 버터류, 마가린류, 다류, 식빵, 드레싱, 카스테라, 레토르트식품, 즉석건조식품, 복합조미식품, 메주, 코코아버터, 땅콩 및 견과류가공품, 스프류, 코코아분말, 조미김에 사용하여서는 아니된다."라고 규정하고 있고, 현행 식품공전 '제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 7. 기준 및 규격의 적용'에 '제4. 식품별 기준 및 규격 외의 가공식품은 13) 제4. 식품별 기준 및 규격 외의 가공식품 규격을 우선 적용하여야 한다.'고 하고, 같은 공전 '제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격 7. 기준 및 규격의 적용, 13) 제4. 식품별 기준 및 규격 외의 가공식품 규격'에 '과실류·채소류 가공품에 한하여 타르색소가 검출되어서는 아니된다.'고 규정하여 해조류 가공품 중 현행 식품공전 '제4. 식품별기준 및 규격'에 열거된 가공품과 단순가공품을 제외한 가공품은 타르색소를 포함하고 있어도 무방한 것으로 변경되기는 하였으나, 이는 법률 이념의 변경이라고 보기보다는 해조류를 재료로 하는 대부분의 가공품이 이미 위 제4. 식품별기준 및 규격에 열거되어 있어 이에 따라 규율하고, 그 나머지 가공품은 타르색소의 유해성의 정도가 확실하지 않은 단계에서 수출용 해조류(타르색소가 허용됨)와 마찬가지로 그 사용을 허용하기로 한다는 것으로서, 이는 정책적 차원에서 법규가 변경된 것이라고 봄이 상당하여 그 가벌성에 영향이 없다 할 것이므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다(변호인의 주장과 같이 법률의 이념의 변화에 따른 법령의 폐지에 해당된다면 면소판결이 선고되어야 할 것이다). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송흥섭(재판장) 강선명 최은배	[1] 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항, 식품위생법 제7조 제1항, 제12조 / [2] 형법 제1조 / 구 식품첨가물공전(보건복지부고시 제1992-17호) / 식품첨가물공전(보건복지부고시 제1995-5호)	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 ○○당 당원인바, 1995. 10. 9.경 1996. 4. 11.로 예정되어 있던 제15대 국회의원 선거에 ○○당 공천을 받아 제주 북제주군 선거구에 입후보할 예정이던 공소외 1로부터 그의 사진과 선거구민에 대한 인사를 인쇄한 부당 제작비 금 6,000원 가량의 앨범 50여 부를 선거구민들에게 전달하여 달라는 부탁을 받고 국회의원 선거에서 같은 공소외인의 지지를 유도하기 위하여 그 무렵 같은 리에 거주하는 공소외 4를 비롯한 선거구민 6명을 피고인의 집으로 불러 공소외 1 의원이 주는 것이라고 하면서 앨범 각 1부를 교부하고, 같은 달 11. 11:00경 같은 리의 이장인 공소외 2에게 같은 앨범 44부를 같은 리의 선거구민들에게 전달하여 달라고 부탁하여 그로 하여금 그 시경부터 같은 달 중순경에 걸쳐 공소외 3을 비롯한 주민 44명에게 각 앨범 1부씩을 전달케 함으로써 제15대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 1을 위하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 도합 50명의 선거구민에게 부당 금 6,000원 상당의 앨범 1부씩을 각 교부하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술 기재 1. 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술 기재 1. 사법경찰관, 사법경찰관 사무취급 및 사법경찰리 각 작성의 공소외 2, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술 기재 1. 공소외 3, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 13, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 2, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31 각 작성의 각 진술서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 앨범배부일시 및 교부자 명단 중 이에 부합하는 기재 1. 압수된 앨범 1부(증 제1호)의 현존 법령의 적용 판시 각 행위는 공직선거및선거부정방지법 제254조 제3항, 제2항에 각 해당하는바, 각 정해진 형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄들은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 공소외 4에 대한 사전선거운동에 의한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하기로 하되, 피고인은 위 공소외 1의 친척으로서 이 사건 범행으로 인한 이득을 취한 바 없고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중, 1995. 10. 9.경 1996. 4. 11.로 예정되어 있던 제15대 국회의원 선거에 ○○당 공천을 받아 제주 북제주군 선거구에 입후보할 예정이던 공소외 1로부터 그의 사진과 선거구민에 대한 인사를 인쇄한 부당 제작비 금 6,000원 가량의 앨범 50여 부를 선거구민들에게 전달하여 달라는 부탁을 받고 국회의원 선거에서 같은 공소외인의 지지를 유도하기 위하여 그 무렵 같은 리에 거주하는 공소외 4를 비롯한 선거구민 6명을 피고인의 집으로 불러 공소외 1 의원이 주는 것이라고 하면서 앨범 각 1부를 교부하고, 같은 달 11. 11:00경 같은 리의 이장인 공소외 2에게 같은 앨범 44부를 같은 리의 선거구민들에게 전달하여 달라고 부탁하여 그로 하여금 그 시경부터 같은 달 중순경에 걸쳐 공소외 3을 비롯한 주민 44명에게 각 앨범 1부씩을 전달케 함으로써 제15대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 1을 위하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 도합 50명의 선거구민에게 부당 금 6,000원 상당의 앨범 1부씩을 각 교부하여 기부행위 제한기간 중에 기부행위를 하였다는 점에 관하여 살피건대, 공직선거및선거부정방지법 제112조 제3항 제1호에 의하면 기부행위 제한기간은 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지로 규정되어 있고, 제3자의 기부행위 제한을 위반한 공직선거및선거부정방지법위반죄가 성립하기 위하여는 위 기부행위 제한기간 중에 기부행위를 하여야 하는바, 이 사건의 경우 기부행위 제한기간은 제15대 국회의원 선거일인 1996. 4. 11.부터 180일 전인 1995. 10. 14.부터 위 선거일까지라고 할 것인데, 이 사건 공소사실 중 1995. 10. 초순 또는 같은 달 10., 11., 12.에 각 기부행위를 하였다는 각 공소사실은 죄가 되지 아니하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄로 인정되고, 그 밖에 같은 달 일자 불상경 또는 중순경, 말경에 각 기부행위를 하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 증거로서 피기부자들의 각 진술이 있기는 하나, 각 그 행위일시가 특정되지 않았으므로 그것을 위 기부행위 제한기간인 1995. 10. 14. 이후에 이루어진 것이라고 판단하는 자료로 삼기 어렵고(의심스러울 때는 피고인의 이익으로), 그 밖에 달리 이를 인정할 명백한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 각 사전선거운동에 의한 공직선거및선거부정방지법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김대휘(재판장) 전정훈 박미리	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제3항, 제254조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김대섭 외 4인 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 20. 선고 95노3258 판결 【주문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 85일을 위 피고인의 제1심 판시 제2의 다의 죄에 대한 형에 산입한다. 【이유】 피고인들의 변호인들 및 피고인 1의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2, 3, 4, 5이 공소외 1, 2, 3 등과 공모하여, 공소외 1을 소위 두목급 수괴로, 동 공소외 2를 부두목급 간부로, 공소외 3, 4, 5를 행동대장급 간부로, 위 피고인들을 비롯한 나머지 공소외인 등을 행동대원으로 하는 속칭 '김포토박이파'라는 범죄단체를 구성한 사실, 피고인 6, 7, 8이 1995. 1. 5.경(제1심의 1994. 1. 5.경은 오기임이 명백하다) 위 김포토박이파에 행동대원으로 가입한 사실, 피고인 1이 피고인 2 등과 함께 1995. 5. 16. 상해, 폭행, 감금 등 판시 제2의 다의 죄를 범한 사실을 각 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유불비 또는 유추해석금지의 원칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 인정사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것 인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들과 공소외인 등이 일정한 조직체계를 갖추어 역할을 분담하고, 그 활동자금으로 그 판시와 같은 방법으로 조달한 금품 등을 사용하기로 하며, 조직의 근거지, 행동지침, 행동강령을 정하고, 돌발사태에 대비한 암호번호를 정하여 이에 따른 비상소집에 따라 즉시 대기할 수 있도록 함과 아울러 경쟁세력과의 싸움에 대비하여 흉기를 미리 준비하도록 하는 등 경쟁세력을 폭력으로 제압하려고 하였다면, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였거나 그 범죄단체에 가입하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 위 피고인의 제1심 판시 제2의 다의 죄에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창국 외 2인 【제1심판결】 서울지법 서부지원 1996. 2. 23. 선고 95고합228 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 피고인은 원심 판시 기재와 같이 처인 피해자 1과 딸 피해자 2를 살해한 사실이 없음에도 원심은 의심스러운 증거들을 들어 피고인을 유죄로 단정하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 원심이 공소사실을 구체화하여 인정한 범죄사실의 요지 피고인은 1987. 전북대 의대를 졸업한 후 1987. 3.부터 서울에 있는 이대부속 동대문병원에서 근무하던 중 내성적이고 조용하며 참을성이 많은 성격의 피고인과 적극적이고 활달한 성격의 피해자 1(만 30세)이 잘 맞다고 생각한 위 병원 간호사인 위 피해자 1의 언니 공소외 1의 소개로 1988. 겨울쯤 연세대학교 치과대학 본과 2학년에 재학중인 위 피해자 1을 알게 되어 1989. 11. 1. 결혼을 하였고 1992. 2. 군에 입대하여 1992. 4. 27.부터 1995. 4. 27.까지 강릉시에 있는 명병원에서 공중보건의로 근무하였으며 1995. 6. 12. 서울 강서구 (상세주소 생략)에 피고인외과의원을 개원하였고, 위 피해자 1은 1991. 2. 25. 연세대 치과대학을 졸업하고 같은 해 6. 10.부터 1992. 6. 10.까지 서울 마포구청 보건소 치과의사로 근무하다가 1992. 6. 12.경 서울 은평구 불광동 (상세주소 생략)에 (상호 생략)치과를 개원하였는데, 결혼 초기 위 피해자 1이 학생이라 피고인을 뒷바라지 하기에 적절치 않다는 이유로 시가에서 위 피해자 1을 탐탁하게 여기지 않은 면이 있었고 결혼 후 피고인의 동생인 당시 학생 공소외 2, 당시 회사원인 공소외 3과 함께 살던 중 위 피해자 1과 위 공소외 2 등이 원만하게 지내지 못해 1년 만에 위 공소외 2 등과 헤어져 살게 되면서 시가와 위 피해자 1의 관계가 멀어졌으며, 남달리 돈에 집착하고 금전문제에 철저한 위 피해자 1이 장남인 피고인 때문에 시가로부터 경제적인 도움을 장차 요구당할 것을 미리 경계하는 등으로 돈 문제로 많이 힘들어 하면서 불만을 가지는 등 시가와 위 피해자 1과의 관계가 더 멀어져 피고인이 그 사이에서 무척 힘이 들었고, 위 공소외 3이 전주로 내려간 후 1991. 3. 19.경 죽고 그 충격으로 부(父)인 공소외 4이 정신질환을 앓게 되자 그 자책감으로 상당히 괴로워 하던 중 이혼까지 거론되는 등 피고인과 위 피해자 1과의 관계도 상당 기간 갈등이 있었을 뿐만 아니라, 매사에 적극적이고 활발하지만 독선적일 만큼 자기주장이 강하고 고집이 세며 이기적인 위 피해자 1이 집안의 경제적인 면을 모두 혼자서 관리하며 매사를 피고인의 의견보다는 자신의 뜻대로 처리하여도 피고인의 성격 및 수입의 정도와 관리의 관심 등에 관한 현실적인 경제적인 열등한 위치 때문에 위 피해자 1의 뜻에 거의 그대로 따르는 등 위 피해자 1과 형식적으로는 피고인이 인내하여 별 문제가 없는 부부로서의 관계를 유지하여 왔으나 실질적으로 굴종적 불평등의 관계에 다름아니어서 피고인이 부지불식간에 감정적으로 억압된 의식적, 무의식적 증오심과 불만을 품어왔으며, 피고인이 위 명병원에서 근무를 하던 별거기간 동안 피해자 1의 몇 차례의 외박 등으로 위 (상호 생략)치과 인테리어공사를 하였던 공소외 5와의 깊은 관계를 짐작하였는데 그 후 약 2년간 받으면 그냥 끊는 전화가 계속 오자 위 피해자 1이 위 공소외 5와의 관계를 지속적으로 유지하고 있는 것으로 의심하는 한편 결혼 후 4년 여만인 1994. 5. 26. 뒤늦게 출산한 피해자 2(만 1세)가 피고인의 친자가 아닐지도 모른다는 일말의 의심을 내심 가지고 있었고, 외과의원을 개원하는 과정에서도 외과의 전망이 좋지 않다는 이유로 종합병원에의 취직을 원하는 위 피해자 1과 사이에 다툼이 있었으며 위 피해자 1이 개업비용을 대부분 금융기관으로부터 대출을 받아 마련하면서 피고인에 대하여 불만을 가지고 있어 피고인도 개업과 관련한 불편한 심기를 가지고 있는 등으로 피고인의 위 피해자 1에 대한 잠재적 감정이 어떤 계기를 만나 폭발할 가능성이 있던 중, (1) 1995. 6. 11. 21:00경 서울 은평구 불광동 미성아파트 (동·호수 생략) 피고인의 집에 도착하여 위 피해자 2에게 우유를 먹여 잠을 재운 후 누나인 공소외 6으로부터 안부 전화를 받고 같은 날 21:30경부터 위 피해자 1과 함께 쌀밥, 쇠고기국, 오징어채무침, 김치, 깻잎조림, 조기 등으로 식사를 한 다음 식기세척기를 사용하여 설거지를 하였고, 같은 날 22:30경 공소외 1과 위 피해자 1 사이의 피고인 개원과 관련한 식사약속에 대한 전화통화를 들은 후인 1995. 6. 11. 23:30경부터 다음 날인 같은 달 12. 06:30경 사이에 위 피해자 1과 어떤 언쟁(피고인의 누나인 공소외 6이 피고인의 외과의원에 시간제로 일하는 문제에 관한 언쟁이 아닌가 한다)이 발생하여 다투다가 그 다툼이 확대되어 위 피해자 1로부터 시가나 경제적인 문제 혹은 공소외 5와의 관계 등에 관련된 부분에 관하여 극단적인 모욕적 언사를 당하자 위와 같이 누적된 억압잠재감정이 폭발한 나머지 위 피해자 1을 살해할 마음을 먹고 잠시 다툼이 중지되어 서로 떨어져 있는 사이에 이 피해자 1 몰래 거실 베란다의 커튼 줄을 끊어 살해도구를 준비한 다음 무방비 상태에 있던 위 피해자 1에게 다가가 등쪽으로부터 목 앞부분에 위 줄을 걸고 뒤에서 묶어 두손으로 힘껏 잡아당겨 졸라서 위 피해자 1을 살해하고, 상당 시간 후 위 피해자 2도 그 장래 등 여러 사정을 고려할 때 차라리 살해하는 것이 낫다고 엄청난 상황 혼란에 따른 오판을 하고 위 줄보다 가는 어떤 줄로 목을 졸라서 위 피해자 2를 살해하고, (2) 위와 같이 피해자들을 살해하고 난 뒤 피고인의 혐의회피 방법 등을 고심하던 끝에 위 아파트에 서서히 타들어 가는 방법으로 불을 놓아 수사에 혼선을 주게 할 목적으로 같은 날 07:00경 출근할 무렵에 밀폐된 위 아파트 안방에 있는 장롱 중간 옷장에 있던 옷에 불을 붙이고 옷장 문을 약간만 열어 놓아 위 불길이 위 장롱을 거쳐 결국 위 아파트 안방 전체에 번지게 하여 피고인 및 피해자들이 주거로 사용하는 위 아파트 안방을 모두 태움으로써 사람의 주거에 사용하는 건조물을 소훼한 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 거시 증거에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였는바, 원심이 그 판단근거로 삼은 것으로 보이는 여러 점들은 아래와 같다. (1) 사체감정결과에 의한 사망시각 추정 (가) 시반에 의한 추정 이 건의 경우 6. 12. 11:30경 실시된 최초 감식시 나타난 피해자 1의 우측대퇴부시반이 6. 13. 10:40－11:25 사이에 실시된 부검시에도 잔존하고 있으므로 양측성시반으로 판단되고, 양측성시반은 사후 6－8시간 경과 후 체위를 변경시켰을 경우 나타나는 것이므로, 피해자 1의 사망시각은 6. 12. 01:30경부터 06:30경까지로 추정된다. 영국 법의학서(Keith Ment 저)의 견해는 사후 4－12시간 내에 시반고정을 주장하고 있으므로 이를 적용하며 6. 11. 23:00부터 6. 12. 07:00경까지로 추정될 수도 있으나, 사체가 물에 떠 있었던 점을 고려하면, 최소한 6. 12. 07:00 이전으로 봄이 타당하다. (나) 시강에 의한 추정 피해자 1의 시강은 검안시 손가락 관절에까지 강직현상이 나타나 있고, 검안시 강직을 인위적으로 푼 후 재강직이 일어나지 아니한 것으로 추정되므로 사망시각은 6. 12. 03:30－04:30 이전으로 추정된다. (다) 위장관내용물에 의한 추정 피해자 1의 위장잔존물은 그 내용물의 종류에 비추어 6. 11. 21:30경 한 저녁식사시 먹은 음식으로 추정되고, 따라서 피해자 1의 사망시각은 늦어도 6. 12. 01:00－02:00 이전으로 추정된다. (2) 거짓말탐지기 검사 결과(1심 증거로는 인용하지 아니하였으나, 검사의 제시증거 중 하나이다.) 긴장정점검사법을 이용하여 피고인에 대한 거짓말탐지검사를 시행한 결과 범인이 아니면 알 수 없는 피해자 1이 살해된 시각(04:00), 장소(거실), 살해 후 집을 나간 시간(4시간) 등의 질문에 대하여 거짓말 반응이 나왔다. (3) 발화시각 추정 현장의 상황으로 보면, 발화는 장롱 하단부의 옷 등에 불을 붙인 다음 장롱 문을 조금 열어 놓고 안방 문은 닫은 상태에서 연소가 진행되어 장롱 안에 걸려 있던 옷을 따라 위로 연소가 진행되고 장롱 윗부분을 태워 구멍을 내고는 천정의 절연재합판을 검게 그슬리기만 한 상태에서 산소의 소실로 자연진화되던 중 발견된 이른바 훈화현상으로 판단된다. 훈화는 상당한 시간의 경과에 의하여 서서히 진행되는 것이 보통이고, 집밖으로 연기가 나오는 것을 경비원인 공소외 19가 최초로 발견한 시각이 08:20경이므로 발화는 그보다 훨씬 이전에 이루어졌을 것으로 추정된다. 또한 컴퓨터시뮬레이션 프로그램인 해자드1을 사용하여 방화시각을 추정하는 실험을 하였는바, 그 결과 추정된 발화시각은 06:40－07:10으로서 피고인이 집에 있었던 때 발화되었을 가능성이 높다. (4) 현장상태 등에 비추어 피고인의 변소의 진실성이 의심되는 점 (가) 우유병 및 1회용 분유통의 상태 피해자 1이 치과를 개업하여 출근하는 관계로 피해자 2는 출근시 외할머니인 공소외 7에게 데리고 가 맡기고 퇴근할 때 다시 데려 가는데, 이 때 공소외 7은 소독한 빈 우유병 3개와 분유와 이유식을 혼합하여 채운 1회용 분유통 2개를 건네 준다. 피해자 2는 늘상 밤 9:00경 반병, 12:00경 반병, 새벽 3:00경 1병, 6:00경 1병의 우유를 먹는데, 밤과 새벽 3시에는 가져간 1회용 분유통에 채운 우유를 사용하고, 아침에는 피해자 1이 스스로 우유를 타서 준다. 아침에 출근하면서 위와 같이 사용한 우유병과 1회용 분유통을 다시 가져와 공소외 7에게 주면, 공소외 7이 우유병은 세척, 소독하고 분유통에는 분유 등을 다시 채워 퇴근시 준다. 그런데 현장에는 우유병 2개는 식탁 위에 세척한 상태로 놓여 있고 1개는 우유가 반쯤 채워져 침대 밑에 떨어져 있었다. 또한 1회용 분유통은 1개만 비워져 있고 다른 1개는 채워져 사용하지 않은 상태로 발견되었다. 따라서 위와 같은 상태를 종래 피해자 2의 수유습관 등에 비추어 보면, 6. 11. 21:00경 피해자 2에게 1회 수유하고 24:00경 수유하기 전에 피해자 1과 피해자 2가 살해되었을 가능성이 높다. (나) 부엌, 싱크대 및 식기세척기의 상태 피해자 1은 하루 쓴 그릇을 저녁에 모아 식기세척기에 넣고 작동시켜 세척한 다음 이를 다음날 아침 꺼내 정돈하곤 하였다. 피고인의 변소대로 피고인 및 피해자 1이 아침을 먹었다면 국그릇과 밥그릇 등이 남아 있어야 하는데, 식기세척기 내에는 전날 사용한 그릇들만이 들어 있을 뿐이고, 식탁 위나 싱크대 안에는 그릇들이 남아 있지 않다. 또한 싱크대 안에 있는 국냄비에는 물이 담겨져 있고 물 위에 미역국 찌꺼기가 떠 있으며, 그 외에 달리 피고인이 6. 12. 아침으로 먹었다는 콩나물국을 끓인 냄비나 담아 먹은 그릇 등은 없다. 그 밖에 피고인은 전날 조기 2마리를 구워 반마리를 저녁에 먹고 아침에 다시 반마리를 먹었다고 주장하나, 조기 반마리가 그대로 쓰레기 봉지안에서 발견된 점 등에 비추어 보아도 아침을 먹었다는 피고인의 변소는 거짓으로 판단된다. (다) 화장실의 상태 피고인은 사건 당일 아침 샤워를 하였고 그 후 피해자 1도 샤워를 하였다고 진술하나, 6. 12. 11:30경 현장검식시에 화장실 벽면에 물방울로 인한 벽면그을음 현상이 관찰되지 아니하였다. (5) 피고인에게 살인의 동기가 있는 점 (가) 피해자 1과 공소외 5와의 불륜관계 피고인은 강릉에서 근무하는 동안 거의 매일같이 피해자 1과 전화통화를 하 였는데 피해자 1이 공소외 5와 나간 동안 치과로 피고인이 전화를 걸어왔을 때, 간호원이 나갔다고 하면 언제 어디로 나갔는지를 꼬치꼬치 캐물었으며, 피해자 1은 공소외 5을 동반하여 동료의사들과의 회식장소 등에도 가고 언니에게도 친구라면서 소개하는 등 거리낌이 없어 주위에서 관계를 의심하는 사람이 많았고, 피해자 1은 피고인에게도 공소외 5을 소개시켰는데, 피해자 1이 치질수술을 받았을 때 밤늦게 문병 온 공소외 5을 보고 기분이 별로 안 좋았던 적도 있으며, 피고인이 피해자 1의 외박사실을 전화로 알아 화나고 고민하는 내용의 일기(친구 누군지도 알리지 않고 친구집에서 잤다고 한다. 어떻게 해야 하나. 화가 난다는 등의 내용)을 컴퓨터로 작성한 적도 있던 점 등으로 보아, 피고인은 피해자 1과 공소외 5 사이의 불륜관계를 알았을 것으로 보인다. (나) 피고인과 피해자 1의 성격 차이 피고인은 평소 말이 없고 내성적이며 참을성이 강한 편이나 화가 나면 무서운(피고인이 근무하던 명병원의 원장이 구속되었을 때 피고인이 검찰에 전화를 하여 격렬히 항의한 적이 있다고 한다) 성격인 반면 피해자 1은 성격이 적극적이고 자기주장이 강하며 돈관계는 가족간에도 철저히 따지는 등 욕심이 많은 편이다. 심지어 "돈문제는 아내에게 일임하고, 아내가 의사로서 자리를 잡을 때까지 남편인 피고인은 전적으로 협력한다."는 내용의 서약서를 피고인에게 쓰게 한 사실도 있다. 따라서 피고인이 평소 아내인 피해자 1에게 억눌려 지내면서 불만과 증오심을 키워왔을 가능성이 높다. (다) 피해자 1과 시가와의 갈등 신혼 초 시누이와 시동생이 같이 살게 되자 피해자 1은 이에 대한 불만을 많이 토로하였고 결국 6개월여 후에 시누이들은 피고인 집을 나와 따로 살게 되었다. 시동생은 이 때 본가인 전주로 내려 갔는데 그 후 10여 개월 후 간염 등으로 사망하였고, 그와 같은 상황하에서 피해자 1과 시가와의 관계가 악화되고, 피고인과의 사이에도 갈등이 있었을 가능성이 높다. (6) 범행도구 베란다에 설치된 커튼 끈이 1m 가량 잘려 있고, 잘린 면 및 매듭에 불에 의한 열반응 흔적이 있는 점으로 미루어 이는 화재 발생 전에 잘린 것이며, 피해자 1의 목에 난 색흔으로 미루어 그것이 범행도구일 가능성이 높다. (7) 제3자의 범행일 가능성이 거의 없는 점 피고인이 집을 나간 시간은 06:55경부터 07:00 사이이다. 현장 상황, 위 내용물 등의 상황을 고려하면, 피해자 1이 그 때부터 밥을 먹고 그릇을 설거지하여 치우려면 상식적으로 최소한 20분 이상의 시간이 걸렸을 것이고, 범인이 피해자 1을 살해하고 욕조에 물을 받아 사체를 옮긴 다음 불을 지르고 나가는 데에도 상당한 시간이 필요하였을 것이다. 이 사건 화재가 훈화현상인 점을 감안할 때 연소가 진행되어 연기가 발견될 때까지에도 일정한 시간이 경과하여야 할 것이다. 그렇다면 계산상 범인이 들어와 피해자 1의 목을 졸라 죽이고 다시 피해자 2를 살해할 수 있는 시간대는 넓게 잡아도 07:20부터 08:00 사이에 불과한데, 위 시반 등에 의한 사망시각 추정과 배치된다. 또한 피해자 1이 혼자 있을 때는 꼭 문을 잠그는 성격이라는 주위의 진술과 피해자 1이 살해당시 잠옷인 긴 티셔츠를 입고 있던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 범인은 면식범으로 추정되는데, 피해자 1의 주위에 살해동기를 가질만한 다른 사람이 없다. 피해자 2는 피해자 1을 살해한 끈보다 가는 끈으로 살해되었는바, 제3자가 몰래 베란다에 나가 커튼 끈을 자르고 이를 이용하여 피해자 1을 살해한 뒤 다시 다른 끈을 구해 피해자 2를 살해한다는 것은 경험칙상 상상하기 어렵고 제3자가 돌이 갓 지난 피해자 2까지 살해할 이유도 없다. 나아가 제3자라면 불을 질러 범행을 빨리 발견되게 할 이유도 없다(사체를 욕실에 옮겨 물에 담궈 놓았으므로 사체를 훼손시킬 의도가 있었던 것도 아니다). 사건이 발생한 아파트는 매동 경비원이 있는 곳이어서 외부인의 침입이 어렵고, 당일 출입한 외부인도 없었다는 것이 경비원의 진술에 의하여 명백하므로, 제3자의 침입가능성을 상상하기도 어렵다. 다. 당원의 판단 (1) 이 사건의 쟁점 피고인은 1995. 6. 12. 06:00경 깨어 식사준비를 하는데 아내가 깨어 밥을 차려 주었으며, 07:00경 출근할 때에 딸을 안고 문앞에서 배웅하면서 뽀뽀까지 하여 주었다고 변소하고, 피해자 1이 6. 11. 22:30경 언니인 공소외 1과 전화통화를 한 사실 및 피고인이 사건 아파트 1층 경비실 앞을 06:55－07:00경 통과하여 밖으로 나간 사실은 공소외 1과 경비원인 공소외 18의 진술에 의하여 명백히 인정되므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피해자들이 피고인이 집에 머물고 있던 6. 11. 22:30경부터 6. 12. 07:00경 사이에 살해된 것인지(이 경우라면 피고인에 의한 범행으로 보아야 할 것이다) 여부에 달려 있다 할 것인바, 원심은 주로 위 사망시각 감정 결과와 우유병, 식기세척기 등 현장상황 등을 종합하여 피해자들이 6. 11. 23:30경부터 6. 12. 06:30경 사이에 살해된 것으로 보면서 그 외 피고인의 변소를 의심하게 하는 여러 정황증거, 동기를 추측할 만한 사정들, 제3자의 범행가능성을 상상키 어려운 점 등을 더하여 피고인을 유죄로 단정하였음이 분명하다. 그러나 원심의 위와 같은 판단에는 그대로 수긍하기 어려운 점이 있으므로 아래에서 차례로 살펴보기로 한다. (2) 원심이 채택한 증거들에 대한 검토 (가) 사망시각 추정과 관련된 사체감정결과에 대하여 ① 시반에 의한 추정：시반이란 적혈구가 융해되면서 혈관벽이 혈색소에 의하여 염색되어 외관상 피부에 암적갈색 반상의 형태가 나타나는 현상으로, 시반이 발생하는 부위는 중력에 의하여 피가 모이는 아랫 부분이고 다만 지면 등에 직접 닿은 부위에는 압력에 의하여 시반이 발생하지 아니한다. 시반은 일반적으로 사후 30분부터 3시간 사이 자적색의 점상으로 나타나기 시작하여 4－5시간 지나면 암적색의 반상으로 나타난다. 일반적으로 사후 4－5시간까지에는 혈색소가 주위조직에까지는 침투하지 아니하고 혈액도 유동혈이 대부분이므로 체위 변경시 종래의 시반은 사라지고, 변경된 아랫 부분에 새로운 시반이 나타난다(이것을 이동성시반이라고 한다). 그러나 시간이 좀더 경과한 후 체위를 변경하면 시체 내에 자가융해가 이미 시작되면서 적혈구에도 용혈이 오게 되고 용혈된 혈색소는 혈관벽을 통과하여 주위조직으로 침입하게 되는데 이렇게 형성된 시반은 체위의 변경에 의하여도 없어지지 아니한다. 이를 시반의 고착 또는 침윤성시반이라고 부르고 일반적으로 사후 4－5시간부터 10시간 정도 경과시까지 발생한다. 침윤성시반의 발생 초기에는 아직 유동혈이 남아 있기 때문에 체위 변경시 종래 발생한 시반이 사라지지 아니하는 외에도 다시 변경된 체위의 하방 부위에 약하나마 새로운 시반이 발생하는 데 이와 같이 체위 양쪽편에 시반이 공존하는 것을 양측성시반이라고 한다. 이 사건에 있어서 원심이 거시한 사법경찰관 공소외 9 작성의 실황조사서의 기재, 증인 공소외 10, 공소외 11의 당심에서의 진술, 위 실황조사서시 찍은 사진(수사기록 7권 123쪽), 부검시 찍은 사진(수사기록 9권 44쪽)의 영상 및 당원의 현장검식비디오테이프에 대한 검증 결과 등을 종합하면, 이 사건 피해자인 피해자 1은 발견 당시 욕실의 욕조 물 속에 얼굴을 밑으로 향한 자세로 얼굴은 물에 잠기고 좌측 어깨와 등 일부가 물 밖에 나와 있으며 상체는 물에 뜨고 허리 부분부터 물에 잠겨 무릎 부근은 거의 욕조 바닥에 닿을 정도로 잠겨 있었으며 양 다리는 무릎에서 구부러져 발바닥이 물 밖에 나와 있었고 몸이 우측으로 약간 기운 상태였다. 위 사체의 상반은 옷을 걸치지 아니한 채 발가벗겨 있었고, 하체에는 팬티가 우측 대퇴부에서 좌측 무릎 부근으로 비스듬하게 허벅다리 부위에 걸쳐 있었다. 6. 12. 11:30경 사체를 물에서 건져 내어 검안하였을 때 시반은 주로 경부, 우측어깨 및 가슴 부위, 복부 및 대퇴부에 나타나 있었다. 검안시 사체의 체위를 변경하여 얼굴을 위로 한 상태로 다음 날인 13. 10:30경 부검시까지 보관하는 바람에 시반이 등 부위에 새로 생겼는데 새로 생긴 부위 외에 감식시 있던 우측대퇴부위에도 시반이 잔존함이 관찰되었다. 위 시체소견을 중심으로 사망시간을 추정한 의사 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13은 부검시 위 대퇴부에 잔존하는 시반이 있음을 근거로 이는 양측성시반이고, 따라서 위 검안시부터 일반적으로는 5시간 내지 10시간 전, 예외적으로는 4시간 내지 12시간 전에 사망하였음이 추정된다고 주장하고 있다. 그러나 위 공소외 11의 진술 및 사진의 영상 등에 의하면, 6. 12. 11:30경 행한 사체검안시에는 위에서 본 바와 같이 목, 가슴, 배 등의 부위에 외관상 뚜렷한 시반이 관찰되었는데, 반면 6. 13. 10:30경 행한 부검시에는 사체의 등부위에는 짙은 적색의 시반이 완전히 형성되어 있으나 검안시 존재하였던 시반은 대퇴부 이외의 다른 부위에는 소실되어 있었던 사실이 인정되는바, 양측성시반의 생성원리가 위에서 본 바와 같이 적혈구가 융해되면서 혈색소가 주위조직으로 침투하여 시반을 고정시키고 남은 유동혈이 체위 변경에 따라 새로운 시반을 형성하는 것이라면, 왜 다른 부위에 형성된 시반은 적혈구의 용혈현상을 일으키지 아니하고 소실하였는지(증인 공소외 12는 시반의 생성원리상 그와 같은 일이 있을 수 없다고까지 하고 있다), 팬티고무줄 자국 주위에 형성된 대퇴부 시반은 고무줄의 압박에 의하여 옆부분에 피가 몰림으로써 다른 부위보다 일찍 형성된 것일 가능성은 없는지, 위와 같이 대부분의 부위에 형성된 시반은 소실하고 한 부분의 시반만 남아 있는 경우에도 양측성시반이 발생한 사후시간을 연구보고한 법의학서에서 언급된 양측성시반이라고 할 수 있는지 하는 의심이 남는다(재판부가 당심에서 감정증인들에게 이러한 의문점에 대한 설명을 구하였으나 위 증인들도 이에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하였다). 또한 위 시반이 양측성시반이라 하더라도 대퇴부 이외의 다른 부위에 발생한 시반이 소실된 이유를 위 사체가 우측으로 기운 상태에서 무릎이 상체 부위보다 낮은 위치에 있어 다른 부위보다 먼저 우측대퇴부에 시반이 형성되고 이에 따라 다른 부위의 시반보다 먼저 고착되었으나 다른 부위의 시반은 고착될 만한 시간이 아직 경과하지 아니하여 소실한 것이라고 가정하면, 이는 위 검안시가 사망 후 사체의 융해현상이 시작되어 적혈구가 용혈되기 시작하는 무렵이라고 보아야 할 것인바(증인 공소외 11은 위와 같은 가능성이 있다고 진술한다), 이를 구체적 시간대로 표시하면 시반이 고정되는 시간대를 사후 4시간부터 12시간이라고 하면 4시간, 5시간부터 10시간이라고 하면 5시간에 가까운 시간이 경과한 것이라고 보아야 할 것이다. 또한 양측성시반의 경우 사체 양면에 나타나는 시반의 색과 범위는 융해된 적혈구의 양과 이동된 적혈구의 양에 의하여 결정되므로 시간이 경과되어 융해된 적혈구의 양이 많으면 새로 형성되는 시반은 종래의 시반에 비해 희미하고, 반대로 시간이 얼마 지나지 않았을 때에는 유동혈의 양이 많아 새롭게 형성된 시반이 훨씬 선명한 것인데, 위 부검시 사진을 보면, 피해자 1의 사체시반은 새롭게 형성된 등 부위의 시반이 기존의 대퇴부 시반보다 훨씬 선명하고 범위도 넓은 점에 비추어, 사후 시간이 얼마 지나지 않았을 가능성이 높다고 보인다. 따라서 이를 검안시각인 11:30부터 역산하면 당일 7:30경에 사망하였을 가능성도 배제할 수 없다. 증인 공소외 13은 위 사체가 물에 떠 있었으므로 부력의 영향으로 인하여 시반이 늦게 형성되었을 것으로 추정되고, 따라서 이 사건의 경우 사망시부터 검안시까지 일반적인 양측성시반 관찰시간보다 많은 시간이 경과한 것으로 보아야 할 것이므로 07:00 이전에 사망한 것으로 봄이 옳다고 진술하고 있으나, 다른 2명의 감정인들이 위 견해에 동의하지 아니하고 있고, 법의학서나 연구논문 등에도 위와 같은 실제 사례가 보고된 일이 없으며, 시반의 형성원리에 비추어 보아도 시반의 형성은 중력에 의하여 되는 것이므로 부력이 시반의 형성을 늦출 수도 있을 것이나, 시반의 고착은 적혈구의 융해가 원인이고 융해는 부패로 가는 한 과정으로 부력과는 별로 관계가 없다고 판단되므로 공소외 13의 견해는 선뜻 믿기 어렵다. 나아가 그 시각 추정의 정확성에 대하여 살피건대, 시반 소견을 토대로 사망시각을 추정하는 법의학자들의 감정의견은 수학적인 공식에 의하여 계산된 것이 아니고 종래 사망 후의 시반현상을 관찰하여 보고한 논문들을 기초로 한 것인데, 그 논문들을 보면 "양측성시반이 형성되는 시각은 사후 7－8시간" 또는 "시반은 사후 4－12시간 사이에 고착 또는 부분고착된다."는 식으로 개괄적으로 표현하고 있고, 그와 같이 시간으로 구분하여 표현한 이유는 사후 위 시간이 정확히 경과하였을 때 시반이 고착됨이 관찰되어 그대로 기재한 것이라기 보다는 대략의 관찰시각을 시간별로 나누어 기재(예를 들어 3시간 50분이 경과할 때 시반의 고정이 관찰되었다면 4시간으로 구별하는 식으로)한 것으로 봄이 합리적이라 할 것이다. 또한 시반이 고정되는 시간이 수학적인 공식으로 정확히 계산 가능한 것이 아니라 사체가 사후 얼마나 지나 융해되느냐 함에 따른 것이고, 사체의 융해는 사체가 놓여진 환경, 사체의 신체적 특질 등에 의하여 제각기 결정되는 것이라는 점 등을 감안하면, 위 사망시각의 추정은 대략의 범위를 일응 정한 정도의 것으로 해석하여, 유죄판단의 자료로 사용함에 있어서는 다른 증거들과 종합하여 그 증거가치를 판단하여야 할 것이다. 그러므로 이를 문언 그대로 해석하여 위 추정사망시각 이후(예를 들어 이 건에 있어서 07:40이나 07:50경)의 사망가능성을 완전히 부인하는 자료로는 쓸 수 없다고 봄이 유죄의 인정은 엄격한 증명에 의하여야 한다는 형사소송법상의 원칙에도 부합한다. 결론적으로 말하면, 위와 같은 의심점이 남아 있는 상태에서 이 사건 피해자 1의 시반만을 기준으로 피해자 1이 피고인이 집에서 나간 07:00 이전에 사망하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. ③ 시강에 의한 추정： 피해자 1의 사체를 직접 부검하여 감정한 공소외 11은 위 사체의 시강이 지관절에까지 나타난 전신시강이고, 검안시 강직을 인위적으로 해소시킨 뒤 부검시까지 23시간 동안 냉동상태로 보존하였는데도 부검시 강직현상이 나타나지 아니한 점에 비추어 재강직은 일어나지 아니한 것으로 추정되는바, 온화한 기후의 평균적인 조건하에서 시강이 전신에 출현하는 데 필요한 시간은 다수 문헌에 의하면 6 내지 12시간, 소수 문헌에 의하면 2 내지 13시간이 걸린다고 하므로 강직만을 기준으로 할 때는 사망시각이 6. 11. 22:30－6. 12. 09:30 사이로 추정되고, 재강직이 발생하지 아니하였다는 것은 강직을 해소시킨 시점이 사후 7－8시간 이상 경과한 때라는 의미이므로, 이 점까지 감안하여 사망시각을 추정하면 6. 12. 03:30－04:30 이전에 사망한 것으로 추정된다고 한다. 다음 공소외 12는 이 사건의 경우 피해자 1의 사체가 더운 물에 담겨져 있어 사체강직이 조기에 출현되었을 가능성을 배제할 수 없으므로 사체강직 상태만으로는 사망시간을 추정하는 데 무리가 있을 수 있지만, 성인의 경우 사후 6시간 내에는 사체 강직의 발현에 온도의 영향이 별로 없다는 주장도 있으므로, 공소외 11의 의견에 타당성이 있다고 한다. 끝으로 공소외 13은 피해자 1의 사체 표피가 벗겨지거나 하지 아니한 점에 비추어 위 욕조의 물이 화상을 입을 정도로 뜨거운 것은 아니었다고 판단되고 이를 감안하여 경험적으로 사망시각을 추정하면 위 검안시인 11:30부터 최소한 7－8시간 이전이라고 주장한다. 위 실황조사서, 원심이 거시한 사법경찰관 공소외 14 작성의 수사보고의 기재와 위 감정인들의 당심에서의 진술에 의하면, 사체강직에 가장 많은 영향을 미치는 인자는 온도로서 일반적으로 여름에는 겨울보다 강직이 빨리 오는 사실, 피해자 1의 사체는 위에서 본 바와 같이 욕조 내 물에 잠겨 있었는데, 위 검안시 욕조물의 온도는 미지근하였으며, 그 후 당시 느낀 온도를 측정하여 본 결과 32°정도로 추정된 사실, 경찰관 공소외 15 등이 한 욕조물 측정실험에 의하면 38°의 물이 32°가 되는 데 3시간 20분 정도가 소요되었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 감정인들은 구체적으로 온도가 사체강직을 얼마나 빠르게 하는지에 대한 자료가 없고, 피부가 벗겨질 정도의 뜨거운 온도가 아니면 강직에 큰 영향은 미치지 아니하였을 것이라는 판단하에, 온화한 기온의 강직상태 관찰례를 기준으로 하여 이 사건 강직상태에 의한 사망시각 추정을 한 것으로 판단된다. 그러나 변호인들이 당심에서 제출한 증 제6호증의 2와(일본 실용법의학서)의 기재에 의하면, 사체는 20°의 온도에서는 사후 1시간에 강직이 시작되어 6시간 15분만에 강직이 완성되나, 29°의 온도에서는 사후 50분에 강직이 시작되어 4시간 10분에 강직이 완성되며, 37.5°의 온도에서는 35분에 강직이 시작되어 2시간 35분만에 강직이 완성된다는 것이다. 위 법의학서의 기재가 부정확한 것이라고 볼 다른 자료가 없고, 또 평상온도인 20°에서의 강직시간 보고는 다른 법의학서의 설명과도 큰 편차가 없으므로, 위 법의학서의 내용은 신뢰할 만하다고 판단된다. 따라서 이를 이 사건에 적용하여 보면, 피해자 1의 사체가 검안시인 11:30부터 약 3시간 이전에 38°의 물에 잠기면 위 검안시 관찰된 정도의 전신강직 상태를 보일 수 있다는 결론이 된다. 다음 재강직이 일어나지 아니하였으므로 사후 7－8시간 정도 경과하였을 것으로 보아야 한다는 점에 대하여 보건대, 증인 공소외 11의 증언에 의하여도 이를 단정할 만한 객관적인 근거는 없고 검안 후 재강직이 발생하였다가 부검시까지 자연소실되었을 가능성도 있다는 것이므로 피해자 1의 사체가 재강직을 일으키지 아니하였다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 또한 재강직이 일어나지 않았다 하더라도 온도의 영향으로 강직이 빨리 완성된 경우에는 사후 7－8시간 경과 전에 강직을 인위적으로 해소하더라도 재강직이 발생하지 않을 수 있다는 것이고, 이 사건의 경우 위에서 본 바와 같이 높은 온도에 의하여 강직이 조기에 발현하였을 가능성이 충분하므로, 재강직이 일어나지 않았다 하여 사후 7－8시간 이상 경과한 것으로 단정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 온도를 감안하지 아니한 위 감정인들의 시강에 의한 사망시간 추정으로 피해자 1의 사망시간이 07:00 전이라고 단정하기 어렵다. ③ 위 내용물에 의한 추정:원심이 든 공소외 11 작성의 사망시간 추정의 기재, 공소외 11의 당심에서의 증언 등에 의하면, 부검결과 피해자 1의 위에서는 비교적 소화되지 아니한 죽상(semisolid)의 취식물이 350g 정도 들어 있었는바, 그 내용은 쌀밥알, 미역, 생선육편, 무, 배추, 양파, 파, 고춧가루로 판단되며, 일반적으로 위 및 십이지장 내에 음식물이 남아 있고, 소화가 어느 정도 진행된 상태라면 식후 2－3시간으로 추정되고, 식사양에 따라 가벼운 식사는 식후 1.5시간 내지 2시간 정도, 보통의 식사는 3－4시간, 많은 양의 식사의 경우에는 4－6시간 이상까지 위 내에 음식물이 잔존하는데, 수사자료에 의하면 위 피해자 1은 저녁식사를 하였을 뿐 아침식사를 하지 아니하였다고 하므로, 위 내용물로 본 사망시간은 11. 23:30경부터 12. 04:00사이로 추정된다는 것이다. 먼저 피해자 1의 위 내용물이 저녁식사인지 아침식사인지 보건대, 피해자 1이 저녁식사를 하였을 뿐 아침식사를 하지 아니하였다고 직접 인정할 증거는 아무 것도 없다(피고인은 오히려 자신이 먹은 아침식사 반찬을 치우려고 하자 피해자 1이 자기도 아침을 먹을 것이니 그대로 두라고 하여 반찬은 그대로 두고 밥그릇들만 치웠다고 주장한다). 다만, 피고인이 전날 저녁에 먹었다는 미역국 성분은 위 부검시 확인된 반면 아침에 먹었다는 콩나물국의 성분은 발견되지 아니한 점, 피해자 1이 사용하는 식기세척기 내에는 전날 사용한 그릇들만이 들어 있을 뿐 아침식사에 사용한 그릇들은 위 세척기 내에나 싱크대 안에서 발견되지 아니한 점 등의 간접증거들만이 위장 내용물이 저녁식사시의 음식물이라는 주장의 근거가 될 뿐이다. 그러나 먼저 피고인이 6. 11. 저녁에만 미역국을 먹었을 뿐 6. 12. 아침에는 미역국을 먹지 아니하였는지를 살펴보면, 이에 부합하는 증거로는 피고인의 수사기관에서의 진술서, 진술조서, 피의자신문조서의 기재 등이 있으나, 피고인의 진술내용은 6. 12. 아침식사에 대하여 피고인이 먹은 식사내용을 말한 것일 뿐 피해자 1도 같은 국을 먹었다고 한 것이 아닐 뿐 아니라(피고인에게는 냉장고의 콩나물국을 데워 주고 피해자 1은 전날 저녁 먹다 남은 미역국을 피고인 출근 후 혼자서 먹었을 가능성도 있다), 자신이 아침식사시 콩나물국을 먹었다고 진술한 내용도 그 정확한 내용은 "국은 콩나물국이었던 것 같고"(6. 12. 작성한 자술서), "콩나물국으로 생각이 듭니다."(6. 13. 작성한 자술서), "아침에 먹은 국은 콩나물국 같은데 정확한 기억은 나지 않습니다."(6. 17. 작성된 2차 진술조서) 등으로 콩나물국이라고 단정적인 진술을 한 것이 아니고, 그 후 3차, 4차, 5차 진술조서에는 아침에 콩나물국을 먹었다고 단정적인 진술을 하였으나 6차 진술조서에서 3 내지 5차 진술조서에서 그와 같이 진술한 것은 전에 콩나물국을 먹었다고 하였기 때문에 확신을 못하면서도 그렇게 말을 한 것이라고 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사람의 기억은 아침식사 내용 등의 일상적인 것에 관하여는 그다지 오래 지속되지 아니한다고 보는 것이 경험칙상 타당할 뿐 아니라 피고인 및 공소외 7의 진술에 의하면 피고인은 6. 11. 아침식사시 콩나물국을 먹었다는 것이므로 아내와 딸을 잃은 입장에서 극히 혼란된 심리상태에서 경찰조사를 받는 피고인으로서는 국의 내용을 혼동하여 진술할 가능성도 있다고 보인다. 또한 만일 피고인이 범인이라면 의사로서 사체의 부검에 의하여 살해 전 피해자 1이 먹은 식사 내용물이 검출된다는 지식을 갖고 있을 피고인이 피해자 1이 먹지도 않은 국을 먹었다고 진술하여 의심을 살 리도 없을 것이라고 판단되므로, 피해자 1의 위에서 미역이 검출되었다는 이유만으로 위 내용물이 저녁식사시 먹은 것이라고 단정할 수는 없다. 다음, 식기세척기 내에 전날 사용한 그릇들만이 들어 있을 뿐 아침식사에 사용한 그릇들은 위 세척기 내에나 싱크대 안에서 발견되지 아니한 점은 아래에서 보는 바와 같이 아침에 먹은 국그릇과 밥그릇을 손으로 씻어 찬장에 넣고 아직 식기세척기의 식기들을 옮겨 놓기 전에 살해되었을 가능성도 배제할 수 없으므로 이 사실만으로 저녁식사시 먹은 음식이 위에 남아 있는 것이라고 단정할 수도 없다. 위 감정인 공소외 11, 공소외 12의 당심증언에 의하면, 위 사망시각 추정은 피해자 1이 저녁식사를 한 것이 위 내에 남아 있다는 전제하에 한 것으로서 위 내용물이 아침식사시 먹은 것이라면 위 사망시각 추정은 유지될 수 없다는 것이다(감정인들이 위와 같이 전제한 것은 경찰이 제공한 수사자료에 근거한 것이라는 것인바, 범인이 누구인지를 가려내기 위한 수사단계에서의 경찰은 마땅히 아침식사를 하였다는 피고인의 주장도 아울러 제공하여 모든 경우의 감정을 의뢰하여야 했을 것이다). 오히려 당심 증인 공소외 7의 진술에 의하면, 피해자 1이 6. 11. 친정에 놀러 왔다가 집으로 돌아갈 때 당근과 시금치를 넣어 만든 쌀죽을 바이오 그릇에 한 그릇 싸주었는데 그 날 저녁 21:00경 피해자 1과 전화통화시 피해자 1에게 죽을 먹었느냐고 물어보자 지금 먹었다고 대답하였다는 것이므로, 피해자 1의 위 내용물이 저녁식사시 먹은 것이라면, 위 죽의 성분 중 비교적 단단한 성질의 당근 역시 발견되어야 할 것인데 위 부검시 당근의 흔적이 발견된 바 없다( 공소외 7은 죽을 푹 끓이어 쌀은 형체가 있으나 시금치와 당근은 모두 녹아 형체를 발견할 수 없을 것이라고 진술하나, 당근은 쌀보다 단단한 성질의 것이므로 쌀이 형태가 온전할 정도로 끓인 죽에서는 당근 역시 형태가 그대로 있을 것으로 판단되므로 위 진술은 믿을 수 없다. 또한 위 죽이 모두 소화되어 위에 남지 않았을 가능성도 있으나, 죽을 먹은 것은 21:00 약간 못미치는 시간이고, 저녁식사는 21:30 무렵에 하였으므로 죽을 먹은 지 30－40분 정도 후에 저녁식사를 하였다는 것인데 그렇다면 밥이 상당 부분 위에 남아 있는 경우 죽도 일부분은 발견되어야 정상이라고 할 것이다). 또한 변호인이 당심에서 제출한 증 제6호증의 3, 같은 호증의 9, 11의 기재에 의하면, 위장관에서 음식물이 배출되는 시간을 측정하는 실험을 방사성동위원소를 음식물에 넣고 시간별로 위에 남아 있는 양을 측정하는 방법으로 한 결과 복음밥 235g, 계란탕 33g, 닭간 40g을 섭취시킨 후 그 반이 위에서 배출되는 시간은 58분－1시간 40분 정도가 소요된다는 것이고 김치 약간에 밥, 미역국 각 반그릇의 무게는 384g, 2/3그릇의 무게는 약 452g, 각 1그릇의 무게는 약 662g이라는 것인바, 위 사실에 피해자 1의 식사량이 적었다는 공소외 7의 진술, 부검시 피해자 1의 위 내에 남아 있던 잔존 식물의 양, 잘 때는 빼는 콘택트렌즈가 피해자 1의 사체에 착용된 채 있던 사실 등을 더하여 보면, 피해자 1은 식사 후 그다지 길지 않은 시간 구체적으로는 2시간 내지 2시간 30분 이내에 사망한 것으로 봄이 합리적이라고 할 것인바, 만일 피해자 1이 21:30경 저녁식사를 하고 그로부터 2시간 30분 이내인 24:00 이전에 사망한 것이라면, 다음 날 11:30 검안시에 시반이 고착된 부분이 보다 많아야 할 것이므로, 이 점에서도 위 위 내용물이 저녁식사의 음식이라고 단정하기 어렵다. 끝으로 위 감정 증인들의 당심에서의 증언에 의하면, 감정인들이 인용한 위 시간들은 위 내에 음식물의 잔해가 남아 있는 경우에는 식사 후 몇 시간 이내로 보아야 한다는 의미일 뿐 그 시간이 경과되었다는 의미가 아니고, 위 내에 있는 음식물의 형태로 식사 후 경과한 시간을 알 수 있는 연구보고는 없으며, 일단 분비된 위액에 잠겨진 음식물은 사망 후에도 부패현상은 일어날 수 있다는 것이므로, 결국 위 내용물 검사만으로 식사 후 몇 시간 지나 사망한 것을 알 수는 없고, 따라서 위 위 내용물 검사 결과가 이 건에 있어 피해자 1이 6. 12. 07:00경 아침을 먹고 07:30－07:40경 사망하였을 가능성을 논리적으로 배제하는 것도 아니다. 그렇다면 이 사건 피해자 1의 위 내용물만을 기준으로 피해자 1이 피고인이 집에서 나간 07:00 이전에 사망하였다고 단정할 수도 없다. ④ 결국 위 감정 결과만으로는 피해자 1이 6. 12. 07:00 이전에 사망하였다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 07:00 이후에 사망하였을 가능성도 배제되지 아니하므로, 위 감정 결과만으로 피고인을 유죄로 단정할 수 없다. (나) 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 거짓말탐지기 검사 결과는 그 기구의 성능, 조작기술 등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며, 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 등의 전제조건이 증거에 의하여 입증되는 경우에만 증거능력을 인정할 수 있는 것인데, 이 건의 경우 위 전제조건이 입증되지 아니하였고 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지도 아니하였으므로 이를 유죄의 증거로 할 수 없고, 나아가 위 검사를 시행한 공소외 16의 당심에서의 증언에 의하여도 위 검사방법으로 채택한 긴장정점검사는 피검사자가 사전에 언론, 소문, 수사 등에 의하여 그 질문에 대한 선입견을 전혀 가지지 아니하였을 것이 전제로 요구되고 그 질문에 대한 수사를 받은 경우에는 그 결과를 신빙할 수 없다는 것인바, 기록에 의하면 피고인이 위 검사를 받은 때는 이 사건 발생 후 한 달이 지난 7. 13.로, 피고인이 피의자로서 여러 차례에 걸친 수사를 받은 후이며, 특히 부검 결과에 따른 사망시각 추정이 피고인이 집을 나온 07:00 이전으로 회보되어 위 문항들에 대하여도 수회에 걸친 조사가 있었을 것으로 판단되므로(특히 강직현상으로 본 사망시각이 03:30－04:30으로 나타나 04:00경 살해한 것이 아니냐는 질문을 받았거나 위와 같은 감정사항이 피고인에게 고지되어 피고인이 위 시각에 대한 선입견을 가졌을 가능성이 있고, 거실이라는 장소에 대하여도 수사과정에서 범행과정에 대하여 피고인 나름의 추리를 하여 일정한 인식을 가졌을 가능성도 있다), 위 거짓말탐지검사결과를 들어 피고인을 유죄로 볼 수 없다. (다) 발화시각 추정과 관련된 증거에 대하여 당심 증인 공소외 17의 증언에 의하면, 위 해저드1 프로그램은 미국보험협회가 개발한 소프트웨어로서 발화 후 주변 온도의 변화상태, 연기 등이 퍼져 나가는 상태 등을 추정하여 화재시 인명구조 등에 참조하기 위하여 개발된 것인데, 위 프로그램이 시간의 경과에 따른 주변 온도의 변화, 연기가 퍼져나가는 상태 등을 예측할 수 있다는 점에서 이를 이용하여 이 사건 발화장소인 안방의 크기, 문, 창문 등 개구부의 면적, 남은 재의 양으로 추정되는 연소된 의류의 양, 발화점과 문과의 거리 등을 입력하고, 경비원 공소외 19가 09:10경 문을 잡으면서 느낀 온도를 사후에 합판에 열을 가해 만져보게 하는 방법으로 측정하여 이를 32－34°로 특정한 다음, 방화 후 몇 시간이 지나면 문의 온도 가 그 온도가 되는지 판단한 것이다. 살피건대, 위 프로그램은 위 입력치가 정확하여야 하고, 공소외 19가 사건 당시 경황 중 느낀 온도가 사후 정확히 재현되었다는 것을 전제로 하는바, 발화물질의 양이 얼마인지 알 자료가 전혀 없음에도 이를 1.93㎏으로 입력하였고, 개구부인 문, 창문 등의 틈새의 가중치를 입력하면서 객관적으로 납득할 만한 자료 없이 주관적으로 적당하다고 생각한 수치를 입력하였을 뿐 아니라 위 프로그램은 방안 벽면의 온도변화를 측정하는 것으로서 문 밖에서 느낀 온도도 안벽면의 온도와 차이가 없을 것이라는 가정하에 한 것이나 발화지점에서 일정한 거리가 떨어진 방문의 온도는 그 문과 발화지점과의 거리, 문의 재질(재질이 전도가 잘 되는 것이라면 열이 그대로 전달될 것이고 전도가 잘 되지 않는 것이면 안의 온도가 올라 가더라도 안벽면의 온도와 많은 차이가 날 것이다)에 따라 많은 차이를 나타낼 것인데도 이 점에 대한 고려가 없었고, 그 결과도 연기의 분포 등에 있어 실제 화재진압 당시 목격한 사람들의 진술과 부합하지 아니하며 또한 위 공소외 19가 사건 당일 안방문을 잡으면서 느낀 온도를 사후 측정한 것은 그로부터 12일이 경과하였을 때인데 화재라는 긴급상황에서 경황 중 잡은 문의 온도를 12일 후 정확히 기억할 수 있다는 것은 오히려 이례적일 것이라는 점 등을 감안하면 위 검사 결과를 그대로 믿기 어렵다. 더욱이 위 검사 결과는 공소외 19가 안방문을 잡은 시간이 09:10이라는 전제하에 화재발생시각을 06:40－07:10으로 결론지은 것인데, 과연 공소외 19가 안방문을 잡은 시간이 09:10인지 여부에 대하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 공소외 19의 수사기관 및 법정에서의 진술이 있으나, 한편 공소외 21, 공소외 22의 당심에서의 증언, 공소외 20 작성의 수사보고서 중 화재신고시각에 대한 기재 등을 종합하면, 공소외 19는 공소외 21이 소방서에 화재신고를 한 후 이 사건 미성아파트 (아파트호수 생략)의 다용도실 창문을 통하여 들어 갔으며, 창문을 열고 들어가서 바로 안방문을 연 것이 아니라 아파트 내부에 연기가 자욱하고 앞이 잘 안보여 현관문 보조키를 안에서 열고 일단 밖으로 나와 호흡을 가다듬은 다음 다시 들어가 안방문을 열었는데 공소외 21이 소방서에 화재신고를 한 시각은 6. 12. 09:24으로 소방서 자동녹화 비디오테이프에 신고시간이 녹화되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 결국 공소외 19가 위 아파트 안방문을 연 시각은 09:25부터 09:30 사이라 할 것이다. 따라서 안방문이 열리기 전 2시간 내지 2시간 30분 전에 화재가 발생한 것이라는 위 검사 결과를 공소외 19가 안방문을 연 위 시각에 대입하면, 화재발생 추정시각은 06:55－07:30이라는 계산이 되므로, 위 검사 결과는 오히려 피고인이 집에서 나간 후 화재가 발생하였을 가능성이 높다는 결과가 된다. 따라서 위 화재발생시각 추정실험결과를 들어 피해자 1이 07:00 이전 사망하였다고 단정할 수 없다. (라) 피고인의 변소에 반하는 듯한 여러 정황들에 대한 판단 ① 우유병 및 1회용 분유통에 대하여 먼저, 피해자 1과 피해자 2가 6. 11. 24:00 이전이나 그 무렵 살해된 것으로 추정된다는 논리의 전제가 된 피해자 2의 수유습관(우유를 먹는 시간, 횟수, 양 등)은 할머니인 공소외 7의 진술에 의하여 인정된 것인바, 공소외 7이 피해자 2의 수유습관을 아는 것은 1994. 5. 26. 피해자 2가 태어나서 돌이 지난 1995. 5. 27.까지 할머니인 공소외 7이 피해자 2를 집에서 키운 까닭으로 알게 된 것이다. 그러나 이 사건은 엄마인 피해자 1이 5. 27.부터 6. 11.까지 직접 혼자서 피해자 2를 키우는 동안 발생한 것으로서 피해자 1이 키우는 동안에도 피해자 2의 수유습관이 그대로 유지되었다고 인정할 증거는 공소외 7의 막연한 추측 이외에는 전혀 없으며, 오히려 피해자 1은 별달리 하는 일이 없어 낮에 틈틈이 휴식을 취할 수 있는 공소외 7과는 달리 치과의사로서 아침부터 저녁까지 일을 계속하여야 하 므로 밤에는 잠을 충분히 자야 하는 처지이고, 생후 1년을 지나는 시점은 아기의 수유습관 특히 야간의 수유습관이 변할(예를 들어 그 때까지 밤 동안 3번 정도 깨어나 우유를 먹은 아기라도 돌 이후에는 점차 깨어나는 횟수가 줄어들어 이유가 끝날 무렵에는 밤에 깨어나지 않는 것이 일반적이라 할 것이다) 가능성이 높은 때인 점 등을 감안하면, 피해자 1이 밤 동안 피해자 2에게 수유하는 방법과 횟수는 공소외 7이 기르던 때와는 달라졌을 가능성도 있다고 보아야 할 것이다. 다음, 검찰은 3개의 우유병 중 1개만 사용되었으므로 피해자 1과 피해자 2는 6. 11. 24:00 이전이나 늦어도 그 무렵 사망하였다는 것인바, 과연 3개의 우유병 중 1개만 사용된 것인지 여부에 대하여 보건대, 당원의 현장검증결과에 의하면, 사건 현장에는 부엌식탁 위 쟁반에 젖병 2개가 놓여 있었는데, 그 중 1개는 병과 젖꼭지, 젖병마개가 분리되어 있고, 그 밑바닥에 희미한 우유찌꺼기 같은 것이 말라 붙어 있었으며, 다른 1개는 젖꼭지 등이 결합되어 있었고, 위와 같은 우유찌꺼기 등이 없이 세척된 상태가 유지되어 있는 것으로 보였으며, 부엌싱크대에는 우유병과 젖꼭지를 닦을 수 있는 스폰지 솔과 칫솔 모양의 플라스틱솔 1개가 있었던바, 위 공소외 7의 진술에 의하면 피해자 1에게 젖병을 줄 때 젖병을 끓는 물에 소독한 뒤 병과 젖꼭지, 젖병마개 등을 모두 결합하여 주었다는 것인데, 위와 같은 사정과 저녁식사하기 전인 21:00－21:30 사이에 피해자 2에게 우유를 조금 먹여 재웠다는 피고인의 진술을 종합하면, 피해자 1이 저녁에 우유병 1개에 우유를 타 23:30이나 24:00경까지 위 우유를 모두 먹인 다음 우유찌꺼기가 병에 눌러 붙는 것을 막기 위하여 우유병과 젖꼭지를 분리하여 물로 대강 세척하였거나 아침식사 후 국그릇 등을 세척하면서 우유병도 같이 대강 씻어 식탁 위에 놓았을 가능성도 있다고 보여진다. 그렇지 않으면 왜 우유병 1개의 젖꼭지가 분리되고 병 안에 우유찌꺼기 같은 것이 남아 있는지에 대하여 납득할 만한 이유를 찾기 어렵다. 물론 우유찌꺼기는 공소외 7이 줄 때부터 붙어 있던 것이고, 젖꼭지는 병이 바닥에 떨어지든가 하여 분리된 것이라는 가정을 할 수도 있으나, 공소외 7이 우유병을 솔로 1차 세척한 다음 끓는 물에 소독하여 피해자 1에게 주었다(이 경우 찌꺼기가 그대로 병에 남아 있을 가능성은 별로 없을 것이다)는 점에 비추어 보면, 그 병을 사용하고 물론 대강 씻어 놓았을 가능성이 더 높다고 보여진다. 그렇다면, 현장의 우유병의 상황만으로 피해자 1과 피해자 2가 11. 24:00 이전에 사망한 것이라는 단정을 할 수는 없다 할 것이다. 다음 1회용 분유통이 1개만 사용되었다는 점으로 피해자 1 등의 사망시각을 6. 12. 07:00 이전으로 단정할 수 있는지에 대하여 보건대, 공소외 7이 싸준 1회용 분유통의 분유를 11. 저녁과 12. 03:00경 우유 탈 때 사용한다는 것은 공소외 7의 진술에 근거한 것이나 공소외 7이 피고인 부부와 같이 살면서 직접 목격한 것이 아니므로 이는 단순한 추측에 불과하여 이를 선뜻 믿기 어렵다. 오히려 피해자 1이 밤 9시경에 1회, 다음 날 새벽 3시경에 1회, 아침 6시에서 7시 사이에 1회의 우유를 타야 하는데 자는 도중에 일어나 분유 및 이유식의 분량을 맞추는 것이 번거로우므로 탈 분유 등을 미리 1회용 분유통에 덜어 놓는 것이라면, 피해자 2의 아침 수유시간은 피해자 1이 기상하는 07:00 이전이므로, 활동 중인 저녁 21:00 무렵에는 집에 있는 분유 및 이유식을 사용하여 우유를 타고, 1회용 분유통의 분유는 자는 동안에 사용한다고 볼 가능성도 배제할 수 없다. 그렇다면 1회용 분유통의 분유가 1개만 사용되었다고 하여 피해자 1 등이 6. 11. 24:00 이전에 사망하였다고 단정할 수 없다. ② 식기세척기의 상황 위 실황조사서의 기재, 증인 공소외 7의 증언과 당원의 현장검증결과 등을 종합하면, 식기세척기 내에 공소외 7, 피해자 1 등이 6. 11. 아침식사시 사용한 유리그릇, 접시, 포크 등이 세척된 상태로 들어 있으며 피해자 1은 저녁식사 후 아침과 저녁에 사용한 그릇을 합하여 식기세척기에 넣고 작동시킨 후 다음 날 아침 위 식기세척기 내의 그릇들을 꺼내어 찬장에 넣는 사실을 인정할 수 있으나, 과연 위와 같은 사실들만으로 피해자 1이 저녁식사만을 하였을 뿐 아침식사를 한 바 없고 피고인이 아침식사를 하였다고 주장하는 것은 거짓이라고 단정할 수 있는지 살피건대, 위 증거들에 의하면, 현장실황조사시 부엌에 있는 식기세척기 상단 칸에는 밥그릇 2개, 국그릇 2개, 접시 3개, 다용도접시 1개, 아기국그릇 1개 등이 있고, 하단 칸에는 유리그릇 1개, 플라스틱망통 1개, 망통 안에 국자 1개, 스푼 3개, 포크 2개, 아기용 스푼 1개, 차스푼 1개, 젓가락 3인분(6개) 등이 꽂혀 있었던 사실, 6. 11. 아침 7:00경 피고인이 먼저 아침식사로 밥과 콩나물국을 먹고 출근하였으며, 그 후 공소외 7은 피해자 1이 유리그릇에 밥을 놓고 카레를 얹어 전자 레인지에 데워 준 것을 먹었으며, 피해자 1과 조카 공소외 23은 빵을 구워서 접시에 놓고 포크로 먹은 사실, 그 옆에서 피해자 2는 아기그릇과 숟가락으로 먹는 흉내를 내는 장난을 하고 있었던 사실, 6. 11. 21:00경 공소외 7이 피해자 1과 한 전화통화에서 피해자 1이 그 시경 죽을 먹었다고 말한 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 저녁을 먹으려고 할 때 누나인 공소외 6으로부터 전화가 걸려와 피해자 1이 먼저 저녁식사를 시작하고 피고인은 전화를 끊은 다음 저녁을 먹었다는 피고인의 진술과 피해자 1의 사체 위 내에 위에서 본 음식물이 잔존하는 점(이 경우 피해자 1이 6. 12. 아침을 먹기 전 죽은 것이라면 저녁식사를 한 것으로 보아야 할 것이다) 등을 더하여 보면, 결국 식기세척기 내에 있어야 할 밥·국그릇과 숟가락 등의 수는 최소한 아침식사시 사용한 밥그릇 1개, 국그릇 1개, 숟가락 2개, 젓가락 2벌, 포크 2개, 아기국그릇 1개, 아기숟가락 1개와 저녁식사시 사용한 밥그릇 2개, 국그릇 2개, 수저 각 2벌을 합한 밥그릇 3개, 국그릇 3개, 숟가락 4개, 젓가락 4벌이 되어야 하고, 피해자 1이 죽을 먹을 때 그릇과 수저를 별도로 사용하였다고 가정하면 그릇 1개, 숟가락 1개, 젓가락 1벌이 추가된다. 따라서 계산상 세척기 내에 있어야 할 밥그릇 1－2개, 국그릇 1개, 수저 2－3벌이 부족하고, 검찰이 제시한 모든 자료들에 의하여도 왜 그와 같은 결과가 나오는지에 대한 납득할 만한 해명을 얻을 수 없다. 위와 같은 상황이 발생할 수 있는 경우를 추론하여 보면, 첫째 피해자 1이 죽을 먹으면서 아기그릇과 숟가락을 사용하고 대신 저녁을 먹지 않았을 경우(이 경우는 피해자 1의 위 내용물이 아침식사시의 음식이라고 보아야 할 것이다), 둘째 피해자 1이 식사시 사용한 그릇 중 일부를 손으로 씻었을 경우(가능성이 희박하기는 하나 만일 그렇다면 피해자 1이 설거지를 함에 있어 식기세척기만을 사용하는 것은 아니라는 것이므로 아침식사를 하고 그 그릇을 손으로 씻었을 가능성 역시 배제할 수 없게 된다), 셋째 아침식사시 식기세척기 내의 그릇을 일부 꺼내어 사용하고 그 그릇을 손으로 씻었을 경우(이 경우는 계산상 국그릇 1개가 부족하나 피해자 1이 혼자서 아침을 먹으면서 국은 냄비채 갖다 먹었을 가능성도 있으므로 이 경우를 전적으로 배제할 수도 없다)를 상정할 수 있는데 그 모든 경우가 피해자 1이 사망하기 전 6. 12. 아침식사를 하였을 가능성이 있다는 것을 의미하는 것이다. 그렇다면 위 식기세척기 상황만으로 피해자 1이 아침식사 전 사망하였고, 피고인의 변소는 거짓이라고 단정할 수도 없다. ③ 욕실의 상태 원심이 사건 당일인 6. 12. 아침 샤워를 하고 출근하였다는 피고인의 변소가 거짓이라는 취지로 거시한 증거들 중 먼저 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26에 대한 진술조서의 기재를 보면, 이 사건 발생장소인 미성아파트 이웃의 갈현아파트 2동 104호에서 화재그을음에 대한 실험을 하였는데 그 방법은 먼저 실험자가 욕실에 서서 5분간 샤워를 하고 안방에서 일정한 양의 의류를 불지른 다음 문을 닫고 1시간 40분 후 문을 개방하여 본 결과 욕실 벽면에 물방울이 튀어 있고 그을음이 점모양으로 형성되어 인위적으로 물기를 제거한 벽면과는 완연히 다른 모양을 나타내었다는 것이다. 그러나 위 실험 결과는 우선 사건발생 장소와 다른 구조의 아파트에서 행하여졌고, 사건발생 장소는 안방문과 욕실문이 모두 닫힌 상태였음이 공소외 19의 진술 등에 의하여 명백함에도 안방문(증인 공소외 25는 원심 법정에서는 안방문과 화장실문을 열어 두었다고 진술하였다가, 당심에서는 안방문은 열고 화장실문은 닫혀 있었던 것으로 기억된다고 진술하였다) 등을 열어 둔 채 하여 사건 발생상황과 동일한 조건하에서 행해진 실험이라고 볼 수 없고, 실제로도 공소외 19, 공소외 33의 증언에 의하여 인정되는 범행현장 욕실 안 상황은 욕실 내에 연기가 거의 차 있지 않았고 욕조에 찬 물 위에 그을음이 떠 있었을 뿐 변기 위 등에 그을음이 뚜렷이 내려앉은 것은 관찰되지 아니하였던 반면, 위 실험 결과는 상당히 많은 양의 그을음이 바닥에 내려앉아 있는 점에 비추어 위 실험 결과를 믿을 수 없다. 다음 현장검식시 욕실 내 벽면에서 물방울 등 샤워흔적을 발견할 수 없었다는 점은 피고인이 샤워를 할 때 샤워기를 어떤 방향에서 잡아 물을 뿌렸는지, 얼마 동안 샤워를 했는지가 밝혀지고 동일한 온도, 습도하에 같은 방법으로 샤워를 한 경우 샤워 후 수시간여(화재발생으로 연기가 스며들기 시작할 때까지는 2시간 가량, 현장감식시까지는 5시간 정도) 후에도 벽면에 물방울이 뚜렷이 남아 있다는 사실이 실험에 의하여 객관적으로 입증되지 아니한 이상 샤워 후 수시간 내에는 물방울이 마르지 않을 것이라는 막연한 추측만으로 피고인의 변소내용을 거짓으로 단정할 수 없다 할 것이다(만일 벽면에 튄 물방울의 양이 소량이고 수시간의 자연건조 외에 화재의 열기가 더하여졌을 경우에는 육안으로는 식별하기 어려운 정도로 물방울이 건조하였을 가능성이 높다고 보여질 뿐 아니라, 현장감식을 한 공소외 10도 당심의 증인신문시 욕실의 벽면에는 촉촉할 정도의 습기가 있어 지문의 채취가 불가능하였다고 진술하고 있어 욕실벽면에 상당한 정도의 습기는 있었던 점도 인정된다). 끝으로, 욕조물 온도를 측정한 내용의 공소외 14 작성의 수사보고의 기재내용은 6. 16. 05:30경 현장 욕실 내의 수도꼭지를 내려진 그 각도대로 올려 물을 받아 온도를 측정한 결과 그 온도가 43°정도였고, 그 온도는 6시간이 경과한 뒤 32°로 떨어졌다는 내용으로서, 검식시로부터 6시간 정도 전인 05:30경 욕조의 물이 받아졌을 것이라는 추정이나, 우선 범인이 물을 받을 때의 수도꼭지 각도를 그대로 유지한 채 내려 물을 잠궜다는 전제에 대한 입증이 없을 뿐 아니라, 당심 증인 오동진의 진술에 의하면, 위 아파트에 공급되는 온수는 계절과 시간에 따라 온도의 차이가 있을 수 있다는 것이므로, 위 실험 결과를 들어 피해자 1 등이 6. 12. 07:00 이전에 사망한 것이라고 단정할 수 없다. 결국 위 욕실상황만으로 피고인의 변소를 거짓이라고 단정할 수 없다. ④ 조기의 문제 검사는, 피해자 1이 6. 11. 저녁 조기 2마리를 구워 주어 그 중 반마리를 그 날 저녁식사때 먹고 나머지 반마리를 6. 12. 아침식사때 마저 먹었다고 피고인이 변소하고 있으나 사건 현장 쓰레기 봉지 안에서 조기 반마리가 발견되었으므로 6. 12. 아침을 먹었다는 피고인의 변소는 거짓이라고 주장한다. 그러나 기록에 편철된 조기의 사진(수사기록 8권 134쪽)을 보면, 쓰레기봉지 안에서 발견된 조기는 머리 부분 외에는 약간의 몸통 부분만이 남아 있는 상태로서 일반적인 관점에서 볼 때 그것을 조기 반마리라고 부를 수 있는지 의심이 들고, 피고인의 주장과 같이 6. 11. 저녁식사때 남긴 조기는 그 보다 훨씬 큰 형태의 조기이고, 6. 12. 아침식사시 그 대부분을 먹고 약간의 몸통 부분만 남아 쓰레기봉지에 버린 것이라고 볼 수도 있다고 여겨진다. 또한, 위 조기는 쓰레기봉지 안에 종이기저귀 2개와 같이 들어 있었고, 위 봉지는 경찰관 공소외 34, 공소외 35가 범행 1주일 후인 6. 19. 현장을 재조사하면서 부엌 바닥에서 발견하였다는 것인데, 한편 아파트 경비원인 공소외 18의 진술에 의하면 피고인은 6. 12. 아침 출근하면서 쓰레기봉지 1개를 출근시 가지고 나가 아파트 쓰레기 수거함에 버렸다는 것이고, 사건 후 그 쓰레기봉지를 수거하여 본 결과 그 안에는 수박껍질, 콩나물, 양파껍질 등의 음식물쓰레기, 치실, 기저귀, 카레봉지 등이 들어 있었다는 것이므로, 위 봉지에는 6. 11. 저녁식사시까지 생긴 쓰레기가 들어 있고 조기가 들어있던 봉지는 피해자 1이 피고인이 출근한 후 6. 12. 아침에 생긴 쓰레기를 담은 것이라고 볼 수도 있을 것이다(만일 조기가 6. 11. 저녁식사 후 버려진 것이라면 피고인이 6. 12. 아침 쓰레기봉지를 버리면서 조기만을 빼내 다른 봉지에 담아 두었다고 보아야 할 것인데 피고인이 그와 같은 행위를 할 이유를 생각키 어렵다). 따라서 위 조기의 존재를 들어 피고인의 변소를 거짓으로 볼 수도 없다. (마) 범행동기에 관련된 여러 증거들에 대한 판단 원심은 이 사건 범행동기로서, 피해자 1과 시가와의 갈등으로 인한 부부 사이의 갈등, 피고인과 피해자 1의 성격상의 불합치, 피해자 1과 공소외 5 사이의 불륜관계와 그로 인한 피해자 2의 친자 유무에 대한 의심, 외과 개원 문제를 둘러 싼 의견충돌, 피고인 누나인 공소외 6이 피고인 병원에서 일하는 문제를 둘러 싼 다툼을 들고 있다. 과연 피고인에게 위와 같은 범행동기가 있었는지 살피건대, 먼저 피해자 1과 시가와의 갈등에 대하여 보면, 원심이 이와 관련하여 거시한 공소외 27, 공소외 28, 공소외 1, 공소외 7의 진술을 종합하면, 피해자 1이 피고인과 혼인한 직후 시동생, 시누이와 같이 살게 되면서, 시동생 등과 갈등이 발생하고 결국 시동생 등이 피고인 집에서 나오게 되는 결과가 초래되어 그로 인하여 피고인과 피해자 1 사이에도 상당한 정도의 갈등이 생긴 사실은 인정되나, 한편 위 공소외 27 등의 진술에 의하여도 피해자 1과 시가와의 관계는 피해자 2를 출산한 후에는 많이 좋아져, 외부에서 볼 때 별문제가 있다고는 느껴지지 아니하였다고 하고 있고, 피해자 1이 시가와 갈등이 심한 것 같았다는 공소외 8의 진술내용도 통상 며느리와 시가와의 사이에서 며느리가 하는 불평내용이라고 해석 못할바 아니며, 달리 이 사건 범행시까지 피해자 1과 시가와의 불화가 계속되어 그로 인해 피고인이 억압감을 느꼈을 것이라고 볼만한 사정도 엿보이지 아니한다. 또한 위 공소외 7, 공소외 1의 진술에 의하면 피해자 1이 돈에 집착하고 금전문제에 철저한 성격인 점은 인정되나, 한편 당심 증인 공소외 6의 진술에 의하면, 피고인의 부모 역시 그들의 생계를 유지하기에 족한 재산을 가지고 있어 아들인 피고인에게 생활비나 용돈 등을 바란 적도 없고 오히려 피고인의 혼인때나 병원개업시 상당한 돈을 보조하여 주었다는 것이고, 달리 원심 인정과 같이 돈문제로 피해자 1과 시가와의 사이에 분쟁이 발생하였다고 인정할 증거도 없다. 그렇다면, 원심이 거시한 증거들만으로는 피해자 1과 시가와의 불화가 피고인이 살해의 충동을 갖게 된 발단이 된 것이라고 인정할 수 없다. 다음 피고인과 피해자 1의 성격차이가 부부 사이의 갈등을 불러 일으킨 원인이 되었는지 여부에 대하여 보건대, 위 공소외 1, 공소외 7의 진술을 종합하면, 피해자 1은 활발하고 매사에 적극적이며, 자기주장과 고집도 세고, 이기적이라고 할 정도로 자신의 이익에 철저한 성격인 반면, 피고인은 평소 말이 없고, 소극적이며, 참을성이 강한 성격인 점은 인정되나, 나아가 이들의 성격차이로 인해 부부 사이에 어떠한 분쟁이 구체적으로 발생하였는가 하는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 공소외 27, 공소외 28, 당심 증인 공소외 29의 진술에 의하면, 피고인과 피해자 1은 주위에서 사이가 좋은 부부라고 느꼈다는 것이다. 그러한 객관적 정황을 무시한 채 막연히 성격이 전혀 다르므로 내성적인 성격의 남자가 억압감, 분노 등을 느꼈을 것이라고 추측하는 것은 합리적 근거가 없는 논리의 비약이라고 아니할 수 없다. 따라서 피고인과 피해자 1 사이의 성격차이가 이 건 범행동기가 되었다고 볼 수도 없다. 다음 피해자 1과 공소외 5 사이의 불륜관계가 피고인의 범행동기가 되었는지에 대하여 보건대, 공소외 5, 공소외 28, 공소외 27, 공소외 30의 진술과 압수된 편지 27장(증 제79호)의 기재 내용, 기록에 편철된(수사기록 1권 170쪽) 디스켓출력물사본의 기재를 모아 보면, 피해자 1이 1992. 6. (상호 생략)치과를 개업하게 되면서 위 치과 인테리어 공사를 맡았던 공소외 5을 알게 된 사실, 피해자 1은 공소외 5에게 심정적으로 깊이 빠져 공소외 5을 사모하는 내용의 일기를 거의 매일 쓰고 공소외 5에게 상당한 액수( 공소외 5의 진술과 통장거래 내역에 의하면 합계 금 5,000여 만 원)의 돈도 빌려주었던 사실, 피해자 1은 공소외 5와 1993. 1. 및 4. 두 차례에 걸쳐 육체관계를 맺은 사실, 피해자 1은 공소외 5와 함께 남대문시장 등을 돌아다니느라고 밤늦게나 새벽에 귀가하는 경우가 잦았고, 몇 번은 피고인이 강릉에서 전화를 하여 피해자 1이 귀가하지 아니한 사실을 확인하고 밤늦게까지 수회에 걸쳐 전화를 하여 피해자 1의 귀가를 확인한 적도 있었던 사실, 피고인은 피해자 1이 밤늦도록 귀가하지 아니한 날 불안하고 화나는 심정을 일기로 쓴 일이 있는 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 피고인이 피해자 1과 공소외 5 사이의 불륜관계를 알았는지 여부에 대하여 보면, 피고인은 전혀 이를 알지 못하였고, 이 사건 발생 후 경찰수사를 통하여 피해자 1과 공소외 5 사이를 알았다고 주장하고 있고, 피고인이 피해자 1과 공소외 5 사이의 불륜관계를 알았을 것이라는 점에 부합하는 공소외 1, 공소외 31의 진술은 이 점에 대하여는 동인들의 추측을 말한 것 뿐이며, 달리 피고인이 피해자 1과 공소외 5 사이의 불륜관계를 알았다고 인정할 증거가 없다(피고인이 피해자 1과 공소외 5 사이를 의심하여 부부관계를 유지할지를 고민하였다든가, 피해자 1이 남편인 피고인이 자신을 의심한다는 이유로 그에 대한 고민을 가족이나 친구들에게 상의하였든지 등의 간접적인 정황을 인정할 증거도 없다). 형사소송법상의 엄격한 증명의 원칙은 범행동기와 같은 주관적 요소에 있어서도 달라지는 것이 아닌바, 이 건에 있어 범행 2년 전의 불륜관계가 피해자에게 있었음이 증명되었더라도 피고인이 이를 알았다는 점에 대한 명확한 입증이 없는 이상 그 범행동기가 증명된 것이라고 볼 수 없다. 그렇다면, 피해자 1과 공소외 5 사이의 불륜관계가 이 건 범행의 동기가 되었다고 단정할 수도 없다. 끝으로, 피고인의 누이인 공소외 6의 병원취업 문제가 범의를 일으킨 직접적 동기가 되었는지에 대하여 보건대, 공소외 1, 공소외 7의 진술에 의하여도, 시댁식구가 병원 운영에 관여하려는 것을 피해자 1이 알았다면 화를 내었을 것이라는 추측만이 있을 뿐 실제 위 문제로 다툼이 발생하였다고 인정할 증거는 전혀 없으며, 오히려 공소외 6의 당심에서의 진술에 의하면, 피해자 1과 둘이 만나 이야기 하던 중 피해자 1이 피고인의 개업자금을 마련하였다는 말을 듣고 고맙고 미안한 마음에 인사로 도와줄 일이 있으면 돕고 싶다는 이야기를 피해자 1에게 한 일은 있으나 사실은 남편의 반대와 자식들의 부양 때문에 직장일을 할 처지도 아니며, 위 말을 들은 피해자 1이 가족이 한 병원에서 근무하는 것은 안좋다는 말을 하기에 즉시 그냥 한 이야기라고 말해 주었고, 그 후 사건 전일 피고인이 전화로 그 이야기를 할 때까지는 전혀 그 말이 나온 적이 없는데, 피고인이 누나가 병원에서 일하는 문제는 어렵겠다고 하기에 "무슨 소리냐, 할 수도 없다."고 분명히 이야기하여 주었다는 것이므로, 공소외 6의 문제로 피고인 부부가 다투었을 이유는 별로 없다고 보여진다. 또한 이와 같은 이유로 말다툼이 생겨 그것이 살해에 이를 정도로 격심한 다툼으로 발전한 것이라면, 외향적인 피해자 1의 성격상 다투는 소리가 이웃에 들릴 정도로 큰 소리를 질렀으리라고 추측되고 그 경우 방음장치가 부실한 위 미성아파트 인근 주민 중 누군가는 그 다투는 소리를 들었을 것으로 보이는데(경찰조사에 의하여 6. 11. 밤 910호에서 부부싸움을 한 내용을 908호 거주자가 들은 사실도 밝혀졌다). 이 사건 미성아파트 (아파트호수 생략) 거주자인 공소외 32의 진술에 의하면 6. 12. 02:00경까지 깨어 있었음에도 윗집인 (아파트호수 생략)에서 나는 어떤 소리도 듣지 못하였다는 것이다. 따라서 공소외 6의 문제로 피고인 부부 사이에 다툼이 시작되고 그것이 이 건 범행의 동기가 되었다고 인정할 수 없다. 결국 원심이 거시한 증거들만으로는 이 사건 범행동기를 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 자료도 없다. 오히려 의사라는 사회적 지위를 갖고 있는 피고인이 군의관 복무로 인한 별거생활을 끝내고 아내와 동거한 지 2개월도 지나기 전, 또 아내와 장모를 동반하여 해외여행을 다녀온 지 7일만에, 자신의 병원이 개업하는 날 아내는 물론 딸까지 살해하였다고 하려면 객관적으로 납득할 만한 범행동기가 입증되어야 할 것임에도, 위에서 본 바와 같이 막연한 추측만이 있을 뿐 확실한 범행동기가 입증되지 아니하였다는 점은 이 사건 범행이 제3자의 범행일 가능성도 있다는 주장의 근거가 된다고 볼 수도 있을 것이다. (바) 범행도구로 지목된 커튼 줄에 대하여 공소외 39, 공소외 40의 진술과 기록에 편철된(수사기록 8권 385쪽) 사진의 영상을 종합하면, 이 사건 아파트 베란다에 설치되어 있는 커튼을 오르내리는 줄이 일정 부분(잘린 부분의 정확한 길이는 증명되지 아니하였다) 잘려 나간 사실이 인정되나, 나아가 과연 위 줄이 이 사건 범행도구로 쓰여진 것인지 여부에 대하여 보건대, 이에 부합하는 공소외 38, 공소외 11의 진술과 공소외 11 작성의 삭상물추정감정회보서의 기재는 모두 피해자 1의 목에 난 색흔의 폭과 위 커튼 줄의 폭이 유사하여 위 커튼 줄이 범행도구로 사용되었을 가능성이 있다는 추정일 뿐이고, 달리 위 커튼 줄이 이 사건 범행도구라고 직접적으로 인정할 증거가 없다. 오히려 위 공소외 40, 공소외 11의 진술과 위 삭상물추정감정회보서의 기재에 의하면, 위 잘라진 커튼 끈은 세 가닥이 묶여진 것으로 약 20㎝의 간격으로 매듭이 매어져 있는 것이고, 피해자 1의 목에 난 색흔은 한 가닥의 끈(공소외 11은 두 가닥의 끈이 잡아당기는 힘에 의하여 겹쳐 한 가닥으로 나타났을 가능성도 있다고 한다)으로서 색흔 중간에 매듭의 흔적이 나타나지도 않았다는 것이므로 위 색흔이 위 커튼 줄에 의한 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다. 검사는 피고인이 매듭을 풀어 한 가닥 또는 두 가닥만을 사용하였다는 것이나 처의 살해를 결심할 정도로 극히 격분한 상태에서 넥타이나 전선줄 등 도구로 사용할 것이 널려 있음에도 풀기도 쉽지 아니한(위 공소외 40의 진술에 의하면 손으로 풀기는 거의 불가능하고 송곳 등을 사용하여야 겨우 풀 수 있는 정도라고 한다) 매듭을 피해자 1 몰래 풀어 도구로 사용한다는 것은 가능성이 거의 희박한 작의적 추측이라 할 것이다. 또한 공소외 7은 위 커튼 줄이 6. 11.까지 이상이 없었다고 하여 그것이 6. 12. 범행 당시 잘린 것일거라는 취지의 진술을 하고 있으나, 과연 공소외 7이 위 커튼 줄의 상태를 6. 11. 직접 목격하고 위와 같은 진술을 하는 것인지는 의심이 든다. 왜냐하면, 공소외 7 자신의 진술에 의하여도 공소외 7은 6. 10. 밤 21:00경 피고인 집에 찾아와 다음날 10:00경 피해자 1과 함께 집을 나왔다고 하고 있어 베란다의 커튼 줄까지 확인할 이유나 여유가 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 공소외 40의 진술에 의하면, 위 커튼 줄을 잘못 설치함에 따라 커튼을 올리거나 내릴 때 매듭이 도르레 고리에 걸려 작동을 하지 않는 등 사용에 불편이 있었을 것이라는 것이므로 만일 공소외 7이 6. 11. 위 커튼을 사용한 적이 있다면 그와 같은 사실을 인지하여 수사과정이나 법정에서의 진술시 그와 같은 내용을 진술하였을 것인데도 그러한 진술을 한 바 없는 점에 비추어 그와 같은 의심이 든다. 그리고 커튼 줄의 잘려진 부분 및 매듭에 열변형과 그을음이 있어 화재발생 전 잘려진 것으로 추정된다는 공소외 37의 진술내용도 가사 그것이 화재 전 잘려진 것이라 하더라도 그것이 범행도구로 사용된 것이라는 추정을 바로 할 수는 없을 뿐 아니라, 당원의 현장검증시 확인된 바와 같이 화재현장에 가까운 거튼 줄의 매듭 및 끝 부분에서는 열변형과 그을음을 볼 수 없었던 점에 비추어 그 열변형 등이 이 건 화재로 발생한 것이라고 단정할 수도 없다. 결국 검찰이 제출한 모든 증거에 의하여도 위 커튼 줄을 이 사건 범행도구로 단정할 수 없다. (사) 제3자의 범행가능성에 대하여 ① 먼저 이 사건 화재발생시간에 대하여 본다. 공소외 19는 6. 12. 08:20경 경비실 밖에서 담배를 피우다가 7－10층 복도 쪽으로 연기가 나오는 것을 처음 발견하였으며(경찰 2회 진술시에는 08:40－08:50경 발견했다고 진술하였으나 그 후 진술을 번복하여 당심 법정에 이르기까지 08:20으로 진술하였다), 위 시각을 정확히 아는 이유는 그 시경 시계를 보아 안다는 것이다. 그러나 공소외 21, 공소외 36, 공소외 22 등의 당심에서의 진술에 의하면, 공소외 19는 연기를 발견하고 그 즉시 710호 거주자인 공소외 21에게 인터폰으로 연막탄을 피운 적이 있는지 확인하였는데 위 공소외 21은 09:05경 도착하는 유치원 버스에 아이를 태우려고 나가려던 중 인터폰을 받았으므로 그 시각이 08:50－08:55 사이로 생각된다는 것이고, 위 인터폰을 하고 난 공소외 19는 1208호 주민으로부터 연기가 난다는 연락을 받고 올라 가 연기나는 곳을 찾던 중 (아파트호수 생략) 주민인 공소외 36을 만났는데 위 공소외 36은 08:50 오는 유치원 버스에 아이를 태우고 올라오던 길이므로 그 때가 09:00경으로 생각된다는 것이다. 위 아파트 505호 거주자인 공소외 22는 남편이 09:10경(텔레비전으로 연속극을 보다가 시각을 확인하였다고 한다) 출근하러 나갔다가 바로 돌아와 (아파트호수 생략)에서 연기난다고 하여 경비원 공소외 19에게 인터폰을 하였더니, 공소외 19가 연막탄을 피운 것 같다고 대답하였으며, 연막탄을 피운 것이 아니라고 생각한 남편이 경비실로 내려가 공소외 19를 데리고 올라왔는데 그 시각은 09:20경으로 생각된다는 것이다. 위와 같이 사건 당일 공소외 19를 만난 사람들이 진술한 시간이 연기를 발견하고 화재신고를 할 때까지의 과정에 모두 부합하고, 그 시간을 기억하는 이유 역시 아이들 유치원 버스 도착시간이나 텔레비전에 표시된 시간 등을 기준으로 한 것이므로 오류의 가능성이 거의 없다고 보여지므로, 최초 화재발견시각에 대한 공소외 19의 진술은 믿을 수 없고, 화재가 공소외 19에 의하여 최초로 인지된 시각은 08:40경으로 판단된다. 다음 현장검증에서 확인된 이 사건 화재상황 등에 비추어 이 사건 화재가 안방 장롱 안에서 산소의 부족으로 연소가 서서히 진행된 이른바 훈화인 점은 인정되나, 위에서 본 바와 같이 그 화재발생시간을 추정한 컴퓨터시뮬레이션 실험 결과는 그 입력치의 정확성이 입증되지 아니하였으므로 안방문 개폐시간으로부터 2시간 내지 2시간 30분 전 화재가 발생하였다는 실험 결과를 믿기 어렵고 따라서 위 실험 결과를 들어 위 화재가 07:00 이전에 발생하였다고 단정할 수 없거니와 오히려 08:00경 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. ② 다음 이 사건 아파트에 제3자가 경비원 몰래 침입할 가능성이 전혀 없는지에 대하여 살피건대, 당원의 현장검증 결과에 나타난 현장 상황을 감안하면, 이 사건 아파트는 아파트 1층에 경비원이 근무하는 초소가 있고 경비원이 24시간 상주하여 제3자가 몰래 침입하는 것이 상당히 어렵기는 하나, 경비원초소 뒤편으로 장애인이 다닐 수 있도록 콘크리트 길을 만들어 놓았는데 그길을 통하여 경비원이 입구 쪽을 바라보고 있을 때 경비원 몰래 침입할 수도 있다고 보여지고, 그 외에 비상구를 철문으로 막은 부분과 화단에서 복도 벽까지의 거리가 사람키에 못미치는 아파트 옆부분으로도 경비원 몰래 침입할 수 있다고 판단되므로, 경비원이 상주하여 경비를 하고 있어 외부인의 침입이 불가능하므로 이 사건 범행은 피고인 아닌 자의 범행일 가능성이 없다는 단정은 할 수 없다고 판단된다. ③ 이 사건이 피고인이 아닌 제3자의 범행이라면, 피고인이 07:00경 집에서 나간 다음 피해자 1이 아침을 먹고 밥그릇 등을 씻어 찬장에 넣은 후 제3자가 들어와 피해자 1과 피해자 2를 살해하고 욕조에 물을 받아 사체를 넣고 안방 장롱에 불을 지른 다음 피해자 1의 열쇠로 문을 잠그고 나간 상황을 가정해 볼 수 있을 것인데, 위에서 차례로 살펴본 바와 같이 이와 같은 상황에서도 피해자 1의 사체에 부분적인 양측성반흔이 발생할 수 있고, 강직이 전신에 완성될 수 있으며, 부검시 위에서 이 사건 위 잔존물과 같은 형태의 음식물이 발견될 수 있다. 또한 식기세척기와 우유병 등이 현장과 같이 남을 수 있다. 즉 검찰이 제출한 모든 증거들에 의하여도 위와 같은 가정상황이 객관적으로 발생불가능한 것이라고 단정할 수 없다. ④ 물론 피고인 아닌 제3자의 범행이라면 왜 돌이 갓 지난 아이까지 살해하고 범행 후 경황이 없는 중에도 사체를 물에 담그고 불까지 저질렀을까 하는 등 누가 어떤 동기에서 이 사건 범행을 행하였을 것인가 하는 전반적인 의문은 여전히 남으나, 유죄에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 목격자나 범행도구에서의 피고인의 지문 또는 혈흔 등 범행의 직접증거라고 할 만한 증거가 없는 이 사건의 경우 제3자의 범행일 가능성이 없다는 정황만으로 유죄를 입증하기 위하여는 범행동기를 가진 제3자를 생각키 곤란하다거나 원한관계가 없는 제3자라면 그와 같은 잔혹한 범행수법을 취할 이유가 없다는 등의 의심을 제시하는 것만으로는 충분하지 아니하고, 시간상 간격이나 사후 현장상황 등에 비추어 제3자의 범행가능성이 물리적, 객관적으로 불가능하다는 점을 입증하여야 할 것이다. 결국 이 건의 경우 제3자의 범행가능성이 극히 낮다는 점을 들어 피고인을 유죄로 단정할 수도 없다 (아) 그 밖에 피고인의 범행임을 의심케 하는 정황 공소외 7은 피고인이 아내와 딸이 죽은 사태가 발생하였음에도 장례식장에서 까지도 전혀 슬퍼하는 기색을 보이지 아니하고 경찰조사를 받고 돌아와서는 콩나물국을 끓여준 일이 있느냐는 등 자신의 형사처벌 가능성만을 염려하는 극히 의심스러운 태도를 보였다고 진술하고 있다. 그러나 이는 피고인이 이 사건 발생 후 식사를 잘 하지 아니하고 혼자 있을 때는 눈물을 흘리는 등 슬픔을 참지 못하였다는 공소외 6의 진술에 반할 뿐 아니라 장례식장에서 눈물을 흘리지 아니하였다거나(슬픔을 표시하는 방법은 성격에 따라 얼마든지 차이를 보일 수 있는 것으로서, 여러 사람이 있는 상황에서 눈물을 흘리지 아니하였다 하여 마음 속으로 슬퍼하는 감정이 없다고 단정할 수는 없다), 경찰에서 수사를 받고 돌아 와서 추궁받은 바를 질문하였다 하여 범인이라고 보기는 어렵다. 따라서 위 공소외 7의 진술로 피고인을 범인으로 볼 수도 없다. (자) 반대로 피고인이 무고함을 나타내는 것으로 볼 수도 있는 정황 ① 피해자 1이 콘택트렌즈를 낀 상태에서 사망한 점 위 공소외 7의 진술과 실황조사서의 기재를 종합하면, 피해자 1은 양쪽 눈에 콘 택트렌즈를 낀 상태로 사망하였는데, 통상 피해자 1은 자기 전에 화장실에서 세수를 하고 콘택트렌즈를 뺀 다음 돗수있는 안경을 끼고 나와 자기 전까지 착용하고, 아침에 일어나 세수하고 콘택트렌즈를 낀 후 활동을 시작한다고 하는바, 그렇다면 피해자 1은 자기 전이나 깨어난 다음 살해되었을 가능성이 높다고 할 것이다. 그런데 만일 피해자 1이 자기 전 사망한 것이라면, 피해자 1이 집에 있을 때는 대개 24:00경 잠자리에 들었다는 공소외 7의 진술(이는 피해자 1이 늦게까지 깨어 있다는 취지로 나온 진술이나, 아침 07:00경에는 일어나 출근을 하여야 하고, 밤에 집에 돌아와서는 식사준비 등을 하여야 할 뿐 아니라 밤중에 깨어나 피해자 2에게 수유까지 하여야 하는 피해자 1의 처지를 보면, 과장된 부분이 있는 것으로 보인다), 저녁식사시 먹은 음식물의 상당양이 위 내에 남아 있는 부검결과, 주위에서 피고인 부부가 싸우는 소리를 들은 사람이 전혀 없는 점 등을 감안할 때, 피해자 1은 6. 11. 23:30－6. 12. 00:00경 사망하였을 가능성이 높다고 보아야 할 것이고, 만일 그와 같이 피해자 1이 6. 11. 밤에 사망한 것이라면, 사망시각 추정에 대한 부분에서 본 것처럼 그와 같은 경우 고착된 시반이 훨씬 많은 부분에 나타나야 할 것이므로, 부검 결과와 맞지 아니할 뿐 아니라, 당심 증인 공소외 13의 진술에 의하면, 피해자 1의 사체 외관을 보아서 위 사체가 그다지 오래(예를 들어 4－5시간) 물에 잠겨 있지는 아니한 것으로 판단된다는 것인바, 그렇다면 위 사체는 살해 후 상당 기간 다른 장소에 방치되어 있다가 새벽 무렵 욕실로 옮겨졌다는 결론이 되고, 그 경우 시반의 형성과 사체의 경직은 다른 곳에 방치되어 있는 동안에도 당연히 진행되었을 것이므로, 사체를 옮기는 과정에서 시반이 이동되고 강직이 인위적으로 풀렸을 가능성이 높다고 할 것인데, 이 사건 사체감정은 모두 사체가 옮겨져 시반이나 강직에 영향을 미쳤을 가능성을 전혀 감안하지 아니하고 이루어진 것으로서, 그 감정 결과를 위와 같이 사체가 옮겨진 경우에도 그대로 적용할 수는 없다고 할 것이다. 다음 피해자 1이 아침에 일어난 다음 살해되었다고 가정한다면, 피해자 1의 평소 아침 기상시간, 피해자 1이 세수와 식사 및 설거지를 하는 데 걸리는 시간, 범인이 범행을 저지른 뒤 사체를 욕조에 넣고 방에 불을 놓는 등의 행위를 하기 위하여 걸리는 시간 등을 감안할 때, 피해자 1이 피고인이 출근하기 전에 사망하였을 가능성보다는 피고인의 변명처럼 피고인이 출근한 07:00 이후 살해되었을 가능성이 더 높다고 할 것이다. 그렇다면 피해자 1이 콘택트렌즈를 낀 채 사망하였다는 정황은 피고인이 범인이 아닐 가능성이 있음을 의미하는 주요한 단서가 된다. ② 전자 레인지에서 피해자 1이 복용하는 한약봉지가 발견된 점 공소외 7의 진술과 실황조사서의 기재에 의하면, 피해자 1은 살해될 무렵 아침, 저녁으로 식사 후(얼마만의 간격을 두고 복용하는지는 확인되지 아니하였으나, 피해자 1이 아침 7시경 일어나 식사를 하고 8시에는 출근을 하는 점에 비추어, 식후 30분이나 늦어도 1시간 후에는 복용하는 것으로 추정된다) 한약을 레인지에 데워 복용해 왔는데, 이 사건 현장검식시 부엌에 있는 전자 레인지 안에 그 한약 1봉지가 들어 있음이 확인되었다. 만일 피해자 1이 원심이 판단한 바와 같이 6. 11. 23:30부터 6. 12. 06:30 사이에 살해된 것이라면 살해된 시각은 저녁식사 후의 한약을 복용한 후여야 할 것이고, 렌지 내에 한약봉지가 존재할 리 없을 것이다. 그렇다면 이는 피해자 1이 아침을 먹고 한약봉지를 레인지에 넣고 데우는 도중 살해되었을 가능성이 높다고도 볼 수 있을 것이다. (3) 위와 같이 피고인을 이 사건의 범인으로 보기에는 갖가지 의문점이 남아 있으므로 그러한 의문점이 풀리기 전에는 피고인의 변소를 가볍게 배척하고 피고인을 진범으로 단정할 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 위와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다는 것이 형사법의 대원칙이자 우리 대법원 판결이 일관되어 견지하는 입장이다. 이 사건의 경우 피고인을 의심하게 하는 부검소견에 따른 사망시각 추정, 식기세척기나 우유병 등의 현장 상황 등의 여러 정황들이 있기는 하나, 위에서 본 바와 같이 여러 면에서 그 증거들의 증명력에 대한 의문이 들고, 그 밖에 위와 같이 피고인이 범인이 아닐 수도 있다는 의심이 드는 여러 정황들도 있으므로, 범인이 문을 잠그고 나갔을 것으로 추측되는 피해자 1이 사용하던 보조키의 소재나 지문, 혈흔 등 유죄 인정의 유력한 근거가 되는 증거가 전혀 현출되지 아니한 상태에서 위와 같이 의심의 소지가 남는 원심 거시증거들만으로 피고인을 유죄로 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면, 위와 같이 의심스러운 증거들을 들어 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 피고인의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 위 2.의 가 기재와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없어 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 훈박희문	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 28. 선고 96노139 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 동대문구의회 의원 선거 입후보자인바, 상대 후보자 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 1995. 6. 17. 14：47경 서울 동대문구 전농 2동 소재 소공원에서 개최된 동대문구의원(전농 2동) 후보자 합동연설회에서 청중 300여 명이 모인 가운데 연설을 함에 있어 1991. 9. 11.자 동아일보 신문을 내보이면서 "이 신문 내용을 간략하게 읽어 드리겠습니다. 자격증 빌려 의료행위, 서울 구의원 영장, 서울청량리경찰서는 고용한 한의사 자격증을 빌려 불법의료행위를 한 서울 동대문구의회 공소외 1씨에 대해 11일 보건범죄단속법위반에관한특별조치로 구속영장 신청, 이 얼마나 청천벽력 같은 소리입니까? 우리가 힘을 모아 뽑아 준 현역 구의원이 그것도 사람의 생명을 담보로 불법의료행위를 한다는 것은 도저히 상상을 초월하는 일입니다. 여러분 앞으로 절대로 이런 일이 있어서도 아니 될 것이며 또한 있어서는 절대로 안되겠습니다"라고 말함으로써 공연히 사실을 적시하여 상대 후보자 공소외 1을 비방하였다. 2. 원심판결의 이유 요지 원심판결은, 피고인의 이 사건 행위는 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 본문의 후보자비방죄에 해당됨에도 불구하고 제1심이 같은 법조 단서에 따라 위법성이 결여되어 범죄로 되지 아니한다고 하여 무죄를 선고한 조치는 같은 법 제251조 단서의 공공의 이익에 관한 때에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 유죄를 선고하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하였다. 가. 공직선거법 제251조 단서의 공공의 이익에 관한 때에 해당하기 위하여는 그 사실의 적시가 후보자나 특정 개인 또는 단체의 감정이나 이익에 관계됨이 없이 객관적으로 보아 주로 사회 공공의 편익에 이바지 하는 것을 말하고, 주관적으로도 그 사실적시의 동기가 개인의 사익에 있지 않고 공익을 위한다는 의사가 있어야 할 것인바, 위 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 개개의 사건에 있어서 당해 적시된 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 상대 후보자 등 타인의 명예나 인격의 침해정도를 비교·형량하여 결정되어야 한다. 나. 민주사회에서 정치적 표현의 자유나 국민의 알 권리를 보장하기 위하여 개인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우를 허용하더라도 인간의 존엄과 가치의 중요한 내용을 구성하는 인격권의 성질과 사후구제의 어려움 등의 사정을 충분히 고려하여 사실의 적시에 의하여 얻어지는 공공의 이익이 그로 말미암아 침해되는 인격권보다 현저히 중한 경우에만 허용되는 것으로 엄격히 해석하여야 한다. 또한 공직선거법 제251조가 후보비방죄를 규정하여 이를 처벌하도록 한 것은 후보자에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자의 명예를 특별히 보호하고, 나아가 선거의 공정을 기하려는데 그 입법취지가 있으므로 같은 법조 단서의 위법성조각사유를 적용함에 있어서도 이 점을 충분히 고려하여야 한다. 그뿐만 아니라 선거과정에서 일반적으로 상대 후보의 전과 등 과거 비리사실을 공표하는 것을 공공의 이익에 관한 때로 보아 위법성이 조각되는 것으로 넓게 해석하는 경우에는 공직수행과 관련이 없는 사생활에 관한 비행이나 추문을 폭로하는 데에 이용되게 되고, 후보자가 수사기관에 입건되어 무혐의처분된 경우라든가 공소제기되었으나 무죄판결의 선고를 받은 때 기타 피고인이 무고하게 입건되거나 소추되는 경우까지 악용될 소지가 있고, 나아가 유죄판결의 선고를 받았다고 하더라도 형의 집행유예 또는 선고유예의 판결이 선고된 경우에는 일정한 기간이 지나면 형 선고의 효력이 없어지거나 면소된 것으로 간주되기도 하며, 실형이 선고되었다고 하더라도 형의실효등에관한법률에 따라 일정한 절차에 따라 전과를 말소시키는 제도를 두고 있는 점에 비추어 볼 때 선거에 있어서 상대 후보자의 전과사실의 공표를 광범위하게 허용하는 것으로 해석할 경우에는 공직선거법 제251조 본문의 입법취지가 상당 부분 몰각될 우려가 있는 것이다. 이러한 사정을 종합하여 판단하여 보면, 공직선거법 제251조 단서에 따라 공공의 이익에 관하여 위법성이 조각된다고 하기 위하여는 후보자의 전과사실이 당해 후보자의 과거 공직 수행과정에서 저지른 범죄나 비리 등 공직과 직접 관련이 있는 전과에 해당하는 경우에 한정하여 적용하여야 할 것이다. 다. 이 사건에 관하여 보건대, 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인의 상대 후보자인 공소외 1이 동대문구 구의원으로 재직 당시 한약업사 자격만 있을 뿐 한의사 자격은 없으면서 공소외 한창명의 한의사 면허를 빌려 무면허 의료행위를 한 사실로 1991. 9. 11. 구속되어 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄 및 의료법위반죄로 공소제기되어 유죄의 판결을 선고 받아 그 판결이 확정된 사실이 있으므로, 피고인이 공소사실과 같이 청중 약 300명이 모인 합동연설회장에서 1991. 9. 11.자 동아일보 신문을 내보이면서 위 공소외 1이 불법의료행위를 하여 보건범죄단속에관한특별조치법위반 혐의로 구속영장이 신청되었다는 취지의 말을 한 것은 진실한 사실을 적시한 경우에 해당한다고 할 것이나, 위 증거들에 의하면 위 공소외 1 후보의 전과사실이 위 공소외 1 후보가 구의원으로 재직시 그 직무수행과 관련하여 비리를 저지른 것이 아니며, 해당 범죄사실로 항소심에서 징역형 및 벌금형의 선고유예의 판결을 선고 받고 구의원직을 유지하면서 공직활동을 그대로 수행한 사실이 또한 인정되므로 위에서 본 바와 같이 피고인이 공소사실과 같이 합동연설회에서 위 공소외 1의 과거 전과사실을 많은 청중 앞에서 공표한 것은 공공의 이익에 관한 때에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 상고이유에 대한 판단 가. 우선, 공직선거법 제251조 단서도 위법성조각사유의 하나인 이상 정당성의 일반적 원리들을 필요로 하고 그런 면에서 개인의 명예(인격권)의 보호와 헌법 제21조에 의한 표현의 자유 및 공공의 이익 사이에 이익교량의 원리가 고려되어야 한다고 할 것이지만 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결 참조), 이익교량은 일반적으로 우월한 가치가 다른 쪽보다 중하기만 하면 되는 것이지 현저히 중하여야만 하는 것은 아니다. 이 경우도 공공의 이익의 기초가 되는 표현의 자유권 또한 헌법상 보장된 권리로서 인간의 존엄과 가치에 기초한 피해자의 명예(인격권)에 못지 아니할 정도로 보호되어야 할 중요한 권리이기 때문에 후자가 전자보다 중하기만 하면 위법성조각사유로서 정당성이 충족된다고 보는 것이 타당하므로, 위 단서 조항은 사실의 적시에 의하여 얻어지는 공공의 이익이 그로 말미암아 침해되는 인격권보다 현저히 중한 경우에만 적용된다고 하는 원심의 판시는 적절하다고 할 수 없다. 나. 형법 제310조가 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"라고 규정하고 공직선거법 제정 이전의 구법 당시에 후보자비방죄를 규정한 구 대통령선거법 제160조 제1항, 구 국회의원선거법 제175조 제1항, 구 지방의회의원선거법 제177조 제1항 등(모두 공직선거법의 시행으로 폐지됨)에 이은 각 제2항이 "제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 것과는 달리, 공직선거법 제251조 단서는 "오로지"라는 단어를 삭제하고 "다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"라고 규정하고 있다. 형법 제310조나 구법하의 규정에 의하여서는 공공의 이익이 적어도 주된 동기가 되어야 하고 부수적으로 사적 이익이 포함되는 경우까지만을 이에 해당하는 것으로 해석하였으므로 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결 참조) 적어도 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 경우에만 이에 해당하였다고 할 것이다. 그러나, 이러한 해석으로는 선거운동의 자유를 충분히 보장할 수 없고 유권자에게 후보자에 대한 충분한 정보를 제공함으로써 유능하고 적합한 인물이 공직의 담당자로 선출되도록 기여하는 데 부족하다는 반성적 고려에서 공직선거법 제251조 단서는 "오로지"라는 단어를 삭제한 것이라고 할 것이므로, 이제는 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 위 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다. 다. 그리고 적시된 사실이 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 갖고 있어야 한다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결 참조). 그런데, 공직선거에 입후보한 후보자의 유죄 확정판결의 전과사실은 비록 그것이 종전의 공직 수행과정에서의 범죄나 비리와 직접적으로 관련된 것이 아니라고 하더라도 그의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 그의 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는 데 중요한 자료가 될 뿐만 아니라 또한 그것은 법원의 최종적 사법적 판단까지 받은 것이므로 공적 이익에 관한 사실이라고 보아야 할 것이다. 원심은 이와는 달리 공직선거법 제251조 단서에 따라 공공의 이익에 관하여 위법성이 조각된다고 하기 위하여는 후보자의 전과사실이 당해 후보자의 과거 공직 수행과정에서 저지른 범죄나 비리 등 공직과 직접 관련이 있는 전과에 해당하는 경우에 한정하여 적용되어야 한다고 판시하였지만, (1) 공직 수행과정에서 저지른 범죄 등에 관한 전과가 공개되는 것이 공공의 이익에 부합된다고 보는 이유는 그것이 유권자들에게 공개됨으로써 유권자들이 유능하고 인격이 상대적으로 훌륭한 후보를 선택하는데 정보를 제공하기 때문이라고 할 것인데, 후보자의 다른 전과의 공개도 이와 동일한 기능을 할 것임은 명백하고, (2) 공직에 있던 후보자의 전과는 공개될 수 있지만 공직에 있지 아니하였던 후보자의 전과는 공개될 수 없다는 것도 불공평하고, (3) 무혐의처분이나 무죄판결을 받은 사실은 후보자의 자질판단의 자료로 기여할 수 없는 것이어서 이를 적시한 것은 공공의 이익에 관한 것으로 인정되기 어려울 것이고, 형의 집행유예나 선고유예의 경우 형법 등에 의하여 일정기간이 지나면 형의 선고의 효력이 없어지거나 전과가 말소되지만, 객관적으로 판결이 선고된 사실 자체가 없어지는 것은 아니고 그러한 판결도 유죄판결로서 후보자의 자질을 판단하는 데는 중요한 자료가 될 수 있는 것이어서 공공의 이익에 관한 것이 될 수 있고, (4) 전과사실이 허위가 아니고 진실한 경우에는 그것의 적시가 반드시 인신공격적이라고만 보기도 어렵고 이의 허용과 정책대결과는 무관한 것이라고 할 것이므로, 원심의 판시는 수긍하기 어렵다. 라. 그러므로 위의 법리에 비추어 보면 이 사건에서도 상대 후보인 공소외 1이 한의사 자격이 없으면서도 한의사의 명의를 빌려 한의원을 개설하였다는 범죄사실로 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄로 유죄 확정판결을 받은 전과사실은 비록 최종적으로 선고유예의 판결이 있었더라도 위 후보자의 정직성, 준법성, 공직 적합성을 가늠하는 판단자료로 유용하다고 할 것이므로 그것은 공공의 이익에 관한 사실이라고 할 것이다. 그리고 원심이 인정한 사실과 같이 피고인이 선거관리위원회가 주체한 합동연설회장에서 판시 일간지의 신문기사를 읽는 방법으로 전과사실을 적시하였다는 점과 그 사실 적시에 있어서 과장 또는 왜곡된 것이 없는 점 및 그 표현방법 등에 비추어 볼 때 피고인이 위 사실을 적시한 것은 상대 후보인 공소외 1의 평가를 저하시켜 스스로가 당선되려는 사적 이익도 동기가 되었지만 유권자들에게 상대 후보자의 자질에 대한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 한 동기가 되었다고 보는 것이 상당하다. 또한 위와 같은 전과사실이 공표됨으로써 상대 후보인 공소외 1이 입는 명예(인격권)의 침해정도와 만일 이를 금지할 경우 생기는 피고인의 표현의 자유에 대한 제한과 유권자들의 올바른 선택권에 대한 장애의 정도를 교량한다면 후자가 전자보다 중하다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건에서 상대 후보인 공소외 1의 전과사실을 적시한 것은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하므로 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 행위를 공공의 이익에 관한 때에 해당하지 아니한다고 하여 유죄판결을 선고한 조치는 공직선거법 제251조 단서의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 , 헌법 제10조 , 제21조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 , 형법 제310조 , 구 대통령선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법 부칙 제2조로 폐지) 제160조 , 구 국회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법 부칙 제2조로 폐지) 제175조 , 구 지방의회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법 부칙 제2조로 폐지) 제177조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [5] 공직선거및선거부정방지법 제251조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 창원지법 1993. 2. 19. 선고 90노1072 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살펴본다. 1. 노동조합법위반의 죄에 관한 판단 가. 노동조합법 제3조는, 이 법에서 노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진, 기타 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 그러나, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 하면서 그 각 호로서 ① 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하는 자의 참가를 허용하는 경우, ② 그 경비 지출에 있어서 주로 사용자의 원조를 받는 경우, ③ 공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우, ④ 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, ⑤ 조직이 기존 노동조합과 조직 대상을 같이하거나 그 노동조합의 정상적 운영을 방해하는 것을 목적으로 하는 경우를 규정하고 있으므로, 위 법조항의 규정취지로 보아 노동조합법상의 노동조합이라고 하려면 근로자가 주체가 되어 자주적으로 조직한 단체이고 또한 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진, 기타 경제적·사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 하는 단체임을 요한다고 할 것이다. 그리고, 위 법 제13조는 노동조합을 설립하고자 할 때에는 신고서에 규약을 첨부하여 신고하여야 한다고 규정하고, 위 법 제14조는 위 규약에 노동조합의 자주적·민주적 운영을 보장하기 위하여 제1 내지 17 각 호의 사항을 필요적으로 기재하도록 규정하고 있으므로 노동조합법상의 노동조합이 설립되려면 위에서 본 실질적 요건 이외에 위 법 제14조 소정의 규약을 갖추고 위 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 구비하여야 할 것이며, 이와 관련하여 당원은, 노동조합법상의 노동조합은 설립신고서를 소관 행정관청에 제출하고 위 법 제15조에 의하여 그 행정관청으로부터 그에 대한 신고증을 교부받음으로써만 성립할 수 있다는 견해를 밝힌 바 있다( 당원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결, 1990. 10. 23. 선고 89누3243 판결 등 참조). 나. 이 사건 피고인에 대한 노동조합법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 법령에 의한 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 노동조합에의 가입·탈퇴 등을 조종·선동·방해하거나 이에 영향을 미칠 목적으로 개입행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고 행정관청에 설립신고가 되어 있는 C 주식회사 노동조합(대표자 D, 이하 D 노조라 한다)을 파괴할 목적으로 공소외 E 등이 조직한 소위 C노동조합(이하 법외 노조라 한다)의 구성원들로 하여금 D 노조에 가입을 선동하고 가입원서를 제출하기 위하여 D 노조를 방문하도록 조종하며, D 노조를 함몰시키고 법외 노조를 활성화하고자 선동하였다는 것이다. 다. 기록에 의하면, 삼성중공업 주식회사에는 행정관청에 설립신고가 되어 있는 위에 본 삼성중공업 주식회사 노동조합(김무연 노조)이 있는바, 위 노조는 1988. 6. 2. 조직 대상을 삼성중공업 창원 1, 2공장, 거제 조선소로 하여 노동조합 설립신고를 하고 같은 달 3. 신고증을 교부받아 삼성중공업에서 유일하게 형식적 요건을 갖추기는 하였지만, 이는 법외 노조가 당국에 설립신고를 하려고 하자 그 전에 급히 노동조합 설립신고를 하고 신고증을 교부받아 형식적 요건을 갖춘 것으로서 그 조합원의 숫자조차 불분명하여 실체가 확실하지 아니하고, 그 설립 이래 조합비의 징수, 총회의 개최, 단체교섭 등의 노조활동을 한 실적이 없는 반면, 실제로는 위 회사의 노동자협의회가 사용자를 상대로 단체교섭, 쟁의행위를 하여 왔으며(수사기록 16-17, 21, 33면의 관계자들 진술내용, 공판기록 156-158, 162-164, 186, 192, 197-198면의 국회 노동위원회 회의록 기재 등 참조), 가입 대상 근로자들이 우편으로 노조 가입 신청을 하면 이를 수취하지 아니하고, 근로자들이 사무실로 직접 방문하여 동 노조에 가입하려고 하는 것까지 사실상 막는 등(수사기록 10-12, 51, 59-60, 90, 92, 152-153, 239면의 관계자들의 각 진술내용 및 공판기록 162의 위 회의록 기재 등 참조) 근로자들의 자유로운 가입 시도까지 방해하고 있는 사정이 엿보이는바, 사실이 위와 같다면 김무연 노조는 단순히 노동조합 설립 후 노동조합으로서의 활동을 하지 않고 있는 경우라고 보기보다는 노동조합으로서의 실질을 갖추지 못하였다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이다. 라. 그리고 위와 같이 김무연 노조가 노동조합법상의 노동조합으로서의 실체를 갖추지 못하여 위 법상의 노동조합으로 볼 수 없다면, 피고인이 삼성중공업의 근로자들에게 김무연 노조에의 가입을 선동·조종하였다 하더라도 이를 노동조합법상의 제3자개입금지 위반죄( 제45조의2, 제12조의2 위반죄)로 처벌할 수 없다 고 할 것임에도 불구하고, 원심이 D 노조가 위 법상의 노동조합이라고 볼 수 있는지 여부에 대한 자세한 심리 없이 이를 위 법상의 노동조합이라고 단정하여 피고인에 대하여 이 사건 노동조합법위반죄를 각 저질렀다고 인정한 것은 노동조합법상의 노동조합의 개념 및 노동조합법상의 제3자개입금지에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 노동쟁의조정법위반의 죄에 관한 판단 가. 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정에 의하면, 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자, 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 다만, 총 연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우는 제3자로 보지 않고 있다. 나. 그런데 피고인의 주장에 의하더라도 자신은 C에 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 아니고 단지 행정관청에 설립신고가 되지는 않았으나 산업별 연합단체인 전국금속노동조합연맹에 가입된 법외 노조가 가입한 산별 노조에서 파견되어 법외 노조에 상근하는 자라는 것이므로, 결국 법외 노조가 노동조합법상의 노동조합인지 여부에 따라 피고인이 노동쟁의조정법상의 제3자인지 여부가 가려진다 할 것인바, 법외 노조는 행정당국에 노동조합 설립신고를 하여 그 신고증을 교부받지 못한 이상 이를 노동조합법 소정의 노동조합이라고는 볼 수 없고, 따라서 피고인은 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입을 금지하고 있는 제3자에 해당된다고 할 것이다. 그리고 가사 소론과 같이 이 사건 쟁의행위가 삼성중공업 주식회사의 노동자협의회에 의하여 주도된 것이라 하더라도, 원래 노동쟁의조정법에 제3자개입금지 규정을 둔 취지는 근로자와 사용자 사이의 내부적인 노동관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위에 개입하여 이를 유발, 확대, 과격화하게 하여 당사자의 자주적 해결을 저해하거나 노동쟁의가 근로조건의 향상과 관계없는 다른 목적에 의하여 왜곡되는 것을 방지하여 근로자와 사용자 쌍방의 이익을 도모하고 산업평화를 유지하기 위한 것이므로( 당원 1990. 4. 10. 선고 89도2415 판결, 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결, 1993. 9. 14. 선고 93도1084 판결 등 참조), 피고인이 제3자로서 쟁의행위에 개입하여 삼성중공업 조선해양사업본부 소속 근로자들이 집단적 쟁의행위로 나아가도록 하는 의사 결정에 직접적인 영향력을 미친 것이라면 이를 제3자개입행위에 해당된다고 보는 데 아무런 영향이 없다 할 것이다. 다. 원심의 판시에 소론이 지적하는 바와 같은 적절하지 못한 점이 있더라도 피고인이 노동쟁의조정법상 제3자개입금지 규정을 위반하였다고 본 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다는 주장은 이유 없는 것에 귀착되며, 또한, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 공소사실 이외의 사실을 범죄사실로 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 3. 향토예비군설치법위반의 죄에 관한 판단 직권으로 보건대, 1995. 8. 10. 이전에 범한 향토예비군설치법위반죄는 1995. 12. 2. 공포되어 같은 날부터 시행된 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제35호에 의하여 사면되었으므로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제2호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것이다. 그런데도 불구하고 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 4. 그런데 원심은 피고인에 대한 노동조합법위반의 각 죄 및 향토예비군설치법위반의 죄와 노동쟁의조정법위반의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다. 이에 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 노동조합법 제3조 / [2] 노동조합법 제13조 , 제14조 , 제15조 / [3] 노동조합법 제3조 / [4] 노동조합법 제12조의2 , 제45조의2 / [5] 노동조합법 제15조 / [6] 노동쟁의조정법 제13조의2 , 제45조의2	형사
【신청인】 A 【주문】 위헌심판제청신청을 기각한다. 【이유】 1. 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라고 한다) 제264조가 당선인이 당해 선거에 있어 위 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선을 무효로 한다고 규정한 취지는 선거에 있어 위 법을 위반한 자는 설혹 당선되었다고 하더라도 그 당선을 무효로 함으로써 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지하여 민주행정의 발전에 기여하는 데 있으므로 그 합리성이 있다고 인정되고, 따라서 위 규정에 의하여 재판의 결과에 따라 당선의 유·효가 판가름 나고 재선거의 유무가 결정되며, 벌금 액수의 사소한 차이로 인하여 당선의 유·무효는 물론 공무담임권의 일정 기간 제한 여부가 결정되는 결과를 초래한다고 하더라도 이는 당선인이 위 법을 위반함에 따른 당연한 불이익이라고 할 수 있으므로, 위 규정이 평등권을 규정한 헌법 제11조(신청인이 헌법 제10조라고 기재한 것은 착오로 보인다), 공무담임권을 규정한 헌법 제25조 및 공명선거를 규정한 헌법 제114조에 위반된다고 할 수 없다. 2. 선거는 국민의 정당한 주권행사 내지 참정권 행사를 보장하기 위하여 최대한 자유롭고 공정하게 행하여지도록 보장되어야 하고, 특히 금권선거에 의한 국민의사의 왜곡과 그로 인한 선거풍토의 타락은 이를 철저히 봉쇄할 필요성이 있으며, 그 중에서도 공직선거법 제230조가 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 선거의 공정성을 현저히 해하는 가장 불량한 범죄로서 공정선거를 확보하기 위하여 특히 엄벌할 필요가 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법조 제1항이 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인 등 일정한 자에게 금품 등을 제공한 자를 처벌하도록 규정하면서 신청인이 주장하는 바와 같이 선거일로부터 일정한 기간에 한하여 위와 같은 행위를 처벌하도록 하는 등 일정한 시기적 제한을 두지 아니하였다 하더라도 그것이 헌법상의 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 형벌법규로 인한 기본권 제한의 정도에서 목적 정당성의 원칙, 방법 적정성의 원칙, 피해 최소성의 원칙, 법익 균형성의 원칙 등에 위배된다고 할 수 없다. 3. 공직선거법 제113조는 "후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다."고 규정하고, 위 법 제112조는 기부행위의 정의 및 제한기간 등에 관하여 규정하고 있는데, 그 제1항은 기부행위에 해당하는 행위의 11가지의 유형에 관하여 규정하고, 제2항은 기부행위로 보지 아니하는 행위의 유형에 관하여 의례적이거나 직무상의 행위로서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위라고 하면서 제1호부터 제5호까지 구체적인 행위를 들고 나서 제6호에서 기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위라고 규정하고 있으며, 위 법의 위임에 따른 공직선거관리규칙 제50조는 기부행위로 보지 아니하는 행위 등에 관하여 규정하면서 그 제3항에서 위 법 제112조 제2항 제6호의 규정에 의한 의례적이거나 직무상의 행위를 구체적으로 열거하고 있는바, 위와 같이 위 법 제112조 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 행위의 유형에 관하여 그 제1호부터 제5호까지 구체적으로 들고 나서 제6호에서 기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위라고 규정하여 그 위임의 범위를 구체적이고도 명확하게 규정하고 있으므로, 위 법 제113조, 제112조나 위 법조항의 위반행위를 처벌하는 위 법 제257조 제1항 제1호가 백지형법으로서 죄형법정주의의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 위배되거나 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 벗어난 입법으로서 헌법상 보장된 공무담임권과 참정권을 침해하고 선거후보자가 되려고 하는 자 및 상대방의 행복추구권과 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 4. 신청인의 주장은 모두 이유 없으므로 이 사건 위헌심판제청 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제264조, 헌법 제11조, 제25조, 제114조/ [2] 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항/ [3] 공직선거및선거부정방지법 제112조, 제113조, 제257조 제1항 제1호, 헌법 제10조, 제11조, 제12조 제1항, 제37조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영균 【원심판결】 대구지법 1995. 4. 28. 선고 95노71 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1994. 8. 29. 대구지방법원 안동지원 봉화순회심판소에서 경범죄처벌법 제1조 제25호(음주소란) 위반으로 과료 금 29,000원의 선고를 받아 그 무렵 위 즉결심판이 확정되었는데, 즉결심판을 받은 범죄사실이 발생한 일시, 장소는 위 즉결심판서에 기재된 '1994. 7. 31. 23：00경 경북 봉화군 소천면 서천리 518'이 아니라 '1994. 7. 30. 21：00경 같은 구 공소외 인 경영의 담배집 마당'이라는 사실을 인정한 후 이를 바탕으로 하여 이 사건 공소사실의 동일성 여부를 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건에서 문제가 된 즉결심판에 의하여 유죄로 확정된 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실은 '피고인이 1994. 7. 30. 21：00경 경북 봉화군 소재 공소외인 경영의 담배집 마당에서 음주소란을 피웠다'는 것이고, 한편 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 '피고인이 같은 일시경 같은 장소에서 피해자와 말다툼을 하다가 피고인 차에 실려 있던 위험한 물건인 전체길이 약 64㎝ 도끼날 약 7㎝ 가량의 도끼를 가지고 와 피해자를 향해 내리치며 도끼 머리 부분으로 피해자의 뒷머리를 스치게 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두부타박상 등을 가하였다'는 것으로, 이 사건 공소사실과 즉결심판의 범죄사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에서 동일하므로 위 즉결심판의 기판력은 이 사건 공소사실에도 미친다고 할 것이므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 이미 확정판결이 있다는 이유로 유죄판결을 선고한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고하고 있다. 원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이지만( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조), 기록과 위에서 본 사실관계에 의하면 이 사건 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 모두 피고인과 홍순기의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로, 위와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다 ( 대법원 1990. 3. 9. 선고 89도1046 판결 참조). 따라서 이 사건 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에는 미친다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로, 이미 확정된 즉결심판의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 이미 확정판결이 있었다는 이유로 면소의 판결을 선고한 원심판결은 정당하다고 할 것이고, 원심의 위와 같은 판단에 즉결심판의 기판력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제326조 , 즉결심판에관한절차법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박정현 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 4. 선고 96노178 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 법이라 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제1항에서 기부행위 제한기간 중에 기부행위를 할 수 없는 상대방으로 규정하고 있는 "기관·단체·시설"이라고 함은 당해 선거구 안에 활동의 근거를 두고 있는 다수인의 계속적인 조직이나 시설이면 충분하고, 반드시 민법상의 법인과 같이 형식적·실질적인 요건을 모두 갖춘 단체에 한정된다고 할 수 없다. 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건에서 문제가 된 구리시민장학재단은 구리지역의 유지들이 참석하여 장학재단 구리시민장학회의 총회를 개최하여 대표자와 임원을 선출하였고, 정관을 완성하여 이사회 등 조직을 두었으며, 50여 명이 기금조성에 참여하여 4억 원이 넘는 장학기금을 조성하여 이를 금융기관에 예치하여 두기까지 한 상태에서 다만 재단법인 설립등기만 하지 않았다면, 이는 위 법조에서 말하는 "당해 선거구 안에 있는 기관·단체·시설"에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법조의 법리를 오해하여 법령적용을 그릇친 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 상고이유로 들고 있는 양형부당의 사유는 원심과 같이 벌금형을 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 심요섭 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 10. 선고 95노3 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 수산업법위반의 점 및 피고인 2, 3에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1에 대한 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 이유 원심은, 피고인들은 어업면허를 받은 바가 없이 (1) 피고인 1은 1991. 8. 25.경부터 1992. 2. 15.경까지 전북 부안군 하서면 백련리 해창부락 앞 해상에서 60책의 시설을 하여 김양식어업을 경영하고, (2) 피고인 1은 1989년과 1990년에, 피고인 2는 1990년과 1991년에, 피고인 3은 1987년과 1989년 및 1990년에 각 전북 옥구군 옥도면 비안도지선 남가력도 동남방 2.5㎞ 지점에서 250책의 시설을 하여 김양식어업을 경영하고, (3) 피고인 1은 김양식장 어업면허 제548호의 지분권자인 공소외 김상현으로부터 그 어장을 임차한 바가 없으면서도 그로 하여금 처벌을 받게 할 목적으로 '피고인은 1989년과 1990년의 2년간 위 어장을 위 김상현의 시동생 박용윤, 남편 박용완으로부터 임차하여 김양식어업을 하여 왔고, 위 김상현은 1989년부터 3년 동안 김양식을 한 일이 전혀 없다'는 취지의 허위사실을 기재한 어업권관리신고서를 1992. 5. 29. 전북 옥구군청 수산과에 우송하여 위 김상현을 무고하고, 1993. 4. 29.경 위 김상현 및 그로부터 김양식장을 매수한 공소외 박용삼을 상대로 '피고인은 1990. 7.경 위 김양식장을 임차하여 특별한 사유가 없는 한 매년 임대차계약을 갱신하기로 위 김상현, 박용삼과 약정하고 김양식을 하여 왔으므로, 피고인에게 위 김양식장에 대한 간척사업으로 인한 손실보상금 148,246,050원을 지급하라'는 취지의 소장을 전주지방법원 정읍지원에 제출함으로써 담당 법관을 기망하여 승소판결을 받아 위 금액을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤다는 공소사실에 대하여, 그 판시의 증거들에 의하면 피고인 1은 위 (1)의 어장을 그 면허권자인 공소외 황규조로부터 임차하여 김양식어업을 경영하였고, 또한 피고인들은 위 (2)의 어장을 그 면허권자인 위 김상현 또는 그의 대리인들로부터 임차하여 김양식어업을 경영하였으며, 피고인 1이 위 박용삼과는 위 어장에 관한 임대차계약을 갱신한 바가 없음에도 이를 이유로 위 소송을 제기하였지만 이는 판시의 어업권보상금에 대한 권리를 주장하기 위한 것으로서 거기에 사기의 범의가 없었다고 인정하고, 공소사실에 부합하는 판시의 증거들을 배척한 다음, 피고인들에 대한 공소사실 전부에 대하여 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 채증법칙 위반의 점에 대하여 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정의 과정은 모두 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 법리오해의 점에 대하여 그러나 위 공소사실 중 피고인들에 대한 수산업법위반의 점을 모두 무죄로 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제8조 제1항 제1호는 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 기타 시설을 하여 해조류를 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 시·도지사의 면허를 받아야 한다고 규정하고, 법 제94조 제1항 제1호는 이 법에 의한 어업권을 취득하지 아니하고 어업을 경영한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 법 제33조는 어업권은 이를 임대차의 목적으로 할 수 없다고 규정하고, 법 제95조 제5호는 위 규정에 위반하여 어업권을 임대한 자와 임차한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 법이 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지는, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데에 있고( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94도2458 판결 참조), 또한 위 관계 규정의 내용에 비추어 볼 때, 어업권자의 어업 경영참가를 배제하는 내용의 어업권 임대차는 무효라고 볼 수밖에 없으므로, 어업면허를 취득하지 아니하고 어업권자로부터 어업권을 임차하여 어업을 경영하였다고 하더라도 법 제94조 제1항 제1호의 무면허 어업행위에 의한 죄책을 면할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 피고인들이 어업면허를 받음이 없이 김양식어업을 경영하였다는 사실을 인정하고서도 어업권자로부터 어업권을 임차하였다는 이유로 피고인들의 행위가 위 무면허 어업행위에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 위 규정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 수산업법위반의 점 및 피고인 2, 3에 관한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1에 대한 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 제33조 , 제94조 제1항 제1호 , 제95조 제5호 / [2] 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 제33조 , 제94조 제1항 제1호 , 제95조 제5호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 1996. 4. 4. 선고 95노1058 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 노동조합법 제46조의3은 같은 법 제34조 제1항에 의하여 체결된 단체협약에 위반한 자를 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다 라고 규정하고 있고, 한편 기록에 의하면, 이 사건 단체협약(수사기록 19면 이하) 제1조(성실의 의무)는 "회사와 조합은 상호권익을 존중하며 동등한 입장에서 신의와 성실로써 이를 준수·이행할 의무를 진다"고 규정하고, 제9조(근로시간 중의 조합활동) 제1항은 "회사는 전임이 아닌 조합원이 조합규약에 의한 각종 회의 또는 행사, 조합의 활동 그리고 외부의 관련 교육에 참여하고자 할 시에는 이를 인정한다. 다만 조합은 필요한 사항을 회사와 협의한다", 제2항은 "조합원이 조합활동으로 근무하지 못한 시간은 근무한 것으로 간주하며 여하한 불이익처우도 하지 않는다. 단 야간근무자가 주간에 조합활동을 할 경우 당일 근무를 한 것으로 간주한다"고 각 규정하며, 제12조(조합간부의 활동시간)는 "회사는 비전임 조합간부 전체에 대하여 조합의 요청에 따라 사전 회사와 협의하여 근무 중 조합활동시간을 부여한다"고 규정하고 있음을 알아 볼 수 있으나, 이 사건 단체협약의 각 조항은 노동조합활동을 보장하기 위하여 사용자에게 근무시간 중의 노동조합 활동을 예외적으로 허용해야 할 의무를 부과한 데 불과한 것으로 해석되어지므로 사용자가 그와 같은 의무를 위반한 경우 위 노동조합법 법조에 의하여 형사처벌을 할 수 있을 것이나, 그와 반대로 조합원이 근무시간 중에 노동조합활동을 한 경우까지 위 단체협약에 위반하였다고 처벌할 수는 없을 것이다. 같은 취지에서 원심판결이 피고인이 위와 같은 단체협약에 위반하였다고 하여 노동조합법 제46조의3 위반으로 공소를 제기한 이 사건에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치가 옳다고 하여 검사의 항소를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 노동조합법 제46조의3, 제34조의 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	노동조합법 제46조의3 , 제34조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서예교 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 9. 선고 96노331 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(특수강도강간미수)의 공소사실 중에는 특수강도죄의 공소사실도 포함되어 있다 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실에 대하여는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다고 할 것이다( 당원 1976. 11. 23. 선고 75도363 판결, 1980. 7. 8. 선고 80도1227 판결, 1987. 5. 12. 선고 87도792 판결 참조). 따라서 원심이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(특수강도강간미수)로 공소제기한 이 사건에 대하여 공소장변경 없이 특수강도죄로 인정한 조치는 정당하며, 그로 인하여 피고인의 방어권행사에 불이익을 준 것이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 10년 미만의 징역형이나 벌금형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 1995. 11. 24. 선고 95노861 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 피고인이 근로자들에게 어느 정도 구체적이고 적극적인 행위를 하였더라도, 달리 그 근로자들이 피고인의 언동만에 의하여 자주적인 의사결정을 저해받을 만한 다른 사정이 나타나지 않은 이상 그것이 노동조합법 제12조의2가 금하고 있는 노동조합에의 가입·탈퇴 등에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 그 밖의 방법으로 개입하는 행위를 한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도1159 판결 참조). 원심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 강경구, 최점락에게 공소사실 기재와 같이 현재의 노동조합은 어용이니 탈퇴하고 새로운 노동조합을 만들자는 말을 하였다고 하더라도, 피고인의 위와 같은 언동만으로는 위 공소외인들이 자주적인 의사결정을 저해받았다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳게 여겨지고, 거기에 위 노동조합법의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	노동조합법 제12조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황연택 【원심판결】 서울지법 1996. 4. 2. 선고 95노8151 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 사실오인의 점에 대하여 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시증거에 의하여, 피고인은 정형외과 전문의로서 1994. 6. 8. 서울 영등포구 소재 이정형외과의원에서 공소외 유영우를 초진한 결과 우측 제5수지 근위지골기저부골절상이 이미 완치된 것을 확인하였으나 상해 일자나 기왕의 치료사실 여부와 치료기간 등에 대해서는 알지 못하고 다른 의사가 작성한 진료기록부 등도 확인한 사실이 없음에도, 위 유영우에 대한 상해진단서를 발부함에 있어 '향후치료기간에 대한 의견란'에 '1994. 5. 2.부터 6. 5.까지 5주간, 현 상태로 보아 상기 기간 동안의 가료를 요할 것으로 사료됨'으로, '상해년월일란'에 '1994. 5. 2.'이라고 함부로 기재하여 피고인이 진찰하지 않은 부분에 대한 환자의 진단서를 발부하였다는 사실을 인정하였다. 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 위 유영우를 초진한 결과 그가 우측 제5수지 근위지골기저부골절상을 입어 골절이 유합되어 가는 과정임을 확인하고 골절부위를 다시 고정할 것이 필요하다고 판단하여 알루미늄 부목으로 그 부위를 고정한 사실을 알 수 있으므로 원심판결이 유지한 제1심판결이 피고인이 위 유영우의 우측 제5수지 근위지골기저부골절상이 이미 완치된 것을 확인하였다고 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 기록에 의하면 피고인이 위 유영우의 상해 일자나 기왕의 치료사실 여부와 치료기간 등에 대해서는 알지 못하고 다른 의사가 작성한 진료기록부 등도 확인한 사실이 없음에도 위 유영우에 대하여 제1심 판시와 같은 내용의 기재를 한 상해진단서를 발부한 사실이 인정되는 이상, 위와 같은 사실오인의 점은 피고인이 자신이 진찰하지 않고 진단서를 교부한 것에 해당하는지가 문제되는 이 사건에 있어 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 2. 의료법 제18조 제1항의 적용을 잘못하였다는 점에 대하여 의료법{1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정(1994. 7. 7. 시행)되기 전의 것} 제18조 제1항은 "의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 아니면 진단서·검안서 또는 증명서를 교부하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종진료시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진찰하지 아니하더라도 진단서 또는 증명서를 교부할 수 있다"라고 규정하고 같은 법 제67조는 위 제18조 제1항의 규정에 위반한 자에 대한 형벌을 규정하고 있는바, 이는 진단서 등은 의사 등이 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사 등만이 이를 교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이다. 그런데, 원심이 유지한 제1심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고인은 1994. 6. 8. 위 유영우에 대한 문진 및 그의 우측 제5수지에 대한 엑스레이촬영 등을 통하여 그가 과거에 우측 제5수지 근위지골기저부골절상을 입어 현재는 골절이 유합되어 가는 과정임을 확인하였고 의사인 피고인 자신의 전문적 지식에 의하여 위와 같은 상해는 통상 5주 정도의 치료기간을 요하는 것으로 판단하여, 상해년월일은 위 유영우의 진술을 옮겨 1994. 5. 2.로 기재하고 향후치료기간은 그날을 기준으로 5주가 되는 1994. 6. 5.까지로 기재한 1994. 6. 8.자 진단서를 그에게 교부한 것임을 알 수 있는바, 형벌법규인 의료법 제18조 제1항의 해석에 있어서는 유추해석을 금하는 것이 죄형법정주의의 요청이라 할 것이니, 비록 피고인이 위 진단서에 상해일로 기재된 1994. 5. 2.에 위 유영우를 진찰한 바는 없다 하더라도 1994. 6. 8.에 그를 직접 진찰하고 그 진찰 결과에 터잡아 그가 말하는 상해년월일과 그 상해년월일을 기준으로 한 향후치료기간을 기재한 진단서를 교부한 것인 이상 피고인의 위 행위를 의료법 제18조 제1항이 규정한 의사 자신이 진찰하지 않고 진단서를 교부한 행위라고는 할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인의 행위를 의료법 제18조 제1항에 해당하는 것으로 보아 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심은 의료법 제18조 제1항을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 , 제67조 / [2] 구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김희수 【원심판결】 대전고법 1995. 11. 24. 선고 95노433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 피고인이 1995. 2. 4. 02：20경 대전 동구 구동동 143의 1 소재 식장산숯불구이 식당에서 망 공소외 1과 술을 마시던 중 위 망 공소외 1이 자신의 처인 피해자와 공소외 2가 위 식당을 동업하면서 불륜관계를 저지르는 것으로 생각하고 위 공소외 2를 식당에서 쫓아낼 방도를 궁리하는 것을 보고 위 망 공소외 1에게 식당 건물을 불질러 없애면 위 공소외 2가 나갈 것이 아니냐고 말하면서 불지를 것을 재촉하였음에도 위 망 공소외 1이 이를 주저하자 답답하게 여긴 나머지 1회용 라이터로 위 식당 천장의 환기구 부분을 막아 놓은 종이에 불을 붙여 그 불이 위 식당 건물 전체에 번지게 하여 위 망 공소외 1, 피해자가 현존하고 있는 위 건물을 모두 태워 이를 소훼한 것이라는 공소사실에 대하여, 피고인이 술에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 위 범행을 저지른 것으로 인정한 제1심판결을 유지하면서, 그 증거로 제1심이 든 증거들인 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술, 위 피해자, 공소외 2와 증인 공소외 3의 제1심 법정에서의 각 진술, 사법경찰리 작성의 실황조사서, 전승구 작성의 화재감식소견서 중 발화지점이 식당 안방이라는 취지의 기재, 압수된 1회용 라이터 1개(증 제1호)의 현존에다가 위 피해자의 원심 법정에서의 진술을 추가하고 있다. 2. 원심이 든 위 각 증거 중 공소외 2, 공소외 3의 제1심 법정에서의 진술은 피고인이 위 식장산 식당에 불을 놓는 것을 직접 보지 못하였다는 것이고, 위 실황조사서 및 화재감식소견서의 각 기재와 라이터 1개의 현존은 이 사건 공소사실을 인정할 만한 직접적인 증거라고 볼 수 없으며, 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실을 부인하고 있으므로, 결국 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정하게 된 주된 증거는 위 공소사실과 일치하는 내용의 진술을 하고 있는 위 피해자의 제1심 및 원심 법정에서의 각 진술인 것으로 보인다. 그러나 위 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 의심스럽다. 먼저 위 피해자는 피고인이 불을 지르는 것을 목격하였다는 부분과 관련하여 최초에 경찰에서는 피고인이 불을 지르는 것을 직접 보지는 못하였으나 피고인과 남편인 망 공소외 1이 라이터 불을 켜서 천장에 대므로 설마 불을 내겠느냐고 생각하면서도 식당 방에 있던 땅문서를 찾아 밖으로 나와 바로 옆에 있던 살림집으로 들어가는 계단을 올라가는데 식당 안에서 '퍽'하는 소리가 들리더니 두 사람이 뛰어 나왔다고 진술하였다가, 검찰에서부터 원심 법정에 이르기까지는 일관하여 피고인이 1회용 흰색 라이터로 식당 천장의 환기구멍을 막은 달력종이에 불을 붙여 동전만하게 불이 붙는 것을 식당문 앞(제1심 법정에서는 방안에서 자신과 말다툼을 하던 중 라이터로 천장에 불을 붙였다고 진술)에서 직접 보고서 식당입구의 카운터에 있던 금고와 주머니를 들고 '불이야'라고 소리치면서 살림집으로 들어가는 계단을 올라가는데 식당 안에서 '퍽'하는 소리와 함께 불이 번지면서 피고인이 위 망 공소외 1을 끌고 밖으로 나왔다고 그 내용을 구체적으로 진술하면서, 그 진술을 일부 번복한 경위에 관하여는 위 망 공소외 1이 죽기 전에 절친한 친구인 피고인이 불을 질렀다는 것을 숨기고 전기누전으로 불이 났다고 이야기하여 달라고 부탁하였기 때문이라고 진술하고 있다. 그런데 피고인의 방화장면의 목격에 대한 위 피해자의 진술번복 경위에 관한 부분은, 기록에 의하면 위 피해자가 최초부터 피고인과 위 망 공소외 1이 이 사건 방화행위를 한 것으로 생각한다면서 위 두 사람 모두를 법대로 처리하여 달라고 진술하였고, 위 망 공소외 1은 위 피해자로부터 왜 집에 불을 질렀느냐고 다그침을 당하자 비관한 나머지 화재 다음날 농약을 먹고 자살하면서 그 유서에 자신은 불을 지르지 않았고 오히려 위 피해자와 공소외 2가 불낸 사람이라고 기재하고 있음을 인정할 수 있는 점에 비추어 수긍이 가지 않고, 또한 불이 번지자 피고인이 위 망 공소외 1을 끌고 나왔다는 위 피해자의 진술 부분은, 위 망 공소외 1이 불이 난 직후에 살림집에 들어가 이불을 쓰고 누웠다가 시끄러워 나와 보니 소방차가 도착하여 불을 끄고 있었다는 위 망 공소외 1의 경찰에서의 진술과 그 아들인 공소외 3의 검찰에서의 진술 부분과 일치하지 않으며, 그리고 피고인이 불을 지르는 것을 보고서 땅문서 등을 들고 '불이야'라고 소리치면서 살림집으로 뛰어 갔다는 위 피해자의 진술 부분도 위 공소외 2의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술에 의하면, 위 공소외 2는 화재발생 당일 02：00경(제1심 법정에서는 01：00경 이후로 정확한 시간은 모른다고 진술함) 식당에서 퇴근한 후 자신의 집으로 가지 않고 식당 옆에 있는 친구의 집에서 잠을 자다가 위 피해자로부터 피고인 등이 불을 지를 것 같다는 전화를 받고 설마 불을 지르겠느냐고 대답하고서 전화를 끊었다는 것이므로 서로 상치된다. 나아가, 위 피해자의 진술에 의하면, 화재가 발생한 식당 건물은 천장 안에 스티로폴을 대고 다시 합판을 한 후 도배를 하였고 피고인이 환풍기 옆의 달력종이에 라이터 불을 대어 동전만하게 불이 붙었다는 것인데, 기록에 의하면 위와 같이 불이 붙었다는 부분이 달력종이라는 것인지 아니면 천장의 목조 부분이라는 것인지(만약 그 목조 부분이 합판이라면 합판이 쉽게 인화되는 것인지 여부를 포함)가 명백하지 않고, 또한 위와 같은 천장구조를 가진 식당 건물(수사기록에 편철된 사진들에 의하면 위 식당 건물은 순수한 목조 한옥이라기 보다는 시멘트 블록조의 건물로 보인다)에서 천장에 동전만하게 불이 붙었다가 위 피해자가 카운터에 있는 주머니 등을 챙겨 바로 옆의 살림집으로 들어가는 계단을 올라가는 짧은 시간 사이에 '퍽'하는 소리가 나면서 순식간에 불이 번지게 되었다는 점도 쉽사리 수긍이 가지 않는다. 3. 그리고 원심은 화재가 발생할 당시 현장에는 위 피해자 외에 피고인과 망 공소외 1이 있었는데 위 망 공소외 1이 불을 지르지 않았다면 피고인이 불을 질렀을 개연성이 크다고 하면서, 화재 다음날 자살한 위 망 공소외 1이 자살하기 전에 아들인 공소외 3에게 자신은 불을 지르지 않았다고 말하였고, 유서에도 자신은 절대 불을 놓지 않았다고 기재한 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 판단하고 있으나, 위 망 공소외 1은 경찰 조사 당시에도 자신은 술에 취해 아무런 기억이 없다고 진술하였고, 자살하기 전에 위 공소외 3에게도 자신이 불을 지르지는 않았으나 당시 술에 너무 취하여 기억이 나지 않는다고 하였음에도 유서에는 자신이 절대 불을 지르지 않았다고 하면서 위 피해자와 공소외 2가 불을 질렀다고 기재하고 있는 점에 비추어 위와 같은 사정만으로는 피고인이 불을 질렀을 개연성이 큰 것이라고 단정할 수도 없다. 4. 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도 원심은 별다른 증거 없이 위와 같이 신빙성이 의심스러운 위 피해자의 진술만으로 피고인이 이 사건 방화행위를 한 것이라고 단정하였으니, 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제307조 , 제308조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제164조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤영철 외 1인 【원심판결】 대전고법 1996. 1. 12. 선고 94노411 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 먼저 변호인 변호사 윤영철의 상고이유 제2점과 변호인 변호사 송기영의 상고이유에 관하여 본다. 1. 제1심 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 지방행정사무관(5급)인 공무원으로서, 1991. 10. 23.부터 1993. 4. 18.까지는 제1군 군청 환경보호과장으로, 1993. 4. 19.부터 1993. 7. 23.까지는 제1군 군청 도시과장으로 각 재직하였던 자인바, 국민학교 동창생인 공소외 1의 소개로 공소외 2를 알게 되어, 위 공소외 2가 위 공소외 1의 중개하에 충북 제1군 소재 임야 중 1,000평을 매수하여 동소에 1급 자동차 정비공장을 설립하기 위하여 사업을 추진함에 있어 제1군 군수로부터 자동차정비업 허가를 받아야 하고, 그 허가를 받기 위하여는 소위 복합민원으로서 제1군 군청 내의 지역경제과, 환경보호과, 도시과, 산업과, 산림과 등의 협의를 거쳐야 하며 당시 피고인은 위 허가와 관련하여 소관 사항의 협의가 필요한 환경보호과의 과장(후에는 도시과장)직에 있으면서 소관 협의사항의 적합, 부적합 여부에 대한 확인, 결재 업무를 담당함을 기화로, 1993. 3. 중순경 충북 제1군 소재 제1군 군청 환경보호과 사무실에서 위 임야에 자동차 정비공장 설립이 가능한지 여부를 문의한 바 있는 위 공소외 2를 만나 동인에게 "검토해 본 결과 위 임야에 자동차 정비공장 설립 허가가 가능하다. 그런데 제1군 군수의 허가를 받으려면 환경보호과 등 주무부서 5개 과를 거쳐야 한다. 그에 대한 수수료로 나에게 금 500만 원을 주면 내가 책임지고 위 허가를 받아 주겠다."는 취지로 말하여 동인에게 뇌물을 요구하여 그 자리에서 동인의 승낙을 받은 다음 1993. 4. 2. 12:30경 위 제1군 소재 궁전다방에서 위 이성희를 통하여 위 공소외 2로부터 금 200만 원을 교부받고, 도시과장으로 전보된 다음인 1993. 4. 24. 14:00경 위 제1군 군청 도시과 사무실에서 위 공소외 2로부터 금 100만 원을 교부받아 공무원이 그 직무에 관하여 2회에 걸쳐 합계 금 300만 원 상당의 뇌물을 수수하였다라는 것이다. 나. 위 공소사실에 대하여 제1심은 피고인의 검찰 및 법정에서의 각 일부 진술과 공소외 2, 박풍모, 신정호의 검찰 및 법정에서의 각 진술 및 공소외 1, 고제욱의 검찰 및 법정에서의 각 진술 등을 종합하여 이를 유죄로 인정하였고, 원심에 이르러 검사가 공소사실 중 범행일시 '1993. 4. 2. 12:30경'을 '1993. 4. 2. 오후 시간불상경'으로 변경함에 따라 원심은 증거로 원심 법정에서의 증인 공소외 2의 진술만을 추가한 채 변경된 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였다. 2. 당원의 판단 가. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다. 피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 공소외 2로부터 공소외 1을 통하여 금 200만 원을 전달받은 사실이 없고, 1993. 4. 24.에도 제1군 군청 도시과 사무실에서 위 공소외 2로부터 금 100만 원을 받은 사실이 전혀 없다고 범행을 극구 부인하고 있다. 공소외 1도 검찰 이래 제1심 법정에 이르기까지 위 공소외 2로부터 1993. 4.말경 궁전다방에서 금 200만 원을 받은 것은 사실이나, 위 돈은 전부 위 공소외 2에게 1급 자동차 정비공장의 설립부지를 소개하고 나서 돈이 쪼들려서 경비조로 미리 받은 것으로서 일이 성사되면 소개료와 정산을 하려고 한 것이지, 피고인에게 전달할 뇌물조로 받은 것이 아니고, 또 피고인에게 위 돈을 전달한 사실이 없고, 또 그가 받은 금 200만 원도 금 100만 원권 자기앞수표 2매가 아니라 금 10만 원권 자기앞수표 20매라고 주장하여 이 사건 공소사실과는 다른 진술을 하고 있다. 그리고, 공소외 고제욱의 검찰 및 제1심법정에서의 진술의 요지는 위 공소외 2가 피고인에게 금 200만 원인지 금 300만 원인지를 주었다는 말을 위 공소외 2로부터 들었다는 내용이거나 일부 정황에 관한 것에 불과한 것이다. 그러므로 결국 위 공소외 1이 위 공소외 2로부터 피고인에게 전달할 뇌물 명목으로 1993. 4. 2. 오후에 금 200만 원을 교부받아 이를 피고인에게 전달하였는지 여부와 피고인이 1993. 4. 24. 제1군 군청 도시과 사무실에서 위 공소외 2로부터 금 100만 원을 받았는지 여부는 이 점에 부합하는 위 공소외 2와 박풍모 및 신정희의 진술이 신빙성이 있는지 여부에 귀착된다고 할 것이므로, 이 점에 관하여 살펴본다. 나. 공소외 2와 박풍모의 진술 위 공소외 2의 진술의 요지는 피고인이 1급 자동차 정비공장의 허가를 받아주겠으니 수수료조로 금 500만 원을 달라고 하여 합계 금 300만 원을 뇌물로 교부하였는데, 그 중 금 200만 원은 금 100만 원짜리 자기앞수표 2매를 피고인의 지시에 따라 위 공소외 1에게 주어 공소외 1로 하여금 피고인에게 전달하게 하였고, 그 후 공소외 2 자신이 피고인한테서 위 금원을 공소외 1을 통하여 전해 받았다는 말을 들었으며, 금 100만 원은 금 100만 원짜리 자기앞수표 1매를 피고인의 사무실에서 피고인에게 직접 주었다는 것이고, 위 박풍모의 진술의 요지는 위 공소외 2와 함께 다니면서 위 공소외 2가 위와 같이 위 공소외 1이나 피고인에게 돈을 주는 현장을 직접 목격하였다는 것이다. 그러나, 이들의 진술은 다음과 같은 점에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어렵다. (1) 우선, 위 공소외 2가 위 공소외 1에게 1993. 4. 2. 오후에 피고인에게 전달할 뇌물 명목으로 금 200만 원을 교부하였고, 그 후 피고인이 위 공소외 1로부터 위 금 200만 원을 건네받았다는 부분에 관하여 본다. 위 공소외 2는 위 공소외 1에게 금 200만 원을 준 일시에 관하여 이 사건의 발단이 된 진정서를 검찰청에 제출한 때로부터 제1심법원 제3회 공판기일의 검사의 주신문에 대한 답변에 이르기까지 1993. 4. 2. 오전에 충주시 안림동 새마을금고에 자신의 모인 공소외 3의 명의로 정기예탁해 두었던 금 5,300,000원 중 금 5,000,000원을 인출하였는데, 위 금고에서는 수표를 발행하지 않는다고 하여 1만 원권 500장으로 인출한 다음 농협중앙회 제1군 지부에 가서 100만 원권 자기앞수표 3매 및 10만 원권 자기앞수표 20매로 바꾸어 그 중 100만 원권 2매를 같은 날 12:30경 제1군 소재 궁전다방에서 피고인에게 전해달라고 하면서 위 공소외 1에게 교부하였다는 취지로 진술하다가, 변호인이 같은 공판기일의 반대신문에서 수표발행의뢰서에 기재된 수표의 발행시각이 같은 날 16:07이라고 기재되어 있는 점을 지적하자, 위 공소외 1에게 수표를 준 때가 12:30경인지는 기억나지 않으나 그 날 위 공소외 1에게 수표를 준 것은 맞다고 그 진술을 바꾸고 있어(원심법원에 제출된 1995. 11. 21.자 검사 작성의 위 공소외 2에 대한 진술조서의 기재 및 원심법원에서의 위 공소외 2의 증언도 같은 취지이다), 그 점에서 벌써 그 진술을 그대로 믿기가 어렵다. 그리고 위 공소외 2는 자신이 1993. 3. 중순경 위 공소외 1로부터 피고인을 소개받은 후 위 공소외 1에게 금 200만 원을 교부할 때까지 2, 3일에 1번 꼴로 피고인을 만나 왔다는 취지로 진술하고 있는데, 위 공소외 2가 그러한 관계에 있는 피고인에게 현금으로 직접 교부하지 않고 위 수표 2매를 위 공소외 1을 통하여 전달하였다는 것은 뇌물수수의 은밀성을 요구하는 뇌물죄의 속성상 선뜻 납득하기 어렵다. 위 박풍모는 위 공소외 2가 금 100만 원짜리 자기앞수표 2매를 위 공소외 1에게 교부한 시각에 관하여 위 공소외 2와 마찬가지로 수사기관 이래 제1심법원 제3회 공판기일에서 검사의 주신문에 대한 답변에 이르기까지는 1993. 4. 2. 12:30경이라고 진술하다가, 변호인의 반대신문에서 비로소 그 시각을 착오로 진술한 것 같으나 기억이 분명하지 않다고 그 진술을 바꾸었고, 원심법원에 제출된 위 공소외 2에 대한 위 진술조서 중 박풍모의 진술 기재 부분에서도 위 공소외 2의 말에 맞추어 진술하고 있는데다가, 그가 위 공소외 2가 타인과 동업으로 운영하였던 태양엔지니어링에 1993. 7. 25.까지 상무로 재직하고 있었고 위 공소외 2가 새로 설립할 예정이었던 자동차 정비공장에 취업을 제의받고 있던 중임을 고려하면 그의 진술은 별로 신빙할 것이 못된다 할 것이다. 뿐만 아니라, 위 공소외 2는 피고인을 고소하기 전인 1993. 6. 15.자로 피고인에게 보상을 요구하는 서면을 보내면서 피고인에게 그 보상액으로 은행대출을 위한 담보감정료 및 이자 등 금 2,400만 원, 제반 경비 및 수수료 금 2,600만 원, 손해배상금 5,000만 원 등 터무니없이 많은 금액을 청구하면서도 피고인에게 주었다는 위 금 300만 원의 뇌물에 대하여는 전혀 언급하지 않고 있으며, 나아가 위 공소외 2가 위 공소외 1에게 주었다는 금 100만 원권 자기앞수표 2매를 검찰이 추적 조사해 보았지만 위 수표들이 피고인의 친지 주변에서 유통되었다고 인정할 만한 사정이 전혀 밝혀진 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 공소외 2나 방풍모의 진술은 더욱 믿을 것이 못된다고 하지 아니할 수 없다. (2) 다음, 위 공소외 2가 1993. 4. 24. 14:00경 제1군 군청 내 피고인의 사무실에서 피고인에게 금 100만 원짜리 자기앞수표 1매를 직접 주었다는 부분에 관하여 본다. 피고인은 이 부분 공소사실을 완강히 부인하면서, 피고인은 공소사실에서 수뢰일시로 적시하고 있는 날의 다음날로 예정된 충북 도지사의 돌풍 피해현장 순시에 대비하기 위하여 그 날 12:30경 사무실을 떠났다고 변소하고 있는데, 기록에 의하면 1993. 4. 25. 충북 도지사가 제1군 소재의 피해현장을 실제로 순시한 사실이 있고(기록 197쪽), 제1군 군청 도시과에 비치된 1993. 4. 24. 보안점검표의 기재에 의하면, 제1군 군 도시과 직원의 최종 퇴청자가 공소외 권영석으로 되어 있고 그 퇴청시각도 13:40경이라고 기재되어 있는 등 피고인의 변소에 부합하고 있어, 위 공소외 2가 피고인에게 위 수표를 주었다는 그 시각에 피고인이 과연 그 사무실에 있었는지 의문이 있고, 나아가 위 공소외 2가 피고인에게 주었다는 위 수표가 피고인의 친지 주변에서 유통되었다고 인정할 만한 사정이 밝혀진 바도 없으니 이 부분 공소사실에 관한 위 공소외 2, 박풍모의 각 진술 또한 이를 믿기 어렵다고 할 것이다. 다. 신정호의 진술 위 신정호의 검찰 및 제1심법정에서의 진술의 요지는 위 공소외 2가 피고인에게 전달해 주라고 위 공소외 1에게 금 200만 원을 주었다는 말과 또 공소외 2는 피고인에게 직접 금 100만 원을 주었다는 말을 위 공소외 2로부터 들었으며, 위 공소외 2가 피고인에 대하여 위 금 300만 원을 받지 않았느냐고 다그치자 피고인이 대답을 하지 못하였고, 피고인이 위 공소외 2로부터 받은 금 300만 원은 돌려줄 수 있으나, 위 공소외 1이 받은 돈은 돌려줄 수 없다는 말을 하였다는 취지이다. 그러나, 위 신정호의 진술 중 위 공소외 2가 피고인에게 전달해 주라고 위 공소외 1에게 금 200만 원을 주고, 피고인에게 직접 금 100만 원을 주었다는 말을 위 공소외 2로부터 들었다는 내용의 부분은 원진술자인 위 공소외 2의 진술이 위에서 본 바와 같이 쉽사리 믿기 어려운 마당에 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 나머지 부분에 대하여도 위 신정호는 위 공소외 2와 이 사건 자동차 정비공장을 동업하기로 하였으며 현재 실제로 그와 동해시에서 자동차 정비공장을 동업하고 있는 자로서, 1993. 7. 23.자 검찰에서의 진술서 작성시에는 피고인이 그가 받은 돈은 아니지만 중간에서 중개를 해서 공소외 2가 금 550만 원을 주었으므로 위 공소외 1에게 돌려주라고 하겠다는 취지로 말하더라고 진술하였다가, 1994. 1. 18.자 검사 작성의 진술조서에서는 피고인이 그에게 "공소외 2가 나에게 준 돈 300만 원은 돌려줄 수 있지만 공소외 1이 받은 돈과 설계사무소에 준 돈은 돌려줄 수가 없다."고 말하였다고 그와 어긋나는 취지의 진술을 하고 있고, 제1심 제8회 공판기일의 증인신문시에도 마찬가지로 진술하는 등 그 진술이 전후 모순되고 일관되지 아니하여 이를 쉽사리 믿기가 어렵다고 할 것이다. 라. 무릇 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것인바, 원심은 위에서 본 바와 같이 그 신빙성에 의심이 가는 증거들을 채용하여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고는 이유가 있다. 3. 그러므로, 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심)	형법 제129조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안홍렬 【원심판결】 부산지법 1996. 4. 24. 선고 96노146 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유(제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 이 사건 범죄사실의 요지는, 피고인은 1994. 6. 11. 13:30경 부산 5자 3839호 시내버스를 운전하여 편도 1차선의 경사 15도의 내리막길을 번호 미상의 화물차량을 뒤따라 진행하게 되었는데, 당시 교통체증이 극심하여 가다 서기를 반복하고 있었고 좌우 인도와 전방 횡단보도에는 귀가 중인 학생들로 붐비고 있었으므로, 이러한 경우 피고인으로서는 앞차와의 안전거리를 확보하고 전방 및 좌우를 잘 살펴야 할 뿐만 아니라, 특히 피고인 운전의 차량은 5년 이상된 오래된 차량이고 그 이전부터 제동장치에 이상을 느끼고 있었으며 또 피고인 운전의 차량에 탑재된 것과 같은 종류의 제동장치를 장시간 정체중인 내리막길에서 너무 자주 사용하게 되면 급격히 제동력이 떨어질 수도 있으므로, 이와 같은 사정을 감안하여 제동장치 및 조향장치의 조작에 주의를 기울여서 안전하게 운전함으로써 사고를 미리 막아야 할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 잘못으로 앞차가 정지하는 것을 뒤늦게야 발견하고 브레이크를 밟으면서 핸들을 오른쪽으로 꺾었으나, 급격한 제동력의 감소로 제대로 제동이 되지 않으면서, 위 버스의 좌측 앞부분으로 앞차의 뒷부분을 들이받고 당황한 나머지 급하게 핸들을 오른쪽으로 더 돌려 인도로 침범하여 운전한 과실로, 때마침 위 인도 상에서 마주오던 피해자 전주경을 위 버스의 앞부분으로 들이받아 넘어뜨려 그 다음날 사망하게 하고, 인도에 접하여 있던 공소외 김금련 소유의 건물을 들이받고서야 정지하게 되어 그 충격으로 위 버스에 타고 있던 피해자 손기순으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 우전흉부좌상을 입게 하였다는 것인바, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인의 위 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 하였다. 2. 그러나, 위 사고가 피고인의 과실로 발생하였다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 할 것이다. 가. 사고의 원인에 대하여 피고인은 경찰과 검찰 및 법정에서 시종 일관하여, 기아를 2단으로 놓고 사이드브레이크를 뒤로 당겨놓은 상태에서 브레이크를 밟아 사고버스를 정차하고 있던 중, 앞 차량이 진행하기 시작하므로 피고인도 앞 차량을 따라 진행하려고 사이드브레이크를 뒤로 당겨놓은 상태에서 밟고 있던 브레이크발판만을 약간 늦추어 밟았는데, 앞 차량이 2 내지 3ｍ 가량 내려가다가 다시 정지하므로 피고인도 브레이크발판을 다시 밟게 되었는바, 그 때 브레이크발판이 푹 꺼지면서 다시 올라오지 아니하여 전혀 제동이 되지 아니한 결과 바로 앞 차량의 오른쪽 뒷부분을 피고인의 버스 왼쪽 앞부분으로 스치게 되었고, 이에 우측 인도 턱에 버스를 부딪쳐 차량을 정지시키려고 급히 핸들을 우측으로 꺾었으나, 버스가 전혀 제동이 되지 아니하고 인도 턱까지 넘어가게 되어 이 사건 사고가 발생하였다고 진술하고 있고, 피고인 운전의 버스에 탑승하였다가 부상을 당한 피해자 손기순은 검찰에서, 버스 안에 자리가 없어서 운전석 뒤쪽에 설치된 기둥에 가슴을 대고 앞쪽을 향하여 서 있었기 때문에 사고 순간을 처음부터 끝까지 지켜보았는데, 어느 순간에 운전사가 정신을 못 차리고 당황하는 것을 보았고, 그 때 버스가 슬슬 미끄러져 내려갔으며, 그래서 자기도 용이 쓰여 기둥을 잡고 몸을 뒤로 제끼면서 버티었는데, 운전사가 핸들을 오른쪽으로 틀더니만 인도 위로 넘어가면서 인도 끝의 집을 꽝 부딪쳐서 사고가 났다는 것이고, 버스가 줄줄 내려갈 때 이상하여 "아저씨 왜 이래요, 왜 이래요" 하였더니 갑자기 버스가 옆으로 틀리면서 벽을 꽝 하고 박아 버렸다는 것이며, 보행자들이 많이 길을 건너고 있었기 때문에 앞쪽에 있던 차량을 부딪치면 더 많은 사람이 다쳤을 것이므로 인도쪽으로 방향을 돌림으로써 대형사고를 막을 수 있었다는 취지로 진술하고 있는바(법정에서의 진술도 동일함), 위 진술들과 함께 이 사건 사고현장에 사고버스의 바퀴자국이 남아 있지 않은 점, 사고 당시의 교통상황에 비추어 볼 때 사고버스의 속도는 브레이크가 정상이었다면 브레이크를 밟자마자 그 자리에서 멈출 수 있을 정도의 극히 저속이었다고 할 것인데도 인도 턱을 넘어 건물 담벽을 부딪쳐서야 비로소 버스가 멈출 수 있었던 점 및 피고인은 1981년도에 대형면허를 취득한 이래 이 사건 사고 전까지 사고를 낸 적이 없는 무사고운전자인 점 등에 비추어 보면, 내리막길에서 사고버스의 브레이크가 작동되지 아니하자 전방 횡단보도를 건너는 행인들을 다치지 않기 위하여 인도 턱에 부딪쳐서라도 버스를 멈추려고 하였으나 내리막길을 내려가던 버스의 탄력으로 예상과 달리 인도 턱을 넘어가는 바람에 이 사건 사고가 발생한 것으로 추정된다는 취지의 피고인의 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다. 나. 사고버스가 제동력을 상실한 원인에 대하여 원심은, 이 사건 사고의 직접적인 발생원인은 피고인이 브레이크를 너무 자주 밟아 제동력을 약화시킨 데 있다고 본 제1심판결의 이유를 받아들이고 있다. 그런데, 이 사건 버스 제작회사의 품질관리부에 근무하는 공소외 진용국은 검찰에서, 이 사건 버스는 기본적으로 유압식 오일브레이크를 사용하되 유압의 압력을 배가(倍加)시키기 위하여 에어마스터를 추가로 장착한 에어어시스트 타입의 유압식브레이크를 사용하고 있는데, 에어어시스트 방식의 브레이크는 에어마스터의 공기압이 6.5 정도인 수치에서 정상적으로 작동되나 그 수치가 4.5 이하로 떨어질 경우에는 제동력이 급격하게 저하되는바, 내리막길에서 브레이크를 자주 사용하게 되면 에어탱크에서 생성되는 에어보다도 브레이크 제동시에 빠져나가는 에어가 많게 되어 제동력이 저하되므로 내리막길을 내려갈 때에는 엔진브레이크를 사용하여 감속을 한 후 브레이크는 가능한 적게 사용하면서 한번에 정확한 제동을 하여야 하고 연달아 자주 사용하지 말아야 하는데, 이 사건에서는 피고인이 브레이크 제동력이 급격히 떨어질 것에 대비한 운전을 하지 아니한 잘못으로 제동력이 급격히 저하되어 사고가 발생한 것으로 보여지며, 엄격히 말하면 이러한 경우도 운전미숙에 해당한다고 진술하고 있고, 이 사건 브레이크를 감정한 정비기능사 백송기는 검찰에서, 브레이크를 단순히 오래 밟고 있을 때에는 관계없으나 브레이크에서 발을 뗐다가 밟는 것을 자주 반복할 경우에는 에어가 부족하게 되어 제동력이 약화될 수 있는데, 운전기사들은 그러한 사실을 알기 때문에 발을 뗐다 밟았다 하면서 운전하는 경우는 없다고 진술하고 있으며, 정비기사 허영도는 법정에서, 브레이크에 관련된 부품 중의 어느 하나에 결함이 있어서 순간적으로 브레이크가 작동되지 않았다가 다시 정상으로 회복되는 것을 이른바 브레이크변동이라고 하는데, 유압식 브레이크에서 고무밸브가 약하여지면 브레이크변동현상이 발생할 수 있다고 진술하고 있는바, 위 참고인들의 진술들과 함께 이 사건 사고가 내리막길에서 교통체증으로 가다 서기를 반복하던 중에 발생하였다는 점에 비추어 보면, 적어도 이 사건 사고가 사고버스의 브레이크장치 중 에어마스터의 공기압력이 낮아져 제동력이 갑자기 떨어짐으로써 발생하게 되었다는 위 참고인들의 진술도 신빙성이 있다고 할 것이다. 다. 사고버스의 제동력 상실에 대하여 피고인에게 과실이 있다고 볼 수 있는지 원심은, 피고인 운전의 차량은 5년 이상된 오래된 차량이고 피고인이 그 이전부터 제동장치에 이상을 느끼고 있었으며 또 피고인 운전의 차량에 탑재된 것과 같은 종류의 제동장치를 장시간 정체중인 내리막길에서 너무 자주 사용하게 되면 급격히 제동력이 떨어질 수도 있으므로, 이와 같은 사정을 감안하여 제동장치 및 조향장치의 조작에 주의를 기울여서 안전하게 운전함으로써 사고를 미리 막아야 할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고, 피고인이 이를 게을리한 잘못으로 이 사건 사고가 발생하였다고 인정하였다. 그러나, 피고인이 제동장치를 불필요하게 자주 사용하였다고 볼 만한 직접적인 증거가 없고, 앞서 본 진용국, 백송기 등의 진술만으로는 피고인이 이 사건 내리막길에서 불필요하게 제동장치를 자주 사용하였기 때문에 제동력이 약화되었다고 추정할 수도 없을 것이며, 기록에 의하면 피고인이 검찰에서 사고 전 4월과 5월에도 갑자기 브레이크가 푹 꺼지면서 제동이 되지 않은 것을 경험하였다고 진술하고 있기는 하지만, 위와 같은 사실은 이 사건 사고가 브레이크의 고장으로 인한 사고라는 증거가 될 수 있을지언정, 피고인이 주의의무를 위반하였다는 점에 관한 증거가 될 수는 없을 것이다. 오히려 피고인으로서는 가다 서기를 반복하는 내리막길에서 브레이크를 자주 작동하지 않을 수 없었을 것이므로, 그러한 운전 도중 브레이크의 제동력이 급격히 약화되어 버스가 내리막길을 미끄러져 내려가는 바람에 이 사건과 같은 사고가 발생하였다면, 브레이크의 제동력이 약화되게 된 점에 관하여 피고인에게 과실이 있다고 추정할 수는 없을 것이다. 라. 그 밖에 원심이 인정한 피고인의 다른 과실에 관하여 원심은 안전거리 미확보와 전방주시의무 태만도 이 사건 사고의 한 원인이 된 것처럼 인정하고 있으나, 피고인이 전방주시를 태만히 하였다고 볼 만한 증거가 없고, 사고 당시의 교통상황, 앞 차량을 추돌할 당시의 피고인의 차량의 속도, 피고인의 버스가 제동력 상실로 인도 턱을 넘어 건물 벽을 부딪치고서야 멈출 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 사고발생을 방지하기 위하여 필요한 앞차와의 안전거리를 확보하지 아니한 것이 원인이 되어 앞차를 추돌하게 되었다고 볼 수 없으며, 앞차와의 추돌로 인하여 비로소 브레이크에 이상이 발생한 것이 아님은 원심도 인정하고 있는 바이므로, 설령 피고인이 다소 안전거리를 확보하지 아니하였다거나 전방주시를 태만히 한 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실들이 인도를 돌진하여 보행자를 사망케 한 이 사건 사고 발생의 원인이 되었다고는 볼 수 없을 것이다. 마. 그렇다면, 피고인의 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하게 되었다고 판단한 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이임수(주심)	교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오장희 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 석산개발업체인 공소외 주식회사의 대표이사직에 종사하는 자인바, 가. 1991. 9. 19.경 부산지방법원에서 원고 공소외 1, 피고인 사이의 위 법원 91가합14805 소유권이전등기 청구사건에 관하여 사실은 공소외 1에게 1988. 10. 31.경 금 21,000,000원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 위 사실을 입증하는 데 사용하기 위하여 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 일자 및 장소 불상지에서 영수증 용지의 금액란에 '이천일백만 원, 21,000,000', 내역란에 '공소외 1씨 정리분(완결)', 일자란에 '88. 10. 31.'이라고 각 기재하게 한 후 피고인이 성명란에 '공소외 1'이라고 임의로 서명을 하여 위조한 위 공소외 1 명의의 사실증명에 관한 사문서인 영수증 1매를 위 법원에 제출하여 이를 행사하고, 나. 1992. 5. 12.경 위 법원에서 사실은 1988. 1.경 지급한 금 2,000,000원은 이자 명목으로 지급한 것이 아님에도 불구하고, 위 소송에서 위 금액을 이자정리조로 지불하였다고 입증하기 위하여 일자 및 장소 불상지에서 그 정을 모르는 위 공소외 2로 하여금 1988. 1.자 공소외 1 명의의 금 2,000,000원 영수증의 '일금 이백만 원정'과 '위 금액을 정히 영수함.'이라고 기재된 사이에(단 이자정리분)'이라고 삽입·기재하게 하여 변조한 사실증명에 관한 사문서인 위 공소외 1 명의의 영수증 1매를 위 법원에 제출하면 이를 행사한 것이다."는 것이다. 2. 피고인의 주장 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 부산지방법원 91가합14805 소유권이전등기 청구사건에 관하여 이 사건 공소사실과 같이 1988. 10. 31.자 영수증 1매(이하 이 사건 제1영수증이라고 한다)와 1988. 1.자 영수증 1매(이하 이 사건 제2영수증이라고 한다)를 법원에 제출하여 각 행사한 사실은 있으나, 이 사건 제1영수증은 피고인이 대표이사로 재직하는 공소외 주식회사의 총무인 공소외 2가 그 금액란, 내역란, 일자란을 각 기재한 후 위 공소외 1이 자필로 서명한 것이고, 이 사건 제2영수증의 '(단 이자정리분)'이라는 기재는 피고인이 위 공소외 1에게 이자조로 금 2,000,000원을 지급한 후 영수증을 교부받음에 있어 위 공소외 1이 있는 자리에서 위 공소외 1의 승낙하에 위 문구를 삽입·기재한 후 위 공소외 1의 날인을 받은 것일 뿐이고, 위 공소외 1의 서명을 위조하거나 영수증을 변조한 사실이 없다고 주장하면서 이 사건 범행을 부인하고 있다. 3. 공소사실에 관한 증거와 그에 대한 판단 이 사건 공소사실에 관한 증거로서 이 법정에 제출된 것으로는 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 290정, 311정, 396정), 검사가 작성한 피고인에 대한 각 진술조서 사본(수사기록 436정, 483정, 491정, 514정), 검찰 수사관이 작성한 피고인에 대한 각 진술조서 사본(수사기록 411정, 427정)의 각 진술기재, 검사가 작성한 공소외 2에 대한 진술조서(수사기록 350정), 검찰 수사사무관이 작성한 공소외 2에 대한 진술조서 사본(수사기록 613정), 사법경찰리가 작성한 공소외 2에 대한 진술조서 사본(수사기록 607정)의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 피의자신문조서 사본(수사기록 474정), 검사가 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서 사본(수사기록 112정, 136정, 381정)의 각 진술기재, 부산지방검찰청 폴리그래프 검사관 공소외 3이 작성한 폴리그래프 검사결과통보 사본(수사기록 83정)의 기재, 국립과학수사연구소장이 작성한 1993. 3. 17.자 감정서(수사기록 98정)의 기재가 있으므로 이에 관하여 살펴본다. 먼저 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서 사본의 내용을 살펴보면, 피고인은 일관하여 위 2.항 기재 변소 내용과 같이 이 사건 범행을 모두 부인하고 있고, 공소외 2에 대한 각 진술조서 및 진술조서 사본의 내용 또한 피고인의 변소 내용에 부합하는 것이고, 제3회 공판조서 중 중인 공소외 1의 진술기재와 공소외 1에 대한 피의자신문조서 사본 및 각 진술조서 사본의 내용은 피고인과 이해 상반되는 당사자의 진술로서 피고인의 변소 및 위 공소외 2의 진술에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵고, 부산지방검찰청 폴리그래프 검사관 공소외 3이 작성한 폴리그래프 검사결과 통보는 거짓말탐지기에 의한 검사 결과 이 사건 범행을 부인하는 피고인의 진술이 허위반응으로 나타났다는 내용의 것인바, 거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술 등에 있어 신뢰도가 높고 그 검사자가 적격자이며 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며, 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였는다는 등의 전제조건이 증거에 의하여 확인되었을 경우에만 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있는 것이고, 위와 같은 조건이 모두 충족되어 증거능력이 있는 경우에도 그 검사 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 하는 데 그치는 것인바, 이 사건에 있어서 위 거짓말탐지기 검사 결과는 그 정확성을 보장할 수 있는 전제조건을 구비하였다고 단정하기는 어렵고, 설사 그러한 조건이 구비되었다고 하더라도 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 계속된 피고인의 변소 내용 및 위 공소외 2의 진술에 비추어 볼 때 위 거짓말탐지기 검사 결과에 나타난 반응을 그대로 받아들일 수는 없고, 국립과학수사연구소장이 작성한 1993. 3. 17.자 감정서는 이 사건 제1영수증(92년 압 제3120호의 증 제21호, 수사기록 80 내지 82정)의 "공소외 1"의 서명필적이 92년 압 제3120호의 증 제2, 3호의 "공소외 1"의 서명필적과 동일하고, 92년 압 제3120호의 증 제30호의 "공소외 1"의 서명필적과는 상이하다는 내용의 것이고, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서 사본(수사기록 91정)의 기재에 의하면 위 증 제2호의 "공소외 1"의 서명필적에 관하여 위 공소외 1과 공소외 2는 피고인의 필적이라고 하였고, 피고인은 부지라고 진술하였고, 위 증 제3호의 "공소외 1"의 서명필적에 관하여는 위 공소외 1, 공소외 2, 피고인 모두 피고인의 필적이라고 진술하였으며, 위 증 제30호의 "공소외 1"의 서명필적은 위 공소외 1, 공소외 2, 피고인 모두 공소외 1의 필적이라고 진술한 점에 비추어 볼 때 이 사건 제1영수증의 "공소외 1"의 서명필적은 피고인의 필적이고 공소외 1의 필적과는 다르므로, 결국 이 사건 제1영수증의 "공소외 1"의 서명필적은 피고인이 이를 위조하였다는 취지이다. 그러나, 수사기록 143정에 편철된 1992. 1. 27.자 국립과학수사연구소의 감정서에 의하면 이 사건 제1영수증과 위 감정서에 첨부된 증 제2 내지 9호(92년 압 제3120호의 증 제2, 3, 11, 14, 15, 20, 24, 25호와 각 동일)의 "공소외 1"의 서명필적은 모두 동일인의 필적이라는 내용인바, 92년 압 제3120호의 증 제2호의 "공소외 1"의 서명필적에 관하여 위 공소외 1과 공소외 2는 피고인의 필적이라고 하였고, 피고인은 부지라고 진술하였고, 위 92년 압 제3120호의 증 제3호의 "공소외 1"의 서명필적에 관하여는 위 공소외 1, 공소외 2, 피고인 모두 피고인의 필적이라고 진술하였음은 위에서 본 바와 같고, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서 사본(수사기록 91정)의 기재에 의하면 92년 압 제3120호의 증 제11, 24호의 "공소외 1"의 서명필적에 관하여 공소외 1은 부지, 피고인과 공소외 2는 공소외 1의 필적이라고 진술하였고, 92년 압 제3120호의 증 제14호의 "공소외 1"의 서명필적에 관하여는 공소외 1, 공소외 2, 피고인 모두 공소외 2의 필적이라고 진술하였고, 92년 압 제3120호의 증 제15, 20, 25호의 "공소외 1"의 서명필적에 관하여는 공소외 1, 공소외 2, 피고인 모두 공소외 1의 필적이라고 진술하여 피고인 공소외 1, 공소외 2의 진술과도 일치하지 않으며 피고인과 공소외 1의 필적은 물론 공소외 2의 필적도 명확히 구분을 하지 못하고 있는 점, 이 사건 공판절차에서 피고인의 신청에 의하여 다시 국립과학수사연구소에 의뢰한 1994. 12. 29.자 필적감정 결과에 의하면 피고인, 공소외 1, 공소외 2 모두 공소외 1의 필적이라고 진술한 92년 압 제3120호의 증 제15, 25, 29호와 이 사 건 제1영수증의 "공소외 1"의 서명필적이 부분적으로 유사한 점은 많으나, 일부 차이점도 있어 동일성을 판단하기 곤란하다고 하여 공소외 1과 피고인의 필적을 구분하지 못하고 있는 점, 위 1992. 1. 27.자 감정과 1993. 3. 17. 감정의 각 필적감정인은 모두 공소외 4이고, 위 1994. 12. 29.자 감정의 필적감정인은 공소외 4, 이영수로 감정인 공소외 4가 3회에 걸쳐 모두 위 필적감정에 관여하였음에도 불구하고 피고인, 공소외 1, 공소외 2의 필적을 구분하지 못하고 1993. 3. 17.자 감정에 이르러서는 피고인과 공소외 1의 필적을 구분하기 어렵다고 한 점 등에 비추어 볼 때 위 1993. 3. 17.자 감정만을 믿어 피고인이 이 사건 제1영수증의 서명을 위조하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 이 법정에 나타난 모든 증거들을 검토하여 보아도 피고인이 공소장 기재와 같이 이 사건 제1영수증의 서명을 위조하였다거나 이 사건 제2영수증을 변조하였다는 점을 인정하기에는 부족한바, 형사재판에서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이니 위 각 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 갖기에는 부족하다고 하지 않을 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 배광국	형사소송법 제308조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 유근완 【원심판결】 서울지법 1996. 4. 2. 선고 96노1002 판결 【주문】 원심판결 중 판시 제2, 3의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 제1의 승용차 절도의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 양형부당의 점은 원심판결과 같은 형을 선고한 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유와 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 "피고인은 1995. 11. 2. 09:30경 서울 강동구 천호2동 463의 92 소재 박철의 자취방에서 동인이 보관하고 있던 피해자 하연수 소유의 비씨카드 1매를 절취하고, 같은 날 10:40경 서울 강동구 천호동에 있는 대우가전마트에서 20인치 컬러텔레비전 1대 시가 금 538,000원 상당을 할부로 구입하면서 그 대금을 절취한 비시카드로 결제하여 도난된 신용카드를 사용한 것을 비롯하여 같은 날 13:00경까지 약 2시간 20분 동안에 걸쳐 같은 동에 있는 위 카드가맹점 7곳에서 합계 금 2,008,000원 상당의 물품을 구입한 후 그 대금을 절취한 위 비시카드로 결제하여 도난된 신용카드를 사용한 것이다."라는 범죄사실을 인정한 후, 위 신용카드를 사용한 각 죄를 실체적 경합범으로 처단한 것을 그대로 유지하고 있음을 알아볼 수 있다. 나. 상고이유 제1점에 대하여 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니고,신용카드업법 제25조 제1항이 규정하는 "도난, 분실된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자"에 절취한 본범이 해당되지 않는다고 볼 수 없으므로, 원심이 위 신용카드를 절취한 후 이를 위 신용카드의 가맹점에서 물품을 구입하는데 사용한 피고인의 행위가 신용카드업법 제25조 제1항 위반죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 신용카드업법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제2점에 대하여 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다( 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결, 1990. 10. 10. 선고 90도1580 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 신용카드를 절취한 직후 약 2시간 20분 동안에 카드가맹점 7곳에서 합계 금 2,008,000원 상당의 물품을 구입하면서 마치 자신이 위 신용카드의 소유자인 것처럼 행세하여 위 물품의 각 구입대금을 신용카드로 결제하였으며, 피고인이 신용카드를 훔친 목적은 이를 사용하여 신용카드의 가맹점들에서 물품을 구입하는데 있었고, 같은 날 위 신용카드에 대한 도난·분실신고가 될 것을 염려하여 즉시 신속하게 위 카드가맹점들을 계속 돌아다니며 위 신용카드를 각 사용한 것인 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였다고 할 것이고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하다고 할 것이므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당한다고 할 것이고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다고 하겠다. 따라서 위 신용카드의 각 부정사용행위를 각각 별개의 범죄로 보고 경합범으로 처리한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 죄수 및 경합범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유 있다. 3. 그런데 원심은 판시 제2의 신용카드 절도와 판시 제3의 위 각 부정사용행위를 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고한 것이므로, 원심판결 중 판시 제2, 3의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조, 신용카드업법 제25조 제1항/ [2] 형법 제37조/ [3] 형법 제37조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조, 신용카드업법 제25조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김병준 외 1인 【원심판결】 광주고법 1995. 10. 11. 선고 95노521 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 성폭력처벌법이라 한다)위반의 점에 대한 각 공소사실의 요지와 그에 대한 판단은 다음과 같다. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인들은 공모·합동하여 1995. 1. 21. 18:00경 광주 동구 운림동 소재 증심사 입구 버스정류소 부근에서 피해자(여, 14세)의 일행이 그 곳을 지나가는 것을 보고 불러 세워 부근에 있는 야산으로 데리고 가 함께 이야기를 나누고 술을 마시며 놀던 중 의도적으로 위 피해자에게 맥주, 소주 등을 많이 마시게 하고 이에 위 피해자가 만취하여 의식을 잃게 되자, 피고인 2는 자신이 타고 온 트럭에 위 피해자를 태우고 같은 동 53 소재 피고인 2의 집으로 가서 방안에 위 피해자를 눕혀놓고 위 피해자의 일행인 강은숙을 귀가하도록 한 후, 피해자를 간음하기로 마음먹고, 같은 달 22. 01:00경 피고인 2는 위 방과 인접하여 있는 부엌에서 망을 보고, 피고인 1은 술에 만취되어 항거불능 상태에 있는 위 피해자의 팬티를 벗기고 위 피해자를 1회 간음하고, 그로 인하여 위 피해자에게 치료일수 미상의 처녀막 파열상을 가하였다."라는 것이다. 이에 대하여 원심이 유지한 제1심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인 1이 1995. 1. 22. 01:00경 피고인 2의 방에서 술에 취한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 위 피해자를 간음한 사실, 피고인 1이 위와 같이 간음을 하는 도중 피고인 2는 위 피해자의 친구인 강은숙을 인근 버스정류장에 바래다 주고 돌아와 위 방의 문을 열고 피고인 1이 위와 같이 간음을 하고 있는 것을 본 다음 그 방문을 닫고 밖에 있었던 사실은 인정되나, 피고인들이 위 피해자를 간음하기로 공모·합동하여 피고인 1이 위와 같이 간음을 할 때 피고인 2가 위 방에 인접하여 있는 부엌에서 망을 본 것인지에 관하여 보면, 피고인들은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 피해자를 간음하기로 공모하거나 피고인 2가 망을 본 것은 아닐 뿐만 아니라 위 피해자를 간음하기 위하여 위 피해자에게 술을 많이 먹게 하거나 위 피해자를 간음하기 위하여 위 피해자를 피고인 2의 집으로 데리고 간 것도 아니라는 취지로 진술하여 위 공모·합동사실을 부인하고 있고, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하면, 피고인 1이 위 피해자에게 술을 많이 먹도록 권하였고, 피고인들이 술에 취한 위 피해자를 피고인 2의 집으로 데리고 가 흙이 묻은 위 피해자의 바지를 벗겨 놓은 사실, 피고인 2가 위 피해자의 친구인 강은숙을 버스정류장까지 바래다 주기 위하여 나간 사이에 피고인 1이 위 피해자를 간음하기 시작하였으며, 그 간음행위 도중에 피고인 2가 돌아와 불이 꺼져 있는 위 방의 문을 열어보고 피고인 1이 간음하는 것을 목격한 다음 문을 닫고 밖으로 나간 사실, 피고인 1이 위와 같이 간음을 계속하는 동안 피고인 2이 다시 위 방문을 열고 들어가 흙이 묻은 위 피해자의 바지를 꺼내 가지고 나와 그 바지를 물에 빨던 중 피고인 1이 위와 같은 간음행위를 마칠 무렵 피고인 2가 순간적으로 욕정을 느껴 위 방문을 다시 열고 피고인 1에게 교대하자는 취지로 눈짓을 보낸 사실, 그 후 피고인 1이 간음행위를 마치고 위 방에서 나와 피고인 2에게 위 방으로 들어가라고 말하여 피고인 2가 위 피해자를 간음하려고 하였던 사실을 인정할 수 있지만, 위 인정사실만으로는 피고인들이 공모하여 피고인 1이 위와 같이 간음할 당시 피고인 2가 망을 보는 방법으로 합동하여 위 피해자를 간음한 것으로 보기 어렵고, 기록에 나타난 그 밖의 증거들만으로는 위와 같은 피고인들의 공모·합동사실을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인들이 공모·합동하여 위와 같은 범행을 저질렀음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 성폭력처벌법위반의 공소사실이 무죄라고 판단하고 있다. 2. 그러나 성폭력처벌법 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 경우에 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되는 것이고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하는 것이며 ( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92도2628 판결, 1994. 3. 11. 선고 93도2305 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조), 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 되는 것이다( 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인들은 술에 만취한 피해자를 강은숙과 함께 귀가시킬 방도를 취한 것이 아니라 피고인 2의 집으로 데려가 피해자의 바지를 벗긴 채 강은숙만 귀가시킴으로써 이미 육체적으로 성숙한 피해자가 아무런 보호자 없이 혼자 있게 하였고, 강은숙을 버스정류장에 데려다 준 사이에 피고인 1은 정신을 못 차리는 피해자를 간음하기 시작하였는가 하면, 피고인 2는 피해자의 바지를 빨면서 밖에 있다가 피고인 1이 간음을 마치고 방에서 나오자 방에 들어가 교대로 피해자를 간음하려 하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인 2는 적어도 30분 내지 40분 동안 피해자 옆에 누워서 간음을 시도하였으며(수사기록 88, 127, 128면), 그 동안 피고인 1은 피해자의 친구인 공소외 1이 피해자를 데리러 오자 그를 폭행하였고 피고인 2까지 방에서 나와 함께 공소외 1을 폭행하여 결국 공소외 1는 그날 아침 08:00경까지 피해자를 데려가지 못하였다는 것이며, 피고인 1은 검찰에서 처음부터 짜고 한 것은 아니지만 어느 순간부터 피고인 2와 뜻이 맞아 범행을 한 것임을 자백하고 있다(수사기록 83면). 사실관계가 위와 같은 이상 피고인들에게는 강간범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 서로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 있었다고 보아야 할 것이고, 강간범행도 양인이 연속적으로 행하면서 상대방이 강간범행의 실행행위를 하는 동안에 방문 밖에서 교대로 대기하고 있었던 이상 강간범행의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들이 합동하여 피해자를 간음한 것으로 보기 어렵고, 그 밖에 피고인들의 공모·합동사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인들에 대한 성폭력처벌법위반의 점을 무죄라고 판단한 것은 채증법칙에 위배하였거나 합동범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아야 할 것이다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다. 3. 피고인 2에 대한 도로교통법위반 사건에 관하여는 직권으로 살펴본다. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 "피고인은 1995. 1. 21. 24:00경부터 다음날 00:30경까지 사이에 광주 동구 운림동에 있는 자신의 집에서 같은 동에 있는 증심사 입구 주차장 부근까지 자동차 운전면허 없이 화물차를를 왕복 운전한 것이다."라는 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 위반의 점도 유죄로 판단하여 형을 정하고 있으나, 이는 1995. 8. 10. 이전에 범한 범행으로서 1995. 12. 2.자 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제1항 제11호에 의하여 사면되었으므로 형사소송법 제326조 제2호를 적용하여 위 공소사실에 대하여는 면소판결을 선고하여야 할 것인데, 이와 달리 위 피고인에 대한 이 사건 도로교통법위반죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 모두 유죄로 인정하여 실체적으로 경합범으로 처단하였으니, 제1심을 유지한 원심판결은 이 점에 있어서도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 4. 그러므로 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 범죄사실 전부에 대하여 한 개의 형을 선고한 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 곽종석 외 1인 【원심판결】 부산고법 1995. 4. 12. 선고 94노1642 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심판결이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 상호신용금고의 이사장으로서 공소외 주식회사 혁진주택건설의 재산상태 및 신용도를 잘 파악하고 충분한 담보를 제공받지 아니한 채 소정의 대출한도액을 4배 이상 초과하여 판시 금원을 대출한 점 등 제1심이 설시한 사실관계에 비추어 볼 때 피고인에게 판시 업무상배임죄의 범의가 인정된다고 본 원심의 조처를 수긍할 수 있고(위 회사로부터 위 신용금고에 제공된 담보목적물인 부동산을 분양받은 제3자 등이 그 후 위 회사를 대위하여 위 신용금고에 변제하거나 추가 담보물을 제공함으로써 결국 위 대출금을 전액 회수할 수 있게 되었다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다), 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 없다. 그리고 위와 같이 부당대출행위에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는, 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 수 있는 것이 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 ( 당원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조), 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 소론과 같은 관련 법리의 오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤태석 외 1인 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 15. 선고 95노290 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정됨과 아울러 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하고 있는바, 이 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1783 판결, 1987. 12. 22. 선고 87도1020 판결, 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 인용한 증거 중 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서등본(수사기록 제2권 87장 이하의 피의자신문조서등본으로서 수사기록 제1권 82장 이하의 피의자신문조서사본이 아니며, 증거목록에는 착오로 그 등본이라는 기재를 누락하였음이 기록상 명백하므로, 증거로 제출되지 아니한 것을 증거로 사용한 위법이 있다는 소론은 받아들일 수 없다)은 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니한 서류인 것이 분명한바, 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이고, 위 공소외 1은 피고인들에게 이 사건 알선에 관한 뇌물을 교부하였다는 것으로 피고인들과 공범관계에 있다고 할 것이므로 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 위법하다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 논지는 이유 있다. 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 공소외 1의 경찰 및 검찰에서의 판시와 같은 각 진술내용과 그 변화과정 등에다가 그 밖에 제1심이 채택한 증거자료들을 종합하면, 위 공소외 1은 1994. 5. 초순경 피고인들에게 공소외 2, 3의 자동차운전면허를 부정하게 발급해 달라는 청탁을 하고, 그 후 피고인들로부터 학과와 기능시험의 합격인이 찍힌 응시표를 돌려받고 그 대가로 피고인들에게 각 금 700,000원씩을 지급한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 위 공소외 1에 대한 사법경찰리 작성의 피의자신문조서(등본)를 제외하더라도 원심이 채용한 나머지 증거들만으로 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 위와 같은 원심의 사실인정이 경험칙이나 논리칙에 어긋난다고 할 수 없으며, 피고인들이 거짓말탐지기 검사에서 무혐의 판정을 받았다고 하여 위 공소외 1의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 앞서 본 원심판결의 위법은 그 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 증거가치 판단의 잘못 및 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 대한 피고인들의 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제312조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김종화 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 16. 선고 95노2824 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 강도살인이라 함은 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 이 사건 강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관 이동하, 손영호는 위 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 위 이동하를 찔러 사망케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인의 판시 소위를 강도살인죄로 적용하여 처벌한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 강도살인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 기록에 의하여 살펴보더라도 피고인이 이 사건 강도살인의 범행 당시에 심신미약 또는 심신상실의 상태에 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제338조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제338조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구고법 1996. 3. 27. 선고 96노15 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결, 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결 각 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 판시 각 범행 당시 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 피고인에게 벌금 1,000,000원의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제307조 제1항 , 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제307조 제1항 , 공직선거및선거부정방지법 제251조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 송영식 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 25. 선고 95노2770, 96노146 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1994. 11. 17. 21:00경부터 다음날 05:50경까지 남양주시 화도읍 소재 공소외 1의 집 안방에서 공소외 2, 피해자 공소외 3과 함께 카드 52매를 사용하여 속칭 "세븐오디 및 바둑이"라는 도박을 하여 위 공소외 3에게 소지하고 있던 돈 3,200만 원을 잃어 버리자, 그 곳에 있던 공소외 1, 4과 위 돈을 회수할 방법을 논의하다가 피고인의 후배인 공소외 5, 6 등을 동원하여 위 공소외 3을 위협한 후 그 돈을 강취하기로 결의하였는바, 같은 달 18. 05:30경 위 공소외 1, 4로부터 위 집으로 속히 오라는 연락을 받은 공소외 5, 6, 7 등이 각자 마대자루 등을 들고 위 집에 도착하여 마대자루, 완력기 등을 휘두르며 위 집 응접실에 있던 위 공소외 3의 일행인 공소외 김종수 등을 위협하였고, 피고인은 위 공소외 5 등이 위 집에 도착하자마자 곧바로 그 집 주방에 있던 식칼을 집어들고 위 도박을 하던 안방으로 들어가 위 공소외 3으로부터 돈을 빼앗고자 하였는데 위 공소외 3이 이를 발견하고 급히 위 안방 출입문을 잠그면서 출입문이 열리지 않도록 버텼으나, 피고인이 큰 소리로 위 공소외 3에게 "이 새끼 죽여 버리겠다."고 위협하면서 위 출입문 틈 사이로 위 식칼을 집어 넣어 잠금장치를 풀려고 하고 발로 위 출입문을 힘껏 수회 차고 밀어 결국 위 출입문을 열고 위 안방 안으로 밀고 들어 갔는데, 이에 위 공소외 3이 그 방 창문을 통하여 베란다까지 피신한 다음 극도의 공포심을 느껴 베란다의 열려진 창문을 통하여 약 8ｍ 가량의 위 주택 아래로 뛰어 내려 땅바닥에 쓰러져 약 5개월 17일간의 치료를 요하는 제1, 3, 4 요추방출성 골절 등의 상해를 입었고, 공소외 4는 피고인으로부터 위와 같이 쓰러져 있는 위 공소외 3이 소지하고 있던 돈을 빼앗아 오라는 지시를 받고 위 공소외 3이 쓰러진 곳으로 가서 의식을 잃은 위 공소외 3으로부터 돈 3,200만 원이 들어 있던 비닐봉지를 빼앗아 가 이를 강취한 사실을 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하여 보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실과는 상당인과관계가 있다 할 것이고 이 경우 강취 행위자가 상해의 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 이를 강도치상죄로 다스릴 수 있다 할 것이다. 위에서 본 바에 의하면 피고인이 위 김경한과 함께 도박을 하다가 돈 3,200만 원을 잃자 도박을 할 때부터 같이 있었던 일행 2명 외에 후배 3명을 동원한 데다가 피고인은 식칼까지 들고 위 김경한으로부터 돈을 빼앗으려고 한 점, 위 김경한은 이를 피하려고 도박을 하고 있었던 위 집 안방 출입문을 잠그면서 출입문이 열리지 않도록 완강히 버티고 있었던 점, 이에 피고인이 위 김경한에게 "이 새끼 죽여 버리겠다."고 위협하면서 위 출입문 틈 사이로 위 식칼을 집어 넣어 잠금장치를 풀려고 하고 발로 위 출입문을 수회 차서 결국 그 문을 열고 위 안방 안으로 들어 왔으며, 칼을 든 피고인 외에도 그 문 밖에 피고인의 일행 5명이 있어 그 문을 통해서는 밖으로 탈출하기가 불가능하였던 점 등이 인정되는바, 위 모든 상황을 종합하여 보면 피고인의 위 폭행·협박행위와 위 김경한의 상해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 피고인으로서는 위 김경한이 위 도박으로 차지한 금원을 강취당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 베란다의 외부로 통하는 창문을 통하여 위 주택 아래로 뛰어 내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우에는 위 김경한이 상해를 입을 수 있다는 예견도 가능하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인의 위 범죄사실은 강도치상죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인을 강도치상죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 강도치상죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제337조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제337조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 5. 3. 선고 95노4963 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 개발제한구역 내인 서울 도봉구 도봉동 341의 3 외 2필지의 밭에 1989. 7. 1.부터 이동이 용이치 않은 건축용 자재인 패널 약 500㎡와 그 밭에 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실을 설치하고 패널임대업을 하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고인의 이와 같은 행위가 도시계획법 제4조 제1항 제1호, 제21조 제2항, 제3항의 규정에 의하여 금지되는 토지의 형질변경에 해당하고, 피고인이 위 토지형질 변경행위를 1994. 12. 10.까지 원상복구하라는 행정명령을 받았음에도 위 명령을 이행치 아니하여 이를 위반하였고 이는 도시계획법 제92조 제4호, 제78조 제1호에 해당한다고 판단하였다. 2. 판단 가. 그러나 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결 참조) 과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2234 판결 참조) 을 요한다 할 것인바, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 이 사건 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 구체적인 내용이 없어 위 공소사실만으로는 앞에서 본 토지의 형질변경의 법리에 비추어 볼 때 피고인의 토지형질 변경행위를 인정할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위를 가리켜 토지의 형질변경의 한 형태로 볼 수도 없다( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결 참조). 다만 기록에 의하면 도봉구청장이 피고인에게 한 시정조치의 내용은 "피고인이 이 사건 답에 약 500㎡의 패널 적치와 철제박스 사무실을 설치·사용하여 도시계획법 제21조를 위반하였으니 1994. 12. 10.까지 자진 원상회복하여 달라"는 것이어서(수사기록 9면), 피고인의 위 행위를 도시계획법 제4조 제1항 제2호, 같은법시행령 제5조 제2항, 제3항의 규정에서 금하고 있는 "녹지지역에 쌓아 두는 중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품을 1월 이상 쌓아 두는 행위"에 해당하는 것으로 보아 시정명령을 내렸고, 피고인이 위 시정명령을 위반한 것으로 볼 여지는 있다 하겠으나, 위 행위로 볼 경우에는 피고인이 이 사건 답에 설치한 약 500㎡의 패널과 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실이 위 규정에서 정하고 있는 "중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품"에의 해당 여부와 그 쌓아둔 기간을 심리·판단하여야 하는데 기록에 의하면 이에 관한 심리가 전혀 되어 있지 아니하여 피고인의 행위가 위 같은 법 제4조 제1항 제2호에 해당하는지도 불분명하다. 나. 그리고 원심은 피고인이 도봉구청장으로부터 위 밭의 원상회복 지시를 받고도 정당한 이유 없이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 이를 토지형질 변경행위에 대한 관계 행정청의 시정조치에 불응한 것이라고 판단하였다. 그러나 도시계획법 제78조 제1호에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조의 위반죄가 성립할 수 없다 할 것인데( 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고인의 토지형질 변경사실이 인정되지 아니하는 이상 토지의 형질변경 행위임을 전제로 한 그 시정조치는 위법한 처분이어서 이에 불응한다 하여 같은 법 제92조로 처벌할 수 없는 것이다. 다. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리오해나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	[1] 도시계획법 제4조 제1항 제1호 , 제21조 제2항, 제3항 / [2] 도시계획법 제4조 제1항 제1호 , 제21조 제2항, 제3항 / [3] 도시계획법 제78조 제1호 , 제92조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1993. 7. 1. 선고 92노509 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 한국천부교전도관부흥협회가 한국예수교전도관부흥협회라는 명칭을 혼용하고 있다고 하더라도 기존의 한국예수교전도관부흥협회와는 판이하게 다른 교리와 의식이 행하여지고 있고, 그 인적 구성에 있어서도 다르므로 두 종교단체는 그 동일성이 있다고 할 수 없고, 따라서 기존의 한국예수교전도관부흥협회의 교리를 따르는 사람들이 독자적으로 그들의 조직을 정비하고 그 조직을 이끌어 갈 회장으로 피고인을 선출하고, 이에 따라 피고인이 이 사건 진정서 등을 작성하여 행사한 것은 자신의 고유의 자격에 기한 것이지 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하고 행사하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어 피고인에게 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원래의 공소외 한국예수교전도관부흥협회(이하 원래의 공소외 교단이라고 한다)는 1955. 4. 8. 공소외 박태선에 의하여 창립된 종교단체로서, 위 박태선은 자신이 동방의인이며, 성경에 나타난 참 감람나무로서 자신을 통하여서만 구원받는 천국의 백성이 될 수 있다고 설교하면서 교세를 확장하여 나가다가 1980. 7. 26. 위 박태선을 따르는 교인들이 모인 전국신도대표자대집회의 결의와 같은 달 31. 위 교단의 의결기구인 한국예수교전도관부흥협회위원회의 결의를 거쳐 종래의 교리를 변경하여 그 자신이 절대자 하나님의 뜻에 의해 세상에 내려온 구세주라고 자칭하면서 위 교단의 교리를 더욱 자기 중심적으로 강화하고 이에 부응하여 위 교단의 명칭을 한국천부교전도관부흥협회로 변경하고 위 교단의 재산을 관리하기 위하여 설립한 유지재단인 재단법인 한국예수교전도관유지재단의 명칭을 한국천부교전도관유지재단으로 변경하며, 그와 같은 명칭의 변경을 문화공보부로부터 승인을 받음과 동시에 대외적으로 한국천부교전도관부흥협회의 명칭을 공식적으로 사용하기로 하는 한편, 전국 각지에 있는 그 산하 전도관의 간판을 한국천부교전도관으로 변경하고 전도관 건물 종탑에 설치된 십자가를 철거하여 천부교의 상징인 비둘기상으로 대체하도록 하였는데, 위 박태선이 그를 추종하는 신도들과 함께 위와 같이 위 교단의 교리 및 교단 명칭을 변경하는 것에 대하여 불만을 품은 신도들이 이에 대항하여, 1983. 1. 14. 한국예수교전도관정화위원회를 구성하고 1983. 9. 11. 소외 박태선과 그를 따르는 신도들을 출교, 제명하는 결의를 한 다음 위 박태선 및 그를 따르는 신도들과는 별도로 자신들이 소외 교단의 정통파 신자라고 주장하면서 한국예수교전도관부흥협회의 명칭을 그대로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원래의 공소외 교단은 종전의 교리와 교단의 명칭을 변경하는 것에 대한 의견 대립으로 인하여 2개의 집단으로 나뉘어 그 신앙공동체로서의 기초를 상실함으로써 소외 박태선 및 그를 추종하는 신도들과 이에 반대하는 신도들로 분열되었다고 봄이 상당하고, 따라서 위 원래의 공소외 교단으로부터 분열된 한국천부교전도관부흥협회뿐만 아니라 한국예수교전도관부흥협회 그 어느 쪽도 원래의 공소외 교단과는 동일성을 상실한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 한국천부교전도관부흥협회는 원래의 공소외 교단으로부터 분리·독립된 별개의 종교단체이고, 원래의 공소외 교단의 교리를 따르는 신도들의 교단이 원래의 공소외 교단과의 동일성을 가진다는 전제에서 그들이 독자적으로 그들의 조직을 정비하고 그 조직을 이끌어 갈 회장으로 피고인을 선출하고, 이에 따라 피고인이 이 사건 진정서 등을 작성하여 행사한 것은 자신의 고유의 자격에 기한 것이지 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하고 행사하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 교회의 분열에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러나 다른 한편, 자격모용사문서작성죄가 성립하기 위하여는 행사할 목적 이외에 정당한 대표권이나 대리권이 없음을 알고도 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용한다는 인식 즉 범의가 있어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 소외 박태선 및 그를 따르는 신도들이 교리와 명칭을 변경하는 결의를 하자, 원래의 공소외 교단을 따르는 신도들은 1983. 1. 14. 이에 대항하여 위 협회를 재정립한다는 명목으로 한국예수교전도관정화위원회를 구성하여 조직을 정비한 다음 위 박태선 및 그를 따르는 신도들과는 별도로 자신들이 원래의 소외 교단의 정통파 신자라고 주장하면서 한국예수교전도관부흥협회의 명칭을 그대로 사용하여 오다가 1983. 9. 11. 소외 박태선과 그를 따르는 신도들을 출교, 제명하는 결의까지 한 사실, 한편 위 한국예수교전도관유지재단은 원래의 공소외 교단의 신도들이 예배와 복음 전도를 위하여 헌금으로 이룩한 교회 재산을 관리·운용하여 왔는데 위 한국천부교전도관부흥협회가 1982년부터 1986년까지 사이에 위 한국예수교전도관유지재단의 임원들이 그 소속임을 기화로 그 기본재산을 함부로 처분하는 등의 행위를 하자 위 한국예수교전도관부흥협회는 이를 시정하기 위하여 수차례에 걸쳐 문화공보부 등에 진정을 하였으나 시정되지 아니한 사실, 이에 1988. 10. 21. 위 한국예수교전도관부흥협회(위원회)에서 피고인이 회장으로 선출되자 공소외 안용택, 같은 김경호 등과 함께 한국예수교전도관부흥협회 회장의 명의로 이 사건 진정서 등을 작성, 제출하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 원래의 공소외 교단이 한국천부교전도관부흥협회와 한국예수교전도관부흥협회로 분열됨으로써 위 각 분열된 교단 모두 원래의 공소외 교단과의 동일성을 상실하게 되었다고 하더라도 위 박태선을 따르는 교인들이 1980. 7. 26.자 전국신도대표자대집회의 결의와 같은 달 31.자 한국예수교전도관부흥협회위원회의 결의를 거쳐 종래의 교리를 변경하는 한편 그 교단의 명칭까지 한국천부교전도관부흥협회로 변경하는 결의를 한 상황에서 피고인 등은 자신들이 소속한 한국예수교전도관부흥협회가 원래의 공소외 교단의 교리를 따르고 있었으므로 공소외 교단이 동일성을 그대로 유지한다고 믿었을 것이라고 보이고, 그렇다면 위 한국예수교전도관부흥협회의 회장으로 선출된 피고인이 이 사건 진정서 등을 작성, 제출할 당시 피고인에게 타인의 자격을 모용한다는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 원심판결은 그 이유 설시는 적절하지 아니하나 피고인에게 무죄를 선고한 그 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제232조 , 제234조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제232조 , 제234조	형사
【재항고인,피고인】【원심결정】 대전지법 1996. 5. 23.자 96초83 결정 【주문】 원심결정을 취소한다. 피고인의 상소권회복청구를 기각한다. 상소권회복청구 이후의 원심 구금일수 중 9일을 상소권회복 대상판결의 형에 산입한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 원심은 피고인으로부터 이 사건 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 피고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조를 준용하여 위 구속영장의 집행으로 인한 원심결정 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하였어야 할 것임에도 불구하고 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 거기에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 원심결정은 취소될 수밖에 없다. 이 사건은 형사소송법 제396조에 따라 이 법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되는바, 피고인은 1995. 12. 13. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하여 1996. 2. 23. 같은 법원에서 항소기각의 판결을 받은 다음 대전교도소장을 통하여 상고포기서를 위 법원에 제출하였음이 기록상 분명하므로, 위의 판결은 피고인의 상고포기로 인하여 확정되었다 할 것이고, 재항고이유에서 지적한 바와 같이 설사 피고인이 위 판결 이전에 이미 확정되어 있던 징역형의 집행유예 판결의 선고일을 잘못 안 나머지 위 상고포기서를 제출한 것이라 하더라도, 그와 같은 사정은 상고포기로 이미 확정된 상소권회복 대상판결에 대하여 적법한 상소권회복청구의 사유가 될 수 없는 것이다. 그러므로 원심결정을 취소하고, 피고인의 상소권회복청구를 기각하며, 상소권회복청구 이후의 원심 구금일수 전부를 상소권회복 대상판결의 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형법 제57조 , 형사소송법 제347조 , 제348조 / [2] 형사소송법 제345조 , 제354조	형사
【재항고인】【원심결정】 부산고법 1996. 6. 4.자 95초83 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 관계 증거와 기록에 비추어 보면, 피의자들의 독직가혹행위의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진 내지 판단유탈로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것이다( 대법원 1986. 9. 16.자 85모37 결정, 1993. 8. 12.자 93모9 결정, 1995. 6. 24.자 94모33 결정, 1996. 3. 11.자 96모1 결정 등 참조). 원심결정 이유에 의하면, 원심은 피의자 1, 2이 1993. 9. 19. 21:00경 피해자을 체포, 연행함에 있어 긴급구속의 사유 등을 고한 바도 없고, 검사로부터 사전 지휘를 받은 바도 없으며, 사후에 즉시 승인을 받지도 아니한 데다가 48시간 내에 사후 구속영장을 발부받지도 아니하고, 단지 통상의 구속영장을 발부받아 같은 달 21. 23:50경 그 집행을 한 사실이 인정되므로, 피의자들의 위 체포, 연행은 긴급구속의 절차를 제대로 밟은 것이 아니라고 할 것이고, 또한 통상의 구속영장을 발부받아 집행하였다고 하여 그 이전의 구금이 적법하게 되는 것도 아니어서 위 피해자의 위 체포, 연행시부터 구속영장 집행시까지의 체포, 감금은 불법체포, 감금에 해당한다 할 것이므로, 검사의 이 점에 대한 혐의없음의 불기소처분은 잘못이지만, 한편 피의자 2는 약 6년간, 피의자 1은 약 18년간 범죄수사업무 등 어려운 공직생활을 수행하면서 국가에 헌신하여 왔고, 위 불법체포, 감금행위가 위 피해자에게 일부러 해악을 가하려고 한 것은 아닌 점, 그 불법체포, 감금의 기간, 그 밖에 기록에 나타난 여러 가지 정상을 참작하여 보면, 피의자들에 대한 위 불법체포, 감금의 피의사실은 기소유예의 불기소처분을 함이 상당한 사안으로 판단된다는 이유로 이 사건 재정신청을 기각하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 인신구속에 관한 헌법과 형사소송법 및 재정신청제도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 따라서 논지는 모두 이유 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형사소송법 제260조 , 제262조 / [2] 형사소송법 제260조 , 제262조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1996. 4. 2. 선고 95고단5793, 96고단790 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 125일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 부가가치세액에 관한 횡령의 점은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인이 임의로 소비한 부가가치세액은 금 1,884,400원에 불과하고 또한 피고인이 공소외 1의 약속어음 할인부탁을 받아 공소외 2에게 할인하여 받은 금원 중 500만 원을 횡령한 사실이 없음에도 원심은 피고인이 판시의 범죄를 범하였다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제2점은 원심의 형의 양정(징역 10월)이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소장을 변경하고 당원은 이를 허가하였으므로 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었는바, 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1995. 11. 30. 인천지방법원에서 횡령죄로 벌금 1,000,000원을 선고받고 그 판결이 1996. 1. 18. 확정된 자로서, 1994. 2. 5.부터 1995. 2. 10.까지 인천 서구 (상세주소 생략) 소재 전기공사업체인 공소외 회사를 경영한 자인바, 1. 1994. 3. 30. 위 공소외 회사 사무실에서, 피해자 공소외 1로부터 약속어음을 현금 할인해 달라는 부탁과 함께 교부받은 액면 금 10,000,000원인 약속어음 1장을 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 해 4. 초순 일자 불상경 인천 서구 가정동 (주소 생략) 소재 공소외 2 경영의 ○○○○ 사무실에서, 동인에게 현금 할인하면서 동인으로부터 금 5,000,000원만 교부받아 이를 피해자에게 교부하고, 나머지 금 5,000,000원은 피고인이 위 공소외 2에게 부담하고 있는 채무와 상계함으로써 이를 횡령하고, 2. 1994. 8. 5. 위 공소외 회사 사무실에서, 피고인이 고용하고 있는 직원인 피해자 공소외 3 등 10명에게 지급한 1994년도 8월분 월급 중에서 국민연금관리공단에 지불하기 위해 공제한 연금 합계 금 522,000원을 피해자들을 위하여 보관하던 중, 그 무렵 위 피고인 주거지에서, 생활비 등으로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지(1) 기재 내용과 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 금 2,113,200원 상당을 횡령하고, 3. 위 공소외 회사를 운영하면서 공사수주를 제대로 받지 못하여 월 500만 원 내지 600만 원의 적자만 보아 합계 금 20,000,000원 가량의 채무가 누적된 데다 종업원의 급료도 지불하지 못하여 심한 자금 압박에 시달리게 되자 공사계약을 미끼로 금원을 편취하기로 마음먹고, 1994. 6. 14.경 경기 김포군 검단면 마전리 소재 공소외 4 운영의 △△△△공장 사무실에서 사실은 위와 같은 사정으로 인하여 전기공사를 하여줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 동인의 처인 피해자 공소외 5에게 금 5,600,000원을 지불하면 같은 해 7. 15.까지 위 공장에 대한 전기설비공사를 시공하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 그 즉시 계약금 명목으로 금 2,000,000원을, 같은 해 7. 16. 같은 장소에서 중도금 명목으로 금 2,500,000원을 각 교부받아 이를 편취한 것이다. 증거의 요지 판시 제 1, 2사실은, 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 기록에 편철된 사업장보험료 징수원부, 사업장별가입자명부 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여, 판시 제3 사실은, 1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 기록에 편철된 각 영수증 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있고, 판시 첫머리의 전과의 점은, 인천지방검찰청 검찰서기 공소외 7 작성의 수사보고서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 해당 처벌법조 가. 각 횡령의 점：각 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항 나. 사기의 점：위 구 형법 제347조 제1항 2. 형의 선택：각 징역형 선택 3. 경합범 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 모두의 횡령죄) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 가중) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인은 1994. 5. 6. 인천 남동구 간석동 소재 □□ 전문대학에서 금 2,810,000원 상당의 전기설비공사를 하고 위 대학이 소속된 피해자 ◇◇◇◇재단법인으로부터 위 공사비에 대한 부가가치세를 관할세무서에 납부하여 달라는 취지로 금 281,000원을 교부받는 등 별지(2) 기재와 같이 모두 2회에 걸쳐 피해자들로부터 부가가치세 명목으로 교부받은 합계 금 4,709,900원 중 부가가치세법 소정의 매입세액을 공제한 나머지 금 1,753,172원을 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 생활비 등으로 임의소비하여 이를 횡령한 것이라고 하는 점에 관하여 살피건대, 부가가치세는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자, 즉 사업자가 이를 납부할 의무를 지는 것으로서, 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 과세표준에 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 하는 것이고 사업자가 거래징수한 부가가치세액은 과세기간에 집적되어 매출세액을 구성하여 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화나 용역의 공급 또는 재화의 수입에 대한 세액, 즉 매입세액을 공제하여 이를 국가에 납부하는 것으로서 부가가치세법에 의하여 사업자는 재화나 용역의 공급을 받는 자로부터 부가가치세액을 거래징수할 의무가 있고 그 거래상대방은 이를 지급할 의무가 있는 것이므로 위와 같이 사업자가 징수한 부가가치세액의 소유권은 그 징수하는 때에 사업자에게 이전되고 사업자는 그 금액에서 매입세액을 공제하여 계산한 금액을 국가에 납부할 의무를 지게 되는 것일 뿐, 위 공제된 세액의 소유권이 위 거래상대방에 있거나 사업자가 위 거래상대방을 위하여 이를 보관하고 있는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인이 전기설비공사를 하고 교부받은 부가가치세액이 거래상대방인 ◇◇◇◇재단법인이나 대신산업 주식회사의 소유이거나 피고인이 동인들을 위하여 이를 보관하고 있다고 할 수 없어 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김택수(재판장) 김현미 김관중	형법 제355조 제1항, 부가가치세법 제2조, 제15조, 제17조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호사】 변호사 안상수 외 5인 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 19. 선고 96노94 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인들의 상고이유(변호인 변호사 김창국, 조용환의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, (1) 피고인은 친구인 공소외 1(남, 14세)의 여동생으로서 평소 알고 지내던 피해자(여, 11세)이 혼자 집에 있는 틈을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 1993. 12. 23. 12:05경 길이 약 23㎝의 과도와 청색 테이프(증 제6호)를 숨긴채 부천시 소사구 괴안동 소재 동신아파트 10동 소재피해자의 집에 전날 빌린 쥬라기공원 C.D.를 반환한다는 명목으로 찾아가서 강간할 기회를 엿보다가 피해자에게 "다른 C.D. 2개를 빌려 달라."고 하였는데, 피해자가 피고인에게 "빌려주지는 아니하고 매일 빌려만 달라느냐."고 핀잔을 하자 이에 수치심을 느낀 나머지 피해자를 강간한 다음 살해하기로 결심을 굳히고, 피해자에게 다가가서 주먹으로 피해자의 가슴 부분을 1회 때리고 "움직이면 죽여버리겠다."고 위협하면서 피해자로 하여금 양손을 내밀게 하여 위 청색 테이프(증 제6호)로 팔목을 묶고, 계속하여 피해자의 등 뒤에서 피해자의 목에 칼을 들이대고 위협하여 피해자를 피해자의 방으로 끌고간 다음, 피해자가 소리를 지르지 못하도록 피해자의 입에 청색 테이프(증 제6호)를 붙여 반항을 억압한 후 옷을 벗기고 강간하려 할 때 피해자가 양손을 비틀며 손목에 붙인 테이프를 뜯어내려 하자, 피해자의 상의를 걷어 올린 다음 위 칼로 좌측 가슴 부위를 1회 찌르고, 피해자가 방바닥으로 쓰러져 신음하자 다시 칼로 좌측 옆구리 부위를 2회 찔러 피해자로 하여금 그 자리에서 심장 자창상으로 사망케 하여 그를 살해하고, (2) 위 일시, 장소에서 위 범행사실을 은폐할 목적으로 피해자의 집 거실 진열장 위에 있는 남성용 스킨로션과 라이터를 가지고 피해자의 방으로 가서 침대 및 책상 위 등에 위 스킨로션을 뿌린 후 라이터로 불을 붙여 피해자 김광이 주거에 사용하는 아파트 1채 및 그 소유의 가재도구 등 시가 금 46,387,000원 상당을 소훼하였다는 것이다. 이에 대하여, 피고인은 경찰에서 단 1번 자백을 하였을 뿐(사법경찰관 사무취급 작성의 제1회 피의자 신문조서, 수사기록 제281쪽 내지 제293쪽), 그 이후 원심 변론 종결시까지 범행사실을 극구 부인하였으나, 제1심은 그 명시한 증거에 의하여 범죄사실의 증명이 있다고 하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였고, 원심은 제1심이 채택한 증거 중 제1심 증인 임석주의 진술 등은 그 판시와 같은 이유로 증거능력이 없음에도 불구하고 제1심이 이를 유죄인정의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이나, 위 증거능력이 없는 증거를 제외한 나머지 증거와 원심이 채택한 증거를 종합하면, 이 사건 범죄사실이 인정된다고 하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이고 이와 같은 증거가 없다면, 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이므로, 이하 피고인이 이 사건 범인으로 지목되게 된 경위와 과연 원심이 명시한 증거에 의하여 이 사건 범죄사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었는가 하는 점에 관하여 차례로 살펴보기로 한다. 3. 경찰의 수사경위 ① 경찰은 사건 발생 당일 현장감식을 한 결과 피해자 손톱에서 머리카락 5개를 발견하고 국립과학수사연구소에 감정을 의뢰하였다. ② 당일 오후 형사 10수명이 2인 일조가 되어 현장 주변을 수색하였으나 범행에 사용된 흉기나 방화에 사용된 라이터 등을 찾지 못하였고, 피고인도 오후 형사들로부터 2차례에 걸쳐 옷과 손톱 등을 비롯하여 심지어 성기까지 조사받았으나 아무런 혐의점이 발견된 바가 없었다. ③ 경찰은 사건 당일의 피고인의 행적에 관하여 수사를 하던 중 피고인이 이 사건 C.D.를 반환하였다는 시각에 관한 진술이 일관성이 없고, 베란다를 통하여 이를 피해자에게 반환하였다는 점이 선뜻 수긍이 가지 아니하며, 이 사건 범행이 발생한 시간대에 피고인은 오락실에서 오락을 하였다고 하나, 이 시간에 오락실에 있던 사람들 중 피고인을 본 사람이 아무도 없다는 점 등을 들어 피고인을 의심하기 시작하였다. ④ 경찰은 사건 발생 3일 후인 1993. 12. 26. 09:00부터 10:20까지 사이에 법원으로부터 발부받은 압수수색영장에 의하여 피고인 집을 수색하고, 이 사건 청색 테이프 1개(증 제6호, 압수번호 제9호), 사건 당일부터 피고인이 입고 있던 상의 3벌, 하의 1벌, 양말 1켤레, 시계 1개와 피고인의 협조로 피고인의 모발 27개를 압수하여 국립과학수사연구소에 감정을 의뢰하였고, 위 청색 테이프는 피고인의 어머니가 장소를 알려주어 경찰이 피고인 집 거실 찬장 하단 서랍에 있던 것을 압수하였다. ⑤ 그 무렵부터 피고인은 사실상 경찰에 연행되어 조사를 받았고, 피고인은 1993. 12. 27. 경찰에서 자백하였으며, 경찰은 이를 토대로 현장검증을 실시하였다. 4. 피고인도 다투지 아니하고, 기록에 의하여 합리적인 의심 없이 인정되는 사실 ① 이 사건 피해자가 자신의 집에서 1993. 12. 23. 12:00경부터 같은 날 12:30경 사이에 강간(부검 및 질반응 검사 결과 정액 양성반응, 정자는 발견되지 아니함)을 당하고, 손이 청색 테이프에 묶이고, 입과 눈에 청색 테이프가 붙여진 상태에서 예리한 흉기(칼)로 가슴과 좌측 옆구리를 각 1회 찔린 채 사망하였고, 그 시경 가재도구 등 피해자의 집이 소훼되었다. ② 피해자의 사망원인은 좌측유두 내측의 심장자창에 의한 것이고 그 자창은 길이 2.2㎝, 깊이 7.5㎝ 정도가 된다. ③ 범죄발생 당시 피해자의 집에는 피해자 외에는 가족이 없었다. ④ 피해자는 범죄발생 당시 동곡국민학교 5학년에 재학 중인 11세의 학생이고, 피고인은 1979. 9. 5.생으로 서울 구로구 소재 중학교 2학년에 재학 중인 14세의 학생이며, 피고인의 집은 위 동신아파트 11동이다. 피해자의 집이 있는 아파트 10동은 피고인의 집이 있는 아파트 11동 뒤에 위치하고 있고 피해자의 집 바로 뒷편에 경비초소가 있으며, 피고인의 집에서 피해자의 집까지는 걸어서 1분 정도의 시간이 소요된다. ⑤ 피고인과 피해자는 다 같이 그 혈액형이 O형이고, 피고인과 피해자의 오빠인 공소외 1(1979. 9. 12.생, 당시 부천 남중학교 2학년에 재학)은 동네친구 사이로서 평소 피고인, 위 공소외 1 및 피해자는 스스럼 없이 함께 어울려 놀았다. ⑥ 피고인은 사건 발생 전인 1993. 12. 22. 오후 피해자의 집에서 놀다가 귀가하면서 다음 날 반환하기로 하고 피해자의 집에 있던 쥬라기공원 C.D. 1개를 빌렸고, 화재진압 후에 확인된 바에 의하면 이 사건 C.D.는 피해자의 집 거실에 있는 C.D. 진열대에 꽂혀 있었다. ⑦ 이 사건 발생 이후 원심변론 종결시까지 범행에 사용되었다는 칼이나 스킨로션병, 라이터 등 직접 증거가 발견되거나 증거로 제출된 바는 없다. ⑧ 국립과학수사연구소의 감정 결과 범행 당일 피고인이 입고 있던 옷이나 양말 등에서 혈흔이 검출되지 아니하였다. 5. 원심이 유죄로 인정한 이유 및 그 증거 관계 원심은 주로 다음에서 열거하는 증거와 정황 등에 의하여 피고인이 범인이라고 인정하였다(원심이 명시한 나머지 증거는 아래의 증거와 정황 등이 신빙성이 있음을 뒷받침하기 위한 것에 불과하여 여기에서는 그 모두를 설시하지는 않는다.). ① 범행에 사용된 청색 테이프와 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프(증 제6호)가 동일한 것이라는 국립과학수사연구소의 감정 결과 ② 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프(증 제6호)에 묻어 있던 모발이 피해자의 모발과 동일하다는 국립과학수사연구소의 감정 결과 ③ 피고인은 이 사건 C.D.를 아파트 베란다를 통하여 피해자에게 반환하였다고 주장하고 있으나, 반환 시각에 관하여 진술시마다 차이가 있어 신빙성이 없을 뿐 아니라, 현장검증 결과 베란다를 통하여 C.D.를 반환하는 것이 용이하지 아니하고, 범행 시간대에 피고인은 오락실에서 오락을 하였다고 하나 당시 오락실에서 오락을 하고 있던 사람들 중 피고인을 보았다는 사람이 아무도 없다. ④ 피해자의 오빠이자 피고인의 친구인 공소외 1(당시 14살)은 1993년 여름경 피고인과 함께 밖에서 놀던 중 피고인이 주웠다고 하면서 칼을 보여준 적이 있다고 진술하고 있고, 피해자의 몸에 생긴 자창은 공소외 1이 보았다는 칼에 의하여도 가능하다. ⑤ 화재현장을 지휘한 원심 증인 김응규의 진술에 의하면, 피해자가 죽었다고 보고를 받은 것이 13:30경이고, 당시 현관을 차단하여 민간인의 출입이 통제되었다는 것이므로 13:30경까지는 피고인이 피해자가 사망한 사실을 알 수 없었음에도 불구하고, 피고인은 13:20경 같은 아파트 3동 303호 최정윤의 집으로 달려가 피해자의 오빠인 공소외 1(당시 공소외 1은 13:00경에 학원을 마치고 최정윤의 집에서 놀고 있었다)에게 피해자가 죽은 것 같다는 말을 전하고, 함께 현장에 온 다음 "미안하다"는 말을 수차례 하였다. 6. 증거의 신빙성 및 의문점 (1) 피고인의 경찰에서의 자백 피고인이 자백한 내용이 담긴 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 피고인이 제1심 법정에서 그 내용을 부인하여 증거능력이 없으므로 원심도 이를 증거로 사용하지는 아니하였지만, 이 사건 공소사실은 사실상 위 자백을 기초로 하였고, 그 동안의 수사도 모두 위 자백에 맞추어 진행된 점을 고려하여 과연 위 자백이 신빙성이 있는 것인지에 관하여 살펴보기로 한다. [자백 내용의 요지] 사건 당일 11:40경 아파트 입구에서 친구 양재열로부터 빌린 자전거의 기어를 고치다가 문득 피해자의 벗은 몸을 보고싶다는 생각이 나서, 여름방학 때 아파트 뒷편 놀이터에서 주운 과도를 꺼내고 집에 있던 청색 테이프를 가지고 갔다. 피해자 집 거실에서 빌린 C.D.를 반환하고 피해자에게 "다른 C.D. 2개를 빌려 달라."고 하자 피해자가 피고인에게 "빌려주지는 아니하고 매일 빌려만 달라느냐."고 핀잔을 하여 이에 수치심을 느낀 나머지 피해자를 죽이겠다는 생각이 들었다(처음부터 강간을 하려고 간 것은 아니고 테이프로 묶고, 칼로 위협하여 옷을 벗겨 피해자의 알몸을 보고싶어 갔다. 그 뒤의 문제는 생각하여 보지 아니하였다). 좌측 손으로 입을 틀어 막고, "너 움직이면 죽어"라고 하니 가만히 있어 청색 테이프를 꺼내 묶고, 좌측 손으로 입을 틀어 막고 피해자의 방으로 끌고 가서 침대에 앉힌 다음 입에 테이프를 붙였다. 피해자를 일으켜 세운 뒤 하의를 벗기고 다시 침대에 앉히자 피해자가 묶여 있던 손을 비틀어 테이프를 뜯으려고 하여 상의를 걷어 가슴을 1회 찌르자 뒤로 넘어져 과도를 잡아 당겼더니 피가 옷에 흥건히 묻어 나왔고, 그 피가 피해자의 옷에도 묻었다. 다시 하의를 입히고 얼굴을 보기가 무서워 칼로 테이프를 잘라 눈에 붙힌 다음 과도로 옆구리를 1회 찔렀으나 잘 들어가지 아니하여 재차 1회 더 찔렀다. 피해자 입에서 신음소리가 나서 불을 질러 죽여야 되겠다는 생각으로 주방 등을 뒤지다가 거실 진열장으로 와 보니 라이터와 스킨로션이 있어 진열장 다이에 스킨로션을 조금 뿌린 후 불을 붙여 보니 잘 붙어 손으로 불을 끈 다음 방으로 와서 침대와 책상 등에 스킨로션을 뿌린 후 불을 붙이고 방을 빠져 나왔다. 스킨로션을 뿌리면 불이 잘 붙는다는 것은 평소에 어디서 배워 알고 있었던 것이 아니라, 순간 갑자기 그러한 생각이 들었다. 범행 후 과도와 라이터는 바지 우측 주머니에 넣고, 스킨로션병은 바지 혁대 속에, 청색 테이프는 잠바 속에 넣어 밖으로 나와 집으로 뛰어 가면서 스킨로션병은 아파트 11동 화단에 버렸고, 과도와 라이터는 피고인 집(11동) 입구 쓰레기통에 버렸다. [의문점] ① 동기부분 : 피해자의 어머니인 공소외 2와 피해자의 오빠인 위 공소외 1의 진술 등 기록에 나타난 자료에 의하면, 피해자는 앞가슴도 나오지 아니하는 등 신체적으로 그리 발달된 상태가 아니었고, 피고인은 평소 피해자를 친구 동생으로, 피해자는 피고인을 오빠의 친구로 알고 지냈을 뿐, 서로 이성으로 대한 사실이 없다. 피고인이 피해자로부터 면박을 당하거나 피해자에게 나쁜 감정을 품을 만한 사건은 없었고, 피해자는 성격이 활달하고 머리가 영리하였다. 그리고 피고인이나 피해자 모두 부모 형제가 있는 지극히 정상적인 가정에서 자라 왔다. 피고인은 지능지수가 108정도이고, 체력이 약해 성적향상에 많은 노력을 기울이지 못하여 학업성적은 중간 이하이지만, 개근을 할 정도로 성실하였고 교사들로부터도 내성적이지만 성품이 온화하고 교우관계가 원만하고 성실하다는 평가를 받았으며(수사기록 제729쪽 이하, 생활기록부), 형인 공소외 3(1972. 3. 23.생, 당시 방위병으로 근무)과는 나이 차이가 있어 평소 어머니에게 응석을 부리는 등 막내티를 벗어나지 못하였다. 따라서, 별다른 동기가 엿보이지 아니하는 상황에서 피고인이 단순히 피해자를 위협하여 옷을 벗기고, 그의 알몸을 보기 위하여 대낮에 피해자를 찾아갔다고 보기는 어렵다고 보여지고, 만일 위와 같은 목적으로 피해자를 찾아간 것이라면 피고인이 그 목적을 달성한 뒤 발생할 문제에 대하여는 어떻게 대처를 할 것이었는지 의문이 아닐 수 없다. 또한 피고인이 피해자로부터 "빌려주지는 아니하고 매일 빌려만 달라느냐."고 핀잔을 받고 수치심을 느낀 나머지 피해자를 살해하였다는 부분도 경험칙상 수긍이 가지 아니한다. 그리고 국립과학수사연구소장의 부검감정의뢰추가회보서(수사기록 제541정)의 기재에 의하면 범인은 피해자를 강간하고 사정까지 한 사실이 인정됨에도 불구하고, 피고인의 위 자백에는 강간 부분에 관하여는 아무런 언급이 없고, 검사도 피고인을 살인죄 및 현주건조물방화죄로만 기소하였다. ② 범행과정 : 피고인은 당시 키가 153㎝, 몸무게 43㎏ 정도에 불과하였다. 피해자는 발이 묶이지 아니한 상태였고, 피고인의 경찰에서의 자백 내용에 의하면 범행 당시 아파트 현관문을 잠그지는 아니하였다는 것인데, 피해자의 집은 아파트 1층이므로 피해자가 소리를 지르는 등 구원을 요청하거나 현관문을 통하여 밖으로 도망 나오는 것이 어려운 상황이 아니었다고 보여짐에도 불구하고, 피해자는 어떠한 반항을 한 흔적조차 엿볼 수 없다. 부검 결과는 칼이 일직선으로 들어가 단 1번에 늑골을 파괴하고 7.5㎝ 정도 깊이의 심장을 찔렀다는 것인데, 피해자와 피고인이 침대에 앉은 상태에서 피고인이 칼로 찔렀다면 그러한 결과가 나오기가 어렵다고 보여지고, 피고인이 왜 굳이 피해자의 상의를 올린 후 가슴을 찔렀는지도 의문이다. 피고인은 가슴을 1회, 옆구리를 2회 찔렀고, 당시 피해자의 피가 피고인이 입고 있는 옷에 묻었다고 자백하였으나, 부검 결과는 가슴 1회, 옆구리 1회로 밝혀졌고, 감정 결과 피고인이 입고 있던 옷이나 양말 등에서 혈흔이 검출되지 아니하였다. 스킨로션이 불에 붙는다는 것은 일반인으로서도 잘 알 수가 없다고 보여지는데, 평소 스킨로션을 사용하지 아니하는 피고인이 범행현장에서 갑자기 그러한 생각이 들었다는 점도 쉽게 납득이 가지 아니한다. 경찰은 사건 당일뿐만 아니라 수차에 걸쳐 아파트 부근을 수색하였으나 칼이나 라이터, 스킨로션병을 찾지 못하였다. 따라서, 피고인의 위 자백은 그 범행동기가 납득이 가지 아니할 뿐 아니라, 범행과정도 객관적인 사실에 반하는 부분이 많아 신빙성이 있는 것이라고 보여지지 아니한다. (2) 범행에 사용된 청색 테이프와 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프(증 제6호)가 동일한 것이라는 국립과학수사연구소의 감정 결과 기록에 의하면, 압수된 위 청색 테이프(증 제6호)는 주식회사 덕성테이프에서 1988. 7. 15. 제조되어 유효기간 10개월로 하여 조달청에 납품된 것으로, 위 테이프는 군무원인 피고인의 아버지 공소외 4가 1990년경 직장에서 갖다 놓은 것이다. [국립과학수사연구소의 감정결과] 외관검사에서 위 두 개의 테이프는 표면의 섬유사이에 일정한 간격과 모양의 홈이 유사하고 섬유의 직조상태가 유사하였으며, 색상은 녹색, 두께 0.295㎜, 너비 50.56㎜, 너비의 섬유올수에서 87개로 각 일치하였다. 적외선 분광광도계에 의한 수지성분 및 접착제류 확인시험에서 위 양 테이프의 청색층은 폴리에틸렌, 접착제는 폴리이소프렌계로 동일하였고, 열분해가스크로마토그라피에 의한 성분비교 시험 결과 청색층과 접착제의 열분해가스크로마토그람의 양상이 각 유사하게 나왔으며 부르필드 정색반응에서는 동일 색상의 반응이 나왔다. 이와 같은 감정 결과를 바탕으로 감정인 김은호와 박하선은 위 양 테이프는 동일한 제품의 면섬유 청색 테이프로 감정하였다. 그러나, 위 감정인들의 제1심과 원심 법정에서의 진술에 의하더라도 위 두께와 너비의 수치는 모두 양 테이프를 여러 번 측정하여 이를 산술평균한 값에 불과할 뿐, 위 양 테이프의 절대수치는 아니라는 것이고, 적외선 분광광도계에 의한 수지성분 및 접착제류 확인 시험에서 위 양 테이프의 청색층은 폴리에틸렌, 접착제는 폴리이소프렌계로 동일하였고, 열분해가스크로마토그라피에 의한 성분비교 시험 결과 청색층과 접착제의 열분해가스크로마토그람의 양상이 각 유사하게 나왔으며, 부르필드 정색반응에서는 동일 색상의 반응이 나왔다고 하더라도 이는 위 양 테이프가 같은 재료를 사용하여 같은 공정을 거쳐 만들어졌다는 의미일 뿐, 위 감정결과에 의하여 범행에 사용되었던 테이프가 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프에서 분리되어 나온 것이라는 것까지 감정된 것은 아니라는 것이다. 또한, 범행에 사용되었던 테이프가 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프에서 분리되어 나온 것이라고 단정하기 위하여는 위 양 테이프의 절단면을 검사하여 그 절단면이 일치되어야 하는데, 이 사건에 있어서는 범행에 사용되었던 테이프가 탄화되어 그 절단면 검사를 시행할 수가 없어 범행에 사용되었던 테이프가 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프에서 분리되어 나온 것이라고 단정할 수가 없다는 것이므로, 위 감정 결과로는 위 양 테이프가 동일한 재료와 동일한 과정으로 제조되었다는 사실만 일정할 수 있을 뿐이고, 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프가 이 사건 범행에 사용된 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그리고, 피고인의 위 자백에 의하면, 피고인은 칼로 피해자를 찌른 다음, 테이프로 피해자의 눈을 가리고 가지고 있던 칼로 잘랐다는 것이므로, 만일 증 제6호 테이프가 범행에 사용된 것이라면, 칼에 묻어 있던 피해자의 피가 테이프에 묻어 있다고 보는 것이 경험칙상 당연하다고 할 것인데, 경찰이 압수한 증 제6호 테이프에는 아무런 혈흔도 나타나지 아니하는 점 또한 의문이 아닐 수 없다. 또한 증 제6호 테이프가 범행에 사용된 것이라면, 피고인이 이를 칼로 잘랐다는 것이므로 그 절단면이 반듯하게 나타나야 할 것인데, 증 제6호 테이프의 압수수색에 참여한 경찰관인 권기섭과 심상덕은 제1심 법정에서 압수할 당시 증 제6호 테이프의 끝 부분이 폭 방향(가로)으로 반듯하게 잘려져 있었던 것이 아니라 끝 부분이 중앙 부분에서 길이방향(세로)으로 잘려져 있었다는 취지로 진술하고 있고, 이는 위 테이프를 세로방향으로 일부 잘라서 사용하였다는 피고인의 어머니인 조용희의 진술과도 일치하고 있다. 이와 관련하여 원심은 수사기록 제194쪽 하단의 사진에 의하여 압수 당시 증 제6호 테이프의 끝 부분이 가로방향으로 반듯하게 잘려져 있었다고 단정하여 이에 반하는 변호인의 주장을 배척하고 있으나, 위 사진은 경찰이 피고인 집에서 증 제6호 테이프를 압수할 당시에 찍은 것이 아니라, 그 사진의 배경으로 보아 경찰이 피고인 집에서 이를 압수하여 경찰서로 가지고 온 다음 찍은 사진임이 명백하므로 원심의 위와 같은 판단은 그 전제부터가 잘못된 것이라고 아니할 수 없다. 더구나, 기록에 의하면, 경찰은 이 사건 발생 다음 날인 1993. 12. 24. "청색 테이프는 이 사건 범인이 외부에서 미리 준비하여 가지고 온 것이 아니라, 피해자 집에 있던 청색 테이프로 판명되었다."는 내용의 수사보고(수사기록 제79쪽)까지 하였고, 이 사건 수사에 참여하였던 경찰관인 박시창은 원심 법정에서 증언을 함에 있어 "피해자 집에서 청색 테이프를 가져와 경찰에서 보관하였는데 그 후 어떻게 되었는지 모른다"고 진술하고 있는바, 사정이 이러함에도 원심이 사건 발생일로부터 무려 2년 4개월 가량이 지난 1996. 3. 26. 피해자측으로부터 6개의 청색 테이프를 제출받아 이들 테이프가 사건 발생 당시 피해자 집에 있었던 것임을 전제로 이 사건 범행에 사용한 테이프와는 육안으로도 다른 것임이 명백하다고 한 판단도 수긍이 가지 아니한다. (3) 피고인의 집에서 압수된 청색 테이프(증 제6호)에 묻어 있던 모발이 피해자의 모발과 동일하다는 국립과학수사연구소의 감정 결과 [압수에 관한 의문점] 경찰은 피고인 집에서 위 증 제6호 테이프를 압수한 뒤 이를 경찰서로 가지고 와서 자세히 보니 위 테이프에 머리카락이 묻어 있어 이를 압수하고, 이 부분의 테이프를 잘라 국립과학수사연구소에 감정을 의뢰하였다는 것이다. 그러나 피해자의 가족은 아무도 테이프에 붙어 있었다는 머리카락을 본 사람이 없고, 경찰도 이를 압수한 사실을 피해자나 그 가족에게 알려준 사실이 없을 뿐만 아니라, 현재 사진으로나마 그 영상이 남아 있지도 아니하고, 법정에 현출된 바도 없다. 또한, 이 사건 압수목록(수사기록 제206쪽)의 기재에 의하면, 증 제6호 테이프에는 머리카락 1개만이 붙어 있어 이를 압수된 것으로 기재되어 있고, 압수에 참여한 경찰관인 박시창은 법정에서 당시 머리카락의 길이가 10㎝ 정도는 되었다고 진술하고 있음에 반하여, 감정인 강필원의 진술이나 그가 작성한 감정서에는 머리카락이 3개이고, 그 길이도 3.4㎝에서 5.2㎝라는 것이다(수사기록 제468쪽, 제1015쪽). 그렇다면 나머지 머리카락은 어디에서 난 것이며, 경찰이 압수한 증 제6호 테이프에 머리카락이 과연 붙어 있었느냐 하는 점부터 의심이 갈 뿐 아니라, 가사 테이프에 머리카락이 붙어 있었다고 하더라도 국립과학수사연구소에 보내어진 머리카락이 테이프에 붙어 있던 그 머리카락이었는지 하는 점도 의문이 간다. [감정 결과에 대한 의문점] 국립과학수사연구소는 감정물인 머리카락에 모근이 없어 유전자 검사는 하지 못하고, 단순히 길이와 폭, 머리카락의 성분만을 검사한 결과를 토대로 피해자 손톱에서 수거된 모발 5개와 증 제6호 테이프에 붙어 있었다는 모발이 모두 피해자의 모발과 동일한 것으로 감정하였다. [감정결과] 1. 피해자의 모발 : 길이 ?32㎝, 전폭 0.06 0.07㎜ 2. 피고인의 모발 : 길이 4.34.7㎝, 전폭 0.060.08㎜ 3. 피해자 손톱에서 수거된 모발 5개 : 길이 5.29.2㎝, 전폭 0.090.1㎜ 4. 청색 테이프에 붙어 있었다는 모발 3개 : 길이 3.4㎝5.2㎝, 전폭 0.040.07㎜ 그러나, ① 기록에 첨부된 '법의검시학'(공판기록 제1028쪽 이하)의 기재에 의하면, 우리 나라 여성의 머리카락의 경우 그 전폭의 최대치는 0.09㎜, 최소치는 0.08㎜로서 그 차이는 0.01㎜에 불과하고, 어린아이의 머리카락은 수질 부분이 발달되어 있지 아니하다는 것이므로, 이를 토대로 수질 부분을 빼면 여자아이의 경우 최대치는 0.07㎜ 최소치는 0.06㎜라는 결과가 도출된다. 그런데 감정 결과에 의하면, 위 3, 4 모발 모두 피해자의 것이라는 것이므로 이에 의하면 피해자의 모발은 전폭이 0.04㎜0.1㎜가 되어 그 최대치와 최소치의 차이가 일반인에 비하여 너무 클 뿐만 아니라, 피해자의 모발 중 그 전폭이 큰 위 3의 모발은 오로지 피해자의 손톱에서만 발견되고 그것들은 모두 길이와 전폭이 피해자나 피고인의 모발과는 뚜렷한 차이가 있어 성인 남자의 보통의 머리털이 아닌지 의심되며, 그 전폭이 작은 모발은 증 제6호에만 묻어 있게 되었는지에 대하여도 합리적인 설명이 필요하다고 할 것이다. ② 감정인의 진술에 의하면, 성분분석 결과 40% 오차 이내이면 동일인의 모발로 감정을 한다는 것이나, 위 40%의 오차에 관하여는 경험상 그렇다는 진술뿐, 그 근거를 명확하게 제시하지 못하고 있다. 따라서, 위와 같은 의문점이 규명되거나, 다른 합리적인 증거의 뒷받침이 없는 한, 위 감정 결과를 가지고 피고인이 이 사건 범행의 범인이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. (4) 피고인이 피해자가 사망한 사실을 알 수 없었음에도 불구하고, 피고인은 13:20경 같은 아파트 3동 303호 최정윤의 집으로 달려가 피해자의 오빠인 공소외 1에게 피해자가 죽은 것 같다는 말을 전하고, 함께 현장에 온 다음 "미안하다"는 말을 수차례 하였다는 부분 기록에 의하면, 당시 화재를 진압하기 위하여 소방관 31명과 경찰관 5명이 출동하였고, 아파트 경비원들과 다수의 주민이 화재현장에 뒤섞여 있었다. 소방관이 현장에 도착한 시각은 12:57, 초진 시각은 13:05경, 완진은 13:20경이다. 당시 현장을 지휘하였던 김응규는 원심 법정에서 자신도 피해자가 사망하였다는 사실을 13:30에야 비로소 보고를 받았고, 현장을 통제하여 위 시각 전까지는 민간인이 이를 알 수 없었다고 진술하고 있으나, 원심 증인인 박용묵(당시 아파트 관리소장)은 불은 소방관이 도착하여 10분도 안 되어 꺼졌고, 피해자 집 안으로 들어간 소방관이 나와 아이가 죽었다고 하여 아파트 경비반장인 공소외 전형준이 소방관과 함께 들어가 확인을 하고 나와, 위 증인에게 "여자아이가 묶이고 시커멓게 되어 있다."는 말을 하여 위 증인이 들어가려고 하였으나, 그 때부터 현장을 통제하고 사람들의 출입을 막아 위 증인은 들어갈 수 없었다고 진술하고 있는바, 위와 같은 당시의 상황을 종합하면, 피고인이 13:20경 위 최정윤의 집으로 가기 전에 이미 피해자가 사망한 사실을 알 수 있었던 상황이라고 보여진다. 그리고 원심은 피고인이 피해자의 오빠인 위 공소외 1에게 "미안하다"는 말을 몇 차례 한 점이 의심스럽다고 판단하고 있으나, 이에 대하여 피고인은 당시 친구집에 불이 났는데, 별 도움은 못 주고 불구경만 한 것에 대하여 미안한 감정에서 그와 같은 이야기를 하였다는 것인바, 기록에 나타난 평소 피고인과 공소외 1과의 관계 등을 감안하여 보면 피고인의 위와 같은 변소가 설득력 없는 변명에 불과하다고 볼 수만은 없다고 보여진다. (5) 범행에 사용되었다는 칼에 관한 부분 원심은 피해자의 오빠인 공소외 1의 진술에 의하여, 피고인이 1993년 여름방학부터 1993. 10.초 사이에 아파트 근처에서 주워서 보관하고 있던 칼로 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하였다. 그러나, 기록에 의하면, 위 공소외 1은 당초 피고인이 칼을 꺼내 보여준 것이 피고인의 위 자백과 같이 여름방학 때라고 진술하였으나, 그 다음에는 여름방학 때인지 아니면 프로야구 코리안시리즈가 열린 때인지 확실한 기억이 없다고 하였다가, 검찰과 제1심 법정에서는 삼성과 엘지 사이의 준플레이오프전이 열리던 1993. 10. 9.에 피고인과 농구를 하러 가던 도중 피고인이 주머니에서 칼을 꺼내 보여준 적이 있다고 진술하였고, 원심 법정에서는 다시 정확한 기억이 없다고 하는 등 그가 칼을 보았다는 시점과 당시의 상황에 관한 진술이 일관성이 없을 뿐 아니라, 단 1번 본 후에는 다시 본 적이 없다는 것이어서 과연 위 공소외 1이 칼을 보았는지 의심스러울 뿐 아니라, 가사 공소외 1의 진술을 믿는다고 하더라도 공소외 1이 보았다는 칼을 가지고 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. (6) 그 밖의 여러 가지 의문점 ① 전과도 없고, 별다른 범행동기도 없을 뿐만 아니라, 당시 성경험이 있어 보이지 아니하는 자그마한 체구의 피고인이 약 30분만에 피해자를 강간하고, 무참하게 살해한 후 방화까지 하면서도 범행현장에는 물론 자신의 옷가지 등에 아무런 흔적도 남기지 않았다는 것은 경험칙상 납득하기가 어렵다. ② 원심은 피고인이 피해자 집 베란다를 통하여 이 사건 C.D.를 반환하였고, 이 사건 범행시간대에 전자오락실에서 오락을 하고 있었다는 피고인의 주장에 대하여, 피고인은 C.D.를 반환하였다는 시간에 대한 진술이 일관성이 없고, 베란다를 통하여 C.D.를 반환하는 것이 용이하지 아니하며, 위 오락실에서 피고인을 보았다는 사람이 없다는 이유 등으로 피고인의 위 주장을 배척하고 있으나, 기록에 의하면 아파트 베란다를 통하여 C.D.를 반환하는 것이 현관을 통하는 것보다는 용이하지 아니한 점은 엿보이나, 반드시 그와 같은 방법이 불가능한 것은 아니고, 또한 위 공소외 1의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 피해자 가족이 같은 아파트 12동에 살고 있을 때(1993. 9.경 현재의 집으로 이사)에도 피고인이 밖에서 베란다를 통해 부른 적이 있다는 것이다. 그리고, 공소외 박세호는 제1심 법정에서 자신은 이 사건 발생 당시 우주오락실에서 오락을 하고 있었다고 진술하고 있고, 피고인은 박세호가 당시 입고 있던 옷의 색깔과 박세호가 앉아 있던 위치도 정확히 지적하였다. ③ 사건 발생 다음 날 경찰이 주민의 협조를 받기 위하여 주민회의를 개최하였는데, 그 회의에서 사건 전날과 당일 아침 스포츠형 머리를 한 20대 청년이 피해자의 어머니를 찾았다는 주민의 제보가 있었으나 경찰은 이에 대한 수사를 하지 아니하였다. ④ 피고인이 범인이라면 범행에 사용한 칼과 라이터 등은 모두 버리고 유독 청색 테이프만을 집으로 다시 가져온다는 점이 수긍이 가지 아니하고, 범행 직후 어머니로부터 돈을 받아 슈퍼에 가서 라면을 사가지고 왔다는 점도 선뜻 납득이 가지 아니한다. 7. 따라서, 위에서 살펴 본 바와 같이, 이 사건 범죄사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 엿보이지 아니함에도 불구하고, 그 명시의 증거만으로 이 사건 범죄사실의 증명이 있다고 판단한 원심은 필경 심리미진 내지는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 8. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제164조, 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 이홍외 1인 【제2심판결】 부산고법 1996. 10. 30. 선고 96노641 판결 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 2. 이 판결선고 전의 구금일수 중 120일씩을 위 각 형에 산입한다. 3. 다만 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 범죄단체조직의 점은 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인들은 1996. 2. 2. 19:00경 부산 동구 (주소 생략) 소재 ○○○여관 301호실에서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 같이 모여 공소외 3은 자금을 제공하는 한편 땅고마바이(바늘 맞추기 사행행위기구) 기구를 돌리기로 하고, 피고인 1은 현장에서 손님을 가장하여 바람잡이(일명 구라)를 하고, 위 공소외 4는 현장에서 손님을 가장하여 바람을 잡다가 피해자를 따라 집에 가서 현금을 가져오게 하는 역할(일명 기아리)을 하고, 피고인 2, 위 공소외 2는 현장 부근에서 경찰관이 오는지 여부를 확인하는 등 망을 보는 역할(일명 초다찌)을 하고, 위 공소외 5는 사복 형사 행세를 하는 역할(일명 안테나, 현장 닷치, 매끼샘이)을 분담하기로 하고, 합동하여 1. 1996. 3. 11. 12:30경 같은 시 연제구 거제 1동 소재 부산교대 앞 지하철역 지하도에서 위 공소외 3은 땅고마바이를 바닥에 펴서 기구를 운전하고, 피고인 2, 위 공소외 2, 위 공소외 5는 지하도 입구에서 망을 보고, 피고인 1, 위 공소외 4는 각 손님을 가장하여 바람잡이 행세를 하던 중 피고인 1, 위 공소외 4가 지나가던 행인인 피해자 1를 끌어들여 "금 350만 원을 땄는데 현금이 없어 딴돈을 받지 못하고 있다."고 애원하고, 위 공소외 3은 "당신들이 현금을 보여주면 딴돈을 주겠다."고 말하여 유혹하고, 위 공소외 4가 다른 곳에서 현금 200만 원을 가져와 보이며 위 공소외 3에게 딴돈을 요구하자 위 공소외 3은 "150만 원이 부족하니 돈을 못 주겠다."고 말하고, 피고인 1은 피해자를 인근 학커피숍으로 유인하여 "당신이 현금 350만 원을 구하여 이 영감( 공소외 3을 지칭)에게 보여 주기만 하면 딴 돈의 90%를 주겠다."고 유혹하여 피해자가 집에서 현금 380만 원을 가지고 오자, 같은 날 13:30경 부산 동래구 수안동 소재 △△병원 뒷골목으로 피해자를 유인하여 위 공소외 3이 위 공소외 4에게 너무 억울하니 소지한 금 200만 원을 걸고 땅고마바이를 한판 더 하라고 하여 위 공소외 4가 다시 위 공소외 3으로부터 금 200만 원을 더 따는 것처럼 연기하고, 그 옆에 있던 피고인 1이 피해자에게 위 공소외 4가 돈을 땄으니 피해자도 한 번 해보라고 유혹하여, 이에 혹한 피해자가 돈을 품속에서 꺼내는 순간 위 공소외 5가 나타나 사복 경찰 행세를 하면서 피해자의 손을 잡아 움직이지 못하게 하는 사이에 위 공소외 3, 피고인 1, 위 공소외 4가 피해자가 소지하고 있던 금 380만 원을 빼앗아 도주하여 이를 절취하고, 2. 같은 달 14. 11:00경 같은 시 동구 초량동 소재 부산역 앞 지하도에서 위 가.항과 같은 방법으로 피고인 2, 위 공소외 2, 위 공소외 5는 주변에서 망을 보고, 위 공소외 3은 땅고마바이 기구를 펴고 있던 중 피고인 1, 위 공소외 4는 피해자 2를 유혹하여 "금 1,000만 원을 땄는데 현금이 200만 원밖에 없어 딴돈을 받지 못하고 있다."라고 말하고 피해자를 인근 광장다방으로 데리고 가서 피해자로 하여금 집에 가서 금 800만 원을 가지고 오게 한 다음 같은 날 15:00경 같은 시 동래구 수안동 소재 △△병원 뒷골목으로 유인하여 전항과 같은 행동 및 말로 피해자의 정상적인 판단을 흐리게 한 다음 위 공소외 3은 땅고마바이 기구를 펴고, 피고인 1, 위 공소외 4는 소지한 돈을 걸고 바늘 맞추기놀이를 하면서 피해자에게도 한판 해보라고 하여 피해자가 품속에서 돈을 꺼낼 때 위 공소외 5가 사복경찰 행세를 하면서 나타나 피해자의 멱살을 잡아 올리며 "이 새끼들 뭣하는 짓이냐, 나쁜 놈"이라고 소리치는 사이에 위 공소외 3, 피고인 1, 위 공소외 4가 위 금 800만 원을 빼앗아 도주하여 이를 절취한 것이다. 증거의 요지 판시 각 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 판시 사실과 같은 경위로 공소외인들과 모의한 후, 각 일시 장소에서 피해자들의 돈을 가지고 간 사실은 있다는 취지의 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피해자 2, 공소외 6, 피해자 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 에 의하면 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제331조 제2항, 제1항 2. 경합범처리 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 죄질이 더 무거운 판시 제2. 기재 특수절도죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 3. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 4. 집행유예( 피고인 2에 대하여) 형법 제62조 제1항(이 건 범행에의 가담 정도가 경미하고, 동종의 전과가 없으며, 피해자들의 피해가 회복된 점을 참작) 무죄부분 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 범죄집단조직의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인들은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 공모하여, 1996. 2. 2. 19:00경 부산 동구 (주소 생략) 소재 ○○○여관 301호실에서 위 공소외 3의 주도하에 절도를 전문으로 하는 "땅고마바이 단"을 구성하기로 결의하고 위 공소외 3은 자금제공책(일명 힝아시)과 땅고마바이(바늘맞추기 사행행위기구) 기구의 운전사(일명 히우찌)로서 두목으로 정하고, 피고인 1은 현장에서 손님을 가장하여 바람잡이(일명 구라)를 하고, 위 공소외 4는 현장에서 손님을 가장하여 바람을 잡다가 피해자를 따라 집에 가서 현금을 가져오게 하는 역할(일명 기아리)을 하고, 피고인 2, 위 공소외 2는 현장 부근에서 경찰관이 오는지 여부를 확인하는 등 망을 보는 역할(일명 초다찌)을 하고, 위 공소외 5는 사복 형사 행세를 하는 역할(일명 안테나, 현장닷치, 매끼샘이)을 분담하기로 하는 등 절도를 목적으로 한 범죄집단을 구성하였다는 것이다. 2. 판 단 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8에서 정하는 절도 목적의 범죄단체 혹은 집단이라 함은, 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어지고 그 단체나 집단을 주도하는 최소한의 통솔체계를 갖춘 결합체이어야 하고, 그 조직의 형태는 위 법 조에서 정하는 바와 같이 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도가 되어야 할 것인바( 대법원 1987. 3. 24. 선고 87도157, 87감도15 판결, 1985. 10. 8. 선고 85도1515 판결 각 참조), 피고인들이 앞서 판시한 바와 같이 공소외 3을 중심으로 사기의 방법을 가미한 이 사건과 같은 범죄를 목적으로 모여 그 실행행위를 분담하기로 하고, 그에 따라 이 사건 절도 범행을 2회 저질렀고, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 의하면 피고인들 역시 그와 같은 절도 목적으로 범죄단체를 구성하고 이에 가입하였다는 취지로 진술하고 있기는 하나, 이 법정에 이르러서는 피고인들 모두 위와 같은 범죄단체의 구성사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 피고인들의 위와 같은 취지의 검찰진술은 다소 전문기술을 요하는 이 사건과 같은 범행을 사전 예비하고 음모하였다는 취지로 볼 수도 있어 위 진술만으로 피고인들 및 공소외 3 등이 범행의 실현을 위한 예비나 공모의 범위를 넘어 위 법조에서 정하는 바와 같이 단체 내부의 질서를 유지하는 통솔체제를 갖고 수괴, 간부, 가입자로 나눌 수 있는 정도의 조직형태를 갖춘 범죄집단을 조직하고 이에 가입하였다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 그와 같은 범죄집단을 조직하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인들에 대한 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없을 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대한 위 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신우철(재판장) 김동진 오수평	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8	형사
【피감호청구인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 문형식 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 12. 선고 95노2921, 95감노150 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유를 본다. 원심판결은, 피감호청구인에 대한 이 사건 준강도의 공소 및 보호감호청구에 관하여, 피고 사건에 대하여는 유죄의 선고를 하면서도 감호사건에 대하여는 준강도죄가 보호감호의 대상범죄로 규정되어 있지 않다는 이유로 감호청구를 기각하였는데, 이에 대하여 소론은, 원심판결이 피고 사건에서 유죄로 인정한 준강도의 범죄사실에는 상습특수절도사실이 포함되어 있는바, 위 상습특수절도사실은 보호감호의 대상범죄로 규정되어 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항(위 조항까지를 포함하여 이하 특가법이라 한다)에 해당하고, 이는 공소장이나 감호청구서의 변경이 없더라도 심판할 수 있는 범위 내에 속하므로, 원심으로서는 검사로부터 감호청구서 변경허가신청이 없더라도 감호청구원인사실인 위 준강도사실에 포함되어 있는 위 상습특수절도사실 즉 특가법위반사실을 감호원인사실로 삼아 피감호청구인에게 보호감호를 선고하여야 하고, 가사 감호청구서의 변경 없이는 위 특가법위반사실을 감호원인사실로 인정할 수 없다고 하더라도, 검사가 원심에서 감호원인사실을 위 특가법위반사실로 바꾸는 내용의 감호청구서 변경허가신청을 하였으므로, 마땅히 이를 허가하여 위 특가법위반사실을 감호원인사실로 하여 피감호청구인에게 보호감호를 선고하여야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 위법하다는 취지이다. 2. 그러나 준강도죄는 그 주체가 절도범인이기만 하면 족하고 반드시 상습을 요하는 것이 아니므로 준강도죄에 당연히 상습특수절도사실이 포함되어 있다고 할 수 없고, 또한 피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실은 일치하여야 하므로( 당원 1982. 12. 14. 선고 82감도501 판결 참조) 이를 달리 인정할 수 없으며, 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청은 부적법하여 허가할 수도 없는 것이다 . 따라서 원심이 피고 사건에서 이 사건 준강도죄를 유죄로 인정하였다고 하여 상습의 점까지 유죄로 인정하였다고 할 수 없음은 물론이고, 감호사건에서 감호청구서의 변경 없이 그 청구원인사실에 당연히 포함되어 있지도 않은 특가법위반사실을 감호원인사실로 하여 보호감호를 선고할 수도 없는 것이며, 또한 검사가 원심에서 한 감호청구서 변경허가신청은 피고 사건의 공소사실을 준강도사실로 유지하면서 감호청구원인사실만 위 특가법위반사실로 변경하는 취지로 보여져 부적법하므로 원심이 그 감호청구서 변경허가신청을 기각한 뒤, 이 사건 감호청구를 기각한 것은 정당하다. 그리고 설령 위 감호청구서 변경허가신청이 피고 사건의 공소사실에 위 특가법위반사실을 추가하면서 이에 맞추어 감호청구원인사실을 위 특가법위반사실로 변경하는 취지였다고 하더라도 이를 불허하고 선고한 원심판결에 대하여 검사가 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 공소장변경 없이 확정된 이상 검사는 확정된 피고 사건의 범죄사실과 다른 내용의 사실을 감호청구원인사실로 내세울 수 없게 되었고, 이에 따라 더 이상 원심의 공소장변경 불허조치를 탓할 수도 없게 되었다( 당원 1983. 2. 22. 선고 82감도635 판결, 1990. 3. 27. 선고 90감도1 판결 참조)고 하지 않을 수 없다. 결국 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈	[1] 형법 제335조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형사소송법 제298조 / [2] 사회보호법 제15조, 제20조 제2항, 형사소송법 제298조 / [3] 사회보호법 제15조, 제20조 제2항, 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김오수 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 9. 선고 93노3090 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 양형부당의 사유는 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2, 3, 4의 변호인의 상고이유에 대하여 구 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항에 의하면, 물품을 수입하고자 할 때에는 세관장에게 수입신고를 하고 그 면허를 받도록 규정되어 있고, 같은 법 제137조의2에 의하면, 관세를 납부하여야 할 물품에 대하여는 그 관세를 납부한 후가 아니면 수입면허를 할 수 없도록 규정되어 있으므로, 보세구역에서 관세를 납부하여야 할 물품을 수입면허를 받음이 없이 무단반출한다는 인식이 있는 이상 관세포탈의 범의가 있는 것으로 보아야 하고, 관세포탈의 기수시기는 무단반출한 때라고 할 것이다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 1987. 7. 21. 선고 86도221 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2, 3이 이 사건 물품들을 반출할 당시 위 피고인들에게 관세포탈의 범의가 있었다고 인정한 조치는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 위 피고인들이 물품의 반출 이후에 관세가 포함된 금액을 매수가액으로 하여 정상적으로 세금계산서를 발부하였고, 사후에 관세를 추징당하는 등의 방법으로 관세를 납부할 의사가 있었다 하여 달리 볼 수 있는 것은 아니다. 원심판결의 사실인정과 판단에 채증법칙에 위배하였거나 이유불비, 이유모순 또는 관세포탈의 고의에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	[1] 구 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항, 제137조의2, 제180조 제1항 / [2] 구 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 1996. 4. 29. 선고 96노294 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 무슨 법리오해도 없으며, 그 밖에 양형부당의 사유는 원심이 유지한 제1심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그 밖에 나머지 상고이유서 기재 내용은 상고이유가 될 만한 사유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 나아가서 직권으로 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 사기, 사문서위조 및 동 행사 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 사문서위조죄 및 동 행사죄에 관하여는 개정 전 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것 ; 이하 구 형법이라 한다) 제231조, 제234조를 적용하여 위 죄를 실체적 경합범으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.부터 시행되는 형법(이하 개정형법이라 한다) 제231조, 제234조에 의하면 구 형법의 같은 조항의 법정형이 "5년 이하의 징역"이었던 것이 "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금"이 되어 벌금형이 추가됨으로써 원심판결 후에 형이 가볍게 변경되었음이 분명하므로, 원심판결 중 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 위 죄들과 원심 판시 사기죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다 . 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	형법 제1조, 제37조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제231조, 제234조, 형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 2. 9. 선고 95노6345 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고( 당원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 등 참조), 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(위 94다22859 판결 및 95다20348 판결 참조). 이 사건의 경우를 살펴보면 ① 입시학원에서 강의를 담당하는 학원강사인 공소외 공병일, 정일현, 김양훈, 방효민, 윤승규(이하 공소외인들이라 한다)는 위 학원을 경영하는 공소외 1 주식회사와 사이에 근로시간 등의 근로조건에 관한 구체적인 내용을 담은 근로계약·고용계약 등을 체결하지 아니한 채 위 입시학원 단과반의 수학 등 해당 과목을 강의하기로 하면서, 그에 따른 강사료는 단지 수강생이 납입하는 수강료 수입의 50%씩을 위 학원측과 배분하기로 하였고, ② 이에 따라 공소외인들이 학원측과 배분하는 수강료 수입이 담당과목에 따라 그리고 월마다 달라서 같은 달에 공소외인들에게 배분되는 강사료가 공소외인들 사이에도 상당한 차이가 발생하고, 같은 강사의 경우에도 매월 그 강사료가 다르며, ③ 아울러 공소외인들은 전혀 근로소득세를 납부하지 아니하였고, 위 학원측도 공소외인들의 강사료 수입에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 아니한 채 오히려 그 동안 공소외인들이 사업소득세만을 납부하여 왔고, ④ 수강생의 감소 등으로 인하여 담당과목의 수강료 수입이 전혀 발생하지 않게 된 경우에는 당해 과목을 담당하는 학원강사의 강사료는 전혀 지급되지 않는 것으로 보이며, ⑤ 공소외인들은 그 업무수행과정에서 학원측으로부터 강의내용 등에 대하여 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 채 단지 같은 시설 내에서 이루어지는 다른 강의와의 조정을 위하여 행하여지는 강의시간 및 강의장소에 관한 규제를 받고 있을 뿐이고(원심은 학원측에서 공소외인들의 강의방법에 관하여 통제를 하고 있다고 인정하였으나 기록상 구체적으로 강의방법을 어떻게 통제하였는지를 알 수 있는 증거가 전혀 없다), ⑥ 나아가 자신들이 담당하는 해당 과목의 강의시간 외에는 이와 별도로 시간적 구속을 받는 출·퇴근시간의 정함이 없으며, ⑦ 공소외인들과 같은 형태의 학원강사가 강의를 게을리하거나 이를 해태하여도 단순히 학원측과의 계속적 거래관계가 해지될 뿐(원심은 학원측이 정기적으로 강사들의 근무태도를 평가하여 면직시키고 있다는 사실을 인정하고 있으나 근무태도를 구체적으로 어떻게 평가하였다는 것인지 기록상 전혀 알 수 없을 뿐 아니라, 설사 근무태도를 보고 면직하였다고 하여도 이는 학원측이 실질적으로 사용종속관계에 있는 학원 강사를 근무태도의 불량이나 기타 복무질서 위반을 이유로 해고하는 것이라기보다는 학원측의 주된 수입원인 수강료 수입이 부진함을 이유로 학원 강사와의 계속적 거래관계를 해지하는 것에 불과한 것으로 보여진다) 달리 위 학원측이 위와 같은 형태의 학원강사에 대하여 학원의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하고 있다는 사정이 엿보이지도 아니하는 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때 공소외인들은 학원측에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 공소외인들을 근로기준법상의 근로자라고 보아 공소외인들에 대한 임금 미지급을 혐의사실로 한, 위 입시학원을 경영하는 사업체의 대표자인 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심은 근로기준법이 정하는 근로자에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)	[1] 근로기준법 제14조 / [2] 근로기준법 제14조, 제109조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 남성열외 2인 【대법원판결】 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 【주 문】 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검 사 (1) 사실오인 및 법리오해의 점에 관하여 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들의 각 금품수수의 점에 대하여 수수한 금품의 종류, 용도, 가치와 반국가단체의 활동과의 관련성 등 금품수수 당시의 객관적 상황에 비추어 종합적으로 고려 판단하여 볼 때에 피고인들이 받은 금품은 단순한 의례적인 방문 기념품이나 선물들로서 피고인들의 각 금품수수 행위는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험 발생의 직접적 또는 근접할 가능성이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 우선 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그 금품을 수수함으로써 성립하는 것이고 그 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수가 반국가단체의 목적 수행을 위한 것이라는 요건 등을 필요로 하지 아니하고 대한민국을 해할 의도가 있는 경우에 한하는 것도 아니라는 것이 대법원판례의 일관된 취지인바, 이 점에서 원심판단은 대법원판례와 상반된 판단을 하고 있을 뿐 아니라 또한 북한 공산집단의 대남적화전략과 전술, 범청학련의 실체 및 성격, 피고인들의 의식 성향, 방북 경위, 체북 중 활동내용 및 피고인들이 각 교부받은 물품의 형식과 내용 등에 비추어 볼 때에 피고인들이 받은 물품들은 단순한 의례적 선물이나 방문기념품이 아니며, 피고인들 및 피고인들이 소속한 범청학련의 활동을 격려하고 찬양하는 것으로 피고인들이 남한으로 돌아가면 그 선물들을 범청학련 소속 구성원들에게 보여주어 남, 북 청년학생들이 더욱 열심히 투쟁하는 데 이용할 상징적 도구로서 주고 받은 것들이 분명하고 그 수수한 장소도 북한공산집단의 활동을 찬양, 고무 동조하는 자리라는 점에서 단순한 선물이나 의례적인 기념품으로 볼 수 없고 따라서 이를 단순한 선물이나 의례적인 기념품으로 단정하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 금품수수의 점에 대하여 무죄를 선고한 원판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 양형부당의 점 피고인들의 방북 경위, 목적, 방북 중 활동상황, 피고인들이 현정권을 반통일 세력으로 매도하고 있는 점, 피고인들의 이 사건 행위가 남북한 통일에 도움이 되기는 커녕 국론을 분열시켜 북한의 대남적화통일전략에 이용될 뿐이라는 점, 피고인들이 자신의 범행을 정당시하고 한총련 및 재야단체에서 피고인들을 영웅시하여 미화, 찬양하고 있는 점 등 이 사건의 여러 정상에 비추어 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다. 나. 피고인들 (1) 이 사건 공소제기가 부적법하다는 점에 관하여 첫째, 국가의 형벌권은 만인에게 평등하여야 하고 특정인에게만 불이익하게 행사되어서는 아니됨에도 불구하고 검찰이 그 동안 북한을 방문하고 돌아 온 남한의 경제인, 문화인들에 대하여는 공소를 제기하지 아니하고 피고인들의 순수한 방북동기를 무시한 채 피고인들에 대하여 공소를 제기한 것은 공소권을 남용하여 위법하고, 둘째, 이 사건 공소사실 중 회합, 통신에 관하여 누구와 회합을 하였는지, 지령수수에 관하여 어느 부분의 지령을 수수한 것인지, 고무, 찬양 부분에 관하여 어느 부분이 고무, 찬양한 것인지 공소사실이 불분명하고 특정되어 있지 아니하므로 이 사건 공소제기는 부적법하다. (2) 사실오인 및 법률해석의 위법성 (가) 지령수수탈출과 잠입의 점에 관하여 먼저 지령을 받기 위하여 방북하였고 지령을 받고 잠입하였다는 점에 관하여, 피고인들이 북한에 방문한 이유는 한총련 대표로서 북한에서 있었던 제1차 범청학련 공동위원회에 참석하기 위함이었지 지령을 받기 위하여 방북한 것이 아니고 원심판시 범죄사실에는 지령의 구체적인 사실의 적시나 이와 같은 지령을 받았음을 인정할 아무런 증거가 없고, 다음으로 국가보안법상의 "지령"이라 함은 그 수행으로 말미암아 국가의 안전, 존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 것임이 객관적이고 구체적으로 명백히 인정되는 내용의 지시로서 "지령을 받는다" 함은 그것을 받은 자가 그것을 내린 자에 대한 관계에서 종속적 지위에 서서 그것을 내린 자의 이익을 도모하기 위해 그 지령을 수행하겠다고 결의하는 것을 뜻한다고 할 것인데, 원심판시 지령의 내용이라는 공동합의문의 결의라는 것은 피고인들이 평소 생각하던 통일관에 부합할 뿐 아니라 피고인들이 대표가 된 한총련의 공식견해로서 북한측이 도모하려는 이익과 달리 피고인들 또는 위 한총련의 이익을 도모하기 위한 것으로 이를 가지고 피고인들이 지령을 받았다고 할 수 없고 또한 안부인사를 전해 달라는 말과 다시 만나자는 인사를 가지고 지령이라 함은 법의 확대, 유추 해석을 넘어 법을 창조하는 것이고, 다음으로 잠입과 탈출에 관하여 피고인들이 반드시 대한민국으로 돌아오겠다는 전제하에 잠시 북한지역을 여행한다는 의사로 그 곳에 도착을 한 것은 일반적인 언어관용에 비추어 "탈출"이라고 할 수 없고, 또한 다시 대한민국으로 들어오기 전에 판문점을 통해 들어온다는 사실을 공표하여 국내외의 시선이 집중된 가운데 들어 온 것은 "잠입"이라는 용어의 범주에 속할 수 없고 또한 국민은 자기 나라에 돌아올 권리가 있으므로 자기 나라에 들어오는 행위를 따로 떼어 처벌할 수 없을 뿐 아니라 북한에 간 위법한 상태를 시정하는 것을 처벌할 수는 없다고 보아야 하므로 결국 이 사건 공소사실 중 지령수수 탈출과 잠입의 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되어 무죄가 선고되어야 한다(피고인들의 방북행위는 남북교류협력에관한법률위반죄에 해당될지언정 그 자체가 국가보안법의 처벌대상은 될 수 없다고 할 것이다). (나) 회합, 고무, 찬양의 점에 관하여 회합에 관하여 원심판시 범죄사실 제2, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 18항의 각 범죄사실의 내용 중 피고인들이 회합한 상대방이 누구인지가 명백하지 아니하고 피고인들에 대하여 국가의 안전, 존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 가하려는 의사가 있었다거나 그러한 위험이 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 한다. 고무, 찬양에 관하여 피고인들은 통일에 관하여 순수한 열정을 가지고 자신들의 통일관, 통일의 방법 등에 관하여 북한에서 자유롭게 의견을 개진하고 발표하였던 것으로 원심이 고무, 찬양이라고 의율하는 것의 대부분은 한총련 등 재야단체의 공식견해이거나 피고인들의 통일에 대한 염원을 강조한 것에 불과하여 피고인들이 국가의 안전, 존립이나 자유민주적 기본질서에 위해를 가하려는 의사가 있었다고 하거나 그러한 위험이 명백하다고 할 수 없고 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하여야 한다. 구체적으로 범죄사실 제4항의 국가보안법 철폐론은 그 동안 국내에서 수없이 제기되었던 사안으로 어디에도 북한을 찬양하거나 동조하는 내용이 없고, 범죄사실 제9항의 김일성 동상에 대하여 조의를 표하는 것이 국가의 존립이나 안전에 위해를 가한다고 볼 수 없고, 범죄사실 제16항 내지 제18항의 피고인들의 통일을 이루자는 내용은 대한민국 헌법에 규정되어 있는 통일정책에 반하는 것이 아니고 따라서 이러한 내용이 반국가단체의 활동을 찬양했다고 할 수 없다. (3) 양형부당의 점에 관하여 설사 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인들은 오로지 민족통일에 대한 열망으로 북한을 방문하여 민족애에 따른 사려깊은 행동을 보임으로써 국가의 안전을 위태롭게 하기는커녕 조국과 민족의 이익에 크게 기여하였고 법이론상이나 국민의 법 감정상으로나 범죄가 될 만한 행위를 전혀 하지 않은 확신범이자 양심범인 피고인들에 대한 원심의 형량은 지나치게 무거워 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 이 사건 공소사실 중 금품수수로 인한 국가보안법위반의 점의 요지는, 피고인들은 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서, 1. 1995. 8. 17. 16:10경 '한총련' 대표용으로 배정받은 벤츠승용차를 타고 위 공소외 1과 함께 평양 학생소년궁전을 방문하여 책임자인 관장으로부터 학생소년궁전의 연혁, 현황 등에 대한 설명을 듣고 내부시설을 구경하고, 궁전극장에서 예술소조원들의 종합공연을 관람한 후 학생들이 직접 제작한 수예작품과 "조국통일", "불패의 애국대오 한총련", "조선은 하나다"라는 구호가 적힌 서예작품 3점을 교부받고, 2. 같은 해 8. 21. 10:00경 북한요원 강현미의 안내에 따라 피고인들은 위 공소외 1과 함께 만수대 창작사를 방문, 내부시설 등을 관람한 후, 만수대 창작사측으로부터 피고인들의 인물을 그린 초상화 각 1점씩을 교부받고, 3. 같은 날 저녁 시간불상경 고려호텔 내 피고인들의 숙소에서 50세 가량의 성명불상 여자 3명으로부터 하얀색 저고리와 검정색 치마로 된 한복 1벌씩을 선물로 교부받고, 함께 따라왔던 성불상 경희(인쇄공업대학 1학년 재학 중)라는 여자로부터 가로 80㎝, 세로 60㎝ 크기의 광목천에 "우리 갈길 많고 험난해도 오직 통일의 한길로"라고 쓴 혈서 1점을 교부받고, 4. 같은 날 21:00경 "8·15 민족대축전" 행사에 참가했던 조총련의 산하단체인 '재일조선청년동맹' 소속 회원들이 북한을 떠나기 전에 피고인들을 만나보고 싶어한다는 연락을 받고, 평양 고려호텔 2층 식당에서 재일조선청년동맹원 약 30여 명과 만나 간단한 이야기를 나누다가 다음 날 같은 장소에서 연회를 갖기로 하고, 동 단체의 간부인 성명불상 남자(20대 중반)로부터 스위스제 'TISSOT' 여자용 손목시계(모델명：J 144/244 K) 1점씩을 각 교부받고, 5. 같은 해 9. 2. 20:00경 평양 고려호텔 39층 소재 소회의실에서 피고인들은 위 공소외 1과 함께 호텔을 방문한 김형직사범대학 학생위원장 윤광택(20대 후반) 등 학생위원회 간부 20여 명과 만나 인사한 후 성명불상 학생들이 기념이 될 만한 것을 요구하여 그들이 건네준 수첩에 피고인 1은 "청춘의 삶은 진정 이러해야 하는 것입니다. 오늘밤을 함께 보내며 이런 생각을 했습니다. 처음 만나도 조국사랑이라는 똑같은 마음으로 친절한 벗이 되고 열정적이고 창조적으로 서로의 마음을 나누는 백만학우와 북녘 친우들이 서로 한동이로 어울리는 그날이 기다려집니다. 그날까지 굳은 마음먹고 각자 자기 위치에서 힘차게 투쟁해 나갑시다. 그리고 김형직사범대학과 남녘 자매 결연대학과 서신왕래 등 자주교류가 잘 안되고 있는데 앞으로 더욱 노력을 부탁합니다."라고 기재해 주고, 피고인 2는 "조국을 위해 한몸 바칠 수 있는 청년의 삶은 아름답습니다. 우리 조국의 통일을 위해 우리 모두 손맞잡고 파도가 되어 나갑시다."라는 내용으로 기재를 해 주고, 계속해서 학생들과 함께 통일관련 노래를 합창한 후 피고인들은 김형직사범대학 학생대표들이 제공하는 "조국통일"이라고 씌여진 족자 1개(가로 약 1m, 세로 약 50㎝ 크기)를 교부받고, 6. 같은 해 9. 4. 14:00경 위 공소외 1 등과 함께 김일성 종합대학을 방문, 대학학장 및 학생위원장 양희섭(32세 가량)으로부터 대학 연혁 및 현황 등에 관한 설명을 듣고 강의실, 박물관, 동·식물·광물전시장 등 여러 시설물을 돌아본 후 위 대학 휴게실에서 노동신문 등 북측 기자 약 10여 명을 상대로 기자회견을 자청하여 피고인 1은 미리 준비한 소감문을 낭독하고, 이어서 피고인 2는 향후 체북일정을 발표한 후, 각과 학생대표 30여 명과 간담회를 개최하여 남과 북의 서신왕래 등 교류문제 및 '한총련' 백만학도의 조국통일에 대한 의지, 그리고 상호 관심사항 등에 대한 의견을 교환하고 이어서 동 대학교 학생 5,000여 명 참석하에 교내 체육관에 마련된 " '한총련' 대표 환영모임"에 참석하여 피고인 1은 연설한 후, 김일성대학 학생대표들이 제공하는 천리마상이 각인된 동패 각 1점, 대학전경이 표구된 족자 1점을 각 교부받고, 7. 같은 해 9. 12. 20:00경 평양 고려호텔에서 피고인들을 방문한 김일성대학 학생위원회 위원장 양희섭(32세 가량) 등 학생대표 20여 명과 만나 좌담회를 개최, "북과 남 청년학생들 사이에 교류와 연대투쟁을 더욱 강화하기 위한 대책", "외세를 몰아내고 연방제 통일실현을 위한 투쟁에서 북과 남 청년학생들의 앞에 나서는 구체적 방도", "통일조국 실현을 위한 청년학생들의 꿈과 이상" 등을 주제로 토론하고, 이어서 "범청학련가", "조선은 하나다" 등의 노래를 합창한 후 김일성 종합대학 학생위원회측에서 제공하는 백두산에서 수집한 돌에 '조국통일'이란 문구를 새긴 "붉은 돌" 1개씩을 선물로 각 교부받고, 8. 같은 날 15:00경 위 공소외 1과 함께 평양외국어대학을 방문, 녹음 수업실, 동시통역 연습실 등을 돌아본 후, 동 대학측이 주최한 환영모임에 참석하여 대학학생위원회 위원장의 연설에 이어 피고인 1이 연설을 한 후 참가자들과 함께 통일과 관련된 노래들을 합창하고 나서 학생대표들로부터 북한대학생 교복 각 1벌(남색 치마, 남색 상의, 흰색 블라우스), 배드민턴채 2개 및 풍경화 액자 1개를 선물로 교부받고, 9. 같은 해 9. 14. 15:00경 김형직사범대학을 방문하여 대학 교직원 및 학생들로부터 꽃다발 증정 등 열렬한 환영을 받고, 동교 학생위원회 윤광택위원장으로부터 위 공소외 3, 공소외 2가 김형직사범대학에 명예학생으로 등록된 사실을 듣고, 92년 전대협의 공소외 2, 공소외 3 대표들의 동교 방문 상황 및 남한 학생들의 생활과 투쟁장면 등을 수록한 비디오를 함께 시청한 후 대학측으로부터 수예품을 선물로 교부받고, 10. 같은 해 9. 14. 20:00경 고려호텔에서 피고인들을 방문한 평양의학대학 학생대표들과 만나 동 호텔 39층 휴게실에서 좌담회를 개최, "민족 대단결로 연방제 통일을 실현하기 위해 남북 청년학생들이 벌여온 투쟁정형", "앞으로의 구체적 과정들에 대하여 남북 청년학생들 사이의 자주적 교류와 연대투쟁을 강화하기 위한 대책" 등을 주제로 상호 의견을 교환한 후 학생대표들에게 피고인 1, 피고인 2도 연설을 한 다음 그들로부터 민속식품인 토장(된장＋더덕)을 선물로 교부받고, 11. 같은 해 9. 22. 15:00경 위 공소외 1과 함께 평양시 소재 김책공업종합대학을 방문하여 학생들로부터 꽃다발 증정 및 "장하다 한총련！", "조국통일" 구호제창 등 열렬한 환영을 받고, 전남대학교와 자매결연이 체결되어 있는 동 대학교 학생들에게 연설을 하고, 이어서 동 대학교 학생위원회 대표들과 현안문제에 관해 심도있게 의견을 교환하고, 소위 광주민중항쟁 열사를 추모하기 위하여 동 대학 구내에 조성되어 있는 조국통일 글자 모양의 진달래 화단을 돌아본 후 학생대표들로부터 피고인들의 얼굴이 조각되어 있는 수석 1점씩을 교부받고, 12. 같은 날 20:00경 평양 고려호텔 2층 회의실에서 피고인들을 찾아온 만수대 창작사 노동청년 10여 명과 만나, 약 2시간 동안 다과를 하면서 통일문제 등에 관하여 의견을 교환한 후 그들로부터 산수화와 화조 수예품 각 1점을 선물로 교부받고, 13. 같은 날 20:00경 피고인들의 숙소인 평양 고려호텔을 찾아온 평양외국어대학 학생위원회 간부들과 동 호텔 39층 휴게실에서 만나 약 3시간 좌담회를 열고, 성명불상 학생대표의 발언에 이어서 피고인 1, 피고인 2가 연설을 한 다음, 그들로부터 선물조로 도자기 3점과 보약(한약)을 교부받고, 14. 같은 해 9. 25. 15:00경 평양시 소재 모란봉 피복공장을 방문, 동 장소에 와 있던 범청학련 북측본부 의장 허창조와 함께 동 공장을 견학하고, 동소 책임자인 성명불상자로부터 각 블라우스 1점씩을 선물로 교부받아서 각 반국가단체의 구성원으로부터 금품을 수수하였다라고 함에 있다. 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 위 각 공소사실의 요지 기재 각 일시 및 장소에서 그 각 기재 경위로 그 기재 각 반국가단체의 구성원으로부터 그 기재 각 물품을 수수한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그런데 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄에 있어서는 금품의 가액이나 가치, 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하며 그 금품수수가 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알아야 한다든가 반국가단체의 목적 수행을 위한 것이라는 요건은 별도로 요구하지 않으나 그 구성요건상 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하여야 한다고 할 것이며, 따라서 금품의 수수행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우에는 금품수수죄로 처벌할 수 없다고 할 것인데( 대법원 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결 참조), 피고인들의 위와 같은 금품수수 행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험 발생의 직접적 또는 근접한 가능성이 있는 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 여기에서 '국가의 존립·안전을 위태롭게 한다'함은 대한민국의 독립을 위협, 침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 등의 외형적인 적화공작 등을 의미하고, '자유민주적 기본질서에 위해를 준다' 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유, 평등의 기본원칙에 입각하여 법치주의적 통치질서를 유지함을 어렵게 만드는 것으로, 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴, 변혁시키려는 것을 의미하는 것으로 볼 것이고( 대법원 1993. 9. 28. 선고93도1730 판결, 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 참조), 그러한 위험의 존재 여부는 수수한 금품의 종류, 용도, 가치와 반국가단체 활동과의 관련성, 행위자의 성향이나 전력, 소속 집단 및 그 활동과의 관련성 등을 금품수수 당시의 객관적인 전, 후 상황 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 할 것인바, 위 인정 사실에 의하더라도 피고인들이 수수한 물품들은 학교 또는 공장을 방문하거나 학생들 및 다른 단체 사람들의 방문을 받은 기회에 받은 수예작품과 서예작품, 피고인들의 인물을 그린 초상화, 한복, 가로 80㎝, 세로 60㎝ 크기의 광목천에 "우리 갈길 많고 험난해도 오직 통일의 한길로"라고 쓴 혈서, 여자용 손목시계, "조국통일"이라고 씌여진 족자, 천리마상이 각인된 동패, 대학전경이 표구된 족자, 대학생 교복, 배드민턴채, 풍경화 액자, 민속식품인 토장(된장＋더덕), 피고인들의 얼굴이 조각되어 있는 수석, 산수화와 화조 수예품, 도자기, 보약, 블라우스 등 그 물품 자체의 종류나 용도, 내용이 방문기념품 내지는 의례적인 선물로 쓰여지는 것들이고, 그 가치에 있어서 고가의 물품들이 아니며 비록 피고인들에 대한 격려의 의미가 있다고 할지라도 그것들이 반국가단체 구성원의 활동이나 피고인들의 소속 집단 및 그 활동에 통상적으로 필요하다는 등 밀접한 관련성이 있다고는 할 수 없고 손목시계를 제외한 나머지 물품들을 북한에 남겨두고 온 사정 등을 종합하여 볼 때에, 피고인들이 이러한 물품을 수수한 행위 정도를 가지고 그 행위 자체가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험발생의 직접적 또는 근접한 가능성이 있는 경우라고 보기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실들은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 같은 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원판결은 정당하고 이를 탓하는 검사의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다. 나. 피고인들의 부적법한 공소라는 주장에 관하여 (1) 공소권 남용이라는 주장에 관하여 국가보안법의 규정은 남북교류협력에관한법률 제3조 소정의 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 적용이 배제되어 남북교류협력의 목적으로 북한을 방문하고 돌아온 남한의 경제인, 문화인들에 대하여 국가보안법이 적용이 되지 아니하고 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니더라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 기록에 나타난 이 사건 소추 경위와 공소사실의 내용, 원심이 인정한 사실 등에 비추어 보면 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 공소사실이 불특정하다는 주장에 관하여 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나( 형사소송법 제254조 제4항) 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이고 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다고 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것인데 이 사건 공소사실을 살펴보면 형사소송법 제254조 제4항이 요구하는 바의 공소사실의 특정은 있었다고 보여지며 회합의 상대방이 누구인지, 어느 부분이 지령을 수수한 것인지, 어느 부분이 반국가단체의 활동에 동조한 것인지 구체적인 사실이 적시되어 특정되었다고 할 것이므로 공소사실이 특정되지 않았다는 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 주장에 관하여 (1) 지령수수 탈출과 잠입에 관하여 먼저 국가보안법 제6조 제2항의 "지령"은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계에 있음을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 또 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 국내에 잠입하면 잠입죄가 성립되는 것이며 잠입 당시 그 지령사항을 수행할 의사가 있을 것을 필요로 하지만 탈출 당시 다시 들어올 목적이 있었는지 은밀히 들어온 것인지 여부는 탈출, 잠입죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것인데( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결 참조) 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 북한공산집단에 의하여 추진된 민족통일대축전행사와 위 행사의 일환으로 개최되는 범청학련 제1차 중앙위원회에 참가하여 연방제 통일실현 방안 등에 관하여 협의하고자 베를린을 경유하여 비밀리에 입북하여 민족통일대축전에 참가하고 판시와 같은 연방제 통일방안 등에 관한 결의를 하고 원심판시와 같은 경로로 판문점을 경유하여 국내로 들어온 원심 판시 범죄사실이 충분히 인정되는바, 위 북한공산집단의 성격과 위 민족통일 대축전행사나 범청학련 중앙위원회는 북한공산집단이 우리의 국론분열 및 내부 교란책, 또는 통일전선전술 등의 적화통일전략으로 이용하기 위함으로 보여지는 점 및 그 이외에 피고인들의 입북 동기와 목적, 그 경위와 과정 등을 종합하면 피고인들의 위와 같은 행위는 북한공산집단의 연방제 통일방안 등에 관한 지령을 받고 탈출, 잠입한 경우로서 국가의 안전, 존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 명백한 위험이 되므로 피고인들의 방북 및 귀환행위가 국가보안법 제6조 제2항 소정의 지령수수 잠입, 탈출죄에 해당안된다는 피고인들의 주장은 이유 없다(아울러 위와 같은 인정 사실에 의하면 피고인들의 행위가 남북교류협력에관한법률 소정의 남북교류협력의 목적으로 한 것이라고 볼 수 없으므로 위 법위반죄만 성립한다는 주장 역시 이유 없다). (2) 회합, 고무, 찬양의 점에 관하여 (가) 회합의 점에 관하여 원심판시 범죄사실에 의하면 피고인들이 회합한 반국가단체 구성원의 이름을 구체적으로 밝혀 놓지 못한 부분이 있지만 그 직책과 그 장소에 참석한 인원의 수 등과 그 밖의 사실들로 반국가단체의 구성원이 누구인지 특정된다고 할 것이고 앞서 본 바와 같은 피고인들의 입북 동기와 목적, 그 경위와 과정 등을 종합하면 피고인들의 원심판시 회합행위로 말미암아 국가의 안전, 존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 가하는 위험성이 명백하다고 할 것이니 이러한 위험성이 없음을 주장하는 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (나) 고무, 찬양의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 원심판시 피고인들의 고무, 찬양행위들이 피고인들의 입북 목적, 동기, 경위, 당시의 상황 등에 비추어 국가의 안전, 존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 가하는 위험성이 명백히 존재한다고 할 것이므로 이러한 위험성이 없다든가 또는 단순히 피고인들의 평소의 순수한 통일관 등을 밝힌 것에 불과하다는 피고인들의 주장은 이유 없다. 라. 국가보안법은 형벌법규로서 효력이 없고 위헌이라는 주장에 관하여 1990. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의하면 국가보위입법회의는 구 헌법 시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정되어 있어 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 헌법상의 근거규정은 마련되어 있었고, 한편 구 헌법을 개정하여 1987. 10. 29. 공포되고 1988. 2. 25.부터 시행된 현행 헌법 부칙 제5조는 현행 헌법 시행 당시의 법률은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하여 구 법률에 이른바 지속효를 인정하고 있는바, 이 규정에 따라 현행 헌법에 위배되어 효력을 상실하는 구 법률은 현행 헌법과 합치될 수 없어 폐지, 실효되었다고 보여지는 법률에 한하는 것이고, 그렇지 않는 한 비록 헌법 개정에 의하여 그 법률의 제정 근거나 제정절차가 변경되었다고 하더라도 그 법률은 일응 지속효를 갖는 것이고, 나아가 그 법률의 위헌 여부는 그 실질적 내용이 새로운 헌법에 구성하는 바에 의하여 위반되는 여부로 가려야 하는 것이므로 국가보안법이 현행 헌법과는 달리 국민의 대의기관이 아닌 국가보위입법회의에 의하여 전문 개정되었다는 사유만으로는 위 법이 위헌이라고 할 수 없고 또한 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고하여 우리 헌법이 천명한 국제평화주의 등의 원칙과 모순되는 법률이라고 할 수 없고( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도3419 판결 참조), 국가보안법이 같은 법이 정한 행위가 국가의 안전, 존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에서는 헌법상 보장된 국민의 권리를 침해하거나 죄형법정주의에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없으므로( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결 참조) 국가보안법이 법률로서의 효력이 없다든가 위헌이라는 피고인들의 주장은 이유 없다. 마. 쌍방의 양형부당의 점에 관하여 피고인들의 이 사건 입북 동기와 목적, 입북 경위와 북한에서의 활동내용, 피고인들의 이 사건 행위들로 인하여 대한민국 정부나 국민들의 통일정책이나 통일의 방법 등에 관하여 미치는 영향, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 전과관계 등 이 사건 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 적정하고 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 4. 결 론 따라서, 피고인들 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최병학(재판장) 하광룡 최강섭	[1] 국가보안법 제5조 / [2] 국가보안법 제6조, 제7조, 제8조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영선 외 1인 【원심판결】 대전고법 1996. 5. 3. 선고 96노5 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1995. 6. 27. 시행된 시의회 의원선거에서 후보자인 피고인 1과 그의 선거사무장인 피고인 2는 공모하여, 위 선거구의 선거권자 수가 11,261명인데도, 인쇄업자에게 의뢰하여 제1차로 뒷면에 후보자의 기호가 인쇄되지 아니한 명함형 소형인쇄물 14,000매를 제작하고, 제2차로 후보자의 기호가 인쇄된 명함형 소형인쇄물 6,000매를 제작한 사실을 인정하고도, 이에 덧붙여 피고인들이 1995. 6. 18. 제1차로 제작한 명함형 소형인쇄물 14,000매를 인도받아 이를 선거운동을 위하여 사용하던 중 위 명함형 소형인쇄물에 후보자인 피고인 1의 후보자 기호와 경력이 누락된 사실을 발견하고, 이미 배부한 5,000매 정도를 제외한 나머지 9,000매 정도 명함형 소형인쇄물의 배부를 중단하고, 다시 같은 인쇄업체에 피고인 1의 후보자 기호와 경력이 들어간 명함형 소형인쇄물 6,000매의 제작을 의뢰하여 같은 달 20. 이를 인도받아 배부하고, 위 배부를 중단한 잘못 인쇄된 명함형 소형인쇄물 9,000매는 선거운동에 사용하지 아니한 채 현재까지 피고인 1의 집에 보관하고 있는 사실을 인정한 후, 피고인 1의 후보자 기호가 누락된 명함형 소형인쇄물 중 피고인들이 잘못 인쇄된 사실을 발견하고 배부를 중단한 채 현재까지 보관하고 있는 위 9,000매는 피고인들이 '선거운동을 위하여' 작성한 것으로 볼 수 없고, 그러한 사실을 모른 채 이미 배부한 5,000매와 그 뒤에 추가로 제작 공급받아 배부한 6,000매의 합계가 위 선거구의 선거권자수와 같은 11,261매를 초과하지 아니하므로 피고인들이 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제1호, 제66조 제3항을 위반하였다고 할 수 없고, 또 피고인들이 처음에 제작을 의뢰하여 공급받은 위 소형인쇄물의 기호 누락 사실 등 인쇄의 잘못을 발견하고 그 배부를 중단한 채 기호가 들어간 소형인쇄물의 제작을 다시 의뢰하여 이를 공급받았다 하더라도 이를 처음에 제작을 의뢰한 소형인쇄물과는 다른 종류의 소형인쇄물을 작성한 것으로 볼 수 없으므로 피고인들이 위 법 제255조 제2항 제1호, 제66조 제1항을 위반하였다고도 볼 수 없다고 판단하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 전부 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 우선 피고인들이 제2차로 작성한 명함형 소형인쇄물 6,000매가 제1차로 작성한 명함형 소형인쇄물과 다른 종류의 명함형 소형인쇄물인가 하는 점에 관하여 보건대, 위 법 제66조 제1항 제3호가 정하는 명함형 소형인쇄물을 작성한 후 그 내용에 오류가 있음을 발견하고 이를 수정하여 새로 명함형 소형인쇄물을 작성하는 경우 그것이 같은 종류인가 다른 종류인가 하는 것은 사회통념에 비추어 그 수정으로 인하여 원래의 소형인쇄물의 동일성이 깨어졌는가 하는 점을 기준으로 판단하여야 할 것인바 , 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인들은 제1차로 제작한 명함형 소형인쇄물의 뒷면에 후보자 기호가 빠져 있던 것을 집어넣어 보충하고, 제1차로 제작한 소형인쇄물 뒷면의 약력 및 경력란에 '서산시의회 산업건설분과 위원'으로 잘못 기재되어 있던 것을 '서산시의회 산업건설분과 위원장'으로 바로 잡아 제2차로 명함형 소형인쇄물을 작성하면서 동시에 제1차로 작성한 명함형 소형인쇄물에는 '열심히 일한, 일할 사람'이라는 구호가 앞면 아래쪽에 위치하고 있던 것을 앞면 위쪽으로 배치를 변경하였음을 알 수 있는바, 위 변경 전후의 명함형 소형인쇄물의 내용을 전체적으로 관찰할 때 그 동일성은 유지되고 있다고 할 수 있으므로 피고인들이 제2차로 작성한 명함형 소형인쇄물 6,000매가 제1차로 작성한 명함형 소형인쇄물과 다른 종류의 소형인쇄물이라고 볼 수 없다 할 것이다. 이점에 관하여 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같이 위 법 소정의 소형인쇄물의 종류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 다음으로 피고인들이 작성한 명함형 소형인쇄물의 수량이 위 법 제66조 제3항이 정하는 범위 내의 것인가 하는 점에 관하여 보건대 피고인들이 제1차로 14,000매의 명함형 소형인쇄물을 작성하였고, 그 수량이 위 선거구 내의 선거권자 수인 11,262보다 많은 이상 그 이후 피고인들이 그 내용에 오류가 있음을 발견하고 배부를 중단하였다는 사정이 있다 하여도 피고인들이 위 14,000매의 명함형 소형인쇄물을 작성한 것이 '선거운동을 위하여' 작성한 것이 아니라고 할 수 없으므로 피고인들이 제1차로 14,000매의 명함형 소형인쇄물을 작성한 것이나, 추가하여 제2차로 6,000매의 명함형 소형인쇄물을 작성한 것은 위 법 제66조 제3항의 규정에 위반하여 소형인쇄물을 선거운동을 위하여 작성한 것이라고 보아야 할 것 이다. 그럼에도 불구하고 원심이 제1차로 작성한 소형인쇄물 중 9,000매의 배부를 중단하였다는 사정만을 가지고 위와 같이 제1차로 14,000매, 제2차로 6,000매의 명함형 소형인쇄물을 작성한 행위가 위 법 제66조 제3항의 규정에 위반하여 소형인쇄물을 선거운동을 위하여 작성한 것이 아니라고 판단한 것은 위 법조가 정하는 소형인쇄물의 수량 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제66조, 제255조 제2항 제1호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제66조, 제255조 제2항 제1호 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제66조, 제255조 제2항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조언 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 8. 선고 94노204 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 사실오인의 주장에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인이 한의사 면허 없이 1992. 8. 말경부터 판시 장소에서 영리를 목적으로 수지침 및 침낭 등의 도구를 갖추고 그 곳을 찾는 환자들에게 그 치료를 위하여 환자의 아픈 부위를 손으로 주무르고 만지며 또한 수지침을 비롯한 침술의 시술을 하면서 판시 금원을 받아 의료업을 영위한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 주장에 대하여 가. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서의 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 피고인이 행한 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 것이어서 한방의료행위로 보아야 할 것이다. 또한, 시각장애자 복지향상을 위한 시각장애자 현안문제 해결대책으로 시각장애자 무면허 침구행위에 대하여 잠정적으로 단속을 완화하라는 행정지침이 있다거나 안마사에관한규칙상 안마사가 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있다고 하여 시각장애자 및 안마사가 행하는 의료행위로서의 침술행위가 각 허용된다고는 볼 수 없고( 당원 1992. 9. 8. 선고 92도1221 판결 참조), 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 않는다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 업으로 행한 이 사건 무면허 침술행위를 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 의료법에 관한 법리를 오해하였거나 죄형법정주의에 위배한 위법은 없으며, 소론이 지적하는 당원 1992. 10. 13. 선고 91누2442 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다. 논지도 모두 이유 없다. 나. 기록에 비추어 보면, 소론이 내세우는 중국 침구사 및 안마사 자격증이라는 것은 피고인이 통신과정으로 수업을 받고 중국침구학회 대북장영중의약침구학원으로부터 발급 받은 졸업증서에 불과하고 달리 피고인이 그 곳의 침사자격을 취득하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인이 외국에서 위 자격을 취득하였다고 하더라도 우리 나라의 의료법 및 동법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 아니한 이상 우리 나라에서는 위 자격이 있다고 할 수 없는바( 당원 1983. 3. 8. 선고 82누443 판결 등 참조), 피고인이 우리 나라에서 위 자격을 취득한 바 없는 이상 피고인의 침술행위는 무면허 의료행위라고 할 수밖에 없다. 가사 소론이 지적하는 바와 같이 1995. 1. 1.부터 외국의 침구사면허소지자가 전면 개방된다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이에 배치되는 논지 역시 모두 이유 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조, 안마사에관한규칙 제2조 / [2] 의료법 제5조, 제9조, 제25조, 의료법시행령 제7조, 제9조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지법 1994. 9. 7. 선고 93노7841 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인 1, 2는 1심 공동피고인 1과 공모하여, 피고인 2는 1992. 10.경 위 1심 공동피고인 1이 운영하던 논문자료센터에서 위 1심 공동피고인 1에게 석사학위논문의 대작을 의뢰하고, 위 1심 공동피고인 1은 이를 다시 피고인 1에게 의뢰하여 "일반계 고등학교 상업교육개선에 관한 실증적 연구"라는 제목의 논문을 작성토록 한 다음 피고인 2가 위 논문을 자신이 직접 작성한 것처럼 홍익대학교 교육대학원 교수 김종석에게 제출함으로써 위계로써 위 대학원의 학사업무를 방해하고, 피고인 3은 위 1심 공동 피고인 1 및 1심 공동피고인 2와 공모하여, 피고인 3은 같은 해 3.경 위 논문자료센터에서 위 1심 공동피고인 1에게 석사학위논문의 대작을 의뢰하고, 위 1심 공동피고인 1은 이를 다시 위 1심 공동피고인 2에게 의뢰하여 "뭉크판화에 나타난 상징적 표현 연구"라는 제목의 논문을 작성토록 한 다음 피고인 3이 같은 해 10.경 위 논문을 자신이 직접 작성한 것처럼 이화여자대학교 교육대학원 교수 김형대에게 제출함으로써 위계로써 위 대학원의 학사업무를 방해한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 판시 증거를 종합하여, 피고인 2의 석사학위논문 작성경위에 관하여, 고등학교 교련교사이던 위 피고인은 1991. 9.경부터 석사학위논문 준비작업에 들어가 지도교수와 상의하여 논문제목을 위 피고인의 실무교육경험을 살리는 취지로 "일반계 고등학교 상업교육개선에 관한 실증적 연구"로 정하고 논문작성을 위한 연구모형과 가설을 정립한 후 이를 검증하기 위한 설문지를 작성하여 전국의 상업교사들에게 발송하고 그 답신을 받아 분석작업을 하는 한편 논문자료를 수집하여 논문작성을 위한 기초작업을 모두 마친 사실, 그런데 위 논문의 작성에 있어서는 설문지의 분석작업이 주된 내용이고, 이를 위하여는 통계자료의 전산처리가 필수적으로 요구되나 위 피고인이 그러한 전산기술을 가지고 있지 못하여 위 1심 공동피고인 1이 운영하는 논문자료센터를 찾아가 도움을 청하게 된 사실, 위 1심 공동피고인 1을 통하여 재차 의뢰를 받은 피고인 1은 위 설문지에 기재된 응답들을 전산처리하여 빈도분포율을 계산하고, 그 분석결과 및 피고인 2로부터 제공받은 참고문헌들에서 발췌한 내용을 인용, 정리하여 논문초안을 작성한 후 이를 피고인 2에게 넘겨 주었고, 위 피고인은 그 과정에서 논문내용 중 보안하여야 할 부분을 구체적으로 지적하여 수정토록 하는 한편 지도교수의 지도에 따라 독자적으로 위 초안을 기초로 한 편집작업을 계속하여 논문을 완성한 다음 이를 제출하여 논문심사를 통과한 사실을 각 인정하고, 피고인 3의 석사학위논문 작성경위에 관하여는, 이화여자대학교 서양학과를 졸업하고 미국 유학을 다녀온 뒤 중학교 미술과 강사로 일하던 위 피고인은 1992. 6.경부터 위 대학교 교육대학원에서 석사학위논문 준비작업에 들어가 지도교수와 상의하여 평소 관심을 가지고 있던 서양화가 에드바르드 뭉크의 판화에 관한 연구분석논문을 쓰기로 하고, 유학생활 중 수집해 놓은 뭉크에 관한 미국 및 일본의 서적들을 틈틈이 읽고 정리하여 이를 토대로 논문의 목차 및 요약을 완성한 사실, 그런데 그 무렵 동경과 서울에서 개인전을 열고 있어 논문을 준비할 시간이 부족하였던 위 피고인은 광고를 통하여 알게 된 위 1심 공동 피고인 1 운영의 논문자료센터로 찾아가 동인에게 뭉크 관련 외국서적들과 위 논문요약을 건네 주면서 위 서적들의 번역 및 타자 등을 의뢰한 사실, 위 1심 공동 피고인 1을 통하여 작업을 의뢰받은 1심 공동피고인 2는 위 서적들 중 뭉크와 관련된 부분을 번역하여 이를 피고인 3으로부터 넘겨받은 논문요약에 나타난 연구목적 및 범위, 목차 등에 따라 논문형의 문장으로 정리함으로써 논문초안을 작성한 후 피고인 3에게 넘겨 주었고, 그 과정에서 같은 피고인은 많은 부분을 스스로 또는 위 1심 공동 피고인 2를 통하여 삭제, 수정, 보완하는 한편 지도교수의 지도에 따라 독자적으로 위 초안을 기초로 한 편집작업을 계속하여 논문을 완성하였으며, 이 논문은 논문심사를 통과하여 학위를 수여받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인 2 및 피고인 3은 석사학위논문을 작성함에 있어서 참고문헌으로부터 기초 학술적인 내용을 발췌, 정리, 번역, 기재한다든지 또는 자료를 전산처리하는 등의 단순하고 기계적인 작업에 관하여는 피고인 1 및 위 1심 공동 피고인 2등으로부터 조력을 받았으나 이는 논문작성시 통상 허용되는 범위 내에서의 보조방법을 이용한 것에 불과하고, 본인들이 직접 논문의 기본골격을 세우고 그 연구목적 및 범위를 설계하며 주요내용을 편집하여 주제를 뚜렷이 하고 자신만의 결론을 도출하는 등 논문의 전체 집필과정에서 주체적인 역할을 담당함으로써 그 논문의 주제 및 내용을 타인의 힘으로 완성시킨 것으로 볼 수 없는 정도로까지 발전시킨 이상 위 각 논문은 같은 피고인들의 저작물이라 할 것이며, 이와 달리 위 각 논문이 대작된 것임을 인정할 만한 증거가 없다고 판시하여 피고인들을 유죄로 인정한 1심판결을 파기하고 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 (가) 피고인 2와 피고인 3 이 과연 원심이 인정한 바와 같이 설문지의 전산처리 또는 외국서적들의 번역과 타자만을 의뢰하여 단순하고 기계적인 조력만을 받았고, 본인들이 논문의 전체 집필과정에서 주체적인 역할을 담당하였는지 여부에 관하여 보기로 한다. (나) 우선 원심은, 김형대, 김종석, 1심 공동 피고인 1, 2의 원심에서의 각 증언, 홍익대학교 교육대학원장 이근수 및 같은 학교 교수 김건호 외 2인 작성의 의견서의 각 기재 외에 제1심판결이 유죄의 증거로 채용한 피고인 1, 2, 3 및 1심 공동피고인 1, 2 등의 검찰 및 법정에서의 각 진술도 배척하지 아니하고 증거로 채택하여 위와 같은 사실을 인정하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 2는 검찰에서 "제가 사실은 논문을 직접 적을 능력이 없고 또 컴퓨터도 작동시킬 수 없어 다른 사람에게 작성의뢰를 한 것입니다."라거나 "내가 작성한 논문이라고 하기에는 자신이 없는 것이 사실입니다."(수사기록 48, 51쪽)라고 진술하였고, 제1심 1회 공판기일에서도 '논문대작을 의뢰'하였다고 진술한 사실, 피고인 3은 외국서적의 번역과 워드프로세스 작업만을 의뢰한 것이라는 동인의 변소와 원심인정의 사실과는 달리 검찰에서 논문초안의 작성을 의뢰하였음을 시인하면서 다만 본인이 많은 부분을 수정, 보완하였으므로 자신의 논문이라고 주장하고 있는 사실(수사기록 70쪽), 또한 위 1심 공동 피고인 1과 1심 공동 피고인 2, 피고인 1은 검찰에서 피고인 2, 3으로부터 '논문대필'을 의뢰받았다고 진술한 외에(수사기록 24, 25, 38쪽) 제1심 법정에서 자신들에 대한 공소사실을 자백하고 있고, 특히 위 1심 공동 피고인 1은 자신이 의뢰받은 논문대필건수와 단순한 자료정리건수를 구별하여 진술하고 있고, 그 보수도 차이가 있는데 피고인 2와 피고인 3이 위 1심 공동 피고인 1에게 대가로 지급한 금액은 논문대작료 상당인 사실을 각 인정할 수 있다. 또한 피고인 2의 지도교수인 공소외 김형대는 원심에서 통계처리작업 외에는 위 피고인 스스로 논문을 작성한 것이라고 증언하였고, 홍익대학교 교육대학장 등도 위 피고인이 통계처리와 분석만을 외부에 의뢰하였고, 논문의 주요 부분은 본인이 직접 작성한 것이라는 취지의 의견서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나 이는 동인들이 위 피고인이 논문을 작성한 경위 등을 면밀히 조사한 것이 아니라 단지 사후 면담을 통해 전해들은 위 피고인의 변소에 기초하여 자신들의 의견을 진술하고 있는 점이 엿보이므로 이를 선뜻 취신하기는 어렵다 할 것이다. (다) 나아가 이 사건 논문의 작성과정에서 관련 당사자들이 한 구체적인 역할을 보건대, 기록에 의하면, 피고인 2는 연구의 목적 및 의의, 연구의 방법 및 범위가 기재된 논문 서론 부분을 작성하고, 설문지 모델의 초안을 작성하여 참고문헌과 함께 위 1심 공동 피고인 1을 통해 피고인 1에게 교부한 사실, 피고인 1이 설문지의 내용을 수정하여 돌려주자 피고인 2는 이를 전국의 상업교사들에게 배포하고 그 답신을 받아 피고인 1에게 교부하였고, 이에 위 피고인은 설문지의 결과를 통계처리하여 정리하고 빈도분포표를 작성하는 등 이를 분석하고, 각 설문마다 해설적으로 서술하여 실증적 조사연구 부분을 작성하였으며, 피고인 2가 교부한 문헌을 참고로 하여 이론적 연구와 상업교육개선방안 부분 및 결론 부분을 각 작성한 다음 이를 피고인 2에게 교부한 사실, 피고인 2는 위 논문초안 작성시 자신의 현장 경험을 가미하여 줄 것을 요청하고 아울러 지도교수가 수정을 지시한 부분을 알려주어 피고인 1이 이에 따라 수정작업을 한 사실, 피고인 3은 위 1심 공동 피고인 1에게 논문의 제목과 참고문헌을 주면서 목차(논문계획서에 해당)를 정리하여 달라고 부탁하여 위 1심 공동 피고인 2가 작성한 논문 목차를 교부받은 사실, 그 후 위 피고인은 자신이 직접 또는 지도교수의 지도하에 이를 수정하여 2 내지 3쪽 분량의 요약지를 작성한 다음, 뭉크에 관련된 페이지 부분을 접어서 특정한 참고문헌과 함께 교부하며 논문초안의 작성을 의뢰하였는데 위 요약지에는 뭉크의 목판화를 관찰하면서 표현기법, 색채 등을 중심으로 서술하여 달라는 연구목적과 범위가 기재되어 있었던 사실, 이에 따라 위 1심 공동 피고인 2는 참고서적들 중 뭉크와 관련된 부분을 번역하여 위 요약지에 기재된 연구목적 및 범위, 목차 등에 따라 논문형의 문장으로 정리함으로써 논문초안을 완성하여 이를 위 피고인에게 넘겨 준 사실, 위 피고인은 위 논문초안에 스스로 또는 지도교수의 지도에 따라 몇 차례 수정을 가하여 논문을 완성하였는데 위 논문초안의 결론 부분은 크게 수정하였으나 본문 부분은 표현을 바꾸어 쓴 정도 외에는 큰 수정을 가하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다. (라) 일반적으로 석사학위논문 정도의 학술적 저작물을 작성함에 있어서는 논문작성 과정에서 타인으로부터 외국서적의 번역이나 자료의 통계처리 등 단순하고 기술적인 조력을 받는 것은 허용된다고 보아야 할 것이나, 그 작성자로서는 학위논문의 작성을 통하여 논문의 체제나 분류방법 등 논문 작성방법을 배우고, 지도교수가 중점적으로 지도하여 정립한 논문의 틀에 따라 필요한 문헌이나 자료를 수집하여 분석, 정리한 다음 이를 논문의 내용으로 완성하는 것이 가장 중요한 일이라 할 것이므로, 비록 논문작성자가 지도교수의 지도에 따라 논문의 제목, 주제, 목차 등을 직접 작성하였다고 하더라도 자료를 분석, 정리하여 논문의 내용을 완성하는 일의 대부분을 타인에게 의존하였다면 그 논문은 논문작성자가 주체적으로 작성한 논문이 아니라 타인에 의하여 대작된 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 피고인 임성근와 피고인 감정현은 위에서 본 바와 같이, 단순히 통계처리와 분석, 또는 외국자료의 번역과 타자만을 타인에게 의뢰하였다는 원심 인정사실과는 달리 전체 논문의 초안작성을 의뢰하고, 그에 따라 작성된 논문의 내용에 약간의 수정만을 가하여 제출하였음이 인정되므로 이 사건 학위논문의 작성자는 위 피고인들이 아니라 오히려 피고인 김지한 및 위 권소라고 보아야 할 것이다 . (라) 그렇다면 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제314조 제1항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제314조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 장우건 【원심판결】 대전지법 1995. 9. 27. 선고 95노260 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 총포·도검·화약류등단속법위반의 점에 대하여 가. 총포·도검·화약류등단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되기 전의 것, 이하 총포등단속법이라 한다) 제10조는 "누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 허가 없이 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기를 소지하여서는 아니된다"고 규정하면서, 그 제1호에서 제외 사유의 하나로 "법령에 의하여 직무상 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기를 소지하는 경우"를 들고 있고, 한편 경찰공무원법 제20조 제2항은 "경찰공무원은 직무수행을 위하여 필요한 때에는 무기를 휴대할 수 있다"고 규정하고 있다. 그런데, 위 경찰공무원법의 규정 취지는 경찰공무원이 직무수행을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 무기를 휴대할 수 있다는 것뿐이지, 경찰관이라 하여 허가 없이 개인적으로 총포 등을 구입하여 소지하는 것을 허용하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로, 원심이 피고인의 이 사건 분사기 소지는 개인적으로('개인적으로'라는 말이 무엇을 의미하는지는 분명하지 아니하다) 이루어진 것이라고 보고 경찰공무원법 등에 의하여 허가 없이 소지할 수 있는 경우에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하다. 나. 그리고 피고인이 온양경찰서 수사과 소속 외근형사로서 조직폭력배 특별단속 전담업무를 맡아 오면서 무기를 휴대할 필요를 느껴 왔고, 그 무렵 마침 위 경찰서 구내 방송에서 경찰청장이 권장하는 분사기를 구입하라고 하여 다른 동료들과 함께 이를 구입하게 되었으며, 제작회사에서 즉시 제작증을 발급해 주지 아니하여 허가를 받지 못하게 된 것이라는 등의 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정만으로는 피고인에게 이 사건 분사기 소지의 점에 대한 위법성의 인식이 없었다고 할 수도 없다. 다. 따라서 원심이 위 총포등단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위나 위법성 인식의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 변호사법위반의 점에 대하여 가. 원심은 그 채택증거를 종합하여 "피고인이 1993. 7. 10. 15:00경 온양시 온천동 소재 한전세차장에서 피고인이 평소 알고 지내던 공소외 1이 민물고기 양식장 부지를 물색하고 있다는 사실을 알고 그에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16:30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위 공소외 1로부터 그 교제비 명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다."는 변호사법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나, 피고인이 농수산부에 청탁하여 위 국유하천부지 점용허가를 받아준다는 명목으로 금원을 교부받았다는 원심의 위 사실인정과 판단은 납득하기 어렵다. (1) 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로 제1심 제1회 공판조서 중 피고인이 하천부지 점용허가를 받아주겠다는 명목으로 공소외 1로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재를 들고 있으나, 피고인이 위 공판기일에 위와 같은 취지의 진술을 한 사실을 발견할 수 없다(공판기록 제34 내지 40쪽 참조). 피고인은 수사개시 이후 원심 공판이 끝날 때까지 대체로 위 공소외 1이 양식장을 할 만한 저수지를 임대받을 수 있도록 평소 잘 알고 지내는 농지개량조합 과장인 위 최병성에게 부탁하여 달라고 하여 이를 부탁하고 서로 만나도록 해 주었다는 취지로 진술하였을 뿐이다. (2) 다음 원심이 채택한 공소외 1의 검사 앞에서의 진술과 제1심 및 원심 법정에서의 각 증언을 살피기로 한다. (가) 공소외 1은 당초 검찰에서 2회에 걸쳐 "피고인이 온양 농지개량조합 과장인 최병성에게 부탁하여 양어장 부지로 하천부지를 임대받게 해 주겠다고 하면서 위 금원을 교부받았다."는 취지로 진술하였는데(수사기록 제11, 12, 85쪽 참조), 변호인이 구속적부심사청구를 하면서 농지개량조합 직원은 공무원이 아니므로 피고인이 위 최병성에게 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받았다 할지라도 변호사법위반죄가 되지 아니한다는 취지의 주장을 하고, 이에 검찰에서 수사를 계속하면서 공소외 1에게 농지개량조합은 관공서가 아니라는 점을 주지시킨 후 위 돈을 받아간 명목이 농수산부에 부탁을 한다는 것이었는지, 위 최병성에게 부탁을 한다는 것이었는지를 다시 묻게 되었으며(수사기록 제85, 114, 115쪽 참조), 이 때부터 공소외 1은 "피고인이 염려마라 어쨌든 임대하여 주면 될 것이 아니냐?"라고 하였다거나, "피고인이 농수산부에 부탁하든지 어디에 부탁하든지 간에 좌우간 임대받게 해 주겠다고 하였다, 피고인이 정말로 농수산부에 잘 아는 사람이 있어 하천부지를 임대받게 해 줄 수 있는 줄로 알고 더 이상 자세한 것을 물어보지는 않았다."는 취지로 진술을 번복하기 시작하여(수사기록 제85, 104, 115쪽 참조), 원심 변론종결에 이르기까지 같은 취지로(수사기록 제114, 115, 116쪽, 공판기록 제214, 215쪽 참조), 또는 한걸음 나아가 "아산군에서 안되면 농수산부 직원에게 부탁한다고 하였다."(공판기록 제57쪽 참조)고 하고, 한편, 위 최병성에 관하여도 "피고인이 잘 알고 있는 온양 농지개량조합 과장인 최병성에게 부탁하여 하천부지를 임대받아 주겠으니 돈을 달라고 요구하였고 위와 같이 돈을 건네줄 당시 위 최병성이 동석하였으므로 피고인의 말을 모두 사실로 믿게 된 것이다."(수사기록 제11, 12쪽 참조)거나, "최병성은 농지개량조합 직원인데 어떻게 국유하천부지를 임대받게 해 줄 수 있는지를 의심하고 피고인에게 하천부지를 어떻게 농지개량조합에서 임대받게 해 줄 수 있느냐고 물었더니, 피고인이 염려마라 어쨌든 해 주면 될 것 아니냐고 하였다."(수사기록 제85쪽 참조)고 하였고, 위 최병성도 "위 호텔 커피숍에서 처음 공소외 1을 만났을 때 농지개량조합에 근무한다고 소개하였다."(공판기록 제184쪽 참조)는 것인데, 그 후 공소외 1은 "위 호텔 커피숍에서 최병성을 처음 만났을 때 소개를 하지 않아 위 최병성이 농지개량조합에 근무하는지는 몰랐고 농수산부나 아니면 농수산부에 관련된 관공서에 근무하는 사람으로만 알았으며 1993. 9.경 온양농지개량조합에 볼 일이 있어 들렀다가 거기서 보고 농지개량조합 직원인 줄 처음 알았다."(수사기록 제117쪽, 공판기록 제56, 57쪽 참조)거나, "위 최병성이 농수산부에 근무하는 직원으로 알았다."(공판기록 제211쪽 참조), "피고인에게 돈을 줄 때 최병성이 구체적으로 어느 기관의 직원인 줄은 모르고 하천부지를 불하받게 해 줄 수 있는 기관의 직원인 줄 알았다."(공판기록 제214, 215쪽 참조)고 하는 등으로 그 내용에 일관성이 없는데다가 사건의 진행 상황에 맞추어 의도적으로 진술을 번복하고 있어 그 진술을 그대로 믿기가 어렵다. (나) 그리고, 피고인이 농수산부에 청탁하여 국유하천부지점용허가를 받아주기로 하였다는 위 공소외 1의 진술은 다음과 같은 점에서도 선뜻 믿기가 어렵다. ① 피고인은 위에서 본 바와 같이 공소외 1이 양식장을 할 만한 저수지를 임대받을 수 있도록 평소 잘 알고 지내는 농지개량조합 직원인 위 최병성에게 부탁하여 달라고 하여 이를 부탁하고 서로 만나도록 해 주었다는 취지로 주장하였다. ② 위 공소외 1 스스로도 당초부터 하천부지를 물색하였던 것은 아니고 적당한 양어장 부지를 물색하였으며(공판기록 제56쪽 참조), 피고인이 농지개량조합 담당과장인 위 최병성과 잘 알고 지내고 있다고 하여 그 말을 믿었다고 하고 있다(수사기록 제12쪽 참조). ③ 한편 위 최병성은 자신이 근무하는 농지개량조합에서 국유하천부지를 관리하거나 임대한 적은 없으며 그 관리하는 저수지를 양식업자들에게 임대할 수 있다고 하고 있다(수사기록 제19, 110쪽, 공판기록 제187쪽 참조). ④ 또 위 공소외 1은 피고인에게 부탁하여 위 최병성을 불러내 위 판시 일시경 위 호텔 커피숍에서 3인이 만나 그 자리에서 양어장 부지 이야기를 꺼내 부탁하면서 위 최병성에게 위 돈 500만 원을 건네주었으나 위 최병성이 이를 받지 아니하고 나가버려 위 돈을 피고인에게 주었다는 것이다(수사기록 제11, 12, 20, 21, 33, 95, 108, 109쪽 참조). ⑤ 그리고 위 공소외 1은 종전에 저수지를 임대받아 양어장을 경영한 적이 있고, 위와 같이 이 사건 당초에도 적당한 양어장 부지를 물색하였을 뿐이고 국유하천부지를 물색한 것은 아니었으며, 위 부탁 후에 스스로 농지개량조합에 저수지를 파악하고 다녔으며(공판기록 제57쪽 참조), 그리하여 1993. 8.경부터 영인저수지를, 같은 해 9.경부터 죽성저수지를 각 농지개량조합으로부터 임대받아 양어장을 경영하였으며(수사기록 제118쪽, 공판기록 제58쪽 참조), 임대받은 저수지에서 가물치 등 잡어를 잡아 팔기만 하여도 1개 저수지에서 1,000만 원 정도의 수입이 생긴다는 것이다(공판기록 제58쪽 참조). 그 반면 위 공소외 1이 종전에 하천부지 점용허가를 받아 양어장을 경영해 본 경험이나, 이 사건 국유하천부지를 점용하여 양어장을 경영하는데 대한 구체적인 계획이 있었다고는 보이지 아니한다. ⑥ 이상과 같이 위 공소외 1이 당초 국유하천부지라고 특정한 것이 아니라 적당한 양어장 부지를 물색하였을 뿐이고 그 물색을 농지개량조합 직원인 위 최병성에게 부탁하였으며 그 스스로도 국유하천부지를 점용하여 양어장을 경영해 본 적은 없고 주로 농지개량조합으로부터 저수지를 임차하여 양어장을 경영하였으며 저수지를 임차할 경우 따로 양어를 하지 않고도 금 1,000만 원 정도의 수입이 보장되는 등의 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 최병성 등을 통하여 저수지를 임대받아 주겠다고 하여 위 공소외 1로부터 위 금 500만 원을 받았던 것이 아닌가 하는 합리적인 의심을 배제하고 위 공소사실과 같이 농수산부 등에 부탁하여 국유하천부지 점용허가를 받아주기로 하고 위 돈을 받아간 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다. (다) 결국 위 공소사실에 부합하는 취지의 위 공소외 1의 진술과 증언은 그 번복시기와 경위, 내용, 위와 같은 부탁과 함께 금원을 교부한 전후의 여러 사정 등에 비추어 믿을 만한 것이 못 된다고 봄이 경험칙에 합당하다 할 것이다. (3) 다음 원심이 채택한 유근봉, 최병성의 각 진술은 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼기에 부족하며, 그 밖에 달리 위 공소사실을 인정할 충분한 증거를 찾을 수 없다. 다. 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 지적한 바와 같이 신빙성이 없거나 유죄의 증거로 삼기에 미흡한 증거들을 종합하여 피고인이 농수산부에 청탁하여 국유하천부지에 대한 점용허가를 받아주겠다는 명목으로 금원을 교부받았다고 인정하고 말았으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 3. 그러므로, 원심판결 중 변호사법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 총포·도검·화약류등단속법위반죄와 변호사법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수	[1] 총포·도검·화약류등단속법 제10조, 경찰공무원법 제20조 제2항, 형법 제20조 / [2] 변호사법 제90조, 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김재진 【원심판결】 광주지법 1996. 4. 8. 선고 95노1023, 96초192 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 할 것이다( 당원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 피고인과 피해자 사이의 이 사건 계약은 독일 스테팩사의 제품을 전제로 하였고 이스라엘의 메이트로닉스사가 만든 돌핀제품과 독일 스테팩사가 만든 돌핀제품은 일부 부품에 약간의 차이가 있음은 인정되나 적어도 어떤 물품의 국내의 독점판매계약을 하는 피해자로서는 이미 다른 회사가 같은 용도와 성능을 가진 이름도 같은 제품을 국내에 판매하고 있는 것을 알았다면 설사 그 제품의 원산지와 일부 부품이 틀리더라도 위와 같은 독점판매계약을 체결할 리가 없다고 보는 것이 경험칙상 명백하다고 할 것이고 더군다나 피고인이 이미 동일한 내용의 계약을 한정수와 체결하였다가 삼일상사 등에서 위 돌핀제품을 훨씬 싼 가격으로 수입·판매함으로써 독점판매권이 보장되지 아니하였다는 이유로 형사고소까지 당한 사실이 있다면 피고인으로서는 피해자와 이 사건 계약을 체결함에 있어서 이를 신의칙상 고지할 의무가 있다고 하여 피고인에 대한 사기의 범죄사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수(주심) 이임수	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1996. 5. 17. 선고 95노1405 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 9,720,000원을 추징한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인의 이 사건 각 향정신성의약품관리법위반 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 원심은 검사의 항소이유를 받아들여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 2년에 처함과 동시에 피고인으로부터 금 9,720,000원을 추징하는 판결을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니하였다. 그러나, 형법 제57조에 의하면 형사소송법 제482조에 의한 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 판결 선고 전의 구금일수 전부 또는 그 일부를 반드시 유기 징역이나 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 산입하여야 하는 것이고, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 공소가 제기된 후 1995. 3. 8.부터 제1심판결 선고일까지 구금되어 있었음이 분명하므로, 위 미결구금일수를 산입하지 아니한 원심판결에는 법령을 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하므로 원심판결을 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 3. 그런데, 기록과 원심법원이 조사한 증거들에 의하면 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것인바, 기록에 의하여 관계 증거를 검토하면 제1심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보면, 피고인의 판시 각 소위는 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 제2조 제1항 제2호에 해당하는바 소정형 중 각 징역형을 선택하고, 피고인에게는 형의 집행이 종료된 판시 첫머리의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하고, 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 향정신성의약품관리법위반죄와는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결이 확정되지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하며, 한편 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한 내에서 범정이 가장 무거운 판시 제4의 죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 형에 산입하며, 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 피고인으로부터 금 9,720,000원을 추징하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형법 제57조, 형사소송법 제482조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김연호 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 9. 선고 96노446 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 피고인의 상고이유에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 피고인의 양형부당에 관한 상고논지는 이유 없다. 국선변호인의 상고이유에 대하여 원심은 피고인이 원심 공동피고인 1, 2 등과 함께 피해자 1의 집에 침입하여 위 피해자 1 및 그 처인 피해자 2로부터 금품을 강취한 행위가 각 피해자 별로 특수강도죄를 구성함을 전제로 각 특수강도죄 사이에 상상적 경합관계가 있는 것으로 보아 범정이 보다 무거운 피해자 2에 대한 특수강도죄로 의율한 제1심판결을 유지하고 있으나, 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서, 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 지는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이니, 이와 다른 원심판결은 강도죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 다만 원심이 이와 같이 1죄인 이 사건 특수강도의 소위를 각 피해자 별로 특수강도죄가 성립하고, 각죄 사이에 상상적 경합관계가 있는 것으로 잘못 판단하였다 하더라도 결과적으로 특수강도의 1죄를 선택 처벌한 것에 불과하고, 양형의 조건이 되는 사정에도 변함이 없어 피고인에게 실질적으로 아무런 불이익이 없으므로 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없는 것으로서, 이 점을 다투는 논지는 결국 이유 없게 된다 할 것이다. 한편 원심판결에 형의 경중에 관한 비교를 잘못한 위법이 있다거나 강취한 재물의 소유자를 특정하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지는 모두 이 사건 범행이 상상적 경합관계에 있는 수죄임을 가정하여 다투는 것에 불과하므로 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없게 된다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)	형법 제37조, 제333조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 안동지원 1995. 12. 13. 선고 95고단681 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 공소장 기재 일시, 장소에서 피해자가 상해를 입은 것은 사실이나, 이는 강릉발 영주행 제814 비둘기호 열차의 하차승객인 위 피해자가 위 열차의 1호객차 앞출입문으로 뒤늦게 하차하던 도중 위 열차가 출발하는 바람에 일어난 것일 뿐, 피고인은 위 열차의 차장으로서 승객이 하차할 경우 승객이 안전하게 하차할 수 있도록 조치하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 업무상과실에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 피고인 및 상 피고인 1의 원심 법정에서의 각 일부 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 및 상 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재, 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재, 수사기록 제100정 내지 제102정에 첨부된 현장약도와 현장사진의 기재 및 각 영상, 의사 공소외 3 작성의 피해자에 진단서의 기재를 종합하여, "피고인은 영주열차사무소 소속 차장(운수서기)으로 근무하는 자인바, 1995. 3. 8. 10:36경 경북 봉화읍 해저리 소재 봉화역 구내에서 강릉발 영주행 제814 비둘기호 열차가 정차하여 승객이 하차할 경우 열차 내부 및 출입구의 복도 등을 확인하여 승객이 안전하게 하차할 수 있도록 조치하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 열차가 출발한 후 피해자가 하차하는 것을 방치한 과실로 피해자로 하여금 위 열차에서 추락케 하여 좌측발이 열차바퀴에 치여 약 6주간의 치료를 요하는 좌측관절 압괘손상의 상해를 입게 한 것이다."라는 요지의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 당원의 판단 그러므로 과연 피고인이 열차가 정차하여 승객이 하차할 경우 승객이 안전하게 하차할 수 있도록 조치하여야 할 주의의무를 게을리한 채 위 피해자의 하차를 방치하여 위 피해자로 하여금 상해를 입게 하였는지의 점에 관하여 살펴보건대, 원심 거시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 원심 거시 각 증거와 수사기록 138정에 편철된 철도청장 작성의 운전취급규정 중 일부 내용의 적용에 관한 회시사본, 증인 상피고인 1의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 1995. 3. 8. 10:36경 경북 봉화읍 해저리 소재 봉화역 구내에 강릉발 영주행 제814 비둘기호 열차가 정차한 사실, 위 열차는 기관차 뒤에 화물차 2량이, 그 뒤로 2호차, 1호차의 순으로 객차 2량이, 다시 그 뒤로 1량의 난방차가 각 연결되어 있어 총 6량으로 구성된 열차인 사실, 열차가 정차하자 당시 위 열차의 차장으로서 강릉에서부터 줄곧 승차해 온 피고인은 2호객차 앞출입문 부근의 플랫폼에서 승객들이 승·하차하는 것을 확인하였고, 다른 한 명의 성명미상 차장은 1호객차 뒤출입문 부근 플랫폼에서 이를 확인하였으며, 봉화역의 역무원인 원심 상 피고인 1은 위 성명미상 차장과 마찬가지로 위 열차의 1호객차 뒤출입문 부근의 플랫폼에 서서 약 30여 명의 승객들이 승·하차 하는 것을 각 확인하였는데, 위 상피고인 1은 위 열차에 더 이상 승·하차 하는 승객들이 보이지 아니하자 위 열차의 기관사에게 전호기로 발차신호를 하였고, 이를 본 피고인은 평상시대로 위 열차의 2호객차 앞출입문 승강구에 승차한 사실, 통상 열차에 승차하는 차장은 뒤표지·차축의 발열사태 등 열차의 상태, 열차의 정차 위치, 여객의 타고 내림·화물의 싣고 내림, 출발 신호기의 상태 주시, 객차의 시설 점검 및 여객의 안전한 여행을 위하여 각종 안내방송을 하고 수시로 차내를 순회하면서 승객들에게 불편한 점이 없는지 확인하는 것을 그 업무로 하고 있고, 피고인도 위 열차에 방송시설이 되어 있지 않아 열차가 봉화역에 진입하기 전에 1호차 객실에서 정차역 안내를 육성으로 한 다음 2호차 객실에서 정차역 안내를 하고 봉화역에서 하차하는 승객들과 함께 2호객차 뒤출입문으로 하차하여 2호객차 앞출입문 부근의 플랫폼으로 갔는데, 고령으로 거동이 불편한 위 피해자는 다른 승객들이 모두 승·하차한 다음 뒤늦게 1호객차 앞출입문으로 내리다가 출입문 승강계단 중간쯤에 이르자 위 열차가 출발하기 시작하였고, 위 열차가 약 10m 진행하였을 무렵 무리하게 플랫폼으로 내릴려고 하다가 미끄러져 좌측발이 열차바퀴에 치여 좌측관절 압괘손상의 상해를 입은 사실, 한편 원심 상 피고인 1은 원심에서 벌금 500,000원을 선고받고 항소하지 아니하여 위 형이 확정된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고는 피고인이 2호객차 앞출입문 부근 플랫폼에서, 위 성명미상 차장이 1호객차 뒤출입문 부근 플랫폼에서 승객들이 승·하차하는 것을 확인하고 있었으므로, 상피고인 1로서는 2호객차 뒤출입문과 1호객차 앞출입문 부근 플랫폼에서 승객들이 승·하차하는 것을 확인하여야 함에도 불구하고, 만연히 위 성명미상 차장과 함께 1호객차 뒤출입문 부근 플랫폼에 서 있은 탓으로 피해자가 1호객차 앞출입문으로 내리는 것을 발견하지 못하고 기관사에게 전호기로 발차신호를 한 업무상 과실에 기인한 것이고, 위 열차의 차장인 피고인으로서는 위 열차의 승객이 안전하게 승·하차할 수 있도록 필요한 조치를 하여야 할 주의의무를 다하였다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 제2항에 기재되어 있는 바와 같은바, 이는 제3항에서 밝힌 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장윤기(재판장) 박치봉 조철호	형법 제268조	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 한영석 【원심결정】 서울지법 1996. 5. 18. 자 96보4 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 변호인의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 가. 재항고 이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 재항고인에 대하여 1995. 11. 15. 구속영장이 발부되어 구속 기소된 후 형사소송법 제92조 소정의 구속기간이 만료될 무렵인 1996. 5. 10. 서울지방법원 제30형사부 재판장이 위 종전의 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 이 사건 구속영장을 발부하여 같은 해 5. 16. 재항고인을 구속한 사실을 알 수 있는바, 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미친다고 할 것이므로, 위 종전의 구속영장에 의한 구속의 효력은 이 사건 구속영장에 기재된 별개의 범죄사실에는 미치지 아니한다 할 것이고, 따라서 이 사건 구속영장에 의하여 재항고인을 구속한 것이 종전의 구속영장에 의한 구속의 효력이 미치는 범죄사실로 구속한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미친다는 점, 기록에 의하면, 재항고인과 함께 병합심리되고 있는 공동피고인이 상당수에 이를 뿐만 아니라 재항고인과 공동피고인들에 대한 공소사실이 방대하고 복잡하여 그 심리에 상당한 시일이 요구될 것으로 예상된다는 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같이 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 재항고인을 구속하였다는 사정만으로는 재항고인에 대한 구속이 위법하다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유가 없다. 나. 재항고 이유 제2점에 대하여 헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."고 규정하고 있는바, 헌법상 영장제도의 취지에 비추어 볼 때, 위 규정은 헌법 제12조 제1항과 함께 이른바 적법절차의 원칙을 규정한 것으로서 범죄수사를 위하여 구속 등의 강제처분을 함에 있어서는 법관이 발부한 영장이 필요하다는 것과 수사기관 중 검사만 법관에게 영장을 신청할 수 있다는 데에 그 의의가 있다 할 것이고, 형사재판을 주재하는 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하는 경우에도 검사의 신청이 있어야 한다는 것이 위 규정의 취지라고 볼 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 2. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	[1] 형사소송법 제70조, 제73조, 제92조, 제208조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 하만영외 2인 【제2심판결】 부산지법 1997. 2. 5. 선고 96노2462 판결 【주 문】 피고인 2를 징역 8월에 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 중 115일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1은 무죄. 피고인 1에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 2는 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 1994. 3. 3. 부산 동구 초량동 (지번 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 상 피고인 1과 공소외 2 주식회사가 시행자, 공소외 3 주식회사가 시공자로서 부산 해운대구 (주소 1 생략) 대지 상에 건축 중이던 아파트 477세대와 상가 점포 53채 중 상가와 부속 주차장을 금 1,534,745,000원에 매수하는 계약을 체결하고 즉석에서 그에게 일부 계약금 명목으로 210,000,000원을 지급하였으나, 공소외 3 주식회사가 공소외 2 주식회사에서 분양하는 상가의 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하여 공동 협의하에 지출하고, 공소외 2 주식회사에서 상가분양 업무의 전부 또는 일부를 제3자에게 대행 또는 보조케 할 경우에는 공소외 3 주식회사와 별도로 협의하여 결정하여야 한다는 내용의 약정에 위배한 채 위 일부 계약금을 공동관리구좌에 입금치 아니하고 또 분양권을 별도 협의 없이 일괄 매도하였다는 이유로 이의를 제기하자, 1994. 3. 15. 공소외 2 주식회사와 기히 체결한 상가 매매계약은 무효로 하기로 약정하고, 같은 달 16. 공소외 3 주식회사와 "피고인이 공소외 3 주식회사를 대행하여 상가와 부속 주차장을 분양하되, 상가와 주차장을 구분치 아니하고 평당 최소 분양가를 2,608,000원(상가 559평 평당 2,860,000원, 주차장 85평은 평당 870,000원으로 정한 총 분양대금 1,672,690,000원을 총평수인 644평으로 나눔)으로 정하여 분양하고, 그 이상의 가격으로 분양하는 경우에는 그 차액을 피고인의 소유로 하되 분양대행에 필요한 경비는 피고인이 부담하기로 약정하고, 평당 최소 분양가 2,608,000원 중 평당 금 1,601,000원씩은 상가 수분양자들이 최종 입주시 공소외 3 주식회사의 구좌로 직접 입금시키고, 나머지 평당 1,007,000원씩은 피고인이 직접 부산 재송동 우체국에 개설되어 있는 피해자 공소외 3 주식회사, 공소외 2 주식회사의 공동구좌(계좌번호 000000-0000000-11)로 입금한다."는 내용의 분양대행 이행각서를 작성하였으므로, 같은 달 17.부터 1995. 10. 8.까지 사이에 부산 해운대구 재송동 소재 금호아파트 건축현장 부근에 있는 분양사무실에서, 공소외 4 등에게 상가 21채(총 265.992평)를 분양하고 계약금 및 중도금 명목으로 845,692,700원을 수령하였으면 위 대행계약에 따라 공소외 3 주식회사와 공소외 2 주식회사의 공동관리구좌에 합계 267,854,000원(265.992평×1,007,000원)을 입금시켜 주어야 함에도 불구하고 이를 업무상 보관중 금 1,100,000원만 입금하고 나머지 금 266,754,000원을 입금시키지 아니한 채 그 무렵 자신의 회사 운영비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술 1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자 신문조서 및 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 2. 판결선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(초범, 피해자인 공소외 2 주식회사의 고소취소, 깊이 반성하는 점 등 참작) 무죄부분 1. 공소사실 피고인 1은 1993. 10. 초순경부터 건설회사인 공소외 2 주식회사의 대표이사로 재직중인 자인바, 가. 1993. 5. 8. 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사와 공동으로 부산 해운대구 (주소 1 생략) 대지 12,079.9㎡ 상에 아파트 477세대와 상가 점포 53채를 건축하여 분양하되, 공소외 2 주식회사는 시행자로서 아파트의 건축허가를 받을 의무와 아파트 및 상가를 분양할 권리를 갖고, 공소외 3 주식회사는 시공자로서 공소외 2 주식회사측에 대지 구입비 91억여 원을 대여하여 주되, 공동사업인 점을 감안하여 아파트 및 상가의 분양 대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하고 지출이 필요할 때에는 두 회사 간의 협의에 의해 지출토록 약정하고 이에 따라 공동사업협약서를 작성하였으면, 위 약정에 따라 아파트 및 상가 분양대금을 공동관리통장에 입금하여야 함에도, 1993. 10. 1. 부산 동구 (주소 2 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 6에게 당시까지 미건축이던 상가와 부속 주차장을 일괄하여 1,682,890,000원에 매도하는 내용의 상가매매계약을 체결하고 즉석에서 그로부터 일부 계약금 명목으로 161,316,500원을 교부받아 업무상 보관중 이를 공동관리통장에 입금치 아니하고, 그 무렵 공소외 2 주식회사의 운영자금 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 나. 같은 해 10. 중순경 공소외 2 주식회사의 전 대표이사인 공소외 7과 공소외 3 주식회사 간에 아파트 분양대금 3억 원의 임의소비 등에 관하여 다툼이 발생하자 공소외 3 주식회사의 요구에 따라 같은 달 28. "공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사에게 아파트 및 상가의 분양, 금전관리 등에 관한 일체의 권리를 위임한다."는 내용의 신탁계약 약정서를 작성하여 주었으나, 형식상 시행자로 되어 있는 공소외 2 주식회사에게 위 약정이 불리하자 다시 공소외 3 주식회사에게 위 약정의 변경을 요구하여, 같은 해 12. 21. "아파트에 대하여는 공소외 3 주식회사에서 분양 및 대금관리를 전담하고, 상가에 대하여는 공소외 2 주식회사에서 분양하되, 공소외 2 주식회사에서 분양하는 상가의 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하여 공동 협의하에 지출하며, 공소외 2 주식회사에서 상가분양 업무의 전부 또는 일부를 제3자에게 대행 또는 보조케 할 경우에는 공소외 3 주식회사와 별도로 협의하여 결정하여야 한다."는 내용의 약정서를 작성하였으면, 위 약정에 따라 상가 분양대금을 공동관리통장에 입금하여야 함에도, 1994. 3. 3. 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 1 주식회사 대표이사인 상피고인 2에게 상가와 부속주차장을 금 1,534,745,000원에 매도하는 계약을 체결하고 즉석에서 그로부터 일부 계약금 명목으로 210,000,000원을 교부받아 업무상 보관중 이를 공동관리통장에 입금치 아니하고, 그 무렵 공소외 2 주식회사의 운명자금 등으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것이다. 2. 피고인의 변소 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 그 범의를 부인하면서, 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사로부터 대지구입자금 91억여 원을 차용하고 공소외 3 주식회사를 시공자로 하여 아파트 및 상가를 건축하면서 아파트 등 분양대금을 공소외 3 주식회사와의 공동관리통장에 입금하기로 약정하고도 공소장 기재와 같이 공소외 6 및 상피고인 2에게 상가 및 부속주차장을 각기 매도하는 계약을 체결하고 일부 계약금 명목의 돈을 받아 위 공동관리통장에 입금하지 아니한 채 공소외 2 주식회사의 운영자금 등으로 각 소비한 것은 사실이나, 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사는 시행자와 시공자의 관계로서 어차피 상가 등의 분양권 및 분양대금의 소유권은 시행자인 공소외 2 주식회사에게 있는 만큼 피고인이 상가 등 분양대금 일부를 위 공동관리통장에 입금하지 아니하였다 하더라도 민사상 채무불이행은 모르되 형사상 업무상횡령죄가 성립할 여지는 없다는 취지로 변소한다. 3. 이 법원의 판단 가. 살피건대, 횡령죄가 성립하기 위하여는 기본적으로 타인의 재물을 보관하는 지위에 있을 것을 요하므로, 이 사건에서 피고인의 행위가 업무상횡령죄에 해당하는가의 여부는 우선 그가 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 공소외 6 및 상피고인 2로부터 교부받은 상가 등의 분양계약금이 과연 타인의 재물인지, 다시 말해 공소외 2 주식회사의 단독 소유인지, 아니면 동업관계에 따른 수익금으로서 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 공동소유에 속하는지 여부에 달려 있다 할 것이다. 따라서 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 관계 및 두 회사 사이의 약정 내용에 관하여 보건대, 피고인 1 및 증인 공소외 5의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 및 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 수사기록에 편철된 공동사업협약서, 신탁계약서, 인증서, 공판기록에 편철된 계약서, 각 금전대차계약서, 보관증 및 인수증, 주택건설사업계획승인서 및 사업계획변경승인서, 건설공사 도급계약서 및 토목공사 도급계약서, 건축물 착공신고서, 금호아파트 공급공고 등의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 공소외 2 주식회사는 부산 해운대구 (주소 1 생략) 대지를 매수하여 아파트를 건축, 분양할 사업계획을 세웠으나 대지 매수자금을 마련할 능력이 없자 1993. 5. 8. 공소외 3 주식회사와 사이에 공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사로부터 대지 매수자금 91억여 원을 차용하여 위 대지를 매수한 후 그 지상에 아파트 477세대 및 상가 53채를 건축하되, 공소외 2 주식회사는 시행자로서 사업승인과 관련한 제반 인·허가를 받을 의무와 아파트 등을 분양할 권리를 가지고, 공소외 3 주식회사는 시공권을 가지며, 위 차용원리금은 아파트 등의 분양대금으로 우선 변제하되, 그에 대한 담보로 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사에게 차용금의 130%에 상당하는 액면의 약속어음을 견질로 발행, 교부하며, 두 회사가 공동사업의 형식을 취하고 있는 점을 감안하여 위 분양대금의 수납을 위한 공동구좌를 개설하여 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 일단 입금한 후 협의에 의하여 지출하는 등 공동관리키로 하는 내용의 '공동사업 협약서'를 작성하였다. (2) 그 후 공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사로부터 차용한 돈으로 위 대지를 매수하고 이 사건 아파트 등에 대한 주택건설사업계획승인 및 사업계획승인을 받은 후 1993. 8.경 공소외 3 주식회사와 사이에 도급인을 공소외 2 주식회사, 수급인을 공소외 3 주식회사와 그 계열사인 공소외 7 주식회사, 도급 금액을 금 21,943,331,000원 및 금 1,096,245,000원으로 하는 건설공사 및 토목공사 도급계약서를 각 작성하고, 같은 달 24. 건축물 착공신고를 한 다음 일간지상에 시행자를 공소외 2 주식회사, 시공자를 공소외 3 주식회사로 하는 아파트 공급공고를 하였다. (3) 그런데 1993. 10. 중순경 아파트 분양이 순조롭지 못한 가운데 공소외 2 주식회사의 전 대표이사인 공소외 6과 공소외 3 주식회사 간에 아파트 분양대금 3억 원의 임의소비 등에 관하여 다툼이 발생하고 공소외 2 주식회사의 채권자가 아파트 부지를 가압류하기에 이르자 공소외 3 주식회사의 요구에 따라 같은 달 28. 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사에게 이 사건 아파트 및 상가의 분양, 금전관리 등에 관한 일체의 권리를 위임한다는 내용의 '신탁계약서'를 작성하여 주게 되었다. (4) 그러나 그 후 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사에게 위 불리한 약정의 변경을 요구함에 따라, 다시 같은 해 12. 21. 두 회사 사이에, 이 사건 아파트에 대하여는 공소외 3 주식회사가 분양에 관한 일체의 권리의무 및 시공책임을 부담하고, 상가에 대하여는 공소외 2 주식회사가 분양수익권을 가지되, 공소외 2 주식회사가 분양하는 상가의 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하여 공동 협의하에 지출하며, 공소외 2 주식회사가 상가분양 업무의 전부 또는 일부를 제3자에게 대행 또는 보조케 할 경우에는 공소외 3 주식회사와 별도로 협의하여 결정하고, 상가 공사비 및 제세공과금, 가압류해지 비용 등에 상응한 금액을 분양잔대금으로 배분하여 시공자인 공소외 3 주식회사가 수분양자들로부터 직접 수납토록 한다는 내용의 '약정서'를 작성하였다. 나. 위에서 본 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 관계에 대하여, 공소외 3 주식회사의 업무부장인 공소외 5는 경찰, 검찰 및 이 법정에서, 두 회사는 동업관계에 있고, 이 사건 상가 분양대금은 공동관리통장에 입금시킨 후 동업관계 청산시 정산하기 위한 것이어서 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 공동소유에 속한다는 취지로 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있다. 그러나 당사자 사이의 약정 내용을 해석함에 있어서는 그 약정서 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인바, 위 인정 사실에서 객관적으로 드러난 사정에 의하면, 공소외 3 주식회사는 공소외 2 주식회사에게 이 사건 아파트 및 상가 건축부지의 매입자금을 대여하여 주는 대신 그 시공권을 가지고, 위 대여원리금과 건축비는 아파트 등의 분양대금에서 우선하여 변제받기로 하되, 이를 확실히 보장받기 위하여 공소외 2 주식회사로부터 견질 어음을 발행, 교부받는 한편 분양 대금은 일단 두 회사의 공동관리통장에 입금 후 협의하에 지출토록 제한을 가하였다가, 나중에는 이를 보다 더 확실히 하기 위해 아파트에 대한 분양수익권을 공소외 3 주식회사가 전적으로 가져 위 대여원리금과 아파트 건축비 등의 회수에 지장이 없도록 하는 한편 상가에 대하여는 그 분양대금을 일단 두 회사의 공동관리통장에 입금 후 협의하에 지출토록 제한을 가함과 동시에 그 잔대금 수납권을 별도로 확보하여 상가 등 건설사업의 원활한 수행 및 건축비 등의 회수에 지장이 없도록 한 사실이 인정될 뿐, 동업관계에서 필수적인 공동경영 또는 손익 분배에 관한 아무런 약정이 없고, 나아가 공소외 2 주식회사는 대외적으로 이 사건 아파트 등의 시행자 및 분양자일 뿐 아니라 적어도 상가에 관한 한 내부적으로도 그 분양수익권을 여전히 가지고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 공소외 5의 진술만으로 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사가 시행자와 시공자, 채무자와 채권자의 관계를 넘어서 동업관계에 있었다고 단정할 수 없고, 당초의 협약서상 '공동사업'이란 문구가 있었다고 해서 달리 볼 것도 아니다. 다. 결국 위 인정 사실에 터잡아 보는 한, 피고인이 공소외 6 및 상피고인 2로부터 각기 교부받은 상가 등 분양계약금은 그 사업시행자 및 분양권자인 공소외 2 주식회사의 소유에 속한다 할 것이어서, 이를 공소외 3 주식회사와의 공동관리통장에 입금하지 아니한 채 공소외 2 주식회사의 운영자금 등으로 임의 소비한 행위는 공소외 3 주식회사와의 계약상 채무불이행에 지나지 아니한다고 할 것이고, 달리 위 상가 등 분양계약금이 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사의 공동소유에 속하거나 피고인이 이를 공소외 3 주식회사를 위하여 보관하는 지위에 있음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 우성만	형법 제356조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이유주외 2인 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 30. 선고 95고단5748, 6552 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인 1의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건과 같이 신용카드를 이용하여 해외에서 현금서비스를 받은 행위는 거주자와 비거주자 간의 금전대차계약이라 할 수 없어 허가를 요하지 아니하는 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 해외에서 사용가능한 신용카드의 회원이 해외에서 현금서비스를 받는 것은 신용카드회사의 신용카드 이용약관에 따른 것이고 그 이용약관은 재정경제원장관의 허가 내지 인가를 받은 사항이므로 그 이용약관에 따라 신용카드회원이 해외에서 카드를 사용한 이상 그 카드 사용에 대하여는 별도의 허가나 인가가 필요없는 것임에도 원심은 외국환관리법의 법리를 오해하거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째 원심은 피고인으로부터 압수된 일화 17,240,000￥을 몰수하였으나 위 일화는 신용카드 회원들의 카드로 인출한 회원들의 소유이지 피고인의 소유가 아닌데도 이를 간과한 원심판결은 몰수에 관한 법리를 오해하거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 범하였다는 데 있고, 셋째 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다는 데 있으며, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 위 피고인 1의 밑에서 이 사건 신용카드의 모집책으로 일하거나 위 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 한 바가 없음에도 원심은 피고인들이 각 그 판시와 같은 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다는 데 있다. 2. 당원의 판단 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 서울 강남구 역삼동 (상세주소 생략)소재 자신의 주거지에서 신용카드 가운데 비자, 마스타 등 외국카드회사와 제휴되어 있는 신용카드는 국내 사용한도를 모두 사용하고서도 외국에서 외국환으로 1인당 미화 3,000$ 내지 5,000$의 현금대출 또는 물품구입을 할 수 있음을 이용하여 피고인 및 국내 신용카드 사채업자들이 수집한 신용카드를 받아 외국으로 반출하여 현금자동대출서비스기(ATM)에서 외국환을 인출하여 국내 신용카드 대출희망자들에게 건네주고 일정 수수료를 받는 신용카드 사채업을 하는 자로서 외국환관리법상 거주자이고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 원심 공동 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 1은 모두 신용카드 대출희망자들을 모집하여 위 피고인 1에게 알선해 주고 일정 수수료를 받는 신용카드 사채업을 하는 자로서 외국환관리법상 거주자인바, 거주자와 비거주자 간의 금전대차 계약에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래는 재정경제원장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고 허가 없이, (1) 피고인 1은 위 원심 공동피고인 1과 공모하여 위 원심 공동피고인 1은 1995. 7 1.경 서울 영등포구 영등포 3가 소재 남서울빌딩 (호수 1 생략) 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 2 등으로부터 신용카드 8매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 원심 공동피고인 1로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.∼7. 3.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 2 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)은 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(1) 기재 범죄일람표와 같이 도합 8회에 걸쳐 일화 580,000￥(한화 4,464,000원 상당)을 대출받고, (2) 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 위 피고인 2는 1995. 7. 1.경 서울 관악구 (주소 생략) 소재 정준빌딩 202호 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 3 등으로부터 신용카드 12매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 피고인 2로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.∼7. 3.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 3 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(2) 기재 범죄일람표와 같이 도합 12회에 걸쳐 일화 1,360,000￥(한화 10,880,000원 상당)을 대출받고, (3) 피고인 1, 피고인 3은 공모하여 위 피고인 3은 서울 종로구 종로 2가 8 소재 장안빌딩 (호수 2 생략) 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 4 등으로부터 신용카드 23매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 피고인 3으로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 4 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(3) 기재 범죄일람표와 같이 도합 23회에 걸쳐 일화 2,640,000￥(한화 21,120,000원 상당)을 대출받고, (4) 피고인 1은 위 원심 공동피고인 2와 공모하여 위 원심 공동피고인 2는 1995. 7. 1.경 서울 양천구 목 4동 (상세주소 생략) 소재 자신의 집에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 5 등으로부터 신용카드 34매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 원심 공동피고인 2로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 5 명의의 국민은행 신용카드로 일화 240,000￥(한화 1,920,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(4) 기재 범죄일람표와 같이 도합 34회에 걸쳐 일화 4,980,000￥(한화 39,840,000원 상당)을 대출받고, (5) 피고인 1은 위 공소외 1과 공모하여 위 피고인 1은 1995. 6. 11.경부터 같은 해 7. 1.까지 서울 소재 상호불상의 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 6 등으로부터 신용카드 38매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 공소외 1로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.∼7. 3.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 6 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(5) 기재 범죄일람표와 같이 도합 38회에 걸쳐 일화 3,690,000￥(한화 29,520,000원 상당)을 대출받고, (6) 피고인 1, 피고인 4는 공모하여 위 피고인 4는 1995. 5. 7.경부터 같은 해 5. 20.경까지 서울 소재 상호불상의 피고인 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 7 등으로부터 신용카드 37매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 피고인 4로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 5. 21.∼5. 23.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 7 명의의 국민은행 신용카드로 일화 170,000￥(한화 1,360,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(6) 기재 범죄일람표와 같이 도합 38회에 걸쳐 일화 3,710,000￥(한화 29,680,000원 상당)을 대출받고, (7) 피고인 1은 위 원심 공동피고인 3과 공모하여 위 원심 공동피고인 3은 1995. 5. 13.경 서울 소재 상호불상의 피고인 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 8 등으로부터 신용카드 4매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 원심 공동피고인 3으로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 5. 14.∼5. 16.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 8 명의의 국민은행 신용카드로 일화 80,000￥(한화 640,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(7) 기재 범죄일람표와 같이 도합 4회에 걸쳐 일화 280,000￥(한화 2,240,000원 상당)을 대출받아 거주자와 비거주자간의 금전대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래를 한 것이다라고 함에 있는바, 검사는 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것, 이하 단순히 외국환관리법이라 한다) 제30조 제1항 제9호, 제21조 제1호를 적용하여 그 처벌을 구하고 있고, 원심은 이를 전부 유죄로 인정하면서 피고인들의 원심 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 공소외 9 작성의 진술서의 기재 및 사법경찰관 사무취급 작성의 압수조서의 기재를 그 증거로 들고 있다. 나. 판 단 (1) 살피건대 외국환관리법 제30조 제1항 제9호, 제21조 제1호의 규정에 의하면 거주자와 비거주자 간의 예금계약, 신탁계약, 금전의 대차계약, 채무의 보증계약 또는 대외지급 수단이나 채권의 매매계약에 따른 채권의 발생, 변경 또는 소멸에 관한 거래(이하 채권발생에 관한 거래라 한다)를 하고자 하는 자는 법 제22조 및 제23조에 규정된 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 재무부장관(현재는 재정경제원장관, 이하 재정경제원장관이라 한다)의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 이러한 거래를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 50,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 피고인 1의 이 사건 행위를 위 법조를 적용하여 처벌하기 위하여는 피고인의 행위가 거주자와 비거주자 간의 채권 발생에 관한 거래행위일 것 및 재정경제원장관의 허가 없이 그러한 거래행위를 하였을 것을 요한다 할 것이다. 그런데, 원심이 들고 있는 위 증거들에 의하면, 피고인 1이 나머지 피고인들 및 위 원심 공동피고인 1, 피고인 2, 공소외 1, 원심 공동피고인 3 등이 신용카드 대출희망자들로부터 수집하여 온 국내 신용카드사 발행의 비자, 마스타 등 해외에서 사용가능한 신용카드를 모아 위 공소사실 기재와 같이 수차 일본으로 건너 가 동경 이하 불상지에 소재한 DC카드 현금자동대출서비스기를 이용하여 총 154회에 걸쳐 합계 금 17,240,000￥ 상당의 일화를 인출하여 이를 각 대출받아 위 일화를 국내에 들여와 남대문시장 등지에서 이를 환전하여 일정한 수수료를 공제한 잔액을 위 대출희망자들에게 교부한 사실은 인정되고, 한편 이 사건과 같이 신용카드를 이용하여 현금서비스를 받는 행위는 위 법조 소정의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래에 해당한다 할 것이나, 나아가 이 사건과 같이 해외에서 사용가능한 국내발급 신용카드를 이용하여 국내의 신용카드 발급사와 제휴한 외국의 신용카드사 등이 설치한 현금자동지급기 또는 현금대출서비스기를 통해 현금서비스를 받는 경우가 위 법조 소정의 "거주자와 비거주자 간"의 금전대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래에 해당하는 것인지에 대하여 보건대, 일반적으로 금전대차계약의 당사자는 그 금전대차계약의 경위나 자금부담의 주체, 그에 따른 채권·채무의 귀속 및 위험부담의 귀속주체가 누구인지에 따라 결정되어야 할 것인바, 원심 및 당심의 외환신용카드 주식회사 및 비씨카드 주식회사에 대한 각 사실조회 결과 등에 의하면, 국내 신용카드 회사로부터 비자 또는 마스타카드 등 해외에서 사용할 수 있는 신용카드를 발급받은 경우에 신용카드 회사는 회원들의 편의를 위하여 국제카드사에 가입함으로써 그 국제카드사에 가입한 외국은행 및 외국 신용카드사와 제휴한 것으로 되어 회원이 해외에서 국제카드사의 가맹은행이나 그 외국 신용카드사의 업무를 취급하는 금융기관 등에 카드를 제시하거나 현금자동지급기를 이용하여 현금서비스를 받을 수 있는 편의를 제공하고 있는데, 이와 같이 신용카드 회원이 외국에서 신용카드를 제시하거나 현금자동지급기를 이용하여 국제카드사 가맹은행 또는 외국 신용카드사로부터 현금서비스를 받으면 그 가맹은행 등은 국제카드사 자금결제시스템에 대하여 추심을 하고 그 시스템에서는 국제카드사의 대외결제은행과 국내의 신용카드 발급회사에 대하여 자금정산 내용을 전송하게 되고 국내의 신용카드 발급회사는 그 자금정산 내용에 따라 그 카드회사의 대외결제은행에 결제를 하고 그 대외결제은행은 국제카드사의 대외결제은행과 외화자금의 정산을 함으로써 외국 신용카드사 등과의 결제관계가 종료되며, 한편 국내 신용카드 발급회사는 위와 같은 결제 과정과는 별도로 현금서비스를 받은 회원에게 신용카드 거래계약에 따라 그 현금서비스 수수료를 포함한 이용대금을 청구하여 지정된 결제일에 회원이 자신의 결제계좌에 그 이용대금을 입금하게 되면 신용카드 거래가 정상적으로 종료되고 만약 회원이 이용대금을 결제하지 않는 경우에는 그 위험은 전적으로 국내 신용카드 발급회사가 부담하게 되며 국내 신용카드 발급회사는 회원으로부터 이용대금을 결제받지 못하였다는 이유로 외국 신용카드사에 대한 결제를 거절할 수는 없는 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 신용카드 회원이 국내 신용카드 발급회사와 제휴한 외국 신용카드사에 신용카드를 제시하거나 그 신용카드사가 설치한 현금자동지급기 등을 이용하여 현금서비스를 받는 경우 현금서비스를 받을 수 있는 계약의 기초는 신용카드 회원과 국내 신용카드 발급회사 간의 신용카드 거래계약에 따른 것이고 그 현금서비스에 소요되는 자금부담의 주체는, 국내 신용카드 발급회사이며 그 금전대차계약에 따른 채권·채무관계나 위험부담은 모두 국내 신용카드 발급회사에 귀속된다 할 것이므로(단지 국제카드사에 가입한 국내 신용카드 발급회사는 회원에 대한 편의제공을 위하여 국제카드사의 회원규약에 따라 가입사인 외국 신용카드사에게 소정의 수수료를 지급하고 그 자금을 일시적으로 이용하는 관계에 있는 것으로 봄이 상당하다) 이 경우의 법률관계는 "거주자"인 신용카드 회원과 역시 "거주자"인 국내 신용카드 발급회사 간의 금전대차계약으로 봄이 상당하지 이를 들어 "거주자"인 신용카드 회원과 "비거주자"인 외국 신용카드사와의 금전대차계약이라고는 볼 수 없다. (2) 가사 이 사건과 같이 신용카드를 이용하여 해외에서의 현금서비스를 받은 행위가 거주자와 비거주자 간의 금전대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래로서 재정경제원장관의 허가를 요하는 행위라 할지라도 피고인이 그러한 허가를 받음이 없이 이 사건 현금서비스를 받은 것이라는 점에 부합하는 듯한 검사 작성의 정해범에 대한 진술조서의 진술기재는 피고인들이 그 증거로 함에 동의한 바가 없으므로 증거능력이 없고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 신용카드업법 제3조에 의하면 신용카드업을 영위하고자 하는 자는 재정경제원장관의 인가를 받아야 하도록 되어 있고, 같은 법 제6조에 의하면 신용카드업자는 신용카드의 발행 및 관리, 대금의 결제, 가맹점의 모집 및 관리, 그러한 업무와 관련된 신용조사 및 이에 부대되는 업무를 할 수 있으며, 재정경제원장관의 허가를 받아 신용카드회원에 대한 자금의 융통 및 물품 및 용역의 할부구매 또는 선불구매를 위한 자금의 융통 등의 업무를 할 수 있도록 규정되어 있는바, 한편 위 각 사실조회 결과에 의하면 국내의 신용카드 회사들은 위 신용카드업법 제3조에 따라 재정경제원장관으로부터 영업의 인가를 받아 영업을 하고 있고, 위 법 제6조 제2항에 따라 재정경제원장관의 허가를 받아 현금서비스 등 회원에 대한 자금융통업무를 하고 있으며 회원에 대한 해외에서의 현금서비스 등 자금융통의 편의를 제공하기 위하여 위 법 제7조에 따라 외국 신용카드사와의 제휴를 인가받아 해외에서의 현금서비스 업무를 취급하고 있는 사실, 국내의 신용카드 회원이 해외에서 외국 신용카드사로부터 현금서비스를 받을 수 있는 것은 그 회원과 신용카드 발급회사간의 신용카드 이용계약에 따라 준수하기로 한 카드회사와 약관에 기한 것인데 그 이용약관은 신용카드업법 제7조에 따라 재정경제원장관의 인가를 받아 시행중인 사실, 신용카드 회원의 해외에서의 현금서비스 등 사용한도는 신용카드업법 등 법령의 제한범위 내에서 회원의 신용도에 따라 신용카드 발급회사가 각 회원에 대하여 개별적으로 정하도록 되어 있는 사실이 각 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 신용카드회원이 신용카드 발급회사의 신용카드 이용약관에 따라 해외에서 현금서비스를 받는 것은 신용카드 발급회사가 회원에 대한 자금융통 업무 및 해외이용약관에 대하여 재정경제원장관으로부터 허가 및 인가를 받은 것으로서 그 해외사용한도 내에서는 외국환관리법에 따른 재정경제원장관의 포괄적인 허가가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로(그 해외사용한도를 초과하여 외국에서 현금서비스를 받은 경우에는 그 초과분에 대하여 외국환관리법위반이 문제될 수 있으나 이 사건에 있어서는 그 한도를 초과하여 현금서비스를 받았다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다), 이러한 경우 신용카드 회원은 해외에서 현금서비스를 받을 때마다 별도로 외국환관리법에 따른 재정경제원장관의 허가를 받을 필요는 없다고 봄이 상당하다(이 사건과 같이 신용카드 사채업자가 대출희망자들로부터 신용카드를 수집하여 해외에서 각 신용카드을 이용하여 대리로 현금서비스를 받는 경우는 그러한 행위가 신용카드를 담보로 금원을 대여하는 경우라면 신용카드업법 등 다른 규정에 의하여 처벌될 수 있을지는 몰라도 단순히 국외에서의 현금서비스 행위만 대행한 것이라면 외국환관리법의 적용에 있어서는 신용카드 회원 본인이 해외에서 현금서비스를 받는 경우와 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 위와 같은 행위로 인하여 국제금융질서를 일부 어지럽히는 결과가 되었다 하더라도 현행 실정법하에서는 그 처벌이 곤란한 것으로 보인다). (3) 그렇다면 피고인 1이 국내에서 발급된 거주자 명의의 신용카드를 이용하여 일본에서 국내 신용카드 발급회사와 제휴한 일본국 DC카드 회사가 설치한 현금자동대출 서비스기에서 현금서비스를 받은 이 사건 행위는 외국환관리법 제21조 제1호 소정의 "거주자와 비거주자 간의" 금전대차계약에 따른 채권의 발생방위에 관한 거래라고 볼 수 없어 재정경제원장관의 허가를 요하는 거래가 아니거나 또는 신용카드의 발급 당시 이미 재정경제원장관으로부터 포괄적인 허가를 받은 거래라 할 것이어서 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 및 그와 공모한 것으로 기소된 나머지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것인데도 이를 모두 유죄로 인정한 원심은 외국환관리법 제21조 제1호 소정의 허가사항에 관한 법리를 오해하거나 허가 여부에 대한 사실을 그릇 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 결국 원심판결은 피고인 1의 나머지 항소이유 및 나머지 피고인들의 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 전부 파기를 면치 못한다. (4) 이에 당원은 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 같은 법 제364조의2에 의하여 원심판결을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같은바, 앞서 본 바와 같이 이는 각 범죄로 되지 아니하거나 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단을 적용하여 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박성철(재판장) 박종훈 유승룡	[1][2] 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1호, 제30조 제1항 제9호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 1996. 5. 15. 선고 96고단494 판결 【주 문】 피고인 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 도주의사가 없었음에도 불구하고 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 전부 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 위 사실오인 주장에 관하여 보건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고 야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 할 것인데 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 사고의 경위에 비추어 보면 피고인은 이 사건 사고 후 즉시 정차하지 아니하고 사고지점으로부터 약 50m 떨어져 있어 잘 보이지 아니하는 골목길에 피고인의 차량을 주차한 점, 사고 후 지나가던 택시 기사가 피해자를 싣고 병원으로 떠나자 피고인은 위 택시에 동승하지 않고 단지 뒤따라오던 택시를 타고 피해자를 실은 택시를 따라 가기만 한 점, 피해자가 충남대학교부속병원에 입원하자 간호사에게 피해자의 신원을 확인하고 진료접수는 해 주었으나 피해자에게 피고인의 인적 사항을 알려 주지 않은 점, 다음날 오후 피해자가 이호석 정형외과의원으로 전원된 뒤에야 자신의 신분을 피해자에게 알려 준 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 인정하기에 충분하므로 위 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다. 다음 위 양형부당 주장에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 전과 관계, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적정하고, 너무 무거워서 부당하다고는 보여지지 아니하므로 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송영헌(재판장) 최광휴 곽내원	도로교통법 제50조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 이우승 【원심결정】 서울형사지법 1994. 7. 8. 자 94보3 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은, 재항고인이 그 판시와 같은 경위로 이 사건 다이아몬드를 매도하려다가 경찰에 적발되어 그 판시의 관련자들과 함께 관세법위반 혐의로 조사를 받는 한편 위 다이아몬드를 압수당하게 되었는데, 검사가 수사한 결과 위 다이아몬드의 최초 매매알선 의뢰인인 소외 박 명불상자의 소재가 불명하여 위 다이아몬드가 밀수품인지 여부를 알 수 없다는 이유로 재항고인을 포함한 피의자들을 기소중지 처분하면서 위 다이아몬드에 대하여는 계속 보관하도록 결정한 사실을 인정한 다음, 위 다이아몬드에 대하여 압수를 계속할 필요성이 없어졌음을 이유로 위 보관결정의 취소를 구하는 이 사건 준항고에 대하여, 재항고인이 수사과정에서 위 다이아몬드에 대하여 소유권 기타 어떠한 권리도 주장하지 않겠다는 의사표시를 하였으므로 그 의사표시가 착오나 사기, 강박 등을 원인으로 하여 취소 또는 철회되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 재항고인은 위 압수물에 관하여 환부 기타 어떠한 처분도 구할 수 없어 검사의 위 계속보관 처분의 취소를 구할 아무런 법률상, 사실상 이익이 없다는 이유로 이를 배척하였다. 2. 가. 그러나 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 즉, (1) 압수물의 환부는 환부를 받는 자에게 환부된 물건에 대한 소유권 기타 실체법상의 권리를 부여하거나 그러한 권리를 확정하는 것이 아니라 단지 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 것뿐으로서( 대법원 1962. 7. 12. 선고 62다211 판결, 1969. 5. 27. 선고 68다824 판결 등 참조), 이는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에 대하여 행하는 것이므로, 실체법인 민법(사법)상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 절차법인 형사소송법(공법)상 지위에 어떠한 영향을 미친다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그리고 형사사법권의 행사절차인 압수물 처분에 관한 준항고절차에서 민사분쟁인 소유권포기의사의 존부나 그 의사표시의 효력 및 하자의 유무를 가리는 것은 적절하지 아니하고 이는 결국 민사소송으로 해결할 문제이므로, 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후에 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하는 일이 있다고 하더라도, 그로 인하여 압수를 계속할 필요가 없는 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미친다고 할 수는 없으니, 그에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이와 견해를 달리 하여 피압수자가 수사과정에서 압수된 물건에 관한 소유권포기의 의사를 표시하면 그로 인하여 피압수자의 압수물에 대한 환부청구권은 소멸된다는 취지의 견해를 표명한 바 있는 대법원 1968. 2. 27. 자 67모70 결정은 이를 폐기하기로 한다. (2) 나아가 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수물 환부에 준용되는 같은 법 제133조 제1항 전문은 '압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고 사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 수사기관의 압수물 처분에 준용되는 같은 법 제486조는 압수물의 환부를 받을 자의 소재가 불명하거나 기타 사유로 환부할 수 없는 경우에는 그 압수물은 일정한 절차를 거쳐 국고에 귀속하는 것으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 압수물에 대하여 더 이상 압수를 계속할 필요가 없어진 때에는 수사기관은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 그 압수물을 환부하여야 하고, 환부를 받을 자로 하여금 그 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 가지는 형사소송법상의 환부청구권은 수사기관의 필요적 환부의무에 대응하는 절차법상의 권리라 할 것인데, 개인이 국가에 대하여 가지는 공법상의 권리(공권), 특히 절차법상의 권리를 포기하게 하는 등의 방법으로 국가로 하여금 개인에 대한 절차법상의 의무를 면하게 하는 것은 법규에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용될 수 없다고 할 것이다. 법률은 압수물에 대한 소유권의 박탈을 원칙적으로 몰수재판에 의하여서만 할 수 있도록 규정하는 한편, 압수물을 몰수재판에 의하지 아니하고 국고에 귀속시킬 수 있는 예외 근거규정으로서 형사소송법 제486조와 관세법 제215조, 제229조 및 국가보안법 제15조 제2항 등을 두고 있다. 이와 같이 법률이 압수물을 국고에 귀속시키는 절차와 방법에 관하여 엄격히 규정함과 아울러 압수된 범칙물이 범인에게 복귀되지 아니하도록 필요에 따른 준비를 하여 두고 있는데도, 법률이 정하고 있는 이러한 방법 이외에 피압수자 등으로 하여금 그 압수물에 대한 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면하게 함으로써 압수를 계속할 필요가 없어진 물건을 국고에 귀속시킬 수 있는 길을 허용하는 것은 적법절차에 의한 인권보장 및 재산권 보장의 헌법정신에도 어긋나고, 압수물의 환부를 필요적이고 의무적인 것으로 규정한 형사소송법 제133조를 사문화시키며, 나아가 몰수제도를 잠탈할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 것이다 . 따라서 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 나. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 재항고인은 검거된 직후 서울지방경찰청 강력과에 연행되어 위 다이아몬드의 매매 경위와 출처에 대하여 조사를 받고, 이어 서울세관에 이첩되어 조사를 받았는데, 조사를 받게 된 지 5일 만인 1993. 9. 15.과 같은 해 9. 16.의 2차례에 걸쳐 담당수사관이 서울지방검찰청 검사에게 재항고인 등의 신병에 대한 수사지휘를 품신하자, 위 검사는 '피의자들로부터 소유권포기각서를 제출받은 후 재지휘받으라'고 지시하여, 위 수사관은 재항고인 등으로부터 당시 시가가 금 65,000,000원 상당이던 위 다이아몬드에 대하여 '앞으로 위 다이아몬드에 대한 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 않을 것임을 이에 서약한다'는 내용의 '소유권포기서'를 작성받은 다음, 같은 해 9. 20. 다시 수사지휘를 품신하게 되었던바, 이에 위 검사가 불구속 수사를 지시하게 됨에 따라 재항고인 등은 불구속 상태로 검찰에 송치되어, 결국 같은 해 12. 29. 박 명불상자의 소재가 불명하여 관세장물인지 여부를 알 수 없다는 이유로 기소중지 처분을 받기에 이르렀음이 명백하다. 그런데 외국산 물품을 관세장물의 혐의가 있다고 보아 압수하였다 하더라도 그것이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 물건인지 알 수 없어 기소중지 처분을 한 경우에는 그 압수물은 관세장물이라고 단정할 수 없어 이를 국고에 귀속시킬 수 없을 뿐만 아니라 압수를 더 이상 계속할 필요도 없는 것이므로( 대법원 1984. 12. 21. 자 84모61 결정, 1988. 12. 14. 자 88모55 결정, 1991. 4. 22. 자 91모10 결정 등 참조), 위와 같이 이 사건 다이아몬드가 관세장물인지 여부를 판단할 수 없어 재항고인 등을 기소중지 처분한 이상 위 다이아몬드에 대한 압수는 그 계속의 필요가 없어졌다고 할 것이다. 그리고 재항고인이 수사과정에서 위 다이아몬드에 대하여 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 아니하기로 한 서약에 그 소유권 등 실체법상의 권리뿐만 아니라 그 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리까지도 포기한다는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 본다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 그러한 포기의 의사표시는 그 효력이 없어 검사의 필요적 환부의무가 면제되는 것은 아니라고 보아야 하므로 그로 인하여 위 환부의무에 대응하는 재항고인의 압수물에 대한 환부청구권이 소멸되었다고 할 수는 없다. 결국 재항고인이 이 사건 다이아몬드에 대한 환부를 구하고 있는 이상 그에게 위 다이아몬드를 환부할 필요가 없다거나 또는 이를 환부하는 것이 불가능한 것으로 볼 수 없는 이 사건에 있어서 검사의 위 압수물에 대한 계속보관 결정은 부적법하여 마땅히 취소되어야 할 것이다. 따라서 이에 반하는 원심결정은 압수물의 환부에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 천경송, 대법관 안용득, 대법관 박준서, 대법관 지창권, 대법관 이임수의 다음과 같은 반대의견이 있다. 4. 반대의견 다수의견은 형사소송법(이하 법이라 한다.)에 정해진 압수 요건이 소멸한 경우에 피압수자가 압수물에 대한 모든 권리를 포기하여도 수사기관은 법률에 정해진 경우를 제외하고는 압수물 환부의무를 면할 수 없어 반드시 피압수자에게 압수물을 반환하여야 한다고 하나, 이에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 먼저 다수의견은 피압수자가 압수물에 대한 모든 권리를 포기하여도 수사기관이 압수물 환부의무를 면할 수 없다는 실정법적 주된 근거로 법 제219조에 의하여 수사기관의 환부사무에 준용되는 법 제133조 제1항 전문과 제486조를 들고 있다. 그러나 법 제133조 제1항 전문의 취지는, 원래 압수는 증거물로 사용되거나 몰수할 것으로 사료되는 물건에 대하여 행하여지므로( 법 제106조) 압수를 계속할 필요가 없게 되는 경우에는 사건 종결 전이라도 압수물을 환부하여야 한다고 규정한 것일 뿐이고, 피압수자가 환부청구권을 포기한 경우에 압수물 반환의무가 면제되는지 여부에 관하여는 위 법조항에 아무런 언급이 없으며, 또 법 제486조는 형사소송법 제5편인 재판의 집행에 관한 규정으로서 법원에서 압수물 환부재판이 확정된 후 그 재판의 집행과정에서 환부받을 자의 소재불명 등 사유로 환부할 수 없는 경우의 압수물 처리방법을 정한 것으로서 이를 수사절차에 준용하는 경우에는 검사가 이미 환부하기로 결정하였으나 환부받을 자가 소재불명이고 압수물의 보관이 곤란한 경우 공고절차를 거쳐 국고귀속시키도록 하는 규정일 뿐이지 수사기관의 압수물에 대한 환부의무가 면제되는 예외를 인정하는 근거규정으로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 다수의견이 위 법 제133조 제1항 전문 및 제486조를 근거로 피압수자가 압수물에 관한 권리를 포기하여도 수사기관의 환부의무가 면제되지 아니한다고 해석하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 나. 다수의견은 피압수자가 압수물 환부청구권을 포기하여도 그에 의하여 수사기관의 환부의무가 면제되거나 피압수자의 압수물 환부청구권이 소멸되는 것이 아니라고 주장하고 있으나, 일반적으로 권리자가 권리를 포기한 경우 그것이 유효하다면 그 의무자의 대응의무가 소멸되는 것은 당연한 것일 뿐 아니라 개인적 공권의 포기의 가부에 관한 일반적 이론에 비추어 보더라도, 첫째 압수물 환부청구권은 개인적 공권이기는 하지만 법 제133조의 주된 입법취지가 공익적 요소보다는 압수물에 대한 권리자의 경제적 이익의 보호에 있다고 할 것이고, 더구나 압수물환부청구권의 포기가 문제되는 것은 피의사실에 대하여 불기소처분을 할 때에 우리 형사소송법상 압수된 범칙물을 몰수할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니한 관계로 피압수자에게 압수물을 반환함이 사회정의에 반하거나 압수물이 다시 범죄에 제공될 위험이 있음에도 불구하고 압수물을 반환하여야 하는 불합리한 결과를 피하기 위한 경우가 대부분이므로 스스로 자유로운 의사에 의하여 포기가 이루어지는 한 이를 부정할 필요가 없는 점, 둘째 피압수자가 압수물 환부청구권을 포기하여도 만일 그 소유권이 제3자에게 있는 경우에는 소유자의 권리에는 아무런 영향을 미치지 아니할 것임은 의문의 여지가 없어 피압수자의 환부청구권 포기는 피압수자인 권리자 자신에게 경제적 손실을 주는 외에는 그것으로 인하여 제3자의 권익에는 별다른 영향을 미칠 여지가 없는 점, 셋째 압수물 환부청구권은 추상적 청구가능성의 문제가 아니고 특정의 압수물에 대한 개개의 현실적 청구권이라는 점 등으로 보아 권리자가 자유로운 의사에 의하여 포기할 수 있다고 해석함이 상당할 것이므로 다수의견은 그 전제부터가 잘못된 것이라고 생각된다 . 그러므로 권리자인 피압수자가 자유로운 의사에 따라 압수물에 대한 환부 권리를 포기할 수 있고 그것이 유효하다면 그 결과로서 수사기관은 압수물에 대한 환부의무를 면한다고 보아야 할 것이다. 다. 또한 다수의견은, 관세법 제215조, 제229조 및 국가보안법 제15조 제2항 등 각 개별 법률이 범칙물에 대하여 재판에 의하여 소유권을 박탈할 수 없는 경우에 대비하여 압수된 범칙물이 범인에게 복귀되지 아니하도록 필요에 따른 준비를 하고 있으므로 각 법률이 특별히 정하고 있는 국고귀속절차 이외에 피압수자가 압수물에 대한 소유권 등을 포기하는 방법으로 같은 결과가 이루어지는 것을 허용하면 수사권의 남용을 초래하여 국민의 재산권이 침해되고, 압수물의 환부를 필요적이고 의무적인 것으로 규정한 법 제133조를 사문화시키는 결과를 초래한다고 주장한다. 그러나 현행법률이 압수된 범칙물에 대하여 재판에 의하여 소유권을 박탈할 수 없는 경우에 대비하여 필요에 따른 모든 준비를 하여 두고 있다고는 말할 수 없고, 오히려 이러한 경우에 대비하여 완벽한 법규정을 마련하는 것 자체가 현실적으로도 불가능에 가깝다고 보아야 할 것이다. 현행 형사소송법에는 피고인에 대하여 공소제기가 없는 경우에 몰수 등을 가능하게 하는 특별한 절차가 마련되어 있지 않고 있으므로, 예컨대 피의사건 자체는 기소유예하여야 할 사안이지만 관세장물이나 범행에 사용된 도구 등이 압수된 경우, 범행 당시 심신상실 또는 형사미성년자이므로 처벌할 수 없지만 범행에 사용된 도구나 범행으로 취득한 물건으로서 제3자의 소유에 속하지 아니하는 물건이 압수된 경우, 또는 피의자 스스로 관세장물임을 자인하고 있으나 그 장물 취득 과정이나 일시 등에 관한 입증을 하지 못하여 기소하지 아니하고 기소중지 결정하는 경우, 필요적 몰수대상임에도 판결에서 누락된 경우(법금물)나 장물을 처분하여 소비하지 못한 현금이나 도박으로 취득한 현금 등 피의자에게 귀속시켜서는 아니될 물건이 압수되었을 때 피의자로부터 이러한 물건 등에 대한 소유권이나 환부청구권을 스스로 포기한다는 의사표시가 있어도 이를 국고귀속시키거나 범칙물 등이 피압수자에게 복귀되지 아니하도록 하는 명문의 법규정이 없는 한, 언제나 압수물을 피압수자에게 환부하여야 한다면 이는 사법정의에 반하는 것이라 아니할 수 없다. 특히 환부청구권의 포기를 허용하지 않는다면 몰수판결을 받기 위하여는 공소를 제기할 수밖에 없으므로, 이는 관용을 기대하여 스스로 압수물에 대한 권리를 포기한 피의자 자신의 의사에도 반할 뿐 아니라 검사의 구체적 타당성 있는 소추권 행사를 제약하는 불합리한 결과를 초래하게 될 것이다. 따라서 위와 같은 경우에 피의자 자신이 스스로 압수물에 대한 소유권을 포기하고 수사기관에 대하여 환부청구권도 행사하지 아니할 것임을 표시함으로써 몰수와 같은 효과가 발생할 수 있도록 허용하는 것이 구체적 사법정의의 실현에도 기여하게 된다 할 것이다. 그리고 여기에서 압수물에 대한 소유권포기를 통하여 환부청구권의 포기를 인정한다는 것은 수사기관의 기망이나 강요에 의하여 이루어진 소유권포기의 효력을 시인하려는 것이 아니고 권리자의 진정한 의사에 기한 소유권포기가 있을 때에만 환부청구권포기의 효력을 인정하려는 것이기 때문에( 검찰압수물사무규칙 제47조에도 소유자로부터 소유권포기의 의사표시가 있는 경우에… 검사는 소유권포기서를 받아야 한다고 규정하고 있다.) 이와 같은 압수물에 대한 소유권포기를 인정한다고 하여 언제나 수사권남용을 초래한다고 볼 수는 없으며 또 권리자의 진정한 의사에 의하여 재산권을 포기하는 것을 인정한다고 하여 그것이 재산권보장에 관한 헌법규정에 위반된다고 볼 수도 없다. 위와 같이 권리자의 진정한 의사에 기한 포기만의 효력을 인정하는 한 권리자는 자기에게 유리한 정상을 형성하기 위하여 감내할 수 있는 예외적인 경우에만 소유권을 포기할 것이기 때문에 법 제133조가 사문화된다는 주장도 타당하지 아니한 것이다. 라. 다음으로, 다수의견은 피압수자가 압수 후에 소유권을 상실하는 등의 실체법상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 지위에 아무런 영향을 미치지 아니한다고 주장하고 있고, 그 취지는 이는 피압수자가 압수 후에 수사기관에 대하여 압수물에 대한 소유권포기의 의사표시를 하더라도 환부청구권에 아무런 영향도 미치지 아니하므로 수사기관은 압수물을 피압수자에게 환부하여야 한다는 취지로 보이나, 다음과 같은 이유로 이에 찬성할 수 없다. 일반적으로 단독행위로서의 소유권포기가 유효히 행하여질 수 있음에는 이론이 있을 수 없다. 다수의견도 소유권의 포기는 인정하되 그 효과는 사법상의 권리귀속에 관하여만 미칠 뿐 공권인 환부청구권의 효력에는 영향을 미치지 아니하기 때문에 피압수자가 소유권을 포기하였더라도 환부를 청구함에는 아무런 지장이 없다는 취지로 여겨진다. 그러나 압수물에 대한 소유권포기가 있으면 국가가 그 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이므로(압수물은 국가가 점유하고 있으므로 소유자의 소유권포기로 무주물 선점이나 대법원 1968. 2. 27. 자 67모70 결정의 판지처럼 국가에 대한 소유권 양도의 의사표시로 해석되어 국가가 소유권을 취득할 수 있을 것이다.) 환부청구에 의하여 환부가 된다 하여도 국가는 소유권에 기하여 다시 인도를 청구할 수 있게 되어 환부청구할 실익도 없게 될 것이므로, 다수의견은 결국 무용의 절차를 반복하게 되거나 압수물에 대한 불필요한 분쟁을 일으키게 된다는 점을 간과한 견해라고 할 수밖에 없다 . 원심이 재항고인이 압수물에 대한 어떠한 권리도 주장하지 않겠다고 한 이상 검사의 압수계속 처분의 취소를 구할 법률상, 사실상 이익이 없다고 판단한 것도 이러한 점에 착안한 것일진대 다수의견이 소유권을 포기하였어도 환부청구할 이익이 있는지 여부에 대하여 아무런 판단도 없이 압수물에 대한 실체법상의 권리변동이 환부를 받을 절차법상의 권리에 아무런 영향이 없다는 사유만으로 원심결정을 파기함은 이유불비의 위법이 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 다수의견은 소유권포기로 인한 분쟁은 일단 압수물의 환부 후 민사사건으로 다시 다루겠다는 취지로 이해되나 이는 형사재판에서 소송촉진등에관한특례법 제25조의 배상명령과 같이 민사의 손해배상까지도 아울러 심리하여 국민의 법률적 분쟁을 신속히 해결하려는 우리 나라 소송법의 근본정신에도 어긋난다 할 것이다. 그러므로 피압수자가 수사과정에서 압수를 위하여 압수물을 제출하면서 또는 이미 압수된 상태에서 소유권을 포기하는 이유는 대개 범죄혐의를 받고 있는 피의자로서 그 증거물이거나 유죄확정될 경우의 몰수 대상물에 대한 경제적 이익을 스스로 포기하고 수사기관에 이를 제공하여 수사에 협조함으로써 자신에게 유리한 정상을 형성하려는데 있는 것이므로, 소유권포기 의사표시의 실질적인 진정한 의미는 수사기관에서 압수한(또는 압수할) 목적물에 관하여 모든 권리를 포기하여 장차 환부청구도 하지 아니하겠다는 의미이고, 따라서 결과적으로 수사기관으로서는 그 환부의무를 면하게 된다고 해석하는 것이 현실적인 타당성을 갖는다고 할 것이다. 그러므로 피압수자의 소유권포기 의사표시를 환부청구권은 그대로 갖되 사법상의 소유권만을 포기하는 것이라고 보는 것은 지극히 비현실적이고 형식적인 논리이며 수사기관의 압수물 환부의무는 어떠한 경우에도 면제될 수 없다는 결론에 억지로 맞춘 이론이라는 비판을 면할 수 없다. 압수물 환부는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에게 행한다는 이론은 압수물 환부는 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 제도이므로 실체법상의 권리관계를 고려하여 피압수자 이외의 자에게 환부하여서는 아니된다는 이론일 뿐 다수의견처럼 피압수자가 그 환부청구권을 포기하거나 타의 권리자에게 환부를 희망하는 경우에도 이를 부정하고 반드시 피압수자에게 원상회복하여야 한다는 이론은 아닌 것이다. 이와 같이 피압수자가 수사기관에 소유권포기서를 제출한 경우에는 의사표시의 해석상 특별한 사정이 없는 한 환부청구권을 포기한 것으로 보아야 할 것이므로 수사기관은 압수물을 피압수자에게 환부할 의무가 없으며, 다만 피압수자의 소유권포기가 수사기관의 강요나 기망 등으로 인한 하자 있는 의사표시에 의하여 이루어진 경우에는 그 포기는 무효 또는 취소할 수 있는 법률행위로서 피압수자는 이를 주장하여 압수물의 환부를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 마. 그리고 형사소송법 제37조 제3항은 결정 또는 명령을 함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있다고 규정하고 있어 검사 또는 사법경찰관의 압수 또는 압수물 환부에 관한 처분에 대한 준항고 절차에서 소유권포기의 의사의 존부나 그 의사표시의 하자 유무를 심리할 수 있으므로, 준항고절차에서의 이러한 심리가 적절하지 아니하여 피압수자가 압수 후에 그 소유권을 포기하여도 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸되지 않는다는 다수의견의 지적도 근거 없는 것이다. 바. 문제는 다수의견이 우려하는 바대로 피압수자가 한 소유권포기 의사표시의 하자에 대한 입증이 곤란하므로 수사기관으로서는 무리한 억압적 방법에 의하여 소유권포기를 받고 싶은 유혹에 빠지기 쉽고, 이렇게 되면 피압수자의 재산권이 침해될 소지가 있다는 데 있다. 그러나 이 경우 원칙적으로 그 입증책임은 의사표시의 하자를 주장하는 소유권포기의 의사표시를 한 자에게 있다고 할 것이지만, 압수물의 가액, 피의사실의 유·무죄, 죄의 경중 등을 고려하여 그 입증의 필요성의 정도를 구체적 사안에 즉응하여 판단하고 증거조사절차를 합리적으로 운영함으로써, 한편으로는 수사기관이 무리하게 억압적 방법으로 소유권포기를 받고 싶은 유혹에 빠지는 것을 억제하고 다른 한편으로는 환부청구권의 포기 필요성이 있고 피압수자 스스로 이를 원하는 경우에 이를 허용하여 구체적 정의를 실현할 수 있게 될 것이므로, 소유권포기 의사표시의 효력에 관한 적정한 판단을 통한 합리적 사법운영만이 이 문제의 근본적이고 적절한 해결책이라고 할 것이다. 따라서 그 하자에 대한 입증에 관하여 일정한 경우 사실상 추정을 허용하거나 또는 소송절차의 안정을 해치지 않는 범위 내에서 그 포기의사의 철회를 허용하는 등 위 문제의 근본적 해결책을 새로이 도모함은 모르되 앞에서 본 압수물 환부청구권 포기의 필요성에 대하여는 이를 무시한 채 소유권포기는 허용하되 환부청구권의 포기와 이에 따른 환부의무의 면제를 전혀 불가능한 것으로 보아 이를 형식적으로 해결하려는 다수의견은 문제해결의 접근방식으로서도 적절하지 못하다 할 것이다. 다수의견은 민법 제208조가 규정한 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다는 이론을 압수물 환부청구에 그대로 원용한 듯하나 이는 점유침해의 불법을 제거하려는데 목적이 있는 것이므로 적법절차인 압수에서 그대로 원용할 수 없는 것이다. 사. 결론적으로, 피압수자가 진정한 의사에 기하여 스스로 수사기관에 소유권포기서를 제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 환부청구권을 포기한 것으로 보아 수사기관의 압수물 환부의무는 면제된다고 해석하여야 하므로 다수의견에 찬성할 수 없고, 대법원 1968. 2. 27. 자 67모70 결정은 그 설시가 조금 다르기는 하지만 근본적으로는 위와 같은 취지라고 할 것이어서 유지하는 것이 타당하다. 아. 이 사건에 있어서 재항고인이 이 사건 압수물인 다이아몬드에 대하여 소유권포기의 의사표시를 함에 있어서 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 수사기관으로부터 강박을 받았음을 인정할 아무런 자료가 없다면 재항고인이 이 사건 압수물인 다이아몬드에 대한 소유권포기서를 수사기관에 제출함으로써 수사기관에 대한 환부청구권도 포기하였고, 따라서 수사기관은 그 환부의무가 면제되었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 재항고인에게 이 사건 다이아몬드에 대한 환부청구권이 없으므로 환부청구를 기각한 원심결정은 정당하다고 할 것이고, 재항고 논지는 이유 없다고 하여야 할 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수	[1] 형사소송법 제133조, 제219조, 제486조, 관세법 제215조, 제229조, 국가보안법 제15조 제2항 / [2] 형사소송법 제133조, 제219조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 문정두 【원심판결】 대전지법 1996. 5. 22. 선고 95노1904 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그가 운전하는 자동차의 우측 앞부분으로 11세 남짓의 국민학교 4학년 어린이인 피해자의 왼쪽 손부분 등을 들이받아 땅바닥에 넘어뜨려 약 1주일간의 치료를 요하는 우 제5수지 관절염좌상 등을 가한 이 사건에 있어서, 전혀 사리분별을 할 수 없지는 않지만 아직 스스로 자기 몸의 상처가 어느 정도인지 충분히 파악하기에는 나이 어린 피해자가 피고인 운전의 승용차에 부딪쳐 땅에 넘어진 이상, 의학에 전문지식이 없는 피고인으로서는 의당 피해자를 병원으로 데려가서 있을지도 모르는 다른 상처 등에 대한 진단 및 치료를 받게 하여야 할 것이며, 또 어린 피해자에게 집으로 혼자 돌아갈 수 있느냐고 질문하여 "예"라고 대답하였다는 이유만으로 아무런 보호조치도 없는 상태에서 피해자를 그냥 돌아가게 하였다면 사고의 야기자가 누구인지를 쉽게 알 수 없도록 하였다 할 것이므로, 피고인의 이와 같은 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(기록에 의하면 피해자가 피고인에게 사고 현장에서 다리가 아프다고 말한 사실이 인정된다.), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주의사에 관하여 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 도주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수 정귀호(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 5. 14. 선고 96노1381 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 ( 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 들고 있는 증거를 종합하여, 피고인은 이 사건 사고 후 차에서 내려 택시운전사인 피해자 유지희에게 일단 차를 뺀 다음 이야기하자고 하고 차를 15m 정도 후진하여 도로 옆 화단부근에 정차하였고, 위 피해자는 위 사고로 위 택시의 좌측 앞바퀴 부분이 파손되어 이를 이동시킬 수 없게 되자 걸어서 피고인이 차량을 정차한 화단 옆까지 가서 피고인에게 운전면허증의 제시를 요구한 사실, 그러자 피고인은 위 피해자에게 운전면허증을 소지하고 있지 않다고 하면서 피고인이 운전하던 차량의 자동차등록원부(그 속에 보험료납입영수증이 들어 있었음)를 교부하여 주었고, 위 피해자는 피고인 운전의 차량번호와 위 자동차등록원부상의 차량번호가 일치하는지를 확인한 다음 위 피해자 운전의 택시에 탑승한 승객의 안전을 확인하기 위하여 택시로 돌아간 사실, 그 순간 피고인은 위 피해자에게 아무런 말도 하지 않고 그 운전의 차량을 후진하다가 다시 신호 대기 중이던 소외 정해성 운전의 차량을 충격하게 되었고 그에 대한 필요한 조치를 취하지 않은 채 위 차를 우회전하여 계속 진행하다가 도로변에 차량을 주차시킨 다음 차에서 내려 사고현장을 이탈한 사실, 당시 위 피해자는 위 사고로 인하여 목과 어깨부분에 통증을 느꼈으나 걷는 데는 별 지장이 없었는데, 피고인은 위 피해자와 그 승객의 상해 여부를 확인하지도 않고 사고 처리방법 등에 대한 합의도 하지 않은 상태에서 위와 같이 사고현장을 이탈한 사실, 피고인은 그 후 자동차등록원부를 통하여 피고인의 연락처를 알아낸 경찰서로부터 출석요구를 받자 사고 다음날 경찰서에 출두한 사실 등을 인정한 다음, 비록 당시 위 피해자에게 외상이 전혀 없었다고 하더라도 교통사고의 경우에는 외상 이외의 상해나 후유증이 있을 수 있는 사정을 고려하여 볼 때(위 피해자는 위 사고로 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을 입었다.), 피고인으로서는 위 피해자가 상처를 입은 사실을 미필적으로나마 인식할 수 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 사고 후 즉시 피해자가 상처를 입었는지 여부를 확인한 다음 피해자의 상해 정도에 상응하는 적절한 구호조치 등을 취하여야 함에도 피해자의 상해 여부를 확인하지도 않은 채 임의로 사고현장을 이탈하였다면 피고인으로서는 도로교통법 제50조 제1항 소정의 의무를 다하였다고 할 수 없으며, 위와 같은 피고인의 현장 이탈상황에 비추어 볼 때, 자동차의 소유자가 누구라는 것을 증명하는 데에 그칠 뿐 운전면허증이나 주민등록증과 같이 사고야기자의 신분을 확인하기에는 불충분한 자동차등록원부만을 피해자에게 교부하였을 뿐이라면 피고인에게 도주의 의사가 없었다고 보기는 어렵다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 너무 중하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수 정귀호(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 김주형 외 1인 【원심결정】 서울지법 1996. 5. 28. 자 96노6948 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 기록에 의하면, 원심은 피고인에게 소송기록접수통지를 함에 있어 피고인의 주소를 '서울 강서구 화곡동 24의 265' 또는 '서울 강서구 화곡동 24의 265 지층'으로 표시하여 2차례에 걸쳐 우편으로 소송기록접수통지서를 발송하였는바, 각기 이사불명을 이유로 송달불능되자, 1996. 3. 11. 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달할 것을 결정하고 같은 날 피고인에 대하여 소송기록접수통지서를 공시송달한 후 같은 해 5. 28. 위 공시송달의 효력발생일로부터 소정의 기간 내에 피고인이 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재도 없으며 제1심판결에 아무런 직권조사사유도 발견할 수 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하였다. 그러나 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐인데( 형사소송법 제63조 제1항), 이 사건 공소장 기재에 의하면 피고인이 '서울 강서구 화곡동'에서 단란주점 소재 지번과 상호가 기재되어 있음)을 경영한다고 되어 있어 기록상 피고인의 사무소가 존재함을 명백하게 알 수 있으므로 원심으로서는 비록 위 주거지에 우송한 소송기록접수통지서가 송달불능되었다고 하더라도 이를 위 기록상 나타나는 피고인의 사무소에 송달하여 보아야 할 것임에도 불구하고, 단지 위 주거지에 우송한 소송기록접수통지서가 송달불능되었다는 이유만으로 이를 공시송달의 방법으로 송달한 것은 위법하다고 할 것이고, 따라서 피고인에게 적법한 소송기록접수통지를 함이 없이 항소이유서 제출기간 도과를 이유로 그 항소를 기각한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 법령위반이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형사소송법 제63조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김종화 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 28. 선고 95노2389, 3093 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있고 증거들을 기록과 대조 검토하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 소론은, 피고인이 회장으로 있는 공소외 공소외 1 주식회사, 2, 3의 모든 주식은 사실상 피고인이 소유하고 있는 1인주주 회사들이므로 위 회사들 중 한 개 회사 소유의 금원은 다른 회사의 채무변제를 위하여 지출하거나 다른 회사의 어음결제대금으로 사용하였다 하여도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 아니한다는 것이나 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사에 있어서는 행위의 주체와 그 본인 및 다른 회사와는 별개의 인격체이므로 그 법인인 주식회사 소유의 금원은 임의로 소비하면 횡령죄가 성립되고 그 본인 및 주식회사에게 손해가 발생하였을 때에는 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 원심판결에 업무상 횡령죄와 업무상 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 부산지법 1996. 6. 8. 자 96로3 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고 이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 형사피고사건으로 법원에 재판이 계류 중인 자는 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮긴 때에는 자기의 새로운 주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고 사실을 알지 못하여 상소기간을 도과하는 등의 불이익을 받는 책임을 면할 수 없다 할 것이다( 당원 1986. 7. 23. 자 86모27 결정, 1991. 8. 27. 자 91모17 결정, 1992. 7. 21. 자 92모32 결정 등 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건과는 별개의 사건으로 구속되어 재판받는 도중에 이 사건 공소장부본을 구치소로 송달받고 이 사건 제1심 법정에 출석하여 재판을 받다가, 위 별개의 사건에서 집행유예 판결을 선고받고 석방되자 이 사건 공소장에 기재된 주소지에서 다른 곳으로 주소를 옮긴 후 이 사건 제1심 법원에 새로운 주소를 신고하지 아니하였고, 이에 제1심 법원은 재항고인의 소재를 탐지하여 보았으나 이 사건 주소를 알 수 없어 부득이 공시송달로 피고인을 소환하여 피고인이 불출석한 상태에서 피고인에게 징역 8월을 선고한 사실이 명백한바, 사실관계가 위와 같다면 재항고인이 기간 내에 상소권을 행사하지 못한 것이 재항고인이 책임질 수 없는 사유에 기인한 경우에 해당된다고 할 수 없으므로, 재항고인의 즉시항고를 기각한 원심의 결정은 정당하다고 할 것이고, 재항고인이 적법한 기간 내에 상소권회복청구서를 법원에 제출하였는지의 여부는 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하고 재항고 이후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제63조, 제345조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박상선 외 1인 【원심판결】 서울고법 1994. 12. 8. 선고 94노882 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 배임, 위증의 각 죄에 대하여 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결 등 참조), 또한 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니며( 대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결 참조), 한편 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 않는다고 하여 그 증언이 곧바로 위증이라고 단정할 수는 없다( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도80 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실 중 판시 각 죄에 대하여, 피고인은 경찰(검찰의 오기임) 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 서울 강남구 역삼동 815의 1 대지는 원래 공소외 망 공소외 1과 내연의 관계에 있던 망 공소외 2의 소유로서 피고인에게 명의신탁된 것이므로 위 공소외 2의 상속인인 제1심 공동피고인 1, 2가 피고인을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하자 이를 인낙한 것일 뿐이고, 또한 그가 직장 상사로 모시던 위 공소외 1로부터 듣거나 그로부터 지시받아 실행한 사실을 판시 법정에서 그대로 증언하였을 뿐 기억에 반하여 허위의 진술을 한 사실이 전혀 없다면서 위 범행사실을 극구 부인하고 있고, 제1심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들 중, 위 공소외 1의 처인 공소외 3과 그 아들인 공소외 공소외 4의 검찰이래 제1심 법정에서의 각 진술은 다른 증거에 비추어 그 신빙성이 의심스럽거나 위 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 위 공소외 3의 오빠인 공소외 5와 위 공소외 1이 경영하던 공소외 6 주식회사의 임직원이던 공소외 전찬우, 유용모, 이필진, 조성철, 박창식의 검찰 또는 제1심 및 원심 법정에서의 각 진술은 다른 증거에 비추어 신빙성이 희박하거나 회사 내에서의 소문 및 자신의 생각 내지 추측을 나타낸 것 등으로서 위 각 공소사실의 증거로 삼을 수 없거나 그 증거로 삼기에 부족하며, 검사 작성의 공소외 유웅희, 유현열에 대한 각 진술조서의 기재는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하고 그 진술조서의 진정성립을 인정할 아무런 자료도 없으므로 증거능력이 없고, 관련 민사판결( 서울고등법원 1992. 4. 28. 선고 91나32437 판결, 서울고등법원 1992. 12. 29. 선고 92나833 판결 및 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다11746 판결, 서울고등법원 1994. 1. 18. 선고 91나67136 판결)들은 모두 이 사건에 제출되어 있는 증거들과 동일한 증거자료들에 의하여 사실인정을 한 것으로서 판시와 같이 이 사건에 제출되어 있는 증거들이 위 각 공소사실을 유죄로 인정할 증거로 삼을 수 없거나 부족한 점 및 유죄의 인정에 있어 엄격한 증거를 요하는 형사재판의 특성에 비추어 보아 위 각 민사판결로서 위 각 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며, 나머지 등기부등본, 제적등본, 호적등본, 증인신문조서사본, 절취서류사본, 확인서, 인낙조서사본, 교환계약서사본, 종합토지세 납세영수증의 각 기재만으로 위 각 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없거나 그 증거로 삼기에 부족하다는 이유로 위 각 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 절도죄에 대하여 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 공소외 6 주식회사 전무인 공소외 송휘경이 사망하여 그의 책상 서랍을 정리하던 중 메모 형식으로 작성된 회사 중역들에 대한 특별상여금 지급내역서 1부 및 퇴직금 지급내역서 2부가 바닥에 떨어져 있어 위 회사의 전무인 공소외 전찬우가 이를 책상 위에 올려 놓았는데 마침 피고인이 이를 보고 위 서류들을 그 옆의 총무과 사무실에 가지고 가서 복사기를 사용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 그 사본만을 가지고 갔다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 위 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 절도의 범죄사실에 대한 범죄의 증명이 없다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 논지가 내세우는 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1205 판결은 회사의 업무수행을 위하여 생성되어 보관된 문서의 사본을 근무자가 그 회사를 퇴사하면서 가져간 경우로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 아니한다고 할 것이므로, 원심판결에 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사의 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 위 서류들을 복사하여 그 사본을 가지고 가 이를 절취한 사실을 문제삼는 것이 명백하고 그 사본에 대한 복사용지 자체를 절취하였다고 기소한 것으로 볼 수는 없으므로, 원심이 피고인이 위 복사 과정에서 액수불상의 복사지를 절취하였는지 여부에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수도 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호 개정되기 전의 것) 제152조 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호 개정되기 전의 것) 제329조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 우일합동법률사무소 담당변호사 심훈종 외 5인 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 26. 선고 96노118 판결서울고법 1996. 5. 10. 선고 96노118 판결 【주문】 피고인들의 상고와 검사의 피고인 피고인 1, 2, 3에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(그 보충이유 포함)를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유, 피고인 1의 변호인의 상고이유 제2점, 피고인 4, 5, 6, 7의 변호인의 이 사건 건물이 붕괴된 원인에 관한 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결은 이 사건 건물이 붕괴된 원인에 관하여 다음과 같이 판시하였다. 공소외 삼풍건설산업 주식회사(이하 삼풍건설이라 한다) 소유인 이 사건 건물(서울 서초구 서초동 1685의 3 소재 지하 4층 지상 5층의 삼풍백화점 A동 건물)은 대형유통시설로서 건물의 기둥과 기둥 사이에 보를 설치하는 대신 통상의 라멘조 건물보다 슬래브를 두껍게 시공하고 기둥 주변의 슬래브를 지판(Drop Panel)으로 보강하는 방식으로 지어진 플랫슬래브(Flat Slab) 구조의 건물인 데다가 내부의 기둥과 기둥 사이 간격(Span)이 일반의 건물에서는 보기 드물게 긴 10.8m로서 어느 한 부분이 붕괴될 경우 연쇄적으로 건물 전체가 붕괴될 수 있는 특성을 가지고 있었으므로, 이러한 건물의 구조적 특성상 체계적이고 종합적인 건축계획을 세우고 구조계산을 비롯한 건축설계, 골조 및 마감공사 등 건축공사공정, 건물완공 후의 유지관리 등 일련의 과정에 있어서 건물의 구조안전에 대하여 세심한 주의를 기울일 필요가 있다 할 것인바, 이 사건 건물이 붕괴된 데에는 다음과 같은 여러 가지 원인이 겹쳐 있다. 이 사건 건물 신축 당시 구조계산을 담당했던 원심 공동피고인 1은 지상 5층과 지붕층의 슬래브 구조계산시 설계도상 5열 E행, 5열 F행 기둥의 내력 및 그 기둥 주변을 비롯한 일부 슬래브 단면의 내력을 부족하게 계산하고, 지상 2층부터 5층까지의 바닥 슬래브를 전후면 외곽기둥의 100㎝ 깊이 중 30㎝만 연결하도록 함으로써 그 주변 슬래브에 응력이 집중되게 하고 전단에 저항할 수 있는 유효면적을 감소시켰으며, 건물기본계획상 옥상에 설치하기로 예정된 냉각탑 3개에 대한 구조계산을 누락하였다. 이 사건 건물에 대한 설계 및 감리를 담당했던 원심 공동피고인 2는 이 사건 건물에 대한 구조설계도면 작성시 옥상의 냉각탑 설치에 따라 달라질 구조계산을 설계도면에 반영하지 아니하고, 운동시설이던 5층을 전문식당가로 용도변경함에 있어서 구조계산을 의뢰하여 이를 설계도면에 반영하는 조치를 취하지 아니 하였으며, 지붕층 슬래브의 마감공사 시공방법을 명기하지 아니함으로써 시공자로 하여금 구조계산시에 비하여 고정하중을 초과하여 시공하도록 만들었고, 기초공사시부터 건물 완공시까지 공사감리를 제대로 하지 아니하였다. 삼풍건설로부터 이 사건 건물신축공사 중 골조공사를 도급받은 공소외 주식회사의 현장소장인 공소외 김용경, 공사과장인 공소외 김영배, 건축주임인 피고인 4, 건축기사인 피고인 5 등은 시공에 참여하는 인부들을 제대로 지휘·감독하지 못함으로써, 지상 5층 및 지붕층 슬래브를 비롯한 많은 슬래브의 상부인장철근이 정상적인 위치보다 4-6㎝(가장 낮은 부분은 13-18㎝) 정도 가라앉은 상태로 시공되게 하고 상당수의 지판부분 슬래브의 두께를 정상 두께인 45㎝보다 5㎝정도 얇게 시공되게 함으로써 슬래브의 유효두께를 감소시켜 내력을 심히 떨어뜨렸으며, 북측 1번 코아와 지붕층 슬래브가 연결되는 곳으로 설계도상 5층 4열 E행 부위에 해당하는 기둥 상부에 시공하도록 되어 있던 15㎝ 두께의 지판시공이 누락되도록 하여 그 부분 슬래브의 전단내력을 심히 떨어뜨렸고, 설계도상 북측 1번 코아 4열 부위에 지상 2층에서 5층까지 설치된 보에는 중앙하단부에 직경 22㎜짜리 철근 8대를 배근하여야 함에도 4대만 배근되도록 하였으며, 보의 스터럽(Stirrup, 늑근)은 직경 13㎜짜리 철근으로 단부 15㎝, 중앙부 25㎝ 간격으로 배근하여야 함에도 직경 10㎜짜리 철근을 단부와 중앙부 구별 없이 30㎝ 간격으로 배근되도록 하였고, 5층 슬래브 상부철근과 벽체의 정착길이는 철근 지름의 40배인 64㎝를 확보하여야 함에도 15-18㎝ 정도로 짧게 정착시켰으며, 설계도상 4열 G행 부위 슬래브의 상부철근은 직경 16㎜짜리와 19㎜짜리를 번갈아 15㎝ 간격으로 배열하고, 하부철근은 직경 16㎜짜리를 15㎝ 간격으로 배열하여야 함에도 불구하고, 1층 슬래브는 상부와 하부의 구별 없이 직경 13㎜짜리 철근을 15㎝ 간격으로 배열되도록 하고, 2층부터 지붕층까지의 슬래브는 직경 13㎜와 16㎜짜리 철근을 번갈아 15㎝ 간격으로 배열되도록 함으로써 예정된 철근콘크리트골조의 강도와 내력을 가지지 못하도록 하였다. 위 골조공사 과정에서 공소외 1 주식회사의 철근반장인 피고인 6은 철근공들에 대한 지휘·감독을, 공소외 1 주식회사회사의 형틀반장인 피고인 7은 형틀공들에 대한 지휘·감독을, 삼풍건설의 직원인 제1심 공동피고인 1은 공소외 1 주식회사회사의 공사담당자들에 대한 지휘·감독을 제대로 하지 아니함으로써 위와 같은 부실공사를 초래하였다. 삼풍건설의 대표이사인 피고인 1, 전무인 원심 공동피고인 3은 당초 백화점이 아닌 쇼핑센터 용도의 건물로 건축계획을 수립하여 설계를 의뢰하여 놓고서도 백화점 용도의 건물로 사용하기 위하여 건축면적을 임의로 증가시켜 새로운 시공용 설계도를 작성하도록 하면서, 20여 회에 걸쳐서 수시로 구조계산을 추가하여 설계에 반영하게 함으로써 건축계획을 무계획적으로 만들었고, 골조시공 중에도 수시로 용도변경 등을 요구하여 시공자로 하여금 종합적인 시공계획을 수립하여 시공할 수 있는 기회를 박탈함과 동시에 그로 인한 전반적인 부실시공을 초래하였으며, 설비설계도면조차 없이 골조공사를 완료함으로써 완성된 골조에 구멍을 마구 뚫어 개구부를 만들 수밖에 없도록 하는 등 건물의 구조안전에 심각한 손상을 초래하게 하였고, 당초 운동시설이던 5층을 전문식당가로 용도변경하면서 대리석 및 화강석의 마감재공사, 15㎝ 두께의 주방 바닥콘크리트공사, 벽돌을 사용한 칸막이 벽체공사, 온돌공사, 대형냉장고 등 시설물적치를 고려한 보강공사를 하지 아니함으로써 예정된 하중보다 360㎏/㎡ 이상의 과하중이 5층 기둥과 바닥 슬래브에 작용하도록 하였으며, 당초 지붕층 슬래브에는 냉각탑 설치를 위한 설계, 시공이 되어 있지 않았음에도 불구하고 자체하중이 각 28.7t(물의 하중까지 포함하면 45.5t)인 냉각탑 3개 설치하여 5층을 받치는 기둥과 5층 바닥 슬래브에 극심한 손상을 가져오게 하였고, 위 냉각탑을 이전설치하면서 옥상 슬래브 위로 끌고 이동함으로써 슬래브에 과다한 하중이 작용하도록 하여 손상을 가하였다. 삼풍건설의 설비부장인 제1심 공동피고인 2, 설비부 직원인 제1심 공동피고인 3, 건축부장인 원심공동피고인 4 등은 위와 같은 냉각탑 이전과 5층 식당공사의 담당자들로, 냉각탑 이전시에 필요한 조치를 취하지 아니하였거나, 5층 식당 주방의 배기덕트 설치를 위하여 내력벽을 40㎝×98㎝ 크기로 절단하고서도 아무런 보강조치를 취하지 아니함으로써 벽체의 내력을 저하시켰다. 이 사건 건물은 위와 같은 여러 가지 원인이 겹쳐 준공 직후부터 5층 식당주방 내 기둥 주변과 최초 냉각탑이 설치되었다가 이동한 경로를 중심으로 슬래브에 발생한 휨변형에 의한 균열이 장기간 지속적으로 성장하다가, 5층 주변 슬래브와 기둥에 더욱 큰 휨모멘트와 전단력이 발생하여 균열의 폭과 깊이가 증가되고, 계속적인 균열의 진행에 따라 슬래브가 펀칭전단에 견딜 수 있는 내력을 점차 상실하면서, 설계도상 5층 5열 E행, 5열 F행 둘레를 따라 전단파괴 현상이 일어나면서 기둥으로부터 주변 슬래브가 이탈되어 붕괴가 시작되고, 이탈 전의 기둥이 분배하고 있던 슬래브의 하중이 인접 기둥에 재분배되면서 그 하중을 이기지 못한 인접 기둥의 주변에서도 전단파괴 현상이 연쇄적으로 일어나 기둥들이 절곡되면서 슬래브가 붕괴되고, 그로 인한 충격으로 이 사건 건물 전체가 연쇄적으로 붕괴되었다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상과실치사상죄에 있어서 상당인과관계 등에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 변호인의 나머지 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 3점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 삼풍건설의 대표이사 겸 위 회사 소유의 삼풍백화점 회장으로서 이 사건 건물 신축공사 및 유지관리에 관한 업무를 총괄하고 있는 자로서, 이 사건 건물을 신축함에 있어서 당초에 쇼핑센터를 짓기로 건축계획을 수립하여 공사를 시작하다가 그 후 백화점을 짓기로 사업계획을 변경하였으면 실제로 사용될 용도에 따라 백화점 시설에 맞는 종합적 건축계획을 새로이 수립하고 백화점으로서의 설비시설을 설치하는 설비설계도면을 먼저 확정한 후 그에 맞추어 구조계산과 설계를 종합적으로 다시 하여 건물의 안정성에 관한 검토를 한 후 체계적인 시공을 하여야 하고, 5층을 사후에 전문식당가로 사용할 의도를 가지고 표면상으로만 운동시설로 사용할 것처럼 가장하여 허가받은 경우라 하더라도 양자간에는 고정하중(Dead Load) 및 적재하중(Live Load)의 차이가 크므로 미리 기둥과 바닥 슬래브의 내력을 식당용도에 맞출 필요가 있을 뿐만 아니라, 5층을 전문식당가로 용도변경한 후라도 실제로 식당가로 사용하기 전에 구조계산을 새로이 하도록 함으로써 5층을 받치는 기둥과 바닥 슬래브의 내력을 보강하는 등의 조치를 강구하여야 하며, 지붕층 슬래브는 냉각탑 설치를 위한 설계, 시공이 되어 있지 않고 적재하중이 240㎏/㎡로 설계, 시공되어 있으므로 등분포하중이 400㎏/㎡인 냉각탑을 설치하려면 그 하중이 슬래브에 직접 작용하지 않도록 하여야 하고, 냉각탑을 이전하여 설치하고자 할 때에는 설계, 시공된 적재하중을 초과하는 하중이 슬래브에 작용하지 않도록 냉각탑을 소분할 이전함으로써 건물구조의 안전에 영향을 미치지 않도록 하여야 하며, 이 사건 건물을 유지관리하여 오던 중 이 사건 붕괴 당일 삼풍건설의 직원들로부터 현장 균열진행 상황을 보고받고 그 균열상태가 심각함을 확인하였으므로 백화점 내의 고객 및 직원들을 안내방송 등을 통하여 안전하게 대피시켜 인명피해를 방지하는 조치를 취하여야 하는 등의 업무상 주의의무가 있는데도 이를 게을리하여 판시와 같은 피해를 입게 하였다는 것인바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 범죄사실 불특정이나 같은 피고인의 업무상 주의의무에 관한 이유불비·법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 일상적인 점검업무를 담당하는 직원이 따로 있고, 이 사건 붕괴 당일 전문가의 조언에 따라 보강공사를 준비하고 있었다는 사정만으로 이 사건 붕괴에 대하여 같은 피고인의 예견가능성이 없었다고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 나. 상고이유 제4점에 대하여 경합범가중을 위한 형의 경중을 가림에 있어서 법정형의 상한이 같은 경우에는 징역형이 금고형보다 중한 것이므로, 피고인 1에 대한 판시 범죄사실 중 원심판시 제10의 다항의 뇌물공여죄를 그 형 및 범정이 가장 무거운 것으로 보고, 그 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 원심의 판단은 정당하고, 뇌물공여죄의 상대방인 수뢰자가 처벌을 받지 않은 상태에서 뇌물공여자만 처벌을 받게 된다 하여 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 할 수 없다 . 논지도 이유가 없다. 3. 피고인 피고인 4, 5, 6, 7의 변호인의 나머지 상고이유에 대하여 공소시효의 기산점에 관하여 규정한 형사소송법 제252조 제1항 소정의 '범죄행위'에는 당해 범죄의 결과까지도 포함되는 취지로 해석함이 상당하므로, 업무상과실치사상죄의 공소시효는 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다 고 할 것이다( 당원 1994. 3. 22. 선고 94도35 판결 참조). 이 사건의 경우 피해자들이 사상에 이른 1995. 6. 29.부터 5년이 경과하기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백함을 이유로 공소시효가 완성된 후에 공소가 제기되었다는 위 피고인들의 주장을 배척한 원심판단은 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 공소시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 8의 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인 8이 그 판시와 같이 고의로 직무상 부정한 행위를 하고 2회에 걸쳐 뇌물을 수수한 사실을 인정하기에 충분하므로 같은 피고인을 수뢰후부정처사 및 뇌물수수죄로 다스린 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 수뢰후부정처사죄에서의 부정처사 및 뇌물죄에 있어서 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 제1, 2점에 대하여 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다고 할 것이다( 당원 1995. 12. 12. 선고 95도1893 판결, 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 1993. 7. 27. 선고 93도658 판결 등 참조). 원심은 공소장의 적용법조에 형법 제131조가 기재되어 있지는 않지만 죄명과 적용법조, 공소사실의 기재를 종합하여 볼 때, 검사가 피고인 2의 행위를 부정처사후수뢰의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율하여 기소한 것임이 명백하다고 판단하고, 판시와 같은 범죄사실을 인정한 후 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 형법 제131조 제2항, 제1항을 적용하여 처단하였는바, 기록에 의하면 원심은 같은 피고인의 행위가 부정처사에 해당되는지의 여부에 관하여 충분히 심리를 하였고 그 과정에서 같은 피고인의 방어에 실질적인 불이익이 있었다고 보여지지도 아니하므로, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 불고불리의 원칙이나 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제3점에 대하여 논지는 같은 피고인의 행위가 형법 제129조 제1항에 해당함을 전제로 이 사건 공소제기 당시 그 공소시효인 5년이 이미 경과하였다는 것이나, 원심은 같은 피고인의 행위를 형법 제131조 제2항, 제1항으로 의율하고 있고, 이 사건 공소제기 당시 그 공소시효인 7년이 아직 경과되지 않았음이 역수상 명백하므로 논지도 이유가 없다. 6. 피고인 3의 변호인들의 상고이유에 대하여 원심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 피고인 3이 판시와 같이 2회에 걸쳐 뇌물을 수수한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 피고인 9의 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 피고인 9이 1994. 10. 말 16:00경 서초구청 주택과사무실에서 공소외 2로부터 판시와 같은 사례비 명목으로 금 1,000,000원을 교부받은 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 검사는 이 사건 제1심 공판 도중인 1995. 12. 5. 공소장에 기재된 같은 피고인에 대한 범행일시인 '1994. 10. 26. 16:00경'을 '1994. 10. 말 16:00경'으로 변경하는 내용의 공소장 변경 허가신청서를 제1심 법원에 제출하였고, 제1심 법원은 1995. 12. 6. 제15차 공판기일에서 위 공소장 변경을 허가하였으며, 이에 대하여 같은 피고인과 변호인이 별다른 이의를 제기한 바 없었던 사실이 인정되므로, 원심이 공소장 변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 위법을 저질렀다고 하는 논지도 이유가 없다. 8. 피고인 10의 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인 10이 판시와 같이 3차례에 걸쳐 뇌물을 수수한 사실을 인정하기에 충분하고 기록에 비추어 같은 피고인의 검찰에서의 자백은 임의성과 신빙성이 있다고 판단되므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배와 뇌물죄에 있어서 직무관련성 및 자백의 임의성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 9. 피고인 11, 12, 13의 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인 11, 12, 13에 대한 판시 범죄사실은 충분히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 심리미진이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 기록과 구 도·소매업진흥법(1986. 12. 31. 법률 제3896호) 등 관계 법령에 의하면, 대규모소매점개설허가 및 개설신고수리 등의 직무를 담당하던 위 피고인들로서는 대규모소매점개설허가의 취지와 이에 따른 행정청의 내부 방침에 따라, 이미 허가받은 대규모소매점이라 하더라도 그 개설신고가 있게 되면 현장확인을 통하여 그 시설기준이 허가 당시의 조건과 일치하는지를 조사하도록 되어 있는 사실이 인정되는바, 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 확정한 범죄사실에 의하면 위 피고인들이 삼풍백화점에 대한 대규모소매점개설신고서를 접수한 후 별다른 조사도 하지 아니한 채 직접 현장조사를 한 것처럼 허위의 복명서를 작성한 후 위 개설신고서를 수리하였다는 것인데, 위 피고인들의 이러한 행정기관 내부의 직무위배 행위 역시 형법 제131조 제2항 소정의 '직무상 부정한 행위'에 해당된다고 할 것이고, 관계 법령상 대규모소매점개설신고의 요건을 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 권한이 행정청에 있는 것이 아니라 하여 달리 볼 것은 아니다 . 이 점을 지적하는 논지도 이유가 없다. 10. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 1990. 4. 23. 사실상 같은 피고인의 1인회사인 삼풍건설로부터 금 6억 원을 '단기대여금'의 형태로 차용한 사실은 인정되나 같은 피고인이 위 금원의 차용사실을 회계장부에 명확히 기재하고 그 후 그 원리금을 변제한 점에 비추어 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 볼 수 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 2, 3에 대한 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2가 1989. 12. 4., 피고인 3이 1990. 7. 중순경 상 피고인 1으로부터 각 금 10,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 11. 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 1, 2, 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 형법 제30조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 / [2] 헌법 제11조 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제133조 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조, 형사소송법 제252조 제1항 / [4] 형사소송법 제298조 제1항 / [5] 형법 제131조, 구 도소매업진흥법(1986. 12. 31. 법률 제3896호) 제10조, 제17조	형사

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