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【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이종기 외 1인 【원심판결】 대전고법 1996. 6. 21. 선고 95노723 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공소장에 적용법조를 기재하는 것은 공소사실에 대한 법률적 평가를 명확하게 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 그 이유가 있으므로 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있다고 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어권에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 할 것인바( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결 참조), 이 사건 공소장에 의하면 피고인이 기부행위 금지기간 중에 청소비 명목으로 총 34회에 걸쳐서 금원을 제공하여 기부행위를 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 그 적용법조로서 공직선거및선거부정방지법(이하 법이라고 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조만이 기재되어 있고 기부행위의 정의에 관한 법 제112조 제1항의 해당항목이 기재되어 있지 아니하나, 그것만으로는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소제기가 형사소송법 제254조 제3항에 규정된 공소제기의 방식에 위배된 것이라고 할 수 없다. 그리고 원심이 이 사건 범죄사실을 인정하면서 그 적용법조로 법 제257조 제1항 제1호, 제113조만을 적용법령으로 적시하고, 기부행위의 정의에 관한 법 제112조 제1항의 해당항목을 적시하지는 아니하였으나, 그 인정의 범죄사실 등에 비추어 법 제112조 제1항 제1호를 적용한 취지가 인정되므로, 원심판결에 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다고도 할 수 없다. 위 제1점의 주장은 모두 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1호의 구성요건 해당성이 있다 고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 참조). 다만 위 법 제112조 제2항은 제1호 내지 제5호에서 각각 기부행위가 되지 아니하는 행위를 구체적으로 열거하였지만 제6호에서 '기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위'라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고 있고, 이에 기한 공직선거관리규칙(1994. 5. 28. 중앙선거관리위원회규칙 제108호, 이하 규칙이라고 한다)은 제50조 제3항 제1호 내지 제4호에서 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서 제5호로 '기타 위 각 호의 1에 준하는 행위로서 중앙위원회가 정하는 행위'라고 규정하고 있는 점과 범죄구성요건에 해당하는 경우에도 사회상규 등 법질서 전체에 의한 가치평가에 비추어 위법하지 아니하다고 판단되는 경우에는 위법성이 조각되는 형법의 기본원칙에 비추어, 후보자 등이 한 기부행위가 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이나 ( 위 대법원 95도2820 판결 참조), 그 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다고 할 것이고, 나아가 적법한 선거운동에 필요한 경비의 명목으로 지출하였다고 하더라도 그것이 명목에 불과할 뿐 실제로는 금품 등을 무상으로 제공한 데 불과한 경우에는 기부행위에 해당한다고 할 것이다. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 바와 같이 피고인이 부락 주민들이 참석한 가운데 후보자 개인연설회를 총 34회에 걸쳐서 개최하고 나서 각 연설회 때마다 청소비라는 명목으로 금 100,000원씩을 일률적으로 제공하였는데(다만 1회는 금 50,000원), 그 제공을 받은 자가 실제로 청소를 한 자가 아닌 부락대표들로서, 연설회 장소의 청소를 하였는지 여부, 그 실제 소요비용이 얼마인지에 관계없이 일률적으로 일정한 액수의 금원을 제공한 것이고, 실제로도 위 부락대표들이 청소비가 아닌 마을기금이나 부녀회기금, 청년회기금 등의 용도로 사용한 것이라면, 피고인은 명목만 필요경비로 청소비를 지출하는 것처럼 하였을 뿐 사실은 무상으로 금품을 제공하는 기부행위를 한 것이라고 할 것이다. 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고인의 청소비 명목의 위 지출행위가 기부행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 기부행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 모두 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심의 인정과는 다른 사실 즉 피고인이 위 금원을 실제로 청소비로 지출하였음을 전제로 원심판결을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 기부행위에 대한 범의가 있었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 선거비용의 수입과 지출을 하는 때에 영수증 기타 증빙서류를 구비하지 아니할 수 있는 경우를 규정한 규칙 제55조 제3항의 취지는 법 제130조의 규정에 따라 원칙적으로는 모든 선거비용의 수입과 지출은 영수증 기타 증빙서류를 첨부하여야 하지만, 봉사료와 격려금 등을 지출하는 경우 등 사회통념상 영수증을 받기가 곤란하거나 받을 수 없는 불가피한 사유가 있는 경우에는 영수증 등을 첨부하지 않아도 된다는 뜻을 규정한 것일 뿐 실제로 청소를 한 여부나 격려금인지의 여부를 불문하고 금 100,000원의 범위 내에서는 무조건 봉사료와 격려금 등 명목으로 비용을 지출할 수 있다는 의미는 아니라고 할 것이고, 한편 부여군선거관리위원회 발간의 '선거비용 각종 예시'에는 연설장소 청소와 격려금 항목으로 100,000원을 지급하는 경우에 선거비용지출명세서를 작성하는 방법이 예시되어 있으나 이것도 실제로 청소비 등으로 비용을 지출한 것을 전제로 그 지출명세서의 작성방법을 예시한 것에 불과하므로, 피고인이 위 조항과 위 선거비용 각종 예시를 근거로 청소비와 격려금조로 금 100,000원을 줄 수 있다고 믿었다고 하더라도 그와 같이 믿은 데 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 나아가, 원심이 적법하게 판시한 바와 같이, 피고인의 선거사무장인 공소외 김동옥은 부여군선거관리위원회 지도계장인 김용태에게 몇 차례에 걸쳐 방문 또는 전화로 연설 대담장소에서의 청소비가 선거비용에 포함되는지, 청소비로 약 100,000원까지 주는 것이 가능한 것인지에 관하여 문의하였을 뿐 격려금에 관하여는 문의한 일이 없었고, 위 김동옥의 문의에 대하여 위 김용태는 "연설장소에서의 청소비는 당연히 선거비용에 포함되고, 또 얼마를 주라는 규정도 없으나 청소의 양에 맞추어 지급하여야지 청소를 조금 하고 100,000원을 줄 수는 없다."는 취지로 대답하였는데, 피고인은 개인연설회를 마치고 마을의 이장이나 부녀회장 등 마을의 대표자들에게 돈을 지급하면서 "평소 같으면 음료수나 술이나 한잔씩 하면서 대화를 할 수 있지만 그렇게 되면 법에 저촉이 되니까 청소비 명목으로 100,000원을 드리고 가니 적은 돈이지만 마을의 필요한 데에 써 주면 감사하겠다."는 취지로 말하였고, 개인연설회는 주로 마을의 마을회관 앞 마당 등 공공장소에서 하였고, 그 곳에 모인 사람들은 적게는 20 내지 30명에서 많게는 40 내지 50명 정도로 모두 한 동네 사람들이고, 청소라야 개인연설회가 끝난 다음 사람들이 깔고 앉았던 신문지를 치우거나 담배꽁초를 치우는 정도밖에는 필요하지 않았으며 별도로 청소할 사람을 쓸 필요가 없었던 것이라면, 피고인이 개인연설회를 마치고 마을 대표에게 돈을 줌에 있어 자기의 행위가 적법하다고 오인하였다고 보기 어렵고, 피고인이 적법하다고 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 위 제3점의 주장도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제257조 제1호 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 형법 제20조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제112조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 30. 선고 95노1956 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거를 종합하여 "피고인은 1994. 12. 2.부터 1995. 1. 14.까지 공주시 신관동 608에 있는 피해자 주식회사 세일양행 운영의 시외버스터미널에서 승차권 매표원으로 근무하면서 승차권의 판매 및 그 대금보관 등의 업무에 종사하던 자인바, 1994. 12. 2.경 위 터미널 사무실에서 그 날 판매한 승차권판매대금 754,150원을 업무상 보관 중 금 654,150원만을 피해자 회사에 입금하고 나머지 금 100,000원을 입금하지 아니한 것을 비롯하여, 같은 달 3. 판매한 승차권 판매대금 634,400원 중 금 100,000원, 같은 달 25. 판매한 승차권 판매대금 632,400원 중 금 68,150원 등 합계 금 268,150원을 위 회사에 입금하지 아니하고 그 무렵 공주시 등지에서 임의소비하여 이를 횡령하였다."는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 우선 피고인이 위 각 일자에 판매한 승차권 판매대금과 그 입금액 사이에 일부 차이가 나는 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나, 원심이 유죄의 증거로 채택한 원심법원 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재, 원심 증인 조장섭, 민경아, 제1심 증인 임동일의 각 증언, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술 기재, 사법경찰리 작성의 조장섭에 대한 진술조서의 진술 기재는 대체로 위와 같이 판매대금과 입금액에 서로 차이가 난다는 것과 피고인이 위 차액을 횡령한 것으로 추측된다는 것이거나 이를 책임져야 한다는 취지에 불과하여, 이것만으로는 위 각 범죄사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 피고인이 위 각 금원을 임의소비하여 횡령하였다고 인정할 아무런 자료를 찾을 수 없다. 나. 그리고, 위 증거들 가운데 위 범죄사실에 일응 부합하는 부분이 있다고 하더라도 그 부분이나 위와 같은 추측 진술은 다음과 같은 사실에 비추어 믿기가 어렵다. (1) 피고인을 비롯하여 위 피해자 회사에 근무하는 매표원들은 당일 근무를 마감하면서 전날까지의 승차권 잔고매수와 당일 수령한 승차권 매수, 당일 매표한 승차권 매수와 금액, 판매하고 남은 매수와 금액을 각 기재한 요금권매찰일보(수사기록 제23 내지 26쪽 참조)를 작성하여 판매대금과 함께 경리직원에게 넘기면 경리직원이 당일의 매표원별 수금상황 등을 일일금전출납현황(수사기록 제53 내지 56쪽 참조)에 기재한 후 위 요금권매찰일보와 일일금전출납현황에 위 회사 상무 등의 결재를 받는 형태를 취하고 있다(수사기록 제42쪽 등 참조). (2) 여기서 원심이 유죄로 인정한 위 각 일자에 있어서의 각 요금권매찰일보, 일일금전출납현황을 살펴보면 다음과 같다. (가) 피고인이 작성하여 위 회사 상무 등의 결재를 거친 요금권매찰일보(수사기록 제23, 24, 25쪽)에 의하면, 피고인이 판매한 승차권 판매금액은 1994. 12. 2. 금 754,150원, 같은 달 3. 금 634,400원, 같은 달 25. 금 632,400원으로 각 기재되어 있다. (나) 한편, 위 회사 경리직원이 작성하여 위 회사 상무 등의 결재를 거친 일일금전출납현황(수사기록 제53, 54, 55쪽)에 의하면, 피고인이 입금한 금액은 1994. 12. 2. 금 654,150원, 같은 달 3. 금 534,400원, 같은 달 25. 금 532,400원으로 기재되어 있다. (3) 우선 피고인은 이 가운데 1994. 12. 3.에는 위 판매대금 전액을 입금시켰는데도 일일금전출납현황에 기재가 잘못되었고(수사기록 제46쪽 참조) 나머지 각 일자에 있어서의 차액도 이를 횡령한 것은 아니라고 주장하고 있다. (4) 한편, 위 요금권매찰일보나 일일금전출납현황 작성 과정에서 착오가 있을 수 있고(공판기록 제56쪽 참조), 또 위 회사에서는 매표원으로 하여금 당일 판매한 매표대금 전액을 입금시키지 아니하고 그 가운데 일부를 다음날의 승차권판매를 위하여 보관금 형식으로 남겨 매표원 각자의 서랍이나 별도의 보관금자루에 담아 보관하고 이를 공제한 나머지 금액만을 입금시키도록 하고 있었으므로(수사기록 제29, 30, 32, 39쪽, 공판기록 제155 내지 158쪽 참조), 위와 같이 피고인이 판매한 승차권 판매대금과 그 입금액 사이에 서로 차이가 날 수 있게 되어 있다. (5) 게다가 피고인은 1994. 12. 2.부터 위 회사에 근무하기 시작하여 같은 달 3.까지 이틀 동안만 근무를 하고 위와 같은 매표와 요금권매찰일보작성이 힘들어 보관금을 판매대 서랍에 넣어둔 채 회사에 나오지 아니하다가, 위 회사의 당부로 같은 달 12.부터 다시 나와서 일하게 되었는데, 위와 같이 피고인이 출근하지 아니하는 사이에 위 회사에 도둑이 들어 판매대 속에 넣어둔 피고인을 비롯한 판매원들의 보관금을 도난당하는 일이 생겨, 그 후 위 회사에서는 피고인에 대하여 도난금을 금 70,940원으로 일방적으로 계산하여 매표대금으로 충당처리한 적이 있었다(수사기록 제29 내지 32, 42, 43, 48, 50쪽, 공판기록 제75쪽 참조). (6) 그 밖에 피고인은 1994. 12. 13. 판매대금을 입금하면서 위 대금전액을 입금하였음에도 회사의 금전출납현황에는 피고인이 마치 금 63,600원을 미납한 것으로 처리되어 있었으나 위 금원을 피고인이 전액납부한 것으로 이 사건 수사 도중 밝혀졌고(수사기록 제42쪽), 또 피고인은 1995. 1. 2. 승차권 판매대금을 입금시키면서 위 입금액과는 따로 보관금자루를 함께 경리부에 맡겨 놓았는데, 경리부 직원인 민경아가 이를 모두 입금액으로 잘못 알고 보관금 자루의 돈을 풀어 회사의 시재금과 함께 섞어버렸다가 피고인의 항의를 받고서야 일방적으로 위 보관금을 230,000원으로 충당, 처리한 적도 있었다(수사기록 제51, 57, 58, 59쪽, 공판기록 제57, 60, 74, 75, 76, 162, 163쪽). 다. 위와 같이 피고인은 당일 판매한 매표대금액을 그대로 작성하여 보관금을 제외한 입금액과 함께 바로 경리직원에게 인계하여, 경리직원이 보관금을 공제한 나머지 금액만을 실제 입금으로 처리하여 위 회사 상무 등의 결제까지 받아 온 것이고, 또 피고인으로서는 회사로부터 받아온 승차권 매수에 해당하는 대금에 대하여는 결국에 가서 이를 입금하여야만 하는 것이어서, 위와 같이 판매대금액과 입금액 사이에 차이가 나는 것은 요금권매찰일보나 일일금전출납현황 작성 및 그 수금과정에 있어서의 착오나 위의 도난 사태, 그리고 위 회사의 승차권판매와 관련하여 보관금을 남겨두는 관행 등으로 인하여 생긴 것이라고 볼 여지가 적지 않고, 위와 같이 차이가 나는 사실만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 채택증거들을 종합하여 위 각 범죄를 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 업무상횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 주수창 외 2인 【환송판결】 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 판단한다. 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다 할 것이고( 당원 1984. 9. 11. 선고 84도1379 판결 참조), 근로기준법 제107조에 의하여 처벌되는 같은법 제27조 제1항 위반죄에 있어서는 일반형벌의 원칙에 따라 고의를 필요로 한다 할 것이므로( 당원 1994. 5. 27. 선고 93도3377 판결 참조) 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어서 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 절차 위배의 사유만으로 곧바로 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수 없다 ( 당원 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결 참조). 기록에 의하면 당원은 1994. 6. 14. 이 사건에 관한 원심판결( 서울형사지방법원 1993. 10. 6. 선고 93노3476 판결)을 다음과 같은 이유로 파기환송하였다. 즉, 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인은 영업용택시회사인 공소외 주식회사 의 대표이사로서 상시 근로자 210명을 고용하여 택시 운수업을 경영하는 사용자인데, 1991. 7. 10. 위 회사에서 운전기사 공소외인가 택시요금 미터기를 조작하였다는 이유로 적법한 징계절차를 거치지 아니하고 같은 해 9. 16.까지 택시에 대한 승무를 정지시킴으로써 정당한 사유 없이 징벌을 하여 근로기준법 제107조, 제27조 제1항을 위반하였다는 것이나, 기록에 의하면 피고인은 위 공소외인의 사납금 실적과 운행기록(위 공소외인는 1991년도 개인택시운송사업면허 신청을 하여 1991. 8. 20. 쯤이면 그 면허를 취득하고 회사를 퇴직할 것으로 예상되고 있었는데, 퇴직 예상시기를 앞둔 1991. 5.경부터 동인의 사납금이 상당히 증가하였으며, 특히 1991. 7. 1.부터 같은 달 9.까지 사이 중의 근무기간인 7일 중에는 승객을 태우지 않은 채 운행한 시간이 전혀 없는 날이 5일이나 된다.)등에 비추어 볼 때 동인이 퇴직을 앞두고 퇴직금을 높이기 위해 사납금을 늘리는 방편으로 미터기를 조작하였다고 인식하고 위 공소외인의 혐의가 해명될 때까지 배차를 일시 중지하도록 지시하였고, 한편 회사 대표자가 종업원에 대한 인사권을 행사함에 있어서는 이를 즉시 노동조합에 통보하도록 한 위 회사 취업규칙에 따라 위와 같은 조치내용을 노동조합에 통보하였던 사실을 인정할 수 있어, 결국 피고인의 위 배차중지 조치를 징계로서가 아니라 인사조치의 일환으로 인식한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사실관계 아래에서라면 피고인이 취한 위 배차중지 조치가 결과적으로 징계의 일종인 취업정지의 성격을 띤다 하더라도 피고인의 행위를 형사범죄가 성립하는 것으로 단정하여서는 아니된다는 것인바, 이는 결국 피고인의 위 배차중지 조치가 결과적으로 징계의 일종인 취업정지의 성격을 띤다고 하더라도 피고인에게 근로기준법 제27조 제1항 위반죄에 대한 고의가 있다고 단정하기 어려워 피고인의 행위를 형사범죄가 성립하는 것으로 단정할 수 없다는 판시라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 원심은 위 환송판결 후 새로이 증인 이영춘, 공소외인, 김명호에 대하여 증거조사를 하였으나, 이에 의하여서도 피고인이 배차중지 조치를 인사조치가 아닌 징계로서 인식하였다고 단정할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이에 대한 아무런 판시조차 없이 다만 배차중지 조치가 징계의 일종인 취업정지에 해당한다고 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같이 이 사건 징벌이 그 내용에 있어서 징벌권을 남용한 것으로서 사회통념에 비추어 보더라도 가벌성이 있다는 이유로 피고인의 행위가 형사범죄가 된다고 판시하였으므로, 이는 당원이 파기환송을 하면서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 하고 근로기준법 제27조 제1항 위반죄에 있어서의 고의에 관한 법리도 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없을 것인즉, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	[1] 법원조직법 제8조 , 민사소송법 제406조 제2항 / [2] 근로기준법 제27조 제1항 , 제107조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1996. 9. 13. 선고 96노951 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 일부 증거의 증거능력에 관한 주장에 대하여 우선 원심이 그대로 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들 중 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 관하여 보건대, 기록에 의하면 그 각 기재 내용 중에는 피고인이 피해자 에게 상해를 가하였다는 점에 부합하는 내용이 없고, 오히려 피고인이 법정에서 한 주장과 부합하는 내용뿐이다. 그러므로 피고인이 법정에서 이 사건 공소사실을 전면적으로 부인하였다 하여, 피고인이 위 각 피의자신문조서의 내용을 부인한 것이라고 볼 수 없다. 더구나 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 각 피의자신문조서의 기재를 제외하더라도 제1심이 채용한 다른 증거들만에 의하여 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 다음으로 제1심이 채용한 의사 김대능 작성의 진단서와 의사 서무삼 작성의 치료확인서에 관하여 보건대, 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 ( 당원 1983. 4. 26. 선고 83도267 판결, 1991. 1. 11. 선고 90도2525 판결, 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결 등 참조). 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위 진단서와 치료확인서에 대하여는 피고인이 제1심 제1차 공판기일에 증거동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 법원이 제2차 공판기일에 증거조사에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인은 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있고, 같은 기일에 증거조사가 완료되기 전까지 위 각 증거에 대한 동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없다. 그러므로 그 후 피고인이 항소이유서에서 위 각 증거를 인정할 수 없다고 주장한 이래 원심에서 그와 같은 주장을 계속하였다 하더라도 이미 위 증거들에 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않으며, 원심법원이 위 각 진단서와 치료확인서를 판시 각 상해의 부위 및 정도의 점을 인정할 증거로 사용하였음에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원심이 채용한 일부 증거에 증거능력이 없다는 취지의 논지는 이유가 없다. 2. 피고인의 행위가 형법 제21조 제3항 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항에 해당한다는 주장에 대하여 또한 기록에 의하여 보아도 피해자 이 이혼소송에서 유리한 증거를 만들기 위하여 의도적으로 야간에 광란을 부렸고, 피고인이 경악과 당황에 의하여 그 행위를 제지하기 위하여 이 사건 범행을 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원심이 형법 제21조 제3항과 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항을 적용하지 아니한 위법을 범하였다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제318조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【변 호 인】 변호사 박항용외 1인 【제2심판결】 인천지법 1996. 12. 6. 선고 96노793 판결 【주 문】 피고인 1을 판시 제1, 제2의 가, 제2의 나 (1)의 각 죄에 대하여 징역 3년에, 판시 제2의 나 (2), (3)의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 2를 판시 제1의 죄에 대하여 징역 2년에, 판시 제3의 죄에 대하여 징역 2년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 150일을 판시 제1, 제2의 가, 제2의 나 (1)의 각 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 175일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1995. 2. 3., 1995.6. 13., 1995. 9. 25. 각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄의 점은 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1995. 5. 10. 부산지방법원에서 사기죄로 벌금 200만 원의 판결을 선고받아 같은 달 18. 위 판결이 확정된 자로서 부산 사하구 신평동 (상세주소 생략) 소재 공소외 1 주식회사를 실질적으로 경영하고 있는 자, 피고인 2는 1995. 2. 22. 서울지방법원 남부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 100,000원의 판결을 선고받고 같은 해 3. 2. 위 판결이 확정된 자, 피고인 3은 1996. 6. 12. 서울지방법원에서 부정수표단속법위반으로 징역 10월을 선고받고 같은 날 위 판결이 확정된 자로 공소외 2 주식회사 대표이사였던 자인바, 1. 피고인 2, 피고인 3은 공소외 3 소유의 대전 동구 (주소 2 생략) 시가 금 40억 원 상당의 관계 서류를 위조하여 금원을 대출받아 이를 편취하기로 결의하고, 이에 따라 피고인 2는 위 대지의 소유권이전등기 등에 필요한 서류 등을 위조하고, 피고인 3은 위 대지를 담보로 이용하여 금융기관에서 금원을 대출받을 사람을 물색하기로 한 다음 피고인 1에게 위와 같은 제의를 하였고, 위와 같은 제의를 받은 피고인 1도 이를 승낙하면서 위 대지를 피고인 1이 경영하는 위 회사 명의로 등기하여 대출을 받기로 순차 공모하여, 가. 행사할 목적으로 (1) 1994. 2. 초순경 장소불상지에서 권한 없이 피고인 2는 임의로 새긴 서울 마포구 연남동장의 직인, 담당자인, 위 공소외 3의 도장 등을 이용하여 공문서인 위 연남동장 명의의 위 공소외 3에 대한 인감증명서 3장을 위조하고, (2) 같은 달 24.경 부산 서구 ○○동 2가 9 소재 △△법무사합동사무소 새한분소에서 권한 없이 피고인 1은 법무사 공소외 24로 하여금 "공소외 3이 그 소유의 위 부동산을 공소외 1 주식회사에게 증여한다."는 취지의 증여계약서 1장을 작성케 하여 권리의무에 관한 사문서인 위 공소외 3 명의의 증여계약서 1장을 위조하고, (3) 같은 달 28. 부산 서구 ○○동 1가 28 소재 법무사 공소외 4 사무소에서 권한 없이 피고인 1, 피고인 3은 "공소외 3이 법무사 공소외 4에게 위 대지에 관한 소유권이전등기절차를 위임한다."는 취지의 위 공소외 3 명의의 위임장 1장을 작성하여 권리의무에 관한 사문서인 위 공소외 3 명의의 위임장 1장을 위조하고, 나. 위 가의 (3)항과 같은 때 같은 곳에서 피고인 1, 피고인 3은 그 점을 모르는 위 공소외 4에게 위 대지에 관한 소유권이전등기절차를 위임하면서 위조된 위 증여계약서, 위임장, 인감증명서 각 1장을 교부하여 이를 동시에 행사하고, 다. 같은 해 3. 2. 대전지방법원 동대전등기소에서 위 공소외 4로 하여금 위 위조된 인감증명서 등을 등기신청서에 첨부하여 위 대지에 관한 소유권이전등기를 신청하게 하여 그 점을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 대지에 관한 부동산등기부에 접수번호 7712호로 위 공소외 1 주식회사 앞으로 증여에 의한 소유권이전등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에 위 불실기재된 등기부를 비치케 하여 이를 행사하고, 2. 피고인 1은 가. 위 1.의 가 (1)항과 같이 위조한 공소외 3의 인감증명서를 이용하여, (1) 1994. 2. 4. 부산 서구 ○○동 2가 9 소재 △△법무사합동사무소 새한분소에서 행사할 목적으로 법무사 공소외 24로 하여금 "공소외 3이 그 소유의 위 부동산을 공소외 1 주식회사에게 증여한다."는 취지의 증여계약서 1장을 작성케 하여 권리의무에 관한 사문서인 위 공소외 3 명의의 증여계약서 1장을 위조하고, (2) 같은 달 7. 서울 중구 소재 서울지방법원 서부지원에서 위 지원 민사신청과 담당 성명불상자에게 공소외 3으로부터 위 토지를 증여받았다고 주장하면서 가처분신청서를 제출함에 있어 위와 같이 위조한 서울시 마포구 연남동장 명의의 인감증명서 1장 및 증여계약서 1장을 위 신청서에 첨부하여 제출함으로써 위조공문서 및 위조사문서를 동시에 행사하고, 나. 위 1.의 다항 기재와 같이 위 대지의 소유권이 위 회사 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 담보로 제공하고 금융기관으로부터 금원을 대출받기로 마음먹고, (1) 1995. 2. 3.경 부산 부산진구 (주소 3 생략) 소재 피해자 공소외 25 주식회사에서 공소외 성명불상의 대출담당 직원에게 마치 위 소유권이전등기가 진정하게 이루어진 것처럼 위 대지에 근저당권을 설정하여 주겠으니 이를 담보로 금원을 대출하여 달라고 말하여 이를 진실로 믿은 위 직원을 통하여 위 대지에 채권 최고액 금 7억 5천만 원, 채권자 위 상호신용금고, 채무자 위 회사로 하는 근저당권을 설정한 뒤 위 금고로부터 금 5억 원을 대출받아 이를 편취하고, (2) 같은 해 6. 13. 부산 동구 (주소 4 생략) 소재 피해자 공소외 5 주식회사에서 전 항과 같은 방법으로 위 대지에 채권 최고액 금 1억 2천만 원, 채권자 위 은행, 채무자 주식회사 금호로 하는 근저당권을 설정하고 위 은행으로부터 금 1억 원을 대출받아 이를 편취하고, (3) 같은 해 9. 25.경 서울 중구 (주소 5 생략) 소재 피해자 공소외 6 주식회사에서 위 (1)항과 같은 방법으로 위 대지에 채권 최고액 3억 9천만 원, 채권자 위 은행, 채무자 위 회사로 하는 근저당권을 설정하고 이를 담보로 위 은행으로부터 금 3억 원을 대출받아 이를 편취하고, 3. 피고인 2는, 공소외 7 소유의 경기도 고양시 (주소 6 생략)과 공소외 8 소유의 서울 강남구 (주소 7 생략)에 관한 관계서류 등을 위조하여 위 대지를 담보로 자금을 융통할 것을 마음먹고, 가. 행사할 목적으로 (1) 1995. 7. 초순경 장소불상지에서 백지에 검정볼펜을 사용하여 "영수증, 일금 壹億(일억) 원정, 상기 금액은 경기도 고양시 (주소 8 생략) 매매대금 중 계약금으로 영수함. 서울시 마포구 (주소 9 생략), 000000-0000000, 영수인 공소외 7"이라고 함부로 기재하고, 임의 조각한 위 공소외 7의 도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 위 공소외 7 명의의 영수증 1장을 위조하고, (2) 전항 기재 일시경, 장소불상지에서 기존의 인감증명서 용지 중 인감란 등을 공란으로 복사한 후 임의 조각한 마포구 공덕 제1동장의 직인, 담당자인, 위 공소외 7의 도장 등을 함부로 찍어 공문서인 위 공덕 제1동장 명의의 위 공소외 7에 대한 인감증명서 및 주민등록등본 1통을 각 위조하고, (3) 위 (1)항 기재 일시경, 장소불상지에서 임의로 조각한 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 직인 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 위 고양등기소 명의의 위 공소외 7에 대한 위 부동산의 구 등기권리증 및 토지환지등기된 신 등기권리증 각 1부를 각 위조하고, (4) 위 (1)항 기재 일시경, 장소불상지에서 임의 조각한 서울특별시장 직인, 성명불상 여자의 사진 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 마포구청장 명의의 위 공소외 7에 대한 주민등록증 1장을 위조하고, 나. 같은 달 31. 12:00경 서울 중구 소재 서울역 앞 사과다방에서 위 (1) 내지 (4)항과 같이 위조된 위 매매영수증, 주민등록등본, 인감증명서, 등기권리증, 주민등록증을 공소외 9에게 건네주어 그 시경 그로 하여금 공소외 10에게 한꺼번에 건네주게 하여 위와 같이 위조된 공문서들을 행사하고, 다. 행사할 목적으로 (1) 같은 해 8. 초순경 장소불상지에서 임의 조각한 금천구 시흥 제4동장의 직인, 담당자인, 위 공소외 8의 도장 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 위 시흥 제4동장 명의의 위 공소외 8에 대한 주민등록등본 및 인감증명서 각 1장을 각 위조하고, (2) 전항 기재 일시경 장소불상지에서 임의 조각한 서울민사지방법원 강남등기소의 접수인, 서울지방법원 강남등기소 직인 등을 이용하여 불상의 방법으로 위 강남등기소 명의의 공문서인 위 공소외 8에 대한 위 대지의 구 등기권리증 및 토지환지등기된 신 등기권리증 각 1부를 각 위조하고, 라. 같은 해 9. 25.경 서울 종로구 서소문동 소재 덕수궁 정문옆에 있는 진다방에서 공소외 11에게 전항과 같이 위조한 주민등록등본, 인감증명서, 등기권리증 각 1통을 한꺼번에 건네주어 이를 행사하고, 4. 피고인 3은, 1995. 4. 18.경 한일은행 당산동지점과 위 공소외 2 주식회사 명의로 당좌종합예금계정을 발행하여 위 회사 명의로 당좌수표 거래를 하여오던 중, 1995. 4. 일자불상경 장소불상지에서 (수표번호 생략)로, 발행일자 1995. 10. 6. 액면금 830만 원인 위 회사 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기일 내에 위 은행에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11장, 액면 합계 금 1억 9,550만 원인 위 공소외 2 주식회사 명의의 당좌수표를 지급제시기일 내에 각 지급제시하였으나 무거래 등으로 각 지급되지 아니하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 제2, 4회 공판조서 중 피고인 1의, 제6, 8회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 공소외 12, 공소외 8, 공소외 9가 이 법정에서 한 각 진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 피고인 3의, 제8회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 14의 각 일부 진술기재 1. 서울지방법원 남부지원 96고단2248호 사건의 제1회 공판조서 중 피고인 3의 진술기재(96고합355) 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 4, 공소외 24, 공소외 13 등에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17이 작성한 진술서의 기재 1. 서울지방검찰청 남부지청 공소외 18이 작성한 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 사본의 일부 기재 1. 위 지청 검찰주사 공소외 19가 작성한 공소외 20, 공소외 21의 진술서 사본의 각 기재 1. 각 부도수표 사본의 각 기재 1. 검사가 작성한 압수조서의 기재 1. 위 지청 공소외 22가 작성한 각 범죄경력조회서, 위 지청 검찰주사 공소외 19가 작성한 부산지방법원 1995. 5. 10. 선고 94고단4955 사건의 판결문 사본, 서울지방검찰청 검찰주사 공소외 23이 작성한 처분미상 전과 확인결과보고서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 부칙 제2조 본문에 의하여 형법 제225조, 제30조(피고인들의 각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(피고인들의 각 위조공문서 행사의 점), 제231조, 제30조(피고인들의 각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(피고인들의 각 위조사문서행사의 점), 형법 부칙 제2조 단서에 의하여 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 법) 제228조 제1항, 제30조(피고인들의 각 공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 위 구 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(피고인들의 각 불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택)(단, 피고인 2의 판시 제3의 각 행위에 대하여는 형법 제30조 제외), 위 구형법 제347조 제1항( 피고인 1의 판시 제2의 나. (2), (3)항의 각 사기의 점, 각 징역형 선택) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제347조 제1항( 피고인 1의 판시 제2의 나. (1)항의 사기의 점), 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항( 피고인 3의 각 수표부도의 점, 각 징역형 선택) 2. 상상적 경합 및 형종의 선택 형법 제40조, 제50조(판시 제1의 나, 제2의 가 (2), 제3의 나, 제3의 라,의 각 위조된 문서행사죄 상호간, 판시 제1의 나, 제2의 가. (2)죄 상호간에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 나.죄에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 위조주민등록등본을 행사한 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 라.죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 위조주민등록등본을 행사한 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형법 제37조 후단의 경합범 형법 제37조 후단, 제39조 제1항( 피고인 1의 판시 제1의 각 죄, 제2의 가의 각 죄, 판시 제2의 나. (1)의 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄 상호간, 피고인 2의 판시 제1의 각 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄 상호간, 피고인 3의 위 각 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄 상호간) 4. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1의 판시 제1의 각 죄, 제2의 가.의 각 죄, 판시 제2의 나. (1)의 죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중, 판시 제2의 나. (2), (3)의 각 죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 1995. 9. 25. 사기죄에 정한 형에 가중, 피고인 2의 판시 제1의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1994. 2. 28. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중, 판시 제3의 각 죄 상호간, 형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 1995. 7. 31. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중, 피고인 3의 위 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1994. 2. 28. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중) 5. 미결구금일수 산입 형법 제57조( 피고인 1, 피고인 2에 대하여) 6. 집행유예 형법 제62조 제1항( 피고인 1에 대하여, 위 피고인이 실형 전과 없고, 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 및 사기죄의 피해자들에게는 변제 또는 담보물의 교체로 실해발생의 위험성이 없고 피해자 부산은행은 위 피고인의 처벌을 원하지 아니하며, 위 공소외 3이 이전등기말소등기청구 소송을 제기할 경우 위 공소외 3에게 위 부동산에 관한 손해가 발생하지 아니함에도 위 공소외 3이 소제기를 거부하며 등기명의를 회복하지 아니하는 점, 회사의 자금융통을 위하여 담보물을 구하던 중 상 피고인 3이 추천한 위 공소외 3 소유의 부동산에 관하여 전문적인 토지 사기단에 의하여 서류가 위조된 사실을 명확하게 인식하지 못한 상태에서 최초의 범행에 이른 점 및 그 동안 성실히 회사를 운영하여 온 점 등을 참작) 무죄부분 1. 피고인 1에 대한 일부 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에 대한 공소사실의 요지는 위 피고인은 위 범죄사실 제1항 기재와 같은 이유로 공소외 3 소유의 위 대지가 위 공소외 1 주식회사의 소유로 등기된 것을 기화로 위 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 위 각 금융기관에서 금원을 대출받고 위 대지에 근저당권을 설정하여 각 1995. 2. 3., 1995. 6. 13., 1995. 9. 25. 대전지방법원 동대전등기소에서 공소외 성명불상의 담당직원으로 하여금 각 채권최고액 금 7억 5,000만 원, 1억 2천만 원, 3억 9천만 원, 각 채권자 위 각 금융기관, 각 채무자 위 공소외 1 주식회사 또는 주식회사 금호로 하는 근저당권을 설정하였다는 취지를 위 대지에 대한 부동산등기부에 각 기재하게 하여 공정증서원본인 위 등기부에 각 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 위 불실기재된 부동산등기부를 비치케 하여 이를 각 행사하였다고 함에 있다. 살피건대 위 증거의 요지 각 증거에 의하면 공소사실 기재와 같이 피고인 1이 공소외 3 소유의 위 대지를 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기한 다음 위 대지를 담보로 제공하여 금원을 차용하고 위 대지에 근저당권을 설정한 사실은 인정되지만, 근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 하여 이루어지며 근저당권의 목적물 소유자는 위 설정계약의 당사자가 아니고, 위 각 금융기관이 피고인 1에게 기망당하여 위 토지의 소유자를 위 회사로 오인하여 금원을 대출하였다고 하여도 위 대출금에 대한 담보로 위 대지에 근저당권을 설정할 의사를 가지고 있었던 이상 그와 같은 의사에 기하여 위 피고인이 위 각 근저당권설정등기를 경료하였다면 이를 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다고는 볼 수 없고, 따라서 공정증서원본불실기재죄를 전제로 하는 불실기재공정증서원본행사죄도 성립하지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 검사는 피고인 1의 판시 범죄사실 기재 제2의 나.항 기재 각 범행을 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소하고 있다. 살피건대 위 각 범행은 그 일시가 3, 4개월 이상 차이가 나고, 범행장소, 피해자 등이 모두 달라 이를 포괄일죄로 처단할 수는 없고 각 경합범으로 의율하여야 하며, 판시 제2의 나. (2), (3)항 기재 사기범행은 그 편취금액이 각 1억, 3억이어서 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처단할 수 없고 형법상의 사기죄로 문의하여야 할 것인바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에 포함되는 판시 각 사기죄가 유죄로 인정되는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박병휴(재판장) 이병한 문정일	[1] 형법 제228조 / [2] 형법 제37조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 서익원외 6인 【원심판결】 수원지법 1996. 9. 9. 선고 96고합351, 438 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 2를 징역 10월에, 피고인 3을 벌금 20,000,000원에 각 처한다. 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고전의 각 구금일수 중 피고인 2에 대하여는 105을 위 형에, 피고인 3에 대하여는 60일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다. 다만 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 및 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물공여의 점은 각 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1의 항소이유 (1) 법리오해 원심법원 96고합351 사건에 대한 검사의 피고인 2, 피고인 5에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 9에 대한 진술조서는 각 임의성이 없음에도, 원심은 위 증거들을 들어 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 사실오인 피고인은 원심 판시 각 금원을 수수한 일이 없고, 가사 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1의 나. 기재의 금원은 이를 수수하였다고 할지라도 피고인에게 영득의 의사나 직무와의 관련성이 없음에도, 원심은 피고인이 그 판시 각 뇌물을 수수하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 4의 항소이유 (1) 법리오해 원심법원 96고합351 사건에 대한 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 임의성이 없음에도 불구하고, 원심은 위 각 피의자신문조서를 들어 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 원심 판시 제2의 가.의 범죄사실에 대한 사실오인 피고인은 피고인 2로부터 원심 판시 금 10,000,000원을 수수한 일이 없음에도, 원심은 피고인이 그 판시 뇌물을 수수하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 원심판시 제2의 나. (1)의 범죄사실에 대한 사실오인 및 법리오해 피고인은 피고인 2의 원심 판시 국유지의 사용행위가 불법행위인 줄을 몰랐을 뿐만 아니라, 직무를 유기한다는 인식도 없었고, 국유지에 대한 관리, 단속권한은 과천시가 아니라 서울지방국토관리청에 속하는 것이므로, 과천시 소속 공무원인 피고인을 직무유기죄로 벌할 수가 없는 것임에도 불구하고, 원심은 피고인을 그 판시 직무유기죄로 벌하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 원심판시 제2의 나. (2)의 범죄사실에 대한 사실오인 및 법리오해 피고인은 피고인 3의 원심 판시 토지에 대한 형질변경행위에 대하여 1995. 5. 25.에서 같은 달 26. 사이에 원상복구조치를 취하였으며, 위 피고인 3이 위 토지에 대하여 다시 형질변경행위를 한 것은 같은 해 12.말경이므로, 같은 해 6.경 피고인이 위 피고인 3의 불법형질변경행위를 묵인하여 줄 수는 없었을 뿐만 아니라, 개발제한구역내의 위법행위의 단속은 1차적으로 읍, 면, 동장의 직무에 속하는 것이고, 단속업무가 피고인의 소관사항이라 할지라도, 위와 같은 불법행위의 단속업무는 실무담당자에게 속하는 것이지 도시과장인 피고인의 직무에 속하는 것이 아니므로, 위 피고인 3의 위와 같은 행위를 방치하였다 하여 피고인을 직무유기죄로 벌할 수는 없는 것임에도, 원심은 피고인을 그 판시 직무유기죄로 벌하였으니, 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (5) 원심 판시 제2의 다.의 범죄사실에 대한 사실오인 피고은 공소외 1로부터 원심 판시 금원을 수수한 일이 없음에도, 원심은 피고인이 그 판시 뇌물을 수수하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (6) 원심 판시 제2의 라.의 범죄사실에 대한 사실오인 피고인은 공소외 2를 통하여 원심 판시 금원을 수수한 일이 없음에도, 원심은 피고인이 그 판시 뇌물을 수수하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (7) 양형부당 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 5의 항소이유 (1) 법리오해 원심법원 96고합351호 사건에 대한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신 문조서 및 공소외 9에 대한 진술조서는 임의성이 없음에도 불구하고, 원심은 위 증거들을 들어 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 증거능력에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 원심 판시 제3의 가.의 범죄사실에 대한 사실오인 피고인이 원심 판시 ○○식당을 경영한 것과 피고인의 직무와의 사이에는 아무런 대가관계가 없으며, 위 ○○식당을 경영하기 위하여 3,000만 원의 권리금을 지급하여야 하는 것도 아님에도, 원심은 피고인이 위 ○○식당 운영권을 양도받음으로써 그 권리금 3,000만 원 상당의 뇌물을 수수하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 원심 판시 제3의 나.의 범죄사실에 대한 사실오인 피고인은 사무관 승진 대가로 피고인 1에게 원심판시 금품을 교부한 것이 아님에도, 원심은 피고인이 그 판시 뇌물공여죄를 범하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 양형부당 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 2의 항소이유 (1) 법리오해 원심법원 96고합351호 사건에 대한 검사의 피고인에 대한 제1, 2, 3회 각 피의자신문조서는 검사가 작성한 것이 아니라 검찰주사가 작성한 것이므로, 각 그 성립의 진정함이 인정되지 아니하고, 가사 성립의 진정함이 인정된다고 할지라도 임의성이 없으므로 증거능력이 없음에도, 원심은 위 증거들을 들어 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 사실오인 피고인은 피고인 1, 피고인 4, 피고인 6에게 원심판시 각 뇌물을 공여한 일이 없음에도, 원심은 피고인이 그 판시 각 뇌물을 공여하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 양형부당 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 마. 피고인 3의 항소이유 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 바. 피고인 6의 항소이유 (1) 법리오해 원심법원 96고합351호 사건에 대한 검사 작성의 피고인 2에 대한 제1회 피의자신문조서 및 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서는 각 임의성이 없으므로 증거능력이 없음에도, 원심은 위 증거들을 들어 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 사실오인 피고인은 1995. 5. 8.경 피고인 2로부터 금 300만 원을 빌린 일이 있을 뿐, 원심판시 뇌물을 수수한 일이 없음에도, 원심은 피고인이 그 판시 뇌물을 수수하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 6의 증거능력에 관한 법리오해의 항소이유에 대하여 (1) 피고인 2의 각 피의자신문조서의 진정성립에 관한 법리오해의 항소이유에 대하여 피고인 및 증인 공소외 13의 원심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 14의 당심에서의 진술 등을 종합하면, 위 각 피의자신문조서는 검찰주사 공소외 13, 공소외 14가 조서를 작성하면서 질문을 하고 기재하였으나, 그 과정에서 검사가 전반적, 핵심적인 사항에 대하여 질문을 하였고, 검찰주사는 검사의 위와 같은 질문을 토대로 하여 불분명하거나 세부적인 사항에 대하여 피고인과 문답을 하여 기재한 것이며, 그와 같이 검찰주사와 피고인이 문답을 하는 동안 검사는 동석하여 지켜보다가 조서 작성 후 이를 검토하여 검사의 신문 결과와 일치한다고 인정하여 서명·날인한 사실이 인정되는바, 위 각 피의자신문조서의 작성 경위가 위와 같다면 위 각 피의자신문조서를 검사가 작성한 것이 아니라고 볼 수는 없는 것이므로, 위 주장은 이유 없다. (2) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 9에 대한 진술조서 등의 임의성에 관한 법리오해의 항소이유에 대하여 Ⅰ. 피고인들은 검사 앞에서 원심법원 96고합351호 사건의 각 범행에 대하여 전부 자백을 하였다가, 원심 법정에서부터 위 각 범행을 극구 부인하면서( 피고인 2는 원심 제1회 공판기일에 범행을 자백한 듯이 그 공판조서에 기재되어 있으나, 수원지방법원 법원사무관 공소외 15 작성의 경위서의 기재에 의하면 이는 착오기재임이 인정된다) 자신들은 1995. 5. 25. 06:30 또는 07:30경 수원지방검찰청 특수부로 강제연행되어 가서 다음날까지 잠도 자지 못하고 검찰주사 등으로부터 심한 폭행, 협박, 회유 등의 부당한 방법으로 자백을 강요당하였으며, 피고인 2는 같은 달 29. 아침부터 다음날 오후까지 및 같은 해 6. 10.부터 같은 달 11.까지도 같은 방법으로 자백을 강요당하여, 어쩔수 없이 허위로 각 자백을 한 것이고, 공소외 9도 1996. 5. 25. 17:30경 검찰에 임의동행되어 다음날 저녁 먹기 전 조사가 끝날 때까지 공소외 16 계장 등 수사관 3명으로부터 조사를 받으면서 밤새도록 피고인 1에게 2,015만 원을 주었다는 자백을 강요받고, 자백을 하지 아니하자 욕설과 위협을 하거나 코를 벽에 대고 서있도록 하는 등 가혹행위를 하여 허위로 진술한 것이므로, 위 각 자백과 진술은 임의로 진술한 것이 아니라고 주장하고 있다. Ⅱ. 그러므로 살피건대, 이 사건에 있어서는 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2 뿐만 아니라 검찰에서 참고인으로 조사를 받은 공소외 20, 공소외 1, 공소외 10도 원심법정 또는 당심에서 모두 정도의 차이는 있지만, 검찰청에서 조사를 받을 때 잠을 제대로 자지 못하거나, 소위 기합이라는 것을 받았다고 진술하고 있는바, 위 공소외인들의 진술내용을 살펴보면, 공소외 20은 "1996. 6. 11. 16:00경 수원지방검찰청으로 연행되어 다음날 05:00경까지 조사를 받으면서 토끼 뜀을 서너 번 한 일이 있다."고 하고, 공소외 1은 "1996. 6. 25. 09:00경 검찰청으로 연행되어 가서 다음날 05:00경까지 조사를 받은 후 잠시 잠을 자고 그 날 10:00경부터 12:00경까지 조사를 받았다."고 하고, 공소외 10은 "1996. 6. 24. 09:00경부터 검찰청에서 조사를 받기 시작하여 같은 달 26. 01:00경 귀가하였는데, 그 동안 같은 달 25. 새벽에 남부경찰서로 가서 2∼3시간 잠을 잤으며, 조사를 받거나 위와 같이 잠을 잔 시간 이외에는 계속 조사실에 앉아 있었다."는 것이다. 그리고 검사가 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2 등을 피의자로 신문할 때 참여한 검찰주사 공소외 13, 공소외 14 및 위 피고인들을 수사할 당시 수사업무를 보조한 검찰서기 공소외 17, 검찰수사관 공소외 18 중, ⓐ 피고인 2의 제1, 2회 피의자신문조서 작성시 조사에 참여한 검찰주사 공소외 13은 원심법정에서, "1996. 5. 25. 09:30 이후 10:00 사이에 피고인 2를 대면하여 다음 날 13:30 제1회 피의자신문조서를 작성하기 시작해서 15:00경 완료되었으며, 그 동안 위 피고인 2는 쇼파에서 잠깐 잠깐 눈을 부친 것으로 아는데, 그 동안 공소외 18 수사관이 가끔 와서 피고인 2에게 묻고 간 일이 있다."고 진술하고, "피고인 2에 대한 제2회 피의자신문조서는 정확한 기억은 없으나 1996. 5. 30. 오전 중에 작성이 끝난 것으로 안다."고 진술하면서 위 피고인 2가 같은 달 29. 09:00경 수사관실에 불려가 제2회 피의자신문조서가 작성될 때까지 한 숨도 자지 못한 것은 사실이지요라는 변호인의 신문에 대하여 "수사관실에 있지 아니하고 공소외 19 검사실에 있었기 때문에 잘 모르겠습니다."고 진술하고, ⓑ 피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서 및 피고인 4에 대한 제1, 2회 각 피의자신문조서의 작성시 참여한 검찰주사 공소외 14는 당심에서, 1996. 5. 29. 오전부터 2층 수사관실에 불려가 조사받던 피고인 2를 다음날인 5. 30. 21:00경 공소외 18 수사관과 공소외 13 계장이 검사실로 데려온 사실이 있지요라는 변호인의 신문에 대하여 "예, 시간은 정확하지 않지만 피고인 1 피고인의 조사 과정에서 대질을 하기 위하여 데려 왔는데, 5. 30. 오전인 것으로 기억합니다."라고 진술하고, "피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서를 만들던 1996. 6. 12. 01:00경 피고인 2를 검사실로 데려가 조사를 시작했으며 그 날 비디오 촬영이 끝난 것은 새벽 4시쯤이다."고 진술하고, "피고인 4는 1996. 5. 25. 09:00경 수원지방검찰청에 연행되어 왔으며, 수사가 시작된 것은 같은 날 15:00경 내지 16:00경부터이고, 피고인 4가 자백을 시작한 것은 다음 날 11:00경부터이다."고 진술하고, 자신이 피고인 4를 연행해 간 곳은 수원지방검찰청 433호 공소외 19 검사실 옆의 400호 수사관실이라고 진술하고, ⓒ 검찰서기 공소외 17은 당심에서 자신이 1996. 5. 25. 09:30경부터 다음날 점심때까지 피고인 2의 신병을 관리했다고 진술하면서 5. 25. 오전부터 5. 26. 피의자신문조서 작성의 끝날 때까지 피고인 2가 한 숨도 자지 못한 사실은 인정을 하지요라는 변호인의 신문에 대하여 "피고인 2의 경우에는 몸이 불편하다고 하여 쇼파에 계속 앉혀 놓고 주임검사가 내려와서 신문할 때쯤 되어서 피의자용 의자에 앉혀서 신문하고 하였지 잠을 못잤다고 하는 것은 말도 안 되는 이야기입니다."라고 답변을 하다가 잠을 언제 어디서 잤습니까라는 신문에 대하여는 "5호 수사관실에 있는 쇼파에 앉아 눈을 붙이고 있는 것을 여러 번 보았습니다만 잤는지 안잤는지는 모르겠습니다."라고 답변을 하고 있으며, 5. 25. 오전부터 5. 26. 피의자신문조서 작성이 끝날 때까지 피고인에게 주로 물어 본 것은 공소외 13 계장이었다고 하면서, 공소외 18 수사관은 수시로 5호 수사관실에 왔다갔다 하면서 피고인 2에게 직접 추궁한 사실이 있지요하는 변호인의 신문에 대하여 "추궁한 사실은 없습니다. 주임검사가 공소외 18 수사관에게 내용을 확인하는 정도의 차원에서 물어 보라는 이야기가 있어서 몇 번 저희 사무실에 찾아와서 물어 본 것은 생각이 납니다."라고 진술하고 있고, ⓓ 수사관 공소외 18은 당심에서 자신은 이 사건 수사를 지원하는 일을 하였는데, 1996. 5. 25. 10:00경부터 다음날 새벽 03:00까지 피고인 2를 조사한 사실이 있지요라는 변호인의 신문에 대하여 "수사 상황을 보고해 주어야 하기 때문에 가끔 들러서 사실대로 자백하라는 정도의 조언은 했지만 제가 주도적으로 조사한 것은 없습니다."라고 진술을 하고 있으며, ⓔ 위 공소외 9에 대한 진술조서를 받은 검사는 원심법정에 증인으로 출석한 공소외 9에 대하여 신문을 함에 있어 "1996. 5. 25. 17:30경 검찰청에 임의동행되어 와서 다음날 5. 26. 09:30경부터 11:30경까지 실질적인 조사를 받았고, 다른 관계자들과 말을 못하도록 수사관들로부터 벽을 보고 있도록 요구받은 사실이 있지요."라고 스스로 공소외 9의 주장과 유사한 신문을 하고 있고, ⓕ 다른 사건으로 수원교도소에 구속되어 피고인 2와 같은 감방에 수용되어 있던 공소외 3은 원심법정에 증인으로 출석하여 "1996. 5. 28.부터 같은 해 7. 4.까지 피고인 2와 함께 수용되어 있었는데, 위 피고인 2가 감방에 처음 들어오던 날부터 넙적다리와 옆구리가 아프다고 하여 증인이 가지고 있던 파스를 주어 바르게 하고, 또 두통이 심하다고 하여 진통제인 펜잘을 주어 먹게 한 사실이 있으며, 파스는 10여 일간 계속 붙였고, 펜잘은 5. 28.부터 25일간 복용한 것으로 알고 있고, 그 당시 피고인 2는 넙적다리와 옆구리는 수사기관에서 맞아서 아프다고 했고, 위 피고인 2의 허벅지는 정상이 아니고 좀 푸르스름한 자국이 있었고, 옆구리 양쪽에 갈비뼈 밑으로 눌린 자국과 푸르스름한 자국이 있었으며, 위 피고인 2는 증인이 있는 감방에 수감된 후 약 20일 동안 거의 매일 검찰에 조사를 받으러 나갔고, 오전 일찍 나가 빠르면 저녁 8시, 아니면 다음 날 새벽 4∼5시에 돌아 왔는데 밤 12시 넘어 들어 온 적은 2번 있었고, 새벽 5시가 넘어 들어 온 적은 1번 있었습니다."라고 진술하고 있고, ⓖ 역시 피고인 2와 함께 수원교도소에 수감되어 있던 당심 증인 공소외 4는 "자신은 1996. 5. 26. 24:00경부터 같은 달 28. 08:00경까지 피고인 2와 같은 감방에 있었는데, 위 피고인 2는 첫날 23:00이 다 되어 감방에 들어 왔고, 처음부터 매우 고통스러워 하였으며, 자다 일어나 보니 피고인 2가 울고 있었는데 혼자 일어나지 못하고 다리를 절어 부축하여 화장실에 갔다 와서 피고인 2의 얼굴을 만지니 놀라면서 얼굴을 다쳤다고 하였고, 다음날 아침 07:30∼08:00 사이에 양말을 못 신는다고 하여 피고인 2의 옷을 걷어 보니 멍이 들어 있었으며, 피고인 2의 옆구리와 엉덩이 부분에 파스를 붙여주고, 머리가 아프다고 하여 게보린이라는 진통제도 주었으며, 위 피고인 2는 같은 날 검찰청에 갔다가 22:00경 돌아 왔는데, 왜 많이 다쳤냐고 물어 보니까 검찰에서 맞아서 그렇게 되었다고 대답을 하였다."고 진술하고 있고, ⓗ 피고인 4와 함께 수원교도소에 수감되어 있었다는 공소외 5는 원심법정에 증인으로 출석하여 "피고인 4와 1996. 5. 27. 또는 같은 달 28.부터 같은 해 6. 17.까지 수원교도소에서 같은 감방에 있었는데, 피고인 4가 위 감방에 들어온 날 저녁에 목욕을 한 후 등을 돌릴 때 보니 어깨, 등, 둔부 등에 피멍이 있어 왜 상처가 생겼느냐고 물어 보니 검찰청에서 수사관들이 병인지 각목인지는 모르나 신문지로 싸서 어깨 부분을 때렸고, 젖가슴 부분을 찌르고, 벽쳐다보기를 시키고, 엉덩이와 무릎 같은 곳을 툭툭 때렸다고 대답을 하였고, 자신이 출소할 때인 같은 해 6. 17.까지 진통제 및 맨소래담을 발라주고 맛사지도 해주었으며, 위 출소일까지 젖가슴 부분 및 등 뒤 어깨 부분의 상처는 보았다."고 진술하고 있으며, ⓘ 피고인 4에 대하여 1996. 6. 17. 신체감정을 한 동수원병원 의사 공소외 21은 검사가 작성한 진술조서 및 원심법정에 증인으로 출석하여 "자신이 1996. 6. 17. 11:00경부터 같은 날 11:30까지 수원교도소에서 피고인 4에 대한 신체감정을 하였는데, 위 신체감정을 하면서 보니 위 피고인 4의 등부분에는 긴 부분은 약 3.5㎝, 짧은 부분은 1.5㎝ 정도의 타원형 타박상 1개와 오른쪽 무릎 부분에 조그만한 타박상흔이 있었고, 피고인 4가 오른쪽 앞가슴 부분도 아프다고 호소하였으나 그 부분은 피부병인지 타박상인지 구분하기가 곤란하여 감정서에 기재하지 아니하였다."고 진술하고 있으며, ⓙ 원심 및 당심에서의 피고인 2의 진술 및 피고인 2의 변호인이 제출한 피고인 2에 대한 진단서(증 제17호)의 기재에 의하면, 위 피고인 2는 1978. 교통사고를 당하여 치료를 받았으나 우측 견갑부 및 이하 상지의 근위축 현상이 현저하고 상지 각 관절의 능동적 굴신운동이 불가한 우측 상완 신경총 마비의 장애가 남아 있는 사실, ⓚ 1996. 8. 24. 원심에 접수된 수원교도소장 작성의 사실조회 및 인증등본 촉탁에 대한 회보에는, 1996. 6. 17. 수원교도소 의무관이 피고인 5에 대하여 진료를 하였으며, 피고인 5의 뒷머리 오른쪽부분에 홍반이 있고, 요통 및 피하출혈이 있다고 기재되어 있고, ⓛ 위 회보 및 1996. 7. 31. 원심법원에 접수된 수원교도소장 작성의 사실조회 의뢰에 대한 회신, 수사기록에 편철된 의견서(수사기록 제432장), 재수사요청서(수사기록 제446장)의 각 기재에 의하면, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2는 이 사건으로 1996. 5. 25. 06:30 또는 07:30 긴급구속이 되어 같은 달 26. 22:30 구속영장이 집행된 후 같은 해 6. 13. 기소되기까지 일요일과 공휴일을 제외한 기간 중, 피고인 4는 같은 달 10.을 제외하고 같은 달 12.까지 매일 검찰청에 소환이 되었고, 피고인 5는 같은 달 1.을 제외하고 같은 달 12.까지 매일 소환되었으며, 피고인 2는 같은 달 11.까지 매일 소환이 되었을 뿐만 아니라, 특히 피고인 2는 1996. 6. 12. 제3회 피의자신문조서가 작성될 때에는 같은 달 10. 검찰청에 소환된 후 위 피의자신문조서 작성시까지 교도소로 돌아가지 못하고 계속 검찰청에 있었던 것으로 보이고(1996. 7. 31. 접수된 위 수원교도소장 작성의 사실조회 의뢰에 대한 회신의 기재에 의하면 위 피고인은 같은 달 10. 소환되었고 그 이후 같은 달 12.까지는 소환된 흔적이 없는데, 같은 날 위 제3회 피의자신문조서가 작성된 것으로 보아 그와 같이 볼 수밖에 없다) ⓜ 원심에서의 피고인 5의 변호인이 이 사건 수사과정에서 가혹행위가 있었다는 등의 사유로 재수사를 요청한 1996. 6. 5. 검사가 수사상 필요라는 이유로 위 피고인들에 대한 접견금지결정을 하여 위 피고인들은 같은 날부터 같은 달 10.까지 일체의 접견이 금지되어 있었는데, 위 기간 동안 위 피고인들에 대하여는 아무런 조사도 이루어지지 않았고, ⓝ 피고인 2는 원심변호인 공소외 22 변호사가 1996. 6. 7. 위 피고인의 그 때까지의 진술은 계속되는 추궁에 못이겨 사실과 다르게 진술한 것이므로 재조사를 하여 달라는 신청을 한 후 작성된 제3회 피의자신문조서에서도 이 사건 범죄사실을 시인하는 진술을 하고 있다. 나아가 보건대, ⓐ 이 사건에 대하여는 피고인 1이 뇌물을 받았다는 익명의 투서를 받은 대검찰청에서 1996. 5. 18. 수원지방검찰청에 지시하여 수사가 시작되었는데, 수원지방검찰청에서는 같은 달 20. 피고인 1에 대하여 좋지 않은 감정을 가지고 있는 것으로 보이는 공소외 23으로부터 위 피고인 1의 뇌물수수 사실을 들은 일이 있다는 내용의 진술조서를 받고, 피고인 3의 건축법위반 등의 범죄사실에 대한 증거와 피고인 2의 장모인 공소외 6 명의로 허가받은 원심판시 △△주유소(이하 이 사건 주유소라고만 한다)에 대한 석유판매업허가, 건축허가 및 도로점용허가에 관련된 서류 및 관련 공무원의 그 허가절차에 대한 진술 등만을 확보하였을 뿐 뇌물수수에 대한 아무런 객관적인 증거도 확보하지 아니한 상태에서, 같은 달 25. 새벽 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 3 등을 긴급구속장을 제시하고 연행하여 수사를 개시하였는바, ⓑ 피고인 2는, 자신의 범행을 시인하여야만 할 아무런 객관적인 자료도 제시되지 아니한 상태임에도 연행된 다음 날 작성한 진술서 및 검사의 제1회 피의자신문조서에서 피고인 1이 과천시장으로 부임한 직후인 1994. 5. 초순경 자신이 과천시 △△동 동정자문위원회의 위원장 자격으로 위 피고인 1을 접견하여 알게 되었고, 1994. 6. 10. 11:00경 과천시 중앙동에 있는 과천시청 2층 시장실에 가서 위 피고인 1에게 위 △△주유소의 건축허가신청을 잘 처리하여 달라는 부탁을 하면서 돈 2,000만 원을 피고인 1에게 주었는데, 그 날이 세 번째 위 피고인 1을 방문한 날로서 그 날 아침 09:30경 전화로 여비서와 통화하여 방문을 신청하여 가능하다는 말을 듣고 방문하였고, 위 △△주유소건에 대하여는 그 날 처음 피고인 1에게 말을 하였으며, 위 돈은 같은 날 10:30경 자신이 거래하던 과천단위농협에 예치되어 있던 약 6,000만 원 중에서 현금으로 2,000만 원을 찾은 것으로 위 돈을 농협마크가 찍혀 있는 현금봉투에 넣고 다시 농협건물 지하의 농협연쇄점에서 미리 얻어 가지고 있던 푸른 빛이 나는 비닐봉지에 넣어 가지고 가서 준 것이고, 피고인 4는 1992. 6.경 친구들의 소개로 만나서 알게 된 사이로서 1994. 6. 4. 11:00경 과천시청 3층에 있는 도시과장실에 가서 농협과천지점 통장에서 찾은 자기앞수표 100만 원권 10장을 횐색 편지봉투에 넣어 주었고, 피고인 6은 1991. 친구들의 소개로 알게 된 사람으로 1995. 4. 25. 11:30경 과천시 중앙동 삼거리 신호등 옆길에서 △△주유소 금고에 있던 현금 300만 원을 신문지에 싸서 건네주었다고 순순히 자신의 범행을 시인하는 진술을 하고, 1996. 5. 30. 작성된 제2회 피의자신문조서에서는 그 동안 새로운 증거의 발견 등 아무런 상황 변화가 없었던 것으로 보임에도 1994. 6. 중순경 피고인 1에게 돈 2,000만 원을 준 것 이외에 같은 해 10. 중순 20:00경 과천시 별양동 5단지 아파트 (상세주소 생략)피고인 1의 자택에서 주유소건축허가가 잘 처리되어 고맙다는 취지로 현금 1,000만 원을 더 주었다고 추가로 진술하면서 위와 같이 추가진술을 하게 된 경위에 관하여는 전회에는 일부를 숨기려고 하였으나 모든 것을 털어 놓아야 마음이 후련할 것 같아서 전부를 사실대로 말하는 것입니다고 진술을 하고, 같은 날 작성된 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서의 대질부분에서도 같은 취지의 진술을 하다가, 1996. 6. 12. 작성된 제3회 피의자신문조서에서는 피고인 2 자신이 과천시 중앙동 동정자문위원회의 부위원장직을 맡고 있어 피고인 1이 시장으로 부임한 직후 중앙동사무소에 초도순시차 방문시 그 곳에서 처음 인사를 하여 알게 되었고, 그 후 시청의 자연보호행사 등에서 2, 3회 만나 인사를 하였을 때 추후에 찾아 뵙고 드릴 말씀이 있다고 하였더니 위 피고인 1이 언제든지 좋으니 찾아 오라고 하여 △△주유소의 건축허가신청을 하여 놓은 후, 1994. 8. 10.경 처제인 공소외 7로부터 빌린 돈과 자신이 모아 놓았던 돈을 합하여 마련한 2,000만 원을 포장지에 싼 뒤 쇼핑백에 넣어 시장실로 가지고 가서 주었다고 진술하면서 위와 같이 진술을 번복하는 이유에 대하여 저 때문에 여러 공무원들이 피해를 당할지도 모른다는 생각에 너무 큰 부담이 되어 약간이나마 수사에 혼선을 주기 위하여 일부러 엉터리 계좌를 대면서 거짓진술을 하였는데 잘못하였다고 진술하고, ⓒ 피고인 4는 1996. 5. 25. 작성한 진술서에서 피고인 2로부터 주유소 건축허가와 관련하여 돈을 받은 사실이 없다고 진술하고, 다음날 검사가 작성한 제1회 피의자신문조서에서도 자신에게 100만 원권 수표로 1,000만 원을 주었다고 진술하는 피고인 2와 대질까지 하였음에도 위 피고인 2로부터 돈을 받은 사실을 부인하다가 같은 날 다시 작성된 검사의 제2회 피의자신문조서에서는 위 피고인 2의 진술과 같이 1,000만 원을 받았다고 하면서 1회 진술때는 마음을 정리하지 못해 부인을 했는데, 조사를 받고 난 뒤 생각해 보니 사실대로 진술을 하는 것이 도움이 될 것 같아 모든 것을 사실대로 진술하는 것입니다라고 진술하고 있으며, ⓓ 공소외 9는 자신이 피고인 1의 처인 공소외 8에게 금품을 제공하였다고 시인하여야만 할 아무런 자료의 제시도 받지 아니하였음에도 1996. 5. 26. 작성한 진술서 및 같은 날 검사가 작성한 진술조서에서 위 공소외 8에게 남편인 피고인 5의 승진을 부탁하거나 승진사례로 금 500만 원과 금 거북이를 주었다고 순순히 진술하면서도 그와 같은 진술을 하게 된 경위에 대하여는 아무런 언급도 하지 아니하고 있고, ⓔ 피고인 5는 1995. 5. 25. 작성한 각 진술서에서는 시장에게 돈 쓰고 진급했다는 모함은 정말 억울하다고 진술하다가 다음 날 1995. 추석 후인 9. 중순경 과천시 중앙동에 있는 과천시장 관사에 찾아가 그 곳 거실에서 시장부인에게 현금 500만 원과 생대구 한 마리를 주었고, 1996. 1. 20.경 같은 장소에서 10돈짜리 금거북이 1개를 주었으며, 1996. 5. 24. 08:30경 시장부인으로부터 500만 원을 돌려 받았다는 내용의 처 공소외 9에 대한 검사의 진술조서가 작성된 후 작성된 검사의 피의자신문조서에서 위 공소외 9의 진술과 같이 피고인 1의 처인 공소외 8에게 돈과 금거북이를 주었다가 돈을 돌려받았다는 취지의 진술을 하고, 위와 같이 금품을 준 경위에 관하여는 6급인 행정주사로만 15년을 근무하여 자기와 같은 동기생들과 비교하면 승진이 늦었고, 또 96년도 봄 인사때 승진을 놓치게 되면 98년도에 가서야 승진을 바라볼 수 있는 입장이 되어 조급한 마음이 생기고, 처도 자기의 승진이 남보다 늦어 일종의 열등의식을 가지고 있던 터라 시장에게 인사하여 어떻게든 승진하려고 했던 것입니다고 진술하면서도, 앞서의 진술서와 달리 범행을 시인하게 된 경위에 대하여는 아무런 진술을 하고 있지 아니하다. Ⅲ. 위에서 본 바와 같이 ⓐ 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2가 1996. 5. 25. 06:30 또는 07:30 검찰에 강제연행되어 긴급구속이 된 때로부터 같은 달 26.자 각 피의자신문조서가 작성될 때까지와 피고인 2가 그 이후 제2, 3회 각 피의자신문조서 작성을 위한 신문을 받을 때 및 공소외 9가 같은 달 25. 17:30 임의동행되어 다음날 진술서를 작성하고 진술조서 작성을 위한 신문을 받을 때까지, 각 잠도 제대로 자지 못하고 여러 명의 검찰수사관들로부터 교대로 추궁을 받는다는 것 및 특히 공소외 9와 피고인 5는 부부가 함께 연행되어 조사를 받고 있다는 것 등은, 14년 또는 23년간 대과 없이 공무원으로 근무하여 온 피고인 4 및 피고인 5나 교통사고의 후유증으로 인하여 몸이 온전치 못한 피고인 2, 44세의 가정주부로서 성년이 된 자녀까지 두고 있는 공소외 9로서는 그 자체가 심한 불안감, 수치심 내지는 모욕감 또는 자포자기의 심정 등으로 인하여 자기를 방어할 의지를 상실하게 할 가능성이 없지 않은 것이고, ⓑ 더욱이 피고인 4, 피고인 2와 같은 방에 수감되어 있던 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5가 피고인 4, 피고인 2가 교도소에 수감될 당시부터 그들의 몸에 상처가 있었고, 그 상처는 검찰에서 조사과정에서의 가혹행위로 인한 것이라고 위 피고인들이 말하였다고 진술하여 위 피고인들의 주장에 부합하는 증언을 하고 있으며, 피고인 4에 대하여 신체감정을 한 의사 공소외 21 역시 1996. 6. 17. 현재 위 피고인 4의 몸에 타박상 등이 있었다고 진술하고 있고, 같은 날 수원교도소 소속 의무관이 피고인 5을 진료한 결과 위 피고인의 몸에도 상처가 있었던 것으로 보이는 점, ⓒ 피고인 2는 그의 범행을 목격하였다는 명백한 진술이나 계좌추적 결과 등 객관적인 자료의 제시를 받았거나, 아니면 피고인 1, 피고인 4에 대하여 좋지 않은 감정이 있다거나 하는 등의 자신의 범행을 시인하여야만 할 특별한 사정이 보이지 아니함에도 제1회 피의자신문조서에서부터 그 범행을 순순히 시인하고 있고, 위 각 피의자신문조서에서의 진술이 피고인 1에게 2,000만 원을 주었다는 일시, 그 자금 출처, 2,000만 원을 넣은 봉투 등에 관한 진술 부분에 있어 일관성이 없는데 그 각 진술이 변경 및 추가된 경위가 위 각 피의자신문조서에 기재된 진술만으로는 선뜻 납득이 되지 아니하므로, 위 피고인 2의 진술은 신빙성이 없는 것으로 보이는 점, ⓓ 피고인 4는 피고인 2와 대질을 한 제1회 피의자신문조서에서는 위 피고인 2로부터 돈 받은 사실을 부인하다가 위 피의자신문조서가 작성된 때로부터 얼마 지나지 않아 작성된 제2회 피의자신문조서에서 갑자기 진술을 번복하여 자신의 범행을 시인하였는데 이미 긴급구속까지 되어 있는 공무원이 자신의 신분과 명예가 걸린 사안에 관하여 위 제2회 피의자신문조서 기재의 이유만으로 진술을 번복한다는 것은 쉽게 납득이 되지 아니하고, 위 피고인 4는 피고인 2로부터 100만 원권 수표로 1,000만 원을 받았다는 것인데, 그 돈을 받았다는 일시가 금융실명제가 실시된 이후임이 명백함에도 위와 같은 고액수표 중 1장도 추적된 것이 없을 뿐만 아니라, 1996. 11. 13. 접수된 과천농업협동조합장 작성의 예금거래내역표의 기재에 의하면, 1994. 6. 1.부터 같은 해 8. 20.까지 사이에 위 협동조합의 피고인 2와 그의 친·인척들인 공소외 6, 공소외 24, 공소외 7의 계좌 중 공소외 24의 계좌에서 300만 원이 인출되었을 뿐, 나머지 계좌는 예금거래가 없었다는 것이니, 이와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 피고인 4가 위 피고인 2로부터 100만 원권 수표로 1,000만 원을 받았다는 진술 역시 신빙성이 없는 것으로 보이는 점, ⓔ 공소외 9 역시 검찰로부터 금품수수 사실을 시인하여야만 할 아무런 자료의 제시도 받지 아니하였음에도 23년간 공무원으로 근무하여 온 남편으로 하여금 그 지위를 잃도록 할 만한 진술을 순순히 한다는 것은 쉽사리 이해가 되지 아니하고, 공소외 9는 피고인 1의 처인 공소외 8에게 금 500만 원과 금거북이를 교부하였다고 진술하고 있으나, 공소외 8은 위 공소외 9가 조사를 받은 이후에 검찰에서 조사를 받으면서 그 진술서 및 검사가 작성한 진술조서에서 공소외 9로부터 돈을 받은 사실을 순순히 시인하고 있어 굳이 금액만을 500만 원에서 200만 원으로 줄일 필요가 없을 것으로 보임에도 500만 원이 아닌 200만 원을 받았다고 일관되게 공소외 9의 진술과 어긋나는 진술을 하고 있어, 이와 같은 사정들에 비추어 볼 때 위 공소외 9의 진술도 신빙성이 있다고 보기 어려운 점, ⓕ 피고인 5는 위 피의자신문조서에서 96년도 봄 인사때 승진을 놓치게 되면 98년도에 가서야 승진을 바라 볼 수 있는 입장이 되어 조급한 마음이 생겨 승진 부탁을 하면서 시장인 피고인 1의 처에게 금 500만 원을 제공한 것이라는 취지의 진술을 하고 있는데, 당심증인 공소외 25, 원심증인 공소외 26의 각 진술, 원심에서 위 피고인의 변호인이 1996. 8. 26. 제출한 과천시장 작성의 사실조회회보의 기재에 의하면, 과천시 5급사무관 승진인사의 요인은 1996. 1. 10. 전 수도과장인 공소외 27의 공로연수파견으로 생기게 되었고, 위 공소외 27은 1995. 12. 14. 공로연수파견신청을 하였다는 것이니, 그렇다면 위 금 500만 원을 제공하였다는 일시에는 피고인 5나 위 공소외 9는 1996. 1.경에 승진인사가 있으리라는 것을 예상하지 못하였을 것으로 보이므로, 그와 같이 승진인사가 있으리라는 것을 예상할 수 없는 1995. 9. 중순에 승진 부탁을 하면서 금품을 제공한다는 것은 이해가 가지 아니하고, 위 피고인은 그에 대한 피의자신문조서의 작성시 수사관으로부터 처인 공소외 9가 금품을 교부하였다고 진술을 하였다는 것을 듣고, 추궁을 받아 위 공소외 9의 진술에 맞추어 진술을 한 것으로 보이는데, 위 공소외 9의 진술이 위와 같이 신빙성이 없는 이상 그에 맞춘 것으로 보이는 피고인 5의 진술도 믿기 어려우므로, 위 피고인의 자백도 신빙성이 없는 점, ⓖ 검찰은 위 피고인들이, 그들이 연행된 다음날 작성된 각 피의자신문조서에서 자신들의 범행을 모두 자백하여 이미 증거가 확보되었음에도 기소될 때까지 거의 매일 소환을 함으로써 가족이나 변호인과의 자유로운 접견을 하지 못하도록 하였을 뿐만 아니라, 피고인 5의 변호인이 가혹행위의 주장을 하자 수사상 필요하다는 이유로 즉시 피고인들에 대한 접견금지조치를 취하고서도 그 기간 동안 위 피고인들이나 상 피고인 1에 대한 수사를 한 흔적이 보이지 아니하는 점, 피고인 2는 변호인의 재수사 요청이 있은 후 작성된 피의자신문조서에서도 종전과 같은 취지의 진술을 하였을 뿐만 아니라, 오히려 위 재수사 요청 취지와는 반대로 자금출처나 돈을 준 일시 등에 관하여는 진술을 쉽게 번복하여 검찰 수사에 협조하는 듯한 태도를 보인 점 등 기록에 나타난 모든 정황으로 미루어 볼 때, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2가 검사 앞에서 한 자백 및 공소외 9의 진술은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다 할 것이다. 반면에 ⓐ 피고인 3이 원심법정에서 "1996. 5. 26. 오후 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 조사를 받은 후 영장대기를 위하여 검사실 옆 대기실에서 함께 대기한 일이 있었는데, 당시 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2가 가혹행위로 인하여 허위자백을 하였다는 이야기는 없었다."는 진술 및 피고인들이 원심법정에서 "검찰에서 변호인이나 일부 가족을 만났다."는 각 진술은, 당심 증인 공소외 14, 공소외 18이 영장대기를 하고 있던 피고인 4가 파견경찰관을 통하여 자백의사를 밝혀 왔고, 중요 공범들은 분리하여 관리한다고 진술하고 있으며, 당심 증인 공소외 28이 자신이 검찰청에서 피고인은 만날 때 수사관이 옆에 있었고 사건 관계 이야기는 할 수 없는 분위기였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들이 영장대기를 위하여 대기실에 있을 때나 변호인 또는 가족들과 만났을 때 파견경찰관이나 수사관의 감시하에 있어 자유롭게 대화를 나눌 수 없었던 것으로 보이므로, 위 각 진술만으로는 위 피고인들의 진술의 임의성을 인정하기에 부족하고, ⓑ 검사가 작성한 공소외 29, 공소외 30에 대한 각 진술조서 및 증인 공소외 29, 공소외 30의 원심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 30의 당심법정에서의 진술 중, "피의자들이 교도소에 수감될 때에는 영장집행 단계에서 보안과 당직책임자가 1차로 확인하고, 명적계 직원이 재소자 신분카드를 작성하면서 신체검사를 하여 확인하며, 관구주임이 사복을 죄수복으로 갈아 입힐 때 신체 상태를 점검하고 의무과 직원이 건강진단하여 건강 진단부를 작성할 때 확인을 하는 등 4회 정도 아픈 곳이 있는지 여부 및 상처 유무를 확인하는데, 1996. 5. 26. 22:30경 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 3 4명이 함께 수감되었고, 그 때 위 수감과정에서의 확인절차를 거치면서 위 피고인들에게 다치거나 아픈 곳이 없는지 물어 보았으나 모두 아무런 상처도 없고 아픈 곳도 없다."고 하였다는 진술 부분은, 위 공소외 29가 원심에서 보안과와 명적계 사무실은 따로 있고, 위 피고인들이 수감되는 날 당직책임자는 공소외 31, 명적계 직원은 위 공소외 29, 관구주임은 공소외 32이고 의무과 직원은 공소외 30이었는데, 그날 명적계 직원인 위 공소외 29는 당직책임자인 공소외 31과 함께 보안과 사무실에서 신체검사를 하면서 구두로 신체이상이 있는지 여부 및 신체의 특이사항을 물어 재소자신분카드를 작성하였을 뿐, 옷을 벗기고 신체검사를 한 일은 없고, 관구주임이 옷을 벗기고 신체검사를 하였는지는 모르며, 입소당시 피고인들이 지쳐 보였는지는 기억이 나지 아니하고, 수사기관에서 가혹행위를 하였는지 여부는 조사할 권한도 없고 필요도 없다고 진술하고 있는 점과, 공소외 30이 원심 및 당심에서 위 피고인들이 수감된 다음날 아침 07:30에서 08:00경 사이에 위 피고인들이 있는 각 방에서 신체검사를 하였는데, 키, 몸무게, 신체 상황을 묻고 아무런 이상이 없다고 하여 건강진단부를 작성하였으며, 위 건강진단부는 수인복을 입고 있는 상태에서 작성을 하였고, 피고인 4의 건강진단부는 그의 말에 의존한 것이며, 피고인 2로부터 신체이상이 있다는 말을 들었는지는 잘 모른다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 위 피고인들이 교도소에 수감될 때 하였다는 신체검사는 위 피고인들에게 간단한 질문을 하는 정도의 의례적인 절차에 불과한 것으로 보이므로, 위 증거들에 의하여도 임의성을 인정할 수 없으며, ⓒ 원심 증인 공소외 13, 당심 증인 공소외 14, 공소외 18, 공소외 17의 각 진술 중 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2에 대하여 가혹행위를 하지 아니하였다는 취지의 각 진술은, 위 공소외 13 등이 위 피고인들이 주장하는 가혹행위의 당사자들이므로 자신들이 가혹행위를 하였다 할지라도 이를 시인할 리가 없는 데다가, 위 공소외 13은 원심법정에서 1996. 5. 25. 09:30 이후 10:00 사이에 피고인 2를 대면하여 다음 날 13:30 제1회 피의자신문조서를 작성하기 시작해서 15:00경 완료되었으며, 그 사이 공소외 18 수사관이 가끔 와서 피고인 2에게 묻고 간 일이 있다고 하면서 공소외 18 수사관이 피고인 2에게 무릎을 꿇리면서 양 발 뒷꿈치가 안쪽으로 향한 채 바닥에 닫도록 한 다음 발로 밟기도 하는 등 가혹행위를 한 일이 있느냐는 변호인의 추궁에 대하여는 그와 같은 사실이 없다고 단호하게 부인하지 못한 채 "보지 못했습니다."라는 등 소극적으로 답변을 하고 있고, 공소외 14는 당심에서, 본인이 피고인 2, 피고인 4에게 가혹행위를 한 일이 있느냐는 변호인의 신문에 대하여는 그런 일이 없다고 답변을 하면서 다른 수사관의 가혹행위에 대한 질문에 대하여는 못보았다거나 전혀 그럴 리가 없다는 등 역시 소극적인 답변으로 일관하고 있으며, 공소외 17 역시 자신의 피고인 2에 대한 가혹행위를 부인하면서 공소외 18 수사관은 피고인 2에게 추궁한 사실은 없고, 주임검사가 공소외 18 수사관에게 내용을 확인하는 정도의 차원에서 물어 보라는 이야기가 있어서 몇 번 저희 사무실에 찾아와서 물어 본 것은 생각이 납니다라고 진술하고 있는데, 공소외 18은 자신은 이 사건 수사를 지원하는 일을 하였을 뿐이고, 수사 상황을 보고해 주어야 하기 때문에 피고인 2가 조사 받은 곳에 가끔 들러서 사실대로 자백하라는 정도의 조언은 했지만 제가 주도적으로 조사한 것은 없다고 위 공소외 13, 공소외 17의 진술과 다소 어긋나는 진술을 하고 있을 뿐만 아니라, 공소외 18 자신과 공소외 13이 공소외 20을 조사하였고, 자신이 공소외 20을 조사하면서 화를 내며 추궁한 일은 있으나 토끼뜀은 뛰게 한 일이 없다고 진술하고 있는데, 공소외 20은 앞서 본 바와 같이 수사과정에서 몇 번 토끼뜀을 뛴 일이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 위 진술들에 의하여도 임의성을 인정할 수 없고, ⓓ 원심법정 및 검사작성의 진술조서에서의, 피고인 4의 상처인 타박상은 1996. 6. 17.부터 1주일 정도 전에 입은 것으로서, 타박상은 발생한 날로부터 2주일 정도 지나면 알아 볼 수 없다는 공소외 21의 진술은, 위 공소외 21 스스로 원심법정에서, 피고인 4가 입었다는 상처가 감정시로부터 3주 전에 발생했을 가능성을 완전히 배제할 수 있는지는 잘 모르겠다고 진술하고 있는 점 및 피고인 4의 원심변호인이 1996. 8. 31. 제출한 인증서의 기재내용 등에 비추어 역시 임의성을 인정하기에 부족하며, ⓔ 1996. 8. 26. 원심법원에 접수된 수원지방검찰청 검찰주사 공소외 14 작성의 수사보고에 첨부된 접견표에 기재된 맞아서 상처난 곳은 있느냐는 면회자의 질문에 대하여 없다고 하는 피고인 2의 답변은, 위 접견 당시에는 상처가 남아 있지 아니하였기 때문에 그와 같은 답변을 하였거나, 위 접견일이 1996. 6. 14.인데 위 접견일에 가까운 같은 달 12.까지 위 피고인은 검찰청에 거의 매일 소환되어 조사를 받았고, 위 접견 당시 교도관이 입회를 하였기 때문에 접견분위기가 자유스럽지 못하고 검찰수사 당시의 억압된 심리상태에서 벗어나지 못하여 솔직한 답변을 하지 못하였을 수도 있었으리라 보여지므로 위 접견표의 기재에 의하여도 임의성을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 피고인들이 검사 앞에서 한 자백이나 공소외 9의 진술은 임의로 진술한 것이라고 보기 어려우므로, 그와 같은 진술들을 내용으로 하는 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 9에 대한 진술조서 등은 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. (3) 피고인 6에 대한 제1회 피의자신문조서의 임의성에 대한 법리오해의 항소이유에 대하여 피고인 6은 당심에 이르러, 검찰에서 제1회 피의자신문조서를 받기 전에 수사관이 "피고인 2가 농협에 다녔고 성격이 꼼꼼하여 너에게 돈을 준 날짜와 이름을 장부에 다 적어 놓았다. 네 것도 4. 25.로 적혀 있으니 그대로 적어라. 네것은 별거 아니니 빨리 조서에 도장 찍고 집에 가라. 자꾸 딴소리 하면 구속시켜 버릴꺼야."라며 협박을 하였고, "자네 것은 별게 아니니 시장과 관련하여 과장급 이상의 비리 정보 하나만 주면 자네 것은 아주 없는 것으로 할 테니까 잘 생각해서 전화로라도 좋으니까 연락하라."고 유혹을 하여 어쩔수 없이 허위로 자백을 한 것이므로, 위 피의자신문조서에 기재된 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 주장하고 있다. 살피건대, 피고인이 된 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 한 진술 등에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것인바, 수사관이 피고인에게 위와 같은 말을 한 것이 사실이라고 할지라도, 증거를 확보하여 범죄자를 처벌함으로써 사회를 방위하여야 한다는 점에서 볼 때 피의자의 자백 등 증거를 수집하는 과정에서 어느 정도의 강압이나 회유는 피의자의 인권을 침해하는 정도에 이르지 아니하는 한 용인될 수밖에 없는 것이므로 위와 같은 정도의 위협이나 유혹을 하였다 하여 이를 바로 위법하다고 할 수는 없는 점, 위 피고인의 원심 및 당심에서의 진술과 위 피의자신문조서의 기재내용을 비교하여 보면, 위 피의자신문조서에서의 진술이 허위라고 볼 수는 없는 점 및 그 밖에 피고인의 학력, 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 자백이 임의성이 없는 것이라고 볼 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1의 원심판시 제1의 가. 및 피고인 2의 원심판시 제5의 가.의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여 (1) 공소사실 (가) 피고인 1은 1994. 5. 9.경부터 같은 해 10. 5.경까지 과천시장으로, 그 다음날부터 1995. 3. 29.경까지 경기도청 기획관리실장으로 각 재직하다가 퇴직한 후 1995. 7. 1.경부터 민선 과천시장으로 있는 사람인바, 피고인은 1994. 8. 중순경 과천시 중앙동에 있는 과천시청 2층 시장실에서 피고인 2로부터 그가 신청한 같은 시 △△동 8의 12 개발제한구역 내의 △△주유소 시설설치허가를 조속히 받을 수 있도록 처리하여 달라는 취지로 금 20,000,000원을 교부받고, 같은 해 10. 중순경 같은 시 별양동 5단지 아파트 (상세주소 생략)피고인 1의 집에서 위 피고인 2로부터 위 주유소 시설설치허가를 내어 준 데 대한 사례의 취지로 금 10,000,000원을 추가로 교부받아, 그 직무에 관하여 합계 금 30,000,000원의 뇌물을 수수하고, (나) 피고인 2는 위와 같이 위 피고인 1의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 증인 공소외 33이 원심법정에서 한 진술, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 검사가 작성한 피고인 2에 대한 제1, 2회 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 및 제3회 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 피고인 6에 대한 제2회 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 공소외 33에 대한 진술조서(수원지방검찰청 1996형제39147, 42779호 사건 수사 기록의 것), 공소외 25에 대한 진술조서의 각 진술기재 등을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 피고인은 검찰 이래 당심에 이르기까지 위 공소사실을 부인하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거들 중 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서 중 피고인 2의 진술 부분은 그 임의성이 없어 증거로 삼을 수 없음은 위 가.(2)에서 본 바와 같고, 증인 공소외 33이 원심법정에서 한 진술은, 피고인 2가 신청한 이 사건 주유소 건축허가 신청은 과천시의 전임시장인 공소외 34의 재직시 반려된 일이 있는데, 피고인 1이 시장으로 부임한 후인 1994. 8. 10. 피고인 2가 다시 허가신청을 하여 같은 달 30. 과천시로부터 허가를 받았으며, 허가시 결재는 부시장 전결로 하였으나 그 전에 경기도에 허가승인요청을 할 때 피고인 1이 직접 결재를 하여 처리되었고, 위와 같이 허가신청을 낸 후 피고인 2가 과천시청 도시과 담당자인 위 공소외 33 자신을 찾아와 허가를 받을 수 있도록 부탁한다는 말을 하였으며, 그 며칠 후에도 위 피고인 2가 시청에 한 번 더 다녀간 일이 있다는 것을 동료 직원들로부터 들은 일이 있다는 것에 불과하며, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재는 피고인 1이 이 사건 주유소 허가신청의 승인요청서에 결재한 일이 있다는 것에 불과하고, 검사가 작성한 피고인 6에 대한 제2회 피의자신문조서의 진술기재는 "이 사건 주유소건축물의 동선에 타당성이 없으나 위 피고인 6 자신과 공소외 33은 윗사람인 피고인 1과 피고인 4가 허가를 하여 줄 의도가 있었고 피고인 2가 찾아와서 허가신청서류를 올려만 달라. 그 다음은 자기가 알아서 한다."라고 말을 하였기 때문에 향후 문제가 생겨도 윗사람들이 막아 줄 것으로 생각하고 일을 처리하였으며, 피고인 1이 허가승인 요청서에 결재를 하였다는 것을 그 내용으로 하고 있을 뿐이고, 검사가 작성한 공소외 33에 대한 진술조서는 피고인 1이 이 사건 주유소의 건축허가 사실을 알고 있었을 것이고, 피고인 2가 공소외 33 자신의 사무실로 찾아와 허가를 받을 수 있도록 하여 달라고 부탁한 일이 있는데 그 때 시장실에도 다녀온 것으로 안다는 것을 그 내용으로 하고 있으며, 공소외 33 작성의 진술서는 이 사건 주유소의 건축허가 과정을 기재한 것이고, 검사가 작성한 공소외 25에 대한 진술조서는 이 사건 주유소 건축허가가 법규에 어긋나지는 아니하지만 다소 문제가 있는 것은 사실이라는 것을 그 내용으로 하고 있을 뿐이므로, 위 각 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 각 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 증거능력이 없거나 공소사실을 인정하기에 부족한 위 증거들을 들어 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 위 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1의 원심판시 제1의 나. 피고인 5의 원심판시 제3의 나.의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여 (1) 공소사실 (가) 피고인 1은 1995. 9. 중순경 과천시 중앙동에 있는 과천시장 관사에서 과천시청 산화 환경사업소장이던 피고인 5의 처 공소외 9를 통하여 1996년도 정기 사무관 승진인사에서 위 피고인 5가 사무관으로 승진될 수 있도록 선처하여 달라는 취지로 금 5,000,000원을 교부받고, 1996. 1. 20.경 같은 장소에서 위 피고인 5를 사무관으로 승진발령하여 준 데 대한 사례의 취지로 위 공소외 9를 통하여 순금 1냥으로 만든 거북이 장식품 1개 시가 금 430,000원 상당을 교부받아 그 직무에 관하여 합계 금 5,430,000원 상당의 뇌물을 수수하고, (나) 피고인 5는 위와 같이 위 피고인 1의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 피고인 1, 피고인 5가 원심법정에서 한 각 일부 진술, 증인 공소외 9가 원심법정에서 한 일부 진술, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제1, 2회 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 및 제3, 4회 각 피의자신문조서의 각 진술 기재, 검사가 작성한 피고인 5에 대한 피의자신문조서의 진술 기재, 검사가 작성한 공소외 9, 공소외 25에 대한 각 진술조서의 각 진술 기재, 검사가 작성한 공소외 8에 대한 진술조서의 일부 진술 기재 등을 들어 위 각 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 원심이 들고 있는 증거들 중 검사가 작성한 피고인 5에 대한 피의자 신문조서 및 공소외 9에 대한 진술조서가 증거능력이 없음은 위 가.의 (2)에서 본 바와 같으므로, 그 나머지 증거들에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 보되, 먼저 피고인 1이 피고인 5로부터 금 500만 원의 뇌물을 수수하고, 피고인 5가 위 뇌물을 공여하였다는 점에 대하여 살피건대, 원심이 들고 있는 피고인 1의 각 진술 중, 원심법정과 검사작성의 제1, 2회 각 피의자신문조서의 각 진술은 위 피고인 1이 자신의 처인 공소외 8이 피고인 5의 처 공소외 9로부터 금 200만 원을 받았다는 사실을 피고인 5의 승진인사가 끝난 1996. 5. 20.경에야 알았으며, 위 공소외 8이 1996. 5. 24. 공소외 9에게 돈 500만 원을 돌려 주었다는 내용으로서 위 진술은 그 전체적인 취지가 공소사실을 부인하는 것이므로, 위 각 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 다만 피고인 1은 제3회 피의자신문조서에서는 피고인 5가 승진할 당시 인사위원회를 개최하기 전 총무과장과 부시장에게 인사방침을 말해 주면서 가장 고참이고 밖에서 고생한 사람을 승진시켜야 하지 않겠느냐고 말한 것은 사실이며 위 말은 피고인 5를 마음에 두고 한 것이고, 피고인 5로부터 500만 원을 받은 것은 인정하겠다고 진술하고 있으며, 제4회 피의자신문조서에서는 피고인 5와 관련된 부분에 대하여는 자신의 잘못을 시인하겠다고 진술하고 있어 일응 위 각 진술은 공소사실에 부합하는 듯 하나, 위 각 피의자신문조서의 전체적인 진술내용에다가 제1, 2회 각 피의자신문조서의 진술내용을 종합하여 보면, 위 피고인의 위 진술은 자신이 공소사실과 같이 돈 500만 원을 받은 사실이 있다는 것이 아니라, 자신의 처인 공소외 8이 피고인 5의 처에게 돈 500만 원을 돌려 주었으니 실제로는 공소외 8이 200만 원을 받았지만 500만 원을 받은 것으로 인정을 하며, 처인 공소외 8이 돈을 받았으니 자신이 받은 것으로 인정하겠다는 취지이므로, 위 진술에 의하여도 위 공소사실을 인정할 수는 없는 것이며, 피고인 5와 증인 공소외 9의 원심법정에서의 각 진술은 위 금 500만 원을 준 일이 없다고 공소사실을 부인하는 취지이고, 검사 작성의 공소외 25에 대한 진술조서의 진술기재는 피고인 1이 피고인 5가 승진될 무렵 인사위원회를 개최하기 전에 위 공소외 25와 총무과장에게 승진한 지 오래되고 밖에서 고생한 사람이 승진되도록 하는 것이 좋겠다고 하였고 위 말은 결국 피고인 5를 승진시키라는 것이라는 것을 그 내용으로 하고 있을 뿐이므로, 위 진술로도 공소사실을 인정하기에 부족하며, 검사 작성의 공소외 8에 대한 진술조서는 1995. 9. 중순경 공소외 9로부터 200만 원을 받았는데, 위 돈을 줄 당시 공소외 9는 선거를 치르는 데 돈도 많이 들고 힘이 드셨겠다고 하면서 작은 성의라고 말하며 돈을 주고 갔고, 위 공소외 9가 그 이후 몇 차례 피고인 5에 대하여 시장인 피고인 1에게 잘 말씀해 달라는 부탁은 하였으며, 자신이 1996. 5. 24. 공소외 9에게 돈 500만 원을 돌려 주었다는 진술을 그 내용으로 하고 있는바, 위 진술은 위 공소외 8이 공소외 9로부터 돈을 받을 당시에는 공소사실과 같은 인사청탁은 없었다는 것일 뿐만 아니라, 위 공소외 8은 위 진술조서에서 자신이 공소외 9로부터 위와 같은 돈을 받은 것을 피고인 1이나 피고인 5가 알았는지 여부에 관하여는 아무런 언급도 하고 있지 아니하므로, 위와 같은 진술만으로 바로 피고인 1이 피고인 5로부터 인사청탁을 받으면서 위 돈 500만 원을 받은 것이라는 위 공소사실을 인정할 수는 없는 것이며, 다음으로 피고인 1이 피고인 5로부터 금거북이 장식품 1개를 교부받아 뇌물을 수수하고, 피고인 5는 위 뇌물을 공여한 것이다라는 점에 대하여 보건대, 피고인 1이 원심법정 및 제1회 피의자신문조서에서 한 각 진술은 위 공소사실을 부인하는 취지이며, 제2회 피의자신문조서에서는 위 공소사실에 대하여 아무런 언급이 없고, 제3회 피의자신문조서에는 처에게 확인하여 보겠다고 하는 위 피고인의 진술이 기재된 다음에, 피고인 1이 자신의 처에게 전화를 걸어 금거북이를 검찰에 제출하도록 말하는 것을 검사가 들었다는 취지의 기재가 있으나, 피고인 1이 자신의 처로부터 금거북이를 받았다는 얘기를 듣고서 그와 같은 말을 하였는지 여부에 관하여는 아무런 기재도 되어 있지 아니하므로 위 진술 및 기재내용만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며, 제4회 피의자신문조서에서는 피고인 5와 관련된 부분에 대하여 제 잘못을 시인합니다라고 진술하고 있으나, 위 진술의 전체적인 취지가 자신이 금거북이 장식품을 받았다는 것은 아니므로, 위 진술로도 공소사실을 인정할 수는 없는 것이며, 피고인 5는 원심법정에서 자신의 처인 공소외 9가 피고인 1의 처인 공소외 8에게 금거북이 장식품을 가져다 주었다는 것을 위 공소외 9로부터 들었으나, 이는 자신이 시켜서 한 일은 아니라고 진술하고 있고, 공소외 9는 원심법정 및 검사가 작성한 진술조서에서 자신이 위 공소외 8에게 금거북이 장식품 1개를 가져다 주었다고 진술하고 있으나, 피고인 1이나 피고인 5가 그와 같은 사실을 알았는지 여부에 관하여는 아무런 언급을 하지 아니하고 있으므로, 위 각 진술에 의하더라도 공소외 9가 공소외 8에게 금거북이 장식품 1개를 가져다 주었다는 사실이 인정될 뿐, 피고인 1이 피고인 5로부터 금거북이 장식품을 받았다는 사실이나 아니면 적어도 피고인 1이나 피고인 5가 공소외 9나 공소외 8에게 금거북이 장식품을 가져다 주었다는 사실을 알았다는 사실조차도 인정되지 아니하므로, 그와 같은 피고인 5, 공소외 9의 각 진술에 의하여도 공소사실을 인정하기에는 부족하며, 검사가 작성한 공소외 8에 대한 진술조서에서 공소외 8은 금거북이 장식품을 받은 일이 없다고 진술하고 있을 뿐이고, 검사가 작성한 공소외 25에 대한 진술조서의 앞서 본 진술내용으로도 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 위 각 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 각 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 위 주장도 이유 있다. 라. 피고인 4의 원심판시 제2의 가. 피고인 2의 원심판시 제5의 나.의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여 (1) 공소사실 (가) 피고인 4는 1992. 10. 6.경부터 1994. 5. 25.경까지 과천시청 하수과장 직무대리 또는 하수과장으로 재직하면서 하수도특별회계 공사발주 및 감독, 하수도 시설물 관리 등의 직무를 담당하다가 1994. 5. 26.경부터 1996. 4. 11.경까지 과천시청 도시과장으로 재직하면서 주거지역 및 개발제한구역 내의 건축물 인·허가, 불법행위단속 등의 직무를 담당하였고, 1996. 4. 12.경부터 같은 시청 건설과장으로 있는 사람으로서, 1994. 6. 4.경 과천시청 3층 도시과 피고인의 사무실에서 피고인 2로부터 이 사건 주유소 시설설치허가를 조속히 받게 해 달라는 부탁을 받고 그로부터 금 10,000,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, (나) 피고인 2는 위와 같이 위 피고인 4의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 검사가 작성한 피고인 4에 대한 제1회 피의자신문조서의 일 부 진술기재 및 제2회 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 피고인 2에 대한 제1회 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 피고인 6에 대한 제2회 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 위 나.(2)에서 든 공소외 33에 대한 진술조서의 진술기재, 공소외 33 작성의 진술서의 기재 등을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 검사가 작성한 피고인 4, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서가 증거능력이 없음은 위 가.(2)에서 본 바와 같고, 검사가 작성한 피고인 6에 대한 제2회 피의자신문조서는 "이 사건 주유소건축물의 동선에 타당성이 없으나 위 피고인 6 자신과 공소외 33은 윗사람인 피고인 1과 피고인 4가 허가를 하여 줄 의도가 있었고 피고인 2가 찾아와서 허가신청서류를 올려만 달라. 그 다음은 자기가 알아서 한다."라고 말을 하였기 때문에 향후 문제가 생겨도 윗사람들이 막아 줄 것으로 생각하고 일을 처리하였으며, 피고인 2가 피고인 4를 찾아와 허가건에 대하여 부탁을 할 때 피고인 4가 담당자인 공소외 33을 불러서 함께 말을 주고받는 것은 몇 번 보았고, 피고인 4가 자신에게 가급적이면 허가될 수 있도록 하여 주자고 말을 하였다는 진술을 그 내용으로 하고 있을 뿐이고, 검사가 작성한 공소외 33에 대한 진술조서는 이 사건 주유소는 동선은 불합리하지만 건축법상 위법이 아니므로 허가를 하여 준 것인데 감사를 받을 각오로 허가를 하여 주었으며, 감사를 받을 각오까지 하면서 허가를 하여 준 이유는 피고인 4가 긍정적으로 검토하여 보라고 말을 하였기 때문이며, 피고인 4가 위와 같은 말을 한 것으로 보아 개인적으로 부탁을 받은 것이 아닌가 생각한다는 것을 그 내용으로 하고 있으며, 공소외 33 작성의 진술서는 이 사건 주유소의 건축허가 과정을 기재한 것일 뿐인바, 위 증거들은 모두 위 공소사실을 인정할 만한 직접적인 내용을 담고 있지 아니하므로, 위 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실도 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 그와 같은 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인들의 주장도 이유 있다. 마. 피고인 4의 원심판시 제2의 나.(1)의 범죄사실에 대한 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 대하여 (1) 공소사실 피고인은 1995. 4. 초순경 위 △△주유소와 인접 도로 사이에 있는 개발제한구역 내인 과천시 △△동(상세주소 생략)답 459㎡의 국유지를 위 주유소를 경영하는 피고인 2가 불법으로 아스팔트로 포장을 한 뒤 주유소 부지로 사용중인 것을 확인하고도, 개발제한구역 내 불법행위 단속업무를 담당하는 위 피고인으로서는 원상복구를 하도록 계고를 하고 이에 응하지 않을 경우에는 행정대집행 및 고발 등의 조치를 하여야 함에도 위 불법행위를 묵인한 채 아무런 조치를 취하지 아니하여 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 피고인 4의 원심법정에서의 일부 진술, 피고인 2의 원심법정에서의 진술, 증인 공소외 33의 원심법정에서의 진술, 검사가 작성한 피고인 4에 대한 제1회 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 피고인 2에 대한 피의자신문조서(수원지방검찰청 1996형제51761, 53096 수사기록의 것)의 진술 기재, 검사가 작성한 공소외 33에 대한 진술조서(위 수사기록의 것)와 제2회 진술조서의 각 진술 기재, 검사가 작성한 공소외 35, 공소외 36에 대한 각 진술조서의 각 진술 기재, 수원지방검찰청 검찰주사 공소외 14가 작성한 1996. 6. 11.자 수사보고(수원지방검찰청 1996형제39147, 42779호 사건 수사기록 445∼481쪽)의 기재 등을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 살피건대, 원심이 들고 있는 증거들 중 검사가 작성한 피고인 4에 대 한 제1회 피의자신문조서가 증거능력이 없음은 위 가.(2)에서 본 바와 같고, 피고인 4는 원심법정에서 위 피고인이 도시과장으로서 개발제한구역 내의 불법행위 단속업무를 담당하고 있었던 것은 사실이나, 공소사실 기재의 토지에 대하여는 이미 형질변경허가가 나갔기 때문에 피고인 2가 아스팔트로 포장하여 주유소 부지로 사용하였다고 할지라도 이는 불법사항이 아니며, 공소사실 기재의 토지는 국유지로서 서울지방국토관리청에서 관리하는 것이기 때문에 과천시의 소관사항이 아니라는 취지의 진술을 하고 있고, 피고인 2는 원심법정 및 위 피의자신문조서에서 자신이 위 토지를 불법으로 형질변경하여 사용하고 있는 것은 맞으나 관계 공무원들이 묵인하여 주었는지는 잘 모르겠다고 진술하고 있고, 공소외 33은 원심법정 및 검사가 작성한 각 진술조서에서 과천시에서 1996. 5. 25.경 피고인 2가 위 토지를 형질변경하여 주유소 부지 및 진입로로 사용하는 것을 적발하였는데, 위 토지에 대한 관리, 단속업무는 수자원공사 혹은 서울지방국토관리청 소관이지만 도시계획법 위반사항은 과천시 도시과의 단속대상이라고 진술하고 있으며, 공소외 35, 공소외 36은 검사가 작성한 각 진술조서에서 위 토지와 같은 수도부지는 해당 지방국토관리청에서 관리하여 왔는데, 1996. 5. 28. 건설교통부의 지시에 의하여 그 관리업무가 수자원공사로 이관이 되었으며, 같은 달 말경 수원지방검찰청으로부터 위 △△주유소에서 위 공소사실 기재의 토지를 무단 점유하여 사용하고 있다는 통보를 받고 바로 현장을 확인한 후 원상복구조치를 명하였고, 수자원공사에서 위와 같이 1996. 5. 28. 위 토지에 대한 관리업무를 이관받았기 때문에 그 이전의 사항에 대하여는 잘 모르지만, 피고인 2가 1995. 1.경부터 위 토지를 무단 점용한 것으로 안다고 진술하고, 검찰주사 공소외 14가 작성한 위 수사보고에는 피고인 4가 과장으로 있던 과천시 도시과 단속계에서 1995. 5. 30. 위 △△주유소에서 지하부속사를 주방 시설로 불법용도변경하여 도시계획법을 위반한 것을 적발하여 같은 해 6. 5. 고발하였다는 내용이 기재되어 있는바, 위 증거들을 종합하면, 위 토지의 불법 형질변경 행위는 도시계획법 위반사항으로서 그 단속업무는 피고인 4가 과장으로 있던 과천시 도시과의 소관사항인 사실이 인정된다. 그러나 직무유기죄가 성립되려면, 공무원이 자기의 직무를 유기한다는 인식, 즉 직무를 의식적으로 방임 내지는 포기한다는 인식이 있어야 하는바, 앞서 든 모든 증기들에 의하여도 피고인 4가 위 토지에 대하여 공소사실 기재의 형질변경 행위가 있었다는 점, 그것이 불법이라는 점 및 그 불법 형질변경 행위의 단속업무가 자신의 직무에 속한다는 점을 알았다는 사실조차도 인정하기에 부족하며, 당심 증인 공소외 36의 증언에 의하여도 위와 같은 사실을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(공소외 14가 작성한 위 수사보고에는 피고인 4가 위 불법 형질변경 행위에 대하여 그 사실을 확인하고도 아무런 조치를 취하지 아니하였음이 확인되었다고 기재되어 있으나, 위 기재는 이 사건 수사에 관여한 위 공소외 14의 추측을 기재한 것으로 보이므로 믿기 어렵다). 따라서 위 공소사실도 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 바. 피고인 4의 원심판시 제2의 나.(2)의 범죄사실에 대한 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 대하여 (1) 공소사실 피고인은 1995. 6. 초순경 개발제한구역 내인 과천시 (주소 1 생략) 전 450㎡를 같은 동 361에서 □□□□가든이라는 음식점을 경영하는 피고인 3이 포크레인으로 평탄작업을 한 뒤 그 위에 모래와 자갈을 깔아 위 음식점의 주차장으로 불법사용중인 것을 확인하고서도 위 피고인 3이 같은 동 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 신축가옥 부지를 매입토록 소개하여 주고 건축을 도와 준 것을 고려하여 위 불법행위를 묵인한 채 아무런 조치도 취하지 아니하여 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 피고인 4가 원심법정에서 한 일부 진술, 피고인 3이 원심법정에서 한 진술, 검사가 작성한 피고인 4에 대한 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 검사가 작성한 피고인 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 수원지방검찰청 검찰주사 공소외 37이 작성한 1996. 5. 22.자 수사보고(수원지방검찰청 1996형제39147, 42779호 사건 수사기록 26∼40쪽), 1996. 5. 25.자 수사보고(위 수사기록 41∼44쪽), 같은 날짜 수사보고(위 수사기록 45∼52쪽), 1996. 5 26.자 수사보고(위 수사기록 279∼287쪽), 같은 날짜 수사보고(위 수사기록 288∼292쪽)의 각 기재, 수원지방검찰청 검찰주사 공소외 14가 작성한 1996. 6. 11.자 수사보고(위 수사기록 455∼481쪽)의 기재, 수원지방검찰청 검찰서기 공소외 38이 작성한 1996. 5. 27.자 수사보고(위 수사기록 310∼312쪽)의 기재 등을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 살피건대, 원심이 들고 있는 증거들 중 검사가 작성한 피고인 4에 대 한 제1회 피의자신문조서가 증거능력이 없음은 위 가.(2)에서 본 바와 같고, 그 이외의 증거들 중, 피고인 4의 원심법정에서의 진술은 공소사실 기재의 토지를 주차장으로 사용하는 것은 불법 형질변경 행위로서 도시과장인 위 피고인에게 그 단속의무가 있는 것은 맞지만, 1995. 5.경 위와 같은 불법 형질변경 행위를 적발하고 포크레인을 동원하여 원상복구 조치를 완전히 하였으며, 그 이후 자신이 도시과장으로 근무한 1996. 4. 12.까지는 불법 형질변경이 없었던 것으로 안다는 것을 그 내용으로 하고 있는바, 이는 위 공소사실을 부인하는 취지이고, 피고인 3이 원심법정에서 한 진술 및 검사가 작성한 피고인 3에 대한 각 피의자신문조서는, 위 피고인 3이 1995. 12.말경 위 토지를 형질변경하였다는 것이지 피고인 4가 직무유기를 하였다는 같은 해 6. 초순경 형질변경을 하였다는 것이 아니며, 위 1996. 5. 22.자 수사보고, 같은 달 25.자 수사보고(위 수사기록 45∼52쪽)의 각 기재는 위 수사보고서가 작성된 날 현재 위 토지가 주차장으로 사용되고 있다는 것을 그 내용으로 하 고 있고, 공소외 14가 작성한 위 수사보고는 피고인 3 경영의 위 □□□□가든에 대하여 불법증축 및 용도변경 등에 대하여는 계고 및 고발조치를 하였지만 불법 형질변경 행위에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다는 것을 그 내용으로 하고 있을 뿐이며, 나머지 수사보고들은 피고인 3의 위 형질변경 이외의 위법행위에 대한 것이므로, 위 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 증인 공소외 33의 원심법정에서의 진술, 검사가 작성한 공소외 33에 대한 진술조서의 진술기재 등을 종합하면, 피고인 4는 1996. 5. 26.경 주차장으로 형질변경된 위 토지를 원상복구하도록 조치한 사실이 인정된다. 따라서 위 공소사실도 범죄의 증명이 없다 할 것임에도, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 피고인의 주장은 이유 있다. 사. 피고인 4의 원심판시 제2의 다., 라.의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 주장에 대하여 (1) 공소사실 피고인은, (가) 1993. 5. 말경 과천시 중앙동에 있는 위 피고인의 집에서 주식회사 ◇◇건설의 대표인 공소외 1로부터 과천시청 하수과에서 발주한 하수도공사를 수의계약으로 도급받게 하여준 데 대한 사례의 취지로 금 1,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 1994. 5.말경까지 사이에 위 공소외 1로부터 같은 취지로 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 금 2,800,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, (나) 1993. 10. 중순경 같은 동에 있는 위 시청 하수과 위 피고인의 사무실에서 위 시청에서 발주한 찬우물하수관거 설치공사를 낙찰받은 주식회사 건도건설의 대표인 공소외 10이 위 공사감독 및 공사비 지급에 편의를 봐 달라는 부탁과 함께 위 시청 하수과 하수시설계장이던 공소외 2를 통하여 피고인에게 전달하여 달라고 교부한 금 500,000원을 받고, 같은 해 11. 초순경 같은 장소에서 같은 취지로 위 공소외 2를 통하여 추가로 금 300,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 증인 공소외 1, 공소외 10, 공소외 2가 원심법정에서 한 진술, 검사가 작성 한 피고인 2에 대한 제2회 피의자신문조서(수원지방검찰청 1996형제 51761, 53096 사건 수사기록의 것)의 일부 진술기재 등을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 위 공소사실에 대한 증거로는 원심이 들고 있는 위 증거들 이외에도 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 10, 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 10 작성의 각 진술서, 각 금전출납부(수원지방검찰청 1996형제51761, 53096호 사건의 증 제1, 2, 3호), 공사수급대장(위 사건의 증 제4호) 등이 있으므로, 위 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다. 먼저, 검사 작성의 피고인 4에 대한 피의자신문조서 중 공소사실에 부합하는 듯한 부분은 공소외 2로부터 돈을 받은 것 같기는 한데, 3년이 다 된 일이라 기억이 나지 아니한다는 진술뿐이므로 위 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다음으로 공소외 1, 공소외 10, 공소외 2는 원심법정 및 검사작성의 각 피의자신문조서에서 일응 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는바, 그 중 먼저 공소외 1의 진술에 대하여 보건대, 위 공소외 1은 검사가 작성한 피의자신문조서에서 피고인 4에게 돈을 준 날짜와 금액은 공사를 수급한 대장과 자신의 사무실에서 작성된 금전출납부에 자신이 경비조로 돈을 가져간 것으로 기재되어 있는 것을 근거로 기억을 되살려 알게 된 것이라는 취지의 진술을 하고 있으나, 원심법정에 증인으로 출석하여서는 피고인 4에게 4회에 걸쳐 준 돈은 장부에 전부 기재하였습니까라는 변호인의 신문에 대하여 "기재된 것도 있고, 안된 것도 있습니다."라고 답변하다가 다시 변호인이 피고인 4에게 1993. 5. 말경부터 1994. 5. 말경까지 4회에 걸쳐 주었다는 돈은 어느 날짜에 어떻게 기재되어 있습니까라고 묻자 "모두 기재되어 있지 아니 합니다."라고 답변하고, 이어 1994. 9. 16. 시청 하수과 사무실에서 피고인 4와 공소외 2에게 각각 현금 50만 원을 주었다고 진술했는데 사실입니까라는 신문에 대하여는 날짜는 기억 못하지만 준 것은 사실입니다는 취지의 답변을 하고, 그 이외에 압수된 장부에 날짜별로 사장님 경비라는 항목으로 기재된 돈을 어디에 사용하였느냐고 묻자 전부 기억이 나지 아니한다고 답변하면서, 검찰에서 조사를 받은 경위에 대하여 1996. 6. 25. 09:00경부터 다음 날 05:00경까지 조사를 받고 잠시 잠을 자고 같은 날 10:00경에 와서 12:00경까지 조사를 받았으며, 장부가 압수되고 추궁을 받아 피의자신문조서 등에 기재된 바와 같이 진술하였다고 답변을 하고 있는바, 위 공소외 1이 검찰에서 조사를 받은 위와 같은 경위, 위 공소외 1이 작성한 진술서 및 검사가 작성한 공소외 1에 대한 피의자신문조서에서는 피고인 4에게 공소사실 기재와 같이 돈을 주었고 그 돈을 준 일시와 액수는 공사를 수급한 대장과 자신의 사무실에서 작성된 금전출납부에 자신이 경비조로 돈을 가져간 것으로 기재되어 있는 것을 근거로 기억을 되살려 알게 된 것이라고 진술하였으면서도, 원심법정에서는 피고인 4에게 준 돈은 장부에 기재되어 있지 아니하다거나 장부에 사장님 경비라고 기재되어 있는 돈을 어디에 사용하였는지 기억이 나지 아니한다고 위 검찰에서의 진술과는 어긋나는 진술을 하고 있는 점, 피고인 4에게 주었다는 돈은 그리 크지 않은 금액이고 검찰에서 조사를 받을 때로부터 2 내지 3년 전에 이루어진 일임에도, 피고인 4에게 준 돈의 액수, 돈을 준 일시와 장소까지 기억한다는 것은 믿기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 피고인 4에게 돈을 주었다 할지라도 그 일시, 장소, 금액 등에 대하여 정확한 기억을 할 수가 없었을 터임에도 수사관의 추궁에 못이겨 허위로 진술하였을 가능성이 높아 보이고, 원심법정에서의 역시 위 검찰 진술에 맞춰 진술한 것으로 보이므로, 피고인 4에게 주었다는 금액, 그 돈을 준 일시, 장소에 대한 위 공소외 1의 진술은 믿기 어렵다 할 것이다. 다음으로 공소외 10의 진술에 대하여 보건대, 공소외 10은 검사가 작성한 피의자신문조서에서 공소외 2에게 7회 걸쳐 돈을 주었고 그 중 2회의 공소사실 기재의 각 돈은 피고인 4에게 가져다 주라고 하면서 공소외 2에게 주었다고 진술하였는데, 원심법정에 증인으로 출석하여서 공소외 2에게 위와 같이 7회에 걸쳐 돈을 준 것은 장부를 보고 기억한다고 하면서도 위 공소외 2에게 준 돈 이외에 접대비라는 명목으로 장부에 기재된 돈은 어디에 사용하였는지 기억이 나지 아니한다고 진술하고, 공소사실 기재의 각 금원을 공소외 2에 주었다는 일시에, 공사감독업무를 맡고 있는 담당계장 공소외 2에게는 현금을 교부하지 아니하고 공소외 2를 통해서 담당과장에게만 전달하게 하였습니까라는 변호인의 신문에 대하여 "공소외 2 계장에게만 전달하였습니다."라고 답변하고, 다시 변호인이 1993. 10. 14.경과 같은 달 30.경 준 돈은 공소외 2에게 준 것이지 피고인 4에게 준 것은 아니지요라고 묻자 "공소외 2 계장에게 주었습니다."라고 답변하다가 이어 재판장이 공소외 2에게 직접 준 것입니까 아니면 공소외 2에게 피고인 4에게 전해 달라는 부탁을 하며 돈을 준 것입니까라고 묻자 "그런 뜻으로 준 것입니다."라고 답변하더니 다시 재판장이 피고인 4 과장에게 전해 달라고 하면서 돈을 준 것입니까 하고 추궁하자 "전달하라고 하며 주었습니다."라고 하고, 또 재판장이 공소외 2 계장에게 이것은 피고인 4 과장에게 전해 주시오라는 말을 하면서 준 것입니까라고 묻자 "예, 그런 말을 했습니다."고 진술하고, 검찰에서 조사를 받은 경위에 대하여는 1996. 6. 24. 09:00경부터 검찰청에서 조사를 받기 시작하여 같은 달 26. 01:00경 귀가하였는데, 그 동안 같은 달 25. 새벽에 남부경찰서로 가서 2∼3시간 잠을 잤으며, 조사를 받거나 위와 같이 잠을 잔 시간 이외에는 계속 조사실에 앉아 있었다고 진술하고 있는바, 위 공소외 10이 검찰에서 조사를 받은 경위, 공소외 2에게 교부한 돈은 장부를 보고 기억한 것이라고 하면서도 그 이외에 장부상 접대비 명목으로 기재된 돈은 어디에 사용하였는지 기억이 나지 아니한다고 진술하고 있는 점, 위 공소외 10은 공소외 2에게 7회에 걸쳐 돈을 교부하였고 그 중 2회에 걸쳐 준 돈을 피고인 4에게 전달하라고 하였다고 진술하고 있는데, 검찰에서 조사를 받을 때로부터 2년 6개월 전에 7회에 걸쳐 준 돈 중 어느 것을 피고인 4에게 전달하라고 하였는지 생각이 난다는 믿기 어려운 점, 위 공소외 10은 원심법정에서 공소외 2에게 피고인 손성호에게 돈을 전달하라고 하였느냐는 취지의 변호인의 신문에 대하여는 애매모호하게 답변을 하다가, 재판장이 수차례에 걸쳐 추궁을 하자 점점 그 답변이 전달하라고 하였다는 쪽으로 명확하여져 간 점 등 위에서 본 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 공소외 10의 검찰에서의 진술 역시 공소외 2에게 돈을 주면서 피고인 4에게 전달하고 한 일이 없거나, 그와 같은 말을 하며 돈을 주었다고 할지라도 그 일시, 장소, 금액 등에 대하여 정확한 기억이 없음에도 수사관의 추궁에 못이겨 허위로 진술하였을 가능성이 높아 보이고, 원심법정에서의 역시 재판장의 추궁에 따라 위 검찰 진술에 맞춰 진술한 것으로 보이므로, 위 공소외 10의 진술도 믿기 어렵다 할 것이다. 끝으로 공소외 2의 진술을 보면, 검사가 작성한 제2회 피의자신문조서 및 원심법정에 증인으로 출석하여 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나, 한편 원심법정에서, 1996. 6. 25. 13:20경 근무하던 시청에서 출발하여 검찰에 도착하여 그 날 24:00경까지 조사를 받다가 경찰서 유치장에 가서 잠을 자고 다음날 10:00경 시작하여 1시간 정도 조사를 받았다고 진술하고, 검찰에서의 제2회 피의자신문조서를 작성할 때는 3년 전의 일이라 기억이 나지 아니하였지만 공소외 10, 공소외 1이 써 놓은 것을 보고 따져 보기가 싫어 그들이 써 놓은대로 맞다고 시인을 하였고, 그 중 위 공소사실 기재의 피고인 4와 관련된 부분은 특이한 일이기 때문에 기억이 났다라고 진술하면서, 피고인 4에게 전달한 날짜 역시 정확하게 기억이 나지 않으나 공소외 10이 그렇다고 하니까 시인했다고 진술하고, 위 공소외 2 자신이 과장인 피고인 4에게 판공비 같은 것도 드렸다는 진술도 하고 있고, 기록에 의하면, 위 공소외 2는 1996. 6. 25. 작성된 제1회 피의자신문조서에서는 피고인 4에게 돈을 전달한 사실을 부인하다가 그 다음날 작성된 제2회 피의자신문조서에서 그 사실을 시인하였고, 위 공소외 2 스스로 수수한 뇌물이 피고인 4가 받았다는 금액보다 많은 370만 원임에도 검찰이 기소를 한 흔적이 보이지 아니하는바, 위에서 본 공소외 2가 조사를 받은 과정, 그 진술내용, 위 공소외 2가 피고인 4에게 공소외 10으로부터 받은 돈 이외에도 판공비 등의 명목으로 수시로 돈을 교부하였다고 진술하는 점, 공소외 2의 범행에 대하여 검찰이 기소한 흔적이 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 위 공소외 2는 검찰 조사시 기억이 제대로 나지 아니함에도 수사관의 추궁 또는 회유에 못이겨 공소외 10의 진술에 맞춰 공소외 10으로부터 받은 돈을 피고인 4에게 전달하였다고 진술하고, 원심법정에서도 그와 같은 진술을 유지한 것으로 보이므로, 위 진술도 믿기 어렵다. 그 이외에 검사가 원심법정에 제출한 각 금전출납부, 공사수급대장은 피고인 4가 공소사실 기재의 금품을 수수하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 직접적인 내용도 포함하고 있지 아니하므로, 위 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 무릇 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 하는 것이 형사법의 대원칙이다. 그렇다면 이 사건에 있어서 공소외 1, 공소외 10, 공소외 2가 검찰 및 원심법정에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있어, 피고인이 위 공소외 1, 공소외 10 등으로부터 뇌물을 수수한 것이 아닌가 하는 의심이 있을 수도 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 주었다는 뇌물의 액수, 뇌물을 주었다는 일시, 장소 등을 기억한다는 그들의 진술이 쉽게 믿기 어렵고, 달리 위와 같은 점을 특정할 만한 명백한 증거가 없는 이상, 그와 같은 의심만으로 피고인을 유죄로 인정 할 수는 없는 것이라 할 것이다. 따라서 위 공소사실도 범죄의 증명이 없다 할 것이므로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 사실을 오인한 위법이 있다는 피고인의 주장은 이유 있다. 아. 피고인 5의 원심판시 제3의 가.의 범죄사실에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여 (1) 공소사실 피고인은 1992. 3.초순경 과천시청 회계과 관재계장으로 근무하면서 과천 시청에서 발주하는 관급공사에 대한 시공감독업무를 담당할 당시 위 시청에서 발주한 총공사비 금 42,600,000,000원 규모의 과천시민회관 신축공사 현장에서 공사장 노무자들에게 식사를 조리, 판매하는 식당(이른바 ○○식당)을 운영하면서 피고인 월급의 두 배에 달하는 고수익을 올릴 수 있다는 사실을 알고 위 시민회관 신축공사의 시공회사인 주식회사 ☆☆의 현장소장 공소외 11에게 위 식당 운영권을 피고인의 처 공소외 9에게 달라고 요구하여, 같은 해 4.경 과천시 중앙동 6의 2에 있는 위 시민회관 신축공사 현장에서 위 공소외 11로부터 공사기간 동안 신축공사감독 등과 관련하여 편의를 봐달라는 취지로 위 식당 운영권을 승인받고, 통상의 경우 식당 운영권을 받으면 지급하는 것이 관행으로 되어 있는 권리금을 제공하지 아니하고 ○○식당 시설 등을 인도받음으로써 위 공사 규모의 식당운영에 통상 지급되는 권리금 약 30,000,000원 상당의 경제적 이익을 취득하여, 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 피고인 5가 원심법정에서 한 일부 진술, 증인 공소외 39가 원심 법정에서 한 진술, 증인 공소외 11, 공소외 9가 원심법정에서 한 각 일부 진술, 검사가 작성한 피고인 5에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 공소외 9, 공소외 39에 대한 각 진술조서와 공소외 11에 대한 제2회 진술조서의 각 진술기재, 검사가 작성한 공소외 11에 대한 제1회 진술조서의 일부 진술기재 등을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 검사가 작성한 피고인 5에 대한 피의자신문조서, 공소외 9에 대한 진술조서의 증거능력이 없음은 위 가.(2)에서 본 바와 같으며, 다만 위 증거들 이외에 원심이 들고 있는 나머지 증거들에 의하면, 피고인 5의 처인 공소외 9 등이 권리금을 지급하지 아니하고 공소사실 기재의 ○○식당을 운영한 사실은 인정이 된다. 그러나 뇌물죄가 성립하려면 직무와 대가관계가 있는 이익의 취득이 있어야 하는 것이므로, 먼저 위 ○○식당의 운영권의 양도와 피고인 5의 직무와의 사이에 대가관계가 있는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 증인 공소외 11의 원심법정에서의 진술 중 과천시 관재계장인 피고인 5는 주식회사 ☆☆이 시공하는 과천시민회관 신축공사감독에 있어서 기술적인 면에서는 영향력이 없지만, 상주하는 직원도 관재계장 산하에 있고, 총괄적으로 관재계장이 관장하기 때문에 그런 영향력이 있어서 사례금을 받지 아니하고 ○○식당의 운영권을 주었다는 취지의 진술, 검사가 작성한 공소외 11에 대한 제1회 진술조서 중 관재계장인 피고인 5는 공사감독관의 직속상관으로서 공사감독업무 총괄 및 공사일지 결재권을 가지고 있고, 수시로 공사현장에 나와 공사 진척사항을 자신에게 확인하였으며, 관재계장도 인간이기 때문에 자기가 감독하는 공사현장에서 자기의 처가 ○○식당을 운영하고 있으면 아무래도 공사감독이 더 부드러워질 것이라고 생각하였다는 취지의 진술 등이 있으나, 위 진술들은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 믿기 어렵고, 오히려 증인 공소외 11, 공소외 40의 원심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 40의 당심에서의 진술, 검사가 작성한 공소외 11에 대한 제1, 2회 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면, 위 공소외 11은 과천시민회관 신축공사 현장소장으로 근무하던 중, 갑자기 공사를 시작하게 되어 현장식당을 운영할 사람을 구할 시간적 여유가 없게 되자, 1991. 12.경 피고인 5에게 공사현장식당 운영경험이 있는 사람이 있으면 소개를 하여 달라고 부탁을 한 사실, 이에 위 피고인 5는 알아 보겠다고 대답을 한 후 평소 알고 지내던 공소외 40에게 위 시민회관신축공사현장에서 식당을 할 사람을 구하고 있다는 말을 하였는데, 위 공소외 40이 자신이 한 번 해 보겠다고 하면서 현장소장을 소개하여 달라고 하므로, 피고인 5는 위 공소외 40을 데리고 가 공소외 11과 만나도록 하였던 사실, 위 공소외 11을 만나고 난 공소외 40은 위 식당을 운영하려고 하였지만 집안 식구들이 반대를 하는 등의 사정이 생겨 위 피고인 5에게 그와 같은 사정을 이야기 하고 식당운영을 포기한 사실, 그 후 위 피고인 5가 공소외 11에게 자신의 처형 공소외 12가 위 식당을 운영하면 아니 되겠느냐고 문의하자 위 공소외 11은 당신이 소개한 것이니 알아서 하라고 대답을 하였으며, 그리하여 위 피고인 5의 처형인 공소외 12가 1992. 4.경부터 위 식당을 운영하게 되었고, 그로부터 20일 정도 지나 위 피고인 5의 처인 공소외 9 등 위 공소외 12의 형제들이 위 식당운영에 합류한 사실, 위와 같은 경위로 위 공소외 9 등이 ○○식당을 운영하던 중, 손해가 난다면서 공소외 11에게 인부들의 식대를 인상하여 달라고 하였으나 위 공소외 11은 식대를 인상하여 주지는 아니하고 오히려 손해보면 그만 두라고 하여 위 공소외 9 등과 싸움까지 있었던 사실, 과천시민회관신축공사와 관련된 설계변경, 공사시공감독 등 기술이 필요한 토목, 건축, 기계설비, 전기통신 분야 등에 대하여는 공사 개시시부터 시장의 명에 의하여 따로 임명된 전문기술직 공무원들이 공사현장감독관실에 상주하면서 공사를 직접 감독하도록 되어 있었고, 그 총괄업무는 6급 건축직 공무원이 담당하고 있었으며, 관재계장인 피고인 5는 행정직으로 기술적 능력이 없어 위 공사현장에 나가 공사상의 문제점을 지적하는 등의 감독행위를 하거나 설계변경에 관여한 일이 없어, 현장소장인 공소외 11이 피고인 5에 대하여 특별한 대우를 할 필요를 느끼지 못하였던 사실이 인정되는바, 위에서 본 공소외 9가 식당을 운영하게 된 경위, 그 운영 과정에서의 보인 공소외 11의 태도, 위 시민회관신축공사에 대한 피고인 5의 관여 정도 등에 비추어 볼 때 공소외 9가 위 식당을 운영하게 된 것은 피고인 5가 시민회관신축공사를 감독하는 직무를 담당하고 있었기 때문이 아니라, 우연한 기회에 피고인 5가 위 공소외 11로부터 식당을 운영할 사람을 소개하여 달라는 부탁을 받았기 때문인 것으로 보여지므로, 위 피고인 5의 직무와 식당운영권의 양도와의 사이에 대가관계가 있다고 인정할 수는 없다 할 것이다. 다음으로 피고인 5가 위 식당운영권을 양도받음으로써 그 권리금 상당의 이익을 취득하였는지에 대하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 증인 공소외 11, 공소외 39의 원심법정에서의 각 진술, 검사가 작성한 공소외 39에 대한 진술조서 및 공소외 11에 대한 제2회 진술조서의 각 진술기재 등이 있으나, 위 진술들 중 이른바 ○○식당을 운영하려면 관행상 현장소장 등에게 권리금을 주어야 한다는 진술 부분은 당심 증인 안상욱의 진술에 비추어 믿기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그와 같은 관행이 있다 할지라도 위 시민회관신축공사현장의 ○○식당 정도를 운영하기 위하여 지급하여야 하는 권리금은 3,000만 원 정도라는 공소외 11, 공소외 39의 각 진술은 아무런 객관적인 근거도 없이 막연한 추측을 진술한 것으로 보이므로, 위 각 진술만으로 위 ○○식당의 운영권을 양도받음으로써 피고인 5가 취득한 권리금 상당의 경제적 이익이 30,000,000원이라고 인정할 수는 없는 것이고, 달리 그 경제적 이익을 산정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 위 공소사실도 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이를 유죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀으니, 이 점을 지적하는 피고인의 주장도 이유 있다. 자. 피고인 6의 원심판시 제4, 피고인 2의 원심판시 제5의 다.의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여 (1) 공소사실 (가) 피고인 6은 1995. 4. 7.경부터 과천시청 건설과 관리계장으로 재직하다가 1996. 1. 11.경부터 같은 시청 민방위재난관리과 재난관리계장으로 있는 사람으로서 1995. 4. 25.경 과천시 중앙동 삼거리 신호등 옆길에서 피고인 2로부터 그가 신청한 위 △△주유소의 진입로로 사용할 인접도로 점용허가건을 조속히 처리하여 달라는 취지로 금 3,000,000원을 교부받아 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, (나) 피고인 2는 위와 같이 피고인 6의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 피고인 2, 피고인 6의 원심법정에서의 각 진술, 검사가 작성한 피고인 2에 대한 제1회 피의자신문조서의 진술기재와 피고인 6에 대한 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 검사가 작성한 공소외 41, 공소외 42에 대한 진술조서의 각 진술기재, 피고인 6이 작성한 진술서의 기재 등을 들어 위 각 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. (3) 당심의 판단 검사가 작성한 피고인 2에 대한 제1회 피의자신문조서가 증거능력이 없음은 위 가.(2)에서 본 바와 같고, 피고인 2의 원심법정에서의 진술은 위 피고인이 피고인 6에게 1996. 5. 15.에서 같은 달 20. 사이에 금 300만 원을 빌려 주었다는 것을 그 내용으로 하고 있을 뿐이고, 피고인 6의 원심법정 및 검사 작성의 제1회 피의자신문조서에서의 진술, 피고인 6 작성의 진술서의 기재는 모두 공소사실 기재 일시에 피고인 2로부터 금 300만 원을 빌렸다는 것이며, 검사가 작성한 공소외 41, 공소외 42에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는, 1995. 4. 27. 과천시에서 피고인 2에게 도로점용허가를 하여 주었으며, 도로점용허가는 피고인 6이 근무하던 건설과의 소관사항이라는 취지의 진술을 그 내용으로 하고 있을 뿐이므로, 위 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실 역시 범죄의 증명이 없음에도, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 위 주장은 이유 있다. 차. 피고인 3의 양형부당의 항소이유에 대하여 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있고, 위법사항을 전부 원상회복한 점 등을 비롯하여, 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 건강상태, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서, 피고인들의 항소는 모두 이유 있고, 피고인 2의 나머지 죄는 위 뇌물공여죄와 경합범으로 하나의 형이 선고되었으므로, 양형부당 주장에 대해 판단할 필요 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판시 범죄사실 중 제1 내지 제5의 다.까지를 삭제하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 2 (1) 토지형질변경의 점：도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항(징역형 선택) (2) 국유행정재산 사용의 점：국유재산법 제58조, 제5조 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 3 (1) 토지형질변경의 점：도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항(벌금형 선택) (2) 영업사항 변경의 각 점：각 식품위생법 제74조, 제22조 제1항 후단(벌금형 선택) (3) 건물용도변경의 점：건축법 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조(벌금형 선택) 2. 경합범 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항( 피고인 3) 판시 각 죄와 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 건축법위반죄와의 사이에 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (1) 피고인 2：형이 보다 무거운 판시 도시계획법위반죄에 정한 형에 경합범 가중 (2) 피고인 3：형이 가장 무거운 판시 건축법위반죄의 형에 경합범 가중 3. 노역장 유치( 피고인 3) 헌법 제70조, 제69조 제1항 4. 판결 선고 전 구금일수의 산입 각 형법 제57조 5. 집행유예( 피고인 2) 형법 제62조 제1항(벌금형 이외의 전과가 없고 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 무죄부분에 관한 판단 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 이 사건 공소사실 및 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물공여의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 2. 나. 내지 자.의 각 (1)에서 본 바와 같은바, 앞서 항소이유의 판단에서 본 바와 같이 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 황인행(재판장) 훈박희문	형사소송법 제312조, 제317조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 자하연 담당변호사 김주원 외 4인 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 10. 선고 96노372 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 산림법 제90조 제1항 소정의 '산림의 형질변경'이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 산림의 형상을 변경하는 행위를 뜻하는 것으로 산림의 형질을 외형적으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요하는 것이다 . 기록에 의하면, 피고인이 산림훼손허가를 받지 않은 판시 임야 297㎡에 폐석을 쌓아 놓음으로써 산림의 형질을 외형적으로 사실상 변경시켰을 뿐만 아니라 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있게 된 점을 알 수 있는바(수사기록 8, 59면), 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 산림법 제90조 제1항 소정의 산림 형질변경행위에 해당하는 것으로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 산림의 형질변경에 관한 법리오해나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 명시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공직선거및선거부정방지법위반의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사전선거운동에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	[1] 산림법 제90조 제1항 , 도시계획법 제4조 / [2] 산림법 제90조 제1항 , 도시계획법 제4조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 조하영 【원심판결】 전주지법 1995. 5. 26. 선고 94노829 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점 및 제2점의 다에 대하여 골재채취법 제2조 제1호는 '골재'라 함은 하천, 산림, 공유수면 기타 지상·지하 등에 부존되어 있는 암석(쇄석용에 한한다)·모래 또는 자갈로서 건설공사의 기초재료로 쓰이는 것을 말한다고 규정하여 그 채취의 대상이 자연상태에 있음을 전제로 하고 있으므로, 같은법에서 '채취'라 함은 골재를 캐거나 들어내는 등 어떠한 방법으로든지 자연상태로부터 분리해 내는 것을 말한다 고 할 것이다. 그러므로, 이 사건에서 공소외 공영대 등이 이 사건 토지에 인접한 토지에서 토석을 굴착하여 이 사건 토지 상에 쌓아 둔 것은 그 굴착 당시 이미 자연상태에서 분리되어 '채취'된 것이므로 피고인들이 이를 긁어내어 다른 곳으로 운반하였더라도 골재채취법상의 '채취'에 해당한다고 할 수 없을 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나, 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인들은 위 공영대 등이 이 사건 토지 상에 적치한 토사만을 긁어낸 것이 아니라 공모하여 제1심 판시와 같이 이 사건 토지에서 토석을 파내어 가 골재를 채취한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 위와 같이 피고인들이 공동하여 이 사건 골재를 채취한 이상 피고인 오재섭을 공동정범으로 처벌한 원심의 조치는 정당하고 거기에 공동정범의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 제2점의 가에 대하여 기록에 의하면 피고인들이 이 사건 토지에서 채취한 토석 속에는 상당 비율의 모래 또는 자갈이 포함되어 있는 사실이 인정되므로 피고인들이 이 사건 토석을 채취한 행위는 골재채취에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 골재채취법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 제2점의 나에 대하여 기록에 의하면 공소외 공영대 등에 의하여 이 사건 토지 상에 적치되어 있던 토석이 피고인 양봉춘의 이 사건 토지의 이용을 방해하고 있어 위 피고인이 위 공영대 등에 대하여 방해배제청구권이 있었음은 인정되지만, 이 사건 범행 당시 법정절차에 의한 청구권을 보전하기 불가능하였다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라, 위에서 인정한 바와 같이 피고인들은 위 공영대 등이 적치한 토사만을 채취한 것이 아니라 이 사건 토지로부터 상당량의 토석을 파내어 채취하기까지 한 사실이 인정되므로 피고인들의 행위가 자구행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	[1] 골재채취법 제2조 제1호 , 제22조 , 제49조 / [2] 골재채취법 제2조 제1호 , 제22조 , 제49조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1996. 7. 11. 선고 95노2829 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1톤 화물차 운전자인바, 1995. 3. 27. 00:00경 경북 의성군 사곡면 매곡리 마을 앞 920번 지방도 상에 업무로서 위 차를 주차하게 되었는바, 당시는 야간이고 그 곳은 흰색 점선으로 차선이 설치된 편도 2차선 도로로서 심한 좌곡각 지점이므로 주차를 하여서는 아니되며, 혹시 주차를 하게 되었을 경우 안전표지를 설치하거나 미등, 차폭등을 켜 안전조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 아무런 조치를 취하지 아니하고 위 차의 좌측 앞뒤 바퀴가 2차선 도로 상에 걸치도록 주차시켜 놓은 업무상 과실로, 때마침 의성방면에서 청송방면으로 진행하던 피해자 (남, 39세) 운전의 125cc오토바이 의 진로를 방해하여 피해자우측 몸통이 위 차의 좌측 후사경을 들이받고 그 충격으로 피해자를 넘어지게 하여 도로 상에 적치되어 있는 시멘트블록에 다시 충돌케 하여 동인으로 하여금 두개골 골절 등을 입게 하여 현장에서 사망에 이르게 함과 동시에 도로의 교통에 지장을 끼치는 행위를 하여 정당한 이유 없이 도로에 관한 금지행위를 하였다고 함에 있다. 2. 원심판결의 이유 요지 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 판시와 같은 이유로 그대로 유지하였는바, 원심이 유지한 제1심판결의 이유는 다음과 같다. 거시 증거에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 야간에 다소 좌로 굽은 도로에 화물차를 주차시키면서 미등이나 차폭등을 켜지 아니하고, 좌측 앞뒤 바퀴가 주행선으로부터 20cm씩 떨어지도록 차도를 침범하여 주차해 둔 사실, 피해자 가 그의 오토바이를 운전하다가 공소사실 기재의 일시장소에서 위 화물차의 후사경을 충격한 후 도로에 적치되어 있는 시멘트블록에 부딪쳐 사망에 이르게 된 사실은 인정되나, 한편 거시 증거에 의하면, 피고인이 위 화물차를 주차하여 둔 지점은 차량의 정차로 인한 차량의 통행장애를 방지하기 위하여 편도 1차선의 차도 우측에 최대폭이 약 2.5m정도 되도록 띠모양의 공간을 만들어 둔 정차대로서 통상 주행차선으로는 사용되지 아니하고, 당시 날씨는 맑고 노면은 건조하였으며, 이 사건 사고 당시 위 화물차가 주차된 도로의 바로 맞은 편에는 형광등으로 된 가로등이 켜져 있었고, 그로부터 청송방면으로 조금 떨어진 지점에는 수은등으로 된 가로등이 켜져 있어 전방의 장애물을 식별하기에 어려움이 없었으며, 사고 당시 피해자는 술에 취한 상태였던 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정을 종합하면 피고인이 화물차를 주차한 지점이 주·정차가 금지된 곳이 아니고, 도로 중에서도 위 화물차가 차지하는 공간은 극히 일부분이어서 위 주차행위가 정상적인 도로교통에 어떠한 지장을 주었다고 할 수 없고(나아가 도로법의 목적, 도로법 제47조의 규정형식 및 주차금지위반행위를 처벌하고 있는 도로교통법 제113조의 규정에 비추어 볼 때 피고인의 위 주차행위가 도로를 손괴하거나, 토석, 죽목, 기타의 장애물을 도로에 적치한 것과 동일시할 수 있을 정도로 교통에 지장을 끼쳤다고는 더욱 볼 수 없으므로 이 점에서 이 사건 공소사실 중 도로법위반의 점은 범죄의 증명이 없다.), 또한 야간에 차도에 주차함에 있어서 미등 및 차폭등을 켜 놓지 아니하였다 하더라도 주위에 전방의 장애물을 식별하기에 어려움이 없을 정도의 조명시설이 되어 있는 이상 그 미등 등을 점등하지 아니한 행위가 이 사건 사고발생과 인과관계가 있다고 할 수 없으며, 오히려 위와 같은 도로사정 등으로 보아 이 사건 피해자가 조금만 주의를 기울여 그의 오토바이를 운행하였더라면 위 화물차를 발견하고 이를 충분히 피해갈 수 있었음에도 술에 취하여 전방주시를 태만히 한 채 운전한 일방적인 과실로 이 사건 사고를 당하였다고 보여진다. 3. 당원의 판단 가. 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여 도로교통법 제30조는 "모든 차의 도로에서의 정차나 주차의 방법과 시간의 제한 또는 노상주차장에서의 정차나 주차의 금지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제30조의 규정에 의한 정차 및 주차의 방법과 시간을 정한 같은법시행령 제10조 제1항 제3호는 "모든 차는 도로에서 주차를 하고자 하는 때에는 지방경찰청장이 정하는 주차의 장소·시간 및 방법에 따라야 한다."고 규정하고, 같은 조 제2항 본문은 "제1항의 규정에 의한 정차 및 주차를 하고자 하는 때에는 다른 교통에 장해가 되지 아니하도록 하여야 한다"고 규정하고 있으며, 같은 법 제32조 제1항 및 같은법시행령 제13조 제1항에 의하면 자동차가 밤(해가 진 후부터 해가 뜨기 전까지를 말한다)에 도로에서 정차 또는 주차하는 때에는 자동차안전기준( 자동차안전기준에관한규칙 제40조 및 제42조 등 참조)에 정하는 미등 및 차폭등을 켜야 하도록 규정되어 있고, 같은 법 제113조 제1호와 제3호에 의하면 같은 법 제32조와 제30조의 규정을 위반한 차의 운전자를 처벌하도록 규정되어 있다. 한편 원심이 유지한 제1심이 채용한 사법경찰리 작성의 실황조사서의 기재와 피고인의 제1심 및 원심 법정에서의 각 진술, 원심 증인 김대길의 증언 등에 의하면 피고인이 위 화물차를 주차하여 둔 지점은 직선도로가 이어지다가 왼쪽으로 상당히 굽은 도로로 바뀌는 도로의 굽은 도로가 시작되는 지점으로서 1차선 도로가 2차선 도로로 넓어지기 시작하는 지점이며, 사고지점 도로 옆은 논, 밭이고 반대차선 도로 옆에는 4채의 농가가 있을 뿐이며, 주위의 조명시설로는 사고지점으로부터 전방 20m 정도 떨어진 반대차선쪽 농가 옆에 설치된 가로등과 그 가로등으로부터 조금 더 떨어진 도로변 농가 옆에 설치된 또 하나의 가로등뿐인 사실, 피고인은 위 화물차를 좌측 앞뒤 바퀴가 위 차도 2차선에 걸치도록 주차시켜 놓으면서도 미등과 차폭등을 켜지 아니하였음은 물론 그 밖에 주차사실이 식별될 수 있는 다른 표지도 하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 원심이 유지한 제1심은 사고 당시 위 화물차가 주차된 도로의 바로 맞은 편에 가로등이 켜져 있었고 그로부터 조금 떨어진 지점에 또 다른 가로등이 켜져 있어 전방의 장애물을 식별하기에 어려움이 없었다는 사실을 인정하고 있는바, 사고 당시 전방의 장애물을 식별하기에 어려움이 없었다는 점에 부합하는 증거로는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 진술조서 및 피의자신문조서의 각 진술기재가 있으나 이는 피고인의 일방적인 변명에 불과하고 달리 이 점을 인정할 아무런 증거가 없으며, 사고시각이 심야인 00:00인데 사고지점 도로변에는 농지, 혹은 농가 4채가 있을 뿐으로 사고지점으로부터 20m 이상 떨어져 있는 가로등이 사고 지점 주위의 유일한 조명시설인 점에 비추어 위 가로등이 켜져 있어 전방의 장애물을 식별하기에 어려움이 없었다는 제1심의 사실인정은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어렵다. 또한 원심이 유지한 제1심은 도로 중에 위 화물차가 주차한 공간이 극히 일부분이어서 피고인의 위 주차행위가 정상적인 도로교통에 어떠한 지장을 주었다고 할 수 없다고 판단하였으나, 위와 같이 피고인이 위 화물차를 주차한 지점이 왼쪽으로 상당히 굽은 도로가 시작하는 지점으로서 1차선 도로가 2차선 도로로 넓어지기 시작하는 지점인 점에 비추어 위 도로 2차선 중 일부 도로 상에 위 화물차를 주차하였다는 점만으로 그 주차행위가 도로교통에 지장을 주지 아니한 것이라고 단정할 수도 없다 할 것이므로 제1심의 위 판단 역시 수긍하기 어렵다. 그렇다면 이 사건 사고가 일어난 곳이 관계 법령에 따라 주차가 금지된 장소가 아니라고 하더라도, 밤중에 도로의 가장자리에 자동차를 주차하는 피고인으로서는 미등과 차폭등을 켜 두어 다른 차의 운전자가 주차사실을 쉽게 식별할 수 있도록 하여야 함은 물론, 다른 교통에 장해가 되지 아니하도록 주차하여야 할 법령상의 의무가 있다고 할 것이고, 위 사고지점의 도로상황에 비추어 장인기 가 심야에 오토바이를 운전하여 진행하다가 사고지점에 이르러 원심력에 의하여 도로 우측으로 진행하면서 1차선이 2차선으로 넓어지기 시작하는 지점의 2차선 상에 주차하여 있는 위 화물차를 미처 발견하지 못하고 위 망인의 우측 몸통이 위 화물차 좌측 후사경을 들이받게 된 것으로 볼 수 있으므로, 원심으로서는 과연 위 사고 당시 사고지점 주위에 설치된 가로등이 켜져 있어 전방의 장애물을 식별하기에 어려움이 없었는지를 더 심리하여 보는 등의 방법으로, 피고인이 미등과 차폭등을 켜지 아니하고 그 밖에 주차사실이 식별될 수 있는 다른 표지도 하지 아니하였기 때문에 위 망인이 위 화물차를 뒤늦게 발견하게 됨으로 말미암아 이 사건 사고가 일어난 것인지의 여부에 관하여 조금 더 상세하게 심리를 하였어야 할 것이다 . 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점들에 관하여는 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 판시와 같이 피고인이 야간에 차도에 주차함에 있어서 미등 및 차폭등을 켜 놓지 아니하였다 하더라도 그 행위가 이 사건 사고발생과 인과관계가 있다고 할 수 없다고 하여 피고인의 교통사고처리특례법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 도로법위반의 점에 대하여 도로법은 도로관리의 적정을 기하기 위하여 도로에 관하여 그 노선의 지정 또는 인정, 관리, 시설기준, 보전 및 비용에 관한 사항을 규정함으로써 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여함을 목적으로 하는 법률인바( 같은 법 제1조), 같은법 제47조는 "누구든지 정당한 사유 없이 도로에 관하여 다음에 게기하는 행위를 하여서는 아니된다."고 하면서 제1호로 "도로를 손궤하는 행위", 제2호로 "도로에 토석, 죽목 기타의 장애물을 적치하는 행위"를 각 열거함과 동시에 제3호로 "기타 도로의 구조 또는 교통에 지장을 끼치는 행위"를 열거하고 있고, 같은 법 제82조 제5호로 같은 법 제47조의 규정에 위반한 자에 대한 처벌을 규정하고 있다. 위 도로법의 입법취지 및 같은 법 제47조의 규정형식에 비추어 보면, 같은 법 제47조 제3호가 규정하는 행위는 같은 조 제1, 2호에 규정된 도로를 손궤하거나 도로에 토석, 죽목 기타의 장애물을 적치하는 행위와 동일시할 수 있을 정도로 도로관리 및 교통에 지장을 끼치는 행위를 말한다 할 것인바, 이 사건 피고인의 도로법위반 사실은 피고인이 야간에 흰색 점선으로 차선이 설치된 편도 2차선 도로로서 왼쪽으로 굽은 지점인 이 사건 사고 지점에 주차를 하게 되었으면 안전표지를 설치하거나 미등, 차폭등을 켜 안전조치를 취하여야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니하고 피고인 운전의 화물차의 좌측 앞뒤 바퀴가 2차선 도로 상에 걸치도록 주차시켰다는 것인바, 위와 같은 도로 상의 주차로 교통에 장해를 끼치는 행위는 도로교통법 제113조 제3호, 제30조, 같은법시행령 제10조 제2항 본문에서 규정하고 있는 처벌대상 행위에 해당하는 것일 뿐 위 도로법 제47조 제1, 2호에 규정된 도로를 손궤하거나 도로에 토석, 죽목 기타의 장애물을 적치하는 행위와 동일시할 수 있을 정도로 도로관리 및 교통에 지장을 끼치는 행위로서 같은 조 제3호에 해당하는 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. 원심이 유지한 제1심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 도로법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 따라서 원심판결 중 교통사고처리특례법위반죄에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 교통사고처리특례법위반죄와 도로법위반죄는 처분상의 일죄인 상상적경합의 관계로서 주문에서 도로법위반죄 부분에 대하여 별도로 무죄로 선고할 것인지 여부를 다시 판단해야 할 것이므로 결국 원심판결 중 위 도로법위반죄에 대한 부분도 교통사고처리특례법위반죄에 대한 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 도로교통법 제30조 , 제32조 제1항 , 도로교통법시행령 제10조 제1항 제3호 , 제2항, 제13조 제1항 / [2] 도로법 제47조 , 도로교통법 제30조 , 제113조 제3호 , 도로교통법시행령 제10조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이문재 외 3인 【원심판결】 부산고법 1996. 9. 18. 선고 96노452 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 가. 사실오인 등의 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 사법경찰리나 검사 작성의 피고인과 상피고인 2, 3, 4 등에 대한 각 피의자신문조서가 임의로 진정하게 이루어진 것임을 인정할 수 있고, 그 작성과정에 상고이유로 주장하는 바와 같은 폭행이나 가혹행위, 유도신문 등이 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 위 각 피의자신문조서를 유죄의 증거로 채택한 것이 헌법 제11조 제1항, 제12조 제7항, 형사소송법 제309조를 위반하였거나 기타 형사소송법에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 할 수 없다. 그리고, 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정하였거나, 살인죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사, 판단과 사실의 인정을 탓하는 것이거나, 원심과는 다른 견해에서 원심판결을 나무라는 것이어서 이유 없다. 나. 심신장애에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 (1) 원심은 피고인의 심신장애 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 피고인이 그 판시 이 사건 각 범행 당시 상당히 음주한 사실은 인정되나, 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 음주로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에까지 이르지는 아니하였다고 인정될 뿐만 아니라, 가사 그와 같이 인정된다고 하더라도 이는 피고인이 상피고인들과 공모하여 살인 등 범행에 나아가기 직전에 제1심 판시 범죄사실 제3의 가 항과 같이 히로뽕을 투약한 것 등과 아울러 볼 때에, 음주 당시 이미 위 범행을 예견하고도 담력을 키우기 위하여 자의로 위와 같은 심신장애를 야기한 경우에 해당한다 할 것이어서, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 판단하였다. (2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심신장애 및 형법 제10조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 양형부당의 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 전에도 수회에 걸쳐 폭력범죄를 저질러 수회 실형을 복역한 바 있음에도 개전의 정이 없이 고등학생들까지 포함된 폭력배를 모아 그 우두머리 노릇을 하면서 단지 다른 폭력배 무리가 자신의 존재를 인정해 주지 않는다는 등의 이유만으로 범행을 저질러 그 범행동기에 있어 전혀 참작할 만한 점이 없는 점, 범행 당일 오전 무렵부터 상피고인들에게 칼, 야구방망이 등의 흉기를 구입하도록 지시하고, 피고인 자신은 담력을 키우기 위하여 히로뽕을 투약하는 등 그 범행 준비과정이 매우 치밀하고 조직적인 점, 피고인 등의 1차 범행으로 거의 사경에 이른 피해자 를 병원에까지 찾아가 상피고인들로 하여금 재차 칼로 찔러 살해하도록 지시하고 사건조사차 출동한 경찰관들까지 무차별 폭행하도록 지시하여 반대파 2명을 살해하고 경찰관 3명을 포함한 7명에게 중·경상을 가하는 등 그 범행대상, 방법에 있어 무차별적이고 매우 잔인한 점, 피해자들 및 그 유족이 입은 정신적·육체적 고통이 매우 크고 피해자들측과의 합의가 이루어지지 않은 상태인 점, 범행 후 도망 다니면서도 범행을 후회하거나 반성한 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 상피고인들에게 범행과정을 조작하도록 지시하고 있는 점 등의 원심이 설시하고 있는 양형의 조건이 되는 사실들을 충분히 수긍할 수 있고, 위와 같은 양형의 조건에 비추어 보면, 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도, 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 양형이 심히 부당하게 무겁다고는 보이지 아니하므로, 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4과 그 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 가. 사실오인 등의 주장에 대하여 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인들에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 폭행, 가혹행위 또는 유도신문 등에 의하여 이루어진 피고인 등의 허위자백을 유죄의 증거로 채택하는 등의 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정하였거나, 살인죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사, 판단과 사실의 인정을 탓하는 것이거나, 원심과는 다른 견해에서 원심판결을 나무라는 것이어서 이유 없다. 나. 심신장애에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 원심은 피고인 3, 피고인 4이 이 사건 범행 당시 다소 음주한 사실은 인정되나, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 위 피고인들의 행동, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 음주로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에까지 이르지는 아니하였다고 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심신장애에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 양형부당의 주장에 대하여 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 각 그 상고이유로 주장하는 바와 같은 정상을 참작한다고 하더라도, 이 사건 범행의 동기, 범행방법의 잔혹성, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합해 보면, 위 피고인들에 대한 각 징역 20년의 양형이 심히 부당하게 무겁다고는 인정되지 아니한다. 3. 피고인 5의 변호인 변호사 손제복의 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 변호인 변호사 이재성의 상고이유보충서의 기재는 앞의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 범인도피의 범죄사실을 유죄로 인정하고, 나아가 피고인이 자금을 조달하여 상피고인 1과 함께 고등학생 등인 원심 상피고인들을 수하에 데리고 무림유통 영업을 하는 등 상피고인 1 등과의 관계, 이 사건 범행 당시의 상황 등에 비추어, 피고인이 저항할 수 없는 폭력이나 자기의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 위 범행을 강요받은 것은 아니라고 하여 피고인의 항소를 기각한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 범인도피죄의 범의 및 강요된 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사, 판단과 사실의 인정을 탓하는 것이거나, 원심과는 다른 견해에서 원심판결을 나무라는 것이어서 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부씩을 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형사소송법 제383조 제4호 , 형법 제41조 , 제51조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김상원 외 2인 【원심판결】 서울고법 1996. 8. 20. 선고 95노3295 판결 【주문】 피고인 1, 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 5년 및 벌금 11,915,000,000원에, 피고인 2을 징역 2년 6월 및 벌금 3,809,000,000원에 각 처한다. 위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 13,000,000원을 1일로 환산한 기간(다만 단수금액은 이를 1일로 한다) 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 피고인들에 대하여 제1심판결 전 구금일수 중 170일씩을 위 각 징역형에 산입한다. 압수된 금괴 1kg짜리 120개( 서울지방검찰청 1995압제2607호의 증 제1호), 장갑 1켤레(같은 증 제6호), 용접용 헬멧 3개(같은 증 제7호), 은파내는 국자 2개(같은 증 제8호), 쇠막대기 1개(같은 증 제9호), 소형집게 1개(같은 증 제10호), 띠형 절단기 1개(같은 증 제11호)를 피고인 1으로부터 몰수한다. 위 피고인들로부터 각자 금 15,864,439,500원을, 피고인 1으로부터 금 76,463,937,900원을 각 추징한다. 위 피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 3에 대한 상고 후 구금일수 중 120일을 징역형에 산입한다. 【이유】 피고인들의 변호인들 및 피고인 1, 3, 2의 각 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분 포함)와 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 판단함에 있어서 편의상 아래와 같은 항목으로 나누어 그 해당 부분에서 각 판단하기로 한다. 1. 제1심 94고합668호 사건에서의 공소사실 제1, 6항에 관하여 가. 검찰에서의 진술의 임의성 등에 대하여 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하는 것이며( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 통신비밀보호법 제9조의 규정에 의한 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 같은 법 제12조 제1호 소정의 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하기 위하여 사용할 수 있는 것이다 . 원심은, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들이 제1심 법정에서 그 진정성립을 인정하고 있을 뿐만 아니라 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보더라도 그 진술의 임의성을 의심할 만한 사유를 발견할 수 없어 그 진술의 임의성을 인정할 수 있고, 제1심 법정에 현출된 피고인들에 대한 신문과정에서의 감청결과는 적법하게 통신제한조치허가서를 받아서 감청한 내용이어서 그 증거능력이 있다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 조치는 모두 옳다고 여겨지고, 나아가 피고인들이 검찰에서의 조사 당시에 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다는 소론 주장은 이를 인정할 자료가 없으므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 소론이 내세우는 대법원 판결은 이 사건의 경우와 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 논지는 모두 이유 없다. 나. 금괴밀수의 일시·수량 및 공모의 점에 대하여 공모공동정범에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 사전모의나 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조). 원심은, 판시 채용 증거들에 의하여, 1994. 8.경 피고인 1은 위 피고인이 실제로 경영하는 은수출입업체 명의로 은괴를 수입하는 과정에서 홍콩의 금밀수출업자인 공소외 맥웨이홍, 공소외 1 등과 접촉하여 은괴 속에 은닉, 수입하는 방법으로 금을 밀수하고, 위 은수출입업체의 사장인 피고인 4, 과장인 피고인 5, 대리인 피고인 6, 7은 수입한 은괴 속에서 밀수된 금괴를 추출하여 판매책들에게 넘겨주는 역할을 맡으며, 주식회사 1의 실제 경영주인 피고인 3과 위 회사의 위장분산사업장인 주식회사 2의 사장인 피고인 2은 사실상 같은 사업장인 주식회사 1과 주식회사 2에서 위와 같이 밀수한 금을 판매하기로 역할을 분담한 후 그 이익은 각자 나누어 차지하기로 순차 공모하여, 판시와 같이 1994. 11. 23.부터 1995. 6. 9.경까지 사이에 11회에 걸쳐 중량 합계 1,610kg의 금괴를 면허 없이 수입함으로써 사위 기타 부정한 방법으로 그에 대한 관세 합계 금 461,026,674원과 수입 부가가치세 합계 금 1,582,858,173원(1994년도 금 342,163,766원, 1995년도 금 1,240,694,407원)을 각 포탈하고, 피고인 8은 위 피고인 1 등이 위와 같이 밀수한 금괴를 그 정을 알면서 피고인의 승용차로 피고인 2에게 실어다 주어 판매함으로써 관세포탈된 물품을 각 운반한 사실을 인정하고, 한편 위 피고인들이 위 인정된 금괴수량을 넘어 판시 중량 합계 1,034kg의 금괴를 밀수하여 관세 합계 금 274,936,115원 및 부가가치세 합계 금 929,754,957원을 포탈하고 운반하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인들은 위 인정사실 범위 내에서 유죄로 인정되고, 그 나머지는 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 무죄라고 판단하고 있는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 금괴밀수의 일시·수량에 관한 사실오인이나 공모에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 검사 및 피고인들의 논지는 모두 이유 없다. 다. 벌금병과에 따른 법리오해의 점에 대하여 피고인 피고인 1, 3은 이 부분 논지로서, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고만 한다) 제8조 제1항, 제2호에 위반하는 경우에는 그 포탈세액 등에 대하여 벌금형을 병과할 수 없다는 것이나, 이는 같은 법 제8조 제2항의 명문규정에 반하는 것이므로 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2. 제1심 94고합668호 사건에서의 공소사실 제2항에 관하여 가. 사실오인 및 공모의 점에 대하여 원심은, 제1심판결이 채용한 증거를 인용하여 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 한편 피고인 3이 위 피고인 1과 공모하여 위 범죄사실을 저질렀다는 공소사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 공모에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 대한 피고인 1 및 검사의 논지는 모두 이유 없다. 나. 법리오해의 점에 관하여 재산적 가치가 있는 유체물로서 거래되는 금화가 부가가치세법 제1조 제2항, 같은법시행령 제1조 제1항에 소정의 재화에 해당됨은 명백하므로 금화의 판매는 재화의 공급으로 과세대상에 해당된다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 수입금화에 대한 판매 부가가치세의 탈세 부분만이 기소된 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1에게 유죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는, 금화를 위법하게 수입한 행위에 대하여는 조세범처벌법에 의하여 처벌할 수는 없고 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 할 뿐만 아니라 외국환관리법위반의 범죄행위가 기수가 되어 몰수·추징의 대상이 된 이후의 금화판매 행위는 따로 범죄가 구성될 수 없고, 가사 이를 조세범처벌법 위반으로 처벌할 수 있다고 하더라도 위 판매 부가가치의 세액에서 수입 부가가치세에 해당하는 세액을 공제하여야 한다는 것이나, 무면허 수입된 금화라고 하더라도 이를 판매하면서 사위 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에는 조세포탈죄로 의율할 수 있는 것이고( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도1942 판결 참조), 그 경우에도 무면허 수입된 금화가 외국환관리법위반으로 몰수·추징의 대상이 될 수 있다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니며(이 사건도 무면허 수입죄로 기소된 것이 아니라 조세포탈죄로 기소되었다), 면세되는 재화를 공급하는 사업에 관련된 매입세액은 공제하지 아니하는 것이므로( 부가가치세법 제17조 제2항), 이와 반대의 견해에 선 논지는 모두 독자적인 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없고, 논지가 내세우는 대법원 판결들은 관세법상의 무면허 수입으로 의율한 경우로서 이 사건과 사안이 다르다. 따라서 이 점에 관한 피고인 1의 논지는 모두 이유 없다. 3. 원심판시 범죄사실 제3항에 관하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 각 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 금화가 부가가치세 대상이 아니라는 법리오해의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 무인가환전행위로 취득한 외국환 등은 이를 당해 행위자로부터 몰수하며 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하는 것이므로(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 구 외국환관리법 제36조의2), 이 점들에 대한 피고인 1의 논지는 모두 이유 없다. 그런데, 무인가환전에 대하여 구 외국환관리법(위 개정 전의 법률) 제35조 제1항, 제10조 제1항은 0g10년 이하의 징역 또는 천만 원 이하의 벌금0h에 처하도록 규정되어 있었으나, 그 후 위 법은 1995. 12. 29. 법률 제5040호(1996. 6. 1. 시행)로 개정되었고, 개정된 외국환관리법 제30조 제1항 제6호, 제9조 제2항은 무인가환전에 대하여 0g5년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금0h에 처하도록 규정하고 있어 징역형으로 처벌되는 행위자에게는 보다 유리하게 변경되었으므로, 원심으로서는 판시 각 무인가환전의 범죄사실에 대하여는 위 개정 후의 법률을 적용하여야 할 것임에도 불구하고, 위 개정 전의 법률을 적용하여 징역형을 선택하고 있으므로, 거기에 법률에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 논지는 이유 있다. 4. 원심판시 범죄사실 제4의 가, 나 항에 관하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3에 대한 판시 각 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 금화가 부가가치세 대상이 아니라는 법리오해의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없으므로, 이 점에 관한 피고인 3의 논지는 모두 이유 없다. 5. 제1심 95고합802호 사건에서의 공소사실 제2의 나 항에 관하여 금 기타 귀금속을 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고 관세법 제137조, 제181조는 적용될 수 없는 법리이므로 관세법에 위반됨을 전제로 하여 특가법 제6조 제4항을 적용할 수 없다 ( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76도582 판결, 1984. 7. 24. 선고 84도832 판결, 1991. 3. 22. 선고 90도1492 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 위와 같은 경우에 사위의 방법으로 관세를 포탈한 경우에는 관세법 제180조와 그 특별법인 특가법 제6조 제2항을 적용할 수 있다고 할 것이어서 위와 같은 대법원의 견해가 법의 형평성 등에 어긋난 것으로 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 검사의 논지는 이유 없다. 6. 원심판시 범죄사실 제5, 6항에 관하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 각 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 이 점에 관한 피고인 2의 논지는 이유 없다. 7. 원심판시 범죄사실 제7의 가 항에 관하여 원심은, 피고인 2이 1994. 7. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 피고인 경영의 주식회사 2은에서 피고인 1이 은수입을 위장하여 밀수한 금괴를 공급받아 판매한 후 1994년 제2기분 부가가치세 신고시에는 그 판매대금을 허위신고하여 그에 따른 부가가치세만을 납부함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가가치세 551,321,450원을 포탈한 것이라는 이 부분 공소사실에 대하여, 판시 증거 및 범죄사실 제1항에서 인정되는 사실에 의하면, 피고인 2이 피고인 1으로부터 1994. 11. 23.경부터 1994. 12. 31.까지 받은 밀수금괴 중량 합계 340kg(이에 대한 국내 도매가격 금 3,677,306,500원)을 판매하고 이에 대한 부가가치세 중 금 311,906,053원을 포탈한 사실은 이를 충분히 인정할 수 있다는 이유로 위 인정사실 범위 내에서만 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 재화를 공급받거나 수입하면서 세금계산서를 교부받지 아니한 경우에는 매입세액을 공제하지 아니하는 것이므로( 부가가치세법 제17조 제2항), 밀수금괴에 대한 수입 부가가치세의 포탈세액과 그 판매대금의 부가가치세의 포탈세액에 대하여 이중으로 벌금을 병과하는 것이 위법하다는 소론도 받아들일 수 없고, 따라서 이 점에 관한 피고인 2의 논지는 모두 이유 없다. 나아가 직권으로 살피건대, 원심은 위 공소사실에 대하여 부가가치세 금 311,906,053원을 포탈한 사실만을 인정하고 있으므로, 이에 대하여는 특가법 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용하여야 함에도 불구하고, 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용하여 유기징역형을 선택하였으므로, 결국 원심판결에는 법령적용의 잘못으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 8. 결론 따라서, 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 각 외국환관리법위반죄와 피고인 2에 대한 판시 제7의 가의 특가법위반죄에 관한 부분은 형사소송법 제383조 제1호, 제384조에 의하여 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 위 범죄사실들은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄로 인정된 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 피고인들에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 제1심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 부분은 소송기록 등에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 아래와 같이 직접 판결하기로 하고, 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고를 모두 기각하며, 피고인 3에 대한 상고 후 구금일수 중 일부를 위 피고인에 대한 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 가. 범죄사실 및 증거요지 원심판결 및 제1심판결 해당 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 나. 법령적용 (1) 범죄사실에 대한 해당법조 (가) 피고인들의 ① 원심판결 별지 2-2 순번 1 내지 11 기재의 각 관세포탈의 점 : 각 특가법 제6조 제2항 제2호, 제3항, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조 ② 원심판결 별지 2-2 순번 1 내지 3 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 특가법 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조 ③ 원심판결 별지 2-2 순번 4 내지 11 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조 (나) 피고인 1의 ① 제1심판결 별지 3 순번 1, 2 및 3 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 ② 판시 각 무인가환전의 점 : 각 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정된 것) 제30조 제1항 제6호, 제9조 제2항 ③ 제1심판결 별지 4 순번 1, 2 기재의 조세포탈의 점 : 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 같은 별지 4 순번 3, 4 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 ④ 판시 재산국외도피의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제2호, 제1항 (다) 피고인 2의 ① 판시 각 업무방해의 점 : 각 형법(1995. 12. 29. 개정 전의) 제314조, 제313조, 제30조 ② 판시 제7의 가의 조세포탈의 점 : 특가법 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 ③ 판시 각 허위세금계산서교부의 점 : 각 조세범처벌법 제11조의2 제4항 (2) 상상적 경합 : 피고인들의 판시 제1의 특가법위반(관세)죄와 특가법위반(조세)죄 상호간, 각 형법 제40조, 제50조 [원심판결 별지 2-2 순번 1 내지 3 기재의 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 각 특가법위반(관세)죄에 정한 형으로, 다만 병과하는 벌금형에 대하여는 벌금 상한액과 하한액이 모두 높은 특가법위반(조세)죄에 정한 벌금형으로, 같은 별지 2-2 순번 4내지 11 기재의 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 특가법위반(조세)죄에 정한 형으로 각 처벌] (3) 형의 선택 (가) 피고인 1 : 판시 특가법위반(조세)죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 조세범처벌법위반죄, 외국환관리법위반죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택 (나) 피고인 2 : 판시 제1의 각 특가법위반(조세)죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 조세범처벌법위반죄 및 업무방해죄에 대하여는 각 징역형을 선택 (4) 경합범가중 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(다만 관세법 제194조 제1항, 제3항, 조세범처벌법 제4조에 의하여 징역형에 대하여만 경합범 가중) (가) 피고인 1 : 형 및 범정이 가장 무거운 제1심판결 별지 3 순번 1, 2 기재의 특가법위반(조세)죄에 정한 형에 가중 (나) 피고인 2 : 형 및 범정이 가장 무거운 원심판결 별지 2-2 순번 4 내지 11기재의 특가법위반(조세)죄에 정한 형에 가중 (5) 작량감경 ( 피고인 2에 대한 징역형에 관하여) : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (위 피고인의 이 사건 밀수행위 등에 가담한 정도와 뉘우치는 점 등의 정상을 각 참작) (6) 노역장 유치 : 각 형법 제70조, 제69조 제1항 (7) 미결구금일수 산입 : 각 형법 제57조 (8) 몰수( 피고인 1) : 관세법 제198조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제48조 제1항 제1호 (9) 추징 (가) 피고인들 : 각 관세법 제198조 제3항, 제2항, 관세법 제180조 제1항 * 산출근거 : 피고인들이 밀수입, 운반한 금괴 1,610kg 중 피고인 1으로부터 몰수하는 위 증 제1호의 120kg을 공제한 1,490kg의 범칙 당시 국내 도매가격 상당액인 금 15,864,439,500원을 각자 추징 (나) 피고인 1 : 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제36조의2, 제35조 제1항, 제10조 제1항 * 산출근거 : 미화 97,993,000달러×제1심판결 선고 당시의 현찰매도율 780.3원/달러(불이익변경금지의 원칙 적용) = 금 76,463,937,900원 (10) 가납명령 : 각 형사소송법 제334조 제1항 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형사소송법 제308조 , 통신비밀보호법 제9조 , 제12조 제1호 / [2] 부가가치세법 제1조 제2항 , 부가가치세법시행령 제1조 제1항 / [3] 관세법 제180조 , 외국환관리법 제33조 / [4] 외국환관리법 제4조 , 제27조 , 제35조 , 외국환관리법시행령 제34조 , 관세법 제137조 , 제181조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 외 1인 【원심판결】 서울고법 1996. 9. 23. 선고 96노1214 판결 【주문】 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 제1심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정 통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대한 판단 가. 북한이 반국가단체인지에 관하여 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 우리 정부가 북한 당국자의 명칭을 쓰면서 남북동포 간의 화해와 협력, 그리고 통일을 논의하기 위한 정상회담을 제의하고 7·4 남북공동성명과 7·7 선언 등 대북 관련 개방정책 선언이 있었으며 남·북한이 유엔에 동시에 가입하였고 남·북한 총리들이 남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서에 서명하였다는 등의 사유가 있었다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조). 북한을 국가보안법상 반국가단체라고 인정한 원심의 판단에, 심리를 다하지 아니하고 경험칙과 채증법칙에 위배하였다거나 국가보안법상의 반국가단체에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 국가보안법이 위헌인지에 관하여 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주주의적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 보이지 않고 있어 우리의 자유민주주의적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법 소정의 각 범죄 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다 ( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결 등 참조). 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리를 다하지 아니하였거나 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 다. 이적목적 및 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 각 결여되었는지에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 범민련은 1988. 8. 1. 재야운동권인사들이 한반도의 평화통일을 위한 세계대회 및 범민족대회 추진본부를 구성하여 그 발기취지문에서 남한, 북한, 해외동포들이 참여하는 범민족대회를 개최할 것을 제안하고, 같은 해 8. 8. 한반도 평화와 통일을 위한 세계대회 및 범민족대회 남측추진본부를 결성하고 같은 해 12. 9. 북한 조국평화통일위원회에서 남측추진본부측에 대하여 범민족대회 소집구상을 지지하며 그 추진을 위해 남한, 북한, 해외동포, 사회단체, 개별인사들이 참가하는 회의를 판문점이나 제3국에서 개최하고 3자 실무대표들이 예비접촉을 갖자고 제의하자 이에 따라 재야운동권 단체인 전국민족민주운동연합을 중심으로 1989. 3. 1. 판문점에서 범민족대회 예비회의를 개최하기로 결정하여 남한측 대표단 10명이 판문점 진출을 시도하는 등 북측과 연계한 범민족대회의 개최를 추진하고, 같은 해 7. 9. 북한의 조국평화통일위원회에서 조국통일촉진대회를 개최하여 1990. 8. 15. 판문점에서 범민족대회를 개최하자고 제안하자 전국민족민주운동연합을 중심으로 1990. 7. 25. 제1차 범민족대회 추진본부가 결성되고 같은 해 8. 15.부터 8. 17.까지 연세대학교에서 조국의 평화와 통일을 위한 범민족대회를 개최하여 남, 북, 해외 연대공동투쟁체로서 범민련의 구성을 결의하고, 같은 해 11. 19. 및 11. 20. 독일 베를린에서 북한 조국평화통일위원회 대표 전금철, 범민족대회해외추진본부 대표 정규명, 임민식, 황석영 및 범민족대회 남측추진본부 대표 조용술, 이해학, 조성우 등이 모여 조국의 평화와 통일을 위한 범민족통일기구 결성 3자 실무회담을 개최하여 범민련의 조직, 구성, 사업 등을 확정하고, 베를린 3자 실무회담 공동선언문에서 범민련은 한반도의 평화보장을 위한 외국군 철수, 핵무기 철거, 군비무력의 상호감축, 휴전협정을 평화협정으로 대체, 정치적 장벽이 되고 있는 국가보안법을 비롯한 악법의 철폐, 물리적 장벽의 철거를 통한 남북한 자유왕래와 전면개방 실현을 위해 투쟁할 것을 선언하였고, 1991. 1. 23. 향린교회에서 범민련남측본부 준비위원회가 결성되어 공소외 문익환이 위원장으로 선출되었고, 그 후 1993. 12. 15. 14:00경 연세대학교 강당에서 피고인 1와 전창일, 이종린 등이 모여 범민련 남측본부 준비위원회 제20차 의장단, 고문단, 실위원 연석회의를 개최하여 민족의 자주, 평화통일, 민족대단결의 조국통일 3대 원칙에 대한 범민련의 강령 및 규약을 확정, 발표한 사실, 위와 같은 상황 아래서 1994. 6. 25. 전북대학교에서 범민련남측본부 전북연합준비위원회가 피고인 1 및 김형근 등에 의하여 결성되는 등 점차 조직화되어 가는 한편 전국연합측에서 범민련의 해제주장이 나오기도 했으나, 1995. 2. 25.경 한양대학교 구내에서 피고인 1를 의장으로 하는 범민련남측본부가 결성되고 그 산하 각 준비위원회는 범민련남측본부의 산하기구로 흡수된 사실, 범민련남측본부가 결성된 이후에도 위 범민련남측본부 준비위원회와 같은 입장에서 민족통일의 전제로서는 외국군의 철수, 핵무기 철거, 군비 상호감축, 북미간 평화협정 체결, 국가보안법 폐지 등 종전과 같은 목표를 위한 투쟁을 선언하고 그 목적수행으로서 제1심 판시와 같은 북측본부와의 연락, 접촉과 표현물 제작, 반포 등의 활동을 하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 볼 때 비록 냉전시대가 저물고 대화를 통한 평화적 통일모색의 단계로 접어든 근간의 남북정세를 감안한다 하더라도 통일의 모색과 북한과의 접촉에 있어 일관된 조율과 신중한 정책추진이 필요한 현실정에서 학생들 또는 재야인사들의 무분별한 북한과의 접촉을 통한 통일논의 및 이를 위한 활동은 현단계에서 통일을 촉진한다기보다는 반국가단체인 북한에 동조함으로써 오히려 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 한다고 볼 것이고, 범민련북측본부의 구성원이 반국가단체의 산하기관인 점, 베를린 3자 실무회담의 공동선언문 중에서 일부 북한의 주장과 같은 한반도의 평화보장을 위해 외국군 철수, 핵무기 철거, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법을 비롯한 제반 악법의 철폐를 포함하고 있는 점 등에 비추어 보면, 범민련해외본부는 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 할 목적으로 결성된 단체(소위 이적단체)에 해당함은 분명하고 이와 직접적으로 연계된 범민련남측본부 준비위원회와 이에 터잡은 범민련남측본부는 이적단체임을 면할 수 없고, 그 산하 전북연합준비위원회 또한 이적단체임을 면할 수 없다고 할 것이며, 그 단체를 구성한 피고인 1로서는 범민련 또는 그 산하단체의 구성이 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고 있었다고 볼 것이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하였다거나 국가보안법상의 이적의 목적과 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 할 위험성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있음을 발견할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다. 라. 통신연락의 점에 관하여 국가보안법 제8조 제1항이 규정하고 있는 '회합·통신 기타의 방법으로 연락'이라고 함은 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 직접 상대방으로 하는 경우는 물론이고 제3자를 이용하여 통신 기타의 방법으로 연락하는 것을 말하는 것 이라고 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인 1가 범민련남측본부 준비위원회 또는 범민련남측본부의 구성원들과 공모하여 일본국 동경에 있는 범민련 공동사무국을 통하여 범민련북측본부와 모사전송기(팩스)로 통신하였다는 취지의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심 및 이를 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다. 2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대한 판단 가. 공무집행방해의 점에 관하여 일반적으로 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 비록 사법경찰관 등이 피의자에 대한 구속영장을 소지하였다 하더라도 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 할 것이다 ( 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3016 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공무집행방해의 점에 부합하는 검사 제출의 증거를 배척한 다음, 그 거시 증거에 의하여 서울지방경찰청 보안2과 소속 경장 공소외 1의 일행이 피고인 2의 집에 이르러 현관문을 갑자기 두드리자 위 피고인과 그의 처인 위 공소외 2가 잠옷차림으로 현관으로 나가 잠금장치를 풀었는데, 문을 열자마자 사복차림의 위 공소외 1 등이 피고인 등을 밀치면서 현관 안으로 들어온 사실, 이에 순간적으로 당황한 위 피고인은 현관입구 신발장 쪽에 있던 야구방망이를 잡아 위 공소외 1 등을 향해 들었는데 위 공소외 1이 이를 맞잡으면서 설득하여 위 방망이를 그 곳 바닥에 내려놓은 사실, 그 후 위 공소외 1 등 일행들이 위 피고인이 옷을 갈아입을 시간을 주기 위하여 현관 밖으로 나가면서 그때야 방문목적 등을 고지하면서 영장을 제시한 사실 및 그 후 피고인은 옷을 갈아입고 아무런 반항 없이 순순히 연행에 응한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 경찰관들이 현행범이나 준현행범도 아닌 피의자를 체포하기 위하여(비록 법원의 영장을 가지고 있었다고 하더라도) 피의자의 집에 불시에 강제로 들어가려고 하여 피고인이 방어차원에서 이를 제지하는 행위를 한 것이므로 이와 같은 경찰관들의 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없어 피고인의 위 인정과 같은 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 상해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2가 위 가 항의 원심사실인정에서 본 바와 같은 실랑이를 하는 과정에서 위 공소외 1의 좌측팔 부분에 약간의 멍이 생기기는 하였으나 그 크기도 동전 크기 정도이고 별도의 병원치료를 받을 정도의 상처는 아니어서 위 공소외 1이 며칠 뒤 파스를 붙인 것 이외에는 따로 치료를 받지도 않았으며 위 상해 부분에 대한 소견서의 기재도 단순히 약 1주간의 안정을 요한다는 취지인 사실, 위 공소외 1이 위 상처를 입은 후에도 경찰단계에서는 아무런 고소나 이 부분 수사가 이루어지지 않았다가 위 피고인이 검찰에 송치된 후에도 묵비권을 행사하는 등 수사에 비협조적이자 위 피해자의 구두 고소에 의하여 사법경찰관이 이 부분을 인지·수사하여 1995. 12. 19. 검찰에 추송한 사실을 인정한 다음, 위 상해는 피고인이 피해자와 연행문제로 시비하는 과정에서 치료도 필요 없는 가벼운 상처로서 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처이므로 굳이 따로 치료할 필요도 없는 것이어서 그로 인하여 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로 피해자가 입은 위 상처를 가지고서 상해죄에서 말하는 상해에 해당된다고 할 수 없다고 판단하였다. 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 상해죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 국가보안법 제2조 제1항 , 제7조 제1항, 제3항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항 , 제3항, 헌법 제4조 , 제13조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 / [4] 국가보안법 제8조 제1항 / [5] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제136조 / [6] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1995. 7. 4. 선고 92노5633 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인의 상고이유에 대하여 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거를 종합하여 피고인은 산부인과의원 의원을 경영하는 산부인과 의사로서 1991. 7. 24. 11:00경 출산 진통을 느끼고 내원한 공소외 1 로부터 같은 날 18:00경부터 분만을 유도하여 같은 날 19:30경 성명불상의 여아(이하 이 사건 신생아라 한다)를 출산케 한 사실, 일반적으로 신생아가 분만 후 24시간이 경과하여도 별다른 이상이 없다면 위험이 없다고 볼 수 있고, 신생아의 건강상태가 양호한 경우에는 약 12시간이 경과할 때까지 이상이 없으면 위험이 없다고 볼 수 있는데 피고인은 위 신생아가 출산한 후 육안으로 보아 이상이 없어 보이자 같은 날 20:00경 위 병원의 간호조무사인 공소외 2 에게 위 병원을 맡긴 채 간호사인 공소외 3 과와 함께 약속된 회식장소로 외출하여 버린 사실, 위 공소외 2 는 같은 날 21:00경 산모인 위 공소외 1 로부터 신생아가 입에 거품을 물고 숨을 헐떡인다는 호소를 듣고 보호자실에 가서 거품을 닦아 내면서 별 문제가 아니라고 안심시킨 후 같은 날 22:00경에는 피고인의 연락을 받고 회식장소로 가 버려 위 공소외 1 혼자 위 신생아를 돌보게 된 사실, 위 공소외 2 는 위와 같이 외출을 하였다가 같은 날 23:30경 회식을 마치고 위 병원으로 돌아왔는데 약 10분 후 위 신생아에게 호흡곤란 및 청색증 등의 증상이 보여 위 회식 후 곧바로 집으로 퇴근한 피고인에게 전화로 위 신생아에게 이상이 있음을 알리자 피고인은 위 공소외 2 에게 위 신생아를 안고 방지거종합병원으로 후송할 것을 지시한 사실, 이에 위 공소외 2 는 위 신생아를 아무런 응급조치 없이 택시를 타고 방지거종합병원으로 후송하였으나 위 방지거종합병원측이 응급실이 찼음을 이유로 입원을 거부하자 다시 위 신생아를 안고 같은 달 25. 01:50경 순천향종합병원에 후송하여 위 신생아를 입원시킨 사실, 그 후 위 신생아는 위 순천향종합병원에서 산소공급 및 양수제거 등의 응급조치를 받고 계속 진료를 받았으나 같은 달 27. 01:20경 기흉 및 유리질막증, 뇌출혈 등으로 사망에 이른 사실, 이 사건 신생아의 사인인 기흉(폐포가 터져 호흡이 곤란하게 되는 병)이 발생하는 원인은 여러 가지가 있으나 그 중의 하나가 태아가 출산시에 양수를 과다하게 흡입하는 경우 발생할 수 있고, 유리질막증(폐포의 신축을 도와주는 지방성분이 부족하게 되는 병)은 선천적으로 발생하기도 하나 때로는 기흉으로 인한 저산소증을 원인으로 하여 병발할 수 있으며, 뇌출혈의 발생원인도 여러 가지가 있으나 그 중 하나가 저산소증인데 이는 기흉이나 유리질막증 등에 의하여 호흡이 곤란하게 됨으로써 올 수 있는 사실, 그리고 신생아가 출산시에 양수를 과다 흡입하게 되는 경우 출산 직후에 바로 호흡곤란, 흉부함몰 등의 증상이 보여지나 3, 4시간 후에 위와 같은 증상이 나타날 수도 있는데, 이 사건 신생아는 출산 직후 육안으로는 별다른 이상 증상이 보이지 않다가 출산 후 약 4시간 후부터 호흡곤란 및 청색증의 증상이 나타나기 시작한 사실, 이와 같은 증상이 나타난 때에는 즉각 산소공급 등의 응급조치를 취하여야 하고 그러한 응급조치가 지연되는 경우에는 사망에 이를 수 있는 위험한 상태가 초래되는데 그로부터 약 1시간 50분이 경과되어 위 신생아가 순천향종합병원의 응급실에 후송한 때에는 위 신생아의 호흡곤란의 정도는 상당한 중증을 보이고 있어서 위 순천향종합병원의 담당의사 공소외 이혜용은 위 신생아를 중환자실에 입원시킨 후 인큐베이터에 넣고 산소공급 등 응급조치를 취하였음에도 위 신생아는 별다른 호전을 보이지 않다가 사망에 이르게 된 사실, 위 신생아가 사망할 때까지 위 이혜용은 계속하여 위 신생아의 입, 코 등 기관 내에 삽관술을 통하여 양수를 제거하였던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인은 분만을 유도한 의사로서 위 신생아의 출산 후 상당기간(약 12시간 내지 24시간) 동안 위 신생아의 이상 유무를 살펴보고 이상 증상이 나타나는 경우 그에 따른 적절한 조치를 취하여야 함에도 위 신생아가 출산 후 육안으로 보아 별다른 이상이 없어 보이자 별 위험이 없겠다고 속단한 나머지 곧바로 약속된 회식장소로 외출하여 버리고, 또한 위 신생아의 이상 유무를 살펴야 할 간호조무사마저 회식장소로 불러내어 산모 혼자서 위 신생아를 돌보게 하였으며, 위 간호조무사가 회식을 마치고 병원에 돌아와서 위 신생아가 호흡곤란 및 청색증의 증상을 보이므로 피고인에게 전화로 연락하자 피고인은 위 신생아의 정확한 상태를 파악하여 그에 따른 산소공급 등의 적절한 응급조치를 취하거나, 또는 위 간호조무사에게 적절한 조치를 취할 것을 지시하여야 함에도 아무런 지시 및 응급조치도 취하지 아니한 채 만연히 주변의 종합병원으로 후송시키게 하여 적절한 진료시기를 놓치게 한 과실이 있고, 이로 인하여 앞서 본 바와 같이 위 신생아가 출산 과정에 있어 상당한 정도의 양수를 흡입하였고, 그로 인하여 기흉이 발생하였으며, 나아가 사망률이 아주 높은 유리질막증이 병발하였고, 위 기흉과 유리질막증 등으로 인하여 호흡곤란이 계속됨으로써 저산소증으로 인한 뇌출혈까지 발생하게 되어 결국 회복되지 못하고 사망에 이르렀음을 알 수 있으므로 제1심이 피고인의 판시 행위를 유죄로 인정한 것은 정당하다고 판단하였다. 2. 그러나 피고인의 진료상의 과실로 신생아가 사망하였다는 원심의 위 판시는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 먼저 피고인의 시술로 신생아를 출산시키는 과정에 의료상의 과실이 있는지를 살펴보건대, 원심은 피고인의 시술로 산모가 신생아를 분만하는 과정에서 상당한 정도의 양수를 흡입하였고 그로 인하여 기흉이 발생되고 유리질막증이 병발되어 호흡곤란이 초래되고 그러한 상태가 계속되어 저산소증으로 인한 뇌출혈이 일어나 사망에 이르게 되었다고 판단하고 있으나, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심판단이 옳은 것인지 의문시된다. 피고인은 경찰수사 이래 원심 법정까지 신생아가 출생 도중에 양수를 과다 흡입한 것 때문에 기흉이 발생되고 유리질막증이 병발되어 신생아가 사망하게 된 것은 아니라고 공소사실을 부인하고 있고, 위 신생아가 순천향종합병원 응급실에 입원할 당시 치료를 담당한 소아과 의사인 1심 증인 이혜용은 1심 법정에서 증언시 및 검찰조사시 위 신생아를 진료할 때 신생아의 입, 코나 기관 내에 꽂은 관 등을 통하여 나오는 양수를 닦아 내었던 것으로 보아 상당한 양의 양수를 흡입하였던 것으로 생각하며 태아가 출산시 난산으로 저산소증이 생겨 항문이 이완되어 태변이 산모의 양수 내로 배설되어 더러워진 양수 속에서 태아가 태내 또는 분만 중 헐떡 호흡을 하여 더러워진 양수를 흡입하였고 이러한 양수의 흡입이 기흉의 원인일 것으로 판단한다고 공소사실에 부합되는 내용의 진술을 하고 있으나, 신생아의 사망진단서(수사기록 16면)에는 중간선행사인 또는 선행사인으로 기흉(의증)과 유리질막증(의증)이라고 기재되어 있을 뿐이고 이러한 기흉과 유리질막증의 발생원인에 대하여는 아무런 기재가 없고, 순천향종합병원 소아과 교수인 1심 증인 이동환은 유리질막증은 신생아의 경우 폐가 미쳐 성숙되지 못하여 폐포의 신축을 도와주는 지방성분이 부족한 것을 말하는데 이는 선천적으로 발생하는 것이며 이 사건 신생아의 경우 순천향종합병원에서 찍은 X레이 사진에 유리질막증을 의심할 수 있는 소견이 있었고, 기흉은 폐포가 터져서 이로 인하여 호흡이 곤란하게 되는 병인데 그 원인은 ① 폐에 낭종이 있는 선천적 기형의 경우, ② 신생아가 첫울음을 울 때 폐포의 내부와 외부의 압력 차이로 인하여 약한 폐포가 터지는 경우(1-2%), ③ 신생아의 기관지나 폐에 남은 양수가 임파관이나 혈관으로 자연흡수되지 아니하고 장시간 기관지나 폐에 남아 있는 경우(10%), ④ 선천적으로 유리질막증이 있는 경우(5-10%), ⑤ 신생아가 태변을 흡입하여 출산 즉시 기계적 환기요법에 의하여 산소를 공급한 경우(40%) 등이 있고, 이 사건 신생아의 기흉의 증상이 과연 어떤 원인에 의하여 발생한 것인지 알 수 없다고 증언하고, 이어 신생아가 출산할 당시 양수에 태변이 섞여 있다면 피부나 탯줄, 손톱 등에 태변의 색깔인 녹색으로 착색이 되는 것이 보통인데 사망한 신생아를 진찰하였지만 위와 같은 착색현상을 발견하지 못하였다고 증언하고 있고, 산모인 1심 증인 공소외 1 은 1991. 7. 24. 14:00경 분만을 위하여 입원하여 그 날 18:00 분만실에 옮겨지고 1시간 30분만에 출산하였는데 신생아는 출산 후 기운차게 울었다고 증언하고 있고, 산부인과 의사인 1심 증인 최차해는 1심 법정 또는 검찰조사시 태아가 양수를 과다 흡입하게 되는 경우는 태아가 선천적으로 이상이 있거나 분만시간이 장기간이 되는 경우에 태변이 배설되고 그로 인하여 양수가 과다 흡입될 가능성이 있는데 이 사건의 경우는 분만시간이 4시간 정도였다면 태변 등의 배설로 양수가 용해되어 오염된 양수를 흡입하였다고 보기 미흡하며, 신생아가 분만과정에서 양수를 과다 흡입하고 그로 인하여 호흡곤란이 초래될 정도라면 분만 직후 잘 울 수 없는 것이라고 증언하고 있고, 순천향종합병원에서 이 사건 신생아 치료시 촬영한 X레이 필름에 대한 대한의학협회의 감정의뢰에 대한 회신 결과에 의하면 기흉의 발생원인이 선천적 이상 때문일 가능성이나 양수 또는 태변흡입증이 기흉의 원인일 가능성이 모두 있고 X레이 필름상에는 기흉의 소견은 있으나 양수흡입증후군이나 유리질막증의 소견은 뚜렷치 아니하다고 되어 있는바, 위와 같은 관계 증거를 종합 검토하여 보면 이 사건 신생아에게 기흉이 있었고 그것이 사망의 한 원인이 되었다는 것은 분명하나 사망한 신생아에 대한 부검이 없어 의학적으로 기흉의 원인이 정확히 밝혀지지 아니한 이 사건에서 이 사건 신생아에게 발생한 기흉이 분만과정에서의 양수의 과다 흡입으로 인하여 발생되었다고는 단정할 수 없고, 또 일건 기록상 경산부인 이 사건 산모가 신생아를 분만함에 있어 분만시간 지체 등으로 신생아로 하여금 양수를 다량 흡입하게 할 정도의 난산과정을 거쳐 아이를 분만하였다는 증거도 없으며, 유리질막증은 원래 의사에게 책임을 돌릴 수 없는 선천성 질환이고 보면, 피고인의 시술로 산모가 이 사건 신생아를 분만하는 과정에 의사인 피고인에게 진료상의 과실이 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 나. 다음으로 출산 이후 신생아에 대한 진료에 과실이 있고 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 것인지에 대하여 살펴본다. 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 분만을 담당한 산부인과 의사로서는 신생아가 태어나면 소아과 의사에게 의뢰하여 그를 돌보게 하거나 그럴 여건이 아닐 경우 신생아의 출산 후 상당기간(약 12시간 내지 24시간) 동안 수시로 신생아의 이상 유무를 살펴보고 이상 증상이 나타나는 경우 그에 따른 적절한 조치를 취하여야 함에도 불구하고, 이 사건 피고인이 분만을 유도한 의사로서 위 신생아가 출산 후 육안으로 보아 별다른 이상이 없어 보이자 별 위험이 없겠다고 속단한 나머지 곧바로 약속된 회식장소로 외출하여 버리고, 또한 위 신생아의 이상 유무를 살펴야 할 간호조무사인 공소외 2 마저 회식장소로 나오게 하여 산모 혼자서 위 신생아를 돌보게 한 것은 산부인과 의사로서 적절한 대처를 다한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 그러나 위 공소외 1 가 1심에서 증언시 출산 후 그 날 22:00경까지 공소외 2 와 입원실에 함께 있다가 공소외 2 가 회식이 있어서 나갔다 온다고 하자 여기는 괜찮으니 회식장소에 가서 놀다 오라고 말하였다고 진술한 것이나 위 1심 증인 공소외 2 의 그 무렵의 신생아 상태에 별다른 이상을 발견하지 못하였다는 증언 등에 의하면 위 공소외 2 가 그 날 22:00경 회식장소로 외출할 때까지는 위 신생아에게 특별한 이상이 발견되지 아니하였던 것으로 여겨지므로 위 공소외 2 가 같은 날 21:00경 산모인 공소외 1 로부터 신생아가 입에 거품을 물고 숨을 헐떡인다는 호소를 받고도 별문제가 아니라고 하면서 이를 방치한 채 회식장소로 외출하였다는 취지의 원심판단은 수긍하기 어렵다. 그리고 원심은, 같은 날 23:30경 위 공소외 2 가 회식을 마치고 병원에 돌아온 약 10분 후에 신생아에게 호흡곤란 및 청색증 등의 증상이 나타나 피고인에게 전화로 신생아에게 이상이 있음을 알렸을 때 피고인이 공소외 2 에게 산소공급 등 적절한 응급조치를 취하도록 하지 아니하고 만연히 위 신생아를 인근 방지거종합병원으로 후송할 것을 지시하여 이에 따라 위 공소외 2 가 아무런 응급조치 없이 신생아를 안은 채 택시를 타고 방지거종합병원으로 후송하였으나 위 방지거종합병원측에서 응급실이 찼음을 이유로 입원을 거부하여 같은 달 25. 01:50경에야 순천향종합병원에 신생아를 입원시킴으로써 적절한 진료시기를 놓치게 한 잘못이 있다고 판시하고 있으나, 피고인 경영의 산부인과 병원에 신생아의 위와 같은 호흡곤란이나 청색증에 대비한 시설이나 기자재가 있는지, 피고인 경영 병원에서 응급조치를 취한 것이 적절한지 아니면 1심 증인 공소외 2 의 증언으로 알 수 있는 바와 같이 피고인 병원에서 택시로 10분 정도면 갈 수 있는 곳에 있고 소아과 전문의의 진료를 받을 수 있는 방지거종합병원으로 후송하는 것이 적절한 것인지에 대한 자세한 검토 없이, 피고인이 공소외 2 에게 지시하여 인근 종합병원에 후송한 것이 잘못이라고 단정한 것은 선뜻 수긍하기 어려우며, 더구나 신생아가 방지거병원에 입원하지 못한 이유가 원심이 인정한 바와 같이 위 병원측의 입원거절 때문이라면 신생아에 대한 진료가 늦어진 책임을 전적으로 피고인측에게만 돌릴 수는 없는 노릇이라고 할 것이다. 또한 기록에 의하여 순천향종합병원에 신생아가 입원한 당일에 작성된 진료기록(공판기록 151-152면, 216-218면)을 살펴보면, 흉부소견 : "흉벽은 대층적으로 팽창되며 늑골 하부의 함몰이 보임, 호흡음은 깨끗하나 라울은 들리지 않음, 심박동은 규칙적이며 심잡음은 들리지 않음" 신경학적 검사소견 : "모든 반사, 활동성, 울음, 흡철반사가 양호하다."고 기재되어 있는 것을 알 수 있고 그 후 신생아가 위 순천향종합병원에 입원하여 48시간 가량 치료받다가 사망한 점 등으로 미루어 보면, 가사 신생아에 대한 호흡곤란 및 청색증이 발견된 후 순천향종합병원에 신생아를 입원시키기까지 사이에 피고인의 잘못으로 적절한 진료를 하지 못하였다고 하더라도 그것이 신생아의 상태를 치명적으로 악화시킨 것으로 보기는 어려울 뿐 아니라 위에서 본 바와 같이 사망한 신생아에 대한 호흡곤란을 일으킨 기흉 등의 발생원인이 의학적으로 규명되어 있지 아니한 점을 감안하면 피고인의 출산 후 대처 잘못으로 이 사건 신생아가 사망하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 3. 사실 및 증거관계가 이와 같다면 이 사건 신생아의 출산과정에서 의사인 피고인의 과실로 신생아가 양수를 과다 흡입함으로 인하여 기흉이 발생되어 사망하였다거나 피고인이 출산 이후 호흡곤란을 일으킨 신생아에 대한 적절한 진료를 행하지 아니한 과실 때문에 위 신생아가 사망하였다고 단정하기에는 증거가 부족하다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인을 업무상과실치사죄를 적용하여 처벌한 것은 채증법칙을 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였거나 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 4. 선고 96노5046 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 제1심이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인은 제1심 공동피고인 과 서로 욕설을 하며 싸우던 중 손으로 위 제1심 공동피고인의 손과 멱살 등을 잡고 밀쳐서 약 10일간의 치료를 요하는 우측슬부좌상 등을 가한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위 제1심 공동피고인 이 피고인 등이 가입하여 있는 친목회의 회장을 흉보는 것 때문에 피고인이 위 제1심 공동피고인 과 서로 욕설을 하며 시비하다가 위와 같이 싸운 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 그러나 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 피고인은 식당에서 위 제1심 공동피고인 과 함께 술을 마시던 중 위 제1심 공동피고인 은 피고인이 자신에게 욕설을 하였다는 이유로 주먹으로 피고인의 얼굴을 수회 때리고, 발로 피고인의 가슴을 걷어 찬 후 피고인이 식당 밖으로 피신하자 따라나가 플라스틱 의자로 피고인의 팔부위를 수회 내리치는 바람에 피고인이 약 4주간의 치료를 요하는 좌제6늑골골절상을 입었고, 그 과정에서 위와 같이 폭행을 가하는 위 제1심 공동피고인 의 손과 멱살 등을 잡고 밀친 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 봄이 상당하고, 그 행위에 이르게 된 경위와 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 할 것이다. 더구나 위 증거들에 의하면 위 제1심 공동피고인 이 입은 상해는 '우측슬부, 좌측제1족지부, 좌수배부의 좌상, 찰과상'인바, 이는 그 상해부위로 보아 손과 멱살 등을 잡고 밀친 피고인의 행위로 생긴 것이라고 선뜻 단정하기 어렵고, 피해자 제1심 공동피고인 의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인으로부터 직접 맞은 일은 없다고 진술하고 있는바, 그렇다면 위 상처는 오히려 위 제1심 공동피고인 이 피고인을 위와 같이 폭행하는 과정에서 발생하였을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 피고인과 위 조경석 이 서로 욕설을 하던 중에 싸움이 일어났다는 이유만을 들어 피고인의 행위가 정당방위에 해당된다는 주장을 배척하였을 뿐 아니라, 싸우는 과정에서 발생한 상해라 하여 그 구체적인 발생원인에 관하여는 살펴보지도 아니한 채 별다른 증거 없이 상대방의 행위로 인한 것이라고 단정한 원심판결에는 정당방위에 관한 법리를 오해하고 또 채증법칙을 위배한 위법이 있다 고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제21조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 배만운 【원심판결】 광주고법 1996. 6. 1. 선고 96노128 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 공직선거및선거부정방지법 위반의 점 (1) 상고이유 제1점 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1의 이 사건 각 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 위반사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 경험칙 등 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 상고이유 제2점 공직선거법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제1호 내지 제5호로 각각 구체적으로 규정하고, 제6호는 '기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회 규칙으로 정하는 행위'라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고, 이에 기하여 이 사건 선거 당시 시행 중이던 공직선거관리규칙(1995. 5. 28. 중앙선거관리위원회규칙 제108호)은 제50조 제3항 제1호 내지 제4호로 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서 제5호로 '기타 위 각 호의 1에 준하는 행위로서 중앙위원회가 정하는 행위'라고 규정하고 있는바, 위와 같이 공직선거법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 것과는 대조적으로, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 규정함에 있어서는 이를 구체적으로 열거하고 나아가 위 규칙과 중앙선거관리위원회의 결정에 의하여 구체적으로 특정되도록 규정하고 있는 법령규정방식에 비추어 볼 때, 일응 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 같은 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 범죄 구성요건해당성이 있다 고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 참조). 그러므로, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자의 기부행위는 그것이 선거운동이 되는지 여부에 관계없이 공직선거법 제112조 제2항의 예외사유에 해당하지 아니하는 한 금지되는 것이므로 그것이 선거운동이 아니라 입후보와 선거운동을 위한 준비행위에 불과하다고 하여 허용될 수는 없고, 원심이 인정한 바와 같이 이창승이 1995. 6. 27.에 실시될 예정이던 지방자치단체장 선거에 전주시장후보로 출마하려던 자로서 같은 해 5. 15. 실시되는 민주당 시장후보경선 전주시장 후보경선 대의원대회에 대비하여 피고인을 민주당후보로 당선되게 하여 달라는 부탁을 하면서 그 판시 금품을 제공하거나 재산상 이익의 제공을 약속하였다면, 이러한 행위는 공직선거법 제112조 제2항이 허용하는 예외에 해당하지 아니함이 명백하므로 제113조가 금지하는 기부행위에 해당한다 고 할 것이고( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2859 판결, 1996. 6. 14. 선고 96도405 판결 참조), 이러한 행위를 위 조항이 금지하는 기부행위에 해당하는 것으로 해석한다고 하여 정당의 자유나 정당의 자치를 침해한다거나 유추해석 금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 한편 일반적으로 공직선거법 제112조 제1항의 '기부행위'라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로 제112조 제1항 각 호의 행위를 무상으로 하거나 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 불균형으로 그 일부에 관하여는 무상인 경우라야 기부행위가 되고 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것이지만, 공직선거법 제112조 제1항 제10호의 규정취지에 비추어 보면 비록 유상으로 행하여지는 경우에도 그것으로 인하여 다른 일반인은 얻기 어려운 재산상 이익을 얻게 되는 경우에는 기부행위가 된다 고 해석하여야 할 것이다. 그런데, 이 사건의 경우 교부된 현금(각 2,000,000원)과 수표(액면 합계 20,000,000원)의 액수는 다액임에 비하여 그 교부된 명목은 당내 후보경선 대의원대회에 대비하여 대의원들을 포섭하여 주고 민주당 지구당 위원장의 지지를 받을 수 있도록 협력해 달라는 취지인 점에 비추어 보면 정당한 대가관계로 교부된 것이 아니고 무상으로 교부된 것으로서 기부행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 이창승은 김삼주, 김경곤에게 자신을 민주당 전주시장 후보경선 대의원대회에서 민주당후보로 당선되게 하여 주면 개점 예정인 피고인 소유의 코아백화점 내 매장 1개씩을 각 제공해 주겠다고 약속하였고, 당시로서는 유상으로라도 누구든지 위 매장을 분양받을 수 있는 것이 아니라 분양받는 것 자체가 상당한 재산상 이익을 받는 것이었던 사실이 인정되므로, 비록 유상이라고 하더라도 위 백화점 내에서 영업을 할 수 있는 매점을 제공하는 것은 공직선거법 제112조 제1항 제10호에 해당하여 그 제공을 약속하는 행위는 같은 항 제11호 소정의 기부행위에 해당한다 고 할 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같은 기부행위에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다. 그리고, 원심이 인용한 제1심판결이 피고인의 기부행위의 구체적 내용을 적시하고 있는 이상 그 적용법조를 공직선거법 제113조만 적시하고 그것이 같은 법 제112조의 어느 호에 해당하는지를 명시하지 아니하였더라도 이를 알 수 있는 것이어서 그 경우 법령의 적용을 빠뜨렸거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 할 수 없다 . 나. 입찰방해의 점(상고이유 제3점) 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인 1이 이 사건 입찰방해죄에 공모가담한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유불비, 심리미진의 위법이나 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 이 사건에서 문제된 직무상 비밀은 이 사건 입찰의 사정 기초금액과 입찰확정 예정가격이라고 할 것이지만, 피고인 2이 공소외 건설회사의 대표이사인 원심 상피고인 2에게 이 사건 공사입찰장에서 낙찰예정가가 적힌 5개의 봉투 중 입찰확정 예정가 산정의 기준이 된 특정 2개를 뽑는 방법을 사전에 알려 준 것은, 위 낙찰예정가 5개를 나열하고 그 중 2개를 선택하는 방법을 특정함으로써 미리 입찰확정 예정가가 특정될 수 있도록 하고 원심 상피고인 3이 상피고인 1을 통하여 위 원심 상피고인 2에게 알려 준 입찰예정가 산정 가감비율과 원심 상피고인 4가 위 원심 상피고인 2에게 알려 준 사정 기초금액 및 위 피고인으로부터 알게 된 5개의 낙찰예정가 중의 특정 2개의 선택방법에 의하여 위 원심 상피고인2으로 하여금 미리 입찰확정 예정가를 산출할 수 있도록 하기 위한 것이어서, 위 피고인도 위 황하련, 임명환와 이 사건에서 공무상비밀이라고 할 수 있는 사정 기초금액과 입찰확정 예정가를 누설한 죄의 공모공동정범 관계에 있으므로, 피고인이 직접 이 사건 입찰사정 기초금액 등을 외부에 누설한 바 없다고 하더라도 이 사건 공무상비밀누설에 대한 형사책임을 면할 수 없다 . 그리고, 위 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 , 제113조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 제11호 / [5] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제113조 , 형사소송법 제323조 / [6] 형법 제30조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제315조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 유순석 【원심판결】 서울고법 1995. 4. 21. 선고 94노3083 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(업무상배임)의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)죄를 무죄로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실을 오인한 위법이나 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 사립학교법위반의 점에 대하여 사립학교법 제73조 제2호, 제28조의 규정은 학교법인의 경우에는 '이사장 또는 사립학교 경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사)'만이 그 행위의 주체가 될 수 있고 제3자는 행위의 주체가 될 수 없으나, 신분관계로 인하여 성립할 범죄에 가공하는 행위는 신분관계가 없는 자도 공범의 책임을 지게 되는 것이므로 제3자가 이사장 또는 사립학교 경영자와 공모하여 같은 법 제73조 제2호, 제28조 위반죄를 범한 경우에는 그 제3자도 같은 조항 위반죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 94도2445 판결 참조). 그러므로, 제3자가 학교법인의 이사장과 공모하여 같은 법 제73조 위반죄를 저질렀다고 하더라도 그 제3자를 공동정범으로 처벌할 수 없다고 한 원심의 판단은 위법하다고 할 것이나, 한편 원심은 위 판단에 부가하여, 피고인 2 가 공소외 1 학교법인의 이사장인 공소외2 등과 공모하여 이 사건 소송상 화해를 하였다고 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 이 사건 소송상 화해로 인한 사립학교법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 소송상 화해금의 변제기 전 지급으로 인한 업무상배임의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2 가 이 사건 소송상 화해금 7,800,000,000원 중 아직 지급받지 못한 잔액 금 2,766,502,998원을 화해조항 최종변제기인 1992. 12. 31. 이전에 지급하여 줄 것을 공소외 1 학교법인에 요청하자, 그 이사장 공소외 2는 실무자들의 의견을 들은 후 피고인 2 에게 1991. 12. 28. 금 1,260,000,000원을 지급한 사실, 그 후 공소외 2는 1992. 4. 28. 임기가 만료되게 되었는데 후임 이사장으로 내정된 공소외 박일재로부터 위 소송상 화해에 따른 문제를 해결하여 달라는 요청을 받게 되자 가용예산의 범위 내에서 잔액의 지급을 지시하였고, 피고인 1 은 위 지시를 받은 후 위 화해조항상의 지급기일이 '1992. 12. 31.'로 특정되어 있지 않고 '1992. 12. 31.까지'로 되어 있으므로 1992. 4. 26. 특별히 기한 전 변제라는 의식 없이 지출결의서를 작성한 후, 위 지출결의서에 따라 1992. 4. 28. 화해금 잔액 금 1,506,502,998원을 피고인 2 에게 지급한 사실, 공소외 1 학교법인은 위 각 화해금의 지급에 관하여 1990년부터 1992년까지 법인 추가경정예산을 계상하여 이사회의 의결을 거쳐 각 교육부에 보고하였으며 위 각 금원을 변제함에 있어서 공소외 1 학교법인이 그 자금의 마련을 위하여 별도의 채무를 부담하지는 아니한 사실 등을 인정한 다음, 일반적으로 금전은 그 이용에 따라 적어도 이자 상당의 소득이 있고 따라서 그 지급을 늦춤으로써 그 이자 상당의 이익을 얻을 수 있으리라는 개연성은 있으나, 기존 채무를 앞당겨 변제하는 경우에는 이자 상당의 이익을 얻으리라는 금전적 측면을 고려하더라도 다른 한편 일정한 목표와 계획 하에 채무부담의 상태에서 벗어나는 것이 사회경제적 활동의 측면에서 오히려 바람직하다고 판단되어 그렇게 하는 경우도 흔히 있는 것이어서, 이러한 점을 두루 살펴보면, 앞당긴 변제라고 하여 반드시 손해가 된다고 일률적으로 판단할 수는 없는바, 이 사건의 경우, 위 변제경위와 변제기까지의 잔여기간, 총화해금에 대한 위 잔액변제금의 비율, 공소외 1 학교법인이 소송상 화해에 의하여 부담하고 있는 채무금이 별도의 채무를 부담함이 없이 그 예산범위 내에서 변제된 점, 위 지급된 화해금 상당액에 대하여 공소외 1 학교법인이 특별히 이자 상당의 소득을 얻고자 그 내용을 예정하고 있었던 사정도 엿보이지 아니하는 점에 비추어 보면, 재단이 그 자금의 여유가 있을 때 남아 있는 채무의 일부를 변제기를 일시 앞당겨 변제하는 것을 사회적 상당성이 있어 부당하다고 인정할 수 없고 따라서 화해시 예정된 기한을 일부 앞당겨 변제하였다고 하여 그것만으로 구해림 에게 배임의 범의가 있다고 인정할 수 없고, 또한 백인엽 이 학교법인인 선인학원 학교법인에 대한 화해금 잔액의 지급을 독촉한 사실은 기록상 인정되나 소송상 화해를 한 채권자가 화해금의 지급을 독촉한 사실을 가리켜 위 채무에 대한 배임행위가 된다고 할 수도 없고 , 나아가 공소외 1 학교법인에 대하여 손해를 가하고 피고인 2 이 이익을 얻을 의사로 화해금을 기한 전 변제할 것에 관하여 피고인 1 과 공모하였음을 인정할 증거도 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김승희외 1인 【원심판결】 대구지법 의성지원 1995. 12. 29. 선고 95고단290 판결 【주 문】 1. 검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다. 2. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2는 무죄. 피고인 2에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 피고인 1에 대한 판단 피고인 1에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인 1의 이 사건 범행이 피해자의 상해에 원인(遠因)이 될 뿐더러 피해자와 합의한 바도 없고, 피해자가 위 피고인의 처벌을 강력히 원하고 있으므로, 불구의 몸이 된 피해자의 입장을 고려한다면 원심이 위 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 것은 너무 가벼워서 부당하다는 것이나, 위 피고인이 당심에 이르러 피해자와 합의하였고, 초범인 학생이며, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 기타 피고인의 나이와 환경, 지능과 성행, 이 사건 범행의 경위와 결과, 죄질, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 것이 너무 가벼워 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서, 피고인 1에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 2에 대한 판단 검사의 위 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 의사 공소외 6 작성의 소견서의 기재와 원심법원의 계명대학교 동산병원장에 대한 사실조회회보에 터잡아 피고인의 폭행과 피해자의 상해와의 사이에 인과관계가 없다고 판단하였으나, 위 각 증거에 의하더라도 위 피고인의 이 사건 폭행과 피해자의 상해와의 인과관계를 완전히 배제할 수 없는 데다가 피해자가 위 피고인으로부터 폭행당한 후 이틀만에 반신마비 및 언어장애 증세가 나타났으므로 피해자가 기왕증으로 모야모야병을 가지고 있었다 하더라도 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 상해를 입은 것이어서 인과관계를 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라 상해의 고의를 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 위 피고인에게 상해를 가할 인식이나 의사가 없었고, 피해자의 상해가 위 피고인의 구타로 인한 것이라고 볼 수 없다 하여 위 상해죄의 공소사실에 포함되어 있는 폭행의 점에 대한 판단도 하지 아니한 채 위 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 위 피고인에 대한 각 피의자 신문조서, 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 검사 작성의 피해자, 공소외 5에 대한 진술조서의 각 일부 진술기재, 의사 공소외 6 작성의 피해자에 대한 각 진단서 및 소견서의 각 진단 및 소견기재, 피해자 작성의 경위서 및 반성문 사본의 각 기재를 종합하여, 피고인 2가 공소사실 기재의 일시, 장소에서 피해자가 담배를 피우고서도 거짓말을 하자 훈계할 목적으로 우측 손바닥으로 피해자의 머리 왼쪽 옆부분을 가볍게 3회 때리고, 계속하여 발로 동인의 다리 부분을 2회 걷어 찬 사실, 피해자는 같은 달 24.까지 학교에 정상적으로 등교하여 수업을 마친 후 귀가 중 버스정류장의 화장실에서 의식을 잃고 쓰러져 집에서 요양하다가 같은 해 4. 6. 병원에 입원하였고, 진찰 결과 모야모야병, 뇌내혈종, 뇌경색 등의 진단을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 의사 공소외 6 작성의 피해자에 대한 소견서(1995. 10. 18.자, 수사기록 제31정)의 소견기재 및 계명대학교 동산병원장 작성의 사실조회에 대한 회신의 기재를 종합하면, 피해자는 이 사건 이전에 두개강 내 내경동맥 및 2분지가 폐쇄되고 뇌기저부에 이상측부혈관들이 형성되는 모야모야병을 앓고 있었고, 모야모야병의 증세가 발병할 경우 뇌내혈종 및 뇌경색을 유발할 수 있으며, 17세 된 여자의 경우 모야모야병의 질환을 가지고 있는 사람이라고 하더라도 그의 머리를 성년 남자가 손바닥으로 3회 가량 때리는 정도로는 뇌내혈종 및 뇌경색을 유발할 가능성은 매우 적은 사실을 인정할 수 있고, 위에서 살펴본 피고인이 피해자를 때리게 된 동기 및 경위, 폭행의 정도, 피해자가 피고인에게 맞은 후에도 이틀 동안 정상적으로 학교수업을 받은 점 등에 비추어 피고인은 피해자에게 모야모야병 등의 상해를 가할 인식이나 의사가 없었고, 나아가 피해자의 상해가 피고인의 구타로 인하여 유발되었다고 볼 수 없다 하여 위 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 원심이 조사한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 그에 따른 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 위 피고인의 당심법정에서의 진술 및 당심 증인 공소외 7, 공소외 8의 각 진술에 의하더라도 피고인의 폭행과 피해자의 상해 사이에 인과관계나 피고인의 상해의 고의를 인정할 수 없어서 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 폭행은 정당행위에 해당하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 않았더라도 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 항소는 모두 이유 없으나, 검사가 당심에 이르러 적용법조 및 범죄사실을 예비적으로 변경하는 공소장 변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가하였으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. (1) 주위적 공소사실에 대한 판단 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 '피고인 2는 1995. 3. 22. 14:00경 (학교명 생략)여자고등학교 회의실에서 피해자가 담배를 피우고서도 거짓말을 하였다는 이유로 손바닥으로 피해자의 머리 왼쪽 옆부분을 3회 때리고, 계속하여 발로 동인의 다리 부분을 2회 걷어차 동인에게 치료일수 불상의 뇌내혈종 등의 상해를 가하였다.'라고 함에 있으나, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 이 사건 예비적 공소사실의 요지는 '피고인 2는 1995. 3. 22. 14:00경 경북 의성읍 후죽리 소재 (학교명 생략)여자고등학교 회의실에서 피해자(여, 17세)가 담배를 피우고서도 거짓말을 하였다는 이유로 손바닥으로 위 피해자의 머리 왼쪽 옆부분을 3회 때리고, 계속하여 발로 위 피해자의 다리 부분을 2회 걷어차는 등 위 피해자를 폭행하였다.'라고 함에 있는바, 위 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 당심 증인 공소외 7, 공소외 8의 당심법정에서의 각 진술, 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사 작성의 피해자, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 9에 대한 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 10에 대한 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면, 위 공소사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 각 증거에 의하면, 위 피고인은 (학교명 생략)여자고등학교 교련담당 교사로 재직하면서 학생과장에 보직되어 학생의 생활지도 등의 직무를 수행한 사실, 위 피고인은 학생들의 교내생활지도 중 위 학교 내 화장실에서 일부 학생들이 담배를 피우는 것을 알게 되어 조사한 결과 피해자 및 공소외 9, 피고인 1 등을 비롯한 9명이 위와 같이 담배를 피운 것으로 지목되어 위 피고인은 같은 달 22. 08:30경 피해자를 비롯한 9명의 학생들을 교무실로 불러서 담배를 피웠는지 여부를 추궁한 사실, 다른 학생들은 모두 흡연을 시인하였으나, 피해자만은 이를 부인하는 바람에 일단 교실로 돌려보낸 사실, 그 후 위 피고인은 공소외 8 교사로부터 피해자도 담배 피운 것을 시인하였다는 말을 듣고 다시 피해자를 회의실로 불러 경위서를 작성케 하고는 교내선도협의회를 개최하여 피해자를 비롯한 9명의 흡연 학생들에 대하여 유기정학의 징계를 한 사실, 위 피고인은 같은 날 14:00경 회의실에서 대기하고 있던 피해자를 비롯한 9명의 학생들의 머리를 출석부로 가볍게 내리쳐 한 대씩 때리고, 위 공소사실과 같이 피해자를 때린 사실을 인정할 수 있고, 한편, 교육법 제76조 제1항에 의하면, 각 학교의 장은 교육상 필요할 때에는 학생에게 징계 또는 처벌을 할 수 있고, 같은 법 제75조 제1항 제1호에 의하면, 교사는 교장의 명을 받아 학생을 교육하도록 규정되어 있는바, 위 인정 사실을 교육법의 위 규정에 비추어 보면, 위 피고인은 학생들을 교육하고 학생들의 생활을 지도하는 교사로서 피해자가 교내에서 흡연을 하였을 뿐만 아니라 거짓말까지 하여 이를 훈계하고 선도하기 위한 교육 목적의 징계의 한 방법으로서 피해자를 때리게 된 것이고, 피해자가 앞서 본 바와 같은 인과관계가 인정되지 않는 상해 외에 달리 상해를 입었다는 증거도 없어 그 폭행의 정도 또한 그리 무거운 것도 아니어서 위 피고인의 행위는 교사의 교육 목적 달성을 위한 징계로서 사회통념상 비난의 대상이 될만큼 사회상규를 벗어난 것으로는 볼 수 없으므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다. 따라서 위 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 예비적 공소사실에 대하여는 같은 조 전단에 의하여 모두 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조에 의하여 위 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송승찬(재판장) 최근형 김귀옥	형법 제20조, 제260조, 제262조, 교육법 제75조 제1항 제1호, 제76조 제1항	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 유상순 【원심결정】 부산지법 1996. 4. 6.자 96보1 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제215조, 제219조, 제106조 제1항의 규정을 종합하여 보면, 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 법원으로부터 영장을 발부받아서 압수할 수 있는 것이고, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 범죄사실이 인정되는 경우에만 압수할 수 있는 것은 아니라 할 것이며, 한편 범인으로부터 압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없어 그 압수가 해제된 것으로 간주된다고 하더라도 공범자에 대한 범죄수사를 위하여 여전히 그 물품의 압수가 필요하다거나 공범자에 대한 재판에서 그 물품이 몰수될 가능성이 있다면 검사는 그 압수해제된 물품을 다시 압수할 수도 있다 고 할 것이다. 따라서, 비록 준항고인에 대한 종전의 형사재판에서 이 사건 압수물에 대한 몰수의 선고를 하지 아니하여 압수가 해제된 것으로 간주되었다고 하더라도, 검사가 이 사건 압수물을 준항고인과 공범관계의 혐의가 있는 사건외인 으로부터 다시 압수하였다고 하여 반드시 위법하다고 할 수는 없다. 이러한 이치는 검사가 이 사건 압수물 중 일화 1000만 엔 부분에 대하여 종전에 준항고인이 위 사건외인과 공범관계에 있지 아니하다는 판단하에 준항고인을 외국환관리법위반죄의 단독범행으로 기소하였고, 법원도 이를 그대로 받아들여 판결이 확정되었다고 하더라도 달라질 것이 없다. 그리고 준항고인을 피의자 및 피압수자로 하여 행하여진 이 사건 압수물에 대한 종전의 압수가 몰수의 선고가 없어서 해제된 것으로 간주됨으로써 처음부터 압수되지 아니한 것과 같은 상태가 된 이상, 위 사건외인을 피의자로 하여 다시 이 사건 압수처분을 한 것이 2중의 압수라고 할 수 없으며, 이는 이 사건 압수 당시 압수물이 사실상 아직 수사기관에 보관되어 있었다고 하더라도 마찬가지이다. 재항고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수	형사소송법 제106조 제1항 , 제215조 , 제219조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【변 호 인】 변호사 오재훈 【제2심판결】 서울고법 1997. 11. 26. 선고 97노288 판결 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 피고인들은 1986.부터 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사라고만 한다)를 경영하면서, 피고인 1은 위 회사의 대표이사로, 피고인 2는 전무로 각 일하여 오던 중, 1989.경 위 회사의 전문업종인 아파트 기초파일 시공업이 중소기업 고유업종에서 해제됨에 따라 경쟁업체의 난립으로 1991.부터 매년 3억 원 내지 4억 원의 적자를 보다가, 1993.에는 연간 12억 원에 이르는 적자를 보게 되었고, 그 적자를 해소하기 위하여 1992. 5. 19. 공소외 4 주식회사(이하 공소외 4 회사라고만 한다)를 세웠으나, 케이에스(KS) 품질표시의 허가를 늦게 받는 바람에, 1993. 8.경에야 정상가동을 시작하게 되다 보니 공소외 4 회사에 대하여 투자한 금원을 늦게 회수하게 되었을 뿐 아니라, 처음에 설립한 위 회사의 레미콘 공장이 수요처로부터 멀리 떨어진 경기 포천군 창수면 추동리에 있어 제품을 공급하기에 애로가 생기자, 1993. 가을 수요처와 가까운 경기 포천읍 설운리에 임야를 사서 공장의 일부를 확장하여 이전하는 등 중복하여 투자하는 일이 생겼고, 1993. 8. 금융실명제 실시로 자금조달에 애로가 발생하고 금리가 올라 매달 위 회사들이 지급하여야 할 이자가 2억 1천만 원 내지 2억 2천만 원에 이르는 등 자금운용상의 어려움이 가중되고, 1993. 9.경부터 공소외 4 회사가 본격적으로 제품을 생산하게 되었으나, 그 해 겨울 레미콘의 비수기에 접어들면서 시멘트 등 원자재 구입대금은 1개월 내지 2개월 안에 그 대금을 결제하는 데 반하여, 레미콘 판매대금은 제대로 수금되지 아니하는 등 공소외 4 회사의 영업에 차질이 생겨, 1993. 12. 31.을 기준으로 할 때 공소외 3 회사의 경우 은행 등 제도금융권으로부터 빌린 채무 금 6,495,335,126원과 어음 및 수표를 발행하거나 빌려서 사용한 채무 금 12,210,781,737원 등 부채가 합계 금 18,706,116,863원에 이르고 있는 데 반하여, 자산은 약 135억 원 정도에 불과하고, 공소외 4 회사의 경우 자산 금 58억 원에 부채 금 47억 원으로 재무구조가 비교적 건실하였으나, 공소외 3 회사의 취약한 재무구조를 보완하기에는 크게 부족하여, 피고인들이 경영하는 공소외 3 회사와 공소외 4 회사, 공소외 5 회사 등 3개 회사를 통틀어 볼 때 자산이 부채규모보다 크게 부족한 상태였을 뿐 아니라, 자산의 대부분을 차지하는 토지와 건물, 기계, 운반구 등 유형고정자산은 그 모두가 담보에 제공되어 자산가치가 감소되어 있거나 환가하기에 어렵게 되어 있는 데 반하여, 공소외 3 회사가 위와 같이 어음과 수표를 발행하여 사용한 채무 중에는 약 26억 원 정도의 단기사채가 포함되어 있어, 어음과 수표를 위 회사가 직접 발행하여 사채시장에 할인한 돈으로 다른 사채를 갚아야 하는 악순환에 빠지는 등 부채비율과 유동성 측면에서 볼 때 재무구조가 아주 취약하고, 지출하는 돈의 대부분을 사채로 충당하는 상태에 빠지는 등, 1993. 11.경부터는 부도위기에 몰리게 되면서 1994. 1. 21. 이른바 1차 부도가 발생하여 그 이후부터는 어음을 발행하여 할인하더라도 그 돈을 갚기 어려운 형편이었음에도 불구하고, 1989. 3.경부터 피해자 공소외 9로부터 어음과 수표를 할인받아 그 돈을 사용하여 온 것을 기화로 공모공동하여, 1994. 1. 25. 서울 도봉구 쌍문동에 있는 공소외 3 회사 사무실에서 피고인 2가, 사실은 어음을 할인하여 사용하더라도 지급일에 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 지급일에 틀림없이 결제하여 줄 터이니 어음을 현금으로 할인하여 달라고 말하여 피해자를 속이고, 이에 속은 피해자에게 공소외 3 회사 대표이사 피고인 1 발행 어음번호 자가 (어음번호 생략), 지급장소 중소기업은행 수유동지점, 액면 금 11,000,000원의 약속어음 1장을 준 것을 비롯하여 별지 1 어음발행목록 기재와 같이 약속어음 22장, 액면 합계 금 395,600,000원을 주고, 피해자로부터 그 어음을 할인한 돈 중에서 별지 2 입금내역표 기재와 같이 10회에 걸쳐 합계 금 107,700,000원을 무통장입금받아 이를 편취하였다. 2. 이 사건을 둘러싼 개괄적인 경위 위 공소사실을 살피건대, 우선 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉, 가. 피고인들은 1986.경부터 공소외 3 회사를 경영하면서, 피고인 1은 공소외 3 회사의 대표이사로, 피고인 2는 전무로 각 일하여 왔고, 피고인들은 공소외 3 회사와 함께 공소외 5 회사(대표자는 피고인들의 부 공소외 1)도 함께 경영하여 왔는데, 위 회사들은 실질적으로 자금을 같이 운용하고 영업활동도 같이 하여 그 자금구조나 영업활동 등에서 밀접한 관련을 맺고 있었다. 나. 그런데 위 공소외 3 회사는, 1989.경 전문업종인 아파트 기초파일 시공업이 중소기업 고유업종에서 해제됨에 따라 경쟁업체의 난립으로 1991.부터 많은 적자를 보게 되었고, 그 적자를 해소하기 위하여 1992. 5. 19. 공소외 4 회사(대표이사： 피고인 2)을 설립하였으나, 케이에스(KS) 품질표시의 허가를 늦게 받는 바람에, 정상가동이 늦어져 공소외 4 회사에 투자한 금원을 늦게 회수하게 되었을 뿐 아니라, 위 회사의 레미콘 공장이 수요처로부터 멀리 떨어진 경기 포천군 창수면 추동리에 있어 물류비용이 많이 들자, 1993. 가을 경기 포천읍 설운리에 임야를 사서 공장의 일부를 확장하여 이전하는 등 중복하여 투자하는 일이 생겼고, 또한 1993. 8. 금융실명제 실시로 자금조달에 애로가 발생하고 금리가 올라 매달 위 회사들이 지급하여야 할 이자 부담이 늘어나게 되었으며, 한편 1993. 9.경부터 공소외 4 회사가 본격적으로 제품을 생산하게 되었으나, 그 해 겨울 레미콘의 비수기에 접어들면서 레미콘 판매대금이 제대로 수금되지 아니하였고, 1993. 10.경 거래처인 주식회사 한양의 부도로 채권의 회수를 사실상 포기하여야 하는 등 자금운용상의 어려움이 가중되게 되었다. 다. 그러자 피고인들은 이와 같은 자금사정을 타개하기 위하여, 피고인 2의 친구로서 위 공소외 3 회사를 위하여 부동산을 담보로 제공하고 채무보증을 서 준바 있던 공소외 2를 공소외 4 회사의 대표이사로 영입하여, 위 공소외 2는 1994. 1.경부터 같은 해 3. 5.까지 수억 원의 자금을 공소외 4 회사에 투자하였고, 또한 피고인들은 이와 더불어 1993. 12. 말경부터 공소외 7의 주선으로 공소외 4 회사 설비 일체를 공소외 6 주식회사(이하 공소외 6 회사라고만 한다)에 양도하기로 공소외 6 회사측과 협의하여, 공소외 6 회사는 1994. 2.경 그 대금의 일부로 수차례에 걸쳐 약 금 6억 5천만 원을 피고인들측에 지급하였다. 라. 한편 이 사건 피해자인 공소외 9는 피고인들이 경영하는 공소외 3 회사와 1986.부터 골재를 납품하는 거래를 이 사건 당시까지 계속하여 왔고, 1990. 8.경부터는 오랫동안 교분을 맺고 있던 공소외 3 회사 자금관리이사 공소외 8로부터 위 회사가 발행하는 어음을 할인하여 달라는 부탁을 받고 이를 할인하여 주는 거래도 하기 시작하여, 위 공소외 8을 통하여 1991. 8.경부터는 1개월에 약 5천만 원, 1993. 봄 무렵부터는 1개월에 약 1억 원 가량의 어음금을 할인하여 주는 거래를 계속하여 왔는데(대개 어음수령일로부터 15일 내지 1개월 사이에 그 할인금을 입금시켰다), 위 공소외 9는 위 어음할인 거래 당시 할인을 위하여 받은 어음이나 어음할인금 일부를 자신이 납품한 골재대금의 선수금으로 충당하거나 개인용도로 사용하기도 하는 등으로, 피고인들과 위 공소외 9의 거래는 어음할인, 골재납품 거래 등이 혼재된 형태였다. 마. 한편 공소외 3 회사는 1994. 1. 21. 이른바 1차 부도가 났으며, 2번의 부도(같은 해 2. 18., 같은 달 28.) 후, 같은 해 3. 8. 결제하여야 할 어음금을 결제하지 못하고 같은 달 9. 최종 부도처리되었고, 공소외 4 회사도 그 무렵 같이 부도처리되었다. 바. 그런데 이 사건에서 검사가 공소제기한 어음할인 거래부분은 위 1994. 1. 21. 1차 부도 이후 부분으로서 할인의뢰된 어음의 내역은 앞서 본 공소사실 내용(별지 1 어음발행목록)과 같으며(총 22장 액면 금 합계 395,600,000원), 한편 같은 해 2. 22. 이후 입금내역은 별지 2 입금내역표 기재와 같다(검사는 당초, ① 1993. 11. 20.부터 1994. 3. 3.까지 할인의뢰된 어음 49장 액면 금 합계 946,464,000원에 대한 할인입금액 총 734,700,000원, ② 1993. 10. 4.부터 1994. 2. 2.까지 공소외 9가 납품한 골재대금 250,906,000원 상당을 피해액으로 보아 공소를 제기하였으나, 위 1994. 1. 21.자 이후의 할인금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 공소사실을 철회하였다). [증 거：피고인들이 이 법정에서 한 각 진술, 증인 공소외 8, 공소외 7, 공소외 2가 이 법정에서 한 각 진술, 제2회, 제3회 공판조서들 중 피고인들의 각 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술기재, 검사가 작성한 피고인들에 대한 피의자신문조서, 검사가 작성한 공소외 9에 대한 제1회, 제3회, 제4회 진술조서들, 공소외 8에 대한 제1회 내지 제3회, 제5회 진술조서들, 공소외 2에 대한 진술조서들, 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 9에 대한 진술조서의 각 진술기재, 무통장입금증 사본(수사기록 제248장부터 제257장까지), 법인등기부등본(수사기록 제415장부터 제418장까지), 금전출납부 사본(수사기록 제810장 내지 제850장까지), 등기부등본(수사기록 제102장부터 제129장까지)의 각 기재] 3. 피고인들의 주장 피고인들은 위 발행 어음이 모두 부도처리된 것은 사실이나, 피고인들이 변제의 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하였다는 점을 부인하고 있다. 즉, 피고인들은 1993. 겨울경부터 앞에서 본 바와 같은 자금난을 겪게 되자 위와 같이 공소외 4 회사를 공소외 6 회사에 양도하기로 하여 그 대금의 일부로 위 공소외 6 회사로부터 1994. 2.경에 금 6억 5천만 원의 자금을 지원받았으며, 위 공소외 4 회사의 대표이사로 취임한 공소외 2로부터 수억 원 가량, 그 밖에 위 회사들의 자금관리이사 공소외 8이 그 명의 아파트를 담보로 구하여온 자금을 융통받는 등, 자금확보를 위한 노력을 나름대로 하고 있었는데, 위 최종부도일 당시에 위 회사들에 자금을 지원하기로 한 공소외 6 회사가 지원하기로 약속한 금액의 일부만을 지급하였을 뿐 아니라, 모자라는 결제자금을 빌려주기로 한 공소외 10까지 약속을 이행하지 않는 바람에 갑자기 부도가 나 자금회전이 중단되어 위 공소외 9에게 할인의뢰한 어음들까지 지급일에 결제되지 못하게 된 것이지, 어음들을 결제할 의사가 없었거나 또는 결제할 능력이 없어 어음의 부도가 예상되었던 상태에서 어음들을 발행한 것이 아니며, 한편 거래 상대방인 위 공소외 9 또한 위와 같이 피고인들과 골재납품거래와 어음할인거래를 계속하여 와 위 회사들의 자금사정 등을 잘 알고 있었기 때문에, 위 공소외 9를 기망하여 어음할인금을 교부받은 것은 아니라는 것이다. 4. 피고인들의 편취의사 유무에 대한 판단 가. 우선 이 사건 어음할인 당시 피고인들이 피해자를 기망하였다는 점에 부합하는 듯한 주요한 증거로는, 공소외 9가 검찰·경찰에서 한 진술, 공소외 2가 이 법정 및 검찰에서 한 진술 등이 있는바, (1) 공소외 9가 검찰(제1, 4회 진술) 및 경찰에서 한 진술에 의하면, 피고인들은 회사의 적자가 누적되고 경영이 최악의 상태에 이르러, 당시 피고인들이 경영하는 위 회사들이 대량의 어음을 할인해 쓰고 있는 등 자금사정이 어려워 부도가 날 수밖에 없었는데, 위 공소외 9로서는 회사가 부도날 것이라는 사실과 1994. 1. 21. 공소외 3 회사의 어음이 1차로 부도가 난 후 같은 해 3. 9. 최종적으로 부도가 나게 되는 일련의 사정을 전혀 알지 못하였고, 그 정도로 회사 경영이 어렵다는 것을 알았다면 돈을 줄 리가 없었으며, 특히 1994. 1. 21. 공소외 3 회사의 어음이 첫번째로 이른바 1차 부도가 났을 당시 피고인들측에서 평소 공소외 3 회사의 어음을 많이 건네주는 것과 달리 공소외 4 회사의 어음을 건네주면서, 이에 관하여 물어보는 공소외 9에게 공소외 3 회사의 이른바 1차 부도사실은 말하지 않은 채 앞으로 공소외 4 회사를 공소외 6 회사에 매각할 예정이므로, 공소외 4 회사가 공소외 3 회사보다 신용상태가 더 좋다고 하기에 이를 믿고 어음을 할인하여 준 것이라는 등 피해자를 속였다는 것이고, (2) 증인 공소외 2가 이 법정 및 검찰에서 한 진술은, 자신은 피고인들의 권유에 의하여 공소외 4 회사의 대표이사로 취임하였는데, 공소외 3 회사의 경우 세 차례나 이른바 1차 부도가 났다가 겨우 결제한 것을 보면 처음부터 부도는 불가피하여 결국 피고인들은 결제능력이 없이 공소외 9로부터 어음을 할인받은 것이라는 취지이다. 나. 공소외 9의 검찰·경찰에서 한 진술에 대한 검토 그러나 공소외 9는 이 법정에서는 "자신은 별지 1 기재 어음발행 당시 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 자금사정이 어렵다는 사정, 공소외 4 회사의 공소외 6 회사매각추진사실 등을 잘 알고 있었고, 그렇기 때문에 피고인들로부터 속아서 이 사건 어음할인을 해 준 것은 아니며, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사가 위와 같이 최종부도에 이르게 되자, 자신에게 자금을 대어준 공소외 11이 자신을 고소하겠다고 위협하여 이를 회피할 의도로 피고인들을 고소하게 되었다."고 진술하고 있을 뿐 아니라, 피고인들 및 증인 공소외 7, 공소외 8, 공소외 10이 이 법정에서 한 진술들, 피고인들 및 공소외 8이 검찰에서 한 진술, 약속어음 사본(공소외 6 주식회사 발행, 수사기록 제290장)의 기재 등에 의하면, (1) 피고인들이 경영하는 위 공소외 3 회사가 위 제2의 나.항과 같은 사정으로 자금사정이 어려워졌던바{다만, 공소외 3 회사의 경우 자산규모에 비추어 부채가 많았으나, 그 자산과 부채에 대한 자세한 액수는 기록상 분명하지 않다. 공소사실에 기재된 부채 액수는 공소외 2가 수사과정에서 제출한 검토보고서(수사기록 제748장 이하)에 의한 것이나, 증인 공소외 2가 이 법정에서 한 진술에 비추어 볼 때 그 기초된 서류가 제대로 갖추어지지 아니한 채 작성된 것으로 보인다.}, 피고인들은 이와 같은 자금사정을 타개하기 위하여 앞에서 본 바와 같이 공소외 2를 공소외 4 회사의 대표이사로 영입하여, 위 공소외 2는 금 수억 원의 자금을 공소외 4 회사에 투자하는 등 자금을 지원하였으며, 1994. 2.경부터는 위 공소외 2가 공소외 4 회사의 대표이사로서 결재하고, 공소외 4 회사의 어음을 발행한 사실, (2) 피고인들이 앞에서 본 바와 같이 공소외 4 회사의 설비 일체를 공소외 6 회사에 매각하고, 공소외 4 회사의 부채를 공소외 6 회사가 인수하면서, 그 경영권은 피고인들이 1년간 가지기로 공소외 6 회사측과 협의하고, 그 협의 과정 중 공소외 6 회사에서 설비인수를 위한 실사를 하는 한편 자금사정이 어려운 위 공소외 3 회사를 위하여 잠정적 양도대금 30억 원의 절반인 15억 원을 지원하기로 하여 공소외 6 회사가 1994. 2.경 그 양도대금의 일부로 수차례에 걸쳐 약 금 6억 5천만 원을 피고인측에 지급하여 피고인들이 이로써 어음결제 등 회사 운영자금으로 사용하였으며, 한편 그 매각 추진 과정에서 피고인들이 공소외 6 회사로부터 양도대금을 모두 받을 경우 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 자금사정을 예측하기 위하여, 설비를 공소외 6 회사에 매각하되 그 경영권을 1년간 가지는 것을 전제로 자금수급계획서(그 사본：수사기록 제480장 내지 제487장)를 작성하였고, 그 결과 레미콘과 기초파일의 판매 및 그 대금수금이 되기 시작하는 1994. 5.경부터는 수입이 지출을 초과하여 위 회사들의 자금 상태는 문제가 없을 것으로 예측한 바도 있었던 사실, (3) 공소외 3 회사가 세 차례의 이른바 1차 부도가 발생하는 등의 사정이 있었으나, 위와 같이 위 공소외 2는 위 회사에 자금을 빌려 주고, 자금관리이사로서 이 사건 어음거래 등을 실질적으로 맡았던 공소외 8도 자신의 아파트를 담보로 제공하여 자금을 빌리거나, 기타 어음할인 등의 방법으로 공소외 3 회사의 최종부도일인 1994. 3. 9. 전까지 자금을 융통하여 어음이나 수표를 결제하여 왔던바, 1994. 3. 8. 공소외 6 회사가 추가로 금 3억 5천만 원을 피고인들에게 지급하기로 하였는데, 그 약정을 이행하지 아니하고 금 2억 원만을 지급하자, 이를 예상하지 못한 피고인들이 같은 날 지급제시될 어음과 수표금을 결제하기 위하여, 공소외 3 회사 발행의 당좌수표 액면 8천만 원의 소지자인 공소외 10에게, 그가 가지고 있는 당좌수표를 결제하여 주는 즉시 다시 그 돈을 다시 공소외 3 회사에 대여하여 달라고 부탁하여 위 공소외 10의 승낙을 얻은 다음, 위 공소외 10이 소지한 위 수표를 결제하여 주었는데, 위 공소외 10이 위 약정을 어기고 그 돈을 공소외 3 회사의 계좌에 입금하지 아니하여, 결국 공소외 3 회사는 그 다음날인 같은 달 9. 최종부도 처리되고, 이에 따라 위 회사들의 자금회전이 중단되어 공소외 6 회사와의 위 양도계약도 무산되기에 이른 사실, (4) 한편, 위 공소외 9는 앞에서 본 바와 같이 공소외 3 회사 발행의 약속어음을 할인하여 주는 거래를 1991. 8.경부터 계속하여 왔는데, 그와 같은 계속적인 어음할인거래를 하면서, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 자금사정을 어느 정도 알게 되어, 이 사건 어음할인 당시에는 위 회사의 공소외 6 회사 매각추진 사실 등을 알고 있었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 무릇 계속적인 거래 또는 대차관계에서 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 이행하지 못하였다는 사정만으로 편취의 고의가 있다고 단정하기 어렵다 할 것인데(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1498 판결 참조), 위와 같은 인정 사실 및 앞서 본 피고인들과 공소외 9와의 어음할인의 경위·방법·기간 등 이 사건을 둘러싼 전후 정황을 보태어 보면, 계속적인 어음할인 거래를 해온 위 공소외 9가 이 사건에서 피고인들로부터 속아서 이 사건 어음할인을 해주었다는 동인의 검찰·경찰에서의 진술로 피고인들의 편취의사를 인정하기는 어렵다 할 것이다{앞서 본 바와 같이 위 당사자들 사이의 어음할인 및 골재납품의 거래관계는 구분처리된 것이 아닌 혼재된 상태로서, 어음할인금이 특정 어음에 대한 것으로 정확히 처리되지는 아니하여 전체 거래에 대한 정확한 정산이 아직 이루어지지 않고 있으며, 이에 따라 이 사건 입금액(별지 2)이 별지 1의 어음에 관련되어 입금된 것인지도 검사는 분명히 밝히지 못하고 있다}. 다. 위 공소외 2의 법정·검찰에서 한 진술에 대한 검토 위 공소외 2의 법정·검찰에서 한 진술에 대하여 보더라도, 동인은 한편 이 법정에서 "자신은 피고인 2와 친구로 지내면서 자신의 소유 건물을 위 공소외 3 회사를 위하여 담보로 제공하고 채무보증을 서 주는 등 지원을 하여 오다가 피고인 2의 요청으로 공소외 4 회사의 대표이사를 맡아 위 회사들에 자금투자를 하였고 취임 당시 공소외 4 회사가 공소외 6 회사에 매각된다는 사실도 알고 있었고, 그 후 1994. 2.경부터는 공소외 4 회사가 발행하는 어음들을 자신이 직접 결제한 후 어음들을 발행하였는데, 자신도 공소외 6 회사로부터 1994. 3. 8. 받기로 한 자금을 약속대로 받지 못하여 최종 부도가 났던 것이지, 부도가 날 줄은 전혀 예상하지 못하였다."고 진술하고 있을 뿐 아니라, 위 공소외 9의 검찰·경찰에서의 진술을 배척한 판단에서 본 바와 마찬가지의 이유로, 동인의 검찰 진술 및 법정 일부 진술로 피고인들의 편취의사를 뒷받침하는 자료로 삼기는 어렵다. 라. 그 밖에 위 공소외 3 회사의 자금관리담당이사이었던 공소외 8이 검찰에서 한 진술(제2회, 제4회 진술) 내용도 이 사건 어음 거래 당시 공소외 3 회사의 재무구조가 불량하였고, 위기대처 능력이 취약하였다는 것인데, 이 사건 어음할인의 경위, 방법, 기간 및 부도경위 등 앞서 인정한 사실관계 등에 비추어 볼 때, 동 진술로 피고인들의 편취의사를 뒷받침할 자료로 삼기는 어렵다. 마. 그 외에 이 사건에서 피고인들의 편취의사를 인정할 증거가 없다. 5. 결 론 그렇다면, 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 송흥섭(재판장) 최은배 이준상	형법 제347조 제1항	형사
【재항고인】【재심대상판결】 인천지법 1994. 8. 18. 선고 96노595 판결 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제420조 제5호는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 발견된 때에는 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 법조 소정의 '원판결이 인정한 죄보다 경한 죄'라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로, 동일한 죄에 대하여 공소기각을 선고받을 수 있는 경우는 여기에서의 경한 죄에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1986. 8. 28.자 86모15 결정 참조). 소론이 주장하는 바와 같이 재항고인에 대한 간통죄의 고소가 취소되었다 하더라도 이는 법원으로부터 공소기각을 선고받을 수 있는 사유에 지나지 아니하므로, 가사 소론 주장처럼 담당공무원이 위 고소취소장을 접수받아 기록에 첨부하지 아니하는 바람에 재항고인에 대하여 유죄의 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하더라도 그와 같은 사유는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으며, 앞서 본 바와 같은 사유가 형사소송법 제420조 제1호 또는 제7호 소정의 재심사유에 해당한다고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장시일 【제2심판결】 청주지법 1997. 7. 18. 선고 97노128 판결 【주 문】 피고인은 무죄. 이 사건 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 청주시 흥덕구 비하동 소재 (이름 생략)나이트클럽에서 활동하였던 그룹사운드 '(명칭 생략)'의 악사였던 자인바, 향정신성의약품 취급자가 아님에도, 1995. 11. 일자불상경 청주시 이하 불상지에서 메스암페타민을 증류수에 희석하여 주사기에 넣고 주사하든지 혹은 이를 증류수에 희석하여 그대로 마시는 방법 등으로 수량 미상의 메스암페타민을 투약하였다는 것이다. 2. 피고인의 변소내용 피고인은, 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위와 같은 공소사실을 부인하면서, ① 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 메스암페타민을 투약한 사실이 없고, ② 청주지방검찰청 수사과 마약반 사무실에서 1995. 11. 28. 새벽 무렵 향정신성의약품관리법위반 등의 혐의사실에 대한 감정을 하기 위하여 피고인, 위 나이트클럽의 동료 악사들 3명, 여자 접대부 1명 등 모두 5명의 소변을 채취한 다음, 위 각 소변에 대하여 대검찰청 마약감식실에 감정을 의뢰한 결과, 위 마약반에서 피고인의 것이라고 표기하였던 검사용기 안에 있던 소변으로부터 메스암페타민이 검출된 점은 인정하지만, 그 당시 위 마약반 수사관들은 피고인 등 5명에게 종이컵에 소변을 채취하여 오라고 지시한 다음 위 5명이 제출한 소변이든 종이컵 5개를 한군데에 모아 놓았고, 그 후 상당한 시간이 경과한 후에 위 각 종이컵에 들어 있던 소변을 각 검사용기에 옮겨 담았는바, 위와 같이 소변을 옳겨 담는 과정 등에서 피고인의 소변이 아닌 다른 사람의 소변이 담겨진 검사용기에 피고인의 이름이 잘못 표기되는 바람에 위와 같은 감정 결과가 나오게 된 것 같다는 취지로 변소하고 있다. 3. 판 단 가. 위와 같은 피고인에 대한 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거로는 청주지방검찰청 마약반 담당직원인 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 대검찰청 마약감식실 마약감식관인 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술, 위 공소외 6 작성의 감정서의 기재 등이 있다. 나. 그런데 위에서 본 바와 같이 피고인은, 자신의 이름이 표기된 검사용기에 들어 있던 소변에서 메스암페타인이 검출되었다는 사실은 인정하면서, 위와 같이 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 소변을 옮겨 담는 과정 등에 하자가 있다고 다투고 있는 취지이고, 위 공소외 6은 이 법정에서, 대검찰청 마약감식실에서도 소변 자체만으로는 피검자가 누구인지 여부를 확인할 수 없고, 따라서 피고인의 소변에서 메스암페타민이 검출되었다는 감정 결과는 청주지방검찰청 마약반에서 피고인의 것이라고 표기하였던 소변에서 메스암페타민이 검출되었다는 것을 의미할 뿐이라고 진술하고 있으므로, 결국 이 사건의 경우 피고인에 대한 수사과정에서 위와 같은 하자가 발생할 가능성이 있었는지 여부가 쟁점이라고 하겠다. 다. 이 사건의 경우 구체적인 증거관계를 검토하기 전에 먼저 이 사건에 관한 전체적인 수사 및 공판과정 등을 살펴볼 필요가 있다고 할 것인바, 이 사건 수사기록 및 공판기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 청주지방검찰청 마약반 수사관들은 1995. 11. 27. 22:00경 청주시 흥덕구 비하동 소재 (이름 생략)나이트클럽에 출동하여 그 곳에 있던 악사 및 접대부 등에게 각자 소변을 채취하여 오라고 지시한 다음, 위 나이트클럽에서 간이 소변검사(이하, 제1차 간이 소변검사라고 한다)를 실시하였는바, 제1차 간이소변검사 결과 위 나이트클럽 악사 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 및 접대부 공소외 4 등 4명의 소변에서 대마 성분 혹은 메스암페타민 성분에 대한 확실한 양성반응이 나타났고, 이에 따라 위 마약반 수사관들은 위 공소외 1 등 4명을 긴급구속하였다. ② 한편 위 마약반 수사관들은 위와 같이 공소외 1 등 4명을 긴급구속하면서, 그 증거인멸방지 등을 위하여 위 긴급구속자 4명과 같은 숙소를 쓰고 있던 피고인, 접대부 등 3명을 위 마약반 사무실로 임의동행하였다. ③ 그런데 위 마약반에서는 위와 같이 임의동행된 피고인 등 3명에 대하여는 그 다음날인 같은 달 28. 새벽까지 아무런 조사를 실시하지 아니하였고, 위 마약반 사무실에서 장시간 대기하던 피고인은 같은 날 01:00경 수사관들에게 귀가시켜 달라고 요청하였으나 거부당하였으며, 이에 피고인은 만일 소변검사를 할 필요가 있다면 소변을 채취하여 줄 터이니 귀가시켜 달라고 이야기하면서 자청하여 수사관들에게 소변검사를 요청한 다음, 종이컵에 자신의 소변을 받아서 수사관들에게 제출하였다. ④ 한편 피고인이 위와 같이 수사관들에게 귀가조치를 계속 요청하였다가 제지당하는 과정에서 피고인이 입고 있던 가죽점퍼가 찢어질 정도로 심한 실랑이가 있었는데, 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 달 28. 오전 07:00경에야 귀가할 수 있었으며, 한편 위 수사관들은 피고인과 함께 임의동행되었던 다른 2명에 대하여는 소변채취작업을 하지 않았다. ⑤ 그 당시 위 마약반 사무실에서는 위 공소외 1 등 4명의 소변을 채취한 다음 이에 대한 간이소변검사를 다시 실시하였는바(이하, 제2차 간이소변검사라 한다.), 제2차 간이 소변검사 결과 위 공소외 4의 소변에서는 대마 성분만 양성반응이 나왔고, 메스암페타민 성분은 확실한 음성반응이 나왔으며, 위 공소외 3의 소변에서는 대마 성분은 확실한 음성반응이, 메스암페타민 성분은 확실한 양성반응이 나왔고, 위 공소외 1, 공소외 2의 소변에서는 대마 성분 및 메스암페타민 성분 2가지 모두 확실한 양성반응이 나왔으며, 피고인의 소변에서는 대마 성분에 관하여 확실한 음성반응이 나왔다 (위 공소외 5는 이 법정에서 제2차 간이소변검사 결과 피고인의 소변에서 메스암페타민 성분에 관하여 불확실한 양성반응이 나타났다고 진술하고 있고, 이에 대하여 피고인은 제2차 간이소변검사 당시 자신의 소변에서는 메스암페타민 양성반응이 나타나지 않았다는 취지로 주장하고 있다). ⑥ 일선 검찰청에서 대검찰청 마약감식실로 소변감정을 의뢰하는 경우, 메스암페타민 성분을 감정하기 위해서는 각각 소변 10㎖가 들어 있는 2개의 검사용기를 송부하여야 하고, 추가로 대마 성분을 감정하기 위해서는 이와는 별도로 2개의 검사용기를 송부하여야 한다. ⑦ 한편 위 공소외 5는 위 마약반 사무실에서 위 제2차 간이소변검사 등을 위하여 위 공소외 4 등 5명이 종이컵에 채취한 소변을 각 검사용기에 옮겨 담고, 위 각 검사용기에 위 5명의 이름표를 붙인 다음 이를 대검찰청에 송부하였는데, 피고인에 대하여는 메스암페타민 성분에 대한 감정만을 의뢰하였고, 위 공소외 4에 대하여는 대마 성분에 대한 감정만을 의뢰하였으며, 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대하여는 대마와 메스암페타민 등 2가지 성분에 대한 감정을 모두 의뢰하였다. ⑦ 그런데 위와 같이 감정의뢰된 각 소변에 대한 대검찰청 마약감식실의 감정 결과(이하 정밀소변감정이라 한다), 피고인의 것으로 표기된 소변에서는 메스암페타민 성분에 대하여 양성 반응이 나왔고, 위 공소외 4의 것으로 표기된 소변에서는 대마 성분에 대하여 양성 반응이 나왔으며, 위 공소외 3의 것으로 표기된 소변에서는 대마 및 메스암페타민 성분 모두에 대하여 음성 반응이 나왔고, 위 공소외 1, 공소외 2의 것으로 표기된 소변들에서는 대마 성분에 대하여는 양성 반응이, 메스암페타민 성분에 대하여는 음성 반응이 나왔다. ⑧ 그러자 검사는 위와 같은 정밀소변감정에 기초하여 1996. 1. 8. 피고인을 향정신성의약품관리법위반 혐의로 긴급구속하고, 같은 달 10. 피고인에 대한 범죄인지서를 작성하였다. ⑨ 검사는 같은 달 8. 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하면서 피고인에게 필로폰 복용 여부를 추궁하였으나, 피고인은 필로폰을 본 사실도 없다고 하면서 필로폰 복용사실을 부인하였고, 그 후 피고인은 같은 달 9. 검찰 제2회 피의자신문조서를 작성할 당시에도 계속 필로폰 복용사실을 부인하면서, 위와 같은 정밀소변감정 결과 메스암페타민 양성반응이 나온 것을 이해할 수 없기 때문에 가능하다면 소변검사, 머리카락검사, 혈액검사 등 모든 검사를 다시 해보고 싶다는 취지로 진술하였으나, 검찰수사단계에서는 피고인에 대한 두발감정 등이 실시되지 아니하였다. ⑩ 그 후 이 사건 공판과정에서 1996. 3. 7.경 대검찰청 마약감식실에 피고인의 두발에 대한 감정을 의뢰한 결과, 피고인의 두발에서는 메스암페타민 성분이 검출되지 아니하였다. 라. 한편 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술, 보석허가청구사건 기록에 편철된 법무연수원에서 발간한 "마약사범수사실무반"의 기재 내용 등을 종합하여 보면, 일반적으로 정밀소변감정의 경우 피검자들로부터 소변을 채취하는 과정 등에서 시료가 바뀔 위험성이 상존하고 있는데, 이에 비하여 두발감정의 경우 그 시료가 중간에서 뒤바뀔 위험성이 상대적으로 적다는 사실, 일반적으로 메스암페타민 성분에 대한 소변감정은 그 소변채취시점으로부터 약 7일 이전에 투약된 메스암페타민 성분까지 확인할 수 있고, 두발감정의 경우 약 8개월 이전에 투약된 메스암페타민 성분까지 확인할 수 있는 사실 등을 인정할 수 있다. 마. 그런데 검사가 이 사건에 있어서 피고인과 위 긴급구속자 등 5명의 소변을 채취하고 이를 각 검사용기에 옮겨 담는 과정에서 아무런 하자가 없었기 때문에 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 다른 사람의 소변이 들어 있었을 가능성이 없다는 점을 입증하기 위하여 제출한 증거로는 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술이 있을 뿐이므로, 그 진술내용과 신빙성에 대하여 자세히 살펴보기로 한다. (1) 위 공소외 5는 1996. 5. 7. 이 법원에 검찰측 증인으로 출석한 다음(이하, 제1차 법정 증언이라 한다), 검사의 주신문에 대하여, ① 자신은 1995. 10.부터 현재까지 청주지방검찰청 마약반 소속 마약수사서기보로서 마약단속 등의 업무를 담당하고 있다. ② 자신을 비롯한 위 마약반 소속 수사관들은 1995. 11. 27. 22:00경 (이름 생략)관광호텔 나이트클럽에서 위 공소외 1 등 4명을 긴급구속하고, 피고인 등 3명을 위 마약반 사무실로 임의동행하였다. ③ 자신은 같은 날 22:30경 위 마약반 사무실에 도착한 다음, 종이컵과 검사용기 등을 준비하고서, 긴급구속자 중 1명을 불러서 그 면전에서 종이컵에 이름을 쓰고, 그 긴급구속자로 하여금 화장실에 가서 수사관의 입회하에 종이컵에 소변을 받아오도록 한 다음, 다시 그 긴급구속자의 면전에서 소변을 검사용기에 옮겨 담고 견출지에 이름을 써서 위 검사용기에 붙이고 밀봉한 후에 검사용기를 책상 위에 정렬시키고, 다른 긴급구속자들에 대하여도 위와 같은 순서에 따라 순차적으로 소변채취 작업을 실시하는 등의 방법으로 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업을 실시하였는바, 위 긴급구속자 4명의 소변에 대한 검사용기 정렬작업은 같은 날 23:30 이전에 모두 마무리되었다. ④ 한편 자신은 위 ③항 기재와 같이 긴급구속자 4명에 대한 검사용기의 정렬작업을 완전히 마무리한 다음 상당한 시간이 경과된 후에(위 공소외 5는 변호인의 반대신문과정에서 그 시점을 1995. 11. 28. 01:30경으로 특정하였다.) 피고인으로부터 소변컵을 제출받았는데, 그 당시 위 긴급구속자 4명의 소변컵은 잔존 소변이 컵의 1/3 정도밖에 남아있지 아니한 채 위 긴급구속자들에 대한 검사용기들과 함께 일렬로 책상 위에 정렬되어 있는 상태였다. ⑤ 자신은 피고인으로부터 소변이 컵의 2/3 정도를 채운 종이컵을 제출받아 이를 책상 위에 있던 프린터 위에 올려놓았고, 약 5분 정도 서류작성 등 다른 작업을 하다가 피고인의 소변을 검사용기에 옮겨 담았다. ⑥ 자신은 피고인에게는 아무런 표시가 되어 있지 않은 종이컵을 교부하였고, 피고인으로부터 제출받은 소변컵에 있던 소변을 검사용기에 옮겨 담을 때에 피고인의 이름을 호명하였는데, 그 당시 피고인은 "예"라고 대답하면서 위와 같은 과정을 확인한 것으로 알고 있다. ⑦ 위 긴급구속자 4명과 피고인에 대한 각 소변채취 작업을 비교하여 보면, 위 긴급구속자 4명에 대한 각 검사용기의 정렬작업이 완전히 마무리된 이후에 피고인의 소변을 제출받는 등 그 소변의 제출시점이 완전히 분리되어 있었고, 더욱이 긴급구속자 4명이 제출한 소변컵들을 놓아둔 위치와 피고인의 소변컵을 놓아둔 위치, 위 각 소변컵들에 들어 있던 잔존 소변량, 종이컵상의 표시 유무 등 여러 가지 점에 있어서 확연히 구분되는 상황이었기 때문에, 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 다른 사람의 소변이 담겨져 있을 가능성은 없다. ⑧ 자신이 위와 같은 각 소변채취 작업 등을 자세하게 기억하고 있는 것은 1995. 11.에 마약단속을 한 것은 이 사건밖에 없었고, 그 당시 피고인이 자신에게 소변검사를 요구하면서 일어서서 항의하는 것을 만류하다가 피고인의 가죽점퍼가 찢어진 적이 있는 등 특별한 사정이 있기 때문이다라는 취지로 진술하였다. (2) (가) 살피건대, 위 (1)항에서 본 바와 같은 피고인과 위 긴급구속자 4명에 대한 각 소변채취 작업 등에 관한 위 공소외 5의 상세한 진술내용을 이 사건에 관한 구체적인 사실관계에 터잡은 것으로 인정할 수 있다면, 피고인과 위 긴급구속자 4명에 대한 각 소변채취 작업은 서로 확실하게 구분되는 상황이었다고 볼 수 있기 때문에, 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 다른 사람의 소변이 담겨져 있을 가능성은 거의 없는 것으로 판단된다. (나) 그러나 ① 위 공소외 5는 이 사건 소변채취 작업을 직접 담당한 위 마약반 소속 담당 직원으로서 이 사건 이외에도 다른 여러 건의 마약사건에 관련하여도 소변정밀감정을 위한 소변채취 작업을 반복적으로 실시하여 온 것으로 보이고, ② 또한 그 업무의 특성상 위 공소외 5는 이상적(理想的)인 소변채취 작업의 순서와 방법 등을 숙지하고 있다고 보아야 할 것이며, ③ 특히 이 사건 수사 과정에 직접 관여한 위 공소외 5로서는 이 법원의 증인으로 출석하기 이전에 피고인이 소변채취 작업에서의 하자 가능성을 문제로 삼고 있다는 것을 알고서, 이 사건 수사기록 등 관련 자료를 검토하는 등 사전 준비를 마친 상태에서 증인으로 출석하여 위 (1)항 기재와 같은 진술을 하였다고 봄이 상당하다고 판단되는바, 그렇다면 비록 위 공소외 5의 (1)항 기재와 같은 진술내용에 소변채취 작업에 대한 세부적인 사항 등이 포함되어 있다고 하더라도, 그와 같은 세부적인 내용 중 일부분이 이 사건이 아닌 다른 사건에서 실시된 소변채취 작업에서 있었던 내용이거나, 혹은 위 공소외 5가 알고 있는 이상적인 소변채취 작업 방법을 묘사하는 내용일 가능성을 배제할 수 없기 때문에, 위와 같은 공소외 5의 진술내용이 이 사건의 구체적 사실관계에 터잡은 것이라고 단정하기 위해서는 보다 신중한 검토가 선행되어야만 할 것이다. (3) (가) ① 그런데 위에서 본 바와 같이, ㉮ 피고인은 위 마약반 수사관들이 1995. 11. 28. 새벽 무렵에 피고인과 위 긴급구속자 등 5명에 대한 소변채취 작업을 실시하면서 위 5명이 제출한 소변컵 5개를 한 군데에 모아 놓았으며, 그 후 상당한 시간이 경과한 후에 위 종이컵들에 들어 있던 소변들을 검사용기들에 옮겨 담았다고 변소하고 있으므로, ㉯ 위 (1)항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용 중 이 사건 쟁점에 관련된 가장 중요한 부분은, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 22:30경부터 같은 날 23:30경까지 모두 마무리되었기 때문에, 그 다음날인 같은 달 28. 01:30경 제출받은 피고인의 소변과 위 긴급구속자 4명의 소변이 뒤바뀔 가능성은 없다는 내용이라고 판단된다. ② 그런데 위 공소외 5는 ㉮ 제1차 법정증언에서의 변호인의 반대신문 및 이 법원의 보충신문과정에서, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업은 위 긴급구속자들의 자술서 작성 등 구두조사작업보다 선행(先行)되었고, 긴급구속자들로부터 소변컵을 제출받은 즉시 그 소변을 검사용기에 옮겨담는 작업을 완료하였다는 위 (1)항 기재와 같은 취지의 진술을 계속 유지하였다가, ㉯ 제2차 간이소변검사 결과 메스암페타민성분에 대하여만 양성반응이 나오고 대마성분에 관하여는 음성반응이 나온 공소외 3에 대하여 대마성분까지 정밀소변감정을 의뢰한 이유를 추궁하는 이 법원의 보충신문에 대하여, 위 공소외 3이 검찰청에서 자술서를 작성하는 등 조사를 받는 과정에서 대마흡연 사실을 시인하였기 때문이라고 진술하였는바, 위 다항 ⑥의 기재와 같이 메스암페타민 성분에 대한 정밀소변감정에 덧붙여서 대마성분에 대한 감정을 의뢰하기 위해서는 2개의 검사용기가 별도로 필요하다는 점을 함께 고려한다면, 위 ㉮, ㉯항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용은 서로 모순되는 내용으로 볼 수밖에 없다. ③ 그래서 이 법원은 위 공소외 5에게 그 진술의 상호 모순점을 다시 추궁하였는바, 이에 대하여 위 공소외 5는, ㉮ 자신이 앞에서 위 긴급구속자 4명의 소변을 검사용기에 옮겨 담은 다음 위 긴급구속자 4명으로 하여금 자술서 등을 작성하도록 조치하였다고 진술한 것은 일반적인 경우를 이야기한 것이고, 위 긴급구속자 4명에 대한 이 사건 수사과정에서 반드시 위와 같은 순서에 따라 소변채취 작업 및 구두조사작업을 진행하였다는 의미는 아니었으며, ㉯ 마약 복용 혐의자들이 검찰청에 연행된 경우 소변이 나오지 않는다고 호소하는 경우도 많이 있기 때문에 반드시 소변을 채취하여 이를 검사용기에 옮겨 담은 후에 진술서를 작성시키는 등 일률적인 순서에 따라 수사할 수는 없고, 이 사건의 경우에도 일부의 진술을 완전히 번복하였다. ④ 그런데 위 ②항 기재와 같은 공소외 5의 진술에 의하면, 위 마약반 수사관들은 최소한 위 공소외 3에 대하여는 먼저 자술서를 작성시킨 후에 그 진술서에 터잡아 동인의 소변을 채취하고 이를 검사용기에 옮겨담았다고 볼 수밖에 없는데, ㉮ 공판조서에 편철된 공소외 3의 자술서 등본에는 그 작성일자가 1995. 11. 28.로 기재되어 있고(경험칙에 비추어 보면, 이 사건과 같이 1995. 11. 27. 저녁부터 그 다음날인 같은 달 28. 새벽까지 철야 조사가 진행되는 경우 1995. 11. 28. 새벽에 작성된 자술서 등의 작성일자가 1995. 11. 27.로 기재 되는 사례는 흔히 발생할 수 있으나, 1995. 11. 27. 저녁에 작성된 자술서 등의 작성일자가 1995. 11. 28.로 기재되는 사례는 거의 발생하지 않는다.), ㉯ 위 공소외 3의 소변채취에 관한 동의서 등본의 작성일자도 일단 1995. 11. 28.로 기재되었다가 그 일자만 27.로 수정되어 있으며, ㉰ 이 법원의 증인으로 출석한 공소외 3은, 자신이 소변을 채취한 것은 1995. 11. 28. 새벽이고, 그 시점은 피고인의 소변컵이 이미 수사관들에게 제출된 이후라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 저녁에 완전히 마무리되었고, 따라서 같은 달 28. 새벽에 실시된 피고인에 대한 소변채취 작업이 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업과 완전히 구분되어 실시되었다는 취지의 위 공소외 5의 (1)항 기재 진술내용을 쉽게 믿을 수는 없다고 하겠다. ⑤ 더 나아가 아래 (다)항에서 보는 바와 같이, 위 마약반 수사관들은 1995. 11. 27. 22:30경 긴급구속자 등을 청주지방검찰청으로 연행한 다음, 곧이어 청주시 흥덕구 강서동 소재 강서연립 (호수 생략)에 있는 위 공소외 3의 숙소와 청원군 오산면 오산리 (아파트명 생략)아파트 에이동 (호수 생략)호에 있는 위 공소외 2, 공소외 1 등의 숙소에 대한 압수, 수색작업을 실시하였다는 사실을 인정할 수 있는바, 그 수사과정 및 장소이동에 따른 시간관계 등에 비추어 볼 때에도 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 23:30경까지 완전히 마무리되었다는 취지의 위 공소외 5의 (1)항 기재 진술내용을 선뜻 믿기는 어렵다. (나) 한편 위 공소외 5의 제1차 법정증언 중에는 위 (가)항에서 살펴본 부분 이외에도 선뜻 납득하기 어려운 진술내용들이 계속 발견된다. ① 즉 위 공소외 5는 위 (1)항 기재와 같이 검찰 주신문과정에서는 지극히 세부적인 사항까지 구체적으로 진술하였는데, ㉮ 그 후 변호인이 위 긴급구속자 4명과 피고인에게 교부된 종이컵에 피검자의 신원을 나타내는 표시가 있었는지 여부를 다시 추궁하자, 자신이 피고인의 종이컵에 이름을 쓰지 않은 것은 분명하고, 위 긴급구속자 4명에게 교부한 종이컵 위에는 파란색 유성매직으로 이름을 쓴 것 같다는 식으로 대답하여, 긴급구속자들에게 교부한 종이컵상의 표시 부분에 관하여 종전 진술에서 한 걸음 후퇴하는 취지의 진술을 하였고(이에 관하여 피고인과 위 공소외 3 등은 이 법정에서, 위 긴급구속자 4명에게 교부된 종이컵에도 아무런 표시가 되어 있지 않았다는 취지로 진술하였다.), ㉯ 또한 위 (가)의 ③항 기재와 같이 이 사건의 경우 일부 혐의자는 소변채취작업 이전에 자신의 사무실에서 자술서를 작성한 것으로 기억한다는 취지로 종전 진술을 번복하면서도, 이 사건에 관련된 5명 중 소변채취 이전에 위 사무실에서 자술서를 작성한 사람이 누구냐는 이 법원의 보충신문에 대하여는, 구체적으로 누가 자신의 사무실에서 자술서를 작성하였는지 여부는 기억이 나지 않는다고 대답하였는바, ② 위에서 본 바와 같이 검찰 주신문과정에서는 종이컵들의 위치, 소변의 잔존량 등 지극히 세부적인 사항에 대하여도 구체적인 진술을 한 위 공소외 5가, 자신의 사무실에서 소변채취 작업 이전에 자술서를 작성한 사람이 누구인지는 기억하지 못한다고 진술하고, 또한 긴급구속자들의 종이컵에 대한 표시 여부에 대한 변호인의 추궁에 대하여도 종전의 진술에서 바로 한 걸음 후퇴하는 진술을 하였다는 점 등은 선뜻 납득이 가지 않고, ③ 특히 제1차 법정증언에서는 위와 같은 세부적인 사항보다 훨씬 중요한 사항인 아래 (다)항 기재와 같은 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1의 숙소에 대한 압수수색작업에 관한 부분을 전혀 언급하지 아니하였다는 점 등은 위 (1)항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용 전부가 이 사건 수사과정에서 경험한 구체적인 사실관계에 터잡은 것이라고 단정하기 어렵게 만드는 부분이라고 하겠다. (다) ① 위에서 본 바와 같이 그 신빙성이 의심되는 진술부분이 많이 발견되고 있으나, 어쨌든 위 공소외 5는 제1차 법정증언까지는 피고인과 긴급구속자 4명에 대한 각 소변채취 작업 등 수사과정에 대하여 어느 정도 구체적으로 기억하고 있다는 취지의 진술을 계속 유지하고 있었다. ② 그런데 그 후 피고인, 공소외 3 등은 1996. 6. 5. 이 법원에 제출된 탄원서 및 1996. 8. 27. 실시된 위 공소외 3의 이 법원에서의 증언을 통하여, ㉮ 위 마약반 수사관들은 1995. 11. 27. 22:30경 위 긴급구속자 4명과 피고인 등을 청주지방검찰청에 연행한 다음, 바로 청주시 흥덕구 강서동 소재 강서연립 (호수 생략)에 있는 위 공소외 3의 숙소와 청원군 오산면 오산리 (아파트명 생략)아파트 에이동 (호수 생략)호에 있는 위 공소외 2, 공소외 1 등의 숙소를 압수, 수색하여 물증을 찾아야 한다고 하면서 2개반으로 나누어서 압수수색작업을 실시하였는데, ㉯ 위 공소외 3을 대동한 수사관은 위 강서연립 (호수 생략)에서 압수수색작업을 마친 다음 같은 날 23:50경 위 마약반 사무실로 돌아왔고, 위 공소외 2, 공소외 1 등을 대동한 수사관들은 위 (아파트명 생략)아파트에서 압수수색작업을 하려다가 위 아파트 열쇠가 없는 것을 발견하고 그 열쇠를 복사하기 위하여 한동안 지체한 후에 같은 달 28. 00:30경에야 위 마약반 사무실로 되돌아 왔으며, ㉰ 위 긴급구속자 4명에 대한 구두조사 및 소변채취 작업은 위 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2 등의 숙소에 대한 각 압수수색작업이 완료되고 위 공소외 1 일행이 마약반 사무실로 되돌아 온 이후부터 실시되었기 때문에, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 23:30경에 마무리되었다는 위 공소외 5의 제1차 법정증언은 전혀 사실과 다르다는 취지의 진술을 하기 시작하였다. ③ 그 후 위 공소외 5는 1996. 11. 26. 이 법원의 증인으로 다시 출석하여 증언하게 되었는데(이하, 제2차 법정증언이라 한다), ㉮ 자신은 피고인과 위 긴급구속자 등 5명이 위 마약반 사무실에 연행된 구체적인 시간을 잘 모르겠으나 1995. 11. 27. 22:00경으로 생각하고 있고, 그로부터 후 2시간 이내에 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업을 한 것으로 기억한다. ㉯ 위 마약반 수사관들이 긴급구속자 중 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1을 데리고 그들의 숙소로 가서 압수수색작업을 한 것은 분명한데, 그것이 위와 같은 소변채취 작업 이전인지 그 이후인지 여부는 잘 모르겠고, 위 공소외 2 등이 위 마약반 사무실로 되돌아온 시간도 잘 모르겠다. ㉰ 청주지방검찰청 마약반에서는 나이트크럽 등 업소에 있는 마약복용혐의자들을 긴급구속하거나 혹은 마약반 사무실로 임의동행하기 전에 반드시 제1차 간이소변검사를 실시하고 있다. ㉱ 그런데 위 마약반에서는 일반적으로 위와 같이 제1차 간이소변검사를 마친 상태에서 신병을 확보한 긴급구속자 등에 대하여 수사하는 경우에, 긴급구속자의 가족 등이 숙소에 남아 있는 가능성도 있고, 또한 그 업소 내에 있는 다른 종업원들이 숙소에 있는 가족 등에게 연락하는 등의 방법으로 증거를 인멸할 가능성도 상존함에도 불구하고, 위 긴급구속자 등에 대하여 검찰청 사무실에서 다시 소변채취 작업을 하여 제2차 간이소변검사를 하고 정밀소변감정을 위한 소변의 검사용기 보관작업까지 모두 마치고 난 다음에 비로소 긴급구속자 등의 숙소 등에 대한 압수수색작업을 실시하고 있는데, 그 이유는 위와 같이 다시 소변채취 작업을 하는 것이 더 급한 것이고, 보통 소변채취 작업에 필요한 시간이 10분 정도밖에 되지 않을 뿐 아니라, 긴급구속자 등의 숙소에서 증거가 인멸될 가능성은 상대적으로 적기 때문이다. ㉲ 자신은 제1차 법정증언 당시에는 이 사건 긴급구속자들 중 일부의 숙소에 가서 압수수색작업을 하였다는 사실을 전혀 기억하지 못하였는데, 그 후 담당 검사로부터 위 압수수색작업에 관한 사항을 통지받은 후에 비로소 위와 같은 압수수색작업이 있었다는 기억을 떠올리게 된 것이다. ㉳ 이 사건 경우 일부 피의자는 검찰청으로 연행한 후 즉시 소변검사를 받은 다음 구두 조사를 받고, 다른 사람은 소변검사 후 숙소에서의 압수수색작업을 마친 다음 구두조사를 받고, 또 다른 사람은 숙소에서 압수수색작업을 한 다음 소변검사 및 구두조사를 받았을 가능성이 있는데, 구체적인 조사과정, 압수수색과 소변검사의 실시순서 등에 대하여는 정확히 기억나지 않는다는 취지로 진술하여 제1차 법정증언 당시의 진술을 번복하였다. ④ 위 ③항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용을 검토해 보면, ㉮ 우선 청주지방검찰청 마약반에서 제1차 간이소변검사를 마친 상태에서 신병이 확보된 긴급구속자 등에 대하여 수사하는 경우에도, 일반적으로 마약반 사무실에서 다시 소변채취 작업을 하여 그 검사용기 보관작업까지 모두 마치고 난 후에 긴급구속자들의 숙소 등에 대한 압수수색작업을 실시하고 있다는 진술내용은, 위와 같은 경우 일반적으로 긴급구속자의 가족 및 동료직원 등의 증거인멸 가능성이 있다는 점, 특히 이 사건 수사과정에서는 위 마약반 수사관들이 그 증거인멸을 방지하기 위하여 긴급구속자가 아닌 피고인 등 3명을 임의동행하였다는 점 등에 비추어 보아 선뜻 납득하기 어려운 내용이고, ㉯ 또한 소변채취 작업에 필요한 시간은 10분 정도밖에 되지 않기 때문에 일반적으로 소변채취 작업을 압수수색작업보다 선행하여 실시하고 있는 진술내용도, 마약 복용 혐의자들이 검찰청에 연행된 경우 소변이 나오지 않는다고 호소하는 경우도 많이 있다는 취지의 위 제1차 법정증언내용{위 (3) (가) ③항 기재 참조} 등과 정면으로 배치되는 내용이며, ㉰ 특히 위 (1)항 기재와 같이 제1차 법정 증언 당시에는 지극히 세부적인 사항까지 기억하고 있다고 진술하였던 위 공소외 5가, 그보다 훨씬 중요한 사항인 압수수색작업에 대하여는 전혀 기억하지 못하고 있다가, 그 후 담당 검사로부터 이 사건 압수수색작업에 관한 사항을 통지받은 다음 비로소 이에 관한 기억을 떠올리게 되었다는 진술내용도 경험칙에 비추어 보아 납득하기 어렵고, ㉱ 더욱이 위 공소외 5가 이 사건에 관하여 압수수색작업이 있었다는 사실이 드러난 후에 행하여진 제2차 법정증언에서는 위 긴급구속자 등에 대한 구체적인 조사과정이 정확하게 기억나지 않는다는 취지로 제1차 법정증언내용을 완전히 번복하고 있는 경위도 경험칙에 비추어 보아 쉽게 납득이 가지 않는 부분이라고 하겠다. ⑤ 위와 같은 위 공소외 5의 진술내용 및 그 변천과정을 살펴보면, 결국 위 공소외 5가 이 사건 수사과정에서 직접 경험하였던 사실에 대한 기억만으로 위 (1)항 기재와 같이 진술하였다고 인정하기는 어렵다고 하겠다. 만일 위 공소외 5가 직접 경험하였던 사실에 대한 기억만으로 위 (1)항 기재와 같이 증언하였다면, 그 후에 이루어진 법정 증언과정에서 위에서 본 바와 같이 많은 의문점이 발생하게 된 이유를 설명하기 어렵기 때문이다(이 사건의 경우 오히려 위 공소외 5가 제1차 법정증언을 하기 전에 관련 자료를 검토하여 피고인이 소변채취 작업에서 소변이 뒤바뀔 가능성이 있다는 점을 문제삼고 있다는 것을 확인하고, 이 사건에 대하여 일부 기억나는 내용과 자신의 업무상 지식과 경험 등을 토대로 하여 그 때까지 공판기록 등에 나타난 피고인의 주장을 탄핵할 수 있는 진술내용을 마련한 다음, 위 (1)항 기재와 같이 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업과 피고인에 대한 소변채취 작업이 완전히 구분되어 실시되었고, 특히 위 긴급구속자 4명에 대하여는 그 면전에서 종이컵에 이름을 쓰고, 해당 긴급구속자가 소변컵을 제출하면 다시 그 면전에서 소변을 검사용기에 옮겨 담고 견출지에 이름을 써서 위 검사용기에 붙인 다음 즉시 밀봉하였기 때문에 피검자들의 소변이 서로 뒤바뀔 요인이 전혀 없다는 취지로 증언하였을 가능성이 높다고 판단된다. 위 공소외 5가 제1차 법정증언에 대비하여 위와 같은 방법으로 진술내용을 사전에 준비하였다고 가정하면, 그 후 제1차 법정증언 당시 위 공소외 5가 예상하지 못하였던 변호인의 반대신문 및 이 법원의 보충신문과정에서 위 공소외 5의 진술내용 중 중요부분이 번복된 과정, 위 긴급구속자들의 숙소에 대한 압수수색작업이 실시되었다는 점이 밝혀진 후에 실시된 위 공소외 5의 제2차 법정증언에서의 진술번복과정 등을 비교적 쉽게 이해할 수 있다). 4. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 위와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이 형사법의 대원칙이라고 할 것이다. 이 사건 수사과정에서 위 공소외 5가 피고인과 위 긴급구속자 등 5명에 대한 소변채취 작업을 아무런 하자 없이 시행하여 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 피고인의 소변이 들어 있었을 가능성도 있고, 이에 관련하여 위 공소외 2, 공소외 3 등도 이 법원에서, 위 공소외 5 등 마약반 수사관들이 피검자들의 소변컵에서 소변을 검사용기에 옮겨 담으면서 피검자들의 이름을 호명하였다는 점을 시인하는 취지의 진술을 하고 있다. 그러나 한편 위 공소외 2 등은 위와 같은 진술에 덧붙여서, 위 마약반 수사관들이 자신들의 소변을 검사용기에 옮겨 담을 때에 수m 정도의 거리를 두고 떨어져 있었기 때문에 자신들의 소변을 쉽게 확인할 수 있는 상황이 아니었고, 더욱이 그 당시 검찰청에 긴급구속되어 있는 등 심리적으로 매우 위축되어 있는 상태였기 때문에 수사관들의 호명에 대하여 형식적으로 대답할 수밖에 없었다는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같은 긴급구속자 등의 심리상태 및 마약반 사무실 분위기에 관한 공소외 2 등의 진술내용은, 그 당시 임의동행자 신분이었던 피고인이 수사관들에게 귀가조치를 요청하였다가 계속 거부당한 사실, 위 수사관들이 피고인의 귀가요청을 제지하는 과정에서 피고인의 가죽점퍼가 찢어지기까지 한 사실 등을 함께 고려한다면, 경험칙에 비추어 볼 때 어느 정도 납득할 수 있는 내용이라고 하겠다. 따라서 위 제3항에서 본 바와 같이 피고인과 위 긴급구속자 등 5명이 소변컵이 1995. 11. 28. 새벽 무렵에 위 공소외 5에게 제출되어 그 사무실 책상 위에 함께 놓여져 있었을 가능성이 높은 이 사건에 있어서는, 피검자들에 대한 확인절차가 형식적으로 이루어진 상태에서 위 공소외 5가 피고인의 이름을 호명하면서 긴급구속자 4명 중 1명의 소변을 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 담았을 가능성을 배제할 수 없다고 하겠다. 한편 이 사건의 경우 피고인이 향정신성의약품관리법위반 혐의로 입건되기 이전에 위 마약반 수사관들에게 귀가요청을 하면서 소변검사를 자청하였던 것이고, 그 후 피고인은 검찰 피의자신문 과정 및 이 사건 공판 과정에서도 메스암페타민에 대한 잔류확인 가능기간이 수개월 이상인 두발감정 등을 실시하여 달라고 계속 요청하면서 일관하여 자신은 무고하다고 주장하였던 것인바, 그렇다면 위 제3항 기재와 같은 이유로 신뢰할 수 없는 위 공소외 5의 진술만으로 피고인과 위 긴급구속자 등 5명에 대한 소변채취 작업에 아무런 하자가 없었다고 단정하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다고 하겠다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거자료 중 위 공소외 5의 진술은 위에서 본 바와 같은 이유로 이를 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 판사 김시철	형사소송법 제308조	형사
【재항고인겸재심청구인】【변호인】 변호사 최상은 【재심대상판결】 대구고법 1987. 8. 26. 선고 87노901 판결 【주문】 원심결정을 파기하고 이 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 재항고인 대리인의 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서 기재의 재항고이유는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 편철된 의견요청서(115 내지 117면) 및 송달보고서(121면)의 각 기재에 의하면 원심은 이 사건 재심청구서를 접수하고 그 심리에 앞서 재심청구인인 재항고인과 그 대리인 및 검사에게 재심청구에 관한 의견요청서를 각 발송하여 재항고인에게는 1992. 6. 27.에 송달되었음이 명백한바, 형사소송법 제432조의 재심의 청구에 대하여 결정을 함에 있어 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다는 규정은 그 의견을 듣거나 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다는 취지이므로, 위와 같이 재항고인에게 의견진술의 기회를 주었음에도 불구하고 재심청구인인 재항고인이 의견을 진술하지 아니하였다 하여 원심의 심리절차에 위법이 있다고 할 수 없다 . 논지는 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 형사소송법 제420조 제5호에 규정된 '명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다 할 것이고, 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거를 말하는 것이 아니므로 ( 당원 1984. 7. 24.자 84모46 결정, 1995. 11. 18.자 95모67 결정, 1996. 8. 29.자 96모72 결정 등 참조), 원심이 같은 취지로 재심청구인이 들고 있는 확인서, 청구원인변경서, 증인신문조서, 동업계약서, 약정서, 계산서, 공정증서 등이 위 조항 소정의 새로 발견된 명백한 증거에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 제4점에 대하여 재항고 논지는 재심대상판결에 기소되지도 않은 상습범으로 인정하는 등 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있는바, 이는 위법의 정도가 현저하여 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다는 것이나, 재심대상판결을 공소장과 대조하여 살펴보면 재심대상판결에 불고불리의 원칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 소론이 지적하는 내용은 위 법 조항 소정의 재심사유에 해당하지도 아니한다. 논지도 이유 없다. 4. 제2점에 대하여 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하기 위하여는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는바, 여기에서 말하는 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로 ( 당원 1987. 4. 23.자 87모11 결정 참조), 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라면 위 법조 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 그 허위증언 부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 '죄로 되는 사실'이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있는 것으로 보아야 할 것이다 . 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 재심대상판결의 이유 중에서 범죄사실의 인정증거로 채택·인용된 증인 공소외 1, 2, 3, 4의 증언 중 증인 공소외 1이 "재심청구인으로부터 가등기담보로 제공받은 부동산의 1/3지분이 재심청구인의 소유인 것을 알지 못하였고, 당시 거래가 안 될 정도로 시세가 없었으며 가등기담보금액을 금 5,000,000원으로 약정하였는지 모른다"는 취지로 증언한 부분, 증인 공소외 2이 "공사도급약정 당시 재심청구인이 참석하여 위 공동피고인 1의 동업자라고 이야기하였다"는 취지로 증언한 부분, 증인 공소외 3이 "재심청구인이 직접 선금조로 어음을 발행하면서 공사할 것을 부탁하였다"는 취지로 증언한 부분 및 증인 공소외 4 가 "계약체결 당시 재심청구인이 직접 계약서를 작성한 다음 위 공동피고인 1의 도장을 날인하였고 어음을 발행하는 등으로 관여하였으며 5회에 걸쳐 계약을 할 때마다 참석하여 대필하였다"는 취지로 증언한 부분이, 각 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되었다는 것이고(다만 기록상으로 증인 공소외 2 이외에는 그 위증판결의 확정증명원 등 구체적인 자료가 없다), 한편 이 사건 기록과 원심결정의 이유에 의하면 재심대상판결에서 인정된 위 공소외 1과 관련된 재심청구인에 대한 범죄사실의 내용은, 재심청구인이 공동피고인 1, 2 과 공모하여, 사실은 공동피고인 1과 재심청구인이 경영하는 대형무도유흥음식점의 영업실적이 극히 저조하고 공동피고인 1이 자신의 의붓동생인 조봉호 명의로 발행한 어음수표가 많은 액수로 부도가 난 실정이고 그에 따라 부족한 위 음식점의 운영자금을 융통하기 위하여 타인의 부동산을 담보물로 제공받아 은행 등으로부터 대출을 받더라도 그 대출금의 원리금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 그 의사나 능력이 있는 것처럼 가장하여, 위 공소외 1에게 그 소유의 부동산을 담보로 제공하여 은행 등으로부터 금 50,000,000원을 대출받도록 해주면 그 대가로 월 600,000원을 지급하고, 3년 만기의 적금에 가입하여 원리금을 완납한 뒤 근저당권을 해제하여 원상대로 반환하여 주고, 재심청구인이 자기의 땅을 담보로 가등기를 경료해 주겠다고 말하여 이를 믿은 위 공소외 1이 재심청구인의 땅에 가등기담보를 설정받고 자신의 부동산에 관하여 부은상호신용금고 명의로 근저당권을 설정해 주고 위 상호신용금고로부터 위 공동피고인 1 등이 금 50,000,000원을 대출받아 이를 편취하였다는 것이고, 위 공소외 2, 3, 4 와 관련된 범죄사실은 재심청구인이 위 공동피고인 1 등과 공모하여 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 공소외 2, 3 4 에게 주점의 내부·간판공사( 공소외 2：골드스타 내부목공사, 공소외 3：부루엔젤 간판설치공사, 공소외 4： 위 대형무도유흥음식점·부루엔젤의 내부유리공사)를 하여 주면 그 공사대금조로 어음을 지급기일에 결제하여 주겠다고 속이고 공사를 하게 한 다음 어음을 부도처리하여 공사대금을 지급하지 아니하여 그 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것임을 알 수 있다. 그렇다면 위 공소외 1의 위와 같은 위증내용은 재심청구인이 가등기담보로 제공한 부동산이 당시 시세가 거의 없는데도 공소외 1으로 하여금 이를 가치 있는 것으로 믿게 하여 그로 하여금 이를 담보로 제공받고 위 공소외 1 소유의 부동산에 근저당권을 설정하게 된 원인 내지 동기를 제공하였다는 취지라고 할 것이어서 위 공동피고인 1, 공동피고인 2의 위 사기범행에 대하여 재심청구인이 그들과 공모하였다거나 아니면 그 사기 범행의 실행을 분담하였다는 사실과 관련된 증언으로 보여지고, 위 공소외 2, 3, 4 의 위와 같은 위증내용 역시 위 공동피고인 1 등의 위 각 사기범행에 대하여 재심청구인이 그들과 공모하였다거나 아니면 그 사기범행의 실행을 분담하였다는 점과 직접 혹은 간접적으로 관련이 있는 증언으로 보여지므로, 위 공소외 1, 2, 3, 4 의 위와 같은 위증 부분은 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 공소외 1, 2, 3, 4의 위와 같은 위증 부분은 재심청구인의 재심대상 범죄사실과는 직접적인 관련이 없어 그 범죄사실의 인정에 영향을 미치지 아니하였다고 단정하여 이는 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거로 된 증언'에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 같은 호 소정의 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 5. 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 형사소송법 제432조 / [2] 형사소송법 제420조 제5호 / [3] 형사소송법 제420조 제2호 / [4] 형사소송법 제420조 제2호	형사
【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍봉주 【제2심판결】 서울고법 1997. 4. 18. 선고 97감노15 판결 【주 문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입한다. 이 사건 보호감호청구를 기각한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 1979. 3. 12. 전주지방법원 정읍지원에서 절도죄 등으로 징역 장기 1년 단기 10월을, 1980. 11. 4. 같은 지원에서 상습절도죄 등으로 징역 장기 2년 단기 1년 6월을, 1983. 9. 15. 광주고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을, 1987. 2. 20. 대전지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년 및 벌금 100,000원을, 1988. 6. 14. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 8월을, 1991. 7. 18. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 5년을 각 선고받고, 1995. 12. 27. 그 마지막 형의 집행을 마친 자인바, 상습으로, 1996. 9. 26. 11:30경 서울 노원구 중계동 (상세주소 생략)에 있는 피해자의 집에 이르러 위 집 현관출입문 옆 신발장에 있는 열쇠를 이용하여 그 출입문을 열고 위 집에 들어가, 그 집 안방에 있던 피해자 소유의 삼성 브이티알 1대(증 제1호) 시가 금 400,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하였다. 증거의 요지 판시 첫머리 전과, 상습성의 점을 제외한 나머지 판시 사실은, 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 제1회, 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서의 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 압수조서의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 첫머리 전과의 점은, 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 공소외인이 작성한 대전지방법원 88고단561호 사건, 같은 법원 86노1467호 사건, 서울고등법원 91노1954호 사건, 전주지방법원 정읍지원 79고단44호 사건의 판결문 사본들의 각 기재 1. 노원경찰서장이 작성한 피고인에 대한 범죄경력조회의 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 판시 상습성의 점은, 피고인은 판시와 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 수회 처벌받은 실형 전과가 있는 데다가, 각 실형의 집행을 마친 후 단기간 만에 다시 판시와 같은 종류의 범행을 계속하여 저질러 온 점에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있다고 인정되므로, 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조(유기징역형 선택) 2. 누범 가중 형법 제35조(1995. 12. 27. 형의 집행을 마친 전과가 있으므로 형법 제42조 단서의 제한 내에서 가중) 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(장물이 가환부되어 피해가 회복된 점, 피고인이 범행을 뉘우치고 있는 점, 피고인의 성장·가정환경 등 정상참작) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 보호감호청구부분 이 사건 감호청구원인사실은, 피고인이 판시 범죄사실의 범행을 저지르고, 그 재범의 위험성이 있다는 것이다. 살피건대, 사회보호법 제5조에서 말하는 "재범의 위험성"이란 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있어야 할 것이므로, 이를 인정하기 위하여는 피감호청구인의 연령, 직업, 생활정도, 가족관계, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 또 피감호청구인에게 동종의 전과가 있고, 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 반드시 재범의 위험이 있다고 할 수 없다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91감도128 판결, 1992. 9. 22. 선고 92감도13 판결 등 참조)고 할 것인바, 위와 같은 판단 기준에 따라 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지에 대해 살펴보기로 한다. 앞서 든 증거들과 증인 1, 증인 2가 이 법정에서 한 진술에 의하면, 피감호청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 1979.부터 1995. 사이에 6회, 형기 합계 11년 8월의 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 받았고, 최종적으로 1995. 12. 27. 그 형의 집행을 마쳤는데, 그 이후에는 이 사건 범행까지 약 9개월 정도를 피감호청구인을 데리고 있는 증인 2 경영의 식당에서 열심히 일을 하여온 사실, 피감호청구인은 1996. 3.경 같은 고향에서 피감호청구인의 아버지를 알고 지내는 위 증인 2를 만났는데, 위 증인 2는 과거에 피감호청구인의 아버지에게 신세를 진 것이 있어 이에 대하여 보답하겠다는 생각으로 피감호청구인을 서울에 있는 자신의 식당에 데리고 와 종업원으로 일하게 하고, 자신의 집에 피감호청구인을 숙식하게 한 사실, 그와 함께 위 증인 2는 피감호청구인이 가정을 가지게 하기 위하여 피감호청구인의 현재 약혼녀인 증인 1을 소개시키는 등 피감호청구인을 보살펴 온 사실, 피감호청구인은 위 증인 1을 만나 위 증인 1과 결혼하기로 약속하고, 1996. 11. 17. 예식장에서 결혼식을 할 예정이었고, 위 증인 1은 피감호청구인과 사이의 자식을 현재 임신하고 있는 사실, 피감호청구인은 순간적인 유혹을 이기지 못하여 이 사건 범행을 저지른 것으로서, 그 잘못을 뉘우치며 이 같은 범행을 다시는 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 사실, 한편 위 증인 1은 지금도 피감호청구인과 결혼하여 계속 같이 살 것을 다짐하고 있고, 위 증인 2도 피고인을 계속하여 보살필 것이라고 하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 이미 수차례의 절도죄 등으로 처벌을 받았던 피감호청구인이 일순간의 잘못으로 그 범행 유혹을 단호히 억제하지 못하고 다시 이 사건 절도범행을 저지르기는 하였으나, 한편 피감호청구인은 출소한 이후 사회에 복귀하여 피감호청구인을 데리고 있는 위 증인 2의 도움과 자신의 의지로 그 나름대로 정상적인 사회인으로 생활하기 위하여 노력하여 오다가 우발적인 계기에 의하여 이 사건 범행에 이르게 되었던 것으로 판단된다. 그리고 피감호청구인의 마지막 형의 종료 이후의 행적과 생활태도나 방법, 생활 정도, 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황 등을 고려해 볼 때, 이 사건 범행이나 원심 판시와 같은 피감호청구인의 과거 범죄 경력, 절도의 상습성만으로 그에게 재범의 위험성 즉 장래에 다시 죄를 저지를 상당한 개연성이 있다고 선뜻 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 자료도 없다. 그러므로, 위 감호청구원인사실은 재범의 위험성을 인정할 자료가 부족하므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송흥섭(재판장) 최은배 이준상	사회보호법 제5조	형사
【피고인및피감호청구인】【상고인】 피고인 및 피감호청구인 【변호인】 변호사 김종화 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 10. 선고 96노514, 96감노30 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 우선 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 국선 변호인의 상고이유를 본다. 가. 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 위법이 있는지 여부 기록에 의하여 살피건대, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 논지가 지적하는 1995. 8. 27. 22:00경 가포유원지 부근 노상에서의 공소외 1과 합동한 특수강도 범행과 같은 해 9. 1. 창원시 외동 소재 아파트 주차장에서의 공소외 1, 2와 합동한 특수강도 범행에 관하여 공범인 공소외 1과 공소외 2에 수사기관에서 자백하였고, 피고인은 공소외 1과 2의 자백이 기재된 각 피의자신문조서의 기재를 증거로 함에 동의하였음을 알 수 있다. 공범의 자백도 보강증거가 될 수 있는 것이므로( 당원 1985. 7. 9. 선고 85도951 판결, 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결 등 참조) 원심이 이를 보강증거로 하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 적법하고, 여기에 보강증거 없이 자백만으로 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 증거 없이 절도죄의 상습성과 재범의 위험성을 인정한 위법이 있는지 여부 원심이 인용한 제1심판결은 피고인에게 판시와 같은 전력이 있는 점과 피고인이 출소 후 단기간 내에 또 다시 판시와 같은 절도 범행을 반복한 점 및 판시 각 절도 범행의 동기와 수법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 절도의 상습성을 인정하고, 피고인의 범죄 전력, 성격과 가정환경, 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 및 판시와 같이 단기간 내에 끊임없이 계속된 이 사건 각 범행의 동기와 수법, 범행 후의 정황 등의 사정을 종합하여 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 판단하였다. 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단도 수긍이 가고, 여기에 논하는 바와 같이 증거 없이 절도죄의 상습성과 재범의 위험성을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 다. 감금죄의 법리오해 여부 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다 할 것이다( 당원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결, 1984. 8. 21. 선고 84도1550 판결 등 참조). 그러므로 원심이 피고인의 피해자 1, 2에 대한 감금행위가 그를 수단으로 한 위 피해자들에 대한 특수강도죄와 별도의 죄를 구성하는 것으로 판단한 것은 적법하고, 여기에 감금죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 라. 사기죄의 법리오해 여부 피고인이 강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점의 점주를 속이고 그에 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다 할 것이다( 당원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 참조). 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 여기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정 사항들을 참작하여 볼 때 원심이 정한 선고형량은 너무 무거워 부당하다고 여겨지지 않는다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제276조 제1항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항 , 신용카드업법 제25조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 18. 선고 96노1159 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 것을 말한다 ( 당원 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결 등 참조). 그런데 원심과 제1심이 증거에 의하여 정당하게 인정한 바와 같이, 피고인이 차선이 없는 주택가 골목길에서 주차를 위하여 후진하다가 피해자를 치었고, 피해자는 자신의 차와 피고인의 차 사이에 끼어 무릎을 다쳤다고 주장하였으나 외상을 발견할 수 없었기 때문에 피고인과 피해자가 사고 여부에 관하여 언쟁을 하다가 피고인이 동승하고 있었던 피고인의 아내에게 "네가 알아서 처리해라"고 하고 현장을 이탈하였고, 피고인의 아내가 피고인의 뜻에 따라 경찰에 전화로 신고를 하고 피해자와 함께 경찰서로 가서 조사를 받았고, 피해자는 경찰관의 안내로 병원에 치료를 받으러 간 것이라면, 이는 피고인이 피해자를 구호하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【변 호 인】 변호사 손평업 외 2인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 ○○○ 대표인 자, 피고인 2는 △△△△ 대표인 자, 피고인 3은 □□□□ 대표인 자인바, 1. 피고인 1은 1993. 10. 초순경 과학기기 제조업체인 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 회사 영업담당이사인 공소외 2에게 정부에서 각 교육청 및 학교에 시청각기기의 설치를 권장하고 있는 자신이 대구, 경북지역의 각 교육청 및 학교에 아는 사람들이 많으니 시청각 과학기자재를 구입하려는 교육청이나 학교를 알아보고 물품구입 담당 공무원에게 부탁하여 공소외 1 주식회사가 생산하는 과학기기를 납품할 수 있도록 알선하여 주면 계약금액의 20 내지 30% 상당을 알선비 명목으로 달라고 제의하여 위 공소외 2의 동의를 받아, 1993. 11. 29.경 경북 울진교육청에 금 16,409,000원 상당의 과학기기를 납품할 수 있도록 알선하고 1994. 1. 31. 위 공소외 1 주식회사로부터 농협중앙회 대구 중앙지점 피고인의 처 공소외 3 명의의 예금통장으로 알선수수료 6,090,000원 상당을 교부받는 등 그 때부터 1996. 10. 9.까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 45회에 걸쳐 같은 방법으로 알선하여 주고 합계 금 590,560,726원 상당을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선명목으로 금품을 수수하고, 2. 피고인 2는 1994. 1. 초순경 피고인 경영의 △△△△사무실에서 위 공소외 2에게 피고인과 자신이 잘 알고 있는 지방업자들을 통하여 전항과 같은 방법으로 관계 공무원들에게 공소외 1 주식회사 과학기기를 납품할 수 있도록 알선하여 주면 계약금액의 약 30 내지 40% 상당을 알선비 명목으로 달라고 제의하여 위 공소외 2의 동의를 받아, 1994. 2. 3.경 서천교육청에 금 3,221,640원 상당의 과학기기를 납품할 수 있도록 알선하고 같은 해 2. 26.경 위 공소외 1 주식회사로부터 알선수수료 1,411,691원 상당을 교부받는 등 그 때부터 1996. 6. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 29회에 걸쳐 같은 방법으로 알선하여 주고 합계 금 39,434,381원 상당을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선명목으로 금품을 수수하고, 3. 피고인 3은 1994. 1. 일자불상경 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 회사 대표이사 공소외 4, 공소외 2에게 전항과 같은 방법으로 공소외 1 주식회사가 생산하는 과학기기를 교육청 등에 납품할 수 있도록 알선하여 주면 계약금액의 약 20 내지 30%를 알선료 명목으로 달라고 제의하여 동인들의 승낙을 받은 다음, 1994. 2. 14.경 이리교육청에 금 562,040원 상당의 과학기기를 납품할 수 있도록 알선하고 같은 해 2. 28.경 위 공소외 1 주식회사로부터 알선수수료 204,000원 상당을 교부받는 등 그 때부터 1995. 8. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 12회에 걸쳐 같은 방법으로 알선하여 주고 합계 금 9,500,150원 상당을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선명목으로 금품을 수수하였다는 것이다. 검사는 위 공소사실에 대하여 변호사법 제90조 제1호를 적용하여 이 사건 공소를 제기하였는바, 위 변호사법 제90조 제1호는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자를 처벌할 것을 규정하고 있다. 일반적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무는 법령이 정하는 절차에 따라 엄격하게 처리되는 것이 원칙이고 담당 공무원의 재량이 개입될 여지가 있는 사무라 하더라도 내부적으로는 그 처리 기준이나 선례 등이 있어 그에 따라 처리되는 것이 일반이므로, 공무원이 취급하는 사무에 관하여 이를 잘 처리되도록 하여 준다는 명목으로 금품을 받는 것은 그 자체가 부정한 것이고 위 법조는 이렇게 부정한 이득을 취득한 자를 처벌하기 위한 것이라고 생각된다. 한편 이 사건에 있어서 피고인들은 모두 초, 중, 고등학교에서 사용되는 과학기자재 제조 및 판매업자들(제조보다는 판매를 주로 하는 업자들이다.)로서, 공소사실 기재의 공소외 1 주식회사에서 생산하는 과학기자재에 관하여 위 회사와 사이에 피고인들이 교육청이나 학교 등의 물품구입 담당 공무원에게 부탁하여 납품할 수 있도록 알선하고 그 대가로 계약금액의 20 내지 30%의 수수료를 받기로 약정하여 위 약정에 따라 그와 같이 알선하고 수수료를 받았다는 것이 이 사건 공소사실이다. 그러나 상법 제78조에 의하면, 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 계속적으로 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 대리상으로 규정하고 있다. 이 사건에서, 피고인들은 위 회사와의 독립된 상인으로서 과학기자재를 구입하려는 교육청이나 일선 학교에 위 회사 제품의 판매를 계속적으로 중개하기로 하고 그 대가로 수수료를 지급받기로 위 회사와 사이에 약정하였던 것으로 이는 곧 위 상법 제78조가 규정하고 있는 대리상(그 중에서도 중개대리상이다.) 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고인들이 위 대리상 계약에 따른 통상의 영업활동으로서 위 공소사실 기재와 같이 교육청 및 일선 학교에 위 회사 제품의 판매를 알선하고 그에 따른 수수료를 받은 행위를 가리켜 변호사법 제90조 제1호에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 만일 피고인들의 위와 같은 행위를 위 법 조항에 해당한다고 한다면, 전국적인 판매망을 갖추지 못한 위 회사와 같은 경우 피고인들과 같은 중개대리상을 이용할 수 없어 영업활동에 큰 제약을 받을 수밖에 없고 또한 지방의 교육청이나 일선 학교에서도 위 회사 제품에 관한 정보를 쉽게 구할 수 없어 제품 선택의 폭이 그 만큼 좁아지는 폐단이 있게 된다. 앞서 본 바와 같이 변호사법 제90조 제1호는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 부정한 이득을 취하는 자를 벌하고자 하는 것이 그 입법 취지이고 이러한 입법 취지에 비추어 보면 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"에는 이 사건에서와 같은 중개대리상이 중개하는 상행위로서의 물품구매행위 등은 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 피고인들이 위와 같은 영업활동을 함에 있어 관계 공무원에게 뇌물을 주었다거나 또는 탈세를 하였다면 뇌물죄나 조세포탈죄 등으로 처벌받아야 하는 것은 물론이지만, 위와 같은 상법 제78조에서 정하는 중개대리상의 영업으로서 하는 행위는 변호사법 제90조 제1호의 처벌 대상에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. [별지 생략] 판사 우광택	변호사법 제90조 제1호, 상법 제78조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤영철 【원심판결】 창원지법 1996. 1. 26. 선고 95노1419 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없다( 대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 판결 참조). 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항의 규정에 의하여 건축물의 유지·관리의무를 지는 '소유자 또는 관리자'가 법인격 없는 사단인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로 같은 법 제79조 제4호에서 같은 법 제26조 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 법인격 없는 사단의 대표기관인 자연인을 의미한다 고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 건물을 관리하는 법인격 없는 사단인 '캔버라타운 총괄관리단'의 대표자인 사실이 인정되므로, 원심이 그 대표자인 피고인이 이 사건 건물의 관리자로서 그 판시와 같이 이 사건 건축물의 유지·관리의무를 위반한 사실을 인정한 후 구 건축법 제79조 제4호, 제26조 제1항 위반죄의 주체로 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 이유불비의 위법이 없으며, 채증법칙을 위반하여 심리를 다하지 아니하였거나 같은 법 제26조 제1항의 관리자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 경찰과 제1심에서 공소외 박희산으로 하여금 이 사건 건물 부설주차장에 목공소를 설치하도록 하여 주차장 외의 용도에 사용한 사실을 자백하였고(수사기록 183면의 뒷면, 공판기록 73면), 위 박희산의 진술에 의하더라도 피고인측의 지시에 의하여 목공일을 하였고(수사기록 212면의 뒷면) 그 보수의 55%를 피고인으로부터 받아왔다는 것이므로(수사기록 211면의 뒷면), 위 박희산이 이 사건 건물 부설주차장에 목공소를 설치한 것 역시 피고인의 지시에 의한 것으로 봄이 합리적이라고 할 것이다. 따라서 원심이, 피고인이 사건 건물 부설주차장에 목공소를 설치하여 주차장 외의 용도에 사용한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 채증법칙 위반·심리미진·이유불비·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 허가 없이 1994. 12. 20.경 이 사건 건물 6층 약 332㎡ 넓이의 위락시설인 당구장을 관람집회시설인 연예장으로 고쳐 건축물의 용도를 변경한 사실을 인정한 후 구 건축법 제78조 제1항, 제8조 제1항에 위반된다고 판단하였다. 기록에 의하면, 피고인은 1993. 1. 18. 위락시설인 당구장의 용도로 되어 있던 이 사건 건물의 6층에 대하여 제2종근린생활시설인 대중음식점으로 용도변경허가를 받은 바 있고(공판기록 88면 내지 90면), 원심이 인용하고 있는 제1심 판시 일시경 허가 없이 그 곳에 세미나 등의 회의에 사용할 수 있는 관람집회시설로 용도변경한 사실이 인정되므로, 원심이 당구장에서 관람집회시설로 용도변경하였다고 인정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 피고인은 이 사건 건물의 6층을 관람집회시설로 용도변경한 것이 인정되는 이상 원심이 그 용도변경 전의 상태를 다소 잘못 기재하였다 하여도 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 보아야 할 것이다. 그 밖에 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해·채증법칙 위반·심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 4. 제4점에 대하여 기록에 의하면, 피고인의 이 사건 업무방해행위가 상고이유에서 내세우는 바와 같이 피해자의 승낙에 의한 것이라거나 정당한 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 피고인은 원심에 이르기까지 그와 같은 주장을 한 바도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 , 제79조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 20. 선고 96노1678 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 에 대하여 원심은, 한미은행 지점장 으로 근무하던 피고인이 피고인 2 의 요청으로 망 공소외인 이 위 은행으로부터 임차 사용해 오던 대여금고의 문을 열어주도록 한 사실은 인정되지만, 피고인 2 가 그 대여금고의 안에 보관중이던 이 사건 양도성예금증서를 다른 공동상속인들 몰래 처분하기 위하여 꺼내어 가려고 함을 알면서 그 절취행위를 공모하는 등 이에 가담하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2 에 대하여 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 위 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 위 친족상도례의 규정이 적용되어야 한다 고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 범행 후 피고인이 재판상 인지의 확정판결을 받음으로써 피해자와의 사이에 형법 제328조 제1항의 친족관계가 소급하여 발생하였다고 하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제328조 , 제344조 , 민법 제860조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지법 1995. 1. 26. 선고 94노4154 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 민법 제836조 제1항, 호적법 제79조, 제79조의2, 호적법시행규칙 제87조 제1항 등의 규정에 의하면, 협의상 이혼은 이혼의사의 존부에 관하여 가정법원의 확인을 받아 호적법이 정한 바에 의하여 신고하여야 효력이 생기도록 규정하고 있으므로, 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이다( 당원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결 등 참조). 그리고 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다고 할 것이다( 당원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결 참조). 이 사건에서 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 사실인정은 적법한 것으로 여겨지고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없는바, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 공소외인와 협의 없이 일방적으로 이혼신고를 하였다거나 또는 실제로는 이혼할 의사가 없음에도 위 공소외인와 통모하여 형식적으로만 협의상 이혼을 한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고인과 위 공소외인에게는 일시적으로나마 호적상 이혼신고를 하여 법률상 부부관계를 해소할 의사의 합치가 있었다고 보여지므로, 그 이혼신고를 무효라고 할 수 없다. 그렇다면 같은 취지에서 피고인에 대한 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 민법 제815조 , 제834조 , 제836조 제1항 / [2] 민법 제834조 , 제836조 제1항 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 4인 【원심판결】 대구고법 1996. 2. 14. 선고 95노692 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실폭발물파열의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2, 3, 4 에 대한 상고와 피고인 2, 3, 피고인 5 주식회사 의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2, 3, 피고인 5 주식회사 의 상고이유를 본다. 가. 위 피고인들의 도로법위반의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 공소외 주식회사가 피고인 피고인 5 주식회사 로부터 이 사건 토공사 및 흙막이공사를 하도급받을 당시 그 공사와 관련하여 관청에 신청 또는 보고 기타의 서류를 제출할 때에는 피고인 피고인 5 주식회사 의 승인을 얻어 수속하고 그 결과에 대하여 조속히 보고하기로 약정하였던 사실, 원심 공동피고인 1 과 원심 공동피고인 2 는 이 사건 소방도로상에 지반변위가 발생하자 상호 협의한 끝에 이 사건 백화점신축공사장의 북쪽 부분인 지하철 공사장 인접구간의 지반변위를 방지할 목적으로 투입한 천공기 2대가 다른 공사장으로 이동하기 전에 이 사건 소방도로상의 그라우팅공사를 마쳐야 되겠다고 결정한 다음 도로점용허가를 받지 아니한 상태에서 그 공사를 실시하도록 한 사실, 피고인 2, 3 는 이 사건 소방도로상에 발생한 지반변위과정과 이를 방지하기 위한 그라우팅공사의 실시계획을 보고받아 알고 있었음에도 도로점용허가신청을 위한 사전협의를 거치지 아니한 채 그 공사를 감행하도록 묵인하거나 승인한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실과 도로법 제40조의 규정 취지에 비추어 볼 때 이 사건 소방도로의 굴착을 위한 도로점용허가는 공소외 주식회사가 설계도면 등을 첨부한 허가신청서류를 작성한 다음 피고인 피고인 5 주식회사 혹은 주식회사 대구백화점과 협의를 거쳐 건축주의 명의로 관리청에 제출하여야 할 것인데, 피고인 2, 3 및 위 원심 공동피고인 1은 모두 이러한 도로점용의 의사결정권에 관여한 자로서 위 원심 공동피고인 2 등과 상호 순차적으로 공모함으로써 판시와 같이 허가를 받지 아니한 상태에서 이 사건 소방도로를 점용하고, 그 도로를 손괴하는 행위에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 도로법 및 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 피고인 2 의 배임수재의 점에 대하여 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 하도급을 받은 자를 감독할 지위에 있는 피고인 2 가 공사감독을 까다롭게 하지 말고 앞으로 다른 공사의 수주를 계속하여 받을 수 있도록 하여 달라는 취지로 그 판시 금품 및 향응을 수수한 사실을 인정하고, 이러한 청탁은 그것이 묵시적이라고 하더라도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다면서 피고인 2 의 배임수재의 점을 유죄로 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 배임수재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 검사의 피고인 1, 2 , 3 , 4 에 대한 상고이유를 본다. 가. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 원심 증인 이계환의 원심 법정에서의 각 진술과 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 공소외 주식회가는 보링·그라우팅공사, 철근·콘크리트공사, 토공사 등의 전문건설업면허를 가진 건설업체로서 국내 그라우팅공사 도급순위 2위, 토공사 도급순위 34위에 이르고, 1994년도 매출액이 400여 억 원, 공사현장이 36곳, 직원이 180여 명에 달하며 그 경영체제는 대표이사 산하에 부사장, 그 아래 공무부, 공사관리부, 지질부, 엔지니어링사업부, 총무부, 경리부, 안전관리부 등의 조직을 갖추어 각 부의 임원들이 각 공사현장에 파견된 현장소장들과 함께 공사내역별로 책임을 맡아 공사업무를 수행하도록 되어 있는 사실, 피고인 1은 경영자로서 신규사업계획, 공사수주, 자본관리, 조직 및 인사관리 등 경영상의 중요한 사항만을 결정하고 공사현장의 공정문제에 관하여는 공사관리부가, 기술적인 문제에 관하여는 엔지니어링사업부가, 자재문제에 관하여는 총무부가 각 현장소장들의 보고를 받아 세부적인 지휘·감독을 하는 등 시공방법, 안전대책에 대한 전문적, 기술적인 사항은 각 부의 임원들과 현장소장들에게 일임되어 있으며, 매주 월요일 개최되는 임원회의에서 임원들이 간략하게 주요 업무만 보고하였을 뿐인 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인 1에게는 위 회사의 직원들에 대한 일반적·추상적인 지휘·감독책임은 있을지언정 더 나아가 이 사건 공사현장을 포함한 36곳의 모든 공사현장에 대하여 앞서 본 바와 같은 제반 안전조치를 취하여야 할 구체적이고 직접적인 주의의무는 없다고 할 것이며, 한편 이 사건 소방도로상에 그라우팅공사를 실시하겠다는 보고를 받은 적이 있다는 점만으로는 그러한 구체적이고 직접적인 주의의무가 발생한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공사현장 대리인을 이 사건 공사현장에 파견하지 아니하였다는 점은 이 사건 폭발사고와는 직접적인 상당인과관계가 없고, 달리 위 피고인에게 위와 같은 주의의무가 있음을 인정할 아무런 증거가 없다면서, 피고인 1에게 위와 같은 주의의무가 있다는 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실폭발물파열의 점에 관하여 유죄를 인정한 제1심을 파기하고 피고인 1에 대한 위 각 부분에 관하여 무죄를 선고하였다. (2) 이 사건 기록을 검토하여 보면, 배정길에게는 주식회사 표준개발의 직원들에 대한 일반적·추상적인 지휘·감독책임이 있을 뿐, 이 사건 소방도로상에 그라우팅공사를 실시하겠다는 보고를 받았다고 하더라도 이 사건 공사현장에 대하여 원심 판시와 같은 제반 안전조치를 취하여야 할 구체적이고 직접적인 주의의무가 있다고 볼 수 없다 고 본 원심의 판단은 수긍이 간다. (3) 그러나, 원심의 판단 중 피고인 1이 공사현장 대리인을 이 사건 공사현장에 파견하지 아니하였다는 점은 이 사건 폭발사고와는 직접적인 상당인과관계가 없고 달리 위 피고인에게 과실을 인정할 증거가 없다고 판단한 부분은 이를 수긍하기 어렵다. ① 건설업법 제33조 제1항, 제2항은 건설업자는 건설공사의 시공에 있어서 공사의 관리 기타 기술상의 관리를 하게 하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설공사의 현장에서 그 공사의 시행관리를 할 수 있는 자격을 가진 건설기술자를 1인 이상 배치하여야 하며, 건설공사의 현장에 배치된 건설기술자는 당해 건설공사의 발주자의 승낙을 얻지 아니하고는 정당한 사유 없이 그 건설공사의 현장을 이탈하여서는 안된다고 규정하고 있고, 건설업법시행령 제36조 제2항 제2호는 공사금액 50억 이상(이 사건 토공사 및 흙막이공사가 이에 해당됨)의 공사인 경우 기사 1급자격 취득 후 해당 분야에 5년 이상 종사한 자를 건설업법 제33조 소정의 건설기술자로서 건설현장에 배치하도록 규정하고 있는바, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1 은 위 건설업법이 요구하는 자격을 갖추고 있는 공소외 김기홍을 이 사건 공사현장에 배치할 건설기술자로 선정하였다면서 피고인 5 주식회사 에 통보하였으나(공판기록 3책 1423면; 건설기술자를 공사현장 대리인으로 표현하고 있음), 위 김기홍은 표준개발의 설계과장으로 현장에 내려온 바가 전혀 없는 사실을 인정할 수 있으므로(사법경찰리 작성의 김기홍에 대한 진술조서, 수사기록 4책 193면), 피고인 1 은 위 건설업법 소정의 건설기술자를 이 사건 공사현장에 배치하였다고 볼 수 없고, 이로 인하여 위 피고인은 건설업법위반의 점에 대하여 제1심 및 원심으로부터 모두 유죄를 선고받았고, 이에 대하여 위 피고인이 상고를 제기하지 아니하여 위 유죄 부분이 확정되었다. ② 건설업자에게 위와 같이 건설기술자의 현장배치의무를 부담시킨 이유는 배치된 건설기술자로 하여금 공사의 관리 기타 기술상의 관리를 하게 함으로써, 건설공사의 적정한 시공을 확보하기 위한 것이라고 할 것이다. 그런데, 이 사건 기록에 의하면, 1995. 3. 중순경 원심 판시 지하철공사장과 접하고 있는 북측 구간에 지반변위가 발생하자, 공소외 주식회사의 현장소장인 원심 공동피고인 원심 공동피고인 2는 피고인 5 주식회사 측 현장소장인 원심 공동피고인 원심 공동피고인 1 과 그 곳에 그라우팅공사를 시행하기로 합의하고, 본사의 기술담당 이사인 공소외 오해진에게 그 사실을 통보하였고, 이에 공소외 주식회사에서는 북측 구간의 그라우팅공사에 관한 설계도면을 작성하여 이 사건 공사현장에 전달하였고, 이에 북측 구간 그라우팅공사를 1995. 4. 13.부터 같은 해 4. 26.까지 완료한 사실(설계도면에는 209곳을 천공하도록 되어 있었으나, 156곳만 천공하고, 나머지 53곳은 도로에 위치한 곳으로, 굳이 천공하지 않아도 되어 천공하지 않았다), 그런데 위 북측 구간의 그라우팅공사를 시행하고 있던 1995. 4. 21.경 남측 구간인 이 사건 소방도로에 지반변위가 심해지자 위 원심 공동피고인 2는 위 오해진에게 북측 구간에 209곳을 천공하기로 하였는데 156곳만 천공하고 또 천공기가 현장에 내려와 있으니 남측 구간인 이 사건 소방도로에 45곳 정도를 천공하는 그라우팅공사(작업시간은 2일 정도 소요됨)를 하는 것이 좋겠다고 요청하였고, 이에 위 오해진은 같은 해 4. 24. 임원회의에서 피고인 1 에게 이와 같은 사실을 보고하였으며, 피고인 1 은 위 오해진 및 부사장 공소외 심재구를 이 사건 현장에 한 번 내려가 보도록 하면서, 현장에서 요구하는 대로 시행하라고 지시하였고, 위 오해진과 심재구가 1995. 4. 26. 이 사건 현장에 내려와 다음날까지 머물면서 지반변위 등을 살폈으며, 이 사건 소방도로에 대한 그라우팅공사를 시행함에는 본사에서 설계도면을 작성하여 주지 않았고, 위 원심 공동피고인 2가 원심 공동피고인 3 등과 함께 기존에 소지하고 있던 매설물 지도 등을 참고하여 이 사건 소방도로에 천공할 45곳을 대충 지정하여 바닥에 페인트로 표시하고, 같은 해 4. 27. 그 중 23곳을 천공하였고, 다음날인 같은 달 28. 나머지 부분을 천공하다가 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있는바, 배정길 로서는 기술적인 문제가 발생하였을 때에 한하여 기술담당 이사인 위 오해진이나 부사장인 위 심재구 등을 현장에 파견하여 기술에 관한 자문을 하여 주는 것에 그칠 것이 아니라 법령에서 규정하고 있는 건설기술자를 공사현장에 배치하여 항시 당해 공사가 기술상의 관리를 받을 수 있도록 조치를 취하여야 하는 것이고, 위와 같은 이 사건 폭발사고의 경위에 비추어 보면 이 사건 공사현장에 위 건설업법 소정의 건설기술자가 배치되었더라면, 배치된 건설기술자가 그의 기술과 경험에 의하여 이 사건 소방도로에 대한 그라우팅공사를 위와 같이 지하 매설물을 확인하지도 아니한 채 설계도면도 없이 무모하게 시행하지는 못하도록 하였을 가능성이 충분히 있었다 고 할 수 있을 것이다. ③ 더욱이, 이 사건 기록에 의하면(특히 원심 공동피고인 원심 공동피고인 2의 제1심에서의 진술, 제1심 증인 오해진, 오상달의 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 오해진에 대한 진술조서 중의 진술기재), 이 사건 백화점의 건축주인 주식회사 대구백화점은 이 사건 백화점 건물의 설계 및 감리에 관하여 주식회사 예종합건축사사무소와 계약을 체결하면서, 지질조사 및 흙막이공사 부분을 제외하였고(공판기록 1책 335면의 설계감리용역계약서 참조), 이 사건 건물신축공사를 도급받은 피고인 5 주식회사 이 전문건설공사업체인 공소외 주식회사과 토공사 및 흙막이공사에 관하여 하도급계약을 체결하면서, 토공사 및 흙막이공사에 관하여 설계, 시공 및 감리를 모두 하수급인인 공소외 주식회사가 책임지기로 약정한 사실, 그리하여 공소외 주식회사에서는 관할 관청인 달서구청에 토목분야 기술자격이 있는 원심 공동피고인 3를 감리자로 신고하였으나, 달서구청에서 공사감리자는 건축사만 신고하면 된다고 하여 신고를 접수하지 아니한 사실, 위 원심 공동피고인 3는 공소외 주식회사의 공사부 소속 대리로서 토목분야 기술자격을 가지고 있기는 하나, 이 사건 공사 현장에서 표준개발의 직원으로 공사를 시공하는 업무를 담당하였을 뿐 위 공사에 대한 감리업무는 전혀 수행하지 않았고, 또한 실질적인 감리업무를 수행할 수 있는 위치에 있지도 않은 사실을 인정할 수 있는바, 배정길 로서는 주식회사 표준개발의 대표이사로서 대백종합건설 와 하도급계약을 체결하면서 위 공사의 감리까지 담당하기로 약정하고도 위 공사에 대한 실질적 감리업무를 수행할 수 있는 사람을 공사 감리자로 지정하여 현장에 파견하지 않았으므로, 위 건설업법 소정의 자격을 갖춘 건설기술자를 현장에 배치할 의무만이라도 충실히 이행하여 그 공사가 기술적으로 관리될 수 있도록 하였어야 할 것이다 . ④ 결국, 배정길 이 이 사건 토공사 및 흙막이공사의 감리업무까지 수행하기로 약정하였음에도 이에 위반하여 실질적인 감리업무를 수행할 수 있는 사람을 감리자로 파견하지 않은 상태에서, 위 건설업법 소정의 건설기술자를 현장에 배치할 의무를 위반하여 건설기술자조차 현장에 배치하지 아니한 과실은 이 사건 폭발사고와 상당한 인과관계가 있다고 봄이 상당할 것이다 . (4) 그렇다면, 피고인 1 이 위 건설업법 소정의 건설기술자(원심은 이를 공사현장 대리인으로 표현하고 있음)를 이 사건 공사현장에 배치하지 아니한 과실과 이 사건 폭발사고 사이에는 직접적인 상당인과관계가 없다면서 피고인 1 에 대하여 이 사건 업무상과실치상, 업무상과실치사 및 업무상과실폭발물파열의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 과실 및 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 피고인 2, 3 에 대한 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심에서의 위 피고인들의 각 진술과 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여, 주식회사 대구백화점으로부터 이 사건 백화점 신축공사를 도급받은 피고인 5 주식회사 는 토공사에 대한 기술과 면허가 없어 이 사건 토공사와 흙막이공사를 전문업체인 공소외 주식회사에게 그 설계, 시공, 감리까지 일괄하여 하도급을 주게 됨으로써, 공소외 주식회사측의 독자적인 판단과 기술 아래 이 사건 토공사와 흙막이공사가 실시된 사실, 주식회사 대구백화점은 1995. 2.경 전국 각지의 공사현장에 대한 설계, 건축, 유지, 보수 등의 업무를 효율적으로 관리할 목적 하에 건축관련 부서를 통·폐합하여 건축총괄본부라는 기구를 설치하게 되었는데, 그 산하에 건축팀, 제작팀, 시설관리팀의 3개 부서를 두고 이 사건 백화점 신축공사를 포함한 모든 건축공사장의 입지선정과 사업성조사에 따른 기본계획수립, 공사 및 설계용역업체 선정, 설계계획서 검토 및 조정, 공정점검과 이에 따른 공사대금지출 등 일반적인 업무를 담당하도록 한 사실, 피고인 2 는 건축총괄본부장으로서 위와 같은 업무 전반을 관리·감독하고 각 부서간의 역할을 조정하는 업무를 담당하였으며, 피고인 5 주식회사 이사로 위 건축총괄본부의 건축팀장으로 파견된 피고인 3 는 피고인 2를 보좌하여 위와 같은 업무를 구체적으로 실시하는 실무작업을 담당한 사실, 이 사건 토공사 및 흙막이공사에 관한 시공방법, 안전대책 등 전문적, 기술적인 사항은 공소외 주식회사측의 독자적인 판단과 기술 아래 실시되었을 뿐만 아니라 공사현장에 상주하지 아니한 위 피고인들은 그러한 사항에 대한 기술적인 지도·감독을 할 능력이 없었고 또한 시공업무에 관여한 위 원심 공동피고인 1 에게 사실상 공정관리 및 감독책임이 일임되어 있었으므로, 위 피고인들은 모두 주식회사 대구백화점에 상주하면서 이 사건 토공사 및 흙막이공사가 완료된 후 시행할 백화점신축공사에 대비하기 위하여 수시로 위 원심 공동피고인 1 으로부터 이 사건 소방도로의 지반변위과정 및 그라우팅공사 상황을 보고받거나 공정의 진행상황을 협의하였을 뿐인 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인 피고인 2, 3 은 이 사건 토공사 및 흙막이공사에 관하여 그 시공방법, 안전대책 등의 세부사항을 일일이 검토한 다음 직접 구체적인 지휘·감독을 할 수 있는 책임과 능력이 없었고, 다만 앞으로 시행할 백화점신축공사와 관련하여 공사의 공정을 조정하고 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인·점검하며 공사비를 정산할 목적으로 감리적인 관리·감독을 하였을 뿐이므로, 위 피고인들에게 주식회사 대구백화점 및 피고인 5 주식회사 의 직원들에 대한 일반적·추상적인 지휘·감독책임은 있을지언정 더 나아가 하도급업체인 공소외 주식회사의 현장소장이나 피고인 5 주식회사 의 현장소장에 대하여 판시와 같은 제반 안전조치를 취하도록 할 구체적이고 직접적인 주의의무는 없고, 한편 이 사건 소방도로의 지반변위과정과 그라우팅공사 상황을 보고받거나 협의하였다는 점 및 공소외 주식회사과 피고인 5 주식회사 사이에 체결된 하도급 계약서의 내용, 이 사건 백화점 신축공사에 대한 건축허가서의 조건내용만으로는 그러한 구체적이고 직접적인 주의의무가 발생한다고 보기 어렵고 달리 위 피고인들에게 위와 같은 주의의무가 있음을 인정할 증거가 없다면서, 위 피고인들에 대한 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실폭발물파열의 점에 대하여 유죄를 인정한 제1심을 파기하고 위 부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 다. 피고인 4 에 대한 상고이유에 관하여 이 사건 기록을 검토하여 보면, 피고인 1 에 대한 상고이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 토공사 및 흙막이공사에 대한 감리업무는 공소외 주식회사가 담당하기로 약정하였고, 피고인 4 에게는 위 공사에 대한 감리업무를 수행할 의무가 없었던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 4 에게 이 사건 폭발사고와 관련한 과실이 있다고 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 4 에 대한 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실폭발물파열의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 결론 그러므로, 원심판결 중 피고인 1 에 대한 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실폭발물파열의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 , 피고인 3, 4 에 대한 상고와 피고인 2, 3, 피고인 5 주식회사 의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 , 건설업법 제33조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이정락 【원심판결】 서울지법 1995. 7. 25. 선고 95노1768 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 차높이 제한표지는 그 표지판에 표시한 높이를 초과하는 자동차(적재한 화물의 높이를 포함)의 통행을 제한하는 규제표지이고, 위 규제표지가 부착된 곳을 통과하여 차량을 운행하는 운전자들은 위 표지를 절대적으로 신뢰하고 운전하게 되므로, 차높이 제한표지를 설치하고 관리할 책임이 있는 행정관청은 위 표지를 설치함에 있어서 정확한 높이를 측정하고 관리하여야 할 뿐 아니라 더 나아가 아스팔트의 덧씌우기 작업 등과 도로 위에 설치된 구조물 자체의 하중 등으로 인하여 실제의 통과높이가 표시된 높이보다 더 낮아져 있을 가능성도 있고, 기타 노면의 요철 및 차량의 진동 등을 감안하여야 하므로 차높이 제한표지판은 차량의 장애가 없을 정도로 충분한 여유고를 두고 그 높이 표시를 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로(1995. 3. 25. 내무부령 제644호로 개정된 도로교통법시행규칙 별표 1의 217은 차높이 제한표지를 당해 구조물 높이에 20㎝를 뺀 수치를 표시하여 설치하도록 규정하고 있다), 차높이 제한표지가 설치되어 있는 지점을 통과하는 운전자들은 위 표지판이 차량의 통행에 장애가 없을 정도의 여유고를 계산하여 설치된 것이라고 믿고 운행하면 되는 것이고, 구조물의 실제 높이와 제한표지상의 높이와의 차이가 전혀 없어졌을 가능성을 예견하여 차량을 일시 정차시키고 그 충돌 위험성이 있는지 여부까지 확인한 후 운행하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 판시한 다음, 이 사건에 있어서 피고인은 이 사건 사고지점에 이르기 전에 차높이 제한표지가 4.4m로 표시된 육교 1개를 포함하여 4.5m로 기재된 육교 등 도로시설물 7곳을 아무런 장애 없이 통과한 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인에게 제한표지가 4.5m로 기재되어 있는 이 사건 육교의 경우만이 여유고가 전혀 없이 설치되어 있을 것까지 예견하고 이에 대비할 주의의무가 있다고 보기에는 더더욱 어렵다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 도로교통법상의 차높이 제한표지 내지 과실범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	도로교통법시행령 제17조 , 제18조 , 도로교통법시행규칙 제3조 제2항 [별표 1]의 217, 민법 제750조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전고법 1996. 9. 20. 선고 96노176 판결 【주문】 상고를 기각한다. 원심판결의 범죄사실에 대한 해당법조 중 "공직선거및선거부정방지법(1996. 2. 6. 법률 제5149호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"을 "공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"으로 경정한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다)이 제64조 제1항 중 "경력"을 "경력(교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 경우에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하여야 한다. 이하 같다)"으로 하고, 제250조 제1항 중 "허위의 사실"을 "허위의 사실(교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우를 포함한다)"로 개정한 것은 '교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우'를 새로운 처벌대상으로 추가한 것이라기 보다는 그러한 경우는 위와 같이 개정되기 전의 종전의 규정에 의하여서도 처벌대상이 되는 것임에도 불구하고 처벌대상이 되는지 여부가 다소 불명하다고 보아 이를 명백히 한 것에 불과하다 고 보여진다. 따라서 위 개정법에서 정한 '교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우'는 위와 같이 개정되기 전의 공직선거법하에서도 범죄행위에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 상고이유 중 위와 같이 개정되기 전의 공직선거법하에서는 위와 같은 행위가 범죄로 되지 아니함을 전제로 원심판결에 법령적용상의 잘못이 있다는 부분은 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심이 피고인은 단국대학교 경영대학원 경제학과 전공과정을 이수하였을 뿐 위 대학원 노사경영학과를 졸업한 사실이 없고, 미국 죠지메이슨 대학의 한국경영관리과정을 이수하였을 뿐 위 대학원에서 경제학을 수료한 사실이 없으며, 독일 킬대학의 독일한국문제연구소에서 개최한 3일간의 세미나에 참석하였을 뿐 위 대학에서 동구유럽법연구과정을 수료한 사실이 없음에도 당선될 목적으로 피고인에 대한 홍보용 벽보의 학력 및 경력란에 "단국대학교 경영대학원 노사경영학과 졸업", "미국 죠지메이슨 대학원 경제학 수료", "독일 킬대학 동구유럽법 연구 수료"로 기재케 한 행위를 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심이 유지한 제1심판결이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하면서 그 교육과정명과 수학기간을 제대로 기재하지 아니하고 사실과 다르게 표현하였다면 그와 같은 행위는 경력 등에 관하여 허위의 사실을 기재한 경우에 해당함이 명백하여 이는 선거인의 후보자 선택의 판단에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이므로 이를 공직선거법위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이와 다른 견해에서 원심판결에 공직선거법 제250조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 다만 원심판결의 범죄사실에 대한 해당법조 중 "공직선거및선거부정방지법(1996. 2. 6. 법률 제5149호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"은 "공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조에 의하여 이를 경정하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항 , 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김헌무 【원심판결】 인천지법 1996. 9. 2. 선고 96노631 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1996. 1. 16. 선고 95도2461 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들과 판시 증거에 의하여, 인천부천지구대학총학생회연합(이하 인부총련이라 한다) 투쟁국장으로 일하던 원심 공동피고인 은 1995. 5. 초경 인부총련 의장인 공소외 1 과 덕적도 핵폐기장 설치 반대를 위한 시위의 일환으로 인천시청을 기습점거하기로 결의한 후 같은 달 4.6.간 경북대학교에서 열린 한총련 출범식에서 공소외 2 등 9명의 지원을 받아 결사대를 조직하여 세부적인 사항을 교육하고 화염병과 쇠파이프 등을 준비하는 등 인천시청을 기습으로 점거하기 위한 준비를 하였으나 피고인과는 접촉이 없었던 사실, 기록에 첨부된 시위계획메모수첩에는 피고인의 이름이 기재되어 있으나, 이 부분에 대하여 위 원심 공동피고인 및 공소외 1 은 이 사건 시위 전날인 1995. 5. 15. 이 사건 시위에 대한 최종점검을 하면서 이 사건 시위 이후에 구속될 시위대원들에 대한 변호사선임이나 옥바라지 등의 문제에 대하여 자문을 받을 적당한 인물을 물색하다가 이전에 시위로 구속된 친구 중에서 협조가 가능한 인물로서 총학생회 사회부장으로 일한 바 있는 피고인의 이름이 거명되어 그 이름을 위 메모지에 기재한 것이라고 진술하고 있는 사실, 위 원심 공동피고인 은 이 사건 시위 당일 11:00경 인천 남구 용현동 소재 독쟁이고개 시내버스 정류소에서 위 공소외 2 등 9명에게 인천시청점거계획에 대한 설명을 마친 후, 그 현장을 사진촬영하여 두었다가 나중에 이를 게시할 필요가 있다고 생각하여 인천대학교 총학생회 사무실로 전화를 걸어 마침 피고인이 전화를 받자 0b지금 대원들을 데리고 인천시청사에 기습투쟁을 가고 있으니 누구든지 현장으로 카메라를 들고 내보내 사진촬영을 할 수 있도록 하라0c고 지시를 하였고, 이에 피고인은 자신이 직접 사진촬영을 하기로 하고 같은 학교 불문과 3학년생인 공소외 3 과 함께 인천시청사 내 주차장에서 시위개시를 기다리고 있다가 시위현장을 촬영한 사실을 인정한 다음, 피고인으로서는 이 사건 시위 이후 시위현장을 촬영해 두었다가 이를 게시할 의도였고 시위에 다소 동조하는 마음이 있었다고 보여지지만, 피고인은 이 사건 시위계획을 전혀 모르고 있다가 시위 직전에 원심 공동피고인 의 지시를 받고서야 비로소 시위사실을 알게 되었고 그 준비과정에 전혀 관여하지 않았으며 그 가담정도도 시위현장의 촬영에 그친 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 원심 공동피고인 과 사이에서 이 사건 시위에 가담하여 폭력 등을 행사한다는 점에 대한 포괄적이거나 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있었다고 보이지 않는다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 공모공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 및 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다( 대법원 1982. 9. 14. 선고 80도2566 판결, 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고인은 총학생회 사회부장으로 일하며 시위로 구속된 전력이 있는 자로서 이 사건 당일 인천대학교 총학생회 사무실에 있다가 원심 공동피고인 로부터 "대원을 데리고 인천시청사에 기습투쟁을 가고 있으니 사진촬영할 사람을 내보내라"는 말을 직접 들어 그 시위의 양상이 폭력적으로 전개될 가능성을 충분히 예측할 수 있었고, 촬영한 사진의 대다수도 사후 게시를 예상하여 촬영한 것으로서 인천시청 옥상에서 학생들이 구호를 외치는 장면이었던 점 등에서 위 원심 공동피고인 등의 범행을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이며, ② 위 원심 공동피고인 으로서는 피고인으로 하여금 자신들의 시위현장을 사진으로 찍게 하여 사후에 일반대중이 볼 수 있도록 게시한다는 생각에서 이 사건 범행을 함에 있어 정신적으로 크게 고무되고 그 범행결의도 강화한 것으로 보이며, ③ 피고인은 위 원심 공동피고인 등의 범행을 돕겠다는 의도에서 이 사건 사진촬영 행위에 나아간 것으로 인정되는 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 사진촬영행위 등은 이 사건 폭력행위, 시위, 공용물건손상 등 범행의 방조행위가 된다고 하지 않을 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 원심에서 공소장변경으로 추가된 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 방조의 법리를 오해하거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 3. 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제32조 / [3] 형법 제30조 , 제32조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 7. 10. 선고 95노5359 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유의 요지는 다음과 같다. 가. 제1심은 그 채택증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 피고인은 재미교포로서 미국 매사추세츠 M. I. T. 공대 전자공학과를 졸업하고 1987. 7.경 국내에 들어와 '신명시스템즈'라는 상호로 사업자등록을 하여 신명조체 등의 한글 및 한문 서체프로그램을 개발하고 위 서체프로그램을 '별표서체'라는 명칭으로 주로 영업용 전자출판에 사용되는 맥킨토시 컴퓨터의 국내 총판 회사인 주식회사 엘렉스 등에 유상 공급하는 한편 맥킨토시 컴퓨터와 하이픈(Hyphen) 출력기의 대리점권을 취득하여 위 서체프로그램을 내장한 맥킨토시 컴퓨터와 하이픈 출력기를 판매하는 사업을 하던 중, 1991. 3.경부터 피고인의 어머니 친구로서 자금력이 있는 공소외 이기남 과의 사이에 피고인의 위 사업을 동업하기로 하되 피고인은 위 별표서체 프로그램을 투자하고 위 이기남은 자금을 투자하여 피고인과 기남이 50:50의 비율로 동업하여 위 주식회사 신명시스템즈 의 사업을 운영하면서 사업을 확장·발전시켜 나가고 새로이 주식회사를 설립하여 법인체의 형태로 사업을 운영하고 다만 피고인은 당시 미국시민권자로서 대한민국의 국적이 없었으므로 피고인이 대한민국 국적을 취득할 때까지는 주식을 전부 이기남의 소유로 하였다가 피고인이 장차 대한민국의 국적을 취득하면 그 때 주식 50%를 피고인이 양수하기로 한다는 취지의 기본적인 합의를 하여, 위 합의에 기하여 이기남은 1991. 5. 3. 금 1억 원을 투자하여 자본금 1억 원(주당가액 금 1만 원, 발행주식수 1만 주)의 주식회사 신명시스템즈 를 설립하고 우선 위 회사의 주식 전부를 이기남의 소유로 하였다. 피고인도 위 합의에 따라 1991. 7.경 사무실을 주식회사 신명시스템즈 로 이전하고 종래의 주식회사 신명시스템즈 의 영업을 직원들을 포함하여 포괄적으로 주식회사 신명시스템즈 에 양도하였는데 위 양도 당시 피고인과 이기남은 양도된 자산 중 위 서체프로그램에 대한 권리와 대리점권 등은 피고인에게 배분될 50%의 주식에 대한 투자로 보기로 하고, 나머지 집기·비품·재고상품 등은 이를 금 399,292,093원으로 평가하여 피고인의 위 회사에 대한 가수금으로 인정하여 차후 회사의 경영이 흑자로 될 때 위 금액을 피고인에게 반환하기로 합의하여 이기남은 위 회사의 대표이사로서 피고인은 사장으로서 위 회사를 동업으로 경영하였다. 피고인과 이기남은 위 사업을 확장하여 1991. 12.경에는 종래의 신명시스템즈가 영업하던 서체프로그램 판매와 맥킨토시 컴퓨터 판매, 하이픈 출력기 판매사업을 영업 1과에서 담당하게 하고, 그 밖에 새로이 사이텍스(SCITEX, 화상가공컴퓨터) 판매사업과 주문에 의하여 고급화상을 제작·판매하는 그래픽 사업을 시작하여 위 사이텍스 판매사업은 영업 2과에서, 그래픽사업은 독립한 그래픽센터에서 이를 담당하게 하였으며, 서체의 개발을 전담하는 서체개발부를 별도로 설치하여 위 서체개발부로 하여금 상당한 금원의 개발비를 들여 피고인이 위와 같이 투자한 위 별표서체 프로그램을 기초로 이를 보완, 수정케 하여 상업용에 사용하기에 적절하도록 개선한 14종의 한글서체와 10종의 한문서체로 구성된 서체프로그램을 만들어 1992. 2. 이를 신명서체라고 명명하여 주식회사 신명시스템즈 의 이름으로 서울 강남구 무역센터에서 개최된 맥월드 전시회에서 컴퓨터업계에 공표하였다. 그런데 위 회사가 적자를 내게 되자 피고인과 이기남은 더 이상 회사를 동업으로 운영하지 아니하고 서로 사업을 분리·독립하여 경영하기로 합의하여 1992. 7. 20. 당시 위 맥킨토시와 하이픈 영업은 같은 해 7월 말일자로 피고인에게 양도하고 사이텍스사업과 그래픽사업은 회사에 그대로 존속시키며 맥킨토시와 하이픈 영업에 관계되는 직원은 7월 말일자로 위 회사에서 해임하여 피고인이 채용하고 위 회사가 보유하는 맥킨토시와 하이픈 영업에 관련된 연구 및 에이에스(AS)용 기자재는 일괄하여 피고인에게 양도한다는 내용의 약정서를 작성하고 구두상으로 서체개발실도 피고인이 인수하기로 약정하였으나 위 약정 당시 위 서체프로그램에 대한 권리의 귀속에 관하여는 아무런 명시적인 약정을 하지 아니하였다. 그러나 위 서체프로그램은 독립한 상품으로서 판매되는 경우가 많지 아니하였고 주로 맥킨토시 하이픈의 판매시 이에 내장되어 함께 판매되었던 것이고, 위 서체프로그램을 독립한 상품으로서 판매하는 업무도 위 맥킨토시나 하이픈의 판매사업을 담당하는 영업 1과의 고유업무에 속하였으며, 당초 위 서체프로그램을 개발한 자도 피고인이었고, 위 회사에서 위 서체프로그램을 개선·보완하는 작업을 하는 서체개발실도 피고인이 주장하였을 뿐만 아니라 위 분리 독립약정 당시에 위 서체개발실도 피고인이 인수하기로 약정하였으므로, 위와 같은 제반 사정하에서 위 약정 당시 피고인과 이기남 사이에서는 비록 위 회사에서 독립하여 나가더라도 피고인도 위 서체프로그램에 대하여 위 회사와 별도로 이를 복제·사용·판매할 수 있다는 것을 당연한 것으로서 상호 묵시적인 합의가 이루어져 있었고, 피고인은 위와 같은 묵시적인 합의가 당연히 있는 것으로 인식하여 이 사건 공소사실과 같이 위 서체프로그램을 복제하여 가지고 가 이를 독립한 상품으로 판매하거나 또는 맥킨토시와 하이픈에 내장하여 판매하였다. 나. 제1심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인은 위와 같은 묵시적 합의에 따른 정당한 권한에 기하여 이 사건 공소사실과 같이 위 서체프로그램을 사용·판매하였다고 할 것이므로 이를 가리켜 위 회사의 저작권을 침해한 것이라고 할 수 없고 그 밖에 피고인이 위 회사의 저작권을 침해하였음을 인정할 증거가 없어 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 원심은 제1심판결에 대한 검사의 항소이유를 판단함에 있어서, 제1심판결에 증거조사과정이나 증거의 취사선택 조처에 아무런 위법이 없으며, 또한 검사가 들고 있는 증거들과 원심 증인 채희우, 김영신, 이재호의 각 증언 내용을 종합하여도 피고인에 대한 이 사건 컴퓨터프로그램보호법위반의 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없고 또한 가사 검사 주장과 같이 피고인이 약정을 이행하지 아니하였다고 하여 피고인에게 이 사건 서체프로그램의 사용·판매권한이 없어졌다고 볼 수도 없다고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다. 3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 검사의 항소를 기각한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수	컴퓨터프로그램보호법 제34조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 오윤덕 【원심판결】 광주고법 1996. 7. 10. 선고 93노828 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1 의 피해자 1 에 대한 공갈미수, 피해자 피해자 2 에 대한 공갈의 각 죄에 대하여 가. 원심판결의 요지 원심은 피고인 1 의 피해자 1 에 대한 공갈미수, 피해자 2 에 대한 공갈의 각 죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 증거 취사선택이 정당하다는 이유로 이에 대한 검사의 항소를 기각하였는바, 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인 1 의 피해자 1 에 대한 공갈미수죄에 관하여, 거시 증거에 의하면 위 피고인이 1992. 3.경 제주상공회의소 회장 명의로 공소외 1 주식회사 가 발주하는 중문관광단지 해양관광센터 시설의 일부인 로얄마린월드 신축공사 중 전문건설 부분 공사는 제주관내업체에 하도급하여 달라는 협조공문을 위 1 주식회사로 발송한 사실, 공소외 1 주식회사 의 대표이사인 공소외 2 가 위 1 주식회사의 부사장인 피해자 1 에게 여러 차례 전기공사 도급을 부탁하였고 이에 위 피해자 1 이 위 공소외 1 주식회사 의 사주인 위 피고인이 일간신문 를 이용하여 위 1 주식회사에 불이익한 보도를 계속할 것을 두려워한 나머지 위 공소외 2 와 위 공사의 수급인인 공소외 성지건설 주식회사와의 접촉에 협조한 사실, 위 일간신문 은 1992. 8. 24.부터 같은 해 9. 29.까지 8회에 걸쳐, 위 1 주식회사에서 마리나시설 등 해양관광센터를 건설하려고 하는 것은 특혜이고 위 회사가 행정기관과 유착하여 위법행위를 자행하고 있다는 내용의 기사를 게재한 사실, 위 피고인이 같은 해 8.말경 자신을 찾아온 위 피해자 1 에게 위 공사 중 전기공사 부분을 위 주청암기업식회사가 도급받지 못한 것과 위 일간신문 의 위와 같은 보도가 관련이 있다는 소문에 화를 내며 사과를 요구한 사실, 그러나 위 성지건설 주식회사측의 거절로 결국 위 공소외 1 주식회사 의 수주가 실패하게 된 사실 등이 인정되지만, 위 피고인이 위와 같은 보도를 이용하여 위 1 주식회사로부터 자신이 경영하는 위 공소외 1 주식회사 의 공사수주를 받으려고 하였는지의 여부에 따라 위 피고인에 대한 공갈죄의 죄책이 가려진다고 할 것인데, 이에 부합하는 거시 증거는 모두 위 피고인이 공사를 수주하려고 함에 있어 일간신문 의 보도를 이용하였고 위 피해자 1 은 일간신문 사의 사주라는 위 피고인의 지위에 스스로 외포되었다는 취지의 추측에 의한 진술에 불과하고 위 사실에 관한 직접적이고도 구체적인 증거는 찾아 볼 수 없다고 판단하는 한편, 위 피고인의 피해자 2 에 대한 공갈죄에 관하여, 피해자 2 가 위 공소외 2 의 요구에 의하여 위 공소외 1 주식회사 및 이간신문사의 사주인 위 피고인의 후환이 두려워 공소외 주식회사 세기건설과 이미 체결하였던 한라리조트골프장 건설도급계약 중 전기공사 부분에 대한 계약을 취소하고 위 공소외 1 주식회사 와 재계약을 한 점은 인정할 수 있으나, 공소사실과 같이 위 피고인이 일간신문 사의 사주라는 점을 이용하여 위 피해자 2 에게 불이익한 기사가 보도될 것을 암시하여 공사수주를 받았다는 점에 부합하는 거시 증거는 모두 위와 같은 점에 대한 추측 진술일 뿐이고 그 점에 대한 직접적이고 구체적인 증거는 될 수 없으며 달리 이를 인정할 만한 증거는 없고, 다만 검사 작성의 피해자 2 에 대한 진술조서의 진술기재와 동인 작성의 진술서의 기재에 의하면 위 피고인이 위 피해자 2 에게 자신이 전기공사업체를 경영하고 있음을 주지시키며 지나가는 말로 골프장 전기공사를 달라고 부탁한 일이 있었는데 위 공소외 2 이 몇 차례 찾아와 위 피고인으로부터 이야기를 듣고 왔다며 항의조로 공사수주를 요청하므로 위 피고인의 후환을 두려워 한 위 피해자 2 가 공사의 재계약을 공소외 하민홍에게 지시한 점을 인정할 수 있으나, 이러한 점만으로는 위 피고인이 공소사실과 같은 공갈행위에 개입되어 있다고 인정할 수는 없다고 판단하여, 위 피고인이 공사수주와 관련하여 이간신문의 보도, 또는 일간신문사의 사주라는 지위를 이용하여 위 피해자 1 과 피해자 2 에게 압력을 가함으로써 그들로부터 재산상 이득을 갈취하였거나 갈취하려다 미수에 그쳤다는 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 나. 판단 형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결 등 참조), 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 모두 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1 은 일간신문 사장 겸 전기공사업체인 공소외 공소외 1 주식회사 의 회장, 피고인 2 은 일간신문 사 광고국장으로 각 재직하는 자인바, 피고인들은 위 일간신문를 통하여 특정회사에 대한 허위, 폭로기사를 게재하는 방법으로 겁을 주어 이를 위 공소외 1 주식회사 의 전기공사 수주에 악용하거나 위 일간신문의 광고 확보 및 경쟁업체에 대한 압력용으로 이용할 것을 궁리하여 오던 중 공모공동하여, 1992. 11. 13.경 공소외 3 주식회사 주식회사 가 당국으로부터 전기공사업면허까지 받아 도급받은 건설공사 중 전기공사를 자체에서 시공하고 피고인 1 이 사주 겸 공동대표이사로 되어 있는 공소외 1 주식회사 에 일체 하도급 주지 않는 데 대하여 평소 불만을 품어오다가 동일자로 발행, 배포된 일간신문 15면에 위 공소외 3 주식회사 주식회사 시공의 제주시 오현로 부근 오현교 건설공사에 대하여 "준공 4개월도 채 안된 오현교 부실공사로 곳곳 균열"이라는 제목하에 위 공소외 3 주식회사 주식회사의 부실시공으로 건설된 위 오현교에 대하여 당국의 준공검사가 떨어진 데 의혹이 있다는 내용의 기사를 게재함과 동시에 같은 신문 1면 "딱다구리"란에 위 오현교가 마치 서울에서 시공 중 붕괴된 행주대교처럼 금방 무너져 내릴 것이라는 점을 암시하는 듯한 촌평을 실어, 이에 놀란 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 같은 달 14.자 제주신문을 통하여 위 오현교 기사에 관하여 부실공사가 아니라는 해명광고로 반박하자, 같은 달 16. 발행, 배포된 일간신문 15면에 속보로 "이게 부실이 아니라면 …"이라는 제목하에 오현교 사진 및 오현교 공사는 완전한 부실공사라는 기사를 다시 게재하는 한편, 마치 위 오현교가 부실시공으로 전혀 준공검사를 받을 수 없는 것임에도 당국의 묵인하에 준공검사가 나갔다는 내용의 4단짜리 만화와 위 공소외 3 주식회사 주식회사을 시민의 재산과 생명을 위협하는 악덕기업으로 매도하는 내용의 만평을 각 게재하고, 같은 달 16. 17:00경 제주시 삼도 1동 568의 1 소재 위 일간신문 사 사장실에서 위와 같은 보도사실에 대하여 유감을 표명하러 찾아와 보도자제를 애원하는 위 공소외 3 주식회사 주식회사의 대표이사인 피해자 피해자 3 에게 앞으로 위 회사 시공의 각종 건설공사에 대하여는 잘못을 샅샅이 뒤져 보도하고 위 오현교에 대하여도 제2탄, 제3탄으로 계속 보도할 준비가 되어 있다고 겁을 주면서 일간신문 와 정면대결을 해보려면 해보자는 식으로 위 피해자 3 을 위협하고 이에 겁을 먹은 위 피해자 3 으로부터 좋게 마무리하자는 제의를 받게 되자, 그러면 같은 달 14.자 제주신문에 게재된 위 해명광고가 잘못되었을 뿐만 아니라 위 오현교의 공사 역시 부실공사임을 자인하고 그로 인해 일간신문 사와 제주도민에게 피해를 끼친 데 대하여 잘못을 비는 내용의 사과문을 일간신문 에 게재하라고 요구하여 이를 수용할 뜻을 밝힌 위 피해자 3 으로 하여금 해명광고 게재의 구체적인 절차는 피고인 2 에게 찾아가 협의할 것을 지시한 다음, 같은 달 17. 09:00경 위 일간신문 광고국에서 위 변안일은 위 피해자 3 에게 장차 일간신문 를 통해 나갈 사과광고의 광고비가 통상 금 1,000,000원에 지나지 않음에도 불구하고 그 광고비로 금 8,000,000원을 요구하여 외포상태에 빠진 위 피해자 3 으로 하여금 어쩔 수 없이 광고비 금 4,400,000원으로 사과광고 계약을 체결하게 하고 같은 달 17. 일간신문 에 "도민에게 드리는 말씀"이라는 제목하에 사과문을 게재하게 한 다음 같은 달 24. 광고비 명목으로 금 4,400,000원을 교부받아 이를 갈취한 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 제1심이 채택한 증거를 인용하여 공소사실 기재와 같이 1992. 11. 13.자 일간신문 에 오현교가 부실공사되었다는 기사가 게재되고 이에 그 건설회사인 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 같은 달 14.자 제주신문에 해명광고로 반박한 사실, 같은 달 16.자 일간신문 에 부실공사 관련 기사가 다시 게재된 후 위 공소외 3 주식회사 주식회사 대표이사인 피해자 피해자 3 이 일간신문 사를 찾아가 피고인 1 을 만나 보도자제를 요청하고서, 사과광고를 내고 사건을 마무리하기로 하자는 피고인 1 의 제의를 받아들였고, 그 다음날 피고인 2 을 만나 광고료를 금 4,400,000원으로 결정하고 그 날짜 일간신문 에 사과광고를 낸 사실 등을 각 인정한 다음, 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박, 외포 및 재산적 처분행위의 각 구성요건이 충족되고 각 구성요건 사이에 인과관계가 있어야 하는바, 먼저 피고인들이 공소사실 기재와 같이 일간신문 를 통하여 특정인이나 회사에 대한 허위, 폭로기사를 게재하는 방법으로 겁을 주어 일간신문 의 광고확보 등을 노리던 중 공모공동하여 같은 의도로 계획적으로 오현교 건설공사가 부실공사라는 기사를 연달아 게재하였는지에 관하여 보면, 거시 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면 피고인들이 공소사실 기재와 같이 광고확보 등을 노려 처음부터 계획적으로 오현교 부실공사 관련 첫 기사를 일간신문 에 게재한 것이 아니고, 위와 같이 공소외 3 주식회사 주식회사의 해명광고가 다른 신문에 게재되기 전에 피고인 1 이 공소외 3 주식회사 주식회사측 직원들에게 비교적 우호적인 태도를 취하였던 점, 이 사건에서 일간신문 측이 공소외 3 주식회사 주식회사의 위 해명광고 전부터 속보를 미리 계획하였거나 준비중에 있었다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 두번째 기사도 일간신문 기자들이 공소외 3 주식회사 주식회사과의 편협한 감정싸움 차원에서 터뜨린 것이라고 볼 여지는 있을지언정 피고인들이 공소외 3 주식회사 주식회사에 대한 공갈의 수단으로써 이를 연이어 게재하게 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 나아가 위 기사가 사전에 공갈용으로 계획된 것이 아니라면 위 피해자 3 이 1992. 11. 16. 피고인 1 에게 보도자제를 요청하자 위 피고인이 위 기사 보도를 기화로 위 피해자 3 을 협박하였고 위 피해자 3 은 이에 못이겨 사과광고를 싣기로 하였는지에 관하여 보건대, 거시 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면 위 피해자 3 이 스스로 피고인 1 을 찾아가 사태해결을 시도하였고 제주시장까지 동석한 자리에서 공개적으로 타협안이 마련되는 등 위 피해자 3 이 타협에 이르게 된 경위, 타협 과정에서의 분위기가 썩 부드러운 것은 아니라 하더라도 그렇다고 억압적이라고 볼 수도 없는 점, 위 피해자 3 이 타협 성립 후 광고문안 작성에도 관여하였고 그 내용이 부실공사 시인에 직접 초점이 맞춰져 있다기 보다는 해명서를 낸 것이 결과적으로 유감이라는 식으로 완곡하게 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피해자 3 이 피고인 1 에게 보도자제를 요청하자 위 피고인이 이를 기화로 위 피해자 3 을 협박하였다거나 위 피해자 3 이 위 피고인의 협박에 못이겨 사과광고를 게재하기로 하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피고인 1 은 처음부터 오현교 관련 보도에 관계하지도 않은 입장에서 일간신문 의 사내 분위기가 강경대응으로 흐르자 그 수습방안으로 보도 중지, 사과광고 게재라는 타협안을 제시하였고, 위 피해자 3 은 오현교 공사가 부실공사이건 아니건 간에 더 이상 시비에 휘말리는 것을 원치 않아 우선 사태를 마무리짓는 뜻에서 스스로의 판단과 필요에 따라 사과광고 게재를 수락하였을 뿐이라고 봄이 상당하며, 마지막으로 피고인 2 이 사과광고를 게재해 주라는 피고인 1 의 연락 또는 지시를 받음에 있어 서로 명시적 또는 암묵적으로 광고비를 비싸게 받기로 하고 외포상태에 빠진 위 피해자 3 으로 하여금 터무니 없이 비싼 광고비를 내게 하였는지에 관하여 보면, 거시 증거에 의하면 피고인 1 이 위 피해자 3 에게 피고인 2 과 사과광고 게재의 구체적 절차를 협의하라고 말하고 위 변안일에게도 그러한 지시를 해 둔 사실은 인정되나, 나아가 피고인들이 광고비를 비싸게 받기로 공모하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거도 없고, 오히려 당시 일간신문 사는 이 사건 광고와 같은 크기의 해명성 광고의 경우 그 광고료가 금 8,140,000원으로서 도내 다른 일간지에 비해 비싸게 책정되지는 않은 사실, 위 피해자 3 이 피고인 2 을 만나 광고비가 너무 비싸다며 할인을 부탁하자 위 피고인이 이를 금 4,400,000원으로 할인해 주기까지 한 사실 등이 인정됨에 비추어 보면, 설사 다른 일간지의 경우 형식적으로만 광고비 단가를 책정할 뿐 일간신문 의 경우보다 더욱 파격적으로(공소사실처럼 금 1,000,000원 정도로) 할인해 주고 있다 하여 그것만으로 피고인들이 위 피해자 3 의 외포된 상태를 이용하여 턱없이 비싼 광고비를 갈취하였다고는 도저히 볼 수 없다 할 것이니, 그렇다면 피고인들이 공모공동하여 위 피해자 3 을 외포시켜 동인으로 하여금 사과광고를 내게 만들었다고 볼 수 없는 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이라고 판단하여, 피고인들의 위 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들의 위 공소사실 부분에 관하여 각 무죄를 선고하였다. 다. 당원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 납득하기 어렵다. (1) 기록에 비추어 보면 원심의 인정·판단 중, 1992. 11. 13.자 일간신문 에 오현교가 부실공사되었다는 기사가 게재되고 이에 그 건설회사인 공소외 3 주식회사 주식회사이 같은 달 14.자 제주신문에 해명광고로 반박한 사실, 같은 달 16. 일간신문 에 오현교 부실공사 관련 기사가 다시 게재된 후 위 공소외 3 주식회사 주식회사의 대표이사인 피해자 피해자 3 이 일간신문 사를 찾아가 피고인 1 을 만나 보도자제를 요청하고서, 사과광고를 내고 사건을 마무리하기로 하자는 피고인 1 의 제의를 받아들였고, 그 다음날 위 피해자 3 이 피고인 2 을 만나 광고료를 금 4,400,000원으로 결정하고 그 날짜 일간신문 에 사과광고를 낸 사실 등이 각 인정되나, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 일간신문 를 통하여 특정인이나 회사에 대한 허위, 폭로기사를 게재하는 방법으로 겁을 주어 일간신문 의 광고확보 등을 노리던 중 공모공동하여 같은 의도로 계획적으로 오현교 건설공사가 부실공사라는 기사를 연달아 게재하게 한 것이라고는 볼 수 없다고 판단한 부분은 정당하다. (2) 그러나 나아가 위 기사들이 사전에 공갈용으로 계획된 것이 아니라 하더라도 위 피해자 3 이 1992. 11. 16. 피고인 1 에게 보도자제를 요청하자 위 피고인이 위 기사 보도를 기화로 위 피해자 3 을 협박하였고 위 피해자 3 은 이에 못이겨 사과광고를 싣기로 하였는지, 또한 피고인 2 이 사과광고를 게재해 주라는 피고인 1 의 연락 또는 지시를 받음에 있어 서로 명시적 또는 암묵적으로 광고비를 비싸게 받기로 하고 외포상태에 빠진 위 피해자 3 으로 하여금 턱없이 비싼 광고비를 내게 하였는지에 관한 원심의 인정·판단은 수긍할 수 없다. (가) 공갈죄 중 협박을 수단으로 한 것은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 명시적 또는 묵시적 방법으로 해악을 상대방에게 통고하여 이에 외포당한 상대방이 재산적 처분행위를 함으로써 성립하는 것인바, 이 사건과 같이 행위자인 강영석 이 범의를 부인하고 자신의 행위는 피해자 이태석 의 부탁을 받아 동인이 대표이사로 있는 위 우주종합건설 주식회사의 해명광고와 이에 대한 한라일보 의 거듭된 폭로성 기사로 인한 위 우주종합건설 주식회사과 한라일보 사 기자들 사이의 분쟁을 조정하기 위한 것이었을 뿐이라고 변소하는 경우, 위와 같은 강영석 의 행위가 과연 분쟁을 조정하기 위한 행위이었는지, 혹은 분쟁의 조정을 빙자하여 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 통고한 것에 해당하여 위 피고인에게 공갈의 범의가 있었다고 보아야 할 것인지를 판단하기 위해서는 위 피고인의 행위를 정황사실과 경험칙에 바탕을 두고 객관적으로 평가하는 방법에 의할 수밖에 없다 할 것이다. 기록에 의하면 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 1992. 11. 14.자 제주신문을 통하여 일간신문 의 같은 달 13.자 위 오현교 부실공사 관련 기사에 관하여 해명광고로 반박하자, 같은 달 16. 발행, 배포된 일간신문 에 속보로 위 오현교 건설공사가 완전한 부실공사라는 기사가 다시 게재되는 한편 위 공소외 3 주식회사 주식회사을 시민의 재산과 생명을 위협하는 악덕기업으로 매도하는 내용의 만평 등이 게재되었고, 같은 날 아침 위 공소외 3 주식회사 주식회사의 대표이사인 피해자 피해자 3 이 회사에 출근하자 직원들이 그에게 일간신문 기자들이 각 기관에 가서 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 시공한 모든 공사의 관계 자료를 내놓으라고 하여 각 기관에서는 난리가 났다고 하면서 일간신문 사의 사주인 피고인 1 을 만나 해결하여야 하지 않겠느냐고 한 사실(제1심 증인 피해자 3 의 증언, 공판기록 276쪽), 이에 위 피해자 3 이 같은 날 17:00경 일간신문 사로 피고인 1 을 찾아가 위 피고인에게 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 위 오현교를 부실공사한 것이 아니므로 더 이상 오현교 부실공사 관련 보도를 하지 말아 달라고 부탁하였는바, 위 피고인이 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 일간신문 의 경쟁지인 제주신문에 낸 해명서때문에 젊은 기자들이 "앞으로 위 회사가 시공하는 각종 건설공사에 대하여는 잘못을 샅샅이 뒤져 보도하고 오현교에 대하여도 제2탄, 제3탄으로 계속 보도할 준비가 되어 있다. 한번 대결을 하여 보자."라고 하면서 크게 반발하고 있다며 신문사 내의 강경 분위기를 전하고 기자들을 달랠 만한 명분이 없어 어쩔 수 없다고 한 후, 편집국에 다녀와서는 위 공소외 3 주식회사 주식회사에서 제주신문에 게재하였던 해명광고가 잘못되었다는 내용의 사과광고를 일간신문 에 게재하고 그 밖에 제주신문, 제민일보 등 제주도 내의 나머지 2개 지역신문에도 같은 광고를 게재하는 것이 좋겠다는 의견을 제시하여 위 피고인이 일간신문 에만 위 사과광고를 낼 것을 승낙한 사실, 위 사과광고의 문안은 위 피해자 3 이 일간신문 정경부장인 공소외 4 에게 부탁하여 동인이 작성하고 위 피해자 3 이 그 문안을 수정하였으며, 위 피고인은 위 피해자 3 에게 구체적인 광고게재방법에 관하여는 말하지 않은 채 일간신문 사의 광고국장인 피고인 2 에게 가 보라고만 하였고(제1심 증인 피해자 3 의 증언, 공판기록 285쪽), 피고인 2 에게는 전화로 위 피해자 3 이 광고를 게재하러 갈 것임을 알린 사실(검사 작성의 피고인 1 에 대한 1993. 4. 8.자 피의자신문조서의 진술기재, 수사기록 7책 3권 436쪽), 이에 위 피해자 3 이 다음날인 같은 달 17. 09:00경 피고인 2 을 찾아가자 피고인 2 은 위 피해자 3 에게 "위 공소외 3 주식회사 주식회사에서 제주신문에 해명광고를 낸 것에 대하여 일간신문 기자들이 몹시 분개하고 있다."(제1심 증인 피해자 3 의 증언, 공판기록 272쪽, 검사 작성의 피해자 3 에 대한 1993. 4. 5.자 진술조서의 진술기재, 수사기록 7책 3권 168쪽)라고 하면서 광고료로 금 8,000,000원을 요구하였고, 위 금액이 너무 비싸므로 할인하여 달라는 위 피해자 3 의 요구에 금 4,400,000원을 요구하여 위 피해자 3 의 승낙을 받고 같은 날 일간신문 에 위 사과광고를 게재하였으며 같은 달 24. 위 광고료를 수령한 사실, 그런데 위 사과광고는 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 같은 달 14.자 제주신문에 게재한 일간신문 의 위 오현교 부실공사 관련 기사에 대한 해명광고와 동일한 크기인 5단 37cm의 광고이었는데, 위 공소외 3 주식회사 주식회사이 통상 일간신문 보다 광고료가 저렴하지 않은 위 제주신문에 지급하였던 위 해명광고료는 금 1,300,000원이었던 사실, 위 사과광고 게재 이후 일간신문 에 더 이상 오현교 부실공사 관련 기사가 게재되지 않은 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 강영석 은 에 더 이상 오현교 부실공사 관련 보도를 하지 말아 달라고 한 피해자 이태석 의 부탁에 대하여 신문사 내의 강경 분위기를 전한 후 위 우주종합건설 주식회사이 사과광고를 게재하는 것이 좋겠다는 수습안을 제시하여, 위 피고인이 한라일보 일간신문에 사과광고를 게재하고 한라일보 일간신문에서는 더 이상 오현교 부실공사에 대한 기사를 게재하지 않아 분쟁이 종결된 것으로서 위 피고인의 위 행위는 일견 위 우주종합건설 주식회사과 위 한라일보 일간신문사 기자들 사이의 분쟁을 조정한 행위로 보이나, 위 피고인이 언론사 사장으로서 진정 위 분쟁을 조정할 의사이었다면 위 이태석 으로 하여금 위 우주종합건설 주식회사의 사과광고를 당초 위 회사가 한라일보 일간신문의 기사를 반박하는 내용의 해명광고를 게재한 바 있었던 제주신문에 게재하도록 하고 한라일보 일간신문에는 위 사과광고 게재사실을 기사화하도록 할 것이지, 굳이 한라일보 일간신문에 위 사과광고를 게재하라고 제안할 이유가 없었으며, 또한 위 피고인으로서는 위 이태석 으로 하여금 한라일보 일간신문 광고국으로 가서 사과광고 신청을 하도록 하는 경우 그 광고 신청을 하지 않으면 한라일보 일간신문에 계속 위 오현교 부실공사 관련 기사 등 위 우주종합건설 주식회사의 신용을 해치는 기사들이 게재될 것으로 외포되어 있는 위 이태석 의 상태를 이용하여 광고국 직원, 또는 광고국장인 변안일 이 위 이태석 에게 과다한 광고료를 요구할 것을 충분히 예견할 수 있었으므로 변안일 에게 분쟁의 원인이 된 종전의 제주신문 해명광고의 광고료와 동일한 액수의 광고료만을 받도록 조치하였어야 함에도, 변안일 에게 위 이태석 이 사과광고를 게재하러 갈 것임을 알리기만 하였을 뿐 다른 아무런 조치를 취하지 않았으니, 위와 같은 점들을 종합하여 보면 강영석 은 위 우주종합건설 주식회사과 위 한라일보 일간신문사 기자들 사이의 분쟁을 조정함을 빙자하여 위 타협안대로 사과광고 신청을 하지 않으면 계속 한라일보 일간신문에 위 오현교 부실공사 관련 기사 등 위 우주종합건설 주식회사의 신용을 해치는 기사들이 게재될 것 같다는 한라일보 일간신문 기자들의 분위기를 전달하는 방법으로 위 이태석 을 외포시켜 위 이태석 으로 하여금 위 피고인이 대표이사 사장으로 있는 한라일보 일간신문에 광고신청을 하고 그 광고료를 지급하도록 한 것이라 할 것이므로, 위와 같은 행위는 공갈죄의 구성요건인 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 통고한 것에 해당한다 할 것이고, 위 피고인의 공갈의 범의 및 위 피고인의 행위와 위 이태석 의 광고신청 및 광고료 지급사실 사이의 인과관계도 인정할 수 있다 할 것이다. (나) 한편 기록에 의하면 피고인 2 이 사전에 피고인 1 과 위 피해자 3 으로부터 광고료를 갈취하기로 모의하였다는 점에 부합하는 증거는 없으나, 피고인 1 은 피해자 피해자 3 과 일간신문 일간신문에 사과광고를 내기로 합의한 다음 일간신문 일간신문의 광고국장인 피고인 2 에게 전화로 위 피해자 3 이 광고신청을 하러 갈 것임을 알렸고(검사 작성의 피고인 1 에 대한 위 피의자신문조서의 진술기재, 수사기록 7책 3권 436쪽), 일간신문 일간신문의 광고업무는 광고국장인 피고인 2 의 전결사항이므로 위 피고인은 일간신문 일간신문사의 대표이사인 피고인 1 에게는 매월 말에 광고업무 일체를 일괄보고할 뿐 개개의 광고신청 및 광고게재사실에 대하여 보고하거나 결재받지는 않음에도 불구하고 위 피해자 3 의 위 사과광고 신청사실 및 광고내용을 동인과의 광고계약 체결 직후 피고인 1 에게 구두로 보고하였으며(검사 작성의 피고인 2 에 대한 1993. 4. 8.자 진술조서의 진술기재, 수사기록 7책 3권 310쪽, 311쪽, 317쪽, 318쪽, 검사 작성의 위 피고인에 대한 1993. 4. 9.자 피의자신문조서의 진술기재, 수사기록 7책 3권 870쪽, 874쪽, 876쪽), 피고인 2 은 1992. 11. 13.자 일간신문 일간신문에 게재된 오현교의 부실공사 관련 기사, 같은 달 14.자 제주신문에 게재된 위 기사에 대한 위 공소외 3 주식회사 주식회사의 해명광고, 같은 달 16.자 일간신문 일간신문에 다시 게재된 위 오현교 부실공사 관련 기사 등을 모두 읽어 보았음을 알 수 있는바(검사 작성의 위 피고인에 대한 위 진술조서의 진술기재, 수사기록 7책 3권 311쪽 내지 313쪽, 위 피고인에 대한 위 피의자신문조서의 진술기재, 수사기록 7책 3권 870쪽, 871쪽), 위 사실들에 비추어 보면 피고인 1 이 위 피해자 3 과 일간신문 일간신문에 사과광고를 내기로 합의한 같은 달 16. 17:00경부터 위 피해자 3 이 피고인 2 과 위 광고계약을 체결한 같은 달 17. 09:00경 사이에 피고인들 사이에 위 피해자 3 이 일간신문 일간신문에 사과광고 신청을 하지 않으면 일간신문 일간신문에 계속 위 오현교 부실공사 관련 기사 등 위 공소외 3 주식회사 주식회사의 신용을 해치는 기사들이 게재될 것으로 여겨 이미 외포상태에 빠져있는 위 피해자 3 으로 하여금 적정한 광고료 이상의 광고료를 지급하고라도 위 광고를 신청하도록 하여 그 광고료를 갈취하려는 암묵적인 의사연락이 있었다고 봄이 마땅하다 할 것이다. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족한 것으로 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 결합이 있으면 공동정범이 성립될 수 있는 것이고( 당원 1994. 3. 8. 선고 93도 3154 판결, 1994. 3. 11. 선고 93도2305 판결 등 참조), 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동정범이 성립한다 할 것인바( 당원 1985. 8. 20. 선고 84도1373 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결 등 참조), 위와 같이 피고인 1 이 피해자 피해자 3 을 외포시켜 동인으로부터 일간신문 일간신문에 사과광고 신청을 할 것을 승낙받은 후 피고인 2 과 암묵적인 의사연락이 이루어져 피고인 2 이 위 피해자 3 의 외포상태를 이용하는 한편 다시 동인에게 일간신문 일간신문 기자들의 강경 분위기를 전달하여 동인을 외포시킴으로써 동인으로 하여금 적정한 광고료 이상의 금 4,400,000원의 광고료를 지급하고 위 사과광고를 게재하도록 한 이상 피고인들은 위 광고료 금 4,400,000원을 갈취한 데 대한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. (3) 한편 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인 사이에 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 고 할 것인데( 당원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결, 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 피고인들 사이에 공동정범관계가 존재하고, 위 피해자 이태석 이 한라일보 에 계속 위 오현교 부실공사 관련 기사 등 위 우주종합건설 주식회사의 신용을 해치는 기사들이 게재되는 데 외포되어 한라일보 일간신문일간신문사로 위 오현교 부실공사 관련 보도를 하지 말아 달라고 부탁하러 온 기회에 같은 한라일보 일간신문일간신문사 내에서, 강영석 은 위 이태석 이 한라일보 일간신문일간신문에 사과광고 신청을 하는 경우 위 신문사 광고국장인 변안일 이 위 이태석 의 외포상태를 이용하여 그로부터 적정한 금액 이상의 광고료를 지급받을 것을 인식하고 이를 이용하여 한라일보 일간신문일간신문에 사과광고 신청을 하지 않으면 위 신문에 계속 위 오현교 부실공사 관련 기사 등 위 우주종합건설 주식회사의 신용을 해치는 기사들이 게재될 것 같다는 한라일보 일간신문일간신문 기자들의 분위기를 전달하는 방법으로 위 이태석 을 외포시키고 그로 하여금 변안일 을 찾아가 사과광고 신청을 하도록 하였고, 변안일 은 위 이태석 이 강영석 에 의하여 위와 같이 외포되어 있는 상태를 이용하여 위 이태석 으로부터 적정한 금액 이상의 광고료를 지급받은 이상, 피고인들의 행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항 소정의 "2인 이상이 공동하여 공갈죄를 범한 때"에 해당한다 고 할 것이다. (4) 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분은 유죄로 인정됨에도 불구하고 원심은 그 판시 이유만으로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 그에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공갈죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심)	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제350조 제1항 / [2] 형법 제30조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제350조 제1항 / [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 제2항 / [4] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 제2항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제350조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이현 【원심판결】 대전지법 1996. 10. 2. 선고 96노460 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 건축법 제26조 제1항은 ＂건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물·대지 및 건축설비를 항상 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분과 관계 법령이 정하는 기준에 적합하도록 유지·관리하여야 한다.＂라고 규정하고 있는바, 건축허가 등에 관한 관계 법령에 비추어 보면 건축물의 소유자 또는 관리자에게는 건축물을 원래 허가받은 ＇용도＇ 그대로 계속 유지할 의무가 부과되어 있다고 보아야 하므로, 건축물의 용도를 변경한 후 이를 계속 사용하는 행위는 건축법 제79조 제4호, 제26조 제1항의 규정에 위반된다 고 하지 않을 수 없다( 대법원 1995. 11. 24. 선고 94도3089 판결 참조). 그리고 위 건축물 유지·관리의무 위반행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 건축물을 원래의 기준에 적합하도록 회복시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속되고 있다고 할 것이므로, 어느 시점에서 동일한 건축물에 관한 무허가 용도변경행위에 대하여 형사재판을 받은 일이 있다고 하더라도 그 이후에 건축물 유지·관리의무 위반행위가 계속되었다면 이는 별도의 범죄를 구성하는 것이고, 따라서 그 형사재판의 기판력은 그 이후의 범행에 미치지 않는다고 보아야 할 것이다. 결국 피고인들의 이 사건 범행을 건축법 제79조 제4호, 제26조 제1항 위반으로 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 위 죄의 성립과 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 일사부재리의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)	[1] 건축법 제26조 제1항 , 제79조 제4호 / [2] 형사소송법 제326조 , 건축법 제26조 제1항 , 제79조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 9. 4. 선고 96노975 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록과 관련 법규에 의하여 살펴보면, 원심이, 이 사건 온천염은 헝가리의 싸바라는 지역에서 생산되는 것이고, 피해자가 등록한 상표나 피고인이 사용하는 상표는 모두 이 사건 온천염에 한글로 "싸바"라고 표기하거나 영문으로 "SARVAR"라고 표기하고 각 'A'자 위에 ' ′'이 찍혀 있거나, 또는 "SARVAR"라는 표지의 위 또는 아래에 그보다 훨씬 작은 크기의 글씨로 "THERMAL CRYSTAL OF"이라고 표기한 것일 뿐 각 문자가 특별한 형상으로 도형화되어 있지 아니한 것인바, "THERMAL CRYSTAL OF"는 "온기가 있는 결정, 온천염"이라는 의미일 뿐이고 이 사건 온천염의 제조회사인 헝가리 싸바사의 법인명칭의 일부에 불과한 것이므로 위 "SARVAR"와 결합되어 이와는 다른 새로운 관념을 형성할 만한 표지라고 볼 수 없어, 결국 위 각 상표들은 모두 이 사건 온천염의 산지인 '싸바'를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표로서 상표법 제51조 제2호에 의하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 경우에 해당한다고 인정·판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 위 법조에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	상표법 제6조 제1항 제3호 , 제51조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1996. 5. 10. 선고 95노1420 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 타인의 등록상표와 유사한 표장을 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나( 상표법 제66조 제1호), 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 사용하였다는 이 사건 등록상표들(특허청 등록 제136547호, 제178331호, 제178332호, 제178333호)과 유사한 표장이라는 것은 동물의 머리 모습을 한 봉제완구들(이하 이 사건 완구라 한다)에 의장적으로 표현된 것임을 알 수 있어 그것이 출처표시를 위한 것이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 완구가 출처표시의 기능을 가지고 있다고 하더라도 이 사건 완구와 이 사건 등록상표들을 대비하여 보면 양자의 전체적인 외관이나 관념에 차이가 있고, 이 사건 완구에 "GARFIELD"라는 문자부분이 기재되어 있기는 하나 이 사건 등록상표들이 "가필드"라는 호칭으로 인식될 수 있을 정도로 일반 수요자들에게 널리 알려져 있음을 인정할 증거가 부족하여 이 사건 완구와 이 사건 등록상표들이 그 칭호에 있어서 반드시 유사하다고 할 수도 없어 양자는 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있을 정도로 유사하다고 보이지 아니하므로 피고인이 이 사건 완구의 제작, 판매에 의하여 이 사건 등록상표들의 상표권을 침해하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	[1] 상표법 제66조 제1호 , 제93조 / [2] 상표법 제66조 제1호 , 제93조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1996. 9. 25. 선고 96노1382 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 관세법 제195조는 본문에서 "다음 각 호의 1에 해당하는 자의 사용인이 본인의 업무에 관하여 이 법에 규정한 벌칙에 위반되는 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 본인도 처벌한다."라고 규정하면서 "1. 특허보세구역의 설영인, 2. 수출·수입 또는 운송을 업으로 하는 자, 3. 관세사, 4. 개항장 안 용달업자" 등을 열거하고 있을 뿐이므로, 같은 법조에서의 "다음 각 호의 1에 해당하는 자"나 "본인"은 자연인만을 의미하는 것이고 법인은 여기에 해당하지 않는다 고 할 것이다. 이는 같은 법 제196조 본문이 "법인의 임원·직원·사용인이 법인의 업무에 관하여 이 법에 규정한 벌칙에 위반되는 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 법인도 처벌한다."라고 하여 법인과 그 임직원 등에 대한 별도의 처벌규정을 두고 있는 점에 비추어 보아도 명백하다. 원심이 법인인 피고인에게는 관세법 제195조를 적용할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 관세법 제196조에 따라 법인의 임직원 또는 피용자의 범칙행위에 의하여 법인을 처벌하기 위한 요건으로서 '법인의 업무에 관하여' 행한 것으로 보기 위하여는 객관적으로 법인의 업무를 위하여 하는 것으로 인정할 수 있는 행위가 있어야 하고, 주관적으로는 피용자 등이 법인의 업무를 위하여 한다는 의사를 가지고 행위함을 요하며, 위 요건을 판단함에 있어서는 법인의 적법한 업무의 범위, 피용자 등의 직책이나 직위, 피용자 등의 범법행위와 법인의 적법한 업무 사이의 관련성, 피용자 등이 행한 범법행위의 동기와 사후처리, 피용자 등의 범법행위에 대한 법인의 인식 여부 또는 관여 정도, 피용자 등이 범법행위에 사용한 자금의 출처와 그로 인한 손익의 귀속 여하 등 여러 사정을 심리하여 결정하여야 할 것이다 ( 대법원 1983. 3. 22. 선고 80도1591 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 회사는 화물운송 및 보관을 목적으로 설립된 법인으로서 본점은 미합중국에 있고 대한민국에 그 지점이 설치되어 있으며, 대한민국으로부터 보세구역 설영특허를 받아 서울 강서구 공항동에 약 1,300평 가량의 보세창고를 두고 절반은 수출화물, 절반은 수입화물을 장치하고 있으면서 특송화물의 경우에는 대한민국 기업인 공소외 '프라이엑스'와 국내 특송화물에 대한 총판대리점 계약을 체결하여 위 '프라이엑스'에서 화주를 대신하여 수입신고를 하고 통관절차를 밟아 택배(宅配) 서비스를 하는 한편, 일반화물의 경우에는 화주가 관세사에 의뢰하여 신고서를 작성하여 세관직원의 검사를 받고 면허가 이루어진 다음 피고인 회사의 보세장치장에 면장원본 및 사본을 제시하고 보관료를 내면 물품을 출고하여 주는 사실, 피고인 회사의 위 보세장치장에는 사무직과 일반노무직으로 직책이 나뉘어져 있어 노무직은 직접 화물의 운반, 관리, 출고를 하고 있고, 사무직은 행정적인 처리만을 하고 있는 사실, 피고인 회사의 위 보세장치장의 수출입부직원으로 수출입물품의 반출입업무를 담당하는 사무직에 종사하는 공소외인 은 이 사건 범행 당시 휴가중인데도 평소 알고 지내던 원심 상피고인 이 물품을 반출한 후 서류를 정리하여 주겠으니 몰래 물품을 반출하여 달라고 간청하자 이를 승낙하고 반쯤 열린 물품반출 출입문을 통하여 위 조세장치장에 들어가 근무하고 있는 수명의 직원들의 눈을 피해 적법한 통관절차를 거치지 않고 몰래 특송화물인 위 밍크코트를 위 보세장치장 밖으로 반출하여 원심 상피고인 에게 전달한 사실을 확정한 다음, 공소외인 의 위와 같은 행위는 피고인 회사의 '업무에 관하여' 행한 것으로 보기 어려우므로 피고인 회사를 관세법 제196조, 제180조 제1항 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 원심판결의 위와 같은 판단을 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 거기에 관세법 제196조에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 관세법 제195조 / [2] 관세법 제196조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 백승헌 외 1인 【원심판결】 서울고법 1996. 8. 1. 선고 94노3855 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 위조사문서행사의 점에 관한 상고이유 및 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심이 그 명시한 증거들을 종합하여 피고인 2의 이 사건 사문서위조죄 및 피고인들의 이 사건 위조사문서행사죄의 각 범죄사실을 인정한 조치는 기록에 비추어 본즉 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 원심의 이 점에 대한 판시 취지는 이 사건 민주자유당 사무총장 명의의 각 문서를 작성할 권한이 피고인 2에게 있었다는 입증책임이 위 피고인에게 있다는 것이 아니라 원심이 명시한 증거들에 의하면 이 사건 각 문서에 관한 범행 당시 위 피고인에게 위 각 문서의 작성권한이 없었음이 인정된다는 취지이므로 원심판결에 이 점에 관한 입증책임 분배의 원칙에 위반한 잘못도 없다. 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 각 문서에 관한 범행 당시 민주자유당 사무총장 명의의 이 사건 각 문서를 작성할 권한을 위임받지 아니한 하민수가 문서 작성권한을 가진 사람의 결재를 받은 바 없이 권한을 초과하여 이 사건 각 문서를 작성하였다면 이는 사문서위조죄가 된다 고 할 것이니, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 원심판결에 사문서위조죄 및 동 행사죄에 관하여 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 1의 보건범죄단속에관한특별조치법위반 및 약사법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심이 그 명시한 증거들을 종합하여 피고인 1의 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄 및 약사법위반죄의 각 범죄사실를 인정한 조치는 기록에 비추어 보면 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 한약업사 자격밖에 없는 정재중이 환자의 생년월일로 이른바 오행분석을 하여 병명을 진단한 후 한약을 처방하였다면, 그 오행분석은 환자의 병상과 병명을 규명하는 판단작용의 방법으로 사용된 것이어서 일종의 진찰방법이라고 할 수 있고, 오행분석에 의한 처방은 일종의 치료행위라고 할 것이어서, 이는 의료법 제25조의 의료행위에 해당한다 고 할 것이다. 따라서 원심판결에 의료법 및 보건범죄단속에관한특별조치법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 이유 없다. 또한 약사법 제36조 제2항에 의하여 한약업사에게 허용되는 혼합판매행위는 환자의 요구가 있을 때에 기성한의서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위를 말하는 것이나 , 원심이 인정한 바와 같이 정재중이 오행분석에 의하여 병명을 진단한 후 자신의 처방에 기하여 기성한의서에 기재된 처방(본방)에 임의로 다른 한약재를 추가하여 한약을 조제하였다면 이는 약사법 제36조 제2항의 혼합판매가 아니라 약사법 제26조 제1항의 의약품의 제조에 해당한다 고 할 것이니( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 참조), 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 약사법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인 1의 출판물에의한명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심이 그 명시한 증거를 종합하여 피고인 1의 이 사건 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중 그 판시 일부 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 기록에 비추어 본즉, 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면, 1983년에 실시된 한약업사자격시험에서 평균 60점 이상을 받고도 불합격한 자들로 구성된 전국83한약업사자격취득대책위원회 고문인 공소외 지용규가 위 대책위원회의 회원들로부터 한약업사자격취득을 추진한다는 명목으로 1인당 금 300만 원씩을 갹출받아 자신이 대표로 한약업사자격취득을 위한 행정소송을 제기함에 있어 김종화 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 수임료로 착수금 1,000만 원, 성공보수금 9,000만 원을 선불하되 패소할 경우 성공보수금은 반환받기로 약정하여 합계 금 1억 원을 위 갹출금에서 지급하였으나 1991. 9.경 위 행정소송에서 패소한 사실, 새로운 구제책을 찾고 있던 위 지용규는 공소외 조규봉의 소개로 1992. 10. 14. 이충범 변호사 사무실에서 이충범 변호사를 만나 위 대책위원회 회장이던 공소외 김종갑의 입회하에 한약업사 자격취득을 위한 소송이나 입법청원 등 모든 가능한 법적 절차를 위임하는 변호사선임계약을 체결하였는데, 선임료는 착수금을 금 1억 2,000만 원, 성공보수를 금 2억 원으로 하고, 착수금을 위 김종화 변호사로부터 반환받을 금 9,000만 원에 금 3,000만 원을 더하여 지급하기로 하여 착수금 중 금 1억 500만 원은 지급일을 1992. 12. 12.로 하는 지용규 발행의 약속어음 5장을 교부하고, 나머지 금 1,500만 원은 계약 당일 대전에 내려 간 위 지용규가 온라인으로 이충범 변호사의 계좌에 입금하였고, 위 어음의 지급기일까지 어음대금을 준비할 수 없게 된 위 지용규가 같은 해 12. 9.경 이충범 변호사에게 어음의 지급기일연장을 요구하여 지급기일을 1993. 1. 8.로 하는 지용규 발행의 약속어음 3장으로 교환하였다가 1993. 1.경 금 7,500만 원만 결제되고 금 3,000만 원짜리 어음 1장에 대하여는 지급기일을 다시 같은 해 1. 20.로 연기하였다가 1. 20. 전에 지용규가 이충범 변호사에게 금 3,000만 원을 지급하고 어음은 반환받은 사실, 그런데 위 선임계약 후 지용규는 당시 이충범 변호사가 민주자유당의 김영삼 대통령후보의 아들인 김현철의 선거운동에 관여하고 있음을 알고 김현철에게 자신들의 문제에 도움을 청하려 하여 이충범 변호사의 소개로 1992. 11.초 여의도 맨하탄호텔 안의 김현철의 사무실에서 김현철을 만나 자신들이 한약업사 자격을 취득할 수 있도록 해 달라고 부탁하였고, 그 후 1992. 11. 26. 서울 팔레스호텔에서 위 대책위원회 회원 70여 명이 모인 자리에 김현철이 이충범 변호사와 함께 나가 지지를 부탁하고 이충범 변호사는 구제를 위하여 최선을 다하겠다고 인사를 한 사실, 지용규를 비롯한 위 대책위원회 회원들은 선거 후에 자신들의 구제문제가 해결될 것으로 기대를 하였는데 김영삼 대통령이 취임한 후에도 곧바로 성과가 없자 위 위원회 회원들은 지용규에 대하여 돈의 사용처를 추궁하는 등 하여 지용규가 곤경에 처하게 되자, 지용규는 1993. 1.말경 서울 서초구 팔레스호텔에서 열린 83한약업사자격취득 추진위원회에서 회원의 질문에 답하는 과정에서 한약업사자격취득을 위한 정치자금을 현찰이 없어 어음을 할인하여 현금으로 바꿔서 주었다는 취지로 말하고, 또 같은 달 31. 유성 아드리아호텔에서 열린 83한약업사자격취득 추진위원회 총회에서 어음을 사채시장에서 바꿔서 정치자금으로 제공하였는데 비밀을 지켜야 하므로 다 말할 수 없다는 취지로 말하고, 그 무렵 지용규는 위 약속어음이 정치자금의 지급에 사용되었다고 한 자기의 주장에 맞추기 위하여 변호사선임계약 당시 어음을 발행하면서 어음부전에 "이충범"이라고 기재하였던 것에 ( )를 치고 그 아래에 "김현철"이라고 추가 기입한 사실, 피고인 1도 위 대책위원회의 회원을 통하여 이러한 내용을 들어서 알게 되어 1994. 1.말경 지용규에게 대통령집무실에 팩스로 자신들의 구제를 요구하는 진정서를 내겠다고 하자 지용규는 위 어음부전을 팩스로 피고인 1에게 전송하여 이를 받아 본 피고인 1은 위 어음이 정치자금으로 김현철과 이충범에게 교부된 것으로 생각하여 그러한 내용의 진정서를 대통령비서실에 팩스로 제출하였고, 그 후 1994. 2. 4. 서울 잠실 롯데호텔에서 이충범 변호사와 지용규가 피고인 1에게 위 돈이 정치자금이 아니라 변호사 수임료인데 왜 그런 진정을 하느냐고 추궁하였으나 피고인은 이를 받아들이지 아니한 후, 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반 등의 혐의로 구속되었다가 보석으로 석방되면서 1994. 4. 26. 22:30경 서울구치소 앞에서 한겨레신문 이인우 기자 등 언론사기자 20여 명에게 "1억 500만 원을 여의도 맨하탄호텔 김현철의 사무실에서 이충범의 소개로 민원해결 관련 정치자금으로 주었다."고 말한 사실이 인정된다. 나. 위 인정사실에 의하면 피고인 1의 위 발언내용은 사실이 아니므로 위와 같은 발언은 허위사실의 적시임이 분명하다고 할 것이다. 그러나, 형법 제309조 제2항의 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다 ( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94도2186 판결 참조). 그런데 위에 인정된 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인 1은 공소외 지용규가 이 사건 금원이 정치자금으로 교부되었다고 한 말을 진실한 것으로 확신하였고 이러한 확신은 1994. 2. 4. 이충범 변호사와 지용규의 추궁만으로 쉽사리 깨어지지 아니한 것이라고 보여지므로 위 피고인으로서는 자신의 발언내용이 허위임을 인식하지 못하였다고 할 것이다. 그러므로 이 사건에서 피고인 1이 자신이 적시한 사실이 허위라는 인식이 있었다는 증거가 없으므로 위 피고인의 형법 제309조 제2항의 출판물에의한명예훼손의 점은 무죄라고 할 것인바, 원심의 판시는 그 이유설시에 있어 미흡한 점이 없지 아니하나 결국은 위와 같은 취지라고 할 것이므로 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실이나 같은 법 제307조 제1항의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 법원은 공소장변경절차 없이도 같은 법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있고 ( 대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결 참조), 또 비방의 목적이 인정되지 아니하면 심리의 과정에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 같은 법 제307조 제1항의 명예훼손죄로 인정할 수도 있다고 할 것이다 . 그러나, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결 참조). 이 사건의 경우에도 위 인정사실을 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 보고, 특히 일죄로 기소된 이 사건 출판물에의한명예훼손죄의 일부의 점에 대하여는 원심이 유죄로 인정한 점 등과 이 사건의 진행경위 등에 비추어 보면 이 사건에서 위의 점에 관하여 피고인을 형법 제309조 제1항이나 제307조 제1항으로 처벌하지 아니한다고 하여 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되지는 아니하므로 원심이 이를 직권으로 유죄로 인정하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다 . 따라서, 원심판결에 출판물에의한명예훼손죄에 관하여 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 검사의 주장도 이유 없다. 5. 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제231조 , 제234조 / [2] 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항 / [3] 약사법 제26조 제1항 , 제36조 제2항 / [4] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제309조 제2항 / [5] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제307조 , 제309조 제1항, 제2항 / [6] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제309조 제2항 , 형사소송법 제298조 / [7] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제309조 제2항 , 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이상원 【원심판결】 대전고법 1996. 4. 26. 선고 95노540 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 제1심법원이 강도상해 및 흉기휴대 주거침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소된 피고인에 대하여 1995. 8. 25. 위 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 후 소년법 제2조, 제60조 제2항에 따라 법률상 감경을 하고 이어서 다시 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 형기의 범위 내에서 피고인에게 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 검사가 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은 피고인이 1975. 11. 30.생으로서 원심판결 선고시인 1996. 4. 26. 현재로 이미 성년이 되었지만 소년법 제60조 제2항에 의한 감경은 다음과 같은 이유에서 범행 당시에 소년이기만 하면 된다는 취지에서 소년법 제60조 제2항에 의한 감경을 한 제1심판결을 유지한 채 원심의 양형이 적절하다는 이유로 검사의 항소를 기각하였다. 즉, 소년법 제59조가 죄를 범할 때에 18세 미만인 소년에 대하여는 사형 또는 무기형으로 처단하는 대신 15년의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 것은, 형법 제9조가 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것과 같은 맥락에서 소년에 대한 장래의 행형상의 처우를 위한 것이 아니라 소년의 과거 즉 범행시에 아직 형사책임능력을 완전히 갖추지 못한 상태였다는 점에 주안을 둔 것이라 할 것이다. 소년법 제60조 제2항이 소년에 대하여 임의적 감경을 할 수 있도록 규정하고 있는 취지도 소년법 제59조와 마찬가지로 재판 당시 소년이기 때문이 아니라 범행 당시 아직 형사책임능력을 완전히 갖추지 못한 연령이었다는 특성에서 마련된 것이다. 우리 법은 형사책임능력이 일반적으로 나이에 따라 완성된다고 보고 범인의 행위 당시의 나이를 14세, 18세, 20세로 나누어 형사책임의 유무와 정도를 정하고 있다고 보는 것이다. 이렇게 해석하는 것이 범인의 연령을 양형조건으로 규정하고 있는 형법 제51조와는 별도로 소년법 제60조 제2항을 둔 취지에도 부합할 것이다. 뿐만 아니라, 이 사건의 경우에 소송기록이 1995. 9. 20. 이 법원에 송부되었으므로 만일 이 법원이 좀더 빨리 심리를 시작하였더라면 피고인이 성년이 되기 전에 판결을 선고할 수도 있었을 것이나 법원의 사정으로 심리가 늦게 개시된 결과 그 사이에 피고인이 성년이 된 사정이 엿보이므로 이와 같이 피고인에게 책임 없는 사유로 심리가 늦게 개시된 결과 그 동안에 피고인이 성년이 되었다는 이유로 소년법상의 감경을 할 수 없다면 이는 피고인에게 가혹할 뿐 아니라 우연한 사정에 의하여 법적용 가능성 여부가 나뉘어져 불합리하기도 하다. 그러므로 비록 피고인이 사실심 판결 선고시에는 성년이 되었다 할지라도 행위 당시 소년이었다면 소년법 제60조 제2항을 적용하여 그 형을 감경할 수 있다고 보아야 한다는 것이다. 그러나, 소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미한다고 할 것이고, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 그것이 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다 고 보아야 할 것이다. 이는 소년법 제38조 제1항, 제7조 제2항, 제51조의 규정에 비추어 보아도 명백할 뿐만 아니라, 소년의 인격은 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로 이러한 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 육성을 기하려는 것이고 소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 나왔다고 볼 것이지, 원심과 같이 소년법 제60조 제2항을 소년법 제59조, 형법 제9조와 같이 형사책임의 문제로서 파악하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지 여부의 판단은 원칙으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 한다 고 보아야 할 것이다( 당원 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결 참조). 그렇다면 원심이 그 판결 선고 당시 이미 성년이 된 피고인을 그가 범행시에 소년이었다고 하여 소년법 제60조 제2항에 의하여 법률상 감경을 한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 소년법 제60조 제2항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	소년법 제2조 , 제60조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상석 【원심판결】 대구지법 1996. 11. 1. 선고 96노1478 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 즉결심판에관한절차법 제14조 제4항은 형사소송법 제455조의 규정은 정식재판의 청구에 이를 준용한다고 규정하고 있고, 형사소송법 제455조 제3항은 "정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정 내용에 비추어 보면 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우에는 통상의 공판절차와 마찬가지로 국선변호인의 선정에 관한 형사소송법 제283조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다 . 기록에 의하면, 피고인은 1996. 3. 20. 도로교통법위반의 범죄사실로 대구지방법원에서 벌금 30,000원의 즉결심판을 받은 다음 위 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구한 사실, 피고인은 1925. 11. 24.생으로서 이 사건 정식재판청구를 할 당시에 이미 70세가 넘고 있었는데, 제1심법원은 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 공판심리를 진행한 끝에 피고인에 대하여 벌금 30,000원을 선고하였고, 원심법원 역시 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 공판심리를 진행하여 피고인의 항소를 기각한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 원심판결에는 국선변호인의 선정에 관한 형사소송법 제283조를 위반한 위법이 있으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형사소송법 제283조 , 제455조 제3항 , 즉결심판에관한절차법 제14조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이정락 외 2인 【원심판결】 서울고법 1996. 10. 18. 선고 95노2811 판결 【주문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 원심 판시 별지 16 기재 제2의 죄에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인들 변호인들의 각 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 피고인 1 및 피고인들의 각 사기의 점(제1심판결 판시 제1의 가. 및 제2의 다.의 범죄사실)에 대하여 (1) 피고인 1의 편취의 범의 및 기망행위의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1이 경영하던 그룹 1 은 1994. 9월 말 현재 무리한 기업확장과 만성적인 적자누적으로 인하여 그 보유자산이 1,100억 원 정도에 불과한 반면 그 순부채액이 5,000억 원에 이르렀을 뿐만 아니라, 월 60억 원에 불과한 경상수입에 비하여 채무원리금상환 등 과중한 자금수요로 인하여 매월 100억 원 이상의 채무가 누적되어 가는 형편이어서 특별한 자금공급이 이루어지지 않는 한 도산이 불가피한 상황에 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인 1은 위와 같은 사정을 감추고서 신용과대조작(가장납입에 의한 사세의 위장과시 및 금융차입금의 결산서·감사보고서상의 기재 누락), 변태적 지급보증 및 재력과시 등의 방법으로 변제할 자력이 있는 것처럼 가장하여 제1심판결 별지 1 내지 2-1 기재와 같이 각 금융기관 등으로부터 대출 및 지급보증을 받거나 어음할인을 받은 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 박성섭이 그가 경영하는 덕산그룹 의 도산이 불가피한 상황에서 이와 같은 사정을 감추고서 변제할 자력이 있는 것처럼 가장하여 각 금융기관 등으로부터 덕산그룹 계열회사들 명의로 대출 및 지급보증을 받거나 어음할인을 받았다면 위 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(사기) 내지 사기죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 비록 피고인 1이 그룹 1 계열회사의 명의로 위와 같이 대출 등을 받을 당시 피고인 정애리시가 경영하는 고려시멘트그룹 계열회사인 주식회사 1 및 주식회사 2가 연대보증이나 지급보증을 하였다고 하더라도, 기록에 의하면 주식회사 1는 1994. 9월 말 현재 금융기관 등으로부터의 자체 대출금채무가 약 1,500억 원, 고려시멘트그룹 계열회사 등에 대한 보증채무액이 약 2,000억 원, 그룹 1 에 대한 지급보증채무가 2,340억 원에 이르고 있었고, 주식회사 2 역시 같은 시기에 금융기관 등으로부터의 자체 대출금채무가 약 900억 원, 고려시멘트그룹 계열회사 등의 채무에 대한 보증채무액이 약 2,300억 원, 그룹 1 에 대한 지급보증채무가 1,813억 원에 이르고 있었던 관계로, 만약 그룹 1 이 도산할 경우 보증인인 주식회사 1 등도 그룹 1 계열회사에 대한 보증채무까지는 변제할 수 없는 상황이었던 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 주식회사 1 및 주식회사 2가 그룹 1 계열회사의 대출금채무 등을 연대보증 또는 지급보증하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 보증인인 주식회사 1 등이 충분한 담보를 제공하였다고 할 수 없으므로, 위와 같은 보증사실이 위 피고인의 편취의 범의를 인정함에 장애가 될 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. (2) 대환에 해당한다는 주장에 대하여 대환이라 함은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 것으로서 특별한 사정이 없는 이상 대환은 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무에 대한 변제기의 연장에 해당하는 것이고, 기망에 의하여 채무의 변제기를 연장받은 경우에도 사기죄가 성립하므로, 타인을 기망하여 대출을 받은 것이 신규대출이 아니라 대환에 해당한다고 하더라도 사기죄로 의율함에 지장이 없다 할 것이다. 논지도 이유가 없다. (3) 피고인 정애리시의 편취의 범의에 대하여 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다 할 것인바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인 정애리시는 이 사건 어음을 할인받을 당시 그 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견한 사실이 인정되므로, 원심이 위 피고인의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 나. 피고인들의 각 횡령의 점(제1심판결 판시 제1의 다. 및 제3의 가.의 범죄사실)에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 피고인들의 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 내지 업무상횡령 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 대법원판결은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유가 없다. 다. 피고인들의 공동배임의 점(제1심판결 판시 제2의 가. 나.의 범죄사실)에 대하여 (1) 배임행위와 배임의 범의 등에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 그룹 1 은 1992. 3월 현재 이미 소극재산이 적극재산을 초과하고 있을 뿐만 아니라 만성적인 적자로 손실액 및 채무액이 누적되어 가고 있는 형편이어서 그 당시 이미 그 재무구조가 상당히 불량한 상태에 이른 사실, 피고인 정애리시는 위와 같은 사정을 알면서도 아들인 피고인 1의 간곡한 요청에 못이겨 주식회사 1 및 주식회사 2의 이사회의 결의도 거치지 아니한 채 위 각 회사들의 이름으로 자력이 불충분한 그룹 1 계열회사들의 채무를 연대보증 또는 지급보증하거나 위 계열회사들에게 대여를 한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인들은 공범으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(배임)의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 대법원판결은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유가 없다. (2) 피해액이 이중으로 계산되었다는 점에 대하여 기록에 의하면, 변호인들이 주장하는 바와 같이 피고인 정애리시가 임무에 위배하여 주식회사 1 명의로 보증한 피보증채무와 주식회사 2 명의로 보증한 피보증채무는 금 136,497,000,000원 범위 내에서는 동일한 채무를 보증한 것으로 보이지만, 배임죄에 있어서 각 피해자의 보호법익이 독립한 것인 이상, 각 배임행위로 인한 손해액이나 이득액은 각 피해자별로 독립하여 계산하여야 할 것이다. 논지도 이유가 없다. (3) 대환에 해당한다는 주장에 대하여 변호인들의 주장에 따르더라도 피고인 정애리시는 주식회사 1의 이름으로 그룹 1 계열회사들에 자금을 대여하여 그룹 1 계열회사들이 기왕에 주식회사 1의 지급보증을 받아 채권자인 광주투금 등으로부터 차용한 대출금채무의 변제에 사용하였다는 것인바, 대환이라 함은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 대출받은 자의 대출자에 대한 기존채무를 변제하는 것인 이상 피고인 정애리시의 위와 같은 대여행위가 대환에 해당한다고 볼 수는 없고, 뿐만 아니라 기록에 의하면 위 피고인은 기왕에 있었던 임무위배의 보증행위로 인한 보증채무금을 채권자인 광주투금 등에게 직접 지급하여 변제한 것이 아니라, 위 피고인이 자금부족을 겪고 있던 그룹 1 계열회사들에게 임무에 위배하여 대여를 하였더니 위 계열회사들이 그 대여받은 자금 일부를 임의로 위 광주투금 등에 대한 대출금채무의 변제에 사용한 것으로 인정되는바, 사정이 위와 같다면 위 피고인은 위 임무위배의 대여행위로 인한 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 소론이 지적하는 대법원판결은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 모두 이유가 없다. 라. 피고인 1의 상법위반·공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점(제1심판결 판시 제1의 나.의 범죄사실)에 대하여 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 위와 같이 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인 1은 17회에 걸쳐 그룹 1 계열회사를 설립하거나 증자를 함에 있어 일단 주금을 납입하였다가 법인설립 또는 증자등기를 마치자 마자 곧바로 주금납입금을 인출한 사실, 위 피고인은 그룹 1 계열회사의 자금을 주주 등에 대한 가지급금 형식으로 빼내어 위 자금으로 위와 같이 주금을 납입하였다가 이를 곧 인출한 다음 그 인출금으로 위 가지급금을 변제한 것으로 인정되는바, 사실관계가 위와 같다면 위 피고인은 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 논지도 이유가 없다. 마. 피고인 정애리시의 부정수표단속법위반의 점(제1심판결 판시 제3의 나. 및 다.의 범죄사실)에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 피고인 정애리시의 이 사건 부정수표단속법위반 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 2. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 별지 16 기재 제2의 죄에 대한 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 / [4] 상법 제628조 제1항 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 25. 선고 96노4365 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(이하 법이라고 한다) 제2조, 같은법시행규칙 제3조, 제14조, 제61조, 제63조, 제63조의2 및 별표 2, 별표 10, 별표 10의2 등 관련 규정과 위 법의 입법목적에 비추어 보면, 위 법 제53조 제8호 및 제39조 제1항에서의 '정화조'란 수세식 변소에서 나오는 오수를 침전·분해 등 총리령이 정하는 방법에 따라 정화하는 시설로서 그 완제품을 의미한다고 할 것이므로, 부품제조업자가 등록된 정화조제조업자로부터 하청을 받아 정화조 완성에 필요한 일부 부품을 제조하여 위 정화조제조업자에게 납품하고, 정화조제조업자는 부품제조업자로부터 공급받은 일부 부품과 정화조 완성에 필요한 다른 부품을 결합하여 완제품을 제조한 후 이를 시중에 판매하여 온 것이라면, 위 부품제조업자는 위 법 제53조 제8호의 처벌대상이 되는 "제39조 제1항에 의한 등록을 하지 아니하고 '정화조의 제조'를 업으로 한 자"에 해당하지는 않는다 고 할 것이다. 따라서, 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 등록된 정화조 제조업체인 공소외 성화산업 주식회사(이하 성화산업이라고 한다)로부터 위 성화산업이 하치장으로 사용하던 철골구조물을 임차하고 형틀을 제공받아 정화조 부품인 몸체, 살수판, 산화판을 제조하여 위 성화산업에 납품하고, 위 성화산업은 피고인으로부터 공급받은 위 정화조 부품들을 검수한 후 몸체 안쪽에 살수판과 산화판을 결합하고 플라스틱 양동이와 여제를 넣어 배관을 연결한 다음 뚜껑을 부착하여 정화조를 완성한 후 대리점을 통하여 판매한 것이라면, 피고인은 법 제2조 제5호에 규정한 '정화조'를 제조한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이니, 이와 같은 취지에서 피고인이 위 법 제53조 제8호 소정의 '정화조'를 제조하였음을 전제로 한 이 피고 사건이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제39조 제1항 , 제53조 제8호	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 임종인 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 12. 선고 96고합444 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 피고인이 반국가단체에 가입하고, 그 구성원에게 국가기밀을 누설하는 등 그 죄질이 아주 나쁠 뿐만 아니라, 범행 일체를 부인하여 그 개전의 정이 전혀 없는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 위 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 및 변호인 (1) 사실오인 피고인은 공소외 1을 1992. 8.경부터 1993. 5. 9.경까지 서너 차례 만난 것은 사실이나, 그로부터 이른바 혁명의 전위조직 구국전위(이하 구국전위라 함)와 관련하여 그 강령·규약 등을 제시받거나 설명을 들은 바도 없을 뿐만 아니라, 가입을 권유받은 바도 없으며, 따라서 이 사건 구국전위에 가입한 바도 없다. 또한 피고인은 1993. 6.경 위 공소외 1과 회합하거나 그에게 순창농민회활동에 관하여 보고한 바도 전혀 없다. (2) 양형부당 설사 위 피고인에게 원심 판시 범죄사실에 대하여 그대로 유죄가 인정된다 하더라도 피고인이 자수한 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 위 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 피고인의 사실오인 주장에 대하여 본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1980. 8. 14. 광주보통군법회의에서 포고령위반으로 징역 1년의 형을 선고받고 복역하다가 같은 해 11. 27. 형집행정지로 출소하고, 다시 1983. 5. 9. 전주지방법원에서 국가보안법위반으로 징역 3년의 형을 선고받고 순천교도소에서 복역하다가 1984. 2. 8. 형집행정지로 출소한 후 1985. 6.경부터 전북민주화운동협의회 사무국장, 민주쟁취국민운동본부 기획위원, 전주새길청년회 준비위원장, 전북민족민주운동연합 집행위원장, 민주주의민족통일 전북연합 중앙위원 등으로 각 활동하던 자인바, 북한 공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법 조직된 반국가 단체로서 대남적화통일을 기본 목표로 설정하고 그 목적 수행을 위하여 노동자, 농민, 진보적인 청년 학생들이 연합하여 남한을 강점하고 있는 미제국주의를 축출하고 미제에 예속된 파쇼정권을 타도하여야 한다고 선전·선동하는 한편, 남한 내 친북 동조세력 및 재야인사, 운동권 학생 등 각계 각층의 인물을 포섭, 남한 내 지하당 구축을 위한 활동을 해 오고 있음을 잘 알고 있음에도, ① 1992. 8. 중순 일자불상경 전북 순창군 쌍치면 소재 농가에서 개최된 순창농민회 하계 수련회에 강사로 참석하여 '한국 근·현대사 및 정세분석'이라는 주제로 강연을 한 후 뒷풀이 모임에서 역시 강사로 초빙된 공소외 1(1995. 4. 7. 서울고등법원에서 국가보안법위반으로 징역 및 자격정지 각 8년의 형을 선고받고 현재 대전교도소에서 복역중)을 만나 인사를 나눈 이래 1993. 5. 8.까지 사이에 위 공소외 1의 집 등에서 수회에 걸쳐 만나 서로의 인적 사항을 확인한 후 농민문제, 재야단체의 활동상황 및 향후방향, 대중운동가의 자질, 통일운동 등에 관한 자신의 입장과 의견을 교환하여 공통의 인식을 지녀오다가, 1993. 6. 초순 일자불상경 위 공소외 1의 집에서, 그로부터 그가 가입하여 활동중인 구국전위에 관한 설명과 함께 필사본으로 요약 정리된 '혁명의 전위조직 구국전위'라는 제하의 문건을 건네 받아 즉석에서 이를 읽어본바, 그 내용으로, ※ 강령이 "조국의 남반부에서 민족해방 민주주의 혁명을 완수하고 조국의 자주적 평화통일과 주체혁명 위업을 끝까지 실현하기 위한 목적 밑에 창립된 우리 전위조직 구국전위는 우리의 성스러운 대업을 완수하기 위하여 다음과 같은 10개조 강령을 제시하고 그 실현을 위해 과감히 투쟁할 것이다."라는 것을 서두로 10개항의 북한의 노선에 동조하는 내용으로 되어 있고, ※ 규약이 "제1장 지하 전위조직 구성과 명칭 제1조 조국의 남반부 혁명을 위한 전위당은 철저한 비합법적 지하조직이다. 3형태의 중앙조직과 그 아래에 단선으로 연계된 3형태나 2형태의 지국조직을 두며 지구당 조직 밑에는 기층조직으로서 2형태의 세포조직을 둔다. 지하당 조직은 영생불멸의 주체사상을 유일한 지도적 지침으로 삼고 혁명의 길에서 생사고락을 같이 할 수 있는 소수 ○○○주의 정수 분자들로 구성하며 본 지하당 조직의 이름을 구국전위로 호칭한다."라는 것을 서두로 제9장 부칙까지 반국가단체의 성격을 분명히 드러내는 것으로 되어 있음을 인식하고, 피고인이 이에 가입할 것을 승낙함으로써 국가를 변란할 목적으로 조직된 반국가단체인 위 구국전위에 가입하고, ② 1993. 6. 초순 일자불상경 위 공소외 1의 집에서, 그로부터 순창농민회 활동상황과 그 전망에 관한 질문을 받고, －동 농민회는 현재 쌀개방 반대를 이슈로 투쟁중이고 향후에도 범국민적 집회를 통해 운동단체로서의 세력화를 계획하고 있다. － 공소외 2, 공소외 3 등이 뒤에서 농민회를 잘 지도해 나가고 있고 UR반대, 쌀수입개방 반대를 현안문제로 지난 2월에도 서울에 올라가 쌀수입 반대 시위를 한 바 있다. －앞으로도 각 대학 및 서울 여의도 등지에서 대규모 집회를 계획중에 있다. －순창농민회는 다른 지역에 비해 단결력이 높고 군민수가 적으며 오지이지만 청년회원들의 수가 비교적 많은 편이다. － 공소외 2와 공소외 3이 초창기부터 열심히 해 와서 다른 군단위 농민회보다 운영이 되는 편이다라는 내용으로 보고하자, 위 공소외 1이 농민회 활동의 문제점에 관하여, －현재 농촌은 이농인구가 늘어나고 농민들이 고령화되어 운동의 동력으로 보기에는 어설픈 실정이고, 인건비가 비싸게 먹혀 이익이 없으며 빚이 늘어가고 있고 극소수 남아 있는 젊은층은 노총각들이고 현재로선 농촌 문제 해결의 대안이 없다. －사실 농민들은 직업적인 특성으로 인하여 자신들의 이해관계가 걸린 문제가 아니면 통일문제, 기타 정치적인 문제와 관련된 투쟁은 이들의 무관심으로 인해 끌어들이기가 쉽지 않다. －따라서 이들에 대하여는 지속적인 교육이 필요하며 이러한 교육의 일환으로 농촌봉사활동은 필수적이라고 생각된다. －이번에도 한양대학교 학생들이 춘계 농촌봉사활동차 내려 왔는데 앞으로 이런 농활은 각 대학과 지속적으로 추진되어야 하며 학생, 농민이 서로 연대하면 운동권에서 핵심적인 역할을 할 수 있을 것이다라는 내용으로 말하는 등 반국가단체의 구성원으로서 그 목적 수행을 위하여 국가기밀을 누설하는 한편, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원과 회합하였다. 나. 피고인의 변소 이에 대하여 피고인은 1996. 5. 8. 안전기획부 내에서 최초로 작성한 진술서(수사기록 310쪽 이하)와 같은 해 5. 9.자 제1회 피의자신문조서(수사기록 330쪽 이하)에서 위 항소이유의 요지와 같은 취지로 부인하다가, 같은 해 5. 14.자 피의자신문조서(수사기록 379쪽 이하) 이래 위 공소사실에 대하여 자백하는 취지로 진술하였다. 그 후 피고인은 검찰 이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 일관하여, 피고인이 안전기획부에서 자백한 것은 그 당시 수사관들이 일방적으로 작성한 서류를 피고인이 대필하는 형태의 짜맞추기 수사와 "사실 여부를 떠나 종전에 안기부에서 발표한 대로 구국전위에 가입, 활동한 사실과 금 100만 원을 공소외 1로부터 수수하였음을 시인하면 불구속 수사와 함께 기소유예까지도 고려할 수 있다."는 취지의 조기석방 회유에 빠져 어쩔 수 없이 진술한 것으로서 실체적 진실과는 다르며, 앞에서 본 항소이유의 요지와 같이 피고인이 구국전위에 가입하거나 위 공소외 1에게 순창농민회의 활동상황에 대하여 보고하고 회합한 사실이 전혀 없고, 다만 1994. 6.경 구국전위사건에 피고인이 관련되어 있다는 내용의 TV보도를 본 후, 자신이 서너 차례 위 공소외 1을 만난 사실은 있었기 때문에 붙잡히면 구국전위사건에 연루될 것이 겁나 1995. 10.경까지 도피생활을 하였으나, 그 후부터 1996. 5. 8. 자수할 때까지는 피고인의 집에서 평온하게 생활하고 있었고, 경찰이나 안전기획부에서 자신의 소재를 파악하고 있으면서도 아무런 조치를 취하지 아니하다가 뒤늦게 피고인을 구속하여 억지로 위 구국전위사건에 연루시키고 있다는 취지로 주장하면서, 검찰이 원심에서 공소장변경허가신청을 하여 적용법조 중 국가보안법 제5조 제2항 부분을 삭제하고, 공소사실 제2항 중 일부를 삭제·변경하고, 제3, 4항을 철회한 것만 보더라도 구국전위사건에 피고인이 무관함을 역설적으로 보여주는 것이라고 변소하고 있다. 다. 원심의 판단 원심은 위와 같은 피고인의 변소를 배척하고, 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 ① 피고인의 원심법정에서의 일부 진술, ② 증인 공소외 1의 원심법정에서의 일부 진술, ③ 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재, ④ 검사 작성의 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 일부 진술기재, ⑤ 서울형사지방법원 94고합1398 판결 사본, 같은 법원 94고합1351 판결 사본의 각 기재 등을 증거로 피고인에 대하여 유죄를 인정하여 징역 3년 6월 및 자격정지 3년의 형을 선고하였다. 라. 당원의 판단 ① 먼저 반국가단체가입의 점에 대하여 본다. 이 점에 대하여 피고인은 위에서 본 바와 같이 검찰 이래 부인으로 일관하고 있어, 결국 이 부분 공소사실에 대한 증거로서는 위 공소외 1과 공소외 4의 진술 및 이에 기초한 위에서 본 판결 사본의 기재가 있을 뿐이다. 무릇 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증거능력을 가진 증거를 기초로 하여야 할 것이다. 이러한 관점에서 위 두 사람의 진술을 중심으로 살펴보기로 한다. 먼저 위 공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하면, 1993. 1.경 공소외 1은 전주 쪽에서 통일운동하는데 쓸만한 사람이 있으면 추천해 달라는 공소외 4의 제의를 받고 자신이 그에게 피고인의 신원에 관하여 이야기한 사실은 있으나 이는 어디까지나 자신이 그 때까지 피고인에 대하여 알고 있던 경력 사항 등을 피고인의 의사와 상관없이 일방적으로 위 공소외 4에게 이야기 한 것이며, 또한 피고인과 자신이 1993. 6.경에는 만난 사실이 없고, 같은 해 5. 초경 마지막으로 만났으며(검사의 주신문에서는 1993. 6.경에 만났다고 하였으나 변호인의 반대신문에서 이를 바로 잡고 있음이 보인다. 공판기록 124쪽), 그 당시 피고인에게 구국전위에 가입할 것을 권유하거나 구국전위의 강령·규약 등을 보여 준 바도 없었다는 취지로 진술하면서, 검찰에서의 피고인이 구국전위와 관련이 있다는 일부 진술은 안전기획부에서의 조사 당시의 억압된 심적 분위기가 연장되어 어쩔 수 없이 그렇게 되었다는 취지로 진술하고 있다. 한편 위 공소외 1은 검찰 수사 초기 단계에서는 자신의 안전기획부에서의 진술을 답습하다가, 제7회 피의자신문조서 작성시에 이르러 공소외 5 등에게 구국전위의 강령·규약 등이 담긴 필사본을 보여주면서 조직의 유형에 관하여 설명한 사실은 있으나 피고인을 위 구국전위에 가입시킨 사실은 없다는 취지로 진술하고 있다. 그리고 공소외 4의 원심법정에서의 진술에 의하면, 자신의 종전 검찰 진술 등을 모두 부인하면서, 피고인이 구국전위에 가입한 사실은 없다는 취지로 일관하고 있다. 사정이 이러하면, 위 공소외 1, 공소외 4의 검찰에서의 일부 진술만으로는 피고인이 위 구국전위에 가입하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 공소외 1의 원심 법정에서의 진술도 그 전체적인 취지에서 피고인의 변소에 부합되고 있어 이를 가지고 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 다른 증거도 없다{따라서 위에서 본 판결 사본의 기재에 의하면 피고인과 구국전위와의 관련 부분이 일부 언급되어 있으나 이 부분 역시 위 공소외 1, 공소외 4 양인의 일방적인 진술에 기초한 것이어서 이를 믿지 아니하고, 오히려 위 두 사람의 진술들을 종합적으로 모아 보면, 위 두 사람이 구국전위를 결성한 후 피고인을 이른바 인입대상(포섭대상)으로 정하기는 하였으나 이는 어디까지나 위 두 사람의 일방적인 생각에서 정한 것이고, 피고인으로부터 구국전위에 가입하는 것에 대하여 동의를 받거나 그 절차를 이행한 것으로는 보이지 않는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다}. ② 나아가 국가기밀누설의 점과 반국가단체 구성원과의 회합의 점에 관하여 본다. 이에 관한 증거로는 위에서 본 바와 같은 당원이 믿지 않는 공소외 1의 검찰에서의 일부 진술 외에는 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 나아가 설사 피고인이 1993. 6.경 위 공소외 1을 만나 그에게 순창농민회의 활동사항을 이야기하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인이 반국가단체의 구성원이거나 그 지령을 받은 자로서의 지위가 인정되지 않음은 위에서 본 바와 같아, 결국 피고인에게는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 소정의 국가기밀누설죄의 구성요건 해당성이 결여된다 할 것이고, 또한 그 당시 피고인에게 위 공소외 1에 대하여 그가 반국가단체의 구성원이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기는 어려워 반국가단체 구성원과의 회합의 점도 인정할 수 없다. 한걸음 더 나아가, 피고인에게 위 법 소정의 국가기밀누설죄의 주체의 지위가 인정된다 하더라도 위 순창농민회의 활동상황과 같은 내용이 과연 국가기밀이 되는지 여부에 관하여 본다. 먼저 국가보안법 제4조[목적수행]제①항을 보면 다음과 같다. ① 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적 수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다. 1. 형법 제92조 내지 제97조, 제99조, 제250조 제2항, 제338조 또는 제340조 제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각 조에 정한 형에 처한다. 2. 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다. 가. 군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 나. (가)목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 그런데 '기밀'의 국어사전적 의미를 보면, '기밀'이란 '더없이 중요하고 비밀한 일. 특히, 외부에 드러내서는 안 될, 국가기관이나 기타 조직체의 중요한 비밀'( 〈주〉동아출판사 1993.판 동아새국어사전 368쪽 참조)로 정의되고 있다. 이와 관련하여 종래 대법원은, 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에게 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결, 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조)는 취지로 폭넓게 국가기밀의 개념을 정의해 오고 있다. 그러나 이러한 해석론은 '국가기밀'이라는 문언의 내재적 한계 내지 문의적(文意的) 한계를 훨씬 벗어나고 '기밀'의 실질적 요건을 헐어버리는 것으로서 그 적용범위가 지나치게 광범위하고 모호하여 일반 국민에게 무엇이 금지되고 처벌되는 행위인가에 대하여 명확한 예측가능성을 제공하는 기능을 하지 못할 뿐만 아니라, 법적용 당국의 자의적인 법해석·적용을 초래할 우려가 있어, 결국 죄형법정주의에 위배되므로 이를 헌법에 합치되도록 축소·제한하여 해석할 필요가 있다. 따라서 이러한 관점에서 위 (나)목 소정의 '국가기밀'은 "일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만한 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식"이라고 한정적으로 해석되어야 마땅하다(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 92헌바6, 26, 93헌바34, 35, 36 결정 참조)고 당원은 판단한다. 이와 같은 견지에서 보면, 위에서 본 이 사건 순창농민회의 활동사항은 도저히 국가기밀에 해당된다고 볼 수 없다 하겠다. 결국 이 부분 공소사실은 어느 모로 보나 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 탓하는 위 피고인과 변호인의 이 사건 항소논지는 이유 있어, 검사와 피고인의 양형부당에 관한 나머지 항소이유에 대하여 볼 필요도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2. 가.항에서 본 바와 같지만, 이미 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김인수(재판장) 박현순 강민구	국가보안법 제4조 제1항 제2호	형사
【신 청 인】 새정치국민회의 【피 의 자】 피의자 【변 호 인】 변호사 김웅기 외 1인 【주 문】 별지 기재 사건을 서울지방법원 동부지원의 심판에 부한다. 신청인의 나머지 재정신청을 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 기록상 명백하다. 가. 서울지방검찰청 동부지청 검사는 피의자에 관한 아래 피의사실에 대하여 수사한 결과 모두 혐의가 없다는 이유로 1996. 9. 30. 불기소처분을 하였다. ① 선거일 180일 이전부터 선거일까지 공직선거및선거부정방지법(이하 공선법)의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 지지하는 내용이 포함된 문서 등을 배부할 수 없음에도 1996. 2. 초순경부터 3. 초순경까지 사이에 서울 송파구 잠실본동 184의 5에 있는 ○○○당 송파갑 지구당 사무실에서 선거구민 75,054명에게 "송파, 꿈이 있는 세상"과 "이 남자"라는 제목아래 피의자를 소개하는 내용의 인쇄물을 발송하여 이를 배포하였다. ② 공선법상 허용된 4종의 홍보물 이외의 홍보물은 선거인에게 배부할 수 없음에도 1996. 4. 5.경 송파갑 선거구 내에서 "안녕하십니까? 깨끗한 저 피의자가 국가발전을 위해 열심히 일하겠습니다.", "재건축 및 세입자 대책은 서울시 예산으로는 불가능합니다. 정부 특별예산 지원으로 반드시 해결하겠습니다. 피의자 드림.", "안녕하십니까? 재건축 및 세입자 문제를 헌법소원 및 국가예산지원으로 함께 해결하겠습니다.", "안녕하십니까? 깨끗하고 강직한 피의자가 주민 여러분과 함께 새로운 송파를 건설하겠습니다.", "송파구는 월드컵특구로, 잠실은 월드컵아파트로, 피의자와 함께 세계 속의 송파를 건설합시다."라고 기재한 명함 크기의 불법 홍보물 60만 장을 배포하고, 1996. 3. 30. 및 4. 10.경 피의자의 성장 과정, 검사시절 수사내용, 공약 등이 그려져 있는 만화책 "모래시계 피의자"를 대량 배포하였다. ③ 신천동에 있는 신천 지하철역에서 "월드컵 유치 70만 송파구민 서명운동"을 개최하여 선거구민들로부터 서명을 받은 뒤 이때 파악한 전화번호를 이용하여 1996. 3. 11. 신청외 1에게 전화를 걸어 송파갑 지역에서 시급히 해결할 문제에 대하여 문의하고, 3. 16. 위 지구당 사무실에서 당원으로 하여금 신청외 2에게 전화를 하여 피의자를 지지하여 달라는 이야기를 함으로써 사전선거운동을 하였다. ④ 1995. 10. 31.경부터 1996. 3. 19.까지 사이에 중앙일보, 조선일보, 동아일보, 문화일보, 세계일보, 스포츠 서울 등 일간지에 17회에 걸쳐 피의자의 저서인 "△△△, □□□" 책자 광고를 게재하여 사전선거운동을 하였다. ⑤ 1996. 4. 6. 송파구 잠실동에 있는 잠실초등학교에서 열린 합동연설회에서 자민련 대구 수성갑 후보자인 신청외 3을 당선되지 못하게 할 목적으로 "검사시절 슬롯머신 수사 당시 신청외 3이 비자금 250억 원을 대한투자신탁 계좌 200여 개에 처남, 처조카 등의 명의로 분산 예치한 것을 확인했다."라고 공연히 허위의 사실을 공표하였다. ⑥ 지역구 동별 책임자로 당무협의회장 12명을 임명하고 그 밑에 총무, 여성회장, 청년회장으로 각 12명씩을 임명하고, 각 동의 투표구 단위로 지역장 50명을, 각 통 단위로 관리장 360명을 임명하고, 그 이외에 사조직을 구성한 뒤 1996. 3. 26.부터 4. 10.까지 사이에 당무협의회장에게는 1인당 3회에 걸쳐 합계 210만 원씩의 활동비와 16일 동안의 일당 80만 원씩을, 총무에게는 1인당 3회에 걸쳐 합계 150만 원씩의 활동비와 16일 동안의 일당 48만 원씩을, 여성회장과 청년회장에게는 1인당 3회에 걸쳐 합계 90만 원씩의 활동비와 16일 동안의 일당 48만 원씩을, 지역장에게는 1인당 80만 원씩의 활동비와 16일 동안의 일당 80만 원씩을, 관리장에게는 1인당 15만 원씩의 활동비와 16일 동안의 일당 48만 원씩을 각 지급하고, 각 관리장 밑에 있는 10명의 유급운동원에게 처음 13일 동안은 하루에 3만 원씩, 마지막 3일은 하루에 5만 원씩의 일당을 지급하고, 지구당에서 고용한 유급운동원 100명에게 16일간의 일당으로 1인당 48만 원씩을 지급하고, 각 협의회별로 합동연설회 청중동원비 명목으로 2회에 걸쳐 합계 400만 원씩을 지급하고, 각 협의회별로 운영비 명목으로 3회에 걸쳐 합계 4,500만 원씩을 지급하고, 선거가 끝난 뒤 각 협의회별로 당선포상비 명목으로 각 150만 원씩을 지급함으로써 합계 14억 4,920만 원을 기부하였다. ⑦ 위와 같이 14억 4,920만 원의 기부금과 위 지구당 소식지, 만화책, 불법 소형 인쇄물 등의 제작비 83,918,666원 및 발송비 13,978,610원을 선거비용으로 사용하였음에도 불구하고 회계책임자 공소외 2로 하여금 선거비용 지출보고서에 위 선거비용을 기재하지 말도록 지시하고, 멀티비전 세트 임차료, 홍보비디오 제작비, 임시전화비용 등도 실제보다 적은 금액으로 기재하도록 지시하였고 위 공소외 32는 위 지시에 따라 허위의 선거비용 지출보고서를 작성하여 1996. 5. 21. 송파갑 선거관리위원회에 제출하였다. 나. 신청인은 위 ①, ②, ⑥, ⑦ 피의사실에 관하여 피의자를 1996. 5. 30.자로 서울지방검찰청 동부지청에, 1996. 6. 4.자로 대검찰청에 각 고발하였는데 수사를 담당한 서울지방검찰청 동부지청 검사가 위와 같이 위 피의사실 전부에 대하여 불기소처분을 하자 1996. 10. 8. 위 불기소처분이 부당하다는 이유로 이 사건 재정신청을 하였다. 2. 판 단 가. 위 ① ∼ ⑤ 피의사실에 관하여 공선법 제273조 제1항에 따라 재정신청의 대상이 되는 범죄는 공선법 제230조 내지 제234조, 제237조 내지 제239조, 제248조 내지 제250조, 제255조 제1항 제1호·제10호·제11호 및 제3항, 제257조, 제258조의 죄에 한정되고, 형사소송법 제260조 제1항에 따라 재정신청의 대상이 되는 범죄는 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 한정된다. 한편, 재정신청을 할 수 있는 자는 위 각 공선법위반죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 후보자와 정당의 중앙당(공선법 제273조 제1항) 또는 위 각 형법상의 범죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자(형사소송법 제260조 제1항)에 한정된다. 그런데 위 ① ∼ ④ 피의사실은 위 재정신청의 대상이 되는 위 각 범죄 중 어느 것에도 해당하지 않고, 위 ⑤ 피의사실은 재정신청의 대상이 되는 범죄에는 해당하나 앞서 본 바와 같이 신청인이 이에 대하여 고소 또는 고발을 한 사실이 없다. 따라서 위 ① ∼ ⑤ 피의사실에 관한 신청인의 재정신청은 법률상 방식에 어긋난다. 나. 위 ⑥ 피의사실에 관하여 피의자는 각 동당 3명씩의 유급 선거운동원을 고용하여 법에 정해진 수당과 실비만을 지급한 사실이 있을 뿐이고 그 이외에는 누구에게도 선거운동의 대가로 일체의 돈을 지급한 사실이 없다고 변소하고 있으므로 위 피의사실의 인정 여부에 관하여 살펴보기로 한다. (1) 잠실시영아파트 협의회에 관한 부분 (가) 협의회의 조직·구성과 활동 공소외 9, 공소외 10, 공소외 5, 공소외 11의 각 법원증언에 의하면 잠실시영아파트 협의회는 15대 총선 당시 회장 공소외 5, 총무 공소외 9, 여성회장 공소외 10, 청년회장 공소외 12, 6명의 지역장과 35명의 관리장으로 구성되어 있었는데 1996. 3. 20. 개소식을 하고 같은 해 4. 10.경까지 피의자를 위하여 각종 선거운동을 한 사실, 공소외 9는 총무로서 위 지역장과 관리장 및 선거운동원 또는 자원봉사자들을 관리하고 협의회의 모든 수입·지출에 관한 사무를 담당하였던 사실이 인정된다. (나) 공소외 9가 작성한 회계장부(증 제3호)의 내용과 그 진실성 1) 회계장부의 기재 내용 압수된 공소외 9 작성의 회계장부에는, 위 협의회가 개소식을 한 1996. 3. 20.부터 선거일 다음날인 같은 해 4. 11.경까지 공소외 9가 다른 사람으로부터 합계 돈 8,260,000원을 받아 합계 돈 7,914,650원을 지출한 것으로 기재되어 있는데, 위 수입금의 내역은, 누구로부터 받았는지 기재되어 있지 않은 돈이 2회에 걸쳐 합계 1,300,000원(별표 순번 1, 3)이고, 피의자로부터 받았다고 기재되어 있는 돈이 500,000원(별표 순번 2), 공소외 4(지구당 수석부위원장 겸 선거대책본부장)로부터 받았다고 기재되어 있는 돈이 3회에 걸쳐 합계 800,000원(별표 순번 4, 7 및 3. 20.자 고사 절값 100,000원)이며, 공소외 5로부터 받았다고 기재되어 있는 돈이 7회에 걸쳐 합계 5,050,000원(별표 순번 5, 6, 8, 9, 10, 12 및 3. 27.자 30,000원)이고, 지구당 사무국장(당시 공소외 3)으로부터 받았다고 기재되어 있는 돈이 4. 9.자 100,000원이며, 수입금 중 나머지 610,000원은, 공소외 13 구의회 의장 등 6명으로부터 3. 20. 개소식때 고사 절값으로 400,000원, 공소외 14 주민회장으로부터 3. 27.에 20,000원, 공소외 15 구의원으로부터 4. 2.에 90,000원을 각 받은 것으로 기재되어 있으며, 지출금의 내역은, 개소식 비용, 식대, 소모품비 기타 협의회 운영비 명목으로 4,774,650원, 협의회 간부 및 지역장들에게 합계 1,280,000원(이 돈은 직급에 따라 일정액이 지급된 것으로 보아 활동비 또는 수고비조인 것으로 추정된다), 인원동원비 명목으로 1,860,000원이 각 지출된 것으로 기재되어 있다. 2) 피의자의 주장과 공소외 9의 진술 내용 이에 대하여 피의자는, 피의자가 위 협의회 개소식 당시 절값으로 500,000원을 낸 것은 사실이나 이는 당시의 정치권의 관행으로서 정당활동비에 속하는 것이고, 위 협의회의 운영비는 전화요금, 당직자 식사비용 등 소액에 불과하여 개소식 당시 지구당 간부나 지역 유지들이 낸 절값 또는 지원금으로 충당하였을 뿐이고 위 회계장부 기재 내용과 같이 많은 돈이 사용된 사실이 없으므로 위 회계장부는 공소외 9가 불순한 목적으로 거짓으로 작성한 것이라고 주장하고 있다. 한편 공소외 9는, 1996. 5. 17. 공소외 16과의 대화시에는 위 회계장부가 실제 있었던 일을 적어 놓은 것이라는 취지의 이야기를 하였으나 그 뒤에는 피의자 또는 위 공소외 5에게 보여주고 선거비용을 많이 지출하였으니 돈을 달라고 할 목적으로 작성한 것으로서 대부분의 내용은 사실이 아니라고 진술하고 있다. 3) 회계장부 기재 내용의 진실성과 그 근거 그러나 위 회계장부의 기재 내용은 대부분 진실한 것으로 보이는바 그 근거는 다음과 같다. 가) 회계장부의 지출내역 중 상당 부분에 상응하는 진실한 영수증의 존재 위 회계장부에 기재된 지출내역 중 개소식 비용, 식대, 소모품비 기타 협의회 운영비 명목의 지출금의 대부분은 그에 상응하는 영수증(증 제4호)이 있으며 그 영수증들의 상당수는 발행자들(◇◇분식의 공소외 17, ☆☆분식의 공소외 18, ▽▽회관의 공소외 19, ◎◎식당의 공소외 20, ◁◁◁김밥의 공소외 21, ▷▷▷의 공소외 22, ♤♤식당의 공소외 23, ♡♡분식의 공소외 24, ●●식당의 공소외 25, ▲▲의 공소외 26, ■■식당의 공소외 27)의 검찰진술에 의해 그 진실성이 인정되고 있다(회계장부에 기재된 지출일자와 영수증 발급일자가 1∼2일 차이가 나는 부분이 일부 있으나 이는 뒤에서 보는 바와 같이 영수증을 보고 회계장부를 작성한 것이 아니라 따로 지출내역을 적어둔 메모를 보고 회계장부를 작성하였기 때문인 것으로 보이므로 그 내용의 진실성을 인정하는 데 지장이 없다). 그리고 발행자에 의해 진정 여부가 확인되지 않은 나머지 영수증들도 그 내역과 액수 및 형태 등으로 보아 진정한 것으로 추정된다. 다만, ◆◆◆에서 1996. 3. 20. 이후 발행한 영수증 26매(금액 합계 1,636,000원)의 경우 ◆◆◆의 주인인 공소외 28은 검찰에서 그 대부분이 금액이 5∼10배 부풀려진 것이거나 허위라고 진술하고 있다. 그러나 회계장부에는 위 영수증의 내용대로 기재되어 있는 것이 아니라 4회에 걸쳐 990,000원(3. 25. 140,000원, 4. 2. 270,000원, 4. 7. 및 4. 11. 각 290,000원)을 지급한 것으로 기재되어 있고, 뒤에서 보는 공소외 9 작성의 선거일지(수사기록 1699쪽)에도 4. 7.경 ◆◆◆에 290,000원이 지급되어 있는 것으로 기재되어 있다. 따라서 위 ◆◆◆ 발행 영수증들 중 금액이 부풀려졌거나 허위인 것이 상당수 있다고 하더라도 적어도 회계장부에 기재된 990,000원은 ◆◆◆에 지급되었다고 추정함이 상당하다. 나) 회계장부의 기재 내용 중 상당부분과 공소외 9 및 공소외 10이 공소외 16에게 이야기한 내용 및 공소외 9와 공소외 10이 법원에서 증언한 내용과의 일치 공소외 9 및 공소외 10이 각자 공소외 16과 만나서 대화한 내용을 녹음한 녹음테이프를 들어보면, 지구당에서 협의회에 운영비가 지급되었고 협의회 간부와 지역장 및 관리장들에게는 직급에 따라 일정액이 활동비, 판공비 또는 수고비조로 지급되었다는 내용, 인원동원비 명목으로 지구당에서 돈이 내려와 인원동원을 위하여 사용하였다는 내용이 공통적으로 나오는바, 이는 회계장부의 내용 중 공소외 9가 지구당 또는 공소외 4, 공소외 5 등으로부터 개소식 비용 보조금, 사무실 경비 보조금, 운영비, 인원동원비 명목으로 받은 수입금의 내역과 일치한다. 한편, 회계장부 중 3. 31.자에 병원비 315,000원을 지출하였다는 기재 부분은 공소외 9가 공소외 10에게 남편 수술비에 보태쓰라고 300,000원을 주었다는 공소외 9와 공소외 10의 법원 증언내용과 일치하고, 회계장부 중 4. 1.자 청년회장에게 식대로 100,000원을 지급하였다는 기재가 있고 이에 대한 영수증은 없는데 이는 녹음테이프 중 공소외 9가 공소외 5의 지시로 청년회장 공소외 12에게 식대로 100,000만 원을 주었으나 영수증을 받지 못하였다는 부분과 세부적인 사항까지 정확하게 일치한다. 위와 같은 점에 비추어 볼 때 회계장부의 나머지 내용도 대체로 진실한 것으로 추정함이 상당하다. 다) 회계장부의 내용의 일부와 공소외 9가 작성한 선거일지의 내용의 일치 공소외 9의 법원증언에 따르면 수사기록 1680쪽∼1710쪽에 그 사본이 편철되어 있는 선거일지는 공소외 9가 15대 총선 당시 위 협의회를 중심으로 한 선거운동의 경과와 내용을 그때 그때 메모 형식으로 작성한 것으로서 그 내용은 진실한 것으로 봄이 상당하다. 그런데 그 선거일지의 기재 내용 중, 3. 27.에 공소외 4 부위원장이 방문하였고, 공소외 14 주민회장이 음료수대 20,000원을 주었다는 기재 부분(수사기록 1688쪽), 4. 1.에 공소외 15 구의원이 차값 90,000원을 보내주었다는 기재 부분 및 4. 2.자 지출금 기재 부분(수사기록 1696쪽), 4. 3.자 지출금 기재 부분(수사기록 1698쪽), 4. 8.경 지출금 기재 부분(수사기록 1699쪽), 4. 9.자 및 4. 10.자 지출금 기재 부분(수사기록 1700쪽)은 회계장부의 기재 내용과 정확히 일치하고 있어 회계장부의 내용의 진실성에 설득력을 더해 주고 있다. 그리고 위 선거일지의 기재 내용 중 3. 31. 잠실초등학교에서의 합동연설회에 지역장, 관리장, 당원 등을 총동원하여 240명의 인원을 동원하였다는 취지의 기재 부분(수사기록 1695쪽 및 1696쪽)은 회계장부 중 지구당에서 인원동원비를 받아 지역장, 관리장 기타 당원들에게 나누어 주었다는 취지의 기재 부분의 신빙성을 뒷받침하고 있다. 라) 회계장부의 작성 방법과 시기 공소외 9는 법원증언에서, 위 회계장부는 선거가 끝난 뒤 자신이 선거운동 당시 그때 그때 작성해 놓았던 메모를 보고 옮겨 적은 것인데 그 과정에서 내용을 부풀리거나 허위로 기재하였다고 증언하고 있다. 그러나 위 다)항에서 본 바와 같이 공소외 9가 작성한 선거일지에 기재되어 있는 지출금의 내역과 회계장부의 기재 내용이 일치하는 점에 비추어 볼 때 사소한 부분에서 실제 사실과 차이가 있을지는 몰라도 대체적으로 사실대로 기재한 위 선거일지와 그 밖의 메모 내용을 회계장부에 그대로 옮겨 적은 것으로 보인다. 또한 회계장부의 작성시기도 3. 26.까지는 정서체로 기재되어 있고, 3. 27. 이후는 흘림체로 기재되어 있는 점에 비추어 3. 26.자까지의 내용은 3. 26. 저녁에, 3. 27.자부터 4. 7.자까지는 4. 15.경에, 4. 8.자 이후는 4. 20.경에 작성하였다는 공소외 9의 검찰진술이 더 신빙성이 있어 보인다. 위와 같이 위 회계장부가 선거기간 중 또는 선거가 끝난 뒤 얼마 지나지 않아서 선거운동 당시 그때 그때 작성해 놓았던 메모를 보고 옮겨 적는 방식으로 작성되었다는 점도 위 회계장부의 내용의 진실성에 대한 근거의 하나가 된다. 마) 공소외 9가 주장하는 회계장부 허위작성의 동기와 그 내용의 모순 공소외 9는 검찰 및 법원에서 일관하여 위 회계장부는 피의자에게 선거운동에 든 비용을 타내기 위하여 실제보다 내용을 부풀리거나 허위로 작성하였다는 취지의 주장을 하고 있다. 선거운동에 든 비용이 모자라거나 없었다며 피의자에게 돈을 타내기 위하여는 수입금은 줄이고 지출금은 늘려서 큰 적자가 났거나 다른 사람에게 돈을 빌려서 선거비용을 충당한 것으로 장부를 작성하여야 할 것이다. 그러나 위 회계장부의 기재 내용에 따르면, 피의자가 위원장이 된 이후의 수입금 총액은 10,260,000원이고, 지출금 총액은 9,739,450원으로서 오히려 520,550원의 잔액(장부상 최종 잔액은 계산 잘못으로 243,000원으로 기재되어 있다)이 남아 있고, 영수증이 있는 지출금의 상당부분을 기재하지 않았으며, 수입금도 당직자들로부터 받은 것으로 기재되어 있어 공소외 9가 주장하는 허위작성의 동기와 장부의 내용은 서로 모순되므로 위 회계장부의 내용이 거짓이라는 피의자와 공소외 9의 주장은 설득력이 없다. (다) 선거운동원 일당(별표 순번 11) 1) 공소외 9가 공소외 16에게 이야기한 내용 공소외 9가 공소외 16과 만나서 이야기한 내용을 녹음한 녹음테이프를 들어보면, 공소외 9는 선거운동원들에게 1996. 4. 10. 23:40경까지 재건축 및 세입자 문제에 관한 공약내용이 담긴 피의자 명의의 홍보물을 시영아파트의 모든 우편함에 투입하는 마지막 활동을 하도록 한 뒤, 24:00경 공소외 5로부터 돈 15,000,000원을 받아 마지막까지 선거운동에 참여한 선거운동원들에게 그 동안의 활동기간에 따른 일당을 하루 3만 원씩으로 계산하여 일괄적으로 지급하였다는 내용이 나온다. 2) 위 공소외 9의 진술의 진실성과 그 근거 공소외 9는 검찰 및 법원에서 일관하여 위 진술은 공소외 16에게 자신의 능력을 과시하기 위하여 거짓으로 꾸민 이야기라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 선거운동원 일당에 관하여 공소외 9가 공소외 16에게 한 이야기는 진실한 것으로 보이는바 그 근거는 다음과 같다. 가) 공소외 5, 공소외 10, 공소외 29, 공소외 30이 각자 공소외 16에게 이야기한 내용과 공소외 11이 공소외 31 등에게 이야기한 내용의 위 공소외 9의 진술과의 공통성 공소외 5는 1996. 4. 30., 공소외 10은 1996. 5. 15., 잠실시영아파트 협의회의 활동에 관여한 공소외 29는 1996. 5. 7., 같은 공소외 30은 1996. 5. 8.에 각자 공소외 16과 만나 대화를 나눴는데 그 내용을 녹음한 녹음테이프를 들어보면, 위 공소외 5 등 4인은 공통적으로 자신의 입으로 유인물을 배부하는 선거운동원들에게는 일당을 3만 원씩 지급하였다고 이야기하고 있고, 특히 공소외 5와 공소외 30은 피의자가 선거비용을 많이 쓰지 않았다는 점을 강조하면서도 유인물을 배부하는 선거운동원들에게 일당을 3만 원씩 지급하였다는 내용은 자연스럽게 이야기하고 있다. 한편, 선거운동원의 한 사람이었던 공소외 11이 1996. 6. 27. 공소외 31 등과 대화한 내용을 녹음한 녹음테이프를 들어보면, 공소외 11은 10일 동안 선거운동을 하고 그 대가로 공소외 9로부터 300,000원을 받았다는 이야기를 자신의 입으로 자연스럽게 이야기하고 있다. 공소외 9나 공소외 5 등 4인 또는 공소외 11이 공소외 16 또는 공소외 31 등에게 미리 같은 내용의 거짓말을 하기로 입을 맞춘 것은 아니라는 것이므로 그들이 위와 같이 공통적으로 같은 내용의 이야기를 하고 있는 것은 그 내용이 실제 있었던 일이기 때문이라고 보아야 할 것이다. 나) 공소외 9와 공소외 11의 진술의 구체성과 그 내용에 들어맞는 일당지급명세서의 존재 공소외 9가 공소외 16에게 한 이야기를 녹음한 녹음테이프를 들어보면, 공소외 5로부터 선거운동원 일당조로 15,000,000원을 받았는데 계산해 보니까 조금 모자라더라는 내용, 실제로 선거운동을 한 기간에 따라 일당을 계산하여 주었는데 처음부터 끝까지 다 한 사람은 15일에 3만 원씩으로 계산하고 보너스 명목으로 5만 원을 더하여 50만 원을 지급하였고 며칠 빠진 사람은 그보다 적게 주었다는 내용, 목욕용 가방에다 돈을 넣고 남자직원 1명을 대동하고 집집마다 방문하여 돈을 나누어 주었다는 내용 등이 나온다. 또한 공소외 11이 공소외 31 등에게 한 이야기를 들어보면, 공소외 11은 중간에 선거운동을 그만 두었는바 다른 사람들이 일당을 모두 받았다는 말을 듣고 선거가 끝난 뒤 일당을 받기 위하여 공소외 9를 만나러 협의회 사무실을 세 번 방문하였는데 처음 두 번은 공소외 5만을 만났고 세 번째 방문때 비로소 공소외 9를 만나 300,000원을 받았다는 내용이 나온다. 위와 같은 공소외 9와 공소외 11의 진술은 그 내용이 매우 구체적이고 사실적이어서 실제 있었던 일을 직접 경험한 사람이 이야기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 한편, 공소외 9가 작성한 일당지급명세서(수사기록 188쪽)를 보면, 선거운동원들 및 협의회 관계자의 이름과 지급액이 적혀 있는데, 선거운동원들에게는 최저 50,000원부터 최고 500,000원까지 지급된 것으로 적혀 있는 부분, 15,000,000원에 맞추기 위하여 선거운동원들에게 보너스 명목으로 지급된 지급액 및 협의회 관계자들에게 지급된 액수를 조정한 흔적이 있는 부분, 다른 사람의 이름 또는 지급액수에는 파란 볼펜으로 동그라미가 쳐져 있는데 공소외 11 이름과 지급액수는 길게 두 줄의 가로줄이 그어져 있는 부분 등이 있다. 위 일당지급명세서의 이러한 기재내용은 선거운동원들에게 실제 활동한 일수에 따라 계산한 금액과 보너스 명목으로 일당이 지급되었고, 공소외 9가 공소외 5로부터 선거운동원 일당조로 지급받은 돈이 15,000,000원이며, 공소외 11은 다른 선거운동원들과 같이 일당을 지급받지 못하고 나중에 따로 일당을 지급받았다는 공소외 9 또는 공소외 11의 진술내용과 정확하게 일치하고 있다. 한편 위 일당지급명세서에 나와 있는 선거운동원들로서 검찰에서 조사를 받은 32명 중 30명은 실제로 피의자를 위하여 선거운동을 한 사실이 있다고 진술하고 있다. 이러한 점들은 선거운동원 일당에 관한 위 공소외 9의 진술의 진실성을 더욱 강력하게 뒷받침하고 있다고 할 것이다. (라) 당선포상금(별표 순번 13) 1) 공소외 9가 공소외 16에게 이야기한 내용 공소외 9가 공소외 16과 대화한 내용을 녹음한 녹음테이프를 들어보면, 선거가 끝난 뒤 지구당에서 당선포상금으로 1,500,000원이 나왔고 공소외 9는 위 당선포상금의 일부를 자신의 집에서 선거운동원들에게 음식을 대접하고 나이트클럽에서 노는 비용으로 썼다는 내용이 나온다. 2) 공소외 9의 위 진술의 진실성과 그 근거 공소외 9는 검찰 및 법원에서 일관하여 위 진술도 공소외 16에게 자신의 능력을 과시하기 위하여 거짓으로 꾸민 이야기라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 공소외 9의 위 진술이 구체적이고 사실적인 점, 공소외 29와 공소외 10이 각자 공소외 16과 만나 대화할 때 선거가 끝난 뒤 지구당에서 당선포상금으로 1,500,000원이 지급되었다는 취지의 이야기를 하고 있는 점, 공소외 9도 법원증언에서 선거운동원들에게 음식을 대접한 사실은 있다고 위 진술의 진실성을 일부 인정하고 있는 점에 비추어 볼 때 당선포상금에 관하여 공소외 9가 공소외 16에게 한 위 진술내용은 진실한 것으로 보아야 할 것이다. (마) 공소외 9에게 지급된 돈의 성격-선거운동의 대가 공소외 9에게 지급된 돈은 위에서 본 바와 같이 협의회 개소식 비용, 협의회 사무실 유지·운영비, 협의회 구성원 및 소속 선거운동원들에 대한 활동비 또는 수고비, 식대, 소모품비, 연설회 인원동원비, 선거운동원들에 대한 일당 등의 용도로 사용된 것으로 보인다. 이에 대하여 피의자는, 위 협의회는 정당법상 설치가 허용된 동 연락소로서 정상적인 하부 정당조직이고, 따라서 피의자가 협의회 개소식때 낸 절값은 정당활동비에 속하며 설령 지구당 당직자들이 공소외 9에게 준 돈이 있다 하더라도 이는 정당활동비이지 선거비용이거나 선거운동의 대가는 아니라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 정당법 제3조에 따른 동 연락소에서는 통상적인 정당활동만을 할 수 있을 뿐인데 위 협의회는 통상적인 정당활동의 범위를 벗어나 실질적으로는 선거운동을 하기 위하여 선거에 즈음하여 특별히 설치된 점에 비추어 볼 때 선거운동기구의 성격을 지닌다 할 것이다. 또한 협의회에 제공된 돈은 실제로 위에서 본 바와 같이 포괄적으로 협의회에서 이루어지는 선거운동을 위한 경비로 사용되었다. 그리고 피의자가 개소식때 낸 절값은 위에서 본 협의회의 성격에 비추어 볼 때 외부 기관이나 업소의 개소식 또는 개업식에서 의례적으로 내는 돈과 같이 볼 수는 없고 그 액수면에서 볼 때도 이를 의례적인 행위라고 보기 어렵다. 그렇다면 위 협의회의 자금책임자인 공소외 9에게 지급된 돈은 정당활동비가 아닌 선거비용으로서 위 협의회에서 이루어진 총체적인 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 할 것이다. (바) 공소외 9에게 지급된 선거운동의 대가 중 피의자에게 책임이 있는 부분과 책임의 근거 피의자는 공소외 9에게 선거자금을 지급하도록 지시한 사실이 없고, 공소외 9가 사용한 돈은 지역유지들이 자발적으로 지급한 것으로서 피의자와는 전혀 관련이 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피의자가 위 협의회 개소식때 절값 명목으로 낸 500,000원(별표 순번 2)에 대하여는 물론 피의자에게 그 책임이 있고, 피의자가 직접 지급하지 않은 돈 중 적어도 별표 순번 1 및 3∼13 기재의 돈 합계 23,520,000원에 대하여는 피의자에게 책임을 물어야 한다고 판단되는바 그 이유는 다음과 같다. 1) 협의회의 활동내용 및 경비조달 상황에 대한 피의자의 인식 공소외 9의 법원증언과 공소외 9 작성의 선거일지 사본의 기재 내용에 의하면 피의자는 1996. 4. 2. 위 협의회 사무실을 방문한 것(수사기록 1696쪽)을 비롯하여 선거운동 기간 동안 적어도 두 차례는 위 협의회 사무실을 방문한 사실, 1996. 3. 24.에는 방이동에 있는 음식점에서 협의회장 회의가 열렸고(수사기록 1685쪽), 같은 해 3. 28.에는 지구당 사무실에서 협의회장 회의가 열린 사실(수사기록 1690쪽)을 인정할 수 있다. 또 위 선거일지의 기재 내용은 피의자의 선거운동 일정, 선거운동 지침 등이 위 협의회에 모두 통보되었고 그에 맞추어 위 협의회의 활동계획이 수립·실행되었음을 짐작하게 해준다. 한편, 공소외 9가 공소외 16에게 이야기한 내용을 녹음한 녹음테이프를 들어보면 공소외 9는 공소외 5에게 선거자금의 부족을 호소했고 그로 인하여 다투기까지 한 적이 있음을 알 수 있다. 위와 같은 사정으로 미루어 볼 때 피의자는 위 협의회가 지구당과의 긴밀한 협조하에 활발한 선거운동을 하고 있고 지구당에서 선거자금의 지원을 받기는 하지만 모자람을 호소하며 추가지원을 요청하고 있다는 사정을 알고 있었다고 보아야 할 것이다. 2) 돈의 출처-지구당의 공금 별표 순번 7 기재 돈 920,000원은 위 회계장부에 공소외 5가 지구당에서 받아온 것으로 기재되어 있으므로 그 출처는 지구당의 공금으로 보아야 할 것이다. 또 회계장부상 공소외 5로부터 받은 것으로 기재되어 있는 돈 중 3. 27.자 30,000원은 그 액수로 보아 공소외 5 개인돈으로 보이나( 공소외 5가 개인적으로 몇만 원씩 합계 16∼18만 원을 공소외 9에게 준 사실이 있다는 공소외 5의 법원증언도 이에 부합한다), 나머지 별표 순번 5, 6, 8, 9, 10, 12 기재 돈 합계 4,100,000원의 경우 공소외 5와 공소외 1의 법원증언에 따르면 공소외 5는 그만한 자금을 제공할 재력이 없으며 실제로 제공하지도 않았다는 것이고, 공소외 9와 공소외 10이 공소외 16에게 이야기한 내용에 따르면 공소외 5가 지구당에서 돈을 받아와 공소외 9에게 지급하였다는 것이므로 역시 위 돈의 출처는 지구당 공금으로 보아야 할 것이다. 이는 공소외 5가 공소외 9에게 지급한 선거운동원 일당 15,000,000원 및 당선포상금 1,500,000원의 경우에도 마찬가지이다. 또한 회계장부상 공소외 4로부터 지급받은 것으로 기재되어 있는 돈 중 3. 20.자 절값 100,000원은 그 액수나 당시 상황으로 보아 공소외 4의 개인돈으로 보이나 별표 순번 4, 7 기재 합계 700,000원은 그 액수와 명목(별표 순번 7의 경우 운영비 명목으로 적혀 있다)으로 보아 그 돈의 출처는 지구당 공금이라고 보아야 할 것이다. 그리고 별표 순번 1과 3 기재 돈 합계 1,300,000원의 경우도 위 회계장부상 출처가 기재되어 있지는 않으나 그 명목이 "개소식 준비비용 보조금" 또는 "사무실 경비 보조금"이라고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때 그 출처는 개인이 아니라 지구당으로 추정된다. 일반적으로 지구당의 선거자금의 집행은 후보자가 가장 큰 관심을 가지는 사항이고, 특히 15대 총선의 경우 선거비용을 초과 지출하거나 부정한 선거비용을 지출한 경우 당선무효로 이어질 수 있으므로 피의자로서는 당연히 지구당의 선거자금의 집행내역을 세심히 살펴봄으로써 그 용도와 액수를 잘 알고 있다고 보아야 할 것이다. 설령 피의자가 사전에 구체적인 집행계획을 지시하거나 구체적 집행계획에 대한 사전결재는 없었다고 하더라도 그 대략적인 집행계획은 선거자금의 총체적인 규모를 파악하고 있는 피의자가 수립하여 세부계획을 하부에 위임하였다고 보아야 할 것이고 하부집행자는 어떤 방식으로든 세부집행에 관하여 피의자에게 사후보고는 하였다고 보아야 할 것이다. 그런데 위 협의회에 대한 자금지원은 여러 차례에 걸쳐서 이루어졌으므로 결국 위 자금지원에 관하여 자금집행자와 피의자 사이에 의사연락이 있었던 것으로 보는 것이 상당하다. 3) 그렇다면 선거운동의 대가로 공소외 9에게 지급된 돈 중 별표 순번 1 및 3∼13 기재의 돈 합계 23,520,000원에 대하여는 피의자와 실제로 자금을 집행한 공소외 32, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5 사이에 공모관계가 있고, 따라서 피의자는 이에 대하여 책임이 있다고 할 것이다. (사) 공소외 9에게 지급된 선거운동의 대가 중 피의자에게 책임을 묻기 어려운 부분 공소외 9에게 지급된 선거운동의 대가 중 1996. 3. 20. 개소식때 공소외 4의 고사 절값 100,000원과 1996. 3. 27.자 공소외 5의 30,000원은 위 (바)항에서 본 바와 같이 피의자와의 의사연락 없이 개인돈으로 낸 것으로 보인다. 또한 1996. 3. 20. 개소식때 공소외 13 구의회 의장(200,000원), 공소외 33 구의원(50,000원), 홍만표 새마을금고 이사장(50,000원), 공소외 15 구의원(50,000원), 공소외 14 주민회장(20,000원), 공소외 34 잠실진주아파트 협의회 회장(30,000원)이 각 고사 절값으로 낸 돈 합계 400,000원, 1996. 3. 27.에 위 공소외 14가 낸 20,000원, 1996. 4. 2.에 위 공소외 15가 낸 90,000원, 4. 9.경 사무국장 공소외 3이 낸 100,000원 역시 그 액수나 상황에 비추어 볼 때 각자가 피의자와의 의사연락 없이 개인돈으로 낸 것으로 봄이 상당하고 달리 이에 관하여 피의자와의 공모관계를 인정할 만한 사정이 보이지 않는다. 따라서 공소외 9에게 지급된 선거운동의 대가 중 별표에 기재된 것을 제외한 나머지 돈 합계 740,000원에 대하여는 피의자에게 책임을 묻기 어렵다. (아) 돈이 지급된 사실 자체를 인정하기 어려운 부분 잠실시영아파트협의회에 관한 위 피의사실 중 위에서 본 바와 같이 공소외 9에게 선거운동의 대가로 지급된 것으로 인정할 수 있는 돈 합계 24,760,000원을 넘어서는 나머지 금원 지급 부분에 대하여는 공소외 29, 공소외 9, 공소외 10이 각자 공소외 16에게 이야기한 내용 중 부분적으로 이에 들어맞는 듯한 부분들이 있다. 그러나 위 진술들은 그 내용이 너무 단편적이고 막연하여 이를 근거로 위 피의사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (2) 나머지 협의회에 관한 부분 기록에 의하면, 위 잠실시영아파트 협의회 이외에 지난 15대 총선 당시 ○○○당 송파갑구 지구당 산하에 11개의 협의회가 설치되었고 그 조직·구성과 활동내역은 위 잠실시영아파트 협의회의 경우와 비슷하였던 사실이 인정된다. 따라서 위 나머지 협의회에도 잠실시영아파트와 비슷하게 지구당에서 자금지원이 있었지 않았나 하는 의심이 든다. 또한 위 각 협의회의 구성원이었거나 그 활동에 관여했던 공소외 35(잠실본동 협의회 회장), 공소외 36(송파 2동 협의회 회장), 공소외 37(잠실 3동 협의회 총무), 공소외 38(풍납 1동 협의회 관리장)이 각자 공소외 16 또는 공소외 39와 만나 대화한 내용을 녹음한 녹음테이프들의 내용과 공소외 38 작성의 진술서에도 위 나머지 협의회 구성원들 및 선거운동원들에게도 선거운동의 대가로 지구당에서 돈이 지급되었음을 짐작하게 하는 내용들이 있다. 그러나 위 각 녹음테이프에 나오는 진술내용들은 대부분 너무 단편적이고 막연하거나 추측에 기한 것이며, 상당부분은 상대방의 유도성 질문에 맞장구치는 형식이고, 동일인의 진술내용이 서로 맞지 않는 경우(공소외 38의 녹음테이프 내용과 진술서 내용)도 있어 이를 근거로 위 피의사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. (3) 지구당에서의 선거운동원에 대한 일당 지급에 관한 부분 (가) 혐의가 인정되는 부분 공소외 7, 공소외 8의 각 법원증언, 공소외 7 작성의 진술서의 기재 내용, 공소외 7과 공소외 16, 공소외 40 및 공소외 41과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 내용, 공소외 8과 공소외 40과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 내용을 모아 보면, 공소외 7과 공소외 8은 별지 2항 기재와 같이 ○○○당 송파갑 지구당사에서 편지작업을 하거나 거리에서 홍보물을 배부하는 등의 선거운동을 하였고 지구당 기획실장 공소외 6은 그 대가로 하루에 30,000원씩 계산하여 공소외 7에게 15일치 450,000원을, 공소외 8에게 10일치 300,000원을 준 사실을 인정할 수 있다. 공소외 7은, 공소외 16이 취직시켜 준다며 유도성 질문을 하기에 좋은 데 취직할 욕심으로 공소외 16의 의도에 맞추어 거짓말을 하였고, 그 뒤 공소외 16이 자신과의 대화내용을 녹음해 놓았으니 시키는 대로 하지 않으면 처벌을 받는 등 피해를 당한다고 하는 바람에 공소외 16이 시키는 대로 공소외 41 의원에게 진술하고 진술서를 작성한 것으로서 그 내용은 모두 거짓말이라고 주장하고 있고, 공소외 8은, 친구인 공소외 7이 더 이상 피해를 당하지 않도록 공소외 7과 말을 맞추기 위하여 거짓말을 한 것이라고 주장한다. 그러나 공소외 7이 공소외 16 또는 공소외 41 의원에게 이야기한 내용은 구체적이고 사실적인 점, 특히 공소외 7은 공소외 41 의원과 대화할 때 자신의 진술내용을 고치거나 상대방의 잘못을 바로 잡아 주기도 한 점, 공소외 8은 대화 상대방이 신문기자라는 사실을 알면서도 쉽사리 선거운동의 대가로 돈을 받았다는 점을 시인한 점 등에 비추어 볼 때 녹음테이프에 담긴 공소외 7과 공소외 8의 위 진술내용은 모두 실제로 있었던 일을 말한 것이라고 보아야 할 것이다. 한편 위에서 든 각 증거에 의하면, 위 공소외 6은 지구당의 기획실장으로서 피의자의 핵심참모였던 점, 피의자도 위와 같이 지구당에서 선거운동원들을 동원하여 편지작업을 하거나 홍보물을 배부하는 등의 선거운동이 이루어지는 사실을 알고 있었던 점 등을 인정할 수 있고 이러한 점에 비추어 볼 때 위 일당은 지구당의 공금에서 피의자와의 의사연락 아래 지출된 것으로 보는 것이 상당하다. 따라서 위 일당지급에 관하여 위 공소외 6과 피의자는 공모관계에 있다고 할 것이므로 피의자는 이에 대하여 책임이 있다. (나) 혐의를 인정하기 어려운 부분 위 (가)항에서 든 각 증거에 의하면 위 지구당사에서는 공소외 7과 공소외 8 이외에도 30명∼50명 정도가 편지작업을 하거나 거리에서 홍보물을 배부하는 등의 선거운동을 한 혐의는 인정된다. 따라서 공소외 7과 공소외 8에게 하루 30,000원씩의 일당이 지급된 것에 비추어 볼 때 위 선거운동원들에게도 마찬가지로 일당이 지급되지 않았나 하는 의심은 든다. 그러나 이를 뒷받침할 수 있는 자료로는 위 녹음테이프에 나오는 공소외 7과 공소외 8의 추측에 기한 진술내용과 지구당 청년부장인 공소외 42와 공소외 16의 대화내용을 녹음한 녹음테이프에 나오는 단편적이고 막연한 공소외 42의 진술내용이 있을 뿐이어서 이를 근거로 위 피의사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 위 ⑦ 피의사실에 관하여 (1) 혐의가 인정되는 부분 위 공소외 32가 송파갑 선거관리위원회에 신고한 선거비용지출명세서 사본의 기재에 의하면 위 나항에서 본 바와 같이 지구당에서 지출한 것으로 인정할 수 있는 선거비용 합계 돈 24,770,000원(공소외 9에게 지급된 24,020,000원＋ 공소외 7에게 지급된 450,000원＋ 공소외 8에게 지급된 300,000원)이 기재되어 있지 않은 사실이 인정되므로 위 선거비용 지출명세서의 내용은 허위라고 할 것이다. 위 선거비용지출명세서는 피의자의 사전검토를 거쳐 제출되었다고 보아야 할 것이므로 피의자는 위 공소외 32와 공모하여 선거비용 지출보고서에 위 24,770,000원의 지출사실을 기재하지 아니함으로써 허위의 선거비용 지출보고서를 제출한 혐의가 인정된다. (2) 혐의를 인정하기 어려운 부분 위 (1)항에서 인정한 선거비용 24,770,000원을 넘어서 각 협의회에 지급되었다는 선거비용에 관하여는 위 나항에서 본 바와 같이 그 지급사실을 인정하기 어렵다. 또한 위 지구당소식지, 만화책, 불법 소형 인쇄물 등의 제작비와 발송비로 각 83,918,666원 및 13,978,610원을 지출하였다는 사실은 이를 인정할 만한 자료가 없다. 그리고 송파갑 선거관리위원회 서무계장 공소외 43의 검찰진술, 공소외 44, 공소외 45의 각 진술서 사본, 간이세금계산서 사본, 입금표 사본, 전화요금영수증 사본의 각 기재에 의하면 멀티비전 임차료, 홍보비디오 제작비 등은 실제 지출한 대로 신고한 사실이 인정되므로 혐의를 인정하기 어렵고, 임시전화비용 등은 당시의 예상액을 적은 것이므로 실제 지출액과 다소 차이가 난다고 하더라도 이를 허위의 신고라고 할 수는 없으며 달리 위 피의사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 가. 심판에 부하는 부분 위에서 살펴본 바와 같이 피의자의 별지 기재 범죄사실에 관하여는 상당한 혐의가 있고 그 죄질 및 범정에 비추어 볼 때 이를 기소함이 상당하다. 따라서 별지 범죄사실에 관한 신청인의 재정신청은 이유 있으므로 공선법 제273조 제2항, 형사소송법 제262조 제1항 제2호에 따라 위 사건을 관할 법원인 서울지방법원 동부지원의 심판에 부한다. 나. 법률상 방식에 어긋나거나 이유 없는 부분 별지 범죄사실을 제외한 나머지 피의사실에 관한 신청인의 재정신청은 법률상 방식에 어긋나거나 피의사실에 관한 혐의를 인정할 만한 증거가 없으므로 이에 관한 검사의 불기소 처분에는 잘못이 없다. 따라서 별지 범죄사실을 제외한 나머지 피의사실에 관한 신청인의 재정신청은 이유 없으므로 공선법 제273조 제2항, 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 따라 이를 기각한다. 다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 결정한다. 판사 이용우(재판장) 김용덕 최완주	형사소송법 제262조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임성재 외 1인 【제2심판결】 서울고법 1997. 12. 17. 선고 97노554 판결 【주 문】 피고인을 징역 5년 및 벌금 16,100,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 금 12,095,133,000원을 추징한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 공소외 10 주식회사 등 12개 계열사를 거느린 공소외 11 주식회사의 사주로서 위 회사 회장으로 있다가 1993. 9. 30. 회장직을 사임하고 현재 고문으로 있는 자인바, 1. 1989. 12. 하순 일자불상경 서울 중구 장충동 소재 위 회사 회장실에서 공소외 11 주식회사의 ○○○○○○지점 수익금 일부를 빼돌려 적립하여 비자금을 조성하여 두었다가 위 회사와 계열사의 자본금 증자시나 운영자금 부족시 피고인 개인의 출자금으로 납부하거나 주주 개인의 대여금으로 사용할 의도 아래 위 회사 부회장 공소외 1로부터 신년도 사업계획을 보고 받는 자리에서 동인에게 ○○○○○○지점의 신년도 예상영업수입금을 초과하는 수입금은 이를 빼돌려 비자금으로 조성하라고 지시하고, 공소외 1은 위 지시에 따라 ○○○○○○지점 사장 공소외 2에게 비자금 조성을 지시하고, 공소외 2는 그 무렵 다시 ○○○○○○지점 경리차장 공소외 3(1990. 1.부터 1992. 2. 28.까지 비자금 조성업무 담당), 회계부장 공소외 4(1992. 3. 1.부터 1992. 12. 22.까지 담당)에게 같은 내용으로 지시하여 동 공소외 3과 공소외 4는 위 △△△의 영업수입이 많은 날을 택하여 몰래 수납실에 들어가 수납직원이 수거하여 둔 드롭박스를 열고 수표 뭉치를 빼내어 비자금을 조성하는 방법으로 이를 횡령하는 한편, 나머지 현금과 수표만으로 그 날의 전표와 입금현황표를 작성하고 그에 맞추어 조세근거 서류인 회계관련 장부를 작성한 다음 소득액을 허위 신고하여 조세를 포탈하기로 결의하고, 가. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여 1990. 5. 중순경 서울 성동구 광장동 (지번 1 생략)○○○○○○지점 수납실에서 위 공소외 3은 피고인, 공소외 1, 공소외 2로부터 순차 지시받아 몰래 수납실에 들어가 드롭박스를 열고 100만 원권 수표 300매를 꺼낸 다음 그 달 15. 한일은행 본점 영업2부에 12개의 가명계좌를 개설하여 각 2,000만 원 또는 3,000만 원씩 나누어 합계 금 3억 원을 입금한 것을 비롯하여 그 때부터 1992. 2. 26.경까지 사이에 별지 1 횡령내역(1) 기재와 같이 업무상 보관중인 위 회사의 수입금 중 합계금 218억 4,800만 원을 빼돌려 피고인의 개인용도에 사용할 비자금을 조성함으로써 이를 횡령하고, 위와 같이 수입금을 빼돌린 다음 나머지 현금 및 수표만으로 전표와 입금현황표를 작성하고 이에 맞추어 조세근거서류인 회계관련 장부를 작성하여 이에 상당하는 법인소득을 탈루시킨 후 세무서에 해당 연도 수입소득액을 신고하며 위 금원 상당을 과소 신고하여 법정 납부기한이 경과함으로써 동 소득에 대한 법인세 등 조세를 포탈하는 방법으로 별지 2 조세포탈내역(1) 기재와 같이 1990년도, 1991년도, 1992년도 3회에 걸쳐 부정한 행위로써 조세 합계 금 77억 9,082만 원을 포탈하고, 나. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4와 공모하여 1992. 3. 초순경 위 ○○○○○○지점 수납실에서 공소외 4가 위와 같은 방법으로 드롭박스에서 100만 원권 수표 486매를 꺼내어 그 달 4. 한일은행 수송지점과 동 은행 장충남지점에 20개의 가명계좌를 개설하여 각 2,000만 원 또는 3,000만 원씩 나누어 합계금 4억 8,600만 원을 입금한 것을 비롯하여 그 때부터 1992. 12. 22.까지 사이에 별지 3 횡령내역(2) 기재와 같이 업무상 보관중인 위 회사의 수입금 중 합계금 132억 5,400만 원을 빼돌려 피고인의 개인용도에 사용할 비자금을 조성함으로써 이를 횡령하고, 위와 같이 수입금을 빼돌린 다음 나머지 현금 및 수표만으로 전표와 입금현황표를 작성하고 이에 맞추어 조세근거서류인 회계관련 장부를 작성하여 이에 상당하는 법인소득을 탈루시킨 후 1993. 3. 31. 남산세무서에 1992사업년도 수입소득액을 신고하며 동액 상당을 과소 신고하여 법정 납부기한인 동년 3. 31.을 경과함으로써 부정한 방법으로 위 탈루소득액에 대한 법인세를 포탈하는 등 그 때부터 1992. 12. 22.까지 사이 위와 같은 방법으로 부정한 행위로써 조세 45억 636만 원을 포탈하고, 2. 공소외 5, 공소외 6과 위 1항과 같은 방법으로 공소외 10 주식회사의 수입금 중 일부를 빼돌려 비자금을 조성하고, 그에 대한 각종 조세를 포탈하기로 결의한 후 동인들과 공모하여 1990. 3. 하순경 부산 해운대구 중 1동 (지번 2 생략) 부산 공소외 10 주식회사△△△ 계산실에서 공소외 6은 피고인, 공소외 5로부터 순차 지시받아 위 1항과 같은 방법으로 드롭박스에서 100만 원권 수표 340매를 꺼내는 등 그 무렵 수차에 걸쳐 합계금 5억 6,500만 원을 꺼내어 그 해 4. 10. 한일은행 부산지점에 가명계좌를 개설하여 위 금원을 입금한 것을 비롯하여 그 때부터 1992. 9. 14.경까지 사이에 별지 4 횡령내역(3) 기재와 같이 업무상 보관중인 위 회사의 수입금 중 합계금 104억 3,000만 원을 빼돌려 피고인의 개인용도에 사용할 비자금을 조성함으로써 이를 횡령하고, 위와 같이 수입금을 빼돌린 다음 나머지 현금 및 수표만으로 전표와 입금현황표를 작성하고 그에 맞추어 조세근거서류인 회계관련 장부를 작성하여 이에 상당하는 법인소득을 탈루시킨 후 세무서에 해당연도 수입소득액을 신고하며 위 금원 상당을 과소 신고하여 법정납부기한이 경과함으로써 동 소득에 대한 법인세 등 조세를 포탈하는 방법으로 별지 5 조세포탈내역(2) 기재와 같이 1990년도, 1991년도, 1992년도 3회에 걸쳐 부정한 행위로써 조세 합계 금 37억 2,074만 2,470원을 포탈하고, 3. 1985. 3.경 케냐국에 소재한 위 공소외 11 주식회사의 투자법인 ◇◇◇◇◇ 호텔과 △△△ 드 파라다이스가 화재로 소실되어 재건축중 당국의 해외투자허가가 나지 아니하여 건축비 조달이 어렵게 되자 ○○○○○○의 외국인 고객이 도박차 입국하며 도박자금을 직접 휴대하지 아니하고 일본사무소에 입금시킨 경우 동 외화와 외국인 고객에게 국내에서 도박자금을 대여하였다가 일본사무소에서 변제받은 경우 등 외화 등을 국내로 반입하지 아니하고 이를 홍콩을 거쳐 케냐로 송금하여 호텔 재건축비로 사용하기로 하고 가. 위 회사 동경사무소 책임자 공소외 7, 홍콩사무소 책임자 공소외 8, 위 회사 사장 공소외 2(다만, 1988. 4. 7.자 재산도피 범행부터 가담)와 공모하여 1986. 10. 초순경 일본국 동경도 미나또구 아까사까 2-2-14 소재 위 회사 동경사무소에서 피고인은 위와 같이 수금한 미화 50만 $ 상당의 엔화를 미화로 환전하여 케냐로 송금하라고 지시하고, 위 공소외 7은 이에 따라 미리 모의한 대로 위 금원을 위 공소외 8에게 건네고, 위 공소외 8은 이를 홍콩으로 운반하여 미화로 환전한 다음 그 달 7. 훠스트아메리칸뱅크를 통하여 미화 50만 $(당시 환율로 계산하면 한화 3억 7,170만 원)을 케냐국 현지 법인으로 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 1990. 8. 11.까지 사이에 별지 6 재산도피내역(1)기재와 같이 합계금 미화 1,455만 $(한화 105억 8,568만 3,000원)은 케냐국으로 송금함으로써 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 처분하고 나. 위 공소외 2, 공소외 8, 일본사무소 책임자 공소외 9와 공모하여 1990. 9.경 위 회사 동경사무소에서 위 가항과 같은 방법으로 미화 20만 $ 상당의 엔화를 홍콩으로 운반하여 미화로 환전한 다음 같은 달 27. 훠스트아메리칸뱅크를 통하여 미화 20만 $(당시 환율로 계산하면 한화 1억 4,270만 원)을 위 케냐국 현지 법인에 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 1991. 4. 2.까지 별지 7 재산도피내역(2) 기재와 같이 합계금 미화 210만 $(한화 15억 945만 원)을 송금함으로써 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 처분한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 검사가 작성한 피고인, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 7에 대한 각 피의자신문조서(또는 그 등본)의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 12, 공소외 2, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 3, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 7, 공소외 38에 대한 각 진술조서(또는 그 등본)의 각 진술기재 1. 공소외 39, 공소외 40, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43이 각 작성한 진술서의 각 기재 1. 서울지방검찰청 검찰주사 공소외 44 등이 작성한 수사보고(또는 그 등본, 수사기록 제1권 68, 88, 119, 558, 제2권 1362, 1603, 1628, 1727, 1748, 1758, 제5권 1378)및 이에 첨부된 문서 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 각 업무상횡령의 점, 피해자별로 구분하여 판시 제1항의 가, 나.항은 포괄하여 1개의 죄로 보고, 판시 제2항도 포괄하여 1개의 죄로 본다. 각 유기징역형 선택), 특정범죄가중처벌등에관한법를 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(판시 각 조세포탈의 점, 판시 제1의 가.항은 연도별로 각각 포괄하여 1개의 죄로 보되 판시 제1의 가.항 별지 2 조세포탈내역(1) 순번 3기재의 조세포탈 부분과 판시 제1의 나.항의 조세포탈 부분은 이를 포괄하여 1개의 죄로 보고, 판시 제2항은 이와 별개로 연도별로 각각 포괄하여 1개의 죄로 본다. 각 유기징역형 선택) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제1호, 제1항(판시 재산국외도피의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 각 형법 제30조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조, 조세범처벌법 제4조{형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 각 벌금형을 병과} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(피고인은 전과 없고 69세의 노령으로 자신의 잘못을 뉘우치고 자수한 점 등 참작) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수산입 형법 제57조 1. 추 징 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 최정수(재판장) 이인규 이흥구	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 제4조 제2항 제1호, 제8조 제1항 제1호, 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 12. 선고 94노6436 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 무릇 혼인당사자가 잠정적, 임시적, 조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다 하더라도 이혼의사의 명백한 합의가 없는 한 간통종용의 경우에는 해당하지 않는다고 할 것이지만( 당원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결 참조), 그렇지 않고 실제로 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인 1의 남편이던 고소인 자신의 증언에 의하더라도 1993. 8. 14. 고소인은 피고인 1에게 1개월 이내에 이혼절차를 밟을 것이니 아이를 데리고 나가라고 하며, 고소인과 피고인이 같이 거주하던 아파트의 열쇠를 넘겨받고 아울러 피고인 명의로 등기되어 있는 아파트의 소유명의를 이전받기 위하여 필요한 피고인의 인감도장과 주민등록증까지 요구하자 피고인 역시 그렇게 하자고 하면서 고소인의 요구대로 인감도장과 주민등록증을 고소인에게 넘겨주고 짐을 챙겨 작은 아이만 데리고 집을 나오고, 그 후 고소인이 1개월 이내에 이혼절차를 취하려고 했으며 고소인의 누나도 피고인에게 이혼하라고 종용했을 뿐 아니라, 1개월 후에 피고인의 친정집에 전화하여 집을 전세놓아 이사가야 하니 피고인의 짐을 가져가라고 하여 피고인측에서도 그에 응해 피고인의 짐을 찾아간 사실 등이 있다고 증언하고 있고, 그 후의 사정이지만 1994. 9. 2. 가정법원 조사관의 면전에서도 상호 이혼하기로 합의하고 판사의 확인판결일자까지 지정했던 사실이 있었던 점과 기타 피고인 부부가 헤어지기 전후의 여러 사정들을 모두어 종합해 보면 피고인과 고소인이 1993. 8. 14. 헤어질 당시 쌍방이 서로 이혼하기로 의사가 합치되었던 것이라고 못 볼 바 아닌바, 표현은 다르더라도 같은 취지로 판단한 원심의 사실인정은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 1993. 8. 14. 헤어질 당시에 이혼의사의 합치가 인정되는 이상 그 이후의 사정에 관한 원심의 가정적 판단에 대한 나머지 상고이유는 살펴볼 필요도 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제241조 , 형사소송법 제327조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박재권 【제2심판결】 서울고법 1997. 10. 21. 선고 97노648 판결 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 애인인 공소외 1과 같은 방에 기거하고 있는 피해자(여, 1976. 1. 18.생)가 낮에 혼자서 잠을 자고 있다는 사실을 알고 피해자의 금품을 빼앗은 후 피해자를 강간하기로 마음먹고, 1996. 9. 12. 11:00경 서울 강북구 번1동 (상세주소 생략)에 있는 피해자가 잠자고 있는 방에 창문을 열고 들어간 다음, 인기척에 놀라 잠에서 깬 피해자의 얼굴에 이불과 베개를 덮어씌우고, 반항하는 피해자의 옆구리를 주먹으로 10여 회 때리고, 스카프로 피해자의 눈을 가리고, 양손을 등뒤로 돌려 넥타이를 묶는 등 피해자가 반항하지 못하도록 한 다음, 위 방에 있던 피해자의 가방 속에 있던 지갑에서 피해자 소유의 현금 23,000원을 꺼내어 가 이를 강취하고, 이어서 방안에 있던 연필깎이칼로 피해자의 셔츠를 찢고, 하의를 벗긴 다음 피해자와 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 그 무렵 위 방에서 피해자가 눈이 가려져 있고, 손발이 묶여 있어 반항할 수 없는 상태를 이용하여 같은 곳에 있던 피해자 소유의 저금통에서 현금 약 3,900원을 꺼내어 가 이를 강취하였다. 2. 피고인의 주장 그러나 피고인은 경찰에서 위 공소사실을 자백하는 진술을 하였다가, 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 주장하면서, 이 사건 공소사실을 극구 부인하고 있다. 가. 공소장 기재 범행 일시에는 피고인이 범행 장소 부근 전자오락실에서 전자오락을 하고, 만화방에 가서 만화를 보았으며 범행 장소에는 있지도 않았다. 나. 공소장 기재 범행일 전날 피해자, 피고인의 애인 공소외 1과 함께 위 방에서 잠을 잔 후 범행일 당일 그 집을 나왔다가 지갑을 놓고 온 것을 알게 되어 13:00경 그 지갑을 찾으러 갔다가, 위 피해자, 공소외 1이 이 사건 조사 때문에 경찰서에 간 사실을 알게 되어 피고인이 경찰서에 찾아가 동인들과 같이 있으면서 경찰관들의 조사를 지켜보는 도중에 위 피해자가 경찰관에게 체격이 피고인과 비슷하다고 하자 피고인을 의심하기 시작하여, 범행에 사용된 넥타이(증 제1호), 좌변기 덮개(증 제2호) 등 유류품이 피고인의 집에 있던 것이라는 피고인의 아버지 공소외 2의 진술에 따라 피고인을 범인으로 단정하고, 경찰관들이 피고인을 구타하고, 강간은 합의만 하면 끝나는 것이라고 회유하기에 피고인의 애인인 공소외 1의 친구인 위 피해자가 곧 고소를 취소하여 줄 것이라 생각하고 경찰에서 위 공소사실을 자백하였을 뿐이다. 3. 판 단 가. 인정되는 전제 사실 우선, 증인 피해자가 이 법정에서 한 진술, 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자에 대한 제1회 진술조서, 공소외 1에 대한 제1회 진술조서의 각 진술기재, 경찰의 검증조서의 기재 및 그 조서에 있는 사진들의 각 영상, 경찰의 압수조서(수사기록 제5장)의 기재, 사진들(수사기록 제216장에서 제219장까지)의 각 영상, 압수된 넥타이 1개(증 제1호), 좌변기 덮개 1개(증 제2호), 스카프 1장(증 제3호), 위 피해자가 입고 있다가 찢어진 소매 없는 웃옷(증 제4호), 연필깎이칼 1개(증 제5호), 수건 1장(증 제6호)의 각 현존에 의하면, 위 피해자가 누군가에 의하여 공소장 기재의 방법에 의하여 금품을 빼앗기고, 강간을 당한 사실을 인정할 수 있다. 나. 피고인이 범인이라는 점에 부합하는 증거들에 대한 판단 그런데 과연 피고인이 그 범인인지 여부에 관하여 보면, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피고인이 경찰에서 위 범행을 자백한 진술, 피해자, 공소외 1이 한 경찰 이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술, 공소외 2가 경찰에서 한 진술, 증인 공소외 5, 공소외 6이 이 법정에서 한 진술, 경찰의 검증조서, 압수조서, 의사 박승호가 작성한 피고인에 대한 소견서, 사진들(수사기록 제216장에서 제219장까지) 및 압수물 등이 있다. 이에 관하여 살펴보기로 한다. (1) 피고인의 경찰에서의 자백 및 이와 관련한 증거들 위 증거들 중 피고인이 경찰에서 한 자백, 증인 공소외 5, 공소외 6이 이 법정에서 "피고인이 경찰에서 위 범행을 자백하는 것을 보고 들었다."는 취지로 한 진술 및 피해자이 "피고인이 범행을 시인하는 것을 들었다."고 하는 경찰 진술(제3회), 경찰의 압수조서(수사기록 제9장) 중 피고인이 범행을 자백하고 범행에 사용한 옷을 지목하기에 그 옷들을 압수한다는 취지의 기재는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 이를 증거로 할 수 없다. (2) 피고인의 범행 여부에 관한 피해자 진술 한편, 이 사건 범행의 범인이 피고인이라는 점에 부합하는 듯한 피해자의 진술부분을 보면, 피해자는 경찰에서, "범행을 당하던 때의 느낌에 비추어 이 사건 범행 장소인 위 집에 자주 찾아오고 잠을 자고 가기도 하는 피고인이 범인이 아닌가 하는 생각이 들었는데, 지금에 와서는 피고인이 범인이 틀림 없다고 생각한다."는 취지로 진술하였으며(제2회 진술), "범행을 당한 직후 범인의 체격이 피고인과 똑같았고, 범행 시각 무렵에 자신의 방에 올 사람은 피고인 뿐이라서, 범인이 피고인이라고 생각을 했다."고 진술하였다(제3회 진술). 그리고 검찰에서는 "공소사실과 같은 범행을 당하면서 확실히 피고인이 범인이라고 단정할 수는 없으나, 발견된 증거물로 보나 피고인의 진술로 보나 피고인이 범인이라는 의심이 든다. 이전에도 피고인이 자신을 깜짝 놀라게 한 적이 있고, 범행을 당하면서 그 범인의 체격이 피고인과 비슷하기 때문에 범행을 당하는 순간 피고인이 범인이라고 순간적으로 판단하였다."고 진술하였다. 그러나 위 피해자는 범행을 당한 직후 경찰에서 한 제1회 진술에서 "털모자로 복면을 한 사람이 방안으로 들어와 공소사실과 같은 범행을 저질렀고, 복면을 하여 범인이 누구인지 알 수 없으나, 평소 어떤 사람이 새벽 2 3시경에 서울 강북구 번 1동에 있는 강북웨딩홀 부근부터 자신의 집 부근이나 현관까지 자신을 뒤따라온 적이 3번 있었는데, 그 사람이 범인인 것 같다."라고 진술하였고, 이 법정에서 한 진술은 "경찰관들이 범행 현장의 유류물들을 제시하며 피고인의 것이라고 하면서 범인이 피고인이라는 취지의 말을 듣고 피고인이 범인일 것이라는 생각이 들어 위와 같이 진술하였는데, 현재로서는 피고인이 그 범인인지는 자신으로서는 잘 모르겠고, 범행을 당할 당시 피고인이 범인일 것이라는 생각은 하지 않았다."는 것이다. 위와 같은 피해자의 진술을 보면, 공소사실의 범행을 행한 자가 누구인가에 관하여 그 일관성이 없을 뿐 아니라, 피고인을 범인으로 생각한다는 위 피해자의 제2, 3회 경찰 진술, 검찰 진술은, 경찰에 의하여 피고인이 범인으로 지목됨에 따라 피고인이 범인이 맞을 것이라는 선입관을 가지고 진술한 것이라 보여지고, 피고인이 범인으로 지목되기 전에 한 제1회 경찰 진술과 피고인 및 변호인의 반대신문이 보장된 법정에서 한 진술에 비추어 볼 때 피고인을 범인으로 보는 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다(또한 위 피해자, 공소외 1의 진술에 의하면, 위 피해자는 이 사건 범행을 당한 직후 피고인에게 무선호출을 시도한 사실을 알 수 있는데, 그와 같은 사실에 비추어 볼 때 범행 순간 피고인을 범인으로 보았다는 피해자의 경찰, 검찰 진술은 더욱 믿기 어렵다 할 것이다). (3) 나머지 증거들 위 증거들 중 피고인의 자백에 관련된 증거들 및 위 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 모두 공소사실을 곧바로 증명하는 것들이 아니라 공소사실에 관한 정황사실을 증명한 다음 위 공소사실을 증명하는 이른바 간접증거들이라 할 것인바, 위 증거들로 인정되는, 피고인이 범인임을 추단하게 하는 정황사실은 대략 다음과 같다(괄호 안은 인정 사실에 관한 증거들이다). (가) 피고인의 신체적 특징 피해자는 이 사건 범행의 범인이 다리에 털이 많은 편이라 하고 있는데, 피고인의 다리 역시 털이 많은 편이다( 피해자 및 피고인의 각 진술). (나) 이 사건이 면식범에 의하여 저질러졌다는 점을 뒷받침하는 사실 ① 이 사건의 범인은 위 범행 당시 잠을 자던 피해자가 인기척에 깨어나자마자 이불과 베개로 피해자를 덮어씌운 다음 피해자의 눈을 단단히 묶어, 피해자가 범인의 얼굴을 알지 못하게 하였고, ② 약 1시간 가량 동안 범행을 하면서 한 마디의 말이나 신음소리를 내지 않았으며, ③ 범행 도중 위 방 안에 있던 컴팩트디스크 카세트라디오를 능숙하게 틀었으며, 범행 후 선풍기도 트는 등 여유가 있는 태도를 보였고, ④ 또한 피해자에 대하여 범행을 하면서 아주 난폭한 방법으로 폭력을 사용하지는 않았으며, ⑤ 범행 후 피해자의 음부를 물로 씻어 주었다( 피해자의 진술). 그런데 공소장 기재 범행 장소는 피고인의 애인인 위 공소외 1과 그 친구인 피해자 위 피해자가 같이 기거하는 방인데, 피고인은 위 방에 자주 찾아와 같이 지내고 위 공소외 1과 같이 잠을 자고 가기도 하였고, 피해자도 그 곁에서 같이 잠을 자는 등 피고인과 피해자는 서로 잘 알고 지내는 사이이며, 피고인은 그 방의 구조, 가구배치, 물건들이 놓여있는 곳들을 잘 알고 있고, 한편 피고인 이외에 달리, 위 피해자를 잘 알고 있으면서 위 방에 자주 찾아오거나 위 방의 구조를 잘 아는 사람은 없다(피고인 피해자, 공소외 1의 각 진술). (다) 범행 유류물 등의 출처 위 범행 당시 피해자의 발을 묶고, 눈을 가리는 데에 사용된 좌변기 덮개(증 제2호), 스카프(증 제3호)는 피고인의 집에서 나온 물건들이다. 그리고 위 피해자, 공소외 1은 이 사건 범행이 있기 전에는 위 물건들을 보지 못하였다. 그리고 위 범행 당시 피해자의 손을 묶는 데에 사용된 넥타이(증 제1호)가 범행 현장에 있었는데, 공소외 2는 경찰에서 그 넥타이가 자신의 집에 있던 것이라고 진술하였다. 한편, 피고인이 경찰에서 범행을 자백함에 따라 경찰관이 피고인을 대동하여 피고인의 집에 갔던바, 방 한쪽 구석에 놓여 있던 가방 속의 100원 짜리 동전 39개(증 제9호)가 피고인이 범행 때 가져간 동전이라고 하여 경찰관이 이를 압수하였으며, 피고인은 나중에 범행을 부인하면서 위 동전의 일부는 피고인이 영업사원으로서 수금과정에서 받은 것이고, 일부는 피고인이 근무하던 회사의 경리사원으로부터 바꾼 것이라고 변소하고 있으나(검찰 진술), 위 회사 경리사원인 공소외 3은 동전 교환 사실을 부인하고 있다. [피고인, 공소외 2, 피해자, 공소외 1의 각 진술, 공소외 3의 검찰 진술, 경찰 압수조서(수사기록 제9장)의 기재] (라) 피고인이 한 범행 후 정황에 관한 선행 진술 위 피해자는 사건 직후 그 범행 내용을 이야기하면서 "범인이 자신의 음부를 물로 씻어주기까지 하였다."고 말을 하였는데, 이와 같은 말은 위 공소외 1이나 경찰관에게만 하였고, 위 공소외 1도 이와 같은 말을 피고인에게 하지 않았다. 그런데 피고인은 경찰에서 자백할 때에 스스로 이와 같은 내용을 진술하였다(위 피해자, 공소외 1의 진술, 증인 공소외 6의 법정 진술). (마) 피고인의 몸에 난 상처 공소사실의 범행 장소인 위 집은 건물의 3층 옥탑에 있고, 그 옥탑에 위 집 외에 다른 집은 없고, 그 집에는 방 1개와, 부엌, 화장실이 있고 출입하는 현관이 부엌과 연결되어 있으며, 부엌 옆에 화장실, 또 다른 옆에 방이 있는데, 부엌과 화장실에 창문이 있고 그 창문은 일체로서 연결되어 있는 큰 창문이고, 방에도 창문이 있는바, 이 사건 당시 현관출입문과 부엌창문은 안으로 잠겨져 있고, 방의 창문만이 열려져 있었다. 그런데 범행 당일 피고인의 왼팔과 오른쪽 가슴부분에 찰과상이 있었던바, 이에 관하여 피고인은 "범행이 있기 전날, 피고인의 집에 있던 주차장애물을 집어들고 집 안으로 넣으려 하다가 대문에 부딪쳐 생긴 상처이다."라고 하고 있으나, 피고인과 그 전날 잠을 함께 자면서 성관계를 가진 공소외 1은 "피고인의 몸에서 상처를 본 적이 없다."고 하고 있다(검사는 이 상처가 범행 당일 생겼고, 범행 당시 창문을 넘어 방 안으로 들어가다가 생긴 상처로 보인다고 주장하고 있다). (피고인 공소외 1, 피해자의 진술, 경찰 검증조서, 수사기록 첨부 사진들, 의사 박승호의 소견서) (바) 피해자와의 합의사실 한편 피고인측은 피고인이 경찰에 구속된 후 약 1주일이 지나 검찰에 위 사건이 송치될 무렵인 1996. 9. 19.경 이 사건 피해변상조로 위 피해자에게 금 500만 원을 지급하고 위 피해자와 합의하였다( 공소외 2, 피해자의 각 진술). 다. 피고인이 범인이라고 단정하기에 의문시되는 점들 그런데 이 사건을 둘러싼 여러 정황들에 관하여 살펴보면, 위와 같은 간접사실로 피고인이 범인이라는 점을 인정하기에는 다음과 같은 의문점이 있다. 즉, (1) 제3자에 의한 범행 가능성 피고인이 검찰과 이 법정에서 한 진술, 위 피해자가 범행 직후 경찰에서 한 1회 진술 및 검찰에서 한 진술, 위 피해자, 공소외 1이 이 법정에서 한 각 진술에 의하면, 위 피해자가 이 범행 장소인 위 공소외 1의 집에 같이 살기 시작한 1996. 5.경부터 어떤 사람이 밤늦게 귀가하는 위 피해자를 미행하던 때가 몇 차례 있었는데, 그 중 한번은 위 집이 있는 건물 3층 옥탑까지 올라왔고, 한번은 위 피해자를 뒤따라 오다가 사라진 후 약 1시간 후 다시 위 집 건물 옥탑까지 올라와 부엌 창문 앞에 어슬렁거린 적이 있었으며, 또 같은 해 7. 말경에는 위 집에 도둑이 들어와 위 피해자와 공소외 1의 지갑과 돈을 훔쳐간 일도 있었다. 그런데 피해자는 경찰에서 한 제1회 진술에서 이 사건 범행이 위 미행하던 자의 소행이라 생각한다고 하였음은 앞서 본 바와 같으며, 이 법정에서 위 미행자가 피고인은 아님을 분명히 하고 있다. 그렇다면 피고인이 경찰에서 일단 자백한 바 있더라도 다시 이를 부인하고 있는 상황에서, 이 사건 범행이 그 자에 의한 소행일 수 있다는 의심이 나는 것은 너무나 당연하므로, 수사기관으로서는 이에 관한 수사부터 진행되는 것이 순서라고 보이는데, 수사기록을 보면 수사기관이 이 점에 관하여 수사를 한 흔적이 전혀 없다. (2) 범행 유류물에 관한 의문 (가) 범행 현장에 있던 스카프(증 제3호)와 좌변기 덮개(증 제2호)는 피고인도 자신의 집에 있던 것이라 인정하고 있고, 그 점에 관하여 피고인은, "범행이 있기 사흘 전인 1996. 9. 8. 두 곳의 비디오대여점(○○비디오, △△비디오)에서 빌린 비디오테이프를 다음날인 같은 달 9. 각 대여점에 반환하면서 그것들을 서로 가리기 위하여 위 스카프를 가방(증 제13호) 속에 넣어서 위 비디오대여점에 가져가 그 테이프를 반환한 후 그 길로 위 공소외 1의 집에 가 위 스카프를 방 화장대 옆 구석에 놓아 두었고, 좌변기 덮개도 같은 날 위 집에 가면서 방 화장실 변기에 쓰기 위하여 위 스카프와 함께 가져와 서랍장 서랍에 두었는데, 위 물건들을 가져올 당시 공소외 1은 퇴근 전이어서 집에 없었고 피해자만이 있었는데, 피고인이 서랍과 방 구석에 위 물건들을 놓을 당시에는 피해자도 부엌에 나가 있어 그것들을 두는 것을 보지 못하였고, 그 후에도 위 서랍을 공소외 1과 피해자가 잘 열어보지 아니하여 그 물건들을 보지 못하였을 뿐이다."고 주장하고 있다. 그런데 위 공소외 1, 피해자의 진술에 의하면, 위 공소외 1, 피해자가 이 사건 발생시까지 위 물건들을 보지 못한 사실이 인정되나, 한편 수사보고(수사기록 제322장)에 기재된 비디오테이프 대여 및 반환내역의 기재에 의하면 위 9. 9.에 피고인 변소와 같이 피고인이 위 2곳의 비디오가게에 들러 비디오테이프를 반환한 사실은 인정되는바, 그와 같은 피고인의 변소가 인정됨에 비추어 위 피고인의 주장이 허위라고만 단정할 수 없어, 위 스카프, 좌변기 덮개가 과연 피고인이 가져와 범행에 사용한 범행도구이었는지 의심이 간다. (나) 범행 현장에서 발견되어 압수된 넥타이(증 제1호)에 관하여는, 피고인이 이 넥타이에 대하여 아는 바 없다고 진술하고 있고, 한편 피고인의 아버지 공소외 2는 경찰 수사 당시 이것이 자신의 집에서 나온 것이라고 진술하여 결국 피고인이 범인으로 지목되게 되었다는 점에서, 위 넥타이가 피고인의 집에서 나왔는지 여부는 피고인이 범인인지 아닌지를 밝힐 중요한 단서가 된다고 할 것인데, 위 넥타이가 피고인의 집에서 나왔다는 점을 증명하는 증거는, 공소외 2가 경찰에서 "이 사건 범행에 쓰인 넥타이(증 제1호)는 자신이 전에 쓰던 것이고 현재는 자신의 차량덮개를 묶기 위하여 다른 넥타이 5 6개와 묶어 사용하는 것이다."라고 한 진술뿐이다. 그러나 공소외 2는 법정과 검찰에서는 "위 넥타이가 과연 경찰에서 진술한 대로 자신이 사용하던 넥타이인지 잘 모르겠고, 자신은 이전에 쓰던 낡은 넥타이들을 여러 개 묶어서 자동차 덮개를 묶는데 사용하는데, 경찰에서 진술할 때에는 좌변기 커버가 자신의 집에서 나온 것이라, 위 넥타이도 자신의 집에 있던 위 넥타이 묶음(증 제7호)에서 나온 것으로 단정하여 그와 같이 말한 것이다."라고 진술하고 있으며, 한편 위 넥타이는 상표가 없는 것인데, 위 공소외 2는 이 법정에서 자신은 상표 없는 넥타이를 사용한 적이 없다고 진술하고 있는바, 동인의 위와 같은 법정·검찰에서의 진술과 위 넥타이의 현상 등에 비추어, 공소외 2의 경찰 진술만에 의하여 위 넥타이가 피고인의 집에서 나왔다고 확신을 가지기에 충분한 것으로 보여지지 아니한다. (3) 압수물에 대한 의문 (가) 경찰은 범행 현장에 있던 유류물(넥타이, 스카프, 좌변기 덮개)이 피고인의 집에서 나온 것을 알아내고, 피고인을 범인으로 단정하여 피고인을 추궁하고 이에 피고인이 자백을 하자, 피고인을 집으로 데리고가 피고인의 방에서 범행 때 착용하였다고 하는 스웨터(증 제10호), 바지(증 제11호), 모자(증 제12호)를 압수하였고, 범행 당시 가져간 동전으로 100원 짜리 동전 39개(증 제9호)를 압수하였다. 이 물건들은 결국 피고인의 경찰 자백에 따라 압수된 물건들인데, 이로써 피고인이 범인임을 뒷받침할 증거로 삼을 수 있는지 강한 의심이 간다. 즉, 위 피해자는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 "범행 당시 범인이 입었던 바지는 강간 범행을 당할 때의 느낌에 비추어 면바지인 것 같다."는 취지로 진술하였으나, 피고인의 자백 후 실제로 압수된 바지는 화학제품의 운동복 바지로서 문지르면 사각거리는 소리가 나는 것으로서, 피부에 닿는 느낌이 면바지와 다른 것으로 보인다. 그리고 피고인이 범행 당시 입었다고 자백하여 압수된 스웨터는 그 색깔이 밝은색 계통(아이보리색)인데, 피해자가 경찰에서 한 제1회 진술에는 고동색 긴 팔 스웨터라고 하고 있고 검찰에서는 어두운 색상이었다고 밝히고 있어 그 색깔이 전혀 다르다. (나) 그리고 위 피해자는 경찰 이래 "범인이 흰색 운동화를 신었다."고 진술하였는 데, 피고인의 경찰 자백에 따라 경찰관들이 범행 당시 피고인이 사용하였다는 물건들을 피고인이 가리키는 대로 압수하였으나, 흰색 운동화는 피고인의 집에 없어 압수하지 못하였다. 그리고 피고인과 위 공소외 1이 한 법정 진술에 의하면, 피고인은 검은색 계통의 운동화를 가지고 있었던 것으로 인정된다. [범인이 착용한 위 스웨터, 바지 및 운동화 등에 대하여 피해자가 잘못 보거나 느꼈을 가능성도 염두에 둘 수 있으나, 위 세 가지(바지의 재질, 스웨터의 색깔, 운동화의 색깔)를 모두 틀리게 말하는 것은 경험칙상 매우 이례적인 것으로 보인다.] (다) 한편, 위 피해자는 이 법정에서 "저금통에 500원 짜리 동전을 주로 저금하였고 그 동전을 꺼내어 쓰다가 범행 당시 몇 개를 남겨 두었다."고 진술하고 있는바(다만, 검찰에서는 "저금통에 500원 짜리 동전 2 3개와 100원 짜리 동전들이 있었다."고 진술하여 그 내용이 다소 상위하기는 하다.), 피고인으로부터 압수된 위 동전은 모두 100원 짜리로서 500원 짜리가 하나도 없다. 그렇다면, 피고인이 이 사건 범인이라면 동전을 가져간 후 500원 짜리는 모두 사용하고 100원 짜리만을 위 옷가방에 두었다고 볼 수밖에 없는데, 한편 100원 짜리 동전들이, 위와 같이 범행 당시 착용하였다고 인정하기 어려운 위 바지 등과 함께 피고인의 옷가방에서 나온 점에 비추어, 위 100원 짜리 동전들이 과연 피고인이 범행을 하면서 가져간 것이라고 단정할 수 있는지 의문이고, 설사 동전교환에 관련된 피고인의 진술에 의심가는 부분이 없지 않다 하더라도, 위와 같은 점에 대한 의문은 여전히 남는다. (4) 피고인의 범행 후 정황에 관한 선행 진술에 관련된 의문 피고인이 위와 같이 위 피해자나, 공소외 1로부터 들은 적도 없는데 "위 피해자의 음부를 물로 씻어 주었다."고 경찰에서 스스로 진술한 점에 관하여 보면, 위 피해자는 경찰, 검찰 진술에서, "범행 직후 경찰에서 피고인이 없는 자리에서 이 사건 범행에 관한 진술을 한 후, 피고인과 같이 있는 자리에서 다시 진술하였는데, 자신과 같이 있는 자리에서 피고인이 조사를 받으면서, 당시 범인이 바가지로 물을 떠서 자신의 음부를 씻어준 사실에 대하여 자신이 진술하지도 않았고 경찰관도 이에 관하여 묻지도 않았는데, 피고인은 어떻게 알고선 바가지에 물을 떠서 저( 피해자)의 음부를 씻어주었다는 말을 하였다."는 취지의 진술을 하여, 검사는 이와 같은 피고인의 진술로 볼 때, 피고인이 범인임을 능히 알 수 있다고 주장하고 있는바, 피고인이 검찰, 법정에서 한 진술 및 증인 공소외 6이 이 법정에서 한 진술, 위 피해자가 경찰에서 한 제1회 진술, 검찰에서 한 제2회 진술, 공소외 1이 경찰에서 한 제2회 진술 및 검찰에서 한 제2회 진술( 피해자의 2회 검찰 진술 때 같이 한 진술)에 의하면, 피해자는 범행 직후 범인이 누구인지 단정지어지기 전에 범인이 바가지에 물을 떠서 위 피해자의 음부를 씻어주었다는 사실을 밝혔고(경찰 제1회 진술조서가 작성될 때와 범행 직후 범행 현장에서 경찰관에게 진술하였다.), 피고인이 범행 직후 현장부재 사실을 진술하였는데, 위 피해자가 범인의 체격이 피고인과 비슷하다고 진술하고, 유류품 등의 출처로 인하여 피고인이 범인으로 의심받으면서 범행을 추궁당하기 시작하여 피고인이 자백하였고, 한편 위 피해자가 범행을 당할 때 범인이 바가지로 물을 떠서 자신의 음부를 씻어준 사실에 대한 위 피해자의 경찰 진술이 있을 때, 피고인은 위 피해자와 약 3 4m 떨어져 진술한 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면, 피고인이 범행을 추궁당하는 과정에서 위와 같은 범인의 행동을 경찰관이나 피해자로부터 들어서 알고 있는 상태에서 그와 같은 내용을 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다 (한편, 이에 관하여 피고인은 경찰관으로부터 "그 곳을 왜 씻어 주었느냐. 너 변태냐"라는 말을 먼저 듣고, "잘 모르겠다."고 진술하였는데, 그 신문조서에는 그 구체적 행동이 피고인이 자백한 것처럼 기재되었다고 변소하고 있다). (5) 피고인의 몸에 있던 상처에 관한 의문 검사는 피고인이 위 방 창문을 통하여 침입하는 과정에서 위와 같은 상처가 생겼다고 보고 있으나, 수사기록에 있는 범행 현장의 주변 사진들(수사기록 제112장, 제113장, 제116장, 제217장 등)의 각 영상에 의하면, 위 방 창문(부엌 창문은 위 피해자, 공소외 1의 법정 진술로 볼 때 안으로 잠그어져 있는 것으로 보인다)의 높이가 성인 남자의 허리 정도의 높이에 불과한 것으로 보이는바, 과연 이 창문을 넘다가 그러한 상처가 생길 수 있는지 의문이다. (6) 피고인 가족이 한 합의 또한, 피고인의 부모가 1996. 9. 19.경 피해자와 이 사건에 관한 합의를 하였다는 점에 관하여 보면, 공소외 2는 이 법정에서 "피고인이 자신의 범행을 부인하고 있으나, 부모된 입장에서 일단 피해자와 합의를 하여 두는 것이 유리하다고 판단하여 합의를 하였다."고 진술하고 있는바, 피고인이 범행을 부인하고 있는 상황에서라도 부모의 입장에서 그와 같이 합의를 시도함은 충분히 가능하다고 보여지기 때문에, 피해자와의 합의를 들어 피고인의 유죄를 뒷받침할 사유로 삼을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 라. 소결론 이 사건에 관한 의문점들이 위와 같다면 위 나.항 기재와 같이 ① 이 사건이 면식범에 의하여 저질러졌다고 추단할 수 있는 정황사실이 인정되고 이 사건에 관한 유력한 면식인은 피고인이라는 점, ② 범인의 다리에 있는 털에서 보이는 신체적 특징이 피고인의 그 특징과 비슷한 점, ③ 피고인의 상처가 생겼다는 피고인 주장의 일시, 장소가 위 공소외 1의 진술에 어긋나는 점, ④ 범행 유류물 중 일부가 피고인의 집에 있던 것이라는 점, ⑤ 피고인의 지갑이 떨어진 경위가 불명확한 점(피고인이 범행 당일 아침 지갑을 떨어뜨리고 위 집을 나왔는데, 공소외 1의 진술에 의하면, 당시 피고인이 입고 있던 바지는 꼭 맞는 바지로서 지갑이 잘 빠지지 않는다고 하는 점에서 일부러 지갑을 흘리고 위 공소외 1이 나간 다음 피해자가 혼자 있을 때 다시 찾아가려 하지 않았는가 하는 점) 기타 피고인에게 불리한 여러 정황 등에 비추어 피고인이 이 사건 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심을 가질 수도 있으나, 위 다.항에서 본 바와 같이 ① 제3자에 의한 범행 가능성, ② 피고인이 경찰에서 한 자백을 근거로 압수된 피고인의 옷들이나 동전이 범행 당시 입었던 것이나 또는 이 사건 강도 범행으로 취득한 것이라고 보기 어려운 점, ③ 피고인의 자백이 있음에도 운동화는 압수하지 못한 점, ④ 피고인의 몸에 있는 상처가 범행 장소에 들어가다가 생긴 것이라 보기 어려운 점, ⑤ 피고인의 현장부재 주장이 허위라고 선뜻 납득하기 어려운 점(뒤에서 살펴본다) 등 피고인이 위 범행을 저질렀다는 사실을 인정하기에 장애가 되는 여러 의문점을 볼 때 피고인의 이 사건의 범인이라고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지기에는 부족하다고 보인다. 마. 검사 제출의 그 밖의 증거들에 관한 판단 (1) 피고인의 현장부재 주장에 관한 증거들 (가) 피고인은 공소장 기재 범행 시각 당시 현장에 있지 아니하고 월드전자오락실(10:30경 11:30경), 특실만화방(11:30경부터 약 10분 내지 15분간)을 차례로 다녀갔다는 이른바 현장부재(알리바이)주장을 하고 있고, 검사는 피고인이 다녀갔다고 하는 만화방 주인의 처 공소외 7의 경찰, 검찰 진술과 전자오락실 주인 공소외 8의 검찰 진술 등을 들어 피고인의 위 주장이 허위라고 하고 있다. (나) 우선 피고인은, 위 만화방에서 '적사풍' 제5, 6권을 공소외 7로부터 건네받아 긴 의자에서 만화를 본 후 의자 팔걸이에 두고 나왔다고 하였고(검찰 제2회, 제3회 진술), 한편 피고인은 위 공소외 1의 집을 나올 당시 검정색 반팔티셔츠, 적색 반바지(무릎까지 덮는 것), 샌들을 신고 있었다는 것인데(피고인 및 공소외 1의 진술), 위 공소외 7은 "오전에 만화방에 와서 적사풍 제5, 6권을 본 사람은 붉은색 반팔 티셔츠, 검정색 계통 양복바지를 입고 마른 체격의 사람으로서, 그 사람이 3인용 의자의 끝부분에 앉아 책을 보고 의자의 중간부분에 책을 두고 나갔으며, 피고인은 그 사람이 아님이 명백하다."고 진술하고 있다. 그러나 피고인은 만화방에서 "적사풍 신간이 나왔느냐."고 물어 보았더니 "방금 나왔으니 찾아보라."는 주인 아주머니의 말에 따라 위 만화를 찾아서 읽었다는 것이고(검찰 제3회 진술), 한편 위 공소외 7의 진술에 의하더라도, 적사풍 제5, 6권이 그 날 신간으로 처음 배달된 것이라 하여 이 점에 관한 피고인의 진술에 부합하고 있으며, 또한 피고인이 오후 1시경에 범행 장소인 위 피해자의 집에 도착하여 피해자를 찾았으나 동인이 이 사건으로 조사받으러 간 사실을 알고 다시 경찰서에 찾아간 후 그 이후 경찰서에서 공소외 1과 같이 있었다는 사실이 인정(피고인 및 공소외 1의 법정 진술)됨에 비추어 피고인은 그 날 적어도 오후 1시경 이전에 위 만화를 본 것만은 사실로 보인다. 그런 점에서, 위 만화를 본 사람이 오전 중에는 공소외 7이 말하는 그 사람 외에 아무도 없다고 하더라도, 위 사람 외에 다른 사람이 오후 1시경 이전에 만화를 보았고, 그 사람이 피고인이었는데, 위 공소외 7이 이것을 기억하지 못하는 것이 아닌가 하는 의심이 가고, 이에 덧붙여 위 공소외 7은 "그 만화책을 본 사람이 오전에 1명, 오후에 2 3명 정도이다."고 진술하고 있는데, 위와 같이 그날 오후에 위 만화책을 본 사람이 여러 명이라면 위 공소외 7이 진술한 대로 오전에 피고인이 만화책을 보지 않았다고 하더라도 오전이 지난 직후 만화를 보았을 가능성도 있는바, 이 경우에는 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 본다면 피고인이 범행( 피해자의 진술에 의하면 범행이 끝난 시각은 12시가 다 된 시각이라 하고 있다.) 직후 만화방에 가서 만화책을 보았다고 볼 수밖에 없는데, 그 가능성은 쉽게 수긍하기 어렵다. 결국 공소외 7의 진술만으로 위와 같은 피고인의 현장부재 주장이 허위라고 선뜻 인정하기 어렵다. (다) 한편, 피고인이 다녀갔다고 하는 전자오락실의 주인인 공소외 8이 검찰에서 한 진술에 의하면, 그날 11시가 훨씬 지난 시각에 피고인이 당시 입었다고 하는 옷·신발과 비슷한 차림(반바지와 샌들)을 한 사람이 전자오락을 하러 와서 12시 이전까지 약 30분 정도 오락을 하였다는 것이고, 그 사람이 한 오락이 마작패 뒤집기(일명 상하이 드래곤)라는 것도 피고인의 주장과 같아 피고인의 현장부재 주장에 설득력을 갖게 하고 있다. 덧붙여, 위 공소외 8이 말하는 목격 시각이 아닌 때에 피고인이 전자오락을 하였다 가정하더라도, 오후 1시경 이후에는 전자오락을 할 수가 없고(경찰서에 공소외 1과 같이 있었다), 오후 1시 이전이라면, 범행 직후 전자오락실로 찾아가 전자오락을 하였다고 볼 수밖에 없는데, 이 역시 경험칙상 생각하기 어렵다고 보여진다. 그렇다면, 피고인이 전자오락실에 갔다는 현장부재 주장은 사실일 가능성이 높은 것으로 보인다. [피고인이 범행 당일 '적사풍' 5, 6권을 보았다는 점과 전자오락을 한 점은 앞서 본 바와 같이 사실일 개연성이 높은 것으로 보여지는데, 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다면, 범행을 저지른 후 경찰서에 가기 전 약 1시간 사이에 전자오락실에서 약 30분 동안 전자오락을 하고 만화방에서 약 10분 내지 15분 동안 만화책을 본 다음(그 순서는 반대일 수 있다) 범행 현장에 갔다고 볼 수밖에 없다. 그런데 약 1시간 동안 이 두 가지를 모두 한다는 것은, 앞서 본 전자오락실과 만화방의 체류 시간 및 그 이동시간을 볼 때 경험칙상 더욱 상정하기 어렵다.] (라) 요컨대 피고인의 현장부재 주장이 허위라는 검사의 입증은 충분하지 않은 것으로 보인다(현장부재 증명은 단순히 소극적 사실의 증명에 그치는 것이 아니라, 행위자가 행위시에 그 장소에 있었음을 증명하는 것으로 검사에게 그 증명책임이 있다고 본다. 덧붙여, 당원은 피고인이 범행 당일 아침 지갑을 찾으러 간다고 목욕탕에서 공소외 1에게 전화를 하였다는 피고인 주장의 허위 여부를 알기 위하여 피고인이 갔다고 하는 목욕탕의 공중전화와 위 공소외 1의 집 전화에 대하여 그 발신자추적에 관한 사실조회를 직권으로 채택하는 것까지 고려하였으나, 시내 간 통화에 대하여는 그것이 불가능하다는 한국통신의 구두연락을 듣고 이를 채택하지 아니한바 있다). (2) 기타 피고인의 변소를 탄핵하는 증거들 그 외에 피고인과 같이 수감되어 있던 공소외 4가 경찰에서 "이 사건이 검찰에 송치되던 날 아침에 피고인이 자신에게 '자백하고 나가야겠어요'라고 말하는 것을 들었다."라고 한 진술도 피고인이 이 사건의 피의자로 구속되어 있던 피고인의 당시 상황에 비추어 볼 때 이로써 피고인이 범인이라는 사실을 뒷받침하는 증거로 삼을 수는 없다. 바. 과학수사의 미진 다른 한편으로, 이 사건에서, 당초 피고인이 범인으로 의심받았으나 피고인은 범행을 부인하였고, 피고인이 그 후 위 유류물 등으로 인하여 범행을 시인하였다가, 다시 검찰에 이르러 범행을 부인하고 있는데, 수사기관에서는 범행에 사용된 칼 등의 물건들에 대한 지문을 채취하거나, 피해자의 몸에서 정액을 채취하여 이를 감정하여 보는 등의 과학적인 물증을 확보하려 한 흔적이 없고, 위 피해자가 당초 자신을 뒤따라오던 사람을 범인으로 지목하였음에도 그 미행자를 찾아내려는 수사를 한 흔적도 찾아 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. [덧붙여, 피고인이 경찰에서 한 자백의 내용도 넥타이, 스카프, 좌변기 덮개가 피해자의 신체 어느 부위를 묶는데 사용되었는지, 범행(성행위)의 순서와 방법 등에 관하여 위 피해자의 진술과 일치되지 아니한 진술을 하고 있고, 자백할 당시에도 자신의 몸에 있던 상처는 전날 차량 주차시에 생긴 것이라고 진술한 바 있어, 결국 피해자의 진술에 따른 범행 방법 및 순서, 검사가 주장하는 상처 발생 경위와는 상이한 내용이어서, 그 물증 확보의 필요성은 피고인의 자백 당시에도 이미 있었던 것으로 보인다.] 4. 결 론 가. 유죄의 인정은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것인데, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것이다. 나. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 범인이라고 의심할 수 있는 여러 정황 사실들이 있기는 하나, 한편으로 그러한 정황 사실만으로 피고인이 범인이라고 단정하기에는 앞서 본 바와 같은 여러 의문점들이 있어, 결국 위 공소사실이 진정한 것이라고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도에 이르렀다고 볼 수 없고, 달리 피고인을 범인이라고 인정하기에 충분한 증거가 없다. 다. 결국, 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송흥섭(재판장) 최은배 이준상	형사소송법 제308조, 제325조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 오상걸 【원심판결】 고등군사법원 1994. 11. 23. 선고 94노61 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 회사의 대표인 공소외 1 및 그 국내 대리인인 공소외 2과 공모공동하여 국가와 공소외 회사 사이의 군수품구입 계약체결 과정에서 피고인의 임무에 위배하여 공소외 회사가 애초에 제시하려고 했던 견적가를 국방부 군수본부의 계약 목표가에 맞추어 상향조작하여 그 정을 모르는 재무관 명의로 공소외 회사와 상향조작된 금액에 구매계약을 체결하게 하고, 그 구매대금 전액이 공소외 회사에게 지급되게 함으로써 국가에 구매대금과 애초의 견적가의 차액 상당의 손해를 가한 행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률에 규정된 국고손실죄로 인정하였으나, 나아가 피고인이 공범인 공소외 2, 1으로부터 지급받은 금원의 성격은 그 성질이 공동정범들 사이의 내부적 이익분배에 불과한 것이고, 별도로 같은 법에 규정된 뇌물수수죄(사후수뢰죄)에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하고 있는바, 원심판단의 요지는 공범들이 배임행위를 공동실행하여 취득한 이익을 공범 상호간에서 분배하였다면 뇌물수수에 해당하지 않는다는 것이므로, 이는 뇌물수수죄에 있어서 구성요건해당성의 문제이고 불가벌적 사후행위의 문제는 아니라 할 것이니, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 비난하는 논지는 이유 없다. 2. 또한 원심이 인용한 제1심판결의 증거들에 의하면 피고인과 공소외 윤삼용 및 전원홍은 위 배임행위를 공동실행하여 애초의 견적가와 구매대금의 차액을 취득한 다음 그 차액을 분배하기로 미리 공모하였고, 이에 따라 샘코사의 대표인 윤삼용은 앞서 본 경위로 샘코사에게 지급된 구매대금 중에서 위 차액을 인출하여 취득한 다음 그 일부를 피고인에게 교부한 것임을 알 수 있는바, 이와 같은 사정 아래에서 피고인이 공범인 윤삼용으로부터 금원을 교부받은 것은 공동정범들 상호간의 이익분배에 불과한 것이고, 별도로 가중수뢰죄가 성립하지 않는다 고 본 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 볼 수 없다 할 것이니, 이를 다투는 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 , 제5조 , 형법 제131조 제2항 , 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정인봉 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 22. 선고 96노1564 판결 【주문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 특수강도죄에 관하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인들에 대하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고인들은 공모하여, 1996. 2. 7. 10:00경 피고인 2의 동거녀인 공소외 1 가 경영하는 주점에서 피고인 2는 피고인 1에게 그 곳 중간방에서 잠을 자고 있던 피해자 1을 데리고 오라고 말하고, 피고인 1는 피고인 2의 말에 따라 피해자 1을 깨워 방안으로 데리고 가 무릎을 꿇게 한 다음 피고인 2가 있는 가운데 피해자 1에게 "내가 강릉 조직폭력배 대부다. 잠을 잤으면 방세를 주고 가야지."라고 말하고 맥주를 강제로 마시게 한 후, 빈 맥주병으로 피해자 1의 머리를 3∼4회 때리며 "이 자식아, 술을 먹었으면 돈을 주어야지."라고 말하고, 주먹으로 얼굴을 1회 때리고, 피고인 2는 옆에서 피해자 1이 말을 듣지 않으면 위해를 가할 듯할 태도를 보이는 등 한 다음, 피해자 1이 소지하고 있던 삼성신용카드 1장과 강원은행 비자카드 1장을 받아서 그 곳에 있던 신용카드 매출전표발급기를 이용하여 삼성신용카드 매출전표 1장(금액 300,000원)과 강원은행 비자카드 매출전표 3장(각 금액 300,000원, 200,000원, 100,000원)을 만들어 피해자 1에게 들이대고, 피고인 1는 맥주병을 들고 때릴 듯이 위협하며 "너 죽을래"라고 말하고, 다시 가위를 피해자 1의 귓가에 바짝들이대면서 "서명하지 않으면 귀를 잘라 버리겠다."고 말하여 피해자 1을 항거불능하게 한 다음 피해자 1으로 하여금 위 각 매출전표에 서명하게 하였다는 것이다. 나. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 원심이 추가로 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 적법한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인들과 변호인의 논지는 모두 이유가 없다. 다. 다음으로 피고인들이 재산상 이익을 취득한 바가 없기 때문에 형법 제333조 후단의 강제이득죄가 성립하지 않는다는 변호인의 상고이유에 관하여 본다. 형법 제333조 후단의 강도죄(이른바 강제이득죄)의 요건이 되는 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다 할 것이다( 당원 1994. 2. 22. 선고 93도428 판결, 1987. 2. 10. 선고 86도2472 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인들은 조유원으로 하여금 위 각 매출전표에 서명을 하게 한 다음 이를 교부받아 소지함으로써 이미 외관상 각 매출전표를 제출하여 신용카드회사들로부터 그 금액을 지급받을 수 있는 상태가 되었다 할 것이다. 한편 조유원이 각 매출전표에 '조영호'라고 서명한 탓으로 피고인들이 신용카드회사들에게 각 매출전표를 제출하여도 신용카드회사들이 신용카드 가맹점 규약 또는 약관(공판기록 295쪽에 첨부된 비씨카드 가맹점 약관 참조)의 규정을 들어 그 금액의 지급을 거절할 가능성이 있기는 하나, 그로 인하여 피고인들이 각 매출전표 상의 금액을 지급받을 가능성이 완전히 없어져 버린 것이 아니고 외견상 여전히 그 금액을 지급받을 가능성이 있는 상태이므로 결국 피고인들이 '재산상 이익'을 취득하였다고 볼 수 있다 할 것이다. 또한 피고인들이 각 매출전표를 작성시켜 취득한 후에, 피고인들이 잠들어 있는 틈을 타서 피해자 피해자 1이 피고인들 몰래 매출전표들을 가지고 나온 탓으로 피고인들이 카드회사로부터 매출전표에 기재된 금원을 지급받지 못하게 되었다 하더라도 이미 기수에 달한 강제이득죄의 성부에 어떠한 영향을 줄 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 2. 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 및 피고인 1의 공무집행방해죄에 관하여 가. 범행시각이 야간이 아니라는 주장에 관하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 범한 범행 시각이 1996. 3. 22. 04:00부터 06:00 사이라고 인정하였는바, 거시 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 위 사실인정은 정당하다 할 것인바, 피고인 1의 논지는 이와 다른 사실을 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없다. 나. 양주병이 위험한 물건에 해당하는지 여부 폭력행위등처벌에관한법률 제3조에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험성을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부에 따라 이를 판단하여야 할 것 인바( 당원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결, 1989. 12. 22. 선고 89도1570 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인 1은 빈 양주병을 들고 윤상옥의 머리를 내리쳤고, 그로 인하여 윤상옥은 치료기간 미상의 타박상을 입었는바, 이러한 경우 상대방이나 일반 제3자가 살상의 위험성을 느낄 수 있다 함은 경험칙에 속한다 고 할 것이다. 그러므로 원심이 위 양주병을 위 법조에서 정한 위험한 물건이라고 인정한 조치에 피고인들과 변호인이 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 다. 심신미약 주장에 관하여 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 범행의 태양, 범행을 전후한 피고인들의 행동, 범행 후의 정황 등을 종합 검토하여 피고인들이 위 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력을 상실하였거나 그러한 능력이 미약한 상태에 있지는 아니하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인들이 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법 제333조 / [2] 형법 제333조 / [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [4] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김창규 【원심판결】 수원지법 1996. 11. 28. 선고 96노1791 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 의자와 당구 큐대를 사용하여 피해자를 폭행한 방법에 비추어 볼 때 의자와 당구 큐대를 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당한다고 본 원심의 판단도 정당 하고, 이 사건과 같이 징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이진록 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 5. 선고 96노1790 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의해 살피건대 원심판결이 그 범죄사실로 인용한 제1심판결의 범죄사실과 거기에 내세운 증거들을 대조 검토한즉 이 사건 범행경과에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논지 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 특히 관계 증거에 의하면 이 사건 범행의 도구로 사용된 엽총은 통상 사냥하기 직전에 총알을 장전하는 것인데도 사냥과는 전혀 관계없는 이 사건 범행 당시 이미 총알이 장전되어 있었고, 실탄의 장전 유무는 탄창에 나타나는 표시에 의해서 쉽게 확인될 수 있어 총기에 실탄이 장전된 것인지 몰랐다고 하기 어려울 뿐 아니라, 안전장치를 하지 않은 상태에서 방아쇠를 잡고 있었던 점 등과 관계 증거에 나타난 전후 사정을 살펴보면 이 사건은 피고인의 변소처럼 피해자를 겁주려고 협박하다가 피해자의 접촉행위로 생겨난 단순한 오발사고가 아니라, 살인의 고의가 있는 범죄행위였다고 보기에 그 증거가 충분하다고 보인다. 따라서 살인의 고의에 관한 증거 없이 사실을 인정하였다거나 살인의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제250조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울지법 1996. 12. 2.자 93재노15 결정 【주문】 원심결정을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 우선 재항고이유에 관하여 본다. 원심은, 재항고인에 대하여 무죄 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당하는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유나, 원판결의 증거된 서류가 위조되었음이 확정판결에 의하여 증명된 때에 해당하는 같은 조 제1호에서 정한 재심사유가 있음을 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 여기에 무슨 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이에 관한 논지는 이유가 없다. 2. 직권으로 본다. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 원판결의 공소의 기초가 된 수사에 관여한 경찰관인 김태근이 재항고인에 의하여 불법감금죄 등으로 검찰에 고소되었으나 검찰이 무혐의 결정을 하였고, 재항고인이 그에 대하여 불복하여 서울고등법원에 재정신청을 하자 서울고등법원은 김태근이 재항고인을 29시간 동안 불법감금한 사실이 인정되므로 검사의 위 무혐의 불기소처분은 위법하지만, 여러 사정을 참작하여 검사로서는 김태근에 대하여 기소유예의 불기소처분은 할 수 있었다는 이유로 재항고인의 재정신청을 기각하는 결정을 하였다 고 인정한 다음, 비록 위 서울고등법원의 결정과 그에 대한 대법원의 결정에 의하여 공소외인이 재항고인에 대하여 직무에 관한 죄인 불법감금죄를 범한 사실이 인정되었다 하더라도 이로써 공소외인이 직무에 관하여 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명되었다고 볼 수 없다 하여 재항고인의 재심청구 중 형사소송법 제420조 제7호에서 정한 재심사유를 주장하는 부분도 이유가 없다고 판단하였다. 그러나 사정이 위와 같다면, 이는 형사소송법 제422조에서 정한 같은 법 제420조 제7호의 규정에 의하여 '확정판결로써 범죄가 증명됨'을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때로서 '그 사실을 증명한 때'에 해당한다 고 보아야 할 것이다. 그러므로 그와 반대의 결론을 내린 원심결정에는 형사소송법 제422조에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제260조 제1항 , 제420조 제7호 , 제422조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 4인 【원심판결】 전주지법 1996. 10. 10. 선고 95노416 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 제1점, 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 전라북도청 수산과 계장으로서 어업허가 신청업무를 담당하고 있던 피고인이 공소외 1의 어업허가처리를 부탁받은 전라북도청 수산과 직원인 공소외 2으로부터 어선이 없고 선박증서만 있는 공소외 1의 석박에 대한 어업허가장이 발부되도록 처리하여 달라는 청탁을 받고 이를 승낙한 다음 어업허가담당자인 공소외3에게 어업허가시 필요한 선박실체확인 등 어업허가 실태조사를 하지 말고 어업허가 처리기안문을 작성하도록 지시하여 동인으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하고 그 정을 모르는 농수산국장으로부터 최종결재를 받아 전라북도지사 명의의 허가장을 발급하게 한 사실을 인정하고, 피고인을 위계에 의한 공무집행방해죄로 처단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이지만( 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결, 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결 등 참조), 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지 여부를 심사결정하는 것이므로, 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결, 1989. 1. 17. 선고 88도709 판결 등 참조). 그러나 이 사건에 있어서와 같이 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우라면, 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출한 경우와는 달리 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 위와 같은 행위는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것이라고 하지 않을 수 없다. 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 나. 제2점, 제4점에 대하여 원심이 피고인에 대한 직무유기 및 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실에 대하여 직무유기의 위법상태는 위계에 의한 공무집행방해죄에 포함되어 직무유기죄가 따로 성립하지 아니한다고 판단하고 피고인을 위계에 의한 공무집행방해죄로만 처단한 이상, 원심이 직무유기죄가 성립되지 않는다는 이유설시 과정에 있어서 상고이유에서 내세우는 바와 같이 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하여도 피고인으로서는 이와 같은 잘못을 적법한 상고이유로 내세울 수 없다. 그 밖에 양형부당의 점 역시 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피고인이 출원인인 김영기이 어업허가를 받을 수 없는 자라는 사실을 알면서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 부하직원으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하는 등 위계로써 농수산국장의 최종결재를 받았다면, 직무위배의 위법상태가 위계에 의한 공무집행방해행위 속에 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 위계에 의한 공무집행방해죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 고 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판단에 직무유기죄와 법조경합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조 / [3] 형법 제137조 / [4] 형법 제122조 , 제137조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 대구고법 1996. 6. 26. 선고 96노151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고이유 제3점에 대하여 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 남·북한이 동시에 유엔에 가입하였고 남·북한 총리들이 남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서에 서명하였으며 남한과 북한 간에 대화가 계속되고 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1, 2의 상고이유 제2점,피고인 3, 4의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 조용술, 이해학, 조성우 등이 1990. 11.경 8·15범민족대회 남측추진본부를 결성한 후 독일 베를린에서 북한 조국평화통일위원회 부위원장인 전금철 등 및 8·15범민족대회 해외추진본부 대표 정규명, 임민식, 황석영 등과 만나 이른바 '조국의 평화와 통일을 위한 범민족 통일기구결성 3자 실무회담'이라는 것을 개최하고 위 통일기구 운동체로서 '조국통일범민족연합(약칭 범민련)'을 결성하기로 결정하고, 이에 따라 1991. 1.경 공소외 권형택, 김희선, 홍근수 등 60여 명이 모여 범민련 남측본부 준비위원회 결성대회를 개최하고 1993. 12.경에는 그 강령 및 규약을 선포한 바 있는데, 피고인 1, 피고인 3, 2, 원심 상피고인 이태환, 권오봉, 공소외 강창덕 등은 1995. 3. 28. 대구 소재 '연대와 전진을 위한 회관'에서 범민련 남측본부 대구경북연합(이하 범민련 남측본부 대경연합이라고 한다) 결성대회를 개최하고, 위 범민련 남측본부 준비위원회의 강령을 그대로 이어받아 연방제 통일국가의 건설, 외세의 내정간섭 배격, 외국군대의 철수 및 남북 상호군축, 한반도의 비핵평화지대화, 남북간의 정치적·물리적 장벽제거, 남한과 북한의 해외 정당·사회단체·개인간의 접촉과 대화의 발전, 범민련 중심의 조국통일운동의 확대 발전 등을 강령으로 채택하고, 규약을 제정함과 아울러 피고인 1을 의장으로, 피고인 3, 2을 부의장으로 선출하는 등 임원을 선정한 사실을 인정한 다음 범민련 남측본부 대경연합을 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조할 목적으로 하는 단체라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1의 상고이유 제4점, 피고인 2의 상고이유 제1점, 피고인 3의 상고이유 제2점, 피고인 4의 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 "남측 정부가 범민족적인 범민련을 이적단체로 규정하고 모함하여 남측 범민련 인사들에 대해 끊임없는 탄압을 일삼고 있다. 국가보안법은 민족대단결을 가로막고 통일을 방해하는 근본적인 장애물로서 남측의 반통일정권에 의해 이용된 도구이다. 작년 김일성 주석의 서거에 애도를 표하고 북녘동포의 슬픔에 동참하고자 한 남측 애국민중들의 조문을 파괴적으로 탄압한 것에서 보듯 국가보안법은 야만적이요 반인륜적인 희대의 악법이다. 민족대단결로 국가보안법을 없애고 반세기 동안 전쟁상태를 지속하고 있는 현 휴전협정을 영구평화를 보장하는 평화협정으로 발전시키며 남과 북의 양 체제가 공존하는 연방제로 통일을 실현하자."는 취지의 내용을 담은 '95년 제6차 범민족대회를 위하여. 국가보안법 철폐를 위한 특별결의'라는 유인물, "범민족 남측본부는 제6차 범민족대회를 성공적으로 개최하기 위해 모든 노력을 경주할 것이다. 범민족대회는 자주적인 민간통일운동의 대표성과 정통성, 역사성을 지닌 대회로써 범민련을 중심으로 남·북·해외의 자주적인 통일애국세력이 1990년부터 1994년까지 5차례에 걸쳐 남측 당국의 탄압과 봉쇄를 투쟁으로 돌파하여 통일의 3대원칙을 확인하고 연방제 통일방안, 주한미군철수, 국가보안법철폐, 평화협정체결 등을 합의, 천명해온 거족적인 통일광장이다."는 취지의 내용을 담은 '북경회담의 합의내용을 받아 안아 8·15 민족공동행사와 제6차 범민족 대회를 기필코 성사시켜내자'라는 유인물, "이승만 정권 시기에는 무력 북진통일을 통일방안으로 삼았다. 이는 반민족적일 뿐만 아니라 반민중적인 발상이며 소수 호전적 반공선동가를 빼놓고는 어떠한 사람의 지지도 획득할 수 없었다. 통일운동의 원칙과 올바른 통일방안, 통일을 가로막고 있는 요소가 무엇이며 무엇이 분단을 만들었는가에 대하여 분명하게 짚고 이에 따라 통일의 장애요소를 제거하는 것으로부터 통일방안에 접근해야 할 것이다. 통일방안으로는 정치, 군사, 외교적으로 자주의 원칙을 견지할 수 있는 지위를 갖는 연방정부의 형태를 가져야 한다. 연방정부의 권한과 임무는 남북이 동수를 갖는 대표에 의한 민족회의(또한 연방의회)의 결정에 의한다. 그리고 그 밑에 남북 각 지역정부는 민중의 자주적 의사결정에 따른 체계가 들어서야 한다. 남한의 경우 아직 미국으로부터 정치, 경제, 군사 등 모든 측면에서 자주적이지 못하다. 그렇다면 이러한 통일의 문제 역시 남한정부로 하여금 어떠한 형태로든 미국으로부터 자주성을 강제해 낼 때만이 가능한 것이다."는 취지의 내용을 담은 '민족통일의 올바른 방안에 대하여'라는 유인물, "연방제 통일방안을 대중적으로 조직하여야 하며, 미제국주의와 사대매국정권의 모진 탄압과 시련을 이겨내고 통일구국의 길로 나아가야 한다. 연방제 통일방안을 확산하기 위하여 혼신의 힘을 기울여야 하며, 국가보안법을 철폐하고 주한미군을 돌려보내기 위하여 투쟁하여야 한다."는 취지의 내용을 담은 '조국의 평화와 자주통일을 위한 제6차 범민족대회신문 제1호'라는 유인물을 제작 또는 취득하거나 반포한 사실을 인정하였다. 나. 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이면 표현의 자유의 한계를 벗어난다고 할 것이고( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결 등 참조), 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 위 각 유인물 중 '95년 제6차 범민족대회를 위하여. 국가보안법 철폐를 위한 특별결의', '북경회담의 합의내용을 받아 안아 8·15 민족공동행사와 제6차 범민족대회를 기필코 성사시켜 내자', '조국의 평화와 자주통일을 위한 제6차 범민족대회신문 제1호'라는 유인물은 비록 그 작성자가 드러나지는 않았으나 그 전체적인 내용이 북한과 연계를 갖고 있는 범민련을 중심으로 추진되고 있던 제6차 범민족대회의 성공적인 개최를 선전·선동하고, 연방제 통일방안, 주한미군철수, 국가보안법철폐, 평화협정체결 등을 주장하는 것이므로 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물임이 명백하고, '민족통일의 올바른 방안에 대하여'라는 유인물은 유근삼이 작성한 것으로 그 전체적인 내용은 연방제 통일방안을 이상적인 통일방안으로 상정하고 남한이 미국으로부터 자주적일 때에야 비로소 민중의 자주적 의사결정에 의한 통일이 가능하다는 것으로서 이와 같은 내용과 아울러 작성자인 위 피고인이 이적단체인 범민련 남측본부 대경연합의 의장으로서 그 단체가 추구하는 목적달성을 위한 활동의 일환으로 위 유인물을 작성한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 위 유인물 또한 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물이라고 봄이 상당 하므로, 원심이 피고인들의 위 각 유인물의 제작, 취득, 반포 등의 행위를 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 위반된다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 헌법을 위반하거나 국가보안법의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 피고인 1의 상고이유 제1점, 피고인 3의 상고이유 제3점에 대하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 규정을 국가보안법의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 위 조문상 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 국가보안법 제2조 제1항 / [2] 국가보안법 제7조 제5항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김중건 【원심판결】 서울고법 1996. 10. 24. 선고 96노1365 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 향정신성의약품소유죄 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들이 향정신성의약품 취급자가 아니면서 공모하여 1996. 4. 15. 22:00경 중국 천진에서 향정신성의약품인 히로뽕 1kg을 매수한 다음 같은 달 18. 16:30경 부산 중구 남포동 소재 피닉스호텔 부근 상호불상 다방에서 히로뽕 1,012g을 인도받아 다른 사람에게 팔기 위하여 같은 해 5. 8.경까지 이를 보관하며 소유하였다는 공소사실에 대하여, 히로뽕을 다른 사람에게 팔기 위하여 매수한 다음 이를 판매하기 위하여 필요한 상당한 기간 동안 보관, 소유하는 행위는 히로뽕 매수행위의 불가분적 결과이자 필연적으로 수반되는 행위이므로 이를 매수행위와 분리하여 별도의 죄로 처벌할 수는 없다는 이유를 들어 위 소유행위에 관하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 매입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소유하고 있는 경우에 있어서 그 소유행위와 매매행위가 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소유행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 매매죄와는 별도로 향정신성의약품의 소유죄가 성립한다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 7. 27. 선고 90도543 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도869 판결 각 참조). 원심판결 이유에 설시된 피고인들이 이 사건 히로뽕을 매수하여 1996. 4. 18. 인도받아 다른 사람에게 팔기 위하여 같은 해 5. 8.경까지 이를 보관하며 소유한 행위는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 매매행위와 불가분의 필연적 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 매수행위와는 독립한 별개의 소유행위를 구성한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 향정신성의약품소유죄 부분에 관하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 향정신성의약품관리법상의 소유행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄를 선고한 향정신성의약품소유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 / [2] 향정신성의약품관리법 제42조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김규복 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 27. 선고 96노1027 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다고 할 것인바( 당원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결, 1991. 3. 12. 선고 90도2869 판결 등 참조), 원심이 피고인의 이 사건 범죄사실에 대한 법률적용에 있어 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항을 누락하였음은 소론과 같으나, 원심이 제1심판결을 인용하여 범죄사실 모두에서 "피고인은 1996. 1. 31. 인천지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 3년을 선고받아 같은 해 2.경 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바"라고 설시한 다음, 판결을 받지 아니한 이 사건 범죄사실에 대하여 형을 선고한 이상 피고인의 이 사건 각 죄와 위 확정판결이 있는 사문서위조죄 등을 형법 제37조 후단의 경합범으로 인정한 취지임이 명백하므로, 법률적용에서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 빠뜨려 명시하지 아니하였다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다고 할 것이다. 논지도 이유가 없다. 3. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형법 제37조 , 형사소송법 제323조 , 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 30. 선고 96노4983 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 직업안정법 제19조 제1항에서 "유료직업소개사업의 허가는 소개대상이 되는 근로자가 취직하고자 하는 장소를 기준으로 하여 국내 유료직업소개사업과 국외 유료직업소개사업으로 구분하여 행하되, 국내 유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시·도지사의 허가를, 국외 유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.", 제8항에서 "제1항의 규정에 의한 허가의 요건, 허가대상직종 기타 유료직업소개사업에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고, 같은법시행령 제22조 제1항에서 "노동부장관은 법 제19조 제8항의 규정에 의하여 유료직업소개사업의 허가대상에서 제외되는 직종을 결정·고시하여야 한다."라고 규정하고 있는 것은, 누구라도 유료직업소개사업을 허가 없이는 할 수 없고 처음부터 허가대상에서 아예 제외되는 직종을 노동부장관이 결정·고시하여야 한다는 취지라고 할 것이며, 한편 같은 법 제19조 제1항에서 말하는 '직업'은 반드시 일정한 직장에서 계속적으로 일하거나 생계유지를 위하여 하는 것에 한정할 필요는 없고 임금을 목적으로 하는 이상 일시적이거나 시간제로 일하는 경우도 포함한다 할 것이므로 일당제 혹은 시간제 파출부도 위 규정 소정의 직업에 포함된다 ( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93도367 판결 참조). 한편 직업안정법 제4조 제2호는 "직업소개라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자 간에 고용관계의 성립을 알선하는 것을 말한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제4호는 "무료직업소개사업이라 함은 수수료·회비 기타 일체의 금품을 받지 아니하고 행하는 직업소개사업을 말한다.", 제5호는 "유료직업소개사업이라 함은 무료직업소개사업 외의 직업소개사업을 말한다."라고 규정하고 있으므로, 수수료·회비 기타 여하한 명목으로든지 금품을 받고 구인자와 구직자 간에 고용관계의 성립을 알선하는 사업을 하는 경우에는 같은 법 소정의 유료직업소개사업을 하는 것으로 보아야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 손우근 파출부로서 구직을 원하는 부녀자(구직자)로부터 1인당 회비 명목으로 연 40,000원, 월 15,000원씩의 소개알선료를 받고, 파출부를 고용하고자 하는 사람(구인자)으로부터도 역시 회원등록비라는 명목으로 연 40,000원씩의 소개알선료를 받으며 1995. 9. 29. 기준으로 회원이라는 명분의 구직자 363명을 대상으로 전화를 이용하여 일당 고용관계의 파출부를 알선·소개한 행위를 직업안정법 소정의 유료직업소개사업을 한 것으로 보아 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다 . 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 직업안정법 제19조 제1항 / [2] 직업안정법 제4조 , 제19조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오윤덕 【원심판결】 서울지법 1996. 8. 6. 선고 96노3190 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 수입 냉동감자에 대한 유통기한 표시기준은 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정되기 전의 것, 이하 규칙이라 한다) 제5조 [별표2]에서 규정하고 있었으나 위 규정들은 법령의 개정으로 폐지되고, 냉동감자에 대한 유통기한의 규정도 그 이후 시행된 보건복지부의 개정고시에 의하여 자율화하도록 변경됨 으로써 이 사건 위반행위 이후에 법령이 개폐되어 처벌대상에서 제외된 것은 소론이 지적하는 바와 같다. 그러나 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 국내외 제반 여건의 변화에 따른 식품의 안정성 제고와 양질의 식품개발 촉진 및 국제간의 조화를 기하기 위하여 정책적으로 취하여진 조치에 불과한 것이라고 보여지므로, 이와 같이 식품의 유통기한 표시기준이 자율에 맡겨지게 되었다 하더라도 그 이전에 범한 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1996. 10. 29. 선고 96도1324 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제10조 제1항에 의하여 이 사건 미국산 냉동감자에 적용되는 유통기한의 표시기준에는 규칙 제5조 [별표2]에 규정한 제조자가 정한 유통기한은 물론 법 제12조에 의하여 보건사회부장관이 정한 식품공전에 규정된 권장유통기한 9개월의 기준도 바로 법 제10조 제1항의 식품 등의 표시기준에 포함된다는 취지에서, 피고인의 행위는 규칙 제5조 위반이 아니라 식품공전상의 표시기준 위반으로서 법 제77조 제1호, 제10조 제2항에 위반된다고 판단하였다. 그러나 관계 법령을 살펴보면, 법 제10조 제1항은 보건사회부장관은 국민보건상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 등의 표시에 관하여 필요한 기준을 정할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 규정에 의하여 표시에 관한 기준이 정하여진 식품 등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 이를 판매하지 못한다고 규정하며, 규칙 제5조 [별표2]는 이 사건 냉동감자에 적용되는 수입식품 등의 유통기한에 관한 표시기준으로 제조자가 정한 유통기한을 표시하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 식품공전에서는 식품에 관한 각종 기준과 규격을 규정하고 있는데, 그 중에 식품의 표시기준과 보존 및 유통기준 등이 포함되어 있으나, 식품의 권장유통기한은 식품의 표시기준으로 규정된 것이 아니라 보존 및 유통기준으로 규정되어 있을 뿐임이 분명하므로, 식품공전상 권장유통기한의 규정은 바로 법 제10조 제1항의 표시기준에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 식품 제조자는 법 제22조 제2항, 규칙 제25조, 제26조에 의하여 스스로 유통기간을 설정하여 품목제조허가나 허가사항의 변경허가를 받게 되고, 식품 수입업자는 법 제16조, 규칙 제11조에 의하여 수입신고를 하고 규칙 제5조에 의한 표시기준에 적합 여부의 검사를 받게 되며( 규칙 [별표6] 제4항 다호 참조), 위의 허가나 검사는 식품공전의 기준에 따르게 될 것이므로, 이 과정에서 허가나 검사를 받은 유통기한이 비로소 규칙 제5조 [별표2]의 제조자가 정한 유통기한으로서 법 제10조 제1항의 표시기준이 된다고 보아야 할 것이다. 결국 이 사건 수입 냉동감자에 있어서 식품공전의 권장유통기한 9개월의 규정이 바로 법 제10조 제1항의 표시기준에 해당한다고 한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이지만, 기록에 의하면 이 사건 냉동감자의 경우 유통기간이 9개월임은 피고인도 인정하고 있는 바이고, 그 유통기간은 제조자에 의하여 이미 정하여져 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 규칙상의 유통기한 표시기준에 맞지 않게 유통기한이 표시된 이 사건 냉동감자를 판매한 행위가 법 제77조 제1호, 제10조 제2항에 위반된다고 한 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이다. 3. 위에서 살펴본 관계 법령의 내용과 취지에 따르면, 유통기한의 표시에 관한 규칙의 내용과 식품공전의 내용이 서로 모순되거나 상충된다고 할 수 없으므로 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으며, 또한 식품공전상의 권장유통기한이나 그 기산점으로 규정된 포장완료시점 등에 관한 규정은 이 사건 위반행위의 구성요건을 이루는 것이 아니라 규칙 제5조 [별표2]에 따라 제조자가 유통기간을 정함에 있어서의 기준이 됨에 불과한 것이므로, 식품공전상의 위 규정내용이 명확하지 못하다는 주장은 이 사건 처벌법규가 죄형법정주의에 위반된다고 할 사유가 되지 못한다. 논지는 모두 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)	[1] 구 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정되기 전의 것) 제5조 , 형법 제1조 제2항 / [2] 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제10조 , 제12조 , 제77조 , 구 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정되기 전의 것) 제5조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 김학대 외 1인 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 8. 선고 96노1154 판결 【주문】 피고인 1, 2의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 피고인 1, 2의 변호인과 국선변호인의 각 상고이유를 본다. (1) 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다고 할 것인바, 공소외 1 주식회사(이하 회사라고 한다)의 1991. 2. 27.자 임시주주총회 결과 대표이사로 선임된 공소외 1 주식회사공소외 1 주식회사이 업무집행을 위하여 위 회사 사무실에 들어가려고 하자 피고인들이 같은 해 3. 4.부터 같은 해 4. 30.까지 이를 제지한 행위는 공소외 1 주식회사의 업무방해의 결과를 초래할 위험을 야기하였다고 인정하기에 충분하다. 그리고 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원래 법원이 소집을 허가한 위 임시주주총회의 목적사항에는 대표이사와 이사에 대한 해임의 건과 후임 이사 선임의 건이 함께 들어 있었으나, 그 후 1991. 1. 12.자로 대표이사와 이사의 임기가 만료한 관계로 임시주주총회에서는 그 해임결의를 거치지 아니한 채 바로 후임 이사 선임결의를 하였다는 것이므로, 위 선임결의가 회의의 목적사항 이외의 결의라고 할 수 없을 뿐더러, 그 결의가 이사의 임기에 관한 정관의 규정에 위반된다고 단정할 수도 없는 것이므로, 대표이사 선임결의가 무효라는 이유로 공소외 1 주식회사의 업무를 방해할 수는 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 행위가 업무방해죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 기록에 비추어 살펴보면, 위 범행 당시의 상황이 법정절차에 의하여 권리를 보전하기 불능한 경우라고 볼 수 없으므로 피고인들의 행위는 자구행위에 해당하지 아니하고, 또 피고인들이 고문변호사의 자문에 따라 이 사건 행위가 위법하지 않다고 믿었다고 하더라도 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 하여 피고인들의 주장을 배척한 원심의 판단도 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점, 피고인 1, 2에 대한 각 공무상표시무효의 점, 피고인 1에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대한 각 공소사실을 판단함에 있어서, 이 사건은 위 회사의 경영권을 둘러싼 분쟁이 원인이 된 것이라고 전제하고 먼저 위 회사의 주식 소유현황, 민·형사간의 경영권 분쟁과정, 전 대표이사 공소외 2과 피고인 1 및 고소인 공소외 1 주식회사, 백승명 등의 관계를 살펴본 다음, 그 사실관계에 기초하여 검사가 제출한 증거로서 우선 공소외 1 주식회사공소외 2, 피고인 3, 제1심 공동피고인 1, 2, 3, 고소인 공소외 1 주식회사, 백승명, 최준근 등의 공소사실에 부합하는 각 진술은 종래의 진술과 배치되거나 서로 일치하지 아니하고 객관적 사실과도 들어 맞지 않는 등으로 그 신빙성이 없으며, 피고인 1, 2의 검찰에서의 일부 자백진술은 피고인 3으로부터 범행을 시인하고 합의를 하면 사건을 빨리 끝낼 수 있다는 회유를 받아 허위로 자백한 것이라는 위 피고인들의 변소가 다른 전후사정에 비추어 수긍할 수 있다는 등의 이유로 위 증거들을 모두 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 증거판단의 과정은 모두 수긍이 가고, 거기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 이 사건 공무상표시무효의 점에 대하여, 원심은 위 죄가 성립하기 위하여는 행위 당시에 강제처분의 표시가 현존할 것을 요하는 것인데, 위 피고인들의 이 사건 행위 당시까지 집달관이 가처분집행 당시 게시한 가처분결정문이 현존하고 있었다고 볼 증거가 없다고 하여 이를 무죄로 판단하였는바, 증거관계에 관한 원심의 판단이 위와 같이 정당한 이상 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지는 나아가 살펴볼 것도 없이 배척될 수밖에 없다. 논지도 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인 1, 2의 각 상고와, 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제314조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제140조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김형기 외 1인 【원심판결】 수원지법 1996. 4. 23. 선고 95노2476 판결 【주문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 함께 본다. 원심 및 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 뇌물수수죄를 인정하기에 충분하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 뇌물수수죄의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 일반적으로 공무원이라 함은 광의로는 국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자를 의미하며, 협의로는 국가 또는 공공단체와 공법상 근무관계에 있는 모든 자를 말한다고 할 것이다. 지방자치법 제32조에 의하면 지방의회의원은 명예직으로서 의정활동비와 보조활동비, 회기 중 출석비를 지급받도록 규정하고 있을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니하나, 지방공무원법 제2조 제3항에 의하면 특수경력직 공무원 중 정무직 공무원으로 '선거에 의하여 취임하는 자'를 규정하고 있고, 지방자치법 제35조 이하에 의하면 지방의회의원은 여러 가지 공적인 사무를 담당하도록 규정하고 있으며, 공직자윤리법에 의하면 지방의회의원도 공직자로 보아 재산등록 대상자로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 지방의회의원이 일정한 비용을 지급받을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니한다고 하더라도 공무를 담당하고 있는 이상 지방의회의원은 형법상 공무원에 해당한다 고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 공무원에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	형법 제129조 , 지방자치법 제32조 , 지방공무원법 제2조 제3항 , 공직자윤리법 제3조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김인수 【원심판결】 대구지법 1996. 8. 16. 선고 95노2534 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 적법히 채택한 증거들에 의하여 인정한 사실에 의하면 공소외인은 1994. 8. 3. 07:30경 그 소유의 1톤 화물차를 운전하여 김천시 모암동 소재 아시아농기계 앞을 직지교 방면에서 선산통로 사거리 방면으로 시속 약 60㎞으로 운행하던 중 빗길에 제동조치를 취하자 미끄러져 위 화물차가 180도 회전하면서 중앙선을 넘어가 반대편 도로가에 설치되어 있던 가로등을 충돌함과 동시에 마주 진행해 오던 피해자 전제조 운전의 오토바이를 충돌하고도 즉시 정차하지 아니하고 그대로 약 600m 정도를 진행하다가 피해자가 상처를 많이 입었다고 생각되어 위 화물차를 정차하고, 그 적재함에 떨어져 있던 피해자의 안전모를 들고 사고현장으로 되돌아 와 피해자에게 "다친 데가 없느냐, 미안하다."고 사과를 하고 이미 사고현장에 도착해 있던 경찰관에게 자신이 사고야기자라고 말한 사실, 공소외인은 얼마 후 사고현장에 도착한 119구급차에 피해자를 후송하고 사고현장에 있던 중앙파출소 소속 경찰관 이종영과 함께 중앙파출소로 간 사실, 중앙파출소 소속 경찰관 박세환은 위와 같은 공소외인의 사고 후 행동이 도주행위에 해당하는지 여부가 명확하지 않자 같은 날 김천경찰서에 '교통사고발생보고'란 제목으로 사고내용을 보고하면서 제7항 참고란에 "사고차량 운전자는 사고발생 후 즉시 피해자를 구호조치하지 않고 사고현장으로부터 약 600m 상거한 직지교 사거리까지 도주한 후 다시 사고현장으로 되돌아 온 것임"이라고 기재하여 보고하게 된 사실이 인정되는 이 사건에서 그 익일 현장실황조사서를 작성하게 된 피고인이 인쇄된 실황조사서 용지에 V표로 표시하게 되어 있는 사고원인기재란 중 사고도주, 유기도주 부분을 표시하는 □형의 공란에 아무런 표시를 하지 않았다고 하더라도 위 실황조사서의 관련자 진술서 기재란에 피고인이 조사하여 작성한 피해자의 보충진술조서와 가해자의 피의자신문조서를 첨부한다고 기재하여 있고, 그 첨부된 피해자의 보충진술조서에서는 "사고 화물차량운전자는 사고 후 직지교 방면으로 도주하였다가 직지교 부근에 갔을 때 누가 따라가자 사고차량이 펑크가 나 그냥 되돌아 온 것 같으며, 만약 펑크가 나지 않았다면 그대로 뺑소니 하였다고 생각합니다."라는 피해자의 진술이 기재되어 있고, 또 같이 첨부된 피고인 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서에서도 "사고지점에서 쿵하는 소리를 듣고 오토바이와 오토바이 운전자가 배수로에 빠져 있는 것을 보고 아무 생각없이 약 600m 정도를 진행하여 가다가 가만히 생각하니까 오토바이 운전자가 많이 상처를 입었다고 판단되어 즉시 차량을 세워두고 현장으로 가니까 상대 오토바이 운전자가 현장에 앉아 있기에 저가 다친 데가 없느냐고 물어보니 다리가 많이 아프다고 하기에 미안하다고 사과한 후 마침 119 구급차량이 와 현장에 환자를 후송하고 경찰관이 현장조사 및 조치를 한 것입니다."라는 기재가 위 피의자신문조서의 사고 후 조치란에 기재되어 있음을 볼 수 있는바, 실황조사서에서 첨부한다고 표시한 위 2개의 문서가 공소장 주장에서와 같은 위 공소외인의 사고 후의 행동을 기재하고 있는 것이라면 위 실황조사서의 위와 같은 기재누락으로 인해 위 문서가 바로 허위내용이 되었다고 보기도 힘들 뿐더러, 원심이 판시하고 있는 여러 사정들을 종합해 보면 피고인이 이 사건 실황조사서의 기재 내용을 허위기재한다는 범의가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제227조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전고법 1996. 11. 15. 선고 96노252 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심 거시 증거들을 살펴본즉 위 증거들을 들어 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 또한 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항은 선거사무소 이외에 이와 유사한 시설을 설치할 수 없도록 규정하고 있으므로, 특정 후보자를 위한 자원봉사자들의 교육장소를 별도로 설치하는 것도 금지된다 고 할 것이어서 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 문정두 【원심판결】 대전지법 1995. 8. 9. 선고 95노505 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 공소외 공소외 주식회사가 과도한 공제할증률의 적용을 피하기 위하여 위 회사의 운송사업을 공제할인율을 적용받는 공소외 화성운수 합자회사(이하 화성운수라고만 한다)에게 모두 양도하고, 다만 위 공소외 주식회사 대표이사인 피고인 1 가 위 화성운수의 과반수 지분을 인수하여 경영하면서 피고인 2 이 지부장으로 있는 전국택시공제조합 대전지부로부터 원래의 화성운수에 대한 공제할인율을 적용받은 것에 대하여, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 그 업무상의 임무를 위배하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 보험사업자( 육운진흥법 제8조의 규정에 의하여 공제사업을 하는 자를 포함한다)는 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 보유자의 책임보험 등에의 가입을 거부하지 못한다고 규정하고 있는 자동차손해배상보장법 제21조의 규정과 공제계약기간 중 자동차를 양도, 양수하여 공제계약을 승계하는 경우에는 승계시점부터 양수업체의 단체할인·할증률을 적용하도록 되어 있는 공제조합의 할인할증률 적용기준 등에 비추어 보면 공제조합은 자동차운송사업을 양도받은 자가 관할 관청의 양도양수인가서 등 필요한 서류를 첨부하여 공제계약을 승계하기 위한 배서승인청구를 하는 경우 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 승인할 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 배서승인을 거부할 만한 정당한 사유가 있었다고 인정되지 않는 이 사건에서 오세창가 배서승인을 하고, 위 화성운수의 할인율을 적용하여 공제계약을 체결한 것은 법령의 규정에 따른 업무수행으로서 그 업무상 임무에 위배되는 행위라고 보기 어렵다 고 판시하고, 이를 전제로 한 피고인들의 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 규정과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같이 이 사건의 경우가 자동차손해배상보장법시행령 제13조 제3호 소정의 "청약자가 청약 당시 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실한 고지를 한 것이 명백한 경우"에 해당된다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 피고인 2의 행위가 업무상의 임무에 위배된다는 가정 하에서 부가적으로 판단한 부분을 탓하는 상고이유는 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조 , 자동차손해배상보장법 제21조 , 자동차손해배상보장법시행령 제13조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오욱환 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 12. 선고 96노4730 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 약사법 제2조 제9항은 '의료용구'를 '사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조, 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구, 기계 또는 장치로서 보건복지부장관이 지정하는 것'이라고 규정하고 있는바, 어떤 기구 등이 위 조항에 의하여 보건복지부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 확정한 바에 의하면 이 사건 기구는 전기를 사용하여 발생한 자외선을 의료용 기구 등에 조사(照射)함으로써 의료용 기구 등을 살균, 소독하거나, 이미 소독된 의료용 기구 등의 재감염을 방지하기 위해 기 소독된 의료용 기구 등을 보관하는 용도로 주로 치과의원에서 이를 사용하고 있고, 피고인은 이 사건 기구가 의료용 기구 등의 소독과 멸균에 사용되는 제품이라는 취지로 이를 선전하면서 '한의원(韓醫院) 전용 자외선 살균소독기'라는 명칭을 사용하여 이를 판매하였고, 한편 보건복지부장관은 1986. 2. 21. 의료용의 기구, 기계, 거즈, 침구 등을 멸균 혹은 소독하는 기구·기계인 의료용 소독기를 의료용구의 하나로 지정하였다는 것이다. 그렇다면, 피고인이 제조한 이 사건 기구는 적어도 사람의 질병 예방의 목적에 사용되는 기구로서 보건복지부장관이 의료용구로 지정한 위 의료용 소독기에 포함된다고 봄이 상당하므로 결국 이 사건 기구는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다고 할 것이다. 그리고 보건복지부장관이 피고인에게 한 민원회신에서 이 사건 기구가 살균력이 약하며 병원에서 치료나 수술시 감염방지를 위한 목적으로 사용하는 소독기와는 용도와 성능이 다르므로 의료용구에 해당하지 않는다고 하였다 하더라도 위와 같은 판단에 장애가 된다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 의료용구에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 약사법 제2조 제9항 , 제61조 , 제75조 제1항 / [2] 약사법 제2조 제9항 , 제61조 , 제75조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 6. 선고 96노6693 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의한 몰수나 추징은 형법상 몰수나 추징이 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 한 것과는 달리 그 범행에 제공된 의약품을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능일 때에는 그 가액을 납부하게 하는 징벌적 성질의 처분이라고 하더라도 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지 ( 대법원 1982. 11. 9. 선고 82도2055 판결, 1993. 3. 23. 선고 92도3250 판결 참조), 동일한 의약품을 취급한 피고인의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 향정신성의약품관리법의 몰수·추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	향정신성의약품관리법 제47조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 노무현 외 2인 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 14. 선고 95노5598 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다. 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 형식과 내용, 위 피고인의 경력, 직업 등 기록에 나타난 모든 사정을 참작하여 보면, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 임의성 있는 진술로 보이고 소론과 같이 임의성이 없는 것이라고 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들도 기록에 의하면 모두 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력을 갖춘 것임이 분명하며, 위 증거들에 의하면 위 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다. 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 임의성이 없어 증거능력이 없다는 위 피고인의 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 위 증거와 그 밖에 원심이 채용한 증거들을 종합하면, 위 피고인이 그랜드 백화점 잡화부 소속 직원으로 잡화매장 관리업무를 담당하면서 공동피고인 1이 운영하는 잡화매장에서 원심 판시 가짜 캘빈 클라인(CALVIN KLEIN), 세린느(CELINE), 디케이앤와이(DKNY), 게스(GUESS) 상표가 새겨진 혁대를 판매하는 것을 알면서도 이를 제지하거나, 상급자에게 보고하여 판매를 금지하도록 조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 논리와 경험칙에 반하는 증거판단을 함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이나 증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다. 나. 그런데 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결, 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 형법상 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것이다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 그랜드 백화점에서는 백화점과 계약을 하고 입점한 업주측에서 직원과 제품을 모두 책임지고 판매하는 특정매장의 경우 그 취급하는 상품에 대하여도 원칙적으로 상품관리과(검품과)에서 상품의 수량과 품질을 검사한 후 태그(tag, 0g그랜드 백화점0h이라는 상호와 가격 및 바코드가 표시되어 있는 것)를 부착하여 전시·판매하도록 하고 있는데, 특정매장의 입점업체가 많은 양의 제품을 일시에 납품하는 경우에는 입점업체에서 백화점 태그를 미리 제품에 부착하여 검품과에서 표본검사의 형태로 검품을 받아 납품을 하거나 입점업체의 판매사원이 태그를 부착하기도 하여 특정매장의 상품에 관하여는 입점업체에 의하여 주로 상품관리가 이루어지고 있기는 하지만, 한편으로는 백화점 잡화부 소속 직원의 경우 바이어(주임, 계장, 대리의 직급)가 특정매장에 대한 입점계약의 체결, 매장관리, 고객관리, 상품관리를 담당하고 있어 특정매장의 경우에도 검품과정을 거쳐 상품이 매장에 나온 후에는 백화점 잡화부에서도 그 상품관리와 고객관리를 하게 되어 있는 사실, 잡화부 소속 평사원으로 바이어를 보조하는 피고인 2도 수시로 매장에 나가 고객들의 불만이 있는지를 조사하고 계약된 물품이 매장에 있는지를 확인하는 업무를 수행하여 왔고 이 사건 당시 피고인 2은 담당 매장을 하루에도 10여 차례씩 순회하여 앞에서 인정한 바와 같이 공동피고인 1 경영의 특정매장 점포에서 위와 같이 가짜 상표가 새겨진 상품이 판매되고 있는 사실을 알고서도 이를 제지하거나 상급자인 바이어 등에게 보고하여 이를 제지하도록 하는 등의 조치를 취하지 아니함으로써 피고인 1은 위 가짜 상표가 새겨진 혁대 등을 원심 판시와 같이 계속하여 판매할 수 있었던 사실 등이 인정되는바, 그랜드 백화점에서 바이어를 보조하여 특정매장에 관한 상품관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 안병명으로서는 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 아니되고 점주인 홍상봉이나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 위 피고인이 이러한 사실을 알고서도 홍상봉 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니함으로써 홍상봉이 원심 판시와 같이 가짜 상표가 새겨진 위 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 작위에 의하여 홍상봉의 판시 각 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이므로, 안병명은 부작위에 의하여 홍상봉의 판시 각 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 인정할 수 있다 . 그리고, 소론과 같이 피고인 2이 공동피고인 1의 이 사건 특정매장 입점계약에 관여하지 아니하였다거나 판시 가짜 게스, 캘빈 클라인 등의 혁대가 백화점 잡화부 매장에 전시·판매되기 이전에 그 사정을 알지 못하였다거나, 또는 위 피고인들 사이에 개인적인 친분관계가 없었다거나 이 사건 범죄사실과 관련하여 금전적 대가관계가 없었다고 하여 위와 같은 상표법위반방조죄 및 부정경쟁방지법위반방조죄의 성립에 아무런 영향을 줄 이유도 없다. 그렇다면 원심이 위와 같은 취지에서 피고인 2의 위 각 행위에 대하여 상표법위반방조죄와 부정경쟁방지법위반방조죄로 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 부진정부작위(방조)범에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형법 제18조 , 제32조 / [2] 형법 제18조 / [3] 상표법 제93조 , 부정경쟁방지법 제2조 제1호 , 제18조 제1항 제1호 , 형법 제18조 , 제32조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 임헌태 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은, 공주시 우성면 (상세주소 생략) 전 936㎡ 지상에 건축된 주택에서 거주하던 자로 피고인의 아버지 망 공소외인(1989.경 사망)으로부터 위 대지를 상속받아 소유하고 있었는데, 그에 인접한 같은 리 50의 1에 있는 전 545㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 망 공소외 ○○○(1975. 1. 31. 사망)의 소유로 동인의 사망 후에는 그 아들인 피해자 공소외 7이 상속받아 세금을 부담하는 등 관리하였던 미등기 부동산이므로 위 망 공소외인이 이 사건 토지를 위 망 ○○○으로부터 매수한 것이 아님을 잘 알고 있음에도 불구하고, 위 공소외 7이 1980. 5. 8.경 서울로 이사간 이후 이 사건 토지에 대한 관리를 제대로 하지 않자 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법을 악용하여 이 사건 토지를 피고인 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 마음먹고, 가. 1994. 여름경 공주시 우성면 상서리 (지번 생략)에 있는 농지위원인 공소외 ○○○의 집에서 동인에게 "이 사건 토지는 원래 ○○○의 소유인데 아버지 망 공소외인이 위 ○○○으로부터 매수한 것이 사실이니 농지위원으로서 보증서에 도장을 찍어 달라"고 부탁하였으나 위 ○○○의 사실 여부의 확인이 불가능하다는 이유로 거절하자 같은 해 12. 30.경 같은 리에 거주하는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3을 찾아가 문맹인 동인들에게 "내가 거주하였던 대지(같은 리 50대지를 지칭함)는 부 공소외인이 전소유자 망 ○○○으로부터 매수한 것인데 등기를 내려하니 사실확인서를 써달라"고 부탁하면서 위 망 공소외인이 이 사건 토지를 위 망 ○○○으로부터 매수하여 사실상 소유하고 있는 것이라는 취지로 미리 작성하여 소지하고 있던 사실확인서 용지에 동인들로 하여금 기명날인토록 한 다음 같은 달 31. 8:00경(이 사건 공소장 기재 같은 날 18:00경은 오기이다) 위 확인서를 소지하고 농지위원인 공소외 5, 공소외 6, 위 ○○○의 집을 찾아가 위 확인서를 보여주면서 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 이 사건 토지에 대하여 등기를 마칠 수 있도록 보증을 하여 달라고 재차 부탁하여 위 사실확인서가 정당하게 작성된 것일 뿐 아니라 이 사건 토지의 사실상 소유자가 피고인인 것으로 오인한 동인들로 하여금 "이 사건 토지는 공소외인이 ○○○으로부터 매수하였고 1984. 11. 26.부터는 피고인이 위 공소외인으로부터 수증받아 사실상 소유하고 있음을 연대보증합니다."라는 취지의 보증서 보증인란에 각 서명날인토록 한 다음 같은 날 12:00경 공주시 교동에 있는 공주시청 민원실에서 위 보증서를 첨부하여 확인서발급신청을 하고 1995.(이 사건 공소장 기재 1996년은 오기이다) 4. 중순경 공주시청으로부터 확인서를 발급받아 허위의 방법으로 확인서를 발급받고, 나. 1995.(이 사건 공소장 기재 1996년은 오기이다) 4. 중순경 공주시 반죽동에 있는 상호불상 법무사 사무실에서 동 법무사에게 전항과 같이 발급받은 확인서를 교부하면서 이 사건 토지에 대하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 하여줄 것을 의뢰하여 동 법무사로 하여금 같은 해 5. 1. 같은 동에 있는 대전지방법원 공주지원 등기계 사무실에서 위 확인서를 첨부하여 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원으로 하여금 이 사건 토지에 대한 등기부원본에 피고인 앞으로 위 법률을 원인으로 한 소유권보존등기를 경료하게 하여 공무원에게 허위신고하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 즉시 그 곳에 비치하게 하여 행사한 것이다. 2. 피고인의 변소 피고인은, 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여 공소사실 기재와 같이 보증서 및 확인서를 발급받아 위 확인서를 이용하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 사실은 있으나, 이는 피고인이 위 망 공소외인 생전에 그로부터 위 망 공소외인이 오래 전에 이 사건 토지를 위 망 ○○○으로부터 매수하였다고 하는 말을 수회 들었을 뿐만 아니라, 위 망 공소외인이 1972년경 위 (상세주소 생략) 토지 및 이 사건 토지의 양지상에 집을 짓고 살았기 때문에 위 망 공소외인이 위 ○○○으로부터 이 사건 토지를 매수한 것으로 알고 있던 중, 피고인은 위 망 공소외인이 사망한 후 1991년경에 이 사건 토지가 미등기상태인 것을 알게 되어 위와 같은 경위로 피고인 명의로 소유권보존등기를 하였을 뿐이고, 위 망 공소외인이 이 사건 토지를 위 망 ○○○으로부터 매수한 사실이 없음을 알고 있음에도 불구하고 위 공소외 5 등을 기망하여 위 보증서에 서명날인 받는 등 허위의 방법으로 위 확인서를 발급받은 것은 아니라는 취지로 경찰 이래 일관하여 다투고 있다. 3. 판 단 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 7의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술과 위 각 진술을 뒷받침하는 토지대장(수사기록 제4장), 지방세과세증명서(수사기록 제91장)의 각 기재가 있는바, 위 증거들에 관하여 본다. 가. 공소외 7의 진술 (1) 진술내용 이 사건 토지의 토지대장상 소유자로 기재되어 있는 위 망 △△△의 아들인 공소외 7은 경찰에서는, 위 망 ○○○이 1965년경 위 망 공소외인에게 이 사건 토지를 1년에 보리 5말을 임료로 임대한 이후 위 망 ○○○이 사망하기 전인 1975년경까지 위 망 공소외인으로부터 위 약정에 따라 1년에 보리 5말을 임료(일명 도지)로 받았으나 그 이후에는 위 망 공소외인이 이 사건 토지를 경작하지 아니하여 임료를 받지 못하였고, 한편 위 망 ○○○이 사망한 이후에는 공소외 7이 이 사건 토지를 상속받아 이 사건 토지에 대하여 부과된 1995년분까지의 세금을 납부하였다고 진술하였다가, 검찰 및 이 법정에서는 위 ○○○이 사망한 이후에도 약 3 내지 4년 동안 계속 위 공소외인으로부터 이 사건 토지에 대한 임료 명목으로 1년에 보리 5말씩을 받았으나 그 이후에는 이 사건 토지를 경작하지 아니하여 임료를 받지 않고 있던 중 공소외 7은 1980년경 서울로 이사를 감으로써 이 사건 토지의 관리를 하지 못하다가 1989. 8.경 이 사건 토지의 토지대장을 본 결과 소유자가 위 망 ○○○ 명의로 되어 있으나 주소가 등록이 되어 있지 않은 상태이어서 같은 달 14.자로 공주군청 지적계에 주소등록신청을 하여 주소를 등록하였고, 또한 1993년경 처음으로 공소외 7에게 이 사건 토지에 대한 세금고지서가 송달되어 그 이전에는 누가 이 사건 토지에 대한 세금을 납부하였는지 궁금하여 위 우성면 면사무소에 찾아가 확인해 본바 농지위원 중 1인인 ○○○이 납부하였음을 알게 되었으며, 1993년경부터 이 사건 토지에 대한 세금을 공소외 7 자신이 납부하였다는 취지로 진술하였다. (2) 진술의 신빙성 우선 위 공소외 7의 진술은 이 사건 토지의 임대 및 세금납부에 관하여 그 내용이 일관되지 않는다. 다음으로 공소외 1, 공소외 3의 수사단계 및 이 법정에서의 각 진술, 공소외 8의 수사단계에서의 진술, 공소외 9의 수사단계에서의 진술, 건축물관리대장(수사기록 제89장), 지적도(제90장), 등기부등본(수사기록 제94장), 피고인이 이 법정에서 참고자료로 제출한 측량성과도의 각 기재에 의하면, 위 망 공소외인이 피고인의 집이 있는 자리에 집을 짓기 전부터 이 사건 토지를 비롯한 그 부근 토지를 경작하였던 사실, 건축대장상 위 망 공소외인이 1972년경 건축한 피고인의 집은 이 사건 토지와 인접한 위 (상세주소 생략) 토지상에 위치한 것으로 기재되어 있으나 실제는 위 우성면 (상세주소 생략) 토지와 이 사건 토지 양지상에 위치하고 있고, 위 (상세주소 생략) 토지와 이 사건 토지는 사실상 경계표시 등으로 구분됨이 없이 사실상 한 필지의 토지로 이용되어 왔던 사실, 위 망 공소외인 생전은 물론 그 사망 후에도 피고인 가족들이 이 사건 토지의 일부는 위 집터로 사용하고, 나머지 일부에서는 최근까지 고추 등의 농작물을 경작하여 왔으며, 이 사건 토지 전부에 보리를 경작한다 해도 그 수확량은 보리 5말 정도에 불과한 사실, 위 상서리에서 몇십년 동안 살아온 주민들인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 8 등도 위 망 공소외인으로부터 그 자신이 피고인의 집이 있는 토지를 위 망 ○○○으로부터 매수하였다는 말을 위 망 공소외인네 농사일을 하러 갔을 때 또는 위 망 공소외인이 위와 같이 이 사건 토지 부근에 집을 건축할 당시에 들었을 뿐만 아니라 위 망 공소외인 등 피고인 가족들이 위 ○○○이나 그 가족들에게 이 사건 토지의 임료로 보리를 가져다 주는 것을 본 적이 없는 사실, 피고인의 동생인 공소외 4가 이 사건 토지에 부과되는 1990년분부터 1992년분까지의 세금을 납부하였으나 그 이후 위 공소외 7이 위 우성면사무소 담당직원에게 위 공소외 7 자신이 이 사건 토지의 소유자인 위 망 ○○○의 아들이라고 하자 그 담당직원이 토지대장만을 확인한 채 1993년경부터 공소외 7에게 이 사건 토지의 세금을 납부고지한 사실 등을 인정할 수 있다. 따라서 앞서 본 바와 같이 일관성이 없는 위 공소외 7의 진술은 위 인정 사실에 비추어 보면 믿기 어렵다 할 것이다. 나. 한편 토지대장의 기재가 실체적 권리관계에 항상 부합되는 것은 아니고, 현행 종합토지세법은 종합토지세 납부의무자를 토지의 사실상 소유자, 소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 사실상 소유자를 확인할 수 없는 경우에는 그 사용자라고 규정하고 있는데, 강대형의 검찰진술에 의하면 실무상 토지의 실제 경작자 또는 실제 소유자라고 주장하는 자가 있는 경우에는 그 진위 확인을 위한 특별한 조사절차를 거침이 없이 납세의무자를 변경해 주고 있으며, 위에서 본 바와 같이 담당공무원이 토지대장만을 확인한 채 이 사건 토지의 납세의무자를 위 공소외 4에서 위 공소외 7로 변경해 준 사실을 인정할 수 있으므로 납세의무자가 곧바로 토지의 실제 소유자라고 볼 수 없다 할 것이므로, 토지대장상 이 사건 토지의 소유자가 위 망 ○○○으로 등재되어 있다는 사실 및 위 공소외 7이 1993년경부터 이 사건 종합토지세를 납부한 사실만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다. 결국 피고인이 허위로 확인서를 발급받아 허위의 확인서를 이용하여 등기공무원에게 허위신고를 하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 모두 이를 인정할 증거가 없다. 4. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 송정훈(재판장) 김행순 최영남	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항, 형법 제228조, 제229조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조명원 외 1인 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 25. 선고 96노464 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1995. 3. 25. 당시 주소가 안양시 동구 비산 1동 이고 또 실제로 그 곳에 주민등록이 되어 있어 같은 해 6. 27. 실시되는 안양시의회의원 비산 1동 선거구의 선거인자격을 가진 이였던바, 위 선거구에서 시의원선거에 출마를 예정하고 있다가 실제로 출마한 공소외 1 을 당선되게 할 목적으로 같은 해 3. 25.경 위 주소지에서 피고인이 의장으로 있는 정당 1 비산 1동 협의회의 조직관리장 등을 동원하여 주기로 하고 그 활동비 명목으로 공소외 1의 선거사무장인 공소외 2으로부터 금 1,400,000원을 교부받고, 이어 같은 해 4. 5.경 금 1,400,000원을, 같은 해 6. 14.경 금 5,000,000원을 공소외 2으로부터 같은 명목으로 각 교부받은 것이다. 2. 원심판결의 이유의 요지 원심판결은, 제1심이 든 증거와 기록에 의하여 수사기관에서 1995. 6. 22.경 위 공소외 2 등에 대한 수사를 통하여 같은 해 7. 14.경 피고인의 위 범행을 인지하고 피고인을 지명수배하는 한편, 같은 달 24. 및 같은 해 8. 24. 두 번에 걸친 피고인에 대한 구속영장까지 발부받아 집행하려 하였으나 피고인의 도피로 영장을 집행하지 못하여 같은 해 9. 25.자로 기소중지 하였는데 같은 해 10. 23. 피고인이 검찰청에 자진 출두하여 위 범행을 자백한 사실을 인정한 다음, 이 사건에 있어서 피고인이 수사기간에 자진 출두하여 범행을 자백한 행위는 다음과 같은 이유로 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)상의 자수에 해당하지 아니함에도 불구하고 제1심이 같은 법 제262조에 따라 형의 면제를 선고한 조치는 법리를 오해한 것이라고 하여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 형을 선고하였다. 가. 우리 형법 제52조, 국가보안법 제16조나 공직선거법 제262조 등이 자수에 관하여 임의적이든 필요적이든 형의 감경 또는 면제의 사유로 삼는 이유는, 자수가 피고인이 개전의 정을 나타내는 징표가 된다는 측면과 다른 한편으로 자수가 범죄행위 및 범인의 발견과 처벌에 결정적으로 유용하다는 측면에 있는 것인바, 공직선거법 제262조가 형법 제52조나 국가보안법 제16조와는 달리 형의 필요적 면제사유로 규정하고 그 적용대상도 공직선거법 제230조 제1항, 제231조 제1항 또는 제257조 제2항의 규정에 위반한 자 중 금품이나 이익 등을 주거나 주기로 한 자는 제외하고 단지 받거나 받기로 한 자에 대하여만 차별적으로 형면제의 혜택을 주도록 법률로 규정한 취지는 금품제공행위 발견에 기여한 수령자에게 형면제라는 일종의 포상까지 주어서라도 금품제공행위를 근절하려는 데 있는 것이므로, 그 자수의 한계는 선거법위반행위의 발견에 유용한지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 최소한 이 사건에 있어서와 같이 피고인 및 관련 범죄자의 범죄사실이 모두 발견되었고 피고인에 대한 조사를 제외하고는 관련자에 대한 수사가 완료되었으며 피고인에 대한 구속영장까지 발부된 이후라고 한다면 자수가 범죄의 발견에 유용하다고 할 수 없으므로 이러한 자진 출두행위는 공직선거법상의 자수에 해당하지 아니한다. 나. 공직선거법 제262조는 모든 공직선거법 위반자에 대하여 적용되는 것이 아니라 위에서 든 세 가지 규정을 위반한 자 중에서 금품 등을 받거나 받기로 한 자에 대하여만 적용되기 때문에 이러한 자만을 차별하여 대우하는 결과가 된다. 그런데 그러한 차별의 합리적 근거는, 선거와 관련한 금품 등 수수의 경우 이를 받은 자가 말하지 않으면 거의 발견되지 아니하므로 금품 등을 받은 자가 자진하여 수사관서에 그 사실을 신고하면 그에 대하여는 형을 면제하여 자진신고를 유도하고 이에 의하여 금품 등을 준 자를 수사, 처벌함으로써 금품 등의 수수라는 선거와 관련한 대표적 부정행위를 방지하고 민주정치의 발전에 기여할 수 있다는 데 있는 것이므로, 선거부정의 발견에 아무런 도움이 되지 아니하는 경우까지 자수에 따른 차별을 적용하는 것은 헌법과 관련하여 문제가 있다. 다. 공직선거법 제262조의 자수를 위와 같이 축소해석하지 아니하면 다른 경로에 의하여 범죄사실이 전부 발견되었고 피고인 자신은 수사기관의 지명수배를 받아 피고인에 대한 구속영장까지 발부되었음에도 상당기간 도피하였다가 뒤늦게 수사기관에 자진 출두한 경우에도 피고인의 형을 무조건 면제하여야 하는 명백히 부당한 결과가 빚어지는바, 이는 공직선거법이 그 위반행위 중 몇 가지 특수한 경우에 대한 제재규정에서 자수라고 하는 일반개념을 제한 없이 사용함으로써 야기된 법률의 흠결이라고 할 것이므로 법원이 선거법상 자수에 내재되어 있는 본질적 한계인 국가적 유용성의 한계에 따라 그 자수의 범위를 목적론적으로 축소해석할 수 있다. 3. 상고이유에 대한 판단 가. 제2점에 대하여 원심이 제1심 판시 증거에 의하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 제1점에 대하여 (1) 형법 제52조는 자수를 임의적 감면사유로 규정하고 있는데 1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 구형법(의용형법)에서는 자수는 "발각 전"이어야 한다는 시기적 제한을 두었으나, 현행 형법은 이런 제한을 삭제하였으므로 체포 전이라면 지명수배 후라도 자수에 해당한다( 당원 1965. 10. 5. 선고 65도597 판결, 1994. 5. 10. 선고 94도659 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결 참조)고 할 것이다. 그리고 국가보안법 제16조 제1호는 "이 법의 죄를 범한 후 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는바, 국가보안법상의 자수도 형법상의 자수와 동일한 것으로 해석되므로 범인의 발각 전후에 불구하고 체포되기 전에 자발적으로 수사기관에 범죄사실을 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이다( 당원 1968. 7. 30. 선고 68도754 판결 참조). 한편 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서, 제120조 제1항 단서, 제213조 단서는 내란 및 내란목적살인의 예비·음모, 외환의 예비·음모, 외국에 대한 사전(私戰)의 예비·음모, 폭발물사용의 예비·음모, 통화위조·변조, 외화위조·변조의 예비·음모에 관하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때"에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있고, 또한 제153조, 제154조, 제157조는 위증, 모해위증, 허위감정·통역·번역 및 무고의 경우 "공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있다. 자수에 관하여 형벌법규에서 위와 같이 특별한 취급을 하는 이유는, 첫째 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약하다는 점, 둘째 자수를 하면 수사를 하는 데 용이할 뿐만 아니라 국가기관이 형벌권을 정확하게 행사할 수 있고, 따라서 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점에 있다. 그런데 위에서 본 바와 같이 우리의 형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 위 두 가지 측면 중 어느 한쪽을 얼마만큼 중시하는지 또는 양자를 모두 동등하게 고려하는지에 따라 입법정책적으로 결정되는 것임을 알 수 있는 것이다. 즉 발각 전의 자수와 발각 후의 자수를 같이 취급할 것인지 달리 취급할 것인지도 역시 범죄에 따라 논리필연적으로 정하여지는 것이 아니라 입법정책적인 문제임을 알 수 있는 것이다. 그러므로 형법 제90조 제1항 단서 등의 경우와 같이 법률에 자수시기에 관하여 명시적 제한을 두지 아니하면 일응 체포 전에만 스스로 수사기관에 출두하여 범죄사실을 진술하면 자수에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그런데 공직선거법 제262조가 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 등 금품이나 이익 등의 수수에 의한 선거부정관련 범죄에 대하여 자수한 경우에 필요적 형면제를 규정한 주된 입법 취지는, 이러한 범죄유형은 당사자 사이에 은밀히 이루어져 그 범행발견이 어렵다는 점을 고려하여 금품 등을 제공받은 사람으로 하여금 사실상 신고를 하도록 유도함으로써 금품 등의 제공자를 효과적으로 처벌하려는 데 있다 고 할 것이므로, 이러한 입법 취지를 충분히 살리려면 그 범죄의 발각 전에 스스로 자수한 경우에 한하여 형면제의 혜택을 주는 것이 바람직한 입법이라고 생각되지만, 앞에서 본 바와 같이 자수의 시기의 제한문제 역시 입법정책의 문제이지 논리필연적인 문제는 아니므로, 위 조항에 형법 제90조 제1항 단서와 같은 자수시기의 제한에 관한 문구를 삽입하지 아니한 취지는 국가보안법 제16조의 경우와 같이 자수가 범행의 발각을 용이하게 한다는 점 외에 스스로 범행을 뉘우쳐 개전의 정을 보이는 것이라는 점도 중요하게 고려한 입법이라고 해석하는 것이 타당하고, 이를 가리켜 단정적으로 법률의 흠결이라고까지 말할 수는 없다. 그러므로 원심이 공직선거법 제262조가 자수의 시기에 관한 제한을 하지 아니한 것을 가리켜 법률의 흠결이라고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다. (2) 앞에서 본 바와 같이 공직선거법 제262조가 자수의 시기에 관하여 제한을 규정하지 아니한 것이 원심의 판단과 같이 비록 법률의 흠결은 아니라고 하더라도 바람직한 입법이 아님은 분명하다고 할 것인바, 그러면 법원이 법률해석을 통하여 이러한 제한을 도출할 수 있을 것인가? 형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다( 당원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정 참조). 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데( 당원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조), 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 형의 면제는 유죄로는 인정하되 형벌만을 과하지 아니하는 것으로서 처벌을 조각하는 사유라고 할 것인바, 형면제 사유에 관하여도 위의 경우와 같이 법규정의 문언보다 축소하는 제한적 유추적용을 하게 되면 처벌되는 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 되므로 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 공직선거법 제262조의 요건에 "자수"라는 단어 외에 '범행발각 전'이라는 제한은 전혀 포함되어 있지는 아니하고, 앞에서 본 바대로 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것이다. 또한 앞에서 본 바와 같이 우리 형법 제90조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서 등에서 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수"한 경우에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는데, 만일 "자수"라는 단어 속에 '그 범죄에 관하여 자수에 따른 혜택을 줄 수 있는 시간적 제한'이라는 개념이 포함되어 있다면 "자수"라는 단어의 해석에 의하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전"이라는 개념이 도출될 수 있을 것이므로 굳이 이를 명문으로 규정하지 아니하였을 것이라고 생각된다. 그러므로 이러한 점에 비추어 보면 우리 형법의 입법자는 "자수"라는 단어를 이러한 개념이 포함되는 의미로 사용하지 아니하였기 때문에 위와 같은 형식의 입법을 한 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 그러므로 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어선 것이라 할 것이므로, 이는 앞서 본 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서 등으로부터의 유추를 통하여 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이라고 할 것이다 . 따라서 이는 원심의 설시와 같이 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다. (3) 형법 제52조나 국가보안법 제16조 등이 자수가 범행발각 전후에 행하여졌는지를 구분하지 아니하고 임의적 또는 필요적으로 형을 감면하도록 한 것은 위에서 본 바와 같이 합리적 입법 취지에 기초한 것이므로 입법자의 재량행사로서 헌법상 아무런 문제가 없는 것과 마찬가지로, 공직선거법 제262조가 같은 법 제230조 제1항 등 3개 조항의 위반자 중 금품 등의 수령자에 대하여만 자수의 시기에 관계없이 필요적 형면제를 규정한 것 역시 앞에서 본 바와 같이 바람직한 입법인지는 별론으로 하고 그 나름대로의 이유와 근거가 있는 이상 입법재량을 일탈하여 헌법위반의 문제를 초래한다고까지 말할 수는 없다. 그러므로 원심과 같이 공직선거법 제262조를 제한적 유추적용하지 아니한다고 하여도 헌법위반의 문제는 생기지 아니한다. (4) 결국 원심이 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전에 한 것에 한정되는 것으로 해석하여 피고인의 이 사건 자진출두 및 범죄신고 행위가 위 조항 소정의 자수에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하고 공직선거법 제262조의 자수에 관한 법리를 오해 하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다. (5) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 대법관 박만호를 제외한 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호의 상고이유 제1점에 대한 반대의견은 다음과 같다. 상고이유 제1점에 관하여 다수의견과는 달리 공직선거법 제262조의 자수는 범행발각 전의 자수로 한정하여 축소해석함으로써 피고인에 대하여 형을 선고한 원심판결은 정당하다고 인정되는바, 그 이유는 다음과 같다. 1. 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 자수에 관하여 우리 형사관계법은, 첫째로 형법 제52조와 같이 자수를 형의 임의적 감경 또는 면제사유로 규정하는 경우, 둘째로 국가보안법 제16조와 같이 자수를 형의 필요적 감경 또는 면제사유로 삼는 경우와 셋째로 공직선거법 제262조와 같이 자수를 형의 필요적 면제사유로 규정하고 있는 경우의 세 가지로 달리 취급하고 있는바, 공직선거법 제262조가 형법 제52조나 국가보안법 제16조와는 달리 형의 필요적 면제사유로 규정하고 그 적용대상도 공직선거법 제230조 제1항, 제231조 제1항 또는 제257조 제2항의 규정에 위반한 자 중 금품이나 이익 등을 주거나 주기로 한 자는 제외하고 단지 받거나 받기로 한 자에 대하여만 차별적으로 형면제의 혜택을 주도록 법률로 규정한 취지는, 선거부정을 위한 금품 등의 제공행위는 수수자 사이에 은밀히 이루어져 통상 그 범행의 발견이 수령자의 자수가 없는 한 지극히 어렵기 때문에 자수를 통하여 범행의 발견에 기여한 수령자에게 형면제라는 특혜를 주어서라도 스스로 범행을 밝히게 함으로써 선거부정을 위한 금품 등의 제공행위를 근절하려는 데 있는 것이므로, 그 자수는 선거법위반행위의 발견 전에 행하여진 것에 한정된다고 해석하지 않으면 안 된다. 만일 공직선거법 제262조의 자수를 이렇게 해석하지 아니하고 그 시기에 있어서 제한 없이 체포 전에만 하면 이에 해당하여 형이 필요적으로 면제된다고 해석하게 되면, 이 사건의 경우와 같이 이미 금품제공자 등 다른 관련자에 대한 수사를 통하여 금품을 수령한 피고인의 범행이 전부 밝혀지고 구속영장까지 발부되었으나 피의자의 도피로 인한 소재불명으로 기소중지가 된 상태에서 뒤늦게 수사기관에 자진 출두하여 범행을 자백하여도 형을 면제하지 않으면 아니되는 불합리한 결과가 초래되는바, 이러한 결과는 첫째 피고인이 범행발견에 아무런 기여를 한 바가 없음에도 불구하고 제262조의 특혜를 주는 것이 되어 앞에서 본 바와 같이 제262조가 자수에 대하여 형의 필요적 면제를 규정한 입법 취지에 반하고, 둘째 범죄와 형벌의 균형에 관한 국민 일반의 법감정에 맞지 않아 정의와 형평에도 현저히 반하는 것이며, 셋째 공직선거법 제262조가 제230조 제1항 등 3개 범죄의 위반행위자 중 금품 등의 수령자에 한하여만 자수의 경우 형을 필요적으로 면제하는 합리적 이유는 위와 같이 범행발각이 극히 어려운 위 범행에 대하여 자수가 범행발견에 결정적 기여를 한다는 데 있는 것인바, 범행발견에 전혀 기여한 바 없는 범행발각 후의 자진출두까지 자수에 포함시키게 되면, 형법 제52조에 의하여 형이 임의적으로 감경되는 다른 범죄의 자수자, 특히 공직선거법 제230조 제1항 등 3개 죄의 금품 등의 제공범행을 한 후 자수한 자와는 달리, 위 3개 범죄의 범행을 하고 범행발각 후에 자수한 자만 아무런 합리적 이유도 없이 필요적 형면제라는 차별적 특혜를 받게 되므로, 이는 헌법 제11조 제1항의 평등위반이라는 위헌의 소지도 있게 되는 것이다. 그러므로 공직선거법 제262조의 자수를 그 입법 취지와 목적에 비추어 위 규정과 형의 필요적 면제의 대상이 되지 아니하는 공직선거법상의 다른 처벌규정 등을 전체적, 종합적으로 헌법에 합치되게 해석하려면 '범행발각 전에 수사기간에 자진출두하여 자백한 경우'만을 의미하는 것으로 해석하여야 되는 것이다 . 2. 다수의견은 입법정책론으로서는 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전의 자수로 제한하는 것이 바람직하다고 하면서도 현행법의 규정을 위와 같이 해석하는 것은 유추해석으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되어 불가능하다고 한다. 유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 뜻하는 것인바, 공직선거법 제262조의 자수를 '범행발각 전의 자수'로 축소해석하는 것은 공직선거법 제262조의 자수가 형법 제90조 제1항 단서나 제101조 제1항 단서의 자수와 유사하다고 하여 공직선거법상의 자수에 위 형법 각 조항을 적용 또는 준용하려는 것이 아니라, 공직선거법 제262조의 "자수"라는 문언에 포함될 수 있는 여러 경우(즉 '범행발각 전의 자진출두', '범행발각 후의 자진출두' 등) 중에서 앞에서 본 바와 같이 공직선거법 제262조가 그 조항의 입법 취지와 목적, 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 목적론적 축소해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니하는 것이다 . 3. 그런데 이 사건 피고인은 공직선거법 제130조 제1항의 금품수령범행 후 도피하였다가 다른 관련자들에 대한 수사를 통하여 그 범행이 밝혀져 수사기관에 의하여 지명수배되고 구속영장까지 발부되었으나 피고인의 소재불명으로 기소중지된 후에 뒤늦게 검찰청에 자진출두한 것이므로 공직선거법 제262조의 자수를 한 것에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 그러므로 이와 같이 보아 피고인에 대하여 형을 선고한 원심판결은 정당하고 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각함이 마땅하다 할 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 박만호(주심) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈	[1] 공직선거및선거부정방지법 제262조 , 형법 제52조 , 국가보안법 제16조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 , 제231조 제1항 , 제257조 제2항, 제262조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제262조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인 【원심판결】 대구지법 1996. 1. 19. 선고 95노588 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1, 4, 5, 6점에 대하여 기록을 살펴보면 원심이 채용한 증거들이 소론과 같이 진술의 임의성이 없어 증거능력이 없는 것들이라고는 보여지지 않으며, 법원이 증인으로 채택한 자에 대하여 공판 중에 작성된 진술조서라 하여 증거능력이 없다고 할 수 없다. 나아가 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조는 "근로자를 고용하고자 하는 자와 그 모집에 종사하는 자 또는 근로자의 모집을 위탁받은 자와 그 모집에 종사하는 자는 명목의 여하를 불문하고 응모자로부터 그 모집에 관하여 금품 기타의 이익을 받아서는 아니된다."고 규정하고 있는바, 원심이 인정한 사실관계 및 관계 증거에 의하면 지사, 지국, 보급소(이하 지사 등이라고만 한다)가 설치되어 있지 않으면 주재기자를 채용하지 않아 주재기자가 되려는 자는 명목상 제3자 명의로 지사, 지국, 보급소계약을 체결하면서 그 계약상의 보증금도 부담하였고, 나아가 주재기자에 대한 월급과 지사 등이 지급하여야 할 신문대금을 상계처리하기도 하였다는 사정이 엿보이므로, 그렇다면 주재기자들을 고용하면서 받은 금원의 명목이 위 지사, 지국, 보급소계약상의 보증금이고, 소론과 같이 장차 위 계약이 해지되면 반환하여야 할 성질의 것이라 하더라도 위 법이 금하고 있는 금품 기타의 이익을 받았다고 못 볼 바 아니다. 나아가 살피건대 법인은 그 기관인 자연인을 통하여 행위를 하는 것이기 때문에 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 그 범죄행위에 대한 형사책임을 진다는 것이 당원의 확립된 견해이므로( 당원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 참조), 위 금원이 신문사에 귀속되었다는 점을 내세워 피고인이 그 책임을 면할 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 피고인은 이 사건 신문사의 대표이사를 사임한 후에도 사주로서 위 신문사를 실제로 경영하여 왔다는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같이 임금의 지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 있었다거나 근로자들과 합의하여 연기하였다고 볼 만한 사정이 인정되지도 않으므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록을 살펴보면 공소외 김성수, 김상호가 지급받지 못한 금원은 퇴직금이 아니라 1992년 2월분 임금이고, 이 사건 공소사실도 그와 같은 취지로 보여지므로 원심법원이 이를 퇴직금으로 판시한 것은 잘못이나 판결에 영향을 미칠 만한 사유는 아니다. 그렇다면 위 공소외인들이 퇴직금지급대상자가 아니라는 논지는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조( 현행 직업안정법 제32조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 김호현 【제2심판결】 서울고법 1997. 6. 13. 선고 97노716 판결 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 단기 5년, 장기 7년에, 피고인 2는 징역 단기 2년, 장기 3년에 각 처한다. 2. 이 판결선고 전의 구금일수 177일을 위 각 형에 산입한다. 3. 압수된 스텐레스 칼 1자루(증 제1호)를 피고인 1로부터, 등산용 칼 및 칼집 각 1개(증 제2호)를 피고인 2로부터 각 몰수한다. 4. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 강도살인의 점은 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1995. 4. 13. 수원지방법원 성남지원에서 절도죄 등으로 징역 장기 10월 단기 8월 및 벌금 20만 원을 선고받고 김천소년교도소에서 복역하다가 1996. 2. 23. 위 형의 집행을 종료한 자인바, 1. 피고인들은 공모하여 1996. 9. 27. 21:50경 성남시 중원구 ○○○1동 1450 ○○○1동사무소 뒤 공터에서 피고인 1은 공중전화로 △△야식집에 전화하여 제육볶음 등 야식을 주문한 다음, 배달원인 피해자(남, 17세)이 경기 성남 (차량번호 생략) 125㏄ 오토바이를 타고 음식을 가지고 오자 피고인 2는 "여기요."라고 불러 피해자를 유인한 다음 음식을 받는 척하다가 왼팔로 피해자의 목을 뒤로부터 감고 소지하고 있던 등산용 칼(증 제2호)을 피해자의 목에 들이대면서 피해자의 턱 부분을 1회 찌르고, 피고인 1은 소지하고 있던 스텐레스 칼(증 제1호)을 피해자에게 들이대고 무릎을 꿇게 한 후 "돈을 내 놓으라."고 겁을 주어 항거불능케 한 다음 피해자의 허리에 차고 있던 전대에서 금 173,000원과 피해자가 타고 온 위 오토바이 시가 금 1,000,000원 상당을 빼앗아 강취하고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 전경부 찰과상을 가하고, 2. 피고인들은 공동피고인 1(소년부 송치)과 1996. 9. 29. 20:30경 성남시 수정구 (주소 1 생략) 소재 우성빌라 옥상에서 야식집에 음식의 배달을 주문한 다음 배달원으로부터 돈을 강취하기로 공모하여, 피고인 1은 공중전화로 "둘리야식"이라는 상호의 야식집에 전화하여 제육덮밥 등 음식을 주문한 다음, 피고인 1은 위 스텐레스 칼을, 피고인 2는 위 등산용 칼을, 공동피고인 1은 배달원의 입을 틀어 막는 데 사용할 양말을 각 준비하여 강도를 예비한 것이다. 증거의 요지 판시 첫머리의 전과의 점을 제외한 나머지 판시사실은, 1. 제1회 공판조서 중 피고인들과 공동피고인 1의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피해자 1, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서(수사기록 제155장) 중 이에 부합하는 기재 1. 금강외과의원 원장 공소외 5 작성의 수사촉탁의뢰서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 1. 압수된 양팔 1켤레(증 제3호)의 현존 등을 종합하여, 판시 첫머리의 전과의 점은, 1. 검찰주사보 공소외 6 작성의 피의자 수형사실 확인보고 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조：각 형법 제337조(강도상해의 점, 각 유기징역형 선택), 제343조(강도예비의 점), 제30조 2. 누범가중( 피고인 1)：형법 제35조, 제42조 단서 3. 법률상 감경( 피고인 2)：소년법 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 4. 경합범 가중：각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 가중) 5. 작량감경：각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들은 피해자과 합의하였고, 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 2는 초범인 점 등 참작, 다만 피고인 1은 집행유예 결격자이고, 피고인 2는 판시 제1의 강도상해의 범행을 한 후에도 잘못을 뉘우치지 않고 판시 제2의 범행을 하였으므로 모두 실형을 선고한다). 6. 미결구금일수의 산입：각 형법 제57조 7. 몰수：각 형법 제48조 제1항 제1호 무죄 부분에 관한 판단 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 강도살인의 점의 요지는, 피고인들과 공소외 성불상 (이름 생략)(이하 공소외 1이라고 한다)는 1996. 9. 24. 03:00경 성남시 수정구 (주소 2 생략)에 있는 "단대소공원" 놀이터에서 유흥비 마련을 위하여 야식집에 음식을 배달시킨 다음 공소외 1은 망을 보고 피고인들은 각자 소지하고 있던 칼을 이용하여 배달원을 협박하여 돈을 빼앗되 그가 반항하면 살해하기로 공모하여, 같은 날 04:00경 성남시 수정구 (주소 3 생략) 앞 노상에서 피고인 1이 공중전화로 "□□야식집"이라는 상호의 음식점에 전화로 오징어덮밥 등 음식을 주문한 뒤 위 공소외 1은 망을 보고 피고인 1은 음식을 가지고 온 피해자 2(남, 17세)의 뒤에서 왼쪽 팔로 목을 감고 오른손에 들고 있던 스텐레스 칼을 피해자의 목에 들이대고 피고인 2는 피해자의 정면에서 소지하고 있던 등산용 칼을 들이대며 돈을 내놓으라고 협박하고 피해자가 "왜 이래"라고 하면서 반항하자 피고인 1은 위 스텐레스 칼로 피해자의 오른쪽 어깨와 왼쪽 옆구리 부분을, 피고인 2는 위 등산용 칼로 피해자의 복부, 왼쪽 가슴과 왼쪽 팔 부분을 각 찔러 피해자를 땅에 쓰러뜨리고, 공소외 1이 쓰러진 피해자의 허리에 차고 있던 금 500,000원이 들어 있는 전대를 빼앗아 이를 강취하고, 위와 같이 칼에 찔린 피해자로 하여금 같은 날 06:20경 성남시 수정구 (주소 4 생략)에 있는 ◇◇병원에서 흉복부 자창으로 인한 저혈성쇼크로 사망하게 하여 그를 살해하였다는 것이다. 2. 가. 먼저 위 공소사실에 부합하는 증거 중 피고인 2 작성의 자술서, 사법경찰리 작성의 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들이 그 내용을 부인하거나 증거로 함에 부동의하였으므로 모두 그 증거능력이 없고, 사법경찰리 작성의 검증조서는 피고인들이 사법경찰리의 면전에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술, 재연하고 사법경찰리가 그 진술, 재연의 상황을 기재하거나 사진으로 촬영한 것으로 피고인들이 이 법정에서 위 검증조서에 기재된 내용과 범행재연 상황을 모두 부인하고 있으며, 뒤에서 인정하는 바와 같이 임의성이 없는 상태하에서 행하여진 것이므로 위 검증조서 중 피고인들의 진술기재 및 범행재연의 영상 부분은 증거능력이 없다. 나. 다음으로, 검사 작성의 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서와 피고인 2에 대한 제1 내지 3회 피의자신문조서에는 피고인들이 위 공소사실을 자백하는 것으로 기재되어 있으나, 피고인들은 이 법원 공판기일에서 위 각 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립은 인정하지만, 경찰에서 심한 고문을 받았고 검찰에서의 위 각 피의자신문조서 작성 당시에도 계속 외포된 심리상태에 있었다고 주장하면서 그 임의성을 부인하고 있으므로, 위 각 피의자신문조서가 임의성 있는 상태에서의 진술에 의한 것인가에 관하여 살펴보기로 한다. 그런데 제2회 공판조서 중 피고인 1의 진술기재에 의하면, 피고인 1은 1996. 9. 29. 성남중부경찰서에서 조사를 받으면서 처음에는 강도살인의 범행을 부인하다가 담당형사가 "네 친구와 동생이 다 말했으니까 말을 해라."고 하면서 수건으로 피고인 1의 눈을 가리고 입을 막은 후 무릎을 꿇고 앉게 한 다음 무릎 뒤쪽에 방망이를 넣고 그 방망이 양쪽 끝부분을 두명이 약 50분간 짓밟는 등 고문을 당한 끝에 고통을 이기지 못하고 자백에 이르게 되었으며, 같은 해 10. 1. 검찰에서 제1회 피의자신문을 받을 때에는 그의 신병이 경찰서 유치장에서 구치소로 이감되는 줄 알고 강도살인의 범행을 부인하였으나, 구치소가 아닌 경찰서 유치장으로 돌아가야 된다는 사실을 알게 되었을 뿐 아니라(그 때는 이 사건이 검찰에 송치되기 전이었고, 피고인은 구치소에 가면 고문을 받지 않는 것으로 생각했다.) 수사관과 함께 검사실을 나간 뒤 수사관이 피고인 1에게 "너를 때릴 것 같다."고 겁을 준 후 검사실 방문을 열면서 검사에게 피고인 1이 사실대로 말하겠다고 한다며 자백을 강요하였다고 주장하고 있는 점, 제2회 공판조서 중 피고인 2의 진술기재에 의하면 피고인 2는 1996. 9. 29. 경찰 조사시 처음에는 부인하다가 피고인 1과 같은 방법으로 약 20분간 고문을 당한 끝에 자백에 이르게 되었고, 같은 해 10. 1. 검사 앞에서 제1회 피의자신문을 받을 때에도 처음에는 강도살인의 범행을 부인하였으나 검사와 그 옆에 있는 사람이 양 옆에서 옆구리를 발로 차므로 경찰에서처럼 맞게 될까봐 겁이 나서 자백에 이르게 된 것이라고 주장하고 있는 점(검사 작성의 피고인 2에 대한 제1회 피의자신문조서에도 처음에는 강도살인의 범행을 부인하였으나 소용이 없을 것 같아 시인했다고 기재되어 있다.), 제3회 공판조서 중 증인 1의 진술기재에 의하면, 증인 1은 1996. 9. 30.부터 성남중부경찰서 유치장에 피고인 1과 함께 구금되어 있었는데 피고인 1의 바지 무릎 부위에 피가 묻어 있는 것을 보았으며, 피고인 1이 같은 해 10. 1. 03:00경 유치장 밖으로 나갔다가 들어와서 많이 맞아 온몸이 아프다고 하였고 땀을 흘리고 끙끙 앓으면서 잠을 잤다고 진술하고 있는 점, 피고인 1의 영치물인 바지 1점을 찍은 사진의 영상(사법경찰관 작성의 검증조서에도 같은 사진이 있다)에 의하면, 피고인 1이 경찰에서 조사를 받기 시작한 1996. 9. 29.부터 적어도 같은 해 10. 5.경까지 경찰서 유치장에 구금된 상태에서 조사를 받는 동안에 입고 있던 흰색 마바지의 왼쪽 무릎 부위에 피가 묻어 있는 점, 제6회 공판조서 중 증인 2의 진술기재에 의하면, 증인 2는 피고인 1을 담당하여 수사한 성남중부경찰서 강력반 소속 형사로서, 피고인 1이 처음에는 강도살인의 범행을 부인하다가 피고인 2가 범행 일체를 자백하였다는 사실을 듣고는 자신도 강도살인의 범행을 자백하였고, 검사 앞에서 제1회 피의자신문을 받을 때에도 강도살인의 범행을 부인하였다가 자신과 함께 검사실을 나온 뒤 그가 피고인 1에게 "사실대로 진술하였느냐?"고 하자 경찰에서와 다르게 진술하였다고 하므로 "왜 그렇게 했느냐?"고 하니까 울면서 다시 진술하겠다고 하므로 다시 검사실 방문을 열고 "피고인 1이 사실대로 말하겠다고 한다."고 말하였고, 그가 밖에서 기다리는 동안 피고인 1이 검사 앞에서 제2회 피의자신문조서를 작성하게 되었다고 진술하고 있는 점, 그런데 수사기록에 편철된 피의사건발생 및 피의자검거보고(수사기록 제147장)의 기재에 의하면 피고인들이 처음에는 강도살인의 범행사실을 완강하게 부인하였다고 되어 있는데, 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 제1회 피의자신문조서에는 피고인들이 처음부터 강도살인의 범행을 자백한 것으로만 기재되어 있는 점, 검사 작성의 피고인들에 대한 제1회 피의자신문조서는 피고인들의 신병이 기록과 함께 경찰에서 검찰로 송치되지 않은 상태인 1996. 10. 1. 경찰에서 마지막 피의자신문조서를 받은 후 같은 날 검찰에서 작성된 점(이 사건이 검찰로 송치된 것은 같은 달 8.이다.) 등을 종합하여 보면, 피고인들의 경찰에서의 자백진술은 경찰의 고문에 의한 가혹행위에 못 이겨 허위로 진술된 것으로 보여지고, 검사 작성의 위 각 피의자신문조서에 기재된 자백 역시 경찰에서의 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 행하여진 것으로 역시 임의성 없는 자백이라고 인정되므로 그 증거능력을 인정할 수 없고, 따라서 이를 피고인들의 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 다. 설사 피고인들의 위 각 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다고 하더라도 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되는 것은 아니라 할 것인바, (1) 검사 작성의 피고인 1(제2회), 피고인 2(제1회)에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 1은 스텐레스 칼(증 제1호)을, 피고인 2는 등산용 칼(증 제2호)을 각 소지하고 다니다가 위 각 칼을 이용하여 강도살인의 범행을 저지른 후 피고인 1은 휴지로 칼에 묻은 피를 닦아 내었고, 피고인 2는 가죽으로 된 칼집에 칼을 집어넣고 범행현장에서 도주한 뒤 물로 칼에 묻은 피를 씻어내었다고 진술하고 있는데, 국립과학수사연구소 감정인 공소외 7 작성의 감정서의 기재에 의하면 위 스텐레스 칼 및 등산용 칼뿐만 아니라 위 칼집에서도 혈흔반응이 나타나지 않은 점, 피고인들의 위 진술대로라면 피고인들이 강도살인의 범행에 사용하였던 흉기를 1996. 9. 29. 검거될 때까지 계속하여 소지하고 다니면서 판시 강도상해 및 강도예비의 범행을 하였다는 사실은 쉽게 수긍하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 위 각 칼이 강도살인의 범행에 사용된 것이라고 인정하기 어렵고, (2) 검사 작성의 피고인들에 대한 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인들은 범행장소를 물색하던 중 성남시 수정구 (주소 3 생략) 소재 집 대문에 적혀 있는 번지를 보고 그 곳으로 음식을 배달하여 달라고 주문하였다고 되어 있는데, 검증조서에 첨부된 사진의 영상(수사기록 제324장)에 의하면 위 (주소 3 생략)에 있는 집의 대문에는 번지가 기재되어 있지 않고 단지 대문 옆 벽면을 이루고 있는 타일 위에 작은 글씨로 "4302"라고만 기재되어 있는바, 통상적으로 야간에 위와 같이 벽면에 작은 글씨로 기재된 "4302"라는 숫자만을 보고 그것이 당연히 그 집의 번지임을 알기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 2는 경찰에서 제1회 피의자신문을 받을 때에는 담배를 피우러 나온 남자에게 물어서 위 "4302"번지를 알게 되었다고 진술하고, 피고인 1은 경찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 대문 옆에 기재된 숫자를 보고 그 곳의 번지를 알게 되었다고 진술하는 등 서로 진술이 일치하지 않다가 제2회 피의자 신문 이후로는 위 대문 옆에 기재된 번지를 보고 알게 되었다고 일치되는 진술을 하고 있는 점, 수사기록에 편철된 수사보고(수사기록 제41장)의 기재에 의하면 피고인들에 대한 위 각 제1회 피의자신문조서가 작성되기 이전에 수사관들이 이미 위 번지에 살고 있는 공소외 2로부터 위와 같이 대문 옆에 번지가 기재되어 있다는 사실을 들었고, 따라서 범인들이 대문 옆에 기재되어 있는 숫자를 보고 위 집의 번지를 확인하였을 것이라고 추정하고 있었던 점 등에 비추어 보면 피고인들이 정말로 위 대문 옆에 기재된 "4302"라는 숫자를 보고 위 범행 장소의 번지를 알게 되었는지 의심이 가며, (3) 검사 작성의 피고인들에 대한 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인들은 피해자를 칼로 수회 찔러 쓰러뜨린 뒤 상태가 피해자의 허리에 묶여 있던 전대를 풀어 함께 도주하였다고 되어 있는데, (가) 먼저 피고인들과 공모하여 강도살인의 범행을 하였다는 상태에 대하여, 피고인 2는 1996. 9. 29. 경찰에서 조사를 받을 때 작성한 자술서에서 피고인 1, 공동피고인 1과 함께 강도살인의 범행을 저지른 것이라고 진술하였다가 곧바로 다시 작성한 자술서에서 피고인 1, 공소외 성불상 (이름 생략)라는 사람과 함께 강도살인의 범행을 한 것이라고 바꾸어 진술을 한 점, 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재에 의하면 피고인들은 이 법정에서 강도살인의 범행에 공모, 가담하였다는 공소외 1이라는 사람을 전혀 알지도 못한다고 주장하고 있고(검사 작성의 피고인 1에 대한 제1회 피의자신문조서의 진술기재에 의하면 피고인 1은 공소외 1을 그가 지어낸 인물이라고 하고 있다.), 검사 작성의 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서의 진술기재에 의하더라도 피고인 1은 공소외 1이라는 사람을 약 3개월 전에 길을 가던 중 어깨를 부딪쳐 다툰 인연으로 우연히 알게 되었는데 그 성도 모른다는 것이며, 공소외 1로부터 일방적으로 연락을 받을 수만 있고, 그 자신은 공소외 1에게 연락할 방법이 없다는 점, 공소외 1이 한 범행의 내용에 관하여도 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 제1회 및 제3회 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면 피고인들이 반항하는 피해자를 칼로 찔러 쓰러뜨린 뒤 피고인 1이 피해자의 허리에 있는 전대를 당겼더니 풀어지길래 가지고 도주하였다고 되어 있는 데, 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 제1 내지 3회 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면 공소외 1이 쓰러진 피해자가 허리에 차고 있던 전대를 풀었다고 되어 있는 등 서로 일치하지 않는 진술을 한 점 등으로 보아 공소외 1이 과연 실존인물인지도 의심스러우며, (나) 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면 피고인들을 조사하기 이전에 수사관들은 이미, 위 범행장소 부근에서 범인들을 목격하였다는 위 공소외 2로부터 위 범행의 범인은 세 사람이라는 사실을 들어서 알고 있었던 점 등에 피고인들이 경찰에서 심한 가혹행위를 당하였다는 점을 보태어 보면 피고인들의 강도살인의 범행에 대한 위 각 자백은 피고인들이 경험한 내용이라기 보다는 수사관들이 원하는 대로 진술한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다(결국 경찰 및 검찰에서 피고인들을 조사하여 얻은 내용은 피고인들을 체포하기 이전에 경찰에서 알고 있었던 내용의 범주를 크게 벗어나지 못하고 있고, 피고인들의 자백을 통하여 새로운 사실을 밝혀낸 것이 없으며, 특히 피고인들의 자백을 움직일 수 없게 하는 물적인 증거를 전혀 확보하지 못했다. 그 반면에 경찰에서는 피고인들의 자백을 통하여 피고인들이 버린 판시 제1의 강도상해죄의 피해품인 오토바이를 발견하였다). 따라서 검찰에서 피고인들이 한 위 각 자백은 믿기 어렵다 할 것이다. 라. 그 밖에 검사 및 사법경찰리 작성의 공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면 피고인들이 판시 제2의 강도예비죄 외에도 음식배달은 야식집 종업원을 칼로 찌르고 돈을 빼앗은 사실이 1회 더 있다고 공동피고인 1에게 말한 사실은 인정되나, 공동피고인 1이 말한 위 범행은 제11회 공판기일에서 공동피고인 1의 진술에 의하면 판시 제1의 강도상해죄의 범죄사실을 지칭하는 것으로 보이고, 피고인들이 강도살인의 범행을 하였다는 점을 뒷받침할 증거로는 되기 어렵다 할 것이다(경찰에서는 공동피고인 1의 위 진술을 통하여 피고인들이 강도살인의 범행을 하였다는 단서로 삼고 있는 듯하나, 위 진술이 판시 제1의 강도상해죄에 관한 것인지, 아니면 강도살인의 범행에 관한 것인지를 구체적으로 밝히지는 아니하였다.) 또, 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 각 진술기재에 의하면 위 공소외 2는 강도살인의 범행일시경인 1996. 9. 24. 03:00경 강도살인의 범행현장인 성남시 수정구 (주소 3 생략) 집 앞에서 젊은 남자 세명이 수근대고, 부근의 공중전화에서 전화하는 것을 목격하였는데, 그들이 바로 피고인들인 것 같기는 하다는 것이나 위 공소외 2는 어두운 가운데에서 위 세 사람의 뒷모습을 보았을 뿐이지 얼굴을 정면으로 보지는 못하였다는 것이고, 여기에 사법경찰리 작성의 압수조서, 국립과학수사연구소 전문의 공소외 8 작성의 부검감정서, 시험의뢰회보서의 각 기재와 제7회 공판조서 중 증 제1 내지 3호, 제5, 6호의 압수에 참여한 증인 공소외 9, 공소외 10의 각 진술기재를 보태어 보더라도 피고인들이 강도살인 범행의 범인이라고 인정할 수는 없으며, 그 밖에 검사가 제출하고 있는 나머지 증거들은 피고인들의 현장부재증명이 성립되지 아니한다는 증거에 지나지 아니하므로 위 범행에 관하여 피고인들을 유죄로 인정하기에는 부족하고, 달리 위 강도살인에 관한 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 심창섭(재판장) 김재승 한상구	형사소송법 제309조, 제312조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 박승옥 【원심판결】 광주지법 1996. 8. 23. 선고 96노65 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1988. 9. 초순 목포시 소재 여자상업고등학교 상과 2학년 1반부터 5반 교실에서 피고인이 담당하던 전자계산학 수업시간을 이용하여 학생들에게 원심 판시 공소사실 기재와 같은 발언을 함으로써 반국가단체인 북한이나 그 구성원의 활동을 찬양·고무하고 그에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다는 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 제1심 제20회 공판조서 중 증인 박은덕의 진술기재, 제1심법원의 녹음테이프 검증조서의 기재, 검사작성의 고명자, 문영신, 김상전에 대한 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 김상전, 고명자, 문영신, 이경순, 이순단, 박경옥, 박은덕, 이해숙에 대한 진술조서의 각 진술기재 등은, 위 증거들 및 제1심증인 김상전, 이순단, 문영신, 노선희, 이경순, 박상희, 강지숙, 손미, 고은영 및 원심증인 김향심의 각 진술 및 사법경찰관 사무취급 작성의 김광숙에 대한 진술조서의 진술기재 등에 의하여 인정되는 원심 판시와 같은 사실관계에 비추어 믿기 어려우므로 피고인에 대한 국가보안법위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다. 나. 먼저 검사가 위 공소사실을 입증하기 위하여 제출한 녹음테이프 및 위 검증조서의 증거능력에 관하여 본다. 기록에 의하면, 이 사건 녹음테이프는 위 학교의 교사인 공소외 노선희가 학생인 고명자, 김상전, 문영신, 김향심을 집으로 불러 사적인 대화를 나누면서 그 대화를 상대방인 학생들 모르게 녹음한 것으로서, 여기에 녹음된 대화 내용 중에는 피고인이 수업시간에 공소사실과 같은 취지의 발언을 하는 것을 들었다는 학생들의 진술이 포함되어 있고, 제1심법원이 이 사건 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 결과를 기재한 것이 위 검증조서이다. 그런데 위 검증의 내용은 이 사건 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 위 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 이 사건 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라고 할 것인바, 그 중 위와 같은 내용의 학생들의 대화의 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 이 사건 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프의 녹음내용 중 위와 같은 내용의 학생들의 진술 및 이에 관한 검증조서의 기재 중 학생들의 진술내용을 공소사실을 인정하기 위한 증거자료로 사용하기 위하여서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자인 학생들의 진술에 의하여 이 사건 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것 인바, 기록을 살펴보아도 이 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 녹음테이프의 녹음내용 중 학생들의 위 진술내용 및 이에 관한 검증조서의 기재 중 학생들의 진술내용을 기재한 부분은 이 사건 공소사실에 대한 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이 사건 공소사실에 일부 부합하는, 사법경찰관 사무취급 작성의 이순단에 대한 진술조서도 원진술자인 위 이순단이 제1심 제5회 공판기일에서 위 진술조서의 기재내용과 같이 진술하지 아니하였다고 진술함으로써 그 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인하고 있으므로 이 사건 공소사실에 대한 증거로 할 수 없고, 그 밖에 이 사건 공소사실에 부합하는 나머지 증거들의 증명력을 배척하면서 사용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심법원이 위 나머지 증거들을 믿지 아니한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다고 할 것이다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는 것인바( 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도324 판결 등 참조), 원심판결이 인용한 제1심판결이 채용하고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 박동기로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 박동기가 제1심 판시 은행신용카드 입회신청서의 연대보증인란에 피고인의 동의 없이 임의로 피고인의 성명을 기재하고 피고인의 도장을 찍어 이를 위조하였다는 확신 없이 그와 같은 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성하여 수사기관에 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 무고죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 피고인 2은 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나, 원심이 유죄로 인정한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 업무방해죄 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 검사의 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형사소송법 제313조 제1항 / [2] 형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조해근 【원심판결】 서울고법 1997. 1. 9. 선고 96노362 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 53일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심 및 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 증명력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼음으로써 증거재판주의를 위배하고 자유심증주의의 한계를 일탈한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 변호인은 이 사건 비밀녹음에 의한 녹음테이프는 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 없다고 주장하나, 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 이 사건에 있어서는 그것이 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없고 나아가서 그 녹음테이프에 대한 검증조서가 증거능력이 없다고 할 수 없으므로 (뿐만 아니라 피고인은 피해자가 녹음한 이 사건 녹음테이프에 대하여 제1심 법정에서 이를 증거로 함에 동의하였다) 변호인의 이 점에 관한 주장도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 53일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형사소송법 제313조 제1항 , 통신비밀보호법 제14조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이진록 【원심판결】 서울지법 1995. 9. 28. 선고 95노1985 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인들 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다 할 것이다. 그런데, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 음식점에는 1992. 12. 11. 08:00경 평소 이 음식점을 종종 이용하여 오던 부산시장 등 기관장들의 조찬모임이 예약되어 있었던 사실, 피고인들은 같은 달 10. 12:00경 그 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 이 음식점에 들어간 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 영업자인 피해자가 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다 할 것이므로, 피고인들은 모두 주거침입죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 정당행위로 인정되기 위하여는 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이라고 한 다음, 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 이 사건에서와 같이 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형법 제319조 / [2] 형법 제20조 , 제319조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장백규 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이, 1996. 3.경 알게 된 후 수시로 정을 통해 오던 피해자(여, 34세)가 피고인을 멀리하는 것에 대해 불만을 품고, 1) 같은 해 7. 5. 07:00경 서울 구로구 가리봉동 가리봉시장 소재 피해자가 운영하는 (상호 생략) 포장마차집에 찾아가 피해자에게 따라오지 않으면 가게를 불사르고 죽이겠다고 겁을 준 후, 같은 날 09:00경 피해자를 같은 구 가리봉1동 ○○○여관 303호실로 끌고가 정을 통할 것을 요구하였으나 거절당하자 발로 피해자의 배를 걷어차고 떠밀어 침대에 눕힌 다음 베개로 입을 틀어막고 양손을 머리 위로 올린 채 무릎으로 짓눌러 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 2) 같은 해 7. 16. 16:00경 수원시 수원역 앞 '□□□' 카바레에서, 빌린 돈 300,000원을 돌려 주겠다면서 피해자를 전화로 불러낸 후 피고인의 일행 등과 어울려 술을 마시다가 피해자가 화장실에 간 사이에 피해자의 손가방에서 피해자 소유의 현금 400,000원, 자기앞수표 100,000원권 5장 등 합계 금 900,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고, 3) 같은 날 18:00경 안양시 안양유원지 내 상호불상 여관 103호실에서, 전항과 같이 카바레에서 술을 마시고 취한 상태인 피해자를 유인하여 정을 통할 것을 요구하였으나 거절당하자 피해자를 위 여관 방실의 욕실로 끌고가 플라스틱 바가지로 머리를 3회 때려 정신을 잃게 하고 잠시 후 정신을 차린 피해자에게 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 협박하여 이에 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 4) 같은 달 21. 08:00경 피해자가 운영하는 위 포장마차집에 찾아가 가게문을 닫지 않으면 죽이겠다고 겁을 준 후 피해자를 근처 상호불상 여관 2층 호실불상 방으로 끌고 가 반항하는 피해자의 목을 조르고 허리띠를 풀어 휘둘러 이에 겁을 먹고 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 5) 같은 해 8. 초순 04:00경 피해자가 운영하는 위 포장마차집에서 피해자에게 찾아가 가게문을 닫도록 강요하고서는 피해자를 택시에 태워 광명시 소재 △△△으로 끌고 가 말을 듣지 않는다고 목을 조르고 뺨을 수회 때려 겁을 준 후, 같은 날 05:00경 서울 관악구 신림동 신림4거리 근처에 있는 상호불상 여관으로 끌고 가 피해자의 머리를 물을 채운 욕조에 2회 처박는 등 폭행하여 겁에 질려 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 6) 같은 달 20. 07:00경 같은 동 신림4거리 근처에 있는 상호불상 여관 606호실에서 주먹으로 피해자의 머리를 3회 때리고 목을 조르고 베개로 입을 틀어 막는 등 폭행하여 이에 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 7) 같은 달 23. 13:00경 위 (상호 생략) 포장마차집에 찾아가 출입문을 부수고 침입하고, 2층 다락방에서 잠자는 피해자에게 정을 통할 것을 요구하였으나 거절당하자 목을 조르고 플라스틱 상으로 가슴을 마구 때려 이에 겁에 질려 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 8) 같은 달 25. 17:00경 위 (상호 생략) 포장마차집에서 피해자에게 자주 전화하지 않는다는 이유로 맥주병을 깨어들고 죽이겠다고 겁을 준 후 목을 조르고 발로 전신을 걷어차는 등 하여 피해자를 폭행하고, 9) 같은 해 9. 23. 16:00경 서울 구로구 구로5동 상호불상 여관 2층 방에서 피해자와 함께 술을 마시다가 욕정을 느껴 피해자와 정을 통하고자 하였으나 피해자가 이를 거부하자 말을 듣지 않는다고 맥주병으로 피해자의 오른쪽 무릎을 1회 내리쳐 반항을 포기한 피해자의 가슴을 입으로 물어뜯고는 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 유방 피하출혈상 등을 가하였다는 것이다. 2. 피고인의 변소 내용 이에 대하여 피고인은, 위 공소사실 중 1), 4), 5), 9)항의 각 공소사실에 관하여는, 각 공소사실 기재 일시장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나 그 과정에서 피해자에게 폭행·협박을 하였거나 그로 인하여 상해를 입힌 사실이 없고, 3)항 공소사실에 관하여는, 공소사실 기재 일시 무렵 그 기재와 같은 여관에 피해자와 함께 투숙한 것은 사실이나 그녀를 강간하지 아니하였음은 물론 그녀와 성관계를 한 사실도 없으며, 6), 7), 8)항 공소사실에 관하여는, 그와 같은 범행을 한 사실이 전혀 없고, 2)항 공소사실에 관하여는, 그 기재 일시경에는 그 장소에 간 사실이 없으며, 다만 1996. 8. 4. 경 피해자와 함께 '□□□' 카바레에 춤추러 갔다가 술에 취한 피해자가 손가방을 탁자 위에 놓고 자리를 비울 때 손가방을 열어보니 현금과 수표 등 금 900,000원이 들어 있기에, 분실을 우려하여 피고인이 꺼내 보관한 사실이 있을 뿐이라고 각 변소하면서, 범행사실을 극구 부인하고 있다. 3. 증거관계 (1) 우선, 이 사건 공소사실에 대한 가장 유력한 증거라 할 수 있는 제3회 공판조서 중 피해자인 증인 피해자가 한 진술기재, 위 피해자의 경찰 및 검찰에서의 각 진술조서의 각 진술기재와 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자의 진술기재 부분 등은 다음과 같은 이유로 진술내용의 신빙성에 의문이 많아 믿기 어렵다. 즉, 피해자는 이 사건 제1) 공소사실인 1996. 7. 5. 09:00경 ○○○ 여관 303호실의 강간사건에 관하여, 당시 피고인이 피해자가 경영하는 주점으로 찾아와 정을 통할 것을 요구하면서 이에 응하지 않으려는 피해자를 발로 차는 등 폭행하고 가게를 불사르겠다고 협박하여 걸어서 10분 내지 15분 거리에 있는 위 여관으로 끌고 갔으며, 피해자는 그 때 피고인이 때리는 것이 두려워 여관 주인이나 종업원에게 구호요청을 하지 못하였다는 것인바, 야간에 주점을 경영하는 34세의 성인 여자인 피해자가 아침의 그리 이른 시간도 아닌 때(특히 09:00경이면 출근시간 무렵으로 거리에 통행인이 많을 것으로 추정된다.)에 갑자기 강간을 당할 위기에 빠져 대로로 끌려가면서도 타인에게 전혀 구조요청을 시도하지 아니하였다는 것은 우리의 경험칙상 쉽게 납득이 가지 않아 이를 그대로 믿기 어렵다(이는 여관에서의 행동에서도 마찬가지다). 또 피해자는 제2) 공소사실인 같은 달 16. 16:00경의 절도와 제3) 공소사실인 같은 날 18:00경의 강간 사건에 관하여, 경찰에서 처음에는, 같은 달 16. 16:00경 가게에서 전에 빌려간 돈을 갚겠다는 피고인의 전화를 받고 수원시로 가 수원역 근처의 카바레에서 피고인 및 피고인의 친구와 함께 술을 마시고 놀다가 화장실에 간 사이에 피고인이 피해자 소유의 가방에서 금 900,000원을 꺼내어 가 이를 절취한 것을 알고 이를 돌려 달라고 하자, 피고인이 피해자를 안양유원지로 데리고 가 위 유원지 내 보트장의 물속에 빠뜨리고 같은 날 18:00경 위 유원지 근처의 여관으로 끌고가서 플라스틱 바가지로 피해자의 머리를 3회 때려 정신을 잃게 하고서는 그런 후 정신을 차린 피해자에게 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 협박하여 피해자를 강간하였다고 하였다가, 피고인과의 대질신문에서는 위 강간 부분에 관하여, 바가지로 머리를 맞아 정신을 잃었다가 다음날 아침 09:00경에야 정신을 차렸었는데 이 때 위와 같이 강간을 당하게 되었다고 달리 진술하였으며, 한편 이 법정에서는 검사의 신문에 다시 같은 달 16. 18:00경 위와 같이 강간을 당하였다고 진술하여 강간당한 시각을 위 처음 진술과 같이 하였고, 또한 그 날 피해자가 술을 마셨는가에 관하여도, 피해자는 이 법정에서 처음에는 위 경찰에서의 진술과는 달리 술을 마시지 아니하였다고 진술하였다가 다시 술에 취하여 위 유원지의 보트장 물속에 어떻게 빠졌는지 알 수가 없다고 진술하는 등 하여, 수사과정과 재판과정에서 같은 날짜에 경험한 사실에 관한 진술에 일관성이 없어 피해자의 진술 전체의 신빙성이 의심스러우며, 한편 증인 공소외 1이 이 법정에서 한 진술에 의하면, 피고인과 피해자는 같은 해 8. 5. 위 증인이 경영하는 주점으로 함께 놀러가서는 피고인과 피해자가 전날인 같은 달 4. 안양유원지에 놀러 갔다가 피해자가 술에 취해 유원지의 풀장(위 보트장을 의미하는 것으로 보인다.)에 빠졌다는 등의 이야기를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 제2), 제3)의 각 공소사실과 같은 사건이 과연 1996. 7. 16.에 있었는가 하는 점에 대하여 강한 의심이 들어, 피해자의 위 진술을 모두 그대로 믿기 어렵다 할 것이다. 또한 이 사건 제4), 5), 6), 7), 9)의 각 강간 또는 강간치상의 공소사실에 대하여도, 제1회 공판조서 중 피고인이 한 진술의 기재에 의하면, 피고인은 1996. 3. 말경부터 이 사건으로 구금되기 전까지 사이에 피해자와 1주일에 2회 내지 3회 성관계를 가져왔다고 변소하고 있는데 반하여, 피해자는 검찰에서 피고인과의 사이에 이 사건으로 고소한 7회의 강간 행위 외에는 성관계를 가진 적이 없다고 진술하였다가 이 법정에서는 1주일에 2회 정도 강제로 성관계를 가져왔다고 진술하고 있어서 그 진술에 일관성은 없으나, 제3회 공판조서 중 피해자가 한 진술의 기재와 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2가 한 진술의 기재 및 증인 공소외 1, 공소외 3의 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 평소 피해자와 친하게 지내는 사이였는데, 1996. 8. 1.부터 같은 달 3.까지 사이에 피해자 및 피고인의 친구들과 경기 화성군 백미리에 있는 궁평리 해수욕장에 놀러 가서 해수욕장 주변의 민박집과 여관에서 피해자와 함께 투숙했고, 같은 달 중순에도 피해자 및 피고인의 친구들과 속초로 놀러 가서 피해자와 함께 여관에 투숙한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 피해자가 피고인과 1주일에 적어도 2회 정도 성관계를 가져 왔다고 하는 진술부분이 더 신빙성이 있어 보이는바, 그렇다면 정상적인 성인인 피해자가 한 남자로부터 매주 2회씩 성관계를 강요받으며 수개월간 견디어 오다가 그 중 일부에 대하여만 강간당하였다고 주장함은 지극히 이례적인 일이라 아니할 수 없다. 특히 피해자의 진술대로라면 피해자는 1996. 7. 16. 피고인으로부터 강간을 당하고 불과 5일 뒤인 같은 달 21. 다시 피고인으로부터 제4) 공소사실과 같은 강간을 당한 것이 되는데, 그러고도 그 즉시 수사기관에 신고하여 피고인의 처벌을 구하지 아니하고 오히려 그런 뒤 약 10일 후인 같은 해 8. 1.부터 같은 달 3.까지 피고인과 함께 서해안 해수욕장으로 놀러가서 여관 등지에서 피고인과 함께 투숙하고, 다시 같은 달 중순경 속초로 놀러가서 여관 등지에서 피고인과 함께 투숙한 것은, 도저히 저항하기 어려운 폭행이나 협박에 의하여 강간의 피해를 당한 성인의 태도로 보기 어렵다. 나아가 이 사건 제7)의 주거침입과 제8)의 폭행에 대한 공소사실에 관하여도, 이는 피해자가 이 사건 각 강간(치상)의 점에 관하여 고소하면서 부수적으로 피고인에 대한 처벌을 구한 것으로서, 앞에서 본 바와 같이 위 각 강간(치상)의 점에 관한 피해자의 진술의 신빙성이 인정되지 않는 것과 같은 이유에서 위 주거침입과 폭행의 점에 관한 피해자의 진술 역시 그 신빙성을 인정할 수 없다 할 것이다. 그리고 이와 같이 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 인정하기 어려운 이상, 이 사건 제9) 공소사실에 관한 증거로 제출된 의사 안중근이 작성한 상해진단서의 기재(피해자가 강간치상의 피해일인 1996. 9. 23.에서 9일이 지난 후인 같은 해 10. 2.에 이르러 상해부분에 관하여 진단을 받았다는 내용임) 역시 이를 위 강간치상의 공소사실에 관한 증거로 삼기에는 부족하다. (2) 다음으로, 제1회 공판조서 중 피고인이 한 진술의 기재와 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 및 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재 부분에 의하면, 피고인은 위 각 공소사실에 대하여, 경찰에서는 그 중 일부 사실{위 제1), 제4), 제5), 제9) 공소사실 및 피해자 소유의 금원을 취거한 사실}에 대하여 자백하고 나머지에 대하여는 이를 부인하였다가, 검찰에서는 공소사실 모두를 자백하였는데, 다시 이 법정에 와서는 공소사실 모두를 부인하고 있는바, 먼저 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인의 진술부분은 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하므로 이를 증거로 삼을 수 없고, 피고인이 검찰에서 한, 피해자가 주장하는 범행사실을 전부 그대로 자백하는 내용의 진술은, 앞에서 살펴본 바와 같이 그 일부 내용이 그 객관적 진실에도 반할 뿐만 아니라, 수사기관에서 피고인을 추궁하여 받은 자백 진술의 근거가 된 피해자의 진술내용이 위에서 본 바와 같이 도무지 그대로 믿기 어려운 점이 많아 그에 대응하는 피고인의 자백마저도 전체적으로 신빙성이 없다고 인정되므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 달리 공소사실을 뒷받침할 만한 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이홍권(재판장) 김영학 김춘호	형사소송법 제308조, 제312조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 김종국 및 검사 【변호인】 변호사 김태기 【원심판결】 부산지법 1996. 12. 12. 선고 96노2573 판결 【주문】 피고인 1과 검사의 피고인 2에 대한 상고를 각 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전 구금일수를 공제한 나머지 일수에 해당하는 구금일수를 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인 1이 1996. 4. 10. 15:00 피고인 2의 알선으로 공소외 이강술로부터 히로뽕 0.8g을 매수한 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그리고 현재 형의 집행유예 중에 있으므로 그 기간이 지난 후에 이 사건의 형이 확정되게 하여 달라는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관한 판단. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 행사할 목적으로 피고인의 주민등록증 기재 중 "710226-○○○○○○○"를 "700226-○○○○○○○"로 고쳐 부산직할시장 명의의 주민등록증 1매를 변조하였다는 이 사건 공문서변조 공소사실에 대하여, 변조행위가 공문서 자체에 변경을 가한 것이 아니며 그 변조방법이 조잡하여 공문서에 대한 공공의 위험을 초래할 정도에 이르지 못하였다고 하여 무죄라고 판단한 것은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 공문서변조죄에 대한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인 1과 검사의 피고인 2에 대한 상고를 각 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전 구금일수를 공제한 나머지 일수에 해당하는 구금일수를 피고인 1에 대한 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	형법 제225조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 4. 20. 선고 95노881 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건설업법 제59조 제1호에 의하면 "건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사 수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로 ( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2131 판결), 이 사건과 같이 일부 입찰자가 단순히 정보를 교환하여 응찰가격을 조정하는 것까지 건설업법 제59조 제1호에서 규정하고 있는 위 행위에 포함된다고 할 수는 없다 고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 등이 공소외 조정희로 하여금 낙찰받도록 하기 위하여 담합행위를 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	건설업법 제59조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조문현 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 13. 선고 96노6040 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 등 참조). 원심이, 제1심판결 명시의 증거들에 의하여 문화예술진흥기금은 문화예술진흥법(위 법이 1995. 1. 5. 전면 개정되기 전의 모금에 관한 규정은 제7조였으나, 개정된 후에는 제19조로 되었다)에 의하여 한국문화예술진흥원이 문화체육부장관의 승인을 얻어 공연장, 박물관 및 미술관, 지정문화재 등의 이용객들로부터 모금하는 기금을 말하는데, 위 진흥원과 서울시극장협회간의 계약에 의하여 모금업무를 각 극장에 위임하여 각 극장이 입장객들로부터 일정 비율의 기금을 모집하여 온 사실, 그런데 피고인이 운영하고 있는 계몽아트홀 극장도 서울시극장협회에 소속되어 매년 위 진흥원 및 관할구청으로부터 모금승인내역 통보를 받을 뿐 아니라 위 극장협회로부터 계약서를 송부받았으며 입장권 내에 위 기금이 포함되어 있음이 표시되어 있어 피고인으로서도 이를 잘 알고 있었으므로 피고인은 위 기금을 보관하고 있는 자의 지위에 있다고 아니할 수 없고, 또한 피고인은 위 기금을 모금한 후 이를 별도로 관리하여야 함에도 불구하고 이를 별도로 관리하지 아니하고 예금통장에 혼합보관하면서 임의로 자신의 극장운영자금 등으로 소비한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인에게 횡령죄의 고의나 불법영득의 의사가 있다고 판단하고 있는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것인바( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1435 판결 참조), 기록에 의하면 피고인은 제1심 법정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정하고 있고, 관계 증거와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 임의성이 없는 것이라고 의심할 만한 사유는 발견되지 아니하므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제355조 , 제356조 / [2] 형법 제355조 , 제356조 , 문화예술진흥법 제19조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 8. 선고 96노1735 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 위조사문서행사의 점의 요지는, 피고인 2, 같은 피고인 1는 행사할 목적으로 공모 공동하여, 1995. 4. 중순 일자불상경 서울 중구 충무로 소재 진양프라자 상가 사무실에서 피고인 2은 그 정을 모르는 공소외 주식회사의 총무부장 피고인 3으로 하여금 분양계약서 용지에 위 상가 1층 97호, 분양면적 4.4평을 공소외 2에게 대금 118,800,000원에 분양한다는 허위내용의 분양계약서를 작성하게 하고 부동문자로 인쇄되어 있는 분양자 공소외 주식회사 대표이사 공소외 3의 이름 옆에 미리 보관하고 있던 공소외 3 명의의 인감도장을 함부로 찍게 하여 권리, 의무에 관한 사문서인 위 공소외 3 명의의 분양계약서 1장을 위조하고, 공소외 2 및 피고인 1의 계수인 공소외 4와 공모 공동하여 같은 해 4. 18.경 서울 동작구 상도동 소재 대명보험대리점 사무실에서 위 공소외 2는 공소외 이필규에게 위와 같이 위조된 분양계약서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 이를 행사하고, 피고인들은 공모하여 각 행사할 목적으로, 같은 해 4. 말 일자불상경 위 진양프라자 사무실에서 위와 같은 방법으로 그 정을 모르는 공소외 1으로 하여금 피고인 3이 위 상가 1층 8호 4.4평을 금 118,800,000원에 분양받은 것처럼 허위내용의 분양계약서를 작성하게 하고 위 공소외 3의 이름 옆에 그의 인감도장을 함부로 찍게 하여 권리, 의무에 관한 사문서인 공소외 3 명의의 분양계약서 1통을 위조하고, 그 일시 및 장소에서 계속하여 그 정을 모르는 공소외 1으로 하여금 입금표 용지 3장에 피고인 3이 위 분양금액 118,800,000원을 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 "35,640,000원", "47,520,000원", "35,640,000원" 각 입금하였다는 내용을 기재하고 각 공급자란에 부동문자로 인쇄된 공소외 3의 이름 옆에 각 그의 인감도장을 함부로 찍게 하여 권리, 의무에 관한 사문서인 공소외 3 명의의 입금표 3장을 각 위조하고, 그 일시 및 장소에서 피고인 성락경이 위 이필규에게 위와 같이 위조한 분양계약서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 이를 행사한 것이라고 함에 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 피고인 양봉길이 위 공소외 주식회사의 실제 주인으로서 명목상 위 회사의 대표이사인 그의 형 공소외 3의 포괄적 승낙을 얻어 모든 업무처리를 하여 왔고 분양계약서 등을 작성하여 온 사실을 인정한 것을 기록에 비추어 정당하다고 판단하고, 나아가 위 인정사실에 의하면 피고인 양봉길이 위 회사의 자금을 조달할 목적으로 허위의 분양계약서 및 입금표를 작성한 것도 위 피고인의 포괄적인 권한 내에 포함된 것으로 보이므로 위 공소외 3 명의의 위 문서들을 작성한 것 역시 위 공소외 3의 묵시적 승낙을 받은 것에 해당한다 할 것이고 달리 검사가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 이 부분 공소사실을 인정할 수 없으며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 각 무죄를 선고한 제1심을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다 할 것이다( 당원 1983. 4. 12. 선고 83도154 판결, 1984. 6. 12. 선고 83도2408 판결, 1992. 12. 22. 선고 92도2047 판결 등 참조). 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인 양봉길이 위 공소외 주식회사 실제 주인으로서 위 회사의 명목상 대표이사인 그의 형 공소외 3의 포괄적 승낙을 얻어 모든 업무처리를 하여 왔고 분양계약서 등을 작성하여 왔다 하더라도, 위 공소사실에 적시된 바와 같이 위 공소외 주식회사 상가건물이 실제로 분양되지도 않았고 분양대금이 납부된 바 없는데도 그러한 사실이 있는 것으로 되어 있는 허위 내용의 문서를 작성하는 것과 같은 범죄행위는 위 공소외 3이 포괄적으로 위임한 위 공소외 주식회사의 업무에 속하는 것이라 볼 수 없는 것이니, 위 원심 인정사실만으로는 피고인 양봉길의 위 각 문서작성이 그 작성권한 내의 행위라고 단정할 수 없다 할 것이다. 원심으로서는 위 공소외 3이 피고인 양봉길에게 위 공소외 주식회사의 업무와 관련한 자신 명의의 문서작성을 포괄적으로 위임하였다는 점뿐 아니라, 위 진양프라자 상가건물이 실제로 분양되지도 않았고 분양대금이 납부된 바 없는데도 그러한 사실이 있는 것으로 되어 있는 허위내용의 문서를 작성하는 것까지를 위임하였다는 점에 대하여까지 나아가 심리하여 본 연후가 아니면 위 피고인이 위 공소외 3 명의의 위 각 문서를 작성한 것이 그로부터 위임받은 권한 내의 행위이었다고 단정할 수 없다 할 것인데도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 위 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심에는 사문서위조죄의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다 하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 대한 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 무죄 부분과 원심이 유죄로 인정한 피고인들에 대한 각 나머지 공소사실에 관한 부분은 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기된 것이고 검사가 검사 항소를 기각한 원심판결 전부에 대하여 상고한 취지로 해석되는 이상 원심판결의 위 유죄 부분도 위 무죄 부분과 함께 파기함이 상당하다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1996. 9. 19. 선고 96노202 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 피고인은 단순히 보험가입자인 공소외 김현수의 형사책임을 면하게 하기 위하여 보험가입사실증명원을 발급받아 수사기관에 제출하도록 한 것에 불과하고 피고인에게 공소외 엘지화재보험 주식회사로부터 보험가입사실증명원이라는 서면 자체를 편취하려는 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 사기죄에 있어서 편취의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사기죄는 재산, 즉 재물이나 재산상의 이익을 보호법익으로 하는 범죄인데, 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 보험가입사실증명원은 피고인이 위 김현수가 교통사고처리특례법 제4조에서 정한 취지의 보험에 가입하였음을 증명하는 보험가입증명원을 제출하여 보험회사가 이를 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아닌바, 그렇다면 이러한 문서의 불법취득에 의해 침해된 또는 침해될 우려가 있는 법익은 보험가입사실증명원인 서면 그 자체가 아니고 그 문서가 교통사고처리특례법 제4조에 정한 보험에 가입한 사실의 진위에 관한 내용이라고 할 것이므로, 이러한 증명에 의하여 사기죄에서 말하는 재물이나 재산상의 이익이 침해된 것으로 볼 것은 아니어서 사기죄가 성립할 여지가 없다 고 할 것이다. 따라서 이 사건 보험가입사실증명원에 대하여는 사기죄가 성립되지 않는다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 사기죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론이 내세우는 대법원 판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	형법 제347조	형사
【피고인】【재항고인】 피고인 【변호인】 변호사 박국홍 【원심결정】 부산지법 1996. 11. 7.자 96로8 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 먼저 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 재항고인이 1994. 4. 26. 부산지방법원에서 상표법위반죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 이에 항소하여 같은 해 8. 31. 같은 법원에서 항소기각 판결을 선고받아 같은 해 9. 7. 위 형이 확정된 사실(이하, 위 확정판결을 '이 사건 전자의 판결'이라 한다), 그 후 재항고인이 다시 1996. 2. 13. 같은 법원에서 상표법위반죄로 징역 1년을 선고받고 이에 항소하여 같은 해 5. 16. 같은 법원에서 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받았으며 위 항소심 판결이 상고기간의 경과로 확정된 사실(이하, 위 확정판결을 '이 사건 후자의 판결'이라 한다), 위 항소심 판결이 선고된 1996. 5. 16. 당시는 아직 재항고인이 전자의 판결의 집행유예기간 중에 있었는데도 위 법원은 그 기간이 경과되었다는 이유로 다시 집행유예 판결을 선고하자, 재항고인으로서는 이 사건 전자의 판결의 집행유예기간이 경과된 것으로 잘못알고 위 항소심 판결에 대하여 상고를 하지 않았고, 그 뒤 검사가 이 사건 전자의 판결의 집행유예기간 중에 집행유예 판결이 선고되었으니 형법 제63조에 따라 이 사건 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다는 이유로 형집행장을 발부하였다는 것이다. 2. 형의 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조 소정의 '금고 이상의 형의 선고를 받아'라는 의미는 그 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행을 유예한 경우도 포함된다 할 것이고( 당원 1979. 9. 14.자 79모30 결정 참조), 또한 법원의 판결이 선고되어 확정된 이상 그 판결이 재심 등 다른 불복절차에 의하여 번복되거나 혹은 상소권회복 등에 의하여 그 확정력이 배제되지 않는 이상 그 확정판결 자체는 유효하다 할 것이므로, 비록 이 사건 후자의 판결 선고 당시 법원이나 검찰이 집행유예기간 중인 사실을 간과하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 전자의 판결의 집행유예 선고가 실효되는 것이 위법하다고 할 수는 없다. 그리고 소론이 주장하는 바와 같이 검사가 위 항소심 판결 선고 당시 재항고인이 집행유예기간 중에 집행유예를 선고하는 위법이 있는 것을 알고 있었는데도 의도적으로 항소심 판결에 대하여 상고하지 않은 점을 인정할 만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없다. 또 형법 제63조의 규정에 의하면 집행유예의 실효사유, 즉 '집행유예의 선고를 받은 자는 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때'에 해당하면 그 집행유예는 당연히 실효되어야 할 것이지, 집행유예의 취소제도와 같이 집행유예 결격사유인 전과의 발각시기에 따라 그 실효 여부가 달라지는 것은 아니라 할 것이다. 대법원 1979. 9. 14.자 79모30 결정에서 형의 집행유예의 실효요건으로 인정하는 '그 형의 집행을 유예한 경우'란 후자의 집행유예를 선고할 당시 기록상 집행유예기간 중임이 명백하여 집행유예를 선고할 수 없는데도 집행유예를 선고한 경우를 말하고 이 사건과 같이 그 판결이 선고된 후에 비로소 집행유예기간 중임이 밝혀진 경우에는 검사로서는 후자 판결의 집행유예 취소를 법원에 신청할 수 있을 뿐, 전자 판결의 집행유예 실효로 인한 형집행을 할 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 채택할 수 없다. 결국 같은 취지에서 이 사건 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다고 하여 형집행장을 발부한 검사의 조처가 정당하다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 집행유예 실효에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형법 제63조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 임창원 【제1심판결】 제주지법 1996. 11. 13. 선고 95고단1392 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 갈취로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 무죄. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 9,000만 원에 이르는 어음금을 부도내고 도피중이던 피해자를 우연히 만나, 강제집행면탈죄로 고소하여 검찰에서 조사중인데 왜 도망만 다니느냐며 그 여파로 피고인 회사도 부도가 나 현재 비참한 생활을 하고 있으므로 이를 해결해 달라고 독촉하던 끝에, 피해자의 친척이며 친구인 공소외 1의 중재로 피해자가 딸 명의로 된 커피숍을 1억 원으로 쳐서 피고인에게 넘기면 피고인은 피해 잔금 7,500만 원을 상계한 나머지 2,500만 원을 현금으로 주고 피해자를 상대로 낸 형사고소를 취하하기로 합의가 이루어져, 다음날 그대로 이행되었을 뿐 피해자를 구속시키겠다고 겁을 준 적이 없고, 가사 그렇다 하더라도 그 정도의 행위는 채권자가 그 채권을 확보하기 위한 정당한 권리 행사로서 형법 제23조의 자구행위 내지 제20조의 정당행위에 해당하여 벌할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 위법을 저질렀다는 데 있다. 또 검사의 항소이유의 요지는, 검사가 제출하여 적법하게 조사된 증거들을 종합하면 이 사건 공소사실 중 야간 감금으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 그 증명이 충분하며, 위 범행이 사회적으로 용인된 권리행사의 방법으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 정당행위에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 무죄를 선고함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 먼저 변호인의 항소이유에 대하여 살펴본다. 원심은, 피고인의 일부 진술과 원심법정에서의 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7의 각 진술, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서, 검사 작성의 피해자, 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 9에 대한 각 진술조서, 수사기록에 편철된 인증서 사본, 확인서 사본, 약속어음 사본, 소장취하서 사본 등을 증거로 들어, 피고인이 피해자를 강제집행면탈죄로 고소하여 놓고 공소외 2와 공동하여 1994. 11. 6. 21:40경 제주시 탑동 ○○호텔 201호실에서 경찰서에 피해자를 기소중지자라고 신고하여 근무 경찰관으로 하여금 피해자를 파출소로 동행 확인하게 하였으나 기소중지 사실이 발견되지 않아 23:50경 풀려난 피해자를 따라 같은 동 소재 △△주점으로 들어가 채무변제를 독촉하다가 위 공소외 2를 다음날 03:30경 오게 한 후 피해자에게 "내일 오전 10시까지 돈을 모두 갚지 않으면 담당 검사가 당신을 구속시킬 것이다. 당신 딸이 경영하고 있는 커피숍을 내게 넘기라. 만약 그렇게 하지 못하겠으면 이 술집 밖으로 나갈 수 없다. 당신이 구속되는 것은 말할 것도 없고 당신 친구인 공소외 3마저 구속시켜 가정을 파탄내겠으니 알아서 하라."고 수십회 이야기하고 위 공소외 2는 피해자를 밖으로 못나가게 감시함으로써 피해자와 공소외 3을 구속할 것 같이 겁을 주어, 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 날 08:00경 그 커피숍으로 보증채무를 대물변제하기로 하고 대신 피고인은 현금 2,500만 원으로 정산하고 형사고소를 취하하기로 하는 조건으로 그 날 14:30경 □□합동법률사무소에서 그 커피숍을 공소외 8 명의로 양수받아 이를 갈취한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 그런데 피고인이 이 사건 커피숍을 갈취하였다고 보기에는 다음과 같은 의문이 있다. 첫째, 피해자는 단순한 공소외 4의 보증 채무자에 불과하고, 피고인이 주장하는 바와 같은 강제집행면탈의 의심도 없는가 하는 점인데, 만일 그렇다면 주채무자도 아닌 피해자가 피고인에게 딸이 경영하는 거액의 커피숍을 양도하기에 이른 것은 피고인이 한 해악의 고지로 외포된 것이라고 볼 여지가 있다. 그러나 원심 증인 공소외 10의 진술 및 수사기록에 편철된 위임장 사본(14면), 승낙서 사본(15면), 법인등기부 사본(16면 이하), 각 판결 사본(56면 이하), 각 등기부등본(104면 이하, 191면 이하), 공소외 3, 피해자, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(109면 이하), 불기소·기소중지사건기록 표지 및 내용(147면 이하), 공소외 10 작성의 확인서 사본(160면), 약속어음 사본(179면), 각 할인어음원장 사본(258면 이하), 할인어음보조장조회 사본(261면), 공소외 11 작성의 사실확인서 사본(263면 이하)의 각 기재에 따르면, 피해자는 공소외 4가 대표이사로 있던 공소외 5 주식회사의 이사로서 서로 동업관계에 있고 문제가 된 어음 3장 중 첫번째 어음 대출시에는 공소외 4와 함께 왔지만 나머지 두 장의 어음 대출시에는 공소외 4가 음주운전 및 공무집행방해 혐의로 구속되어서 피해자가 위 회사의 대표이사로 전권을 위임받았다고 하면서 회사가 신축한 연립주택이 매각되면 모두 변제하겠다고 약속하고 직접 어음을 받아갔는데 위 회사 소유 부동산을 제3자 명의로 돌려놓고 회사를 부도낸 후 잠적하여 버린 사실, 피고인은 위 회사에 대한 채무명의를 얻어 강제집행을 하려고 하였으나 신축 연립주택마저 제3자인 공소외 6 등의 명의로 바꾸어져 있었던 사실과 공소외 4는 출소 후 피해자를 업무상배임, 업무상횡령죄 등으로 형사 고소하기에 이른 사실 등에 비추어 보면 피해자를 단순히 어음 거래를 소개한 사람으로 직접적인 채무자가 아니라고 단정하기 어렵다. 둘째, 피고인이 과연 피해자 등을 구속할 것 같이 겁을 준 것인가 하는 점이다. 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여, 피해자를 검찰에 고소하여 놓았지만 피해자가 도피하여 수사할 수 없으니 언제든 데려오면 수사를 하겠다는 말을 듣고 피해자를 찾아다니던 중이었으므로 피해자에게 당신은 검찰에서 조사를 받아야 할 사람이므로 돈을 갚지 않으면 내일 검찰로 가서 조사를 받자는 취지로 말하였지 구속시킬 것이라는 등의 말을 한 적이 없고 오히려 당신 때문에 회사가 부도가 나고 어머니 집까지 경매를 당해 피해를 보게 되었는데 왜 계획적으로 어음을 빌려가자마자 공소외 5 주식회사 소유 부동산을 다른 사람 명의로 돌려놓고 고의적으로 부도를 내고 잠적하였느냐고 하소연을 하였다고 진술하고 있다. 그런데 검찰에서 한 피해자 및 공소외 9의 진술과 검찰과 원심법정에서 한 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7의 진술을 보면, 피고인이 피해자가 돈을 갚지 않으면 검찰에서 조사를 받게 하고 강제집행면탈에 관계되는 사람들을 구속시키겠다는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 원심 증인 공소외 12의 진술, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서(수사기록 80면 이하), 검사 작성의 공소외 9에 대한 진술조서(수사기록 246면 이하), 공판기록에 첨부된 공소외 13 작성의 자술서(공판기록 80면 이하)에 당심 증인 공소외 14의 증언을 종합하면, 피고인은 앞서 본 회사 부도 이후 1년 6개월간이나 소재를 알 수 없었던 피해자를 우연히 ○○호텔에서 만나게 되어 채무 변제를 독촉하며 언성을 높이자, 피해자가 주위 사람들에게 창피하다며 자신이 투숙중인 위 호텔 201호실로 가서 이야기하자고 제의하여 피해자를 놓치지 않으려고 따라 들어갔으며, 그 곳에는 피해자의 친척이자 친구인 공소외 1, 전직 경찰관인 공소외 6이 함께 있었던 사실, 그 곳에서 별다른 해결을 보지 못하고 피해자가 공소외 6의 도움으로 자꾸 피하려 하자 피고인이 경찰에 신고하여 근무 경찰관과 함께 파출소까지 동행하였다가 기소중지로 처리되어 있지 않다고 하여 풀려난 후 피해자는 위 공소외 1이 마담으로 있는 △△주점(주점 경영주는 공소외 14, 공소외 13 부부이다.)에 가서 이야기하자고 제의하여 그 곳에서 피고인과 피해자 일행들이 함께 술을 마시며 언쟁하였으나 폭언이나 폭력은 없었던 사실도 인정할 수 있는바, 이와 같이 다시 만날 수 있다는 보장이 없이 우연히 찾아 낸 채무자에게 채무 변제를 독촉하는 과정에서 돈을 갚지 않으면 구속시켜 가정 파탄을 내겠다고 언성을 높인 것을 공갈이라고 할 수 있을는지 의심스럽다. 셋째, 피고인이 과연 커피숍 양도를 요구한 것인지, 아니면 피해자측인 공소외 1이 중재안으로 이를 제시한 것인지, 이 점 또한 피고인과 피해자측의 진술이 엇갈리나, 원심 증인 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7의 검찰 및 원심법정에서의 일부 진술, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서 및 위에 든 공소외 9에 대한 진술조서, 공소외 13 작성의 자술서에 당심 증인 공소외 14의 증언을 종합하면, 피고인은 채무의 일시 변제를 독촉하고 피해자는 이를 거부하므로 별다른 해결책이 없게 되자 02:00경 위 공소외 6은 주점에서 나가 버렸고 03:00경까지도 해결점을 찾지 못하고 있던 차에 피고인의 동생인 공소외 2가 위 주점으로 들어왔고, 잠시 후 피해자는 피곤하여 잠을 자야겠다며 주점 안쪽의 방으로 들어가버린 사실, 그간의 경과에 관하여 피고인이 위 공소외 1에게 계속 하소연하였고 그 입장을 이해하게된 위 공소외 1은 피고인과 피해자 사이를 왔다 갔다 하면서 중재한 결과, 피해자 딸 공소외 7 명의로 된 커피숍에 대한 권리의 양도로 해결을 보기로 하고 가격절충을 벌인 사실, 당시 피해자는 정산금으로 4,000만 원을 지급할 것을 요구하였고 피고인은 자신의 처지를 설명하면서 그럴 수 없다고 버티자 공소외 1이 적극 나서서 앞서 본 바와 같이 2,500만 원을 현금으로 지급하는 선에서 타협이 이루어진 사실, 한편 위 채무관계에 관하여 자세한 내용을 모르는 위 공소외 2는 피해자가 들어가 버린 후 피고인이 위 공소외 1에게 피해자가 채무를 해결하여 주지 아니하고 도피함으로써 겪어왔던 어려움을 하소연할때부터 다음날 위와 같은 해결방안을 찾기까지 그 옆에 앉아 있었으며 당시에 내부 칸막이가 설치되지 아니한 위 주점 안 홀에는 피고인, 위 공소외 1, 공소외 2 외에도 주인 부부, 종업원 3명이 함께 있었으며 그 밖에도 3, 4명의 손님들이 드나들었던 사실, 피해자는 그 연락을 받고 위 주점으로 찾아온 위 공소외 7과 의논한 끝에 위과 같은 방식으로 위 채무관계를 해결하기로 결정하고 그로부터 상당 시간이 지난 후인 14:30경 합동법률사무소에서 양도 공증이 이루어진 사실, 피고인은 약정에 따라 공소외 7에게 2,500만 원을 지급하였고 그 후 공소외 7의 요구에 따라 일본행 여비조로 60만 원까지 준 사실, 위 커피숍은 피해자가 신용금고에서 대출한 7,000만 원과 위 공소외 7의 언니인 공소외인이 투자한 2,000만 원을 자금으로 하여 인수된 것인데 그 명의자인 위 공소외 7은 23세의 대학생인 점에 비추어 실제 피해자가 직접 경영하여 온 피해자의 재산으로 보이며, 위 커피숍의 시가는 임차보증금 및 시설비를 포함하여 약 1억 1천만 원 정도이어서 피고인 입장에서는 시설비 등 권리금을 인정할 수 없다고 하여 1억 원 정도로 합의하였고 그 채무액 정산시에 부도 어음금 중 공소외 4로부터 받은 금액은 빼고 채무액을 7,500만 원으로 상계함으로써 채권 채무 정산 내용이 과다해 보이지 않는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 적어도 커피숍 권리 양도는 공소외 1의 적극적인 중재로 쌍방 합의된 것임을 인정할 수 있을 뿐, '구속되지 않으려면 커피숍을 넘기라'는 식의 협박을 이기지 못해 한 것이거나 위 공소외 2와 공동으로 피해자를 감시함으로써 겁을 집어 먹고 한 것으로는 보여지지 않는다. 이와 같은 여러 사정에 피해자가 이 사건 이전에도 공소외 4로부터 고소를 당해 수사기관에서 조사를 받아 본 적이 있는 점, 전직 경찰관인 공소외 6이 피해자의 일행으로 피해자를 도와주고 있었고 피고인이 범인을 구속하거나 그런 영향력을 행사할 만한 신분에 있지 아니한 점, 갈취당하였다고 고소한 일시가 이 사건이 일어난 지 무려 4개월 여가 지난 1995. 3. 10.인 점 등을 더하여 보면, 피해자가 구속시키겠다는 피고인의 위협적인 언사에 겁에 질려 딸 명의인 위 커피숍을 넘겨 준 것이라고 단정하기는 어렵고, 가사 피고인이 채무변제가 되지 않을 경우 강제집행면탈죄로 구속될 것을 두려워하여 이와 같이 합의한 것이라고 하더라도, 피고인이 피해자 등의 채무불이행으로 엄청난 피해를 보고 있는 마당에 다시 만날 가능성조차 희박한 피해자를 우연히 만난 상황을 감안해 보면 조속한 채무 변제를 촉구하기 위하여 다소 끈질기고 위협적인 말을 한 것이 사회 통념상 허용되는 범위를 넘어선 갈취 행위라고 단정하기도 어렵다. 결국 위의 여러 점을 종합하여 보건대, 피고인의 위 행위는 채권자의 권리행사로서 다소 과격한 언사와 행동을 수반하였으나 형법상 공갈죄의 해악의 고지에는 미치지 아니한 것으로 보이고 달리 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 이를 유죄로 인정한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 변호인의 주장은 이유 있다. 다음으로 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심의 증거조사 과정에 어떠한 위법을 발견할 수 없고 원심이 그 설시이유에 의하여 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거들을 배척하고 그 밖에 이를 인정할 만한 증거가 없으며 가사 구성요건을 충족한다고 하여도 형법 제20조의 정당 행위에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조치는 옳다고 보이며, 달리 원심의 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없으므로 검사의 주장은 이유 없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 항소를 기각하고, 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실 중 갈취로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자의 보증하에 피고인의 친구로서 공소외 5 주식회사 대표이사이던 공소외 4에게 피고인 명의의 은행도 약속어음 3장 합계 90,000,000원을 대여한 후 이를 청구원인으로 하여 제주지방법원에 위 공소외 5 주식회사 및 공소외 4를 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 위 공소외 5 주식회사에서 건축한 1세대(60.35㎡)에 대하여 강제집행을 하려 하였으나 이미 위 빌라가 공소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있음을 발견하고 위 공소외 4, 위 공소외 5 주식회사의 이사인 피해자 및 피해자의 친구인 위 공소외 3이 공모하여 피고인에 대한 위 채무금 90,000,000원에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 위 빌라를 위 공소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 취지의 고소를 하여 놓고, 피고인의 동생인 공소외 2와 공동하여, 1994. 11. 6. 21:40경 제주시 탑동 소재 ○○호텔 201호실에서 피고인이 위 피해자를 제주경찰서 중앙파출소에 위 사건의 기소중지자라고 신고하여 위 파출소 근무 경찰관으로 하여금 위 피해자를 위 파출소로 동행하여 확인하게 하였으나 기소중지 사실이 발견되지 아니하여 같은 날 23:50경 풀려난 피해자가 자신의 친구가 경영하는 같은 동 소재 △△주점으로 들어가자 따라 들어가 같이 맥주를 마시면서 위 채무변제를 독촉하다가 밖으로 나가려 하는 피해자를 제지하며 휴대전화로 위 공소외 2를 다음날 03:30경 위 주점으로 오게 한 후 그시경 위 주점에서 피고인은 피해자에게 "내일 오전 10시까지 돈을 모두 갚지 않으면 담당검사가 당신을 구속시킬 것이다. 당신 딸 공소외 7이 경영하고 있는 (상호 생략) 커피숍을 나에게 넘기라, 만약 그렇게 하지 못하겠다면 이 술집 밖으로 나갈 수 없다. 당신이 구속되는 것은 말할 것도 없고 당신 친구인 공소외 3 마저도 구속시켜 가정파탄을 내겠으니 알아서 하라."라고 수십회 이야기하고 위 공소외 2는 옆에서 피해자가 위 주점 밖으로 나가지 못하게 감시하면서 피해자로 하여금 위 공소외 7이 경영하고 있는 제주시 일도 2동 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략) 커피숍을 피고인에게 양도하지 않으면 피해자와 위 공소외 3을 구속할 것 같이 겁을 주어 이에 겁을 먹으므로 피해자로부터 같은 날 08:00경 위 커피숍을 대금 100,000,000원으로 결정하여 피해자의 피고인에 대한 보증채무 잔액 75,000,000원을 대물변제하고 나머지 25,000,000원은 피고인이 위 공소외 7에게 현금으로 지불하기로 하며 피해자에 대한 위 강제집행면탈 고소사건의 고소를 취하하는 조건으로 같은 날 14:30경 같은 시 이도 1동 1289의 10 소재 □□합동법률사무소에서 위 커피숍을 피고인의 동생인 공소외 8 명의로 양수받아 위 커피숍 시가 100,000,000원 상당을 갈취한 것이라고 함에 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 김용호(재판장) 진종한 김승섭	형법 제350조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1996. 11. 7. 선고 95노899 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 기초적인 사실 원심판결 이유에 의하면 원심은 내세운 증거에 의하여 산부인과 전문의로서 인천 북구 갈산동 73의 10에서 산부인과 의원을 개설하고 있는 피고인이 1994. 4. 14. 09:30경 임산부인 피해자에게 제왕절개수술을 시행하여 같은 날 09:39경 여아를 분만시키고 계속하여 자궁 안의 태반을 분리·제거하였으나 이른바 침투태반으로 말미암아 자궁이 수축되지 않고 다량의 출혈이 수반되자 이를 막기 위하여 자궁수축제인 옥시토신 20유니트, 메델진 1앰플을 정맥에 주사하고 자궁마사지를 하면서 지혈되기를 기다렸으나 출혈이 멈추지 아니하자, 같은 날 10:05경 간호조무사인 원계순을 인천적십자혈액원에 혈액을 구하러 보내는 한편 피해자에게 수혈대용제인 하트만용액 4,000㏄ 및 레모마크로덱스 1,000㎖를 주사하면서 자궁경부를 제외한 자궁적출술을 시행하여 같은 날 11:50경 자궁적출술을 마쳤으나 그 과정에서 피해자이 2,500㏄ 내지 3,000㏄ 정도의 출혈을 한 사실, 피고인은 피해자의 후송을 위하여 119구급차를 대기시킨 다음 같은 날 12:00경 혈액이 도착하자 피해자에게 수혈을 하면서 그녀를 인천 중앙길병원으로 후송한 사실 및 피해자이 인천 중앙길병원에 도착한 후에도 출혈이 약 2,000㏄ 가량 계속되자 위 병원에서는 수혈을 하면서 자궁경부제거수술 및 출혈부위 결찰술을 시행하였으나 피해자은 같은 달 19. 21:50경 산후과다출혈로 인한 쇼크와 그에 따른 성인성호흡곤란증으로 사망한 사실 등을 인정하였다. 2. 수혈용 혈액을 준비하지 아니한 채 제왕절개수술을 시행한 것이 과실인지에 관하여 원심은 내세운 증거에 의하여 인천 시내에 혈액관리법에 따라 혈액원이 설치된 곳은 12곳이고 산부인과 의원에서 혈액원을 개설한 경우는 한 곳도 없는 사실, 일반 산부인과 의원에서는 매 분만마다 혈액을 준비하는 것이 사실상 어렵기 때문에 필요한 경우에는 인근 혈액원에서 혈액을 구입하여 사용하고, 제왕절개수술을 하는 경우에도 헤모글로빈 수치가 10 이하인 경우에만 혈액을 미리 준비하고 그 이외의 경우에는 혈액을 미리 준비하지 아니하는 것이 관행이고, 피해자의 경우 헤모글로빈 수치가 10.2로 산출된 사실, 침투태반의 경우 사전 검사를 통하여는 이를 발견할 수 없고, 그 발생빈도는 평균 7,000분만 건수당 1회정도인 사실 등을 인정하고, 산부인과 의원을 개설한 전문의인 피고인으로서는 수술 전에 발견할 수 없는 자궁이완이나 태반이상 등의 원인으로 야기될 산후과다출혈에 대비하여 제왕절개수술을 시행하기 전에 미리 혈액을 준비할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 기록에 의하면 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 준비한다 하더라도 이를 사용하지 아니한 경우(대부분의 분만에서 사용하지 아니한다)에는 혈액원에 반납할 수 없고, 산부인과 의원에서는 이를 보관하였다가 다른 산모에게 사용할 수도 없기 때문에 결국 사용하지 못한 혈액은 폐기하여야 하고, 헌혈 부족으로 충분한 혈액을 확보하지 못하고 있는 이 사건 당시 우리 나라의 실정상 만약 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 미리 준비하고, 이를 폐기한다면 혈액 부족이 심화될 우려가 있음을 알 수 있는바, 여기에 원심이 적법하게 인정한 위와 같은 사정들을 고려하면, 특히 피고인이 이 사건 제왕절개분만을 함에 있어서 조상순에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상할 수 있었다는 사정이 보이지 않는 이 사건에서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다 . 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 3. 분만 후 25분 정도가 지난 후 자궁적출술을 시행한 것이 과실인지에 관하여 원심은 내세운 증거에 의하여 제왕절개수술을 시행하여 다량의 출혈이 수반되는 경우에 우선 자궁수축제를 투여하고 마사지를 하면서 결과를 지켜 본 후 그래도 지혈되지 아니하는 경우 비로소 수혈을 하면서 자궁적출술을 시행하며, 만일 수혈용 혈액이 준비되어 있지 아니한 경우 임시 방편으로 수혈대용제를 투여하는 것이 일반적인 의료방법이라고 인정하고, 피고인이 분만 후 자궁수축제인 옥시토신 20유니트, 메델진 1앰플을 투여하고 자궁마사지를 실시하고 자궁이 수축되어 출혈이 멈추기를 기다렸으나 출혈이 계속되자 간호사를 인천적십자혈액원에 혈액을 구하러 보내는 한편 피해자에게 수혈대용제를 주사하면서 자궁경부를 제외한 자궁적출술을 시행하고, 위 수술이 완료되는 대로 피해자을 후송하기 위하여 119구급차를 요청하여 대기시켜 두었다가 인천 적십자혈액원으로부터 혈액이 도착하자마자 피해자에게 수혈하면서 인천 중앙길병원으로 후송하였으므로 피고인으로서는 피고인의 시설과 당시의 일반적인 진료방법에 따라 대처하였다고 볼 것이고, 달리 피고인이 이와 같은 수술을 시행함에 있어서 업무상 주의의무를 위반한 과실이 있음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 이 점에 관한 검사의 상고이유의 요점은 피해자의 출혈은 침투태반에 의한 것이었고, 침투태반에 의한 출혈인 경우에는 피고인이 취한 것과 같은 처치로는 이를 지혈시킬 수 없으므로 즉시 자궁적출술을 시행하여야 한다는 것이다. 살피건대, 원심은 특히 침투태반에 의한 산후 출혈인 경우를 구분하지 않고 일반적으로 제왕절개에 의한 분만 후 다량의 출혈이 수반되는 경우에 피고인이 취한 처치 방법이 적절한 것이었다고 인정하고 있을 뿐이다. 그런데 기록에 의하면 침투태반은 태반이 자궁근육 조직까지 침투하여 붙어 있는 것을 말하고, 산과학 서적의 기재(공판 기록 71쪽에 첨부된 산과학 341쪽 참조), 피해자의 유가족들이 피고인을 상대로 제기한 손해배상 소송에서 법원에 제출된 세광병원장의 사실조회회신 사본의 기재, 특히 수사기관과 제1심 법정에서의 인천 중앙길병원 산부인과 과장 김득순의 진술 등에 의하면 제왕절개수술을 한 후 침투태반으로 인하여 과다출혈이 발생하는 경우에는 피고인이 취한 바와 같은 자궁수축제 투여, 자궁마사지 등의 단계를 밟을 여유도 없이 즉시 자궁적출술을 시행하여야 하는 것처럼 보이기도 하지만, 한편 침투태반이라 하여도 그 부위, 유착에 관여하는 태반엽의 수 등에 따라 정도에 차이가 있고(공판기록 87쪽에 편철된 산과학 569쪽 참조), 그 정도에 따라 출혈량, 급속다량출혈의 빈도 등에 차이가 있고(세광병원장의 사실조회회신 사본), 또한 침투태반이라 하여도 자궁수축이 정상적으로 이루어져 출혈이 멎는 수도 있으며, 어떤 경우에는 조직검사까지 하여야만 침투태반인지 여부를 확진할 수 있는 경우도 있음(원심 증인 민기홍의 증언)을 알 수 있다. 이와 같은 점들을 고려한다면 침투태반에 의한 출혈이라 하여도 개업한 산부인과 전문의로서는 우선은 보존적인 요법을 시행하여 지혈이 되기를 기대하면서 관찰을 하여 보고, 그로써 지혈이 될 수 없다는 판단이 서게 되면 그 때에 지체 없이 자궁적출술을 시행하여야 할 것이지, 침투태반에 의한 출혈이라 하여 보존적인 요법을 거치지도 않고 우선 자궁적출술부터 시행할 주의의무가 있다고 보기는 어렵다 할 것이다. 결국 원심이 그 채용한 증거에 의하여 분만 직후에 상당한 출혈이 있는 경우에도 일반적으로 산부인과 전문의들은 즉시 자궁적출술을 하는 것이 아니고, 자궁수축제를 투여하고 더 나아가 자궁을 마사지하고 자궁이 수축되기를 기다려 본다는 취지로 사실인정을 한 것은 침투태반이 출혈의 원인이 된 경우에도 타당하다 할 것이다(더욱이 이 사건에서는 기록상 피해자에게 자궁이완증도 함께 왔는데, 자궁이완증에 대하여는 일단 자궁수축제를 투여하고 자궁마사지를 하면서 수축을 기대하며 관찰하여 보는 것이 당시 개업한 산부인과 전문의들의 일반적인 치료방법임을 알 수 있다). 한편 기록에 의하면 피고인은 분만 후 약 16분 후(1994. 4. 19. 09:55경) 피해자의 남편인 김정근에게 자궁적출술에 관하여 동의를 구하였음을 알 수 있는바, 이는 그 무렵에 이미 피고인이 자궁적출술을 시행하여야 한다는 판단을 하고 단계적인 조치를 취하여 나가고 있었음을 보여준다. 그러므로 달리 피고인이 자궁수축제를 투여하고 자궁마사지를 실시한 후 지혈이 될 것을 기대하며 관찰할 여유도 없이 바로 자궁적출술을 시행하여야 한다고 판단하였어야 할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 그 설시에 다소 미흡한 점은 있어도 원심의 위와 같은 판단도 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 박영식 【원심판결】 광주고법 1996. 10. 9. 선고 95노742 판결 【주문】 원심판결 중 건축법위반죄에 대한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원본원 합의부에 이송한다. 【이유】 직권으로 살핀다. 기록에 의하면, 이 사건 피고 사건은 모두 법원조직법 제32조 제1항에 의하여 지방법원 단독판사의 사물관할에 속하는 사건으로서, 광주지방법원 순천지원의 단독판사가 제1심으로서 이를 심판하였는데, 그 제1심판결에 대한 항소사건을 원심인 광주고등법원이 실체에 들어가 이를 심판하였음이 명백하다. 그런데 법원조직법 제28조 제1호, 제32조 제2항 제1호에 의하면, 지방법원의 단독판사의 판결에 대한 항소사건은 지방법원본원 합의부에서, 지방법원 합의부의 제1심판결에 대한 항소사건은 고등법원에서 각 심판권을 가지는 것으로 규정하고 있고, 각급법원의설치와관할구역에관한법률 제4조에 따른 [별표3] 고등법원·지방법원과그지원·소년부지원의관할구역(1995. 12. 6. 법률 제5003호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 광주지방법원과 광주고등법원의 관할구역에 속하는 것으로 규정하고 있다. 사정이 이와 같다면, 위 제1심판결에 대한 항소사건의 관할법원은 광주고등법원이 아니라 광주지방법원본원 합의부라고 할 것이다. 그러므로 원심인 광주고등법원이 위 제1심판결에 대한 항소사건을 그 실체에 들어가 심판한 조치는 관할권이 없음에도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서, 소송절차의 법령을 위반한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 관할제도의 입법 취지(관할획일의 원칙)와 그 위법의 중대성 등에 비추어 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 직권으로 원심판결 중 이미 확정된 건축법위반죄에 대한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하며, 형사소송법 제394조를 적용하여 이 부분 사건을 관할권이 있는 광주지방법원본원 합의부에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제2조 , 제383조 제1호 , 제394조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정영일 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 22. 선고 95노2793 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 공소외 1은 1985. 6. 27. 서울특별시장으로부터 영등포유통상가 부지에 도시계획법에 의한 유통업무설비로 도시계획사업허가를 받고, 이에 기하여 같은 해 8. 23. 위 상가 건물의 건축허가를 받아 1987. 12. 26. 이를 완공하였으나, 당초의 허가내용과는 달리 소매점을 위한 점포 1,071개를 조성한 후 시장개설허가를 받지 아니하고, 이를 소매점을 운영하는 일반상인들에게 분양하거나 임대하여 1988. 1.경부터 영업을 하게 한 사실, 위 상가건물은 위 공소외 1 명의로 소유권보존등기가 되었다가 각 점포가 분양됨에 따라 수분양자 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 미분양점포에 관하여는 위 공소외 1이 여전히 소유권을 보유하고 있는 사실, 위 공소외 1은 도·소매업진흥법의 규정상 법인이 아니면 시장개설허가를 받을 수 없기 때문에 1987. 8. 31. 피고인 회사를 설립하여 그 명의로 서울특별시장에게 시장개설허가신청을 하였으나 당초 위 상가건물이 유통업무설비로 허가된 것이고, 위 상가지역이 서울시 도시계획시설에 관한 시설규칙상 소매시장의 개설허가를 할 수 없도록 되어 있기 때문에 시장개설허가를 받지 못한 사실, 한편 영등포유통상가 입주상인들은 1989. 7. 23. 상가점포 소유자와 임차상인들을 회원으로 하여 회원들의 권익보장을 도모하고, 회원 상호간의 친목, 단결을 목적으로 하는 영등포유통종합협의회(이하 협의회라 한다)라는 입주상인들의 자조단체를 만들고, 피고인 회사 및 위 공소외 1에 대하여 시장개설허가를 취득해 줄 것을 수회 촉구하여 오던 중 1993.초경 피고인 회사가 입주상인들로부터 징수하는 관리비가 과다하다는 이유로 마찰이 생기게 되자, 같은 해 5. 21. 제2차 구분소유자 정기총회를 개최하여 피고인 회사 운영권을 협의회에서 인수하기로 결의한 사실, 위 결의에 따라 위 협의회는 1993. 8. 12. 피고인 회사의 당시 대표이사인 공소외 2에게 주식대금 50,000,000원을 지급하고, 같은 해 10. 1.자로 피고인 회사의 기존 주주와 이사를 제외한 채 운영권을 인수하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 피고인 회사는 그 정관에 의하면 설립목적이 위 상가건물의 유통업무설비시설 관리사업, 시장건물의 개축 및 점포시설의 개선사업 등으로 되어 있으나 사실은 위 공소외 1이 피고인 회사 명의로 위 상가건물에 대한 시장개설허가를 받기 위하여 설립한 것으로서, 협의회로 운영권이 이전되기 이전에는 위와 같이 그 명의로 시장개설허가신청을 하고 입주상인들로부터 관리비를 징수하여 시장 및 시설물의 관리업무 등을 총괄적으로 맡아 왔는데, 협의회로 운영권이 이전된 이후에는 관리직원의 급료와 전기료, 수도료 등에 충당하기 위하여 구분소유자로부터 점포 평수에 따른 관리비를 징수하여 필요한 공과비 등을 납부하는 등의 공동편의를 위한 업무를 맡고 있는 사실, 1993. 10. 7. 피고인 회사의 대표이사로 취임한 공소외 3도 같은 해 5. 21.자 협의회 총회에서 회장으로 선출됨에 따라 피고인 회사의 대표이사 직책을 맡게 된 사실, 위 상가점포의 분양 및 임대는 위 상가건물이 설립된 이후 현재까지 위 공소외 1이 운영하는 영등포유통이라는 개인사업체에서 전담하고 있으며, 위 영등포유통은 피고인 회사의 운영권이 협의회로 이전된 이후에도 미분양분에 대한 관리와 상가층별 업종선정, 상가홍보 등의 업무를 담당하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 협의회에서 피고인 회사의 운영권을 인수하기 전까지는 피고인 회사와 위 공소외 1이 공모하여 시장개설을 한 것으로 볼 여지가 있으나, 상인들의 자조단체에 불과한 위 협의회에서 피고인 회사를 인수한 1993. 10. 1. 이후에는 그 운영주체 및 인수과정, 업무내용, 피고인 회사와 위 공소외 1의 영등포유통과의 관계에 비추어 볼 때 피고인 회사는 위 협의회와 마찬가지로 상인들의 복리증진을 위한 임무를 담당할 뿐이고, 시장 관리운영의 주체는 위 공소외 1 개인만이라고 인정함이 상당하다고 판시하여 피고인 회사에 대한 무허가시장개설의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하고 있다. 그러므로 살피건대 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에서 시장이라 함은 일정구역 안의 건물 또는 지하도에 설치된 다수의 점포시설에서 도·소매업자 및 이를 지원하는 용역업자가 계속적으로 상품을 매매하거나 용역을 제공하는 영업장을 말하고, 같은 법 제6조의 시장개설자라 함은 위와 같은 물품의 매매교환 장소를 설치하고 이를 관리운영하는 주체, 즉 시장에서 장사를 할 수 있도록 시장을 벌이는 자라고 할 수 있고, 어느 단체 내지 법인이 시장개설자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 조직의 목적과 운영실태를 함께 보아 관리운영의 주체인지 아니면 단순히 공동편의를 도모하는 자조단체인지를 판단하여야 할 것인바 ( 당원 1982. 1. 26. 선고 81도2128 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 회사는 당초 그 명의로 시장개설허가를 받기 위하여 설립된 법인이고, 그 목적 사업은 위 법 제7조 제4항에 규정한 시장개설자의 업무와 다를 바 없어 조직의 목적은 시장개설을 위한 것임이 분명하고 회사의 운영실태 또한 협의회로 운영권이 이전되기 이전에는 시장 및 시설물의 관리업무 등을 총괄적으로 맡아 왔다는 것이므로, 이 사건의 시장의 관리운영의 주체 즉 시장개설자가 됨에 지장이 없다 할 것이며 원심의 인정과 같이 피고인 회사의 실질적 운영권을 가지던 위 이석준과, 점포주 등의 자조단체인 위 협의회와의 사이에 피고인 회사가 징수하던 관리비 등이 과다하다는 이유로 분쟁이 발생하자, 위 협의회에서 피고인 회사의 운영권을 인수하기로 결의하고 그 결의에 따라 피고인 회사의 기존 주주 등을 제외시키고, 운영권을 인수하여 피고인 회사의 명의로 종전과 같이 관리비 등을 징수하여 왔다면 그 인수를 전후하여 피고인 회사가 담당하던 업무의 범위가 축소되었다는 등의 특별한 사정이 나타나지 아니하는 한 피고인 회사가 단순히 공동편의를 위한 업무만을 맡고 있다고 속단할 수는 없다 고 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 피고인 회사의 대표이사인 위 김원배는 피고인 회사가 입주상인들로부터 관리비를 징수하여 그 자금으로 시장의 건물, 설비 기타 시설물을 유지, 보수, 관리하는 권한을 가지고 있음을 시인하면서 다만 그 권한이 시설의 관리에 국한되고 시장을 관리하는 것은 아니라는 취지로 변소하고 있지만 달리 위 회사의 운영권의 인수를 전후하여 피고인 회사가 종래 담당하던 업무의 범위가 축소되었다는 점을 인정할 아무런 자료가 나타나지 아니하므로, 피고인 회사는 여전히 시장개설자의 위치에 있다고 봄이 상당하고 당초 시장을 개설한 위 공소외 1이 수분양자들에 대하여 시장개설허가를 받아 줄 민사상 의무를 부담하고 있다거나 상당수의 미분양된 점포를 소유하면서 그 부분에 대한 지배력을 행사하고 있다는 사유만으로 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 결과적으로 구 도·소매업진흥법상의 시장개설자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 , 제6조 / [2] 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 23. 선고 96노8681 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 1. 향정신성의약품 취급자격이 없음에도 (가) 1995. 11. 6. 시간불상경부터 1996. 5. 27. 12:40경까지 부산 중구 영주동 소재 피고인의 집 등지에서 히로뽕 6g를 보관하거나 이를 몸에 지니고 다니는 등으로 이를 소지하고, (나) 1996. 5. 12. 22:00경 부산 중구 영주동 2가 286의 5 소재 피고인 집 앞에 세워둔 피고인 소유의 승용차(부산 1거3025호 뉴그랜져 흰색) 안에서 위와 같이 매수하여 가지고 있던 히로뽕 0.03g를 증류수로 희석한 다음 피고인 팔 혈관에 주사하여 이를 투약하고, (다) 같은 달 17. 20:00경 서울 강남구 신사동에 있는 선샤인호텔 613호실에서 전항과 같이 매수한 히로뽕 약 0.03g를 같은 방법으로 투약하고, (라) 같은 달 26. 20:00경 서울 강남구 논현동 155의 14 대경주택 201호 소재 공소외 1의 집에서 공소외 2 약 29세 가량의 성명불상의 여자 1명과 함께 전항과 같이 매수한 히로뽕을 같은 방법으로 각 0.03g씩을 투약하고, (마) 같은 날 20:30경 같은 장소에서 전항과 같이 매수한 히로뽕 중 약 0.85g를 위 성명불상의 여자에게 금 500,000원에 판매하여 이를 매매하고, 2. 1996. 5. 23. 14:00경 위 공소외 1의 집에서 공소외 3으로부터 범죄에 이용될 우려가 있는 흉기인 손도끼를 교부받아 그 때부터 같은 달 27. 12:40경까지 정당한 사유 없이 이를 공소외 4 소유의 서울 4가6342호 그랜져승용차 운전석 밑에 이를 소지하고 다닌 것이다."라고 함에 있다. 나. 이에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 제1의 (가), (마)항의 점에 대하여 직권으로 판단하기를 "피고인은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 향정신성의약품 6g를 보관하고 있다가 그 중 0.85g를 공소외 성명불상자에게 판매하였다는 내용의 위 부분 공소사실에 대하여 자백하고 있으나, 피고인이 위 6g 중 직접 3회 투약한 향정신성의약품 0.09g(1회 0.03g×3)과 검찰에서 압수된 4.8g, 합계 4.89g 외에 1.11g(6g－4.89g)을 더 보관하고 있었다는 자백 부분과 위 0.85g를 판매하였다는 자백 부분은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이므로, 결국 이 사건 공소사실 중 위 제1의 (가)항의 피고인이 위 향정신성의약품 4.89g 외에 0.11g(1.11g의 오기로 보인다)을 더 보관하고 있었다는 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 이와 일죄로 공소제기된 판시 향정신성의약품 소지의 향정신성의약품관리법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 위 제1의 (마)항의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다."고 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 2. 판 단 가. 원래 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 족한 것이지 범죄사실 전부나 그 중요부분의 전부에 일일이 그 보강증거를 필요로 하는 것이 아니고, 이러한 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거 내지 정황증거라도 족하다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1146 판결, 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결 등 참조). 나. 먼저 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 위 제1의 (가)항에서 소지하고 있던 히로뽕을 투약하여 소비한 양은 원심 판시와 같이 0.09g가 아니고 0.15g{피고인이 0.09g(0.03g씩 3번), 위 제1의 (라)항의 공소외 2이 0.03g, 약 29세의 성명불상자가 0.03g를 각 투약하여 소비하였다}이다. 따라서 피고인이 소지하고 있었다는 6g에서 압수된 4.8g과 투약으로 소비한 0.15g를 각 공제하면 그 차이는 1.05g(6g－0.15g－4.8g)에 불과하다. 다. 다음 피고인이 히로뽕을 팔았다는 상대방은 다른 사람이 아니라 원심에서 유죄로 인정한 위 제1의 (라)항의 약 29세 가량의 성명불상자(피고인과 같이 0.03g의 히로뽕을 투약한 자이다)이고, 히로뽕을 판 장소와 일시가 위 (라)항의 장소와 일시이다. 라. 그리고 피고인이 자백한 내용에 따르면 피고인이 소지하고 있었던 히로뽕 양(6g)이 그가 투약으로 소비(0.15g)하고 판매한 양(0.85g)과 검찰에 압수된 양(4.8g)을 합한 양과 거의 비슷하다{차이가 불과 0.2g(6g－0.15g－4.8g－0.85g)에 불과하다}. 마. 한편 검사가 작성한 압수조서(수사기록 5, 6면)의 기재에 의하면, 검사 김영진은 제보에 의하여 피고인이 1996. 1.부터 5. 현재까지 히로뽕을 다량 소지하고 이를 서울 등지에서 상습적으로 투약한다고 하여 1996. 5. 27. 12:40경 위 제1의 (라)항의 범죄장소에 임하여 피고인을 검거하고, 피고인의 바지 왼쪽 주머니에서 지갑 속에 든 히로뽕 3.6g, 100,000원권 자기앞수표 44매, 캡슐 속에 든 히로뽕 1.2g, 방안에 놓아둔 피고인 소유의 검정색 지갑 안에서 1회용 주사기 1개, 노란 고무줄 1개, 집 밖의 피고인 승용차 안 운전석 밑에서 손도끼 1개를 발견하고 피고인으로부터 임의 제출받았다는 것이다. 이와 같이 피고인이 소지하고 있던 히로뽕이 압수된 것이 위 제1의 (라)항의 범죄가 있었던 바로 다음날인데, 당시 피고인은 압수된 히로뽕 이외에 상당한 양의 자기앞수표를 소지하고 있었고, 피고인이 히로뽕을 판매하였다는 당사자가 피고인과 함께 히로뽕을 투약하였다는 위 (라)항의 성명불상의 여자이며, 피고인이 자백한 내용과 그 히로뽕 양이 거의 일치하고 있는바, 사정이 이러하다면 위 검사 작성의 압수조서는 피고인이 히로뽕을 소지하였다는 위 제1의 (가)항과 히로뽕을 판매하였다는 위 제1의 (마)항의 사실의 자백 부분에 대한 보강증거는 된다 할 것이다. 바. 그러함에도 불구하고 원심이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없다는 이유로 위 제1의 (가)항의 피고인이 위 향정신성의약품 4.89g 외에 1.11g를 더 보관하고 있었다는 공소사실 부분과 위 제1의 (마)항의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 조치에는 사실인정을 잘못하였거나 자백에 관한 보강증거의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이어서, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 배만운 외 1인 【원심판결】 광주고법 1997. 1. 10. 선고 96노502 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 변호인의 상고이유(국선변호인의 상고이유 포함)를 보충서와 함께 본다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 "피고인은 1988년경부터 '호남금융'이라는 상호로 사무실을 개설하고 자금주들을 상대로 높은 이자를 보장한다면서 끌어모은 자금을 이용하여 중소기업 등을 상대로 금원을 차용하여 준 후 높은 이자를 받는 등 속칭 '사채업'을 하던 자인바, 사실은 피고인 소유의 모든 부동산에는 다른 채무 등으로 인하여 담보권이 각 설정되어 있어 그 재산가치가 전혀 없는 상태이었고, 피고인이 이미 중소기업에 차용하여 준 금원이 제대로 회수되지 않고 있었을 뿐만 아니라 장래의 그 회수가능성도 불투명하였으며 1993. 4.경부터 운영하던 화성레미콘 주식회사는 월 금 200,000,000원의 적자를 보는 등 자금사정이 극히 악화되어 가는 실정이었고 기존의 차용금에 대한 이자를 지급하거나 피고인이 이미 발행한 당좌수표를 회수하기에도 벅찬 상황이었으므로, 다른 사람들로부터 계속하여 금원을 차용하거나 피고인이 운영하던 공장의 설비공사를 하게 하더라도 그 차용원금 또는 공사대금을 변제하여 줄 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고 당장의 필요한 사업자금 및 이자 등에 충당할 자금을 마련할 의도로, 위 '호남금융'이 신용 있는 정부인가사업체라고 거짓말하면서 차용금에 대한 일부 이자를 지급하는 등의 방법으로 각 그 차용원금에 상당하는 금원 또는 공사대금 상당을 편취하기로 마음먹고, 상습으로, 1990. 8. 14.부터 1995. 8. 5.까지 총 277회에 걸쳐 조남열 등 피해자들로부터 위와 같은 방법으로 도합 금 3,672,000,000원 상당의 금원 및 재산상 이익을 편취하였다."는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 나. 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 피고인이 판시 피해자들로부터 판시 각 일시에 판시 각 금원을 차용하거나 공장의 설비공사를 하게 한 사실을 인정한 것은 모두 정당하다. 그러나 차용금의 편취, 혹은 위와 같은 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 금원차용 당시 혹은 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원차용 혹은 도급계약 이후 경제사정의 변화로 차용금이나 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다 할 것인바, 원심이 위 범죄사실 전부에 대하여 피고인이 그 각 금원의 차용 당시 혹은 도급계약 체결 당시 모두 그 차용금 또는 공사대금을 변제하여 줄 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고 이를 편취할 의사로 피해자들을 기망하여 위 범행에 이른 것이라고 인정·판단한 것은 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 피고인은 1988년경부터 '호남금융'이라는 상호로 사채업을 하여 오면서 1992년경까지는 정상적으로 영업하여 자금사정에 문제가 없었는데, 1992. 5.부터 같은 해 8. 사이에 수회에 걸쳐 화성산업 주식회사에 도합 금 1,025,000,000원을 대여하였다가 위 회사 대표이사 장남득이 같은 해 8. 17. 부도를 내는 바람에 위 대여금을 변제받지 못하게 되었고, 위 회사 소유의 레미콘공장 등이 경매되자 1993. 4. 18.경 피고인이 이를 금 2,780,000,000원에 경락받은 후 같은 해 7. 1. 주식회사 유성콘크리트를 설립, 대표이사에 취임하여 위 경락받은 레미콘공장에서 콘크리트제품 제조업 등을 하였으나 그 무렵부터 레미콘 업계에 불황이 닥쳐 매월 금 200,000,000원 정도의 적자를 봄으로써 자금사정이 악화되었으며, 이에 1994. 12. 15. 위 주식회사 유성콘크리트의 재산 일체를 주식회사 덕산콘크리트에 금 2,700,000,000원에 양도하였으나 위 덕산콘크리트가 계약금 200,000,000원만을 지급한 상태에서 1995. 2. 27. 부도를 내어 중도금 및 잔금지급채무를 이행하지 못하고 계약이 해제되었으며, 이로 인하여 피고인이 1995. 1. 9. 경락받은 리버티호텔에 대한 경락대금을 대금지급기일에 지급하지 못하여 납부하였던 매수보증금 550,000,000원을 반환받지 못함으로써 자금사정이 더욱 악화된 끝에 마침내 피고인이 1995. 8. 11. 부도를 내게 된 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같은 경위로 자금사정이 악화되어 부도가 발생할 것을 예상할 수 있었던 시기 이후에도 계속하여 차용금 명목으로 금원을 차용하거나 공사 도급계약을 체결함에 있어서는 그 차용금이나 공사대금을 변제할 의사나 능력이 없었다 할 것으로서 그 부분 행위에 대하여는 사기죄의 범의를 인정할 수 있다 할 것이나, 그 시기 이전의 금원차용이나 공사 도급계약 체결시에 대해서까지 결과적으로 피고인이 부도를 내어 변제능력이 없어지게 된 점을 들어 그 차용금이나 공사대금을 변제할 의사나 능력이 없었다 할 수는 없는 것이니 그 부분 행위에 대하여는 사기죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 사채업을 정상적으로 영위하던 피고인이 레미콘 업체를 설립, 경영하면서 자금사정이 악화되는 바람에 부도가 발생할 것을 예상할 수 있었던 시기에 관하여 나아가 심리하여 그 이후의 금원차용이나 공사 도급사실만을 상습사기의 죄로 의율하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 점에 관하여 심리함이 없이 위 범죄사실 전체를 상습사기의 죄로 의율한 것은 사기죄의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다 하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 위 인정범위 내에서 이유 있다. 2. 부정수표단속법위반죄에 대한 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고인이 1991. 9. 12. 광주은행 충장로지점과 수표계약을 체결하고 수표거래를 하여 오던 중, 1993. 2. 25.경 위 호남금융 사무실에서 수표번호 "마가00901600호", 액면금 "9,000만 원", 발행일 "1996. 5. 26."로 된 위 은행의 당좌수표 1장을 발행한 것을 비롯하여 그 때부터 1995. 5. 30.경까지 전후 3회에 걸쳐 위 은행의 당좌수표 3장 액면 합계 금 320,753,000원을 각 발행하여 각 그 소지인이 지급제시기일 내에 위 은행에 지급제시하였으나 예금부족으로 각 지급되지 않은 사실을 인정하고 이를 부정수표단속법 제2조 제2항으로 의율하였다. 나. 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는바 ( 당원 1992. 9. 22. 선고 92도1207 판결, 1994. 11. 8. 선고 94도1799 판결 등 참조), 위에서 본 피고인이 부도를 내게 된 경위에 비추어 보면 원심 거시 증거만으로는 피고인이 위 각 수표 발행시에 그것들이 모두 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과발생을 예견하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 원심으로서는 위 각 수표 발행시의 피고인의 자금사정 등에 관하여 좀 더 심리하는 등의 방법으로 피고인이 수표발행시에 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과발생을 예견하였다고 볼 수 있는 수표발행사실에 대해서만 부정수표단속법 제2조 제2항으로 의율하여야 함에도 불구하고, 원심이 그와 같은 점에 관하여 나아가 심리함이 없이 위 각 수표발행사실 모두를 부정수표단속법 제2조 제2항으로 의율한 것은 부정수표단속법의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다 하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 위 인정범위 내에서 이유 있다. 3. 강제집행면탈죄에 대한 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 거시 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인에 대한 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 따라서 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄부분과 부정수표단속법위반죄에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심판결은 위 각 죄와 강제집행면탈죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항 / [3] 형법 제347조 제1항 , 제351조 , 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1996. 10. 7. 선고 96노492 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 조세에 관한 범칙사건을 간이신속하게 처리함을 목적으로 제정된 조세범처벌절차법에 의하면 세무에 종사하는 공무원(이하 세무공무원이라 칭한다)은 범칙사건을 조사하기 위하여 필요한 때에는 범칙혐의자나 참고인을 심문, 압수 또는 수색할 수 있으나( 제2조), 세무공무원이 범칙사건의 조사를 완료한 때에는 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장에게 보고하여야 하며( 제8조 본문), 이에 따라 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장이 통고처분을 하거나 고발을 하도록 되어 있으므로( 제9조, 제12조), 세무공무원으로서는 범칙사건을 조사하여 그 내용을 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장에게 보고하면 족한 것이고 그 결과에 따라 통고처분이나 고발을 할 것인지의 여부는 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장의 직무에 속하는 것이다. 다만 세무공무원으로서도 범칙혐의자의 거소가 분명하지 아니한 때, 범칙혐의자가 도주할 우려가 있을 때, 증거인멸의 우려가 있을 때에는 즉시 고발할 수 있도록 되어 있으나( 제8조 단서), 같은법시행령에 의하면 같은 법에서 세무공무원이라 함은 세무에 종사하는 공무원으로서 임시직 공무원 및 기한부 공무원, 조건부 채용기간 중의 공무원을 제외한 일반직 공무원 중 지방국세청과 세무서에 있어서는 소속 지방국세청장의 제청에 의하여 그 근무지를 관할하는 지방검찰청 검사장의, 국세청에 있어서는 국세청장의 제청에 의하여 검찰총장의 지명을 받은 자를 말한다고 되어 있으므로( 제1조), 위와 같은 지명을 받지 않은 세무공무원에게 범칙혐의자를 고발할 직무가 있다고 볼 수는 없는 것이다. 그리고 국세청이 제정한 "자료상규제 업무처리지침"에 조사 결과 조세범처벌법 제9조 또는 제11조의2 규정에 해당하는 경우에는 조세범처벌절차법 제9조 제1항에 따라 통고처분하여야 하고, 같은 법 제8조, 제9조 제2항 내지 제3항, 제12조 각 항에 해당하는 경우에는 고발절차를 밟아야 한다고 되어 있더라도, 위와 같은 업무처리지침은 조세에 관한 범칙사건을 처리할 정당한 권한이 있는 세무공무원에 대한 업무처리지침으로 보는 것이 합리적이라 할 것이다. 따라서 원심이 군산세무서에서 근무하는 피고인이 그 관할 검찰청인 전주지방검찰청 검사장으로부터 범칙사건을 조사할 수 있는 자로 지명을 받지 않은 사실을 적법하게 확정한 다음 피고인에게는 조세범처벌절차법에 따른 통고처분이나 고발을 할 권한이 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 조세범처벌법과 조세범처벌절차법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 형법 제122조 소정의 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기 등 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우를 의미하는 것이므로, 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 아니한다 ( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3568 판결 등 참조). 원심판결 이유에 나타난 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 군산세무서 직세과 법인세계 소속 세무공무원으로서 법인의 부가가치세와 관련된 업무를 담당하던 중 공소외 1 경영의 유한회사 태환의 부가가치세 불성실신고혐의를 인지하고 세금추징을 목적으로 유한회사 태환에 대한 일반 경정조사를 벌인 결과 공소외 1이 실물거래 없이 공소외 2으로부터 허위세금계산서를 교부받은 것을 확인하여 공소외 2에 대하여는 관할부서인 부가가치세과에 관련 자료를 보내 그 담당자로 하여금 공소외 2을 자료상으로 고발하게 하고 유한회사 태환에 대하여는 부당하게 공제받은 부가가치세액 및 이에 대한 불성실신고가산세를 합한 금 40,900,000원을 추징조치하였다는 것인바, 이와 같이 피고인이 그의 업무와 관련하여 공소외 1의 부가가치세포탈행위를 밝혀내고 그 포탈세액 및 그 가산세를 추징하였을 뿐만 아니라 공소외 1에게 허위세금계산서를 교부하였던 공소외 2이 고발되도록 하는 등 일련의 조치를 취한 이상 피고인이 신동진에 대한 통고처분이나 고발조치를 건의하는 등의 조치를 취하지 않았다고 하더라도 그것이 직무를 성실히 수행하지 못한 것이라고 할 수 있을지언정 피고인이 그 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하였다고 볼 수는 없을 것이다 . 같은 취지로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 직무유기죄에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 조세범처벌절차법 제8조 , 제9조 , 조세범처벌절차법시행령 제1조 / [2] 형법 제122조 / [3] 형법 제122조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 오혁진 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 27. 선고 96노2268 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하고 ( 대법원 1994. 8. 26. 선고 94도237 판결 참조), 공공의 이익에 관한 것이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도1035 판결 참조). 원심판결을 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이, 피고인 1의 1993. 12. 8.경 명예훼손의 점에 대하여, 공소외 1이 공소외 2을 국악협회 이사장으로 추천한 동기를 위 공소외 2이 5층 건물을 마련해 주겠다고 한 것으로 보고 피고인 1이 호소문을 통하여 적시한 내용이 중요한 부분에 있어서 객관적인 사실과 일치하며, 또한 피고인 1으로서는 위 공소외 1이 위 공소외 2으로부터 5층 건물을 증여받는 대가로 위 공소외 2을 국악협회 이사장으로 추천하였다고 인식할 만한 판시 기재와 같은 상당한 이유가 있었고, 따라서 피고인 1이 유인물을 통하여 적시한 내용은 형법 제310조 소정의 진실한 사실에 해당하거나 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 본 다음, 피고인 1의 이러한 행위는 이사장 선거에 임하는 국악협회 대의원들의 공정한 투표를 촉구하는 방법으로 국악협회 이사장 선거의 투명성 및 공정성을 유지함과 아울러 국악협회의 대외적 이미지가 실추되는 것을 막기 위한 것으로서 국악협회 운영에 관한 공공의 이익을 위한 행위이고, 설령 위 유인물 배포에 있어 개인홍보 또는 타인에 대한 비방 등 개인적인 동기가 다소 개재되었다고 하더라도 피고인 1의 행위를 공공의 이익을 위한 것으로 보는 데 어떤 장애가 된다고 할 수 없다 하여 피고인 1의 판시 행위는 공공의 이익을 위하여 진실한 사실을 적시한 경우로서 형법 제310조 소정의 위법성조각사유에 해당하여 범죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였고, 한편 피고인들의 1994. 8.경의 명예훼손의 점에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 피고인들이 유인물에 게재한 내용을 진실한 사실이라고 인정한 다음 위 내용은 국악협회 이사장으로 입후보한 자의 경력의 진실성 여부에 관한 것으로서 그 내용의 성질에 비추어 볼 때 공공의 이익에 관한 것에 해당한다고 보아 결국 피고인들의 판시 행위도 위와 같이 형법 제310조 소정의 위법성조각사유에 해당하여 각 범죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제310조 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제310조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 황길수 외 6인 【원심판결】 대전고법 1996. 12. 6. 선고 96노302 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 "양형이유"라는 항에서 피고인들이 어떠한 수단과 방법을 동원하여서라도 자신이 지지하는 공소외 1이 당선되면 그만이라는 생각 하에 공모하여 이 사건 기부행위를 함으로써 공직선거및선거부정방지법을 정면으로 위반한 만큼 피고인들에게 징역형을 선고하여 피고인들이 지지한 위 공소외 1의 당선을 무효화시킴으로써 금권선거는 용납하지 않겠다는 공직선거및선거부정방지법의 단호한 의지를 천명하고, 앞으로의 선거에서 이러한 범죄행위가 다시 재현되지 않도록 경고할 필요가 있다고 설시하였다 해도 이는 결코 오로지 또는 주로 위 공소외 1의 당선을 무효화시킬 의도에서만 피고인들에게 징역형을 선고한다는 것이 아님이 그 기재에 의하여 명백하다고 판단한 다음, 양형의 조건이 되는 판시 각 사유를 들어 선거사무장 및 회계책임자인 피고인들에 대하여 징역형을 선고한 제1심을 유지하면서, 선거사무장 또는 회계책임자가 기부행위를 한 죄로 징역형을 선고받는 경우에 그 후보자의 당선이 무효로 되는 것은 그러한 뜻을 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제265조의 규정에 의한 것일 뿐이고, 피고인들에 대하여 징역형을 선고하는 것이 연좌제를 금지한 헌법 위반이라고 할 수는 없다 고 판시하였는바, 기록과 관계 법령의 규정내용에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 헌법상의 연좌제 금지와 관련한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 피고인들의 변호인들은 원심의 양형이 형법의 기초가 되고 있는 형사정책적 기준에 따라 합리적으로 판단하여야 하는 것인데 원심의 양형이 재량의 범위를 일탈하여 '형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때'에 해당한다는 주장도 상고이유로 내세우고 있으나, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 형사소송법 제383조 제4호 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 기록에 의하여 관계된 증거를 살펴보면, 피고인 조성록이 공소외 2에게 금 200,000원, 원심 상피고인 김수권에게 도합 금 480,000원을 각 제공하여 기부행위를 하였다고 인정한 원심의 인정판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다거나 범의의 인정과 관련한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다. 3. 원심이, 지난 15대 국회의원 총선 당시 국회의원 후보자들이 누구나 이 사건과 같은 정도의 금품살포를 하였다는 사실이 공지의 사실이라 할 수 없고, 검사가 유독 야당 후보인 위 공소외 1에 대하여만 의도적으로 집중단속 및 감시활동을 하는 등 이른바 표적수사를 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 수사기록에 나타난 판시와 같은 이 사건의 수사의 단서 및 기소경위, 원심이 인정한 범죄사실의 각 내용 등에 비추어 볼 때 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없어 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 것으로 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 것은, 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	공직선거및선거부정방지법 제265조 , 헌법 제13조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장준동 【원심판결】 부산지법 1996. 8. 23. 선고 96고단2320 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 이 사건 사고현장인 삼거리 교차로에서 불법 좌회전한 사실이 없고 당시 피고인은 남천동 방면에서 수영로타리 방면으로 2차선상을 따라 진행하던 중 같은 방향으로 1차선상을 따라 거의 나란히 진행하던 아반테 승용차가 반대방향에서 중앙선을 넘어 달려온 그랜저 승용차에 부딪혀 그 충격으로 뒷부분이 순간적으로 튀어오르면서 피고인 운전의 택시를 충격함으로써 이 사건 사고가 발생하였음에도 불구하고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 둘째, 그렇지 않다 하더라도 피고인은 그 동안 아무런 교통사고 전력이 없는 점, 그랜저 운전사가 음주운전을 한 점 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 형은 지나치게 무거워 그 형의 양정이 부당하다는 취지이다. 2. 사실오인에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 주식회사 대영교통 소속 부산 (차량번호 생략) 영업용 택시를 운전하는 자인바, 1995. 10. 9. 22:40경 위 택시를 운전하여 부산 수영구 광안동 소재 ○○수퍼마켓 앞길을 삼도맨션 쪽에서 수영로타리 쪽으로 좌회전하게 되었는바, 그 곳은 좌회전 금지구역이므로 우측에 있는 남천동 쪽으로 진행하여 유턴이 가능한 지점에 이르러 유턴한 후 다시 수영로타리 쪽으로 진행하여야 함에도, 그대로 좌회전한 과실로 때마침 수영로타리 쪽에서 남천동 쪽으로 진행하던 피해자운전의 부산 (차량번호 생략) 그랜저 승용차를 뒤늦게 발견하여 피하지 못하고 위 택시의 좌측 뒷문짝 부분으로 위 승용차의 앞범퍼 부분을 들이받고, 그 충격으로 위 승용차가 반대차선으로 넘어들어가면서 때마침 반대 1차선을 따라 수영로타리 쪽으로 진행하던 공소외 1 운전의 부산 (차량번호 생략) 아반테 승용차의 본넷트 부분을 들이받아 피해자로 하여금 뇌손상 등을 입게 하고 이로 인하여 다음날 09:37경 수영구 광안1동 소재 △△병원에서 뇌압 상승으로 인한 호흡중추마비 등으로 사망에 이르게 하였다. 나. 공소사실에 부합하는 증거자료들의 검토 공소사실 중 피고인의 과실의 점에 부합하는 증거로는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진술과 사법경찰리 공소외 2 작성의 교통사고조사보고서 및 종합수사보고서의 각 기재 등이 있다. 먼저, 공소외 2의 진술이나 그가 작성한 각종 보고서의 기재에 관하여 살피건대, 위 각 증거는 그가 이 사건 사고 발생 10분 후 현장에 출동해 조사를 담당한 경찰관으로서 성명불상자로부터 전문한 것이거나 자신의 추측을 진술하고 기재한 데 지나지 아니하므로 그 자체로서 증거로 쓰기 어려울 뿐 아니라 뒤에 보듯이 그가 전문하고 추측한 것 보다는 훨씬 더 과학적이고 객관적인 추정의견이 나타난 이상 위 각 증거를 쉽사리 믿기도 어렵다. 다음으로, 이 사건 사고 후 아반테를 견인한 공소외 3의 진술이 있는바, 위 공소외 3은 경찰에서는 아반테 뒷범퍼 부분이 긁히게 된 원인은 사고 직후 아반테를 견인하는 도중 그랜저의 좌측 앞 범퍼 부분과 부딪혀서 난 흔적같다는 진술을 하다가, 원심법정에서는 견인 도중에 그랜저에 긁힌 적이 없다고 이를 번복함으로써 그 중 어느 쪽 진술만을 증거로 쓰기도 어렵거니와 그 내용 또한 피고인의 변소에도 부합은 할지언정 피고인의 과실을 인정할 증거로만 되는 것은 아니다. 마지막으로, 위 아반테를 운전해 그랜저의 반대방향에서 그랜저와 교행했던 공소외 1의 진술에 대하여 살펴본다. 공소외 1은 일관하여 자신은 전방주시를 태만히 하지 않았는데도 이 사건 사고 당시 사고현장 교차로에서 자신의 차량 좌측에서 좌회전하여 같은 방향으로 진행해오는(즉 공소장 기재의 피고인의 운행방향과 같이 운행해온) 차량은 보지 못하였고, 자기와 같은 방향의 2차선으로 달리는 차도 못봤고 또 반대차선에서 번쩍하는 상향 전조등 불빛을 보는 순간 정면충돌 사고를 당했으며, 차량들이 부딪히면서 나는 소리는 한 번밖에 들리지 않았다는 것이다(그외 추측의 진술이 있으나 이 부분은 앞서 공소외 2의 진술을 배척한 바와 같은 이유로 믿지 않는다). 판단컨대, 위 공소외 1 운전의 아반테 옆에서 같은 방향으로 달리는 차가 없었다는 진술은 전방주시를 제대로 해도 우측 후방에서 근접하여 거의 나란히 진행하는 차량을 보지 못할 가능성이 높으므로 이 부분 진술로 당시 피고인이 아반테와 같은 방향 2차선으로 진행한바 없다고 단정하기는 어렵고 충격소리도 1회밖에 못들었다는 점도 위 세 차량이 거의 동시에 충격되었고 위 아반테가 충격되어 위 공소외 1이 흥분된 상태에 있었다면 그렇게 느낄 수도 있다고 보이므로 이들로써 피고인의 변소를 배척할 수는 없고, 나머지 진술들은 피고인의 변소에도 부합하므로 위 공소외 1의 진술도 피고인에 대한 이 사건 과실을 인정할 자료로 쓸 수 없다. 그 밖에 사인의 점에 관한 의사 공소외 4 작성의 사망진단서 사본의 기재는 이 사건 사고와 관련한 피고인의 과실을 인정할 증거자료는 아니다. 다. 당원에서 보는 이 사건 사고의 진상 이 사건 사고를 과학적으로 분석해 본 부경대학교 공과대학 안전공학과 공소외 5 교수의 진술, 목격자 공소외 6의 진술, 당원의 감정의뢰에 대한 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보의 기재 및 당원의 검증조서의 기재, 기록에 편철된 이 사건 사고차량과 사고장소에 대한 사진의 영상, 사고 후의 택시, 그랜저, 아반테의 각 파손 부분 및 그 파손 상태, 위 차량들의 최종 정차위치, 사고 장소 부근의 도로 상황, 특히 그랜저의 앞 범퍼는 앞 타이어 중심으로부터 93㎝정도 돌출되어 있다는 점 등을 종합, 고려할 때, 우선 상식에 비추어 사고장소에서 좌회전을 하던 택시 좌측 승객석 문과 뒷창문 필라 부분이 그랜저 좌측 앞바퀴 타이어와 직접 충격했다고는 할 수 없고, 그랜저가 아반테와 최초로 충격한 것이 아니고 택시와 최초로 충격한 것이다라고 하려면, 수사기관의 추리처럼, 택시와 그랜저가 충돌 직전에, 그랜저의 운전자가 좌회전을 하는 택시를 발견하고 조향장치를 좌측으로 조작하여 그랜저는 그 우측 뒷바퀴만 노면에 접지된 채 그 앞범퍼 좌측면 하단 부분이 노면으로부터 최소한 약 1.5m(택시 좌측 문짝에서 발견되는 타이어 흔적이 노면으로부터 약 126㎝이므로 그 높이 이상은 비행하여야 할 것이다.) 이상 뜬 상태에서 그 차체가 마치 팽이 돌 듯이 역시계방향으로 회전하여 택시의 좌측 승객석 문과 뒷창문 필라 부분을 그랜저의 좌측 앞바퀴 타이어가 통과하였다고 가정해야 하는데 이러한 추리는 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 첫째, 사고장소의 도로약도(소송기록 제62정, 제63정, 수사기록 제15정, 감정인 공소외 7의 감정서 중 제6정, 당원의 현장검증조서에 첩부된 사진 3.의 영상 참조)와 양 차량의 진행방향(공소사실 기재 내용), 사고 후 택시, 아반테, 그랜저의 최종 정차위치를 고려할 때, 택시가 삼도맨션 방향 골목길로부터 나와 사고장소 교차로에 진입하여 조금 직진하다가 중앙선 부근에서 거의 90도로 좌회전하던 중 그랜저와 충돌하고 그 충격으로 택시는 거의 S자로 이동했다고 해야 하는데, 이는 액케르먼 진토드(Ackerman-Jeantaud) 조향이론에 따라 택시의 최소회전반경 궤적을 추적해 본즉 그랜저의 진행방향의 충돌각도와는 서로 불합치된다. 둘째, 사고장소 부근 도로 기울기는 그랜저 진행방향으로는 오르막 길이 시작되고 아반테의 진행방향으로는 내리막이 계속되는 형태이고, 택시의 충격 부분에 관측되는 타이어 흔적의 높이는 지면으로부터 126㎝이고 그 충격의 전달 방향은 아래에서 위로 향하여 있는 점, 그랜저 차체의 무게가 1715㎏이라는 점을 고려할 때, 사고 당시 평탄한 길에서 오르막이 시작되는 도로를 진행하던 그랜저가 택시와 충돌하여 그 우측부분은 노면에 접지된 채, 그 앞범퍼 좌측면 하단 부분만이 노면으로부터 최소한 약 1.5m 이상 뜬 상태에서 그 차체가 마치 팽이 돌 듯이 역시계방향으로 회전하여 택시의 좌측 뒷문짝을 타 넘는다는 것은 뉴턴(Newton)의 법칙과 에너지 보존의 법칙 및 자동차 주행역학에 위배된다. 셋째, 위 추리상황이 실제로 발생하였다면, 택시의 문짝 부분(아데솔 몰딩)의 강도는 아주 낮아 작은 충격에도 쉽게 변형되는 성질이 있으므로 위 충격에 의해 택시는 엄청나게 파손되어야 하고 그랜저는 좌측 하단 부분만이 들린 채 결국 우측으로 전복되어 마주오던 아반테와 충돌하는 상황은 발생하지 않아야 할 것이나, 실제 사고상황은 그러하지 아니하였다. 넷째, 택시 좌측면 승객석 문짝이 그랜저 전면 좌측 앞바퀴 부분에 최초 충격되어 택시가 파손되었다면 그랜저 앞범퍼 좌측단 부분과 그랜저 좌측 앞바퀴 사이의 거리인 프론트 오버행의 관계(그랜저의 구조상 앞 타이어 앞쪽 끝으로부터 앞범퍼까지의 거리가 62㎝임)에 의하여 그랜저 앞범퍼 좌측면 부분이 택시 좌측면 승객석 문짝을 그랜저 좌측 앞바퀴 타이어보다 먼저 충격함으로 인하여 택시의 파손 부분에는 그랜저의 도색 페인트가 부착되어 있어야 하나, 실제 택시 좌측면 승객석 문짝 부분에는 폐윤활유로 추정된 물질 외에는 특이한 페인트가 부착되어 있지 않았다. 다섯째, 택시와 그랜저의 최초 충격지점, 각 진행방향, 각 최종 정차위치를 고려할 때, 택시 좌측면 승객석 문짝이 그랜저 전면 좌측 앞바퀴 부분에 최초 충격된 후, 택시가 이 사건 사고 후 그 최종 정차위치(수사기록 제15정 참조)로 이동하기 위해서는 최초 충격과 거의 동시에 양 차량이 서로 엉켜 택시 전면 좌측 어느 부분이 그랜저 좌측면 어느 부위를 다시 충돌하여야 하나 그랜저와 택시 충격 부분에는 위 최초 충격으로 인한 파손 이외에는 다른 파손 부분은 관측되지 않았다. 여섯째, 그랜저가 택시의 뒷 문짝 부분을 타고 중앙선을 넘어 아반테의 보닛 중간부분에 떨어졌다면, 그랜저와 아반테의 파손부분에서 확인되는 양 차량의 최초 충격부분 및 그 충격방향과는 일치하지 아니하고, 그랜저는 롤링(Rolling)으로 구르게 되므로 이 사건 사고에서 보는 바와 같은 최종 정차위치에 정차할 수도 없다. 오히려, 위 각 거시 증거들에 나타난 아반테와 그랜저의 파손부분과 그 파손상태(특히 그랜저의 전면 좌측부분과 아반테의 전면 좌측부분이 최초로 충돌하였고 그랜저의 보닛 파손부분이 아래쪽으로 함몰된 형상을 보이고 아반테의 좌측 앞 바퀴가 파열되어 있는 점), 양 차량의 진행방향(피고인의 변소내용)과 최종 정차위치, 양 차량의 구조(아반테의 앞범퍼는 단면이 C자 형태로 둥글고 좌우 모서리도 둥근 형태로서 그 높이는 46㎝이고 그랜저의 앞범퍼는 단면이 ㄷ자 형태로 위쪽이 앞으로 약간 돌출되어 있고 좌우 모서리는 거의 직각이며 높이는 약 53㎝임)와 무게(아반테는 1097㎏이고 그랜저는 1715㎏임), 도로의 기울기 상황을 고려할 때, 계속하여 내리막길을 진행하던 아반테가 평탄한 길에서 오르막이 시작되는 길을 진행하는 그랜저와 정면 충돌한 순간, 아반테의 범퍼가 그랜저의 범퍼 아래로 밀리면서 큰 손상 없이 아래로 처지고, 아반테의 앞 부분이 낮아지는 앞숙임 효과(nose-down effect) 등에 의하여 아반테 뒷부분이 노면으로부터 상당한 높이 위치로 들려짐으로써 아반테의 보닛부분이 V자 형태로 파손될 수도 있고, 아반테가 그 충격으로 좌측 앞바퀴만 노면에 접지된 상태에서 아반테 뒷범퍼 우측하단 부분이 노면으로부터 최소 1.5m 이상 뜰 수 있기 때문에 아반테는 충격과 동시에 그 차체가 마치 팽이 돌 듯이 역시계방향 회전하여 아반테 우측 뒷바퀴 타이어 부분으로 때마침 아반테의 우측차선상을 이웃하여 같은 방향으로 나란히 운행하고 있던 택시를 거의 동시에 연속 충격함이 가능하고, 그리되면 아반테에 충격된 택시가 물리적인 충격량과 운동량의 교환으로 직진상에서 좌회전상으로 바뀌어져 이 사건 사고에서 보는 바와 같은 최종 정차위치로 이동, 정차할 수가 있다고 보이므로, 결국 이 사건 사고는, 당시 술에 취한 상태로 수영로타리 방면에서 남천동 방면으로 그랜저를 운전하던 피해자가 2차선상을 진행하다가 사고 장소 직전에서 1차선상으로 방향을 바꾸어 진행하려다가 조향장치 과잉조작으로 중앙선을 넘는 바람에 반대차선 1차선상을 따라 마주오고 있던 아반테의 전면 좌측 부분을 그랜저의 전면 좌측 부분으로 정면 충돌하여 그 충격으로 위 피해자는 사망했고, 아반테는 앞숙임 현상이 발생되어 그랜저 충격부에 맞물려 파손되는 상태에서 마치 팽이가 돌 듯이 역시계방향으로 회전하던 중 마침 아반테 우측 차선인 2차선상을 진행하고 있던 피고인 운전의 택시를 충격하여 발생한 것으로 보여진다. 라. 소결론 앞서 살펴본 바대로 이 사건 사고가 피고인의 과실로 발생했고, 그로 인해 위 피해자가 사망했다는 공소사실에 부합하는 원심 거시 각 증거자료들은 객관성이 없고 신빙성이 의심스러워 이를 위 공소사실의 인정증거로 믿기 어렵고, 달리 위 공소사실을 유죄로 인정할 아무런 객관적 증거자료를 찾아볼 수 없는데도 피고인에 대해 유죄로 인정한 원심은 증거의 가치판단을 그르친 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로, 위 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종대(재판장) 박인식 심형섭	형사소송법 제308조, 제325조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이병후 【원심판결】 서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노1796 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한 같은 조 제1항과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다."고 규정하고 있는바, 위 제2조 제3항에 의하여 제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로, 제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는 위 제2조 제3항을 적용할 수 없다 고 보아야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실에 관하여 그것이 같은 조 제1항에 열거된 죄를 범한 경우이나 벌금형으로 처벌할 사안으로서, "제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우"에 해당되지 아니한다고 보고 제2조 제3항의 적용을 배제한 다음, 이 사건 공소사실에는 같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항을 적용하여 피고인을 벌금형으로 처벌한 것은 정당하다 고 할 것이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제3항 , 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 전종호 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 17. 선고 96노481 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서를 증거로 하기 위하여는, 먼저 형식적 요건으로 형사소송법 제313조 제1항이 규정하는 바에 따라 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있어야 하고, 나아가 당사자가 증거로 할 수 있음을 동의하지 않는 한, 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 간인·서명·날인등 조서의 형식적인 진정과 함께 그 조서의 내용이 원진술자의 진술대로 기재된 것이라는 실질적 진정이 모두 인정되어야 하지만 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 92도737 판결 등), 원진술자가 사망· 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 같은 법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2340 판결). 이 사건에 관하여 보면, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서는 그 말미의 기재와 그 동생에 대한 진술조서(수사기록 제151면)의 기재를 종합하여 보면 피해자가 화상으로 인하여 서명할 수 없다는 이유로 입회하고 있던 동생에게 대신 읽어 주고 그 동생으로 하여금 서명날인하게 한 서류임을 인정할 수 있는바, 이는 형사소송법 제313조 제1항 소정의 형식적 요건을 결여한 서류로서 증거로 사용할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 적절히 지적한 바와 같이 그 작성에 허위개입의 여지가 있으며 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 없는 점에서도 증거능력을 인정하기 어렵다. 그 밖에 원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 차례로 배척한 다음 범죄의 증명이 없다면서 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제314조 / [3] 형사소송법 제313조 제1항	형사
【피고인】 A 외 16인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 B 외 15인 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 16. 선고 96노1892 판결 【주문】 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N의 각 상고와 검사의 피고인 A, O, C, D, P, G, H, I, L, M, N에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 E, F의 상고 후 구금일수 중 100일씩을 각 본형에 산입한다. 피고인 Q에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 피고인들의 변호인들의 상고이유(피고인 C의 변호인 R의 보충상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 및 검사의 상고이유를 아래와 같은 순서로 나누어 항목별로 판단한다. 아 래 제1장 이른바 12·12 군사반란과 5·18 내란 등 사건에 공통된 부분 1. 이 사건 군사반란과 내란의 처벌 문제 2. 공소시효의 완성 여부 등 가. 5·18특별법 제2조의 위헌 여부 및 공소시효완성 여부 나. 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7,13 결정의 무효 여부 3. 공소권 남용 여부 제2장 이른바 12·12 군사반란 사건 부분 1. 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K의 변호인들의 상고이유에 대한 판단 가. S 육군참모총장 체포의 불법성 나. 대통령에 대한 강압 다. 병력동원의 불법성 라. 지휘부의 설치·운영 마. 반란의 모의 등 바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴의 점 나. 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점 다. 피고인 P의 반란의 점 제3장 이른바 5·18 내란 등 사건 부분 1. 피고인 C, D, G, H, I, L, M, N의 변호인들의 상고이유에 대한 판단 가. 국헌문란의 목적 나. 폭동성 다. 내란의 모의와 실행행위 가담 라. 내란목적살인 마. 내란죄의 종료시기 바. 군사반란 사. 위법성조각사유 등 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 광주교도소의 방어 부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점 나. 자위권발동과 관련한 내란목적살인의 점 다. 반란의 점 라. 불법진퇴의 점 제4장 뇌물 사건 부분 1. 피고인 N의 변호인들의 상고이유에 대한 판단 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 A 나. 피고인 O 제5장 피고인 Q 부분 제6장 결 론 제7장 소수의견 1. 이 사건 군사반란 및 내란이 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 대법관 박만호의 반대의견 2. 5·18특별법의 위헌 여부와 공소시효완성 여부에 관한 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견 3. 피고인 P에 대한 판단 부분에 관한 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견 4. 대법관 이용훈의 반대의견 가. 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부에 관하여 나. 5·18 관련 반란죄 중 무죄 부분에 관하여 제1장 이른바 12·12군사반란과 5·18내란 등 사건에 공통된 부분 1. 이 사건 군사반란과 내란의 가벌성에 관한 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K, N의 변호인들의 주장에 대하여 위 피고인들의 변호인들은 이 사건 피고인 A 등에 대한 공소사실이 반란과 내란에 해당한다고 하더라도, 피고인들이 그러한 반란과 내란의 과정을 거쳐 확고히 정권을 장악하고 헌법개정절차 등을 통하여 구법질서를 무너뜨리고 새로운 법질서를 수립하는 데에 성공하였으니 피고인들의 행위를 새로운 법질서 아래에서는 처벌할 수 없는 것이라고 주장한다. 생각건대, 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없다. 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없는 것이다. 그러므로 피고인들이 그 내세우는 바와 같이 새로운 법질서를 수립하였음을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다. 다만 피고인 A 등이 이 사건 내란을 통하여 정권을 장악한 다음 헌법을 개정하고 그 헌법에 따라 피고인 A가 대통령에 선출되어 대통령으로서의 직무를 행하였고, 다시 그 헌법에 정한 절차에 따라 헌법을 개정하고 그 개정된 헌법(현행 헌법)에 따라 피고인 O가 대통령에 선출되어 그 임기를 마치는 등 그 동안에 있었던 일련의 사실에 비추어 마치 피고인들이 새로운 법질서를 형성하였고 나아가 피고인들의 기왕의 행위에 대하여 이를 처벌하지 아니하기로 하는 국민의 합의가 이루어졌던 것처럼 보일 여지가 없지 아니하나, 국회는 헌정질서파괴범죄에 대하여 형사소송법상의 공소시효의 적용을 전면적으로 배제하는 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법(이하 '헌정질서파괴범죄특례법'이라 한다)과 바로 그 헌정질서파괴범죄에 해당하는 이 사건 군사반란과 내란행위를 단죄하기 위한 5·18민주화운동등에관한특별법(이하 '5·18특별법'이라고 한다)을 제정하였으며, 헌법재판소는 5·18특별법이 합헌이라는 결정을 함으로써, 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이 아님을 분명히 하였을 뿐만 아니라, 헌법개정 과정에서 피고인들의 행위를 불문에 붙이기로 하는 어떠한 명시적인 합의도 이루어진 바가 없었으므로, 특별법이 제정되고 그에 대한 헌법재판소의 합헌결정이 내려진 이상, 피고인들은 그들의 정권장악에도 불구하고, 결코 새로운 법질서의 수립이라는 이유나 국민의 합의를 내세워 그 형사책임을 면할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 이 사건 군사반란과 내란행위가 처벌의 대상이 되는 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 박만호의 반대의견이 있다(제7장 1. 참조). 2. 공소시효의 완성 등 가. 5·18특별법 제2조가 위헌이므로 적용되어서는 아니되고, 공소시효가 완성되었다는 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여 5·18특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 '1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위'라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 위 법률 조항의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다 고 할 것이다. 그런데 위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 군사반란에 관한 범죄, 내란에 관한 범죄 및 내란목적살인죄(이하 '이 사건 헌정질서파괴범죄'라 한다)는 1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생하였고, 이들은 헌정질서파괴범죄특례법 제2조에서 헌정질서파괴범죄로 규정하고 있는 형법 제2편 제1장 내란의 죄 또는 군형법 제2편 제1장 반란의 죄에 해당하는 범죄로서, 5·18특별법 제2조의 적용범위에 속하는 범죄임이 명백하므로, 이에 대하여는 위 법률 조항을 그 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 적용할 수밖에 없다고 할 것이다. 한편 5·18특별법 제2조는 그 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 1993. 2. 24.까지 그 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 이 사건 헌정질서파괴범죄에 대하여는 1993. 2. 25.부터 그 공소시효가 진행한다고 할 것인데, 이 사건 헌정질서파괴범죄는 모두 형사소송법 제249조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '사형에 해당하는 범죄'로서 그 공소시효의 기간이 15년이고, 그 중 이른바 12·12군사반란에 관련된 부분의 공소는 1996. 2. 28.에, 이른바 5·18내란에 관련된 부분의 공소는 1996. 1. 23.과 1996. 2. 7.에 각 제기되었음이 기록상 분명하므로, 모두 그 공소시효가 완성되기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백하다. 이 점에 관한 원심판결의 이유설시 중 위 피고인들의 내란에 관한 범죄의 공소시효의 완성 여부에 대한 판단 부분에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 그 공소시효가 완성되지 아니하였다고 본 원심의 결론은 정당하고, 위 피고인들의 나머지 범죄의 공소시효의 완성 여부에 대한 판단 부분은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하며, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견이 있다(제7장 2. 참조). 나. 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 결정이 무효라는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이, 5·18특별법 제2조의 적용범위에 속하는 범죄인 이른바 공직자 숙정 등의 조치에 관여하였던 사람이 헌법재판소 재판관으로서 위 법률 조항에 대하여 합헌이라고 한 위 헌법재판소의 결정에 관여하였다고 하더라도, 이는 헌법재판소법 제24조 제1항에서 규정하는 제척원인에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 해당한다고 하더라도 그러한 사유만으로 위 헌법재판소의 결정이 당연무효로 된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 공소제기가 공소권 남용이라는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여 기록에 의하면, 검사가 최초에 이 사건 군사반란과 내란 사건에 대하여 불기소결정을 하였다가, 그 후 위 피고인들에 대한 새로운 범죄혐의가 나타나거나 또는 국회에서 이 사건과 관련하여 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경되자, 수사를 재기하여 그 수사 결과에 터잡아 이 사건 공소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 검사의 위와 같은 공소제기가 공소권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 공소권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 제2장 이른바 12·12군사반란 등 사건 부분 1. 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K(이하 1.항에서는 '피고인들'이라고 한다)의 변호인들의 상고이유에 대한 판단 가. S 육군참모총장 체포의 불법성 (1) S 육군참모총장의 체포가 계엄사령부 합동수사본부의 직무상 행위로서 적법하다는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거에 의하여 1979. 12. 12. 당시 국군보안사령부 인사처장 겸 계엄사령부 소속 합동수사본부 조정통제국장이던 피고인 H가 국군보안사령부 사령관 겸 위 합동수사본부 본부장이던 피고인 A의 지시에 따라 위 합동수사본부 수사 제2국장 U 등과 함께, 대통령의 재가 없이 같은 날 18:50경 무장한 제33헌병대 병력을 육군참모총장 공관 주변에 배치하고 같은 날 19:10경 위 공관으로 들어가서 총으로 위협하는 가운데 육군참모총장 육군대장 S를 강제로 끌고 나와 같은 날 19:30경 국군보안사령부 서빙고분실로 연행한 사실, 위 피고인들이 S 총장을 체포할 당시 그에 대한 강제수사가 필요하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 그 체포 목적이 그의 범죄를 수사하는 데에 있었던 것이 아니라, 군의 지휘권을 실질적으로 장악하는 것을 지지 내지 동조하는 세력을 규합·확산하고 그에 대한 반대세력을 약화·동요시키기 위한 데에 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 S 총장의 강제연행행위는 위법한 체포행위라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 계엄사령부 합동수사본부의 직무상 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 더욱이 위 체포 당시 시행되고 있던 군법회의법에 의하면, 군인인 피의자를 구속할 경우에는 검찰관이 사전에 관할관의 구속영장을 받아야 하는 것이 원칙이고(1987. 12. 4. 법률 제3993호 군사법원법으로 전문 개정되기 전의 제237조 제1항), 긴급을 요하여 관할관의 구속영장을 발부받을 수 없는 때에 군사법경찰관이 피의자를 구속하는 경우에는 미리 검찰관의 지휘를 받아야 하며, 다만 특히 급속을 요하여 미리 지휘를 받을 수 없는 사유가 있을 때에는 사후에 즉시 검찰관의 승인을 받도록 되어 있었는바(1981. 4. 17. 법률 제3444호로 개정되기 전의 제242조 제1항, 제2항), 당시 범죄수사를 목적으로 육군참모총장을 체포하는 경우에는 현행범이거나 긴급구속의 필요가 인정되는 경우를 제외하고는 사전에 검찰관이 관할관(육군참모총장을 지휘·감독할 권한이 있는 국방부장관)의 구속영장을 발부받아야 하는 것으로 해석된다(1987. 12. 4. 법률 제3993호 군사법원법으로 전문 개정되기 전의 군법회의법 제6조, 제7조, 제11조, 1990. 8. 1. 법률 제4249호로 개정되기 전의 국군조직법 제9조 각 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인 H 등이 피고인 A의 지시에 따라 S 총장을 체포함에 있어서 사전에 구속영장을 발부받지 아니하였고 군검찰관의 지휘를 받지도 아니하였으며, 미리 영장을 발부받을 수 없는 긴급한 사정이 있었던 것으로 인정되지도 아니하므로, S 총장의 강제연행행위는 법률에 규정된 체포절차를 밟지 아니한 것으로서 위법함을 면할 수 없다고 할 것이다. (2) 대통령의 재가에 의하여 S 총장의 체포행위 등이 정당화되었다는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 A가 1979. 12. 12. 18:20경 국무총리 공관에 가서 V 대통령에게 S 총장의 체포에 대한 재가를 요청하였을 때 대통령이 묵시적으로라도 이를 승낙하였다고 볼 수 있는 자료가 없고, 오히려 이를 거절하였음을 알 수 있다. 대통령이 1979. 12. 13. 05:10경 S 총장의 체포를 재가하였다고 하더라도, 이는 S 총장이 체포되고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들이 동원한 병력에 의하여 육군본부와 국방부가 점령되고 육군참모차장 육군중장 W, 수도경비사령부 사령관 육군소장 X 등 육군의 정식지휘계통을 이루면서 피고인들의 반란을 저지 또는 진압하려고 한 장성들이 제압된 후에 이루어진 것으로서, 이는 사후 승낙에 불과하며, 사후 승낙에 불과한 위 재가로 인하여 이미 성립한 피고인들의 기왕의 반란행위에 해당하는 S 총장의 체포행위나 병력동원행위가 정당화될 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) S 총장의 체포행위가 반란에 해당하지 아니한다는 피고인 C, D, E, F, G, H, I의 변호인들의 주장에 대하여 군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서 말하는 국권에는 군의 통수권 및 지휘권도 포함된다고 할 것인바, 피고인들이 대통령에게 정승화 총장의 체포에 대한 재가를 요청하였다고 하더라도, 이에 대한 대통령의 재가 없이 적법한 체포절차도 밟지 아니하고 정승화 총장을 체포한 행위는 정승화 총장 개인에 대한 불법체포행위라는 의미를 넘어 대통령의 군통수권 및 육군참모총장의 군지휘권에 반항한 행위라고 할 것이며, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인들이 작당하여 병기를 휴대하고 위와 같은 행위를 한 이상 이는 반란에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 반란죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 대통령을 강압하지 아니하였다는 피고인들의 변호인 B, Y, Z의 주장에 대하여 원심은 피고인 A가 1979. 12. 12. 20:20경 대통령 경호실장 직무대리 육군준장 AA, 대통령 경호실 작전담당관 육군대령 AB에게 지시하여 그들로 하여금 대통령의 승인이나 대통령 비서실과의 협의 없이, 청와대 경비업무를 담당하고 있던 제55경비대대 병력을 이끌고 당시 대통령이 사용하고 있던 국무총리 공관으로 출동하여 같은 날 20:40경 위 공관의 경비업무를 담당하고 있던 대통령 특별경호대장 육군중령 AC와 특별경호대원들의 무장을 해제시킨 후 그 곳 막사에 억류하고, 위 제55경비대대 병력으로 위 공관을 장악하고 그 곳에 대한 출입을 통제하는 방법으로 위 공관을 점거·포위하게 한 사실, 이어서 피고인 A가 당시의 국방부 군수차관보 육군중장 피고인 Q, 제1군단장 육군중장 피고인 C, 수도군단장 육군중장 피고인 D 및 당시의 제71훈련단장 육군준장 AD와 제1공수여단장 육군준장 AP 등과 함께 같은 날 21:30경 국무총리 공관으로 가서 대통령에게 집단으로 S총장의 연행·조사에 대한 재가를 재차 요구하면서 대통령을 강압한 사실을 인정한 다음, 이는 대통령의 군 통수권에 반항하는 행위로서 반란에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 반란죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 대통령이 육군참모총장 공관에서 총격사건이 있었다는 보고를 받아 이를 알고 있는 상황에서 위 AA 등이 국무총리 공관을 점거·포위한 가운데 위 피고인 등 수도권의 군 지휘관 등이 늦은 저녁시간에 갑자기 집단으로 대통령을 방문하여 1시간이 넘도록 머물면서 S 총장의 체포에 대한 재가를 거듭 요구하였음을 알 수 있는바, 이러한 행위는 당시의 상황에 비추어 볼 때, 대통령에 대한 강압이라고 보지 아니할 수 없으므로, 이와 반대되는 주장은 받아들일 수 없다. 다. 병력동원의 불법성 (1) 피고인들의 병력동원이 적법한 행위라는 주장 등에 대하여 원심은 1979. 12. 12. 20:30경 육군본부에 집결한 위 W 차장, AE 국방부차관, X 수경사령관 등 육군의 정식지휘계통에서는 같은 날 21:00경 제30경비단에 모여 있던 일부 피고인들에게 S 총장의 석방을 명령하였으나 피고인들이 이를 거부하였고, 이에 W 차장은 휘하의 각 부대에게 그의 육성지시 없이는 출동을 하지 아니하도록 명하고 그 무렵 제1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한 뒤 육군본부를 방어하기 위하여 제9공수여단의 출동을 명령하는 등 피고인들을 진압할 태세를 갖추기 시작한 사실, 이에 대응하여 피고인들은 계엄지역에서 육군 정식지휘계통의 사전 승인을 받지 아니함은 물론 명시적인 병력출동 금지명령을 무시하고 자신들의 지휘권 아래에 있는 병력을 동원하여 육군 정식지휘계통을 공격하기로 하는 한편, 그에 앞서 피고인 Q가 S 총장의 체포에 대하여 항의하는 X 수경사령관을 회유하고 W 차장 등에게 전화를 걸어 육군본부 측의 병력동원을 자제해 달라고 부탁하는 등 정식지휘계통의 명령에 따라 피고인들을 진압하기 위하여 출동할 가능성이 있는 부대의 출동을 사전에 저지한 사실, 그러던 중 W 차장은 X 수경사령관의 건의에 따라 피고인들을 제압하기 위하여 제26사단과 수도기계화사단에 대하여 출동준비명령을 내렸으며, X 수경사령관은 수도경비사령부 소속의 장교 및 사병을 인솔하여 제30경비단에 집결한 피고인들에 대한 공격을 준비한 사실, 한편 피고인 F는 제30경비단 소속 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 사실, 이어서 피고인 A는 국군보안사령관 사무실에서 육군정식지휘계통에 대한 선제공격을 결의하고, 이에 따라 1979. 12. 12. 23:00경부터 위 피고인 및 피고인 O, C 등이 지시하여 동원된 병력이 같은 날 24:00경부터 1979. 12. 13. 06:20경까지 사이에 육군본부 건물, 국방부 청사, 중앙청, 경복궁, 효창운동장, 고려대학교 등을 점령하는 한편, 특수전사령부 사령관 육군소장 AF 및 X 수경사령관을 각 체포하고 수도경비사령부에 모여 있던 W 차장 및 육군본부 작전참모부장 육군소장 AG, 합동참모본부장 육군중장 AH 등 육군본부 측 장성들의 무장을 해제한 사실 등을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들이 S 총장을 체포한 행위가 반란에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 한편 S 총장이 반란집단에 의하여 체포됨으로써 사고를 당하였으므로, 당시 시행되고 있던 국군조직법에 의하여 W 차장이 S 총장을 대행하여 육군을 지휘·감독할 권한이 있었고( 제10조 제1항, 1990. 8. 1. 법률 제4249호로 개정되기 전의 제10조 제2항, 1987. 12. 4. 법률 제3994호로 개정되기 전의 제14조 제4항), 따라서 위 W 차장이 앞서 본 바와 같이 S 총장의 석방 명령에 불응하는 피고인들의 공격에 대비하거나 피고인들을 진압하기 위하여 부대의 출동준비 또는 출동을 명령한 것은 정당한 직무집행에 해당한다고 할 것이다. 그리고 당시 시행되고 있던 수도경비사령부설치령에 의하면, 수도경비사령부는 한강 이북의 수도권 일원과 특정경비구역(국가원수가 위치하는 지역으로서 경호를 위하여 필요한 상당한 범위의 지역, 이하 같다)의 안전질서를 유지할 목적으로 육군에 설치된 부대로서( 제1조) 국가원수의 경호 및 특정경비구역의 경비, 긴급사태에 있어서의 수도방위 등을 그 임무로 하게 되어 있는바(1980. 5. 12. 대통령령 제9870호로 개정되기 전의 제2조), X 수경사령관이 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대하여 공격을 준비한 행위는 반란집단인 피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 수도 서울에서 일어난 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위라고 할 것이므로, 이는 수도경비사령부의 임무를 수행한 것으로서 정당한 직무의 집행에 해당한다고 할 것이다. 다만 위 수도경비사령부설치령 제4조 제4항(1980. 5. 12. 대통령령 제9870호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 특정경비구역과 관련한 작전활동에 대하여 수도경비사령관이 대통령 경호실장의 통제를 받도록 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 당시 대통령 경호실장 직무대리 AA와 경호실 작전담당관 AB가 피고인 A의 지시에 따라 병력을 이끌고 대통령이 소재한 국무총리 공관을 위법하게 점거하고 대통령이 반란을 일으킨 피고인들에 의하여 강압을 받고 있는 상태에 있었던 것이라면, X 수경사령관이 반란을 일으킨 피고인들에 대하여 공격을 준비함에 있어서 미리 대통령의 승인이나 위 AA의 통제를 받지 아니한 점을 들어 반란을 일으킨 피고인들에 대한 X 수경사령관의 위 공격준비행위가 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 육군의 정식지휘계통에 대항하여 병력을 동원한 행위는 작당하여 병기를 휴대하고 군의 지휘권에 반항하는 행위로서 반란에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 당시 육군의 정식지휘체계가 완전히 붕괴되어 W 차장 등의 육군에 대한 명령과 지휘가 위법하거나 무효라는 주장에 대하여 원심은 국방부장관 AI가 1979. 12. 12. 21:30경 육군본부에 도착하여 W 차장 등으로부터 피고인들의 반란행위와 그 동안의 경과를 보고 받은 뒤 자체 방위능력을 갖지 못한 육군본부로부터 방위능력이 있는 수도경비사령부로 육군지휘부를 옮기도록 W 차장에게 명령하고, 자신은 AJ 합참의장 등과 함께 감청방지장치가 설치된 한미연합사 사령부로 가서 그 곳에서 W 차장 등과 연락을 취하면서 22:30경에는 대통령과 전화통화까지 한 사실, W 차장 등 육군의 수뇌부는 그 무렵 육군 지휘부를 수도경비사령부로 옮긴 뒤 국방부장관 및 예하부대와 통신축선을 유지하면서 피고인들의 반란에 대처한 사실을 인정한 다음, 당시 육군의 정식 지휘체계가 붕괴되어 W 차장 등의 명령과 지휘가 위법하다거나 무효인 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 육군의 지휘체계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 구출병력의 동원 및 대항체제의 구축이 반란행위가 아니라는 피고인 F의 변호인 Y의 주장에 대하여 원심은 피고인 F가 피고인 G로부터 S 총장의 체포를 위하여 총장공관에 갔던 제33헌병대가 위 공관의 경비를 맡고 있던 해병대 병력에게 포위당하였다는 연락을 받고 수도경비사령부 제33경비단장 육군대령 AK로 하여금 제30경비단 소속 5분대기 중대 병력을 인솔하여 위 제33헌병단을 구출하기 위하여 총장공관으로 출동하도록 한 사실, 육군본부에 집결한 정식지휘계통에서 제30경비단에 모여있던 일부 피고인들에게 S 총장의 석방을 강력히 요구하면서 피고인들을 반란군으로 규정하고 이를 진압할 태세를 갖추자, 피고인 F가 제30경비단 소속 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 위와 같이 구출병력을 동원하도록 한 것은 S 총장을 체포한 반란집단에 가담한 행위로서, 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 것은 반란을 진압하려고 한 수도경비사령관의 정당한 직무집행에 반항하는 행위로서 모두 반란에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 반란죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 피고인들의 병력동원이 정당방위 또는 긴급피난이라는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여 (가) 정당방위가 성립하기 위하여는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 W 차장의 부대출동명령이나 그 출동준비명령과 X 수경사령관의 피고인들에 대한 공격준비행위는 피고인들의 불법공격에 대비하거나 반란을 진압하기 위한 정당한 직무집행으로서, 이를 가리켜 현재의 부당한 침해행위라고 볼 수는 없으므로, 이에 대항한 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 그리고 긴급피난이 성립하기 위하여는 행위자에게 피난의 의사가 있어야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인들이 병력을 동원한 것은 위난을 피할 의사에 의한 것은 아니고 반란목적을 달성할 의도에 의한 것이라고 보이므로, 피고인들에게 피난의 의사가 있었다고도 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 긴급피난에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 지휘부를 설치·운영하지 아니하였다는 주장에 대하여 원심은 피고인 A와 O가 그들을 지지하는 피고인 Q, C, D, E 등을 역시 그들을 지지하는 피고인 F의 사무실인 제30경비단 단장실에 집결시켜 유사시 병력을 동원할 수 있는 지휘부를 구성하기로 결의하고, 피고인 O와 A의 연락에 따라 피고인 O, Q, C, D, E, F 등이 1979. 12. 12. 18:00경부터 같은 날 19:00경 사이에 제30경비단 단장실에 집결하여 지휘부로 기능하고, 한편 피고인 A는 피고인 G로 하여금 당시의 보안사령부 정보처장 AL, 보안처장 AM 등과 함께 보안사 상황실을 거점으로 하여 각급부대 지휘관의 전화를 도청하는 등의 방법으로 부대동향과 병력이동상황을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하게 한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 반란의 모의 등 (1) 반란의 모의 또는 공동실행의 의사가 없었다는 주장에 대하여 원심은 피고인 A와 O가 군의 지휘권을 장악하기 위하여 S 총장을 체포하는 등의 이 사건 반란을 모의한 뒤, 피고인 H, I는 1979. 12. 9.경 피고인 A의 지시에 따라 S 총장의 구체적인 체포계획을 세우면서 그 계획에 따른 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 A와 이 사건 반란을 모의하였고, 피고인 G는 피고인 H 등이 S 총장을 체포하기 위하여 병력을 이끌고 육군참모총장 공관으로 출발하기 이전부터 이 사건 반란을 포괄적으로 인식·용인하고 이에 가담할 의사로 앞서 본 바와 같이 부대동향과 병력이동상황을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하는 등의 활동을 하였으며, 피고인 C, D, E, F는 제30경비단의 모임이 S 총장의 연행·조사문제에 관한 것이라는 점을 사전에 개괄적으로 인식하고 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단 단장실에 참석한 후 그 무렵 S 총장 체포의 실행행위를 인식하고 이를 지지하면서 나아가 그 후 이루어진 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위도 포괄적으로 인식하는 가운데 이 사건 반란의 모의에 참여하거나 반란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘한 사실, 피고인 J는 직근상관인 피고인 E로부터 AF 특전사령관을 체포하라는 지시를 받고, 피고인 K는 직근상관인 수도경비사령부 헌병단장 AN으로부터 X 수경사령관을 체포하라는 지시를 받아 각자의 직근상관의 지시내용이 상급상관인 AF 특전사령관 또는 X 수경사령관 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 인식하면서도 위 각 지시에 따름으로써 위 피고인들의 반란행위에 가담한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인 A, O를 비롯하여 피고인 C, D, E, F, G, H, I는 군의 지휘권을 장악하기 위하여 S 총장의 체포, 그 후의 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위에 대하여 개별적 또는 순차적으로 모의한 것으로 볼 수 있으며, 적어도 S 총장의 체포를 알고 난 뒤 이를 용인하고 지지하면서 집단을 이루어 병력을 동원하거나 이에 가담한 이상 공모하여 반란행위를 저지른 것으로 볼 수 있고, 피고인 J, K는 위 병력동원행위가 반란행위임을 인식하고 이를 공동으로 실행할 의사를 가졌던 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 반란의 공동실행의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 반란죄의 공동실행의 의사 등에 관한 이유불비가 있다는 주장에 대하여 반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 그 중 모의참여자의 모의에 대한 판시는 그 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시하여야만 하는 것은 아니고, 그 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 족하다고 할 것인바, 원심판결의 이유에는 피고인들이 각자 이 사건 반란의 공동실행의 의사를 가지고 앞서 본 반란지휘부 등에서 모의에 참여하거나 반란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘하거나 반란살상을 하였다는 취지가 설시되어 있으므로, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성 (1) 상관의 명령에 따른 것으로서 정당행위라는 피고인 H, J, K의 변호인들의 주장에 대하여 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다 고 할 것이다. 피고인 H가 피고인 A의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 S 총장을 체포한 행위나 피고인 J가 제3공수여단장인 피고인 E의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 AF 특전사령관을 체포한 행위 및 피고인 K가 수도경비사령부 헌병단장 AN의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 X 수경사령관을 체포한 행위는 앞서 본 바와 같이 모두 상관의 위법한 명령에 따라서 범죄행위를 한 것이므로, 위 피고인들이 각자의 직근상관의 명령에 따라 위와 같은 행위를 하였다고 하여 위 피고인들의 행위가 정당행위가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 위법성의 인식이 없거나 기대가능성이 없어 책임이 조각된다는 피고인 H, I, J, K의 변호인들의 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이, 피고인 H, I는 S 총장의 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 A와 함께 이 사건 반란을 모의하여 S 총장의 구체적인 체포계획을 수립하고, 피고인 H는 이를 실행하였으며, 피고인 J, K의 경우에도 각자의 직근상관의 명령이나 이에 따른 AF 특전사령관 또는 X 수경사령관의 체포행위가 상급상관인 위 AF 또는 X 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 알면서도 이 사건 반란에 가담하였던 것이므로, 위 피고인들이 그 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수는 없다. 그리고 기록에 의하여 살펴보면, 당시 위 피고인들에게 각 직근상관의 위법한 명령에 따르지 아니하고 적법행위에 나아갈 기대가능성이 없었던 것으로 보이지도 아니한다. 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 A, O의 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴의 점에 대하여 (1) 수소(守所)에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여 지휘관계엄지역수소이탈죄가 성립하기 위하여는 지휘관이 부대를 인솔하여 수소를 이탈하여야 하는바, 원심은 지휘관 AO가 인솔하여 육군참모총장 공관으로 출동한 제33헌병대와 지휘관 AP가 인솔하여 국방부·육군본부를 점령한 제1공수여단 및 지휘관 E가 인솔하여 경복궁을 점령한 제3공수여단이 이 사건 반란 당시 작전지역으로서의 일정한 수소를 부여받고 있었다거나, 그 수소가 구체적으로 어느 곳인지에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 피고인들이 위 각 지휘관과 공모하여 행한 병력출동이 지휘관계엄지역수소이탈죄에 해당한다는 증거가 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 죄수에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은 위 피고인들이 공모하여, 지휘관 AQ로 하여금 제9사단 제29연대, 제30연대 병력을, 지휘관 AR로 하여금 제30사단 제90연대 병력을 각 인솔하고 각 그 부대의 주둔지에서 이탈하여 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하고, 지휘관 AS로 하여금 제5공수여단 병력을, 지휘관 AT로 하여금 제2기갑여단 제16전차대대 병력을 각 그 부대의 주둔지에서 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하나, 위 각 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 이 사건 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 것으로서, 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 가. 참조). 나. 피고인 A, O의 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점에 대하여 (1) 공동실행의 의사에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여 원심은 위 피고인들이 국방부 초병 AU의 살해행위와 육군본부 작전참모부장 AG의 살해미수행위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 또 피고인 O가 특전사령관 AF의 살해미수행위와 그의 비서실장 AV의 살해행위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 죄수에 관한 법리오해의 주장에 대하여 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 수 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지의 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 그 특질이 있는 집단적 범죄이므로, 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도 살인 등 반란을 구성하고 있는 행위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다고 할 것이다. 한편 반란에 가담한 자 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 그 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 등 공동실행의 의사가 있는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 할 것이나, 그 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아니하는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 피고인들이 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없는 위 AU의 살해, 위 AG의 살해미수의 각 행위는 위 피고인들에 대한 관계에서 초병살해죄, 상관살해미수죄를 구성할 수 없고, 피고인 O가 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없는 위 AF에 대한 살해미수, 위 AV에 대한 살인의 각 행위는 위 피고인에 대한 관계에서 상관살해미수죄, 살인죄를 구성할 수 없으며, 각각 이 사건 반란행위의 일부를 구성할 뿐이라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 P의 반란의 점에 대하여 피고인 P에 대한 공소사실(원심에서 변경됨)의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인 P는 이 사건 공동피고인 등과 함께 S 총장을 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하는 한편 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 병력을 동원하여 제압하기로 하는 등 공모하여, 공동피고인 O, Q, C, D, E, F 등과 함께 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단의 단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고 제30경비단에 계속 머무르면서 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써, 중요임무종사자로서 작당하여 병기를 휴대하고 반란하였다는 것이다. 원심은 그 내세운 증거를 종합하면, 제20사단장인 피고인 P가 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경 사이에 제30경비단 모임에 참석한 후, 같은 날 20:30경 '진도개 하나' 비상이 발령되고 육군참모차장 W와 육군본부 작전참모부장 AG가 자신을 찾고 있다는 연락을 받고서도 부대에 복귀하지 아니한 채 제20사단의 참모장, 인사참모, 정보참모, 군수참모, 사단장 비서실장, 제61연대장, 제62연대장에게 한두 번씩 전화를 걸어 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고 지시한 사실은 인정할 수 있으나, 피고인 P가 S 총장의 연행에 관한 논의가 있을 것임을 미리 알고 제30경비단에 갔는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제5공화국전사의 기재는 그 작성자의 공판기일의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바가 없어 증거능력이 없을 뿐만 아니라 이를 그대로 믿기 어렵고 달리 이 점을 인정할 수 있는 증거가 없으며, 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부를 구성한 한 사람으로서 만약의 경우에는 병력을 동원하여 반란을 지원하기로 하였는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제1심 제18회 공판조서 중 증인 AW의 진술기재, 검사작성의 D와 AW에 대한 각 진술조서 및 공동피고인 D에 대한 제3회 피의자신문조서의 각 진술기재는 뒤에서 인정되는 사정 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 내세운 증거에 의하면, 육군 정식지휘계통이 제20사단을 적극적으로 장악하여 그 동원을 해보려고 시도하여 본 일이 없고, 다만 공동피고인 A 등 반란집단을 위하여 제20사단이 동원되는 것을 저지하려고 하였음에 불과한 점, 피고인 P가 적어도 불암산에 주둔하고 있는 제20사단 제62연대는 언제라도 반란집단을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 동원하지 아니한 점, 제20사단을 움직이지 못하게 한 피고인 P의 조치는 육군본부의 제20사단에 대한 출동금지지시와 오히려 일치한 점, 피고인 P가 제30경비단에 남아 있으면서도 반란집단을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었으며, 다른 피고인들과 일치된 행동을 하지 아니한 점 등이 드러나므로, 피고인 P가 12. 12. 저녁에 제30경비단의 모임에 참석하고 부대에 복귀하지 아니한 채 참모들에게 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 부대출동을 하지 말라고 지시하였다고 하여, 이를 가지고 바로 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부에 참여하고 반란의 범의를 가지고 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써 반란에 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건에서 채용된 증거를 종합하여도 피고인 P가 반란지휘부의 일원이 되어 반란에 가담하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인 P에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도2253 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등 각 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 제5공화국전사의 증거능력을 배척한 조처나, 피고인 P가 반란의 범의를 가지고 이 사건 반란에 가담하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견이 있다(제7장 3. 참조). 제3장 이른바 5·18내란 등 사건 부분 1. 피고인 C, D, G, H, I, L, M, N(이하 1.항에서는 '피고인들'이라고 한다)의 변호인들의 상고이유에 대한 판단 가. 국헌문란의 목적 (1) 비상계엄의 전국확대와 국가보위비상대책위원회의 설치가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 원심은, 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다고 해석하여야 한다 고 전제하고는, 그 내세운 증거에 의하여, 피고인들이 이른바 12·12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악한 뒤, 정권을 탈취하기 위하여 1980. 5. 초순경부터 비상계엄의 전국확대, 비상대책기구설치 등을 골자로 하는 이른바 '시국수습방안' 등을 마련하고, 그 계획에 따라 같은 달 17. 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 함으로써, 국방부장관의 육군참모총장 겸 계엄사령관에 대한 지휘감독권을 배제하였으며, 그 결과로 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권 그리고 국무회의의 심의권을 배제시킨 사실, 같은 달 27. 그 당시 시행되고 있던 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제11조, 제12조 및 정부조직법(1981. 4. 8. 법률 제3422호로 개정되기 전의 것) 제5조에 근거하여 국가보위비상대책위원회 및 그 산하의 상임위원회를 설치하고, 그 상임위원장에 피고인 A가 취임하여 공직자 숙정, 언론인 해직, 언론 통폐합 등 중요한 국정시책을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써, 국가보위비상대책상임위원회가 사실상 국무회의 내지 행정 각 부를 통제하거나 그 기능을 대신하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 비상계엄을 전국으로 확대하게 하여 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권과 이에 대한 국무회의의 심의권을 배제시킨 것은 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며, 국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당한다고 판단하였다. 구 계엄법과 구 정부조직법 등 관계 법령의 각 규정과 기록에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 시위진압행위가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 등의 주장에 대하여 원심은 형법 제91조가 국헌문란을 정의하면서 '헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것'( 제1호)과 '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것'( 제2호) 등 두 가지를 들고 있는 것은 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하여 그 해석의 기준을 제시하고 있는 것이라고 이해하여야 할 것인데, 민주주의 국가의 국민은 주권자의 입장에 서서 헌법을 제정하고 헌법을 수호하는 가장 중요한 소임을 갖는 것이므로, 이러한 국민이 개인으로서의 지위를 넘어 집단이나 집단 유사의 결집을 이루어 헌법을 수호하는 역할을 일정한 시점에서 담당할 경우에는 이러한 국민의 결집을 적어도 그 기간 중에는 헌법기관에 준하여 보호하여야 할 것이고, 따라서 이러한 국민의 결집을 강압으로 분쇄한 행위는 헌법기관을 강압으로 분쇄한 것과 마찬가지로 국헌문란에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피고인들의 국헌문란행위에 항의하는 광주시민들은 주권자인 국민이 헌법수호를 위하여 결집을 이룬 것이라고 할 것이므로, 광주시민들의 시위를 피고인들이 병력을 동원하여 난폭하게 제지한 것은 강압에 의하여 그 권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이어서 국헌문란에 해당하며, 그렇지 아니하다고 하더라도 원래 국헌문란의 죄에 있어서 강압의 대상과 폭동의 대상은 분리될 수 있는바, 피고인들이 국헌문란행위를 항의하는 광주시민의 시위를 난폭하게 제압함으로써 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압, 외포하게 하는 효과를 충분히 거두었으므로, 이러한 측면에서도 피고인들의 시위진압행위는 국헌문란행위에 해당한다고 판단하였다. 생각건대, 헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 제91조 제2호에서 규정하고 있는 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵다 할 것이다. 그리고 원심이 형법 제91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있다고 본 것도 수긍하기 어렵다 할 것이다. 따라서, 위 법률 조항에 관한 법리를 오해하여 헌법수호를 위하여 시위하는 국민의 결집을 헌법기관으로 본 원심의 조처는 결국 유추해석에 해당하여 죄형법정주의의 원칙을 위반한 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인들이 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이었음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 이 사건 시위진압행위는 피고인들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당하고, 이는 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 직접적인 수단이었다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 사실인정 및 가정적인 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 결국 앞서 본 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 명시적으로 '저항권'이론을 수용한다는 취지로 판시하고 있는 것은 아니므로, 원심이 대법원 판례를 위반하여 '저항권'이론을 수용하였다는 주장은 받아들일 수 없다. (3) 국헌문란의 목적이 없었다는 주장에 대하여 원심은 피고인들이 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지의 여부는 외부적으로 드러난 피고인들의 행위, 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다고 전제하고는, 피고인들이 이른바 12·12군사반란을 통하여 군의 지휘권을 실질적으로 장악함과 아울러 국가의 정보기관을 완전히 장악한 뒤, 1980. 5. 초순경부터 이른바 '시국수습방안', '국기문란자 수사계획', '권력형 부정축재자 수사계획'을 마련하여 이를 검토, 추진하기로 모의하고, 그 계획에 따라 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지, 이른바 예비검속, 비상계엄의 전국확대, 국회의사당 점거·폐쇄, 보안목표에 대한 계엄군 배치, 광주시위진압, 국가보위비상대책위원회의 설치·운영, 정치활동 규제 등 일련의 행위를 강압에 의하여 행한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 행한 위와 같은 일련의 행위는 결국 강압에 의하여 헌법기관인 대통령, 국무회의, 국회의원 등의 권한을 침해하거나 배제함으로써 그 권능행사를 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며, 위 일련의 행위에 이르게 된 동기, 그 경위 및 결과 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 1980. 5. 17.을 전후한 이 사건 범행 당시에 국헌문란의 목적을 가지고 있었다고 보아야 한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반, 자유심증주의 위반, 심리미진으로 인한 사실오인 또는 목적범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 폭동성 (1) 비상계엄 전국확대의 폭동성 (가) 비상계엄의 전국확대에 폭동성이 없다는 피고인 C, D, G, H, I, L, N의 변호인들의 주장에 대하여 형법 제87조의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 할 것이다 . 그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로( 제11조, 제12조, 제13조), 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로( 제9조), 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다 고 할 것이다. 한편 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로( 형법 제34조 제1항), 내란죄의 경우 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수도 있다 고 할 것이다. 그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인들은 12·12군사반란으로 군의 지휘권을 장악한 후, 국정 전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여, 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 하였음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 죄형법정주의 및 간접정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 비상계엄 선포나 확대의 법률요건 구비 여부는 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 아니므로, 이 사건 비상계엄 전국확대조치가 범죄행위에 해당하지 아니한다는 피고인 C, D, G, H, I, L, N의 변호인들의 주장에 대하여 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다고 할 것이고, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 범죄행위에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (다) 비상계엄의 전국확대로 인하여 한 지방의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다는 피고인 L, N의 변호인들의 주장에 대하여 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박의 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 기록에 의하면, 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭행·협박이 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다. 피고인들의 폭동으로 말미암아 한 지방의 평온이 해하여졌음을 전제로 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 시위진압의 폭동성 (가) 시위진압행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여 계엄군이 난폭하게 광주시민의 시위행위를 진압한 행위가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박에 해당함은 명백하고, 기록에 의하면, 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 계엄군을 이용하여 위와 같이 난폭하게 시위를 진압하였음을 알 수 있으므로, 이는 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄 등을 실행한 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 간접정범에 해당하지 아니한다는 피고인 N의 변호인들의 주장에 대하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이, 간접정범이 성립하려면 피이용자에 대한 행위지배가 있어야 한다고 하더라도, 기록에 의하면, 위 피고인이 광주시위 진압에 투입된 특전사의 사령관으로서, 피고인 A 등과 공모하여 이 사건 내란을 모의하고 그 실행을 위한 준비까지 마친 후, 광주시위에 대하여 공수부대의 파견에 관여한 점 등을 알 수 있으니, 피고인 N에게 위와 같은 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 피고인이 내란죄 및 내란목적살인죄의 간접정범에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하며, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 간접정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 개별행위에 폭동성이 없다는 피고인 C, D, G, H, I, L의 변호인들의 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박은 최광의의 폭행·협박을 뜻하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 이 사건 비상계엄 전국확대를 전후하여 취하여진 이른바 예비검속에서 시작하여 비상계엄의 해제에 이르는 일련의 개별행위는 비상계엄의 전국확대조치로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 비상계엄의 전국확대조치의 폭동성과 아울러 볼 때, 그 폭동성을 인정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 내란의 모의와 실행행위에 가담하지 아니하였다는 주장에 대하여 원심은 피고인들이 이른바 12·12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악하고, 국헌을 문란할 목적으로 1980. 5. 초순경부터 이른바 '시국수습방안', '국기문란자 수사계획', '권력형 부정축재자 수사계획'을 마련한 후, 개별적 또는 순차적으로 상의하는 방법으로 이를 검토·추진하기로 모의하였으며, 그 계획에 따라 같은 해 5. 17. 학생·정치인·재야인사의 체포로부터 시작하여 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 사이에 행한 일련의 폭동행위를 한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인들은 국헌을 문란할 목적을 가지고, 시국수습방안을 수립하고 이를 실행하기로 개별적 또는 순차적으로 모의함으로써 이미 내란집단을 형성한 것이며, 이를 기초로 하여 비상계엄의 전국확대를 계기로 계엄군의 위력을 이용하는 방법으로 내란의 범의를 실현시켜 나가면서, 내란집단의 구성원 상호간의 연락과 용인하에 위와 같은 일련의 내란행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 가사 피고인들이 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개의 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정되는 이상, 하나의 내란을 구성하는 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반 혹은 자유심증주의 위반 혹은 심리미진으로 인한 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유에는, 피고인들이 모의를 하고 그에 따라 범행을 직접 실행하거나 다른 피고인들의 행위를 통하여 이를 실현하였다는 취지가 설시되어 있으므로, 공모나 모의의 사실이 특정되어 있지 아니하다고 볼 수 없고, 거기에 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들이 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유불비나 이유모순의 위법이 있다고 할 수도 없다. 라. 내란목적살인 (1) 살인에 대한 공동실행의 의사가 없고, 그 실행행위에 가담한 바가 없으며, 살인과 국헌문란의 목적 사이에 직접 관련성이 없다는 피고인 C, L, M, N의 변호인들의 주장에 대하여 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 광주재진입작전(이른바 '상무충정작전') 계획은 1980. 5. 21.경부터 육군본부에서 여러 번 논의를 거친 후 최종적으로 피고인 L이 같은 달 25. 오전에 AX 작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 이를 완성하여, 같은 날 12:15 국방부 내 육군회관에서 피고인 A, C, L, M 등이 참석한 가운데 같은 달 27. 00:01 이후 이를 실시하기로 결정하였는데, 피고인 C는 같은 달 25. 오후 AX 작전참모부장과 함께 광주에 내려가 전투병과교육사령부 사령관 육군소장 AY에게 이를 직접 전달하는 한편, 위와 같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해 5. 23. 12:30경 AZ 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였고, 피고인 N은 광주에 투입된 공수여단의 모체부대장으로서 공수여단에 대한 행정, 군수지원 등의 지원을 하는 한편, AY 전교사령관에게 공수여단의 특성이나 부대훈련상황을 알려 주거나 재진입작전에 필요한 가발, 수류탄과 항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등 광주재진입작전의 성공을 위하여 측면에서 지원하였으며, 위 작전지침에 따라 전교사령관 AY가 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 하였고, 이에 따라 공수여단 특공조가 같은 달 26. 23:00경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달 27. 06:20까지 사이에 전남도청, 광주공원, 여자기독교청년회(YWCA) 건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조 부대원들이 총격을 가하여 BA 등 18명을 각 사망하게 한 사실을 인정한 다음, 광주재진입작전을 실시하여 전남도청 등을 다시 장악하려면 위와 같이 무장을 하고 있는 시위대를 제압하여야 하며, 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로, 피고인 A 및 위 피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고 이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하고, 재진입작전명령은 위에서 본 바와 같은 시위대의 무장상태 그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때 시위대에 대한 사격을 전제하지 아니하고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로, 그 실시명령에는 그 작전의 범위 내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있었음이 분명하며, 당시 위 피고인들이 처하여 있는 상황은 광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는, 바꾸어 말하면 집권에 성공할 수 없는, 중요한 상황이었으므로, 광주재진입작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었다고 할 것이어서, 위 피고인들은 피고인 A와 공동하여 내란목적살인의 책임을 져야 한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 내란모의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 내란목적살인죄가 내란죄에 흡수된다는 피고인 C, M의 변호인들의 주장에 대하여 형법 제88조의 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 할 것이므로, 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 '폭동'을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 '살인'을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다 할 것이다. 그러므로 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다 고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 광주재진입작전 수행으로 인하여 피해자들을 사망하게 한 부분에 대하여 내란죄와는 별도로 내란목적살인죄로 다스린 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 내란목적살인죄와 내란죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 불고불리원칙 위반이라는 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여 이 사건 공소장의 공소사실에 광주재진입 작전명령을 사실상 발포명령이라고 기재하고 있지는 아니하나, 그 공소사실에 위 광주재진입작전의 수행과정을 자세히 설시하고 있음이 분명한 이상, 원심이 그 공소사실에 기재되어 있는 바와 같은 위 광주재진입작전의 수행과정을 인정한 다음, 위 광주재진입 작전명령에 '사실상 발포명령'이 들어 있다고 판단하였다고 하여, 이를 들어 상고이유로 지적하는 바와 같이 당사자주의나 불고불리원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 내란죄의 종료시기와 관련한 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여 원심은 폭동에 의한 국헌문란의 죄는 한 지방의 평온을 해칠 정도에 이르게 된 때에 기수가 되나, 즉시범이 아니라 계속범이고, 우리 나라와 같은 민주주의 국가에서는 기존의 권력집단의 굴복만으로 내란이 종료하는 것이 아니라 주권자이며 헌법제정권력인 국민이 이를 용납하지 아니하여 내란집단에 저항하는 때에는 그 저항을 완전히 제압하거나 또는 반대로 내란집단이 국민의 저항에 굴복하기까지는 결코 종료된 것이 아니라고 전제한 다음, 이 사건의 경우 1980. 5. 18. 이후에 일어난 광주시민의 일련의 대규모 시위 같은 것이 바로 이러한 국민의 저항에 해당하고, 이러한 국민의 저항과 이에 대한 피고인들의 폭동적인 진압은 제5공화국정권이 1987. 6. 29. 이른바 6·29선언으로 국민들의 저항에 굴복하여 대통령직선제요구를 받아들일 때까지 간단없이 반복, 계속되었으며, 따라서 그 기간 중의 모든 폭동적인 시위진압은 이 사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여 포괄하여, 하나의 내란죄를 구성한다고 할 것이어서, 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대로 시작된 이 사건의 국헌문란의 폭동은 1987. 6. 29.의 이른바 6·29선언시에 비로소 종료되었다고 판단하였다. 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하며, 따라서 원심이 이 사건 내란죄를 계속범으로 본 조처는 적절하지 아니하다고 할 것이다. 한편 내란죄는 다수인이 결합하여 범하는 집단범죄적 성질을 가지고 있고, 또 국헌문란의 목적이 있어야 성립되는 범죄이므로, 그 구성요건의 요소인 목적에 의하여 다수의 폭동이 결합되는 것이 통상이며, 따라서 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.에 비로소 종료되었다고 할 것이다. 한편 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인들이 이 사건 비상계엄 해제 이후에도 원심 판시와 같이 이에 항거하는 시위를 진압한 피고인들의 행위가 국헌문란의 목적을 가지고 한 것으로서 내란죄의 구성요건을 충족하는 폭동이라는 점을 인정하기에는 부족하므로, 6·29선언시까지 원심 판시와 같은 각종 시위가 있었다고 하여 그 때까지 피고인들의 모든 시위진압이, 이 사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여, 포괄하여 하나의 내란죄를 구성한다고 판단한 원심의 조처는 수긍하기 어렵다고 할 것이다. 결국 원심이 위와 같이 내란죄를 계속범이라고 본 점과 내란죄의 종료시기를 1987. 6. 29. 이른바 6·29선언시로 본 점은 상고이유로 지적하는 바와 같이 잘못이라 아니할 수 없으나, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들의 내란죄 등에 대한 공소시효가 5·18특별법 제2조에 따라 1993. 2. 25.부터 진행한다고 할 것이어서, 위 피고인들에 대한 내란 등 사건의 공소는 그 공소시효가 완성되기 전에 기소되었음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 바. 군사반란과 관련한 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여 원심은 위 피고인들이 피고인 A, O와 1980. 5. 초순경 이른바 '시국수습방안'을 수립하고 내란을 모의하면서 비상계엄의 전국확대조치를 계기로 계엄군을 동원하여 국회의원과 국무위원 등을 강압하는 방법으로 반란하기로 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 비상계엄 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고, 같은 달 18. 01:45경부터 무장한 제33사단 병력을 국회의사당에 배치·점거하여 국회의원들의 출입을 통제하고 같은 달 20.경 일부 국회의원들의 출입을 저지하게 하는 등 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 사실을 인정한 다음, 나아가 가사, 위 피고인들이 위와 같은 병력의 배치 등 반란의 구체적·개별적 실행행위에 직접적으로 가담한 바가 없다고 하더라도, 반란죄는 다수인이 집단을 이루어 반란이라는 하나의 행위에 나아가는 것이므로, 반란집단을 구성한 사람들 각자가 반란행위를 포괄적으로 인식, 용인하고 있는 한 직접 관여하지 아니한 개별적인 반란행위에 대하여도 반란죄의 책임을 진다고 할 것인데, 위와 같이 위 피고인들이 반란하기로 공모하여 반란집단을 구성한 이상 반란죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 반란죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 사. 위법성조각사유 등 (1) 비상계엄 전국확대조치 및 개별행위가 정당행위에 해당하여 처벌할 수 없다는 주장에 대하여 이른바 위법성 조각사유로서의 정당행위, 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행사로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거가 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지 아니하나 사회상규에 반하지 아니하는 행위 등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 조각되는 것이다. 따라서 위법성 조각사유로서의 정당행위가 성립하기 위하여는 먼저 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 위 각 행위는 모두 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행한 것이므로, 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없어 정당행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 시위진압행위가 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당하여 처벌할 수 없거나 그 형을 면제하여야 한다는 주장에 대하여 정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고, 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다. 그런데 원심은 피고인들이 국헌을 문란할 목적으로 시국수습방안의 실행을 모의할 당시 그 실행에 대한 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고, 이에 대비하여 '강력한 타격'의 방법으로 시위를 진압하도록 평소에 훈련된 공수부대 투입을 계획한 후, 이에 따라 광주에 투입된 공수부대원들이 시위를 진압하는 과정에서 진압봉이나 총 개머리판으로 시위자들을 가격하는 등으로 시위자에게 부상을 입히고 도망하는 시위자를 점포나 건물 안까지 추격하여 대량으로 연행하는 강경한 진압작전을 감행하였으며, 이와 같은 난폭한 계엄군의 과잉진압에 분노한 시민들과 사이에 충돌이 일어나서 계엄군이 시민들에게 발포함으로써 다수의 사상자가 발생하였고, 그 후 일부 시민의 무장저항이 일어났으며, 나아가 계엄군이 광주시 외곽으로 철수한 이후 귀중한 국민의 생명을 희생하여서라도 시급하게 재진입작전을 강행하지 아니하면 안될 상황이나 또는 광주시민들이 급박한 위기상황에 처하여 있다고 볼 수가 없었는데도 불구하고, 그 시위를 조속히 진압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는 상황에 처하게 되자, 계엄군에게 광주재진입작전을 강행하도록 함으로써 다수의 시민을 사망하게 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 사정이 이와 같다면, 피고인들이 위 계엄군의 시위진압행위를 이용하여 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고, 또한 피고인들에게 방위의사나 피난의사가 있다고 볼 수도 없어 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 이유모순이라는 피고인 L, M, N의 변호인들의 주장에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 무장시위대의 광주교도소습격을 방어한 행위에 대하여는 정당행위에 해당하므로 위 피고인들에게 국헌문란의 목적을 인정할 수 없다 하여 내란죄와 내란목적살인죄로 다스리지 아니하고, 그 이외의 광주시위행위의 진압행위와 광주재진입작전의 수행으로 무장시위대를 사망하게 한 행위에 대하여는 그 정당성이 인정되지 아니하고 위 피고인들이 국헌문란의 목적으로 위와 같은 행위를 하였다 하여 내란죄와 내란목적살인죄로 다스린 조처는 판단의 기초가 되는 사실관계가 상이한 결과에서 비롯된 것으로 보이므로, 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 광주교도소의 방어 부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점에 대하여 원심은 3공수여단 11대대 병력이 1980. 5. 21.부터 같은 달 23.까지 광주교도소의 방어임무를 수행하던 중 무장 시위대로부터 전후 5차례에 걸쳐 공격을 받았는데, 같은 달 22. 00:40경에는 차량 6대에 분승하여 광주교도소로 접근하여 오는 무장 시위대와 교전하고, 같은 날 09:00경에는 2.5톤 군용트럭에 엘엠지(LMG) 기관총을 탑재한 상태에서 광주교도소 정문 방향으로 접근하면서 총격을 가하여 오는 무장시위대에 응사하는 등 2차례의 교전과정에서 BB, BC, BD를 각 사망하게 한 사실, 당시 광주교도소는 간첩을 포함한 재소자 약 2,700명이 수용된 주요 국가보안시설이었던 사실 등을 인정한 다음, 첫째로 다수의 재소자들을 수용하고 있는 광주교도소에 무장한 시위대들이 접근하여 그 곳을 방어하는 계엄군을 공격하는 행위는 불법한 공격행위라 할 것이며, 둘째로 피고인 A, O, Q, C, D, G, H, I, L, M, N이 쿠데타에 의하여 군의 지휘권과 정권을 불법으로 장악하였다 하더라도, 위와 같은 불법한 공격을 감행하는 무장 시위대로부터 교도소와 같은 주요 국가보안시설을 방어하기 위하여 계엄군으로 하여금 총격전을 벌여 시위대를 저지하게 한 행위는, 선량한 정부 또는 합법적인 정부가 당연히 취하였으리라고 생각되는 그러한 조치를 수행한 것으로서, 그 범위 내에서는 정당행위라 할 것이므로, 이 부분에 대하여 위 피고인들을 내란죄로 처벌할 수 없고, 또한 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살인한 경우에 성립하는 범죄인데, 계엄군의 위와 같은 살해행위에 대하여 피고인 A, C, L, M, N에게 국헌문란의 목적이 있었음을 인정할 수 없으므로, 위 피고인들을 내란목적살인죄로 처벌할 수도 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 자위권발동과 관련한 내란목적살인의 점에 대하여 원심은 원심판결 별지(2) 피해자 및 피해상황 일람표의 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 각 항 기재 피해자들에 대한 총격행위의 원인으로 공소장에 적시된 자위권 보유천명 또는 자위권발동 지시에 대하여, 피고인 A는 배후에서 자위권 보유천명의 담화문을 발표하도록 지시·관여한 것으로 인정되나, 나아가 1980. 5. 21. 20:30 이후 육군본부로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩·하달된 자위권발동 지시를 내용으로 하는 전통을 발령하거나 그 다음날인 5. 22. 12:00 자위권발동 지시라는 제목으로 된 계엄훈령 제11호를 하달함에 있어 이에 관여하였다고 인정할 증거가 없고, 피고인 N은 자위권 보유천명이나 자위권발동 결정에 관여하였다는 사실조차도 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 피고인 A, C, L, M, N이 자위권 보유천명이나 자위권발동 지시에 관여한 것이 사실이라 하더라도, 시위진압의 효과를 조속히 올리기 위하여 '무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다'고 하는 이른바 '발포명령'이 위 피고인들의 지시에 의하여 육군본부로부터 광주의 계엄군에게 하달되었다고 인정할 증거가 없으므로, 위 피해자들의 사망은 계엄군이 위 피고인들 기타의 상급자로부터 하달된 포괄적인 발포명령을 집행하여 총격행위에 나감으로써 일어난 것이라고 볼 수 없고, 더구나 피고인 A, C, L, M, N이 위에 나온 개개의 피해자에 대한 구체적인 살인행위를 용인하면서 이를 국헌문란목적 달성을 위한 직접적인 수단으로 삼았다고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 위에서 일어난 살인행위들은 그 전후의 경위에 비추어 볼 때, 폭동행위로 인정된 일련의 시위진압행위와 분리된 상황에서 그와 무관하게 실행된 것으로 볼 수도 없으며, 결국 위의 살해행위 등은 이 사건 내란을 실행하는 폭동의 와중에서 폭동행위에 수반하여 발생한 것으로서, 위 피고인들이 국헌문란의 목적이 없는 계엄군을 도구로 이용하여 실행한 내란행위의 하나를 구성하는 것이므로, 위 피고인들에 대한 내란죄에 흡수시켜 내란목적살인죄의 별죄를 구성하지 아니한다고 보아야 한다는 이유로, 위 피고인들에 대한 이 부분 내란목적살인의 점은 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반, 판단유탈 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 반란의 점에 대하여 (1) 원심은 피고인 A, O, C, D, G, H, I, L, M, N에 대한 이 사건 반란의 공소사실 중, 위 피고인들이 공모하여, 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대를 전후하여 무장한 계엄군을 동원하여 학생, 정치인, 재야인사 등을 체포하고, 1980. 5. 17. 저녁 무렵부터 5. 18. 새벽까지 전국의 주요 보안목표에 무장한 계엄군을 배치하고, 1980. 5. 18. 07:20경 피고인 O가 BE 당시 BV당총재의 가택에 소총 등을 휴대한 수경사의 헌병들을 배치하여 포위, 봉쇄하고, 광주에서의 시위를 진압하기 위하여 5. 18.경부터 무장한 계엄군을 투입·증파하여 시위를 진압하고 광주시 외곽을 봉쇄한 후 광주재진입작전을 실시하여 도청 등을 점령한 사실에 대하여는, 당시 대통령으로부터 육군참모총장에 이르는, 또는 대통령으로부터 국방부장관을 거쳐 육군참모총장에 이르는 군의 지휘통수계통을 따라 사전에 결재과정을 거쳐 작성된 명령에 의하여 혹은 사전 사후에 구두로 보고하여 승인을 받은 조치에 의하여 이루어진 것이므로, 위 각 행위는 대통령의 군통수권 또는 국방부장관이나 육군참모총장 등의 지휘권에 반항하는 행위였다고 볼 수는 없다는 이유로 위 피고인들에 대한 위 반란의 점은 무죄라고 판단하였다. 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군 지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군 지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 할 것인데, 기록에 의하면, 위에서 본 행위들은 모두 당시 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 이루어졌음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 군의 지휘계통인 국방부장관인 피고인 주영복과 육군참모총장 겸 계엄사령관인 피고인 이희성이 이 사건 내란과 반란에 참여하였다 하더라도, 위 피고인들의 위 각 행위는 반란에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다고 할 것이다. 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 위 각 행위가 반란에 해당하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 반란죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 나. 참조). (2) 원심은 피고인 L, M에 대한 이 사건 반란의 공소사실 중, 위 피고인들이 피고인 A, O, Q, C, D, G, H, N과 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 비상계엄의 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고, 1980. 5. 18. 01:45경부터 무장한 제33사단 병력을 계엄군으로 국회의사당에 배치하여 이를 점거하면서 국회의원들의 출입을 통제하고 같은 달 20.경 일부 국회의원들의 출입을 저지한 사실에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 피고인 L, M에 대한 위 각 반란의 점은 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 반란죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 나. 참조). 라. 불법진퇴의 점에 대하여 원심은 피고인 O가 피고인 A와 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 국무회의장에 휘하의 병력을 대통령, 대통령 경호실장 또는 국방부장관이나 육군참모총장의 승인 없이 배치한 행위에 대하여, 이는 군사반란죄를 구성하고 불법한 병력의 진퇴는 그 반란을 실행하기 위하여 한 행위이므로 따로 불법진퇴의 죄를 구성하지 아니하고 반란죄에 흡수된다고 판단하였다. 불법진퇴죄가 군사반란을 실행하는 과정에서 행하여진 경우에 그 불법진퇴죄가 반란죄에 흡수된다고 함은 앞서 판단한 바와 같다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 불법진퇴죄와 반란죄의 관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 가. 참조). 제4장 뇌물 사건 부분 1. 피고인 N의 변호인들의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 피고인의 뇌물수수방조사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 뇌물죄 및 뇌물방조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 A에 대하여 원심은 위 피고인이 1987. 10.경 당시의 국가안전기획부장 BF 및 국세청장 BG와 공모하여 위 BG로 하여금 국세청장의 직무에 관하여 BH 등 중견기업경영인 11인으로부터 합계 금 5,450,000,000원을 교부받게 함으로써 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 위 BF와 BG가 공모하여 위 BG의 직무에 관하여 위와 같이 뇌물을 수수한 점은 인정되나, 위 피고인이 위 BF 등과 공모하였다거나 위 범행에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 O에 대하여 (1) BI와 관련한 부분 원심은 위 피고인이 1988. 12. 말경 BJ그룹의 회장 BI로부터 금 3,000,000,000원을 교부받아 대통령의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 위 피고인과 BI의 관계, 돈을 주고받은 일시, 장소, 경위, 전후의 상황 등 을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 직무의 대가인 뇌물로 위 금원을 수수하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) BK와 관련한 부분 원심은 위 피고인이 1991. 9. 중순경 및 같은 해 12. 중순경 주식회사 BL의 회장 BK로부터 각 금 5,000,000,000원씩을 교부받아 대통령의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 증거만으로는 그 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 추징 부분 형법 제134조에 의하면 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수, 추징하도록 되어 있는바, 그 규정취지가 범인 또는 정을 아는 제3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수, 추징할 수 없으므로, 제3자 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 제3자로부터 그 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는, 그 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 없다 고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인 O가 BM 주식회사 회장 BN이 BO 총무원장 BP에게 공여한 뇌물 금 8,000,000,000원을 위 BP로부터 건네받았다고 볼 만한 증거가 없으므로, 위 피고인으로부터 위 뇌물의 가액을 추징하지 아니한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 필요적 몰수, 추징에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 제5장 피고인 Q 부분 의사 BQ 작성의 사체검안서와 호적등본의 기재에 의하면, 위 피고인은 1997. 4. 3. 사망하였음이 분명하므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 위 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 한다. 제6장 결 론 위에서 살펴본 바와 같이, 원심판결에 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해, 판단유탈, 이유모순 등의 위법이 있다는 각 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N의 각 상고와 검사의 피고인 A, O, C, D, P, G, H, I, L, M, N에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 피고인 E, F의 상고 후 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하며, 피고인 Q에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 이 사건 군사반란 및 내란의 처벌 여부에 관하여 대법관 박만호의 반대의견이, 5·18특별법의 위헌 여부와 공소시효완성 여부에 관하여 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견이, 피고인 P에 대한 판단 부분에 관하여 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견이, 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부와 5·18 관련 반란죄 중 무죄 부분에 관하여 대법관 이용훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 제7장 소수의견 1. 이 사건 군사반란 및 내란이 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 대법관 박만호의 반대의견 이 사건에서 군형법 및 형법 위반의 죄로 각 공소가 제기된 군사반란 및 내란행위에 관련된 피고인들에 대하여는 법원이 그 가벌성 여부에 관하여 재판할 수 없다고 생각되므로, 이와 반대의 견해를 전제로 한 다수의견에 대하여는 찬동할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 기록에 의하면, 피고인들이 이 사건 군사반란 및 내란행위에 의하여 군권 및 정권을 사실상 장악하고 이를 토대로 하여, 피고인 A가 1980. 9. 1. 대통령에 취임한 다음, 1980. 9. 29. 구 정치질서로부터 결별하고 새로운 정치질서를 형성하기 위하여 정당을 해산하고 국회를 새로 구성하며 대통령도 새로 선출할 것 등을 내용으로 하는 헌법의 전문 개정안을 제안하여, 그 개정안이 국민투표를 거쳐 제5공화국의 헌법으로 확정되고 1980. 10. 27. 대통령이 이를 공포함으로써 그 날부터 발효하게 된 사실, 제5공화국 헌법에 따른 절차에 의하여 피고인 A가 대통령으로 당선되어 1981. 3. 3. 그 직에 취임하고, 그 직후 실시된 국회의원선거에서 피고인 등이 주도하여 창당한 정당이 국회의 다수의석을 차지한 이래, 그들을 중심으로 한 정치세력이 통치권의 중추를 담당하여 국정을 운영하여 왔고, 피고인 A는 대통령으로서의 임기를 마치고 퇴임하였으며, 다시 국회의 의결과 국민투표를 거쳐 1987. 10. 29. 전문 개정된 현행 헌법에 따른 대통령 직접선거에서 피고인 O가 대통령에 당선되어 5년의 임기를 마치고 퇴임하였고, 다른 피고인들도 그 동안 대부분 정부의 각료나 국회의원으로 종사한 사실 등을 인정할 수 있다. 위와 같이 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 이는 과거의 헌정질서와는 단절된 제5공화국의 새로운 헌정질서가 출발하였고 국민이 이를 수용하였음을 의미한다고 할 것인바, 피고인들의 이 사건 군사반란 및 내란행위는 국가의 정치적 변혁과정에서 국민이 수용한 새로운 헌정질서를 형성하는 데에 기초가 되었다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 피고인들의 이 사건 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바, 위와 같이 헌정질서 변혁의 기초가 된 고도의 정치적 행위에 대하여 법적 책임을 물을 수 있는지 또는 그 정치적 행위가 사후에 정당화되었는지 여부의 문제는 국가사회 내에서 정치적 과정을 거쳐 해결되어야 할 정치적·도덕적 문제를 불러일으키는 것으로서 그 본래의 성격상 정치적 책임을 지지 않는 법원이 사법적으로 심사하기에는 부적합한 것이고, 주권자인 국민의 정치적 의사형성과정을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다 할 것이다. 현대 법치주의의 원리는 원칙적으로 국가사회 구성원의 모든 행위에 대하여 법원이 그 합법성 여부를 심사할 것을 요청받고 있기는 하나, 그렇다고 해서 반드시 모든 행위가 사법적 심사의 대상이 되어야만 하는 것을 의미하지는 않는다. 법원은 구체적인 사안에 따라서는 당해 행위가 가지는 정치적 측면과 법적 측면을 비교하고 그 행위에 대한 규범적 통제의 정도 및 사법제도의 본질적 특성을 감안하여 무엇보다도 그 행위에 대한 사법심사가 국가사회에 미치는 영향을 고려하여 사법심사를 자제하여야 하는 경우가 있는 것이다. 이 사건의 경우가 그러한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 군사반란 및 내란행위가 비록 형식적으로는 범죄를 구성한다고 할지라도 그 책임 문제는 국가사회의 평화와 정의의 실현을 위하여 움직이는 국민의 정치적 통합과정을 통하여 해결되어야 하는 고도의 정치문제로서, 이에 대하여는 이미 이를 수용하는 방향으로 여러 번에 걸친 국민의 정치적 판단과 결정이 형성되어 온 마당에 이제 와서 법원이 새삼 사법심사의 일환으로 그 죄책 여부를 가리기에는 적합하지 아니한 문제라 할 것이므로, 법원으로서는 이에 대한 재판권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 군사반란 및 내란행위에 관련된 피고인들에 대한 각 해당 공소사실에 대하여 실체관계에 나아가 유죄 또는 무죄의 판단을 한 원심판결은 잘못이라고 할 것이므로, 원심판결 중 이 부분을 파기하고, 이에 대하여는 재판권이 없음을 이유로 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다. 2. 5·18특별법의 위헌 여부 및 공소시효완성 여부에 관한 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견 가. 대법관 박만호, 대법관 신성택의 의견은 다음과 같다. 피고인 C, D, P, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N에 대한 1979. 12. 12. 및 1980. 5. 18.을 전후한 각 군사반란에 관한 범죄 및 피고인 A, C, L, M, N에 대한 각 내란목적살인죄에 대하여는 5·18민주화운동등에관한특별법(이하 5·18특별법이라고만 한다) 제2조가 적용될 수 없다고 생각되므로, 이와 견해를 달리하는 다수의견에 대하여는 찬동할 수 없다. 그 이유는 아래와 같다. (1) 공소시효란 국가가 일정한 기간 동안 공소를 제기하지 않고 방치하는 경우에 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도이다. 공소시효의 존재이유에 관하여는 학설상 견해가 나누어져 있으나, 범죄가 발생한 후 일정한 시간을 경과하면 범죄혐의자에 대한 일반인의 처벌욕구가 감소하게 되고 범죄의 사회적 영향력도 약화되며, 범죄혐의자는 오랫동안 양심의 가책을 받고 범행에 대한 후회나 처벌에 대한 불안 등으로 처벌을 받은 것과 비슷한 상태가 되어 가벌성이 점차 약화된다는 점, 오랜 기간의 경과로 증거가 흩어져 없어짐으로써 공정하고 적정한 재판의 실현이 곤란해지는 점, 국가가 소추권의 행사를 게을리함으로 인한 장기간의 법적 불안정이라는 불이익을 오로지 범죄혐의자에게만 전가하는 것은 부당하다는 점 등을 함께 고려하여 마련한 제도라고 보아야 할 것이다. 그러나 그 제도의 근거가 어디에 있는지에 관계없이, 공소시효는 공소가 제기되지 아니한 채 일정한 기간이 경과함에 따른 사실상의 상태를 유지·존중하여 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도이고, 그 당연한 결과로 범죄혐의자에 대하여 법적·사회적 지위의 불안정을 해소시켜 주는 이익을 부여하는 제도임은 분명한 것이다. (2) 5·18특별법 제2조 제1항은 "1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다."라고 규정하고, 그 제2항은 "제1항에서 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993. 2. 24.까지의 기간을 말한다."고 규정하고 있다. ① 5·18특별법 제2조의 규정에 대한 올바른 해석과 적용을 위하여는, 먼저 위 법률조항의 공소시효 정지규정이 그 적용대상인 범죄행위 당시의 법률의 해석상 당연히 공소시효 정지사유로 인정되던 것을 명문으로 확인하여 입법한 것에 불과한 것인지, 아니면 당시의 법률상 공소시효 정지사유로 인정되지 아니하던 것을 그 이후에 소급적으로 규정한 것인지를 밝힐 필요가 있다고 본다. 결론부터 먼저 말하면, 위 법률조항의 규정은 행위시의 법률상 인정되던 공소시효 정지사유를 확인한 것이 아니라, 새로운 공소시효 정지사유를 형성적으로 설정한 것으로서 소급효를 갖는 것이라고 보아야 한다. 앞에서 본 바와 같이 공소시효제도는 범죄혐의자에게 법적·사회적 안정이라는 이익을 부여하는 제도이므로, 공소시효의 완성을 방해하는 공소시효 정지사유를 인정하는 것은 결과적으로 범죄혐의자의 자유권을 제한하는 사유로 기능하게 된다. 따라서 국민의 자유와 권리의 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 정신에 따라 공소시효 정지사유로 인정되는 것은 형사소송법 등에 의하여 명문으로 규정된 것이거나, 아니면 적어도 헌법 또는 법률의 규정에 의하여 국가의 소추권 행사에 법률상의 장애가 있었음이 분명한 경우가 아니면 아니된다고 본다. 5·18특별법 제2조는 그 적용대상범죄에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간을 공소시효 정지사유로 규정하고 있으나, 위 법률조항에 규정된 기간의 장애사유가 그 제정 이전부터 헌법 또는 법률의 규정에 의하여 소추권 행사의 법률상 장애사유로 인정될 수 있는 것이었다고 볼 아무런 근거가 없는 것이며, 형사법의 유추해석금지의 원칙상 공소시효제도의 본질 또는 그 존재이유로부터 공소시효 정지사유를 유추해석해 내는 것은 허용되지 않는 것이다. 국가의 소추권이 장기간 행사되지 못하고 공소시효기간을 경과한 사건에 있어서는 5·18특별법이 인정한 바와 같은 장애사유 이외에도 이런저런 사실상의 장애사유가 존재할 수 있음은 충분히 예상할 수 있었던 것임에도, 이와 같은 사실상의 장애사유를 공소시효 정지사유로 법률에 규정한 바가 없었다는 것은 이러한 사유를 공소시효 정지사유로 인정하지 않았던 까닭이라고밖에 볼 수가 없다. 그럼에도 불구하고 유독 5·18특별법이 규정한 바와 같은 장애사유에 대하여 법률의 해석에 의하여 공소시효 정지사유에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. ② 다음으로 범죄행위가 이루어진 이후에 공소시효를 소급적으로 정지하는 내용의 법률조항이 우리 헌법상 유효한 것으로 평가될 수 있는지를 살펴보기로 한다. 헌법 제12조 제1항 제2문은 "누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."라고 규정하고, 그 제13조 제1항 전단은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 ……"라고 규정하여 죄형법정주의와 적법절차의 원칙 및 소급금지의 원칙을 선언하고 있으며, 이에 따라 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다."라고 규정하고 있다. 형사법에 관한 소급금지의 원칙은 자유민주주의 헌법에서 가장 중요한 가치의 하나로 보장하고 있는 국민의 신체의 자유와 직결되는 것이다. 그러므로 위의 원칙은 형법과 형사특별법상의 모든 범죄의 성립과 형벌에 관한 내용을 담은 실체법적 규정에 있어서는 엄격히 적용되어 소급효는 절대적으로 금지된다. 공소시효는 바로 범죄의 성립과 형벌에 관한 것은 아니어서 소급금지의 원칙이 당연히 적용되는 영역에 해당하지는 아니한다고 하더라도, 공소시효제도는 범죄혐의자의 법적 안정성에 직접 관련되는 것으로서 그 규정과 적용 여하에 따라 범죄혐의자의 실체법적 지위에까지 중대한 영향을 미치게 되는 것임이 분명하다. 따라서 공소시효에 관한 법률규정은 헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙과 제13조 제1항의 소급금지의 원칙에 관한 헌법의 정신을 벗어나거나 법치주의의 이념에 어긋나서는 아니되는 것이다. 그런데 공소시효를 사후에 소급적으로 정지하는 내용의 법률조항의 효력은 그 적용대상이 되는 범죄의 공소시효가 그 법률 시행 이전에 이미 완성하였는지의 여부에 따라 범죄혐의자의 법적 안정성을 침해하는 정도가 달라지므로 경우를 나누어 살펴보기로 한다. 먼저 공소시효가 완성되지 않은 범죄에 대하여 사후에 공소시효를 소급적으로 정지하는 이른바 부진정소급효의 법률규정은 이미 성립한 범죄에 대하여 소추가 가능한 상태에서 그 소추기간을 연장하는 것에 지나지 아니하므로, 공소시효에 의하여 보호받는 범죄혐의자의 이익을 침해하는 정도는 상대적으로 미약하다. 따라서 5·18특별법이 적용대상으로 삼는 헌정질서파괴범죄를 처벌하기 위한 공익의 중대성과 그 범죄혐의자들에 대하여 보호해야 할 법적 이익을 교량할 때 5·18특별법 제2조는 그 정당성이 인정된다고 보아야 할 것이다 . 그러나 공소시효가 이미 완성한 다음에 소급적으로 공소시효를 정지시키는 이른바 진정소급효를 갖는 법률규정은 이와 달리 보아야 한다고 생각한다. 그와 같은 법률규정은 형사소추권이 소멸함으로써 이미 법적·사회적 안정성을 부여받아 국가의 형벌권 행사로부터 자유로워진 범죄혐의자에 대하여 실체적인 죄형의 규정을 소급적으로 신설하여 처벌하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 초래하게 된다. 이는 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되는 것이다. 결국 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. ③ 그러므로 5·18특별법 제2조의 공소시효 정지규정이 적용되는 범위를 해석함에 있어서, 5·18특별법 시행 당시 공소시효 완성 여부에 관계없이 위 법률 조항의 문언에만 근거하여 위 이른바 헌정질서파괴범죄행위에 해당하는 모든 범죄에 대하여 적용된다고 보는 것은 헌법에 위반되는 해석방법이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 위 법률조항은 5·18특별법 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대하여만 한정하여 적용되고, 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 옳다고 본다. 헌법재판소는 1996. 2. 16. 선고한 96헌가2, 96헌바7, 13(병합) 사건에서 5·18특별법 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하면서, 결정 이유에서 위 법률조항은 그 시행일 이전에 위 법률 소정의 범죄행위에 대한 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다고 보는 한정위헌의견이 다수 재판관의 견해이기는 하나, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없음을 설시하고 있다. 그러나 법원은 헌법재판소의 위 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률 조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며, 합헌으로 선고된 법률 조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 참조). 법원이 어떠한 법률 조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당연한 책무이기도 하다( 대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정 참조). 따라서 헌법재판소의 합헌결정에 불구하고 5·18특별법 제2조를 위와 같이 해석·적용함에 아무런 장애가 없다고 보는 것이다 . (3) 피고인 C, D, P, E, F, G, H, I, J, K에 대한 1979. 12. 12.을 전후한 군사반란사건에 관련한 공소 범죄행위는 1979. 12. 13.에, 피고인 C, D, G, H, I, L, M, N에 대한 1980. 5. 18.을 전후한 군사반란사건에 관련한 공소 범죄행위 및 피고인 A, C, L, M, N에 대한 각 내란목적살인죄의 공소 범죄행위는 모두 1980. 5. 27.까지 각 종료하였음은 기록상 분명하므로 위 각 범죄행위에 대한 공소시효는 각 그 종료일로부터 진행한다고 보아야 할 것이고, 그 때로부터 5·18특별법이 시행된 1995. 12. 21. 이전에 15년의 공소시효기간이 이미 경과하였음이 분명하므로, 위의 각 범죄에 대하여는 위 법률 시행 이전에 이미 공소시효가 완성되었다고 보아야 한다. 다만 피고인 A, O에 대한 각 군사반란에 관한 범죄행위에 대하여는 헌법 제84조에 의한 공소시효 정지사유가 있고, 위 각 군사반란에 관련한 나머지 피고인들은 피고인 A, O와 공범관계에 있으므로, 위의 나머지 피고인들에 대하여도 형사소송법 제253조 제2항에 의하여 공소시효 정지의 효력이 있다는 의견이 있을 수 있다. 헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다."라고 규정하고 있고, 이 헌법 규정은 국가의 소추권 행사에 대한 법률상의 장애사유에 해당하는 것이므로, 법률에 달리 대통령의 재직 중에는 공소시효의 진행이 정지된다는 규정이 없다고 하더라도 위 헌법 규정의 취지상 대통령 재직 중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 한하여 공소시효의 진행이 정지된다고 볼 수 있고, 피고인 A는 1980. 9. 1.부터 1988. 2. 24.까지 7년 5월 24일간, 피고인 O는 1988. 2. 25.부터 1993. 2. 24.까지 5년간 각 대통령직에 있었던 관계로 그 기간 동안 공소시효가 정지된 것으로 보는 것이다. 그러나 형사소송법 제253조 제2항은 "공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미친다."고 규정하고, 같은 조 제1항은 그 시효정지의 사유를 '공소의 제기'로만 한정하여 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 헌법 제84조에 의한 대통령의 신분으로 인하여 공범의 공소시효가 정지된다고 하여 그것이 다른 공범에 대하여 형사소송법 제253조 제2항에 정한 공소시효 정지사유가 될 수는 없다고 보아야 한다. (4) 결국 피고인 C, D, P, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N에 대한 1979. 12. 12. 및 1980. 5. 18.을 전후한 각 군사반란에 관한 범죄 및 피고인 A, C, L, M, N에 대한 각 내란목적살인죄에 대하여는 5·18특별법 시행 당시에 이미 공소시효가 완성되었으므로 5·18특별법 제2조를 적용할 수 없는 것이라고 볼 수밖에 없다. 따라서 위 피고인들에 대한 각 해당 공소사실에 대하여 실체관계에 나아가 유죄 또는 무죄의 판단을 한 원심판결은 잘못이므로, 공소시효에 관한 피고인들의 상고이유을 받아들이거나 또는 직권으로 위의 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 위 각 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소의 판결을 선고하여야 한다고 보는 것이다. 이상과 같은 이유에서 이와 반대의 견해를 취한 다수의견은 수긍할 수 없다고 생각한다. 나. 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다. 대법관 박만호, 대법관 신성택의 위 반대의견 중 헌법재판소의 합헌 또는 위헌결정에 관련된 법원의 법령 해석방법에 관한 부분에 대하여 다음과 같은 다른 의견을 표명하는 점 외에는 모두 같은 견해이다. 법원은 헌법수호기관으로서 재판의 전제가 되는 법령을 적용함에 있어서 그 법령을 헌법의 명문 규정과 그 지도이념에 따라 합헌적으로 해석함으로써 헌법을 수호할 책임이 있다고 할 것이다. 다만 법률의 경우에는 그 내용이 헌법에 위반되더라도 법원이 곧바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라, 그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는바, 이 경우 헌법재판소의 결정 중 각종 위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나, 합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로, 그 법률을 적용함에 있어서 합헌적으로 해석할 책무는 여전히 법원에 남아 있는 것이다 . 이와 같이 헌법이 보장한 국민의 기본권이 법률에 의하여 침해될 위험성은 헌법재판소의 각종 위헌결정과 법원의 합헌적 법령의 해석작용에 의하여 제거되는 것이고, 특히 법률의 위헌적 해석의 위험성은 헌법재판소의 한정위헌결정과 법원의 합헌적 법률해석에 의하여 이중의 안전장치로 차단되는 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결 참조). 그런데 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌바7, 13(병합) 결정은 5·18특별법 제2조가 합헌이라는 것이어서 법원이 위 법률 조항을 적용할 수 있게 되었을 뿐, 위 법률을 어떻게 해석·적용하는 것이 합헌적이냐 하는 문제는 별개의 과제로서 원래부터 법원에 부여된 책무에 속한다고 할 것이다. 결국 위 법률 조항의 해석에 관하여 헌법재판소가 한정위헌결정을 하지 아니하였다 하더라도, 법원에게는 그 법률 조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고, 공소시효에 관한 위 법률 조항은 위 반대의견에서 밝힌 바와 같이 그 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이므로, 법원은 헌법수호기관으로서의 책무를 다하기 위하여 위와 같은 합헌적 해석을 하여야 마땅할 것이다. 물론 위 법률 조항이 그 시행 당시 이미 공소시효가 완성된 자에 대하여도 이를 적용한다고 명문으로 규정하고 있다면, 헌법재판소가 위 법률 조항에 대하여 합헌결정을 한 이상, 법원으로서는 그 문언에 따라 이를 그대로 적용할 수밖에 없다고 할 것이나, 그 문언의 의미가 불명확하거나 다의적이어서 그 해석방법에 따라 위헌 여부가 문제되는 경우에 해당되므로, 헌법재판소가 헌법재판소법 제23조에 의하여 한정위헌결정에 이르지 못하였다 하더라도, 법원이 그 적용단계에서 합헌적 해석방법을 택함에는 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이다. 3. 피고인 P에 대한 판단 부분에 관한 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈은 다수의견의 피고인 P에 대한 판단부분에 관하여 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 피고인 P에 대한 공소사실과 원심판결 이유는 다음과 같다. (1) 피고인에 대한 공소사실은 원심에서 변경되었고 그 요지는 아래와 같다. 피고인 P는 이 사건 공동피고인들과 함께 군의 주도권을 장악하기 위하여, S 총장을 내란방조 혐의로 조사한다는 명분으로 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하는 한편 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 병력을 동원하여 제압하기로 결의하는 등 공모하여, 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 경복궁 구내 수도경비사령부 제30경비단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고, 같은 날 20:30경 제20사단 참모장 BR로부터 '진도개 하나' 비상이 발령된 사실과 W 육군참모차장, AG 육군본부 작전참모부장 등이 자신을 급히 찾고 있다는 사실을 전화로 보고 받고 그들이 육군본부 기동예비부대인 제20사단 병력을 동원하기 위하여 자신을 찾고 있다는 사실을 잘 알면서도 부대로 복귀하지 않은 채 위 제30경비단장실에 계속 머무르던 중 같은 날 20:40경 육군 정식지휘계통에서 자신에 대한 체포명령을 내림과 동시에 AYBS학교장을 통하여 제20사단을 장악하려는 움직임을 보이자, 10여 분 간격으로 위 BR을 비롯하여 제20사단의 인사참모, 정보참모, 작전참모, 군수참모, 비서실상, 제61연대장, 제62연대장 등에게 수회 전화를 걸어 부대장악을 철저히 하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고 지시하여 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대 장악을 저지·방해함으로써, 중요임무종사자로서, 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 것이다. (2) 이에 대한 원심판결 이유의 요지는 아래와 같다. 피고인 P가 S 총장의 연행에 관한 논의가 있을 것임을 미리 알고 제30경비단에 갔는지에 관하여는 이 점을 인정할 수 있는 증거가 없고, 피고인 P도 제30경비단에서 반란지휘부를 구성한 한 사람으로서 만약의 경우에 병력을 동원하여 지원하기로 하였다는 취지의 원심 제18회 공판조서 중 증인 AW의 진술기재, 검사 작성의 D와 AW에 대한 각 진술조서 및 피고인 D에 대한 제3회 피의자신문조서의 각 진술기재는 뒤에서 인정하는 사정 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시의 각 증거에 의하면 육군 정식지휘계통이 제20사단을 적극적으로 장악하여 그 동원을 해보려고 시도해 본 일이 없고 다만 합동수사본부 측을 위하여 제20사단이 동원되는 것을 저지하려고 하였음에 불과한 점, 제20사단을 움직이지 못하게 한 피고인 P의 조치는 육군본부의 제20사단에 대한 출동금지지시와 오히려 일치한 점, 피고인 P가 피고인 A로부터 병력동원 요청을 받았으나 그 요청을 거절하였고, 적어도 불암산의 제62연대는 언제라도 합동수사본부 측을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 동원하지 아니한 점, 제30경비단에 모인 피고인들이 육군본부 측에 가까운 지휘관들에게 병력동원을 자제하도록 요청하였음에도 피고인 P는 제30경비단에 남아 있으면서도 그러한 일을 한 바 없는 등 합동수사본부 측을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었고, 위 피고인들이 제30경비단에서 보안사령부로 이동할 때에도 피고인 P는 뒤늦게 혼자서 가는 등 다른 피고인들과 일치된 행동을 하지 아니한 점 등이 드러난다. 그렇다면 피고인 P가 12. 12. 저녁에 제30경비단의 모임에 참석하고 부대에 복귀하지 아니한 채 제20사단의 참모들에게 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 부대출동을 하지 말라고 지시하였다고 하여, 이를 가지고 바로 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부에 참여하고 반란의 범의를 가지고 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써 반란에 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건에서 채용된 증거를 종합하여도 피고인 P가 반란지휘부의 일원이 되어 반란에 가담하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인 P에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 나. 다수의견은 원심의 이러한 판단을 정당하다고 보고 있으나, 이 점에 대하여는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 먼저 이 사건에서 채용된 증거들을 종합하면, 피고인 A는 1979. 12. 7. 피고인 O와 함께 모의하여 S 육군참모총장의 연행 날짜를 같은 달 12.로 정한 사실, 피고인 P는 같은 달 8. 당시 국군보안사령관이었던 피고인 A의 부관으로부터 같은 달 9. 서울 서대문구 BT에 있는 피고인 A의 집으로 와달라는 전화연락을 받고, 같은 날 10:00경 피고인 A의 집을 방문하였는데, 이 때 피고인 A는 피고인 P에게 같은 달 12. 저녁에 만나자고 하면서 시간과 장소는 나중에 알려주겠다고 한 사실, 피고인 P는 같은 날 09:30경 국군보안사령관 비서실장 피고인 G의 전화연락을 받고 그에 따라 피고인 P가 사단장으로 있는 제20사단의 참모장 등에게 행선지를 밝히지 않고 부대를 떠나 군복을 입고 권총을 휴대한 채 같은 날 18:30경 제30경비단장실에 도착한 사실, 제30경비단장인 피고인 F는 자신의 사무실에 모인 피고인 O, Q, C, D, P, E 및 공소외 AP, AS 등에게 같은 날 19:00경 피고인 A가 S 총장의 체포에 대한 대통령의 재가를 받으러 국무총리공관에 가 있고 피고인 H 등이 S 총장을 체포하기 위하여 병력을 이끌고 육군참모총장 공관으로 갔다는 사실을 알려 주고, 이어서 같은 날 19:50경에는 S 총장의 체포과정에서 총격전이 있었고 S 총장을 보안사령부 서빙고분실로 연행하였다고 알려 준 사실, 같은 날 20:30경부터 21:00경 사이에 피고인 A가 대통령으로부터 S 총장의 체포에 대한 재가를 받지 못하고 제30경비단장실에 돌아와서 그 곳에 모여 있는 위 피고인 등에게 S 총장 체포의 구체적인 경위 등 그 동안의 상황을 설명한 사실, 그 무렵 W 육군참모차장 등 육군의 정식지휘계통에서는 제30경비단장실에 모여 있는 피고인 등에게 S 총장의 석방을 명령하였으나 피고인 등이 이에 응하지 않자 피고인 등을 진압할 태세를 갖추기 시작한 사실, 한편 제3공수여단장인 피고인 E와 제5공수여단장인 공소외 AS는 부대를 장악하기 위하여 각자의 소속 부대로 출발하였으며, 피고인 O, Q, C 등은 W 차장이나 피고인 등을 진압하기 위하여 출동할 가능성이 있는 부대의 지휘관, 참모 등에게 전화를 하여 병력출동을 자제하라고 부탁하거나 회유한 사실, 그 동안 피고인 P도 피고인 등과 함께 제30경비단장실에 있었고, 같은 날 21:30경 피고인 A, Q, C, D 등이 대통령에게 S 총장의 체포에 대한 재가를 다시 요구하기 위하여 국무총리 공관에 간 후에도 피고인 P는 피고인 O, F 등과 함께 제30경비단장실에 남아 있었으며, 대통령의 재가를 받지 못하고 돌아온 피고인 Q, C, D 등이 같은 날 24:00경 제30경비단의 통신이 두절되자 통신 유지가 되는 길 건너편의 국군보안사령부로 이동한 후에도 역시 피고인 P는 피고인 O, F 등과 함께 계속하여 제30경비단장실에 머무르다가 12. 13. 02:00경 도보로 국군보안사령부로 이동하여 보안사령관 비서실에서 상황이 종료될 때까지 대기하다가 피고인 A, O 등이 지시하여 동원된 병력이 육군의 정식지휘계통을 제압하고 국방부, 육군본부 등 서울의 주요 지점을 점령하자 같은 날 05:30경 제20사단으로 출발한 사실, 위와 같은 상황이 벌어지고 있는 동안 피고인 P는 제30경비단장실에 모인 피고인 등과 함께 있는 자리에서 1979. 12. 12. 20:30경 제20사단 참모장 BR에게 전화를 걸어 '진도개 하나' 비상이 발령되고 W 차장과 AG 육군본부 작전참모부장이 자신을 찾고 있다는 보고를 받고도 부대에 복귀하지 아니하고 그 무렵부터 같은 날 24:00경까지 사이에 약 10분 내지 15분 간격으로 위 참모장을 비롯하여 제20사단의 인사참모, 정보참모, 작전참모, 군수참모, 비서실장 등에게 여러 번 전화를 걸어 부대상황을 알아보는 한편 자신의 육성명령 없이는 부대를 출동하지 말라는 지시를 반복한 사실, 그 후 1979. 12. 14. 저녁 국군보안사령관실 옆 접견실에서 피고인 O, Q, C, D, E 및 P 등이 함께 모여서 좌담회를 하는 자리에서 이번에 가담한 사람끼리 친목회를 만들어 사선을 넘은 각오를 잊지 말고 역사적 기록을 남기기 위해 12. 12. 밤의 사건 및 각자의 언동 등을 다각적으로 남기자는 취지의 말이 오가고 군의 후속 인사까지 논의한 사실 등이 인정되는데, 이는 기록에 비추어 볼 때 전혀 움직일 수 없는 객관적 사실이다. (2) 그럼에도 불구하고 피고인 P는 제1심 및 원심법정에서 제30경비단에 도착하기 전은 물론 그 곳이나 국군보안사령부에서 다른 피고인 등과 함께 있는 동안 반란의 범의는 없었고 병력동원 상황에 대하여도 잘 알지 못하였으며 단지 육군본부 측에서 자신에 대한 체포명령을 내렸기 때문에 부대에 돌아갈 수 없었고 국가가 위기에 처한 상황에서 군인으로서 집이나 다른 장소로 피할 수도 없었을 뿐이라는 등의 변소를 하고 있다. (3) 그러나 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고인 A, O가 S 총장의 연행 날짜를 정하고 피고인 등과 접촉한 때로부터 피고인 등이 제30경비단에 모여서 이 사건 반란의 지휘부로 기능하고 병력을 동원하여 육군의 정식지휘계통을 제압하고 서울의 주요 지점을 점령함으로써 위 반란이 종료할 때까지 뿐만 아니라 위 반란이 성공한 후 피고인 등이 군의 후속 인사 등을 논의하는 좌담회를 할 때까지, 피고인 P도 시종 일관하여 다른 피고인들과 행동을 같이 하였다는 것이므로, 피고인 P가 이 사건 반란에 가담할 의사가 있었다는 점은 이 사실로 충분히 인정된다. 원래 집단적 범죄에 있어서 범행에 공동가공하여 범행을 실현시킬 의도가 있었는지 여부는 그 범행 당시 외부로 표출된 피고인의 행동과 그 당시의 객관적인 상황에 의하여 판별되는 것이지, 그 인정 여부가 피고인의 구차한 변소에 좌우될 일이 아니다. 따라서 다수의견도 피고인 C, D, E, F, H, I에 대한 반란의 공동의사가 없었다는 상고이유에 대한 판단 부분에서 반란의 의사는 외부에 표출된 피고인들의 이 사건 당시의 행동을 근거로 하여 반란의 모의에 참여하였다는 사실을 인정하고 있고, 1979. 12. 12. 당시 제30경비단장실에서 모인 피고인들 중 피고인 P와 똑같이 반란가담의사를 부인하고 있는 피고인 C, D 등에 대하여는 그들의 변소를 받아들이지 않고 반란의 범의를 인정하고 있음에도 불구하고, 유독 피고인 P에 대하여서만은 그 내심의 의사에 관한 일방적 변소를 받아들여 반란에 가담할 의사가 없었다고 본 것은 온당치 못하다. (4) 그 밖에도 기록에 의하면 피고인 A는 검찰에서 여러 장군들을 제30경비단에 모이게 하기 이전에도 그들과 여러 번 만나 S 총장의 연행·조사의 당위성을 설명한 사실이 있다고 진술하고 있고(검사 작성의 피고인 A에 대한 제3회 피의자신문조서), 피고인 D는 검찰에서 피고인 A가 제30경비단장실에서 여러 장군들이 있는 자리에서 S 총장의 연행 경위 등을 설명하자 거기에 모인 장군들이 만약의 경우 병력을 동원해 주기로 다짐하였다고 진술하고 있으며(검사 작성의 피고인 D에 대한 진술조서 및 제3회 피의자신문조서), 피고인 O는 검찰 및 제1심에서 1979. 12. 12. 21:00경부터 육군본부의 수뇌부와 X 수경사령관 등이 S 총장의 원상복귀를 요구하면서 이에 불응할 경우 피고인 등을 진압할 뜻을 표명하는 등 강력한 대응조치의 움직임을 보이는 상황에서 피고인 등은 상대방에 비하여 월등하게 우세한 병력을 동원하여 그들의 대항 의지를 약하게 함으로써 충돌을 피하기 위하여 병력을 동원하기로 결정하였고, 제30경비단장실에 함께 있던 피고인 E와 공소외 AP가 부대를 장악하기 위하여 소속 부대로 출발하였지만, 피고인 P는 육군본부에서 체포명령이 하달되었고 육군본부 감찰관 BU가 피고인 P를 체포하기 위하여 제20사단 본부에 와 있다는 말이 있었기 때문에 부대에 복귀시키지 못하였으며, 피고인 A, C, D 등이 같은 날 21:30경 국무총리 공관에 간 후 제30경비단에 남아 있던 피고인 O, P는 상황을 파악하고 있었다고 진술하고 있는바(검사 작성의 피고인 O에 대한 제3회 및 제5회 피의자신문조서, 제1심 제1회 공판기일조서), 위 진술 등에 비추어 보더라도 피고인 P의 변소는 믿을 바가 못되는 것이다. (5) 그리고 피고인 P의 반란가담의사가 없었다는 변소를 받아들이기 위한 원심의 사실인정은 역시 기록에 비추어보면 사실과 다르거나 그 평가를 잘못한 것임이 분명하다. 첫째로, 원심은 피고인 P가 제20사단을 언제라도 합동수사본부 측을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 이를 동원하지 아니하고 피고인 A의 동원요청을 거절하였다는 점을 피고인 P에게 반란에 가담할 의사를 인정하기 어렵게 하는 사유 중의 하나로 들고 있다. 그러나 기록에 의하면, 피고인 P는 1979. 8. 1. 소장으로 진급함과 동시에 제20사단의 사단장으로 부임하여 근무하기 시작한 사실, 제20사단은 1979. 10. 27. 비상계엄이 선포된 직후부터 육군본부 기동예비임무를 부여받고 원래의 주둔지를 떠나 서울에서 중대한 사태가 발생할 경우 육군본부에서 대응조치를 취하는 데 즉시 사용할 수 있도록 사단본부와 그 예하의 제61연대가 성남시 소재 BS학교 구내 문무대에, 제62연대가 서울 상계동 소재 불암산 예비군훈련장에 각 진주하여 3,000여 명의 병력이 육군본부의 작전통제를 받고 있었으며, 그 병력 및 차량 100여 대가 영내에 대기하며 언제든지 출동할 수 있는 준비를 갖추고 있었던 사실, 1979. 12. 12. 20:10경 육군참모차장 W는 S 총장이 납치된 것으로 판단하고 '진도개 하나' 비상을 발령하고, 같은 날 20:30경 위 W 차장과 AG 육군본부 작전참모부장은 만약의 사태에 가장 쉽게 동원할 수 있는 제20사단의 사단장인 피고인 P를 찾고 있다가 같은 날 20:40경 피고인 P가 S 총장을 체포한 합동수사본부 측에 가담하였다는 첩보를 받은 다음에는 제20사단이 합동수사본부 측에 의하여 동원되는 것을 방지하기 위하여 BS학교장 육군소장 AY에게 제20사단 본부에 가서 병력출동을 저지하고 부대를 장악하고 피고인 P가 나타나면 체포하라고 지시한 사실, 그 지시를 받은 위 AY는 제20사단 참모장과 제62연대장에게 전화하여 부대를 출동시키지 말 것을 지시한 사실, 육군본부 작전참모부장 AG도 제20사단의 참모장과 제62연대장에게 육군본부의 명령 없이는 부대를 출동시키지 말라고 지시한 사실, 또한 W 차장으로부터 제20사단에 가서 부대상태·가용 여부를 확인하라는 지시를 받은 BU 육군본부 감찰관이 같은 날 21:30경 제20사단 본부에 도착하고 위 AY도 그 무렵 도착하여 같은 날 23:00경까지 사단장실에 머물고 있었던 사실, 위 AY는 종합행정학교로 돌아가면서 참모장에게 사단장이 돌아오면 연금하고 자기에게 연락하도록 지시한 사실, 한편 피고인 P는 제20사단의 인사참모 등으로부터 위 AY가 피고인 P를 체포하기 위하여 사단 본부에 와 있다는 보고를 받은 사실 등이 인정된다. 위와 같은 상황에 비추어 보면, 피고인 P가 제30경비단장실에서 참모장이나 제62연대장에게 전화로 지시하여 제20사단을 출동시킬 수는 없었다고 보이므로, 피고인 P가 언제든지 불암산의 제62연대 등 제20사단의 병력을 합동수사본부 측을 위하여 동원할 수 있었음에도 동원하지 아니하였다고 볼 수는 없다. 한편 기록에 의하면, 피고인 A가 1979. 12. 12. 저녁에 제30경비단장실에서 피고인 P에게 제20사단을 동원할 수 있는지 여부를 물었을 때 피고인 P가 제20사단의 본부에 위 BU, AY가 와서 부대를 장악하고 있어서 어렵다고 답변한 사실은 인정되나, 위에서 본 상황에 비추어 볼 때 피고인 P의 위와 같은 답변은 당시 합동수사본부 측을 위하여 제20사단을 동원하기 어려운 이유를 설명한 것일 뿐이라고 보이고, 이 사건 반란에 가담할 의사가 없었기 때문에 병력동원 요청을 거절한 것으로 볼 수 없음에도 불구하고, 이러한 설명을 병력동원요청거절의 의사표시로 본 원심의 판단은 당시의 상황을 전혀 사실과 달리 잘못 판단한 것임이 분명하다. 둘째로, 원심은 또한 피고인 P가 제30경비단에 있으면서도 합동수사본부 측을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었다는 점도 피고인 P에게 이 사건 반란에 가담할 의사가 있었다고 보기 어렵게 하는 사유로 들고 있다. 그러나 병력의 주둔지·규모 및 그 준비상태로 볼 때, 수도권에서 일어나는 반란 등 비상사태에 대하여 육군본부의 명령에 따라 가장 신속하고도 효과적으로 대처할 수 있는 제20사단의 사단장인 피고인 P가 육군의 정식지휘계통이나 그의 지시를 받고 부대를 장악하기 위하여 제20사단 본부에 와 있는 위 AY 및 BU에게는 아무런 연락도 없이 제30경비단에 모인 다른 피고인들과 함께 있는 자리에서 제20사단의 참모 등에게 계속 전화를 하여 자신의 육성명령 없는 부대출동 금지의 지시를 반복한 행위는 육군의 정식지휘계통으로 하여금 제20사단의 병력동원을 포기하게 함으로써 이 사건 반란에 대한 신속한 대응조치를 차단하는 한편, 나머지 피고인들이 안심하고 반란을 계속 추진할 수 있도록 해준 것으로서 이 사건 반란을 위하여 기여하였다고 보지 않을 수 없다. 다. 따라서 이 사건에서 채용된 증거들을 종합하면, 피고인 P가 제30경비단 모임에 참석한 후 이 사건 반란에 가담할 범의를 가지고 위 반란의 모의에 참여하였거나 중요임무에 종사한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하면서 P에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 따라서 이 부분에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송함이 마땅하다고 하겠다. 4. 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부와 5·18 관련 반란죄 중 무죄 부분에 관한 대법관 이용훈의 반대의견 피고인 A, O, C, D, G, H, I, L, M, N(이하 피고인들이라고 한다)에 대한 다수의견의 판단 일부에 관하여 다음과 같은 이유로 찬성하지 아니한다. 가. 먼저 피고인 A, O에 대한 세칭 12·12군사반란 등 사건 중 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 무죄 부분, 피고인 O에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 불법진퇴죄의 무죄 부분(이상 검사 상고 부분)과 관련하여, 군사반란에 수반하여 범한 지휘관계엄지역수소이탈이나 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부에 관하여 본다. 다수의견은, 피고인 A, O가 지휘관 AQ로 하여금 제9사단 제29연대, 제30연대 병력을, 지휘관 AR로 하여금 제30사단 제90연대 병력을 인솔하고 그 부대의 주둔지에서 이탈하여 서울지역으로 이동하게 한 것은 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하고, 지휘관 AS로 하여금 제5공수여단 병력을, 지휘관 AT로 하여금 제2기갑여단 제16전차대대의 병력을 그 부대의 주둔지에서 서울지역으로 이동하게 한 행위는 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하나, 위 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 이 사건 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 것으로서, 반란자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않고, 또한 피고인 O가 피고인 A와 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 국무회의장에 휘하의 병력을 대통령, 대통령 경호실장 또는 국방부장관이나 육군참모총장의 승인 없이 배치한 행위는 군사반란죄를 구성하고, 불법한 병력의 진퇴는 그 반란을 실행하기 위하여 한 행위이므로 따로 불법진퇴의 죄를 구성하지 아니하고 반란죄에 흡수된다는 이유로, 피고인 A, O의 위 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 유지하고 있다. 일반적으로 법조경합 중 흡수관계의 한 형태로 보고 있는 전형적 또는 불가벌적 수반행위라고 함은, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이 때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말하는 것이다. 따라서 전형적 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다는 법리를 인정할 수 있다고 하더라도, 일반적·전형적 수반관계에 있다는 이유만으로 원래 가벌적인 행위의 불법 및 책임을 제대로 평가하지 않아도 되는 것은 아니다. 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다고 보려면 적어도 수반행위의 불법이나 책임의 내용을 주된 범죄의 그것에 함께 포함시켜 평가하여도 부족함이 없기 때문에 수반행위의 반가치를 별도로 평가하지 않아도 무방한 경우에 한정하여야 할 것이다. 그런데 반란죄에 있어서의 반란이란 다수의 군인이 넓은 의미에서의 폭행·협박을 수단으로 국권에 반항하는 행위를 모두 포함하는 구성요건이므로 반란행위는 상황에 따라 여러 가지 다양한 형태로 나타날 수 있다. 한편 불법진퇴란 전시·사변 또는 계엄지역에 있어서 지휘관이 권한을 남용하여 부득이한 사유 없이 부대를 진퇴시키는 행위를 가리키고, 지휘관계엄지역수소이탈은 계엄지역에서 지휘관이 부대를 인솔하여 정당한 이유 없이 수소를 이탈하는 행위를 가리키는 것이다. 따라서 반란이 전시·사변 또는 계엄지역에서 지휘관이 가담한 가운데 발생하는 것이 일반적이라거나 전형적이라고 보기 어렵다. 반란에는 일반적·전형적으로 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위가 수반된다고 할 수도 없다. 만일 이 사건과 같이 계엄지역에서 부대의 지휘관이 가담하여 일어난 반란의 경우에는 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위가 통상적으로 수반된다고 하여 불법진퇴나 지휘관계엄지역수소이탈이 반란에 흡수된다고 한다면, 이는 범죄행위의 수반성 여부를 일반적·추상적으로 판단하지 않고 구체적이고 개별적인 범행 상황을 전제하고서 판단하는 것으로서, 수반행위를 너무 넓게 인정하는 경향으로 치우치게 되어 구체적이고 개별적인 행위의 반가치에 따라 죄책 및 형벌을 개별화하고 있는 형사법의 기본원칙에 어긋나는 결과에 이를 것이다. 더욱이 불법진퇴죄는 군의 지휘기강의 질서를, 지휘관수소이탈죄는 군의 수소근무라는 중요한 직무의 기능을 보호법익으로 하는 것으로서 일반적으로 국권에 대한 침해의 방지를 목적으로 하는 반란죄와는 그 보호법익도 서로 다르다. 그리고 불법진퇴죄의 법정형은 반란죄의 모의참여자·지휘자·기타 중요임무종사자와 마찬가지로 사형·무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고이고, 지휘관계엄지역수소이탈죄의 법정형도 사형·무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고인 점을 고려하면, 설사 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 그것이 반란에 수반되어 오로지 반란의 실행을 위하여 행하여진 것이라고 하더라도, 그 불법이나 책임의 내용이 반란죄에 흡수하여 평가되어도 무방할 만큼 경미하다고 생각되지 아니한다. 오히려 반란죄에 흡수하여 평가되어서는 아니될 중대한 범죄라고 생각된다. 결국 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 반란죄에 일반적·전형적으로 수반되는 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 불법이나 책임 내용을 반란죄에 흡수하여 평가할 수 없는 고유하고도 중대한 반가치가 있는 범죄라고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건에서 지휘관의 위 불법진퇴행위와 계엄지역수소이탈행위가 반란에 수반되어 그 실행을 위하여 행하여진 것이라고 하여 반란죄에 흡수된다고 볼 수는 없고, 각각 별도의 죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 나. 나아가서 피고인들에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 원심이 무죄로 판단한 반란죄 부분에 관하여 본다. 다수의견은, 5·18내란사건과 관련한 이 사건 반란의 공소사실 즉, ① 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대를 전후하여 무장한 계엄군을 동원하여 학생, 정치인, 재야인사 등을 체포한 사실, ② 1980. 5. 17. 저녁 피고인 O가 피고인 A와 공모하여 비상계엄의 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치한 사실, ③ 1980. 5. 17. 저녁 무렵부터 5. 18. 새벽까지 전국의 주요 보안목표에 무장한 계엄군을 배치한 사실, ④ 1980. 5. 18. 07:20경 피고인 O가 BE 당시 BV당 총재의 가택에 소총 등을 휴대한 수경사의 헌병들을 배치하여 포위, 봉쇄한 사실, ⑤ 1980. 5. 18. 01:45경부터 무장한 제33사단 병력이 계엄군으로 국회의사당에 배치되어 이를 점거하면서 국회의원들의 출입을 통제하고, 5. 20.경 일부 국회의원들의 출입을 저지한 사실, ⑥ 광주에서의 시위를 진압하기 위하여 1980. 5. 18.경부터 무장한 계엄군을 투입·증파하여 시위를 진압하고 광주시 외곽을 봉쇄한 후 광주재진입작전을 실시하여 도청 등을 점령한 사실 중, 원심이 피고인 L, M을 제외한 나머지 피고인들의 위 ②, ⑤의 반란사실에 대하여는 유죄로 인정하면서도(피고인 L, M은 증거 부족으로 무죄로 판단하였음), 위 ①, ③, ④, ⑥항의 사실에 대하여는 당시 V 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진 것이어서 당시 국방부장관이었던 피고인 M과 육군참모총장 겸 계엄사령관인 피고인 L이 이 사건 내란과 반란에 참여하였다고 하더라도 대통령 V의 군통수권에 반항하는 행위였다고 볼 수는 없다는 이유에서, 피고인들에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 정당한 것으로 보고 있다. 원래 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고 군지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 함은 다수의견이 설시하고 있는 바와 같다. 따라서 피고인들의 위 행위가 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진 것이라면 이는 반란에 해당하지 아니할 것이지만, 여기의 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인은 대통령이 정상적인 국정을 수행하는 상황에서 이루어진 것이라야 하는 것이지 대통령 자신이 내란행위를 한 자들에 의하여 정상적인 권능행사가 불가능한 상태에서 내려진 것을 최고통수권자의 승인이라고 할 수 없을 것이다. 그런데 다수의견이 유지하고 있는 원심판결에 의하더라도, 피고인들은 1979. 12. 12.에 일어난 군사반란 이후 일련의 국헌문란을 위한 모의와 준비과정을 거쳐 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령, 국회, 행정부를 강압하여 그 권능행사를 사실상 불가능하게 할 것을 공모하여, ① 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대를 전후하여 수경사 헌병단, 보안사 대공처 소속 수사관 등 무장한 계엄군을 동원하여 학생, 정치인, 재야인사 등 총 2,699명을 체포함으로써 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령과 국회의원, 국무위원 등을 강압, 외포케 하고, ② 1980. 5. 17. 저녁부터 5. 18. 새벽까지 비상국무회의가 열리는 중앙청 내·외부에 수경사 헌병단 소속 장교와 사병 등 무장한 계엄군을 배치하는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국무위원들을 강압, 외포케 하고, ③ 1980. 5. 17. 저녁 무렵부터 5. 18. 새벽까지 전국 주요 대학과 국회, BV당사 및 공화당사, 언론기관, 공공기관을 포함한 136개 주요 보안목표에 무장한 계엄군 25,000여 명을 배치하는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회의원과 국무위원 등을 강압, 외포케 하고, ④ 1980. 5. 18. 07:20경 수경사 헌병단 소속의 무장한 계엄군을 동원하여 BEBV당 총재를 가택연금시키는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회의원과 국무위원 등을 강압, 외포케 하고, ⑤ 1980. 5. 18. 01:45경부터 33사단 소속의 무장한 계엄군과 장갑차·전차 등을 동원하여 국회의사당을 점거하고 국회의원들의 국회출입을 저지하는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회의원을 강압, 외포케 하고, ⑥ 광주에서의 시위를 진압하기 위하여 1980. 5. 18.경부터 5. 27.경까지 특전사 7공수여단, 11공수여단, 3공수여단 소속 무장군인들을 동원하여 시위하는 시민들을 사살케 하고 다시 20사단의 무장한 병력을 투입하여 시위대원과 민간인을 사살케 하는 등의 방법으로 시위진압·광주시외곽봉쇄·광주재진입작전 등을 실시하는 등 전국적인 비상계엄 하에서 군이 발휘할 수 있는 무력을 행사하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령과 국무위원들을 강압, 외포케 하여 폭동한 사실을 인정하고, 내란죄를 적용하여 처단하였다. 다수의견은 피고인들에 의한 위와 같은 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄라는 것이므로, 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대시를 전후하여 대통령인 최규하에게 가해진 강압상태는 피고인들에 의한 광주에서의 폭동행위가 종료된 5. 27.경까지 사이에 발생한 위 ① 내지 ⑥의 일련의 폭동행위기간 동안에는 물론 피고인들에 의한 내란행위가 종료한 때, 즉 이 사건 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.까지 계속되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 일련의 폭동행위의 과정에서 행해진 위 ①, ③, ④, ⑥항과 같은 병력의 배치·이동 등에 대하여 대통령 최규하의 재가나 승인 혹은 묵인이 있었다고 하더라도 그것은 피고인들의 내란행위에 의하여 대통령이 적정한 권능행사가 불가능한 상태에서 이루어진 것으로서 군통수권자인 대통령의 적법한 승인이라고 볼 수 없게 되는 것이다. 만약 다수의견이 유지하고 있는 원심판결과 같이 위 ①, ③, ④, ⑥항과 같은 병력의 배치·이동 등이 대통령 최규하의 재가나 승인 혹은 묵인에 의하여 행하여진 것이라고 보게 되면, 대통령 최규하는 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령 자신을 강압, 외포하여 폭동하려는 내란행위자들에 대하여 그러한 무력행사를 재가 또는 승인함으로써 자기 스스로 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령의 권능행사를 불가능하게 하였다는 이상한 결론에 이르게 된다. 대통령 최규하마저도 피고인들과 공모하여 내란죄를 저지른 것이라면 모르되, 오로지 피고인들에 의하여 대통령 최규하의 적법한 권능행사가 불가능하게 되었다는 점을 내란죄로 인정하면서도 반란죄에 관한 한 피고인들의 위 일련의 행위에 대통령 최규하의 적법한 재가 또는 승인이 있었다고 한 다수의견은 납득하기 어렵다. 피고인들에 의한 위 ①, ③, ④, ⑥항과 같은 병력의 배치·이동 등의 행위는 다수의견도 적절하게 판단하고 있는 바와 같이 내란을 목적으로 권능행사가 불가능한 대통령을 강압하여 얻은 형식적 승인을 바탕으로 한 것으로 이는 아무런 법적 효과가 없는 것이고 실질적으로는 대통령의 군통수권에 반항하는 행위로서 반란행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이 부분에 대하여서도 피고인들에게 반란죄의 죄책을 지워야 할 것임은 당연하다. 그리고 피고인들에 의한 위 ① 내지 ⑥의 일련의 폭동행위를 내란죄의 단순일죄로 보았다면 위 ① 내지 ⑥의 일련의 반란행위 역시 반란죄의 단순일죄로 보아야 할 것이므로, 피고인 M, L이 그 중 위 ②, ⑤의 행위에 직접 가담하지 않았다 하여 그 부분에 대한 죄책을 면할 수 없다고 함도 아울러 밝혀둔다. 다. 이상과 같은 이유로 피고인 A, O에 대한 세칭 12·12군사반란 등 사건 중 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 무죄 부분, 피고인 O에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 불법진퇴의 무죄 부분, 피고인들에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 반란죄의 무죄 부분은 파기를 면할 수 없고, 피고인들의 위 무죄 부분은 피고인들의 나머지 유죄 부분과 하나의 형으로써 처단되어야 할 것이므로, 피고인들에 대한 이 사건 원심판결을 전부 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 하겠다. 대법원장 윤관(재판장) 박만호 최종영 천경송 정귀호(주심) 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈	[1] 형법 제87조, 군형법 제5조/ [2] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조, 형사소송법 제249조/ [3] 군형법 제5조/ [4] 군형법 제5조/ [5] 형법 제20조/ [6] 군형법 제5조, 제20조, 제27조, 형법 제37조/ [7] 군형법 제5조, 형법 제37조/ [8] 형법 제91조/ [9] 형법 제91조/ [10] 형법 제91조/ [11] 형법 제91조/ [12] 형법 제87조/ [13] 형법 34조, 제87조/ [14] 헌법 제101조, 계엄법 제2조/ [15] 형법 제37조, 제87조/ [16] 형법 제37조, 제87조, 제88조/ [17] 형법 제87조/ [18] 형법 제87조/ [19] 군형법 제5조/ [20] 형법 제130조, 제134조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 16. 선고 96노1894 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 또 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 할지라도 그것이 정치가인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 갖는 한 뇌물의 성격을 잃지 않는 것이다. 원심이 전 대통령 C가 이 사건 각 기업인들로부터 수수한 원심 판시의 각 금원이 모두 그 명목이나 용도는 물론 그 기업인들이 실제로 특혜를 받았는지의 여부에 관계없이 대통령의 직무행위에 대한 대가로서 수수된 것으로서 뇌물에 해당한다고 판단하여 피고인을 수뢰의 방조범으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 수뢰죄의 법리를 오해하고 나아가 피고인을 수뢰죄의 종범으로 그릇 처벌한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 뇌물수수죄에 있어서 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고인이 공소외 D로부터 수수한 금원이 피고인의 직무에 대한 대가로서 뇌물로 인정된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 당시 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다는 피고인의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없으므로, 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제129조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 / [2] 형법 제129조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 / [3] 형법 제129조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 16. 선고 96노1893 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 C의 상고 후 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 A, D, C, E의 각 변호인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 A의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있고, 위 피고인이 경영하는 기업체와 관련된 그 판시 국책사업의 사업자 선정도 역시 대통령의 직무범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라고 판단하였다. 헌법과 관계 법령의 각 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 또는 대통령의 직무권한 내지 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 국책사업의 사업자 선정이 위와 같이 대통령의 직무에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위에 해당하는 것인 이상, 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립하고, 대통령이 실제로 영향력을 행사하였는지의 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 것이므로, 이와 다른 견해에서 이를 다투는 주장도 받아들일 수 없다. 나. 피고인 A의 상고이유 제2, 3점, 피고인 D의 상고이유 중 대통령에 대한 뇌물공여 부분, 피고인 E의 변호인 법무법인 F의 상고이유 제1, 2, 3점 및 같은 피고인의 변호인 G의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 A, D가 대통령직에 있던 공소외 H에게 뇌물을 공여하고, 피고인 E가 대통령직에 있던 공소외 I 및 위 H의 각 뇌물수수를 방조하였다는 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거능력 없는 증거를 채용하거나 채증법칙을 위반하고 심리를 제대로 다하지 아니하여 뇌물성의 인식, 범의, 금원 공여의 취지 등에 대한 사실을 오인한 위법 또는 방조범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 뇌물성을 인정하는 데에는 특별히 의무위반행위의 유무나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없는 것이므로( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도1017 판결 등 참조), 이 사건에서도 뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 그리고 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도, 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니한다고 할 것이다. 따라서 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 대통령에 대한 금원 공여의 취지가 기업경영과 관련된 경제정책 등을 결정·집행하고 금융·세제 등을 운용함에 있어서, 우대를 받거나 최소한 불이익이 없도록 하여 달라거나 국책사업에 우선적으로 참여할 수 있도록 영향력을 행사하여 달라는 데에 있었던 것인 이상, 그것만으로도 앞서 본 대통령의 직무와 그 금원의 공여가 대가관계에 있음을 인정할 수 있으므로, 피고인 A, D가 위 H에게 공여한 원심 판시의 각 금원 및 위 I나 H가 기업인들로부터 수수한 원심 판시의 각 금원은 모두 대통령의 직무행위에 대한 대가로서 뇌물에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 뇌물의 직무관련성 등 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 A의 나머지 상고이유에 대하여 (1) 상고이유 제4점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위 H에게 금원을 공여한 것이 공갈에 의하여 이루어진 것이라거나 그 금원을 공여할 당시 적법행위에 나아갈 기대가능성이 없었다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공갈죄 또는 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 상고이유 제5점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 J에 있던 공소외 K에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다는 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 피고인 D의 나머지 상고이유에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 L실장직에 있던 피고인 C에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다는 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법 또는 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 피고인 C의 상고이유에 대하여 (1) 뇌물수수방조 부분에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 C가 위 H의 뇌물수수를 방조하였다는 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거능력 없는 증거를 채용하거나 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 뇌물성의 인식, 범의, 금원 공여의 취지 등에 대한 사실을 오인한 위법 또는 뇌물의 직무관련성 등 뇌물죄 및 방조범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유와 피고인의 항소이유를 대조하여 보면, 원심이 피고인의 항소이유 모두에 대하여 판단을 하였음이 분명하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 또한 피고인 C의 뇌물수수방조 범행에 관한 공소사실에는 정범인 대통령의 직무는 물론, 그 직무와 수수된 금원 사이의 대가관계에 관하여서도 명확히 적시되어 있으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. (2) 나머지 부분에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 M은행장인 공소외 N으로부터 저축에 관하여 이자 외의 금품을 수수하고, 기업인들로부터 자신의 직무에 관하여 뇌물을 수수하거나 다른 공무원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법 또는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 및 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 바. 피고인 E의 나머지 상고이유에 대하여 (1) 변호인 G의 상고이유 제3점에 대하여 상고이유로 주장하는 바의 요지는 종범인 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실을 기재함에 있어서 정범인 위 H의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하지 아니하여 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실에 기재된 행위 자체가 범죄행위(방조행위)가 성립될 수 없다는 것이나, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실에는 다른 피고인에 대한 공소사실과 범죄사실의 기재를 인용하여 그 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하고 있음이 분명하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 형사소송법 제323조 제1항에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 변호인 G의 상고이유 제2점에 대하여 그 주장하는 바의 요지는 피고인이 위 I, H가 기업인들로부터 뇌물을 수수하기 전에 그 면담을 주선한 것으로서, 정범이 실행행위에 나아가기 전에 방조하였을 뿐이므로 피고인을 수뢰죄의 종범으로 처벌할 수 없다는 것이나, 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립하는 것이므로( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등), 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 종범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 변호인 법무법인 F의 상고이유 제4점에 대하여 상고이유로 주장하는 바의 요지는 피고인에 대한 원심의 양형이 피고인과 죄질이 유사한 다른 피고인들에 비하여 현저히 과중하여 헌법상 평등의 원칙에 위배되어 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유에 해당한다는 것이나, 이는 헌법위반을 내세워 실질적으로 원심의 양형을 다투는 것에 불과하여 원심에서 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사유만으로는 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 Q의 뇌물공여의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위 H에게 뇌물을 공여하였다는 공소사실에 대하여 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 O, P, Q의 업무방해의 점에 대하여 (1) 공소사실의 요지 (가) 피고인 O, Q는 1993. 9. 초순경 공모하여, 피고인 O가 관리하고 있는 제3자 명의의 비실명예금을 피고인 Q가 실명전환하여 장기저리로 사용하기로 하여, 위 Q가 같은 달 11. M은행 본점 영업부에서 공소외 R로 하여금 위 은행 실명전환담당 직원에게 S단체T라는 가명으로 위 은행에 개설되어 있는 기업금전신탁예금의 통장과 거래인감도장 등을 제시하고 마치 위 가명예금의 거래자가 위 Q인 것처럼 실명전환을 신청하게 하여, 위 은행으로부터 그 확인을 받은 것을 비롯하여 같은 달 9.부터 다음 달 9.까지 사이에 같은 방법으로 원심판결 별지 실명전환일람표 (Ⅰ) 기재와 같이 3개의 은행으로부터 6개의 예금계좌(예금잔고 합계 금 606억 2천만 원)의 거래자가 위 Q라는 확인을 받아, 그 정을 모르는 위 각 은행으로 하여금 거래자가 아닌 사람 명의로 실명전환을 하게 하고 국세청에 이를 각 통보하게 하여 위계로써 위 각 은행의 실명전환 업무, 전산처리업무 및 실명전환자산통보 업무를 각 방해하고, (나) 피고인 O, P는 1993. 10. 초순경 공모하여, 피고인 O가 관리하고 있는 제3자 명의의 비실명예금을 피고인 P가 실명전환하여 장기저리로 사용하기로 하여, 위 P가 공소외 U를 시켜 같은 달 11. 위와 같은 방법으로 원심판결 별지 실명전환일람표 (Ⅱ) 기재와 같이 3개의 금융기관으로부터 12개의 금융거래계좌(잔고 합계 금 362억 8천만 원)의 거래자가 주식회사 V 또는 A라는 확인을 받아, 그 정을 모르는 위 각 금융기관으로 하여금 거래자가 아닌 사람 명의로 실명전환을 하게 하고 국세청에 이를 통보하게 하여 위계로써 위 각 금융기관의 실명전환 업무, 전산처리 업무 및 실명전환자산통보 업무를 각 방해하였다. (2) 원심판결의 요지 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(이하 긴급명령이라 한다)에서 정한 실명은, 긴급명령 제2조 제4호, 제3조 제1항, 긴급명령의시행을위한대통령령 제3조의 각 규정이 밝힌 바에 따르면, 실제 예금주 내지 자금의 실소유자를 의미하는 것이 아니라 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 법인명의 및 등록번호를 말하고, 또 긴급명령이 금융기관으로 하여금 자금의 실소유자인지의 여부를 확인하도록 규정하고 있다고 해석할 조문상의 근거가 없으므로 금융기관이 자금출처에 대한 조사, 확인의 권한이 없는 상태에서 이를 확인할 방법도 없으며, 금융실명제가 실시되기 이전에 있어서는 통장과 도장을 소지하고 금융기관에 대하여 거래자라고 주장하는 자의 배후에 자금의 실소유자가 따로 있다고 하더라도 그 실소유자를 금융기관과의 거래자로 볼 수 없었기 때문에, 금융기관은 긴급명령 제3조 제1, 2항 및 제5조 제1항에 따라 실명을 확인함에 있어서도 통장과 도장을 소지하고 자신이 거래자라고 주장하는 자의 명의가 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의인지의 여부만 확인하면 된다고 할 것이다. 그렇다면 표면상 거래자가 자금의 실소유자임을 확인하는 것이 긴급명령의 시행에 의하여 금융기관의 업무로 되었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이러한 확인이 금융기관의 업무에 해당함을 전제로 하는 위 업무방해의 공소사실은 더 살펴볼 것도 없이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. (3) 이 법원의 판단 긴급명령은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 기함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 그 목적으로 하고 있고( 제1조), 실명을 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등 대통령령이 정하는 명의로 정의하고 있으며( 제2조 제4호), 금융기관은 거래자의 실명에 의하여 금융거래를 하여야 하고( 제3조 제1항), 긴급명령 시행 전에 실명에 의하지 아니하고 거래한 기존 금융자산(이하 '기존 비실명자산'이라 한다)의 거래자는 긴급명령 시행일부터 2월 이내에 그 명의를 실명으로 전환하여야 하고( 제5조 제1항), 금융기관은 긴급명령 시행 전에 금융거래계좌가 개설된 금융자산(이하 '기존 금융자산'이라 한다)의 명의인에 대하여는 긴급명령 시행 후 최초의 금융거래가 있는 때에 그 명의가 실명인지의 여부를 확인하도록 하였으며( 제3조 제2항), 금융기관이 긴급명령 시행 후 거래자의 실명에 의하지 아니하고 금융거래를 하거나 기존 금융자산의 명의인에 대하여 긴급명령 시행 후 최초의 금융거래가 있는 때에 그 명의가 실명인지의 여부를 확인하지 아니하는 경우 그 임직원 등에게 과태료를 과하도록 하고 있고( 제13조, 제14조), 나아가 그 시행규칙에서 개인의 경우 실명거래의 확인방법을 주민등록증 기타 신분을 증명할 수 있는 증표에 의하도록 하고 있다( 긴급명령의시행을위한규칙 제3조 제1호 참조). 이러한 긴급명령의 목적과 여러 규정의 취지를 종합하여 보면, 기존 비실명자산의 거래자가 긴급명령의 시행에 따라 이를 실명전환하는 경우 금융기관으로서는 실명전환사무를 처리함에 있어서 거래통장과 거래인감 등을 소지하여 거래자라고 자칭하는 자의 명의가 실명인지의 여부를 확인하여야 하고 또 그것으로써 금융기관으로서의 할 일을 다하는 것이라 할 것이고, 나아가 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지의 여부를 조사·확인할 것까지는 없다고 할 것이다. 그것은 긴급명령이 금융기관에게 그러한 조사·확인을 명문으로 요구하고 있지 아니할 뿐 아니라 그와 같은 조사·확인을 할 수 있는 어떠한 수단도 마련하여 두고 있지 아니하기 때문이다. 따라서 실명전환사무를 처리하는 금융기관의 업무는 실명전환을 청구하는 자가 권리자의 외관을 가지고 있는지의 여부를 확인하고 그의 명의가 긴급명령에서 정하고 있는 주민등록표상의 명의 등 실명인지의 여부를 확인하는 것일 뿐이지, 나아가 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지의 여부를 조사·확인하는 것까지 그 업무라고 할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인들의 행위가 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 금융기관의 업무범위 내지 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 위에서 살펴본 바와 같이 원심판결에 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다는 각 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 피고인 A, D, C, E의 각 상고와 검사의 피고인 O, P, Q에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 피고인 C의 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 피고인 Q 등의 업무방해의 점에 대하여 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 보충의견이, 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견이, 대법관 박준서의 별도의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 보충의견 긴급명령 제5조 제1항에서 말하는 기존 비실명자산의 거래자가 이를 실명전환하는 경우 금융기관으로서는 거래자라고 칭하는 자의 명의가 실명인지의 여부를 확인하여야 하고 또 그것으로써 금융기관으로서의 할 일을 다한 것이므로, 그 경우 금융기관이 실명전환을 청구하는 자가 과연 당해 금융자산의 실질적인 권리자인지의 여부를 조사·확인할 것까지는 없다고 하는 다수의견에 동조하면서 다음과 같은 보충의견을 밝히는 바이다. 긴급명령의 제반 규정 등을 살펴보면, 긴급명령에서 말하는 거래자란 금융거래에 있어서 '자기의 명의로 금융기관의 상대방이 된 자 또는 되는 자'를 말하는 것으로 보아야 하고, 반드시 자금의 실소유자 또는 금융자산의 사실상의 권리자(이하 실권리자라 한다)만을 의미한다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 금융거래는 본질적으로 사적 자치의 영역에 속하는 사경제행위로서 그 상대방의 선택, 거래의 방식과 내용 등 모든 사항이 당사자인 개인의 자유에 속하는 것임은 두 말할 나위가 없다 할 것인데, 긴급명령은 그 제1조에서 목적으로 밝히는 바와 같이 공공복리를 위하여 국민의 위와 같은 자유의 일부를 제한하는 것을 내용으로 하는 법규이므로 이를 해석함에 있어서는 제한적으로 엄격히 해석하는 것이 실질적 법치주의 이념의 당연한 요청이다. 우선 긴급명령은 그 핵심적 개념인 '실명'의 정의에 관한 제2조 제4호의 규정에서 긴급명령에 의하여 폐지된 금융실명거래에관한법률(이하 구법이라 한다) 제2조 제4호와 마찬가지로 실명이라 함은 '주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등 대통령령이 정하는 명의'를 말한다고 명백히 규정하여 구법을 따르고 있는데, 구법의 입법 취지는 어디까지나 무기명, 가명으로 되어 있는 금융자산의 양성화에 초점이 있는 것이었고, 구법상의 실명이란 전체적으로 무기명, 가명에 대칭되는 용어로 사용된 것이었을 뿐 이른바 차명에 대칭되는 개념은 아니었으며, 이러한 구법의 입법 취지나 구법 하에서의 실명의 개념설정은 긴급명령에서도 그대로 타당한 것이라고 보아야 한다 . 그러므로 긴급명령 하에서 금융자산의 실권리자와 명의대여자 사이의 명의대여약정에 기초한 차명이 긴급명령 제2조 제4호에서 정의한 실명에 해당한다면 이에 의한 금융거래(이하 차명거래라 한다)가 금지된다는 해석이 나올 수는 없는 것이다. 만일 긴급명령의 규정들의 해석에 의하여 긴급명령이 종래와는 달리 차명거래까지를 금지하는 취지라고 보게 되면 이는 국민의 자유에 대한 제한에 있어서 앞서 본 엄격해석의 요청에 따르지 않는 것일 뿐만 아니라, 입법자의 의도가 가령 내심으로는 차명거래까지도 금지하는 것이었다고 하더라도 법규란 국민과의 약속이라는 면에서 어디까지나 이를 객관적으로 해석하여야 하는 것이고, 또 그러한 의도였다면 의문의 여지가 없도록 이를 명문으로 규정하였어야 할 것이다. 긴급명령상의 '실명'이라는 용어와 비교되는 '실권리자 명의'라는 용어를 사용하여 명의신탁등기를 명백히 금지하고 있는 부동산실권리자명의등기에관한법률의 관계 규정들을 긴급명령의 관계 규정들과 대조·검토하여 보면, 긴급명령은 차명거래를 금지한 것이 아님을 확연히 알 수 있다. 나. 긴급명령과 그 하위 법규의 관련 규정들을 살펴보더라도, 우선 긴급명령 제3조 제2항에서는 금융자산의 명의인에 대하여 그 명의의 실명 여부를 확인하도록 규정하고 있고(그 명의인이 실권리자인지의 여부에 대하여는 전혀 규정하고 있지 아니하다), 제4조 및 긴급명령제4조의시행에관한규정(1994. 5. 30. 대통령령 제14273호) 제4조, 제5조, 제9조 등에서도 금융거래의 비밀보장을 오직 명의인만을 중심으로 규정함으로써 금융기관의 거래의 상대방이 그 명의인임을 명백히 하고 있으며, 또한 실명거래의 확인방법에 관한 긴급명령의시행을위한규칙(1993. 8. 13. 재무부령 제1945호) 제3조도 금융거래에 있어서 실명의 확인은 개인의 경우 주민등록증 기타 실명의 확인이 가능한 증표, 법인 등의 경우 사업자등록증이나 납세번호를 부여받은 문서 또는 그 사본 등에 의하도록 하는 등 긴급명령의시행을위한대통령령 제3조에서 정하는 실명과 일치 여부를 확인하도록만 규정하고 있을 뿐, 실명의 확인을 금융자산의 실권리자를 확인하는 것으로 규정하고 있지는 아니한바, 이러한 여러 규정들의 취지를 종합하면, 긴급명령 제3조 등에서의 '거래자'라 함은 그가 금융자산의 실권리자인지 여부에 관계없이 항상 자기의 이름으로 거래자가 된, 또는 되는 명의인만을 의미한다고 보아야 하며, 만일 그렇게 보지 아니하면 위와 같은 실명거래의 확인방법 등과도 모순되는 결과가 된다. 이와 같이 긴급명령의 취지는 어디까지나 금융거래의 명의인만을 거래자라고 보고 그 명의를 실명에 의하도록 하여 금융거래관계만을 규율하고자 하는 것일 뿐이고, 거래자가 차명관계에 있는지 여부나 차명관계에서 실권리자가 누구인지 여부 등 차명관계에 관하여는 어떠한 규율도 하고 있지 아니함이 분명하다 . 따라서 금융기관으로서는 그 상대방인 거래자의 명의가 주민등록표상의 명의 등 긴급명령의시행을위한대통령령 제3조에서 정한 실명과 일치하는지 여부만을 긴급명령의시행을위한규칙 제3조에서 정한 방법으로 확인하여야 하고, 또 그것으로 충분하지, 그 자금의 출처, 배후에 차명관계가 있는지 여부 또는 실권리자가 누구인지 등을 조사·확인하는 것은 금융거래의 속성상 필요하지도, 적절하지도 아니하다. 금융기관에 대하여 예금반환청구권 등을 갖는 권리자가 누구인가 하는 것은 민사절차에서 다룰 문제이며, 그 자금주가 누구인가 하는 것은 금융기관으로부터 자료를 통보받은 세무관서가 필요에 따라 실지조사권에 기하여 조사하고 종국적으로는 조세쟁송에서 밝힐 문제인 것이다. 다. 그렇다면 긴급명령 하에서는 그 제2조 제4호에서 정의한 실명이 아닌 명의 또는 무기명에 의한 기존 금융자산만이 기존 비실명자산으로서 긴급명령 제5조 제1항에 의하여 실명전환의 대상이 되고 차명거래에 의한 기존 금융자산이라도 그 명의가 위에서 말한 실명이라면 이는 기존 비실명자산에 속하지 아니하여 실명전환의 대상이 아니라고 보아야 하므로, 기존 비실명자산의 실권리자와 명의대여의 약정을 맺은 명의자가 거래자가 되어 그 명의로 실명전환을 하였다고 하더라도 이를 들어 긴급명령에 따른 금융기관의 실명전환의무 이행을 방해한 것이라고 할 수는 없다 . 더욱이 거래자의 실명전환의무나 금융기관의 실명확인의무는 거래자나 금융기관이 국가에 대하여 지는 것으로서 이에 위반하는 행위에 대하여 거래자는 과징금 또는 차등과세율에 의한 소득세의 원천징수를 당하는 불이익을 받게 되고 금융기관의 임직원은 과태료의 제재를 받을 뿐이므로 이러한 의무이행행위가 개인의 경제적, 사회적 활동의 자유(개인적 법익)를 그 보호법익으로 하는 형법 제314조의 업무방해죄의 업무에 속한다고 보기도 어려울 것이다. 라. 결국 이 사건에서 금융기관인 공소외 주식회사 M은행 등이 이 사건 각 예금계좌의 거래자 명의가 긴급명령의시행을위한대통령령 제3조에서 정하는 실명과 일치하는지 여부를 긴급명령의시행을위한규칙 제3조에 정한 방법으로 확인한 이상 그로써 위 은행들의 확인의무는 아무런 지장 없이 완수된 것이고, 따라서 이 사건 각 예금계좌의 거래자명의가 차명이라 하더라도 그 차명이 긴급명령 제2조 제4호에서 정의한 실명인 이상 피고인들의 이 사건 행위가 형법 제314조의 위계에 의한 업무방해죄를 구성할 수 없다고 할 것이다. 5. 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견 가. 다수의견은 금융기관이 긴급명령에 따라 처리하는 실명전환에 관한 업무 내용에 금융자산의 실질적인 권리자에 관한 조사·확인이 포함되지 않는다는 이유로 피고인 O 등에 대한 위 업무방해의 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 하나 이에는 동의할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 금융기관의 실명전환에 관한 업무가 구체적으로 어떠한 내용의 것인지를 규명하기 위하여는 긴급명령에 의하여 실명전환의무를 부담하는 거래자 및 이에 의하여 전환할 실명의 의미를 밝히는 것이 법률해석의 논리상 선행되어야 할 것이므로 먼저 이에 관하여 본다. 긴급명령은 제5조 제1항에서 기존 비실명자산의 거래자에게 실명전환의무를 부담시키고 있으면서도 그 법조항에서 말하는 거래자가 누구인가에 관하여 특별한 규정을 두고 있지는 않다. 그러나 금융기관에 예금 등 금융자산의 거래계좌를 개설하는 것은 이를 개설하는 자와 금융기관이 그 금융자산에 관하여 소비임치 등의 금융거래계약을 체결하는 것으로 해석되므로, 여기의 거래자는 그 금융거래계약에 따라 금융기관에 대하여 금융자산 환급청구권 등의 권리를 갖는 계약상의 채권자로 풀이하여야 할 것이다. 그리고 긴급명령 제3조 제1항은 금융기관은 거래자의 실명에 의하여 거래를 하여야 한다고 규정하였는바, 위 규정에서 말하는 '거래자의 실명에 의한 금융거래'라 함은 그 문언의 해석상 거래자 자신의 실명에 의한 거래임이 명백하므로 , 가명에 의한 거래는 물론 실명거래라도 거래자 자신이 아닌 타인의 실명에 의한 거래(예컨대 합의차명)는 여기의 실명에 의한 금융거래에 포함되지 않는다. 따라서 거래자에게 실명전환의무가 있는 기존 비실명자산에는 가명에 의한 기존 금융자산과 함께 타인의 실명에 의한 기존 금융자산이 포함되고, 또한 이러한 기존 비실명자산을 실명전환하는 경우에도 오로지 거래자의 실명으로 전환하는 것만이 허용된다고 할 것이다. 나아가 기존 비실명자산에 관하여 실명전환을 청구할 수 있는 자도 역시 여기의 거래자에 한하는 것으로 보아야 한다. 실명전환은 기존 비실명자산의 명의를 거래자의 실명으로 전환함으로써 그 후의 금융거래를 거래자의 실명에 의하여 실시하게 하도록 하려는 것이지, 거래자가 가진 금융자산 환급청구권 등의 귀속에 변동을 초래하거나 그 귀속의 변동을 승인하는 취지의 것은 아니기 때문이다. 따라서 기존 비실명자산에 관하여 아무런 권리를 갖지 못하는 자는 물론이고 예컨대 거래자로부터 부탁을 받았거나 거래자로부터 기존 비실명자산에 관한 권리를 양도받은 자라고 할지라도 적법한 채권양도절차를 거치지 않는 한 자신의 명의로 실명전환을 청구할 수 없는 것이다. 나. 긴급명령은 제3조 제1항에서 위와 같이 금융기관으로 하여금 거래자의 실명에 의하여 거래하도록 규정하는 한편 같은 조 제2항에서 긴급명령 시행 후 최초의 금융거래가 있는 때에 기존 금융자산의 명의가 실명인지의 여부를 확인하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 금융기관은 기존 비실명자산에 대한 실명전환사무를 처리함에 있어서도 그 금융자산의 명의가 거래자의 실명으로 전환되는지의 여부를 확인하여야 할 의무가 있음은 명백하며 , 이와 같은 확인의무가 있는 이상 실명전환을 청구하는 자가 그 금융자산에 관한 거래통장과 거래인감을 소지하고 있는지를 조사하고, 그가 제시하는 실명확인증표에 의하여 그의 명의와 주민등록표, 사업자등록증상의 명의가 일치하는지를 대조하는 등 적당하고 가능한 조사방법을 통하여 기존 비실명자산이 거래자의 실명으로 전환되는지의 여부를 조사할 의무가 당연히 있는 것이고, 조사 결과 실명전환청구자가 그 금융자산의 권리자가 아닌 것으로 밝혀진 경우에는 실명전환을 거절하는 등의 필요한 조치를 취하여야 할 것이다. 그러므로 금융기관이 기존 비실명자산에 대하여 실명전환청구를 받았을 때 실명전환을 청구하는 자가 그 금융자산의 권리자 즉 거래자인지의 여부를 조사·확인하는 업무는 금융기관이 담당하는 실명전환업무의 가장 기본적인 업무 내용을 이룬다고 할 것이다. 이와 같은 조사·확인과정에서 금융기관의 임·직원이 실명전환을 하려는 자가 권리자가 아니라는 것을 알게 된 경우에는 실명전환을 거부하여야 하며, 만약 이를 거부하지 아니한 채 실명전환을 하여 주고 이에 의하여 금융거래를 하면 긴급명령 제3조 제1항이 정한 금융실명거래에 위반하게 되어, 그 임·직원은 물론 금융기관까지 그 업무에 관한 위반행위로서 긴급명령 제14조, 제13조에 의하여 행정벌로서 우선 과태료의 제재를 받게 된다. 뿐만 아니라 금융기관은 긴급명령 제8조, 제9조에 따라 실명으로 전환된 기존 비실명자산에서 발생한 실명전환일까지의 이자·배당소득 중 종전에 부족하게 징수한 소득세 및 실명전환의무기간이 경과한 후에 기존 비실명자산에서 발생하는 이자·배당소득에 대하여 차등적용되는 원천징수세율에 의한 소득세를 원천징수하여야 하는바, 이러한 원천징수의무를 제대로 이행하기 위하여 금융기관으로서는 기존 금융자산이 비실명자산인지 및 이로부터 발생한 이자·배당소득의 귀속자가 누구인지를 조사·확인하여야 하고, 그 외관에 의한 형식적인 조사·확인만으로 그 책임을 면할 수 없으며, 그 의무를 다하지 아니하는 경우에는 정당한 사유가 없는 한 과세관청으로부터 납부고지를 당하고 체납처분까지 당하게 되는 한편 조세범처벌법 제11조의 원천징수의무자 처벌조항에 의하여 처벌의 제재를 받게 된다. 금융기관 등이 이처럼 제재를 받는 것은 거래자의 조사·확인이 바로 위와 같은 금융기관의 업무에 포함되기 때문이며 위 각 긴급명령의 규정은 이를 당연한 전제로 삼고 있는 것이다. 다수의견은 금융기관에게 실명전환을 하려는 자가 기존 비실명자산의 실질적인 권리자인지의 여부를 조사·확인할 수단이 없다는 이유로 그와 같은 조사·확인의무를 부정하여 그 의무의 수행을 위한 사무가 금융기관의 업무가 아니라고 하나, 조사·확인할 수단이 없다고 하는 것만으로 조사·확인할 의무의 존재까지 부정할 수는 없다고 할 것이고, 이 사건의 경우처럼 기존 비실명자산의 권리자 아닌 자가 금융기관이 권리자인지의 여부를 확인하기 어렵다는 것을 악용하여 허위신고로써 그 명의를 전환시켰다면 이는 금융기관의 정상적인 실명전환업무를 방해한 것으로서 위계에 의한 업무방해에 해당된다고 할 것이다. 이상과 같은 이유로 금융기관의 실명전환업무에는 실명전환청구인이 그 금융자산에 관한 거래자인지 및 그가 자신의 실명으로 전환하는지의 여부에 대한 조사·확인이 포함된다고 보아야 한다. 다. 그렇다면 원심으로서는 위 피고인들이 위와 같은 금융기관의 업무를 위계로 방해하였는지의 점에 나아가 판단하였어야 함에도, 이에 이르지 않은 원심판결의 위 업무방해에 관한 부분은 실명전환에 관한 금융기관의 업무범위 내지 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당하고, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있으므로 이를 받아들여야 할 것이다. 6. 대법관 박준서의 반대의견 금융기관이 실명전환사무를 처리함에 있어서 실명전환을 청구하는 자가 실질적인 권리자인지의 여부를 조사·확인할 수 있는 수단이 없다고 하더라도, 이 사건과 같이 합의차명에 의한 실명전환이 금융기관의 실명전환업무를 위계에 의하여 방해하는 범죄가 성립함에는 아무런 영향이 없는 것이므로, 이 점에서 다수의견에 반대한다. 이 사건 공소사실은 위 피고인들이 금융기관의 금융자산 실명전환업무, 전산처리업무 및 실명전환자산 통보업무를 방해하였다는 것이지, 실질적인 권리자인지의 여부에 대한 금융기관의 조사업무를 방해하였다는 것이 아니다. 긴급명령은 기존 비실명금융자산의 거래자는 그 명의를 실명으로 전환하여야 하고( 제5조 제1항), 금융기관은 긴급명령 시행 후 최초의 금융거래가 있는 때에 실명인지의 여부를 확인하도록 규정하고 있는바( 제3조 제2항), 긴급명령의 목적이 실지명의의 금융거래를 실시하여 금융거래의 정상화를 기함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모하기 위한 것( 제1조)임을 고려한다면, 위 각 규정에서 말하는 실명에 이른바 합의차명이 포함되지 아니한다고 보아야 함은 다언을 요하지 아니한다고 할 것이다. 이는 긴급명령의 목적이 결국 투명한 금융거래를 실시하여 금융소득을 종합하여 합당한 조세를 부과함으로써 경제정의와 건전한 경제발전을 꾀하겠다는 데에 있는 점, 긴급명령 제8조, 제9조, 제11조, 제15조 제3, 4항이 모두 기존 차명자산도 기존 비실명자산에 해당되어 실명전환의 대상이 됨을 전제로 하여 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 명백하다 고 할 것이다. 따라서 금융기관의 기존 비실명자산에 대한 실명전환업무는 그 실질거래자의 실명으로 전환하는 것이 본래의 정상적인 업무인 것이고, 긴급명령에서 그 실명을 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등으로 전환하도록 규정한 것은( 제2조 제4호) 위와 같이 위 실명이 실질거래자인 것을 전제로 하여 실명전환 업무처리 방식으로써 실질거래자의 여러 가지 명의 중 어느 것을 실명으로 할 것인가 하는 그 실명을 확인표시하는 방법을 규정한 것에 불과한 것이다 . 이 사건 공소사실에서 방해되었다는 업무도 금융기관이 기존 비실명금융자산을 위 실명으로 전환하여 이자소득세 등의 원천징수 등을 위하여 전산처리하고 이를 관계 기관에 통보하는 업무 등이라는 것이다. 그런데도 다수의견은 금융기관이 실명전환을 청구하는 자가 금융자산의 실질적인 권리자인지 여부를 조사·확인 할 수 있는 수단이 없다 하여 이 사건에서 합의차명으로 실명전환한 것이 업무방해가 되지 아니한다고 판단하고 있으니, 이는 이 사건 공소사실에서 방해되었다는 업무가 무엇인지를 정확하게 파악하지 못한 데에서 비롯된 것이라 하지 아니할 수 없다. 예를 들어 회사에서 서류전형의 방법으로 신입사원을 채용하는 경우 전과자인 갑이 제3자인 을의 학력, 경력증명서 등을 제출하여 을로 행세하여 채용되었다면 위계에 의한 업무방해가 될 것인바( 당원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조), 여기에서 방해된 업무는 회사가 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무인 것이지 전형서류를 조사하는 업무인 것이 아니다. 다수의견의 논리에 의하면, 이 경우에도 회사가 전형서류의 진정 여부를 확인할 수 있는 수단이 없으므로 업무방해가 되지 아니한다는 부당한 결론에 이르게 될 것이다. 원래 위계에 의한 업무방해는 대체로 업무처리자가 실질적인 조사·확인이 곤란하거나 불가능한 것을 악용하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하게 됨으로써 성립하는 범죄이고, 이 사건에서도 금융기관이 기존 비실명금융자산의 실질거래자가 누구인지 조사·확인이 불가능한 점을 악용하여 공모에 의하여 합의차명으로 제3자를 거래자인 양 오인하게 하는 위계에 의하여 금융기관으로 하여금 제3자 명의로 실명전환하게 함으로써 금융기관의 실질적인 거래자 즉 실명전환 적격자를 상대로 하여야 할 실명전환업무를 방해한 것이다. 즉 금융기관의 거래자 조사·확인 업무는 실명전환업무를 위한 수단에 불과하여 그 과정에서 금융기관을 오인, 착각하게 한 것은 위계에 해당하는 것이고, 이 사건에서 방해된 금융기관의 업무는 실질적인 권리자만을 상대로 하여야 하는 실명전환업무라고 보아야 할 것이다. 결국 합의차명이 실명으로 허용된다면 모르되, 앞서 본 바와 같이 합의차명은 실명에 해당되지 아니하므로, 이 사건에서 위 피고인들에 의한 합의차명에 의한 실명전환은 금융기관에 대하여 위계에 의한 업무방해가 된다고 할 것이다. 이 사건과 같은 합의차명에 의한 실명전환이 금융기관에 대한 업무방해가 된다는 것이 긴급명령 시행 이후 종전 하급심 판결의 견해이었고, 대법원은 이미 1996. 11. 29. 선고 96도2362 판결에서 같은 견해를 취한 원심판결을 정당하다고 유지함으로써, 이 점에 대한 최고법원으로서의 견해를 표명한 터이므로, 다수의견은 위 종전 법령 해석의 견해를 이 사건에서 변경하는 결과가 된다고 할 것이다. 대법원은 최고법원으로서 법령 해석의 통일을 주된 임무로 하고 있고, 동종사안에서 법령 해석의 견해를 함부로 변경하는 것은 법적 안정성을 해하므로 자제되어야 하며, 동종사건이라 하더라도 종전 판례를 그대로 적용하면 정의와 형평의 이념에 부합되지 아니하는 결론이 되는 부득이한 경우에는 종전 판례의 보편타당성을 다시 검토하여 그 법리를 보완하는 등 법의 정의와 법적 안정성의 양대 이념을 고려하여 법령 해석에 임하여야 할 것인바, 이 사건에서는 종전 판례를 유지하는 것이 특별히 정의와 형평에 어긋난다고 볼 수 없으므로, 다수의견이 이 사건에서 종전 견해를 변경하는 법령 해석 운용의 방식에도 찬성할 수 없는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 박만호 최종영 천경송 정귀호(주심) 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈	[1] 형법 제129조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 / [2] 형법 제129조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 / [3] 형법 제32조 / [4] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제5조 , 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 18인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김대권 외 2인 【원심판결】 수원지법 여주지원 1996. 12. 16. 선고 96고합35, 43, 47, 50, 51, 54, 55, 62, 63 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 12년에, 피고인 4를 징역 5년에, 피고인 3을 징역 4년에, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 14을 각 징역 2년에, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15를 각 징역 1년 6월에, 피고인 10을 징역 장기 1년 6월 단기 1년에, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 16을 각 징역 1년에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 170일씩을, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 155일씩, 피고인 7에 대하여는 165일을, 피고인 8에 대하여는 150일을, 피고인 9에 대하여는 120일을, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13에 대하여는 110일씩을, 피고인 14에 대하여는 105일을, 피고인 15, 피고인 16에 대하여는 90일씩을 위 각 형에 각 산입한다. 다만 피고인 2, 피고인 14에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 2, 피고인 14에게 각 보호관찰을 받을 것을 명한다. 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19의 각 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인 1 내지 6, 9 내지 15, 17의 범죄집단 구성 및 가입에 대하여(위 피고인들 및 변호인) 위 피고인들은 피고인 18이 자신을 따르는 부하들만을 편애하면서 평소 자신을 잘 따르지 아니하는 위 피고인들 중 일부를 때리고, 이천지역에서 내어쫓는 등의 횡포를 부리자 이에 대항하기 위하여 급히 모여서 행동을 같이 하였을 뿐이지 이른바 '○○○파'라는 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성하거나 이에 가입한 것은 아님에도 원심은 위 피고인들이 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성하거나 이에 가입하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 피고인 2의 범죄집단 가입에 대하여(위 피고인 및 변호인) 위 피고인은 공소외 1이 집으로 찾아와 영문도 모른 채 동인과 함께 이천 쌀밥집으로 갔다가 다른 공범들과 같이 잠을 자고 범행장소인 △△휴게소까지 동행하게 되었을 뿐이지 폭력범죄 목적집단인 '○○○파'에 가입한 적은 없는데도 원심은 위 피고인이 폭력범죄를 목적으로 하는 집단에 가입하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 피고인 1의 살인에 대하여(위 피고인 및 변호인) 위 피고인은 피해자에게 다가갔을 때 피해자가 작두를 꺼내는 것을 공기총으로 오인하고 이를 발사하는 것을 막으려고 급한 마음에 먼저 피해자를 칼로 찌른 것으로 위 피고인이 실수로 사람을 죽이는 것을 막기 위하여 소지한 생선회칼의 날을 3㎝만 남기고 붕대로 싸놓은 점 등에 비추어 위 피고인이 피해자를 찌를 당시에는 위 피고인에게는 피해자에게 상해를 가하려는 생각만이 있었을 뿐이었지 그를 살해하고자 하는 고의는 없었음에도 원심은 위 피고인에게 살인의 고의가 있다고 인정하여 살인죄로 처벌하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 피고인 2 내지 6, 17, 9 내지 13, 15의 상해치사에 대하여(위 피고인들 및 변호인) 위 피고인들은 상대편에게 상해를 가한다는 명확한 의식이나 의도도 없이 영문도 모른 채 선배들이 지시하는 대로 범행장소인 △△휴게소로 뒤따라 갔을 뿐이고 더구나 뒤늦게 △△휴게소로 진입한 일부 피고인들은 미처 차에서 내리기도 전에 상황이 이미 끝나 전혀 가담하지 아니하였으므로 상해치사의 공범이 될 수 없는데 원심은 위 피고인들 전부에 대하여 상해치사의 공범으로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (5) 피고인 7, 8, 16, 18, 19의 범죄집단 구성 및 가입에 대하여(위 피고인들 및 변호인) 위 피고인들은 피고인 1 일행이 공격하여 온다는 정보를 입수하고 이를 피하기 위해 함께 모여 도망하였을 뿐이고 그들이 구입한 무기도 언젠가 필요할지 모르겠다는 생각에 방어용으로 구입한 것일 뿐이지 폭력범죄 등을 저지른다는 목적도 없었고, 일정한 역할을 분담하는 통솔체계를 갖춘 바가 없으므로 이른바 '설봉파'라는 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성한 것은 아님에도 원심은 위 피고인들이 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 (1) 피고인들 이 사건 범행의 동기 및 과정과 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있으며 자수한 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. (2) 검 사 피고인들이 저지른 이 사건 범행은 피고인들의 악성이 표출된 사건으로 그 사안이 중대하고, 사회적 영향이 큰 점 등 제반사정에 비추어 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 범죄집단 구성 및 가입에 대하여{항소이유 가.의 (1), (2), (5)} 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄집단은 같은 법에서 규정하고 있는 폭력 등 범죄의 실행을 공동 목적으로 하는 다수 자연인의 결합체를 의미하는 것으로서 같은 조에 규정된 범죄단체와는 달라서 계속적일 필요는 없으나, 위의 목적 하에 다수자가 동시에 동일장소에 집합되어 있고, 그 조직의 형태가 같은 조에서 정하고 있는 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있어야 하는 것이다. 위와 같은 전제 하에 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 살피건대, 먼저 피고인 1 내지 6, 9 내지 15, 17의 범죄집단 구성 및 가입에 대하여 보면, 위 피고인들은 피고인 18로부터 폭행을 당하고 이천지역에서 쫓겨났거나 그와 같은 위협을 받고 있는 공소외 2, 피고인 1의 주도로 평소 피고인 18에게 평소 반감을 갖고 있던 자들로서 피고인 18 및 그를 따르는 심복들을 먼저 공격하여 중한 상해를 가함으로써 위 피고인 18의 세력을 와해시킬 목적으로 원심판시와 같은 일시 장소에 모여 주로 나이를 기준으로 하여 공소외 2를 수괴로, 피고인 1 등 수명을 간부로 나머지 피고인들을 행동대원으로 하는 조직을 갖추었고 명령체계 및 임무분담을 정하였으며 공소외 2가 내어놓은 돈으로 살상에 필요한 생선회칼, 낫, 야구방망이 등의 흉기를 구입한 후 계속 같이 행동을 하여 오던 중 그 간부격인 피고인 1의 지시에 따라 일사분란하게 자동차를 나누어 타고 △△휴게소로 이동하여 원심 판시 제6.의 각 항과 같이 위 피고인 18 및 그 일행을 공격하여 피고인 1은 직접 상대편의 간부급인 피해자를 칼로 찔러 사망하게 하고 나머지 피고인들도 이에 가세하여 상해치사, 상해, 손괴 등의 폭력범죄를 실제로 저지른 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 목적 및 조직형태를 갖추고 있는 이른바 '○○○파'(이 명칭은 위 피고인들이 내세운 것은 아니고 수사상의 편의에서 붙인 것으로 보이나 이 명칭을 따른다)는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄집단임이 분명하고, 한편 피고인 2는 뒤늦게 나머지 피고인들과 합류하였으나 그 뜻을 같이하면서 위 살인범행장소까지 동행하는 등으로 가담한 사실을 인정할 수 있으므로 위 '○○○파'에 가입하였다고 할 것이고, 이와 다른 견지에서 원심판결을 비난하는 위 항소논지는 모두 이유 없다. 나아가 피고인 8 내지 11, 19의 범죄집단 구성에 대하여 보건대, 위 피고인들은 예전부터 존재하여 오던 이른바 '생활파'라는 폭력조직의 구성원들로서 피고인 18이 사실상 중심이 되어 조직을 운영하여 왔던 것으로 보이는데 그 중 피고인 18에게 반감을 갖고 있던 상당의 사람들이 그 조직을 이탈한 후 세력을 규합하여 앞서 본 바와 같이 이른바 '○○○파'를 구성하였고 이들이 곧 자신들을 공격해 올 것이라는 정보를 입수하고는 피고인 18을 중심으로 하여 그를 추종하는 나머지 피고인들 및 공소외 피해자 등이 함께 충주로 일단 피하였는데 거기에서 위 '○○○파'의 공격에 폭력으로 대응하여 상대편에 중한 상해를 가할 목적으로 피고인 18, 공소외 3을 수괴로, 피해자를 간부로 나머지 피고인들을 행동대원으로 하여 조직을 정비하고 명령체계 및 임무분담을 정하였으며 또 살상에 필요한 작두칼, 낫, 도끼 등의 흉기를 구입하고 조선검과 쇠파이프를 준비하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 목적 및 조직형태를 갖추고 있는 이른바 '설봉파'(이 명칭도 위 피고인들이 내세운 것은 아니고 수사상의 편의에서 붙인 것으로 보이나 이 명칭을 따른다)도 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄집단임이 분명하고, 이들이 지역선배들의 중재로 '○○○파'와 협상을 하기 위하여 △△휴게소로 이동하여 기다리고 있던 중 상대방의 기습공격으로 인하여 그 간부인 피해자가 사망하게 되자 더 이상 대항하지 못하고 도망하여 실제 폭력범죄로까지 나아가지 못한 것은 위 범죄집단구성죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는 것이며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단 과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 이유 없다. 나. 살인 및 상해치사의 점에 대하여{항소이유 가.의 (3), (4)} 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 범행 당시 피고인 1이 "죽여"라고 소리치면서 피해자를 먼저 공격하였고 피해자가 작두칼을 들고 대항하려 하자 미리 준비하여 간 생선회칼(위 피고인은 실수로 사람을 죽이는 것을 막기 위하여 날끝 3㎝만 남기고 붕대로 싸놓았다는 취지로 진술하나 실제 압수된 칼을 보면 붕대로 싸여 있지 않은 부분이 10㎝ 이상 되어 이것으로 찌를 경우 치명상을 입힐 수 있는 것으로 보인다)을 가지고 피해자의 가슴을 1회, 등을 3회 찔렀고 이로 인하여 피해자가 그 자리에서 많은 피를 흘리고 사망한 점 등 여러 가지 사정을 종합하면 피고인 1에게 적어도 살인의 미필적 고의가 있었다고 넉넉히 인정할 수 있고, 나머지 피고인들의 상해치사의 점에 관하여는 위 피해자는 피고인 1의 칼에 찔려 사망한 것이고 피고인 4가 피해자의 머리를 야구방방이로 가격한 이외에 다른 피고인들은 피해자에 대하여 물리력을 행사한 바는 없으나 위 피고인들 모두가 피고인 18과 그를 추종하는 위 피해자 등에게 중한 상해를 가할 목적으로 위와 같은 범죄집단을 구성하였고 공모된 실행행위에 나아가기 위하여 전원이 범행현장으로 이동하였으며 실제로 위 피고인들 중 일부는 '설봉파' 조직원들이 몰고 온 자동차를 부수는 등으로 위력을 과시한 점과 위 피고인들이 준비하여 온 흉기가 곧바로 인명살상용으로 쓰일 수 있는 생선회칼, 낫, 야구방망이, 쇠파이프 등이었던 점에 비추어 위 피고인들도 상해치사죄의 공범으로서의 죄책을 부담한다고 할 것이며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단 과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 모두 이유 없다. 다. 양형부당의 점에 대하여 피고인 1이 범행을 결의하고 범행현장으로 갈 때는 피해자보다는 상대방의 수괴인 피고인 18을 해할 것을 목표로 하였던 것으로 보이고 그 곳에서 피해자를 먼저 공격할 때에도 피해자를 죽이려는 생각보다는 그에게 중한 상해를 입히는 정도의 목적을 가졌던 것인데 피해자가 역시 사람에게 치명상을 가할 수 있는 흉기인 커다란 작두날을 가지고 위 피고인에게 대항하려 하자 이를 피하면서 그의 가슴과 등을 칼로 찌른 것으로 이와 같은 경위에 비추어 위 피고인은 확정적인 살인의 고의를 가지고 있었다기보다는 다소 미필적인 고의를 가지고 위와 같은 행위를 한 것으로 보이는 측면이 있는 점과 위 피고인 및 나머지 같은 편 피고인들이 당심에 이르러 피해자의 아버지인 공소외 4에게 상당한 액수의 손해배상금을 지급하여 합의가 된 점 등을 참작하기로 하되, 피고인 1, 피고인 18을 비롯한 다수의 피고인들이 이 사건 범행 후 수사기관에 자수한 사실이 인정되나 그들 모두가 범죄사실의 주요 부분에 대하여 부인하고 있으니 이를 진정한 자수로 볼 수 없고, 나아가 기록에 의하여 인정되는 피고인들 각자의 나이, 성행, 지능과 환경, 건강상태, 가족관계, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황과 이 사건 범행에 있어서의 가담 정도, 구금장소의 태도 등에 비추어 짐작되는 개전의 정 유무 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴 보건대, 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되나, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19에 대한 형량은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하고, 한편 피고인들 중 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 인정되는 경우는 없다. 3. 결 론 따라서, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19의 이 사건 각 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16의 이 사건 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 위 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 18쪽 6줄의 '폐차장'을 '폐자창'으로 바로잡고, 증거의 요지 중 30쪽 11줄, 12줄 및 13줄의 "…의 각 현존"까지를 삭제하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1의 범죄집단구성 및 살인의 각 점 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제2호, 형법 제250조 제1항(각 유기징역형 선택) 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16의 범죄집단구성 및 가입의 점 각 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제3호 다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15의 상해치사의 점 각 형법 제259조 제1항, 제30조 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15의 상해, 손괴의 각 점 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항, 제366조 마. 피고인 7, 피고인 8, 피고인 16의 흉기휴대의 점 각 폭력행위등처벌에관한법률 제7조, 형법 제30조(징역형 선택) 바. 피고인 6의 병역법위반의 점 병역법 제89조의2 제1호 사. 피고인 9의 공무집행방해의 점 형법 제136조 제1항(징역형 선택) 2. 누범가중( 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 15, 피고인 16에 대하여) 각 형법 제35조(피고인들의 범죄집단구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 15의 상해치사죄와 상해, 재물손괴의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 3. 법률상 감경( 피고인 10) 소년법 제2조, 제60조 제2항 4. 경합범가중( 피고인 14을 제외한 나머지 피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 { 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 범죄집단구성의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15에 대하여는 형 및 죄질이 가장 무거운 상해치사죄에 정한 형에( 피고인 5, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 15에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 내에서), 피고인 7, 피고인 8, 피고인 16에 대하여는 형이 더 무거운 범죄집단구성의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에( 피고인 7, 피고인 16에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 각 경합범가중} 5. 작량감경( 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15, 피고인 16) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 6. 부정기형의 선고( 피고인 10) 소년법 제2조, 제60조 제1항 7. 미결구금일수의 산입(피고인들) 각 형법 제57조 8. 집행유예( 피고인 2, 피고인 14) 각 형법 제62조 제1항( 피고인 2는 벌금 이외의 전과 없고 가담 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인 14는 처벌받은 전과 없고 실행행위에 가담한 바 없으며, 피고인들은 각자 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 참작) 9. 보호관찰( 피고인 2, 피고인 14) 각 형법 제62조의2 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김재진(재판장) 이근배 이승영	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조, /[2] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조	형사
【피고인】【재항고인】 피고인 【변호인】 변호사 박용길 【원심결정】 청주지법 1997. 2. 18.자 97로2 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 피고인 변호인의 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 개정된 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호, 1997. 1. 1.시행, 이하 같다) 제97조 제3항이 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항에서 인정하던 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 삭제하였으나, 개정된 형사소송법이 시행된 이후에도 검사가 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용된다 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심이 1997. 1. 8. 피고인에 대한 보석허가결정을 하여 그 결정 등본이 같은 날 검사에게 송달되자, 검사는 같은 해 1. 17. 그 결정에 대하여 즉시항고가 아닌 보통항고를 하였음이 분명하므로, 이에 기하여 제1심의 보석허가결정을 취소하는 결정을 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 보석허가결정에 대한 불복방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심 판시에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호에 해당하는 것으로 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이어서 형사소송법 제95조 제1호에 해당하고, 또한 피고인에 대하여 보석을 허가할 만한 상당한 이유도 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 보석사유에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	형사소송법 제97조 제3항 , 제403조 제2항 , 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김상철 【원심판결】 대전지법 1997. 2. 5. 선고 96노2138 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 변호사 김상철의 상고이유를 판단한다. 원심이 적법히 유지한 제1심판결 판시의 범죄사실에 의하면 피고인은 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 함에 있어서 피해자를 바닥에 반드시 눕혀 놓고 기도를 한 후 "마귀야 물러가라", "왜 안 나가느냐"는 등 큰 소리를 치면서 한 손 또는 두 손으로 피해자의 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를, 여자 노인에게는 약 20분간, 여자아이에게는 약 30분간 반복했다는 것이니 사실이 그러하다면 판시와 같은 고령의 여자 노인이나 나이 어린 연약한 여자아이들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고, 더욱이 배나 가슴 등에 그와 같은 상처가 생기면 치명적 결과가 올 수 있다는 것은 피고인 정도의 연령이나 경험 지식을 가진 사람으로서는 약간의 주의만 하더라도 쉽게 예견할 수 있을 것임에도 불구하고, 그와 같은 예견될 수 있는 결과에 대해서 주의를 다하지 않아 사람을 죽음으로까지 가게 한 행위는 중대한 과실이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 피고인의 소위를 중과실치사죄로 처단한 원심의 조치에 법리상 잘못이 있다고 할 수 없고, 이를 비난하는 상고 논지는 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유를 판단한다. 논지는 관대한 조치를 바란다는 것으로 결국 원심의 형이 너무 무겁다는 뜻으로 보여지나 금고 1년 6월이 선고된 사건에서는 위와 같은 주장이 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제268조	형사

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