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【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 3. 26. 선고 95노8390, 96노7021 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결 등 참조). 이 사건 오렌지걸(Orange Girl), 오렌지걸 2(Orange Girl 2), 오렌지걸 4(Orange Girl vol. 4), 헬로우미스터(Hello Mr.)는 여러 장소에서 전라 또는 반라의 상태로 다양한 자세를 취하고 있는 우리 나라 여자 모델들을 촬영한 사진들을 수록한 사진첩으로서, 그 수록된 사진들 중에는 비키니 수영복 차림으로 서서 한쪽 손을 팬티 속에 넣어 국부를 만지는 모습의 사진, 음모의 일부가 보이는 전라의 상태로 침대 위에 눈을 감고 누워있는 모습의 사진(이상 오렌지걸), 수영복 차림 또는 속이 비치는 잠옷과 끈 형태의 팬티 차림으로 침대 또는 방바닥에서 무릎을 꿇고 엎드려 있는 모습을 뒤쪽에서 촬영하여 엉덩이와 국부 부위를 유난히 강조한 사진(오렌지걸, 헬로우미스터), 전라로 엎드린 자세에서 다리를 벌리고 엉덩이를 치켜 세워 얇은 천으로 국부 주변을 가리고 있는 모습을 뒤쪽에서 촬영하여 역시 천으로 가려져 있는 국부 부위를 강조한 사진(오렌지걸 2), 여자가 사무실에서 성적 감정에 도취된 표정으로 자신의 유방이나 국부를 만지면서 옷을 하나씩 벗어 나가다가 전라로 되어 책상 위에 누워 국부 위에 종이를 대고 눈을 감고서 손으로 국부를 만지는 모습의 일련의 사진들(오렌지걸 4)이 있다. 이들 사진들은 모델의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 사진 전체로 보아 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 성적 도의관념에 반하는 것이라고 아니할 수 없고, 성에 관한 표현이 종전과 비교하여 점차 자유로워지고 있는 작금의 세태를 감안하더라도 오늘날 우리의 사회통념에 비추어 볼 때 피고인의 주장과 같이, 이 사건 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다는 것만으로 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 사진첩들을 음란한 도화라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 음란성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형법 제243조 / [2] 형법 제243조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김기홍 【원심판결】 대구고법 1997. 4. 22. 선고 96노689 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 먼저 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 논지는 이 사건 공소사실에 대하여 이를 인정할 증거가 없음에도 원심이 무죄를 선고하지 아니하고 공소를 기각한 것은 부당하다는 것이다. 그러나 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없고( 대법원 1987. 6. 9. 선고 87도941 판결, 1988. 11. 8. 선고 85도1675 판결 각 참조), 따라서 피고인의 상고는 부적법하여 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. (1) 공소사실과 원심판결의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인은 포항싱에서 미술학원을 운영하는 자로서, 1996년 월일불상 11:30경 같은 읍 용전동 소재 곡강천가에서, 피고인 소유의 다마스승합차에 위 학원의 학원생들을 태워 위 곡강천 부근의 태광전원아파트에 있는 놀이터에 가는 시간을 이용하여 학원생인 피해자를 추행하기 위하여, 피해자를 제외한 나머지 학원생들을 놀이터에서 놀게 하고 피해자를 위 차량의 운전석 옆좌석에 태워 인적이 드문 위 곡강천가로 데려가 차를 주차시킨 후, 피해자가 앉은 의자를 뒤로 눕히고 미리 준비한 수건으로 피해자의 얼굴을 가리고 하의를 완전히 벗긴 다음, 미리 준비한 물통에 든 물을 피해자의 음부에 붓고 입으로 피해자의 음부를 빨고, 피고인의 하의를 내려 피해자 앞에 앉은 자세로 성기를 꺼내어 피해자의 음부 주위를 문지르는 등의 방법으로 수십회에 걸쳐 미성년자인 피해자를 추행하고, 이로 인하여 피해자에게 약 1주일간의 치료를 요하는 외음부염의 상해를 입게 하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있으며, 이 사건 미성년자의제강제추행치상죄는 행위시마다 1개의 범죄가 성립하는 것이므로, 위와 같은 공소사실의 기재로는 피고인이 방어권을 행사할 수 있을 정도로 범죄의 일시 및 그 횟수가 특정되어 있다고 할 수 없고, 따라서 위 공소사실은 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소를 기각하였다. (2) 이 법원의 판단 형사소송법 제254조 제4항에서 위와 같이 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이다. 그러므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결, 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결, 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 이경미는 공소제기 당시 5세 9개월에 불과한 아동으로 피해를 당한 정확한 일자를 표현·진술하지 못하고 있고, 피고인은 범행을 부인하고 있어, 검사는 피해자의 일부 진술과 다른 증거들을 기초로 범행의 일자는 1996년 초경부터 피해사실이 드러난 1996. 7. 15. 사이의 날로, 범행시각은 11:30경으로 가능한 한 특정하여 공소를 제기하였음을 알 수 있는 한편, 공소장에 범행의 장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점과 이 사건 범죄의 성격을 고려하면, 범죄의 시일을 위와 같이 기재하였다고 하더라도 그 공소사실은 특정되어 있다고 보아야 할 것이다 . 한편 원심은 피고인에 대하여 공소사실에 기재된 '수십회'의 범죄가 모두 공소제기된 것으로 보고 공소사실의 특정 여부를 판단한 것으로 여겨지나, 이 사건 공소사실의 전체적인 내용으로 볼 때, 검사는 "1996년 일자불상 11:30경"으로 특정된 시각의 단일한 범죄에 대하여만 공소를 제기한 것일 뿐, '수십회에 걸쳐' 피해자를 추행하였다는 부분은 그 범행의 시일, 장소, 방법에 관한 아무런 기재도 없으므로, 이는 별도의 수죄로 공소제기한 것이라기보다는 단지 범죄의 결과인 상해와의 인과관계나 피고인의 정상에 관한 기재에 불과한 것으로 볼 여지도 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 형사소송규칙 제141조에 따라 석명을 구하는 등으로 이를 명확히 한 다음 공소사실의 특정 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 판단하에 검사의 공소를 기각하고 만 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제327조 , 제338조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 3. 30. 선고 95노195 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결 중 직무유기교사에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 공소를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 이 사건 공소사실 중 직무유기교사의 점의 요지는, 피고인은 철도청 소속 9등급 공무원인 검수원으로서 철도청 소속의 공무원이 기관사 및 검수원 등이 결성한 전국기관차협의회(이하 전기협이라 한다) 비상대책위원회의 대외협력국장으로 있던 중 파업을 통하여 변형근로제 철폐 등의 요구사항을 관철시킬 것을 마음먹고, 공소외 1 등 전기협 간부들과 공모공동하여, 1994. 2. 말경부터 같은 해 6. 21.까지 사이에 전기협 회원들을 상대로 설명회를 개최하여 투쟁의 당위성을 홍보하고 투쟁지침을 전파하는 등으로 전기협 회원들에 대하여 불법파업을 하여 직무유기할 것을 결의하게 하고, 전기협 회원 6,500여 명이 이에 따라 같은 해 6. 23. 04:00경부터 불법파업에 돌입하게 하여 직무유기를 교사하였다는 것이다. 살피건대, 직무유기교사죄는 피교사자인 공무원별로 1개의 죄가 성립되는 것이므로 피교사자인 공무원별로 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 할 것인바, 공소사실 중 "전기협 회원들에 대하여 불법파업을 하여 직무유기할 것을 결의하게 하고, 전기협 회원 6,500여 명이 이에 따라 같은 해 6. 23. 04:00경부터 불법파업에 돌입하게 하여 직무유기를 교사하였다."는 것만으로는 피교사자인 공무원들의 숫자조차 특정되어 있지 않아 도대체 몇 개의 직무유기교사죄를 공소제기한 것인지, 그리고 유기한 직무의 내용 및 유기행위의 태양이 어떠한지 알 수가 없으므로, 결국 직무유기교사의 점은 형사소송법 제327조 제2호에 정한 바 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도22 판결 참조). 그렇다면 제1심 및 원심법원으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 유·무죄의 판단을 하기에 앞서 마땅히 직권으로 판단하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 그에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결이나, 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결과 제1심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 이를 모두 파기하고, 같은 법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 자판하기로 하여 이 사건 공소사실 중 직무유기교사의 점에 대하여 공소기각의 판결을 선고하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형법 제31조 , 제122조 , 형사소송법 제327조 제2호 / [2] 형법 제31조 , 제122조 , 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 김성만 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 97노668 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 1996. 2. 1.경 제2차 강총련중앙위원회자료집을, 1996. 2. 15.경 제4기 강총련임시중앙위원회자료집을, 1996. 3. 2.경 96 강총련 강령, 규약, 총노선 등의 유인물을, 1996. 4. 27.경 제3차 강총련중앙위원회자료집을 각 제작·반포하고, 이로 인하여 반국가단체인 북한의 활동에 각 동조함으로써 각 국가보안법을 위반하였다는 점에 대하여, 그 판시와 같은 이유로, 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 석명권불행사 등의 위법이 없다. 가사 피고인이 위 각 표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 위 각 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 본다. 가. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인이 제작, 반포, 취득, 소지한 표현물의 내용이 원심 판시와 같은 것이라면 이는 이적표현물이라고 할 것이고, 기록에 나타난 피고인의 지식수준, 활동경력, 구독서적 등에 비추어 보면 피고인은 그 행위가 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다고 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인의 판시 행위가 반국가단체의 활동에 동조하는 내용이고 피고인에게 범의가 있었다고 보고 국가보안법 제7조 제1항을 적용한 것은 정당하며, 한편 피고인이 앞서 본 바와 같이 위 각 이적표현물의 내용이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고 제작, 반포, 취득, 소지한 것이라면 위 법 제7조 제1항의 행위를 할 목적 또한 있었다고 보아야 할 것이고, 기록상 피고인의 행위가 학문연구의 목적 등으로 한 것이었지 이적의 목적이 없었다는 자료를 찾아 볼 수 없으니, 피고인의 판시 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 피고인의 상고이유 제2점 중 사실오인의 주장에 대하여 이 사건 공소사실 중 피고인은 1996. 5. 22. 22:25경 한림대학교 행사장 무대에서 춘천지역 대학생 약 400여 명이 참석한 가운데 '4. 10. 총궐기 투쟁'을 개최하여 참가학생들의 결의를 다진 후 위 대학 정문 앞에서 시가지로 진출하다가 이를 진압하는 경찰과 대치 중 화염병 600여 개를 투척하여 각 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 함과 동시에 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라는 점에 대하여, 제1심은 채택 증거에 의하여 유죄로 인정하였고, 원심도 이를 그대로 유지하였다. 그러나 원심 및 제1심이 채택한 증거를 검토하여 보아도 위 공소사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 피고인이 원심 및 제1심 법정에서 위 공소사실을 자백한 것이라고 하더라도 피고인의 진술 이외에 이에 대한 보강증거를 기록상 찾아 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 위에서 본 공소사실 부분{공소장 제13의 가의 (3)공소사실}은 유죄로 할 수 없다고 할 것인데, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 유죄로 인정한 범죄사실을 경합범으로 처단하여 1개의 형을 선고하고 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하는 한편 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	국가보안법 제7조 제5항 , 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 부산지법 1997. 4. 29. 선고 97노224 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 채택한 증거들을 종합하여 피고인에 대하여 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심이 위법하게 수집한 증거에 의하여 사실인정을 하였다거나 피고인의 행위가 정당방위에 해당한다는 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결 등 참조), 원심이 피고인이 신청하는 증거를 채택하지 아니하였다는 것만으로 그러한 조치가 위법하다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고, 경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니라고 할 것이다 . 원심이 이와 같은 견해를 전제로 하여, 관계 증거들에 의하여 피고인이 송도파출소까지 임의동행한 후 조사받기를 거부하고 파출소에서 나가려고 하다가 경찰관이 이를 제지하자 이에 항거하여 그 경찰관을 폭행한 사실을 인정한 다음, 경찰관이 임의동행한 피고인을 파출소에서 나가지 못하게 한 것은 적법한 공무집행행위라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 경찰관을 폭행한 행위는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	경찰관직무집행법 제3조 제6항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 1996. 12. 26. 선고 95노430 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 피고인이 원심 원심 공동피고인, 공소외 1와 공모하여 피해자 1, 2, 3, 3을 비방할 목적으로, 위 원심 공동피고인에게 '이사장님과 임원에게'라는 제하에 그 판시와 같은 내용의 최고서 사본을 건네주고, 위 공소외 1, 원심 공동피고인 등이 이를 근거로 '서명운동에 동참합시다'라는 제목으로 조합사옥 신축공사와 관련하여 위 피해자들에게 비리가 있다는 취지의 내용을 백지에 기재하고, 피고인으로부터 건네받은 위 최고서 사본을 첨부한 다음, 이를 약 300여 부 전자복사하여 공소외 2 신용협동조합 평조합원인 공소외 성낙일에게 위 유인물을 나눠주고 서명날인을 받은 것을 비롯하여 약 260여 명의 조합원들에게 위 유인물을 나눠줌으로써 위 피해자들 및 조합의 명예를 훼손하였다는 내용의 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에의한명예훼손죄를 적용하여 유죄로 인정하였다. 2. 생각컨대, 형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있다는 점에 비추어 보면, 형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록·출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다 고 봄이 상당하다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 피고인이 어떤 방법에 의하여 위 최고서를 작성한 것인지 이를 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 점에 대하여 심리한 흔적도 찾아볼 수 없고, 그 장수가 2장에 불과하며 제본방법도 조잡한 것으로 보이는, 위 최고서 사본이 출판물이라고 할 수 있을 정도의 외관과 기능을 가진 인쇄물에 해당한다고 보기에는 의문이 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 출판물에 의한 명예훼손죄의 법리를 오해하거나 이 사건 유인물이 '기타 출판물'에 해당하는지의 여부에 대한 심리를 다하지 아니한 때문이라고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제309조 제1항 / [2] 형법 제309조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이재훈 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 1997. 2. 25. 선고 96고합43·44·46·106 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 2를 벌금 400만 원에, 피고인 1을 벌금 600만 원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인 2에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 중 45일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 변호인 (1) 사실오인 피고인 1은 공소외 18에게 당구장 운영비에 보태쓰라고 30만 원을, 공소외 11에게 신장병 치료에 보태쓰라고 50만 원을 준 사실이 있을 뿐이고, 피고인 2는 정당회계보고서와 선거회계보고서에 기재된 선거비용을 지출한 사실이 있을 뿐이며 그 밖에는 피고인들 누구도 공소사실 기재와 같이 일당이나 조직결성·가동비 명목으로 선거비용을 지출한 사실이 없다. 다만, 유급 당직자들과 선거운동원들이 자신들에게 지급된 월급 및 수당으로 자원봉사자들에게 식사를 제공하거나 선거운동을 하는 과정에서 만나거나 연락사무소에 찾아온 선거구민들에게 식사나 음료수를 대접한 사실이 있으나 이는 피고인들과 아무런 관련이 없으며 피고인들은 선거가 끝난 뒤에야 비로소 그러한 사실을 알았다. 그럼에도 불구하고 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (2) 법리오해 원심판결은 선거가 끝난 뒤에 지출한 돈도 선거비용에 포함시켜 초과 지출액을 계산하였는바 이는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. (3) 양형부당 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도 피고인 1을 벌금 800만 원에, 피고인 2를 500만 원에 처한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 피고인들의 범행은 치밀한 사전계획에 따라 조직적으로 이루어진 점, 기부행위액이 4,000만 원을 넘는 점, 피고인들이 범행을 부인하는 등 잘못을 뉘우치지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 주장에 대하여 (1) 금원지급 및 선거비용 초과지출의 점 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거(다만, 피고인 2에 대한 증인신문조서의 진술기재는 제외, 이하 같음)에 의하면 피고인 2는 공소사실 기재와 같이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13에게 합계 4,040만 원을 선거운동원 일당, 조직결성·가동비, 청중동원비 등의 명목으로 지급하였고, 피고인 1은 공소사실 기재와 같이 공소외 18에게 합계 220만 원을 조직결성·가동비 명목으로 지급하였으며, 위와 같이 지급된 금원은 유급 당직자 및 선거운동원들에게 지급된 월급 및 수당과는 별도로 지급된 것인 사실을 인정하기에 넉넉하므로(형제5484호 수사기록 388쪽, 613쪽, 688쪽, 695쪽, 719쪽, 733쪽, 741쪽, 968∼975쪽, 982∼983쪽, 형제11698호 수사기록 427∼434쪽), 원심판결이 공소사실 기재의 금원지급사실을 모두 인정하고 이를 피고인들이 지출한 선거비용에 포함시킨 것에는 잘못이 없다. (2) 공모의 점 나아가 피고인 2가 지급한 금원에 대한 피고인 1의 공범 성립 여부에 대하여 살펴본다. 무릇 공범의 성립에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결 참조). 특히 이 사건과 같은 선거범죄에 있어서는 후보자나 선거사무장 등 연좌제의 적용을 받는 자(이하 후보자 등)가 금품살포 등 일정한 선거범죄로 일정한 형 이상을 선고받아 확정된 때에는 곧 당선무효로 이어지므로(공직선거및선거부정방지법 제264조, 제265조) 후보자 등은 그러한 선거범죄를 직접 범하지 않고 선거운동원들에게 이를 시킨 다음 후보자 등과의 공모사실은 철저히 부인해 버리면 공모의 직접증거를 찾아내기가 극히 어려운 실정인바, 돈 안드는 선거풍토를 기필코 구현하기 위하여는 이러한 선거범죄에 있어서는 비록 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험칙에 의하여 암묵적인 의사연락을 인정할 수 있으면 널리 후보자 등의 공범 성립을 인정하여야 할 것이다. 그러므로 이 사건과 같이 규모가 작은 소선거구제 하의 지역구의원선거에 있어서는 예컨대, ① 금품살포 등의 직접행위자가 후보자 등의 가족이거나 공식 또는 비공식의 중요 선거운동조직원이어서 후보자 등의 통제 및 영향력의 범주 내에 있고, ② 금액의 규모로 보아 후보자 등 또는 조직의 선거운동공금에서 나온 것으로 보이며, ③ 살포방법이 계획적이고 조직적인 경우 등과 같이 금품살포가 후보자 등과의 사전 협의나 양해 또는 묵인하에 이루어진 것으로 보는 것이 경험칙에 합당한 경우에는 위와 같은 정황사실에 의하여 후보자 등과의 암묵적인 의사연락을 인정할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우, 피고인 2는 검찰에서 피고인 1에게 사전에 자금이 필요하다고 요청하여 그로부터 자금을 받아 공소사실 기재와 같이 금원을 교부하였다고 진술하였고(형제5484호 수사기록 478쪽, 509쪽, 624쪽, 626쪽, 668∼669쪽, 702∼707쪽), 원심의 제1회 공판기일에서도 공소사실을 모두 시인하였으며(공판기록 94쪽), 피고인 1의 측근인 공소외 1, 공소외 8도 검찰에서 선거자금은 피고인 2가 피고인 1과 상의하여 관리하였고 자신들이 받은 돈은 피고인 1에게서 나온 돈으로 안다고 진술하고 있고(형제5484호 수사기록 194쪽, 615∼616쪽, 695쪽), 피고인 1도 원심 제4회 공판기일에서 피고인 2로부터 자금이 필요하다는 보고를 받았다는 사실은 인정하였는바(공판기록 110쪽, 113쪽), 이러한 진술기재들은 곧바로 피고인 1과의 공모사실을 인정할 직접증거가 된다고 할 것이나, 이러한 직접증거가 아니더라도 피고인 2는 피고인 1의 선거사무장으로서 선거운동의 최측근이었고, 그가 교부한 선거자금의 규모(합계 4천여 만 원)가 그의 개인적인 자력의 범위를 훨씬 넘는 거액으로서 조직의 선거운동공금으로 보이며, 각 읍·면·동책들에게 골고루 조직적으로 교부된 살포방식 등으로 보아, 피고인 1과 피고인 2 사이에 최소한 암묵적이나마 의사연락이 있었음을 인정할 정황증거로서 충분하다고 할 것이다. 따라서 피고인 2의 금원교부에 대한 피고인 1의 공범책임은 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 법리오해 주장에 대하여 공선법 제258조에서 선거비용이라 함은 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요된 금품, 채무 기타 모든 재산상의 가치를 말하는 것으로서 실제 금품이 지급된 시기가 선거가 끝난 뒤라 하더라도 그 발생원인이 선거일 이전의 선거운동으로 인한 것이라면 이는 선거비용에 포함된다고 할 것이다. 기록을 살펴보면 원심판결이 선거가 끝난 뒤에 지출된 것으로서 선거비용에 포함시킨 1996. 4. 30.자 전화료 1,330,050원, 1996. 5. 1.자 유인물 대금 및 로고송 대금 미지급금 240,000원은 모두 그 발생원인이 선거기간 중의 선거운동으로 인한 것인 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에는 잘못이 없다. 다. 공소장 변경에 관한 직권판단 위에서 살펴본 바와 같이 변호인들의 사실오인 주장과 법리오해 주장은 모두 이유 없다. 그런데 검사는 당심에 이르러 공소사실 중 일부와 적용법조를 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하였으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서 변호인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 3쪽 밑에서 첫째 줄부터 4쪽 위에서 넷째 줄까지를 삭제하는 대신 "가. 누구든지 법률에 정한 경우를 제외하고는 선거운동의 대가로 금품을 제공할 수 없음에도 불구하고"를 삽입하고, 5쪽 위에서 첫째 줄부터 둘째줄 까지의 "공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 14 등을 통하여 아르바이트생들인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등에게 합계 금 3,150,000원을 지급하고"를 "공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 14 등에게 합계 금 3,150,000원을 교부하여 아르바이트생들인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등에 대한 일당 등으로 지급되게 하고"로 고치며, 5쪽 위에서 다섯째 줄에서 여섯째 줄까지의 "아르바이트생 동원책들을 통하여 아르바이트생들에게 합계 금 5,250,000원을 지급하고"를 "아르바이트생 동원책들에게 합계 금 5,250,000원을 교부하여 아르바이트생들에게 일당 등으로 지급되게 하고"로 고치고, 7쪽 위에서 일곱째 줄에서부터 아홉째 줄까지를 삭제하는 대신 "선거운동의 대가로 합계 금 42,600,000원을 제공함으로써 기부행위를 하고,"를 삽입하며, 7쪽 밑에서 다섯째 줄 및 8쪽 밑에서 다섯째 줄의 "91,193,750원"을 각 "85,843,750원"으로, 7쪽 밑에서 둘째 줄의 "22,393,750원"을 "17,043,750원"으로, 8쪽 밑에서 넷째 줄의 "20,193,750원"을 "14,843,750원"으로, 19쪽의 선거비용지출내역서 중 위에서 여덟째 칸의 지출액 "1,230,000"을 "405,000"으로, 같은 쪽 맨 마지막 칸의 일시 "93. 3. 31."을 "96. 3. 말"로, 22쪽 중 위에서 셋째 칸의 지출액 "13,910,000"을 "9,385,000"으로, 맨 마지막 칸의 합계액 "91,193,750원"을 "85,843,750원"으로 각 고치고, 8쪽 위에서 여섯째 줄의 "위 제1의 가.항 기재" 부분에서부터 그 아래 3줄을 삭제하는 대신 "위 제1의 가. (1)항 기재 각 일시, 장소에서 그 기재와 같이 선거운동의 대가로 합계 금 40,400,000원을 교부함으로써 기부행위를 하고,"를 삽입하며, 증거의 요지 중 "피고인 2에 대한 증인신문조서 중 일부 진술기재"를 모두 삭제하고, 13쪽의 제1. 가.의 (1)(다) 사실에 대한 증거의 요지에 "검사가 작성한 피고인 2에 대한 피의자신문조서(1996년 형제11698호 수사기록 427쪽∼434쪽)"을 추가하는 것 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다. 법령적용 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 피고인들이 공모하여 선거운동의 대가로 금원을 교부한 점：1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전(이하 개정 전)의 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제2호, 제135조 제3항, 형법 제30조(벌금형 선택) 피고인 1이 선거운동의 대가로 금원을 교부한 점：개정 전 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제2호, 제135조 제3항(벌금형 선택) 피고인들이 선거비용을 초과지출한 점：공직선거및선거부정방지법 제258조 제1항 제1호, 형법 제30조(벌금형 선택) 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 선거비용을 초과지출한 죄에 정한 형에 가중) 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 원심판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 양형이유 돈 안드는 선거풍토를 기필코 구현해 내는 일은 정치개혁을 위한 지상명제이다. 이를 위하여 법이 허용하는 범위 이외의 금품교부는 일벌백계로 다스려야 한다. 더구나 피고인들이 교부한 금액은 4천여 만 원에 이르는 거액이다. 피고인 1이 개인적으로는 깨끗하고 장래가 촉망되는 정치인이며, 입건되지 않은 다른 후보자들과 비교하여 상대적으로 돈을 적게 썼다 하더라도 일단 불법행위가 드러나 기소된 이상 엄정한 처벌은 면할 수 없다. 따라서 피고인 1에게 당선무효가 될 수 있도록 벌금 600만 원의 형을 선고하고 피고인 2에게는 피고인 1의 지시를 받는 입장이었던 점을 감안하여 피고인 1보다 가벼운 벌금 400만 원의 형을 선고하기로 한다. 판사 이용우(재판장) 최완주 강일원	형법 제30조, 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제257조 제1항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 한경국 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 17. 선고 97노153 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인과 국선변호인의 상고이유를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인에 대한 그 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심판결을 나무라는 것이어서 이유 없다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심은 그 설시와 같은 이유로 피고인에 대한 공갈 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 위반의 각 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 위의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄를 심리한 결과 강간의 점은 인정되지 아니하나 상해의 점은 인정되는 경우라고 하여도 공소장 변경이 없는 이상 이를 상해의 죄로 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보이지는 아니하므로( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결, 1996. 2. 23. 선고 94도1684 판결 참조), 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 , 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김규복 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 10. 선고 96노6866 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인이 영리를 목적으로 금호척추교정운동원이라는 상호로 사무실에 침대, 사우나 기구 등을 놓고 허리 통증을 치료하러 오는 환자들을 침대에 눕혀 놓고 손으로 목, 어깨, 허리 등을 지압하는 방법으로 치료행위를 하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 행위가 의료행위에 해당한다고 하는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 논지는 이유가 없다. 2. 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다( 당원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결, 1977. 7. 26. 선고 77도1827 판결 등 참조). 그런데 원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유의 적용법조란 기재에 의하면 법원이 벌금형을 감경하는 경우라면 당연히 기재하여야 할 형법 제55조 제1항 제6호가 기재되어 있지 아니하여 제1심법원이 벌금형을 작량감경하였다고 볼 만한 근거가 없다 (제1심이 선고한 징역 1년과 벌금 3,000,000원의 형은 벌금형에 대하여 작량감경을 한 범위 안에 들지만 한편으로는 작량감경을 하지 아니한 범위 안에도 든다). 원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법 제53조 , 제55조 제1항 제6호 / [2] 형사소송법 제323조 , 형법 제53조 , 제55조 제1항 제6호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강달수 외 5인 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 14. 선고 94노611 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 식품원료로서의 일반요건에 관한 주장에 대하여 구 식품공전(1988. 6. 15. 보건사회부장관 고시 제88-40호, 이하 같다) 제3 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 2. 원료 등의 구비요건, 1) 식품원료 (5)는 "다음에 해당하는 동식물성 또는 기타 원재료를 식품의 제조, 가공, 조리용으로 사용하여서는 아니된다. ① 일반인들의 전래적인 식생활관습이나 사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것, ② 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니한 것, ③ 기타 보건사회부장관이 식용으로 부적당하다고 인정하는 것"이라고 규정하고 있는바, 위 1) 식품원료의 (1)과 (2)에서 식품원재료가 부패 또는 변질되거나 오염되는 등의 경우 그 사용을 금지하고 있는 점 등에 비추어, 위 (5)에서 '사회통념상 식용으로 하지 아니한 것'이라 함은 이른바 혐오식품과 같이 일반인 대다수가 음식을 자유로이 선택할 수 있는 상황하에서 먹는 재료로 선택하지 아니하는 것을, '상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니한 것'이라 함은 신개발식품과 같이 장기간 반복하여 먹어도 건강을 해할 우려가 없는 것으로 입증되지 아니한 것을 각 의미하고, 일반적으로 식용하는 식품원료가 오염되거나 변질되는 등으로 식용에 부적합하게 된 경우는 위 (5) ①, ②에 해당하지 아니한다 할 것이다. 따라서, 이 사건 우지가 미국에서 공업용 또는 사료용으로 사용할 목적으로 음식점의 기름찌꺼기, 병사한 소의 지방조직 등을 원료로 산화방지제 등 각종 공업약품을 첨가하여 제조되었고, 그 운송, 보관에 있어서도 냉동 또는 냉장되지 아니하는 등 비위생적으로 처리되어 식용에 적합한 것이 아니라 하더라도, 실제 이 사건 우지의 제조에 사용된 원재료의 품질이나 선도가 양호하지 아니하거나 또는 부패, 변질, 오염되는 등 그 원료가 위 1) 식품원료의 (1)이나 (2) 소정의 원료로서의 요건을 구비하지 아니한 것에 해당함은 별론으로 하고, 식품원료인 우지 그 자체가 '사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것' 또는 '상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니한 것'에 해당한다고는 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 식품원료의 일반구비요건에 관한 법리오해, 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 우지원료로서의 구비요건에 관한 주장에 대하여 가. 식품공전은 제4 식품별 기준 및 규격, 9. 식용우지, 9-14 우지, 1) 정의에서, "우지라 함은 소의 지방조직으로부터 채취한 기름을 식품에 적합하도록 처리한 것"이라 규정한 다음, 2)원료의 구비요건에서, 우지원료의 구비요건으로, "(1) 소의 지방조직은 품질이 양호하고 신선한 것이어야 한다. (2) 원료는 흙, 모래, 짚 등과 같은 불순물이 충분히 제거된 것이어야 한다. (3) 원료는 품질변화를 방지할 수 있는 적절한 방법으로 보관, 관리되어야 한다."고 규정하고 있는바, 미국에서 식용으로 사용하지 아니하는 우지라는 이유만으로 우리 나라에서도 식용으로 사용할 수 없는 우지라고 할 수 없고, 그것이 반드시 식품공전 소정의 우지원료로서의 요건을 구비하지 아니한 것이라 단정할 수도 없는 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 이 사건 우지의 원료가 식품공전 소정의 우지원료로서의 요건을 구비하였는가의 여부에 관하여, 원심은 피고인들이 검찰 또는 제1심과 원심 법정에서, 이 사건 우지는 식용을 전제로 생산한 것이 아니어서 그 원료나 제조과정, 보관 및 수송절차 등에 있어 식용우지와 달리 비위생적으로 처리될 가능성이 있고 미국에서는 이를 식용으로 사용하지 아니한다는 취지의 진술을 하였으나, 이로써 피고인들이 이 사건 우지의 원료가 식품공전 소정의 우지원료로서의 요건을 구비하지 아니한 것이라는 사실을 구체적으로 자백한 것이라고는 할 수 없고, 또, 증인 김점식, 강관용, 안장수, 윤석후, 권숙표가 검찰 및 제1심과 원심 법정에서, 미국에서 식용우지는 농무성 검사관의 입회하에 지정된 공장에서 건강한 소의 특정 부위에서 채취한 기름을 원료로 하여 생산되고, 그 보관, 수송, 저장에 있어서도 엄격한 규제가 가하여져 위생적으로 처리되는 반면, 비식용우지는 그러한 규제가 가하여지지 아니한 관계로 이를 식용으로 사용할 수 없고, 식용의 목적으로 생산되지 아니한 우지를 정제한다 하여 식품으로 사용할 수 있게 되는 것이 아님은 물론, 그 품질이 양호하게 된다든가 불순물이 모두 제거되는 것도 아니라는 취지의 진술을 하였으나, 이러한 진술들은 이 사건 우지가 미국에서 식용으로 사용되지 아니한다는 사실에 대한 것이어서 그 원료가 식품공전 소정의 우지원료로서의 요건에 위배되어 식용으로 부적합하다는 점을 인정하는 자료로 하기에는 부족하다고 판단하고, 나아가, 미국에서는 우지제조공장이 우지의 등급에 따라 4, 5개로 세분되어 각 공장마다 특정등급의 우지만을 생산하는데, 그 원료는 신선도나 불순물의 혼입정도 등에 따라 별도의 공급체계를 통하여 공급받고 있고, 그 가격도 등급에 따라 상이한 사실, 1등급인 식용우지는 도축장에서 도살된 소의 특정 부위의 지방만을 채취하여 용량별로 용기에 넣어 바로 소비자에게 출고되는 반면, 이 사건 우지와 같은 등급의 우지는 식용우지 채취 중 도축장 바닥에 떨어진 것이나 도살된 소를 부위별로 나누어 상품화하는 과정에서 채취한 지방 등을 특별제작한 컨테이너 트럭으로 하루에 1, 2차례 제조공장으로 운반하여 제조하는 사실, 미국정부나 판매업자들은 이 사건 우지가 식품제조에 사용될 것임을 잘 알고 있어 산화방지제나 색소를 투입하지 아니하였고, 수출시 담당검열관이 선적에 앞서 선적할 탱크의 청결 여부를 조사하는 등 이 사건 우지에 대한 위생상 안전조치가 취하여진 사실, 피고인들은 수입한 우지에 대하여 보건사회부 산하 검역소의 식품검사와 농림수산부의 축산물 검역을 받은 다음 다시 이를 정제하여 비로소 식품원료로 사용하여 온 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 우지가 식품공전 소정의 우지원료의 요건을 구비하지 아니한 것이라고 단정할 수 없다고 판단하였다. 원심의 이러한 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 우지원료의 구비요건에 관한 법리오해, 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	[1] 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호 , 식품위생법 제7조 제1항, 제4항, 구 식품공전(1988. 6. 15. 보건사회부장관 고시 제88-40호) / [2] 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호 , 식품위생법 제7조 제1항 , 제4항, 구 식품공전(1988. 6. 15. 보건사회부장관 고시 제88-40호)	형사
【피의자】【재항고인】 검사 【원심결정】 창원지법 1997. 2. 13.자 97로1 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 긴급체포된 피의자에게 체포적부심사청구권이 있는지의 여부 헌법 제12조 제6항은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다고 규정하고 있고, 형사소송법 제214조의2 제1항은 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 등이 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 형사소송법의 위 규정이 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 적부심사청구권을 제한한 취지라고 볼 것은 아니므로 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 헌법과 형사소송법의 위 규정에 따라 그 적부심사를 청구할 권리를 가진다 고 봄이 상당하다 할 것이다. 위와 같은 취지에서 긴급체포된 이 사건 피의자에게 적부심사청구권이 있다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 헌법재판소의 위헌법률심사권을 규정한 헌법 제111조를 위반하였거나 헌법 제12조 제3항, 제6항 및 형사소송법 제214조의2 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 2. 체포적부심사절차에서 피의자를 보증금 납입을 조건으로 석방할 수 있는지의 여부 형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 이에 따라 체포와 구속의 적부심사를 규정한 같은 법 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바, 같 은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시되어 있다 . 그런데 체포 또는 구속의 적부심사와는 달리 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방은 헌법상 그에 관한 권리가 규정되어 있지 아니하며, 체포의 적부심사권이 인정되고 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 하며 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자의 심문이 이루어지는 점 등을 고려하면 체포의 단계에서 보증금 납입을 조건으로 한 석방을 허용하지 아니하더라도 피의자의 신체의 자유에 대한 절차적 보장이 미흡하다고 볼 수는 없고, 한편 기소 전 보증금 납입을 조건으로 석방된 피의자의 재체포 및 재구속의 제한에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제214조의3 제2항의 취지를 체포된 피의자에 대하여도 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되어야 한다는 근거로 보기는 어렵다고 할 것이다. 그러므로 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 긴급체포되어 적부심사를 청구한 이 사건 피의자에 대하여 형사소송법 제214조의2 제4항의 규정에 의하여 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 가능하다고 판단한 원심결정에는 위 법조항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 보증금 납입을 조건으로 한 피의자 석방결정에 대하여 항고할 수 있는지의 여부 형사소송법 제402조의 규정에 의하면, 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있으나 다만 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 하도록 되어 있는바, 체포 또는 구속적부심사절차에서의 법원의 결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여 같은 법 제214조의2 제7항은 제2항과 제3항의 기각결정 및 석방결정에 대하여 항고하지 못하는 것으로 규정하고 있을 뿐이고 제4항에 의한 석방결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정을 두고 있지 않다 . 그런데 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정은 체포 또는 구속이 불법이거나 이를 계속할 사유가 없는 등 부적법한 경우에 피의자의 석방을 명하는 것임에 비하여, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정은 구속의 적법을 전제로 하면서 그 단서에서 정한 제한사유가 없는 경우에 한하여 출석을 담보할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 피의자의 석방을 명하는 것이어서 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정과 제4항의 석방결정은 원래 그 실질적인 취지와 내용을 달리 하는 것 이고, 이에 따라 같은 법 제214조의3은 같은 법 제214조의2 제3항의 규정에 의한 결정에 의하여 석방된 피의자와 제4항의 규정에 의하여 석방된 피의자의 각 재체포 및 재구속의 제한에 관하여도 달리 취급하고 있으므로, 그 각 석방결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여 달리 취급하는 것이 체포 또는 구속적부심사제도에 관한 법의 취지에 어긋난다고 단정할 수 없고, 또 기소 후 보석결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 그 보석결정과 성질 및 내용이 유사한 기소 전 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여도 항고할 수 있도록 하는 것이 균형에 맞는 측면도 있다 할 것이다. 그렇다면 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다고 보아야 할 것이다 . 그럼에도 불구하고 형사소송법 제214조의2 제7항, 같은 법 제402조 단서에 의하여 같은 법 제214조의2 제4항의 규정에 의한 보증금 납입 조건부 석방결정이 항고의 대상이 되지 아니한다고 판단한 원심결정에는 위 법조항 등의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 헌법 제12조 제6항 , 형사소송법 제214조의2 제1항 / [2] 형사소송법 제214조의2 제4항 / [3] 형사소송법 제214조의2 , 제214조의3 , 제402조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 이원국 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 인천 남동구 구월동 (상세주소 생략)(명칭 생략)빌딩 2층 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사 겸 회장인 자, 피고인 2는 위 공소외 1 주식회사의 영업사장으로 근무하던 자, 피해자 피고인 3은 인천 남동구 구월동 (상세주소 생략)(명칭 생략)빌딩 6층 소재 공소외 2 회사의 회장으로 근무하면서 부천시 원미구 상동 464의 4 소재 지하 3층, 지상 10층 연면적 6,020㎡의 그랜드코아 빌딩의 건축주인 자인바, 1. 피고인 1은 1994. 4. 13.경 위 피고인 3이 건축중이던 위 그랜드코아 빌딩에 대해 총 분양가를 16,336,750,000원으로, 분양수수료를 총 분양가의 11%로 하는 분양대행계약을 동인과 체결하고, 그 분양보증금으로 금 500,000,000원을 위 피고인 3에게 지급하고, 같은 해 10. 5.경 위 피고인 3에게 금 1,000,000,000원을 빌려주면서 이자로 금 700,000,000원을 받기로 하여, 위 피고인 3으로부터 위 분양보증금을 포함하여 합계 금 2,200,000,000원(분양보증금 500,000,000＋대여금 1,000,000,000＋이자 700,000,000원)을 피고인 1이 분양계약자들로부터 분양금을 대위 수령하여 동 금액에서 우선 변제받기로 약정하였던바, 1995. 4. 초순 일자불상경 위 공소외 1 주식회사 사무실에서, 사실은 위 피고인 3에게 더 이상 돈을 빌려줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 동인 소유의 위 그랜드코아 빌딩부지 632.1㎡(당시 시가 금 2,220,000,000원 상당)에 채권최고액 금 5,200,000,000원의 제1순위 근저당권을 설정해 주면 위 기존 채권 2,200,000,000원 이외에 추가로 금 1,300,000,000원을 빌려주겠다고 거짓말하여, 이에 속은 동인으로부터 같은 달 11. 위 빌딩 부지에 근저당권자를 피고인 1로 하는 채권최고액 금 5,200,000,000원의 제1순위 근저당권 설정등기를 받고도 위와 같이 약정한 금 1,300,000,000원을 동인에게 대여해 주지 아니하여 위 시가 상당의 재산상 이득을 취득하고, 2. 피고인 2는 공소외 성명불상자 2인과 공동하여, 1995. 8. 29. 09:30경 위 공소외 2 회사 사무실에서, 위 피고인 3이 위 피고인 1에게 위 건물을 1995. 8. 초순경 완공하였는데도 분양을 제대로 하지 않을 뿐만 아니라 위 제1항과 같이 금 1,300,000,000원을 빌려주지 않아 같은 달 12. 부도를 내게 되었다면서 항의하고, 그와 같은 내용을 채권단에게 설명하고 다닌다는 이유로, 위 성명불상의 폭력배 2인으로 하여금 동인을 향하여 "죽여, 죽여"라고 소리치면서 위력을 과시하게 하고, 피고인 2는 손바닥으로 동인의 뺨을 1회 때리면서 "너 갚을 것만 갚으면 되지 왜 쓸데없는 말을 하고 다니느냐, (피고인 1의 성 생략)회장이 나에게 모든 것을 해결하라고 했으니, 너를 죽여서라도 해결하겠다."라고 말하면서 동인의 얼굴을 1회 때리고, 양팔로 동인을 밀어 넘어뜨린 다음 발로 쓰러진 동인의 온몸을 수회 걷어 차, 동인에게 약 6주간의 치료를 요하는 흉추 12번 횡돌기 골절상 등을 가하고, 3. 피고인 1, 2는 공모하여, 1995. 9. 6. 위 공소외 1 주식회사 사무실에서, 위 피고인 3과 상호 채권채무를 정산하는 방법을 모색하던 중, 위 그랜드코아 빌딩을 집합건물로 위 피고인 3 명의로 소유권 보존등기를 경료하고, 분양계약자들과 공사업자들에게 각 점포들에 대해 개별적으로 완전한 소유권을 이전해 주고, 잔여 점포들에 대해 피고인 1이 처분권한을 위임받아 이를 담보로 금융기관으로부터 융자를 받아 피고인 1과 위 피고인 3 간의 채권관계를 정산하기로 하였던바, 피고인 1, 2는 사실은 위 건물 전체에 대해 피고인 1 명의로 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기를 경료한다는 점에 대해 공사채권단 등의 동의를 얻지 않았음에도 불구하고 위 피고인 3에게 "다른 채권자들이 동 건물에 대해 가압류를 하게 되면 분양계약자들과 동 건물 점포를 공사 대금에 갈음하여 대물변제를 받기로 한 공사업자들에게 완전한 점포 소유권을 이전하는데 방해가 되니 일단 내 앞으로 건물 전체에 대해 소유권이전등기를 위한 가등기를 해놓고 그 후 개별적으로 소유권이전을 해주겠다, 공사채권자 등에게 그와 같은 내용을 기히 설명하고 사전 동의를 얻었다."라고 거짓말하여, 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 동 건물 전체에 대해 가등기를 하는데 필요한 건물매매예약증서와 위임장에 동인의 서명, 날인을 받아 이를 편취한 것이다. 증거의 요지 판시 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 판시 각 사실 중, 판시 제1 및 제3의 각 사실은, 1. 피고인 1이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 증인 박승주, 피고인 3, 임만석, 유석찬이 이 법정에서 한 각 진술 1. 증인 서제신이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 1, 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 박승주, 유석찬, 이현식에 대한 진술조서의 진술기재 1. 박종숙, 이용택, 박상현, 이승덕이 작성한 각 진술서의 각 기재 1. 토지 및 건물 등기부 등본(수사기록 제5책 제1권 제10쪽부터 제17쪽까지), 송내빌딩분양대행계약서(같은 권 제18쪽부터 제24쪽까지), 용지매매계약서(같은 권 제25쪽부터 제32쪽까지), 약정서(같은 권 제33쪽부터 제36쪽까지), 피고인 1, 3 간의 채권 채무 내역(같은 권 제37쪽부터 제44쪽까지), 각 영수증 사본(같은 권 제45쪽부터 제55쪽까지), 그랜드코아빌딩 분양계약서(같은 권 제57쪽), 공소외 1 주식회사 법인 등기부 등본(같은 권 제81쪽부터 제84쪽까지), 인증서 사본(같은 권 제86쪽부터 제93쪽까지), 등기부 동본(같은 권 제94쪽부터 제99쪽까지), 사실확인서 사본(같은 권 제100쪽), 각 각서 사본(같은 권 제101쪽부터 제103쪽까지), 집합건축물대장(같은 권 제475쪽부터 제487쪽까지)의 각 기재 등을 종합하여, 판시 제2의 사실은, 1. 증인 피고인 3, 임만석이 이 법정에서 한 각 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 임갑일의 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 2에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 임만석, 서해교, 임갑일, 정종원에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 신명숙이 작성한 진술서의 기재 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있고, 판시 상해의 부위 및 정도의 점은 의사 정종원이 작성한 피고인 3에 대한 상해진단서의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제1의 사기의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 2 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 구 형법이라고 한다) 제257조 제1항(판시 제2의 공동상해의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 1, 2 구 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 가의 각 사기의 점, 각 징역형 선택) 2. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제1의 죄에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제2의 죄에 각 정한 형에 각 가중) 3. 집행유예 피고인 1, 2：형법 제62조 제1항(피고인 1은 자신의 채권확보의 수단으로 이 사건 범행에 이르게 되었고 피해자와 원만히 합의하여 고소취소되었으며, 피고인 2는 초범으로 피고인 1의 채권확보를 돕기 위해 이 사건 범행에 이르게 되었고 피해자로부터 용서를 받은 점 등 참작) 무죄부분 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중, 위 피고인이 판시 제1기재와 같이 이 사건 대지(시가 금 2,220,000,000원 상당)에 근저당권자를 위 피고인으로 하는 채권최고액 금 5,200,000,000원의 제1순위 근저당권 설정등기를 받고도 약정한 금 1,300,000,000원을 피고인 3에게 대여해 주지 아니하여 위 근저당권 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다라는 점에 대하여 보건대, 타인을 기망하여 부동산에 근저당권을 설정하게 하여 그 담보가치 상당액의 재산상 이익을 취득한 경우, 그 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액이 그 시가를 초과하는 이 사건에 있어서는 적어도 시가 상당액의 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 위 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 판시 제1의 범죄사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한다. 공소기각부분 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1994. 10. 6.부터 경기은행 만수지점에 당좌계정을 개설하고 당좌수표를 발행하여 오던 자로서 1995. 2. 28. 위 화공씨엔디 사무실에서 수표번호 (생략), 발행일 1996. 1. 28., 액면 금 30,000,000원으로된 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시 기간 내에 지급제시를 하였으나 거래정지로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 부도 수표 일람표 기재와 같이 그 때부터 같은 해 6. 23.경까지 사이에 총 6회에 걸쳐 피고인 명의의 당좌수표 6장 합계 금 504,482,500원 상당을 발행하여 소지인이 지급제시 기간 내에 지급제시하였으나 거래정지로 각 지급되지 아니하게 한 것이다 라고 함에 있는바, 그러므로 살피건대 공판기록에 편철된 변호인 제출의 참고자료에 의하면 위 각 수표들은 이 사건 공소가 제기된 후인 1997. 8. 26. 각 회수된 사실을 인정할 수 있으므로 부정수표단속법 제2조 제4항, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 모두 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 변종춘(재판장) 신종균 이종림	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 4. 9. 선고 97노216 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 근로기준법 제30조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하기로 규정함으로써 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있도록 하고 있는바, 위 임금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 그 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하므로 ( 당원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결 참조), 사용자는 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 근로자와 기일연장을 합의하여야 하고, 그 기간이 지나 근로기준법위반죄가 성립한 후에는 비록 합의가 이루어졌다 하더라도 이는 정상참작 사유는 될지언정 범죄로 되지 아니한다고 할 수는 없다. 기록에 의하면, 피고인은 1995. 2. 15. 근로자들이 퇴사한 후 14일이 훨씬 지나 이 사건 근로기준법위반죄로 기소된 후인 1996. 8.경 근로자 김이준 등 9명에게, 같은 해 12.경 근로자 김봉길에게 그 각 체불임금을 지급하여 합의한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 근로자와 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 기일을 연장하기로 합의한 것이 아니므로 근로기준법 제109조 위반죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	근로기준법 제30조 , 제109조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조윤 【원심판결】 대전지법 1997. 2. 14. 선고 96노1890 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결이 명시한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 그 판시와 같이 정당한 사유 없이 교통사고 수사직무를 유기하였음이 인정된다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다{다만, 원심이 제1심판결의 범죄사실 중 이 사건 교통사고가 대전 중부경찰서 상황실에 신고되지 아니하였다고 하는 기재 부분도 그대로 인용하였음은 상고이유의 주장이 지적하는 바와 같이 원심에 제출된 신고사건처리부(공판기록 260쪽)의 기재 등에 비추어 볼 때 잘못이라고 할 것이나 이 사건 교통사고가 유천 1동 파출소 근무자에 의하여 상황실에 신고가 되었다고 하더라도 그 판시 기재와 같이 피고인이 그 직무를 유기하였다고 인정함에 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이다}. 2. 제2점에 대하여 형법 제122조 후단 소정의 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우를 의미하는 것이므로 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 아니한다 고 할 것이고( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3568 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2753 판결 등 참조), 이 직무유기죄는 그 직무를 수행하여야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는바, 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며 형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 이를 즉시범이라고 할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결 참조). 그런데 원심판결이 명시한 증거들과 검사 작성의 제1심 공동피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 기재{원심은 위 각 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였고, 원진술자나 작성자인 제1심 공동피고인에 의하여 진정성립이 인정된 바 없다고 하여 증거능력이 없다고 판단하였으나 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의 하였다고 하더라도 그 증거능력이 있고( 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442 판결, 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조), 공동피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 법정에서 증인으로 증언을 하면서 이를 부인한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용 및 형식, 조서를 작성하게 된 경위 등과 피고인의 법정에서의 범행과 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정성립을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다고 할 것인바( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결, 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 제1심법원의 제1회 공판기일에 검사 작성의 제1심 공동피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 함에 부동의하였으나 위 제1심 공동피고인는 그 성립의 진정과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 피고인들은 제3회 공판기일에서 판사가 바뀌어 공판절차를 갱신함에 있어서도 증거조사의 결과에 대하여 별다른 의견을 표명한 바 없었고 위 제1심 공동피고인가 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언을 함에 있어 위 각 조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 각 조서는 위 제1심 공동피고인가 그 기재내용을 읽어 본 후 서명무인 및 간인한 사실을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 위 각 조서는 그 성립의 진정을 인정한 위 제1심 공동피고인의 최초의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 보여지므로 원심이 위 각 조서의 증거능력이 없다고 본 것은 잘못이라 할 것이다.}에 의하면, 피고인은 이 사건 교통사고 당일 대전 중구 문화동 소재 나사렛병원에서 경사 최정철로부터 이 사건 교통사고처리를 인계받은 후 바로 공소외 제1심 공동피고인와 함께 사고 현장에 가서 현장조사를 하고 그 때 제1심 공동피고인로부터 그가 좌회전신호를 위반하여 이 사건 교통사고가 발생한 것 같다는 말을 듣고도 같은 달 16. 17:00경 대전 중부경찰서 교통과 사고처리반에서 위 제1심 공동피고인로부터 위 이진수와 보험처리만 하고 사고처리는 하지 아니하기로 합의(같은 달 15. 합의하였음)하였으니 사고처리를 하지 말아달라는 부탁을 받고 이 사건 교통사고를 입건하여 수사하지 않은 사실, 피고인은 같은 달 21. 11:00경 위 중부경찰서를 방문한 제일화재해상보험 주식회사 대전보상사무소 직원인 공소외 이호준으로부터 피해자 이진수가 이 사건 교통사고로 뼈가 부러지는 사고를 당하고 위 나사렛병원에서 의식이 회복되어 사고 당일에 대전을지병원으로 전원되었는데, 위 제1심 공동피고인와 이진수가 서로 상대방이 신호를 위반하였다고 주장하여 예상보험금지급액 6,400만 원을 지급할 것인지 여부를 결정할 수 없다고 하면서 위 교통사고를 정식 입건하여 수사하여 달라는 요청을 받았는데도 이를 거부하고 그대로 있다가 같은 해 12. 21.경 보험금을 지급받지 못한 위 이진수가 위 교통사고를 신고하자 부랴부랴 위 제1심 공동피고인가 신호를 위반하여 이 사건 교통사고를 야기하였다고 하여 위 제1심 공동피고인를 교통사고처리특례법위반죄로 입건하고 뒤늦게 수사에 나서게 된 사실, 그런데 경찰청의 교통사고처리지침(수사기록 1권 407쪽) 제23조에 의하면 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 중요법규 10개항 위반 사고 등 공소권 있는 사고는 교통사고보고서 및 수사서류를 작성하여 가해자를 원칙적으로 24시간(단, 관계 증빙서류 필요시 48시간) 내 구속 또는 불구속 수사 여부를 결정·신병처리하고 수사기록은 기소의견으로 검찰에 송치하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 설사 피고인이 주장하는 바와 같이 당시 교통사고가 폭주하여 피고인의 교통사고 수사직무가 몹시 바빠 그 처리가 지연될 수밖에 없었던 점을 감안하더라도 피고인은 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 그 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에 해당하는 것이 아니라 그 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 사유 없이 교통사고 수사직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 위 제1심 공동피고인의 신호위반 사실을 알고 있으면서도 수사에 착수하지 아니하고 그 후에도 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되어 그 가벌적 위법상태는 계속 존재한 것이므로 원심이 같은 취지로 피고인의 행위가 전체적으로 보아 1죄로서 직무유기죄에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유가 지적하는 직무유기죄에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	[1] 형법 제122조 / [2] 형법 제122조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강금실 【원심판결】 서울지법 1997. 4. 9. 선고 96노8673 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하고, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠트리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후의 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 관련 의료종사자에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다고 할 것이다 . 따라서 의사는 그 진료기록부를 작성함에 있어서 최선을 다하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 알기 쉽고 신속·정확하게 기록할 수 있는 시기와 방법을 택하여야 할 것이나, 같은 법에서 진료기록부의 작성 시기와 방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사가 의료행위에 관한 사항과 소견을 위와 같은 목적에 따라 사용할 수 있도록 기재한 것이면 그 명칭의 여하를 불문하고 위 법조에서 말하는 진료기록부에 해당하는 것이고, 그 작성의 구체적인 시기와 방법은 당해 의료행위의 내용과 환자의 치료경과 등에 비추어 그 기록의 정확성을 담보할 수 있는 범위 내에서 당해 의사의 합리적인 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이다. 같은법시행규칙 제17조 제1호가 진료기록부에 "가. 진료를 받은 자의 주소·성명·주민등록번호·병력 및 가족력, 나. 주된 증상, 진단결과, 진료경과 및 예견, 다. 치료내용(주사·투약·처치 등), 라. 진료일시분"을 한글과 한자로 기재하여야 한다고 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다 . 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 원심 판시의 수혈사고가 있었던 1995. 7. 20. 무렵 서울대학교병원 내과 114병동에 있는 39명 가량의 입원환자를 의사 두진웅과 함께 주치의로서 진료를 담당하고 있었는데, 두진웅이 1995. 7. 19.부터 같은 달 21.까지 휴가중이어서 위 수혈사고가 발생한 당일 21:00경에는 피고인이 담당하는 환자의 수가 평소보다 2배 가량 많았던 사실, 피고인은 위 수혈사고가 발생하자 그 직후 위 환자 최홍남에 대한 응급검사를 시행하고 신부전방지를 위해 다량의 수액을 투여하고 이뇨제를 사용하는 등 처치를 하면서 위 환자의 경과를 관찰하다가 다음날 01:00경 병원 당직실에서 취침한 사실, 피고인은 같은 날 오전에 기상하여 위 39명의 환자들에 대한 회진 등 진료를 담당하다가 그 업무를 마친 이후인 1995. 7. 21. 밤 늦게부터 두진웅이 휴가를 마치고 출근한 1995. 7. 22. 08:00경 사이에 위 수혈사고가 있었던 환자 최홍남에 대한 의무기록지를 작성하였는데, 그 의무기록지에 "간경화, 식도정맥류 하열로 인한 출혈(간성혼수)로 입원, 혼수에 대한 치료 후 의식수준이 명료해졌으나, 7. 19. 다시 출혈이 있어 S-B튜브 삽입 지혈 후, 7. 20. 경화요법시행, 혈색소치 6.8로 수혈하는 과정에서 부적합한 농축적혈구 80㏄ 가량 수혈됨, 현재 신부전방지를 위해 수액 투여 및 요 알칼리화, 이뇨제 사용중, 주의관찰 요망, 수액투여, 소변량, 전해질 균형, 폐부종발생 여부, 잘 봐 주세요"라고 기재하였으며, 1995. 7. 22. 10:00경 이후에는 두진웅이 주치의로서 위 환자를 치료한 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 최홍남에 대한 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하였다고 볼 수 있다고 판단하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1995. 7. 22. 08:00 이전에 위 최홍남에 대한 의무기록지를 작성한 것으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 원심이 확정한 피고인의 위 최홍남에 대한 의료행위의 내용과 위 최홍남의 치료경과 등에 비추어 볼 때 피고인이 작성한 위 의무기록지는 그 기록의 정확성을 담보할 수 있는 것으로 같은 법 제21조 제1항에 따라 위 최홍남에 대한 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록한 진료기록부에 해당한다고 할 것이라고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	[1] 의료법 제21조 제1항 , 제69조 / [2] 의료법 제21조 제1항 , 제69조, 의료법시행규칙 제17조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신용도 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 선고형은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 데 있으나, 이에 대한 판단에 앞서 피고인의 당심 법정에서의 주장과 같이 피고인의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 △△상업고등학교 교사로서, 1980. 5. 17.을 기하여 전국에 비상계엄이 선포되고 계엄사령관의 포고문 제10호 제2의 가항에 의하여 정치목적의 옥내집회는 일체 금지되어 있음에도 불구하고 1980. 5. 21. 17:00경 부산시 동래구 (주소 생략) 소재 피고인의 집에서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7과 모여 정치 일정 단축과 계엄령 해제를 위하여 유인물을 작성 배포하자고 의논하여 정치목적의 집회를 한 것이다라고 함에 있는바, 피고인의 위 행위는 한 마디로 소위 5·17 비상계엄의 해제요구를 위한 집회행위라 할 것인데, 우선, 위 비상계엄의 성격에 관하여 살펴보면, 기록에 첨부된 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결(증 제1호)에서 보는 바와 같이, 비상계엄이 전국적으로 확대선포된 경위가 ○○○ 등이 소위 12·12 군사반란으로 군의 지휘관을 장악한 후, 국정 전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여, 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압·외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 한 것이므로, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 ○○○ 등에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것으로서 위 비상계엄 확대선포를 시작하여 한 일련의 행위와 함께 형법상의 내란죄에 해당하여 유죄로 확정된 사실을 알 수 있어, 결국 피고인의 위 행위는 이러한 내란행위를 반대하기 위한 목적의 정치집회에 귀착한다 할 것인바, 사정이 이러하다면, 결국 피고인의 행위는 ○○○ 등이 1980. 5. 17. 24:00을 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 최후의 헌법수호자인 국민으로서 비상계엄 전국확대라는 헌정질서 파괴범죄에 대항하여 이를 저지하거나 반대한 것이라 할 것이며, 또한 헌정질서수호를 위한 필요 최소한의 정당한 행위라고 봄이 상당할 것이다. 그렇다면, 피고인의 이러한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 따라서, 피고인의 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이에 대하여는 위에서 본 파기이유와 같이 피고인의 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이기증(재판장) 나경원 김지철	형법 제20조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 전주지법 남원지원 1997. 5. 27. 선고 96고단270 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기한다. 피고인에게 형을 선고하지 아니한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 8. 4. 20:50경 전북 장수군 소재 번암파출소에서 경찰공무원으로부터 음주상태에서 전북 (차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받았음에도 이를 거부하였다는 점에 대하여 위 경찰공무원의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 음주측정요구이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 같은 법 제107조의2 제2호를 위반한 것이 아니므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 도로교통법 제41조 제2항 소정의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 2. 원심판결의 요지 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 8. 4. 17:25경 혈중알콜농도 미상의 술을 마시고 술에 취한 상태에서, 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 공소외 김상배 경영의 식당 앞 주차장에서 위 식당잔디밭 옆 출입도로까지 약 25m를 피고인 소유의 전북 (차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였음에도 경찰관의 음주측정요구에 불응한 것이다라는 취지의 공소사실에 대하여, 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 '경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우'에 성립되는 것이고, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 음주측정은 '교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 같은 조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때'에만 가능한바, 위 제41조 제2항 후단의 '같은 조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우'라 함은 같은 법 제1조의 "이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장애를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다."는 규정과 위 제41조 제2항 전단이 음주측정요구의 요건으로 들고 있는 '교통안전과 위험방지의 필요성'에 비추어 볼 때 운전자가 음주운전을 한 바로 직후에 현장에서 음주측정을 요구받는 등 시간적·장소적으로 접근성이 있어 단시간 내에 다시 음주운전할 가능성이 있다는 등의 구체적 위험성이 잔존하는 경우만을 의미하고, 운전자가 이미 운전을 종료한 후 상당한 시간이 경과하고, 자동차가 있는 장소로부터 이탈하는 등 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백함으로써 시간적·장소적 접근성이 결여되어 위와 같은 구체적 위험성이 존재하지 아니하는 경우까지 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 만약 이 경우에도 음주측정불응죄가 성립된다고 한다면 경찰관에게 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한을 부여하는 것이 되어 헌법 제12조 제2항, 제3항에 위반된다고 할 것인데, 원심법정에서의 피고인의 진술, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 사무취급 작성의 안수길, 공소외 2, 김병기, 허동기 작성의 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급 작성의 검거보고서(수사기록 5장), 단속경위서(수사기록 14장), 음주운전자적발보고서, 수사보고서(수사기록 16장)에 의하면 피고인은 1996. 8. 4. 11:00경 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 방화동 휴가촌 내에 있는 공소외 김상배 경영의 식당앞 주차장에 피고인 소유의 위 쏘나타승용차를 주차하여 두고 그 곳 잔디밭에서 텐트를 치고 공소외 1 등과 함께 술을 마시며 놀던 중 같은 날 17:25경 피고인의 위 차량 뒤에 주차되어 있던 범죄사실 기재의 갤로퍼승용차 운전자인 공소외 2로부터 위 식당을 떠나기 위하여 차를 비켜줄 것을 요구받고 술에 취한 상태에서 위 식당 주차장으로부터 위 텐트가 있는 위 잔디밭 옆 출입도로 중간(승용차 1대만이 통행가능함)까지 약 25m를 운전하다가 위 공소외 2가 바로 뒤따라 오지 않자 위 텐트에서 담배를 꺼내기 위해 일시 정차한 사실, 한편, 피고인의 일행인 공소외 1이 위 식당종업원인 공소외 3과 말다툼을 하던 중 이를 말리던 위 공소외 2와 시비가 되어 그에게 사과하기 전에는 차를 빼 줄 수 없다면서 위 쏘나타승용차 부근에서 위 공소외 2와 말다툼을 하자, 피고인도 이에 합세하여 위 쏘나타승용차를 주차해 둔 채 위 공소외 2 등과 말다툼을 하며 위 갤로퍼승용차 등 후행차량의 통행을 방해한 사실, 그 후 음주한 채 차량통행을 방해한다는 신고를 받고 출동한 경찰관이 피고인에게 위 쏘나타승용차를 빼 후행차량의 통행이 가능하도록 해 줄 것을 요구하다가 피고인이 약 2시간에 걸쳐 이에 응하지 않자, 같은 날 19:30경 음주운전이 아닌 음주소란 및 교통방해 등의 혐의로 피고인을 전북 장수군 소재 번암파출소로 동행하여 조사하던 중 같은 날 20:20경 위 공소외 2, 공소외 안수길 등으로부터 피고인이 앞서 본 바와 같은 경위로 음주운전을 하였다는 진술을 받고, 피고인에게 음주측정에 응해달라고 요구하였으나 피고인이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 파출소에 동행하게 된 경위에 비추어 볼 때 음주운전의 현행범이 아닐 뿐만 아니라 음주측정 당시 음주운전 후 상당한 시간이 경과하고 장소적으로도 차량소재지로부터 이탈하여 이미 운전을 종료한 상태로서 더 이상 운전을 하지 않을 상태임이 명백하고 달리 피고인이 단시간 내에 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 정도로 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정이 엿보이지 아니하므로 이건 경찰관의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이니 피고인이 이에 불응하였다고 하여 같은 법 제107조의2 제2호를 위반한 것으로 볼 수 없어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 참조)고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1996. 8. 4. 11:00경 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 방화동 휴가촌 내에 있는 공소외 김상배 경영의 식당 앞 주차장에 피고인 소유의 위 쏘나타승용차를 주차하여 두고 그 곳 잔디밭에서 텐트를 치고 공소외 1 등과 함께 술을 마시며 놀던 중 같은 날 17:25경 피고인의 위 차량 뒤에 주차되어 있던 갤로퍼승용차 운전자인 공소외 2로부터 위 식당을 떠나기 위하여 차를 비켜줄 것을 요구받고 몸을 가누지도 못할 정도로 술에 취한 상태에서 위 식당 주차장으로부터 위 텐트가 있는 위 잔디밭 옆 출입도로 중간까지 약 25m를 운전한 사실, 위 공소외 1이 위 식당종업원인 공소외 3과 말다툼을 하다가 이를 말리던 위 공소외 2와 시비가 되어 피고인도 이에 합세하여 위 쏘나타승용차를 주차해 둔 채 위 공소외 2 등과 말다툼을 하며 위 갤로퍼승용차 등 후행차량의 통행을 방해하자 피고인이 음주한 채 차량통행을 방해한다는 신고를 받고 출동한 장수경찰서 번암파출소 근무 순경 조연준으로부터 위 쏘나타승용차를 빼 후행차량의 통행이 가능하도록 해 줄 것을 요구받았으나 피고인이 약 2시간에 걸쳐 이에 응하지 않자, 위 조연준이 같은 날 19:30경 피고인을 음주운전이 아닌 음주소란 및 교통방해 등의 혐의로 전북 장수군 소재 번암파출소로 동행하여 조사하다가 같은 날 20:20경 위 공소외 2, 공소외 안수길 등으로부터 피고인이 앞서 본 바와 같은 경위로 음주운전을 하였다는 진술을 받은 사실, 같은 날 20:50경 번암파출소에 음주운전자가 있다는 연락을 받고 위 번암파출소에 도착한 장수경찰서 경비과 소속 순경 김성우는 피고인에게 1차로 20:55경, 2차로 21:15경, 3차로 21:20경 음주측정을 하자고 요구하였으나 피고인은 당시 장수군청 소속 운전기사의 신분으로서 음주운전사실로 운전면허가 취소되면 직장에서 자동적으로 해임처분될 것이 걱정되어 이에 불응한 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 술을 마신 상태에서 운전을 하다가 위 공소외 2 등과 시비되어 운전을 종료한 후 경찰공무원이 음주측정을 요구할 때까지 3시간 30여 분 가량이 경과하였다 하더라도, 위 음주측정의 요구 당시에 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다 할 것이고, 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없는 경우라고 보기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 경찰공무원의 피고인에 대한 음주측정 요구 당시 음주운전에 대한 시간적·장소적 근접성이 부족하고 피고인이 운전을 종료한 상태에서 더 이상 운전을 하지 아니할 상태임이 명백하다는 이유로 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 하여 음주측정불응죄에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주측정을 할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소이유는 이유 있다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1996. 8. 4. 17:25경 혈중알콜농도 미상의 술을 마시고 술에 취한 상태에서, 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 공소외 김상배 경영의 식당 앞 주차장에서 위 식당잔디밭 옆 출입도로까지 약 25m를 피고인 소유의 전북 (차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였음에도 경찰관의 음주측정요구에 불응하였다. 증거의 요지 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 안수길, 공소외 2, 김병기, 허동기 작성의 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 수사보고 중 이에 부합하는 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항(벌금형 선택) 2. 선고형의 결정 피고인이 1996. 9. 30. 전주지방법원 남원지원에서 일반교통방해죄와 도로교통법위반죄로 금 2,000,000원 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구하여 위 법원에서 일반교통방해죄 부분에 대하여 금 2,000,000원의 벌금을, 도로교통법위반죄 부분에 대하여는 무죄를 선고받았으나, 이에 대하여 검사가 위 도로교통법위반죄 부분만 항소하여 위 일반교통방해죄는 원심판결이 확정되었는바, 피고인이 약식명령에 불복한 경우에도 형사소송법 제457조의2에 따른 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 당원에서 위 도로교통법위반죄를 유죄로 인정한다고 하여도 실체적 경합관계에 있는 위 양죄의 약식명령금액인 금 2,000,000원을 초과하여 따로이 형을 선고할 수는 없으므로 피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 심병연(재판장) 김종춘 장일혁	[1] 도로교통법 제107조의2 제2호 , 제41조 제2항 , /[2] 형사소송법 제457조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 이원철 외 1인 【원심판결】 부산지법 1997. 5. 27. 선고 96노2944 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 지입회사인 삼육운수 주식회사가 화물자동차의 지입차주들로부터 받은 지입료 명목의 금원 중 차량위탁관리료와 산업재해보상보험료를 분리하여 차량위탁관리료는 위 회사의 소유로 하고 나머지 산업재해보상보험료는 이를 회사가 그대로 보관하고 있다가 반드시 그 지입차량의 산업재해보상보험료로 충당하도록 회사와 차주 사이에 약정이 있었다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 위 회사가 지입차주들에게 통지한 지입료 등 청구서에 지입료와 보험료가 구분되어 기재되어 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 지입차주들이 차량위탁관리료와 산업재해보상보험료 및 제세공과금을 합한 일정 금액을 일괄하여 납입하는 지입료는 일단 지입회사의 소유로 되어 회사가 위 지입료 등을 가지고 그 운영비와 전체 차량의 제세공과금 및 보험료에 충당할 수 있는 것이므로 지입차주들이 낸 보험료나 세금을 회사가 항목유용하였다 하더라도 횡령죄가 되지 아니한다고 할 것인바( 대법원 1973. 5. 22. 선고 73도550 판결 참조), 자동차운수사업법이 1986. 12. 31. 법률 제3913호로 개정되면서 화물운송차량에 대한 지입관계가 차량위·수탁관리운영관계로 합법화되어 지입차주를 이 지입회사와는 별도로 사업자등록을 한 후 독자적으로 영업활동을 하게 되었다고 하여 그 전에 관행화되어 온 지입관계가 그 내용에 있어 실질적인 변화가 있었다고 보이지 아니하므로( 대법원 1992. 4. 28. 선고 90도2415 판결 참조) 이를 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 지입회사인 삼육운수 주식회사가 지입차주들이 차량위탁관리료와 함께 납입한 산업재해보상보험료를 보관하다가 납부기관인 부산지방노동청이나 근로복지공단 부산지부에 납부하지 아니한 채 위 회사의 부가가치세 및 채무변제의 용도로 사용하였다고 하더라도 업무상횡령죄에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 장동완 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 1997. 6. 3. 선고 97노90 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여, 상해진단서를 보면 피해자가 피고인의 폭행으로 약 2주간의 치료를 요하는 경추부좌상과 우측주관절부염좌상을 입은 것으로 되어 있으나, 기록에 의하면 위 경추부좌상은 이른바 키스마크의 잔존이고, 우측주관절부염좌상은 순간적으로 관절에 무리가 온 것으로 이들 모두 별다른 치료를 요하지 아니하며, 실제로 피해자가 아무런 치료를 받은 바 없이 완치된 사실이 인정된다고 하고, 이러한 상처는 일상생활에 아무런 장애가 없는 경미한 것으로서 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려우므로 이는 강간치상죄에서 말하는 상해에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 피고인의 이 사건 범행은 강간미수죄에 해당된다고 할 것인데, 피해자는 제1심판결 선고 이전에 고소를 취소하였다는 이유로 군사법원법 제382조 제5호에 의하여 피고인에 대한 공소를 기각하였다. 그러나 기록을 살펴보아도 피해자의 상해 경위와 정도가 원심의 인정과 같다고 볼 자료를 찾을 수 없고, 오히려 의사 오영훈이 작성한 상해진단서의 기재와 피해자의 진술 등에 의하면, 피해자는 범행 3일 후 상해진단서를 발급받으면서 목부위와 우측 팔꿈치의 동통을 호소하여 그 부분의 엑스선 촬영을 한 다음 약 2주일간의 치료를 요한다는 위와 같은 내용의 상해진단을 받고 병원에서 약물가료를 받았다는 것이며, 피해자는 군사법경찰에서 피고인이 범행 당시 양쪽 손으로 피해자의 팔을 붙잡아 내리누르고 비틀었으며, 엄지와 검지 손가락으로 약 10초간 피해자의 목을 내리눌러 위와 같은 상처를 입었다는 취지로 진술하였음을 알 수 있는바, 피해자의 상처가 위와 같은 정도의 것이라면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으므로, 이는 강간치상죄를 구성하는 상해에 해당한다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위와 같은 사실인정 아래 피해자의 상처가 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	형법 제301조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김석수 【원심판결】 수원지법 1997. 5. 22. 선고 96노1122 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 피고인들의 상고이유를 판단한다. 1. 건축사법 제39조 제3호 위반의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 건축사법 제39조 제3호 위반의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를 비롯한 관계 증거에 의하면, 피고인 2은 1993. 12.경 건축사 자격을 취득하여 서울 강남구 역삼동의 집에서 가사를 돌보고 있던 중, 피고인 1이 건축사를 알선하여 준다는 내용의 신문광고를 보고 연락을 함으로써 서로 알게 된 다음, 피고인 1은 경기 이천읍에서 건축사사무소를 같이 운영하여 보자고 제의를 하여 피고인 2의 승낙을 받고, 스스로 이천읍에 사무실을 임차하여 피고인 2의 명의로 '건축사사무소를 개설한 후 1994. 7.경부터 1995. 11.경에 이르기까지 건축사가 아니면서 설계, 공사감리 등 대부분의 일을 수주하여 공사감리를 비롯한 현장출장업무 등을 직접 처리하였으며, 피고인 2은 위 사무소에 주 5일 정도 출근을 하였으나, 기사들의 설계서류를 검토하여 주거나 공사감리서류가 작성되면 도장을 날인하여 주는 등으로 피고인 1으로부터 매월 400만 원 내지 300만 원의 급여를 지급받아 온 사실이 인정되는바, 위와 같은 피고인들의 행위는 건축사가 면허 없는 타인으로 하여금 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하거나 그 상대방이 된 것으로서 건축사법 제39조 제3호, 제10조 위반행위에 해당한다고 할 것이므로, 이를 위 건축사법위반의 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 대법원판결들은 모두 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 이 점에 관한 논지는 모두 받아들일 수 없다. 2. 개정 전의 건축사법 제39조 제7호 위반의 점에 대하여 1995. 1. 5. 제4918호의 개정법률로 건축사법 제23조의2가 삭제되고 이에 대한 처벌조항인 같은 법 제39조 제7호의 해당 부분도 삭제되었으나, 그 부칙(1995. 1. 5.) 제6조는 "이 법 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있고, 피고인들의 이 사건 범죄행위는 위 개정법률 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 이루어진 것임이 분명하므로, 피고인들을 위 개정 전의 법률규정에 의하여 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 피고인 1에 대한 제3자뇌물취득 및 뇌물공여의 점에 대하여 원심은, 피고인 1이 제1심 공동피고인으로부터 그가 이천군 건축계 공무원인 공소외인에게 비위사실을 묵인해 준 데 대한 사례금으로 공여하는 뇌물이란 정을 알면서도 금 200만 원을 교부받은 다음 그 돈을 위 공소외인에게 교부한 범죄사실에 대하여 형법 제133조 제2항의 증뢰물전달죄 및 같은 조 제1항의 뇌물공여죄의 경합범으로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며 ( 대법원 1985. 1. 22. 선고 84도1033 판결 참조), 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인의 위 행위는 형법 제133조 제2항 후단의 증뢰물전달죄만을 구성한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 뇌물공여죄와의 경합범으로 인정하여 처단한 원심판결에는 증뢰물전달죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 피고인 1의 제3자뇌물취득죄 및 뇌물공여죄에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으며, 이들 죄와 같은 피고인에 대한 판시 건축사법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로, 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 건축사법 제10조 , 제39조 제3호 / [2] 형법 제133조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 법부법인 가람 담당변호사 배용범 【제2심판결】 서울고법 1997. 12. 17. 선고 95노2135 판결 【주 문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 145일을 위 형에 산입한다. 압수된 길이 30㎝ 식칼 1개(증 제31호), 짹나이프 1개(증 제32호), 화공약품이 들어 있는 분무기 1개(증 제33호), 범행메모지 1장(증 제34호), 흰색마스크 1개(증 제35호), 고무코팅된 목장갑 1켤레(증 제36호), 흰색나이론끈(1m50cm) 1개(증 제38호), 흰색나이론끈(2m20cm) 1개(증 제39호), 필름 1개(증 제40호), 흰색나이론끈(2m2cm) 1개(증 제42호), 흰색나이론끈(182cm) 1개(증 제43호), 흰색목장갑 1켤레(증 제44호), 범행에 사용한 청테이프 1조각(증 제45호)을 각 몰수한다. 압수된 시내버스카드(10,000원권) 1개(증 제28호), 공중전화카드(2,900원권) 1개(증 제29호), 지하철노선도 1개(증 제30호)를 피해자 1에게 각 환부한다. 이 사건 공소사실 중 신용카드업법위반의 점은 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인은, 1. 용돈을 조달하기 위하여 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고, 길이 30㎝의 식칼, 길이 17㎝의 칼, 흰색마스크, 목장갑 등 범행에 필요한 물건을 준비한 후, 가. 1997. 4. 1. 08:30경 서울 강남구 논현동 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)빌딩 603호에 침입하여 피해자 1(24세, 여)의 목에 미리 준비한 길이 17㎝의 칼(증 제32호)을 들이대고 반항을 억압한 후 그녀의 핸드백 속에 있는 지갑을 빼앗고, 그녀를 6층 화장실로 데리고 가 하얀색 끈(증 제42, 43호)으로 양손을 묶고 목장갑(증 제44호)으로 입에 재갈을 물린 다음 팬티를 벗겨 하반신 나체사진(필름 증 제40호)을 찍고 피해자의 신용카드 번호를 알아낸 후 현금 24,000원, 외환은행비자카드 등 은행신용카드 4매, 주민등록증 1매, 시내버스카드 1매(증 제28호), 공중전화카드 1매(증 제29호), 주유권 5,000원권 2매 등이 들어 있는 위 지갑을 가지고 나와 이를 강취하고, 나. 같은 달 4. 09:40경 서울 강남구 역삼동 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략) 사무실에 침입하여 피해자 2(23세, 여)의 목에 위 가.항의 칼을 들이대고 반항을 억압한 후 그녀의 핸드백 속에 있는 지갑을 빼앗고, 계속하여 위 칼로 피해자의 상의 단추를 툭툭 치면서 신고하면 죽여버리겠다고 말한 후 현금 30,000원, 국민은행현금카드 1매, 주민등록증 1매 등이 들어 있는 위 지갑을 가지고 나와 이를 강취하고, 다. 같은 달 12. 19:15경 서울 서초구 서초동 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)빌딩 302호 '(상호 생략)'에 흰색마스크(증 제35호)를 얼굴에 착용한 채 오른손에 길이 30㎝의 칼(증 제31호)을 들고, 왼손에 화공약품이 든 분무기(증 제33호)를 들고 침입하여, 그 곳에 있던 피해자 3(25세, 여), 4(22세, 여), 5(25세, 여)를 탈의실로 몰아넣고 "조용히 해. 십할년들, 이게 뭔줄 아나, 염산인데 얼굴에 부어줄까, 신고하면 죽여버린다."고 소리치며 반항을 억압한 후 위 피해자 4로부터 신한은행현금카드 등 은행신용카드 5매, 엘지레이디카드 1매, 신세계백화점카드 1매, 주민등록증 1매, 현금 50,000원이 들어 있는 지갑을 빼앗고, 위 피해자 3으로부터 자기앞수표 100,000원권 4매, 현금 100,000원, 에스콰이어 50,000원권 상품권 1매, 국민은행국민카드 등 은행신용카드 4매, 공중전화카드 1매, 평화은행통장 1매 등이 들어 있는 지갑을 빼앗고, 위 피해자 5로부터 현금 59,000원, 조흥은행직불카드 등 은행신용카드 2매, 공중전화카드 1매 등이 들어 있는 지갑을 빼앗아 이를 강취하고, 2. 위 강취한 카드들을 사용하여 현금자동인출기에서 금원을 인출하기로 마음먹고, 가. 1997. 4. 12. 19:40경 서울 서초구 서초전철역 구내에 설치된 현금자동인출기에서 위 강취한 위 피해자 5 소유의 조흥은행직불카드를 사용하여 금 150,000원을 인출하여 이를 절취하고, 나. 같은 날 20:05경 서울 강남구 강남전철역 구내에 설치된 현금자동인출기에 위 강취한 위 피해자 4 소유의 신한은행현금카드를 넣고 현금을 인출하려고 하였으나 비밀번호가 틀리는 바람에 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 증거의 요지 판시 각 사실은, 1. 피고인의 이 법정에서의 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자 3, 4, 5, 1, 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 각 검증조서의 각 기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 각 압수조서의 각 기재 1. 압수된 시내버스카드(10,000원권) 1개(증 제28호), 공중전화카드(2,900원권) 1개(증 제29호), 지하철노선도 1개(증 제30호), 길이 30㎝ 식칼 1개(증 제31호), 짹나이프 1개(증 제32호), 화공약품이 들어 있는 분무기 1개(증 제33호), 범행메모지 1장(증 제34호), 흰색마스크 1개(증 제35호), 고무코팅된 목장갑 1켤레(증 제36호), 검정색스타킹 1개(증 제37호), 흰색나이론끈(1m 50cm) 1개(증 제38호), 흰색나이론끈(2m20cm) 1개(증 제39호), 피고인이 촬영한 필름 1개(증 제40호), 밤색가방 1개(증 제41호), 흰색나이론끈(2m 2cm) 1개(증 제42호), 흰색나이론끈(182cm) 1개(증 제43호), 흰색목장갑 1켤레(증 제44호), 범행에 사용한 청테이프 1조각(증 제45호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(판시 제1의 각 특수강도의 점, 판시 제1의 가, 나죄에 대하여는 각 유기징역형 선택), 형법 제329조(판시 제2의 가의 절도의 점, 징역형 선택), 형법 제342조, 제329조(판시 제2의 나의 절도미수의 점, 징역형 선택) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제1의 다의 각 특수강도죄 상호간, 범정이 가장 무거운 판시 피해자 3에 대한 특수강도죄에 정한 형으로 처벌하되 유기징역형 선택) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가의 피해자 1에 대한 특수강도죄에 정한 형에 가중) 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (초범이고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상참작) 5. 미결구금일수 산입 형법 제57조 6. 몰 수 각 형법 제48조 제1항 제1호 7. 피해자환부 각 형사소송법 제333조 제1항 무죄부분 이 사건 공소사실 중 신용카드업법위반의 점의 요지는, '피고인은 강취한 카드를 사용하여 현금자동인출기에서 금원을 인출하기로 마음먹고, 1997. 4. 12. 20:05경 서울 강남구 강남전철역 구내에 설치된 현금자동인출기에 강취한 피해자 4 소유의 신한은행 현금카드를 넣고 현금을 인출하려고 하였으나 비밀번호가 틀리는 바람에 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.'라고 함에 있는바, 검사는 위 공소사실에 대하여 신용카드업법 제25조 제1항으로 의율하여 공소를 제기하고 있다. 그러므로 살피건대, 판시 각 증거들을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있으나, 위 신용카드업법 제25조 제1항은 "…(생략), 도난·분실된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있어서 위 법조항의 적용대상인 카드는 오로지 '신용카드 또는 직불카드'에 한한다고 할 것이고, 한편 같은 법 제2조 제1호는 "신용카드라 함은 이를 상환함이 없이 제시함으로써 반복하여 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받을 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것을 말한다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2호는 "직불카드라 함은 직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자 또는 자기적 방법에 의하여 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 물품 또는 용역의 제공과 그 대가의 지급을 동시에 이행할 수 있도록 신용카드업자가 발행한 증표를 말한다."라고 규정하고 있는바, 이 사건에서 위 공소사실에 기재된 신한은행 현금카드가 과연 위 법조항에서 말하는 신용카드 또는 직불카드에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 수사기록에 편철된 피해자 4의 피해품 사본(123쪽) 및 주식회사 신한은행 카드사업부장 작성의 사실조회에 대한 회신의 각 기재에 의하면 피고인이 부정사용하였다는 위 신한은행 현금카드는 '바로바로카드'라는 명칭을 가진 단순한 현금카드로서 현금입출금기를 통하여 단지 예금인출기능만 가지고 있을 뿐이고, 같은 법 제2조에 정의된 "신용카드"나 "직불카드"로서의 기능을 가지고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 부정사용한 위 신한은행 현금카드는 위 법조항 소정의 신용카드 또는 직불카드에 해당한다고 할 수 없으므로 결국 신용카드업법위반의 점에 대한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 김철환 윤태호	신용카드업법 제2조 , 제25조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 광명 담당변호사 한기찬 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 6. 선고 96노2875 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 정치자금에관한법률위반의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들 중 서울지방법원의 증인 피고인 2, 전청기, 박홍윤, 오인희에 대한 각 증인신문조서의 각 진술기재를 제외한 나머지의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2은 1995. 4. 28. 그 해 6. 27. 실시되는 지방자치단체장선거에서 서울 제1구 구청장 후보자로 민주당의 공천을 받기로 확정된 다음 같은 해 5. 6.경 민주당 제1구 을지구당위원장이던 피고인 1에게 금 20,000,000원, 민주당 제1구 갑지구당위원장이던 피고인 3에게 금 30,000,000원을 각 교부하였고, 위 금원의 수수는 박원철에 대한 민주당의 구로구청장 후보자 추천과 관련하여 이루어진 것임을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심이 위 금원은 법률상 수수가 허용된 특별당비에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척하고 피고인들의 행위를 정치자금에관한법률 제30조 제5호, 제13조 제1호 위반죄로 인정한 것은 정당 하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 위 법률규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1에 대한 공직선거및부정선거방지법위반의 점에 관하여 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인 1가 의정보고서와 함께 배부한 인쇄물에는 피고인이 수수한 위 금 20,000,000원은 합법적인 정치자금이며 공천의 대가가 아니고, 이 사건의 배후에는 음모가 있으며 사법당국에 의하여 오히려 피고인의 청렴함이 밝혀질 것이라는 내용의 피고인 명의의 글과, 위 금품수수에 대한 검찰의 수사는 표적수사라는 지적이 있으며 정치인에 대한 사정은 공정해야 한다는 내용의 신문기사 및 피고인 등의 학력과 경력 등을 좋게 평가하여 소개한 신문기사 등의 복사본, 피고인의 학력·경력·민주화투쟁경력을 상세히 나열한 글 등이 실려 있어, 이는 '의정보고서 부록'이라는 형식을 취하고 있지만 그 내용으로 보아 피고인의 국회의원으로서의 의정활동에 관한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고인이 위 인쇄물을 배부한 것은 정당한 의정보고행위라고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도2079 판결 참조). 따라서 이와 같은 취지에서 원심이 피고인의 행위를 공직선거및부정선거방지법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 및 같은 법 제252조 제1항, 제95조 제1항 위반죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 위 법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 정치자금에관한법률 제13조 제1호 , 제30조 제5호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 , 제95조 제1항 , 제252조 제1항 , 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주고법 1997. 6. 4. 선고 97노90 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 원심 공동피고인은 1995. 9. 하순 일자불상 오후경 전북 완주군 용진면 간중리 두억마을에 있는 버스 정류장에서 피고인에게 접근하여 사귀어보자면서 추근거리다가 같은 해 10. 중순 일자불상 02:00경 피고인의 집 담을 넘어 창문을 통해 피고인의 방에 침입하여 알몸으로 자던 피고인을 덮쳐 누르고 간음하던 중 인기척에 놀라 달아난 후, 같은 해 10. 하순 일자불상 02:00경 다시 피고인의 방에 침입하여 알몸으로 자고 있던 피고인을 1회 간음한 것을 기화로 그 후 수시로 피고인에게 전화하여 교제하자고 요구하고 피고인은 이를 거부하였고, 또한 위 원심 공동피고인이 1996. 6. 13. 02:30경 피고인의 집 담을 넘어 거실 뒷문 및 피고인의 방문을 통하여 피고인의 방에 침입하여 침대에서 자고 있는 피고인을 간음하려 하였으나 피고인이 몸부림치면서 저항하는 바람에 함께 침대에서 굴러 떨어지자 주먹으로 피고인의 머리 및 목 부위를 수회 때리던 중 피고인이 "엄마"하고 비명을 지르자 창문을 넘어 도주하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 이로 인하여 피고인에게 약 2주일간의 치료를 요하는 우측후경부과긴장 및 염좌 등의 상해를 가하였다. 피고인은, 사실은 1995.에 자신을 간음한 자가 위 원심 공동피고인이며 그의 용모와 체격 및 그가 자신의 초등학교 및 중학교 1년 선배이고 같은 간중리에 살며, 집에서 오골계를 사육하고 오토바이를 즐겨 타고 다닌다는 것까지 알고 그와 만나는 것을 꺼려 피해다녔으나 마을버스 정류장 등에서 몇 번 마주쳤으며, 1996. 6. 13. 이 사건 당일에도 자신을 강간하려다가 도주한 자가 위 원심 공동피고인이란 사실을 잘 알고 있음에도, 그를 강간범으로 지목할 경우 자신의 수치스런 과거가 마을에 알려져 자신의 명예가 훼손될 것만을 염려한 나머지 같은 날 07:00경 위 원심 공동피고인이 절취하여 가지고 있던 공소외 1 소유의 핸드폰을 급히 도주하느라 범행현장에 남겨 놓았는데 피고인의 언니인 공소외 2이 이것을 가지고 완주경찰서 용진지서에 피해 신고하여, 완주경찰서에서 위 핸드폰 소유자를 추적, 공소외 1를 용의자로 체포한 후 1996. 6. 13. 09:00경 위 경찰서 수사과 사무실에서 범인식별실에 위 공소외 1를 입실시켜 피고인에게 위 공소외 1를 보여준 다음, 형사 나동규가 피고인에게 "저 사람이 범인이냐?"고 질문하자 이 사건과 무관한 위 공소외 1를 가리켜 "얼굴 윤곽이나 뒷모습을 보니 저 사람이 범인이 분명합니다."라고 대답하고, 위 나동규가 "우리 눈치 보지말고 잘 모르면 모른다고 대답해라."고 하였음에도 다시 "내가 나이가 몇 살인데 남이 맞다고 하라고 하여 맞다고 하겠는가요, 그 때 가로등 불빛을 통하여 범인의 얼굴윤곽 및 뒷모습을 확실히 보고 기억하였고 지금 그를 보니 범인이 분명하다고 판단되기 때문에 그를 범인으로 지목하는 것입니다."라고 진술하며 나아가 위 공소외 1를 엄히 처벌해 달라고 요구한 다음 경찰서 및 검찰청에서 수차에 걸쳐 사법경찰관 및 검사 앞에서 피해자 진술을 함에 있어서 "공소외 1가 범인임이 명백하니 엄벌에 처해달라."고 허위진술로 일관하여 위 공소외 1로 하여금 전주지방법원에 강간치상 등의 죄로 구속 기소되게 하여 진범인 원심 공동피고인의 검거를 현저히 곤란하게 하고 도주를 용이하게 하여 범인을 도피하게 하였다. 2. 원심의 판단 제1심은 이 사건 공소사실에 대하여, 증거로 피고인과 원심 공동피고인 원심 공동피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술, 증인 이호봉, 이도원의 제1심 법정에서의 일부 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 위 원심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 작성의 피고인, 공소외 1, 이도원, 이호봉에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인, 김종균, 신남범, 오기만, 오태현, 안인수, 김윤식에 대한 각 진술조서 중 각 진술기재, 위 원심 공동피고인 작성의 자수서, 진술서, 피고인, 박연옥, 공소외 1 작성의 각 진술서, 사법경찰관 작성의 검증조서 및 압수조서 중 각 기재를 들어 피고인을 유죄로 인정하였고, 원심도 증거로 제1심판결의 증거를 인용하는 외에 피고인과 위 원심 공동피고인의 원심 법정에서의 일부 진술을 추가하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 3. 대법원의 판단 가. 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91도1441 판결 참조). 그리고 참고인이 실제의 범인이 누군지도 정확하게 모르는 상태에서 수사기관에서 실제의 범인이 아닌 어떤 사람을 범인이 아닐지도 모른다고 생각하면서도 그를 범인이라고 지목하는 허위의 진술을 한 경우에는 참고인의 허위 진술에 의하여 범인으로 지목된 사람이 구속기소됨으로써 실제의 범인이 용이하게 도피하는 결과를 초래한다고 하더라도 그것만으로는 그 참고인에게 적극적으로 실제의 범인을 도피시켜 국가의 형사사법의 작용을 곤란하게 할 의사가 있었다고 볼 수 없어 그 참고인을 범인도피죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심 및 제1심이 들고 있는 증거 중에서, 피고인이 이 사건 강간미수 범행의 범인이 공소외 원심 공동피고인임을 알면서도 경찰서에서 공소외 공소외 1가 범인임에 틀림없다고 허위의 진술을 하였다는 점에 부합하는 증거로서는, 위 원심 공동피고인의 검찰, 법정에서의 진술과 피고인의 검찰에서의 일부 진술이 있는데, 위 각 진술은 아래 보는 사정에 의하면 그 신빙성이 극히 의심스럽다. (1) 원심 공동피고인의 진술 기록에 의하면, 원심 공동피고인은 경찰 및 검찰에서 제1회 조사받을 당시에는 1996. 6. 13. 자신이 피고인을 강간하려다가 미수에 그쳤다고 범행을 자백하는 취지의 진술만을 하다가, 검찰에서 제2회 조사받은 때부터는 종전의 자백을 부인하면서 1995. 9.부터 피고인을 사귀기 시작하여 수차례 성관계를 가진 바 있는데, 이 사건 당시에도 피고인이 피고인의 집에 오라는 승낙을 받고 피고인의 집에 가서 성관계를 가지려고 하다가 인기척에 놀라 창문을 통하여 도망하게 된 것이라고 진술하면서도, 이 사건 발생 이전에 피고인과 성관계를 갖게 된 시점, 장소 및 횟수에 관하여뿐만 아니라 이 사건 당시 피고인이 반항하였는지, 피고인을 구타하였는지에 관하여도 진술시마다 변경되고 있음을 알 수 있다. 강간치상죄로 집행유예기간 중에 있던 위 원심 공동피고인으로서는 어떻게 하여서든지 이 사건 범행을 부인하여야 할 필요성이 있었던 점에 비추어 일관되지 아니하는 위 원심 공동피고인의 진술은 신빙성이 없어 유죄의 증거로 삼기 어렵다고 할 것이다. (2) 피고인의 검찰에서의 자백 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한 것인지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점을 고려하여 자유심증으로 자백이 신빙할 수 있는 것인지의 여부를 판단하여야 한다( 대법원 1993. 1. 12. 선고 92도2656 판결, 1995. 1. 24. 선고 94도1476 판결 참조). 이 사건 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에 기재된 피고인의 자백의 주된 내용은 피고인이 공소외 1에 대한 강간미수피고사건에서 참고인으로 조사받을 당시에 공소외 1가 범인이 아니고 원심 공동피고인이 진범이라는 사실을 알았지만 원심 공동피고인이 진범이라고 진술하면 원심 공동피고인에 의하여 95년도에 강간당할 뻔한 사실이 밝혀지게 되어 피고인의 명예에 타격이 있을 것이라고 생각하고, 허위로 공소외 1가 범인이라고 진술하였다는 것이다. 그런데 기록에 의하여 피고인이 위 자백에 이르게 된 과정을 살펴보면, 피고인은 경찰에서 2회, 검찰에서 1996. 8. 20. 연속하여 3회, 같은 달 21. 연속하여 2회에 걸처 각 참고인의 지위에서 조사받을 때까지는 이 사건 강간미수의 범인이 원심 공동피고인인 줄을 몰랐다는 취지로 일관하여 진술하다가, 같은 날 갑자기 검찰에서 처음으로 피의자로서 조사받으면서 종전의 진술을 변경하여 자백한 것으로, 이후 제2, 3회 피의자신문시에는 다시 제1회 피의자신문시의 자백을 번복하고 있는데, 피고인의 이러한 일회적 자백은 피고인의 자백 전후의 일관된 진술 내용 및 그 태도에 비추어 석연치 아니하여 이는 수차에 걸친 수사기관에서의 조사에 지친 피고인이 자포자기의 심정으로 검사가 유도하는 바에 따라 진실에 부합하지 아니한 진술을 하기에 이른 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 하며 그 자백의 내용 또한 아래 다.항에서 보는 사실관계에 비추어 보면 더욱 그 신빙성이 의심스럽다고 할 것이다. (3) 그리하여 위 원심 공동피고인의 검찰 및 법정에서의 진술과 피고인의 검찰에서의 자백에 신빙성이 없어 이를 유죄의 증거로 채용할 수 없다면, 원심이 들고 있는 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보여진다. 다. 오히려 기록에 의하면, 피고인은 1995. 10. 13.경 피고인의 집 담을 넘어 피고인의 방으로 침입한 원심 공동피고인에 의하여 강간을 당할 뻔하였는데, 피고인이 반항하자 위 원심 공동피고인은 창문을 넘어 달아났고, 그 후 원심 공동피고인이 피고인의 집 문패에 쓰여있는 피고인의 아버지의 이름을 전화번호부 책에서 찾는 방법으로 피고인의 집 전화번호를 알아내어, 수차례 피고인에게 전화를 걸어 구애를 하였는데, 그 때마다 원심 공동피고인은 피고인에게 자신의 인적 사항을 명백하게 밝히지 아니한 채 거짓 이름을 대면서 사귀고 싶다고 이야기하기도 하고 또는 어떤 때는 피고인이 전화를 받으면 아무런 대답 없이 전화를 끊기도 한 사실(신빙성 없는 원심 공동피고인의 진술 외에는 1995. 10. 하순에 원심 공동피고인이 피고인을 간음하였다고 인정할 증거는 없다), 위 원심 공동피고인은 1996. 6. 13. 새벽에 원심 공동피고인이 피고인의 집으로 가다가 근처에 세워진 공소외 1 소유의 프라이드 승용차에서 절취한 휴대폰을 소지하고 피고인의 집 담을 넘어가 피고인의 방에 침입하여 피고인을 강간하려다가 피고인의 반항으로 미수에 그치고 위 절취한 휴대폰은 피고인의 방에 놓아둔 채로 도망간 사실, 시력이 우안 0.08, 좌안 0.06인 피고인으로서는, 당시 안경을 벗은 채로 잠이 들어 있었고, 방안의 불은 꺼져 있었으며, 다만 가로등 불빛만이 희미하게 비추는 정도였으므로, 갑자기 달려 드는 원심 공동피고인의 얼굴을 자세히 볼 수는 없었던 사실, 피고인으로서는 이 사건 범행이 1995년도에 피고인의 방에 침입한 이래 수차례 피고인에게 교제를 요구하여 온 원심 공동피고인의 수법과 유사하다는 생각이 들기는 하였지만(다만 그 때까지 피고인은 원심 공동피고인의 본명과 주소 등 자세한 인적사항을 알지 못하였던 것으로 보임), 위 휴대폰의 소유자가 원심 공동피고인 아닌 공소외 1로 판명됨에 따라 공소외 1가 범인일 가능성이 높다고 생각하면서도, 경찰서에서 공소외 1가 범인이냐는 형사들의 질문에 대하여 잘모르겠다고 대답하였는데, 형사들이 그렇게 대답하면 안되고 확실하게 대답하라고 다그치자, 이에 피고인이 공소외 1를 단정적으로 범인이라고 진술하게 된 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범인이 원심 공동피고인이라고 알면서도 수사기관에서는 원심 공동피고인의 발견 및 체포를 곤란하게 할 의도로 이 사건 범인이 공소외 1라고 허위의 진술을 하였다고 볼 수는 없을 것이다. 라. 따라서 원심으로서는 피고인의 검찰에서의 자백내용과 위 원심 공동피고인의 검찰 및 법정에서의 진술내용이 신빙할 수 있는 것인지 여부에 관하여 충분히 심리하였어야 함에도 불구하고 이를 다하지 아니하고 쉽게 위 자백과 진술에 의존하여 실체적 진실의 발견에 대한 노력을 게을리 하여 피고인에 대한 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 심리미진 또는 채증법칙 위배의 위법이라고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	형법 제151조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 손진곤 【원심판결】 부산고법 1997. 2. 19. 선고 95노1007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인 1은 해운대리점업 등을 목적으로 하는 피고인 2 주식회사(이하 '피고인 2 회사'라고 한다)의 대표이사로서, 외국으로부터 중고 어획물운반선을 임차하여 수입하는 경우 수산청장의 용선허가 등 수입추천을 받아야 하나 용선허가를 받으려면 외항운송사업면허 또는 어획물운반업면허 등이 있어야 하고 회사 자본금이 15억 원 이상 되어야 하는 등의 조건이 있어 사실상 용선허가가 불가능하게 되자, 외국에 유령회사를 설립하여 그 유령회사가 중고 어획물운반선을 용선하고 피고인은 그 유령회사와 선박대리점계약을 체결하는 방법으로 선박의 임대차에 따른 관세를 사위의 방법으로 포탈할 것을 마음먹고, 1995. 6.경 트랜스 오션 엑스프레스사(TRANS OCEAN EXPRESS, 이하 트랜스사라 한다)가 운항을 관리하고 있던 파나마국 법인 오션 리프 트랜스포트사(OCEAN REEF TRANSPORT, 이하 오션사라 한다) 소속의 이 사건 선박 브크타 울리스(BUKHTA ULISS)를 용선하라는 제의를 받고 파나마국에 성화차타링사(SUNGHWA CHARTERING)라는 유령회사를 설립하고 동 유령회사가 오우션사와 이 사건 선박에 관하여 용선계약을 체결한 뒤 피고인은 동 유령회사와 선박대리점계약을 체결하는 방법으로 선박대리점 업무를 행하는 양 위장하기로 하여, 같은 달 6. 위 선박을 30일을 기준으로 하여 미화 105,679.35달러를 지급하는 조건으로 임차계약을 체결한 후 같은 달 30. 부산항에 반입하고도 세관에 아무런 신고를 하지 아니함으로써사위기타부정한방법으로위선박시가7,611,384,266원에대한관세125,778,120원을 포탈하였다. 나. 피고인 2 회사는 그 사용인인 피고인 1이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 위 행위를 하였다. 2. 원심은 먼저 증거에 의하여, 피고인 2 회사가 1993. 11.이래 위 트랜스사의 국내 선박대리점으로 활동하여 온 사실, 트랜스사는 자기가 관리하는 파나마국 법인 오션사 소속의 중고 어획물운반선인 이 사건 선박을 북태평양 베링해 등의 어장에 띄워 놓고 기다리다가, 우리 나라 수산회사에서 어획량이 많아 별도의 운반선이 필요하게 될 때에 현지에서 운송계약을 체결하고 운송해 주는 방법으로 영업을 하여 온 사실, 그러다가 트랜스사의 제의로 피고인 2 회사와 위 트랜스사는 이 사건 선박을 공동운영하기로 하여, "피고인 2 회사는 향후 1년간 이 사건 선박의 화물 운송에 관하여 포괄적인 권한을 가지고 그 영업을 주도한다. 피고인 2 회사는 화주로부터 받는 운임의 5%를 수수료로 가지고, 트랜스사에 30일에 선창용적 1큐빅피트당 미화 45센트의 돈을 용선료로 지급하고, 이 사건 선박 운행 수입에서 위 수수료, 용선료 및 제반 비용을 공제한 나머지는 피고인 2 회사가 10%, 트랜스사가 90%를 차지한다."는 내용의 공동운영계약을 체결한 사실, 피고인 2 회사는 위 계약에 따라 이 사건 선박을 1995. 6. 30. 부산항에 입항하게 하였고, 이 사건 선박을 우리 나라 수산회사들이 북태평양 공해에서 잡는 명태를 부산항으로 운송하는 영업에 투입하려고 한 사실, 한편, 피고인 2 회사는 국제해운대리점업 허가만을 가진 회사로서 위와 같은 영업을 하는 것은 국내법상 허용되지 아니하는 것이므로, 국내법상의 제한을 회피할 목적으로 파나마국에 성화차타링이라는 서류상의 회사를 만들어 위 회사가 위 공동운영계약의 당사자이고 피고인 2 회사는 그 선박대리점에 불과한 양 위장한 사실을 확정한 다음, 이 사건 선박의 경우와 같이 외국 국적의 선박이, 내국인이 그 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득함이 없이, 단지 개항된 우리 나라 항구와 공해 간을 운항할 목적으로 우리 나라에 들어온 때에는 그 선박에 관하여는 관세법상의 수입이 없었다고 할 것이고, 가사, 이 사건 선박에 관하여 관세법상의 수입이 있었던 것이라고 하더라도, 피고인 2 회사는 이 사건 선박의 화물 운송에 관한 포괄적인 권한을 취득하였을 뿐 그 소유자 또는 점유자가 아니므로 이 사건 선박의 수입으로 인한 관세납부의무자가 아니므로 피고인 2 회사가 납세의무자임을 전제로 한 이 사건 공소는 유지될 수 없는 것이라고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 선박에 관하여 관세법상의 수입이 있다고 할 수 없는 것이라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 관세법상의 수입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 주장하는 바는 공해에서 우리 나라의 선박 등에 의하여 채포된 수산물을 우리 나라 항구로 운송하는 것은 내국에서의 운송과 마찬가지로 보아야 할 것이므로 내국인이 그 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하지 않은 경우라도 그 선박이 내국에서의 운항을 목적으로 우리 나라에 들어 온 때에는 그 선박에 관하여 수입이 있었다고 보아야 한다는 것이나, 받아들이기 어렵다. 그리고 이 사건 선박에 관하여 관세법상의 수입이 있었던 것이라고 할 수 없는 이상, 그 수입이 있었음을 가정하여 한 원심의 부가적인 판단에 대하여는 더 살펴보지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희	구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제180조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이정락 【원심판결】 수원지법 1997. 5. 15. 선고 97노345, 96노1690 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 관하여 원심판결이 유지한 1심판결의 채택 증거에 의하면 피고인에 대한 뇌물수수 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 특히 기록에 의하여 살펴보면 이만자의 검찰이래 원심 공판정에 이르기까지의 여러 차례에 걸친 진술과정에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 일부 모순되는 부분이 없지 아니하나 진술내용 전체로 보아 그와 같은 사정만으로는 그것을 믿을 수 없다고 할 수는 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항에서는 일반폐기물처리업의 업종구분과 영업내용에 관하여 ① 일반폐기물 수집·운반업(일반폐기물을 수집하여 처리장소로 운반하는 영업), ② 일반폐기물중간처리업(일반폐기물처리시설을 갖추고 일반폐기물을 소각·파쇄 등의 방법에 의하여 중간처리하는 영업), ③ 일반폐기물최종처리업(일반폐기물처리시설을 갖추고 일반폐기물을 매립·해역배출 등의 방법에 의하여 최종처리하는 영업)으로 나누어 규정하고 있으며, 그 제1항에서는 일반폐기물의 수집·운반 또는 처리를 업으로 하고자 하는 자는 총리령이 정하는 기준에 의한 시설, 장비, 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어 일반폐기물 처리업의 업종별로 허가를 받아야 함을 알 수 있다. 따라서 피고인이 비록 일반폐기물 수집·운반업 허가를 받았다고 하더라도 일반폐기물 최종처리업 허가를 받지 아니한 이상 피고인이 판시와 같이 폐기물인 '오니'를 매립함으로써 일반폐기물 최종처리업에 해당하는 행위를 하였다면, 이는 허가 없이 일반폐기물 최종처리업을 한 것으로 구 폐기물관리법 제17조 제1항, 제59조 제1호에 해당한다 고 할 것이므로 이 사건 범죄사실(1992. 6.부터 1992. 9.경 까지의 범행)에 대하여는 공소가 제기된 1996. 10. 4.까지 형사소송법 제249조에 정한 5년의 공소시효가 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하여 공소시효가 완성되었다고 할 수 없다(상고이유에서 주장하는 바와 같은 일시에 그 행위를 하였다고 하는 경우도 마찬가지이다). 이러한 취지의 원심판시도 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 한편 구 폐기물관리법 제13조 제3항에서 시장 군수 구청장은 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 일반폐기물을 수집·운반·처리하여야 한다. 제2항의 규정에 의하여 일반폐기물처리업자가 그 업무를 대행하는 경우에도 또한 같다라고 규정하고 있고, 그 처벌규정인 제60조 제1호에는 제13조 제3항의 규정에 위반하여 일반폐기물을 처리한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 같은법시행규칙(1994. 10. 8. 총리령 제467호) 제7조 [별표 4]에 의하면 일반 폐기물의 수집·운반·처리 기준 및 방법을 구체적으로 열거하고 있는 점, 앞서 본 법령의 규정에서 일반폐기물처리업을 업종별로 따로이 허가받도록 하고 있는 점 등에 비추어 위 처벌규정은 비록 일반폐기물 수집·운반업허가를 받은 자라고 하더라도 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따르지 아니하는 기준·방법에 의한 일반폐기물의 수집·운반행위를 처벌하려는 규정일 뿐, 위에서 본 바와 같이 허가받지 아니한 일반폐기물처리행위에 관한 처벌규정이 아님이 명백하다(만약 일반폐기물 최종처리업 허가를 받은 자가 소론 주장과 같이 지정된 매립지가 아닌 장소에 매립하여 최종처리하였다면 이는 위 규칙이 정한 기준·방법에 의한 처리가 아니어서 위 법 제60조에 저촉되게 될 것이다). 소론 주장은 구 폐기물관리법 및 그 시행규칙의 규정 취지를 오해하고 있는 것으로 받아들일 바 못된다. 논지는 이유 없다. 3. 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 , 제59조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 5. 9. 선고 97노177 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 참조). 원심은 피고인은 동일한 장소에서 서로 다른 상호로 일반음식점 및 식육점을 동시에 운영하고 있으며 일반음식점의 상호는 '고향'으로서 '한우'라는 표현이 들어 있지 아니한 것은 사실이나, 위 두 가지 영업의 상호는 영업신고증 및 허가증상으로만 분리되어 있을 뿐 사실상 음식점의 외부 간판에는 '고향한우마을'로 표시('한우'라는 부분이 특히 강조되어 있다)되어 있는 사실, 위 식육점은 음식점의 객석 옆에 설치되어 있는데 실제로는 전시용으로서 판매는 거의 이루어지지 않는 사실, 위 음식점의 내부에는 한우만을 사용한다는 광고선전판이 식육점 진열대 이외에 음식점의 객석 주위에도 10여 개 부착되어 있을 뿐만 아니라, 위 음식점에서 사용하는 식단표의 바깥 부분에는 상호가 '고향한우마을'이라고 표시되어 있고 한우만을 사용한다고 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, '한우만을 판매한다'는 취지의 광고가 위 식육점 부분에만 한정하는 것이 아니라 음식점에서 조리·판매하는 쇠고기에 대한 광고로서 위 음식점에서 쇠고기를 취식하는 사람들로 하여금 그 곳에서는 한우만을 판매하는 것으로 오인시키기에 충분하므로, 이러한 광고는 진실규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이라고 하지 아니할 수 없고, 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기에 넉넉하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 원심의 형량이 너무 가혹하여 부당하다는 소론 주장은 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실 중 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인은 일반음식점을 경영하면서, 1995. 1. 4.부터 1996. 6. 14.까지 수입 농수산물인 수입 쇠갈비 10,849㎏을 국산품인 한우갈비로 위장하여 손님들에게 조리·판매함으로써, 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제17조 제2항의 규정에 위반하였다는 것이다. 살피건대, 위 법 제17조 제1항은 "농림수산부장관은 국산 또는 수입 농수산물을 판매 또는 가공하는 자에 대하여 필요한 경우 품목을 지정하여 소비자가 알 수 있도록 제조·용기·포장 또는 판매장소 등에 원산지표시를 하도록 할 수 있다."고 규정하고, 그 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 국산 또는 수입 농수산물 및 이를 원료로 한 가공품에 대하여 원산지 표시를 하도록 한 경우 그 농수산물을 판매 또는 가공하는 자는 당해 농수산물 및 가공품에 대하여 원산지를 표시하여야 하며, 이를 허위로 표시하거나 수입 농수산물의 경우 국산품으로 위장판매 또는 국산품과 혼합하여 국산품으로 위장하여 판매하여서는 아니 된다."고 규정하고 있으며, 이에 따라 같은법시행령(1996. 8. 8. 대통령령 제15135호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 "법 제17조 제1항의 규정에 의한 원산지표시의 대상품목은 국산 및 수입 농수산물 또는 이를 원료로 한 가공품으로서 유통질서의 확립과 소비자의 올바른 선택을 위하여 필요하다고 인정되는 품목 중 농림수산부장관이 지정하여 고시하는 품목으로 한다."고 규정하고 있으므로, 원산지표시의 대상품목은 농수산물 또는 이를 원료로 한 가공품 중 지정·고시된 품목이라 할 것이다. 먼저 이 사건과 같이 음식점에서 조리하여 판매하는 쇠갈비가 농수산물 또는 이를 원료로 한 가공품인지에 관하여 살펴보면, 위 법 제2조 제1호는 농수산물을 "가공되지 아니한 상태의 농산물·임산물·수산물 및 축산물과 기타 대통령령이 정하는 것"이라고 정의하고, 같은 조 제4호는 농수산물 가공품을 "농수산물을 원료 또는 재료로 하여 제조·가공한 가공식품·전통식품 및 민예품"이라고 정의하고 있으므로, 음식점에서 조리하여 판매하는 쇠갈비는 위 법 소정의 농수산물은 아니더라도 위 법 소정의 농수산물 가공품에는 해당된다고 할 것이다. 그러나 음식점에서 조리하여 판매하는 쇠갈비가 농수산물 가공품에 해당된다고 하더라도 원산지표시 대상품목으로 지정·고시되지 않았다면 그 원료의 원산지를 표시할 의무가 없다고 할 것인데, 위 법에 따라 원산지표시 대상품목을 지정·고시한 농수산물원산지표시업무처리요령(1995. 9. 25.자 농림수산부 고시 제1995-81호)에 의하면, 수입 농수산물 중 "육과 식용설육"을 대상품목으로 지정하였을 뿐, 이를 원료로 한 가공품 중 이 사건과 같은 조리된 음식을 대상품목으로 지정하지는 아니하였으므로, 결국 원산지표시의무가 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 6. 10. 선고 97도752 판결 참조). 그렇다면 음식점에 조리하여 판매하는 쇠갈비가 그 원료의 원산지를 표시하여야 하는 품목임을 전제로 하는 이 사건 공소사실 중 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률위반의 점은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 무죄라 할 것이므로, 원심이 이유를 달리하여, 위 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지한 것은 판결에 영향이 없어 결과적으로 정당하다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률 제2조 , 제17조 , 구 농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률시행령(1996. 8. 8. 대통령령 제15135호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신현호 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 19. 선고 96고단10583 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 금고 10월 및 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 70일을 위 금고형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 금고형의 집행을 유예한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 첫째, 원심 판시 업무상과실치사의 점에 대하여, 과다출혈로 인한 저혈량성 쇼크(이른바 실혈사)는 2－3ℓ의 혈액이 급속도로 출혈된 경우를 의미한다 할 것인데, 이 사건 수술에서는 그 정도의 출혈이 없었을 뿐만 아니라 오히려 다른 안면주름살제거수술환자의 경우보다 출혈량이 적었던 점, 피해자가 받은 안면주름살제거수술에서는 과다출혈이 있을 수 없는 점, 원심이 판시하는 바와 같은 우징현상에 의하여서도 과다출혈이 있을 수 없는 점, 혈액응고인 자는 매우 민감하게 변화하기 때문에 혈액응고장애 여부에 대한 검사는 채혈 후 즉시 실시하여야 함에도 피해자에 대한 혈액검사는 그 채취된 때로부터 25시간이나 지나서 실시된 반면, 피해자에 대한 이 사건 수술은 4시간 이상 진행되었고, 피해자 또한 이 사건 수술 이전에 자궁적출수술을 아무런 이상 없이 받았던 경험이 있음에 비추어 피해자에게 혈액응고장애로 인한 출혈병이 의심된다는 혈액응고검사는 잘못되었을 가능성이 높은 점, 피해자의 사인을 실혈사로 보는 부검 결과는 장기빈혈상과 시반형성미약함을 그 근거로 들고 있으나, 장기빈혈상과 시반형성미약은 실혈사뿐만 아니라 급성신경성쇼크나 과민성쇼크에서도 나타나는데 피해자를 수술하는 4시간 동안 별다른 이상이 없다가 갑자기 혈압과 맥박이 떨어져 피해자가 사망한 것으로 보아 심장전도계의 급성이상으로 인한 신경성쇼크일 가능성이 높은 점 등을 종합하면 피해자의 사인은 실혈사가 아니라 할 것임에도 원심은 피해자의 사인을 실혈사로 보고 피고인이 그 판시와 같은 업무상과실치사죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 원심 판시 의료법위반의 점에 대하여, 피고인의 병원에서 근무하던 공소외 1, 2, 3은 간호사가 아닌 간호조무사이므로 의료행위의 일종인 간호기록부를 작성하는 행위를 할 수 없음에도 원심은 동인들에게 간호기록부를 작성할 의무가 있음을 전제로 피고인이 그 판시와 같은 의료법위반죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 셋째 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 2. 업무상과실치사의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여 원심이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들에 당심의 사실조회에 대한 고려대학교 의과대학 교수 황적준, 조교수 한길로 작성의 질의회신서, 서울대학교 의과대학 부교수 이윤성 작성의 질의회신서, 국립과학수사연구소 강현욱 작성의 질의회신서, 대한성형외과학회 이사장 임풍 작성의 회신서의 각 기재를 종합하면, 피고인은 (상호 생략)의원을 경영하는 의사로서 1996. 8. 5. 12:00경부터 피해자에 대하여 얼굴의 한쪽 귀밑에서 다른 한쪽 귀밑까지 두정부쪽으로 전체를 절개하는 방법으로 얼굴주름살제거수술(이하 이 사건 수술이라고 줄여 쓴다)을 시행하였는데, 먼저 피해자의 몸에 심전도측정장치와 혈중산소농도측정기를 부착한 다음 신경안정제인 도미컴과 진통제인 펜타닐 및 국소마취제인 리도카인을 주사하여 마취를 시키고 얼굴의 이마부위를 절개하였는바, 수술이 진행된지 4시간 정도 되었을 때인 16:10경 갑자기 심전도측정장치에서 경고음이 울려 이를 확인하여 보니 맥박이 40/min, 혈압이 90/60으로 떨어져 있어 혈관에 수액을 공급하기 위하여 하트만 용액을 최고 속도로 주입하였으나 맥박이 계속하여 떨어짐에 따라, 피고인은 산소호흡기를 부착하고 심장마사지를 하면서 인근의 영동세브란스병원에 연락하여 구급팀을 보내달라고 하였으나 위 병원에서 구급팀을 보내 줄 수 없다고 하여 다시 119 구급대에 연락한 사실, 119 구급대는 16:32경 위 병원에 도착하였으나 이미 피해자는 사망에 가까운 상태에 있어서 옮기기 어렵다고 판단하여 피고인과 교대로 1시간 정도 심폐소생술을 시행하였으나 피해자의 상태가 계속하여 악화됨에 따라 피고인의 요구대로 순천향병원으로 옮기기로 하여 옮겨가는 도중 피해자가 사망한 사실, 피고인은 이 사건 수술 이전에 피해자의 혈액 및 소변을 채취하여 서울임상병리검사센터에 검사를 의뢰하였는데, 검사 결과 혈액응고장애 여부를 판단하는 프로스롬빈(Prothrombin time)수치가 정상수치인 11－15초를 훨씬 상회하는 19.1초로 나오고, 같은 액티베이티드 피티티(Activated PTT) 수치가 정상수치인 25－40초를 훨씬 상회하는 117초로 나와 위 센터로부터 혈액응고장애로 인한 출혈병이 의심되니 정밀검사 및 원인진단을 요망한다는 취지의 통보를 받은 사실, 혈액응고장애 여부를 검사함에 있어서는 혈액를 채취한 후 바로 시행하던가 냉장보관하였다가 검사를 시행하여야 정확하고 시간이 경과하면 응고장애 여부를 판단하는 위 수치가 다소 높아지기는 하지만 피해자에 대한 위 검사 결과와 같이 정상수치를 훨씬 상회하는 수치에 이르지는 아니하여 이 때는 출혈병을 의심하여 보아야 하고, 출혈병이 의심되면 재검사나 그 원인을 파악하여 보아야 하고 이전에 자궁적출수술을 받은 경험이 있다거나 문진만으로 그칠 것은 아니라 할 것이며 이는 환자 본인은 출혈성 경향을 모를 수도 있고 출혈성 경향은 새로이 나타날 수도 있기 때문인 사실, 그러나 피고인은 위 수술 당일 의원을 찾아 온 피해자를 문진하여 동인으로부터 이전에 자궁적출수술을 받은 적이 있고 특별히 피가 멎지 않은 적은 없다는 진술만을 듣고 피해자의 혈액에 대하여 재검사하거나 혈액응고장애로 인하여 과다출혈될 경우를 대비하여 수혈할 준비를 하지 아니한 채 수술을 시행한 사실, 피해자의 사체에 대한 부검결과 위 사체에는 안결막 및 내부 장기에 빈혈상이 나타나고, 시반이 미약하게 형성되어 있었는바, 부검의는 피해자에 대한 사인으로 수술부위로부터의 지속적인 출혈에 의한 사망가능성과 수술 등으로 인한 과도한 부담이 유인이 될 수 있는 급성심장사의 가능성과 국소마취제로 사용된 리도카인 약제에 의한 독성을 상정하였으나 부검소견 및 진료기록 등을 살펴보아도 급성심장사로 판단할 만한 근거가 없고 혈액검사상 리도카인이 검출되지 않아 리도카인의 독성에 의한 사망가능성도 없는 반면 부검소견에서 실혈사를 시사하는 내부장기의 빈혈상과 시반형성미약이 나타나고 피해자에게는 위에서 보는 바와 같이 출혈성 경향이 의심되는 것에 비추어 저혈량성 쇼크가 피해자의 사인일 것이라고 판단한 사실, 리도카인과 같은 약물로 인한 쇼크는 그 약물이 다량 투여되어 사망하는 경우에는 사체 부검시 약물이 검출되고, 소량 투여되어 사망하는 과민성 쇼크의 경우에는 투여된지 얼마되지 않아 바로 반응이 나타나는바, 피해자에 대한 사체부검시 리도카인이 검출되지 않았고 수술시작 전에 피해자에게 리도카인이 투여된 다음 수술이 4시간 정도 진행된 점에 비추어 리도카인에 의한 쇼크로는 보기 어렵고 도미컴이나 펜타닐의 투여만으로 쇼크가 발생할 가능성은 희박한 사실, 시반형성이 미약하고 내부 장기에 빈혈상이 나타는 것은 주로 실혈사의 경우이고, 실혈사 이외의 급성심장사 등의 쇼크에서는 오히려 장기울혈상이 나타나며, 실혈사는 2－3ℓ의 혈액이 급속도로 출혈된 경우만을 의미하는 것은 아니고 소량의 출혈이 지속적으로 이루어지는 경우도 실혈로 사망하는 것이 가능하며, 안면주름살제거수술에서는 다량출혈의 가능성은 적으나 이 사건 수술에서는 얼굴 한쪽의 수술도중에는 다른 쪽에서 출혈하는 것을 인지못할 가능성이 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 피해자에 대하여 이 사건 수술을 시행함에 앞서 실시한 혈액검사에서 피해자에게 혈액응고장애 여부를 판단하는 프로스롬빈(Prothrombin time)수치와 액티베이티드 피티티(Activated PTT) 수치가 정상수치를 휠씬 상회하여 출혈병이 의심된다는 통보를 받았으므로 피해자의 혈액을 재검사하거나 굳이 수술을 시행하는 경우에는 과다출혈에 대비하여 수혈할 준비를 한 다음(일반적인 안면주름살제거수술의 경우에 반드시 수혈준비가 필요한 것은 아니다) 수술시행 도중에는 과다출혈 여부를 주시하여야 함에도 피해자에게 출혈성 여부을 문진하여 동인으로부터 출혈성 경향이 없다는 진술만을 듣고 혈액 재검사를 하거나 수혈준비를 하지 아니한 채 수술을 시행한 과실이 있고, 한편 피해자는 혈액응고장애가 있어 수술시행 도중에 절개부위 등에서 지속적으로 출혈이 이루어져 저혈량성 쇼크로 사망한 것으로 보이고, 그렇지 않다 하더라도 수술 등으로 인한 쇼크와 약제로 인한 쇼크 등이 위 실혈성 쇼크와 복합적으로 작용하여 사망의 결과를 초래하였다고 볼 것이며 위 실혈성 쇼크를 배제한 나머지 원인만으로 사망의 결과가 발생하였다고 보이지는 않는다. 그렇다면 피해자는 피고인의 위와 같은 과실로 인하여 사망에 이르게 된 것이라 할 것이므로 원심이 판시한 피고인에 대한 업무상과실치사의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 따라서 위 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 의료법위반의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여 의료법 제2조, 제21조, 제25조에 의하면 "의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 말하고, 의료인은 각각 진료기록부, 조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 하며, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다."고 되어 있으므로 간호기록부는 간호사가 작성하여야 하는 것이라 할 것이나, 한편 같은 법 제58조에 의하면 "간호조무사는 제25조의 규정에 불구하고 간호보조업무에 종사할 수 있고, 이 경우에는 이 법의 적용에 있어 간호사에 관한 규정을 준용한다."라고 되어 있고, 다른 한편 대부분의 개인의원에서는 간호보조업무를 수행하게 되어 있는 간호조무사가 간호사를 대신하여 간호업무를 수행하고 있는 점에 비추어 보면 간호조무사가 간호사를 대신하여 간호업무를 수행하고 있는 경우에는 간호기록부 작성의무도 부담하여야 한다고 봄이 상당하다 할 것이다(만약 그렇지 않으면 개인의원에서는 간호에 관한 사항을 알 수 있는 자료가 없게 되고 오히려 이를 탈법적으로 이용할 우려가 있다). 기록에 의하면 피고인이 고용한 공소외 1, 2, 3 등이 간호사가 아닌 간호조무사인 사실이 인정되고 이들이 피고인의 의원에서 간호업무를 수행한 이상 간호기록부 작성의무를 부담한다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 원심이 동인들을 간호사로 보고 판단한 잘못은 있지만 간호조무사인 동인들에게도 간호기록부작성의무가 인정되는 이상 피고인에게 그 책임을 묻는 원심의 조처는 결국 정당하다 할 것이므로 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 양형부당의 주장에 대하여 피고인이 피해자의 유족들에게 피해보상금으로 금 150,000,000원을 공탁하여 동인들이 이를 출급하여 간 점, 피고인에게 별다른 전과가 없고, 상당기간 구금되어 있었던 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 이 사건 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 결국 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인의 항소는 이유 있다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제2항의 "간호사"(원심 판결문 제3면 제7행)를 "간호조무사"로 고치는 외에는 모두 원심 판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제268조(판시 업무상과실치사의 점, 금고형 선택), 의료법 제70조, 제69조, 제21조 제1항(판시 간호기록부 미작성의 점) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조(금고형에 대하여) 5. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 파기사유에서 살펴 본 바와 같은 정상을 참작하여 위 금고형의 집행을 유예) 6. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한종원(재판장) 권순익 이은희	의료법 제2조 , 제21조 , 제25조 , 제58조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 천정배 외 5인 【원심판결】 서울고법 1997. 6. 12. 선고 97노531 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어 지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 여러 차례에 걸쳐 검사의 조사를 받으면서 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였다고 보여지고 여기에 피고인의 법정에서의 범행과 관련된 진술, 피고인의 학력이나 경력, 사회적 지위, 지능 정도 등을 모두어 보면 피고인이 설사 사법경찰관으로부터 조사를 받을 당시 억압된 심리상태하에 있었다고 하더라도 그와 같은 심리상태가 검사의 조사를 받을 때까지 계속 연장되어 임의로 진술한 것이 아니라고 보여지지 아니하므로, 결국 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지는 이유 없다. 2. 남북교류협력에관한법률 제3조는 "남한과 북한과의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다."고 규정하고 있으므로 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것 이라야 할 것인데( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결, 1993. 2. 9. 선고 92도1815 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 등 참조), 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거와 그 판시 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 북한으로 간 목적은 위 조항 소정의 남북교류와 협력을 위한 목적이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 달리 그러한 목적이 있었다고 인정할 자료도 없으므로 피고인의 행위가 위 조항 소정의 '정당하다고 인정되는 범위' 내에 해당되는지의 여부를 살펴볼 필요도 없이 피고인에게는 위 조항이 적용될 여지가 없다. 논지는 이유 없다. 3. 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인이 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서도 반국가단체의 지배하에 있는 북한 지역으로 탈출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 판시 범행에 관하여 국가보안법상 탈출죄를 적용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 위 증거에 의하면 피고인이 위 탈출 당시 심신상실이나 심신미약의 상태에 있지 아니하였다고 보여지므로, 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심의 조치도 옳고 논지는 이유 없다. 4. 원심은 피고인의 나이 및 지식정도 등과 북한으로의 탈출경위 등에 비추어 보면 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 북한지역으로 들어가는 경우 그 구성원과 회합하고, 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하여야 할 가능성을 충분히 예견할 수 있었음에도 이를 용인한 채 북한으로서의 탈출을 감행한 사실을 인정할 수 있는 점과 그 밖에 피고인이 작성하여 제출한 김일성 회고록에 대한 감상문의 내용 및 피고인의 지식 정도, 회합 당시의 상황 등을 종합하여 보면, 피고인은 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서도 반국가단체의 구성원과 회합하고, 그 활동을 찬양, 고무하였던 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 국가보안법 제8조 제1항의 회합죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합을 하면 성립되는 것으로서, 그것이 의례적, 사교적인 차원에서의 전혀 다른 의도하에서의 모임이 아닌 한 회합자 상호간에 사전 공동의사가 있어야 하는 것도 아니고, 회합의 경위나 방법도 불문하여, 반드시 일정한 사항을 논의하거나 결정하여야 하는 것도 아니며, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 모임으로 인정되면 족하다 고 할 것이다( 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결, 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 참조). 논지는 이유 없다. 5. 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서, 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이다. 다만 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있었는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보상황 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인이 반국가단체의 구성원에게 누설하였다는 공소사실의 내용은 남한의 미전향 장기수들의 인적사항, 수감교도소, 복역실태, 생활실태 등과 휴전선 부근의 지리상황, 땅굴발견을 위한 남한의 동태 등으로서 위와 같은 내용들은 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없을 정도로 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실이 아닐 뿐만 아니라 국가의 안전에 대한 불이익을 방지하기 위하여는 반국가단체에 알려지지 아니하도록 할 필요성 및 그것이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만한 실질적인 가치성도 있다고 보아, 피고인이 위 누설한 내용은 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 소정의 기밀에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 6. 원심은 피고인이 자진하여 북한으로 들어 갔고, 특별한 폭행이나 협박을 당하지 아니한 상태에서 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하는 내용의 감상문을 작성하였을 뿐만 아니라 국가기밀을 누설하였으며, 특히 피고인 자신의 진술에 의하더라도 자신의 판단으로 군사적 비밀에 해당한다고 생각되는 부분에 대하여는 북한 당국자의 질문에도 불구하고 그 대답을 회피하였다고 진술하고 있는 점 등의 여러 정황을 종합하여 보면, 피고인이 판시 각 범행 당시 자신의 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박을 받았었다고 인정되지 아니한다고 판단하여, 피고인의 행위는 모두 강요된 행위로서 벌할 수 없다는 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하다. 논지는 이유 없다. 7. 원심의 형량이 너무 가혹하여 부당하다는 소론 주장은 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 8. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중의 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수	[1] 남북교류협력에관한법률 제3조 / [2] 국가보안법 제8조 제1항 / [3] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 / [4] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정병석외 2인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 주식회사 부산지사의 대리로 근무하는 자인바, 위 회사 소속 807t급 참치잡이선 코스타 데 △△호의 수리를 위하여 선박수리업체인 부산 영도구 (주소 생략) 소재 (주)○○조선소에 수리 의뢰하여, 1996. 4. 13.부터 수리작업을 함에 있어서 피고인은 선주측의 공무감독으로 지정받아 근무하던 중, 본선으로부터 위 조선소 드라이 도크장에 상가하여 수리중인 위 선박 내 형광등의 교환을 의뢰받았으면 즉시 현장을 확인하여 이를 수리케 함으로써 형광등의 노후로 인한 화재가 발생하지 않도록 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 태만히 한 채 형광등의 교체를 지연한 과실로 1996. 4. 26. 17:40경 위 선박의 기관실 하단부 선수쪽 좌현 천정부위에 있는 형광등의 안정기 과열로 인하여 안정기 입력선 연결부위의 절연 피복이 열화되고 절연이 파괴되면서 전선간 단락현상으로 발열, 자체 가연물질에 인화 연소가 확대되어 위 선박 기관실에 있는 주배전반 등 그 수리비 약 2,510,422,000원 상당을 요하는 기관실 내부의 기자재 등을 소훼케 한 것이다. 2. 이 법원의 판단 살피건대, 사법경찰리 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 선박화재사건발생보고서의 각 기재를 종합하면, 피고인은 공소외 주식회사 부산지사의 대리로서 1996. 4. 13.부터 위 회사 소속 807t급 참치잡이선 코스타 데 △△호를 (주)○○조선소의 드라이 도크장에 상가하여 수리작업을 함에 있어서 선주측의 공무감독으로 지정받아 근무한 사실, 그런데 1996. 4. 26. 위 선박 내에서 선원들과, 동명철공, 동진전기, 금호냉동 등 선주 및 조선소측 수리하청업체의 공원 등 약 80여 명이 작업을 하던 중 그 날 17:40경 위 선박 내에서 화재가 발생하여 위 선박 기관실에 있는 주배전반 등 그 수리비 약 2,510,422,000원 상당을 요하는 기관실 내부의 기자재 등이 소훼된 사실은 이를 인정할 수 있다. 나아가 위 화재가 과연 공소장 기재와 같이 노후된 형광등 교체 지연에 따른 안정기 과열로 인하여 발생한 것인지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 이 법정에서 이를 부인하고 있고, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하여 이를 증거로 삼을 수 없으며, 사법경찰리 작성의 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 1, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 2, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 공소외 14, 공소외 13, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 1, 공소외 12, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40 작성의 각 진술서의 각 기재는, 모두 위 화재 당시 이 사건 선박에서 수리작업을 하던 수리하청업체의 공원들, 위 선박의 선원들, 또는 위 조선소의 경비원 등이 위 화재 직후 이 사건 선박 내에서 연기가 나는 등의 단편적인 상황을 목격하고 진술한 것으로서, 최초 화재가 발생한 정확한 지점을 목격한 내용이 없는 데다가 화재원인을 감별할만한 전문적, 기술적인 지식이 없는 상태에서 개인의 주관적인 추측도 개재되어 있어, 이 사건 화재의 원인에 대한 직접 증거가 될 수 없다. 결국 위 공소사실에 그대로 부합하는 증거로는 국립과학수사연구소장 작성의 감정결과회보서의 기재와 그 감정서를 작성한 증인 공소외 41, 공소외 42의 이 법정에서의 각 진술, 공소외 42 작성의 질의회보서의 기재(이하 편의상 '국과수의 감정결과'라 한다)를 들 수 있는데, 그 요지는, 제어실의 배전설비 및 그 주변에서 단락흔 등 특이점이 식별되지 않는 반면, 그 배전설비로부터 배선된 선저기관실 천정의 전선 수곳에서 단락흔이 식별되는 점, 심하게 연소된 조정실 부분에서는 그 곳에서 발화될 경우 나타날 수 있는 국부적 연소흔적이 보이지 않고 발화요인이 될만한 특이점이 발견되지 않으며, 오히려 조정실 바닥의 바로 밑면인 선저 기관실 천정이 심하게 수열된 흔적이 있는 점, 선저기관실 좌현상단의 배선다발과 이로부터 분지되어 형광등 안정기로 연결된 전원코드에서 단락흔이 식별되고, 그 안정기 전원선의 단락흔은 외부화염의 연소에 의해 생기기 어려운 부분이며 그 안정기 코일의 철심이 과열로 인해 변색된 점 등을 종합할 때, 이 사건 화재는 위 선박의 기관실 하단부 선수쪽 좌현 천정부위에 설치된 형광등의 안정기 과열로 인하여 안정기 입력전원선 연결부분의 절연피복이 열화되고 절연이 파괴되면서 전선간 단락현상으로 발열, 자체 가연물질에 인화 연소가 확대되어 발생하였다는 것이다. 그러나 이러한 국과수의 감정 결과에 대하여, 먼저, 공소외 43 작성의 화재감정서 및 공소외 44 작성의 화재감식의견서의 각 기재, 증인 공소외 44의 이 법정에서의 진술에 의하면, 위 국과수의 감정에 앞서 1996. 4. 29. 경찰의 의뢰에 의해 이 사건 화재 현장을 최초로 조사한 동의공업전문대학 전기과 공소외 43 교수는, 화염의 열을 가장 많이 받아서 천장의 철재 빔이 휘어져 있는 복도부분이 발화부분인 것으로 추정되고, 이 부분의 전기설비는 전기적인 이상현상이 없어서 정확한 발화원인을 식별할 수 없다고 감정하였고, 같은 해 5. 2. 역시 경찰의 의뢰에 의해 2차로 화재감정을 한 부경대학교(전 부산공업대학교) 전기공학과 공소외 44 교수도, 천정과 벽면 철판이 열을 많이 받아 산화피막과 도장된 페인트 껍질이 벗겨지고 색깔도 적갈색으로 변색된 배전반과 전소된 제어실의 소훼상태가 극심한 점에 비추어 기관실 좌현쪽에 설치된 배전반과 제어실 및 복도 부근에서 발화된 것으로 추정되나, 그 부위가 광범하여 정확한 발화점을 찾을 수 없고, 전소된 제어실에 어떤 전기적인 화인을 확인하기가 불가능하며, 배전반에서 나오는 천정배선에도 결함부위나 누전 및 합선점 등을 찾아볼 수 없어 전기적인 화인규명이 불가능하다고 감정하여, 같은 해 5. 8. 마지막으로 현장조사를 한 위 국과수의 감정 결과와는 다른 견해를 보이고 있다. 다음으로, 한국전기안전공사 전기안전시험연구원장 작성의 화재원인감정서의 기재에 의하면, 국과수가 이 사건 화재 현장에서 수거하여 감정한 바 있는 형광등 안정기 및 전선토막등(증 제1, 2호)에 대한 조직검사 결과, 형광등 안정기 연결배선의 용융점 온도는 170∼180℃이어서 정상상태에서 안정기 온도에 의하여 피복이 벗겨질 가능성은 없다고 하는 한편, 안정기 코일의 외형에서는 단락으로 용융된 흔적이 나타나지 않고, 전선은 여러 부분에서 용융된 흔적이 나타나는데 단락된 부분의 표면이 거칠고 둥글면서 원형 또는 경사지거나 불규칙한 등 여러 형태를 나타내고, 전선의 금속조직에 여러 형태의 많은 구멍과 주상(柱狀)조직이 나타나는 것으로 보아 전선에 전류가 흐르는 상태에서 외부의 화염에 의하여 전선의 피복이 녹은 뒤 전선이 서로 단락되어 용단된 것으로 보인다고 감정함으로써 역시 위 국과수의 감정결과와는 차이를 보이고 있다. 또한, 위 선박에 사용된 형광등, 안정기, 전선 등의 제작공급업체에 종사하고 있는 증인 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48은, 이 법정에서, 위 선박에 설치된 형광등은 그 내부에 안정기와 전선이 들어 있는 부분과 전등 부분이 철판으로 구분되어 있는데다가 폴리카보나이트 커버로 밀폐되어 있고, 안정기는 철심 외부에 활석분으로 된 합성수지가, 그 외부에 다시 철재가 둘러싸여져 있어 내열성과 내연성을 갖추고 있으며, 안정기 연결전선과 외부 입력선은 모두 불연성의 피복과 절연체로 둘러싸여 있어 외부 화인이 제거되면 즉시 불이 꺼질 정도로 난염성(難炎性)이 뛰어나다고 진술함으로써, 위 선박의 형광등 안정기 과열에 의한 전선 단락으로 화재가 발생할 가능성에 대해 부정적인 견해를 보이고 있다. 마지막으로, 동진전기의 직원으로서 위 선박의 전기부분 수리하청작업을 한 바 있는 증인 공소외 21은, 이 법정에서, 이 사건 화재가 발생하기 전인 같은 해 4. 19. 기관실 하단부 계단 좌우에 설치된 형광등 2개를 포함하여 위 선박 내 형광등 16개를 모두 새것으로 교체하였다고 진술함으로써, 노후된 형광등이 교체되지 않았다는 공소장 기재 사실과는 다른 취지의 주장을 펴고 있다. 따라서 이상과 같이 위 국과수의 감정 결과와 어긋나는 증거 및 그에 의해 제기되는 여러 의문점들에 비추어 위 국과수의 감정 결과만을 선뜻 믿어 이 사건 화재의 원인을 노후된 형광등의 안정기 과열에 따른 연결부위 전선의 단락 때문이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 우성만	형법 제170조, 제171조, 형사소송법 제325조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 (변호인 우성종합법무법인 담당변호사 이상수 외 1인) 【원심판결】 광주지법 1997. 6. 11. 선고 97노274 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2 및 피고인3의 각 변호인과 피고인 2, 피고인 4의 각 상고이유 중 사기죄를 다투는 부분에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1435 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 명시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1, 2, 3는 위 피고인들과 친척관계에 있는 공소외 1(피고인 2의 처), 2(피고인 3의 자), 3 주식회사(대표이사 공소외 4은 피고인 1의 부이고, 피고인 3의 형임), 5(피고인 3의 생질), 6( 피고인 1의 처), 7( 피고인 1의 형), 8( 피고인 1의 동서)과 피고인 2 등의 명의로 거래은행과 당좌계정을 개설한 후 다량의 어음용지를 교부받아 위 공소외인들 명의로 지급기일에 결제될 가능성이 없는 이른바 이 사건 딱지어음들을 발행하고, 위 피고인들은 물론 이들로부터 그 판시 기재 어음들을 순차 매수한 피고인 4, 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 3, 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 14 등은 모두 위 어음들이 딱지어음으로서 각기 자신이 매도한 어음들이 전전유통되어 각 그 최종사용자가 위 어음들이 딱지어음이라는 사실을 숨긴 채 마치 정상적으로 결제될 것이 예정된 어음인 것처럼 이 사건 각 피해자들을 기망하여 그들에게 어음할인을 의뢰하거나 물품대금으로 교부하고 그에 상응한 어음할인금을 지급받거나 물품 등을 공급받음으로써 이를 편취하리라는 사실을 충분히 예견하고도 그와 같은 위법한 결과의 발생을 용인하면서 위 어음들을 발행하거나 매수하여 타에 순차 판매한 사실, 위 피고인들은 이 사건 딱지어음들의 지급기일을, 예정된 부도기일 이후로 기재하고 어음매수자에게 이를 알려 주어 기일을 엄수하도록 하였고, 사기 범행에 사용된 이 사건 딱지어음들의 중간 소지인, 최종사용자 등은 각 그 전자로부터 예정 부도기일을 전해 듣고는 이에 맞추어 이를 다시 매매하거나 거래 은행 등에 제시하여 행사한 사실 및 이 사건 사기범행의 피해자들이 이 사건 딱지어음들이 지급기일에 결제되지 아니할 것이 예정된 이른바 딱지어음인 사실을 알았더라면 이 사건 딱지어음들을 할인하여 주거나 이를 교부받고 물품 등을 공급하지 아니하였으리라는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 결국 피고인 1, 2, 3가 부도가 예정된 이 사건 딱지어음들을 매도하고, 피고인 4(위 제1심 공동피고인 3는 피고인 4의 지시를 받아 거래은행에 어음할인을 하였다)를 비롯한 그 최종사용자들이 사기범행을 실현하려는 점에 관하여 적어도 중간 소지인들을 통하여(중간 소지인들이 없는 경우에는 직접) 순차적, 암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인 1, 2, 3가 각 사기의 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도 위 피고인들이 이 사건 딱지어음들을 발행하여 매매한 이상 사기범행에 관하여도 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다고 할 것이고, 위 피고인들이 이 사건 딱지어음들의 전전유통경로나 중간 소지인들 및 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 각 사기범행을 공모하지 아니하였다는 피고인들의 주장을 배척하고, 피고인들을 각 그 범행에 대하여 사기죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 인정한 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄의 범의와 인과관계, 공모 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 상고이유의 주장에서 내세우는 대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2542 판결은 위조수표나 이른바 딱지어음의 중간 유통과정이 밝혀지지 아니한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 3의 변호인의 상고이유 중 단기금융법위반죄를 다투는 부분에 대하여 공소장에 기재된 공소사실은 특정되어야 할 것이나, 포괄 1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수, 또는 거래액의 합계 및 거래 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이고( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조), 다만 재무부장관의 인가를 받지 아니하고 단기금융업을 영위한 단기금융법위반죄와 같은 경우에는 각 그 어음이 1년 이내로서 재무부장관이 정하는 기간 내에 만기가 도래하는 것인지 여부도 특정하여 단기금융법의 적용 대상이 되는지 여부를 밝혀야만 할 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2569 판결 참조). 이러한 기준에서 피고인 3에 대한 판시 단기금융업법위반죄의 공소사실을 살펴보면, 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 약속어음 12장에 대하여는 각 그 어음이 발행일로부터 1년 이내로서 재무부장관이 정하는 기간 내에 만기가 도래하고 있음을 구체적으로 밝히고 있고, 나머지 어음들에 대하여도 그것이 이에 해당함을 전제로(수사기록 1,330면부터 1,503면에 의하면, 위 어음들은 모두 각 그 발행일로부터 만기가 1년 이내에 도래하고 있음은 명백하다) 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수, 또는 거래액의 합계 및 거래 상대방을 명시하였는바, 그렇다면 위 공소사실 부분은 이를 특정되지 아니하였다고 볼 수 없고 위 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 보여지지도 아니할 뿐 아니라 원심에서 위 피고인은 단기금융업법위반죄에 대한 공소사실이 특정되어 있지 아니하였다는 주장을 철회하여 원심이 이에 대한 판단을 한 바 없으므로 상고심에 이르러 이를 다시 상고이유로 주장할 수는 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없다. 그리고 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 명시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 위 피고인은 이 사건 어음들을 공소외인들 명의로 금액과 지급기일까지 기재하여 발행하거나 피고인 1, 2 등으로부터 백지약속어음을 구입하여 금액과 지급기일 등을 보충한 다음 공소외 12 등에게 매매한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 딱지어음들은 모두 단기금융업법 제2조 제1항에 정한 어음에 해당(설사 위 피고인이 매매한 어음 중 발행인이 기명날인하고 금액 및 지급기일 등이 기재되어 있으나 발행일이 기재되지 아니한 어음들이 있다고 하더라도 그 어음들은 각 그 지급기일이 기재되어 있고, 백지 부분은 소지인이 언제라도 보충할 수 있는 것이므로 이와 같은 어음들은 단기금융업법 제2조 제1항에 해당하는 어음으로 보는데 지장이 없다고 보아야 할 것이다)하고, 이를 단순한 어음용지로 볼 수 없음을 전제로 이 사건 단기금융업법위반죄 부분에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 단기금융업법 제2조 제1항의 적용대상인 어음에 관한 법리를 오해하고 이유를 갖추지 아니한 위법 또는 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 3. 피고인 2의 상고이유 중 양형부당에 대하여 징역 3년의 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 각 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	[1] 형법 제30조 , 제347조 제1항 / [2] 형법 제30조 , 제347조 제1항 / [3] 형사소송법 제254조 / [4] 형사소송법 제254조 , 단기금융업법 제2조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심요섭 【제2심판결】 전주지법 1997. 12. 20. 선고 97노1040 판결 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 164일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점, 공용물건손상의 점, 각 무고의 점은 각 무죄 【이 유】 범죄사실 피고인, 1. 1997. 3. 28. 21:25경 정읍시 연지동에 있는 □□회관 앞 노상에서 혈중알콜농도 미상의 술에 취한 상태로 피고인 소유의 전북 (차량번호 생략) 승용차를 동소에 주차하기 위하여 후지하게 되었는바, 자동차 운전업무에 종사하는 자로서는 후진을 하는 경우 후면에 다른 차량이나 사람이 있는지 여부를 면밀히 확인하여 후진을 해야할 업무상의 주의의무가 있음에도 만연히 후진한 과실로 피고인 운전의 위 차량 우측 뒷부분으로 그 곳에 주차되어 있던 피해자 공소외 4 소유의 전북 (차량번호 생략) 승용차 좌측 휀더 부분을 들이받아 위 차량수리비 금 761,000원 상당의 재물을 손괴하고, 2. 위 일시장소에서 위 사고를 목격한 위 식당 주인 피해자 1이 피고인으로부터 자동차 운전면허증과 자동차 검사증을 교부받아 보관하고 있자 이를 다시 돌려줄 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거절한다는 이유로 위 식당의 홀에서 피해자의 멱살을 붙잡고 욕설을 하는 등 위력을 사용하여 위 식당 영업의 업무를 방해하였다. 증거의 요지 판시 각 사실은 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 11, 피해자 1, 공소외 2의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 11, 피해자 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(판시 음주운전의 점), 제108조(판시 과실재물손괴의 점), 형법 제314조 제1항(판시 업무방해의 점) 2. 형의 선택 판시 음주운전에 관한 도로교통법위반죄 및 업무방해죄에 관하여 각 징역형을, 판시 과실재물손괴에 관한 도로교통법위반죄에 관하여 금고형을 각 선택 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형이 가장 무거운 판시 업무방해죄에 정해진 형에 가중하되 징역형으로 처벌) 4. 판결선고 전 구금일수의 통산 형법 제57조 5. 집행유예 형법 제62조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실 이 사건 공소사실 중 다음의 점에 관하여 살핀다. 즉, 피고인은 가. 1997. 3. 28. 21:25경 정읍시 연지동에 있는 □□회관 앞 주차장에서 혈중 알콜농도 0.18%의 술에 취한 상태로 피고인 소유의 전북 (차량번호 생략) 승용차를 동소에 주차하기 위하여 후진하고, 나. 같은 날 21:30경 위 유죄 부분 판시 제1사실과 같은 교통사고로 정읍경찰서 역전파출소 근무 순경 피해자 2, 피해자 3 등이 피고인을 위 파출소 순찰차량에 태워 정읍경찰서로 연행하여 가는 도중 순찰차량 뒷문을 양발로 2∼3회 차고, 피고인의 오른발로 위 피해자 3의 목부위를 1회, 위 피해자 2의 좌측 옆구리를 우측 팔로 2회 때리는 등 폭행을 가하여 위 피해자 3에게 요치 2주간의 "경추염좌" 등의 상해를, 위 피해자 2에게 요치 2주간의 "좌흉부 좌상" 등의 상해를 각 가하고, 위 순찰차량 수리비 금 10,000원 상당의 공용물을 손상하고, 다. 위 피해자 2 외 2명에게 위 나.항과 같이 폭력을 행사할 때 위 경찰관들이 이를 제지한 사실이 있을 뿐이고, 위 경찰서 사고처리반 근무 경장 공소외 1 외 1명으로부터 조사에 응하라는 요청만 받았을 뿐 위 경찰관들로부터 폭행을 당한 사실이 전혀 없음에도 피고인은 위 유죄 부분 판시 제1사실과 같은 교통사고를 야기하여 공무원인 피고인의 신분에 불이익이 있을 것을 우려하여 이를 모면하기 위하여 위 경찰관들로 하여금 징계처분이나 형사처벌을 받게 할 목적으로 1997. 4. 1. 정읍시 덕천 초등학교 자신의 숙소에서 "1996. 3. 28. 20:20경부터 다음 날 01:00경까지 사이에 정읍경찰서 역전파출소 순찰차량과 같은 경찰서 사고 처리반 사무실 등에서 위 파출소 근무 순경 3명과 위 경찰서 소속 경장 공소외 1로부터 팔을 뒤로 꺽이고 주먹과 무릎으로 얼굴, 목, 가슴, 허벅지 부분을 무수히 구타 당하여 요치 2주간의 '찰과상 및 경추부염좌' 등의 상해를 입었으니 위 경찰관들을 엄중 처벌해달라."라는 허위 내용의 고소장을 작성하여 같은 달 2. 11:00경 전북지방경찰청 감사실에 상해진단서와 함께 접수하여 위 공소외 1 등을 무고하였다는 것이다. 2. 당원이 인정하는 기본사실 피고인은 앞서 인정한 유죄 부분 판시 각 사실과 같이 1997. 3. 28. 21:25경 정읍시 연지동에 있는 □□회관 앞에서 술에 취하여 피고인 소유의 전북 (차량번호 생략) 소나타 승용차를 후진하다가 피해자 공소외 4 소유의 전북 (차량번호 생략) 검정색 그랜져 승용차를 손괴하고 그로 인하여 □□회관 식당주인 판시외 피해자 1과 멱살을 잡고 욕설을 하는 등 시비를 벌였다. 그러자 위 피해자 1의 처인 판시외 공소외 2가 정읍시 역전파출소에 전화로 그 사실을 신고하여 같은 날 21:30경 위 파출소 소속 순경 피해자 3과 피해자 2가 112순찰차를 타고 위 식당에 출동하였다. 그 때 위 식당주인 피해자 1로부터 피고인이 운전하는 소나타 승용차가 위 식당 정문 옆에 주차시켜 놓은 위 공소외 4 소유의 그랜져 승용차를 충격하긴 했으나 피고인으로부터 운전면허증과 자동차검사증을 받아두었고 또한 잘 해결되었다는 말을 들은 위 순경들은 위 피해차량의 운전석 앞 휀더가 조금 손상된 경미한 사고에 불과하다고 판단하고 피고인의 인적사항을 파악하여 적은 후 위 파출소 내에서 대기근무중이던 공소외 5 경장에게 "해제되었다"고 연락하고 위 파출소로 되돌아 왔으며, 피고인도 판시외 공소외 11이 운전한 위 소나타 차량에 동승하여 피고인이 근무하면서 기거하고 있는 정읍시 덕천면 소재 △△초등학교 숙질실로 같은 날 22:30경 돌아왔다. 그런데 그 후 당일 23:00경 위 그랜져 승용차량 소유자인 공소외 4가 정읍지청 2호검사가 위 □□회관 인근식당에서 나와 피고인이 위 공소외 4 소유차량을 손괴하였다는 말을 피해자 1로부터 듣고 위 □□회관 내에 있는 전화로 역전파출소에 전화를 하였다. 그리고 당시 위 파출소 내에 근무대기중이던 위 공소외 5는 전주지방검찰청 정읍지청 상황실 근무자로부터 "그 사건 어떻게 되었느냐"고 묻는 전화를 받고 "무슨 말씀인가요, 지금 사건취급하고 있는 것이 없는데요, 대체 무슨 사건인지 자세히 말씀하여 달라"고 반문하여 '위 □□회관 앞에서 음주물피 교통사고사건이 있는데 좀 알아봐 달라'는 말을 듣고 무전으로 순찰차를 불러 현장에 다시 가서 확인을 하여 달라고 지령한 후 위 정읍지청 상황실에 전화를 하여 피해차량이 검사친구의 차량인데 자세히 현황을 알아서 알려달라는 말을 위 상황실 근무자로부터 듣고 마침 위 파출소에 위와 같이 돌아온 위 순경 피해자 2, 피해자 3에게 즉시 피고인의 소재를 파악하여 음주측정할 수 있도록 하라고 지시하였다. 이에 위 피해자 2와 피해자 3은 같은 날 23:30경 위 △△초등학교 숙직실로 순찰차량을 운전하고 도착하여 위 숙직실에 있던 피고인에게 "왜 하필이면 2호 검사차를 들이 받았느냐?"고 말하면 음주운전으로 조사할 일이 있으므로 정읍경찰서 교통사고조사계까지 동행해 줄 것을 요구하고 피고인을 위 순찰차에 태워 약 5m 정도 진행했을 때 피고인은 경찰서로 동행할 것을 거부하며 순찰차문을 발로 차고 문고리를 힘차게 잡아당기며 발로 위 피해자 3의 머리를 걷어 차고 팔꿈치로 위 피해자 2의 옆구리를 때리는 등 저항을 하자 위 피해자 2는 피고인의 팔을 뒤로 꺾고 머리와 허리를 들지 못하게 하였고 그때쯤 위 순경들을 지원하러 온 공소외 3도 피고인의 양손을 붙잡아 자리에 앉게 하여 정읍경찰서까지 피고인을 연행하였다. 그러나 당시 위 경찰관들은 법원으로부터 체포영장이나 구속영장을 발부받지도 않았고, 피고인을 연행한 후 피고인을 긴급체포하거나 현행범으로 체포하였으면 작성해야 할 긴급체포서나 현행범인체포서도 작성하지 않았다. 그리고 위와 같이 정읍경찰서 교통사고조사계 사무실에 연행되어 온 피고인은 음주측정을 하려는 공소외 4 경장 등에 대하여 그 곳에 있던 전화기를 집어들고 폭언을 하며 음주측정을 거부하였고 이에 위 피해자 2, 피해자 3 순경 및 공소외 4 경장 등이 피고인에게 역시 모욕적인 말을 하며 피고인의 양손목을 잡고 제지하며 철제의자에 앉히는 등 하여 다음날인 29일 01:39경 음주측정을 하여 혈중알콜농도 0.125%로 측정되자 같은 날 02:00경 피고인을 귀가하게 하였다. 당시 피고인은 위 경찰관들과 실랑이를 벌이는 과정에서 14일간의 치료를 요하는 경추부염좌, 다발성 타박상 및 찰과상 등의 상해를 입었다. 그 후 정읍경찰서 공소외 6 경위는 위 사건 발생일로부터 3일이 경과된 1997. 4. 1. 음주운전, 재물손괴, 공무집행방해 등의 혐의로 피고인에 대한 신병지휘를 요청하였고, 같은 날 전주지방검찰청 정읍지청 이진우 검사는 "음주측정을 요구하는 경찰관을 폭행, 협박하여 상해입게 하고 경찰서에 침을 뱉고 난동을 부리는 등 죄질 극히 불량하므로" 구속수사하라고 지휘하여 같은 달 2. 구속영장을 발부받아 피고인을 구속하였다. 그리고 피고인은 위 공소외 4, 피해자 2 등으로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다고 전북지방경찰청 감사실에 고소장을 제출하였고, 위 경찰관들은 피고인에 대해 무리하게 음주측정을 하려 했다는 등의 이유로 감봉 1월 등의 징계처분을 받았다. (증 거) 증인 공소외 8, 공소외 11, 피해자 2, 피해자 3, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 10의 이 범정에서의 각 진술, 피고인에 대한 구속영장의 기재, 검사 작성의 공소외 2, 피해자 3, 공소외 8, 공소외 5(특히 수사기록 113면)에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 수사기록에 편철되어 있는 음주운전자적발보고서, 교통사고사건수사결과보고(특히 수사기록 48면), 고소장의 각 기재, 의사 박승규 작성의 피고인에 대한 진단서의 기재, 변호인이 제출한 피고인의 상해부위를 촬영한 사진사본의 각 영상, 피해자 1이 작성한 확인서의 기재(변호인 제출의 증거 2－6) 3. 판 단 가. 전제되는 판단 위 인정 사실과 같이 이 사건 교통사고를 야기한 사실을 경찰관들이 알고도 일단 피고인을 귀가하게 한 후 피고인이 기거하고 있는 위 △△초등학교 숙직실에 가서 긴급체포나 현행범체포 요건을 갖추지 않고 또한 법원으로부터 체포영장이나 구속영장을 발부받지도 않은 채 피고인을 연행한 경찰관들의 행위는, 경찰서로의 임의동행을 거부하는 피고인을 연행한 행위로서 정당한 공무집행이 아닌 위법한 체포행위였다고 볼 수밖에 없다. 경찰관들로서는 피고인에게 음주운전의 협의가 있다고 판단되었으면 피고인이 피해자 공소외 4의 승용차를 손괴한 사실을 알고 □□회관 앞으로 출동하였을 때 음주측정을 하든지, 아니면 피고인이 귀가한 △△초등학교 숙직실에 음주측정기를 가지고 찾아가 음주측정을 요구하고, 만약 피고인이 이를 거부하면 음주측정거부로 입건하여 처벌되도록 하였으면 되고 체포영장이나 구속영장을 발부받지 않았는데도 굳이 임의동행을 거부하는 피고인을 경찰서까지 동행하여 와 음주측정을 할 필요는 없었다고 하겠다. 이 밖에 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 않고 있고, 공소외 4 작성의 진술서나 정읍자동차공업사 윤병희 작성의 견적서는 그 진정성립을 인정할 증거가 없어 모두 증거능력이 없으므로 위 각 공소사실을 유죄로 인정하기 위한 증거로 삼을 수 없다. 나. 피고인의 음주측정수치에 대한 판단 위에서 인정한 바와 같이 △△초등학교에서 위법하게 피고인을 경찰서에 체포해 온 후 측정한 음주수치 0.125%나 사고발생시간과 음주측정 시간 사이의 간격을 고려한 위 공소사실 기재의 음주수치 0.18%는 위법한 체포 후 행해진 음주측정 결과이고, 또한 처음에 □□회관 앞에서 피고인이 공소외 4 소유차량을 손괴하였을 때 출동한 경찰관들이 피고인에 대한 음주측정을 하지 않았으면서도 검찰청으로부터 연락을 받고 나서야 무리하게 피고인을 경찰서에 연행해 온 후 측정한 수치라는 점에서 믿을 수 없다고 하겠다. 따라서 피고인이 위 공소사실과 같이 0.18%의 술에 취한 상태에서 피고인 소유차량을 운전하였다고 하는 수사기록상의 음주운전자 적발보고서나 경찰관 피해자 3, 피해자 2, 공소외 4, 공소외 3 등의 수사기관 및 이 법원에서의 진술은 모두 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없어 이 부분에 대해서는 범죄사실의 증명이 없는 것으로 보아 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는, 피고인이 혈중알콜농도 미상으로 음주운전하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 대해 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다. 다. 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 공용물건손상의 점에 관한 판단 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 공용물건손상의 점은 위에서 인정한 바와 같이 1997. 3. 28. 23:00경 △△초등학교 숙직실에 귀가하여 있던 피고인을 피해자 2 및 피해자 3 순경이 정읍경찰서로 위법하게 연행하자 피고인이 이를 거부하며 저항하는 과정에서 야기된 행위이지 공소사실에 기재된 바와 같이 같은 날 21:30경 □□회관 앞에서 위 피해자 2 및 피해자 3이 피고인을 정읍경찰서로 연행해 가는 도중에 행한 행위가 아니다. 그리고 설령 피고인이 법원의 구속영장이나 체포영장 없이 위법하게 피고인을 연행하려는 위 경찰관들의 행위에 대해 임의동행을 거부하며 저항하는 과정에서 위 경찰관들에게 가벼운 상처를 입게 하고 순찰차량을 조금 손괴하였다고 하여도 이는 정당행위로서 벌받지 않는 행위에 해당한다고 할 것이다. 위와 같은 점에 비추어 위 공소사실에 부합하는 듯한 위 피해자 2, 피해자 3의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이나 의사 김영석 작성의 각 진단서는 이를 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 각 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조에 의해 무죄를 선고하는 것이다. 라. 무고의 점에 관한 판단 위에서 인정한 바와 같이 피고인이 △△초등학교 숙직실에서 정읍경찰서 교통조사계 사무실로 위법하게 연행되어 온 후 음주측정을 거부하면서 경찰관들과 실랑이를 벌이는 과정에서 상해를 입게 되었고, 이를 이유로 그 곳 경찰관들을 고소하게 된 이상 피고인이 위 경찰서에서 경찰관들로부터 음주측정을 요구받은 상황은 위법한 연행이 계속되는 상태에 있었다고 할 것이고, 그와 같은 위법상태를 지속하고 있는 경찰관들로부터 상해를 입은 사실을 들어 그 경찰관들을 고소하였다고 하여도 그 고소내용은 허위가 아니라고 할 것이거나, 적어도 피고인이 경찰관들과 실랑이를 벌인 정황을 과장한 것에 불과하여 위 경찰관들을 무고한 것이라고 할 수는 없다고 하겠고, 따라서 위 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 7, 공소외 4, 피해자 2, 피해자 3, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 7 등 경찰관들의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술은 모두 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 부분 공소사실에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오기두	형법 제156조, 형사소송법 제200조의3, 제201조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 9인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 소송대리인 광장법무법인 외 11인 【원심판결】 서울지법 1997. 6. 2. 선고 97고합113, 301 판결, 서울지법 1996. 8. 2. 선고 96고합364 판결 【주 문】 1. 원심판결들 중 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분을 각 파기한다. 2. 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 6년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8을 각 징역 3년에, 피고인 9를 징역 15년에 각 처한다. 3. 원심판결 선고 전 구금일수 111일을 피고인 1, 피고인 4에 대한 위 각 형에, 109일을 피고인 3, 피고인 5에 대한 위 각 형에, 117일을 피고인 6, 피고인 7에 대한 위 각 형에, 140일을 피고인 2에 대한 위 형에(다만 원심판결들 선고 전 구금일수 중 140일), 122일을 피고인 9에 대한 위 형에, 66일을 피고인 8에 대한 위 형에 각 산입한다. 4. 다만, 이 판결이 확정일로부터 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 4년간, 피고인 5, 피고인 8에 대하여는 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 5. 피고인 1로부터 금 1,000,000,000원을, 피고인 3, 피고인 5로부터 각 금 200,000,000원을, 피고인 4로부터 금 100,000,000원을, 피고인 6, 피고인 7로부터 각 금 400,000,000원을, 피고인 2로부터 금 980,000,000원을 각 추징한다. 6. 피고인 4의 항소와 검사의 피고인 4에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 제1. 항소이유 등에 대한 판단 1. 피고인 1 가. 법리오해의 점 (1) 피고인 1(이하 본 1항에서는 피고인이라고만 한다. 아래 2항 이하의 다른 피고인의 경우에도 마찬가지이다)의 변호인은, 피고인의 원심판결 판시 범죄사실 제1항 기재 각 금품수수행위는 비록 그 알선행위와 금품수수행위가 비교적 장기간에 걸쳐 이루어진 것이고, 알선행위의 대상인 금융기관의 임직원이 서로 상이하다 할지라도, 피해법익이 동일하고, 피고인의 알선행위로 인한 이득의 수혜자도 동일하며, 피고인이 1994. 12.경 피고인 9로부터 공소외 23 주식회사(이하 공소외 23 회사라고만 한다)에 대한 대출 알선을 부탁받았을 때 그러한 행위가 계속 반복되리라고 예상할 수 있었음에 비추어 피고인의 이 사건 행위는 포괄하여 일죄라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 각 경합범으로 보아 피고인을 형법 제38조 제1항 소정의 예에 따라 경합범 가중을 하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. (2) 살피건대, 단일하고도 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통털어 포괄일죄로 볼 것이나, 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없는 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로 처단하여야 할 것이다.(대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결 참조) 이 사건에 관하여 볼 때, 원심판결 증거의 요지 중 피고인에 대한 부분에 거시된 증거들을 모아보면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인은 1990.경부터 위 피고인 9를 알고 지내오던 중, 1994. 12.경 동인으로부터 외환은행장에게 청탁하여 공소외 23 회사 당진제철소의 시설자금이 원활히 대출될 수 있도록 해달라는 부탁을 받고, 그 시경 공소외 1 외환은행장에게 전화로 위 시설자금의 대출을 청탁함으로써, 같은 달 23.경 외환은행으로부터 미화 2억 7천만$(한화 2,270억 원 상당)가 공소외 23 회사에게 대출되었고, 피고인은 1995. 1.경 위 피고인 9로부터 이에 대한 사례금 명목으로 현금 2억 원을 받았다. (나) 그 후 피고인은 ① 1995. 6.∼7.경 다시 위 피고인 9의 부탁을 받고 공소외 2 청와대 경제수석비서관을 통하여 공소외 3 산업은행 총재에게 공소외 23 회사에 대한 대출을 청탁함으로써 같은 해 8.경 산업은행으로부터 공소외 23 회사에게 금 4백억 원이 대출되도록 하고, ② 같은 해 11. 말경 위 피고인 9가 구속되자 그의 아들인 피고인 8의 부탁을 받고 위 공소외 2를 통하여 피고인 2 제일은행장에게 공소외 23 회사에 대한 대출을 청탁함으로써 그 무렵 제일은행으로부터 공소외 23 회사에게 금 2천억 원이 대출되도록 하고, ③ 1996. 11.경 위 피고인 9의 부탁을 받고 공소외 4 청와대 경제수석비서관을 통하여 피고인 7 조흥은행장에게 공소외 23 회사에 대한 대출을 청탁함으로써 1996. 12. 3. 조흥은행으로부터 공소외 23 회사에게 금 5백억 원은 대출, 금 5백억은 지급보증되도록 하고, ④ 같은 해 12. 말경 위 피고인 9의 부탁을 받고 위 공소외 4를 통하여 피고인 6 제일은행장 등에게 공소외 23 회사에 대한 대출을 청탁함으로써 1997. 1. 8. 외환은행, 조흥은행, 산업은행, 제일은행으로부터 공소외 23 회사에게 금 1천 2백억 원이 대출되도록 하였다. (다) 피고인은〈별지 1〉금품수수일람표 순번 제2의 가 내지 라항에 기재된 바와 같이 1996. 2.경부터 같은 해 12.경 사이에 위 피고인 9로부터 위 선거자금 명목 등으로 위 (나)항에 기재된 대출알선에 대한 사례로 4회에 걸쳐 각 2억 원씩을 받았다. 위 인정 사실에 의하면, 위 (가)항 기재 대출알선으로 인한 금품수수의 점은 그 대출알선행위와 금품수수의 시기가 서로 밀접하게 연결되어 있고, 위 금품의 수수는 위 외환은행으로부터의 미화대출알선에 대한 사례라는 것이 명백하며, 그 후에 일어나는 위 (다)항 기재 금품수수 일시와는 시간적으로 최소한 1년 이상의 간격이 있고, 또한 위 최초의 대출알선행위 당시에는 그 이후의 위 (나)항 기재 각 대출알선행위가 반드시 있을 것으로 예상할 수 없었다 할 것이므로, 비록 피해법익과 그 알선행위로 인한 이득의 수혜자가 동일하다 할지라도, 위 (나), (다)항 기재 대출알선으로 인한 금품수수의 점과는 구별되는 별개의 독립된 범죄라 할 것이다. 반면, 위 (나), (다)항 기재 각 대출알선으로 인한 금품수수의 점 상호간에는, 그 각 대출알선행위와 금품수수행위의 시기가 일치하지 않을 뿐만 아니라, 각각의 대출알선행위에 대한 대가로 특정하여 금품을 수수한 것도 아니고, 피고인이 공소외 23 회사의 자금사정이 어려울 때 지속적으로 조흥, 산업, 제일은행 등의 금융기관장에게 청탁하여 공소외 23 회사에 대한 대출이 되도록 한 후, 위 피고인 9로부터 필요에 따라 선거자금 등의 명목으로 계속하여 금품을 수수함으로써 1년 남짓의 단기간 내에 계속된 의사로 같은 범행을 반복하여 행하였다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 위 (나), (다)항 기재의 각 범행을 통털어 포괄일죄로 보아야 할 것이다. (3) 결국,〈별지 1〉금품수수일람표 순번 제2의 가 내지 라항에 기재된 각 대출사례금 명목의 금품수수행위는 같은 일람표 순번 제1항 기재 금품수수행위와는 독립하여 별개의 죄를 구성하되, 그 상호간에는 통털어서 포괄일죄라고 보아야 함에도, 원심은 위 순번 제2의 가 내지 라항에 기재된 각 금품수수행위까지 각각 경합범으로 의율하여 각 경합범 가중을 하였으므로, 이 점에 있어서 위 원심판결 부분이 파기되어야 한다는 피고인의 변호인의 주장은 이유 있다. 나. 양형부당의 점 (1) 피고인에게 징역 7년을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인의 변호인은 피고인이 지금까지 전과가 없었고, 수수한 금품을 사회단체의 지원활동비 등으로 지출하였으며, 현재 이 사건 범행을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. (2) 그러므로 살피건대, 피고인은 대통령 총무수석비서관 혹은 국회의원의 직에 있어 그에 부여된 막강한 권한에 비례하여 사회 지도층으로서의 엄격한 책임과 도덕성이 요구된다고 할 것임에도 불구하고, 그 본분을 망각한 채 자신의 지위를 이용하여 여러 금융기관에 부당한 청탁을 하고 그 대가로 10억 원에 이르는 엄청난 금품을 수수하였다는 점에서 엄정한 처벌을 면할 수 없다. 다만, 피고인은 지금까지 아무런 전과 없이 성실히 살아온 사정이 엿보이는 점, 피고인이 저지른 이 사건 범죄는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에 해당하는 것으로서 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 그 처벌이 비교적 무겁지 아니한 점, 피고인이 받은 금품은 전액 추징되고, 실형을 선고한 본 판결이 확정되면 국회의원으로서의 신분이 상실되는 점, 피고인은 현재 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 가볍다기보다는 오히려 조금 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 있다. 2. 피고인 3 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 알선행위에 관하여 (가) 피고인의 변호인은, 피고인이 원심판결 범죄사실 제2항 기재 일시에 위 피고인 9의 부탁을 받고 공소외 3 한국산업은행 총재에게 전화를 걸어 공소외 23 회사에 대한 대출심사 상황을 문의한 일이 있을 뿐 동인에게 대출을 적극적으로 검토해 달라는 취지로 청탁한 일이 없고, 또한 가사 피고인이 위 공소외 3에게 대출을 청탁하였다 할지라도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조의 구성요건인 '알선'행위는 단순한 '청탁'행위와는 달라 그러한 '청탁'행위 만으로는 위 법조의 '알선'에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인이 위와 같은 청탁행위를 하였다고 사실을 인정하고, 또한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정의 알선행위는 청탁만으로 족하다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. (나) 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 원심판결 범죄사실 제2항 기재와 같이 1996. 10.경 서울 중구 태평로 소재 플라자 호텔에서 위 피고인 9로부터 금융기관에 청탁하여 공소외 23 회사 당진제철소의 시설자금 등을 원활하게 대출받을 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 공소외 3 한국산업은행 총재에게 공소외 23 회사에 대한 대출을 적극 검토하여 달라는 취지로 청탁한 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 부분 주장은 이유 없다. 또한, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에서 말하는 '알선'이란 "남의 일을 잘 되도록 주선하여 주는 것"(금성판 국어대사전 2173면 참조)을 의미하는 것으로서, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 것은 위 법조 소정의 알선에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 이 사건에서와 같이 국회 재정경제위원회 위원장직에 있어 영향력이 있는 피고인이 위 피고인 9로부터 판시와 같은 부탁을 받고 평소 잘 알고 지내던 공소외 3 한국산업은행 총재에게 그 부탁의 취지대로 공소외 23 회사에 대한 대출을 적극 검토하여 달라고 부탁한 행위는 위 법조 소정의 '알선'에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 판시 행위가 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 위 주장 역시 받아들일 수 없다. (2) 증거에 관하여 (가) 피고인의 변호인은, 원심이 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용하고 있는 검사 작성의 공소외 3에 대한 제3회, 제5회 각 진술조서는 그 임의성과 신빙성이 의심스럽고, 피고인이 검찰에서 한 자백은 위계에 의한 허위자백이므로 위 각 진술조서와 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 주장한다. (나) 살피건대, 원심에서 적절히 판시한 바와 같이, 검사 작성의 공소외 3에 대한 제3회, 제5회 각 진술조서와 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 변호인이 제2회 공판기일에서 증거로 함에 동의하거나 그 진정성립 및 임의성을 인정하였으므로 더 이상 위 조서들의 증거능력을 다투는 것은 허용되지 않는다. 뿐만 아니라, 피고인 및 위 공소외 3의 검찰 진술의 경위와 그 내용, 피고인의 원심 법정 및 당 법정에서의 진술태도와 진술내용 및 그 밖에 피고인과 위 공소외 3의 학력·경력·사회적 지위 등 기록에 나타난 여러 사정들에 비추어 보면, 위 조서들이 임의성이 없다거나 피고인의 자백이 위계에 의한 허위자백이라고 볼 수도 없다. 따라서 위 조서들의 증거능력을 문제삼는 위 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. (3) 피고인이 받은 돈의 대가성에 관하여 (가) 피고인의 변호인은, 피고인이 1996. 12.경 서울 강남구 삼성동 소재 인터콘티넨탈 호텔에서 위 피고인 9로부터 현금 2억 원을 교부받은 것은 사실이나, 이것은 위 피고인 9가 피고인이 주중대사로 재직시에 위 피고인 9에게 중국에 대한 투자자문을 하여 준 것에 고마움을 표시하기 위하여 정치후원금 내지 예천전문대학 후원기금으로 주기에 받은 것이지 결코 위 대출 청탁의 사례금으로 받은 것은 아님에도, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인이 위와 같은 대출 청탁행위에 대한 대가로 위 금원을 수령하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. (나) 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 피고인 9의 당 법정에서의 진술 및 당심에서 제출된 위 피고인 9 작성의 진술서의 기재 등을 종합하면, 피고인은 원심판결 범죄사실 제2항 기재와 같이 위 피고인 9로부터 부탁을 받고 공소외 3 한국산업은행 총재에게 공소외 23 회사에 대한 대출을 적극 검토하여 달라는 취지로 청탁하여 공소외 23 회사가 위 은행으로부터 5백억 원의 지급보증을 받게 되자, 1996. 12.경 위 인터콘티넨탈 호텔에서 위 피고인 9로부터 위 대출알선에 대한 사례금 명목으로 현금 2억 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 부분 주장도 이유 없다. 나. 양형부당 (1) 피고인에게 징역 3년의 실형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인의 변호인은 피고인이 지금까지 경제기획원 등의 공무원, 한국외국어대학교 총장, 제13대 국회의원, 주중대사 등으로 있으면서 국가의 발전을 위하여 노력하여 왔고, 수수한 금품은 예천전문대학의 발전을 위한 후원기금으로 사용하고자 한 것이며, 현재 이 사건 범행을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 오히려 위 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. (2) 그러므로 살피건대, 피고인은 국회 재정경제위원회 위원장으로서 자신의 지위를 이용하여 그 감독하에 있는 국책 금융기관의 장에게 청탁함으로써 거액이 대출되도록 한 뒤 그 대가로 금품을 수수하였다는 점에서 그 책임이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인은 지금까지 피고인의 변호인 주장과 같이 경제기획원 등의 공무원, 한국외국어대학교 총장, 제13대 국회의원, 주중대사 등으로 있으면서 관계, 교육계, 정치계, 외교계에서 대한민국의 발전을 위하여 성실히 노력하여 온 점, 특히 피고인이 주중대사로 재직시에는 탁월한 능력을 발휘하여 중국 지도층과 친밀한 교분을 가짐으로써 한중경제협력관계를 돈독히 구축해 온 점, 이 사건에서 피고인의 금융기관에 대한 청탁이 단 1회에 그쳤고, 받은 돈은 교육기관에 희사하려 하였던 점, 피고인이 저지른 이 사건 범죄는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에 해당하는 것으로서 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 그 처벌이 비교적 무겁지 아니한 점, 피고인이 받은 금품은 전액 추징되고, 본 유죄판결이 확정되면 피고인은 국회의원으로서의 신분이 상실되는 점, 피고인은 이 사건으로 인하여 구속 재판을 받던 중 심장의 동방결절전도장애로 인하여 인공심장박동기 삽입시술을 받아 현재 요양이 필요한 점, 피고인은 현재 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 실형을 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 위 주장은 이유 없고, 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 있다. 3. 피고인 4 (양형부당의 점) (1) 피고인에게 징역 3년의 실형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인의 변호인은 피고인이 지금까지 오랫 동안 국회의원으로 활동하면서 국가 및 지역사회의 발전에 공헌하여 왔고, 현재 노령과 질병으로 건강이 좋지 않으며, 이 사건 범행을 자백하면서 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 오히려 위 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. (2) 그러므로 살피건대, 피고인은 영향력 있는 4선 국회의원으로서 더욱 존경받을 수 있도록 처신하여야 함에도 불구하고, 그 본분을 망각한 채 자신의 지위를 이용하여 신성해야 할 의정활동을 돈으로 매수하는데 중개역할을 하였다는 점에서 비난을 면할 수 없다. 다만, 피고인은 지금까지 4선 국회의원, 정무장관 등으로 성실히 활동하면서 국가 및 지역사회의 발전에 기여한 점, 피고인이 저지른 이 사건 범죄는 형법 제133조 제2항에 해당하는 것으로서 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 그 처벌이 비교적 무겁지 아니한 점, 피고인은 본 유죄판결이 확정되면 국회의원으로서의 신분이 상실되는 점, 피고인은 현재 69세의 노령으로 반신마비, 좌서혜부탈장, 추간판탈출증, 대장염, 고혈압, 당뇨병 등의 지병으로 건강히 현저히 악화된 점, 피고인은 현재 이 사건 범행을 자백하면서 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 실형을 선고한 형량은 가볍다기보다는 오히려 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 위 주장은 이유 없고, 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 있다. 4. 피고인 4 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인의 변호인의 항소이유에 대한 판단 (가) 원심판결 범죄사실 제4의 가항 기재 각 금원의 뇌물성에 관하여 1) 피고인의 변호인은, 피고인이 원심판결 범죄사실 제4의 가항 기재와 같이 1993. 3.경, 같은 해 12.경 및 1996. 3.경에 받은 각 금원이 피고인의 직무와 관련하여 수수된 것이라는 취지의 위 피고인 9의 진술은 그 진술내용이 전후 모순되거나 객관적 정황과 부합되지 않아 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인이 금원을 수수한 시기와 액수, 피고인의 소속 상임위원회 등에 비추어 보면 위 금원은 의정활동지원, 국회의원 총선비용 등 정치자금으로 수수되었다고 봄이 상당하고, 특히 1996. 3.경에 받은 금 5천 만 원은 총선 선거자금으로 준 것이 명백하므로 이를 뇌물로 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인이 자신의 직무와 관련하여 위 금원을 수수하였다고 사실을 인정함으로써 뇌물죄를 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나, 뇌물죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 피고인 9의 당 법정에서의 진술 등을 종합하면, 원심판결에서 적절히 판시한 바와 같이, 비록 위 각 금원을 공여한 피고인 9가 일부 사항에 관하여는 모른다거나 반대되는 취지의 진술을 한 점이 없지 않지만, 위 피고인 9 진술의 전체적인 취지는 위 각 시기에 피고인에게 공여한 위 각 금원이 피고인의 국회의원 직무와 관련하여 청탁금 명목으로 공여된 것이지 조건 없는 순수한 정치자금은 아니라는 취지로 진술하고 있고, 이러한 진술은 위 피고인 4의 진술이나 다른 객관적인 상황과도 부합한다고 할 것이므로, 피고인이 위 각 시기에 위 피고인 9로부터 받은 각 금원은 피고인이 의정활동을 통하여 ○○그룹을 도와주고 같은 당 소속 국회의원이 ○○그룹을 문제삼지 않도록 하여 국회에서 ○○그룹에 관련된 문제가 제기되지 않도록 도와달라는 취지의 부탁과 함께 그 청탁금 명목으로 수수한 것임을 충분히 인정할 수 있으며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. (나) 원심판결 범죄사실 제4의 나항 기재 알선수뢰의 점에 관하여 1) 피고인의 변호인은, 피고인이 1996. 10. 7. 서울 용산구 한남동 소재 하이얏트 호텔에서 위 피고인 4로부터 위 공소외 9 등 4인의 한보 관련 활동을 무마하여 달라는 청탁을 받은 뒤 같은 날 피고인의 운전기사 겸 수행비서인 공소외 5를 보내어 현금 1억 원을 교부받았다는 취지의 위 피고인 4의 진술은 그 진술 내용이 서로 모순되거나 애매하여 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 다른 객관적인 정황에 비추어 보면 피고인은 피고인의 일관된 주장과 같이 1996. 12. 6. 또는 7.경 위 피고인 4로부터 정치자금 명목으로 금 1억 원을 받은 일이 있을 뿐이지, 같은 해 10.경 위 피고인 4를 통하여 위 피고인 9로부터 돈을 받은 일은 없고, 특히 피고인과 위 공소외 5는 1996. 10. 7. 19:40경부터 같은 날 22:40 내지 22:50까지는 서울 성북구 성북동 소재 일본대사관저에서 만찬에 참석하고 있었으므로 피고인이 원심판결 범죄사실 제4의 나항 기재와 같이 알선수뢰 행위를 한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인이 위 기재 일시장소에서 위 피고인 4로부터 위 피고인 9의 청탁을 전해듣고 그가 제공하는 청탁금 1억 원을 교부받았다고 사실을 인정함으로써 알선수뢰죄를 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 피고인 4, 피고인 9의 당 법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 원심판결에서 적절히 판시한 바와 같이, 비록 피고인에게 위 금원을 공여한 피고인 4가 위 피고인 9의 부탁이나 돈 가방, 열쇠를 전달한 일시·장소와 그 상대방에 관하여 검찰에서 한 두 차례 진술을 번복한 사정은 있으나, 위 피고인 4가 고령인데다가 검찰에 구속된 후 당황한 상태에서 4∼5개월 전의 일을 개인적 기억에만 의존하여 진술한 점, 위 피고인 4는 정기국회 국정감사가 진행중인 1996. 10.경 저녁 늦은 시각에 피고인에게 위 피고인 9의 부탁과 함께 돈 가방을 전달해 주었다는 점에 관해서만큼은 검찰 이래 당 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 위 피고인 4가 위 각 일시·장소와 상대방을 처음부터 명확하게 기억하지 못하고 그 진술을 번복하였다고 하여 그 진술내용에 신빙성이 없다고는 할 수 없고, 이러한 피고인 4의 진술은 그의 운전기사인 공소외 1, 돈을 제공한 위 피고인 9의 각 진술이나 다른 객관적인 상황과도 부합한다고 할 것이므로, 피고인이 위 일시장소에서 위 피고인 4로부터 위 공소외 9 등 4인의 한보 관련 활동을 무마하여 달라는 청탁을 받은 뒤 같은 날 위 공소외 5를 보내어 위 피고인 9가 제공하는 현금 1억 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3) 한편 피고인 주장의 알리바이에 관하여 살펴본다. 피고인이 내세우는 증거들에 의하면, 피고인과 위 공소외 5가 1996. 10. 7. 저녁 일본대사관저에서 열린 만찬에 일정 시간 체재한 사실이 인정되기는 하지만, 원심이 판시하고 있는 바와 같이 피고인이 위 대사관저에 가게된 시각과 경로, 탑승한 차량과 차량 동승자, 대사관저 만찬 참석자들의 도착순서 등에 관하여 위 증인들의 진술이 번복되는 과정과 피고인 차량 카폰의 통화 내역의 기재 등에 의하면, 피고인 주장과 같이 피고인과 위 공소외 5가 같은 날 19:40경 일본대사관저에 도착하여 그때부터 같은 날 22:40∼50까지 줄곧 그 곳에 있었다고 보기는 어렵고, 그러한 사정은 당심에서 추가로 진술한 증인 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 5의 각 진술을 보태더라도 달라지지 아니한다. 나아가 위 피고인 4가 당초 피고인에게 위 피고인 9의 부탁을 전하거나 위 공소외 5에게 돈 가방을 전달한 일시를 1996. 10. 초순경이라고 할 뿐 이를 특정하지 못하다가, 원심 제8회 공판에 이르러 그 동안의 기억을 더듬고 주위 사람들의 말을 보태어 생각한 결과, 피고인에게 위 피고인 9의 부탁을 전한 시점은 같은 달 7. 20:00경, 위 공소외 5에게 돈 가방을 전달한 시점은 같은 날 22:00경이라고 진술하고 있으나, 그 구체적인 시각에 관하여는 같은 날 저녁인 것은 명백하지만 정확히 20:00경 혹은 22:00경인 것이 아니라 대략 그 시각 무렵이라는 취지이므로 그 시각에 다소간의 차이가 있을 수 있는 점 등의 사정을 고려하면, 피고인과 위 공소외 5가 같은 날 저녁 일본대사관저 만찬에 참석한 사실이 있다는 것만으로 앞에서 본 유죄의 증거들을 뒤엎고, 이미 경향신문 창간 50주년 행사 관계로 하이얏트 호텔에 있었던 피고인이 일본대사관저로 출발하기 전에 같은 호텔에서 위 피고인 4와 잠시 만날 수 있었고, 그 날 22:00경을 전후하여 위 공소외 5가 위 피고인 4의 집으로 가서 금 1억 원이 든 가방을 건네받을 수 있었던 사실 등을 전적으로 배제할 수는 없다고 할 것이므로, 위 알리바이 주장은 결국 이유 없음에 돌아간다. (다) 피고인의 금품수수를 포괄적 뇌물로 볼 수 없다는 점에 관하여 1) 피고인의 변호인은, 국회의원은 대통령과 달리 현실적으로 국회 의정활동에 국한된, 그것도 자신이 속한 상임위원회에 속한 안건이나 이에 관련된 사항에 관하여 법률상, 사실상의 권한을 가지고 이를 행사할 수 있는 지위에 있을 뿐이지 다른 상임위원회에 속한 안건이나 관련 사항에 실제로 어떤 구체적 영향력을 행사할 수는 없는바, 피고인은 원심판결 기재와 같이 위 피고인 9로부터 돈을 받았다는 각 시기에 경제와는 무관한 국방위원회 또는 행정위원회 등에 소속되어 ○○그룹에 대한 여신 등 문제에 관하여 어떤 권한을 가지거나 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있지 아니하였으므로, 피고인이 위 피고인 9로부터 자신의 직무와 관련하여 돈을 받았다거나 그 지위를 이용한 알선행위의 대가로서 돈을 받았다고 할 수 없고, 또한 위 피고인 9가 피고인의 영향력을 기대하고 위 각 금원을 공여하였다면 이는 피고인의 국회의원 신분보다는 야당 실세 또는 야당 중진의원이라는 점 때문이라고 할 것인데, 만일 그렇다면 피고인이 받은 위 각 금원은 사적인 청탁 또는 알선부탁에 대한 대가가 될 수 있을지언정 국회의원인 피고인의 직무행위나 그 지위를 이용한 알선행위와 대가적 관계에 있는 뇌물이라고 볼 수 없음에도, 원심은 이와 달리 피고인이 국회의원의 직무와 관련하여 돈을 받았거나 그 지위를 이용한 알선행위의 대가로서 돈을 받았다고 인정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 뇌물죄의 구성요건인 공무원으로서의 국회의원의 직무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) ① 그러므로 살피건대, 무릇 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위와의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 판결 등 참조). ② 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 국회의원으로서 본회의에 부의된 안건에 대한 발언·질의·토론·표결권, 국정전반 또는 특정 국정분야에 대한 대정부질문권, 서면질문권 등의 의원 일반의 고유권한을 가지고 있으므로, 비록 소속 위원회가 ○○그룹과 별 관련이 없는 국방, 행정위원회 등이라 할지라도 자신의 직무권한을 ○○그룹에 이익이 되거나 불이익이 되지 않도록 행사할 수 있으니, 자신의 의정활동을 통하여 ○○그룹을 도와달라는 취지로 금원을 받은 이상, 이는 피고인의 직무행위와 전체적·포괄적으로 대가관계에 있는 금원을 받은 것으로서 뇌물수수죄가 성립하고, 위 피고인 9가 피고인의 특정한 직무행위를 지정하지 아니하고 청탁함으로써 위 금원의 수수가 피고인의 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 할지라도 위 죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다. ③ 한편, 피고인이 같은 당 소속 다른 국회의원이 ○○그룹을 문제삼지 않도록 하여 국회에서 ○○그룹에 관련된 문제가 제기되지 않도록 도와달라는 취지로 금원을 받은 부분에 관하여 보면, 피고인은 자신의 직무권한인 의안심의·표결권 행사의 연장선상에서 일정한 의안에 대하여 다른 의원으로 하여금 찬동·반대하도록 그를 설득·권유 내지 무마할 수 있고, 또한 앞서 본 바와 같이 일정한 경우에는 자신이 속하지 않은 위원회에 계류중인 안건에 대하여도 다른 위원회의 의사(議事)에 직접 관여할 수 있고, 나아가 자기가 소속되지 않은 위원회의 안건심사가 종료되고 그 안건이 본회의에 부의되는 경우 본회의에서는 심의·표결권을 행사할 수 있으므로, 그러한 자기 고유의 권한 혹은 그 준비행위와 관련하여 금원을 수수하는 행위도 직무관련성이 인정되어 뇌물수수죄가 성립한다고 볼 것이다. ④ 그리고, 비록 피고인이 야당의 중진의원 내지 실세라는 점이 위 피고인 9가 피고인을 대야당 로비의 창구로 선정하게 한 요인이 되었다고 하더라도, 위와 같이 피고인의 직무와 금원의 수수가 대가관계에 있음이 인정되는 이상, 위 청탁에 개인적인 영향력의 행사에 대한 기대가 내포되어 있다고 하여 뇌물성을 인정함에 방해가 된다고 할 수 없다. 3) 그렇다면 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 직무관련성을 다투는 피고인의 변호인의 위 부분 주장은 모두 이유 없다. (라) 확대ㆍ유추해석이라는 주장에 관하여 1) 피고인의 변호인은, 피고인과 같은 국회의원이 법령상 상당히 광범위한 권한을 가지고 있는 것은 사실이지만, 현실적으로 국회가 운영되는 관행을 생각해 볼 때 현실적인 국회의원의 권한을 벗어나 법령상의 추상적인 권한만을 가지고 청탁이나 금원수수 행위를 형사법적으로 의율하는 것은 금원수수 당사자의 현실적 의사와 행태를 확대 또는 유추해석하는 것으로서 형사사법의 대원칙인 죄형법정주의의 원칙에 반하여 허용되지 아니함에도, 원심은 이에 위배하여 피고인의 직무를 확대ㆍ유추해석함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 피고인의 직무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 생각건대, 뇌물죄에서 말하는 직무에는 법령에서 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무가 포함된다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조). 그렇다면, 이 사건에 있어서 앞서 본 바와 같은 판단기준에 따라, 국회의원들이 자신이 소속되지 아니한 상임위원회 소관 사항에 대하여도 한정적으로 그 상임위원회에 관여할 수 있는 직무권한 혹은 자신의 본 회의에서 직무수행권 내지 그 준비행위와 대가성 있는 것으로 인정되는 금원을 뇌물로 보고 그 수수행위를 뇌물죄로 의율하는 것이 형사사법상 허용되지 아니하는 확대ㆍ유추해석에 해당하여 죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 피고인 변호인의 위 부분 주장도 이유 없다. (마) 정치자금이며 피고인에게 뇌물성의 인식이 없었다는 주장에 관하여 1) 피고인의 변호인은, 피고인이 위 피고인 9로부터 받은 각 금원은 소속당 최고위원 경선비용, 연말자금, 총선비용 등으로 제공된 정치자금이므로, 위 피고인 9가 피고인에게 정치자금을 제공함에 있어서 막연하게 도움을 바라는 기대심리나 내심의 의사가 있었다고 하더라도 그 금원이 뇌물로 될 수 없으며, 그러므로 또한 피고인에게 위 금원을 받을 당시 뇌물성의 인식이 있었다고 할 수도 없음에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인이 수수한 위 금원은 모두 뇌물로 볼 수 있고, 따라서 피고인이 그 직무행위의 대가 즉 뇌물성을 인식하고 위 돈을 받았다고 사실을 인정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 피고인의 범의에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 살피건대, 정치자금, 선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니한다고 할 것이다(위 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 피고인 9로부터 받은 각 금원은 국회의원인 피고인의 직무나 다른 동료 의원에 대한 알선행위와 대가적 관계에 있음이 국회의원의 직무범위나 청탁내용 등에 의하여 인정될 뿐 아니라, 나아가 피고인과 위 피고인 9 사이의 종래의 교제상황, 수수금원의 규모, 금원수수의 은밀성, 변칙적인 방법으로 조성된 금원이 제공된 점 및 그 밖에 전액이 현금으로 수수된 점 등 판시 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들에 비추어 보더라도, 위 금원이 뇌물 아닌 순수한 정치자금으로 수수되었다고 할 수 없다. 설령 이 사건 각 금원 중 순수한 정치자금의 성격도 일부 포함되어 있는 경우가 있었다고 하더라도 동시에 피고인의 직무와의 대가관계도 일부 인정되고 양자가 불가분적으로 결합하여 있는 이상 전체적으로 보아 순수한 정치자금이라고 할 수 없고 그 전체를 뇌물이라고 할 수밖에 없는 것이다. 그리고 위와 같은 객관적인 사정에 의하여 위 각 금원의 뇌물성이 인정되는 이상, 그러한 사정을 이미 인식하고 있는 피고인에게 위 금원을 받을 당시 뇌물성에 대한 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 3) 그렇다면 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 뇌물성의 범의를 다투는 피고인의 변호인의 위 부분 주장도 이유 없다. (2) 검사의 항소이유에 대한 판단 (가) 원심판결 범죄사실 제4의 가.(3)항 기재 청탁취지에 관하여 1) 검사는, 피고인이 원심판결 범죄사실 제4의 가.(3)항 기재와 같이 1996. 3.경 서울 중구 장충동 소재 국립극장 구내에서 위 피고인 9로부터 현금 5천만 원을 교부받은 것은, 원심에서 인정한 바와 같이 피고인이 앞으로 ① 의정활동을 통하여 ○○그룹을 도와주고 ② 같은 당 소속 국회의원들이 ○○그룹을 문제삼지 않도록 하여 국회에서 ○○그룹에 관련된 문제가 제기되지 않도록 도와 달라는 취지뿐만 아니라, ③ 피고인이 1995. 국정감사에서 새정치국민회의 소속 공소외 14 의원의 질의를 무마해준 데에 대한 사례금의 성격도 가지고 있다 할 것임에도, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인이 위 금품수수시에 위 공소외 14 건에 대한 사례의 취지가 포함되어 있지 않다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 그러므로 살피건대, 검사 작성의 피고인 9에 대한 제1회 진술조서(수사기록 제4권 1257면), 원심 제1회 공판조서 중 피고인 9의 진술기재(공판기록 제1책 343－344면)에 의하면, 위 피고인 9가 1996. 3.경 피고인에게 금품을 제공할 때 위와 같은 공소외 14 건에 대한 사례의 취지도 포함하여 금품을 제공한 것으로 되어 있기는 하지만, 한편 원심 제3회 공판조서 중 피고인 9의 진술기재(공판기록 제2책 769－771면)에 의하면 위 피고인 9는 위 금품 교부 당시 앞서 본 포괄적인 청탁 취지 이외에 1995년도 정기국회 국정감사에서의 위 공소외 14 의원의 질의 문제를 따로 의식하면서 피고인이 위 질의를 무마해준 데에 대한 사례의 뜻으로 위 금원을 공여한 것은 아니라는 취지로 종전의 진술을 번복하고 있는 점, 1996. 3.경에 이미 5개월이나 지난 1995년도 정기국회 국정감사에서의 일을 기억하고 그 사례금을 주었다는 것은 경험칙상 이례적인 점, 위 피고인 9는 1995. 10.경에 이미 위 피고인 4에 대하여 피고인에게 청탁하여 공소외 14 의원의 국정감사 관련 질의를 무마해 달라는 부탁을 하면서 그 청탁금 명목으로 피고인에게 전해달라는 1억 원을 건네준 점 등에 비추어 볼 때, 위 1996. 3.경 금원의 수수에 위와 같은 공소외 14 건에 대한 사례의 취지가 포함되어 있다는 점에 부합하는 위 피고인 9의 검찰 및 원심 제1회 공판에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어려우며, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 3) 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 원심판결 범죄사실 제4의 나항 기재 범죄사실의 주위적 공소사실에 관하여 1) 검사는 원심판결에서 이유 무죄를 선고한 원심판결 범죄사실 제4의 나항 기재 범죄사실의 주위적 공소사실에 관하여 다음과 같이 주장한다. 첫째, 피고인이 1996. 10. 7. 피고인 4를 통하여 위 피고인 9로부터 금 1억 원을 받으면서 받은 청탁은, 피고인과 같은 당 소속 국회의원 중 이른바 4인방으로 알려진 국회 재정경제위원회 소속 공소외 9 등 4명이 정부에 대하여 제일은행의 공소외 23 회사에 대한 대출 및 담보 현황 관련자료의 제출을 요구하고 있으니 국정감사에서 ○○그룹을 문제삼지 않도록 하여 국회에서 ○○그룹에 관한 문제가 제기되지 않도록 도와달라는 것인바, 그 취지는 소속 당 국회의원인 위 공소외 9 등 4인의 ○○그룹 관련 국정감사를 권유ㆍ설득ㆍ무마하여 도와주는 것 뿐만 아니라, 피고인은 물론이고 위 공소외 9 등 4인으로 하여금 국정감사는 물론 상임위원회 혹은 본회의에서 대정부 질문 등 의정활동을 통하여 ○○그룹에 관한 문제를 제기하지 않도록 함으로써 궁극적으로 국회에서 문제가 제기되지 않도록 도와달라는 것이라 할 것임에도, 원심은 이를 간과하고 위 청탁의 취지를 피고인이 소속 당 국회의원들의 ○○그룹 관련 국정감사를 권유ㆍ설득하여 무마하는 것으로만 인정하였고, 둘째, 국회법상 국회의원은 다른 상임위원회 의안에 관하여 출석ㆍ발언할 수 있고, 다른 상임위원회의 국정감사 결과가 국회의장을 통하여 본회의에 보고되면 정부 기타 관련 기관에 대하여 시정조치를 요구하는 등 그 처리단계에서는 국회의원으로서 이와 관련하여 발언하거나 의결에 참여하여 표결권을 행사할 수 있어 다른 상임위원회의 권한사항에 대하여 간섭할 수 있는 직무상의 권한이 있으므로, 동료 의원의 국정감사 관련 의정활동에 대하여 권유ㆍ설득ㆍ무마하는 행위는 자기 자신의 직무와 밀접하게 관련되어 있다고 할 것임에도, 원심은 이와 달리 피고인이 다른 상임위원회에 속한 국회의원들의 자료제출요구 또는 질의를 권유ㆍ설득ㆍ무마하는 행위는 피고인 자신의 직무와 밀접한 관련이 있는 행위로 볼 수 없다고 함으로써, 위 주위적 공소사실 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나, 국회의원의 직무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 그러므로 먼저, 위 청탁의 취지에 피고인 자신의 국정감사 혹은 대정부 질문 등의 의정활동을 통하여 ○○그룹에 관한 문제를 제기하지 않도록 함으로써 도와달라는 것이 포함되어 있다는 점에 대하여 본다. 기록에 의하면 검사의 이 사건 주위적 공소사실(공소장 변경 후)에서는 위 돈과 관련된 청탁의 내용을 단순히 위 공소외 9 등 4인의 자료제출요구 및 ○○그룹에 대한 문제 제기의 무마라고 하고 있을 뿐이고, 피고인 자신이 국정감사 혹은 대정부질문 등의 의정활동을 통하여 ○○그룹에 관한 문제를 제기하지 않음으로써 도와달라는 취지는 포함하고 있지 않다. 그렇다면 수뢰죄의 구성요건인 직무 내용에 관하여 중대한 변경을 가져오는 위 새로운 청탁 취지에 관하여는, 비록 검사가 항소이유서에서 이를 적시하고 있다 할지라도 달리 공소장 변경 등의 조치가 없는 한 판단의 대상이 되지 않는다고 할 것이다. 한편, 가사 이 사건 공소사실에 피고인 자신이 의정활동을 통하여 ○○그룹에 관한 문제를 제기하지 않음으로써 도와달라는 취지가 포함되어 있다 할지라도, 원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 위 피고인 9가 위 피고인 4를 통하여 피고인에게 위 금원을 전하게 된 경위는, 공소외 23 회사에 대출을 하여 온 제일은행측에서 먼저 야당 국회의원인 위 공소외 9 등 4인의 대출관련자료 요구 사실을 알려주면서 이에 대한 대책을 마련해 보라고 하여 위 국회의원들이 국회 국정감사시에 문제를 제기하면 공소외 23 회사가 곤란에 처하게 될 것을 염려한 나머지 위 공소외 9 등 4인의 활동을 무마하려는 목적에서 그 무마의 취지를 분명히 밝히면서 위 돈을 건네 준 사실이 인정될 뿐이지, 피고인 자신으로 하여금 국회에서 ○○그룹에 관한 문제를 제기하지 않도록 하기 위하여 위 돈을 건넸다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로, 검사의 위 부분 주장은 이유 없다. 다음으로, 국회법상 국회의원에게는 다른 상임위원회의 권한사항에 대하여 간섭할 수 있는 직무상의 권한이 있으므로, 피고인이 동료 의원의 국정감사 관련 의정활동에 대하여 권유ㆍ설득ㆍ무마하는 행위는 자기 자신의 직무와 밀접하게 관련되어 있다는 주장에 대하여 본다. 원심판결에서 설시한 바와 같이, 국회의원은 자신이 속하지 않은 위원회에 계류중인 안건에 대하여도 ① 국회법 제61조 내지 제63조에 규정된 경우와 같이 일정한 경우에는 다른 위원회의 의사(議事)에 직접 관여할 수 있고, ② 자기가 소속되지 않은 위원회의 안건심사가 종료되고 그 안건이 본회의에 부의되는 경우 본회의에서는 심의·표결권을 행사할 수 있으므로, 그러한 자기 고유의 권한 혹은 그 준비행위에 기하여 동료 의원의 국정감사 관련 의정활동에 대하여 권유ㆍ설득ㆍ무마하는 경우에는 수뢰죄가 성립할 여지가 있다. 그러나 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 바와 같이 위 피고인 9가 위 피고인 4를 통하여 피고인에게 금품을 제공하면서 동료 의원에 대한 무마를 청탁한 경위는, 위 공소외 9 등 4인의 국회의원이 정부에 대하여 제일은행의 공소외 23 회사에 대한 대출 및 담보현황 관련 자료의 제출을 요구한 것을 알게된 후 그들이 국회 국정감사시에 이에 관하여 문제를 제기하게 되면 공소외 23 회사가 곤란에 처하게 될 것을 염려한 나머지 위 공소외 9 등 4인의 활동을 무마하려는 목적에서 같은 당 소속 국회의원으로서 영향력 있는 피고인에게 그 무마를 청탁하게 된 것인바, 위 인정 사실에 의하면 위 피고인 9는 피고인을 통하여 당장 위 공소외 9 등 4인의 상임위원회 국정감사활동을 무마하려는 현안(懸案)을 가지고 이를 청탁하였다고 할 것이므로, 그 청탁 내용을 국방위원회와 정보위원회에 속한 피고인이 위 공소외 9 등 4인이 속한 재정경제위원회의 의사(議事)에 극히 한정적으로 인정되는 위 직접 관여의 방식으로 참석하여 위와 같이 자료제출요구 등을 무마해 달라거나, 혹은 그 안건이 본회의에 부의되는 경우에 비로소 심의·표결권을 행사하는 방법으로, 혹은 그 직무준비행위로서 위 공소외 9 등 4인의 행위를 무마해 달라는 취지라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 위 공소외 9 의원 등 4인의 자료제출요구 또는 질의를 무마하는 행위를 피고인 자신의 직무 혹은 그와 밀접한 관련이 있는 행위로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로, 검사의 위 부분 주장도 이유 없다. 나. 양형부당 (1) 피고인에게 징역 5년의 실형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인의 변호인은 피고인이 원심판결 범죄사실 제4의 가항 기재 각 범행에 관하여는 자수하였고, 받은 금원은 전액 공적인 정치활동비로 사용하였으며, 이 사건 다른 피고인들과 견주어 볼 때 사안이 중하지 않은 점 등 이 사건의 여러가지 정상을 참작하면 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 피고인이 국회의원으로서의 직분을 망각한 채 국회의 대정부 견제기능을 심각하게 저해하면서 뇌물을 받은 것은 용서할 수 없고, 이 사건 수사, 재판과정에서 보여준 피고인의 태도에는 개전의 정이 보이지 않으므로 오히려 위 양형은 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. (2) 그러므로 살피건대, 먼저 피고인에게 자수감경을 적용할 것인지 여부에 관하여 본다. 기록에 의하면, 이 사건 한보비리의 수사과정 중에 피고인의 범죄 혐의사실이 나타나자 피고인이 먼저 기자회견을 통하여 언론에 자신이 이 사건 범죄사실 제4의 가항에 기재된 금 1억 5천만 원을 정치자금으로 받은 사실을 공표하였고, 이에 대검찰청 중앙수사부에서는 1997. 2. 9. 21:30경 전화로 직접 피고인에게 같은 달 10. 14:00 대검찰청에 출석할 것을 통지하였는바, 피고인은 처음에는 같은 달 11. 14:00에 대검찰청에 출석하겠다고 하다가 같은 날이 되자 이 사건 수사는 피고인 소속의 새정치국민회의를 음해하기 위한 짜맞추기수사이므로 임의출석할 수 없다고 거절한 사실, 이에 위 대검찰청 중앙수사부에서는 다시 같은 날 17:45경 피고인에게 다음날 10:00까지 대검찰청에 출석할 것을 요구하는 서면 출석요구서를 피고인의 처 공소외 6에게 전달하였고, 그 시경 피고인이 위 피고인 4로부터 금 1억 원을 추가로 받은 사실이 언론에 알려지자 피고인은 부득이 같은 달 12. 14:30경에 대검찰청에 자진출석하여 조사를 받은 사실, 피고인은 대검찰청에서 조사를 받으면서 위 금품수수 사실은 전부 사실대로 시인하되 다만 원심판결 범죄사실 제4의 가항 기재 금원에 대하여는 이를 정치자금으로 받은 것이라고 변소하였고, 제4의 나항 기재 금원에 대하여는 그 받은 일시장소와 한보 관련성 및 대가성을 전부 부인하였던 사실, 피고인은 같은 달 13. 오전경까지 조사를 받다가 이후에는 검찰의 대질신문 방식에 이의가 있고, 또 다른 재판일정이 있다는 이유로 제지를 뿌리치고 임의로 귀가하려다가 같은 날 13:42경 검찰에 의하여 긴급체포되고, 같은 날 16:50경에는 같은 날 발부된 구속영장에 의하여 구속집행된 사실, 그 이후부터 당 법정에 이르기까지 수사과정과 재판과정에 있어서는 최초에 진술한 바와 같이 금품수수 사실은 인정하나 그 직무관련성을 부인하는 취지로 진술하고 있는 사실 등이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 스스로 수사기관에 출석하여 금품수수 사실을 시인하였다는 점에서는 자수로 볼 소지가 전혀 없는 것은 아니지만, 원래 형법 제52조에서 자수를 형의 감경사유로 삼은 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 데에 있으므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 위 형법 규정이 정한 자수라고 할 수 없다 할 것인데(대법원 1993. 6. 11. 선고 93도1054 판결 등 참조), 피고인은 처음부터 위 받은 돈이 단순한 정치자금이라고 주장하면서 그 직무관련성을 부인하고 있고, 특히 원심판결 범죄사실 제4의 나항 기재 금원에 관하여는 그 수령한 일시장소와 한보 관련성을 전부 부인하면서 뉘우치는 빛을 보이지 않는 점, 피고인은 2번에 걸쳐서 검찰의 소환을 받고도 불응하여 오다가 객관적, 정치적 사정이 자신에게 불리하게 전개되자 부득이 소환 조사에 응하게 된 점, 조사를 받는 중에도 검찰의 요구를 무시하고 임의로 귀가하려다 긴급체포된 사정, 형법상의 자수 감면 규정은 임의적인 감면에 불과한 점 등, 이러한 제반 사정을 참작하면 비록 피고인이 저지른 이 사건 범죄의 법정형이 높다고 할지라도 피고인에게 자수감경을 적용할 수는 없다고 하겠다. 나아가 피고인의 다른 정상에 관하여 보건대, 피고인은 지금까지 3선의 야당 국회의원으로 성실히 활동하면서 국가 및 지역사회의 발전에 기여한 점, 피고인은 본 유죄판결이 확정되면 국회의원으로서의 신분이 상실되는 점, 피고인은 현재 67세의 노령이고, 이 사건으로 사회적 물의를 일으킨 점을 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건의 다른 피고인들과 비교하여 볼 때 상대적으로 무거운 죄명으로 기소된 점 등 참작할 만한 사유가 있다. 그러나 다른 한편으로는, 피고인은 제1 야당의 영향력 있는 국회의원으로서 솔선하여 국회의 정부감독기능을 이끌어 나가야 할 것임에도 불구하고, 그 본분을 망각한 채 오히려 재벌기업으로부터 뇌물을 받고 그 기업을 비호하여 왔다는 점에서 커다란 비난을 면할 수 없고, 또 피고인이 저지른 이 사건 범죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조, 제132조에 해당하는 것으로서 그 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역으로 중형에 처하도록 되어 있는바, 원심이 위 법정형 중 유기징역형을 선택하고 이를 작량감경하여 선고한 징역 5년은 법정최하형인 점 등의 사정이 있다. 이상과 같은 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지는 아니하므로 검사 및 피고인의 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. 5. 피고인 5 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인의 변호인은, 피고인이 건설부장관으로 재직 중에 원심판결 범죄사실 제5항 기재와 같이 위 피고인 9로부터 금 2억 원을 교부받은 것은 사실이지만, 위 금원은 공소외 23 회사 당진제철소와 34번 국도를 연결하는 해안도로건설을 위한 예산을 조속히 배정함과 아울러 건설부가 발주하는 각종 공사를 공소외 22 주식회사{이하 공소외 22 주식회사라고 한다}가 수주할 수 있도록 도와달라는 취지로 받은 것이 아니고, 피고인이 신한국당의 서울 송파갑 지구당위원장직을 겸하고 있었던 관계로 위 지구당 운영비조로 받게 된 것임에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인이 자신의 건설부장관 직무와 관련하여 위 금원을 수수하였다고 사실을 인정함으로써 뇌물죄를 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나, 뇌물죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. (2) 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 국토종합개발계획의 수립ㆍ조정, 국토의 보전ㆍ이용ㆍ개발 및 개조, 도시ㆍ도로ㆍ주택의 건설 사무를 관장하는 건설부장관(현재는 건설교통부장관)으로 재직하면서 그 직무와 관련하여, 당시 공소외 23 회사 당진제철소와 34번 국도를 연결하는 해안도로건설이 시급히 필요하였고, 또 국가에서 발주하는 각종 공사를 공소외 22 주식회사를 통하여 참여하고 있던 위 피고인 9로부터 위 해안도로건설을 위한 예산을 조속히 배정함과 아울러 건설부가 발주하는 각종 공사를 위 공소외 22 주식회사가 수주할 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁과 함께 그 청탁금 명목으로 2회에 걸쳐 금 2억 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 나. 양형부당 (1) 피고인에게 징역 4년을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인의 변호인은 피고인이 지금까지 전과가 없고, 성실히 공직생활을 수행하여 왔으며, 현재 이 사건 범행을 깊이 반성하고 있고, 건강상태가 악화되어 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 오히려 위 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. (2) 그러므로 살피건대, 피고인은 한나라의 건설부장관이라는 중책을 맡은 자로서 모범을 보여야 할 자가 그 직무와 관련하여 기업으로부터 거액의 뇌물을 받은 점에서 비난받아 마땅하다. 그러한 취지에서 법에서도 피고인의 이러한 범죄행위를 무기 또는 10년 이상의 징역이라는 중형에 처하도록 하고 있다. 다만, 피고인은 지금까지 달리 처벌받은 전과가 없고, 공직생활중에 성실히 직무를 수행하여 왔으며, 위 도로 건설은 어차피 예정되어 있었던 것이고, 피고인은 이 사건 범행이 드러나자 즉시 공직을 사퇴하고, 이를 뉘우치면서 검찰에 자진출두하여 자수하였으며, 피고인의 건강상태가 주요우울장애 등으로 좋지 않은 점 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 가볍다기보다는 오히려 조금 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 위 주장은 이유 없고 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 있다. 6. 피고인 6, 피고인 7, 피고인 2 가. 위 피고인들의 양형부당 주장 피고인 7, 피고인 2 및 피고인들의 변호인은 피고인들이 지금까지 전과가 없을 뿐만 아니라, 금융인으로서 성실히 활동하여 왔고, 이 사건 각 대출은 금품의 수수와는 무관하게 적법한 절차에 따라 이루어졌으며, 피고인들은 이 사건 범행을 각 자수하였고, 현재 이 사건 범행을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 오히려 위 각 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 나. 피고인 2에 대한 직권판단 피고인 2에 대하여는 위 양형부당의 점에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 원심판결인 서울지방법원 97고합113, 301(병합) 판결과 같은 법원 96고합364 판결에 대하여 피고인과 검사가 각 항소를 제기하여(다만 위 96고합364 판결에 대하여는 피고인만) 당심에 이르러 당원 97노1262 사건과 96노1813 사건으로 병합되어 동시에 심리하게 된 결과 1개의 주문으로 판결을 선고하여야 할 경우에 해당하게 되었으므로, 이 점에서 위 각 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 다. 피고인 6, 피고인 7의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인들이 은행장으로서 부정한 금품을 받고 부실 기업에 대하여 거액의 대출을 해준 결과 해당 은행에 막대한 손해를 입혔을 뿐만 아니라 국가경제에 치명적인 악영향을 끼쳤다 할 것이므로 피고인들은 엄히 처벌받아 마땅하다. 다만, 피고인들은 지금까지 아무런 전과가 없고, 그 동안 금융인으로서 쌓아온 업적이 적지 않으며, 그들의 대출이 기왕 대출의 연장선 상에서 불가피하게 행하여진 면이 없지 않고, 피고인들은 이 사건 범행 후 검찰에 자수하였으며, 현재 모든 범행을 자백하면서 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 가볍다기보다는 오히려 조금 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 위 주장은 이유 없고 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 각 이유 있다. 7. 피고인 9, 피고인 8 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인들의 횡령 부분에 대하여 (가) 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 없다는 취지의 주장에 대하여 1) 피고인들의 변호인은, 피고인들이 공소외 23 회사, 공소외 22 주식회사의 자금을 인출하여 판시 제9의 가항 및 판시 제10항 기재와 같이 개인세금 납부대금, 증자자금 납입대금, 전환사채 인수대금으로 사용한 것은 사실이나, 피고인들은 위 회사들이 속한 ○○그룹의 대주주이자 실질적 경영자들로서 그 전 재산을 ○○그룹에 투자한 입장에서 거액의 증자자금 납입대금 등을 달리 조달할 방법이 없어 자신들이 경영하던 위 회사들로부터 여유자금을 일시 차용한 것일 뿐 피고인들에게는 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 없었음에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인들이 불법영득의 의사로 이 사건 횡령죄를 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나, 횡령죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 살피건대, 원심이 적절하게 판시한 바와 같이, 피고인들이 자신들과 별개의 법인체인 위 공소외 23 회사, 공소외 22 주식회사의 회사자금을 보관하는 자로서 위 회사들의 경영을 위하여 그 자금을 사용하여야 할 보관의 취지에 반하여 위 회사들의 자금을 변제할 의사도 없이 대여금 명칭을 붙여 인출함으로써 자기들의 소유물과 같이 지배하고 처분한 것은 횡령죄를 구성한다고 볼 것이다. 피고인들이 주장하는 바와 같이 피고인들이 위 회사들의 대주주이고, 상당한 재산을 위 회사들을 위하여 투자하였으며, 이 사건 금원을 인출함에 있어 대여금 형식을 취함으로써 이자까지 가산한 대여금 회수의 방법을 열어 놓았고, 위 회사들 중 공소외 23 회사의 정기주주총회에서는 계열사에 대하여 일정 한도 내에서 현금 대여를 허용하는 결의가 있었으며, 실제로 차용금 중 일부를 사후에 변제하였다고 하더라도, 위 피고인들이 실제 위 금원을 인출할 당시 실제로 변제할 의사가 없이 차용금 명목을 붙여 돈을 빼내어 개인적인 목적으로 소비하였다면 그러한 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. (나) 피고인 9의 부동산 구입 등으로 인한 횡령죄에 관하여 1) 피고인 9의 변호인은, 피고인이 원심판결 범죄사실 제9의 가(3)항 기재의 부동산들을 구입하거나 위자료를 지급한 것은 사실이지만, 이 사건에 있어서 위 부동산 구입비나 위자료 지급 금액이 위 회사들의 자금으로 지출되었다고 볼 직접적인 증거가 없으므로, 위 지급 금액들은 피고인이 자신의 개인 자금을 사용하여 지급한 것으로 보아야 하며 결코 공소외 23 회사나 공소외 22 주식회사의 자금을 인출하여 마련한 비자금에서 지출된 것으로 볼 수 없음에도, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인이 위 회사들의 자금으로 위 금원들을 지급하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 원심판결 증거의 요지 [13]항목에 열거된 증거들, 특히 원심 제4회 공판조서 중 원심 증인 공소외 15의 원심 법정에서의 진술기재, 검사 작성의 피고인 9에 대한 제15회 피의자신문조서, 검사 작성의 피고인 9에 대한 제2회 진술조서, 공소외 15에 대한 제1, 2회 진술조서의 각 진술기재와 공소외 15가 작성한 진술서 등의 기재에 의하면, 피고인은 원심판결 범죄사실 제9의 가(3)항 기재와 같이 1993. 12. 28.경부터 1995. 6. 21.경까지 사이에 자신의 개인 돈이 아니라 위 회사들의 운영자금에서 인출한 돈으로 피고인 개인의 부동산 구입대금, 이혼 위자료 등을 지급함으로써 이 사건 횡령죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 부분 주장은 이유 없다. 2) 나아가 피고인 9의 변호인은, 원심판결 범죄사실 제9의 가(3)항에 기재된 피고인이 구입한 각 부동산 중 일부는 ○○그룹의 경영상 필요에 의하여 위 ○○그룹을 위하여 구입한 것이지 피고인이 개인적으로 사용하기 위하여 구입한 것은 아니므로, 그러한 부동산의 구입행위는 횡령죄가 된다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인 자신이 개인적으로 소유할 의사로 위 부동산들을 구입하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 피고인은 위 각 부동산들을 구입함에 있어 공소외 23 회사 또는 공소외 22 주식회사로부터 정상적인 부동산 구입자금 인출 절차를 밟지 아니한 채 위 회사들로부터 부정한 방법으로 인출한 비자금으로 위 부동산들을 구입하였고, 위 부동산들은 피고인의 친지나 개인 재산관리인 등의 개인 명의로 구입되어 ○○그룹 계열사의 부동산을 등록·관리하는 관재대장에 등록되지 아니한 채 피고인이 개인적으로 소유 관련 서류를 보관하고 관리해 온 점 등에 비추어 볼 때 위 부동산들은 피고인이 개인 소유의 의사로 구입한 것이 분명하고 ○○그룹을 위해서 구입한 것으로 보이지는 아니하므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 이를 다투는 위 부분 주장도 이유 없다. (다) 피고인 9의 횡령죄의 피해자가 잘못되었다는 주장에 대하여 1) 피고인 9의 변호인은, 원심판결 범죄사실 제9의 가(3)항〈별지 3- 4〉자금유용일람표 순번 1 내지 11번 기재 범행에 관하여, 원심 판시와 같이 위 횡령죄의 기수시기를 공소외 23 회사 또는 공소외 22 주식회사로부터 인출한 자금을 부동산 구입대금이나 위자료로 지급한 시점으로 본다면, 공소외 23 회사에서 인출되어 공소외 22 주식회사에 공사비 명목으로 지급된 돈은 일단 공소외 22 주식회사의 소유로 귀속된 것이라고 보아야 할 것이니 위 부동산 구입이나 위자료 지급으로 인한 횡령죄의 피해자는 오직 공소외 22 주식회사라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 위 돈을 관리하였던 공소외 7이 오로지 한보상사의 직원이고, 피고인이 위 돈을 공소외 22 주식회사를 위하여는 사용할 의사가 없었다고 사실을 인정함으로써 위 횡령죄의 피해자를 공소외 23 회사와 공소외 22 주식회사로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 공소외 23 회사의 경우는 공소외 22 주식회사에 공소외 23 회사 당진제철소 공사 대금으로 지급한 것으로 회계처리하고, 공소외 22 주식회사의 경우는 하도급업체에 위 당진제철소 공사 대금으로 지급한 것으로 회계처리하면서 자신의 필요에 따라 임의로 공소외 23 회사 또는 공소외 22 주식회사로부터 현금을 인출하여 피고인의 조카로서 피고인이 경영하는 한보상사의 출납을 맡고 있는 위 공소외 7 등에게 보관시킨 다음 이를 필요에 따라 수시로 ○○그룹 업무와 관련하여 지출하기도 하고, 이 사건 부동산 구입이나 위자료 지급처럼 개인적인 목적을 위하여 지출하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 공소외 23 회사에서 금원을 인출함에 있어 그 명목은 공소외 22 주식회사에 대한 공사비 지급을 위한 것이라고 장부상 회계처리하기는 하였지만, 처음부터 위 금원을 공소외 22 주식회사에 공사비로 지급하려는 의사가 있었던 것은 아니고, 실제로 위 금원은 공소외 22 주식회사와는 관계없이 피고인 경영의 한보상사 출납직원이 이를 교부받아 보관하였다가 피고인의 지시에 따라 공소외 22 주식회사에 대한 공사비와는 관계없는 명목으로 지출된 것이니, 공소외 23 회사에서 공사비 명목으로 인출되었다고 하여 그 금원의 소유권이 공소외 22 주식회사에 귀속된다는 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고인 개인의 부동산 구입이나 위자료 지급을 위하여 사용한 자금 중 그 출처가 공소외 23 회사인 금원에 대하여는 회계상 인출 명목 여하를 불문하고 그 횡령죄의 피해자는 공소외 23 회사라고 할 것이지 공소외 22 주식회사라고 볼 것은 아니다. 이와 같은 결론은 위 금원을 공소외 23 회사로부터 교부받아 보관하던 위 공소외 7 등의 직원이 공소외 22 주식회사의 직원을 겸하고 있다 할지라도, 동인들의 위 금원 보관행위가 피고인 개인이 경영하는 한보상사 출납직원으로서 한 것인 이상 달라지지 않는다고 볼 것이다. 그렇다면, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 이를 다투는 위 부분 주장도 이유 없다. 2) 한편, 횡령죄는 피해자별로 별개의 죄를 이루는 것이어서 그 피해자가 수인인 경우에는 각 피해자별로 횡령금액이 정하여져야 하는 것은 명백하다. 그러나 이 사건에서와 같이 피고인이 공소외 23 회사와 공소외 22 주식회사에서 인출한 금원을 혼합하여 보관시켜 두었다가 그 중 일부 금원을 부동산 구입 또는 위자료 지급 등에 사용함으로써 위 사용된 금원이 어느 회사로부터 인출한 자금인지를 특정하는 것은 불가능하지만, 피해자 및 횡령금액이 특정되지 않는 부분을 제외한 나머지 부분만으로도 위 각 회사로부터 횡령하여 취득한 이득액이 각 금 50억 원 이상에 해당하는 경우에는, 피고인은 어차피 위 각 피해자별로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 의하여 처벌되는 것이므로, 이 사건 공소사실 부분이 법령의 적용이 불가능할 정도로 특정되지 아니하였다고 볼 것은 아니다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 위 횡령죄의 피해자나 피해금액이 특정되지 않아 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인의 변호인 주장도 이유 없다. (2) 피고인 9의 사기 부분에 대하여 (가) 편취의 범의가 없었다는 주장에 대하여 1) 피고인의 변호인은, 피고인이 공소외 23 회사 등으로 구성된 ○○그룹을 경영해 오던 중 공소외 23 회사 당진제철소를 건설하기 위한 막대한 자금의 차입과 철강 경기의 부진, 자체자본조달계획의 차질 등으로 인하여 자금사정이 어려웠던 것은 사실이지만, 위와 같은 사정은 통상적인 기업경영상의 자금압박에 불과하고 위 ○○그룹이 다른 기업에 비하여 특별히 부도를 확정적으로 예상할 정도로 자금사정이 악화되었던 것은 아니며, 위 ○○그룹보다 부채비율이나 자금사정이 더 어려운 기업체도 현실적으로 부도가 나지 않고 운영되고 있는 점, 피고인으로서는 기존에 대출을 해 오던 은행들이 추가대출을 거절하고 위 ○○그룹을 부도처리함으로써 위 ○○그룹에 대한 대출원리금을 전혀 회수할 수 없게 하는 어리석은 결정을 하리라고는 전혀 예상할 수 없었으므로 위 ○○그룹에 계속적인 추가대출을 해 줄 것으로 기대하였던 점, 특히 산업은행이 1997. 1.부터 같은 해 3. 사이에 매월 1천억 원씩 합계 금 3천억 원을 공소외 23 회사에 대출하기로 되어 있었고 피고인은 이를 기대하고 자금계획을 세웠던 것인데 산업은행측에서 위 금액을 대출해 주지 않음으로써 1997. 1. 23. 부득이 부도에 이르게 된 점 등에 비추어, 피고인으로서는 1996. 12.경 이후 이 사건 어음들을 할인할 당시에 위 어음들을 정상적으로 결제할 수 없을 것이라고는 도저히 예견할 수 없었던 것이니 피고인에게는 편취의 범의가 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인이 금품을 편취할 생각으로 이 사건 어음들을 할인받았다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) ① 그러므로 살피건대, 원래 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다 할 것이다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95도857 판결 등 참조). 따라서 막연한 사업계획이나 자금동원에 대한 추상적인 기대 외에 별다른 자금동원 능력이 없이 무리하게 사업을 추진한 결과 당초 예상하였던 사업 일정이나 자금동원 일정에 차질이 생기는 상태에서, 지급기일에 어음이 결제될 수 없을 것이라는 사정을 예견하였거나 어음이 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립하는 것이다. ② 이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 자체 자본조달계획에 차질이 생겼음에도 외부차입금에만 의존하여 무리하게 공소외 23 회사 당진제철소 제2단계 공사를 강행한 결과 1996. 11. 말경에 이르러서는 공소외 23 회사의 재무구조가 극도로 취약해짐으로써 은행의 추가 자금지원 없이는 결제할 방법이 없는 상황에서 이 사건 어음들을 발행하였고, 위 어음들을 발행함에 있어서 그 중에 실제로는 자금조달을 위해서 실물거래 없이 발행한 융통어음이 있었음에도 그것들이 마치 실물거래에 수반하여 발행한 진성어음인 것처럼 가장하기 위하여 협력업체의 명의를 빌리는 등의 방법을 사용하는 등 적극적인 위장수단을 강구한 것이 있으며, 자금압박으로 인하여 더 이상의 채무변제가 곤란하였던 ○○그룹의 재무상태를 무시하고 고리의 제2금융권의 초단기성 자금이나 고율의 사채를 많이 사용하였고, 한편 피고인이 기대한 거래은행들로부터의 추가 자금지원은 피고인의 일방적이고도 막연한 기대에 불과한 것으로서 이미 공소외 23 회사의 과다한 금융비용 부담으로 인하여 완공 후의 만성적인 적자경영의 위험까지 예상하고 있었던 거래은행들이 추가 자금지원을 무한정 계속하리라고 기대할 수 없는 상황이었으니, 피고인으로서도 그때쯤부터는 ○○그룹에서 발행하는 이 사건 어음들이 지급기일에 정상적으로 결제되지 않을 수도 있다는 점을 예견하였던 것으로 보이고, 은행들로부터의 추가 자금지원에 대한 막연한 기대만으로 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 이 사건 어음들을 발행하여 그 할인대금 명목으로 금원을 교부받은 이상 피고인에게 최소한 편취의 미필적 범의가 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 부분 주장은 이유 없다. (나) 기망행위가 없었다는 주장에 대하여 1) 나아가 피고인의 변호인은, 피고인이 이 사건 어음들을 발행 할인함으로써 사채업자들로부터 할인금을 교부받은 것은 사실이지만, 그 할인과정은 정상적인 거래행위로서 전혀 기망행위가 개입되어 있지 않았음에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인이 기망의 방법으로 이 사건 어음들을 할인하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 사기죄의 기망행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2) 그러므로 살피건대, 원래 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 어음들을 사채업자나 할부금융사 등으로부터 할인함에 있어 당시 공소외 23 회사 등의 재무구조가 극도로 열악해져 1996. 11. 말경에 이르러서는 ○○그룹 일부 계열사 간부들에 대한 월급까지 체불하게 되고, 매일 매일 돌아오는 수표 및 어음의 결제에 급급하였음에도, 그 담당 직원들로 하여금 이러한 사정은 묵비한 채 공소외 23 회사의 당진제철소 건설은 국책사업으로 정부에서 지원하여 주니 부도날 염려는 전혀 없다고 장담하면서 할인을 의뢰하도록 하였고, 또한 앞서 본 바와 같이 위 어음들이 실제로는 자금조달을 위해서 실물거래 없이 발행된 융통어음임에도 마치 실물거래에 수반하여 발행된 진성어음인 것처럼 가장하기 위하여 협력업체의 명의를 빌리는 등의 방법을 사용하는 등 적극적인 기망 방법을 사용하였는바, 이러한 피고인의 행위는 거래관계에서 서로 지녀야 할 신의와 성실을 저버린 것으로서 사기죄를 구성하는 기망행위에 해당한다고 볼 것이다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 부분 주장도 이유 없다. 나. 피고인 9, 피고인 8에 대한 양형부당 주장 (1) 피고인 9에게 징역 15년, 피고인 8에게 징역 3년의 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인들의 변호인은 피고인 9의 경우에는 경기변동과 자금수요에 관한 판단이 잘못되어 이 사건 결과를 초래하였고, 현재 74세의 고령으로 건강이 좋지 않은 점, 피고인 8의 경우에는 이 사건 각 범행에 개입한 정도가 미미한 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 피고인들이 정상적 기업활동이 아닌 청탁과 로비를 통하여 개인적인 치부에만 전념하여 오다가 국가의 재정 경제상에 엄청난 혼란을 야기한 이 사건 범행을 저지른 점을 고려할 때 오히려 원심의 위 양형은 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. (2) 그러므로 먼저 피고인 9에 관하여 본다. 피고인은 현재 74세의 노인이고, 뇌졸중, 허혈성 심장질환, 고혈압, 당뇨병 등의 오래된 지병이 있는 점, 그 동안 주력 기업으로 키워온 공소외 23 회사가 은행 채권단에게 넘어가 제3자에게 인수될 형편에 있는 점, 이 사건으로 인하여 자신이 후계자로 지목하여 온 아들인 위 피고인 8마저 함께 구속되어 재판을 받아 온 점 등의 정상참작 사유가 있기는 하다. 그러나, 피고인은 국가경제와 사회 전체를 혼란에 빠뜨리고 국민들에게 엄청난 충격을 준 이번 사건의 장본인이라는 점에서 어떠한 사유로도 그 비난을 면할 수 없다. 피고인은 무모한 사업을 일으켜 부정한 방법으로 여러 금융기관으로부터 많은 금액의 부당한 대출을 받은 뒤 이를 상환하지 못함으로써 금융기관을 부실화시켰고, 피고인이 발행한 어음을 취득한 수 많은 피해자들에게 거액의 재산적 손해를 입혔다. 뿐만 아니라 피고인은 공직자들과 금융인들을 뇌물과 금품으로 매수하여 공직사회의 기강을 흐리게 하고, 금융질서를 문란케 하였는바, 이러한 피고인의 행위는 돈이면 안되는 일이 없다는 식의 그릇된 생각을 나타내는 것으로서, 과거에도 이미 2차례에 걸쳐 정경유착의 비리에 연루되어 국민들의 지탄을 받은 사실이 있었고, 그 밖에 1990. 8. 30.에도 서울지방법원에서 뇌물공여죄로 벌금 150만 원의 형을 받은 사실이 있었음을 상기하면, 피고인을 원심판결과 같이 엄히 처벌함으로써 다시는 그러한 일이 없도록 하여야 할 것이다. 나아가 피고인 8에 대하여 본다. 피고인은 피고인 9의 후계자로 지목받아 ○○그룹의 부회장 내지 회장으로 재직하여 오면서 이 사건 범행에 관여하였고, 특히 위 피고인 9가 공소외 16비자금사건으로 구속되었을 당시에는 총책임자로서 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄는 결코 가볍지 않다. 다만 피고인은 이제 34세의 젊은이 이고, 지금까지 별다른 전과는 없었으며, 자신의 아버지인 위 피고인 9를 도와 기업을 경영하는 과정에서 이 사건 범행에 가담하게 된 것이고, 이 사건 범행을 저지른 점에 대하여 잘못을 뉘우치고 있는 정상이 있다. 이상에서 살펴본 피고인들에 대한 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인 9에 대하여 선고한 형량은 뒤에서 보는 직권파기부분이 있다는 사실을 고려하더라도 적당하고, 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지는 아니하므로 검사 및 피고인의 위 주장은 모두 이유 없고, 피고인 8에 대하여 실형을 선고한 형량은 가볍다기보다는 오히려 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 위 주장은 이유 없고, 피고인의 위 주장은 이유 있다. 다. 피고인 9의 상호신용금고법위반 부분에 대한 직권 판단 피고인의 원심판결 범죄사실 제9의 다항에 기재된, 피고인이 공소외 8과 공모하여 업무에 위배한 행위로 주식회사 한보상호신용금고(이하 한보상호신용금고라 한다)에 손해를 가하였다는 상호신용금고법위반 부분에 관하여 직권으로 살핀다. 원심판결은, 피고인이 한보상호신용금고의 대표이사인 공소외 8과 공모하여 위 공소외 8이 그 업무에 위배한 행위로 공소외 23 회사에 대출하여 줌으로써 공소외 23 회사로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자인 한보상호신용금고에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 점을 유죄로 인정하면서 피고인에게 상호신용금고법위반죄를 적용하였다. 그러나 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 소정의 업무상배임으로 인한 죄는 위 법조에 따라 상호신용금고의 발기인, 임원, 관리인, 청산인, 지배인 기타 상호신용금고의 영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 업무에 위배하여 배임행위를 한 때 성립한다고 할 것이다. 따라서 위에 열거된 신분관계에 있지 아니한 자는 위 법 위반죄를 저지를 수 없고, 그러한 신분관계에 있는 자와 공모하여 상호신용금고에 손해를 끼치는 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 일반 배임죄로 처단하여야 한다. 이 사건에 관하여 보면, 피고인이 ○○그룹의 총회장으로서 한보상호신용금고를 포함한 그룹 운영의 전반을 총괄하고 있기는 하지만, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 그것만으로는 위 법조 소정의 발기인, 임원, 관리인, 청산인, 지배인 기타 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이라고 할 수 없으니, 피고인은 위 법 소정의 신분을 가지고 있지 않다고 볼 것이다. 그렇다면 피고인이 비록 위와 같은 신분이 있는 위 공소외 8과 공모하여 위 배임행위를 저질렀다 할지라도, 그러한 신분이 없는 피고인으로서는 위 공모한 배임행위로 인하여 상호신용금고법위반죄로 처벌받을 수는 없다고 할 것임에도, 원심은 공범과 신분에 관한 법리를 오해하여 피고인을 상호신용금고법위반죄로 처단하였으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그런데 검사가 위 배임행위로 인한 상호신용금고법위반죄로 공소를 제기한 이 사건 공소사실 중에는 형법 제355조 제2항 소정의 배임죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고, 법원이 뒤의 죄로 범죄사실을 인정한다 하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 아니하므로, 당 법원은 공소장변경절차 없이 위 배임죄의 범죄사실에 관하여 심리·판단하기로 한다(이 사건에 있어서 피고인이 위 공소외 8과 공모하여 배임함으로써 공소외 23 회사로 하여금 취득케 한 이득액이 50억 원을 훨씬 상회하므로, 피고인에게 앞서 본 신분이 없다 할지라도 피고인의 소위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 해당할 수 있으나, 위 법률위반죄의 법정형은 검사가 이 사건에서 기소한 상호신용금고법위반죄의 그것보다 훨씬 무거우므로 피고인에게 위 법률위반죄를 적용할 수는 없고, 형이 보다 가벼운 일반 형법상의 단순 배임죄를 적용하기로 한다). 8. 결 론 따라서 원심판결들 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 부분에 관하여는 검사의 항소( 피고인 1은 제외)는 이유 없으나, 위 피고인들의 이 사건 항소가 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 2, 피고인 9에 대한 부분은 각 직권으로 파기할 사유가 있으므로 같은 조 제2항에 의하여 원심판결들을 각 파기하고 변론을 거쳐 아래 제2.와 같이 다시 판결하고, 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분에 관하여는 검사 및 위 피고인의 항소가 모두 이유 없으므로 같은 조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다. 제2. 당심 파기 부분에 대한 판결이유 범죄사실 원심판결들 범죄사실 중 피고인 1에 대한 부분을 아래와 같이 고치고, 원심판결〈별지 1〉을 본 판결〈별지 1〉로 교체하는 이외에는 원심판결들의 각 범죄사실란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 1. 피고인 1은 가. 1994. 12.경 서울 중구 태평로 2가 23 소재 플라자 호텔에서, 피고인 9로부터 금융기관에 청탁하여 공소외 23 회사 당진제철소의 시설자금 등을 원활하게 대출받을 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 그 무렵 외환은행장에게 청탁하여 공소외 23 회사가 위 은행으로부터 시설자금 미화 270,000,000$를 대출받게 되자, 1995. 1.경 위 호텔에서 이에 대한 사례금 명목으로 현금 200,000,000원을 교부받고, 나 1995. 6.∼7.경 서울 용산구 한남동 747의 7 소재 하이얏트 호텔에서, 위 피고인 9로부터 전항과 같은 부탁을 받고 그 무렵 산업은행총재에게 공소외 23 회사에 대한 대출을 청탁함으로써 산업은행으로부터 금 4백억 원이 공소외 23 회사에게 대출되도록 하는 등 그때부터 1996. 12.경까지 사이에 한국산업은행총재, 제일은행장, 조흥은행장 등에게 청탁하여 시설자금 등을 대출받게 해주고 위 피고인 9로부터〈별지 1〉금품수수일람표 순번 제2의 가 내지 라항 기재 일시 장소에서 같은 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 대출사례금 명목으로 합계 금 800,000,000원을 교부받음으로써, 각 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하고, 증거의 요지 원심판결들 증거의 요지 중 [2] 피고인 3의 판시 사실에 대한 부분에 "1. 피고인 9의 당 법정에서의 판시 사실에 부합하는 진술, 1. 피고인 9 작성의 진술서 중 판시 사실에 부합하는 기재"를, [10] 내지 [13] 피고인 9의 판시 제9의 가.사실에 대한 각 부분에 "1. 피고인 9의 당 법정에서의 판시 사실에 일부 부합하는 진술, 1. 당심 증인 정일기의 당 법정에서의 판시 사실에 부합하는 진술"을, [14] 피고인 9의 판시 제9의 나.사실에 대한 부분에 "1. 피고인 9의 당 법정에서의 판시 사실에 일부 부합하는 진술, 1. 당심 증인 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19의 당 법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술"을 각 추가하는 이외에는 원심판결들의 각 증거의 요지란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 피고인 1에 대하여 가. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조(다만 판시 제1의 나의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택) 나. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 나항 기재 죄에 정한 형에 가중) 다. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 라. 추 징 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제2항 2. 피고인 3에 대하여 가. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조(징역형 선택) 나. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 다. 집행유예 형법 제62조 제1항(항소이유 등에 대한 판단에서 본 바와 같이 정상에 참작할 만한 사유가 있음) 라. 추 징 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제2항 3. 피고인 4에 대하여 가. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 구 형법이라고만 한다) 제133조 제2항, 제1항, 제132조 (판시 제3의 가.의 점, 징역형 선택) 형법 제133조 제2항, 제1항, 제132조(판시 제3의 나.의 점, 징역형 선택) 나. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제3의 나.의 죄에 정한 형에 가중) 다. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 라. 집행유예 형법 제62조 제1항(항소이유 등에 대한 판단에서 본 바와 같이 정상에 참작할 만한 사유가 있음) 마. 추 징 형법 제134조 4. 피고인 5에 대하여 가. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항(각 유기징역형 선택) 나. 법률상 감경(자수) 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호 다. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 가장 무거운 판시 제5의 나.의 죄에 정한 형에 가중) 라. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(항소이유 등에 대한 판단에서 본 바와 같이 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있음) 마. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 바. 집행유예 형법 제62조 제1항(항소이유 등에 대한 판단에서 본 바와 같이 정상에 참작할 만한 사유가 있음) 사. 추 징 형법 제134조 5. 피고인 6, 피고인 7, 피고인 2에 대하여 가. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 제1호, 제1항(각 유기징역형 선택) 나. 법률상 감경(자수) 각 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호 다. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 6에 대하여는 범정이 더 무거운 판시 제6의 나.의 죄에 정한 형에, 피고인 7에 대하여는 범정이 더 무거운 판시 제7의 나.의 죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 범정이 가장 무거운 97고합113, 301(병합) 원심판결 판시 범죄사실 제8의〈별지 2〉순번 제2의 죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 라. 작량감경( 피고인 6, 피고인 7에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(항소이유 등에 대한 판단에서 본 바와 같이 각 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있음) 마. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 바. 추 징 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제2항 6. 피고인 9에 대하여 가. 범죄사실에 대한 해당법조 (1) 판시 제9의 가.항 기재의 죄에 대하여 피해자별로 각 포괄하여 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(각 유기징역형 선택), 형법 제30조(판시 제9의 가. (1), (2)항 기재의 죄에 대하여) (2) 판시 제9의 나.항 기재의 죄에 대하여 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(원심 판시〈별지 4〉할인어음일람표 순번 57, 67, 68, 77, 78 기재의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(원심 판시〈별지 4〉할인어음일람표 순번 1 내지 4, 11, 12, 14, 15, 29, 30, 35, 40, 44 내지 48, 51, 54 내지 56, 58 내지 60, 69 내지 76 기재의 각 사기의 점) 각 형법 제347조 제1항(원심 판시〈별지4〉할인어음일람표 순번 5 내지 10, 13, 16 내지 28, 31 내지 34, 36 내지 39, 41 내지 43, 49, 50, 52, 53, 61 내지 66 기재의 각 사기의 점, 각 징역형 선택) (3) 판시 제9의 다.항 기재의 죄에 대하여 각 상호신용금고법 제39조 제3항 제4의 2호, 제12조, 형법 제30조 (판시 각 초과대출의 점) 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조, 제33조(판시 배임의 점을 포괄하여) (4) 판시 제9의 라.항 기재의 죄에 대하여 각 부정수표단속법 제3조 제1항, 제2조 제2항, 제1항(각 징역형 선택) (5) 판시 제9의 마.항 기재의 죄에 대하여 구 형법 제133조 제2항, 제1항, 제132조(판시 1995. 10.경 제3자뇌물교부의 점, 징역형 선택) 형법 제133조 제2항, 제1항, 제132조(판시 1996. 10. 초경 제3자뇌물교부의 점, 징역형 선택) (6) 판시 제9의 바.사.항 기재의 죄에 대하여 각 구 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(각 징역형 선택) (7) 판시 제9의 아.자.차.항의 죄에 대하여 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제1항, 제5조 제1항(각 징역형 선택) 나. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제9의 다.항 기재 각 초과대출의 점에 관한 상호신용금고법위반죄와 판시 배임죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 배임죄에 정한 형으로 처벌하되, 징역형 선택) 다. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 피해자 공소외 23 회사에 대한 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 라. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 7. 피고인 8에 대하여 가. 범죄사실에 대한 해당법조 피해자별로 각 포괄하여 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 유기징역형 선택) 나. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 피해자 공소외 23 회사에 대한 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 다. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(항소이유 등에 대한 판단에서 본 바와 같이 각 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있음) 라. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 마. 집행유예 형법 제62조 제1항(항소이유 등에 대한 판단에서 본 바와 같이 정상에 참작할 만한 사유가 있음) 무죄부분 피고인 9에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상 배임으로 인한 상호신용금고법 위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 1996. 10.경에 이르러 ○○그룹의 자금사정이 매우 나빠져 은행으로부터의 추가대출이 거의 불가능한 상황에 처하게 되자 어음할인 또는 기업어음(CP) 매각 등을 통해 계열사인 한보상호신용금고로부터 자금을 조달하기로 마음먹고, 위 상호신용금고의 대표이사인 공소외 8과 공모하여, 1996. 10. 25. 부천시 원미구 심곡동 87의 6 소재 위 상호신용금고 사무실에서, 실물거래 없이 발행된 이른바 융통어음으로 지급기일에 결제가 불확실한 상태에 있던 어음번호 자가 (어음번호 일부 생략)호 등 공소외 23 회사에서 발행한 어음 5매를 마치 공소외 20, 공소외 24 주식회사, 김재성, 공소외 21 등에게 각 할인해 주는 것처럼 위장하여 공소외 23 회사에 대출하여 준 것을 비롯하여 그때부터 1997. 1. 16.까지 사이에 원심판결〈별지 5〉대출일람표 기재와 같이 모두 12회에 걸쳐 합계 금 43,258,100,000원을 무보증 어음할인 또는 기업어음(CP) 매입 등의 방법으로 공소외 23 회사에 대출하여 줌으로써, 위 공소외 8이 그 업무에 위배한 행위로 공소외 23 회사로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자인 위 상호신용금고에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인에 대한 위 직권판단 부분에서 설시한 바와 같이, 피고인이 ○○그룹의 총회장으로서 한보상호신용금고를 포함한 그룹 운영의 전반을 총괄하고 있다 할지라도 그것만으로는 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 소정의 발기인, 임원 등의 신분에 있다고 볼 수 없고, 달리 그러한 지위에 있다고 볼 만한 증거가 없는바, 피고인이 그러한 신분관계에 있는 위 공소외 8과 공모하여 한보상호신용금고에 손해를 끼치는 배임죄를 저질렀다 하여도 형법 제33조 단서의 취지상 이를 단순 배임죄 이외에 상호신용금고법위반죄로 처벌할 수는 없어 이는 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위에서 본 바와 같이, 그 범위 내에서 공소장변경 절차 없이 심판할 수 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 황인행(재판장) 신석중 이태종	[1] 형법 제37조, /[2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조, /[3] 형법 제129조, /[4] 형법 제129조, /[5] 형법 제129조, /[6] 형법 제347조 제1항, /[7] 형법 제347조 제1항, /[8] 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호, 형법 제33조, 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 전주지법 1997. 5. 28. 선고 96고단323 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들의 항소이유의 요지는, 피고인들은 공소사실 기재와 같은 내용의 문서를 전북 (명칭일부 생략)협동조합 조합원들에게 발송한 사실은 있으나 이는 피고인들이 위 조합의 임원들로서 오로지 공공의 이익을 위하여 위 조합원들에게 위 조합 고문이던 이 사건 피해자의 비리를 알린 것뿐임에도 피고인들이 판시 범행을 저질렀다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 명예훼손에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 전북 (명칭일부 생략)협동조합 상무이사이고, 피고인 2는 위 조합이사장인 자인바, 공모하여, 1995. 8. 2. 10:00경 전주시 덕진구 인후동 (상세주소 생략)에 있는 위 조합사무실에서 "재직시 (피해자 이름 생략)씨의 부정과 비리"라는 제목하에 위 피해자의 위 조합 상근고문으로 재직하면서 위 조합규정에 위반하여 사리사욕에 눈이 어두워 금 13,622,000원을 축냈고 기밀비를 개인용도로 사용하여 금 6,000,000원을 착복하였으며, 위 조합에 돈을 차입한 사실도 없는데 허위결산서를 작성하여 금 2,350,000원을 착복하였고, 사용내력도 없이 판공비로 기백만 원을 사용하였으며 출장비 금 190,000원을 이사장 결재 없이 임의 사용하는 등 엄청난 비리를 자행하였다는 내용의 유인물을 작성하여 같은 달 3.경 같은 구 인후동 소재 인후우체국에서 위 조합의 조합원인 13개 업체 조합원들에게 발송, 배포함으로써 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다라고 함에 있는바, 원심판결은 원심 제1회 및 제4회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재, 원심 제2회 공판조서 중 이에 부합하는 증인 피해자의 진술기재, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검사 작성의 최정묵, 강화정에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 수사기록에 편철된 "재직시 (피해자 이름 생략)씨의 부정과 비리"라는 제목의 유인물사본(수사기록 117면, 188면)의 기재 등을 증거로 삼아 피고인들이 적시한 사실들이 일부 진실에 부합한다고 하더라도 위와 같은 사정만으로 고소인이 횡령하였다고 단정할 수 없고, 피고인들의 판시 행위가 오로지 공공의 이익을 위하여 한 것으로 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대하여 유죄를 인정하고 있다. 나. 판 단 (1) 피고인들이 공소사실 기재와 같은 내용의 문서를 위 조합원들에게 발송한 사실에 대하여는 피고인들도 다투지 아니하므로, 이 사건의 쟁점은 피고인들의 행위가 오로지 공공의 이익을 위한 것으로서 형법 제310조에 해당하여 명예훼손죄의 위법성이 조각되어 처벌되지 않는 행위인가의 점에 있다고 할 것인바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 따라 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시하여야 될 뿐 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 진실한 것으로 믿고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있어야 할 것이므로 이 점에 대하여 살펴본다. (2) 인정되는 사실 피고인들의 검찰 및 원심법정에서의 진술, 채정묵, 강화정의 경찰 및 검찰에서의 진술, 증인 최형산의 원심법정에서의 진술, 수사기록에 편철된 조합원 명단(수사기록 40면), 제2차 긴급이사회회의록(수사기록 57면, 58면), 사직서(수사기록 59면), 답변서(수사기록 60면), 급여규정(수사기록 77면), 판공비 및 기밀비사용규정(수사기록 83면, 84면), 감사보고서(수사기록 96면, 120면, 공판기록 65면), 진술서(수사기록 121면, 122면) 각 사본의 각 기재 등에 의하면, 위 전북 (명칭일부 생략)협동조합은 전라북도에서 합성수지를 생산하는 업체들을 구성원으로 하는 조합으로서(모두 18개 업체가 가입되어 있다), 위 피해자는 1994. 1. 26.부터 같은 해 4. 26.까지 위 조합의 이사장으로 재직하다가 같은 달 27.부터 1995. 7. 24.까지 위 조합 상근고문으로 재직하였고, 피고인 1은 1994. 1. 26.부터 위 조합 상무이사로, 피고인 2는 1995. 5. 1.부터 위 조합 이사장으로 재직하여 왔는데, ② 피고인 2는 1995. 7. 22.경 위 조합 직원인 김종욱 과장으로부터 위 피해자의 비리에 관한 보고를 받고서, 다음날인 23. 위 조합사무실에서 위 피고인 1, 위 조합 이사인 강화정, 채정묵 등과 함께 피해자에게 조합규정을 초과하여 급여를 지급받은 사실과 조합관리비 중 600만 원을 기밀비로 유용하여 사용한 점에 대하여 항의를 한 사실, ③ 같은 달 25. 위 조합임시이사회가 정식으로 소집되어 위 피해자가 조합급여규정 제9조(고문의 급여는 상근임원의 급료수준에 의거하여 매월 수당으로 지급한다라고 규정됨)를 위반하여 과다하게 수령한 급여 금 8,040,000원과 기밀비로 유용한 금 600만 원 등에서 기타 미지급금을 공제한 금 13,622,000원이 위 피해자에게 과다지급된 안건에 대하여 논의를 하였고, 위 피해자는 위 이사회에 출석하여 기밀비 600만 원과 품질인증경비 250만 원을 부당하게 수령한 사실은 인정하나, 과지급된 급료에 대하여는 총회의결을 받은 것이라고 반론하였으나, 위 이사회에서 위 피해자에게 위 금 13,622,000원을 위 조합에 반환할 것을 결의하자 같은 달 24.자로 사직한 사실, ④ 한편 위 조합 고문이던 위 피해자가 갑자기 사직하게 되자 피고인들은 조합원들부터 그 경위에 대한 문의를 받게 되었고, 또한 위 피해자가 조합원들에게 피고인들을 비롯한 조합임원들이 자신을 비방하여 억지로 고문직에서 사직하게 하였다는 말을 하고 다닌다는 소식이 들려오자, 피고인들은 조합원들에게 위 피해자의 사직경위를 밝히기 위하여 이 사건 문서를 발송하게 된 사실, ⑤ 피고인들은 그 뒤 1995. 9. 1.과 같은 해 10. 17. 위 조합감사인 정재문을 통하여 조합업무에 관한 감사를 한 결과 위 피해자의 업무상 부당처리가 드러나자 같은 해 11.경 위 피해자를 상대로 부당이득반환청구를 제기하였고, 그 뒤 1996. 2. 10. 조합규정에 따른 정기감사 결과 공소장에 기재된 사실들 대부분이 위 피해자 재직시 부당하게 처리된 것으로 보고된 사실, ⑥ 한편 위 피해자는 위 조합고문을 사직하면서 위 조합 인가 전 회계장부와 인가 후 회계장부 일부를 보관하며 위 조합에 이를 반환하지 않은 사실이 각 인정된다. (3) 판 단 위 인정 사실에 의하면, 피고인들이 적시한 사실들은 위 조합고문이던 피해자가 위 조합재직시 급여를 과다하게 수령하였거나, 조합관리비를 의결절차 없이 기밀비명목으로 유용하였다는 등의 내용이고 이러한 사실들은 조합의 자금이 정상적으로 지출되었는지 여부 등에 관한 것으로서 그 내용과 성질에 비추어 위 조합원들의 관심과 이익에 관한 것이 분명하고, 피고인들은 위 피해자가 이러한 사실들로 인하여 사직하였다는 사실을 조합원들에게 알리고자 하는 것이 주된 목적이었다고 보이는 점에 비추어 이 사건 문서의 표현이 위 피해자의 위 조합 고문으로서의 업무집행을 비난하는 형식을 취하였다고 하더라도 공공의 이익을 위한 것이라 할 것이고, 또한 피고인들이 지적한 사실들 중 기밀비로 유용한 600만 원을 부당하게 수령한 사실은 위 피해자가 위 이사회 당시 인정한 사실이고, 나머지 적시한 사실 중 급료의 과다수령 부분, 허위차입금 부분 등에 대하여는 위 조합급여규정이나 지출근거자료에 근거하여 지적된 것으로서 뒤에 위 조합의 감사 결과 피고인들이 지적한 대로 위 피해자가 부당처리한 것으로 드러났고, 출장비 부분과 판공비 부분에 대하여도 회계장부에 비추어 지적하거나 피고인이 반환하지 않은 회계장부에 기재된 판공비에 대한 의혹을 지적한 것으로써 위 사실들은 진실하거나, 적어도 피고인들이 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 상당한 이유가 있다 할 것이므로, 결국 피고인들의 행위는 형법 제310조 소정의 위법성조각사유에 해당하여 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하는데도 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 형법 제310조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이를 지적하는 피고인들의 항소는 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하는 데도 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원의 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 앞서 본 파기사유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 심병연(재판장) 김종춘 장일혁	형법 제310조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 가람 담당변호사 배용범 【원심판결】 서울지법 1997. 5. 2. 선고 97노946 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심이 인용하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 속칭 암달러상인 피고인이 공소외 1과 공모하여 제1심판시 일시 장소에서 공소외 조윤숙으로부터 환전하여 달라는 부탁을 받고 그 자금으로 교부받은 현금 110,000,000원을 마음대로 이를 환전하여 주지 아니한 채 그 반환을 거절한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 법리오해의 점에 대하여 논지는, 피고인이 위 조윤숙으로부터 교부받은 위 돈은 피해자 강문상의 소유가 아니라 위 조윤숙의 남편인 박성양 및 그 형인 박윤양 소유의 돈이고, 위 박성양 및 박윤양은 이 사건 전부터 피고인과 환전거래를 하여 오다가 피고인으로부터 1996. 1. 16. 금 5,000만 원 상당의, 같은 달 23. 금 6,500만 원 상당의 엔화를 매수하였으나 그들이 대금지급조로 교부한 약속어음과 수표들이 부도처리되는 바람에 피고인이 그들에 대하여 합계 금 115,000,000원 상당의 대금채권이 있었는데, 피고인이 위 박성양을 대리한 위 조윤숙으로부터 환전의뢰를 받은 후 무허가 환전상에 대한 당국의 단속이 심해져 동인들과 계속적인 거래가 어렵게 되므로 환전을 의뢰 받은 이 사건 돈을 위 박성양 및 박윤양에 대한 위 채권에 상계충당함으로써 일단 동인들과 거래를 청산한 것에 지나지 아니하여 횡령죄를 구성하지 아니할 뿐만 아니라 그 반환을 거부할 정당한 사유가 있다는 취지의 주장을 하지만, 환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도1199 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 88도1992 판결 등 참조), 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다고 할 것이므로, 논지가 주장하는 바와 같이 이 사건 돈을 피고인의 위 박성양 및 박윤양에 대한 위 채권에 상계충당한 것으로 여겼다고 하더라도 이 사건 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 원심판결의 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈	형법 제355조 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인 【원심판결】 대구고법 1997. 5. 20. 선고 97노49 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제4점에 대하여 수개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결, 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인은 이 사건 이전에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)로 대구고등법원에서 1995. 12. 13. 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 판결을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정된 사실이 인정되나, 한편 위 확정판결의 범죄사실은 피고인이 공소외 1 신용협동조합의 전무로서 위 조합의 대출업무를 관장하여 오던 중 1989. 9.경 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3으로부터 위 조합 정관상의 1인당 대출한도를 초과하여 금원을 대출하여 달라는 부탁을 받고 위 공소외 3와 공모하여 그 무렵부터 1995. 2. 3.까지 사이에 약 400여 회에 걸쳐 담보도 제대로 확보하지 아니한 채 다른 사람의 명의 또는 위 공소외 3의 명의로 위 공소외 3에게 합계 금 120억 원 상당을 대출하여 주어 그 회수를 곤란하게 함으로써 위 공소외 3에게 재산상의 이익을 취득하게 하고 위 조합에게 재산상의 손해를 가하였다는 것인데 반하여 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 범죄사실은 피고인이 원심 공동피고인으로부터 1992. 2.경 위 조합의 1인당 대출한도를 초과하여 금원을 대출하여 달라는 부탁을 받고서 위 원심 공동피고인과 공모하여 그 무렵부터 1994. 12. 말경까지 약 120여 회에 걸쳐 담보를 제대로 확보하지 아니한 채 위 조합의 조합원 내지 위 원심 공동피고인이 주선한 사람들의 명의로 위 원심 공동피고인에게 합계 금 26억 원 상당을 대출하여 주어 그 회수를 곤란하게 함으로써 위 원심 공동피고인에게 재산상의 이익을 취득하게 하고 위 조합에게 재산상의 손해를 가하였다고 하는 것으로서 각기 그 대출상대방이 다를 뿐만 아니라, 피고인은 평소 위 조합과 대출 등의 거래관계가 있던 위 공소외 3와 원심 공동피고인으로부터 각기 다른 시기에 부도위기에 처하였으니 추가대출을 하여 달라는 부탁을 받게 되자 그 때마다 종전의 대출금을 회수하여야 하는 입장에서 부득이 편법으로 추가대출을 하여 주기로 결의하고 그에 따라 위 각 범행을 저지르게 되었음을 알 수 있으므로 위 각 범죄사실은 각기 다른 범의 하에 저질러진 별개의 범행으로서 포괄 1죄의 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 범죄사실이 포괄 1죄에 해당함을 전제로 하여 위 확정판결의 기판력이 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)에 미치므로 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)에 대하여 면소판결을 하여야 한다는 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여, 피고인은 원심 공동피고인과 조합대출규정상의 1인당 대출한도를 초과하여 위 원심 공동피고인에게 대출하여 주기로 공모하고, 피고인이 전무로 근무하고 있던 공소외 1 신용협동조합의 조합원 등의 명의로 된 대출신청서 등 대출관련서류를 위조한 후 이를 위 조합의 이사장인 공소외 4에게 제출하여 이에 속은 공소외 4으로부터 대출승인결재를 받아 대출금을 위 원심 공동피고인에게 교부하는 방법으로 대출금을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 원심 공동피고인으로부터 위 조합 정관상 정하여진 1인당 대출한도인 금 3,000만 원을 초과하여 금원을 대출하여 달라는 부탁을 받고 이에 응하여 마치 다른 조합원 등이 위 조합으로부터 금원을 대출 받는 것으로 하기로 하고 임의로 조합원 등의 명의로 된 대출관련서류를 작성한 후 이를 위 조합의 대표자인 이사장 공소외 4에게 제출하여 공소외 4의 결재를 받아 대출금을 위 원심 공동피고인에게 교부한 사실은 인정되나, 위 공소외 4가 피고인이 위조하여 제출한 조합원 등 명의의 대출관련서류가 진실한 것으로 알고 기망당하여 대출을 승인하여 주었다는 공소사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 오히려 위 조합에서 경리로 근무하면서 피고인의 지시에 따라 조합원 등 명의의 대출관련서류의 작성업무를 담당하여 온 전경미는 제1심 법정에서 위 조합의 이사장인 공소외 4도 위 대출승인결재 당시 피고인이 위 원심 공동피고인과 공모하여 조합원 등의 명의를 차용하여 편법으로 위 원심 공동피고인에게 금원을 대출하여 준다는 사실을 알고 있었다고 진술하고 있고, 원심 공동피고인 또한 제1심법원에 제출한 탄원서에서 자신은 1993. 중반경 위 조합의 이사장인 공소외 4와 피고인에게 사업부진으로 더 이상 사업을 계속할 수 없으니 담보를 처분하여 대출금을 회수하라고 하였으나 공소외 4와 피고인이 부도를 내지 않을 터이니 사업을 계속할 것을 종용하였다고 진술하고 있어 공소외 4도 대출승인결재 당시 피고인이 위 원심 공동피고인과 공모하여 편법으로 대출을 받는다는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보인다. 그런데도 원심은 거시 증거들만으로 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 증거 없이 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 피고인은 위 원심 공동피고인으로부터 자신이 승낙을 받아온 사람들 명의를 이용하여 금원을 대출하여 줄 것을 부탁 받게 되었으면 1인당 대출한도에 관한 조합관련 규정에 따라 대출을 거부하거나 충분한 담보를 확보한 후 대출하여 주어야 할 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여 위 원심 공동피고인에게 1992. 2.경부터 1994. 12. 말경까지 128회에 걸쳐 합계 금 2,647,368,000원을 대출하여 주어 그 회수를 불가능하게 함으로써 위 원심 공동피고인으로 하여금 같은 액 상당의 이익을 취득하게 하고 위 조합에 같은 액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 원심 공동피고인이 공소장에 기재된 돈을 실제 위 조합으로부터 대출 받은 것이 아니고, 위 금액 속에는 기존의 대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 위 조합으로부터 대출 받은 것으로 서류상 정리한 부분이 상당수 포함되어 있다고 변소하고 있고(공판기록 132면), 위 원심 공동피고인도 위 조합의 대출금원장상 자신이 대출 받은 것으로 기재되어 있는 금원 중에는 기존의 대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 형식상 위 조합으로부터 신규대출 받는 것으로 서류상 정리한 금액이 포함되어 있다고 변소하고 있음을 알 수 있으며(공판기록 131면 이하), 위 조합에서 부장으로 근무한 금우동 역시 제1심 법정에서 같은 취지의 진술을 하고 있고(공판기록 142면 이하), 위 전경미 역시 제1심 법정에서 공소장에 기재된 금액 중에는 조합측에서 위 원심 공동피고인에게 실제 대출금을 교부하지 아니한 채 연체이자 정리를 위하여 위 원심 공동피고인이 추가로 신규대출 받은 것으로 서류상 정리한 경우도 상당히 많을 뿐 아니라, 감사에 대비하여 피고인이 위 원심 공동피고인에게 차주의 이름을 불러주고 연대보증인란에 서명하게 하여 작성된 대출신청서 및 대출금원장에 기한 금액도 포함되어 있고, 위 원심 공동피고인이 부도가 난 1994. 5.경 이후에는 실제로 이자를 위 조합에 지급한 적이 없지만 조합측에서 감사에 대비하여 그 후에도 매달 위 원심 공동피고인이 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리하여 그 대출금으로 연체이자를 지급한 것으로 정리하여 두었다고 진술하고 있으며(공판기록 156면 이하), 위 조합에서 채권관리업무를 담당한 엄재향 역시 원심 법정에서 조합측에서는 위 원심 공동피고인이 대출 받은 금원에 대하여 한 달간의 이자에 해당하는 금액을 위 원심 공동피고인이 신규대출 받는 것으로 하여 이를 연체이자에 충당하는 방법으로 연체이자를 정리하여 왔는바, 연체이자 정리를 위하여 위 원심 공동피고인이 신규대출 받은 것으로 정리된 금액이 약 8, 9억에 이른다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로(공판기록 350면 이하) 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 중에는 위 원심 공동피고인이 실제로 위 조합으로부터 금원을 대출 받은 것이 아니라, 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 위 조합의 서류상으로만 위 원심 공동피고인이 신규대출 받은 것으로 정리된 경우가 상당 부분 포함되어 있다고 할 것이다. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 중 위에서 본 바와 같이 위 원심 공동피고인의 기존대출금에 대한 연체이자에 충당하기 위하여 위 이진섭이 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리한 부분은 위 조합의 대출금원장 등에는 형식적으로 대출금이 위 이진섭에게 교부된 것처럼 되어 있으나 실질적으로는 위 이진섭의 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 서류상으로만 위 이진섭이 신규대출받는 것으로 기재되었을 뿐 조합측에서 위 이진섭에게 대출금이 새로 교부된 것이 아니므로 그로 인하여 조합측에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이어서 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2133 판결 참조). 따라서 원심으로서는 마땅히 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 중 피고인이 실제로 위 원심 공동피고인에게 대출하여 준 부분과 그렇지 않고 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 서류상으로만 위 조합측에서 위 원심 공동피고인에게 대출하여 준 것으로 정리된 부분을 밝혀 전자의 경우에 해당하는 대출행위에 대하여만 유죄로 인정하여야 할 것인데도 원심은 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 이를 포괄 1죄로 처단하고 말았으니 원심판결에는 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 것도 없이 원심판결 중 판시 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 피고인에 대한 사문서위조, 동행사죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있어 단일한 형으로 처단되었으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 형법 제37조 , 제356조 / [2] 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이일빈 【원심판결】 수원지법 1996. 9. 10. 선고 96노595 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건을 심리함에 있어 수사기관에서 작성된 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 공소장(1995. 11. 17.자) 및 제1심판결에 피고인의 주소지로 기재된 성남시 수정구 신흥 1동으로 소송기록접수통지서를 송달하였다가 위 통지서가 수취인불명, 이사감 등의 사유로 송달불능되고 1996. 6. 18.자 및 7. 9.자 공판기일소환장 역시 수취인 없음의 사유로 각 송달불능되자 같은 해 7. 10. 피고인에 대한 같은 해 8. 13.자 공판기일소환장 등 각종 서류를 공시송달로 할 것을 명하고 위 날짜 및 같은 해 8. 27.자 각 공판기일소환장과, 같은 해 9. 10.자의 선고기일소환장을 각 공시송달의 방법으로 송달하는 등 피고인의 출석 없이 위 사건을 심리한 다음 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였다. 그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는바, 공소장 및 제1심 판결문에 기재된 위 주소는 피고인의 주민등록상의 주소지이기는 하나, 기록에 의하여 살펴보면 사법경찰관사무취급 작성의 피의자신문조서에는 피고인이 관리실장으로 근무하고 있던 공소외 1 주식회사의 전화번호와 함께 피고인의 자택의 전화번호까지 기재되어 있을 뿐만 아니라(수사기록 29면) 피고인의 처인 공소외 2이 피고인이 구속되어 있을 당시 수사기관에 제출한 진정서 및 탄원서에는 거주지를 경기 성남시 중원구 은행 1동으로 기재하고 있고(위 진정서에 첨부된 산모수첩 및 보험증권에도 같은 거주지가 기재되어 있다. 수사기록 52면 내지 60면, 197면 참조), 위 공소외 2이 제1심에 제출한 탄원서에도 위 거주지와 함께 위 전화번호가 기재되어 있음을 알 수 있는바(공판기록 63면), 사정이 이러하다면 피고인은 실제로 검사가 공소를 제기하기 이전부터 원심이 위 사건을 심리할 당시까지 위 거주지에 가족과 함께 거주하였다고 보여지므로(다만 수사기관이 이를 제대로 파악하지 못하고 공소장에 주민등록상의 주소지를 기재하는 바람에 공소장 및 제1심 판결문에 위 주소지가 기재된 것이며, 제1심에서는 피고인이 구속된 상태에서 재판을 받았기 때문에 송달불능의 문제가 발생하지 않다가 항소심에서야 위와 같이 각 서류가 송달불능되었다고 보인다), 앞서 본 바와 같이 위 주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 각 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 위 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도하여 보았어야 함에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	형사소송법 제63조 제1항 , 제365조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정지열 【원심판결】 인천지법 1997. 6. 13. 선고 96노758 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1995. 7. 19. 03:30경 혈중알콜농도 0.21%의 술에 취한 상태에서 프라이드 승용차를 운전하고 인천 남구 주안8동 1486의 5 앞 노상에 이르러, 우천으로 노면이 미끄러운 상태에서 전방의 차량 정지신호를 뒤늦게 발견하고 급제동조치한 업무상 과실로, 위 차량이 우측으로 미끄러지면서 그 곳 우측 인도상에 있는 가로수를 위 차량 앞 부분으로 들이받아 그 탑승객인 피해자 공정영으로 하여금 약 10주간의 치료를 요하는 좌전완부 등 다발성 심부열창, 척골신경 및 동맥파열상 등을 입게 하고, 같은 류응식으로 하여금 중증뇌좌상 및 중추신경계 고도손상 등으로 같은 날 03:53경 병원 후송 도중 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있다. 2. 제1심 및 원심의 판단 제1심은, 사고 현장을 목격한 택시기사 김창길의 진술에 의하면 피고인이 이 사건 사고 당시 위 승용차가 최초로 가로수와 가로등에 부딪치면서 그 충격으로 말미암아 위 승용차의 밖으로 튀어나온 것으로 보이는데, 사고 차량에 대한 제1심법원의 검증조서와 그 혈흔 등에 대한 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보서의 각 기재에 의하면 사고 후 위 승용차의 운전석쪽 앞문 및 뒷문은 열리지 아니하고 조수석쪽 앞문과 뒷문은 열리는 상태에 있고 운전석 부근에 피고인의 혈액형이 아니고 동승한 위 공정영의 혈액형인 에이비(AB)형의 혈흔이 집중되어 있는 점을 감안하여 보면, 위 공소사실 중 피고인이 사고 당시 위 차량을 운전하고 있었다는 점에 부합하는 위 공정영 및 또 다른 동승자라는 공소외 김금실의 각 진술은 모두 믿기 어렵고 이들의 진술에 기하여 사법경찰리가 작성한 실황조사서의 일부 기재도 그 신빙성이 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 이에 반하여 원심은, 피고인이 검찰과 제1심 제1회 공판기일에서 공소사실을 모두 인정하는 취지의 진술을 하였고, 위 공정영 김금실 김창길 및 사고 직후 구조를 담당한 소방관 차정석의 각 진술, 위 실황조사서 및 중앙길병원 응급실장 의사 이근 작성의 사실조회회답에 첨부되어 있는 진료기록의 각 기재 등을 종합하면, 피고인이 상당히 술에 취한 상태로 자신의 차를 운전하겠다고 고집하여 이 사건 사고차량을 직접 운전하게 된 사실을 인정할 수 있는 반면, 제1심법원이 이 사건 사고차량을 검증할 당시 위 차량은 운전석쪽 앞문 및 뒷문은 열리지 아니하고 조수석쪽 앞문과 뒷문은 열리는 상태였다고 할지라도 이는 피해자들에 대한 구조과정에서 그 변형이 가능할 뿐더러 가로수를 충격한 후 여러 번 회전하면서 충격 당시 열려져 있던 문이 다시 닫힐 수도 있고 그 반대일 수도 있는 가능성도 있으므로 그 검증조서의 기재를 들어 피고인이 위 차량의 조수석에 탑승하고 있다가 밖으로 튕겨져 나갔다는 점을 추단하기에는 무리가 있고, 피고인은 위 차량이 가로수와 충돌할 당시 그 충격에 의하여 밖으로 튕겨져 나가 별다른 상처를 입지 않게 되었고 차안에 타고 있던 공정영이나 류응식은 차량의 회전으로 인한 원심력에 의하여 운전석쪽으로 몸이 기울어지면서 상처를 입게 되었다고 보이므로 위 차량에서 피고인의 혈흔이나 모발은 채취된 바 없는 반면 좌측 팔 부위에 심한 부상을 입은 위 공정영의 혈액형인 에이비(AB)형의 혈흔이 운전석 주위에 묻어 있는 것이 오히려 사리에 맞는다고 할 것이므로 위와 같은 점을 들어 피고인이 아닌 공정영이 위 차량을 운전한 것으로 볼 수 없으며, 한편 위 김금실은 이 사건 사고 직후 경찰에서 조사를 받은 이후 일관하여 피고인이 이 사건 사고 차량을 운전하였다고 진술하고 있는데, 그 진술을 배척하기는 어려울 뿐만 아니라 갑자기 사고를 당하여 다쳤거나 경황이 없는 동승자들이 사고 후의 짧은 시간 동안에 보험관계 등을 생각하여 피고인이 차량을 운전한 것으로 하기로 모의하였다고 보기도 어렵다고 판단하여, 제1심을 파기하고 피고인에 대하여 유죄를 인정하였다. 3. 당원의 판단 가. 피고인은, 수사를 처음 담당한 경찰에서는 이 사건 사고에 관한 기억이 없지만 자신이 운전한 것은 아닌 것 같고 옆에서 다른 사람이 운전한 것으로 알고 있는데 확실하지 않다고 진술하였다가, 검찰에서 당시 술에 취하여 기억할 수 없는데 다른 사람들이 피고인이 운전하였다고 진술하였다면 그 사실을 인정하겠다고 진술하였으며, 제1심 법정에 이르러서 제1회 공판기일에서는 검찰신문에 대하여 공소사실을 모두 인정하는 취지로 진술하였으나 변호인의 반대신문에 대하여는 다시 사고에 관한 기억이 없다고 진술하였으며 그 이후로는 계속하여 자신의 운전사실을 부인하였다. 그러므로 먼저 기록에 의하여 인정되는 사고의 경위, 사고 후 위 차량의 상태 및 관계인들의 상해의 부위와 정도에 관하여 보면, 피고인은 인천 남구 주안4동에 있는 서울나이트스탠드바에서 디스코걸로 일하는 자로서 이 사건 사고 전날 24:00경 일을 마치고 위 스탠드바의 직원 8명과 함께 인천 연안부두에 있는 상호불상의 횟집에서 식사를 하면서 상당량의 술을 마신 다음 그 일행 중 일부가 같은 시 간석동에 있는 "라이브시티"라는 단란주점으로 가기 위하여 피고인 소유의 위 승용차에 타게 된 사실, 위 차량은 용현동 쪽에서 동양장 사거리쪽으로 편도 4차선 도로의 1차선을 따라 상당히 빠른 속력으로 진행하던 중 이 사건 사고지점인 같은 시 남구 주안8동 1486의 5 앞 노상에 이르러 당시 비가 오고 있어 노면이 미끄러운 상태에서 전방의 신호가 정지신호로 바뀌자 급제동조치로 인하여 차량의 중심이 중앙선쪽으로 쏠렸다가 급히 핸들이 우측으로 꺽이면서 급격히 인도쪽으로 돌진하여 그 앞 범퍼 좌측부분으로 그 진행방향 우측에 있는 가로수를 들이받고 뒤집힌 다음 세바퀴 정도 돌아서 뒤집힌 상태로 3차선과 4차선 사이에서 정지한 사실, 피고인은 위 차량이 가로수를 충격한 순간 그 충격에 의하여 차량 밖으로 튕겨져 나와 그 가로수 앞 인도에 떨어져 앞 이마가 약간 찢어지고 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 및 다발성 좌상을 입은 반면, 차안에 계속 남아 있던 위 공정영은 10주간의 치료를 요하는 중상을 입었는데 특히 왼쪽 팔 부위에 심한 골절상, 심부 열상 및 파멸창을 입었고 위 류응식은 두개골골절로 인한 중증뇌좌상으로 사망한 사실, 이 사건 사고 후 약 4개월이 지난 시점에서 위 차량을 검증한 결과, 주로 운전석쪽의 휀더와 본넷트가 많이 손상되었으며 천정이 움푹 내려앉고 운전석쪽 앞문 및 뒷문은 열리지 아니하며 조수석쪽 앞문과 뒷문은 열려서 닫혀지지 않는 상태였고 운전석 주변과 천정에 혈흔이 남아 있고 머리카락이 묻어 있던 사실, 국립과학수사연구소에서 이러한 혈흔과 머리카락을 채취하여 감정한 결과, 운전석쪽 후사경 뒷면 운전석 앞문틀 핸들 아래 부분 전면 유리안 좌측 상단 구석 전면 유리틀 좌측 상단 오디오 박스 전면에 남아 있는 혈흔과 후사경 뒷면에 묻어 있던 머리카락은 모두 에이비(AB)형이고 위 승용차 내부 천정에 묻은 혈흔은 모두 에이(A)형인 사실, 그런데 피고인의 혈액형은 비(B)형이고 위 공정영의 혈액형은 에이 나. 다음, 앞에서 인정한 기초사실을 전제로, 피고인이 이 사건 사고 차량을 운전하였다는 점에 부합하는 증거로 원심이 든 증거를 차례로 살펴 보기로 한다. (1) 위 김금실은 수사기관에서 뿐만 아니라 제1심 및 원심 법정에서 증인으로 출석하여 진술하였고, 그 내용이 피고인과 함께 위 회식에 참여하였다가 이 사건 사고 차량에 동승하였으며 조수석 뒷좌석에 앉아 피고인이 직접 운전하는 것을 목격하였다는 것이나, 첫째로, 자신은 사고 직전 앞좌석 의자 목받침대 부분을 잡고 있었다고는 하지만 안전벨트를 매고 있지 아니한 사실을 자인하고 있음에도(공판기록 제189면) 위 사고차량이 도로변의 가로수를 들이받고 뒤집혀 3차례 이상 회전한 차량 안에서 동승한 다른 사람들은 죽거나 중상을 입었는데도 아무런 부상을 입지 않았다는 것은 극히 이례에 속하는 점, 둘째로 이 사건 사고가 발생할 당시 그 현장을 목격하고 그 즉시 사고 차량에 다가간 택시기사 김창길은 경찰 및 제1심 법정에서 그 당시 사고 차량의 운전석과 조수석 어느 쪽도 문이 제대로 열리지 아니하여 119구급대가 올 때까지 피해자들을 구조할 수 없었는데 차안에는 남자 2인만이 쓰러져 있었고 그 밖에 다른 여자는 보지 못하였다가 위 구급대가 도착할 무렵 어떤 여자(김금실)가 주변 사람들에게 "저 차량 안에 있는 남자들 외에 여자 1명을 못보았느냐"고 물어서 그 여자도 일행인 것으로 알았다고 진술한 점, 셋째로, 위 김금실은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 당시 증인은 자고 있지 않았지만 사고 직전의 상황은 정확히 기억할 수 없고 위 차량이 멈춘 후 사람들이 문을 열어 주어 걸어 나왔으며 피고인이 차에서 튀어 나왔다는 말은 당일 법정에서 처음 알았다고 증언한 점(공판기록 제39면 내지 제40면) 등에 비추어, 위 김금실이 이 사건 차량에 동승한 사실 자체가 의심스러워 그 진술의 신빙성을 선뜻 믿기 어렵다. (2) 위 공정영의 수사기관 및 법정에서의 각 진술은, 자신이 운전을 할 줄도 알고 많이 취하지도 않았지만 운전면허가 취소되고 집행유예기간 중에 있기 때문에 직접 운전하지 못한 채 피고인이 운전하는 이 사건 사고 차량의 조수석에 안전벨트를 매고 앉아 있다가 피고인이 신호대기에 정지하고 있다가 출발하는 중에 반대차선에서 오는 트럭을 피하려고 갑자기 핸들을 트는 것을 목격하였다는 것이나, 첫째로 조수석에 앉아 있던 사람이 차량이 충격을 받아 뒤집히는 과정에서 주로 왼쪽 팔에 중상을 입었다는 것은 역학관계상 이를 쉽게 납득하기 어려운 점, 둘째로 조수석에서 안전벨트를 매고 있었다면 아무리 위 사고 차량이 여러 차례 전복되었다고 할지라도 운전석 주변, 특히 핸들 아랫 부분이나 전면 유리틀 좌측 상단 및 전면 유리 내측 좌측 상단 구석 부위 등에까지 집중적으로 혈흔을 남기기 어려울 것인 점, 셋째로 피고인 일행이 찾아가려고 하였던 위 "라이브시티"라는 단란주점은 횟집에서 회식 도중 위 공정영이 제의한 장소로서 피고인은 그 위치를 알지 못하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 위 진술내용을 진실한 것으로 받아 들이기 어렵다. (3) 소방관으로서 구급업무를 수행한 공소외 차정석은 원심 법정에서 증인으로 출석하여 사고 현장에 도착할 당시 차안에는 2명 정도가 있었고 조수석에 있었던 사람이 얼굴에 피가 나고 있었으므로 그를 먼저 구조하였으며 구조방법은 운전석 쪽 문을 열고 자신의 다리 쪽을 들고 다른 소방관은 조수석쪽 문을 열고 그 머리 부분을 들고 조수석 쪽으로 빼냈다고 증언하였는바, 이 증언에 의하면 위 공정영이 구조 당시 조수석에 있었던 것으로 여겨지지만, 첫째로 그 당시 먼저 위 사고 차량에 접근한 위 김창길은 앞좌석에 있던 남자가 운전석에 쓰러져 있었는지 조수석에 쓰러져 있었는지 모른다고 진술한 데다가 차량문이 열리지 아니하여 부득이 구급대의 출동을 요청하였다고 진술하여 그 진술이 위 차정석의 진술과 일치하지 아니한 점, 둘째로 위 차정석은 당시 목격한 사고 현장에 관하여 그 동안 수사기관으로부터 아무런 조사를 받지 않고 지내다가 이 사건 사고가 발생한 지 1년 7개월이 지난 시점에 비로소 위와 같은 증언을 한 것이므로 통상적인 경우 그 상황을 제대로 기억하고 있기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 증언내용을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 설사 그 증언 내용이 진실이라고 할지라도 차량이 전복되는 과정에서 자리의 변동이 있을 수 있으므로 이로써 곧바로 이 사건 사고 당시 위 공정영이 조수석에 앉아 있었다고 단정하기도 어렵다. (4) 실황조사서의 기재 사법경찰리 작성의 교통사고 실황조사서에는, 이 사건 사고 차량이 도로변에 있는 가로수를 들이받고 우측으로 뒤집힌 것으로 사고경위가 표시되어 있어, 만일 피고인이 그 당시 차량 밖으로 튀어 나와 그 가로수 앞에 떨어진 것이 사실이라면 피고인이 운전석에 있었을 때만 비로소 그러한 추락이 가능한 것으로 여겨지는 부분이 포함되어 있지만, 이 부분은 사고경위를 그와 같이 표시하게 된 이유가 불분명하고, 위 차량의 당시 주행탄력, 도로상황 및 위 가로수와 충격부위 등을 감안할 때 오히려 위 차량이 왼쪽으로 뒤집히면서 조수석에 타고 있던 피고인이 문이 열리며 튀어나와 위 가로수 앞에 떨어졌을 가능성도 크다고 할 것이므로, 그 내용을 선뜻 믿기 어렵다. (5) 중앙길병원의 진료기록 원심법원의 사실조회에 대한 인천중앙길병원 응급실장의 회보서에 첨부된 피고인에 대한 사고당일의 간호일지(공판기록 제237면)에 의하면, 피고인이 응급실에 내원할 당시의 정신상태에 관하여는 술에 취하여 있었지만(drunken) 깨어있는 상태(alert)에 있었고 내원경위에 관하여는 '자가용을 운전하고 가다가 빗길에 전복되어 본원 응급실에 찾아왔다.'라는 취지로 각 기재되어 있어, 마치 피고인이 응급실에 실려올 당시 정상적인 정신상태에서 입원 당시 자신의 운전사실을 자백한 것처럼 보일 여지가 있지만, 한편 이러한 기재는 병원업무의 관례상 반드시 환자 본인의 진술에 따라 기재하는 것이 아닐 뿐더러 사고 차량의 운전자가 누구인지를 주의깊게 확인하여 그에 관한 정확한 기재를 하는 것도 아닐 터이므로(상고이유서에 첨부된 위 류응식에 대한 당일자 간호일지에도 그 내원경위에 관하여 피고인에 대한 것과 자구 하나 틀리지 않는 동일한 문구가 기재되어 있다.), 이러한 기재만으로 피고인의 운전사실을 단정하기 어렵다. 다. 따라서 원심으로서는 피고인이 이 사건 차량을 운전하였다는 점을 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것으로 인정하기 위하여서는, 이 사건과 같은 경위로 프라이드 승용차가 전복된 경우 그 차량에 타고 있던 사람이 안전벨트를 맨 경우와 그렇지 아니한 경우에 그 좌석에 따라 역학상 어떠한 범위에서 움직이면서 어떠한 부위에 부상을 입게 되는지, 특히 조수석에 안전벨트를 매고 앉아 있던 사람이 운전석 주변에 집중적으로 혈흔을 남길 수 있는지에 관하여 심리하여 위 김금실 및 공정영의 각 진술이 가지는 신빙성을 따져 보아야 할 뿐만 아니라 피고인에 대한 간호일지의 기재내용을 신뢰하려면 적어도 당시 함께 실려간 위 공정영, 류응식에 대한 각 간호일지도 추가로 제출받아 그 기재내용을 비교하거나 그 작성경위를 심리하였어야 할 것임에도, 원심은 이에 이르지 아니한 채 앞서 본 이유만으로 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제308조 , 교통사고처리특례법 제3조 제1항 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 홍기수 【원심판결】 서울고법 1997. 4. 25. 선고 97노12 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 피고인 1(이하 “피고인 (1)”이라 한다)의 상고이유 중 추징의 점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여 가. 관세법 제29조 제1항은 "총리령이 정하는 물품으로서 수입신고 수리일부터 1년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기준에 따라 세관장이 정하는 기간(총리령이 정하는 물품으로서 부득이한 사유가 있다고 인정하여 세관장이 승인한 물품에 대하여는 세관장이 지정하는 기간) 내에 다시 수출하는 물품에 대하여는 그 관세를 면제할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령 제25조의2 제1항은 "세관장은 법 제29조 제1항의 규정에 의하여 재수출면세기간을 정하고자 할 때에는 다음 각 호의 기간을 재수출면세기간으로 한다."라고 하면서, 제2호로 "박람회·전시회·품평회 기타 이에 준하는 행사에 출품 또는 사용하기 위하여 수입하는 물품은 박람회 등의 행사기간 종료일에 당해 물품을 재수출하는데 필요한 기간을 더한 기간"을 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제22조는 "법 제29조 제1항 또는 법 제29조의2 제1항의 규정에 의하여 관세의 감면을 받고자 하는 자는 영 제16조 제1항 각 호의 사항 이외에 당해 물품의 수출예정시기·수출지 및 수출예정세관명을 신청서에 기재하여야 한다."라고 규정하고 있고, 제23조 제1항은 "법 제29조 제1항의 규정에 의하여 관세를 면제할 물품 및 동조 제4항의 규정에 의하여 가산세를 징수할 물품은 다음 각 호와 같다."라고 하면서, 제6호로 "박람회, 전시회, 공진회, 품평회 기타 이에 준하는 행사에 출품 또는 사용하기 위하여 그 주최자 또는 행사에 참가하는 자가 수입하는 물품 중 당해 행사의 성격·규모 등을 감안하여 세관장이 타당하다고 인정하는 물품"을 규정하고 있으므로, 박람회·전시회·품평회 기타 이에 준하는 행사에 출품 또는 사용하기 위하여 물품을 수입함에 있어서 재수출조건으로 면세를 받기 위하여는 세관장에게 재수출면세신청을 하여 재수출면세기간을 부여받음으로써 세관장으로부터 승인을 받아야 하는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 1이 1996. 4. 28. 오팔 등 보석 127점을, 같은 해 8. 10.경 오팔 등 보석 40점을 김포세관에 각 휴대반입하면서 재수출면세신청을 한 바 없음이 분명하므로, 피고인 1의 위와 같은 보석류반입행위를 재수출면세조건부수입이라고 할 수 없으며, 피고인 1이 호주에서 출국하면서 호주세관에 위 보석류에 대한 수출신고서(EXPORT ENTRY FORM)를 작성·제출한바 있었다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 원심이 피고인 1의 판시 가., 다.의 행위를 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것으로 본 것은 이와 같은 법리를 전제로 한 것으로 보이므로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 관세법 제29조, 같은법시행령 제25조의2 제1항에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5149호로 개정되기 전의 것, 이하 관세법이라 한다) 제180조 소정의 '사위 기타 부정한 방법'이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위·부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다 ( 대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1571 판결, 1990. 12. 26. 선고 90도2432 판결, 1991. 2. 8. 선고 90도2418 판결 등 참조). 한편 1961. 12. 6. 브랏셀에서 채택되어 1963. 7. 30. 발효되었고 우리 나라에 대하여는 1978. 7. 3. 발효(조약 제641호)된 "물품의 일시 수입을 위한 일시수입 통관증서에 관한 관세협약(A.T.A.협약)" 제1조 (d)항은 "A.T.A.(Admission Temporaire-Temporary Admission) 까르네(일시수입통관증서)라는 용어는 본 협약 부속서에 복제된 문서를 의미한다."라고 규정하고 있고, 제3조 제1항 본문은 "각 체약 당사국은 아래의 협약하에 일시적으로 수입된 물품에 대하여 자국 영역 내에서 유효하며, 본 협약에서 정한 조건에 따라 발급되고 사용된 A.T.A.까르네를 국내 서류 대신으로 그리고 본 협약 제6조에 언급된 금액에 대한 담보로서 수락하여야 한다."고 규정하고, "각 체약 당사국은 기타의 일시수입 국제협약에 따라 일시 수입된 물품을 위하여 또는 자국 법령하의 일시 수입 절차를 위하여 동일한 조건하에 발급되고 사용된 A.T.A. 까르네를 또한 수락할 수 있다."고 규정하고 있고, 관세법 제43조의13은 "국제협력 및 교류를 증진하고 국가간의 협력을 촉진하기 위하여 우리 나라에 대하여 통관절차의 편익을 제공하고 국가에서 수입되는 물품에 대하여는 상호조건에 따라 대통령령이 정하는 바에 의하여 간이한 통관절차를 적용할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령 제53조의3 제1항은 "통관절차의 특례를 받을 수 있는 국가는 우리 나라와 통관절차의 편익에 관한 협정체결국, 우리 나라와 무역협정을 체결한 국가로 한다."고 규정하고, 제2항은 "통관절차의 특례가 부여될 절차에 관한 사항, 통관절차의 특례부여중지 기타 필요한 사항은 관세청장이 정하는 바에 의한다."고 규정하고 있으며, 관세청고시인 "물품의 일시 수입을 위한 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 관한 관세협약운영에 관한 고시" 제3조 제1호는 "관세법 제29조 제1항 및 동법시행규칙 제23조 각 호에 해당하는 물품은 이 고시 제5조의 규정에 의한 보증단체가 관세 등을 보증하는 경우에 한하여 일시수입통관증서(이하 통관증서라 한다)에 의하여 수입할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이와 같은 관련 규정과 관세법 제29조 제1항에 따라 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의한 물품의 일시 면세수입이 허용되므로 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 정해진 목적으로 사용할 의사로 물품을 수입하는 경우라면 이는 관세법에 따른 적법한 수입이 된다고 할 것이나, 이와 같이 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 정해진 목적으로 사용할 의사가 아니라 처음부터 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 지정된 목적 이외에 사용할 의사로서 물품을 수입한 것이라면 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 정해진 목적은 단지 명목에 불과한 것이고 그것은 오로지 관세포탈의 수단으로 사용되었을 뿐이라고 할 것이므로, 이러한 경우에는 '사위 기타 부정한 방법'으로 관세를 포탈한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다( 대법원 1970. 5. 12. 선고 70도628 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 1996. 5. 30.경 김포세관에서 오팔, 루비 등 보석 131점을 물품의 일시 수입을 위한 일시수입 통관증서에 관한 관세협약의 가입국가인 호주국에서 발급된 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의하여 전시회에서 사용하고 반출하겠다고 신고하였다는 것이나, 기록에 의하면, 피고인 1은 처음부터 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 지정된 목적인 전시회에서의 전시 등에 사용할 의사가 아니라 제3자에게 매각 처분할 의사로 그 판시 보석을 수입한 사실이 인정되므로, 피고인 1이 비록 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의하여 세관에 신고를 하고 그 판시 보석을 수입하였다고 하더라도 이는 "사위 기타 부정한 방법"으로 관세를 포탈한 경우에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 이와 같이 피고인 1이 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의하여 물품을 수입한 행위 자체가 "사위 기타 부정한 방법"으로 관세를 포탈하는 행위인 이상 국내 세관에서 임의로 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)상의 유효기간을 정정하였다고 하더라도 관세포탈죄의 성부에 아무런 영향이 없는 것이고, 피고인 1이 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)를 발급 받으면서 상당액의 채권을 공탁한 바 있다고 하여 관세포탈의 고의가 없다고 볼 수는 없다. 원심이 피고인 1의 그 판시 '나'의 행위를 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것으로 판단한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 피고인 2(이하 "피고인 2"라 한다)의 상고이유 중 추징의 점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여 가. 관세법 제137조 제1항은 "물품을 수출·수입(수출자유지역에의 반입을 포함한다) 또는 반송하고자 할 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 기타 대통령령이 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다."고 규정하고, 제2항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 물품에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 신고를 생략하거나 세관장이 정하는 방법으로 신고를 하게 할 수 있다."라고 하면서, 제2호로 "우편물"을 규정하고 있으며, 같은 법(1996. 5. 4. 대통령령 제14990호로 개정 된 시행령) 시행령 제115조 제3항은 "법 제137조 제2항의 규정에 의하여 신고를 생략하게 하는 물품은 다음 각 호의 1과 같다. 다만, 법 제145조의 규정에 해당하는 물품은 제외한다."라고 하면서, 제3호로 "우편물( 법 제152조 제2항에 해당하는 것을 제외한다)"을 규정하고 있고, 같은 법 제152조 제2항은 "우편물이 대외무역법 제19조의 규정에 의한 수출입의 승인을 얻은 것일 때에는 당해 우편물의 수취인 또는 발송인은 제137조의 규정에 의한 신고를 하여야 한다."고 규정하고 있으며, 한편 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 "물품의 수출·수입을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 물품·거래형태 또는 대금결제방법 등에 관하여 상공자원부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 물품의 수출·수입의 절차간소화를 위하여 필요한 경우에는 그 승인에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령(1997. 2. 28. 대통령령 제15296호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조는 "법 제19조 제1항 단서의 규정에 의하여 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 물품의 수출·수입의 승인을 면제한다."라고 하면서, 외교관 등의 휴대품, 상행위 이외의 목적으로 수출·수입하는 물품으로서 통산산업부장관이 정하는 물품 등을 규정하고 있을 뿐, "우편물"에 대하여 일반적으로 승인 면제품목으로 규정하지는 않고 있으므로, 우편물인 경우라도 같은법시행령 제33조에 규정된 품목이 아닌 한 같은 법 제19조에 의하여 수출·수입의 승인을 얻어야 하고, 이러한 승인을 얻은 물품에 대하여는 관세법 제137조 제1항에 의하여 세관장에게 신고를 하여야 하는 것이다. 따라서 처음부터 이와 같은 수입신고를 하지 않음으로써 관세를 포탈할 의도로 구 대외무역법 제19조에 의한 수입승인도 얻지 않은 채 수입승인의 대상인 물품을 우편물의 방법으로 반입한 후 세관에 신고하지 않았다면, "사위 기타 부정한 방법"으로 관세를 포탈한 경우에 해당한다 고 봄이 상당하다고 할 것이다. 원심이 피고인 2가 1996. 6. 말경 미국에 거주하는 미국인 공소외 짐 버넌이 국제우편으로 발송한 다이아몬드 4개와 루비 1개를 같은 해 7. 초순경 수령한 후 이를 세관에 신고하지 않음으로써 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하였다고 판단한 조치는 이와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 나. 기록에 의하면, 피고인 2가 1996. 7. 11.경 오팔 등 보석 90점을 서류가방에 숨겨 휴대반입함에 있어서 관세포탈의 범의가 있었음이 충분히 인정되고, 피고인 2가 반입한 위 보석이 종전에 피고인 1이 반입하였던 것을 공소외 1이 절취하여 국외로 유출시킨 것이라고 하여 피고인 2에게 관세포탈의 범의가 없었다고 볼 수는 없다. 원심이 피고인 2의 판시 나.의 행위를 관세포탈죄로 처벌한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 관세포탈의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 피고인들의 상고이유 중 추징의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 판시 범죄사실을 인정한 후 피고인 피고인 1에 대하여는 금 112,709,806원을, 피고인 피고인 2에 대하여는 금 21,477,720원을 각 추징할 것을 명한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)	[1] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5149호로 개정되기 전의 것) 제180조 / [2] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5149호로 개정되기 전의 것) 제180조 / [3] 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 개정되기 전의 것) 제19조 , 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5149호로 개정되기 전의 것) 제180조	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 조광희 외 3인 【원심결정】 서울지법 1997. 5. 8.자 96보10 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 한 재판에 대한 준항고에 관하여 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재판장 또는 수명법관'이라 함은 수소법원의 구성원으로서의 재판장 또는 수명법관만을 가리키는 것이어서, 수사기관의 청구에 의하여 압수영장 등을 발부하는 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 이에 해당된다고 볼 수 없으므로, 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여는 위 조항에서 정한 준항고로 불복할 수 없고, 나아가 같은 법 제402조, 제403조에서 규정하는 항고는 법원이 한 결정을 그 대상으로 하는 것이므로 법원의 결정이 아닌 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여 그와 같은 항고의 방법으로도 불복할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1986. 7. 12.자 86모25 결정, 1997. 6. 16.자 97모1 결정 각 참조). 다만 위와 같은 압수영장에 의하여 수사기관의 압수처분이 이루어진 경우에 그 처분에 대하여 같은 법 제417조에서 정한 준항고의 방법으로 불복할 수는 있을 것이다. 위와 같은 취지에서 이 사건 준항고를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	형사소송법 제402조 , 제403조 , 제416조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 5. 9. 선고 97노1484 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법 제109조, 제30조에서 규정하는 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 퇴직금 등의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없는 것 인바( 대법원 1984. 4. 10. 선고 83도1850 판결, 1987. 5. 26. 선고 87도604 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 퇴직금 등의 지급을 위하여 최선의 노력을 다한 것으로 인정되지 아니하므로, 같은 취지에서 피고인을 유죄로 판단한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같이 책임조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 상고이유에서 드는 대법원의 판례는 이 사건과 사안이 다른 것이어서 이 사건에 적용이 없다. 근로기준법 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로, 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은 법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 할 것인바 ( 대법원 1995. 4. 14. 선고 94도1724 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 피고인이 1996. 2. 14. 수원지방법원 여주지원에서 근로기준법위반죄로 벌금 1,500,000원의 약식명령을 받아 그 명령이 같은 달 22. 확정된 사실은 인정되나, 약식명령의 확정 이전에 범한 이 사건 범행과의 사이에 그 범의의 단일성을 인정할만한 증거가 없으므로, 확정된 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미침을 들어 면소되어야 한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 근로기준법 제30조 , 제109조 / [2] 근로기준법 제30조 , 제109조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김창국 【원심판결】 부산지법 1997. 7. 11. 선고 97노1189 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 절도죄의 공동정범으로서의 책임을 묻고 있는 다음과 같은 취지의 공소장 제1., 제3. 기재 각 공소사실에 대하여 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 이를 그대로 인정하고, 그 범죄사실들과 피고인과 원심 공동피고인 1의 3회에 걸친 특수절도(합동범)에 관한 공소장 제2. 기재 각 범죄사실은 모두가 피고인의 절도 습벽의 발현에 의한 것이라고 보고, 이들이 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항에 해당하는 것으로 판단하였음이 명백하다. 피고인은 오토바이 판매점을 경영하는 자인데, (1) 원심 공동피고인 1이 오토바이를 절취하여 오면 피고인이 이를 처분하기로 원심 공동피고인 1, 공소외 1과 공모하고, 원심 공동피고인 1은 공소외 1과 합동하여 1996. 6. 초순 일자불상경부터 같은 해 9. 초순 일자불상경까지 부산 시내 각지에서 원심 공동피고인 1이 길가에 있는 오토바이를 끌어와 공소외 1과 함께 공소외 1이 운전하는 승합차에 싣고 가는 방법으로 8회에 걸쳐 오토바이를 절취하고, (2) 원심 공동피고인 1이 오토바이를 절취하여 오면 피고인이 이를 처분하기로 원심 공동피고인 1, 공소외 2와 공모하고, 원심 공동피고인 1은 공소외 2와 합동하여 1996. 8. 하순 일자불상경 부산 부산진구 개금 3동 281의 6 소재 농심쌀상회 앞길에서 원심 공동피고인 1이 길가에 있는 오토바이를 끌어와 공소외 2와 함께 공소외 2가 운전하는 승합차에 싣고 가 오토바이를 절취하였다. 2. 당원의 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서, 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 ( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 등 참조). 그러므로 이 사건에서 공소장 제1., 제3. 기재 각 공소사실에 대하여 피고인을 절도죄의 공동정범으로 처벌하기 위하여는 피고인이 박진용, 허지운, 최현성와 공모한 내용이 그들과 공동의사로 절도 범행을 하기 위하여 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 피고인의 절취 의사를 실행에 옮기는 것이라고 평가할 수 있어야 할 것 이다. 그런데 기록에 의하여 보면 피고인과 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 등이 공모한 경위와 내용, 원심 공동피고인 1 등이 범행을 실행한 후의 정황 등은 다음과 같다. 피고인은 장물취득 등의 전과가 있는 사람으로서 중고오토바이 매매업을 경영하고 있었다. 한편 원심 공동피고인 1은 서울에 있다가 공소외 1으로부터 "부산에 돈벌이가 있다."고 하는 말을 듣고 1996. 5. 초순경에 부산으로 내려왔다. 원심 공동피고인 1이 부산에 내려와 공소외 1과 함께 여러 차례에 걸쳐 오토바이 절도 범행을 벌이고, 절취한 오토바이를 피고인과 원심 공동피고인 2 등에게 넘기고 대가를 취득하여 온 점에 비추어 보면 "부산에 돈벌이가 있다."는 말은 "절취하는 오토바이의 판로가 확보되어 있으니 부산에 내려와 함께 오토바이 절도를 하여 돈을 벌자."는 뜻이었다고 볼 수 있다. 당시 원심 공동피고인 1과 공소외 1은 피고인을 장물아비로 생각하고 있었다고 진술하고 있다( 원심 공동피고인 1에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 피의자신문조서의 기재 참조. 수사기록 52쪽). 피고인은 원심 공동피고인 1 등이 오토바이를 절취하여 오면 대당 금 150,000원 정도의 돈을 주고 이를 사들였던 것으로 보인다. 원심 공동피고인 1인 1은 1996. 8.말에는 개금동 철길 건널목에서 오토바이 1대를 절취하여 피고인에게 가져다 주었는데 그 다음날 피고인이 돈을 주지 않자 2일 뒤에 그 오토바이를 평소 알고 있었던 공소외 3에게 처분한 일이 있고( 원심 공동피고인 1에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 피의자신문조서의 기재 참조. 수사기록 127쪽), 공소외 1은 자기들이 절취하여 피고인에게 대당 금 150,000원을 받고 넘기는 오토바이를 전우홍이 피고인에게 대당 금 250,000원 내지 금 300,000원씩 주고 구입한다는 것을 알고는 절취한 오토바이를 피고인에게 넘기지 않고, 원심 공동피고인 2에게 넘기기도 하였다( 원심 공동피고인 2에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 피의자신문조서의 기재 참조. 수사기록 147쪽). 기록상 피고인이 원심 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 등에게 "오토바이를 훔쳐 와라"고 할 때에 절취할 오토바이나 절취 행위를 할 시간, 장소 등을 특정하였다고 볼 자료가 없다. 그러므로 그 의미는 "어디에 있는 누구의 오토바이라도 상관없으니 훔쳐와라"라고 하는 뜻이었다고 볼 수 있다. 한편 기록에 의하면 원심 공동피고인 1 등이 오토바이를 절취할 때에 사용한 승합차를 피고인이 내어 준 일이 있고, 원심 공동피고인 1 등이 절취한 오토바이를 쉽게 가져다 놓을 수 있도록 피고인이 자기 점포의 열쇠를 원심 공동피고인 1에게 주었다고 하는 등의 사정이 보이기도 한다. 그러나 앞에서 본 바에 비추어 보면, 원심 공동피고인 1 등이 절취하여 온 오토바이를 피고인이 인도받으면서 원심 공동피고인 1 등에게 돈을 주는 관계는 피고인이 그들과 한패가 되어 공동으로 물건을 절취한 후 두목으로서 다른 가담자들에게 범죄로 취득한 이익을 나누어 주는 관계이거나, 자기의 일을 시켜놓고 일을 마친 데에 대하여 수고비를 지급하는 관계 또는 함께 오토바이를 절취한 후 피고인은 오토바이의 처분행위를 담당하는 관계라기보다는 오히려 피고인이 원심 공동피고인 1 등으로부터 장물을 매수하면서 그 대금을 지급하는 관계라고 생각된다. 결국 공소장 제1., 제3. 기재 공소사실에 있어서 피고인이 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 등과 공모하였다는 내용은 "우리가 함께 오토바이를 훔치자. 다만 현장에서 훔치는 일은 너희들이 맡아서 해라. 그러면 장물은 내가 맡아서 처분하겠다."는 것이었다기 보다는 "너희들이 오토바이를 훔쳐라. 그러면 장물은 내가 사 주겠다."는 것이었다고 보인다. 사정이 이러하다면 피고인에게 공동정범의 성립을 인정하기 위하여 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 제1심 판시의 증거들을 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 등과 "원심 공동피고인 1이 오토바이를 절취하여 오면 피고인이 이를 처분하기로 공모하였다."고 하는 위 공소사실을 그대로 인정하여 제1심 판시 제1., 제3. 기재 범죄사실에 대하여 피고인이 공동정범이라고 단정하고 만 것은 공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위반하여 증거 없이 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 국선변호인의 논지는 이유가 있다. 제1심 판시 제1., 제3. 기재 각 범죄사실에 대하여 피고인을 절도죄의 공동정범으로 인정할 수 없다면 그 각 범죄사실과 제1심 판시 제2. 범죄사실을 모두 묶어 포괄적으로 상습절도라고 인정한 원심판결은 더 나아가 살필 필요 없이 전체가 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 , 제329조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 1997. 6. 27. 선고 96노1984 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 1994. 9. 28. 논산시 소재 원심 공동피고인 경영의 부동산 중개사에서 피해자 심언종으로부터 매도 위임을 받은 심언종의 아내 김영희 소유인 안심리 1065의 35 소재 전 200평을 공소외 김해수에게 대금 50,000,000원에 매도하고 즉석에서 계약금으로 금 10,000,000원을, 같은 해 10. 10. 잔금의 일부로 금 30,000,000원 합계 금 40,000,000원을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 해 11. 초순경 그 중 금 20,000,000원을 피해자에게 교부하고 나머지 금 20,000,000원을 임의 소비하여 횡령하였다고 하는 공소사실을 유죄로 판단하였다. 부동산의 매도를 의뢰받은 자가 부동산을 매도하고 매수인으로부터 대금을 수령한 경우 그 소유권은 수령과 동시에 위임자에게 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있으며, 위임을 받은 자가 그 금원을 임의로 소비하는 경우에는 횡령죄를 구성한다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1486 판결, 1984. 9. 25. 선고 84도1650 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 등 참조). 그러나 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하려는 의사를 의미하므로( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 위임자가 부동산의 매도를 위임하면서 수임인에게 매수인으로부터 수령한 대금에서 필요한 경비를 지출하여 위임받은 사무를 처리할 것도 함께 위임하였거나, 이를 미리 승낙한 경우라면 수임인이 수령한 매매대금을 위임자에게 지급하지 아니한 채 위임받은 사무를 처리하기 위한 경비로 직접 지출하였다 하더라도 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 이 사건에 돌아와 보건대, 기록에 의하면 ① 피고인이 김해수로부터 매매대금을 수령한 이후인 1994. 11. 18.부터 1994. 12. 6.까지 3회에 걸쳐 합계 금 703,150원 상당의 분할측량 비용을 지출하였다는 취지로 해당 영수증을 제출하였고(수사기록 104쪽과 105쪽에 편철된 영수증 참조), ② 공소외 정태운은 심언종 소유의 토지(기록상 지번을 알 수 없다)와 인접한 토지에 돈사, 양계장 등을 소유하고 있었는데, 1995. 1.경에 피고인이 정태운 소유 돈사와 양계장이 심언종의 토지를 침범하였다고 하면서 그 부분을 철거시키는 비용으로 금 3,000,000원을 주어 이를 받고 축사를 철거하였다고 진술하고 있다(수사기록 123쪽의 진술조서 참조). 위와 같은 비용의 지출은 그 성질상 일응 피고인 자신이나 원심 공동피고인의 이익을 위한 것이라기 보다는 토지의 매도를 의뢰한 심언종의 이익을 위한 것으로 보이므로 특별한 사정이 나타나지 않는다면 위임의 본뜻에 따른 것일 개연성이 많다고 보인다. 그리고 기록에 의하면, 피고인과 원심 공동피고인은 공동으로 심언종으로부터 그 소유의 분할 전의 논산시 연무읍 안심리 1065의 15 전 19,925㎡ 토지 등의 매도 의뢰를 받아, 그 중 일부인 13,223㎡(분할 후의 위 같은 리 1065의 34 토지)에 대하여 1994. 9. 14.자로 윤석주의 부동산과 교환을 성사시켜 그에 관하여는 1994. 12. 17. 분할등기를 거쳐 교환계약이 이행된 바 있고, 김해수에게 매도한 200평의 토지도 분할 전의 위 같은 리 1065의 15 전 19,925㎡ 중 일부이기 때문에 당연히 토지분할이 필요하였을 것으로 보인다(수사기록 43쪽의 계약서, 309쪽의 등기부등본 등 참조). 한편 축사 철거 비용에 관하여 심언종은 이미 윤석주에게 팔았기 때문에 그 지상에 침범한 타인의 축사를 철거하는 것은 자신의 의무가 아니라는 취지로 진술하고 있으나(공판기록 51쪽 참조), 그렇다면 피고인이 무엇 때문에 금 3,000,000원의 비용을 들여가며 정태운으로 하여금 축사를 철거하도록 하였을까가 의문이다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 위 각 비용을 지출하였음이 인정된다면, 그 구체적인 내역은 무엇인지, 피고인이 어떠한 연유로 그와 같은 비용을 지출한 것인지(심언종과 피고인 사이의 당초 매도 의뢰시 약정 내용, 심언종과 윤석주 사이의 교환계약에서 축사 철거에 관하여 특약이 있었는지 여부 등)에 관하여 더 심리한 연후에 피고인이 위 비용을 지출한 데에 불법영득의사가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 원심이 이 점을 심리하여 밝히지 아니한 채 위 금 3,703,150원의 금원을 포함하여 금 20,000,000원 전액에 대하여 피고인의 불법영득의사를 인정한 것은 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미친 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1997. 7. 2. 선고 97노385 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 거시 증거에 의하여 피고인이 경영하는 노래방에 1996. 8. 10. 당시 18세인 공소외인이 직장동료 5명과 회식을 하러 왔다며 입장하여 룸에서 동료들과 함께 술을 마시며 노래를 부른 사실, 피고인이나 그 종업원은 위 공소외인이 미성년자인지 여부를 확인하지 아니한 사실, 피고인은 위 노래방에 관하여 유흥주점영업허가를 받은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 비록 위 업소의 상호를 노래방으로 하였으나 유흥주점영업허가를 받아 식품위생법시행령 제7조 제8호 (라)목 소정의 유흥주점영업을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 가사 사실상 노래연습장 영업을 하였다고 하더라도 풍속영업자는 허가된 영업의 종류에 따른 영업자 준수사항을 지켜야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고인으로서는 허가된 유흥주점에 따른 준수사항을 이행할 의무가 있고, 위와 같은 유흥접객업의 경우 20세 미만의 자는 그 출입이 금지되어 있으므로, 피고인의 행위는 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제5호에 해당된다고 판시하였다. 그러나 식품위생법시행령 제7조 제8호 (라)목은 유흥주점영업을 "주로 주류를 조리, 판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고, 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업"으로 규정하고 있고, 같은 시행령 제8조 제3항은 "제7조 제8호 (라)목의 유흥시설은 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 설치한 무대장치, 무도장, 조명시설, 음향시설 등을 말한다. 다만 단란주점에서 손님이 노래를 할 수 있도록 하기 위하여 설치한 보건복지부령이 정하는 음향 및 반주시설을 제외한다."고 규정하고 있으므로, 유흥주점 영업행위를 하였다고 하기 위하여는 주로 주류를 조리, 판매하여야 할 뿐 아니라 나아가 유흥종사자를 두거나 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 단란주점에는 허용되지 않는 무대장치 등의 유흥시설을 설치하고 영업을 한 경우라야 할 것이다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4370 판결 참조). 그런데 원심은 피고인이 유흥주점영업허가를 받은 사실과 손님이 술을 마시며 노래를 부른 사실만 인정한 다음, 피고인이 유흥주점영업을 하였다고 단정하였으나 영업허가는 당해 영업의 적법 여부를 판단하는 기준에 불과하므로 이를 들어 실제의 영업형태를 인정할 수는 없고, 손님이 술을 마시며 노래를 부른 사실만으로는 위 업소의 영업형태가 주로 주류를 조리, 판매하는 것이었다고 단정하기에 부족하고, 나아가 기록을 살펴보아도 위 업소에 유흥종사자나 유흥주점영업에만 허용되는 유흥시설이 있었다고 볼만한 증거도 없으므로, 원심이 위와 같은 사실만으로 피고인이 유흥주점영업을 하였다고 인정한 것은 유흥주점영업에 관한 법리를 오해한 나머지 사실을 오인한 것이다. 또한 원심은 나아가 피고인이 실제로는 노래연습장 영업을 하였더라도 유흥주점영업허가를 받은 이상 유흥주점영업에 따른 영업자 준수사항을 지켜야 할 의무가 있다고 판단하였으나, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 소정의 '풍속영업을 영위하는 자'는 식품위생법 등 개별법률에서 정한 영업허가나 신고, 등록의 유무를 묻지 아니하고, 같은 법 제2조에서 정하는 풍속영업의 범위에 속하는 영업을 실제로 하는 자이므로 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 96도3404 판결 참조), 그 풍속영업자가 지켜야 할 준수사항도 실제로 하고 있는 영업형태에 따라 정하여지는 것이지, 그 자가 받은 영업허가 등에 의하여 정하여지는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 유흥주점영업 및 풍속영업자의 준수사항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	풍속영업의규제에관한법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 【변호인】 변호사 김경철 외 2인 【원심판결】 서울고법 1996. 8. 2. 선고 96노860 판결 【주문】 검사 및 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 관세법 제195조 제1호에 규정한 특허보세구역의 설영인은 자연인만을 의미하는 것이고 법인은 여기에 해당하지 않는 것 인바( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2699 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 법인인 피고인 2 주식회사 (이하 피고인 2 회사라 약칭한다)에게는 관세법 제195조를 적용할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없으므로 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 관세법 제196조에 따라 법인의 임직원 또는 피용자의 범칙행위에 의하여 법인을 처벌하기 위하여는 먼저 범칙행위를 한 자가 법인의 임원, 직원, 사용인의 어느 하나에 해당되어야 하고, 나아가 그의 범칙행위가 '법인의 업무에 관하여' 행한 것이어야 하는 것이다 . 그런데 이 사건 기록에 의하면 원심 공동피고인 1의 관세포탈행위를 방조하였다는 원심 공동피고인 2는 피고인 2 회사의 직원이 아니라, 피고인 2 회사로부터 보세장치장의 운영을 위탁받은 공소외 주식회사 출고담당 대리이고, 위 원심 공동피고인 2가 범칙행위 당시 피고인 2 회사와 일시적인 사용관계에 있었다는 아무런 증거도 제출된 바 없으며, 법인의 형사처벌은 형법상 행위자 책임의 원칙에 대한 예외로서 법률상 특별규정이 있는 경우에 한하여 정책적으로 이를 인정하고 있음에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 이념을 실현하기 위하여 인정되는 민사상의 사용자책임의 경우와는 달리 이를 엄격하게 해석함이 타당하므로( 대법원 1983. 3. 22. 선고 80도1591 판결 참조), 가사 피고인 2 회사가 보세장치장의 설영자로서 실질적으로 위 원심 공동피고인 2를 지휘 감독할 위치에 있다고 하더라도 이를 들어 위 원심 공동피고인 2를 피고인 2 회사의 사용인이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 그 이유는 다르나 피고인 2 회사를 무죄로 판단하였음은 옳고, 이와 반대의 전제에서 원심판결을 비난하는 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 2. 피고인 1 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 내세운 증거에 의하여 피고인 1이 위 원심 공동피고인 1의 관세포탈행위를 방조한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며 방조범의 인식과 정범의 실행행위 사이에 착오가 있다고 하더라도 양자의 구성요건이 동일한 이상 이러한 착오는 방조범의 고의에 아무런 영향을 줄 수 없으므로( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2987 판결 참조), 이 점을 들어 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1의 사선변호인의 상고이유를 판단한다. 제2점에 대하여 신고한 물품과 동일성이 없는 유세품을 수입하여 관세를 포탈한 경우 관세포탈의 1죄가 성립하고, 그 기수시기는 보세장치장에서 반출한 때가 되는 것이므로( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 1996. 7. 26. 선고 95도2141 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 위 원심 공동피고인 1의 반출행위에 가공한 사실을 인정하고 이를 관세포탈방조죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하였거나 방조범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 내세운 증거에 의하여 위 원심 공동피고인 1의 이 사건 녹용밀수행위 및 이에 대한 피고인 1의 방조행위를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 것과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 제1점에 대하여 직무유기죄의 전제가 되는 직무의무란 공무원의 추상적인 충근의무를 말하는 것이 아니라 법령, 지시 등에 의한 구체적인 의무를 말한다는 것은 주장과 같다 할 것이나, 이 사건 기록에 의하면 세관의 수입과 직원인 피고인 1에게는 범칙물품의 검사, 감정 및 세액결정 등의 직무의무가 부과되어 있음이 명백하므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 채증법칙에 위배하였거나 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 검사 및 피고인 1의 상고는 모두 이유 없어 각 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 관세법 제195조 제1호 / [2] 관세법 제196조 / [3] 관세법 제180조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이신섭 【원심판결】 서울지법 1997. 4. 9. 선고 96노5541 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 검사의 이 사건 공소사실에 부합하는 증거 중 피고인의 나체를 촬영한 이 사건 사진은 공소외인에 의하여 촬영된 것이나, 국가기관이 아닌 사인에 의한 사진촬영이라 하더라도 상대방의 명시한 의사에 반한 임의성 없는 촬영의 경우나 상대방이 범죄행위에 사용된다는 사실을 모르는 상태에서 촬영된 경우와 같이 헌법상 보장된 인격권이나 초상권 등의 기본권을 중대하게 침해하는 경우에는 증거능력이 부인되는 것인데, 위 공소외인은 피고인으로부터 금원을 갈취하기 위한 목적으로 사진을 촬영한 것이고, 피고인이 이를 모르고 촬영에 이용당한 것이므로 이 사건 사진의 촬영은 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이고, 인격의 불가침의 핵심적인 부분을 침해한 것으로서 증거능력이 부정되어야 하고, 나아가 국가기관이 이를 형사소송 절차에서 증거로 사용하는 것은 피고인의 인격권, 초상권을 다시 한번 중대하게 침해하는 것이므로 이 점에서도 증거능력이 없다고 할 것이며, 한편 피고인이 제1심에서 이 사건 사진에 대하여 증거동의를 하였으나 사진촬영일자 부분은 조작되었다는 항변을 함과 아울러 이 사건 간통사실을 부인하면서 이 사건 사진이 공갈범행의 목적으로 촬영된 것이며, 촬영 당시 피고인은 의식이 없었다는 진술을 하고 있는 점에 비추어 위 증거동의의 의사표시는 사진 속의 인물이 피고인이 맞다는 취지에 불과하고, 이 사건 각 사진이 간통죄의 증거로 사용됨에 동의한 것으로 볼 수는 없을 뿐 아니라, 형사소송법상 증거동의는 소송경제와 신속한 재판의 관점에서 인정되는 것이지 소송관계인에게 증거에 대한 처분권을 부여하는 것은 아니고, 위법수집증거는 처음부터 증거동의의 대상에서 배제되는 것이므로, 증거동의의 대상이 될 수도 없다고 판단하여 이 사건 사진은 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다고 단정하고 있다. 그러므로 살피건대 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 이 사건 사진은 피고인의 동의에 의하여 촬영된 것임을 쉽게 알 수 있어(원심도 이를 부정하는 취지는 아니다) 사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 이 사건 사진을 촬영한 위 이재형이 이 사건 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 이 사건 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 이 사건 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 보아야 할 것이다 . 그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 사진이 위법하게 수집된 증거로 볼 수 없는 이상 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 있다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하여 제1심 제2회 공판조서 및 위 조서의 일부를 이루는 증거목록의 기재내용을 살펴보면 피고인은 제1심 제2회 공판기일에 이 사건 사진을 증거로 함에 동의한다는 의사표시를 한 것으로 기재되어 있고, 위 증거조사가 완료되기 전까지 위 의사표시를 철회 또는 취소하였다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 증거동의는 있었다고 보아야 할 것이고 증거동의는 작성자 또는 진술자에 대한 반대신문권을 포기한다는 의사표시인 반면( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조), 피고인이 이 사건 범행을 부인한다거나 위 공소외인이 다른 범죄에 제공하기 위하여 사진을 촬영하였고 사진 촬영 당시 피고인이 무의식 상태에 있었다고 다투는 것은 사진의 증명력을 다투는 취지에 불과하여 의사표시의 효력과는 무관하며, 피고인이 이 사건 사진의 촬영일자 부분에 대하여 조작된 것이라고 다툰다고 하더라도 이 부분은 전문증거에 해당되어 별도로 증거능력이 있는지를 살펴보면 족한 것이므로, 원심과 같이 피고인의 변소에 비추어 위 증거동의의 의사표시가 단순히 사진 속의 인물이 피고인이 맞다는 취지의 진술에 불과하다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 피고인이 원심에 이르러 증거동의를 철회하였다고 하더라도 증거조사를 마친 후의 증거에 대하여는 동의의 철회로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니므로( 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도2507 판결 등 참조), 이 사건 사진이 진정한 것으로 인정되는 한 이로써 이 사건 사진은 증거능력을 취득한 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 이유만으로 이 사건 사진이 증거능력이 없다고 보아 사실인정의 자료로 삼지 아니하고, 나머지 증거에 의하여서는 이 사건 공소사실이 인정되지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 형사소송법상 증거능력에 관한 법리를 오해함으로써 결과적으로 채증법칙에 위배한 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다. 그러므로 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	[1] 형사소송법 제318조 제1항 / [2] 형사소송법 제318조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박수근 외 3인 【원심판결】 서울고법 1997. 6. 17. 선고 97노571 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 본형에 각 산입한다. 【이유】 피고인들의 사선 및 국선 변호인들과 피고인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 이적표현물 제작·반포·소지의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 제작·반포·소지한 이 사건 표현물들의 내용은 우리 나라를 미제국주의의 식민지로 파악하는 한편, 민족해방 민중민주주의 혁명론의 관점에서 반미투쟁 및 현정권 타도, 국가보안법 철폐, 북·미 평화협정의 체결, 연방제 통일방안 등 북한의 적화통일전략의 전부 또는 그 일부에 동조하는 것들인 사실을 인정한 다음, 이 표현물들은 그 내용이 대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것들로서 국가보안법상의 이적표현물이라 할 것이고, 또 이 피고인들이 그 내용을 잘 알면서 이를 제작·반포·소지한 것이라면 최소한 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되며, 나아가 이 피고인들이 정책개발이나 학문연구 등 순수한 목적 등으로 이를 제작·반포·소지하였다고는 보이지 아니한다는 이유로, 국가보안법상의 이적 목적의 요건은 충족되었다고 보아 그에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 국가보안법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 특수공무집행방해치사의 점에 대하여 가. 검사 작성의 피고인 6에 대한 각 피의자신문조서의 임의성에 대하여 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것 즉, 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데, 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이고, 또 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용(진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성 완료 후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감 변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는 등), 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 그 밖의 여러 가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되는 것이라 할 것이다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결, 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결 등 참조). 피고인 6이 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경위와 그 조서의 형식 및 내용, 피고인의 학력과 지능 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 피고인이 검찰에서 조사 받으면서 고문이나 기망 등에 의하여 임의성이 없는 진술을 하였다고는 보이지 아니하므로, 같은 취지에서 그 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 종합관 지휘부 구성과 지휘체계 및 사수대 편성 등의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제된 연세대학교 점거·농성 당시 종합관에는 충청지역 총학생회 연합(약칭 '충청총련') 간부인 피고인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 한국 대학 총학생회 연합(약칭 '한총련') 간부인 피고인 피고인 4, 원심 공동피고인 1 등이 지휘부를 구성하고, 종합관 6층에 상황실을 설치하여 과학관에 설치된 지휘부와 통신하는 한편, 매일 회의를 하여 종합관 내 농성학생들의 행동수칙, 사수대의 편성 및 배치 등 종합관의 전반적인 사항을 결정하여 각 지역총련 의장, 지구총련 의장, 총학생회장 등을 통하여 이를 전달하는 등으로 종합관 농성학생들을 총지휘한 사실, 특히 종합관 옥상에 사수대를 배치한 충청총련에서는 경찰 진입에 대비하여 간부인 피고인 1의 지시하에 대전지역대학 총학생회 연합(약칭 '대전총련') 간부인 피고인 2, 충남지구대학 총학생회 연합(약칭 '충남총련') 간부인 피고인 3이 사수대를 추가로 편성하여 종합관 옥상 사수대를 총지휘하는 피고인 5에게 인계하였고, 피고인 5는 각 지구총련 사수대장과 사수대원들에게 지시하여 종합관 옥상에 미리 쇠파이프, 보도블록, 벽돌 등을 준비하도록 한 다음, 1996. 8. 20. 05:45경 경찰진입이 시작되자 종합관 6층 옥상에 배치된 충남총련 간부 원심 공동피고인 2 등 충청총련 사수대원들을 지휘하여 보도블록과 벽돌 등을 종합관으로 진입하는 경찰관들에게 던지도록 지시하여, 같은 날 06:00경 종합관 북측에서 진입하려던 의경 김종희가 옥상에서 성명불상의 사수대원이 던진 보도블록에 맞아 사망한 사실, 피고인 6도 경찰진입 당시는 종합관 현관 경비를 맡다가 경찰이 종합관 건물로 진입하려 하자 옥상으로 쫓겨 올라가 김종희 의경이 돌에 맞을 당시 피고인 5의 지시에 의하여 돌을 던진 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여 공모공동정범의 경우에 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것이며( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조), 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며( 대법원 1978. 1. 17. 선고 77도2193 판결, 1990. 6. 26. 선고 90도765 판결 등 참조), 나아가 특수공무집행방해치사상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 종합관 지휘부에 속하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 종합관 농성학생들을 지휘하면서 옥상 사수대의 편성 및 배치 등에 관여하고, 피고인 5는 옥상 사수대의 총지휘자로서 사수대원들로 하여금 종합관으로 진입하는 경찰관들을 향하여 돌 등을 던지도록 지시하고, 피고인 6은 사수대원으로서 직접 돌 등을 던진 사실이 인정되는 이상, 피고인들과 옥상에 위치한 사수대원들 사이에는 순차적 또는 암묵적으로 의사가 상통하여 이 사건 특수공무집행방해의 범행에 대한 공모관계가 성립하였다 할 것이고, 따라서 의경 김종희의 사망 당시 옥상에 있지 아니하였거나 그를 향하여 돌을 던지는 등의 실행행위를 직접 분담하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 책임을 진다 할 것이며, 나아가 이 사건 종합관 옥상 사수대가 경찰 진입시 투척을 위하여 옥상에 쇠파이프, 보도블록, 벽돌 등을 미리 준비하고 있었던 사실을 잘 알고 있었던 피고인들로서는 6층 옥상에 위치한 사수대원들이 종합관으로 진입하는 경찰관들에게 준비된 보도블록, 벽돌 등을 던지리라는 점과 그로 인하여 종합관으로 진입하려는 경찰관이 맞아 사망에 이를 수도 있으리라는 점을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이므로, 피고인들은 모두 다른 공범자의 한 사람인 성명불상의 사수대원이 보도블록을 던짐으로써 의경 김종희가 그에 맞아 사망에 이른 이 사건 특수공무방해치사의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 재물손괴의 점에 대하여 기록에 의하면, 제1심판결에 대한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 항소이유 중에 재물손괴의 점에 관한 사실오인의 주장이 포함되어 있었음은 상고이유에서 주장하는 바와 같다. 그런데, 원심은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 양형이 과중하다는 이유로, 피고인 5에 대하여는 유죄 부분에 대한 법률적용을 일부 누락하였다는 이유로 이들에 대한 제1심판결의 전부 또는 유죄 부분을 파기·자판함으로써 재물손괴의 범죄사실을 인정하고 있으므로, 이 점에 관한 사실오인의 항소이유에 대하여는 이를 판단·배척하였다고 할 것이고( 대법원 1967. 1. 31. 선고 66도1581 판결, 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결 등 참조), 한편 원심이 인용하고 있는 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 피고인들의 재물손괴의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항소이유에 대한 판단유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 원심이 피고인 1의 재물손괴의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여 판단을 누락한 잘못이 있다 하더라도 판결의 결과에는 영향을 미친 바 없다 할 것이다. 4. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 양형부당의 점에 대하여 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형사소송법 제309조 , 제312조 / [2] 형사소송법 제309조 , 제312조 / [3] 형법 제30조 / [4] 형법 제30조 / [5] 형법 제144조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 1997. 6. 4. 선고 97노284 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결, 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거 중 거시 증거는 오히려 공소사실과 상반되는 증거라고 할 것이고, 나머지 공소외 1의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술은 위 공소외 1이 전문의가 아닌 일반의로서 주진료과목도 산부인과가 아니고 일반외과 분야이며, 임신중독증, 산후출혈 등 산부인과적 질환을 직접 치료한 경험도 없는 점, 동인이 제1심 법정에서 검찰에서의 진술과 모순되는 증언을 한 점 등에 비추어 믿을 수 없고 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 거시 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면 피해자 공소외 2가 피고인으로부터 제왕절개수술을 받기에 앞서 진찰을 받을 당시 이미 임신중독증 증세가 있었고, 임신중독증은 임신 후반기에 부종, 단백뇨 등과 자주 동반되어 나타나는 고혈압증으로 임신의 흔한 합병증 중의 하나로서 모성사망의 중요원인이 되고 있으나 그 원인은 현재까지 밝혀지지 않고 있으며 근본적인 치료법도 없고 일반적인 치료방법은 임신을 종결시키는 것인바, 심한 경우 혈관의 손상으로 혈관투과성이 증가되어 있어 전신부종, 폐부종 등의 합병증을 초래할 수 있으며, 또한 공소외 2가 쌍태아를 출산하는 등 이완성 자궁출혈의 호발소인이 있었으나, 이완성 자궁출혈은 출산 후 자궁이 정상적으로 수축되지 않아 500㏄ 이상의 출혈이 다량으로 배출되는데 비하여, 이 사건의 경우는 1995. 7. 18. 10:50경 자궁 내에 응고되어 있던 혈액을 제거하기 전까지는 공소외 2가 쌍태아를 출산하였는데도 자궁수축력이 좋아 회복실로 옮겨져 회복기에 있었고 이완성 자궁출혈 등 이상징후를 예견할 수 없었던 점, 일반적으로 수술 후 회복기에 있는 환자에 대한 활력징후(혈압, 맥박, 호흡, 체온 등) 관찰은 회복실 또는 병실에서 간호사가 관찰하고 이상이 발견되면 의사에게 보고하는 것이 상례인 점, 이완성 자궁출혈을 발견하거나 예방의 차원으로 일반적으로 활력징후(호흡, 맥박, 혈압, 체온 등), 소변량, 수액량, 출혈 여부 등을 관찰하고 자궁저를 맛사지한다던가 자궁수축제를 투여하고 있는바, 피고인은 간호사로 하여금 공소외 2에게 자궁수축제를 투여하도록 지시하였고, 간호사가 일정시간 간격을 두고 계속적으로 공소외 2를 관찰하면서 활력징후 및 출혈 여부에 대하여 체크하고 의사에게 보고하거나 산소를 공급하고 수혈하는 등 조치를 취하였으나, 공소외 2에게는 일반적인 수술환자에게 나타나는 증상 외에 특별히 이완성 자궁출혈을 의심할 만한 증상은 발견되지 않았던 점, 이완성 자궁출혈은 의료계에서 아직 그 발병을 예측할 수 없고 그 예방법도 없는 점 등에 비추어 이 사건 공소사실과 같이 1995. 7. 18. 08:00경부터 공소외 2의 이완성 자궁출혈이 시작되었다고는 볼 수 없고, 수술 후 이완성 자궁출혈이 시작된 시점인 같은 날 10:40경까지 피고인이 취한 일련의 조치들이 통상의 능력을 갖춘 의사로서 이완성 자궁출혈의 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 주의의무를 해태하여 이를 조기에 발견하지 못하였다고 볼 수 없으며, 다음으로 피고인이 공소외 2의 이완성 자궁출혈이 시작된 이후에 취한 일련의 조치들에 대하여 보건대, 피고인이 자궁 내에 응고된 혈액을 제거하자 갑자기 자궁출혈이 나타나므로 수액에 자궁수축제를 섞어 투여하고 부작용을 방지하기 위하여 중심정맥압을 측정하면서 수액과 혈액을 투여하는 등 필요한 의료조치를 취하고 같은 날 23:00경 공소외 2에게 갑자기 폐부종이 발병한 것으로 판단하여 직접 동인을 ○○대학병원으로 전원시키고 함께 가서 동인의 상태를 살핀 점 등에 비추어 보면, 피고인이 실시한 의료조치는 이 사고와 같은 경우 통상의 능력을 갖춘 의사로서 일반적으로 인정되고 사용되는 필요한 조치를 다하였다고 할 수 있으므로 피고인에게 어떠한 주의의무를 다하지 못한 과실이 있었다고 볼 수 없다 할 것이며, 나아가 공소외 2의 사망원인인 폐부종이 피고인이 이완성 자궁출혈이 있은 후에 공소외 2에게 투여한 수액 및 혈액의 양이 과다하여 발생한 것인지에 대하여 보건대, 저혈량성쇼크의 경우 다량의 수액과 혈액을 공급하는 것은 사실이나 혈액량의 신속한 파악이나 과잉 수액공급에 따른 부작용을 줄이기 위해 쇄골하정맥 삽관을 통해 중심정맥압을 측정하여 중심정맥압을 보통 5-10㎝H2O로 유지하는데, 피고인은 공소외 2의 중심정맥압을 10㎝H2O로 유지시켜 수혈 및 수액공급을 하였던 점, 산부인과에서 폐부종이 올 수 있는 경우는 매우 다양하고 복합적인 원인으로 생기는 경우가 많으나, 보통 임신중독증, 자간증, 임신 전의 고혈압이 임신으로 인해 악화된 경우 등에 잘 발병하지만 출혈이 심하여 수혈을 받은 것으로 인하여서는 폐부종이 잘 발생하지 않는 점, 산후출혈 없이 임신중독증 자체만으로도 폐부종이 발생할 수 있는 점 및 위에서 인정된 사실 등에 의하면 피고인이 저혈량성쇼크를 교정하기 위하여 실시한 수혈과 수액공급이 공소외 2의 사망의 원인이 되었다고도 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 취사선택은 정당하고, 그 인정 사실을 기초로 한 원심의 위 판단 역시 당원의 앞서 본 견해에 부합하는 것으로서 정당하며, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1]형법 제268조/ [2]형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 8. 13. 선고 95노8197 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 신용카드 회원이 국내 신용카드 발급회사와 제휴한 외국의 신용카드사에 신용카드를 제시하거나 그 신용카드사가 설치한 현금자동지급기 등을 이용하여 해외에서 현금서비스를 받는 경우의 법률관계는 거주자인 신용카드 회원과 역시 거주자인 국내 신용카드 발급회사 사이의 신용카드 거래계약에 따른 것으로서 그들 사이의 금전의 대차계약으로 봄이 상당하고, 따라서 이는 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제21조 제1호 소정의 "거주자와 비거주자간의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래"에 해당하지 아니하므로 재정경제원장관의 허가를 받을 필요가 없다고 할 것이다 . 또한 피고인들이 신용카드의 회원이 아니라 그들을 대리하여 현금서비스를 받은 자라고 하여 이를 달리 볼 것은 아닐 뿐만 아니라 피고인들의 행위가 외국환관리법 제18조 제3호 소정의 이른바 대상지급의 경우에 해당한다고 볼 수도 없다 . 같은 취지에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 외국환관리법 제21조 제1호 소정의 허가사항에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호 , 제30조 제1항 제9호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 1997. 7. 31. 선고 97노899 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 대한 형사사건을 수사하는 공무원들에게 청탁한다는 명목으로 피해자 조삼덕으로부터 합계 금 33,000,000원을 교부받고, 또한 피해자 정시내로부터 금 2,000,000원을 판시 대리행위에 대한 대가로 교부받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 각 변호사법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 논지는, 피고인이 위 조삼덕으로부터 교부받은 금 33,000,000원 중 금 5,500,000원은 위 공소외 1에 대한 변호사 선임비용으로, 금 3,000,000원은 그의 채권자 양석만에 대한 합의금으로, 금 15,000,000원은 역시 그의 채권자 김광주에 대한 채무변제를 위한 공탁금으로 각 지출하였으므로 위 지출금 상당액은 변호사법위반죄에 해당하지 않을 뿐더러 추징의 대상도 아니라는 취지이나, 피고인이 변호사 선임비용이나 채권자들에 대한 채무변제금으로서가 아니라 수사담당 공무원들에게 청탁을 한다는 명목으로 위의 금원을 교부받은 이상, 피고인이 위 금원의 일부를 실제 그 주장과 같은 용처에 사용하였다고 하더라도 변호사법 제90조 제1호의 벌칙규정에 해당한다 고 할 것이고( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도608 판결, 1996. 5. 31. 선고 94도2119 판결 각 참조), 또한 같은 법 제94조에 정한 추징의 대상이 된다고 할 것이다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 원심이 제1심판결을 파기하고 새로이 형을 선고함에 있어서 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않았다고 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로 거기에 형법 제57조의 해석·적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결 참조). 4. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 변호사법 제90조 제1호 / [2] 형법 제57조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이웅 【원심판결】 대전지법 1997. 6. 25. 선고 97노418 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 1996. 7. 13. 01:10경 택시를 운전하여 대전 동구 가양동 근영약국 앞 도로상을 가양동사무소 방면에서 가양 4가 방면으로 진행함에 있어, 전방에 신호등이 설치되어 있는 횡단보도가 있고 교차로상에 차량신호기가 설치되어 있었으며 횡단보도와 교차로에는 차량 정지신호가 들어와 있었으므로, 피고인으로서는 횡단보도 앞 정지선에 정지하였다가 차량 진행신호로 바뀐 다음에 출발하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 차량 정지신호를 무시하고 그대로 우회전하기 위하여 횡단보도를 진행한 과실로 피고인의 진행방향 우측에서 좌측으로 오토바이를 탄 상태로 횡단보도를 건너던 피해자 임미경의 오토바이를 들이받아 피해자로 하여금 약 12주간의 치료를 요하는 좌측경골간부 분쇄골절상 등을 입게 하였다는 것이다. 2. 원심은, 이 사건 횡단보도에는 횡단보행자용 신호기만 설치되어 있고 별도의 차량용 신호기가 설치되어 있지 않으므로, 이러한 경우 횡단보행자용 신호기의 신호가 보행자 통행신호인 녹색으로 되었을 때 차량 운전자가 횡단보도상을 운행하였다고 하여도 신호기의 신호에 위반하여 운전한 것이라고 할 수 없고, 또한 교차로상의 신호가 적색신호라 하여도 차량 운전자로서는 측면교통을 방해하지 아니하는 한 우회전할 수 있는 것이며, 피해자의 오토바이 운행은 위 측면교통에 해당하지 않으므로, 피고인은 교통사고처리특례법 제3조 제1항 제1호의 신호에 위반하여 운전한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 한편 피고인이 운전한 차량은 같은 법 제4조에 정한 공제에 가입되어 있는 사실이 인정되므로, 이 사건은 공소제기의 절차가 법률에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 사고장소는 피고인의 진행방향으로 보아 전방의 교차로 직전에 횡단보도가 설치되어 있고 횡단보도 직전에 정지선이 있으며, 교차로 건너편에 차량용 신호기가 있고, 횡단보도에는 횡단보행자용 보행등이 있을 뿐 보행등의 측면에 차량보조등이 따로 설치되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 먼저 도로교통법 제4조는 신호기의 종류, 만드는 방식, 설치하는 곳 그 밖의 필요한 사항은 내무부령으로 정하도록 규정하고 있고, 도로교통법시행규칙(이하 규칙이라 한다) 제4조는 신호기의 설치장소에 관하여, 신호기는 지방경찰청장이 필요하다고 인정하는 교차로 그 밖의 도로에 설치하되 그 앞쪽에서 잘 보이도록 설치하여야 한다고 규정하고 있으며, 규칙 제6조 제2항, [별표 4] '신호등의 종류, 만드는 방식 및 설치기준'에 의하면, 교차로와 횡단보도에는 그 통행량 등의 설치기준에 따라 차량용 신호등을 설치하도록 하고, 횡단보도에는 보행자용 보행등을 설치하는 외에 보행등의 측면에 차량보조등을 설치하도록 규정하고 있다. 위 관계 규정들에 비추어 보면, 이 사건에서와 같이 교차로와 횡단보도가 인접하여 설치되어 있고 차량용 신호기는 교차로에만 설치된 경우에 있어서는, 그 차량용 신호기는 차량에 대하여 교차로의 통행은 물론 교차로 직전의 횡단보도에 대한 통행까지도 아울러 지시하는 것이라고 보아야 할 것이고, 횡단보도의 보행등 측면에 차량보조등이 설치되어 있지 않다고 하여 횡단보도에 대한 차량용 신호등이 없는 상태라고는 볼 수 없다고 할 것이다 . 나아가 규칙 제5조 제2항, [별표 3]에서 신호기의 적색 등화의 뜻은 "1. 보행자는 횡단하여서는 아니된다. 2. 차마는 정지선이나 횡단보도가 있는 때에는 그 직전 및 교차로 직전에서 정지하여야 한다. 3. 차마는 신호에 따라 직진하는 측면 교통을 방해하지 아니하는 한 우회전 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 이 사건에서 차량용 적색 신호등은 위 제2호에 의하여 교차로 및 횡단보도 직전에서의 정지의무를 아울러 명하고 있는 것으로 보아야 하므로, 횡단보도의 보행등이 녹색인 경우에는 모든 차량이 횡단보도 정지선에서 정지하여야 하고, 다만 횡단보도의 보행등이 적색으로 바뀌어 횡단보도로서의 성격을 상실한 때에는 우회전 차량은 횡단보도를 통과하여 위 제3호가 정한 제한에 따라 우회전할 수 있다고 해석해야 할 것이며, 만약 차량보조등이 설치되어 있다면 우회전 차량은 보행등의 상황을 살피지 않고도 차량보조등의 지시에 따라 횡단보도를 통과할 수 있게 된다 고 할 것이다. 결국 이 사건 사고 당시 만약 피고인이 차량 신호등은 적색이고 횡단보도의 보행등은 녹색이었음에도 불구하고 우회전하기 위하여 횡단보도를 침범하여 운행한 것이라면, 이는 도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기의 신호에 위반하여 운전한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 제1심판결이 원용한 대법원 1988. 8. 23. 선고 88도632 판결은 차량이 교차로에서 좌회전 신호에 의하여 좌회전하던 중 교차로를 완전히 벗어나기 전에 신호가 변경되어 교차로가 끝나는 좌측 도로의 횡단보도에서 발생한 사고에 관한 것으로서 이 사건과는 사례를 달리하는 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 피해자는 사고 당시 횡단보도의 보행등이 녹색이었다고 진술하고 있고, 공소사실도 횡단보도가 보행자 횡단신호의 상태임을 전제로 한 것이라고 보이므로, 원심으로서는 사고 당시 보행등의 등화 상태를 심리하여 확정한 다음 공소제기 절차의 정당성 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 판단하에 공소를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 신호기의 신호에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	도로교통법 제4조 , 제5조 , 도로교통법시행규칙 제4조 , 제5조 제2항 , 제6조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 손제복 【원심판결】 부산지법 1997. 6. 18. 선고 96노2459 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 관세법상 품목분류에 관한 법리오해의 점에 대하여 구 관세법(1995. 12. 6. 법률 제4982호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제181조의2 제1호는 법령이 정하는 허가,승인,추천,원산지증명 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 법 제137조의 면허를 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 약사법 제34조 제1항은 의약품을 수입함에 있어서는 보건사회부장관이 정하는 바에 의하여 품목마다 그 허가를 받거나 신고하여야 하도록 규정하고 있으며, 법 제137조의2에 의하여 수입면허를 받기 위하여 납부하여야 할 관세의 결정기준이 되는 관세율표상의 품목분류는 법 제7조의3, 같은법시행령 제1조의10의 위임규정에 근거하여 관세청장이 HS품목분류방식에 터잡아 재정경제원장관의 승인을 받아 매년 고시하는 품목분류적용기준에 따르고 있는바, HS분류방식에서는 비누를 제34류로 분류하면서 그 안에 품목번호 제3401호에 속하는 화장용비누의 일종으로 약용비누를 들면서 이를 붕산, 살리실산, 황, 술폰아미드 또는 기타 의약물질을 포함하고 있다'라고 설명하는 한편, 제30류로 분류된 의료용품에는 '의약품을 첨가한 비누 또는 제3401호의 기타 물품'은 동 분류에서 제외하고 있다면, 비누에 의약품이 첨가되어 그 비누 자체가 의약품에 해당하는 경우에는 위 품목분류의 적용기준상 그 수입에 있어서 위 약사법 제34조 제1항 소정의 허가를 받아야 할 약용비누에 해당한다고 볼 것이고, 만일 이러한 비누를 약용비누가 아닌 기타비누로 수입신고하여 그 면허를 받았다면 이는 사위 기타 부정한 방법으로 수입면허를 받을 경우에 해당할 것이고, 또한 여기서 말하는 의약품이란 약사법 제2조 제4항의 규정에 따라 같은 항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것이면 족할 뿐(단 기계, 기구, 화장품 제외), 반드시 그 안에 붕산, 살리실산, 황, 술폰아미드또는 기타 의약물질이 포함된 사실이 구체적으로 밝혀진 것에 한하는 것은 아니다 . 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 관세법상의 품목분류적용기준에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 관하여 기록에 의하면, 피고인 정재민이 수입한 해조감비비누(Soft to Seaweed)는 지방질 분해와 피부의 노폐물 배출을 촉진하여 살을 빼는 작용이 있고 위 피고인도 그러한 효능에 착안하여 이를 비만감소용 비누로 판매하기 위하여 수입한 사실, 위 피고인은 이 사건 비누를 수입할 당시 동 제품이 의약품인 약용비누로서 정상적인 수입절차를 거치려면 먼저 보건복지부장관의 허가를 받아야 하는 사실을 알고 있었음에도 그 상품명에서 비만증을 치료하는 어감을 지닌 "감비(減肥)"라는 문구를 삭제함과 아울러 관세율표상 품목번호 3401.11-1000호의 약용비누로 수입신고하는 대신 품목번호 3401.11-1000호의 기타비누로 신고하여 수입면허를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 피고인에게 이 사건 비누를 수입할 당시 관세법위반의 고의가 있다 고 볼 것이므로 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 형벌불소급원칙 등 위배의 점에 대하여 소론은, 피고인이 1995. 10. 12. 이 사건 비누에 대하여 부산세관장으로부터 수입면허를 받아 통관하기까지 이 사건 비누와 동일한 중국산 해조감비비누가 국내 각 세관을 통하여 관세율표상 기타비누로 의문의 여지없이 통관되어 국내에서 유통되고 있었고 이 사건 비누가 통관된 후인 1995. 10. 20.에 이르러 관세중앙분석소장의 지시공문에 의하여 비로소 약용비누로 분류하도록 각 세관에 통보된 것이므로 그러한 통보가 있기까지는 이 사건 비누는 관세법상 품목분류의 적용기준에 있어서 기타비누로 해석되었고 또 그것이 일반적인 관세관행으로 알려져 있었다고 할 것이니 법 제2조의2의 규정 취지나 죄형법정주의 또는 형벌불소급의 대원칙에 따라 동 지시공문이 시달되기 이전에 일어난 행위에 소급적용되어서는 아니된다는 것인바, 기록에 의하면 이는 항소이유로 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유일 뿐만 아니라 이 사건 비누와 동일한 제품인 중국산 해조감비비누가 이 사건 수입면허 이전인 1995. 9.경 보건복지부장관의 허가를 받지 아니한 채 "Soaf"라는 상품명으로 동래세관장 및 용당세관장으로부터 모두 관세율표상 품목번호 3401.19-1090호의 기타비누로 수입면허를 받았다가 그 수입업자가 약용비누를 부정수입하였다는 혐의로 수사기관에 의하여 조사를 받았으나 그 범의가 인정되지 아니하여 무혐의처분을 받은 사실을 엿볼 수 있으나, 이러한 사실만으로는 이 사건 비누를 품목분류기준의 적용에 있어서 기타비누로 보는 관세법의 해석 또는 관세관행이 이 사건 수입 당시 일반적으로 납세자에게 받아들여졌다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 논지는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 위장수입에 관한 법리오해의 점에 대하여 소론은, 원심이 피고인들이 해조감비비누를 수입하면서 해조비누를 수입하는 것처럼 수입승인을 받았다는 이유로 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 물품을 수입하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있으나 동일한 상품을 수입하면서 단지 그 명칭에 "감비"라는 문구를 생략하였다고 할지라도 이로써 전혀 다른 물품인 것처럼 관세관청을 속인 것은 아니므로 위장수입죄를 구성하지 않는다는 취지인바, 기록에 의하면 원심이 사위 기타 부정한 방법을 사용하였다고 인정한 근거가 단지 수입물품명에 "감비"라는 문구가 빠져 있다는 데에 한하는 것이 아니라 약사법 소정의 허가를 받아야 할 약용비누를 수입함에 있어서 외견상 그 허가가 필요 없는 기타비누인 것처럼 수입신고를 함으로써 약사법 소정의 허가를 받지 아니한 채 수입면허를 받은 데에 중점이 있는 것이므로, 논지도 역시 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 약사법 제2조 제4항 , 제34조 제1항 , 관세법(1995. 12. 6. 법률 제4982호로 개정되기 전의 것) 제7조의3 , 관세법시행령 제1조의10 / [2] 구 관세법(1995. 12. 6. 법률 제4982호로 개정되기 전의 것) 제181조의2 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박은수 외 5인 【원심판결】 대구고법 1997. 6. 28. 선고 97노117 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 위 피고인들의 본형(단, 피고인 2에 대하여는 원심 판시 제1, 3, 4의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심 판시 제2의 죄에 대한 형, 피고인 7에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 8에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형)에 각 산입한다. 【이유】 피고인들 및 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 국선변호인과 피고인 2, 피고인 4 , 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 의 사선변호인들의 각 상고이유( 피고인 6 및 그 사선변호인과 피고인 2가 상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 각 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단함에 있어서 편의상 아래와 같은 항목으로 나누어 그 해당 부분에서 각 판단하기로 한다. 1. 범죄단체의 구성 및 가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점 (1) 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 채용 증거들{아래 (3)항에서 증거능력이 없는 것으로 판단되는 조서들 제외}을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1과 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9 등이 공모하여 구미시 일대의 타 폭력조직을 제압하여 구미시 일원의 유흥가를 지배하고 조직원들을 유흥업소의 지배인, 영업부장 등으로 형식적으로 고용케 하는 등의 방법으로 경제적 이득을 확보하고자 할 목적으로 위 공소외 1 을 두목격 수괴로, 피고인 4를 평소에는 위 공소외 1 을 보좌하고 자문하는 역할을 하며 위 공소외 1 의 유고시에 그를 대리하여 조직을 관리하고 조직의 활동자금을 지원하는 두목격 고문의 간부로, 피고인 2, 피고인 7 등을 참모 또는 행동대장급 간부로, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9 등을 행동대원으로 하는 '연주파'라는 범죄단체를 구성하고, 피고인 6은 1990. 12.경 행동대원으로, 피고인 1은 1991. 5.경 부두목격 간부로, 피고인 10은 1991. 8.경, 피고인 3은 1994. 2. 초순경 각 행동대원으로 각 가입하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것 이고( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도739 판결, 1996. 6. 25. 선고 96도923 판결 등 참조), 폭력행위의 방법에 의하여 위 법률 제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는가 여부까지 특정될 필요는 없다 ( 대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인등이 공소외 박연주을 두목으로 하여 연주파라는 단체를 결성하기로 하면서 행동강령을 정하여 두목격 수괴, 두목격 고문, 부두목격 간부, 참모, 행동대장격 간부, 행동대원으로 그들 사이의 각 임무분담을 정함과 아울러 단체구성원들 간의 위계질서를 대체로 나이 순서에 따른 서열로 확립하고, 또한 합숙소를 마련하여 단체생활을 함에 있어 합숙소 장농 안에 쇠파이프 등 흉기를 보관하면서 조직에서 관리하는 유흥업소나 도박장 등지에서 싸움이 붙거나 문제가 발생하면 즉시 현장에 가서 위력을 과시하거나 폭력을 행사하는 소위 '기동타격대'의 역할을 할 수 있도록 하며, 조직원 양성을 위한 훈련을 실시하고 조직에서 이탈하려는 자들에 대하여는 보복을 감행하는 등으로 조직의 와해를 방지하고, 조직운영비 등 활동자금은 판시와 같이 조직원들을 유흥업소의 영업부장 등의 직책으로 취직시켜 보호비를 징수하거나 아파트새시공사 등을 통하여 조달한 금품 등으로 충당하며, 또 위 연주파에서 이탈한 조직원들에 의하여 구성된 단체를 제압하기 위하여 2회에 걸쳐 회칼, 쇠파이프 등 흉기를 사용하여 폭력을 행사하였다면, 위 연주파는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다 고 할 것인바, 원심이 피고인들에 대하여 위 법조( 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여는 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것, 피고인 1, 피고인 10에 대하여는 1993. 12. 10. 법률 제4590호로 개정되기 전의 것) 소정의 범죄단체를 구성 또는 가입하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. (3) 기록에 의하여 살펴보아도, 수사기관에서 범행을 부인하다가 제1심 법정에서 공소사실을 인정한 제1심 공동피고인 1 등의 진술이나, 검사 작성의 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 제1심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 3(분리 전), 제1심 공동피고인 4에 대한 각 피의자신문조서 및 검사 작성의 피고인 9, 피고인 10에 대한 각 진술조서가 임의성 없는 진술로서 그 내용을 신빙할 수 없는 것이라고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 이를 증거로 채택한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 기록에 의하면 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 채용 증거들 중 검사 작성의 공소외 김영수, 김태만, 지상철에 대한 각 피의자신문조서는 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7 등이나 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되지도 아니하였으므로 위 각 조서는 이를 증거로 함에 동의하지 아니한 피고인들에 대하여는 증거로 할 수 없음에도 원심이 위 각 조서를 위 피고인들에 대한 유죄의 증거로 설시한 것은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없어 이 점에 대한 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7의 변호인의 논지는 일응 이유가 있으나, 위에서 본 바와 같이 위 각 조서를 제외한 나머지 증거만으로도 위 피고인들의 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 조서의 증거 채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이다. (4) 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호의 규정이 실질적 죄형법정주의의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙 등의 헌법상의 기본원리에 위반된다고 할 수 없으므로( 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌바50 결정 참조), 원심이 피고인 4의 이 사건 범죄사실에 대하여 위 법조의 규정을 적용한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. (5) 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것 이므로( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2752 판결 참조), 피고인 홍성만이 범죄단체인 연주파에 가입한 이후 별개의 범죄단체에 가입하였다는 이유로 추가 기소가 되었다고하여 이를 이중처벌이라고 할 수는 없다 . (6) 따라서 범죄단체의 구성 및 가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10의 논지는 모두 이유 없다 2. 상해, 폭행, 손괴로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반, 업무방해 및 범인도피의 점 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2의 피해자 1에 대한 상해, 피고인 5의 피해자 2에 대한 상해, 피고인 2, 피고인 5의 피해자 3 등에 대한 상해, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 10의 도량3주공아파트 단지 내에서의 피해자 손용호 등에 대한, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 10의 늘푸른아파트 단지 내에서의 피해자 손용호 등에 대한 각 업무방해, 피고인 7, 피고인 8의 피해자 4 등에 대한 폭행 및 차량손괴, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8의 피해자 5 등에 대한 상해 및 차량손괴, 피고인 7의 피해자 6에 대한 상해의 사실 및 피고인 2가 피고인 9에게 도피자금 명목으로 금 1,000,000원을 교부한 사실 등 위 피고인들에 대한 위 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 대한 피고인 피고인 2, 피고인 5, 피고인 1, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 7, 피고인 8의 논지도 모두 이유 없다. 3. 살인교사의 점 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 6(이하 본항에서는 피고인이라고만 한다)에 대한 이 사건 살인교사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 경험법칙과 논리법칙에 어긋나는 증거를 채용하여 사실을 잘못 인정하였거나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 요컨대, 피고인이 이 사건 살인교사자로 밝혀진 공소외 2를 살인사건 발생 직후 경찰서에 용의자로 신고하였고, 그럼에도 불구하고 위 공소외 2가 피고인에 대하여 유리한 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 살인교사의 공소사실에 대한 검찰측 증거인 피고인 9의 수사기관 이래 원심 법정에서의 진술은 전혀 믿을 것이 못되는 것임에도 불구하고 원심이 이를 믿은 것은 채증을 그르친 것이라는 것이나, 이는 사실심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 따라서 이 점에 대한 피고인 6의 논지 역시 이유 없다. 4. 양형부당의 점 피고인 6에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인 및 변호인들의 주장에 대하여 살피건대, 피고인 6에 대한 범죄사실과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정에 비추어 보면 위 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며, 달리 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보이지 않고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 원심의 형이 과중하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 이 점에 대한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12의 논지도 역시 모두 이유 없다. 5. 결 론 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 상고 후 구금일수 중 일부를 위 피고인들의 본형(단, 피고인 2에 대하여는 원심 판시 제1, 3, 4의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심 판시 제2의 죄에 대한 형, 피고인 7에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 8에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형)에 각 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이진우 【원심판결】 수원지법 1996. 8. 8. 선고 96노126 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제2, 4점에 대하여 원심판결이 유지한 제1심판결이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 피해자 일경물산 주식회사(이하 일경물산이라고 줄여 쓴다.)가 미합중국 '더 폴로 로렌 캄파니'(이하 폴로 로렌사라고 줄여 쓴다.)로부터 국내 전용사용권을 설정 받아 등록을 마친 폴로 상표가 부착된 가짜 폴로 티셔츠 2,050점을 미합중국 캘리포니아주 로스엔젤레스시 소재 장 명불상의 한국 교포가 경영하는 회사로으로부터 수입하여 제1심 판시와 같이 국내에 판매한 사실을 인정하기에 충분하므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 이 사건 물품이 진정상품인지 여부 및 국내 전용사용권의 존부 등에 관하여 채증법칙을 어겼거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제1, 3점에 대하여 관계 증거와 기록에 의하면, 일경물산은 위와 같이 국내 전용사용권자로서 등록을 마친 후 폴로 상표가 부착된 의류를 국내에서 제조·판매하면서 많은 비용을 들여 그 제품에 대한 선전·광고 등의 활동을 하여 왔고, 국외에서 판매되는 같은 상표가 부착된 의류 중에는 미합중국 외에 인건비가 낮은 제3국에서 주문자 상표 부착 방식으로 제조되어 판매되는 상품들도 적지 않으며, 일경물산과 폴로 로렌사와의 사이에는 이 사건 국내 전용사용권 설정에 따른 계약관계 이외에 달리 동일인이라거나 같은 계열사라는 등의 특별한 관계는 없음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 국외에서 제조·판매되는 상품과 국내 전용사용권자가 제조·판매하는 상품 사이에 품질상 아무런 차이가 없다거나 그 제조·판매의 출처가 동일한 것이라고 할 수 없고, 또한 국외 상표권자와 국내 전용사용권자가 공동의 지배통제 관계에서 상표권을 남용하여 부당하게 독점적인 이익을 꾀할 우려도 적다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 이른바 진정상품의 병행수입이라고 하더라도 국내 전용사용권을 침해하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 상고이유로서 주장하는 바와 같이, 피고인이 이 사건 수입물품을 진정상품으로 오인하였고, 더 나아가 이 사건과 같은 경우에도 병행수입이 허용된다고 믿어 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 수입행위가 국내 전용사용권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 전문가의 자문을 구하는 등의 아무런 조처도 없이 임의로 그와 같이 믿은 것에 지나지 아니함을 알 수 있으므로, 거기에 정당한 이유가 있다고 보기는 어려우니, 그 주장과 같은 사정만으로 피고인의 행위가 상표권 침해행위에 해당하지 않는다거나 침해의 범의가 조각된다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 상표법 제2조 제1항 제6호 (나)목 , 제93조 / [2] 상표법 제2조 제1항 제6호 (나)목 , 제93조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 1997. 6. 25. 선고 97노425 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 1. 원심판결이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심판결은 그 채택 증거에 의하여, '피고인은 1996. 4. 2. 서울지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 200만 원을 고지 받아 같은 달 10. 확정되고, 같은 해 6. 25. 대전지방법원 서산지원에서 같은 죄로 벌금 300만 원을 고지받아 같은 해 12. 26. 확정된 자로서, 충남 당진군 합덕면 운산리에에 신축하던 지하 1층 지상 4층 연면적 649.26㎡인 다세대주택의 건축주인바, 관할 관청으로부터 사용승인을 얻지 아니하고 1996. 5. 2. 위 주택 중 201호를 공소외 조한경에게 전세보증금 2,500만 원에 임대하여 사용하게 하는 등 1995. 11. 30.부터 1996. 11. 초순경까지 사이에 걸쳐 위 다세대주택 11세대를 타인에게 임대하여 사용하게 하였다.'라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 위 다세대주택 11세대분을 11회에 걸쳐 각 입주자들에게 임대·사용케 한 피고인의 각 행위가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보아 거기에 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하는 한편, 그 중 1995. 11. 30.부터 1996. 4. 7.까지 사이에 이루어진 6세대분에 관한 건축법위반죄는 위 1996. 4. 10.자로 확정된 죄와 사이에 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다 하여 형법 제39조 제1항에 따라 그 부분에 관하여는 따로 형을 정하기로 하여 벌금 300만 원을 선고하고, 1996. 5. 2.부터 같은 해 11. 초순까지 사이에 이루어진 나머지 5세대분에 관한 건축법위반죄 부분에 대하여는 그와 별도로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 하였다. 2. 그러나 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 당초 13세대분용 다세대주택으로 건축허가를 받은 이 사건 건물을 시공하던 중 위법사항이 발견되어 관할 관청으로부터 설계변경허가를 받기 전에는 공사를 계속할 수 없다는 공사중지명령을 받고도 임의로 11세대분용 다세대주택으로 이 사건 건물을 완공한 후 관할 관청의 사용승인을 얻지 아니한 채 1995. 11. 30.부터 1996. 11. 초순까지 약 1년 미만의 기간 내에 위 11세대분 전부를 순차로 타인에게 임대하여 사용케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 피고인은 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것이고 그 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이므로 이들 각 행위는 포괄하여 1개의 건축법위반죄를 구성하고, 그 죄는 마지막으로 임대하여 사용케 한 1996. 11. 초순에 완성되는 것이어서 위 1996. 4. 10.자로 확정된 죄에 대하여 그 후에 이루어진 범행임이 분명하다. 따라서 피고인의 위 각 행위가 실체적 경합범관계에 있다고 보아 그 중 위 확정일자 이전의 범행에 대하여는 별도로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 피고인을 두 개의 형으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 원심판결에는 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 원심판결 모두에 영향을 미쳤음이 명백하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	형법 제37조 , 제39조 제1항 , 건축법 제18조 제3항 , 제79조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 이상선외 1인 【제2심판결】 전주지법 1997. 10. 22. 선고 97노1119 판결 【주 문】 피고인들을 각 징역 1년 6월에 처한다. 피고인 2에 대한 이 판결 선고 전의 구금일수 중 65일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1995. 6. 27. 지방자치단체장 선거에서 군수로 당선되어 같은 해 7. 1.부터 현재까지 (지방자치단체명 생략)군수로 재직해 온 자이고, 피고인 2는 1995. 10. 9. 피고인 1로부터 (지방자치단체명 생략)군청 핵심요직인 내무과장으로 임명받은 후 현재는 (지방자치단체명 생략)군청 기획관리실장으로 재직중인 자로서, 피고인 1은 군수에 취임한 후 평소 (지방자치단체명 생략)군 의회가 군정에 대해 감사를 하거나 군정질의를 하는 자리에 참석치 않는 등으로 군의회를 무시할 뿐만 아니라 군의원들을 지칭하여 "역적 같은 놈" 등으로 표현하여 모욕하였으며, 사실상 통제수단이 거의 없는 인사권자인 점을 남용하여 직원들이 군수의 의향을 미리 파악하여 업무처리를 하게 하고 만약 자신의 의향대로 처리가 되지 않거나 불만이 있으면 직원들에게 즉시 "역적같은 놈. 갈기갈기 찢어 죽여야 해."라는 등 욕설을 퍼붓고 부하직원들에게 공포감을 주어 자신의 명시적·묵시적 지시에 절대 복종하게 하는 방법으로 군정을 수행해 오고 있었고, 피고인 2는 피고인 1의 심복으로서 군수의 의향과 업무처리방법에 대해 익히 알고 있어 그 의향에 따라 업무를 수행하여 오고 있었는바, 피고인 1은 자신의 뜻을 따르던 현군의회 의장 공소외 1을 당시 의장으로 선출하려다 실패한 점, 의회에서의 교육위원 후보 추천 문제에서도 자신의 뜻이 관철되지 않은 점, 그리고 1996. 9. 2. 군수가 군의회에 상정한 20억 원 상당의 지방채 발행건이 부결된 점, 1996. 10. 29. 군에서 부의한 예산 190억 원 중 21억 600만 원을 의회에서 삭감한 점 등으로 인해 평소 무시하던 군의회에 대해 극도의 불만을 갖고, 그에 대한 반격으로 군의회 직원을 감축하고 군의회의 군정에 대한 감사자료 요청을 묵살하였을 뿐만 아니라, 1996. 11. 11.에는 군 반상회를 통해 군의회를 비난하는 대민홍보를 하도록 하여 군의회와의 갈등을 심화시키고, 이에 군의회에서도 1996. 11. 23. "군수에 대한 불신임결의안 결의"와 감사원 및 내무부에 "(지방자치단체명 생략)군에 대한 특별감사 요청 결의"를 시도하려 하자, 1996. 11. 22. 업무가 끝난 18:45경 내무과장인 피고인 2와 기획실장인 판시외 공소외 2를 은밀히 군수관사로 불러 들인 후 피고인 2로부터 다음날 있을 의회의 군수불신임결의안 및 감사원특감요청에 대한 보고를 받으면서, 위 피고인 2가 "제가 알아서 잘해보겠습니다."라고 하여 다음날 있을 의원들의 결의 움직임에 대해 물리적인 대응조치라도 취할 듯한 의사를 표명하자 피고인 1은 "조치는 취하되 잘 알아서 해"라고 말하고, 이어 피고인 2는 같은 날 19:00경 군청에 돌아와 군청 행정계장인 판시외 공소외 3에게 "(지방자치단체명 생략)군의 읍·면장들에게 전화를 하여 의회에서 불신임 결의를 한다는데 의원들로 하여금 결의를 하지 못하도록 설득을 하고 만일 설득이 되지 않으면 의원들이 의회에 출석하지 못하도록 각자 책임을 지고 종용을 하라."는 취지로 전화를 하도록 지시를 하고, 또한 피고인 1은 1996. 11. 23. 09:00경 군수실에서 소간부회의를 소집하여 회의를 하다가 부군수인 판시외 공소외 4로부터 다시 "오늘 군의회에서 군수님에 자한 불신임 결의가 있습니다."라는 보고를 받자마자 사전에 대비를 하지 못한 위 공소외 4를 비난하며 "의회가 매번 치고 빠지고 치고 빠지고 5번이나 했는데 우리는 그에 대해 아무런 대안이나 대책이 없었지 않느냐."고 질책을 하여 위 공소외 4로 하여금 "제가 예방조치를 취하겠습니다."고 보고를 하도록 유도하고, 이에 따라 위 공소외 4가 같은 날 09:30경 부군수실에서 피고인 2 등 실·과장들과 군정조정위원회를 열어 군청직원들을 동원하여 군수불신임안이 채택되지 않도록 하기로 한 후, 피고인 2는 같은 날 09:40경 구내방송을 통해 군청직원 150여 명을 3층 회의실에 집합시키고, 군수인 피고인 1에 대한 불신임결의안과 내무부·감사원에 대한 특별감사요구 결의안을 군의회가 채택하는 것을 저지할 수 있도록 1층에 근무하는 직원들은 1층 계단을 막고, 2층에 근무하는 직원들은 2층 계단을 막고, 3, 4층에 근무하는 직원은 3층 계단을 막아 의원들이 3층 본회의장에 들어가는 것을 저지하라고 구체적인 행동지침을 내려, 피고인들 및 위 공소외 4 등은 그 지휘계통에 따라 (지방자치단체명 생략)군의회 의원들의 의사를 실력저지하기로 순차적으로 결의하는 방법으로 공모하고, 공무원은 정당한 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고 판시외 공소외 5 등 군청직원 150여 명이 공동하여 1996. 11. 23. 10:30경 전북 (상세주소 생략) 소재 (지방자치단체명 생략)군의회 청사에서, 위 공소외 5가 소위 "작전"의 선두에 나서 군청직원 150여 명과 함께 (지방자치단체명 생략)군의회 본회의가 열릴 예정이던 3층 회의실 통로를 각 계단별로 막은 후, 당일 군의회 본회의 토론 및 결의 등 군의회 의원으로서의 직무집행을 위해 본회의장에 들어 가려는 판시외 공소외 6, 공소외 7 의원의 회의장 출입을 수십 명의 군청직원들이 계단에서부터 올라가지 못하도록 가로막아 단체의 위력을 보여 공무원인 공소외 6, 공소외 7 의원의 정당한 직무집행행위를 방해하고, 군청직원들의 위와 같은 행위로 군의원들이 3층 본회의장에서 의사를 진행하지 못하고 2층 소회의실에서 군수불신임안 등을 처리하려고 하자 위 공소외 5 등 군청직원 50여 명은 공동하여 군의회 의장 피해자의 주재로 회의가 진행중이던 2층 소회의실로 위 피해자의 출입저지에도 불구하고 함부로 난입해 단체의 위력으로써 피해자 등이 점유하는 방실인 위 소회의실에 침입한 후 그 곳을 점거함으로써 단체의 위력을 보여 약 30여 분 동안 군의회의 결의안에 대한 토론, 의결 등 위 피해자 등의 공무원으로서의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 공무원으로서 공무 이외의 일로 집단행위를 하였다. 증거의 요지 피고인들은 군청직원들의 이 사건 범행을 공모하거나 그에 가담하지 않았다고 하여 자신들의 범행을 전면 부인하므로 살피건대, 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 무죄추정의 원칙에 비추어 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 이 경우 법관의 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리칙에 위반되지 않는 한 간접증거에 의하여 해도 된다고 할 것이며, 또한 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동, 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이어서, 예컨대 입시부정행위를 지시한 자가 부정행위의 방법으로서 사정위원들의 업무를 방해할 것을 특정하거나 명시하여 지시하지 않았더라도 업무방해죄의 공동정범에 해당한다고 함이 우리 대법원의 판례이다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결). 위와 같은 법리에 비추어 다음의 각 증거를 모아보면 피고인들이 (지방자치단체명 생략)군청직원들의 군의회 회의실 등에 대한 침입행위를 공모하였다는 위 판시 각 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 하겠다. 즉, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부부합하는 각 진술 특히 피고인 2의, 1996. 11. 23. 10:10경 (지방자치단체명 생략)군청 3층 회의실에서 (지방자치단체명 생략)군청 직원 150여 명을 모아놓고 그 날 군의회에서 피고인 1에 대한 불신임결의가 있으니 군직원들이 의원회관으로 가서 군의회 의원들을 설득하라고 지시한 사실이 있다는 취지의 진술 그리고 피고인 1의, 같은 달 22. 18:45경 (지방자치단체명 생략)군청 관사에서 피고인 2에게 당일 극기훈련 결과에 대해 질책하고, 기획실장 공소외 2에게 1997년도 예산제안설명에 대하여 지시한 사실이 있고, 같은 달 23. 08:40부터 09:00까지 부군수 공소외 4, 공보실장 공소외 8, 기획실장 공소외 2, 내무과장인 피고인 2 등과 함께 소간부회의를 했으며, 당일 10:35경 정장으로 옷을 갈아입기 위하여 (지방자치단체명 생략)군청에 귀청한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 4, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 피해자, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 5의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 특히 부군수인 증인 공소외 4의, 피고인 1은 평소 매우 독선적이고 부하들에게 막말을 하기도 하며, 부하들이 만일 자신의 의견을 개진하면 무조건 꾸지람부터 하여 직원들이 알아서 기도록 하고 있고, 1996. 11. 23. 09:03경까지 사이에 열린 (지방자치단체명 생략)군청 소간부회의에서 피고인 1에게 당일 개최될 예정인 군의회에서 군수불신임결의안을 의결할 것이라고 보고하였으며, "군수불신임결의안이 통과되어서는 안되겠습니다."라고 피고인 1에게 말한 후 같은 날 09:03부터 09:40까지 부군수실에서 군정조정위원회를 열어 피고인 2 등 실·과장들이 모인 자리에서 "슬기롭게 대처하자"고 말한 사실이 있다는 취지의 진술 또한 (지방자치단체명 생략)경찰서 정보과장인 증인 공소외 9와 위 경찰서소속 경찰관인 증인 공소외 11, 공소외 12, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17의, 1996. 11. 23. 10:35경 (지방자치단체명 생략)군청직원들의 이 사건 군의회 회의실 등에 대한 점거행위로 인해 (지방자치단체명 생략)군의회 의사가 계속 방해되고 있는 상황에서 피고인 1과 기획실장 공소외 2가 (지방자치단체명 생략)군청 현관에서 무엇인가 귓속말을 나누고 있는 것을 보았고 또한 그러한 정보보고를 받았다는 취지의 각 진술 그리고 당시 (지방자치단체명 생략)군의회 의장이던 증인 피해자의, (지방자치단체명 생략)군수인 피고인 1과 군의회간에 갈등이 심화된 이유는 피고인 1의 독선적인 군정운영과 군의회 경시행위로 인한 것이며, 현재 (지방자치단체명 생략)군에는 집행부만 있고, 군의회는 없는 것이나 마찬가지라는 취지의 진술 이 밖에 당시 (지방자치단체명 생략)군의회 의원이었고 현재 위 의회 의장인 증인 공소외 1의, 1996. 11. 23. 09:55경 피고인 1에게 군수불신임결의가 있다고 말하였고, 위 피고인으로부터 "짝짝 찢어죽일 놈"이라는 욕을 직접 얻어 먹은 사실이 있다는 취지의 진술 증인 공소외 2의, 1996. 11. 22. 18:45경 (지방자치단체명 생략)군수 관사에서 피고인 2가 피고인 1에게 다음날 있을 의회의 군수불신임결의안 및 감사원특감요청에 대해 보고를 하면서 "제가 알아서 잘 해보겠습니다."고 말하자 피고인 1이 "조치를 취하되 잘 알아서 해"라고 지시하였으며, 다음날 10:35경 군청에 돌아온 피고인 1을 위 공소외 2가 현관앞에서 만났다는 취지의 진술 증인 공소외 5의, 피고인 2가 1996. 11. 23. (지방자치단체명 생략)군청 3층 회의실에 (지방자치단체명 생략)군청 직원 150여 명을 모아 놓고 "직원들은 우왕좌왕 하지 말고 1층, 2층, 3층을 서로 나누어 가서 의원들을 설득하도록 하라"고 지시하였고, 군청직원 투입은 피고인 2의 지시를 받아 했으며, 군청직원들의 군의회 점거상황을 피고인 2에게 보고하였다는 취지의 진술 1. 검사 작성의 피고인들 및 공소외 5, 공소외 4, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 6, 공소외 8, 공소외 13, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 9, 공소외 28, 피해자, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 26, 공소외 31에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 피고인들 및 공소외 32, 공소외 5, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 3, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 19, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 51, 공소외 52, 공소외 53, 공소외 54, 공소외 55, 공소외 56, 공소외 57, 공소외 21, 공소외 4, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 22, 공소외 62, 공소외 63, 공소외 64, 공소외 65, 공소외 66, 공소외 67, 공소외 68, 공소외 69, 공소외 70, 공소외 71, 공소외 2, 공소외 20에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 피해자, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 72, 공소외 73, 공소외 74, 공소외 41, 공소외 51, 공소외 13, 공소외 45, 공소외 75, 공소외 63, 공소외 54, 공소외 39, 공소외 20, 공소외 33, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 80, 공소외 81, 공소외 24, 공소외 82, 공소외 83, 공소외 14, 공소외 84, 공소외 85, 공소외 86, 공소외 87, 공소외 4, 공소외 88, 피고인 2, 공소외 89, 공소외 90, 공소외 49, 공소외 90, 공소외 91, 공소외 92, 공소외 8, 공소외 93, 공소외 94, 공소외 95, 공소외 96, 공소외 97, 공소외 98, 공소외 99, 공소외 100, 공소외 101, 공소외 102, 공소외 103, 공소외 104, 공소외 72, 공소외 105, 공소외 33, 공소외 98, 공소외 2, 공소외 40, 공소외 27, 공소외 102, 공소외 106, 공소외 107, 공소외 34, 공소외 31, 공소외 108, 공소외 109, 공소외 110, 공소외 103, 공소외 111, 공소외 112, 공소외 113, 공소외 113, 공소외 114에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 18, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 111, 공소외 25, 공소외 21, 공소외 26, 피해자, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 72, 공소외 73, 공소외 13, 공소외 74, 공소외 41, 공소외 51, 공소외 45, 공소외 75, 공소외 115, 공소외 80, 공소외 10, 공소외 116, 공소외 80, 공소외 117, 공소외 118, 공소외 119, 공소외 120, 공소외 121, 공소외 122, 공소외 123, 공소외 5, 공소외 124, 공소외 125, 공소외 126, 공소외 21, 공소외 127, 공소외 12, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 128, 공소외 105, 공소외 45, 공소외 8, 공소외 26, 공소외 102, 공소외 20, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 27, 피고인 2, 공소외 108, 공소외 107, 공소외 34, 공소외 129, 공소외 29, 공소외 96, 공소외 113, 공소외 92, 공소외 130, 공소외 21 작성의 각 진술서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 수사기록에 편철되어 있는 비디오테이프 판독사진의 각 영상 1. 압수된 현장채증 비디오테이프 2개(증 제1호)의 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 피고인 2의 주장에 대한 판단 피고인 2는 1996. 11. 22. 18:45경 (지방자치단체명 생략)군수 관사에서 피고인 1과 이 사건 범행을 모의한 행위에 관하여 술에 만취되어 기억하지 못한다고 하여 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 증인 공소외 2, 공소외 4의 각 진술에 의하면 위 피고인이 군청직원들과 극기훈련을 하면서 술을 마신 사실은 인정되나 그렇다고 하여 위 피고인이 이 건 범행당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 그러한 능력이 미약하였다고는 인정되지 않으므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 지방공무원법 제82조, 제58조 제1항, 형법 제30조(판시 지방공무원으로서 공무외의 일로 집단행위를 한 점), 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제2항, 제30조(판시 단체의 위력을 보여 (지방자치단체명 생략)군의회 의원들의 공무집행을 각 방해한 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항, 형법 제30조(판시 단채의 위력으로써 방실에 침입한 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 지방공무원법위반죄 및 판시 각 특수공무집행방해죄 상호간에 관하여 형이 더 무거운 판시 각 특수공무집행방해죄에 정해진 형으로, 판시 지방공무원법위반죄 및 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간에 관하여 형이 더 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정해진 형으로 각 처벌) 3. 형의 선택 판시 각 특수공무집행방해죄에 관하여 징역형을 선택 4. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 특수공무집행방해죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간에 관하여 형이 가장 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정해진 형에 가중) 5. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호( 피고인 2는 공무원으로서 33년의 오랜 기간 봉직하여 정년퇴직을 1년여 남겨두고 있는 점, 피고인 1은 공무원으로서 30여 년의 장기간 봉직해 왔고 민선군수인 점을 참작) 6. 양형이유 지방자치법은 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하고 있는바, 그 취지는 지방의회와 자치단체장이 상호 견제해야 할 뿐만 아니라 균형과 조화를 이루어 자신들을 선출한 지방자치단체 주민들의 편의 및 복리증진과 지방자치행정의 민주성을 도모하도록 하려는데 있다고 할 것이므로, 지방자치단체기관간의 상호 권한견제는 헌법과 지방자치법 등 법률이 허용하는 제도 내에서 합리적인 방법으로 행해져야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그와 같은 합법적이고 합리적인 방법을 취하지 않고 폭력적인 집단행동의 수법으로 지방자치단체의 한 기관의 구성원들이 다른 기관에 난입하여 그 다른 기관의 고유권한을 행사하지 못하게 방해한 행위에 대해서는 엄한 형사책임을 묻지 않을 수 없다고 하겠다. 또한 우리 나라 역사상 오랜 유보기간을 거치다가 1995. 7. 1.부터 비로소 본격적으로 시행된 지방자치제도를 바람직한 방향으로 조기정착시켜야 한다는 점, 지방자치단체기관간의 위법한 권한분쟁 해결방법에 대해 사법부인 법원이 이를 엄하게 견제함으로써 지방의회와 집행기관 사이의 바람직한 관계정립 방향을 제시해야 한다는 점 등에 비추어 보아도 피고인들의 범행에 대해 중한 형벌을 부과하지 않을 수 없다. 뿐만 아니라, 피고인 1은 군청직원들의 이 사건 범행을 지시하지 않았을 뿐만 아니라 그 범행 당일은 물론이고 다음날인 1996. 11. 24. 저녁식사시간 당시까지도 이를 보고받지 못하여 전혀 모르고 있었다고 범행을 부인하고 있고, 피고인 2는 같은 달 22. 18:45경 피고인 1의 군수관사에서 있었던 범행모의에 관하여 그 날 극기훈련을 나갔다가 술에 만취되어 기억하지 못하고 있으며, 다음날 군청직원들의 군의회 회의실 등 침입 당시에도 그 현장에 없었기 때문에 그러한 사실이 있었는지 잘 모르겠다고 진술하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 이 사건 범행을 증거에 의해 넉넉히 인정할 수 있음에 비추어 피고인들의 위와 같은 변명은 터무니 없는 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 피고인들에게서 뉘우치고 있는 기색을 전혀 찾아 볼 수 없으므로 이 점에서도 피고인들에게 무거운 형을 내리지 않을 수 없다. 위와 같은 여러 양형요소를 고려하여 피고인들에게 각 징역 1년 6월씩의 실형을 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오기두	[1] 형법 제30조, /[2] 지방공무원법 제58조 제1항, 제82조, 형법 제30조, 제136조, 제144조 제1항, 제319조 제1항, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 제3조 제1항	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 이정락 외 1인 【원심결정】 서울고법 1996. 4. 18.자 96초58 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 1994. 2. 16. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반, 골재채취법위반, 공유수면관리법위반 등의 죄로 징역 2년 및 벌금 1,000,000,000원에 처하되, 위 징역형의 집행을 3년간 유예한다는 내용의 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 재항고인은 1996. 2. 25. 사면법 제5조, 제7조의 규정에 따라 집행유예된 위 징역형에 대하여 형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면을 받은 사실, 검사가 신청인에 대하여 인천지방검찰청 94년 징제16922호로 미납한 벌금 255,000,000원의 징수 명령을 하여 위 벌금형의 집행처분을 한 사실을 인정한 다음, 신청인에 대한 위 특별사면은 집행유예를 선고받은 징역형에 대하여 그 유예기간이 경과하지 아니하였음에도 그 선고의 효력을 상실케 한다는 것일 뿐 벌금형까지 그 선고의 효력을 상실케 한다는 것으로 볼 수 없고, 기록에 편철된 사면장에도 특별사면이 되는 '형명과 형기'를 '징역 2년, 집행유예 3년'이라고만 기재하고 벌금형에 대하여는 전혀 기재하지 아니하였으므로 벌금형의 집행이 면제된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 형법 제41조, 사면법 제5조 제1항 제2호, 제7조 등의 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 여러 개의 형이 병과된 사람에 대하여 그 병과형 중 일부의 집행을 면제하거나 그에 대한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있은 경우, 그 특별사면의 효력이 병과된 나머지 형에까지 미치는 것은 아니라고 해석함이 상당하다 고 할 것이다. 같은 취지에서, 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 신청인에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 이 사건 특별사면이 그 벌금형의 언도의 효력까지 상실케 하는 것은 아니라고 판단한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 헌법 규정과 사면에 관한 법리를 오해하거나 또는 사면권에 관한 헌법 제79조와 재산권 보장에 관한 헌법 제23조에 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	사면법 제5조 제1항 제2호 , 제7조	형사
【재항고인】 검사 【피고인】【변호인】 법무법인 우리법률 담당변호사 오세혁 【원심결정】 서울고법 1996. 11. 20.자 96로8 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 검사의 재항고 이유를 본다. 집행유예의 실효에 관하여 형법 제63조는 "집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 "금고 이상의 형의 선고"에는 실형뿐만이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행이 유예된 경우도 원칙적으로 포함되는 것이지만, 이를 엄격히 해석하여 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 후 그 유예기간 중 여죄에 대한 다른 사건의 판결에서 집행유예가 선고되는 경우, 먼저 선고된 집행유예의 선고가 효력을 잃게 된다고 한다면 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로, 이와 같이 집행유예기간 중 여죄에 대하여 금고 이상의 실형이 선고된 것이 아니고 금고 이상의 형의 집행유예가 선고된 경우는 예외적으로 위 규정의 "금고 이상의 형의 선고"를 받은 것에 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다 고 할 것이다( 당원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 검사의 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	형법 제37조 , 제62조, 제63조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김헌무 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 16. 선고 95노1363 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지 ① 공소외 1은 1977.경 국유지인 경기 용인군 기흥읍 신갈리 75의 3 대 217평(1990. 6. 21. 같은 리 37의 13 대 229.7㎡ 및 같은 리 38의 2 대 454.4㎡로 환지되었다, 이하 제1토지라 한다)의 일부를 무단 점유하여 그 지상에 무허가건물인 연와조 기와주택 1동을 건축한 이래 그 곳에서 거주하여 왔을 뿐 위 토지를 20년 이상 자주점유한 바 없음에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 1과 공모하여 1992. 3. 26. 수원지방법원에 위 공소외 1을 원고, 대한민국을 피고로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 제1심 및 항소심에서 위 공소외 1이 1945. 4. 10. 위 토지를 소유자인 일본인 구연화부로부터 매수한 이래 계속하여 점유하여 왔으므로, 귀속재산이 되었던 위 토지가 귀속재산처리에관한특별조치법에 따라 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 20년이 경과한 1985. 1. 1. 이를 시효취득하였다고 주장하면서, 위조한 매매증서와 위 무허가주택에 관하여 관계 공무원이 허위로 작성한 건축물관리대장, 원심 공동피고인 1이 1964.부터 1978.까지 위 토지상의 흙벽돌집에 거주하면서 위 공소외 1에게 건물임대료로 백미 5말씩을 지불하였다는 허위내용의 위 원심 공동피고인 1의 사실확인서 등을 증거로 제출하고, 위 매매증서에 입회인으로 기재한 공소외 2로 하여금 위증을 하게 함으로써 법원의 판사들을 기망하여 1993. 2. 25. 서울고등법원에서 원고 승소판결을 받아 위 판결이 1993. 8. 13. 대법원의 상고기각판결로 확정됨으로써 공시지가 합계 금 516,639,600원 상당의 제1토지를 편취하고, ② 또한 위 공소외 1이 1977.경 위 제1토지 일부에 위 무허가주택을 건축한 이후 위 제1토지와 접하고 역시 국유지인 같은 리 75의 16 전 72평(1990. 6. 21. 같은 리 38의 3 대 262.2㎡로 환지되었다, 이하 제2토지라 한다)의 일부를 마당으로 이용하여 왔을 뿐 누구로부터도 제2토지를 매수한 적도 없고, 이를 며느리인 피고인 2에게 증여한 적도 없음에도 불구하고 피고인 1, 피고인 2은 공모하여 1994. 3. 28. 수원지방법원에 위 피고인 2을 원고, 대한민국을 피고로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하여, 위 공소외 1이 1950.경 공소외 박인복으로부터 제2토지를 매수하여 이를 1971. 4. 9. 위 피고인 2에게 증여한 이래 위 피고인 2이 계속하여 점유하여 왔으므로, 1991. 4. 9. 이를 시효취득하였다고 주장하면서 그와 같은 내용의 인근 주민들 명의의 사실확인서를 제출하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로 하여금 위 주장과 같은 취지로 위증을 하게 함으로써 법원의 판사들을 기망하여 1994. 7. 28. 수원지방법원과 서울고등법원에서 원고 승소판결을 받았는데, 이에 대하여 상대방이 불복하지 않아 위 판결이 같은 해 9. 1.경 확정됨으로써 시가 금 226,637,200원 상당의 제2토지를 편취한 것이다. 2. 원심판결의 요지 원심은, 제1심이 조사·채택한 증거들을 종합하면 위 공소외 1이 위 일본인 구연화부로부터 제1, 2토지를 매수하거나 위 박인복으로부터 제2토지를 매수한 사실이나, 위 공소외 1이 1971.경 제2토지를 피고인 2에게 증여하여 그 때부터 위 피고인 2가 제2토지를 점유한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 공소외 1은 해방 전에 위 일본인 구연화부로부터 위 토지들을 포함한 위 신갈리 일대의 토지의 관리를 위임받아 마을주민에게 소작하게 하는 등 이를 관리하다가 해방 이후 제1, 2토지 주변의 토지는 농지분배를 받았으나 위 토지들은 농지분배대상에서 제외된 사실을 인정할 수 있으므로, 설사 위 공소외 1이 해방 전부터 계속하여 위 토지들을 점유하여 왔다고 하더라도 위 점유는 그 점유개시의 권원의 성질상 타주점유이고, 해방 이후 위 공소외 1 또는 피고인 2이 새로운 권원에 기하여 위 토지들의 점유를 개시하였다거나 소유자인 국가에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 사실을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로, 위 공소외 1 또는 그의 점유를 물려받았다고 주장하는 피고인 2이 소유의 의사로 위 토지들을 20년 이상 점유하여 왔다고 볼 수 없고, 이와 같이 시효취득 여부에 관한 뚜렷한 자료가 없는 상황아래에서 매매증서, 보증서 등을 위조하거나 허위로 작성하여 이를 증거로 제출하고, 증인들에게 위증을 교사함으로써 승소판결을 받은 것은 소송사기에 해당된다고 하여 이 점을 다투는 항소이유를 배척하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 제1점 및 제3점에 대하여 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 위 공소외 1이 이 사건 제1토지 및 제2토지를 각 매수하였고, 그 중 제2토지를 1971.경 피고인 2에게 증여하여 그 때부터 위 피고인 2이 제2토지를 점유하였다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 그런데 원심은 나아가 증거들에 의하면 위 공소외 1은 일본인 구연화부로부터 위 토지들을 포함한 위 신갈리 일대의 토지의 관리를 위임받아 마을주민에게 소작하게 하는 등 이를 관리한 사실이 인정되므로, 위 공소외 1이 해방 전부터 위 토지들을 점유하여 왔더라도 그 권원의 성질상 타주점유라고 단정하였는바, 기록에 의하여 이 사건 증거들을 살펴보아도 해방 전에 위 공소외 1이 일본인들의 신임을 받아 일본인들의 토지에서 일하려면 위 공소외 1을 통하여야 했다는 정도의 진술이 있을 뿐인데, 이를 들어 위 공소외 1이 일본인으로부터 토지의 관리를 위임받아 이를 점유하였다고 인정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 위 공소외 1이 이 사건 토지들을 언제부터 점유하였는지에 관하여는 제대로 살펴보지 아니한 채 증거 없이 위와 같은 관리위임사실을 인정하여 가사 위 공소외 1이 해방 전부터 점유하여 왔더라도 타주점유라는 가정적인 판단만을 한 원심판결에는 점유기간에 관한 심리미진과 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 결국 이유 없다. 제2점에 대하여 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것인바( 대법원 1969. 12. 23. 선고 65도1544 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 위 공소외 1이 그 주장과 같이 이 사건 각 토지를 점유하여 왔더라도 그 점유권원의 성질이 불분명하여 일단 자주점유로 추정받기는 하나, 상대방이 그 추정을 번복시킬 수 있는 사실을 입증하면 취득시효를 인정받을 수 없어 결국 상대방의 입증 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는 소송에서, 앞에서 본 바와 같이 소송의 승패에 결정적인 증거인 자주점유의 권원에 관한 처분문서를 위조하고, 그 성립에 관한 위증을 교사함으로써 상대방의 추정번복의 입증을 원천적으로 봉쇄하고 법원으로서도 그 처분문서의 성립이 인정되는 한 채증법칙상 그 문서의 내용대로 인정할 수밖에 없도록 하는 등의 소송행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없다고 할 것이므로, 비록 점유자가 자주점유로 추정받는다고 하더라도 위와 같은 기망행위에 의하여 적극적으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 승소판결을 받고, 등기까지 했던 것이라면 그 행위는 정당한 권리행사라 할 수 없어 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 이에 가담한 피고인들에게 편취의 범의가 없었다고 할 수도 없다. 따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 사기죄의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유가 들고 있는 판결은 그 사안이 이 사건과 다른 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 3. 결 론 그러므로 상고는 모두 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이남진 【원심판결】 서울지법 남부지원 1997. 6. 27. 선고 97고합159 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 원심판결 선고 전 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다. 압수된 접는 칼 1자루(증 제7호)를 몰수한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인은 1990. 10. 26. 서울지방법원 남부지원에서 강도상해죄로 징역 5년을 선고받고 1995. 8. 3. 그 형의 집행을 종료하였는바, 위 집행종료일 이후 3년 내에 범한 피고인의 이 사건 범죄가 일반 형법상의 누범에는 해당할지언정 특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 특례법이라고만 한다.) 제3조 소정의 누범에는 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 이를 위 특례법상의 누범으로 보아 가중하였으니 원심판결에는 특례법 소정의 누범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인의 이 사건 범행은 사업의 실패로 인한 경제적 곤궁 속에서 판단을 잘못하여 저질러진 것이고, 범행방법에 잔인한 점은 없었으며, 피해액도 도합 금 1,647,500원에 불과하고, 피고인은 현재 이 사건 범행을 순순히 시인하면서 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 피고인의 법리오해 주장에 대하여 살핀다. 위 특례법 제2조는 피고인의 전과 범죄인 강도상해죄나 이 사건 범죄인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄를 모두 특정강력범죄로 규정하면서, 특례법 제3조에서는 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다고 규정하고 있고, 한편 위 특례법 부칙에서는 위 특례법은 1991. 1. 1.부터 시행하며(제1조), 위 특례법 제2조, 제3조의 규정은 위 특례법 시행 전에 범한 죄에는 이를 적용하지 아니한다(제2조)고 규정하고 있다. 그렇다면 형벌 법규의 보장적 기능과, 명확성, 그리고 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 볼 때, 위 특례법 제3조의 해석에 있어서 그 심판의 대상이 되는 이 사건 범죄인 특정강력범죄가 위 특례법 시행 이후에 범한 죄이어야 할 것은 물론 누범 전과 역시 위 특례법 시행 이후에 범한 특정강력범죄로 형을 받은 경우에 위 법조가 적용된다고 해석된다. 그런데 원심판결에서 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인은 1990. 10. 26. 서울지방법원 남부지원에서 강도상해죄(1990. 7. 5. 범행) 등으로 징역 5년을 선고받고, 피고인이 서울고등법원에 항소하여 1991. 1. 31. 같은 법원에서 항소기각 판결을 선고받아 그 무렵 위 남부지원에서 선고한 판결이 확정되어 영등포교도소에서 복역하다가 1995. 8. 3. 그 형의 집행을 종료하였으므로, 결국 피고인의 위 누범 전과는 위 특례법 시행 이전에 범한 것이어서 피고인에 대하여 위 특례법 제3조의 누범 규정을 적용할 수 없음에도 원심은 이를 적용함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있으니, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결에는 파기할 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당에 관한 항소이유에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 상습 특수강도의 점：포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조(유기징역형 선택) 나. 각 강도상해의 점：특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5, 형법 제337조(각 유기징역형 선택) 다. 절도의 점：형법 제329조(징역형 선택) 라. 각 절도미수의 점：각 형법 제342조, 제329조(각 징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조(다만 판시 상습 특수강도 및 강도상해죄에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서) 1. 경합범 처리 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 죄 사이에 형과 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 피해자에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 형에 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형이유 피고인이 현재 이 사건 범행을 자백하면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있기는 하지만, 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 이미 이 사건과 동종의 범죄로 처벌받아 이 사건 각 범죄는 누범에 해당하고, 이 사건 범행에 있어서도 칼과 모자, 마스크 등을 미리 치밀하게 준비한 다음 동사무소 직원을 사칭하거나 현관문이 잠기지 않은 집에 침입하여 수회에 걸쳐서 강도행각을 저질렀으며, 심지어는 가위와 빈맥주병 등으로 선량한 피해자들에게 상해까지 가하였다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 현재까지 피해자들과 아무런 합의도 되지 않은 점, 피고인이 저지른 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄의 법정형은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 중형에 처하게 되어 있는 점 등을 생각하면, 비록 원심에서 누범 가중 규정을 잘못 적용한 사정이 있는 점을 고려하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적정하다고 인정되므로 원심의 형과 같이 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 곽동효(재판장) 이태종 한창호	특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 , 부칙 제2조 , 형법 제35조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이은기 외 5인 【원심판결】 부산고법 1997. 7. 14. 선고 97노220 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분과 피고인 피고인 5에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 피고인 1, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 상고를 모두 기각한다. 피고인 피고인 6에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7 및 같은 피고인들의 국선변호인과 피고인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 8의 각 사선변호인 및 피고인 피고인 7의 원심 사선변호인이 제출한 각 상고이유를 함께 판단한다. (1) 피고인 피고인 1에 대하여 원심이 유지한 제1심의 채용 증거들에 의하면, 피고인이 판시 승용차 1대를 그 직무에 관련하여 뇌물로 수수한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인이 위 차량의 대금 상당액을 넘는 금원을 증뢰자에게 송금한 것은 위 범죄가 성립한 이후의 사정에 지나지 아니하므로, 피고인의 행위를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 증거의 신빙성을 잘못 판단한 채증법칙 위반이나 직무관련성에 관한 판단유탈, 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (2) 피고인 피고인 2, 피고인 7에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 살펴보면, 피고인들은 중소기업진흥공단(이하 진흥공단이라 한다)으로부터 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률에 따라 한국산업기계 협동화단지의 사업승인신청을 한 원심 판시의 업체들에 대한 실태조사 담당자로 지명을 받아 그 실태조사를 함에 있어서, 참가업체는 독립채산으로 운영되는 기업이어야 하고, 일정한 비율의 자금부담능력이 있어야 하는바, 피고인들은 위 협동화사업의 실질적인 사업주체가 참가업체와는 별개인 주식회사 대세산업(이하 대세산업이라 한다)인 사실을 알고 있었으며, 그 조사과정에서 참가업체들은 자금부담능력이 부족하고 기업규모가 영세하며 생산설비도 부족하여 협동화사업 자격에 미달되는 업체들임을 알게 되었음에도 불구하고, 참가업체들의 건축물과 기계설치현황, 사업의 규모와 사업성 등을 제대로 조사하지 아니하고 일부 업체에는 가보지도 아니한 채 업체측으로부터 제출받은 관계 서류에 기초하여 피고인 피고인 2가 기술검토의견서를, 피고인 피고인 7가 진단평가서를 각 작성하여 제출함으로써 그 의견대로 위 협동화사업 실천계획의 승인이 되게 하고, 피고인 피고인 7는 대출금 산정의 기준이 되는 기성고 확인조사를 함에 있어서 현장에서 진행상황을 객관적으로 확인하지 아니하고 위조된 관계 서류 등을 제대로 검토하지 아니한 채 기성검사조사서를 작성·제출함으로써 원심 판시의 금원이 위 협동화사업 지원금으로 대출되게 한 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인들은 위와 같은 행위가 그 임무에 위배한 것인 점과 이로 인하여 진흥공단에 재산상의 손해를 가하게 된다는 인식을 가지고 있었다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인들의 위 행위를 업무상배임죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 범의 또는 손해의 인식에 관한 사실을 잘못 인정하였거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이와 관련한 논지 부분은 모두 이유 없다. (3) 피고인 피고인 2에 대한 그 나머지의 점에 대하여 원심이 채용한 각 증거들에 의하면, 피고인 피고인 2에 대한 판시 제3자뇌물취득 및 각 뇌물수수의 점에 관한 범죄사실은 이를 인정하기에 충분할 뿐 아니라, 피고인이 상피고인 피고인 5로부터 건네받은 금 1억 원에서 피고인의 처가 당초 위 피고인 5에게 이자의 약정 없이 대여한 금 5,000만 원의 원금 및 이에 대한 통상적인 이율에 의한 이익을 공제한 나머지의 금원은 피고인이 직무와 관련하여 수수한 뇌물에 해당한다고 본 원심의 조치도 옳다고 여겨지므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 피고인을 포함한 8인이 원심 공동피고인 1으로부터 판시의 향응을 제공받았음에도 피고인만이 뇌물수수죄로 공소제기되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 그 공소제기가 형평의 원칙에 반하여 위법한 것이라고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다. (4) 피고인 피고인 6에 대하여 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 금융기관의 직원인 피고인이 대세산업 기획실 차장인 원심 공동피고인 2으로부터 교부받은 액면 금 61,700,000원의 약속어음 1장은 피고인이 평소 대세산업의 어음을 할인하여 주는 등의 직무와 관련하여 수수한 것인 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 약속어음은 단지 피고인이 관리하던 통장을 이용하여 대세산업에게 할인하여 준 것에 불과하다는 피고인의 변소를 배척하고 이를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 증거의 신빙성에 관한 판단을 그르쳐 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같이 피고인이 수수한 금품이 위 약속어음 자체이고, 소론과 같이 그 할인금액 중 일부를 대세산업에 반환한 나머지인 금 48,637,600원만을 수수한 것이라고 인정되지 아니하는 이상, 피고인의 수수금액이 위 주장의 금액으로 제한되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 관계 증거에 의하면, 피고인의 판시 업무상배임 및 사금융알선의 각 점에 관한 범죄사실도 충분히 인정될 뿐 아니라, 피고인이 채무자와 보증인 등을 상대로 신용조사 및 담보물 현황조사를 직접 실시하지 아니하였음에도 마치 신용조사와 담보물 현황조사 등을 직접 실시한 것처럼 허위의 대출관련서류를 작성하고, 약속어음을 할인하여 줌에 있어서 정상적인 거래에 의한 것인지를 제대로 확인하지 않았으며, 위조ㆍ변조된 등기부등본과 약속어음 등 대출ㆍ융자관계 서류를 제출받아 이를 제대로 확인하지 아니한 채 자금을 대출·융자함으로써 대출규정에 따른 절차를 지키지 아니한 점 등에 비추어 피고인에게 배임의 고의와 소속 은행의 손해에 관한 인식도 있었다고 인정되므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (5) 피고인 피고인 8에 대하여 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들에 의하면, 피고인에 대한 판시 각 뇌물수수의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 증거들은 신빙성이 있다고 여겨지므로, 원심판결에 소론과 같이 자유심증주의 또는 채증법칙을 위반하여 뇌물수수의 고의 등을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 피고인 9는 소정의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 상고를 기각하기로 한다. 3. 피고인 피고인 2, 피고인 5, 피고인 3, 피고인 4에 대한 검사의 상고이유를 본다. (1) 피고인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 원심은, ① 피고인 피고인 2, 피고인 4은 공모하여, 1994. 10. 24.부터 같은 달 28.까지 경남 함안군 칠원면에 있는 함안발전설비부품 협동화사업의 진단신청업체들에 대한 실태조사를 함에 있어, 중소기업 협동화사업에 참가하려면 독립채산으로 운영되는 법인 또는 개인기업일 것, 일정한 비율의 자금부담능력이 있을 것 등의 요건이 구비되어 있어야 하므로, 실태조사시 이를 성실하게 확인하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여, 위 협동화사업은 대세산업이 지원금을 타내기 위하여 명목상의 계열사를 만들어 진단신청을 한 것임을 알면서도 현장실태조사를 한 후 위 신청업체들이 독립채산으로 운영되는 업체들이라는 등의 허위내용의 서류를 작성하고, 1994. 12. 6.에는 협동화사업체로서 적정하다는 기술검토의견서, 진단평가서를 작성하여 진흥공단 이사장에게 보고하여 위 협동화사업 실천계획승인을 얻게 한 다음 그 별지 기재와 같이 대세산업에 금 13,971,000,000원이 대출되게 함으로써 대세산업으로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이득을 얻게 하고, 진흥공단에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고, ② 피고인 피고인 3은 1995. 2. 24. 위 협동화사업에 대한 공장설립 기성고를 확인함에 있어서, 자금지원은 실천계획승인 후 사업의 진도에 따르게 되어 있어 성실하게 기성고를 확인하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여, 현장조사를 하지 아니하고 대세산업이 제시하는 서류를 받아 그대로 제1, 7, 9, 10, 11차 기성고를 허위보고하여 그 별지기재와 같이 합계 금 11,126,000,000원이 대출되도록 함으로써 대세산업에 위 금액 상당의 이득을 얻게 하고 진흥공단에 손해를 가하였다는 각 공소사실에 대하여, 진흥공단이 위 협동화사업을 위하여 협동화단지 추진업체에게 자금을 지원하여 준 방식은 진흥공단이 은행에 자금을 대출하여 주고 은행이 이를 재원으로 하여 독자적인 판단에 따라 협동화단지 추진업체에게 그 필요자금을 대출하여 주는 대리대출의 방식으로서, 이 방식으로 대출이 이루어진 경우에는 진흥공단이 추진업체에게 바로 대출을 하는 직접대출의 방식과는 달리, 추진업체는 대출금을 진흥공단이 아닌 은행에 상환하여야 하고, 은행 또한 그 대출금을 추진업체로부터 상환받았는지의 여부에 관계없이 진흥공단에 상환하여야 하며, 비록 추진업체가 그 대출금을 은행에 상환하지 못한 경우에도 은행은 진흥공단에 그 대출금을 구상할 수 없게 되어 있어 진흥공단에는 아무런 손해가 발생하지 아니하므로, 피고인들의 임무 위배행위가 있다고 하더라도 그로 인하여 진흥공단이 입게 되는 손해가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 이 사건 당시 시행중이던 중소기업진흥법(폐지) 및 신규제정된 중소기업진흥및제품판매촉진에관한법률의 관계 규정에 의하면, 정부는 중소기업의 진흥을 위하여 중소기업자의 집단화·시설공동화·기업합병의 촉진 등을 위한 중소기업 협동화사업 등을 추진하고, 중소기업 진흥에 필요한 재원을 확보하기 위하여 중소기업진흥기금(나중에 '중소기업창업 및 진흥기금'으로 개칭되었다. 이하 기금이라 한다)을 설치하며, 기금은 정부 및 정부 외의 자의 출연금, 국내외로부터의 자금차입금, 채권 및 복권 발행으로 조성되는 자금 등으로 조성하도록 되어 있고, 중소기업 진흥을 위한 사업을 효율적으로 추진하기 위하여 진흥공단을 설립하여 진흥공단이 기금을 운용·관리하며, 기금은 협동화사업을 비롯한 특정된 사업을 위하여 사용하도록 용도가 제한되어 규정되어 있고, 한편 기금의 운용에 관한 사항을 정한 '중소기업창업 및 진흥기금 운용요강'은 각 자금별로 지원대상 및 지원방법, 우선지원대상, 지원비율 및 한도, 융자조건과 상환방법 등을 규정하고 있으며, 협동화사업에 자금을 지원함에 있어서는 진흥공단이 직접 대출하거나(이하 직접대출이라 한다) 대출취급은행을 통하여 대리 대출할 수 있으며(이하 대리대출이라 한다), 직접대출의 금리는 연 7.0%이고, 대리대출의 경우 대출취급은행에 연 7.0%의 금리로 자금을 제공하면 은행이 연 8.0%로 대리대출하도록 규정되어 있고, 진흥공단과 대출취급은행 사이에서 은행은 대여기금을 은행의 책임하에 운용하되, 진흥공단이 융자대상업체와 융자금액을 확정하여 통지하면 은행은 대출을 함을 원칙으로 하고, 은행은 차주로부터의 대출금 회수 여부에 불구하고 대여기금 원리금을 상환하여야 하도록 되어 있음을 알 수 있다. 그렇다면 위 기금은 중소기업 진흥이라는 특정한 목적을 위하여 조성되어 중소기업 합리화사업의 실천계획의 승인을 받은 적격 중소기업 등에게 저리로 대출하도록 그 용도가 법정되어 있는 자금이므로, 그 자금을 공소사실과 같이 합리화사업 부적격 업체를 위하여 부당하게 지출되도록 한 것이라면, 진흥공단이 대리대출의 방식을 취하여 대출취급은행에 대출함으로써 은행으로부터의 대출금의 회수가 사실상 보장된다고 하더라도, 이는 결국 특정 목적을 위하여 조성된 기금의 감소를 초래함으로써 기금이 그 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이라 할 것이므로, 이러한 의미에서 진흥공단은 위와 같은 기금의 대출로 인하여 재산상의 손해를 입었다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인들의 행위가 업무상의 임무에 위배하였는지의 여부를 심리ㆍ확정한 다음 범죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하고 말았으니, 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. (2) 피고인 피고인 5에 대한 배임증재의 점 및 피고인 피고인 4에 대한 배임수재의 점에 대하여 원심은, 피고인 피고인 4은 타인의 사무를 처리하는 자로서 상피고인 피고인 5로부터 부정한 청탁을 받고 1996. 4. 초순경 금 24,000,000원을, 같은 달 중순경 금 2,000,000원을 각 청탁의 대가로 교부받고, 피고인 피고인 5는 상피고인 피고인 4에게 위 금원을 공여하였다는 이 사건 각 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 피고인 4은 진흥공단 경남본부 과장대리의 직에 있던 1994. 10. 24.경 상피고인 피고인 5로부터 함안발전설비부품 협동화사업을 승인받아 지원금을 탈 수 있도록 하여 달라는 부정한 청탁을 받고 1994. 12. 12. 위 승인을 받게 하여 주고 1995. 6. 17. 진흥공단에서 사직한 다음 위의 금원을 수수한 사실은 인정되지만, 배임수재죄가 성립하기 위하여는 부정한 청탁을 받은 시점뿐만 아니라 그와 관련하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 시점에도 타인의 사무를 처리하는 자의 신분을 보유하고 있어야 할 것인데, 피고인 피고인 4은 위 금품을 수수할 당시에는 이미 사직하였으므로 범죄가 성립하지 아니하며, 따라서 피고인 피고인 5의 행위도 배임증재죄에 해당하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 그러나 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것으로, 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 수수함으로써 성립하고 반드시 수재 당시에도 그와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사직으로 인하여 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도, 그 재물 등의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결, 1987. 4. 28. 선고 87도414 판결 각 참조). 따라서 이와 다른 견해에서 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 배임수증재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 부분과 피고인 피고인 2, 피고인 5에 대한 각 무죄 부분은 모두 파기되어야 할 것인바, 피고인 2에 대하여는 그 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기하기로 하여, 위 파기한 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 피고인 1, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 각 상고는 모두 기각하며, 피고인 피고인 6에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형법 제355조 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [2] 형법 제357조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이웅행 【원심판결】 인천지법 1997. 7. 31. 선고 97노778 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 1996. 2. 26. 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에 대하여 제1심 판시 각 범죄사실을 인정함에 있어서 여타 증거들과 함께 '사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재'를 증거로 채택하였음이 뚜렷하다. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건에는 ① 1996. 2. 26. 인천 중부경찰서에서 사법경찰관 사무취급 경장 박완영이 사법경찰리 순경 정형도를 참여시켜서 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 18쪽 이하), ② 같은 해 4. 15. 같은 경찰서에서 사법경찰리 경사 김영수가 사법경찰리 순경 이원균을 참여시켜서 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 23쪽 이하), ③ 같은 해 4. 22. 같은 경찰서에서 사법경찰리 경사 김영수가 사법경찰리 순경 이원균을 참여시켜서 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 33쪽 이하) 등 3개의 '검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서'( 형사소송법 제312조 제2항)가 증거로 제출되어 있고, 그 중 ②와 ③의 각 피의자신문조서는 피고인이 이 사건 각 공소사실을 부인하는 내용으로 되어 있고, 반면에 ①의 피의자신문조서는 피고인이 "1996. 2. 25. 23:30경 인천 중구 신포동 2 소재 미닉스 구두방 앞 노상에서 공소외 1가 노점상을 하는 현장을 사진찍어 법원에 제출하려고 사진을 찍으니까 공소외 1가 왜 사진을 찍냐고 손가락질을 하여 순간적으로 화가 나서 발로 공소외 1의 옆구리 부분을 2회 걷어찼다."고 하여 이 사건 공소사실 중 일부를 자백하는 내용으로 되어 있다. 그러나 피고인은 법정에서 이 사건 공소사실을 부인하였는바, 이는 ①의 피의자신문조서의 내용을 인정하지 아니한 것이므로 ①의 피의자신문조서의 기재는 증거능력이 없고, 이러한 경우 피고인을 조사하였던 경찰관인 박완영이 법정에 나와 "피고인의 진술대로 조서가 작성되었고, 작성 후 피고인이 조서를 읽어보고 내용을 확인한 후 서명·무인하였으며, 피고인이 내용의 정정을 요구한 일은 없었다."고 증언하더라도 ①의 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것도 아니다( 당원 1979. 5. 8. 선고 79도493 판결, 1983. 6. 14. 선고 83도1011 판결, 1995. 5. 23. 선고 94도1735 판결 등 참조). 그러므로 제1심법원이 ①의 피의자신문조서를 증거로 채택한 것은 형사소송법 제312조 제2항이 정하는 '검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서'의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에도 같은 위법이 있다. 2. 공소사실 인정의 당부 그러나 증거능력이 없는 ①의 피의자신문조서를 제외하고 제1심법원이 채택한 나머지 증거들(②와 ③의 각 피의자신문조서의 기재 내용은 피고인이 소외인 1의 사진을 찍고 그녀의 항의를 받았으나 그녀를 때리거나 발로 찬 일은 없고, 그녀가 공연히 땅에 주저앉은 일만 있다는 취지로서 법정에서 피고인의 변명과 일치하는 것이므로 피고인이 그 내용을 인정한 것이라 하겠고, 따라서 위 각 피의자신문조서들은 증거능력이 있다)을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그것들만으로도 피고인에 대하여 이 사건 각 공소사실을 그대로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 여겨진다. 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 원심이 형사소송법 제312조 제2항이 정하는 '검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서'의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없고, 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	형사소송법 제312조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원 결 정】 부산지법 1997. 9. 26.자 97초2022 결정 【주 문】 원심결정을 취소한다. 피고인의 압수물에 대한 환부(가환부)청구를 기각한다. 【이 유】 1. 항고이유의 요지 검사의 항고이유의 요지는, 검사가 수산업법 제94조 제1항 제3호, 제57조 위반으로 피고인을 약식기소하면서, 같은 법 제99조 제1항에 의하여 몰수를 구한 피고인 소유의 이 사건 선박인 (선박이름 생략)호에 대하여, 원심은, 위 선박이 수산업법 제99조 제1항 단서 소정의 필요적 몰수대상물에 해당함에도 불구하고 압수를 계속할 필요가 없다는 이유로 이를 피고인에게 환부하는 결정을 하였는데, 위 원심의 결정은 수산업법 제99조 제1항 소정의 필요적 몰수에 관한 규정에 반하는 위법한 것이라는 취지이다. 2. 판 단 살피건대, 기록에 의하면, 검사가 1997. 9. 12. "피고인이 1997. 3. 25. 11:00경부터 같은 해 4. 21.경까지 피고인 소유의 (선박이름 생략)호에 적재된 저인망어구를 사용하여 총 2회에 걸쳐 잡어 110상자, 시가 금 1,650,000원 상당을 포획하여 면허, 허가 또는 신고어업 이외의 어업인 소형기선저인망어업을 한 사실"로 피고인을 수산업법 제94조 제1항 제3호, 제57조에 의하여 약식기소를 하면서 같은 법 제99조 제1항에 의하여 피고인 소유인 위 (선박이름 생략)호의 몰수를 구한 사실, 그런데 피고인은 1997. 9. 20. 압수된 위 선박이 수산업법 제99조 제1항 단서 소정의 필요적 몰수 대상물에 해당하지 않는다는 이유로 위 선박에 대한 환부(가환부) 청구를 한 사실, 그 후 원심은 1997. 9. 26. 97고약26664호로서 위 기소사실에 대하여 피고인에게 벌금 200만 원의 약식명령을 고지하고 또 같은 날 위 선박에 대하여는 피고인의 환부(가환부) 청구를 받아들여 이를 피고인에게 환부하는 결정을 한 사실, 한편 피고인은 이 사건으로 약식기소되기 이전인 1993. 6. 22. 수산업법 제94조 제1항 제3호, 제57조 위반으로 벌금 100만 원, 1994. 11. 24. 같은 죄로 벌금 50만 원, 1997. 2. 12. 같은 죄로 벌금 150만 원의 각 약식명령의 처벌을 받은 사실을 각 인정할 수 있다. 한편, 수산업법 제99조 제1항은 "같은 법 제94조, 제95조, 제96조 제1호, 제2호, 제6호의 경우에 범인이 소유 또는 소지하는 어획물, 제품, 어선, 어구, 폭발물 또는 유독물은 이를 몰수할 수 있다."고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 위 수산업법이 개정되면서 위 조항의 단서에 "다만, 제94조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 최근 5년 이내에 3회 이상 처벌받은 경우에는 어획물, 어선, 어구를 몰수하여야 한다."는 필요적 몰수규정이 신설되었고, 위 개정법률 부칙 제1조에는 "위 개정법률을 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다."고 되어 있다. 위에서 인정한 사실과 법 규정에 비추어 보건대, 신설된 필요적 몰수규정의 취지는, 법률 개정 전후를 불문하고 무허가 소형기선저인망어업 등 수산업법 제94조 제1항 제3호, 제57조 위반으로 처벌받은 전력이 있는 자가 다시 동종의 불법어업을 반복할 경우 그 수단이 된 어선, 어구 등을 몰수함으로써 또다시 위와 같은 위법행위로 나아갈 수 있는 가능성을 철저히 배제하겠다는 것으로서, 피고인의 주장과 같이 위 몰수규정을 신설한 이후에 3회 이상 처벌받을 것을 요건으로 한다고 할 수 없고, 따라서 비록 피고인이 처벌받은 전력이 위 몰수규정이 신설되어 효력을 발하게 된 시점의 전후에 걸쳐 있다고 하더라도 이 사건 범행 이전인 최근 5년 내에 위 수산업법 제94조 제1항 제3호, 제57조의 규정에 의하여 3회에 걸쳐 처벌받은 사실이 명백하고, 위 개정법률 시행 이후에 다시 동종의 이 사건 범죄로 처벌받게 되었다면, 피고인 소유의 이 사건 (선박이름 생략)호는 신설된 위 수산업법 제99조 제1항 단서 소정의 필요적 몰수대상인 "어선"에 해당한다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 필요적 몰수대상에 해당되는 이 사건 선박을 피고인에게 환부한 원심결정은 위법하다고 할 것이므로, 검사의 항고는 이유 있어 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하고, 아울러 피고인의 압수물에 대한 환부(가환부) 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 권오봉(재판장) 박인식 심형섭	수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 것) 제99조 제1항 , 제94조 제1항 제3호 , 제57조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 송두환 외 1인 【원심판결】 서울지법 1997. 2. 25. 선고 96노4161 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 주식회사은 1978. 3. 29. 건설관련 기술용역업을 목적으로 피고인 피고인 1에 의하여 설립된 회사인데, 피고인 피고인 1은 위 회사의 사주로서 대표이사로 등재되어 있다가 비록 1992. 7.경 사임등기를 경료하고, 1995. 3. 이사로서의 사임등기까지 경료하였으나 위 회사가 부도난 1995. 6. 21.경까지 위 회사의 회장으로 위 회사를 직접 경영하여 왔던 사실, 위 회사에는 토목시공을 담당하는 건설사업본부, 감리용역을 담당하는 감리사업본부, 도로, 항만, 교량 등의 설계를 담당하는 엔지니어링사업본부, 자금에 관한 모든 업무와 경리, 인사업무를 담당하는 관리사업본부 등의 부서가 있고, 피고인 1은 피고인 2을 1993. 10. 7. 위 회사의 대표이사로 취임시킨 뒤 건설사업본부의 책임자로 임명하였고, 피고인 3과 피고인 4을 1995. 4. 13. 위 회사의 각 대표이사로 취임시킨 뒤 피고인 3을 감리사업본부의 책임자, 피고인 4을 엔지니어링사업본부의 책임자로 임명하였으며, 피고인 1의 처남인 공소외 2를 1995. 5. 4. 위 회사의 대표이사로 취임시킨 뒤 관리사업본부의 책임자로 임명한 사실, 위 회사의 건설사업본부, 감리사업본부, 엔지니어링사업본부에는 인사, 경리업무를 담당하는 부서가 없고, 관리사업본부 소속 관리부, 업무부에서 위 회사 소속 모든 근로자들에 대한 인사, 경리업무를 담당하고 있었던 사실, 또한 위 회사에서 용역을 수주하는 업무는 관리사업본부 소속 업무부 직원들이 하고 있고, 위와 같이 업무부에서 용역 수주를 받으면 위 공소외 2를 거쳐 피고인 1에게 보고된 뒤 피고인 1의 지시에 따라 토목 공사는 건설사업본부에서, 감리수주는 감리사업본부에서, 설계수주는 엔지니어링사업본부에서 맡은 업무를 처리하여 왔으며 업무처리과정에서 자금집행은 위 공소외 2가 기안을 올려 피고인 1이 이를 결재함으로써 이루어졌고 각 사업본부에서 업무를 수행하고 거래업체로부터 수금한 돈 역시 관리사업본부로 바로 입금되어 이 돈으로 관리사업본부에서 위 회사소속 근로자들의 임금을 지급하는 등으로 용역의 수주, 자금관리, 근로자들에 대한 임금 등의 지급업무는 피고인 1과 위 공소외 2의 소관사항이었던 사실, 한편 위 회사의 위임전결규정에 의하면 직원의 채용, 승급, 급여계산 등은 위 회사의 회장인 피고인 1의 결재사항으로 되어 있고, 피고인 1은 이에 따라 말단 사원까지 그 명의의 사령장을 수여하였으며, 이사급 이상의 임원에 대하여는 직접 그 명의로 인사발령을 내렸고, 다만 부장급 이하 직원들에 대하여는 내부적인 위임에 따라 위 각 대표이사 명의로 인사발령을 내린 사실, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3은 위 회사의 주식을 전혀 소유하고 있지 않으며 이들 역시 피고인 1으로부터 월급을 받으면서 맡은 바의 소속 임무만을 수행하는 전문경영인에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4은 비록 위 회사의 대표이사직에 있었다고는 하나 위 회사소속 근로자들에게 임금 등의 지급의무를 부담하는 사업경영담당자라거나 임금 등의 지급에 관한 사항에 있어서 사업주인 위 회사를 위하여 행위하는 자라고 할 수 없고, 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 단정할 수도 없다는 이유로 피고인 2, 피고인 4의 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지, 이하 같다) 제30조의 금품청산의무위반의 점에 대하여, 피고인 피고인 3의 구 근로기준법 제30조, 제36조의 금품청산, 임금지불의무위반의 점에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 자체는 옳고, 거기에 소론이 주장하는바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 없다. 그러나 구 근로기준법 제15조에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바 ( 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1162 판결 참조), 구 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 할 것이고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다. 그런데 상법 제389조 제1, 3항, 제209조는 주식회사의 대표이사는 회사를 대표하고, 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있음을 규정하고 있고, 공소외 1 주식회사의 정관에서도 대표이사가 회사를 대표하고 회사의 업무를 통괄함을 규정하고 있으므로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4은 위 회사의 대표이사로 선임됨으로써 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다고 할 것이고, 비록 원심 판시와 같이 피고인 1에 의하여 근로자들에 대한 임금 등의 지급업무에서 배제되었다고 하더라도 사업주인 위 회사로부터 부여받은 임금 등의 지급에 관한 권한이나 책임이 소멸되었다고 할 수는 없고, 따라서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4은 이 사건 금품청산의무위반 등에 대하여 책임을 부담하여야 할 사용자에 해당한다 할 것이다. 결국 원심은 근로기준법에서 규정한 사용자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이태양은 주식회사 삼우기술단의 사주로서 형식상으로는 그 회사의 대표이사 및 이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 회장으로서 회사를 직접 경영하여 왔으며, 용역의 수주, 자금관리, 근로자들에 대한 임금 등의 지급업무는 이태양과 관리사업담당 대표이사 박용희의 소관사항이고, 직원의 채용, 승급, 급여계산 또한 회장인 이태양의 결재사항이라는 것이므로, 이태양은 구 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다 고 할 것이다( 대법원 1989. 4. 25. 선고 87도2129 판결 참조). 다만 사용자가 임금이나 퇴직금 등의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 임금이나 퇴직금 등을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 임금 등의 체불의 죄책을 물을 수 없음은 소론주장과 같으나, 기록에 의하면 피고인 1이 회사의 부도 전후에 걸쳐 모든 성의와 노력을 다하여 임금 등의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 위 피고인에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있었다고 보이지 아니한다. 그리고 근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사용자로부터 근로의 대가를 받고 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말하는 것이므로, 회사의 이사 등이 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 사장 등의 지휘·감독하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 1993. 8. 24. 선고 92다923 판결 참조), 회사의 이사직에 있었다는 이유만으로 근로자가 아니라고 단정할 수는 없다. 그리하여 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사의 실질적인 경영자인 피고인 1이 판시와 같이 회사소속의 근로자들에게 임금, 상여금 및 퇴직금 등을 지급하지 아니하였다고 사실을 인정한 다음, 위 피고인의 행위에 대하여 근로기준법 제109조, 제30조, 제36조를 적용하여 유죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 법리오해의 주장이 모두 이유 없는 이상, 원심이 이를 직권으로 판단하지 아니하였다고 하여 여기에 직권심판사유에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제15조 / [2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제15조 / [3] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제36조 제2항 , 제109조 / [4] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제14조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1997. 8. 13. 선고 97노1337 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 증거들에 의하면 피고인이 1996. 1. 15. 부산 서구 남부민 1동 691의 3 소재 피해자 반성권이 경영하는 삼광교역의 사무실에서 사실은 피해자로부터 냉동오징어를 구입하더라도 그 잔대금을 지급할 의사가 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "냉동오징어 24,600,000원 어치를 팔면 계약금조로 5,000,000원을 주고 나머지 대금 19,600,000원은 2일 내에지급하겠다."고거짓말하여이에속은동인으로부터냉동오징어800박스금24,600,000원상당을교부받고는계약금명목으로금5,000,000원을지급하고,나머지대금19,600,000원 상당을 지급하지 아니하여 이를 편취하였다는 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유가 주장하는바와 같이 위 거래 당시 피고인이 피해자에 대하여 금 21,200,650원의 채권을 가지고 있었다고 하여 편취의 범의가 없었다거나 피해자가 기망당하여 교부한 것이 아니라고 볼 수는 없다. 또한 피고인의 위와 같은 채권이 인정되고, 피고인이 위 잔대금채무를 위 채권으로 상계할 의사를 가지고 있었다 하더라도 이 사건과 같이 피해자가 위 채권의 존재 자체를 다투고 있는 상태에서 마치 현금으로 결제할 것처럼 기망하여 물품을 교부받은 것은 사회통념상 용인된다고 볼 수 없으므로, 그 위법성이 없다는 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	형법 제347조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 법무법인 정현 담당변호사 김기열 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 94고단157호 사건에 관하여 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 (학교명 생략)대학교 신문방송학과 교수로서 동대학 교수협의회(이하 교협이라고 한다) 회장인바, 1993. 11. 6. (학교명 생략)대학교 전총장 공소외 1이 학내문제와 관련하여 사퇴한 후 학교법인 청석학원(이사장 박문규)에서 1994. 2. 7. 정용태 교수를 후임총장에 임명하자 교수협의회와 총학생회(총학생회장 공소외 2)측에서 이에 반발하여 1994. 5. 6. 총학생회에서 총장실을 점거 농성하고, 교수협의회에서는 비리재단 및 지명총장 퇴진, 민주총장선출, 사립학교법 개정을 요구하는 등 학내분규가 계속되어 오던 중 이러한 (학교명 생략)대학교 사태의 근본원인이 공소외 1 전총장과 재단이사진, 고위보직자들에게 있다가 단정하고, 1991년도 (학교명 생략)대학교 입시에서 컴퓨터 조작에 의한 입시부정이 행해진 사실이 없음에도 (학교명 생략)대학교의 입시관련 담당자들을 비방할 목적으로, 1994. 3. 28.경 (학교명 생략)대학교 교수협의회에서 (학교명 생략)대학교 부근 상호미상의 인쇄소에 의뢰하여 ' (학교명 생략)대학교 민주화를 위한 투쟁백서(이하 투쟁백서라고 한다)'라는 책자 약 500부를 제작함에 있어 제12면의 '입시비리(부정입학지시의혹)'라는 소제목 아래 "부정입학의 지시에 대한 공소외 3 교수의 양심선언이 있었으며 더구나 전산실의 한 직원에 의하면 1991년도 입시에서 교무과 모직원을 중심으로 컴퓨터 조작에 의한 적지 않은 입시부정이 행해진 의혹이 제기되고 있다."라는 허위내용을 기재하여, 같은 달 31. 17:00경 동대학 경상대학 세미나실에서 교수협의회 회원 160여 명에게 약 250부를 배부하고, 그 시경 교직원들에게 약 20∼30부, 총학생회 사무실에 약 20∼30부를 배부하고, 교육부에 2부, 국회교육위원회에 10부, 청와대 교육문화 담당비서실에 1부를 우송하여 합계 약 350부를 배포함으로써 입시관련 담당직원들이 마치 컴퓨터 조작에 의한 입시부정을 저지른 것처럼 공연히 허위사실을 적시하여 1991년 입시관련 담당자로서 당시 교무처장 공소외 4, 전산실장 공소외 5, 교무과장 공소외 6, 교무계장 공소외 7, 입시업무담당자 공소외 8, 9, 전산업무담당자 공소외 10, 11의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인의 변명 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지, 피고인은 교협의 회장으로서 위 공소사실에 적시된 바와 같은 내용이 담긴 투쟁백서를 발간한 사실은 있으나 이는 당시 (학교명 생략)대학교 재단의 비리와 부정 및 학내 민주화 등의 문제로 수년 전부터 갈등이 지속되어 왔던 (학교명 생략)대학교 사태의 배경과 근본원인을 회원들과 감독기관에 알리고 그 해결방안을 제시함으로써 조속한 정상화 방안을 마련하고자 하는 공익적인 목적에서 작성한 것으로서 특정인을 비방할 목적으로 작성한 것이 아니라고 주장하며 이 사건 명예훼손의 범의를 극구 부인하고 있다. 다. 공소외 10, 12, 3, 오세호, 공소외 6의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술, 한석태, 공소외 14의 각 진술, 투쟁백서의 기재, 당원의 교육부 및 (학교명 생략)대학교에 대한 각 사실조회의 각 기재를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 1979. 3. 2.부터 (학교명 생략)대학교 신문방송학과 교수로 재직하여 오던 중 1993. 4. 1. 같은 대학교 교협 회장에 선출되어 현재까지 그 임무를 수행하고 있다. 교협은 1987. 9. 30. 학문연구와 교육의 자율화, 민주화를 통한 교권확립 및 교무학사 등 대학의 운영관리 전반에 걸쳐 교수들의 의사를 집약 반영하는 것을 목표로 창립되었다. 교협은 투쟁백서가 발간될 무렵인 1994. 3.경 (학교명 생략)대학교 교수들을 포함하여 240여 명의 회원이 가입하고 있었고, 임원으로 회장 1명, 부회장 1명, 서기 1명, 회계 1명, 간사 2명이 운영위원회를 구성하고 각 단과대학교 대표로서 평의원 25명이 있었다. (2) 학교법인 대성학원(1991년 청석학원으로 명칭 변경)의 이사장이었던 공소외 1은 1987년 교수들 사이의 선거에 의하여 (학교명 생략)대학교 총장으로 선출되어 그 업무를 수행하던 중 비민주적이고 권위주의적인 학사운영 등이 원인이 되어 교협과 갈등을 빚어왔음에도 그 임기가 만료된 1992. 10.경 다시 총장으로 선출되자 (학교명 생략)대학교 총학생회는 총장실을 점거한 채 300일이 넘도록 농성함으로써 소위 (학교명 생략)대학교 사태가 발생하였다. 그러던 중 공소외 1은 1993. 8.경 특정경제가중처벌등에관한법률위반 혐의로 검찰의 내사를 받아 같은 해 11.경 총장직을 사퇴하였고 같은 죄로 불구속 기소되어 1994. 2. 26. 청주지방법원에서 같은 죄로 징역 2년 집행유예 3년을 선고받아 법인 이사직에서도 물러나게 되었다. (3) 한편, 공소외 1이 위와 같이 총장직을 사퇴하자 교협은 같은 달 4. (학교명 생략)대학교 정치외교학과 교수 공소외 이신일을, (학교명 생략)대학교 직원노동조합은 같은 날 환경공학과 교수 공소외 남기창 및 사회학과 교수 공소외 4를 각각 총장후보로 선출하였으나 (학교명 생략)대학교 재단은 이를 모두 받아들이지 아니하고 1994. 2. 7. 공소외 정용태를 총장으로 임명하였다. 이에 교협은 재단과 이로부터 임명받은 총장이 공소외 1의 사주를 받음으로써 실질적으로 공소외 1이 (학교명 생략)대학교 학사운영 전반에 여전히 그 영향력을 행사한다고 판단하고 재단이 임명한 총장의 즉각 사퇴와 재단 이사진의 무조건 퇴진 및 교협이 선출한 교수를 총장에 임명할 것을 요구함으로써 학내 분규가 재연되었다. (4) 교협은 1994. 3. 14. 및 같은 달 24. 두 차례의 운영위원회를 열어, (학교명 생략)대학교 사태에 대한 정확한 규명을 위하여서는 그 동안 교협뿐만 아니라 총학생회, 대학당국, 직원노조, 동창회 등이 발표한 자료를 종합적으로 수집·정리하여 회원들에게 배포하는 것이 바람직하다는 내용을 의결하였다. 이에 따라 회장 피고인, 부회장 최세영, 총무 조철주 등 운영위원 7명이 공동으로 내용을 검토하고 편집하여 투쟁백서를 발간한 다음, 교협은 같은 달 31. (학교명 생략)대학교 경상대 세미나실에서 교협 임시총회를 개최하고 위 공소사실 기재 사람과 기관들에게 투쟁백서 약 350부를 배포하였다. (5) 투쟁백서는 크게 ' (학교명 생략)대학교 사태의 배경과 개요', ' (학교명 생략)대학교 사태의 근본원인', ' (학교명 생략)대학교학교 정상화를 위한 해결방안' 등의 내용으로 구성되어 있는데 그 중 ' (학교명 생략)대학교 사태의 근본원인'은 다시 공소외 1 전 총장의 개인비리, 공소외 1 전 총장의 파행적 학교운영, 학사비리, 재단의 비리와 전횡 등으로 이루어져 있다. 그 내용은 공소외 1이 ① 횡령 및 탈세 혐의로 처벌받았다는 토착비리, ② 재단소유토지를 불법적으로 탈취하였다는 토지비리, ③ 부정입학을 지시한 의혹이 있다는 이 사건 입시비리, ④ (학교명 생략)대학교 교내 시설을 동인 소유의 삼창토건과 수의계약에 의하여 건축하게 하였다는 건축비리, ⑤ 동인의 두 아들에 대한 학사관리가 제대로 되지 않았다는 학사비리 등이다. 위와 같은 (학교명 생략)대학교 사태의 장기화와 투쟁백서의 배포 등이 원인이 되어 교육부가 1994. 5. 2.부터 같은 달 14.까지 (학교명 생략)대학교에 대하여 종합감사를 하였고 그 후 감사원도 감사를 하여 투쟁백서가 지적하는 바와 같이 이 사건 입시비리를 제외한 토지, 학사, 건축, 법인수익분야 등에 관한 비리 내용이 사실임을 발견하고, 교육부는 공소외 1이 불법적으로 취득한 재단 소유 토지를 원상회복하도록 하는 행정조치를 행하였다. (6) 한편, 피고인을 중심으로 한 교협은 다음과 같은 근거로 투쟁백서 중 입시비리 부분을 작성하였다(피고인은 위 입시비리 부분에서 1991년도 입시라고 표시하였는데 사실 문제가 된 것은 1990년도 후기입시로서 교육부 등 감독기관에서 조사가 나오기 전에 (학교명 생략)대학교측이 입시관련 자료를 은폐하거나 조작할 염려가 있어서 일부러 그렇게 표시한 것이라고 진술하면서, 교육부 감사 및 경찰 조사시 이를 명확히 밝혔다고 주장한다). ① 1983. 3.부터 (학교명 생략)대학교 체육교육학과에 전임강사대우로 근무하여 오던 공소외 3은 1990. 1.경 (학교명 생략)대학교로부터 자신을 해임한다는 이야기를 듣고 당시 총장이었던 공소외 1에게 해명을 요구하며 개인 면담을 하였다. 그 후 공소외 3은 같은 달 9. 교협 제36회 임시평의원회에서 위 면담 경위를 밝히면서 "실기고사를 안 본 학생이 합격하였다. 신부장이 말하기를 이사장이 지시해서 그렇다고 했다. 이걸 따지자 총장은 나는 그 때 이사장이었다. 모교수, 권교수는 부정 없느냐. 공소외 3 교수는 체육과가 풍지박산나기를 원하냐? 그러니 타협을 하자고 했다."라는 대화가 오고 갔다고 이야기하였다. ② (학교명 생략)대학교 1989년도 입시에서 당시 전산실 직원이던 공소외 13이 동인의 동생의 답안지를 고치는 입시부정을 저질러 해임되었고, 당시 전산실장이었던 (학교명 생략)대학교 교수 공소외 14는 정기인사시 전산실장직 재임용에서 탈락되었다. ③ (학교명 생략)대학교 교수인 공소외 12는 1991. 4.경 같은 대학교 교수 공소외 오세호 및 (학교명 생략)대학교 전산실 직원인 공소외 10을 만난 후, 피고인에게 ' 공소외 10이 컴퓨터 조작에 의한 입시부정의혹을 제기한 사실이 있다.'는 내용을 전달하였다. (7) 교육부의 감사 결과 (학교명 생략)대학교 1990년도 후기 입시에서 인문계열 제6 고사실에서만 7명의 부정행위자가 발생하였는데 이들 중 6명이 한 줄에 배치된 사실이 밝혀졌다. 라. 무릇, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교 . 고려하여 결정하여야 할 것이고, 이 사건 적용법조 소정의 비방의 목적도 이를 기초로 하여 판단하여야 할 것이다. 살피건대 위에서 본 바와 같이 ① 투쟁백서 중 피해자들과 관련된 입시부정의혹 부분은 당시 (학교명 생략)대학교 정상화를 위하여 학내의 문제점과 학교 운영의 난맥상을 지적하는 과정에서 거론된 점, ② 이 사건 입시비리 부분을 제외한 투쟁백서의 나머지 내용 대부분이 사실로 밝혀진 점, ③ 이 사건 입시비리 부분에 대한 표현이 피해자들을 직접적으로 거론하여 표시한 것이 아니라 공소외 1의 비리에 중점을 두고 동인에 의하여 움직이는 하부기관으로서 전산실을 표시한 다음 그 내용을 단정적이 아닌 의혹으로 완곡하게 표시한 점, ④ 교협은 투쟁백서를 발간하면서 (학교명 생략)대학교 사태에 대한 이해관계인들인 (학교명 생략)대학교 교수, 교직원, 총학생회 및 감독기관인 국회, 청와대에 한정적으로 이를 배포한 점, ⑤ 이로 인하여 감독기관인 교육부의 감사를 유도하여 공소외 1의 비리 및 (학교명 생략)대학교 운영의 부정당성을 밝혀낸 점, ⑥ 입시부정에 관한 문제가 (학교명 생략)대학교 교직원 및 학생과 학부모는 물론이고 사회 일반 다수인의 관심과 이익에 관한 사실인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 피해자들을 비방하려는 목적이 있었다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인에게 비방의 목적이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 96고단174호 사건 중 피해자 1에 대한 명예훼손 사건에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 (학교명 생략)대학교 전 총장 공소외 1이 학내 비리문제로 사퇴하면서 학교법인인 청석학원에 공소외 정용태를 후임총장으로 임명하자 지명총장 퇴진, 학교재단비리 척결 등을 요구하며 총학생회 같이 단식농성, 수업거부 등을 하며 학내분규를 주도하는 자인바, 1995. 9. 28. 청주시 우암동 소재 (학교명 생략)대학교 교수협의회 사무실에서, (학교명 생략)대학교 국정감사보고회 모임에 참석한 교수 및 학생들이 있는 자리에서 같은 해에 동 대학교 철학과에 신규교수로 채용된 자는 피해자 1 1인뿐임에도 공연히 "철학과에 신규채용된 교수는 학과점수가 331.40점을 받았으나 면접점수는 1순위이고 다른 응시자는 학과점수가 378.80점을 받았으나 면접점수는 3순위로서 학과점수가 낮은 자가 면접점수를 높게 받아 채용된 것이 교수 부정채용의 근거이다."라는 취지로 말하여 사실을 적시하여 동 대학교 철학과 신규 교수로 채용된 피해자 1의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인의 변명 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시 장소에서 교수채용에 대한 문제점을 지적하는 내용이 담긴 (학교명 생략)대학교 국정감사보고서를 발표한 후 이 문제점이 심각한 학과로서 철학과를 언급한 사실이 있을 뿐이고, 이는 (학교명 생략)대학교 재단의 파행적인 교수채용을 비판하고 다시 그러한 잘못이 반복되지 않게 하려는 공익적 목적에서 이를 거론한 것이지 피해자의 명예를 훼손하려고 한 것은 아니라고 이 사건 범행을 극구 부인하고 있다. 다. 국회의원 홍기훈 작성의 1995. 5. 26.자 보도자료 사본, (학교명 생략)대학교 교수협의회· (학교명 생략)대학교학교 노동조합· (학교명 생략)대학교 총학생회 공동기자회견내용보고 사본, (학교명 생략)대학교 국정감사보고서사본의 각 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (1) (학교명 생략)대학교 전 총장 공소외 1이 총장직에서 사퇴한 다음 재단이 일방적으로 정용태를 총장으로 임명하여 교협과 재단의 갈등이 심화되어 있는 상태에서, 교협은 (학교명 생략)대학교의 1995년도 교수채용인사가 문제가 있다는 소문에 대하여 국회 교육위원회에 진정을 함으로써 동 위원회는 1995. 9. 26. (학교명 생략)대학교에 대한 국정감사를 실시하였다. (2) 동 위원회에서 국회의원 홍기훈은 (학교명 생략)대학교의 1995년도 교수채용 대상 24개 학과 중 학과평가시 1순위로 판정된 교수 후보자가 면접에서 최하위 또는 하위순위자로 판정되어 탈락한 사례들인 9개 학과의 명칭과 교수 후보자 이름을 실명으로 표시하여 교수채용에 대한 부정의혹을 질의하였다. 여기에는 철학과에 응모한 피해자 1도 포함되어 있었다. (3) 같은 날 동 위원회의 국정감사에서 증언한 피고인은 이틀 후인 1995. 9. 27. 국정감사보고를 하면서 공소사실 기재와 같은 취지의 이야기를 하였으나 국회의원 홍기훈의 위 보도자료 중 문제 학과의 명칭과 응모자의 이름을 검은 색으로 삭제한 후 이를 참고자료로서 배포하였다. 라. 무릇 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 사실이 진실한 것이어야 되고, '공공의 이익에 관한 것'이라 함은 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 목적이 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 교협이 선출한 총장 후보가 총장이 되지 않고 재단에 의하여 총장이 임명됨으로써 교협이 뜻하는 바대로 학교 운영이 되지 않고 재단과의 갈등이 심화되어 있어 재단 및 지명 총장의 비리를 공격하려는 의도가 없다고 단정할 수는 없다. 그렇지만, ① 피고인이 국회에서 (학교명 생략)대학교 비리와 관련하여 증언하면서 국회의원이 국정감사를 수행하면서 직무상 행한 발언과 관련된 보도자료를 취득한지 이틀 후 (학교명 생략)대학교에서 결과보고를 하는 자리에서 위 자료를 근거로 교수채용기준에 관한 자의적 적용 가능성을 적시하였고 이는 모두 사실인 점, ② 비록 1995년도 교수채용의 전후 사정을 파악하면 피해자 1이 철학과에 채용된 유일한 교수임을 쉽게 알 수 있다고 하여도, 직접적으로 피해자 1 및 다른 교수 응모자의 실명을 거론하지 않으려는 의도하에 교수채용이 문제된 학과와 응모자를 삭제하여 참고자료를 배포하여 가급적 개인의 명예를 훼손하지 않도록 노력한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인의 위 행동으로 인하여 피해자의 개인적인 명예가 훼손되었다고 하더라도 피고인이 한 위와 같은 행동의 주된 목적은, 교수채용 비리문제가 대학의 존립과 관련된 대학구성원 모두의 이해에 관련된 문제이기 때문에 이러한 비리가능성을 지적한 후 향후 같은 유형의 문제가 재발되지 않게 함으로써 (학교명 생략)대학교와 관련된 모든 이해관계인의 이익을 도모하기 위한 공익적인 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 3. 96고단174호 사건 중 피해자 2에 대한 명예훼손 사건에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 (학교명 생략)대학교 전 총장 공소외 1이 학내 비리문제로 사퇴하면서 학교법인인 청석학원에 공소외 정용태를 후임총장으로 임명하자 지명총장 퇴진, 학교재단비리 척결 등을 요구하며 총학생회 같이 단식농성, 수업거부 등을 하며 학내분규를 주도하는 자인바, 1995. 10. 10. 위 대학 본관 회의실에서, 교수채용 비리에 대한 학내 공청회를 개최하여 교수 및 학생들이 있는 자리에서 같은 해에 동 대학교 광학공학과에 신규교수로 채용된 자는 피해자 2 1인뿐임에도 공연히 "광학공학과 교수 채용과정에서는 전공불일치로 판정되어 탈락되어야 할 자가 임용 결정되었다."라는 취지로 말하여 사실을 적시하여 동 대학교 광학공학과 신규 교수로 채용된 피해자 2의 명예를 훼손하였다. 나. 이에 대하여 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지, 위 일시 장소에서 공소사실기재와 같은 취지의 이야기를 한 사실이 없다고 이 사건 범행을 극구 부인하고 있으므로 이에 부합하는 증거가 있는지 살펴보기로 한다. 다. 검사가 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서 제출한 것은 ① 피해자 2가 검찰 및 이 법정에서 한 진술, ② 존경하는 박영식 장관님께 사본, 1995. 6. 22.자 교수협의회 성명서 사본, 발전기획위원회의 ' (학교명 생략)대학교발전계획단'에 대한 교수협의회의 입장 사본, (학교명 생략)대학교 국정감사보고서 사본, 1995. 10. 2.자 청대신문 사본, 교수님께 알립니다 사본, 1995. 10. 9.자 교수신문 사본, 홍기훈 의원님께 사본, ③ 청주시민에게 드리는 글 사본, 95학년도 교수채용비리주장에 대한 소명 사본, 95학년도 교수채용비리주장에 대한 총장 소명의 허구성 사본, 교수임용논란에 대한 나의 입장 사본, 전공불일치 주장에 대한 나의 의견 사본, 교수채용비리의혹 논쟁 종식되어야 한다, KBS보도자료기재 사본 등이 있으므로 차례로 살펴본다. (1) 피해자 2의 진술 요지는 '피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 공소사실 기재와 같은 발언을 하지 않았지만, 교협의 대표자이므로 고소한 것이다.'라고 진술하고 있으므로 위 공소사실에 대한 직접적인 증거로 삼을 수 없다. (2) 위 ②항 증거들은 이 사건 공소사실 일시 이전에 작성된 서류들이므로 위 공소사실에 대한 증거로 삼을 수 없고, 위 ③항 증거들 역시 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 그러한 이야기를 하였다는 점을 입증할 구체적인 내용을 담고 있지 않으므로 증거로 삼을 수 없다. 그 외 이를 증명할 아무런 증거가 없다. 라. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 함상훈	[1] 형법 제309조 , /[2] 형법 제307조 , 제310조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울지법 1997. 8. 5. 선고 97노1907 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도, 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 홍정희희가 고소인을 상대로 폭행을 이유로 이혼의 소를 제기함에 대하여 고소인이 그 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 위 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 고소인이 위 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 위 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그러한 사정만으로 고소인과 위 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다 . 원심이 같은 취지에서 고소인이 위 피고인에게 이 사건 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 간통의 종용에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유가 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 형법 제241조 제2항 / [2] 형법 제241조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1997. 6. 27. 선고 96노2538 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 도로의 노면의 일정구역에 설치된 노상주차장은 도로와 주차장의 두 가지 성격을 함께 가진다고 볼 수 있을 것이나, 이와 같은 노상주차장에 관한 주차장법의 규정은 도로법이나 유료도로법에 대한 특별규정이므로, 노상주차장에 관하여는 주차장법의 규정이 우선 적용되고 주차장법이 적용되지 아니하는 범위 안에서 도로법이나 유료도로법의 적용이 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2901 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하여 도로 노면에 설치되어 있는 이 사건 노상주차장 위를 약 1m 정도 전·후진하였다면, 피고인의 위와 같은 행위는 도로교통법이 규정하고 있는 도로상에서의 주취중운전에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 노상주차장이나 주취중운전에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 피고인의 운전행위가 이루어진 장소가 도로교통법 제2조 제1호 소정의 이른바 '그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳'에 해당함을 전제로 하는 것이므로 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 피고인이 친구들과 술을 마시고 노래방에 가기로 약속한 다음 서류를 놓아두기 위하여 노상주차장에 주차된 자신의 승용차의 운전석에 잠시 탄 다음 친구들이 뒤따라 나오지 않는다는 이유로 경음기를 몇 차례 울리자 인근 거주 주민이 잠을 잘 수 없으니 조용히 하여 달라고 항의하였고, 이에 피고인이 화가 나 위 주민을 위협하기 위하여 승용차를 노상주차장의 주차구획선 내에서 약 1m 정도 전·후진을 한 다음 차에서 내려 위 주민과 서로 시비하던 중 신고를 받고 출동한 경찰공무원의 음주측정 요구에 운전한 사실이 없다는 이유로 불응한 사실을 인정한 다음, 경찰공무원이 이러한 상황하에서 음주측정을 요구한 것은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 행위가 음주측정거부행위에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 도로교통법상의 음주측정거부죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 주차장법 제2조 , 도로법 제2조 , 유료도로법 제2조 / [2] 도로교통법 제41조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강금실 【원심판결】 서울지법 1997. 6. 18. 선고 96노6330 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하고, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 규정되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후의 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 관련 의료종사자에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있으므로 ( 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조), 진료기록부에 의료행위에 관한 사항과 소견을 기록하도록 한 의료법상 작위의무가 부여된 의무의 주체는, 구체적인 의료행위에 있어서 그 환자를 담당하여 진료를 행하거나 처치를 지시하는 등으로 당해 의료행위를 직접 행한 의사에 한하고, 아무런 진료행위가 없었던 경우에는 비록 주치의라고 할지라도 그의 근무시간 이후 다른 당직의에 의하여 행하여진 의료행위에 대하여까지 그 사항과 소견을 진료기록부에 기록할 의무를 부담하는 것은 아니다. 원심이 정당하다고 본 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 서울대학교병원 의사로서 환자 김달수에 대한 주치의이었으나 위 환자에 대한 수혈사고가 발생하기 하루 전인 1995. 11. 24.에는 08:00부터 22:00경까지 근무하다가 퇴근하여 다음날 08:00경 다시 출근한 사실, 피고인이 퇴근하고 없는 동안 당직업무를 수행하고 있던 당직의 이윤종은 1995. 11. 25. 04:00경 담당간호사인 정미라로부터 위 환자가 갑자기 호흡곤란, 혈압급강하 등의 증세를 보인다는 보고를 받고 1995. 11. 25. 04:00경 구두로 수혈을 지시하고 그 내용을 처치지시서에 기재한 사실, 위 정미라는 위 이윤종의 지시에 따라 위 환자에게 1995. 11. 25. 06:35경 수혈을 하였는데 위 병원의 임상병리사이던 공소외 공소외 1가 그 혈액형을 잘못 검사하였던 관계로 위 환자의 혈액형 O형과는 다른 B형의 혈액이 주입된 사실, 그런데 혈액형에 대한 검사 결과가 잘못되었음이 같은 날 07:00경 2차 교차검사에서 발견되어 이를 담당간호사에 알렸고 그 당시 위 환자는 혈액 40㏄ 정도가 주입된 후 주사바늘이 빠진 상태에서 호흡곤란으로 인공호흡을 받고 있던 중이었으므로 잘못된 혈액을 더 이상 주입하지 아니한 사실, 그 후 위 대장암 말기의 중증 환자로서 이미 소생가망성이 없는 것으로 진단되었던 위 환자는 피고인의 규정 근무시간이 시작되기 이전인 같은 날 08:40경 퇴원하였으며 위 이윤종이 작성한 그에 대한 의무기록지에 퇴원사실까지 기재하여 기록을 종결지은 사실 등을 인정한 다음, 위 환자에 대한 수혈지시에서부터 퇴원에 이르기까지 피고인은 아무런 역할도 담당하지 아니한 데다가 당직의인 위 이윤종에 의하여 이미 기록이 종결되었으며 더욱이 의료인이라면 누구라도 그가 조만간 사망할 것을 충분히 예견할 수 있었던 이상, 피고인에게 위 환자에 대한 의무기록지에 위 수혈사고 및 그 처치에 관한 사항 등을 기재할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 이 사건에서 문제가 된 의료행위인 수혈은 피고인이 퇴근한 후에 당직의인 다른 의사의 지시에 의하여 행하여 졌고 피고인은 이에 직접 관여한 바가 없으므로 피고인으로서는 그 수혈사고에 관한 사항과 소견을 진료기록부에 기록할 의무를 지지 않는다고 하는 점에서 수긍이 가고, 나머지 판단은 부당하나 판결의 결론에 영향이 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	의료법 제21조 제1항 , 제69조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 남문우 【제2심판결】 대전고법 1998. 4. 7. 선고 97노571 판결 【주 문】 피고인을 징역 장기 4년, 단기 3년 및 벌금 150,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결선고 전의 구금일수 149일을 위 징역형에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은, 1997. 5. 31. 15:20경 원동기장치자전거 운전면허를 받지 아니하고 충남 서천 (차량번호 생략) 오토바이를 운전하여 충남 서천군 문산면 문장리 소재 문장교 앞길을 서천쪽에서 문산쪽으로 시속 90km 진행하다가 전방 150m 중앙선 부근에서 무면허오토바이운전을 단속하기 위하여 피고인에게 정지지시를 하는 피해자 서천경찰서 문산파출소 소속 순경 (피해자 이름 생략)(30세)을 발견하고 위 피해자의 피고인에 대한 단속을 저지하고 단념하게 할 목적으로 위 피해자에게 위협을 가하기 위하여 위험한 물건인 위 오토바이의 속도를 줄이지 아니한 채 그대로 위 피해자를 향하여 돌진하다가 위 오토바이 앞부분으로 위 피해자의 복부를 들이받아 위 피해자로 하여금 다발성장기파열로 인한 저혈량쇼크로 현장에서 사망하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 조영순의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 조영순에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 실황조사서, 압수조서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 의사 김신황 작성의 (피해자 이름 생략)에 대한 사체검안서 중 판시 사인의 점에 부합하는 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제2항(특수공무방해치사의 점, 유기징역형 선택), 도로교통법 제111조의 제2호, 제40조 제1항(무면허원동기장치자전거운전의 점, 벌금형 선택) 2. 법률상 감경 소년법 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호, 제6호(소년이므로) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호(징역형 및 벌금형을 병과) 4. 부정기형의 선고 소년법 제2조, 제60조 제1항 5. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 6. 판결선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 특수공무방해치사의 점에 대한 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 1997. 5. 31. 15:20경 위 오토바이를 운전하여 위 문장교 앞길을 서천쪽에서 문산쪽으로 시속 90km의 속도로 진행하다가 150m 전방 중앙선 부근에서 피고인을 향하여 정차지시를 하는 위 피해자를 발견하였음에도 위 피해자의 단속을 저지하기 위하여 위 피해자의 정지지시를 무시하고 그대로 진행하다 위 피해자가 피하지 않을 경우 위 오토바이로 위 피해자를 들이받아 그 충격으로 위 피해자를 사망에 이르게 할 수 있다는 사실을 예견하고도 위 피해자 앞에서 정지하거나 위 피해자를 피해감이 없이 오히려 위 피해자가 서있는 중앙선 부근으로 돌진하여 위 오토바이 앞부분으로 위 피해자의 복부를 들이받아 위 피해자로 하여금 현장에서 사망케 하여 위 피해자를 살해한 것이다 라고 함에 있다. 2. 피고인의 변명 이에 대하여, 피고인은 이 사건 사고지점 20m 전방에서 위 피해자가 피고인의 진행방향 좌측에서 도로 중앙쪽으로 손을 들고 나오는 것을 발견하고 위 피해자의 검문을 피하여 달아나기로 마음먹은 후, 위 피해자가 피고인의 진행차로쪽으로 나와 피고인의 진로를 막아 설 것으로 예상하고 반대차로쪽으로 피해가려고 중앙선을 넘어서는 순간 위 피해자가 피고인의 앞을 막아서는 바람에 위 오토바이로 위 피해자를 충격하였던 것이지, 결코 위 피해자를 살해할 의도를 가지고 위 오토바이로 위 피해자를 충격한 것은 아니라고 변명하고 있다. 3. 판 단 가. 살피건대, 피고인이 위 피해자의 단속을 면할 의도로 위 피해자에게 위협을 가하기 위하여 위 오토바이의 속도를 줄이지 아니한 채 그대로 위 피해자를 향하여 돌진하다가 위 오토바이 앞부분으로 위 피해자의 복부를 들이받아 위 피해자를 사망하게 하였음은 앞서 인정한 바와 같다. 나. 그러므로, 더 나아가 위 범행 당시 피고인이 위 피해자를 살해할 의사를 가지고 있었는지에 대하여 본다. (1) 우선 피고인의 검찰에서 진술한 내용의 요지는, 위 오토바이를 시속 90km로 달리다가 사람을 충격하면 사람이 죽을 수도 있다는 생각을 가졌으나 진행하여 오던 속도 그대로 진행하면 위 피해자가 겁을 먹고 피할 것으로 생각하고 위 오토바이의 속도를 감속하지 아니하고 달리다가 위 오토바이로 위 피해자를 충격하여 사망하게 하였다는 것이다. 살피건대, 위와 같은 피고인의 검찰에서의 진술은, 위 오토바이로 위 피해자를 충격하기 직전 피고인이 위 오토바이의 핸들을 급히 우측으로 틀어 위 피해자와의 충돌을 피하려 하였던 점(사법경찰리 작성의 각 실황조사서의 각 기재, 이로 인해 위 오토바이는 충돌 직후 도로 우측으로 이탈하여 충격지점에서 약 40m 정도 떨어진 농수로에 전복되었다.), 위와 같은 충돌로 인하여 피고인도 7주간의 치료를 요하는 뇌좌상 등의 중상을 입고 의식을 상실하여 병원으로 후송되었던 점(의사 공경석 작성의 피고인에 대한 각 상해진단서의 각 기재) 등에 비추어, 피고인이 이 사건 범행 당시 위 피해자의 사망을 예견하고도 이를 용인 내지 묵인할 의사로 위 피해자를 향하여 위 오토바이를 몰았다고 단정할 만한 증거가 될 수 없다. 다만, 검사 작성의 피의자신문조서에 따르면, 피고인이 위 피해자를 살해하였다고 진술(수사기록 제133정)함으로써 살해의 범의를 자백한 것처럼 표현되어 있으나, 그 이후 계속된 피고인의 진술이나 앞서 본 바와 같은 범행전후의 정황 등에 비추어 그와 같은 표현은 피고인의 행위로 인하여 위 피해자가 사망한 것이 사실이므로 그것이 살인죄가 될지도 모른다는 법리오해에서 단순히 위 오토바이로 위 피해자를 충격하여 사망케 하였다는 형식적 외관에 대한 자백을 한다는 것이 그렇게 표현된 것으로 보이므로, 위와 같은 진술기재만으로는 피고인의 이 사건 범의를 인정하기 부족하다. (2) 그 밖에 '위 피해자가 위 오토바이를 세우기 위하여 도로 중앙에서 양손을 벌리고 정지지시를 하였는데 피고인이 위 오토바이의 속도를 줄이지 않고 위 피해자를 향하여 달리다가 위 피해자를 충격하였다.'는 내용의 위 조영순의 경찰 및 법원에서의 진술, 사고현장을 직접 목격하지 아니한 공소외 1(위 피해자의 형)과 공소외 2(피고인의 부)의 경찰에서의 각 진술 및 사고 당시의 객관적 상황을 재현하고 그 내용을 기재한 각 실황조사서의 각 기재만으로는, 피고인이 이 사건 범행 당시 위 피해자를 살해할 의사를 가지고 있었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 그렇다면, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 특수공무방해치사죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장상익(재판장) 김홍준 지상목	형법 제250조 , 제144조 제2항 , 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임통일 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 31. 선고 97노807 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자 안두희를 살해하고 그 과정에서 피해자 김명희를 흉기를 휴대하여 감금하였다는 내용의 살인 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄이므로, 검사가 이 사건 공소를 제기하기에 앞서 피고인의 이러한 주장을 뒷받침하는, 이른바, 위 피해자 안두희가 백범 김구를 암살한 배후를 충분히 조사하지 아니하였다는 이유를 들어 그 공소가 부적법하다고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사람을 살해하는 행위는 어떠한 수단이나 목적을 위하여도 결코 정당화될 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 어떠한 행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 않는 행위로 판단되기 위하여서는 그 범행의 동기, 행위자의 의사, 목적과 수단의 정당성, 그로 인한 법익침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 정도의 상당성이 있다고 인정되어야 하고, 그와 같은 판단에는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리가 그 판단의 기준이 되어야 할 것이라고 한 다음, 피고인의 이 사건 범행의 동기나 목적은 주관적으로는 정당성을 가진다고 하더라도 우리 법질서 전체의 관점에서는 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 피고인은 그 처단의 방법으로 살인을 선택하였으나 우리 나라의 현재 상황이 위 안두희를 살해하여야 할 만큼 긴박한 상황이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 민족정기를 세우기 위하여서는 위 안두희를 살해하지 아니하면 안된다는 필연성이 있다고 받아들이기도 어렵다고 하여, 결국 피고인의 이 사건 각 범행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는 것 이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 달리 초법규적인 위법성 조각사유를 인정할 수도 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 논리칙 위반, 헌법 전문과 형법 제250조, 제20조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 그 형의 양정이 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	형법 제20조	형사
【재항고인】 재항고인 1 외 2인 【변호인】 변호사 김인수 【원심결정】 대구고법 1996. 12. 10.자 96초43 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 판단한다. 1. 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 같은 조 제1항의 규정에 의한 재정결정에 준용되는 형사소송법 제262조에 의하면 같은 조 제1항의 재정신청 기각결정이나 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 조 제2항에 의하여 항고할 수 없도록 되어 있으나, 헌법 제107조 제2항과 형사소송법 제415조의 규정의 취지에 비추어 볼 때 재정신청 기각결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원의 최종적 심사를 받기 위하여 재항고를 할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 1967. 7. 13.자 67모38 결정, 1968. 10. 8.자 68모45 결정, 1973. 5. 9.자 73모4 결정, 1973. 12. 28.자 73모72 결정 참조). 그러나 형사소송법 제262조 제1항의 재정결정 중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 잘못이 있는 경우에는 그 결정을 통하여 심판에 회부된 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 심판회부의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니라고 할 것이므로 같은 법 제262조 제1항의 결정 중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 법 제415조의 재항고는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 종래 이와 달리 같은 법 제262조 제1항의 재정결정 중 심판회부의 결정에 대하여서도 같은 법 제415조에 의한 재항고가 허용된다는 취지의 판례( 대법원 1967. 2. 27.자 67모19 결정, 1985. 10. 19.자 85모40 결정 등)의 견해는 이를 변경하기로 한다 . 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 같은 법 제262조 제1항의 재정결정 중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 법 제415조에 의한 재항고가 허용되지 않음을 전제로, 재항고인들을 대구지방법원 상주지원의 심판에 부하기로 한 원심법원의 1996. 12. 4.자 결정에 대한 재항고인들의 재항고는 법률상 방식에 위반한 것이라고 하여 이를 기각하였는바, 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 같은 법 제415조, 제262조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 재항고 이유는 받아들일 수 없다. 그 밖에 재항고 이유로 들고 있는 사유들은 원심법원의 1996. 12. 4.자 심판회부결정 자체에 위법이 있다는 것으로 위 심판회부결정에 대한 재항고가 법률상 방식에 위반한 것임을 이유로 이를 기각한 이 사건 원심결정에 대한 적법한 재항고 이유가 될 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정에는 대법관 박준서의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다. 2. 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다. 형사소송법 제262조 제1항의 재정결정 중 심판회부의 결정에 잘못이 있는 경우 그러한 잘못은 본안사건의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있으므로 심판회부의 결정에 대한 같은 법 제415조의 재항고는 허용되지 않는다고 보아 그 재항고를 허용하던 종전 대법원 판례를 변경하는 다수 의견에 찬성하지 아니한다. 첫째, 형사소송법 제262조 제2항이 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여 항고할 수 없다고 규정하고 있음에도, 대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체 결정은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여도 그것이 헌법이나 법률 등에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 형사소송법 제415조에 의한 재항고는 할 수 있고 형사소송법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 한다고 판시하였다 . 위 64모38 전원합의체 결정이 취하고 있는 기본적 입장과 같이 국민의 재판청구권은 그것이 유효적절한 권리의무의 구제수단이 되지 못하거나 권한 남용에 해당되지 않는 한 최대한 보장되는 것이 마땅하다 . 둘째, 다수 의견에 의하면, 고등법원의 심판회부결정에 헌법이나 법률위반의 위법이 있는 경우 그에 대한 1차적 당부 판단을 피고본안사건이 계속될 지방법원이 담당하게 될 것인바, 이는 고등법원의 판단의 위법 여부를 하급심인 지방법원이 판단한다는 점에서 심급구조의 본질에 반할 뿐만 아니라, 모든 국민에게 특히 형사피고인에게 신속한 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제3항의 취지에 반함은 물론 법령 해석의 통일에 신속을 기하고 피고인의 이익을 조기에 회복하기 위하여 법령 위반이 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기함이 없이 곧바로 대법원에 상고를 제기할 수 있는 비약적 상고제도( 형사소송법 제372조)를 특별히 두고 있는 우리 나라 형사소송법의 구조와도 모순되어 어느 모로 보나 적절하지 아니하다 . 셋째, 재정신청인이 불이익한 결정(재정신청 기각결정)을 받은 경우에 헌법·법률 등의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원에 재항고할 수 있다고 하면서 동일한 재판절차 내에서 상대방이 불이익한 결정(심판회부결정)을 받은 때에는 헌법·법률 등의 위반이 있더라도 피고본안사건의 재판을 통하여 우회적으로만 대법원에 불복할 수 있고 곧바로 재항고할 수 없다고 하는 것은 고소·고발인과 피의자를 법률상 명문의 근거 없이 차별 대우하는 결과가 되어 공평의 관념에도 어긋난다. 결국, 형사소송법 제262조 제1항의 재정신청을 기각하는 결정이나 심판에 부하는 결정이나 모두 고등법원의 결정임이 분명하고, 위 대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체 결정이 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 심판회부의 허부결정 모두에 적용되는 같은 법 제262조 제2항을 형사소송법 제415조와 저촉되지 않도록 제한적으로 해석하는 기본적 입장을 취하고 있으므로, 이러한 기본적 입장을 변경한다면 모르되 이를 그대로 유지하는 이상 고등법원의 재정결정에 형사소송법 제415조가 규정하는 헌법 또는 법률 위반 등의 사유가 있는 한 허부결정 모두 재항고를 할 수 있다고 해석하여야 논리의 수미가 일관된다고 할 것이다 . 따라서 고등법원의 재정신청 기각결정에 대하여서 뿐만 아니라 심판에 부하는 결정에 대하여도 곧바로 형사소송법 제415조에 의한 재항고가 허용된다는 종래의 판례( 대법원 1967. 2. 27.자 67모19 결정, 1985. 10. 19.자 85모40 결정 등)는 존중되고 마땅히 그대로 유지되어야 하며, 심판에 부하는 결정에 대하여 본안사건에서 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있다는 이유만으로 새삼스러이 이를 허용하지 않는 것은 우리 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판청구권, 형사소송법 제372조의 비약적 상고제도, 위 64모38 전원합의체 결정의 취지에 모두 반한다고 보아 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 서성	공직선거및선거부정방지법 제273조, 형사소송법 제262조, 제415조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이상규 【원심판결】 서울지법 1997. 8. 12. 선고 97노50 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 저작권법에 의하여 보호되는 저작물은 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하는바(저작권법 제2조 제1호), 여기에서 창작물이라 함은 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 베낀 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있다는 것을 의미한다. 따라서 작품의 수준이 높아야 할 필요는 없지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성은 요구되므로, 단편적인 어구나 계약서의 양식 등과 같이 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것은 최소한도의 창작성을 인정받기가 쉽지 않다 할 것이다. 또한 작품 안에 들어 있는 추상적인 아이디어의 내용이나 과학적인 원리, 역사적인 사실들은 이를 저자가 창작한 것이라 할 수 없으므로, 저작권은 추상적인 아이디어의 내용 그 자체에는 미치지 아니하고 그 내용을 나타내는 상세하고 구체적인 표현에만 미친다고 할 것이다(당원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 3080 판결 등 참조). 이러한 관점에서 1993년 말 시행된 연세대, 고려대, 서강대, 성균관대 등의 대학입학 본고사의 입시문제에 관하여 보건대, 위 입시문제가 역사적인 사실이나 자연과학적인 원리에 대한 인식의 정도나 외국어의 해독능력 등을 묻는 것이고, 또 교과서, 참고서 기타 교재의 일정한 부분을 발췌하거나 변형하여 구성된 측면이 있다고 하더라도, 출제위원들이 우수한 인재를 선발하기 위하여 정신적인 노력과 고심 끝에 남의 것을 베끼지 아니하고 문제를 출제하였고 그 출제한 문제의 질문의 표현이나 제시된 여러 개의 답안의 표현에 최소한도의 창작성이 인정된다면, 이를 저작권법에 의하여 보호되는 저작물로 보는데 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 기록에 의하면 위 대학 본고사 문제가 이러한 창작물로서의 요건을 갖추었음이 명백하므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같은 저작물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 제2, 4점에 대하여 기록에 의하면, 위 각 대학의 총장들이 해당 학교법인의 이사장을 대리하여 적법하게 고소인 공소외인과 출판권설정계약을 체결한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 제3점에 대하여 논지는, 피고인 2 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 '95대학별고사 국어'란 제목의 대학입시용 문제집을 제작함에 있어서 위 각 대학의 본고사 국어 문제 전부를 인용한 것을 비롯하여, 같은 형식의 논술, 영어, 수학 등의 문제집에도 위 각 대학의 논술, 영어, 수학 등의 본고사 문제 전부를 인용하였다고 하더라도, 피고인의 인용저작물은 대학진학지도라는 교육목적을 위한 것이고 또 위 문제집에서 차지하는 위 각 대학의 본고사 문제의 비율이 국어 9.7%, 논술 2.8%, 영어 6.9%, 수학Ⅰ 9.9%, 수학Ⅱ 9.7%에 불과하므로, 저작권법 제25조가 정하는 공표된 저작물의 정당한 사용에 해당한다는 것이다. 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 이 경우 반드시 비영리적인 이용이어야만 교육을 위한 것으로 인정될 수 있는 것은 아니라 할 것이지만, 영리적인 교육목적을 위한 이용은 비영리적 교육목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다고 볼 것이다. 이 사건에서 보건대, 피고인 1은 대학입시용 문제집을 제작함에 있어서 개개의 문제의 질문을 만들기 위하여 그 질문의 일부분으로서 위 대학입시문제를 인용한 것이 아니라 위 대학입시문제의 질문과 제시된 답안을 그대로 베꼈고, 이로써 문제집의 분량을 상당히 늘릴 수 있었으며, 특히 위 대학입시용 문제집에 학교법인들이 저작권을 갖는 본고사 문제를 전부 수록함으로써 본고사 문제에 대한 일반 수요자들의 시장수요를 상당히 대체하였다고 할 것이므로, 이와 같은 인용을 가리켜 교육을 위한 정당한 범위 안에서의 공정한 관행에 합치되는 인용이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 지금까지 어느 누구도 대학 입시문제에 관하여 저작권을 주장한 바 없었다고 하여 결론이 달라진다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 저작권법 제2조 제1호/ [2] 저작권법 제2조 제1호/ [3] 저작권법 제25조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 7인 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 31. 선고 97노821 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 그 국선 및 사선변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어 지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다(대법원 1990. 6. 22. 선고 90도741 판결, 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 참조). 기록에 의하면 피고인은 여러 차례에 걸쳐 검사의 조사를 받으면서 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였다고 보여지는데 여기에 피고인의 법정에서의 범행과 관련된 진술, 피고인의 학력이나 경력, 사회적 지위, 지능정도 등을 모두어 보면, 피고인이 설사 국가안전기획부에서 조사를 받을 당시 억압된 심리상태하에 있었다고 하더라도 그와 같은 심리상태가 검사의 조사를 받을 때까지 계속 연장되어 임의로 진술한 것이 아니라고 보여지지 아니하므로, 결국 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지는 이유 없다. 2. 사실오인의 주장 및 자백의 보강증거에 관하여 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것이다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95도1148 판결 참조). 원심은 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재 외에 판시 증거들을 종합하면, 공소외인가 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받은 간첩이고, 피고인이 그러한 사정을 충분히 알았음에도 그와 접촉하는 과정에서 판시와 같이 국가보안법상 회합, 잠입, 금품수수, 이적표현물의 취득, 소지 등의 범죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 국가보안법상 잠입죄에 관하여 국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 있어서의 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다고 할 것이다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 참조). 그리고 그 지령을 받아 국내로 잠입한 이상 그 지령에 따라 국가기밀을 탐지, 수집하지 아니하였거나 그 탐지, 수집한 정보가 국가기밀에 해당하지 아니한다고 하더라도 이미 성립한 잠입죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 피고인이 유학을 위하여 독일로 출국하였던 내국인이라고 하더라도 반국가단체의 지령을 받은 공소외인으로부터 판시와 같이 국내의 정치, 경제, 사회, 문화, 예술 분야의 동향을 파악하여 달라는 지령을 받고 귀국하였다면 이는 국가보안법상의 잠입죄를 구성한다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 4. 이적표현물 취득, 소지의 점에 관하여 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현 행위 당시의 정황 등 제반 상황을 종합하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결, 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 취득, 소지한 판시 각 비디오테이프들이 모두 반국가단체인 북한을 선전, 선동하는 내용이 담겨 있는 이적표현물이라고 단정하고 있으나, 원심이 인용한 제1심의 채택 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 판시 비디오테이프들 모두가 북한에서 제작한 영화 등을 녹화한 것이기는 하지만 위 비디오테이프들 전부의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조함으로써 대한민국의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현물로서의 이적성을 담고 있는 것이라고 인정하기에는 부족하다(원심은 직접 위 비디오테이프들의 내용을 살펴보지 아니하고 단지 간접적으로 피고인 또는 참고인들의 진술에만 의존하여 그 이적성 여부를 판단한 것으로 보인다). 북한에서 제작한 영화를 녹화한 비디오테이프라고 하여 그 영화의 내용을 살펴보지 아니하고 곧바로 그 비디오테이프를 이적표현물이라고 단정할 수는 없는 노릇이다. 원심으로서는 마땅히 그 각 비디오테이프들(참고자료로 제출되어 있다)의 내용을 자세히 살펴보아 앞서 본 판단 기준에 따라 그 이적성 여부를 판단하여야 할 것이었음에도 원심이 이러한 심리를 다하지 아니한 채 위 비디오테이프들 모두가 이적표현물이라고 속단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다. 5. 따라서 원심판결 중 피고인이 이적표현물인 각 비디오테이프를 취득, 소지하였다는 판시 부분에는 심리미진의 위법이 있어 파기를 면치 못한다고 할 것이나, 이 파기되는 부분은 나머지 원심이 유죄로 인정한 부분과 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	[1] 형사소송법 제307조, 제308조, 제312조 제1항/ [2] 형사소송법 제310조/ [3] 국가보안법 제6조 제2항/ [4] 국가보안법 제7조 제5항/ [5] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【재항고인】 검사 【피고인】【변호인】 변호사 조건오 【원심결정】 부산지법 1997. 8. 13.자 97로9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 공소제기된 피고인의 구속상태를 계속 유지할 것인지 여부에 관한 판단은 전적으로 당해 수소법원의 전권에 속하는 것이다. 법원이 보석에 관한 결정을 함에 있어 검사의 의견을 듣도록 한 형사소송법 제97조 제1항의 규정은 검사에게 구속 계속의 필요성에 관한 이유와 자료를 법원에 제출할 수 있는 기회를 부여하고 법원으로 하여금 그 제출된 자료 등을 참고하게 하여 결정의 적정을 기하려는 것을 목적으로 하는 것일 뿐만 아니라 위 규정에 따른 검사의 의견 또한 법원에 대하여 구속력을 가지는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로, 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 소론과 같은 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없는 것이다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	형사소송법 제97조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정현 담당변호사 정주식 【원심판결】 서울지법 1997. 4. 25. 선고 97노969 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 후견인은 후견개시원인사실이 발생한 때부터 당연히 피후견인에 대한 재산관리권과 법률행위대리권을 가지게 되는 것은 소론과 같으나, 민법 제943조에 의하면 후견인은 재산조사와 목록작성을 완료하기까지는 긴급 필요한 경우가 아니면 그 재산에 관한 권한을 행사하지 못한다고 규정하고 있는바, 이는 재산목록의 작성이 끝날 때까지 후견인의 권한 행사를 제한하는 규정으로서 이에 위반한 후견인의 행위는 무권대리 행위에 해당한다고 할 것이고, 위 조문에서의 긴급 필요한 경우란 재산목록의 작성 전에 이를 하지 않으면 피후견인의 신상 또는 재산에 관하여 후일 이를 회복하기 어려운 불이익을 가져오게 할 경우를 말하는 것인바, 이 사건의 경우 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 외할머니로서 이들의 후견인인 제1심 공동피고인 1이 위 3인의 어머니고 자신의 딸인 공소외 4가 화재로 사망한 후 피후견인들의 재산조사 및 목록작성을 완성하지 아니한 채 피고인 등에게 지시하여 위 공소외 4 명의의 판시 예금을 인출한 후 위 피후견인들 명의로 이 사건 가계금전신탁예금계좌를 개설하거나 이를 해지한 것이 민법 제943조 규정된 긴급 필요한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 따라서 제1심 공동피고인 1에게 이 사건 가계예금통장 개설용 거래신청서 및 거래계약청약서, 예금계좌 해지신청서 등을 작성할 권한이 있었다고 볼 수 없으니 위 제1심 공동피고인 1의 지시에 의하여 피고인이 위와 같은 문서를 작성한 행위 또한 무권한자의 문서작성 행위라고 보아야 할 것이다. 그리고 형사사건에 있어서 어떠한 행위가 위법한지의 여부는 당해 행위 당시를 기준으로 하여 판단하는 것이고 그 행위가 사후에 민사적으로 유효하게 되었는지의 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이므로, 가사 후견인인 제1심 공동피고인 1의 지시에 따라 피고인이 피후견인들 명의로 한 판시 예금관련 행위나 이에 부수한 앞서 본 이 사건 예금관계 각 문서의 작성 행위에 대하여 소론 주장처럼 친족회가 사후에 이를 추인하였다 하더라도 달리 볼 바는 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 사문서위조죄에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 사문서위조죄 등에 있어서 문서 명의인의 유효한 승낙이 있는 경우는 문서위조죄에 해당되지 아니하고 승낙은 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는 것임은 소론과 같으나, 피고인의 이 사건 각 문서작성 행위가 오로지 문서 명의자인 위 공소외인 등의 이익을 위한 것이라고 하더라도 이러한 사유만으로는 이들의 묵시적 승낙이 있었다고 단정할 수는 없고, 기록을 살펴보아도 위 문서 명의자들의 명시적·묵시적 승낙이 있었다고 볼 만한 자료가 없다. 같은 취지의 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 사문서위조 및 위조문서행사죄의 고의가 없었다는 주장에 관하여, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 문서작성 당시에는 이를 서둘러 하여야 할 긴급한 사정도 보이지 아니하고 위 공소외인들의 묵시적인 승낙이 있었다고 볼 사정도 없으며, 더군다나 이 사건 당시에는 오히려 공소외 5가 위 공소외 2의 치료를 위하여 여권 발급차 관할구청에 공소외인들에 대한 후견인 신고를 하여 호적부에 등재되었음에도위 제1심 공동피고인 1은 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 사정으로 보아위 제1심 공동피고인 1은 자신이 법적으로 공소외인들에 대한 후견인이 될 지위에 있었다는 사실을 모르고 있었던 것으로 보이므로(실제로위 제1심 공동피고인 1이 위 공소외 5를 상대로 후견인 순위 확인의 소를 제기한 것도 1995. 5. 2.이다.)위 제1심 공동피고인 1은 이 사건 각 문서작성 당시 공소외인들 명의의 문서를 작성할 권한이 없음을 인식하고 있었다고 보여지므로 이 부분 주장은 이유 없다고 하여 배척하였다. 그런데, 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모가 유언으로 후견인을 지정하지 아니한 때에는 후견개시사유 발생과 동시에 민법 제932조에 의하여 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 되며, 직계혈족, 방계혈족이 수인인 때에는 같은 법 제935조에 의하여 최근친을 선순위로 하고 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 하여 후견인이 정하여지므로, 미성년자인 위 공소외인들의 부모인 위 공소외 4, 공소외 6이 후견인을 지정한 바 없이 사망함으로써 동시에 법정후견이 개시되고 그 후견인은 직계존속으로서 최근친자이며 연장자인위 제1심 공동피고인 1이 당연히 법정후견인이 된다고 할 것이고, 기록에 의하면위 제1심 공동피고인 1은 경찰에서 조사 받으면서 자신이 병원에 있을 때(위 제1심 공동피고인 1은 위 공소외 4의 사망 소식을 듣고서 기절하여 여의도 성모병원에 입원한 바가 있는데, 이 때를 이야기 하는 것으로 보인다. 수사기록 223면) 집안에서 외할머니가 나이가 많으면 후견인이 된다고 말하였다는 취지로 진술한 바가 있고(수사기록 225면), 검찰에서도 자신이 후견인이어서 통장을 만들 때 따라갔다고 진술하고 있으며(수사기록 401면),위 제1심 공동피고인 1의 딸인 공소외 7도 1994. 12. 30. 하나은행 반포지점에서 통장을 개설할 당시에 공소외 8 대리에게위 제1심 공동피고인 1이 외할머니이고 후견자라고 하면서 주민등록증을 주니까 호적등본과 후견인이라는 증명을 보완해 달라고 하였다고 진술하고 있고(수사기록 232면), 위 공소외 8 대리도 1995. 1. 12.위 제1심 공동피고인 1의 주민등록사본과 호적등본을 받았다고 하여 이에 부합하는 진술을 하고 있다(수사기록 122면 310면). 사정이 이와 같다면,위 제1심 공동피고인 1 및 피고인은 당시위 제1심 공동피고인 1이 공소외인들의 법정후견인으로서의 지위에 있음을 알았다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이고, 한편 위 공소외 5가 위 공소외 2의 치료를 위하여 여권 발급차 관할구청에 위 공소외인들에 대한 후견인 신고를 하여 호적부에 등재된 것은 1995. 1. 25.로서 이 사건 각 문서의 작성 이후임이 명백하므로, 이 사건 각 문서의 작성 이후에 가사위 제1심 공동피고인 1이 이를 알고도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 이 사건 각 문서의 작성 당시에위 제1심 공동피고인 1이 자신이 법정후견인이라는 것을 몰랐다고 단정할 수 없는 것이라고 할 것이다. 그리고 공소외인들의 후견인인 강재례이 이 사건 예금관련 행위를 할 당시는 비록 재산조사와 재산목록을 완성하기 전이고 또 위와 같은 행위가 민법 제943조 소정의 긴급 필요한 경우에 해당한다고 할 수 없어위 강재례이 공소외인들의 재산에 관한 권한을 행사할 수는 없는 상태였다고 하더라도, 법률전문가도 아닌위 강재례이나 피고인이 후견인의 권한의 제한에 관한 위 법규정의 내용을 알았다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어,위 강재례이나 그의 지시로 이 사건 각 예금관계 문서를 작성한 피고인이 그 당시위 강재례의 피후견인들인 위 공소외인들 명의의 예금문서를 작성할 권한이 없음을 인식하고 위와 같은 행위를 하였다고 보기 보다는 문서작성 권한이 있다고 믿고 있었을 개연성이 더 높다고 여겨진다. 그렇다면 원심으로서는 과연 이 사건 각 문서의 작성·행사 당시위 제1심 공동피고인 1 또는위 제1심 공동피고인 1로부터 지시를 받은 피고인이위 제1심 공동피고인 1이 법정후견인으로서의 지위에 있음을 알고 있었는지, 또한 후견인의 권한을 제한한 민법 제943조의 규정의 존재를 알고 있었는지의 여부 등에 대하여 좀 더 살펴보고위 제1심 공동피고인 1 및 피고인이 이 사건 각 문서의 작성 당시 그 문서를 작성할 권한이 있다고 알고 있었는지 그렇지 아니하고 그러한 권한이 없음을 인식하고 있었는지 여부를 가린 다음에 유·무죄를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 문서작성 및 행사 행위를 유죄로 인정한 것은 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	[1] 민법 제943조/ [2] 형사소송법 제308조, 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 10인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 6인 【원심판결】 서울지법 1997. 6. 11. 선고 95노3004 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(피고인 10, 피고인 8의 변호인의 각 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 교량(성수대교)의 붕괴사고와 관련한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 10의 변호인, 피고인 9, 피고인 11의 국선변호인 및 피고인 9, 피고인 11의 상고이유에 대한 판단 가. 업무상과실 및 인과관계 부분에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교량의 붕괴사고는 다음에서 보는 바와 같이 위 피고인들의 업무상의 과실에 의하여 발생하였고 그 과실과 위 붕괴사고와의 사이에는 인과관계가 있다고 판시하였다. 이 사건 교량은 교각 위에 앵커트러스(Anchor Truss. 이하 에이트러스라고만 한다)를 설치한 후 앵커트러스에 캔틸레버트러스(Cantilever Truss. 이하 씨트러스라고만 한다)를 가설하고 양 교각의 씨트러스 사이에 서스펜디드트러스(Suspended Truss. 이하 에스트러스라고만 한다)를 달아매는 방식으로 가설하는 이른바 게르버트러스(Gerber Truss) 공법을 사용한 교량이다. 이러한 게르버트러스공법에 의한 교량은 이른바 단재하경로구조(single-load-path structure. 수직재나 핀 등 중요 부재 중의 하나라도 파단되는 경우 바로 붕괴로 이어지는 구조)로서, 하중이 용접과 볼트, 핀 등에 의하여 연결되는 철강재로 지탱되는 특성이 있어 트러스를 구성하는 각 부재의 용접이나 부재 상호간의 연결의 적정 여부가 교량의 역학구조에 결정적인 영향을 미칠 뿐만 아니라 특히 교량에 부과되는 하중이 에스트러스의 수직재에 집중되기 때문에 수직재를 설계도면과 특별시방서에 따라 정밀하게 제작하고 시공하는 것이 중요하다. 이 사건 교량은 1977. 4. 9. 착공되어 1979. 10. 15. 완공되었으나 1994. 10. 21. 07:30경 제5번과 제6번 교각 사이의 에스트러스의 수직재가 끊어져 붕괴되어 한강으로 떨어지는 사고가 발생하였는바 여기에는 다음과 같은 여러 원인이 겹쳐 있다. 이 사건 교량은 트러스 제작 당시에 에스트러스 수직재의 용접 부분을 대부분 엑스(X)자형 용접으로 개선하여 용접하지 않고 아이(I)자형 용접을 하였고 그나마 용접도 충분하게 되지 않아 용입부족이 되는 등 용접불량이 되게 하였고, 그 이외에도 수직재의 핀플레이트(Pin plate) 강판(상현재와 핀으로 연결하는 부분)을 절삭함에 있어서도 설계도와 달리 급경사를 이루게 만들어져 응력집중현상이 발생하는 등 트러스가 부실하게 제작되었다. 뿐만 아니라 현장에서 시공과정에서도 브레이싱과 가로보 등의 연결시 설계도보다 적은 볼트만을 사용하여 연결하거나 허용오차를 초과하여 볼트구멍을 확장 또는 재천공하여 볼트연결을 하고, 가로보 끝 부분에 철근을 덧대어 용접하는 등 부실하게 시공되었으며, 설계자에게도 제1심 판시와 같은 설계상의 과실이 있었다. 한편, 이 사건 교량은 완공 이후에 씨트러스와 에스트러스의 접속 부분 상판에 설치되어 있는 신축이음장치(Expansion Joint)가 1990. 이후 50여 회나 파손되어 보수한 적이 있으며 1993. 4. 27. 강남쪽에서 강북쪽으로 두 번째 에스트러스 북단 신축이음장치의 아랫부분(이 사건 사고로 붕괴된 지점)에 있는 크로스빔(Cross Beam)이 이탈되고 브라켓(Bracket：까치발)이 파손되는 등 사고가 빈발하여 교량의 구조적 하자를 감지할 수 있었으며, 따라서 이러한 하자로 인한 교량 자체의 붕괴위험성을 충분히 예견할 수 있었을 뿐만 아니라 실제로 위 에스트러스의 북단 씨트러스와의 접속 부분에 있는 수직재 3개의 에이치빔과 핀플레이트를 연결하는 용접 부분이 시공 당시의 용접불량, 부식 및 설계표준하중(DL 18)을 초과하는 차량의 반복적 통행으로 인한 피로누적으로 한강상류쪽 수직재로부터 차례로 균열이 발생하여 성장하고 있었음에도 불구하고, 위 교량의 유지·관리 및 보수를 담당하고 있던 서울특별시 도로국 산하 동부건설사업소장인 피고인 1, 위 사업소 보수1과장으로서 보수2과장의 업무를 겸직하고 있던 피고인 2, 보수2과 시설1계장으로서 시설2계장의 업무를 겸직하고 있던 피고인 3, 보수2과 시설2계 직원인 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 보수2과 시설2계장인 피고인 6 등의 일일점검 및 정기점검을 철저히 시행하지 아니한 과실로 위 교량의 균열 및 부식진행상태를 발견하지 못하고 지나쳐 버리고, 1994. 1/4분기 정기점검시 신출이음장치의 파손으로 인하여 트러스 힌지(Hinge)부에 중차량의 충격이 집중되고 있고, 방치시에는 트러스 및 교량상판 슬라브의 피로누적으로 인한 파손이 증대되어 사고가 발생할 우려가 있음을 발견하고도 서울특별시에 안전진단을 요청하지 아니하였으며 설계표준하중을 초과하는 차량의 통행제한을 서울특별시에 요청하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하였다. 한편 서울특별시 도로국 도로시설과장인 피고인 9, 도로시설과 시설계장인 피고인 11은 1993. 6. 1. 위 동부건설사업소로부터 성수대교를 정밀안전진단을 받을 수 있는 중점관리대상으로 선정해 달라는 건의공문을 받고도 이를 받아들이지 아니하였고, 도로시설과장인 피고인 10(피고인 9의 후임이다)는 1994. 4. 12. 위 동부건설사업소로부터 성수대교를 안전진단 대상교량으로 선정하여 달라는 건의를 받고도 이를 받아들이지 아니하였다. 위 피고인들의 위에서 본 바와 같은 도로유지관리상의 과실과 이 사건 트러스의 제작, 시공, 감독상의 여러 가지 과실 및 설계상의 잘못이 겹쳐져서, 트러스 가설 후 교량 제5번과 제6번 교각 사이 에스트러스 북쪽 연결 부분에 있는 3개의 수직재의 용접 부분이 떨어져 나가 위 수직재들의 복부판에 균열이 생겨 끊어지기 시작하여 일시미상경 중앙부 에스트러스의 수직재 균열 부분이 먼저 끊어진 후 1994. 10. 21. 07:30경 한강 상류쪽 수직재, 한강 하류쪽 수직재 순으로 그 균열 부분이 완전히 끊어지고 이어 같은 트러스의 남쪽 연결 부분에 있는 3개의 수직재도 연쇄적으로 끊어져 같은 트러스를 포함한 상판 일체가 한강으로 떨어지면서 때마침 그 곳을 지나던 자동차 6대도 한강으로 떨어졌다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상과실치사상죄, 업무상과실일반교통방해죄 및 업무상과실자동차추락죄에 있어서의 업무의 범위나 업무상 주의의무 또는 인과관계에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 예견가능성 및 기대가능성 부분에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 성수대교는 소위 게르버트러스 공법에 의해 시공된 교량으로서 교량에 부과되는 하중이 이 사건 에스트러스에 집중이 되고 수직재나 핀 등 중요 부재 중의 하나가 끊어지는 경우 바로 붕괴로 이어지는 특성이 있고, 위 피고인들은 이 사건 교량의 유지·관리 및 보수 업무를 담당하고 있는 공무원들이므로 필요한 경우에는 스스로 지식을 습득하거나 전문가의 도움을 받아서 성수대교에 대한 안전점검을 철저히 함으로써 교량이 붕괴되는 등의 대형사고의 발생을 방지할 주의의무가 있다고 보여지며, 여기에 위 가항에서 인정한 바와 같은 위 피고인들의 교량의 유지·관리상의 주의의무 위반행위를 보태어 보면, 위 피고인들의 교량의 유지·관리상의 과실은 이 사건 성수대교의 트러스의 제작, 시공 및 감독상의 과실과 합쳐져서 결과적으로 교량의 붕괴원인이 될 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있었고, 당시 이 사건 사고발생의 방지조치에 대한 기대가능성도 있었던 것으로 인정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 예견가능성과 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 허위공문서인 일일점검일지의 작성 및 동행사 부분에 관한 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 변호인의 상고이유에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고인들은 실제로는 직접 일일점검을 하지 않았음에도, 동부건설사업소 소속 일용직원들로 구성된 작업반이 순찰하고 온 결과를 마치 위 피고인들이 직접 점검한 것처럼 일일점검일지에 기재한 사실, 위 작업반은 위 사업소 소속 정식 직원인 위 피고인들의 인솔하에 혹은 위 피고인들과는 별도로 다리를 순찰하면서 외관상 보이는 하자만을 점검하다가 그러한 하자를 발견하면 응급보수를 하고 이를 위 피고인들에게 보고하여 그 지시에 따라 처리하는 것을 그 임무로 하는 인부들로서(그들은 교량에 특별한 이상이 있는지를 알아낼 기술이나 경험도 없다), 교량에 대한 일일점검을 하여야 하는 위 피고인들의 업무와는 구별되는 사실을 인정하고, 이 사건 일일점검일지는 단순히 교량상태가 어떠한가만을 내용으로 하는 것이라기 보다는 일일점검을 하여야 할 책임을 부담하는 공무원이 매일매일 교량을 점검하였는지 여부까지도 그 내용으로 하는 문서이므로, 위 피고인들의 판시와 같은 행위는 허위공문서작성 및 동행사죄를 구성함에 아무런 지장이 없다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 3. 사문서인 안전점검결과통보서의 위조 및 동행사 부분에 관한 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 정천양이나 성경익은 위 피고인들과 종전부터 친분관계가 있었다거나 위 피고인들로부터 수시로 안전점검 부탁을 받은 일이 없고 위 피고인들의 부탁을 받고 간단한 점검을 하여 준 점, 정천양이 수당지급을 위해 필요하다면 도장을 달라는 요구를 받고 불쾌하게 생각하였던 점, 제1심 법정에서 자신들이 점검하지 않은 교량에 대한 점검보고서에 날인할 의사가 없었다고 진술하고 있는 점, 위 피고인들이 위 정천양과 성경익의 승낙을 받지 못한 불가피한 사정도 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 정천양이나 성경익의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 추정적 승낙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 4. 허위공문서인 안전점검결과통보서의 작성 및 동행사 부분에 관한 피고인 8, 피고인 10의 변호인, 피고인 11의 국선변호인 및 피고인 11의 상고이유에 대한 판단 가. 사실오인 및 공동정범에 관한 법리오해 부분에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 형식과 내용, 작성경위, 그리고 위 피고인들의 학력과 경력, 사회적 지위 등에 비추어 볼 때 피고인 8, 피고인 10의 검찰에서의 자백진술에는 임의성 및 신빙성이 있다고 인정한 다음, 위 피고인들이 관내 구청 및 건설사업소로부터 보고받은 하자교량건수를 임의로 줄여서 작성하기로 순차 공모하여, 두 차례에 걸쳐 공문서인 1994년 2/4분기 안전점검결과통보서와 1994년 3/4분기 안전점검결과통보서를 허위로 작성하여 이를 행사한 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙, 경험칙, 논리칙을 위배한 사실오인의 위법이나 자유심증주의를 위반한 위법 혹은 자백의 임의성·신빙성에 관한 법리를 오해한 위법이나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 공문서의 허위성에 대한 사실오인 내지 법리오해 부분에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 1994. 3. 8. 도로시설과장인 피고인 10이 서울특별시 민방위과에 보낸 '94. 1/4분기 안전점검결과통보서'에는 각 구청 및 건설사업소로부터 보고된 내용이 그대로 되어 있으나, '94. 2/4분기 안전점검결과통보서' 및 '94. 3/4분기 안전점검결과통보서'에는 교량하자건수를 축소하여 기재한 사실, 위 1/4분기와 2/4분기의 각 안전점검결과통보서에 의하여 통보할 내용이 서로 특별히 달라진 사실이 없고, '94. 2/4분기 안전점검결과통보서' 및 '94. 3/4분기 안전점검결과통보서'에 주요한 하자로 포함된 것들도 대부분 교량의 구조적 위험성과 관련된 하자는 아니고 다만 보수하는 데 소요되는 비용이 많다거나 파손 범위가 큰 것들에 지나지 아니하며 달리 실제로 각 교량관할 건설사업소 등에 이들 하자가 교량의 구조에 문제가 있는 것인지 등을 직접 확인하지 아니하고 작성된 사실, 서울특별시도시방재종합대책운영규정 제6조의 취지는 '합동점검반편성운영'에 관한 내용이고 달리 민방위과에서 통보받은 내용이 도시방재에 영향을 주는 중요한 하자에 국한된다는 것을 정하고 있지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면 위 피고인들이 민방위과에 통보한 사항이 이와 같이 도시방재에 영향을 주는 중요한 하자인 것도 아닌 사실, 또한 국무총리행정조정실의 지시에 따라 '사고취약 대상시설물을 위험등급별로 차등관리'한다고 하더라도 각 구청 및 건설사업소로부터 지적된 사항을 합리적인 기준에 따라 평가하여 위 안전점검결과통보서의 '점검결과 위험정도'란의 구분에 따라 위험등급별로 구분하거나 혹은 '조치', '지적건수'란의 구분에 따라서 조치 여부를 사실대로 통보하면 되는 것이지 지적건수를 임의로 축소하여 통보해도 되도록 되어 있는 것이 아닌 사실 등을 인정할 수 있으므로, 위 각 안전점검결과통보서의 내용은 허위라고 할 것이고, 하자건수를 줄여 통보하였다면 그 자체가 허위라 할 것이고 그 건수가 특정되어 있는 이상 그 내용이 특정되어 있지 않다고 할 수도 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 허위공문서작성죄에 있어서의 허위성에 관한 법리의 오해 또는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법, 서울특별시도시방재종합대책운영규정 제6조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 또한 모두 받아들일 수 없다. 다. 판단유탈 부분에 관하여 피고인 8의 변호인의 상고이유의 요지는, 원심이 안전점검결과통보서에 하자교량건수를 줄여서 작성한 행위는 형법 제16조(법률의 착오)에 비추어 벌할 수 없다는 피고인 8의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음은 형사소송법 제323조 제2항에 위반한다는 것이나, 기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인의 주장은 안전점검결과통보서의 허위성에 관한 착오를 주장하는 것으로서 그 통보서의 허위성을 부인하는 취지에 지나지 아니하는 것이므로, 원심이 앞서 본 바와 같이 위 통보서의 허위성을 인정한 이상 별도로 이에 관한 판단을 할 필요가 없는 것이다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 5. 양형부당에 관한 피고인 9의 상고이유에 대한 판단 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인의 상고이유의 주장은 10년 미만의 금고형이 선고된 이 사건의 경우에는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제185조, 제187조, 제189조, 제268조/ [2] 형법 제24조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 7. 11. 선고 96노8319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 일반폐기물수집운반업허가를 받은 피고인 2 주식회사의 현장소장으로서 1996. 5. 20.경부터 같은 해 6. 14.경까지 사이에 재개발공사장에서 발생한 건축폐재류를 수거하여 그 중 파쇄한 폐콘크리트, 폐벽돌, 폐블럭 등을 성토용 자재로 재활용하기 위하여 농지전용허가에 따른 건축부지 조성공사를 도급받은 제1심 공동피고인 2와 사이에서 건축폐재류에 대한 공급계약을 체결한 다음, 재개발사업장에서 파쇄기를 이용하여 파쇄한 15t 트럭 74대분의 건축폐재류를 위 조성공사의 매립현장에 운반·납품하였고, 위 제1심 공동피고인 2는 이를 다른 공사장에서 나온 15t 트럭 1,800대 내지 2,000대 분량의 토사 등과 함께 그가 보유한 매립장비를 이용하여 매립공사를 시행한 사실을 인정하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 피고인 1이 이 사건 건설폐기물을 '매립'함으로써 폐기물관리법 제26조 제2항 제3호 소정의 '폐기물최종처리업'을 하였다는 것에 터잡고 있지만, 위 인정사실에 의하면 비록 위 제1심 공동피고인 2가 위와 같이 건설폐기물을 매립함으로써 무허가로 폐기물최종처리업을 하였다는 이유로 제1심에서 유죄의 확정판결을 받았다고 할지라도 피고인 1이 성토용으로 재활용하고자 하는 위 제1심 공동피고인 2에게 위 건설폐기물을 수집·운반하여준 행위를 들어 폐기물최종처리업의 영업내용인 '폐기물을 매립'한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인 1이 이 사건 건설폐기물을 매립함으로써 허가 없이 폐기물최종처리업을 하였다고 인정할 증거 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 폐기물관리법 제59조 제1호, 제26조 제1항, 제60조 제1호, 제12조 및 제62조를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. 개정 전 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것, 이하 "구법"이라 한다)은 그 제17조에서 일반폐기물처리업을, 제26조에서 특정폐기물처리업을 각 허가대상으로 규정하는 이외에 제31조 제1항에서 "폐기물을 원료·재료·연료 등으로 재활용(재활용을 목적으로 하는 수집·운반 또는 처리를 포함한다)하고자 하는 자 중 일반폐기물을 재활용하고자 하는 자는 시·도지사에게, 특정폐기물을 재활용하고자 하는 자는 환경처장관에게 총리령이 정하는 바에 따라 재활용대상품목 및 방법 등을 각각 신고하여야 한다."라고 규정하고 있어, 폐기물을 재활용하고자 하는 자는 재활용 대상품목 및 방법을 적법하게 신고하기만 하면 되고 그 외에 따로 일반폐기물 또는 특정폐기물 처리업자의 자격을 갖추어야 하는 등의 제한이 없었던 반면, 1995. 8. 4. 개정된 폐기물관리법(이하 "신법"이라 한다)은 제26조 제2항 제4호에서 폐기물재생처리업을 허가대상인 폐기물처리업의 하나로 신설하였고, 구법 제31조 제1항에 해당하는 신법 제44조의2 제1항은 신고대상을 "다른 사람의 폐기물로서 환경부령이 정하는 폐기물을 원료·재료·연료 등으로 재생처리(재생처리를 목적으로 하는 수집·운반을 포함한다)하고자 하는 자"로 제한하여 규정하게 됨에 따라 폐기물재생처리를 하고자 하는 자는 경우에 따라서 허가를 받거나 신고를 하여야 하고, 재활용도 중간처리를 거치는 재생처리로 개정되었고(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 참조), 한편 같은법시행규칙(1996. 2. 5. 환경부령 제18호로 개정된 이후의 것) 제46조는 건설폐재류(토사·폐벽돌·폐콘크리트 및 폐아스팔트콘크리트에 한한다)를 지정폐기물이 아닌 폐합성수지, 폐합성섬유 등과 함께 신법 제4조의2 제1항 소정의 재생처리신고대상 폐기물로 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 위 이은호의 소위는 피고인 김군배로부터 공급받은 위 건축폐재류를 그 부지조성공사장의 성토용으로 재활용한 것에 불과하므로, 설사 피고인 김군배이 소론과 같이 위 이은호로 하여금 위 건설폐재류를 매립하게 하였다고 할지라도 그에 필요한 것은 신법 제26조 제2항 소정의 "폐기물최종처리업"의 영업허가가 아니라 원칙적으로 신법 제44조의2의 규정에 따라 환경부령이 정하는 시설·장비를 갖춘 신고가 필요할 뿐이다. 따라서 이 점에 있어서 무허가로 폐기물최종처리업의 영업내용인 폐기물의 매립행위를 하였음을 전제로 한 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 유죄로 인정될 수 없다고 할 것이다. 원심의 판시이유는 부적절하나 판결의 결론에 영향이 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	폐기물관리법 제26조, 제44조의2 제1항, 폐기물관리법시행규칙 제46조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재후 외 3인 【원심판결】 서울지법 1997. 6. 11. 선고 95노2918 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 150일을 피고인 4에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 교량(성수대교)의 붕괴원인과 관련한 피고인들의 변호인 및 피고인 2, 피고인 3의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 업무상과실 및 인과관계 부분에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교량의 붕괴사고는 다음에서 보는 바와 같은 피고인들의 업무상의 과실에 의하여 발생하였고 그 과실과 위 붕괴사고와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 판시하였다. 이 사건 교량은 교각 위에 앵커트러스(Anchor Truss)를 설치한 후 앵커트러스에 캔틸레버트러스(Cantilever Truss. 이하 씨트러스라고만 한다)를 가설하고 양 교각의 씨트러스 사이에 서스펜디드트러스(Suspended Truss. 이하 에스트러스라고만 한다)를 달아매는 방식으로 가설하는 이른바 게르버트러스(Gerber Truss) 공법을 사용한 교량이다. 이러한 게르버트러스공법에 의한 교량은 이른바 단재하경로구조(single-load-path structure. 수직재나 핀 등 중요 부재 중의 하나라도 파단되는 경우 바로 붕괴로 이어지는 구조)로서, 하중이 용접과 볼트, 핀 등에 의하여 연결되는 철강재로 지탱되는 특성이 있어 트러스를 구성하는 각 부재의 용접이나 부재 상호간의 연결의 적정 여부가 교량의 역학구조에 결정적인 영향을 미칠 뿐만 아니라 특히 교량에 부과되는 하중이 에스트러스의 수직재에 집중되기 때문에 수직재를 설계도면과 특별시방서에 따라 정밀하게 제작하고 시공하는 것이 중요하다. 이 사건 교량은 1977. 4. 9. 착공되어 1979. 10. 15. 완공되었으나 1994. 10. 21. 07:30경 제5번과 제6번 교각 사이의 에스트러스의 수직재가 끊어져 붕괴되어 한강으로 떨어지는 사고가 발생하였는바 여기에는 다음과 같은 여러 원인이 겹쳐 있다. 이 사건 교량의 시공을 맡은 동아건설 주식회사 부평공장의 당시 기술담당 상무이사인 피고인 5와 같은 공장의 철구부장인 원심 공동피고인 6은, 이 사건 트러스를 설계도대로 정밀하게 제작하도록 지휘·감독할 직접적이고 구체적인 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 설계도면상으로는 수직재 하부에만 엑스(X)자형 용접으로 표시되어 있으나 그 상부에 엑스표시를 하지 않았다고 하더라도 상부와 하부는 구조가 동일하고 트러스 제작 당시 적용되었던 특별시방서에 완전 용접을 하도록 요구하고 있고 건설부의 용접강도로교표준시방서에도 응집력이 집중되는 용접 부위는 당연히 각 용접 부분을 브이(V)자형으로 개선한 후 이를 맞대어 완전 용접하도록 되어있으므로 수직재의 용접 부위를 엑스자형 용접으로 개선하여 용접하게 하는 등 트러스의 제작에 참여하는 자들을 제대로 지휘·감독하지 못함으로써, 아이(I)자형 용접을 하면서 용접도 양쪽을 각 1회씩만 하고 이를 충분히 하지 않아 용입부족 등으로 용접불량이 되게 하였고, 더욱이 당시 부평공장에는 용접공이 부족하여 일부를 외부 용접공에 하도급주어 트러스 제작에 투입하는바 일반적으로 외부 용접공의 기량이 부평공장의 용접공에 비하여 떨어지는 경우가 있음에도 이들에 대해 무리하게 트러스 제작 공기 단축을 독려하고 감독을 소홀히 하여 위와 같은 부실용접을 방치하였으며, 핀플레이트(Pin plate) 강판(상현재와 핀으로 연결하는 부분)을 절삭함에 있어서도 설계도대로 1:10으로 완만하게 절삭하지 아니하고 1:2.5 내지 1:3 정도의 급경사로 제작하여 추가적인 응력집중현상을 초래하게 하였으며, 트러스의 유재나 가로보, 브레이싱(Bracing) 등 각 부재도 설계도대로 정밀하게 제작되지 아니한 채 부재의 볼트구멍의 위치나 크기, 간격을 규격에 맞지 않게 제작하였으며, 제작 후에는 시공상태와 같은 모양으로 가조립을 하지 아니하고 트러스를 출고되게 하였다. 그리고 당시 동아건설 주식회사의 현장소장인 피고인 4는, 당시 기술사 자격이 있는 공소외 1이 현장대리인으로 선임되어 있기는 하였으나 그는 성수대교 시공현장에 거의 나타나지 아니하여 행정적인 업무뿐만 아니라 공사에 관한 기술적 지휘·감독을 하여야 하므로, 시공하는 교량의 공법과 구조 등을 숙지하여 공사를 지휘하고 시공에 사용되는 자재의 재질이나 규격이 설계도대로 제작되어 정확한지 여부 등을 최종적으로 확인·점검할 의무가 있고 또한 현장소장에게 요구되는 통상의 주의를 기울였다면 이 사건 트러스의 제작상의 잘못을 발견할 수 있었음에도 불구하고, 핀플레이트 강판을 설계도대로 절삭하지 아니하고 급경사를 이루도록 제작된 것을 발견하지 못하고 이를 교량가설에 사용토록 하였고, 브레이싱과 가로보 등 트러스 일부 부재의 볼트의 구멍의 위치가 일치하지 않아 허용오차를 초과하여 볼트구멍을 다시 천공하거나 확장하거나 일부 연결부에는 설계도보다 적은 2개 내지 4개의 볼트만을 체결하여 시공되게 하였으며 가로보 끝 부분에 철근을 덧대어 용접하는 등의 시공상의 잘못을 방치하게 하였다. 한편 당시 이 사건 교량건설에 대한 발주청인 서울특별시의 현장감독공무원이었던 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은, 이 사건 교량이 국내 최초로 건설하는 게르버트러스공법에 의하여 건설되는 것이고 위 공법의 핵심은 트러스의 제작 및 가설이고 트러스의 제작에 있어서는 설계도에 따른 강재의 정밀한 절단 및 용접, 가설시에는 각 부재의 정확한 조립 및 연결이 요구되므로, 트러스를 제작함에 있어 특별시방서상 요구되는 자격을 갖춘 용접공이 용접을 실시하는지 여부, 각 트러스가 설계도면 및 특별시방서대로 용접, 제작, 조립되는지 여부 등을 확인하되 특히 에스트러스의 수직재를 제작함에 있어 핀플레이트 강판 접합 부분이 1:10의 완만한 경사로 깎아졌는지, 용접 부분을 엑스형으로 개선하고 용접하였는지 여부 등을 육안 및 방사선검사 등을 통하여 확인하고, 트러스의 제작완료 후에는 가조립을 실시하였는지 여부를 확인하는 등 현장감독을 철저히 할 구체적인 주의의무가 있음에도 불구하고 용접공의 자격확인, 방사선검사 등을 통한 용접공사, 가조립공사, 시공과정에서의 철저한 현장확인 등을 하지 아니하였다. 피고인들의 위에서 본 제작, 시공, 감독상의 여러 가지 과실과 원심 판시의 공소외 2 등 동부건설사업소 및 서울특별시 도로국 공무원들의 중차량 통행방치, 철강재 부식, 부적절한 수직재 고정 및 안전진단조치 불이행 등 유지·관리상의 과실 그리고 제1심 판시와 같은 설계상의 잘못이 겹쳐져서, 트러스 가설 후 교량 제5번과 제6번 교각 사이 에스트러스 북쪽 연결 부분에 있는 3개의 수직재의 용접 부분이 떨어져 나가 위 수직재들의 복부판에 균열이 생겨 끊어지기 시작하여 일시미상경 중앙부 에스트러스의 수직재 균열 부분이 먼저 끊어진 후 1994. 10. 21. 07:30경 한강 상류쪽 수직재, 한강 하류쪽 수직재 순으로 그 균열 부분이 완전히 끊어지고 이어 같은 트러스의 남쪽 연결 부분에 있는 3개의 수직재도 연쇄적으로 끊어져 같은 트러스를 포함한 상판 일체가 한강으로 떨어지면서 때마침 그 곳을 지나던 자동차 6대도 한강으로 떨어졌다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상과실치사상죄, 업무상과실일반교통방해죄 및 업무상과실자동차추락죄에 있어서의 업무의 범위나 업무상의 주의의무 또는 인과관계에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 원심판결의 설시방법에 있어서 다소 부적절한 표현이 있기는 하나 그것만으로 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유모순의 위법이 있다고 보기도 어렵다. 그리고 ① 원심이 인정한 피고인 5에 대한 공소사실 중 가로보나 브레이싱 등 각 부재의 볼트천공불량이 있다고 판단하면서 구체적으로 어느 부분인지를 표시하지 않았거나, 혹은 ② 피고인 4에 대한 범죄사실 중 가로보와 상현재 등의 연결시에도 설계도상으로는 볼트연결을 하도록 되어 있으나 가로보의 길이보다 연결 부위의 간격이 넓어 연결이 곤란하자 가로보 끝 부분에 철근을 덧대어 용접한 사실을 인정하였다고 하더라도, 기록에 의하여 살펴보면 위 ①의 경우는 이 사건 교량의 트러스의 부재로서 붕괴원인과 관련된 부분을 가리키는 것으로 보이고, 위 ②의 경우는 공소사실의 불충분한 내용을 보완하여 인정한 것으로 보이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 그리고 가사 원심이 인정한 위 ①, ②의 사실이 이 사건 공소사실에 포함되어 있지 아니한 것이라고 하더라도 이로써 위 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하였다고 볼 수도 없으므로 상고이유로 주장하는 바와 같이 반드시 공소장변경절차를 거쳐야만 인정할 수 있다고 볼 것은 아니다. 이에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 예견가능성 및 기대가능성 부분에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 성수대교는 위 가항에서 인정한 바와 같이 소위 게르버트러스 공법에 의해 시공된 교량으로서 교량에 부과되는 하중이 이 사건 에스트러스에 집중이 되고 수직재나 핀 등 중요 부재 중의 하나가 끊어지는 경우 바로 붕괴로 이어지는 특성이 있다는 것이고, 설사 피고인들이 이러한 특징을 알지 못하였다고 하더라도 기록에 나타난 피고인들의 학력 및 경력 등에 비추어 보면 트러스교는 일반적으로 교량의 하중이 용접과 용접볼트, 핀 등에 의하여 연결되는 각 부재로 지탱되는 특성이 있는 이상 트러스를 구성하는 각 부재의 용접이나 부재 상호간의 연결의 적정 여부가 교량의 구조에 결정적인 영향을 미친다는 것은 충분히 알 수 있는 것으로 보여지고, 여기에 위 가항에서 인정한 바와 같은 피고인들의 제작, 시공, 감독상의 주의의무 위반행위를 보태어 보면, 피고인들의 트러스의 제작, 시공 및 감독상의 과실은 이 사건 성수대교의 유지·관리상의 과실과 합쳐져서 결과적으로 교량의 붕괴원인이 될 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있었고, 당시 이 사건 사고발생의 방지조치에 대한 기대가능성도 있었던 것으로 인정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 예견가능성과 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 업무상과실일반교통방해 및 업무상과실자동차추락에 관한 피고인 5, 피고인 4의 변호인의 법리오해의 상고이유에 대한 판단 가. 업무상과실일반교통방해죄의 '손괴'의 요건에 관하여 구 형법 제189조 제2항, 제185조에서 업무상과실일반교통방해의 한 행위태양으로 규정한 '손괴'라고 함은 물리적으로 파괴하여 그 효용을 상실하게 하는 것을 말하는 것이므로, 이 사건에서와 같이 성수대교의 건설 당시의 부실제작 및 부실시공행위 등에 의하여 이 사건 에스트러스가 붕괴되는 것도 위 법조 소정의 '손괴'의 개념에 포함되는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 상고이유는 독자적인 견해에 불과한 것이어서 받아들일 수 없다. 나. 업무상 과실의 주체에 관하여 구 형법 제189조 제2항에서 말하는 '업무상 과실'의 주체는 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기나 기타 일반의 '교통왕래에 관여하는 사무'에 직접·간접으로 종사하는 자이어야 할 것인바, 이 사건 성수대교는 차량 등의 통행이 주된 목적으로 하여 건설된 교량이므로, 그 건설 당시 제작, 시공을 담당한 피고인 이규대, 신동현도 '교통왕래에 관여하는 사무'에 간접적으로 관련이 있는 자에 해당하는 것으로 보지 않을 수 없다. 따라서 이와 달리, 단순히 교통왕래에 제공될 교량을 건설한 것에 불과한 위 피고인들의 경우에는 위 법조 소정의 '업무상 과실'의 주체가 될 수 없다는 상고이유도 역시 받아들일 수 없다. 다. 죄수관계에 관하여 업무상 과실로 인하여 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 그 결과 자동차를 추락시킨 경우에는 구 형법 제189조 제2항, 제185조 소정의 업무상과실일반교통방해죄와 같은 법 제189조 제2항, 제187조 소정의 업무상과실자동차추락죄가 성립하고, 위 각 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 업무상과실일반교통방해죄와 업무상과실자동차추락죄의 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 과실범의 공동정범에 관한 피고인들의 변호인의, 불능미수 및 독립행위경합에 관한 피고인 5, 피고인 4의 변호인의 각 법리오해의 상고이유에 대한 판단 가. 공동정범에 관하여 이 사건 성수대교와 같은 교량이 그 수명을 유지하기 위하여는 건설업자의 완벽한 시공, 감독공무원들의 철저한 제작시공상의 감독 및 유지·관리를 담당하고 있는 공무원들의 철저한 유지·관리라는 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 위 각 단계에서의 과실 그것만으로 붕괴원인이 되지 못한다고 하더라도, 그것이 합쳐지면 교량이 붕괴될 수 있다는 점은 쉽게 예상할 수 있고, 따라서 위 각 단계에 관여한 자는 전혀 과실이 없다거나 과실이 있다고 하여도 교량붕괴의 원인이 되지 않았다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 붕괴에 대한 공동책임을 면할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이 사건의 경우, 피고인들에게는 트러스 제작상, 시공 및 감독의 과실이 인정되고, 감독공무원들의 감독상의 과실이 합쳐져서 이 사건 사고의 한 원인이 되었으며, 한편 피고인들은 이 사건 성수대교를 안전하게 건축되도록 한다는 공동의 목표와 의사연락이 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인들 사이에는 이 사건 업무상과실치사상등죄에 대하여 형법 제30조 소정의 공동정범의 관계가 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 불능미수에 관하여 앞서 본 바와 같이 위 피고인들의 트러스의 제작, 시공 및 감독상의 과실 및 감독공무원들의 제작시공상의 감독상의 과실 및 유지·관리를 담당하고 있는 공무원들의 유지·관리상의 과실이 합쳐져서 이 사건 교량의 붕괴사고가 발생하였다는 것이므로, 위 피고인들의 과실행위의 성질상 위 교량붕괴라는 결과의 발생이 불가능한 경우라고 할 수 없음이 명백하다 할 것이어서 위 피고인들의 행위가 불능미수범에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 불능미수범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 다. 독립행위의 경합에 관하여 2인 이상이 상호의사의 연락이 없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나, 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로, 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면, 이에는 독립행위경합 등의 문제는 제기될 여지가 없는 것이다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결 참조). 이 사건의 경우도, 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대하여 업무상과실치사상죄, 업무상과실일반교통방해죄, 업무상과실자동차추락죄의 공동정범으로 인정되는 이상, 여기에는 독립행위의 경합문제가 제기될 여지가 없다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 이 사건 붕괴는 앞서 본 바와 같이 피고인들의 제작시공 및 감독상의 과실과 공소외 2 등 서울시의 유지·관리담당 공무원들의 유지·관리의 잘못이 모두 합쳐져서 발생한 것이므로, 결과발생의 원인이 된 행위가 판명되지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 이와 같은 결론을 취한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 독립행위경합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 공소시효에 관한 피고인들의 변호인 및 피고인 3의 법리오해의 상고이유에 대한 판단 공소시효의 기산점에 관하여 규정한 형사소송법 제252조 제1항에 정한 '범죄행위'에는 당해 범죄행위의 결과까지도 포함하는 취지로 해석함이 상당하므로(대법원 1994. 3. 22. 선고 94도35 판결, 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결 등 참조), 업무상과실치사상죄, 업무상과실일반교통방해죄 및 업무상과실자동차추락죄의 공소시효도 이 사건 붕괴사고로 인하여 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우 피해자들이 사상에 이른 1994. 10. 21.부터 5년이 경과되기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백하므로 이 사건 각 죄의 공소시효는 경과되지 아니하였다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 4에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제185조, 제187조, 제189조, 제268조, 형사소송법 제323조/ [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제185조/ [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제189조 제2항/ [4] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제185조, 제187조, 제189조 제2항/ [5] 형법 제30조/ [6] 형법 제19조/ [7] 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1997. 8. 7. 선고 94노756 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 검사는 공소외 인이 1992. 10. 6. 당국의 허가를 득할 수 없는 소형기선 저인망 어구를 사용하여 잡어 1상자를 어획하였다고 약식으로 공소를 제기하였으나, 사실은 위 공소사실은 피고인에 대한 것인데 피고인이 수사단계에서 공소외인의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 모용하였기 때문에 검사는 피고인을 공소외인으로 오인하여 기소한 것이고, 법원에서도 그대로 약식명령을 한 것인데, 위 약식명령을 송달받은 공소외인이 정식재판청구를 하여 정식재판절차에서 위와 같은 사실이 밝혀지자, 검사는 제1심 제2회 공판기일에 피고인의 표시를 공소외인에서 피고인으로 정정한 사실, 그러자 제1심은 1994. 2. 24. 공소외인에 대하여는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하는 판결을 선고하였고, 같은 해 9. 30. 피고인에 대하여도 피고인을 특정할 수 없다는 이유로 공소를 기각하는 판결을 하자 검사가 항소하였음이 명백하다. 이에 대하여 원심은, 자신의 성명을 모용당하여 약식명령을 고지받은 피모용자가 정식재판을 청구하여 피모용자를 상대로 심리하는 과정에서 성명모용사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안한 지위를 명확히 해소하여 주어야 할 것이나, 피모용자가 정식재판을 청구하였다 하여도 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이어서 검사는 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정할 수 있으며 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인표시를 경정할 수 있고, 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자에게 송달하면 이 때에 약식명령의 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 약식명령이 확정된다고 할 것인바, 모용자인 피고인에게 위 약식명령과 경정결정이 송달되었다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에서 피고인에 대하여 공소기각을 선고한 제1심판결은 정식재판청구가 되지 아니하여 재판의 대상이 없음에도 불구하고 이를 판단함으로써 위법하다는 이유로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하였다. 2. 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다. 따라서 검사가 공소장의 피고인표시를 정정하여 바로 잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고, 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판할 것은 아니다. 다만 이와 같은 경우라도 피모용자가 약식명령을 송달받고 이에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되고 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이지만(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결, 1991. 9. 10. 선고 91도1689 판결, 1981. 7. 7. 선고 81도182 판결 등 참조), 진정한 피고인인 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이므로 검사는 공소장에 기재된 피고인 표시를 정정하고 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 정정하여 본래의 약식명령과 함께 이 경정결정을 모용자인 피고인에게 송달하면 이때야 비로소 위 약식명령은 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 이 약식명령은 확정된다고 볼 것이다. 3. 돌이켜 이 사건을 보건대, 기록상 피고인에게 위 약식명령과 경정결정이 송달되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없음에도(따라서 피고인의 정식재판청구가 있었다고 볼 수도 없다) 제1심이 피고인을 특정할 수 없다는 이유로 공소기각을 한 조치는 재판의 대상이 없음에도 불구하고 이를 판단한 결과가 되어 위법하다 할 것이므로 이를 파기한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 검사의 상고이유의 요지는, 만약 원심판결이 그대로 확정되면 기록이 제1심법원에 대응하는 검찰청으로 송부되어 제1심법원이 위와 같은 약식명령 정본과 피고인 경정결정을 송달할 방법이 없고, 제1심법원에 대응하는 검찰청에서 피고인에 대하여 다시 약식명령을 청구할 수 없게 되어 피고인에 대한 이 피고 사건은 아무런 판단을 받지 못한 채 허공에 뜨는 불합리한 결과를 초래한다는 것이나, 기록을 송부받은 검찰청이 법원에 대하여 위와 같은 사유를 들어 약식명령 정본을 피고인에게 송달하여 줄 것을 요청함으로써 위 주장과 같은 불합리한 결과를 막을 수 있을 뿐만 아니라 그와 같은 사유만으로는 앞서 본 법리를 바꿀 수는 없는 것이므로 검사의 위 주장은 이유 없음에 귀착된다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제248조 , 제254조 , 제298조 , 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제248조 , 제254조 , 제298조 , 제327조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 8. 19. 선고 96노8678 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다고 할 것이다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2204 판결, 1995. 7. 11. 선고 95도833 판결, 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결, 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결 등 참조). 기록과 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 교통사고를 낸 후 피해자들을 자신의 차량에 태우고 근처에 있는 병원으로 데리고 간 다음, 그 병원 접수창구 의자에 피해자들을 앉힌 후 접수직원에게 교통사고 피해자들이라고 말하고, 피해자들이 치료를 받기 위하여 의자에 앉아 대기하고 있는 사이에 병원 밖으로 나가 도주하였고, 피해자들의 상태는 2주 또는 3주의 치료를 요하는 뇌진탕, 염좌상 정도로 그 후 병원측의 안내로 치료를 받은 사실을 알아 볼 수 있다. 이와 같은 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자를 병원에 데리고 가기는 하였으나 도로교통법 제50조 제1항이 예정하고 있는 사고야기자로서 취하여야 할 구호의무를 제대로 이행하였다고 할 수 없음은 물론 피해자나 그 밖의 누구에게도 자기의 신원을 밝히지 않고 도주함으로써 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래케 하였다고 할 것이므로, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 법 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실 중 위 법 소정의 도주의 점이 무죄라고 판단하여 교통사고처리특례법위반으로 처벌한 제1심의 조치를 그 판시와 같은 이유로 그대로 유지한 것은 법 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 2. 선고 97노707 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다. 1. 처벌 법조의 변경이 있는 것인지 여부에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판시 증거들을 종합하여 피고인들이 공소사실 기재와 같이 돈을 주고 받은 사실을 인정한 후 피고인 1에 대하여는 정부투자기관관리기본법 제18조, 한국전기통신공사법(1997. 8. 28. 법률 제5387호 한국전기통신공사법폐지법률에 의하여 폐지된 법률, 이하 같다) 제4조, 형법 제129조 제1항을 적용하고, 피고인 2에 대하여는 정부투자기관관리기본법 제18조, 한국전기통신공사법 제4조, 형법 부칙 제2조 단서, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제133조 제1항, 제30조를 적용하여 피고인들을 처단하였다. 한국전기통신공사법폐지법률(1997. 8. 28. 법률 제5387호) 본문과 부칙 제1조, 제2조 제1항, 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률(1997. 8. 28. 선고 법률 제5379호) 제3조 제2항, 제2조 제2호, 부칙 제1조의 각 규정에 의하면 위 법률 규정들이 원심판결 선고 이전인 1997. 10. 1.부터 시행되어 종전과는 달리 한국전기통신공사가 정부투자기관관리기본법이 정하는 '정부투자기관'에 해당하지 아니하게 되었음은 피고인들이 상고이유에서 논하는 바와 같다. 그러나 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(당원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결, 1980. 7. 22. 선고 79도2953 판결, 1963. 1. 31. 선고 62도257 판결 등 참조). 한국전기통신공사법폐지법률은 정부의 주요 공기업 민영화 정책에 따라 한국전기통신공사를 상법상의 주식회사로 전환하여 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률의 적용대상으로 하는 것을 목적으로 하고 있고, 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률은 한국전기통신공사를 포함한 같은 법률 제2조 각 호가 정하는 공기업에 대하여 전문경영인에 의한 책임경영체제를 도입하여 경영효율성을 향상시키고, 조속한 민영화를 추진하는 한편, 이를 추진함에 있어서 경제력집중을 방지할 수 있도록 함으로써 건전한 기업문화의 창달과 국민경제의 균형있는 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 그러므로 한국전기통신공사법폐지법률로서 한국전기통신공사법을 폐지하고, 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률 제3조 제2항에서 한국전기통신공사를 더 이상 정부투자기관관리기본법이 정하는 '정부투자기관'으로 보지 아니하도록 정한 것은, 법률이념의 변천으로 종래 한국전기통신공사의 임직원이 수뢰를 하였을 때에 그들을 공무원으로 의제하여 형법의 해당 조문을 적용하여 처벌하던 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 볼 수 없고, 한국전기통신공사를 상법상의 주식회사로 전환하고, 이를 민영화하여 위와 같은 경제정책적인 목표를 달성하기 위하여 취하여진 조치임이 명백하다. 그러므로 한국전기통신공사법폐지법률과 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률이 시행되어 이제는 한국전기통신공사를 정부투자기관관리기본법 제18조가 정하는 '정부투자기관'으로 볼 수 없게 되었다 하더라도 그 이전에 범한 피고인들의 이 사건 뇌물수수 행위에 대한 가벌성이 없어지거나 줄어든 것은 아니므로, 피고인들의 행위에 대하여 형의 폐지나 변경이 있었던 것이라고 볼 수 없고, 원심이 피고인들의 행위에 대하여 정부투자기관관리기본법 제18조와 위 각 형법 조문을 적용한 데에 잘못이 없다. 이 점에 관한 피고인들의 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인들이 주고 받은 돈과 피고인 1의 직무와의 관련성 피고인들은 ○○전화국에서 1993. 8.에 체결한 O.A용 비품 구매계약은 구매액이 금 20,000,000원 이상이어서 관련 법령이 정하는 바에 따라 ○○전화국장인 피고인 1이 △△△△협동조합장과 체결하였고, 피고인 2와 직접 납품계약을 체결한 것이 아니므로 피고인 2가 피고인 1에게 돈을 준 것과 피고인 1의 직무 사이에 관련성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 기록에 의하여 보면 비품구매계약의 구매액이 금 20,000,000원 이상이었기 때문에 관련 법령이 정하는 바에 따라 피고인 1이 △△△△협동조합장과 구매계약을 체결한 것은 사실이지만, 피고인 2와 피고인 1이 미리 납품 약속을 해 둔 후 △△△△협동조합장이 피고인 2와 수의계약을 체결하여 실질적으로는 피고인 1이 ○○전화국에 O.A용 비품을 납품하는 것과 같은 효과를 얻고, 피고인들은 그에 대한 대가로 판시 돈을 주고 받았다는 것이므로(피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 기재 참조) 피고인들이 주고 받은 돈과 피고인 1의 직무 사이에는 관련성이 있음이 분명하다. 이 점에 관한 피고인들의 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제1조 제2항/ [2] 형법 제1조 제2항, 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률 제3조 제2항, 정부투자기관관리기본법 제18조, 한국전기통신공사법폐지법률(1997. 8. 28. 법률 제5387호) 부칙 제2조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이홍우 【원심판결】 고등군법 1997. 9. 11. 선고 97노441 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 감한 잔여 일수에 해당하는 구금일수를 본형에 산입한다. 【이유】 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에게 근무기피의 목적이 있었다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 근무기피목적상해죄는 상해의 결과가 발생함으로써 기수에 달하는 것이고, 그 상해의 정도가 근무기피 목적을 달성하기에 충분할 정도일 필요도 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	군형법 제41조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이수완 【원심판결】 서울지법 1996. 9. 20. 선고 96노3967 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 "국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위"를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지는 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 영업내용을 서술적으로 표현하거나 통상의 의미로 사용하는 일상용어 등은 포함하지 않으나, 그러한 경우라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자 또는 수요자들이 어떤 특정의 영업을 표시하는 것으로 널리 인식하게 된 경우에는 위 법이 보호하는 영업상의 표지에 해당한다고 할 것이며, 또 위 법이 규정하는 혼동의 의미에는 단지 영업의 주체가 동일한 것으로 오인될 경우뿐만 아니라 두 영업자의 시설이나 활동 사이에 영업상·조직상·재정상 또는 계약상 어떤 관계가 있는 것으로 오인될 경우도 포함된다고 볼 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 공소외 주식회사는 영업활동의 일환으로 정부의 부동산정책과 관련 법령을 해설·홍보하고 전국의 각종 부동산매물정보와 시세를 소개하여 건전한 부동산 거래질서의 확립에 기여한다는 목적으로 1988. 8. 25. '○○○○○'라는 제호의 정기간행물을 등록한 이래 현재까지 약 8년 이상 계속하여 격주로 월 평균 4만부 이상을 발행하여 오고 있는 사실, 위 잡지는 부동산전문지로서 그 동안 많은 공신력을 쌓아왔고 각종 일간신문이나 잡지·방송·개인용컴퓨터통신 등을 통해서도 '○○○○○'라는 이름으로 각종 부동산의 경기동향, 아파트시세 등의 부동산정보를 제공하는 등으로 국내 일반 거래자 및 수요자 등에게 높은 인지도를 가지고 있는 사실, 한편 피고인은 부동산 거래분야에 있어서 위 공소외 주식회사가 발행하는 '○○○○○' 잡지에 대한 일반 거래자 및 수요자들의 공신력과 인지도가 높은 것을 알고 위 잡지에 대한 신용과 명성을 위와 비슷한 영업분야인 부동산중개업에 이용하기 위하여 1994. 11. 25.경 '○○○○○ 공인중개사'라는 상호의 사업자등록을 하고 서울 송파구 (주소 생략)에서 위 상호의 간판을 내걸고 부동산중개업을 영위하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정사실을 종합하여 보면, 위 공소외 주식회사는 영업을 위하여 '주간 ○○○○○'라는 고유한 명칭의 잡지를 발행하는 방법으로 오랫동안 부동산 정보를 제공하여 왔고 그로 인하여 '○○○○○'라는 표현은 단순히 영업내용을 그대로 서술적으로 표현하는 일상용어가 아니라 일반 거래자들에게 있어서는 어느 특정인의 부동산관련 영업의 표지로서 널리 인식되어 있다고 볼 것이고('○○○○○' 자체에 식별력이 없다고 보더라도 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 위 '○○○○○'라는 잡지의 표지는 단순한 일상용어를 의미하는 것이 아니라 어느 특정인의 영업에 관련되어 있다는 특별하고 현저한 의미를 취득하였다고 볼 것이다), 따라서 위 '○○○○○'와 유사한 명칭인 '○○○○○ 공인중개사'라는 상호의 간판을 내걸고 부동산중개업을 영위한 피고인의 행위는 일반 부동산 거래자들로 하여금 피고인의 위 공인중개사가 위 '○○○○○' 잡지 발행회사와 어떤 영업상·조직상·재정상 또는 계약상의 관계나 특수한 인적관계가 있는 것으로 혼동케 할 우려가 있다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 나아가 기록에 의하면, 피고인은 위 사무실 앞 간판에 내건 '○○○○○'의 글자모양까지 위 '○○○○○' 잡지의 제호를 그대로 사용한 것으로 보일 뿐만 아니라, '○○○○○'라는 글자 바로 아래에 '체인지정점'이라고 부기한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단 또한 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 위 '○○○○○'가 잡지의 제호라고 하더라도 위 인정과 같이 어떤 특정인의 영업과 관련한 표시로서 널리 알려진 것이라면 영업표지로 될 수도 있다 할 것이므로, 결국 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	[1] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목/ [2] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 배만운 외 1인 【원심판결】 광주지법 1997. 9. 6. 선고 97노669 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 이송한다. 【이유】 피고인의 변호인 배만운의 상고이유 제4점에 관하여 판단한다. 기록에 의하면, 광주지방법원 단독판사가 피고인에 대한 부정수표단속법, 상습사기, 공문서위조의 공소사실을 유죄로 인정하고 형을 선고하였고, 피고인의 불복으로 사건이 항소심에 계류 중에, 원심은 검사가 상습사기의 공소사실을 추가하고 죄명을 상습사기에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(사기)로, 적용법조에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호를 추가하는 내용으로 한 공소장변경신청을 허가한 다음 심리를 마치고, 위 단독판사의 제1심판결을 직권으로 파기하여 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 형을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 법정형은 3년 이상의 유기징역이고, 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의하면 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 지방법원 또는 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판권을 행사하는 것으로 규정되어 있다. 그리고 같은 법 제28조에는 고등법원은 지방법원 합의부의 제1심판결에 대한 항소사건을 심판하도록 규정되어 있으며, 형사소송법 제8조 제2항에는 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다고 규정되어 있다. 위 관련 규정을 종합하여 보면, 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 한다고 할 것이고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심법원은 위 공소장변경신청을 허가한 다음 결정으로 이 사건을 관할권이 있는 법원인 광주고등법원에 이송하였어야 함에도 불구하고, 관할의 인정을 잘못하여 실체의 재판을 하는 잘못을 저질렀다고 할 것이다. 그리고 이러한 잘못은 소송절차의 법령을 위반한 것이라고 할 것이며, 관할제도의 입법 취지와 그 위법의 중대성에 비추어 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제391조, 제394조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 관할권이 있는 광주고등법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	형사소송법 제8조 제2항 , 법원조직법 제28조 , 제32조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임동진 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 27. 선고 97노1154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 가. 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다 할 것이다(당원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴 보면, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에는 피고인이 그 조서의 기재내용을 읽어 본 후 서명무인 및 간인을 하였고 이에 대하여 피고인이나 그 변호인이 제1심 제2회 공판기일에서 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 증거조사결과에 대한 별다른 견해를 표명하지 아니하였다가, 그 다음 공판기일에서부터 위 조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 피의자신문조서의 기재내용이 신문에 대하여 자유로이 부인하거나 변명한 것으로 되어 있는 점, 그 진술한 범행사실의 내용이 구체적이고도 사실적인 점 등 제반 사정에 비추어 피고인이 최초 성립의 진정을 인정한 진술에 의하여 위 조서의 진정성립이 인정된다고 보여지므로, 위 조서가 증거능력이 있다고 판단하여 이를 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어 그 증거로 사용한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인 사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체 사이에 어떤 모의 과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다 할 것인바(당원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결 등 참조), 기록에 의하면 공소외 1과 1심 및 원심 공동피고인이 1996. 5. 초순경 중국으로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라 한다)을 밀수입하여 국내에서 판매한 후 그 이익을 상호 협의하여 나누어 가지기로 하였다가, 위 1심 및 원심 공동피고인이 중국에 가 보니 히로뽕을 구하기가 어려웠으므로 위 공소외 1과 사이에 히로뽕의 원료를 수입하여 이를 국내에서 제조·판매하기로 합의한 뒤, 위 1심 및 원심 공동피고인이 같은 해 8. 27.경 위 공소외 1에게 자신과 함께 중국에 가서 히로뽕 원료를 국내로 밀수할 운반책을 구하라고 연락하자, 위 공소외 1이 그 무렵 피고인에게 중국에서 밀수할 히로뽕 원료를 운반해 주는 대가로 그의 채무 금 10,000,000원을 대신 갚아 주겠다고 제의하여 피고인의 승낙을 얻었고, 같은 해 10. 10.경 위 공소외 1이 피고인을 위 1심 및 원심 공동피고인에게 소개시켰으며, 이어 같은 해 11. 10.경 위 1심 및 원심 공동피고인이 피고인으로 하여금 중국에서 히로뽕 원료를 전하여 줄 공소외 2에게 전화통화를 하게 하여 피고인과 위 공소외 2로 하여금 중국에서 만나기로 약속하게 하였고, 결국 피고인이 같은 해 11. 28. 중국 심양에서 위 공소외 2로부터 염산에페드린 약 1.8㎏을 교부받아 이를 김포공항을 통하여 국내로 들여 온 사실이 인정되므로, 위 1심 및 원심 공동피고인와 피고인은 위 공소외 1을 통하여 위 히로뽕 원료를 수입하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다 할 것으로서 둘 사이에 공범관계가 성립하였다 할 것이니, 같은 취지에서 위 1심 및 원심 공동피고인과 피고인간의 공모사실을 확정한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여 향정신성의약품관리법 제40조 제2항, 제1항 제3호, 제3조 제3항 위반의 죄는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 "영리의 목적", "향정신성의약품을 제조할 목적"을 범죄성립요건으로 하는 목적범임이 그 법문상 명백한바, 영리의 목적이라 함은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이고, 향정신성의약품을 제조할 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이며 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 1967년경부터 ○○상선 소속 원유수송선과 일반 화물선 등 외항선의 조리사로 근무하여 왔고 1982년경 광주지방법원 목포지원에서 관세법위반죄로 징역 2년에 집행유예 4년의 형을 선고받은 일이 있으며 이 사건 범행 당시에는 노동에 종사하고 있었는바, 습관성의약품관리법위반죄, 향정신성의약품관리법위반죄 등으로 9회 실형을 선고받는 등 부산 일대에서 전문적인 히로뽕 밀매꾼으로 소문이 나 있는 공소외 1을 1996. 3.경 알게 된 후, 위와 같이 같은 해 8. 27.경 그로부터 중국에서 밀수할 히로뽕 원료를 운반하여 주면 그 대가로 피고인의 채무 금 10,000,000원을 대신 갚아 주겠다는 제의를 받고 이에 응하여 그가 소개한 위 1심 및 원심 공동피고인을 통하여 같은 해 11. 10.경 중국에서 히로뽕 원료를 건네 줄 공소외 2와 전화로 중국에서 만날 약속을 하고 같은 달 27. 중국 심양으로 가서 같은 달 28. 위 공소외 2를 만나 검은 참깨 봉지 밑바닥에 하얀 비닐봉지로 싸서 여행용 가방 속에 은닉한 염산에페드린 약 1.8㎏을 교부받아 위 가방을 들고 같은 달 29. 김포공항을 통하여 국내에 들어 온 사실을 알 수 있으므로, 위와 같은 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위 염산에페드린이 향정신성의약품(히로뽕)을 제조하는데 사용될 지도 모른다는 미필적 인식이 있었고, 위 행위를 하여 자신의 채무를 위 공소외 1이 대위변제하게 하도록 한 것이므로 영리의 목적도 있었다 할 것이니, 피고인은 위 향정신성의약품관리법 제40조 제2항, 제1항 제3호, 제3조 제3항 위반의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인을 위 법조 위반의 죄로 의율한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 목적범의 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 국선변호인의 상고이유 제3점에 대하여 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제312조/ [2] 형법 제30조/ [3] 향정신성의약품관리법 제3조 제3항, 제40조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주고법 1997. 9. 3. 선고 94노841 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1994. 4. 30. 17:30경 혈중알콜농도 0.15%의 주취상태에서 판시 피해 택시를 스치면서 그 옆에 서 있던 피해자의 좌측 무릎 부분을 충격하여 그 충격으로 피고인 운전의 승용차 앞유리 우측 부분이 파손되고 피해자가 정신을 잃고 쓰러진 사실, 이에 주위에 있던 택시 운전사들 중 일부가 피해자를 외과병원으로 후송하는 한편 다른 일부가 도주하는 피고인을 수백미터 추격하여 체포한 사실, 피해자는 위 충격으로 인해 좌측주관절 및 좌슬관절 타박상을 입었으나 위 병원에서의 진찰 및 약 1일간의 치료 결과 큰 이상은 없는 것으로 판명되었고 바빴던 관계로 귀가하여 연고 등으로 치료한 사실을 인정한 다음, 사실관계가 이와 같다면, 피해자가 이 사건 사고로 입은 피해의 정도는 신체의 생리적 기능의 손상에 이를 정도라고 보여진다는 이유로 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량, 이하 위 법률을 "특가법"이라 한다)의 점을 유죄로 인정하였다. 2. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 피해자가 비록 경미하지만 이 사건 사고로 판시 타박상을 입었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 법리오인의 점에 대하여 특가법 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 '상해'로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 본조의 도주운전죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 기록에 의하면, 피해자는 피고인이 운전한 차량에 부딪혀 도로에 나뒹그러진 사실을 엿볼 수 있고, 그 후 앞에서 인정한 바와 같이 피해자가 좌측 주관절 및 좌슬관절 타박상을 입었음이 밝혀진 이 사건의 경우, 그 피해의 정도는 비록 경미하지만 신체의 생리적 기능에 손상을 가한 경우이므로 위 도주운전죄가 성립하기에 필요한 상해(치상)에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 특가법 제5조의3 제1항 소정의 "치상"에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 형법 제257조 제1항 , 제268조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김성만 【원심판결】 수원지법 여주지원 1997. 1. 8. 선고 96고단769 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인 1과 그 변호인 및 피고인 2의 항소이유의 요지는 첫째, 경기 양평읍 (상세주소 생략) 소재 토지 269㎡ 및 위 같은 리 170의 26 소재 토지 331㎡와 그 지상 교회 건물 및 부속 건물(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)은 대한예수교 장로회 연합노회 소속 교회 1 교인들의 총유로서 교회 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 부동산인데, 1991년경부터 교회 1의 담임 목사인 피고인 1과 위 연합노회 회장이자 연합노회 소속 지교회인 교회 2의 담임 목사인 공소외 1 목사와 사이에 알력이 생겨 1993. 11.경부터 교회 1의 교인들 중 위 공소외 1 목사를 따르는 교인들이 교회 2로 가서 예배를 보는 등 교회를 옮겨 교회 1의 교세가 약화되고, 1994. 11.경부터는 위 공소외 1 목사가 교회 1을 포함한 위 연합노회 소속 지교회에 대한 지원금의 지급을 일체 중단하여 교회 1의 운영에 어려움을 겪게 되자 1994. 12.경 교회 1의 집사인 피고인 2가 이 사건 각 부동산을 담보로 은행으로부터 금원을 대출받아 이를 이용하여 교회를 운영하자고 제안하여 피고인 1이 교회 1의 세례교인인 피고인 2, 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 23, 24, 25, 26, 27 등 14명에게 미리 10여 일 전부터 공동의회 개최사실을 예배시간 끝머리의 광고시간과 전화를 이용하여 구두로 연락한 후, 1994. 12. 28.경 피고인 1을 포함하여 당시 교회 1 세례교인 15명 중 위 공소외 24, 25, 26, 27을 제외한 나머지 11명이 참석한 가운데 공동의회를 개최하여 교회 1의 대표자 명의를 피고인 1에서 피고인 2로 변경하고, 이 사건 각 부동산의 등기명의를 교회 1에서 피고인 1 명의로 이전한 후 이를 담보로 은행으로부터 금원을 대출받아 그 대출금을 타에 대여하여 지급받는 이자로 피고인 1의 생활비와 교회 운영경비로 사용하기로 결의한 다음, 위 결의에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 편의상 교회 1 대표자 피고인 2가 1995. 2. 20. 피고인 1과 사이에 이 사건 각 부동산에 대하여 금 9,100만 원의 매매계약을 체결한 것인양 매매계약서를 작성하여 1995. 2. 21. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 1994. 12. 28.자 공동의회에 참석하지 아니한 위 공소외 24, 25, 26, 27 등 교인 4명도 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의에 대하여 동의하였으므로, 결국 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 적법하여 피고인 1 명의의 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기는 교회 1 교인들의 총의에 따른 것으로 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들이 공모하여 이 사건 각 부동산이 피고인 1의 개인 소유 재산이 아님에도 불구하고 교회 1 재산인 이 사건 각 부동산을 유용하기로 마음먹고, 1994. 12. 28.경 교회 1의 모든 교인들에 대한 소집 통지 없이 피고인 1의 친인척인 위 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9와 피고인 1의 처인 위 공소외 2, 피고인 2의 남편인 공소외 3 등으로만 구성된 공동의회를 소집하여 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 결의하고, 이 사건 각 부동산에 대하여 교회 1과 피고인 1 사이에 매매계약을 체결한 사실이 없음에도 매매를 원인으로 하여 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 원심 판시 각 범죄를 저질렀다고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미치는 위법을 범하였고, 둘째, 이 사건 범행 경위 및 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 "피고인 1은 경기 양평읍 (상세주소 생략) 소재 대한예수교 장로회 교회 3(원래의 명칭은 '대한예수교 장로회 교회 1'였다)의 담임 목사, 피고인 2는 위 교회의 집사로서, 피고인 1은 1972.경부터 교회 1의 모태인 서울 강동구 천호동 소재 교회 2의 담임 목사이자 연합노회 회장인 공소외 1 목사 밑에서 위 교회 2의 개척 당시부터 일해 오던 중, 1979.경부터 위 교회 2 집사의 신분으로 위 연합노회에서 예배당을 임차하여 개척하고 있던 교회 1에 일요일에만 나가 예배를 도와주다가 그 후 1982.경 교회 1 건물을 건축할 당시에는 위 연합노회 소속 교회 4의 전도사로 근무하면서 위 연합노회의 다른 신도들과 함께 교회 1에 파견되어 교회 신축공사를 도와주기도 하였고, 1986. 10.경에는 위 공소외 1 목사에 의하여 교회 1의 전도사로 파송되었다가 1987. 4. 30.경부터 위 공소외 1 목사 등으로부터 목사 안수를 받아 목회 일을 해 오던 중, 교회 1의 집사 등 교인들과의 알력으로 인하여 양평에 거주하는 교인들이 대거 위 교회 2로 가서 예배를 보는 등 교세가 극도로 약화되자 1994. 9.경 위 연합노회측에서는 교회 1에 피고인 1 대신에 다른 목사를 파견할 움직임을 보였고 또 같은 해 11.경부터는 교회 1을 포함한 개척교회들에 대한 지원금의 지급을 일체 중단하자, 피고인들은 이 사건 각 부동산이 피고인 1의 개인 소유 재산이 아님에도 불구하고 교회 1을 살린다는 구실로 교회 재산을 유용하기로 마음먹고, 공모하여, 1. 1994. 12. 18.경 교회 1에서 피고인 1은 그의 장인인 공소외 4, 처제인 공소외 5, 6, 7, 동서인 공소외 8, 9 등에게 급히 세례를 주어 그들을 세례교인으로 만든 다음, 같은 달 28.경 교회 1 사무실에서 교회의 모든 신도들에 대한 소집 통지 없이 위 친·인척 등으로만 구성된 공동의회를 소집하고 그 결의를 통하여 교회 1의 대표자를 피고인 1에서 피고인 2로 변경하고, 1995. 2. 20.경 피고인 2가 교회 1의 대표자 자격으로 피고인 1에게 이 사건 각 부동산 시가 합계 금 3억 원 상당을 금 9,100만 원에 매도한 것처럼 허위의 매매계약을 체결한 다음, 다음날인 같은 달 21.경 경기 양평읍 양근리 소재 양평등기소에서 대한예수교 장로회 교회 1 명의로 등기되어 있던 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 1 개인 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이를 횡령하고, 2. 위 제1항 기재 일시경 위 양평등기소에서, 사실은 피고인 1이 이 사건 각 부동산을 매수한 바가 없음에도 불구하고, 위 등기소 담당 공무원에게 마치 위 피고인이 이 사건 각 부동산을 매수한 것처럼 허위의 신고를 하여 그 정을 모르는 위 담당 공무원으로 하여금 위와 같이 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 1 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마치게 함으로써 공정증서원본인 위 부동산 등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 3. 그 시경 위 담당 공무원으로 하여금 위 부동산 등기부를 위 등기소에 비치하게 함으로써 이를 각 행사하였다."라는 이 사건 공소사실에 대하여 원심 거시의 각 증거에 의하여 이를 모두 유죄로 인정하였다. 3. 당원의 판단 가. 피고인들 및 고소인의 주장 피고인들은 경찰에서부터 당심에 이르기까지 이 사건 각 부동산은 교회 1 교인들이 헌금을 내어 교회 부지를 매수하고 그 지상에 교회건물을 건축한 것이므로 교회 1 교인들의 총유인데, 공동의회 개최 10여 일 전부터 미리 예배시간 끝머리의 광고시간과 전화를 이용하여 구두로 연락하고 1994. 12. 28.경 당시 교회 1 세례교인 15명(피고인 1, 피고인 2, 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 23, 24, 25, 26, 27) 중 11명이 참석한 가운데 공동의회를 개최하여 이 사건 각 부동산의 등기명의를 교회 1에서 피고인 1 명의로 이전하기로 결의하였고, 위 공동의회에 참석하지 아니한 교인인 위 공소외 24, 25, 26, 27도 위 공동의회 개최후 위 결의에 동의하였으므로 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 적법하고, 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고인 1 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이라고 주장하고 있다. 이에 대하여 고소인측인 공소외 1, 유연국은, (1) 교회 1은 대한예수교 장로회 연합노회 소속 지교회로서 교회 건축시부터 교회 1 교인들을 포함하여 연합노회 소속 지교회 교인들이 헌금을 모으고 노무를 제공하여 건축한 것이고, 교회헌법에서 노회의 재산은 노회가 조성한 재산과 지교회가 신탁한 부동산 및 개인이나 단체가 헌납한 재산으로 한다고 규정하고 있고, 연합노회규칙 제9조 제11호에서 연합노회는 산하 지교회 및 기관의 부동산을 관리하고 재산문제로 사건이 발생하면 처결한다고 규정하고 있으므로 어느 모로 보나 이 사건 각 부동산은 연합노회 소유이고, (2) 1994. 12. 28. 당시 교회 1 교인으로는 1994. 12. 28.자 공동의회에 참석한 피고인 2, 공소외 3과 피고인들 스스로 출석하지 않은 교인이라고 인정하고 있는 위 공소외 24, 25, 26, 27 외에도 1995. 2.경까지 교회 1을 다닌 세례교인인 공소외 10, 12, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22(이하 공소외 10 등이라 한다)이 있는데{위 유연국은 피고인 1을 상대로 제기한 서울지방법원 96가합6504호 소유권이전등기등 말소소송에서는 1994. 12.경 당시 교회 1의 세례교인은 피고인들, 피고인 1의 처인 공소외 2, 피고인 2의 남편인 공소외 3을 제외하고 공소외 10, 12, 11, 13, 14, 16, 18 등 7명이라고 주장하고(당심 참고자료 3), 한편 검찰에서는 위 공소외 10, 12, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18 등 9명이라고 주장한 듯 하나(수사기록 2책 중 2책 116면), 수사기록 2책 중 1책 403면에 편철된 불기소이유에 의하면 위 공소외 1, 유연목이 위 공소외 10, 12, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 등 13명이라고 주장한 듯한 취지로 기재되어 있다}, 피고인들은 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 공동의회를 개최하기 전인 1994. 12. 25.경 교회 1 세례교인 중 피고인들, 위 공소외 4, 5, 8, 9, 23, 24, 26 등 9명만이 참석한 가운데 위 공소외 10 등 중 자신들에 대한 반대파 교인인 위 공소외 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17을 면직, 제명처분하였으나, 교회 1은 장로가 없이 목사만 있을 뿐이어서 당회가 구성될 수 없는 미조직 교회이므로 교인에 대한 권징은 교회 1 공동의회에서 할 수 없고 노회에서 하여야 하므로 위 면직, 제명처분은 무효라 할 것이고, 따라서 위 면직, 제명처분에 관계없이 위 공소외 10 등은 여전히 교회 1의 교인이라 할 것인데도 피고인들은 위 공소외 10 등에는 1994. 12. 28.자 공동의회의 개최사실에 대하여 아무런 사전 통지도 하지 않고 공동의회를 개최하였으므로 어느 모로 보나 위 1994. 12. 28.자 공동의회는 부적법하여 무효이고, 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 피고인 1 명의의 소유권이전등기도 무효의 것이라고 주장한다. 나. 이 사건의 쟁점 그러므로, 첫째, 이 사건 각 부동산이 교회 1 교인들의 총유인지 아니면 위 연합노회의 소유로서 교회 1에 명의신탁된 것인지 여부, 둘째, 이 사건 각 부동산이 교회 1 교인들의 총유인 경우, 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의가 교인 전체의 결의에 의한 것으로 유효한 결의인지 아니면 교인 전체의 결의에 의한 것이 아니어서 부적법하여 무효인지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다. 다. 판 단 (1) 먼저 이 사건 각 부동산이 연합노회 소유인지 아니면 교회 1 교인들의 총유인지 여부에 관하여 본다. ① 위 공소외 1의 경찰, 당심에서의 각 진술, 위 유연국의 경찰, 검찰에서의 각 진술, 피고인들의 경찰, 검찰, 원심, 당심에서의 각 진술 및 이 사건 각 부동산에 대한 등기부등본(수사기록 2책 중 1책 53면 내지 62면), 회의록(위 수사기록 106면 내지 118면), 금전출납부(위 수사기록 119면 내지 147면), 매매계약서(위 수사기록 681면), 영수증(위 수사기록 682, 683면), 종교단체등록증(위 수사기록 27면), 교회교적부(당심 참고자료 11)의 각 기재에 의하면, 교회 1은 1979. 1.경 당시 공소외 홍점복(일명 홍인복) 등 몇몇 교인들이 목사도 없이 가정집에 모여 기도를 드리는 정도였는데, 위 홍점복이 1982. 7. 5. 자신의 돈으로 이 사건 각 부동산 중 (상세주소 생략) 대 331㎡를 교회 1의 부지로 매수하여 같은 달 7. 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 같은 해 12. 20. 공소외 조규대 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 위 홍점복이 교회건물 건축공사비 중 상당부분을 부담하고, 교회 1 교인들 및 연합노회 소속 지교회 교인들이 헌금을 모으고 노무 제공하여 교회 1 건물을 건축한 다음 1987. 9. 18. 양평군청에 피고인 1을 대표자로 하여 교회 1을 종교단체로 등록하고, 같은 해 10. 20. 교회 1 건물에 대하여 위 조규대 앞으로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 같은 날 위 건물 및 부지에 대하여 교회 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또한 이 사건 각 부동산 중 교회 앞마당 및 진입로로 사용되던 경기 양평읍 (상세주소 생략) 대 269㎡ 역시 위 홍점복이 1987. 7. 13. 피고인 1 명의로 매수하여 1988. 2. 11. 교회 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 한편, 대한예수교 장로회 연합노회규칙 제9조 제11호에 의하면 연합노회는 산하 지교회 및 기관의 부동산을 관리하고 재산문제로 사건이 발생하면 처결한다(위 수사기록 257면)라고 규정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 위 공소외 1과 유연국은 위와 같이 연합노회 소속 지교회 교인들이 교회 1 건축시 헌금을 모으고, 노무를 제공한 사실과 위 연합노회규칙을 근거로 이 사건 각 부동산이 연합노회 소유로서 교회 1에 명의신탁한 것이라고 주장한다. ② 그러나 물권인 부동산 소유권의 귀속 등 국가의 강행법규를 적용하여야 할 법률적 분쟁에 있어서는 이와 저촉되는 교회헌법상의 규정이 적용될 여지가 없는 것인바(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다29446 판결 참조), 연합노회 소속 지교회 교인들의 헌금과 노무제공이 있었으므로 이 사건 각 부동산이 연합노회 소속 지교회 교인들의 총유라고 하는 위 공소외 1, 유연국의 위 각 진술은 연합노회측의 일방적인 주장에 불과하여 위 공소외 1, 유연국의 각 진술만으로는 이 사건 각 부동산이 연합노회 소속 지교회 신도들의 총유라고 보기 어렵고, 달리 이 사건 각 부동산이 연합노회 소속 지교회 신도들의 총유라고 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 공소외 1의 당심에서의 진술과 위 교회교적부(당심 참고자료 11), 권사임명대장(수사기록 2책 중 1책 67면), 소장(당심 참고자료 3), 준비서면(당심 참고자료 4)의 각 기재에 의하면, 위 홍점복이 1976년부터 교회 1에 다니기 시작하여 1982. 9. 29.경 교회 1의 권사로 임명되었던 사실, 위 유연국이 피고인 1을 상대로 서울지방법원 96가합6504호로 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기등 말소소송을 제기하면서 위 유연국 스스로 이 사건 각 부동산은 교회 1 교인들의 총유이나 다만 교회 1의 대표자가 피고인 1이 아니라 위 유연국이라고 주장하고 있는 사실 및 1983.경 당시 교회 2는 서울 구의동 소재 상가건물 3층 약 30평을 전세보증금 500만 원에 임차하여 운영하던 실정이었던 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞서 본 바와 같이 교회 1의 건립에는 교회 1의 교인인 위 홍점복에 상당부분 의존하였고, 교회 1의 신도들을 비롯한 연합노회 소속 지교회 교인들이 힘을 보태어 교회 1을 건축한 다음 이 사건 각 부동산에 대하여 교회 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 보태어 보면, 연합노회 소속 지교회의 교인들은 이 사건 각 부동산을 자신들의 총유로 하기 위하여 교회 1의 건축에 도움을 준 것이 아니라 교회 1이 같은 연합노회 소속의 지교회임을 이유로 도움을 주고자 한 것에 불과하다고 할 것이고, 따라서 교회 1 교인들의 헌금과 노무 제공 등으로 이루어진 이 사건 각 부동산은 특별한 사유가 없는 한 교회 1 교인들의 총유에 속한다고 할 것이다. (2) 다음으로 1994. 12. 28.자 공동의회 결의가 유효한 결의인지 아니면 부적법한 무효의 결의인지 여부에 관하여 본다. (가) 먼저 위 공소외 10, 12, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22에 대하여 1994. 12. 28. 공동의회 소집통지를 하지 아니하였기 때문에 위 공동의회 결의가 무효로 되는지 여부에 대하여 본다. ① 위 공소외 10 등이 1994. 12. 28. 당시 교회 1 소속의 세례교인이었는지 여부에 관하여 본다. 세례교인명부(수사기록 2책 중 2책 54면 내지 92면)의 기재에 의하면, 위 공소외 10, 12, 20은 각 1989. 1. 1.(위 수사기록 74면), 위 공소외 11은 1990. 1. 7.(위 수사기록 78면), 위 공소외 16은 1982. 1. 3.(위 수사기록 56면), 위 공소외 13은 1990. 1. 7.(위 수사기록 79면), 위 공소외 19, 21은 1984. 1. 29.(위 수사기록 61면), 위 공소외 14, 15는 각 1987. 1. 1.(위 수사기록 69면), 위 공소외 22는 1982. 9. 26.(위 수사기록 57면) 각 위 공소외 1로부터 교회 1의 교인으로서 세례를 받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 우선, 위 공소외 18에 대하여는 위 공소외 18이 세례를 받았다는 점을 인정할 자료를 찾을 수 없고, 또한 위 공소외 17은 교회 2에 1992. 1. 1. 입교하여 1994. 12. 28.이 경과한 1995. 1. 1. 교회 2의 교인으로서 위 공소외 1로부터 세례를 받은 사실을 알 수 있어(위 수사기록 88면), 위 공소외 17, 18은 1994. 12. 28. 당시 교회 1의 교인이 아니라고 할 것이다. 다음으로, 위 공소외 17, 18을 제외한 위 공소외 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22가 1994. 12. 28. 공동의회결의 당시 교회 1의 교인이었는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 위 공소외 10 등이 교회 1을 1995. 2.경까지 다니다가 이후부터는 위 공소외 1이 목사로 있는 교회 2로 나왔으나, 위 공소외 10 등이 교회 1에서 교회 2로 옮기게 된 경위가 교회 1의 목사를 피고인 1에서 다른 목사로 바꿔 달라고 하는 연합노회에 대한 자신들의 요구가 이행되지 아니하자 피고인 1에서 다른 목사로 교체될 때까지 임시로 교회 2로 다닌 것이므로, 위 공소외 10 등은 여전히 교회 1의 신도라고 하는 취지의 위 공소외 1의 경찰, 당심에서의 진술, 위 유연국의 경찰, 검찰에서의 진술, 위 공소외 10의 경찰, 검찰, 당심에서의 각 진술, 위 공소외 13의 경찰, 검찰에서의 각 진술, 위 공소외 16, 12, 11의 각 경찰에서의 진술이 있는바, 위 각 진술은 모두 연합노회측의 일방적인 주장에 불과하여 위 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 교회 1 출석부(수사기록 2책 중 2책의 155면, 156면), 각 교회 십일조 및 열매현황(당심 참고자료 5, 6, 7, 12), 교회 2보고 및 교회 2 8, 9월 십일조 집계표(당심 참고자료 13, 14), 교회 2의 주보(위 수사기록 171면, 당심 참고자료 8), 자동차등록원부(위 수사기록 170면, 당심 참고자료 15)의 각 기재에 의하면 위 공소외 22는 1991.경 전부터 이미 교회 1에 출석하지 아니하였고, 위 공소외 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21 등은 1993. 11.경부터 교회 2로 옮겨 예배를 보면서 교회 2의 구역장과 구역신도 등이 되어 교회 2에 십일조와 헌금 등을 계속 납부해온 사실{위 공소외 10은 경찰에서 1994. 10.경부터 교회 2를 다니기 시작하였다고 진술하였고(수사기록 2책 중 1책 483면), 위 공소외 12, 13은 경찰에서 1994. 2.경부터 교회 2로 나가기 시작하였다고 진술하였다가(위 수사기록 489면, 493면), 다시 위 공소외 10, 13은 검찰에서 1995. 2.경까지 교회 1을 다녔다고 진술하였으나(수사기록 2책 중 2책 111면, 113면), 위 공소외 10 스스로 검찰에서 1993. 10.경부터 자신을 포함하여 집단으로 교회 1에서 교회 2로 나가기 시작하였다고 인정하고 있고(수사기록 2책 중 1책 716면, 수사기록 2책 중 2책 213, 214면), 위에서 본 바와 같이 1993. 11.경부터 교회 2에 위 공소외 10 등이 십일조를 납부하여 온 사실 등에 비추어 위 공소외 10, 13, 12의 위 각 진술은 믿기 어렵다}, 교회 1 교인들의 헌금 등을 모아 경기 (차량번호 생략) 승합차를 마련하여 1991. 5. 27. 당시 교회 1 교인이던 위 공소외 10의 명의로 등록하였는데, 위 공소외 10이 교회 2로 나가게 됨을 이유로 승합차의 명의를 바꾸어줄 것을 요구하여 1994. 1. 25. 위 승합차의 차주 명의를 피고인 2로 변경한 사실을 인정할 수 있고, 또한, 교인의 의무가 공동예배출석과 헌금 및 교회 치리에 복종하는 것(대한예수교 장로회 통합측 헌법 제2편 제15조, 대한예수교 장로회 합동측 헌법 제5편 제2조 참조)인 점(위 공소외 10 스스로 교인은 자신이 다니지 아니하는 교회에는 헌금하지 아니한다고 하고 있다, 수사기록 2책 중 2책 213면), 종교의 특성상 동시에 2개 교회 소속의 교인이 될 수 없다는 점 등에 비추어 보면 위 공소외 10 등은 1994. 12. 28. 당시 이미 교회 1의 교인으로서의 지위를 상실하고 교회 2의 교인이 되었다 할 것이다. 따라서 피고인들이 1994. 12. 28. 당시 교회 1의 교인이 아닌 위 공소외 10 등에게 공동의회의 소집통지를 하지 아니하고 공동의회를 개최하였다 하여 공동의회 소집절차가 위법하여 무효라고 할 수는 없다 할 것이다. ② 가사 위 공소외 1, 유연국, 공소외 10 등의 위 각 진술과 같이 위 공소외 10 등 교회 1에서 교회 2로 옮겨 예배를 본 사람들이 교회 1의 교인으로서의 지위를 완전히 상실한 것은 아니라 할지라도, 다음에서 보는 바와 같은 이유로 위 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 유효한 것이라고 보아야 할 것이다. 즉, 당심 증인 공소외 1의 당심 법정에서의 진술에 의하면, 교회 2가 소속되었던 연합노회는 대한예수교 장로회 총회(합동전통)에 소속되어 있고, 위 총회는 대한예수교 장로회 합동측 헌법을 그들의 헌법으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 참고자료로 제출된 대한예수교 장로회 합동측 헌법에 의하면, 교인은 지교회에서 선거 및 피선거권을 가지고 있으나 무고히 6개월 이상 교회 예배회에 계속 출석하지 아니한 교인은 위의 권리가 중지된다(제5편 제3조 제2호)고 규정하면서 교인 권리의 중지나 중지된 권리의 복권에 관하여 별도의 절차를 마련하고 있지는 아니하고 있으며, 한편 참고자료로 제출된 대한예수교 장로회 통합측 헌법에 의하면, 입교인이 된 교인은 성찬 참례권과 공동의회 회원권을 가지고 있고(제2편 제16조), 교인이 신고 없이 교회를 떠나 의무를 이행하지 않고 1년을 경과하였다면 회원권이 정지되고 2년을 경과하면 실종교인이 되며(제2편 제19조), 회원권이 정지되었다가 다시 교회로 돌아왔을 때에는 6개월이 경과한 후 당회의 결의로 복권될 수 있고, 실종교인이 된 자는 1년이 경과한 후에라야 당회가 복권시킬 수 있다(제2편 제20조)고 규정하고 있어, 공동의회 회원권이 정지된 교인에 대한 복권에 관하여는 합동측과는 달리 당회의 결의를 요하도록 하고 있으나, 회원권의 정지절차에 관하여는 합동측과 마찬가지로 별도의 규정을 마련하고 있지 아니하고 있고, 또한 합동측이나 통합측 모두 위와 같은 교인의 자격정지와는 별도로 성경에 위반하거나 교회규칙과 관례에 위반한 범죄에 관하여는 권징이라는 이름 아래 교회재판에 회부하도록 하여 그 절차 및 판결에 대한 이의절차, 책벌의 종류 등에 관하여 규정을 두고 있는바(대한예수교 장로회 통합측 교회헌법에서는 제3편에서, 대한예수교 장로회 합동측 교회헌법에서는 제6편에서 각 규정하고 있다.), 위 각 헌법규정에 비추어 보면, 교회에 6개월간(합동측) 또는 1년간(통합측) 계속 출석하지 아니함으로 인하여 교인으로서의 권리가 정지되는 것은 범죄를 저질러 권징절차에 따라 처벌을 받는 것과는 별개로서, 별도로 절차를 요한다고 볼 수 없고, 따라서 교회에 6개월간(합동측) 또는 1년간(통합측) 계속 출석하지 아니하는 경우에는 그 효과로서 당회의 권징절차 없이 자동적으로 교인으로서의 자격은 보유하되 다만 교인으로서의 공동의회 의결권 등의 권리(회원권)를 행사할 수 없게 된다고 보아야 할 것이다. 그런데 위 공소외 10 등은 앞서 본 바와 같이 1993. 11.경부터 계속하여 교회 1에 출석하지 아니하였으므로 1994. 12. 28.에는 이미 6개월 또는 1년 이상 교인으로서의 의무를 이행하지 아니한 상태이었다고 할 것이고, 따라서 위 공소외 10 등은 교회 1 교인으로서의 자격이 있다고 하더라도 그 회원권이 정지되어 공동의회에 참석하여 투표할 수 없었다고 할 것이므로, 공동의회에 참석하여 투표할 수 없는 위 공소외 10 등에게 1994. 12. 28.자 공동의회 개최사실을 통보하지 아니하였다 하여 1994. 12. 28.자 공동의회 소집이 위법하다고 할 수 없을 것이다. (나) 나아가 1994. 12. 28. 교회 1의 세례교인 15명 중 11명이 참석한 가운데 한 결의가 무효인지 여부에 관하여 본다. ① 우선 교회 1의 정관 제8조(수사기록 2책 중 1책 29면)에 의하면 공동의회 소집은 일주일 전에 교회에 광고하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 공동의회 소집에 관하여 일주일 전에 미리 광고하지 아니하고 위 공동의회가 소집되었는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 위 공소외 1의 경찰, 당심에서의 각 진술, 위 유연국의 경찰, 검찰에서의 각 진술은 일방적인 주장에 불과하여 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거 없으며, 오히려 공소외 23의 경찰 및 당심에서의 진술, 공소외 4, 6, 5의 경찰에서의 각 진술에 의하면 피고인 1이 1994. 12. 28. 공동의회를 개최하기 열흘 전인 1994. 12. 18. 예배시간 끝머리의 광고시간에 위 공동의회 개최사실을 알렸고, 그 후에도 전화를 이용하여 아래에서 보는 바와 같이 1994. 12. 18.경 당시 교인인 15명에게 공동의회 소집을 알린 사실을 인정할 수 있다. ② 다음으로 세례교인명부(수사기록 2책 중 2책 54면 내지 92면), 회의록(수사기록 2책 중 1책 33면 내지 35면), 출석부(당심 참고자료 1), 세례증서(수사기록 2책 중 2책 163면 내지 168면)의 각 기재에 의하면 1994. 12. 28. 당시 교회 1의 교인으로는, 1994. 12.경 이전부터 세례교인이었던 피고인들, 피고인 1의 처 공소외 2, 피고인 2의 남편 공소외 3, 23, 24, 25, 26, 27과 1994. 12. 18. 피고인 1로부터 세례를 받아 세례교인이 된 위 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9 등 15명이 있었는데, 1994. 12. 28. 공동의회 개최시 15명의 교인 중 공소외 24, 25, 26, 27이 불참한 사실을 인정할 수 있는바, 교인 15명 중 4명이 불참한 가운데 참석 교인 전원의 찬성으로 이루어진 공동의회의 결의가 부적법하여 무효인지에 관하여 보면, 교회 1의 정관 제10조에 의하면 공동의회는 회집된 회원으로 할 수 있다고 규정하고 있고(수사기록 2책 중 1책 29면), 교회 재산의 관리 및 처분은 교인들의 총회인 공동의회의 과반수 결의에 의하여야 할 것이므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다2045 판결 참조), 교인 전원에게 공동의회 소집통지를 한 후 참석한 교인들로 공동의회를 개최하여 참석한 교인 전원의 찬성으로 이루어진 위 공동의회 결의는 위 정관에 의한 것으로 적법하여 유효하다고 할 것이다{더욱이 위 공동의회 결의에 출석하지 아니한 교인 4명 중 위 공소외 25, 27은 위 공동의회 결의에 동의한다고 하고 있고(공판기록 233면 내지 236면), 위 공소외 24, 26도 위 공동의회 결의 후 다시 열린 1995. 2. 26.과 1995. 6. 25.자 각 공동의회에 참석하여 1994. 12. 28.자 공동의회에서 결정한 사항을 토대로 한 안건인 교회 1의 명의를 소망교회로 변경하는 것과 연합노회에서 탈퇴하는 것에 관하여 동의하고 있는 점(수사기록 2책 중 1책 424면 내지 427면, 당심 참고자료 1)에 비추어 보면 1994. 12. 28.자 공동의회 결의에 대하여 동의하고 있음을 엿볼 수 있다}. ③ 한편 위 공소외 1, 유연국은, 세례를 받으려면 교회에 입교한 지 1년 이상이 되어야 하는데, 위 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9는 교회 1에 1년 이상 다닌 사실이 없고, 피고인들이 이 사건 각 부동산을 유용하기 위하여 피고인 1이 1994. 12. 18. 위 공소외 4 등에게 세례를 준 것이므로 위 공소외 4 등은 교회 1의 교인이라 할 수 없고, 따라서 위 공소외 4 등이 세례교인으로 참석한 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 부적법하여 무효라고 주장하나, 위 공소외 4 등이 교회 1에 1년 이상 다닌 사실이 없다는 점에 부합하는 위 공소외 1, 유연국의 각 진술은 일방적인 진술에 불과하여 믿을 수 없고, 세례교인명부(수사기록 2책 중 2책 54면 내지 92면)의 기재만으로는 위 점을 인정하기에 부족하며, 달리 위 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 위 공소외 23의 경찰 및 당심에서의 진술, 공소외 4, 6, 5의 경찰에서의 각 진술 및 당심 증인 공소외 25의 당심에서의 진술을 종합하면, 위 공소외 4 등은 1994. 12. 18. 당시 이미 교회 1에 입교한지 1년 이상 된 자들인 사실을 인정할 수 있고, 위 대한예수교 장로회 합동측 헌법에 의하면 목사는 지교회를 관리할 때는 하나님의 말씀으로 교훈하고 강도하며 찬송하는 일과 성례를 거행하는 것을 직무로 하는 것이므로(제4편 제4장 제3조 제1호), 교회 1의 목사인 피고인 1이 위 공소외 4 등에게 세례를 시행한 것은 교회헌법에 따른 것이라 할 것이므로 위 공소외 4 등은 1994. 12. 18. 위 교회 1의 세례교인이 되었다고 할 것이다. ④ 한편, 위 공소외 23이 원래 목사로서 임시로 교회 1에 나오면서 다른 교회의 목사로 가게 될 기회를 기다리고 있던 사람인데 교회 1의 시무목사가 아닐 뿐만 아니라 목사였던 사람은 교회의 신도가 될 수 없기 때문에 1994. 12. 28.자 교회 1 공동의회의 구성원이 될 수 없다고 할지라도, 1994. 12. 28.경 교회 1 공동의회의 구성원은 위 공소외 23을 제외하면 14명이고 그 중 과반수인 10명이 참석하여 참석자 전원의 결의로 이루어진 위 공동의회 결의는 여전히 유효하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 1994. 12. 28.자 공동의회 결의는 유효하다 할 것이어서 위 결의에 따라 이루어진 피고인 1 명의의 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기 또한 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이므로, 피고인들이 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 행위는 횡령, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 이 사건 공소사실 모두를 유죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 이를 다투는 피고인들의 논지는 이유 있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 위 파기이유에서 밝힌 바와 같이 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박해성(재판장) 구회근 박연욱	[1] 형법 제228조 , 제229조 , 제355조 제1항 , 민법 제275조 , /[2] 형법 제228조 , 제229조 , 제355조 제1항 , 민법 제276조 , /[3] 형사소송법 제325조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 유영인 【원심판결】 수원지법 1997. 1. 14. 선고 96노1784 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 전기용품안전관리법에 따르는 형식승인을 신속하게 받아달라는 요청을 받고, 그에 대한 알선비 명목으로 금품을 교부받았다고 볼 증거가 부족하고, 형식승인 업무를 대행하면서 그 대가를 받은 것뿐이라고 하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 변호사법 제90조 제1호에서 말하는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수한다 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무를 제공하고, 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 전기용품의 시험업무를 담당하는 담당자들에게 편의제공 등의 대가로 뇌물을 공여하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들의 행위가 단순히 사교적 의례의 범위에 속하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수도 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	변호사법 제90조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박동섭 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 9. 3. 선고 96노2130 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 관하여 소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백 판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결, 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결 참조). 원심은 이 사건 의제자백 판결이 그 소송 상대방인 공소외 1의 의사에 부합하는 것이고 또한 위 판결의 효력은 소송 당사자인 피고인과위 공소외 1 사이에만 미칠 뿐 검사가 피해자라고 주장하고 있는 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)에게는 미치지 아니한다고 보아, 피고인에게 대한 소송사기의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 소송사기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 (1) 원심은 피고인이 공소외 2 회사에 대한 이 사건 건물의 신축공사로 인한 공사대금채권 등을 보전하기 위하여 1991. 11. 26. 공소외 2 회사의 실질적인 사주인 공소외 3으로부터 이 사건 대지 및 건물 중에서 종전에 실제 매도된 부분을 공제한 나머지를 대금 30억 원에 매매하는 매매계약서를 작성하여 받으면서 위임장, 건축허가신청서 및 이 사건 대지의 사용승락원 등 일체의 서류를 교부받았고, 이어 1992. 3. 31. 위 공소외 3으로부터 이 사건 건물 공사는 피고인이 그 비용을 부담하여 공사를 마무리하고, 소유권이전 등은 피고인 명의로 하며, 공소외 3, 공소외 1은 이에 필요한 모든 제반 서류를 제출하여야 하고 이 사건 대지와 건물은 피고인이 매각 또는 분양, 임대의 권리를 가지되, 다만 매각 또는 임대한 금액에서 공사대금과 발생되는 제세공과금 등을 우선 공제하고 잔여 금액을 3자가 합의하여 처리한다는 취지의 합의각서를 교부받은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인과 공소외 2 회사는 위 1991. 11. 26.자 및 1992. 3. 31.자 약정에 의하여 공소외 2 회사가 피고인에게 이 사건 공사대금 등의 채무를 담보하기 위하여 피고인에게 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유명의를 완전히 넘기고, 피고인은 이를 처분하여 공사대금 등의 채권에 충당하기로 하며, 다만 피고인이 이를 처분한 금액에서 공사대금과 제세공과금 등을 우선 공제하고 남는 금액이 있는 경우에는 이를 서로 합의하여 처리하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하므로, 위 약정에 의하여 피고인에게 위와 같은 담보목적으로 이 사건 부동산을 취득·처분하는 권한 이외에 공소외 2 회사를 위한 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권보전임무가 발생한다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인이 그러한 공소외 2 회사를 위한 소유권보전임무를 처리할 지위에 있다고 할 수 없어, 피고인이 위 공소외 1을 상대로 이 사건 의제자백 판결을 받았다고 하더라도 이를 배임죄로 처벌할 수는 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 할 수 없으므로, 담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사채무일 뿐 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1493 전원합의체 판결, 1989. 10. 24. 선고 87도126 판결 참조). 같은 취지에서 공소외 2 회사가 피고인에게 담보로 제공하고 이에 따라 그 처분권한을 위임받은 피고인이 이 사건 건물 및 대지를 소론과 같은 가격에 매도하였다고 하더라도 배임죄가 성립되지 아니한다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 논지는 모두 이유 없다. 제3점에 관하여 소론과 같이 피고인이 공소외 2 회사로부터 이 사건 건물 중 일부 점포를 선분양받은 공소외 4 등에 대한 소유권이전등기 등의 선분양계약상의 권리의무를 승계하였다고 할지라도, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 대지와 건물을 공소외 5와 공소외 6에게 매도함에 있어서 위 선분양받은 자들에 대한 소유권이전등기의무를 그대로 위 공소외 5 등에게 이전시켰고, 매수인인 위 공소외 5 등도 역시 위 부담을 승인하였다면, 피고인에게 자신이 위 선분양된 점포의 시가 상당의 이득을 취득하고 위 선분양자인 공소외 4 등에게 동액 상당의 손해를 가한다는 의사, 즉 배임의 범의가 있었다고 할 수 없어 피고인을 배임죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 원심은 그 설시이유를 달리하나 결과적으로 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	[1] 형법 제347조 제1항/ [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이석우 【원심판결】 대구고법 1997. 8. 12. 선고 96노599 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 가. 공소장변경 없이 심판한 점에 대하여 원심은, 피고인 1에 대한 사전선거운동의 점 중 공직선거및선거부정방지법(이하 "법"이라 한다) 제254조 제2항 제4호 위반으로 기소된, '제1심 공동피고인, 피고인 21, 22에게 지역 내 유력인사를 설득하여 지지기반을 구축할 수 있도록 선거운동을 하여 달라는 부탁을 하면서 금품을 제공한 점'에 관하여 공소장변경 절차를 거치지 아니한 채 법 제254조 제3항 위반으로 인정하였다. 법 제254조 제2항과 같은 조 제3항을 비교하여 보면, 양 규정 모두 "선거운동 기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 그 구성요건의 핵심적 요소로 하는 점에서는 동일하고, 다만 제2항은 '선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하는 경우'(제1호), '방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하는 경우'(제2호), '선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만드는 경우'(제4호) 등과 같이 그 위법성이 비교적 크다고 보이는 선거운동방식을 5가지로 유형화하여 그에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 반면, 제3항은 위 제2항에 규정된 방법 외의 방법을 사용하는 경우에 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 보다 가볍게 처벌하는 점에서 차이가 있을 뿐인바, 원심의 위와 같은 조치는 그 기본적 사실이 동일한 판시 사전선거운동의 소위에 대하여 가중적 구성요건이라고 할 수 있는 법 제254조 제2항 제4호로 의율하여 기소된 것을 법률적 견해만을 달리하여 그 기본적 구성요건이라고 할 수 있는 같은 조 제3항 위반으로 인정한 것에 불과하므로 공소장변경 절차를 거치지 아니하였다고 하여 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이어서 정당하고, 거기에 소론과 같이 공소장변경에 관한 법리를 오인하여 헌법에서 보장하는 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 유관기관 설치금지 위반의 점에 대하여 소론은, 법 제89조 제1항 단서에서 정당에 대하여 예외적으로 선거대책기구의 설치를 허용하고 있으므로 무소속후보의 경우에도 평등의 원칙상 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동의 준비행위를 하기 위한 기관의 설치는 위 법조항에서 금지하는 행위에 해당하지 아니한다고 봄이 마땅하고, 이 사건에 있어서도 피고인 1은 1995. 10.경 의성발전연구소를 설치하여 그 곳에서 앞으로 신한국당의 국회의원 후보로 공천받을 경우를 대비하여 면책임자 등을 내정하고 그들과 인사를 하는 정도의 입후보와 선거를 위한 준비행위를 한 것에 불과하므로 법 제89조 제1항의 유사기관을 설치한 것이 아니라고 함에 있다. 그러나 법 제89조 제1항 단서가 정당의 중앙당과 시·도지부 및 지구당사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회의 설치를 허용하고 있는 것은, 정당의 선거대책기구가 공직선거에 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 그 기본목적으로 하는 정당의 내부기구적 성격이 강한 한편 정치자금후원회는 정치자금에관한법률에서 선거기간 중에도 정치자금을 모금할 수 있도록 보호하고 있기 때문이며, 정당의 이러한 기구도 그 기구의 명의로 자당 소속당원인 후보자를 포함한 특정 후보자를 지지·추천·반대하는 선거운동행위를 하는 때에는 본조에 위반된다고 볼 것이고, 한편 본조는 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 어떠한 기관·단체·시설이 본조위반에 해당하는지 여부는 선거운동 목적으로 설치되었는지 여부에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 특정의 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로(법 제58조 제1항), 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 아니할 것이다. 기록에 의하면, 피고인 1은 선거운동기간 전에 의성발전연구소를 설치한 다음 이를 사실상 선거사무실로 사용하면서 원심 판시 각 방법으로 사전 선거운동을 벌인 점이 인정되고, 이러한 점에 비추어 볼 때 위 피고인이 이러한 시설 내지 단체를 설치한 목적이 자신이 후보로 출마할 제15대 국회의원선거의 선거운동에 이용하려는 데에 있다고 봄이 상당하고, 따라서 위 연구소의 설치가 입후보와 선거를 위한 준비행위를 한 것에 불과하다는 논지는 이유 없다. 다. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여 원심이 피고인 1의 판시 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 인용한 제1심의 판시 증거 가운데에는 대구지방법원 안동지원 96초34호 사건의 피고인 2에 대한 증인신문조서와 같은 지원 96초35호의 제1심 공동피고인에 대한 증인신문조서가 포함되어 있고, 이들은 검사가 위 증인들의 진술번복을 우려하여 형사소송법 제221조의2 제2항의 규정에 따라 제1회 공판기일 전 증인신문을 청구함으로써 작성된 것인데, 헌법재판소가 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 사건의 결정에서 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 규정한 형사소송법 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 신설) 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 결정을 선고하였고 이러한 위헌결정의 효력이 그 결정 당시 법원에 계속 중이던 이 사건에도 미친다고 할 것이고, 기록에 의하면 위 각 공판기일 전 증인신문절차마다 피고인 김화남이 피의자로서 참석하였으나 그에게 공격·방어할 수 있는 기회가 충분히 보장되었다고 보기 어려운 점이 엿보이므로, 위 각 증인신문조서는 비록 그 신문이 법관의 면전에서 행하여졌지만 결과적으로 헌법 제27조가 보장하는 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 침해하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다 고 할 것이다. 그러함에도 원심이 위 각 증인신문조서를 그대로 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 원심이 추가시킨 증거를 기록과 대조·검토하면 위 각 증인신문조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인 1에 대한 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이고 달리 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 결국 이유 없다. 2. 피고인 2, 3의 각 상고이유를 본다. 가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하면 피고인 2, 3에 대하여 판시한 이 사건 각 범죄사실을 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 나. 기부행위제한위반죄의 공동정범에 관한 법리오인의 점에 대하여 원심은, 피고인 2, 3이 피고인 1과 공모공동하여 기부행위 제한기간 중 판시 각 기부행위를 한 범죄사실에 대하여, 각 법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 형법 제30조를 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 법 제257조 제1항 제1호는 기부행위 제한위반에 관하여 범죄의 주체별로 '제113조(후보자 등의 기부행위제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자'로 나누어 처벌하도록 규정하고 있고, 위 범죄의 주체에 대응한 기부행위의 주체에 관하여 제113조는 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자'로 제114조는 '정당(창당준비위원회를 포함한다), 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)나 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담 토론회나 후보자 또는 그 가족(가족의 범위는 제10조 제1항 제3호에 규정된 "후보자의 가족"을 준용한다)과 관계 있는 회사 기타 법인 단체(이하 "회사 등"이라 한다) 또는 그 임직원'으로, 제115조는 '제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지'로 규정하고 있으며, 또 기부행위제한의 요건에 관하여 제113조는 '당해 선거에 관한 여부를 불문하고'로, 제114조는 '기부행위제한기간 중 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여'로, 제115조는 '당해 선거에 관하여'로 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 법 제257조 제1항 제1호 소정의 위 각 기부행위제한위반의 죄는 위 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니한다고 할 것이며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도346 판결, 1993. 11. 9. 선고 93도2716 판결 등 참조). 따라서 위 피고인들은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 아닐 뿐더러 그 배우자도 아닌 이상, 위 피고인들의 위 각 기부행위가 피고인 1과 공모하여 행하여졌다고 할지라도 이를 적어도 법 제257조 제1항 제1호, 제113조의 규정에 위반하였다는 이유로 처벌할 수 없음에도 불구하고, 위 피고인들을 위 범죄로 인정하여 처단한 원심판결에는 기부행위제한위반의 죄에 관한 주체나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 피고인 1과의 공범관계를 다투는 소론 가운데 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 3. 피고인 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22의 각 상고이유를 본다. 법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1호의 구성요건해당성이 있다고 할 것이고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하면 피고인들이 피고인 1 등으로부터 활동비 또는 동조직구성비 등의 명목으로 금품을 제공받은 사실을 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 위 피고인들이 이렇게 제공받은 판시 금품 중 일부를 피고인 1 또는 자신들의 명의로 소론과 같이 의례적인 금액의 범위 내에서 선거구민들에 대한 경조사비로 지출하였다고 할지라도 그 금품수수 행위를 의례적이거나 직무상의 행위로서 법 제112조 제2항 제1호에 의하여 허용되는 축의금품 또는 부의금품의 제공행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기부행위를 금지·제한하는 법의 취지가 금품제공을 수반한 금권선거를 방지함과 아울러 이와 관련된 여러 가지 탈법적 요소를 막아 선거의 공정을 보장하기 위한 데에 있는 점을 비추어 볼 때, 선거조직의 하부책임자가 후보자로부터 활동비 등의 명목으로 금품을 받아 이를 선거구민들에 대한 경조사비로 사용하는 행위를 두고 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있어 위법성이 조각되는 것이라고 볼 수도 없으므로, 논지는 결국 이유 없다. 4. 그렇다면, 피고인 2, 3의 각 기부행위제한위반의 죄에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없고, 원심은 이들의 죄와 같은 피고인들에 대한 판시 각 사전 운동의 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 피고인들에 대한 부분은 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제4호 , 제3항, 형사소송법 제298조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항 / [3] 헌법재판소법 제47조 제2항 , 형사소송법 제221조의2 , 헌법 제27조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제113조 , 제114조 , 제115조 , 제257조 제1항 , 형법 제33조 / [5] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제257조 제1호 / [6] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제257조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 전주지법 1995. 8. 22. 선고 94노442 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 "피고인은 행사할 목적으로, 피해자 공소외 1의 사무실 안에서 사실은 전북 (주소 1 생략) 지상 논 1,157㎡의 소유자인 피해자 공소외 2로부터 피고인이 위 토지에 대한 사용권을 얻었거나, 위 토지 사용에 관한 책임각서와 토지주시행포기각서의 작성권한을 위임받은 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 위 토지상에 아파트를 건축할 의사로 위 토지를 매수하려는 피해자 공소외 1로 하여금 사무실 직원인 공소외 3에게 지시하게 하여 위 사무실에 비치되어 있던 용지 2장에 타자기를 이용하여 '책임각서, 각서인 성명：공소외 2, 주소：전북 장수군 (주소 2 생략), 주민등록번호：000000-0000000, 토지소재：전북 장수군 (주소 1 생략), 소유자 성명：공소외 2, 토지면적：1988㎡ 중에서 1157.03㎡, 위 각서인은 1992. 5. 5. 현재 위 토지의 소유주로서 아래 보증인의 명의로 허가관청에 주택허가서류를 계류중 위 토지를 매매하게 되었던바, 금일 이후 허가를 취득할 때까지의 모든 책임을 지기로 하며 주택사업의 허가가 나온 후의 모든 권한을 공소외 4 유한회사 대표 공소외 1에게 위임할 것을 책임각서함. 이상. 1992. 5. 5. 위보증인성명：피고인,주소：전북장수군,읍 장수리 (번지 생략), 주민등록번호：000000-0000000, (전화번호 생략), 공소외 4 유한회사 귀하'라고 각 기재하게 하고, 또 다른 용지 2장에 '토지주시행포기각서, 토지소재：전북 장수군 (주소 1 생략), 건축면적 및 연면적 각 공란, 소유자 성명：공소외 2, 소유자 주소：전북 장수군 (주소 2 생략), 허가번호란 공란, 위 본인은 위 소재 토지주로서 공사 및 모든 권한을 공소외 4 유한회사 대표 공소외 1에게 전권 위임하며 동 사업을 포기하고 기명날인한다. 이상. 1992. . . 공소외 4 유한회사 귀하'라고 각 기재하게 한 다음, 위 책임각서 문장이 기재되어 있는 2장의 용지와 토지주시행포기각서 문장이 기재되어 있는 2장의 용지를 위 공소외 1로부터 각 건네 받아 그 중 책임각서 문장이 기재되어 있는 2장의 용지 중 보증인란에 기재되어 있는 피고인의 성명 옆에 피고인의 성명이 새겨진 도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 위 공소외 2 명의의 책임각서 2장과 토지주시행포기각서 2장을 각 위조하고, 즉석에서 위와 같이 위조한 책임각서 2장과 토지주시행포기각서 2장 중 각 1장씩을 그 정을 모르는 위 공소외 1에게 진정하게 성립한 것인양 교부하여 이를 각 행사하였다."는 점에 대하여, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 2의 승낙이나 위임을 받지 아니하고 이 사건 사문서들을 작성한 사실이 인정되고, 사문서위조에 있어서 문서는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 외관과 형식을 갖추어 일반인이 진정한 사문서로 오신하기에 충분하면 성립하는 것이고, 반드시 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니라는 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 살피건대, 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아님은 원심판결이 설시한 바와 같다 할 것이나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(당원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결 참조). 그런데, 위 공소사실에 의하면, 위 책임각서는 전북 (주소 1 생략) 토지에 관하여 그 소유자인 위 공소외 2가 건축허가를 받을 때까지의 모든 책임을 지고 허가가 나온 후의 주택건축에 관한 모든 권한을 위임하기로 위 공소외 1에게 약속하는 내용을, 위 토지주시행포기각서는 위 토지에 관하여 위 공소외 2가 위 공소외 1에게 공사 및 모든 권한을 위임하고 사업을 포기한다는 내용을 각 타자기를 이용하여 타자한 것으로서, 모두 각서를 받는 지위에 있는 위 공소외 1이 있는 자리에서 그 직원을 시켜 작성하였다는 것이고, 각서인인 위 공소외 2의 난에는 위 공소외 2의 성명, 주소 및 주민등록번호(책임각서의 경우) 또는 성명 및 주소(토지주시행포기각서의 경우)만이 기재되었을 뿐 위 공소외 2의 서명이나 날인은 없었다는 것인바, 위 문서들의 위와 같은 형식, 외관과 기재방식 및 작성경위에다 위 문서들이 위 토지에 관하여 위 공소외 2가 소유자로서의 권한을 포기하고 그 권한을 위 공소외 1에게 위임하였음을 증명하는 서류로서 각서인은 그 내용에 따른 의무를 부담하게 된다는 각서의 기능 등에 비추어 보면, 위 책임각서와 토지주시행포기각서는 공소사실 기재와 같은 정도만으로는 위 토지의 소유자인 공소외 2가 작성한 진정한 각서로 오신하기에 충분한 정도의 외관과 형식을 갖춘 완성된 문서라고 보기에 부족하다 할 것이고, 위 공소외 2 명의의 책임각서 기재란 다음에 피고인이 보증인으로서 성명과 주소, 주민등록번호 등을 기재하고 피고인의 성명 옆에 피고인의 도장을 날인하였다고 하여도 위 공소외 2 명의의 책임각서 부분과 피고인 명의의 보증 부분은 별개의 문서인 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 결론을 좌우할 수 없다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사문서위조죄에 있어서 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 검사의 상고이유의 요지는 요컨대, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 이를 인정할 증거가 충분함에도 불구하고 원심이 피고인의 허위진술과 신빙성이 없는 공소외 5와 공소외 6의 법정 및 검찰에서의 진술 등 반대증거들을 가볍게 취신하고 공소사실에 부합하는 증거들을 배척한 채 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배한 것이라는 데 있다. 나. 살피건대, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 사기의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고 범죄의 증명이 없다고 하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 상고이유에서 지적하는 공소외 2, 공소외 7의 제1심에서의 각 진술과 검찰에서의 동인들의 진술을 기재한 각 조서는 이 사건의 쟁점인 이 사건 매매계약 당시 피고인이 위 토지를 위 공소외 2로부터 이미 매수하였다고 거짓말을 하였다는 점을 인정할 직접증거라고 할 수 없어 원심이 이에 대한 증거판단을 빠뜨린 것이 잘못이라고 할 수 없다. 3. 그러므로, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	형법 제231조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울고법 1997. 9. 24. 선고 97노1262, 1813 판결 【주문】 피고인들의 각 상고와 검사의 피고인 C에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 A, C에 대하여는 80일씩을, 피고인 D에 대하여는 10일을 본형에 각 산입한다. 【이유】 피고인 A의 변호인의 상고이유를 본다. 단일하고도 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이나, 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없는 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것이므로 경합범으로서 처단하여야 할 것이다( 대법원 1989. 9. 26. 선고 89도1334 판결 등 참조 ). 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인에 대하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 판시 <별지1> 금품수수일람표 순번 제2의 가 내지 라항 기재의 각 금품수수의 점은 이를 통틀어 포괄일죄라고 보되, 같은 일람표 순번 제1항 기재의 금품수수의 점은 그것과 독립하여 별개의 죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 내세우고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 피고인 E의 변호인의 상고이유를 본다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조의 알선수재의 죄에서 말하는 '알선'이라 함은 "일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것"을 의미하므로 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 위 조항에서 말하는 '알선'행위에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 국회 F위원회 위원장직에 있는 위 피고인이 1996. 10.경 서울 중구 G 소재 H 호텔에서 상피고인 C로부터 금융기관에 청탁하여 공소외 I 주식회사(이하 I라 한다) J의 시설자금 등을 원활하게 대출받을 수 있도록 하여 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 평소 잘 알고 지내던 K은행 총재인 공소외 L에게 I에 대한 대출을 적극 검토하여 달라는 취지로 청탁을 하여 I가 위 은행으로부터 금 5백억 원의 지급보증을 받게 되자 위 C로부터 위 대출알선에 대한 사례금 명목으로 현금 2억 원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 위 피고인의 행위가 위 법조 소정의 "알선"에 해당한다고 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 의율한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 알선행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고인 M의 변호인의 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 위 피고인의 원심변호인은 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 위 피고인의 상고심 변호인으로서는 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없는 것이고( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결 등 참조, 뿐만 아니라 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 및 고의에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고인 D의 변호인들의 상고이유를 본다. 가. 1996. 10. 7.자 금원수수의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같이 위 피고인의 1996. 10. 7.자 금원수수에 관한 사실을 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 1993. 3.경, 같은 해 12.경 및 1996. 3.경의 각 금원수수의 점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이고( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조), 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함된다고 할 것이다( 대법원 1980. 10. 14. 선고 80도1373 판결 등 참조). 국회의원이 그 직무권한의 행사로서의 의정활동과 전체적·포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받았다면 그 금원의 수수가 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 하더라도 이는 국회의원의 직무에 관련된 것으로 보아야 하고, 한편 국회의원이 다른 의원의 직무행위에 관여하는 것이 국회의원의 직무행위 자체라고 할 수는 없으나, 국회의원이 자신의 직무권한인 의안의 심의·표결권 행사의 연장선상에서 일정한 의안에 관하여 다른 동료의원에게 작용하여 일정한 의정활동을 하도록 권유·설득하는 행위 역시 국회의원이 가지고 있는 위 직무권한의 행사와 밀접한 관계가 있는 행위로서 그와 관련하여 금원을 수수하는 경우에도 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다. 원심은, 위 피고인이 제1심판결 범죄사실 제4의 가항 기재와 같이 1993. 3.경, 같은 해 12.경 및 1996. 3.경에 상피고인 C로부터 받은 각 금원은 위 피고인이 의정활동을 통하여 N그룹을 도와주고 같은 당 소속 국회의원들이 N그룹을 문제삼지 않도록 하여 국회에서 N그룹에 관련된 문제가 제기되지 않도록 도와달라는 취지의 부탁과 함께 그 청탁금 명목으로 교부 받은 사실을 인정하고, 위 피고인은 판시와 같이 국회의원으로서의 고유한 권한을 가지고 있으므로, 비록 소속 위원회가 N그룹과 별 관련이 없는 국방위원회나 행정위원회 등이라고 할지라도 자신의 직무권한을 N그룹에 이익이 되거나 불이익이 되지 않도록 행사할 수 있으니, 자신의 의정활동을 통하여 N그룹을 도와달라는 취지로 금원을 받은 이상, 이는 위 피고인의 직무행위 내지 직무와 밀접한 관계가 있는 행위와 전체적·포괄적으로 대가관계에 있는 금원을 받은 것으로서 뇌물수수죄가 성립하고 위 C가 위 피고인의 특정한 직무행위를 지정하지 아니하고 청탁함으로써 위 금원의 수수가 위 피고인의 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 할지라도 마찬가지라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니한다고 할 것이므로(위 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 판결 등 참조), 위 피고인이 위 정태수로부터 받은 위 각 금원이 국회의원인 위 피고인의 직무와 대가적 관계에 있는 이상 설령 위 각 금원 중 순수한 정치자금의 성격이 일부 포함되어 있는 경우가 있었다고 하더라도 이를 뇌물이라고 보는 데에는 지장이 없다고 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 이른바 '한보비리'의 수사과정에서 위 피고인의 범죄 혐의사실이 드러나자 위 피고인이 먼저 기자회견을 통하여 언론에 위 각 금원을 정치자금으로 받은 사실을 공표하였으나, 위 금원의 수수와 관련된 조사를 위하여 대검찰청 중앙수사부가 1997. 2. 9. 21:30경 전화로 직접 위 피고인에게 같은 달 10. 14:00까지 대검찰청에 출석할 것을 통지하자, 위 피고인은 처음에는 같은 달 11. 14:00에 출석하겠다고 하였다가 그 후 태도를 바꾸어 이 사건 수사가 수사목적과는 다른 정치적인 의도를 가진 것이라는 이유로 임의출석을 거절하였고, 이에 다시 대검찰청 중앙수사부가 같은 날 17:45경 위 피고인에게 다음날 10:00까지 대검찰청에 출석할 것을 요구하는 출석요구서를 위 피고인의 집으로 보내고 그 무렵 위 피고인이 상피고인 정재철으로부터 금 1억 원을 추가로 받은 사실이 언론에 알려지자 부득이 같은 달 12. 14:30경 대검찰청에 출석하여 조사를 받게 되었으며, 대검찰청에서 조사를 받으면서도 위 피고인은 이 부분 금품수수 사실은 전부 사실대로 시인하였으나 이를 순수하게 정치자금으로 받은 것이라고 하여 그 직무관련성 및 대가성은 전부 부인하였음을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 위 피고인은 자신의 범죄사실에 관하여 수사책임이 있는 관서에 자수를 한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 원심설시의 이유는 이와 일부 다르나, 원심은 결국 위와 같은 사정들과 형법상의 자수가 임의적 감면사유에 불과한 점을 들어 위 피고인에 대하여 자수감경을 적용하지 아니한 것으로서 결과적으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 자수의 요건에 관한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들도 모두 이유 없다. 피고인 C, O의 각 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 가. 피고인들의 업무상횡령의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 각 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 공모하여 저지른 업무상횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 피고인 C의 부동산 구입 등으로 인한 업무상횡령의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 각 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인 단독으로 저지른 업무상횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 증명력이 없는 증거들을 믿은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원심은, 위 피고인이 그 판시의 각 부동산들을 구입함에 있어 I 또는 주식회사 P{이하 P라고 한다}로부터 정상적인 부동산구입자금 인출절차를 밟지 아니한 채 부정한 방법으로 인출한 비자금으로 위 부동산을 구입하였고, 위 부동산들은 위 피고인의 친지나 개인 재산관리인 등의 개인명의로 구입되어 N그룹 계열사의 부동산을 등록·관리하는 관재대장에 등록되지 아니한 채 위 피고인이 개인적으로 소유 관련 서류를 보관하고 관리하여 온 점 등을 들어 위 부동산들은 위 피고인이 개인 소유의 의사로 구입한 것이 분명하고, N그룹을 위하여 구입한 것으로 보이지는 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 다. 피고인 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 피해자문제와 그 특정 여부에 대하여 원심은, 위 피고인이 I의 경우는 P에 IJ 공사비로 지급한 것으로 회계처리하고, P의 경우는 하도급업체에 위 J 공사비로 지급한 것으로 회계처리하면서 자신의 필요에 따라 임의로 I 또는 P로부터 현금을 인출하여 위 피고인의 조카로서 위 피고인이 경영하는 Q의 출납을 맡고 있는 공소외 R 등에게 보관시킨 다음 이를 필요에 따라 수시로 N그룹 업무와 관련하여 지출하기도 하고, 이 사건 부동산 구입이나 위자료 지급 등 개인적인 목적을 위하여 지출하여 온 사실을 인정한 다음, 위 피고인은 I에서 금원을 인출함에 있어 그 명목은 P에 대한 공사비 지급을 위한 것이라고 장부상 회계처리를 하기는 하였지만, 처음부터 위 금원을 P에 공사비로 지급하려는 의사가 있었던 것은 아니고, 실제로 위 금원은 P와는 관계없이 위 피고인 경영의 Q 출납직원이 이를 교부받아 보관하였다가 위 피고인의 지시에 따라 P에 대한 공사비와는 관계없는 명목으로 지출된 것이니, I에서 공사비 명목으로 P에 지급한 것처럼 회계처리가 되었다고 하여도 그 금원의 소유권이 P에 귀속된 것으로 볼 수는 없으므로 위 피고인 개인의 부동산 구입이나 위자료 지급을 위하여 사용한 자금 중 그 출처가 I인 금원에 대하여는 회계상 인출 명목 여하를 불문하고 그 횡령죄의 피해자는 I가라고 할 것이지 P라고 볼 것은 아니며, 이와 같은 결론은 위 금원을 I로부터 교부받아 보관하던 위 R 등의 직원이 P의 직원을 겸하고 있다 할지라도, 동인들의 위 금원 보관행위가 위 피고인 개인이 경영하는 Q 출납직원으로서 한 것인 이상 달라지지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 횡령죄의 피해자를 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다. 한편, 횡령죄는 피해자별로 별개의 죄를 이루는 것이어서 그 피해자가 수인인 경우에는 각 피해자별로 횡령금액이 정하여져야 하는 것은 명백하다. 그러나 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없고( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1097, 97감도34 판결 등 참조), 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 횡령의 피해자로 I와 P 모두가 기재된 부분은, 위 피고인이 I 또는 P로부터 인출한 금원을 구분하지 않고 위와 같이 위 R 등에게 보관시켜 두었다가 그 중 일부 금원을 위 피고인 개인의 부동산 구입 또는 위자료 지급 등에 사용함으로써 횡령을 한 사실에 대한 것으로서, 그 사용된 금원이 위 두 회사 중 어느 회사로부터 인출한 자금인지를 특정하는 것이 불가능한 경우임을 알 수 있는바, 위와 같은 경우에 회사별 피해액을 특정할 수 없다고 하더라도 위 피고인으로서는 위 두 회사에서 인출된 금원 중에서 사용을 한 것은 분명하고, 위 두 회사는 위 횡령된 자금에 대하여 지분비율이 불명하지만 그 공유자의 지위에 있다고 할 수 있어, 공소를 제기함에 있어 위 두 회사 모두를 피해자로 함께 기재하는 것이 부득이할 뿐만 아니라, 이 사건은 위와 같이 회사별 피해액이 특정되지 않은 부분을 제외한 나머지 횡령 부분만으로도 위 각 회사로부터 횡령하여 취득한 이득액이 각 금 50억 원 이상에 해당하는 경우로서, 위 피고인은 어차피 위 각 피해자별로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 의하여 처벌될 수 있어 위와 같이 두 회사를 피해자로 기재한 부분에 의하여 법률적용에 영향을 미치는 것도 아니므로, 위와 같은 정도의 기재만으로도 이 사건 공소사실이 특정되지 않아 위법하다고 볼 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공소사실이 특정되지 아니한 상태에서 재판을 한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다. 라. 피고인 C의 사기의 점에 대하여 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다고 할 것이고 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다고 할 것이다( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결, 대법원 1996. 5. 28. 선고 95도857 판결 등 참조). 기록에 의하면, 위 피고인은 자본조달계획에 차질이 생겼음에도 외부차입금에만 의존하여 무리하게 IJ 제2단계 공사를 강행한 결과 1996. 11.말경에 이르러서는 I의 재무구조가 극도로 취약해짐으로써 은행의 추가 자금지원이 없이는 결제할 방법이 없는 상황에서 이 사건 어음들을 발행하였고, 위 피고인이 기대한 거래 은행들로부터의 추가 자금지원은 위 피고인의 일방적이고도 막연한 기대에 불과한 것으로서 이미 I의 과다한 금융비용 부담으로 인하여 완공 후의 만성적인 적자경영의 위험까지 예상하고 있었던 거래 은행들이 추가 자금지원을 무한정 계속하리라고 기대할 수 없는 상황이었던 사실을 알 수 있으므로, 위 피고인으로서도 그 때쯤부터는 N그룹에서 발행하는 이 사건 어음들이 지급기일에 정상적으로 결제되지 않을 수도 있다는 점을 예견하였던 것으로 보이고, 따라서 은행들로부터의 추가 자금지원에 대한 막연한 기대만으로 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 이 사건 어음들을 발행하여 그 할인대금 명목으로 금원을 교부받은 위 피고인에게 최소한 편취의 미필적 고의가 있었다고 할 것이고, 또한 기록에 의하면, 위 피고인은 이 사건 어음들을 사채업자나 할부금융사 등으로부터 할인을 받음에 있어 당시 I 등의 재무구조가 극도로 열악해져 1996. 11.말경에 이르러서는 N그룹 일부 계열사 간부들에 대한 월급까지 체불되고 매일 매일 돌아오는 수표 및 어음의 결제에 급급하였음에도 그 담당직원들로 하여금 이러한 사정을 묵비한 채 할인을 의뢰하도록 하였음을 알 수 있고, 이와 같이 할인을 받은 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 할 것인바, 원심의 이유설시에 부적절한 면이 없지 아니하나, 원심은 결국 위와 같은 취지에서 위 피고인에게 편취의 범의와 기망행위가 있었다고 인정한 것으로 보여 그 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 마. 피고인 C의 양형부당의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 형의 양정은 적절하다고 인정이 되고, 그것이 너무 무거워서 부당하다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 바. 피고인 C의 부정수표단속법위반의 점에 대하여 논지는 요컨대 위 피고인이 이 사건 수표들을 실제로 발행할 당시에는 그것이 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견할 수 없었으므로 위 피고인을 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄로 처벌한 것이 위법하다는 주장으로서, 결국은 위와 같은 예견가능성 유무에 대한 사실오인 내지 그에 터잡은 법리오해를 주장한 취지로 보인다. 그런데 기록과 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 범죄사실에 관한 한 위 피고인은 양형부당만을 항소이유로 삼았을 뿐 다른 항소이유를 내세우지 아니하였고, 양형부당의 항소이유는 원심에서 배척되었음이 뚜렷하므로, 위 피고인측으로서는 원심판결에 대하여 위와 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수는 없다고 할 것이다(위 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결 등 참조). 논지 역시 이유 없다. 검사의 피고인 C에 대한 상고이유를 본다. 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 위반죄는 상호신용금고의 발기인·임원·관리인·청산인·지배인 기타 상호신용금고의 영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 업무에 위배하여 배임행위를 한 때에 성립하는 것으로서, 이는 위와 같은 지위에 있는 자의 배임행위에 대한 형법상의 배임 내지 업무상배임죄의 가중규정이고( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결 참조), 따라서 형법 제355조 제2항의 배임죄와의 관계에서는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호와 형법 제33조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계에 있는 자와 공모하여 위 상호신용금고법위반죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 할 것인바, 그러한 경우에는 신분관계가 없는 자에게도 일단 업무상배임으로 인한 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 위반죄가 성립한 다음 형법 제33조 단서에 의하여 중한 형이 아닌 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결 참조). 이 점에서 원심이 위와 같은 신분관계가 없는 피고인 C의 그 판시 행위에 대하여 이를 곧바로 형법 제355조 제2항의 배임죄에 해당한다고 판시한 것은 법률적용을 그르친 잘못이 있는 것이라고 할 것이나, 위 피고인으로서는 어차피 같은 죄의 형으로 처벌되는 셈이므로 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 또한 소론과 같이 위 피고인에 대한 이 부분 판시 범죄사실이 가사 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 해당한다고 하더라도 위 죄의 법정형은 검사가 이 사건에서 기소한 위 상호신용금고법위반죄의 그것보다 무거워 위 피고인의 판시 행위를 형이 무거운 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 위반죄로 의율할 수는 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인들의 각 상고와 검사의 피고인 C에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 A, D, C에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형법 제37조 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 , 제132조 / [4] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 , 형법 제129조 , 제132조 / [5] 형법 제52조 제1항 / [6] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 형사소송법 제254조 제4항 / [7] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제347조 제1항 / [8] 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 , 형법 제33조 , 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤영철 외 1인 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 9. 선고 94노1427 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 피고인이 제출한 상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 (차량등록번호 1 생략) 12인승 그레이스 승합차량을 운전하는 자인바, 1993. 10. 6. 17:10경 위 차량을 운전하여 서울 송파구 송파동 110의 8 앞길에서 일시 정차하였다가 문정동 방면으로 진행하게 되었던바, 그 곳은 노폭이 6m에 불과한 주택가 골목길이고 당시 주위에는 놀고 있는 아이들이 있었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방과 좌우를 잘 살펴 진로의 안전함을 확인한 후 서행함으로써 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 그대로 차량을 진행한 과실로 때마침 길가에서 놀고 있던 피해자 공소외 1(여, ○세)을 미쳐 발견하지 못하고 위 차량의 앞범퍼 부분으로 피해자를 부딪쳐 쓰러뜨린 후 우측 뒷바퀴로 위 피해자의 머리를 넘어가 그 충격으로 위 피해자로 하여금 현장에서 두개골절상 등으로 사망에 이르게 하였으면 즉시 정차하여 위 피해자를 구호하여야 함에도 불구하고 그러한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 것이다. 제1심 및 원심의 판단 제1심은 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 검찰 및 제1심법정에서의 일부진술, 증인 공소외 2, 공소외 3의 제1심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 제1심법정 및 검찰에서의 각 진술, 제1심법원의 현장검증결과, 국립과학수사연구소장 작성의 사체부검의뢰회보서 및 감정의뢰회보서의 각 일부기재 등 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 교통사고를 일으켜 피해자를 사망케 한 점에 대하여 유죄로 인정하였으나, 도주의 점에 대하여는 피고인이 교통사고 후 이를 알고 도주할 의사로 현장을 이탈하였다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 그 이유에서 무죄판단을 하였다. 다만, 제1심은 이 사건 공소사실 중 "위 차량의 앞범퍼 부분으로 피해자를 부딪쳐 쓰러뜨린 후 우측 뒷바퀴로 위 피해자의 머리를 넘어가 그 충격으로 위 피해자로 하여금 현장에서 두개골절상 등으로 사망에 이르게 하였다."는 부분을 "위 승합차의 앞 부분으로 피해자를 부딪쳐 쓰러뜨린 후 피해자 위를 지나가면서 위 승합차의 하부구조물에 피해자의 머리를 부딪치게 하여 피해자로 하여금 현장에서 두개골절상 등으로 사망에 이르게 하였다."로 고쳐 인정하였다. 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하자 원심은 다음과 같은 이유로 피고인을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 이 사건 사고 무렵에 사고장소를 지나간 차량은 피고인이 운전하던 위 승합차(차량등록번호 1 생략)와, 공소외 2가 운전하던 캐피탈 승용차(차량등록번호 2 생략) 두 대뿐이므로 위 두 차량 중의 한 차량에 의하여 피해자가 사망한 것으로 볼 수밖에 없는데, 피고인은 위 공소외 2가 자신이 운전하던 승용차를 세우고 차에서 내린 지점, 피해자가 사고지점을 향하여 집에서 나온 방향과 충격을 받은 부위, 사고장소 부근의 스키드마크, 위 공소외 2의 차량에 혈흔이 묻어 있는 부위, 피해자의 신장, 머리크기 등 신체구조와 피고인이 운전한 승합차의 범퍼나 하부구조물의 높이 등 차량의 구조 등에 비추어 보면 위 공소외 2가 위 사고장소를 통과하다가 피해자를 충격하여 사망하게 하고 후진하여 정차한 후 피고인에게 죄를 덮어씌운 것이라고 주장하나 이를 받아들일 수 없는 반면, 제1심이 들고 있는 증거들 및 원심 증인 공소외 2의 원심 법정에서의 진술, 원심법원의 현장검증조서의 기재 등을 종합하면, 이 사건 사고는 피고인이 공소외 8을 내려주기 위하여 위 승합차를 정차시킨 후 위 공소외 2가 언덕 위쪽에서 피고인에게 길을 비켜 달라며 경적을 울리는 것을 들으면서, 위 공소외 8을 내려준 다음 다시 출발함에 있어 다른 차량의 재촉에 의하여 진로 전방의 안전확인을 다소 소홀히 한 채 조급히 운행하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 것으로 인정하기에 넉넉하다는 것이다. 대법원의 판단 그러나 기록에 의하여 관계 증거를 검토하여 보면, 피고인 운전의 위 승합차가 앞 부분으로 피해자를 부딪쳐 쓰러뜨린 후 피해자 위를 지나가면서 승합차의 하부구조물에 피해자의 머리를 부딪치게 하여 피해자로 하여금 현장에서 두개골절상 등으로 사망에 이르게 하였다는 원심의 사실인정에는 다음과 같은 수긍하기 어려운 점이 있다. 가. 우선 피고인의 진술에 관하여 본다. 피고인은 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인이 이 사건 사고장소를 수시로 운행하고 있어 도로의 구조나 주차상태, 주변에 살고 있는 어린이들이 자주 나와 놀고 있다는 점에 대하여 잘 알고 있어 항상 조심하여 서행하여 왔고, 이 사건 사고발생 전 공소외 8을 내려 주고 승합차의 앞으로 돌아 운전석에 올라탄 후 전방좌우를 살피면서 서서히 진행하여 현장을 통과하였으며, 당시 위 승합차의 앞 부분으로 피해자를 부딪쳐 쓰러뜨린 후 피해자 위를 지나가면서 위 승합차의 하부구조물에 피해자의 머리를 부딪치게 하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 한 사실이 없다고 범행을 부인하면서, 공소외 2가 위 사고장소를 통과하다가 피해자를 충격하여 사망케 하고 후진하여 정차한 다음 피고인에게 죄를 덮어씌운 것이라고 주장하고 있다. 이러한 피고인의 진술은 유죄의 증거가 될 수 없다. 나. 다음, 기록에 나타난 증인 공소외 2, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 6, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술, 제1심 및 원심법원의 현장검증결과에 대하여 살펴본다. (1) 증인 공소외 2의 진술 증인 공소외 2는 수사기관에서 원심에 이르기까지 사고일시에 캐피탈 승용차를 운전하고 사고장소인 골목길 언덕 위에서 사고현장쪽으로 내려가던 중 피고인 운전의 승합차가 사고현장 부근에 정차하여 어린아이를 내려 주고 있고, 길옆에 다른 차들이 주차되어 있어 교행이 불가능할 것으로 판단, 정차하여 있다가 피고인 운전의 승합차가 지나간 후 경사진 골목길을 내려가 보니 전방에 피해자가 머리를 경사진 골목길의 높은 곳으로 향하고 피를 흘리며 엎어져 있었고, 어떤 아이가 피해자를 내려다보고 있었으며, 이에 공소외 2는 부근에 있던 공소외 6과 공소외 7에게 방금 지나간 승합차를 잡으라고 말하였고, 사고현장 부근에서 놀고 있던 아이들이 불러온 피해자의 어머니와 피해자를 태우고 병원으로 갔으며, 사고 당시 피고인 운전의 승합차 외에는 사고지점을 지나간 다른 차가 없었다고 진술하고 있다. 위 공소외 2는 피고인으로부터 이 사건 사고의 진범이라는 혐의를 받고 있으므로 그의 진술을 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택하려면 상당한 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다. 위 공소외 2는 당시 사고장소인 골목길 언덕 위에서 피고인이 위 승합차를 세워 놓고 공소외 8을 내려 주고 있어 경적을 울리면서 위 승합차가 지나가기를 기다리고 있었다는 것인데 그 지점과 피고인의 승합차 사이의 거리에 관하여 100m, 80m, 10m 또는 70 내지 80m라고 여러 차례 다른 진술을 하고(수사기록 19-23면, 249면, 공판기록 35-36면, 38면 등), 피해자를 최초로 발견한 지점에 관하여도 3 내지 4m 또는 4 내지 5m 떨어진 지점이라고 진술하여(수사기록 24-25면, 249면, 공판기록 40-41면) 그 진술이 엇갈리고 있는바, 원심이 판단하고 있는 바와 같이 이는 공소외 2의 거리에 대한 평가가 정확하지 아니한 것에 기인한 것이라고 보더라도, 위 공소외 2의 진술의 신빙성을 떨어뜨리는 사유가 된다고 여겨진다. 뿐만 아니라 공소외 2는 당시 사고장소인 골목길 언덕 위에서 내려다보니 피고인이 위 승합차를 세워 놓고 공소외 8을 내려 주고 있어 경적을 울리면서 위 승합차가 지나가기를 기다리고 있었으므로, 원심이 인정하고 있는 것처럼 피고인이 운전하는 승합차의 앞 부분으로 피해자를 충격하여 쓰러뜨린 후 땅에 넘어진 피해자 위를 지나갔다면, 그러한 위 사고경위를 생생하게 목격하였을 터인데(다음에 살펴보는 제1심의 현장검증결과 참조) 위 공소외 2는 위 사고 현장을 목격하지 못하였다고 하면서 목격하지 못한 이유를 납득할 수 있게 설명하지 못하고 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀 더 심리하여 진술의 신빙성 유무를 판단하였어야 할 것이다. 따라서 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리를 하여 보지도 아니한 채 위 공소외 2의 진술에 신빙성이 있다고 보아 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 쉽사리 수긍하기 어렵다. (2) 증인 공소외 5의 진술 사고일시에 사고장소 부근에서 친구들과 놀고 있던 공소외 5(만 △세, 초등학교 1학년)는 피고인이 승합차를 운전하고 사고지점 아래쪽에 이르러 같은 동네에 사는 공소외 8을 내려 주고 다시 언덕 위로 진행해 간 후 조금 있다가 보니 피해자가 피를 흘리며 쓰러져 있었으며, 사고 당시 피고인 운전의 승합차 외에 그 곳을 지나가는 다른 차는 보지 못하였다고 진술하고 있다. 그러나 위 공소외 5의 진술 내용은 위 승합차가 피해자를 들이받는 현장을 직접 목격한 것이 아니고, 승합차가 진행하여 간 후 '조금 있다가 보니' 피해자가 피를 흘리고 쓰러져 있는 것을 보았다는 것인바, 위 공소외 5는 만 △세의 초등학교 1학년생으로서 '조금 있다'라는 시간개념이 어느 정도의 시간이 경과한 것을 의미하는 것인지 기록상 명확하지 아니하고, 한편 피고인이 주장하는 바와 같이 당시 위 공소외 2가 운전한 캐피탈 승용차가 골목길 위에서 위 승합차와의 교행을 기다리다가 승합차가 교행하여 지나간 후 다시 사고현장에 와서 이 사건 사고를 일으키고 후진하여 사고현장을 벗어난 것이라면 그 시간도 극히 짧은 시간으로 여겨지므로, 위 공소외 5가 진술하는 '조금 있다'라는 시간 안에 위 승합차뿐만 아니라 위 캐피탈 승용차도 위 사고장소에 도달하였을 가능성이 있어, 위 공소외 5의 진술만으로 곧바로 이 사건 사고가 피고인이 운전한 위 승합차에 의하여 야기되었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 뿐만 아니라 기록에 의하면 당시 위 공소외 2가 승합차가 사고를 냈다는 취지의 말을 주위사람들에게 하였던 것을 알 수 있고, 사정이 그러하다면 위 공소외 5도 위와 같은 말을 듣고서 위와 같은 진술을 하였을 여지도 있으므로 원심으로서는 이 점에 관하여도 좀 더 심리하여 본 다음에 그 진술의 증거가치와 신빙성 유무를 따져 보았어야 할 것이다. (3) 증인 공소외 7, 공소외 6의 진술 공소외 9 회사 직원인 공소외 7은, 사고현장 부근의 가정집에 브이티알(VTR)을 배달·설치하고 있다가 잠깐 나왔는데, 그 때 캐피탈 승용차를 운전하던 공소외 2가 자신에게 지금 봉고차 지나가는 것 못 보았느냐고 물어보았고, 당시 피해자는 자신으로부터 약 56m 떨어진 우측에 있었고, 캐피탈 승용차는 자신의 좌측에 정차하여 있었다고 진술하고 있고, 중국집 배달원인 공소외 6은, 사고지점에서 약 50m 떨어진 곳에서 담배를 피우고 있던 중 피고인 운전의 승합차와 공송외 1 운전의 캐피탈 승용차가 교행하는 것을 보았는데 잠시 후 캐피탈 승용차의 운전자인 공송외 1가 승합차가 애를 치고 갔는데 승합차를 보지 못하였느냐고 소리치는 것을 들었고, 공송외 1 운전의 캐피탈 승용차가 사고지점을 지나간 것 같지는 않았다는 취지로 진술하고 있다. 위 공소외 7, 공소외 6의 진술은 위 공소외 2로부터 전해들은 진술로서 위에서 본 바와 같이 공송외 1의 진술에 신빙성에 의심이 갈 뿐만 아니라, 위 공소외 7, 공소외 6도 이 사건 교통사고의 현장을 바로 목격하였다는 취지가 아니어서 위 공소외 7, 공소외 6의 진술만으로는 피고인이 이 사건 사고를 일으켰다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. (4) 증인 공소외 3, 공소외 4의 진술, 제1심 및 원심법원의 현장검증조서의 기재 등 사고장소 옆 주택에 살고 있는 공소외 3은 사고일시경 승합차로 생각되는 차량이 오르막길을 오르는 액셀레이터 소리를 들었으며 차량의 급제동 소리는 듣지 못하였다고 진술하고 있고, 피해자 공소외 1의 어머니인 공소외 4는 사고일시경 피해자가 집 안팎을 2, 3차례 들락날락하면서 놀았다고 진술하고 있다. 한편 제1심법원의 현장검증조서에 의하면 사고일시에 피고인이 학원생 공소외 8을 내려 주기 위하여 정차한 장소는 피해자가 쓰러진 지점으로부터 경사진 골목길 아래쪽 좌측으로 약 34m 떨어진 지점으로서, 피고인으로 하여금 당시 상황을 재연하게 하였던바, 피고인 운전의 차량이 피해자가 쓰러진 지점을 통과하였고, 피고인의 승합차 운전석에서 바라보아 피해자를 볼 수 있는지 여부를 피해자의 키와 같은 크기의 마네킹을 세워놓고 실측하여 본 결과 승합차 우측 앞 범퍼로부터 약 7080㎝ 떨어진 지점에서는 전혀 보이지 않았다고 기재되어 있고, 원심법원의 현장검증조서에는 위 공소외 2가 피해자가 쓰러진 것을 발견하고 캐피탈 승용차를 정차시켰다는 지점은 피해자가 쓰러진 지점으로부터 720㎝ 정도 되었고, 위 공소외 2가 경적을 울리며 승합차가 통과하기를 기다렸다는 지점에서 캐피탈 승용차 운전석에서는 피고인이 운전하고 있던 위 승합차의 전조등 윗부분 및 봉고차의 우측바퀴가 보이고(공판기록 736면), 캐피탈 승용차와 승합차가 교행한 지점에서 사고지점에 뉘어 놓은 마네킹의 모습은 조그만 빨간 점같이 보인다고 기재되어 있다(공판기록 673면). 그러나 위 증거들은 피고인이 이 사건 사고를 일으켰다고 인정할 수 있는 직접 증거는 되지 못한다고 할 것이다. 그리고, 이 사건 사고 무렵 피고인 운전의 위 승합차가 이 사건 사고장소를 통과한 후 위 공소외 2 운전의 위 승용차 이외의 다른 차량이 위 사고지점을 통과하지는 아니하였고, 위 공소외 2 운전의 위 승용차에 의한 사고라고 인정할 증거가 부족하다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 피고인 운전의 위 승합차가 이 사건 사고를 일으킨 것이라고 단정할 수는 없는 노릇이라고 할 것이다. 다. 더구나 피해자의 상해 부위 및 사인과 피고인 운전의 위 승합차의 범퍼나 하부구조물의 높이 등 차량구조의 관련성을 검토하여 보면 피해자가 위 차량에 부딪쳐 사망한 것이 아닐지 모른다는 다음과 같은 의문이 든다. (1) 먼저 피해자의 상해의 부위 및 사인을 살펴보면, 국립과학수사연구소장 작성의 사체부검의뢰회보에 의하면, 피해자의 상해 부위, 정도는 ① 머리가 좌우방향으로 찌부러진 상태로, 좌측 귓바퀴 및 좌측 유양돌기 부위에 종창(부은 상태)을 동반하는 불규칙한 표피박탈(까진 상처), 좌열창(둔력에 의하여 불규칙하게 찢어진 상처), 우측 귓바퀴, 우측 측두부 및 우측 뺨 부위의 찰과상 형태의 표피박탈이 있고, ② 광범위한 두피하 출혈(전두부, 좌우 측두부, 두정부 및 후두부), 관상봉합선에서 봉합선 이개(離開：벌어진 상태), 좌우측두골, 후두골 등에서 두개골 골절, 전두개와(前頭蓋窩) 및 중두개와 등의 횡으로 형성된 골절, 뇌(전두엽 및 소뇌)의 좌멸, 소량의 뇌출혈 및 좌우측두엽의 뇌좌상이 동반되었으며, ③ 앞가슴, 우측 옆구리, 우측 넓적다리 안쪽, 우측 정강이 바깥쪽 등에 표피박탈 및 피하출혈, 우측 안쪽 무릎관절 인대의 부분적 파열이 있으며, ④ 흉선의 피막하출혈, 간 우엽의 파열, 비장파열, 복강 내 출혈(소량)이 있는바, 위와 같은 점 등을 고려할 때 사인은 고도의 두부손상(두개골골절, 뇌좌멸, 뇌출혈 등)으로 사료된다고 되어 있다(수사기록 134-135면). (2) 위와 같은 상해 부위 및 사인에 비추어, 제1심과 원심이 인정하고 있는 것처럼 피고인 운전의 승합차의 앞 부분으로 피해자를 부딪쳐(이하 제1차 충격이라 한다) 쓰러뜨린 후 차체가 피해자 위로 지나가면서 승합차의 하부구조물에 피해자의 머리를 부딪치게 할(이하 제2차 충격이라 한다) 가능성이 있는지 여부에 검토하여 보기로 한다. (가) 먼저 제1차 충격 부위에 관하여 보면, □□대학교 법의학연구소 교수 공소외 10의 감정회보서(공판기록 94-107면)의 기재와 동인의 제1심법정에서의 진술에 의하면, 피해자의 평균신장은 84㎝ 정도이며 가해차량에 의한 제1차 충돌손상 즉 범퍼손상은 우측 옆구리에 형성된 표피박탈 및 피하출혈로서 그 높이는 발바닥에서부터 약 46.4 내지 51.1㎝ 정도인데(원심의 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회 결과에는 상처 높이가 42㎝로 되어 있다.) 피고인 운전의 승합차의 범퍼는 지상으로부터 50 내지 70㎝ 높이에 위치하므로, 위 승합차의 범퍼에 의하여 피해자가 1차 손상을 받았다면 그 손상은 피해자의 옆구리 보다 높은 위치에서 형성되었을 것으로 간주된다고 하고 있으므로, 원심의 위에 본 사실인정에는 의문이 제기된다. 이 점에 관하여, 원심은 피해자는 우측 옆구리를 피고인의 승합차가 아닌 위 공소외 2의 승용차에 의하여 충격된 것이 아닌가 하는 의심은 간다고 하면서도, "위와 같은 충격 부위의 비교는 피해자가 충격 당시 직립상태(똑바로 서있는 상태)에 있었던 것을 전제로 하는 것이나, 국립과학수사연구소장 작성의 사체부검의뢰회보의 기재에 의하면, 피해자는 충격 당시 위와 같은 직립상태에 있지 아니하였을 수도 있다는 것이고, 또한 위와 같이 피해자가 직립상태에서 우측 옆구리 부분에 1차 충격을 받았다고 하더라도, 이 사건 사고 장소가 경사 30°정도의 오르막길이고, 이 사건 사고 당시 피해자가 피고인의 차량보다 높은 지점에 있었으므로 피해자에 대한 제1차 충격이 위 승합차의 범퍼 하단부 이하에 의하여 발생할 수도 있다고 할 것이어서 위와 같은 사정만으로는 이 사건 사고가 피고인의 승합차에 의하여 발생한 것이 아니라고 단정하기 부족하다."고 판단하여, 위와 같은 의심이 해소될 수 있다는 취지로 판시하고 있다. 그러나, 피해자가 사고 당시 직립상태에 있지 아니하였다면, 피해자는 허리를 구부리고 있거나 앉아 있거나 누워 있거나 엎어져 있거나, 높이뛰기 하여 공중에 떠 있는 상태에 있는 등의 여러 자세가 있을 수 있을 것인데, 그러한 자세 하에서 이 사건 승합차의 앞 부분(범퍼)에 부딪칠 경우를 가정해 보면 제1차 충격손상이 피해자의 신체에 나타나는 것이 보통일 것이다. 그런데 위 공소외 10의 감정회보에 의하면 피해자의 제1차 충격 부위는 우측 옆구리 부위라는 것이므로 제1차 손상 부위는 피해자가 허리를 구부리고 있다거나 앉아 있거나 누워 있거나 혹은 엎어져 있었던 경우에는 우측 옆구리 부위와 범퍼가 도저히 서로 부딪칠 수 없다고 보여진다. 다만 피해자가 높이뛰기 하여 공중에 떠 있는 순간에 우측 옆구리 부위가 범퍼와 충격될 가능성은 있으나 만 ○세 된 피해자가 높이뛰기를 한다는 것은 극히 이례에 속하는 것이어서 이러한 가능성은 거의 없다고 보여진다. 만일 제1차 충격 부위가 우측 옆구리 부분이 아니라면 피해자의 다른 신체 부위가 승합차의 범퍼 부분과 충격될 가능성이 있을 수도 있을 것이다. 이 점과 관련하여, 국립과학수사연구소장 작성의 감정회보서에 의하면, "피해자의 외표소견상 인정되는 다수의 표피박탈 중 자동차에 1차 충격되면서 형성되는 '범퍼손상'이라고 단정할 만한 뚜렷한 소견을 보기 어려운바, 아주 저속으로 역과하였을 가능성, 피해자가 앉아 있었을 가능성, 머리 부분을 먼저 충돌하면서 그대로 역과하였을 가능성 등이 모두 추정되며, 이를 감별하기 위하여는 본소 교통공학과의 물리학적 재구성의 감정서를 참고바란다."고 하고 있고(수사기록 135면), 또 원심법원의 위 연구소장에 대한 사실조회회보서에 의하면, 피해자가 머리 부분에 먼저 충돌하려면 앉아 있어야 하며, 그 경우 차량 범퍼나 범퍼하부에 부딪쳐 앞으로 쓰러지면서 머리 부분에 손상이 발생할 가능성을 배제하기 어렵다고 하고 있다(공판기록 455면). 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 위 감정의견은 먼저 제1차 충격 부위가 어느 곳인지를 알 수 없다는 것인데 반하여 위 공소외 10의 감정회보는 상해 부위와의 대비를 통한 구체적인 추론과정을 거친 것으로 보여지므로, 전자보다는 후자가 더 신빙성이 있다고 보여진다. 나아가, 사고 당시 피해자가 앉아 있었다면 머리 부분이 범퍼와 제1차 충격되었을 가능성이 있을 것으로 보여진다. 그러나 위 공소외 10의 감정회보에 따르면 머리 부분이 제1차 충격 부위가 아니라고 하고 있고 그 이유에 관하여 다음과 같이 상세히 적시하고 있는 점에 비추어 보면, 머리 부분이 제1차 충격 부위라고 보기도 어려운 면이 있다. 즉, 부검소견에 보는 바와 같이 피해자의 두개골골절은 외력이 좌측에서 우측으로 작용한 것을 제시하고 있으므로 피해자가 앉아 있었다고 가정할 경우(피해자의 앉은키는 정확히 알 수 없음) 외력은 좌측에서 우측으로 진행하여 피해자가 우측으로 쓰러질 경우 피해자의 우측 뺨에서 관찰되는 찰과상 형태의 표피박탈이 야기될 개연성은 있으나, 우측 무릎의 안쪽 인대의 파열과 우측 넓적다리 안쪽에서 관찰되는 표피박탈이 형성될 개연성은 없다고 본다. 따라서 피해자가 보행중에 가해차량의 범퍼가 피해자의 신체 우측에서 제1차 충격을 가할 경우 우측 옆구리 부위의 표피박탈과 피하출혈이 형성될 수 있으며 또한 동일 선상에 위치한 간과 비장의 파열이 야기되고, 이때 우측에서 좌측으로 진행하는 외력에 의하여 우측 무릎의 안쪽 인대가 파열될 수 있을 것으로 간주된다는 것이다(공판기록 99면). 그리고 머리 부분이 제1차 충격 부위라고 한다면 머리 부분에 제1차적인 충격에 의하여 발생한 것으로 보이는 손상이 있어야 할 것인바, 원심법원의 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회회보서의 기재에 의하더라도 피해자의 머리 부분에 위와 같이 단정할 만한 손상을 보지 못하였다고 하고 있으므로(공판기록 455면), 피해자의 머리 부분이 제1차 충격 부위라고 보기 어렵다고 보여진다. 그 밖에, 기록을 살펴보더라도 피해자의 우측 옆구리 부분 이외의 다른 부위가 제1차 충격 부위라는 점을 인정할 자료가 없다. 그러므로 원심이 피해자의 우측 옆구리 부분 이외의 다른 부위가 제1차 충격 부위라는 전제하에 위와 같은 판단을 한 것이라면 이 부분에 관하여 좀 더 심리를 하여 보았어야 할 것이다. 또 원심은 이 사건 사고지점이 경사 30°정도의 오르막길이고, 이 사건 사고 당시 피해자가 피고인의 차량보다 높은 지점에 있었으므로 피해자에 대한 제1차 충격이 위 승합차의 '범퍼 하단부 이하'에 의하여 발생할 수도 있다고 하고 있으나, 이 점도 수긍하기 어렵다. 이 사건 골목길이 30°정도의 오르막길이고 피해자가 피고인의 승합차보다 높은 지점에 위치하고 있었다고 하더라도, 오르막길을 올라가는 승합차의 차체도 오르막길의 노면과 평행상태를 이루고 있게 되어 승합차의 앞범퍼 하단부의 위치도 노면 경사도에 따라 높아지게 될 터이므로, 피해자의 우측 옆구리 부위에 나타난 제1차 충돌손상이 피고인의 승합차의 '범퍼 하단부'에 부딪쳐 생길 가능성은 희박하다고 보여진다. 뿐만 아니라 원심은 '승합차의 범퍼 하단부 이하'에 의하여 충격될 수 있다고 하고 있으나, 승합차의 앞 부분은 범퍼가 돌출되어 있어 충격시 범퍼와 충돌될 터이고 '범퍼 하단부 이하'와 충돌될 가능성은 거의 없다고 보아야 할 것이다(원심이 설시한 '범퍼 하단부 이하'라는 부분이 구체적으로 어느 곳을 의미하는지도 불분명하다). (나) 다음, 피해자를 쓰러뜨린 후 그 위를 지나가면서 승합차의 하부구조물에 피해자의 머리를 부딪치게 할(이하 제2차 충격이라 한다) 가능성이 있는지 여부에 관하여 보면, 위 공소외 10의 감정회보서의 기재와 동인의 제1심법정에서의 진술에 의하면, 피해자 또래의 여자아이의 평균머리 직경은 14.96㎝ 정도이고(1985년 한국소아발육표준치 참고) 머리의 전후의 직경이 좌우의 직경보다 다소 길다는 점을 감안하더라도 피고인의 승합차의 하부구조물은 지상에서 17 내지 18㎝ 높이에 위치하므로 위 승합차량이 피해자를 통과할 당시 급정거하여 차체가 하향하였다는 사정이 없는 한, 피해자는 피고인의 승합차가 지면에 낙하된 피해자 위로 지나가면서 피해자의 좌측 귓바퀴의 유양돌기 부위를 차량의 하부구조물로 충격을 가해 두개골골절이 야기된 것으로 보기에는 무리가 있다고 하고 있고(공판기록 100면 이하), 기록에 의하더라도 피고인이 위 승합차를 운전하고 위 사고장소를 통과할 당시 급정거하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 점에서도 원심 인정과 같이 승합차의 하부구조물에 피해자의 머리가 제2차로 충격 당하였다고 인정하는 것에는 의문이 있다. 이 점에 관하여 원심은, 피해자가 피고인의 승합차가 아닌 위 공소외 2 운전의 승용차에 의하여 역과된 것이 아닌가 하는 의심은 간다고 하면서도, "피해자가 제1차 충격으로 사망하였다거나 제1차 충격 후 전혀 움직이지 아니하였다면 그 평균 신체구조에 비추어 위 승합차의 하부구조에 부딪칠 수 없다고 할 것인데, 피해자는 두부의 손상에 의하여 사망하였고 위 두부손상은 차량의 하부구조에 의한 역과에 의하여 발생한 것이고, 따라서 피해자는 제1차 충격에 의하여 바로 사망하지는 아니하였다고 할 것인바, 이러한 경우 피해자의 사고 당시의 나이 등에 비추어 보면, 피해자는 제1차 충격 후 피고인의 차량이 피해자의 신체를 역과하는 도중 몸을 움직이다가 차량의 하부구조물에 의하여 압박을 받았을 수도 있다고 할 것이어서 이러한 사정만으로는 이 사건 사고가 피고인의 승합차에 의하여 발생한 것이 아니라고 단정하기에 역시 부족하다."고 판단하여, 위와 같은 의문이 해소될 수 있다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 ○세의 어린 피해자가 우측 옆구리 부위에 제1차 충격을 받아 상해(간파열, 비장파열, 복강내출혈 등)를 입었을 정도라면 그 충격으로 피해자는 거의 의식을 잃고 넘어져 있었을 것으로 보여지고 그 순간에 차량이 피해자 신체 위를 지나간 것이므로 그 시간적 간격은 극히 짧을 것으로 예상되는데 그 사이에 피해자가 머리를 드는 등 몸을 움직여 하부구조에 머리가 압박되었다고 인정하는 것은 쉽사리 납득하기 어려울 뿐더러, 만약 원심이 추론하는 것처럼 제1차 충격 후 피고인이 운전한 승합차의 차체가 넘어진 피해자의 신체 위로 지나가는 도중 피해자가 몸을 움직이다가 피해자의 두부가 승합차의 하부구조물에 부딪쳐 골절된 것이라면, 승합차의 하부구조물의 높이(17 내지 18㎝)가 피해자의 머리직경(14.96㎝)보다 높은 점을 감안해 볼 때, 과연 피해자의 두부에 앞서 본 바와 같은 좌우방향으로 찌부러진 형태의 두부압박골절상이 생겨날 수 있을까 하는 의문이 든다. (다) 그 밖에, 원심은 피해자가 입고 있던 적색 상·하의와 피고인 운전의 위 승합차의 하부구조에 나타난 다음과 같은 흔적도 피해자가 위 승합차의 하부구조물에 의하여 충격하여 사망한 증거의 하나로 들고 있다. 즉, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보에 의하면, 사고 당시 피해자가 입었던 적색 상·하의에 마찰에 의한 흔적이 발견되는데 그 흔적에는 갈색의 토양이 부착되어 있고, 상의의 모자 부위에 검은 색 물질의 흔적이 발견되었으며, 피고인 운전의 승합차 하부구조물 중 우측 후륜부 판스프링 하단 부위에 미상의 연체와 충격으로 이물질이 닦여지고 쓸린 흔적이 식별되며, 후륜부의 차동기어 캐리어 하우징 하단 부위에 미상의 연체와 충격으로 이물질이 닦여지고 쓸린 흔적이 식별되고 모발이 부착된 것이 확인되었다고 기재되어 있다는 것이다. 그러나 위 감정의뢰회보와 같이 사고 당시 피해자가 입었던 적색 상·하의에 마찰에 의한 흔적이 발견되는데 그 흔적에는 갈색의 토양이 부착되어 있고, 상의의 모자 부위에 검은 색 물질의 흔적이 발견되었다고 하지만, 기록을 살펴보아도 그것이 피고인 운전의 승합차에 의하여 생긴 것이라는 것을 인정할 증거가 없고, 또 피고인의 차량의 우후륜부 판스프링 하단부 및 후륜부 차동기어 캐리어 하우징 하단부에 이물질이 미상연체와의 충격으로 닦여지고 쓸려나간 흔적이 있다고 하더라도, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보에 의하면 위와 같은 것만으로는 피해자와의 충격 여부를 정확히 논단할 수 없다고 하고 있고(수사기록 155면), 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회보에 의하더라도 '미상의 연체'에 사람의 머리(두개골)도 포함되는 것인지 여부에 대하여 "포괄적인 의미에서 포함이 되나 본건의 경우 두부손상흔의 정도로 보아 역과 등의 심한 손상흔으로 추정되며 일반적으로 연체(軟體)라고 하면 부드럽고 연한 물체로 동물 또는 강체(强體)와 대별되는 물체를 의미하는 것"이라고 하고 있으므로(공판기록 470-471면) 이는 '피해자의 머리'는 거기에 해당되지 않는다는 의미로 사용한 용어로도 보일 뿐만 아니라, 위와 같은 흔적은 사고 이전에 다른 물체가 쓸고 지나간 흔적일 가능성도 전혀 배제할 수 없다. 또한, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보에 의하면 승합차의 차동기어 캐리어 하우징 하단부에 모발이 부착되어 있는 사실을 알 수 있으나, 같은 회보에 의하면 위 모발의 혈액형의 식별이 곤란하다고 하고 있으므로, 그것이 피해자의 모발이라고 인정할 수 없어, 위 모발이 부착되어 있다는 것만으로 피해자의 머리를 충격했다고 인정하기도 어렵다. 따라서 위와 같은 사정만으로는 피고인의 운전의 승합차의 앞 부분으로 피해자를 부딪쳐 피해자를 쓰러뜨린 후 그 위를 지나가면서 승합차의 하부구조물에 피해자의 머리를 부딪치게 하였다고 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 또 국립과학수사연구소장 작성의 사체부검의뢰회보에 의하면 피해자는 골목길의 아래쪽에서 위쪽으로 진행하던 차량에 치인 것으로 판단된다고 기재되어 있으나, 위 사체부검의뢰회보의 기재를 살펴보면 이는 부검의뢰 당시 경찰이 추송한 현장사진(수사기록 137면)을 참고할 때 그 사진이 잘 보존된 현장을 그대로 찍을 사진임을 전제로 하여 위와 같은 판단을 한 것인바(수사기록 135면), 기록에 의하여 살펴보면, 위 사진은 사건현장에 고인 피를 닦아낸 후에 찍은 것이어서 위 사체부검의뢰회보의 기재는 믿기 어렵다고 보여진다. 라. 그렇다면, 원심으로서는 위에서 본 바와 같이 공송외 1 및 공소외 5의 진술의 신빙성 여부, 피해자의 제1차 충격 부위가 피해자의 우측 옆구리 부위인지 만일 그 곳이 아니라면 어느 곳이 제1차 충격 부위인지 여부 및 승합차의 하부구조로 피해자의 머리를 압박할 수 있는지 여부 등을 좀 더 심리하여 본 후에 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유·무죄를 가렸어야 할 것이다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 비록 유죄의 심증이 간다고 하더라도 유죄판결을 할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 점을 심리하여 보지 아니한 채 피고인에 대하여 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 인천제일 법무법인 담당변호사 김규한 【원심판결】 인천지법 1995. 9. 28. 선고 95노935 판결 【주 문】 원심판결 중 판시 제1의 별지 나.죄 및 판시 제2죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 이 사건 공소사실 중 "피고인은 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다.)의 전무라는 직책으로 동 사무소를 실질적으로 개설·운영하고 있는바, 건축사가 아니면 건축사사무소를 개설·운영할 수 없음에도 불구하고, 1994. 1. 26. 건축사 공소외 2 등 3명을 월 250만 원씩 주고 고용하여 공소외 1 회사라는 명칭으로 종합건축사사무소를 개설·운영하다가 건축법위반 등으로 인천지방법원에서 건축사법위반 및 뇌물공여죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 다시 동일한 형태로 건축사사무소를 운영하는 것이 불가능하자, 건축사들에게 월급을 주고 재고용한 다음 마치 동 건축사들이 정상적으로 법인을 설립하여 건축사사무소를 개설·운영하고 자신은 동 법인의 주주겸 이사로 참여하여 자본투자 및 영업업무 일부를 담당하는 것처럼 관련서류를 허위로 작성하여 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소를 개설·등록하기로 마음먹고, 1994. 4. 16.경 인천 남동구 (주소 생략) 위 공소외 1 회사사무실에서 사실은 건축사 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 월 300만 원씩 월급을 주기로 하고 재고용하였을 뿐 동인들이 주식을 인수하거나 자본을 투자한 사실이 전혀 없고, 피고인이 이이 공소외 5로부터 사무실을 임차한 다음 건축사 공소외 2 등으로부터 건축사명의를 빌려 공소외 1 회사라는 명칭으로 단독운영하였던 기존의 건축사사무실 시설 및 자본을 그대로 이용하여 사실상 피고인 단독으로 계속 건축사사무소를 개설·운영하고자 하였음에도 형식상 위 공소외 2는 주식 3,000주를 인수하여 동 주금납입금액 30,000,000원을, 위 공소외 3과 공소외 4는 주식 각 1,500주를 인수하여 동 주금납입금액 각 15,000,000원을, 피고인은 주식 3,000주를 인수하여 동 주금납입금액 30,000,000원을 각 현금출자한 것처럼 가장한 것을 비롯하여 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등이 주식 1,500주 내지 7,500주씩 각 인수하여 정상적으로 자본금 총액 300,000,000원을 납입한 것처럼 주금납입을 가장하여 피고인을 비롯한 위 공소외 2 등 9명을 주주로 하고, 그 중 건축사인 위 공소외 2를 형식상 대표이사로, 위와 같이 건축사법위반으로 형의 선고를 받아 1년 이내에는 건축사사무소의 사원으로 등록될 수 없는 피고인을 비롯하여 나머지 8명을 각 이사 및 감사로 한 허위의 법인설립서류를 작성하여 같은 달 2.경 건축설계 등을 목적으로 하는 공소외 1 회사의 설립등기를 마친 다음 위 자본금 300,000,000원은 같은 달 6.경 입금하였다가 같은 달 7.경 피고인이 전액 인출하여 사용하였을 뿐 기존의 공소외 1 회사를 인수하는 대가로 위 공소외 2에게 지급된 사실이 없음에도 그 중 금 158,000,000원을 피고인이 운영하던 기존의 공소외 1 회사를 인수받는 데에 사용한 금원인 양 명의상 대표자에 불과한 위 공소외 2에게 가지급금 형식으로 지급된 것처럼 허위 기재한 대차대조표와 재산목록을, 위와 같이 전혀 자본을 투자한 바 없는 위 공소외 2 등을 각 5 내지 25%의 지분을 보유한 주주 및 임원으로 허위 기재한 주주명부와 임원명부를 각 작성하여, 마치 건축사인 위 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 주식회사를 설립하여 위 공소외 2를 대표자로 한 건축사사무소를 개설·운영하는 것처럼 법인등기부등본, 위 공소외 5를 임대인으로 공소외 1 회사를 임차인으로 한 위 사무실 건물에 대한 임대차계약서, 대차대조표와 재산목록, 주주명부와 임원명부 등을 건축사사무소 등록신청서류와 함께 인천시청 건설주택국 건축과에 제출하여 공소외 1 회사의 등록을 함으로써 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소를 등록한 것이다."라는 점에 대하여, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하다는 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 살피건대, 건축사법 제39조 제4호 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로 제23조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록을 받은 자'라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 건축사사무소의 등록을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 그 등록을 받은 자를 가리킨다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결 참조). 한편, 구 건축사법 제23조 제1항(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 제24조, 같은법시행령 제22조 제4호(1995. 9. 2. 대통령령 제14759호로 개정되기 전의 것), 제23조 제3항의 각 규정을 종합하여 보면, 건축사사무소의 등록은 건축사의 업무를 하고자 하는 건축사가 건축사사무소를 개설하여 받을 수 있음은 물론, 건축사 업무의 수행을 목적으로 설립된 법인도 건축사를 고용하여 그 법인 명의로 건축사사무소를 개설하여 받을 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 법인이 건축사사무소를 개설·등록하는 경우 같은법시행령 제23조 제3항에서 그 대표자는 건축사이어야 한다고 규정함으로써 그 대표자의 자격에 관하여는 이를 제한하는 규정을 두고 있으나, 관계 법령상 그 외에 법인의 출자자, 임원 등의 자격에 관하여는 이를 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 건축사 공소외 2 등 3명을 고용하여 공소외 1 회사라는 명칭으로 종합건축사사무소를 개설·운영하다가 건축사법위반 등으로 형사처벌을 받은 후 법인을 설립하여 그 법인 명의로 건축사사무소를 개설·등록하여 건축사사무소를 운영하면 건축사법위반이 되지 아니함을 알고서는, 실제로는 출자자가 피고인 1인임에도 건축사인 위 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 및 건축사가 아닌 위 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등 8명과 공동으로 출자한 것처럼 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사이라고만 한다)를 설립한 다음, 자기 단독으로 운영하여 왔던 공소외 1 회사의 물적·인적시설을 그대로 이용하여 위 공소외 1 회사 명의로 건축사사무소를 개설하고, 위 건축사들을 고용하고 그 임대차계약의 임차인 명의를 공소외 1 회사로 바꾸는 등 제1심 판시와 같이 관계 서류를 작성하여 이를 건축사사무소 등록신청서류와 함께 등록관청에 제출하여 공소외 1 회사 명의로 건축사사무소의 등록을 받았는데, 위 건축사사무소의 등록신청을 함에 있어서 공소외 1 회사의 법률상 대표자를 건축사인 위 공소외 2로 하는 등 법인이 건축사사무소를 개설·등록하는 데에 필요한 관계 법령상의 제반 요건은 이를 모두 갖추었음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 관계 법령이 건축사가 아니더라도 법인을 설립하고 그 법률상 대표자를 건축사로 하기만 하면 그 법인 명의로 건축사를 고용하여 건축사사무소를 개설·등록할 수 있도록 허용하고 있고, 한편 사실상의 1인회사가 금지되어 있지 아니한 이상, 제1심 판시와 같은 사정만으로는 피고인이 정상적인 절차에 의하여서는 건축사사무소의 등록을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하여 건축사사무소의 등록을 받았다고는 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받았다고 할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 위 미주종합의 이사로 등기되어 있는 피고인이 건축사법위반으로 벌금형 이상의 형을 선고받고 1년이 경과되지 아니하여 위 미주종합 명의의 건축사사무소 등록이 거부될 사유가 있었다고 하더라도, 등록신청시 관계 법령상 이러한 사정을 등록관청에 미리 알리도록 강제하는 규정이 없었던 이상 피고인이 등록신청시 이를 등록관청에 적극적으로 알리지 아니하고 건축사사무소의 등록을 받았다고 하여 이를 가리켜 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고는 볼 수 없으므로, 이러한 사정만으로 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받았다고 할 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심이 인용한 제1심의 판시와 같은 사정만으로는 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받았다고 할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 구 건축사법 제39조 제4호, 제23조에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 조처는 위 각 규정에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 3. 그러므로, 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 중 건축사법위반의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 위 건축사법위반죄와 그 판시 제1의 별지 나.죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 원심판결 중 위 제1의 별지 나.죄와 위 건축법위반죄에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	[1] 건축사법 제39조 제4호/ [2] 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제23조, 제24조, 구 건축사법시행령(1995. 9. 2. 대통령령 제14759호로 개정되기 전의 것) 제22조 제4호, 제23조 제3항/ [3] 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제23조, 제24조, 제39조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 홍기배 【원심판결】 대구지법 1996. 11. 8. 선고 96노216 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다.)를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 경북 고령군청 지적과 지적계장으로 근무하는 피고인이 같은 과 측량담당자로 근무하는 원심 공동피고인 박문수와 공모하여, 이 사건 토지 및 하천 등에 대하여 실제로 측량을 하지도 아니한 채 마치 실제로 시행한 측량에 기초한 것처럼 원심 공동피고인이 측량원도를 허위로 작성한 후 피고인이 이를 결재하고, 또 원심 공동피고인이 그것에 의하여 측량성과도와 지적도를 허위로 작성하여 그 정을 모르는 상관인 고령군수로 하여금 이를 결재하게 하여, 실제의 경계와 다르게 지적도상 이 사건 토지와 하천 등의 경계를 정정하였다고 사실을 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 이유불비나 심리미진, 공모에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 토지에 대하여 경계정정이나 등록전환 등을 할 때에는 새로이 측량하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하고(지적법 제19조 제1항), 다만 경계정정의 경우 예외적으로 경계의 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있고 또 따로 측량을 하지 않더라도 그 오류를 쉽게 정정할 수 있는 때에 한하여 측량을 하지 아니하더라도 무방하다고 할 것이다(당원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결 참조). 그런데 등록전환이라 함은 임야대장 및 임야도에 등록된 토지를 토지대장 및 지적도에 옮겨 등록하는 것을 말하는 것으로서(지적법 제2조 제11호), 지적도와 임야도는 각 축척을 달리함에 따라(지적법시행규칙 제11조 참조) 측량방식에 정조(精粗)가 있는 관계로, 등록전환 후의 경계나 면적은 등록전환 전의 그것과 차이가 생길 수도 있는바, 등록전환지가 지적측량에 관한 규정대로 측량된 것이라면 새로이 측정된 결과가 등록전환 후의 경계와 면적으로 채택되고 등록전환 전의 구 경계와 면적은 소멸되며, 소관청은 당해 토지에 관한 임야대장 및 임야도의 등록을 말소하여야 하는 점(지적법 제39조), 이 사건 임야도의 축척은 1/6000이고 지적도의 축척은 1/1200인데, 동일한 경계가 축척이 다른 도면에 각각 등록되어 있는 때에는 축척이 큰 것에 따르는 점(지적법시행령 제26조 제3항) 등을 종합하여 본다면, 임야도와 지적도상의 경계가 부합하지 아니하는 이 사건의 경우는 지적도의 경계 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있고 또 측량을 하지 않고서도 그 정정이 가능한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인 등이 이 사건 임야도를 기준으로 하였다 하더라도 이 사건 토지 및 하천 등의 경계나 면적을 측량하지도 아니한 채 이 사건 지적도상의 이 사건 토지 및 하천 등의 경계를 정정한 것은 결코 적법한 업무처리라고 할 수 없고, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인에게 허위공도화 작성 등의 범의가 없었다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서 피고인의 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 허위공도화 작성에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 한편 소론이 지적하는 당원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다. 3. 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실의 요지는, 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 공동으로 이 사건 허위공도화작성죄 등을 저지르고, 상관인 고령군수 명의의 문서에 대해서는 간접정범의 방식으로 범죄를 저질렀다는 것으로서, 위에서 본 사실관계에 비추어 거기에 허위공도화작성죄의 주체에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심이 피고인의 위 각 소위를 허위공도화작성죄의 공모공동정범 내지 간접정범으로 인정하고서도 법령의 적용에 있어서는 형법 제30조 및 제34조의 기재를 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없으니(당원 1996. 10. 11. 선고 95도1706 판결 참조), 이 점을 지적하는 논지도 결국 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다. 4. 제1심판결이 개정형법 시행 전인 1995. 12. 29. 선고된 이상 그 판결문에서 형법이라고만 표시한 것은 위와 같이 개정되기 전의 구 형법을 의미하는 것임은 분명하고, 따라서 원심이 가볍게 변경된 개정형법이 시행(1996. 7. 1.)된 이후에 판결을 선고하면서 직권으로 제1심판결을 파기한 것은 정당하고, 또한 직권으로 제1심판결을 파기하고 판결한 때에는 항소이유에 대하여 구체적으로 판단하지 않았다고 하더라도 피고 사건의 심리판단 과정에서 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 판단유탈이 있다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결, 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 등 참조). 이에 반하는 논지 역시 모두 이유 없다. 5. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	[1] 지적법 제19조 제1항 , 제39조 , 지적법시행령 제26조 제3항 , 지적법시행규칙 제11조 / [2] 형법 제227조	형사
【재항고인,피고인】【원심결정】 부산지법 1997. 11. 13.자 97초1622 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 재항고이유의 요지는, 재항고인은 1996. 6. 2. 사기죄로 긴급구속되었다가 같은 해 12. 2. 무죄판결을 선고받아 석방된 후 1997. 7. 25. 위 무죄판결이 확정되었는데, 한편 위 사기죄와 다른 사건에서 무고죄로 징역 10월, 집행유예 3년의 형을 선고받아 확정되었다가 그 후 집행유예가 실효되어 1997. 7. 28.부터 징역 10월의 형을 집행받기 시작하였으므로, 위 사기죄에 있어서의 미결구금일수를 위 무고죄의 형에 산입하여 달라는 것이다. 그러나 형사소송법 제489조의 재판의 집행에 관한 검사의 부당한 처분은 검사가 형사소송법의 규정에 따라 행하는 재판의 집행에 관한 처분이 부적법한 경우를 말하는 것인데(대법원 1979. 12. 10.자 79모44 결정 참조), 검사가 형을 집행함에 있어 판결에서 산입을 명한 당해 사건의 미결구금일수나 그 사건에서 상소와 관련하여 형사소송법 제482조에 의하여 당연히 산입되는 미결구금일수를 제외하고는 다른 사건에서의 미결구금일수는 법률상 산입할 근거도 없으므로, 그와 같은 검사의 처분이 잘못되었다는 주장은 이유 없고 또한 구속은 원칙적으로 구속영장이 발부된 범죄사실에 대한 것이어서 그로 인한 미결구금도 당해 사건의 형의 집행과 실질적으로 동일하다고 보아 그 미결구금일수를 형에 산입하려는 것이므로, 그와 같은 제도의 취지에 비추어 보면 확정된 형을 집행함에 있어 무죄로 확정된 다른 사건에서의 미결구금일수를 산입하지 않는다고 하여 재항고인이 주장하는 바와 같이 헌법상의 행복추구권이나 평등권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 이 점을 탓하는 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제482조 , 제489조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서재헌 외 1인 【원심판결】 서울지법 1997. 9. 9. 선고 97노4709 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 사기죄의 공소사실 및 이에 대한 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 '피고인은 원심 공동피고인 정기택과 공모하여 1994. 7. 29. 청주시 상당구 우암동 327의 8 소재 피해자 주식회사 중부전산(이하 중부전산이라고 한다) 사무실에서 사실은 피해회사로부터 종이 선수금을 받더라도 주식회사 계성의 종이를 납품할 의사나 능력이 없음에도, 주식회사 계성의 영업과장으로 있던 원심 공동피고인을 통하여 피해회사에게 "선수금을 주면 종이를 납품해 주겠다."라는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해회사로부터 바로 그 자리에서 금 203,500,000원을 교부받고 종이 30t 시가 금 20,000,000원 상당을 납품하여 나머지 금 185,000,000원(183,500,000원의 오기라고 보임) 상당을 편취하였다.'는 것이고, 이에 대하여 제1심은 증거로 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술, 증인 김정호, 박명현, 김선규의 제1심 법정에서의 각 진술, 96형제42945호 수사기록에 편철된 검사 작성의 피고인 및 원심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서(김정호 대질 부분 각 포함)와 김정호에 대한 진술조서 중 각 진술기재, 위 수사기록에 편철된 피고인 및 원심 공동피고인의 각 진술서 중 진술기재, 위조된 약속어음사본(위 수사기록 제7, 8, 86면)의 기재를 들어 유죄로 인정하였고, 원심도 위 증거를 인용하여 피고인이 종이공급 능력이 확실하지 아니한 상태에서 위 원심 공동피고인을 통하여 피해회사와 사이에 종이공급계약을 체결하고 그 대금을 지급받은 사실 및 피고인이 위 원심 공동피고인이 자신으로부터 교부받은 각 약속어음의 이면에 피해회사 명의의 배서를 위조하여 주식회사 계성에 입금시키고 있음을 알면서도 위 원심 공동피고인에게 결제가 확실히 보장되지도 않는 약속어음을 교부하여 준 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 역시 유죄로 인정하였다. 2. 대법원의 판단 가. 그러나 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 중부전산과 사이에 이 사건 종이공급계약을 체결하고 그 선수금을 교부받았을 당시에는 그 종이를 공급할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 위 종이를 공급할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수는 없고(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도754 판결, 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 참조), 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결, 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결, 1996. 5. 28. 선고 95도857 판결 참조), 이러한 관점에서 볼 때 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 쉽게 수긍하기 어렵다. 나. 즉 제1심 및 원심이 유죄인정의 증거로 채택한 증거들을 모두어 보아도, 피고인이 중부전산과 사이에 이 사건 종이공급계약을 체결하면서 선수금으로 약속어음 4매 합계 금 88,500,000원 상당과 현금 115,000,000원을 교부받은 사실은 인정되지만, 당시에 피고인이 종이를 공급할 의사나 능력이 없이 편취의 범의로 중부전산으로부터 위 선수금을 수령한 것이라고 인정하기에는 부족하다. 오히려 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지, 피고인이 종이판매업체인 대신산업사를 경영하여 오던 중 주식회사 계성(이하 계성이라 한다)의 영업담당과장인 원심 공동피고인 정기택를 통하여 중부전산과 사이에 백상지 300t을 납품하는 계약을 체결하면서 시중가격보다 25% 정도 저렴하게 공급하는 조건으로 중부전산으로부터 선수금으로 위 약속어음과 현금을 교부받았고, 이에 피고인은 중부전산에 납품할 백상지를 공급받기 위하여 그 공급업체인 성부실업 주식회사(이하 '성부실업'이라고 한다)에게 위 중부전산으로부터 받은 약속어음과 현금을 다시 선수금조의 거래대금으로 교부하였는데, 그 때 마침 피고인이 거래처로부터 받은 어음 등 액면금 합계 금 350,000,000원 상당이 부도가 나서 연쇄적으로 피고인이 이전에 성부실업에 교부하였던 어음들(액면금 합계 금 220,000,000원)도 부도가 나자 성부실업에서는 기존에 피고인이 성부실업에게 제공하였던 부동산담보를 실행하지 아니하고 오로지 위 선수금조의 거래대금으로 위 부도액을 상계처리한 후 물품공급을 중단하여 버려, 피고인으로서는 중부전산에 대한 납품이 여의치 않게 되었을 뿐, 피고인이 중부전산으로부터 위 약속어음 4매를 받을 당시 계약에 따라 종이를 납품할 의사와 능력이 없었던 것은 아니라고 변소하고 있다. 한편 기록에 의하면, 피고인은 위 성부실업으로부터의 물품공급이 중단되자 중부전산에 대한 종이납품을 계속하기 위하여 거래처에서 수금한 약속어음 등을 위 원심 공동피고인에게 주어 위 원심 공동피고인으로 하여금 계성으로부터 금 130,000,000원 상당의 종이를 공급받아 이를 중부전산에게 납품하게 한 사실을 인정할 수 있는데, 여기에 피고인의 위 변소를 모두어 보면 피고인에게 위 선수금을 수령할 당시 종이를 공급할 의사가 없었다고 단정하기는 어려운 사정들이 있는 것으로 보인다. 다만 기록상 피고인이 계성으로부터 종이를 공급받아 이를 중부전산에 납품하는 과정에서 피고인과 원심 공동피고인은 공모하여 계성에게 교부한 약속어음 4매(액면금 합계 금 89,084,000원) 상에 중부전산의 배서를 위조한 사실 및 피고인이 중부전산으로부터 위 선수금을 수령한 때로부터 1달 여 지나 부도가 난 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고인이 중부전산으로부터 위 선수금을 수령할 당시에 종이를 납품할 의사와 능력이 없었다고 단정할 수는 없는 노릇이다. 다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 설시한 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 살펴 본 연후에 피고인에게 위 선수금을 수령할 당시에 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 채택 증거만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나 사기죄의 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 3. 따라서 피고인에 대한 원심판결 중 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못한다고 할 것이나, 이 부분은 나머지 원심이 유죄로 인정한 부분과 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 서울지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박형준 【원심판결】 수원지법 1997. 10. 10. 선고 97고합544 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 57일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 사실오인 항소이유에 대한 판단 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물에 독립하여 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되는 것인데, 원심이 들고 있는 여러 증거들에 의하면 피고인이 원심 판시와 같은 경위로 성냥을 이용하여 이불에 불을 놓음으로써 방안 침대의 매트리스와 이불에까지 번지게 되었으나 그 무렵 진화되어 피고인 등이 거주하던 건물 자체에 불이 붙지는 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 건물 자체로부터 쉽게 훼손함이 없이 분리할 수 있는 침대의 매트리스와 이불을 소훼한 정도로는 화력이 위 건물에 독립하여 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고는 볼 수 없고 따라서 피고인의 방화행위는 미수에 그쳤다고 할 것이므로, 피고인을 현주건조물방화죄의 기수로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 주장하는 피고인 변호인의 항소논지는 이유 있다. 2. 결 론 그렇다면 피고인의 나머지 항소 이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제9행의 마지막 부분을 '침대, 이불 등을 소훼하였으나 그 무렵 이웃 사람들에 의하여 불이 진화됨으로써 위 빌라 114호 건물은 소훼되지 아니하였다.'라고 고치는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제174조, 제164조 제1항(유기징역형 선택) 2. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인에게 동종의 전과가 없고 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 4. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 심신미약 주장에 대한 판단 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 몹시 취한 상태이었고 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 주장하나, 이 사건 기록에 나타난 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소 주량, 이 사건 범행 당시의 음주량, 이 사건 범행의 경위 및 수단과 방법, 이 사건 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니한다. 무죄부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 불을 놓아 침대, 이불 등을 소훼함으로써 현주건조물방화죄의 기수에 이르렀다는 것인바, 피고인의 행위가 현주건조물방화죄의 기수에는 이르지 아니하고 미수에 그쳤음은 앞의 파기이유에서 밝힌 바와 같으므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 현주건조물방화미수의 공소사실도 포함되어 있다 할 것이므로 공소장변경의 절차 없이 유죄 부분에서 판시한 바와 같이 현주건조물방화미수죄로 처단하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 권광중(재판장) 이근배 박형남	[1] 형법 제164조 , /[2] 형법 제164조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정주석 【원심판결】 창원지법 1997. 2. 5. 선고 96노1766 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 쟁의행위로서의 정당성이 있는지 여부에 대하여 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다(당원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결, 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결, 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 피고인 1는 "단체협약 체결 및 협상 내용에 대하여 공개하고 조합원들의 과반수가 찬성하면 단체협약을 체결하겠다."는 것을 공약으로 내세워 1995. 12. 21. 공소외 주식회사 노동조합 위원장 선거에서 위 노동조합 위원장으로 당선되었는데 1996. 3. 19. 위 노동조합이 공소외 주식회사에 단체협약 갱신 요구안을 제출하고, 1996. 4. 10. 사용자측이 해고자 복직과 손해배상 철회를 제외한 나머지 안건을 대상으로 단체교섭에 응하겠다고 통보하여 같은 달 12. 단체교섭이 개시되었으나, 제1, 2, 3차 교섭은 노동조합측 교섭위원들의 복장이 문제가 되어 무산되고, 같은 달 30. 제4차 교섭부터 사용자측에서 노동조합 위원장인 피고인 1에게 단체협약체결권이 있다는 각서를 요구하였으나, 위 노동조합측에서는 사용자측의 요구는 위 노동조합의 내부 문제에 간섭하는 것임을 내세워 단체교섭을 하여 노사의 교섭위원 사이에 단체협약안이 합의되더라도 조합원 총회의 찬반투표를 거친 후 피고인 1가 단체협약을 체결할 것임을 명백히 하였고, 위 사용자측은 그를 이유로 위 노동조합과의 단체교섭을 회피하여 단체교섭이 결렬되었으며 같은 해 6. 5. 위 노동조합이 경남지방노동위원회에 쟁의발생 신고를 하고, 같은 달 15. 위 노동위원회에서 그와 같은 분쟁상태는 근로조건에 대한 의견불일치로 인한 분쟁상태가 아니므로 쟁의대상이 될 수 없다고 지도하였는데도 위 노동조합은 같은 달 20. 쟁의행위에 돌입하여 피고인들이 이 사건 공소사실에 기재된 각 업무방해 행위를 하였음을 알 수 있다. 살피건대 구 노동조합법(1997. 3. 1.부터 시행된 1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법에 의하여 폐지된 법률) 제33조 제1항 본문은 "노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동자 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다."고 규정하고 있었는바, 여기서 '교섭할 권한'이라 함은 사실행위로서의 단체교섭의 권한 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함하는 것이지만, 그럼에도 불구하고 노동조합의 대표자 또는 수임자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원 총회의 의결을 거친 후에만 단체협약을 체결할 것임을 명백히 하였다면 노사 쌍방간의 타협과 양보의 결과로 임금이나 그 밖의 근로조건 등에 대하여 합의를 도출하더라도 노동조합의 조합원 총회에서 그 단체협약안을 받아들이기를 거부하여 단체교섭의 성과를 무로 돌릴 위험성이 있으므로 사용자측으로서는 최종적인 결정 권한이 없는 교섭대표와의 교섭 내지 협상을 회피하거나 설령 교섭에 임한다 하더라도 성실한 자세로 최후의 양보안을 제출하는 것을 꺼리게 될 것이고, 그와 같은 사용자측의 단체교섭 회피 또는 해태를 정당한 이유가 없는 것이라고 비난하기도 어렵다 할 것이다(당원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결 참조). 그러므로 대림자동차공업 주식회사측의 위와 같은 단체교섭 회피가 위 법 제39조 제3호가 정하는 부당노동행위에 해당한다고 보기도 어렵고, 그에 대항하여 단행된 이 사건 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 업무방해 행위의 위법성이 조각되지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 2. 채증법칙 위반 여부에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인들에 대한 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였음은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여 피고인들에 대하여 각 10년 이상의 징역이나 금고보다 가벼운 형을 선고한 이 사건에 있어서 형이 너무 무거워서 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제20조 / [2] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법에 의하여 폐지된 법률) 제33조 제1항 , 제39조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강금실 【원심판결】 서울지법 1997. 7. 9. 선고 96노7073 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조). 그러나 같은 법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다. 그리고 진료기록부를 작성하도록 한 위의 취지에 비추어 보면, 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록하여야 할 것이다. 2. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은, 피고인이 (가) 1995. 9. 25.부터 위 병원 101병동 21호실에 비호치킨성임파종, 회음부위 피부궤양 등의 질환으로 입원한 환자 양봉녀(여, 58세)의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 같은 달 28. 담당간호사들의 실수로 위 환자에 대한 항암치료제인 엠티엑스(MTX) 45㎎이 이중으로 투여되는 투약사고가 발생하였는데 그 후 위 환자에게서 별다른 이상 징후가 발생되지 아니하자, 위 환자의 단기의무기록지 결과란에 "간호사 착오로 3일째 엠티엑스 45㎎ 대신에 엠티엑스 90㎎ 투여되었음. 다음번 엠티엑스는 중단하기로 함"라고 기록하고, 위 단기의무기록지에 항문 부위의 피부궤양에 관한 그림을 그려 그 위치와 치료과정을 기록하고, 왼쪽 목 부분에 임파선이 커져 있어 이것도 그림으로 그려 이를 기록한 사실, (나) 또한 같은 해 11. 20. 같은 병원 125동 16호실에 비호치킨성임파종 환자로 항암요법치료를 위해 입원한 환자 이자우(여, 31세)의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 입원 당일 위 환자에게 아드리아마이신 60㎎을 5% 포도당 100㏄와 함께 투여하도록 예정되어 있었는데 담당간호사의 실수로 미톡싼트론 20㎎을 5% 포도당 100㏄에 연결하여 투여하는 투약 사고가 발생하였는데, 위 환자로부터 부작용이 나타나지 아니하자 위 환자의 단기의무기록지 기타란에 "1일째 아드리아마이신 60㎎ 대신 미톡싼트론 20㎎이 들어 갔음"이라고만 기재한 사실을 인정하였다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 환자 양봉녀의 단기의무기록지에 그림으로 궤양의 치료과정을 기록하였고, 환자 양봉녀, 이자우의 각 단기의무기록지에 간호사들의 실수로 위 각 투약사고가 발생한 사실을 기록함으로써 각 진료기록부를 상세히 기록하였다고 할 것이고, 위 환자들의 진료기록부에 위 투약사고 후의 경과, 즉 아무런 부작용이 나타나지 않은 사실을 기록하지 않았다고 하여 이를 탓할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 의료법 제21조 제1항 , 제69조 / [2] 의료법 제21조 제1항 , 의료법시행규칙 제17조 / [3] 의료법 제21조 제1항 , 의료법시행규칙 제17조	형사

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