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|---|---|---|
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 양기원
【원심판결】
광주지법 1996. 4. 26. 선고 96노79 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공소외 정정자 등과 공모하여 이 사건 유지는 공소외 조희철이 피해자 박종실을 대리한 공소외 이석호로부터 매수한 것이고, 위 조희철과 피고인 1, 2, 3, 4 등 5인이 이 사건 유지 주변의 몽리민 전원을 대표하여 매수한 것이 아니라는 사실을 잘 알고 있음에도, 위 박종실을 피고로 하여 피고인들을 비롯한 몽리민 19명이 위 박종실로부터 이 사건 유지를 매수하고 그 대금을 전부 지급하였으므로 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 소송을 제기하고 허위의 증거를 제출하는 등 법원을 기망하여 1심에서 승소판결을 받았으나 독립당사자참가를 한 위 조희철의 항소로 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 판시 증거에 의하면, 위 조희철이 1988. 5. 24. 피해자 박종실로부터 이 사건 유지의 처분권한을 위임받은 이석호로부터 동 유지를 매수할 당시 위 매매현장에 동행하게 되었던 피고인 1, 2, 3 등 3인이 이 사건 유지 중 일부씩을 매수하기를 원하면서 위 이석호에게 매도를 요청하자, 동인은 매수인인 조희철과 협의하도록 하라고 종용하여 그들 간의 협의 끝에 장차 위 피고인들이 매수하고자 하는 부분에 해당하는 매매대금을 위 조희철에게 지급하기로 약정하고 편의상 위 조희철과 이석호 간의 매매계약서에 위 피고인들 3인 및 위 조희철의 조카인 피고인 4의 명의를 위 조희철과 함께 매수인으로 기재한 사실, 위 조희철은 위 피고인들 3인에게 그들이 매수하고자 하는 유지 부분에 대하여 매매대금을 지급하고 이를 매수하여 갈 것을 최고하였으나 위 피고인들은 이에 응하지 아니한 사실, 그 후 이 사건 유지 가격이 등귀하자 피고인들은 1988. 8. 28.경 이 사건 유지를 그 몽리민인 피고인들 전체의 공동소유로 환원하기로 결의하고 그에 따라 위 조희철로부터의 매수를 시도하였으나 매매가격에 대한 의견대립으로 그 매수가 여의치 않자 1989. 9. 20. 공소외 조이현의 집에서 모여 피고인들이 이 사건 유지를 매매계약서상의 매수인으로 기재된 위 조희철 등 5인을 대리인으로 내세워 매수하였다는 내용의 소송을 제기하기로 결의하고 그에 따라 공소사실 기재와 같은 내용의 소를 제기한 사실을 각 인정한 다음, 그렇다면 피고인들은 위 소송 과정에서 매매계약서상에 매수인인 조희철 등 5인이 피고인들 대리인이라는 기재가 없는데도 피고인들이 조희철 등 5인을 대리인으로 내세워 매수하였다고 하는 취지의 주장을 한 사실은 인정되나, 위 주장은 몽리민인 피고인들 전체의 공동소유로 환원하기로 결의한 후 그에 따르는 주장을 하는 과정에서 이러한 주장을 한 것으로서 이는 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적 평가를 그르침으로 인하여 존재한다고 믿은 청구권을 이유 있게 하기 위한 부수적인 주장 내지는 과장된 표현으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이를 가리켜 소송의 당사자로서 자신의 권리나 의견을 개진하는 정도를 훨씬 넘어 법원을 기망한 것이라고는 인정할 수 없다고 판단하였다.
소송사기에 있어 사기죄가 성립하기 위하여는 제소 당시 그 주장의 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하는 것이다. 그러나 원심이 확정한 사실에 의하더라도 피고인 1, 2, 3 은 이 사건 유지를 소유자를 대리한 위 이석호로부터 직접 매수한 것이 아니라 이미 이석호와 매매계약을 체결한 위 조희철로부터 그 일부씩을 다시 매수하려고 하다가 위 조희철의 최고에도 불구하고 자신들이 매수할 부분에 대한 매매대금을 지급하고 이를 매수하여 가지 아니하였다는 것이고, 이 사건 유지 주변의 몽리민들인 피고인들도 이 사건 유지를 몽리민 전원의 공유로 환원하기로 결의하였을 뿐 이 사건 유지를 매수한 위 조희철이나 위 이석호로부터 이를 매수하는 매매계약을 체결한 바가 없다는 것인바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고인들은 위 민사소송을 제기할 당시 그 주장의 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망하려는 의사가 있었다고 보아야 하고, 피고인들이 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심은 소송사기에 관한 법리를 오해하여 피고인들의 행위를 잘못 평가한 위법을 범하였다고 할 것이나 다음에서 보는 바와 같이 위 민사소송의 피고인 박종실의 의사와 피고인들의 의사가 합치되어 피고인들의 행위가 소송사기로 되지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이다.
2. 제2점에 대하여
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로 피고인들이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인들이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다 할 것이다( 당원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결 참조).
기록에 의하면, 위 이석호는 이 사건 유지의 소유자인 박종실로부터 이 사건 유지에 관하여 소송상의 처분권한을 포함하는 모든 권한을 위임받았는데 피고인들은 위 이석호로부터 사전승낙을 받아 위 박종실을 피고로 한 원심판시 민사소송을 제기하였고, 위 이석호는 위 민사소송의 판결을 통하여 피고인들을 비롯한 몽리민 전원에게 이 사건 유지의 소유권을 이전하여 주려고 한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 민사소송의 피고인 박종실의 의사와 피고인들의 의사가 합치되어 피고인들의 행위가 소송사기로 되지 아니한다고 한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다.
나아가 원심은 위 민사소송이 바로 종결되지 아니하고 상당한 기일을 소요한 것은 공소외 조희철이 당사자참가를 하고, 공소외 대한민국이 피고 측에 보조참가를 한 데에 연유한 것이므로 소송이 바로 종결되지 아니한 사실을 들어 위 소송의 피고인 박종실의 의사와 피고인들의 의사가 합치되지 아니하는 것으로 볼 수 없고, 소송의 당사자로서 소송에 참가하고 응소하는 고통을 사기죄의 피해라고 할 수 없으므로 위 민사소송이 바로 종결되지 아니하였다는 사정만으로 피고인들의 행위가 소송사기로 되지 아니한다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 없다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김상원
【원심판결】
부산지법 1995. 12. 6. 선고 93노1417 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2950 판결, 1994. 9. 23. 선고 93도680 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 검사가 당초 제기한 공소사실은 병원에의 '입원'이 '자택 등에서의 치료가 곤란하여 병의원에 입실해서 의사의 관리하에 치료에 전념하는 것'을 의미하는 것임을 전제로 한 것인데, 원심에서 이를 '환자가 처치, 수술, 각성, 안정 등을 위하여 1일 6시간 이상 요양기관에 머무르는 것'을 의미하는 것임을 전제로 변경신청된 것으로서, 당초 공소제기된 공소사실과 변경허가 신청된 공소사실은 모두 피고인이 같은 일시, 같은 장소에서 같은 상대방에게 입원확인서를 작성·교부하여 주거나 치료비명세서에 그 비용을 같은 금액으로 허위로 과다 기재하였다는 것임을 알 수 있으니, 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 옳을 것이다.
같은 취지에서 위 두 공소사실 사이에 동일성이 있는 것으로 보아 검사의 이 사건 공소장 변경 신청을 허가한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
2. 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고 사건에 대한 심리판단 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다( 대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결, 1991. 11. 12. 선고 91도1929 판결 등 참조).
따라서 이 사건에서 원심이, 항소 후 공소장이 변경되었음을 들어 직권으로 원심판결을 파기하고 자판을 하면서 자백의 임의성을 부인하는 등의 피고인의 항소이유에 대한 판단을 명시하지 아니한 채 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였다고 하여도 소론과 같이 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수는 없으므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.
3. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것이며( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 피고인이 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인의 당초 변호인(공판진행 중에 사망하여 다른 변호인이 선임되었다)이 제1심 제4회 공판기일에서 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 성립의 진정과 임의성을 인정하면서 공소외 정완영, 권영태, 정용태에 대한 각 피의자신문조서사본에 대하여는 증거로 함에 부동의하고 공소외 박희선, 조규성, 전기용 작성의 각 진술서사본에 대하여는 동의를 함에 따라, 제1심 법원은 검사의 신청에 의하여 위 정완영, 권영태, 정용태를 각 증인으로 채택하여 신문하였는데, 위 증인들은 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술의 임의성을 다투는 취지로 진술하고 있고, 한편 피고인은 항소심인 원심에 이르러 제1심에서 최초 변호인이 피고인의 동의 없이 일방적으로 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성을 인정한 것을 뒤늦게 알게 되었다고 하면서 공판조서에 대한 이의신청을 하는 등 이를 적극적으로 다투고 있다.
그러나 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 검사 작성의 피고인 및 위 정완영, 권영태, 정용태에 대한 각 피의자신문조서는 그들이 그 성립의 진정을 인정하고 있는 데다가, 피고인 등이 검사 앞에서 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 보이지 아니하고, 그 진술내용도 객관적으로 합리성이 있다고 보여질 뿐만 아니라, 조서의 형식, 피고인 등의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 피의자신문조서에 기재된 위 피고인 등의 진술이 소론과 같이 회유나 가혹행위 또는 억압하에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니하므로, 이와 같은 취지에서 위 각 피의자신문조서 등을 증거로 채용하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기방조 및 사기죄에 대한 법리오해 또는 법령적용의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.
검사 작성의 각 피의자신문조서가 공소장 변경 이전의 입원의 개념을 전제로 하여 이루어진 것이어서 증거능력이 없다는 소론은, 독자적인 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
논지 역시 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제364조 제2항 / [3] 형사소송법 제307조, 제308조, 제312조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울형사지법 1994. 11. 9. 선고 93노8080 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 한겨레신문 민권사회부 기자로서 국가안전 기획부 소속 타자수인 공소외 1을 비방할 목적으로 1989. 10. 6. 자 위 신문 11면 머릿기사 '이내창씨 사망 전 안기부 요원 동행'이라는 제목 아래 '중앙대 안성캠퍼스 총학생회장 이내창씨가 사망하기 직전에 마지막으로 동행한 사람은 남자 한 명, 여자 한 명이며 이 중 여자는 안기부에 근무하고 있다는 새로운 사실이 밝혀졌으며, 숨진 이씨가 배에 타기 직전 이씨를 보았다는 다방종업원 최희씨는 이씨가 동행한 여자는 사진으로 확인해 보니 도아무개(23세), 위 공소외 1과 동일인이다.)였다고 경찰에서 진술했고, 선장 이현우는 이씨와 배에 탄 남자는 백아무개(22세)라고 말하고 도씨는 안기부에 근무하고 있는 것이 밝혀졌다.'는 요지의 허위기사를 작성, 이를 게재한 위 신문을 그 날 전국 일원에 보급하게 하여서 공연히 위 공소외 1이 안기부 직원으로서 이내창의 사망 직전 동행하고 이내창의 죽음에 관여된 듯한 허위사실을 적시하여 그녀의 명예를 훼손하였다."는 주위적 공소사실에 대하여, 공소사실 적시의 보도내용 중 '중앙대학교 안성캠퍼스 총학생회장인 이내창이 사망하기 직전에 마지막으로 동행한 사람은 남자 한 명, 여자 한 명이었다.', '최희가 경찰에서 이내창과 동행한 여자를 사진으로 보니 도아무개였다고 진술하였다.', '이현우가 이내창과 함께 배에 탄 남자는 백아무개라고 말하였다.', '도씨는 안기부에 근무하고 있다.'는 부분은 사실로 인정되고, '이내창이 사망 직전에 마지막으로 동행한 사람은 백승희와 안기부 요원인 공소외 1이였다.'라는 부분은 진실과 부합되지 않는 것으로 보여지나 1심 거시의 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건의 보도 경위, 변사 전후의 이내창의 행적과 밝혀진 사망원인, 공소외 1과 백승희가 용의자로 지목되게 된 경위나 목격자로 나타난 이현우, 최희의 경찰에서의 진술 및 그 진술의 번복과정 등을 종합하면, 이 사건 기사가 보도될 당시에는 객관적으로 이내창의 사망에 공소외 1 등이 관여된 듯한 강한 의혹을 갖기에 충분한 여러 사정이 있었다고 인정되므로 피고인이 이 사건 기사를 작성할 당시에 그 내용을 허위라고 인식하였다고 보기 어렵고, 피고인이 당시 이를 허위라고 인식하지 못한 사정 및 이 사건 보도내용이 세계청년학생축전에 학생운동권 대표가 비밀리에 참가한 것을 계기로 정부수사기관과 학생운동권 간의 긴장이 고조되고 있던 시점에서 학생운동권의 간부 중 한 사람이었던 이내창이 의문의 변사체로 발견된 것과 관련하여 의혹이 제기되고 있던 상황하에서 피고인이 위 기사를 작성한 것이므로 피고인에게 공소외 1을 비방할 목적이 있었다고 단정할 수 없다고 판시하여 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
(2) 보도내용의 진실성 여부는 보도내용 전체의 취지를 살펴 판단하여야 함은 논지가 지적하는 바와 같다. 그러나 피고인이 취재하여 보도하게 한 이 사건 기사의 전체적 취지는 변사체로 발견된 위 이내창이 사망 직전에 동행한 일행 중에 안기부직원 신분인 여자가 있었다는 사실을 보도하고 이에 대하여 강한 의혹을 제기하는 데 불과한 것이지 이를 안기부 직원인 위 공소외 1이 정치공작에 의하여 위 이내창과 동행하다가 살해하였다는 것으로 보기는 어렵다 할 것이므로 이를 전제로 하여 위 기사내용 전체가 허위보도라는 논지는 이유 없다.
또한 피고인이 신문기사를 작성할 당시에는 이내창의 목격자로 지목된 공소외 최희가 당초 진술을 번복하여 위 공소외 1이 이내창과 동행하지 않았다고 진술한 사실은 인정되나 기록에 의하면, 피고인은 수사기관의 거부로 목격자인 이현우와 최희의 진술조서를 보지 못하였고, 피고인이 면담한 공소외 이현우는 수사기관에서 그 때까지도 거룻배를 이용하여 이내창을 변사체로 발견된 현장 부근까지 실어다 준 사실이 있는데 당시 이내창과 동행한 일행 중에 여자 1명, 남자 1명이 있었는데 여자가 이내창의 도선비까지 지불하였다고 진술하였을 뿐만 아니라 피고인에게도 보도내용과 같은 말을 하였으며, 특히 피고인은 취재현장에 내려가기 전에 변사사고 직후 조사단을 구성하여 현장조사 등을 하고 목격자를 수소문하여 위 최희를 찾아낸 바 있는 중앙대학교 교수와 학생들을 만나 조사내용을 전해들었고, 피고인에 앞서 이내창의 변사사건을 취재하여 보도한 일이 있는 한겨레신문 기자 오룡으로부터 위 최희와 이현우의 경찰에서의 진술내용을 듣고, 아울러 위 최희의 경찰에서의 1회 진술조서 사본을 넘겨받은 사실이 인정되는 데다가 원심이 허위가 아니라고 인정한 기사내용은 객관적 사실을 적시한 것이 아니라 단순히 위 최희가 경찰에서 진술한 내용과 위 이현우가 피고인에게 들려준 말을 보도하는 형식이었던 점을 고려하면 위 보도내용 중 '이내창이 사망 직전에 마지막으로 동행한 사람은 남자인 백아무개와 안기부 여직원인 도아무개였다.'라는 부분을 제외한 나머지 부분은 사실을 보도한 것으로 인정되고, 위 허위인 부분에 대하여도 피고인이 진실에 부합되지 않는다는 인식을 하였다고 보기 어렵다 할 것이다.
나아가 피고인이 일간신문의 기자인 점, 위 공소외 1의 성명을 특정하지 아니하고 '도아무개'라고 기재한 점까지를 고려하여 보면, 피고인이 취재보도한 위 기사의 목적은 당시 이내창의 변사사건에 관하여 제기되고 있던 여러 의문점을 취재하여 이를 독자들에게 알림으로써 국민의 알 권리를 충족하려는 것이었고, 피고인에게 위 공소외 1을 비방할 목적이 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
따라서 피고인이 취재보도한 기사의 내용 중 일부는 허위가 아니고, 일부 기사내용은 허위이나 피고인이 허위인 점을 인식하였거나 비방의 목적이 있었음을 인정할 증거가 없다는 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제3점에 대하여
원심은 피고인의 위 취재보도를 형법 제307조 제2항의 허위사실적시명예훼손죄로 의율한 예비적 공소사실에 대하여 피고인이 위 기사내용을 허위라고 인식하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고인을 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄로 처벌할 수는 없고 다만 형법 제307조 제1항의 죄로 처벌할 여지가 있을 뿐이라고 전제한 다음, 명예훼손죄에 있어서는 개인의 명예보호와 정당한 표현의 자유보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀하기 위하여 형법 제310조를 규정하고 있으므로 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 진실한 것이라는 증명이 없다 할지라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것 인데, 위 기사는 당시 평양에서 벌어진 세계청년학생축전에 학생운동권 대표가 비밀리에 참가한 것을 계기로 정부수사기관과 학생운동권 간의 긴장이 고조되고 있던 시점에서 중앙대 안성캠퍼스 총학생회장인 이내창이 거문도의 외딴 해수욕장에서 의문의 변사체로 발견된 것과 관련하여 제기된 의혹들을 취재하여 보도하는 과정에서 작성된 것으로 그 주요 목적이 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 있고, '이내창이 사망 직전에 마지막으로 동행한 사람은 백승희와 안기부 요원인 공소외 1이였다.'라는 취지의 이 사건 기사내용이 진실이라는 것을 입증할 증거가 없고 나아가 그것이 결국에는 사실과 다른 것으로 밝혀졌다 하더라도 안기부의 추적대상이었을 것으로 추정되는 이내창이 거문도에까지 와서 사망하게 된 경위와 그 사망 원인에 의혹이 제기되고 있던 터에 안기부 직원인 공소외 1이 여수에서 거문도까지 가는 배에 위 이내창과 동승하였던 것으로 밝혀지고 나아가 이내창과 공소외 1의 일행이 거문도에서 함께 동행하고 있는 것을 보았다는 목격자까지 나왔으나 그들이 석연치 않은 이유로 그 진술을 번복하였던 까닭에 피고인이 위 기사내용을 진실이라고 믿고 보도하게 되었던 것이므로 피고인이 그와 같이 믿은 데에는 객관적으로 그럴 만한 상당한 이유가 있었다 할 것이어서 피고인의 행위는 형법 제310조에 따라 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다고 판시하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 인정 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호 개정되기 전의 것) 제307조, 제310조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울지법 1995. 10. 20. 선고 95노4797 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 송형섭의 상고에 대하여
피고인 2는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
컴퓨터프로그램보호법상 프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 것을 말하고, 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생하는 것인바, 이 사건 기록을 검토하여 보면, 피해자 주식회사 우미정보의 원심 판시 '차트마스터' 프로그램은 피고인 1이 원심 판시 '콤닥터' 프로그램을 제작하기 이전에 이미 창작되어 타인에게 판매까지 되었으며, 피고인 1의 위 '콤닥터' 프로그램은 위 '차트마스터' 프로그램을 개작하는 방법으로 제작된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피해자 회사는 피고인 1이 위 '콤닥터' 프로그램을 제작한 당시에 이미 위 '차트마스터' 프로그램의 저작권을 가지고 있었고, 피고인 1의 위와 같은 개작행위는 피해자 회사의 위 프로그램저작권을 침해한 것이라고 하지 않을 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제1호, 제8조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김상원
【원심판결】
부산고법 1996. 5. 29. 선고 96노142 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
피고인들과 피고인 2의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
피고인 1과 공소외 1 등이 이 사건 대지를 원래 소유자인 손순희로부터 이를 직접 매수한 것이 아니고 그 등기명의자로부터 수명이 전전매수되어 왔음에도 이 사건 대지의 명의를 위 공소외 1 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 정하는 절차에 따라 피고인 1과 위 공소외 1이 위 손순희로부터 직접 매수한 양 피고인 2, 3, 4 등이 보증서를 작성하고 피고인 1이 이를 군청에 제출 행사하여 확인서를 발급받아 행사했다면 피고인들의 위와 같은 각 소위는 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호에 해당한다고 할 것이고, 설사 그로 인한 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하고 허위의 확인서를 발급받아 행사한 소위가 위 특별조치법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다( 당원 1985. 3. 12. 선고 84도1750 판결, 1987. 7. 21. 선고 87도974 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제4호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
청조법무법인 담당변호사 이재훈
【원심판결】
수원지법 1996. 5. 30. 선고 95노2332 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인의 상고이유(변호인의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1988. 5. 14. 이 사건 토지를 피해자에게 대금 2,300만 원에 매도하고 계약 당일 피해자로부터 위 매매대금 전액을 지급받고서도, 임으로 1990. 6. 27.과 같은 해 12. 28. 두 차례에 걸쳐 이 사건 토지에 관하여 공소외 모현농업협동조합 명의로 각 근저당권설정등기를 마침으로써 그 판시 상당의 재산상의 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 있는 토지를 매도하였으나, 같은 법 소정의 거래허가를 받은 바가 없다면, 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없음 은 상고이유의 주장이 지적하는 바와 같다.
그러나, 국토이용관리법 제21조의2 제1항 소정의 토지거래허가규제지역 내에 있는 토지에 관한 매매계약 체결일이 위 같은 법상의 규제지역으로 지정고시되기 전인 때에는 그 매매계약에 관하여 관할 관청의 허가를 받을 필요는 없다 고 할 것인바( 대법원 1993. 11. 23. 선고 92다49119 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 토지는 1984. 12. 17.자로 신고지역으로 고시되었다가 1990. 5. 4.에야 비로소 건설부 공고 제53호로 토지거래허가지역으로 지정고시되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지가 토지거래허가지역으로 지정고시되기 전에 이미 체결된 이 사건 매매계약에 관하여는 관할 관청의 허가를 받을 필요가 없어 피고인으로서는 위 계약 당일 매매대금을 지급받음으로써 그 때부터는 이미 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이다.
그리고, 농지개혁법이 농민이 아닌 사람의 농지의 취득을 전면적으로 금지하고 있지는 아니할 뿐만 아니라, 위 같은 법 소정의 소재지 관서의 증명은 농지매매의 성립요건이 아니므로 매매계약 체결 당시에 농지매매증명이 없다고 하여 채권계약인 매매가 무효로 되지는 않는다고 할 것이고( 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28928 판결 참조), 국토이용관리법상의 신고구역에 관한 규정은 단속법규로서 신고의무에 위반한 거래계약의 사법상의 효력까지 부인하는 것은 아니므로( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결 참조), 이 사건 피해자가 농민이 아니고, 매매계약 체결 당시에 농지매매증명 또는 국토이용관리법 소정의 신고가 없었음을 이유로 이 사건 매매계약이 무효라는 상고이유의 주장은 받아들일 수가 없다.
또한 기록에 비추어 보면, 이 사건 매매계약이 상고이유의 주장과 같은 정지조건부 매매계약임을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 매매계약은 정지조건이 성취되지 아니하여 무효 또는 실효되었다는 그 주장도 받아들일 수가 없다.
그렇다면, 피고인은 여전히 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이니, 이와 같은 취지에 따라 피고인의 소위를 배임죄로 의율하여 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 국토이용관리법 소정의 토지거래허가와 배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | [1] 형법 제355조 제2항, 국토이용관리법 제21조의2, 제21조의3 제1항 / [2] 국토이용관리법 제21조의2, 제21조의3 제1항 / [3] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호에 의하여 폐지) 제19조 제2항 / [4] 국토이용관리법 제21조의7 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인의 처
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지법 1982. 3. 17. 선고 82고단1049 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인의 변호인이 주장하는 항소이유의 요지는 다음과 같다.
첫째, 피고인은 1979. 10. 7. 이후 생사불명으로 생존하고 있는지 전혀 알 수 없는 상태에 있을 뿐만 아니라 1991. 3. 6. 서울가정법원에서 피고인에 대하여 1984. 10. 8.자로 사망한 것으로 간주한다는 내용의 실종선고까지 난 상태에 있으므로 현시점에서 볼 때 피고인은 사망하였다고 보는 것이 건전한 사회통념에 부합된다고 할 것이고, 피고인이 생존하여 있다는 사실은 당사자능력에 관한 문제로서 소송조건이라 할 것이므로 피고인의 생존에 대한 입증이 없는 이상 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 의하여 공소기각의 결정이 선고되어야 할 것인데도 피고인에 대하여 유죄로 인정한 원심은 사실을 그릇 인정하거나 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
둘째, 원심이 적용한 반국가행위자의처벌에관한특별조치법은 국민의 기본권을 침해하는 위헌법률이므로 동법을 적용한 원심판결은 유지될 수 없다.
셋째, 원심판결은 위 특별조치법 제8조를 적용하여 피고인의 재산에 대한 몰수형을 병과하였는바, 이 과정에서 실제로 피고인의 재산이라고 볼 만한 아무런 증거도 없이 피고인의 명의가 아닌 타인 명의의 재산에 대하여까지 몰수형을 선고한 원심은 채증법칙을 위반하거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
넷째, 원심은 법령을 적용함에 있어 범죄사실에 대한 해당 법조에 공소장에 기재되지 않은 형법 제127조(공무상비밀누설죄)를 거시하고 있는바, 이는 검사가 공소제기를 하지 아니한 범죄사실을 인정한 위법이 있다.
다섯째, 원심판결은 피고인에 대하여 위 특별조치법 및 형법 제104조의2(국가모독죄)를 적용하여 상상적 경합에 의하여 피고인을 처단하였는바, 그 중 형법 제104조의 2는 1988. 12. 31. 형법 개정으로 폐지되었으므로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
여섯째, 원심판결 선고 이후인 1991. 5. 31. 개정된 국가보안법 제7조에서는 "국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 동조하거나 국가변란을 선전, 선동한 자는 징역 7년에 처한다."라고 규정하고 있는바, 이는 피고인에게 적용된 같은 내용의 종전 규정인 반공법(법률 제643호) 제4조 제1항보다 구성요건을 더 엄격하게 규정하고 있어 피고인의 이익을 위하여 위 개정 후의 신법이 적용되어야 할 것이므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없고, 나아가 피고인에게는 위 신법상의 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 목적이나 의도가 있었다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 무죄가 선고되어야 할 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
먼저 위 첫째의 항소논지에 대하여 보건대, 이 사건 공판기록에 편철된 서울가정법원의 실종선고사건 기록 및 그 실종선고 심판의 각 기재에 의하면, 피고인은 1979. 10. 7. 프랑스 파리에서 행방불명된 이래 현재까지 그 생사가 불명한 상태에 있으며 1991. 3. 6. 서울가정법원 90느3444호로 피고인은 1979. 10. 7. 이후 5년간 생사가 불명하여 1984. 10. 7. 그 실종기간이 만료되었음을 이유로 피고인의 실종을 선고하고 1984. 10. 8.에 사망한 것으로 간주하는 내용의 실종선고 심판이 있었던 사실은 인정되나, 한편 민법 제27조 소정의 실종선고는 실종자의 종래의 주소 또는 거소를 중심으로 하는 실종기간 만료시의 사법적 법률관계만을 종료케 하는 것으로서 그 범위 내에서만 사망한 것으로 간주하여 상속을 개시시키고 혼인을 해소시키는 등의 효과를 발생시키는 것일 뿐, 공법상의 법률관계에 관하여는 아무런 영향을 미치지 않는다 할 것이므로 피고인에 대하여 실종선고 심판이 있었다 하더라도 그것만으로는 형사사건에 있어서까지 사망한 것으로 인정되어 당사자능력을 상실하는 효과를 가져오는 것이라고는 할 수 없고, 달리 피고인이 사망하였다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 위 첫째의 항소논지는 이유 없다.
다음으로 나머지 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실에 대하여 죄명을 "반국가행위자의처벌에관한특별조치법위반"에서 "반공법위반"으로 변경하고, 이에 따라 그 적용 법조도 "반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제8조, 동법 부칙 제2항, 국가보안법 제7조 제1항, 반공법 제4조 제1항, 형법 제104조의2 제1항, 제40조"에서 "반공법 제4조 제1항, 국가보안법 부칙 제2조"로 함께 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하여 당원이 이를 허가하였는바, 결국 변경 전의 공소사실 및 적용 법조에 터잡은 원심판결은 위 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 더 이상 유지할 수 없다 할 것이다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
3. 변경된 공소사실의 요지
이 사건 변경된 공소사실의 요지는, 피고인은 1961. 5. 16. 육군중령으로 육군본부 E에 근무하던 당시 5. 16 군사혁명에 가담, 같은 해 5. 27. 국가재건최고회의 F위원회 최고위원을 거쳐 1963. 1. 26.에는 동 G분과 위원장을, 같은 해 2. 21.에는 동 H분과위원장을 각 역임한 다음 같은 해 7. 12. A부장에 취임하고, 1969. 10. 22. 대통령 I담당 특별보좌관을 역임한 후 1971. 5. 25. 제8대 국회의원 선거시 J정당 소속 전국구 의원으로 당선되어 재직하는 등 국가의 주요 요직을 두루 거치다가 1972. 10. 이후 공직에서 물러나게 되자 정부로부터 소외당하고 있다고 생각한 나머지 국가에 대한 극심한 불만을 가지고 있던 중 1973. 4. 15.경 자유중국의 초청을 받게 됨을 기화로 소지중이던 문화여권을 이용 출국하여, 자유중국을 경유 미국으로 도피한 후 출국 목적과는 달리 미국에서 영주권을 획득, 극렬한 반국가 활동을 자행하면서 귀국하지 아니하는 자인바, 북한 공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법 구성된 반국가단체임을 잘 알고 있음에도 불구하고,
1980. 12. 15.경 일본 동경도 소재 K출판사에 의뢰, 피고인이 해외 도피중 집필한 "L(부제：전 A부장 B 수기)"라는 자작수기 책자를 발간하였는바, 그 내용 중
O 제18장 "C 사건의 배경"이라는 제하에
－C가 북한의 지령에 따라 범행했다는 정부 발표에는 너무나도 석연치 않은 점이 있다고 생각한다.
－남북적십자회담을 진행하면서 다른 한편으로 상대방의 수반을 암살하기 위한 테러리스트를 보낼 정도로 북한 당국이 상식 밖의 일을 한다고 보는 것은 도가 지나친 논리의 비약이다. 따라서 북한 지령설은 한국 검찰의 날조이거나 그가 일본에 있는 진짜 배후관계를 감추기 위해 허위진술을 했거나 둘 중의 하나임에 틀림없다.
－11. 5.에 가졌던 남북적십자 제5차 실무회의에서는 8. 15. 사건에 따른 진상요구 등을 한 번도 한 적이 없었으면서도 한국측은 뻔뻔하게도 신년도 1월에는 이산 노부모의 면회를 제의했다. M이 정말로 북한이 보낸 테러리스트에 의해 저격당하고 처를 살해당했다고 생각하고 있었다면 아무런 응답도 받지 않은 채 이와 같은 회담을 계속시킬 까닭이 있을까.
－C 같은 중대 범인을 무엇 하나 뚜렷한 증거 없이 자백만을 근거로 하여 사형선고를 했다는 자체가 문제가 있다.
고 기재하고,
O제19장 "인혁당 사건의 내막"이라는 제하에
－M과 N의 지령을 받은 O, 그리고 O의 심복이었던 P는 10년 전에 문제가 되었으나 증거가 없어 석방한 인혁당 관련 사람들을 다시 정부전복 음모를 도모했다는 혐의로 투옥했다.
－A가 발표한 혐의사실로 보아 P의 혐의를 뒷받침할 만한 새로운 결정적인 증거를 잡고 있지 않은 것으로 판단되었으며, 이 사건이 날조된 것임에 틀림없다고 직감했다.
－M은 국제적으로 문제가 될 가능성이 적을 것이라는 타산하에 그들을 속죄양으로 처벌함으로써 국민이 더 이상 반항할 수 없도록 하려는 속셈이었다.
－인혁당 사형수들은 최후 순간까지 그들에게 씌워진 혐의가 날조된 것이고 사실무근이라고 외쳤다. Q의 "R"에 잘 묘사되고 있듯이 당국은 사건관련자 8명에게 최후까지 거짓말을 했다.
－불친절로 악명 높은 한국경찰이 정부전복을 기도했던 소위 빨갱이 시체를 화장까지 시켜준다고 하는 격에 맞지 않는 위선적 선행을 보였던 것도…… 친절을 베풀기 위해서가 아니라 최후까지 증거인멸을 위해 시체까지도 멋대로 모독하려 한 폭력집단의 또 하나의 범행행위였다.
라고 기재함으로써 위 C가 북한 공산집단의 지령하에 감행한 8. 15. 저격사건 및 역시 북한공산집단의 지령하에 조직된 반국가단체인 소위 인혁당사건을 마치 정부가 날조한 사건인 것처럼 거짓 선전함으로써 반국가단체의 활동을 고무, 동조하여 이를 이롭게 한 것이다라고 함에 있고, 검사는 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 증인 S의 당심 법정에서의 증언과 수사기록(제7정 내지 26정)에 편철된 외무부장관의 자료송부서의 기재, 공판기록에 편철된 판결문사본 3통 및 서울지방검찰청 주사보 T 작성의 수사보고서의 각 기재와 "B 회고록"이라는 제하의 책자 사본 및 일본어로 된 "L"이라는 제하의 이 사건 책자를 들고 있다.
4. 당원의 판단
살피건대, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 우선 피고인이 위 공소사실과 같은 내용의 "L"이라는 책자의 원고를 작성한 사실, 다음 피고인이 그 작성된 원고에 기하여 1980. 12. 15.경 일본국 동경도 소재 K출판사에 그 발간을 의뢰함으로써 피고인의 의사에 기하여 위 책자가 발간된 사실, 끝으로 그 내용이 반국가단체인 북한의 활동을 고무, 동조하여 이를 이롭게 하는 것인 사실 등이 인정되어야 할 것이다.
먼저 위 증인 S의 증언과 위 "L"이라는 책자 및 위 자료송부서의 각 기재에 의하면 피고인은 1997.경부터 1979. 9. 30.경까지 사이에 미국에서 자신의 회고록의 원고를 집필하기 위하여 위 S에게 의뢰하여 피고인은 회고록의 내용이 될 사실에 대하여 구술하고 위 S는 이를 녹취하여 그 내용을 다듬어 초고를 작성한 후 피고인이 이를 수정하는 작업을 통하여, 위 회고록의 원고를 작성한 사실, 위 "L"이라는 책자는 1980. 12. 15. 일본국(日本國) 동경도(東京都) 소재 ●K출판(K출판)이라는 출판사에서 일본어로 발간된 것인데 그 중 제18장 "C 사건의 배경" 제19장 "인혁당 사건의 내막"이라는 제하에 위 공소사실과 같은 내용이 수록되어 있는 사실 및 그 책자의 말미에 "저자＝B"라고 기재되어 있는 사실, 위 책자에 수록된 위 공소사실 기재와 같은 부분은 일부 축약되어 있기는 하지만 전체적으로는 당초 피고인과 위 S가 작성한 위 회고록 원고의 내용과 일치하는 사실은 인정된다.
나아가 과연 공소사실 기재와 같이 피고인이 1997. 10. 7. 실종 후 1년이 넘게 경과된 1980. 12. 15.경 위 출판사에 위 책자의 발간을 의뢰한 사실이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 검사가 들고있는 위 증거들에 의하면 위 "L"이라는 책자의 말미에 "저자＝B"라고 인쇄되어 있고, 또한 위 S가 국내에서 발간한 "B 회고록"이라는 책자의 발문에 피고인과 S가 상의하여 위 회고록 원고의 상당 부분을 일본으로 반출하였다는 취지로 기재되어 있는 사실은 인정되나, 뒤에서 인정하는 사실관계에 비추어 보면 이러한 사실만으로는 피고인이 위 회고록의 출판을 위하여 위 K출판사에 위 회고록의 원고를 넘겨주고 위 K출판사에서는 피고인의 의사에 기하여 위 "L"이라는 책자를 발간하게 되었다는 점을 인정하기에는 부족하고 나머지 검사의 전입증을 통하여도 이를 인정할 만한 증거가 없다.
오히려 위 S의 당심 법정에서의 증언에 의하면, 피고인은 당초 자신의 회고록을 일본에서 발간할 계획을 가지고 일본국 소재 U(U)라는 출판사에 그 발간을 의뢰한 다음 원고가 작성될 때마다 수시로 위 출판사에 그 원고를 넘겨주어 위 출판사에서 이를 일본어로 번역하여 출판 준비를 하던 중, 그 번역작업이 거의 완료될 무렵 위 출판사에서 당시 한국정부와의 관계 등을 이유로 피고인에게 출판을 할 수 없게 되었다는 통보를 함으로써 출판계약이 파기된 사실, 그러한 상태에서 피고인이 위 출판사로부터 원고를 회수하지 못하고 있던 사이에 당시 일본에서 위 회고록 원고의 번역 작업에 참가했던 사람들 또는 그 주변인물 등을 통해 그 원고가 외부로 유출되자 이를 입수하게 된 성명불상자들이 피고인으로부터 아무런 승낙을 받음이 없이 당초 3권 정도되는 원고의 분량을 1권으로 요약하여 위와 같이 K출판이라는 출판사 명의로 "L"이라는 제목을 붙여 책자를 발간한 사실, 당시 피고인은 위 회고록의 원고가 외부로 유출되어 신원이 확실치 않은 자들이 이를 입수하여 임의로 출간하려 한다는 사실을 전해 듣고 분개하며 당초 위 U와의 출판계약에 중간역할을 하였던 재일교포 공소외 V를 힐책하며 그를 통하여 그 출간을 막으려고 최선을 다하였으나 결국 이를 막지 못하였고 그 후 피고인이 프랑스 파리에서 실종된 지 1년 이상이 경과한 1980. 12. 15.경 위 K출판사 명의의 위 책자가 발간된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인이 자신의 회고록 원고를 위 K출판사에 넘겨 그 발간을 의뢰함으로써 위 책자가 피고인의 의사에 기하여 발간되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 점을 전제로 한 이 사건 공소사실은 그 책자의 내용이 반국가단체의 활동을 고무, 동조함으로써 이를 이롭게 하는 것인지 여부에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이다.
이에 당원은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박성철(재판장) 박종훈 유승룡 | [1] 민법 제27조 , 형사소송법 제328조 제1항 / [2] 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제4조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
부산지법 1996. 7. 12. 자 96로1 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고 이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'라고 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않는다 고 함이 당원의 확립된 견해이며( 대법원 1987. 2. 11. 자 86모22 결정, 1990. 2. 19. 자 88모38 결정, 1991. 9. 10. 자 91모45 결정 등 참조), 한편 같은 조 제7호는 "원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때"를 별도의 재심사유로 규정하고 있는데, 이는 원판결이 위 공무원의 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 수 있는 경우라야 할 것이다 .
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 원심에 제출된 모든 자료에 의하면 재심대상사건 범행 당시 재항고인의 심신상태가 형사책임능력이 있었다고 보기 어려운 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당하므로 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있으며, 재심대상 범죄는 통상인에게 있을 수 없는 것이므로 이러한 경우 수사기관이나 법원은 직권으로 당시 재항고인의 정신감정을 하였어야 함에도 그렇게 하지 아니한 직무유기의 범죄를 저질렀다고 할 것인데 그 공소시효가 경과하여 유죄의 확정판결을 얻을 수도 없으므로 이는 같은 조 제7호의 재심사유에 해당한다는 재항고인의 주장에 대하여, 재항고인이 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다는 점에 관한 자료가 없으며, 또한 같은 조 제7호의 사유에 해당하기 위한 확정판결도 없다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록상 재항고인이 원심에서 '5·18민주화운동등에관한특별법' 제4조 소정의 특별재심사유가 있다고 주장하였음을 찾아볼 수 없어 원심결정에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 재항고인의 범행이 위 법이 규정하는 5·18 민주화운동과 관련된 행위 또는 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 경우에 해당한다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 | [1] 형사소송법 제420조 제5호 / [2] 형사소송법 제420조 제7호, 제422조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이덕모 외 1인
【원심판결】
인천지법 1996. 2. 13. 선고 95고단3054 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유 요지
검사의 항소이유의 요지는, 주택건설촉진법 제51조 제2의3호는 위 법 제32조의 의무위반 행위에 대한 처벌규정이므로 그 처벌대상이 되는 행위는 의무규정인 제32조와 연관하여 해석하여야 할 것인데, 위 법 제32조는 "주택"의 개념에 부대시설 및 복리시설을 포함한다고 명시하고 있으므로 위 법조 위반행위를 처벌하는 위 법 제51조 제2의3호 소정의 "주택"도 역시 부대시설 및 복리시설을 포함하는 의미인 것임에도 원심은 이 점에 관하여 법리를 오해하여 피고인들에게 각 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2 주식회사는 주택건설업 등을 목적으로 1984. 3. 5. 설립된 법인체인바, 1990. 7. 6. 위 피고인 2 주식회사에서 한국토지개발공사 남동사업단으로부터 인천 연수구 연수동 소재 (주소 생략)를 택지로 분양받아 420세대의 아파트와 동 아파트단지 내 복리시설로서 대지 8.069㎡상에 지하 1층 수영장 2,547㎡, 지상 1층 구매 및 생활시설 2,370㎡, 지상 2층 볼링장 2,406㎡, 지상 3층 빙상장 2,449㎡로 구성된 ○○○○○라는 복합상가건물 1동과 대지 438㎡상의 지상 3층 연건평 572㎡ 유치원 건물 1동을 각 건축하여 분양함에 있어서 주택 및 부대, 복리시설을 공급하고자 하는 사업주체는 건설부령이 정하는 공급조건, 방법, 절차에 따라 공개모집추첨이나 일반공개경쟁의 방법으로 이를 공급하여야 함에도, 피고인 1은 1993. 9. 9. 위 동남아파트단지 내 분양사무실에서, 위 ○○○○○건물 중 구매 및 생활시설 부분인 1층 117호 60.33㎡를 공급모집추첨이나 일반공개경쟁의 방법에 의하지 아니하고 공소외 1에게 금 169,955,170원에 선착순 수의계약으로 분양하는 등 별지 상가 분양 및 임대현황 기재와 같이 그 때부터 1994. 6. 30.까지 위 ○○○○○ 내 1층 구매 및 생활시설 합계 2,088㎡를 합계 금 4,495,130,020원에 선착순 수의계약으로 분양하고, 1994. 3. 26.부터 위 ○○○○○ 건물 중 지하 1층 수영장, 지상 2층 볼링장, 지상 3층 빙상장과 위 유치원 건물 1동을 공개모집추첨이나 일반공개경쟁의 방법에 의하여 분양하지 아니하고 위 피고인 2 주식회사에서 직영함으로써 건설부령이 정하는 복리시설의 공급 및 절차를 각 위반하고, 피고인 2 주식회사는, 동 피고인의 대표이사인 위 피고인 1이 동 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위법행위를 한 것이다라는 이 사건 공소사실에 대하여, 주택건설촉진법 제32조의 규정에 의하면, 위 법 소정의 사업주체는 위 법 소정의 주택, 부대시설 및 복리시설을 건설부령이 정하는 공급조건, 방법, 절차 등에 따라 건설·공급하여야 하나, 이 조문에 관련된 처벌조문인 위 법 제51조 제2의3호의 규정에 의하면, 위 사업주체는 위 제32조의 규정에 위반하여 주택을 건설·공급한 경우에 처벌을 받도록 되어 있을 뿐 부대시설이나 복리시설까지 포함하고 있지는 아니하므로 위 제51조 제2의3호의 규정을 가지고 위 사업주체가 위 제32조의 규정에 위반하여 부대시설이나 복리시설을 건설·공급한 경우를 처벌할 근거로 삼을 수는 없는 것이고 달리 위 법의 제반 규정을 둘러 보아도 이와 같은 경우를 처벌할 근거를 찾아 볼 수 없어 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였다.
3. 당원의 판단
그러므로 주택건설촉진법(이하 법이라고 한다) 제51조 제2의3호의 "주택"이 부대시설 및 복리시설을 포함하지 아니한 법 제3조 제2호의 주택의 개념에 한정되는 것인지 아니면 법 제32조의 주택과 같은 개념으로서 부대시설 및 복리시설을 포함하는 것인지에 관하여 살피건대, 법 제32조는 "사업주체와 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 공급받고자 하는 자는 건설부령이 정하는 주택의 공급 조건·방법·절차 등에 따라 주택을 건설·공급하거나 주택을 공급받아야 한다."라고 규정하고, 이에 대한 벌칙조문인 법 제51조 제2의3호는 "제32조의 규정에 위반하여 주택을 건설·공급한 자 또는 공급받은 자"을 처벌 대상으로 규정하고 있으므로 의무규정인 법 제32조와 그에 대한 처벌규정인 법 제51조 제2의3호를 연관하여 해석할 때 위 처벌규정상의 "주택"은 그 의무규정인 법 제32조의 "주택"을 가리키는 것으로 해석함이 자연스럽고, 또 위 처벌규정의 개정 연혁을 살펴보면, 1992. 12. 8. 법률 제5430호로 법 제32조에 대한 벌칙조문의 개정에 의하여 개정 전의 법 제52조 제1호는 "제32조의 규정을 위반한 자"에 대하여 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다가, 위 개정으로 법 제51조 제2의3호에서 "제32조의 규정에 위반하여 주택을 건설·공급한 자"에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하되 그 위반행위로 얻은 이익의 100분의 50에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 자는 2년 이하의 징역 또는 그 이익의 2배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 개정되었는바, 당원의 국회사무총장에 대한 사실조회 결과 등에 의하면 위 처벌규정 개정의 취지는 주택공급질서를 문란하게 한 자 등에 대한 벌칙을 상향 조정하여 법집행의 실효성을 확보하고자 한 것일 뿐 개정 전에 처벌대상에 포함되었던 부대시설과 복리시설을 처벌대상에서 제외하려는 의도로 위와 같이 개정한 것이 아님을 알 수 있는바, 위 개정 취지와 주택건설촉진법의 입법 목적이 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 생활수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함에 있는 것으로서, 주택에 필수적인 주차장·관리사무소·담장 등의 부대시설(법 제3조 제6호)이나 어린이 놀이터·구매시설·의료시설·주민운동시설 등의 복리시설(법 제3조 제7호)에 관한 법 제32조 소정 의무위반 행위를 특별히 처벌대상에서 제외할 아무런 합리적 이유를 발견할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 법 제51조 제2의3호의 "주택"은 법 제32조의 주택을 가리키는 것으로서 부대시설 및 복리시설을 포함한다고 해석함이 상당하고 이는 법률이 규정하는 "언어의 가능한 의미" 내에서의 해석으로서 구성요건상의 어의의 한계를 벗어난 유추해석으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 법 제51조 제2의3호의 주택에 부대시설 및 복리시설이 포함되지 않는다고 보고 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 지적하는 검사의 항소 논지는 이유 있다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2 주식회사는 주택건설업 등을 목적으로 1984. 3. 5. 설립된 법인체인 바, 1990. 7. 6. 위 피고인 2 주식회사에서 한국토지개발공사 남동사업단으로부터 인천 연수구 연수동 소재 (주소 생략)를 택지로 분양받아 420세대의 아파트와 동 아파트단지 내 복리시설로서 대지 8.069㎡상에 지하 1층 수영장 2,547㎡, 지상 1층 구매 및 생활시설 2,370㎡, 지상 2층 볼링장 2,406㎡, 지상 3층 빙상장 2,449㎡로 구성된 ○○○○○라는 복합상가 건물 1동과 대지 438㎡상의 지상 3층 연건평 572㎡ 유치원 건물 1동을 각 건축하여 분양함에 있어서 주택 및 부대, 복리시설을 공급하고자 하는 사업주체는 건설부령이 정하는 공급조건, 방법, 절차에 따라 공개모집추첨이나 일반공개경쟁의 방법으로 이를 공급하여야 함에도,
1. 피고인 1은,
가. 1993. 9. 9. 위 동남아파트단지 내 분양사무실에서, 위 ○○○○○건물 중 구매 및 생활시설 부분인 1층 117호 60.33㎡를 공급모집추첨이나 일반공개경쟁의 방법에 의하지 아니하고 공소외 1에게 금 169,955,170원에 선착순 수의계약으로 분양하는 등 별지 상가 분양 및 임대현황 기재와 같이 그 때부터 1994. 6. 30.까지 위 ○○○○○ 내 1층 구매 및 생활시설 합계 2,088㎡를 합계 금 4,495,130,020원에 선착순 수의계약으로 분양하고,
나. 1994. 3. 26.부터 위 ○○○○○건물 중 지하 1층 수영장, 지상 2층 볼링장, 지상 3층 빙상장과 위 유치원 건물 1동을 공개모집추첨이나 일반공개경쟁의 방법에 의하여 분양하지 아니하고 위 피고인 2 주식회사에서 직영함으로써 건설부령이 정하는 복리시설의 공급 및 절차를 각 위반하고,
2. 피고인 2 주식회사는,
동 피고인의 대표이사인 위 피고인 1이 동 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위법행위를 한 것이다.
증거의 요지
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인 1의 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 동남아파트 단지 내 상가 및 운동시설, 유치원 분양공급승인신청서 사본, 위 공급공고 사본, 각 점포임대계약서 사본, 각 동남아파트단지 내 상가분양계약서 사본 중 이에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1. 해당 처벌법조
가. 피고인 1：주택건설촉진법 제51조 제2의3호, 제32조
나. 피고인 2 주식회사：주택건설촉진법 제51조 제2의3호, 제32조, 제53조
2. 형의 선택
각 벌금형 선택
3. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 범정이 더 무거운 판시 건물 직영으로 인한 죄에 정한 형에 가중)
4. 환형유치
형법 제70조, 제69조 제2항( 피고인 1에 대하여)
5. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
[별지 생략]
판사 김택수(재판장) 김현미 김관중 | 주택건설촉진법 제32조, 제51조 제2의3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 이정락 외 4인
【원심판결】
서울고법 1995. 10. 11. 선고 95노1810 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
피고인들 및 변호인들의 상고이유( 피고인 1의 변호인 변호사 이정락 제출의 상고이유보충서의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
1. 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2 및 그 사선·국선변호인, 피고인 3, 4, 5, 6의 변호인, 피고인 7의 변호인의 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 주장에 대하여
가. 이 사건 횡령죄의 시기(始期)에 관한 피고인 2의 상고논지는 그 시점을 1994. 5.초라고 볼 확증이 없으니 의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게 1994. 6.초부터 횡령이 있던 것으로 보아야 한다는 것이나, 원심이 적법하게 인정한 대로 관련자의 각 조서(검사가 원심 공동피고인, 피고인 2에 대하여 작성한 각 피의자신문조서, 피고인 2, 공소외 조규대에 대하여 작성한 각 진술조서)의 각 진술 기재를 종합하면, 인천지방법원 경매계의 총무이던 피고인 2는 1994. 4. 초순경 인천지방법원 집달관 합동사무소 사무원으로서 위 법원 경매법정에서 받은 부동산경매 입찰보증금을 거래은행에 입금시켰다가 인출하여 법원 총무과 지출계에 납부하는 일을 하던 위 원심 공동피고인이 1987. 1.경부터 1994. 4.경까지 입찰보증금 약 45억 원을 횡령하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금 등으로 보전하는 방법으로 입찰보증금을 계속 횡령하고 있다는 사실을 듣고, 그 무렵 위 법원 구내식당에서 위 원심 공동피고인을 만나 이미 횡령한 것의 보전대책을 묻고 앞으로 실시할 경매사건에서는 경매담당 판사가 직접 보관표의 유무를 확인하기 때문에 입찰보증금의 횡령은 불가능하니 이미 횡령한 것은 배당에 차질이 없도록 보전함과 동시에 앞으로 실시할 경매사건의 입찰보증금은 제때에 납부하라고 요구하여 위 원심 공동피고인으로부터 그 요구대로 이행하겠다는 약속을 받아 낸 바 있으며, 위 원심 공동피고인은 위 약속에 따라 자기의 재산과 타인에게서 빌린 돈 등으로 입찰보증금을 제대로 납부하다가 같은 해 5월 초순경 배당기일이 다가온 입찰보증금을 제대로 납부하지 아니한 채 잠적한 사실, 피고인 2, 당시 경매 3계장이던 공소외 조규대 등은 다급한 나머지 위 원심 공동피고인의 소재를 파악하여 그를 찾아낸 다음, 이번에는 위 조규대가 위 원심 공동피고인 경영의 공소외 합자회사사무실에서 위 원심 공동피고인을 만나 이미 횡령한 입찰보증금의 보전대책을 추궁하면서 최근에 실시한 입찰사건의 입찰보증금은 천천히 납부하더라도 이미 횡령한 입찰보증금은 전과 같이 다른 입찰사건의 입찰보증금으로라도 우선 보전하여 배당에는 차질이 없게 해 달라는 취지로 말하고, 그 사실을 피고인 2에게 전달하였는데 그 무렵 피고인 2는 피고인 5 등 일부 다른 경매계장들에게도 그러한 내용을 이야기하여 피고인 2, 5를 비롯한 경매계장들은 위 원심 공동피고인에게 이미 횡령한 입찰보증금의 보전을 촉구하면서도 배당에는 차질이 없게 그 입찰보증금을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금으로 일단 보전하도록 용인하여 왔던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 피고인들이 1994. 5. 초순부터는 위 원심 공동피고인의 횡령행위에 대한 방조행위를 개시한 것이라고 보아야 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하며, 또한, 기록에 의하면 피고인들은 위 원심 공동피고인으로 하여금 재산을 처분하게 하여 횡령금을 변상할 기회를 주는 한편 위 원심 공동피고인의 입찰보증금 횡령사실이 형사사건화되면 보관금이 부족하여 배당불능 사태가 올 것을 우려하여 이 사건의 수사가 개시되기 전까지 위 원심 공동피고인의 위와 같은 횡령행위를 용인하였다고 보이므로, 소론과 같이 집달관합동사무소 소장인 피고인 1이 입찰보증금을 예금하던 거래은행을 바꾸고, 피고인들 사이에서 위 원심 공동피고인을 고소하기로 의견이 모아졌다고 해서 횡령의 범의가 없어졌다고 볼 수도 없으니, 이 사건 횡령죄의 시기(始期)와 종기(終期)에 관한 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 변호인의 채증법칙 위배를 이유로 한 상고논지(피고인 3, 4 , 5, 6의 변호인의 심리미진 주장 포함)는 받아들일 수 없다.
나. 그리고, 원심이 피고인 1에 대하여 횡령의 방조라고 본 것은 1994. 11. 29.경 피고인 2로부터 위 원심 공동피고인이 1987. 1.경부터 1994. 11. 28.경까지 입찰보증금 약 45억 원을 횡령, 착복하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 다른 입찰보증금 등으로 보전하는 이른바 '땜방'을 하고 있다는 사실을 들어 확인하고도, 배당불능 사태로 인한 혼란을 막기 위하여 우선 위 원심 공동피고인으로 하여금 배당기일이 다가온 사건에 관하여 횡령한 금원을 '땜방'을 하더라도 변제하게 하여 배당이 정상적으로 진행되게 하면서 위 원심 공동피고인의 재산을 처분하여 최종적으로 횡령액 전액을 변제하게 하기로 경매계장들 사이에 의견이 모아졌으니 이에 따르라는 위 피고인 2의 요구대로 따르기로 하여 소극적으로 대처한 데 있는 것이지 위 원심 공동피고인이 입찰보증금을 찾아 곧바로 착복하는 것을 막기 위하여 직접 입찰보증금을 찾아 납부하였을 뿐 이에 더 나아가 새로 발생하는 '땜방' 방식에 의한 횡령행위를 방지하기 위하여 요구되는 경매사건의 납부명령서와 보관표를 위 지출계에 직접 전달하거나 전달케 하는 등의 조치를 취하지 아니한 점에만 있는 것은 아니므로, 원심이 피고인 1 및 그 변호인이 지적하는 바와 같이 경매사건의 납부명령서와 보관표의 작성권자 등 입찰보증금의 납부절차에 관한 심리를 다하지 않았다거나 사실을 오인한 것으로 볼 수도 없다.
다. 피고인 2는 신청과 야유회 경비로 금 30만 원을 받은 사실은 이를 인정하고 있고, 법원 선배들로 구성된 집달관사무실에서 소장이 후배 경매계장들을 격려하는 뜻에서 의례적인 찬조금으로 위 원심 공동피고인을 통하여 주는 것으로 알고 받았다고 주장하면서도, 위 피고인 1이나 위 원심 공동피고인이 개인적인 친분관계 등의 이유로 피고인에게 돈을 준 것이 아니라 경매계장인 피고인이 집달관을 도와주어야 여러 면에서 유리하므로 그런 점을 고려하여 피고인에게 돈을 준 것이고 피고인도 자기가 경매계장이 아니었으면 단지 법원 후배라는 이유만으로 위 피고인 1이 자기에게 돈을 줄 이유가 없었음을 알고 있었다는 것이므로, 원심이 위 피고인의 진술과 다른 증거들을 종합하여 위 금 30만 원을 그 직무와 관련하여 받은 것으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인 2 및 그 변호인 주장과 같은 이유모순 및 자유심증주의에 위반한 채증법칙 위배가 있다고는 볼 수 없다.
라. 결국, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들의 이 사건 각 횡령방조 행위와 피고인 2의 뇌물수수에 관한 원심의 각 사실인정은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 및 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인 및 이유모순의 위법이 없고 또한 원심의 인정 판단이 자유심증주의를 벗어났다고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고인 2의 횡령죄에 관한 법리오해 주장과 관련하여 주범인 원심 공동피고인에게 이 사건 횡령의 범의가 없다고 다투는 부분에 대하여
업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니므로( 당원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 참조), 이른바 '땜방' 즉 선경매입찰보증금 중 횡령금의 보충을 위한 후경매입찰보증금 횡령의 경우에도 불법영득의 의사가 없다고는 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례( 당원 1972. 12. 12. 선고 71도2353 판결)는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2 및 그 변호인, 피고인 3, 4, 5, 6의 사선변호인, 피고인 2· 5의 국선변호인, 피고인 7의 변호인의 방조범에 관한 법리오해(횡령죄의 범의가 없다는 주장 포함)가 있다는 주장에 대하여
종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립하는 것이고( 당원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조), 또한 자기가 의도한 바와 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지는 않는 것인바, 피고인들은 위 원심 공동피고인이 경매입찰보증금을 횡령, 착복하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 다른 경매의 입찰보증금으로 보전하는 이른바 '땜방'을 하고 있는 사실을 알고 이를 방지할 지위에 있으면서 이를 방치하였으니 비록 피고인들이 적극적으로 '땜방'을 하라고 이야기하거나 종용한 사실이 없더라도 방조의 범의가 있다고 할 것이므로 피고인들에게 방조의 고의가 없다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 성립하는 것은 아니므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 피고인 2 및 그 변호인, 피고인 2· 5의 국선변호인, 피고인 7의 변호인의 부작위범에 관한 법리오해가 있다는 주장에 대하여
형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것인바( 당원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 등 참조), 비록 피고인들이 위 원심 공동피고인의 횡령범행을 알고 그 범죄행위로 발생한 피해를 최대한으로 줄이기 위하여 노력하였다고 하더라도 그 노력의 한 수단으로 경매업무의 주무계장인 피고인들이 새로 납입되는 입찰보증금에 대한 보관표를 제때에 제출받는 등의 조치를 취하지 않음으로써 새로 발생되는 입찰보증금의 횡령행위에 대하여서는 아무런 방지조치를 취하지 않은 것이 명백하므로 부작위에 의한 방조죄를 저질렀다고 보아야 할 것이다.
한편, 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것임은 소론이 지적하는 바와 같고( 당원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결), 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 할 것인바, 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 피고인들이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하다고 할 것이고, 비록 피고인들의 그와 같은 행위가 배당불능이라는 최악의 사태를 막기 위한 동기에서 비롯된 것이라고 하더라도 자신의 작위의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있는 피고인들이 위 원심 공동피고인의 새로운 횡령범행을 방조 용인한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니라고 볼 수는 없다. 논지 역시 이유 없다.
5. 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 사선변호인, 피고인 2· 5의 국선변호인, 피고인 7의 변호인의 정당행위 및 긴급피난과 관련한 법리오해 및 피고인 2와 피고인 7의 변호인의 기대가능성과 관련한 법리오해가 있다는 주장에 대하여
비록 피고인들이 배당불능이라는 혼란 사태를 방지하기 위하여 위 원심 공동피고인의 범행을 방조하였다고 하더라도 새로운 범행을 야기하여 그 범행으로 인한 배당불능의 위험이 또 있어 그 행위의 수단이나 방법에 상당성이 있거나 보호법익과 침해법익과의 사이에 법익의 균형성이 있다고 볼 수는 없으므로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당할 수 없으며, 위와 같은 피고인들의 횡령방조 행위를 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로 볼 수 없고 또한 상당한 이유가 있다고도 볼 수 없으므로 긴급피난에도 해당할 수 없다.
또한, 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 행위자에게 그 범죄행위를 그만둘 것을 기대하기 어려울 때에는 그 행위자를 비난할 수 없어 그 책임이 조각된다 할 것이나 이 사건에 있어서 위 상황에 비추어 피고인들이 위 원심 공동피고인의 횡령행위를 방조하지 않을 것에 대한 기대가능성이 없다고도 볼 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.
6. 피고인 1의 변호인, 피고인 2 및 그 변호인, 피고인 3, 4, 5, 6의 사선변호인의 포괄일죄에 관한 법리오해가 있다는 주장 등에 대하여
가. 수개의 업무상횡령행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 또 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다고 할 것이다( 당원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조). 그런데, 경매입찰보증금은, 비록 소론과 같이 법원보관금취급규칙 제2조, 제6조에 의하여 법원보관금의 일종으로서 사건별, 납부자별로 관리하도록 하고 있지만, 이는 입찰보증금의 보관자인 법원이 관리상의 편의를 위하여 마련한 방안일 뿐이므로 그 보관자인 법원이 사건별 당사자별로 그 예납금을 관리한다고 해서 그 개별당사자들이 그 소유권자라고 할 수 없고, 현재의 실무상 입찰보증금을 징수한 각 집달관이 이를 은행에 예치하였다가 당초 납부하였던 것 자체가 아닌 동액 상당의 금원을 인출하여 국고에 납부하는 절차를 취하고 있다 하더라도 국가가 소유권을 취득하여 이를 집달관에게 소비임치시켰다고 볼 수는 없고, 오히려 동 집달관이 국가를 위해 이를 보관하고 있을 따름이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 횡령의 피해자는 국가로 보아야 할 것이다. 결국, 이 사건 횡령의 경우는 그 범의가 계속되고, 단일한 것이고 피해법익도 동일하여 포괄일죄라고 보아야 할 것이다.
나. 또한, 피고인 3, 4, 5, 6의 변호인들은 원심이 이에 대한 항소이유를 명시적으로 판단하지 않은 것을 들어 판단유탈 및 보관위임자 즉 피해자에 대한 법리를 오해하였다고 주장하나, 원심이 피해자를 국가로 보고 판단한 취지로 볼 수 있으므로 판단유탈이 있었다고는 볼 수 없고 또 원심판결에는 보관위임자에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
다. 한편, 피고인 2은 위 원심 공동피고인이 경매보증금 중 임의의 일부에 대해 횡령을 한 것을 들어 적법 및 불법이 반복되어 단일의 고의라고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 범죄 실행의 편의상 일부 대상에 대해 횡령을 한 데 불과하고 그것이 범의가 중단된 것이라고는 볼 수 없다.
라. 소론이 지적하는 당원의 판결들은 이 사안에 원용하기에 적절하지 아니하다.
결국 논지는 모두 이유 없다.
7. 피고인 2의 뇌물수수죄와 관련한 법리오해 주장에 대하여
앞서 본 바와 같이 같은 피고인 스스로 자백하는 신청과 야유회 경비로 받았다는 30만 원이 피고인의 직무와 관련이 없다고는 볼 수 없는 이상 뇌물수수죄는 성립한다 할 것이므로, 같은 취지에서 이 부분을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 피고인 2가 지적하는 바와 같이 수뢰죄에 대한 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
8. 피고인 6의 변호인의 공소장 변경 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다는 주장에 대하여
원심은, 피고인 6의 뇌물수수와 관련하여, 제1심이 인정한 사실 즉, 동 피고인의 변소를 그대로 받아들여, 동 피고인이 금 30만 원을 수수하게 된 것은 위 원심 공동피고인의 횡령사실을 모르는 상태에서 집달관합동사무소장인 공동피고인 피고인 1에게 인사를 갔다가 자신이 더운 여름에 고생하는 것을 본 위 피고인 1이 후배를 격려하는 뜻으로 주는 것이라고 생각하고 받았다고 하더라도, 위 피고인 1이 개인적인 친분관계 등의 이유로 피고인에게 돈을 준 것이 아니라 새로 부임한 경매계장인 피고인이 집달관을 도와주어야 여러 면에서 유리하므로 그런 점을 고려하여 피고인에게 돈을 준 것이라고 봄이 상당하고, 피고인도 자기가 경매계장이 아니었으면 위 피고인 1이나 위 원심 공동피고인이 자기에게 돈을 줄 이유가 없었음을 알고 있었으므로 피고인이 위 원심 공동피고인이 주는 돈을 위 피고인 1이 주는 것으로 알고 받았다고 하더라도 공무원으로서 그 직무와 관련하여 부정한 명목으로 돈을 받은 것으로 인정된다고 판단하고 있는바, 이는 위 피고인의 변소가 받아들여진다 해도 뇌물수수죄가 성립한다는 판단을 한 데 불과하고, 원심은 공소장 기재와 마찬가지로 위 원심 공동피고인이 격려금 명목으로 준 금 30만 원을 수수한 것을 뇌물수수죄로 인정하고 있는 것으로 보이므로, 원심이 소론이 지적하는 바와 같이 공소장 변경 없이 뇌물을 준 사람과 명목이 전혀 다른 범죄사실을 인정한 것이라고는 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
9. 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여
피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
10. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제32조 / [3] 형법 제18조, 제32조 / [4] 형법 제18조 / [5] 형법 제18조, 제32조, 제356조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 임헌택
【원심판결】
서울지법 1995. 11. 9. 선고 93노7956 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 범죄사실 제5항( 피해자 1에 대한 상해)에 대하여
제1점
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(사법경찰관직무취급 작성의 피해자 3에 대한 진술조서 및 의사 이학섭 작성의 피해자 1에 대한 상해진단서 제외)을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 1에게 치료일수 미상의 우측 견관절부 타박상 및 우측 주관절부 타박상을 입게 하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 소론이 내세우고 있는 대법원 판결들은 모두 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
다만, 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다고 할 것임에도 불구하고( 대법원 1976. 2. 10. 선고 75도3433 판결 참조), 원심이 피고인의 항소이유에 대하여 판단하면서 피고인이 탄핵증거로 제출한 검사 작성의 정지배에 대한 진술조서 사본의 진술 기재에 의하여 위 피해자 1의 상해 부위를 인정하는 듯한 설시를 하여 부적절하다고 할 것이나, 원심은 위 검사 작성의 정지배에 대한 진술조서 사본을 유죄의 증거로는 채택하고 있지 아니하고, 또한 기록에 의하면 원심이 채용한 증거들은 적법한 증거조사절차를 거친 것으로 증거능력과 증명력을 갖추었다고 할 것인데, 그 증거들에 의하면 판시 상해의 가해행위 및 그 상해 부위를 인정할 수 있으므로, 원심이 그 증거들에 의하여 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결과적으로 정당하다.
결국 원심판결에 소론과 같이 심리미진 또는 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 어긴 위법이나 탄핵증거에 관한 법리 및 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
제2점
싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다고 할 것인데( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1491 판결, 1993. 8. 24. 선고 92도1329 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 피해자 1이 동생의 혼인길을 막는다면서 피고인에게 시비를 걸고 머리채를 잡아 흔들자 이에 대항하여 위 피해자의 오른손을 비틀면서 넘어뜨린 다음 발로 전신을 수회 찼다는 것인바, 위와 같은 이 사건 싸움의 경위와 그 수단 등에 비추어 볼 때 피고인의 가해행위는 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 행위라 할 것이고, 그것이 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 볼 수는 없다. 논지가 내세우고 있는 대법원 판결들은 모두 이 사건과 사안이 다른 것이다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 위법성 결여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.
2. 범죄사실 제1항 내지 제4항( 피해자 2에 대한 폭행 및 피해자 3에 대한 협박)의 점에 대하여
원심이 유지하거나 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 2를 각 폭행하고 피해자 3을 협박하였다는 판시 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 또한 기록에 의하면 원심이 채용한 증거들은 적법한 증거조사절차를 거친 것으로 증거능력과 증명력을 갖춘 것으로 보여지므로, 원심이 그 증거들에 의하여 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위반한 위법이 없으며, 소론이 내세우고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원심의 위와 같은 판단이 반드시 위 판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 형사소송법 제318조의2 / [2] 형법 제21조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
동서법무법인 외 2인
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 13. 선고 96노305 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 2 에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 70일을 그 본형에 산입한다.
【이유】
피고인들의 각 변호인과 피고인 2 및 그 국선변호인의 각 상고이유( 피고인 2 의 변호인이 기간 도과 후에 제출한 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분 포함)를 함께 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 판시의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들의 범행 모의와 가담의 정도에 비추어 볼 때 피고인들을 공동정범으로 처벌한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 공범과 종범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인 이용국이 자신이 대표이사로 있는 국제상호신용금고 주식회사(이하 국제금고라 한다)에 노재동, 노성석, 노명석 명의의 예금이 실제로 입금되지 아니하였음에도, 그 예금이 이미 입금된 듯이 입금전표와 거래원장을 작성하고 전산입력까지 마친 다음 예금통장을 명의자들에게 교부한 것이라면, 설사 국제금고와 위 명의자들 간에 민사상의 예금계약이 적법하게 체결된 것이 아니어서 국제금고에게 예금반환채무가 발생한 것은 아니라고 하더라도, 그 허위의 예금은 국제금고로부터 언제든지 인출될 수 있는 상태에 있게 됨으로써 이미 국제금고에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보아야 할 것이다.
그리고 피고인들이 주식 양도양수계약으로 인하여 위 허위의 예금액을 초과하는 금액이 예치된 국제모직공업 주식회사(이하 국제모직이라 한다) 명의의 예금통장과 도장을 양도인으로부터 받아 보관하고 있어서 그 예금을 인출하여 위 허위의 예금통장에 입금할 수 있도록 되어 있었다고 하더라도, 법인의 예금을 피고인들이 임의로 인출하는 것은 범죄행위가 될 뿐 아니라 위 각 예금은 서로 예금주 명의를 달리하여 어떠한 경우에나 위 허위의 예금이 인출됨으로 인한 손해가 담보된다고는 할 수 없으므로, 국제금고에게 실해 발생의 위험이 없다고 할 수 없다.
이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 업무상 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피해자들이 금 108억여 원에 이르는 공소외 2 주식회사의 전 주식을 매도하면서 그 매매대금을 공소외 2 주식회사의 예금이 아닌 별도의 자금으로 지급할 것을 요구하였음에도, 피고인들은 실제 예금이 예치되지 아니한 허위의 예금통장을 진정한 것처럼 가장하여 피해자들에게 교부한 다음 사후에 공소외 2 주식회사의 예금을 인출하여 그 예금통장에 입금하여 매매대금을 결제한 것이라면, 피고인들은 위 예금과 별도의 자금으로 매매대금을 지급한다는 최소한의 형식마저도 취하지 아니한 채 피해자들을 기망하여 재물 또는 재산상 이득을 취득한 것임이 분명하다.
원심이 피고인들의 행위를 유죄로 판단한 조치는 옳고, 거기에 사기죄에 있어서의 기망이나 처분행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 피고인 2 가 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 공소외 2 주식회사의 예금을 임의로 인출하여 자신의 주식 양수대금으로 사용한 것은 그 자체로서 업무상횡령죄에 해당하고, 설사 위 피고인이 따로 부동산을 구입하여 공소외 2 주식회사의 명의로 등기하기로 하였다 하더라도 그 죄책을 면할 수 없는 것이며, 위 피고인의 행위에 가담한 피고인 1 역시 동일한 죄책을 진다 할 것이므로, 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.
5. 피고인 2 에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2 에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제2항 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 1995. 12. 15. 선고 95노1663 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 피고인은 1995. 7. 6. 제1심에서 교통사고처리특례법위반으로 금고 10월의 형을 선고받고, 같은 날 항소장을 제출한 다음, 같은 해 8. 8. 제1심 변호인이었던 변호사 손춘득을 변호인으로 선임하는 내용의 변호인선임서를 원심에 제출하였고, 한편, 원심은 같은 해 7. 28. 제1심법원으로부터 기록송부를 받게 되자 같은 해 8. 24. 피고인에게만 기록접수통지를 하였고, 위 변호인은 위 기록접수통지를 받지 못한 상태에서 같은 해 10. 24. 원심법원에 항소이유서를 제출하였는데, 원심은 변론을 열어 위 변호인의 출석하에 공판절차를 진행하고서도 피고인이 적법한 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에 항소이유의 기재가 없다고 단정하고서 다만, 직권으로 양형만을 조정하였음이 명백하다.
2. 원심이 위와 같은 판단을 한 것은 변호인의 항소이유서가 제출되어 있는 것을 간과하고 그러한 것인지, 아니면 피고인에게 소송기록접수통지서를 송달하였으니 항소이유서 제출기간도 이 날로부터 계산하여야 하는데 변호인의 항소이유서가 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일을 지나서 제출되어 부적법하다는 것인지 여부는 분명하지는 아니하나, 그 어느 경우이거나 원심의 위와 같은 조처는 위법하다고 아니할 수 없다.
형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있으므로 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 변호인의 선임이 있는 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고, 항소이유서의 제출기간도 피고인이 그 통지를 받은 날로부터 계산하면 된다고 할 것이나, 이 사건에 있어서와 같이 피고인에게 소송기록접수통지가 되기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하여야 하고, 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 이 통지를 받은 날로부터 계산하여야 할 것 이므로( 당원 1994. 3. 10. 자 93모82 결정 참조), 원심 변호인이 원심법원으로부터 기록접수통지를 받지 아니한 상태에서 위와 같이 원심법원에 항소이유서를 제출한 것은 적법한 제출기간 내에 항소이유서를 제출한 것으로 보아야 할 것이기 때문이다.
이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 형사소송법 제361조의2, 제361조의3 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 박성호
【원심판결】
서울지법 1995. 11. 30. 선고 95노3254 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 법리오해의 점에 대하여
만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(顧客吸引力) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화(이른바 캐릭터 머천다이징, character merchandising)가 이루어지게 되는 것이고, 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서, 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부정경쟁방지법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 채증법칙 위배, 심리미진의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 제출한 증거 및 원심의 사실조회에 의하여 주식회사 월트디즈니 컴퍼니 코리아(Walt Disney Company Korea, Ltd.)가 작성한 사실조회회신의 기재만으로는 미키마우스(Mickey Mouse) 캐릭터가 '더 월트디즈니 컴퍼니(The Walt Disney Company, 이하 월트디즈니사라고 한다)' 또는 그로부터 미키마우스 캐릭터의 사용을 허락받은 사람이 제조, 판매하는 상품의 표지로서 국내에 널리 인식되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 위 사실조회회신에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 특정한 미키마우스 도형 또는 그 도형과 명칭을 결합한 표장이 위 월트디지니사의 상표로서 등록되어 그 상표들이 다른 사건에서 당원에 의하여 저명상표로 인정된 바가 있는데도( 당원 1989. 2. 28. 선고 87후6 판결, 1995. 10. 12. 선고 95후576 판결 각 참조) 원심이 그러한 점에 관하여 심리·판단하지 아니하였음은 소론과 같으나, 위 당원의 판결들은 미키마우스가 만화영화의 제명이나 그 주인공으로 세계에 널리 알려져 있고 만화에 부착되어 오랫동안 텔레비전 방송 등의 방법으로 사용되고 선전되어 옴으로써 우리 나라 수요자 사이에 널리 인식되어 있어 저명상표로 보아야 한다는 것으로서, 미키마우스 캐릭터에 대한 구체적인 상품화 사업이 이루어졌다는 것을 판시한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 판결들만에 의하여 곧바로 일반적인 미키마우스 캐릭터 자체가 상품화 사업 등에 의하여 타인의 상품임을 표시한 표지로서 국내에 널리 인식되어 있다는 사실을 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 피고인은 미키마우스 캐릭터를 수요자들의 주목을 끌기 위하여 의장적으로 사용하였다고 보여질 뿐 상품의 출처표시를 위하여 상품의 표지로서 사용하였다고는 보이지 아니하므로, 피고인이 위 미키마우스 캐릭터를 사용한 것이 위 상표권자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위가 된다고 단정할 수도 없다 할 것이어서 원심이 위와 같은 점을 심리·판단하지 아니하였다고 하더라도 그것은 판결 결과에 영향을 미칠 바가 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심) | [1] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목 / [2] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 한승헌
【원심판결】
청주지법 1996. 5. 3. 선고 95노620 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
(1) 상고이유 1점에 대하여
공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것인바( 당원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결, 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 참조), 원심 제5차 공판조서에 피고인에게 판결을 선고한 것으로 기재되어 있음이 명백한 이상 당시 원심이 선고를 연기한다고 하였다가 피고인의 재촉에 판결을 선고하면서 선고기일 연기결정 취소절차를 거치지 아니하여 위법하다는 소론의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 상고이유 2점에 대하여
원심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 운전하는 차량에 의하여 이 사건 교통사고가 발생하였음을 인정하기에 충분하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진과 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만 기록에 의하면 피고인은 1심 이래 가사 피고인이 이 사건 교통사고를 일으켰다고 하더라도 그 상해는 골절에 이를 정도가 아니라는 취지로 다투어 왔음을 알 수 있고, 원심은 피해자의 상해에 관하여 사고일로부터 20일이 경과한 후인 1993. 7. 3. 자 발행된 의사 이동균의 진단서에 나타난 좌측하퇴부 비골골절 등의 상해 정도에 근거하여 피해자가 이 사건 교통사고로 인하여 6주간의 치료를 요하는 상해를 입었다고 설시하고 있다. 그런데 위 상해가 과연 이 사건 사고로 인한 것인가에 관하여는 다음과 같은 의문이 있다. 먼저 사고 당일 피해자를 최초로 진단한 한국병원 의사 황환천의 진단서에 의하면 피해자는 약 2주간의 치료를 요하는 다발성전신좌상만을 입은 것으로 기재되어 있을 뿐이고, 피해자가 그 후 통증을 호소하며 10일 가량 계속하여 위 한국병원에 입원치료를 받았음에도 비골골절에 대한 아무런 진단이 나타나지 아니하고 있으며, 기록에 편철된 의사 최헌식에 대한 사실조회 결과에 의하면 1993. 6. 24. 피해자에 대하여 좌하퇴부 비골근위부압박골절 등의 상해진단이 내려진 것처럼 기재되어 있으나, 그 진단명이 초진일인 그 해 5. 18.자로 기재된 것이라고 볼 여지도 있어 위 상해가 이 사건 교통사고 이전부터 존재한 것이 아닌가 하는 의심을 들게 한다. 다음으로 검찰에서의 피해자의 진술에 의하면 피해자는 위 한국병원이나 최헌식 정형외과에서도 X-ray를 찍어 보았으나 다리가 골절된 사실을 알지 못하다가 위 이동균 정형외과에서 비로소 알게 되었다는 취지로 진술하고 있고 이는 위 진단서 등의 기재나 기록에 첨부된 X-ray 필름과도 일치되며 한편 법정에서 피해자는 병원을 옮겨가며 치료를 받은 이유에 관하여 막연히 병원이 마음에 들지 않아서라고 진술하고 있는데 다리가 골절되어 통증을 호소하는 피해자가 10일 동안이나 상해 정도도 모른 채 병원에 입원하여 있다가 병원을 옮기자마자 위와 같은 상해가 발견되었다는 것은 경험칙상 수긍되지 아니하는 점이 있다고 하지 않을 수 없을 뿐 아니라, 위 상해가 어떤 연유로 사고 직후에는 밝혀지지 아니하다가 사고로부터 20일이 경과하여서야 비로소 나타나게 된 것인지에 대한 이유가 기록상 전혀 나타나지 아니하고 있다. 더구나 여기에 기록상 나타난 이 사건 교통사고 상황을 종합하여 보면 원심이 인정한 위 상해가 과연 이 사건 교통사고로 발생할 수 있는 것인지도 명백하지 아니하다.
따라서 원심으로서는 위와 같은 증거 및 자료내용을 좀 더 살펴서 피해자의 상해 부위 및 정도를 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고 만연히 위 이동균의 진단서를 채택하고 이와 배치되는 다른 진단에 대하여는 언급조차 하지 않고 말았음은 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 | [1] 형사소송법 제56조 / [2] 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 30. 선고 96노1983 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
이 사건 기록에 의하여 살펴보면 검사는 원심에서 "피고인은 타인 소유의 자동차를 해체하여 부품을 판매할 목적으로 1995. 7. 25.경 서울 양천구 신정동 919의 4 외 2필지 연면적 1,040.68㎡(315.28평)에서 부인 공소외 1과 함께 남자종업원 2명을 고용하고 스페너 등 손공구를 이용하여 박내열 소유의 서울 2구5909호 승용차 라디에이터 및 뒷바퀴 등을 해체하는 등 1992. 11.말경부터 위 일시까지 위 장소에서 위와 같은 방법으로 매월 타인 소유의 자동차 10여 대의 장치를 해체하였다."고 공소장을 변경하였고, 원심은 위 공소사실에 나타난 각 자동차의 장치를 해체한 소위에 대하여 각 자동차관리법 제71조 제5호, 제58조 제1항을 적용하여 각 벌금형을 선택하는 한편, 각 자동차의 장치를 해체한 죄 사이에 경합범 관계가 있는 것으로 보아 공소외 박내열 소유 자동차의 장치를 해체한 죄에 경합범가중을 하여 피고인을 벌금 7,500,000원에 처하였음을 알 수 있다.
그러므로 보건대 공소장에 기재하는 공소사실은 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함이 형사소송법 제254조 제4항의 규정상 명백하고, 자동차관리법위반죄는 각 해체행위마다 1개의 죄가 된다고 봄이 상당하므로, 공소장에 의하여 각 해체행위를 구체적으로 특정할 수 있어야 할 터인데 앞서 본 바에 의하면 검사의 이 사건 공소사실 중 위 박내열 소유 자동차의 장치를 해체한 사실 이외에는 "1992. 11.말경부터 1995. 7. 25.경까지 사이에 매월 타인 소유의 자동차 10여 대의 장치를 해체하였다."는 것에 불과하여 범죄의 일시 및 방법이 행위별로 구체적으로 특정된 것이 아니어서 적법한 공소사실의 기재라고 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 위 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또 결과적으로 공소장에서 특정된 사실로는 1개의 죄뿐인데도 경합범가중을 하여 법정형을 초과한 벌금형을 과한 위법도 있으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 점을 탓하는 취지의 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 형사소송법 제254조 제4항, 구 자동차관리법(1995. 12. 29. 법률 제5104호로 전문 개정되기 전의 것) 제58조 제1항, 제71조 제5호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울고법 1995. 4. 7. 선고 95노223 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 '사회민주주의 청년연맹(약칭 사민청)'은 사회주의를 기본강령으로 하고, 우리 사회를 계급간 적대가 존재하는 계급사회로, 우리 나라를 외세에 예속된 식민지로 규정하고 있으며, 노동대중의 의식화·조직화사업을 통한 사회적 해방을 완수하고, 일제의 제국주의 침략을 배제하고 군부파시즘을 종식시키며, 자본의 국유화 등으로 사유재산제도를 변혁시키고, 외세의 영향력하에 있는 정권을 청산하기 위하여 그 변혁을 불가능하게 하는 모든 세력에 대하여는 대중정치 투쟁과 민중항쟁 등을 포함한 모든 방법을 동원하여 제거, 타파시키는 것을 목적으로 하는 단체인 사실 및 그 밖에 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실이 충분히 인정된다고 한 후 이에 대하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항을 적용·처단한 제1심판결을 유지하고 있는바, 원심이 인용하고 있는 제1심판결 채용 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고인의 판시와 같은 행위는 헌법상 자유민주적 기본질서를 위반한 것으로 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유의 한계를 벗어난 것으로 볼 것이다 ( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 1991. 7. 9. 선고 91도1090 판결 등 참조). 반대의 견해에서 내세우는 헌법 위반의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | [1] 국가보안법 제7조 제1항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항, 헌법 제19조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 김형수
【원심판결】
대구지법 1995. 10. 13. 선고 93노1332, 95노34 판결
【주문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
가. 사기의 점에 대한 상고이유에 대하여,
원심은 피고인에 대한 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법사유가 없다는 이유로 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 그러나, 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
피고인에 대한 사기죄의 공소사실은 "피고인은 공소외 1 주식회사의 전 대표이사인바, 위 회사는 공소외 2 주식회사에서 탈퇴한 피고인 등 38명이 주주가 되어 1991. 7. 1. 설립된 회사로서 피고인의 주도로 1992. 6. 29. 농수산부장관으로부터 농산물 지정도매인 승인을 얻어내고 이어 대구직할시장과 대구북부농수산물도매시장 시설물사용계약 체결을 추진하는 과정에서 대구시가 주주 자격과 중매인 자격의 엄격한 분리를 요구하자 이를 이용하여 사실상 중매인 영업을 하고 있는 주주들로부터 주권포기각서를 받아내어 피고인이 회사지배권을 장악할 것을 마음먹고, 1992. 8. 7. 17:00경 대구 북구에 있는 공소외 1 주식회사 2층 사무실에서 개최된 주주간담회를 비롯한 전후 수회의 간담회, 이사회 등을 통하여 사실은 주주인 피해자 박영하 등 35명이 주주권을 포기하고 나면 시설물 사용계약을 체결한 후 다시 위 회사의 주주로서의 권리를 회복시켜 줄 의사가 없으면서도 동인들에게 '주주의 수가 너무 많아서 대구시 당국이 시설물사용계약을 체결해 주지 않으니 회사 임원들을 제외한 주주들은 주권 기타 회사에 대한 권리 일체를 포기하는 내용의 각서를 제출해 달라. 그러면 일단 피고인을 비롯한 회사 임원 7명을 주주로 하여(그 중 채소부 임원은 3명임) 대구시와 시설물사용계약을 체결하고 난 후 다른 주주 전원에게 모두 주주로서의 권리를 원상으로 회복해 주고 주권을 발행하여 주겠다.'는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 박영하로부터 1992. 10. 6.경 위 회사 사무실에서 '상기 본인은 공소외 1 주식회사의 주주 및 권리 일체를 포기하기로 하고 이에 각서를 제출합니다.'라는 내용의 주주포기각서 1매를 교부받은 것을 비롯하여 공소장 별지일람표 기재와 같이 같은 해 8. 20.경부터 10. 9.경까지 사이에 피해자 또는 그 대리인 35명으로부터 같은 내용의 주권포기각서 1매씩 총 35매를 교부받아 이를 각 편취하였다."는 것이다.
피고인은 처음부터 한결같이 피고인이 위 피해자에게서 주권포기각서를 교부받은 것은 사실이나 그것은 위 회사가 농수산부장관으로부터 지정도매인 승인을 받은 후 대구직할시 산하 대구북부농수산물도매시장과의 사이에 그 시설물사용계약을 체결함에 있어 대구시가 위 피해자들 중 중매인허가를 유지하면서 점포를 운영할 사람은 주주에서 제외시켜야만 시설물 사용계약을 체결하여 주겠다고 요구하여 피해자들이 모여 주주와 중매인 중에서 택일하기로 합의한 다음, 위 피해자들은 자의로 주주권을 포기하고 수입이 많은 중매인을 선택하고 주권포기각서를 회사에 제출한 것일 뿐 피고인이 위 시설물계약을 체결한 다음에 다시 위 피해자들에게 주주로서의 지위를 회복시켜 주겠다고 그들을 기망하여 주권포기각서를 편취한 것은 아니라고 공소사실을 부인하고 있다.
그러므로 살피건대, 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 제1심 증인 이연호, 박영하의 증언, 사법경찰관직무취급이 작성한 이찬헌 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 기재, 검사가 작성한 이찬헌, 박영하에 대한 각 진술조서의 기재, 피해자인 손진욱 등이 작성한 각 진술서의 기재 중에는 위 공소사실을 뒷받침하는 내용이 있으나(위 증인 이연호, 박영하의 증언은 그 증언의 취지가 전체적으로 모호하고, 위 이찬헌은 제1심 법정에서 위 검사 작성의 신문조서의 기재내용을 번복하고 오히려 피고인의 변소에 부합하는 증언을 하고 있다.), 그러나, 공소사실 자체에 의하더라도, 대구시가 주주 자격과 중매인 자격의 엄격한 분리를 요구하여 왔다는 것이고, 나아가 기록에 편철되어 있는 대구직할시장의 지시공문(공판기록 433장), 대구광역시장이 송부하여 온 농수산물도매시장 관련문서(공판기록 520장 이하)와 위 회사에 보관되어 있는 이사회회의록 등(93형제68015 수사기록의 1375장, 1383장, 1395장 등)의 기재에 의하면, 위 피해자들이 대구시와의 시설물사용계약을 체결하기 위하여는 주주와 중매인 중에서 어느 하나를 택하지 아니하면 안된다는 당시의 상황을 제대로 파악하고 있었고 또 독자적인 판단에 의하여 중매인의 지위를 선택하여 위 주권포기각서를 작성·제출한 것임을 인정할 수 있으니, 이러한 사정을 종합하여 보면, 피해자들이 내심으로는 주주권을 포기할 의사가 없었고 피고인도 이를 알고 있었다 하더라도, 원심과 제1심이 들고 있는 위에서 본 증거들만으로는 피고인이 위 시설물사용계약을 체결한 다음에 주주권을 회복시켜 주겠다고 피해자들을 기망하여 위 주권포기각서를 작성·교부받은 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 원심과 제1심이 들고 있는 임시주주간담회회의록이나 주주간담회결의문은 위 공소사실을 인정함에 있어 별다른 도움이 되지 아니하며, 달리 위 기망의 점을 인정하기에 넉넉한 증거가 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 제1심이 든 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 따라서, 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있고, 위 사기죄 부분은 파기를 면할 수 없다.
상고이유 중 원심이 위 사기죄에 대하여 피해법익에 관한 법리를 오해하여 범죄사실을 특정하지 아니한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 위 주권포기각서는 주권을 포기한다는 의사표시가 담긴 처분문서로서 그 경제적 가치가 있어 재물성이 있다고 할 것이고, 원심판결문에 의하면, 원심은 피고인이 위 주권포기각서를 편취한 것을 문제삼고 있음이 분명하므로 원심이 피해법익에 관한 법리를 오해하거나 범죄사실을 특정하지 아니한 것이라고는 할 수 없다.
나. 업무상배임, 증권거래세 과세표준신고서의 각 위조, 동행사, 상법상 특별배임의 각 범죄사실에 대하여
원심이 인용한 제1심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 위 각 범죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 상법상의 주금납입가장죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.
라. 그런데, 원심은 위 사기죄의 범죄와 다른 범죄들을 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하였고, 위 사기죄 부분은 위에서 본 바와 같이 위법사유가 있어 파기를 면할 수 없으니, 위 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
검사의 상고이유의 요지는 요컨대, 피고인에 대한 이 사건 임시주주총회 의사록의 각 위조 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 각 공소사실은 이를 인정할 증거가 충분함에도 불구하고, 원심이 공소사실에 부합하는 증거들을 배척한 채 피고인이 위 임시주주총회 의사록을 작성함에 있어서 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙을 얻었으므로 위 의사록을 위조한 것이라고 할 수 없고, 위 의사록이 위조되었음을 전제로 한 위조의사록의 행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 죄도 성립될 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하였다는 데 있으나, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙과 경험칙에 위배되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국, 그 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조, 제347조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 23. 선고 96노319 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 이 사건 각 의정활동보고기간 위반 및 매수행위의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 제111조는 지방의회의원은 지방의회의원 선거의 선거일 전 30일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 집회나 보고서(인쇄물·시설물·녹화물 등을 포함한다)를 통하여 자치구정활동(自治區政活動, 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할 수 없다고 규정하고 있으므로, 피고인이 자신의 의정활동보고서를 보여 준 상대방이 피고인의 자원봉사자들이고, 그 목적이 피고인이 동작구의회에서 행한 의정활동을 정확하게 인식하고 선거운동에 임할 수 있도록 자원봉사자들을 교육시키는 것이었다 하더라도 피고인이 선거구민들에게 의정보고서를 보여주면서 자신의 동작구의회 의원으로서의 활동 실적을 설명하는 행위는 위 금지규정에 위반된다 고 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심 판결은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 의정활동보고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유가 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 제111조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 문한식 외 1인
【원심판결】
서울고법 1996. 3. 28. 선고 96노68 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
공직선거및선거부정방지법 제113조 소정의 "후보자가 되고자 하는 자"라 함은 기부행위 당시에 입후보할 의사를 가지고 있는 자이면 족하고, 그 의사가 확정적일 것까지 요구하는 것은 아니라 할 것인바( 당원 1975. 7. 22. 선고 75도1659 판결 참조), 원심이 인용한 제1심 거시 증거들을 살펴본즉 이 사건 기부행위 당시 피고인이 입후보할 의사를 가지고 있었다고 보아 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
또한 형법 제51조는 법원이 형을 정함에 있어 참작하여야 하는 사항을 예시한 것에 불과하므로, 그 이외의 사항도 적정한 양형을 위하여 필요하다면 참작할 수 있다 할 것인바, 원심이 형을 정함에 있어 판결이 선거 결과에 미치는 영향까지 참작하였다 하여 형법 제51조의 법리를 오해하였다거나 공직선거및선거부정방지법 제257조, 제264조의 입법취지에 반하여 위법하다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 공직선거및선거부정방지법 제113조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 이경현
【원심판결】
인천지법 1996. 1. 16. 선고 95고단3749 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
검사의 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
(1) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사 김포영업소의 보험모집사원으로 근무하는 자로서, 공소외 2가 1995. 7. 8.경 경기 (차량번호 생략) 화물차를 운전하고 가다가 교통사고를 냈으나 위 화물차가 가입된 자동차종합보험이 분납보험료 미불입으로 실효되어 위 교통사고에 대하여 보험처리를 받지 못하게 되자 보험이 유효한 것처럼 컴퓨터에 입력된 자료를 조작하여 보험금을 편취하기로 결의하고, 위 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 1994. 7. 10. 11:00경 경기 김포군 김포읍 (상세주소 생략)공소외 1 주식회사 김포영업소에서 위 공소외 2로부터 보험이 유효한 것으로 하여 보험처리가 되도록 해달라는 부탁을 받고 여직원인 위 공소외 3으로 하여금 공소외 4의 보험료로 입금된 178,730원의 입금내역을 위 화물차량의 2회분 보험료로 입금된 것처럼 컴퓨터를 조작하여 입력하고, 같은 달 22. 11:00경 인천 소재 공소외 1 주식회사 인천지점 보상과 사무실에서 위 교통사고에 대한 보험금을 청구하여 컴퓨터에 입력된 위 공소외 2의 보험료 납부가 진실한 것으로 오신한 위 보상과 직원 공소외 5로부터 즉석에서 위 화물차에 대한 보험가입사실증명원을 발급받아 위 교통사고에 대한 보험금 12,887,690원 상당을 편취하려 하였으나 위 보험회사 강서보상과 직원인 공소외 6에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위와 같이 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 1994. 7. 22.경 인천 이하불상 소재 공소외 1 주식회사 인천지점 보상과 사무실에서 위 공소외 2 운전의 경기 (차량번호 생략) 화물차가 가입한 자동차종합보험이 보험료의 미불입으로 실효되었음에도 불구하고 판시와 같은 방법으로 컴퓨터를 조작하여 마치 위 공소외 2가 1993. 8. 4.부터 1994. 8. 4.까지 자동차종합보험에 유효하게 가입한 것으로 한 내용의 공소외 1 주식회사 명의의 종합보험가입사실증명원을 허위로 작성하고, 같은 달 23. 12:00경 경기 김포군 소재 김포경찰서 경비과 교통계에서 위 허위 작성한 종합보험가입사실증명원을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 담당 경찰관에게 제출하여 이를 행사하였다는 것이다.
(2) 원심은 위 사기미수의 점에 대하여는 그 거시 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정하고, 위 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여는 보험자인 위 공소외 1 주식회사가 보험계약자인 위 공소외 2에게 상당한 기간을 정하여 위 미납보험료의 지급을 최고한 후 위 공소외 2가 이를 지급하지 아니하였음을 이유로 위 보험계약을 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 위 자동차종합보험은 그 효력을 유지하는 것이고 결국 위 종합보험가입사실증명원은 그 내용이 허위라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 항소이유의 요지
(1) 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 교통사고 신고 후 컴퓨터에 입력된 자료를 조작하여 보험가입사실증명원을 발급받아 이를 수사기관에 이를 제출한 사실은 있으나 아직 보험금지급청구서를 보험회사에 제출하지 아니하여 사기죄의 실행의 착수에 이르지 않았음에도 불구하고 원심이 피고인에게 사기미수죄의 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
(2) 검사의 항소이유의 요지는 피고인이 보험가입사실증명원을 발급받을 당시 보험료 미납으로 인하여 이 사건 보험계약은 실효된 상태였으나 보험회사가 사후에 이를 정상화하기로 결정하였는바, 교통사고처리특례법이 정한 '보험가입사실증명원을 허위로 작성한 때'라 함은 위 증명원을 발급할 당시를 기준으로 유효하게 가입된 보험계약의 유무에 따라서 판단할 문제이고 이 사건과 같이 보험계약이 실효된 상태에서 허위로 작성된 보험가입사실증명원은 보험회사가 사후에 실효된 보험계약을 정상화하기로 결정하더라도 소급하여 진정한 것으로 되는 것은 아님에도 불구하고 원심이 피고인에게 교통사고처리특례법위반죄의 무죄를 인정하였으니 원심판결에는 보험가입사실증명원의 진정성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
3. 항소이유에 대한 판단
(1) 피고인의 변호인의 항소이유에 대한 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 공소외 2는 공소외 1 주식회사와 계약기간은 1993. 8. 4.부터 1994. 8. 4.까지, 총보험료는 743,480원, 납입방식은 4회 분납으로서 제1회분은 계약일인 1993. 8. 4.에 260,220원을, 제2회분은 같은 해 11. 4.까지 185,870원을, 제3회분은 1994. 2. 4.까지 148,700원을, 제4회분은 같은 해 5. 4.까지 148,700원을 각 납부하되, 보험료의 납부는 14일까지 유예할 수 있으나 유예기간이 경과하면 자동차보험계약은 자동으로 실효되고 실효된 계약을 부활하려면 밀린 보험료를 납부하기로 약정하여 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 위 공소외 2는 분납보험료 중 제1회분 260,220원은 계약일에, 제3회분 148,700원은 1994. 2. 4.에, 제4회분 148,700원은 같은 해 5. 13.에 각 납입한 사실, 위 보험회사에서는 제2회분 보험료의 미납입 상태에서 납입된 제3, 4회분 보험료를 제2, 3회분을 납입한 것으로 처리하고, 제4회분 보험료 납입유예기간이 경과한 같은 해 5. 18. 자동실효약관에 따라 4회분 보험료 미납입을 이유로 위 보험계약이 실효된 것으로 처리한 사실, 1994. 7. 8. 위 공소외 2가 교통사고를 일으켜 피고인이 관할사무소인 강서보상사무소에 통지하면서 보험가입사실증명원을 발급받을 수 있도록 해 달라고 부탁하였으나 공소외 6으로부터 거절당하자, 같은 달 20. 전산자료를 조작한 다음 같은 달 22. 인천보상사무소에서 보험가입사실증명원을 발급받아 수사기관에 제출한 사실, 교통사고 피해자가 치료를 받고 있는 녹십자의원의 관할은 강서보상사무소이므로 피해자에 대한 사고처리는 강서보상사무소 이외에 다른 보상사무소에서는 처리할 수 없고, 비록 이 사건과 같이 전산자료를 조작하더라도 위 강서보상사무소의 담당자인 공소외 6이 위 보험의 실효사실을 알고 있어서 보상금이 지급되는 것은 불가능하였던 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 행위는 단순히 위 공소외 2의 형사책임을 면하게 하기 위하여 보험가입사실증명원을 발급받아 수사기관에 제출한 것에 불과할 뿐 보험금을 편취할 실행행위에는 이르지 못하였고 나아가 피고인에게 위 보험회사로부터 보험금을 편취하려는 고의가 있었다고 보기도 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 사건 사기미수의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 원심이 피고인에게 위 공소사실에 관하여 그 판시 증거들을 종합하여 사기미수죄의 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 사기죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
(2) 검사의 항소이유에 대한 판단
교통사고처리특례법 제5조 제1항은 보험회사 또는 공제조합의 사무를 처리하는 자가 제4조 제3항의 서면, 즉 이 사건 보험가입사실증명원을 허위로 작성한 경우만을 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 이를 발급받은 자를 처벌하는 규정을 두고 있지 않고 있는바, 여기서 보험회사 또는 공제조합의 사무라 함은 보험회사 또는 공제조합의 사무 중 보험가입사실증명원의 발급에 관한 사무에 한한다고 할 것이고 피고인과 같이 단순한 보험모집인으로서 위 사무를 처리하지 아니하는 자가 위 서면을 발급받았다고 하더라도 그를 위 사무를 처리하는 자와 공범으로 처벌할 수 있는 경우를 제외하고는 교통사고처리특례법 제5조 제1항에 의하여서는 처벌할 수 없다 할 것이고, 같은 법 제5조 제2항은 제1항의 허위로 작성된 문서를 그 정을 알고 행사한 자를 처벌하도록 하고 있을 뿐 제1항과 같이 주체를 제한하지 않고 있으므로, 이 사건 교통사고 발생 당시 위 보험계약이 분할보험료 미납입으로 인해 실효된 상태였는지 여부에 관하여 살피건대, 상법 제650조 제2항은 "계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 보험자는 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급되지 아니한 때에는 그 계약을 해지할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제663조는 위의 규정은 당사자 간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 불이익으로 변경하지 못한다고 규정하고 있으므로 분납보험료가 소정의 시기에 납입되지 아니하였음을 이유로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 곧바로 보험계약을 해지할 수 있다거나 보험계약이 실효됨을 규정한 약관은 위 상법의 규정에 위배되어 무효라고 할 것인바( 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다19280,19297 판결, 대법원 1995. 11. 16. 선고 94다56852 전원합의체 판결 등), 위 보험회사가 위 공소외 2에게 상법이 규정한 최고를 한 사실을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 교통사고 발생 당시 위 보험계약은 유효하게 존속하고 있었다 할 것이어서 이 사건 보험가입증명원은 허위로 작성된 것이 아니라고 할 것이고, 결국 같은 취지로 사실인정과 판단을 한 원심의 조치는 정당하고 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법사유가 없으므로 검사의 항소논지는 이유 없다.
4. 예비적 공소사실에 대한 판단
검사는 당심에 이르러 위 사기미수의 점에 대하여 예비적으로 공소사실과 적용 법조를 변경하였는바, 그 공소사실의 요지는, 피고인은 위와 같이 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 1994. 7. 10. 11:00경 경기 김포군 김포읍 (상세주소 생략)공소외 1 주식회사 김포영업소에서 위 공소외 2로부터 보험이 유효한 것으로 하여 보험처리가 되도록 해달라는 부탁을 받고 여직원인 위 공소외 3으로 하여금 공소외 4의 보험료로 입금된 178,730원의 입금내역을 위 화물차량의 2회분 보험료로 입금된 것처럼 컴퓨터를 조작하여 입력하고, 같은 달 22. 11:00경 인천 소재 공소외 1 주식회사 인천지점 보상과 사무실에서 위 교통사고를 통지하고 컴퓨터에 입력된 위 공소외 2의 보험료 납부가 진실한 것으로 오신한 위 보상과 직원 공소외 5로부터 즉석에서 위 화물차에 대한 보험가입사실증명원을 발급받아 이를 편취하였다는 것이다.
살피건대, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 범죄인바, 이러한 사기죄의 재산죄적 성격, 이 사건 범행의 경위, 사고 발생으로부터 보험금 지급에 이르기까지의 제반 절차 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 단순히 위 공소외 2의 형사책임을 면하게 하기 위하여 보험가입사실증명원을 발급받아 제출한 것에 불과하고 피고인에게 위 보험회사로부터 보험가입사실증명원이라는 서면 자체를 편취하려는 고의가 있었다거나 피고인이 발급받아 제출한 이 사건 보험가입사실증명원이라는 문서가 형법상 사기죄의 객체가 될 수 있는 재물성을 지니고 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없다.
5. 결 론
이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 무죄 부분에 대한 항소를 기각하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 이 사건 사기미수의 점에 대한 주위적 공소사실 및 사기의 점에 대한 예비적 공소사실의 요지는 앞에서 설시한 바와 같은바, 앞에서 판단한 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사 최은수(재판장) 안승호 이근수 | [1] 형법 제347조 / [2] 교통사고처리특례법 제5조 제1항 / [3] 교통사고처리특례법 제5조 제2항, 상법 제650조 제2항, 제663조 / [4] 형법 제347조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 14. 선고 96노1054 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
피고인들의 상고이유를 본다.
도시계획법 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호 및 같은법시행령 제5조 제2, 3항의 규정 내용을 종합 검토하여 보면, 위 법 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호 위반죄는 도시계획구역 내에서 단순히 허가 없이 한 적치행위 자체를 처벌하는 것이 아니라 일정한 기간(1월) 이상 허가 없는 상태에서 일정한 부피(50㎥) 이상인 모래, 자갈, 토석, 석재 등을 쌓아 놓는 행위를 처벌하는 취지임이 법문상 명백하므로, 일단 허가를 받아 모래·자갈을 쌓아 놓았더라도 그 정해진 허가기간이 만료된 이후 이를 치우지 않고 위 일정한 기간 이상 쌓아 놓고 있는 경우라면 이는 위 조항에 위반되는 것 이라고 보아야 할 것이다.
같은 취지로 피고인들의 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 위 도시계획법상의 법령해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송(주심) 신성택 | 도시계획법 제4조 제1항 제2호, 제92조 제1호, 도시계획법시행령 제5조 제2항 , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 13. 선고 94노3899 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 피고인의 피해자 이상구에 대한 채권은 금 12,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 불과하다는 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 이상구에 대하여 위 채권밖에 없음에도 불구하고 이 사건 백지 당좌수표의 금액란에 위 금액을 엄청나게 넘는 오억 이천만 원(520,000,000원)을 기입하였던 것이므로 그러한 행위는 백지보충권의 범위를 초월하여 위 이상구의 서명날인이 있는 수표용지를 이용하여 새로운 수표를 작성·위조한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심은 또한 앞서 본 사실에 기초하여, 제1심은 피고인이 위 이상구에게 오히려 금 16,000,000원의 채무를 부담하게 되어 이 사건 수표의 보충권을 행사할 여지가 없었음에도 불구하고 위 수표의 금액란에 오억 이천만 원이라고 기재하여 이를 위조한 것이라고 판시함으로써 위 오억 이천만 원이라고 보충할 권한이 피고인에게 없었던 경위에 관하여서만 일부 사실오인을 하였으나, 이는 피고인이 이와 같이 기재를 하여 이 사건 수표를 위조하였다는 결론에는 영향을 미친 것이 아님이 명백하므로 형사소송법 제361조의5 제14호 소정의 '사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때'에는 해당하지 아니한다고 하여 피고인의 항소를 기각하고 있다.
무릇 형사소송법 제361조의5 제14호에서 항소이유의 하나로 규정한 '사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때'라는 것은 사실오인에 의하여 판결의 주문에 영향을 미쳤을 경우와 범죄에 대한 구성요건적 평가에 직접 또는 간접으로 영향을 미쳤을 경우를 의미한다 할 것인데, 피고인에 대한 위 범죄사실에 대하여 제1심과 원심의 적용법조( 부정수표단속법 제5조, 형법 제217조, 제214조 제1항)가 동일하고, 그 사실오인의 내용도 위 수표에 오억 이천만 원이라고 보충할 권한이 피고인에게 없었던 경위에 관한 것{제1심과 원심에서의 피고인의 위 이상구에 대한 채권의 차이가 금 28,000,000원(1심에서는 피고인이 위 이상구에게 금 16,000,000원의 채무를 부담하고 있다고 사실인정을 한 반면, 원심에서는 오히려 피고인이 위 이상구에 대하여 금 12,000,000원의 채권이 있다고 사실인정을 하고 있다.)에 불과하여 피고인이 이 사건 수표에 기재한 오억 이천만 원에 비하면 5%를 약간 상회하는 정도이다.}이어서, 이러한 사실오인의 점만 가지고는 징역 10월에 집행유예 2년, 벌금 2,000,000원을 선고한 제1심 판결 주문에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 같은 취지에서 피고인의 항소를 기각한 원심의 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) | 형사소송법 제361조의5 제14호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김규복
【원심판결】
광주고법 1996. 7. 10. 선고 96노254 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
상고이유의 요지는, 형법 제301조(강간등에의한치사상)의 죄가 특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 위 특례법이라 한다) 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄가 되기 위하여는 강간치상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러졌어야 하는데, 피고인의 이 사건 강간치상의 범행은 단순강간 행위에 의하여 저질러진 것이어서 위 특례법 소정의 특정강력범죄에 해당되지 아니함에도 원심이 피고인의 이 사건 강간치상의 범행을 위 특례법 소정의 특정강력범죄로 보아 피고인에 대하여 위 특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 후 의율처단한 것은 부당하다는 것이나, 위 특례법 제2조 제1항 제3호에 의하면 위 특례법 소정의 '특정강력범죄'라 함은 "형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에의한치사상)의 죄"라고 규정하고 있어 형법 제301조의 죄를 앞서의 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄와 분리하여 규정하고 있고, 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄는 모두 친고죄인 반면 형법 제301조는 친고죄가 아닌 점 및 그 각 조문의 배열순서로 보아 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한"의 요건은 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄에만 필요하고, 형법 제301조에는 필요하지 아니한 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 형법 제301조 소정의 강간치사상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우라 하더라도 그 범죄행위에 의하여 일단 상해 또는 사망이라는 중한 결과가 발생하면 위 강간치사상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 위 특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아야 할 것 인바, 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 강간치상의 범행이 위 특례법 소정의 특정강력범죄에 해당한다 하여 피고인에 대하여 위 특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 후 의율처단한 제1심 판결을 그대로 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인의 상고이유를 판단한다.
피고인에 대하여 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) | 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제301조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 조희래
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 15. 선고 96노273, 96감노25 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 피감호청구인이 1969. 2. 7. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을, 1975. 7. 22. 서울지방법원 남부지원에서 야간주거침입절도미수죄로 징역 10월을, 1977. 5. 9. 같은 법원에서 절도죄로 징역 10월을, 1982. 2. 10. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을, 1984. 7. 24. 서울지방법원 남부지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월에 보호감호 7년을, 1994. 10. 28. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월을 선고받아 1995. 6. 8. 그 최종형의 집행을 종료한 사실, 피감호청구인이 1984. 7. 24. 선고받은 보호감호 7년의 집행 종료예정일이 1992. 6. 27.인 사실을 인정한 다음, 형의실효등에관한법률 제7조 제1항에 의하면 3년 이하의 징역, 금고를 선고받은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 5년이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있는바, 국민의 신체의 자유 등을 제한하는 형벌관련 법규는 엄격히 해석하여야 하는 것이므로, 행정처분의 성질을 가지는 보호감호처분이 형의실효등에관한법률 제7조 제1항 소정의 형에 해당한다고 해석할 수 없어 감호처분의 집행기간 중에는 형의 실효의 기간이 진행하지 아니하는 것이라고 할 수 없다 는 전제에서, 위 보호감호처분의 집행 시작일은 1985. 6. 28.임이 역수상 명백하고, 같은 날 선고받은 형의 집행 종료일은 그 전날인 1985. 6. 27.이 되고, 따라서 위 형의 집행 종료일로부터 징역 10월의 형을 받은 1994. 10. 28.까지 5년이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 1984. 7. 24.에 선고받은 형은 실효되었다고 할 것이고, 또한 형의실효등에관한법률의 입법취지로 보아 1984. 7. 24. 선고된 형 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사회보호법 및 형의실효등에관한법률위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
사회보호법 제5조 제1호 소정의 보호감호처분과 동조 제3호 소정의 보호감호처분은 각기 구성요건을 달리하여 동일한 처분이라고 볼 수 없으므로 동조 제1호 소정의 보호감호처분이 청구된 피감호청구인에 대하여 법원은 동호 소정의 보호감호 요건에 해당 여부만을 심리·판단하여야 하며, 검사의 보호감호 청구서의 변경 없이 동조 제3호 소정의 보호감호 요건의 해당 여부를 심리·판단하는 것은 피감호청구인의 소송상 방어권을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다 고 할 것이다( 당원 1983. 4. 12. 선고 82감도679 판결, 1983. 4. 12. 선고 83감도38 판결, 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 참조).
같은 취지에서, 원심이 이 사건 피감호청구인에 대하여 검사가 청구한 사회보호법 제5조 제1호 소정의 보호감호 요건에 해당하지 않는다고 판단하고 더 나아가 동조 제3호 소정의 보호감호 요건에 해당 여부를 심리·판단함이 없이 검사의 보호감호 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 법리오해, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여{피감호청구인은 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 사실오인 등을 상고이유로 하여 상고이유서를 제출하였으나, 기록에 의하여 살펴보면 피감호청구인은 원심판결에 대하여 적법한 기간 내에 상고장을 제출한 바가 없고, 검사는 원심판결 중 감호청구 사건에 관한 부분에 대하여 상고를 제기하였을 뿐임을 알 수 있는바, 그렇다면 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 부분은 이미 확정되어 당원의 심판대상이 될 수 없으므로 따로 판단하지 아니한다.} 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송(주심) 신성택 | [1] 형의실효등에관한법률 제7조 제1항, 사회보호법 제5조 / [2] 사회보호법 제5조 제1호 , 제3호, 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사 및 피고인
【변호인】
변호사 김대섭
【원심판결】
서울지법 1995. 6. 13. 선고 94노5194 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 같은 학원에 다니면서 알게 된 피해자와 부산 등지로 여행하던 중 1994. 4. 17. 23:10경 부산 북구 구포동 소재 향원장 여관 305호실에서 위 피해자가 소지하고 있던 현금카드를 갈취하여 위 피해자의 예금을 인출하여 여행경비로 사용할 것을 결의하고, 위 피해자에게 '현금카드를 빌려주지 않으면 부산에 있는 아는 깡패를 동원하여 가루로 만들어 버리겠다.'고 말하여 피고인의 요구에 응하지 아니하면 위 피해자에게 어떤 해악을 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 피해자로부터 즉석에서 현금카드인 조흥은행 슈퍼카드 1장을 교부받고, 1994. 4. 18. 17:00경 부산 중구 남포동 소재 상업은행 지점에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위 피해자로부터 갈취한 조흥은행 현금카드를 사용하여 비밀번호, 금액 등의 버튼을 조작하여 그 시경부터 같은 달 28.까지 도합 17회에 걸쳐 합계 금 7,590,000원을 인출하여 간 것이다."라는 범죄사실을 인정한 후, 피고인이 위 피해자로부터 현금카드를 교부받은 행위와 이에 이어지는 누차에 걸친 현금인출 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 판단하고 있음을 알 수 있다.
2. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 위와 같은 범죄사실을 인정하여 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 경험칙에 위배된 증거판단을 하여 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 위와 같이 갈취한 현금카드로 1994. 4. 18. 17:00경 부산 중구 남포동 소재 상업은행지점에 설치된 현금자동지급기에서 위 카드를 사용하여 현금 400,000원을 인출한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 28.까지 도합 17회에 걸쳐 합계 금 7,590,000원을 인출한 사실이 절도죄에 해당한다고 하여 공소를 제기한 데 대하여, 피고인이 하자 있는 의사이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받음에 따라 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 있는 것이므로 이와 같은 현금인출 행위는 이 사건 현금카드 갈취행위와 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하는 것이지 따로 절도죄를 구성하는 것이 아니라고 판단하고 있다.
현금카드는 종래의 예금거래에 있어서 은행원을 통하여 이루어졌던 예금출급 부분을 온라인 현금자동지급기(이하 현금지급기라 한다)라고 하는 기계를 통하여 이루어지게 하는 수단으로서, 예금주가 현금지급기에 전자(電磁)적 기록으로 정보가 수록된 현금카드를 삽입한 후에 비밀번호와 인출하고자 하는 금액을 버튼을 통하여 조작하면, 현금지급기가 온라인을 통해 인출가능 여부를 확인한 후 거래명세서를 2매 작성하여 그 중 1매는 기명날인된 예금청구서로 갈음하고, 나머지 1매는 현금카드 사용자에게 인출금액과 잔액을 기입하여 교부한 후 예금이 자동으로 인출된다. 이와 같은 현금지급기는 은행과 예금자 간의 약정에 따라 예금자가 은행이 지정해 준 비밀번호 등 정보를 입력하면 일정한 컴퓨터프로그램에 따라 그 정보를 자동처리하는 것이고, 현금지급기에 삽입된 현금카드와 입력된 비밀번호 등 정보가 정확하기만 하면 현금지급기의 카드의 사용자가 누구이든 간에 인출가능한 한도 내에서 예금이 인출되는 특성을 지니고 있다.
그러므로 이 사건의 경우에 있어서와 같이 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 김긍수의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 김긍수가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 김긍수의 지급정지 신청이 없는 한 김긍수의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이다. 따라서 피고인이 김긍수인 위 김긍수로부터 이 사건 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 위 김긍수의 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 김긍수의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 김긍수의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다 고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 일련의 행위를 포괄하여 하나의 공갈죄가 된다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 절도죄 및 공갈죄의 포괄일죄에 관한 법리 오해가 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 형법 제37조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조, 제347조, 제350조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대전지법 1996. 6. 12. 선고 96노245 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
수질환경보전법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것. 이하 법이라 한다) 제2조 제1호, 제2호, 제4호, 제5호 및 수질환경보전법시행규칙(1996. 1. 8. 환경부령 제14호로 개정되기 전의 것. 이하 위 시행규칙이라 한다) 제2조 관련 별표 1, 제4조, 제5조 관련 별표 3 등 관계 법령의 규정에 의하면, 폐수배출시설은 액체성 또는 고체성의 구리(동) 및 그 화합물 등 29종의 수질오염물질이 혼입된 물을 하천·호소·항만·연안해역 기타 공공용에 사용되는 수역과 이에 접속하여 공공용에 사용되는 지하수로·농업용수로·하수관거·운하의 공공수역으로 흘러 들어가게 하는 시설물 등으로서 위 시행규칙 제5조 관련 별표 3 소정의 배출시설로 정하여진 것을 말한다고 할 것이므로, 배출된 물에 수질오염물질이 혼입되어 있지 아니하거나 그 수질오염물질이 혼입되어 있다 하더라도 그 폐수가 공공수역으로 흘러 들어가지 아니하는 경우에는 위와 같이 배출시설로 정하여진 것이라고 하더라도 위 법에서 설치허가를 요하는 폐수배출시설에 해당되지 아니한다 고 해석함이 상당하다 할 것이다(이와 같은 취지에서 1996. 1. 8.에 개정된 수질환경보전법시행규칙 제5조의 별표 3 폐수배출시설 134항에서는 '토사석 채취, 가공시설 중 폐수를 당해 채취지점 또는 가공시설의 외부로 유출하지 않는 시설은 폐수배출시설에서 제외한다.'는 명문규정을 두고 있다).
관계 증거와 기록에 의하면, 피고인 2 주식회사는 1995. 2. 28. 논산군수로부터 채취기간을 1995. 2. 28.부터 같은 해 3. 20.까지로 하여 충남 부여군 가야곡면 두월리 582외 2필지(지목이 답임)에서 육상골재(모래, 자갈)를 채취하는 골재채취허가를 받아 그 현장소장인 피고인 1이 공소장 기재 일시 장소에서 80마력 상당의 버스엔진을 사용하여 모래와 자갈을 선별할 수 있는 이동식 선별기 1대 및 포크레인 2대, 로우더 1대 등의 장비를 이용하여 골재를 채취하는 작업을 한 사실, 위 작업은 농한기에 포크레인으로 논에 있는 흙을 퍼내어 이를 선별기에 넣고 흙을 퍼낼 때 생긴 흙탕물을 이용하여 그 흙 속에 있는 모래와 자갈을 단순히 분리하는 것이었고, 위 작업과정에서 생긴 흙탕물은 그 곳에 있던 웅덩이에 모여 침전이 되면 그 물을 다시 선별기에 넣어 이용하게 되여 위 흙탕물이 하천이나 농업용수로 등으로 방류되지는 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위 선별기에서 배출된 흙탕물 자체는 위 시행규칙 제2조 관련 별표 1 제7호 소정의 부유물질이 포함된 폐수에 해당된다고 볼 여지가 있으나, 위 흙탕물은 그 곳에서 침전되어 관계 법령 소정의 공공수역으로 흘러 들어가지는 아니하였다고 할 것이므로(흙탕물이 웅덩이에 고여 침전되는 것만으로는 위 시행규칙 제4조 제1호에 규정된 공공용에 사용되는 지하수로로 바로 흘러 들어가는 것이라고 볼 수는 없다.), 결국 위 선별기는 위 법에서 설치허가를 요하는 폐수배출시설이라고 볼 수는 없다 고 할 것이다.
따라서 원심이, 피고인 1이 설치한 위 시설물에서 발생한 흙탕물에 위 시행규칙 제2조의 별표 1에서 정하고 있는 수질오염물질이 포함되어 있음을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 위 흙탕물이 위 법에서 말하는 공공수역으로 흘러 들어가지 아니하였음은 명백하므로 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 조처는 결국 정당하다 할 것이므로, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심) | [1] 구 수질환경보전법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제56조, 구 수질환경보전법시행규칙(1996. 1. 8. 환경부령 제14호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조, 제5조 / [2] 구 수질환경보전법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제56조, 구 수질환경보전법시행규칙(1996. 1. 8. 환경부령 제14호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조, 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 권영법
【제2심판결】
대구고법 1996. 12. 3. 선고 96노538 판결
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 자유민주연합 (지명 생략)지구당 기획실장인바, 제15대 국회의원 선거에서 자유민주연합 후보인 공소외 1을 당선되게 할 목적으로 1996. 3. 9. 14:00경 경북 (지명 생략)읍에 있는 실내 체육관에서 자유민주연합 (지명 생략)지구당 개편대회를 개최하면서 "성수대교 붕괴참사의 책임자라는 사실이 밝혀져 취임 11일만에 관직에서 쫓겨난 사람도 있습니다."라는 문구와 함께 붕괴된 성수대교의 사진이 게재된 홍보물 약 5천 매를 대회 참석자에게 배포하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자 공소외 2를 비방한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 위와 같은 내용의 홍보물을 피고인이 제작 의뢰하여 배포한 것은 사실이나 이는 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이므로 범죄가 되지 않는다고 변소하므로 살피건대, 피고인의 검찰과 법정에서의 진술, 증인 공소외 2의 법정에서의 진술, 공소외 3, 공소외 4의 검찰에서의 각 진술, 홍보물(수사기록 6정)과 신문(수사기록 49정)의 각 기재를 종합하면, 피고인은 1996. 3월 초순경 '피아정치컨설팅'이라는 상호로 선거기획물을 제작하는 공소외 3에게 같은 달 9.에 개최되는 자유민주연합 (지명 생략)지구당 개편대회 홍보물 제작을 의뢰한 사실, 위와 같은 홍보물 제작 의뢰받은 위 피아정치컨설팅 기획팀은 아래에서 보는 신문, 잡지, 자유민주연합당보, 군정지 등을 참조하여 같은 지역 제15대 국회의원선거 후보자인 공소외 2를 비판하는 "성수대교 붕괴참사의 책임자라는 사실이 밝혀져 취임 11일 만에 관직에서 쫓겨난 사람도 있습니다."라는 문구를 넣고 자유민주연합 중앙당홍보지의 사진을 인용하여 붕괴된 성수대교의 사진을 함께 게재한 최종시안을 작성하여 이를 피고인에게 교부해 주었고 당시 피고인은 이를 그대로 홍보물로 사용하기로 결정하고 그 제작을 의뢰하여 1996. 3. 9. 자유민주연합 (지명 생략)지구당 개편대회시 대회참석자에게 위와 같은 내용의 홍보물 약 5,000매를 배포해 준 사실, 한편 성수대교는 1977년 착공하여 1979년 완공되었는데 1994. 10월경 다리 상판의 부실시공으로 붕괴되면서 수십여 명의 사상자가 발생한 사실, 당시 서울시장이었던 공소외 5는 1994. 10. 21. 위 성수대교 붕괴사고와 관련하여 사임하고 위 공소외 2가 후임 서울시장으로 취임을 하였는데 위 공소외 2는 1978. 3. 7.부터 1978. 4. 1.까지 23일간인 서울시 도로과장으로 근무하였고 1993. 4월경에는 서울시 부시장으로 재직하였던 경력이 있었던 사실, 그래서 당시 언론(경향신문 1991. 10. 25.자 20면과 1994. 10. 26.자 3면, 한겨레신문 1994. 10. 28.자 2면)에서 위 공소외 2는 성수대교 건설 당시 서울시 도로과장으로 재직하였고 1993. 4. 27.경 서울시 부시장으로 재직할 당시에는 성수대교 관리책임을 맡고 있는 서울시 동부건설사업소가 여러 차례 걸쳐 성수대교에 대한 긴급보수를 요한다는 서울시에 보고를 올렸는바 서울시의 업무체계상 위 보고가 부시장을 거치도록 되어 있음을 들어 위 공소외 2가 이를 묵살한 책임자의 한 사람임을 지적하며 위 공소외 2가 서울시장직에 취임하여서는 안 된다는 취지의 여론에 있다는 사실을 기사화하자 위 공소외 2는 취임한 지 11일만인 1994. 11. 1. '성수대교 붕괴사고와 관련하여 서울시에서 20년 이상 몸담아 왔던 자신의 책임이 크다고 통감하며 시정 발전을 위해 물러난다.'며 서울시장직에서 사퇴를 하게 된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면 이 사건 홍보물에 게재된 문구 중 취임 11일만에 관직에서 '쫓겨난' 사람도 있다라는 부분은 위 공소외 2가 스스로 사임한 것과는 약간의 차이가 있는 다소 과장된 표현이라 할 것이나 앞서 본 바와 같이 위 공소외 2가 여론에 밀려 사임한 경위에 비추어 볼 때 전체적으로 보아 객관적 진실에 부합하다고 할 것이고, 또한 공직선거에 입후보한 후보자의 위와 같은 과거 전력은 비록 그것이 종전의 공직 수행 과정에서의 범죄나 비리와 직접적으로 관련된 것이 아니라고 하더라도 그의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 그의 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는 데 중요한 자료가 되는 것이므로 피고인의 주요 목적이 상대방인 위 공소외 2 후보를 비판하는 데에 있다고 하더라도 이는 공공의 이익에 관한 사실이라고 보아야 할 것이다.
따라서 피고인의 위 행위는 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 이 사건 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이길수(재판장) 김형한 남근욱 | 공직선거및선거부정방지법 제251조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 한진희 외 2인
【원심판결】
서울고법 1994. 6. 24. 선고 93노2854 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
관세법(1993. 12. 31. 개정되기 전 법률 제4027호, 이하 구 관세법이라 한다) 제181조 제2호는 부정한 방법으로 위 법 제137조의 면허를 받는 모든 유형의 행위를 처벌대상으로 하고 있는 것이 아니라, 법령이 정하는 허가, 승인, 추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받는 행위만을 처벌대상으로 규정하고 있다.
기록에 의하면 대외무역법 제18조 제3항에 따라 보건사회부장관이 상공부장관에게 물품의 수입요령을 제출하여 상공부장관이 그 내용을 같은 법조 제2항에 의한 통합공고로 고시하였는바, 그 고시에는 고가특수의료장비를 수입하려면 한국의료용구공업협동조합(이하 협동조합이라고 한다)에 수입신고를 필한 후 수입할 수 있다고 규정되어 있고, 통합공고 총칙 제9조에 의하여 위 협동조합은 주무부처의 장의 의견을 첨부하여 그 물품의 상세한 수입신고세부요령을 상공부장관의 승인을 받아 공고하게 되어 있는데, 이에 따라 위 협동조합이 주무부처의 장인 보건사회부장관의 의견을 첨부하여 상공부장관의 승인을 받아 공고한 이 사건 각 공소 범죄행위 당시의 수입신고세부요령에 따르면 이 사건 고가특수의료장비의 수입신고시에 필요한 구비서류의 하나로 설치의료기관의 의료기관개설허가증 사본 1부와 관련 전문의 자격증 사본 1부를 규정하고 있으나, 이 사건에서 문제가 된 설치승인서 사본은 규정하지 않고 있다(이 사건 이후인 1993. 7. 1.자로 위 수입신고세부요령을 개정하여 위 첨부서류를 위 각 서류 대신 설치승인서 사본 1부로 규정하였다).
한편 기록에 의하면 보건사회부장관은 1990. 12. 30. 위 협동조합에 대하여 '고가의료장비 수입신고에 따른 지침'이라는 제목으로 보건사회부훈령 제551호에 규정된 설치승인의 심사기준에 적합한 의료기관에 설치하기 위한 물품인 경우에는 수입신고를 받아 보건사회부에 보고하고, 그 기준에 부적합한 의료기관에 설치할 예정인 경우에는 사전에 설치승인을 받아 수입신고를 하도록 유도하라는 내용의 공문을 보낸 데 이어 1992. 6. 1.에는 사전에 설치승인을 받은 경우에만 수입신고를 받아 주라는 내용의 공문을 다시 보낸 사실은 인정되나, 위 보건사회부훈령 제551호는 고가특수의료장비 설치승인심사규정으로 고가특수의료장비를 설치하려는 경우 그 의료장비가 수입한 것인지 국내 생산품인지를 구별하지 아니하고 모든 고가특수의료장비 설치에 적용되는 것으로서, 그 근거 법령이 의료법이어서 의료인, 의료기관을 적용대상으로 하는 것이고 이를 설치하려는 것이 아니라 단순히 수입하려는 수입업자 등 일반인에게 그 효력이 있다고 보기는 어렵고, 또한 위 보건사회부 지침이 수입절차에 관한 것이기는 하나 역시 수입신고세부요령으로 공고되지 않는 한 수입업자나 일반인에게 그 효력이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 위 설치승인서 사본의 제출은 구 관세법 제181조 제2호 소정의 법령이 정하는 승인 기타 조건에 해당된다고 할 수 없고, 위 협동조합으로서는 수입업자가 무역관계 법령 및 통합공고, 수입신고세부요령 등에서 정한대로 서류를 갖추어 수입신고를 하면 수입신고 사실을 확인하여 줄 의무가 있으며, 그 위에 이 사건에서 문제된 보건사회부의 행정지침인 '고가의료장비 수입신고에 따른 지침'과 같이 수입신고요령으로 공고되지 아니한 사유를 들어 그 신고의 수리를 거부할 수는 없으므로, 김충호가 위 지침에 위배하여 다른 피고인들에게 수입신고 확인을 하여 준 행위가 검사가 주장하는 것과 같은 사위 기타 부정한 방법에 해당하지 않는다 고 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 구 관세법 제181조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 구 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제181조 제2호, 제137조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1996. 6. 14. 선고 95노8216 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인의 상고이유를 본다.
부동산중개업법 제2조 제1호에서 말하는 '기타 권리'에는 저당권 등 담보물권도 포함되고, 따라서 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 저당권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 경우에는 같은 법 제2조 제2호가 정의하는 중개업에 해당한다 할 것이고 ( 당원 1991. 6. 25. 선고 91도485 판결 참조), 그와 같은 저당권 설정에 관한 행위의 알선이 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다 하여 달리 볼 것도 아니다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 부동산중개업법 제2조 제1호 , 제2호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 조홍은 외 1인
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 2. 선고 96노1334 판결
【주문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
2. 피고인 3, 4, 5, 6에대한 검사의 각 상고와 피고인 3의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 피고인 6에 대한 상고에 대하여
원심은 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 피고인 3의 상고와 검사의 같은 피고인에 대한 상고에 대하여
원심은 피고인 3이 합계 금 24,200,000원을 교부받아 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 3이 금 4,000,000원을 교부받은 사실은 인정된다는 이유로 이 부분에 관하여는 유죄를, 나머지 금 20,200,000원을 교부받았다는 점에 관하여는 이에 부합하는 증거들을 원심 판시와 같은 이유로 믿을 수 없는 것으로 배척하고 이 부분에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 이유에서 무죄를 각 선고하였는바, 관련 증거들에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
3. 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 상고에 대하여
가. 원심의 판단
원심은, 위 피고인들이 공모공동하여 세무사의 자격 없이 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제1항이 규정하는 조정계산서 등의 서류를 작성함으로써 세무사법 제22조 제1항 제1호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 1은 세무사의 자격이 없음에도 불구하고 1994. 1. 2.경 회계사무소란 상호로 사무소를 개설하고 사무원을 고용하여 약 40개의 사업자에게 기장(記帳)의 대행 등을 하여 주고 수수료를 받아 오다가, 1995. 5. 위 사업체들의 1994년도 귀속분 소득세에 대한 서면신고를 대행함에 있어서 그 서면신고서에 첨부할 구 소득세법 제119조 제1항이 정하는 세무사가 작성한 조정계산서가 필요하게 되자, 자신이 기장한 장부 등을 근거로 하여 조정계산서, 소득세신고상황표, 94년귀속 소득세서면신고검토표 등을 작성한 후, 세무사 자격이 있는 피고인 4와 피고인 5를 찾아가 위 서류 등을 검토하여 기명날인하여 줄 것을 부탁하였던바, 이에 피고인 4와 피고인 5는 장부나 증빙자료도 검토하지 아니하고 피고인 1이 작성하여 온 조정계산서 등에 세무사로서 기명날인한 사실은 인정되지만, 한편 피고인 4와 피고인 5는 위 사업자들에 대한 조정계산서 작성업무를 자기들의 업무로 수임하여 수임장부에 기재한 다음, 피고인 1이 작성하여 온 위 조정계산서 등의 서류들을 검토하고 나서 기명날인한 사실이 인정되므로, 세무사인 피고인 4와 피고인 5는 장부나 증빙자료와 대조함이 없이 불성실하게 세무조정계산서를 작성하기는 하였지만 자기들의 업무로서 조정계산서 등을 작성하였다고 할 것이고, 한편 피고인 1은 위 피고인들의 조정계산서 작성을 위한 준비행위를 한 데 지나지 아니하여 조정계산서 등을 작성한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로, 피고인들이 공모공동하여 세무사의 자격 없이 조정계산서 등을 작성함으로써 세무사법 제22조 제1항 제1호를 위반하였다는 취지의 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄( 피고인 1에 대하여는 이유에서 무죄)를 선고하였다.
나. 피고인 4와 피고인 5에 대한 원심판단의 당부
(1) 세무사법 제22조 제1항 제1호는 세무사의 자격이 없는 자로서 세무대리행위를 한 자를 3년 이하의 징역 또는 금 5,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제22조의2 제1호, 제12조의3은 세무사가 다른 사람에게 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리행위를 하게 하거나 그 자격증 또는 면허증을 대여하는 행위를 한 때에는 1년 이하의 징역 또는 금 3,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 세무사법이 무자격 세무대리행위를 처벌하는 규정 외에 명의대여 금지규정을 위반한 세무사를 처벌하는 별도의 규정을 둠과 동시에 그 법정형을 무자격 세무대리행위보다 낮게 정하고 있음에 비추어 볼 때, 세무사 자격이 없는 자가 작성하여 온 세무조정계산서에 자기 자신의 기명날인을 한 세무사에 대하여는 형이 보다 가벼운 명의대여 금지규정 위반죄의 적용만이 문제될 뿐이고 형이 무거운 무자격 세무대리행위의 공동정범이 성립될 여지는 없다 할 것이다.
(2) 그러므로, 세무사 자격이 없는 자가 작성하여 온 세무조정계산서에 자기 자신의 기명날인을 하였다는 이유로 세무사법 제22조 제1항 제1호 위반죄의 공동정범으로 기소된 피고인 4와 피고인 5에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
다. 피고인 1에 대한 원심판단의 당부
세무사 자격이 없는 자가 자기 명의로 세무조정계산서를 작성한 경우는 물론이고, 세무사의 자격이 있는 자의 명의를 빌어 세무조정계산서를 작성한 경우에도 세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없이 세무대리행위를 한 때에 해당한다고 할 것이고, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제1항의 규정에 의하면 세무조정계산서는 비치·기장된 장부와 증빙서류에 의하여 세무사가 작성하도록 규정되어 있음에 비추어 볼 때, 세무사 아닌 자가 세무사의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 사업자의 위임을 받아 자신의 업무로 기장을 대행하고 그 장부에 기하여 세무조정계산서의 작성까지 마친 후 세무사 자격이 있는 자에게 세무조정계산서만을 가지고 가서 그의 기명날인을 받았다면, 비록 기명날인을 한 세무사가 그 사건을 자기의 수임사건으로 사건부에 기재하고 세무조정계산서의 형식적인 점을 검토한 후 기명날인하였다고 하더라도, 세무사의 자격이 없는 자의 위와 같은 행위는 실질적으로 세무사의 자격 있는 자의 명의만을 빌어 세무조정계산서를 작성한 것에 해당하여, 세무사법 제22조 제1항 제1호가 금지하고 있는 세무대리행위에 해당한다 고 보아야 할 것이다.
원심은 세무사 자격이 있는 피고인 4와 피고인 5가 세무조정계산서의 형식적인 점을 검토하였고 또 그 사건을 자기들의 수임사건으로 장부에 기재하였다는 점에 주목하여 피고인 1의 행위가 단지 세무조정계산서 작성을 위한 준비행위에 불과하다고 판단하고 있으나, 피고인 1이 세무사 자격이 없음에도 불구하고 사무소를 개설하고 사무원을 고용하여 사업자로부터 위임받아 자신의 업무로서 기장을 대행하고 그 장부에 기하여 40여 건의 세무조정계산서의 작성까지 마친 사실은 원심이 적법하게 인정하고 있는 바이고, 기록에 의하면 피고인 4와 피고인 5는 피고인 1과는 과거에 같은 세무서에 근무한 바 있던 전직 직장 동료로서, 과거의 인연에 호소하는 피고인 1의 부탁을 뿌리치지 못하고 장부와 증빙서류를 확인함이 없이 이미 완성된 세무조정계산서를 대충 훑어보기만 한 후 그 위에 기명날인만 한 사실이 충분히 인정되는바, 그렇다면 피고인 1의 위와 같은 행위는 세무사의 자격이 없이 세무조정계산서를 작성하여 세무대리행위를 한 것에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1이 세무사인 피고인 4와 피고인 5의 세무조정계산서의 작성을 위한 준비행위만을 하였다고 판단하여 피고인 1의 이 부분 공소사실에 대하여 이유에서 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 무자격자의 세무대리행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 원심은 이 부분 공소사실이 피고인 1의 다른 세무사법위반죄와 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 이유에서 무죄를 선고하면서 세무사법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 원심 판시의 공문서위조 등 여러 죄에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심 판결을 유지하고 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부가 파기될 수밖에 없다 할 것이다.
4. 피고인 2의 상고에 대하여
직권으로 살피건대, 원심판결 선고 후인 1996. 7. 1.자로 개정형법이 시행되어 공문서위조죄와 위조공문서행사죄의 법정형이 형법 개정 전보다 가볍게 변경되었으므로, 원심판결 중 공문서위조죄와 위조공문서행사죄에 관한 부분은 형법 제1조, 형사소송법 제383조 제2호, 제384조에 의하여 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 위 범죄사실들은 피고인에 대한 나머지 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 3, 4, 피고인 5, 6에 대한 검사의 각 상고와 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | [1] 세무사법 제12조의3, 제22조 제1항 제1호, 제22조의2 제1호, 형법 제30조 / [2] 세무사법 제22조 제1항 제1호, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김동진
【원심판결】
수원지법 1994. 12. 15. 선고 94노853 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그 설시와 같은 이유로 이를 그대로 유지하였는바, 원심이 유지한 제1심은 일반외과 전문의인 피고인이 교통사고 환자인 이 사건 피해자에 대하여 행한 진료행위에 관하여 그 판결 이유와 같은 사실을 인정하고, 그러한 사실을 전제로 피고인이 피해자의 후복막 전체에 형성된 혈종을 발견한 지 14일이 지나도록 전산화단층촬영 등 후복막 내의 장기 손상이나 농양 형성의 여부를 확인하기에 적절한 진단방법을 시행하지 않은 채, 피해자가 보인 그 판시의 염증 증상의 원인을 단순히 장간막 봉합수술에 따른 후유증 정도로만 생각하고 필요한 적절한 진단 및 치료조치를 취하지 아니한 것은 진단 및 치료상의 주의의무를 다하지 아니한 것으로서 피고인에게 과실이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 의하면 피해자가 사망하게 된 것은 후복막 내에 위치한 췌장 등의 장기 손상과 후복막 전체의 혈종이 광범위 후복막강 농양 및 조직괴사로 악화되어 이로 인한 패혈성 쇼크로 인한 것이고, 이 사건 피해자의 췌장 등 장기의 손상정도가 적절한 치료를 하더라도 회복이 어려울 정도로 심각한 것은 아니었던 것임을 알 수 있으므로, 피해자의 장간막 파열상은 피해자의 사망과 직접적인 관련이 없다고 보이고, 피고인이 후복막의 혈종을 발견한 후 앞서 본 주의의무를 다하였더라면 시기에 늦지 않게 후복막 내 장기 손상 및 농양을 발견하여 이에 대한 적절한 치료를 행함으로써 그 농양이 광범위하게 퍼지거나 후복막 내 장기 등 조직의 괴사에 이르는 것을 방지할 수 있었다고 여겨진다.
나아가, 기록에 의하면, 피해자가 고려대학교 안암병원으로 전원할 당시 이미 후복막에 농양이 광범위하게 형성되어 있었고 췌장이나 십이지장과 같은 후복막 내 장기 등 조직의 괴사가 진행되어 이미 회복하기 어려운 상태에 빠져 있었음을 인정할 수 있으므로(위 안암병원에서 피해자를 진료한 일반외과 전문의에게 과실이 있었다고 인정할 만한 자료도 없다), 피해자가 안암병원으로 전원하여 진료를 받던 중 사망하였다는 사실 때문에 피고인의 진료상의 과실과 피해자의 사망과의 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다.
그렇다면, 결국 피고인의 진료상의 과실과 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이니, 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 / [2] 형법 제17조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 30. 선고 95노8498 판결
【주문】
검사 및 피고인의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 허가 없이 개발제한구역 안의 토지의 형질을 변경하는 죄와 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법의 시행으로 폐지된 법률, 이하 농지보전법이라고 한다) 제21조 제2항, 제4조 제1항에서 규정하는 허가 없이 농지의 형질을 변경하여 농지를 전용하는 죄는 개발제한구역 안의 토지 또는 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 공유수면을 매립하여 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것에 의하여 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이고 ( 당원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결, 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결, 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결 등 참조), 농지보전법에 따른 전용허가의 대상이 되는 농지는 농지보전법 제2조 제1호 소정의 '농지'이어야 하는데, 위 법조에서 정하는 농지에 해당하는가 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지보전법에서 말하는 농지에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 당원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 당국의 허가 없이 1992. 1. 1.경부터 1993. 10.중순경까지 도시계획구역 안에 있는 이 사건 토지 답 5,222㎡에 건축자재인 모래 및 자갈 약 600㎥를 쌓아 놓았다는 범죄사실로 인하여 1994. 2. 5. 의정부지원 93고약24898호 약식명령으로 금 3,000,000원의 벌금을 고지받고, 정식재판 청구기간이 지나가 같은 해 3. 26. 그 명령이 그대로 확정된 바 있으며, 위 약식명령 발령 이후 이 사건 토지가 원상회복된 후 공소사실에 기재된 1994. 3. 27.경부터 같은 해 9. 2.까지의 기간 중에 피고인이 다시 새로운 형질변경 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다 하여 피고인에 대한 이 사건 도시계획법위반죄와 농지보전법위반죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 비추어 볼 때에 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 토지 또는 농지의 형질변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고에 대한 판단
기록에 의하면 피고인은 1996. 6. 25. 소송기록접수통지서를 송달받고도 상고이유서 제출기간이 지나가도록 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 명백하므로 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | [1] 도시계획법 제21조 제2항, 제90조 제2호, 구 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제4조 제1항, 제21조 제2항 / [2] 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제2조 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김용균
【원심판결】
서울지법 1996. 6. 20. 선고 96노994 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 공소권남용 주장에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 공소의 제기가 늦어진 이유는 피고인이 이 사건 공소사실을 부인함으로 말미암아 검사가 증거를 확보하느라고 상당한 시간이 경과되었기 때문임이 명백하므로, 이 사건 보다 늦게 범하여진 별개의 사건에 대한 항소심 판결이 선고된 후에야 이 사건이 기소됨으로써 피고인이 두 개의 사건을 한꺼번에 재판받을 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 하여 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수는 없다. 이와 반대되는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.
2. 채증법칙 위반과 양형부당 주장에 대하여
원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 이 사건과 같이 징역 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형사소송법 제246조, 제247조, 제327조 제2호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 강철선
【원심판결】
전주지법 1996. 7. 25. 선고 96노229 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
제1점에 대하여
원심이 인용한 제1심 거시 증거들을 살펴보면 위 증거들을 들어 이 사건 공갈미수의 범죄사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
또한 원심이 인정한 바와 같은 피고인의 폭언이 소론과 같이 당시 상황에 비추어 사회통념상 있을 수 있는 것이라고는 도저히 보여지지 않으며, 가사 소론과 같이 피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면 공갈죄가 성립한다 할 것이므로, 피해자에 대한 채권이 있다 하여 공갈죄가 성립되지 않는다는 주장도 이유 없다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 이 사건 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서, 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 공소를 제기할 당시에는 이 사건 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다고 할 것이고, 그와 같은 공소장의 변경은 허용되어서는 아니된다는 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
따라서 원심판결에 이 사건 범죄사실이 협박죄를 구성함을 전제로 하여 소론과 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의사의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 소추요건을 결여한 공소제기의 효력과 공소장 변경의 한계 내지 법원의 심리범위 등에 관한 법리오해가 있다는 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제283조, 제350조 / [2] 형사소송법 제298조, 제327조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제283조, 제350조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
중원종합법무법인 담당변호사 임호
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
이 판결 선고 전 구금일수 중 115일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 5. 29. 01:00경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실에서 피해자를 강간하여 상해를 입게 하였다는 점은 무죄.
【이 유】
범죄사실
피고인은,
1. 1996. 5. 29. 01:30경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실에서, 30분 전에 성교를 하였던 피해자(여, 37세)에게 또 다시 성교할 것을 요구하였으나 위 피해자가 이를 거부하자 손바닥으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고 주먹으로 다리 부분을 때리는 등 폭행하여 항거불능케 한 후, 위 피해자와 1회 성교하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 구강부타박상 등을 입게 하고,
2. 혈중알코올 농도 0.19% 정도로 술에 취한 상태에서, 1996. 5. 29. 00:30경 충주시 문화동 739의 8 소재 △△△△주점 앞길부터 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 앞까지 충북 (차량번호 생략) 엘란트라 승용차를 운전한 것이다.
증거의 요지
1. 피고인이 법정에서 한 판시 범죄사실에 부합하는 진술
1. 증인 피해자, 공소외인이 법정에서 한 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술
1. 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서 중 판시 범죄사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리가 작성한 피해자, 공소외인에 대한 각 진술조서 중 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술기재
1. 의사 최광수가 작성한 피해자에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제301조, 제297조(판시 강간치상의 점, 유기징역형 선택), 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(판시 주취 운전의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인에게 자유형 전과가 없고 잘못을 뉘우치고 있으며, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등 참작)
무죄부분에 대한 판단
이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 5. 29. 01:00경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실에서 피해자를 강간하여 상해를 입게 하였다는 점에 대한 공소사실의 요지는, "피고인은 1996. 5. 29. 00:30경 충주시 문화동 739의 8 소재 △△△△주점에서 술을 마시고 혼자서 그 곳을 나서는 피해자(여, 37세)를 발견하고, 갑자기 욕정을 일으켜 그녀를 강간하기로 마음먹고, 그 주점 앞에서 혼자 서 있는 피해자의 팔목을 잡아 끌어 피고인 운전의 충북 (차량번호 생략) 엘란트라 승용차의 조수석에 태운 다음, 내려달라고 요구하는 피해자를 주먹으로 5회 가량 구타하면서 위 승용차를 충주 역전 여관골목으로 질주하고, 같은 날 01:00경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실로 끌고 가, 동녀를 침대에 밀어 넘어뜨린 후, 집에 보내달라고 애원하는 피해자를 주먹으로 수십회 가량 때리고, 머리채를 잡아 침대에 찧는 등 폭행하여 반항을 억압한 다음 동녀와 1회 성교하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 구강부타박상을 입게 한 것이다."라고 함에 있고, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 공소사실을 부인하면서 피해자와 위 △△△△주점에서 만나 이야기를 나누던 중 서로 의사가 합치되어 위 ○○○여관으로 가 그 곳 201호실에서 성교를 하게 된 것이지 피해자를 폭행하여 강간한 것이 아니라고 변소하고 있다.
살피건대, 피고인이 피해자를 폭행하여 위 공소사실과 같이 강간하였다는 점에 부합하는 증거로는 증인 피해자의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리가 작성한 피해자에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등 요컨대 피해자의 진술만이 있을 뿐이다. 그러나, 증인 공소외인의 법정에서의 진술과 사법경찰리가 작성한 공소외인에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인이 먼저 위 ○○○여관에 혼자 들어와 투숙할 방이 있는지 여부를 먼저 확인한 후 나갔다가 피고인과 피해자가 위 ○○○여관에 보통의 남녀와 같이 자연스럽게 들어왔고, 피고인이 1층 계산대에서 여관비를 계산할 때 피해자가 먼저 2층 여관방으로 올라 간 사실을 인정할 수 있는바, 피해자가 위 여관종업원인 공소외인에게 구호요청을 전혀 하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 여관에 들어갈 당시 피고인으로부터 벗어날 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 위와 같이 자연스럽게 여관방으로 함께 들어간 점 등에 비추어 볼 때 위 피해자의 진술을 쉽게 믿을 수 없으며, 달리 피고인이 위 공소사실과 같이 피해자를 강간하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 더 나아가 치상의 점에 관하여 살펴볼 것도 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 민일영(재판장) 안영진 오종윤 | 형법 제297조, 제301조, 형사소송법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 배병호
【제2심판결】
수원지법 1997. 1. 16. 선고 96노2452 판결
【주 문】
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 않을 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결선고 전 구금일수 중 85일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 교통사고 후 미조치의 점에 관한 도로교통법위반의 점은 무죄
【이 유】
범죄사실
피고인은 서울 (차량번호 생략) 소나타 승용차의 운전업무에 종사하는 자로서
1. 1996. 6. 30. 01:30경 위 차를 운전하여 성남시 수정구 (주소 생략) 앞길을 성남소방서쪽에서 종합시장쪽으로 진행하게 되었는바, 그 곳 전방은 신호등 및 좌회전 금지표지가 설치된 교차로이므로 이러한 경우 자동차 운전자로서는 신호에 따라 진행하는 한편, 다른 차량들의 진로에 방해가 되지 아니하도록 좌회전은 하여서는 아니될 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 좌회전한 과실로 마침 반대 방향에서 신호에 따라 직진중이던 피해자(31세) 운전의 경기 (차량번호 생략) 영업용 택시의 좌측 앞뒤문짝부분을 피고인 차 좌측 앞부분으로 충격하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경부염좌상 등을 입게 하고,
2. 같은 날 01:40경 성남중부경찰서에서 피고인에게서 술냄새가 나고 발음이 정확하지 아니하며 비틀거리는 등 술에 취한 상태에서 위 소나타 승용차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 위 경찰서 교통과 소속 순경 공소외 1로부터 음주측정을 요구받았음에도 불구하고 이에 응하지 아니하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 진술
1. 증인 피해자, 공소외 2의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술
1. 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재
1. 검사직무대리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재
1. 검사직무대리 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 각 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 2 작성의 진술서 중 판시 사실에 부합하는 기재
1. 사법경찰리 작성의 실황조사서, 음주운전자적발보고서 및 음주운전자정황보고서 중 판시 사실에 부합하는 각 기재
1. 의사 공소외 4 작성의 피해자에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(각 벌금형 선택) 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 형법 제268조(판시 제1의 행위), 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항(판시 제2의 행위)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 죄중 형이 더 무거운 판시 제1의 교통사고처리특례법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
무죄부분
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 및 교통사고 후 미조치에 의한 도로교통법위반의 점의 요지는, 피고인은 서울 (차량번호 생략) 소나타 승용차의 운전업무에 종사하는 자로서, 1996. 6. 30. 01:30경 위 차를 운전하여 성남시 수정구 (주소 생략) 앞길을 성남소방서쪽에서 종합시장 쪽으로 진행하게 되었는바, 그 곳 전방은 신호등 및 좌회전금지표지가 설치된 교차로이므로 이러한 경우 자동차 운전자로서는 신호에 따라 진행하는 한편, 다른 차량들의 진로에 방해가 되지 아니하도록 좌회전을 하여서는 아니될 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 좌회전한 과실로 마침 반대방향에서 신호에 따라 직진중이던 피해자 운전의 경기 (차량번호 생략) 영업용 택시의 좌측앞뒤 문짝 부분을 피고인 차 좌측 앞부분으로 충격하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경부염좌상 등을 입게 함과 동시에 위 영업용 택시에 수리비 1,285,493원을 요하는 손괴를 가하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 교통사고 발생시 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주한 것이다라고 함에 있는바, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 당시 도주할 의사는 없었고 다만 사고지점에서 바로 정차하기가 곤란하여 50m 가량 더 진행하게 되었을 뿐이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 판시한 바와 같이 피고인이 위 일시경 위와 같은 교통사고를 일으킨 사실은 인정되나, 나아가 과연 피고인이 위와 같은 교통사고를 일으키고도 피해자를 구호하는 등 교통사고 발생시 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것인지 여부에 관하여 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 증인 피해자, 공소외 2의 각 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 공소외 2 작성의 진술서 및 사법경찰리 작성의 실황조사서의 각 기재에 의하면, 피고인이 사고 당시 좌회전하여 진입하였던 도로는 편도 2차선의 일방통행로로서 다만 위 교차로에 접하는 수십 m의 구간에는 좌회전 차량들의 신호대기를 위한 예비차선이 1개 더 나 있는 사실, 피고인은 사고 당시 좌회전하다가 신호에 따라 고속으로 직진하던 피해 택시의 좌측 앞뒤 문짝 부분을 위 소나타 승용차 좌측 앞부분으로 길게 스치듯이 충격하면서 그대로 좌회전하여 위 일방통행로를 수십 m 가량 역주행하다가 도로 우측변의 좌회전 차량들을 위한 예비차선상에 정차하였고, 피해 택시는 충격지점으로부터 약 30m 가량 더 진행하다가 도로변에 정차한 사실, 사고 직후 피해자인 위 택시운전사 피해자는 가해 차량이 그대로, 좌회전하여 진행하는 것을 도주하는 것으로 생각한 나머지 성남소방서쪽으로 진행하다가 유턴하여 사고 교차로에서 다시 좌회전하여 쫓아 가 도로변에 정차중인 소나타 승용차 뒤에 피해 택시를 세우고 차에서 내려 피고인의 일행들과 사고 수습에 관하여 이야기를 나눈 사실, 당시 위 일방통행로상으로는 위 교차로 쪽으로 진행중인 차량들이 있었던 사실이 인정되는바, 위 인정 사실과 같이 피고인이 사고 직후 그대로 좌회전 방향으로 수십 m 가량 진행하다가 정차한 것이 일방통행로를 따라 정상적으로 진행하던 차량들에 진로가 막혀 정차하게 된 것이라 하더라도, 피해 택시도 진행하던 탄력에 의하여 사고지점에서 30m 가량 진행하다가 정차한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 사고 순간 바로 정차하지 못하고 진행하던 방향으로 수십 m 가량 그대로 진행한 사정만으로는 피고인에게 교통사고 발생시 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주할 의사가 있었다고 단정하기는 어렵고, 오히려 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 사고 당시 발음이 정확하지 않고 보행시 비틀거릴 정도로 술에 상당히 취한 상태에서 위 소나타 승용차를 운전하였고, 피고인의 경찰 이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술이나 검사직무대리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면, 위 소나타 승용차는 일행인 직장 상사 공소외 3 소유의 차량으로 사고 당시 위 공소외 3보다는 술에 덜 취하였다고 생각한 피고인이 위 공소외 3을 대신하여 위 차를 운전하였고, 일행인 김기석을 집까지 데려다 주기 위하여 초행길인 사고지점 부근을 진행하다가 역시 상당히 만취한 상태였던 일행들의 잘못된 길안내에 따라 그 곳이 일방통행로인 줄도 모르고 거꾸로 접어 들려고 하다가 교차로 내에서 피해 택시와 스치듯이 접촉하는 사고를 낸 사실이 인정되는바, 위 인정과 같이 피고인이 사고 당시 상당히 술에 취한 상태에서 남의 차를 운전하여 초행길을 길도 모른 채 마찬가지로 술에 만취된 일행들이 지시하는 대로 진행하다가 교차로 내에서 스치듯이 접촉사고를 내게 되었다면, 이와 같은 경우 통상 사고지점에 바로 정차하기를 기대한다는 것은 상당히 어렵다고 할 것이며, 달리 피고인에게 교통사고 발생시 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주할 의사가 있었다고 볼 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인데, 그 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점의 경우에는 업무상과실치상의 점에 대한 공소가 포함되어 있고, 당원이 이에 대하여 앞서 판시한 바와 같이 교통사고처리특례법위반죄로 인정하여 유죄로 처벌하는 터이므로 이 부분에 한하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다
판사 조원철 | 도로교통법 제50조 제1항, 제106조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 3인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 박영식
【원심판결】
광주지법 순천지원 1995. 10. 30. 선고 94고단1893, 95고단20 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2 주식회사를 각 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간동안 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1에 대하여 원심판결 선고 전의 구금일수 12일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 공중위생법위반의 점과 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실 중 ○○○△△△호텔별관의 회원모집행위에 대한 관광진흥법위반의 점(원심 판시 제1.나. 및 제4.의 회원모집행위)은 각 무죄
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 건축법위반의 점은 각 면소.
【이 유】
1. 항소이유
가. 피고인들 및 변호인의 항소이유
(1) 사실오인 및 법리오해
(가) 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인들은 원심판시 제1. 가.항 기재와 같이 1991. 12.경부터 1992. 4. 1.경까지 ○○○△△△호텔별관(이하 ○○○호텔별관이라 한다)에 대하여 일반호텔영업허가를 받고도 객실 내 개별취사시설을 갖추고 휴양콘도미니엄업을 함과 동시에 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하다가, 객실 내 개별취사시설을 철거하라는 구례군수의 지시에 따라 1992. 4. 1. 객실 내 개별취사시설을 '임시 철거'하고 위 객실에 상응하는 여러 개의 개별취사시설을 설치한 공동취사장을 만들어 1994. 12.경까지 휴양콘도미니엄업을 함과 동시에 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하였다고 사실을 인정하여, 유죄로 판단하였다.
그러나 피고인들은 위 객실 내 취사장을 임시로 철거한 것이 아니고, 석고보드를 사용 완전차폐 사용불능 조치를 하였으며, 위 객실에 상응하는 공동취사장을 만든 것이 아닌데도 원심이 위와 같이 사실을 인정하였음은 증거에 의하지 아니한 사실인정을 하였으며, 공중위생법이나 관광진흥법에는 일반호텔업 허가를 받은 자가 그 호텔 내에 공동취사장 등의 시설을 하는 것 자체를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 사건 공동취사시설을 갖춘 것만으로는 처벌할 수 없으며, 관광진흥법에서는 휴양콘도미니엄업을 "관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 당해 시설의 공유자, 회원 기타 관광객에게 이용하게 하는 행위"라고 규정하고 있어, 콘도미니엄업에 해당하려면 공중위생법시행규칙 소정의 시설 및 설비를 갖추어야 하고, 그 당해 시설에 대한 회원 등을 모집하여야 하는바, 위 ○○○호텔별관은 위 시행규칙 소정의 시설 및 설비를 갖추지도 아니하였으며, 위 ○○○호텔별관에 대한 회원모집 등을 한 바가 없기 때문에 피고인 2 주식회사(이하 피고인 회사라 한다)가 운영하는 다른 콘도미니엄의 회원들로 하여금 콘도미니엄이 아닌 위 ○○○호텔별관을 사용하게 한 것은 콘도미니엄업에 해당되지도 않는다.
(나) 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인 1은 원심 판시 제1.나.항 기재와 같이 ○○○호텔별관의 회원모집 행위를 하였다고 인정하였으나, 피고인 회사가 ○○○호텔별관 객실 57실의 회원을 모집한 사실은 전혀 없으며, '◁◁◁콘도' 및 '▷▷▷▷콘도'의 분양, 회원모집시에 ○○○호텔별관의 이용권도 포함하여 분양회원모집 하였다는 증거 또한 기록상 전혀 없다.
(다) 피고인 회사에서 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권 854구좌를 매도하기 전인 1989. 3.경부터 공소외 주식회사 □□□□□측은 회원권을 매도하기 위하여 광고를 해 왔으나 그 광고 내용에 대해서는 피고인 회사측과 사전에 협의하거나 위 회사가 이를 승인한 적이 없다.
나아가 분양홍보물 내용의 문구에는 다른 지역의 콘도와는 달리 '리조텔'이라고 표시하지 않고 지리산 '호텔'로 명기하고 있었으며, △△△리조텔 매매 및 입회계약서, 리조텔회원 입회약관 및 시설이용약관과 분양광고팜플렛의 어디에도 '위 호텔별관의 이용권'을 명시한 바가 없다.
그런데도 원심은 검사의 공소사실에 따라 원심 판시 제1.다.항에서 '◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆회원권을 구입하면 위 ○○○호텔별관도 콘도미니엄 시설로 이용할 수 있는 권리가 생긴다고 광고하고 그러한 내용으로 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 매도'한 사실을 인정하고 이를 '휴양콘도미니엄업 경영시 부정한 방법을 사용하였다.'고 인정하였으나 이는 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있다.
가사 원심 판시 사실이 인정된다 하더라도 그 정도의 행위는 관광진흥법 소정의 사위 혹은 사위와 유사한 정도의 비난가능성 있는 행위에 해당하지도 아니한다.
(2) 양형부당
가사 피고인들에 대하여 유죄가 인정된다 하더라도, 원심이 피고인들에게 선고한 형( 피고인 1 벌금 5,000,000원, 피고인 3, 피고인 4 각 벌금 2,000,000원, 피고인 회사 벌금 15,000,000원)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사의 항소이유
피고인 1이 저지른 불법영업행위의 고질성 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 당원의 항소이유에 대한 판단 및 직권판단
가. 먼저 공동취사시설을 갖춘 것만으로는 처벌할 수 없으며, 콘도미니엄업은 콘도미니엄회원 모집을 전제로 하므로, 피고인 회사가 운영하는 다른 콘도미니엄의 회원들로 하여금 콘도미니엄이 아닌 위 ○○○호텔별관을 사용하게 한 것은 콘도미니엄업에 해당되지도 않는다는 주장에 대하여 살펴본다.
공중위생법은 관광진흥법의 개념을 인용하고 있으므로( 공중위생법시행령 제3조 제1호 (나)목) 먼저 관광진흥법을 살펴보면 "휴양콘도미니엄업이란 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 당해 시설의 공유자, 회원 기타 관광객에게 이용하게 하는 행위를 영위하는 업"( 동법 제3조 제1항 (나)목)이라고 규정하고 있고, 관광진흥법시행령은 관광숙박업의 종류를 세분하면서 "휴양콘도미니엄업"을 "휴양을 위한 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 공유자 기타 이용자에게 이용하게 하는 업"( 동법시행령 제2조 제2호 (라)목)이라고 약간 다르게 규정하고 있다. 한편 관광진흥법상 가족호텔업(휴양콘도미니엄업과는 별개의 업종임)의 경우 취사시설을 반드시 제공하도록 되어 있고( 동법시행령 제2조 제2호 (마)목), 일반호텔의 경우에도 취사시설 설치를 금하는 규정은 없다. 또한 관광진흥법에 의하면 휴양콘도미니엄업을 등록한 후 해당 시설을 분양하도록 하면서( 동법 제6조의 3, 동법시행규칙 제12조), 분양과 관련하여 많은 규제를 하고 있어 휴양콘도미니엄업을 호텔업과 달리 규정하고 있다.
위 법규정 등을 종합하여 보면 관광진흥법상 휴양콘도미니엄업과 일반호텔업 또는 가족호텔업 또는 기타 다른 숙박업과의 가장 큰 차이점은 가족 단위의 취사시설에 있는 것이 아니고 해당 시설을 "당해 시설의 공유자 회원 기타 관광객에게 이용"하게 하는 영업 방법에 있다 할 것이다. 즉 호텔업 등과 비교하여 휴양콘도미니엄업에 특유한 것은 당해 시설에 관하여 분양 등의 방법으로 회원을 모집하여 그들을 중심으로 한 회원제 운영에 있다고 할 것이다. 따라서 당해 시설에 대한 분양 등의 방법에 의한 회원 모집 없이 동 시설을 이용객에게 제공하는 행위는 휴양콘도미니엄업을 영위하는 것이 아니라고 보는 것이 타당할 것이다.
관광진흥법이 1993. 12. 27. 법 제4645호로 개정되기 전에는 동법에는 무허가 휴양콘도미니엄 회원모집 등 행위에 대한 처벌조항이 없어 공중위생법의 무허가숙박업으로 처벌하여야 했는데, 그 후 위 개정된 관광진흥법 제6조의3 제2항은 "휴양콘도미니엄업을 등록하지 아니한 자 또는 사업계획승인을 얻지 아니한 자는 분양, 회원모집 또는 이와 유사한 영업행위를 하여서는 아니된다."는 조항을 신설하고, 같은 법 제57조에서는 위 규정에 위반한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하였으며, 한편 현행 공중위생법(1995. 12. 29. 법률 제5100호)은 대통령령이 정하는 유기장업을 시장, 군수의 허가사항으로, 위생관련 영업 및 위 유기장업을 제외한 대통령령이 정하는 위생접객업은 신고사항으로 규정하고 있으며(같은 법 제4조 제1항, 제2항) 숙박업으로서 위생접객업의 일종인 휴양콘도미니엄업은 위 신고사항에 포함되어 있지 않아(같은법시행령 제4조 참조), 무허가 휴양콘도미니엄업에 대한 처벌 근거 조항은 관광진흥법에만 남아 있게 되었는바, 위 법규의 개정 취지는 공중위생법과 관광진흥법의 관계가 모호한 부분을 정리하여, 휴양콘도미니엄업은 회원모집 등을 전제로 하고 따라서 무등록 분양, 회원모집 또는 이와 유사한 영업행위만을 처벌하도록 한 것으로 보인다.
이 사건의 경우 당해 시설인 이 사건 ○○○호텔별관에 대하여 분양 등의 방법으로 회원모집을 한 바가 없고(뒤에서 보는 바와 같이 ○○○호텔별관에 대하여 회원모집 행위를 하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 전혀 없다), 단지 피고인 회사의 다른 콘도미니엄의 회원들로 하여금 위 ○○○호텔별관을 이용하게 한 것은 결국 무허가(무등록) 휴양콘도미니엄업이라 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 있다.
나. 피고인 회사가 ○○○호텔별관 객실 57실의 회원을 모집한 사실은 전혀 없으며, '◁◁◁콘도' 및 '▷▷▷▷콘도'의 분양, 회원모집시에 ○○○호텔별관의 이용권도 포함하여 분양, 회원을 모집하였다는 증거가 없다는 주장에 관하여 보건대, 원심 및 당심 기록을 검토하여 보아도, 피고인 회사는 ◁◁◁콘도 및 ▷▷▷▷콘도를 분양한 사실을 인정할 수 있을 뿐 위 ○○○호텔별관을 기준으로 하여 회원은 모집하였음을 인정할 증거 없으며, 오히려 피고인 회사가 이 사건 ○○○호텔별관 등을 인수하기 이전의 소유자이던 공소외 주식회사 명성이 ○○○호텔별관에 대하여 회원모집을 하여 콘도미니엄회원이 되었던 사람들에 대하여 다른 콘도로 대체하여 준 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
다. 다음으로, 원심은 '◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆회원권을 구입하면 위 ○○○호텔별관도 콘도미니엄 시설로 이용할 수 있는 권리가 생긴다고 광고하고 그러한 내용으로 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 매도'한 사실을 인정하고 이를 '휴양콘도미니엄업 경영시 부정한 방법을 사용하였다.'고 인정하였으나 이는 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있으며, 가사 원심 판시 사실이 인정된다 하더라도 그 정도의 행위는 관광진흥법 제57조 제1호, 제10조 제1호 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당하는 정도의 비난 가능성 있는 행위에 해당하지도 아니한다는 주장에 대하여 살펴본다.
원심이 적법하게 조사 채택한 각 증거들에 의하면 원심 판시 사실을 인정할 수 있으므로, 위 사실오인의 주장은 이유 없다.
나아가 위 행위는 비난 가능성이 없다는 주장에 대하여 살펴본다. 구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법 제4645호) 제10조에서는 관광사업자로 하여금 관광사업의 경영 또는 사업계획을 추진함에 있어서 '사위 기타 부정한 방법을 사용하는 행위'(같은 조 제1호), '부당한 수수료나 금품을 수수하는 행위'(같은 조 제2호), '계약이나 약관을 위반하는 행위'(같은 조 제3호), '관광사업자 상호간의 과당경쟁을 하는 행위'(같은 조 제4호), '같은 법 제6조의3 제1항의 규정에서 정하는 분양, 회원모집 기타 운영에 관한 기준을 위반하는 행위'(같은 조 제5호), '기타 대통령령이 정하는 관광진흥을 저해하는 행위'(같은 조 제6호)를 금하고 있으며 이에 위반하면, 해당 관서는 등록취소 혹은 사업정지를 명할 수 있고, 특히 위 금지행위 중 제1호와 제2호 위반에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(같은 법 제57조 제1호, 현행법은 제5호도 처벌하도록 규정하고 있음). 위 제2호의 사유는 부당한 수수료나. 금품을 수수하는 행위로 제한되어 구체적이나 위 제1호의 사유는 '사위 기타 부정한 방법의 사용'이라고 규정하여 추상적으로 규정하고 있어 형사처벌의 대상이 될 수 있는 위 제1호의 '사위 기타 부정한 방법'이라 함은 관광사업자가 관광사업의 경영 또는 사업계획을 추진함에 있어 위 제2호의 사유에 상응할 정도의 부당한 행위를 한 경우로서 휴양콘도미니엄업을 경영하는 관광사업에 있어서는 관광사업자가 휴양콘도미니엄의 회원을 모집함에 있어 일반호텔업의 허가를 받아 휴양콘도미니엄으로서는 이용할 수 없는 숙박시설을 마치 휴양콘도미니엄으로서 허가 내지 등록이 된 것처럼 모집회원으로 하여금 당연히 이용할 수 있는 것으로 오인케 하는 행위 등 사회 통념상 허용될 수 없는 방법을 사용하여 회원모집 등의 영업행위를 한 경우가 이에 해당한다 할 것인바, 한편 위 각 증거들에 의하면 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 구입한 사람들 중 상당수는 위 ○○○호텔별관을 콘도미니엄으로 이용하기 위하여 구입하였을 뿐더러, 위 ○○○호텔별관을 이용할 수 없다면 구입을 희망하지 않거나, 더 낮은 가격으로 구입하려 한 사실을 인정할 수 있어, 피고인 회사의 위와 같은 콘도미니엄의 청약유인 행위를 믿고서 위 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 구입한 사람들이 이 사건 ○○○호텔별관을 콘도미니엄으로 이용할 수 없게 됨으로써 말미암아 피해를 입었다고 보여지는 이 사건의 경우{다만 관광진흥법시행령 제15조의2 제2호(1994. 6. 30. 개정시 신설된 조문임)에서는 '허위 또는 과대광고를 하는 행위'를 위 제6호 위반행위의 하나로 규정하고 있으나 이는 관광사업자가 관광사업에 관한 광고를 함에 있어 허위 또는 과대한 내용을 광고하지 못하도록 한 취지의 규정으로서 관광사업을 경영함에 있어 사위 기타 부정한 방법을 사용하는 것을 금지하도록 한 같은 법 제10조 제1호의 규정 취지와는 다르다}, 피고인 회사의 위와 같은 행위는 같은 법 제57조 제1호, 제10조 제1호 소정의 '사위 기타 부정한 방법'에 해당된다고 판단되므로, 위 주장은 이유 없다.
라. 한편 직권으로 보건대, 피고인들이 당국의 허가를 받지 아니하고 일반호텔로 허가를 받은 ○○○호텔별관을 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하였다는 공소사실에 대하여 보건대, 현행 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정된 것) 제14조 제1항에서는 [별표 16] 각 호의 1에 해당하는 용도로 변경하는 경우(동일한 호에 속하는 용도 상호간의 변경인 경우를 제외한다)에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 한편 호텔과 휴양콘도미니엄은 위 [별표 16]의 4호의 동일한 호에 속하는바, 따라서 호텔에서 휴양콘도미니엄으로 변경하는 것은 위 시행령 소정의 용도변경에 해당하지 않는다.
피고인들의 위 행위가 범행 당시에는 구 건축법 및 그 시행령에 저촉되어 처벌받도록 규정되어 있었으나 당심 재판시에는 같은 법률의 개정된 시행령에 의하여 허가를 받아야 하는 용도변경이 아닌 것으로 변경되었으므로, 이는 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 것이고, 그 변경된 취지는 이 사건에서와 같이 건물의 기본 구조 등을 변경시키지 않는 경우 그 용도변경을 자유롭게 할 수 있도록 한 것으로서 종전의 용도변경에 대한 엄격한 통제가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이다.
따라서 이 부분 건축법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소의 판결을 하여야 할 것이므로 원심판결 중 이 부분은 결과적으로 부당하여 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
마. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 피고인들이 한 개의 형을 선고받은 원심판결을 모두 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
(1) 피고인 1은 피고인 회사 대표이사로서 ◇◇◇◇미니엄 등 피고인 회사 직영 6개 콘도사업장(위 회사에서는 주로 △△△리조텔이라는 용어를 사용한다) 및 위 회사 업무를 총괄하던 자인바, 위 ○○○호텔별관은 일반호텔로 허가를 받아 휴양콘도미니엄으로 사용할 수 없음에도 불구하고, 1993. 11.경부터 1994. 11. 30.경까지 피고인 회사 회원마켓팅부에서 공소외 주식회사 □□□□□으로부터 매수한 피고인 회사 직영 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 일반인들에게 재차 매도하면서 매수자들에게 위 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 구입하면 위 두 콘도 뿐만 아니라 위 ○○○호텔별관도 콘도미니엄시설로 이용할 수 있는 권리가 생긴다고 광고하고 그러한 내용으로 위 두 콘도 회원인 854구좌를 재차 매도하여 휴양콘도미니엄을 경영함에 있어서 부정한 방법을 사용하고,
(2) 피고인 회사는 피고인 회사 대표이사 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위 제(1)항과 같이 휴양콘도미니엄업을 경영함에 있어서 부정한 방법을 사용하였다.
증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법 제4645호) 제57조, 제10조 제1호( 피고인 1에 대하여, 벌금형 선택), 같은 법 제58조, 제57조, 제10조 제1호(피고인 회사에 대하여, 벌금형 선택)
1. 노역장유치( 피고인 1에 대하여)
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수산입( 피고인 1에 대하여)
형법 제57조
무죄부분
이 사건 공소사실 중, 피고인 1은 피고인 회사 대표이사로서 ◇◇◇◇미니엄 등 피고인 회사 직영 6개 콘도사업장 및 위 회사 업무를 총괄하던 자이고, 피고인 3은 1989. 9. 11.경부터 1994. 3. 22.경까지 피고인 회사 직영 ○○○△△△호텔 본부장으로 재직하면서 위 호텔의 영업 및 시설관리업무를 책임지던 자로서 현재 위 회사 직영 양평콘도 본부장이며, 피고인 4는 1994. 3. 22.경부터 현재까지 위 ○○○△△△호텔 본부장으로 재직하고 있는 자인바, 위 주식회사 ▽▽▽▽(대표이사 ◎◎◎)은 1983. 7. 18.경 전남 구례군 마산면 황전리 산 27의 1에 일반호텔 건축허가를 받고 신축한 지하 1층, 지상 5층의 ○○○호텔별관(일명, ○○○콘도)을 경영하던 중 회사의 부실로 같은 해 8.경 부도가 발생하여 회사정리절차가 개시되기에 이르렀고 회사정리절차 중인 1984. 8. 24.경 명성문제 처리방안을 의논한 제14차 경제장관협의회에서 위 ○○○호텔별관은 불특정 다수인이 이용하는 ○○○국립공원 내에 위치하고 있어 회원 위주로 이용되는 콘도미니엄 영업은 불허하고 다른 시설로 전환하여 사용하기로 결의가 되었는데, 피고인 회사는 그 후인 1989. 7. 1.경 위와 같은 사정을 잘 알면서 위 ▽▽▽▽을 인수하고서도 일반호텔로 허가받은 위 ○○○호텔별관을 휴양콘도미니엄으로 운영하여 오다가 같은 달 6.경 보건사회부로부터 콘도미니엄영업 금지지시를 받았음에도 불구하고 그 지시를 무시하고 휴양콘도미니엄업을 강행하여 오다가 1991. 5. 27.경 전라남도청 단속반으로부터 또 다시 무허가 휴양콘도미니엄업으로 적발되어 재차 호텔별관 내 개별취사시설 철거 및 휴양콘도미니엄영업 금지지시를 받았음에도 불구하고 그 지시를 묵살한 채 피고인 회사 직영 콘도미니엄 분양을 촉진시키고 피고인 회사 콘도회원들의 불만 억제 등을 목적으로 계속하여 같은 영업을 하여 왔는바, 피고인 회사 내에서 위와 같은 위치에 있던 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4도 위와 같은 목적으로,
(1) 피고인 1은,
(가) 피고인 3, 피고인 4와 공모(다음에서 보는 바와 같이 공모시기 및 그 범위가 다르다)하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄 영업허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 12.경까지 위 ○○○호텔별관에 객실 57실(23평형 47실, 46평형 10실)과 객실 내에 개별 취사시설을 갖추고 피고인 회사 직영 휴양콘도미니엄(◇◇◇◇, 용인콘도 등 6개소 일명 '△△△리조텔') 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하다가, 위와 같이 그 이전인 1991. 5. 27. 전라남도청합동단속반에 위 ○○○호텔별관이 무허가 휴양콘도미니엄 영업으로 적발이 되었기 때문에 더 이상 동일한 방법으로는 영업을 할 수 없어서, 변칙적으로 1992. 4. 1. 위 호텔별관객실 내에 설치되어 있던 개별 취사시설을 철거함과 동시에 이에 대한 대체시설로서 위 ○○○호텔별관 지하층에 여러 개의 개별 취사시설을 설치한 공동취사장을 만들어 그 때부터 1994. 12.경까지 피고인 회사 직영 다른 휴양콘도미니엄 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하여 1991. 12.경부터 1994. 12.경까지 위 호텔별관에서 휴양콘도미니엄영업을 하고,
(나) 1994. 7.경부터 1994. 11. 30.경까지 피고인 회사 회원마켓팅부에서 피고인 회사 소유 ◁◁◁콘도 및 ▷▷▷▷콘도를 분양하고 회원을 모집하면서 수분양자 및 모집회원들에게 위 ◁◁◁콘도 및 ▷▷▷▷콘도의 이용권 뿐만 아니라 위 ○○○호텔별관의 이용권도 위 수분양자와 모집회원의 콘도이용권에 포함하여 분양 또는 회원모집을 함으로써 ○○○호텔별관의 회원모집행위를 하고,
(2) 피고인 3는, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 3. 22.경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)(가)항 기재와 같이 휴양콘도미니엄 영업을 하고,
(3) 피고인 4는, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 허가를 받지 아니하고, 1994. 3. 23.경부터 같은 해 12월경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)(가)항 기재와 같이 휴양콘도미니엄업 영업을 하고,
(4) 피고인 회사는, 피고인 회사 대표이사 피고인 1, 사용인들인 위 ○○○△△△호텔 전본부장 피고인 3, 현본부장 피고인 4가 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 위 제(1)(가)항 및 제(2), (3)항과 같이 각 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 허가를 받지 아니하고 휴양콘도미니엄 영업을 하고, 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 판시 제(1)(나)항과 같이 ○○○호텔별관의 회원모집 행위를 하였다라는 점에 관하여 보건대, 앞에서 본 이유로, 형사소송법 제325조에 의하여 각 무죄를 선고한다.
면소부분
이 사건 공소사실 중,
(1) 피고인 1은, 피고인 3, 피고인 4와 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄영업 용도변경허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 12.경까지 위 ○○○호텔별관에 객실 57실과 객실 내에 개별 취사시설을 갖추고 피고인 회사 직영 휴앙콘도미니엄 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하다가, 그 이전인 1991. 5. 27. 전라남도청합동단속반에 위 ○○○호텔별관이 무허가 휴양콘도미니엄 영업으로 적발이 되었기 때문에 더 이상 동일한 방법으로는 영업을 할 수 없어서 변칙적으로 1992. 4. 1. 위 호텔별관객실 내에 설치되어 있던 개별 취사시설을 철거함과 동시에 이에 대한 대체시설로서 위 ○○○호텔별관 지하층에 여러 개의 개별 취사시설을 설치한 공동취사장을 만들어 그 때부터 1994. 12.경까지 피고인 회사 직영 다른 휴양콘도미니엄 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하여 일반숙박시설의 하나인 일반호텔로 허가를 받은 위 ○○○호텔별관을 관광숙박시설의 하나인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하고,
(2) 피고인 3은, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 용도변경 허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 3. 22.경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)항 기재와 같이 일반호텔을 관광숙박시설의 하나인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하고,
(3) 피고인 4는, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 허가 및 용도변경 허가를 받지 아니하고 1994. 3. 23.경부터 같은 해 12월경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)항 기재와 같이 일반호텔을 관광숙박시설의 하나인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하고,
(4) 피고인 회사는, 피고인 회사 대표이사 피고인 1, 사용인들인 위 ○○○△△△호텔 전본부장 피고인 3, 현본부장 피고인 4가 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 위 (1), (2), (3)항과 같이 당국으로부터 용도변경 허가를 받지 아니하고, 일반호텔로 허가받은 위 ○○○호텔별관을 관광숙박시설인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하였다는 점에 대하여 살피건대, 앞에서 본바와 같은 사유로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이홍훈(재판장) 장병우 김영진 | [1] 구 공중위생법(1995. 12. 29. 법률 제5100호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제42조, 구 관광진흥법(1994. 8. 3. 법률 제4778호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 (나)목, 제6조의3 제2항, 제57조 / [2] 구 관광진흥법(1994. 8. 3. 법률 제4778호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1호, 제10조 제1호 / [3] 구 건축법(1995. 12. 30. 법률 제5139호로 개정되기 전의 것) 제14조, 건축법 제14조, 구 건축법시행령 (1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 건축법시행령 제14조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 심일동 외 2인
【원심판결】
서울지법 1995. 7. 27. 선고 95노2293 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 변호인들의 상고이유 중 부정한 청탁에 대한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다는 점에 대하여
배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 1991. 6. 11. 선고 91도413 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 대학교수들인 피고인들은 원심 공동피고인으로부터 동인이 운영하는 출판사에서 출판한 책자를 교재로 채택하거나, 교재로 사용할 편집책자의 출판을 위 출판사에 맡겨 달라는 취지의 청탁을 받고, 공소장 기재와 같이 학기마다 위 교재들의 판매대금의 약 30-40%에 해당하는 금원을 각 받은 사실, 피고인 1, 2는 자신들이 편집한 책자의 출판을 위 출판사에 의뢰하거나 인세계약을 체결한 사실도 없고, 그들이 편집한 책자에 인지도 첨부되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 피고인 1, 2가 위 원심 공동피고인으로부터 받은 금원을 저작물에 대한 인세로 볼 수 없다 할 것이고, 위 원심 공동피고인은 대학교재의 채택 및 출판업자를 선정할 수 있는 지위에 있는 피고인들에게 위 출판사에서 출판한 책자를 교재로 채택하거나, 교재로 사용할 편집책자의 출판을 위 출판사에 맡겨 달라는 취지로 통상의 인세의 범위를 훨씬 넘는 금원을 교부한 것이어서, 위 교재채택 및 출판에 대한 청탁은 그것이 묵시적이라 하더라도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이며, 그에 대한 금품수수가 의례적이라거나 사회상규에 위반되지 않는 것으로 볼 수 없다.
같은 취지에서 피고인들이 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 위와 같이 교재의 채택과 금원의 교부가 학기마다 이루어진 점에 비추어 이를 기존 계약관계 유지를 위한 사례금으로 볼 수는 없으며, 위 교재의 내용이 강의교재로 사용하는데 객관적으로 하자가 없는 것이라고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 사실오인 또는 부정한 청탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 내세우는 대법원판결들은 모두 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고인들의 변호인들의 상고이유 중 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여
원심은, 피고인들이 학생들에게 가르칠 교재의 선택 및 출판업자의 선정업무는 대학교수로서의 고유권한이라고 할 것이어서 피고인들은 배임수재죄의 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 배임수재죄가 성립되지 않는다는 피고인들의 항소이유에 대하여, 대학교수인 피고인들이 학생들에게 가르칠 교재의 선택 및 출판업자를 선정하는 일은 피고인들의 자유재량에 맡겨짐은 사실이나, 이는 대학교의 수업권( 교육법 제150조 참조)을 위임받은 것이라 할 것이므로 자신의 학문적인 성과를 저술한 책자를 출판하는 것이 아니라 대학교재로 쓸 것을 전제로 하는 한 이를 피고인들의 자신의 업무라고 볼 수는 없다 는 이유로 피고인들의 항소이유를 배척하였는바, 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면 원심의 위 판단은 수긍이 가고( 대법원 1970. 9. 17. 선고 70도1355 판결, 1991. 1. 15. 선고 90도2257 판결, 1991. 6. 11. 선고 91도688 판결 등 참조), 교육법상 대학교원의 학문연구·교육의 자유가 보통교육기관의 교원이 갖는 교육의 자유보다 폭넓게 보장되어 있다고 하더라도 앞서 인정한 바와 같이 교재의 채택 등과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수한 이 사건의 경우까지 보호되는 것은 아니라고 할 것이며, 소론이 내세우고 있는 대법원판결들도 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것이다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 피고인 2, 3의 변호인들의 상고이유 중 나머지 상고이유들에 대하여 원심판결이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 보면, 위 피고인들에 대한 판시 범행을 충분히 인정할 수 있으므로, 상지대학교만의 특수한 사정으로 자율적인 교재채택권을 행사하지 못하였다는 피고인들의 주장이나 공모관계를 인정할 아무런 증거가 없다거나 이를 전제로 형평에 어긋난다는 피고인 3의 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 피고인들이 판시와 같이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다면 그 후에 그 중 일부 금원을 학과 및 학회운영비로 사용하였다고 하더라도 이를 수수할 당시에 영득의 의사가 없었다거나 피고인들에게 재산상 이익이 없었다고 단정할 수 없으므로 배임수재죄의 성립에 영향이 없다 할 것이고, 소론이 내세우는 대법원판결들도 역시 이 사건과 사안을 달리하는 것이다. 논지 역시 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심) | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울고법 1996. 7. 25. 선고 95노2446 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
관세법 제198조 제2항, 제3항의 규정에 의하면 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 '국내 도매가격'이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이라 할 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 93도164 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 유희용카드에 대한 국내 도매가격을 시가역산율표의 방식(감정가격을 기준으로 하여 관세 등을 합산하여 국내 도매물가를 산출하는 방식)에 의하여 산출한 다음, 이에 근거하여 이 사건 추징금액을 산정한 제1심판결을 그 판시와 같은 이유로 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 시가를 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
관세를 포탈할 목적으로 예비한 행위는 관세법 제182조 제2항에 의하여 같은 법 제180조 제1항에 준하여 처벌되므로 위와 같은 예비행위가 있는 때에는 관세범칙물들의 몰수에 관하여 규정한 같은 법 제198조 제2항에서 말하는 '같은 법 제180조 제1항의 경우'에 해당한다 할 것이고 ( 대법원 1990. 8. 28. 선고 90도1576 판결 참조), 그 후 정당한 관세를 납부한다고 하여 몰수에서 벗어나는 것이 아니라 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인이 판시 제2의 관세포탈예비죄의 객체인 유희용카드 29,952조를 통관·처분하여 몰수할 수 없게 되었으므로 위 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액의 추징을 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | [1] 관세법 제198조 제2항, 제3항 / [2] 관세법 제180조 제1항, 제182조, 제198조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 박동률
【원심판결】
대구고법 1996. 6. 26. 선고 96노105 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 강도상해 및 특수공무집행방해의 공소사실 중 상해의 점에 대하여, 이 사건 상해의 발생경위가 분명히 밝혀지지 아니한 이상 그 신빙성에 의심이 가는 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백이나 일관성 없는 피해자의 진술만으로 위 상해가 피고인 1이 휘두른 노루발못뽑이(속칭 빠루)에 의하여 생긴 것으로 단정할 수 없어 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 한 다음, 이를 판시 준강도죄 및 특수공무집행방해죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건에 있어서 검사는 1995. 9. 15. 피고인들을 특수절도죄(1995. 6. 28.과 같은 해 7. 일자 미상 및 같은 해 9. 1.의 3회의 범행) 등으로 기소한 후(95고합212호 사건, 이하 212호 사건이라고 한다), 같은 죄의 여죄(같은 해 6. 17.과 같은 해 8. 6. 및 같은 달 11.의 3회의 범행)가 밝혀지자 그 여죄를 상습으로 범하였다고 판단하여 같은 해 10. 27. 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소하였는바(95고합277호 사건, 이하 277호 사건이라고 한다), 제1심은 1995. 12. 7. 제1심 제3회 공판절차에서 212호 사건에 277호 사건을 병합심리하기로 결정한 후(그 외 피고인 1에 대한 사기 사건도 제1심 95고합276호 사건으로 병합되었다), 212호 사건의 공소장변경 검토 등을 위하여 속행된 같은 달 28. 제4회 공판절차에서 검사가 구두로 212호 사건의 공소장 중 죄명 '특수절도'와 적용법조 '형법 제331조 제2항, 제1항'을 각 철회하자, 제1심법원은 "212호 사건의 특수절도 부분에 대하여는 검사의 공소철회가 있으므로 공소를 기각한다."라는 결정을 하고 이를 고지한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 위 인정사실에 의하면 검사는 먼저 제기된 212호 사건의 특수절도 범행 이전에 이루어진 277호 사건의 특수절도 범행에 관하여 그 행위가 피고인들의 절도의 습벽의 발로로 이루어진 것으로 판단하여 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반으로 기소하고 있고, 이미 기소된 212호 사건의 특수절도 범행도 절도습벽에서 이루어진 것으로 보아 제1심 4회 공판절차에서 그 사건의 공소장의 죄명과 적용법조를 '특수절도'와 '형법 제331조 제2항, 제1항'에서 '특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반과 '특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조로 변경하려는 의도로 212 사건의 죄명과 적용법조를 각 철회하는 진술을 한 것으로 보여지나, 이러한 구두의 진술만으로는 적법한 공소장변경 허가신청이 있었다고 볼 수 없고, 또한 212호 사건 중 특수절도의 점에 관하여 공소를 취소할 아무런 이유가 없는 이 사건에 있어서 검사의 위 구두진술을 212호 사건의 특수절도의 점에 대한 공소취소로 볼 수 없으며, 더욱이 제1심 판결은 위 특수절도의 공소사실을 범죄사실로 그대로 기재하고 이를 277호 공소사실과 포괄일죄로 처단하고 있으므로, 결국 원심의 "212호 사건의 특수절도 부분에 대하여 검사의 공소철회가 있으므로 공소를 기각한다."는 결정은 검사의 공소취소 없이 이루어진 것으로서 '공소기각'이라는 용어에도 불구하고 212호 사건의 특수절도 부분에 대한 공소기각으로서의 효력이 없고, 다만 위와 같이 검사가 의도한 대로 공소장의 죄명과 적용법조를 변경하는 것을 허가한다는 의미밖에 없으나 이는 위에서 본 바와 같이 부적법하여 효력이 없고, 한편 공소의 효력은 그 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서는 비록 공소장에 공소사실로 적시되지 아니하였다 할지라도 그 전부에 대하여 미친다고 할 것인바, 먼저 제기된 공소의 특수절도 범행과 뒤에 제기된 상습특수절도 범행이 다 같이 피고인들의 절도습벽에서 이루어졌다고 한다면, 먼저 제기된 공소사실과 뒤에 제기된 공소사실은 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 먼저 제기된 위 212호 사건의 공소의 효과는 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 277호 사건의 공소사실에도 미치게 되는 것이라고 할 것이므로, 위 277호 사건의 공소제기는 형사소송법 제327조 제3호 소정의 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에 해당한다는 이유로 이에 대하여 공소를 기각하고, 먼저 기소된 212호 사건의 특수절도 범행만을 유죄로 인정하여 각 나머지 유죄로 인정된 사실들과 경합범으로 하여 형을 선고하였다.
나. 우선 일반적으로 포괄일죄의 일부가 기소된 경우의 심판범위에 관한 원심의 판단은 정당하고( 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829 판결, 1989. 2. 14. 선고 85도1435 판결 등 참조), 먼저 기소된 사건의 현실적·잠재적 심판범위는 그 공소장에 나타난 공소사실만을 기준으로 동일성이 인정되는 범위 내라야 한다는 주장은 독자적인 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
다. 이 사건과 같이 검사가 단순일죄라고 하여 특수절도 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습특수절도 범행을 추가기소하였으나 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습특수절도인 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이다.
그러나 위와 같이 포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 단순일죄로 기소된 후 그 나머지 범죄사실이 포괄일죄로 추가기소되고 단순일죄의 범죄사실도 추가 기소된 포괄일죄를 구성하는 행위의 일부임이 밝혀진 경우라면, 위 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 위의 경우에 검사의 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없을 것이다( 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도2178 판결 참조).
왜냐하면 형사소송법 제298조의 공소장변경제도는 피고인의 방어권행사를 실질적으로 보장하려는 당사자주의적 견지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라 할지라도 공소장변경 절차에 의하여 심판의 대상을 명확히 한정하지 아니하면 심판대상이 되지 아니하는 것으로 함으로써 피고인이 예상하지 아니한 처벌을 받는 불이익을 방지하려는 것인데, 포괄일죄가 추가기소되는 경우에도 구체적으로 추가적으로 심판대상이 되는 사실이 명확히 제시되어 피고인이 방어하여야 할 대상이 분명히 한정되므로 이를 공소장변경으로 보더라도 방어권행사에 아무런 지장이 없고, 이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것이나 포괄일죄의 일부 사실이 2차례에 걸쳐 기소된 것을 공소장변경으로 보아 전부에 대하여 실체판단을 하고 추가기소된 사실에 대하여 공소기각판결을 하지 아니하더라도 동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 피고인이 이중위험에 처할 수는 없고 1개의 판결이 선고될 것이기 때문에 2개의 실체판결이 날 가능성도 배제할 수 있게 되므로 아무런 문제점이 없으며, 또한 이를 허용하는 것이 절차유지의 원칙이나 소송경제에도 부합할 것이기 때문이다.
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 검사가 제1심 제4회 공판절차에서 구두로 212호 사건의 공소장 중 죄명 '특수절도'와 적용법조 '형법 제331조 제2항, 제1항'을 각 철회한다는 진술을 한 것이 형사소송법 제298조가 규정한 절차를 위반한 것이어서 공소장변경의 효력이 없음은 분명하나, 원심도 인정한 바와 같이 검사의 의도는 먼저 제기된 212호 사건과 추가기소된 277호 사건의 각 범죄사실이 포괄일죄를 구성하는 것으로 보아 병합된 두 사건의 공소장의 죄명과 적용법조를 포괄일죄인 '특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반'과 '특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조'로 변경하려는 취지였던 것으로 보이고, 한편으로는 추가기소된 277호 사건에 대한 공소취소를 하지 아니한 것으로 보아, 정식의 절차에 의한 공소장변경을 하려는 것이 아니라 위 추가기소가 공소장변경의 취지에서 행하여진 것으로서 이중기소의 취지가 아니므로 두 사건 전체를 포괄일죄로 하여 심판을 구한다는 취지임을 표시하는 것으로 볼 여지도 없지 아니한바, 이 사건의 경위가 위와 같다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 만일 그 취지가 일죄에 대한 이중기소가 아니라 위와 같은 공소장변경의 취지라고 한다면 그 범죄사실 전체에 대하여 실체판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 나아가지 아니하고 곧바로 추가기소가 이중기소라고 하여 공소기각판결을 선고한 것은 심리를 다하지 아니하여 결과적으로 포괄일죄에 대한 추가기소의 경우 공소장변경 절차 없이 심판할 수 있는 범위에 관하여 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 그 논거는 다르지만 결론적으로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분은 이 부분에 관한 나머지 주장에 대하여 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없고, 위 공소기각 부분과 원심이 유죄로 인정한 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반의 점은 포괄일죄의 관계에 있고 원심이 위의 유죄 부분과 나머지 유죄로 인정한 각 죄를 경합범으로 하여 1개의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다.
따라서 원심판결을 전부 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심) | [1] 형법 제331조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제332조, 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제298조, 제327조 제3호 / [3] 형법 제331조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제332조, 형사소송법 제298조, 제327조 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 최종백 외 1인
【원심판결】
부산고법 1996. 4. 25. 선고 96노13 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 함께 판단한다.
기록에 의하면 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니하였음이 분명하므로, 이와 같은 경우 피고인들로서는 상고이유로 들고 있는 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90도2978 판결, 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결 참조). 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 형사소송법 제383조, 제384조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【원심판결】
서울지법 1996. 1. 11. 선고 95노4019 판결
【주문】
각 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피고인이 이 사건 매매계약서 등을 위조하여 이를 행사하였다는 이 사건 사문서위조 및 동 행사의 공소사실이 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 유지한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 경험칙에 반하거나 증거 없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 관하여
민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일소환장 등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로는 이로 인하여 법원공무원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1977. 9. 13. 선고 77도284 판결 참조).
따라서, 피고인이 공소외 오수임 등 망 백남승의 상속인들을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고들의 주소를 허위로 기재한 다음, 피고인의 여동생인 공소외 1로 하여금 위 오수임인 양 가장하여 오수임 등에게 송달된 변론기일소환장의 영수인란을 그 판시와 같은 방법으로 위조하고 이를 행사함으로써, 송달이 적법하게 된 것으로 믿은 법원으로 하여금 의제자백에 의한 피고인 승소판결을 선고하게 한 사실에 관하여, 피고인이 위와 같이 소송 상대방의 주소를 허위로 기재하여 그 주소로 재판관계 서류를 송달하게 한 행위는 송달업무의 적정성을 침해하기는 하였지만 이로써 송달업무 또는 재판업무 그 자체를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 위계에 의한 공무집행방해죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 원심이 같은 이유로 유지하였음은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 부동산을 1980. 12. 15. 위 백남승으로부터 대금 30만 원에 매수한 사실이 인정된다고 하여, 피고인이 이 사건 부동산을 매수하지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 사기, 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제137조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이임성
【원심판결】
전주지법 1995. 6. 20. 선고 94노555 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 명시한 증거에 의하여, 경찰서 보안과장으로서 음주운전자 적발업무 등을 담당하던 피고인이 1991. 6. 12. 21:00경 그 경찰서 소속 이순영 경장이 공소외 1에 대한 음주운전 사실을 적발하여 음주운전자 적발보고서 91-0146942호에 이를 기재한 사실, 피고인은 위 최광식의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 위 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 일련번호가 위 음주운전자 적발보고서와 동일하게 91-0146942호로 된 가짜 음주운전 적발보고서를 위 최광식이 구해 오자, 피고인은 이를 공소외 정재명 순경에게 교부하여 그로 하여금 송주식에 대한 음주운전 사실을 적발하게 하고, 위 가짜 음주운전자 적발보고서에 위 송주식에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 한 사실 , 같은 해 7. 5. 위 경찰서 교통계사무실에서 주취운전자 음주측정처리부의 작성권자인 공소외 강용주는 그 정을 모른 채 위 가짜 음주운전자 적발보고서를 근거로 이 사건 주취운전자 음주측정처리부의 일련번호 91-0146942호란에 위 공소외 1의 음주운전 사실이 아닌 위 공소외 2의 음주운전 사실을 기재한 후 날인을 하고, 같은 달 6. 동 경찰서 사무실에 위 음주측정처리부를 비치한 사실 등을 확정한 다음, 음주운전자 적발보고서에 고유번호를 부여한 의미가 피고인의 이 사건 행위와 같은 비리를 사전에 막고자 하는 의도에서 부여된 것이라는 점을 고려하여 볼 때, 피고인이 그 정을 모르는 위 강용주로 하여금 이 사건 주취운전자 음주측정처리부의 91-0146942호란에 위 최광식의 음주운전 사실이 아닌 위 송주식의 음주운전 사실을 기재하도록 한 이상, 위 송주식가 음주운전으로 인하여 처벌을 받았는지 여부와는 관계없이, 피고인은 허위공문서작성 및 동 행사죄의 간접정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 허위공문서작성 및 동 행사죄 또는 위 죄의 간접정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 피고인의 위 소위를 허위공문서작성죄의 간접정범으로 인정하고서도 법령의 적용에 있어서는 형법 제34조의 기재를 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 결국 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 형법 제34조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제227조, 제229조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 윤일영
【원심판결】
창원지법 1996. 5. 1. 선고 95노1645 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공갈의 점의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 마산시에서 부동산중개업에 종사하는 자인바, 매도인인 공소외 이근조와 매수인인 공소외 1 주식회사 사이에 이 사건 전답 9,600평을 대금 83억 원에 매매하는 계약을 중개한 것을 기화로, 위 회사 대표이사인 피해자 공소외 2에게 위 매매계약 중개수수료로 금 2억 5천만 원을 주지 않으면 위 매매대금 등 피해자의 사업자금을 지원하여 주는 금호건설 주식회사에 피해자가 임의로 위 이근조의 공소외 김성득에 대한 본건 토지 매매계약 위약금 8억 2천만 원을 매매대금에 포함시켜 위 토지를 매수한 사실을 알려 위 금호건설 주식회사와의 거래관계를 끊게 하겠다고 협박하여 이에 겁을 먹은 동인으로부터 금 2억 5천만 원을 교부받아 이를 갈취하였다는 것이다.
나. 제1심은 위 공소사실에 대하여 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술, 공소외 2의 제1심 법정에서의 진술, 검사 및 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 공소외 2에 대한 각 진술조서와 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 이근조에 대한 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다. 원심은 위 제1심판결을 그대로 유지하였다.
다. 그러나 피고인이 위 공소외 2을 그 판시와 같이 협박하여 위 금원을 갈취한 것이라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 납득하기 어렵다. 공소사실에 대한 증거들을 차례대로 살펴본다.
(1) 피고인의 제1심 법정에서의 진술은 이 사건 공소사실 범행을 극구 부인하는 내용으로, 그것은 위 공소사실을 인정할 자료가 되지 아니한다.
(2) 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 이근조에 대한 진술조서는, 기록에 의하면, 이는 법원에 증거로 제출되거나 적법한 증거조사를 거친 바가 없음이 명백하므로, 이를 유죄 인정의 증거로 채용할 수 없다.
(3) 검사 및 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 피해자 공소외 2에 대한 각 진술조서에 대하여 본다.
기록에 의하면, 검사 및 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 공소외 2에 대한 각 진술조서에 대하여는 피고인이 제1심 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였다. 그러므로, 위 조서들은 원진술자인 위 공소외 2이 공판정에서 그 성립의 진정함을 진술하여야만 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 할 수 있다고 할 것이다. 그런데, 위 김규성은 제1심의 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하고 그 내용을 확인한 후 서명날인하였다는 취지로 증언하고 있을 뿐이어서, 과연 위 진술이 위 각 조서의 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 아니하므로 위 진술만으로는 위 각 조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다 고 할 것이고( 대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 판결, 1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 등 참조), 달리 위 각 조서의 진정성립을 인정할 자료가 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 조서를 유죄 인정의 증거로 채용한 것은 위법하다고 할 것이다.
(4) 위 공소외 2의 제1심 법정에서의 증언에 대하여 본다.
(가) 위 공소외 2은 예금통장을 피고인에게 준 경위와 이유에 관하여, 피고인이 1994. 9. 4. 저녁에 피고인의 집에서 위 공소외 2의 주머니에 있는 통장을 보고 이를 피고인의 집에 두고 가라고 요구하였고, 공소외 2이 이를 거부하자 피고인이 피고인의 처를 폭행하였으며, 공소외 2이 돌아가려고 하자 피고인의 처가 통장을 줄 것을 애원하여 12억 원이 든 통장을 피고인에게 주었다고 증언하고 있는바, 그러나, 위와 같은 경위로 12억 원이라는 거액이 들어 있는 통장을 주고 온다는 것은 믿기 어렵고, 또 공소외 2은 그 다음 날 10:00경에 자신의 사무실에서 피고인이 2개 반이 2억 5천만 원이라고 주장하면서 위 돈을 중개수수료로 요구하므로 1시간 반 가량 언쟁하다가 금호건설 직원이 문책당할 것을 염려하여 이를 통장에서 인출하여 오후에 피고인에게 지급하였다고 증언하고 있으나, 그가 검찰에서는 계약 당시 2개 반을 2,500만 원으로 생각하고 있었다고 진술하고 있는 점에 비추어, 피고인이 갑자기 2개 반이 2억 5천만 원이라고 하면서 위 돈을 줄 것을 요구하며 협박한다고 하여 몇 시간 후에 바로 2억 5천만 원이라는 거액을 쉽사리 내었다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다.
(나) 공소외 2은 제1심 판시의 이 사건 매매계약체결과 관련한 중개수수료에 대한 약속이 언제 이루어졌는지에 관하여, 처음 1995. 7. 19. 창원지방검찰청 수사관 앞에서 진술할 때에는 계약 체결시에 피고인이 수수료를 2개 반을 달라고 하였다고 진술하다가, 그 후 1995. 8. 1.과 8. 3. 검사 앞에서 진술할 때에는 각 계약 전날 삼성부동산 사무실 앞에서 2개 반을 주기로 합의하였다는 취지로 진술하더니, 다시 제1심 법정에서는 계약 체결 이전에 수수료에 관한 것을 이야기한 적이 없다고 증언하는 등 그 진술에 일관성이 없어, 그 점에서도 위 공소외 2의 증언은 믿기 어렵다.
(5) 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외 2으로부터 금 2억 5천만 원을 교부받고 그에 대한 영수증을 작성하여 위 공소외 2에게 교부한 사실을 알 수 있으며(수사기록 24쪽), 위 공소외 2의 진술에 의하면, 공소외 2이 피고인에게 금 2억 5천만 원을 주면서 원천징수를 하고 주겠다고 하니 피고인이 자기가 직접 세무서에 소득신고를 하겠다고 하여 전액을 교부하였다는 것인바(수사기록 21쪽), 협박에 의하여 금원을 갈취당하면서 협박자에게 영수증을 요구하고 세금문제에 관하여 서로 이야기한다거나, 갈취하는 자가 피해자에게 영수증을 선뜻 교부한다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다.
또한 위 공소외 2은 피고인에게 금 2억 5천만 원을 지급한 후에도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가, 그로부터 약 10개월여가 지난 1995. 7. 15. 누군가의 제보에 의하여 수사기관에서 피고인이 법정한도액을 넘는 부동산 중개수수료를 받은 혐의에 대하여 수사하면서 비로소 참고인으로 출석하여 피고인의 협박에 의하여 위 금원을 지급한 것이라고 진술하고 있는바, 2억 5천만 원이라는 거액의 돈을 갈취당한 피해자가 그와 같이 오랫동안 아무런 조치를 취하지 아니한 채 가만히 있었다는 것도 납득하기 어렵다.
라. 무릇 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법원에 증거로 제출되어 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 증거에 의하여야 할 것이고, 나아가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것인바, 원심은 위에서 판단한 바와 같이 법원에 증거로 제출되어 적법한 증거조사를 거친 바가 없거나 증거능력이 없는 증거 또는 그 진술에 일관성이 없고 전후 모순되어 신빙성이 없는 증거들을 채용하여 위 공갈죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 제1점의 주장은 이유가 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 피해자 공소외 2을 협박하여 금 2억 5천만 원을 갈취한 공소사실과 피고인이 이로 인하여 법정 중개수수료 상한인 금 300만 원을 초과한 금품을 받았다는 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인의 소위 중 갈취의 점에 대하여는 형법 제350조 제1항을, 부동산중개업법위반의 점에 대하여는 부동산중개업법 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호, 제20조 제3항을 각 적용하고, 이들이 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하는 것으로 보아 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범가중을 하였다.
그러나, 피고인이 위 김규성을 협박함으로써 금원을 갈취하고 이로 인하여 법정 중개수수료 상한을 초과한 금품을 받은 것은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에 해당한다 고 할 것이므로, 원심이 이를 경합범으로 보아 경합범가중을 한 것은 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 제2점의 주장도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | [1] 형사소송법 제312조 / [2] 형법 제40조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제350조 제1항, 부동산중개업법 제15조 제2호, 제20조 제3항, 제38조 제2항 제5호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 김주한
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 13. 선고 95노2561 판결
【주문】
검사의 상고를 기각한다. 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 각 뇌물공여의 공소사실에 관하여는 공소외 1이 같은 공소외 2, 3, 4에게 각 뇌물을 공여한 사실은 인정되지만, 그 각 뇌물공여가 피고인과의 공모에 따라 행하여진 것임을 인정할 증거가 없고, 횡령의 공소사실에 관하여는 공소외 공소외 5 주식회사의 예금구좌에서 인출된 후 피고인이 소비한 금 8,000,000원에 관하여 공소외 공소외 5 주식회사나 위 공소외 1과 피고인 사이에 보관위탁관계가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 변호인의 상고이유(기간 도과 후 접수된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
가. 허위작성공문서행사죄에 관하여
허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서이다( 당원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 등 참조). 부동산등기법 제53조 제1항에 의하면 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때에는 접수장에 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 신청서에 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 하고, 다만 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 신청이 있는 때에는 동일한 접수번호를 기재하여야 하고, 같은 법 제54조에 의하면 등기공무원은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다. 또한 1994. 1. 1.부터 시행된 등기예규 제13조의 규정에 의하면, 등기공무원이 등기신청과 그 신청에 따른 등기 완료 후의 등본신청을 동시에 접수하는 경우에는 당해 등기신청사건을 완결하고 그 직후에 그 등본을 작성하도록 되어 있다. 이에 의하면 이 사건에서와 같이 소유권이전등기와 근저당권설정등기의 신청이 동시에 이루어지고, 그와 함께 등본의 교부신청이 있는 경우에는 등기공무원은 소유권이전등기와 근저당권설정등기 모두에 관하여 등기부에의 기입을 마치고, 그에 따른 등기부등본을 교부하여야 함이 명백하다. 따라서 이 사건에서와 같이 소유권이전등기와 근저당권설정등기 신청서가 동시에 접수되었는데 등기공무원이 소유권이전등기만 기입하고 근저당권설정등기는 기입하지 아니한 채 등기부등본을 발급하였다면 비록 그 등기부등본의 기재가 등기부의 기재와 일치한다 하더라도, 그 등기부등본은 이미 접수된 신청서에 따라 기입하여야 할 사항 중 일부를 고의로 누락한 채 작성되어 내용이 진실하지 아니한 것으로서 허위공문서라 할 것이다. 원심판결의 설시에 다소 부적절한 부분은 있으나, 원심이 위와 같이 작성 교부된 등기부등본은 허위공문서라고 판단한 것은 옳고, 여기에 논하는 바와 같이 부동산등기법의 등기실행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 있으면 그와 같은 의사의 결합이 순차적, 암묵적으로 이루어진 경우에도 공모공동정범에 있어서의 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 당원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 1986. 8. 19. 선고 85도2728 판결 등 참조). 원심판결이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들과 원심판결이 추가로 채용한 증거(다만 뒤에서 증거능력이 없는 것으로 판단하는 녹음테이프의 녹음 내용과 그에 대한 제1심 법원의 검증조서의 기재를 제외한다.)를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 공소외 1, 6과 위와 같이 허위로 작성된 등기부등본을 행사하기로 공모하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 구 상호신용금고법위반죄에 관하여
구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호가 정하는 상호신용금고의 임원의 업무상 배임죄는 상호신용금고에게 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 상태를 만드는 것으로서 성립하는 위태범이라 할 것이다. 따라서 공소외 공소외 7 상호신용금고의 대표이사인 공소외 8이 이사회 결의에 위반하여 잔금을 지급받지 아니하고 서울 서초구 방배동 1022의 10 대 480㎡와 그 지상 건물에 관한 공소외 공소외 7 상호신용금고 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 준 이상 그 이후에 서울 종로구 종로3가 28 대 165㎡와 그 지상 건물에 관하여 공소외 공소외 7 상호신용금고 명의의 근저당권설정등기를 마친 것에 관계없이 위 죄가 성립한다고 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
또한 원심판결이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들과 원심판결이 추가로 채용한 증거(다만 뒤에서 증거능력이 없는 것으로 판단하는 녹음테이프의 녹음 내용과 그에 대한 제1심 법원의 검증조서의 기재를 제외한다.)를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 공소외 8과 공모하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
다. 옥외광고물등관리법위반죄에 관하여
이와 관련하여 원심이 채용한 김진호의 증언 중 피고인의 발언 내용에 관한 부분은 형사소송법 제316조 제1항이 규정하는 전문진술에 해당함은 논하는 바와 같다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 구청장으로서 허가권자인 김진호에게 근로복지공사 건물 옥상에 공소외 5 주식회사가 광고물을 설치할 수 있도록 허가를 내달라고 부탁하면서 피고인과 공소외 5 주식회사의 관련을 설명하기 위하여 "사실은 공소외 5 주식회사는 내가 투자하여 경영하는 회사이다."라고 말하였다는 것이므로, 그와 같은 사정 하에 원심이 김진호의 진술을 증거로 쓴 것은 피고인의 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상황에서 행하여졌다고 인정한 것으로서 수긍할 수 있고, 여기에 형사소송법 제316조 제1항의 전문증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 피고인 사무실 전화에 대한 감청 결과는 녹음테이프와 녹취서가 증거로 제출되어 제1심 법원은 녹음테이프에 대하여 검증을 실시하였으며, 제1심 법원은 감청녹음테이프 중 일부 기재(녹음 내용)를 증거로 채용하였고, 원심법원은 그에 더하여 제1심 법원의 테이프검증조서의 기재를 증거로 채용하고 있다. 그러나 제1심 법원이 위 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 전화대화 내용이 녹취서에 기재된 것과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용임에는 변함이 없는바, 이와 같은 녹음테이프의 녹음 내용이나 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 할 것이다( 당원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 참조). 그런데 기록을 살펴보아도 위 녹음테이프의 녹음 내용이 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것 중 그 어느 것에 해당한다고 볼 자료가 없으므로 원심법원이 이를 유죄의 증거로 쓴 것은 위법하다 하겠다.
그러나 위 녹음테이프에 녹음된 대화 내용을 제외하고, 원심판결이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들과 원심이 추가로 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 허가기간이 끝났음에도 광고행위를 계속하였다고 인정할 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한 것이라 할 것이고, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
3. 직권으로 본다.
마지막으로 직권으로 살피건대, 원심은 제1심 판시 각 허위작성공문서행사죄에 대하여 형법 제229조, 제227조, 제30조를 적용하여 피고인을 처벌하였으나, 형법 제227조는 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되었고, 그 부칙 제1조는 개정된 법률을 1996. 7. 1.부터 시행하도록 정하고 있으며, 그 개정에 의하여 형법 제227조의 법정형은 '10년 이하의 징역'에서 '7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금'으로 변경되었으며, 개정 전후의 형법 제229조는 허위작성공문서를 행사하는 죄는 형법 제227조에 정한 형으로 처벌하도록 정하고 있으므로 위 각 허위작성공문서행사죄에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있고, 원심은 위 각 허위작성공문서행사죄를 상상적 경합범으로 보고, 그 각 죄와 구 상호신용금고법위반죄 및 옥외광고물등관리법위반죄에 대하여 경합범으로써 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결의 유죄 부분은 전체가 파기를 면할 수 없게 되었다.
4. 결론
그러므로 검사의 상고를 기각하고 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제227조, 부동산등기법 제53조 제1항, 제54조 / [2] 통신비밀보호법 제12조 제1호, 형사소송법 제310조의2, 제311조, 제315조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박천식
【원심판결】
서울지법 1996. 7. 2. 선고 96노2730 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
약사법 제2조 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은 약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계, 기구, 화장품 제외)이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다 고 할 것이다( 당원 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결 참조).
원심은, 거시 증거에 의하여 피고인은 일부 약재는 피고인이 재배하고 나머지 대부분의 약재는 약초시장이나 약초판매업자로부터 구입하여, 주거지에 지은 13평 정도의 비닐하우스에서 저울, 순간접착기 등을 구비하여 놓고 종업원 3명을 고용하여 판시 제품을 제조하였고 그 종류는 거기에 들어가는 약재의 성분에 따라 각기 가격이 다른 5가지 제품이 있으며 그 구성약재는 기본적으로 인삼, 영지, 구기자, 대추, 당귀, 두충잎, 결명자, 칡이 들어가고 그 외 제품의 종류에 따라 향부자, 황기, 맥문동, 갈근, 목통, 산수유, 작약, 백출, 소엽, 독활, 천궁, 복분자, 봉령, 인진, 맥가, 우술, 택사 등이 첨가되는 사실, 위 각 약재들은 일정한 양씩 한약재명이 인쇄된 작은 비닐봉지에 넣어져 순간접착기로 밀봉되고 각 봉지들은 금산인삼특산품 등의 명칭이 인쇄된 커다란 종이상자에 넣어져 포장되는 사실, 피고인은 이와 같이 제조된 제품들을 서울, 부산, 안양, 충남 금산읍 등에 있는 각 거래처에 대량으로 판매하였고, 위 상자 안에는 금산인삼약초특산품이라는 제목 아래 "18ℓ(한말)짜리 찜통에 넣어 1회에 물 15ℓ, 2회는 9ℓ정도 넣어서 물이 1/2로 줄어들 때까지 달여 식전, 식후 관계없이 아침, 저녁으로 커피잔에 한 잔씩 데워 드시면 좋습니다. 생강을 3뿌리 정도 넣어 드시면 더욱 좋습니다."라는 복용방법에 관한 설명문이 인쇄된 광고지를 넣었으며, 위 광고지에는 그 외에 '농산물배상책임보험 1억'이라는 문구를 인쇄하였고 제품상자 상단에도 '1억'이라는 문구를 넣어 이를 복용한 후 부작용이 발생할 경우에는 보험에 의한 보상을 받을 수 있는 것으로 오인케 한 사실 등을 인정한 다음, 비록 피고인이 위 제품에 약효에 관한 선전이나 설명은 하지 않았다 하더라도 위와 같은 이 사건 제품의 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 판매방법 및 판매할 때의 설명 및 선전 내용, 사회일반인의 인식가능성 등 여러 사정을 종합하여 보면 피고인이 만든 위 제품은 약리학적 작용을 목적으로 하는 의약품에 해당한다고 판시하여, 피고인이 허가 없이 의약품을 판매하였음을 이유로 약사법위반으로 처단한 제1심을 유지하였는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 의약품의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 | [1] 약사법 제2조 제4항, 제5항 / [2] 약사법 제2조 제4항, 제5항, 제35조 제2항, 제74조 제1항 제2호 | 형사 |
【피고인겸피감호청구인】
【상고인】
피고인 겸 피감호청구인
【변호인】
변호사 김승진
【원심판결】
대구고법 1996. 8. 13. 선고 96노310, 96감노19 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 국선변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 간 원심 판시와 같은 사건에서 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로 피고인이 위 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다.
같은 취지에서 이를 절도죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 이를 사기죄로 보아야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점과 피감호청구인의 상고이유를 함께 판단한다.
논지는 피고인이 1995. 1.경 미장기능사 2급의 국가기술자격증을 취득하고, 착실하게 살려고 노력했지만 겨울철에 일거리가 없고 방세가 밀려 우발적으로 이 사건 범행을 한 것이므로, 비록 원심 판시와 같은 전과가 있다 하더라도 재범의 위험성이 없는데도 보호감호에 처한 것은 위법하다는 취지이나 기록에 나타난 사정에 의하면 피고인의 전과사실 중에도 역시 이 사건과 같은 축의금 접수인을 가장하여 축의금을 절취하는 범행을 수회 반복한 사실이 보일 뿐더러 그 범행 수단·방법 등이 단순한 우발범이라고 보기 어려우며, 이 사건의 범행의 수단, 방법, 출소시기, 전과횟수, 학력, 경력 등 제반 사정을 모아 보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논지 주장과 같은 보호감호 요건에 관한 법리오해의 위법을 발견할 수 없다.
논지도 이유 없다.
3. 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 판단한다.
양형이 과중하다는 주장은 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 적법한 상고이유가 못 되고, 심신미약, 심신상실의 주장은 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 원심에서 주장하지 않은 것으로 적법한 상고이유가 못 된다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제329조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김병찬
【원심판결】
대구지법 1996. 4. 26. 선고 95노2561 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인과 공소외 이순애 사이의 이 사건 근저당권설정의 합의 당시 피고인이 담보로 보관 중이던 공소외 우종락 발행의 당좌수표 등을 반환하기로 약정하였다고 인정하기에 족한 증거가 없음을 이유로 피고인을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
검사는 또한 원심이 가정판단으로 당좌수표의 반환약정이 있다고 하더라도 법무사 이은호가 쌍방으로부터 근저당권설정등기 절차의 위임을 받은 이상 일방에 불과한 위 이순애로부터 그 등기신청을 보류하여 달라는 요청을 받은 것만으로 당초의 위임계약이 해제되었다고 할 수 없어 이 사건 근저당권설정등기는 당초의 위임계약에 따른 적법한 등기이고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립되지 아니한다고 판시한 부분이 법리에 반한다고 주장하나, 원심의 주된 판단이 정당한 이상 이는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 불실한 사실의 기재라 함은 객관적 진실에 반하는 사실의 기재를 의미하는 것이지 절차상의 하자를 문제삼는 것이 아니므로( 당원 1987. 3. 10. 선고 86도864 판결, 1995. 11. 7. 선고 95도898 판결 등 참조), 당사자 사이에 근저당권설정의 합의가 성립한 이후 그 합의의 내용으로 된 의사표시가 적법하게 취소된 바 없다면 이에 기초한 근저당권설정등기는 유효한 등기라 할 것이고, 이를 가리켜 등기부에 불실의 사실을 기재한 것이라고 할 수 없으며, 원심의 판단도 결국 같은 법리를 확인한 것에 불과하므로 이 점을 다투는 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 배만운 외 1인
【원심판결】
부산고법 1994. 10. 5. 선고 93노1330 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분 및 피고인 3에 대한 가중뇌물공여의 점에 관한 부분을 파기하고, 위 각 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 변호사법위반의 점에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
검사 작성의 피고인 3에 대한 피의자신문조서의 형식과 내용, 동 피고인의 경력, 직업 등 기록에 나타난 모든 사정을 참작하여 보면, 피고인 3의 검찰에서의 진술은 임의성 있는 진술로 보이고, 상고이유로 주장하는 바와 같이 임의성이 없는 것이라고 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 위 피의자신문조서가 임의성이 없어 증거능력이 없다는 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 거시 증거에 의하여 피고인들에 대한 그 판시 뇌물수수의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 그 판시 수첩의 같은 면에 나란히 기재된 피고인 1와 동 피고인 4의 뇌물수수 일자에 대하여 그 연도를 서로 다르게 인정하였다 하여 이를 이유불비라거나 이유모순이라고 할 수 없다.
결국, 상고이유로 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 나무라는 것이어서 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여
가. 골재채취법위반의 점
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 골재채취업의 등록 없이 그 판시 공유수면 등지에서 모래 215,000㎥를 채취하여 다대포 매립현장에 납품함으로써 골재채취업을 영위하였고, 그 모래가 비록 퇴적토가 섞여 있어 희석용 골재는 되지 못하지만 환토용 토사 내지 치환사로서 매립공사의 기초재료로 쓰이는 골재에 해당한다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 골재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고, 골재채취법 제14조에 의하면, 골재채취업을 영위하고자 하는 경우에는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하여야 한다고 규정하고 있어 골재채취의 허가를 받은 자라고 하더라도 골재채취를 업으로 하고자 하는 자는 별도로 등록을 하여야 하고, 한편 피고인이 그 주장하는 바와 같이 준설허가를 받은 김홍대로부터 공사자로 지명된 피고인 3의 위임을 받아 준설공사를 하는 과정에서 골재를 채취한 것이라고 하더라도 이는 골재채취에 해당한다고 할 것이므로, 이를 업으로 하는 이상 골재채취법상의 등록을 하여야 할 것이다. 이와 다른 견해에서 원심이 골재채취법에 관한 법리를 오해하였다는 주장은 받아들일 수 없다.
나. 폐기물관리법위반의 점
(1) 원심은 피고인이 부산직할시장으로부터 일반폐기물처리업허가를 받지 아니하고, 1992. 12. 16. 부산 사하구 구평동 90 소재 한보철강에서 일반폐기물인 슬래그 1,242톤을 수거하여 삼성종합건설 다대포 매립현장 부근 장복건설 매립장에 무단 투기한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1993. 2. 22.까지 사이에 위 한보철강, 한국중공업 등지에서 슬래그 12,812톤을 수거하여 위 삼성종합건설 및 장복건설 매립장에 무단 투기하고 그 수수료로 톤당 금 4,000원(원심의 40,000,000원은 오기로 보인다)씩을 교부받는 등으로 일반폐기물처리업을 영위하였다는 폐기물관리법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(2) 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 피고인이 일반폐기물인 철강 슬래그(slag, 鑛滓)를 수거하여 다대포 장복건설 매립현장 등에 톤당 금 4,000원씩을 받기로 하고 운반 납품한 사실을 인정한 조치는 이를 수긍할 수 있고, 이와 같은 사실인정이 잘못 되었다고 할 수 없다.
(3) 그러나, 나아가 피고인이 허가를 받지 아니하고 일반폐기물처리업을 영위한 것이라는 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
피고인의 위 공소사실 기재 행위 당시 시행된 폐기물관리법(1991. 3. 8. 법률 제4363호) 제31조 제1항은 "폐기물을 원료, 재료, 연료 등으로 재활용(재활용을 목적으로 하는 수집, 운반 또는 처리를 포함한다)하고자 하는 자 중 일반폐기물을 재활용하고자 하는 자는 시·도지사에게 총리령이 정하는 바에 따라 재활용 대상품목 및 방법 등을 각각 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 신고를 한 자 중 총리령이 정하는 폐기물을 재활용하고자 하는 자는 총리령이 정하는 시설·장비·기술능력 등을 갖추어야 한다."고 규정하고 있으며, 제2조 제8호는 "재활용이라 함은 폐기물을 재생하거나 재이용하는 것을 말한다."고 규정하고 있어, 폐기물을 재활용하고자 하는 자는 재활용 대상품목 및 방법을 적법하게 신고하기만 하면 되고, 그 외에 따로 일반폐기물 또는 특정폐기물 처리업자의 자격을 갖추어야 하는 등의 제한은 없으며, 재활용에는 재이용도 포함되므로 재활용을 위하여 반드시 재처리 단계를 거쳐야 하는 것도 아니라고 해석된다(다만 1995. 8. 4. 법률 제4970호로 폐기물관리법이 개정되어 제26조 제2항에서 폐기물재생처리업이 폐기물처리업의 일종으로 허가사항으로 신설되었고, 제44조의2에서 폐기물처리업자가 아닌 자가 폐기물재생처리를 하고자 하는 때에는 신고를 하여야 하는 것으로 됨에 따라 폐기물재생처리를 하고자 하는 자는 경우에 따라 허가를 받거나 신고를 하여야 하고, 재활용도 중간처리를 거치는 재생처리로 개정되었다.).
그런데, 기록에 의하면, 피고인은 1992. 12.경 재활용 대상물질을 일반폐기물인 광재(제강 슬래그)로, 재활용 용도 또는 방법을 기층복토용(도로) 및 매립용(옹벽 뒤 채움)으로 하여 관할 부산직할시장에게 일반폐기물의 재활용신고를 하였고, 그 신고를 함에 있어 재활용 대상인 제강 슬래그를 한보철강 주식회사에서 50,000톤을 확보하여 이를 1992. 12.부터 1993. 3.까지 4개월간 장복건설 주식회사에서 시공하는 부산 사하구 다대동 산 1의 1 한국선박기관수리공업협동조합 조성부지의 기층복토용으로 공급한다는 계획이 담긴 구비서류를 첨부한 사실을 인정할 수 있다(수사기록 172 내지 178쪽).
그러므로, 만일, 피고인이 위 재활용신고 내용에 따라 기층복토용 또는 매립용으로 제강 슬래그를 공급하여 그 용도에 사용한 것이라면 이는 재활용신고에 따른 재활용으로서 적법하고, 피고인이 위 재활용신고와는 별도로 일반폐기물처리업 허가를 받을 필요는 없다고 할 것이다.
그렇다면, 원심으로서는 피고인의 위 공소사실 기재의 행위가 위 재활용신고 내용에 따른 적법한 폐기물의 재활용인지 여부를 좀 더 살펴본 다음에 폐기물관리법위반 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채, 피고인이 허가를 받지 아니하고 일반폐기물처리업을 영위한 것이라는 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 폐기물관리법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이라고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
다. 뇌물공여의사표시의 점
검사 작성의 윤영수에 대한 진술조서와 피의자신문조서가 그 주장하는 바와 같이 강요에 의하여 작성된 것으로서 임의성이 없다고 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없고, 또 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 거시 증거에 의하여 피고인에 대한 그 판시 뇌물공여의사표시의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원심이 채증법칙을 위반하였다는 주장은 받아들일 수 없다.
라. 위와 같이 피고인 2에 대한 원심판결 중 폐기물관리법위반의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심판결은 위 폐기물관리법위반의 죄와 나머지 범죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였으므로 같은 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
3. 검사의 피고인 3에 대한 상고이유에 대하여
가. 가중뇌물공여의 점
(1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 3은 피고인 1에게 1989. 12. 29.부터 1990. 8. 8.까지 사이에 제1심 판결의 범죄사실 제1항 기재와 같은 부정한 부탁과 함께 그 판결의 별지 제1범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 금 3,050,000원을 제공하고, 피고인 4에게 제1심 판결의 범죄사실 제2항 기재와 같은 부탁과 함께 그 판결의 별지 제2범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 합계 금 1,700,000원을 제공하고, 피고인 5에게 제1심 판결의 범죄사실 제3항 기재와 같은 부탁과 함께 그 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 금 1,780,000원을 제공하여, 위 피고인들로 하여금 각 그 직무에 관하여 부정한 행위를 하게 하였다는 것이다.
(2) 이에 대하여, 제1심은 피고인 3에 대한 위 각 공소사실 중 피고인 1에게 그 판결의 별지 제1범죄일람표 순번 6기재와 같이 금 330,000원의 뇌물을 공여하였다는 점에 대하여만 유죄로 인정하고, 피고인의 그 나머지 뇌물공여 사실에 대하여는 이에 관한 증거로는 검사 작성의 피고인에 대한 진술조서 및 피의자신문조서의 각 기재와 동 피고인이 작성한 수첩의 기재 등 피고인의 자백만 있을 뿐이고, 달리 이를 보강할 아무런 증거가 없다는 이유로, 무죄를 선고하였고(피고인 4, 피고인 5에 대한 가중뇌물공여의 점에 대하여는 무죄를 선고하였고, 피고인 1에 대한 가중뇌물공여의 점에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 제1심 판결의 별지 제1범죄일람표 순번 6기재 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다고 하였다.) 원심도 이를 그대로 유지하였다.
(3) 그러나, 원심의 이와 같은 조처는 수긍할 수 없다.
자기의 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 내용의 진술인 이상 그 진술이 어떠한 법적 지위에서 행하여졌는지와는 관계없이 자기의 범죄사실을 시인하는 경우에는 이를 자백으로 보아야 한다는 점에서 제1심이 들고 있는 검사 작성의 피고인에 대한 각 진술조서 및 피의자신문조서의 각 기재가 피고인의 검찰에서의 자백에 해당함에는 의문의 여지가 없다고 할 것이다.
그러나 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 그 존재 자체 및 기재가 그러한 내용의 사무가 처리되었음의 여부를 판단할 수 있는 별개의 독립된 증거자료라고 할 것이고, 설사 그 문서가 우연히 피고인이 작성하였고, 그 문서의 내용 중 피고인의 범죄사실의 존재를 추론해 낼 수 있는, 즉 공소사실에 일부 부합되는 사실의 기재가 있다고 하더라도 이를 일컬어 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 나머지 공소사실에 관한 증거로서는 피고인의 검찰에서의 자백 외에도 피고인이 작성한 수첩(증 제8호)의 현존 및 기재가 있음을 알 수 있는바, 위 수첩(증 제8호)은 피고인이 이 사건 나머지 공소사실에 관하여 그 범죄혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 1989년경부터 공소외 김홍대로부터 동인이 추진하고 있던 어로확보를 위한 준설공사에 필요한 각종 인·허가 등의 업무를 위임받아 이를 추진하는 과정에서 그 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 이 사건 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고, 그 지출 일시, 금액, 상대방 등 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입한 것으로 보이고, 그 기재 내용은 피고인이 자신의 범죄사실을 시인하는 자백이라고 볼 수 없으므로, 증거능력이 있는 한 피고인의 금전출납을 증명할 수 있는 별개의 증거라고 할 것인즉 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 위 수첩(증 제8호)의 기재를 피고인의 자백으로 보고, 이 사건 나머지 공소사실에 관하여 피고인의 자백 이외에 이를 보강할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 조치가 적법하다고 하면서 검사의 항소를 기각하였으니 이는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해함으로써 채증법칙을 위반한 잘못을 저지른 것이고, 나아가 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결의 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 그가 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에게 각 뇌물을 공여하였다는 점에 관한 무죄 부분은 그대로 유지될 수 없다 할 것이고, 또 피고인 3이 피고인 1에게 뇌물을 공여하였다는 공소사실 부분은 원심이 유죄로 본 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점과 포괄적 일죄의 관계에 있으므로 피고인 1에게 뇌물을 공여하였다는 점에 관한 유죄 부분을 포함하여 뇌물공여 부분 전부가 파기를 면할 수 없다.
나. 변호사법위반의 점
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공유수면 준설허가에 필요한 문화재관리국의 승인, 나아가 공유수면 준설에 관한 각종 인·허가, 승인 등이 피고인 2의 사무라기 보다는 피고인 자신을 위한 사무이므로 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 교부받은 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 가중뇌물공여 부분 전부를 파기하고, 위 파기 부분의 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 변호사법위반의 점에 대한 상고를 모두 기각하기로 하는바, 검사의 피고인 3에 대한 상고이유 중 가중뇌물공여의 점에 대한 판단에 관하여 대법관 천경송, 대법관 정귀호의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되어, 이에 주문과 같이 판결한다.
5. 대법관 천경송, 대법관 정귀호의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견은 피고인이 작성한 수첩의 기재가 피고인의 자백이 아니라고 보면서 이 수첩의 기재 내용이 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다고 보고 있으나, 이에는 찬성할 수 없다.
자백은 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말하는 것이고 그러한 진술이라면 피고인의 지위에서 행한 것이건, 기소 전의 피의자의 지위에서 행한 것이건, 또 범행 혐의를 받기 전에 행한 것이건, 범행 발각 후에 행한 것이건 모두 자백임에는 다름이 없다. 그리고 그러한 진술은 구술의 형식으로 이루어질 수도 있고 서면에 기재하는 방식으로 이루어질 수도 있다. 또, 그 진술이 어디에서 누구에 대하여 행하여졌는지도 자백인지 아닌지의 문제와는 관계없는 것이고, 상대방이 없이 행하여진 경우에도 자백인 점에는 마찬가지라 할 것이다.
따라서 피고인이 범죄의 혐의를 받기 전에, 그와는 관계없이 타인에게 보이는 것을 예상하지 아니하고 자기의 범죄사실을 기재하여 둔 것이라 하더라도, 그 기재 내용을 증거로 하는 경우에는 이 또한 자백이라고 할 것이다.
다수의견에 따르면, 수첩의 기재 내용은 자백과는 별개의 독립된 증거라는 것이므로, 다른 증거가 없더라도 피고인이 스스로 작성한 수첩의 기재만으로도 유죄로 인정할 수 있다는 것이 되나, 이러한 수첩의 기재는 피고인이 경험한 사물에 대한 인식을 외부에 글로 표현한 내용이 증거방법으로 사용된다는 점에서 이를 자백으로 봄이 합당하고, 이를 피고인의 자백과는 성질이 다른 독립된 증거라고 볼 수 없고, 따라서 물증 등 다른 증거에 비하면 거짓이나 조작이 개재될 여지가 많은 피고인의 자백만으로 유죄판단을 하지 못하도록 제한하려는 형사소송법 제310조의 입법취지에 비추어 이러한 수첩의 기재 내용만으로는 유죄의 판단을 할 수 없음은 물론 이는 자백에 대한 보강증거도 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 피고인이 작성한 수첩의 기재 내용이 형사소송법 제315조에 의하여 증거능력을 가지게 된다는 것과 자백만으로는 유죄판결을 할 수 없다는 형사소송법의 원칙과는 서로 차원을 달리하는 것이다 .
그리고, 다수의견은 피고인이 작성한 수첩의 존재 자체가 보강증거가 되는 것으로 이해하고 있으나, 수첩 그 자체는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없고 그 기재 내용만이 증거(자백)로 될 수 있을 뿐이라는 점을 덧붙여 둔다.
그러므로, 이 사건 수첩의 기재 내용이 피고인의 검찰에서의 자백을 보강할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 검사의 상고는 이유 없어 기각하여야 할 것이다.
대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호(주심) 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수 | [1] 구 폐기물관리법(1992. 12. 8. 법률 제4539호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8호, 제31조 제1항, 제2항 / [2] 형사소송법 제310조, 제315조 / [3] 형사소송법 제310조, 제315조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 한기춘
【원심판결】
부산지법 1996. 6. 14. 선고 96고합23 판결
【주 문】
원심판결을 전부 파기한다.
피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 5년에, 판시 제2, 3의 죄에 대하여 징역 5년에 각 처한다.
원심판결선고 전에 구금일수 중 170일을 판시 제2, 3의 죄에 대한 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 교사에 의한 살인기수의 점 및 상해교사로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인 및 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 칠성파라는 범죄단체를 재구성한 사실이 없고, 공소외 1과 공모하여 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 피해자 1을 살해하도록 교사한 사실도 없으며, 위 공소외 1을 따라가 공소외 2 등을 만난 위 공소외 2 등에게 용돈으로 사용하라고 금 50만 원을 주었을 뿐이고, 위 공소외 2 등에게 도피자금을 주어 도피하도록 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률상의 범죄단체조직의 점, 공소외 2 등에 대한 살인교사의 점, 범인도피의 점을 각 유죄로 인정한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 항소이유 제2점의 요지는, 피고인이 범행 후 깊이 뉘우치고 있으며, 앞으로 조직폭력의 세계에서 손을 뗄 것을 다짐하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심에서 제출한 증거를 종합하면, 피고인이 공소외 1과 공모한 다음 공소외 1을 통하여 공소외 5 등에게 피해자 1을 살해하도록 교사한 점을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 교사의 공모공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고, 항소이유 제2점의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하면, 피고인이 칠성파라는 범죄단체를 재구성하고, 공소외 1과 공모하여 공소외 2 등에게 피해자 1을 살해하도록 교사하고, 위 공소외 2 등에게 도피자금을 마련해 주는 등 원심이 유죄로 인정한 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위 항소논지는 이유 없다.
나. 다음으로 피고인 및 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 함께 보건대, 이 사건 범행의 경위와 결과, 피고인의 평소 성행, 연령, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적정하다고 인정되고, 그것이 너무 가볍거나 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 위 항소논지도 모두 이유 없다.
다. 마지막으로 검사의 사실오인 주장에 관하여 본다.
원심은 피고인이 공소외 1과 공동으로 공소외 2를 교사하여 피해자 1을 살해하도록 하였으나, 위 공소외 2 등이 살해행위에 착수하지 못하였다는 공소사실은 유죄로 인정한 다음, 위 공소외 1이 위 공소외 2 등의 실행포기 직후 그들로부터 무기를 회수하고, 이를 공소외 5, 공소외 6에게 주면서 살인을 교사하여 위 공소외 5 등이 위 피해자를 살해하였고, 위 공소외 1의 위 공소외 5 등에 대한 교사행위는 피고인과의 공모하에 이루어진 것이므로 피고인에게도 그에 대한 책임이 있다는 공소사실에 대하여는 피고인에게 그 살인교사의 죄책까지 물으려면 단지 피고인과 공소외 1이 위 공소외 2에 대하여 공동교사행위를 하였다는 것만으로는 부족하고, 거기에서 더 나아가 피고인과 위 공소외 1이 위 피해자를 살해하기로 마음먹고, 구체적인 살인교사행위는 위 공소외 1이 분담하기로 공모하였다거나, 위 공소외 2 등이 아니라도 누구를 시키든지 간에 위 피해자를 살해하기로 공모하였다는 사실이 인정되어야만 할 것인데, 위와 같은 공모사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
살피건대, 피고인에게 위 살인기수의 교사책임까지 물으려면 원심설시와 같은 공모사실이 인정되어야만 한다는 원심의 견해는 정당한 것으로 수긍되고, 한편 기록에 의하면, 그 공모사실을 인정할 만한 증거가 없다는 원심의 판단 또한 타당하다고 인정되므로 위 항소논지도 이유 없다(검사가 내세우는 피고인과 위 공소외 1 및 공소외 5 등과의 관계, 피고인과 위 공소외 1이 위 공소외 2에게 교사한 행위와 위 공소외 1이 위 공소외 5 등에게 교사한 행위의 시간적 근접 등의 간접사실만으로는 위 공모사실을 인정하기에 부족하다).
3. 그런데 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 검사는 아래의 무죄부분란에서 보는 바와 같이 피해자 2에 대한 상해교사에 대하여도 공소를 제기하였는데, 원심은 이에 관하여 판결하지 아니하였는바, 이와 같이 경합범으로 공소제기된 수개의 공소사실 중 일부에 관하여만 판결이 선고되고 나머지 부분에 관하여는 판결이 안 된 경우, 선고된 판결에 대한 항소가 있으면 판결이 안 된 부분까지 항소심에 이심(移審)되어 항소심에서 그 부분에 관하여 판결하여야 하고, 제1심판결은 그 전부가 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이 되며, 그러한 위법은 직권조사사항이라 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
4. 결 론
따라서 원심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실란 첫머리의 모두 사실을 "피고인은 1993. 2. 5. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받고, 같은 해 3. 10. 위 약식명령이 확정된 자로서"로, 증거의 요지란 중 원심판결 7면 6행의 "공소외 1"을 "공소외 피해자 1"로 각 정정하는 외에는 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 폭력행위등처벌에관한법률(1993. 12. 10. 법률 제4590호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호(판시 범죄단체조직의 점, 유기징역형 선택), 형법 제250조 제1항, 제31조 제2항, 제255조, 제30조(판시 살인교사의 점, 포괄하여),구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 이전의 것) 제151조 제1항(판시 각 범인도피의 점)
1. 상상적 경합범의 처리
형법 제40조, 제50조(판시 각 범인도피죄 중 범정이 가장 무거운 판시 공소외 2에 대한 범인도피죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택)
1. 경합범의 처리
가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 판시 범죄단체조직으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간)
나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 예비에 준하여 처벌되는 살인교사죄와 판시 범인도피죄 사이에 형이 더 무거운 판시 예비에 준하여 처벌되는 살인교사죄에 정한 형에 경합가중)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(자격정지 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없고, 뉘우치고 있는 점 등의 정상참작)
1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
무죄부분
이 사건 공소사실 중 교사에 의한 살인기수 및 상해교사로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인이 1993. 7. 7. 공소외 1과 함께 피해자 1(26세)을 살해하기로 공모하여, 그 다음날 00:05경 부산 중구 ○○동 소재 △△은행 앞길에서 위 공소외 1이 공소외 5, 공소외 6을 교사하여, 위 공소외 5는 피해자 1의 얼굴에 가스총을 발사하고, 공소외 6은 회칼로 그를 찌르다가 그가 피하는 바람에 그 옆에 있던 피해자 2(26세)의 팔을 찔러 치료기간 불상의 우측상박부자창상을 가한 다음 달아나는 피해자 1을 뒤쫓아가 회칼로 그의 좌측가슴과 허벅지 등을 무차별로 찔러 그가 같은 날 01:30경 사망하게 함으로써 위 피해자 1의 살해와 피해자 2에게 상해를 가하는 것을 각 교사하였다고 함에 있으므로 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하면, 위 공소외 1로부터 교사받은 위 공소외 5, 공소외 6이 위 공소사실과 같이 피해자 1을 살해하고, 피해자 2에게 위험한 물건으로 상해를 가한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이, 위 공소외 1의 위 공소외 5, 공소외 6에 대한 교사행위에 관하여 피고인과 위 공소외 1 사이에 공모가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 공소사실 부분에 대하여는 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김진기(재판장) 윤윤수 이균용 | 형사소송법 제364조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이재명
【제2심판결】
수원지법 1997. 2. 13. 선고 96노2711 판결
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
범죄사실
피고인은 1992. 2. 20. 성남시 중원구 (주소 1 생략) 소재 ○○○○정보통신 주식회사(이하 회사라고 한다)의 전신인 △△△△정보통신 주식회사(1995. 1. 1.경 □□□□그룹에 인수되어 ○○○○정보통신으로 상호변경됨)에 입사하여 생산부 생산과에서 근무하면서 같은 달 27. 위 회사의 노동조합(이하 노조라고 한다)에 가입하고, 1993. 9.경 노조위원장으로 선출되어 활동하여 오던 중, 1995. 3. 1. 회사측이 근무기강 확립 차원에서 출근시간 10분 전인 07:50에 열리는 조회에 근로자 전원을 참석토록 지시하는 한편, 같은 해 3. 22. 정문에서 조기출근 여부를 점검하기 위하여 평소 자가용을 이용하는 근로자들이 출·퇴근시 이용하던 후문을 잠그자 이에 노조측에서는 근로시간을 일방적으로 늘리는 조치라며 크게 반발하여 회사측의 위와 같은 방침을 비난하는 대자보를 회사 구내에 붙이고, 회사측에서는 이를 철거하는 등으로 회사측과 노조측이 서로 대립하는 상황에서 피고인을 비롯한 노조 간부들이 출근시간 이전 및 점심시간을 이용하여 회사 정문 앞 등지에서 항의시위를 하고 총무과 사무실 등지에서 관리사원들과 말다툼을 벌이다 폭언을 하는 일까지 생기자, 이에 회사측에서는 같은 해 4. 8. 위원장인 피고인을 비롯하여 수석부위원장 공소외 1, 조직부장 공소외 2, 교육부장 공소외 3, 산업안전부장 공소외 4 등의 노조 간부들에 대하여 부당하게 항의시위를 주도하여 출근자들에게 불안감을 조성하고 상사를 폭행하는 등 직장 내의 질서를 문란하게 하였다는 이유를 들어 해고처분을 하였고, 피고인을 비롯한 위 해고자들은 위와 같은 회사측의 조치에 대하여 조합 차원에서 적극 대처하여 이를 번복시키기로 결의하고,
1. 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 공모공동하여,
1995. 4. 10. 07:00경 회사 정문 앞에서 위 공소외 1 등 노조 간부 20여 명과 함께 '부당해고 철회하라'는 구호를 외치면서 출근하는 공소외 23 등 조합원 120여 명에게 조기출근 및 근무를 하지 말 것을 촉구하고, 계속하여 같은 날 07:50경 회사 정문을 통하여 회사 내로 들어가려고 하다가 직장예비군 대대장인 피해자 1, 경비실장인 피해자 2, 경비원인 피해자 3 등 회사측 직원들이 피고인을 비롯한 위 해고자들의 회사 내 출입을 저지하자. '단결하여 들어가자'는 공소외 5의 구호에 따라 위 공소외 1 등 노조 간부 및 조합원 40여 명과 함께 정문을 막아 선 위 피해자들을 밀치고 넘어뜨려 위 피해자 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측흉부타박상 등을, 위 피해자 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 양측슬관절부타박상 등을, 위 피해자 3에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉벽타박상 등을 가하고, 계속하여 같은 날 10:30경 회사 옥상으로 올라가 조합원 150여 명을 모이게 하고 3층에 있던 운동기구를 이용하여 옥상으로 올라가는 통로를 차단하여 옥상을 점거한 다음 같은 날 17:20경까지 사이에 조합원 정기총회, 현장별 분임토의 등의 명목으로 근로자 150여 명으로 하여금 정상조업을 거부하게 하여 위력으로 회사의 생산업무를 방해하고,
2. 위 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10 등과 공모공동하여,
1995. 4. 15. 14:00경 회사 옆 공터에서 피고인 등 노조 간부들에 대한 해고 철회, 노조 탄압금지 등을 요구하면서 집회를 갖던 중, 회사측이 건물 옥상에 설치된 스피커를 통하여 음악을 크게 틀어 집회를 방해하자, 일과시간 이후이므로 사내 출입을 금지한다는 회사 공장장의 제지에도 불구하고 정문으로 밀고 들어 가 건물 옥상으로 올라가서 회사 건조물에 침입하고, 그 곳에 설치된 회사 소유의 스피커 3개 시가 금 90,000원 상당을 떼어 내 그 효용을 해하고,
3. 위 공소외 2와 공동하여,
같은 해 4. 28. 08:40경 회사 정문 앞에서 피고인 등 조합원들을 비디오카메라로 촬영하던 피해자 4를 발견하고 위 공소외 2와 함께 피해자 4의 팔을 잡고 동인이 들고 있던 비디오카메라를 빼앗아 바닥에 던져 버려 위 비디오카메라 1대 시가 금 2,100,000원 상당을 손괴하여 그 효용을 해하고,
4. 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15 등 노조 간부들과 공모하여,
가. 같은 해 5. 3. 07:15부터 08:00까지 사이에 회사 서쪽 현관 유리창에 '5·3 파업투쟁으로 민주노조 사수하고 부당해고 철회하자'라는 제하의 유인물을 부착하고, 같은 날 08:00부터 16:40까지 사이에 해고근로자 4인과 노조 간부들이 조합원 130여 명을 3층식당에 집결시켜 분임토의 명목으로 작업을 거부하는 등으로 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
나. 같은 해 5. 4. 08:00부터 09:00까지 사이에 공소외 3, 공소외 9, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 12, 공소외 10 등이 운용기술 1실등 각 사업장을 돌며 파업 참여를 촉구하고, 같은 날 09:00부터 12:00까지 사이에 조합원 130여 명을 3층식당에 집결시켜 비디오 관람을 핑계로 작업을 거부하게 하고, 같은 날 13:00부터 16:20까지 사이에 각 분임조 별로 배구 등 운동경기 실시 명목으로 작업은 거부하게 하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
다. 같은 해 5. 6. 07:25부터 12:40까지 사이에 조합원 110여 명을 3층식당에 집결시켜 작업을 거부하게 하고. 같은 날 08:00경 공소외 2, 공소외 11, 공소외 18, 공소외 10, 공소외 16, 공소외 15, 공소외 19, 공소외 8, 공소외 20 등이 회사 내 연구소 단말연구부에 들어가 조합원들의 이름을 호명하며 파업에 참여할 것을 촉구하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
라. 같은 해 5. 8. 07:15경 조합원 100여 명을 회사 중앙현관에 집결시켜 1층 생산작업장으로 이동하여 작업장 출입문을 잠그고, 이를 점거하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
마. 같은 해 5. 9. 08:00경 해고근로자 4인 등 조합원 65명과 함께 회사 중앙현관에 집결하여 노조 회계감사인 공소외 5로부터 본사방문집회에 관한 설명을 들은 후, 한 조에 7, 8명씩 10개 조를 짜 같은 날 10:45경 서울 종로구 종로 3가 소재 탑골공원에 재집결하여 '서울시민에게 드리는 글'이라는 제하의 유인물 및 해고조치 철회를 촉구하는 유인물을 지나가는 시민들에게 배포하고, □□□□그룹 회장인 공소외 24에 대한 비방구호를 제창하고, 해고근로자 복직투쟁에 관한 피켓시위 등을 하다가, 그 시경 서울 중구 (주소 2 생략) 소재 본사사옥인 ◇◇빌딩을 방문하여 사옥 출입구 앞에서 구호 및 노동가를 제창하는 등 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
바. 같은 해 5. 10. 08:00경 1층 생산작업장 출입문을 위 공소외 25 등 노조 간부들과 함께 가로막고 회사 간부사원들의 출입을 막으면서 조합원만 출입을 시키고, 같은 날 09:00경 위 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1 등 해고근로자와 위 공소외 11, 공소외 5, 공소외 12, 공소외 19 등 노조 간부 기타 조합원 등 50여 명과 함께 2층 생산기술실, 운용기술 1, 2실, 시설부, 생산부 사무실, 3층 연구소 등을 순회하면서 북을 치고 파업에 가담하지 아니한 조합원들의 이름을 호명하고, 그 중 공소외 21, 공소외 22를 연구소 내에서 끌어내는 등으로 위력으로써 회사의 정상적인 생산활동 등의 업무를 방해하고,
사. 같은 해 5. 11. 08:00경 조합원 73명을 동원하여 1층 생산작업장을 점거하고 출입문을 잠궈 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
아. 같은 해 5. 12. 08:00경 조합원 47명과 함께 1층 생산작업장을 점거하기 위하여 출입구에 설치된 셔터문의 자물쇠를 부수고 생산작업장에 들어 가 이를 점거하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
자. 같은 해 5. 15. 전국 59개 전화국에 파견되어 있는 교환기 설치요원 39명으로 하여금 근무지를 이탈하여 파업에 참여하게 하여 위력으로써 회사의 업무를 방해하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 진술
1. 증인 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 피해자 2, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 7의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술
1. 검사 작성의 피고인 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 26에 대한 각 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 14, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 15, 공소외 10, 공소외 9, 공소외 8, 공소외 20, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 5, 공소외 11, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 28, 피해자 2, 공소외 27, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34에 대한 각 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 수사기록에 편철된 각 상황일지 중 판시 사실에 부합하는 각 기재
1. 수사기록에 편철된 각 사진 중 판시 사실에 부합하는 각 영상
1. 의사 공소외 35 작성의 피해자 2, 피해자 1, 피해자 3에 대한 각 상해진단서 중 판시 각 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(각 징역형 선택) 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항, 제30조(판시 제1의 각 상해의 점), 각 같은 법 제314조, 제30조(판시 제1, 판시 제4의 각 업무방해의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 위 개정 전 형법 제319조 제1항, 제30조(판시 제2의 건조물침입의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 위 개정 전 형법 제366조, 제30조(판시 제2의 손괴의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 위 개정 전 형법 제366조(판시 제3의 손괴의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 죄중 형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가. 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(초범, 6년 이상 피해 회사에서 사고없이 근무하여 온 점, 동기면에 있어서 회사측이 노사분쟁을 대화를 통하여 합리적으로 풀어나가기를 거부하고 분쟁 초기에 피고인 등 조합간부들을 일방적으로 해고하므로 이에 맞서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 쟁의행위의 태양이 전체적으로 폭력적이지 아니한 점 등 참작)
변호인의 주장에 대한 판단
1. 주 장
변호인은, (1) 회사측에서 일방적으로 근로자들에게 시업시각 10분 전까지 출근할 것을 지시하고, 종래 근로자들이 출·퇴근시 이용하여 오던 후문을 폐쇄하고, 휴게시간을 임의로 지정하는 등 근로자들의 근로조건을 악화시킨 데 대하여 노동조합을 중심으로 근로자들이 반발한 데서 노동쟁의가 발생하게 되었고, 그 과정에서 회사측에서는 피고인을 비롯한 노동조합 주요 간부들을 해고조치하여 노동조합의 정당한 활동을 방해하므로, 관계 관청에 노동쟁의를 신고하고 노동쟁의조정법상의 냉각기간을 거쳐 이 사건 쟁의행위에 돌입하게 되었는바, 위와 같은 경위에 비추어 볼 때, 회사측의 조합 간부들에 대한 해고조치의 철회는 근로조건의 유지, 개선과 밀접한 관계가 있는 사항이고, 출근시간 및 휴게시간은 근로조건 그 자체로서 이를 둘러싸고 회사측과의 쟁의를 해결하기 위하여 행하여진 이 사건 쟁의행위는 그 목적이 상당하므로, 비록 이 사건 쟁의행위로 인하여 회사측의 업무가 방해되었다 하더라도 이는 정당한 노동조합활동으로서 위법성이 조각되고, (2) 노조와 회사사이에 체결된 단체협약에 의하면, 노조는 연 2회 한도 내에서 회사측에 사전 통지한 후 근무시간을 포함하여 어느 때라도 조합원총회를 개최할 수 있도록 되어 있고, 회사측에서 피고인 등 노조 간부들을 해고하였다고 하더라도 피고인 등이 위와 같은 해고조치에 대하여 다투고 있어 조합원 및 위원장 등 노조 간부로서의 지위를 그대로 보유하는데, 노조에서 회사측에 1995. 4. 10. 조합원 총회를 개최한다는 통지를 사전에 한 이상, 같은 날 조합원총회를 개최한 것은 노동조합의 정당한 활동에 속하고, 피고인으로서도 조합원 및 노조 위원장의 자격으로 총회 참가를 위하여 회사 구내로 출입할 정당한 권리가 있는데, 회사측에서 경비직원인 피해자 1 등을 동원하여 물리력으로 이를 막으려고 하므로 동인 등과 서로 밀고 당기는 등 몸싸움을 한 것은 피고인의 권리를 침해한 위법행위에 대항한 정당한 행위이며, 그 과정에서 피해자 1, 피해자 2, 피해자 3 등이 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이에 대하여 피고인으로서는 책임이 없고, 나아가 같은 날 개최된 조합원총회로 인하여 회사의 업무가 방해되었다 하더라도 이는 정당행위로서 위법성이 조각되고, (3) 피고인 등이 근무시간 외에 관계 관청에 신고를 마치고 적법하게 집회를 진행하고 있는데, 회사측에서 옥상에 설치된 스피커를 통하여 음악을 내보내 집회의 진행을 방해하므로, 이를 막기 위하여 부득이 회사 옥상에 올라가 스피커를 분해하게 된 것으로, 이는 집회 및 시위의 자유를 침해하는 행위에 대한 정당방위 또는 사회상규에 위배되지 않는 상당한 행위이고, (4) 피고인이 피해자 4로부터 비디오카메라를 빼앗은 것은 아무런 동의도 받지 아니한 채 채증행위를 하여 피고인 등의 인격권과 사생활을 침해하므로, 이에 대항하여 한 정당한 행위로서 그 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 하고 있다.
2. 인정사실
앞서 든 증거들에 의하면, 1995. 3. 1. 회사측이 근무기강 확립 차원에서 출근시각 10분 전인 07:50에 열리는 조회에 근로자 전원을 참석토록 지시하고, 이후 매일 아침 정문에서 07:50 이후에 출근하는 근로자들을 파악하여 그 명단을 각 부서에 통보하는 한편, 같은 해 3. 22. 정문에서 조기출근 여부를 점검하기 위하여 평소 자가용을 이용하는 근로자들이 출·퇴근시 이용하던 후문을 폐쇄한 사실, 이에 노조에서는 같은 해 3. 24. 회사측의 위와 같은 조치가 근로시간을 일방적으로 연장시키는 부당한 조치라며 크게 반발하여 이를 비난하는 대자보를 회사 구내에 붙였으나, 회사측 관리직원들이 위 대자보가 사전에 승인받은 벽보가 아니라는 이유로 떼어내자, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 4 등 노조 간부 및 조합원들이 관리직원들과 실랑이를 벌이며 그들 사이에 폭언이 오갔으며, 같은 날 점심시간을 이용하여 피고인을 비롯한 노조 간부들이 회사 중앙현관에서 조합원들을 집결시키고 '노조 탄압말라'는 등의 구호를 외친 다음, 피고인 등 노조 간부들이 관리부 사무실로 들어가 구호를 외치고 폭언을 하는 등 회사측의 조치에 대하여 강력하게 항의한 사실, 그 후 같은 해 3. 27.부터 4. 7.까지 사이에 피고인 등 노조 간부들은 아침 출근시간 전인 07:00경부터 07:50경까지 사이에 회사정문 앞에 도열하여 구호를 외치고, 중앙현관 앞에서 출근하는 근로자들에게 "회사측이 근무기강 확립을 핑계로 노조와는 아무런 협의도 없이 일방적으로 출근시간을 앞당기고 노조에서 붙인 대자보를 철거하는 등 노조의 활동을 탄압하여 1995년도 임금협상에서의 노조의 입지를 약화시키려 한다."는 내용의 유인물을 배포하였고, 이에 맞서 회사측에서는 같은 해 4. 1. 피고인을 비롯한 수석부위원장 공소외 1, 조직부장 공소외 2, 교육부장 공소외 3, 산업안전부장 공소외 4 등 노조 간부들을 사내질서를 문란케 하였다는 이유로 징계위원회에 회부한 사실, 이에 노조측에서는 같은 해 4. 3.부터 수차에 걸쳐 회사측에 같은 해 3. 21.부터 4. 3.까지 사이에 발생한 분쟁과 관련하여 '노조 간부 인사위원회 출석, 휴게시간 시행 기타 노사분쟁에 대한 안건'을 내세워 단체교섭을 요구하였으나, 회사측이 노조 간부의 인사위원회 출석 문제는 사용자측의 전권에 속하는 인사권에 관련된 사항으로서 근로조건에 관한 문제가 아니고, 휴게시간 문제는 회사측에서 10:00부터 10:10까지 10분간 휴게시간을 더 준 것을 문제삼는 것으로서 근로조건의 유지, 개선과는 관련이 없고, 기타 노사분쟁에 대한 안건이라는 것은 특정되지 아니하였다는 이유로 이에 응하지 아니하자, 같은 해 4. 7. 단체협약에 정해진 바에 따라 회사측에 조합원총회를 같은 해 4. 10. 개최할 계획임을 통보하였고, 회사측은 같은 해 4. 8. 징계위원회에 회부된 피고인 등 조합 간부 5인을 해고한 사실, 이에 피고인 등 해고근로자 5인은 같은 날 회사측에 재심을 청구하고, 같은 해 4. 10. 07:50경 여타 노조 간부들과 함께 앞서 인정한 바와 같이 회사로 들어가려고 하다가 경비직원들이 이를 제지하자 서로 몸싸움을 벌이던 끝에 피해자 1 등 회사측 직원들에게 부상을 입힌 다음, 같은 날 10:30경 근로자 150여 명을 회사 옥상으로 집결시켜 출입구를 차단한 다음 조합원총회 및 임시대의원회의를 개최하여 쟁의발생신고를 하기로 의결하고, 퇴근시간이 지난 같은 날 17:20경까지 사이에 남는 시간을 이용하여 현장별 분임토의 등을 가졌으며, 같은 날 경기지방노동위원회에 쟁의발생신고를 하는 한편, 회사측의 해고조치에 대한 부당노동행위 구제신청을 한 사실, 그 후 노조측은 같은 해 4. 11.부터 조기출근 및 휴게시간 일방지정 철회, 조합활동 보장, 해고자 복직 등을 요구하며 회사측과 수차에 걸쳐 단체교섭을 가졌으나, 회사측이 피고인 등 해고근로자들과는 협상을 할 수 없다는 등의 이유를 내세워 교섭이 결렬되자, 노조측은 같은 해 4. 21. 퇴근시간 후 조합원 임시총회를 개최하여 쟁의행위에 대한 찬반투표를 실시하여 쟁의행위 결의를 하였고, 같은 해 4. 28. 경기지방노동위원회 및 성남시 등에 쟁의행위신고를 한 사실, 그 후에도 노조측은 회사측과 단체교섭을 가졌으나, 그 때마다 모두 교섭이 결렬되자, 같은 해 5. 2. 파업에 돌입할 것을 선언한 사실이 인정된다.
3. 판 단
가. (1) 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 방해되는 것은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 업무방해죄 등의 형사상 책임을 면할 수 없고, 형사상 책임이 면제되는 정당성의 요건으로서 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지·개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하며, 쟁의행위의 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의 목적의 당부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항이 없었더라면 쟁의행위를 하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우에 있어서 당초 회사측에서 근로자들에게 시업시각 10분 전까지 출근할 것을 지시한 조치가 발단이 되어 노동쟁의가 발생하게 되었다 하더라도, 그 후 노조측에서 회사측에 단체교섭을 요구하면서 내세운 안건이 '노조 간부 인사위원회 출석, 휴게시간 시행 기타 노사분쟁에 대한 안건'으로 되어 있고 노동위원회에도 같은 내용으로 노동쟁의 발생신고를 한 점에 비추어 볼 때, 시업시각 10분 전 출근문제가 쟁의사항의 하나라고는 하나 그것이 주된 목적은 아니고, 오히려 회사측이 피고인 등 노조 간부들을 징계위원회에 회부한 후로는 피고인 등에 대한 해고조치를 저지하는 것이 노조의 현안이 되어 이후 노조측의 요구로 회사와 수차에 걸쳐 단체교섭을 갖고 교섭이 결렬되자 쟁의행위에 돌입하는 일련의 과정에서 피고인 등 해고근로자에 대한 해고조치의 철회가 단체교섭이나 쟁의행위의 주된 목적이 되었고, 위와 같은 목적이 없이 단지 출근시간을 사실상 10분 앞당기고 대신 작업시간 중에 같은 시간의 휴게시간을 준다는 회사측의 조치를 철회시키기 위하여 이 사건 쟁의행위에 돌입한 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
(2) 위 인정과 같이 피고인을 비롯한 노조 간부 5인이 회사측의 조기출근제 강행에 맞서서 출근시간 전이나 점심시간을 이용하여 항의시위를 하고, 유인물을 배포하고 대자보를 게시하는 과정에서 회사 관리직 사원들과 마찰을 빚어 간부들에게 다소 폭언을 하였다는 이유로 회사측에서 피고인을 포함한 주요 노조 간부 5인을 해고하기에 이르렀다면 이는 회사측이 인사권을 지나치게 남용한 것으로서 그 적법성이 의심된다 할 것이나, 그렇다고 하더라도 이에 대하여 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하거나 법원에 해고무효확인의 소를 제기하는 등으로 다툴 수 있음에도 불구하고, 근로자들에게 근로조건의 유지·개선 등을 둘러싸고 사용자와 단체교섭을 함에 있어서 대등한 교섭력을 부여하기 위하여 제도적으로 마련된 쟁의행위를 수단으로 해고조치를 철회시키려고 한 것은 비록 그 해고조치가 근로조건의 유지·개선을 위한 노동쟁의가 발단이 되어 이루어졌다 하더라도 정당한 행위라고 보기는 어렵다 할 것이다.
나. (1) 해고된 근로자라 하더라도 그 해고의 효력을 다투는 자에 대하여는 조합원으로서의 지위를 인정하여야 하고, 조합원이 총회에 참석하기 위하여 단체협약에 따라 사전에 통고된 개최예정지인 회사 내로 들어가는 것은 정당한 행위이고 회사측에서 물리력을 동원하여 이를 저지한 조치는 위법하다 할 것이나, 위와 같은 회사측의 저지를 뚫고 회사 내로 진입하기 위하여 몸싸움을 벌이다 회사 직원들에게 상해를 가하였다면 이는 정당성의 한계를 일탈하여 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다.
(2) 단체협약상 노조는 연 2회 한도 내에서 회사측에 사전 통보를 하고 근무시간 중에 조합원총회를 열 수 있고, 이에 따라 1995. 4. 7. 회사측에 3일 후 조합원총회를 개최할 뜻을 통지하였다 하더라도, 사건 당일 10:30부터 퇴근시간이 지나도록 사전에 통고된 조합원총회 이외에 임시대의원회의 및 현장별 분임토의 등을 진행하여 조합원들로 하여금 하루 종일 작업을 하지 못하도록 하였다면, 이는 단체협약에서 예정하고 있는 허용된 조합활동의 범위를 벗어나 정당한 조합활동이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
다. 회사측에서 스피커를 통하여 음악을 크게 내보내 집회의 진행을 방해하고 회사 정문 앞에 도열하여 있던 피고인 등 노조 간부들을 비디오카메라를 이용하여 촬영하였다고 하더라도, 이로써 피고인 등의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있다고 보기는 어려우므로 이를 막기 위하여 회사 옥상에 무단으로 올라가 스피커를 떼어 내 분해하고 비디오카메라를 빼앗아 내던져 이들은 손괴한 것이 정당방위나 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 조원철 | [1] 노동조합법 제2조 / [2] 노동조합법 제1조, 제2조, 노동쟁의조정법 제2조 / [3] 노동쟁의조정법 제2조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대전지법 1996. 7. 12. 선고 95노1836 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물 그 자체의 반환으로 볼 수 없으니 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.( 대법원 1970. 4. 14. 선고 69도2461 판결, 1985. 9. 10. 선고 85도1350 판결 각 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고인 김삼정이 원심 공동피고인을 통하여 제1심 공동피고인에게 금 1억 원을 뇌물의 취지로 교부한 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 위와 같이 제공하였던 금 1억 원이 그대로 위 피고인에게 반환되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 위 제1심 공동피고인이 임의로 위 금원을 위 원심 공동피고인 명의의 통장으로 분산 입금시켜 두었다가 1994. 3. 10. 다시 위 피고인이 실경영주로 있던 공소외 주식회사 명의의 통장으로 그 중 합계 금 9,000만 원을 입금한 사실을 인정할 수 있을 뿐이라는 이유로 피고인에 대하여 위 금 9,000만 원까지 추징을 명한 제1심의 조치는 잘못이라고 판단하고, 제1심 판결을 파기한 후 피고인에 대하여 금 1,041,666원만의 추징을 명한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 검사는 피고인에 대한 원판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 위 1항에서 판단한 바를 제외한 나머지 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 형법 제134조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【상고인】
【원심판결】
서울지법 1996. 4. 17. 선고 95노729 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
등록된 상표인 이상 상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 취소가 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고 ( 당원 1990. 9. 25. 선고 90도1534 판결 참조), 상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때로부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로( 상표법 제73조 제7항), 이 사건 등록상표에 관하여 피고인이 상표등록취소심판을 청구하여 원심판결 선고일 전에 등록취소의 심결까지 받았다고 하더라도 그와 같은 사정은 그 심결 확정 이전에 이루어진 피고인의 행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못하는 것이다 .
따라서 원심이 위 상표등록취소 심결의 확정 여부에 관하여 심리하거나 그 심결의 확정시까지 소송절차를 중지하지 아니한 채 피고인을 상표법 제93조 소정의 상표권 침해죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 | 상표법 제71조 제3항, 제73조 제7항, 제93조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 임동진
【원심판결】
고등군사법원 1996. 7. 23. 선고 96노145 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 피고인의 좌경골원위부에 발병된 골연골종을 치료하기 위하여는 골종제거수술이 필요하다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2, 3점에 관하여
기록에 의하면 국군벽제병원장 중령 조영기가 1995. 11. 16. 피고인에 대하여 한 골종을 제거하는 수술을 받으라는 명령은, 피고인이 그 수술 없이도 군복무를 지장 없이 수행할 수 있다는 특단의 사정이 없는 이 사건에서, 피고인의 소속대 지휘관인 병원장이 질병이 있거나 부상당한 군인을 치료하여 원대로 복귀시킴으로써 군의 전투력을 보호함을 임무로 하고 있는 자신의 권한 범위 내에서 발한 것으로서, 군의 사기, 군기 및 피지휘자의 유용성을 보호 내지 증진하기 위해 적합하고 필요하며, 군의 질서를 유지하는데 직접적으로 연관된 행동, 즉 군사상의 의무를 부과하는 것을 내용으로 하고 있는 명령으로서 그 명령이 군사상의 필요성을 넘어 지나치게 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는 군형법 제44조 소정의 상관의 정당한 명령에 해당한다 고 한 원심의 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 군형법 제44조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김주한
【원심판결】
서울고법 1996. 4. 10. 선고 95노3080 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제1점
의료법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용해를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속하는 것이다.
그리고 약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래서 약사의 조제 능력에 해당하는 혼합판매 능력을 한약업사에게 부여하고 있으므로, 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있으나, 위 조제 능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없는 것이다 ( 당원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 찾아오는 환자들을 상대로 증상을 물은 뒤 진맥을 하고 혈압측정기로 혈압을 재기도 하고 위 진료용 침대에 환자를 눕혀 놓고 배를 눌러보아 환자의 통증을 물어보기도 하는 등 4진(四診)행위와 혈압측정 등을 하여 치료약인 한약제를 배합하여 주었고, 한약을 조제함에 있어서 기성 한약서인 방약합편에 수재된 처방에다가 환자의 증세에 따라 자신의 경험을 바탕으로 하여 임의로 한약의 종류와 분량을 가감한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 혈압측정 및 진맥을 하고 환자의 증세에 따라 임의로 한약의 종류나 분량을 가감하는 행위는 피고인의 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 의한 것으로 한약업사의 한약 혼합판매에 부수된 행위로서 한약업사에게 허용된 것이 아니고, 의료법 제25조 제1항의 한방의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 한방의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점
이 사건과 같은 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것이므로, 이 사건 공소사실 중의 일부에 대하여 공소시효가 완성되었다는 논지는 이유 없다.
3. 국선변호인의 상고이유 제3점
항소심이, 제1심 판결이 판결선고 전의 구금일수를 산입하지 아니하였음을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기하고 자판하였다면, 이러한 항소심 판결에는 제1심 판결의 양형이 과중하다는 피고인의 항소이유에 대한 판단이 포함되어 있는 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | [1] 약사법 제36조 제2항 / [2] 형사소송법 제252조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 이재훈
【원심판결】
부산고법 1996. 4. 25. 선고 95노500 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
피고인들의 변호인이 제출한 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 인용한 제1심 판시의 수산물은 멕시코의 내수 및 영해에 해당하는 지역에서 채포한 것이거나 현지에서 구입한 것임에도 불구하고, 마치 이를 공해상에서 채포한 것인 양 가장하고 내국물품으로 신고하여 국내에 반입함으로써 그 판시의 관세를 포탈하였다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 또한 기록에 나타난 피고인들의 행위의 내용에 비추어 볼 때 피고인들에게 관세 포탈의 범의가 있었다고 보여지며, 소론이 주장하는 사실에 의하더라도 관세비과세의 관행이 성립되었다거나 피고인들이 비과세의 관행이 있음을 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인들을 관세법위반의 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
관세법 제2조 제4항에서 우리 나라의 선박 등에 의하여 공해에서 채포된 수산물 등은 내국물품에 해당하도록 규정되어 있는바, 여기서 공해란 적어도 외국의 내수와 영해를 제외한 수면을 의미하는 것임이 분명하고, 소론과 같이 조업을 함에 있어서 당해 외국에 경제적 대가를 지불하지 아니하였다고 하여 외국의 내수 또는 영해까지도 위 조항의 공해로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다 .
그리고 이 사건 범행 후 관세법 제28조의6 제1항 제13호, 제2항이 1995. 12. 6. 법률 제4982호로, 관세법시행규칙 제21조 제1호가 1995. 12. 30. 총리령 제533호로 각 개정됨으로써 우리 나라 선박이 외국정부의 허가를 받아 외국의 영해에서 채포한 수산물에 대하여는 관세액을 전액 면제하도록 법령이 변경되었다고 하더라도, 위 개정법률의 부칙 제4조에서 위 개정법률 시행 전의 행위에 관한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 정하고 있으므로, 이 사건은 범죄 후 형의 변경이 있는 경우라 할 수 없으며, 위의 부칙규정이 죄형법정주의에 관한 헌법의 정신이나 형법상의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2787 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 관세법 제2조 제4항 / [2] 관세법 제28조의6 제1항 제13호, 제2항, 관세법시행규칙 제21조 제1호, 관세법 부칙(1995. 12. 6.) 제4조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1996. 6. 28. 선고 96노3118 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '일반 교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다 ( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결, 1993. 6. 22. 선고 93도828 판결, 1995. 7. 28. 선고 94누9566 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 교통사고가 발생한 장소는 교육기관인 성균관대학 구내에 있는 길로서 특히 그 곳이 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정할 아무런 증거도 찾아 볼 수 없고, 오히려 성균관대학교는 담으로 둘러 쌓여 있어 정·후문의 출입구 이외에는 외부로부터의 출입이 용이하지 아니하며, 대학 구내에는 대학교에서 설치한 도로가 있으나 구내 공간이 비좁아 정숙한 면학분위기 조성 및 주차질서의 확립을 위하여 정·후문에서 수위 및 주차관리 근로학생의 엄격한 통제하에서 교직원외 일반인과 학생들의 차량출입을 통제하면서, 다만 교직원과 학교업무에 용무가 있는 자들의 차량만으로 용무를 확인하여 운전면허증을 수위실에 보관시킨 후 출입증을 교부하여 이를 부착한 상태로 출입 및 주차를 허용하고 있고, 용무가 없는 일반인이나 중·고등학생의 보행출입도 통제하고 있으며, 교통질서 유지를 위하여 경찰 등에 의뢰한 바 없이 순찰하는 수위 등이 자주적으로 관리·통제하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이, 이 사건 교통사고가 발생한 장소는 대학교에 재학 중인 학생들이나 그 곳에 근무하는 교직원들이 이용하는 대학시설물의 일부로 학교운영자에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이지 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로는 볼 수 없어 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로로 볼 수 없다는 이유로 피고인이 위 장소에서 술에 취한 채 운전하였다고 하여도 이는 도로교통법 제41조 제1항의 규정을 위반하여 운전한 것으로 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지가 내세우는 대법원 판결들은 관리자의 용인이나 기타의 사정으로 불특정 다수의 사람과 차량의 통행이 허용되는 곳에 대한 것으로서 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
2. 교통사고처리특례법 소정의 교통사고는 도로교통법에서 정하는 도로에서 발생한 교통사고의 경우에만 적용되는 것이 아니고 차의 교통으로 인하여 발생한 모든 경우에 적용되는 것으로 보아야 함은 소론이 지적하는 바와 같으나( 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1727 판결, 1988. 5. 24. 선고 88도255 판결 등 참조), 위 특례법 제3조 제2항 단서 제8호는 도로교통법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 주취 중에 운전한 경우를 들고 있으므로 위 특례법 소정의 주취운전이 도로교통법상의 도로가 아닌 곳에서의 주취운전을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다 . 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 도로교통법 제2조 제1호 / [2] 도로교통법 제2조 제1호 / [3] 교통사고처리특례법 제2조 제2호 / [4] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제8호, 도로교통법 제41조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 22. 선고 94노2916 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 1978. 3. 4. 전의이씨 군기시 판관공파(全義李氏 軍器恃 判官公派)종중으로부터 서울 강서구 신월동 154의 4(환지 전 같은 동 141의 2), 같은 동 154의 5(환지 전 같은 동 141의 4)를 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 위 154의 4 대 507㎡는 1978. 7. 16.경 피고인 2에게 금 1,200만 원에, 위 154의 5 대 350㎡는 1988. 8. 12.경 피고인 3에게 금 800만 원에 각 매도하고 피고인들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 동인들이 각 그 매수대금의 절반을 미납하자 그 무렵 피고인 1과 나머지 각 피고인 사이에 위 각 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁한 것으로 합의하였는바, 피고인 2, 3이 위 대지들을 1982. 3. 7. 공소외 양상태에게 금 7,491만 원에 매도하여 동인이 동 대지 위에 연립주택 18세대를 건축하고 동 주택을 피해자 박상철 등 14명에게 분양한 후 공사 마무리가 일부 되지 아니하고 피고인 2, 3이 위 대지 대금을 수령하지 못한 상태에서 피해자들이 위 주택에 입주하여 살게 되자 피고인 2, 3이 피해자들을 상대로 한 가옥명도소송 및 지료청구소송이 계속되던 중 피해자들이 1990. 10.경 서울지방법원 남부지원에 피고인 2, 3을 상대로 같은 법원 90가합21736호로 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하자, (1) 피고인 1, 2는 공모하여 명의신탁의 법리에 의하여 피해자들이 위 소송에서 승소할 경우 피고인 1은 위 154의 4 대지에 대한 사실상 소유권을 행사할 수 없게 됨을 알고 피고인 1은 위 154의 4 대지의 2분 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐 피고인 2에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 21. 시불상경 서울 강서구 소재 서울민사지방법원 강서등기소에서 위 154의 4 대지에 관하여 채권최고액 4억 7천 4백만 원, 근저당권자 피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담하고, (2) 피고인 1, 3은 공모하여 위 제1항과 같은 이유로 피고인 1은 위 154의 5 대지의 2분의 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐 피고인 3에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 22. 시불상경 같은 장소에서 위 154의 5 대지에 관하여 채권최고액 3억 2천 7백만 원, 근저당권자 피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담한 사실을 인정하고, 피고인들의 그와 같은 행위를 강제집행면탈죄에 해당하는 것으로 판시한 제1심판결을 판시와 같은 이유로 그대로 유지하고 있다.
2. 판단
그러나 피고인들이 단순히 근저당권을 설정하였다는 것만 가지고는 강제집행면탈죄에 있어서 구성요건인 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 이 사건 각 부동산에 대한 2분의 1 지분을 피고인 2, 3에게 각 그 명의를 신탁하였는데, 그 판시와 같은 이유로 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소할 경우 피고인 1로서는 사실상 자기의 지분권을 행사할 수 없게 되어 피고인 2, 3과 합의하여 이 사건 각 부동산에 대하여 근저당권자를 피고인 1로 하는 이 사건 근저당권을 각 설정하게 된 점을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 피고인 1은 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소하여 그 소유 명의를 이전하여 갈 경우 이 사건 각 부동산에 대한 자신의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 상실하게 되는 대신 명의수탁자인 피고인 2, 3에 대하여 위 권리를 상실하므로 입게 될 손해배상청구권 또는 대금반환청구권을 취득하게 된다 할 것이므로 조인하이 자신의 피고인 정태설, 성유경에 대하여 장래에 발생할 특정의 위 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 이 사건 각 부동산에 대하여 위 각 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로 보여져 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결 참조) 피고인의 위 행위를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
그렇다면 원심으로서는 피고인들이 위 근저당권을 설정한 것 외에 허위채무를 부담하였는지 여부와 이 사건 각 부동산에 대한 위 근저당설정 행위가 피고인 1의 위 채권을 담보하기 위한 것인지 여부를 심리한 다음, 피고인들의 위 행위가 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 형법 제327조 소정의 허위채무의 부담에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제327조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1995. 5. 24. 선고 95노900 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나 ( 대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결, 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결, 1996. 5. 28. 선고 94다33828 판결 등 참조), 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다 고 보아야 한다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적인 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며 ( 대법원 1994. 8. 26. 선고 94도237 판결, 1995. 11. 10. 선고 94도1942 판결, 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결 등 참조), 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1989. 2. 14. 선고 88도899 판결, 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결, 1993. 6. 22. 선고 93도1035 판결 등 참조).
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인들을 포함한 아파트 재건축 주택조합의 대의원들이 대의원회의를 개최하여 위 조합의 재건축사업 추진을 방해하여 온 피해자 공소외인의 판시와 같은 행위에 대하여 논의한 끝에 위 공소외인의 이와 같은 방해행위로 인하여 아파트 지역이 소란스럽게 되고, 관할구청에 대하여서도 조합인가와 관련하여 조합원간에 마치 내분이라도 있는 것처럼 보여질 위험이 있으므로, 이를 주민들에게 사실대로 홍보하여 재건축사업에 적극 협조를 구할 필요가 있다는 결의를 하였고, 이에 따라 위 조합의 조합장 또는 이사인 피고인들이 그들 명의로 공소사실 기재 내용과 같은 유인물을 작성하여 주민들에게 배포하게 된 사실을 적법하게 확정한 다음, 이 사건에 있어서 피고인들이 위와 같은 유인물을 제작·반포하게 된 주요한 동기는 위 공소외인의 방해행위를 조합원들에게 통지하여 조합원들의 동요를 막기 위한 것으로 보이므로, 이는 위 조합 또는 조합원들 모두의 이익을 위한 것으로서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 판단은 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로 볼 수 있어 정당하다고 여겨지고, 위 유인물에서 "강탈 도용", "악의에 찬", "행패", "협박과 공포조성에 혈안이다" 등 다소 감정적이고 과격한 표현방법을 사용하였다고 하여 피고인들이 위 유인물을 제작·배포한 주요한 목적이나 동기가 위 공소외인을 비방하려는 데에 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제307조 제1항, 형법 제310조, 형사소송법 제310조의2 / [2] 형법 제310조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 1. 선고 96노950 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호)상의 보증인 김학면, 최덕진, 김학걸과 공모하여, 판시 토지는 피고인이 1985. 8. 8.(음력)경 외조부인 공소외 1로부터 증여받은 것임에도, 위 토지를 1975. 3. 20. 위 공소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 작성하고, 이를 담당공무원에게 제출하여 허위의 확인서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 1994. 10. 10. 피고인의 명의로 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료하였다는 제1심의 인정사실을 유지하고, 위와 같이 양도원인이 증여임에도 매매로 하여 등기하는 것은 증여세 등의 조세, 유류분의 침해가능성, 서면에 의하지 아니한 증여계약의 해제가능성 등에 있어서 차이가 있으므로, 피고인의 행위는 위 특별조치법상의 허위의 보증서와 확인서를 작성하거나 발급받아 행사한 경우에 해당한다고 판단하였다.
그러나 피고인은 위 특별조치법의 적용범위에 포함되는 위의 일시에 등기부상 소유권자이던 위 전재원로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 것이므로, 양도일자를 그 이전의 어느 일자로 적당히 특정하여 기재하였다고 하여 위 특별조치법에서 말하는 허위에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결, 1988. 11. 8. 선고 88도517 판결 각 참조), 한편 그 양도행위의 원인이 매매로 기재된 경위에 관하여, 피고인은 단지 특별조치법에 의하여 이전등기가 된다고 하여 그런 줄만 알았을 뿐 양도원인을 어떻게 기재하는지는 잘 알지 못하였는데 보증인인 김학면이 양도원인을 매매로 기재하여야 한다고 말하여 그와 같이 작성하였다고 진술하고 있고(수사기록 제95쪽, 제141쪽 등 참조), 다른 보증인인 김학걸이나 피고인의 형인 공소외 2도 이에 부합하는 진술을 하고 있음에 반하여(수사기록 제70쪽, 제116쪽 등 참조), 피고인이 원심이 지적한 바와 같은 사유 등으로 양도원인을 일부러 허위기재하였다고 볼 자료는 기록상 찾아볼 수 없는바, 사실관계가 위와 같은 것이라면 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 있는 정당한 지위에 있던 피고인이 설사 그 양도일자나 양도원인이 실제와 다르다는 점을 인식하였다고 하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1177 판결, 위 85도1308 판결 각 참조).
그렇다면 원심이 피고인을 위 특별조치법 위반의 유죄로 판단한 조치에는 위 허위성의 인식 여부에 대한 심리를 다하지 않았거나 위 특별조치법의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 / [2] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항, 제10조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대전지법 1996. 7. 26. 선고 96노878 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유에 대하여 판단한다.
구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고만 한다)은 제25조 제1항에서, 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 양도한 경우에 양수인은 영업자의 지위를 승계한다는 취지를 규정한 다음, 제3항에서, 위와 같이 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 허가관청에 신고하여야 한다는 취지를 규정하고 있다.
여기서 법 제25조 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위인 것이다 ( 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결 및 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결 등 참조). 그렇다면 위 각 법규정에서 정한 영업의 양도에는 문언의 의미상으로나 성질상으로나 영업의 임대차가 포함될 수 없는 것이다.
원심판결은 그 이유에 있어서 적절하지 않은 점이 있으나 위 각 법규정에서 정한 영업의 양도에는 영업의 임대차가 포함되지 않는다고 본 결론에 있어서 정당하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김창국 외 4인
【원심판결】
서울지법 1996. 7. 30. 선고 96노1447 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결의 채택 증거를 종합하여 "이 사건 부동산은 처음 고소인의 자금으로 피고인이 구입하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 둔 것으로 적어도 그 중의 1/2 지분은 고소인의 소유로서 피고인에게 명의신탁되었던 사실을 인정할 수 있고, 그 후 고소인이 자신의 지분을 포기한 사실을 인정할 만한 신빙성 있는 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 피고인이 고소인의 지분까지 임의로 타인에게 처분한 것은 횡령죄를 구성한다 할 것이고, 고소인이 피고인에게 자신의 지분을 포기한다는 의사표시를 한 적이 없었던 이상 피고인에게는 불법영득의 의사도 있었다고 할 것이다."고 판시하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.
그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유라는 점이 입증되어야 할 것이고, 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 그 재물이 당초 피고인에게 명의신탁된 재산인 점을 피고인이 시인하고 있다 하더라도 그 이후 신탁자가 권리를 포기한 것으로 볼 여지가 있는 사정이 재판에 나타난다면 이러한 의문이 해명되지 아니하는 한 피고인을 유죄로 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 나타난 고소인 박연덕(이하 고소인이라고만 한다)의 진술에 의하면 그는 1970년 초경 100만 원의 자금으로 이 사건 부동산을 매수한 이래 20여 년이 경과하는 동안 피고인을 믿고 전혀 재산의 상태에 관심을 두지 아니하여 등기명의조차 1993년도에 비로소 확인하였다는 것이나, 그 스스로 사업의 실패로 인한 부도발생으로 1977년경 실형을 복역하고, 1980년경 또 다시 부도가 발생하는 등으로 어려운 처지에 있었음을 시인하고 있으며, 다른 증거에 의하면 피고인 또한 그가 사장으로 관여하던 회사의 부도로 1989년경 이 사건 부동산을 포함한 개인재산이 은행에 의하여 강제경매신청까지 되었던 것으로 나타나고, 고소인은 피고인과 계속 친밀한 관계를 유지해 오면서 피고인의 사정을 충분히 알고 있었던 것으로 보여지는바, 이러한 사정하에서 고소인이 그 동안 이 사건 부동산을 처분한다거나 권리를 확보하기 위한 아무런 조치를 취한 바 없다는 것은 진정한 소유자라면 취하기 어려운 매우 이례적인 태도라 아니할 수 없다.
한편 기록에 의하면 고소인은 부도 직전인 1975. 11. 말경 피고인이 국외출장을 간 사이 피고인이 사장으로 있던 공소외 1 회사에 찾아가 사장인 피고인과 친구간임을 내세워 액면 금 20,600,000원에 달하는 어음을 회사 어음으로 바꾸어 줄 것을 강청하여 회사의 어음을 바꿔 간 후 자신의 어음은 곧바로 부도를 냄으로써 피고인의 부재 중에 이를 책임지고 처리했던 상무이사가 집을 팔아 변상하고 그 부족분을 피고인이 책임진 사적이 나타나며, 피고인의 변소를 보면 그 무렵 고소인을 만나 이를 추궁하면서 이 사건 부동산에 대한 권리를 포기받았다는 것이므로, 그 변소가 사실일 가능성을 배제하기 어렵다고 할 것이다.
또한 기록에 의하면 피고인은 이 사건 부동산 상에 20여 만 원 어치의 오동나무 묘목을 구입하여 식재하고, 1978년경에는 그의 고종사촌 동생인 공소외 2와 동업으로 목축업을 하기 위하여 당시 시가가 20,000,000원 정도이던 이 사건 부동산 상에 약 10,000, 000원의 비용을 들여 초지조성과 축사건축을 하였으며, 그 목장의 이름을 피고인의 호를 따서 성인목장이라고 명명한 사적이 나타나는바, 앞서 본 바와 같이 고소인과 피고인이 친밀한 관계를 유지해 온 점에 비추어 고소인이 이 사건 부동산에 대한 권리를 가지고 있었다면 과연 피고인이 고소인과의 아무런 상의 없이 거금을 들여 부동산을 개발, 이용할 수 있었을 것인지 의문이 든다.
마지막으로 고소인은 1994. 1.경 녹음기를 비밀리에 소지하고 피고인을 만나 녹음한 내용을 이 사건 고소의 입증자료로 제출하고 있으나, 그 녹음 내용에 의하더라도 고소인이 자신의 권리를 정정당당하게 주장한 것이 아니라 "처지가 어려우니 좀 도와달라, 농사라도 짓게 이 사건 토지의 반만 떼 달라."고 사정조로 호소하고 있음에 반하여 피고인은 일관하여 이 사건 부동산이 그의 소유임을 주장하고 있음을 알 수 있는바, 고소인은 그 이유를 증거확보를 하기 위한 불가피한 행동이었다고 변명하고 있으나, 이러한 변명은 쉽사리 수긍되지 아니한다.
결국 이 사건에서 원심은 고소인이 자신의 지분을 포기한 사실을 인정할 만한 신빙성 있는 자료를 찾아 볼 수 없다는 이유를 들어 피고인을 유죄로 단정하였으나, 이상에서 본 바와 같이 고소인이 이 사건 부동산에 대한 권리를 포기한 것으로 볼 여지가 있고, 이러한 의문에 대한 합리적인 해명이 된 것으로 볼 수 없음에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 채증법칙을 위배하고 형사사건에 있어서의 입증책임의 소재에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 황길수 외 5인
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 9. 선고 93노3856 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
피고인들의 국선변호인과 사선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
이 사건 식품을 제조할 당시에 적용되던 식품위생법 제7조 제1항의 위임에 따른 관계 장관의 식품제조기준에 관한 고시에서 액상차의 필요한 성분배합기준이 유자차의 경우 유자성분 30% 이상을 배합하도록 규정하고 있던 것을 1994. 7. 22.자로 각 업소별 배합기준에 의하도록 변경고시되었으므로, 이 사건 위반행위 이후에 법령이 개폐되어 처벌대상에서 제외된 것은 논지가 주장하는 바와 같다.
그러나 이러한 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 식품제조 원료의 공급상태, 생산식품의 품질향상, 제조기술 발전상태 등에 따른 정책의 변화 등 특수한 필요에 대처하기 위하여 취하여진 당국의 조치에 불과한 것이라고 보여지므로 이와 같이 유자차의 성분배합기준이 제조업자의 자율에 맡겨지게 되었다 하더라도 그 고시가 변경되기 이전에 범하여진 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1989. 4. 25. 선고 88도1993 판결, 1994. 4. 12. 선고 94도221 판결 등 참조).
이러한 이유로 행위 당시의 법령에 의하여 피고인들을 처벌한 원심의 조치는 옳고, 거기에 논지 주장과 같은 법령의 변경에 따른 신·구법 적용의 법리나 면소의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 식품위생법 제7조 제1항, 보건사회부고시 제1994-28호, 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김주한
【원심판결】
인천지법 1996. 8. 1. 선고 95노1634 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
즉, 피고인은 인천지방경찰청 교통과 안전계에 근무하던 자인바, 1995. 2. 21. 15:00경 인천 남동구 장수동 소재 수인산업도로에서 교통법규 위반차량 단속근무를 하던 중 신호위반 차량으로 적발된 번호불상의 화물차량 운전사로부터 위반사실을 눈감아주는 조건으로 금 5,000원을 교부받고, 같은 방법으로 번호불상 차량의 화물차량 운전사로부터 금 3,000원을, 번호불상 승용차 운전사로부터 금 10,000원을 각 교부받아 경찰공무원으로서 그 직무에 관하여 각 뇌물을 수수하였다라는 것이다.
2. 제1심 및 원심의 판단
제1심은 위 공소사실에 대하여 피고인의 제1심 법정에서의 판시 일시, 장소에서 근무한 사실이 있고, 판시 차량들을 적발한 사실이 있다는 취지의 진술과 제1심법원의 검증조서의 기재 등을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다.
원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들, 특히 감정관 김용락, 이재익 작성의 감정서 중 "장면 1, 3, 4에서 운전자로부터 경찰관이 각각 받은 것과 장면 2에서 운전자 옆자리에 탄 여성으로부터 경찰관이 받은 것은 각각 돈이라고 판단된다."는 취지의 기재 및 원심 증인 김용락의 증언 등을 종합 검토하여 보면, 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 위 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 당원의 판단
가. 피고인은 검찰 이래 원심에 이르기까지 판시와 같은 일시, 장소에서 교통법규 위반차량 단속근무를 한 사실 및 압수된 비디오테이프에 나타난 경찰관이 본인이고 그와 같이 각 차량을 단속한 사실은 시인하면서도 운전사들로부터 그 판시와 같은 금원을 교부받은 사실은 없다고 범행을 부인하고 있는바, 피고인이 운전사들로부터 그 판시와 같은 금원을 교부받았다는 점을 입증할 수 있는 자료로는 연합티브이뉴스(YTN) 방송국에서 문제가 된 장면을 촬영하여 방영하였던 비디오테이프가 유일하게 있을 뿐이다.
나. 그러므로 결국 위 테이프에 나타난 영상의 상태만으로 과연 피고인의 금원수수 사실을 인정할 수 있을 것인지 여부가 바로 유·무죄 판단과 직결되는 것이다. 원심이 든 증거들을 살펴본다.
(1) 제1심법원의 복사본 비디오테이프에 대한 검증조서
이는 수인산업도로 상에서 피고인이 원심판시와 같이 화물차 2대와 승용차 1대를 단속하는 장면을 수록한 위 연합티브이뉴스 보도자료의 복사본 비디오테이프를 텔레비전과 브이시알(VCR)로 재생하여 육안으로 관찰하는 방법으로 피고인이 운전사로부터 건네받은 것이 무엇인지를 확인한 검증조서인데, 그 검증 결과에 의하면, 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 자동차들을 단속한 사실은 인정할 수 있으나, 피고인이 수수한 물건이 돈인지의 여부는 명백하지 아니하다는 것이다. 그러므로, 위 테이프로 공소사실을 인정하기에는 부족하다 할 것이다.
(2) 제1심법원의 원본테이프에 대한 검증조서
이는 위 복사본 비디오테이프에서 명백하지 않은 내용을 확인하기 위하여 위 연합티브이뉴스의 본사 영상취재부로부터 위 복사본 비디오테이프의 원본테이프를 건네받아 그 곳에 있는 기기로 재생하여 육안으로 관찰하고, 위 테이프를 방송국 직원들로 하여금 운전사가 들고 있는 것을 잘 볼 수 있는 화상을 비디오 플레이어와 컴퓨터를 이용하여 정지시켜 이를 컬러 인쇄기로 인화하고, 정지화상을 자료파일로 만들어 디스켓에 입력하여 제출케 하고 재생장면을 사진기로 일부 촬영하는 방법으로 실시한 내용을 기재한 검증조서인데, 검증의 절차와 방법, 현장 참여자의 설명이 있을 뿐, 검증조서의 가장 핵심부분인, 테이프를 재생하여 육안으로 본 결과 운전사가 손에 들고 있는 물건이 돈인지의 여부, 피고인이 이를 교부받아 집어넣었는지 아니면 이를 도로 운전사에게 돌려준 것인지의 여부에 관한 검증 결과의 기재가 전혀 없다. 또 검증조서에 첨부된 컬러인쇄 사진 3장을 살펴보아도 운전사가 들고 있는 물건이 과연 돈인지의 여부, 나아가 피고인이 이를 교부받아 집어넣은 것인지의 여부를 알 수가 없다. 따라서 위 검증조서 역시 공소사실을 인정하기에는 부족하다고 할 것이다.
(3) 감정관 김용락, 이재익 작성의 감정서
그 요지는 위 연합티브이뉴스의 보도자료를 수록한 복사본 비디오테이프는 녹화상태가 극히 불량하여 피고인이 운전사들로부터 받은 것이 돈인지의 여부를 판단할 수 없으나, 위 연합티브이뉴스 본사 영상취재부를 방문하여 그 곳에 보관 중인 원본테이프를 감정한 결과 피고인이 건네받은 것은 1만 원권 지폐로 판단된다는 취지로서, 위 감정서의 기재는 이 사건 공소사실 중 피고인이 운전사들로부터 교부받은 것이 돈이라는 점에는 얼핏 부합된다고 할 수 있으나, 첫 번째, 두 번째의 운전사로부터 금 3,000원, 금 5,000원을 각 교부받았다는 점과는 부합하지 않는다고 할 것이다. 나아가, 위 감정서에 기재된 위 원본테이프의 감정방법에 의하면 위 영상취재부 사무실에서 브이시알(VCR)과 모니터를 사용하여 원본테이프를 재생하여 육안으로 관찰하였다는 것인바, 육안으로 관찰한 것이라면 그 화면은 위 제1심법원의 검증조서에 첨부된 사진에 나타난 것과 유사하다고 볼 수밖에 없어 그것이 돈인지의 여부를 쉽게 판단하기는 어렵다고 보인다. 그러므로 원심으로서는 위 감정관들이 어떤 근거에서 피고인이 건네받은 것을 돈이라고 판단하였는지, 피고인이 받은 것이 돈이라고 육안으로 판단할 수 있을 정도로 원본테이프를 재생한 화면이 검증조서에 첨부된 사진보다 더 선명한 것인지의 점 등에 관하여 좀더 밝혀 본 다음 위 감정서 기재의 신빙성 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이를 그대로 이 사건 공소사실을 인정하는 유죄의 증거로 사용한 것은 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙에 위배한 것이라고 할 것이다.
(4) 제1심 증인 김용락의 증언
그 진술의 요지는 복사본 테이프는 녹화상태가 불량하여 돈인지 여부가 불분명하였고, 연합티브이뉴스 본사 영상취재부를 방문하여 원본테이프를 육안으로 감정한 결과 1, 2, 3 장면은 피고인이 건네받은 것이 돈으로 판단은 되지만 확실치 않았고, 4 장면은 확실히 돈이었다는 취지인바, 위 4 장면 부분은 이 사건 공소사실과 관계없는 부분으로서 이 사건 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없고, 한편 위 증인이 "1, 2, 3 장면에서 피고인이 건네받은 것이 돈으로 판단은 되지만 확실치 않았다."고 진술한 취지는 그것이 돈으로 의심은 되지만 그렇다고 단정할 수는 없다는 뜻으로도 보이므로 원심으로서는 위 진술의 정확한 취지와 피고인이 건네받은 것이 돈인지 확실하지 않은데도 돈으로 판단된다고 한 근거가 무엇인지 등에 관하여 더 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이를 그대로 이 사건 공소사실을 인정하는 증거로 사용한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배한 것이라고 할 것이다.
다. 무릇 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 비록 유죄의 심증이 간다고 하더라도 유죄판결을 할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 의문점들에 대하여 심리하지 아니한 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | 형법 제129조, 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 동래종합법률사무소 담당변호사 이영래
【원심판결】
창원지법 진주지원 1996. 6. 14. 선고 96고합13 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2를 징역 5년에 각 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 163일씩을 위 각 형에 산입한다.
압수된 플라스틱 통 2개(증 제1호)를 피고인 1로부터 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인들 및 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인 1은 피해자(19세, 여)로 하여금 피고인 2와 헤어지도록 말로써 설득할 수 없다고 생각하고, 그녀의 몸에 석유를 뿌려 불을 지를 것같이 겁을 주면, 그녀가 겁을 먹고 자신의 잘못을 뉘우치고 더 이상은 남편인 피고인 2와의 관계를 유지하지 않을 것이라고 믿고서 피해자의 몸에 석유를 뿌린 다음에 라이터를 건네주면서 불을 붙여 보라고 한 것에 불과하고 피해자가 그 의사결정의 자유를 상실하거나 피해자가 자살을 선택하는 것이 무리가 아닐 정도로 폭행이나 협박 등의 위력을 가한 것이 아닐 뿐만 아니라 나아가 위 피해자가 스스로 몸에 불을 붙일 것이라고는 예견할 수도 없었음에도 불구하고 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 항소이유 제2점의 요지는 피고인들에게는 별다른 범죄전력이 없고, 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 되었으며, 범행 후 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인들에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
2. 판 단
먼저 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 위력자살결의죄 내지 위력자살결의방조죄가 성립하기 위하여는 피해자에 대한 폭행이나 협박 등의 위력이 피해자의 항거를 불가능하게 하여 피해자가 그 의사결정 능력을 완전히 상실하거나, 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 하여 피해자가 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 처하여 자살에 이를 정도의 것이어야 하고, 이것이 가해자의 살인의 범의와 아울러 비로소 위력자살결의죄 내지 위력자살결의방조죄가 성립하는 것이며, 이러한 위력의 정도가 피해자의 의사결정 능력을 완전히 상실하거나, 피해자가 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 이를 정도의 것이었는지 여부는 위력의 강약 그 자체만으로 판단할 것은 아니며, 유형력을 행사한 당해 위력의 내용과 정도, 위력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 자살 당시의 정황 등 구체적인 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 이 경우에 위력이 어느 정도에까지 이르렀는가는 구체적인 상황하에서 피해자의 단순한 주관이나 심리상태만에 의할 것이 아니라 사회통념에 비추어 그 행위의 내용이 일반적으로 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 하여 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 처하여 자살에 이를 정도의 것이었는가는 객관적인 판단에 의하여 결정할 것인바, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 각 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인 1이 피해자를 대구에서 위 범행 현장까지 위 피해자의 의사에 반하여 강제적으로 승용차에 태워서 데려온 다음 위 피해자에게 남편인 피고인 2와의 불륜관계를 청산하라고 요구하자 위 피해자가 "죽었으면 죽었지 헤어지지는 못하겠다."고 대답하자 피고인 1이 18ℓ들이 석유 2통을 위 피해자의 몸에 뿌리고, 1회용 가스라이터를 위 피해자에게 건네주면서 "죽을 자신이 있으면 죽어라."고 말하여 어느 정도의 위력을 행사하여 위 피해자가 피고인 1로부터 건네받은 라이터로 자신의 몸에 불을 붙여 즉석에서 전신화염화상으로 사망한 사실을 인정할 수 있다.
그러나, 한편 기록에 의하면 위 피해자는 1995. 11. 10.부터 같은 해 12. 26.까지 피고인들이 경영하는 (상호 생략)횟집에서 종업원으로 일하였는데, 1995. 12. 일자불상경 위 피해자와 피고인 2가 서로 성관계를 맺게 되면서 이로 인하여 피고인들 사이에 불화가 발생하게 되었고, 피고인 1이 위 피해자를 만나서 피고인 2와의 불륜관계를 청산할 것을 다짐받고는 위 피해자를 용서하기로 하여 계속하여 위 횟집에서 일하였으나, 피고인들 사이에 그 문제로 인하여 불화가 계속되자 위 피해자는 더 이상은 위 횟집에서 일하지 못하고 대구에 있는 친구 공소외인의 집으로 가 버린 사실, 그 후 1996. 1. 3. 위 피해자와 피고인 2가 서로 전화통화를 하다가 피고인 1에게 발각되어 피고인 1이 이를 따지기 위하여 피고인 2와 함께 승용차를 타고 거창에서 대구까지 가서 위 피해자를 만나 그 날 12:00경 위 피해자를 태우고서 다시 거창으로 돌아오면서 피고인 1이 위 피해자에게 피고인 2와의 관계를 단절할 것인지에 관하여 추궁하였으나 위 피해자는 헤어질 수 없다고 대답한 사실, 이에 순간적으로 화가 난 피고인 1이 위 피해자를 죽이던지 살리던지 자신이 알아서 할 것이니 석유를 가져오라고 하여 피고인 2가 피고인들의 집에 있던 석유 2통을 자동차에 싣고 이건 범행 현장으로 가던 중 피고인 1의 지시에 따라 피고인 2가 석유 1통(18ℓ)에 거창읍 대평리 소재 중동주유소에서 석유를 구입한 사실, 피고인들이 위 피해자를 데리고 대구에서 이건 범행 현장까지 오면서 위 피해자를 폭행하지는 않았으나, 피고인 1이 피해자에게 "잘 대해 주었는데도 은혜를 원수로 갚는 자는 죽어야 마땅하다."는 취지로 죽음을 암시하였던 사실, 피고인 1이 위 피해자에게 "죽을려면 죽어라." 등으로 고함을 치면서 석유를 뿌릴 때에도 위 피해자는 고개를 숙인 채 가만히 서서 있었을 뿐 별다른 저항을 하지는 않았던 사실, 위 피해자는 비록 당시 19세의 미성년의 소녀이기는 하지만 피고인 1이 피해자에게 위력을 행사하였다는 범행시간이 14:30경으로 낮시간이었고, 이건 범행의 장소는 경남 거창군 남상면 매산부락에서 감악산에 있는 연수사로 가는 중간지점의 산중턱의 밭으로서 도로에서 약 10m 정도 떨어진 곳으로서 도로에서 시야가 제한되지 아니한 곳이었던 사실 등을 인정할 수 있으므로 이러한 사정과 아울러 피해자가 피고인들로부터 도망하는 데에 별다른 장애가 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게는 위 피해자가 피고인 1의 집요한 불륜관계에 대한 추궁으로 육체적, 정신적으로 압박을 받은 나머지 스스로의 죄책감과 이러한 압박을 모면하고자 자살할지도 모른다고 인식하면서도 위에서 인정한 바와 같이 위력을 행사한 것이라 할 것이지만, 피고인들이 위 피해자에게 가한 위력의 정도는 피해자의 의사결정 능력을 완전히 상실하거나, 피해자가 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 처하여 자살에 이를 정도의 것이었다고 합리적 의심을 배제할 정도로 단정하기에는 부족하다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인들의 항소 논지는 이유 있다.
3. 결 론
따라서 원심판결을 파기하고, 나머지 항소 이유에 관한 판단을 생략하고 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 중 범죄사실 제1항의 "위력으로 피해자로 하여금 자살을 결의하게 하고"를 "자살을 교사하고"로 바꾸는 외에는 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
각 형법 제252조 제2항, 제1항(피고인 1의 자살교사 및 피고인 2의 자살방조의 점)
1. 원심판결선고 전의 구금일수 산입
각 형법 제57조
1. 몰수(피고인 1에 대하여)
형법 제48조 제1항 제1호
무죄 부분
피고인 1의 위력자살결의의 점 및 피고인 2의 위력자살결의방조의 점의 요지는 원심 판시의 범죄사실란의 기재와 같은바, 위 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 피고인 1이 피해자에 대하여 행사한 위력의 정도가 위력자살결의죄의 위력의 정도에 미치지 못한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인들에 대하여 공소제기된 위력자살결의 및 위력자살결의방조의 범죄사실 중에는 판시 자살교사 및 자살방조의 범죄사실이 포함되어 있고, 피고인들이 위 피해자로 하여금 자살을 하도록 한 경위 등에 대하여 충분한 심리가 이루어졌으므로 피고인들을 위 공소사실에 포함된 자살교사 및 자살방조로 처벌하더라도 피고인들에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로, 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 직권으로, 공소제기된 위력자살결의 및 위력자살결의방조죄와 각 일죄 관계에 있는 피고인 1에 대하여 자살교사죄를, 피고인 2에 대하여 자살방조죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 각 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
판사 김진기(재판장) 윤윤수 이균용 | [1] 형법 제253조 / [2] 형법 제252조 제2항 , 제253조 , 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
동서법무법인 담당변호사 서정우외 2인
【원심판결】
서울지법 서부지원 1996. 6. 5. 선고 96고합2 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검 사
이 사건 범행이 피고인의 빗나간 증오, 집착과 욕심 때문에 계획적으로 사람에게 쓰지 않고 동물에나 쓰는 약물로 피해자를 살해한 것으로 범행 후 사리에 맞지 않는 거짓진술로 억지 주장을 일삼으며 범행을 부인하고 은폐하는 등 범행을 전혀 뉘우치는 마음이 없어 그 죄질과 범정의 불량함이 극에 달하고 있으므로 피고인을 무기징역형에 처한 원심의 형은 가볍고 따라서 검사의 구형과 같이 사형에 처하여야 한다.
나. 피고인
(1) 사실오인의 점
피고인이 피해자를 살해한 바가 없음에도 불구하고 객관적이고 직접적인 증거 없이 추측과 예단에 의하여 피고인을 유죄로 인정하여 살인죄로 처단한 원판결에는 다음과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(가) 살인의 동기에 관하여
피고인의 성격이 소유욕과 집착력이 강하다고 할 수 없다.
원심은 이에 대한 간접사실로서 피고인이 평소에 피해자가 팬들과 만나는 것을 싫어하고 또 어디에 가는지 꼬치꼬치 캐물으며 피해자의 팔다리를 묶기도 하고 가스총을 쏜 사실을 인정하고 있으나, 우선 피고인이 통상인이 가지고 있는 질투의 범위를 벗어나서 피해자의 행위를 관여한 사실이 없고 이에 대한 원심 증인들의 진술은 모두 과장되었으며, 다음으로 피고인이 피해자의 팔다리를 묶은 사실이 없고 이에 대한 증인들의 진술은 공소외 3으로부터 들은 전문진술로서 증거능력이 없을 뿐 아니라, 설사 이러한 말을 피해자가 하였다고 할지라도 이는 피해자가 장난삼아 지어낸 이야기에 불과하고, 마지막으로 피고인이 실험탄이 들어 있는 가스총을 오발하여 피해자를 맞힌 일이 있으나 이것이 과장되거나 부풀려져 피해자에 의해 잘못 전달된 것으로 위와 같은 잘못 인정된 사실 아래서 이를 가지고 피고인의 성격을 단정지을 수 없다.
이 사건 당시 이미 피해자가 피고인을 미워하여 헤어지려고 결정한 상태라고 할 수 없다.
피해자의 어머니인 공소외 1이 피해자의 미국 출국 이후에도 계속적으로 피고인과 접촉하여 피고인을 변함없이 대하여 주었고 그 이외에 피해자가 미국에서 귀국한 이후 어머니보다도 피고인을 먼저 만나보았고 선물을 사왔으며 귀국 후 거의 매일밤을 피고인과 보냈고 피해자의 사망 후에 그 일행들이 피해자의 사망소식을 어머니보다는 피고인에게 알린 점 등에 비추어 보아 피해자의 사망 당시에 피해자가 피고인과 헤어지려고 이미 결정한 상태라고 볼 수는 없다.
(나) 약물의 구입에 관하여
피고인이 공소외 4의 동물병원에서 자신의 개를 안락사시킨다는 명분으로 "졸레틸 50" 1병과 그 희석액, 황산마그네슘 3.5g 및 일회용 주사기 2개를 사온 것은 사실이나 이는 피해자가 귀국하기로 결정될 당시가 아닌 1995. 9.경에 피고인이 자신의 자살을 생각하던 중 노망이 난 자신의 개 "바니"의 안락사 문제와 겹쳐 구입하였다가 버린 것으로 피고인이 구입한 약물로는 결코 피해자를 죽일 정도의 분량이 될 수가 없고 만일 피고인이 범인이라면 자신이 잘 아는 동물병원에서 살인용 약물을 구입할 리도 없다.
(다) 범행 방법에 관하여
원심이 인정한 이 사건 범행 방법은 아무런 증거 없는 추측에 불과하며 과연 이 사건 범행장소와 같이 여러 사람이 잠을 자고 있는 분위기 아래서 28번의 주사를 놓아 피해자를 살해할 수는 없다고 할 것이다.
(라) 사망 시각에 관하여
이 사건 사망 시각을 추정한 피해자의 양측성시반은 폴라로이드 사진에 나타난 영상을 가지고 법의학자들이 판단한 것으로 폴라로이드 사진 자체의 문제점으로 말미암아 위 시반이라고 판단한 것은 폴라로이드 사진의 음영에 불과하여 양측성시반이라고 단정할 수 없다.
피해자가 생존해 있는 모습을 마지막으로 본 때가 사건 당일 01:00경이라는 증인 공소외 5의 진술은 사건 전날의 피고인과 피해자 등의 행적, 다른 증인들의 진술 등에 비추어 적어도 02:00 이후인 것을 잘못 진술한 것으로 그 이후부터 양측성 시반이 생길 수 있는 피해자의 사망시각인 02:50경까지 사이에 피고인이 피해자를 살해할 시간적 여유가 없다.
피해자의 위에서 피해자가 늦게 먹거나 마신 음식이 발견되지 않은 점, 아침에 피해자의 자세를 바꾼 시점이 06:50 보다 몇십분 빠를 수 있는 점, 아침에 피해자가 죽었다고 주위 사람이나 119 구급대원이 단정하지 못하였고 피해자가 긴급후송된 세림병원의 간호원이 측정한 피해자의 체온이 36°정도였다는 점 등을 종합하여 볼 때에 피해자의 사망시각은 03:00경 이후라고 보아야 한다.
(마) 사망 원인에 관하여
피해자의 몸에서 검출된 마그네슘염 67.8ppm, 틸레타민 0.85㎍/㎖, 졸라제팜 3.25㎍/㎖의 혈중농도로 보아 이것이 사인이라고 단정할 수 없다.
(바) 피해자의 사망 후 피고인의 행적에 관하여
피고인이 위 공소외 4에게 부탁한 것은 약물의 판매를 감추어 달라는 것이 아니고 주사기를 사간 사실을 감추어 달라고 부탁한 것으로 이는 당시 피고인이 의심받는 상황에서 겁이 나기도 하고 답답하여 찾아간 것으로 만일 피고인이 범인이라면 이와 같이 의심나는 행동을 할 이유가 없다.
피해자의 어머니가 피해자의 부검을 반대한 데 대하여 피고인이 동조한 것은 피해자의 애인으로서의 의무로 자연스러운 일이다.
피고인이 피해자의 사망 소식을 듣고 병원에 나타났을 때 화장한 모습으로 나타난 것은 피고인이 집에 들어가서 피곤하여 화장도 지우지 않은 상태에서 잠이 들었다가 바로 나왔기 때문이다.
(사) 기타 사항에 관하여
사건 당일 06:00경 위 공소외 5가 일어났을 때 타이머 135분짜리 건조기가 돌아가고 있었던 사실, 피해자의 입술에서 피가 발견된 사실, 매니저 공소외 22와 공소외 23의 사건 당일의 이상한 행적, 졸레틸이 마약대용으로 사용되는 점, 28개의 주사침 흔적이 동시에 놓아지지 않았다고 볼 수 있는 점, 황산마그네슘이 피해자에게 투여되었다고 볼 자료가 없는 점 등이 있는 이상 피고인을 유죄로 단정할 수 없다.
(2) 양형부당의 점
설사 피고인이 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 무기징역형은 너무 무거워 부당하다.
2. 판 단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 1993. 9.경 ◇◇대학교 치과대학 본과 3학년 재학시에 당시 공소외 3과 "△△"란 이름의 그룹을 조직하여 가수활동을 하고 있던 피해자 공소외 21(남, 23세)을 알게 되어 그 무렵부터 애인관계로 지내던 중, 소유욕과 집착력이 강한 피고인의 성격으로 말미암아 피고인 혼자서만 위 공소외 21을 차지하겠다고 마음먹은 나머지, 위 공소외 21이 대중들 앞에서 가수 활동하는 것을 싫어하여 위 공소외 21을 뒤쫓아 다니며 여자팬들의 접근을 막는 등 위 공소외 21의 활동에 많은 간섭을 하고, 이를 못마땅하게 여기는 위 공소외 21에게 가스총을 쏘거나, 잠이 든 위 공소외 21의 몸을 끈, 테이프로 묶어 놓는 등으로 위 공소외 21을 괴롭혀서 위 공소외 21과 갈등을 빚게 되었는바, 그에 따라 계속 가수로 활동하고 싶어하는 위 공소외 21은 피고인이 자신의 앞 길에 방해가 될지도 모른다는 생각에 피고인과의 관계를 청산하려 하였고, 반면에 피고인은 위 공소외 21을 계속 자신의 옆에 묶어 두기 위해 피고인과의 관계를 회복시키려 하여, 1995. 7. 21. 위 공소외 21이 미국으로 떠난 후에도 계속 위 공소외 21에게 전화를 하여 만나자고 하는 등 위 공소외 21과의 관계회복을 시도하였으나, 위 공소외 21이 피고인과의 전화통화조차 기피하고 피고인에게 돌아올 기미를 보이지 않자, 위 공소외 21과의 관계를 회복할 기회를 갖기 위해 위 공소외 21이 귀국할 무렵 미국으로 위 공소외 21에게 전화를 하여 곧 일본에 유학갈 예정이니 그때까지만 만나서 잘 대해 달라고 애원하여 같은 해 11. 15. 귀국한 위 공소외 21과 만나는 기회를 갖게 되었는바, 그런데 이미 피고인과 헤어지기로 마음을 굳힌 위 공소외 21이 피고인과의 관계를 회복하고 싶어하는 기색을 전혀 보이지 않자, 그 동안 누적된 불만과 위 공소외 21을 영구히 소유하겠다는 욕심에서 위 공소외 21과 헤어지느니 차라리 그를 살해해 버리는 것이 더 낫다고 생각하고, 위 공소외 21을 살해할 기회를 노리던 중,
1995. 11. 19. 저녁에 서울 서대문구 홍은3동에 위치한 스위스그랜드 호텔 별관 57호 위 공소외 21의 숙소 내 거실에서, 그 전날 에스비에스(SBS) "생방송 티브이(TV) 가요 20"이란 프로그램을 통하여 성공적인 솔로 가수 데뷔무대를 가진 위 공소외 21과 그의 로드매니저인 공소외 5 및 백댄싱팀 일원인 공소외 6 등 8명과 함께 위 공소외 21의 공연장면을 녹화한 비디오 테이프를 반복하여 시청하다가, 다음날인 11. 20. 01:00경까지 피고인과 위 공소외 21을 제외한 나머지 사람들이 차례로 잠을 자러 방안으로 들어감에 따라 위 거실에는 피고인과 위 공소외 21 둘만 남아 피고인은 마주 보도록 붙여 놓은 1인용 소파 2개 위에 앉고 위 공소외 21은 그 옆에 놓여 있는 3인용 긴 소파에 누워 있는 상태에서 피고인이 위 공소외 21의 화장을 지워주고 몸을 주물러 주며 위 공연에 관한 이야기 등을 나누는 기회를 갖게 되자, 이를 기화로 그 때부터 같은 날 02:50경까지 사이에 그 전에 반포종합 동물병원을 경영하는 공소외 4로부터 구입하여 가지고 다니던 틸레타민과 졸라제팜이 혼합된 동물마취제인 "졸레틸 50"이란 약품 250㎎을 5cc 용액에 희석하여 그 중 일부를 주사기에 담아 이를 위 공소외 21에게 피로회복제 등으로 오인시킨 다음 위 공소외 21의 오른쪽 팔 부위에 주사하여 위 공소외 21을 마취시킨 뒤, 이어 남은 위 졸레틸 희석액과 물에 희석한 동물안락사용 극약인 황산마그네슘 약 3.5g을 주사기로 위 공소외 21의 오른쪽 팔 부위에 수회 주사, 투약하여, 그 무렵 그 곳에서 위 공소외 21로 하여금 위 틸레타민과 졸라제팜 및 마그네슘 중독으로 사망하게 하여 위 공소외 21을 살해한 것이다 라고 함에 있다.
나. 증명되는 사실
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들과 당심에서 조사, 채택한 증거들 중 당심 증인 공소외 7, 공소외 8, 공소외 5, 공소외 9의 각 진술, 연세대학교 의과대학장 작성의 사실조회에 대한 답변서, 변호인이 당심에서 제출한 증 제2, 12호증의 각 기재, 검사가 당심에서 제출한 사진 6매의 영상 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 증명된다.
(1) 1995. 11. 19. 피해자 공소외 21이 에스비에스(SBS) "생방송 티브이(TV) 가요 20"이란 프로그램에 출연한 뒤 저녁에 숙소인 스위스그랜드 호텔 별관 57호로 돌아와 피고인과 위 공소외 21 및 일행 7명이 거실에 모여 피고인이 위 프로그램을 녹화하여 가지고 온 비디오 테이프를 재생하여 보다가, 피고인 및 위 공소외 21과 로드매니저인 공소외 5를 제외한 나머지 일행 6명이 차례로 잠을 자러 방안으로 들어갔고, 이어 위 공소외 5는 다음날인 11. 20. 01:00경 거실에 피고인과 위 공소외 21 둘만 남겨 놓은 채 잠을 자러 방안으로 들어갔는데, 같은 날 06:00경 위 공소외 5가 위 공소외 21 일행 중 제일 먼저 잠에서 깨어나 보니 피고인은 보이지 않고 위 공소외 21이 거실 소파에 엎드려 머리를 오른쪽으로 돌려 누워 있는 것을 보고 흔들어 깨웠으나 일어나지 않기에 처음에는 위 공소외 21이 잠을 자는 것으로 생각하였고, 계속 일어나지 않아서 공소외 6과 흑인인 공소외 10에게 위 공소외 21을 깨우도록 시켰으나 역시 일어나지 않아 위 공소외 5가 위 공소외 21을 뒤집어 똑바로 눕히고 흔들어 깨우려고 하였으며 그렇게 깨워도 위 공소외 21이 일어나지 않아 공소외 6이 호텔 프런트에 전화하여 119 구급대를 불러 왔고 피해자는 세림간호병원에 곧 후송되었으나 이미 사망하였다는 판정을 받았다.
(2) 위 공소외 21의 사체를 부검한 결과 공소외 21 사체의 오른쪽 팔에서만 28군데의 주사바늘 자국이 발견되었는데, 위 주사바늘 자국에서 나타난 피하출혈은 신선혈로서 사망 이전에 발생한 것이고 그 양상이 모두 동일한 점에 비추어 근접한 시간대(하루 이내)에 같은 주사기에 의하여 만들어진 것으로 보이고, 오른팔 위쪽 3곳의 근육주사 외의 나머지 오금 5곳, 아래쪽 20곳의 주사바늘 자국은 그 자국이 불규칙적이지만 정맥 혈관을 따라 분포되어 있으며 누구나 가까운 거리에서 보기만 하면 피하 출혈 부분이 확인될 정도이고, 공소외 21 사체의 혈액, 소변, 위내용물 전부에서 사람 몸에는 있지 않은 틸레타민과 졸라제팜이라는 약물이 검출되었는데 그 틸레타민의 혈중농도는 0.85㎍/㎖, 졸라제팜의 혈중농도는 3.25㎍/㎖이었고 위에서 소량의 액상내용물과 위점막출혈이 있는 외에는 다른 특이한 사항은 발견되지 아니하였다.
(3) 그런데, 위 공소외 21은 오른손잡이로 아침에 발견될 당시 긴팔의 윗옷이 입혀져 주사바늘자국이 보이지 않는 상태에서 발견되었고 공소외 21이 위 생방송 준비를 위하여 연습하는 도중 윗옷을 벗고 상체가 맨몸인 채 연습하였으며 위 호텔에 도착하여서도 바로 윗옷을 벗고 상체가 맨몸인 채 녹화한 비디오를 보았는데 그 일행 중 누구도 공소외 21의 오른팔에서 주사바늘 자국이나 피하출혈 흔적을 보지 못하였다.
(4) 공소외 21 사체에서 검출된 위 틸레타민과 졸라제팜의 사람에 대한 치사량이나 이를 투약하고 사망한 사람의 혈중농도에 대한 관련 자료는 밝혀져 있지 않지만 졸라제팜은 그 유도체인 다이아제팜보다 그 독성이 2배이고, 틸레타민은 그 유도체인 펜사이클리딘에 비해 그 독성이 2분의 1가량이며 틸레타민의 유도체인 펜싸이클리딘과 졸라제팜의 유도체인 다이아제팜을 기준으로 할 때 위 펜싸이클리딘을 고의 또는 사고로 복용하고 사망한 17사례에서 나타난 펜싸이클리딘의 혈중 농도가 0.3 내지 25㎍/㎖이었고 다이아제팜을 다른 약물과 병용 투여하여 사망한 67사례에서 나타난 다이아제팜의 평균 중간혈중농도가 18㎍/㎖, 단지 다이아제팜만이 관여되어 사망한 3사례의 평균 중간혈중농도가 4.8㎍/㎖였고, 또 1,200개의 다이아제팜 관련 사망사례 중 다이아제팜 한 종류의 섭취로 인한 2개의 사망사례의 사후혈중농도는 각 5㎍/㎖, 19/㎖로 나타났다.
(5) 위 틸레타민과 졸라제팜은 각각 미국에서 등록약품통제법에 따라 가장 엄격하게 제한 금지되는 분류에 속하는 스케쥴I에 포함되어 있고 같은 비율로 혼합되어 동물마취제로 사용되는 "졸레틸"과 "탈레졸"이라는 상품은 덜 제한을 받는 스케쥴Ⅲ에 포함되어 있으며 그 중 "졸레틸"은 우리 나라에서는 조양축산상사에 의해 1992. 1. 8.부터 수입되기 시작하여 매년 1,000병 정도(1995년도에는 2,106병)의 판매량을 보이고 있고 "탈레졸"은 개별적으로 들여오는 것 이외에 따로 수입되는 것은 없다.
(6) 한편, 피고인은 1995. 9.경부터 11.경 사이(다만 공소외 4는 처음에는 11월초라고 진술하다가 원심법정에서 9월부터 11월 사이라고 진술을 바꾸었다)에 위 공소외 4가 경영하는 반포종합 동물병원에서 애완견을 안락사시키는 데 필요한 약품을 달라고 요구하여, 이에 위 공소외 4가 피고인에게 동물마취제인 "졸레틸 50"(틸레타민 125㎎과 졸라제팜 125㎎이 혼합된 약품)이란 약품 1병과 황산마그네슘 약 3.5g 및 3㏄용 주사기 2개를 판매하면서 먼저 졸레틸을 주사하고 이어 황산마그네슘을 물에 녹여 정맥주사하라고 안락사 방법을 알려 준 일이 있고, 그 후 피해자의 부검결과가 나오기 전인 1995. 12. 1.경 피고인이 위 공소외 4에게 전화를 하여 만나자고 하여 위 공소외 4가 피고인을 만난 일이 있는데, 그때 피고인이 자기가 사망한 위 공소외 21의 여자 친구라고 하면서 피고인이 위 공소외 4로부터 위 약품과 주사기를 구입한 사실을 다른 사람에게 말하지 말아 달라고 부탁하였다.
다. 원심의 판단
원심은 위 증명된 사실 이외에 피고인이 위 별관 57호실을 나간 시각이 03:40경인데 피해자의 사체를 촬영한 사진에 의하면 양측성시반이 나타나고 이를 근거로 피고인이 나가기 이전인 02:50 이전에 피해자가 사망된 것으로 추정되고, 피해자의 몸에서 정상인보다 많은 마그네슘이 검출되었고, 피고인의 성격과 당시 피고인과 피해자와의 관계에 비추어 피고인이 피해자를 살해할 동기가 충분하며, 그 이외에 피해자의 사망 후 피고인의 의심스러운 행적 등을 종합하여 피고인이 피해자를 살해한 것으로 단정하고 피고인을 살인죄로 처단하였는바, 차례로 살펴보기로 한다.
라. 사망시각에 관하여
(1) 양측성시반에 관하여
원심 증인 공소외 11(고려대학교 의과대학 교수 겸 위 대학 법의학 연구소장)의 원심법정 및 검찰에서의, 원심 및 당심 증인 공소외 7(부검의)의 원심, 당심 및 검찰에서의, 당심 증인 공소외 8(검안의)의 당심에서의 각 진술과 위 공소외 11이 작성한 감정의뢰에 대한 회신서의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(가) 사망 후 시체에서 발견되는 시반은 이동성 시반, 양측성 시반, 침윤성 시반의 3종류가 있으며 이 중 이동성 시반이란 시체의 체위를 변경할 경우 처음에 생긴 시반은 변경된 체위의 아래쪽으로 완전히 이동되어 소실되고 새로운 체위의 시체 하방부에 시반이 다시 형성되는 것을 말하며, 양측성 시반은 처음에 생긴 시반은 약하게 남아 있으면서 변경된 체위의 하방부에 시반이 비교적 강하게 재형성되어 시체의 양면에서 시반이 모두 관찰되는 경우이고, 침윤성 시반은 발견될 당시 시신의 하방부에 형성된 시반이 시체의 체위를 변경하여도 이동하지 않고 그대로 남아서 새로운 체위의 시체 하방부에서 시반 형성을 볼 수 없는 경우를 말하는 것으로, 이 양측성 시반은 영국의 법의학서적에 의하면 사후 4 내지 12시간 내에, 일본의 법 의학서적에 의하면 짧게는 사후 6 내지 8시간 내에, 길게는 8 내지 10시간 내에 형성된다고 한다.
(나) 그런데 위 공소외 11은 위 공소외 21의 사체를 영안실에서 촬영한 폴라로이드 사진 7매(수사기록 28쪽부터 31쪽까지), 카메라로 찍은 칼라부검사진 16매(수사기록 106쪽부터)를 보고, 위 공소외 7과 공소외 8은 위 폴라로이드 사진을 보고 위 공소외 21의 사체의 후면에 강한 시반이 형성되어 있고 왼쪽 하지의 대퇴부 전면 및 내측, 얼굴과 목의 전면, 전흉부의 일부에서 약한 시반이 관찰되므로 위 사체에서 발견된 시반은 양측성 시반이라고 판단하고 있다.
(2) 사망시각의 추정
위 공소외 21의 사체에서 발견된 시반이 양측성 시반이라고 한다면 앞서 증명된 사실에서 인정한 바와 같이 위 공소외 21이 1995. 11. 20. 01:00경까지는 살아 있었고, 같은 날 06:00경 처음 발견되었을 당시에는 소파에 엎어져 있다가, 같은 날 06:50경에 뒤집혀 똑바로 눕혀졌다는 사실과 맞추어 보면, 위 공소외 21은 1995. 11. 20. 01:00경부터 02:50경 사이에 사망한 것으로 추정된다.
(3) 양측성 시반의 존재 여부
(가) 부검사진에 양측성 시반이 나타나는가
위 공소외 11이 양측성 시반을 확인하였다는 부검사진 16매를 육안으로 확인하면 이중 양측성 시반을 확인하는 데 참고할 수 있는 사진은 부검 전 모습을 왼쪽에서 촬영한 전신사진 1매(수사기록 106쪽 위), 안검울혈소견을 보이는 얼굴사진 1매(수사기록 107쪽 위), 흉복부 절개 사진 1매(수사기록 108쪽 위) 뿐으로 이 중 전신사진을 제외한 얼굴과 목 부위의 사진 2매는 시반으로 관찰될 만한 어떠한 피부색의 변화를 발견할 수 없고, 전신사진 1매를 자세히 관찰하여 보면 왼쪽 허벅지 안쪽에 미약하나마 시반같은 흔적을 발견할 수 있으나 당심 증인 공소외 7의 당심법정에서의 진술에 의하면 위와 같은 흔적은 사진상에서 흔히 볼 수 있는 것으로 시반으로 볼 수 없다고 하고 있어 결국 부검사진으로는 피해자의 사체에서 양측성 시반을 발견할 수 없다고 할 것이므로 이를 발견하였다는 원심 증인 공소외 11의 원심 및 검찰에서의 각 진술은 믿기 어렵다고 할 것이다.
(나) 폴라로이드 사진의 문제점
위 폴라로이드 사진을 육안으로 확인하여 보면 위 증인들의 증언과 같이 양측성 시반으로 보이는 흔적들이 눈에 띄는데 과연 이 것을 시반이라고 단정할 수 있는지 살펴본다.
변호인이 당심에서 제출한 증 제7, 8호증의 각 1 내지 4의 각 영상과 증 제19호증의 기재, 이 법원의 성모병원 영안실 현장검증조서의 기재 및 영상을 각 종합하면, 폴라로이드 사진은 일반 사진에 비하여 거뭇거뭇한 음영이 나타나고 이와 같은 음영은 시반으로 오인될 소지가 있다.
양측성 시반이라고 지적하는 부분이 일치하지 아니한다. 즉 위 공소외 11은 왼쪽 허벅지 안쪽, 얼굴과 목의 일부(원심에서는 구체적으로 오른쪽 얼굴)에서, 위 공소외 7은 전흉부와 목 전면부에서(검찰진술시), 법의학자 이정빈은 질의회보서(증거로 채택되어 있지는 않다)에서 왼쪽 다리의 내측과 전면에서 각 양측성 시반이 발견된다고 한다(위 공소외 8은 양측성 시반이 사진상 보인다고 할 뿐 구체적인 위치에 대한 진술이 없다). 결국 양측성 시반의 위치를 지적한 3사람 중 모두 양측성 시반이라고 지적한 부분은 한 군데도 없다.
위 공소외 11이 구체적으로 양측성 시반이라고 지적한 오른쪽 얼굴부분은 위 증명된 사실에서 보는 바와 같이 피해자가 아침에 발견된 형상에서는 시반이 형성될 수 없는 부분이고 왼쪽 허벅지 안쪽에서 발견되었다는 시반은 피해자가 모로 누워있지 않은 이상 형성되기 어려운 부분이다.
같은 폴라로이드 사진 내에서도 시반으로 보이는 곳이 다른 사진에서는 시반으로 안 보이는 경우가 있다(가장 확연한 예로는 수사기록 30쪽 아래 사진의 오른쪽 허벅지 바깥 쪽에 보이는 시반이 31쪽 사진에서는 보이지 않는다).
사건 당일 피해자를 본 피해자의 일행들인 공소외 5 등과 119 구급대원인 당심 증인 공소외 12, 후송된 세림간호병원의 의사인 당심 증인 공소외 13, 간호사 공소외 14, 영안실 직원인 공소외 15, 검안의 공소외 8, 부검의 공소외 7 등 사체를 목격한 많은 사람들이 피해자의 사체를 볼 당시 피해자의 몸 전면부에 이상한 변색이나 시반으로 보이는 흔적을 본 기억이 없다고 일치하여 진술하고 있다(위 공소외 7은 원심증언시에 부검당시 피해자의 사체 전흉부 등에서 미약한 시반이 있었으나 미약해서 부검감정서에는 기재하지 않았다고 진술하고 있으나 변호인의 반대신문시 그 부위를 표시하여 달라고 하자 정확하게 기억하여 표시할 정도가 아니라고 답변하였을 뿐 아니라 검찰 및 당심에서의 진술은 주의하여 보지 않았기 때문에 양측성 시반이 있었는지 기억이 안난다는 취지로 진술하고 있어서 원심의 이 부분 진술은 믿기 어렵다고 할 것이다).
(4) 사망시각과 관련하여
(가) 위 공소외 16외 당심, 원심, 검찰에서의 각 진술에 의하면, 위 공소외 5는 범행당일 01:00경 잠을 자러 들어가면서 건조기에 세탁물을 넣고 타이머의 최대가동시간인 135분에 맞추어 놓고 잠을 자러 들어갔고 그 후 아침 06:00경 기상하여 건조기에서 세탁물을 끄집어 내려고 건조기가 있는 쪽으로 가는데 건조기가 여전히 돌아가고 있어 건조기의 타이머를 중단시키고 세탁물을 끄집어 냈다고 진술하고 있고, 이 법원 및 원심의 현장검증조서의 각 기재에 의하면, 위 건조기는 최대 타이머 작동시간이 135분으로 위 시간이 경과되면 자동으로 작동이 멈추어지고 다시 타이머를 재작동할 수 있도록 되어 있다.
그렇다면 피해자의 당시 일행 중 중간에 건조기의 타이머를 재작동시켰다고 진술하는 사람이 아무도 없고 특별히 위 공소외 5의 진술을 배척할 만한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 위 건조기의 타이머는 범인에 의하여 작동된 것으로 보여지고 그 목적은 범행의 실행시에 일어날 수 있는 소음이나 범행현장의 이탈시 문에서 나는 소음 등을 중화시킬 목적이라고 추단되고 이러한 추단 아래서라면 이 사건 당일 03:45경(06:00경부터 역산하여 135분 이전)에는 피해자가 살아 있었거나 막 사망한 때라고 보아야 할 것이므로 양측성 시반은 발견될 수 없다고 할 것이다.
(나) 피고인이 범인이 아니라면 피고인이 별관 57호실을 나갔다는 03:45경에는 피해자가 살아 있었을 것이고 피고인이 범인이라면 이 사건 범행을 부인하는 마당에 피해자가 생존해 있을 때에 위 범행현장을 떠났다고 진술하고 있다고 보는 것이 합리적이므로 03:45경에는 피해자는 생존해 있었을 가능성이 휠씬 높다고 할 것이다.
(5) 사망시각 추정에 대한 결론
앞서 살펴 본 바에 의하면 피해자의 사체에서 양측성 시반이 있었다고 단정할 수 없고 결국 양측성 시반이 있음을 전제로 하는 사망시각의 추정은 더 이상 증명되었다고 할 수 없다.
마. 황산마그네슘의 투입 여부
(1) 위 공소외 7의 원심, 검찰에서의, 원심증인 공소외 26의 원심 및 검찰에서의 각 진술과 위 공소외 26 작성의 감정서의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 황산마그네슘은 인체에 투약되면 황산염과 마그네슘이온의 형태로 변하게 되는데, 황산염과 마그네슘이온은 원래 사람 몸에 어느정도 있는 물질로 황산염은 통상인도 소변에서 검출이 많이 되고 비교할 데이터가 없는 반면에 마그네슘이온에 대하여는 이러한 자료가 있기 때문에 국립과학연구소 약독물과장 공소외 26은 위 공소외 21의 몸에 황산마그네슘이 투약되었는지를 알기 위하여 위 공소외 21과 대조사체 3구, 생존자 20명 이상에 대하여 마그네슘염의 양을 측정하였다.
(나) 그 결과 마그네슘염의 함량이 공소외 21의 사체에서 혈액 67.8ppm, 뇨 281.5ppm이, 다른 사체에서 혈액 48.4ppm－59.7ppm, 뇨 18.2ppm-51.8ppm이, 살아있는 사람들에게서 혈액 15ppm－20.1ppm, 뇨 28.5ppm－128.5ppm이 각 검출되었고, 동인이 참고하였다는 문헌에 의하면 사람의 마그네슘의 함량은 혈액 12ppm－31.2ppm, 뇨 24ppm－144ppm이 정상범위로 나와 있다고 한다.
(2) 이에 이러한 사실을 근거로 위 공소외 26과 부검의 공소외 7을 혈액 중 마그네슘염의 농도가 생존시에 정상농도이라도 만일 사람이 죽으면 혈액의 용혈 등에 의하여 이온평형이 깨지고 따라서 그 마그네슘염의 농도는 변화되므로 위 혈액 중에 나타난 공소외 21의 마그네슘농도를 가지고 마그네슘염의 투여 또는 복용 여부를 판정할 수 없으나, 위 공소외 21의 뇨 중 마그네슘염 함량이 대조사체라든가 문헌에서 보고된 자료들과 비교하여 볼 때에 그 수치가 높은 것으로 보아 외부에서 마그네슘염을 포함한 물질이 투여되었을 가능성을 배제할 수 없다고 판단하였고, 원심은 이에 더 나아가 정상인보다 많은 양의 마과네슘염이 검출된 사실을 인정하고 있다.
(3) 그러나, 첫째 변호인이 당심에서 제출한 증 제14, 16호증의 각 기재에 의하면, 미란타와 같은 제산제에서 수산화마그네슘이 사용되고 그 양은 미란타의 경우 100㎖당 13.34g이, 이 사건 전날 피고인 일행이 저녁식사를 한 켄터키 후라이드 치킨집에서 판매하는 통상의 1인분 음식에서 많지는 않지만 127.43㎎의 마그네슘이 포함되어 있고 이러한 마그네슘이 포함된 음식을 먹고 마심으로 마그네슘의 뇨 중 함량이 상승할 것임은 위 공소외 26 작성의 감정서 기재에 의하여도 명백하고, 둘째 연세대학교 의과대학장 작성의 사실조회에 대한 답변서의 기재에 의하면 소변 중의 마그네슘염의 함량은 변동이 심하여 이를 가지고 어떠한 판단을 하기 어려울 뿐 아니라 정상인의 소변에서 검출되는 마그네슘염의 농도는 2－18㎜이고 위 공소외 21의 사체의 오줌에서 검출된 양인 281.5ppm은 11.58㎜에 해당되어 정상 범위에 속한다는 것으로 결국 위 공소외 21의 오줌에서 검출된 마그네슘의 함량이 정상인보다도 높다고 할 수 없을 뿐 아니라 나아가 이를 근거로 황산마그네슘이 투약되었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
바. 살해 동기에 관하여
(1) 원심이 피고인의 이 사건 살해 동기에 관하여 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정한 사실은 다음과 같고 이에 대하여 차례로 살펴본다.
(가) 피고인은 평소 소유욕과 집착력이 강하다.
(나) 피고인은 피해자와 싸우면서 피해자에게 가스총을 쏜 일이 있다.
(다) 피고인은 피해자가 외출하지 못하도록 밤사이에 피해자의 몸을 끈과 테이프로 묶은 일이 있다.
(라) 피해자는 1995. 7. 이전에 피고인과의 관계를 청산하려 하였고 이에 대하여 피고인은 전화를 하여 미국으로 떠난 피해자와의 관계 회복을 시도하였으나 냉담한 반응만을 받았을 뿐이다.
(마) 피해자가 귀국하여 피고인을 계속 만난 것은 피고인이 곧 일본에 유학갈 예정이니 그 동안만이라도 잘해 달라고 하여 만난 것이다.
(2) 성격에 관하여
당심 증인 공소외 24의 이 법정에서의, 원심 증인 전혜진의 원심법정에서의 각 진술에 의하면 피고인이 특별히 소유욕과 집착력이 강한 성격이라고 볼 수 없고, 치료감호소 감정의사 이현정 작성의 정신감정서의 기재에 의하면, 피고인에게는 편집적 성격을 포함한 특이한 성격장애가 없으며 성격적으로 약간 의존적이고 복종적이긴 하지만 본래 매우 긍정적인 성격특성을 가지고 있어 피고인이 타인에 비하여 소유욕과 집착력이 강하다고 단정할 수 없다.
(3) 가스총 사건에 관하여
위 가스총 사건에 대한 증거로는 1995. 7. 초순경 피해자가 피고인 집에서 나올 때 가스총을 맞아서 얼굴이 붉어지고 옷이 찢어진 상태로 나오면서 피고인이 눈에 살기를 띠고 너는 죽어야 된다고 하면서 가스총을 쏘았다고 하는 것을 피해자로부터 들었다는 원심 및 당심 증인 공소외 5의 원심 및 당심, 검찰과 경찰에서의 각 진술, 미국에 출국하려고 한 날 피해자로부터 피고인이 가스총을 쏘았다는 이야기를 들었다는 당심 증인 공소외 3의 진술, 미국에서 피고인으로부터 가스총 사건을 들었다는 원심 증인 공소외 6, 공소외 17의 각 진술, 피해자 사망 후 피고인에게 가스총을 쏜 일이 있느냐고 물었더니 피고인이 피해자의 애를 뱃는데 책임을 회피할려고 하여, 화가 나서 쏘았다는 말을 들었다는 위 공소외 17의 진술 등이 있고 이에 대하여 피고인은 피해자에게 실수로 가스총을 쏜 일은 있으나 고의로 쏜 일은 없다고 변소하고 있다.
그런데, 뒤에서 보는 바와 같이 위 사건 이후에 피고인과 피해자의 관계가 급속하게 벌어지거나 미워하는 상태가 아니고 계속적으로 유지되는 상태로 보여지는바, 그렇다면 이 가스총 사건은 피해자 또는 위 공소외 5에게 있어서 위 공소외 5가 진술한 것과 같은 정도의 사건이 아니고 가볍게 웃어 넘길 수 있는 정도의 사건이 아닌가 하는 의심이 드는데 이는 위 공소외 5가 경찰 제3회 진술시에 피고인과 피해자가 다툰 적이 없어서 피고인이 피해자를 해칠 가능성이 전혀 없다고 진술한 점이나 1995. 6. 1. 신한독총포사를 경영하는 이상돌이 피고인에게 샘플용으로 빌려준 가스총에는 본래의 가스탄이 아니고 시험탄인 물탄이 장전되어 있어서 인체에 아무런 해가 없고 눈에만 약간 매운 정도의 성능이라고 위 이상돌이 경찰에서 진술하고 있는 점 등에 의하여 뒷받침되고 있어서 피고인이 실수로 가스총을 쏘았다는 변소를 단정적으로 배척할 수는 없다고 할 것이다.
(4) 결박사건에 관하여
이에 대한 증거로는 위 공소외 3의 공항에서 피해자로부터 들었다는 진술, 미국에서 피해자로부터 들었다는 위 공소외 6과 공소외 17의 진술 등이 있는바, 과연 실제로 이러한 일이 있었는지에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같은 피고인과 피해자와의 관계와 당일의 행적 등에 비추어 믿기 어렵다.
우선 출국예정일로 공증계약일인 1995. 7. 20. 피해자가 공증장소에도 나오지 아니하고 공항에도 늦게 도착하여 위 공소외 3의 책망을 듣자 피해자가 이를 모면하기 위하여 앞서 장난스럽게 생각되는 가스총사건과 관련하여 이 결박사건을 만들어냈을 가능성이 높은 것은 위 결박 사건은 마치 영화 또는 소설로 유명한 "미져리"의 한 장면을 연상시킬 뿐 아니라 앞서 든 증거들과 공판기록 1437쪽의 진료내역서의 기재에 의하면 위 결박당하였다는 날 피해자 등은 결국 출국하지 못하여 다음날 출국하였는데 출국하지 못한 피해자는 서울 용산구 (주소 생략) 소재 공소외 25 치과의원에서 이치료를 받고 피고인과 다음날 출국 전까지 같이 지냈고 당심 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술에 의하면 당시 공항에서 피해자가 위 공소외 3에게 이야기할 때의 분위기는 심각하기보다는 황당하여 웃음을 자아내는 분위기였다는 사실에 비추어 보아도 그러하다.
만일 이러한 사건을 피해자가 만들어 낸 것이라면 피해자가 위 공소외 3에게 말한 바가 있으므로 미국에서 일행들에게 가스총 사건과 함께 장난삼아 말을 하였을 가능성도 배제할 수 없다.
(5) 당시 피고인과 피해자와의 관계
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들과 당심 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 피고인과 피해자가 처음 만나서 사귀던 때보다는 1995. 4.경 이후부터 피고인과 피해자가 서로 다투고 싸우기도 한 사실이 인정되나 이 정도의 다툼이나 싸움을 가지고 피고인이 피해자와 헤어지려고 하고 피고인은 피해자에게 매달릴 정도로 사이가 악화되었다고 보기 어려운 것은, 첫째 1995. 4. 28. 피해자의 어머니 공소외 1이 피해자의 동생인 공소외 2에게 보낸 편지에 피고인과 피해자의 싸움을 묘사하고 있지만 둘 사이의 관계가 헤어질 정도로 악화된 것으로 표현되어 있지 아니하고 그 밑바닥에 둘이 사랑으로 잘 포용하고 감싸주기를 바라는 심정이 기재되어 있으며 위 공소외 1은 피해자에게 필요한 돈을 송금하는 데 피고인의 통장을 이용할 정도로 피고인을 믿었고 피해자가 미국에 간 이후에도 피고인을 불러 밖에서 밥까지 사준 일이 있으며 피해자의 사망 당일 피고인의 집에서 묵고 올 정도로 여전히 피고인을 피해자의 애인 또는 여자친구로 인정하여 왔고(위 공소외 1의 원심에서의 진술 등), 둘째 피해자가 귀국하기 얼마 전 미국에서 있을 때 전화로 울면서 힘들고 어려운 심정을 피고인에게 하소연할 정도로 피해자가 피고인에게 마음의 문을 닫은 상태가 아닐 뿐 아니라 피해자가 피고인의 전화를 받기 싫어 하였다면 피해자가 미국에 있을 때 한 달에 수십회의 통화(8월에 가장 많이 63회의 통화를 하였고 한 번의 통화시간 중 가장 긴 것이 1시간 14분 29초도 있다)가 이루어질 수 없고(위 공소외 6의 원심에서의 진술과 수사기록 736쪽과 공판기록 159쪽의 전화통화내역 수사보고서), 셋째 피해자가 귀국하여서 어머니인 위 공소외 1보다도 피고인을 먼저 만났을 뿐 아니라 피고인에 대한 선물을 준비하였고 귀국 후 피해자 사망시까지 착오로 피고인과 피해자가 엇갈려서 못만난 1995. 11. 16. 외에는 매일 피고인과 피해자가 같이 있었고(원심 채택 증거들), 넷째 피해자 사망 전일에 피해자가 피고인에게 생방송 녹화를 부탁하였을 뿐 아니라 사건 당일 피곤하여 누워있는 피해자의 몸을 피고인이 안마하였고 평소에 같이 거실에서 자던 위 공소외 5가 위 공소외 6의 권유에 따라 둘만의 시간을 갖도록 자리를 비워 준 점(원심 채택 증거들) 등에 비추어 보아 명백하고, 따라서 위 증인들의 진술들은 통상의 연인들에게서 볼 수 있는 다툼이나 싸움을 피고인이 범인으로 지목되자 적개심에서 과장하여 표현한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
(6) 피해자가 피고인이 유학가기까지 일주일만 잘해주기로 하였다는 말을 하였다는 점에 관하여 앞서 든 증거들에 의하면 피해자 일행인 위 공소외 5 등이 피해자로부터 들었다는 것인데, 첫째 당시 피해자는 1996. 1. 또는 2.경 일본으로 진출할 예정이어서(당심 증인 공소외 3의 진술과 공소외 18의 검찰에서의 진술) 피고인이 일본으로 유학을 간다면 피고인으로부터 완전히 벗어난다고 할 수 없는 상황이었고, 둘째 피고인과 피해자 및 그 일행들이 같이 있을 때에 피고인의 유학준비에 대하여 아무런 이야기가 없었고, 셋째 피해자가 귀국 후에 피고인을 만날 때 보통의 경우에 비해 특별히 잘해주었다고 볼 수 없는 점(녹화 심부름, 피해자가 피고인에게 욕한 것 등) 등에 비추어 보아 위 진술들을 믿기는 어렵다고 할 것이다.
(7) 살해 동기에 대한 결론
앞서 살펴본 바에 따르면 피고인이 피해자를 살해할 만한 원심판시와 같은 성격이나 동기가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
사. 기타 의심스러운 정황에 관하여
(1) 피고인이 위 공소외 4에게 약물 구입사실을 숨겨달라고 부탁한 것이 "도둑이 제발 저리다." 또는 "도둑이 포도청 간다."은 우리 나라 속담처럼 가장 피고인을 범인으로 의심하게 되는 근거가 됨은 사실이나 한편, 위 공소외 4의 원심에서의 진술에 의하면, 당시 위 공소외 4가 피고인을 만났을 때 공소외 4는 피고인에게 안락사용 약물 등을 판매한 사실을 전혀 기억하지 못하고 있었는데 피고인이 이를 상기시켜서 비로소 위 공소외 4가 피고인에게 안락사용 약물(당시만 해도 위 공소외 4는 황산마그네슘만 판매한 것으로 기억)을 판매한 사실이 생각났고 그 당시의 분위기가 피고인이 무슨 범죄를 저지르고 이를 숨기려고 부탁하는 것으로는 전혀 보이지 않고 무슨 난처한 처지에 놓여져서 하는 부탁 정도로 느껴졌다는 것으로 이와 같은 당시의 분위기를 언론보도를 통한 피해자의 마약상습투약으로 인한 사망설과 피고인의 연루설 등 피고인이 당시 처해있던 상황과 연관시켜보면 피고인이 환각작용과 신경안정작용 등이 있는 마취약물과 주사기를 사간 사실이 혹시라도 알려지게 되면 더욱 곤경에 처하게 될지도 모른다고 걱정한 나머지 위 공소외 4를 찾아간 것으로 이해 못할 바 아니고, 부검 결과 "졸레틸" 성분이 검출될 것을 미리 알고서 그런 행동을 한 것이라고 단정적으로 추론할 것은 아니다.
(2) 위 공소외 1의 원심에서의 진술에 의하면 피해자 사망 후 사체를 부검하려는데 피고인이 부검을 반대하면서 유족대기실에서 돈을 주면 심장마비로 나올 수 있다는 말을 위 공소외 1에게 한 사실은 인정되나, 한편 위 증인의 원심, 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면 위 공소외 21의 부검을 반대한 것은 위 공소외 1이 먼저이고 이에 대하여 피고인이 동조하였으며 위 공소외 1은 심지어는 주사바늘 자국이 확인되어 부검영장이 발부되었을 때 내목에 칼이 들어와도 부검을 할 수 없다고 반대하다가 영장이 발부되면 부검을 반대하여도 어쩔 수 없고 위 공소외 21이 오른손잡이이므로 사인을 밝혀야 된다는 주위의 설득에 어쩔 수 없이 부검에 동의한 사실이 인정되는바, 피고인이 피해자와 애인 사이이고 우리 나라 사람의 의식상 부검은 사람을 2번 죽이는 일이라고 하여 싫어하는 점, 그리고 당시 위 공소외 21이 마약복용으로 사망한 것이라는 말이 떠돌고 있어 만일 부검하여서 마약이 검출될 경우 위 공소외 21이 받을 불명예 등을 고려하여 보면 피고인이 위 공소외 1의 부검반대에 동조하여 심장마비사로 처리하자는 말을 하였다고 할지라도 이러한 사정이 피고인을 범인으로 지목할 정황사실이라고는 볼 수 없다.
(3) 위 공소외 6은 원심에서 피고인이 피해자가 사망하였다는 소식을 받고 30분 이내에 나타나면서 화장을 하고 머리를 빗고 나타났다고 진술하고 있으나 피고인의 변소처럼 피곤하여 화장을 지우지 않은 채 잠깐 잠이 들었다가 소식을 듣고 바로 나왔다면 피고인이 위와 같은 모습을 보였다 하여 피고인을 범인으로 의심할 정황사실이 될 수 없다.
(4) 그 이외에 피고인이 피해자 사망 후 그리 슬픈 기색이 아니었다는 등의 피고인을 범인으로 의심케 할 만한 위 공소외 6, 공소외 17, 공소외 1 등의 진술들은 모두 객관적인 사실이라기보다는 피고인이 범인으로 지목된 이후에 주관적인 생각을 피력한 것들로 과장되었거나 곡해되었을 가능성을 배제할 수 없어 쉽게 믿기는 어렵다고 할 것이다.
아. 의문점들
(1) 피고인이 구입한 약물만으로 사람을 죽이기에 충분한가
(가) 황산마그네슘 3.5g
피해자의 몸에 황산마그네슘이 투약되었음을 인정할 아무런 증거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 피고인이 구입한 황산마그네슘 3.5g이 치료약의 범위 내로서 일시에 정맥투여되지 않은 이상 인체에 아무런 해를 주지 않음은 원심증인 공소외 26, 공소외 27의 원심법정에서의 각 진술과 서울대 공소외 28교수 작성의 사실조회회신서의 기재에 의하여 충분히 인정되고 피고인이 구입한 3㏄ 주사기로는 위 황산마그네슘 희석액을 일시에 정맥 투여하기 어렵다.
(나) "졸레틸 50" 1병
졸레틸 50(5㎖)의 사용설명서(수사기록 623쪽)의 기재에 의하면, 졸레틸 50을 가지고 근육주사로 마취를 하는 경우 그 양은 ㎏당 개 0.3㎖, 고양이 0.3㎖, 10㎏당 고릴라 0.2㎖－0.44㎖, 침팬지 0.8㎖－l㎖, 염소, 사슴 1.8㎖, 낙타 0.3㎖－0.44㎖, 사자 0.6㎖－1㎖, 곰, 호랑이, 팬더 0.8㎖－1.2㎖, 여우 0.2㎖－1.6㎖, 토끼 1.4㎖－2㎖를 필요로 하는데 가장 ㎏당 사용량이 적은 고릴라의 낮은 치수를 적용할 때에 위 "졸레틸 50" 1병을 가지고는 몸무게 250㎏의 고릴라를 마취할 수 있는 정도의 분량인데, 원심 및 당심 증인 공소외 27의 각 진술, 연세대학교 병원장 작성의 사실조회에 대한 답변서, 증 제1호증, 텔라졸 사용설명서(수사기록 1407쪽)의 각 기재에 의하면 졸레틸 2배의 함량을 가진 탈레졸의 경우 개에게 ㎏당 50㎎을 투여하였을 때 생존하였다가 100㎎ 투여시 사망하였고, 고양이의 경우 ㎏당 220.47㎎ 투여시 치명적이며 개와 고양이에 대하여 치사량(50% 사망)은 틸레타민은 마취량의 10배, 졸라제팜은 투여량의 20배라는 보고가 있고 이와 같은 보고들을 근거로 할 때에 위 "졸레틸 50" 1병은 사람에게 충분한 마취효과를 낼 수는 있으나 사망에 이르게 할 충분한 양이라고 보기에는 어려운 사실이 인정되고, 이와는 달리 위 "졸레틸 50" 1병이 사람을 사망에 이르게 할 충분한 양이 된다는 취지로 진술한 위 공소외 7의 당심 및 원심, 검찰에서의 진술은 위 동물실험 결과 등에 의하여 나타난 자료에 비추어 믿기 어렵다고 할 것이다.
(다) 첫째, 피해자 몸에서 검출된 정도의 틸레타민과 졸라제팜의 혈중농도에 비추어 어느 정도의 "졸레틸" 또는 "탈레졸"이 투약된 것인지 또 그 치사량이 얼마인지에 관하여는 이와 관련된 사람의 사망 또는 오용사고 등이 보고되지 아니하였고 또한 실제로 실험할 수 있는 성질의 것이 아니어서 알 수 없고 따라서 위 "졸레틸 50" 1병을 사람에게 투여할 때 그 혈중농도가 얼마나 될는지는 알 수 없으나, 피고인 이 구입한 위 1병을 사람에게 투여해서는 사망의 결과가 일어나기 어려운 사정에 비추어 실제로 피해자가 사망한 이 사건에 있어서 피고인이 구입한 위 졸레틸 1병만이 피해자에게 투여되었다고 보기는 어렵고(피고인이 더 이상의 졸레틸을 구입하였는지에 대하여는 아무런 증거가 없다), 둘째로 작은개 1마리를 안락사시킬 만한 분량의 약물을 가지고 치과대학까지 나온 피고인이 건강한 청년을 죽일 수 있다고 믿을 수 있었을지도 의문이고, 마지막으로 설사 피고인이 위 졸레틸 1병을 피해자에게 투여하였다고 가정하더라도 그 분량에 비추어 살해의 범의를 가지고 투약한 것이라고 단정할 수 있을지도 의문이다(위에서 든 증거들에 의하면 졸레틸을 구성하는 틸레타민과 졸라제팜은 모두 마약대용품으로 사용될 수가 있는 것들이고 뒤에서 보는 사고사의 가능성을 배제할 수 없다).
(2) 피해자의 사체에서 검출된 소변량에 의하여 추정되는 생전 마지막 배뇨시각과 사망시각 사이에 28군데의 주사바늘 자국을 남길 수 있는가
원심 및 당심 증인 공소외 7의 원심 및 당심에서의 진술에 의하면, 피해자의 사체에서는 모두 10㏄의 소변이 검출되었다고 진술하고 있고, 위 진술과 증 제4호증의 1, 2와 증 제10호증의 각 기재에 의하면 사람의 뇨의 생성은 뇨의 생성을 방해하는 특별한 질병이 없는 한 1분에 1㏄, 적어도 2분에 1㏄의 뇨가 생성된다고 하고 기록상 피해자가 사망시나 직후에 소변을 방출한 흔적은 보이지 아니한다.
그렇다면 피해자는 최대한 잡아서 사망 20분 전에 소변을 보았다는 것인데, 피해자가 정상적으로 소변을 본 후 20분 내에 피해자의 아무런 반항 없이 28군데의 주사바늘 자국을 남길 수 있을지 의문이고 만일 위 주사바늘 자국의 일부가 피해자가 생전에 마지막으로 소변을 보기 이전에 형성된 것이라면 피해자의 죽음은 사고사일 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이다.
(3) 외부인의 소행 또는 내부 일행의 범행 가능성이 완전히 배제되었다고 할 수 있는가
(가) 우선 증명된 사실에서 본 바와 같이 피고인이 위 별관 57호실을 01:00경부터 06:00경까지 사이에 떠났다는 것 이외에 피고인이 나간 시각에 대한 객관적인 아무런 입증이 없다.
그런데 피고인이 범인이라면 피고인이 자신의 혐의를 벗기 위하여서는 좀 더 빠른 시각에 위 별관을 떠났다고 진술하는 것이 보통일 터인데 범행이 이루어질 충분한 시간이 지난 후에 떠났다고 진술하는 것으로 보아서 피고인이 떠났다는 위 시각은 일응 진실한 것이라고 밖에는 볼 수 없고, 그렇다면 피해자의 정확한 사망시각을 알 수 없게 된 이 사건에 있어서 피고인이 떠났다는 03:40 이후에 피해자의 나머지 일행 7명 중 누군가가 피해자에게 주사를 놓았을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다.
(2) 당심 증인 공소외 5, 원심 증인 공소외 6의 각 진술과 원심 및 당심의 현장검증조서의 각 기재 및 사법경찰리 작성의 공소외 19, 공소외 20에 대한 각 진술조서의 진술 기재에 의하면, 위 별관 57호실이 속하여 있는 스위트 호텔의 정문 출입구는 4군데로 24시간 개방되어 있고 후문 출입구 5군데는 야간인 21:00경부터 다음날 06:00경까지 완전히 폐쇄하고 각 출입구마다 설치된 감시카메라로 데스크에서 위 폐쇄회로화면을 통하여 출입자를 감시하도록 되어 있으며, 위 별관 57호실은 현관문과 비상문을 통하여 출입할 수 있는데 안에서는 그냥 문을 열 수 있고 밖에서는 문이 자동으로 닫히면서 잠기어 현관문열쇠나 비상문열쇠로만 열고 들어 갈 수 있고 위 출입문열쇠는 투숙시에 투숙객에게 1개(복제되었거나 복제를 부탁하였으면 2개)를 주고 데스크에서 예비열쇠를 보관하고 있는 외에 마스터 열쇠가 있어 외부침입이 어려운 것만은 사실이나, 한편 위 증거들에 의하면 이 사건 당일 새벽에 위 데스크 당번인 위 공소외 19는 누가 밖으로 나갔는지 기억 못하고 있고 데스크에서는 투숙객의 일행이 예비열쇠를 요구하면 이를 내어주며 위 열쇠를 분실하는 경우 보증금에서 열쇠값을 공제하도록 되어 있는 외에 다른 조치가 없고 위 열쇠의 일반 복제가 가능하며 1995. 11. 18. 위 별관 57호실에서 피해자가 그의 지갑을 분실한 사실이 있고 그 뒤 위 지갑은 현재까지 발견되지 않고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 첫째 이 사건 당일 데스크 근무자가 폐쇄회로 화면을 통하여 모든 출입자를 일일이 확인 감시하였던 것은 아니라고 보여지는 점, 둘째 누구나 과거 투숙객 또는 현재의 투숙객을 통하여 열쇠의 보관이나 복제가 가능한 점, 셋째 위 지갑을 피고인이나 피해자의 일행 중 누군가가 가져간 것이 아닐 수 있는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 당일의 외부침입 가능성 역시 완전히 배제할 수는 없다.
3. 결 론
무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서 증명된 사실로는 객관적인 사실로,
피해자는 1995. 11. 20. 01:00경부터 06:00경까지 사이에 사망하였다고, 그 사망원인은 틸레타민과 졸라제팜에 의한 약물중독사로 추정되고,
위 시간대 사이에 사망하기 전에 피해자는 누군가에 의해 오른쪽 팔에 28번의 주사가 놓아졌으며
그 놓아진 주사액은 "졸레틸"이나 "탈레졸"과 같이 틸레타민과 졸라제팜이 혼합된 약물이다.
피고인과 관련된 사실로서,
피고인은 전에 위 공소외 4로부터 개안락사 명목으로 "졸레틸"과 주사기를 구입하였고
피해자 사망 후 위 공소외 4에게 약품구입사실을 다른 사람에게 말하지 말아 달라고 부탁한 일이 있고,
위 시간대의 상당부분을 피고인과 피해자가 같이 있었다.
라는 것으로 위 증명된 사실들에 의하면 피고인이 피해자를 살해한 것이라는 일응의 믿음을 갖게 된다.
그러나 앞서 본 바와 같이
피고인이 위 별관 57호실을 나간 시각 이전에 피해자가 사망하였다고 단정할 수 없고,
피고인이 피해자를 살해할 만한 원심판시와 같은 특별한 성격이나 동기는 이를 인정할 충분한 증거가 없고, 달리 피고인이 연인인 피해자를 살해하기에 족한 뚜렷한 동기를 찾아 볼 수 없으며,
피고인이 구입한 황산마그네슘 3.5g은 치료약의 범위 내로서 이를 희석하여 3㏄ 주사기로 수회 나누어 투여하더라도 인체에 거의 해를 주지 않는 데다가 그것이 피해자에게 투여되었다고 인정할 충분한 증거도 없고, 또 피고인이 구입한 "졸레틸 50" 1병 역시 피해자와 같은 건강한 청년으로 하여금 사망에 이르게 할 정도의 분량이라고는 볼 수 없으며,
피해자의 사망시각과 생전의 마지막 소변시각 사이의 시간과 위 "졸레틸"의 마약대용 가능성에 비추어 사고사의 가능성을 배제할 수 없고,
피고인 이외의 피해자 일행 7명과 외부침입자의 범행 가능성을 완전히 배제할 수는 없는 점, 기타 변호인이 내세우는 사건이 일어난 곳의 살해 장소로서의 부적합성, 공소사실에 적시된 피로회복제로 속여 주사하였다는 범행 방법의 부자연스러움 등에 비추어 보아 피고인이 피해자를 살해한 살인범이 아닐지도 모른다는 의심이 들어 앞서 증명된 사실만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 피고인이 피해자를 살해하였다는 확신이 들 정도의 증명이 있다고 할 수 없고 이를 증명할 증거가 부족하다고 할 것이며 달리 공소사실을 인정할 증거가 없음에도 불구하고 원심이 거시 증거에 의하여 유죄의 판결을 한 것은 증거 없이 범죄사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그렇다면 피고인의 사실오인 주장의 항소는 이유 있으므로 검사 및 피고인의 각 양형부당에 대한 항소이유의 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 위 항소이유에서 판단한 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 안성회(재판장) 하광룡 최강섭 | 형법 제250조, 형사소송법 제308조, 제325조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 안홍렬
【원심판결】
부산고법 1996. 7. 25. 선고 95노825 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
이 사건 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로, 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인으로서는 소론과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없고( 당원 1995. 12. 12. 선고 95도2072 판결, 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 1994. 8. 12. 선고 94도1239 판결 등 참조), 또 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이나( 형사소송법 제364조 제2항), 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소한 후 항소심 공판에서 새로 사실오인 등을 주장하였다 하더라도 그 주장이 이유 없어 판결에 영향을 미치지 아니한 경우라면 항소심이 이 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것은 정당하다 할 것이다( 당원 1993. 3. 9. 선고 92도1544 판결 참조).
나아가, 원심이 인용한 제1심판결 채용 증거들과 원심이 채용한 사법경찰관직무취급 작성의 서점희, 이해섭에 대한 각 진술조서의 진술 기재와 증인 이해섭의 증언 등을 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 선박은 선박국적증서상 온두라스국 법인인 씨 로드 쉽핑 소속이었다가 오션 네비게이션 소속으로 변경되었으나 그 소유자는 니시모토 요시히로(한국 국적을 가지고 있다가 일본으로 귀화한 자임)로서 그가 위 선박의 편의치적(便宜置籍)을 위하여 위 법인들을 설립한 것일 뿐이었는데, 그가 1986. 2.경 동생인 공소외 심성후를 도울 생각으로 위 심성후에게 이 사건 선박의 처분권을 제외한 일체의 권리를 부여하고 이를 인도하여 그 시경부터 위 심성후가 이를 관리·운영하여 오던 중 공소외 이해섭에게 금 97,000,000원의 유류대금 채무를 지게 되자 위 니시모토 요시히로가 1993년경 위 이해섭에게 위 유류대금 채무의 변제를 위하여 이 사건 선박을 처분할 것을 위임하였으며, 이에 위 이해섭은 위 니시모토 요시히로를 대리하여 1993. 10. 18.경 피고인에게 위 선박을 금 350,000,000원에 매도하여 피고인은 그 뒤 판시와 같은 방법으로 위 선박을 부산항에 반입한 사실을 인정하기에 넉넉한바, 위 인정사실에 의하면 위 심성후나 이해섭은 위 니시모토 요시히로로부터 이 사건 선박의 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하지 아니한 채 관리·운영만을 하여 온 것이고 피고인이 위 니시모토 요시히로로부터 이 사건 선박의 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하여 그 선박을 우리 나라에 들여와 사용에 제공한 것이라 할 것이므로 관세법상 이 사건 선박의 수입에 해당하는 행위를 한 자는 피고인이라고 보아야 할 것이다.
같은 취지에서 피고인의 판시 범행을 관세포탈죄로 의율한 제1심판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다고 보아 양형부당의 점에 대해서만 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 판단유탈, 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | [1] 형사소송법 제383조 / [2] 형사소송법 제364조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박상천
【환송판결】
대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시와 같이 위험한 물건으로서 상황에 따라서는 인명에 치명적인 상해를 가할 수 있는 구명신호총으로 백색신호탄 1발을 공중을 향하여 발사하여 피해자인 공소외인을 협박한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 것은 공소외인 등으로부터 판시와 같은 폭행을 당하여 수세에 몰리자 이에 대항하기 위한 것이었음이 위 각 증거에 비추어 명백하므로 피고인의 위 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 이 사건 구명신호총을 가지고 대항하는 것은 당시의 상황에 비추어 사회통념상 그 정도를 초과한 방위행위로서 상당성이 결여된 것이라고 보지 아니할 수 없고, 또한 위 원심 채택 증거에 의하면 피고인과 공소외인이 서로 언쟁을 하던 장소가 피고인 집 근처이고 여러 상점들이 밀집해 있는 삼거리 대로변으로 어둡지 아니하였던 것으로 보이며, 당시 그 주변에는 주민의 다수가 위와 같은 상황을 구경하고 있었다는 것이어서 이러한 상황에 비추어 당시 피고인의 위와 같은 대항행위가 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 정당방위 또는 야간의 공포나 당황으로 인한 과잉방위 주장을 배척하고 다만 그 정황을 참작하여 형을 감경한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하였거나 정당방위 또는 과잉방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 상고이유의 요지는, 총포·도검·화약류등단속법(다음부터 '법'이라고 한다) 시행규칙 제2조 제1항 제1호에 의하면 총은 총열·기관부·노리쇠뭉치·방아틀뭉치 및 개머리의 구조를 갖춘 것이어야 한다고 규정하고 있는데, 이 사건 구명신호총에는 개머리가 없어 법 소정의 '총'에 해당하는 것으로 볼 수 없다는 것이다.
그러나 법 제2조 제1항에 의하면 이 법에서 '총포'라 함은 권총·소총·기관총·포·엽총 그 밖의 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포와 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 중에서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 법의 위임에 따라 제정된 법시행령 제3조 제1항 제1호 (차)목 (2)에 의하면 '구명신호총'도 법 제2조 제1항 소정의 '총'에 해당하는 것으로 명백하게 규정하고 있으므로, 법시행규칙 제2조 제1항 제1호의 취지는 총의 구조로서 총열, 기관부, 노리쇠뭉치, 방아틀뭉치 및 개머리의 전부 또는 일부로 구성되어 법 제2조 제1항의 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포와 공기총으로서의 성능을 갖춘 것이면 되고 반드시 그 구성 부분 전부를 갖출 것을 요하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다 할 것이다. 그러므로 이 사건 구명신호총에 개머리가 없다 하더라도 법의 규제대상이 되는 총에 해당함에는 변함이 없다 할 것이어서 위 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다. 그리고 위와 같이 해석한다 하여 죄형법정주의를 위반한 것이라고도 할 수 없다.
나. 또한 이 사건 구명신호총의 신호탄을 2발 구입한 피고인으로서는 가스분출기로 알고 구입하였다는 등 상고이유로 내세우는 사정만으로 피고인에게 이 사건 구명신호총 소지의 점에 대한 위법성의 인식이 없었다고도 할 수 없다.
다. 따라서 원심이 이 사건 총포·도검·화약류등단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 위법성인식에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
피고인에 대하여 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | [1] 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제1항, 총포·도검·화약류등단속법시행령 제3조 제1항, 총포·도검·화약류등단속법시행규칙 제2조 제1항 제1호 / [2] 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제1항, 총포·도검·화약류등단속법시행령 제3조 제1항, 총포·도검·화약류등단속법시행규칙 제2조 제1항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1996. 7. 23. 선고 96노3268 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유에 대하여
원심이, 피고인은 소위 '비디오방'이라는 상호 아래 점포 내에 비디오물을 상영할 수 있는 비디오·모니터 등의 장비가 마련된 11개의 방을 설치하여 두고 고객들로 하여금 위 방에 들어가 그들이 원하는 비디오물을 시청하게 하는 내용의 영업을 하였던 사실을 인정한 다음, 위 '비디오방' 영업은 구 음반및비디오물에관한법률(1995. 12. 6. 법률 제5016호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 및 제2조 제7호 소정의 비디오물대여업에 포함된다고 볼 수 없다 는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 비디오물대여업의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 구 음반및비디오물에관한법률(1995. 12. 6. 법률 제5016호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제6조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 황산성
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 21. 선고 96노929 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 판단한다
1. 제1 내지 8점 중 국회의원의 면책특권과 관련된 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 경험칙이나 채증법칙에 위배된 사실인정을 하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해나 법령적용의 잘못을 범한 위법도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 국회의원의 면책특권과 관련된 상고이유에 대하여
헌법 제45조는 "국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다."고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 그 취지는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 있다. 따라서 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함된다고 할 것이다( 대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결 참조). 국회의원이 국회의 위원회나 국정감사장에서 국무위원·정부위원 등에 대하여 하는 질문이나 질의는 국회의 입법활동에 필요한 정보를 수집하고 국정통제기능을 수행하기 위한 것이므로 면책특권의 대상이 되는 발언에 해당함은 당연하고, 또한 국회의원이 국회 내에서 하는 정부·행정기관에 대한 자료제출의 요구는 국회의원이 입법 및 국정통제 활동을 수행하기 위하여 필요로 하는 것이므로 그것이 직무상 질문이나 질의를 준비하기 위한 것인 경우에는 직무상 발언에 부수하여 행하여진 것으로서 면책특권이 인정되어야 한다.
이와 같이 면책특권이 인정되는 국회의원의 직무행위에 대하여 수사기관이 그 직무행위가 범죄행위에 해당하는지 여부를 조사하여 소추하거나 법원이 이를 심리한다면, 국회의원이 국회에서 자유롭게 발언하거나 표결하는 데 지장을 주게 됨은 물론 면책특권을 인정한 헌법규정의 취지와 정신에도 어긋나는 일이 되기 때문에, 소추기관은 면책특권이 인정되는 직무행위가 어떤 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 된다는 이유로 공소를 제기할 수 없고, 또 법원으로서도 그 직무행위가 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 되는지 여부를 심리하거나 이를 어떤 범죄의 일부를 구성하는 행위로 인정할 수 없다고 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 그 판시 범죄사실 제2항, 제3항, 제4항, 제6항 기재의 각 공갈죄를 인정함에 있어서 국회의원인 피고인이 국회의 재무위원회, 재정경제위원회 또는 국정감사장 등에서 국무위원 등에게 소관 국정사항과 관련하여 해당 기업체의 비리 의혹 등에 대하여 질의하거나 그 질의를 준비하기 위하여 정부기관 등에 대하여 자료제출을 요구한 사실을 적시한 다음에, 피고인이 국회 외에서 해당 기업체의 경영주나 임직원 등에게 위 질의 또는 자료제출요구의 내용과 관련하여 겁을 주고 금원을 교부받은 사실을 일부 적시하고 있음을 알 수 있으나, 이는 원심이 국회의원인 피고인의 직무상 발언에 해당하는 질의나 이에 부수하여 행하여진 자료제출요구가 위 각 공갈의 실행행위 내지 수단에 해당하는지 여부를 심리하여 이를 인정한 것으로 보이지는 아니하고, 표현방법에 있어서 다소 적절치 못한 면이 없지는 아니하지만 원심은 피고인의 질의나 자료제출요구를 단지 피고인이 국회 외에서 이 사건 각 공갈행위를 개시하거나 실행하게 되기까지의 경위로 참고로 적시한 것에 불과한 것으로 보이며, 피고인의 위 질의 및 자료제출요구를 제외한 나머지 행위만으로도 위 판시 각 항의 공갈죄를 인정하기에 충분하다.
따라서 상고이유 중 원심판결에 국회의원의 면책특권이 인정되는 직무행위를 형사상 범죄인 공갈죄를 구성하는 수단행위로 인정한 잘못이 있다는 부분도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 130일을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | [1] 헌법 제45조 / [2] 헌법 제45조, 형사소송법 제327조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박도영
【원심판결】
광주지법 1995. 10. 12. 선고 95노386 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
피고인은 대학교 의과대학 부속병원 구강악안면외과 과장으로 근무하고 있고, 피해자 이희정은 1992. 6. 27. 목포시 소재 서울치과에서 하악좌측치아(일명 사랑니) 1개를 뺀 후 환부에 부종이 있고 열이 심하여 서울치과와 같은 시 소재 성콜롬반병원에서 치료를 받다가 이빨을 뺀 곳 주위는 물론 좌측 턱부위까지 부종 및 발열이 악화되어 같은 해 7. 1. 14:00경 위 부속병원 구강악안면외과에 입원하였는데, 사망 당시 만 18세 9개월로서 2.5㎝가량의 태아를 임신한 상태였다.
입원 당시 피해자는 체온이 섭씨 39.2도의 고열과 오한이 있었고, 부종으로 입이 약 15㎜밖에 열리지 않았으며 음식물을 씹기 곤란하였고 화농으로 구취가 심한 상태였는데, 전문의(수련의의 오기로 보인다) 3년차 김수관, 전문의(수련의의 오기로 보인다) 1년차 이효빈이 외래담당의사인 김영균 교수와 상의하여 피해자의 치료를 담당하게 되어 피해자에게 포도당과 항생제를 투여하였다. 같은 해 7. 2. 위 의료진은 피해자의 병명을 봉와직염의 일종인 루드비히 안기나(Ludwig's Angina)로 진단하고 환부의 긴장을 풀어주고 배농을 용이하게 하기 위하여 김수관의 집도로 피해자의 턱밑을 절개하고 배농을 시도하였으나 농이 나오지 아니하였고, 같은 해 7. 3. 두 번째 구강 외 절개수술을 시행한 결과 피 섞인 약간의 고름을 배출하였으나 피해자는 음식물 섭취를 하지 못하고 전신적 상태가 더욱 악화되었다.
같은 해 7. 4. 피해자의 구강의 절개 부분에서 농이 나오지 아니하여 피고인의 집도로 구강 내 절개수술을 시행함으로써 다량의 농을 배출하였으나 그 때에도 농배양은 하지 아니한 채 항생제를 세파졸린에서 클레오신으로 바꾸었다. 같은 해 7. 5. 피해자는 오한과 고열이 지속되고 구강 내 절개 부분에서 농이 계속 배출되었으나 전신적 상태가 계속 악화되고 같은 해 7. 6. 같은 상태가 지속되면서 혈소판이 위험수위로 떨어짐에 따라 내과의사 정규성에게 구두로 증상을 설명하여 진료의뢰한 결과 항생제를 바꾸도록 조언받았다. 같은 해 7. 7. 피해자는 기침을 하고 호흡에 곤란을 느끼며 체온이 섭씨 39.6도에 이르고 구강 내 절개 부위에서는 계속 농이 배출되었으며 전신적 상태가 좋지 않아 의료진은 항생제를 클레오신에서 세파만돌로 바꾸고 큐란과 아미카신을 투약하였으며, 비로소 농배양을 하기 시작하였다. 같은 해 7. 8. 피해자의 혈소판 수치는 정상으로 회복되었으나 피해자는 가슴이 답답하고 코가 막히지 않았음에도 호흡에 곤란을 느끼고 호흡수가 분당 40회 정도였으며 감기증상을 호소하였고 피고인은 피해자의 구강 내 좌측 잇몸과 볼 사이를 절개한 후 피 섞인 농을 배출하였으나 피해자가 체온 섭씨 40도의 고열과 호흡곤란 증상을 보이자 피고인은 피해자의 항균력 및 항생제 효능에 의심을 가지고 피해자에게 과거 병력에 관하여 물었고 이에 대하여 피해자는 국민학교 때 맹장수술 받은 외에는 특별히 병을 앓은 사실이 없다고 답하였다. 같은 해 7. 9. 피해자에게 가슴이 답답하고 호흡이 곤란한 증상이 지속되었으며 체온은 섭씨 38.5도 정도였고 보호자들은 피해자의 감기증상을 계속 호소하였으며 흉부외과에 의뢰하여 흉부 X선 촬영을 한 결과 폐삼출의 가능성이 있음이 진단되었고 내과에 진료를 상담한 결과에 따라 진료하면서 혈액배양검사를 실시하는 한편 피해자에게 과거 병력을 다시 물었으나 위와 같은 답변만 들었다. 같은 해 7. 10. 피해자는 기침이 여전하고 가래배출이 안 되었으며 호흡곤란이 지속되었고 진신적 상태가 여전히 쇠약하며 수면곤란 증상을 보여 의료진은 피해자에게 안정제(바리움 10mg)를 투여하였다. 같은 해 7. 11. 여전히 호흡곤란이 지속되고 체온이 섭씨 39도 정도로 지속되었으며 농배양검사 결과가 알파용혈성연쇄상구균인 것으로 나타났다. 같은 해 7. 12. 오전 피해자는 호흡장애 증상을 보이면서 호흡수가 분당 70회 정도로 빨라지고 체온이 섭씨 41도까지 올라갔으며 내과에 진료를 의뢰한 결과 내과수련의 1년차 정규성이 와서 피해자 흉부의 X선 촬영을 하였고 이 때 피해자는 폐부종과 성인성호흡장애증후군을 나타내고 있었으므로 피고인은 정규성의 권유에 따라 피해자를 내과병동으로 전과조치하였다. 그 후 피해자는 호흡곤란의 증상이 더욱 심해지다가 맥박이 약해지고 저산소혈증으로 인한 청색증 등이 나타나며 혼수상태에 이르고 심장마사지와 산소호흡기를 통한 응급조치를 시행하였음에도 같은 해 7. 14. 01:20경 화농성폐렴, 신장 및 기관의 염증세포침윤, 경부조직의 농양 및 염증 등으로 인한 성인성호흡장애증후군과 패혈증 등으로 사망하였다.
위 인정사실을 바탕으로 하여 원심은 피고인에게 다음과 같은 업무상 과실이 있다고 판단하고 있다.
첫째, 피해자가 1992. 7. 1. 위 부속병원 구강악안면외과에 입원할 당시 피해자는 루드비히 안기나로 의심할 수 있는 증상들을 나타내고 있었고 루드비히 안기나는 대개 이를 뽑은 후의 세균감염에 의하여 유발되어 급성으로 진행하며 패혈증으로 진행하는 경우 사망에 이를 가능성이 높은 질병(치사율 5%)이므로 피고인이 과장으로서 비록 진료체계상 담당의사가 아니더라도 외래담당의사 및 담당전문의(수련의의 오기로 보인다)들의 처치 및 치료 결과를 예의 주시하고 같은 해 7. 2. 위 김수관, 이효빈이 배농에 성공하지 못하였으므로 같은 해 7. 3. 재수술시는 외래담당의사나 담당 수련의에게 적절한 수술방법을 지시하거나 피고인이 직접 수술을 하여 배농을 한 후 농배양을 실시하도록 할 주의의무가 있음에도 김수관, 이효빈에게 재차의 수술을 하도록 방임한 과실이 있다.
둘째, 농배양을 통하여 원인균을 밝혀내고 그 원인균에 대한 항생제감수성검사를 통하여 적절한 항생제를 선택하기까지 4일 내지 7일이 소요되는데 루드비히 안기나는 급성 염증으로서 조기에 그 원인균을 규명하고 대처하지 않으면 치사율이 매우 높은 패혈증으로 발전할 가능성이 크므로 위 김수관, 이효빈이 같은 해 7. 3. 재차 구강 외 절개수술을 시행하여 소량이나마 농을 배출시켰다면 즉시 농배양을 실시할 것을 지시, 감독하였어야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 즉시 농배양을 하도록 조치하지 아니한 과실이 있다.
셋째, 피고인이 같은 해 7. 4. 직접 집도하여 다량의 농을 배출하였으면 즉시 농배양을 시켜 가급적 빨리 원인균을 규명하고 항생제 감수성검사를 통하여 적절한 항생제를 선택하여 치료함으로써 패혈증으로 발전하지 않도록 할 업무상 주의의무가 있음에도 만연히 봉와직염의 원인균에 일반적으로 효과가 있다고 알려진 세파졸린과 클레오신 항생제만을 교체 투약하다가 피해자의 증상이 호전되지 않고 더욱 악화되는 것을 보고 같은 해 7. 7. 농배양을 하기에 이른 과실이 있다(투약한 항생제가 밝혀진 원인균에 적절한 것으로 판명되었다 하여도 진료상의 적절성이 인정될 수는 없으므로 위 과실이 피해자의 사망과 인과관계가 없다는 주장은 받아들일 수 없다.).
넷째, 피해자는 입원 당시부터 섭씨 39도를 오르내리는 고열의 체온이 지속되었고, 같은 해 7. 3.부터 음식물을 제대로 섭취하지 못하고 전신적 상태가 좋지 아니하였으며, 특히 같은 해 7. 6.에는 혈소판의 수가 위험수위까지 떨어지고, 같은 해 7. 7.부터는 기침을 하고 호흡곤란을 호소하였으며 혈소판 감소 외의 증상은 갈수록 심해졌고 특히 패혈증으로 발전할 가능성이 높은 루드비히 안기나 증상이 전혀 호전되지 아니한 상태이므로 피고인으로서는 피해자의 증상이 패혈증으로 발전하는지 여부에 대하여 각별한 주의를 가지고 관찰, 진료함은 물론 피해자가 기침을 하고 호흡곤란을 호소한 같은 해 7. 7.부터는 권위 있는 내과의사나 흉부외과 의사에게 루드비히 안기나의 특수성 및 패혈증으로의 진화 위험성을 설명한 후 곧바로 피해자를 직접 검진하게 하고, 흉부 X선 촬영 및 타액검사 등을 시행하여 줄 것을 요청하여 패혈증으로 진화하는지 여부에 대하여 기민하게 그리고 적극적으로 대처하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 같은 해 7. 6.부터 내과의사들에게 전화로 증상을 설명하여 상담하는 방식으로 소극적으로 협진하여 오다가 같은 해 7. 9.에 이르러 피해자의 증상이 더욱 악화된 후에야 비로소 내과와 흉부외과에 의뢰하여 흉부 X선 촬영 및 혈액검사 등 적극적 협진을 하기 시작한 과실이 있다.
다섯째, 피해자에 대하여는 서울치과에서부터 항생제를 투여하였고 위 병원 구강악안면외과에 입원할 당시 이미 루드비히 안기나 증상을 보였으며 지속적인 항생제 투여에도 불구하고 그 증상이 호전되지 아니한 채 오히려 패혈증으로 의심할 수 있는 증상들이 추가적으로 나타나고 있었고, 임신 여부는 환자의 면역 및 항균능력에 중대한 영향을 줄 수 있지만 피해자와 같이 미혼이면서 임신 초기인 임부로서는 자신의 임신 여부를 알지 못할 수 있으므로 피고인으로서는 피해자의 과거 병력에 대한 문진에 그칠 것이 아니라 임신반응검사와 같은 방법을 통하여 피해자의 임신 여부 등에 대하여도 검진할 업무상 주의의무가 있음에도, 피고인은 이에 대한 검진을 하지 아니한 과실이 있다(그 점이 공소장에 기재되지 않아 범죄사실의 내용으로는 인정하지 않는다고 부기하고 있다.).
위와 같이 피해자는 피고인의 위와 같은 복합적인 과실들이 경합하여 사망한 것으로 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유를 보면, 원심은 피해자가 사망에 이르게 된 경위사실을 인정하고, 그에 기하여 피고인의 과실점을 설시하고 있으므로 그 전체를 범죄사실로 보아야 할 것이고, 형식적으로 범죄사실이란 제목 아래 사실을 인정하지 않았다고 하여 형사소송법 제323조 제1항에 반하여 범죄사실을 명시하지 않은 위법이 있다고 할 수 있는 것은 아니다 . 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
의료사고에 있어서 의료종사원의 과실을 인정하기 위하여서는 의료종사원이 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결, 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결 참조), 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하는 것이다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결 참조).
그러므로 나아가서 원심이 인정한 피고인의 업무상 과실의 점에 관하여 차례로 살피기로 한다.
우선 원심이 피고인이 피해자의 치료에 관여하기 전임에도 불구하고 피고인의 과실로 인정한 첫째, 둘째 과실의 점에 관하여 보건대, 피고인은 위 부속병원 구강악안면외과 과장이지만 진료체계상 피해자를 담당한 의사가 아니었다는 것인데, 기록에 의하면, 일반적으로 대학병원의 진료체계상 과장은 병원행정상의 직급으로서 다른 교수나 전문의가 진료하고 있는 환자의 진료까지 책임지는 것은 아니고, 소속 교수 등이 진료시간을 요일별 또는 오전, 오후 등 시간별로 구분하여 각자 외래 및 입원 환자를 관리하고 진료에 대한 책임을 맡게 된다는 것이다(공판기록 644, 645면). 그러한 사정을 감안하면, 피고인에게 피해자를 담당한 의사가 아니어서 그 치료에 관한 것이 아님에도 불구하고 구강악안면외과 과장이라는 이유만으로 외래담당의사 및 담당 수련의들의 처치와 치료 결과를 주시하고 적절한 수술방법을 지시하거나 담당의사 대신 직접 수술을 하고, 농배양을 지시·감독할 주의의무가 있다고 단정할 수 없는 것이다.
다음 원심이 인정하고 있는 피고인이 피해자의 치료에 관여한 이후의 셋째 과실의 점에 관하여 보면, 피해자의 병명인 루드비히 안기나와 같이 이미 원인균이 알려진 경우라 할지라도 배농이 되었을 경우 원칙적으로 농에 대한 배양검사를 실시하여 적절한 약물을 선택하여야 한다는 것이므로(공판기록 646면), 피고인이 농배양을 하지 않은 것이 과실이라고 할 수는 있겠으나, 그것이 피해자의 사망에 기여한 인과관계 있는 과실이 된다고 하려면 원심으로서는 농배양을 하였더라면 피고인이 투약해 온 항생제와 다른 어떤 항생제를 사용하게 되었을 것이라거나 어떤 다른 조치를 취할 수 있었을 것이고, 따라서 피해자가 사망하지 않았을 것이라는 점을 심리·판단하였어야 한다( 대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결 참조).
그러나 기록상 그러한 점을 밝힐 수 있는 자료는 없고, 오히려 후에 밝혀진 바에 의하면, 피고인이 투약해 온 항생제는 원인균에 적절한 것으로 판명되었다는 것이므로(공판기록 366면, 645면 등) 피고인의 과실이 피해자의 사망과 인과관계가 있다고 보기는 어렵고, 이와 같이 인과관계가 없는 이상 진료상의 적절성 여부를 불문하고 원심이 판시한 바와 같이 다른 과실과 합하여 피해자 사망의 한 원인이 된 것이라고 할 수 없을 것이다.
피고인의 넷째 과실의 점에 관하여 보면, 원심은 같은 해 7. 7.부터 피고인에게 환자의 패혈증에 대비하여 내과의사와 흉부외과의사에게 흉부 X선 촬영 및 타액검사 등을 시행하여 줄 것을 요청하는 등 적극적으로 협진하였어야 할 것임에도 소극적 협진만 하다가 7. 9.부터 비로소 적극적 협진을 시작한 것이 과실이라고 판단하고 있는바, 피고인 스스로 피해자가 패혈증으로 발전할 우려가 있는 것으로 보고 있었다는 것이므로(공판조서 510면), 피고인이 예견한 패혈증으로의 발전을 회피할 수 있었는데도 회피하지 못한 것인지 여부가 문제가 된다고 할 것인데, 피고인은 같은 해 7. 6.부터 2, 3일 간격으로 혈액검사를 하도록 하고 3회에 걸쳐 혈액배양 실험을 하였으나 이상이 없었다는 것이어서 패혈증으로 이미 발전한 것으로는 생각지 않았던 것으로 보이고(공판조서 510면), 이에 따라 내과의사들에게 증상을 설명하여 상담하는 방식으로 협진하였다는 것이다.
감정인 최강원의 보충감정서의 기재에 의하면, 혈액배양에서 균이 검출되지 않았어도 패혈증의 증상과 임상경과를 나타내고 있으면 패혈증이라고 보아야 하고 피해자가 7. 9.에는 이미 패혈증을 가지고 있었다고 하면서, 1992년 미국 흉곽내과-중환자치료학회의 패혈증 정의를 인용하고 있으나(공판기록 671, 672면), 기록에 편철된 의학사전의 사본 등의 기재(공판기록 683면 이하)에 의하면, 일반적인 패혈증의 정의는 "혈액 중에 병원성 미생물 또는 그 독소가 존재하며 지속되는 전신성 질환"을 의미하는 것이어서 그러한 정의에 따르면, 혈액검사 결과 이상이 없었다는 점을 토대로 피해자의 증상이 패혈증으로 발전하지 않았다고 본 피고인의 판단을 나무랄 수 있는 것인지 의심이 가고, 피고인이 패혈증에 관한 최신 정의를 알지 못하여 이미 진행 중인 패혈증을 아직 진행하지 않고 있는 것으로 잘못 판단하고 적절한 치료방침을 정하지 못한 것이라 하더라도 그 판단이 현재 우리 나라의 일반적 기준으로서의 의학수준과 함께 기록에 나타난 피고인의 경력·전문분야 등 개인적인 조건이나 진료지·진료환경 등을 고려할 때, 통상의 의사의 정상적인 지식에 기한 것이 아니고, 따라서 그것이 과실이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이고( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결 참조), 더욱이 감정인 김종열의 감정서 기재에 의하면(공판기록 367면), 루드비히 안기나에 대한 치료는 구강악안면외과를 제외한 타과에서는 치료가 거의 불가능한 질환이기 때문에 환자의 상태가 전신적으로 악화되기 전까지는 일반적으로 구강악안면외과에서 단독으로 치료하는 것이 대학병원의 일반적인 관례라는 것이므로, 피고인이 원심이 인정한 바와 같은 단순한 대진의뢰 등 소극적 협진마저도 그 시기가 적절치 않았는지 여부와 이에 그치지 않고 내과로 전과하는 등 적극적 협진을 하였다면 그 치료방법이 어떻게 달라져서 피해자의 생명을 구할 수 있었는지 여부가 심리되어야 할 것이다( 대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결 참조).
나아가 피고인의 다섯째 과실의 점에 관하여 보면, 원심이 피해자의 과거 병력에 대한 문진에서 나아가 피해자의 임신 여부 등에 대하여도 검진하지 않은 것이 피고인의 과실이라고 하려면 봉와직염에 감염된 여자환자라면 19세로서 미혼이라고 하여도 그 임신 여부 검사를 하는 것이 보편적임에도 불구하고 피고인이 그 검사를 하지 않았다거나 위와 같은 여자환자가 증세가 호전되지 않는 경우 임신에 의한 면역기능 저하를 당연히 의심하여 대처하여야 함에도 불구하고 피고인이 그러한 통상적인 예견과 판단도 하지 못한 것이라는 점이 밝혀져야 할 것이다.
그렇다면 결국 피고인에게 업무상 과실을 인정한 원심의 판단에는 그 사실인정에 있어서 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | [1] 형사소송법 제323조 제1항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 / [4] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 / [5] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 / [6] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들 및 검사
【변호인】
변호사 윤기원 외 2인
【원심판결】
서울고법 1996. 7. 30. 선고 96노815 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인들의 상고이유를 본다.
(1) 공소권남용의 주장에 관하여
형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이다( 당원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도256 판결, 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 참조). 기록을 통하여 이 사건의 소추 경위와 공소사실의 내용 그리고 원심이 인정한 사실 등에 비추어 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하므로 논지는 이유 없다.
(2) 공소사실이 특정되지 아니하였다는 주장에 관하여
공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나( 형사소송법 제254조 제4항), 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이고( 당원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결, 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결, 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결 참조), 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 보아야 한다.
이 사건 공소사실을 살펴보면 형사소송법 제254조 제4항이 요구하는 바의 공소사실의 특정은 있었다고 보여지며, 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기 위하여 탈출하는 경우 그 받고자 하는 지령의 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무하고 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 금품을 수수한 경우 북한공산집단에게 이익이 되는 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받고 잠입 또는 탈출한 경우 누구가 구성원이고 누구가 그 지령을 받은 자인지를 구분하여 밝히지 아니하였다고 하여 공소사실의 특정이 없었다고 할 수는 없을 것이다. 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.
(3) 잠입, 탈출의 점에 관하여
국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에 있어서의 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결 참조). 또 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 국내에 잠입하면 잠입죄가 성립되는 것이며 탈출 당시 다시 들어올 목적이 있었는지 은밀히 들어온 것인지 여부는 잠입·탈출죄의 성립에 영향이 없는 것이다( 당원 1985. 1. 22. 선고 84도2323 판결, 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 피고인들의 잠입, 탈출에 관한 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 이에 대한 원심의 법률적용도 정당하며 원심이 인정한 사실이 범죄를 구성하지 아니하는 것이라고 할 수 없다. 피고인들이 판시와 같은 경위로 북한으로 갔다가 판문점을 경유하여 국내로 들어온 것이라면 반국가단체인 북한공산집단으로부터 지령을 받기 위하여 그 지배하에 있는 북한지역으로 탈출하였다가, 그로부터 지령을 받고 대한민국 영역 내로 잠입한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(4) 회합, 찬양, 고무의 점에 관하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 국가의 존립이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 판시와 같이 회합, 찬양, 고무 등의 행위를 하였다는 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 원심이 인정한 사실이 전체로 보아 찬양, 고무에 해당하는 것이라면 설사 그 일부에 찬양, 고무에 해당하지 아니하는 부분이 들어있다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 또한 설사 피고인들이 북한의 일부 정책에 대하여 반대하는 견해를 피력하고 있다고 하더라도, 전체적으로 보아 피고인들의 행위가 찬양, 고무에 해당한다면 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(5) 남북교류협력에관한법률의 적용 여부에 관하여
남북교류협력에관한법률 제3조는 "남한과 북한과의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다."고 규정하고 있으므로 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것이라야 할 것이다( 당원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결, 1993. 2. 9. 선고 92도1815 판결 참조).
그런데 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거와 그 판시 인정사실에 비추어 보면, 피고인들이 북한으로 간 목적은 위 조항 소정의 남북교류와 협력을 위한 목적이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 달리 그러한 목적이 있었다고 인정할 자료도 없으므로, 피고인들의 행위가 위 조항 소정의 정당하다고 인정되는 범위 내에 해당되는지 여부를 살펴볼 필요도 없이 피고인들에게는 위 조항이 적용될 여지가 없다. 논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 받는 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하나 ( 당원 1985. 12. 10. 선고 85도1367 전원합의체 판결, 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 참조), 그 구성요건상 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하여야 한다고 할 것이므로, 금품의 수수행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우에는 금품수수죄로 처벌할 수 없다고 할 것인바( 당원 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 북한 내에서 물품을 수수한 행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험 발생의 가능성이 있는 경우에 해당하지 아니한다고 보아 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 피고인들 및 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 | [1] 국가보안법 제6조 제2항 / [2] 국가보안법 제6조 / [3] 남북교류협력에관한법률 제3조, 국가보안법 제6조 / [4] 국가보안법 제5조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김용은
【원심판결】
광주지법 1996. 8. 1. 선고 95노1423 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로 타인의 위법한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 하고, 공유수면관리법 제4조 제1항 제1호에 의하면 공유수면에 하양장 기타 공작물을 신축·개축하는 경우에는 대통령령이 정하는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 거시 증거를 종합하면 피고인이 이 사건 선착장 앞에 설치한 양식장은 적법하게 설치된 것이며, 한편 이 사건 선착장은 당초 피고인을 포함한 고흥군 금산면 어전리 1135 장천만 외 30명에 대하여 어선대피 및 접안시설로서 주민의 자력으로 공동이익을 위한 비영리사업에 쓰일 목적으로 점용료를 면제받고 허가되었으며, 판시 회사는 위 어전리 원동의 대표자라고 하는 김영술 등과 위 선착장에 관한 임대차계약을 체결하는 외에 관리청인 고흥군으로부터 어떤 허가를 받거나 위 선착장에 어떠한 공작물을 설치한 바 없으며, 폐석운반선은 예인선과 부선의 길이를 합하면 피고인이 설치해 놓은 위 어업면허지 구역 내 양식장을 침범하지 않고는 이 사건 선착장에 접안하기 불가능한 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 영리를 목적으로 위 선착장을 이용하여 폐석운반 및 판매 업무를 하려는 위 회사는 주민자력으로 공동이익을 위한 비영리사업을 위하여 점용료를 면제받고 있는 위 선착장을 이용할 수는 없다고 할 것이고 관리청으로부터 따로 허가를 받아 접안시설을 설치하고 폐석운반선을 입·출항시켜야 할 것임에도 불구하고 아무런 근거도 없이 위 선착장을 폐석운반 업무에 이용함으로써 피고인의 양식 업무를 방해하였다고 할 것이므로 결국 이 사건에서 보호되어야 할 업무는 위 회사의 업무가 아니라 피고인의 양식 업무라고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
(2) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결 참조). 공유수면관리법 제4조에 의하면 공유수면을 점용하려는 자는 관리청으로부터 점용허가를 받도록 규정되어 있고, 이 사건에 있어서 위 회사는 관리청으로부터 위 선착장에 대한 공유수면점용허가를 받지 아니하기는 하였으나, 한편 위 법 제8조, 동 시행령 제5조에 의하면 위 점용허가를 받은 자는 관리청의 허가를 받아 허가받은 권리를 이전할 수 있도록 규정하고 있고, 기록에 의하면 위 회사는 관리청인 고흥군으로부터 따로 선착장에 대한 점용허가를 받음이 없이 고흥군의 지시에 따라 선착장점용허가권자인 마을주민 대표들과 임대차계약을 체결하고(수사기록 9정, 24정, 공판기록 184정) 위 선착장을 이용하여 왔던 사실을 알 수 있음에 비추어, 위 회사의 폐석운반 업무를 업무방해죄에 의하여 보호하여야 할 대상이 되지 못하는 업무라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그리고 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라서 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 상당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 할 것이다( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결 참조). 그런데 이 사건에 있어 기록에 의하면(사법경찰리 작성의 박영규, 노병남에 대한 각 진술조서, 진재옥에 대한 피의자신문조서) 피고인이 고의로 위 회사의 폐석운반 업무를 방해할 의사로 선착장 앞에 위치한 자신의 어업구역 내에 양식장을 설치한다는 구실로 밧줄을 매어 선박의 출입을 방해하였음을 알 수 있는 이상, 피고인의 위 행위를 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 원심은 업무방해죄에 있어서 보호되어야 할 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 | [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제314조 / [2] 형법 제20조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 양상훈
【원심판결】
광주고법 1996. 9. 11. 선고 96노330 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 50일을 피고인에 대한 징역형에 산입한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인인 1, 2, 3 및 공소외인과 이 사건 각 밀수 범행을 공모하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인에 대하여 징역 2년 6월과 벌금 100,000,000원의 형을 선고한 원심판결에 대하여 형의 양정이 부당하다 함은 적법한 상고이유가 될 수 없음이 명백하다. 이에 관한 논지는 모두 이유가 없다.
원심은 형사소송법 제132조의 규정에 따라 매각된 밀수품의 대가에 대하여 관세법 제198조 제2항을 적용하여 이를 피고인으로부터 몰수하였음이 명백한바, 관세법 제198조 제2항에 따라 몰수하여야 할 압수물이 멸실, 파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관하기에 불편하여 이를 형사소송법 제132조의 규정에 따라 매각하여 그 대가를 보관하는 경우에는 몰수와의 관계에서는 그 대가보관금을 몰수 대상인 압수물과 동일시할 수 있으므로 원심의 위와 같은 조치는 정당 하고, 여기에 형법 제48조, 관세법 제198조, 형사소송법 제132조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 피고인에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형사소송법 제132조, 형법 제48조, 관세법 제198조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 문성윤 외 1인
【원심판결】
제주지법 1996. 7. 18. 선고 95노388 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 승용차를 운전하여 좌회전을 하다가 위 승용차의 앞 범퍼 부위로 피해자를 들이받아 도로에 넘어뜨려 그 충격으로 그를 결국 사망에 이르게 한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 인정사실 및 원심이 든 증거들에 의하여 피고인이 자신의 차량으로 피해자를 충격한 직후 차에서 내려 범행을 부인하면서 단지 술에 취하여 길에 쓰러져 있는 피해자를 그대로 방치하면 사고가 날지 모르니 신고를 해야 할 것이라고 말하였고 이에 그 곳에 있던 공소외 강창헌이 그의 휴대폰으로 사고신고를 함으로써 피해자가 119 구조대에 의하여 후송되는 현장에 남아 있었을 뿐 피고인이 피해자의 구조를 위하여 적극적으로 한 행위는 전혀 없었으며 후송되는 피해자와 함께 병원으로 가지도 아니한 채 출동한 경찰관에게 임의동행되어 자신의 범행을 은폐하고 목격자로서 진술한 후 귀가한 사실을 인정한 후, 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고 한다) 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하였다고 볼 수 없고, 그 후 사고야기자 확정과 아무 관계없이 이 사건 사고의 목격자로서 경찰관서에서 진술하면서 자신의 신분사항을 밝혔다고 하여 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 하여 피고인의 행위에 대하여 특가법 제5조의3 제1항을 적용하여 형을 선고하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1996. 6. 25. 선고 96노990 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결은 파산자인 공소외 주식회사의 전무이사인 피고인이 파산법 소정의 준파산자로서 법원의 허가 없이 주거를 떠날 수 없다는 파산법 제137조에 위배한 행위에 대하여 위 금지규정의 위반행위에 대한 처벌법규인 같은 법 제369조 제2항이 행위주체를 파산자라고만 한정하고 있을 뿐 위 조항을 준파산자에게도 준용한다는 규정이 없으므로, 죄형법정주의의 원칙상 피고인을 처벌할 수 없다 고 판시하고 원심이 같은 취지로 이를 유지하고 있음에 대하여, 상고 논지는 파산법상 준파산자에게도 주거이전의 제한 규정이 준용되는 이상 그 위반에 대한 처벌법규인 같은 법 제369조 제2항의 파산자를 준파산자도 포함하는 뜻의 규정으로 해석해야 한다는 주장이다.
그러나 무릇 형사적 처벌법규는 법률상 명문의 규정이 없는 한 유추·확대해석하여 처벌할 수 없다 할 것인즉, 논지 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 파산법 제137조, 제142조, 제369조 제2항 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
서울고법 1996. 10. 15.자 96노1892 결정
【주문】
재항고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 재항고이유에 대하여 판단한다.
가. 재항고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제39조는 "재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다."고 규정하고 있으나, 그 이유 기재의 정도에 관하여는 형사소송법 제323조가 유죄판결에 명시될 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로, 어느 재판에 어느 정도의 이유 기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수밖에 없다고 할 것인바 ( 대법원 1987. 2. 3.자 86모57 결정, 1986. 9. 29.자 86모34 결정, 1985. 7. 23.자 85모12 결정 참조), 증거조사신청의 기각결정 등 판결 전의 소송절차에 관한 재판에는 재판의 간결성의 원칙에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 신청의 당부에 대한 이유를 다만 신청의 이유가 있다 또는 그 이유가 없다고 간단히 밝히면 된다고 할 것이고 또 그와 같이 처리하는 것이 우리 법원의 오랜 관행이기도 하다. 따라서 이 사건 신청도 형사소송법상 증거조사신청의 일종으로 규정하고 있음이 분명하므로 이 사건 신청을 기각함에 있어 "이 사건 증인신청은 그 이유가 없다고 인정되므로 이를 기각한다."고 이유를 기재한 원심결정에 적법한 이유의 기재가 있다고 보지 않을 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 재항고이유 제2점 및 제3점에 대하여
헌법 제27조 제5항은 "형사 피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다."고 규정하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제294조의2 제1항 본문은 "법원은 범죄로 인한 피해자의 신청이 있는 경우에는 그 피해자를 증인으로 신문하여야 한다."고 규정하는 한편 그 제3항은 "동일한 범죄사실에서 제1항의 규정에 의한 신청인의 수가 다수인 경우에는 증인으로 신문할 자의 수를 제한할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 동일한 범죄사실에 대하여 피해자 진술신청을 한 자가 수인인 경우에는 피고인과의 관계, 피해의 정도와 그 결과, 신청인들이 진술하려는 취지와 내용, 재판절차가 지연될 가능성 등 여러 사정을 고려하여 그 신청인들 중에서 가장 적합하다고 여겨지는 자의 신청만을 받아들이고 그 나머지 자의 신청은 이를 기각할 수도 있다고 해석하여야 할 것이다.
이 사건의 경우 원심은 피고인 B 등 11인에 대한 서울고등법원 96노1892호 내란수괴 등 피고 사건의 재판절차에서 재항고인들 및 항고외 C가 '내란 및 내란목적살인의 범죄사실'의 피해자로서 피해자 진술신청을 하자 위 C의 신청만을 받아들이고 재항고인들의 신청은 이를 기각하였는바, 재항고인 D는 이미 수사절차에서 충분히 진술을 하였을 뿐만 아니라 재항고인들과 위 C가 진술하고자 하는 내용이 모두 내란 및 내란목적살인의 범죄사실에 관한 것으로 중복되어 있어 그들 모두의 진술이 필요하다고 보기 어렵고, 오히려 그들 모두를 증인으로 신문할 경우에는 재판절차가 지연될 우려가 있어 보인다는 점, 피고인들에 대한 공소사실이 대단히 방대하고 복잡하여 피고인들과 다른 관계인들에 대한 심리에도 상당한 시일이 소요될 것으로 예상된다는 점 등 이 사건 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 C의 신청만을 받아들이고 재항고인들의 신청을 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심결정에 소론과 같이 피해자진술권에 관한 법리를 오해하거나 또는 헌법상의 피해자진술권이나 평등의 원칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
2. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 | [1] 형사소송법 제39조 , 제294조의2 , 제323조 / [2] 형사소송법 제294조의2 제1항 , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산고법 1996. 4. 4. 선고 96노4 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 직권으로 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1995. 6. 27. 실시된 양산군 의회 의원선거에서 경남 양산군 선거구에 입후보하여 당선된 자로서 회계책임자의 선임·신고 전에는 후보자가 모든 선거비용의 수입과 지출을 관할 선거관리위원회에 신고한 예금계좌를 통해서만 하여야 함에도 같은 해 6. 11. 21:00경 같은 면 원리 소재 피고인의 선거사무실 앞에서 선거사무원인 공소외 서삼덕에게 수당·실비 등의 명목으로 금 1,000,000원을 교부하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 선거비용을 지출하였다는 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 판시 소위에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라고 한다) 제258조 제2항 제1호, 제127조 제2항을 적용하여 처단하였다.
법 제125조 제1항은 "회계책임자의 선임·신고 전의 선거비용의 수입과 지출에 관한 사무는 제127조(선거비용의 수입·지출)의 규정에 준하여 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 자(대통령선거에 있어서는 정당의 회계책임자를 포함한다)가 담당한다."고 규정하고 있고, 법 제127조 제2항은 "회계책임자는 모든 선거비용의 수입과 지출을 제1항의 예금계좌를 통해서만 하여야 한다."고 규정하고 있으며, 법 제258조 제2항 제1호는 "정당·후보자 또는 회계책임자가 제127조(선거비용의 수입·지출)의 규정에 위반한 때에는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다.
그런데 법 제123조 제1항은 "정당(대통령선거와 전국구 국회의원선거 및 비례대표 시·도의원 선거에 한한다) 또는 후보자(선거연락소의 회계책임자는 선거연락소장을 포함한다)는 후보자등록신청 후 지체 없이 선거사무소와 선거연락소마다 선거비용에 관한 수입과 지출을 행할 회계책임자 1인을 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선임하여 그 성명·주소 및 주민등록번호를 당해 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 법 제127조 제1항은 "정당 또는 후보자가 회계책임자를 선임·신고한 때에는 즉시 당해 선거사무소 또는 선거연락소의 소재지를 주된 영업지구로 하는 금융기관에 선거비용의 수입과 지출을 위한 예금계좌를 개설하고, 당해 정당 또는 후보자의 성명·예금주명·금융기관명·예금의 종류·예금계좌번호를 관할 선거관리위원회에 신고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용에 비추어 보면 법 제125조 제1항의 규정에도 불구하고 후보자는 회계책임자를 선임·신고하기 전까지는 선거비용의 수입과 지출을 위한 예금계좌를 개설하여 신고할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 후보자가 회계책임자를 선임·신고하기 전에 예금계좌를 개설·신고하지 아니한 채 선거비용의 수입과 지출을 하였다고 하더라도 그 행위를 법 제258조 제2항 제1호, 제127조 제2항을 적용하여 처벌할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다 .
그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 판시 소위에 대하여 법 제258조 제2항 제1호, 제127조 제2항을 적용하여 유죄로 처단하였으니 원심판결에는 위 각 규정의 해석·적용을 잘못한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
2. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 | 공직선거및선거부정방지법 제123조 제1항 , 제125조 제1항 , 제127조 제2항 , 제258조 제2항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김태기 외 1인
【원심판결】
부산고법 1996. 7. 3. 선고 96노198 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 피고인 및 그 변호인들의 각 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 사선변호인의 상고이유 제3점과 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
관세법(이하 '법'이라고 한다) 제7조 제3항은 "제2항의 규정에 불구하고 제2항 제2호의 세율은 기본세율·잠정세율 및 제2항 제3호의 세율보다 낮은 경우에 한하여 우선하여 적용한다. 다만, 제43조의8의 규정에 의하여 국제기구와 관세에 관한 협상에서 국내외 가격차에 상당한 율로 양허하거나 국내 시장개방과 함께 기본세율보다 높은 세율로 양허한 농림축산물 중 대통령령이 정하는 물품에 대하여 양허한 세율(시장접근물량에 대한 양허세율을 포함한다)은 기본세율·잠정세율에 우선하여 적용한다."고 규정하고 있는바, 이와 같이 양허세율이 기본세율·잠정세율에 우선하여 적용되는 물품의 범위를 법 제43조의8의 규정에 의하여 국제기구와 관세에 관한 협상에서 국내외 가격차에 상당한 율로 양허하거나 국내 시장개방과 함께 기본세율보다 높은 세율로 양허한 농림축산물로 한정하여 대통령령에 위임하고 있는 이상 법 제7조 제3항 단서의 규정이 조세법률주의에 위반된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
나. 사선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
법 제7조 제1항 별표 관세율표는 참깨(품목번호 1207)에 대한 1994년 이후의 세율을 40%로 규정함으로써 이른바 종가세로 규율하고 있는 반면 세계무역기구협정등에의한양허관세규정(이하 '양허관세규정'이라고 한다) 제2조 [별표 1]의 나의 규정은 참깨의 1995년도 양허세율을 시장접근물량 초과의 경우에는 "693% 또는 7,326원/㎏ 중 고액(율)"으로 규정함으로써 관세율표와는 다르게 이른바 종가세와 종량세의 선택세로 규율하고 있고, 한편 법 제7조 제5항은 "제10조 내지 제12조, 제12조의2, 제12조의3, 제13조 내지 제15조, 제15조의2, 제16조 및 제43조의8의 규정에 의한 세율을 적용함에 있어서 별표 관세율표 중 종량세인 경우에는 당해 세율에 상당하는 금액으로 한다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용과 취지에 비추어 보면 비록 관세율표가 참깨에 대한 관세를 종가세로 규정하고 있다고 하여 종가세와 종량세의 선택세로 규정되어 있는 참깨에 대한 위 양허세율 중 종가세만을 적용하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
그리고 참깨에 대한 위 양허세율이 기본세율·잠정세율에 우선하여 적용되는 것은 관세법 제7조 제3항 단서, 양허관세규정 제6조의 규정에 따른 것이므로 위 [별표 1]의 나의 규정이 참깨에 대하여 관세율표에는 없는 종량세를 선택적으로 규정하고 있다 하여 위 규정이 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 참깨에 대한 관세액을 위 양허세율 중 종량세를 적용하여 산정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
다. 피고인 및 사선변호인의 각 상고이유 제1점에 대하여
이 사건 참깨에 대한 관세액을 이른바 종량세인 1㎏ 당 7,326원을 적용하여 산정하는 이상 그 원산지가 다르다고 하여 세액에 차이가 초래되는 것은 아니므로, 이 사건 참깨의 원산지가 일본이 아니라 중국이라는 것은 판결 결과에 영향이 없다. 논지도 이유가 없다.
라. 피고인의 상고이유 제2점 및 사선변호인의 상고이유 제4점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건 참깨의 포대무게를 제외한 순중량이 15,000㎏이라고 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
마. 피고인의 상고이유 제1점 및 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
이 사건과 같이 징역 2년 6월이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로 논지도 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 | [1] 관세법 제7조 제3항 , 제43조의8 , 헌법 제59조 / [2] 세계무역기구협정등에의한양허관세규정(1994. 12. 31. 대통령령 제14465호) 제2조 , 제6조 , 관세법 제7조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
동서법무법인 담당변호사 박우동 외 5인
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 27. 선고 96노551 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1995. 6. 27. 실시된 서울시의회의원 서대문구 선거구 에 출마하여 서울시의회의원으로 당선된 자인바, 경쟁 후보자인 공소외 1 (여, 44세)를 당선되지 못하게 할 목적으로, 1995. 6. 18. 14:00경 서울 서대문구 홍은동 소재 홍연국민학교에서 열린 합동연설회에서 공소외 곽수근 등 청중 2,000여 명을 상대로 연설을 하면서 위 공소외 1 후보자를 지칭하여, "말하자면 그 때 제가 듣기로는 무슨 박철언씨가 누군가 모르지만 그 분이 자기 오빠라고 그랬어요. 그래 가지고 엄청난 사람이라고 피알(PR)을 했습니다.", "그 사람 당선돼서 4년 동안 어디서 무엇을 했습니까? 골목마다 친목계마다 찾아다니면서 심지어는 바로 이 앞에 있는 약수터에서 아주머니, 아저씨들에게 공약을 남발해 가지고 그저 우리 주민들을 사탕발림했습니다. 4년 전에 당선되고 나서 주민들이 선거 때 한 말 지키시요, 공약은 공약이니까 틀림없이 약속은 지켜야 됩니다. 이렇게 전화를 하니까 그 사람 무슨 얘기를 한지 아십니까? 아니 선거 때 한 말 가지고 왜 이렇게 사람을 들볶느냐, 이렇게 신경질을 냈다고 하는 얘기를 들었습니다. 선거 때만 되면 적당히 거짓말하고 아주 밥먹듯이 입에 발린 소리를 해도 괜찮다고 하는 그 사람 정말로 불쌍하기 짝이 없는 사기꾼이라는 것을 나는 여러분에게 감히 말씀 드립니다.", "그리고 또 한가지는 홍은3동 동사무실 바로 옆에 도로를 조금 내준다고 해 놓고 바로 그 뒤에는 엄청난 땅을 팔아 가지고 거기다가 아파트를 짓고 있다 이것입니다."라고 연설하였다는 것이다.
먼저 원심이 그 판시 증거에 의하여 피고인의 위 연설내용 중 맨 뒷부분의 "그리고 또 한가지는 …… 아파트를 짓고 있다 이것입니다."라는 부분은 실제로는 경쟁 후보자인 공소외 1 가 관여한 바 없고 서대문구청 당국이 관여한 것임에도 피고인이 이것도 위 공소외 1 에 관한 내용으로 말한 것이라고 인정한 조치를 기록에 비추어 보면, 이는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.
공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것 인바, 피고인의 위 연설 속에는 피고인이 상대방에 대하여 주관적으로 평가한 의견진술의 일부가 포함되어 있기는 하지만 그 진술내용이 전체적으로 사실의 나열로 구성되어 있고 그 진실 여부의 입증이 가능하며 자신의 의견표현에 앞서 먼저 사실들을 제시함으로써 이를 통하여 피해자의 인격에 대한 평가를 저하시키려는 의도임이 문맥상 드러나므로 전체적으로 볼 때 의견진술이 아니라 사실의 적시라고 보아야 할 것이다.
그리고, 피고인의 위 연설내용이 비록 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지라고 할 것이므로 공직선거법 제251조의 '비방'에 해당한다 고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
그러므로, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 공직선거법 제251조의 구성요건인 사실의 적시나 비방의 점에 관하여 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공직선거법 제251조 본문이 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자"를 후보자비방죄로 처벌하면서 그 단서는 "다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 비록 후보자를 비방하는 행위라고 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것에 관하여 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 위 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결 참조).
그리고 적시된 사실이 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 갖고 있어야 한다 고 할 것이다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결, 위 96도977 판결 등 참조).
그런데 우선 피고인의 위 연설내용 중 맨 뒷부분의 "그리고 또 한가지는 …… 아파트를 짓고 있다 이것입니다."라는 부분은 앞에서 본 바와 같이 피고인이 관여한 것이 아니라 서대문구청 당국이 관여한 것임에도 불구하고 피고인이 관여한 것처럼 말한 것이어서 진실한 사실이라고 보기 어렵다.
나머지 적시한 사실들은 모두 공직선거에 입후보한 자의 인품이나 정치적 역량에 관한 것이므로 객관적으로는 공공의 이익에 관한 것이라고 할 것이다. 그러나 피고인이 위의 연설을 한 주관적 목적을 보면, 상대방 후보자의 인격과 능력에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공적 이익도 동기가 되었다고 할 것이지만, 상대방 후보에 대한 비방에 의하여 상대방을 낙선시키고 자신이 당선되겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였다고 할 것이고, 앞에서 본 바와 같이 그 표현수단이나 전체적 진실성(정확성)의 정도 등에 비추어 보면 공적 이익은 극히 미미하고 거의 사적 이익이 동기를 이룬 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없다고 할 것이다. 그러므로, 이 사건의 경우 주관적으로 공적 이익에 관한 것이라고 할 수 없다. 따라서, 피고인의 원심 판시 행위는 공직선거법 제251조 단서에 해당하지 아니하여 위법성이 조각되지 아니한다고 할 것이다.
그리고, 피고인의 위 행위가 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 없다는 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
결국 피고인의 이 사건 행위는 공직선거법 제251조 단서나 사회상규를 이유로 위법성이 조각된다고 할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 , 형법 제307조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 , 형법 제310조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [5] 공직선거및선거부정방지법 제251조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 소칠용
【원심판결】
대구지법 1996. 7. 5. 선고 95노2760 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1992. 4. 21.경부터 1993. 11. 30.경까지 사이에 지방세무주사보로서 대구 북구청 세무과에서 부동산 취득세의 과세 및 징수업무 등에 종사하던 중 1993. 5. 20. 위 북구청 사무실에서 대구 북구 산격동 1434의 34 소재 토지 159㎡를 취득한 공소외 김헌식으로부터 취득세 955,200원을 수령한 다음 위 토지에 대한 재산세 과세대장의 변동사항 기록 확인란에 "93. 5. 20. 신납"이라고 기재한 후 위 취득세를 횡령하였다가 1994. 11.하순경 위 취득세 횡령사실을 은폐하기 위하여 행사할 목적으로 위 재산세 과세대장 변동사항 기록 확인란의 "93. 5. 20. 신납"이라는 기재를 한 줄로 그어 버리고 그 옆에 "94. 11. 30. 납기"라고 기재하였는데, 피고인이 위와 같이 정정할 당시에는 인사이동되어 위 과세대장의 작성권한이 없었다는 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 공문서변조죄에 해당한다 할 것이고, 피고인이 자신의 취득세 횡령행위를 은폐하기 위하여 위와 같이 정정한 행위를 가리켜 권한의 위임에 따른 것이라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고는 할 수 없는 것이며, 나아가 피고인이 위 김헌식으로부터 취득세를 수납한 이상 위 재산세 과세대장에 "93. 5. 20. 신납"이라고 기재한 것을 허위라고 할 수 없으므로 그것이 허위임을 전제로 피고인이 이를 "94. 11. 30. 납기"라고 정정한 행위는 공문서변조죄가 되지 않는다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 행위를 공문서변조 및 변조공문서행사죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리를 미진하여 공문서변조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고인이 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 업무상횡령 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제225조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1996. 7. 12. 선고 96노3403 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 이 사건 공소사실의 요지와 이에 대한 원심의 판단은 다음과 같다.
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1 는 제1심 공동피고인 , 공소외 1 등과 공모하여 1995. 10. 중순 일자불상경 중국 흑룡강성 목단강시 서안구에서 위 제1심 공동피고인 의 소개로 만난 중국 조선족 여자인 위 공소외 1 로 하여금 국내에 취업할 수 있도록 입국시켜 줄 목적으로 위 공소외 1 과 위장결혼하기로 약속하여 그 무렵 결혼사진을 촬영하고 위 목단강시청에 가서 위 사진을 첨부하여 혼인신고를 하고 결혼증을 발급받아 위 목단강시 공증처에서 혼인공증을 받은 다음, 같은 해 11. 4. 귀국하여 같은 달 25. 위 피고인의 본적지인 전남 신안군 압해면 사무소에서 위 면사무소 호적담당 공무원에게 마치 위 공소외 1 과 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 제출하여 위 공무원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무소에 이를 비치하게 하여 행사하고, 피고인 2 은 위 제1심 공동피고인 , 공소외 1 과 공모하여 같은 해 8.말경 위 목단강시 서안구에서 위 제1심 공동피고인 의 소개로 만난 중국 조선족 여자인 위 공소외 2 과 위와 같은 목적으로 위장결혼하기로 약속하여 그 무렵 위 같은 곳에서 같은 방법으로 혼인신고를 하고 결혼증을 발급받아 혼인공증을 받은 다음, 같은 해 9. 2. 귀국하여 같은 달 15. 위 피고인의 본적지인 서울 강동구청 시민봉사실 호적계에서 위 구청 호적담당 공무원에게 마치 위 공소외 2 과 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 제출하여 위 공무원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무소에 이를 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유로 직권으로 피고인들을 유죄로 처단한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
피고인들이 비록 중국 국적의 조선족 여자인 공소외인들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 위 공소외인들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 하였다 하더라도, 피고인 1 와 공소외 1 , 피고인 2 과 공소외 2 이 각 혼인 당시 각자 서로 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치하에 중국에서 중국의 방식(중국 혼인법 제7조에 의하면 혼인하고자 하는 남녀 쌍방은 직접 혼인등기소에 가서 혼인등기를 하여야 한다. 이 법의 규정에 부합되는 때에는 등기가 되어 혼인증이 발급되며, 혼인증을 취득하면 부부관계가 성립된다고 규정하고 있다.)에 의하여 혼인등기(혼인신고)를 하고 그 혼인에 관한 증서에 기하여 피고인들이 각 본적지에 혼인신고를 한 것인바, 이를 가리켜 과연 허위내용의 혼인신고를 한 것으로서 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하는가에 관하여 살피기로 한다.
혼인의 방식은 혼인거행지법에 의하도록 규정한 섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하여 피고인들의 각 본적지에 한 혼인신고는 창설적 신고가 아니라 이미 중국에서 성립한 혼인에 관한 보고적 신고로서( 호적법 제40조, 제130조에 의하여 혼인거행지국의 방식에 의한 혼인에 관한 증서를 작성한 1월 이내에 그 나라를 관할하는 우리 나라 재외공관의 장에게 또는 직접 본적지 시·읍·면장에게 송부하여 혼인신고를 하여야 하고, 이를 해태한 경우에는 과태료의 제재를 받게 되어 있다.) 이를 각 신고하였음이 위 공소사실에 의하더라도 분명하고, 당사자들 사이에 혼인을 목적으로 장기간 동거, 부양, 협조하고 자녀를 출산하여 양육하는 등 아무리 혼인의 실질적 요건을 갖추고 있더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고하지 아니하면 사실상의 혼인관계에 불과하고 법률상 혼인으로 인정받지 못하는 혼인에 관한 엄격한 형식주의를 취하는 우리 나라의 법제하에서는 혼인 당사자 사이에 어떤 다른 목적을 가지고 혼인하였다고 하더라도 그와 같은 혼인신고 자체에 대한 의사의 합치가 있었다면 적어도 혼인 당사자 사이에 일시적이나마 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치가 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 그 혼인신고 그 자체는 형식주의를 취하는 법제하에서의 혼인신고의 법률상 중대성에 비추어 유효하다고 할 것이니, 이로써 공정증서원본불실기재죄 등에 있어서의 허위신고에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다.
혼인관계에 관한 신분행위의 의사해석에 있어서는 혼인 당사자들이 당초에는 다른 목적으로 위장혼인을 하였으나 그 후 혼인의 실체를 갖추고 동거하는 경우 그 혼인신고에 따른 혼인을 무효라고 단정할 수 없는 점, 배우자가 사망한 후 자신도 중병에 걸려 거동이 불편한데 자녀들이 아무도 자신을 돌보아 주지 아니하자 간병인을 두어 장기간 치료요양하던 사람이 그 간병인의 노고에 보답하고자 자신의 재산을 자녀들과 함께 간병인에게도 상속시킬 목적으로 서로 합의하여 혼인신고를 한 경우 그 혼인을 혼인의 실질적 요건을 결한 것으로 하여 무효로 보아야 할 것인지는 의문일 뿐만 아니라 또한 그와 같은 혼인신고를 허위신고라고 하여 공정증서원본불실기재죄의 죄책을 지워야 하는가의 문제가 있는 점, 또한 복잡다기한 현대사회에 있어서는 혼인관계도 급격히 변천하는 사회적, 경제적 현실에 따라 다양한 형태의 것이 있을 수 있어 혼인관계가 반드시 전통적인 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 위한 의사를 가진 것만이어야 한다는 기존의 관념이 과연 현재에도 타당한지 의문이 있고, 혼인관계에 관한 사회통념이라는 것도 현대사회에서는 명백히 정의하기 어려운 점 등에 비추어, 혼인의 성립에 관하여는 요식성을 중시하여 형식적 의사설을 취하는 것이 법현실적 측면이나 혼인에 관한 법적 안정성의 측면에서 타당한 것으로 생각된다. 다만, 위와 같이 해석하는 경우에 피고인들의 이 사건 공소사실 기재와 같은 유형의 탈법행위를 용인하는 결과를 초래하게 되는 문제가 있으나 이는 국적법, 출입국관리법 등 관계 법령을 보완하여 정면으로 위와 같은 탈법행위를 방지하여야 할 것이지 혼인 당사자들 사이의 명백한 혼인신고에 관한 의사합치에 따른 혼인신고를 허위신고라고 하여 공정증서원본불실기재죄 등으로 처단할 수는 없다고 할 것이다.
2. 상고이유에 대하여
우리 나라 섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하면 혼인의 방식은 혼인거행지의 법에 의하도록 되어 있기는 하나, 같은 법 제15조 제1항 본문은 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하여 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 "혼인의 효력은 부(夫)의 본국법에 의한다."고 규정하고 있으므로, 이 사건 혼인이 중국에서 중국의 방식에 의하여 성립되었다 하더라도 혼인의 실질적 성립요건을 구비한 것으로서 유효한지 여부는 부(夫)인 피고인들의 본국법인 우리 나라 법에 의하여 정하여져야 할 것이다 .
그런데 우리 나라 민법 제815조 제1호는 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때'에는 그 혼인은 무효로 한다라고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 해석할 것이므로, 당사자 사이에 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 민법 제815조 제1호의 규정에 따라 그 효력이 없다고 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1481 판결 참조).
그리고 혼인에 관하여 민법 제812조 제1항은 혼인은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하고, 제813조는 혼인의 신고는 그 혼인이 제807조(혼인적령), 제808조(동의를 요하는 혼인), 제809조(동성혼 등의 금지), 제810조(중혼의 금지), 제811조(재혼금지기간) 및 제812조 제2항의 규정 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 이를 수리하여야 한다고 하며, 호적법 제76조 제1항은 혼인신고서에는 당사자의 성명, 본, 출생의 연월일 및 본적( 1호), 부모와 양친의 성명 및 본적( 2호), 당사자가 가족인 때에는 그 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계( 3호), 처가에 입적할 혼인인 때에는 그 사실( 4호), 당사자가 초혼 아닌 때에는 직전의 혼인이 해소된 연월일( 5호), 당사자가 동성동본일지라도 혈족이 아닌 때에는 그 사실( 6호), 여호주가 폐가하고 혼인하는 경우에는 그 취지( 7호)를 각 기재하도록 하고 있을 뿐이고, 민법 제815조는 따로 혼인은 다음 각 호의 경우에는 무효로 한다고 하면서 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때( 제1호)'를 들고 있으므로, 호적공무원은 혼인신고를 접수함에 있어 당사자 사이에 혼인의 합의가 있는지 여부를 심사할 권한이 없다고 하여야 하는 데 비하여, 협의상 이혼에 관하여 민법 제834조는 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다고 하고, 제836조 제1항은 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하며, 호적법 제79조의2 제1항은 협의상 이혼을 하고자 하는 자는 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다고 하고, 같은 조 제4항은 가정법원의 확인의 절차와 신고에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 하며, 호적법시행규칙 제87조 제1항은 가정법원은 당사자 쌍방을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 존부를 확인하여야 한다고 하고, 제90조는 당사자 쌍방의 이혼의사가 확인되면 가정법원은 확인서를 작성하여야 하고( 제1항 전문), 확인서에는 당사자의 성명, 주소 및 주민등록번호, 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일, 확인법원을 기재하고 판사가 서명날인하여야 하며( 제2항), 확인서가 작성된 경우에는 가정법원의 서기관 등은 지체 없이 이혼신고서에 확인서등본을 첨부하여 당사자 쌍방에게 교부 또는 송달하여야 하고( 제3항), 이혼의사를 확인할 수 없는 때에는 신청서 또는 조서에 그 취지를 기재하고 판사가 기명날인하여야 한다( 제1항 후문)고 규정하고, 제92조 제1항은 이혼의사의 확인을 받은 당사자가 이혼의사를 철회하고자 하는 경우에는 이혼신고가 접수되기 전에 본적지의 시·읍·면의 장에게 이혼의사철회서에 이혼의사확인서등본을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있어, 협의상 이혼의 경우에는 이혼하려는 당사자 쌍방은 가정법원에 출석하여 이혼의사의 유무에 관하여 판사의 확인을 받아 그 확인서를 첨부하여 이혼신고를 하여야 하므로 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이나( 대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결, 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결, 1981. 7. 28. 선고 80므77 판결, 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결 각 참조), 혼인의 경우에는 앞서 본 바와 같이 혼인 당사자 사이에 혼인의 의사가 있는지에 관하여 호적공무원이 이를 심사할 권한이 없으므로 가장이혼에 관한 대법원 판례들은 가장혼인에 관한 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다고 할 것이다.
이 사건에 공소사실 기재와 같이 피고인들이 중국 국적의 조선족 여자인 위 공소외인들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 위 공소외인들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면, 피고인들과 위 공소외인들 사이에는 혼인의 계출에 관하여는 의사의 합치가 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 피고인들의 혼인은 우리 나라의 법에 의하여 혼인으로서의 실질적 성립요건을 갖추지 못하여 그 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하였다고 하더라도 우리 나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 공소사실 기재와 같은 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 위 혼인을 유효하다고 보아 이 사건 공소사실에 관하여 모두 무죄를 선고한 원심판결은 결국 민법 제815조의 혼인무효 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원인 서울지방법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | [1] 섭외사법 제15조 제1항 , 제16조 제1항 , 민법 제812조 / [2] 민법 제815조 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 홍석한 외 1인
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 16. 선고 96노187 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1995. 6. 11. 08:00경 서울 성북구 돈암1동 현대아파트 소재 피고인이 세들어 살고 있는 공소외인 의 집에서 동인의 딸 피해자(여, 8세)를 침대 위에 눕혀 놓고 팬티를 내린 다음 손가락을 피해자의 음부에 넣고 만져서 동녀를 강제추행하고, 이로 인해 피해자에게 8일간의 치료를 요하는 외음부염증의 상해를 입게 한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 대하여, 먼저 과연 피해자가 입은 위 상처가 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 포함되는지 여부를 보건대, 그 판시 증거에 의하면, 위 사고 당일 피해자를 진찰한 의사 안덕보의 소견상 피해자에게 조직손상이나 처녀막손상 등은 발견되지 않은 사실, 한편 위 외음부염증은 그 발생 원인이 질분비물 등 분비물의 자극이나 불결한 개인위생, 부적절한 내의착용, 성적추행 등 다양한 원인에 의해 발병되는데, 위 피해자의 경우에는 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 것인 사실을 인정할 수 있는바, 피해자의 위 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 경미한 상처로서 굳이 치료할 필요도 없는 것이어서 그 상태만으로는 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경한 상해라고 보기 어렵고, 또한 그 상태가 오로지 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정할 수도 없으므로 피해자가 입은 위 상처를 가지고서 강제추행치상죄의 상해에 해당된다고 보기는 어렵고(나아가 위 안덕보에 대한 사실조회 결과에 의하면, 위 피해자에게 임질균이 발견되었던 사실을 알 수 있으나 이 사건 무렵인 1995. 6. 30. 피고인을 진찰한 의사 강성인 작성의 진단서의 기재에 의하면 피고인은 그 당시 매독, 임질에 의한 질환은 없다는 것이므로 위 피해자의 임질균 보유와 피고인의 이 사건 범행 사이의 인과관계가 있다고 보기에는 어렵다.), 따라서 피고인의 이 사건 범행은 위 강제추행치상죄로 의율할 수는 없고 단순한 강제추행으로 의율함이 마땅하다 하고, 한편 이는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄인데, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 1995. 6. 23.경 이미 고소를 취소하였으므로, 결국 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 공소를 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
먼저 미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 할 것이다( 당원 1990. 4. 13. 선고 90도154 판결 참조).
그러므로 이 사건에 있어서 피해자의 외음부염증이 피고인의 추행행위로 인하여 야기된 것인지에 관하여 보건대, 원심이 인용한 의사 안덕보에 대한 사실조회 결과에 의하면 피고인의 강제추행행위가 이루어진 1995. 6. 11. 당일 피해자가 산부인과에서 진찰을 받은 결과 외음부의 4시 방향으로부터 7시 방향까지 사이에 발적과 염증이 있었던 사실을 알 수 있는바, 원심이 들고 있는 외음부염증 발생의 여러 원인 중 성적추행 이외의 분비물의 자극이나 불결한 개인위생, 부적절한 내의착용 등에 의하여는 피해자의 발적이나 염증이 위와 같은 특정 부위에 한정될 수는 없는 것이므로, 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하기 이전에 이미 위와 같은 증상을 가지고 있었다는 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 이상 피해자의 이와 같은 외음부염증은 피고인의 추행행위에 의하여 야기된 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 이와 달리 피해자의 외음부염증이 미성년자의제강제추행치상죄의 상해에 해당된다고 보기 어렵다거나 그것이 오로지 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정할 수도 없다고 하여 피고인에게 공소기각의 판결을 선고하였으니 원심판결에는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제301조 , 제305조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 신영한
【원심판결】
서울지법 1996. 8. 16. 선고 96노1010 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
상품의 형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되고, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 장기간의 계속적, 독점적, 배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 규정하는 '기타 타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당되어 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수 있다 고 할 것이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 94도1947 판결 참조).
원심은, 피고인들이 인쇄회로기판(PRINTED CIRCUIT BOARDS)을 제작하는 데 사용되는 기계인 전자부품삽입기(ELECTRONIC COMPONENTS INSERTING MACHINE)와 삽입순서제어기(SEQUENCING MACHINE)를 제작하여 판매함에 있어서 미국회사인 다이너파트사의 그것과 성능과 형태가 유사한 제품을 제작하여 판매함으로써 부정경쟁방지법 제2조 제1호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 다이너파트사의 제품의 성능이나 형태가 국내 수요자들에게 상품의 출처표시로서 현저하게 개별화될 정도로 주지성을 획득하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같은 상품의 주지성에 대한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 부정경쟁방지법 제2조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인 1 및 검사
【변 호 인】
변호사 김종성
【원심판결】
춘천지법 속초지원 1996. 8. 28. 선고 96고합10 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1과 그 변호인
(1) 사실오인 또는 법리오해
피고인 1은 다른 피고인들에게 입당원서만을 받아 오라고 하였을 뿐 공소외인의 선거운동을 하라고 교육한 적이 없으며, 설령 다른 피고인들이 입당원서를 받는 과정에서 공소외인에 대한 지지를 호소하는 행위를 하였다 하더라도 이러한 행위가 선거운동에 해당한다는 명시적인 규정이 없으므로 죄형법정주의 원칙에 따라 피고인 1의 행위는 선거운동에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(2) 양형부당
공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도 죄질이 나쁘지 않고 상식적으로 용인되는 정도이므로 피고인 1을 피선거권이 제한되는 벌금 200만 원에 처한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검 사
(1) 사실오인 또는 법리오해
원심이 증거로 채택한 일일점검 활동일지 사본의 기재에 따르면 원심이 무죄로 판시한 부분도 모두 유죄로 인정하기에 넉넉하다. 설령 피고인 2, 피고인 3 외 부녀당원 23명(이하 피고인 2, 피고인 3 등)이 입당원서만을 받고 공소외인에 대한 지지호소 등의 발언은 하지 않았다 하더라도 이 사건 호별방문 및 입당원서 수집행위는 포괄적으로 선거운동의 목적하에 이루어진 것이므로 공직선거및선거부정방지법(이하 공선법) 제106조 제1항에서 금지하고 있는 "선거운동을 위한" 호별방문에 해당한다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 명시적인 지지호소발언이 없었다는 이유로 무죄라고 판시한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
(2) 양형부당
피고인들은 수사 진행 도중 검찰이 야당 후보를 탄압한다며 허위 내용의 기자회견을 하는 등 뉘우치는 기색이 없는 점에 비추어 볼 때 피고인 1을 벌금 200만 원, 피고인 2, 피고인 3을 각 벌금 50만 원에 처한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인 1과 그 변호인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여
원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거에 따르면, 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 등에게 호별방문하여 입당원서를 받으면서 선거구민에게 공소외인을 알리고 그의 정견을 소개하는 등의 방법으로 공소외인에 대한 지지를 호소하도록 교육한 사실을 인정하기에 넉넉하다.
한편, 이 사건에 적용된 공선법 제254조 제2항 제5호는 "호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자"를 처벌하도록 규정하고 있으므로 "선거운동"은 범죄의 구성요건이 된다. 그런데 공선법 제58조 제1항은 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니한다."고 규정하고 있다. 피고인 1의 변호인의 주장은, 위 공선법 제58조 제1항이 선거운동이 되는 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"와 선거운동이 되지 아니하는 "통상적인 정당활동"을 구별하는 기준을 구체적으로 명확히 규정하고 있지 아니하므로 통상적인 정당활동에 수반하는 행위는 그것이 설령 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 하더라고 "선거운동"에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 헌법 제12조 제1항에 정한 죄형법정주의 원칙에 합치되는 해석이라는 취지로 보인다. 그러나 공선법의 입법 목적, 법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면 "선거운동"이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 갖춘 사람은 누구나 이러한 기준에 의하여 처벌의 대상이 되는 "선거운동"과 "통상적인 정당활동"을 구분할 수 있다{헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가3, 7(병합) 결정, 헌법재판소 판례집 제6권 제2집 1[33∼34]쪽 참조}. 이 사건의 경우 선거인에게 입당 권유를 함에 있어 정당의 정강, 정책이나 정당구성원의 소개 등을 하는 것은 통상의 정당활동에 속하는 것이나 이러한 범위를 넘어서 특정의 후보예정자 개인에 대한 지지를 호소하는 행위는 위 기준에 비추어 볼 때 "선거운동"에 해당하는 것이 명백하다.
따라서 피고인 1과 그 변호인의 사실오인 또는 법리오해에 관한 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여
"누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거운동 기간 중 입당의 권유를 위하여 호별방문할 수 없다."고 규정한 공선법 제106조 제1항에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는 공선법 제255조 제1항 제16호와는 달리, 이 사건 공소사실의 적용법조인 공선법 제254조 제2항 제5호는 "호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한자"를 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 공선법 제255조 제1항 제16호의 경우에는 선거운동을 할 목적으로 호별방문을 하면 실제로 선거운동을 하지 않았더라도 구성요건이 충족되지만, 공선법 제254조 제2항 제5호 의 구성요건을 충족하려면 선거운동의 목적과 호별방문 행위만으로는 부족하고 실제로 선거운동의 행위가 있었을 것을 요한다.
다만, 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문을 하였으나 실제 선거운동은 하지 않은 경우 문언상으로는 공선법 제106조 제1항에 위반되는 것으로 해석된다. 그러나 이렇게 해석하는 경우 선거운동기간 전에 호별방문하여 실제로 선거운동을 한 경우에는 공선법 제254조 제2항 제5호에 해당되어 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처해지는 것에 비하여, 선거운동기간 전에 호별방문만을 하였을 뿐 실제로 선거운동은 하지 않은 경우에는 범정이 더 가벼움에도 불구하고 공선법 제255조 제1항 제16호, 제106조 제1항에 해당하여 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금이라는 더 무거운 처벌을 받게 되는 불합리한 결과가 생긴다. 따라서 공선법 제106조 제1항은 선거운동기간 중의 호별방문에 대하여만 적용되는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 합리적이다.
그렇다면 이 사건과 같이 선거운동기간 전에 호별방문만을 하였을 뿐 실제로 선거운동은 하지 않은 경우는 처벌의 대상이 되지 않는다.
그런데 원심이 증거로 채택한 피고인들의 진술과 일일점검 활동일지 사본의 기재에 따르면 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3 등에게, 선거구민에게 입당 권유를 하면서 공소외인에 대한 소개를 하고 그의 정견을 알리는 등의 방법으로 공소외인에 대한 지지를 호소하되, 입당 권유를 할 때 상대방이 적대감을 보이면 공소외인에 대한 지지를 호소하는 행위를 하지 않도록 교육하였고, 이에 따라 피고인 2, 피고인 3 등은 상대방의 반응에 따라 공소외인에 대한 지지를 호소하기도 하고 이를 생략하기도 하였던 점이 엿보인다.
따라서 위 일일점검일지 사본의 기재만으로는 원심에서 무죄로 판시한 부분에 관하여 실제로 공소외인에 대한 지지를 호소하는 등 선거운동 행위가 있었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이를 무죄로 판시한 원심판결에는 잘못이 없다.
다. 피고인 1의 변호인과 검사의 양형부당 주장에 대하여
피고인들이 치밀한 계획하에 조직적으로 입당 권유를 빙자하여 사전 선거운동을 한 점은 엄벌을 받아야 마땅하나 같은 지역구에서 다른 당에서도 비슷한 행위를 하였음에도 피고인들만 기소된 점, 공소외인 후보가 낙선함으로써 피고인들의 행위가 선거결과에 별 영향을 미치지 못한 점 등을 감안할 때 원심의 양형은 적절하고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인 1과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.
판사 이용우(재판장) 김용덕 최완주 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
창원지법 1996. 10. 23.자 96노1280 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
사건이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 소위 필요적 변호 사건의 경우, 항소심은 항소심에 준용되는 형사소송법 제282조, 제283조, 형사소송규칙 제16조 제1항, 제17조 제1항에 의하여 피고인에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여 그 국선변호인으로 하여금 항소이유서를 작성, 제출하도록 하여야 하는 것이고, 피고인이 항소이유서 제출기간 이내에 항소이유서를 제출하지 않고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하지 않은 채 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각할 수는 없는 것이다 .
기록에 의하여 보면, 이 사건 공소사실 중 협박의 점은 법정형이 5년 이상의 유기징역이어서, 이 사건은 필요적 변호 사건에 해당함에도 불구하고, 원심은 변호인이 없는 피고인에게 국선변호인을 선정하지 아니한 채, 피고인이 항소이유서를 제출하지 않았고, 항소장에 항소이유의 기재가 없으며, 직권조사사유도 없다는 이유로 결정으로 피고인의 항소를 기각하였으므로, 원심결정에는 형사소송법 제282조, 제283조를 위반하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 형사소송법 제282조 , 제283조 , 제361조의4 제1항 , 구 형사소송규칙(1996. 12. 3. 대법원규칙 제1441호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 , 제17조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 권순억
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 21. 선고 96노1162 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 협박 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 판시 피해자들에 대한 협박 및 야간 협박의 점에 관한 범죄사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이를 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 모두 이유 없다.
2. 강간, 미성년자의제강간 및 미성년자의제강제추행의 점에 대하여
피고인의 피해자 공소외 1 에 대한 이 사건 강간, 미성년자의제강간 및 미성년자의제강제추행의 점에 관하여, 피해자의 공소외 2 은 1995. 10. 27. 고소를 제기하였고, 피해자는 다시 1995. 11. 23. 고소를 제기하였음이 기록상 분명하고, 위의 범죄는 모두 형법 제306조에 의하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건으로서, 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6월로 정하여져 있다.
이 사건에서 피해자인 공소외 1 의 고소권은 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과함으로써 이미 소멸하였음이 기록상 분명하고, 법정대리인인 공소외 2 의 고소기간은 공소외 2 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다고 할 것인데, 위 공소외 2 은 딸들인 공소외 3 , 4 이 피고인과 성관계를 가진 사실은 1995. 3. 중순경 알게 되었지만 공소외 5 과 피해자가 피고인으로부터 강간 등의 피해를 당한 사실은 고소 며칠 전인 1995. 10. 중순경에야 알게 되었다고 진술하고 있고, 피해자도 법정에서 같은 취지로 진술하고 있기는 하다.
그러나 기록을 살펴보면, 피고인은 위 공소외 1 , 3 , 4 , 5 과 모두 강제로 성관계를 가진 혐의 등으로 조사를 받았는데, 위 공소외 3 은 경찰에서 1995. 3. 중순경 네 자매가 피고인과의 관계를 모두 고백하여 서로 알게 된 다음 상의한 끝에 공소외 2 에게 이 사실을 고백하였다고 진술하고 있고(수사기록 48쪽), 고소 과정에 주도적 역할을 한 공소외 5가 고소 당시 경찰에 제출한 진술서(수사기록 34쪽)와 위의 네 자매가 검찰에 제출한 탄원서(수사기록 345쪽 이하)에 의하더라도 위 공소외 2 은 1995. 3. 네 딸들이 모두 피고인에게 피해를 당한 사실을 알게 되었지만, 아래에서 보는 바와 같이 그의 남편 공소외 6 소유의 주택이 피고인 명의로 등기되어 있었던 관계로 고소제기가 늦어졌다고 되어 있음을 알 수 있고, 위의 자료들은 피해자와 가족들이 스스로 작성·제출한 문서이거나 초기의 수사과정에서 자유롭게 진술한 내용으로서 그 신빙성이 있는 것으로 보인다.
따라서 원심으로서는 피고인에 의한 최○복 의 피해사실을 위 민○남 이 알게 된 날이 언제인지를 밝혀 위 민○남 의 고소가 적법한 것인지를 우선 확정하였어야 할 것 인데도, 위 공소외 2 의 고소는 고소기간을 경과한 것이라는 변호인의 제1심 이래의 주장에도 불구하고(공판기록 328쪽 이하) 그 고소가 적법한 것이라고 속단한 나머지 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 사기의 점에 관하여
원심은 그 채용증거에 의하여, 피고인이 (1) 피해자 공소외 6 로부터 그의 소유인 광명시 광명5동 소재 3층 주택을 등기이전받더라도 그를 건축자재창고의 관리인으로 채용하여 월 1,000,000원의 봉급을 주며 승용차를 사 주고 수억 원을 더하여 위 주택을 돌려줄 의사와 능력이 없었음에도 그와 같은 취지로 거짓말을 하여 1992. 10. 2. 금 2억 원 상당의 위 주택을 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, (2) 1994. 2. 4. 피해자 공소외 3 으로 하여금 그의 신용카드를 사용하여 금원을 대출받아 주더라도 그 사용대금을 결제하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 그의 엘지카드를 사용하여 사채업자로부터 금 1,000,000원을 대출받게 하여 이를 교부받은 것을 비롯하여 판시와 같이 합계 금 25,830,000원을 교부받아 이를 각 편취하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
그러나 피고인이 처음부터 위 부동산의 소유권을 환원시켜 주거나 신용카드 사용대금을 결제할 의사와 능력이 없이 이를 편취할 의사로 피해자들을 기망하여 위의 행위에 이른 것인지에 관하여는 다음과 같은 의문점이 있다.
우선 증거에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 6 소유의 주택을 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 피해자 공소외 3 이 신용카드로 대출받은 금원을 교부받아 사용한 다음 그 사용대금을 제때에 결제하여 주지 못한 사실이 인정되고, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자들의 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 진술이 있기는 하나, 과연 위 피해자들의 진술이 신빙성이 있으며 이에 의하여 피고인에게 편취의 범의를 인정할 수 있는지의 여부는 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
그러므로 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 외아들로 성장하여 처와 이혼하고 아들과 함께 서울 성동구 광장동에 있는 아파트에서 살고 있던 중, 1987년경 우연한 계기로 광명시의 위 주택에 살고 있던 피해자 가족들을 알게 되었는데, 당시 위 공소외 6 에게는 정신신경적인 증세가 있어 그의 처 공소외 2 과 네 딸들 등 가족들은 자주 괴롭힘을 당하면서 경제적으로 곤궁한 생활을 하여 왔으며, 한편 피고인은 원래부터 다소 낭비적인 성향이 있는 데다가 경제적인 여유도 있어서 피해자 가족들과 가까워지자 그들에게 상당한 액수에 이르는 각종의 물질적인 도움을 베풀면서 자주 왕래하는 등 친밀한 관계를 유지하게 되었고, 1989. 4.경에는 공소외 1 , 5 을 피고인의 집 부근으로 전학시켜 피고인의 집에서 통학하도록 하였으며, 다시 1992. 7.경에는 피고인 가족이 피해자의 집 2층으로 옮겨와 살면서 피해자 가족과 마치 한 가족처럼 생활하여 오던 중, 피고인이 보유 중인 주식 가격이 떨어지고 새로 시작하여 투자한 사업에도 문제가 생겨 자금 운영이 어려움에 처하자, 피고인은 사업자금 조달을 위하여 위 공소외 6 소유의 위 주택을 담보로 사채를 얻어 쓰고자 그 소유권이전등기를 넘겨받게 되었고, 그 이후에는 공소외 3 의 신용카드로 사채업자로부터 돈을 융자받아 사용하기도 하면서 지내오던 중, 결국 위 주택의 소유권을 상실하게 될 것을 염려한 피해자 가족들의 고소로 구속당하게 되었으며, 피고인은 구속당하던 당시까지도 위 주택에서 아들 및 피해자 가족들과 같이 거주하여 왔음을 알 수 있다. 또한 이 사건 기록에 드러난 바에 의하면, 피고인은 피해자 가족들을 알게 된 이후 고소를 당하기까지 약 8년간에 걸쳐 피해자와 가족들을 위하여 생활비 및 각종 비품 구입비, 학비, 치료비, 과외비, 여행비 등을 부담하고 피해자의 자녀들에게 용돈을 지급하는 등으로 피해자 가족들과 깊은 유대감을 가지고 있었다는 것이고, 위 공소외 6 가 이 사건 주택을 피고인 앞으로 이전등기함에 있어서는 처와 자녀들 사이에 협의를 거쳐 가족들의 동의를 받기까지 하였으며, 1995. 4. 6.자로 작성된 문서에 의하더라도 피해자측에서 피고인의 사업자금 조달을 위하여 기꺼이 위 주택을 피고인에게 제공하였다고 기재되어 있고(수사기록 203쪽), 또한 피고인은 상당한 시가에 이르는 서울 도봉동의 부동산 등을 소유하고 있어 위 주택의 소유권을 회복시켜 줄 자력이 있었던 것으로 보일 뿐 아니라, 1994년에는 피고인이 관리하던 공소외 이가실, 이윤주 명의의 서울 용두동, 하월곡동, 황학동 소재 각 부동산의 지분을 위 공소외 2 의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두기도 하였고, 1994. 12.에는 공소외 3 에게 금 11,000,000원을 주어 선물가게를 차리게 하였으며, 위 공소외 3 의 신용카드 사용대금은 상당 부분을 피해자 가족들과의 생활비 등으로 지출하였고, 1995. 4.경에는 공소외 2 을 통하여 빌린 사채를 갚는 등 사채변제를 위하여 노력하면서 위 도봉동 부동산을 처분하여 해결하려고 애쓰는 한편, 피고인이 구속되기 직전까지도 위 주택으로 담보된 근저당 채무의 일부를 변제하고 피해자 공소외 3 의 신용카드 사용대금을 일부씩 변제하여 왔을 뿐 아니라, 구속되기 수일 전까지 사이에도 공소외 2 과 가족들에게 각 금 200,000원 내지 500,000원씩을 용돈 또는 한약대 명목으로 교부한 바도 있다는 것이다.
위와 같은 피고인과 피해자들의 특수한 관계와 그 전후의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 위 주택을 반환하고 신용카드 사용대금을 상환할 자력이 있었을 뿐만 아니라 그러한 의사를 가지고 노력하여 온 것으로 보이고, 따라서 피고인이 판시와 같이 피해자들을 기망하여 위의 재물을 편취하였다는 피해자들의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이므로, 결국 위와 같이 신빙성이 없는 증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 편취의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 강간, 미성년자의제강간, 미성년자의제강제추행 및 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 모두 그대로 유지될 수 없는바, 원심판결은 협박 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 위의 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 형사소송법 제230조 , 제308조 , 형법 제305조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제306조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 22. 선고 96고단2204 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 102일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
이 사건 국가보안법위반죄의 주위적 공소사실 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 국가보안법 제6조 제1항이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로의 "탈출"행위를 처벌하려는 취지는 정당한 이유 없이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 이탈함으로써 국가의 통치권을 침해하는 행위를 처벌하려는 것이므로 위 규정에 의한 탈출죄의 성립에는 행위자의 탈출의 동기나 목적, 수단, 방법 등에 하등의 제한이 없고, 피고인은 대한민국에 귀순하여 약 1년 4개월 동안 생활하면서 대한민국의 정치·경제·사회·문화 각 분야의 많은 견문을 축적하였으므로 피고인이 북한으로 탈출하여 북한 당국에 체포되거나 자진하여 협조하는 경우 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 실질적이고 명백한 위험성이 있음에도 불구하고, 원심은 위 탈출죄가 성립하기 위하여는 반국가단체 지역으로의 이탈행위가 대한민국의 기본체제를 거부 또는 부정하거나 적어도 그에 준하는 정도의 이유에 기하여 반국가단체 지역으로 이동해 간 경우만을 의미하는 것으로 좁혀서 해석하여 피고인의 이 사건 탈출행위는 전체적으로 볼 때 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 어떠한 위해가 초래될 것이라고는 볼 수 없으며 체포되는 경우에 예상되는 위험성은 부수적인 것에 불과하여 그것만으로 위 법에서 규정한 위험성의 요건을 충족하였다고는 볼 수 없다고 하였으니, 이는 국가보안법 제6조 제1항의 탈출죄에 대한 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고, 원심판결이 유죄로 인정한 이 사건 나머지 공소사실에 대한 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있으며, 이에 대한 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다.
그러므로 살피건대, 이 사건 국가보안법위반죄의 주위적 공소사실은 뒤에서 자세히 적시하는 바와 같은데 그 요지는 '피고인은 북한공산집단이 국가보안법에 규정된 반국가단체로서 그 곳으로 탈출하는 행위는 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위라는 정을 알면서도 그 가족을 북한 지역으로부터 데리고 나올 생각으로 북한 지역으로 탈출하여 들어가려고 하다가 발각되어 미수에 그쳤다.'는 것이고, 원심은 국가보안법상의 반국가단체 지역으로의 탈출죄가 성립하기 위하여는 반국가단체 지역으로의 이탈행위가 대한민국의 기본체제를 거부 또는 부정하거나 적어도 그에 준하는 정도의 이유에 기인하여야 하고, 피고인의 이 사건 탈출행위는 전체적으로 볼 때 대한민국의 자유민주주의 체제의 우월성을 실증하는 행위라고 보아야 할 것이니 피고인의 행위로 인하여 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 어떠한 위해가 초래될 것이라고는 볼 수 없으며 체포되는 경우에 예상되는 위험성은 부수적인 것에 불과하여 그것만으로 위 법에서 규정한 위험성의 요건을 충족하였다고는 볼 수 없다고 하여 위 공소사실은 무죄라고 판시하였다.
그러나, 국가보안법 제6조 제1항은 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자'를 처벌하는 것으로 위 조항은, 자신의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서도 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 처벌하려는 것이므로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우를 제외하고는 위 조항에 저촉되는 것으로 보아야 할 것이다. 원심은 대한민국의 기본체제를 거부 또는 부정하거나 적어도 그에 준하는 정도의 이유에 기인하여 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위만이 위 조항에 저촉되는 것이라고 판시하고 있으나 위와 같은 사정은 행위의 개별적인 동기에 불과하여 위 조항의 구성요건 해당성과는 전혀 무관한 것이고, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 개별적인 행위의 동기에 관계 없이 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 경우에는 위 조항에 저촉되는 것이다. 또, 원심은 피고인의 이 사건 행위가 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한 위험이 없다고 하였으나 피고인이 적법한 절차를 밟지 아니하고 임의로 북한 지역으로 들어가 그 가족을 북한 지역에서 몰래 탈출시키려고 한 행위가 북한 당국자에 의하여 발각될 경우 남·북간의 긴장을 고조시킬 위험이 크다고 하지 않을 수 없고, 피고인은 대한민국에서 약 1년 4개월 동안 생활하면서 대한민국의 정치·경제·사회·문화 각 분야의 많은 견문을 축적하여 피고인이 북한 당국에 체포되거나 자진하여 협조하는 경우 피고인의 견문은 그 자체가 엄청난 정보가치를 지닌 것이어서 북한의 대남선전·선동 및 대남 공작활동에 비중있게 활용될 가능성이 농후하므로 피고인의 이 사건 행위가 대한민국의 자유민주주의 체제에 대한 아무런 위험이 없는 행위라고는 볼 수 없다 할 것임에도 원심은 피고인의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없다고 하였으니 원심은 국가보안법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실 중 반국가단체 지배지역으로의 탈출미수로 인한 국가보안법위반죄에 대한 주위적 공소사실 부분을 반국가단체 지배지역으로의 탈출예비로 인한 국가보안법위반죄로 그 공소사실 및 죄명을 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하여 본원이 이를 허가하였고, 한편 위 공소사실은 이 사건 나머지 공소사실인 외국환관리법위반죄나 밀항단속법위반죄와 실체적 경합범 또는 상상적 경합범의 관계에 있으므로 결국 변경 전의 공소사실에 터잡은 원심판결은 그대로 유지할 수 없다 할 것이다.
이에 본원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 북한 공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법 구성된 반국가단체로서 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 민중이 주체가 되어 미·일 제국주의 축출투쟁을 중심으로 하는 반제 민족해방혁명과 반동파쇼정권을 타도, 인민정권을 수립하는 인민민주주의 혁명을 수행해야 한다고 선전·선동하면서 남북한 통일방안으로 이른바 고려연방제 통일론을 주장하며 남북학생회담·범민족대회 등을 제의, 대한민국 국론을 분열시키고 정부 당국을 배제한 가운데 연공통일전선 형성을 획책하는 한편 북한체제에 대한 모순과 생활고 등을 견디지 못해 제3국 탈출 또는 월남 귀순하는 동포들을 대한민국에서 납치하였다고 주장하는가 하면, 납북어부 등 월북자를 내세워 의거 입국이라고 주장하면서 대한민국을 비방하고 북한체제의 우월성을 선전하는 등 대남적화 전략에 이용하고 있다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고,
1. 1994. 9. 8. 김포공항으로 입국 귀순한 이래 당국의 보호하에 사회적응기간을 거쳐 1995. 1. 27. 정부로부터 사회정착금 1,400만 원을 지급받아 사회에 배출된 후, 강서구 화곡동 소재 ○○○○기업사, 부천시 오정구 내동 소재 △△△△사, 부천 남부역 주변 건설 현장, 식품가게 및 신문배달원, 부천 원미구 소사동 소재 부천기업, 양천구 목동 소재 슈퍼 □□□□스쿨, 강서구 등촌동 소재 ◇◇주유소 등에 취업하였으나 귀순 당시 대학진학 또는 직업군인으로 복무해 보겠다는 꿈이 경제력이 뒷받침 되지 않는 등으로 인해 좌절되고, 특별한 기술이나 재능이 없어 전망 있는 직장을 구하지 못하게 되자 북한보다 잘 살기는 하지만 북한에서와 마찬가지로 이 사회에서도 하층민으로서 생활해야 한다는 데 대한 불만과 장래에 대한 불안감이 가중되는 한편, 북한에서 경제적으로 어렵게 살고 있는 부모 형제들을 버리고 와서 혼자서만 편하게 지내고 있다는 자책감에 고심하던 중 가족단위 귀순자 공소외 1, 공소외 2 등이 남한 국민으로부터 많은 환영을 받고 잘 살고 있음을 보고 피고인도 밀입북하여 가족을 귀순시키면 설혹 법에 저촉되더라도 용서와 환대를 받을 수 있을 것이라고 판단한 나머지 중국으로 밀항, 북한으로 탈출할 것을 결심하고, 그 실행 방법으로 본인이 혼자서 북한에 잠입하여 가족을 데리고 나오는 방안과, 중국 연변 주변의 무술인들을 매수·고용하여 대동하고 가족을 데리고 나오는 방안 등 2가지 방법을 상정하고 세부적 실천방안으로 피고인이 탈북하여 은신·체류하였던 중국의 공소외 3(47, 농업)가를 방문, 북한 거주 가족 소식 및 북한의 정세 등을 확인, 입북시기는 96. 4.∼5.경 농번기로 북한 인민경비대의 경비 소홀, 봄철 갈수기로 강수면이 낮아지는 점을 이용, 북한 내 활동을 위해 중국 집안에서 북한 돈으로 환전하고 뇌물용으로 중국 술, 담배도 구입, 조·중 국경에서 교통이 불편하고 경비가 소홀한 북한 만포지역을 택하여 야음을 틈타 압록강으로 도강, 내륙 교통편은 화물차 및 열차편을 몰래 타고 북한 가족 거주지인 평남 개천시까지 이동, 가족 거주지는 외딴 곳에 위치하므로, 주변을 관찰 후 야심한 시간을 이용하여 먼저 여동생들을 불러내 탈북계획을 설명하고 함께 가족들을 설득하여 이동, 탈출 방법은 평남 개천시 후미진 도로변에서 은신 후 야간 또는 새벽에 화물차를 탈취, 가족과 함께 동 차량으로 조·중 국경선인 만포시에 도착, 초소는 평북 향산군 묘향산에 1개초소, 만포시에 1개초소, 송원에 1개초소가 있으나 길을 잘 알고 있어 초소를 우회할 수 있고, 검문시 중국담배 등을 주면 통과 가능, 1차 도강한 위치인 운봉에서 야심한 시간을 이용, 가족과 함께 중국 집안으로 탈북, 북경 한국 대사관에 가족과 함께 귀순을 요청하고 불허시 천진, 위해 등지에서 밀항 입국키로 하는 등 사전에 치밀한 탈출계획을 수립하고, 1995. 12.초순경부터 1996. 1. 12.경까지 사이에 전세보증금을 환수하는 등으로 가지고 있는 모든 돈을 미화로 환전 14,950$를 준비하고, 1996. 1. 22. 20:00경 인천항 경비실태 등을 관찰하다가 인천항 철조망을 월담하여 국내화물선 인근 부두에 일본 및 중국선박들이 정박중임을 확인하고 노무자로 위장하여 자연스럽게 중국화물선에 접근하여 중국 천진선적의 화물선 "만강산"(FUKANG SHAN)호를 발견하고 기관실 내 7층에 몰래 승선한 후 같은 해 2. 1.경까지 사이에 총 5∼6회에 걸쳐 부두철조망 및 출입문을 통해 통제구역 밖을 드나들며 관찰한 결과 동 화물선 선원들이 사료를 운반하는 속도로 보아 쉽게 출항할 선박이 아니라고 판단하여 동 선박을 타고 중국으로 갈 것을 포기하고, 같은 해 2. 2. 22:00경 위 만강산호 옆에 정박중인 중국 대련선적의 화물선 "화중호"(HUA ZHONG)가 중국으로 곧바로 가는 배인 것으로 판단하고 몰래 승선하여 기관실 내 맨 위층 연통 부분에 은신하고 있다가, 같은 해 2. 3. 04:00경 동 선박이 인천항을 출항하였으나 항해 도중 대련항 도착예상시간(약 10시간)보다 지연되고 있고, 태양을 기준으로 배 이동방향을 볼때 중국으로 항해하지 않는다고 판단, 같은 해 2. 4. 12:00경 기관실을 나오던 중 선원들에게 발각되어 같은 날 20:00경 울산항에서 검거됨으로써 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 북한으로의 탈출을 예비하고,
2. 관계당국이 발행하는 여권·선원수첩 기타 출국에 필요한 유효한 증명 없이, 1996. 2. 2. 22:00경 인천항에서 중국 대련선적의 화물선 "화중호"(HUA ZHONG)가 중국으로 곧바로 가는 배인 것으로 판단하고 몰래 승선하여 대한민국 외의 지역으로 도항하려다가 항해 도중 같은 해 2. 4. 선원들에게 발각되어 울산항에서 검거됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고,
3. 당국의 허가 없이, 위 일시 장소에서 1995. 12. 초순경부터 1996. 1. 12.경까지 사이에 전세보증금을 환수하는 등으로 가지고 있는 모든 돈을 환전하여 준비한 미화 14,950$ 중 소비하고 남은 미화 14,700$(증 제2호)를 소지하고 위 "화중호"에 몰래 승선하여 중국으로 밀항하여 이를 수출하려다가 위와 같이 검거됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
증거의 요지
1. 피고인의 원심법정에서의 판시 각 사실에 부합하는 진술
1. 검사 및 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 4, 공소외 5 작성의 각 진술서 중 판시 달러화 환전의 점에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관 작성의 각 수사보고서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재
1. 사법경찰관 작성의 압수조서 중 피고인으로부터 100$짜리 미국지폐 147장(증 제2호)을 압수하였다는 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
국가보안법 제6조 제5항, 제1항, 밀항단속법 제3조 제2항, 제1항, 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항, 제1항 제3호, 제19조(징역형선택)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 국가보안법위반죄와 밀항단속법위반죄에 대하여 형에 더 무거운 국가보안법위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 국가보안법위반죄에 정한 형에 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(전에 처벌받은 전력이 없는 점과 탈출예비 동기 및 경위 등 정상 참작)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정덕흥(재판장) 이회기 박이규 | 국가보안법 제6조 제1항, 제5항, 밀항단속법 제3조 제1항, 제2항, 형법 제40조, 제50조, 제62조 제1항, 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것) 제19조, 제31조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1996. 8. 28. 선고 96노4432 판결
【주문】
원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 1,700,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인의 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징하였다.
변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인이 청탁의 명목으로 피해자 김현경으로부터 송금받은 금액은 금 2,000,000원일 뿐만 아니라 피고인은 며칠 후 그 중 금 300,000원을 공범인 원심 공동피고인 에게 분배하였음을 알 수 있으므로, 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 추징할 수 있는 금액은 위 원심 공동피고인 에게 교부한 금 300,000원을 공제한 나머지인 금 1,700,000원이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 그런데 기록에 의하면 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분을 파기하고 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 청탁을 한다는 명목으로 피해자 김현경으로부터 금 2,000,000원을 송금받은 다음 며칠 후 그 중 금 300,000원을 공범인 원심 공동피고인 에게 분배한 것으로 인정되므로 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 금 1,700,000원을 추징하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 | 변호사법 제94조 , 형법 제48조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 26. 선고 95노2755 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제112조 제1항이 기부행위의 상대방을 '당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 선거구민과 연고가 있는 자'라고 규정하고 있고, 위 '당해 선거구 안에 있는 자'라 함은 선거권을 가지고 있는지 여부를 묻지 않는다고 할 것이나 당해 선거구 내에 주소·거소를 가지고 있거나 적어도 당해 선거구 안에 상당한 정도로 지속적으로 거주하는 사람으로서 단순히 기부행위 당시 그 선거구 안에 존재하는 자를 뜻하는 것은 아니며, 또 위 '선거구민과 연고가 있는 자'라 함은 당해 선거구민과 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 전제한 다음, 피고인 1 는 강남구의회 의원으로 청담2동 선거구에서 후보자로 출마하였으며, 피고인 2 은 강남구청장 후보자로 출마하였으니 위 피고인 1 의 선거구는 강남구 청담2동, 위 피고인 2 의 선거구는 강남구임이 명백한데, 그 판시 증거에 의하면 피고인 1 로부터 선거운동을 할 아르바이트생을 모집하여 준 대가로 3회에 걸쳐 합계 70만 원을 제공받았다는 공소외 박권호는 서울 송파구 잠실4동에 거주하는 사람으로서 청담동 및 강남구에 친구 및 선후배가 거주하는 사실, 자원봉사자로 피고인 등으로부터 선거운동에 대한 일당을 제공받은 공소외 박현철은 서울 노원구 중계3동에 거주하는 사람으로 강남구에 친구가 거주하는 사실, 같은 류재광은 서울 송파구 방이동에 거주하는 사람으로 같은 동에 있는 노래방에서 경리일을 보고 있으며 강남구에 친구가 거주하는 사실, 자원봉사자들에 대한 아르바이트 명단에 기재된 공소외 박민복, 양재원, 서유탁, 김진화의 연락 전화번호는 모두 강남구 관내 수서전화국 관할 전화번호이나 위 전화번호들은 모두 통화가 되지 아니하고 있는 사실, 위 자원봉사자들은 주로 위 박권호가 주선하여 모집하거나 피고인 2 의 선거현수막에 기재된 자원봉사자 모집공고를 보고 찾아 온 사람들로서 주로 유세장에 모인 사람들이나 거리에서 통행하는 사람들을 상대로, 또는 집집마다 돌아다니면서 후보자들인 위 피고인 1, 피고인 2 의 선거홍보물을 배포하거나, 전화상으로 위 후보자들에 대한 지지를 호소하는 일을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서 위와 같은 정도만으로는 위 자원봉사자들이 당해 선거구 안에 있는 사람이라고 인정할 수 없고, 위 박권호, 박현철, 류재광이 선거구민들의 선거에 직접적 또는 간접적으로 영향력을 미칠 수 있는 연고가 있었다거나, 피고인들에게 위 박권호, 박현철, 류재광 등의 연고 있음에 대한 인식이 있었다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 이 사건 공소사실에서 기부행위의 상대방으로 기재된 사람들이 위 각 해당 선거구 안에 있는 자이거나 선거구민들의 선거에 직접적 또는 간접적으로 영향력을 미칠 수 있는 연고가 있는 사람들로서 공직선거법상의 '기부행위'의 상대방이라고 인정할 만한 아무런 증거가 없어 이 사건 각 공소사실 적시의 각 행위는 공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'라고 할 수 없다는 이유로 피고인 1 가 공소외 박권호에게 기부행위를 하였다는 각 공소사실과 피고인 등이 판시 자원봉사자들에게 기부행위를 하였다는 각 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하였다.
2. 원심판결에 소론과 같이 심리미진으로 공소사실에 부합하는 증거를 간과하거나 자의적으로 배척하는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
3. 그러나, 공직선거법 제112조 제1항이 기부행위의 상대방으로 규정하고 있는 '당해 선거구 안에 있는 자'는 그 문구 자체도 후단의 '당해 선거구민과 연고가 있는 자'에 사용된 '당해 선거구민'과는 다르고, 그 입법취지도 당해 선거구 내에서는 선거구민은 물론 선거구민이 아닌 사람에게라도 금품이나 재산상 이익이 제공되면 선거구민에게 영향을 미칠 우려가 있으므로 이러한 경우도 금지하려는 취지로 보이므로, 위의 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함한다 고 보아야 할 것이다.
그런데, 이 사건의 경우 원심이 인정한 사실에 의하면 판시 자원봉사자들은 유세장이나 거리에서 사람들을 상대로, 또는 집집마다 다니면서 후보자들인 위 피고인 1 , 피고인 2 의 선거 홍보물을 배포하거나 전화상으로 위 후보자들에 대한 지지를 호소하는 일을 하였다는 것이니 그 활동장소는 당해 선거구 내임이 분명하고, 또한 피고인 1 가 공소외 박권호에게 금품을 제공한 장소나 피고인 1 등이 판시 자원봉사자들에게 피고인 1 의 선거운동을 한 데 대한 일당 명목의 현금을 제공한 장소도 모두 서울 강남구 청담2동 소재 위 피고인 경영의 신문사 사무실로서 당해 선거구 내이고, 피고인 등이 판시 자원봉사자들에게 피고인 2 의 선거운동을 한 데 대한 일당 명목의 현금을 제공한 장소도 위 신문사 사무실 또는 서울 강남구 신사동 소재피고인 2 의 선거사무소 밖으로서 당해 선거구 내이므로, 공소외 박권호나 판시 자원봉사자들은 모두 위 각 장소를 중심으로 당해 선거구 내에서 일시적이나마 선거운동을 위하여 체재 중이었다고 할 것이다. 따라서, 공소외 박권호나 판시 자원봉사자들이 선거구민은 아니지만 모두 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'에는 해당한다 고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소외 박권호와 자원봉사자들을 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 상대방인 '선거구 안에 있는 자'의 해석을 잘못한 것이라고 할 것이다.
다만, 일반적으로 공직선거법 제112조 제1항의 '기부행위'라 함은 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로 위 법 제112조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바, 원래 자원봉사자란 선거운동에 대한 대가를 받지 아니하고 자발적으로 선거운동을 하는 사람을 말하므로 만일 피고인들이 무상으로 선거운동을 할 진정한 의미의 자원봉사자를 모집하여 선거운동을 하게 한 후 금품을 제공하였다면 이는 공직선거법 제112조 제1항 제1호 '기부행위'에 해당될 것이고, 또는 유상으로 선거운동을 하기로 약정하였더라도 제공하는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거나 노무는 형식적으로 제공받고 대가만 지급하는 경우에는 노무에 대한 대가로 볼 수 없는 금품제공 부분은 '기부행위'에 해당할 것이나( 법 제112조 제1항 제8호 및 제10호 참조), 이와는 달리 명목상 자원봉사자라고 부르더라도 처음부터 대가를 지급하기로 하고 선거운동을 할 사람을 모집하여 선거운동을 하게 하고 그 대가로서 일당을 지급하였다면 이들은 진정한 의미의 자원봉사자는 아니고, 이는 일종의 유상계약이고 일당의 지급은 채무의 이행에 불과하여 기부행위에 해당하지 아니한다 고 보아야 할 것이므로, 원심은 이 점에 관하여 심리하여 이를 밝혀 보았어야 할 것이다.
그런데, 원심은 위에서 본 바와 같은 법리오해로 인하여 이 점에 관한 심리 없이 이들이 모두 '기부행위'의 상대방이 되지 아니한다고 판시하였으니 원심은 위의 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결 중 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 부분은 파기를 면할 수 없다.
4. 그리고, 만일 이 사건에서 판시 자원봉사자들이 명목상만 자원봉사자이지 실질은 일당을 받고 선거운동을 한 것이라면 일당제 선거사무원 즉 유급 선거사무원이라고 볼 여지가 있고, 그 인원수가 공직선거법 제62조 제2항, 제63조 제1항의 선거사무원수 또는 교체선임 선거사무원수를 초과하였다면 제255조 제1항 제3호, 제256조 제3항 제4호에 해당될 수 있을 것이지만, 공직선거법 제113조의 후보자 등의 기부행위 금지에 위반한 제257조 제1항 제1호의 죄와 제62조 제2항 또는 제63조 제1항에 위반한 제255조 제1항 제3호, 제256조 제3항 제4호의 죄는 구성요건상에 상당한 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 기부행위금지위반죄로 공소가 제기된 경우에는 피고인의 정당한 방어권행사를 보장하기 위하여 공소장변경 절차를 거쳐 이에 대한 심리가 있어야 제255조 제1항 제3호 또는 제256조 제3항 제4호의 죄로 처벌할 수 있다 고 할 것이다.
5. 그러므로, 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고(원심판결 중 피고인 고영구, 같은 김길웅에 대한 유죄판결 부분은 상고기간의 경과로 확정되었다) 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제113조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제62조 제2항 , 제63조 제1항 , 제112조 제1항 , 제113조 , 제255조 제1항 제3호 , 제256조 제3항 제4호 , 제257조 제1항 제1호 , 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김문호
【원심판결】
서울고법 1995. 12. 8. 선고 95노2097 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 1994. 6.경부터 1995. 1. 10.경까지 한국산업은행 지점장 으로 근무하면서 위 지점의 여신업무를 총괄하던 자인바, 공소외 주식회사의 대표이사인 제1심 상피고인(이하 '상피고인'이라고 한다) 으로부터 위 회사가 1994. 9. 15. 위 은행 지점에 산업시설자금 및 외화자원시설자금 20억 원의 여신승인신청을 하였는데 이를 선처하여 달라는 부탁을 받고, 1) 1994. 10. 1. 14:00경 서울 마포구 서교동 소재 피고인의 집에서 상피고인 이 보낸 공소외 1 을 통하여 현금 1,000만 원을 수수하고, 2) 같은 해 12. 하순 일자불상 오후 시간불상경 위 피고인의 집에서 위와 같은 방법으로 현금 1,000만 원을 수수하고, 3) 같은 해 9. 중순 일자불상경 서교호텔 근처 일식집과 신촌 소재 상호불상 단란주점에서, 같은 해 10. 초순 일자불상경 스위스그랜드호텔 일식집과 북악파크호텔 나이트클럽 등지에서 상피고인 으로부터 술과 음식 등 합계 약 40만 원 상당의 향응을 제공받아 금융기관의 임직원으로서 직무에 관하여 합계액 약 2,040만 원 상당의 금품을 수수한 것이다.
2. 원심은 이 사건 공소사실 전부에 관하여 아래와 같이 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
가. 원심은 먼저 제1심이 채택하고 있는 증거들에 의하여 위 회사가 1994. 9. 15. 피고인이 지점장으로 근무하고 있는 위 은행 지점에 20억 원 규모의 산업시설자금 등의 대출승인신청을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 피고인이 현금 2,000만 원을 수수하였다는 부분에 관하여 상피고인 이 공소사실 기재 각 일시 장소에서 위 대출승인신청을 선처하여 달라는 취지로 자신의 동생인 공소외 1 을 보내 피고인의 처인 공소외 2 에게 1,000만 원씩 2회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 교부한 사실을 인정하였으나, 피고인이 그의 처가 이와 같이 금품을 수수한 사실을 알고도 위 금품을 수수할 의사하에 이를 용인하였는지에 관하여, 이 점에 부합하는 검사 작성의 공소외 1 에 대한 각 진술조서와 김천일 작성의 진술서의 각 진술기재는 단순한 추측에 불과한 것이고, 제1심 제2회 공판조서 중 공소외 2 에 대한 증인신문조서의 기재와 원심 증인 공소외 3 의 원심 법정에서의 진술 등에 의하면, 피고인의 처인 공소외 2 는 피고인과의 결혼생활이 원만하지 못하여 일시 별거를 한 경험도 있는 터라 장차 또 다시 피고인과 헤어질 경우에 대비하여 이와 같이 2,000만 원을 수령하고서도 이를 피고인에게는 숨기고 친정어머니에게 맡겨 놓았다고 진술하고 있는 사실, 공소외 2 의 오빠인 공소외 3 이 국민은행 서교동지점에 개설한 저축예금통장에는 1995. 4. 25.자로 2,000만 원이 입금되어 있고, 공소외 3 은 공소외 2 가 친정어머니에게 위와 같은 경위로 맡겨 놓은 2,000만 원을 입금한 것이라고 진술하고 있는 사실이 인정된다고 하면서, 이와 같은 사정을 종합하여 보면 공소외 1 과 김천일의 위 각 진술만으로는 피고인이 처인 공소외 2 의 위 각 금원수령 사실을 알고도 이를 용인한 것이라고 단정할 수 없고 달리 검사의 전 거증에 의하더라도 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하고 있다.
나. 다시 원심은, 피고인이 향응을 제공받았다는 점에 관하여, 원심 증인 신순녀, 상피고인 의 원심 법정에서의 각 진술 등을 종합하면, ① 피고인이 상피고인 과 함께 1994. 9. 중순 일자불상경 서울 마포구 서교동 소재 서교호텔 근처 일식집에서 70,000원 상당의 식사와 술을 마신 후 다시 신촌 소재 상호불상 단란주점에서 약 25,000원 상당의 술을 마시고, 상피고인 이 그 대금을 지급한 사실, ② 피고인이 상피고인 과 함께 같은 해 10. 초순 일자불상경 스위스그랜드호텔 일식집과 북악파크호텔 나이트클럽 등지에서 약 72,000원 상당의 식사와 술을 마시고, 역시 상피고인 이 그 대금을 지급한 사실 등을 인정하였으나, 피고인이 제공받은 것이 식사, 주류 등이고 그 가액도 도합 83,500원{(95,000원＋72,000원)÷2}에 불과하여 비교적 소액이며 2회밖에 되지 않는 점, 피고인과 상피고인 의 사회적 지위 및 경제적 능력 등을 감안하여 보면, 피고인이 제공받은 위 향응은 단순히 사교적 의례의 범위에 속하는 것에 불과하고 달리 이를 피고인의 직무에 관련하여 제공되는 뇌물이라고 단정할 만한 증거가 없다고 판단하고 있다.
3. 상고이유 제1점에 대하여
가. 먼저 1994. 10. 1.자 1,000만 원 수수의 점에 관하여 살피기로 한다.
원심이 인정한 사실에 의하더라도, 상피고인 이 대표이사로 있는 위 회사가 1994. 9. 15. 피고인이 지점장으로 근무하고 있는 위 은행의 청주지점에 20억 원 규모의 산업시설자금 등의 대출승인신청을 하였고, 그 무렵 피고인은 근무지도 아닌 서울 마포구 서교동에서 상피고인 과 함께 식사를 하고 자리를 옮겨 술까지 마셨다는 것이다. 뿐만 아니라 기록에 나타난 증거들에 의하면, 그 무렵 피고인이 상피고인 에게 같은 해 10. 1. 고향에 성묘가는데 편의를 보아달라고 부탁을 하여 상피고인 이 이를 승낙한 바 있고, 상피고인 은 같은 해 10. 1. 위 회사의 기사인 공소외 김천일을 위 회사의 승용차와 함께 피고인에게 보내게 되었으며, 돈은 동생인 공소외 1 을 시켜 전달하도록 하였다는 것인데, 공소외 1 은 현금 1,000만 원이 들어 있는 봉투를 케이크와 함께 쇼핑백에 넣은 후 상피고인 이 작성하여 준 약도를 보고 피고인의 집을 찾아 전화로 확인한 후 피고인의 집에 들어갔더니 피고인은 없고 피고인의 처인 공소외 2 가 나오길래 공소외 주식회사에서 왔다면서 위 쇼핑백을 전달하여 주었더니 공소외 2 는 고맙다고 하면서 이를 수령하였다는 것이고, 한편 김천일은 인근 식당에서 대기하다가 공소외 1 이 돌아오자 곧바로 위 회사의 승용차를 피고인의 집까지 가져갔고, 피고인이 귀가하기를 기다려 피고인, 피고인의 처인 공소외 2 등 가족을 위 승용차에 태우고 마산시까지 다녀왔다는 것이다(수사기록 56면, 97면, 100면, 101면, 105면, 137면, 151면, 160면 등 참조). 이와 같이 피고인과 김정상 이 수시로 접촉을 계속하여 왔고, 사생활에까지 도움을 줄 정도의 관계라면, 김정상 이 피고인에게 전혀 알리지 않은 채 피고인의 처에게 금품을 보냈다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인의 처인 유계상 로서도 김정상 이 금품을 보냈다는 사실을 피고인에게 숨기기는 어렵다고 보아야 할 것이므로, 달리 합리적인 근거가 없는 한 이 금품은 피고인에게 전달되었다고 봄이 상당하다 고 할 것이다.
나. 다음 1994. 12. 하순경 금 1,000만 원 수수의 점에 관하여 살피기로 한다.
기록에 나타난 증거들에 의하면, 1994. 12. 하순 일자불상경 오후에 공소외 1 이 상피고인 으로부터 현금 1,000만 원이 들어 있는 봉투를 받아 음료수와 함께 쇼핑백에 담아 피고인의 집에 가져갔는데, 역시 피고인의 처인 공소외 2 가 나오길래 공소외 주식회사에서 왔다면서 쇼핑백을 전달하자 고맙다고 하면서 이를 수령하였다는 것이다(수사기록 97면, 101면, 159면 등 참조). 앞서 본 바와 같이 최초에 피고인의 처에게 제공된 금품이 피고인에게 전달되었다고 보는 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 같은 방법으로 재차 제공된 위 금품 역시 피고인에게 전달되었다고 봄이 합리적이라고 할 것이다.
다. 또한 원심은 제1심 증인 공소외 2 와 원심 증인 공소외 3 의 각 증언에 의하여, 공소외 2 가 피고인과 헤어질 경우에 대비하여 이와 같이 2,000만 원을 수령한 사실을 피고인에게 숨기고 그 돈을 친정어머니에게 맡겨 놓았으며, 친정어머니가 이를 보관하다가 1995. 4. 25. 공소외 2 의 오빠인 공소외 3 에게 보관하도록 하여 공소외 3 이 이를 국민은행 서교동지점에 입금하였다는 사실은 인정하고 이를 기초로 공소외 2 가 피고인 몰래 위 2,000만 원을 유용한 것으로 판단하였다.
그러나 공소외 2 는 피고인의 처이고, 공소외 3 은 피고인의 처남으로서 피고인과 가까운 친족관계에 있어 그들의 증언내용을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 2 는 한 때 피고인과 별거하면서 이혼청구소송을 제기한 적이 있기는 하나, 피고인이 용서를 구하자 1994. 7. 말경 이혼소송을 취하하고 재결합한 이래 별다른 문제 없이 살고 있다는 것이므로(공판기록 162면, 163면 참조), 공소외 2 가 이와 같이 금품을 전달받은 사실을 굳이 피고인에게 숨겨야만 할 사정이 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 더욱이 공소외 2 의 친정어머니인 공소외 4 은 80세가 넘은 노인으로서 심장질환이 있어 거동마저 불편하다는 것인데(공판기록 295면 참조), 그런 사람이 2,000만 원이나 되는 거액의 현금을 4개월 정도 보관하고 있다가 이 사건으로 인하여 피고인이 구속, 기소되자 같은 해 4. 25.에 이르러 새삼스럽게 그의 아들인 공소외 3 에게 위 2,000만 원을 전달하여 은행에 입금하도록 하였다는 것은 도저히 납득할 수 없는 일이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 그 신빙성이 의심스러운 위 증인들의 증언을 가볍게 믿어 공소외 2 가 위 2,000만 원을 교부받은 후 피고인에게 전달하지 않고 피고인 몰래 친정어머니에게 맡겨두었다고 본 원심의 판단에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 채용하고 있는 원심 증인 신순녀는 피고인이 1994. 9. 중순경 상피고인 과 함께 식사를 한 일식집의 종업원으로서 피고인의 부탁에 의하여 증언을 하게 되었다는 것인바, 피고인이 식사를 한 지 1년 이상이 경과한 시점에서 당시의 주문내용과 그 금액을 정확하게 기억하고 있다는 것은 지극히 이례적인 일로 그 증언내용을 쉽사리 믿기 어렵다고 할 것이고, 또한 원심 증인 상피고인 의 원심 법정에서의 증언을 믿고 이를 채용하였으나, 상피고인 은 당초 검찰에서는 피고인과 두 차례 만나서 저녁식사비와 술값을 합하여 한번에 40만 원 정도씩 들었다고 진술하였고(수사기록 58면), 제1심 법정에서는 하루분의 값이 30만 원 정도라고 하다가(공판기록 102면) 곧이어 하루분이 20만 원 정도로 2번을 합한 것이 40만 원 정도였다고 정정하여 진술하였으며(공판기록 112면), 원심 법정에서 증언을 하면서 비로소 원심 판시와 같이 자세한 내용을 진술하였는바, 상피고인 의 불확실한 기억이 원심 법정에 이르러 분명해진 것이라고 보기도 어려울 뿐 아니라 피고인과 식사를 한 지 1년 이상이 경과한 시점에서 당시의 지출금액을 정확하게 기억하고 있다는 점 역시 매우 이례적이라 할 것이어서, 상피고인 의 원심 법정에서의 증언 역시 선뜻 믿기 어렵다고 하겠다. 그런데, 제1심 법정에서의 피고인의 진술에 의하면 음식값은 하루분이 15 내지 16만 원 정도였다는 것이므로(기록 104면, 105면), 여기에 검찰 및 제1심 법정에서의 상피고인 의 각 진술을 종합하여 보면 피고인이 상피고인 으로부터 2회에 걸쳐 제공받은 향응은 원심이 인정한 액수보다는 많은 액수라고 봄이 합리적이라고 할 것이다.
그리고 피고인이 김정상 으로부터 제공받은 향응이 원심 판시와 같이 도합 83,500원 상당에 지나지 않는다고 하더라도, 피고인과 김정상 의 관계, 피고인이 김정상 으로부터 향응을 제공받은 동기 및 경위, 피고인이 향응 이외에도 수차례 금품을 수수하였다는 사정 등에 비추어 보면 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 것에 불과하다고 단정할 수도 없다 고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고인이 상피고인 으로부터 제공받은 향응은 도합 83,500원 상당에 지나지 않고, 이 정도의 향응은 단순히 사교적 의례에 속하는 것이라고 단정한 원심의 판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있고, 수재에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 형법 제129조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 형법 제129조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 29. 선고 96노993 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 껍질이 붙어 있는 대마초의 종자를 매매한 사실은 인정되나 대마초의 종자를 매매하는 행위는 그 종자에 껍질이 붙어 있는 것이라고 하더라도 대마관리법 제4조 제3호의 대마매매행위에 해당한다고 할 수 없으므로 피고인들에 대한 이 사건 대마종자매매에 관한 공소사실은 피고 사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 조처를 옳다고 하여 유지하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 관계 법규정에 비추어 검토하여 보면 이는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 대마관리법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 대마관리법 제4조 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 1996. 9. 3. 선고 96노1435 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지
이 사건 공소사실은, "피고인은 승용차 의 운전업무에 종사하는 자로서, 1995. 8. 1. 16:00경 성남시 분당구 서현동 현대아파트 앞 신호등이 설치된 교차로를 분당동 쪽에서 한양아파트 쪽으로 좌회전함에 있어, 당시 직진신호이었음에도 불구하고 신호를 위반하여 좌회전한 업무상 과실로 때마침 반대차선에서 직진신호에 따라 진행하던 피해자 박영근 운전의 서울3부4816호 승용차 앞부분을 위 승용차 앞부분으로 들이받아 그 충격으로 위 피해자로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 경추부염좌 등의 상해를 입혔다."는 것이고, 이에 대하여 원심은, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 위 피해자 및 이승길의 각 수사기관 이래 제1심 법정에서의 각 진술 등이 있는바, 위 피해자의 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지의 진술을 보면, 위 피해자가 사고 당일 작성한 진술서의 기재에 의하면 위 피해자는 사고 당시 1차선으로 운행 중이었다고 하였으나, 제1심 법정에서는 당시 2차선으로 운행 중이었다고 진술하고 있는 점, 위 진술서의 기재에 의하면 목격자로는 할아버지와 에페학원 승합차 운전자가 있다고 하였으나 위 사고 후 사흘이 지난 1995. 8. 4. 사고 장면을 목격하였다며 처음으로 경찰에서 진술한 위 이승길은 에페학원이 아닌 서현학원 셔틀버스의 운전기사인 점, 위 이승길이 목격자로 수사기관에서 진술하게 된 경위에 있어서도 경찰에서의 제2회 진술시에는 "사고 다음날 현장주변 상가 공중전화박스에서 학원 전화번호를 찾아 전화하고 있는데 그 건물 옆을 지나가던 사람이 저 사람이 사고 당시 현장에 있었다고 알려 주어 찾게 되었다."고 진술하였다가, 다시 동인이 작성하여 수사기관에 제출한 진술서(수사기록 제128정)에서는 "사고 직후 112에 신고하고 와 보니 목격자들이 가 버려서 주위에 있던 사람들에게 목격한 사람이 없냐고 물으니 그 중 중국집 배달원이 승합차 기사는 얼굴이 익은 사람이라고 하며 학원 차라고 하였다. 다음날 현장주변 상가 전화박스에서 전화 확인 중 전날의 중국집 배달원과 만나 이야기하던 도중 또 다른 학원 기사가 와서 목격자를 찾는다고 말하였더니 목격자 학원 이름과 목격자 이름을 알려 주었다 하여 기다리고 있던 중 이승길이 와서 만나게 되었다."고 되어 있어 위 이승길을 만나 진술을 부탁하게 된 과정이 점점 구체화되고 있고 그 일관성이 없는 점, 한편 위 이승길은 처음 위 피해자를 만나 그의 부탁으로 진술하게 된 경위에 대하여 "사고 다음날 위 피해자가 위 서현학원으로 찾아와서 만나게 되었고, 위 피해자에게 어떻게 알고 찾아왔느냐고 물어 보았더니 위 피해자가 사고 당일 위 이승길이 사고 현장에 위 학원 차를 잠시 세워 놓았는데 위 차에 서현속셈학원이라고 쓰여 있던 것을 기억하고 찾아왔다고 했다."고 진술하고 있어 상호 일치하지 아니한 점 등에 비추어 위 피해자의 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지의 진술은 선뜻 믿기가 어렵다 할 것이고, 위 이승길의 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지의 진술을 보면, 위 이승길은 경찰에서는 사고 장면을 직접 본 것처럼 진술하였다가 검찰 및 제1심 법정에서는 이 사건 교차로를 지나던 중 "꽝"하는 소리를 듣고 백미러를 통해서 보니 피고인의 차량과 위 피해자의 차량이 충돌되어 있었다고 진술하고 있고, 경찰에서의 제1회 진술시에는 피고인 운전 차량이 이 사건 교차로를 4번째로 좌회전하던 중이었다고 진술하였다가, 제2회 진술시 이후로는 피고인 운전 차량이 이 사건 교차로를 3번째로 좌회전하던 중이었다고 진술하고 있어 그 진술이 일관성이 없고, 위 피해자를 처음 만나 목격자로 진술하게 된 경위에 대해서도 앞서 살핀 바와 같이 위 피해자의 진술과 상호 일치하지 아니하는 점 등에 비추어 위 이승길의 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지의 진술 또한 믿기가 어렵고 그 밖의 증거들은 위 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하면서, 위 피해자, 이승길의 각 진술 등을 채용하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 당원의 판단
형사재판에서 항소심은 사후심 겸 속심의 구조이므로, 제1심이 채용한 증거에 대하여 그 신빙성에 의문은 가지만 그렇다고 직접 증거조사를 한 제1심의 자유심증이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 합리적인 사유도 나타나 있지 아니한 경우에는, 비록 동일한 증거라고 하더라도 다시 한번 증거조사를 하여 항소심이 느끼고 있는 의문점이 과연 그 증거의 신빙성을 부정할 정도의 것인지 알아보거나, 그 증거의 신빙성에 대하여 입증의 필요성을 느끼지 못하고 있는 검사에 대하여 항소심이 가지고 있는 의문점에 관하여 입증을 촉구하는 등의 방법으로 그 증거의 신빙성에 대하여 더 심리하여 본 후 그 채부를 판단하여야 할 것이고, 그 증거의 신빙성에 의문이 간다는 사유만으로 더 이상 아무런 심리를 함이 없이 그 증거를 곧바로 배척하여서는 아니된다고 할 것이다( 당원 1994. 11. 25. 선고 94도1545 판결, 당원 1991. 10. 22. 선고 91도1672 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피해자 박영근은 사고 당일인 1995. 8. 1. 작성한 진술서에서부터 제1심 법정에 이르기까지 일관되게 사고 당시 이 사건 교차로 정지선 전방 약 30m 내지 40m 지점에서 직진신호를 보고 정지함이 없이 그대로 직진하던 중 반대차선에서 신호를 위반하여 위 교차로로 좌회전하여 진입하는 차량 2대를 발견하고 상향등을 켜서 주의를 주고 교차로에 진입하였는데 피고인이 운전하던 승용차가 세 번째로 신호를 위반하여 좌회전하여 교차로에 진입한 것을 미처 피하지 못하여 이 사건 사고를 당하였고, 성명 미상의 할아버지 1인과 학원 승합차 운전사가 사고 현장을 목격하였다고 진술하고 있으며, 서현학원의 셔틀버스 운전기사인 위 이승길도 사고일로부터 3일 뒤인 1995. 8. 4. 작성한 진술서에서부터 제1심 법정에 이르기까지 일관되게, 사고 당시 위 서현학원의 셔틀버스를 운전하여 위 피해자 운전의 승용차 진행방향과 같은 방향으로 진행하던 중 위 교차로에 이르러 교차로 신호가 직진신호이므로 정지하지 아니하고 그대로 직진하였는바, 같은 방향으로 진행하던 3대의 승용차가 신호를 위반하여 위 교차로에 좌회전하여 진입하고 반대차선에서 승용차 1대가 상향등을 켜며 직진하여 오는 것을 보았는데, 교차로를 막 통과하기 전에 충돌음이 들려 차량 내의 후사경을 통하여 보니 마지막으로 좌회전하던 승용차가 반대차선에서 진행하여 오던 승용차와 충돌하여 있었으며, 사고 직후 현장에서 성명 미상의 할아버지 1인이 피고인을 나무라는 것을 보았다고 진술하고 있어 위 피해자의 진술과 부합하고, 분당경찰서장 작성의 수사지휘품신서의 기재(수사기록 제50쪽)에 의하면 이 사건 교차로의 신호체계는 위 피해자 운전 차량과 같은 방향에서 진행하여 오는 차량들과 그 반대 방향에서 진행하여 오는 차량들을 위한 좌회전 신호등이 다 같이 12초간 켜진 후 황색 주의신호등이 3초간 켜지고, 이어 양 방향의 직진 신호등이 1분 정도 켜지도록 되어 있음을 알 수 있는데, 위 피해자 및 이승길의 각 진술이 거짓이라면 좌회전 신호에 따라 3대의 차량이 차례로 좌회전하고 있는데 직진차량이 신호를 무시한 채 상향등까지 켜서 좌회전 중인 차량들을 위협하며(기록에 의하면 피고인 운전의 승용차에 앞서 위 교차로를 좌회전하여 통과한 승용차의 운전사인 공소외 유민희도 검찰 및 제1심 법정에서의 진술시 위 좌회전 당시 반대차선에서 직진하여 오는 차량이 상향등을 번쩍번쩍 켜는 것을 보았다고 진술하고 있다.) 교차로에 진입하였다는 것이 되어 경험칙상 선뜻 납득할 수 없는 점에 비추어 위 피해자 및 이승길의 각 진술은 쉽게 배척할 수 없는 것이라 할 것이다.
그런데 원심은 위 피해자 및 위 이승길의 진술을 믿기 어렵다고 본 사유로, 우선 위 피해자가 사고 당일 작성한 진술서에 목격자로 에페학원 승합차 운전자가 있다고 하였으나 사고 후 3일이 지난 1995. 8. 4. 목격자로 경찰에서 진술한 자는 서현학원 셔틀버스의 운전기사인 위 이승길인 점을 들고 있으나, 목격자를 조작할 시간적인 여유가 전혀 없었던 사고 직후 비록 그 소속 학원의 상호는 사실과 부합하지 아니하였으나 목격자를 학원 차량의 운전사라고 비교적 정확하게 진술한 점에 비추어 보면 위 목격자의 소속 학원 명이 최초 진술시 사실과 달랐던 점은 위 피해자의 진술의 신빙성에 의문을 제기할 사유는 될지언정 곧바로 그 신빙성을 부정할 합리적인 이유가 된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
다음으로 원심은 사고 당일 작성한 위 피해자가 작성한 진술서에는 사고 당시 위 피해자가 위 승용차를 운전하여 1차선으로 진행 중이었다고 하였으나 제1심 법정에서는 2차선으로 진행 중이었다고 진술한 점, 위 이승길은 경찰에서는 사고 장면을 직접 본 것처럼 진술하였다가 검찰 및 제1심 법정에서는 이 사건 교차로를 지나던 중 "꽝"하는 소리를 듣고 백미러를 통해서 보니 피고인의 차량과 위 피해자의 차량이 충돌되어 있었다고 진술하고 있고, 경찰에서의 제1회 진술시에는 피고인 운전 차량이 이 사건 교차로를 4번째로 좌회전하던 중이었다고 진술하였다가 제2회 진술시 이후로는 피고인 운전차량이 이 사건 교차로를 3번째로 좌회전하던 중이었다고 진술하고 있어 그 진술에 일관성이 없는 점 등을 들고 있으나, 위 이승길의 사고 목격경위에 관한 경찰에서의 진술은 막연히 사고 장면을 보았다는 취지일 뿐임을 알 수 있으므로, 충돌음을 듣고 백미러를 통해 두 차량이 충돌되어 있는 장면을 보았다는 동인의 그 뒤의 검찰 이래의 진술과 불일치하는 것이라고는 할 수 없고, 위 피해자 및 이승길의 나머지 각 진술에 일관성이 없는 점은 이 사건 사고의 책임소재와 큰 관련이 없는 부분에 관한 것이어서 그 점만을 들어 그들의 진술의 신빙성을 부정하기에는 부족하다 할 것이다.
한편 위 피해자가 위 이승길을 만나 목격자로서의 진술을 부탁하게 된 경위에 관하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 그 점에 관한 위 피해자의 진술에는 일관성이 없고 위 이승길의 그 점에 대한 진술과도 일치하지 아니하는 사실을 알 수 있으나, 위 피해자는 사고 당일 작성한 진술서에서부터 학원 차량의 운전사가 사고를 목격하였다고 기재하고 있고, 그 이후 제1심 법정에서의 증언에 이르기까지 사고 다음날 사고현장 부근의 공중전화박스에서 목격자인 위 학원 차량의 운전사를 찾기 위하여 전화번호부에서 학원들의 전화번호를 찾아 전화하고 있는데 마침 부근을 지나가던 사람을 통하여 위 이승길을 찾게 되었다고 하여 동인에게 진술을 부탁하게 된 경위의 중요 부분에 있어서는 시종 일관성 있는 진술을 하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 위 이승길은 위 피해자를 만나 진술을 부탁받게 된 경위에 대하여 "사고 다음날 위 피해자가 서현학원으로 자신을 찾아와 사고 당일 사고 현장에 세워져 있던 차량에 서현속셈학원이라고 쓰여 있던 것을 기억하고 찾아왔다고 했다."고 진술하고 있는데, 위 피해자가 위 이승길에게 동인을 찾게 된 경위를 그와 같이 사실과 다르게 알려 주었다면 위 이승길의 위 경위에 대한 진술이 위 피해자의 진술과 일치하지 아니하는 것도 있을 수 있는 일이라 할 것이므로, 위와 같이 위 피해자가 위 이승길을 만나 목격자로서의 진술을 부탁하게 된 경위에 관한 위 피해자의 진술의 일관성 결여 및 위 이승길의 진술과의 불일치의 점은 그들의 진술의 신빙성에 의문을 제기할 사유는 될지언정 곧바로 그 신빙성을 부정할 합리적 이유가 된다고 보기는 어렵다 할 것이다.
따라서 원심이 들고 있는 사유는 위 피해자 및 이승길의 진술이 신빙성이 없다고 바로 단정할 만한 합리적인 사유라고 볼 수 없으므로, 최종 사실심인 원심으로서는 위와 같은 사유로 위 피해자 및 이승길의 각 진술에 의문이 가면 위 피해자 및 이승길을 다시 한번 증인으로 출석시켜 그들의 각 진술이 그 판시와 같이 일관성이 없거나 서로 불일치하는 이유에 대하여 심리하고 검사에 대하여 항소심이 가지고 있는 의문점에 관하여 입증을 촉구하는 등의 방법으로 그 증거들의 신빙성에 대하여 더 심리하여 본 다음에 그 증거들의 신빙성 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다.
원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 형사소송법 제308조 , 제364조 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 박성덕
【원심판결】
서울지법 1996. 8. 30. 선고 96노2983 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유와 기록에 의하면 피고인들이 무단복제하였다는 피해자 발행의 '한국입찰경매정보'지는 법원게시판에 공고되거나 일간신문에 게재된 내용을 토대로 경매사건번호, 소재지, 종별, 면적, 최저경매가로 구분하여 수록하고 이에 덧붙여 피해자 직원들이 직접 열람한 경매기록이나 등기부등본을 통하여 알게 된 목적물의 주요현황, 준공일자, 입주자, 임차금, 입주일 등의 임대차관계, 감정평가액 및 경매결과, 등기부상의 권리관계 등을 구독자가 알아보기 쉽게 필요한 부분만을 발췌·요약하여 수록한 것인 사실을 알아 볼 수 있으므로, 위 한국입찰경매정보지는 그 소재의 선택이나 배열에 창작성이 있는 것이어서 독자적인 저작물로서 보호되는 편집저작물에 해당한다 할 것이고, 위 한국입찰경매정보지가 이와 같이 편집저작물로서 독자적으로 보호되는 것인 이상, 이를 가리켜 저작권법 제7조 소정의 보호받지 못하는 저작물이라고 할 수 없다 . 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 편집저작물의 저작물성, 창작성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 저작권법 제6조 제1항 , 제7조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 공재원
【원심판결】
광주지법 1996. 8. 23. 선고 96노497 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 함이 당원의 견해이다( 당원 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결, 당원 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고인이 1995. 9. 12. 01:20경 중앙선을 침범하여 이 사건 교통사고가 일어났는바, 이 사건 사고장소는 주위에 인가가 없는 산속이고 사고 당시에 차량이나 사람의 통행이 없었으며, 피고인은 처음으로 교통사고를 낸 27세의 체중 43㎏의 비교적 체구가 작은 여자인 사실, 피고인은 사고 직후 차를 도로변 옆 풀밭으로 진입시켜서 되돌린 뒤 현장에 접근하여 건장한 두 청년인 피해자들이 가드레일 밑에서 피를 흘리며 신음하고 있는 것을 발견한 후 피고인의 집과는 반대편인 고흥읍 방향으로 차량을 운전하여 현장을 이탈한 사실, 당시 피고인의 차량은 운전석 앞바퀴가 펑크가 난 사실, 피고인은 고흥읍에 있는 금탑회관 앞의 공중전화에서 승용차 구입문제로 알게 된 자동차 외판원인 김진성에게 연락하여 사고사실을 말하고 도움을 요청하였는데, 사고현장과 위 금탑회관까지의 거리는 약 3㎞ 정도로 자동차로 약 3분 내지 4분 정도 걸리는 사실, 위 김진성은 즉시 자신의 차량을 가지고 나와 피고인과 함께 사고현장으로 갔으며 현장에는 01:40경 도착하였으나 피해자들을 발견하지 못한 사실, 이미 피해자들은 때마침 이 곳을 운행하던 박열에게 발견되었고 위 박열은 01:25경 핸드폰으로 119 신고를 하였으며 이를 접한 순천소방서 고흥소방파출소 소방교 박규수는 01:26경에 위 소방파출소를 출발, 01:31경에 현장에 도착하여 피해자들을 구조한 뒤 01:40경에 고흥읍 소재의 제일병원에 후송한 사실, 피고인은 02:00경 피고인과 같은 지역에서 근무하였던 관계로 알고 지내던 고흥읍내 파출소 소속 홍기남 순경에게 전화로 연락한 뒤 위 파출소에 찾아가 사고사실을 알렸으며, 위 홍기남 순경은 경비전화로 포두파출소 임상춘 순경에게 피고인이 교통사고를 냈으니 사고처리하라고 통보한 사실, 피고인은 위 읍내파출소에서 나와 바로 피해자들이 후송되어 있는 병원으로 찾아가 피해자들에게 자신이 가해 운전자임을 알린 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인은 처음으로 교통사고를 낸 체격이 작은 여자인 데다가 피해자들은 건장한 2명의 청년이고 이 사건 사고 일시 및 장소는 심야에 차량이나 인적의 통행이 드문 산속인 사정 등으로 당황하여 혼자의 힘으로 구호조치를 할 수 없다고 생각한 나머지 아는 사람에게 도움을 요청하러 사고현장을 이탈한 것이라고 판단되고, 또한 바로 그 사람과 같이 현장으로 돌아왔으나 피해자들이 이미 구조되어 현장에 없자 파출소에 사고사실과 자신이 가해 운전사임을 알린 뒤에 병원으로 피해자들을 찾아가 자신의 신분을 밝힌 사정과 사고현장에서 위 금탑회관까지의 거리 및 사고발생 후 경찰에 사고신고를 할 때까지 불과 30분 정도가 경과한 사정에 비추어 보면 위와 같은 사고현장 이탈이 도주의사에 기한 것이라고는 보기 어려우며, 달리 피고인이 도주의 범의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하여, 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반의 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 위 공소사실 부분과 1죄의 관계에 있는 교통사고처리특례법위반죄만을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인은 승용차를 운전하여 중앙선을 침범하여 진행한 과실로 이 사건 사고를 일으킨 후 그 직후 차를 도로변 옆 풀밭으로 진입시켜서 되돌린 뒤 현장에 접근하여 두 피해자들이 가드레일 밑에서 피를 흘리며 신음하고 있는 것을 발견하였는바, 가사 피고인의 변소대로 피해자들은 건장한 청년들이고 이 사건 사고 일시 및 장소는 심야에 차량이나 인적의 통행이 드문 산속이라 혼자의 힘으로 구호조치를 할 수 없다고 생각하였다 하더라도, 피고인으로서는 승용차에서 하차하여 피해자들에게 필요한 최소한의 응급조치를 하고(기록에 의하면 피고인은 5년 경력을 가진 보건진료원인 사실을 알 수 있다) 피해자들을 부축하여 위 승용차에 실어 병원으로 후송하도록 시도하여 본 후 그것이 불가능하였다면 위 도로 상을 지나가는 차량을 기다려 그 차량 운전사 등의 도움을 받아 피해자들을 병원으로 후송하도록 하였어야 하고, 그 곳을 지나가는 차량이 없어 그조차 불가능하였다면 피해자들에게 경찰 등의 도움을 받기 위하여 연락을 취하고자 현장을 떠난다는 취지를 고지한 후 현장을 떠나 연락 가능한 장소에서 즉시 경찰관서나 병원에 연락 또는 신고를 하는 등 필요한 조치를 취하였어야 할 것인데, 피고인은 위 피해자들을 구호하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니하고 위 승용차에서 하차하지도 아니한 채 그대로 위 승용차를 운전하여 진행하여 온 방향인 고흥읍 방향으로 되돌아 가 버린 것이므로 피고인에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주에 대한 범의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
피고인이 사고현장을 이탈하여 도주한 이후, 고흥읍에 도착하여 평소 알고 지내던 자동차 외판원에게 연락하여 사고사실을 말하고 도움을 요청하여 그와 함께 사고발생 약 20분 뒤에 사고현장으로 되돌아 갔으나 피해자들이 이미 구조된 뒤이어서 피해자들을 발견하지 못하였고, 사고발생 약 40분 뒤 평소 알고 지내던 고흥읍내 파출소 소속 순경에게 전화로 연락한 뒤 위 파출소에 찾아가 사고사실을 신고하였으며, 곧바로 피해자들이 후송되어 있는 병원으로 찾아가 피해자들에게 자신이 가해 운전자임을 알렸다고 하는 원심 인정의 사정들은 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반의 범죄 완성 후의 정황에 불과할 뿐 그 점을 들어 피고인에게 도주의 범의가 없었다고 볼 수는 없는 것이다.
그렇다면 위에서 본 바와 같은 이유를 들어 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 원심에는 도주차량에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 따라서 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반의 죄에 대한 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 교통사고처리특례법위반죄는 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정한 죄에 포함되어 있는 것이므로 원심판결의 위 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【제2심판결】
서울고법 1997. 3. 18. 선고 96노2918 판결
【주 문】
피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
범죄사실
1. 피고인의 신분, 직책 및 경력
피고인은 1975. 순경으로 임용되어 경기도와 전라북도 등지에서 근무하다가 1982.경 서울 북부경찰서 우이파출소에서 서울 근무를 시작한 이래, 1991. 9.경부터 1993. 10. 30.경까지 서울 노원경찰서 하계파출소에서, 같은 해 11. 1.경부터 1995. 3. 30.까지 같은 경찰서 하계 2파출소에서, 같은 해 3. 31.경부터 현재까지 같은 경찰서 상계 4파출소에서 경찰공무원으로서 각 근무하면서 즉결심판 피의사건 처리의 직무를 담당해 온 자로서, 1984. 7.경 경장으로, 1995. 3. 1.경사로 각 승진하였다.
2. 이 사건 범행 이전의 정황사실
피해자(여, 1945. 5. 21.생으로 당시 48세)는, 1993. 7. 26. 15:40경 서울 노원구 당현대교 앞길에서 한성여객 주식회사 소속 성명불상 운전사가 서울 5사3513호 15번 시내버스를 운전하면서 피해자 운전의 승용차 진로를 방해하고, 이에 항의하는 피해자에게 욕설을 하고 달아나자, 화가 난 피해자가 즉시 위 버스회사에 찾아가 그 곳 기사 대기실에서 위 회사 배차담당자에게 위 시내버스의 운전사를 찾아내라고 요구하였으나, 그 담당자로부터 이를 거절당하고, 그 곳에 있던 다른 버스기사 공소외 1이 피해자에게 심한 욕설을 하자, 피해자는 같은 날 16:30경 부근에 있는 노원경찰서 하계파출소에 가서 위 난폭운전에 대하여 교통불편신고엽서로 그 사실을 신고하고, 아울러 위 공소외 1이 피해자에게 욕설하여 피해자를 모욕하였다면서, 위 공소외 1에 대한 처벌을 요구하였다.
3. 피고인의 직권남용에 기한 감금
피고인은 같은 날 21:00경 위 하계파출소에서 피해자가 신고한 위 공소외 1에 대한 모욕피의사건을 인수받아 이를 처리하게 되었는데, 피해자는 단순한 모욕의 피해자임에도 불구하고,
위 공소외 1이 "상기 본인은 1993. 7. 26. 16:20경 성명 미상인 여자분이 기사대기실(휴식실)에 오셔서 욕설을 먼저 퍼부어, 화가 나서 나도 욕설을 하였습니다."라는 취지의 진술서를 작성, 제출하자, 위 진술을 토대로 피해자에 대하여 위 공소외 1과 함께 금 25,000원의 범칙금 통고처분을 하겠다고 하였으나, 피해자가 그 통고처분에 승복할 수 없다고 하자, 피해자를 즉결심판에 회부하기로 하고, "피고인은 승용차를 운전하던 중 버스기사와 시비가 되어 버스 회사를 찾아가 동료인 공소외 1이 대기하고 있는 운전자대기실에서 시끄럽게 떠들다 조용히 하라는 기사에게 씹할 놈이라고 욕을 하는 등 소란을 피움"이라는 취지로 즉결심판청구서를 작성한 다음, 같은 날 22:00경 피해자를 노원경찰서 즉결피의자 대기실로 데리고 갔다.
피해자는 위와 같이 즉결심판에 회부된 사실을 모르고 위 공소외 1에 대한 모욕피의사건을 처리하는 것으로 알면서 위 노원경찰서까지 같이 갔는데, 위 일시에 위 경찰서에 와서야 자신이 즉결심판에 회부되는 것을 알고 피고인 및 위 경찰서 즉결심판처리 담당자에게 집에 돌아갔다가 그 다음날 법정에 출석하여 재판을 받겠다고 하면서 귀가를 요청하였다.
그러나, 피고인은 위와 같은 피해자의 요구에도 불구하고, 피해자를 붙잡아 위 경찰서 즉결피의자 대기실의 보호실에 밀어 넣어 유치하려 하였으며, 피해자가 위 보호실에 들어가지 않으려고 양팔을 뿌리치면서 대항하자 피해자를 위 즉결피의자 대기실에 10∼20분 동안 있게 함으로써, 직권을 남용하여 피해자를 감금하고, 이로 인하여 위 보호실에 피해자를 밀어넣으려 하는 과정에서, 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 우견갑부좌상 등을 입게 하였다.
증거의 요지
1. 피고인이 이 법정에서 한 진술
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시 사실에 부합하는 진술기재
1. 증인 공소외 1, 피해자가 이 법정에서 한 진술
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 제1, 2회 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 피고인 및 피해자의 각 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 2에 대한 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 피해자에 대한 제1회 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재 및 위 진술조서에 첨부된 사진 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 영상
1. 검사가 작성한 피해자에 대한 제2, 3회 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
피고인의 주장에 관한 판단
1. 정당행위 주장
가. 즉결심판회부에 대한 정당행위 주장
피고인은, 피고인이 판시와 같이 피해자를 즉결심판에 회부한 것은, 위 공소외 1의 진술서를 토대로 피해자도 욕설을 하여 소란을 피운 사실을 이유로 이루어진 것으로서 직무상 정당한 행위라는 취지의 주장을 하므로, 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 피해자는 운전 도중 진로를 방해한 운전사로부터 오히려 욕설을 듣고 이를 항의하기 위하여 그 버스의 소속회사로 찾아 갔으나, 그 회사 배차담당자로부터 위 운전사와의 면담을 거절당하고 이를 항의하였을 뿐인데, 피고인은 이와 같은 사정을 충분히 조사한 후 피해자에 대한 즉결심판회부 여부를 신중하게 처리하여야 함에도( 경범죄처벌법 제4조 참조), 만연히 위 공소외 1에 대하여 당시 시행 중이던 경범죄처벌법(1994. 12. 22. 법률 제4799호로 개정되기 전의 것) 제1조 제26호 위반으로 범칙금 통고처분을 하면서 위 공소외 1이 피해자에 대하여 같이 처벌받을 것을 요구한다는 이유로, 판시와 같이 피해자에 대하여도 범칙금 통고처분을 하려 한 후 즉결심판에 회부하였던 것이고, 또한 피고인이 피해자와 위 공소외 1에게 서로 화해할 것을 권유하였는데 피해자가 이를 거부하였다는 것이 판시 즉결심판회부의 또 다른 배경이 되었다고 보이는바, 그렇다면 피고인의 피해자에 대한 판시 즉결심판회부행위는 외형상 즉결심판의 회부권한에 따른 행위이었다 하더라도, 피고인은 자신의 직권인 즉결심판사건의 처리권한을 남용하였다고 보지 않을 수 없으며(또한 위 경범죄처벌법 제1조 제26호는, '관계 공무원이 말리는데도 듣지 아니하고 악기·라디오·텔레비전·전축·종·확성기·전동기 등의 소리를 지나치게 크게 내거나 큰 소리로 떠들거나 노래를 불러 이웃을 시끄럽게 한 사람'을 처벌한다고 규정하고 있는바, 이를 적용하여 피해자를 즉결심판에 회부한 것이 타당한지도 의문이다), 또한 설사 피고인이 피해자를 즉결심판에 회부한 조치가 적법한 것이었다 하더라도, 피해자의 의사에 반하여 강제구금할 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 감금행위에 대한 정당행위 주장
피고인은, 또한 즉결심판에 회부될 피의자에 대하여는 신병보증을 받지 아니하는 한 귀가 조치하지 아니하는 것이 경찰업무상의 관행, 지침이었고, 이 관행에 따라 판시와 같이 피해자를 위 경찰서 즉결피의자 대기실에 있게 한 것으로서 이 대기실 유치행위 역시 직무상 정당한 행위라는 주장을 하나, 형사소송법이나 경찰관직무집행법 등의 법률에 정하여진 구금 또는 보호유치 요건에 의하지 아니하고는 즉결심판 피의자라는 사유만으로 피의자를 구금, 유치할 수 있는 아무런 법률상 근거가 없는 이상, 경찰업무상 그러한 관행이나 지침이 있었다 하더라도 이로써 원칙적으로 금지되어 있는 인신구속을 행할 수 있는 근거로 할 수 없다 할 것이므로, 그와 같은 관행 또는 지침이 있었는지 여부에 관계 없이 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
2. 범의조각 및 법률의 착오 주장
피고인은 또한 피고인이 당시 판시 노원경찰서 상황실장으로부터 신병보호조치를 하라는 지시를 받고 피해자를 판시와 같이 경찰서 즉결피의자 대기실에 있게 한 것으로서 피해자를 감금한다는 범의가 없었고, 피해자를 감금하는 것에 대하여 위법하다는 인식이 없었다는 취지의 주장을 하나, 범의란 범행의 사실행위에 대한 인식으로서, 행위자가 그 행위가 죄가 된다는 인식을 가지고 있어야만 범의가 있을 것까지 요하지는 아니한다 할 것인데, 앞서든 증거에 의하면 피고인이 판시 감금행위를 할 당시 피해자를 경찰서 즉결피의자 대기실에 두게 한다는 인식이 있었다고 인정하기에 충분하며, 나아가 피고인이 판시 감금행위를 하면서 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하여 책임이 없다고 보려면, 피고인이 죄가 되지 아니한다고 인식하는 것에 대하여 정당한 사유가 있어야 할 것인데, 앞서 든 증거들에 의하여 나타난 이 사건의 전후 상황, 피고인의 경력을 볼 때 피고인이 판시 행위가 죄가 되지 아니한다고 인식하였다 하더라도 이에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 피고인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
3. 기대가능성 결여의 주장
피고인은 또한 즉결피의자를 경찰서 즉결피의자 보호실에 유치하는 것은 경찰서 근무 경찰관이 담당하는 직무인데, 당시 파출소 근무 경찰관인 피고인이 경찰서의 보호실 근무 경찰관의 일을 방관할 수 없었고, 그 요청을 거절할 수 없는 처지에 있었기 때문에 피고인이 한 판시 감금행위는 기대가능성이 없어 책임이 없다는 취지로 주장하나, 즉결 피의자를 그 의사에 반하여 보호실에 유치(강제구금)할 아무런 근거가 없음은 앞서본 바와 같으므로 인신구속 업무를 담당하던 피고인에게 그 범행을 회피할 기대가능성이 없었다고 볼 수 없어 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
판시 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제1항, 형법 제124조 제1항에 해당함.
2. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 경찰공무원으로 20여 년 간 봉직하여 온 점, 피해자가 판시 범행으로 입은 피해를 국가배상을 통하여 변제받은 점, 피고인이 범행을 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하여 작량감경을 함)
3. 형의 결정
정하여진 형기 범위 내에서 피고인을 징역 6월에 처함.
4. 선고유예
형법 제59조 제1항(피고인에게 위 작량감경 사유가 있고, 또한 피고인이 이 사건으로 인하여 이미 징계처분까지 받았고, 결국 공무원신분을 잃게 되는 점 등 외에 개전의 정상이 현저하므로 위 형의 선고를 유예함)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송흥섭(재판장) 최은배 이준상 | 형법 제12조, 제16조, 제20조, 제124조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 유근완
【원심판결】
창원지법 1996. 9. 11. 선고 96노728 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 검사 작성의 피해자 에 대한 진술조서의 증거능력에 대하여
기록에 의하면, 제1심법원이 수회에 걸쳐 피해자 을 증인으로 소환하고 그 소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알 수 없었음이 명백하고, 피해자 의 수사기관에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로, 검사 작성의 피해자 에 대한 진술조서는 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이니, 이와 반대되는 논지는 이유가 없다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률에 대한 법리오해 주장에 대하여
가. 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있을 뿐만 아니라 ( 당원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 참조), 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인이 지속적으로 피해자에게 금품을 요구하면서 직접 협박행위를 실행한 사실도 인정되므로, 원심이 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 공동정범으로 처단한 것은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 단지 2인 이상이 공동하여 야간에 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 규정된 죄를 범한 경우에는 이를 같은 법 제3조 제2항에 의하여 처벌할 수 없음은 논하는 바와 같으나( 당원 1979. 6. 5. 선고 79도694 판결 참조), 상고이유에서 지적하고 있는 원심 판시 제2, 3의 범죄사실은 야간에 흉기를 휴대하여 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다는 것이어서 원심이 이에 대하여 같은 법 제3조 제2항을 적용한 것은 정당하다 할 것이다. 논지도 모두 이유가 없다.
3. 상해사실의 인정에 대하여
가. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 그의 공범들이 피해자를 피고인 경영의 초밥집 에 불러내어 22:00경부터 그 다음날 02:30경까지 사이에 회칼로 죽여버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 보이면서 계속하여 협박하다가 손바닥으로 피해자의 얼굴과 목덜미를 수회 때리자, 피해자가 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다가 피고인 등이 불러온 119 구급차 안에서야 겨우 정신을 차리고 인근 병원에까지 이송된 사실이 명백히 인정되는바, 이와 같이 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 상해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 위와 같은 상해사실이 피해자와 피고인의 공범들의 진술 및 소방서장의 구급활동사항통보서의 기재에 의하여 충분히 인정되는 이상, 원심이 의사의 진단서에 의하지 아니하고 상해사실을 인정하였다거나 또는 범죄사실에 치료일수가 명시되지 않았다고 하여 위법이라고 할 수도 없다.
나. 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다는 점은 논하는 바와 같으나( 당원 1983. 11. 8. 선고 83도1667 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심 판시 제3항 범죄사실의 피해자들은 의사(醫師)와 그의 직원들로서, 피해자들이 흉기에 찔려 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위와 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인의 공범들 또한 피해자들을 흉기로 찔러 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심인정의 범죄사실에 상해부위가 특정되어 있으므로, 원심이 진단서 없이 상해사실을 인정하였고 또한 치료일수를 명시하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
4. 심신장애 주장에 대하여
피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행을 전후한 피고인의 행동 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙 위반, 심리미진, 심신상실 또는 심신미약에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 , 형사소송법 제323조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김형기
【원심판결】
부산고법 1996. 8. 26. 선고 95노755 판결
【주문】
원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
피고인의 변호인이 제출한 상고이유를 판단한다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여
원심이 유지한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 업무상횡령의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐 아니라, 설사 피고인이 보관 중이던 금원을 피해자와 관련된 법인에 대한 자금지원 등으로 사용하였다고 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 장애가 되지 않는 것이므로, 피고인의 행위를 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 업무상횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 원심판결을 다투는 논지는 모두 이유 없다.
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여
피고인이 공소외 주식회사 남성조선의 매출로 입금처리되어야 할 제1심 판시의 금원을 관계 서류를 수정, 조작하여 위 회사의 매출에서 제외시키고 이를 적자 누적으로 인하여 법인세가 부과되지 아니하는 다른 법인에 입금처리하는 방법으로 주식회사 남성조선의 소득금액을 과소신고함으로써 그 차액에 해당하는 법인세를 포탈하였다면, 이는 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당한다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
그러나 원심이 피고인의 포탈세액을 금 553,039,421원으로 인정한 제1심판결을 정당하다고 하여 유지한 조치는 다음과 같이 잘못이라 할 것이다.
법인세법 제26조, 제31조, 제32조의 규정 취지에 의하면 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 ( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 1988. 11. 8. 선고 87도1059 판결 각 참조), 그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질를 가지는 것이므로 포탈세액에 포함시킬 수 없는 것이다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 79도1898 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 주식회사 남성조선의 1991 회계연도 과세표준 및 법인세액은1992. 3. 26. 신고되었는데, 과세표준은 금 1,060,000,000원, 법인세액은 금 360,400,000원만큼 과소신고되었고, 그 이후 이 사건 수사 당시인 1994. 9. 1. 미납부세액이 고지될 경우의 가산세가 금 192,639,421원이 되어 이를 합산한 금액이 금 553,039,421원이라는 것이다(수사기록 제378쪽, 제404쪽 참조).
따라서 원심으로서는 이 사건 조세포탈죄의 기수시기 당시의 포탈세액을 확정한 다음 그 포탈세액에 따라 형벌법규를 적용·처단하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고인이 위의 금 553,039,421원 전액을 포탈하였다고 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호를 적용·처단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 거기에는 포탈세액에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고, 원심의 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | [1] 법인세법 제26조 , 제31조 , 제32조 , 조세범처벌법 제9조의3 / [2] 조세범처벌법 제9조의3 , 법인세법 제41조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【변호인】
변호사 A 외 3인
【상고인】
피고인
【환송판결】
대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하면서 항소장에 항소이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출한 바가 없으며(피고인은 1992. 4. 29. 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 항소이유서 제출기간인 20일을 경과한 1992. 5. 20. 항소이유서를 제출하였다.), 한편 피고인이 환송 전 원심판결이 파기환송된 다음 항소이유서라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 이는 본래의 항소이유서가 아니라 당사자의 주장을 기재한 서면 정도의 의미가 있는 것에 불과하므로, 원심이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서의 제출이 없다는 이유로, 위 항소이유서라는 제목의 서면에 항소이유라고 기재된 주장에 대하여 판단하지 아니하고 직권으로 제1심의 형이 너무 무겁다는 이유로 제1심판결을 파기하였다고 하더라도 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 영화법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 "영화의 제작을 업으로 하고자 하는 자 또는 외국영화의 수입을 업으로 하고자 하는 자는 문화부에 등록하여야 한다."고 규정함으로써 그 구성요건에 '업으로 하고자 하는 자'라고 하는 일반적·규범적 개념을 사용하고 있으면서도 이에 대한 명확한 개념규정을 두고 있지 아니하나, 같은법 제1조에 의하면 영화법은 영화산업의 육성발전을 촉진하고 영화예술의 질적 향상을 도모하여 민족예술의 진흥에 기여함을 그 목적으로 한다고 규정하고 있고, 그 제4조 제1항에서 영화의 제작을 업으로 하고자 하는 자는 문화부에 등록하여야 한다고 규정하면서 그 제4조 제4항, 같은법시행령 제5조의2는 등록을 요하지 않는 예외적인 경우로서 국가, 지방자치단체와 함께 '영리를 목적으로 하지 아니하는 영화를 제작하는 경우의 교육법에 의한 학교'를 규정하고 있는바, 이러한 영화법과 같은법시행령의 규정 취지에 비추어 보면 영화법 제4조 제1항에 의하여 등록을 필요로 하는 영화제작을 업으로 하는 자를 반드시 영리를 목적으로 하는 경우에 한정한다고는 볼 수 없으며, 이는 영리를 목적으로 하는지 여부에 관계없이 계속·반복적으로 영화를 제작하고자 하는 자를 의미한다 고 해석되고, 이러한 해석은 일반인으로서도 통상적으로 인식할 수 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 영화법 제4조 제1항과 위 조항 위반행위에 대한 처벌규정인 같은 법 제32조 제1호가 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없고, 또한 영화법이 부동산중개업법, 보건범죄단속에관한특별조치법에서 무면허 부동산중개업자와 무면허 의료업자의 처벌은 반드시 영리성을 그 요건으로 하고 있는 것과 달리 영리의 목적에 관계없이 계속·반복적으로 영화를 제작하는 것만을 처벌의 요건으로 규정하고 있다고 하더라도 그러한 사유만으로 평등의 원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
나. 영화법에서 영화의 제작을 업으로 하는 자에게 등록의무를 부과하는 것은 영화산업의 육성발전을 촉진하고 영화예술의 질적 향상을 도모하기 위하여 주무 행정관청이 영화제작업자의 실태를 파악하여 이를 건전하게 육성하고 그 기능이 공공의 이익과 질서유지에 합당하게 지속적으로 유지, 발전하도록 하기 위한 것이므로, 영화법 제4조 제1항 및 제32조 제1호는 헌법상 보장된 표현의 자유의 내용을 간섭하기 위한 것이 아니라 단순히 주무 행정관청의 기본업무인 행정상의 절차와 행정업무상 필요한 사항을 등록하게 하고 이를 규제하기 위하여 그 위반행위에 대한 벌칙규정을 두고 있는 데 불과하고, 따라서 위 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위반하는 등 자의적인 입법을 하지 아니한 이상 그 규제 입법 자체를 위헌이라고는 할 수는 없다 .
또한 영화법은 영화제작업자로 등록하고자 하는 자는 원칙적으로 법인이어야 하며 다만 극영화가 아닌 영화를 제작하고자 하는 자는 법인이 아니어도 되도록 규정하고, 한편 같은법시행령 제2조는 극영화제작업자는 자본금이 5천만 원 이상의 법인이어야 한다고 규정하고 있으며, 영화법 제4조 제3항에 의하면 영화제작업자로 등록하려면 대통령령이 정하는 금액을 예탁하도록 하고 있는 데, 같은법시행령 제5조의3에 의하면 극영화제작업은 2억 원 이하, 극영화가 아닌 영화제작업은 1천만 원 이하, 외국영화수입업은 10억 원 이하의 범위 내에서 문화부령으로 정하는 금액을 영화진흥공사에 예탁하도록 하고 있는바, 위 법령 조항 등에 정한 예탁금액이 지나치게 많은 경우에는 사실상 영화제작업자의 자유로운 등록을 제한하여 실질적으로 표현의 자유를 직접, 간접적으로 침해할 수 있다고 할 것이나, 오늘날 영화는 다른 매체와는 달리 대규모의 자본과 시설에 의하여 이루어지고 있고, 영화의 영향력은 광범위하고 직접적이며 강력하여 각국이 자국의 문화를 세계에 널리 알리려고 영화산업을 지원·육성하고 있는 점 등에 비추어 보면 영화법상의 위 등록제도는 앞서 본 규제목적을 달성하기 위한 것으로서 예탁금을 포함한 그 규제의 정도가 표현의 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | [1] 구 영화법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항/ [2] 구 영화법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제3항, 제32조 제1호, 구 영화법시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13869호로 개정되기 전의 것) 제5조의3, 헌법 제21조 | 형사 |
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