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【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 문재인 외 3인 【원심판결】 부산지법 1995. 2. 27. 선고 94노2630 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 원심은 일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 경우에는 이를 비조직 근로자들의 쟁의단과 같이 볼 수 없다고 할 것이고, 이 사건 범행의 경위와 목적, 태양 등을 종합하여 보면 피고인들의 이 사건 직무유기행위에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 판단하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고( 당원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결 참조), 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건의 결론과 배치되는 것이 아니므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심은 피고인들 중 일부가 당시 병가 중이었다 하더라도 그들이 제출한 진단서 기재의 치료기간에 비하여 극히 짧은 기간 동안만 치료받은 사실과 일부 피고인의 경우에는 병가 중에도 파업 전의 농성에 가담한 사실이 인정되므로, 위 병가도 이 사건 쟁의행위의 일환으로 이루어진 것으로 보인다는 이유로 피고인들의 이 사건 범행에는 아무런 정당한 이유가 없다고 판단하고 있다. 그러나 원심이 인정한 사실만으로 과연 병가가 쟁의행위의 일환으로 이루어진 것으로 단정할 수 있는지 의문이 들 뿐 아니라, 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이므로( 당원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결 참조), 병가중인 자의 경우 구체적인 작위의무 내지 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이 있다고 할 수 없어 본죄의 주체로 될 수는 없다고 할 것이니, 이 점에 관한 원심의 판단은 채증법칙에 위배하고 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 다만 신분이 없는 자라 하더라도 신분이 있는 자의 행위에 가공하는 경우 본죄의 공동정범이 성립하는 것이고, 이 사건 기록상 병가중인 피고인들과 나머지 피고인들 사이에 직무유기의 공범관계가 인정되는 터이므로 병가중인 피고인들도 어차피 직무유기죄의 공동정범으로 처벌받아야 할 것이니, 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 이 점을 다투는 상고이유는 결국 이유 없게 된다 할 것이다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제3조( 현행 노동조합및근로관계조정법 제2조 참조) , 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제12조( 현행 노동조합및근로관계조정법 제37조, 제42조 참조) / [2] 형법 제122조 / [3] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제2조( 현행 노동조합및근로관계조정법 제4조 참조) , 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제12조 ( 현행 노동조합및근로관계조정법 제37조, 제42조 참조), 형법 제33조 , 제122조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이진강 외 1인 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 20. 선고 95노5463 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 알선수재 부분에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은 피고인 1이 증권감독원의 조사나 대량주식취득승인 등과 관련하여 증권감독원의 관계 직원에게 부탁하여 문제 없이 처리하여 주겠다고 하면서 그 알선의 대가로 금원을 교부받았다는 공소사실에 관하여, 거시 증거만으로는 위 피고인이 증권감독원의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금원을 지급받았다고 단정하기 부족하고 오히려 거시 증거에 의하면 위 금원은 기업인수의 중개행위에 대한 수수료 등 명목의 금원으로서 지급된 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론주장과 같은 법리오해, 이유모순, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 증권거래법위반 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증권거래법 제70조의6 제1호의 규정에 의하면 투자자문회사 또는 그 임직원은 그 업무와 관련하여 위 법 제2조 제8항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 위 법 제2조 제8항 제3호는 그 중 하나로서 유가증권 매매의 중개 등을 규정하고 있으므로, 피고인들의 경우 투자자문회사인 소외 대신투자자문주식회사의 임원인 대표이사 또는 감사로 재직하면서 그 업무와 관련하여 유가증권의 매매의 중개행위를 하였다면 위 법 제210조 제5호로 의율 처단된다 할 것인데, 여기서 말하는 그 업무와 관련하여라 함은 투자자문회사의 임직원이 위 법 제70조의2 제1항, 제70조의3의 규정에 따라 투자자문회사만이 영위할 수 있는 투자자문업을 처리할 수 있는 지위에 수반하거나 그 지위를 이용하여 취급할 수 있는 일체의 업무로서 그 업무범위에 속하는 업무행위뿐 아니라 이와 밀접한 관계에 있는 경우와 그 업무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지를 포함한다고 할 것이고, 따라서 투자자문회사의 임직원이 유가증권매매의 중개행위를 하였다고 하여 그 모든 경우가 위 법 제210조 제5호, 제70조의6 제1호의 위반죄에 해당하는 것은 아니라고 할 것인바, 이 사건에서 피고인들의 소위는 주식인수를 통한 충북투자금융 인수의 중개행위에 해당하고 이러한 기업인수의 중개업무는 소외 대신증권 주식회사가 증권거래법 제51조의 규정에 따라 재무부장관의 인가를 받은 이른바 기업의 인수·합병(M&A)의 업무범위에 속하는 것일 뿐 피고인들이 임원으로 재직중인 위 대신투자자문이 취급하는 증권거래법상의 투자자문업과는 구별되는 별개의 업무라고 할 것이고, 위와 같은 기업의 인수·합병(M&A)에 주식매매의 중개가 포함되어 있다 하더라도 이는 어디까지나 기업의 인수·합병(M&A)에 수반하여 이루어진 것에 불과하다고 할 것이므로 그 부분만을 따로 떼어 투자자문업과 관련하여 유가증권매매의 중개행위를 한 것이라고 할 수는 없다 고 할 것이라고 하여 피고인들에 대해 무죄를 선고하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 이 사건 기업인수 중개행위는 기업인수 주선업을 허가받은 위 대신증권 주식회사의 팀과 공동으로 처리하였음을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 기업인수에 따른 주식매매 중개업무는 위 대신증권 주식회사의 업무범위에 속한다고 할 것이지 피고인들이 취급하는 투자자문업과 관련하여 행하여진 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이러한 취지에 따른 원심의 조치도 정당하고 거기에 소론주장과 같은 이유모순, 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	[1] 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10항 , 제70조의6 , 제210조 / [2] 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10항 , 제70조의6 , 제210조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 20. 선고 96노4929 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 반대급부의 이행이 완료되기 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 위 반대급부의 이행이 완료된 날로부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 하여야 하고, 이를 위반할 경우에는 처벌한다는 부동산등기특별조치법 제2조 제1항, 제3항의 규정은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정 이라고 봄이 옳고, 따라서 같은 법리로 판단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 이를 달리 해석하여야 한다는 검사의 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	부동산등기특별조치법 제2조 제1항 , 제3항 , 제8조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 18. 선고 96노369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 먼저 상표법위반의 점에 대하여 살펴본다. 상품의 동일, 유사 여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부분, 판매 부분, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단하여야 하는 것인바( 당원 1994. 5. 24. 선고 94후425 판결, 1996. 4. 26. 선고 95후1586 판결 등 참조), 이 사건 등록상표의 지정상품인 "목욕수건, 비치타월, 모자, 장갑, 양말, 넥타이" 등과 피고인 제조 상품인 티셔츠는 그 소재가 대부분 직물이라는 점 이외에는 그 용도나 형상, 거래실정이 상이하여 유사상품이라고 볼 수 없다. 위와 같은 취지의 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상품의 유사성 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다음 저작권법위반의 점에 대하여 살펴본다. 원심은 제1심이 증거에 의하여 미국 조지아주 애틀랜타시 소재 주식회사 터너 홈 엔터테인먼트사가 고양이와 쥐를 의인화한 톰과 제리를 주인공으로 삼아 "TOM & JERRY"라는 제목으로 각 회마다 독립적인 줄거리를 이루면서 횟수가 연속되는 만화영화를 계속적으로 창작하여 왔는데, 피고인이 위 미국회사의 허락도 없이 위 만화영화의 주인공들인 톰과 제리(이하 톰앤제리라고 한다)를 복사하여 이를 부착한 티셔츠를 제조·판매한 사실을 인정하고, 만화영화의 독특하고 특징적인 등장인물인 이른바 캐릭터를 복제하여 상표로 사용하는 것도 저작권의 침해가 된다고 판시하면서 다만 위 톰앤제리 캐릭터는 세계저작권협약(U.C.C.)의 대한민국 내 발효일인 1987. 10. 1. 이전에 창작된 저작물로서 구 저작권법(1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 단서에 의하여 저작물로서의 보호대상이 되지 아니할 뿐만 아니라, 위 톰앤제리의 연속저작물 중 위 협약의 발효일 이후에 새로 창작된 부분이 있다고 하더라도 이는 이미 공표된 종전의 저작물을 바탕으로 하여 창작되어 사용된 것이므로, 피고인이 이를 사용하였다고 하더라도 위 협약의 발효일 이후에 새로이 창작된 톰앤제리의 저작권을 침해한 것이라고 볼 수 없다 는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 저작권법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 일련의 연속된 특정 만화영상저작물의 캐릭터가 어느 시점을 기준으로 하여 새로운 저작물로서 인정되기 위하여서는 종전의 캐릭터와는 동일성이 인정되지 아니할 정도의 전혀 새로운 창작물이어야 할 것인데, 기록에 의하면 피고인이 사용한 톰앤제리 캐릭터가 1987. 10. 1. 이전의 캐릭터와 동일성이 유지되지 아니할 정도의 새로운 창작물이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 톰앤제리 캐릭터가 1987. 10. 1. 이후에 창작된 새로운 저작물임을 전제로 하는 논지도 이유 없다. 끝으로 부정경쟁방지법위반의 점에 대하여 살펴본다. 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(顧客吸引力) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화(이른바 캐릭터 머천다이징；character merchandising)가 이루어지게 되는 것이고, 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다 할 것이다( 당원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 기록에 나타난 증거들을 종합하여 이 사건 심슨상표나 톰앤제리 캐릭터가 심슨상표의 권리자인 미국 투엔티스 센츄리 혹크스 필름 코오포레이션사나 톰앤제리 캐릭터의 권리자인 미국 터너 홈 엔터테인먼트사 또는 위 각 회사로부터 또는 위 상표 또는 캐릭터의 사용을 허락받은 사람이 제조·판매하는 상품의 표지로서 국내에 널리 인식되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 부정경쟁방지법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 상표법 제66조 제1호 , 제93조 / [2] 구 저작권법(1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 / [3] 구 저작권법(1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 / [4] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 , 제18조 제1항 제1호 / [5] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 , 제18조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 변호사 김정수 【원심판결】 서울고법 1995. 12. 8. 선고 95노972 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 배임의 점에 부합하는 소론의 증거들을 그 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없는 것으로서 배척하고, 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 이유모순에 빠진 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 2. 피고인 이학민을 제외한 나머지 피고인들 변호인의 상고이유를 판단한다. 회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이므로( 당원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결, 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 등 참조), 정리회사의 관리인인 피고인 이익조가 다른 피고인들과 공모하여 법원의 엄격한 감독을 받는 염료의 구입비용을 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 인출·소비한 행위는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로서 횡령에 해당된다 할 것이고, 횡령금액 중 회사를 위하여 일부를 소비한 부분이 있다고 하여도 이 부분 금원에 대하여도 횡령의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 판례는 이 사건과 사안이 다른 것으로서 그 적용이 없다고 할 것이다. 또한 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니므로( 당원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조), 원심이 경합범관계에 있는 다른 범죄사실이 인정되지 아니한다는 이유로 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 횡령의 점에 관한 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니한 채 유죄의 판결을 하였다고 하여도 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고 및 피고인 이학민을 제외한 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법 제355조 , 제356조 / [2] 형사소송법 제364조 제2항	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 【원심결정】 서울고법 1997. 2. 21.자 96초202 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 1. 재정신청 기간을 넘긴 부분에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 재항고인은 1996. 10. 9. 원심 법원에 접수시킨 재정신청서에서는 1996. 3. 5.과 같은 달 23.의 기부행위, 연설과 선거홍보물을 통한 상대 후보 C에 대한 허위사실 공표행위만을 재정신청의 대상으로 적고 있고, 1996. 12. 12.에 원심 법원에 접수시킨 재정신청보충서에서 비로소 1996. 2. 9.과 같은 달 10.의 'D 중앙위원'이라는 허위 경력이 기재된 명함 배부행위, 1995. 12. 말경의 연하장 발송 행위, 1996. 2. 25. 소사성당에서의 "E"라는 책자를 무인판매한 행위, 같은 달 26. 소사구 송내동 소재 일일분식집에서의 명함과 "E" 등이 든 봉투 배포행위 등의 고발사실을 재정신청 대상으로 추가하였음이 명백한바, 사정이 이와 같다면 1996. 10. 9.의 재정신청이 재정신청보충서에서 추가한 부분을 포함하고 있다고 할 수 없고, 기록에 의하면 위 재정신청보충서가 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항이 정하는 재정신청 제기기간을 넘겨서 접수되었음이 역수상 명백하므로 재정신청보충서에서 추가한 부분에 관한 재정신청은 법률상 방식에 어긋난 것으로서 부적법하다 . 또한 1995. 12. 말경의 연하장 발송 행위는 고발한 대로 혐의사실이 인정된다 하더라도 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항에서 열거하고 있는 재정신청 대상에 해당한다고 보기 어렵다. 그러므로 위 고발사실에 대한 재정신청은 재정신청 대상에 해당하지 아니하는 범죄에 대한 것으로서 부적법하기도 하다. 결국 위 각 고발사실에 관하여 재정신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고 여기에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 1996. 3. 5.자 기부행위에 대하여 우선 원심결정 이유에 의하면, 원심은 판시 일시 장소에서 피의자가 정가 5,000원인 "E" 책자를 무료로 배포한 사실은 인정할 수 없고, 다만 같은 책자를 권당 1,000원에 판매하였다고 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 여기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다고 볼 수 없다. 그리고 공소를 제기하지 아니하는 검사의 처분의 당부에 관한 재정신청이 있는 경우에 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다( 당원 1995. 6. 24.자 94모33 결정, 1996. 3. 11.자 96모1 결정, 1996. 7. 16.자 96모53 결정 등 참조). 원심은 나아가 피의자의 위 행위는 공직선거및선거부정방지법이 금지하는 기부행위에 해당하므로 검사가 이 점에 대하여 혐의 없음의 불기소처분을 한 것은 잘못이지만, 한편 F와 G의 진술에 따르면 홍보부장 F가 선거관리위원회에 질의한 결과 위 책자를 무료로 배포하면 문제의 소지가 있다는 회답을 듣고 이를 유료로 판매하기만 하면 되는 것으로 오해하여 위와 같은 기부행위에 이르게 된 것으로서, 이를 참작하면 위 피의사실은 기소유예의 불기소처분을 함이 적절하다고 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 1996. 3. 23.과 같은 달 25.자 각 기부행위에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은 피의자가 판시 일시 장소에서 H, I에게 "E"와 "J" 책자를 직접 배포하였거나 배포의 의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없고, 피의자가 H, I가 당원용 책자를 지구당에서 가져온 사실에 관여하였다는 사실을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 연설과 법정선거홍보물을 통한 각 허위사실공표행위에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은 판시와 같은 증거의 취사 과정을 거쳐 C의 미국 영주권 관련 부분, 공천 헌금 관련 부분은 공표 내용이 객관적으로 허위임을 피의자가 인식하지 못한 것으로 볼 수 있고, K 정권과의 유착 관련 부분은 적시한 사실이 허위사실이라고 볼 증거가 없고, 거짓말쟁이 및 부정축재 관련 부분은 발언의 사실적 요소가 너무 막연하고 광범위하여 그 객관적인 진실성을 검증할 수 있는 사실이라고 할 수 없고, 상대방의 정직성에 대한 주관적인 평가라고 봄이 상당하므로 그 각 부분에 관하여 검사가 혐의 없음을 이유로 불기소처분한 것은 잘못이 없고, 그에 관한 재정신청은 이유가 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 여기에 무슨 잘못이 있다고 볼 근거가 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항 , 형사소송법 제260조 제2항 / [2] 형사소송법 제262조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항 , 형사소송법 제262조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1994. 11. 11. 선고 94고단2108 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 이 사건 공소사실은 "피고인은 (여관이름 생략)여관을 경영하는 자인바, 가. 1993. 9. 16. 14:00경 인천 남구 주안 2동 (상세주소 생략) 소재 피해자(여, 51세)의 집 앞에서 피해자가 위 지번 내에 있던 피해자 소유의 사도 약 5평 규모에 인부 10여 명을 고용하여 화단을 조성하려 하자 피고인이 운영하고 있는 위 (여관이름 생략)여관 및 자신이 매입하여 합필 증축한 위 같은 동 (주소 1 생략) 소재 2층 주택의 출입이 방해된다는 이유로 위 작업인부들의 삽 등 작업도구를 빼앗고 그 자리에 눕는 등 약 10분간 위력을 사용하여 피해자의 화단조성 업무를 방해하고, 나. 같은 달 17. 08:00경 및 같은 달 18. 08:00경 위 같은 곳에서 위와 같은 방법으로 위 피해자의 화단조성 업무를 방해하였다."는 것이고, 검사는 이를 구 형법 제314조의 업무방해죄로 의율하였다. 2. 피고인의 항소이유의 요지 원심은 피고인을 유죄로 인정하였는바, 이에 대한 피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건은 피해자가 아무런 권원도 없이 또한 정당한 법적 절차에 의하지 아니하고 자의적으로 자신의 집 앞에 화단을 조성하여 피고인의 통행로를 폐쇄하려고 하므로 피고인이 이를 제지하는 과정에서 발생한 것으로써 피해자의 위와 같은 행위는 위법한 것으로 업무방해죄의 보호객체로서의 '업무'에 해당되지 않음에도 불구하고 원심은 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 3. 판 단 그러므로 먼저 이 사건의 사실관계에 관하여 보건대, 기록에 나타난 증거들을 종합하면, 피고인은 합병 전의 위 주안 2동 (주소 2 생략) 대 340.6㎡와 그 지상의 여관을 소유하고 있었는데 1993. 4. 23. 위 대지에 인접한 합병 전의 같은 동 (주소 1 생략) 대 125㎡ 및 그 지상주택을 경락받아 위 (주소 2 생략) 대지를 위 (주소 1 생략) 대지에 합병한 다음 양 대지 경계선 위에 설치되어 있던 담장을 철거하여 합병 후의 (주소 1 생략) 대지 전체가 남쪽에 있는 공로와 바로 접하게 되었으며, 피고인은 합병 전의 (주소 1 생략)에 있던 단층 주택을 2층 주택으로 증축하여 1층은 피고인의 살림집으로, 2층은 공소외인에게 임대하여 준 사실, 한편 피해자 소유의 위 주안 2동 (상세주소 생략) 대 388.4㎡ 및 피해자의 남편 소유의 같은 동 (상세주소 생략) 대 461㎡ 중 남쪽 부분에 있는 길이 약 11m, 너비 2.3m의 대지 부분(이하 이 사건 대지 부분이라 한다)은 그 동안 피고인 소유의 위 (주소 1 생략)에 있는 주택의 거주자가 동쪽에 있는 공로에 이르는 통로로 사용되어 왔던 사실, 그런데 만일 이 사건 대지 부분이 폐쇄되어 피고인 및 위 세입자의 가족들이 동쪽에 있는 공로로 통행하지 못하고 남쪽에 있는 공로로 통행하기 위하여는 위 (주소 1 생략)에 있는 피고인이 경영하는 (여관이름 생략)여관의 내부를 통하여 여관 출입문을 이용하거나 위 여관과 그 옆에 설치된 벽 사이의 약 60㎝의 좁은 공간을 이용하여야 하는 사실, 피해자가 1993. 9. 중순경 이 사건 대지 부분을 자신의 정원으로 조성하기 위해 (상세주소 생략) 대지 남쪽 면에 설치되어 있던 담장을 철거한 다음 조경공사를 하려 하자, 피고인이 이 사건 대지 부분에 정원을 조성하면 자신과 세입자의 가족들이 동쪽에 있는 공로로 통행할 수 없다고 항의하면서 작업인부들의 삽 등 작업도구를 빼앗는 등 피해자의 화단조성 작업을 방해한 사실이 인정된다. 무릇 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고 이러한 주된 업무와 밀접 불가분의 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함된다고 할 것이지만, 사회적인 지위와 계속성이라는 2가지 요소를 갖추지 아니한 1회적인 조경공사나 담장공사는 업무방해죄의 '업무'에 해당되지 않는다(대법원 1989. 3. 28. 선고 89도1110 판결 등 참조) 할 것이다. 이 사건에서 돌아가 살펴보면, 피고인이 방해하였다는 피해자의 조경공사 작업은 피해자의 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로 볼 수 없고 또한 피해자의 업무와 밀접 불가분의 관계에 있는 계속적인 부수적 업무라고도 볼 수 없으며 이는 단순한 1회적인 사무에 지나지 않으므로, 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당되지 않는다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 피해자의 이 사건 조경행사행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당되지 아니하고 달리 피해자의 행위가 '업무'에 해당함을 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 피해자의 조경공사행위를 배제하기 위한 피고인의 위와 같은 소 행위를 업무방해죄로 인정·의율하였음은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 앞의 파기사유에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 서현석(재판장) 김하늘 김종석	형법 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 조헌수 외 3인 【원심판결】 서울고법 1997. 1. 21. 선고 96노2291 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 증인 전만수에 대한 문제의 공판기일 전 증인신문조서의 기재 이외에도 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시 공모에 의한 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 공동정범에 있어서 공모의 일시, 장소를 반드시 구체적으로 적시할 필요는 없는 것이므로 피고인 2의 항소이유 중 이 점에 관한 판단유탈이 있었다 하더라도 판결의 결론에 영향이 없다. 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제1호에 규정된 '특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위' 중 업적이라 함은 선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 일체의 사회적 행위로 해석함이 상당하고, 미담사례를 발굴·소개하려는 취지이었다 하여 위 홍보에 해당되지 않는다고 볼 수 없으므로 같은 취지에서 원심판시 피고인들의 행위가 이에 해당한다고 한 원심판단은 정당하다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1996. 10. 29. 선고 96노1916 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 1993. 12.경 컴퓨터 통신 천리안에 가입한 자로서, 국민회의 소속으로 제15대 국회의원선거(선거일 1996. 4. 11.)의 출마예정자인 공소외 박지원이 당선되지 못하게 할 목적으로, 그의 주거지에서 개인용 컴퓨터를 사용하여 천리안에 개설된 주제토론실에, (가) 1996. 2. 8. 23:43경 "국민회의 대변인 박지원이 에세이집을 발간했다는데 나는 국민회의에서 김대중만큼 싫어하는 사람이 박지원이기 때문에 그가 책을 썼다는 기사를 읽고 속으로 이런 생각이 들었다. 「꼴값 떨고 있네」 …… 국민회의 논평을 듣고도 눈살을 찌푸리지 않는 사람들이 솔직히 좀 이상하게 보인다. 그 사팔뜨기가 부천 어디에서 출마한다는데, 당선 여부가 전국에서 가장 궁금한 지역 중의 하나이다. 아무튼 …… 가장 많은 저질 발언을 한 박지원이 수필집을 썼다는 말을 들으니 우습다는 생각이 든다. ……"라는 내용의 통신문을 게재하고, (나) 같은 달 9. 17:07경 "정치가 저질이라기보단 박지원 개인이 저질이어요. 신한국당 손학규의원(대변인)이 박지원만큼 저질적인 발언을 하던가요? …… 박지원의 수준이 꼭 자해공갈단 수준이라는 생각을 안하십니까?"라는 내용의 통신문을 게재하고, (다) 같은 달 11. 23:02경 "박지원이 저질인 근거를 대보라구요? …… 박지원이 과거 전두환 정권에게 붙어 아부했다는 사실을 들은 적이 있지만, 그따위 저질스러운 이야기를 대변인이 해도 되는 것입니까? …… 그런 놈들은 5·6공 정권에 빌붙어 사는 것이 훨씬 어울리는 인간이어요. ……"라는 등 내용의 통신문을 게재하여 공연히 사실을 적시하여 위 박지원을 비방하였다라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 통신문의 내용은 전반적으로 피고인의 박지원의 발언에 대한 주관적 평가라 할 것이고 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 위반죄의 '사실의 적시'라고 보기 어렵다고 하고, 나아가 그 판시 증거에 의하여, 피고인은 정당과는 전혀 연관 없이 은행원으로 재직하면서 평소 컴퓨터 통신과 정치분야에 취미와 관심을 가지고 있어 종종 컴퓨터 통신에 개설된 주제토론실에 정치문제에 관한 자신의 의견을 개진하는 통신문을 게재하여 왔는데, 제15대 국회의원 선거가 다가오자 1996. 2. 7.경 천리안 통신의 주제토론실에 "대선과 총선결과를 점친다"라는 주제로 토론방이 개설된 사실, 피고인은 국민회의를 반대하는 입장이고 그 대변인으로서 품위 없는 발언을 하는 박지원도 싫어하였는데, 박지원이 선거에 즈음하여 수필집을 발간했다는 소식을 듣자 그의 발언과는 어울리지 않는 행태라고 생각하고 이를 비난하려는 동기에서 위 주제토론실에 이 사건 공소사실 중 (가)와 같은 내용의 통신문을 게재하였고, 이에 다른 통신가입자들이 "정치판 전체가 저질이다", "박지원이 저질인 근거를 대라"는 등의 반박문을 게재하자 다시 이에 대응하기 위하여 이 사건 공소사실 중 (나), (다)와 같은 내용의 통신문을 게재한 사실, 피고인은 같은 해 2. 18. 22:37에도 민주당에 관한 의견을 담은 통신문을 게재하였지만, 위 토론방 참여자들이 지역감정에 치우치는 것을 보고 통신문을 더 이상 게재하지 아니하였다가, 같은 해 4. 7. 22:38경 아직도 위 토론방에서 토론이 계속되고 있는 것을 발견하고는 "오랜만에 들러보니 아직도 떠들고 계시군요. …… 님 같은 김대중 환자들 때문에 토론에 참가하는 자체를 꺼리는 사람들이 많다는 사실을 인지하시고 좀 자제하시기를…"이라는 내용의 통신문을 게재한 사실, 피고인이 이 사건 통신문을 게재하기에 앞서 1996. 초경 일간신문에 정당대변인으로서의 박지원의 발언에 대하여 다른 정당에서 그 발언이 자해공갈단 수준의 저질이라는 등으로 반박하였다는 내용의 기사가 게재된 바 있는 사실, 피고인은 이 사건 통신문을 게재할 당시 광명시에 거주하여 박지원의 출마예정 선거구인 부천시의 주민도 아니었던 사실 등의 정황적 사실을 인정한 다음, 위 각 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 통신문을 게재할 당시 피고인에게 공직선거법 제251조 위반죄의 '당선되지 못하게 할 목적'이 있었다고 인정하기에도 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것 인바( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 참조), 이 사건 공소사실에 기재된 통신문의 내용은 그 대부분이 정당 대변인으로서의 박지원의 발언에 대한 피고인 자신의 경멸적 평가를 추상적으로 표현한 것이라 할 것이고, "박지원이 과거 전두환 정권에 붙어 아부했다", "그 사팔뜨기가 부천 어디에서 출마한다는데" 등 일부분이 사실의 적시라고 볼 수 있는 것도 있으나 언어의 통상적 의미와 용법, 이 사건 통신문의 문맥, 당시의 사회상황(선거를 앞두고 각 정당 간에 치열한 공방이 있었던 상황) 등 전체적 정황을 고려하면, 그 일부분도 평가를 위한 전제로서 구체적 사실을 나열하였다기보다는 평가의 표현내용을 이루는 것이므로, 전체적으로 볼 때 사실의 적시라고 보기 어렵다 할 것이다. 한편, 공직선거법 제251조 위반의 죄(후보자비방죄)는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범임은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것 인바, 원심이 인정한 피고인의 직업·취미 등 개인적 요소, 피고인이 이 사건 통신문을 게재하게 된 동기(저질 발언을 하는 사람이 수필집을 발간한 것에 대한 비난), 경위(쌍방향적인 컴퓨터 통신에 있어 다른 통신가입자의 반박에 대한 대응), 그 후의 태도와 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 통신문을 게재한 것은 자신이 반대하는 정당의 대변인 지위에 있는 사람의 품위 없는 발언을 비난하고 정당별 의석수 등 전체 선거결과에 대한 관심을 표시한 것일 뿐, 제15대 국회의원 선거에 있어 박지원이라는 특정인을 당선되지 못하게 할 목적으로 한 것이라고 볼 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 이 사건 통신문의 내용에 사실의 적시가 있다고 보기 어렵고 또 이 사건 통신문 게재 당시 피고인에게 박지원을 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정하기에 부족하다고 한 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 공직선거법 제251조 위반의 죄(후보자비방죄)에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 공창희외 5인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같은바, 요컨대 피고인이 컴퓨터를 이용하여 PC통신인 천리안 게시판에 들어가 "그들이 무장간첩일까?"라는 제하의 글을 게재하여 반국가단체의 활동을 고무하고 이에 동조하는 한편, 이러한 행위를 할 목적으로 표현물을 제작·반포하고, 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 또는 반국가단체의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 목적으로 '변증법적 유물론', '레닌저작선', '세계철학사 Ⅲ', '조국통일론', '역사적 유물론'등의 이적표현물을 취득·소지하여 국가보안법 제7조 제1항, 제5항을 위반하였다는 것이다. 나. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 해석 기준 국가보안법 제7조 제1항은 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있고, 제5항은 "제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다."라고 규정하고 있다. 그런데 위 제1항에 있어 그 구성요건 중 "구성원", "활동", "동조" 등의 용어는 지나치게 다의적이고 그 적용 범위가 광범위하여, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 가능한 한 합헌적인 해석을 하기 위하여 그 구성요건 중 "국가의 존립·안전을 위태롭게 한다."는 의미를 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴, 마비시키는 것으로서 외형적인 적화공작을 의미하는 것으로, "자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다."는 의미를 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유, 평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체계를 파괴, 변혁시키는 것으로 각 엄격하게 해석하여야 하고, 그 행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에만 위 구성요건에 해당하여 처벌이 가능한 것으로 그 적용 범위를 제한하여야 하고, 제5항의 경우도 위 제1항을 요건으로 하고 있어, 제1항에 앞서 본 바와 같이 그 개념이 다의적이고 광범위한 문제점이 있는 이상 문리에 충실한 해석을 하면 제5항에도 같은 문제가 생길 수 있으므로, 제5항도 제1항의 경우와 마찬가지로 그 소정 행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석하여야 할 것인바, 여기에서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우란 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현에 해당하는 경우라고 볼 것이고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지의 여부는 그 작성의 동기 등과 아울러 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이다. (국가보안법의 엄격하고 합리적인 해석과 적용만이 동법의 궁극적 목적인 대한민국의 수호와 민주적 평화적 조국통일에 기여할 수 있을 것이며 국가보안법 폐지론자들의 주장을 잠재울 수 있는 거의 유일한 길일 것이다. 국가보안법은 대한민국을 적화통일시키려고 온갖 수단방법을 가리지 않는 일당독재군권봉건체제집단인 북한에 동조하여 자유민주 시민국가인 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위를 하는 자들을 '처벌·처단'하는 데 기능하여야지 그 외의 자들을 북한의 동조자로 '규정·처벌'하려는 데 있지 않다 할 것이다. 헌법재판소가 1992. 1. 28. 89헌가8 결정에서 개정 전 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 대하여 그 소정 행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 처벌되는 것으로 축소제한 해석하여야 한다고 판시한 것도 같은 취지라고 생각된다.) 2. 판 단 가. 먼저 이 사건 PC통신게재물이 반국가단체의 활동을 고무하고 이에 동조한 것인지 여부에 대하여 본다. 검사가 제출한 증거 및 제1회 공판조서의 기재에 의하면 피고인이 PC통신을 이용하여 공소사실과 같은 내용의 글들을 게재한 사실은 인정된다. 이에 대하여 피고인은 "그들이 무장간첩일까?"라는 제하에 공소장 기재와 같은 내용의 글을 무심코 게재한 것은 당시의 최초 상황이 납득이 가지 않는 상황인지라 단순한 피고인의 의견이었을 뿐이지 결코 북한을 찬양하거나 대한민국을 비방할 목적은 아니었고, 북한 잠수함이 발견되었다는 보도가 나온 첫날밤인 1996. 9. 18. 심야뉴스를 보고 잠수함이 발견된 경위, 11명이 자살한 점, 우리측의 피해가 없다는 점 등에 비추어 과연 방송 보도내용처럼 정말 북한에서 남파된 간첩들일까라는 의구심을 갖게 되었고 그래서 확인않고 아무런 생각 없이 피고인이 회원으로 가입하여 있던 PC통신 천리안의 '사회비평동호회' 게시판에 피고인의 생각을 적어 게재하였다고 주장하고 있다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 위와 같은 글을 게재한 시점은 무장간첩 동해안 침투사건이 언론에 보도된 바로 다음날 아침인 1996. 9. 19. 07:49으로서, 기록에 편철된 신문사본의 기재에 의하면 그 당시에는 그 사건에 대한 명확한 실상이 아직 드러나기 전이며 그날이나 그 다음날까지도 언론에서 무장간첩의 침투 목적이나 행적 등에 관하여 여러 가지 의문점을 여러 차례 보도하였고, 1996. 9. 19. 열린 국회 국방위에서도 여러 의원이 위 사건의 성격을 놓고 무장간첩의 남파인지 단순한 잠수함의 표류·좌초인지 등에 대하여 의문을 표시하는 발언을 하였는데, 예컨대 1996. 9. 19.자 중앙일보 4면에서는 '북한 도발 배경과 풀리지 않는 의문'이라는 제하에 "그러나 잠수함을 통한 '북한군'의 이번 강릉 침투는 기존의 간첩침투 양상과는 여러 가지 측면에서 '의아스러운 대목'이 있어 그 실상을 놓고 관심이 이는 게 사실이다. 생포된 공소외 1이 "기관 고장을 일으켜 강릉 앞바다까지 표류했다."고 진술하고 있는 데다 이들 침투자들이 총과 실탄·껌 등 유류품들을 남기며 도주하는 등 '침투조'로서는 너무나 서툰 행동을 했기 때문에 더욱 그렇다. 유기된 항공점퍼 속에서 발견된 침투조 명단도 이들의 행태에 의문을 갖게 하기에 충분하다. 이번 사건의 전체적인 양상을 파악하기 위해선 규명돼야 할 요인이 몇 가지 있다는 일부 관계자들의 지적도 이런 데서 비롯한다. 또다른 석연찮은 점은 잠수함에 승선한 북한군의 구성과 무장 문제다. 현재까지 나타난 상황을 종합해보면 자살한 11명은 승조원이나 호송원으로 보인다.…… 이들이 잠수함을 타고 온 것도 의아스런 부분이다. 보통 해상침투는 소형잠수정을 이용, 몇 명의 공작원과 안내원을 먼 바다에 내려주면 공작원들은 잠수로 육상에 잠입하고 안내조는 복귀하는 게 상례였다. 그런데 북한은 이번에 어뢰발사기까지 적재된 300t급의 잠수함을 사용했다. '잠수함은 레이더에 걸릴 확률이 높다.'는 것을 북한이 모를 리 없는 것이다. 공소외 1의 진술을 더 조사해 봐야겠지만 이런 것들이 '단순조난'이라는 상황도 전적으로 배제하기 어렵게 만드는 대목이다.……"라고 보도하였고, 1996. 9. 20.자 중앙일보 8면에는 '국회국방위 무장공비사건 비공개토론'이라는 제하에 "…… 좌초인지 무장침투인지 신중한 규명 필요 ……", "19일 열린 국회 국방위에서 …… 의원들은 또 국방부가 이번 사건의 성격을 무력도발로 규정하는 것도 '신중치 못한 것'이라고 지적했다. 공소외 2는 '이들이 내려온 목적을 파악하는 게 급선무'라며 '장관말대로 무력도발이라면 대간첩작전보다는 더 중대한 대응을 해야하는 게 아니냐'고 주장했다. 민주당 공소외 3 의원은 '정찰 도중 좌초해 육지로 탈출한 게 아니냐'며 '무력도발로 과장해 속단해선 안된다.'고도 지적했다. 자민련 공소외 4 의원도 '훈련 도중 좌초인지 무장침투인지를 규명하는 것은 우리의 대응과 관련해 매우 중대한 문제'라고 가세했다. 일부 야당 의원은 이 연장선에서 정치적 의도를 경계하기도 했다. 공소외 5는 '북한측의 무력도발이라고 규정하는 것은 신중치 못하다.'며 '행여 사건 처리에 정치적 의도가 끼어서는 안된다.'고 당부했다."라고 보도했고, 1996. 9. 21.자 중앙일보 6면 "지난해에도 침투했다?"라는 사설에서 "…… 국방부의 말대로 무장공비라면 무력도발 징후가 뚜렷해야 하는데 현재까지 사살되거나 발견된 시체를 보면 무장이 매우 허술하고 무력대응도 시원치 않았다는 점 등이 이상하다. 만약 이들이 정보수집을 위한 간첩으로 무장이 빈약하다면 생포하는 쪽에 역점을 두고 작전을 전개하는 것도 생각해 볼 일이다. 따라서 군지휘부는 이들의 침투목적·성격 등을 먼저 정확히 파악하고 이에 상응하는 대응을 해야 한다. 생포된 공비의 자백에만 의존해 침투 규모와 왜 왔으며 무엇을 했나가 매일매일 다르게 보도되니 국민들은 혼란스럽고 답답하다. ……"고 논평하고, 1996. 9. 19.자 조선일보 5면에 '잠수함 임무 정밀 분석 중'이라는 제하에 "…… 공소외 6 의원＝ …… 이번 사건을 단순한 간첩침투 행위로만 단정하지 말아야 한다. 고도로 훈련받은 간첩이 실탄이나 껌 등을 흘리고 다녔다는 것은 잘 이해가 되지 않는다. ……"고 보도했고, 같은 날 같은 신문 2면에 '1시간 여 표류 …… 레이더 뭐했나'라는 제하에 "…… 그러나 이들이 침투를 목적으로 왔다면 '고무보트'가 발견돼야 하는데 그렇지 않은 점으로 미뤄 훈련중 기관고장으로 표류해 해안선으로 흘러 들어왔을 가능성도 완전히 배제할 수 없다. 한편 좌초된 북한 잠수함은 동해안 휴전선에서 해로로 60마일(1백 여 ㎞) 떨어진 북한의 중심 해군기지인 원산 해군기지에서 16일 출발 남진해오다 17일 오후 4시쯤 강릉 인근해역에서 기관고장으로 표류하다가 사고지점에서 좌초된 것으로 파악되고 있다 …… "고 보도했고, 1996. 9. 20.자 조선일보는 '북 무장간첩침투 각국 언론반응'이라는 제하에 "…… CNN도 서울발 톱기사로 뉴스를 다루었으나 잠수함을 타고 넘어온 이들이 무장간첩인지 훈련중 좌초된 것인지 아직 확실하지 않다고 보도했다. ……"고 보도했고, 같은 날 같은 신문 5면에 '북 잠수함 동해 집중배치 대책은'이라는 제하에 "…… 공소외 7 의원＝ …… ○○○장관은 무력도발이라는 전제하에 보고했지만 잠수함에 있었던 공격형무기는 기관총이 전부였고 어뢰는 없었다. 시체로 발견된 11명도 1명만 권총을 갖고 있고 나머지는 비무장이었다. 침투였는지 단순한 조난이었는지 신중하게 분석해야 한다. 공소외 4 의원＝ 무력도발로 규정할 만한 무기가 있는가. 오늘 사살한 3명과 11명의 시체의 복장, 잠수함 내의 근무복장 차이 등을 정확하게 밝혀내야 한다. 이런 점들은 외교적으로도 중요한 문제이다. 공소외 8 의원＝ 잠수함에 어뢰가 장착되어 있지 않다고 하는데 무력도발로 단정할 수 있나, …… 어뢰가 없다는 징후로 봐서는 정찰임무가 아니었겠는가, 신중하게 접근할 필요가 있다."고 보도했고, 같은 날 같은 신문 같은 면에서는 '북언론 반응 없어'라는 제하에 "북한은 무장간첩 사건 발생 이틀째인 19일 오후까지 아무런 반응을 보이지 않고 있다. …… 19일에도 북한방송들은 …… 무장간첩 사건에 대해서는 일체 언급을 하지 않은 채 평상시와 다름없는 보도행태를 보였다. ……"고 보도했고, 1996. 9. 21.자 조선일보 4면은 '북 무장간첩 침투 전문가 진단'이라는 제하에 "…… 공소외 9(동국대 북한학과 교수)：강릉해안 북한 잠수함 침투는 북한의 통상적인 대남정보 수집활동 과정에서 발생한 우발적인 사건으로 보인다. 권력 과도기에 군부쪽 일부 강경파가 과욕을 부렸다거나 대남공작파트에서 의도적으로 도발을 자행한 것으로는 믿기 어렵다. '무장공비' 차원의 침투로 단정하기에는 엉성한 구석이 너무 많다. ……"고 보도했고, 같은 날 같은 신문 5면 '죽은 간첩들은 거의 비무장'이라는 제하에 "무장간첩들이 18일 새벽 강릉 해안에 침투한 이후 보이고 있는 행적은 한마디로 미스터리이다. 상식으로는 도저히 이해할 수 없는 것들 투성이다. 군당국은 이들이 '무력도발 침투요원'이기 때문에 단순한 간첩이 아닌 '공비'라고 강조하고 있다. 그러나 이들의 행동은 공비는 커녕 간첩으로서도 '수준 미달'이라고 할 만큼 엉성하기 짝이 없어 의혹을 키우고 있다. 집단 사망자들 중에 해상처장 정치지도원 등 고위 간부가 끼어있었다는 20일 새로 밝혀진 사실과 충성맹세문 전문 등은 이들이 매우 특수한 임무를 띠고 계획적으로 침투했음을 강하게 시사해 주고 있으나 해소되지 않는 의문점들은 여전히 많다. ◇왜 무장 안했나＝ 이들은 육지로 침투하면서 해안도로변에 실탄, 구명조끼, 점퍼, 바지 등을 마구 흘리고 갔다. 잠수함에는 기관총과 AK소총, 탄약 따위를 남겨두었다. 자신들의 목숨을 지켜줄 무기를 모두 버린 행위를 어떻게 이해해야 할까. 19일 오전 강릉시 강동면 만덕봉에서 사살된 3명의 무장간첩은 권총 한 자루가 무기의 전부였고 수류탄 등 살상무기나 무전기는 없었다. 비상식량도 지니지 않고 도토리, 머루, 다래로 끼니를 때웠다. 앞서 18일 오후 숨진 11명의 무장간첩도 1명만 권총 한 자루를 갖고 있었을 뿐 다른 무기는 전혀 없었다. 특수임무를 띠고 침투한 게릴라로 보기에는 어색하다. ◇행동 왜 엉성한가＝쫓기는 상황에서도 이들은 너무 엉성하고 '얌전'했다. 18일 강동면에서는 민간인에게 옥수수, 담배 등만 빼앗아 갔고 19일 망덕산에서 사살된 3명은 자기네끼리 시끄럽게 떠들다 이를 들은 주민이 신고하는 바람에 들켰다. 택시운전사 공소외 10씨가 이들을 처음 발견한 18일 0시 30분쯤에는 지나치는 사람들이 모두 볼 수 있도록 길가에 옹기종기 앉아 있었다. 과거 무장공비들이 보였던 인질 잡기나 민간인 살상행위 등도 하지 않았다. …… ◇선상반란 가능성은 없나＝이들은 육지에 내린 이후 당장 눈앞에 닥칠 위기 상황에 전혀 대비하지 않고 마냥 허둥대고 있다. 공소외 1은 좌초되기 전에 기관고장이 났었다고 진술한 적이 있다. 배멀미를 했다는 얘기도 했다. 이런 점들 때문에 잠수함 내에서 뭔가 암투가 벌어지지 않았을까하는 추리도 조심스럽게 제기되고 있다. 모종의 임무를 수행하는 중에 '귀순' 등을 노리는 내부 모의가 이루어져 일부러 잠수함을 좌초시킨 것이 아닌가하는 추리다. ……"라고 보도했고, 1996. 9. 20.자 한겨레신문 2면은 '무장간첩침투 허술한 무장－상식밖 행동의아'라는 제하에 "무장간첩들이 잇따라 자살 또는 생포되면서 과거의 '전통적인' 무장간첩상과 워낙 동떨어진 이들의 행적이 관심을 불러일으키고 있다. 이 날까지 제압당한 간첩 19명이 보인 공통점은 우선 무장 수준이 너무 빈약하다는 것이다. 또한 고도로 훈련받은 공작원이라고 보기 어려울 정도로 우와좌왕하다가 쉽게 행적을 노출시키는 듯한 모습이 드러나고 있다. ……"고 보도했고, 같은 날 같은 신문 같은 면 '해외언론 반응'이라는 제하에 "…… CNN은 서울발 보도를 통해 이번 사건을 상세히 전하면서 한국군 지도부는 침투한 북한 요원들이 무장간첩인지 통상적인 훈련 도중 좌초한 것인지 아직 파악하지 못하고 있다고 전했다. ……"고 보도했고, 1996. 9. 21.자 같은 신문 2면에서 '공소외 1 진술로 본 남하 동기'라는 제하에 "정찰 중 사고로 상륙·교전 추정 …… 20일 확인된 공소외 1씨의 진술 내용은 북한 잠수함의 침투 목적·인원 등과 관련해 그 동안 제기됐던 의문에 상당한 답을 던져준다. …… 여러 정황으로 미루어 볼 때 북한 요원들이 테러와 교전을 주된 목적으로 한 '무장공비'라기 보다는 정찰임무 수행중 사고로 어쩔 수 없이 상륙해 교전을 벌였다는 추정이 좀더 설득력이 있기 때문이다. ……"라고 보도한 사실 및 피고인은 ○○대학교 사학과 2학년에 재학중이던 1989. 9. 29.경 이적표현물을 탐독 소지하고, 의식화학습에 참가하여 북한의 주장과 일치된 의식화 학습을 하여 북한을 찬양고무하고 대남전략전술에 동조하여 이를 이롭게 하였다는 내용의 국가보안법위반혐의로 구속되었다가 "피의자는 대학 2학년에 재학중인 학생으로서 본건이 초범이고 의식화정도가 심하지 아니하며 본건 이적표현물의 소지 탐독동기가 사학 전공인 피의자로서 학문에 참고하기 위한 부분도 있어 참작할 바 있고, 피의자는 그 동안의 구금생활을 통하여 범행을 깊이 뉘우치면서 앞으로 학업에 전념하겠다는 의사를 표명하는 등 개전의 정이 뚜렷할 뿐 아니라, 피고인의 부, 지도교수 등도 피의자에 대한 선처를 진정하며 선도를 서약하고 있는 점 등을 종합해 보면 이번에 한하여 소추를 유예하여 피의자로 하여금 학업에 정진케 함이 상당하다."는 이유로 검찰에서 기소유예 처분을 받고 석방된 사실, 피고인은 여의도 민자당사 점거 사건과 관련하여 1991. 7. 26. 서울지방법원 남부지원에서 특수공무집행방해치상죄 등으로 구속기소되어 징역 1년 6월 집행유예 3년을 선고받고 석방된 후에는 시위나 집회, 학생운동에 참여한 적이 없고 1993년 사면복권되었으며, 그 이후 밀린 학과공부와 학점이수를 위해 학업에 전념하면서 1996년에 들어서는 밤늦게까지 취업준비를 하며 TOEIC시험에 응시하고, 학교전산실에서 인터넷사용법을 익히는 등 사회 진출을 위해 노력하였고, 이 사건으로 구속되기 직전까지도 컴퓨터로 입사원서를 작성하고 있었으며 미리 입사원서를 보낸 2군데 기업 중 한 곳에서는 구속된 후 면접 통지서를 받기도 한 사실, 피고인은 1996. 8. ○○대학교 사학과를 졸업하였으며 부전공으로 정치외교학을 이수한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건에 있어 피고인이 위와 같은 내용의 글을 게재한 시점은 강릉무장공비침투사건이 보도된 직후로서 위 사건의 전모가 제대로 정확하게 밝혀지기 전으로서 그 당시에는 언론에서도 위 침투사건의 성격에 관하여 여러 가지 의문을 제기하고 있었던 점, 당시에는 북한도 위 침투사건에 관하여 아무런 주장을 하고 있지 않고 있었던 점, 피고인이 이미 국가보안법 위반으로 기소유예 처분을 받고 민자당사 점거사건으로 집행유예의 유죄판결을 받기는 하였으나 1993년 사면복권되었고 그 이후 학생운동이나 시위 집회에 참여한바 없이 학업에 전념하며 취업준비에 몰두해 있었던 점, 피고인이 게재한 글이 단정적으로 무장공비침투가 아니라는 주장을 한 것은 아니고 나름대로 근거를 대면서 추측, 가정, 의문 등의 표현법을 사용하여 무장공비 침투가 아닐 것이라는 자신의 생각을 표현한 것이었다는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 행위가 무장간첩 침투활동을 고무하고, 무장간첩 침투사건에 대한 북한공산집단의 상투적인 조작극 주장에 동조하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. (피고인의 위와 같은 행위가 극히 경솔하고 무책임하며 결과적으로 무장공비들에게 무참히 희생된 아무 죄없는 양민들과 무장공비들을 토벌하다가 장렬하게 전사한 국군장병들의 죽음을 모독하는 잘못을 저지른 것이라 할 것이며, 피고인의 판단이 잘못된 것임은 결국 나중에 명백히 밝혀졌고, 피고인의 위와 같은 행위는 비난받아 마땅하다 할 것이나 위에서 본 바와 같이 국가보안법위반행위라고는 볼 수 없으므로 위 행위를 국가보안법위반죄로 다스릴 수는 없다 하겠다. 또 피고인의 위와 같은 글을 다른 사람이 전재하였다가 국가보안법위반죄로 처벌받은 예가 있다 하더라도 강릉무장공비사건의 실상이 점차 밝혀진 시점에서의 전재행위와 강릉무장공비사건이 처음 보도된 직후 사안의 실상이 명확히 밝혀지기 전에 이루어진 피고인의 행위에 대한 법적 판단을 똑같이 하여야 한다고는 할 수 없으므로 그와 같은 사정은 피고인의 이 사건 행위를 국가보안법위반죄에 해당하지 않는다고 인정함에 있어 방해가 되지 않는다.) 나. 다음 '변증법적 유물론' 등의 이적성 여부에 대하여 본다. '변증법적 유물론'은 도서출판 백두에서 1988. 10. 31. 초판을, 1991. 1. 25. 재판을 발간하였고, '역사적 유물론'도 같은 출판사에서 1988. 11. 30. 초판을, 1991. 2. 10. 재판을 발간하였으며, 위 책들은 구소련의 '프라우다'신문 편집위원장이며 과학아카데미 산하 역사문제연구소 소장을 역임한 V.G 아파나셰프가 저술하고 서울대학교 박사과정에 있는 공소외 14가 번역한 책으로서 역자는 서문에서 위 책이 전문학교(우리 나라의 고등학교) 학생들을 대상으로 유물론의 전체계를 교육하기 위한 교과서로 집필된 것이라고 소개하고 있고, 저자 자신도 서문에서 위 책이 마르크스－레닌주의 철학을 처음으로 공부하는 사람들을 위해 쓰여졌다고 밝히고 있으며, 마르크스주의 유물론적 변증법 및 역사적 유물론에 관하여 사회과학적 자연관학적 예를 제시하면서 사회주의체제의 우월성에 대한 저자의 확신을 바탕으로 사회주의 혁명의 필요성과 불가피성을 입증하고 마르크스－레닌주의의 이론적 근간인 변증법적 유물론 및 역사적 유물론의 의미를 설명하고 있는 책들이며, '레닌저작선'은 기획출판 거름사에서 1988. 11. 20. 초판 1쇄를 발간하고 1991. 9. 17. 초판 3쇄를 발간하였고, 레닌의 저작을 서울대 사회과학대를 졸업한 공소외 11이 편역한 책으로서 편역자는 서문에서 위 책이(1902년에 레닌이 쓴) '무엇을 할 것인가'를 전면적으로 이해하는 데 도움이 될 필수적인 자료들을 모은 것이라고 밝히고 있고, 프롤레타리아트의 계급투쟁과 사회주의 국가 건설을 위한 전위조직으로서 사회주의자의 역할을 규정하며 또한 공산당선언에서 밝힌 마르크스와 엥겔스의 사상에 기초할 것을 주장하고 있는 마르크스－레닌주의의 대표적인 공산주의 원전이며, '세계철학사 Ⅲ'은 도서출판 녹두에서 1985. 12. 30. 발간하였고, 녹두편집부에서 편집한 책으로서 마르크스와 엥겔스의 원전자료들을 중심으로 과학적 사회주의의 철학적 기초로서 변증법적 유물론과 사적 유물론을 서술하고 있으며, 사회의 발전법칙에 관한 과학으로서의 사적유물론, 사회생활의 토대로서의 물질적 생산, 생산력과 생산관계의 변증법, 사회의 토대와 상부구조, 계급과 계급투쟁 및 국가, 사회혁명, 사회적 의식과 그 역할, 역사에 있어서의 대중과 개인의 역할 등에 관하여 서술하고 있는 책이고, '조국통일론'은 도서출판 이웃에서 1993. 7. 30. 발간하였고, 제일한국청년동맹 위원장, 재일본대한민국거류민단 통일문제연구위원회 위원, 한미통 사무총장, 한총련 의장, 민주민족통일한국인연합 중앙진행위원장, 조국통일범민족연합해외본부 부의장을 지낸 공소외 12가 저술한 남북통일방안에 관하여 서술한 책으로서, 제1장 '통일문제의 인식과 실천의 출발점'에서는 대한민국을 신식민지로 규정하고 통일의 성격을 외세의 지배와 간섭을 지양하면서 하나의 민족으로 화합을 도모하는 것이라고 기술하고, 제2장 '우리 민족은 하나, 조국도 하나'에서는 두 개 국가의 실체인정론을 비판하고 주체적인 민족관 조국관을 서술하고, 제3편 '재통일의 민족사적 당위'에서는 우리 민족사에서 근대이전의 역사, 해방후사, 분단시대의 고찰에 주력하면서 통일세력과 비통일세력의 상호관계속에서 통일에 관한 기본 입장과 자세, 통일의 방법론적 지침을 밝히고, 제4장 '재통일을 위한 남북의 접근과 대화'에서는 남북한 간의 정치적 불신과 군사적 대결의 근원이 미국에 있음을 주장하면서 남북합의서와 비핵화 선언이 채택된 새로운 정세하에서 남북관계의 재조명을 위한 몇 가지 문제를 제안하는 한편, 제5장 '두체제 하나의 국가, 통일조국의 미래상'에서는 연방제 통일방안은 7·4 남북공동성명의 3대원칙을 구현한 공정하고 합리적인 방안이며 통일운동이 심화·발전하는 과정에서 그 타당성이 확인된 방안이라고 주장하고 역대정권의 통일방안을 비판하면서 통일연방국가 건설을 주장하고 있다. 위 서적들은 프롤레타리아트의 계급투쟁과 사회주의 혁명을 촉구하고, 사적 소유의 폐지를 주장하고 있으며, 변증법적 유물론과 역사적 유물론의 역사관에 서서 한국의 역사를 지배계급에 대한 피지배계급의 계급투쟁으로 규정하고, 한국을 미국의 신식민지로 보고, 연방제 통일방안을 지지하는 등 북한의 주장과 맥락을 같이 하고 있는듯 하기는 하다. 그러나 위 서적들이 위에서 본 바와 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는가의 여부에 관하여 보건대, 위 서적들은 '조국통일론'을 제외하고는 모두 마르크스－레닌주의에 관한 기본적인 저작물들로서 급변하는 세계정세하에서 냉전체제가 종식되고 이데올로기의 종언을 고한 현재에는 사회과학적 연구의 대상이 될 수는 있으나 그 이상의 의미를 부여하기 어렵게 되었고 특히 동구 사회주의권의 몰락으로 그 허구성이 역사적으로 검증되었다 할 것이며, 북한의 경우 주체사상으로 유지되는 일당 독재체제로서 마르크스－레닌주의나 공산주의와는 그 동일성 내지 유사성을 인정하기도 어렵고, '조국통일론'에서 주장하고 있는 연방제 통일론이 북한이 주장하는 고려민주연방공화국안에 기울어 있기는 하나 도대체 연방제 통일론이라는 것이 북한의 전유물이 될 수 없고, 연방제통일론자들이 주장하는 바도 그 내용에 있어 여러 가지 차이점이 있으며, 우리 정부가 제시하는 한민족공동체통일방안 즉 1) 남북대화의 추진으로 신뢰회복을 해 나가는 가운데 남북정상회담을 통해 민족공동체헌장을 채택하고, 2) 남북의 공존공영과 민족사회의 동질화, 민족공동생활권의 형성 등을 추구하는 과도적 통일체제인 남북연합(the korean commonwealth)을 거쳐 3) 통일헌법이 정하는 바에 따라 총선거를 실시하여 통일국회와 통일정부를 구성함으로써 완전한 통일 국가인 통일민주공화국을 수립한다는 3단계 통일방안과 관련해서 연방제를 하되 외교권과 군사권은 각각 갖자고 북한의 김일성이 1991. 1. 신년사에서 수정·제안한 고려연방제의 실질적 내용이 위 한민족공동체통일안의 남북연합의 내용과 유사한 점을 보인다는 견해(외대 법대 공소외 13 교수가 쓴 '남북한 통일 방안의 법제도적 수렴가능성'이라는 논문 참조, 사법행정 93년 6월호 33쪽 이하)도 있으며, 위 책들은 모두 우리 나라 출판사들이 합법적으로 출판하여 시중에서 쉽게 구입할 수 있는 서적들이고, 북한 및 공산권정보자료센터 및 국립중앙도서관에도 비치되어 일반에게 열람이 허용되는 것들이며, 결국 위 서적들은 체제의 우월성이 입증된 우리 사회에 어떤 위협이 된다고 할 수 없어, 전체적으로 대한민국의 존립이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 만한 명백한 위험성이 있는 적극적이고 공격적인 표현물이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 또한 이 사건에 있어서 피고인에게 이적 목적이 있었는지 여부에 대하여 보건대, 피고인은 위 책들을 대학 재학시절에 구입해서 본 것은 사실이나 이적 목적은 없었다고 부인하고 있는바, 앞서 살펴본 바와 같이 그 표현물의 내용상 그것이 자유민주적 기본질서에 대한 실질적 해악을 줄 명백한 위험성을 내포하고 있는 적극적이고 공격적인 표현물이라고 보기 어려운 점, 피고인은 위 책들을 서점에서 돈을 주고 구입하여 읽은 후 집 서가에 보관해 온 점, 피고인이 위 책들을 읽은 시기는 국가보안법위반으로 기소유예처분을 받고 민자당사 점거사건으로 집행유예판결을 받은 후 학교생활에 전념하면서 학생운동이나 시위 집회에 참가하지 않고 학업에 열중하던 시기인 점, 피고인은 사학을 전공하고 정치외교학을 부전공한 사회과학도로서 위와 같은 서적들은 피고인의 전공학문과 결코 무관하지 않은 점 등에 비추어 살펴볼 때 피고인에게 위 서적들의 소지에 있어 이적 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 검사가 제출한 이 사건 증거들을 종합하여 살펴보아도 합리적인 의심의 여지 없이 피고인이 반국가단체의 활동을 고무하고 이에 동조하는 한편 이러한 행위를 할 목적으로 표현물을 제작·반포하고, 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 또는 반국가단체의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 목적으로 이적표현물을 취득·소지하였다고 단정하기는 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거를 발견할 수 없으므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 박찬	[1] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, /[2] 국가보안법 제7조 제1항, /[3] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 28. 선고 96노1917 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 항소이유서는 적법한 기간 내에 항소법원에 도달하면 되는 것으로, 그 도달은 항소법원의 지배권 안에 들어가 사회통념상 일반적으로 알 수 있는 상태에 있으면 되고 나아가 항소법원의 내부적인 업무처리에 따른 문서의 접수, 결재과정 등을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 이 사건에 대한 검사의 항소이유서(1996. 10. 16. 원심법원에 접수된 것과는 다른 것임)가 이 사건 소송기록이 원심법원에 접수된 1996. 9. 6. 이후로서 검사에게 소송기록접수통지가 송달된 같은 달 23.보다 앞서 같은 달 11. 원심법원에 접수된 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 그것이 원심재판부에 송부되지 아니하였다고 하더라도 검사는 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 검사가 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였음을 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항을 적용하여 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각하고 있으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 그러나 피고인 2에 대하여는 검사가 양형부당을 이유로 항소를 제기한 후 그러한 취지의 항소이유서를 제출하였다는 것인데 같은 피고인에 대하여 원심이 그의 항소를 받아들여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결의 형이 너무 무거워 부당하다는 이유로 이를 파기하고 벌금형을 선고하고 있으므로 같은 피고인에 대한 검사의 항소는 어차피 기각될 수밖에 없다. 따라서 같은 피고인에 대한 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 이는 원심판결을 파기할 사유에 해당하지 아니한다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제361조의3 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김동진 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 19. 선고 96노1975 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들과 기록에 의하면, 피고인은 자신이 주관하여 열린 "이덕화 후보 후원회 밤" 행사장에서 광명시민, 위 이덕화의 연예인 동료 등 약 1,000여 명 정도가 참석한 후 행사를 마치고 돌아가게 되자, 미리 준비하여 둔 시가 3,000원 상당의 롤케익 1,000여 개를 제과점에서 포장하여 온 대로 출구에서 1인당 1개씩 나누어 주는 등 800여 개를 소비하였는데, 위 행사 참석자 중 200여 명만이 모금함에 후원금을 투입하고 방명록에 서명을 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 판시 소위는 공직선거법 제114조에서 금지하는 기부행위에 해당된다 고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인의 판시 소위를 유죄로 인정한 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 공직선거법에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 롤케익 제공에 관하여 사전에 관할 선거관리위원회에 그 적법성을 문의하였는데 기부금을 낸 참가자에 한하여 염가의 다과를 제공할 수 있다는 답변취지를 참석자 모두에게 기부금 제공 여부를 불문하고 다과를 제공할 수 있는 것으로 오해하고 이 사건 범행을 저지르게 된 사실을 인정할 수 있는바, 그와 같은 경우라면 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 따라서 원심판결에 위법성 인식에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있음을 내세우는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	공직선거및선거부정방지법 제114조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김종식 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 11. 선고 96노4 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 공문서위조 및 위조공문서행사의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 3, 4, 5에 대하여 원심은, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 5가 1989. 7. 18.경 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라 한다) 소정의 보증서를 허위로 작성하여 행사하였다는 점, 피고인 1, 4, 5가 1989. 10. 21. 위 보증서를 허위로 작성하여 1990. 11. 7.경 동 보증서를 행사하였다는 점, 피고인 1, 4, 5가 1991. 6. 29.경 허위의 방법으로 특별조치법 소정의 확인서를 발급받아 행사하였다는 점, 피고인 피고인 1가 1991. 7. 2.경 인제군수 명의의 토지대장등본을 위조하여 같은 달 4.경 이를 행사하였다는 점, 피고인들이 1991. 7. 4.경 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하여 행사하였다는 점 등에 관하여 이에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 나아가 제1심에서 유죄로 인정한 이 사건 공소사실 중 피고인 4이 1991. 7. 2.경 인제군수 명의의 토지대장등본을 위조하여 같은 달 4.경 이를 행사하였다는 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 역시 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 기록에 의하면, 검사가 제1심 제2회 공판기일에서 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 1991. 6. 29.경 허위의 방법으로 특별조치법 소정의 확인서를 발급받아 행사하였다는 점에 대하여 공소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관하여 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 나. 원심은, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 1991. 7. 4.경 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하여 행사하였다는 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 공동피고인 3, 4과 공모하여 1991. 7. 2.경 인제군청 재무과 지적계 사무실에서 강원 인제군 남면 신남2리 369 대 129㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 인제군수 명의의 토지대장등본을 위조하고 같은 달 4. 이를 인제등기소에 등기신청서류로 제출하여 행사하였다는 점에 대하여, 원심은, 피고인 2의 지시에 의하여 위 피고인 3이 위와 같은 방법으로 토지대장등본을 작성하였고 그 토지대장등본이 위 피고인 4을 통하여 행사된 점은 인정하지만, 공동피고인 피고인 5로부터 이 사건 토지가 공소외 망 이귀천의 소유인데 토지대장상 공소외 박화춘의 명의로 되어 있다는 말을 들은 공동피고인 1가 사위인 공동피고인 피고인 4에게 이 사건 토지에 관하여 위 김옥녀 명의의 소유권보존등기절차를 밟아 줄 것을 부탁한 사실, 그리하여 위 피고인 4이 면사무소에 가서 그 절차를 문의하자 담당직원이 특별조치법 소정의 보증서를 받아 이를 첨부하여 같은 법 소정의 확인서발급신청을 하라고 가르쳐 주므로 위 피고인 4은 위 김옥녀가 위 박화춘으로부터 직접 매수하였다는 내용의 보증서를 발급받아 인제군청에 제출하였는데 인제군청 직원이 위 김옥녀가 위 이귀천으로부터 이 사건 토지를 상속받았다는 내용으로 보증서를 발급받아 제출하라고 하므로 위 피고인 4은 보증인인 공소외 곽기섭 등으로부터 그와 같은 내용의 보증서를 발급받아 소유자복구등록신청서에 첨부하여 1990. 11. 7. 인제군청 지적계에 제출한 사실, 그러자 인제군청에서 위 특별조치법에 따른 업무를 담당하는 피고인 2를 보조하는 공소외 박호진이 1990. 12. 29.부터 1991. 3. 29.까지 특별조치법 제19조 제3항에 따른 공고를 하고 위 공고가 끝난 후로부터 3개월간 일반으로 하여금 열람을 하도록 하였는데 그 공고 및 열람기간 내에 이의신청이 없었던 사실, 이어 피고인 4은 같은 해 6. 29. 인제군청을 찾아가 이 사건 토지에 관하여 특별조치법 소정의 확인서의 발급을 신청하여 같은 해 5.경 피고인 2로부터 업무를 인계받은 피고인 3으로부터 확인서와 이 사건 토지에 대한 토지대장등본을 발급받아 법무사 사무실에 가서 소유권이전등기를 의뢰한 사실, 그러나 그 법무사 사무실에서 특별조치법에 따라 위 김옥녀 앞으로 소유명의를 변경한 토지대장등본을 발급받아 오라고 하므로 같은 해 7. 2. 다시 인제군청으로 찾아가 1990년 여름 무렵 이 사건 토지에 관하여 특별조치법 소정의 보존등기에 관한 업무처리를 부탁하면서 알게 된 피고인 2에게 그와 같은 토지대장의 발급을 부탁한 사실, 한편 특별조치법 제13조 제1항 및 제19조의 규정에 의하여 토지대장상 소유명의인변경등록을 하려는 사람은 확인서의 발급신청서를 제출하여 확인서를 발급받은 후 다시 이를 첨부하여 소유명의인의 변경등록신청을 하여야 하는데 인제군청에서는 민원인의 편의를 위하여 확인서 발급신청시 소유명의인의 변경등록신청도 함께 받아 온 사실, 위 피고인 4은 소유자복구등록신청시에는 보증서만을 제출하였다가 뒤늦게 확인서발급신청서를 제출하고 소유명의인변경등록신청서는 이 사건 토지에 관한 보존등기를 마친 1991. 7. 4. 이후에 제출한 사실, 특별조치법에 따라 소유명의인변경등록신청을 받은 소관청은 확인서에 의하여 소유명의인변경등록을 하여야 하는데 이 사건 토지에 관하여는 공고 및 열람기간이 경과한 직후이기 때문에 위 피고인 4이 토지대장등본의 발급신청을 할 때까지 아직 그 변경등록이 되어 있지 아니한 사실, 그러한 상태에서 위 피고인 4이 이 사건 토지에 대하여 소유명의인변경등록이 된 토지대장등본의 발급을 요구하자 피고인 2는 담당자인 위 피고인 3에게 토지대장의 명의변경을 하여 주라고 부탁한 사실, 그러나 토지대장의 명의변경을 하려면 토지대장등록원부에 변경등록을 하고 확인란에 담당 계장이 날인을 하여야 하는데 마침 그 날 담당 계장이 자리에 없었기 때문에 토지대장등록원부에 변경등록을 할 수 없었던 관계로 위 피고인 3이 난처해 하다가 피고인 2의 지시에 따라 위 토지대장등본을 발급하여 준 사실 등을 인정한 다음, 확인서발급신청서와 소유자명의인변경등록신청서를 함께 제출받아 온 인제군청에서 특별조치법에 관한 업무를 담당하였던 피고인 2, 3 등으로서는 위 피고인 4이 토지대장등본의 발급을 요구하였을 당시 당연히 소유명의인변경등록신청서가 이미 제출되어 있으리라고 생각하고 그 즉시 토지대장등록원부에 소유명의인의 변경등록을 한 후 그 등본을 발급하여 주는 것을 당연한 것으로 여겼을 터인데 마침 담당계장이 자리에 없자 신속히 민원을 처리하겠다는 생각에서 위 등록원부에는 추후에 변경등록을 하리라 마음먹고 등록원부에 기재하려는 내용대로 토지대장등본을 작성한 것으로 보이므로 피고인 2 등은 위 토지대장등본을 작성할 당시 그들의 행위가 위법하다는 인식을 하지 못하였던 것으로 인정되어 공문서위조 및 동행사죄로 벌할 수는 없다고 판시하였다. 이러한 판시의 요지는, 피고인 2가 위 토지대장등본을 작성할 당시 위법성의 인식이 없었고 그러한 인식에 정당한 이유가 있으므로 형법 제16조에 의하여 처벌할 수 없다는 취지로 보이는바, 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결, 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등). 그런데 기록에 의하면, 피고인 2의 지시를 받아 공동피고인 피고인 3이 작성한 토지대장등본은 소유명의가 공소외 신정화춘(新井化春；박화춘의 일본식 이름) 앞으로 되어 있는 토지대장을 전자복사기로 복사하여 그 복사본의 변동일자 및 변동원인란에 "1991. 3. 27. 법률 제3627호 명의변경", 소유자란에 "김옥녀"라고 각 써넣은 다음 좌측 하단에 "토지대장에 의하여 작성한 등본입니다. 1991년 7월 2일 인제군수"라는 고무인을 찍고 그 직인을 날인한 사실, 그 후 위 토지대장에 관하여 위 김옥녀 앞으로 소유권변동등록이 되었는데 그 내용은 앞서 본 등본의 기재와 달리 소유권의 변동일자 및 변동원인란에 "1991. 7. 4. 소유권보존"이라고 기재된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 토지대장등본은 토지대장의 존재를 전제로 하여 토지대장에 대신하는 증명수단으로 사용되는 것이 거래실정인 점에 비추어 볼 때, 아무리 이 사건 토지에 관하여 특별조치법 소정의 공고 및 열람절차가 이의 없이 마쳐졌기 때문에 언제든지 당사자의 신청에 의하여 소유명의인변경등록이 가능한 상태에 있었고 그 변경등록에 필요한 당사자의 신청서도 이미 제출된 것으로 믿어졌으며 담당자가 없는 사이에 신속한 민원해결의 필요성이 있었다고 할지라도, 원심 판시와 같이 위 김옥녀 명의의 소유명의인변경등록신청서를 1990. 12. 1.자로 접수한 양 허위의 접수인을 찍고 담당계장이 아닌 김창호의 직인을 찍어 신청서접수서를 허위로 작성하고 또한 판시 접수대장까지 허위로 작성하면서 원본에도 없는 중요한 사항을 복사본에 추가기재하여 원본과 소유명의자가 전혀 다른 토지대장등본을 작성하였다면 이를 두고 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 . 따라서 이 사건에서 피고인 2 등이 위 토지대장등본을 위조할 당시 그들의 행위가 위법하다는 인식을 하지 못하였다고 인정하여 피고인 2를 이 사건 공문서위조 및 동행사죄로 벌할 수 없다면서 이 부분에 관하여 무죄를 선고한 원심에는 형법 제16조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그렇다면, 원심판결 중 피고인 2에 대한 공문서위조 및 위조공문서행사의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제16조 / [2] 형법 제16조 , 제225조 , 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1991. 12. 31. 실효) 제15조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종기 외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 대전 중구 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)합자회사 대표로 상시근로자 100명을 고용하여 택시운송사업을 경영하는 사용자인바, 노·사 양당사자는 상호간에 체결된 단체협약을 성실히 준수하여야 함에도 불구하고 위 회사의 단체협약 제19조(상벌위원회)에 "회사는 노조원의 포상 및 징계에 공정을 기하기 위하여 상벌위원회를 구성하고, 상벌위원회의 의결은 참석의원의 과반수로 하며 3차에 걸친 회의에도 결의가 되지 않을시는 회사 대표가 결정권을 갖는다."라고 규정되어 있음에도, 96년도 임금협약(운송수익금＝사납금 54,000원을 58,000원으로 인상)을 무효라고 주장하면서 54,000원을 입금하는 조합원 공소외 1 등에게 1996. 3. 24.부터 승무정지 조치를 하면서 상벌위원회의 개최 및 적법한 절차를 거치지 아니하여 위 단체협약을 위반한 것이라는 것이고, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 피고인은 운전기사인 공소외 1 등이 회사와 노동조합 간에 1996. 2. 29. 체결된 임금계약에 따라 인상된 사납금 58,000원의 납입을 거부하므로 위 인상사납금을 입금시키고 승무토록 지시를 한 것뿐인데 위 공소외 1 등이 이에 응하지 아니한 채 도리어 집단적으로 승무를 거부하고 업무를 방해하고 있었던 것이라고 주장한다. 살피건대, 피고인이 법정에서 한 일부 진술, 제1, 2차 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 제3차 공판조서 중 증인 공소외 1의 일부 진술기재, 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재, 사법경찰리가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서의 일부 진술기재, 수사기록 35정의 단체협약서 사본의 기재, 수사기록에 첨부된 부당징계구제신청 및 구제명령서의 일부 기재에 의하면, 피고인은 대전 중구 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)합자회사 대표로 상시 근로자 100명을 고용하여 택시운송사업을 경영하는 사용자인 사실, 위 회사의 단체협약 제19조(상벌위원회)에는 "회사는 노조원의 포상 및 징계에 공정을 기하기 위하여 상벌위원회를 구성하고, 상벌위원회의 의결은 참석 의원의 과반수로 하며 3차에 걸친 회의에도 결의가 되지 않을시는 회사 대표가 결정권을 갖는다."라고 규정되어 있고, 제21조에는 징계의 종류로서 견책, 감봉, 정직, 면직(해고)으로 구분되어 규정되어 있는 사실, 피고인은 1996. 3. 초순경 회사 게시판에 1996년도의 1일 사납금액을 금 58,000원(전년도는 금 54,000원이었음)으로 인상키로 협정하였으니 앞으로 위 인상된 사납금을 납입하라고 공고하고는, 위 인상사납금의 납입을 거부하는 공소외 1 등 28명의 택시 기사들에 대하여 상벌위원회의 개최 등의 절차를 거치지 아니한 채 1996. 3. 24.경부터 승무정지 조치를 취한 사실은 인정된다. 위 승무정지처분이 위 단체협약 규정상의 "징계"에 해당하는지 또는 그 처분시에 피고인에게 징벌적 의사가 있었는지에 관하여 본다. 무릇, 운송사업체에 있어서 승무정지처분은 사용자가 경영권 행사의 일환으로서 업무수행을 위하여 근로자에 대하여 행하는 업무명령의 소극적 양태라 할 것인바, 이러한 승무정지처분이 근로자에 대한 보복 내지는 징벌로 행하여 진 것으로 보이고 당해 근로자로 하여금 승무를 전혀 하지 못하도록 하거나 고정기사로 계속 승무할 수 없도록 하는 경우에는 인사권의 남용으로서 단체협약 내지 관계 법규상의 정직 등 징계에 해당한다고 할 것이지만, 사업경영상의 필요나 업무수행의 합리적인 이유에 기인한 경우에는 징계라고 볼 수 없고 정당한 업무수행에 해당한다 할 것이다. 이 사건 공소사실에 관하여 보건대, 앞서 든 피고인의 진술 및 증거에다가, 공판기록에 첨부된 명령서(충남노동위원회), 재심판정서(중앙노동위원회)의 각 일부 기재, 수사기록에 첨부된 내용증명(수사기록 46, 48정)의 각 기재를 보태어 보면, 위 회사의 대표이사인 피고인과 위 회사 소속 기사들이 구성한 노동조합의 조합장인 공소외 2는 1996. 2. 29. 96년도 임금협정을 체결하면서 당해연도의 1일 사납금액을 전년도의 금 54,000원에서 금 4,000원을 인상한 금 58,000원으로 협정한 사실, 그런데 위 회사 운전사인 공소외 1 등은 위 임금협정에서 정한 당해연도 사납협정금 58,000원을 무효라고 주장하면서 1996. 3. 13. 위 공소외 2를 조합장에서 사임시키고 같은 달 19. 노동조합임시총회를 개최하여 공소외 1을 조합장으로 선출한 뒤 1일 사납금을 전년도와 같이 54,000원으로 납부하기로 자체 결의하고는 추가의 금원의 납부를 거부하여 온 사실, 이에 피고인을 위 1996. 2. 29.자 임금협정의 정당성을 역설하면서 회사게시판에의 공고 등을 통하여 위 협정에서 정한 사납금 58,000원을 납입할 것을 공고, 선도하여 온 사실, 그러나 위 공소외 1 등은 거듭 위 임금협정이 무효임을 고집하면서 인상사납금의 납입을 거부하였고 이에 피고인은 위 인상금액의 납입을 불응하는 위 공소외 1 등 28명에 대하여 같은 달 24.부터 승무를 시키지 아니하는 조치를 취하면서 위 사납금을 납입하면 승무할 수 있도록 한 사실, 이후에도 피고인은 승무정지대상자들에 대하여 위 1996. 2. 29.자 임금협정을 지킬 것을 요청하면서 내용증명 내지 회사게시판에의 공고 등을 통하여 협정사납금 58,000원을 납입하면 승무할 수 있음을 고지한 사실, 그런데 위 공소외 1 등은 계속 이를 불응하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계라면, 피고인이 수차의 경고에도 불구하고 자신들에게 오로지 불리한 사납금 인상이라 하여 그 납입을 거부하는 운전사들에 대하여 그 택시운송사업체의 경영목적 수입원인 사납금의 이행을 독촉할 목적으로 취한 위 승무정지처분은 그 경위나 목적 등에 비추어 업무수행의 합리적인 이유에 근거한 정당한 업무명령에 해당한다고 보아야 할 것이고 이러한 승무정지처분으로 운전자들에게 금전상의 불이익이 있다하여도 이런 사정만으로 이를 승무정지 대상자들에 대한 단체협약 소정의 정직이라는 징계처분과 실질적으로 동일하다고 할 수는 없다 할 것이며 따라서 이러한 승무정지처분을 함에 있어 단체협약서상에 정하여진 상벌위원회의 개최 등의 절차 등을 거치지 아니하였다 하여 어떤 잘못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 경우 피고인에게 승무정지 대상자들에 대한 징벌의 의사가 있었다고 볼 수도 없다 할 것이다. 그 외 검찰 제출의 증거 즉, 공소외 1의 경찰, 법정에서의 일부 진술, 부당징계구제신청 및 구제명령서의 일부 기재 등만으로는 이 사건 승무정지처분이 단체협약상의 징계에 해당한다거나 그 처분시 피고인에게 징벌의 고의가 있었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이를 공시하기로 한다. 판사 윤병구	근로기준법 제27조 제1항, 제107조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임창혁 【제2심판결】 대전지법 1997. 8. 13. 선고 97노778 판결 【주 문】 피고인은 무죄 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1988.부터 1992.까지 대전 동구 갑 지역구 국회의원으로 종사하던 자인바, 1987. 8. 29.경 종교단체인 '오대양' 용인공장에서 32명이 집단변사하는 속칭 오대양 사건이 발생한 후 1991. 7. 10.경 오대양 사건 잔존자 6명이 수사 기관에 자진 출두하여 조사를 받게 되자 사실은 공소외 1이 경영하는 공소외 8 주식회사가 공소외 9 주식회사로부터 선박 4척을 매수한 사실이 있을 뿐, 당시 자금 200여 억 원을 동원하여 위 공소외 9 주식회사를 인수하였거나 인수하려 한 사실이 없음에도 불구하고, 위 공소외 8 주식회사를 비방할 목적으로, 1991. 7. 26. 대전 (상세주소 생략) 소재 피고인 지역구 사무실에서 기자 간담회라는 명목으로 수명과 회동하는 자리에서 "공소외 8 주식회사의 사장인 공소외 1은 5공 정권과는 긴밀한 유착 관계를 유지하고 있었으므로 ○○○회 회원으로서 6공화국에 들어서도 위와 같은 유착관계를 유지하여 왔고 1988. 12. 30. 공소외 9 주식회사를 인수하면서는 위 공소외 1 자신이 월계수 회원이므로 인수금 200억 원을 5일 만에 만들 수 있었다고 위 공소외 9 주식회사 현장소장 등에게 호언 장담한 사실이 있다."라는 허위의 사실을 공표하여 그 시경 위와 같은 내용의 기사가 각 동아일보 등에 게재되게 하여 위 공소외 8 주식회사의 명예를 훼손한 것이다라는 것이고, 피고인은, 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 공소장 기재 일시 장소에서 공소장 기재와 같은 내용의 발언을 한 것은 사실이나, 그 발언한 내용은 진실에 부합하는 것이고 더욱이 그 발언에 있어 공소외 8 주식회사에 대한 비방의 목적이 있었던 것은 아니라고 변소한다. 그러므로 피고인이 공소장 기재 일시, 장소에서 공소장 기재와 같은 발언을 함에 있어 비방의 목적이 있었는지에 관하여 살피건대, 피고인의 수사기관 이래 법정에서의 진술, 증인 공소외 2의 법정에서의 진술, 공소외 3, 공소외 2의 검찰에서의 각 일부 진술, 공판기록에 첨부된 해상여객운송사업양도양수인가서의 기재, 공판기록 내지 수사기록에 첨부된 신문기사사본의 각 기재, 수사기록 67정에 첨부된 제5공화국에있어서의정치권력형비리조사특별위원회 회의록 및 같은 기록 227정에 첨부된 판결문 사본의 각 기재 등에 의하면, 피고인은 1988. 실시된 제13대 국회의원 선거에서 대전 (지역구 명칭 생략) 지역구 후보로 출마하여 당선된 뒤 그 시경부터 국회의원으로 재직하면서 위 국회 내에 설치 운영된 '제5공화국에 있어서 정치권력형비리조사 특별위원회'에 소속되어 그 산하 제2소위원회의 위원장으로 활동하여 온 사실, 피고인이 위 제2소위원회 위원장으로 활동중이던 1991. 7. 10.경 그로부터 약 4년 전에 발생한 오대양 용인공장에서 변사체 32구가 발견된 속칭 '오대양 사건'의 잔존자 중 6인이 수사기관에 자진 출두하여 조사를 받는 사건이 발생하였는데, 피고인이 접한 제보에 의하면 그들의 자수가 사전에 관계자들 간의 모의에 기하여 이루어졌고 여기에 정치권력이 연루되어 있다는 의혹이 제기되었던 사실, 그리하여 위 '오대양 사건'은 피고인이 위원장으로 있던 위 제2소위원회의 안건으로 채택된 사실, 그 후 위 소위원회의 조사 과정에서 오대양의 자금이 교주인 공소외 4와 사채업자인 공소외 5를 통하여 공소외 8 주식회사로 흘러 들어간 사실이 밝혀졌고, 당시 소위원회 위원 중 한 사람이 오대양 사건과 공소외 8 주식회사와의 관계를 처음으로 언론에 발표하여 여론화되기 시작한 사실, 피고인은 오대양 사건의 진원지가 지역구인 대전이고 위 소위원회의 위원장이었던 관계로 위 사건과 관련된 자료를 직접 수집하고 수많은 제보를 접하면서 그 실체에 관하여 많은 의문을 갖게 되었고, 그리하여 이에 대한 수사기관의 조사를 촉구하기에 이르른 사실, 그러한 과정에서 피고인은 당시 공소외 8 주식회사의 대표이사인 공소외 1이 종교를 빙자하여 신도들로부터 모금한 사채를 기반으로 정치권력과 유착하여 사업을 확장하였다는 의심을 품게 되었고, 그에 대한 자료를 수집하기 시작하기에 이른 사실, 이즈음, 피고인은, 위 공소외 1이 1988.경 월계수 회원임을 과시하면서 이로 인하여 공소외 9 주식회사를 인수함에 있어 그 인수자금을 며칠 만에 만들 수 있었다고 호언하는 것을 들었다는 내용의 전화를 위 공소외 9 주식회사 현장소장을 자칭하는 자로부터 받은 사실, 피고인은 해양부에의 조회 결과 및 동료의원에의 문의 결과, 위 공소외 1이 당시 정치권력의 핵심으로 떠오르던 공소외 6 의원을 중심으로 한 ○○○회와 그 연관이 있고 그가 대표로 있는 공소외 8 주식회사가 공소외 9 주식회사 보유의 선박 4척과 운항허가권 등 해상운송사업권 일체를 인수한 것으로 볼 수 있는 내용의 자료를 확보하였고, 여기에다가 그 동안 수집된 자료에 의하여 밝혀진 공소외 1의 사채모집 등의 과정에서의 행적을 모두어 보고는, 위의 전화제보 내용을 진실된 것으로 나름대로 확신하게 된 사실, 그 후 피고인은 1991. 7. 26. 자신이 국회의원으로 있는 지역구사무실에서 개최된 기자간담회 석상에서 또다른 제보 내용으로서 사실로 판명된 내용 즉 공소외 1이 내무부장관으로부터 표창을 받은 적이 있다는 사실 등과 함께 위와 같은 내용인 공소장기재 내용의 발언을 하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 공소외 1이나 그가 대표이사로 공소외 8 주식회사에 대하여 어떤 사적인 은원관계도 있지 아니하였던 피고인이 국회의원으로서 특위조사 과정 등에서 알게 된 사실을 국회의원의 당연한 의무라고 판단하여 공공의 이익을 위한다는 생각으로 공표한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어, 피고인의 발언에 공소외 8 주식회사나 위 공소외 1에 대한 비방의 목적이 있었다고 보기 어렵고, 그 외 위 비방의 목적이 있었다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증인 공소외 7의 법정에서의 진술, 검사가 작성한 공소외 7에 대한 진술조서의 기재, 공소외 7 작성의 각 진술서의 기재 등은 위 인정 사실에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이를 공시하기로 한다. 판사 윤병구	형법 제309조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 25. 선고 96노3327 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 직업안정법위반과 출입국관리법위반의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심 거시 증거를 살펴보면 피고인들은 단순히 외국인 산업기술 연수생의 입국을 위한 서류의 작성이나 그 절차만을 대행한 것이 아니라 고용계약의 성립도 알선하였다고 보여지므로, 그와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 따라서 이와 다른 사실관계를 전제로 위와 같은 서류작성 등의 업무는 허가대상이 아니라거나, 피고인들이 받은 금원은 서류작성 등에 대한 수수료이지 고용알선에 대한 대가가 아니라는 논지는 받아들일 수 없다. 또한 출입국관리법 제18조 제1항은 "외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다."고 규정하고, 이에 관한 동법시행령(1995. 12. 1. 대통령령 제14187호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 "법 제18조 제1항에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격이라 함은 [별표 1] 중 체류자격 9. 단기취업(C-4) 및 19. 교수(E-1) 내지 25. 특정직업(E-7)의 체류자격을 말한다."고 규정하고 있으므로, 외국인 산업기술연수의 체류자격은 "취업활동을 할 수 있는 체류자격"이라 할 수 없다 . 따라서 이 점을 다투는 논지도 이유 없다. 2. 업무상 횡령의 점에 대하여 원심은 제1심 증거를 인용하여, 피고인들은 원심 상피고인 허명민과 공모하여 1993. 4.부터 중국 북경 소재 해외인력송출업체인 피해자 건축공정총공사(이하 건축공정이라고만 한다) 측의 위임을 받아 위 공사 측이 국내에 송출하여 제조업체에 취업시킨 중국인 근로자들에 대한 관리비 명목으로 근로자 등의 월급 중 남자는 미화 190불, 여자는 미화 180불 상당을 당해 업주로부터 수령하여 피고인 등의 수당으로 20%를 공제하고, 나머지 80%는 위 공사에 송금하는 업무를 담당하여 오던 중 1993. 4.부터 수금한 관리비 중 피고인 등의 수당을 공제한 판시 금원을 위 공사를 위하여 업무상 보관하다가 피고인 등의 개인용도에 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 인정하였으나, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 그 증거들만으로 피고인들이 위 건축공정의 금원을 보관하는 지위에 있었다고 단정한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다. 즉, 원심이 증거로 들고 있는 위 건축공정의 한국대표처 부대표인 공소외 정명섭의 진술서의 기재뿐 아니라, 동인의 원심에서의 증언과 기록에 편철되어 있는 위 건축공정과 피고인들이 경영하던 공소외 1주식회사 (이하 공소외 1 회사이라고만 한다) 사이의 산업기술연수생 공급계약서나 양자간의 송금관계서류 및 위 공소외 1 회사과 국내 업체들 사이의 계약서나 양자간의 송금관계서류의 각 기재 등을 살펴보면 위 건축공정은 위 공소외 1 회사과 사이에 기본급을 매월 남자는 미화 250불, 여자는 미화 230불로 정하여 연수생 공급계약을 체결하고 그에 따라 연수생을 공급한 다음, 위 공소외 1 회사으로부터 연수생들에 대한 관리비 명목으로 매월 남자는 미화 90불, 여자는 미화 80불씩을 송금받기로 하였을 뿐(초기에는 위와 같은 기준으로 산정한 금원을 제대로 송금받았다), 연수생을 채용한 국내 업체들과 사이에 직접 계약을 체결한 바는 없고, 오히려 위 공소외 1 회사이 국내 업체들과 사이에 매월 기본급 미화 350불 정도에 연수생을 공급하는 계약을 체결하고 그에 따라 위와 같이 금원을 수령하여 왔다고 보여지는바, 그렇다면 국내 업체들이 위 한중인력에게 지급한 금원이 바로 위 건축공정에게 지급하려는 것이고, 위 한중인력은 위 건축공정의 대리인으로서 이를 수령하였다거나 국내 업체들이 위 한중인력에게 위 건축공정에게 송금해 줄 것을 위임하였고, 위 한중인력은 위 건축공정을 위하여 이를 수령하였다고도 볼 수 없고, 나아가 위 건축공정이 위 한중인력에게 국내 업체들에 대한 업무를 위임하였다고 보기도 어렵다 . 그렇다면 원심이 들고 있는 증거들만으로는 위 공소외 1 회사이 국내 업체들로부터 받은 금원이 바로 위 건축공정의 금원이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 공소외 1 회사이 위 건축공정에게 송금하여야 할 금액에 관한 사실인정도 관계 증거들에 비추어 수긍하기 어렵다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 위 금원의 지급관계에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 업무상횡령죄에 있어서의 타인의 재물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 취지의 논지는 이유 있고, 그렇다면 위 업무상횡령죄와 나머지 죄에 대하여 경합범 관계에 있다 하여 1개의 형을 정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 출입국관리법 제18조 제1항 , 구 출입국관리법시행령(1995. 12. 1. 대통령령 제14187호로 개정되기 전의 것) 제23조 / [2] 형법 제356조 , 제355조	형사
【피고인】 서울올림픽기념체육진흥공단 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 12. 선고 96노4775 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제1항 및 제2항에 의하면 취업규칙을 변경할 때에는 근로자 측의 의견을 들어야 하고, 그것이 근로자들에게 불이익하게 변경되는 때는 동의를 얻어야 하며 그 의견서와 동의서는 서면으로 작성 첨부하게 되어 있는바, 원심이 유지한 제1심판결의 증거들을 살펴본즉 피고인이 이 사건 취업규칙을 변경함에 있어 그와 같은 서류들을 첨부한 흔적이 없어 근로자 측의 의견을 들었다고도 볼 수 없으므로, 위 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되었는지에 나아가 살펴볼 필요 없이 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 또한 구 근로기준법 제112조 제1항 본문은 "이 법의 위반행위를 한 자가 당해 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위한 대리인, 사용인 기타 종업자인 경우에는 사업주에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과한다."고 규정하고 있으므로, 그에 따라 사업주인 피고인에 대하여 벌금형을 부과한 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 . 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지) 제112조 제1항( 현행 제116조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박국홍 【원심판결】 부산지법 1997. 2. 19. 선고 96노1987 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인은 1996. 3. 20. 20:45경 1t 화물자동차를 운전하다가 도로를 무단횡단하던 피해자를 피고인의 차량 왼쪽 후사경으로 충격하여 도로에 넘어뜨렸는데, 마침 뒤따라오던 번호 미상의 봉고승합차가 피해자를 재차 충격하여 사고 직후 병원에서 사망하게 한 사실, 피고인은 사고 후 즉시 차에서 내려 사고현장 부근에 있던 공소외 지만국과 함께 피해자를 후송하기 위하여 지나가는 차량을 세우려고 노력하였으나 아무도 차를 멈추지 않자, 사고신고를 하고 구조를 요청하기 위하여 위 지만국과 함께 약 200m 정도 떨어진 파출소로 걸어간 사실, 피고인은 파출소에 가는 도중에 경찰순찰차가 출동하는 것을 발견하고도 그대로 파출소까지 가서 사고신고를 하였으나 자신이 사고운전자라는 사실은 알리지 아니한 사실, 피고인과 지만국은 파출소의 경찰공무원으로부터 순찰자가 출동하였으니 사고현장으로 돌아가라는 말을 듣고 사고현장에 돌아왔는데, 그 때는 이미 피해자가 경찰순찰차에 의하여 후송된 직후였고 피고인도 사고현장으로 되돌아가는 길에 피해자가 경찰순찰차에 실려 떠나는 것을 목격하였던 사실, 사고현장에는 경찰공무원 1명이 남아 사고현장을 조사하고 있었는데, 피고인은 그 경찰관공무원에게 자기 차량의 후사등이 떨어진 것은 피해자와 충격하였기 때문이 아니라 사고를 낸 봉고차량이 피고인의 차량을 충격하고 지나갔기 때문이라고 허위로 진술하면서 자기가 사고운전자라는 사실을 은폐하였고, 자기와 파출소에 같이 갔던 지만국에게도 자기가 사고운전자라는 사실을 은폐하여 왔던 사실, 이에 현장조사 경찰공무원은 피고인을 단순한 목격자라고 생각한 나머지 운전면허증을 통하여 피고인의 인적 사항과 연락처를 확인하고 피고인을 귀가하도록 한 사실, 그 날 밤 피고인은 경찰공무원이 집으로 전화하여 현장에 떨어진 후사경에 관하여 묻자 봉고차와의 충돌로 떨어진 것이라고 허위로 진술하다가, 경찰공무원의 계속된 출석요구로 경찰서에 출석하여 범행을 자백하게 된 사실 등을 인정한 다음, 비록 피고인이 사고현장에 있었다고 하더라도 피해자의 구호를 위하여 적극적으로 한 행위는 없다고 할 것이고, 그 후 사고야기자의 확정과 아무런 관계없이 자신이 이 사건 교통사고의 목격자인 양 진술하면서 자신의 신분을 밝혔다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에관한특례법(도주차량)위반죄의 성립에는 아무런 영향이 없다는 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하는 판결을 하였다. 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 제대로 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은, 사고운전자가 사고로 인하여 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 고 할 것인바( 당원 1992. 4. 10. 선고 91도1831 판결, 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결, 1996. 12. 6. 선고 96도2407 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 순찰차가 이미 사고현장으로 오고 있는 것을 발견하고도 자기가 사고운전자임을 알릴 것도 아니면서 이미 사고사실을 알고 있는 파출소까지 계속하여 걸어감으로써 구호조치를 소홀히 하였고(기록에 의하면 당시 사고현장에 모인 사람들 중 하나가 인공호흡을 시도하고 있었던 것으로 보여진다), 그 사이에 피해자가 경찰 순찰차에 실려 병원으로 후송되었다면, 피고인으로서는 도로교통법 제50조 제1항이 규정하는 '사상자를 구호하는 등 필요한 조치'를 다하지 아니하였다고 할 것이고, 이러한 조치를 취하지 아니한 상태에서 사고현장에 남아 목격자로 행세하다가 비록 경찰관에게 자기의 신분을 밝힌 후 귀가한 것이라고 하더라도, 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈한 것으로 도주에 해당한다 고 할 것이므로, 같은 취지로 판단하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 진성규 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 9. 28. 선고 94노3146 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 2극장의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 판단한다. 조세포탈범에 있어서 그 포탈세액의 계산 기초가 되는 수입금액 등의 추정계산은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라야 허용될 수 있다 할 것이다( 당원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 2극장(이하 피고인 회사라고 한다)의 1993년 1기분 및 2기분 각 부가가치세와 1993사업연도(1992. 7. 1.1993. 6. 30.) 법인세 포탈세액의 계산 기초가 되는 1993년의 매출액에 대하여 세무당국에 신고한 매출액이 실제 매출액의 50%정도라는 피고인 회사 대표이사의 진술만을 토대로 실제 매출액을 신고한 매출액의 2배로 추정계산한 것은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 기록에 의하면 피고인 회사의 위 기간 동안의 실제 매출액에 관하여 피고인 1이 자백하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 포탈세액의 추정계산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 1의 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이 인용한 제1심판결이 든 증거들과 원심판결이 추가로 든 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 허위내용의 장부를 작성하는 등으로 피고인 회사의 1991년 2기분, 1992년 1기분 및 2기분 각 부가가치세와 1992사업연도(1991. 7. 1.1992. 6. 30.) 법인세를 각 포탈하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 조세범처벌법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 3. 피고인 1의 사선변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 상속세 포탈에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1은 사망한 부(父) 소외인이 생전에 동화은행 주안지점에 예입한 무기명양도성예금 합계 금 1,036,118,550원(1억 원권 9매, 8천만 원권 1매, 56,118,500원권 1매)과 대한상호신용금고에 가명 또는 차명으로 예입한 합계 금 547,102,232원의 예수금(10구좌)을 은폐하여 과세당국에 상속재산으로 신고하지 아니하기로 공동상속인들과 공모한 후, 위 무기명양도성예금은 10여 회에 걸쳐 중도해지하여 각기 다른 가명 또는 차명으로 50,000,000원권 또는 30,000,000원권 등으로 분할 예입한 후 다시 해지하여 다른 사람의 명의로 분할 예입하고, 대한상호신용금고의 위 예수금은 상속인들의 인감증명 등을 제출하여 인출하는 정상적인 절차를 취하지 아니하고 정기부금예수금증서 뒷면의 영수인란에 찍힌 위 소외인 명의의 인영을 뭉개어 지우고 명의인들의 인장을 찍어 그들이 직접 해지하는 것처럼 하여 인출하였으며, 그 후 상속세 과세표준을 신고함에 있어 위 예금들을 신고누락한 사실을 인정하였는바, 원심판결과 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니함은 소론과 같다 할 것이나( 당원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결 등 참조), 사실관계가 위 인정과 같이 피고인 1이 상속재산을 은폐하기로 공동상속인들과 공모하고 무기명양도성예금을 해지하여 각기 다른 가명 또는 차명으로 분할 예입하였다가 다시 해지하여 다른 사람의 명의로 분할 예입하고, 가명 또는 차명으로 된 예수금증서 영수인란의 피상속인 명의의 인영을 지우고 명의인들의 인장을 찍어 그들이 직접 해지하는 것처럼 하여 인출한 후 상속세 과세표준을 신고함에 있어 이를 누락한 결과 과세관청이 그대로 상속세 부과결정을 하였다면, 위 피고인의 위와 같은 일련의 행위가 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 조세범처벌법상의 사기 기타 부정한 행위나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 나아가 기록과 관계 법령의 규정에 의하면 원심의 상속세 포탈세액 계산도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 모두 이유가 없다. 나. 종합소득세 포탈에 관하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1의 1991년, 1992년 및 1993년 귀속분 각 종합소득세의 소득금액 계산에 있어서 총수입금액에 산입할 임대수입누락액을 부가가치세 매출세액 상당까지 포함한 금액으로 보아 종합소득세 포탈세액을 산출하였다. 그러나 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제9항에서는 부가가치세의 매출세액은 당해 연도의 소득금액 계산에 있어서 총수입금액에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 한편 피고인이 항소이유서에 기재하였던 사실오인이나 법률위반 등의 항소이유를 철회하였다 하더라도 항소심으로서 제1심판결에 그러한 위법이 있는 경우에는 그 점을 직권으로 심리하여야 한다 고 할 것이다( 당원 1992. 8. 18. 선고 92도1240 판결 등 참조). 그런데도 원심이 위와 같이 부가가치세 매출세액 상당까지 포함한 금액을 총수입금액에 산입할 임대수입누락액으로 보아 피고인 1의 위 각 연도 귀속분 종합소득세 포탈세액을 산출한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 위와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 피고인 회사의 상고에 대하여 판단한다. 피고인 회사는 상고를 하였으나 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 편의상 판결로 상고를 기각하기로 한다. 5. 그러므로 원심이 유죄로 인정한 피고인 1에 대한 종합소득세 포탈에 의한 각 조세범처벌법위반의 점은 그대로 유지될 수 없다 할 것인바, 원심판결은 위 피고인에 대한 그 판시 각 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 하여 하나의 형을 선고하였음이 명백하므로 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분을 전부 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인들에 대한 상고 및 피고인 회사의 상고는 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 , 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제9항( 현행 제26조 제9항 참조) , 형사소송법 제361조의4 제1항 , 제364조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김인수 【원심판결】 대구지법 1996. 10. 4. 선고 96노391 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 혼인할 의사가 없음에도 1992. 11. 초순 일자불상 02:00경 포항시 동빈동 소재 대한통운 뒷길에서 피해자 서상례와 1회 성교하여 음행의 상습 없는 위 피해자를 간음하였다고 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 친고죄에 있어서의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 진행되는 것이며, 친고죄인 혼인빙자간음죄에 있어서 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것이므로 고소기간은 이 때부터 진행한다고 할 것인바( 대법원 1985. 7. 9. 선고 84도2249 판결 참조), 기록에 의하면, 위 피해자는 1993. 11. 18.경 비로소 피고인이 다른 여자와 결혼하였을 뿐만 아니라 피고인에게 자기와 혼인할 의사가 없음을 알게 되어 1994. 4. 28. 피고인을 고소한 사실이 인정되므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 고소가 적법한 것임을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 친고죄의 고소에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자와 혼인할 마음이 없을 뿐만 아니라 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자로부터 판시와 같이 차용금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취한 이 사건 사기의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 차용 당시 주유소, 건설회사 등을 경영하면서 담보가치 있는 임야 등을 소유하고 있었다거나 위 피해자에게 이자를 일부 지급하였다고 하여 피고인에게 사기의 범의가 없었던 것으로 볼 수는 없고, 또 피해자가 피고인에게 혼인할 의사가 없음을 알게 된 이후에 피고인이 위 차용금의 담보를 위하여 자신의 소유 임야에 근저당권을 설정하여 주었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 사기의 범의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	형사소송법 제230조 , 형법 제304조 , 제306조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전고등법원 1997. 2. 14. 선고 96노460 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판시에 의하면, 원심은, 피고인이 일간지인 충청일보의 배달원으로 하여금 선거에 관한 기사가 게재된 새정치국민회의의 당보를 신문 간지로 끼워서 그 구독자들에게 배부하게 한 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록과 관계 법규정에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 정당활동 또는 공직선거및선거부정방지법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항, 제252조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정태웅 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 6. 선고 95노1127 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 1, 2의 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 증거능력을 다투는 점에 대하여 검사 작성의 공동피고인 갑, 을에 대한 각 피의자신문조서는 갑, 을이 제1심에서 각각 자신들에 대한 피의자신문조서에 대하여 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 각기 다른 공동피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 부동의하였다고 하더라도 이들 모두를 공동피고인 각자의 범죄사실에 대하여 유죄의 증거로 삼을 수 있고( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90도2362 판결 참조), 피고인들이 각자 자신들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정되고( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 참조), 한편 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자가 간인·서명·날인등을 한 사실과 그 조서의 내용이 자신이 진술한 대로 기재된 것이라고 진술하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있고( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1761, 95감도83 판결 참조), 다만 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사의 참석 없이 피의자를 신문하여 작성하였음에도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가 작성한 피의자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 아니한다( 대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인들이 제1심 제1차 공판기일에서 각자 자신들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정한 뒤 그 진술의 임의성을 다투고 있지만 피고인 2의 경우에는 스스로 검찰에 자수하여 그에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 작성되었고 피고인 1의 경우에도 특별히 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 상당한 정도의 구체적 사실이 엿보이지 아니할 뿐더러 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서가 검사의 참석 없이 검찰주사가 단독으로 작성한 것이라 볼 아무런 자료가 엿보이지 아니하므로, 원심이 같은 취지에서 검사 작성의 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰관 작성의 김현미에 대한 진술조서에 임의성을 인정하여 이들을 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거채택에 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1가 원심 공동피고인 김성수 및 다른 건축담당 공무원들에게 금품을 교부한 경위나 그 액수 등에 비추어 볼 때, 이는 직무와 관련하여 뇌물을 공여한 경우에 해당한다고 보이고, 일반 친분관계에서 휴가나 명절 또는 경조사에 의례적으로 지급하는 부조의 정도를 넘지 않는다고 보이지는 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 뇌물공여에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 피고인들에 대한 건축사법위반의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 2은 피고인 1가 2에게 매월 금원을 지급하고 동인의 건축사면허를 대여받아 피고인 1의 건축사무소를 개설·운영하기로 공모하여 1991. 10. 말 일자불상경 서울특별시청 건축지도과 사무실에서 사실은 피고인 1가 건축사인 피고인 2으로부터 면허대여료조로 매달 금 4,000,000원을 지급하는 조건으로 그의 건축사면허를 대여받아 신동양건축사사무소를 개설·운영하는 것임에도 위 사정을 숨긴 채 신동양건축사사무소등록 신청서를 위 피고인 2의 건축사면허증사본과 함께 제출하면서 마치 위 피고인 2이 위 신동양건축사사무소를 개설하는 것처럼 가장하여 같은 해 11. 2. 서울특별시장으로부터 신동양건축사사무소 등록증을 교부받아 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소 등록을 받았다고 인정한 다음, 이러한 피고인들의 행위는 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제39조 제4호 소정의 죄에 해당한다고 판단하여 피고인들을 위 건축사법위반죄의 공동정범으로 의율·처단 하였다. 한편, 구 건축사법 제39조 제4호 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로 제23조의 규정에 의한 건축사무소의 등록을 받은 자'라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 건축사사무소의 등록을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 그 등록을 받은 자를 가리킨다 고 볼 것이고, 이렇게 볼 때 원심의 취지는 건축사인 피고인 2이 무자격자인 피고인 1와 공동으로 '건축사의 면허증의 대여'라는 부정한 방법을 취하여 건축사사무소의 등록을 함으로써 위 법조항에 해당하는 죄를 저질렀다는 것이고, 이는 결국 같은 법 제10조에서 규정하고 있는 '면허증의 대여금지'의 위반을 전제로 하고 있다고 할 것이다. 그러나 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모함을 목적으로 하는 구 건축사법의 입법취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건축사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편 건축사가 아니면 일정 규모 이상의 건축물의 설계 또는 공사감리의 업무를 행할 수 없다는 것을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 구 건축사법 관계 규정의 내용 및 면허증이란 면허수첩과 함께 '건축사로서의 자격이 있음을 증명하는 증명서'인 점에 비추어 보면, 구 건축사법이 금지하고 있는 '면허증 대여'라 함은 타인이 그 면허증을 이용하여 건축사로 행세하면서 건축물의 설계 및 공사감리의 업무를 행하려는 것을 알면서도 면허증 자체를 빌려 주는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1979. 9. 25. 선고 78누210 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94도1937 판결, 이러한 점은 구 건축사법의 골격을 그대로 유지하고 있는 현행 건축사법에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다). 따라서 만일 건축사가 무자격자인 제3자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 그 건축사 명의로 건축사사무소의 등록신고를 하는 데에 자신의 면허증을 이용하도록 하였다고 하더라도 그 등록 후 건축사 자신이 그 건축사사무소에서 건축물의 설계 및 공사감리 등의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 건축사의 업무를 수행한 바 없다면, 면허증을 대여한 것으로 볼 수는 없다. 이렇게 볼 때, 피고인 2은 자신의 명의로 등록된 이 사건 건축사사무소에서 실제로 근무하면서 그 안에서 행하여진 건축물의 설계 및 공사감리의 업무는 모두 자신의 책임하에서 수행되었으며 피고인 1는 피고인 2 밑에서 오랫동안 건축사보로 일하여 오다가 함께 법인체를 구성하기 위하여 그 사전 작업으로 이 사건 건축사무소의 등록을 마친 것인 점을 내세워 면허증을 대여받아 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받은 것이 아니라는 취지로 다투고 있는 이 사건에 있어서, 먼저 그 실질관계가 면허증 대여에 해당하는지를 살피기 위하여 피고인 2 자신이 이 사건 건축사사무소에서 근무하면서 건축사의 주된 업무인 건축물의 설계 및 공사감리업무를 수행할 의사로 자신의 면허증을 이용하여 등록신청을 하도록 하였는지 여부와 그 개설 후 실제로 피고인 2 건축사의 고유업무인 건축물의 설계 및 공사감리업무를 계속하여 수행하여 왔으며 피고인 1가 건축사보로서의 보조행위를 넘어서 직접 자신의 책임하에 건축사업무를 수행한 바가 있었는지 여부에 대하여 심리하여 보지 아니한 채 단지 피고인 장상익이 피고인 1로 하여금 피고인 장상익의 면허증을 이용하여 그의 명의로 건축사사무소의 등록을 하도록 하였다는 사실만으로 건축사면허를 대여하여 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받음으로써 공동하여 구 건축사법 제39조 제4호 소정의 죄를 저질렀다고 인정한 것은 면허증 대여 및 사위 기타 부정한 방법에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 장상익에 대한 건축사법위반의 점은 그대로 유지될 수 없고 피고인 1에 대한 뇌물공여 부분에 대한 상고는 이유가 없지만, 원심이 피고인 1에 대한 건축사법위반의 점 및 뇌물공여죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 뇌물공여의 유죄 부분도 건축사법위반 부분과 함께 파기하지 않을 수 없어 원심판결 중 피고인 1, 장상익에 대한 부분을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제312조 / [2] 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제39조 제4호 / [3] 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제10조 / [4] 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제10조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인 【원심판결】 서울고법 1996. 9. 23. 선고 96노1224 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여 가. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법 소정의 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다 ( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 국가보안법상 이적단체는 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 반국가단체나 그 구성원 또는 지령받은 자의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 그 궁극적인 목적은 반국가단체가 지향하는 목적에 동조하여 국가를 변란하고 새로운 정부를 수립하는 것에 두고 있다 할 것이므로, 결국 반국가단체나 이적단체 모두 그 궁극적인 목적은 동일한 것에 귀결된다고 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94도1813 판결 등 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결은 '범민련 남측본부 준비위원회'와 '범민련 남측본부'에 대하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1988. 8. 1. 공소외 1 등이 '한반도의 평화와 통일을 위한 세계대회 및 범민족대회 추진본부'를 구성하여 그 발기취지문에서 남한, 북한, 해외동포들이 참여하는 범민족대회를 제안하고, 이어서 '한반도 평화와 통일을 위한 세계대회 및 범민족대회 남측추진본부'를 결성하자, 같은 해 12. 9. 북한의 '조국평화통일위원회'에서 이를 지지하고 나서면서 그 추진을 위한 접촉을 갖자고 제의하였다. 1990. 11. 20.경 독일 베를린에서 북한의 '조국평화통일위원회' 대표 전금철, 범민족대회 해외추진본부 대표 정규명, 임민식, 황석영 및 범민족대회 남측추진본부 대표 조용술, 이해학, 조성우 등이 모여 '조국의 평화와 통일을 위한 범민족통일기구결성 3자실무회담'을 개최하여 '조국통일범민족연합(약칭 범민련)'의 조직, 구성, 사업 등을 확정하고, 이른바 '베를린 3자 실무회담 공동선언문'이라는 것을 발표하여 외국군 철수, 핵무기 철거, 군비무력의 상호 감축, 휴전협정을 평화협정으로 대체, 국가보안법 등 제반 악법의 철폐, 물리적 장벽의 철거를 통한 남북간 자유왕래와 전면개방 실현을 위해 투쟁할 것을 선언하였다. 1991. 1. 23. 공소외 2, 3 등 60여 명이 '조국통일범민족연합 남측본부 결성준비위원회 결성대회 및 제1차회의'를 개최하여 범민련 남측본부 결성준비위원회 내규를 통과시키고 준비위원장, 부위원장, 준비위원, 실행위원 등을 선임하는 한편 '반통일세력인 현정권과 미제국주의자들의 한반도 분단 고착화 책동을 분쇄키 위해 범민련을 결성하고, 범민련 남측본부 준비위원회는 모든 반통일적 음모를 끊고 1995년까지 조국통일을 완수하기 위하여 노력한다'는 내용의 결의를 함으로써 '범민련 남측본부 준비위원회'를 결성하였다. 그 후 공소외 3 등 간부들이 구속되고, 조직의 내분과 갈등으로 문익환 등이 탈퇴하는 등의 사태가 발생하자 이를 타개하기 위하여 1993. 12. 15. 피고인, 공소외 1 등 의장단, 고문단, 실행위원이 모여 범민련의 강령 및 규약을 확정, 발표하는 등 '범민련 남측본부'의 결성을 추진하여 오다가, 1995. 2. 25.경 피고인 등 200여 명이 모여 '범민련 남측본부 결성대회'를 열고 앞서 확정한 강령, 규약 등을 정식으로 채택하고 의장단 등 집행부를 구성하여 '범민련 남측본부'를 결성하였다. 원심은 위 인정 사실에 터잡아, 통일의 모색과 북한과의 접촉에 있어 일관된 조율과 신중한 정책추진이 필요한 현재의 실정하에서, 강령의 일부로서 북한이 주장하는 바와 같은 외국군 철수, 핵무기 철수, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법을 비롯한 제반 악법의 철폐 등을 채택하고, 이를 실현하기 위한 목적으로 구성한 '범민련 남측본부'는 이적단체에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 헌법 위반, 채증법칙 위배·심리미진·이유불비의 위법, 형사소송법 제307조 및 국가보안법 제1조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. '범민련 남측본부'가 비록 '범민련 남측본부 준비위원회'의 강령과 규약을 그대로 이어받고 그 조직원이 상당수 일치한다 하더라도, '범민련 남측본부'가 새로이 결성되게 된 경위와 그 목적, 새로운 운영규약의 채택과 이에 따른 조직의 개편이 이루어 진 점, 새로운 구성원이 추가된 점 등에 비추어 보면 '범민련 남측본부'는 '범민련 남측본부 준비위원회'와는 별개의 이적단체로 봄이 상당하므로, 피고인이 '범민련 남측본부'라는 이적단체구성죄로 다시 처벌받는다 하여 일사부재리의 원칙에 위반된다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 다. 피고인에게 징역 1년 및 자격정지 1년의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고인이 원심 상피고인 김병권을 통하여 공소외 4으로부터 지령을 받은 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 국가보안법에서 '반국가단체의 지령을 받은 자'라 함은 반국가단체로부터 직접 지령을 받은 자뿐만 아니라 위 지령을 받은 자로부터 다시 받은 자도 포함되고, 이 때의 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 그 형식에도 아무런 제한이 없다 할 것이나( 대법원 1972. 5. 23. 선고 72도687 판결, 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조), 지령을 받은 자로서는 적어도 그 지령에 대한 미필적 인식이라도 있어야 하는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 이 사건 공소사실에 적시된 지령에 관한 미필적 인식이 없었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 국가보안법상 지령의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 헌법 전문 , 제4조 , 제5조 , 국가보안법 제4조 , 제7조 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제3항 / [4] 국가보안법 제4조 , 제7조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 청조 법무법인 담당변호사 김도균 【원심판결】 인천지법 1996. 10. 15. 선고 95고단5478 판결 【주 문】 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 원심공동피고인 1로부터 받은 돈은 100만 원에 지나지 않음에도 원심은 피고인이 200만 원을 뇌물로 받았다고 그릇되게 인정하였다는 것이고, 둘째, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 이에 반해 검사의 상고이유의 요지는, 원심이 무죄를 선고한 허위공문서작성 및 행사 부분에 대하여, 피고인은 이 사건 재산평가조서에 기재된 공시지가가 허위임을 잘 알면서 결재하였고 다시 이를 그 정을 모르는 재무과장으로 하여금 결재하게 하여 허위로 위 재산평가조서를 작성·행사하였음이 명백하므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 검사 작성의 피고인 및 원심공동피고인 2, 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 따르면 원심 판시 일시, 장소에서 피고인이 위 원심공동피고인 1로부터 인천 남동구 간석동 754의 3 잡종지 157㎡(이하 이 사건 잡종지라 한다)를 불하받을 수 있도록 편의를 봐준 대가로 금 2,000,000원을 교부받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위와 같이 사실인정과 판단을 한 원심판결은 정당하고 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 다음으로 검사의 사실오인의 주장에 대하여 판단한다. (1) 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 허위공문서작성 및 행사의 점의 요지는, 피고인은 이 사건 잡종지에 대하여 공시지가가 산정되어 있지 않다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 행사할 목적으로, 1992. 12. 17. 인천 남동구청 관재계 사무실에서 자신의 부하 직원인 행정서기보 공소외 1이 이 사건 잡종지의 과세등급란에 '공시지가 ㎡당 577,000원'이라고 허위로 기재한 재산평가조서의 계장 결재란에 사인을 한 후 재무과장에게 결재를 올려 그 정을 모르는 재무과장으로 하여금 과장 결재란에 전결로 결재하게 하여 공문서인 재산평가조서 1통을 허위로 작성하게 하고, 그 무렵 이를 그 곳에 비치하게 하여 행사하였다는 것이다. (2) 이에 대해 원심은, 그 판시 증거들을 모아 위 공소외 1은 위 재산평가조서를 작성함에 있어 전임 근무자 공소외 2가 기안한 "'92년도 4/4분기 국유재산관리계획승인신청서"에 이 사건 잡종지의 공시지가가 ㎡당 577,000원으로 기재되어 있는 점을 참조하여 위 재산평가조서를 작성하였고, 위 공소외 2는 당시 시행중이던 국유재산법시행령개정등에따른업무처리지침(이재 22400-21178：1990. 7. 5. 이하 업무처리지침이라 한다)에 터잡아 위 잡종지의 부근에 있는 토지들의 공시지가를 기준으로 그 공시지가를 산출한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 따르면 위 재산평가조서의 과세등급란에 기재된 이 사건 잡종지의 공시지가는 위 공소외 2가 위 업무처리지침에 따라 정당하게 산출한 것을 보고 위 공소외 1이 기재한 것이므로 이를 허위내용의 기재라고 할 수 없고, 설사 허위라고 하더라도 위 공소외 1이나 피고인이 그 내용이 허위라고 인식하였다고 볼 수 없으며, 설사 허위임을 인식하였다고 할지라도 위 재산평가조서의 작성자는 위 공소외 1이고 피고인은 단지 주무계장으로서 결재권을 가지고 있을 뿐이라는 이유로 이 부분을 무죄로 선고하였다. (3) 그러므로 살피건대, 당시 시행중이던 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 지가공시법이라 한다) 제10조 제1항은 "국가, 지방자치단체 등이 국유지를 처분하기 위하여 당해 토지의 가격을 산정하는 경우에는 그 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 당해 토지의 가격과 표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "건설부장관은 제1항의 목적을 위한 지가산정을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 표준지와 지가산정 대상 토지의 지가형성요인에 관한 표준적인 비교표를 작성하여 관계 행정기관에 제공하여야 하며, 관계 행정기관은 이를 사용하여 지가를 산정하여야 한다."고 규정하고 있으며, 원심이 내세운 업무처리지침에 따르더라도 "대상토지가 표준지에 해당하지 않을 때에는 대상토지의 가장 인근에 위치한 표준지(가능한 한 토지의 특성이 대상 토지와 유사한 표준지를 선정)의 공시지가를 기준으로 하여 지가공시법 제10조 제2항의 규정에 의하여 건설부장관이 가장 최근에 작성하여 관계 행정기관에 제공한 지가형성요인에 관한 표준적인 비교표(토지가격비준표)를 사용하여 산출한 개별지가를 적용"하도록 규정되어 있는바, 수사기록 42쪽에 편철된 측량성과도와 131쪽 내지 137쪽에 편철된 '92 지가 조사부의 각 기재에 따르면 이 사건 잡종지의 가장 인근에 위치한 표준지는 '답, 521의 6' 토지임을 인정할 수 있으므로 위 표준지의 공시지가를 기준으로 하지 아니하고 부근에 있는 다른 토지의 개별공시지가를 참조하여 이 사건 잡종지의 공시지가를 산출하였다면 이는 잘못된 것이라고 볼 수밖에 없다. (4) 그러나 공시지가와 개별공시지가('공시지가'란 위 지가공시법의 규정에 의한 절차에 따라 건설교통부장관이 조사·평가하여 공시한 표준지의 단위면적당 가격을 말하는 개념이므로 이 사건 잡종지와 같이 표준지가 아닌 토지의 경우에는 '개별공시지가'라고 부르는 것이 정확한 표현이다.) 및 표준지(건설교통부장관이 토지이용상황이나 주변상황 기타 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일정지역의 토지 중에서 그 지역을 대표할 수 있는 토지로 선정한 필지의 토지를 말한다.) 등의 개념은 위 지가공시법에 따라 비로소 도입된 개념으로서, 위 공소외 2이나 위 공소외 1의 그 간의 진술을 살펴보면 그들이 위 용어들의 개념 및 산출 방법 등에 대하여 정확히 알지 못하고 있는 사정이 엿보이므로(위 공소외 2는 원심 및 당심법정에서 위 업무처리지침에 따라 부근에 있는 표준지인 '잡종지, 748의 9' 토지의 공시지가를 참조하여 이 사건 잡종지의 공시지가를 산출하였다고 진술하였다가 위 토지는 표준지가 아님에도 표준지라고 증언하였다는 이유로 이 사건과는 별도로 위증죄로 기소되자 다시 전임자인 조성일이 기안한 "'92년도 2/4분기 국유재산 관리계획 수립"이라는 문서를 보고 그대로 옮겨 적었다고 변명하고 있으며, 위 위증사건 수사기록 216쪽 내지 225쪽에 편철된 인천 남동구청 경영재정과 재산관리계에 근무하고 있는 공소외 3의 진술을 보면 그가 현재 국유재산의 매각, 대부 등 관리업무를 담당하는 실무자임에도 불구하고 "측량성과도상에 나타난 521의 6,520의 9 및 520 토지의 공시지가 평균을 이 사건 잡종지의 공시지가로 산정해야 한다."고 말하여 지가공시법이 제정·공포된 지 몇 년이 지난 현재까지도 개별공시지가를 어떻게 산정하는 것인지 모르고 있음을 알 수 있다.), 이 사건 잡종지의 개별공시지가 산정이 잘못된 것이라고 하여도 위 공소외 2가 일부러 위와 같이 개별공시지가를 잘못 산출한 것인지 아니면 업무 미숙이나 법규의 오해로 말미암은 것인지 선뜻 단정할 수 없고, 그렇다면 위 공소외 2가 기안한 문서를 보고 이 사건 재산평가조서를 작성한 위 공소외 1이나 이에 결재한 피고인이 그 내용이 허위임을 인식하였다고 인정하기는 더욱 어렵다고 하지 않을 수 없다. (5) 또한 원심이 가정적으로 판단한 바와 같이, 설사 피고인이 위 재산평가조서에 기재된 이 사건 잡종지의 공시지가가 허위임을 알았다고 하더라도 위 재산평가조서를 보면 그 작성자는 위 공소외 1임이 분명하고 단지 주무계장으로 결재한 피고인을 작성권자라고는 볼 수 없으니, 달리 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 피고인이 위 재산평가조서에 결재하였다는 사정만으로 이를 허위로 작성하였다고는 할 수 없는 것이다. (6) 그렇다면 결국 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 같은 취지로 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 검사의 항소이유는 이유 없다. 다. 마지막으로 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하건대, 비록 이 사건 수뢰액이 많지 아니하고 피고인이 25년간 나름대로 성실하게 공직생활을 해 왔다고는 하나, 이 사건 범행의 내용은 피고인이 원심공동피고인들로부터 국유지인 이 사건 잡종지를 불하받을 수 있도록 편의를 봐 달라는 부탁을 받고 위 잡종지의 낙찰예정가격까지 암시해 주었으며 그 대가로 뇌물을 받는 등 그 범정이 결코 가볍지 아니한바, 위와 같은 사정을 비롯하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심의 양형은 적절하고 지나치게 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 이에 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서현석(재판장) 김하늘 김종석	형법 제227조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤영철 【원심판결】 수원지법 1996. 4. 18. 선고 95노889 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심 및 제1심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 제1심 판시 제1의 가항 기재 범죄사실을 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해의 위법이 없으며, 피고인이 제1심 판시와 같이 선거인에게 음식 등을 제공하고 그 음식대금을 지불한 다음, 수원농협 칠보지소로부터 그 음식대금을 반환받았다고 하여 범죄를 구성하지 않는 것은 아니다. 가사 소론이 지적하는 바와 같이 피고인이 자신이 조합장에 당선되면 호매실동과 금곡동에 배정된 조합 이사의 수를 1명 더 늘려 주겠으니 자신을 지지해 달라고 부탁한 사실이 없다 하더라도, 피고인이 조합장으로 당선될 목적으로 선거인에게 제1심 판시와 같이 음식 등을 제공한 사실이 인정되는 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 구 농업협동조합법(1994. 12. 22. 법률 제4819호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항에 위반되는 것으로 범죄를 구성한다고 할 것이므로, 판결 결과에는 영향을 미치지 못한다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심 판시 범죄사실 제1의 라항 중 '같은 달 7. 19:00경'과 '같은 면' 사이에 '공소외 1, 2과 공모하여'를 삽입하여 이를 인정하면서, 이 사건과 같이 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정한다 하더라도 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있지 아니하므로, 이러한 경우에는 공소장변경을 필요로 하지 아니하고, 따라서 비록 원심에 이르러 검사가 피고인에 대한 공소사실 중 제1심 판시 제1의 라항 기재 사실을 피고인이 단독으로 범행을 한 것에서 위 공소외 1, 공소외 2과 공모하여 범행을 한 것으로 변경하고 원심이 이를 허가하였다고 하더라도 이는 제1심판결을 직권으로 파기할 만한 사유에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인의 이 부분 항소를 기각하였다. 형사재판에 있어서 법원의 심판 대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 진행에 따라 공소장변경에 의하여 추가 또는 변경된 사실에 한하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경 신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없는 것이며, 이와 같은 사실을 인정하려면 공소장변경을 요하는 것이므로, 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에도 이 때문에 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 볼 것이다( 당원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결 참조). 그런데 공소장변경이 있기 이전의 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 단독으로 향응을 제공하였다는 것이고, 원심이 인정한 사실은 피고인이 위 공소외 1, 공소외 2과 공모하여 향응을 제공하였다는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 위 일시 장소에서의 모임을 주선한 자는 위 이창섭이고, 위 향응 제공 후 음식대금을 지급한 것은 위 박종일이 소장으로 있는 와우리지소인 사실이 인정되고, 한편 피고인은 위 이창섭의 권유로 위 모임에 참석하게 된 것일 뿐 이 사건 음식대금을 지급한 사실도 없고 실제로도 누가 음식대금을 지급하였는지 모른다고 변소하고 있으므로, 피고인은 위 이창섭, 박종일과의 공모사실이 인정되어야 비로소 유죄로 인정될 것이어서, 법원이 피고인 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 위 이창섭, 박종일과의 공모 공동정범으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있다 할 것이다. 그렇다면, 이 사건은 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이고, 실제로 그와 같은 공소장변경이 이루어져서 심판 대상이 달라진 이상, 원심으로서는 변경된 공소사실에 대하여 심리한 후에 직권으로 제1심판결을 파기하고 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정한다 하더라도 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있지 않다고 단정하여 제1심판결을 파기하지 아니하고 항소를 기각한 원심의 조치에는 공소장변경 요부 및 항소심의 심판 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라항 기재 범죄사실에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실을 경합범으로 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제298조 , 제364조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상도 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 1997. 3. 4. 선고 96노763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 공소사실과 제1심 및 원심의 판단 피고인에 대한 공소사실은, 피고인은 소속대 간부식당 취사병으로 근무하는 상병으로서, 같은 곳에서 근무하는 피해자가 전입 온 지 얼마 되지 않는 후임병임에도 불구하고 평소 군기가 없고 건방진 행동을 하자 이에 불만을 품고 있던 중, 1996. 4. 30.(이하 일자의 기재에서 연도는 생략한다) 04:35경 간부식당 취사장에서 피해자가 화장실에 가면서 피고인에게 "휴지 어디에 있는지 아십니까"라고 물어 피고인이 "그걸 내가 어떻게 알아, 이 새끼야"라고 욕설을 하자 피해자가 "에이 씨"라고 말하는 것을 듣고 피해자의 건방진 태도에 화가 나서 피해자를 살해하기로 마음먹고 04:45경 간부식당 진열대에 보관되어 있는 과도(길이 22㎝, 칼날길이 11㎝) 1개를 전투복 하의 우측 건빵주머니에 휴대하고 간부식당 지하 보일러실로 내려가 그 곳에 숨어 있는 피해자에게 "야, 이 새끼야, 불 켜, 너 거기 있는 줄 알아"라고 말하여 피해자로 하여금 보일러실의 불을 켜게 한 후, 피해자에게 다가가서 "여기 온 지 얼마나 되었는데 휴지가 어디에 있는지를 모르냐, 왜 올라오지 않고 여기 짱박혀 있어, 개새끼야"라고 욕을 하고, 이에 피해자가 "에이 씨, 제가 뭘 잘못했습니까"라고 대꾸하자, 건빵주머니에서 과도를 꺼내어 우측 손에 든 후 피해자에게 "너 죽을래"라고 말하며 피해자의 얼굴 등을 향하여 과도를 마구 휘둘러 피해자의 우측 머리, 손 등에 상처를 입게 하고, 피해자가 생명의 위험을 느끼고 보일러실 안쪽으로 도망가자, 쫓아가서 과도로 피해자의 배 부분을 12회 찔러 쓰러뜨리고 보일러실 바닥에 엎어놓은 후, 피해자가 자살한 것처럼 가장하기로 마음먹고 피해자의 좌측 손목 안쪽 부분을 10여 회, 우측 손목 안쪽 부분을 약 2회 그어 피해자에게 약 3개월간의 치료를 요하는 위장파열, 좌측 전완부 요골동맥 및 척골동맥 파열, 우측 전완부 요골동맥 및 요골신경 파열 등의 상해를 가하여 살해하려 하였으나, 그 날 05:00경 이병 전중천 외 1명이 피해자를 발견, 후송조치함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 제1심은 위 공소사실 중 피고인이 살해를 결의한 과정에 관하여, 처음에는 피해자를 혼내주기 위하여 과도를 휴대하고 보일러실로 내려갔으나 피해자가 대꾸를 하는 것에 격분하여 살해를 결의한 것으로 고친 것 외에는 공소사실을 그대로 인정하여 피고인을 유죄로 판단하였고, 원심도 그 판시와 같이 제1심의 판단이 정당하다 하여 제1심판결을 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 도저히 수긍할 수 없다. 아래에서 기록에 나타난 객관적인 상황과 피고인이 범인으로 지목되기에 이른 경위 및 원심이 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 채택한 증거에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. (1) 범행현장 등의 상황 피해자는 간부식당 지하 보일러실에서 엎어진 채 신음중인 상태로 발견되었으며, 그 부근에서 과도(증 제1호)와 피해자의 손목시계(증 제3호), 안경과 배수펌프의 전선 및 플러그(증 제2호)가 잘린 채 발견되었다. 위 보일러실은 간부식당 건물의 북쪽에 면하여 있으며, 간부식당의 서쪽에는 취사장이 붙어 있고, 간부식당 내부에는 무대로 사용되는 단상이 있는데, 당시에는 사단 기동훈련으로 취사작업을 하는 인원이 많았던 관계로 위 무대는 병사들의 취침장소로 사용되고 있었으며, 무대 위에서 과도가 들어 있던 상자(증 제4호)가 발견되었다. 피해자는 좌측 손목 부분에 요골동맥 및 척골동맥 파열, 요골신경 및 척골신경 파열, 다발성 굴곡건 파열상, 우측 손목 부분에 요골동맥 및 요골신경 파열, 다발성 굴곡건 파열상, 복부에 10여 곳의 자상 및 우측 머리 부분 등에 상해를 입고, 사단 의무대와 춘천병원 및 청평병원을 거쳐 그 날 10:20경 국군수도병원에 도착하여 수술을 받았다. (2) 피고인이 범인으로 지목된 경위 군사법경찰은 사건현장의 상황과 피해자의 상해정도로 보아 피해자에 대하여 누군가가 가해를 하였을 가능성이 있다고 판단하고 취사반원들을 중심으로 수사를 계속하던 중, 5. 5. 10:30경 피고인이 5. 3. 19:00경 세탁을 하기 위하여 대야에 전투복 상하의(증 제5호)와 흰색 티셔츠(증 제6호)를 물에 담가 세제를 풀어둔 것을 발견하고 그 의복에서 혈흔으로 추정되는 흔적을 발견하여 이를 증거물로 압수하고, 피해자가 발견되던 당시 피고인이 흰색 티셔츠를 입었었다는 목격자들의 진술을 확보하여, 피고인이 전투복을 입고 범행을 한 다음 흰색 티셔츠로 바꾸어 입은 것으로 의심하고 수사를 진행하였다. (3) 증거에 대한 판단 (가) 피고인의 자백진술 ① 피고인의 자백의 경위 피고인은 군사법경찰에 연행되어 조사를 받고 5. 5. 범행을 인정하는 내용의 진술서를 작성하였으나, 5. 6. 14:00 진술조서 작성시에는 범행을 부인하였으며, 그 날 20:20 이후 제1, 2회 피의자신문조서 작성시에는 다시 자백을 하였다. 그러다가 5. 14. 이루어진 현장검증시에는 범행을 부인하였으며, 5. 21. 국군수도병원에서 이루어진 제3회 피의자신문조서 작성시에는 처음에 결백을 주장하다가 대질한 피해자가 피고인을 범인으로 지목하자 범행을 다시 자백하였고, 5. 22.에 이루어진 현장검증에서는 자백진술에 따라 범행을 재연하였다. 피고인이 군검찰에 송치된 다음 군검찰에서의 신문과 제1심의 재판과정에서는 범행을 자백하였다. 그런데 피고인은 원심에 이르러 범행을 다시 부인하고, 피고인이 군사법경찰에서는 수사관으로부터 폭행과 협박으로 자백을 강요받아 자포자기의 상태에서 범행을 자백하였던 것이고, 피고인이 같은 장소에 그대로 구금된 상태에서 군검찰의 조사와 제1심 재판까지 받게 되었을 뿐 아니라, 피해자가 피고인을 범인으로 지목하는 상황에서 무죄판결을 받기는 어렵다고 생각하여 범행을 인정하고 선처를 기대하기로 하여 제1심에서까지 자백하였던 것일 뿐, 피고인은 결코 범행을 한 바 없고 오히려 피해자가 자살을 결의하고 자해하였을 것이라고 주장하고 있다. 기록에 의하면, 피고인을 조사한 군사법경찰 조사관들이 피고인에 대하여 자백을 강요하면서 폭행 등의 가혹행위를 한 것으로 의심할 만한 사정이 있다고 인정되고, 피고인은 군사법경찰의 조사를 받은 곳에서 구금된 상태로 군검찰의 조사와 제1심의 재판까지 받게 된 것으로 보이며, 거기에다가 피고인이 위와 같이 진술을 번복한 과정을 더하여 보면 피고인이 허위의 자백을 하였을 가능성이 있다고 할 것이다. ② 피고인의 자백진술의 의문점 ㈀ 피고인은 보일러실에서 과도를 휘두를 때 피해자가 배수펌프의 플러그를 뽑아 양손으로 잡고 얼굴 부분을 방어하는 과정에서 전선이 과도에 잘라졌다고 진술하였다. 그러나 잘라진 플러그 부분은 검게 타 있어서(수사기록 88쪽 참조) 그것이 전원에 연결된 상태로 손상을 당하여 합선된 것으로 추정되므로, 피해자가 플러그를 뽑아들고 공격을 막다가 잘라진 것으로 보기는 어려우므로(공판기록 350쪽 참조), 피고인의 위 진술은 증거물의 객관적 상황에 들어맞지 않는다. ㈁ 피해자의 상처에 관하여, 우선 피고인은 피해자의 우측 머리 부분의 상처는 피고인이 휘두른 과도에 의하여 생긴 것이라고 진술하였으나, 군사법경찰관의 수사보고에 따르면 우측 머리 부분의 상처는 과도에 의한 것이 아니라 피해자가 넘어지면서 모서리 부분에 부딪혀 난 것으로 보인다는 것이어서(수사기록 70쪽) 이 또한 사실에 부합하지 아니하는 것으로 보인다. 그리고 피고인은 피해자가 보일러 배관에 몸을 기대고 앉아 좌측 손으로 피가 흐르는 우측손을 감싸고 있는 상태에서 과도로 복부를 12회 찔렀다고 진술하였다. 그런데 기록에 의하면 피해자의 복부 상처는 칼날을 수평으로 한 상태로 거의 나란하게 나 있으며(공판기록 294쪽 참조), 드러난 복부의 11개 자상 중 5곳은 복벽을 관통하여 4곳은 위(胃)천공이 되고, 그 중 1곳은 위 뒷벽까지 깊숙이 들어갔으며, 위천공을 낸 상처는 깊이가 10㎝ 가량 된다는 것이고(공판기록 284쪽), 기록상 피해자의 손이나 팔, 기타 복부에 인접한 부분에 복부 상해의 과정에서 생긴 상처가 드러난 바는 없으며, 피해자가 입고 있던 전투복 상의도 손상이 없었던 것으로 여겨진다(상고 후에 제출된 최환준, 이명준의 각 진술서에 의하면 전투복에 칼자국이 없었다는 것이고, 피해자를 치료한 군의관 김대한, 전투복을 가위로 잘라 낸 정준모의 진술도 피해자의 전투복 상의의 상태는 뚜렷한 기억이 나지 않는다는 것이다. 수사기록 359, 364쪽). 위의 사실에 의하여 볼 때, 첫째 설사 피해자가 선임병인 피고인의 가해행위에 대하여 저항하지는 않았다고 하더라도 복부를 공격당함에 있어서는 상체를 구부리는 등 최소한의 방어자세는 취하였을 것으로 여겨짐에도, 피고인이 아무런 방해도 받지 아니하고 앉아 있는 피해자의 복부를 정확히 겨냥하여 12회나 깊숙이 찌를 수 있다고는 경험칙상 수긍하기 어렵고, 둘째 피고인이 가해를 한 것이라면 피해자가 전투복과 내의를 착용한 상태에서 과도로 찔렀을 터이므로 피해자의 전투복 상의에 상당한 손상이 있었을 것임에도 피해자를 구호한 병사들이나 군의관들이 이를 발견하지 못하였다는 것은 이해하기 어려우며, 끝으로 피해자가 저항이나 방어하는 과정에서 입은 상해가 전혀 발견되지 않았을 뿐 아니라 서 있는 상태의 피고인이 앉아 있는 피해자의 복부를 찌른 것이라면 칼날의 방향이 수평으로 되어 있다는 점도 이해하기 어렵다(수사기록 146쪽 사진 참조). 또한 피해자가 복부의 상해를 당한 상태로 쓰러졌다고 하더라도 전혀 저항이 불가능한 상황은 아니었을 것으로 여겨짐에도, 피고인이 쓰러진 피해자를 엎어놓은 다음 좌우측 손을 차례로 들어 손목에 중대한 상해를 가할 때까지 아무런 저항을 받지 않았다는 것도 납득하기 어렵다. ㈂ 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 복부에 10여 회나 깊은 상해를 가한 다음 다시 양손목의 동맥을 절단하기까지 한 것이라면, 피고인의 의복과 신발 및 신체에는 상당한 분량의 혈흔이 묻게 될 것으로 보임에도, 그 범행의 흔적이 당시에 이미 기상하여 있던 많은 병사들에게 전혀 발각된 바가 없을 뿐 아니라, 다음에서 보는 바와 같이 그 전투복을 대야에 세제를 풀어 물에 담가 놓았다고 하여 거기에 인혈 여부의 판정조차 불가능할 정도로 미미한 분량의 혈흔만이 남아 있게 되었다는 것도 수긍하기 어렵다. 게다가 피고인은 사건 다음날 점심식사 배식 후에야 기동훈련을 떠났고, 5. 3. 16:00경 훈련에서 돌아왔다는 것이므로, 훈련을 떠나기 전과 돌아온 이후 5. 5. 10:30경 압수당할 때까지 혈흔이 묻은 전투복 등을 세탁할 만한 시간의 여유는 충분하였고, 세탁기는 항상 사용이 가능하였다는 것임에도, 피고인이 누구나 열어볼 수 있는 관물함에 혈흔이 묻은 전투복을 넣어둔 채 훈련을 떠났다가 돌아온 다음 5. 3. 19:00경에야 전투복 등을 세제를 푼 물에 담가만 놓고 세탁도 하지 않았다는 것은 범인의 행동으로서는 납득하기 어렵다고 하지 않을 수 없다. ㈃ 공소사실에 의하면 피고인은 당일 04:45부터 04:55 사이에 이 사건 범행을 한 것으로 되어 있다. 그런데 피고인은 5. 6.자 범행을 부인하면서 당일의 행적을 자세히 진술하고 있는데, 위 범행시간 내에 이루어진 것이라고 피고인이 주장하는 행적 중에서, 피해자가 취사장에서 나간 이후 피고인은 취사장으로 들어와서 일을 하였고 화장실로 가서 머리를 감고 왔다는 부분은 전중천, 김준호의 진술에 의하여 뒷받침되고 있고(수사기록 231, 257, 265쪽, 공판기록 230쪽), 피고인이 취사지원을 나온 잠자는 병사들을 깨웠다는 부분은 박경재의 진술에 의하여 확인되며(수사기록 324쪽), 박종우에게 전원철은 어제 야식준비를 했으니 좀 있다가 깨우라고 말하였다는 부분은 박종우의 진술에 의하여 사실로 인정할 수 있으므로(공판기록 263쪽), 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 위와 같은 피고인의 행적과 범행시간에 대하여 납득할 만한 설명이 있어야 할 것이다. ㈄ 피고인이 피해자에 대하여 살인의 고의를 가지고 범행을 하였다고 인정하기 위하여는 피고인에게 그 범행에 이를 만한 동기가 인정되어야 할 것인데, 공소사실에 적시된 사실만으로써는 피고인이 이 사건 범행을 할 만한 동기로서는 미약하다고 하지 않을 수 없고, 기록에 의하여 살펴보아도 소속부대에 배속된 지 4일에 불과한 피해자에 대하여 최선임병인 피고인이 이 사건 범행을 할 만한 동기를 찾아볼 수 없다. ㈅ 결국 피고인의 자백진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 하지 않을 수 없고, 위에서 지적한 점들은 오히려 피고인의 주장과 같이 피해자가 스스로 자해를 한 것으로 의심할 만한 사정이 된다고 할 것이다. (나) 피해자의 진술 ① 진술의 번복경위 피해자는 사건 당일 05:35경 사단 응급실에 도착하여 군의관 정준모에게, 또 그 날 10:20경 국군 수도병원에 도착하여 군의관 이일철에게 수차례 피해자가 스스로 자해한 것이라는 취지로 진술하였다가(수사기록 363쪽, 공판기록 287쪽), 5. 2.에 이르러 사실은 고참병에게 과도로 찔린 것인데 당시 고참병은 술이 약간 취한 상태였다고 말한 바 있고(공판기록 315쪽), 다시 5. 8.에는 누군가로부터 피해를 당하였으나 가해자의 얼굴도 보지 못하고 목소리도 구분할 수 없어 가해자를 기억할 수가 없으며, 단지 평상시에 피해자를 나쁘게 대하던 상병 김준호가 의심이 가나 범인이 누구인지는 모르겠다고 진술하였는데, 그 진술이 끝난 후 수사관이 당시까지의 수사결과에 의하면 피고인이 범인으로 규명되었다고 알려준 것으로 되어 있고(수사기록 205쪽), 그 이후 피해자는 5. 18. 진술시에 비로소 피고인을 범인으로 지목하면서도, 피해자가 자살을 기도하여 스스로 우측 손목을 과도로 3회 긋고 벽면에 기대어 있을 때 피고인이 찾아와 칼을 뺏아들고 피해자의 좌측 손목을 마구 난자질을 하였으며 피해자가 피신하여 배관에 주저앉자 복부를 마구 찔렀다고 진술하였고, 5. 20. 수사관과 사고경위에 관하여 녹음을 한 다음 5. 21.부터는 피고인이 과도를 가져와 처음부터 범행을 한 것이라고 진술을 바꾸었음을 알 수 있다. 피해자는 위와 같이 진술을 번복한 이유에 대하여, 처음부터 피고인이 가해자임을 알고 있었지만 소속부대에 복귀할 경우 피고인의 보복이 두려워 범인을 밝히지 못했다고 하고 있으나, 피해자가 진술과정에서 다른 선임병인 김준호에게 의심을 두는 진술을 하는가 하면, 그 이후에는 피고인을 범인으로 지목하면서도 범행의 경위에 대하여는 피해자가 자살을 실행하고 있던 중에 피고인이 범행을 하였다고 진술한 점 등으로 보아 피해자의 위 진술은 납득하기 어려울 뿐 아니라, 사람이 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질 수는 있을지라도 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 것임에도, 피해자의 진술은 특별한 이유도 없이 수사관과 사고경위에 관하여 녹음을 한 5. 20. 이후에 사고현장의 상황에 부합하도록 진술내용이 번복되고 있어 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도22 판결 참조). ② 진술내용의 의문점 피해자의 진술내용을 살펴보면, 우선 피해자는 사건 당일 04:35경 공소사실과 같이 피고인에게 불만을 표한 후 화장실 쪽으로 가고 있는데 피고인이 약 5m 뒤에서 쫓아오고 있어서 식당 밖으로 나와 보일러실에 들어가 숨었고, 그로부터 1, 2분 지난 뒤에 피고인이 찾아왔다고 진술하였으나, 피고인은 자백진술에서도 피해자가 나간 후 취사장으로 돌아와 취사작업을 하다가 피해자를 찾아나섰다고 하였으며, 공소사실도 피해자가 나간 시각과 피고인이 따라나간 시각과의 사이에 10분간의 차를 두고 있어 피해자의 위 진술은 공소사실과도 맞지 아니한다. 또한 피해자는 5. 18. 진술시에는 당일 04:35경 보일러실로 내려가 전등 스위치를 켜고 배수펌프의 코드를 꽂은 다음 컵으로 바닥에 고인 물을 4회 붓고 2, 3분간 자살을 망설이다가 칼로 우측 손목을 3회 그었다고 진술하였으며(수사기록 209쪽), 피고인도 피해자와 대질하기 전의 자백진술에서는 보일러실에서 배수펌프 가동소리가 들리고 불빛이 있었다고 함으로써 피해자의 위 진술과 일치하고 있었는데(수사기록 160쪽, 177쪽), 피고인과 피해자가 대질한 5. 21. 이후에는 피해자와 피고인의 진술 모두가 공소사실과 같이 피해자가 피고인을 피하여 보일러실로 들어가 불을 끈 채 철문을 닫고 숨어 있었는데 피고인이 쫓아가서 불을 켜라고 하였다고 내용이 변경되었으나(수사기록 189쪽, 192쪽, 217쪽), 원심 법정에서 피해자는 다시 원래의 진술과 같이 보일러실 전등을 켠 채 배수펌프를 작동하고 바닥의 물을 퍼부은 사실이 있음을 인정하고 있으므로(공판기록 196쪽), 오히려 피해자의 공소사실에 부합하는 진술보다는 원래의 진술이 더 신빙성이 있어 보이기도 한다. 상해경위에 관하여도 피해자는, 피고인이 피해자의 우측 손을 잡아 손목 안쪽을 여러 번 긋고, 도망하는 피해자를 쫓아와 배 부분을 찔렀다고 진술하고 있으나, 그 상해의 경위는 공소사실과도 다르다. 위와 같이 내용이 번복된 이후의 피해자의 진술내용에는 범행의 중요 부분 또는 그 직전의 상황에 관하여 공소사실과 맞지 아니하거나 진술시마다 내용이 엇갈리고 있어 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다. (다) 참고인들의 진술 ① 전중천, 이규봉, 진호섭, 최환준, 이명준, 박종우, 전원철의 진술 이들의 진술은 피해자가 발견될 당시를 전후하여 피고인이 흰색 티셔츠를 입고 있는 것을 보았다는 내용으로서, 피고인이 전투복 상하의를 입고 범행을 한 후 흰색 티셔츠로 갈아 입었다는 입증을 위하여 제출된 것이다. 피고인은 당초 사고 당일 피해자가 발견되어 후송되기까지 전투복 상하의를 입고 있었다고 진술하였으나, 설사 위 진술이 사실과 달리 진술된 것이라고 하더라도 다음에서 보는 바와 같이 압수된 전투복이 범행에 사용되었다고 볼 증거가 없는 이상, 위 참고인들의 진술도 피고인의 범행에 대한 증거가 될 수 없는 것이다. ② 김대한, 정준모의 진술 이들은 피해자를 치료한 군의관들로서, 피해자의 상해의 정도로 볼 때 자해라고 보기는 어렵고 가해자가 있을 것으로 생각하였다고 진술하였으나, 자해에 의하여서는 그와 같은 상해를 입는 것이 물리적으로 불가능하다는 의미는 아니며(공판기록 279쪽), 가령 왼손잡이인 피해자가 좌측 손으로 우측 손목과 복부를 차례로 자해한 다음 자살목적을 쉽게 이루지 못하자 다시 우측 손으로 좌측 손목을 자해하였을 가능성 등은 여전히 남아 있는 것이며, 기록상 피해자에게 자살을 기도할 만한 성격상의 장애가 있음이 엿보이기도 하므로, 이 사건을 타인에 의한 가해라고 속단할 수 없을 뿐더러, 위 진술이 피고인에 대한 유죄의 증거가 될 수는 없다. (라) 증거물과 국립과학수사연구소의 감정서 ① 과도(증 제1호) 국립과학수사연구소의 감정결과, 압수된 과도에서 피해자의 혈액형과 동일한 O형의 혈흔이 검출되었으나, 피고인이 위 과도를 범행에 사용하였다고 볼 단서는 찾아볼 수 없다. ② 전투복 상하의와 흰색 티셔츠(증 제5, 6호) 국립과학수사연구소의 감정결과, 티셔츠에서는 혈흔이 발견되지 않았고, 전투복 상의 우측 소매와 하의 좌측 주머니에서 혈흔반응이 나타났으나, 시료부족으로 그에 대한 인혈판정과 혈액형판정은 불능에 그쳤다. 그런데 피고인은 취사병으로서 평소 육류와 생선류를 취급하고 있고, 사고 전날과 당일에도 쇠고기, 닭고기 등을 재료로 한 식단이 있었다는 것이므로, 그 혈흔이 육류에서 나온 것일 가능성을 배제할 수 없을 뿐더러, 더욱이 위 전투복에서 발견된 혈흔이 피해자의 것이라고 볼 증거는 아무 것도 없다. ③ 손목시계(증 제3호) 피해자의 손목시계가 손상된 상태로 현장에 떨어져 있었다는 점은 그것이 피고인이 범인이라는 점에 대한 증거가 될 수 없다. ④ 절단된 전선과 플러그(증 제4호) 위 피고인의 진술에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 또한 피고인의 범행에 대한 증거가 될 수 없으며, 공소사실에도 피고인의 행위로 전선이 잘라졌다는 취지는 포함되어 있지 않다. ⑤ 과도상자(증 제3호) 이는 당일 06:30경 군사법경찰의 실황조사 당시 간부식당 내부의 무대 위에서 발견된 것으로, 피고인의 자백 외에는 피고인이 과도를 꺼내고 위 과도상자를 떨어뜨렸다고 볼 자료가 없다. 오히려 피해자는 5. 18.자 진술에서, 당일 04:35경 과도 1개를 들고 나가 과도상자는 무대 앞쪽에 버렸다고 스스로 진술하였고(수사기록 209쪽), 그 장소는 과도상자가 발견된 지점과도 들어맞으므로, 위 진술과 같이 피해자가 과도를 꺼내어간 것으로 의심이 되기도 한다. 또한 공소사실에는 피해자가 04:35경 보일러실로 간 후 피고인이 04:45경 과도를 가지고 따라갔다고 되어 있다. 그런데 박석희는 그 날 04:20경 기상하여 피해자가 무대 앞에 서 있다가 떠난 후에 그 곳에서 과도상자를 발견하였다고 진술하고 있으므로(수사기록 327쪽, 328쪽), 이에 따르면 피고인이 피해자를 찾아나서기 이전에 이미 과도상자가 떨어져 있었던 것이 되어 피고인이 위 과도상자를 떨어뜨린 것이라고 볼 수는 없다. 3. 결 론 결국 원심이 채용한 증거들은 모두가 피고인을 유죄로 인정할 증거가 되지 못하는 것이라고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라 기록상 군사법경찰의 수사과정에서 피고인의 진술은 물론 피해자의 진술까지도 현장의 상황에 맞도록 진술내용을 맞추어 나간 것으로 의심되는 사정이 엿보이고, 나아가 피해자가 스스로 자해하였을 가능성도 배제할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 그럼에도 불구하고 원심은 위의 증거들에 의하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1995. 1. 24. 선고 94노647 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결에 의하면, 원심은, 공소외 1이 배우자인 공소외 2와 피고인이 간통하였다고 하여 1994. 3. 14. 이혼의 소를 제기하고, 같은 달 15. 이들을 수사기관에 고소하였으나, 위 이혼의 소에 관하여 같은 해 4. 20. 소장 각하명령을 받고 같은 달 29. 위 명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같은 법률상의 효력이 발생하여 그 결과 간통고소도 소급하여 그 효력을 상실하여 취소된 것으로 간주되는 것이므로, 비록 위 공소외 1이 이 사건 공소의 제기 전인 같은 해 6. 16. 동일한 원인으로 다시 이들을 고소하고 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제232조 제2항에 위반되는 위법한 고소이므로 이로써 친고죄의 공소제기요건에 생긴 흠결을 보정할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 검사의 공소는 위법한 고소에 터잡아 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 2. 당원의 판단 형사소송법(이하 법이라고만 한다) 제229조 제1항은 간통에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것인바, 위 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다고 할 것이다( 당원 1970. 12. 22. 선고 70도2240 판결 참조). 그런데 법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다 . 그렇다면 이 사건 공소는, 소추조건을 결하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	[1] 형사소송법 제229조 제1항 / [2] 형사소송법 제229조 , 제232조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 예상해 【원심판결】 인천지법 1996. 7. 24. 선고 96고단2311, 3294 판결 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인들은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 첫째, 먼저 범죄사실 제1항에 관하여는, 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다)의 대표이사인 피고인 1은 자신이 "직접" 서울 영등포구 당산동 4가 33 소재 삼성아파트 건축현장(이하 당산동 현장이라고 한다)에서 건축폐기물을 파쇄하고 그 중 일부를 경기 김포군 소재 나성영농화훼단지 조성현장(이하 화훼단지라고 한다)으로 운반하여 매립한 사실이 없고, 다만 일반폐기물처리업허가를 받은 공소외 3 경영의 경기환경개발에 파쇄를 위탁하고, 중동환경 주식회사에 그 운반을 맡겨 동 회사들이 그 파쇄 및 운반을 하였으며 특히 매립 자체는 위 화훼단지에서 그 현장소장인 공소외 2가 한 것이고 피고인은 전혀 관여한 바 없음에도 불구하고 원심이 위 피고인이 직접 건축폐기물을 파쇄하고 그 중 일부를 나성영농화훼단지에 운반하여 매립하였다고 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 나아가 범죄사실 각 항에 관하여, 피고인이 직접 건축폐기물을 처리하였다고 인정하는 경우라도 원심은 피고인이 건축폐기물 처리비조로 공소외 4 주식회사로부터 약 1억 3,000만 원을, 공소외 5 주식회사로부터 약 3억 6,000만 원을 받았다고 인정하였지만, 위 피고인은 위 건축폐기물의 '처리비' 조로만 그 각 금원을 수령한 사실이 없고 다만 위 당산동 현장의 '건물해체에 관련된 모든 공사'에 관하여 1994. 12. 29. 공소외 4 주식회사와 공사대금 2억 6,800만 원에 계약을 체결하면서 그 중 잔재처리공사비조로 1억 8,000만 원을 수령하였으며 인천 부평구 청천동의 공소외 6 주식회사 부평공장 철거공사(이하 청천동 공사라 한다) 역시 '건물 해체에 관련된 그 모든 공사'에 관하여 1995. 5. 18. 주식회사 금호건설과 공사대금 5억 7,750만 원에 계약을 체결하면서 그 중 잔재처리공사비조로 금 352,188,500원을 수령한 것이므로, 원심이 "건축폐기물 처리비조"로만 피고인이 위 각 판시금원을 수령하여 일반폐기물처리업을 영위한 것처럼 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정한 잘못을 범한 것이다. 둘째, 범죄사실 제2항에 관하여는, 위 피고인은 위 청천동 공사를 하기에 앞서 관할 구청장으로부터 일반폐기물 처리시설 설치승인 통보를 받고 그 사용개시신고를 한 후 건축폐기물을 파쇄한 것이고 공사를 마친 후에는 그 사용종료신고를 하여 그 처리통보까지 받았으므로, 결국 위 피고인은 당국의 허가를 받고 일반폐기물 중간처리업을 한 것이고, 따라서 피고인에 대한 위 범죄사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 건축폐기물의 중간처리업을 하였다고 인정한 것은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있으며, 만일 범죄가 성립된다고 하더라도 피고인은 위와 같은 모든 절차를 거침으로써 건축폐기물처리허가를 받았다고 생각하고 이 사건 파쇄행위를 한 것이므로 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있는 때에 해당하고, 또한 범죄사실 제1의 나항에 관하여는, 위 화훼단지는 원래 저지대로서 상습 침수지역이어서 기초지층을 다지기 위하여 시멘트 분쇄물 등으로 매립을 할 필요가 있었기 때문에 그 관리인인 ○○○○○○ 법인의 대표 공소외 7은 관할 경기 김포군에 폐콘크리트 등의 건축폐기물을 사용하여 매립을 하는 것이 가능한지의 여부에 관하여 질의를 하였는데, 김포군에서는 1994. 8. 5. 동인에게 "건축물폐재류를 중간 처리과정을 거쳐 2∼7㎝ 규격으로 파쇄하여 활용코자 하는 사항은 별도의 신고 없이 시행이 가능하다."는 내용의 회신을 하였고(당심에 제출된 증 제4의 1, 2호) 이에 위 ○○○○○○법인에서는 1994. 11. 30. 피고인 경영의 공소외 1 회사에 대하여 도로보수용 재활용골재의 반입요청을 하였으며(증 제4의 3호, 수사기록 150면) 그에 따라 피고인의 의뢰를 받은 위 공소외 3이 위 화훼단지에 폐콘크리트 파쇄물 등 약 2,000t을 운반해 준 것이므로, 피고인의 위 행위는 적법한 폐기물의 재활용으로서 적법하고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 관공서의 질의회신을 믿고 한 것으로서 이 역시 자기의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 할 것이다. 셋째, 건물해체작업을 하는 업체들은 건물해체공사의 도급을 받으면서 동시에 그에 부수되는 잔재처리공사까지 포함하여 도급을 받는 것이 관행이어서 건물해체업자가 잔재처리 부분을 제외한 건물해체공사만을 수급받는 것은 불가능한 것이며, 그와 같이 건축폐기물잔재처리공사까지 수급을 받아 일반폐기물처리허가 없이 건물철거공사 후에 나오는 건축폐기물의 처리를 하는 것이 일반적이므로, 이 사건의 경우 비록 위 피고인이 당국의 사전 허가 없이 일반폐기물처리를 하였다고 하더라도 이는 위와 같은 업계의 관행에 비추어 볼 때 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각된다고 할 것이다. 넷째, 그렇지 않고 피고인의 행위가 유죄로 인정된다 하더라도 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 징역 4월 및 징역 8월에 각 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 나. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 항소이유의 요지는, 피고인 2는 1991. 12. 23. 관할 관청의 허가를 받아 건축구조물철거 및 해체공사업을 목적으로 위 피고인 3 주식회사를 설립하여 경영하여 오던 중, 공소외 5 주식회사로부터 이 사건 청천동 공사를 수주받아 이를 철거하면서 위 철거작업에서 발생하는 시멘트 콘크리트 등은 일반폐기물처리업 허가업체인 경기환경개발, 그 외의 폐기물은 역시 일반폐기물처리업 허가업체인 공소외 11 주식회사 및 공소외 12 주식회사에 그 처리를 위탁하였고, 이에 따라 시멘콘크리트 등 건축폐자재는 위 경기환경개발에서 현장에 직원을 파견하고 관할 구청에 파쇄기 설치신고를 한 후 이를 설치하고 재활용 용도에 적합하게 파쇄처리한 후 파쇄기 설치 신고시의 조건에 따라 도로 보조기층재 등으로 재활용하였으며, 나머지 일반폐기물은 위 공소외 11 주식회사와 공소외 12 주식회사가 각 적법하게 처리하였던 것이므로, 위 피고인들은 일반폐기물의 다량배출자로서 폐기물관리법의 규정에 따라 공작물철거에 따른 폐건축자재 등의 처리를 일반폐기물처리업자들에게 위탁하여 처리한 것이어서 적법하다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인 2가 일반폐기물처리업 허가를 받지 아니하고 건축폐기물을 직접 파쇄, 처리함으로써 폐기물관리법 위반행위를 하였다고 인정하고 동시에 피고인 3 주식회사는 회사대표인 위 피고인 2가 회사업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였음을 전제로 법인에 대한 양벌규정을 적용한 것은 사실을 오인하였거나 폐기물관리법의 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 당원의 판단 원심은 검사가 제출한 증거들에 의하여 뒤의 제3항에 기재한 이 사건 공소사실을 그대로 인정하고, 구 폐기물관리법 제59조 제1호, 제17조 제1항 및 법인에 대한 양벌규정인 같은 법 제62조를 적용하여 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니한다고 인정되므로, 원심판결에는 폐기물관리법에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있는바, 피고인들의 항소이유 중에는 당원의 판단과 대체로 같은 취지의 주장도 포함되어 있는 만큼, 나머지 항소이유에 관하여 나아가 살펴 볼 필요도 없이 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다. 3. 공소사실 가. 피고인 1은 1995. 2. 25. 광주지방법원에서 폐기물관리법위반죄로 벌금 25,000,000원의 선고를 받고 1995. 3. 5. 동 판결이 확정된 자로서 공소외 1 회사 대표이사인바, 당국으로부터 일반폐기물처리업 허가를 받지 아니하고, (1) 1995. 2. 11.경부터 같은 해 3. 2.경까지 서울 영등포구 당산동 4가 33소재 삼성아파트 건립현장에서, 건축물 철거공사를 하면서 발생되는 건축폐기물 약 1만t을 공소외 4 주식회사로부터 처리비조로 약 1억 3천만 원을 받고, 그 중 약 8,000t을 폐기물처리시설인 파쇄기(400t/1일)을 설치하여 파쇄한 뒤, 이를 현장에서 보조 기층재 등으로 사용하는 방법으로 처리하여 일반폐기물중간처리업을 하고, (2) 공소외 2와 공모하여, 1995. 2. 말경부터 같은 해 3. 초순경까지 국책사업의 일환으로 조성중인 경기 김포군 양촌면 누산리 1047 소재 나성영농화훼단지 조성현장에서, 위 (1)항과 같이 처리비를 받은 건축폐기물을 위 공소외 2로부터 위 단지 내에 매립하여 달라는 요청을 받고, 폐합성수지 등이 혼합된 건축폐기물 약 2,000t을 덤프트럭과 포클레인을 이용하여 위 화훼단지내에 매립하는 방법으로 일반폐기물최종처리업을 하고, (3) 1995. 10. 초순경부터 1996. 2. 1.경까지 인천 부평구 청천동 200 소재 금호건설아파트 신축현장에서, 전방 주식회사 부평공장 철거공사를 하면서 발생되는 건축폐기물 약 39,000t을 위 공소외 5 주식회사로부터 처리비조로 약 3억 6천만 원을 받고 폐기물처리시설인 파쇄기(400t/일)을 설치하여 파쇄한 뒤, 이를 현장에서 보조 기층재 등으로 사용하는 방법으로 일반폐기물중간처리업을 하고, 나. 피고인 2는 피고인 3 주식회사의 대표이사로서 당국으로부터 일반폐기물처리업 허가를 받지 아니하고, 1995. 5. 초순경부터 같은 해 10. 초순경까지 인천 부평구 청천동 200 소재 금호건설아파트 신축현장에서, 전방 주식회사 부평공장 철거공사를 하면서 발생되는 건축폐기물 약 36,000t을 위 공소외 5 주식회사로부터 처리비조로 약 3억 6천만 원을 받고 폐기물 처리시설인 파쇄기(450t/일)를 설치하여 파쇄한 뒤, 이를 각 건축공사 현장에서 보조 기층재 등으로 사용하는 방법으로 일반폐기물중간처리업을 하고, 다. 피고인 3 주식회사는, 피고인 회사의 대표자인 상 피고인 2가 피고인 회사의 업무에 관하여 위 나항 기재와 같이 무허가 일반폐기물중간처리업을 한 것이다. 4. 공소사실에 대한 판단 피고인들의 이 사건 행위 당시에 시행되던 구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 4970호로 개정되기 전의 것：부칙 제1조에 의하여 위 개정법률은 공포 6개월 후인 1996. 2. 4.부터 시행되었다) 제14조는 다량배출일반폐기물의 처리 등에 관하여 "① 사업활동에 수반하여 대통령령이 정하는 양 이상의 일반폐기물을 배출하는 사업자(이하 "다량 배출자"라 한다)는 시장·군수·구청장에게 당해 폐기물의 종류·발생량 등을 총리령이 정하는 바에 따라 신고하여야 한다. ② 다량배출자는 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 따라 일반폐기물을 수집·운반·처리하거나 제17조의 규정에 의한 일반폐기물처리업자에게 위탁하여 일반폐기물을 수집·운반·처리하여야 한다. 다만 총리령이 정하는 다량배출자는 제13조 제3항의 규정에 의한 기준 및 방법에 따라 일반폐기물을 수집·운반·처리할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제4호는 동 법에서 사용하는 "처리"의 정의에 관하여 "폐기물의 소각·중화·파쇄·고형화 등에 의한 중간처리와 매립·해역배출 등에 의한 최종처리를 말한다.", 제8호는 "재활용"의 정의에 관하여 "폐기물을 재생하거나 재이용하는 것을 말한다."고 규정하고 있으며, 같은법시행령(1996. 1. 19. 대통령령 제14897호로 개정되기 전의 것) 제6조는 일반폐기물다량배출자에 관하여 "법 제14조 제1항에서 사업활동에 수반하여 대통령령이 정하는 양 이상의 일반폐기물을 배출하는 사업자라 함은 다음 각 호의 자를 말한다. 1. 일반폐기물을 1일 평균 300㎏ 이상 배출하는 자 2. 제1호 외의 자로서 일반폐기물을 1회에 1t 이상 배출하거나 일련의 공사·작업 등 연속되는 행위에 의하여 1주일에 1t 이상 배출하는 자 3. 제1호 및 제2호 외의 자로서 대기환경보전법·수질환경보전법 또는 소음·진동규제법의 규정에 의한 배출시설의 설치·운영과 관련하여 배출되는 일반폐기물을 1일 평균 100㎏ 이상 배출하는 자"라고 규정하고 있고, 한편 법 제20조에 의하면, "① 일반폐기물처리시설은 총리령이 정한 기준에 적합하게 설치하여야 한다. ② 일반폐기물처리시설을 설치하고자 하는 자(법 제17조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 일반폐기물처리업의 허가를 받고자 하는 자 및 허가를 받은 자가 설치하는 경우를 제외한다)는 총리령이 정하는 바에 따라 환경처장관의 승인을 얻어야 한다. 다만 대통령령이 정하는 규모 미만의 시설(1일 처리능력 30t 미만의 시설, 영 제7조의2 제2호)을 설치하고자 하는 자는 총리령이 정하는 바에 따라 환경처장관에게 신고하여야 한다. 승인 또는 신고사항 중 총리령이 정하는 중요사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. ③ 일반폐기물을 설치하는 자는 그 설치공사를 완료한 후 당해 시설의 사용을 개시하고자 할 때에는 총리령이 정하는 바에 따라 환경처장관에게 신고하여야 한다."고 규정되어 있다. 위와 같은 규정들에 비추어 보면, 일반폐기물의 다량배출자는 일반폐기물처리업에 관한 허가(법 제17조 제1항) 없이도 사업활동에 수반하여 발생되는 폐기물을 직접 수집·운반·처리할 수 있고(허가를 받은 처리업자에게 위탁처리할 수 있음은 물론이다) 그 처리 방법에는 위 법상의 중간처리 및 최종처리가 모두 포함되며, 직접 처리할 경우에는 법 제20조 소정의 기준에 맞는 처리시설을 설치하여 승인을 받아 처리할 수 있는 것으로 해석되고(처리업자는 법 제17조 소정의 허가를 받아야 하므로, 처리시설의 설치승인을 별도로 받을 필요가 없으며, 이러한 취지에서 법 제20조 제2항의 괄호 안에 배제규정을 둔 것으로 이해된다), 또 이러한 경우에 법상의 폐기물배출자라 함은 폐기물을 직접 발생시킨 자를 말하는 것으로서 각종 건축 및 토목공사에서 공작물의 제거 등에 따라 건축폐재류를 발생시키는 경우에는 그러한 공사행위를 직접 한 자가 배출자가 되고, 따라서 건설업법상의 적합한 도급 및 하도급 관계에 있어서는 수급인(시공자) 또는 최종 하수급인이 일반폐기물 다량배출자의 지위를 갖게 된다고 보아야 하며, 나아가 각종 토목공사나 건축물 철거시 발생되는 폐콘크리트, 폐벽돌을 선별·파쇄한 후 복토재, 보조기층재로 사용하는 것은 법 제2조 제8호 소정의 재활용에 해당되고 이 때에는 관할 관청에 별도로 재활용신고를 할 필요도 없는 것으로 해석된다(공판기록 제67 내지 69면과 수사기록 제221 내지 225면에 첨부된 폐기물관리법에 관한 환경처장관에 대한 질의회답 참조). 그런데 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서, 수사기록에 편철된 각 건설공사표준도급계약서(제152 내지 166면), 일반폐기물(건축물폐재류) 다량 배출자신고서(제146면), 일반폐기물처리허가증, 사업자등록증, 일반폐기물용역계약서( 피고인 1이 당심에서 제출한 증 제3의 1 내지 3호),일반폐기물처리시설 설치신고수리통보( 피고인 2가 당심에서 제출한 증 제1호, 수사기록 제168, 169면), 일반폐기물처리시설 설치승인처리통보( 피고인 1 제출의 증 제6호, 수사기록 제88, 89면), 일반폐기물처리시설 설치승인사용개시신고처리통보(같은 증 제7의 1, 2, 수사기록 제92, 93면： 피고인 2 제출의 증 제3호, 수사기록 제172, 173면)와 당심증인 공소외 8, 공소외 9, 공소외 2의 각 증언 등에 의하면, 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 1 회사는 1986. 5. 19. 건축물철거 및 비계공사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 2가 대표이사로 있는 피고인 3 주식회사는 1991. 12. 23. 건축구조물 철거 및 해체공사업 등을 목적으로 설립된 법인으로서, 위 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1은 공소외 4 주식회사로부터 위 공소사실 기재와 같은 당산동 현장 건물의 철거를 도급받아 공소사실에 적시된 각 기간 동안 동 건물들을 철거하면서 나오는 건축폐기물을 1일 400t 정도씩 선별 및 파쇄작업을 한 후(다만 피고인은 일반폐기물중간처리업허가를 받은 경기환경개발에 용역을 주어 파쇄작업을 하였다고 주장한다) 이를 현장에서 보조기층재 등으로 사용하거나 그 중 일부를 나성영농화훼단지에 운반하여(피고인은 중동환경에 운반용역을 주었다고 한다, 수사기록 제147면 참조) 매립하게 하였고, 위 공소외 1 회사의 대표이사인 위 피고인과 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 2는 공히 공소외 5 주식회사로부터 공소사실 기재와 같은 청천동의 건물철거공사를 도급받아 공소사실에 적시된 기간 동안, 피고인 1은 위 철거로 나온 건축폐기물의 선별작업을 한 후, 1995. 12. 18. 폐기물관리법에 의한 승인을 받아 설치한 시행령 제3조 제3호 소정의 일반폐기물처리시설인 파쇄기로 1일 400t 정도씩 건축폐재류를 파쇄한 후 이를 현장에서 보조기층재 등으로 사용하였고(△△토건에 공급하여 재활용골재로 사용하기도 하였다, 검사의 공소외 10에 대한 진술조서 및 수사기록 제184 내지 187면 참조), 피고인 2는 위 철거로 나온 건축폐재류를 위 피고인이 1995. 8. 24. 위 법에 의한 신고를 받고 설치한 일반폐기물처리시설인 파쇄기로 1일 450t 정도씩 파쇄한 후(피고인도 경기환경개발에 용역을 주었다고 주장한다) 이를 각 공사현장에 운반하여(공소외 12 주식회사 등에 운반용역을 주었다고 주장한다) 도로보조기층재 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거는 없다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인들은 위 각 건설회사로부터 위 각 철거공사를 도급받아 시행하면서 나오는 건축폐기물을 처리하여야 할 지위에 있으므로 위 폐기물관리법 제14조 및 같은법시행령 제6조 제1호에서 규정하고 있는 일반폐기물 다량배출자로서 비록 위 철거공사의 도급금액 중에 폐기물의 처리비용이 포함되어 있다고 하더라도 폐기물의 처리만을 위탁받아 전문적으로 처리하는 처리업자의 경우와는 달리 폐기물 처리를 영업으로 하기 위한 별도의 허가 없이도 건물철거공사 중 나오는 건축폐기물을 스스로 처리하는 것이 허용된다 할 것이며(다만 동 신고서는 피고인 1의 도급인인 공소외 4 주식회사가 제출한 것으로 되어 있는바, 이는 다량배출자의 정의에 대한 관계 공무원 및 건설업체의 오해로 인한 것으로 보이고, 이와 같이 철거시공회사가 직접 신고하지 않더라도 위 공소외 1 회사나 피고인 3 주식회사가 다량배출자가 됨에서는 영향이 없다 할 것이다), 또 피고인들이 공소사실 기재와 같이 건축폐기물을 파쇄하는 것은 중간처리에, 그 처리물을 건축공사현장에 보조기층재로 사용하는 것은 재활용에, 나아가 피고인 1이 이를 위 화훼단지에 운반하여 매립하게 한 것은 위 법 소정의 최종처리에 각 해당하는 것이므로, 위 법 소정의 일반폐기물 다량배출자에 해당하는 피고인들 스스로 또는 처리업자에게 위탁하여 처리할 수 있다고 해석할 것이다. 따라서 피고인들이 건축폐기물의 처리과정에서 위 법 제14조 제2항의 "대통령령이 정하는 기준 및 방법"을 준수하지 아니하였다면 그 위반행위로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고(예컨대, 법 제14조 제2항에 의한 시행령 제7조 별표 제2의 나 (1)에 의하여 일반폐기물은 "일반폐기물매립지"라고 표시된 장소에 매립하여야 함에도 불구하고 피고인 1이 위 화훼단지에 매립한 것은 처리기준 위반행위가 될 수 있다(환경처 예규 제10호 폐기물재활용신고 및 관리업무지침 제2조 제8항과 환경처장관에 대한 질의회신 수사기록 제53면 참조). 그런데 1994. 8. 5. 김포군수의 회신에 의하면, 위 화훼단지에 중간처리된 건축폐재류를 매립하는 것도 재활용에 해당한다는 취지로 되어 있어(증 제4의 1, 2) 위 피고인이 위 매립을 재활용에 해당하는 것으로 믿었다면 법률의 착오에 해당될 여지도 있다), 위 공소사실과 같이 피고인 1, 피고인 2가 일반폐기물 처리업허가 없이 일반폐기물 중간처리업 또는 최종처리업을 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 그 밖에 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실온 모두 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 또한 피고인 2의 업무에 관한 행위로 인하여 양벌규정의 적용을 받는 피고인 3 주식회사도 마찬가지 이유로 처벌할 수 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 모두 무죄의 선고를 하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김대휘(재판장) 김기영 문수생	구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제14조, 제17조 제1항, 구 폐기물관리법시행령(1996. 1. 19. 대통령령 제14897호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 10. 선고 96노7508 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 프로그램저작권의 제한에 관하여 규정하고 있는 구 컴퓨터프로그램보호법(1995. 12. 6. 법률 제4996호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2호는, '교육법에 의한 교육기관에서 교육을 담당하는 자가 당해 프로그램의 종류, 용도, 복제의 부수 및 특성에 비추어 프로그램저작권자의 이익을 부당하게 해하지 아니하는 범위 안에서 수업과정에 제공할 목적으로 하는 경우'를 그 목적상 필요한 범위 안에서 공표된 프로그램을 복제 또는 사용할 수 있는 경우 중 하나로서 규정하고 있다가, 위 법률 제4996호에 의하여 개정 전의 규정 중 '교육법에 의한 교육기관'이 '교육법 및 다른 법률의 규정에 의한 교육기관'으로 개정되기에 이르렀는바, 위 프로그램저작권 제한규정의 성질이나 위 개정 법률의 문언 및 그 개정 취지 등에 비추어 보면, 위 개정 법률에서 규정하고 있는 '다른 법률에 의한 교육기관'이라 함은 교육법 이외의 다른 법률에 의하여 그 설치·운영에 관한 사항이 규정된 것으로서 교육법상의 교육기관인 학교와 유사한 정도의 공공성과 비영리성을 갖춘 교육기관만을 의미한다고 해석함이 상당하다 고 할 것이다. 그런데, 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1호의 규정에 의하면, 같은 법률에서의 '학원'이라 함은 사인이 소정의 교습을 행하거나 학습장소로 제공되는 시설로서 '교육법 기타 법령에 의한 학교'와 '사회교육법 제21조의 규정에 의하여 설치된 사회교육시설' 등에 해당하지 아니하는 것을 말한다고 규정하여 이를 교육법 기타 법령에 의한 학교 등과는 구분하고 있을 뿐 아니라, 학원의설립·운영에관한법률에 의하여 일정한 시설기준을 갖추고 주무관청에 등록을 마친 학원이라고 하더라도 그러한 사유만으로 위와 같은 사설학원이 교육법에 의한 교육기관에 유사한 정도의 공공성과 비영리성을 갖추게 된다고 볼 수도 없으므로, 학원의설립·운영에관한법률에 의하여 설립된 학원은 위 개정된 컴퓨터프로그램보호법에서 말하는 '다른 법률에 의한 교육기관'에 해당하지 않는다 고 보아야 할 것이다. 원심판결이 들고 있는 이유는 위와 일부 다르지만, 피고인이 설립하여 운영한 이 사건 학원이 위 개정된 컴퓨터프로그램보호법상의 '다른 법률에 의한 교육기관'에 해당하지 않는다고 판단한 결론은 정당하므로, 이와 다른 견해에 서서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 컴퓨터프로그램보호법 제12조 제2호 / [2] 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1호 , 컴퓨터프로그램보호법 제12조 제2호	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고법 1997. 3. 28.자 97로4 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심은, 서울지방법원 의정부지원이 상소권회복 대상판결의 재판에서 피고인에 대하여 소송서류의 송달을 공시송달로 한 것은 적법하고, 피고인이 1996. 12. 16. 상소권회복 대상판결에 대한 형집행통보를 받음으로써 그 상소권회복청구의 사유가 종료되었다고 할 것인데, 그 종료한 날로부터 7일이 경과한 후인 1997. 1. 17. 제기한 이 사건 상소권회복청구는 그 기간이 경과하였고, 더구나 피고인은 이 사건 상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하였어야 함에도 불구하고, 이를 제기하지 아니하였음이 분명하다고 하여 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심결정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상소권회복청구에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 없다. 다만, 기록에 의하면, 제1심법원은 상소권회복청구결정시까지 상소권회복 대상판결의 형의 집행을 정지한 다음 피고인의 상소권회복청구를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 그 결정고지 전 구금일수 15일을 산입하였고, 피고인이 이에 대하여 즉시항고를 하였는데, 원심은 구속기간을 갱신하였지만, 따로 즉시항고에 대한 결정시까지 그 형의 집행을 정지한다는 결정을 한 바 없이 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수 40일을 산입하였다. 그러나, 제1심법원이 상소권회복청구결정시까지 형의 집행을 정지하고, 상소권회복청구에 대한 결정이 있었다면, 그 결정 후에는 형 집행정지의 효력은 상실되어 바로 형의 집행으로 들어간다고 보아야 할 것이므로 원심이 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수 40일을 산입한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하고 이로 말미암아 형의 집행일수에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 잘못은 원심결정을 파기할 사유는 아니다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제345조 , 제348조 제1항 / [2] 형사소송법 제347조 제2항 , 제348조 제1항 , 제410조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1995. 5. 10. 선고 95노379 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 택시운전업무에 종사하는 피고인이 1994. 12. 4. 21:50경 충남 1사 3861호 택시를 운전하여 온양시 권곡동 소재 올림픽아파트 뒤편 도로상을 박물관 4거리 방면에서 터미널 방면으로 시속 약 30㎞으로 진행하던 중 중앙선을 침범한 과실로 반대차로의 인도턱을 택시 앞부분으로 들이받고 그 충격으로 차가 회전되면서 뒷부분이 인도를 침범하여 마침 그 곳을 걸어가던 피해자 권오근(남, 20세)의 다리 부분을 우측 뒤펜더 부분으로 들이받아 피해자로 하여금 전치 약 20주간의 뇌좌상 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 택시를 운전하여 시속 약 30㎞의 속도로 사고지점을 진행하다가 이미 내린 눈으로 노면이 결빙된 까닭에 차가 갑자기 미끄러지면서 중앙선을 넘어가게 되었고, 중앙선을 넘은 차는 피고인이 제동조치를 취하였음에도 불구하고 계속 전진하여 앞범퍼 부분으로 도로 중앙선에 세워진 교통표지판을 들이받고 회전하면서 차의 진행방향 반대쪽에 있는 보도의 턱을 차의 앞범퍼 부분으로 들이받고 계속하여 차 뒷바퀴가 인도상으로 올라가 차의 우측 뒷부분으로 피해자의 다리 부위를 충격한 사실을 인정한 다음, 사고 경위가 위와 같이 피고인의 택시가 빙판길에서 갑자기 미끄러지면서 제동불능상태가 되어 중앙선과 보도를 침범한 것이라면 이는 피고인이 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선과 보도를 침범한 것으로서, 중앙선 및 보도 침범행위 자체에는 피고인을 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우라 할 것이어서 이 사건 사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 소정의 중앙선 침범 또는 보도 침범사고에 해당하지 아니하고, 피고인이 운전하는 택시는 교통사고처리특례법 제4조 제2항 소정의 공제에 가입되어 있으므로, 결국 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소를 기각하였다. 2. 교통사고처리특례법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 '도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 '부득이한 사유'라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선 침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이고 ( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도536 판결, 1991. 10. 11. 선고 91도1783 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 같은 법 제3조 제2항 단서 제9호 소정의 보도 침범의 경우에도 그대로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다 . 그런데, 노면에 내린 눈이 얼어붙어 있었다고 하더라도 경사로가 아닌 한 과속, 급차선변경 또는 급제동 등 비정상적인 운전조작을 하지 않는 이상 그 진로를 이탈할 정도로 미끄러질 수는 없다 할 것이어서 단순히 빙판길 사고라 하여 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암은 것이라고 단정할 수는 없다 할 것인데, 기록에 의하면 이 사건 사고지점은 평탄한 편도 2차로의 직선로로서 사고지점의 노면만이 국지적으로 얼어 있었던 것이 아니라 그 지역 일대의 노면이 비교적 광범위하게 얼어 있었던 것으로 인정되고, 사고지점은 제한속도가 시속 40㎞지점으로서 위와 같이 노면이 얼어 있는 상황이므로 평상시 제한속도의 반 이하로 줄여 운행하여야 할 것인데도( 도로교통법 제15조 제1항, 제2항, 같은법시행규칙 제12조 제2항 제2호 (나)목 참조), 피고인은 이러한 도로사정에 유의하지 아니한 채 시속 30㎞ 정도로 과속한 잘못과 얼어붙은 노면에서 운전조작을 제대로 하지 못한 과실로 중앙선을 침범한 사실을 엿볼 수 있으므로, 피고인의 중앙선 침범 및 보도 침범이 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없었던 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다(이에 대하여 피고인은 사고지점의 도로에 요철이 있어서 뒷바퀴가 틀어져 중앙선을 침범하였다고 변소하고 있으나, 이 변소는 신빙성이 없다). 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 사고가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 소정의 중앙선 침범 또는 보도 침범사고에 해당하지 아니한다고 판단하였으니 원심판결에는 중앙선 침범 또는 보도 침범의 점에 대하여 심리를 다하지 아니하거나 그 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 대전지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 구 교통사고처리특례법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 / [2] 구 교통사고처리특례법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1997. 1. 16. 선고 96노1932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 수질환경보전법 제56조의2 제4호에 의하면 같은 법 제15조 제1항 각 호의 1에 해당하는 자를 처벌하게 되어 있고, 같은 법 제15조 제1항은 "사업자( 제13조 제3항 규정에 의한 공동방지시설의 대표자를 포함한다)는 배출시설 및 방지시설을 운영할 때에는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있는바, 위 제15조 제1항 소정의 '사업자'에 대하여는 같은 법 제11조가 "제10조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 허가·변경허가를 받은 자, 또는 신고·변경신고를 한 자(이하 사업자라 한다)… 운운"이라고 규정하고 있어, 결국 위 법 제15조 제1항 소정의 사업자도 결국 같은 법 제11조에서 정의하고 있는 사업자로 해석하지 않을 수 없다 . 그렇다면 같은 법 제56조의2 제4호가 처단하는 같은 법 제15조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 위와 같은 신분에 있는 사업자의 행위를 처단하는 규정이라고 보아야 하고, 위와 같은 신분을 갖지 않은 피고인의 행위에는 적용될 수 없다 는 원심의 법리는 정당하다. 논지는 위와 같이 해석할 경우 같은 법 제10조 제1항 내지 제3항 소정의 허가·변경허가, 신고·변경신고 등을 받지 않고 폐수를 배출하는 경우보다 그와 같은 절차를 거친 사람이 배출하는 경우를 더 무겁게 처벌하는 모순이 생긴다는 것인바, 그와 같은 사정은 법규정의 미비일 뿐이므로, 입법적으로 해결함은 별론으로 하고, 처벌법규의 구성요건을 유추·확대해석할 수는 없다고 해야 할 것이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 이돈희(주심)	수질환경보전법 제56조의2 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 청주지법 1996. 12. 13. 선고 96노61 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 원심은 "피고인이 공소외인와 공모하여, 1995. 6. 1.경부터 같은 달 2.경까지 충북 보은군 내속리면 사내리 339의 1, 2, 197의 2, 3, 198의 4 등 5필지에서 그 곳은 문화재보호지정구역임에도 국가지정문화재현상변경허가를 얻지 아니하고 그 곳에 식재되어 있던 25년생 은행나무 17그루를 임의로 캐내어 국가지정문화재의 현상변경을 가하였다."는 공소사실에 대하여 문화재보호법 제89조 제1항 제2호, 제20조 제4호, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나, 위 공소사실 기재와 같은 행위에 대하여 문화재보호법 제89조 제1항 제2호, 제20조 제4호를 적용한 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 우선 원심이 적용한 법규정의 내용을 보면, 위 법 제20조는 국가지정문화재에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다고 하면서 그 제4호에서 국가지정문화재(보호물·보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 들고 있으나, 위 법 제89조 제1항 제2호는 허가 없이 지정문화재 또는 가지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위를 한 자를 처벌한다고만 규정하고 있는 점에다가, 위 법 제2조, 제8조, 제13조, 제25조 제1항, 제27조, 제82조 제1항, 제85조, 제86조, 제90조 제4호 등의 규정을 종합하여 보면, 위 법 제89조 제1항 제2호에서 처벌의 대상으로 하고 있는 것은 지정문화재 또는 가지정문화재 자체만이지 그 보호물·보호구역을 포함하는 것은 아니라 할 것이다 . 나. 그런데, 위의 공소사실 기재만으로는 위 은행나무 17그루 자체가 국가지정문화재이기 때문에 이를 캐낸 것은 국가지정문화재의 현상변경을 가한 것이 된다는 취지인지, 아니면 위 은행나무 자체가 국가지정문화재는 아니지만 위 5필지가 문화재보호지정구역이기 때문에 그 곳에 식재되어 있던 위 은행나무들을 캐낸 것은 국가지정문화재의 현상변경을 가한 것이 된다는 취지인지의 여부가 분명하지 아니하나, 기록에 의하면, 위 은행나무 17그루는 부락민들이 부락진입로에 심은 것으로서 그 자체가 지정문화재라고 볼 아무런 증거를 발견할 수 없고, 다만 그것이 문화재보호구역 내에 심어져 있다는 것뿐임을 알 수 있다. 다. 그렇다면, 원심으로서는 위 공소사실 기재의 은행나무 17그루 자체가 지정문화재인지의 여부를 심리하여 위 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반죄의 성부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 것은 위 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반죄의 법리를 오해하여 공소사실의 특정을 그르쳤거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다 . 3. 따라서 위의 문화재보호법위반죄를 유죄로 인정한 원심판결은 상고이유를 살필 것 없이 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 원심은 위 문화재보호법위반죄와 사기죄를 경합범으로 하여 1개의 형으로 처단하였으므로, 결국 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	[1] 문화재보호법 제20조 제4호 , 제89조 제1항 제2호 / [2] 문화재보호법 제89조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 조하영외 1인 【주 문】 피고인들에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 합동하여 1997. 4. 13. 02:30경 군산시 (동이름 생략) 소재 (건물이름 생략) 3층의 피고인 2가 살고 있는 원룸 311호실에서 피고인 1이 데리고 온 피해자(16세) 및 그녀의 친구인 공소외 1과 함께 술을 마시다가 위 피해자가 그 곳 화장실에 들어가자 먼저 피고인 1이 그 뒤를 따라 들어가 그녀의 옷을 억지로 모두 벗긴 다음 그녀가 움직이지 못하도록 양팔을 붙잡아 항거불능케 한 후 1회 간음하여 그녀를 강간하고, 이어서 피고인 2가 위 화장실에 들어가 그녀에게 "다리를 벌려라, 죽고 싶지 않으면 가만히 있어라."고 협박하면서 간음하려 하였으나 그녀가 구토를 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있다. 살피건대, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항이 정하는 특수강간죄가 성립하기 위해서는 2인 이상이 합동하여 부녀를 강간하였을 것이 요구되며 위 '2인 이상이 합동하여'라 함은 주관적 구성요건으로서 공모 내지 의사의 연락과 객관적 구성요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 이 경우 공모나 의사의 연락은 반드시 사전에 명시적으로 이루어졌을 필요는 없고 범행현장에서 공범 상호간에 암암리에 구성요건 해당행위를 공동으로 실행한다는 의사가 상통한 경우도 포함한다고 할 것이다. 그러나 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 1은 그가 위 일시, 장소에서 피고인 2, 위 피해자, 공소외 1 및 공소외 2와 함께 어울려 술을 마시다가 위 피해자가 속이 좋지 않다며 화장실에 들어가자 갑자기 욕정을 느껴 피고인 2에게는 아무런 말도 하지 않고 혼자서 그녀를 뒤따라 들어가 억지로 옷을 벗기고 약 10분 동안 그녀를 강간한 후 위 화장실에서 나와 방바닥에 누워서 잠을 청하였다고 진술하고 있으며, 피고인 2도 피고인 1이 위 화장실에 들어간 다음 위 피해자와 옥신각신하는 소리에 이어 그녀의 신음소리가 들리자 피고인 1이 그녀를 강간하고 있다는 것을 눈치채고 불안한 마음이 일고 한편으로는 그 자신도 욕정이 일어 안절부절하며 방안에 앉아 있다가 잠시 후 피고인 1 혼자만 위 화장실에서 나오자 약 2, 3분 후 그 곳에 들어간 그녀를 간음하려 시도하였으나 그녀의 온몸에 구토물이 묻어 있고 뜻대로 되지 않아 간음에는 이르지 못하였다고 진술하고 있고, 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서의 기재도 피고인들의 위와 같은 진술을 뒷받침할 뿐, 달리 피고인들 사이에 위 피해자를 강간하기로 하는 의사의 연락이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실에 관하여는 피고인들을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항이 정하는 특수강간죄로 처벌할 수는 없고 이와 법조경합의 관계에 있는 강간죄 또는 강간미수죄의 성립 여부만이 문제되나, 강간죄 또는 강간미수죄는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 수사기록에 편철된 고소취하장의 기재에 의하면 피해자 및 그녀의 법정대리인인 공소외 3은 이 사건 공소제기 전인 1997. 4. 19. 피고인 2에 대한 고소를, 그리고 같은 달 22. 피고인 1에 대한 고소를 각 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조승곤(재판장) 정지승 김상곤	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 주재우 【원심판결】 광주지법 1997. 2. 14. 선고 96노1288 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유 제1점을 함께 판단한다. 원심 및 제1심판결의 명시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 심리미진으로 인한 사실오인이나 방어권행사를 보장하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점을 판단한다. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다 할 것인데( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 견인료납부를 요구하면서 피고인 운전의 광주 1라8700호 캐피탈 승용차의 앞을 가로막고 있는 교통관리직원인 피해자 이영수의 다리 부분을 위 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받고 약 1m 정도 진행하여 동인을 땅바닥에 넘어뜨려 폭행하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위는 위험한 물건인 자동차를 이용하여 위 이영수를 폭행하였다 할 것인즉, 같은 취지에서 피고인의 위 행위를 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항을 적용한 원심의 조치에는 상고이유의 주장과 같은 '위험한 물건'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 진성규 【원심판결】 서울형사지법 1995. 1. 25. 선고 94노1349 판결 【주문】 피고인과 검사의 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 그 명시의 증거들을 종합하여 한국외환은행 상계동지점의 지점장으로 근무하면서 위 지점의 여신 및 수신업무를 총괄하여 처리하는 업무에 종사하던 피고인이 1992. 8. 14. 위 은행 지점의 지점장 사무실에서 위 은행지점과 거래를 하고 있던 주식회사 코포렉스의 기획실장인 공소외 박창우로부터 위 회사의 한국외환은행에 대한 연체대출금을 상환하면 중소기업은행으로부터 금 1,000,000,000원 상당을 대출받도록 되어 있으므로 금 350,000,000원을 사채업자인 공소외 박래식으로부터 차용할테니 피고인이 위 차용금을 교부받아 위 회사의 한국외환은행에 대한 연체대출금 350,000,000원이 상환되도록 조치해 주면 중소기업은행으로부터 대출받은 자금으로 위 박래식으로부터 차용한 금원을 변제하겠다는 제의를 받아 이를 승낙하고, 한국외환은행 지점장의 지위에 있음을 이용하여 위 박창우가 위 박래식에게 작성·교부하는 현금보관증에 위 은행 지점장 자격으로 보증인을 피고인으로 하여 서명, 날인한 후 이를 위 박래식에게 교부하고 위 박래식으로부터 금 350,000,000원을 교부받음으로써 위 박창우의 채무를 보증한 사실, 위 박창우가 1992. 8. 25. 위 박래식에게 위 차용금채무를 변제하자 피고인은 다시 위와 같은 방법으로 나머지 연체대출금의 상환을 위하여 1992. 8. 26.경 위 은행 지점장의 지위에 있음을 이용하여 위 박래식으로부터 금 300,000,000원을 통장으로 입금받고 1992. 9.초순 일자미상경 위 은행 지점장의 자격으로 피고인 명의의 현금보관증을 작성하여 위 박래식에게 교부한 사실, 위 금 300,000,000원의 실질적인 차용인은 위 박창우이고 피고인은 단지 위 박창우의 이익을 위하여 그 차용금채무를 보증한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 한국외환은행의 지점장의 지위에 있음을 기화로 위 은행의 공신력을 사적으로 이용하여 제3자인 위 회사나 박창우의 이익을 위하여 위 박창우의 위 박래식에 대한 위 각 차용금채무를 보증한 것이라고 할 것이므로, 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 위반죄를 인정한 원심의 조치는 옳다 고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 위 법률조항의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피고인의 업무상 배임의 점에 관한 공소사실의 요지는, 한국외환은행의 상계동지점장인 피고인이 공소외 최병설로부터 금 250,000,000원을 차용한 다음 그 차용금의 변제를 독촉받게 되자, 1992. 12. 4.경 위 은행의 내규상 보호예수증서는 고객이 은행에 금원 등을 예금하고 수령한 예금증서 또는 채권, 유가증권 등을 예수하고 발급하도록 되어 있으므로 예금증서 등 현물을 예탁하지 않는 경우 보호예수증서를 발급하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위반하여 위 최병설에게 현물의 예탁이 없이 반환시에는 증서와 상환하여 예수품을 인도하겠다고 기재된 보호예수증서의 복사본에 예수품 장미점보정기예금 액면 금 50,000,000원, 예수기간 1992. 12. 4.부터 1993. 3. 4.까지 3개월이라고 기재하고 위 은행 상계동지점장의 명판과 직인 및 사인을 날인한 보호예수증서 1장을 교부하고, 위와 같은 방법으로 같은 해 12. 19. 예수품 씨디정기예금 액면 금 100,000,000원이라고 기재된 보호예수증서 1장, 같은 해 12. 29. 예수품 씨디정기예금 50,000,000원이라고 기재된 보호예수증서 1장 및 같은 해 12. 31. 예수품 씨디정기예금 50,000,000원이라고 기재된 보호예수증서 1장을 각 작성·교부하여 위 은행으로 하여금 각 동액 상당의 예수품반환채무를 부담하게 함으로써 위 최병설에게 합계 금 250,000,000원 상당의 재산상이득을 취득하게 하고 위 은행에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이다( 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도993 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 원용한 제1심판결 명시의 증거들을 종합하여 피고인이 위 최병설로부터 금 250,000,000원을 차용한 후 위 최병설의 요구에 따라 위와 같은 각 보호예수증서를 작성하여 동인에게 교부하여 준 사실은 인정되나, 한편 보호예수증서란 은행의 고객들이 스스로 보관하기 곤란하거나 분실의 우려가 있는 예금증서, 신탁증서, 주권, 채권, 어음 기타 유가증권, 중요문서 등을 은행에 보관의뢰하고 그 증표로 받는 것이고, 은행으로서는 실제로 보호예수물을 수령한 후 그 확인 등의 절차를 거쳐야만 보호예수증서를 발급하는 것이 원칙이라고 할 것인데, 최병설은 위 은행에 실제로 정기예금증서 등을 예치하고 위 각 보호예수증서를 교부받은 것이 아니라 현물의 위탁도 없이 그러한 정을 알면서도 피고인에 대한 기왕의 대여금 채권을 확실히 보장받기 위한 수단으로 이를 교부받은 것이고, 또한 위 각 보호예수증서는 위 은행의 지점장 자격이 표시된 피고인의 기명날인이 되어 있기는 하나 이는 정상적인 양식에 의하여 작성된 것이 아니라 양식(뒷면에는 약관이 인쇄되어 있고 앞면에 그러한 취지가 기재되어 있다)의 앞면만 복사된 용지에 사본이라는 점을 나타내는 아무런 인증문구도 없이 예수의 내용을 수기로 기재하는 방법으로 작성된 것으로서, 일반인의 기준에서 보더라도 은행에서 정상적으로 발급된 보호예수증서로서의 외관을 갖추고 있지 아니한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 위 최병설이 피고인에게 예금의 의사로 금원을 교부하거나 예금증서 등을 예치하지 않으면서 예금증서 등에 관한 보호예수증서를 발급해 줄 것을 요구하여, 피고인에 대한 기왕의 대여금 채권을 확실히 보장받기 위한 수단으로 피고인으로부터 위와 같이 은행에서 정상적으로 발급된 보호예수증서로의 외관을 갖추지 아니한 이 사건 각 보호예수증서를 교부받은 것이라면, 피고인의 위 각 보호예수증서 작성·교부행위로 인하여 위 은행이 최병설에게 예금이나 보호예수물의 반환채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 사용자 책임 등에 따른 손해배상의무도 없다고 할 것이며, 위 각 보호예수증서에 예수품으로 기재된 예금증서의 액면금 상당액이 위 은행으로부터 언제든지 인출될 수 있는 상태에 있게 된 것도 아니라고 할 것이므로, 피고인의 위 각 보호예수증서 작성·교부행위로 말미암아 위 은행에게 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 피고인이 위 각 보호예수증서의 작성·교부행위에 의하여 위 은행에게 재산상 손해를 가한 것임을 인정할 수 없다는 이유로 이 피고 사건 중 업무상 배임의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에 있어 재산상 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 각 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김은집 【원심판결】 대구지법 1997. 1. 17. 선고 96노1972 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 그냥 '법'이라 한다) 위반(알선수재)죄의 공소사실은 다음과 같다. 피고인은 국민투자라는 상호로 사채업에 종사하는 자인바, 대구 시내 일간지인 매일신문 등에 "가계수표 개설알선, 어음할인"이라는 취지의 광고를 게재하여 정상적인 방법으로 가계수표의 발급이 어려운 사업자들로부터 가계, 당좌개설이나 약속어음의 할인 등을 의뢰받아 그 할인 및 알선의 대가로 일정한 수수료를 받기로 마음먹고, 1996. 1. 8.경 위 국민투자 사무실에서 위 신문광고를 보고 찾아온 공소외인으로부터 가계수표발급을 의뢰받고 동인으로부터 주민등록증과 도장을 건네받아 동인 명의로 대구은행 효목동 지점에 예금통장을 개설하고 그 통장에 일정 금원을 입출금하여 가계수표 개설요건에 맞는 것으로 거래실적을 작출하는 방법으로 가계수표의 발급을 알선하여 주고 그 수수료 명목으로 동인으로부터 금 200만 원을 받은 것을 비롯하여 제1심판결 첨부 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 공소외인 등 3명에게 위와 같은 방법으로 위 은행 등으로부터 가계수표발급을 알선하여 주고 그 수수료 명목으로 금 440만 원을 받음으로써, 금융기관의 직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이다. 나. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 위와 같은 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 증거를 들어 유죄로 인정하고 법 제7조를 적용하여 처벌하고, 법 제10조 제3항, 제2항을 적용하여 위 금 440만 원을 추징한 제1심판결을 유지하였다. 다. 그러나 법 제7조에서 말하는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다 함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 구체적으로 특정될 필요는 없는 것이지만 ( 대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 참조), 적어도 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항을 처리함에 있어서 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수는 없다. 원심이 인용한 제1심판결과 기록에 의하면, 피고인은 공소외인 등 의뢰인들로부터 가계수표를 발급받음에 있어서 필요한 거래실적을 만들어 달라는 부탁을 받고 동인들의 주민등록증과 도장을 건네받아 동인들 명의로 예금통장을 개설하고 그 통장에 일정 금원을 입출금하여 거래실적을 만들어 주고 그 수수료 명목으로 금품을 수수하였을 뿐, 피고인이 동인들과 금융기관의 임·직원 사이를 중개하여 가계수표를 발급받을 수 있도록 해 주겠다는 명목으로 금품을 수수하였다고 볼 아무런 증거도 없으므로, 피고인이 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항인 가계수표발급의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 볼 수는 없다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인의 위와 같은 행위를 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 단정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심에는 알선에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 따라서 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결은 위 죄와 단기금융업법위반죄를 경합범으로 보고 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전체가 파기를 면할 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 진영진 【원심판결】 제주지법 1997. 1. 23. 선고 96노236 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 가. 채증법칙 위반 및 심리미진의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 거시 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 어로장으로 있는 판시 선망어선단 소속 등선인 제88 세길호가 판시 일시 장소에서 불빛을 이용하여 어군을 유도한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 나. 법리오해의 점에 대하여 수산자원보호령은 수산업법 제79조에 터잡아 수산자원의 번식보호와 어업조정에 관한 사항을 규정함으로써 수산업의 균형있는 발전에 기여함을 목적으로 하고, 같은 령 제7조 제1항(1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 개정되기 전의 것)은 이러한 목적 달성의 일환으로 일정한 구역 안에서 "불빛을 이용한 선망의 사용"을 금지하고 있는바, 불빛을 이용한 선망을 사용하여 어류를 포획하는 작업은 먼저 야간에 전용등선에서 불빛을 밝혀 집어를 한 다음 본선에서 선망을 투척하여 모인 어류를 포획하는 일련의 작업으로 이루어지는 점에 비추어 볼 때, 같은 령 제30조 제2호 소정의 위 규정에 위반한 행위라 함은 직접 선망을 투척하는 행위 뿐만 아니라 선망을 사용하여 어류를 포획할 목적으로 불빛(집어등)을 밝혀 그 불빛을 좇아 모여드는 어류들을 용이하게 포획할 수 있는 상태에 이르게 하는 행위도 포함한다고 볼 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 이끄는 선망어선단 소속 전용등선이 야간에 선망어업이 자주 행하여지는 해상에서 1시간 30분 가량 선상집어등 및 수중집어등을 밝히고 집어작업을 한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 그 당시 본선의 위치나 작업내용이 밝혀지지 아니하였다고 할지라도 피고인은 이미 위 제7조 제1항 소정의 불빛을 이용한 선망의 사용행위의 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 '장소'는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 '방법'은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같은 공소사실의 세 가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해 주게 하기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 위 세 가지 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 족하다 할 것이다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결 참조). 그러므로 이른바 직업범 또는 영업범과 같은 포괄적 일죄에 있어서는 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수, 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실 중 어망목의 제한을 위반한 점의 공소사실 요지는, 1995. 8. 11.경부터 1995. 9. 6.까지 전국 연근해에서 근해선망어선 제62 세길호를 타고 다니며 선망의 주요 부분의 망목내경이 법령이 정한 제한기준에 미달하는 25㎜짜리 어망을 사용 조업하였다는 것인바, 이러한 행위는 단일의사로 계속하여 반복된 것으로서 포괄하여 직업범으로서 일죄를 구성한다고 볼 것이고, 이와 같이 어군을 찾아 대한민국 근해 각지를 떠다니며 사용금지된 어망을 사용한 행위는 그 공소범죄의 성격상 어구사용의 장소를 일일이 특정하지 아니하고 그 범행장소를 개괄적으로 표시하였다고 할지라도 그로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 할 것이므로 당해 공소내용을 공소제기절차위반으로 무효라고 판단하여서는 아니된다 할 것이다. 그러함에도, 원심은 규격 이하의 어망을 투망, 조업하는 경우는 개개의 행위마다 각개의 범죄가 성립한다고 단정한 다음 앞서 본 공소사실에는 조업의 일시 장소 투망 조업의 횟수 등을 기재하지 아니하여 각개의 범죄행위를 특정하지 못하고 있으므로 이 부분 공소는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 판단하였는바, 여기에는 위에서 밝힌 법리에 비추어 볼 때, 죄수 및 공소사실의 특정 정도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분은 그대로 유지될 수 없는 반면 피고인의 유죄 부분에 대한 상고는 이유가 없지만, 이 사건 2개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기되었을 뿐더러 제1심에서 그대로 유죄로 인정하여 일개의 형을 선고하였으며 당사자 쌍방이 상고하여 그 전부가 아직 확정되지 아니한 상태에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 수산업법 제79조 , 구 수산자원보호령(1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 , 제30조 제2호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 구 수산자원보호령(1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 , 제30조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상희 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 1996. 7. 2. 선고 96노171 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사선변호인의 상고이유 제1점, 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 군형법 제1조 제3항에 의하면 소집되어 실역에 복무 중인 보충역에 대하여 군형법을 적용하게 되어 있고, 한편 병역법 제1조 제1항에 의하면 소집이라 함은 국가가 병역의무자 중 예비역, 보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역복무 외의 군복무의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말하고( 2호), 입영이라 함은 병역의무자가 징집, 소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것인데( 3호), 기록에 의하면 피고인은 1994. 11. 21. 18:00경 단기병으로 소집되어 제50사단 연병장에 대기중이었다는 것이니 이 때 이미 군형법 피적용자의 신분이 되었다고 할 것이므로, 연병장에서 대기하고 있다가 가정형편이 어렵고 어머니가 병석에 계시므로 자신이 모셔야 한다는 이유로 소속대를 빠져 나와 사단 정문을 통하여 밖으로 나온 후 강원도 정선과 제천 등지에서 숨어 지낸 피고인의 행위를 군무이탈로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 군형법의 피적용자로서의 군인신분취득시기에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 사선변호인의 상고이유 제2, 3점에 대하여 군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범이지만, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다 할 것인바( 대법원 1986. 2. 11. 선고 85도2674 판결, 1995. 7. 11. 선고 95도910 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인에 대한 군무이탈의 범죄사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인의 군무이탈의 범의에 관한 법리오해 또는 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 사선변호인의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 170일을 본형에 산입한 것은 정당하고, 거기에 형법 제57조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여 양형부당의 사유는 원심과 같이 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 군형법 제1조 제3항 , 제30조 , 병역법 제1조 제1항 / [2] 군형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 조영재 【원심판결】 창원지법 진주지원 1997. 2. 4. 선고 95고단1543 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인 및 검사의 항소이유의 요지 피고인의 변호인의 항소이유 요지 중 제1점은, (1) 이완성자궁출혈의 원인은 매우 다양한데 임신중독증과 쌍태아출산은 그 중의 하나에 불과하고, 이완성자궁출혈은 출혈이 발생함으로써 비로소 알 수 있을 뿐 미리 예상한다는 것은 불가능하므로 산부인과 전문의로서는 환자가 임신중독증이 있으며 쌍태아를 출산하였다는 이유만으로 그 환자한테 이완성자궁출혈이 있을 것을 예상하여야 한다거나 그 때문에 그 환자의 상태를 특별한 주의를 갖고 관찰할 주의의무는 없을 뿐만 아니라, 망 공소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 쌍태아를 출산한 후에도 자궁수축력이 좋아서, 출산 당일인 1995. 7. 18. 10:00경까지 망인에게 특별한 이상징후 특히 이완성자궁출혈의 징후가 나타나지 않았는데 같은 날 10:40경 갑자기 자궁출혈이 시작되었고 그 때까지 피고인의 지시를 받은 정규 간호사가 위 망인을 관찰하고 있었으므로 그 시경까지 피고인이 아무런 조치를 취하지 아니하였다는 원심 판시는 사실과 다르고, 피고인이 이 사건 제왕절개수술 후 망인에 대하여 조치한 일련의 의료행위는 전반적으로 적절하여 그 시행에 과실이 없고, (2) 폐부종은 수액공급과 수혈로 인하여 필연적으로 발생하는 것이 아니므로 가사 피고인이 위 망인의 이완성자궁출혈에 대한 주의의무를 게을리 하는 바람에 저혈량성쇼크에 이른 동인에게 수액공급과 수혈을 시행할 수밖에 없었다고 하더라도 동인의 사망원인이 수액공급과 수혈 나아가 저혈량성쇼크와는 아무런 관련이 없는 이상 피고인의 주의의무 해태와 동인의 사망 간에는 상당한 인과관계가 없으므로 망인이 사망하게 된 데 대한 책임을 피고인에게 돌릴 수 없어 무죄가 선고되어야 마땅함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 채증법칙을 위반한 잘못으로 사실을 잘못 인정하였거나 이완성자궁출혈에 의한 의료사고에 있어서의 업무상 주의의무와 인과관계의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였고, 그 제2점은 가사 피고인에게 유죄가 인정된다 하더라도 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 오히려 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 1995. 7. 17. (병원이름 생략)병원에 입원하여 같은 달 18. 02:00경부터 1시간 40여 분간 제왕절개수술로 쌍둥이를 출산한 망인(24세)의 주치의로서 산부인과 전문의인 자인바, 위 망인은 임신중독증으로 혈압이 높고 쌍태아를 출산하여 자궁이 과도하게 팽창되어 혈압이 높은 상태에서 산후출혈의 일종인 이완성자궁출혈의 위험이 높고 이완성자궁출혈은 자궁이 수축되었다가 다시 이완되는 경우도 많으며, 수술 전 검사결과 혈액 속의 헤모글로빈 농도(Hb)가 낮아 빈혈(Hb가 7.1g/dI)이 심하여 상대적으로 적은 출혈만으로도 저혈량성쇼크에 이르게 될 수 있고, 저혈량성쇼크에 이르게 될 경우 이를 교정하기 위해 절대적으로 많은 양의 수혈과 수액공급이 필요하고 이로 인한 폐부종은 필연적인 것이므로 산부인과 전문의인 피고인으로서는 이완성자궁출혈이 시작됨과 동시 또는 즉시 급속가압수혈을 하여 저혈량성쇼크에 이르지 않도록 사전에 위와 같이 혈압이 높은 상태에서도 출혈이 있을 것을 예상하여 환자의 상태를 특별한 주의를 갖고 관찰하든지 그러한 위험성을 간호사에게 충분히 숙지시켜 그러한 예후가 보이면 즉시 보고를 하여 이완성자궁출혈이 시작됨과 동시 또는 즉시 급속가압수혈 등 적절한 조치(급속가압수혈로 지혈이 되지 아니하면 자궁적출술을 시행하여야 함)를 취할 수 있도록 충분한 준비를 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 1995. 7. 18. 03:40경 제왕절개수술을 마친 후 자궁수축도가 좋다는 이유로 만연히 수술 후 일반적인 조치만 취하고 같은 날 08:00경부터 이완성자궁출혈이 시작되어 같은 날 10:40경까지 약 600cc가 자궁에 고일 때까지 아무런 조치를 취하지 아니한 과실로 같은 날 10:50경에는 혈압이 80/40㎜Hg으로 급격히 떨어지는 등 저혈량성쇼크에 이르게 하고, 이를 교정하기 위해 같은 날 16:00경까지 사이에 약 8,420cc의 수액공급과 수혈로 인하여 같은 날 23:00경에 폐부종이 악화되어 경상대학병원으로 전원치료중 1995. 8. 6. 06:00경 사망에 이르게 한 것이다. 3. 피고인의 변호인의 주장에 대한 판단 가. 먼저 피고인의 변호인의 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 보건대, 원심은 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 연세대학교 의과대학 산부인과 의사 공소외 6과 서울대학교 의과대학 산부인과학교실 조교수 공소외 7 및 대한의사협회장과 진주시의사회장이 작성한 각 사실조회회답서의 각 기재 등을 증거로 채택하여 피고인을 유죄로 인정하였는바, 피고인은 경찰에서부터 당심에 이르기까지 피고인이 망인에게 행한 의료행위는 의사로서의 주의의무를 다한 정당행위라 할 것이어서 위 망인의 사망에 대하여 피고인에게는 책임이 없다고 공소사실을 극구 부인하고 있고, 검사 작성의 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는 피고인이 최선의 진료행위를 하였다는 취지이며, 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재는 공소외 3은 경상대학병원의 간호사로서 망인이 전원되어 왔을 때 당직간호사이었으나 다른 환자들을 보느라고 특별히 망인에 대하여 기억나는 것이 없을 뿐만 아니라, 이 사건에 대하여 잘 알지 못한다는 취지의 내용이고, 연세대학교 의과대학 산부인과 의사 공소외 6과 서울대학교 의과대학 산부인과학교실 조교수 공소외 7 및 대한의사협회장과 진주시의사회장이 작성한 각 사실조회회답서의 각 기재는 피고인의 범죄사실을 증명하는 증거라기 보다는 오히려 제왕절개수술 후나 이완성자궁출혈 징후가 있은 후에 피고인이 취한 일련의 처치들이 통상의 능력이 있는 산부인과 전문의로서 당연히 해야 할 주의의무를 다 하였다고 할 것이고, 또 피고인이 취한 처치와 피해자 망인의 사망 간에는 인과관계가 없다고 하고 있으므로 공소사실과 상반되는 증거라고 할 것이고, 나머지 공소외 1의 검찰 및 원심법정에서의 진술은 위 공소외 1이 전문의가 아닌 일반의로서 주진료과목도 산부인과가 아니고 일반외과분야인 점, 임신중독증, 산후출혈 등 산부인과 환자들을 직접 치료한 경험도 없는 점, 동인이 검찰에서의 진술과는 달리 원심법정에서는 "검찰조사시 이 건의 경우 수액 및 수혈이 과다하다고 진술한 적은 없는 것 같습니다.", "이 사건의 경우 피해자의 사망원인이 폐부종이었기 때문에 그 원인이 과다한 수혈 및 수액공급이라고 판단한 것이며 폐부종의 원인이 과다한 수혈 및 수액공급 이외 다른 원인도 있습니다.", "이 건의 경우 (병원이름 생략)병원에서 발생한 폐부종으로 인하여 사망하였다고 단정적으로 말할 수 없습니다."라고 검찰에서의 진술과는 모순되는 증언을 한 점 등을 미루어 망인의 사망원인에 대한 동인의 전반적인 진술 내용은 믿을 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 나. 오히려 원심이 거시한 증거와 증인 공소외 1, 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9의 원심법정에서의 각 진술, 검사 작성의 공소외 10에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 11에 대한 진술조서의 진술기재를 기록과 대조하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 (병원이름 생략)병원의 산부인과 전문의로서, 1995. 7. 17. 21:20경 위 병원 분만실에 도착한 위 망인을 진찰한 결과 동인의 다리에 부종이 심하고, 혈압이 140/90㎜Hg으로 경미한 임신중독증이 있었으나 금식이 안 되었고, 진통이 약하며, 빈혈증세(Hb가 7.1)가 있어 수술을 미루고 빈혈을 치료하기 위하여 수혈을 계속하면서 경과를 보다가, 다음날 02:00경부터 03:40경까지 피고인의 집도로 제왕절개수술을 하여 여아 쌍둥이를 출산케 하였는데, 보통 쌍태아를 출산할 경우 자궁이 팽창하여 이완성자궁출혈 등의 위험이 있으나, 위 망인의 경우는 단태아 출산보다도 오히려 자궁수축력이 좋았고, 통상 제왕절개로 수술할 경우 출혈이 1,000cc인 데 비해 수술 중 출혈이 500cc 정도밖에 되지 않았으며 수술 후 피고인이 위 망인의 수술부위를 집을 때에도 자궁이 수축되었다가 즉시 이완되는 증세가 전혀 나타나지 않았고, 수술 후 배꼽 위 부분에 자궁이 만져지지 않았을 뿐만 아니라, 자궁을 압박하여도 정상적인 질외 배출의 하혈 이외는 출혈을 의심할 만한 징후가 없었으므로 이에 피고인은 03:40경 망인을 회복실로 옮겨 간호사로 하여금 활력징후를 체크하며 관찰하게 하고, 자궁수축제를 투여하도록 지시하였는바, 03:40경 망인의 의식상태는 양호하고, 질출혈은 없었으나 안색이 창백하며, 혈압은 170/120㎜Hg으로 높고, 맥박은 122/m 정도로 매우 빠른 상태였으며, 05:00경 자궁을 압박해 본 결과 여전히 질출혈은 없었으나 소변량이 적어서 간호사가 관찰중이었고, 혈압은 160/110㎜Hg, 맥박은 120/m으로 회복상태에 있었으며, 06:00경 역시 질출혈은 없고, 자궁의 수축력은 좋은 편이었으나, 혈압이 170/120㎜Hg, 맥박은 126/m으로 다시 상승하기 시작했고, 손톱, 발톱, 입술 등에 청색증이 발견되었으며, 15초에 한 번씩 부정맥현상이 있었으나 간호사는 수술 후 흔히 있을 수 있는 증세이므로 피고인에게 보고를 하지는 않고, 계속하여 동인의 활력징후를 체크하였는바, 07:00경 부정맥은 없었으나 손톱, 발톱, 입술 등에 여전히 청색증이 있었고, 08:00경 망인이 의식은 있었으나, 얼굴과 이마가 매우 창백하고 자궁수축력이 중등도라서 산소를 공급하고, 혈액검사(Hb가 7.8)를 실시한 후 환자의 상태를 공소외 10 원장에게 보고하였으며, 09:00경 소변이 잘 나오지 않고, 여전히 혈압은 170/120㎜Hg으로 높았으며, 10:00경 소변줄을 교환하여도 역시 소변은 나오지 않고, 혈압은 160/120㎜Hg, 맥박은 142/m로 증가하였고, Hb가 7.8로 나타나 간호사가 전화로 공소외 10 원장에게 위 증세를 보고한 후, 산소공급을 증가시키고 다시 혈압을 재어본 결과 혈압은 160/100㎜Hg, 호흡은 점점 불규칙해지고 입술이 건조해지는 등 탈수현상을 보이며 소변배출량은 거의 없어 다시 이를 위 공소외 10에게 보고하였고, 10:00∼10:30경 사이 위 공소외 10이 망인을 살펴본 결과 자궁은 약간 커져 있었으나, 질출혈이 없어 더 자세한 관찰을 위해 동인을 수술실로 옮겨 확인한 결과 자궁 내에 출산 후 태반 부위가 지혈이 되기까지 정상적으로 흘러나온 피가 고여서 응고된 600cc의 혈액을 발견하였고, 10:50경 수술실에 도착한 피고인이 위 응고된 혈액을 자궁에서 제거하던 중 갑자기 혈압이 80/40㎜Hg으로 떨어지면서 쇼크상태에 빠져 이완성자궁출혈로 인한 저혈량성쇼크로 진단하고, 11:20경부터 수액에 자궁수축제를 섞어 투여하고, 전혈을 수혈하기 시작하여 12:30경까지 수액과 혈액을 합하여 총 4,000cc를 투여하였으나, 출혈이 계속되므로 수혈 등으로 올지 모르는 부작용을 방지하기 위하여 중심정맥압측정관을 삽입하여 측정하면서 수액 등을 투여하였고, 그 때 200cc의 질출혈을 확인하여 강력한 자궁수축제를 치골상부에 직접 주사하여 수축을 시도하였으며, 13:30경 혈압이 100/50㎜Hg으로 상승되고 질출혈도 줄었으며 중심정맥압도 0㎝H2O에서 1㎝H2O로 증가하였으나, 소변은 여전히 나오지 않는 상태이고, 14:40경 다시 혈압이 80/40㎜Hg으로 떨어지고 중심정맥압이 4㎝H2O로 올랐으나 소변량은 없으며, 15:00경 수혈을 계속하여 혈압과 중심정맥압이 상승되었으나 소변은 계속 나오지 않아 이뇨제를 투여하였고, 16:00경에는 혈압과 중심정맥압이 정상이고 배뇨가 시작되고 질출혈이 없어져 수혈과 수액공급을 중단하였으며, 18:00경 혈압은 안정되었으나 과칼륨혈증이 발생되어 이를 교정하였고, 20:30경 소변량, 혈압, 중심정맥압이 모두 정상이었으나, 호흡이 분당 44회로서 빨라지고 40도의 고열이 발생하여 22:00경 모든 것을 정상으로 교정하였으며, 당시까지 수액(5,560cc)과 혈액(2,860cc)의 총투여량은 총 8,420cc{수액(5,560cc)＋혈액(2,860cc)}이고 배출량은 5,960cc인 사실, 그러나 23:00경부터 다시 혈압이 떨어지고 호흡수가 46회로 급격히 증가하여 갑자기 폐부종이 생긴 것으로 판단하고 경상대학병원으로 전원시키면서 피고인도 동행하여 망인의 상태를 관찰하였고, 동인은 그 곳에서 치료를 받던 중 폐부종이 악화되어 1995. 8. 6. 06:00경 사망한 사실이 인정된다. 다. 위 인정 사실에 의하여 먼저 피고인의 이 건 의료행위에 있어서 주의의무 위반이 있었는가 하는 점에 대하여 보건대, 무릇 의료과오 사건에 있어서 의사의 과실이라 함은 통상의 능력을 가진 의사로서 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 또 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못하는 경우를 말하는 것으로서, 먼저 피고인이 결과 발생을 예견할 수 있었던가 하는 점에 대하여 보건대, 위 인정 사실에 의하면 망 망인이 피고인으로부터 진찰을 받을 당시 이미 임신중독증 증세가 있었고, 임신중독증은 임신 후반기에 부종, 단백뇨 등과 자주 동반되어 나타나는 고혈압증(140/90㎜Hg)으로 임신의 흔한 합병증 중의 하나로서 모성사망의 중요원인이 되고 있으나 그 원인은 현재까지 밝혀지지 않고 있으며 근본적인 치료법도 없고 일반적인 치료 방법은 임신을 종결시키는 것인바, 심한 경우 혈관의 손상으로 혈관투과성이 증가되어 있어 전신부종, 폐부종 등의 합병증을 초래할 수 있으며, 또한 망인이 쌍태아를 출산하는 등 이완성자궁출혈의 호발소인이 있었으나, 이완성자궁출혈은 출산 후 자궁이 정상적으로 수축되지 아니하여 500cc 이상의 출혈이 다량으로 배출되는 데 비하여 이 사건의 경우는 1995. 7. 18. 10:50경 자궁 내에 응고되어 있던 혈액을 제거하기 전까지는 앞서 본 바와 같이 망인이 쌍태아를 출산하였는데도 자궁수축력이 좋아 회복실로 옮겨져 회복기에 있었고, 이완성자궁출혈 등 이상징후를 예견할 수 없었던 점, 일반적으로 수술 후 회복기에 있는 환자에 대한 활력징후(혈압, 맥박, 호흡, 체온 등)관찰은 회복실 또는 병실에서 간호사가 관찰하고 이상이 발견되면 의사에게 보고하는 것이 상례인 점, 이완성자궁출혈을 발견하거나 예방의 차원으로 일반적으로 활력징후(호흡, 맥박, 혈압, 체온 등), 소변량, 수액량, 출혈 여부 등을 관찰하고, 자궁저를 맛사지 한다든가, 자궁수축제를 투여하고 있는바, 피고인은 간호사로 하여금 망인에게 자궁수축제를 투여하도록 지시하였고, 간호사가 일정 시간 간격을 두고 계속적으로 망인을 관찰하면서 활력징후 및 출혈 여부에 대하여 체크하고, 의사에게 보고하거나 산소를 공급하고 수혈하는 등 조치를 취하였으나 망인에게는 일반적인 수술환자에게 나타나는 증상 외에 특별히 이완성자궁출혈을 의심할 만한 증상은 발견되지 않았던 점, 이완성자궁출혈은 의료계에서 아직 그 발병을 예측할 수 없고, 그 예방법도 없는 점 등에 비추어 이 사건 공소사실과 같이 1995. 7. 18. 08:00경부터 이완성자궁출혈이 시작되었다고는 볼 수 없고, 수술 후 이완성자궁출혈이 시작된 시점인 같은 날 10:40경까지 피고인이 취한 일련의 조치들이 통상의 능력을 갖춘 의사로서 이완성자궁출혈의 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 주의의무를 해태하여 이를 조기에 발견하지 못하였다고 볼 수 없고, 다음으로 피고인이 이완성자궁출혈이 시작된 이후에 취한 일련의 조치들에 대하여 보건대, 피고인이 자궁 내에 응고된 혈액을 제거하자 갑자기 자궁출혈이 나타나므로 위에서 본 바와 같이 의료조치를 취하고 직접 경상대학병원으로 전원시키고 함께 가서 망인의 상태를 살핀 점 등에 비추어 보면, 피고인이 실시한 의료조치는 이 사고와 같은 경우 통상의 능력을 갖춘 의사로서의 일반적으로 인정되고 사용되는 필요한 조치를 다하였다고 할 수 있으므로 피고인에게 어떠한 주의의무를 다하지 못한 과실이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다. 라. 나아가 망인의 사망원인인 폐부종이 피고인이 이완성자궁출혈이 있은 후에 실시한 수액 및 혈액을 과다하게 투여하여 발생한 것인지에 대하여 보건대, 저혈량성쇼크의 경우 다량의 수액과 혈액을 공급하는 것은 사실이나, 혈액량의 신속한 파악이나 과잉 수액공급에 따른 부작용을 줄이기 위해 쇄골하정맥 삽관을 통해 중심정맥압을 측정하여 보통 5∼10㎝H2O으로 유지하는데 피고인은 중심정맥압을 10㎝H2O로 유지시켜 수혈 및 수액공급을 하였던 점, 산부인과에서 폐부종이 올 수 있는 경우는 매우 다양하고 복합적으로 생기는 경우가 많으나 보통 임신중독증, 자간증, 임신 전의 고혈압이 임신으로 인해 악화된 경우 등에 잘 발병하지만, 출혈이 심하여 수혈을 받은 것으로 인하여선 폐부종이 잘 발생하지 아니하는 점, 산후출혈 없이 임신중독증 자체만으로도 폐부종이 발생할 수 있는 점 및 위에서 인정된 사실 등에 의하면, 피고인이 저혈량성쇼크를 교정하기 위하여 실시한 수혈과 수액공급이 망인의 사망의 원인이 되었다고도 볼 수 없다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 결국 이 사건 공소사실은 어느 모로 보나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인바, 이 점에서 원심판결은 부당하고, 이 점은 지적하는 피고인의 변호인의 항소논지는 이유 있으므로, 그 나머지 주장 및 검사의 항소이유는 살펴볼 필요도 없이 이유 없다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 이는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 류수열(재판장) 정세진 김정혜	[1] 형법 제268조, /[2] 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정순학 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 9. 선고 96노2800 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 구 저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것)은 제63조와 제64조에서 실연자(實演者)는 그의 실연을 녹음 또는 녹화하거나 사진으로 촬영할 권리 및 방송할 권리를 가진다고 규정하면서, 제75조 제3항에서 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 실연자의 그 영상저작물의 이용에 관한 제63조의 규정에 의한 녹음·녹화권 등과 제64조의 규정에 의한 실연방송권은 영상제작자에게 양도된 것으로 본다는 특례규정을 두고 있는바, 위 규정에 의하여 영상제작자에게 양도된 것으로 간주되는 '그 영상저작물의 이용에 관한 실연자의 녹음·녹화권'이란 그 영상저작물을 본래의 창작물로서 이용하는 데 필요한 녹음·녹화권을 말한다고 보아야 할 것이다. 따라서, 영화상영을 목적으로 제작된 영상저작물 중에서 특정 배우들의 실연장면만을 모아 가라오케용 엘디(LD)음반을 제작하는 것은, 그 영상제작물을 본래의 창작물로서 이용하는 것이 아니라 별개의 새로운 영상저작물을 제작하는 데 이용하는 것에 해당하므로, 영화배우들의 실연을 이와 같은 방법으로 엘디음반에 녹화하는 권리는 제75조 제3항에 의하여 영상제작자에게 양도되는 권리의 범위에 속하지 아니한다 할 것이다. 원심은, 피고인 2 주식회사 대표이사인 피고인 1가 원심 판시의 영화를 제작한 영화사들로부터 그 영화를 이용하여 가라오케용 엘디음반을 제작하는 것을 승낙받았다고 하더라도, 실연자인 영화배우들의 가라오케용 엘디음반의 제작에 관한 제63조의 녹음·녹화권은 제75조 제3항에 의하여 영상제작자인 영화회사들에게 양도되었다고 볼 수 없으므로, 같은 피고인이 영화배우들로부터 그들의 실연을 녹화하여 엘디음반을 제작하는 데 대한 허락을 받지 아니하고 가라오케용 엘디음반을 제작, 판매한 이상, 같은 피고인은 실연자인 영화배우들의 녹화권을 침해한 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에는 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면 피고인 1가 저작권법에 위반된다는 점을 인식하고서 이 사건 엘디음반을 제작한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 피고인에게 위법성의 인식이 없었다는 취지의 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)	[1] 구 저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것) 제63조 , 제64조 , 제75조 제3항 / [2] 구 저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것) 제63조 , 제64조 , 제75조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 1996. 10. 11. 선고 96노582 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 1996. 4. 23. 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하고 같은 해 5. 16. 법원으로부터 소송기록접수통지서를 받고도 그 후 20일이 경과한 제3회 공판기일인 1996. 8. 16.까지 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 다만 1996. 9. 4. 항소이유서를 제출하였으나 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출된 것이라는 이유로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 하지 아니하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대한 항소를 제기한 1996. 4. 23.로부터 며칠 후인 같은 해 5. 2. 그의 처자와 함께 여수시 남산동 신거주지에 전입한 것으로 주민등록상 신고를 하였는데, 원심법원은 그 후 같은 해 5. 16. 피고인의 종전의 주거지인 여수시 남산동 구거주지로 소송기록접수통지서를 송달하였고 이를 피고인의 모인 공소외인이 수령한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 위 주민등록상의 신고와 같이 주거지를 변경한 것이라면 피고인의 위 종전 주거지는 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법 제170조 소정의 적법한 송달장소라고 할 수 없고 위 김재엽을 같은 민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고도 할 수 없으므로, 위 송달은 그 효력이 없다 고 할 것이고, 따라서 위 공소외인에게 송달서류를 영수할 특별한 권한이 부여되어 있었다거나 피고인이 위 공소외인으로부터 위 소송기록접수통지서를 교부받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 송달은 유효하다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 점에 대하여 심리를 하지 아니한 채, 위 송달이 유효함을 전제로 위 항소이유서가 제출기간 도과 후에 제출된 것이라는 이유로 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 필경 송달 내지 소송기록접수의 통지에 관한 법리를 오해하여 항소이유에 대한 심리와 판단을 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수	형사소송법 제65조 , 민사소송법 제170조 , 제172조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산고법 1997. 3. 27. 선고 96노913 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원선거에 창원시 갑선거구에서 입후보하여 낙선된 자인데, 같은 해 3. 26. 같은 선거구에 입후보한 공소외인를 당선되지 못하게 할 목적으로, "피고인 후보와 상대되는 후보의 차이점은 뭐래?"라는 제목하에 상대 후보자는 "우유부단하고 한 일이 별로 없다", "60대", "유정회 출신 국회의원", "이번 선거 후면 창원 안녕!", "이제 표 얻을 일 있나?", "서울본집, 창원에는 전세집이던가?", "찾아가서 부탁(?)", "14대 국회전반기 시사저널 의정평가시 296명 중 꼴찌 그룹"이라는 내용이 기재된 홍보물 76,400부를 제작하여 같은 달 30. 이를 창원시 갑선거관리위원회를 통하여 위 선거구민들에게 우편으로 발송하는 등 공연히 사실을 적시하여 상대방 후보자를 비방하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 위 내용 중 "우유부단하고 한 일이 별로 없다", "이번 선거 후면 창원 안녕!", "이제 표 얻을 일 있나?", "찾아가서 부탁(?)"이라는 부분은 위 홍보물의 전체 내용과 대비하여 볼 때 피고인은 젊고, 참신하며 능력이 있어 매일 선거구를 뛰어 다니면서 지역민의 문제를 능동적으로 찾아서 해결할 수 있음에 반하여 상대 후보자는 나이가 들고 무능할 뿐만 아니라, 다음 선거에 출마할지도 불분명하여 선거가 끝나면 지역구를 떠나 더 이상 지역구민에게 봉사할 수 없을 것이라는 점을 부각시키는 내용으로, 이는 사람의 성격이나 능력, 치적이나 향후의 의정활동에 관한 전망 등에 관한 것으로서, 이는 보는 이의 관점에 따라 천차만별로 평가될 수밖에 없는 성질의 것이어서, 그것이 진실 또는 허위로 확인될 수 있는 것이 아니고 상대 후보자인 위 공소외인에 대한 피고인의 주관적, 감정적인 의견표현에 지나지 않는 것이므로 사실적시에 해당한다고 볼 수 없고, 위 내용 중 "60대", "유정회 출신 국회의원", "서울본집, 창원에는 전세집이던가?", "14대 국회 전반기 시사저널 의정평가시 296명 중 꼴찌 그룹"(이는 1994. 12. 8.자 시사저널에 실린 내용을 그대로 인용한 것임)이라는 부분은 단순히 상대 후보자인 위 공소외인의 연령이 60대로서 제4공화국 시절에 유정회 국회의원을 지낸 경력이 있다는 점을 지적하거나, 피고인이 지역구 내에 거주하면서도 사소한 잘못밖에 저지른 일이 없음에도 상대 후보자인 위 공소외인는 서울에서 주로 생활하면서 창원에는 단지 국회의원 출마를 위하여 전세집을 얻어 놓고는 선거 때만 되면 창원으로 와서 지지를 호소하면서도 14대 국회의 의정활동에는 충실하지 않았다는 점을 부각시키는 것으로 사실의 적시에는 해당한다고 할 것이나, 그러한 사실의 적시가 정당한 이유 없이 상대방을 깍아 내리거나 헐뜯는 것이라고 단정하기 어려울 뿐더러, 그러한 사실이 상대방의 공직수행능력이나 자질과 무관한 전혀 사적이거나 내밀한 영역에 속하는 사항이라고 볼 수 없어 그러한 사실을 공개하는 것을 사실적시에 의한 비방이라고 볼 수 없고, 가사 위와 같은 사실의 적시가 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 구성요건을 충족한다고 하더라도 이는 상대 후보자인 위 공소외인의 공직후보자로서의 자질과 적격성을 가늠하는 데 일응 유용한 자료로서 공공의 이익에 관한 사실이라고 할 것이고, 아울러 피고인이 잡지의 기사를 그대로 게재하는 방법 등으로 이를 적시하였다는 점과 그 사실 적시에 있어서 과장 또는 왜곡된 것이 없는 점 및 그 표현방법 등에 비추어 볼 때 피고인이 이 사실 등을 적시함에는 위 공소외인의 평가를 저하시켜 스스로 당선되고자 하는 사적 이익이 그 동기가 되었지만 한편으로는 유권자들에게 위 공소외인의 자질에 대한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 한 동기가 되었고, 위와 같은 사실이 공표됨으로써 상대 후보자인 위 공소외인가 입는 명예(인격권)의 침해정도와 이를 금지할 경우 생기는 피고인의 표현의 자유에 대한 제한과 유권자들의 올바른 선택권에 대한 장애의 정도를 교량한다면 후자가 전자보다 중한 것으로 보이므로, 결국 피고인이 위와 같은 내용을 적시한 것은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당되므로, 위 법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다고 판시하였다. 그러나 이 사건 공소사실에서 문제삼는 부분은 모두 "피고인 후보와 상대되는 후보의 차이점은 뭐래?"라는 제목 아래 피고인과 상대 후보를 10개 항목에 걸쳐 비교하면서 상대 후보란에 기재한 것으로, 각 항목의 기재가 서로 연관되어 있을 뿐 아니라 이를 종합하여 피고인과 상대 후보의 우월 여부를 평가하도록 되어 있으므로, 그 기재에 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이지, 원심과 같이 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 논할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 살피건대, 피고인이 적시한 사실이 상대 후보자의 공직수행능력에 관련된 것이고, 또한 진실이라고 하더라도 이를 부정적으로 평가하는 자신의 의견표현을 같이 제시함으로써 전체적으로 볼 때에는 이를 통하여 상대방의 공직수행능력을 객관적으로 언급한 것이 아니라, 이를 비하시키려는 의도임이 분명하므로, 피고인의 행위는 사실을 적시하여 후보자를 비방한 것이라고 할 것이고, 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 후보자비방죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 그런데 위 법 제251조 단서는 "다만 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 비록 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않으며, 공공의 이익과 사적 이익이 병존하고 있는 경우 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고, 거기에 상당성이 인정된다면 위 법 제251조 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바( 당원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 사실의 적시는 위 법 제251조 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인에 대하여 이 사건 후보자비방죄의 성립을 부정한 원심판결은 결국 정당하므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 2. 13. 선고 96노9469 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1 이 일반음식점 영업을 하는 피고인 2 주식회사 대표이사로서, 1995. 5. 15.부터 1996. 6. 18.까지 수입소갈비 3,044.5㎏을 국산품인 한우갈비로 위장하여 손님들에게 조리·판매함으로써 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제17조 제2항의 규정에 위반하여 수입농수산물을 국산품으로 위장하여 판매하였다는 것이다. 살피건대, 위 법 제17조 제1항은 "농림수산부장관은 국산 또는 수입농수산물을 판매 또는 가공하는 자에 대하여 필요한 경우 품목을 지정하여 소비자가 알 수 있도록 제조, 용기, 포장 또는 판매장소 등에 원산지 표시를 하도록 할 수 있다."고 규정하고, 그 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 국산 또는 수입농수산물 및 이를 원료로 한 가공품에 대하여 원산지 표시를 하도록 한 경우 그 농수산물을 판매 또는 가공하는 자는 당해 농수산물 및 가공품에 대하여 원산지를 표시하여야 하며, 이를 허위로 표시하거나 수입농수산물의 경우 국산품으로 위장 판매 또는 국산품과 혼합하여 국산품으로 위장하여 판매하여서는 아니된다."고 규정하고 있으며, 이에 따라 같은법시행령(1996. 8. 8. 대통령령 제15135호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 "법 제17조 제1항의 규정에 의한 원산지 표시의 대상품목은 국산 및 수입농수산물 또는 이를 원료로 한 가공품으로서 유통질서의 확립과 소비자의 올바른 선택을 위하여 필요하다고 인정되는 품목 중 농림수산부장관이 지정하여 고시하는 품목으로 한다."고 규정하고 있으므로, 원산지 표시의 대상품목은 농수산물 또는 이를 원료로 한 가공품 중 지정고시된 품목이라 할 것이다. 먼저 이 사건과 같이 음식점에서 조리하여 판매하는 소갈비가 농수산물 또는 이를 원료로 한 가공품인지에 관하여 살펴보면 위 법 제2조 제1호는 농수산물을 "가공되지 아니한 상태의 농산물, 임산물, 수산물 및 축산물과 기타 대통령령이 정하는 것"이라고 정의하고, 같은 조 제4호는 농수산물가공품을 "농수산물을 원료 또는 재료로 하여 제조·가공한 가공식품, 전통식품 및 민예품"이라고 정의하고 있으므로, 음식점에서 조리하여 판매하는 소갈비는 위 법 소정의 농수산물은 아니더라도 위 법 소정의 농수산물가공품에는 해당된다 고 할 것이다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 농수산물가공품에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 음식점에서 조리하여 판매하는 소갈비가 농수산물가공품에 해당된다고 하더라도 원산지 표시 대상품목으로 지정 고시되지 않았다면 그 원료의 원산지를 표시할 의무가 없다고 할 것인데, 위 법에 따라 원산지 표시 대상품목을 지정 고시한 농수산물원산지표시업무처리요령(1995. 9. 25.자 농림수산부 고시 제1995-81호)에 의하면 수입농수산물 중 "육과 식용설육"을 대상품목으로 지정하였을 뿐 이를 원료로 한 가공품 중 이 사건과 같은 조리된 음식을 대상품목으로 지정하지는 아니하였으므로, 결국 원산지 표시의무가 없다고 할 것이다. 그렇다면 음식점에서 조리하여 판매하는 소갈비가 그 원료의 원산지를 표시하여야 하는 품목임을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무죄라 할 것이므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 바가 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)	[1] 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률 제2조 / [2] 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률 제2조 , 제17조 , 구 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률시행령(1996. 8. 8. 대통령령 제15135호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이종기 외 1인 【원심판결】 대전지법 1997. 2. 5. 선고 96노1594 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대한 이 사건 건설업법위반의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 건설업법 제16조의2에 정한 건설업면허 명의대여행위는 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 함으로써 성립하는 것이고, 반드시 그 대여행위가 유상으로 이루어질 것을 요건으로 하는 것은 아니므로 , 이와 배치되는 견해에서 원심이 이 사건 명의대여행위에 대한 반대급부의 내용을 밝히지 않았음을 탓하는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 건설업법 제60조 제4호, 제16조의2 소정의 벌칙규정의 적용대상은 건설업자임이 그 규정 자체에 의하여 분명하나, 한편 같은 법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 제63조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제59조 내지 제62조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다는 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 한 행위자와 건설업자인 법인 또는 개인의 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 건설업자가 아닌 행위자도 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다 ( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2597 판결, 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결, 1996. 2. 23. 선고 95도2083 판결 등 참조). 원심이 이와 같은 취지에서, 이 사건 건설업면허 명의대여행위의 행위자인 피고인 조종천에 대하여는 같은 법 제60조 제4호에 따라, 법인인 피고인 유성건설산업 주식회사에 대하여는 같은 법 제63조의 양벌규정에 따라 각 처벌한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 건설업법의 명의대여행위의 주체나 신분범 또는 위 양벌규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 대법원판결은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 지창권 신성택(주심)	[1] 건설업법 제16조의2 / [2] 구 건설업법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 제63조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤경현 외 2인 【원심판결】 부산고법 1996. 6. 19. 선고 93노1637 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 조세범처벌법위반의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1이 법인등기부상 1993. 3. 19. 피고인 피고인 2 주식회사의 대표이사직을 사임한 것으로 등기되어 있으나 그 이후에도 위 회사의 회장 겸 대표자로서 위 회사를 실제로 운영하면서 공소외 김미진으로 하여금 그의 지시에 따라 위 회사의 수입과 지출을 관리하고 이에 관련된 각종 장부를 작성하도록 한 사실을 인정한 다음 피고인 1이 위 회사의 실제상 대표자에 해당한다고 하여 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 조세범처벌법위반 범죄사실을 유죄로 인정하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 그리고 조세범처벌법 제3조는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업인 등 행위자를 같은 법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범으로 처벌하는 근거 조문이 되는 것이고 ( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 참조), 여기서 말하는 '법인의 대표자'에는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심판결에 조세범처벌법 제3조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관련된 상고이유 및 보충상고이유 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 자동차관리법위반의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 판시 자동차관리법위반 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 증거능력 없는 증거를 채용하는 등 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하였거나 자동차관리법의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 및 보충상고이유 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1의 뇌물공여의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1은 자신이 운영하는 분뇨수거 및 정화조청소업체의 비리가 언론에 보도되고 울산시의회에서 진상조사에 들어가는 등 사태가 악화되자 그 판시 일시경 울산시 보건사회국장인 원심 상피고인 김영옥에게 주무국장으로서 자신의 업체의 입장을 이해하고 원만히 수습될 수 있도록 도와달라는 취지로 4회에 걸쳐 800만 원을 교부하고, 울산시의회 의원인 상 피고인 3에게 시의회에서 정식으로 문제삼지 말아달라는 등의 부탁과 함께 2회에 걸쳐 300만 원을 교부한 사실을 인정한 후 피고인 1이 교부한 위 각 금품을 뇌물로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 및 보충상고이유 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 받아들일 수 없다. 4. 피고인 3의 뇌물수수의 점에 대하여 형법 제129조에서의 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 지칭하는 것이므로 ( 대법원 1978. 4. 25. 선고 77도3709 판결 참조), 도시계획법 제75조 제2항, 제76조 제2항, 같은법시행령 제61조 제1항, 제3항에 따라 도시계획에 관하여 시장 또는 구청장의 자문에 응하며, 당해 시 또는 구의 도시계획에 관한 사항을 심의하기 위하여 설치된 시·구도시계획위원회의 위원도 형법 제129조에서 말하는 공무원에 해당된다 고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 울산시의회 의원으로서 울산시 도시계획위원회 위원인 피고인 3을 형법 제129조 소정의 공무원으로 판단한 후, 울산시 도시계획위원회가 울산시장의 자문기관에 불과하다고 하여도 위 피고인이 그 위원으로서 울산시의 도시계획에 관한 사항을 심의하는 직무에 종사하고 있는 이상 그 심의에 관련된 금품수수는 직무에 관한 것이라고 판단하여 위 피고인이 판시 일시경 공소외 고실권으로부터 수수한 판시 금품의 직무관련성을 인정하고 또한 위 피고인이 상 피고인 1으로부터 받은 판시 금품 역시 뇌물로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 뇌물수수죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 조세범처벌법 제3조 / [2] 형법 제129조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김경철 【원심판결】 서울지법 1997. 2. 6. 선고 96노7473 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 서울 중구 신당3동 산 37의 14 외 2,560필지 소재 토지와 건축물의 소유자 등으로 구성된 '신당 제3구역 주택개량 재개발조합'(이하 '조합'이라 약칭한다)의 조합장인바, 위 조합의 목적사업인 아파트 건축을 위하여 위 지역 내에 거주하는 조합원들을 이주시키고 시공회사인 현대건설 주식회사, 동아건설 주식회사, 선경건설 주식회사로 하여금 조합원들에게 이주비를 대여하게 하면서 그 대여금채권의 확보를 위하여 토지소유자인 조합원들에게는 그 소유 토지에 관하여 대출원금에 30%를 가산한 금액을 채권최고액으로 하여 대출회사를 채권자로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하고, 토지소유자가 아닌 조합원들에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 액면금으로 한 약속어음을 대출회사에 발행하여 이를 공증하게 하면서, 그 각 신청업무를 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 피고인이 위 조합의 대표자로 체결하게 되었는바, 이 경우 피고인으로서는 그 업무를 대행할 법무사를 선정함에 있어, 복수의 법무사들로 하여금 용역비용에 대한 견적서를 제출하게 하여 조합측에 가장 유리한 견적서를 제출하는 법무사와 용역계약을 체결하는 경쟁입찰의 방식에 의하거나, 또는 임의의 법무사와 용역계약을 체결하는 경우에도, 약속어음공증의 경우에는 직접 공증인과 계약체결하는 경우 공증인수수료 규칙에 정하여진 공증수수료 이외에 별도의 수수료는 지불할 필요가 없을 뿐만 아니라 오히려 수백 건의 공증업무를 위임함으로 인하여 위 규칙에 정하여진 공증수수료마저 감액받을 수 있어 직접 공증인과 계약을 체결하는 경우보다 불리한 용역계약을 체결하지 않는 등으로 조합원들에게 가장 이익되는 방향으로 계약을 체결하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 1994. 3. 10. 서울 중구 신당2동 355의 7 소재 위 조합 사무실에서 위 조합의 대표자 자격으로 법무사와 위 근저당권설정등기신청과 약속어음공증 신청 등을 대행하는 용역계약을 체결함에 있어, 공개경쟁입찰방식이 아닌 수의계약방식으로 법무사인 공소외 1과 계약을 체결하고, 계약 내용에 있어서도 약속어음공증의 경우 공증인수수료 이외에 별도로 지불하지 않아도 될 법무사에 대한 출장비 및 공증 신청대행 수수료로 건당 금 50,000원씩을 지불하기로 약정하여, 그 약정에 따라 그 달 22.부터 1995. 3. 21.까지 사이에 공소외 1으로 하여금 공소외 이은규 등 조합원들 506명의 약속어음공증 신청을 대행하게 하고 공소외 1에게 출장비 및 공증 신청대행 수수료로 건당 금 50,000원씩 합계 금 25,300,000원을 지불하여 공소외 1으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 조합원들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다."는 것이다. 이에 대하여 원심은, 기록에 의하면 피고인이 법무사 공소외 1과 근저당권설정등기신청 및 약속어음공증 신청의 대행용역계약을 체결하면서 약속어음공증의 경우 공증인수수료 이외에 법무사에 대한 출장비 및 공증 신청대행 수수료로 건당 금 50,000원씩을 지불하기로 약정하여 그 약정에 따라 공소외 1이 약속어음공증 신청을 대행한 506명분에 대한 출장비 및 수수료로 건당 금 50,000원씩 합계 금 25,300,000원을 지불한 사실은 인정되나, 한편 거시 증거에 의하면 ① 신당 제3구역 주택개량재개발조합에서 재개발사업으로 인한 제반 등기업무, 이주비 대여에 따른 약속어음공증업무 처리를 위한 법무사 선정문제가 논의되어 1994. 2. 28. 조합 회의실에서 개최된 제16차 이사회에서 조합원 등으로부터 추천을 받아서 이사회의 심의를 거쳐 법무사를 선정하기로 결의가 된 사실, ② 그 후 공소외 1, 이지연, 김용구 등 3명의 법무사가 추천되어 1994. 3. 9. 조합 사무실에서 개최된 제17차 이사회에서 추천된 3명의 이력서를 검토하여 공소외 1을 선정하기로 참석이사 전원의 찬성으로 결의된 사실, ③ 1994. 3. 10. 조합 사무실에서 피고인은 조합을 대표하여 법무사 공소외 1과 재개발사업에 따른 제반 등기신청 및 약속어음공증 신청의 대행용역계약을 체결하였는데, 법무사에게 지불할 수수료는 공소외 1이 작성하여 제출한 수수료 내역을 기준으로 정한 사실, ④ 공소외 1은 근저당권설정등기신청대행 수수료는 법무사보수규정을 근거로 정하였으나 약속어음공증 신청대행의 경우에는 법무사보수규정에 보수가 정해져 있지 않으므로 철거기간, 사무원의 봉급, 세금, 작성할 서류 등을 참작하여 나름대로 대행 수수료를 건당 금 40,000원, 출장비를 건당 금 10,000원으로 정하였으며, 피고인과 계약체결시 공증 신청대행 수수료는 법무사보수규정에 정하여진 바 없다는 것을 설명하여 준 사실, ⑤ 1994. 3. 11. 조합 사무실에서 피고인은 공소외 1에게 공증 신청대행에 따른 보수를 책정함에 있어 일정한 보수규정이 없으므로 차후에 보수가 과다하게 책정되었다고 인정되면 감액하여도 이의가 없다는 내용의 각서를 작성해 달라고 요구하여 공소외 1이 각서를 작성하여 준 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실과 피고인이 위 계약으로 인하여 어떠한 개인적인 이익을 취하였거나 취하려 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 점에 비추어 보면, 약속어음공증의 경우 공증인수수료 이외에 법무사에 대한 출장비 및 대행 수수료를 별도로 지불하지 않아도 된다고 단정할 수 없는 마당에 가사 피고인이 공소외 1과 약속어음공증 신청의 대행용역계약을 체결하면서 지불하기로 약정한 출장비 및 공증 신청대행 수수료가 다소 비싼 금액이었다고 하더라도 위 액수는 공소외 1이 작성하여 제출한 내역서를 기준으로 정하여진 금액일 뿐 피고인 또는 공소외 1 기타 제3자를 위한 이득의 의사에서 나온 것이라고는 볼 수 없어서 당시 피고인의 이 사건 계약체결행위와 약정된 수수료 지불행위가 위 조합에 손해를 가하고 위 공소외 1에게 재산상의 이익을 취득하게 한다는 인식·인용하에서 행해진 행위라고도 할 수 없다 할 것이므로, 결국 피고인의 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이라는 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 당원의 판단 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는바( 당원 1987. 3. 10. 선고 81도2026 판결, 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결 등 참조), 이와 같은 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다 할 것이다( 당원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 기록에 의하면, 위 조합의 목적사업인 아파트 건축을 위하여 위 지역 내에 거주하는 조합원들을 이주시키고 시공회사인 현대건설 주식회사, 동아건설 주식회사, 선경건설 주식회사로 하여금 조합원들에게 이주비를 대여하게 하면서 그 대여금채권의 확보를 위하여 토지소유자인 조합원들에게는 그 소유 토지에 관하여 대출원금에 30%를 가산한 금액을 채권최고액으로 하여 대출회사를 채권자로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하고, 토지소유자가 아닌 조합원들에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 액면금으로 한 약속어음을 회사에 발행하여 이를 공증하게 하면서, 그 각 신청업무를 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 피고인이 위 조합의 대표자로 체결하게 되었는데, 1994. 3. 9. 위 조합의 제17차 이사회의 결의로 위 업무를 대행할 법무사로 공소외 1이 선정된 사실을 알 수 있으나, 피고인이 조합장으로서 조합원들을 대표하여 위 이사회의 결의에 따라 공소외 1과 위 약속어음공증 신청대행용역계약 등을 체결함에 있어서는 조합원들이 최소한의 경비만을 부담하게 됨으로써 그들에게 가장 이익이 되는 내용으로 계약을 체결하였어야 할 업무상의 임무가 있다 할 것인바, 기록에 의하면 위 계약은 공소외 1에게 위 약속어음공증 신청업무 외에 재개발사업으로 인한 신탁등기, 보존등기, 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등의 신청업무를 대행하게 하는 내용이고, 위 조합은 총 조합원수가 2,075명에 이르고 위 재개발사업의 사업시행계획상 아파트 5,838세대를 신축하기로 되어 있음을 알 수 있어 위 신청대행용역계약체결로 공소외 1에게 큰 수익이 보장되는 이상, 위와 같은 사정을 잘 알고 있을 피고인으로서는 선규성이 위 약속어음공증 신청대행 수수료를 낮은 금액으로 약정한다 하더라도 이에 만족할 입장에 있는 점을 감안하는 한편, 다른 주위의 재개발조합의 경우 위와 같은 내용의 용역계약체결시 법무사에게 지급하기로 한 출장비 및 공증 신청대행 수수료가 얼마인지를 조사하여 이를 참작하고, 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5188호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제3항의 위임에 따른 대한법무사협회 회칙 제54조 [별표]와 그 [별표]에 의한 법무사보수산정기준표에 일반적인 공증 신청대행의 보수액에 대한 규정은 없으나, 각종 법인의 정관, 이사회 회의록, 혹은 주주총회 회의록 등의 공증 신청대행의 보수액이 금 6,000원 내지 18,000원으로 규정되어 있어 위 보수액을 위 약속어음공증 신청대행용역계약체결에 있어 참작하였어야 할 것인데도, 피고인은 위와 같은 제반 사정을 전혀 조사하거나 참작하지 않고, 선규성이 위 계약체결에 있어 공증 신청대행에 대한 출장비 및 수수료로 제시한 금 50,000원은 공증인에게 지급하는 공정증서작성수수료인 금 86,000원(액면 금 39,000,000원의 약속어음의 경우), 혹은 금 114,000원(액면 금 58,500,000원의 약속어음의 경우)의 58% 혹은 44%에 상당하는 것으로서 과다한 액수임이 분명한데도 그 제시액을 낮추려는 시도조차 하지 않은 채 이를 그대로 받아들여 위 계약을 체결하였음을 알 수 있으니, 피고인이 위 조합장으로서의 임무를 위배하여 상당한 보수액을 훨씬 초과한 것임이 분명한 금액에 법무사 선규성에 대한 출장비 및 공증 신청대행 수수료 약정을 한 것인 이상, 경험칙상 피고인은 그 임무에 위배한다는 인식과 법무사 선규성의 이익을 위하여 본인인 조합원들에게 재산상의 손해를 가한다는 인식을 가지고 있었다고 볼 수 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 판시와 같은 이유로 피고인의 업무상 배임의 공소사실에 대하여 이를 무죄라고 판단한 원심에는 업무상배임죄에 있어서의 배임의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1996. 11. 21. 선고 96노1769 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지와 이에 대한 판단은 다음과 같다. 가. 이 사건 공소사실은 "피고인은 주식회사 동성교통 소속 시내버스 운전수로서 1995. 11. 19. 06:50경 위 회사소속 버스를 운전하여 성남시 중원구 상대원동에 있는 상대원시장 버스정류장에 정차하여 피해자 김장열(58세) 등 승객을 하차시키게 되었는데, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 타고 내리는 승객이 떨어지지 아니하도록 문을 정확히 여닫는 등 필요한 조치를 취하여 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 피해자가 안전하게 내리는 것을 확인하지 아니한 채 문을 닫고 그대로 출발한 과실로, 마침 위 버스에서 내리던 피해자의 치마가 버스 출입문에 걸리면서 피해자로 하여금 도로 상에 넘어져 약 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕상 등을 입게 한 것이다."라는 점이고, 이에 대하여 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제10호도로교통법 제35조 제2항을 적용법조로 하여 공소가 제기되었다. 나. 이에 대하여 제1심은 적법한 증거조사를 거쳐 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이 그 판시 일시경 위 버스를 운전하다가 정차하여 피해자 등 승객을 하차시키게 되었는데, 위 버스에 탑승한 피해자가 사고 버스정류장에 이르러 뒷문을 통하여 하차한 다음 인도로 올라서려고 하다가, 마침 종아리까지 내려오는 긴 치마를 입고 있던 관계로 치맛자락이 버스 출입문에서 채 빠져 나오기 전에 피고인이 출입문을 닫아버려 치맛자락이 차체와 출입문 사이에 끼게 되었고, 이에 피해자가 손으로 치마를 잡고 빼보려다가 안되자 차체를 두드리면서 문을 열어줄 것을 요구하였으나, 피고인이 이를 듣지 못한 채 버스를 그대로 출발시키므로, 피해자가 끌려가지 않으려고 뒤로 버티다가 치마가 찢어지면서 인도 위로 넘어진 사실을 적법하게 확정한 다음, 피해자는 문이 닫히고 버스가 출발하기 전에 이미 차에서 내려 두발이 도로 상에 완전히 딛고 있었으므로, 비록 피고인이 안전 여부를 확인하지 아니한 채 문을 서둘러 닫고 출발하다가 치맛자락이 문에 끼이면서 피해자가 인도 상에 넘어져 부상을 입게 되었다고 하더라도, 이를 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제10호 소정의 추락방지의무를 위반한 경우로 보기 어렵다고 판단하면서, 피고인이 운전하던 버스는 버스공제에 가입하였다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고, 원심은 이를 그대로 유지하고 있다. 2. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제10호에서 말하는 "도로교통법 제35조 제2항의 규정에 의한 승객의 추락방지의무를 위반하여 운전한 경우"라 함은 도로교통법 제35조 제2항에서 규정하고 있는 대로 "차의 운전자가 타고 있는 사람 또는 타고 내리는 사람이 떨어지지 아니하도록 하기 위하여 필요한 조치를 하여야 할 의무"를 위반하여 운전한 경우를 말하는 것이 분명하고, 차의 운전자가 문을 여닫는 과정에서 발생한 일체의 주의의무를 위반한 경우를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에 있어서와 같이 승객이 차에서 내려 도로 상에 발을 딛고 선 뒤에 일어난 사고는 승객의 추락방지의무를 위반하여 운전함으로써 일어난 사고에 해당하지 아니한다 고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제10호 , 도로교통법 제35조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상석 【원심판결】 서울고법 1997. 3. 18. 선고 96노2918 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 제2 내지 5점과 국선변호인의 상고이유 제1, 2점(제2점 중 사실오인 부분)을 함께 판단한다. 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것이므로( 대법원 1991. 12. 30.자 91모5 결정 참조), 설사 그 장소가 경찰서 내 대기실로서 일반인과 면회인 및 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이 문만 열면 나갈 수 있도록 된 구조라 하여도 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다. 원심 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해자의 정당한 귀가요청을 거절한 채 경찰서 보호실 직원에게 피해자의 신병을 인도하고 다음날 즉결심판법정이 열릴 때까지 피해자를 경찰서 보호실에 강제유치시키려고 함으로써 피해자를 즉결피의자 대기실에 1020분 동안 있게 하고, 이로 인하여 피해자를 위 보호실에 밀어넣으려 하는 과정에서 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 우견갑부좌상 등을 입게 한 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 피고인을 특정범죄가중처벌에관한법률 제4조의2 제1항, 형법 제124조 제1항을 적용하여 처단 하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 명시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있거나 형법 제124조 제1항과 특정범죄가중처벌에관한법률 제4조의2에 관한 법리오해 및 종범을 정범으로 잘못 적용한 위법, 검사의 공소권행사가 형사소송법 제327조 제2호에 위반하였고 재량권을 남용하였다는 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사가 어떤 범죄에 대하여 일단 기소유예의 처분을 한 것을 그 후 재기하여 기소하였다 하여도 기소의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2686, 83감도456 판결 참조). 2. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유 제2점(정당행위에 관한 주장)을 함께 판단한다. 원심이, 피고인의 정당행위 주장에 대하여 형사소송법이나 경찰관직무집행법 등의 법률에 정하여진 구금 또는 보호유치 요건에 의하지 아니하고는 즉결심판 피의자라는 사유만으로 피의자를 구금, 유치할 수 있는 아무런 법률상 근거가 없고, 경찰 업무상 그러한 관행이나 지침이 있었다 하더라도 이로써 원칙적으로 금지되어 있는 인신구속을 행할 수 있는 근거로 할 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형법 제20조 소정의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인의 상고이유 제6점과 국선변호인의 상고이유 제2점(법률의 착오 내지 기대가능성에 관한 주장)을 함께 판단한다. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결 참조). 원심이 피고인의 법률의 착오 내지 기대가능성이 없다는 주장에 대하여 이 사건 범행의 경위 및 피고인의 경찰관 복무 경력 등에 비추어 보면 피고인의 판시와 같은 감금, 유치행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 경찰서 보호실 근무자로부터 보호유치 지시를 받았다 하여 그러한 위법한 명령에 따라야 할 의무가 없는 이상 위와 같은 오인을 하게 된 데에 대하여 정당한 이유가 있다거나 피고인이 피해자의 보호실유치를 회피할 가능성이 없었다고 인정하기 어렵다는 이유로 위 주장을 모두 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형법 제16조 소정의 법률의 착오나 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 국선변호인의 상고이유 제3점을 판단한다. 징역형의 선고를 유예한 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제124조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제1항 / [2] 형법 제124조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 16. 선고 96노8073 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심의 채용 증거들과 서대문구청장 작성의 구유재산 매매사실확인서의 기재에 의하여, 피고인은 가구별 택지소유면적 660㎡를 초과하여 소유하고 있던 중 서울 서대문구 남가좌동 124의 588 대 18㎡ 및 같은 동 132의 56 대 25㎡(이하 이 사건 대지라 한다)를 새로 취득함에 있어 서대문구청장에게 택지취득허가신청서를 제출하였으나 그 택지취득허가를 받지 않은 상태에서 1995. 4. 11. 서대문구 소유이던 이 사건 대지에 관하여 같은 달 8. 매매를 원인으로 피고인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 대지에 관한 택지취득허가가 있었던 것으로 믿었고, 가사 그렇지 않더라도 이 사건 대지에 관한 택지취득허가가 필요하지 않는다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다는 피고인의 항소이유를 판시와 같은 이유로 배척하고서, 피고인에 대하여 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제39조 제1항, 제10조 제1항을 적용하여 유죄의 판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그런데 법 제10조 제3항, 제5항 등의 규정에 의하면, 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 가구별 소유상한을 초과하여 택지를 취득하려는 자로부터 허가신청서를 받은 때에는 그 허가신청서를 받은 날로부터 25일 이내에 허가 또는 불허가처분을 하고 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 하며, 만일 위 기간 내에 허가증의 교부 또는 불허가처분사유의 통지가 없는 때에는 당해 기간의 만료일의 다음날에 제1항의 규정에 의한 허가가 있는 것으로 간주되도록 되어 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 대지에 대한 택지취득허가신청서를 서대문구청장에게 제출하고서 택지취득허가를 받지 않은 상태에서 이 사건 대지를 취득하게 되었다고 하더라도, 그 취득시기가 위 택지취득허가신청서를 제출한 때로부터 25일이 경과하였다면(원심이 채택한 서대문구청장 작성의 구유재산 매매사실확인서에는, 피고인이 1995. 2. 24. 택지취득허가신청서를 제출하였다고 기재되어 있다), 법 제39조 제1항, 제10조 제1항 소정의 허가를 받지 아니하고 택지를 취득한 경우에 해당되지 않는다 고 할 것이다. 따라서 피고인을 위 법조 위반죄로 처벌하기 위하여는 피고인이 제출하였다는 택지취득허가신청서가 법 소정의 택지취득허가신청서이었는지 여부 및 그 택지취득허가 간주시기 전후 어느 때에 택지를 취득한 것인지 여부를 확정하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인의 행위를 유죄로 판단한 원심판결에는 위 법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 지창권 신성택(주심)	택지소유상한에관한법률 제10조 , 제39조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 1996. 11. 6. 선고 96노1038 판결 【주문】 원심판결 중 도로교통법위반(음주측정불응)죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 위 법 제41조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 1996. 3. 26. 20:00경 창원시 중앙동 소재 식당에서 저녁식사를 하면서 소주를 마시고 인근의 주점에 가서 22:00경까지 맥주를 마신 상태에서 무면허로 자동차를 운전하고 가다가 22:20경 같은 동 주택가 이면도로 교차로에서 원심이 인용한 제1심 판시와 같은 업무상 과실로 인적 피해 및 물적 피해가 발생한 교통사고를 내고 정차하여 피해 자동차의 운전자와 잠시 이야기를 나누었으나 무면허운전 및 음주운전의 처벌에 대한 두려움 때문에 피해를 확인하는 등 피해자를 구호하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 채 자동차를 운전하고 도주하여 귀가해 버린 사실, 위 교통사고 당시 피해 자동차의 운전자가 보기에 피고인은 상당히 술에 취해 있었고, 그 후 피고인이 집으로 찾아 온 피해 자동차의 운전자 및 경찰공무원과 함께 창원경찰서에 가서 위 교통사고에 대한 조사를 받던 중 1996. 3. 27. 00:30경 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받았을 당시에도 피고인의 외관, 거동 등에 비추어 볼 때 피고인은 상당히 술에 취한 것으로 보였던 사실, 그 때 피고인은 경찰공무원의 음주측정 요구에 불응하였던 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 비록 피고인이 술을 마신 상태에서 운전을 하다가 이 사건 교통사고를 내고 도주하여 귀가함으로써 운전을 종료한 후 경찰공무원이 음주특정을 요구할 때까지 2시간 가량 경과하였다고 하더라도, 위 음주측정의 요구 당시에 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다 할 것이고, 한편 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없는 경우라고 보기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 운전을 종료한 후 경찰공무원의 피고인에 대한 음주측정 요구가 피고인이 음주상태에서 운전한 것임이 명백하다고 인정할 만한 시간적 근접성이 부족하다는 이유로 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립하지 않는다고 하여 음주측정불응죄에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주측정을 할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 도로교통법위반(음주측정불응)죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈	도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1997. 2. 18. 선고 96노1890 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인은 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 성립 및 임의성을 모두 인정하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 증거로 채용한 조치는 정당하고, 원심의 증거 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, 피고인이 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전·동조하여 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위협하는 내용이 담겨 있는 판시의 서적 등 표현물을 각 취득·소지한 사실을 인정하고, 피고인이 위 서적 등 표현물이 위와 같이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하면서도 이를 취득·소지한 점에다가, 피고인이 학생운동을 함께 하였던 친구들이 수사기관에 연행되었다는 소식을 듣고 서둘러 위 서적 등 표현물을 소각한 점 등으로 볼 때, 피고인에게는 위 서적 등 표현물의 취득 및 소지행위가 북한공산집단의 활동에 대한 찬양·고무·선전·동조행위가 될지도 모른다는 미필적 인식과 아울러 그와 같은 목적이 있었다고 인정된다고 하여 피고인의 위 행위를 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 따라 처벌하였다. 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반 또는 위 국가보안법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 1995. 6. 27.에 실시된 성남시장 선거에서 후보자로 출마한 공소외 1의 선거를 위한 기초조사 등을 하여 주는 과정에서 정식 용역대금 이외의 금원을 교부받고, 또한 위 공소외 1의 선거운동을 돕고 있는 공소외 한숙자로부터 식사를 제공받아, 위 공소외 1이 후보자로 출마한 성남시장 선거에 관하여 기부를 받았다고 한 판시 공직선거및선거부정방지법위반에 관한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였다는 등 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1993. 12. 11. 옥외집회를 하여 당초 신고한 집회의 일시의 범위를 현저히 일탈하는 행위를 함과 동시에 일몰시간 후 옥외집회를 한 사실 및 1994. 3. 19. 옥외집회를 하여 일몰시간 후 옥외집회를 한 사실을 인정하여 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 기록에 의하면, 원심은 피고인이 1995. 6.부터 1995. 11. 15.까지 사이에 범한 이 사건 판시 제1, 2의 범죄사실(국가보안법위반, 공직선거및선거부정방지법위반)을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하면서, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정·신설되어 1997. 1. 1.부터 시행된 개정 형법 제62조의2 제1항, 제2항을 적용하여 보호관찰을 받을 것을 명하였음을 알 수 있다. 개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다 . 따라서 피고인에 대하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰을 받을 것을 명한 원심의 조치는 위에서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 논지가 지적하는 바와 같이 원심이 피고인에 대하여 명한 보호관찰의 특별준수사항에 국가보안법 및 집회및시위에관한법률위반 소지가 있는 활동을 하지 말라는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 헌법상 집회·결사의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 6. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 너무 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 지창권 신성택(주심)	형법 제1조 , 제62조의2 , 부칙(1995. 12. 29.) 제2조 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박정규 【원심판결】 부산고법 1997. 4. 3. 선고 97노189 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형 중 징역형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 제1심 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하고, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주 및 간질발작으로 인하여 심신장애의 상태에 있었던 것이 아니라고 본 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인이 이 사건 현주건조물방화미수 범행 당시 라이터로 휴지에 불을 붙여 장롱 안에 있는 옷가지에 놓긴 하였으나 이를 후회하고 스스로 곧 진화하였으므로 형의 필요적 감면사유인 중지미수에 해당한다는 상고이유의 주장은 원심에서 제기하지 아니한 새로운 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 상고이유로서 주장하는 바와 같이 피고인이 스스로 범행을 후회하여 진화한 것이라고 인정할 만한 자료가 없다. 그리고 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이를 중지미수에 해당한다고 할 것이지만( 당원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 등 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형 중 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈	[1] 형법 제26조 / [2] 형법 제26조 , 형법 제164조 제1항 , 제174조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 12. 선고 95노2981 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다) 제257조 제1항 제1호는 기부행위 제한위반에 관하여 범죄의 주체별로 '제113조(후보자 등의 기부행위제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자'로 나누어 처벌하도록 규정하고 있고, 위 범죄의 주체에 대응한 기부행위의 주체에 관하여 제113조는 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자'로, 제114조는 '정당(창당준비위원회를 포함한다), 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)나 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담 토론자나 후보자 또는 그 가족(가족의 범위는 제10조 제1항 제3호에 규정된 '후보자의 가족'을 준용한다)과 관계 있는 회사 기타 법인단체(이하 '회사등'이라 한다) 또는 그 임직원'으로, 제115조는 '제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지'로 규정하고 있으며, 또 기부행위제한의 요건에 관하여 제113조는 '당해 선거에 관한 여부를 불문하고'로, 제114조는 '기부행위제한기간 중 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여'로, 제115조는 '당해 선거에 관하여'로 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 위 각 기부행위제한위반의 죄는 위 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니한다 고 할 것이며( 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1883 판결, 1993. 11. 9. 선고 93도2716 판결 등 참조), 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 보아야 할 것이다. 원심이, 피고인은 1995. 6. 27. 실시된 4대 지방선거시 서울 강북구의원후보(수유 2동)로 출마하여 당선된 원심 공동피고인 이호정의 아들로서 위 이호정과 공모하여, 위 원심 공동피고인 1995. 4.말 일자불상경 서울 강북구 수유 2동 316의 11에 있는 공소외 강기형 경영의 보성안경점에서 위 강기형에게 '白雲精氣弘益達人'이라고 각인된 장식용 목판 1개 시가 약 금 30,000원 상당을 무상으로 교부한 것을 비롯하여 원심판결 별지 목록 (1) 기재와 같이 장식용 목판 2개 시가 합계 약 금 60,000원 상당을 선거구 내에 있는 사람에게 무상으로 교부하거나 피고인이 1995. 6. 초경 같은 동 316의 11에 있는 공소외 정순이 경영의 건화식당에서 위 원심 공동피고인의 지시를 받아 위 정순이에게 위와 같은 장식용 목판 1개를 무상으로 교부한 것을 비롯하여 같은 목록 (2) 기재와 같이 목판 23개 합계 약 금 690,000원 상당을 선거구 내에 있는 사람들에게 무상으로 교부하여 물품을 기부한 것이라고 하여 피고인에게 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 형법 제30조에 해당하는 죄로 제기된 공소사실에 대하여, 피고인은 공직선거법 제113조에 규정된 신분관계가 없어 위 범죄의 주체가 될 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 보여져 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장이 지적하는 공직선거법 제113조에 대한 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심은 이에 더 나아가, 위 공직선거법 제113조, 제114조, 제115조를 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것일 뿐, 각 기부행위의 주체로는 인정되지 아니하고 단순히 그 주체를 위한 사자(使者) 등에 불과한 경우에는 비록 사자 등이 그 주체를 위하여 기부행위를 실행하였다 하더라도 위 기부행위의 주체만을 처벌하고 실제로 실행행위를 한 위 사자 등에 대하여는 따로 처벌하지 않는다는 의미로 해석함이 상당하므로 위 사자 등의 기부품 전달행위를 위 사자 등이 기부행위의 주체와 공동하여 기부행위금지제한위반죄를 범한 것으로 보아 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 보아야 할 것이다라고 전제한 다음, 제1심법원이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, '성예랑'이란 상호의 목공예업을 경영하는 공소외 장홍경이 1994. 12. 24. 서울 강북구 수유 2동 535의 232 소재 인수교회에서 목사인 위 원심 공동피고인에게 이 사건 '白雲精氣弘益達人'이라고 새긴 목판 수십개를 교회 신도에게 나누어 주라고 하며 헌납형식으로 교부하여 위 공동피고인이 이를 가지고 있었던 사실, 그 후 위 원심 공동피고인은 1995. 3. 2. 공소외 조광희 및 같은 해 4. 말경 공소외 강기형에게 위 목판 1개씩을 직접 교부한 사실, 피고인은 서울 강북구의원(수유 2동)선거에 입후보하려는 위 원심 공동피고인의 차남으로서 위 원심 공동피고인의 지시에 따라 선거구민들을 방문하여 위 목판을 돌렸는데 그 당시 위 원심 공동피고인의 지지를 호소한 경우도 있었으나 상당수는 별말 없이 위 원심 공동피고인의 직함, 사진 등이 인쇄된 명함과 함께 위 목판만을 놓고간 사실, 피고인은 1969. 1. 14.생으로서 1995. 2. 24. 전문대학교를 졸업한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서 보는 바와 같이 원심 공동피고인이 위 강북구의원에 입후보하려는 자로서 위 목판은 원래 위 원심 공동피고인이 헌납받아 보관하고 있었던 점, 피고인은 대학을 갓 졸업한 상태에서 아버지인 위 원심 공동피고인으로부터 목판을 선거구민에게 돌리라는 지시를 받고 단순히 이를 이행하는 위치에 있었을 뿐 피고인이 독자적으로 위 목판을 돌렸다고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 위 원심 공동피고인이 직접 교부한 위 목판 2개의 기부행위는 물론 피고인 이형우가 교부한 위 목판 23개의 기부행위는 모두 그 주체가 위 원심 공동피고인이라 할 것이고, 그 아들인 피고인은 위 원심 공동피고인의 사자에 불과하다고 할 것이며, 달리 피고인을 위 목판의 기부행위의 주체라고 볼 만한 증거가 없다고 하여 결국 피고인은 원심 공동피고인의 단순한 사자에 불과하고 그를 위 원심 공동피고인의 기부행위제한위반죄로 공동정범이라고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 설사 이 부분에 관한 원심판결에 상고이유가 지적하는 바와 같이 목판을 교부하면서 명함을 함께 교부하며 선거운동을 한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하지 아니하고 막연하게 사실인정을 한 다음 피고인을 위 원심 공동피고인의 단순한 사자에 불과하다고 본 잘못이 있다고 하더라도 이는 부가적인 판단에 불과할 뿐 아니라 위에서 본 바와 같이 피고인은 공직선거법 제113조에 규정된 신분관계가 없어 위 범죄의 주체가 될 수 없고, 또한 그 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 보아야 할 것이므로 원심의 이러한 잘못은 결국 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법사유라고는 볼 수 없으므로 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	공직선거및선거부정방지법 제113조 , 제114조 , 제115조 , 제257조 제1항 , 형법 제33조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 대한법률구조공단 소속변호사 이석환 【원심판결】 인천지법 1996. 10. 10. 선고 96노1190 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제24조 제1항 및 같은법시행령 제5조 [별표 1]에 의하면 축산폐수배출시설로서 면적 900㎡ 이상의 소 사육시설을 설치하고자 하는 자는 환경처장관의 허가를 받도록 되어 있는데, 여기에서 말하는 소 사육시설에는 축사뿐만 아니라 소 사육상 필요하다고 인정되는 소 운동장과 같은 부대시설도 포함된다고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 8. 18. 선고 92도1413 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인들이 설치한 각 소 운동장 부분도 축산폐수배출시설에 포함된다고 판단하여 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 법령의 적용을 그르치거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 기록에 의하면 피고인들은 제1심판결에 대하여 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 및 같은법시행령의 해석에 관한 잘못이 있다는 점만을 이유로 항소하였음이 분명하므로 이를 기각한 원심판결에 대하여는 항소이유로 내세운 바 없는 형법 제16조(법률의 착오)에 관한 법리오해를 상고이유로 삼을 수 없는 것이다 . 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제24조 제1항 , 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률시행령 제5조 / [2] 형사소송법 제383조	형사
【재항고인】 검사 【피의자】【원심결정】 광주지법 1996. 12. 30.자 96로7 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제402조, 제403조에서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리킨다고 할 것이므로 ( 대법원 1986. 7. 12.자 86모25 결정 참조), 같은 법 제205조 제1항 소정의 구속기간의 연장을 허가하지 아니하는 지방법원 판사의 결정에 대하여는 같은 법 제402조, 제403조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없다 고 보아야 할 것이다. 나아가 그 지방법원 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 같은 법 제416조가 정하는 준항고의 대상이 되지도 않는다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	형사소송법 제205조 , 제402조 , 제403조 , 제416조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형배 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 천안지원 1997. 2. 12. 선고 96고단1425 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 89일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 특수절도미수의 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유에 관한 판단 가. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 첫째, 원심판결 판시 범죄사실 제1항에 대하여는, 피고인은 합동하여서든 혼자서든 그와 같은 범행을 한 사실이 없고, 제2항에 대하여는, 피고인이 단독으로 잠겨있지 않은 승용차의 문을 열고 들어가 그 뒷좌석에 놓여 있던 지갑을 뒤진 사실이 있을 뿐임에도, 원심은 피고인이 성명불상자와 합동하여 도구를 사용하여 잠겨 있는 승용차의 문을 열고 들어가 2개의 특수절도미수의 범행을 한 것으로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고 둘째, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 판 단 (1) 공소사실 및 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 성명불상자와 합동하여, (가) 1996. 11. 15. 14:00경 천안시 목천면 남화리 소재 독립기념관 제1주차장에서, 그 곳에 세워져 있던 피해자 공소외 1 소유의 서울 (차종 및 차량번호 1 생략)을 발견하고, 피고인은 쇠막대기를 운전석 창문 틈으로 집어넣어 잠긴 문을 연 다음 망을 보고, 위 성명불상자는 그 차 안으로 들어가 훔칠 물건을 물색하였으나 금품이 없어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, (나) 같은 일시에 같은 장소에서, 그 곳에 세워져 있던 피해자 공소외 2 소유의 (차종 및 차량번호 2 생략)를 발견하고 위 성명불상자는 망을 보고, 피고인은 위와 같은 방법으로 차 문을 연 다음 그 안으로 들어가 금품을 절취하려 하였으나 경찰관 공소외 3에게 검거되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있는바, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이를 모두 유죄로 인정하였다. (2) 판 단 원심이 공소사실들을 유죄로 인정하면서 거시한 증거로는, 피고인의 원심법정에서의 일부 진술, 위 공소외 3, 공소외 2의 원심법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재가 있다. 그러나 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 항소이유에서 본 바 와 같이 단독으로 위 공소외 2 소유의 승용차 뒷좌석에 놓여있던 지갑을 뒤진 사실이 있을 뿐이라고 진술하고 있다. 그리고 경찰관인 위 공소외 3은 원심법정과 경찰에서, 위 독립기념관 주차장에서 승용차 안에 둔 물건을 절취해가는 사례가 많아 위 장소에서 20m 가량 떨어진 곳에 차를 세워놓고 그 차 안에 앉아서 잠복근무를 하던 중에, 피고인이 성명불상자와 함께 승용차를 타고 와 위 (차종 1 생략)과 (차종 2 생략) 사이에 주차를 한 다음에, 합동하여 위와 같은 범행을 하는 것을 처음부터 지켜보다가 피고인을 체포한 것이라는 취지로 진술하고 있으나, 이를 수사기록에 편철된 위 공소외 3 작성의 수사보고(제9면), 자술서(제46면, 제72면)의 각 기재와 비교하여 보면 우선, 피고인이 승용차의 문을 열 때 사용한 도구에 대하여는, 길이 40㎝ 정도 되는 철사 같은 잣대 혹은 쇠막대기라고 하기도 하고, 피고인이 그 도구를 잠바로 가린 채 승용차의 문을 열었고 잠복차량에 썬팅이 되어 있어 이를 확인하지 못하였다고 하기도 하고 있으며, 다음으로, 위 공소사실 (1)의 (나)의 범행시의 피고인과 공범이라는 성명불상자의 역할에 대하여는, 피고인은 위 (차종 2 생략)의 문을 따고 공범이 그 차 안에 들어가 지갑을 뒤졌다고도 하고, 공소사실과 같이 공범은 피고인과 같이 타고 온 승용차의 운전석에 앉아 대기하면서 망을 보고 피고인은 (차종 2 생략)의 문을 딴 후 그 안으로 들어가 지갑을 뒤졌다고 하기도 하며 또한, 피고인을 체포할 당시의 공범의 행위에 대하여도, 그 옆에 서 있다가 자신이 피고인과 일행이냐고 확인하자 뛰어서 도망을 갔다고 하다가, 피고인과 함께 타고 온 차 안에 있던 중 자신이 피고인을 체포하려 하면서 격투가 벌어졌을 때 차에서 내려 다가오다가, 같이 순찰근무 중이던 의경 공소외 4를 소리쳐 부르자 차 있는 곳으로 돌아갔다고 하기도 하고, 체포를 방해하기 위해 자신에게 달려 들었었는데 도망하는 피고인을 쫓아가 붙잡아서 돌아와 보니 피고인과 함께 타고 왔던 차와 같이 사라졌다고 하기도 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 피고인이 망을 보는 사이에 성명불상의 공범이 실제로 위 (차종 1 생략)을 뒤졌다면, 그 당시로서는 피고인 등이 그 후에 다른 범행을 계속할지 여부가 불확실하다고 할 것이어서, 그와 같은 범행을 방지할 목적으로 잠복근무를 하던 위 공소외 3으로서는 피고인 등을 현행범으로 체포할 필요를 느끼는 것이 당연하다고 할 것임에도 그렇게 하지 아니하고 그대로 두었다고 하고 있는 점, 위 공소외 3은 1992. 1.경에 경장으로 진급을 한 경찰관으로서, 그가 말하는 당시의 전체적인 정황이나 피고인을 체포하려 할 당시에 피고인이 반항을 하여 위 장소에서 10분 정도 격투를 하였다는 진술에 비추어 보면 상당한 시간적 여유가 있었던 것으로 보이고, 위와 같은 정도의 경력이나 수사의 경험이 있는 경찰관이라면 범행의 도구 내지 물증인 피고인 등이 타고 왔다고 하는 승용차의 차종이나 번호를 우선 관찰하여 수사에 대비하였을 것으로 보임에도 차종조차 제대로 기억하지 못하고 있는 점, 현장에서 멀지 않은 곳에 위 공소외 4가 근무를 하고 있었으므로 좀더 일찍 그를 불러 도움을 청했다면 피고인과 공범을 동시에 체포하거나 적어도 승용차의 번호는 파악할 수 있었던 것으로 보임에도 그에 이르지 아니한 점, 당심 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술에 의하면, 위 공소사실 (1)의 (가)의 피해자로 기재된 위 공소외 1에 대한 경찰진술조서는 적법한 절차를 거쳐 작성된 것으로는 보이지 아니하고, 피고인에 대하여도 자백을 받아내기 위해 어느 정도의 억압행위가 가해지는 등 피고인을 체포한 이후의 경찰의 수사 과정에도 무리가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 성명불상자와 합동하여 이 사건 각 절도범행의 실행에 착수하였다는 점, 피고인이 위 공소외 1의 승용차에서 금품을 훔치려 하였다는 점, 쇠막대기나 쇠자를 범행의 도구로 사용하였는 점 등은 실제로 그와 같은 사실들이 존재하였는지가 의심스러워 위 공소외 3의 각 진술은 피고인이 자백하는 범위를 초과하는 부분에 관하여는 믿기가 어렵다. 또한, 위 공소외 2는 차를 세워둘 때 문을 잠갔는지 여부는 기억이 없으나, 독립기념관 구경을 마치고 차에 돌아와 보니 조수석 뒷문이 열려 있고 뒷좌석에 두었던 지갑이 열린 채 흐트러져 있어 점검을 하고 있던 중에, 위 공소외 3이 피고인을 붙잡아 와서 그 때에야 도난을 당한 사실을 알았다고 하고 있을 뿐이어서 그 진술은 피고인이 자백하는 부분의 범죄에 대한 보강증거가 될 수 있을 뿐 이를 초과하는 부분에 대한 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 모두 유죄로 인정한 원심은 사실오인으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 항소논지는 이유 있으므로, 원심판결은 양형부당의 점에 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다. (3) 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 유죄부분 범죄사실 피고인은, 1996. 11. 15. 14:00경 천안시 목천면 남화리 소재 독립기념관 제1주차장에서, 그 곳에 세워져 있던 피해자 공소외 2 소유의 (차종 및 차량번호 2 생략)의 잠겨 있지 않은 문을 열고 뒷좌석으로 들어가 금품을 절취하려 하였으나 경찰관 공소외 3에게 검거되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 원심의 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심의 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 2의 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제342조, 제329조 1. 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 판결선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 1. 가납 형사소송법 제334조 제1항 3. 무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는, 위 제1.의 나.항의 (1)의 (가), (나)기재와 같은바, 그 중 (가)의 공소사실에 대하여는, 피고인이 그와 같은 범행을 하였음을 인정할 증거가 없고, (나)의 공소사실에 대하여는, 유죄부분에서 본 바와 같이 피고인이 단독으로 범행한 사실이 인정될 뿐 공소외 성명불상자와 합동하여 그와 같은 범행을 하였음을 인정할 증거가 없음은 각 앞에서 본 바와 같으므로, 위 공소외 1을 피해자로 한 위 (가)부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 공소외 2를 피해자로 한 위 (나)부분의 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 같은 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 1죄의 관계에 있는 판시 절도미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조병직(재판장) 한경록 최영남	형법 제331조 제2항, 제329조, 형사소송법 제307조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 박천식 【원심판결】 서울지법 1996. 4. 23. 선고 95노5451 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 주장들은 이유 없다. 2. 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다. 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 피해자들과의 사전 합의나 승낙 없이 임의로 지상권설정등기를 마친 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 지상권의 설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 피해자들의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 이 사건 공소사실 및 유죄로 인정된 사실은 피고인이 기존의 근저당권을 말소하지 아니한 행위를 문제삼은 것이 아니라, 새로 지상권을 설정한 행위가 배임에 해당한다는 것이고 또한 피고인의 지상권설정행위가 타인의 사무라는 것이 아니라, 피고인이 피해자들에 대하여 소유권이전에 대한 협력의무를 부담함에도 그 임무에 위배하여 제3자에게 지상권을 설정해 준 행위가 배임에 해당한다는 것이므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 원심판결의 취지를 오해한 데 기인한 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 군검찰관 【변호인】 변호사 김규복 【원심판결】 고등군사법원 1997. 2. 28. 선고 96노202, 606 판결 【주문】 피고인 및 검찰관의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 및 변호인의 상고이유에 관하여 원심이 유지한 1심판결 채택의 각 증거에 의하면 원심이 피고인에 대한 상해교사 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자를 정신차릴 정도로 때려주라고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다고 할 것이므로 거기에 소론 주장과 같은 상해교사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 그리고 원심이 유지한 위 증거에 의하면 피교사자인 정복순은 피고인의 교사에 의하여 비로소 범죄실행의 결의를 하였음을 알 수 있으니 원심 판시에 교사범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 검찰관의 상고이유에 관하여 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다고 하겠다( 당원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자의 사망이라는 결과를 예측하였다거나 또는 피해자의 사망의 결과에 대하여 과실이 있었다고 인정하기 어렵다고 한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론 주장과 같은 교사범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 검찰관 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	[1] 형법 제31조 , 제257조 / [2] 형법 제31조 , 제250조 , 제257조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 23. 선고 96노6462, 8606 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 최종학은 경찰청 외사1과 국제협력계에 근무하는 경장으로서, 1995. 8. 9.경부터 원심 공동피고인와 수상스키를 같이 타면서 알게 되어, 1996. 3. 4. 위 원심 공동피고인가 1995. 12.경 공문서위조 등의 혐의로 강서경찰서에서 지명수배한 자라는 사실을 알게 되었음에도 불구하고 수상스키 등을 통하여 계속 접촉해 오던 중, 공소외 1이 미성년자인 공소외 2을 일본에 있는 주점 종업원으로 취업시키기 위하여 위 원심 공동피고인에게 부탁하여 동인으로 하여금 공소외 3 명의의 위조여권에 의하여 주한 일본대사관에 위 공소외 3 명의로 공소외 2의 일본국 비자를 신청하게 하고, 위 원심 공동피고인로부터 접수증을 받아 1996. 5. 29. 11:00경 공소외 2과 함께 일본대사관을 방문, 비자수령을 기다리던 중 위 여권 위조사실을 인지한 종로경찰서 형사 2명에게 연행되어 종로서 외사계 사무실에서 조사를 받게 되었던바, 같은 날 저녁 무렵 서울 은평구 신사동 소재 피고인의 집에서 일본에 체류중이던 위 원심 공동피고인로부터 전화로 "공소외 1과 공소외 2을 뺄 수 있도록 노력해 달라. 곧 귀국하니 사례는 그 때 하겠다."는 청탁을 받고 이를 승낙한 후 그 시경 종로경찰서 조사계장 경감 공소외 4에게 외사계 담당형사를 통하여 공소외 1과 공소외 2을 빼내 달라고 부탁하고, 공소외 1과 공소외 2이 같은 날 저녁 무렵 귀가된다는 사실을 알고 위 원심 공동피고인에게 전해 주고, 같은 달 3. 13:00경 서울 종로구 광화문 소재 동아일보사 뒤편에 있는 커피숍 "슈바베"에서 위 원심 공동피고인로부터 위 사건이 잘 마무리 될 수 있도록 위 종로서 외사계 담당형사에게 전해달라는 명목으로 금 2,000,000원을 수수함으로써 공무원에게 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받은 사실을 인정하고, 피고인의 위와 같은 행위를 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 해당한다는 것으로 판시한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 판 단 그러나 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품 등을 교부받은 것이 아니고, 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 알선수뢰죄나 증뢰물전달죄만이 성립하고, 이와 같은 경우에 변호사법 제90조 제1호 위반죄는 성립할 수 없다 할 것인바( 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 참조), 기록에 의하면 피고인이 위 원심 공동피고인로부터 이 사건 금 2,000,000원을 받은 것은 공소사실과 같이 위 사건이 잘 마무리 될 수 있도록 담당형사에게 청탁한다는 명목으로 받은 것이 아니라, 이 사건이 위 원심 공동피고인의 부탁대로 잘 처리된 후 그 처리를 함에 있어 피고인이 신세를 진 위 경감 공소외 4에게 전달하여 주기 위하여 받은 것이고(위 원심 공동피고인도 이러한 내용을 알고 위 금원을 피고인에게 준 것이다), 실제로 피고인이 위 받은 금원 전부를 위 경감 공소외 4에게 전달하였으나 위 경감 공소외 4가 받지 않은 사실을 엿볼 수 있는데(1996년 형제50998, 54327호 사건의 수사기록 550-554면, 600-601면, 704-705면), 사실이 이와 같다면 피고인은 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받은 것이 아니고 단순히 청탁 상대방인 위 경감 공소외 4에게 금품을 전달하여 주기 위하여 받은 것이므로 이를 변호사법 제90조 제1호에 해당하는 범죄로는 보기 어렵다 할 것인데, 원심이 피고인의 위 행위를 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 해당하는 것으로 판단한 조치에는 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	변호사법 제90조 제1항 , 형법 제132조 , 제133조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 채종훈 【원심판결】 전주지법 1997. 4. 10. 선고 96노830 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이 사건 범행 당시 편집증과 우울증으로 인한 심신미약 내지 심신상실의 상태에서 범행하였다는 피고인의 심신장애의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심신장애에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결 참조). 자동차관리법 제71조에 의하면 "누구든지 이 법에 의한 …자동차등록번호판을 …부정사용하여서는 아니된다."고 규정하고, 같은 법 제78조에서 위 제71조의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 형법 제238조 제1항은 "행사할 목적으로 …공무소의 기호를 부정사용한 자는 5년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있고, 차량번호판은 위 공무소의 기호에 해당한다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2078 판결 참조). 살피건대, 자동차관리법 제78조, 제71조가 형법 제238조 제1항 소정의 공기호부정사용죄와 특별법 관계가 있는가의 여부는 앞서 본 법리에 따라 양 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것인바, 위 형법 본조는 인장에 관한 죄의 한 태양으로서 인장·서명·기명·기호 등의 진정에 대한 공공의 신용, 즉 거래상의 신용과 안정을 그 보호법익으로 하고 있는 반면, 자동차관리법의 입법취지는 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능과 안정을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 그 목적으로 하고 있어(특히 같은 법 제78조, 제71조는 이러한 자동차의 효율적인 관리를 저해하는 행위를 규제하기 위한 것으로 보인다) 그 보호법익을 달리하고 있을 뿐 아니라 그 주관적 구성요건으로서 형법상의 위 공기호부정사용죄는 고의와 더불어 '행사할 목적'이 있음을 요하는 반면 위 자동차관리법은 '행사할 목적'을 그 주관적 구성요건으로 하지 아니하고 있는 점에 비추어 보면, 자동차관리법 제78조, 제71조가 형법 제238조 제1항 소정의 공기호부정사용죄의 특별법 관계에 있다고는 보여지지 아니한다 . 따라서 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조 , 제238조 제1항 , 자동차관리법 제71조 , 제78조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박현근 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 27. 선고 96노2712 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1심 공동피고인 1, 2이 공소외 1, 2에게 이 사건 산업기술개발융자금을 대출받을 수 있도록 알선하여 주기로 하고 그 알선에 관한 비용 또는 사례비 명목으로 그들로부터 금 10,000,000원씩을 수수함에 있어서, 피고인은 이와 같은 정을 알면서도 그 범행에 가담하였다고 한 판시의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 확정한 위의 사실과 배치되는 사실관계를 전제로 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 2. 제1점에 대하여 공업발전법 제14조, 제19조 및 '산업기술개발융자사업 운용요령'(통상산업부 고시 제1996-6호) 등의 관계 규정과 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 등이 대출을 알선하여 주기로 한 산업기술개발융자금은 통상산업부장관(이하 장관이라 한다)이 운용·관리하는 산업기반기금에서 지원되는 것으로, 공업발전법에 의하여 설립된 사업자단체인 한국기계공업진흥회가 위 고시에 따라 자금융자를 희망하는 사업자로부터 융자신청을 받아 사업에 대한 심의를 하여 융자사업자를 선정한 다음 장관에게 융자사업자로 확정하여 줄 것을 요청하면, 장관이 부문별로 융자사업자를 확정함으로써 융자가 이루어지도록 되어 있으며, 따라서 장관이 융자사업자로 확정하지 않는 한 자금융자는 이루어질 수는 없는 것이므로, 설사 한국기계공업진흥회의 직원이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 공무원에 해당하지 않는다고 하더라도, 위 융자금 대출업무는 같은 조 소정의 공무원인 장관의 직무에 속한 사항임이 분명하다 할 것이다( 대법원 1981. 11. 24. 선고 81도495 판결 참조). 원심판결의 이유 중에는 적절하지 못한 부분이 있기는 하나, 피고인의 자금융자 알선행위가 공무원의 직무에 속한 사항에 관한 것이라고 하여 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 결과에 있어서 정당하므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 다투는 논지는 결국 이유 없는 것이 된다. 논지는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 지창권 신성택(주심)	공업발전법 제14조 , 제19조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박영호 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 29. 선고 96노6482 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결과 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 범죄사실과 피고인의 주장에 대한 판단은 다음과 같다. 가. 원심은 이 사건 범죄사실로서, "피고인은 안양시 안양7동 204의4에 있는 공소외 1 주식회사(이하'공소외1 회사' 라 한다)의 대표이사로서, 1993. 7. 21.경부터 1994. 9.경까지 사이에 위 회사에서 피해자 이동원, 황규영이 특허청에 1990. 11. 6. 실용신안등록 제51847호로 등록한 "전열기구 온도조절장치" 23,000개, 시가 합계 금 138,000,000원 상당을 부착한 전기장판 및 전기담요 23,000개를 제조·판매하여 위 피해자들의 실용신안권을 침해한 것이다."라고 하는 사실을 인정하고 있다. 나. 이에 대하여, 피고인은 위 판시와 같은 전열기구 온도조절장치는 원래 (이하 '공소외 2 회사' 라 한다)직원들인 위 피해자들이 직무와 관련하여 고안한 것으로서 그 사용자인 공소외 2 회사가 그 통상실시권을 취득하였는데, 그 후 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사가 이를 전전양수하였으므로 피고인이 대표이사로 재직중인 공소외 1 주식회사가 판시 전열기구 온도조절장치를 제조·판매한 것은 위 통상실시권에 터잡은 것으로서 적법한 권리의 행사에 해당한다고 주장하고 있다. 제1심은 이에 대하여, 공소외 2 회사는 1987. 7. 13. 위 판시 전열기구 온도조절장치에 대한 실용신안권을 위 회사 명의로 출원하였다가 1989년경 위 실용신안에 관한 권리를 동 회사의 직원들인 위 피해자들에게 양도함에 따라 같은 해 3. 31. 그 출원인 명의가 위 피해자들로 변경되어 동인들 명의로 위 실용신안권이 등록되었는데, 그 후 공소외 2 회사의 도산에 따라 동 회사가 채권단 대표자들인 공소외 채홍우 외 2인에게 동 회사의 자산 및 인·허가상의 권리를 양도하면서 그 양도될 자산의 목록을 작성하였으나 그 목록에 위 실용신안권은 포함되지 아니 하였으며, 그 후 피고인등이 동업으로 공소외 1 주식회사를 설립하여 위 채권단 대표자들로부터 그들이 공소외 2 회사로부터 양수한 자산과 권리를 재차 양수하여 종전에 공소외 2 회사가 운영하던 사업을 계속하던 중 위 실용신안권의 등록권자인 위 피해자들과 주식회사 공소외 1 주식회사 사이에 1991. 7. 20.부터 1993. 7. 20.까지의 기간 동안 위 온도조절장치에 관한 생산, 사용, 판매, 확포를 실시내용으로 하는 통상실시권 설정계약이 체결되고(사용료는 무상으로 하기로 약정하였다), 이에 따라 1991. 7. 23. 공소외 1 주식회사 명의로 위 실용신안권에 대한 통상실시권이 등록된 사실을 인정한 다음, 가사 피고인의 주장과 같이 판시 온도조절장치가 위 피해자들이 직무와 관련하여 고안한 것으로서 그 사용자인 공소외 2 회사가 그 통상실시권을 취득하였다고 하더라도 그 후 위 회사와 채권단 대표자들 간에 자산 양도계약이 체결될 당시에 그 통상실시권은 양도대상이 되는 재산목록에서 제외되었고, 피고인등이 설립한 공소외 1 주식회사 명의로 위 온도조절장치에 관한 통상실시권을 새로 설정하기까지 한 사정에 비추어 보면, 이 사건 실용신안권에 관한 통상실시권이 공소외 2 회사로부터 그 채권단 대표자를 거쳐 피고인등이 설립한 공소외 1 주식회사로 전전승계되었다고 보기는 어렵다고 하여 피고인의 위 주장을 배척하고 있고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분의 제1심의 판단을 그대로 유지하고 있다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 특허법 및 실용신안법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그리고 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 법률) 제17조 제1항이나 특허법 제39조 제1항에 의하면, 직무발명에 관한 통상실시권을 취득하게 되는 사용자는 그 피용자나 종업원이 직무발명을 완성할 당시의 사용자이고, 그에 따른 특허권의 등록이 그 이후에 이루어졌다고 하여 등록 당시의 사용자가 그 통상실시권을 취득하는 것은 아니다 . 이와 다른 견해에 서서 원심판결을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 , 특허법 제39조 제1항 , 실용신안법 제11조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 16. 선고 95노2801 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 죄형법정주의 위반의 점에 관하여 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 내보이지 않고 오히려 우리의 자유민주적 기본질서를 위협하고 있는 분명한 상황 아래서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법을 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한, 국가보안법 제7조 소정의 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 참조). 이와 다른 전제에 선 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 이적단체 여부 및 가입의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '노동자정치활동센타'는 혁명적 임시정부로 파쇼정권을 타도하여 노동자계급이 권력을 잡는 민중정권을 수립하고, 대공장을 무상 몰수하며 모든 금융기관을 국유화하고, 모든 토지를 국유화하자는 등 대한민국의 현실을 파쇼정권과 독점재벌이 함께 노동자계급을 탄압·착취하는 신식민지 국가독점자본주의 체제의 사회로 규정하면서 자본주의 경제이념을 근본적으로 부정하고 사회주의 계획경제의 실시와 혁명적인 방법에 의한 노동자계급 지배 하의 사회주의정권의 수립 등을 주장하여 반국가단체인 북한이 대한민국을 와해시키기 위한 선전, 선동활동의 일환으로 내세우고 있는 주장들과 그 궤를 같이 하는 내용의 '당면 3대 투쟁강령'을 그 강령으로 하고 이를 실천하기 위한 활동을 하는 것을 주요 목표로 하고 있으며, 대표자를 두고 사무국, 조직부, 선전부, 대외협력부 등의 상부조직을 갖추고 있을 뿐만 아니라 '여성전사', '밀알', '붉은 바위' 등의 이름으로 소모임을 두어 조직원들을 지도·통제하고 조직원들에게 가명을 쓰게 하며 조직원들을 심사하여 조직에서 방출시키는 방법으로 조직의 비밀을 유지하고 구성원들의 결속을 다지며, 조직원들에게 일정한 과제나 임무를 부과하여 수시로 조직에 보고하게 하였으며, 매월 일정액의 회비를 납부하게 하는 등으로 계속적이고 강력한 통솔체계를 갖춤으로써 실질적인 단체를 형성한 사실, 피고인은 공소외 1의 권유로 먼저 '서울노동자학교'에 가입하고 위 '서울노동자학교'가 '노동자정치활동센타'에 흡수·통합되면서 계속하여 위 '노동자정치활동센타'에 회비를 납부하고, 학습토론이나 유인물의 제작에 관여하는 등으로 '노동자정치활동센타'의 주장이나 활동내용을 알고서도 '노동자정치활동센타'의 활동에 참여한 사실, 피고인의 나이, 학력, 경력, 가정환경 등에 비추어 피고인은 북한 관련 서적을 읽는 등으로 제1심 판시의 북한의 역사관, 전략·전술, 선전·선동 내용이나 주의·주장을 알고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 '노동자정치활동센타'는 그 지향하는 바가 대한민국 안에서의 사회주의혁명을 선동하는 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것이고, 그 조직이 강력한 통솔체계를 갖춘 단체의 실질을 가지고 있어 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 단체로서 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체라고 할 것이며 , 피고인이 위 단체의 활동목표를 알고 이에 가입하였으므로 피고인의 제1심 판시 제1항의 행위는 위 법 소정의 이적단체가입죄에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체가입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 이적표현물 소지의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 이 사건 소책자 및 유인물들을 '노동자정치활동센타' 사무실 등지에서 조직원인 공소외 1, 2, 3로부터 교부받거나 피고인이 근무하는 태광하이텍 주식회사 노동조합사무실에서 복사하여 소지한 사실, 위 유인물들의 내용은 대한민국의 현실을 파쇼정권과 독점재벌이 함께 노동자계급을 탄압·착취하는 신식민지 국가독점자본주의 체제의 사회로 인식하고 자본주의 경제이념을 근본적으로 부정하며 노동자계급의 입장에서 파쇼정권과 독점재벌을 타도하고 노동자계급이 주인이 되는 사회를 이루는 것이 진정한 노동해방을 이루는 것이라는 등 우리 사회에서 사회주의혁명을 정당화하는 것들인 사실, 피고인은 위 태광하이텍 주식회사의 노동조합의 교육부장이고 위 센타의 조직원으로 활동하면서 위 센타에서 주관하는 사상학습 및 조직활동시 활용할 목적으로 위 유인물들을 소지하게 된 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 나이, 경력 및 교육정도 등에 비추어 보면 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조할 목적으로 위 책자와 유인물을 소지하였다고 볼 것이고, 따라서 제1심이 위 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 이적표현물소지죄를 적용한 것은 정당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적목적에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 위와 같은 이유로 피고인에게 이적목적을 인정하였다고 하여 이를 들어 헌법상 보장된 사상과 양심의 자유를 침해한 것이라고 볼 수도 없다. 이 점에 관련된 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국가보안법 제7조 제1항의 이른바 표현범죄행위가 성립하기 위하여는, 첫째로 표현행위의 내용(객체)이 '구체적으로' 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 파괴할 위험이 있는 것이어야 하고, 둘째로 위 표현행위가 반국가활동의 전파 내지 확산의 가능성이 있어야 하므로, 위 구체성 있는 표현행위는 그 행위에 접함으로써 반국가활동의 전파가능성을 새로이 야기할 가능성이 있는 사람을 직접 또는 간접의 상대방으로 하는 경우에 한하여 위 조항의 표현범죄행위에 해당한다고 할 것이고, 이미 이적단체의 구성 또는 가입죄를 범하고 있는 그 단체의 구성원들끼리 모여서 반국가단체의 활동에 동조하는 내용의 토론을 전개하는 경우에는 그로 인하여 반국가단체의 활동을 전파할 가능성이 새로이 야기되었다고 볼 수 없어 반국가단체의 활동에 대한 동조행위가 되지 아니하고, 또한 이적단체 구성원들끼리의 내부 토론에 의하여 그들의 사상이 강화됨으로써 이적의 위험이 더욱 증대될 수도 있다는 측면을 무시할 수 없으나, 그 증대될 수 있는 위험이라는 것은 이적단체가 구성이 되면 당연히 예상되는 성질의 것이고, 따라서 국가보안법 제7조 제3항이 이적단체구성 또는 이에 가입한 죄에 대한 법정형을 1년 이상의 유기징역으로 하여 다른 이적표현행위에 대한 처벌보다 무겁게 하고 있는 것은 이러한 위험을 증대시킬 가능성이 있는 행위까지도 그 처벌의 범주에 함께 포함시킴으로써 그렇게 무겁게 형을 규정하게 된 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 이적단체 내부의 토론에 의하여 증대될 수 있는 이러한 위험을 새로운 처벌의 대상으로 삼는 것은 옳지 않다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 국가보안법 제7조 제1항 위반 부분에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이적단체의 내부 구성원 사이의 이적활동이라고 하더라도 그 전파가능성이 없다고 단정할 수 없으므로 위와 같은 토론 자체가 이적활동으로 평가받을 수 없다면 별문제이나 이적단체의 구성원 사이에서의 토론이라는 이유만으로 이적활동이 아니라고 보기 어렵고, 또한 이적단체구성 또는 가입죄가 즉시범인 이상, 그 범죄가 성립되었다고 해서 그 이후의 이적활동이 그에 흡수되는 것이라고 볼 수 없으므로, 이적단체의 구성원들이 그 단체의 목적수행을 위하여 반국가활동에 동조하는 등 국가보안법 제7조 제1항의 이적행위를 하는 때에는 이적단체의 구성 또는 가입죄와 각기 별개의 범죄로서 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1980. 12. 23. 선고 80도2570 판결 참조). 이와 다른 견해를 취한 원심에는 국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체활동 동조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 헌법 제12조 , 국가보안법 제7조 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한경국 외 1인 【원심판결】 대전고법 1996. 12. 27. 선고 96노315 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 사선변호인의 상고이유에 대하여 가. 제2점과 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충이유서 기재 중 제2점을 보충하는 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 이유에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 농협의 대출규정, 신용조사요령, 판매사업취급요령에 의하면 농협이 거래 상대방과 외상거래를 하기 위하여는 상대방과 외상거래계약을 체결하기 전에 먼저 거래 상대방에 대한 신용조사를 실시하여야 하고, 담보물에 대한 감정평가를 하여 담보가치가 있는 담보물을 취득하는 등 채권확보를 위한 조치를 하여야 하며, 거래를 시작한 후에도 외상공급한도를 지키도록 되어 있음에도 불구하고 피고인 1이 위와 같은 규정이 있음을 알고도 그러한 신용조사나 담보물 취득 없이 외상공급한도를 훨씬 초과하여 외상으로 양곡을 판매함으로써 공소외 이기학 등에게 제1심 판시와 같은 이익을 취득하게 하고 피해자인 조합에게는 그만큼의 손해를 가한 사실을 인정한 후, 이 사실에 비추어 볼 때 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다고 하지 않을 수 없다고 판단하고 있다. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다( 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 위와 같이 간접사실을 인정하여 위 피고인에 대하여 배임의 고의가 있었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임죄의 범의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 제1점에 관하여 (1) 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인 1에 대하여 인정한 범죄사실은, 위 피고인은 1994. 10. 24.경부터 1996. 3. 30.까지 충남 부여군 충화면 소재 피해자 조합의 판매부장으로 근무하면서 양곡의 매입, 판매 등의 업무에 종사하던 자인바, 조합내규상 양곡을 외상으로 판매함에 있어서는 조합이 정한 여신규정 및 판매사업요령에 따라 외상거래판매계약을 체결하기 전에 담보물에 대한 감정평가를 실시하고 담보가치가 있는 담보물을 취득하여 채권 회수의 확실성을 기하고, 사전에 채권확보 조치를 한 후에 양곡을 외상판매하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위 조합의 조합장인 원심 공동 피고인 2, 전무인 공소외 1과 공모하여, 1994. 8. 25.경부터 1996. 3. 26.경까지 위 조합에서 제1심판결의 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외 2 등 7명의 양곡업자에게 백미를 외상 판매함에 있어서 위와 같은 임무에 위배하여 담보가치가 전혀 없는 담보물을 제공받는 등으로 백미 시가 합계 금 2,706,569,750원 상당을 외상 판매하다 그 대금의 회수를 어렵게 하여 그들에게 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 위 조합에게 동액 상당의 손해를 가한 것이다라는 것이다. (2) 그러나, 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실에 의하더라도 피고인 1은 1994. 10. 24.경부터 1996. 3. 30.까지 위 조합의 판매부장으로 근무하면서 양곡의 매입, 판매 등의 업무에 종사하였다는 것이고, 공소외 2과의 거래는 위 피고인이 위 조합의 판매부장으로 부임하기 이전인 1994. 8. 25.부터 시작하여 같은 해 11. 15.까지 이루어졌다는 것이므로, 원심판결 이유만에 의하면, 위 피고인의 위 공소외 2과 관련된 배임행위가 위 피고인이 판매부장으로 부임한 이후부터의 거래행위만 해당한다는 것인지 아니면 그 이전인 1994. 8. 25.부터의 거래행위까지 배임행위에 해당한다는 취지인지 명확하지 아니할 뿐만 아니라, 위 피고인의 배임행위가 1994. 10. 24. 이후의 거래행위만에 해당한다고 한다면 원심판결만으로는 그 범죄행위의 정확한 일시, 피해액수 등을 특정할 수 없어 유죄판결 이유에 범죄될 사실을 명시하였다고 볼 수 없다. 더욱이 원심판결이 1994. 8. 25.부터 같은 해 11. 15.까지의 위 공소외 2과의 거래행위까지 모두 업무상 배임행위로 본 취지라면, 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실에 의하더라도 피고인 1은 1994. 10. 24.부터 1996. 3. 30.까지 위 조합의 판매부장으로 근무하였다는 것이고, 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 이유에서 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도, 위 피고인이 위 조합의 판매부장으로 부임하기 이전인 1994. 8. 25.부터 위 조합을 위하여 스스로 위 공소외 2과의 사이에 양곡외상거래를 한 사실을 인정할 자료가 없고, 다만 위 피고인은 1994. 10. 24.경 위 조합의 판매부장으로 부임한 이후에도 1994. 8. 24.자로 체결된 거래계약에 기하여 종전에 계속하여 온 위 공소외 2과의 거래를 계속한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다(수사기록 24, 47면). 그런데 이와 같이 계속된 거래행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이라고 할 것이므로( 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결 참조), 비록 이 사건에서 위 하일남과의 거래행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다 할지라도 위 피고인에게 그 가담 이전의 거래행위에 대하여서까지 유죄로 인정할 수는 없다 할 것이다 . 따라서 원심판결에는 유죄판결 이유에 명시할 범죄될 사실을 제대로 기재하였다고 볼 수 없거나, 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없으므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있고, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 2과 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인 2은 원심에서 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로, 양형부당의 항소이유를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인 2으로서는 그 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없는 것이고( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도32565 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 한편 원심판결과 같은 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 않는다. 따라서 피고인 2과 그 국선변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [2] 형법 제30조	형사
【피고인】 피고인 1 외 6인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 7인 【원심판결】 부산고법 1995. 7. 13. 선고 95노301 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 2에 대한 공소사실 및 피고인 1, 3, 박청길에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점 중 전부 또는 일부에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 원심의 형량이 너무 무겁다거나 단순히 원심판결에 사실오인이 있다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 3. 피고인 1의 변호인 변호사 김용원의 상고이유 중 채증법칙 위배, 헌법위반의 점을 판단한다. 가. 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심판결이 명시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 위 피고인에 대한 그 판시의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 헌법위반의 점에 대하여 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(이하 단순히 긴급명령이라 한다)은 그 발동 당시 헌법 제76조 제1항에서 정한 긴급재정·경제명령의 발동요건이 갖추어져 있었다고 보이고 국회의 승인을 얻었으므로 헌법상의 긴급재정·경제명령으로서 유효하게 성립하였다고 할 것이고, 위와 같이 위 긴급명령이 유효하게 성립한 이상 가사 그 발동의 원인이 된 '내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기'가 사라졌다고 하여 곧바로 그 효력이 상실되는 것이라고는 할 수 없다 할 것이니, 같은 취지에서 위 긴급명령을 적용하여 위 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 헌법위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 3의 상고이유를 판단한다. 상고이유의 요지는, 원심이 위 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점에 대하여 유죄의 증거로 삼은 증거들 중 공진기의 수사기관 이래 원심에 이르기까지의 진술 및 압수된 경비가불장의 기재는 신빙성이 없고, 또한 위 피고인의 검찰에서의 자백은 위 피고인이 1994. 7. 18. 08:10경 부산지방검찰청에 연행되어 같은 달 19. 14:00경까지 약 30시간 동안 잠도 자지 못한 채 검사 2명에 의하여 교대로 계속 조사를 받아 심신이 몹시 지친 상태에서, 검사가 사안이 무겁지 아니하고 취업할 처지도 아니니 유죄판결을 받더라도 집행유예의 형이 선고될 것인데 범행을 부인하여 고생을 할 것이 아니라 속히 귀가하는 것이 좋지 않겠느냐고 회유하는 바람에 우선 귀가하고 보자는 자포자기의 심정에서 하게 된 허위의 자백이므로, 이를 유죄의 증거로 삼은 원심판결에는 채증법칙 위배의 위법이 있다는 취지이다. 그러므로 우선 기록에 의하여 위 피고인이 검찰에서 자백을 한 과정을 살펴보면, 1994. 7. 18. 부산지방검찰청 제363호 검사실에서 담당검사에 의하여 위 피고인에 대하여 처음으로 진술조서가 작성되었는데 그 당시 위 피고인은 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 공소사실을 모두 부인하였고, 같은 달 19. 같은 검사에 의하여 제1회 피의자신문조서가 작성될 때에도 위 피고인은 이를 부인하였는데, 같은 날 수사검사가 교체되어 제2회 피의자신문조서가 작성되면서 위 피고인은 그 때까지 부인하였던 공소사실을 모두 자백하였고, 다시 같은 날 원래의 담당검사에 의하여 제3회 피의자신문조서가 작성될 때에도 이를 자백하고 있음을 알 수 있다. 그리고 한편 위 각 서류의 증거조사시에 피고인은 위 제2, 3회 각 피의자 신문조서의 임의성을 부인하였음이 기록상 명백하다. 그런데 이 사건에서와 같이 동일한 피의자에 대하여 하루 동안에 3회의 피의자신문조서가 작성된 것과 뚜렷한 이유 없이 같은 날 중간에 검사가 교체되었다가 다시 원래의 담당검사에 의하여 수사가 진행된 것은 지극히 이례적이라 할 것인바, 이러한 이례적인 수사과정과, 비록 위 제2회 피의자신문조서에는 위 피고인이 그 때까지의 진술을 번복하는 이유를 "사실대로 진술을 하고 선처를 바라는 마음에서 바른대로 진술을 하는 것"이라고 기재되어 있지만, 그러한 사정만으로 그 동안 공소사실을 부인하여 오던 위 피고인이 진술을 갑자기 번복하게 된다는 것은 선뜻 수긍이 되지 아니하는 점, 또한 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 위 피고인이 위 제2회 피의자신문조서 작성시에 "마음이 괴로워서 조사를 빨리 끝내고 싶다"는 심경을 밝히고 있고, 위 제3회 피의자신문조서 작성시에도 "전회의 진술이 사실인가"라는 검사의 신문에 대하여 처음에는 묵묵부답을 한 다음, 그 이유를 "진술조서와 제1회 피의자신문조서 작성시에는 극구 부인을 하였다가 나중에 순순히 자백을 하고 보니 오히려 마음이 허전하고 자책감에서 아무런 말도 못하고 침묵을 지켰다"라고 자백을 후회하는 듯한 진술을 하였으며, "달리 유리한 진술이나 증거가 있는가"라는 검사의 신문에 대하여도 괴로운 듯 얼굴을 찡그리고 아무런 말을 하지 아니하는 태도를 보인 점, 그 이후 제1심 법정에서부터는 다시 위 공소사실을 일관하여 부인하고 있는 점 등에 비추어 보고 특히 피의자에게는 진술거부권이 있는 점을 감안하면, 위 피고인의 검찰에서의 자백은 위 피고인의 자유로운 의사에 의하여 임의로 되었다기보다는 위 상고이유의 주장과 같이 검사 2명이 위 피고인을 잠을 재우지 아니한 채 교대로 신문을 하면서 회유한 끝에 받아낸 것이 아닌가 하는 강한 의심을 가지게 한다. 그렇다면, 검사 작성의 위 피고인에 대한 제2, 3회 피의자신문조서에 기재된 위 피고인의 자백은 위 피고인을 잠을 재우지 아니한 상태에서 이루어진 것으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제309조의 규정에 의하여 위 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 보아야 할 것이고, 따라서 이를 유죄의 증거로 삼은 원심판결은 잘못이라고 할 것이다. 다만, 원심은 위 피고인에 대한 유죄의 증거로서 그 외에도 공진기의 수사기관 이래 원심에 이르기까지의 진술 및 압수된 경비가불장의 기재 등을 들고 있는바, 위 나머지 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 나머지 증거들에 의하더라도 위 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다고 보이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 5. 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7의 변호인 법무법인 태평양 및 피고인 4의 변호인 변호사 하양명의 각 상고이유와 피고인 1의 변호인 변호사 김용원의 상고이유 중 법리오해의 점을 함께 판단한다. 가. 긴급명령상 금융거래 내지 금융거래정보에 대한 법리오해의 점에 대하여 긴급명령 제2조 제2호, 제3호의 각 규정 취지에 비추어 보면, 금융기관이 하는 일반적인 대출은 긴급명령에서 규정하고 있는 '금융거래'에 속하지 아니하고, 따라서 대출에 관한 정보 또는 자료는 긴급명령 제4조 제1항에서 말하는 '금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료'에 해당한다고 할 수 없으나, 어음의 할인과 그 할인액의 지급의 경우에는 그 실질이 대출이라고 하더라도 긴급명령 제2조 제3호에서 이를 금융거래에 속하는 것으로 규정하고 있으므로 이에 관한 정보 또는 자료는 긴급명령 제4조 제1항의 '금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료'로서 긴급명령상 비밀보장의 대상이 된다 할 것인바, 기록에 비추어 보면, 원심 판시 제2의 가. (2), (4), 라. (2), (3)의 각 긴급명령위반의 범죄사실에서 적시된 피고인 4이 피고인 6에게 요구하여 제공받은 '광우철강의 대출거래명세표 6부', '광우철강의 대출금이관서류 3부'는 그 표제가 대출에 관한 것으로 되어 있으나, 그 내용은 위 광우철강 주식회사의 어음할인에 관한 것이거나, 어음할인에 관한 내용을 포함하는 것임을 알 수 있으므로, 원심이 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치도 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 긴급명령의 규제대상인 금융거래에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 무통장입금표란 한편으로는 통장 없이 일정한 금원을 입금하였다는 증명서류이지만, 긴급명령과 관련하여서는 그것은 금융거래의 내용에 대한 자료라고 할 것이므로 이를 요구 또는 제공하는 데는 긴급명령 제4조 제1항에 의하여 금융거래의 명의인인 입금자와 예금주의 동의가 필요하다 고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인 3가 피고인 5에게 요구하여 제공받은 '신진금속의 1991. 11. 30.자 100만 원짜리 무통장입금표 1장'은 피고인 3가 직접 입금을 한 자료라고는 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 예금주인 주식회사 신진금속의 동의를 받지 아니하고 위 자료를 요구하고 제공한 점에 관한 판시 제2의 다., 바.(2)의 각 긴급명령위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치도 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 금융거래의 타인성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 어떠한 금융거래가 실지명의에 의한 것이라면, 그 금융거래가 긴급명령 제4조 제1항의 비밀보장의 대상이 되기 위하여 반드시 긴급명령 시행 이후에 이루어지거나 실명확인이 된 후에 이루어진 것일 필요는 없다 할 것이고, 금융거래계좌의 명의인인 회사가 폐업신고를 하고 더 이상의 금융거래를 하고 있지 않다고 하더라도 청산절차가 종료되지 아니하였다면 그 금융거래는 여전히 긴급명령상 비밀보장의 대상이 된다고 할 것이며, 또한 금융거래의 명의인이 특정한 사건에 관하여 수사기관에 그 명의의 금융거래 자료를 제공하는 것에 동의함으로써 관련 자료들이 수사기록에 편철되어 법정에 제출되었다고 하더라도 그 사건의 피고인이 위 명의인의 동의를 받지 아니하고 직접 그 금융기관에 관련 금융거래 자료의 제공을 요구할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것이니, 같은 취지로 판시한 원심의 조치 또한 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 금융거래 내지 금융거래정보에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 긴급명령 및 형법상 정당행위에 관한 법리오해의 점에 대하여 긴급명령 제4조 제1항은 금융거래의 비밀보장의 대상에서 제외되는 경우의 하나로서 "동일 금융기관의 내부 또는 금융기관 상호간에 업무상 필요한 정보 등을 제공하는 경우"(제4호)를 규정하고 있으나, 긴급명령제4조의시행에관한규정 제6조에 의하면, 긴급명령 제4조 제1항 제4호에서 동일 금융기관의 내부에서 업무상 필요한 정보 등을 제공하는 경우라 함은 당해 금융기관의 본점, 지점, 영업소 및 당해 금융기관의 위탁을 받거나 기타 계약에 의하여 그 금융기관의 업무의 일부를 처리하는 자간에 업무상 필요한 정보 등을 제공하는 것을 말한다고 되어 있으므로, 위와 같은 관계에 있지 아니한 자들 사이에서는 위 긴급명령 제4조 제1항 제4호를 근거로 금융거래 자료의 요구나 제공이 허용된다고 할 수 없는 것인바 , 원심이 같은 취지에서 관련 피고인들에 대한 각 긴급명령위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 긴급명령상 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 4은 여전히 주식회사 조흥은행의 부산본부에 관리역으로 근무하고 있는 자이기는 하나, 그가 그의 업무와 관련이 없이 개인적인 필요에 따라 제3자적인 지위에서 관련 업무를 담당하는 산하 지점의 직원들에게 원심 판시와 같은 금융거래 자료의 제공을 요구하는 행위나 피고인 4에게 이를 제공하는 행위 역시 긴급명령상 허용된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 또한 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 상당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인데( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결 등 참조), 이 사건에서 금융거래 자료를 제공한 피고인들의 행위가 반드시 위 은행의 이익을 위한 행위라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 그것이 한편으로는 위 은행의 이익을 위한 행위라고 하더라도 긴급명령에서 보호하고자 하는 비밀은 예금주의 비밀이지 금융기관의 비밀이 아니므로 위 은행의 이익을 위한 것이라는 사정만으로는 정당행위의 근거가 될 수는 없다고 할 것이고, 또 비록 이 사건 긴급명령위반의 점에 관련된 피고인들이 원심 판시의 각 금융거래 자료를 요구하거나 제공한 것이 자료 제공을 요구한 피고인들의 형사재판에서의 방어를 위한 것이라고는 하나, 그러한 목적은 법원에 문서제출명령 등을 신청하여 충분히 달성할 수 있는 것으로서 그러한 방법에 의하지 아니하면 위 자료를 제출할 수 없었다는 보충성이나 긴급성이 있다고 할 수 없어 결국 그 수단의 상당성이 없다고 할 것이므로 위 피고인들의 행위를 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 위 금융거래 자료의 요구나 제공행위가 변호권행사의 일환으로 이루어졌다거나, 그 자료의 내용이 수사기록에 이미 공개되어 있다거나, 사후에 문서제출명령을 신청하였다거나, 소송관계자들의 비밀유지의무 등으로 그 자료가 외부에 공개될 가능성이 없다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 피고인들의 행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 위 피고인들에 대한 각 긴급명령위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형법상 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 위법성의 착오에 대한 법리오해 및 판단유탈의 점에 대하여 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다( 대법원 1994. 4. 15. 선고 94도365 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결 등 참조). 상고이유의 주장은 위 피고인들은 그 범행 당시 긴급명령이 시행된 지 그리 오래되지 않아 금융거래의 실명전환 및 확인에만 관심이 집중되어 있었기 때문에 비밀보장의무의 내용에 관하여 확립된 규정이나 판례, 학설은 물론 관계 기관의 유권해석이나 금융관행이 확립되어 있지 아니하였다는 것이나, 이는 단순한 법률의 부지에 해당하는 사유라 할 것이고, 그 밖에 공소외 공진기가 위 은행에 대하여 주식회사 신진금속 및 광우철강 주식회사의 금융거래 내용을 공개하여도 좋다고 동의하였고, 한편으로 위 피고인들의 행위가 이 사건 제1심 변호인들의 자료요청에서 기인하였다고 하더라도, 기록에 비추어 보면 변호인들에게 구체적으로 긴급명령위반의 여부에 관하여 자문을 받은 것은 아닌 데다가, 위 은행에서는 긴급명령상의 비밀보장에 관하여 상당한 교육을 시행하였음을 알 수 있어 위 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 없는 경우라 할 것이므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 피고인들을 유죄로 인정한 원심의 조치도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법성의 착오 내지 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 5, 6, 7는 그들의 행위가 죄가 되지 않는다고 인식하고 있었고 그 인식에 정당한 이유가 있다는 취지의 주장을 하였음에도 원심이 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 아니하였으나, 위와 같이 어차피 위 피고인들의 행위가 법률의 착오에 해당하지 아니하여 범죄가 성립된다고 보는 이상 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 것이 아니어서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다. 라. 피고인 4의 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 위 피고인 및 변호인 변호사 하양명의 판단유탈 주장의 점에 대하여 기록에 의하면, 원심에서 위 피고인과 그 변호인은 위 피고인의 사문서위조 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결에 위조문서 명의자 및 그 문서의 작성권한자에 대한 판단을 그르친 위법이 있다는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있으나, 위 주장은 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 유죄판결의 이유에 판단을 명시하여야 하는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장이 아닐 뿐만 아니라, 원심은 위 피고인에 대한 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 제1심판결의 범죄사실을 그대로 인용하여 이를 유죄로 인정함으로써 위 주장과 다른 판단을 하고 있는바, 이러한 원심의 인정판단에는 위 피고인과 그 변호인의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 피위조명의자에 대한 법리오해의 점에 대하여 사문서위조의 객체가 되는 문서의 진정한 작성명의자가 누구인지 여부는 문서의 표제나 명칭만으로 이를 판단하여서는 아니되고, 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 종류, 내용, 일반 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 1996. 2. 9. 선고 94도1858 판결 참조), 이 사건 각 위조문서인 "월별 적금현황표"와 "적금불입 및 어음할인 내역표"를 살펴보면, 그 문면상에 나타나 있는 명의자에 관련된 것으로는 "조흥은행 양정동지점"이라는 문자가 우측 상단에 기재되어 있고, "주식회사 조흥은행 부산본부"라고 표시된 인영이 위 "조흥은행 양정동지점"이라는 문자 뒤에 날인되어 있을 뿐이며, 한편 "주식회사 조흥은행 부산본부"라는 인영은 일견하여 그 글자의 내용을 알아보기가 쉽지 않은 데다가 인영 자체도 거꾸로 찍혀 있고, "월별 적금현황표"에서는 인영의 내용을 식별할 수 없도록 되어 있으며, 그 내용을 보더라도 모두 조흥은행 양정동지점과 관련된 것임을 알 수 있으므로, 위 각 위조문서의 명의자는 "조흥은행 양정동지점장"이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 각 위조문서의 작성 명의인이 "주식회사 조흥은행 양정동지점 김인철 대리"라고 한 원심의 판시는 잘못이라고 할 것이나, 위 각 위조문서의 작성 명의인을 "조흥은행 양정동지점장"으로 본다고 하더라도 피고인 4의 행위를 같은 사문서위조죄로 처벌할 수 있음에는 아무런 지장이 없으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 바. 문서위조죄에 대한 법리오해의 점에 대하여 상고이유의 주장은 피고인 4이 주식회사 조흥은행 부산본부의 관리역으로서 위 부산본부의 업무와 관련하여 작성한 문서에 위 부산본부의 약인을 날인할 권한이 있는데 이 사건 각 위조문서는 위 부산본부의 문서로 보아야 하므로 이에 날인한 것은 권한범위 내의 행위로서 문서위조죄를 구성하지 아니한다는 취지이나, 이 사건 각 위조문서의 명의인을 조흥은행 양정동지점장으로 볼 수밖에 없다고 함은 앞서 살핀 바와 같고, 일반적으로 위 부산본부가 그 관할하에 있는 위 양정동지점의 취급업무에 관하여 거래내용을 정리한 문서를 작성할 권한이 있다고 하더라도 피고인 4이 위와 같이 위 양정동지점장 명의로 어떠한 문서를 작성할 권한이 있는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 비록 상고이유의 주장과 같이 위 은행의 명예나 장차의 민사소송에의 대비 등 위 은행의 이익을 위하여 공소외 공진기의 주장에 대하여 대처할 필요가 있었다고 하더라도 기록에 비추어 보면 반드시 위 부산본부장이나 위 양정동지점장이 위와 같이 피고인 4이 임의로 위 양정동지점의 문서를 작성하는 것을 묵시적으로라도 승낙한 것으로는 보이지 아니하므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다 할 것이다. 6. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 헌법 제76조/ [2] 형사소송법 제309조/ [3] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제4조/ [4] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제4조/ [5] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제4조/ [6] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제4조/ [7] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제4조/ [8] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제4조 제1항, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령제4조의시행에관한규정 제6조 제1항/ [9] 형법 제20조/ [10] 형법 제20조, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제4조/ [11] 형법 제16조/ [12] 형법 제231조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 용태영 외 2인 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 29. 선고 96노3539 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인들의 상고이유(제출기간 만료일 이후에 제출된 변호인 조재석의 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 변호인 조재석의 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 이전에 사기죄 등으로 구속기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받고 항소를 제기하여 재판을 받던 중 1994. 12. 28. 항소심 법원에서 원심판결을 파기하고, 피고인을 징역 2년 6월에 처한다는 내용의 판결이 선고되었고, 한편 이 사건은 피해자들이 1994. 12. 28. 이후 진정서 및 고소장을 제출함에 따라 그 때 비로소 수사가 개시되었으므로 검사가 위 사건(이하 종전 사건이라고 한다)에 대한 항소심 판결 선고 이전에 이 사건에 대한 공소를 제기하여 피고인으로 하여금 위 두 사건을 병합하여 한꺼번에 재판받도록 하는 것은 시간적으로 불가능함이 명백하다 할 것이어서 피고인이 위 두 사건을 한꺼번에 재판받지 못하게 되었다고 하여 이 사건에 대한 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수 없다( 당원 1996. 9. 24. 선고 96도1730 판결, 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 등 참조). 논지는 이유 없다. 2. 변호인 조재석의 상고이유 제5점 및 변호인 김정기의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인의 이 사건 범행은 범행의 동기, 수단, 방법, 일시, 장소가 동일할 뿐 아니라, 그 내용도 일정기간 내에 수십 명의 신도들로부터 금원을 편취한 것이어서 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행으로 보아야 하는바, 피고인은 이 사건 이전에 이 사건과 동일한 기망방법으로 신도들로부터 금원을 편취한 사실로 사기죄의 확정판결을 받은 바 있으므로 피고인은 면소되어야 한다는 주장에 대하여, 피고인은 이 사건 범행 이전에 사기죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인의 판시 범행의 횟수가 수회이기는 하나 피해자별로 그 편취명목이 다르고 그에 따른 구체적, 직접적인 기망의 수단과 방법도 다를 뿐 아니라 종교적인 행사라는 일련의 계속된 과정에서 종교적인 명목을 내세워 이루어진 점 및 판시 범행의 경위, 피고인의 생활환경, 지위, 성격 등 제반 사정을 종합하여 보면 이 사건 범행은 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상습범에 대한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 당원의 판례는 이 사건과 사안의 내용이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유 없다. 3. 피고인의 상고이유 제3점 및 변호인 조재석의 상고이유 제2점에 대하여 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1996. 2. 13. 선고 95도2121 판결, 1995. 8. 22. 선고 95도594 판결 등 참조). 원심이 피고인의 판시 사기범행에 대하여 피해자별로 1개씩의 사기죄가 성립하는 것으로 본 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 사기죄에 있어서의 죄수에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 당원의 판결( 당원 1988. 2. 23. 선고 87도2193 판결 참조)은 피고인의 범행이 사기습벽의 발현에 의한 것으로서 상습성이 인정된 사안에 관한 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유 없다. 4. 변호인 조재석의 상고이유 제7점에 대하여 사기죄에 있어 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄1죄만이 성립한다고 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다고 할 것이다( 당원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 참조). 원심이 피해자 최옥희, 김옥자에 대한 판시 범행 중 건축비 차용금으로 편취한 사기범행 부분과 헌금 명목으로 편취한 사기범행 부분은 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 아니하다는 이유로 실체적 경합범에 해당한다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 사기죄에 있어서의 포괄1죄에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 5. 변호인 조재석의 상고이유 제4점에 대하여 이 사건 범행이 피고인의 사기습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이 아님은 위에서 본 바이므로 비록 종전 사건의 범행 동기와 수단, 방법이 이 사건과 동일하다 하더라도 두 사건에서의 피해자가 각기 다른 이상 이 사건 범행과 종전 사건 범행이 포괄1죄의 관계에 있는 것이 아니라고 할 것이고, 따라서 종전 사건에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 볼 수 없다. 이 사건 범행과 종전 사건 범행이 포괄1죄의 관계에 있음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 6. 변호인 조재석의 상고이유 제6점에 대하여 공소장에 기재된 공소사실은 특정되어야 할 것이나, 포괄1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이다( 당원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결, 1988. 11. 8. 선고 88도1580 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면 피고인에 대한 공소장에는 피해자별로 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 횟수 또는 피해액의 합계와 피해자가 명시되어 있음이 명백하므로 피고인에 대한 공소사실은 특정되었다고 할 것이니 피고인에 대한 공소사실이 특정되었음을 전제로 한 원심의 판단에 공소사실의 특정에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 7. 변호인 조재석의 상고이유 제9점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결문 중 별지 피해자 최순희에 대한 피해일람표 순위 6번 범죄일시란의 "1988. 6. 12."은 "1988. 6.12."의 오기이고, 같은 피해일람표 순위 13번 범죄일시란의 "1989. 8. 12."은 "1989. 8.12."의 오기이고, 같은 피해일람표 순위 18번 범죄일시란의 "1990. 2. 5."은 "1990. 2.5."의 오기임이 명백하므로 원심이 기소되지 아니한 사실을 범죄사실로 인정한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원심판결에 불고불리의 원칙을 위반한 잘못이 있다는 논지 역시 이유 없다. 8. 피고인의 상고이유 제2점 및 변호인 조재석의 상고이유 제10점, 변호인 김정기의 상고이유 제2점, 변호인 용태영의 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 9. 피고인의 상고이유 제1점 및 변호인 용태영의 상고이유 제4점에 대하여 이 사건에서와 같이 10년 미만의 형이 선고된 사건에서는 양형부당의 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다. 10. 피고인의 상고이유 제2점 및 변호인 조재석의 상고이유 제8점, 변호인 용태영의 상고이유 제1점에 대하여 종교의 자유는 인간의 정신세계에 기초를 둔 것으로서 인간의 내적 자유인 신앙의 자유를 의미하는 한도 내에서는 밖으로 표현되지 아니한 양심의 자유에 있어서와 같이 제한할 수 없는 것이지만 그것이 종교적 행위로 표출되는 경우에 있어서는 대외적 행위의 자유이기 때문에 질서유지를 위하여 당연히 제한을 받아야 하며 공공복리를 위하여서는 법률로써 이를 제한할 수 있다고 할 것이다( 당원 1995. 4. 28. 선고 95도250 판결 참조). 그런데 원심판결 이유에서 보는 바와 같이 피고인이 신도들을 상대로 하여 자신을 스스로 "하나님", "구세주", "이긴자", "생미륵불", "정도령", "완성자" 등으로 지칭하면서 자신은 성경의 완성이고 모든 경전의 완성이자 하나님의 완성으로서 자기를 믿으면 모든 병을 고칠 수 있을 뿐만 아니라 피속의 마귀를 박멸소탕하여 영원히 죽지 않고 영생할 수 있으며, 자신이 인간들의 길흉화복과 우주의 풍운조화를 좌우하므로 1981년부터 10년 동안 한국땅에 태풍이나 장마가 오지 못하도록 태풍의 진로를 바꿔 놓고 풍년이 들게 하였으며, 재물을 자신에게 맡기고 충성하며 자기들이 시행하는 건축공사에 참여하면 피속의 마귀를 빨리 박멸소탕해 주겠다고 하고, 자신이 하나님인 사실이 알려져 세계 각국에서 금은보화가 모이면 마지막 날에 1인당 1,000억 원씩을 나누어 주겠으며, 헌금하지 않는 신도는 하나님이 깍쟁이 하나님이므로 영생할 수 없다는 취지의 설교를 사실인 것처럼 계속하여 신도들을 기망하였음이 분명한 이상 이는 종교의 자유의 한계를 일탈한 것으로서, 원심이 이에 기망당한 신도들로부터 헌금명목으로 고액의 금원을 교부받은 것을 형법상 사기죄에 해당한다고 하여 처단한 것이 헌법상 종교의 자유나 양심의 자유, 종교적 행복추구권에 관한 법리를 잘못 오해한 데 기인한 것이라고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 11. 변호인 조재석의 상고이유 제1점에 대하여 이 사건 기록에 의하면, 피고인 내지 변호인들이 항소이유서 내지 원심에서 ① 이 사건 공소제기는 공소권 남용에 해당하고, ② 제1심판결에는 기판력의 범위를 오해한 위법이 있고, ③ 공소사실 일부가 특정되어 있지 않고, ④ 피해자 1인에 대한 수회의 사기 범행은 포괄1죄에 해당하고, ⑤ 피고인의 이 사건 행위는 순수한 종교적 행위에 지나지 않는다고 주장하였으나 원심이 이에 대하여 명시적인 판단을 하지 않았음은 인정된다. 그러나 위 변호인은 위 사유를 모두 상고이유로 주장하였는바, 위 주장이 모두 이유 없음은 위에서 본 바이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 판결의 결과에 영향을 미친 판단유탈이 있다는 논지는 결국 이유 없다 할 것이다. 12. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제247조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형사소송법 제254조 / [5] 헌법 제20조 , 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박종연 【원심판결】 창원지법 진주지원 1997. 2. 12. 선고 96고단1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 62일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 공업배치및공장설립에관한법률 제52조 제9호, 제39조 제3항은 그 구성요건을 '산업용지 또는 공장 등을 임대한 자'라고 규정하고, 그 법정형을 징역 3년 이하 또는 벌금 1,500만 원 이하로 규정하고 있으므로, 이 사건 범죄는 즉시범으로서 임대행위로서 각 범죄행위가 종료되어 공소시효 3년이 진행하기 시작한다 할 것인바, 이 사건 공소사실 중 별지 순번 제1 내지 제5의 범죄사실에 대하여는 기소일인 1996. 12. 28.부터 3년 이전의 각 행위로서 각 공소시효가 경과하였으므로 면소판결을 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 이를 간과한 채 위 각 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 공업배치및공장설립에관한법률 제52조 제9호, 제39조 제3항 소정의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 법리오해의 주장을 보건대, 공업배치및공장설립에관한법률 제52조 제9호에 '제39조 제3항의 규정에 위반하여 산업용지 또는 공장 등을 임대한 자'라고 규정되어 있는 것은 사실이나, 위 규정에 위반하여 산업용지 또는 공장을 임대한 행위는 계속범의 성질을 가지는 것으로서 임대상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로 임대행위에 대한 공소시효는 진행하는 것이 아니라 할 것인바, 이와 다른 견해에서 이 사건 공소사실 중 별지 순번 제1 내지 제5의 공소사실에 대한 공소시효가 각 최초 임대일로부터 진행하여 이미 완성되었다는 취지의 위 항소논지는 받아들일 수 없다. 다음으로 양형부당의 주장을 보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황, 특히 피고인이 이 사건 임대한 공장부분을 원상회복하기 위하여 노력하고 있고 이 사건 범행에 대하여 깊이 뉘우치고 있는 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면 피고인에 대하여는 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 항소논지는 이유 있다. 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공업배치및공장설립에관한법률 제52조 제9호, 제39조 제3항, 벌금형 선택(개전의 정) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 류수열(재판장) 정세진 김정혜	공업배치및공장설립에관한법률 제39조 제3항 , 제52조 제9호	형사
【피 고 인】 정승화 【변 호 인】 변호사 홍성우외 2인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인은 1979. 2. 1. 육군참모총장에 임명되어 근무하다가 같은 해 12. 13. 그 직에서 해면된 자로서, 전 중앙정보부장인 공소외 김재규가 당시 대통령이던 공소외 박정희(이하 박정희라고만 한다)를 살해한 후 국가안전과 질서 교란을 이유로 계엄을 선포하고 중앙정보부의 권한과 조직력을 이용, 계엄군을 장악하여 무력으로 사태를 제압하고, 입법·사법·행정권을 총괄하는 혁명위원회를 구성, 자신이 위원장에 취임하여 집권기반을 확보한 후 대통령에 출마하여 정권을 잡으려는 계획하에 1996. 10. 26. 19:40경 위 박정희와 당시 경호실장이던 공소외 차지철 및 비서실장이던 공소외 김계원 등과 함께 서울 종로구 궁정동 50 소재 중앙정보부 식당에서 위 박정희 주재 만찬에 참가하여 식사를 하던 중 권총을 꺼내 위 차지철을 향하여 1발을 발사하고 바로 일어서면서 앞자리에 앉아 있는 위 박정희의 흉부를 향하여 1발을 발사하여 관통상을 입힌 다음 다시 다른 권총을 가지고 와 위 차지철의 복부를 향하여, 이어서 머리를 숙이고 신음중이던 위 박정희에게 접근, 후두부를 향하여 순차로 각 1발씩 발사함으로써 위 박정희로 하여금 19:50경 두부총창 등으로 위 장소에서 사망하게 하여 국헌을 문란할 목적으로 위 박정희를 살해한 뒤, 당초의 계획에 따라 자신의 살해사실을 숨기면서 대통령의 유고를 사유로 한 비상계엄의 선포를 유도하려 하였으나 국무총리와 내무, 법무장관 등이 자신의 주장에 동조하지 아니하는 것을 본 위 김계원이 국방부장관 부속실로 국방부장관과 육군참모총장인 피고인을 불러 김재규가 범인임을 알려주어 체포되는 바람에 국헌 문란을 위한 폭동의 완성에 이르지 못하고 미수에 그침에 있어, 위 김재규와는 1962년경부터 알게 되어 동향인으로서 친밀히 지내오던 중 1979. 10. 26. 16:15경 위 김재규로부터 저녁식사 초대를 받고 같은 날 18:35경 서울 종로구 궁정동 소재 위 김재규의 중앙정보부장 집무실에 도착하였으나 마침 위 김재규가 위 박정희와 저녁식사 약속이 있어 전 중앙정보부 제2차장보 공소외 1과 함께 집무실 옆 식당에서 식사를 하던 중, 가까운 곳에서 별안간 20여 발의 총성이 나고 곧 위 김재규가 피묻은 와이셔츠 차림에 당황한 표정으로 숨을 몰아쉬면서 나타나 "총장 큰일 났습니다. 차를 타고 가면서 이야기 합시다."라고 하면서 피고인의 팔을 잡아 끌어 자신의 승용차에 태우고 같은 날 19:45경 위 궁정동 중앙정보부장 집무실을 출발하여 뉴내자호텔 앞과 광화문을 거쳐 3·1 고가도로로 가는 과정에서 위 김재규에게 수차 "무슨 일이냐"고 물어본 결과 위 김재규가 오른손 엄지손가락을 추켜 올렸다가 내려 위 박정희의 사망사실을 알리므로, 위 김재규가 그 범인이 누구인지 알 것이며, 그 범인은 차지철이나 그의 하수인이 아닌가 하는 의구심에서 "외부 침입 입니까, 내부 소행입니까."라고 물었으나 이에 대답하지 않고 다만 "큰일입니다. 김일성이가 알면 휴전선이 문제이고, 국내는 유혈사태가 발생될까 우려됩니다. 보안을 유지하고 빨리 계엄을 선포해야 합니다."라고 하고, 위 박정희의 살해범인이나 그 경위 등에 관하여는 말하지 않고 보안유지와 계엄선포만을 강조하였고 다시 그에게 "내부겠지요."라고 위 박정희의 측근의 범행이 아니냐는 취지로 물어도 이에 대한 답변은 하지 않고 "계엄선포를 했을때 어느 부대가 출동할 수 있느냐, 국가의 장래가 정총장의 어깨에 달려 있다."고 하는 것으로 미루어 위 김재규가 범인일지도 모른다는 의심을 가지게 되었고 계속하여 남산쪽으로 가다가 병력지휘상 육군본부로 갈 것을 제의하여 육군본부를 향하여 가던 중, 후암동 소재 병무청 앞을 통과할 즈음 위 김재규가 사탕같은 껌(네모난 계피껌) 1개를 주므로 이를 받아 먹으려다가 그 속에 약물이 들어 있어 위 김재규에게 이용 당하지 않을까 하면서 위 껌을 슬그머니 바닥에 버릴 정도로 그에 대한 깊은 의혹을 가진 채 같은 날 20:05경 육군본부 방카에 도착하여 위 김재규와 위 차에 동승하였던 위 공소외 1 및 위 김재규의 수행비서관 공소외 2 등을 동 방카 내 총장실로 안내하여 대기하도록 하고 상황실로 가서, 계엄선포를 위하여 국방부장관, 합참의장, 한미연합사부사령관 등 군수뇌들을 전화로 비상소집하고 전군에 비상발령을 하고, 계엄군의 서울 진주를 위하여 육군 제20사단 및 육군 제9공수여단의 출동을 지시한 후 위 박정희의 살해범인이 그 측근이라면 청와대 내부의 소행인지 또는 위 김재규의 소행인지를 명확히 확인하기 위하여 수도경비사령관에게 전화를 걸어 "당신 부대에 이상 없느냐, 병력은 모두 장악하고 있느냐," 라고 물어 동인으로부터 "아무 이상 없다."라는 대답을 듣고 청와대 내부의 소행은 아니고 위 김재규의 범행으로 확신하였음에도 불구하고 위 김재규는 현직 중앙정보부장으로서 막강한 조직과 권력이 있고 필시 그 배후에는 방대한 추종세력이 관련되었을 것이며, 위 박정희 살해 후에는 나라의 실권자가 될 것으로 생각하여 이에 동조하는 것만이 현명한 처신이라고 믿은 나머지, 위 김재규가 수괴로서 국헌을 문란할 목적으로 위 박정희를 살해하고 육군본부로 가서 중앙정보부의 조직력과 권한을 이용하여 군부를 장악, 무력으로써 내란행위를 하고 있다는 정을 알면서 위 김재규의 범행을 돕기 위하여 1. 같은 날 20:25경 동 방카상황실을 나와 총장실로 가서 위 김재규에게 하등의 보고의무가 없음에도 불구하고 그의 범행을 돕고 있다는 표시로 계엄을 위한 군수뇌소집 사실 및 병력 출동 상황을 보고하는 한편, 계엄에 관한 그의 계획을 확인하기 위하여 "계엄부대가 출동하게 되면 어디를 먼저 점령해야 됩니까."라고 묻고 동석한 위 공소외 1로부터 "방송국, 변전소, 상수도, 수원지, 은행" 등이라는 답변을 듣고 이를 메모함으로써 계엄사령관의 입장으로 될 피고인이 오히려 김재규의 계획에 따른 행동을 보여주고, 2. 같은 날 20:30경 동 방카에 도착한 당시 국방부장관 공소외 5로부터 "무슨 일이냐."는 질문을 받고 그간의 상황에 대하여 상세히 보고할 의무가 있음에도 불구하고 "각하가 만찬중에 돌아가셨습니다. 자세한 것은 김부장에게 물어 보십시요."라고만 답변함으로써 위 김재규의 범행 일체를 은폐·묵인하여 동인의 범행을 용이하게 하였으며, 3. 같은 날 20:40경 위 김재규의 신변을 보호할 의도로 범인 체포를 위한 청와대 경호실의 출동을 저지하기 위하여 동 방카에 도착한 수도경비사령관에게 청와대 포위를 지시하는 한편, 같은 날 21:00경에는 당시 청와대 경호실차장 공소외 9에게도 전화를 걸어 "경호실 병력을 철저히 단속하고, 수도경비사령관에게 청와대 주변에 병력 배치토록 지시하였으니 충돌이 없도록 직접 수도경비사령관과 협조하라."고 지시하고, 4. 같은 날 21:20경 이미 출동지시한 육군 제20사단과 육군 제9공수여단의 서울 진주가 통행금지시간 이전이 됨으로써 갑작스런 군의 출동으로 국민들의 동요가 있으면 위 김재규의 범행에 장애가 될 것으로 판단하여 위 병력출동을 중지시킬 것을 당시 육군참모차장 공소외 3에게 지시하였으며, 5. 같은 날 21:30경 국무총리, 내무 및 법무장관, 위 김계원 등이 동 방카에 도착, 총장실에서 위 김재규 등과 합석하여 위 김재규는 "각하의 서거사실을 3일간 보안유지하고 빨리 계엄을 선포하자."고 주장하고, 국무위원들은 보안유지가 곤란하다고 반대하는 등 논의를 하다가, '국무회의는 23:00 국방부장관실에서 개최하고, 계엄은 다음날 04:00를 기하여 선포시행'하기로 합의하여 국무위원들이 국방부장관실로 이동하였는바, 같은 날 23:30경 국무회의의 동정을 알고자 국방부장관실로 가다가 위 김계원을 만나 그의 요청으로 그 옆방인 장관 보좌관실로 가서 국방부장관과 함께 있는 자리에서 위 김계원으로부터 "각하를 살해한 범인이 김재규다."라는 말을 듣고 국방부장관이 체포지시를 하므로 하는 수 없이 위 김재규의 신병을 일단 확보하되 사태 추이를 계속 살펴보기로 하고, 육군본부 방카로 돌아와 헌병감과 보안사령관에게 위 김재규를 시내에 있는 안가에 정중히 모시라고 지시하여 위 김재규의 신변안전을 도모하고, 그 다음날인 27. 00:40경 총장실에서 위 김계원으로부터 사건현장에서 범인으로부터 빼앗았다는 리벌바 권총 1정을 제출 받았음에도 불구하고 같은 날 01:00경 보안사령관으로부터 "김재규가 범인임에 틀림없으니 조사하여야겠다."는 보고를 받을 때까지 위 김재규의 범행과 그 배후세력의 거사진행을 도와주기 위하여 그의 범행전모 및 배후세력에 관한 조사 및 신속한 대책조차 강구하지 아니하는 등 수괴로서 내란행위를 하다가 미수에 그친 위 김재규의 범행을 방조하였다는 것이다. 2. 이에 대하여 피고인은 합동수사본부 군사법경찰에서의 진술시에는 위 범행을 대체로 시인하다가, 합동수사본부 군검찰에서의 제1차 피의자신문시에는 이를 부인하는 취지로 진술하고, 군검찰에서의 제2차와 제3차 피의자신문시에는 범인이 대통령 측근 중 위 차지철의 소행인지 위 김재규의 소행인지 모르다가 피고인이 수도경비사령관에게 전화를 걸어 아무 이상이 없다는 대답을 듣고 위 차지철의 경호실이 위 박정희의 살해 사건과 무관함을 알게 되고 순간적으로 위 김재규가 범인이라고 생각하였고 위 김재규에게 협조하고 있다는 뜻을 보여주기 위해 계엄군의 출동 상황 등을 보고하였고 육군본부 헌병감에게 위 김재규를 체포하되 안가에 정중히 모시라고 하였다는 등 다시 위 범행을 시인하는 듯한 진술을 하였으나, 국방부계엄보통군법회의 80보군형공3 사건(이하 재심대상 사건이라고만 한다)의 법정 및 이 법정에서는 위 범행을 부인하면서, 피고인은 위와 같이 위 김재규와 함께 궁정동에서 육군본부로 갈 때는 물론 그 이후로도 위 김계원으로부터 위 박정희의 살해 범인이 위 김재규라는 말을 들을 때까지는 전혀 위 김재규가 범인인지 알지 못하였고, 오히려 위 박정희가 청와대 내부에서 만찬중 청와대 경호실장인 위 차지철에 의하여 살해된 것이라고 의심하고 있었으며, 피고인은 공소사실 제1항과 같은 행동은 이를 한 기억이 없고, 피고인이 공소사실 제2항과 같이 국방부장관에게 자세한 것을 위 김재규에게 물어보라고 한 것은 위 김재규를 범인이라고 의심하지 않은 데다가 피고인도 위 김재규로부터 들은 사망 사실 이외에는 아는 것이 없어 사태를 더 잘 알고 있다고 생각되는 위 김재규로부터 직접 내용을 자세히 들으라는 취지였으며, 공소사실 제3항과 같이 수도경비사령관으로 하여금 청와대를 포위하도록 한 것도 청와대 내부에서 일어난 사건이라면 범인이 아직도 그 곳에 있을 가능성이 크다고 생각하였기 때문에 범행이 내란으로 확대되는 것에 대비하기 위하여 청와대 내부의 병력이 밖으로 탈출하는 것을 막고 외부와의 연결을 단절시키기 위한 것이었고, 공소사실 제4항과 같이 병력 출동을 중지시킨 것은 위 병력 출동 지시 후 수도경비사령관과 경호실 차장에게 연락하여 본 결과 청와대 내부에서 조직적으로 일으킨 사건은 아니고 차지철 개인의 소행일 가능성이 크다고 판단하게 되었고 청와대 병력의 움직임이 없는 이상 육군본부를 긴급하게 경비하여야 할 필요성이 줄어들었다고 판단되어 이러한 상태에서 군이 통행금지 전에 시내에 진주하는 경우 국민들에게 동요를 일으킬 것이라고 판단하여 이를 방지하기 위하여 그 출동시간을 통행금지 이후로 늦추기 위하여 취한 조치이고, 피고인은 공소사실 제5항 기재와 같이 국방부장관의 체포지시를 듣고서야 체포를 지시하였다거나 체포를 지시하면서도 위 김재규를 정중히 모시라고 이르고 보안사령관으로부터 수사하겠다는 보고를 듣기까지 조사에 대한 대책을 강구하지 아니한 것이 아니라, 오히려 국방부장관과 함께 위 김계원으로부터 범인이 위 김재규라는 사실을 듣게 되자마자 바로 위 김재규의 체포를 지시하였고, 그 지시를 함에 있어 유능한 수사관들을 데리고 가서 체포하되 그가 총을 가지고 있으므로 조심하라는 취지의 이야기를 하였으며, 체포가 빨리 진행되지 아니하자 이를 독촉한 사실까지 있다고 하면서, 위와 같은 국가비상사태가 발생한 상황에서 육군참모총장으로서 취할 수 있는 최선의 조치들을 취하였을 뿐 피고인이 위 김재규의 범행을 은폐하거나 방조한 사실이 없다고 변소한다. 3. 증거들의 검토 (1) 피고인 작성의 각 진술서, 군사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 군검찰관 작성의 피고인에 대한 제2, 3회 각 피의자신문조서 군사법경찰관의 신문단계에서의 피고인 작성의 각 진술서 및 군사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하므로 이를 증거로 쓸 수 없고, 공소사실에 부합하는 군검찰관 작성의 피고인에 대한 제2, 3회 각 피의자신문조서의 진술기재는 군검찰관 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재나 재심대상 사건의 제1, 2회 각 공판조서 중 피고인의 진술기재, 피고인의 이 법정에서의 진술에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라 이 사건 공판기록에 편철된 전두환 등에 대한 판결문 등본의 기재 등에 비추어 볼 때, 피고인이 1979. 12. 12. 당시 합동수사본부장이던 공소외 전두환이 주도가 된 쿠데타 세력에 의하여 불법으로 납치된 후 엄문을 당하는 과정에서 군검찰관의 신문에 응하여 이루어진 것이라 인정되어 이를 믿기 어렵다 할 것이다. (2) 공소외 1 작성의 각 진술서, 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 재심대상 사건의 제2회 공판조서 중 공소외 1의 진술기재 위 각 증거에 나타난 공소외 1의 진술내용을 종합하여 보면, 당시 중앙정보부 제2차장보였던 위 공소외 1은 피고인이 위 김재규와 함께 육군본부로 가는 차안에서 위 김재규로부터 위 박정희의 사망사실을 전해들었음에도 범인이 누구인지에 관하여는 자세히 알려고 노력도 하지 않고 오히려 위 차안에서부터 계엄 선포시에 동원될 부대가 어느 사단인지에 대한 구체적인 이야기를 하였던 점, 계엄이 선포되면 어떤 곳을 점령하는지는 사전에 이미 정해져 있을 텐데도 피고인이 육군본부 방카에 와서 공소사실 제1항 기재와 같이 위 김재규에게 점령지를 물은 점, 육군본부에 도착한 이후에는 시간적 여유가 있었을 것임에도 범인 색출이나 체포에 신경을 쓰지 아니한 점 등에 비추어 피고인이 위 김재규가 범인이라는 사실을 알면서도 그를 도와 준 것이라고 의심하였다는 것이다. 그러나 피고인이 위 김재규가 범인이라는 사실을 아는 상태에서 위와 같은 행동을 하였다는 것은 위 공소외 1의 추측에 불과한 것으로 보이는 바, 피고인이 당시 위 김재규가 범인인 사실을 전혀 알지 못하였다고 부인하고 있는 이 사건에서 위 추측만으로 피고인이 위 김재규가 범인임을 알고 있었다고 단정하기에는 부족하고, 오히려 재심대상 사건의 제2회 공판조서 중 위 공소외 1의 진술에 의하면, 위 공소외 1은 피고인과 같이 식사를 하다가 총성을 듣고 피고인과 같이 위 김재규와 동행하여 육군본부까지 갔던 자신도 위 총소리와 위 김재규가 와이셔츠 바람으로 나타난 사실을 연관지어 생각하지는 못하였으며(위 공소외 1은 평소에 위 김재규의 신임을 받으며 그를 보좌하고 있었던 사람으로 위 궁정동 집무실의 위치나 구조 등에 대하여 피고인보다 훨씬 더 자세히 알고 있었을 뿐만 아니라 위 김재규의 비서관인 공소외 2가 위 집무실에 있는 것으로 보아 당시 위 김재규가 가까운 곳에서 위 박정희와 만찬을 하고 있다고 생각하고 있었다고 진술하고 있어, 위 집무실의 위치나 구조를 전혀 모르고 있을 뿐만 아니라 위 김재규가 당연히 청와대에서 만찬에 참가하고 있다고 생각하고 있던 피고인보다는 훨씬 더 쉽게 위 두 가지 사실을 연관지을 수 있었을 것이다) 위 차안에서 위 김재규와 피고인의 대화를 듣고서도 위 김재규가 범인이라고는 상상도 하지 못하였다는 것인바, 같은 상황에서 위 공소외 1만큼 위 김재규와 가깝지도 아니한 피고인이 위 김재규가 범인인 것을 알고 있었을 것이라고 추측한다는 것은 무리라 할 것이며, 피고인이 위 김재규가 범인인 사실을 몰랐다고 하는 이상 가사 피고인이 차안에서 위 김재규로부터 동원될 수 있는 부대가 어느 부대냐는 질문을 받고 이에 대한 대답을 하였다거나, 육군본부 방카에 도착한 뒤에 다른 군수뇌 등이 도착하기 전에 당시 방카 내에서 유일한 각료급 인사이고 중앙정보부장으로서 국가안보와 관련된 업무를 수행하던 위 김재규에게 병력동원 사항이나 계엄 후 점령지 등에 관하여 이야기 한 사실이 있다 하더라도(피고인은 앞서 본 바와 같이 위와 같은 이야기를 한 사실조차도 이를 부인하고 있고, 증인 공소외 10의 이 법정에서의 증언에 의하면 피고인이 육군본부 상황실에 도착한 후 국방부장관이 도착하기 전까지는 위 상황실에서 나간 사실이 없다는 것이며, 재심대상 사건의 공소외 5에 대한 증인심문조서의 진술기재에 의하면 국방부장관인 위 공소외 5가 방카에 도착하였을 당시 피고인이 그를 총장실로 안내하려다 총장실을 제대로 찾지 못하였다는 것이어서 피고인이 위 공소외 5의 도착 전에 총장실에 들어가 위 김재규에게 위와 같은 이야기를 하였다는 위 공소외 1의 진술은 이를 믿기도 어렵다), 위 사실만으로는 공소사실 제1항 기재와 같이 피고인이 위 김재규의 범행을 알고 이를 방조하기 위하여 이를 보고한 것이라고 인정하기는 어렵다 할 것이다. (3) 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 공소외 4에 대한 각 진술조서, 재심대상 사건의 공소외 4에 대한 수명법무사의 증인심문조서의 각 진술기재, 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술 위 공소외 4는 군경찰 및 군검찰에서는 피고인이 당시 헌병감이던 자신과 당시 보안사령관이던 위 전두환에게 위 김재규의 체포를 지시하면서 자신에게는 "중정부장이 범인인데 무장하고 있으니 똑똑한 헌병장교들로 하여금 잡도록 하고, 내가 보자고 한다고 불러내어 육군본부 방카로 오는 도중에 잡아 보안사령관에게 신병을 인계하시오."라는 취지로 이야기하고 이어 위 전두환에게는 "보안사령관은 신병을 인수하여 시내에 있는 안가에 수용하고 정중히 대하시오."라고 했는데 위와 같이 김재규를 정중히 대하라고 한 것을 이상하다고 생각하였다고 진술하였다가, 수명법무사의 증인심문시에는 위와 같이 정중히 대하라는 말을 한 사실은 있지만 이는 난폭하게 대하지 말라는 의미로 그렇게 지시한 것이었다고 진술하였고, 다시 이 법정에서는 피고인이 자신이나 위 전두환에게 위 김재규를 정중히 모시라는 말을 한 바는 없으며, 안가는 간첩이나 중대한 국사범 등을 구치하여 조사하는 비밀조사 장소이므로 피고인이 위 김재규를 안가로 구치하도록 지시한 것인데, 위 전두환이 앞서 본 바와 같은 쿠데타를 일으킨 뒤 피고인에 대한 내란방조사건을 수사하는 과정에서 수사관들이 자신에게 피고인이 위 김재규를 정중히 모시라고 얘기한 것처럼 진술케 하고 이를 부각시키려 하며 자신이 "범인이 권총을 가지고 있으니 조심해서 대하라, 신중하게 대하라."는 뜻으로 생각했다고 하였으나 신중하게나 정중하게나 마찬가지라며 위와 같이 기록하였고, 당시 수사분위기가 증인의 요구대로 진술 내용을 고쳐줄 수 있는 분위기가 아니었다고 진술하고 있어, 피고인이 위 김재규를 정중히 모시라고 지시하였다는 위 공소외 4의 군경찰 및 군검찰에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 위 공소외 4의 나머지 진술만으로는 공소사실 제5항 기재와 같이 피고인이 체포 과정에서 김재규를 보호하려 하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. (4) 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 공소외 5에 대한 각 진술조서, 재심대상 사건의 공소외 5에 대한 수명법무사의 증인심문조서의 각 진술기재, 증인 공소외 5의 이 법정에서의 증언 당시 국방부장관이던 위 공소외 5는 육군본부 방카에 도착하여 피고인으로부터 보고받은 내용과 관련하여 당시 피고인이 자신에게 위 박정희의 사망사실을 알려주어 자신이 어디에서 들었느냐고 되묻자 위 김재규로부터 들었다면서 자세한 것은 그에게 물으라고 하였고, 피고인은 비상조치중이라고 하며 바로 상황실로 되돌아갔다는 취지로 진술을 하면서, 피고인이 자신에게 자세한 보고를 하지 못한 것은 비상조치를 하느라고 바빠서 그랬을 것으로 보며, 그 후 상황설명을 듣고 보니 위 김재규가 피고인을 이용하려 했다는 생각이 들었을 뿐 당시 피고인의 행동을 보고 의심스러웠던 점은 없었다는 취지로 진술하고 있어 위 진술만으로는 공소사실 제2항 기재와 같이 피고인이 위 김재규의 범행을 알면서 이를 은폐하기 위하여 축소보고를 하였다고 인정하기에는 부족하다. 또한 위 공소외 5는 위 김재규의 체포 지시 경위와 관련하여 군경찰 및 군검찰에서는 위 김계원으로부터 위 김재규가 범인이라는 말을 듣고 자신이 피고인을 툭치면서 빨리 잡으라고 지시를 하였더니 피고인이 "알겠습니다"라고 하였다고 진술하였다가 수명법무사의 증인심문시에는 위 김계원의 말을 듣고 자신이 피고인을 툭치는데 피고인도 동시에 체포를 위하여 일어났다고 진술하였고, 다시 이 법정에서는 위 김계원의 말을 듣는 순간 피고인과 눈이 마주치자 피고인도 이심전심으로 벌떡 일어나면서 체포하겠다고 하였다고 진술하고 있어, 위 공소외 5의 진술만으로는 피고인이 공소사실 제5항 기재와 같이 공소외 5의 지시를 받고서야 하는 수 없이 체포를 지시하게 되었다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. (5) 군검찰관 작성의 김계원에 대한 진술조서 및 재심대상 사건의 김계원에 대한 수명법무사의 증인심문조서의 각 진술기재 당시 청와대비서실장이었던 위 김계원의 위 각 진술을 종합하면, 위 김계원은 자신이 위 공소외 5와 피고인에게 범인이 위 김재규라는 사실을 알렸을 때 피고인이 위 김재규가 범인이라는 사실을 처음 안 것 같았고, 위 공소외 5가 빨리 잡아야 하겠다고 하자 피고인이 바로 알겠다고 하였으며, 당시 방카에 모여있던 다른 장성들도 위 김재규가 범인이라고 생각하는 사람은 없는 것 같았다고 진술하고 있고, 또한 자신이 피고인에게 권총을 주었을 때 피고인이 자신에게 사건현장이나 범행경위를 묻지 아니한 것은 사실이나 이는 피고인이 계엄문제에 신경을 쓰다 보니 그런 것 같고 원래 육군참모총장은 체포지시만 하면 족하고 다른 상세한 것은 수사관들이 알아서 하는 것이며 오히려 국내소요사태 등에 신경을 쓰는 것이 육군참모총장의 본분이라고 진술하고 있어 위 김계원의 진술만으로는 피고인이 공소사실 제5항 기재와 같이 위 김재규를 돕기 위하여 그에 대한 수사를 제대로 하지 아니하였다고 인정하기에는 부족하다. (6) 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 김재규에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 위 김재규의 각 진술은 피고인을 그 범행에 이용하기 위하여 저녁식사에 초대하였으나 사전에 그 범행계획을 말한 사실이 없으며 계엄부대가 서울에 진주하면 말할 계획이었고 범행 후 육군본부로 가는 차안에서 피고인의 물음에 위 박정희의 사망사실만을 알려주고 범인은 나도 모르겠다고 하였다는 것과 위 방카 내 총장실에서 피고인이 자신에게 군수뇌의 소집 사실 등을 보고하고 계엄군의 서울 진주 후 점령하여야 할 곳을 물었다는 것인바, 피고인이 위 김재규에게 위와 같은 보고를 하고 문의를 하였다는 부분에 대한 위 김재규의 위 각 진술은 위 부분에 관한 위 공소외 1의 같은 취지의 진술이 앞서 본 바와 같은 이유로 믿기 어려운 점에 비추어 이를 믿기 어렵고, 가사 위와 같이 보고와 문의를 한 사실이 인정된다 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 각 사실만으로는 피고인이 위 김재규의 범행을 알고 이를 방조하였다고 인정하기에는 부족하며, 위 김재규의 나머지 진술 역시 위 이 사건 공소사실의 인정에 별다른 도움이 되지 아니한다. (7) 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 공소외 7에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 재심대상 사건의 제2회 공판조서 중 공소외 7의 진술기재 당시 중앙정보부 궁정동 집무실 경호책임자였던 위 공소외 7의 진술내용은 피고인과 위 공소외 1이 식사를 마쳤을 무렵 총소리가 났고, 위 공소외 1이 자신이 있는 비서실로 와 무슨 총소리냐며 확인해 보라고 하여 자신이 정문과 신관대기실에 확인한 결과 모두 잘 모르겠다는 대답을 들었으며, 그 후 위 김재규가 도착하여 물을 찾아 물을 주었다는 취지로, 위 진술만으로는 피고인이 위와 같은 총소리를 듣고 그 후 김재규가 나타난 것을 보고 김재규가 위 박정희 살해의 범인인 줄 알았다고 단정하기에 부족하다. (8) 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 공소외 8, 9에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 당시 수도경비사령관이었던 위 공소외 8 및 경호실차장이었던 공소외 9의 각 진술내용은 피고인이 위 공소외 8에게 청와대의 포위를 지시하여 위 공소외 8이 청와대병력과의 충돌우려가 있으니 외곽경계를 하는 것이 좋겠다고 건의하여 그렇게 하였다는 것과 피고인이 위 공소외 9에게 경호실 병력을 밖으로 못나가도록 단속하고 수경사 병력과 충돌하지 않도록 수경사령관과 협조하라는 지시를 하였다는 내용으로, 위 각 진술만으로는 공소사실 제3항과 같이 피고인이 위 김재규가 범인인 것을 알고 그를 체포하기 위한 경호실 병력의 출동을 저지하기 위하여 위와 같은 조치를 취한 것이라고 인정하기에는 부족하다. (9) 군검찰관 작성의 공소외 10에 대한 진술조서의 진술기재 및 증인 공소외 10의 이 법정에서의 증언 당시 육군본부 정보상황실장이었던 위 공소외 10은 피고인이 20:05경 육군본부 방카에 도착하여 상황실에 들어온 뒤 국방부장관이 도착할 때까지 약 25분 정도 체류하면서의 거동에 대하여 군검찰에서는 중간에 두세번 밖에 나갔다가 온 사실이 있고 그 시간은 길어야 2, 3분 정도 소요되었다고 진술하였다가, 이 법정에서는 위 시간 중에 상황실 밖으로 나간 사실이 없다고 진술하고 있어 위 각 진술만으로는 피고인이 위 시간 중에 총장실에 있는 김재규를 찾아가 공소사실 제1항과 같은 보고를 하고 문의를 하였다고 인정하기에 부족하다. (10) 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 이희성에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 위 각 증거는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하고, 공판정에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 바 없어 이를 증거로 쓸 수 없다. (11) 군사법경찰관 및 군검찰관 작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서 및 군검찰관 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재 뒤에서 인정하는 바와 같이 피고인이 이 사건 당일 23:30경 위 김계원으로부터 위 김재규가 범인이라는 것을 듣고 비로소 그와 같은 사정을 알게 된 사실에 비추어 위 각 증거는 역시 공소사실의 인정에 별다른 도움이 되지 아니한다. (12) 소 결 그렇다면, 앞서 든 각 증거를 모두 종합하여 보아도 피고인이 위 김재규가 수괴로서 국헌을 문란할 목적으로 위 박정희를 살해하고 군부를 장악하여 무력으로써 내란행위를 하고 있다는 정을 알면서 그의 범행을 돕기 위하여 방조행위를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 각 증거 및 재심대상 사건의 수명법무사의 현장검증결과에 의하면, 피고인은 위 김재규의 초대를 받고 궁정동 중앙정보부 식당에서 식사를 하던 도중 총소리를 듣게 되었으나 식당 창문이 위 김재규의 범행 장소와 반대방향인 자하문 방향으로 나 있고 피고인이 식사를 하던 식당이 위 총격장소로부터 69.8m 정도 떨어진 곳이었기 때문에 그 총소리가 피고인이 식사를 하던 위 중앙정보부 건물 내에서 난 것임을 알지 못하였고, 위 김재규가 와이셔츠 바람으로 나타났을 때도 그의 옷에 묻어있는 핏자국 등은 보지 못하였기 때문에 위 총소리와 위 김재규의 출현을 연관시켜 생각하지는 못하였으며, 위 김재규와 함께 차를 타고 육군본부로 가는 도중 위 김재규가 차안에서 위 박정희가 저격당하여 사망하였으나 자신은 정신이 없어 자세한 것은 모른다고 함에 따라 대통령의 만찬장소가 당연히 청와대 내부일 것이라고 생각하고 있었기 때문에 청와대 내부에서 일어난 일인 이상 경호실장인 차지철을 위 박정희를 살해한 범인이라고 의심하게 되었고, 이에 대통령의 살해라는 중대한 국가비상사태가 발생되었으니 자신은 계엄발령시에 계엄군총사령관이 될 육군참모총장으로서 우선 북으로부터의 침략이나 국내 소요사태의 발생 등을 방지하고 국가질서를 유지하는 것이 급선무라고 생각하여 일단 계엄을 선포하여 사태를 수습할 것을 결심하고, 이에 따른 일련의 조치로서 군수뇌부 등을 소집하는 등 비상조치를 취하는 한편, 대통령의 살해행위가 경호실의 범행일 경우 밤중에 함부로 청와대 안에 병력을 투입할 수 없는 당시 상황하에서 진상이 확인될 때까지는 청와대 내에 있는 무장병력의 이동을 차단하기 위하여 수도경비사령관으로 하여금 병력을 동원하여 청와대를 포위하도록 지시한 사실, 그 후 경호실 차장과의 통화 결과 경호실이 조직적으로 개입한 것이 아니라는 사실이 확인되자 차지철 개인의 소행이 아닌가 하고 의심하게 되었고, 경호실 차장에게는 기왕에 청와대 주변에 배치토록 한 병력과 충돌이 없도록 지시한 뒤, 가장 의심스러웠던 경호실 병력이 움직이지 않게 된 이상 육군본부를 긴급히 경비할 필요성이 사라진 데다 통행금지 전에 부대가 시내로 이동하여 들어올 경우 국민들이 불안을 느껴 동요할 것을 염려하여 위 김재규의 의도와는 달리 육군참모차장에게 이미 출동지시한 제20사단과 제9공수여단의 출동을 중지하도록 지시를 한 사실, 같은 날 23:30경 피고인은 위 공소외 5와 함께 국방부장관 보좌관실에서 위 김계원으로부터 대통령의 살해범인이 김재규라는 말을 듣고 비로소 위 김재규가 범인인 것을 알게 되었고, 이에 바로 헌병감을 불러 유능한 헌병장교를 동원하여 위 김재규를 체포하여 당시에 수사권한이 있던 보안사령관에게 위 김재규를 인계할 것을 지시하였으며, 이어 바로 체포가 이루어지지 아니하자 헌병감을 다시 불러 체포를 조속히 하도록 독촉까지 하였고 나아가 헌병감과 보안사령관이 함께 있는 자리에서 다시 한번 체포지시를 하면서 위 김재규가 총을 가지고 있으니 조심할 것까지 당부함으로써 위 육군본부 소속 헌병으로 하여금 위 김재규를 체포케 하여 위 김재규의 범행을 미수에 그치게 한 사실이 인정된다. 4. 결 론 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 최세모(재판장) 김세연 이석종	형사소송법 제325조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 민병국 외 3인 【원심판결】 서울지법 1997. 3. 27. 선고 96노6328 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 먼저 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 피고인에 대하여 상해 및 미화 10,000불 수표의 횡령사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 범죄사실과 그 밖의 범죄사실에 대하여 벌금 2, 000,000원에 처하는 약식명령을 받고, 정식재판을 청구하여 1996. 8. 23. 제1심에서 징역 6월 및 징역 2월과 각 집행유예 1년의 형을 선고받고 항소하였는데, 원심은 1997. 3. 27. 제1심판결 중 징역 2월에 집행유예 1년의 형에 대한 항소는 기각하고, 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고한 부분은 파기하여 그 중 일부 범죄사실에 대하여 징역 4월에 집행유예 1년의 형을 선고하고 나머지 범죄사실에 대하여는 무죄를 선고한 사실이 인정되는바, 1997. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제457조의2는 "피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다."고 규정하고 있고, 동 부칙 제2항은 "이 법은 이 법 시행당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다."고 규정하고 있으므로, 벌금 2,000,000원의 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 이 사건에 있어서도 원심은 위 벌금형보다 중한 형을 선고할 수 없다 고 할 것이다. 따라서 피고인에 대하여 징역형을 선고한 원심판결 중 유죄 부분에는 형사소송법 제457조의2의 규정을 위반한 위법이 있으므로, 이 점에서 파기를 면하지 못하게 되었다 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제457조의2, 부칙(1995. 12. 29.) 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 4. 선고 96노6902 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실 중 부정사용공기호 행사의 점의 요지 피고인은 1996. 1. 30. 09:00경 서울 종로구 종로3가에 있는 종묘주차장에서, 피고인이 소외 삼성렌트카 북창영업소로부터 빌린 대전 1허6450호 뉴그랜져 승용차의 앞·뒤 번호판을 떼어 낸 다음 이미 절취하여 가지고 있던 서울 1누9342호 스텔라 승용차의 앞·뒤 번호판을 위 뉴그랜져 승용차에 부착하고 그 날 02:00경 서울 강남구 신사동 587에 있는 션사이호텔 주차장에 이르기까지 위 뉴그랜져 승용차를 운전하여 운행함으로써 부정사용한 공기호를 행사하였다. 2. 원심판결의 요지 공기호부정사용죄는 권한이 없는 자가 진정한 공기호를 그 용법에 따라 타인이 열람할 수 있는 상태로 사용하는 것을 말하고 부정사용된 공기호의 행사죄는 그와 같이 부정사용된 공기호를 진정한 것으로서 임의로 공범자 이외의 자에게 보이는 등으로 사용하는 행위를 말하는 것이며 이는 타인에 대한 외부적 행위를 말하는 것이라고 봄이 상당하므로, 공기호를 권한 없이 타인이 열람할 수 있는 상태로 사용하였을 뿐 다시 부정사용된 공기호 그 자체를 타인에게 제시하는 행위 등을 한 사실이 없다면 공기호부정사용죄만 구성할 뿐 더 나아가 부정사용된 공기호행사죄를 구성하지는 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 절취한 자동차번호판을 승용차에 부착하여 운전하였다고 하여 공기호부정사용죄 외에 다시 부정사용공기호행사죄에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 3. 당원의 판단 형법 제238조 제1항에서 규정하고 있는 공기호인 자동차등록번호판의 부정사용이라 함은 진정하게 만들어진 자동차등록번호판을 권한 없는 자가 사용하든가, 권한 있는 자라도 권한을 남용하여 부당하게 사용하는 행위를 말하는 것이고, 같은 조 제2항에서 규정하고 있는 그 행사죄는 부정사용한 공기호인 자동차등록번호판을 마치 진정한 것처럼 그 용법에 따라 사용하는 행위를 말하는 것으로 그 행위개념을 달리하고 있다 . 자동차등록번호판의 용법에 따른 사용행위인 행사라 함은 이를 자동차에 부착하여 운행함으로써 일반인으로 하여금 자동차의 동일성에 관한 오인을 불러일으킬 수 있는 상태 즉 그것이 부착된 자동차를 운행함을 의미한다고 할 것이고 그 운행과는 별도로 부정사용한 자동차등록번호판을 타인에게 제시하는 등 행위가 있어야 그 행사죄가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 절취한 자동차등록번호판을 부착한 위 뉴그랜져 승용차를 운행하였다면 이는 부정사용된 공기호행사죄에 해당한다할 것임에도 불구하고 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유로 피고인의 위 행위가 부정사용된 공기호행사죄에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 부정사용공기호행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 원심판결에서 내세우는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로 이 사건의 선례로 적용하기에는 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하여 환송하기로 하고 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	[1] 형법 제238조 / [2] 형법 제238조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 노무현 외 2인 【원심판결】 서울지법 1996. 5. 28. 선고 96노978 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 피고인은 1994. 4. 18. 21:00경 아버지인 공소외 1 소유의 서울 4무7658호 프레스토 승용차를 운전하여 과천시 과천동 남태령고개 도로상을 과천방면에서 사당역방면으로 편도 4차선 도로의 4차선을 따라 시속 약 50㎞ 내지 60㎞로 진행하게 되었는바, 당시 차량들이 과속으로 진행하고 있었고 야간으로 시야장애가 예상되므로, 이러한 경우 운전자로서는 진로의 전방좌우를 잘 살피고 안전하게 운전하여 사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 자동차운전면허 없이 위 차를 운전하면서 피고인 차 앞으로 끼어 들던 번호 불상의 택시를 보고 운전미숙으로 조향장치를 좌측으로 과대하게 조작하여 3차선으로 급하게 진입한 과실로, 때마침 3차선에서 진행하던 피해자 윤정원 운전의 경기 8보6550호 라보화물차의 우측 앞부분을 피고인 차 좌측 펜더 부분으로 충격하고 계속하여 두 차량이 계속적으로 스쳐 충돌하면서 중앙분리대 쪽으로 진행하여 위 라보화물차 좌측 옆부분으로 1차선으로 진행하던 피해자 손진현 운전의 서울 1투2780호 프라이드 승용차 앞부분을 충격토록 하여, 피해자 윤정원으로 하여금 2주간의 치료를 요하는 전두부다발성좌상 등을, 위 라보화물차에 타고 있던 피해자 김경일로 하여금 10주간의 치료를 요하는 다발성두개골골절상 등을, 피해자 손진현으로 하여금 3주간의 치료를 요하는 경부염좌상 등을 각 입게 한 것이다. 2. 원심은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 위 공소사실은 그 증명이 없다고 판단하였으나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 우선 이 사건 사고 직후 위 피해자들은 물론이고 피고인까지도 일치하여 위 공소사실 기재와 같은 경위로 사고가 발생한 사실을 시인하고 있다. 즉, 피고인은 이 사건 사고 직후 차에서 내려 위 윤정원 및 손진현에게 사고발생 경위에 대하여 이야기하면서 3차선에서 진행하던 번호 불상의 택시가 갑자기 피고인이 진행하던 4차선으로 끼어 들어와 이를 피하느라고 핸들을 급히 좌측으로 틀어 3차선으로 차선을 침범하게 되었고 그로 인하여 이 사건 사고가 발생하게 되었다고 진술하였고, 그 후 경찰서에 가서도 같은 취지의 진술을 하면서 그러한 내용의 진술서를 작성하였는데, 그 다음날 경찰서에서 제1회 피의자 신문조서를 작성할 때부터 진술을 번복하기 시작하여 그 후로는 계속하여 위와 같은 사고경위를 부인하면서 피고인이 3차선으로 차선을 변경하려고 후사경을 보는 순간 라보차량이 그 우측 앞부분으로 피고인 운전의 프레스토 승용차 좌측 뒷부분을 추돌하였고 이에 피고인이 당황하여 핸들을 좌측으로 꺾는 바람에 이 사건 사고가 발생하게 된 것이라고 주장하고 있고, 위 라보차량의 운전자인 위 윤정원은 일관하여 피고인이 갑자기 3차선으로 차선을 변경하는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다고 진술하고 있으며, 위 프라이드 승용차의 운전자인 손진현은 경찰에서는 피고인이 3차선으로 급차선변경을 하여 이 사건 사고가 발생하는 것을 1차선을 진행하던 중 명백히 보았다고 진술하다가, 검찰 1회 진술조서 작성 당시에는 1차선을 진행하던 중 '쿵'하는 소리를 듣고 소리나는 쪽을 보니 프레스토 승용차와 라보 화물차가 나란히 붙어서 진행하고 있었고 프레스토가 4차선에서 3차선으로 진입하여 2차로 큰 충격이 있었으며 위 두 차량 중 어느 쪽이 먼저 접촉을 야기하였는지는 보지 못하였다고 진술하였다가, 그 이후 원심 법정에 이르기까지 경찰에서의 진술과 같이 피고인이 차선을 변경하여 이 사건 사고가 발생하였다고 진술하고 있고, 위 윤정원, 손진현 및 이 사건 사고를 처음 조사한 경찰관 황용, 사고 당일 피고인과 함께 지냈고 사고 직후 현장에 왔던 피고인의 친구 지국보 등은 모두 피고인이 이 사건 사고 직후 및 사고 당일 경찰서에서 번호 불상의 택시가 갑자기 프레스토 앞으로 끼어드는 바람에 3차선으로 급차선 변경을 하다가 이 사건 사고가 발생하였고 위 택시를 잡아야 한다고 이야기하는 것을 들었다고 진술하고 있으며, 라보차량의 동승자인 위 김경일의 형인 김광일은 위 윤정원으로부터 프레스토 차량의 운전자인 피고인의 잘못으로 이 사건 사고가 발생하였다고 이야기하는 것을 들었다고 진술하고 있다는 것이다. 나. 그러면서도 원심은 위 각 진술을 다음과 같은 이유에서 배척하고 있는바, 순차 살펴보기로 한다. (1) 원심은 먼저, 피고인의 다음과 같은 변소, 즉, 피고인이 이 사건 사고 직후 번호 불상의 택시가 갑자기 피고인 운전의 프레스토 앞으로 끼어 들어와 이를 피하느라 핸들을 급히 좌측으로 꺾어 3차선으로 진입하다가 위 라보차량과 1차로 충돌하게 되었다고 진술하게 된 것은 당시 면허도 없이 아버지 소유의 차량을 몰래 운전하다가 사고가 발생하게 되어 몹시 당황하였고 왜 사고가 발생하였는지에 관하여 잘 모른 채 택시 때문에 사고가 발생하였다고 얘기하면 책임이 가벼워질 것 같아서 엉겁결에 위와 같이 얘기하게 된 것이라는 변소에 대하여, 피고인이 위 윤정원, 손진현에게뿐만 아니라 사고 직후 현장에 온 친구 지국보에게까지 같은 내용의 얘기를 하였고 경찰에 가서 진술서를 작성할 때까지 같은 내용의 얘기를 계속하였던 사실에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 변소는 선뜻 납득이 가지 않는 측면이 있으나, 당시 피고인이 나이가 어리고 사회경험이 적은 데다가(19세로서 방송통신고등학교에 다니면서 모델생활을 하고 있었음), 면허도 없고 따라서 운전경험도 부족한 상태에서 아버지 소유의 차량을 몰래 운전하다가 사고가 발생함으로써 앞으로 자신에게 쏟아질 비난 및 아버지의 꾸지람에 대한 두려움 등이 복합적으로 작용하여 사고 원인도 잘 알지 못한 채 얼떨결에 위와 같이 허위의 상황을 조작하여 진술할 가능성도 전혀 배제할 수 없으며, 더구나 피고인이 처음 주장했던 문제의 번호 불상 택시가 3차선 또는 다른 차선에서 4차선으로 갑자기 끼어 들었다면 적어도 3차선을 운행하던 위 윤정원은 이를 목격하였을 터인데 그가 이에 관한 진술을 전혀 하고 있지 않은 점(위 손진현도 위 택시를 본 적이 없다고 진술하고 있다)과, 피고인 역시 위 택시의 번호, 차종, 색깔을 전혀 기억하지 못한다고 수사기관에서 진술하였던 점 등을 고려하여 보면, 위 택시의 출현은 처음부터 없었던 것이 아닌가 하는 생각이 든다고 설시하고 있다. 그러나, 본래 교통사고는 순간적으로 발생하기 때문에 정확한 사고의 경위는 이를 잘 알 수 없는 것이기는 하나 그 사고 운전자가 사고 직후에 사고의 경위에 관하여 진술한 바가 있다면 그 진술은 진실에 가장 가깝다고 보아야 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 배척할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데, 피고인은 원심도 인정하듯이 사고 직후 피해자들이나 다른 목격자들에게는 물론이고 그 후 자신의 친구와 경찰서에 와서까지 위 사고발생에 관하여 자신의 핸들 급좌회전의 잘못을 인정하였다는 것이므로, 피고인이 아무리 운전면허 없이 아버지의 차량을 몰래 운전하다가 사고를 내게 되자 어린 나이에 당황한 나머지 자신에 대한 비난과 아버지의 꾸지람에 대한 두려움 등 때문에 위와 같은 허위의 상황을 조작하여 진술을 하는 경우라고 하더라도, 자신의 차량을 충격하였다는 위 라보차의 운전자에 대하여 오히려 허위로 자신의 잘못을 인정한다는 것은 통상 상정하기 어렵다고 할 것이고, 아버지의 꾸지람 등이 무서울수록 오히려 위 라보차의 운전자에게 그 책임을 전가하는 것이 보통이라고 할 것인 데다가, 피고인의 진술 가운데 급차선변경을 하게 된 것은 택시가 갑자기 들어오는 바람에 이를 피하기 위한 것이었다라는 진술 부분은 피고인이 자신의 운전미숙으로 인하여 급차선변경을 하여 사고를 내게 된 일방적인 책임을 모면하기 위하여 허위의 변명으로 내세웠을 수도 있으므로(수사기록 제195쪽 참조), 위 윤정원이나 손진현이 번호 불상의 택시를 목격한 바가 있다는 진술을 하지 아니한다는 점만으로 피고인의 위 사고 직후의 진술이 허위라고 볼 것은 아니라고 할 것이다(이런 점에서는 위 윤정원, 손진현이 택시에 관하여 진술하지 아니하거나 본 적이 없다고 진술한 것은 오히려 그들의 진술의 신빙성을 높이는 자료가 될 수 있는 것이다). 결국 원심이 지적하는 위와 같은 사정만으로 피고인이 이 사건 사고 직후에 한 위의 진술을 허위라고 단정하기는 어렵다 할 것이다. (2) 원심은 위 손진현의 진술 중 피고인이 4차선을 진행하던 중 갑자기 3차선으로 차선을 변경하여 위 라보차량과 충돌하는 것을 보았다는 진술은, 위에서 본 바와 같이, 진술의 일관성이 없고, 또한 경찰에서는 라보 우측 앞 모서리 부분과 프레스토 좌측 앞바퀴 부분이 최초로 충돌하였다고 진술하다가(수사기록 36쪽) 원심 법정에 이르러서는 라보의 앞부분과 프레스토의 뒷부분이 최초로 충돌하였다고 진술하는 등(공판기록 64쪽) 그 진술에 모순이 있어 동인이 프레스토와 라보의 1차 충돌 상황을 제대로 목격하였다고 보여지지는 않으므로 이를 믿을 수 없다고 설시하고 있다. 그러나, 이 사건 사고 당시는 야간으로서 1차선을 진행하던 위 손진현이 3차선, 4차선을 달리던 두 차량 사이에 일어난 사고경위를 최초의 순간부터 정확하게 목격할 수는 없는 것이고, 그의 진술 가운데 프레스토가 3차선으로 진입하는 바람에 사고가 발생하였다는 중요한 부분에 관하여는 대체로 진술이 일관되어 있으므로, 원심이 지적하는 위와 같은 이유만으로 위 손진현의 진술 전체의 신빙성을 문제삼을 수는 없다 할 것이다. (3) 원심은 피고인의 급차선변경으로 이 사건 사고가 발생하였다는 라보차량의 운전자인 위 윤정원의 진술과 피고인이 사고 직후 자신의 차선변경사실을 시인하는 것을 들었다는 위 윤정원, 손진현, 황용, 지국보의 각 진술은 아래 (가)항에서 보듯이 사고 이후 나타난 객관적 자료들이 피고인의 급차선변경으로 인하여 사건 사고가 발생하였다는 이 사건 공소사실과 명백히 배치되고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다고 하고 있다. 그러나, 원심의 이러한 판단 또한 아래 (나)항에서 보는 바와 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다고 판단된다. (가) 원심은 이 사건 사고의 경위에 관하여 다음과 같이 설시하고 있다. 즉, 국립과학수사연구소 연구원 이홍석의 원심 증언과 수사기관에서의 진술, 국립과학수사연구소장이 작성한 감정의뢰회보의 기재 및 그에 첨부된 각 사진의 영상(수사기록 81쪽 이하), 사설기관인 교통사고해석연구원을 운영하는 홍성민의 제1심 법정에서의 증언과 동인이 작성한 교통사고해석보고서의 기재 및 그에 첨부된 각 사진의 영상(공판기록 23쪽 이하), 사법경찰관이 작성한 교통사범 지휘품신에 첨부된 각 사진의 영상(수사기록 113쪽 이하)에 의하면, 이 사건 도로의 4차선 오른쪽 부분에서 시작한 프레스토의 우측 앞바퀴의 요마크(yaw-mark, 자동차 무게중심에는 힘이 세 방향에서 작용하는데, 하나는 롤링모멘트라고 하여 구르려는 힘이고, 다른 하나는 요모멘트라고 하여 회전하려는 힘이며, 나머지 하나는 피칭모멘트라고 하여 앞으로 진행하려는 힘인데, 통상 스키드마크는 피칭모멘트가 제어되어 노면에 나타나는 바퀴자국을 말하고, 요마크는 과대한 요모멘트가 발생하여 나타나는 것으로 회전상(回轉狀) 바퀴트레드흔으로 나타나는 것임, 수사기록 제171쪽 참조)가 15.8m의 비교적 긴 궤적을 그리며 3차선 쪽으로 완만하게 나 있는 사실, 위 프레스토의 요마크는 3차선에서 심하게 꺾여 진행방향 전방으로 이어져 있고 위 요마크가 급히 꺾인 지점부터 위 라보차량의 바퀴 끌린 자국이 나타나 있는 사실, 프레스토의 좌측면에는 뒷바퀴 윗부분 주유구가 있는 차체면과 뒷바퀴 펜더 뒤쪽에 충격방향이 후방에서 전방으로 난 라보차량과의 충격흔적이 있고, 앞바퀴 펜더 위쪽 부분과 운전석 쪽 앞문에 충격방향이 좌전방에서 우후방으로 난 라보차량과의 충격흔적이 있으며, 프레스토 좌측 뒤범퍼 하단부에 라보의 타이어 측면부분으로 회전상(回轉狀) 충격한 것으로 보이는 흔적이 있는 사실, 라보차량의 우측 앞범퍼 및 전면부위가 프레스토와의 충격으로 인해 심하게 파손되어 있고 라보의 좌전면 모서리에 사고 프라이드의 우전면 모서리부분과 충돌한 것으로 보이는 강한 충격흔이 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 비추어 보면, ① 프레스토는 4차선을 진행 중 어떤 연유에서였던지 시계반대방향으로 회전하려는 요모멘트(yaw-moment)가 발생하여 이를 충분히 제어하지 못한 채 중앙분리대 쪽으로 원주(圓周)운동을 하면서 3차선까지 요마크를 생성시키게 되었는데, 택시가 갑자기 끼어듦으로 인해 프레스토가 3차선으로 급차선 변경을 하여서는 15.8m에 이르는 완만한 형태의 요마크가 생성될 수 없고, 오히려 프레스토 좌측 뒤펜더 부위가 라보의 우측 전면부위에 충격되어 차체가 시계반대방향으로 원주운동을 하려 하면서 위와 같은 요마크가 생성되었다고 보는 것이 보다 더 합리적이라 할 것이고, ② 또한 3차선상에 프레스토의 요마크가 급하게 방향을 꺾었고 라보차량의 바퀴 끌린 자국이 나타나 있는 것으로 보아 3차선에서 위 프레스토와 라보가 심하게 충격한 것으로 보이고, 프레스토의 좌측면에는 충격방향이 상이한 충격흔이 있어 프레스토와 라보는 서로 두 차례 충격한 것으로 보이는데, 만약 프레스토가 급차선변경을 하여 라보와 3차선에서 1차로 충격을 하였다면 나머지 한 번의 충격에 대한 설명이 불가능해지며, 반면에 피고인 주장과 같이 라보가 4차선에서 프레스토를 1차 충격하고 이어 프레스토가 3차선으로 진입하여 라보와 2차 충격하였다고 보면 위 두 번의 충격에 대한 설명이 가능해지고(물론 3차선으로 급차선변경하여 진입하는 프레스토의 좌측 앞바퀴 펜더부위를 라보의 우측 전면부위로 1차 충격하고 그 충격으로 라보는 시계 반대방향으로, 프레스토는 시계방향으로 회전하면서 라보의 우측 뒤적재함 부분과 프레스토의 좌측 뒤펜더 부분이 맞물려 2차 충격하는 상황을 가정할 수 있으나 그러한 가정은 위 프레스토의 요마크흔적, 프레스토 좌측 뒤범퍼 하단부위에 있는 라보 타이어의 흔적, 프레스토 운전석 문짝에 나타나 있는 라보와의 충격흔적, 프레스토 좌측 앞바퀴 펜더 윗부분에 나타나 있는 충격의 방향이 좌전방에서 우후방으로 난 사실 등을 설명할 수 없게 된다), ③ 라보운전자의 원심 법정에서의 진술대로 라보의 우측 전면부위로 4차선에서 3차선으로 진입해 오는 프레스토의 좌전면 펜더부위를 충격하였다면 프레스토의 충격부위에는 그 충격방향이 좌후방에서 우전방으로 난 충격흔이 있어야 할 텐데 실제는 좌전방에서 우후방으로 충격흔이 나 있어 그 설명이 불가능해지는 점 등의 사정이 있다. 위와 같은 여러 이유들 때문에 국립과학수사연구소 연구원으로서 이 사건을 감정한 이홍석은, 최초 4차선에서 라보가 프레스토보다 빠른 속도로 프레스토 좌측을 뒤따라 가던 중 라보가 프레스토와의 추돌을 피하려고 방향을 왼쪽으로 틀면서 라보의 우측 앞바퀴와 전면부위로 프레스토의 좌측 뒤범퍼 하단부위와 뒤펜더부위를 충격하여 프레스토의 충격부위에 타이어의 회전상 충격흔과 충격방향이 후방에서 전방으로 난 충격흔을 발생시키고, 프레스토는 시계반대방향으로 회전하려고 하는 요모멘트가 발생하여 4차선에서 3차선 쪽으로 요마크를 형성하게 되었으며, 위 충격 이후 라보는 좌회전상으로 이동하면서 속도가 느려지게 되었고 프레스토는 추돌을 미처 인식하지 못하여 속도를 제어하지 못한 채 3차선으로 진입하면서 라보보다 상대적으로 속도가 빨라지게 되었고 그러한 상황에서 3차선에서 프레스토의 좌전면부위로 라보의 우측 전면부위를 충격하여 프레스토 좌측 펜더 윗부분에 충격방향이 좌전방에서 우후방으로 난 충격흔을 발생시키게 되었다고 감정하고 있고, 교통사고해석연구원을 운영하는 위 홍성민 역시 위와 같이 4차선에서 라보가 프레스토를 최초로 충격한 이후 라보의 속도가 프레스토의 속도보다 상대적으로 빨라 라보의 우전면 모서리 부위가 프레스토의 좌측면 앞모서리 뒷부분에 이르렀을 때 3차선에서 뒤따라 오던 프라이드(위 이홍석은 공소장기재와는 달리 프라이드 승용차가 3차선에서 진행 중이었다고 결론짓고 있다)의 우전면 모서리 부위가 라보의 좌측면 앞모서리부위를 충격하게 되었고 그로 인해 위 3대의 차량이 3차선에서 거의 동시에 3중 충돌하면서 프레스토의 좌전면 펜더 윗부분에 충격방향이 좌전방에서 우후방으로 난 충격흔을 발생시키고 프레스토의 좌측면 주유구 부위는 라보의 우측면 적재함 끝부분에 충돌하기에 이르렀다고 결론짓고 있는바, 위 양인은 사고의 전 과정에 대해서는 서로 다른 가정을 하고 있으나 최초 라보가 프레스토를 충격하였다는 점에 대해서는 결론을 같이 하고 있다. (나) 그러나, 원심이 설시하고 있는 위와 같은 사정만으로 이 사건 공소사실 기재와 같은 사고의 발생을 부정하는 것은 납득할 수 없다. ① 우선 요마크는 반드시 충격시에만 나타나는 것은 아니라는 것이다(수사기록 제173, 174쪽 참조). 그리고, 기록(수사기록 제147, 149쪽 참조)에 의하면, 피고인은 순간적으로 핸들을 좌측으로 꺾으며 브레이크를 밟는다는 것이 운전이 미숙하여 악셀레이터(가속페달)를 밟아 차가 좌측으로 진행하면서 3차선으로 진입을 하였다는 것이다. 한편, 이 사건 사고 장소는 피고인 차량의 진행방향에서 보아 오르막으로 되어 있다. 이와 같은 사정을 토대로 하여 볼 때, 피고인이 어떤 이유에서(당초 진술과 같이 택시가 급진입하는 바람에 놀라서이든지 아니면 운전미숙 기타 다른 사유로든지 간에) 갑자기 핸들을 좌측으로 꺾으면서 운전면허가 없이 운전이 미숙한 나머지 계속하여 악셀레이터를 밟으면서 오르막길을 진행하였다면 위 라보가 뒤에서 충격하지 않은 경우에도 원심이 말하는 요마크가 생길 수 있다고 할 것이다. ② 그리고, 원심 인정과 같이 위 라보가 4차선에서 위 프레스토를 추돌하여 그 좌측 주유구 부분에 보이는 충격흔적을 남겼다고 하기 위하여서는 위 라보가 4차선 좌측 후방에서 우측 전방으로 비스듬한 방향에서 진행하였다고 보아야 하는 것으로서 이 경우 그 방향에서 진행하던 위 라보가 바닥에 아무런 바퀴자국을 남기지 않은 채 다시 방향을 3차선 쪽으로 급히 꺾어 원심이 말하는 2차 충돌지점에서 강한 충돌을 하면서 그 곳에 처음으로 바퀴흔적을 남기게 되었다고 보기는 어려울 것으로 판단된다. 오히려 위에서 본 사정에다가 위 손진현의 앞서 본 진술 등을 종합해 보면, 위 프레스토가 4차선 쪽에서 도로 진행방향과 거의 수직으로 3차선 쪽으로 들어오는 것을 위 라보차량의 운전자인 윤정원이 발견하고 이를 피하면서 3차선에서 위 프레스토 뒷부분을 가볍게 들이받아 1차 충돌을 하면서 원심이 말하는 프레스토 좌측 주유구 부분의 충격흔적을 발생시켰다고 보는 것이 자연스러운 것으로 보인다. 나아가 원심이 인정하는 바와 기록에 의하면, 원심이 말하는 위 2차 충돌지점에서 위 프레스토 좌측 전면부와 라보 우측 전면부가 강한 충돌을 한 후 위 프레스토는 시계방향으로 급하게 방향을 꺾으면서 회전하고 위 라보는 시계 반대방향으로 상당한 각도로 회전하면서 계속적으로 스쳐 충돌하면서 중앙분리대 쪽으로 진행하여 위 프레스토가 그 곳 화단 위에 올라간 사실이 인정된다. 그렇다면 이와 같은 일련의 충돌과 그 후 최종적으로 정차할 때까지의 과정에서 위 프레스토 좌측 부분에 원심이 지적하는 충격방향의 각 충격흔적이 나타날 수도 있다고 할 것이고 이를 부정할 것은 못 된다 할 것이다(원심도 이러한 가능성을 전적으로 부정하지는 아니하고 있다). ③ 한편, 위 프레스토는 오래된 낡은 차량으로서 왼쪽 후사경 부분에 위 라보차량과는 아무런 관계가 없는 녹색 페인트 흔적이 남아 있고(수사기록 제85, 101, 136, 176쪽 참조) 다른 부분에도 스친 흔적 등이 남아 있는 상태로서, 국립과학수사연구소의 감정결과도 위 프레스토에 남은 흔적들이 위 라보의 것으로 추측된다고 하고 있을 뿐이어서, 위 프레스토에 남아 있는 충격방향이나 충격흔적이 반드시 이 사건 사고로 인하여 생긴 것이라고 단정할 것도 못 된다 할 것이므로, 위와 같은 충격방향이나 충격흔적만을 근거로 하여 이 사건 공소사실에 부합하는 여러 증거들을 배척하는 것은 잘못이라 할 것이다. ④ 그리고, 원심이 들고 있는 위 이홍석, 홍성민의 감정은 우선 피고인이 좌측으로 꺾으면서 계속하여 악셀레이터를 밟았다는 사정을 고려하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 다음으로 위 프레스토 차량에 남아 있는 충격방향과 충격흔적을 모두 이 사건 사고 당시에 생긴 것으로 가정하여 판단하고 있는 것인 데다가 그 감정결과 자체도 어디까지나 대략적인 추측에 불과하다는 것이므로 이를 전적으로 받아들일 것은 못 되는 것이라 할 것이다. 다. 결국 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제268조 , 형사소송법 제308조 , 교통사고처리특례법 제3조 / [2] 형법 제268조 , 형사소송법 제308조 , 교통사고처리특례법 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상원 【원심판결】 서울고법 1997. 1. 24. 선고 96노112 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유의 요지 가. 원심이 유죄로 인정한 범죄사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 1990. 7. 19. 이 사건 피해자 김영화에게 피고인이 남편 공소외 1으로부터 1988. 4. 19. 유증받은 이 사건 토지를 대금 7,818,000,000원에 매도하였는데, 그 전인 같은 해 7. 4. 피고인의 장남인 공소외 2가 피고인에 대하여 위 유증을 인정하지 아니하고 서울가정법원에 상속재산분할심판청구를 제기하여 같은 해 8. 20. 위 심판청구서부본을 송달받게 되어 위 심판이 제기된 사실을 알고 있었고 위 심판은 실질적으로 유류분반환청구까지 포함하고 있어 언제든지 유류분반환청구로 변경 또는 확대될 수 있어 위 김영화는 한국주택은행직원들을 대상으로 직장주택조합을 결성하여 조합주택을 건축하고자 위 토지를 구입하는 것이었으므로 그가 위 심판청구사실을 알았다면 위 매매계약에 따른 위 1차 중도금 지급을 거절할 것이 분명하므로 이를 위 김영화에게 고지하여야 함에도 이를 묵비하여 이에 속은 위 김영화로부터 같은 해 8. 30. 1차 중도금 1,200,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 나. 원심은 피고인이 중도금을 편취할 의사가 없었다는 변호인의 주장에 대하여는 이를 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 관계 증거에 의하면, 피고인이 위 김영화에게 위 매매계약 사실을 비밀로 하여 달라고 부탁하였고 대금지급을 빨리 해달라고 한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 이 사건 토지의 매도경위와 매수인의 사정, 매도 후의 정황 등을 종합하면, 비록 피고인이 이 사건 1차 중도금을 받은 후 나름대로 매매계약의 유지를 위하여 노력한 사정은 인정되나, 피고인은 위 공소외 2의 위 심판청구 및 이로써 예상되는 유류분반환청구권의 행사로 매수인인 위 김영화가 이 사건 토지의 완전한 소유권을 취득하지 못하게 될 수도 있는 것이므로 위 김영화가 이러한 사정을 알았다면 위 중도금을 지급하지 않을 것을 미필적으로나마 인식하면서도 위 김영화에게 위와 같은 상속재산 분쟁사실을 고지하지 아니함으로써 매매대금을 편취할 고의가 있었다고 봄이 상당하므로 위 주장은 이유 없다는 것이다. 2. 그러나 피고인에게 위 중도금 수령시 편취의 범의가 있었다고 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 피고인에게 편취의 범의가 있다고 하려면, 피고인이 단순히 위 박창희가 피고인 등 공동상속인들을 상대로 상속재산분할청구를 한 사실을 알았다는 것만으로는 부족하고, 적어도 피고인이 이 사건 토지를 유증에 의하여 전부 취득하게 되는 것이 아니라 민법상 유류분제도에 따라 다른 공동상속인들이 유류분반환청구권을 행사하는 경우에는 유류분 침해의 한도에서 이 사건 토지를 취득할 수 없게 된다는 사실을 알고 있었다는 것이 전제되어야 할 것이다 . 그런데, 피고인이 민법상 유류분제도에 관하여 상당한 소양이 있었다거나 피고인이 유류분제도로 인하여 이 사건 토지의 전부 또는 일부를 취득하지 못할 수도 있음을 알고 있었다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없고, 한편 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 토지에 관하여 유증을 원인으로 소유권이전등기를 마치면 당연히 피고인의 단독 소유로 귀속되는 것으로 알고 위 공소외 2가 제기한 상속재산분할심판청구서의 부본을 송달받자 서둘러서 피고인 명의로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 나아가 피고인의 아들인 위 공소외 2나 공소외 3도 당시 유류분제도가 있다는 것을 알지 못하고 유증에 의하여 이 사건 토지가 피고인의 단독 소유로 귀속되는 것으로 알고 있었던 사실(수사기록 769, 3209쪽) 등을 알 수 있을 뿐이니, 피고인이 이 사건 토지의 매수인인 위 김영화에게 매매계약사실을 비밀로 해 달라고 하였다든가 대금지급을 빨리 해달라고 하였다는 등 원심이 들고 있는 사정들만으로 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에게 편취의 범의가 있다고 보아 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사기죄의 범의에 대한 사실을 잘못 인정하였거나 그에 대한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	형법 제347조 제1항, 민법 제1013호 제2항 , 제1115조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김헌무 【원심판결】 서울지법 1997. 2. 13. 선고 96노9095 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 직권으로 판단한다. 이 사건 제1차 소송사기미수의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 1992. 10. 23.경 서울지방법원 서부지원에 원고 전선희, 피고 김흥길로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 사실은 서울 중구 신당동 202의 1 전 7평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 매수하지 아니하였음을 알고 있었음에도 불구하고, "이 사건 부동산은 서울 중구 신당동 200의 8 대지와 공부상으로는 두 필지이지만 실제로는 한 필지로서 공소외 박종철의 부친인 본건외 박규희가 1942. 1. 20.경 망 김흥길로부터 매수한 뒤 위 박규희의 사망으로 위 박종철이 상속하였으며, 피고인이 1990. 3. 16.경 위 박종철로부터 위 신당동 200의 8 대지와 함께 이 사건 부동산을 매수하였으니 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다."는 허위내용의 소장을 제출하고, 다음에 보는 위조된 부동산매매계약서를 제출하여 이에 속은 담당재판부로부터 승소판결을 받아 이 사건 부동산을 편취하려 하였으나, 1993. 2. 23. 스스로 소를 취하함으로써 미수에 그쳤다는 것이고 제1심 및 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 당초 공소외 망 김흥길이 생존한 것을 전제로 위 김흥길을 피고로 하여 소를 제기하였다가 재판 과정에서 위 김흥길이 사망하였음을 알고, 공소외 망 김윤제가 위 김흥길을 단독상속하였음을 이유로 피고의 표시를 위 김윤제로 정정하여 소송을 진행하다가 소를 취하한 것으로 나타나고, 한편 위 김흥길은 1945. 1. 7.에 위 김윤제는 1969. 10. 8.에 각 사망하였음을 알 수 있어 위 제소는 사망한 자를 상대로 제기된 것에 불과한바, 이처럼 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고, 따라서 사기죄를 구성할 수 없음에도( 당원 1986. 10. 28. 선고 84도2386 판결, 1987. 12. 22. 선고 87도852 판결 등 참조) 원심이 이와 다른 전제에서 위 제소가 사기죄에 해당한다고 판단한 것은 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것으로서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 2. 변호인의 상고이유를 판단한다. 사문서위조, 동행사의 점에 대하여 이 사건 공소장에 기재된 사문서위조의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 성명불상자와 공모공동하여 행사할 목적으로 1992. 봄 일자불상경 피고인이 성명불상자에게 지시하여 위 성명불상자가 백지 부동산매매계약서 용지의 부동산 표시란에 "서울시 중구 신당동 202의 1, 6평 9홉", 평당가격란에 "6.9×1,000,000원", 매매대금 총액란에 "69,000,000", 일자란에 "1990. 3. 16.", 매도인란에 "서울 중구 신당동 200의 8 박종철", 매수인란에 "서울 강동구 논현동 105 동현A 1-305 전선희"라고 기재하고, 임의 조각한 위 박종철의 인장을 날인한 뒤 중개인으로 공소외 박종만의 서명날인을 받아 권리의무에 관한 사문서인 위 박종철 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다는 것이고, 제1심 및 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다. 그러므로 살피건대, 위 공소사실에 의하면 피고인과 범죄를 실행하였다는 공소외인과의 공모관계, 공소외인의 실행행위가 모두 표시되어 있으므로, 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도의 특정은 된 것으로 볼 수 있고, 공소외인의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였다는 것만으로는 이와 달리 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 공소사실이 특정되지 아니하였다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다. 다만 이 사건 기록에 의하면 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 위조사실을 부인하고 있음을 알 수 있고, 위조된 부동산매매계약서가 피고인이 주도한 소송에 증거로 제출되었다는 점은 위조사문서행사죄의 증거로는 될 수 있을지언정 사문서위조죄의 증거로 삼기는 부족하며, 달리 공소외 성명불상자의 문서위조행위에 피고인이 공모가담하였다는 증거를 찾아 볼 수 없음에도 원심이 이와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 옳다. 변호인은 나아가 위조사문서행사의 점에 대하여도 상고를 제기하고 있으나 이 점에 관한 적법한 상고이유를 제출하지 아니하고 있고, 원심판결에 어떠한 위법사유를 발견할 수도 없으므로, 이 부분 상고는 받아들일 수 없다. 제2차 소송사기미수의 점에 대하여 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 내세운 증거에 의하여 피고인의 판시 제2차 소송사기미수의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며, 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 따라서 피고인의 상고는 위 인정된 범위 내에서 이유 있어 원심판결의 해당 부분은 더 이상 유지될 수 없다 할 것인바, 이 부분과 피고인에 대한 나머지 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법 제347조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 5. 8. 선고 97노1678 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 자동차운수사업법 제58조의 '유상운송의 금지등' 규정에서 말하는 유상이라 함은 자동차운행에 필요한 경비를 포함한다고 규정하고 있어 유류대와 수고비 명목의 금원을 수수하고 운송하는 것도 유상운송에 해당한다 고 할 것이므로 수고비를 받은 경우에는 유상운송에 해당하지 아니한다는 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	자동차운수사업법 제58조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이주영 【원심판결】 창원지법 1997. 4. 9. 선고 96노973 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공문서위조 및 그 행사의 점에 대하여 인감증명서 발급업무를 담당하는 공무원이 발급을 신청한 본인이 직접 출두한 바 없음에도 불구하고 본인이 직접 신청하여 발급받은 것처럼 인감증명서에 기재하였다면, 이는 공문서위조죄가 아닌 허위공문서작성죄를 구성한다 할 것이다( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결, 1992. 10. 13. 선고 92도2060 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 1990년경부터 1991년경까지 사이에 김해군청(현재는 김해시청) 산하 사무소에서 호병계 소속 직원으로 근무하던 중 원심 공동피고인와 공모하여 공문서인 면장 명의의 공소외 최동만에 대한 판시 각 인감증명서를 위조하여 행사하였다는 공소사실에 대하여, 그 증명이 있다고 하여 이를 공문서위조죄와 그 행사죄의 공동정범으로 의율, 처단하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 면사무소의 호병계 소속 직원(차석)으로 근무하면서 병사관계 업무와 면장 명의의 제증명발급 등의 업무를 담당하던 중 그 면사무소 산업계에 근무하는 동료직원인 원심 공동피고인의 부탁을 받고 그 용도를 '대출보증용' 또는 '대출용'으로 하여 세 차례에 걸쳐 최동만 본인이 나오지 아니하였음에도 불구하고 마치 그 본인이 직접 출두하여 신청한 것처럼 인감증명서 상단의 본인, 대리인 여부란의 본인란에 ○표를 하는 방법으로, 면장 명의의 최동만에 대한 인감증명서를 각 발급한 사실을 알 수 있다. 그러나, 피고인이 본인인 최동만에게 그 발급신청의 의사가 없음을 알고도 원심 공동피고인와 사이에 위와 같은 방법으로 인감증명서를 각 위조하기로 공모하였다는 점에 관하여는 피고인이 제1심 법정에서 이를 시인하는 듯한 취지의 진술을 한 바 있으나, 이는 뒤에서 보는 바와 같은 사정에 비추어 공소사실에 대한 자백으로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인의 제1심 법정에서의 다른 진술 부분과 경찰, 검찰, 원심 법정에서의 각 진술 및 원심 공동피고인의 검찰에서의 일부 진술 등에 의하면, 피고인은, 원심 공동피고인로부터 자신이 최동만의 인감증명서 발급을 위임받았으니 최동만 본인이 직접 신청한 것처럼 인감증명서를 발급하여 달라는 부탁을 받고, 그 본인이 출두하지 아니하였음을 이유로 이를 거절하다가 "본인이 허락하지 않았으면 어떻게 내가 인감도장을 가지고 있겠느냐.", "문제가 있으면 내가 책임을 지겠다."는 등으로 계속 부탁하는 동료직원의 청을 거절하지 못한 채, 원심 공동피고인가 최동만으로부터 인감증명서의 발급신청을 위임받은 것으로 믿고 단지 최동만 본인이 출두하지 아니하였지만 그 본인이 직접 신청한 것처럼 편의를 보아준다는 생각으로 위와 같이 인감증명서를 각 발급하였던 사실, 피고인이 이로 인하여 아무런 대가나 이익도 얻지 아니하였던 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사정과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위의 각 인감증명서 발급에 관하여 피고인에게는 공문서위조의 범의가 있었던 것이 아니라, 대리인의 신청에 의한 것임에도 불구하고 본인의 직접 신청에 의한 것처럼 인감증명서를 발급한 데 대한 허위공문서 작성의 범의만 있었다 할 것이고, 따라서 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니함으로 인하여 사실을 오인하거나 인감증명서의 허위발급에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 허위공문서작성 및 그 행사의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 그 판시와 같이 인감증명 발급대장에 각 허위의 기재를 하여 이를 행사한 사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 공문서위조죄와 이를 전제로 하는 그 행사죄에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심판결은 그 각 죄와 나머지 허위공문서작성죄 및 그 행사죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율, 처단하였으므로, 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	형법 제225조 , 제227조	형사
【피고인겸피감호청구인】【피고인】 김영균 외 3인 【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 및 피고인들 【변호인】 변호사 김헌무 외 3인 【원심판결】 서울고법 1997. 4. 9. 선고 97노148, 97감노5 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 겸 피고인 1 겸 피감호청구인, 피고인 2 에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 징역형에 각 산입한다. 【이유】 피고인 1 겸 피감호청구인(이하 피고인 1), 피고인 4와 피고인들의 국선변호인 및 피고인 2 , 3, 5의 변호인들의 각 상고이유를 판단함에 있어서 편의상 아래와 같은 항목으로 나누어 그 해당 부분에서 각 판단하기로 한다. 1. 범죄단체의 구성 및 가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점 가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 기재 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결, 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결, 1995. 3. 17. 선고 95도13 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 피고인들이 폭력행위등 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성 또는 가입하였다는 요지의 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 위반 공소사실을 기록에 비추어 살펴보면, 그 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있어 다른 범죄사실과의 구별이 가능하고 피고인들의 방어의 범위를 한정하여 그 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없고, 이 점에 관한 피고인들의 논지는 모두 이유 없다. 나. 증거법칙 위배의 주장에 대하여 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하면 되는 것인바( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 검사 작성의 원심 공동피고인 1, 2에 각 피의자신문조서는 위 피고인들이 원심 법정에서 각기 그 조서에 간인한 후 서명하고 무인한 사실을 인정하고 있어 그 성립의 진정이 인정되고, 위 피고인들이 검사 앞에서 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 보이지 아니하며, 그 진술내용도 객관적으로 합리성이 있다고 보여질 뿐만 아니라, 조서의 형식, 피고인들의 진술태도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 피의자신문조서에 기재된 위 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위 또는 억압 하에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니하므로, 이와 같은 취지에서 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다고 본 원심판단은 수긍이 된다. 그리고 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우 또는 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정된다 고 할 것인바( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 1995. 12. 26. 선고 95도2340 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인들이 공소외 송재석, 윤명기, 한자남, 이갑호에 대한 검찰 진술조서를 증거로 함에 동의를 하지 아니하여 제1심법원이 위 공소외인들을 증인으로 채택하여 수차에 걸쳐 소환하면서 증인소환장이 송달되지 아니하면 그 소재탐지촉탁을 하여 그 주소지를 밝혀낸 다음 재차 소환을 하였으나 위 공소외인들은 주거를 옳기고 또 소환에도 응하지 아니하여 결국 구인장까지 발부하였지만 그 집행조차 되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 공소외인들은 피고인들과 대립되는 이해관계를 가지고 있지 않으면서도 폭력조직의 내용 및 그 구성원들의 활동 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 진술이 이루어진 전후 사정 및 공소외인들의 진술태도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 원심이 위 공소외인들에 대한 검찰 진술조서의 증거능력이 인정됨을 전제로 하여 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 정당하다. 따라서 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 피고인 2, 3 , 5의 논지는 모두 이유 없다. 다. 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 주장에 대하여 원심이 유지하거나 인용한 제1심판결의 채용 증거들( 수원지방법원 성남지원 96초369, 96초179 각 제1회 공판기일전의 증인신문사건의 각 증인신문조서 중 증인 한자남, 박현철, 김종희의 각 진술기재는 제외)을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 성남시 내 종합시장 부근에서 폭력적인 방법으로 이권을 차지하려는 목적으로 피고인 3 을 수괴로, 피고인 1, 5 등을 부두목 내지 행동대장급 간부로, 피고인 2, 4 등을 행동대원으로 하는 속칭 '신종합시장파'라는 범죄단체를 구성 또는 가입하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인들의 논지도 모두 이유 없다. 라. 범죄단체에 관한 법리오해의 주장에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것 인바( 대법원 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결, 1996. 6. 25. 선고 96도923 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인들은 성남시 내 종합시장 부근에서 폭력적인 방법으로 이권을 차지하려는 목적으로 판시와 같이 수괴, 간부, 행동대원 등의 역할 분담을 정하여 속칭 '신종합시장파'를 결성하고, 조직의 행동강령 등을 정하여 활동하고 있으므로, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였거나 그 범죄단체에 가입하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 범죄단체에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점에 관한 피고인들의 논지 역시 모두 이유 없다. 2. 재범의 위험성 및 양형부당의 점 원심은, 피고인 1 는 판시 범죄사실 첫머리의 전과들이 있어서 사회보호법 제5조 제1호 및 제2호의 요건을 중첩적으로 충족하고 있고, 그 최종형의 집행을 마친 뒤 단기간 내에 여전히 과거의 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 이 사건 범행을 다시 저질렀으며, 그 밖에 피고인의 동종 전과의 횟수, 내용, 폭력의 상습성, 이 사건 범행의 수단과 방법, 피고인의 나이, 성행, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합하면 위 피고인에게 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 피고인에 대하여는 징역 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 위 피고인은 양형이 과중하여 부당하다는 것을 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인 1 의 논지는 모두 이유 없다. 3. 업무방해의 점 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 업무방해의 범행을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 2의 논지도 모두 이유 없다. 4. 식품위생법위반의 점 기록에 의하면, 피고인 3 에 대한 판시 식품위생법 범행을 충분히 인정할 수 있고, 그 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있어 다른 범죄사실과 구별이 가능하고 위 피고인의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 범죄사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 3 의 논지도 모두 이유 없다. 5. 결론 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1 , 3 에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 위 피고인들에 대한 원심판결의 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제254조 / [2] 형사소송법 제314조 / [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 93노4135 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유와 상고이유보충서 기재 중 상고이유보충 부분을 함께 판단한다. 1. 사문서위조, 동행사의 점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 제1심 판시 사문서위조, 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 사기의 점에 관하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고인이 1991. 6. 12. 공소외 김용자, 양인식을 상대로 인천지방법원 91가합11458호로 위 김용자의 남편인 공소외 망 양승근으로부터 채무 변제조로 건축주 명의가 위 망인으로 된 시흥시 대야동 386의 5, 6, 407의 1, 6, 7 지상에 신축중인 다세대주택 4동을 양도받았음을 청구원인으로 하여 위 각 다세대주택에 관한 건축주명의변경절차이행청구 소송을 제기한 후, 의제자백에 의한 승소판결을 선고받기 위하여 위 김용자의 주소를 공소외 1의 주소지로 이전하여 위 공소외 1로 하여금 위 김용자에게 송달된 소장부본, 변론기일소환장 등을 수령하게 하고도 이를 위 김용자에게 전달하지 아니하여 마치 위 김용자가 소장부본 등을 송달받고도 변론기일에 출석하지 아니한 것처럼 법원을 기망함으로써 같은 해 9. 5. 의제자백에 의한 승소판결을 선고받고, 같은 해 10. 5. 위 판결이 확정되자 이에 기하여 관할관청인 시흥시청에 같은 해 11. 4.경 시흥시 대야동 407의 6 지상 다세대주택 1동에 관하여, 같은 달 8. 같은 동 407의 1과 386의 5, 6 지상 다세대주택 2동에 관하여 위 망 양승근 명의를 피고인 명의로 건축주 명의를 변경하여 위 다세대주택 4동 시가 금 200,000,000원 상당을 편취한 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위가 사기죄에 해당하는 것으로 판단하여 사기의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 판시와 같이 법원을 기망하여 승소확정판결을 받은 다음 다세대주택 3동에 관하여 피고인 명의로 건축주 명의를 변경하기까지의 범죄사실에 관한 원심의 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 다만, 원심은 피고인이 그 판시와 같이 다세대주택 4동에 관한 건축허가명의변경청구 소송에서 승소확정판결을 받음으로써 위 다세대주택 그 자체를 편취한 것으로 판단하였으나, 신축중인 건물에 관하여 건축허가 명의가 변경되었다 하여 그 소유권이 변경된 건축허가 명의인에게 이전되는 것은 아니므로, 피고인이 위 소송에서 승소확정판결을 받았다거나 나아가 이에 기하여 위 각 다세대주택에 관한 건축허가 명의를 변경하였다 하여 위 각 다세대주택 그 자체를 편취한 것으로는 볼 수 없고, 단지 건축주로서 공사를 계속하여 다세대주택을 완공하고 사용승인을 받은 다음 건축물대장에 등재하여 완공된 다세대주택에 관하여 그의 명의로 소유권보존등기를 경료할 수 있는 등 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득한 것으로 보아야 할 것인바, 이 점에 있어 원심은 사기죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 피고인이 편취한 것이 다세대주택 그 자체인가 아니면 건축허가로 인한 재산상 이익인가 하는 점은 동일한 사실관계에 기초한 법률적 평가의 차이에 불과할 뿐이고 양자 모두 동일한 법조항에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일한 이상, 원심이 피고인이 재산상 이익을 취득하였음에도 불구하고 재물을 편취한 것으로 잘못 판단하였다 하더라도 그것이 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 나. 소송사기의 경우 당해 소송의 판결이 확정된 때에 범행이 기수에 이른다 할 것인바, 피고인이 위 다세대주택 4동 전부에 대하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정된 이상 승소확정판결을 받은 후 위 다세대주택 4동 중 3동에 관하여만 건축주 명의변경이 이루어졌다 하더라도 위 다세대주택 4동 전부에 대하여 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득하였다 할 것이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판단은 옳고 상고이유로 지적하는 소송사기의 기수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 그리고 원심이 피고인의 범행으로 인한 피해금액을 산출함에 있어 아무런 근거도 없이 위 다세대주택 4동의 가액을 금 200,000,000원으로 산출하였다는 상고이유의 주장은 피고인이 위 다세대주택 자체를 편취하였음을 전제로 하는 것인바, 건축주 명의변경으로 인하여 피고인이 건축허가에 따른 재산상 이익을 편취하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 , 형사소송법 제383조 / [3] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정광진 【원심판결】 대구고법 1997. 5. 13. 선고 97노116 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 그 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이므로 ( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1807 판결 참조), 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항이나, 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반되는 것이라고 할 수 없다 . 그렇다면 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 상고이유의 주장은 형사소송법 제383조 제4호의 규정 취지에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형사소송법 제383조 제4호 , 헌법 제101조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 양기준 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 1. 선고 97노498 판결 【주문】 상고를 기각한다. 1997. 5. 1.부터 이 판결 선고 전까지의 구금일수 전부를 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 마약법 제60조 제1항 제1호 소정의 수입이라 함은 그 양과 목적에 관계없이 국외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 뜻하는 것 이므로 원심판시와 같이 국제우편으로 우송받은 행위를 수입으로 본 원심판단은 정당하고, 기록에 의하면 피고인이 심신상실이나 심신미약으로 이 사건 범행에 이른 것으로 볼 수 없고 형이 무겁다는 사유는 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 전부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	마약법 제4조 , 제60조 제1항 제1호 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 전병무 【원심판결】 대전지법 1996. 12. 4. 선고 96노1556 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 "피고인은 1996. 1. 13. 20:00경 대전시 서구 서구에에 있는 피고인 운영의 식당에서에서 유흥주점영업 허가를 받지 아니하고 같은 영업을 하면서 18세 미만자인 공소외 1(여, 15세), 공소외 2(여, 15세), 공소외 3(여, 15세), 공소외 4(여, 16세) 등을 월 30만 원에 고용하여 손님의 술좌석에 동석시켜 술을 따라 주게 하고 같이 마시게 하는 등 유흥종사자로 일하게 하였다."는 부분에 관하여, 검사는 이를 풍속영업의규제에관한법률(이하 풍속영업규제법이라고 줄여 쓴다.) 제10조 제2항, 제3조 제4호에 의율, 기소하였던바, 제1심판결은 풍속영업규제법 제3조 제4호에서 정한 풍속영업자의 준수사항 등은 영업허가나 신고, 등록을 하여 적법하게 풍속영업을 할 수 있는 자가 지켜야 할 사항을 규정하고 있는 것이라고 보아야 하므로 유흥주점영업에 대한 허가를 받지 아니한 피고인의 위와 같은 행위는 같은 법에 의한 규제대상이 되지 아니한다는 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였고( 당원 1993. 5. 25. 선고 93도436 판결을 근거로 인용하고 있다), 원심판결도 같은 취지에서 이 부분 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나, 풍속영업규제법은 '풍속영업을 영위하는 장소'에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것이고( 같은 법 제1조), 같은 법 제3조는 '풍속영업을 영위하는 자' 등이 지켜야 할 금지사항으로서, '풍속영업을 영위하는 장소'에서 윤락행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하는 행위( 제1호), 18세 미만의 자를 그와 같은 장소에서 유흥종사자로 일하게 하는 행위( 제4호) 등을 규정하고 있는바, 위와 같은 풍속영업규제법의 입법목적과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면 위에서 '풍속영업을 영위하는 장소' 또는 '풍속영업을 영위하는 자'라고 함은 식품위생법 등 개별 법률에서 정한 영업허가나 신고, 등록의 유무를 묻지 아니하고 같은 법 제2조에서 정한 풍속영업의 범위에 속하는 영업이 실제로 이루어지고 있는 장소 또는 그와 같은 영업을 자신의 책임과 계산하에 실제로 하는 자를 각 의미한다고 보아야 하고, 영업허가 등을 받아 적법하게 영업을 하는 장소나 영업자만을 의미한다고 볼 것은 아니며 , 식품위생법 제1조, 제30조, 제31조의 각 규정은 위 풍속영업규제법의 규정과 그 입법목적 및 규정 문언이 서로 다르므로 제1심판결이 인용하고 있는 위 식품위생법 규정에 관한 당원의 판례는 이 사건에서 원용하기에 적절하다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에 서서 이 사건 공소사실 중 풍속영업규제법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 풍속영업규제법의 규제대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	풍속영업의규제에관한법률 제3조 , 제10조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이효종 【원심판결】 서울고법 1997. 4. 16. 선고 97노96 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2, 3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 범의 등에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 진주강씨노학동파종중이 이 사건 임야를 1953. 7. 27. 수복 이전부터 20년 이상 점유하여 와서 그 소유권의 취득시효가 완성되어 위 종중 명의로 마쳐진 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합하여 유효한 것인데도 원심이 이에 대하여 아무런 심리를 하지 아니하고, 공증증서원본불실기재죄 및 그 행사죄에 대하여도 유죄를 선고한 데에는 심리미진 내지는 판단유탈이 있다는 상고이유의 주장은 원심변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 되지 아니한다{뿐만 아니라 설령 그와 같은 주장이 있었다 하더라도 공증증서원본불실기재죄 및 그 행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여지지 아니한다면 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유에 명시하여야만 하는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결 참조), 원심이 이 사건 임야에 대하여 위 종중 명의로 마쳐진 소유권보존등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 등기인지 여부에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 채 유죄의 선고를 하였다고 하더라도 이를 들어 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다}. 2. 제1점에 대하여 원심은, 피고인이 허위의 보증서를 작성한 점에 대한 공소사실에 대하여 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라 한다) 제22조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄의 주체가 그 작성명의인인 보증인인 점은 맞지만, 피고인이 원심판결 판시와 같이 이 사건 보증서 5장을 작성하여 그 정을 모르는 보증인들로부터 보증을 받아 이 사건 범행을 저질렀다면 피고인은 보증인들과 실행행위를 분담한 공동정범이 된다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 제1심판결은 정당하다고 판시하는 한편 제1심판시 범죄사실을 그대로 인용하고, 위 공소사실에 대하여 위 특별조치법 제22조 제1항 제3호, 형법 제30조를 적용하여 처단하였다. 그러나, 공동정범이 성립하려면 주관적으로 공동가공의 의사가 필요하고 객관적으로 공동가공의 사실이 있을 것을 요하는바, 따라서 그 정을 모르는 보증인들로 하여금 위 특별조치법상 제22조 제1항 제3호에 정한 허위의 보증서를 작성하게 한 경우에 간접정범이 성립하는 것은 별론으로 하고 공동정범이 성립할 여지가 없는 것 이므로 원심이 피고인이 그 정을 모르는 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 한 행위에 대하여 이를 위 보증인들과 실행행위를 분담한 공동정범이 된다고 하면서, 범죄사실에 대하여는 간접정범으로 범행을 저질렀다는 제1심의 범죄사실을 그대로 인용하여 피고인과 위 보증인들을 공동정범으로 처단한 것은 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 그러나, 원심은 결국 간접정범으로 공소가 제기된 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정하면서도 다만, 그 법령의 적용에 있어서 이를 공동정범에 해당한다고 보아 이에 해당하는 형법 제30조를 적용한 것에 불과한 것으로 볼 수 있고, 또한 피고인과 같이 범행을 주도한 간접정범에 대하여는 어차피 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하는 것이어서 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제323조 , 형법 제228조 / [2] 형법 제30조 , 제34조 , 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호, 실효) 제22조 제1항 / [3] 형사소송법 제383조 , 형법 제30조 , 제34조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1997. 4. 4. 선고 96노1933 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 교통사고 후 아무런 조치도 취하지 아니한 채 그대로 도망하려 하다가 피해자 등에게 제지를 당하였다는 점을 인정하기 어렵다고 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인은 이 사건 교통사고를 낸 뒤 길 옆으로 차를 세워 놓고 피해자에게 가서 괜찮으냐고 물으면서 여기는 사람들이 많으니 호텔 밖으로 나가서 변상해 주겠다고 했고, 피해자는 현장에서 해결하자고 하면서 다친 데는 없으니 피해차량이 부서진 곳을 변상해 달라고 하였는데, 마침 사고장소인 호텔 밖에서 경찰차의 사이렌 소리가 나는 것 같자 피고인은 음주사실이 두려워 피해자에게 피해차량의 견적을 빼 보라고 한 다음 운전면허증을 건네주고 피고인의 차를 운전하여 가 버렸고, 피해자는 피고인의 차 번호도 알고 운전면허증도 교부받았으므로 더 이상 피고인을 따라가지 않고 자신의 택시를 운전하고 간 다음 나중에 전치 2주의 경추 및 요추염좌상을 입었다는 진단서를 수사기관에 제출한 것이라면, 피고인이 피해자를 구호하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당한다거나 교통질서의 회복을 위한 어떠한 조치가 필요하였던 것으로 보이지 아니한다고 할 것인바, 이와 같은 취지에서 피고인이 이 사건 사고 후 현장을 이탈하였다는 점만을 들어 피고인의 행위가 사고야기 후 도주에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄나 도로교통법위반죄에 해당하는 것으로 볼 수 없다는 제1심판결의 조치를 유지한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 강현태 【원심판결】 서울고법 1997. 3. 27. 선고 96노2834 판결 【주문】 원심판결 중 판시 제1죄에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 국가보안법이 위헌인지 여부에 관하여 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법에 정한 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없으며( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 참조), 헌법상 보장된 양심의 자유, 언론출판의 자유 등은 헌법이 보장하는 기본적 권리이기는 하나 무제한한 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결 참조). 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 국가기밀의 수집, 전달의 점(판시 제1의 죄)에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1(일명 강민철)은 1991. 8. 17. 북한에 들어가 그 구성원인 공소외 2로부터 국내 정세나 재야 단체의 동향을 파악하여 알려달라는 지령을 받은 이외에 수차례 북한의 구성원들과 접촉하여 지령을 받아 그 목적을 수행하여 온 자이고, 피고인으로서도 공소외 1과 국내에서 접촉하여 그의 연락처를 알아냈고, 그에게 가족을 찾아달라는 부탁을 하는 취지의 서신연락으로 시작되기는 하였지만 그 이후 공소외 1의 위와 같은 역할을 알고서도 그의 부탁을 받고 국내의 정치상황, 재야 운동단체들의 활동, 조국통일범민족연합(약칭 범민련) 남측본부 인사들의 구속 및 재판과정 등을 상세히 기재한 편지와 녹음테이프를 그에게 우송한 사실을 인정한 다음, 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 국가기밀이라 함은 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라고 하더라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고, 대한민국에는 불이익을 초래할 수도 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것이며, 또 지령의 수수는 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 않음은 물론 구두, 서신 등 그 형식에도 아무런 제한이 없는 점에 비추어 피고인이 공소외 1의 지령에 따라 위와 같이 국내의 정치상황, 재야 운동단체들의 활동, 범민련 남측본부 인사들의 구속 및 재판과정 등을 전달한 행위는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목의 국가기밀 수집, 전달에 해당한다고 판단하였다. 그러나 국가보안법 제1조 제1항은 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다고 규정하고, 그 제2항에서 이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대 해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서도 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 할 것이다 . 따라서 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이다 . 다만 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다 . 따라서 이와 일부 다른 견해를 취한 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결, 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도1121 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 및 이와 같은 취지의 종전 판결들은 이를 변경하기로 한다. 이 점에 대하여는 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이임수의 별개의견이 있다(제8항 참조). 이제 이 사건에 돌아와 보건대, 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 국가기밀의 탐지, 수집, 전달에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 반국가단체로부터 지령을 받은 공소외 1의 지령에 따라 1992. 1. 21.부터 1994. 5. 4.까지 12회에 걸쳐 동아일보, 한겨레신문 등 국내 일간지와 월간 '말'지 등 잡지, 방송 등을 통하거나 범민련 등 재야 운동단체 사무실 등지를 출입하면서 입수한 자료들을 탐지, 수집한 후 이를 종합하여 국내 정세와 재야 운동단체들의 활동, 범민련 남측본부 인사들의 구속 및 재판과정 등에 관한 내용을 편지 또는 녹음테이프에 정리하여 공소외 1에게 전달하였다는 것인바, 그렇다면 원심으로서는 피고인이 탐지, 수집, 전달하였다는 위와 같은 공소사실의 기밀의 내용 중에는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체인 북한이나 그 지령을 받은 공소외 1 또는 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되어 공지의 사실에 속하는 것도 포함되어 있는 것으로 보이므로, 과연 피고인이 탐지, 수집, 전달한 내용에 위와 같은 공지된 사실에 속하는 것이 있는지 여부를 심리하고, 나아가 위에서 설시한 판단기준에 비추어 그 내용을 누설할 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 가지고 있는지 여부 등에 관하여 좀더 심리하여 그것이 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 '국가기밀'에 해당하는지 여부를 가려 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결에는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 '국가기밀'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다. 3. 이적단체구성의 점(판시 제3의 죄)에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 범민련은 1988. 8. 1. 재야 운동권인사들이 한반도의 평화통일을 위한 세계대회 및 범민족대회 추진본부를 구성하기로 하고, 그 발기취지문에서 남한, 북한, 해외동포들이 참여하는 범민족대회를 개최할 것을 제안하여 북한 조국평화통일위원회와 접촉을 통해 조국통일범민족연합의 구성을 논의하여 1990. 11. 19. 및 11. 20. 독일 베를린에서 북한 조국평화통일위원회 대표 전금철, 범민족대회 해외추진본부 대표 정규명, 임민식, 황석영 및 범민족대회 남측추진본부 대표 조용술, 이해학, 조성우 등이 모여 조국의 평화통일을 위한 범민족통일기구 결성 3자 실무회담을 개최하여 조직과 사무국 구성 및 사업계획 등을 결정한 후 범민련 해외본부 및 북한에서의 범민련 북측본부는 결성되었으나 국내에서는 국민적 공감대 형성이 되지 않고, 소위 통일운동세력 간에 이견이 표출되는 등 진통을 겪다가 1991. 1. 23. 향린교회에서 범민련남측본부 준비위원회가 결성되어 공소외 문익환이 위원장으로 선출되었으나, 그 다음날인 1. 24. 이창복 등 간부들이 대거 구속되는 사태가 발생하여 활동이 위축되고, 조직의 내분과 갈등으로 문익환 등이 탈퇴하는 등의 사태가 발생하여 범민련 남측본부가 정식으로 출범하지 못하자 이를 타개하기 위하여 1993. 12. 15. 연세대학교 강당에서 공소외 전창일, 강재우, 이종린 등이 모여 범민련 남측본부 결성준비위원회 제20차 의장단, 고문단, 실행위원 연석회의를 개최하여 민족의 자주, 평화통일, 민족대단결의 조국통일 3대 원칙에 대한 범민련의 강령 및 규약을 확정, 발표하는 등 범민련 남측본부의 결성을 추진하여 왔으나, 1994. 9. 의장인 강재우가 구속되는 등 당국의 저지로 지연되어 오다가 1995. 2. 25.경 한양대학교 구내에서 피고인, 공소외 강재우, 전창일, 김병권, 이천재, 이종린, 곽병준 등 범민련 남측본부 준비위원회 회원과 시민 학생 등 120여 명이 모여 범민련 남측본부 결성대회를 열고, 연방제통일방안에 의한 범민족 통일국가의 건설, 외국군대의 철수, 군비축소, 한반도의 비핵지대화 등을 내용으로 하는 강령과 통일 3대원칙, 구성, 조직, 운영 등을 규정한 규약을 채택하고 의장단 등 집행부를 구성하여 범민련 남측본부가 정식으로 결성된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 볼 때 비록 냉전시대가 저물고 대화를 통한 평화적 통일모색의 단계로 접어든 근간의 남북정세를 감안한다 하더라도 통일의 모색과 북한과의 접촉에 있어 일관된 조율과 신중한 정책추진이 필요한 현실정에서 학생들 또는 재야 인사들의 무분별한 북한과의 접촉을 통한 통일논의 및 이를 위한 활동은 현단계에서 통일을 촉진한다기보다는 반국가단체인 북한에 동조함으로써 오히려 대한민국의 존립·안정이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다고 볼 것이고, 강령의 일부로서 북한이 주장하는 바와 같은 외국군 철수, 핵무기철거, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법을 비롯한 제반 악법의 철폐 등을 채택하고, 이를 실현하기 위한 목적으로 구성한 범민련 남측본부는 이적단체임이 분명하고, 피고인으로서는 범민련 남측본부의 구성이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고 있었다고 볼 것이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 국가보안법 제7조 제3항에 관한 법리오해의 위법 등이 있음을 발견할 수 없다. 4. 통신연락의 점(판시 제2, 4, 5의 죄)에 관하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 국가보안법 제8조 제1항 에 정한 통신연락죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자와 회합, 통신 기타의 방법으로 연락을 하면 성립하는 범죄로서, 여기의 '회합, 통신 기타의 방법으로 연락'이라고 함은 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 직접 상대방으로 하는 경우는 물론이고 제3자를 이용하여 통신 기타의 방법으로 연락하는 것을 말하는 것 이라고 전제한 다음, 피고인이 1994. 12. 26.부터 1995. 7. 23.까지 6회에 걸쳐 반국가단체인 북한의 지령을 받은 공소외 1과 통신연락을 하였고, 1995. 3. 27.경부터 1996. 5. 9.까지 10회에 걸쳐 범민련 공동사무국을 통하여 모사전송방식에 의하여 평양에 있는 범민련 북측본부와 사이에 문건을 받거나 보냄으로써 통신, 연락을 하였으며, 범민련 공동사무국의 사무차장인 공소외 공소외 3이 재일조선인총연합회 인물로 북한의 지령에 따라 활동중인 자라는 점을 알았음에도 불구하고, 1996. 2. 1.부터 같은 해 5. 1.까지 7회에 걸쳐 위 공소외 3과 국제전화로 통화함으로써 통신연락을 하였는바, 위와 같은 행위를 함에 있어서 피고인의 지식 정도로 보아 그러한 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 충분히 알 수 있었다고 인정하여 위 각 행위를 국가보안법 제8조 제1항에 정한 통신연락죄로 의율한 제1심을 그대로 유지하고 있다. 기록에 비추어 살펴본즉 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이나 국가보안법 제8조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 북한활동의 동조의 점(판시 제6의 가. 죄)에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 1995. 8. 12. 18:15경 공소외 강재우, 전창일, 이종인, 이천재, 진관, 박석률, 곽병준, 주명순, 김영옥, 김영제, 신정길 등 범민련 회원 및 시민학생 등 100여 명과 함께 연방제통일, 국가보안법 철폐, 평화협정 체결, 미군철수 및 이를 실현하기 위한 통일전선의 형성, 통일투쟁 등 북한의 대남혁명전략에 따른 통일노선을 추종하는 내용으로 제6차 범민족대회를 진행함으로써 반국가단체인 북한의 활동에 동조한 사실을 국가보안법 제7조 제1항 위반죄로 의율한 제1심을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 국가보안법 제7조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 이적표현물 제작, 반포의 점(판시 제6의 나. 죄)에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 범민련의 활동으로서 제작, 반포한 제1심 판시의 각종 표현물들은 반국가단체인 북한의 대남혁명전략에 따른 통일노선을 그대로 답습한 주장으로서, 피고인의 지식 정도로 보아 피고인은 위 행위가 대한민국의 안전, 존립이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이라는 것을 인식하고 있었다고 볼 수 있으며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등 이적성이 있는 내용이 담겨있는 표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 제작, 반포하였다면 피고인은 적어도 북한의 활동에 동조하는 행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 그 밖에 달리 피고인의 위 행위에 북한의 활동에 동조하려는 목적이 없었다는 다른 자료가 나타나지 않는 한 적어도 미필적 인식으로서의 목적 또한 있었다고 보아야 할 것이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 국가보안법 제7조 제5항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 판시 제1의 죄에 관한 부분(이 부분은 제1심 판시 범죄사실 첫머리의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 주문에서 따로 형이 선고되었다)은 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이므로, 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송하고 피고인의 나머지 판시 제2 내지 6죄에 관한 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 국가기밀의 의미에 관하여 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이임수의 별개의견이 있는 이외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 8. 별개의견 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이임수의 별개의견은 다음과 같다. 원심판결 중 그 판시 제1죄 부분을 파기하여야 할 것이라는 다수의견에 관하여 그 결론에는 찬성하나, 그 이유와 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀에 관한 종전 대법원판례를 변경하여야 한다는 점에는 찬동하지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 우리 대법원은 종래에 일관하여 "반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라고 하더라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수도 있는 것이면 국가기밀에 속한다."고 판시하여 왔는바( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도1121 판결, 1995. 7. 25. 선고 95도1148 판결, 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결, 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결 등 참조), 우리 대법원이 외교상비밀누설죄( 형법 제113조), 공무상비밀누설죄( 형법 제127조), 군사기밀보호법상의 군사기밀누설 등의 죄의 경우와는 달리, 위와 같이 국가보안법상의 국가기밀의 범위를 넓게 인정하여 하여 온 것은, 국가보안법이 무력에 의한 대남적화통일의 야욕을 포기하지 않고 있는 북한공산집단과 대치하고 있는 우리만의 특수한 상황 아래에서 우리의 안전과 생존 및 자유를 확보하기 위하여 반국가단체나 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집, 전달하는 행위를 처벌하기 위하여 제정된 법률이고, 오늘날 각국의 첩보활동이나 북한공산집단의 대남적화통일전략에 비추어 볼 때, 국가보안법상의 기밀의 의미를 북한공산집단이 우리의 전체적 잠재력을 체계적으로 탐색·파악하거나 남한 내의 지지세력 확보와 대남적화전략을 수행하기 위하여 필요로 하는 일체의 공개되거나 공개되지 아니하는 정보라고 보는 것이 상당하다고 할 것이기 때문이다 . 다수의견처럼 국가기밀의 개념을 좁게 해석하는 경우에는, 국가기밀의 탐지, 수집, 전달 등의 죄로 처벌하여야 할 필요성이 있음에도 불구하고 이를 처벌하지 못하는 결과가 되어 대한민국의 안전에 위험을 초래하게 되는 수가 있을 것이다. 그리고 위와 같은, 우리가 처하여 있는 특수상황이 현재에도 아무런 변화가 없이 계속되어 오고 있다는 것이 우리의 인식이므로, 아직은 종전의 대법원의 견해를 변경할 때가 아니라고 보는 것이다. 둘째, 다수의견은 기밀로 인정되기 위하여서는 기밀로 보호할 실질가치가 있는 것이어야 한다고 하고 있는바, 이는 종전의 대법원 판례의 판단기준인 '반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것'과 그 적용범위에 있어서 별다른 차이가 없다고 생각한다. 생각건대, 국가기밀의 개념 그 자체는 절대적인 것이 아니고 상대적인 것으로서 시기와 장소 및 상황에 따라 달리 평가될 수 있는 것이므로 남북대치 현황 등 상황의 변경 여부에 따라 국가기밀의 범위의 판단기준을 신축성 있게 해석하여야 할 것이고, 오늘날 전자매체의 발달로 국내에서 발간되는 신문이나 잡지 등이 세계 각국으로 배포되고 있고 인터넷을 통하여서도 정보를 얻을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이미 반국가단체인 북한이 손쉽게 접근, 파악할 수 있는 사항 등은 이제는, 탐지·수집·전달 등의 대상이 되는, '북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것'에 해당하지 아니한다고 판단되는 것이므로, 이 점에서도 굳이 종전 판례의 견해를 변경할 필요까지는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우, 피고인이 탐지, 수집, 전달하였다는 공소사실의 기밀의 내용 중에는 종전 대법원 판례의 판단기준에 따르더라도 국가기밀로 볼 수 없는 것도 일부 포함되어 있는 것으로 보이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 심리하여 그것이 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 '국가기밀'에 해당하는지 여부를 가려 보았어야 할 것이다. 결국, 원심판결 중 국가기밀 탐지, 수집, 전달에 관한 판시 제1죄 부분은 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 '국가기밀'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 파기하여야 할 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈	[1] 헌법 제12조 , 제37조 제2항 / [2] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 / [3] 국가보안법 제8조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 부산지법 1997. 2. 5.자 97초161 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인은 1995. 11. 15. 부산지방법원에서 95노2566호 사건(범죄일시 1995. 초순경)으로 징역 10월, 집행유예 3년을 선고받고 이에 불복하여 상고하였으나 1996. 2. 23. 대법원에서 상고기각 판결을 선고받아 그 시경 위 판결이 확정되었고, 한편 1994. 6. 24. 부산지방법원에서 93노1650호 사건(범죄일시 1992. 10.경)으로 징역 10월을 선고받고 이에 불복하여 상고하였으나 1996. 5. 31. 대법원에서 상고기각 판결을 선고받아 그 시경 위 판결도 확정되었는데, 그러자 검사가 위 실형의 판결이 확정됨으로 인하여 그보다 앞서 확정된 위 집행유예의 선고가 실효되었다는 이유로 유예된 위 징역형을 집행할 것을 내용으로 하는 집행유예 실효지휘를 하였다는 것이다. 형의 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지의 여부를 불문하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 함에도 있다 고 할 것이다. 그렇다면 재항고인의 경우와 같이 먼저 집행유예의 선고가 확정된 죄와 법률상 동일한 절차에서 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 다른 죄에 대하여 금고 이상의 실형을 선고한 판결이 그 집행유예기간 중에 확정된 경우에는 먼저 확정되었던 집행유예의 선고가 효력을 잃는다 고 보아야 할 것이다. 범죄에 대한 형의 집행유예는 위와 같은 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하여 행위시의 법률에 의하여 처벌받지 아니하는 행위에 대하여 소급하여 처벌받게 하거나 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로 헌법 제13조 제1항이나 형법 제1조에 위반된다고 할 수 없다 . 그리고 형벌권 행사의 적정을 도모하고자 하는 형법 제63조의 입법 취지와 같은 법 제62조 제1항 단서에서 일정한 전과를 집행유예의 결격사유로 규정하고 나아가 집행유예의 선고를 받은 후 집행유예의 결격사유가 발각된 때에는 같은 법 제64조의 규정에 의하여 집행유예의 선고를 취소하도록 하고 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 재항고인에 대한 위 집행유예의 판결이 위 실형의 판결보다 나중에 확정되지 아니하고 먼저 확정됨으로써 그 집행유예의 선고가 효력을 잃는다고 하더라도 재항고인의 평등권이 침해되었다고 볼 수 없다 할 것이다. 결국 재항고인에 대한 실형 선고의 판결이 집행유예기간 중 확정됨으로 인하여 그보다 앞선 집행유예의 선고가 효력을 잃었다고 하여 그 유예된 형의 집행을 지휘한 검사의 위 처분이 정당하다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제63조 / [2] 형법 제63조 / [3] 형법 제1조 , 제63조 , 헌법 제13조 제1항 / [4] 형법 제62조 제1항 , 제63조 , 제64조 , 헌법 제11조	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 유인의 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 97노588, 97감노27 판결 【주문】 피고 사건과 감호청구 사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)과 국선변호인의 상고이유를 본다. 1. 피고 사건에 대하여 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심에서 피고인의 국선변호인이 그 임무를 해태하여 국선변호인으로서 불성실한 사적이 현저하다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 형사소송규칙 제21조에 따르면 법원이 국선변호인에 대하여 불성실한 사적이 현저하면 그 사유를 대한변호사협회장이나 소속 지방변호사회에 통고할 수 있고, 같은 규칙 제18조 제2항의 규정에 따르면 법원은 국선변호인이 그 직무를 성실히 수행하지 아니하거나 기타 상당한 이유가 있는 때에는 국선변호인의 선정을 취소할 수 있으나, 이들은 모두 임의적인 규정으로서 설령 법원이 그와 같은 권한을 적절하게 행사하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 바로 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다 . 이 점에 관한 피고인의 논지는 이유가 없다. 다음으로 제1심과 원심법원이 피고인에게 유리한 진술을 할 기회를 주지 아니하고, 최후진술을 할 기회도 주지 아니하고, 또는 형사소송법 제306조 제1항의 규정에 따라 공판절차를 정지하여야 하는데 공판절차를 정지하지 아니하고 판결을 선고한 위법이 있다는 주장에 대하여 보건대, 제1심과 원심의 각 공판조서의 기재에 의하면 제1심과 원심법원은 모두가 피고인 자신에게 유리한 진술을 할 권리가 있음을 알려 주고 그와 같은 진술을 할 기회를 주었으며, 피고인에게 최후진술을 할 기회를 주어 피고인은 각 관대한 처분을 바란다는 취지로 최후진술을 하였음을 알 수 있고, 또한 피고인이 공판과정에서 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태가 된 것도 아님을 알 수 있으므로 이 점에 관한 피고인의 논지도 이유가 없다. 다음으로 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 술에 만취한 탓으로 심신상실 또는 심신장애의 상태에 이르지는 않았다고 하는 제1심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 국선변호인의 논지도 이유가 없다. 피고인에 대하여 징역 5년의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다 함은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 국선변호인의 논지도 이유가 없다. 2. 감호청구 사건에 대하여 원심은 피고인의 행적과 과거 범죄 경력, 성격과 가정환경 그리고 이 사건 범행의 경위와 수법에 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 피고인에게는 사회보호법 제5조가 정하는 재범의 위험성이 있다고 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 피고인과 국선변호인의 논지는 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 피고 사건과 감호청구 사건에 대한 상고를 모두 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	형사소송규칙 제18조 제2항 , 제21조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안영도 【원심판결】 서울지법 1996. 8. 30. 선고 96노508 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사기미수의 점에 대하여 가. 원심이 유지한 제1심판결에서 인정한 이 부분 범죄사실의 요지는, "피고인은 면허가 없는 건축업자로서, 1992. 11. 7. 공소외 이동선과 동업으로 종합건설회사인 공소외 주식회사의 면허를 빌려 서울 마포구 망원동 망원동 소재 피해자 김연택 등 24인 소유의 대지 1,721.70㎡ 지상에 있던 기존 연립주택 23세대를 철거하고 위 피해자 김연택 등 24인이 만든 가나다 재건축주택조합에 1993. 5. 30.까지 새로운 연립주택 40세대를 건립하여 주고 그 중 16세대를 공사비로 대물변제받기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 형식상 피고인이 위 공소외 주식회사의 현장소장으로 임명받아 공사를 하였으나 자금부족 등의 사유로 공사가 지연되던 중, 1993. 2. 2. 위 공소외 주식회사에서 불실공사 등으로 인한 책임부담을 우려하여 현장소장을 위 이동선으로 바꾸고 엄격한 감독하에 공사를 계속하였으나 피고인이 그 후에도 사실상 공사를 담당하면서 부당하게 연립주택 일부를 선분양하여 금 2억여 원의 자금을 인출하고 또 하청업자들에 대한 다액의 공사대금을 체납하여 공사가 지연되는 바람에 위 조합측에서 몇 번 공사완공일을 연기하여 주었으나 결국 완공이 되지 아니하여 부득이 갈 곳이 없는 일부 조합원들이 시공중인 위 주택에 입주하는 등으로 문제가 발생함에 따라, 1993. 8. 초 피고인이 부당하게 인출하여 간 위 금 2억여 원은 문제삼지 않기로 하고 또한 피고인이 공사 중 발생시킨 모든 채무를 위 조합에서 책임지는 대신에 피고인은 공사대금조로 수령하기로 한 주택 16세대의 분양대금수령권 등을 포기하고 추후 공사비를 정산하기로 합의하여 포기각서를 작성하여 주어 결국 피고인은 위 조합이나 위 이동선 등에 대하여 전혀 채권이 없음을 잘 알고 있음에도 불구하고, 1994. 3. 12. 서울지방법원 서부지원에 위 공소외 주식회사와 같은 회사 대표이사 이영기 및 위 피해자 김연택을 피고로 하여 '위 3인이 공모하여 피고인 명의의 위 포기각서를 위조하여 이를 근거로 피고인이 대물변제받기로 된 연립주택을 임의분양하여 그 분양대금을 착복하였으니 손해배상금 443,000,000원을 지급하라'는 취지의 허위내용의 청구원인으로써 손해배상청구의 소를 제기하여 위 법원을 기망하여 승소판결을 편취하려고 하였으나 위 피해자 김연택 등이 이에 응소함으로써 미수에 그쳤다."고 함에 있다. 나. 그러나 원심이 위 사기미수의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍하기 어렵다. (1) 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 아니 될 것이다. (2) 이 사건 소송사기미수 범죄사실의 요지는 앞서 원심이 인정한 범죄사실에서 보듯이 피고인이 위 공사를 제대로 완공하지 못하여 그 공사 등을 포기하기로 하고 이 사건 포기각서를 작성하여 주었음에도 불구하고 위 피해자 김연택 등이 위 포기각서를 위조하였다는 허위의 주장을 내세웠다는 데에 있다. (3) 그런데, 이 사건 범죄사실에서는 위에서 보는 바와 같이 피고인이 포기각서가 위조되었다는 허위의 주장을 내세웠다고만 하고 있으나, 그 정확한 의미를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 포기각서의 성립 자체를 부정하는 취지에서 그것이 위조되었다고 주장한 것은 아니고 그 성립은 인정하면서 위 김연택 등이 준공이 늦어진 데 대하여 항의하는 조합원들을 무마하는 데 사용하겠다고 속여서 작성한 것이라는 취지에서 위조되었다는 주장을 하고 있는 것뿐임을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인의 주장이 허위라고 한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수밖에 없으나, 다른 한편 원심이 인정한 사실관계나 기록에 나타난 이 사건 공사의 경과, 포기각서의 작성동기와 경위 그 밖에 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들만으로는 피고인의 위와 같은 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하다거나 피고인이 위와 같은 주장이 명백히 허위인 것을 인식하고서 위와 같은 주장의 소송을 제기하였다고 인정하기에는 부족하다고 할 것이고, 그 밖에 달리 피고인이 증거를 조작하려고 한 흔적을 찾을 수도 없다. 다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 사기미수의 점을 그대로 유죄로 인정한 것은 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 소송사기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으므로 나머지 상고이유를 살필 것 없이 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 2. 변호사법위반의 점에 대하여 가. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1993. 7. 9.경 피해자 김연택과 현장소장 이동선에게 피고인의 형님이 서울대학교 출신으로서 건설부와 서울시 고위층들을 잘 알고 있으니 교제비를 주면 청탁하여 바로 준공검사가 되도록 해주겠다고 요구하여 즉석에서 금 10,500,000원을 교부받은 것으로 인정한 원심의 조치를 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 그리고 변호사법 제90조 제1호에서 말하는 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라고 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 볼 것인데, 구 건축법 제18조 제1항(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것)에 의하면 건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 경우에는 시장·군수·구청장에게 건축물의 사용검사를 신청하도록 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 연립주택의 건축주는 가나다 재건축조합임이 명백하므로, 이 사건 연립주택에 관하여 사용검사를 받는 업무는 위 재건축조합의 사무라고 할 것이고, 설령 위 재건축조합이 위 업무를 피고인에게 위임하여 피고인이 그 업무를 처리하기로 하였고 사용검사가 늦어질 경우 피고인이 위 재건축조합에 대하여 책임을 지도록 약정하고 있다고 하더라도, 이는 피고인이 건축공사를 약정한 기한 내에 마무리하여 사용검사가 늦어지는 일이 없도록 하며 절차적인 면에서 피고인이 위 주택조합을 대리하여 그 형식적인 절차를 대행한다는 취지로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 사정만으로 위 사용검사를 받는 업무가 피고인 자신의 사무로 된다고는 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실이 특정되지 아니하였거나 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 따라서 변호사법위반의 점을 다투는 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 사기미수죄를 그대로 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 사기미수죄와 변호사법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 1개의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제347조 / [2] 변호사법 제90조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 문형식 외 3인 【원심판결】 서울고법 1997. 4. 15. 선고 96노2396 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1 및 변호인 변호사 윤영철, 문형식의 각 상고이유 중 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 관한 부분을 제외한 나머지 부분(제출기간 경과 후에 제출된 변호인 이정락 변호사의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)을 함께 판단한다. 가. 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립하고( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결 참조), 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되어 상대방으로 하여금 그 뜻을 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위도 사기죄를 구성한다 할 것이다( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86도2759 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 명시한 증거들에 의하여 공소외 1 주식회사(이하 공소외 회사라 한다.)는 1988. 2.경 회사정리개시결정에 의하여 법정관리를 받게 되어 초기에는 주거래은행인 공소외 서울신탁은행의 곽원영 이사가 관리인으로서 회사를 관리하였으나 경영 악화로 더 이상 회사를 유지하기 어렵게 되자, 1990. 9.경 공소외 회사의 전 사주이자 피고인 피고인 1의 동생인 공소외 2가 공소외 회사의 경영을 사실상 맡게 되었으나, 유제품 생산업체의 난립과 시설투자의 부진 등으로 빙과류 등 제품의 매출실적이 수년간 저하되었고 물품원가 및 인건비는 상승하여 공소외 회사의 경영 악화는 해소되지 않은 사실, 이에 법정관리중인 공소외 회사의 차재행위는 법원의 허가를 얻어야 하도록 되어 있음에도 불구하고 매출실적의 부진과 적자의 증가로 법원으로부터 차재허가를 받기 어려운 형편에 이르자 공소외 회사은 회사 운영자금의 조달과 어음결제자금을 마련하기 위하여 법원의 허가 없이 융통어음을 발행한 사실, 또한 공소외 회사 명의로는 금융기관으로부터 자금을 대출받기 어려웠으므로 사실상 유령회사인 라우산업 주식회사(이하 라우산업이라고 한다)를 설립하고 판시와 같이 세무서장 명의의 라우산업에 대한 재무제표증명과 부가가치세과세표준증명서 등을 위조하는 방법으로 회사의 신용도를 높게 조작한 다음 공소외 회사 발행 어음에 라우산업의 배서를 받아 주로 사채시장에서 고율의 이자로 단기 어음할인을 받아 회사의 운영자금을 조달할 수밖에 없는 형편에 이른 사실, 이러한 상황에서 1995년 여름의 기상이변으로 공소외 회사의 빙과류 매출이 격감하고 재고가 누적되어 자금사정이 더욱 악화됨으로써 1995. 8.말경 공소외 회사의 자산은 약 금 80,000,000,000원 정도에 불과하였으나 회사정리채무 금 64,200,000,000원을 포함한 총채무가 금 110,700,000,000원에 이른 사실, 또한 공소외 회사의 채무 가운데 정리채무를 제외한 금 46,500,000,000원의 채무 중 약 금 28,000,000,000원은 만기 3 내지 6개월, 이자 연 17.5% 내지 42%의 단기 어음할인채무일 뿐만 아니라, 위 채무에 대한 원리금 상환액·회사 경상비 등 회사 운영자금이 매월 금 7,000,000,000원 이상 소요되는 반면 월 매출액은 금 3,500,000,000원 정도에 불과하여 매월 금 3,500,000,000원 상당의 적자가 예상되었고, 특히 빙과류 등의 매출이 대폭 감소하는 겨울이 되면 더 이상 회사를 운영하기 어려운 상황이 되자, 위 공소외 2는 1995. 8.말경 피고인 피고인 1과 법정관리인 대리로서 공소외 회사의 전무인 피고인 2 등에게 더 이상 어음을 계속 발행하면 부도가 날 것이 자명하니 이 시점에서 회사를 부도처리한 후 재건할 수 있는 방법을 모색하여야 하겠다는 의견을 제시한 사실, 그러나 제15대 국회의원 선거에 여당의 공천을 받아 청주시 흥덕구에서 출마하기 위하여 준비중에 있던 피고인 피고인 1은 청주지역을 기반으로 창립되어 성장한 공소외 회사이 부도처리될 경우 자신의 공천 및 선거에 나쁜 영향을 줄 것을 우려하여 위 공소외 2로부터 공소외 회사의 경영권을 인수하는 한편, 1995. 9. 5.부터 피고인 2로 하여금 공소외 회사을 경영하도록 한 사실, 그 이후 피고인 피고인 1은 서주산업의 사실상 사주 겸 회장으로서, 피고인 2는 전무 겸 법정관리인 대리로서 공소외 회사의 경영을 책임져 온 사실, 피고인들이 공소외 회사의 경영을 맡은 이후 공소외 회사의 자금사정이 계속 악화되자, 피고인들은 법원의 허가를 받지 않고 발행하는 융통어음의 양을 더욱 늘려 이를 진성어음으로 위장하는 수법으로 사채시장 등지에서 할인하여 자금을 조달하였는데, 그 과정에서 피고인 2는 공소외 회사 발행 어음에 배서한 라우산업의 신용도를 높이기 위하여 제1심 공동피고인 1(공소외 회사 경리담당 이사), 제1심 공동피고인 2(공소외 회사 경리부 차장)과 공모하여 라우산업의 재무제표증명 등을 위조하는 외에 법원의 물품대금지급 허가서까지 위조하여 행사한 사실, 하지만 공소외 회사은 계속되는 매출부진과 늘어나는 이자 지급 부담을 이기지 못하고 결국 1996. 4. 16.을 전후하여 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 약속어음금 33,841,193,000원과 같은 범죄일람표 2 기재 약속어음금 6,614,526,785원 등 합계 금 40,455,719,785원의 약속어음을 최종 부도처리한 사실, 피고인들이 위와 같이 융통어음을 할인하여 자금을 조달하는 과정에서 그들 소유의 부동산과 주식 등을 담보로 제공하였지만, 피고인들의 주장을 모두 인정한다 하여도 담보 제공 액수가 이 사건 융통어음 발행금액 33,841,193,000원의 약 15%에 불과한 금 5,155,818,490원밖에 안 되는데, 피고인들은 위 담보로 제공하였다는 재산 이외에 달리 위 어음금을 변제할 수 있는 자력이 없는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 피고인들이 감당하기 어려운 자금 압박과 매출부진으로 곧 부도가 날 것임이 충분히 예견되는 공소외 회사의 경영권을 위 공소외 2로부터 인수한 시점이 유제품 및 빙과류 제조판매업체인 공소외 회사로서는 성수기를 지나 매출 감소가 예상되는 가을이었던 점, 피고인들이 공소외 회사의 경영권을 인수한 이후 누적된 적자로 인한 자본 잠식과 매출부진으로 더 이상의 채무변제가 곤란하였던 공소외 회사의 재무상태를 무시하고 고리의 단기 사채를 대규모로 사용한 점, 이처럼 무리하게 자금을 조달하는 과정에서 공소외 회사이 정리회사임에도 불구하고 법원의 허가를 받지 않았음은 물론, 세무서장 명의의 공문서와 법원의 허가서 등을 위조하여 사실상 유령회사인 라우산업의 매출규모를 위장하고 그 배서를 받는 등 융통어음을 할인함에 있어 적극적인 위장수단을 강구한 점, 위와 같이 공소외 회사은 물론 피고인들도 그들이 발행한 공소외 회사 명의의 약속어음금을 변제할 수 있는 자력이 없었던 점(피고인 피고인 1은 당시 항소심에 계류중이었던 한진해운 주식회사의 주식반환청구소송에서 승소하면 약 금 50,000,000,000원 상당의 주식을 환수받을 수 있었기 때문에 충분한 자력이 있었다고 주장하나, 위 피고인은 이 사건 범행 이전인 1991. 11.경 이미 위 소송1심에서 패소한 상태였고, 항소심에서도 1996. 3. 27. 피고인의 항소가 기각되었는바, 이와 같이 승소 여부가 불투명하고 결국 항소심에서도 패소한 소송이 계속중이었다는 사정만으로 피고인 피고인 1이 고리의 단기자금을 융통함에 있어 변제 자력이 있었다고 인정하기 어렵다) 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인들에게 공소외 회사의 융통어음을 할인하여 그 할인금을 편취할 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 판단하고, 요컨대 피고인들이 공모하여 공소외 회사 명의의 약속어음을 발행하여 할인하는 방법으로 판시 피해자들로부터 금 30,130,289,142원을 편취하고, 판시와 같이 31회에 걸쳐 금액 합계 금 1,574,000,000원의 상당의 약속어음을 새로 발행하여 피해자 홍승재와 김진명으로부터 기존 약속어음채무의 이행을 연기받아 재산상의 이익을 취득하였다는 요지의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 공모공동정범에 관한 법리오해와 정리회사 경영권에 관한 법리오해, 사기죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 앞서 인정한 범죄사실 중 '피고인들이 위 31회에 걸쳐 약속어음을 발행하여 기존 약속어음채무의 이행을 연기받아 재산상의 이익을 취득하였다'는 부분의 범죄사실에 대한 당초의 공소사실은 '피고인들이 위와 같은 어음할인의 방법으로 금 1,574,000,000원을 편취한 것이다'라고 되어 있었던 것인데 원심이 이를 재산상의 이익을 취득한 것으로 공소장 변경절차 없이 인정한 것인바, 기록에 의하면 위 양자는 사기범행의 피해 내용만이 어음 할인금이냐 어음채무의 기한의 이익이냐 하는 점에 차이가 있을 뿐 그 밖에 기망의 일시와 장소·방법 등 기본적 사실에 아무런 차이가 없는 것이어서 원심의 인정사실이 공소사실의 동일성을 벗어난 것도 아닐 뿐더러 피고인의 방어권행사에 어떠한 실질적인 불이익을 주었다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결 참조) 비록 원심이 공소장 변경절차 없이 그 편취 내용을 재산상의 이익을 취한 것으로 인정하였다 하여도 거기에 상고이유의 주장과 같은 불고불리의 원칙을 위배한 위법이 있다고도 할 수 없다. 나. 그리고 위와 같이 이 사건 약속어음을 이른바 진성어음인양 가장하고 변제기에 그 어음금이 지급될 것처럼 피해자들을 기망하여 어음할인을 받은 이상 그 할인을 받음에 있어 일부의 담보를 제공하였다 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인들이 제공한 담보가액을 공제하지 아니한 판시 편취 금액 전부에 대하여 피고인들에 대한 사기죄를 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 또한 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피해자 홍승재와 김진명에 대한 판시 31장의 약속어음에 대하여만 기존의 채무의 이행을 연기받기 위하여 발행한 것으로 인정한 조치도 옳다고 여겨진다. 따라서 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 모두 이유 없다 할 것이다. 다. 또한 사기죄에 있어서 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로( 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1501 판결 참조) 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우 사기죄가 된다 할 것인바( 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1723 판결 참조), 원심이 피고인들이 피해자 홍승재와 김진명에게 지급하여야 할 판시 약속어음 만기일에 새로 약속어음을 발행하고 그 지급기일을 연장받은 것을 재산상의 이익을 취득한 것으로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고(변호인 변호사 윤영철은 마치 원심이 위 피해자들로부터 금 1,574,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득한 것으로 사실인정하였음을 전제로 원심을 비난하고 있으나, 원심판결 전체를 살펴보면 원심은 기존 채무의 이행을 연기받은 것 자체를 피고인들이 취득한 재산상 이익으로 본 것이고 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 인정한 것이 아님을 넉넉히 알 수 있어 위 주장은 이유 없다), 사기죄에 있어서 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다 하더라도 위법이라고 할 수 없는 것이어서 원심이 비록 그 재산상의 이익을 구체적으로 설시하지 않았다 하더라도 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2 및 그의 변호인의 각 상고이유 중 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 피고인 피고인 1과 공모하여 법정관리회사인 공소외 회사 명의의 약속어음을 발행·할인하는 방법으로 판시 피해자들로부터 합계 금 30,130,289,142원을 편취하고, 피해자 홍승재와 김진명으로부터 기존 약속어음채무의 이행을 연기받아 재산상의 이익을 취득하였다는 점을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 명시의 증거들과 앞서 본 법리 등에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 회사정리법, 민법 및 어음법에 관한 법령해석 적용상의 위법, 공모공동정범에 관한 법리오해와 정리회사 경영권에 관한 법리오해, 편취의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 피해자의 하자있는 처분행위로 인하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 얻고 또는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립되는 범죄이므로, 이 사건 사기죄는 피고인들이 판시 약속어음을 피해자들로부터 할인받는 방식으로 금전을 수령하였을 때 성립하고 그 후 이 금전을 위 공소외 회사의 운영자금으로 사용하였다 하더라도 이는 사기죄 성립 후의 사후행위에 불과할 뿐 이를 들어 이들 금전을 피고인들이 편취한 것이 아니라고 할 수 없을 뿐 아니라, 가령 상고이유의 주장과 같이 피고인들의 이와 같은 행위가 형법 제347조 제1항의 죄가 성립하지 아니하고 제3자인 위 서주산업로 하여금 재물을 교부받게 한 경우로서 같은 법 제347조 제2항의 죄가 성립하는 것이라 하더라도 위 제347조 제1항의 죄와 그 제2항의 죄는 그 형이 같아 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 ( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2877 판결 참조) 이 점에 관한 상고이유의 주장도 독자적인 견해에 불과하여 채용될 것이 되지 못한다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 피고인들과 피고인 피고인 1의 변호인 변호사 윤영철, 문형식 및 피고인 2의 변호인의 각 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 관한 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들의 판시 공직선거및선거부정방지법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 공직선거및선거부정방지법위반의 죄에 관한 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유의 주장과 같이 제15대 국회의원 선거기간이 시작되기 이전인 1996. 3. 25.까지의 당원집회에 참석한 당원들에게 통상적인 범위 안에서 다과·떡 등을 제공하는 행위는 같은 법 제141조 제4항에 의하여 같은 법 제113조 소정의 기부행위에 해당하지 아니한다 할 것이나, 여기서 '통상적인 범위 안에서 다과·떡'이라는 것은 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하고, 기념품 또는 선물 등은 제외되는 것인데( 같은 법 제112조 제2항 제2호의 후단), 기록에 의하면 피고인들이 1996. 3. 4.부터 같은 해 3. 25.까지 당원들에게 지급하였다는 카스테라는 그 크기가 가로 약 40㎝, 세로 약 15㎝되는 빵 두 개를 한봉지에 담은 것이고, 그것도 당원교육을 하면서 소비된 것이 아니라 교육을 받은 당원들이 교육장을 나가면서 1개씩 들고 나갔다는 것인바(수사기록 339, 340면), 사정이 위와 같다면 위 카스테라는 같은 법 제141조 제4항에서 말하는 통상적인 범위 안에서 제공이 허용하는 '다과·떡'에 대용되는 것이라고 볼 수 없다 . 따라서 원심이 같은 취지에서 위 기간 동안 피고인들이 당원들에게 지급한 카스테라를 선물용으로 보고 같은 법 제113조를 적용하여 처단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 같은 법 제113조 소정의 기부행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제347조 / [5] 형법 제347조 , 형사소송법 제383조 / [6] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 제2호 , 제113조 , 제141조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 1997. 3. 21. 선고 96노868 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 즉결심판청구서 및 관계 증거에 의하면, 피고인은 선행차량보다 앞서가기 위하여 중앙선을 넘어 진행한 혐의로 적발되어 즉결심판이 청구되었음이 분명하므로, 원심이 심판이 청구되지 아니한 범죄사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고인은 제1심과 원심의 법정에서 앞서 진행하던 버스가 정차하므로 중앙선을 넘어 진행한 사실이 있음을 스스로 인정하였을 뿐 아니라, 원심이 유지한 제1심의 채용증거에 의하여도 그 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 도로교통법의 관계 규정에 의하면, 도로에 중앙선이 설치되어 있는 경우, 차마는 도로의 중앙선으로부터 우측 부분을 통행하여야 하고( 제12조 제3항), 다만 도로의 우측 부분의 폭이 6m가 되지 아니하는 도로에서 다른 차를 앞지르고자 하는 때에는, 그 도로의 좌측 부분을 확인할 수 있으며 반대방향의 교통을 방해할 염려가 없고 안전표지 등으로 앞지르기가 금지 또는 제한되지 아니한 경우에 한하여 도로의 중앙이나 좌측 부분을 통행할 수 있도록 되어 있으나( 제12조 제4항 제3호), 한편 도로교통법 제3조, 제4조, 도로교통법시행규칙 제3조, 제10조, [별표 1] '안전표지의 종류, 만드는 방식, 표시하는 뜻, 설치기준'에 의하면, 중앙선 표지는 안전표지 중 도로교통법 제13조에 따라 도로의 중앙선을 표시하는 노면표지로서 그 중 황색실선은 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시하는 것이라고 규정되어 있는바([별표 1]의 일련번호 601), 이 사건 위반장소는 편도 1차로 도로로서 중앙선 표시는 자동차가 넘어갈 수 없는 황색실선으로 되어 있음이 기록상 분명하므로, 피고인으로서는 설사 앞서가던 버스가 정차하여 피고인의 진행로를 막고 있었다고 하더라도, 그 버스를 피하여 앞서가기 위하여 황색실선의 중앙선을 넘어 자동차를 운행할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1264 판결 참조). 따라서 피고인의 행위가 도로교통법 제113조 제1호, 제12조 제3항(제1심판결에서 제12조 제2항으로 기재한 것은 오기임이 분명하다)에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 관계 법령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그 밖에 기록을 검토하여 보아도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	도로교통법 제12조 제3항 , 도로교통법시행규칙 제3조 , 제10조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 7인 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 13. 선고 97노408 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, '노동자 중심의 진보정당 추진위원회'(이하 노진추라고 약칭한다)는 사회주의를 기본강령으로 하고, 우리 사회를 계급사회로 규정한 다음, 변혁을 위하여는 부르조아 지배체제하의 선거나 의회를 통해서는 불가능하므로 노동자 중심의 진보정당을 건설하여 노동자가 지도하는 민중권력을 수립하고, 독점자본을 몰수, 국유화하여 계획경제를 실시하고, 북한과 연방제통일을 실현하여 사회주의국가를 건설하여야 한다고 주장하고, 그 목적달성을 위한 수단으로서의 폭력혁명을 포기 내지 배제하는 것이 아니라 유보하고 있을 뿐인 사실 등을 인정하고, 따라서 노진추는 민중민주주의혁명을 통한 노동자계급 주도의 사회주의국가 건설을 주장하는 정치적 단체로서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 단체라고 판단하였는바, 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 국가보안법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 국가보안법 제7조 제3항에서 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한다 함은 그 단체가 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그 단체를 구성하는 것을 말하고, 이 경우에 반국가단체를 이롭게 할 목적이 있어야 하는 것은 아니며 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 충분하다 할 것인바( 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1161 판결 참조), 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들에 의하면, 적어도 피고인에게 위와 같은 미필적 인식이 있었다고 할 것이므로, 이 점을 다투는 논지도 이유 없다. 2. 피고인이 기아자동차 주식회사 노동조합원들과 노진추 구성원들을 상대로 제1심 판시와 같은 요지로 강의 및 발표한 것은, 노동자계급의 계급투쟁을 선전·선동하고 반국가단체인 북한의 활동에 동조함으로써 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위로서 국가보안법 제7조 제1항에 해당한다고 본 원심의 인정과 판단은, 기록에 의하여 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심 판시의 각 표현물은 전체적으로 노사간의 교섭이나 대화를 개량주의라고 비판하면서 비타협적인 계급투쟁을 강조하고, 노동조합 활동을 노동자계급의 투쟁을 촉구하는 정치투쟁의 일환으로 삼아야 하며, 사회주의하의 계획ㆍ통제경제체제를 역설하고, 총선을 노진추의 활동을 알리는 선전·선동 및 노동자계급의 정치세력화의 수단으로 이끌어내야 하며, 국가보안법을 철폐하고 북한과 연방제 통일을 이루어야 한다는 등의 내용으로서, 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립ㆍ안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고도 공격적인 표현물에 해당하고, 한편 피고인은 그 표현물이 반국가단체의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 내용임을 인식하고 취득·소지한 것으로 인정된다고 하여, 피고인의 위 행위를 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 의하여 처단하였다. 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 국가보안법 제7조 제5항에 있어서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 ( 대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법 소정의 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로 ( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 참조), 국가보안법이 헌법에 위반된다거나 죄형법정주의에 어긋난다는 논지도 받아들일 수 없다. 5. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인에 대한 이 사건 공소제기와 원심의 유죄판결이 소론이 지적하는 유사한 사건과의 대비에서 헌법상 형평의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 이 점에 관하여 원심판결에 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 피고인에 대하여 징역 2년 및 자격정지 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 국가보안법 제7조 제1항 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항 / [4] 국가보안법 제7조 , 헌법 제13조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 1995. 1. 13. 선고 94노1221 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 기록에 의하면, 검사가 피고인이 소외 주식회사의 총무과장으로서 위 회사의 재산관리 등의 업무를 담당하던 중 당국으로부터 건축물 용도변경허가를 받지 아니하고, 1993. 12. 31. 도시계획구역 내인 천안시 원성동에 있는 위 회사 소유의 건물 5층 및 6층 합계 1,028.60㎡의 용도가 의원임에도 이를 봉제공장으로 임대하여 위 건축물의 용도를 변경하였다고 하여, 피고인을 건축법 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조에 의율하여 건축법위반죄로 기소한 데 대하여, 제1심이 위 건축법 조항은 처벌대상을 건축주로 한정하면서 건축주가 법인인 경우 그 대표자를 건축주로 보도록 규정하고 있으므로 건축주인 위 회사의 종업원에 불과한 피고인은 위 회사의 대표자와 공모하였다고 인정되지 않는 한 위 건축법위반죄로 처벌할 수 없다는 취지로 무죄를 선고한 것을, 원심은 다음과 같은 이유로 직권으로 파기하고 도시계획법위반죄로 유죄를 인정하였다. 즉 도시계획구역 안에서 허가를 받지 아니하고 한 건축물의 건축행위에 관한 처벌규정으로서는 건축법 제78조 제1항, 제8조 제1항과 도시계획법 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호가 있고, 위 건축법의 처벌규정은 도시계획구역 안의 무허가건축행위 중 행위주체가 건축주인 경우를 가중처벌하려는 취지로 이해되며, 건축물의 용도변경행위를 건축물의 건축으로 본다는 건축법 제14조는 건축에 관한 일반규정으로서 건축에 관련된 도시계획법위반의 경우에도 그대로 적용되므로, 무허가 용도변경의 행위주체가 건축주가 아닌 이 사건의 경우에는 공소장변경이 없더라도 그 공소사실의 범위 내에서 심리·판단할 수 있는 위 도시계획법위반죄로 처벌하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 간과한 채 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에는 건축법 및 도시계획법의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 2. 판 단 건축법은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있고( 제1조 참조), 그 목적을 달성하기 위하여 제14조에서 건축물의 용도를 변경하는 행위를 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축물의 건축으로 보도록 규정하고 있다고 풀이되므로, 건축법 제14조는 건축법이 적용되는 경우에 위와 같은 건축법의 목적달성을 위하여 필요한 범위 내에서 제한적으로 적용된다고 볼 것이지, 이를 건축에 관한 일반규정으로 보아 건축법 이외의 영역에까지 널리 적용된다고 할 것은 아니다 . 그렇다면 건축법 제14조가 건축에 관한 일반규정으로서 건축에 관련된 도시계획법위반의 경우에까지 적용됨을 전제로 하여, 원심이 건축법 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조 위반죄로 기소된 피고인에 대하여 공소장변경 없이 도시계획법 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호, 건축법 제14조를 적용하여 처벌한 것은, 건축법 제14조의 법리를 오해하고 불고불리의 원칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 이에 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	건축법 제14조 , 제78조 제1항 , 도시계획법 제92조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김한수 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 1. 선고 97노70 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 먼저 피고인의 상고이유 중 국가기밀에 관한 법리오해의 점에 관하여 판단한다. 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받고 1984. 4. 29. 대한민국에 잠입한 다음, 조선일보 등 국내일간지와 시사 월간지 또는 방송보도를 통하거나 주변인물들로부터 탐문하는 방식으로, 1984. 10.경부터 1996. 7. 초순경까지 56회에 걸쳐, 북한적십자사가 보낸 수재구호물 관련 등 국내 정세, 12대 국회의원 총선 동향, 전두환 대통령의 1985. 4. 23.자 방미 목적·결과와 한미관계, 남북경제회담과 관련된 국내 여론, 남북한 인적교류에 관한 남측반응 등 국내 정세, 1985년경 국내 학생운동권 동향, 팀스피리트 86 한미합동군사훈련 동향, 개헌논의정국 등 정치현안에 관한 국내 정세, 제10회 아시안게임준비 관련 상황, 제10회 아시안게임 결과, 4·13호헌조치 관련 동향, 6·29선언 관련 국내 정세, 1987년 각 당의 대통령 후보 선정 및 당선가능성 등 대선 관련 국내 정치정세, 대통령 선거 관련 정치권 동향, 노태우 대통령 취임 관련 국내 정세 동향, 총선 전망과 북한의 올림픽 참가 여부 관련 동향, 남북고위당국자 회담·학생회담·노대통령의 7·7선언 등 관련 동향, 남북 국회회담 및 올림픽 관련 국내 동향, 남북 정상회담 제의 관련 동향 및 올림픽 결과, 5공 청문회 관련 동향, 1989. 3. 9. 열릴 예정인 제1차 남북체육회담 남측대표단장의 동정·국내 재야활동 관련 동향, 1990. 1.경 국내 정치권 및 학원·재야 동향, 3당 합당 관련 동향과 이에 따른 향후 정세 전망, 1990. 3.경 한미 군사 관련 동향 및 정치 관련 동향, 남북총리회담 및 정치 관련 동향, 한소수교 관련 동향, 연형묵 총리의 방한 및 노대통령의 방소 정상회담 관련 동향, 걸프전 관련 동향, 지방자치 선거 관련 동향, 1991. 5.경 국내 정치정세 및 강경대 치사사건 동향, 1991. 8.경 미군기지이전 관련 동향, 팀스피리트 훈련 및 비핵화 선언 관련 동향, 1991. 11.경 국방산업 장비에 대한 현황, 남북고위급회담 관련 동향 및 국내 정세, 14대 국회의원선거 관련 동향, 우루과이 라운드 협상·대권문제 등 국내 주요정세, 1992. 8.경 주요 군사·정치 동향, 한중·한대만관계 등에 대한 국내 동향, 국내 정치정세 동향, 대통령선거 직후 국내 주요 정세, 금융실명제·사정당국·재산공개와 관련된 동향, 1994. 1.경 국내 군사 및 정치 관련 동향, 1994. 3.경 소위 북한의 불바다발언 관련 동향, 남북 정상회담제의 관련 동향, 김일성 사망 관련 동향, 경수로 관련 동향, 북한의 원자력발전소 건설과 관련한 경수로 지원 동향, 자치단체장 선거 등 관련 동향, 1995. 10.∼11.경 정치·군사 관련 동향, 1996. 1.경 대북정책 관련 동향, 1996. 3.경 총선전망·외교군사 등 정세·아시아횡단철도 등에 관한 동향, 제주도 한·미 정상회담 등 관련 동향, 4자 회담 관련 한국측 대표구성 등에 대한 내용, 5·10 총선 후 정세, 대북 쌀지원책 및 15대 국회개원 관련 동향, 1996. 6.경 군사정세자료 등을 탐지·수집한 후 약정된 대북연락 체계에 따라 북한에 보고한 행위가 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호, 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀의 탐지·수집·전달에 해당한다고 판단하였다. 그러나 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목과 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화, 군사 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이며, 다만 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문방송 등 대중매체나 통신수단의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없을 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보상황 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단해야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 국가기밀 탐지·수집·전달에 관한 공소사실 중, 14의 자항은 "피고인이 1991. 11. 하순경 국제국방산업박람회에 참관하여 탱크장비, 항공기, 군용 헬리콥터, 소총 등 총기류, 금속탐지장비, 무전기 등 통신장비, 통신장비 탑재 군용트럭, 레이더 탑재 트럭 등 대한민국의 개별 국방장비를 설명한 팸플릿을 탐지·수집하였다"는 것이고, 23의 가항은 "피고인이 1995. 3. 24. 아태재단강연회에서 만난 외교안보연구원 김국진은 남한은 경수로 건설비의 저이자 장기상환이나 협정문에는 남한형 경수로임을 명시하나 장비에는 표시하지 않거나 미·일 기업을 통한 장비의 간접 제공 등 편법으로 북의 남한형 경수로 접수를 유도할 것이나 성공가능성 희박하여 부차적인 경수로 문제로 북의 지연전술에 말려 들어갈 수 있으므로 조속한 타결을 미에 촉구한다고 말하였다는 사실을 탐지·수집·전달하였다"는 것인바, 위 각 공소사실 부분의 사실은, 한정된 범위 내의 사람만이 참관할 수 있는 국방산업박람회나 특정 개인으로부터 탐지·수집한 것이어서 북한공산집단이나 그 지령을 받은 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증이 필요 없는 것이라고 판단되지 아니하므로 공지의 사실이 아닐 뿐만 아니라, 그 탐지·수집·전달한 내용을 위에서 본 바와 같은 판단기준에 비추어 살펴보면 그 내용이 북한공산집단에게 알려질 경우 대한민국의 안전에 위험을 초래할 우려가 있다고 볼 만한 실질가치가 있다고 판단되므로 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀에 해당한다고 할 것이어서 이와 같은 결론의 원심판단은 정당하다고 여겨지고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 이 사건 국가기밀 탐지·수집·전달에 관한 공소사실 중 위 14의 자항, 23의 가항을 제외한 나머지 공소사실은, 기록에 의하면 조선일보, 동아일보, 세계일보 등 일간신문에 게재되거나 방송으로 보도되었거나 주변 인물들로부터 탐문하는 등의 방법으로 탐지·수집하였다는 것이므로 그 공소사실의 내용 중에는 신문방송 등 대중매체나 통신수단의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 북한공산집단이나 그 지령을 받은 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증이 필요 없는 것이라고 판단되는 공지의 사실에 속하는 사항도 일부 포함되어 있는 것으로 보이므로, 과연 어느 부분이 위와 같은 공지의 사실에 속하는 것인지 여부를 심리하여 이를 국가기밀에서 제외하고, 나아가 공지의 사실이 아닌 것으로 인정되는 부분에 대하여는 위에서 설시한 판단 기준에 비추어 그 내용을 누설할 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 가지고 있는지 여부 등에 관하여 좀 더 심리하여 그것이 실질가치가 있다고 판단되는 부분(여기에는 당해 공소사실 전부가 실질가치가 있다고 판단되는 경우와 그 공소사실의 일부만이 실질가치가 있다고 판단되는 경우가 있을 것이다)에 대하여만 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 또는 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 '국가기밀'의 탐지·수집·전달죄로 처벌하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결에는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 또는 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 '국가기밀'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다. 따라서 간첩으로 인한 국가보안법위반죄 중 14의 자항, 23의 가항을 제외한 나머지 부분은 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다 할 것인바, 이 파기되는 부분은 위 14의 자항, 23의 가항의 간첩으로 인한 국가보안법위반죄 및 원심판시 잠입·탈출, 회합·통신, 금품수수로 인한 각 국가보안법위반의 죄와 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	[1] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 , 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호 / [2] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 / [3] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 , 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 1997. 3. 27. 선고 96노1212 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985. 12. 6. 소외 1과 혼인한 법률상 배우자 있는 자로서, 1. 1996. 4. 17. 20:00경 나주시 송월동 소재 상호불상 여관 방에서 성명불상자와 1회 성교하고, 2. 같은 달 20. 00:40경 나주시 송월동 1097의 2 소재 금성각여관 207호실에서 소외 2와 1회 성교하여 각 간통하였다는 것이다. 2. 이 사건 공소사실 제2항에 대한 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 이 사건 공소사실 제2항에 대하여 원심은, 위 공소사실에 대한 증거들의 내용은 고소인 소외 1이 피고인의 뒤를 따라 다니다가 피고인이 소외 2와 함께 1996. 4. 19. 23:40경 나주시 송월동 소재 금성각여관으로 들어가는 것을 보고 경찰에 신고한 다음 출동한 경찰관과 함께 다음날인 4. 20. 01:10경 위 여관 지배인의 안내로 그들이 투숙한 207호실의 문을 열고 들어갔을 때 피고인은 하의는 팬티만 입고 상의는 브라우스를 입은 채 이불을 덮고 누워 있고 소외 2는 팬티만 입은 채 방문을 가로막고 서 있었는데 모두 놀란 표정이었으며, 방바닥에는 구겨진 화장지가 널려 있어서 고소인이 화장지들을 모아서 경찰서에 제출하였다는 것으로서, 위 증거들만으로 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 소외 2와 간통하였다고 곧바로 인정하기에는 부족한 데다가, 의사 김일식 작성의 진료소견서의 기재에 의하면 피고인의 질분비물과 소변에서 살아있는 정자가 발견되지 않았다는 것이고, 고소인이 경찰에 제출하였다는 화장지에 대하여는 기록상 그것이 압수되었다거나 감정의뢰되었다는 등의 그 처리에 관한 내용이 전혀 나타나 있지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 그 당시 소외 2와 간통하였다고 인정할 수는 없으며 달리 위 공소사실을 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이 사건 공소사실 제2항은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 나. 당원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이다. 따라서 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다 할 것이다( 당원 1960. 10. 19. 선고 4292형상940 판결 참조). 기록에 의하면 피고인은 남편인 소외 1과 잦은 불화끝에 1995. 12. 30. 가출하여 혼자 살고 있었고, 소외 2는 1993. 6. 14. 처 소외 3과 이혼하여 독신으로 살아 왔는바, 피고인과 소외 2는 1995. 10. 초순경 처음 만난 후 1996. 2.경부터 이 사건 범행시까지 매월 평균 3회씩 만나 교제한 끝에 사랑하는 사이로 발전하여 서로 상대방을 재혼대상으로 고려하기에 이르렀고 1996. 4. 초순경에는 소외 2가 자신의 어머니에게 피고인을 인사시키기까지 하였으며, 피고인과 소외 2는 1996. 4. 19. 18:30경 만나 식당에서 저녁식사를 하고 소외 2의 친구 김인환의 초대에 응하여 그의 집을 방문하였다가 23:30경 그 집을 나와 23:40경 나주시 송월동 소재 금성각여관 207호실에 투숙하였는데, 피고인을 미행하던 피고인의 남편 소외 1이 피고인과 소외 2가 위 여관에 함께 투숙하는 것을 목격하고 그 다음날 01:10경 경찰 2명과 위 여관 지배인 김형렬과 함께 위 여관 207호실 출입문을 열고 그 객실 안으로 들어갔을 때, 피고인은 팬티와 브라우스만을 입고 있었고 소외 2는 팬티만 입고 있었으며 방바닥에는 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다 할 것이다. 비록 기록에 의하면 범행 직후 피고인의 요청에 의하여 의사가 피고인의 질분비물과 소변을 검사하여 본 결과 살아있는 정자가 발견되지 않은 사실을 알 수 있으나, 간통죄는 성기의 결합만으로 범죄행위가 완성되는 것이고 피임기구 사용 등으로 통정행위가 있었음에도 불구하고 위와 같은 검사결과가 나올 가능성이 얼마든지 있을 수 있으므로, 앞서 본 제반 정황에 관한 간접사실들에도 불구하고 위 검사결과만을 들어 이 사건이 피고인이 간통죄를 범하지 않았을 개연성에 대한 합리적인 의심을 할 여지가 있는 경우로서 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같은 이유로 거시 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 이 사건 공소사실 제1항에 대한 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 이 사건 공소사실 제1항에 대하여 원심은, 검사 작성의 소외 1에 대한 진술조서의 기재내용은 피고인이 경찰에서 조사받으면서 위 공소사실 기재의 일시, 장소에서 30대 중반의 남자와 간통하였다(또는 강간당하였다)고 진술하는 것을 듣고 그 남자가 소외 2인 것으로 믿었다는 것이나, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 경찰에서 조사받으면서 주유소에서 태워 준 남자에게 도로변에서 강간당하였다고 진술하였을 뿐 위 공소사실을 시인하는 내용의 진술은 하지 않았음이 명백하므로 소외 1의 진술내용은 그대로 믿기 어렵고, 다음으로 의사 김일식 작성의 진료소견서의 기재는 피고인이 연행된 1996. 4. 20.에 피고인의 질 내부에서 채취한 질분비물과 소변을 검사한 결과 질분비물에서 34일 정도 지난 것으로 추측되는 정자 23개가 발견되었다는 내용이나, 위에서 본 바와 같이 피고인은 그 무렵 강간당한 사실이 있다고 주장하고 있으므로 그 주장이 명백하게 허위라고 의심할 만한 사정이 밝혀지지 않는 한 위 진료소견서의 기재만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없는데 검사가 제출한 모든 증거들에 의하더라도 그와 같은 사정이 있었다고 인정되지 않으며, 그 밖에 위 공소사실을 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이 사건 공소사실 제1항은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 나. 당원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단 역시 수긍하기 어렵다. 의사 김일식 작성의 진료소견서의 기재 등 기록에 의하면 피고인과 소외 2가 위 1996. 4. 20.자 간통의 혐의를 받고 나주경찰서에서 조사를 받던 중 피고인이 무고함을 주장하며 스스로 질분비물과 소변의 검사를 하여 줄 것을 요청함에 따라, 나주경찰서장의 의뢰를 받아 의사 김일식이 피고인의 질분비물과 소변의 검사를 한 결과, 피고인의 질분비물에서 34일 정도 지난 것으로 추측되는 죽은 형태의 정자 23개가 발견된 사실을 알 수 있고, 피고인은 검찰에서의 제1회 피의자신문시에 남편인 소외 1과 잦은 불화끝에 1995. 12. 30. 가출한 이래 동인과는 성교한 일이 없다고 진술하는 한편, 경찰에서의 제2회 피의자신문이래 일관되게 비록 강간당한 것이라고 주장하기는 하나 남편 아닌 제3자와 성교한 사실을 자인하고 있으므로, 위 증거들과 경험칙에 의하면 피고인은 1996. 4. 17.경 성명불상의 남자와 간통한 사실을 인정할 수 있다 할 것이다. 형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 객관적이고 합리적인 증거평가의 결과 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가져 올 수 있는 것이어야 하나, 여기에서 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미한다 할 것이다. 이 사건에 관하여 보면, 피고인의 변소대로 피고인이 1996. 4. 17.경 강간당하여 같은 달 4. 20.의 질분비물 검사에서 34일 정도 지난 정자가 발견되었을 가능성을 전혀 배제할 수는 없다 할 것이나, 피고인은 1996. 4. 20.에도 위와 같이 김○규와 통정한 바 있는 점, 피고인이 1996. 4. 20. 경찰에서의 제1회 피의자신문시에는 위와 같은 질분비물 검사결과를 통보받았음에도 위 강간당한 사실에 관하여 전혀 진술한 바 없었는데, 같은 달 26. 제2회 피의자신문시에 비로소 1996. 4. 17. 20:00경 전남 해남군 소재 위치를 알 수 없는 국도변 피고인이 운전하던 자동차 안에서 약 30분 전에 위치를 알 수 없는 주유소에서 태워 준 성명불상의 남자에게 강간을 당하였다고 하는 구체성이 없는 내용으로 변소를 한 점 등에 비추어, 피고인이 1996. 4. 17. 성명불상의 남자와 간통하였다는 요증사실과 어긋나는 강간당한 사실의 개연성에 대하여 합리적 의문이 있다고 보기 어렵다 할 것이다 . 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같은 이유를 들어 위 공소사실에 대한 증명이 불충분하다 하여 무죄를 선고하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지 역시 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈	[1] 형법 제241조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 형법 제241조 , 형사소송법 제307조 / [3] 형사소송법 제307조 , 제308조 / [4] 형법 제241조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이건웅 외 4인 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 97노274 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인의 변호인의 상고이유(기간경과 후의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 형사소송법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등은 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에는 원진술자의 진술 없이도 형사소송법 제314조에 의하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있는 것인바, 여기서 형사소송법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류를 반드시 우리 나라의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서 및 서류에만 한정하여 볼 것은 아니고, 외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서나 서류도 같은 법 제314조 소정의 요건을 모두 갖춘 것이라면 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다 고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 미합중국 뉴저지주에 거주하던 당시 공범인 공소외 1과 함께 피해자를 상대로 저지른 것이라는 이 사건 공소 범행에 대한 유죄의 증거로서, 검사가 미합중국 뉴저지주 버겐카운티 검찰청 수사관 작성의 위 피해자 및 공소외 1에 대한 각 질문서(interrogatory)를 제출함에 대하여 피고인이 그 증거 채택에 동의하지 아니하자, 제1심법원은 위 피해자와 공소외 1을 증인으로 채택하여 신문기일을 지정하고 당시 형사사법공조조약이 체결되기 전이던 미합중국 당국에 위 각 증인의 제1심 공판정 출석을 위한 공조를 요청한 사실, 그러나 미합중국 당국이 위 피해자는 제1심 공판정 출석 증언을 거부하고 위 공소외 1은 위 범행으로 8년간 가석방 불가 조건의 징역 18년형을 선고받아 복역중인데 이들을 대한민국 공판정에 출석 증언케 할 아무런 제도적인 장치가 없으므로 그 출석 증언이 불가능하다는 회신을 하여 오자, 제1심법원은 다시 국제형사사법공조법에서 정한 절차에 따라 법원행정처장 및 법무부장관, 외무부장관을 순차 경유하는 방식으로 미합중국 당국에게 위 양인에 대하여 관계 법률상 권한 있는 사람이 신문하여 그 증인신문조서를 송부하여 달라는 증인신문촉탁 공조요청을 한 사실, 미합중국 관계 법률에서 정한 바에 따라 뉴저지주 소재 미합중국 지방법원 판사(United States District Judge)는 위 공조요청에 의한 증인신문 등을 실시할 법원의 수명자(Commissioner)로서 미합중국 검사(United States Attorney)를 지명한 사실, 위 수명자는 뉴저지주 뉴아크 소재 연방법원 제6호 법정에서 위 공소외 1에 대하여, 같은 주 소재 위 피해자의 집에서 같은 증인에 대하여 각 증인선서를 하게 한 후 동인들을 구두로 직접 신문하고, 그 각 증언녹취서(deposition) 및 신문상황을 녹화한 비디오테이프, 그 신문시에 증인들에게 제시하여 진정성립 및 내용을 확인한 위 뉴저지주 버겐카운티 검찰 수사관 작성의 각 질문서 등 관계 증거를 위 각 증인신문조서 및 질문서 등이 진정하게 작성되었음을 보증한다는 서명된 문서와 함께 미합중국 법무부장관과 우리 나라 외무부장관, 법무부장관 및 법원행정처장을 순차 경유하는 방식으로 제1심법원에 송부한 사실, 제1심법원은 위 공조요청에 의한 수명자 작성의 위 피해자 및 공소외 1에 대한 각 증언녹취서와 위 버겐카운티 검찰 수사관 작성의 동인들에 대한 각 질문서를 조사, 채택하여 이를 유죄의 증거로 삼았고, 원심도 제1심판결의 유죄증거를 그대로 인용한 사실, 한편 위 피해자와 공소외 1은 사건 발생 직후 위 버겐카운티 검찰 수사관 앞에서 진술함에 있어서도 같은 카운티법원 내 검사실에서 선서 후 자발적으로 진술하는 형태로 수사관의 질문에 답하여 진술하였는데 당시의 진술과 위 공조요청에 따른 수명자의 신문에 응하여 진술함에 있어 각기 이 사건 범행으로 인한 피해 내용과 공범자로서의 범행 내용을 소상하게 구체적으로 진술하고 있으며, 그 각 진술 사이에 아무런 모순도 발견할 수 없는 사실 등을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 위 수명자 작성의 각 증언녹취서와 위 버겐카운티 검찰 수사관 작성의 각 질문서는 이를 형사소송법 제315조 소정의 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다고 하더라도, 같은 법 제312조 또는 제313조에 해당하는 조서 또는 서류로서 그 원진술자가 공판기일에서 진술을 할 수 없는 때에 해당하고, 그 각 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없으며 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 할 것이어서 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보기에 충분하므로, 형사소송법 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다 고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 수명자 작성의 각 증언녹취서의 증거능력을 다투는 피고인의 항소이유에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니하였음은 지적하는 바와 같으나, 위 각 증언녹취서와 질문서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼은 조처는 결국 정당하므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다거나, 형사소송법 제313조, 제314조에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제3, 4점에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993. 8. 1. 피해자 캐시 김의 집에 침입하여 미화 1만 3천 달러를 들고 나와 절취하였다는 부분에 대하여 공소장변경절차 없이 범죄일시를 같은 달 2.로 고쳐 이를 유죄로 인정하였는바, 원심판결이 인용한 제1심판결 채택의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 범행의 일시, 장소와 범행 내용 등에 비추어 보면 위와 같이 범죄일시를 공소된 범죄사실과 단지 1일 다르게 인정한 것은 기본적 사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 착오를 바로 잡은 것에 지나지 않고, 그로 인하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 볼 수는 없으므로, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다. 3. 제5점에 대하여 적용법령의 일부를 적시하지 아니한 경우에도 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되는 경우에는 이를 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 할 수 없는 것인바, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하고 피해자 피해자를 강간하였다는 부분에 관한 제1심판결을 파기하고 이를 단순강간으로 인정하면서도 그 부분 공소사실에 관한 적용법조를 따로 명시하지 아니하였음은 주장하는 바와 같으나, 원심판결이 고쳐 인정하고 있는 죄명과 그 설시이유 등에 비추어 보면 피고인의 위 행위에 대하여 형법 제297조를 적용한 취지임이 분명하므로, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 제6, 7점에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 결국 원심의 양형이 부당하다는 취지로 돌아가는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 양형과정에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 양형조건으로 삼을 수 없는 사정을 참작한 잘못이 있다거나, 피고인에게 이례적으로 중형을 선고하면서 그 양형이유를 구체적으로 밝히지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 형사소송법 제312조 , 제313조 , 제314조 / [2] 형사소송법 제312조 , 제313조 , 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 홍선기 【원심판결】 서울고법 1997. 2. 5. 선고 96노2298 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점, 제2점의 다에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결 이유 기재의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 승계적 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인 및 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점의 가에 대하여 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다 할 것이다( 대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결 등 참조). 그런데, 기록에 의하면 인천 남동구 만수동 444의 12, 13, 29 소재 3필지 토지의 소유자였던 이승국은 1990. 8. 16. 이미 사망한 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 등이 각 위조하여 행사하였다는 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성일자는 이승국의 사망 이후인 1994. 7. 20.이나, 같은 달 26. 또는 같은 해 8. 6.이라는 것이므로, 결국 피고인 등이 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 위조, 행사한 것은 죄가 되지 않는다고 할 것이다. 피고인 등이 위조한 위 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성명의인인 이승국을 위 각 토지의 실제 소유자인 이승국(주민등록번호：0000000000000)과는 다른 동명이인(주민등록번호：0000000000000)을 지칭한다고 보더라도 동명이인인 이승국은 허무인이므로 역시 사문서위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심은 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 각 위조, 행사한 것을 각 사문서위조, 동행사죄로 의율하여 유죄로 처단하고 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 변호인의 상고이유 제2점의 나에 대하여 근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없으므로 타인의 부동산을 자기 또는 제3자의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 그 부동산이 자기 또는 당해 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 또는 당해 제3자 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다 할 것이므로, 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실 2의 가항에 대하여 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 사문서위조 및 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기죄, 공문서위조 및 동행사죄, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법 제231조 , 제234조 / [2] 형법 제228조 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 9. 14. 선고 95노2397 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 "피고인은 콩나물을 재배하는 자로서, 유독·유해물질이 들어 있거나 그 염려가 있는 식품은 판매가 금지되어 있고 콩나물을 재배할 때는 인돌비 이 외의 농약을 일체 사용할 수 없음에도 1992. 12.경부터 1994. 6.경까지 사이에 서울 서대문구 연희동 소재 자신이 경영하는 두채공장에서 어독성 1급으로 취급제한기준이 정하여져 있어 허용작물 및 용도가 제한되어 있는 농약인 호마이를 사용하여 콩나물을 생산하고, 위와 같이 농약을 사용하여 가공한 콩나물 약 30,000㎏을 식료품점 등에 판매한 것이다."라고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은, 피고인이 콩나물의 원료콩을 불리는 과정에서 농약인 호마이를 포함한 여러 가지 악품을 혼합한 물에 콩을 불려 콩나물을 재배하여 온 사실은 인정되나, 한편 소송기록에 편철된 사단법인 대한두채협회 작성의 두채생산업의 실태보고서 및 두채 중의 잔류농약에 관한 논문의 각 기재에 의하면, 콩나물은 그 생산과정에서 보통 78일 동안 1일 56회의 살수로 재배하기 때문에 원료콩 자체에 함유 된 유해물질이 재배과정에 따라 점차 희석되고, 마지막 시판단계에 이르러서는 유해물질이 전혀 검출되지 아니하는 경우도 있는 사실 또한 인정되므로, 피고인이 판매한 이 사건 콩나물에 대하여 유독·유해물질이 포함되어 있다는 감정결과 등이 현출되지 아니한 이 사건에 있어서 피고인이 원료콩을 불리는 과정에서 위 농약인 호마이를 사용하였다는 사실만으로 피고인이 제조하여 판매한 이 사건 콩나물이 유독·유해물질을 함유하고 있었다거나 또는 그 염려가 있는 식품에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 위 식품위생법위반의 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다(다만 예비적 공소사실인 농약관리법위반죄를 유죄로 인정한다는 이유로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하였다). 2. 당원의 판단 이 사건에 적용될 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제74조, 제4조 제2호에 의하면, 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그 염려가 있는 식품 또는 첨가물을 판매한 경우에는 처벌하도록 규정하고 있고, 다만 식품위생법 제4조 제2호 단서에 의하면 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 보건사회부장관이 인정하는 것은 판매 등의 금지대상에서 제외하고 있으며, 같은법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정되기 이전의 것) 제2조는 그 제외대상 식품의 범위에 관하여 같은 법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물등의공전에 수록된 기준 규격에 적합한 것과 위 공전에 수록되지 아니한 것으로서 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것으로 한정하고 있으므로, 위 공전에 수록된 기준 규격에 적합하지 아니하거나 위 공전에 수록되지 아니한 것으로서 보건사회부장관이 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것이 아닌 것은 그 판매 등이 금지된다고 보아야 할 것인데( 당원 1995. 11. 7. 선고 95도1966 판결 참조), 농약인 호마이 내지는 그 성분인 '톱신'은 사람이 이를 장기간 섭취하면 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등의 만성 중독현상을 일으키는 것으로서 인체에 유해하고( 당원 1989. 7. 25. 선고 88도1575 판결 참조), 식품위생법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물등의공전에 수록된 기준 규격에 적합하거나, 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것도 아니므로, 위 농약이 들어있는 콩나물은 같은 법 제4조 제2호에서 금지하고 있는 유해·유독물질이 들어있는 식품이라고 할 것이다 . 그리고 원래 유해·유독물질이 들어 있는 식품은 사람의 생명, 신체, 건강에 위험을 초래하고 소비대중이 위험성을 미처 인식하지 못하고 이를 섭취함으로써 피해가 신속하고 광범위하게 발생할 위험이 있으며, 또한 일단 피해가 발생되면 사후구제란 별 효과가 없는 경우가 대부분이기 때문에 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 식품위생법 제4조 제2호는 위와 같은 유해식품으로 인하여 생기는 피해의 특수성을 고려하여 피해방지를 위하여 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 외에 그 염려가 있는 것까지도 판매하는 등 행위를 금지하고 있는 것이라고 할 것이다. 이 사건의 경우 피고인이 이 사건 콩나물의 원료콩을 불리는 과정에서 유독·유해물질인 호마이라는 농약을 포함한 여러 가지 약품을 혼합한 물에 콩을 불려 콩나물을 재배하였음은 기록상 명백하고, 원심이 인정한 바와 같이 콩나물은 그 생산과정에서 보통 78일 동안 1일 56회 물을 뿌려 재배하기 때문에 이러한 살수과정에서 콩에 함유된 유해물질이 점차 희석되고, 마지막 시판단계에 이르러서는 유해물질이 전혀 남아 있지 아니한 경우도 있을 수 있으나, 원료콩을 불리는 물에 투입되어 원료콩에 흡수된 농약의 양, 콩나물을 재배하는 동안의 살수의 정도와 양, 온도, 습도, 재배기간에 따라서 콩나물이 판매될 당시에 농약이 들어 있는지 또한 얼마나 들어 있는지가 달라질 것이기 때문에 피고인이 유독·유해물질인 호마이를 혼합한 물에 콩을 불려 이 사건 콩나물을 재배하여 판매할 당시에 콩나물에 위 농약이 들어 있을 가능성을 배제할 수는 없는 노릇이다. 사정이 이러하다면 피고인이 이 사건 콩나물을 재배하는 과정에서 그 성분으로 보아 인체에 유해한 유독·유해물질인 호마이를 넣은 물에 원료콩을 불려 이 사건 콩나물을 재배한 이상, 이 사건 콩나물이 판매될 당시 콩나물에 유독·유해물질이 포함되어 있지 않았다거나 그 재배 과정에서의 적정한 처리에 의하여 그 염려가 없게 되었다는 점에 대한 충분한 입증이 없는 한, 피고인은 적어도 유독·유해물질이 들어 있을 염려가 있는 식품을 판매한 것이라고 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위에 판시한 바 같은 이유로 이 사건 주위적 공소사실인 식품위생법위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결은 식품위생법에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 이에 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	[1] 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호 / [2] 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호 , 제74조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 임동진 외 1인 【원심판결】 부산고법 1997. 4. 18. 선고 97노36 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들과 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 채증법칙 위배 등 주장에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들은 참치잡이 원양어선 페스카마(PESCA MAR) 15호에 승선하여 남태평양 해상에서 근무하던 중 한국인 선원들이 피고인들에 대하여 조업거부 등을 이유로 징계의결을 하고 피고인들을 하선시키기 위하여 사모아로 회항하게 되자, 자신들의 의사에 반하여 하선당하는 데 불만을 품은 나머지, 1등 항해사 피해자 이인석(27세)을 제외한 선장, 갑판장 등 한국인 선원 7명을 살해하고, 인도네시아인, 조선족 중국인 등 선원 10명은 어창에 감금하여 동사시켜 선박을 그들의 지배하에 넣어 한국이나 일본 부근으로 항해하여 선박을 매도하거나 침몰시킨 후 한국이나 일본으로 밀입국하기로 결의한 다음, 합세하여 선장 피해자 최기택(32세)을 비롯하여 한국인 선원 7명을 차례로 살해하고, 나머지 생존 선원들의 반항을 억압하여 선박의 지배권을 장악한 후 피해자 이인석에게 지시하여 사모아로 향하던 항로를 한국으로 수정하였다가 다시 일본으로 수정하였고, 선박을 침몰시키고 일본으로 밀입국하기 위하여 항해 도중에 뗏목을 만들기도 하였던 사실을 확정하고서, 피고인들은 선박의 권리자를 배제하고 선박을 자신들의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사가 있었다고 인정하여 피고인들이 선박에 대한 불법영득의 의사가 없었다는 주장을 배척한 조치나, 전재천이 판시와 같이 범행의 모의를 주도하고 다른 피고인들에게 구체적인 실행행위를 지시하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고, 피고인들이 한국인 선원 7명을 살해하고 나머지 선원들의 반항을 억압하여 선박의 지배권을 장악한 판시 범행을 다중의 위력으로 선박을 강취한 것으로 보아 이를 해상강도살인죄로 의율한 조치는 모두 정당 하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 해상강도살인죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2263 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들은 피해자 최기택을 칼로 찔러 경동맥파열로 인한 급속실혈로 사망하게 한 이후에 그 사체를 바다에 투기한 것으로 인정하고서 이를 사체유기죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 사체유기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 심신장애 주장에 대하여 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단하는 데에는 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것은 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도638 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인들은 한국인 선원들로부터 작업이 미숙하다는 이유로 폭행을 당하는 등 가혹한 대우를 받다가 하선조치를 당하게 되고, 그로 인하여 경제적으로도 파탄에 이르게 된다고 생각한 나머지 약간의 음주 끝에 한국인 선원들에 대한 적개심과 절망감이 폭발하여 고도의 흥분상태에서 이 사건 범행을 저질렀으나, 범행 직전 한국인 선원 중 1등 항해사인 피해자 이인석을 선박 강취 후 선박 운항을 위하여 살려두고 나머지 한국인 선원들은 피고인 1이 침실에서 1명씩 조타실로 불러내어 각자 정해진 위치에서 대기하고 있던 나머지 피고인들이 합세하여 살해하기로 하는 등 범행을 치밀하게 모의하였고, 피고인 1의 지시에 따라 역할을 분담하여 한국인 선원 7명을 차례로 1명씩 용의주도하게 살해하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인들이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 그러한 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 그 주장과 같은 심리미진이나 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인들은 모두 조선족 중국인으로서 가난을 모면하기 위하여 어렵게 마련한 돈으로 선원송출업체에 담보를 제공하고 이 사건 선박에 승선하게 되었고, 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들은 원양어선에서 근무해 본 경험이 없는 자들로서 승선 근무 중 한국인 선원들로부터 폭행을 당하는 등 중국에서 겪어보지 못한 가혹한 대우를 받아 승선한 지 약 한달 보름만에 하선시켜 줄 것을 스스로 요구하다가 끝내 징계조치로 하선당하게 되어 사모아로 회항하면서 선장인 피해자 최기택으로부터 하선당하는 경우 사모아에서의 체류비용과 귀국비용은 물론 하선으로 인한 조업손해까지도 부담해야 한다는 위협조의 말을 듣고 하선조치를 철회해 줄 것을 사정하였으나 거절당하였으며, 하선으로 인하여 자신과 가족들이 경제적으로 파탄에 이르게 된다고 생각한 나머지 한국인 선원들에 대한 적개심과 절망감에서 이 사건 범행을 저질렀고, 현재 자신들의 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점에서 피고인들에게 전혀 동정의 여지가 없다고 할 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들은 피고인 1의 주도 하에 사전에 치밀하고 계획적으로 이 사건 범행을 모의하였고, 한국인 선원 7명 외에도 조선족 중국인 선원 1명, 인도네시아인 선원 3명(이들 4명에 대한 범행은 공소제기되지 아니하였다.) 등 도합 11명이나 되는 인명을 단기간 내에 무참하게 살해하였으며, 특히 피해자 최동호(19세)는 다른 선박에 승선근무 중 맹장염에 걸려 사모아로 돌아가기 위하여 도중에 이 사건 선박에 승선한 자로서 피고인들과 원한관계가 없고 병중이어서 아무런 저항을 할 수도 없는 상태임에도 단지 범행 은닉의 목적만으로 살해하였고, 그 범행 방법도 피해자들을 도끼로 내리치거나 참치처리용 칼로 난자한 후 바다에 내던졌을 뿐 아니라, 그 중 피해자 김창열의 경우에는 칼에 찔린 채 선박의 난간에 매달려 살려 달라고 발버둥치는 피해자의 양손을 칼로 찔러 바다에 떨어뜨리고, 피고인들의 범행을 목격한 인도네시아인 선원 3명을 공범으로 만들어 범행 폭로를 못하게 할 목적으로 이들을 위협하여 강제로 피해자 최동호를 살해하도록 하였으며, 조선족 중국인 선원 1명과 인도네시아인 선원 3명을 동사시키려고 어창에 5일간 감금하였으나 동사하지 않자 다시 끌어내어 바다에 내던져 살해하는 등 그 잔혹함이 도저히 인간의 행동으로 보기 어려울 정도이고, 이 사건 범행이 한국인 선원들의 가혹행위에 의하여 유발되었다는 점을 참작한다고 하더라도 상상하기 어려운 가공할 범행이라고 아니할 수 없다. 뿐만 아니라, 피고인들은 범행 후 선박의 매각이 여의치 아니함을 알고는 선박을 침몰시키고 일본으로 밀입국하기 위하여 뗏목을 만드는 등 피해자 이인석에 의하여 어창에 갇혀 제압당할 때까지 범행의 완벽한 은폐를 기도하였다. 특히 피고인 1은 피고인들 중 최연장자로서 2등 항해사의 지위에 있으면서 이 사건 범행의 모의를 주도하고, 다른 피고인들의 구체적인 실행행위를 지시하고 통제하였다는 점에서 더욱 무거운 책임을 묻지 않을 수 없다. 이와 같은 피고인들의 범행의 동기, 방법, 결과, 범행 후의 정황, 그 밖에 기록에 나타난 모든 양형 조건을 살펴보면, 피고인 1에 대하여 사형을 선고한 제1심판결을 유지하고, 나머지 피고인들에 대하여 무기징역형을 선고한 원심의 양형은 결코 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다. 4. 결론 결국 피고인들과 변호인들의 상고이유는 어느 것도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형법 제340조 / [2] 형법 제161조 제1항 / [3] 형법 제10조	형사
【신 청 인】【변 호 인】 변호사 이석우 【주 문】 이 사건 신청 중 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 대한 신청을 각하하고, 그 나머지 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호 등에 대한 신청을 기각한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 판단의 대상 가. 사건의 개요 (1) 신청인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원선거에서 (지방자치단체명 생략)군 선거구에 자유민주연합의 공천을 받아 당선된 자로서, 1996. 10. 19. 대구지방법원 안동지원에서 공직선거및선거부정방지법(이하 "선거법"이라고 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조(기부행위제한기간 중의 기부행위의 점), 제254조 제2항 제4호(사조직을 만들어 사전선거운동을 한 점), 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항(유사선거운동기관설치의 점), 제258조 제1항 제1호, 제122조(선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 점)를 적용하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 이 법원 96노599호로 항소를 제기하여 그 재판이 계속중이다. (2) 신청인은 신청인의 공소사실에 관한 적용법조인 선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호, 제254조 제2항 제4호, 제49조 제1항, 제59조, 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항, 제258조 제1항 제1호, 제121조, 제122조는 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다는 이유로, 그리고 신청인이 선거법위반으로 기소되기 전인 같은 해 5. 2. 대구지방법원 의성지원이 같은 법원 96초34호, 35호로 형사소송법 제221조의2 제2항, 제5항(1995. 12. 29. 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행된 법률 제5054호 이전의 것, 이하 구 형사소송법이라 한다)에 따라 공소외 1, 2에 대하여 제1회공판기일 전의 증인신문을 하고, 대구지방법원 안동지원은 이를 증거로 채택하였고 위의 구 형사소송법 규정에 관하여 이미 1996. 12. 26. 위헌결정이 있었는바, 개정된 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 신 형사소송법이라 한다) 부칙 제1항, 제2항에 의하여 신청인에 관한 위 선거법위반사건에 적용되는 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항 역시 피고인 등의 반대신문권을 침해할 소지가 있으므로 위 신 형사소송법의 규정은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위반되고 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 이유로, 위의 선거법의 규정과 함께 이 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하였다. 나. 판단의 대상 따라서 이 사건 판단의 대상은 선거법의 위 각 조항 및 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 2. 신청인의 주장 가. 선거법 제112조는 기부행위를 할 수 없는 기간을 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지로 하고(제3항 제1호), 또 기부행위에 관한 정의(제1항)와 기부행위로 보지 않는 행위(제2항)를 규정하고, 같은 법 제113조는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)는 기부행위제한기간 중에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 하면서 같은 법 제257조 제1항 제1호는 이를 위반할 경우 5년 이하의 징역 또는 10,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 그러나 정치자금에관한법률 제3조, 제19조 제1항에 의하면, 정당추천의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자(이하 정당소속후보자라고 한다)는 정당이 교부하는 당비, 후원회가 교부하는 후원금, 선거관리위원회가 교부하는 기탁금, 국가가 교부하는 보조금 등을 통상적으로, 선거운동기간 여부, 기부행위제한기간 여부를 불문하고 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있음에도 정당의 추천 없는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자(이하 무소속후보자라고 한다)는 선거운동기간 전 및 기부행위제한기간 전에 당조직과 유사한 조직을 갖추기 위하여 장차 지구당 또는 선거사무소의 간부 등 조직의 구성원이 될 자에게 활동비조차 지급할 수 없어 위 선거법의 규정은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다. 나. 국회의원 후보자는 불과 16일밖에 허용되지 않는 선거운동기간의 전에 선거운동기구의 구성원이 될 자를 미리 내정하고, 선거운동기구가 구성될 때 활동할 수 있는 준비를 하여야 하는 실정임에도 불구하고, 선거법 제89조 제1항이 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 선거추진위원회·후원회 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관(이하 유사선거운동기관이라고 한다)을 설치하는 것을 금지하고, 같은 법 제255조 제1항 제13호가 이를 처벌하며, 또 구, 시, 군에만 선거운동기간에 한하여 선거사무소를 둘 수 있을 뿐이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호에 의하여 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구나 사조직을 만들 수 없고 그 기구의 활동은 사전선거운동을 한 것으로 간주되어 처벌받도록 되어 있음에도 불구하고 정당소속후보자는 지구당위원장으로서 정당법 제3조에 의하여 당해 정당이 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 설치한 당연락소를 통상적으로, 선거운동기간 여부를 불문하고 자유롭게 그의 선거준비기구로 활용할 수 있도록 한 것은 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다. 다. 정당소속후보자는 위 가.항에서 주장한 바와 같이 다양한 명목으로 비용을 지출할 수 있으나, 무소속후보자는 선거법 제122조의 규정에 의하여 선거구선거관리위원회가 산정한 선거비용 제한액의 200분의 1 이상을 초과하여 지출할 수 없어, 위 각 조항은 정당소속후보자와 무소속후보자를 합리적인 기준이나 이유 없이 차별하고 있으므로 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다. 라. 신 형사소송법 제221조의2 제5항은 "판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인, 피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 하여야 한다."라고 규정하여 판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우에는 피고인, 피의자 또는 변호인을 검사의 증인신문에 참여시키지 않을 수도 있다고 해석될 여지가 있어 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항은 피고인 등의 증인에 대한 반대신문권을 침해하는 것으로서 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다. 3. 판 단 가. 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 대한 위헌여부심판제청의 적법 여부 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."라고 규정하고 있고, 한편 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다."라고 규정하고 있으므로, 법률에 대한 위헌여부심판의 제청이 적법하기 위하여는 문제가 된 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 요건을 갖추어야 한다. 이 사건의 경우 신청인은 대구지방법원 안동지원 1996. 10. 19. 선고 96고합31, 40, 84호(병합) 등 판결에 대하여 이 법원에 항소를 제기하고, 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 관하여 위헌 여부의 심판제청을 하므로 우선 위 법률이 위 항소심재판의 전제가 되는 법률조항인지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 신청인이 선거법위반으로 기소되기 전인 같은 해 5. 2. 대구지방법원 의성지원은 같은 법원 96초34호, 35호로 구 형사소송법 제221조의2 제2항, 제5항의 규정에 따라 검사의 청구에 의하여 공소외 1, 2에 대하여 제1회 공판기일 전의 증인신문을 하였는데, 검사는 이 때 작성된 조서를 위 형사사건에서 증거로 제출하였고 대구지방법원 안동지원은 이를 증거로 채택하였다. 그러나 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제2항), 신 형사소송법 부칙 제2항 단서에 의하면 개정 법률은 그 시행 전 종전의 규정에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 대구지방법원 의성지원이 제1회공판기일 전의 증인신문을 한 근거규정은 구 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이고, 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이 아니므로 이 법원의 신청인에 대한 이 사건 재판에 있어서 그 전제가 되는 법률조항은 위 구 형사소송법의 규정이지 신 형사소송법의 그것이 아니라 할 것이다(구 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 이미 헌법재판소 1996. 12. 26. 94헌바1호로 위헌결정이 선고된 바 있다). 따라서 신청인의 신 형사소송법 제221조의2 제5항 및 같은 조 제2항에 대한 이 사건 신청은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 할 것이다. 나. 선거법규정에 관한 위헌여부심판제청 (1) 기부행위제한규정 선거법은 위에서 본 바와 같이 기부행위의 정의를 규정하면서, 기부행위제한기간 중의 기부행위를 금지하고 있고, 정당소속후보자라고 하더라도 국가가 교부하는 보조금을 정당의 운영에 소요되는 경비로서 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있어 기부행위제한기간 중에 선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위에 해당하는 행위는 이를 할 수 없다. 헌법이 보장하고 있는 정당제도의 본래적 존재의의가 국민의 정치적 의사의 형성에 참여하는 데 있으며, 오늘날과 같은 대중민주주의국가에 있어서는 정당은 국가로부터 자유롭고 공개적인 의사형성과 공동체의 정치적 구성에 있어서 필수불가결한 기능을 수행하고, 정당이 국민과 국가통치체제 사이에 개입되지 않고서는 대중은 정치나 국가작용에 영향력을 행사하기 어렵다. 이러한 헌법상의 정당제도의 취지에 비추어 볼 때, 정치자금에관한법률 제19조 제1항에 의하여 정당소속후보자가 국가의 보조금을 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있다고 하여 이를 두고 기부행위제한에 관한 위 선거법의 규정이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고는 할 수 없다. (2) 선거운동기간 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하는 것을 제한하는 규정 및 유사선거운동기관의 설치금지규정 (가) 선거법 제89조 제1항은 정당 또는 후보자가 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치할 수 있는 선거사무소와 선거연락소 외에는 유사기관의 설치를 금지하고, 또 같은 법 제61조의 규정에 의하여 선거운동기구를 설치한 경우에도 선거일 전 180일부터 선거일까지는 선전행위 등을 금지하고 있는바(제89조 제2항), 이는 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 목적으로 규정된 것이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호는 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 소요되어 사회경제적으로 많은 손실을 가져오는 결과가 발생하게 되어 이를 방지하기 위한 목적에서 규정된 것이다. (나) 그런데 정당법 제3조에서 정당은 지구당 및 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 당연락소를 둘 수 있도록 규정하고 있고, 우리 헌법은 정당제민주주의를 바탕으로 하여 정당설립의 자유를 규정함으로써(제8조 제1항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며, 이에 따라 정당법은 "정당은 헌법과 법률에 의하여 활동의 자유를 가진다."(제30조)고 규정함으로써 이를 구체화하고 있다. 정당법 제3조의 규정이 위에서 본 바와 같이 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 규정임을 감안한다면 위 규정의 입법목적은 정당성이 인정된다고 할 것이다. (다) 위 조항으로 말미암아 무소속후보자에게는 선거운동기구의 설치가 허용되지 않으므로 정당소속후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동기간 개시 전이라도 누구에게나 허용되므로(선거법 제58조 제1항 단서), 선거운동의 준비에 있어서는 불평등이 없다 할 것이고, 또 정당소속후보자라도 위에서 허용된 당연락소를 이용하여 실질적인 선거운동을 할 경우에는 유사기관을 설치한 것이 되고 또 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 한 때에는 선거운동기간위반죄에 해당되어 처벌받게 된다. 다만 위와 같은 사유로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라 할 것이므로 위와 같은 차별은 합리적인 근거가 있다고 할 것이고, 따라서 위 조항이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (3) 선거비용제한규정 (가) 선거법 제258조 제1항 제1호, 제122조 제1항, 제2항은 금권선거 및 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불공평을 방지함과 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 유능하고 참신한 후보자의 입후보를 보장하기 위한 목적으로 규정된 것이라고 할 것이다. (나) 그런데 위에서 본 바와 같은 헌법상의 정당제도의 취지를 고려하여 볼 때, 정당소속후보자가 보조금을 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비로 사용하였다고 하더라도 이는 정당의 본연의 활동영역에 속한다고 볼 것이고, 정당소속후보자라고 하더라도 보조금 등을 위 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있을 뿐더러 선거법상 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 때에는 선거비용부정지출등 죄에 해당되어 처벌받게 된다. 따라서 선거법의 위 조항 역시 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청은 위에서 본 바와 같이 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 관한 부분은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하하고, 그 나머지 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호 등에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 양동관(재판장) 김창섭 이찬우	[1] 형사소송법 제221조의2 , /[2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , /[3] 공직선거및선거부정방지법 제89조 , 제254조 제2항 제4호 , /[4] 공직선거및선거부정방지법 제122조 , 제258조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손홍익 외 1인 【원심판결】 부산지법 1997. 2. 20. 신고 96고단6258 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄 【이 유】 1. 피고인들 및 그 변호인들의 항소이유 제1점의 요지는, 이 사건 폐가전제품은 폐기물관리법(이하 "법"이라 한다)상 폐기물중간처리업허가를 얻은 처리업자로 하여금 처리케 할 필요가 없는 생활폐기물에 해당되고 또한 피고인들은 법 제44조의3 등 관련 규정에 따라 위 폐가전제품을 회수·처리하는 과정에서 이 사건에 이르게 된 것일 뿐만 아니라 원심이 적용한 법 제60조 제1호, 제12조는 그 폐기물처리기준 등을 대통령령이 아닌 환경부령에 재위임함으로써 죄형법정주의 원칙에 위반되므로 결국 위 법조를 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 위 법조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 기록에 나타난 제반 정상에 비추어 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 엘지전자 주식회사 (지명 생략) 물류센터 소장, 피고인 2는 대우전자 주식회사 부산물류센터 소장으로 각 재직하는 자로서 각 물류센터 및 관할 대리점 등을 통하여 소비자에게 신제품을 판매하면서 수거한 냉장고, 세탁기 등의 폐가전제품 처리업무를 담당하는 자인바, 피고인 1은 위와 같이 수집한 생활폐기물을 파쇄, 소각 등의 방법으로 처리할 경우에는 법령이 정한 방법으로 스스로 처리하거나 당국으로부터 폐기물중간처리업허가를 받은 폐기물처리업자 등에게 위탁하여 중간처리하게 하여야 함에도 불구하고 그 처리비용을 절감하고자, 1995. 6. 중순경 (상호일부 생략)재활용수집소라는 상호로 무허가폐가전제품 처리업체를 경영하는 원심 공동 피고인 1과 폐가전제품의 처리를 위탁하는 계약을 체결하면서 냉장고 1대당 금 3,000원, 세탁기 1대당 금 1,000원 등의 처리비용을 지급하기로 약정한 다음 1995. 2. 5.경부터 같은 해 10. 8.까지 사이에 매월 평균 2,100대 가량의 폐가전제품을 위 원심 공동 피고인 1에게 배달하여 주고 동인으로 하여금 분쇄, 소각 등의 방법으로 폐기물중간처리를 하도록 하게 하고, 마찬가지로 피고인 2도 위와 같이 수집한 생활폐기물을 법령이 정한 방법으로 처리하여야 함에도 불구하고 그 처리비용을 절감하고자, 1995. 6. 하순 일자불상경 (상호 생략)라는 상호로 무허가폐가전제품 처리업체를 경영하는 원심 공동 피고인 2와 폐가전제품의 처리를 위탁하는 계약을 체결하면서 냉장고 1대당 금 4,000원, 세탁기는 무상으로 처리하도록 약정한 다음 1996. 2. 5.경부터 같은 해 10. 8.까지 사이에 매월 평균 900대 가량의 폐가전제품을 위 원심 공동 피고인 1에게 배달하여 주고 동인으로 하여금 분쇄, 소각 등의 방법으로 폐기물중간처리를 하도록 하게 한 것이다 라는 사실을 인정한 다음 법 제60조 제1호, 제12조를 적용하였다. 3. 그러므로 살피건대, 법 제12조는 누구든지 폐기물을 수집·운반·보관·처리(이하 "처리"라고만 한다)하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여야 한다고 규정하고 있고, 동법시행령 제6조 제1호는 폐기물의 처리하는 과정에서 환경오염이 최소화되도록 환경부령이 정하는 구체적 기준과 방법에 따라 처리할 것이라고 규정하고 있으며, 다시 동법시행규칙 제6조 제1항 [별표 4]는 생활폐기물의 처리에 관한 기준 및 방법에 관하여 "생활폐기물은 법 제15조 제1항의 규정에 의하여 스스로 처리하거나 법 제4조 또는 제5조의 규정에 의한 페기물처리시설을 설치·운영하는 자, 법 제26조 제1항의 규정에 의한 폐기물처리업자(생활폐기물을 대상으로 하는 폐기물처리업자에 한한다) 또는 법 제44조의2 제1항의 규정에 의하여 재생처리신고를 한 자 등 다른 사람의 폐기물을 재생처리하는 자로 하여금 처리하게 하여야 한다."라고 규정하고 있고 이와 관련하여 법 제15조 제1항은 생활폐기물이 배출되는 토지·건물의 소유자·점유자 또는 관리자(이하 "생활폐기물배출자"라 한다)에 대하여 소정의 방법으로 당해 폐기물을 스스로 처리하거나 감량하여 배출하여야 한다는 사항을, 법 제4조, 제5조는 국가 및 지방자치단체에 대하여 폐기물처리시설의 설치·운영에 관한 사항을, 법 제44조의2는 폐기물재생처리신고 등에 관한 사항을 각 규정하고 있고, 나아가 사업장폐기물의 처리에 관한 기준 및 방법에 관하여도 위 [별표 4]에서 자세한 규정을 하고 있으나 이와 별도로 법 제24조, 제25조에서 사업장폐기물배출자는 제26조 제1항 규정에 의한 폐기물처리업자 등으로 하여금 위탁하여 처리하여야 한다는 등의 의무를 규정하면서 이에 대한 처벌규정(법 제60조 제8호 참조)까지 두고 있으며, 한편 법 제44조의3은 제품의 제조·가공·수입·판매 등을 하는 사업자에 대하여 그 제조·가공·수입·판매 등에 사용하는 재료·용기나 제품 등이 폐기물로 되는 경우 그 회수 및 처리가 용이하게 되도록 하여야 하고(동조 제1항) 일정한 경우 환경부장관이 고시하는 폐기물의 회수 및 처리방법에 따라 회수·처리하여야 하며(동조 제2항) 환경부장관은 이에 위반할 경우 권고 또는 조치를 명할 수 있다(동조 제3, 4항)고 규정하면서 법 제60조 제11호는 위 조치명령을 위반한 사업자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 위 각 규정 내용 및 기록을 검토하여 보면, 법은 누구든지 폐기물을 처리하고자 하는 자는 앞서 본 기준에 따라야 하고 이에 위반될 경우 처벌한다고 규정(법 제60조 제1호, 제12조)하고 있으나 그 처리기준을 규정한 시행령 및 시행규칙상에서 생활폐기물을 법 제15조 제1항, 제4조 또는 제5조, 제26조 제1항, 제44조의2 제1항 등의 규정에 따라 스스로 처리하거나 지방자치단체 등이 운영하는 폐기물처리시설에서 처리하거나, 허가받은 처리업자 또는 신고한 재생처리업자 등으로 하여금 처리하게 하는 등으로 규정하고 있을 뿐 구체적으로 이 사건 폐가전제품 등과 같은 생활폐기물을 위 각 처리방법 중 어떠한 방법으로 처리하여야 할 것인지에 관하여는 명시하고 있지 않을 뿐 아니라 특히 재생처리하는 자로 하여금 처리하게 할 경우에는 "…재생처리신고를 한 자 등 다른 사람의 폐기물을 재생처리하는 자로 하여금 처리하게 하여야 한다…."고 규정하여 문면상 무허가 또는 무신고 재생처리업자 등에 위탁하여 처리하여도 무방한 것으로 규정하고 있는 점, 또한 법이 폐기물을 생활폐기물과 사업장폐기물로 구별(법 제2조 참조)하면서 사업장폐기물에 대하여만 앞서 본 바와 같이 법 제24조, 제25조, 제60조 제8호 등의 규정을 둠으로써 생활폐기물 보다 더 엄격하게 그 처리기준 등을 규제하고 있는 것으로 볼 수 있는데, 법 제26조 제1항 소정의 폐기물중간처리업자에게 위탁처리하지 않은 이 사건과 같은 경우에 있어서 형식적으로 앞서 본 시행규칙 등에 따라 법 제60조 제1호, 제12조를 적용한다면 피고인들이 사업장폐기물배출자가 아니어서 법 제26조 제1항에 따른 처리의무가 없음에도 불구하고 사업장배기물배출자와 마찬가지로 처벌되는 불합리한 결과가 초래될 수 있다는 점, 한편 피고인들은 각 국내가전업체의 물류센터 소장으로 재직하면서 소비자들로부터 수거한 냉장고, 세탁기 등과 같은 폐가전제품 처리업무를 담당하고 있던 자로서 피고인들의 위와 같은 업무는 앞서 본 법 제44조의3의 각 규정 및 이에 따른 환경부장관의 폐기물회수 및 처리방법에 관한 고시에 따른 행위로 보여지는 점, 나아가 위 고시 등에 따라 피고인들은 이 사건 폐가전제품의 처리를 고물상영업을 영위하는 상피고인들에게 위탁하여 동인들이 일부를 재생처리한 점 등 제반 사정을 고려하여 볼 때, 이 사건의 경우 피고인들이 비록 이 사건 폐가전제품을 당국으로부터 폐기물중간처리업허가를 받지 않은 상피고인들에게 위탁하여 동인들로 하여금 분쇄, 소각 등의 방법으로 처리를 하도록 하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인들이 생활폐기물인 이 사건 폐가전제품을 법령에 정한 방법에 따라 처리하지 않았다고 인정되지 않는 이상 법 제60조 제1호, 제12조를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인들이 이 사건 폐가전제품을 위탁처리함에 있어 법령에 정한 방법에 따라 처리하지 않았음을 전제로 피고인들에게 법 제60조 제1호, 제12조를 적용한 원심판결은 수긍하기 어렵다고 할 것이다. 4. 그렇다면, 원심판결은 사실을 오인하거나 폐기물관리법 소정의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 더 이상 유지될 수 없으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 위 파기이유에서 살펴본 바와 같이 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박창현(재판장) 김태호 김광섭	폐기물관리법 제4조 , 제5조 , 제12조 , 제15조 제1항 , 제24조 , 제25조 , 제26조 제1항 , 제44조의2 , 제44조의3 , 제60조 , 폐기물관리법시행령 제6조 제1항 , 폐기물관리법시행규칙 제6조 제1항 [별표 4]	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수 외 2인 【원심판결】 서울지법 동부지원 1996. 12. 10. 선고 96고단485 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 저작권법의 보호를 받는 저작물이라 함은 사람의 사상, 감정을 창작적으로 표현한 것이라야 하는데, 대학입시문제는 이러한 창작성을 지니지 못하고 있어 저작물에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 일부를 인용하였다고 하여 저작권이나 출판권에 대한 침해가 될 수 없는 것임에도 불구하고 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심은 저작물에 대한 법리를 오인하였다는 것이고, 둘째, 가사 대학입시문제가 저작물로 인정된다고 하더라도 그 저작권은 위 문제를 출제한 교수 또는 그 교수가 소속된 학교법인에 귀속하는 것으로 보아야 할 것이므로, 저작권자가 아닌 각 대학교의 총장으로부터 설정받은 이 사건 피해자 김준묵의 출판권은 무효이어서 위 피해자는 적법한 고소권자가 될 수 없으므로 결국 위 피해자가 적법한 출판권자임을 전제로 하여 동인의 고소에 기초한 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심은 대학입시문제의 저작권자에 대한 법리를 오해하였다는 것이며, 셋째, 피고인들은 저작권법 제25조에 규정된 바와 같이 공표된 이 사건 대학입시문제를 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용한 것에 불과하여 결국 피고인들의 행위는 저작권법에 위반되는 것이 아님에도 불구하고 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심은 저작권법 제25조의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 것이고, 넷째, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 항소이유 제1점에 관하여 본다. 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라 함은 그 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적인 표현물이어야 하므로(저작권법 제2조 제1호 참조) 그 요건으로서 창작성이 요구되는 것은 피고인들의 주장과 다를 바 없다. 그러나 여기서 말하는 창작성이라 함은 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 저작물이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 창작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 그 저작물에 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 저작물과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다. 더구나 도작이나, 표절, 복제 등과는 달리 원저작물을 번역·편곡·변형·각색하는 등의 여러 가지 방법으로 작성한 2차적 저작물도 독자적인 저작물로서 보호되는 이상(저작권법 제5조 제1항 참조), 대학입시문제가 기존의 교과서나 학술적인 이론을 토대로 하여 만들어진 것이라고 하더라도 이 역시 저작권법의 보호를 받는 저작물에 해당한다고 하지 않을 수 없으므로, 이와 견해를 달리하는 피고인들의 항소는 이유 없어 받아들일 수 없다. 다음으로 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 저작물을 창작한 저작자(저작권법 제2조 제2호 참조)가 가지는 저작권법상의 권리는 그 성질상 특정한 형식이나 절차에 관계없이 저작자가 저작물을 저작한 때로부터 당연히 발생하고 성립하는 것이어서(저작권법 제10조 제2항 참조) 관계 행정기관에 저작권이 등록되어 있는지, 또는 누구의 명의로 등록되어 있는지의 여부는 저작권의 성립 자체와는 무관하다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 대학입시문제의 저작권은 각 대학교의 해당 학교법인에 당연히 귀속된다고 할 것이고(저작권법 제9조 참조), 문화체육부에 등록된 저작자가 각 대학교의 총장 개인명의나 또는 각 대학교 그 자체의 명의로 되어 있다는 사실 자체는 위 인정에 아무런 영향도 주지 않는다고 할 것이다(이 점은 피고인들도 인정하고 있다). 나아가, 이 사건 각 출판권설정계약서에 피해자 김준묵에 대하여 출판권을 설정하는 저작권자가 각 대학교의 총장으로 기재되어 있음은 피고인들이 지적하는 바와 같으나, 피해자에게 출판권을 설정하는 계약을 체결함에 있어서 위 대학교 총장들은 자신이 각 소속된 대학교 또는 그 학교법인의 대표로서 위 계약에 임한 것으로 볼 것이고, 위 대학교 총장들이 이 사건 대학입시문제가 자신들의 개인 저작물이라는 점을 전제로 한 채 피해자와 이 사건 출판권설정계약을 체결한 것으로 보이지는 아니한다. 그렇다면, 결국 피해자 김준묵은 유효하게 출판권을 설정받았다고 할 것이어서, 저작권자도 아닌 각 대학교의 총장으로부터 설정받은 피해자 김준묵의 이 사건 출판권은 무효라는 점을 전제로 한 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다음, 피고인들의 항소이유 제3점에 관하여 살핀다. 저작권법 제25조는[공표된 저작물의 인용]이라는 표제하에 "공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다."고 규정하고 있고 피고인들은 자신들의 이 사건 대학입시문제의 인용행위가 위 법조 소정의 요건에 해당한다고 주장하고 있으므로 보건대, 우선 문교부(또는 교육부) 산하 국립교육평가원에서 실시하던 대학입학학력고사 또는 대학수학능력시험과는 달리, 15년 만에 부활되어 1994년도부터 실시된 각 대학별 대학입시문제가 일반 대중에게 널리 '공표'된 것으로 보이지는 아니하고, 그렇지 않다고 하더라도 위 법조에서 요구하고 있는 '정당한 범위' 내에서의 인용이라고 하기 위하여는 첫째, 그 표현 형식상 피인용 저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계, 즉 인용저작물(이 사건의 경우에는 피고인들이 제작한 교재)이 주이고 피인용저작물(이 사건의 경우에는 피해자 김준묵이 출판권을 보유하고 있는 대학입시문제)이 종인 관계에 있다는 점이 인정되어야 할 터인데, 피고인들이 제작한 이 사건 각 과목별 대학입시교재를 보면 각 분야별로 나누어진 각 단원의 서두부분에 '기출문제'라는 표제하에 대학입시문제를 인용한 후 다시 위 기출문제와 유사한 문제들을 '유제'라는 표제하에 각 기출문제에 연이어 싣고 있는 형식으로 편집되어 있어 피고인들이 인용하였다는 대학입시문제가 부종적인 지위에서 인용된 것으로는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 둘째, 피고인들이 이 사건 대학입시문제를 자신들의 교재에 인용한 목적도 교육이나 학술적인 이유에서라기 보다는 영리의 목적으로 위 대학입시교재의 상업성을 높이기 위한 한 방편인 것으로 보이는 이상 피고인들의 행위가 '정당한 범위 안에서의 인용'이라고 인정될 여지는 전혀 없다. 더욱이, 국가에서 주관하는 대학입학학력고사나 대학수학능력시험이 아닌, 각 대학에서 자체적으로 출제하는 대학입시문제를 출판사에서 각 교재에 인용하여 왔다는 관행이 있었다고 보이지 아니하며, 과거(1980년 이전)에 각 대학 측에서 대학입시문제에 대한 저작권을 적극적으로 주장하지 않았다는 점만으로 그러한 관행이 있었던 것이라고 볼 수도 없는 노릇이어서, 결국 어느모로 보나 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 마지막으로 양형부당이라는 취지의 항소이유 제4점을 보건대, 피해자 김준묵의 출판권을 인정하고 그 사용료를 정당하게 지불한 후 입시용 교재에 인용하고 있는 여타 출판사들과는 달리, 피고인들은 피해자의 출판권에 대한 직접적인 침해가 된다는 사실을 알면서도 피해자의 상품에 대한 시장수요를 대처할 가능성이 다분한 이 사건 교재들을 적극적으로 판매하여 온 점, 피고인들이 배포·판매한 교재의 양 및 그로 인한 피해자의 피해 정도, 피고인들이 이 사건 범행 후에도 피해자의 피해를 회복하기 위한 아무런 노력도 기울이지 아니한 점 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 종합하면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 벌금 2,000,000원의 형이 결코 무겁다고 할 수 없으므로 양형부당을 다투는 피고인들의 항소 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 결국 원심판결은 정당하고 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구충서(재판장) 김진욱 김동욱	[1] 저작권법 제2조 , 제5조 , /[2] 저작권법 제9조 , 제10조 , /[3] 저작권법 제25조	형사

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