Split (1)

train · 178k rows

fact stringlengths 25 119k	laws_service stringlengths 5 1.59k	law_type stringclasses 1 value
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 경남법무법인 담당변호사 장권현 외 2인 【원심판결】 창원지법 1997. 9. 10. 선고 97노1195 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 변호인들의 상고이유 중 사실오인의 점 등에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다. 따라서 피해자 임길수에 대한 판시 제2 범행을 한 일시는 1994. 5. 14.경으로 인정되고, 기록에 의하면, 위 피해자는 그 때로부터 1년 이내에 고소한 사실을 알 수 있으므로 원심판결에 고소기간에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 변호인들의 상고이유 중 업무상위력에 의한 추행의 점에 관한 법리오해의 점에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력에의한추행, 이하 성폭력법률이라 한다)위반죄는 '업무·고용 기타관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 추행한' 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니라 할 것이고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 할 것이다. 그리고, 성폭력법률상의 업무상위력에의한추행죄는 개인의 성적 자유를 보호법익으로 하는 것이므로 결국 이에 해당하는지 여부는 개인의 성적 자유가 현저히 침해되고, 또한 일반인의 입장에서 보아도 추행행위라고 평가될 경우에 한정하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 키스, 포옹 등과 같은 경우에 있어서 그것이 추행행위에 해당하는가에 대하여는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 검토하여야만 할 것이다. 이러한 법리에 따라 피고인의 판시 범행을 검토하여 보면, 피고인은 유치원 원장으로서 그 원장이라는 신분을 이용하여 유치원 교사들이거나 채용 예정된 피해자들에게 그들의 의사에 반하여 추행하려는 의사로, 업무차 피고인의 집 앞에 온 피해자를 오른팔을 잡아당겨 안으려고 하고(판시 제1 행위), 피해자를 자기의 차량에 태우고 가다가 은밀한 장소에 이르러 강제로 키스를 하든가(판시 제2 행위), 유치원 내에 다른 사람이 없는 틈을 이용하여 피해자의 허리를 양손으로 잡아 올리고, 발기된 성기를 피해자의 허벅지에 닿게 하고(판시 제3 행위), 두손으로 피해자의 어깨를 감싸안고, 이에 놀라 비명을 지르는 피해자의 왼손을 잡아 쥐고 주무르고(판시 제4 행위), 전화기 전달을 빙자하여 오른손으로 피해자의 젖가슴 밑 부분을 닿게 하는 행위(판시 제5 행위)를 하였는바, 이와 같은 피고인의 행위는 모두 피고인이 위력을 행사하여 한 것으로 20대 초, 중반에 이른 젊은 미혼의 유치원 교사들의 성적 자유를 현저히 침해하고, 또한 그 행위가 피고인에게 고용되어 있는 여러 피해자들에 대하여 계속적으로 이루어진 점 등으로 보아 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가할 만한 것이라고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 각 행위를 피고인이 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위력으로써 추행을 한 것으로 인정한 것은 모두 옳다고 여겨지고, 거기에 성폭력법률상의 업무상위력에의한추행죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 변호인 경남법무법인의 상고이유 중 사회상규에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 사회상규에 위배되지 아니한 행위라 함은 공정하게 사유하는 평균인이 건전한 사회생활을 함에 있어서 옳다고 승인한 정상적인 행위규칙에 따른 행위를 말하는 것으로서 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성, 행위 당시의 문화규범 등을 고려하여 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 판단기준에 비추어 보면, 피고인의 행위(판시 제2, 4 행위)는 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 옳다고 여겨지고 거기에 사회상규에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유 주장도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항	형사
【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 최장섭 【원심판결】 서울지법 동부지원 1997. 11. 7. 선고 97고합254, 97감고12 판결 【주 문】 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기한다. 이 사건 감호청구를 기각한다. 피고사건에 관한 피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심구금일수 중 85일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 변호인의 항소이유 요지는 아래와 같다. (1) 피고사건에 관하여 ① (사실오인) 피고인은 원심 판시 제1의 가항 기재 공소외인의 신용카드를 지하철 강남역의 공중전화대에서 우연히 습득하였을 뿐 위 신용카드가 들어 있는 위 공소외인의 손지갑을 절취한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, ② (양형부당) 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. (2) 감호사건에 관하여 피고인이 비록 절도범행을 여러 차례 저지른 전력이 있기는 하지만 가족과 함께 착실히 생활해 오고 있던 점 등에 비추어 재범의 위험성이 없음에도 불구하고 원심은 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정하여 치료감호에 처하였으니 원심판결에는 재범의 위험성에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단(피고사건에 관하여) (1) 사실오인 주장에 대하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 피해자 공소외인이 서울 강남구 역삼동 소재 역삼우체국에서 손가방을 의자에 둔 채 우편물을 접수시키는 틈을 이용하여 위 손가방에서 신용카드 등이 들어 있는 손지갑을 꺼내어 절취한 사실을 인정하기에 충분하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 양형부당 주장에 대하여 피고인이 현재까지 7회에 걸쳐 절도죄 등으로 형사처벌을 받고 그 최종형의 집행을 마친 1994. 9. 7.로부터 3년도 지나기 전에 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 건강상태, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 형의 양정의 조건이 되는 여러 사정을 고려하여 작량감경까지 한 다음 법률이 허용하는 한도 내의 가장 가벼운 형을 선고한 형량은 적정하다고 인정되고 그것이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 위 주장도 이유 없다. 3. 직권판단 (1) 피고인의 감호사건에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 이 사건 감호청구원인 사실의 요지는 아래와 같은바, 검사는 이에 대하여 사회보호법 제5조 제1호로 의율하여 보호감호를 구하고 있다. 피고인은 1959. 5. 11. 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을, 1964. 3. 14. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월을, 같은 해 10. 29. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 1년을, 1973. 7. 11. 같은 법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을, 1976. 11. 17. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 3년 6월을, 1986. 6. 27. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을, 1993. 7. 21. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 각 선고받고 1994. 9. 7. 그 최종형의 집행을 마쳐 그 형기 합계가 10년 10월인 자인바, 상습으로, 가. 1997. 7. 12. 10:30경 서울 강남구 역삼동 소재 역삼우체국에서 피해자 공소외인의 손가방에서 신용카드 등이 들어 있는 손지갑 1개를 꺼내어 이를 절취하고, 나. 같은 날 12:00경 서울 광진구 구의동 234의 10 소재 구의우체국에서 피해자 김선애의 직불카드 등이 들어 있는 손지갑을 가져가 이를 절취한 것으로, 재범의 위험성이 있다. (2) 살피건대 원심이 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 위 감호청구원인사실 첫머리에 기재된 피고인의 각 전과사실을 인정할 수 있다. 그러나 형의실효등에관한법률 제7조 제1항에 의하면 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 다음 각 호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 하고, 그 제1호에서 3년을 초과하는 징역.금고는 10년, 제2호에서 3년 이하의 징역.금고는 5년이라고 규정되어 있는바, 이러한 소정의 요건에 충족되어 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를 사회보호법 제5조 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없는 것이고, 또한 위 법률의 입법취지에 비추어 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 위 형의 실효기간이 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 그 자체의 형 실효기간이 경과하지 않았다는 등의 사정이 없는 한 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 피고인의 1986. 6. 27. 징역 2년을 선고받은 형은 특별한 사정이 없는 한 적어도 1988. 6. 27. 이전에 집행을 종료하였음이 명백하고 그 이후 5년이 경과한 1993. 7. 21. 징역 1년 6월을 선고받은 최종형과의 사이에 자격정지 이상의 형을 받았음을 인정할 자료가 없으니 위 1986. 6. 27.자 이전의 6회에 걸친 전과사실의 각 형은 모두 실효되었음이 분명하므로 이들 각 전과는 사회보호법 제5조 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다 할 것이다. (3) 따라서 피고인에게는 1993. 7. 21. 선고받은 징역 1년 6월의 형만이 남게 되므로, 피고인을 '동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자'라 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 보호감호청구는 이유 없어 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각하여야 할 것이다. 그러나 원심은 피고인에게 보호감호를 선고하였으니 원심판결에는 형의실효등에관한법률 제7조와 사회보호법 제5조 제1호의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결 론 따라서 피고인의 이 사건 항소 중 피고사건에 관한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결 선고 전의 당심구금일수 중 85일을 원심판결의 형에 산입하며, 감호사건에 관하여는 직권파기 사유가 있으므로 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 직권으로 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 감호청구 기각부분 이 사건 감호청구원인사실의 요지는 위 직권판단부분에서 본 바와 같은 바, 위에서와 같이 피고인을 '동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자'라 할 수 없어 이유 없으므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 곽동효(재판장) 이태종 한창호	형의실효등에관한법률 제7조 제1항, 사회보호법 제5조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전정호 【원심판결】 대구지법 1996. 8. 16. 선고 96노681 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실과 원심의 판단 가. 피고인에 대한 공소사실은 다음과 같다. 1심 공동피고인 1은, 1988. 12. 15. 경북 청도읍 월곡리 300의 9 소재 청도농공단지 내의 공장용지 6,987㎡를 청도군으로부터 5년 거치 5년 분할상환조건으로 불하받아 주방기구인 싱크대공장을 짓던 중 사업전망의 악화로 1991. 9.경 위 사업에 대한 권리 일체를 공소외 1에게 양도하여 그가 냉동공장으로 업종을 변경하여 공사를 진행하다가 다시 부도로 인하여 그 권리를 공소외 삼량종합건설 주식회사에게 인계하게 되었고, 삼량종합건설 주식회사는 공소외 박병준의 자금지원을 받아 위 공장을 완성하려던 중 다시 자금부족으로 그 일체의 권리를 1심 공동피고인 1에게 양도하였고, 1심 공동피고인 1은 다시 공소외 1과 함께 냉동공장을 완공하기로 하여 1993. 4. 1. 위 용지 및 공장건물의 불하 또는 허가명의자인 1심 공동피고인 1을 대표이사로 하여 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)를 설립하고 당시 약 50% 공정이 진행 중이던 공장건물의 완공을 위하여 그 무렵 삼량종합건설 주식회사와 개인명의로 공사대금을 2,200,000,000원으로 하여 도급계약을 체결하고, 1993. 4. 10. 냉동설비업체인 주식회사 해동과 공소외 2 회사 명의로 금 465,000,000원에 냉동냉장 기계설비계약을 체결한 것을 비롯하여 포도알줄분리시설, 배관시설, 폐수배출시설 등 설치계약을 업자들과 체결하여 공장을 건설하는 한편, 리스회사로부터 공장 설립자금 마련을 위한 시설자금융자를 받기로 하고 이를 위하여 자력 있는 피고인을 공송외 2 회사의 이사로 영입하기로 하였고, 이에 따라 피고인이 1993. 6. 28.경 임시주주총회의 결의를 거쳐 이사로 재직하게 되었는바, 이러한 경우 공송외 2 회사의 이사인 피고인과 1심 공동피고인 1로서는 그 회사를 위하여 중요한 위 재산들을 관리하고, 이를 이용하여 융자를 받아 정상운영되도록 하여야 할 임무가 있음에도, 피고인은 1993. 6. 24. 위 공장 부지의 잔대금조로 1심 공동피고인 1의 개인수표를 받고 1심 공동피고인 1에게 금 126,500,000원을 대여하면서 1심 공동피고인 1의 자력으로는 위 돈을 변제받을 수 없음을 알고서 1심 공동피고인 1을 사주하여 위 차용금뿐만 아니라 과거 공소외 1, 박병준이 개인적으로 차용한 돈까지도 1심 공동피고인 1이 부담하기로 공모하여, 1993. 6. 26. 대구 수성구 범어동 소재 대구 고려합동법률사무소에서 1심 공동피고인 1에게 그 동안 1심 공동피고인 1, 공소외 1, 박병준에게 대여한 총액을 금 1,130,340,000원으로 확정하고 이에 대하여 채권자를 피고인, 채무자를 1심 공동피고인 1으로 하는 내용의 공정증서를 작성받고, 이사회의 결의를 거치지 않은 채 공소외 2 회사 명의로 연대보증하게 한 후, 이를 근거로 1993. 7. 13. 위 공장에 설비중인 냉동설비 등을 대물변제 받기로 하는 내용의 공정증서를 작성받아 그 소유권을 넘겨 받고, 1993. 8. 11. 위 공장 건물에 대하여 준공을 마치고 바로 1심 공동피고인 1 명의로 보존등기를 마친 후 같은 날 소유권이전청구권가등기를 마쳐 위 채권액 상당의 재산적 이득을 취하고 공소외 2 회사에 같은 액 상당의 재산적 손해를 입게 하였다는 것이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 대하여 1심판결 증거를 인용하여 유죄를 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 기록에 의하면, 공소외 2 회사가 1심 공동피고인 1 등의 채무를 연대보증하게 된 경위 등에 관하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ⑴ 공소외 2 회사가 설립되기 전까지의 과정 ㈎ 1심 공동피고인 1은 싱크대 제조공장을 경영하기 위하여 1988. 12. 15.경 청도군으로부터 경북 청도읍 월곡리 300의 9 소재 농공단지 내 공장용지 6,987㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 대금 137,345,000원에 분양받으면서 그 대금의 10%를 계약금으로 지급하고, 나머지 잔대금은 일시불 또는 5년 거치 5년 분할 상환하기로 하는 분양계약을 체결하였다. ㈏ 그런데 1심 공동피고인 1은 싱크대 제조업의 전망이 좋지 아니하여 1991. 9. 11. 대구에서 냉동공장을 경영하는 공소외 1에게 이 사건 토지를 대금 100,000,000원에 매도, 계약금 10,000,000원을 계약 당일에, 중도금 40,000,000원을 1991. 12. 하순경에, 잔금 50,000,000원을 1996. 10. 31.에 지급받기로 하고, 공소외 1은 1심 공동피고인 1의 청도군에 대한 권리·의무를 승계하고 청도군에 대한 이 사건 토지 분양잔대금은 공소외 1이 납입하기로 약정하였다. ㈐ 공소외 1은 1심 공동피고인 1에게 이 사건 토지의 매매대금 중 계약금 10,000,000원만 지급한 상태에서 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 냉동공장을 건축하여 냉동창고업을 경영하기로 하고, 1991. 12. 16. 삼량종합건설 주식회사(이하 삼량건설이라 한다)에게 공장건물의 건축공사를 금 1,150,000,000원(부가세 별도)에 도급주어 공사를 진행하게 하고, 1991. 12. 28. 주식회사 협진냉동의 대표이사로서 주식회사 대산엔지니어링과 공장의 폐수처리시설을 금 300,000,000원에 설치하는 계약을 체결하였다. ㈑ 공소외 1은 1992. 2.경 부도가 나 1992. 7. 2. 공장부지와 건축중인 공장건물에 관한 일체의 권리를 포기하고 이를 삼량건설의 대표이사인 박순관에게 양도하였고, 박순관은 공장부지에 대한 1심 공동피고인 1과 공소외 1 사이의 매매계약을 승계하고 중도금 40,000,000원을 1심 공동피고인 1에게 지급한 다음, 공장건물을 완공한 후 이를 담보로 은행융자를 받아 변제하기로 하는 약정 아래 박병준으로부터 금 500,000,000원을 차용(박병준이 피고인으로부터 차용하여 박순관에게 대여하였다)하여 공장건물의 건축공사를 진행하였으나, 같은 해 11.경 자금난으로 공사를 중단하였다. ㈒ 피고인은 사실상 박병준을 통하여 박순관에게 금 500,000,000원을 대여하고, 1992. 4.경 1심 공동피고인 1 발행의 약속어음을 교부받고 공장건물의 건축자금으로 공소외 1에게 금 60,000,000원을 대여하여, 공장건물이 조속히 완공되지 아니하면 그 대여금 채권의 확보가 어렵게 되는 것을 염려하여 1심 공동피고인 1이 공장부지와 건축중인 공장건물을 양수하여 건축공사를 계속할 경우에는 추가로 약 금 500,000,000원을 대여하겠다고 약속하였고, 상당한 금액의 건축자금을 투자한 공소외 1도 공장건물이 완공되면 냉동창고업에 참여하여 공장운영을 책임지겠다고 하면서 1심 공동피고인 1에게 공장부지와 건축중인 공장건물의 양수를 권유하였으며, 박순관도 약 금 100,000,000원만 추가로 투자하면 공장건물을 완공할 수 있으므로 앞으로 진행되는 공사의 정도에 따른 기성고를 지급해 주면 공장건물을 1993. 6. 말경까지 완공하겠다고 약속하면서 1심 공동피고인 1에게 공장부지와 건축중인 공장건물의 양수를 권유하였다. ㈓ 그리하여 1심 공동피고인 1과 공소외 1은 1심 공동피고인 1 발행의 당좌수표나 약속어음을 할인하는 방법으로 건축자금을 조달하여 공장건물을 완공한 다음 공장건물과 공장에 설치되는 냉동기계기구 등 시설일체를 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 그 건축자금을 청산한 후 공소외 1과 공동으로 냉동창고업을 경영하기로 하고, 1992. 12.경 박순관으로부터 공장부지와 건축중인 공장건물을 양수하면서, 공장건물의 총공사대금 중 공소외 1이 투자한 건축자금 약 금 250,000,000원과 박순관이 박병준으로부터 차용하여 투자한 금 500,000,000원을 모두 기성금액으로 인정하여 공장건물이 완공된 후에 융자를 받아 청산하기로 하고, 나머지 공사는 삼량건설이 계속 진행하여 1993. 6. 25.까지 완공하되 향후 진행되는 공사에 대한 공사대금은 기성고에 따라 1심 공동피고인 1이 지급하기로 약정하였다. ⑵ 공소외 2 회사의 설립 경위 ㈎ 1심 공동피고인 1과 공소외 1은 공장건물을 완공한 후 공장건물 및 기계기구 등을 금융기관 등에 담보로 제공하고 중소기업창업자금을 융자를 받아 그 건축자금을 청산하기로 하고, 1심 공동피고인 1이 발행한 약속어음이나 당좌수표를 피고인 등으로부터 할인하여 공장건물의 건축자금으로 사용하면서 1993. 2.경 대출업무에 정통한 1심 공동피고인 김남기를 상무로 채용하여 융자관계를 담당하게 하였다. ㈏ 1심 공동피고인 2가 중소기업창업자금을 융자받기 위하여서는 법인을 설립하여야 한다고 조언하자, 1심 공동피고인 1과 공소외 1은 1993. 4. 1. 농수산물제조가공업, 냉동창고업 및 임대업 등을 목적으로 하는 회사인 공소외 2 회사를 설립하기로 하고, 법무사 사무원인 1심 공동피고인 3에게 자본금에 해당하는 주금납입문제까지 일임하기로 하여 사채이용에 따른 비용 금 3,000,000원을 지급하고 1심 공동피고인 3으로 하여금 사채업자로부터 조달한 금 300,000,000원을 한일은행 범어동 지점에서 별단예금으로 예치시킨 뒤 주식납입금보관증명서를 발급받은 다음, 발행주식 30,000주는 1심 공동피고인 1이 51%를 인수하고, 그 나머지는 공소외 1이 그의 누나 및 처남 등의 명의로 인수하는 것으로 하여 위 주금납입금보관증명서와 1심 공동피고인 1이 대표이사로, 공소외 1의 누나인 공소외 3과 공소외 1의 처남인 공소외 4가 각 이사로 취임하였다는 내용의 창립총회의사록 등을 등기소에 제출하여 마치 금 300,000,000원의 주식인수자금이 정상적으로 납입된 양 설립등기를 마치는 한편 그 등기 다음날 사채업자로 하여금 별단예금 전액을 인출해 가게 하였다. ⑶ 공소외 2 회사 설립 후의 경과 ㈎ 1993. 4. 1. 1심 공동피고인 1과 삼량건설(대표이사 박순관)은 이 사건 공장건물 건축공사도급계약을 금 2,203,300,000원(부가가치세 포함)에 다시 체결하면서 공소외 2 회사가 이를 보증하도록 하였으나, 공사대금의 지급지연과 삼량건설의 자금부족 기타 공사대금의 정산문제로 건축공사가 제대로 진행되지 아니하자, 1심 공동피고인 1은 공소외 2 회사의 대표이사 자격으로 1993. 5. 22. 삼량건설과의 사이에 박순관이 박병준으로부터 차용한 금 500,000,000원을 공소외 2 회사가 변제의 책임을 지고, 삼량건설이 발행한 약속어음 3장 액면 합계 금 166,000,000원의 지급에 있어 공소외 2 회사가 협조를 하며, 공사대금 잔액은 준공이전에 정산하기로 하되 공장건물을 1993. 6. 25.까지 준공하기로 약정하였다. ㈏ 1심 공동피고인 1은 1993. 4. 10. 주식회사 해동과 계약명의자를 공소외 2 회사로 하여 냉동냉장기계설비공사를 금 465,000,000원에 설치하는 도급계약을 체결하였고, 1993. 8. 5. 위 기계설비공사가 완료되었다. ⑷ 공소외 2 회사가 연대보증을 하게 된 경위 ㈎ 1심 공동피고인 2는 중소기업은행, 국민은행, 상업은행 등에 중소기업창업자금의 대출을 문의하여 보았으나 이미 공장건물의 건축 정도가 50 내지 60% 정도에 이르렀을 뿐만 아니라 공소외 2 회사의 재무제표가 작성되지 아니하여 중소기업창업자금의 대출이 어렵다고 하여 중소기업창업자금의 대출을 포기하고 리스자금을 대출받을 계획으로 국민리스에 대하여 대출관계를 알아보기 시작하여, 1993. 5. 중순경 국민리스의 담당과장인 김종성이 공장건물의 건축현황을 확인한 후 공장부지와 공장건물을 공동담보로 제공하면 약 금 2,000,000,000원을 대출하여 주겠다고 약속하였다. 1심 공동피고인 1은 국민리스로부터 대출받기 위하여서는 공장건물과 아울러 공장부지도 공동담보로 제공하여야 하므로 공장부지의 분양잔대금을 일시에 지급하고 공장부지에 관하여 1심 공동피고인 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여야 할 형편이어서 공장부지 분양잔대금을 일시불로 지급하기 위하여 피고인에게 금원의 대여를 부탁하였다. ㈏ 피고인은 박병준에게 대여한 금 500,000,000원(박병준이 피고인으로부터 차용하여 다시 박순관에게 대여한 금원으로서 1심 공동피고인 1이 변제하기로 한 금원)에 대하여 부동산이 담보로 제공되어 있기는 하지만 담보부동산의 가액만으로는 채권전액을 만족시키기 어려운 실정이고, 1993. 6.경까지 피고인이 1심 공동피고인 1 발행의 약속어음이나 당좌수표를 할인해 주는 방법으로 공소외 1에게 대여한 금원이 약 금 300,000,000원에 달하여 1심 공동피고인 1에게 추가로 자금을 대여할 경우 그 채권의 확보에 불안을 느껴 1심 공동피고인 1에게 금원을 추가대여하는 조건으로 실질적으로 박병준을 통하여 박순관에게 대여함으로써, 공장건물의 건축자금으로 사용된 위 금 500,000,000원과 그 때까지 1심 공동피고인 1과 공소외 1에게 대여한 금원 및 추가로 대여하게 되는 금 126,000,000원을 담보하기 위하여 공장부지에 관하여 근저당권을 설정해 주고, 공장건물이 준공되면 공장건물에 관하여 채권담보를 목적으로 하는 가등기를 경료해 주도록 요구하였다. ㈐ 1심 공동피고인 1은 그의 명의로 발행한 약속어음과 당좌수표를 할인하여 건축자금을 조달하던 공소외 1이 1993. 5. 8. 향정신성의약품관리법위반죄로 구속되어 공소외 1이 할인한 1심 공동피고인 1 명의의 약속어음과 당좌수표까지 결제하여야 할 입장이고, 공장건물의 준공지연으로 공장건물과 기계기구 등을 담보로 제공하고 금융기관으로부터 자금을 대출받을 수도 없어 약속어음과 당좌수표의 결제자금을 마련하기 위하여서는 피고인으로부터 추가로 상당한 금액의 금원을 대여받아야 할 형편에 처하였다. ㈑ 그리하여 1심 공동피고인 1은 1993. 6. 25. 피고인으로부터 금 126,000,000원을 차용하면서 피고인의 요구대로 1심 공동피고인 1이 변제하기로 약정한 박병준의 피고인에 대한 대여금 채무 금 500,000,000원을 포함하여 그 때까지 1심 공동피고인 1과 공소외 1이 피고인에 대하여 부담하고 있던 차용금 채무 원리금을 금 1,130,340,000원으로 확정하고, 그 다음날 위 차용금 채무를 1993. 7. 30.까지 변제하지 아니하는 경우에는 강제집행을 받을 것을 승낙하고 공소외 2 회사가 이를 연대보증하는 취지의 공정증서를 작성하는 한편 변제일까지 변제하지 못하는 경우 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지와 공장건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였고, 또 그 무렵 공장건물을 담보로 제공하여 피고인 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 주기로 약정하고 가등기를 경료하는 데 필요한 등기서류를 피고인에게 교부하였다. ⑸ 피고인이 이사로 된 경위 한편 제 1심 공동피고인 2가 리스자금을 대출받기 위하여서는 자력 있는 이사 2명이 필요하다고 하면서 자력 있는 사람 2명을 공소외 2 회사의 이사로 영입할 것을 요청하자, 1심 공동피고인 1은 피고인에게 이 사건 토지와 공장건물을 담보로 제공하고 공소외 2 회사의 이름으로 금원을 대출받기 위하여서는 자력이 있는 피고인을 공소외 2 회사의 이사로 등기해 둘 필요가 있다고 하면서 이사로 등기하는데 협조하여 줄 것을 부탁하였고, 1심 공동피고인 1이 이 사건 공장부지와 공장건물을 담보로 제공하고 금융기관 등으로부터 금원을 대출받아야만 위 대여금 채권을 조속히 변제받을 수 있다고 생각한 피고인은 1심 공동피고인 1이 공소외 2 회사 명의로 대출받는 것을 용이하게 해 준다는 취지에서 피고인의 요청을 받아들여 1993. 6. 28. 공소외 2 회사의 이사로 취임하게 되었다. ⑹ 냉동설비 등에 대하여 대물변제 및 사용대차계약을 체결하게 된 경위 1심 공동피고인 1은 1993. 7. 8. 이 사건 토지의 분양대금 전액을 일시불로 납입하고 소유권이전등기를 경료한 다음, 1993. 7. 13.경 피고인에 대하여 추가로 금 200,000,000원의 대여를 부탁하자, 피고인은 이 사건 토지에 관하여 청도군을 환매권자로 하는 환매특약의 부기등기가 되어 있는 관계로 공장부지 등에 관하여 근저당권설정등기만 경료하는 것으로는 채권확보가 불투명하다고 판단하고 공장의 기계기구 등을 추가담보로 제공할 것을 요구하였고, 1심 공동피고인 1은 피고인에 대한 위 차용금채무를 담보하기 위하여 공장의 냉동설비와 폐수처리시설을 금 600,000,000원에 대한 대물변제조로 피고인에게 양도하고 공소외 2 회사가 이를 연대보증하는 내용의 대물변제 및 사용대차계약 공정증서를 작성하고, 1993. 7. 19. 이 사건 토지에 관하여 피고인을 근저당권자로 하고 채권최고액을 금 700,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 다음 피고인으로부터 금 200,000,000원을 차용하였다. ⑺ 공장건물에 대한 가등기 경위 1993. 8. 11. 공장건물이 준공되자 피고인은 1심 공동피고인 1으로부터 미리 교부받아 소지하고 있던 등기서류를 이용하여 1심 공동피고인 1의 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 피고인 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다. 나. 사실관계가 이와 같다면, 대성냉동가 1993. 6. 26. 김부관의 피고인에 대한 채무를 보증할 때 피고인은 대성냉동의 이사가 아니었으므로 피고인은 당시 독자적으로는 상법상 특별배임죄의 주체가 될 수 없고, 한편 배임행위는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 행위라 할 것인데 (대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 대성냉동는 김부관과 윤혁상이 이 사건 공장건물 등의 건축자금을 마련하기 위하여 중소기업창업자금을 융자 받을 필요에서 법무사 사무원인 1심 공동피고인 조무웅에게 비용 금 3,000,000원을 지불하여 사채업자로부터 조달한 금 300,000,000원을 자본금으로 가장납입하는 방법으로 설립된 회사로 주주들이 인수한 주식가액을 납입한 바 없어 따로 회사의 자산이라고 할 것이 없었으며, 김부관은 공장건축 자금조달을 위하여 이 사건 토지를 그의 소유로 등기할 필요가 있어 그 잔대금을 마련하여야 할 입장이었고, 피고인이 그 때까지 김부관, 윤혁상, 박병준 등에게 대여한 금원은 이 사건 공장의 건축자금 등으로 사용된 바 있으므로, 여기에 공장부지의 잔대금을 마련하기 위하여 추가로 대여되는 금원을 합하여 채무액을 확정짓고, 공장이 완공된 다음 이를 운영할 대성냉동로 하여금 그 채무를 연대보증하게 하였다 하여 김부관이 대성냉동의 대표이사로서 신의칙상 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 회사의 신임관계를 저버린 것이라고 할 수 없고, 따라서 피고인이 김부관과 공모하여 김부관의 배임행위에 가담하였다고 할 수도 없으며, 이 점은 김부관이 위 채무 등을 담보할 목적으로 설비중인 냉동설비 등에 관하여 피고인이 이사가 된 후인 1993. 7. 13. 피고인과 대물변제계약을 체결하는 한편 대성냉동의 대표이사로서 대성냉동이 이를 보증하게 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 또 위와 같은 사실관계에서는 이 사건 공장건물은 김부관의 소유로 여겨질 뿐 대성냉동의 소유라고 볼 수 없고, 김부관이 대성냉동에 공장건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 볼 수도 없으므로, 김부관이 이 사건 공장건물에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다 하여 대표이사로서의 임무에 위배하여 대성냉동에 손해를 입게 하였고, 피고인이 이에 가담하였다고 볼 수도 없다 . 그러므로 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 상법상의 특별배임죄에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이 점을 탓하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제622조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김헌무 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 21. 선고 97노587 판결 【주문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유 제1점과 피고인 2의 상고이유에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여 라는 뜻이고(당원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결, 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결 등 참조), 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(당원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결 참조). 기록과 대조하여 검토하여 보면, 서울은행장으로 재직하고 있던 피고인 1에게 제1심 판시 금원을 교부한 피고인 2, 제1심 공동피고인 1, 2, 3 등은 모두가 서울은행으로부터 여신을 받고 있던 기업의 대표자들로서 그들이 교부한 돈과 피고인의 직무 사이에 관련성이 있다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 1의 변호인들의 상고이유 제1점과 피고인 2의 상고이유 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인 1의 변호인들의 상고이유 제2점에 대하여 여러 개의 뇌물수수행위가 있는 경우에 그것이 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행한 것이고, 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이지만, 그러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로 처단하는 것이 마땅하다(당원 1989. 9. 26. 선고 89도1334 판결, 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결, 1985. 7. 9. 선고 85도740 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 1995. 4.부터 같은 해 11. 초순까지 7개월간에 걸쳐 피고인 2로부터 어음할인 한도액 증액, 대출심사 승인에서 선처, 지급보증 등의 부탁을 받으면서 제1심 판시 돈을 받은 행위를 경합범으로 처단하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1이 단일하고도 계속된 범의하에 위 각 돈을 받은 것이라고 볼 수는 없고, 그 때마다 별개의 범의하에 뇌물을 받은 것이라고 볼 수 있으므로 위와 같은 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 죄수에 대한 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다(피고인 1이 제1심 공동피고인 1로부터 수뢰한 것은 3회 모두 같은 명목으로 돈을 받은 것이어서 그 범의가 단일하다고 볼 수 있으므로 피고인 1이 피고인 2로부터 수뢰한 것에 대한 죄수 평가를 제1심 공동피고인 1로부터 수뢰한 것과 같이 할 것이 아니다). 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항/ [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항, 형법 제37조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 두레 담당변호사 노승행 4인 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 10. 선고 97노4630 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 채증법칙 위반, 배임죄의 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 1990. 5. 8.경 서울 강서구 방화동 648의 3 답 1,272㎡ 중 198㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 피해자 정영춘에게 매도하고, 이 사건 토지 지상에 건축이 완료되면 정영춘에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하여 주기로 하고, 잔대금 지급과 동시에 위 토지에 관하여 정영춘 명의로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 후 정영춘으로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 피고인으로서는 위 약정에 따라 잔대금을 지급받음과 동시에 위 토지에 관하여 정영춘 명의로 근저당권을 설정하여 주고, 이 사건 토지 지상에 건축이 완료 되는대로 정영춘 명의로 소유권이전등기를 마쳐 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1992. 8. 19.부터 1994. 11. 1.까지 사이에 제1심 판결문 첨부 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 토지에 관하여 공소외 김명기 등 앞으로 채권최고액 합계 금 1,500,000,000원의 근저당권을 설정하여 줌으로써 그 중 정영춘에게 매도한 이 사건 토지 면적에 해당하는 금 233,490,566원 상당의 담보가치에 해당하는 이익을 취득하고 정영춘에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다 하여 이 사건 배임 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 그와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 배임죄의 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 매매계약 해제 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소사실 기재 각 근저당권 설정행위를 하기 전에 피고인과 정영춘 사이의 위 매매계약이 해제되지 아니하였다고 인정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 손해가 발생하지 아니하였으므로 배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 할 경우도 포함하는 것이고, 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다(당원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결, 1982. 11. 23. 선고 82도2215 판결 등 참조). 다만 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로(당원 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결, 1994. 11. 8. 선고 94도2123 판결, 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조), 피고인이 변명하는 바와 같이 근저당권을 설정한 목적이 오로지 이미 매매목적물에 관하여 설정되어 있던 저당권을 말소시켜 매매목적물에 존재하는 물적 부담을 제거시킬 목적이었다면 배임죄의 범의가 있다고 보기는 어려울 것이지만, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인이 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(당원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 참조). 이 사건에서 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 공소사실 기재 각 근저당권을 설정한 후 기왕에 존재하던 근저당권들을 같은 날이나 그 다음날 등 인접한 날에 말소시킨 일이 있었음은 사실이나, 추가로 설정한 근저당권의 채권최고액과 말소시킨 근저당권의 그것을 비교하여 보면 항상 추가로 설정한 근저당권의 채권최고액이 말소시킨 근저당권의 그것보다 더 크고, 최종적으로는 채권최고액 합계 금 1,050,000,000원의 근저당권이 위 토지에 대한 물적 부담으로 남게 되었음을 알 수 있는바, 그와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 추가로 근저당권을 설정함에 있어서 기존의 근저당권을 말소시켜 피해자인 정영춘의 이익을 위한다는 의사는 설령 있었다 할지라도 부수적일 뿐이고, 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되었다고 볼 수 있으므로, 원심의 설시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나 피고인이 위 토지에 관하여 여러 차례에 걸쳐 타인에게 근저당권을 설정하여 줄 때마다 배임죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 손해의 인정과 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【재항고인】【원심결정】 광주고법 1997. 10. 29.자 97노401 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 기록에 의하면, 검사는 피고인 1과 피고인 2에 대한 광주지방법원 목포지원 1997. 6. 27. 선고 97고합7, 22(병합) 판결과 피고인 3과 피고인 4에 대한 같은 법원 같은 날 선고 96고합156, 205, 97고합3, 83(병합) 판결에 대하여 각각 항소를 제기한 후, 항소법원인 원심법원으로부터 기록접수통지를 받고 항소이유서를 제출함에 있어서 전혀 별개의 사건인 위 두 사건이 마치 하나의 사건인 것처럼 피고인들 4명에 대하여 하나의 항소이유서를 작성하여 제출하였는데, 그 항소이유서에는 피고인들 4명에 대하여 일련번호를 붙인 다음, 죄명, 선고법원, 선고일자, 항소일자, 범죄사실의 내용 및 항소이유 등을 한꺼번에 기재하고 제1심이나 항소심의 사건번호를 기재하지 아니하여 그 항소이유서가 2개의 사건에 대한 항소이유서인지 여부를 그 항소이유서의 기재만으로는 전혀 알 수가 없는 사실, 위 항소이유서를 우편으로 접수한 광주고등법원의 접수 담당자는 위 항소이유서를 피고인들 중 맨 앞에 이름이 기재된 피고인 3 등 사건에 대한 항소이유서인 것으로 보고, 그 항소이유서와 항소이유서 부본 6통을 모두 피고인 3과 피고인 4에 대한 항소사건(같은 법원 97노376 사건)의 기록에 첨부하게 하였으며(이때는 같은 법원 97노401 이 사건 기록이 원심법원에 접수되지도 않았음), 이로 말미암아 피고인 1과 피고인 2에 대한 이 사건 기록(같은 법원 97노401 사건기록)에는 검사의 항소이유서가 편철되지 아니한 사실, 이러한 사실을 알지 못한 이 사건 원심 재판부는 피고인들에게 검사의 항소이유서 부본을 송달하지도 못한 채 사건을 진행하다가, 결국 피고인 2에 대하여는 검사의 항소이유서가 제출되지 아니하였다는 이유로 형사소송법 제361조의4를 적용하여 항소기각결정을 하였음이 명백하다. 항소이유서는 항소심의 심판범위를 결정하고 피고인의 방어권행사에 직결되어 항소심 절차의 근간을 이루는 중요한 서면이므로, 항소이유서는 그 방식과 취지에 의하여 어느 사건에 대한 항소이유서인지가 분명하여야 하고, 따라서 이 사건에서와 같은 전혀 다른 두 개의 사건에 대한 항소이유서가 마치 하나의 사건에 대한 항소이유서인 것처럼 하나로 작성되어 제출되었고, 그 항소이유서에 별개의 두 사건의 피고인들이 하나의 사건의 공동피고인들인 것처럼 기재되어 있다면, 이러한 항소이유서는 법률이 정한 방식에 위배되는 항소이유서로서 부적법하다고 보아야 할 것이다. 다만 이러한 항소이유서라도 그것이 두 개의 사건 중 어느 하나의 사건에 편철되고 그 사건의 피고인들에게 부본이 송달되어 피고인들의 방어권행사에 아무런 지장을 초래하지 아니한 채 정상적인 소송절차가 진행된 경우에는, 그 사건에 관하여서만 항소이유서의 하자가 치유된다고 할 것이다(당원 1981. 9. 8. 선고 81도2040 판결 참조). 그렇다면 피고인 2에 대하여는 법률이 정한 적법한 항소이유서가 제출되지 않았다고 할 것이므로, 같은 이유로 피고인 2에 대한 검사의 항소를 기각하는 결정을 한 원심법원의 조치는 정당하고, 이와 다른 견해를 전제로 하는 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형사소송법 제361조의3 , 제361조의4 , 제364조 제1항 / [2] 형사소송법 제361조의3 , 제361조의4 , 제364조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 8. 선고 97노4625 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관하여 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것으로서(당원 1995. 4. 7. 선고 94도3412 판결 참조), 선서무능력자로서 범죄 현장을 목격하지도 못한 사람으로 하여금 형사법정에서 범죄 현장을 목격한 양 허위의 증언을 하도록 하는 것은 위 조항이 규정하는 증거위조죄를 구성하지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	형법 제155조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 정광진 【원심판결】 부산고법 1997. 11. 6. 선고 97노529 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 먼저 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 내세운 증거에 의하여, 피고인이 공소외 인 등과 공모하여 약속어음을 할인받거나 물품대금조로 지급하는 방법으로 그 할인금 또는 물품을 편취하였다는 판시 범죄사실을 인정한 조치는 옳다고 수긍이 되고, 그 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 다음에 검사의 상고이유를 본다. 어음, 수표의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 정을 예견하면서도 이를 발행하고, 거래상대방을 속여 그 할인을 받거나 물품을 매수하였다면 위 발행인의 사기행위는 이로써 완성되는 것이고, 위 거래상대방이 그 어음, 수표를 타에 양도함으로써 전전유통되고 최후소지인이 지급기일에 지급제시하였으나 부도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 최후소지인에 대한 관계에서 발행인의 행위를 사기죄로 의율할 수 없다 할 것이다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81도2605 판결, 1990. 2. 27. 선고 89도2542 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 부도를 예상하고서도 이른바 딱지어음이나 당좌수표를 발행함으로써 그것이 전전유통되어 최종소지인들에 의하여 지급제시되었으나 예금부족 등의 사유로 지급거절되었지만, 이 사건 어음, 수표 중 원심이 피해자 탁봉화, 김도일에 대한 판시 사기죄의 성립을 인정한 어음, 수표를 제외한 나머지 제1심판결문 첨부 범죄일람표 기재 어음, 수표의 소지인(입금자 또는 피해자)들은 피고인과의 직접적인 거래상대방이 아니라, 그 어음, 수표가 전전유통되고 난 이후 이를 취득한 최종소지인에 불과하고, 달리 피고인이 그 거래상대방과 사이에 위 어음, 수표를 이용하여 물품대금의 지급 또는 할인 등의 방법으로 그 액면금 상당을 편취하기로 공모하였거나 어음, 수표의 최종소지인들의 전자들을 간접정범의 방법에 의한 도구로 이용하였다고 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 피고인의 이 부분 사기행위에 대한 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 옳다고 수긍이 가고, 거기에 사기죄의 인과관계에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1997. 11. 5. 선고 97노1626 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여 피고인이 녹음방 영업을 하면서 7개의 방에 노래반주장치를 시설하여 고객들로부터 시간당 13,000원씩 받고 노래를 부르도록 하고, 고객이 원하는 경우에는 씨디나 녹음테이프에 녹음을 시켜준 사실을 인정한 다음, 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제6호, 같은법시행령 제2조 제5호는 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 영업을 풍속영업인 노래연습장으로 규정하고 있으므로, 피고인이 노래반주장치를 갖추고 시간당 13,000원씩의 입장료 또는 시설이용료를 받고 영업을 한 것은 피고인이 그에 부수하여 고객들이 원하는 경우에 그들이 노래를 씨디나 녹음테이프에 녹음을 하여 주었다거나 녹음방이라는 상호를 사용하여 영업을 한 것과 관계없이 노래연습장에 해당한다 할 것이고, 이는 같은 법 제5조 제1항, 제11조의 규정에 의하여 신고대상 풍속영업이 된다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고(대법원 1996. 4. 19.자 96마229 결정 참조), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	풍속영업의규제에관한법률 제2조 제6호 , 제5조 제1항 , 제11조 , 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이정락 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 8. 선고 92노1145, 94노1957 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인들의 국선 및 사선 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 점에 대하여 이 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 공소외 1 재단법인(이하 재단이라고 한다)의 이사장이고, 피고인 2는 재단의 감사로 재단의 자금 관리업무 등에 종사하던 자로서, 재단의 묘지 분양대금 등 수입금을 가공의 경비를 지출하는 방법으로 인출하여 착복할 마음을 먹고 공모하여, 1990. 1. 24. 서울 강남구 역삼동 648의 23 대흥빌딩 10층의 재단 사무실에서 대현토건 주식회사에게 묘역 조성비로 금 94,620,000원을 지급한 것처럼 위 회사로부터 허위의 세금계산서를 발급받아 비치하고 피고인 등이 업무상 보관 중이던 재단의 수입금에서 금 94,620,000원을 인출하여 피고인 명의 등의 통장에 입금한 것을 비롯하여 그 별지 기재와 같이 그 때부터 1990. 10. 31.까지 12회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 금 1,779,300,000원을 인출함으로써 이를 횡령하였다는 것이다. 원심은, 위와 같은 재단 자금의 인출행위는 재단 이사회의 의결사항임에도 피고인들은 이사회의 의결을 거치지 않은 채 재단 사장 김국태, 경리직원 김영희, 김태호 등의 반대에도 불구하고 위 회사 등 거래처로부터 허위의 세금계산서를 교부받아 지출결의서 및 경리장부를 작성하게 하고, 해당 금원이 재단으로부터 거래처에 지급되게 한 다음 그 지급액을 반환받는 방법으로 재단으로부터 합계 금 1,779,300,000원을 인출하고, 그와 같이 과다계상된 지출액을 토대로 산출된 세액만을 1989년도 법인세 등으로 납부하였으며, 피고인 1은 전임 이사장 김정숙으로부터 자금 인출에 대한 항의를 받고 1990. 11. 12. 위 인출금에서 거래처에 지급한 부가가치세액을 공제한 나머지 금 1,659,986,684원을 재단에 납입하고, 탈루한 1989년도 법인세 및 방위세 합계 금 936,949,073원을 수정신고, 납부한 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 위 인출금은 피고인들이 재단의 비자금으로 조성하여 재단을 위하여 보관하여 온 것이지 이를 횡령한 것이 아니라는 피고인들의 주장에 대하여, 피고인 1은 위 인출금을 재단 이사인 공소외 2, 3, 4의 각 명의로 개설한 예금통장 9개와 피고인 1 명의의 예금통장 7개에 분산 입금하여 사장이나 경리직원 모르게 관리함으로써 그 돈의 처분에 대하여 재단으로부터 아무런 제한을 받지 않았을 뿐 아니라 재단의 다른 임직원들이 이를 추적할 수도 없는 상태에 있었고, 또한 위 인출금을 보관하였다는 예금통장의 내역 등에 관한 피고인 1의 진술내용이 일관되지 아니하여 그 신빙성에 의문이 있고 달리 인출금의 행방 및 유통과정을 명백하게 확인할 수 있는 구체적인 자료도 미흡하므로, 결국 피고인들은 조세포탈의 목적을 아울러 달성하기 위하여 재단의 공금을 재단의 승인 없이 인출한 것이고 그 인출금은 재단의 관리범위를 일탈하였다고 봄이 상당하므로, 설령 피고인들이 인출금을 사적으로 소비하지 않고 보관하고 있었다고 하더라도 그 인출시에 이미 이를 재단의 자금이 아닌 피고인들의 소유인 양 처분하려는 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현된 것이라고 하여 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 참조), 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조), 이 사건에서 피고인 1은 위 인출금을 자신과 이사 3인의 명의로 비록 전기간에 걸쳐 전액을 예치한 것은 아니더라도 이를 금융기관에 예치하여 관리하고 있었다는 점은 원심도 인정하고 있는 것으로 보이므로, 위 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인들의 자금 인출행위가 그 인출금을 재단의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이고, 그 결과 위 예치금도 재단을 위하여 보관한 것이 아니라는 점이 증거에 의하여 입증되어야 할 것이다. 그런데 원심이 그 인정 사실을 토대로 판단한 바를 살펴보면, 우선 피고인 1이 인출금을 관리하고 있던 상황을 재단의 다른 임원이나 경리직원들이 알지 못하고 있었다고 하더라도, 그 자금을 관리한 자가 재단의 자금관리를 최종적으로 관장하는 재단 이사장인데다가 그 인출금을 이사장 자신을 위한 불법영득의사로써 관리하고 있음이 달리 입증되지 아니한 경우라면 그 자금은 여전히 재단의 관리하에 있는 것으로 볼 여지가 충분하다고 보아야 할 것이므로, 이로써 위 인출금이 재단의 관리범위를 벗어났다고 단정할 수 없다 할 것이며, 또 자금 인출행위가 이사회의 의결을 거치지 않았다거나 거기에 조세포탈의 목적이 포함되어 있다는 점 등은 어느 것이나 피고인들에게 인출금을 불법영득할 의사가 있었다고 인정할 자료로 삼기 어려운 사정이라 할 것이다. 다만, 피고인 1이 인출금을 재단의 자금으로 보관하고 있었다고 주장하면서도 그 자금의 유통과정과 분산보관의 내역을 명백히 밝히지 못하고 있는 점은 피고인이 인출금을 자신의 소유와 같이 취급한 것이 아닌가 의심할 만한 사정이 된다고는 하겠으나, 한편 피고인들의 주장을 그 제출한 자료와 기록에 비추어 살펴보면, 우선 이 사건 범행일은 1990. 1. 초순 피고인 1이 재단 운영을 맡은 직후인 1990. 1. 24.부터 위 김정숙으로부터 자금 인출에 대한 항의를 받은 이후인 1990. 10. 31.까지에 걸쳐 있고, 그로부터 불과 12일 후에 인출금 전액을 재단에 도로 납입한 점으로 볼 때 피고인들의 불법영득의사를 쉽게 추단하기 어렵다 할 것이고, 위 자금 인출행위는 1989년도 법인세신고를 앞두고 전년도에 비하여 급격한 세액신고의 증가를 피하려는 동기에서 시작된 것으로서 개인적인 영득의 목적에서 직접 비롯한 것은 아니며, 위 인출금을 예치보관한 명의자도 재단과 무관한 자가 아니라 재단의 이사장인 자신과 이사 3인이라는 것이고, 또한 피고인 1은 위 보관 중인 인출금을 사적으로 소비한 바 없을 뿐 아니라 이를 재단을 위하여 쓰겠다고 수차례 공언하였으며, 이 자금을 재원으로 하여 묘원 확장을 위한 토지 구입을 비롯한 재단의 신규사업을 검토 및 추진하여 왔다고 주장하면서 위 신규사업의 추진사실을 뒷받침하는 자료를 제출하고 있고(수사기록 제826쪽 이하), 자금 인출에 반대하였던 재단 사장 김국태도 위 주장에 일부 부합하는 진술을 하고 있는바(수사기록 제945쪽 이하), 이러한 사정들을 종합하여 보면 원심이 유죄의 증거로 채용한 모든 증거들에 의하더라도 피고인들의 자금 인출행위가 바로 그 인출금 전액에 대하여 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당한다고 단정할 수 없다고 보아야 할 것이다. 결국, 원심이 그 판시 증거들에 의하여 업무상횡령에 관한 위 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 피고인 2에 대한 업무상배임의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 재단의 사무를 처리하면서 판시 거래처에 대한 지출액을 과다하게 계상하여 지출한 다음 그 차액을 반환받아 그 금액 상당의 이득을 취하고 재단에 손해를 가한 판시 각 업무상배임의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 신빙성이 없는 증거를 채용함으로써 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건은 고소인 김정숙이 재단 본사무소의 소재지이며 이 사건 물품의 납품과 바위 제거공사가 이루어진 천안지역을 관할하는 대전지방검찰청 천안지청에 고소를 제기함으로써 위 천안지청에서 적법하게 수사가 이루어졌음을 알 수 있고, 그 밖에 소론과 같이 그 수사절차가 위법하게 진행되었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 원심이 채용한 증거들이 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다는 논지는 받아들일 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기될 수밖에 없는바, 피고인 2에 대하여는 위 죄와 판시 각 업무상배임죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다 하여 1개의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제356조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [3] 형법 제356조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 9. 26. 선고 97노4906 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사의 점의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 그가 위조한 피해자 오세열 명의의 유가증권(피고인은 피해자 오세열 및 공소외 오세원으로부터 그 전에 미리 서명날인만을 받아놓은 백지 약속어음에 발행일 '93. 4. 15.', 금액 '일십팔억원정, 1,800,000,000', 수취인 '김성범, 피고인'이라고 함부로 기재하여 위조하였다)인 약속어음 1매를 피고인이 위 피해자를 상대로 제기한 서울지방법원 94가단174352호 약속어음금청구사건에서 그 청구를 대여금청구로 변경하면서 그 소변경신청서에 이를 첨부하여 제출하여 행사하였다는 것이다. 2. 제1심은 피고인이 위 위조약속어음을 그 소송대리인인 박종규 변호사 사무실에서 사본하여 이 사본을 위 민사소송사건에 관하여 위와 같이 소변경신청서에 첨부하여 제출한 사실은 인정되나, 그 당시 위의 위조한 약속어음 원본을 위 소변경신청서에 첨부하여 제출함으로써 행사하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다 하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하였고, 원심은 기록에 비추어 살펴보아도, 피고인이 위조약속어음 원본을 법원에 제출하였음을 인정할 증거가 없고, 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다고 할 것이라는 이유로 제1심판결을 지지하여 검사의 항소를 기각하였다. 3. 기록과 위조유가증권행사죄의 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 위조유가증권행사의 공소사실이 유죄로 인정되지 아니하는 경우에는 일반사문서위조죄로 처벌하였어야 할 것이라는 주장은 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	형법 제214조 , 제217조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이효종 【원심판결】 서울지법 1997. 9. 30. 선고 97노5057 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 서울 마포구 마포동 재건축조합의 조합장인바, 1996. 11. 5. 15:00경 서울 마포구 마포동 246에 있는 위 재건축조합의 조합원인 피해자 고덕조의 집에서 피해자가 다른 조합원보다 다액의 이주비용을 요구하며 다른 곳으로 이주하지 아니하는 등 재건축 추진에 협조하지 아니하자 법원으로부터 위 주택에 대한 명도단행 등 가처분결정을 받은 것을 기화로 성명불상의 굴삭기 기사로 하여금 굴삭기를 이용하여 피해자 소유의 이 사건 건물을 모두 부수게 하여 이를 손괴하였다."라는 것인바, 이에 대하여 원심은, 위 고덕조가 위 조합에 조합원으로 가입하면서 '재건축사업 추진에 수반되는 조합의 제 규정 및 시행절차를 성실히 준수할 것'이라는 취지의 동의서를 제출하였고, 또 조합규약에 '조합은 재건축사업을 시행할 경우 그 구역 안에 있는 건축물을 철거할 수 있다.'고 되어 있다면 위 고덕조가 위 조합에 가입할 당시에 한 동의에는 자신이 위 조합에 이 사건 건물을 명도한 이후에는 위 조합이 이 사건 건물을 철거하는 것을 승낙한다는 내용이 포함되어 있는 것이어서, 위 조합은 이 사건 건물을 명도받은 다음에는 언제든지 이를 철거할 권한을 가진다고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 위 고덕조가 그 후 위 조합과 사이에 분쟁이 생기면서 위 조합에 탈퇴서를 제출함으로써 이 사건 건물의 명도 및 철거를 거부하는 취지의 의사표시를 한 사실은 인정되나, 건물소유자가 조합원이 되면서 한 건물철거 등에 관한 포괄적 동의는 재건축조합의 결의에 중대한 하자가 있다거나 재건축사업시행이 불가능하게 되었다거나 또는 대다수의 조합원이 사업시행을 포기하고 탈퇴를 원한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 등의 방법에 의한 철회가 허용되지 아니한다 할 것인바, 기록상 위 고덕조가 위 조합의 조합원 지위를 그대로 보유하고 있고 또 위 조합이 재건축구역 내에 있는 대부분의 건물을 철거하는 등 활발히 재건축사업을 추진하고 있었음이 분명하므로, 위와 같이 조합탈퇴를 통하여 철거승낙을 철회하는 취지의 위 고덕조의 의사표시는 효력이 없고 따라서 위 고덕조의 철거승낙은 여전히 유효하므로, 피고인의 이 사건 건물 철거행위는 위 고덕조의 유효한 승낙하에 이루어진 것이라고 할 것이라고 판단하여, 같은 취지에서 피고인의 행위는 형법 제24조 소정의 피해자의 승낙에 의한 행위라 하여 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 행위라고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합에서 임의로 탈퇴할 수 없는 것이나(당원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 재건축조합의 조합원인 위 고덕조가 위 조합과 사이에 분쟁이 생기면서 위 조합에 탈퇴서를 제출하여 이 사건 건물의 명도 및 철거를 거부하는 취지의 의사표시를 하였다면 이로써 위 고덕조는 이 사건 재건축조합에 가입하면서 한 이 사건 건물의 철거에 대한 동의를 철회하였다고 봄이 상당하고, 원심 판단과 같이 위 고덕조의 조합탈퇴의 의사표시가 효력이 없다 하여 위 철거에 대한 동의를 철회하는 의사표시까지 효력이 없다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 다만, 주택건설촉진법 제3조 제9호는 재건축조합을 '대통령령이 정하는 노후·불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 조합'으로 정의하고 있고, 기록에 의하면 이 사건 재건축조합의 조합규약은 위 법 조항에 따라 제2조로 '노후·불량한 주택을 철거하고 그 대지 위에 구성원 등의 주택을 건설하는데 그 목적이 있다.'고 규정하고 제46조 제1항으로 '사업시행구역 안의 건축물 등의 지장물은 시공업체 비용으로 철거한다.'고 규정하고 있음을 알 수 있는바, 이 사건 재건축조합의 사무를 총괄하는 조합장인 피고인으로서는 위 법률 및 조합규약에 따라 사업시행구역 안의 조합원들 소유의 건물 등 지장물을 철거할 수 있는 것이므로 피고인이 위 조합탈퇴의 의사표시에도 불구하고 여전히 조합원의 지위에 있는 위 고덕조를 상대로 원심판시와 같이 위 사업시행구역 안에 있는 이 사건 건물을 명도하고 이를 재건축사업에 제공하여 행하는 업무를 방해하여서는 아니 된다는 가처분의 판결을 받아 이를 철거한 것은 형법 제20조에 정한 업무로 인한 정당행위라 할 것이니 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인의 행위를 피해자의 승낙에 의한 행위로 본 것은 주택건설촉진법에 따라 설립된 재건축조합에 관한 법리나 형법 제24조에 정한 피해자의 승낙에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하다 할 것이나, 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 행위라고 판단한 결론에 있어서 원심은 정당하다 할 것이고 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	형법 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김영식 외 1인 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 21. 선고 97고합761 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 이 판결 선고 전 당심 구금일수 중 95일씩을 원심판결의 각 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유 가. 피고인 1 변호인의 법리오해 주장 마약류불법거래방지에관한특례법 제9조 제1항 규정은 마약류로 오인하고 물품을 수입 또는 수출한 경우에 그 물품이 마약류의 반제품이나 원료 등의 형태로 되어 있는 것 또는 조악품을 마약류 완제품이나 정품으로 인식한 경우 등 마약류로서의 위험성이 있는 경우 이를 처벌하려는 것이지 카페인과 같이 그 물품이 마약류로서의 위험성이 전혀 없는 경우까지 처벌하는 것은 아닌데도 원심이 이 사건 카페인 수입 행위를 위 특례법 위반으로 처단한 것은 위 특례법에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인들의 사실오인 주장 (1) 피고인 1과 그 변호인은, 피고인 1은 피고인 2와 메스암페타민(일명：필로폰)을 수입하기로 공모 공동하여 원심 판시 제1항 가.와 같이 공소외 1로부터 필로폰으로 오인한 카페인 덩어리를 취득하고 이를 수입한 사실은 있으나 위와는 별도로 원심 판시 제1항 나.와 같이 위 피고인 2가 필로폰 2g을 취득하여 수입하는데 공모 공동한 사실이 없다고 주장하고, (2) 피고인 2는 첫째, 상피고인 1이 원심 판시 제1항의 가.와 같이 필로폰으로 오인한 카페인 덩어리를 밀수입하고 피고인 2는 국내에서 이를 보관하여 주었을 뿐 피고인 2가 위 밀수입 행위에 공모 공동한 사실이 없고, 둘째, 피고인 2는 원심 판시 제1항의 나.와 같이 필로폰 2g을 밀수입한 사실이 없고 다만 1995. 11.경 성남시에 있는 상피고인 1의 사무실에서 중국 조선족인 공소외 2로부터 교부받아 보관하고 있던 필로폰 2g을 원심 판시 제2항의 가, 나와 같이 상피고인 1에게 교부하였을 뿐인데도 원심이 피고인들을 유죄로 처단한 것은 사실오인의 위법을 저지른 것이라는 취지로 주장한다. 다. 피고인들의 양형부당 주장 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 법리오해 주장에 대하여 마약류불법거래방지에관한특례법 제1조에 "이 법은 국제적 협력하에 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등의 방지를 통하여 마약류 범죄의 진압과 예방을 도모하고 이에 관한 국제협약의 효율적 시행을 위하여 마약법·향정신성의약품관리법·대마관리법 기타 관계 법률에 대한 특례 등을 규정함을 목적으로 한다."고 규정되어 있고, 위 특례법 제2조 제1항에 의하면 마약류란 마약법 제2조 제1항의 규정에 의한 마약, 향정신성의약품관리법 제2조 제1항의 규정에 의한 향정신성의약품 및 대마관리법 제2조 제1항의 규정에 의한 대마를 말하고, 같은 특례법 제9조 제1항에 의하면 마약류범죄(마약류의 수입 또는 수출에 관련된 것에 한한다)를 범할 목적으로 마약류로 인식하고 교부받거나 취득한 약물 기타 물품을 수입 또는 수출한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정되어 있는바, 위 제9조 제1항 규정의 문리해석상 마약류로 인식하고 수입한 물품을 마약류의 원료나 반제품 등 마약류로서의 위험성이 있는 것이라고 해석하여야 할 특별한 근거를 찾아 볼 수 없는 점, 마약법 제6조 제3호, 제6호, 제60조 제1항 제1호, 제2호, 향정신성의약품관리법 제3조 제2항, 제3항, 제40조 제1항 제2호, 제3호, 대마관리법 제2조, 제4조, 제18조의 각 규정에 의하면 각 소정의 원료를 수입하는 행위를 각 마약류 수입행위와 동일한 형으로 처벌하는 점, 마약법 제60조 제3항, 향정신성의약품관리법 제40조 제3항, 대마관리법 제18조 제3항의 각 규정에 의하면 각 마약류 수입행위의 미수범을 처벌하는 점과 위 특례법 제1조, 제9조 제1항의 규정을 종합하여 검토하면, 위 특례법 제9조 제1항의 규정 취지는 위와 같이 마약법 등에 의하여 처벌되는 원료도 아니고 마약류로서의 위험성도 없는 물품을 마약류로 오인하고 수입 또는 수출하는 경우와 같이 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우에도 이를 처벌하고자 하는 데 있다고 보아야 할 것이므로 피고인 1 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 사실오인 주장에 대하여 피고인 2의 검찰 및 원심 법정에서의 진술을 기록과 대조, 검토하여 보면, 피고인들은 공모 공동하여 원심 판시 제1항 가, 나와 같이 필로폰으로 오인한 카페인 덩어리 약 1.03kg와 필로폰 약 2g을 밀수입한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결에 위 주장과 같은 사실인정을 그르친 위법을 발견할 수 없어 위 항소논지는 모두 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대하여 피고인들에게 적용된 필로폰 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역인데 원심이 유기징역형을 선택하여 작량감경한 후 선고한 징역 3년 6월의 형은 달리 감경사유가 없는 이 사건에 있어서 최하한이고 3년을 초과하는 징역형에 대하여는 집행유예를 할 수도 없으므로 위 항소논지도 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항을 적용하여 이를 모두 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결 선고 전의 당심구금일수 중 95씩일을 원심판결의 각 형에 산입한다. 판사 김상기(재판장) 안승국 정대홍	마약류불법거래방지에관한특례법 제9조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 9. 24. 선고 97노5234 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라고 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하므로(대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결 등 참조), 비록 식품위생법에 의하여 그 기준과 규격을 공인받은 품목허가의 식품이라고 할지라도, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 "의약으로서 섭취하는 것" 즉 의약품은 제외되어 있으므로, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 위에서 본 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이고, 따라서 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 위반되게 됨은 물론, 다른 한편, 그 제품이 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되어 의약품이 아닌 것임이 명백한 경우라고 할지라도 그 표시나 광고의 내용이 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 포함되어 있는 경우에는 약사에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여한다는 관점에서 규정된 약사법 제55조 제2항에도 위반된다 할 것이다. 다만 의약품이 아닌 식품에 대한 규제는 그로 인한 위생상의 위해방지에 관련된 범위 내에서는 일차적으로 식품위생법의 규정에 따라야 할 것이므로 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 건강보조식품 등을 대상으로 허위표시·과대광고로 보지 않도록 규정한 것, 즉 (1) 질병의 예방과 치료에 관한 사항을 포함하지 않는 범위 내에서 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현, (2) 임신수유기영양보급, 노약자영양보급 등과 같이 식품영양학적으로 공인된 사실의 표현, (3) 제품의 함유된 주요영양성분의 식품영양학적 기능·작용에 대한 표현, (4) 특정질병을 지칭하지 아니하는 단순한 권장내용의 표현 등은 위 약사법 제55조 제2항 소정의 의약품이 갖는 의학적 효능·효과와 오인될 우려가 있는 표시나 광고에 해당하지 않는다고 해석함이 상당할 것이다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83도3139 판결 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 두오차, 명비산, 양진화 등의 제품을 판매함에 있어서 첨부문서를 교부하거나 일간지에 광고를 게재하는 방법으로 두오차는 만성비염, 축농증, 대장염, 결막염 등에 효능이 있고, 명비산은 염증치료 및 위와 장의 기능회복에 효능이 있고, 양진화는 암질환 및 위장질환에 효능이 있다는 등으로 구체적인 병명 또는 의학적 효능을 명시하여 각 표시 또는 광고한 사실을 인정한 다음, 피고인이 판매한 이들 제품의 품목이 허가된 것이라고 할지라도 의약적 효능과 효과로 오인될 우려가 있는 표시 내지 광고를 한 이상 약사법 제74조 제1항, 제55조 제2항에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조함과 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 검토하여 볼 때, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 건강보조식품의 표시나 광고에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 또한, 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 약사법 제2조 제4항 / [2] 약사법 제55조 제2항 , 식품위생법 제2조 제1호 , 제11조 , 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호 / [3] 약사법 제55조 제2항 , 식품위생법 제2조 제1호 , 제11조 , 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3] / [4] 약사법 제55조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 2. 선고 97노4532 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 법리오해의 점에 대하여 식품위생법 제21조 제2항에 터잡은 구 식품위생법시행령(1996. 10. 14. 대통령령 제15157호로 개정되기 전의 시행령) 제7조 제8호 (나)목에 의하면 일반음식점영업이라 함은 "음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업"이라고 규정하고 있는바, 구 식품위생법시행규칙(1996. 12. 20. 보건복지부령 제41호로 개정되기 전의 시행규칙) 제20조의 [별표 9] 업종별시설기준에서 식품접객업의 공통시설기준으로 "영업장, 급수시설, 조명시설, 화장실"과 함께 "조리장"을 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 위 시행령에서 말하는 "음식류를 조리, 판매하는 영업"은 "음식류를 조리하여 판매하는 영업"을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 이 사건 편의방에서 탁자 7개와 의자 22개 및 컵라면을 조리할 수 있는 온수통 등을 갖추고 손님들에게 술과 안주류를 판매하였다 하더라도 음식류를 조리하여 판매한바 없는 이상 위 편의방 영업을 식품위생법 소정의 일반음식점영업에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 식품위생법상 일반음식점영업의 요건에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 사실오인의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 이 사건 편의방영업을 하면서 조리행위를 한바 없다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 설사 피고인이 이 사건 편의방 내에 컵라면을 끊이기 위한 물통과 탁자를 설치하고, 술과 안주를 담을 수 있는 잔, 접시, 수저, 포크 등 식기를 손님들에게 제공하였다고 하더라도 그와 같은 행위가 곧바로 "음식류의 조리행위"에 해당된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	식품위생법 제21조 제2항 , 식품위생법시행령 제7조 제8호 (나)목 , 식품위생법시행규칙 제20조 [별표 9]	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 1997. 5. 2. 선고 96노973-2, 97노233 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실은 피고인이 1996. 6. 13. 07:00경 충북 음성읍 소재 피고인의 집 안방에서 원심 공동피고인 이상환과 함께 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기로 다리에 투약하고, 같은 달 15. 21:00경 충북 음성군 대소면 소재 원심 공동피고인의 집 안방에서 원심 공동피고인과 함께 메스암페타민 약 0.03g을 위와 같은 방법으로 투약하였다는 것이고, 이에 대하여 피고인은 1996. 6. 15.경 원심 공동피고인이 피고인에게 제공한 로얄제리 등 음료수를 마신 적이 있는데, 그 당시 원심 공동피고인이 피고인 몰래 위 음료수 등에 메스암페타민을 넣었기 때문에 같은 달 17. 채취한 피고인의 소변 등에서 메스암페타민이 검출되었을 뿐 위와 같은 투약행위를 한바가 없다고 다투었는데, 제1심은 주사기로 투약하였다는 피고인의 다리에 주사바늘자국이 남아 있지 않는 점, 원심 공동피고인이 이전에도 제3자에게 메스암페타민을 넣은 커피를 제공하여 투약시킨 적이 있는 점 등 판시와 같은 이유를 들어 원심 공동피고인의 법정 및 수사기관에서의 각 진술은 신빙성이 없고, 피고인의 주장과 같은 가능성을 배제할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 그러자 검사가 항소를 제기하여 항소심에서 제1심의 사실인정을 다투다가 나중에 공소사실을 "1996. 1.6.경 사이 충북지역에서 메스암페타민 g 미상을 불상의 방법으로 1회 투약하고"로 변경하겠다는 공소장변경 허가신청을 하였는데, 원심은 이를 기각한 다음 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각하면서 원심판결에서 범행의 일시와 장소 및 방법이 특정된 이 사건 공소사실을 그 일시, 장소 및 방법이 특정되지 아니한 공소사실로 변경하는 것은 이 사건 공소사실과 양립할 수 있는 범행에 관하여 새로이 공소를 제기하는 것으로 볼 수도 있어 그 기본적 사실관계가 동일하다고 인정하기 어려워 그 신청을 기각하였다고 공소장변경 허가신청을 기각한 취지를 밝히고 있다. 그러나 이 사건에는 1996. 6. 17. 채취된 피고인의 모발에서 메스암페타민성분이 검출되었다는 감정서가 증거로 제출되어 있고, 원심도 이를 배척하지는 않았는데 위와 같은 모발감정결과가 있는 경우 검사가 투약행위의 일시를 위 모발감정에서 메스암페타민성분이 검출될 수 있는 기간의 범위 내로 하는 한 그 장소나 방법 및 투약량을 불상으로 기재하더라도 범죄의 특성상 공소사실이 특정되었다고 보아야 한다는 대법원의 견해(대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결, 1997. 10. 14. 선고 97도1826 판결 등 참조)에 비추어 보면 위와 같은 경우 모발감정결과의 원인이 되는 피고인의 투약행위는 기본적으로 그 사회적 사실관계가 동일하다고 할 것이다. 또한 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 이상 공소사실의 동일성은 그대로 유지된다고 할 것이어서, 이 사건 투약행위를 일시, 장소 및 방법의 점에서 특정하였다가 그 후 위 모발감정에서 검출될 수 있는 범위 내에서 위와 같이 개괄적으로 표시하였다고 하여 공소사실의 동일성이 달라졌다고 보기는 어려우므로, 이와 달리 판단하여 공소장변경 허가신청을 기각한 원심의 조치는 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 옳다. 그러므로 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤영철 【원심판결】 서울지법 1996. 1. 30. 선고 95노1562 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1989. 6. 2. 14:00경 수원시 장안구 파장동 소재 상호불상 다방에서 피해자 김기영에게 채무변제조로 액면이 금 63,500,000원 및 금 50,000,000원인 약속어음 2장과 액면이 금 30,000,000원과 금 20,000,000원인 당좌수표 2장(이하 이 사건 어음 등이라 한다)을 교부하였음에도 같은 달 28.경 춘천지방법원 속초지원에 이 사건 어음 등을 분실하였다는 내용의 공시최고신청을 하고, 그에 따라 같은 해 10. 18. 위 어음 등에 대한 제권판결을 받음으로써 위 어음 등의 지급을 면하여 그 액면합계금 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1991. 6. 하순 일자불상 10:00경 속초시 교동 소재 주식회사 서울엔지니어링 사무실에서 피해자가 피고인과 어음환전문제로 이야기하던 중 피고인이 윗저고리를 벗어놓고 자리를 비운 틈을 이용하여 피고인의 윗저고리 안주머니에 들어 있는 위 어음 등을 절취하였다는 허위내용의 고소장을 작성하여 같은 해 7. 2. 이를 속초경찰서에 접수시켜 피해자를 무고하였다는 것이다. 제1심판결은 판시 증거를 들어 위 공소사실을 인정하였고, 원심도 피고인이 1989. 6. 5.경 이 사건 어음 등을 가져갔다는 위 김기영의 전화를 받고 위 김기영이 이를 절취하였다는 것을 확실히 알게 되었다고 하면서도, 같은 달 28. 위 법원에 제출한 공시최고신청서에서는 위 어음 등을 분실하였다고 하였고, 1990. 7. 15. 위 어음에 관한 약속어음금청구사건에서도 위 어음을 분실하였다고 증언한 점에 비추어 위 고소내용이 사실이라는 피고인의 진술은 신빙성이 의심스럽고, 오히려 제1심 판시 증거들을 종합하면 피고인이 그 동안의 채무의 변제 및 어음할인 등의 명목으로 이 사건 어음 등을 교부한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 하여 피고인의 항소를 기각하고 제1심판결을 유지하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다 할 것이므로(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 위 고소장의 내용이 허위라고 인정하기 위하여는 이 사건 어음 등이 채무변제조 등으로 정당하게 교부된 사실이 적극적으로 입증되어야 할 것이다. 그런데 원심이 유지한 제1심판결의 판시 증거들을 살펴보면 위 김기영이 이 사건 어음 등을 채무변제조 등으로 정당하게 교부받았는지에 관한 직접증거로는 위 김기영의 이 사건 법정 및 수사기관에서의 각 진술과 관련사건의 수사기관에서의 각 진술이 있을 뿐인데, 위 김기영의 진술은 다음에서 보는 바와 같이 액면금 합계가 금 163,500,000원인 이 사건 어음 등을 교부받게 된 원인관계에 관한 진술이 일관되지 아니하여 신빙성이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하여 증거로 채용된 위 김기영의 각 진술을 살펴보면 위 김기영은 ① 1990. 9. 24. 안양경찰서에서 최초로 진술할 때에는 1986. 5.경 피고인에게 약 90,000,000원 상당의 냉동자재를 판매하였고, 그 당시 현금 약 50,000,000원을 대여하였기에 그 변제조로 이 사건 어음 등을 받았다고 하였다가, 위 물품대금과 대여금의 합계액은 140,000,000원인데 액면금 합계 163,500,000원의 이 사건 어음을 받은 이유에 관하여 물어보자, 당시 피고인이 약 5,000,000,000원 상당의 냉동공사를 하고 있었는데 자신이 1986.에 냉동자재를 대어 주면서 순이익금의 50%를 받기로 약속을 하였었고, 그에 따라 이익금으로 300,000,000원을 요구하니 피고인이 이것밖에 없다고 하며 이 사건 어음 등을 교부하였다고 진술하였는데(수사기록 제1권 51면 이하), ② 1990. 12. 15. 수원지방검찰청에서는 1983.부터 냉동자재를 판매하면서 그 대금으로 피고인이 발행한 약속어음 20장 정도와 피고인이 처인 공소외 안금진이 발행한 어음 3장을 받아 두었는데, 위 어음을 돌려주고 이 사건 어음 등을 받았다고 진술하였고(수사기록 제1권 193면 이하), 한편 ③ 1991. 4. 4. 속초경찰서에서 진술할 때에는 1986. 5.경 70,000,000원 상당의 냉동자재를 판매하였고, 그 무렵 현금 70,000,000원 상당을 대여하였다고 진술하였고(수사기록 제2권 25면 이하), ④ 같은 해 9. 3. 같은 경찰서에서 피의자로 조사받으면서는 1986. 4.부터 같은 해 8.까지 냉동자재를 개인적으로 50,000,000원 정도, 자신이 전무로 있었던 공소외 성홍설비 주식회사에서 20,000,000원 정도를 공급하였고, 같은 해 현금 70,000,000원을 빌려주었다고 진술하였고(수사기록 제1권 8면 이하), ⑤ 같은 해 10. 29. 제3회 피의자신문시에는 물품대금 70,000,000원 중 26,000,000원은 위 회사에서 공급한 것이고, 대여금 70,000,000원은 10회 정도에 걸쳐 빌려 준 것이며 위 금액의 합계액과 이 사건 어음 등의 액면금 합계액과의 차액은 이자라고 진술하였고(수사기록 제1권 279면 이하), 1992. 10. 9. 서울지방검찰청 서부지청에서는 피고인에 대한 물품대금 및 대여금 합계가 148,000,000원 정도여서 피고인에게 그 지급을 독촉하니, 피고인이 이 사건 어음 등을 주면서 이를 할인하여 100,000,000원은 고소인이 쓰고 50,000,000원은 자신에게 융통하여 달라고 하였다고 진술하였고(수사기록 제1권 454면 이하), ⑥ 1993. 8. 12. 서울지방검찰청에서 진술하면서는 냉동자재를 판매한 것이 70,000,000원 상당이고, 위 회사 대표이사 김창배 명의의 어음을 할인하여 그 돈으로 수회에 걸쳐 개인적으로 70,000,000원을 대여하였다고 진술하였고(수사기록 제1권 제648면 이하), 1994. 7. 1. 이 사건 제1심에서 증언할 때에는 대여금이 7천 몇백만 원 정도이고, 당시 피고인이 이 사건 어음 등을 할인하여 그 중 50,000,000원은 돌려주고 나머지는 자신이 가지라고 하였다고 진술하였는바(공판기록 138면 이하), 위 김기영이 채무변제조로 이 사건 어음 등을 받았다고 하면서도 그 채무의 액수나 내역에 관하여 위와 같이 서로 어긋나는 진술을 하고 있을 뿐 아니라, 나중에는 이 사건 어음 등을 할인하여 일부 금액은 피고인에게 주기로 하고 받았다고도 하는 등 일관되지 않으므로 이 사건 어음 등을 교부받은 원인에 관한 위 김기영의 진술은 그 신빙성이 매우 의심스럽고, 기록을 살펴보아도 위 김기영 자신의 진술 외에는 위 김기영이 피고인에 대하여 위와 같이 물품을 공급하였다거나 현금을 대여하였다고 인정할 만한 객관적인 증거도 찾아 보기 어렵다. 한편 위 김기영의 기사였던 공소외 장사록이 경찰에서 위 김기영의 연락을 받고 수원으로 내려가 다방에서 피고인과 위 김기영이 이야기하고 있는 것을 보고 밖에 나와 기다리니 위 김기영이 나와 수금을 하였다고 하여 자신이 위 김기영에게 이 사건 어음 등을 보자고 하여 그 뒷면에 피고인의 이름이 기재되어 있는 것까지 보았다고 진술한 바 있으나(수사기록 제1권 58면 이하), 검찰에서 피고인과 대질신문하면서는 위 김기영의 전화를 받고 위 다방에 들어갔더니 위 김기영이 혼자 있었고, 피고인은 없었으며 이후 피고인과 위 김기영이 다방에서 같이 나왔는데, 위 김기영이 자신에게 이 사건 어음 등을 보여주었으나 관심이 없어 의례적으로 물어 보았을 뿐이라고 진술하는 등(수사기록 제1권 252면 이하), 진술이 일관되지 않아 위 장사록의 진술만으로 피고인이 이 사건 어음을 위 김기영에게 교부하였다고 단정하기도 어렵고(제1심은 사법경찰관사무취급 작성의 장사록에 대한 진술조서사본을 증거로 채용하였는데, 이에 대하여 피고인은 제2회 변론기일에서 증거동의를 하였다가 제4회 변론기일에서 번복하였으나, 이미 증거조사가 완료된 후이어서 그 동의의 철회로 인하여 이미 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니므로, 위 증거의 증거능력을 다투는 주장은 이유 없다), 그 밖에 제1심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 이 사건 어음 등을 채권의 변제조로 교부받았다는 위 김기영의 주장은 진실이고, 그와 다른 피고인의 주장은 허위라고 단정하기에 부족하다. 한편 원심은 위와 같이 피고인이 이 사건 어음 등에 대한 공시최고신청시 그 사유를 도난으로 하지 않고 분실로 한 점이나 이후 관련 소송에서도 위 어음을 분실하였다고 증언한 점에 비추어 피고인의 진술은 신빙성이 의심스럽다고 하였으나, 피고인이 위 김기영의 전화를 받고 위 김기영이 이 사건 어음 등을 임의로 피고인 몰래 가져갔다는 사실을 알았다고 하더라도 피고인으로서는 거래관계가 있었던 위 김기영을 바로 형사고소하기 보다는 위 어음 등을 무효화시키면 재산상의 손해는 없으므로, 더 이상 문제삼지 않으려 하였다는 취지의 피고인의 진술도 사회통념상 전혀 수긍하지 못할 바도 아니므로, 위와 같은 피고인의 행위를 들어 피고인의 진술이 허위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것인바, 원심은 위에서 본 바와 같이 그 신빙성이 없어 증거가치가 없거나 부족한 증거만으로 이 사건 어음 등을 채무변제조로 교부받았다는 위 김기영의 주장은 진실이고, 그와 다른 피고인의 주장은 허위라고 단정하여 이 사건 무고죄와 사기죄를 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 하양명 외 1인 【원심판결】 부산고법 1996. 12. 26. 선고 95노24 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 제1의 가. 나. 죄에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 부분에 대한 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 상법상의 특별배임죄에 대하여 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제622조 제1항이 정하는 특별배임죄는 회사의 이사 등 같은 항에서 규정하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배한 행위로써 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이득을 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에 성립하고, 여기에서 '회사에 손해를 가한 때'라 함은 회사에 현실적으로 재산상의 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 회사 재산 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상 손해의 위험이 발생한 경우도 포함되는 것이며, 일단 회사에 대하여 재산상 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다고 하더라도 특별배임죄의 성립에 영향을 주지 못한다(당원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 이 사건에서 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고인 1은 당초부터 자신이 개인 용도로 돈을 사용할 목적으로 그가 대표이사로 재직하는 이 사건 피해자인 동양석유 주식회사(이하 피해 회사라고 한다) 명의로 경남은행 부산지점에서 법인 운영자금 명목으로 판시 금원을 대출받고, 또한 피해 회사 명의로 판시 액면금의 각 약속어음을 발행하여 이를 신라투자금융 주식회사에서 할인하여 그로 인하여 취득한 대출금과 어음할인금을 개인 용도로 사용하였다는 것인바, 피고인 1의 위와 같은 행위로 인하여 피해 회사가 제3자에 대하여 위 대출금과 어음금 상당의 채무를 부담하게 된 이상 피해 회사에게 재산상 손해의 위험이 발생하여 상법상의 특별배임죄가 성립하였다 할 것이다. 피고인 1의 변호인이 주장하는 바와 같이 피해 회사 이사회에서 위 각 대출을 받기로 결의하였다거나(기록에 의하면 피해 회사 법인 운영자금을 대출받기로 하는 이사회 결의가 있었을 뿐이고, 피고인 1 개인으로 하여금 대출금을 사용하도록 한다는 이사회 결의는 없었던 것임이 명백하다), 경남은행으로부터 대출을 받음에 있어서 피고인 1 개인 소유의 부동산을 담보로 제공하였다거나, 피고인 1이 위 어음할인금을 개인 용도로 사용한 기간이 지난 후 피해 회사에 대출금 상당을 입금시켰고, 개인 용도로 사용한 기간 동안의 이자를 부담하였다는 등의 사정은 특별배임죄의 성립에 영향을 줄 수 없는 것들이다. 결국 원심이 인용한 제1심판결의 상법상 특별배임죄 범죄사실 기재가 위와 같은 특별배임죄의 본질에 적확하게 부합하지 못하여 부적절한 면이 있기는 하지만, 원심이 피고인 1에 대한 상법상 특별배임죄 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 위증죄에 대하여 (1) 공소외 1이 부지정지공사 일부를 시행하지 아니하였다는 증언에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 공소외 1은 그 소유의 부산 동래구 구서동 501 전 625㎡, 같은 동 산 48 임야 10,413㎡, 같은 동 산 47의 1 임야 9,512㎡, 같은 동 산 47의 2 임야 360㎡(이하 위 부동산 모두를 이 사건 부동산이라고 한다) 중 일부인 9,510㎡에 대하여 1983. 11. 28.자로 형질변경허가를 받은 상태에서 1986. 7. 16. 피고인 1의 아들인 공소외 2, 피고인 2, 공소외 3, 4에게 이 사건 부동산을 매도하였는데(이하 이 사건 매매계약이라고 한다) 이 사건 매매계약에서 매도인이 특약에 의하여 부담하는 형질변경공사의 내용 및 그 특약에 의하여 매도인이 이 사건 부동산과 인접하고 있는 경부고속도로 상행선으로부터 이 사건 부동산에 진입하는 도로 개설을 위하여 이행하여야 할 의무의 내용 및 매수인들의 대금지급 의무 등에 관하여 매도인과 매수인들 사이에 분쟁이 생겨 1989. 7.경 위 공소외 2 등 매수인들이 매도인인 공소외 1 등을 상대로 부산지방법원 89가합16631호로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 민사소송을 제기하였음을 알 수 있다. 위 부지 정지공사와 관련한 피고인 1에 대한 위증 공소사실의 요지는, 사실은 공소외 1이 1983. 11. 28. 형질변경허가를 받은 면적인 9,510㎡와 1986. 11. 12. 형질변경허가를 받은 면적인 392㎡를 합한 9,902㎡ 보다 약 1,400㎡를 초과 시공함으로써 그 중 1,008㎡는 복구까지 하는 등 형질변경공사를 완료하여 준공검사까지 합격하였기 때문에 부지정지공사 일부를 시행할 이유가 없음에도 불구하고 "이 사건 부동산에 대한 부지정지공사 일부를 시행하지 아니하였다."라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하였다는 것이고, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하면 위 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 단정하였다. 그러나 위 공소사실 자체에 의하더라도 공소외 1이 이 사건 부동산 전체(그 면적 합계는 20,919㎡임)를 형질변경하지 아니하고 그 중 일부인 허가면적만을 형질변경하였다는 것이고, 공소사실에 기재된 피고인 1의 위 증언 자체를 놓고 보면 그 내용은 공소외 1이 이 사건 부동산 전체에 대한 부지정지공사를 시행하지 아니하였다는 것으로서 객관적인 사실과 일치하는 것으로서 이를 ① 공소외 1이 이 사건 부동산 전체를 형질변경하기로 하였다거나, 혹은 ② 공소외 1이 형질변경하기로 한 부분은 형질변경허가를 받은 부분에 한하지만 공소외 1은 그 부분조차 다 형질변경하지 아니하였다는 의미라고 볼 수 없다. 아울러 기록에 의하면 이 사건 매매계약의 매매계약서(공판기록 362쪽 참조) 제6조 제1항은 '공소외 1은 1986. 10. 31.까지 이 사건 부동산 부지의 지면을 본래의 설계보다 1m를 더 낮추어 평면으로 정지할 것'이라고 되어 있어서 공소사실에 기재된 것과는 달리 매도인인 공소외 1이 이 사건 부동산 전체를 형질변경하되 그 높이를 본래의 설계보다 1m 더 낮추어서 공사할 의무가 있다고 해석할 소지가 있고, 위 민사소송에서 쌍방 당사자들이 그 해석을 둘러싸고 첨예하게 대립하고 있었으므로 사후적으로 위 민사사건의 확정판결(공판기록 2833쪽의 부산고등법원 1994. 11. 11. 선고 92나589, 596 판결)에 의하여 공소외 1의 주장이 받아들여졌다 하더라도 그 것만으로 피고인 1의 위 증언 내용이 기억에 반하는 것이라고 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 1의 이 부분 증언이 위증이라고 단정한 것은 위증죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. (2) 공소외 1이 배수구 구거 1개 부분은 매설하지 아니하였다는 증언에 대하여 위 증언과 관련한 피고인 1에 대한 위증 공소사실의 요지는, 사실은 공소외 1이 이 사건 부동산 지상의 배수구 구거 2개처 중 1개를 매설하지 아니한 이유는 피고인 1이 먼저 이를 반원관으로 대체해 달라는 요구를 하여 설계변경 요구에 따라 공사완료하여 준공검사를 받았음에도 불구하고 "배수구 구거 1개 부분은 매설하지 아니하였다."라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하였다는 것이고, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하면 위 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 단정하였다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 1이 본래 설치하기로 약정한 배수도관 2개 중 1개를 설치하지 아니한 것임은 공소사실 자체에 의하여도 분명하고, 설치하지 아니한 배수도관 1개에 갈음하여 노출 반원관을 매설하기로 하는 합의가 있었는지 여부는 위 민사사건의 당사자 사이에서 다투어지고 있었고, 제1심과 원심의 현장검증조서 및 기록에 편철된 관련 민사사건, 공소외 최두의에 대한 위증 형사사건의 현장검증조서들(공판기록 472쪽과 491쪽의 위 민사사건 제1심의 현장검증조서, 공판기록 1477쪽의 위 민사사건 항소심의 현장검증조서, 공판기록 747쪽의 최두의에 대한 부산지방법원 92고단2600 위증사건의 현장검증조서 참조)에 의하면 공소외 1이 공소사실에서 적시한 노출 반원관을 매설한 사실이 없다고 보이므로 피고인 1의 위 증언 부분은 객관적 사실에 부합하는 것이라 하겠다. 그러므로 이 부분 증언 역시 기억에 반하는 것이라고 단정할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 증언 부분을 위증이라고 단정한 것은 위증죄에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. (3) 상해 사건과 관련한 증언에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 위 증언이 기억에 반하는 허위의 공술이라고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 다. 원심 판시 제1의 다. 폭행죄, 라. 구 근로기준법위반죄, 제2의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 모두 이유가 없다. 라. 구 국회의원선거법위반죄에 대하여 우선 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 피고인 1에 대한 구 국회의원선거법위반 범죄사실은 사전선거운동죄뿐이고, 원심은 판시 제1. 마의 (1), (3), (5)항 기재 사전선거운동죄에 대하여는 1988. 3. 17. 법률 제4003호로 전문 개정되어 1991. 12. 31. 법률 제4462호로 개정되기 전의 구 국회의원선거법(이하 법률 제4003호라 한다) 제178조 제1항 제1호, 제39조, 제40조를 적용하고, 제1. 마의 (2), (4)항 기재 사전선거운동죄에 대하여는 1991. 12. 31. 법률 제4462호로 개정된 구 국회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법 부칙 제2조의 규정에 의하여 폐지된 법률, 이하 법률 제4462호라고 한다) 제178조 제1항 제1호, 제39조, 제40조를 적용하여 피고인 1을 처벌하였음을 알 수 있다. 법률 제4003호 제39조, 제40조에 의하면, 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일에 한하여 이를 할 수 있고, 같은 법률 제178조 제1항에 의하면 이에 위반하여 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 150만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있었고, 법률 제4462호로 제178조 제1항이 개정되어 벌금형의 상한이 300만 원 이하로 인상되었다(제39조와 제40조는 개정되지 아니하였음). 그런데 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하는 것이므로(당원 1994. 10. 28. 선고 93도1166 판결, 1970. 8. 31. 선고 70도1393 판결 등 참조) 원심이 위 법 개정 전후에 걸쳐 있는 판시 마.의 ⑵, ⑷ 기재 각 범죄사실들을 각 포괄일죄로 보아 신법인 법률 제4462호를 적용하여 처벌한 것은 적법하고, 여기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지도 이유가 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 공소사실의 요지 피고인 2에 대한 사문서위조교사죄와 위조사문서행사죄의 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 2는 공소외 5와 공모하여 1991. 11. 9.경 부산 북구 괘법동 25의 17 소재 공소외 5가 경영하고 원심 원심공동피고인 명의로 개업한 한림신경외과의원(이하 한림의원이라고 한다)에서 같은 해 10. 24. 원심 공동피고인으로부터 공소외 1로부터 구타를 당하여 경추부 및 요추부에 약 21일간의 치료를 요한다는 진단서(이하 최초진단서라고 한다)를 발급받은 후 원심 공동피고인에게 다시 10일간의 추가진단서의 발급을 요청하였으나 추가진단서를 발급받을 사유가 없다며 원심 공동피고인이 추가진단서 발급에 난색을 보이자, 공소외 1의 고소 제기에 대응하여 형사고소를 제기하는데 행사할 목적으로 공소외 5에게 약 10일간의 추가진료를 요한다는 내용의 상해진단서를 작성하여 달라고 부탁하여 사실증명에 관한 사문서인 원심 공동피고인 명의의 상해진단서를 위조하도록 교사하고, 1992. 2. 7.경 부산지방검찰청 민원실에서 공소외 1 등을 상대로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 고소하면서 공소외 5가 위조한 원심 공동피고인 명의의 상해진단서(이하 추가진단서라고 한다)를 고소장 별첨자료로 사본 제출하여 행사하였다. 나. 원심이 유죄 판단의 근거로 삼은 증거들에 대한 평가 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심법원이 채택한 증거들, 즉 제1심 제1회 공판조서 중 피고인 2의 판시와 같이 진단서를 발급받았고, 이를 판시와 같이 행사하였다는 취지의 진술, 검사 작성의 피고인 2와 원심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술 기재, 기록에 편철된 상해진단서 사본(부산지방검찰청 91형제98586, 92형제10954, 18131 수사기록 51쪽), 진료차트 사본(위 수사기록 195쪽)의 각 기재에 원심 제7회 공판조서 중 원심 공동피고인의 진술 기재 등을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 위 각 증거들을 검토하여 보면, ① 제1심 제1회 공판조서 중 피고인 2의 진술은 자신이 상처를 입은 것이 사실이기 때문에 진단서를 고소장에 첨부하여 검찰에 제출하였으며, 1991. 11. 9.에도 목이 계속 아프고 제대로 움직일 수 없어서 다시 공소외 5의 병원( 위 신경외과의원)에 가서 추가진단서를 끊어야 되겠다고 했더니 공소외 5가 그 곳에서 그 날 당직을 서는 의사( 원심 공동피고인이 아님)에게 말해 주어서 그 의사가 향후 10일간의 치료를 요한다는 내용의 추가진단서를 발급하여 주었으며, 당시 공소외 5에게 진단서를 위조해 달라고 부탁한 일은 없다는 것이고, ② 검사 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술 기재는 최초진단서와 추가진단서가 허위라는 추궁에 대한 부인이거나, 1991. 10. 18. 병원에 가서 치료를 받고 약국에 가서 약을 사먹거나 파스 등을 발랐는데도 몸이 완쾌되지 않아서 1991. 11. 9. 다시 추가진단서를 발부받았다는 것이고(위 수사기록 225쪽 이하, 262쪽 이하), ③ 검사 작성의 원심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술 기재 중 제1회 조서(위 수사기록 214쪽 이하)의 기재는 최초진단서는 1991. 10. 24. 원심 공동피고인이 피고인 2를 진찰하고 사실대로 발급한 것이지만 날짜를 소급하여 기재하였고, 추가진단서는 원심 공동피고인 자신이 발부한 것이 틀림 없다는 것이고, 제2회 조서(위 수사기록 255쪽 이하)의 기재는 최초진단서는 원심 공동피고인이 1991. 10. 18. 피고인 2를 진찰하고 같은 달 24. 발급한 것이고, 위 신경외과의원에는 야간에 진료를 받으러 오는 환자가 많은데 원심 공동피고인이 부득이하게 쉬는 동안에는 의원의 경영주인 공소외 5가 야간당직의사를 물색하여 그들이 진단서를 발부하였으며 원심 공동피고인은 그와 같은 진단서 발급을 묵인하였다는 취지이고, 원심 공동피고인이 1992. 3. 3.자로 구속된 이후에 작성된 제3회 조서(위 수사기록 281쪽 이하)의 기재는 1991. 10. 18. 피고인 2를 진찰하였는데 특별한 외상도 없고, 엑스레이 촬영결과도 특이사항이 없어 진단서 발급을 거부하였으나, 피고인 2와 공소외 5가 같은 달 24.에 다시 부탁하여 전치 3주의 최초진단서를 발급하였으며, 추가진단서는 원심 공동피고인이 발부한 것이 아니고 공소외 5가 발부하였으며, 그 필적은 공소외 5의 필적이고, 위 신경외과의원은 공소외 5가 경영하고 있는 병원으로서 원심 공동피고인은 1층에서 신경외과를 하고, 공소외 5는 2층에서 치과를 하였으며, 3층에 원무과가 있었는데 원심 공동피고인의 도장을 3층 원무과에서 보관하고 원심 공동피고인이 진단서의 내용을 기재하여 주면 원무과에서 진단서의 해당란에 원심 공동피고인의 도장을 날인하여 주기 때문에 공소외 5가 원심 공동피고인 명의로 진단서를 발부하여 줄 수 있었다는 것이고, 제4회 조서(위 수사기록 3441쪽 이하)의 기재는 원심 공동피고인이 부재중일 때에 공소외 5에게 진단서를 발급하라고 사전에 의논한 사실이 없다고 하면서 제3회 조서의 허위진단서 발급 자백을 반복하는 것이고, ④ 원심 제7회 공판조서 중 원심 공동피고인의 진술 기재는 추가진단서는 원심 공동피고인의 글씨체가 아니고 누구의 글씨체인지 모르고 추가진단서가 발부된 사실은 거창에서 차량으로 이동 중 공소외 5로부터 카폰으로 연락받았다는 것인바, 원심이 채택한 위 각 증거 중 피고인 2가 공소외 5에게 원심 공동피고인 명의의 추가진단서를 위조할 것을 교사하고, 그에 따라 공소외 5가 추가진단서를 위조하였다는 점에 직접적으로 부합하는 증거는 검사가 작성한 원심 공동피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 중 위 진단서는 공소외 5의 필적이고, 자신과는 무관하다고 하는 원심 공동피고인의 진술 기재가 있을 뿐이다. 다. 당원의 판단 그러나 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것이고(당원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결 참조), 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없다(당원 1988. 1. 12. 선고 87도2256 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보면 다음과 같은 사정들이 있다. 원심 공동피고인은 피고인 2가 아무런 이상이 없는데도 허위로 최초진단서를 발급하였다 하여 허위진단서작성죄로 기소되었고, 피고인 2는 그 사실과 관련하여 허위진단서작성교사죄와 무고죄(피고인 2가 1991. 10. 17. 공소외 1로부터 상해를 당한 일이 없는데도 허위진단서인 최초진단서를 첨부하여 공소외 1을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 고소하였다는 공소사실이다)로 각 기소되었다. 그런데 이 사건 제1심법원은 위 신경외과의원에 보관되어 있던 방사선촬영대장에 1991. 10. 18.자로 '이동귀' 이름으로 기재된 방사선촬영필름을 피고인 2에 대한 방사선촬영필름과 비교한 결과 '이동귀'의 방사선 촬영필름의 촬영시기를 판단할 수 없으나 두 필름이 동일인에 대한 것임을 알 수 있고, '이동귀'에 대한 방사선필름을 분석한 결과 척추굴곡의 감소가 있어 경추부와 요추부에 약 21일 이상의 치료를 요하는 상해를 입었다고 볼 수 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원심 공동피고인이 최초진단서를 작성함에 있어서 그 내용이 허위라는 주관적 인식을 가지고 있었다 하더라도 그 내용이 객관적으로 진실에 부합하기 때문에 허위진단서작성죄가 성립하지 아니하고, 피고인 2의 그 행사죄 및 무고죄도 성립하지 아니한다고 판단하였고, 그에 대하여 검사가 항소하였으나 원심은 검사의 항소를 기각하였다. 기록과 대조하여 검토하여 보면 제1심과 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 할 수 있으며, 이에 의하면 피고인 2는 1991. 11. 9.에도 아직 경추부와 요추부에 입은 상해가 완치되지 아니하여 더 치료를 받아야 하는 상태에 있었을 개연성이 있다고 할 수 있다. 또한 기록에 의하면, 피고인 2가 위 최초진단서와 추가진단서를 첨부하여 공소외 1 등을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 고소한 사건에 대한 수사가 진행되던 중 위 진단서들의 발급 경위, 그 허위 여부 등이 문제가 되어 검사가 공소외 5를 허위진단서작성죄로 인지하여(위 수사기록 210쪽의 범죄인지서 참조) 수사한 끝에, 공소외 5는 피고인 2로부터 허위 내용의 추가진단서를 작성하여 달라는 부탁을 받거나 그 진단서를 작성한 일이 없다고 주장하면서 범행을 부인하고, 피고인 2도 같은 취지로 진술하고 있는 반면, 원심 공동피고인은 검찰 제1회 진술시 자신이 피고인 2를 진찰하고 추가진단서를 발부하여 주었다고 진술하다가 제2회 진술시에는 당직의사인 성명불상자가 발부하여 주었다고 진술을 바꾸고, 다시 제3회 진술시에는 공소외 5가 임의로 추가진단서를 발부하여 준 다음 원심 공동피고인에게 그와 같은 사실을 이야기하여 공소외 5가 추가진단서를 위조한 것으로 알고 있다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없는데다가, 대검찰청 중앙수사부 과학수사운영과 문서감정실 문서감정관의 문서감정결과통보에 의하면 추가진단서에 기재된 필적과 공소외 5의 시필은 서로 다른 사람의 필적인 것으로 추정된다고 기재되어 있어 원심 공동피고인의 진술만으로는 피의사실을 인정하기에 부족하고 달리 피의사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 1994. 8. 24.자로 공소외 5가 피고인 2로부터 부탁을 받고 원심 공동피고인 명의 추가진단서를 위조하고, 이를 행사하였다는 피의사실에 대하여 혐의를 인정할 수 없다는 불기소처분을 하였음을 알 수 있다(공판기록 2,505쪽 이하에 편철된 공소외 5에 대한 불기소장 참조). 한편 검사가 작성한 위 신경외과의원 원무과 근무 김인남에 대한 진술조서에 의하면, 원심 공동피고인이 원장일 당시 위 신경외과의원에는 당직의사가 23명 근무하고 있었는데 야간에는 원장 원심 공동피고인 명의로 당직의사가 진단서를 발부하곤 하였다는 것이고(위 수사기록 252쪽), 원심 공동피고인 자신도 그와 같은 취지로 진술하고 있으며(위 검사 작성의 원심 공동피고인에 대한 제2회 피의자신문조서, 제1심 제8회 공판조서 참조), 위 수사기록 90쪽 내지 194쪽에는 위 최초진단서와 추가진단서를 포함하여 1991. 10. 15.부터 같은 해 12. 14. 사이에 위 신경외과의원에서 발부한 진단서 부본의 사본이 철해져 있는데 그 기재를 보면 육안으로도 진단서에 따라 여러 가지 필체로 작성되어 있음을 알 수 있어서 김인남과 원심 공동피고인의 위와 같은 진술을 뒷받침하고 있다. 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 적어도 위 공소사실 기재와 같이 피고인 2의 교사에 의하여 공소외 5가 추가진단서를 작성하였다는 점에 대하여 원심이 채택한 증거들 만으로 합리적인 의심을 배제할 정도에 이르렀다고 볼 수 없고, 오히려 피고인 2가 변명하는 바와 같이 피고인 2는 1991. 11. 9.에도 목이 아파서 원심 공동피고인이 아닌 제3의 의사로부터 추가진단서를 발급받았으며, 그 제3의 의사는 추가진단서의 작성명의인인 원심 공동피고인으로부터 묵시적인 승낙이나 위임을 받아 그 권한의 범위 안에서 추가 진단서를 작성하였다고 볼 소지가 있는 것이다. 그러므로 위 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심의 조치는 필경 교사범의 성립요건에 대한 법리를 오해한 것이거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있으며, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 원심 판시 제1의 나. (1), (2), (3) 기재의 각 허위 진술은 포괄일죄로 기소되어 원심이 그 전부를 유죄로 인정하였으나 그 일부 범죄사실은 앞서 본 바와 같이 원심이 채택한 증거만으로는 이를 인정할 수 없으므로 원심판결 중 위 위증죄 및 그와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 하나의 형이 선고된 원심 판시 제1의 가. 기재 상법위반죄에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 파기사유가 없는 피고인 1에 대한 나머지 부분에 대한 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 상법 제622조 제1항 / [2] 형법 제1조 / [3] 형법 제31조 / [4] 형법 제231조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1997. 9. 25. 선고 97노976 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 이 사건 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 사기미수의 점에 관한 상고이유에 대하여 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 아니되는 것이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결 참조). 그러나 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1090 판결 참조), 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다. 원심판결 이유를 기록과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 사기미수의 점을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 소송사기 및 사기의 범의에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 양형부당에 관한 상고이유에 대하여 이 사건과 같이 10년 미만의 형이 선고된 경우에 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오수원 【원심판결】 광주지법 1997. 7. 10. 선고 96노1092 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 탐진최씨 남파종중(이하 남파종중이라 한다) 및 주남파문회(남파종중은 주서파, 주남파, 성남파가 연합한 대종중임)는 피고인을 대표자로 추종하는 종중원들과 공소외 1을 대표자로 추종하는 종중원들로 사실상 분열된 상태에 있었는데, 위 공소외 1은 주남파문회의 대표자로서 공소외 최덕기 등 9인 명의로 등기된 광주 서구 진월동 293 답 1,207㎡와 위 최덕기 등 6인 명의로 등기된 광주 서구 화정동 산 127 임야 1,073㎡에 관하여 위 최덕기의 손자인 피고인과 다른 명의수탁자의 상속인들이 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치거나 매수인들이 명의수탁자와의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치자 위 답 및 임야가 주남파문회 소유의 재산임을 내세워 1991. 11. 하순경 광주지방법원 91카12605호와, 1992. 4.경 같은 법원 92카3872호, 92카3873호로 각 부동산처분금지가처분을 하고 그 보증금으로 1991. 11. 29. 위 91카12605호 사건에 대하여 금 1,000,000원을, 1992. 4. 2. 위 92카3872, 92카3873호 사건에 대하여 각 금 10,000,000원을 광주지방법원에 공탁한 사실, 그 후 피고인과 그를 추종하는 종중원들로 구성된 주남파문회의 이사들은 위 공탁금을 회수하기로 결의하고 주남파문회 대표자 최옥균 또는 피고인의 명의로 가처분취하서를 법원에 제출한 다음 1992. 8. 7.경 피고인이 주남파문회 대표자로서 담보취소신청을 하여 그 결정을 받고 같은 달 19. 사실은 위 공소외 1이 위 공탁서를 소지하고 있음에도 불구하고 마치 위 공탁서를 분실한 것처럼 피고인과 제1심 공동피고인 1, 2를 보증인으로 내세워 공탁공무원으로부터 위 공탁금을 회수한 사실을 인정한 다음, 사실상 분열된 종중의 일파가 소유관계가 불분명한 종중재산에 대하여 처분금지가처분신청을 하면서 그 보증금으로 공탁한 공탁금을 그 의사에 반하여 다른 분열된 종중의 일파가 가처분취하서를 제출하여 처분금지가처분등기를 말소하게 하고 공탁금을 회수하였다면 이는 사기죄를 구성하고, 피고인이 형식상 주남파문회의 회장자격으로 하였다거나 분열된 종중 이사회의 형식적인 결의를 거쳤다고 하더라도 그러한 사정만으로 사기죄의 고의가 없다거나 그 행위를 정당하다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 판시 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 고유의 의미의 종중의 경우에는 종중이 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없는 것이어서 공동선조의 후손들은 종중을 양분하는 것과 같은 종중분열을 할 수 없는 것이고(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결, 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조), 따라서 한 개의 종중이 내분으로 인하여 사실상 2개로 분파된 상태에서 별도의 종중총회가 개최되어 종중대표자로 선임된 자는 그 분파의 대표자일 뿐 종중의 대표자로 볼 수는 없다고 할 것이다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진 및 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 내세우고 있는 대법원 판결은 교단의 분열이 인정된 경우로 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원심의 위와 같은 판단이 위 판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다. 2. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1993. 2. 일자불상경 공소외 최경열에게 남파종중 소유의 광주 동구 충장로 3가 19의 10 소재 해성빌딩 중 1층 상가의 2분의 1을 전대하도록 하는 내용의 동의서를 작성하여 주었고, 대검찰청 과학수사운영과 소속의 감정인들이 위 동의서 원본에 의하여 감정을 마친 것이라는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 민법 제276조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안종혁 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 31. 선고 97노1557 판결 【주문】 원심판결 중 신용카드업법위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유 및 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 판단한다. 1. 원심판결 중 각 신용카드업법위반의 점의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, '피고인은 (1) 1997. 3. 25. 08:53경 서울 강남구 신사동 소재 상업은행 압구정지점에서, 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 강취한 상업은행 비씨 마스터카드를 넣은 후 비밀번호를 입력하여 현금 20,000원을 인출하고, (2) 같은 날 09:10경 같은 동 소재 지하철 신사역 구내에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위와 같이 강취한 한미은행 비자카드를 넣은 후 비밀번호를 입력하여 현금 200,000원을 인출하고, (3) 같은 날 09:23경 같은 동 소재 국민은행 신사동지점에서, 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위와 같이 강취한 한미은행 비자카드를 넣은 후 비밀번호를 입력하여 현금 1,500,000원을 인출함으로써 도난된 타인의 신용카드를 부정사용하였다'라는 공소사실에 대하여, 오늘날 금융거래 전산망의 발달과 함께 은행은 예금주의 편의를 위하여 예금주의 신청에 따라 통장과 도장 없이 현금자동지급기를 통하여 예금을 인출하거나 예입할 수 있도록 자기(磁氣)띠에 예금거래계좌번호와 비밀번호에 관한 정보가 입력된 현금카드를 발행하여 주고 있고, 이와 같은 현금카드의 발행과 그 사용에 따른 업무는 순전히 은행의 예금거래에 관한 것으로서 신용카드업자의 업무범위와는 아무런 관련이 없고, 비록 현금카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위와 신용카드를 이용하여 현금서비스를 제공받는 행위가 다같이 현금자동지급기에서 현금을 인출한다는 점에서 유사하다고 하더라도, 우선 현금자동지급기를 조작하는 과정에서 선택하는 항목이 구별될 뿐 아니라 근본적으로 전자는 은행의 예금거래에 따른 업무이고 후자는 신용카드업자의 자금 융통업무라는 점에서 명백히 구별되고, 한편, 통상 은행이 자기의 은행에 예금거래계좌를 가지고 있는 고객으로부터 신용카드 발급을 신청받는 경우에 그 신용카드에 위 예금거래계좌에 대한 현금카드 기능을 겸용할 것인지를 신청받아 한 개의 카드로 신용카드의 기능과 현금카드의 기능을 동시에 사용할 수 있도록 하여 주고 있고, 이와 같이 하나의 카드에 신용카드 기능과 현금카드 기능이 겸용되어 있더라도 이는 은행의 예금업무에 관한 전자적 정보와 신용카드업자의 업무에 관한 전자적 정보가 우연히 하나의 자기띠에 입력되어 있을 뿐 양 기능은 전혀 별개의 기능이라 할 것이고, 이러한 겸용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하는 행위를 가지고 신용카드를 본래의 용법에 따라 사용하는 것이라고 할 수는 없으므로 신용카드 기능과 현금카드 기능이 물체적으로 하나의 카드로 되어 있다는 이유만으로 이러한 겸용카드 중 현금카드의 기능을 사용하는 행위를 구 신용카드업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 '여신전문금융업법'에 의하여 1998. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제25조 제1항 소정의 신용카드부정사용으로 의율할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 피고인이 피해자로부터 강취한 위 각 카드는 신용카드 기능과 현금카드 기능이 겸용된 카드라고 할 것인데, 이러한 겸용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 피고인의 행위를 신용카드업법상의 신용카드부정사용죄로 처벌할 수는 없다고 판단하였다. 2. 판 단 법 제2조 제1호는 '신용카드란 이를 상환함이 없이 제시함으로써 반복하여 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받을 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것을 말한다'라고 규정하고, 제4호는 '신용카드업이라 함은 제6조 제1항 각 호의 업무 중 동항 제2호의 업무를 포함한 2 이상의 업무를 행하는 업을 말한다'라고 규정하며, 같은 법 제6조 제1항은 신용카드업자의 업무를 신용카드의 발행 및 관리, 신용카드이용과 관련된 대금의 결제 등과 위 업무와 관련된 부대업무로 규정하고, 같은 법조 제2항에 의하면 신용카드업자는 재정경제원장관의 허가를 받아 신용카드회원에 대한 자금의 융통(제1호), …… 기타 대통령령이 정하는 제1조의 목적을 달성하기 위하여 필요한 업무(제8호) 등으로 규정하고 있고, 한편, 법시행령 제5조는 '법 제6조 제2항 제8호의 규정에 의하여 신용카드업자가 재정경제원장관의 허가를 받아 영위할 수 있는 업무는 다음 각 호와 같다. …… 3. 기타 재정경제원장관이 법 제1조의 규정에 의한 목적달성을 위하여 필요하다고 인정되는 업무'라고 규정하고, 법시행령 제6조 제1항은 '신용카드업자가 법 제6조 제2항의 규정에 의한 허가를 받고자 할 때에는 신청서에 업무방법서 및 총리령이 정하는 서류를 첨부하여 재정경제원장관에게 제출하여야 한다'고 규정하고 있고, 기록에 의하면, 위와 같은 신용카드업법령의 각 규정에 따라 비씨카드 주식회사 등이 재정경제원장관의 허가를 받아 시행중인 신용카드업 업무방법서 제6조 제1항에 의하면, 신용카드의 이용범위로 '은행이 발행하는 신용카드는 은행이 정하는 바에 따라 물품 및 용역의 구매알선 목적 이외에 현금의 자동지급, 자금의 자동이체, 자금의 융통, 지급의 보증, 정보의 매개, 신분의 확인, 기타 신용사회의 구현을 위하여 필요한 목적으로 이용할 수 있다'고 규정하고 있고, 비씨카드 회원약관 제8조 제1항은 '회원은 비씨카드로 현금자동지급기를 이용하여 제8조의 현금서비스를 받거나 제13조의 자동대체결제계좌에서 현금인출을 할 수 있습니다'라고 규정하고 있고, 통상 은행이 자기의 은행에 예금거래계좌를 가지고 있는 고객으로부터 신용카드 발급을 신청받는 경우에 그 신용카드에 위 예금거래계좌에 대한 현금카드 기능을 겸용할 것인지를 신청받아 한 개의 카드로 신용카드의 기능과 현금카드의 기능을 동시에 사용할 수 있도록 하여 주고 있는 사실을 알 수 있다. 한편 법 제25조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 참조) 결국 신용카드를 사용하여 예금을 인출할 수 있는 현금카드 기능은 법 제6조 제2항, 법시행령 제5조 제3호, 제6조의 규정 등에 따라 재정경제원장관이 신용카드업을 건전하게 보호·육성하여 신용사회의 기반을 조성하고 소비자의 금융편의를 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지한다는 신용카드업법의 목적(제1조)을 달성하기 위하여 허가한 부대업무로 볼 수 있다. 따라서 피고인이 강취한 신용카드를 온라인 현급자동지급기에 주입하고 비밀번호 등을 조작하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 재정경제원장관의 인가를 받아 신용카드업자가 시행하고 있는 신용카드의 현금카드 기능을 사용한 것으로 이와 같은 일련의 행위도 신용카드 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 할 것이므로 법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이, 막연히 신용카드 기능과 현금카드 기능이 결합된 겸용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하는 행위를 가지고 신용카드를 본래의 용법에 따라 사용하는 것이라고 할 수는 없고, 따라서 신용카드 기능과 현금카드 기능이 물체적으로 하나의 카드로 되어 있다는 이유만으로 이러한 겸용카드 중 현금카드의 기능을 사용하는 행위를 법 제25조 제1항 소정의 신용카드부정사용으로 의율할 수는 없다고 판단한 것은 필경 법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 판시 신용카드업법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	구 신용카드업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 '여신전문금융업법'에 의하여 1998. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임동진 【원심판결】 춘천지법 1997. 12. 4. 선고 97노546 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 39일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 제3점에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 살펴 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제1점에 대하여 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름 없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 아니하는 한 그 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 1981. 6. 9. 선고 81도775 판결, 1995. 12. 12. 선고 95도2297 판결, 1996. 3. 12. 선고 95도1883 판결 등 참조) 함은 상고이유가 지적하는 바와 같다. 그런데, 기록에 의하면, 제1심법원의 제1회 공판기일에서 피고인은 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름 없다고 진술하였고, 제2회 공판기일에서 변호인이 신문을 할 때에는 공소사실을 시인하면서도 그 폭행의 정도가 공소사실과 같이 무거운 것이 아니고 경미하나 잘못을 반성하고 있다는 취지로 진술(공판기록 93면)하여 이에 제1심법원은 피고인이 공소사실에 대하여 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 회부하였고, 이에 대하여 피고인 및 변호인은 아무런 이의가 없었을 뿐 아니라 그 후에도 공소사실을 부인하는 진술을 한바 없으므로{또한 원심법원의 제1, 2회 공판조서의 기재에 의하면, 피고인은 원심법원 제1회 공판기일에 제1심법원에서 진술한 것은 모두 사실과 다름이 없다고 진술하고, 제2회 공판기일에 변호인의 신문에 대하여 공소사실을 인정하며 잘못을 깊이 뉘우치고 있다고 진술(공판기록 309면)한 바 있다} 결국 피고인이 제1심 및 원심법원에서 공소사실을 부인하였다거나 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 볼 수 없고, 따라서 제1심법원이 이 사건 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판하기로 한 결정이나 이를 적법하다고 본 원심의 조치는 모두 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 간이공판절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그리고, 피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대하여 자백하여 제1심법원이 이에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고, 이에 따라 제1심법원이 제1심판결 명시의 증거들을 증거로 함에 피고인 또는 변호인의 이의가 없어 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보고, 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로(같은 법 제364조 제3항) 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없는 것이다. 따라서 피고인이 비록 제1심법원에서 자백을 하여 간이공판절차에 의하여 심판하였다고 하더라도 항소심에 이르러 이를 부인하는 이상 제1심의 증거조사를 그대로 따를 수 없다는 취지의 상고이유 주장도 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 나. 제2점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 이를 판단하여야 할 것인바(대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결, 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인 등이 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 온몸과 엉덩이 부분을 때리고, 전기톱을 손에 쥐고 다른 조직원들의 소재를 밝히지 않으면 손을 잘라 버리겠다고 협박하고, 마이크를 들고 피해자들의 머리를 수회씩 때렸다는 것이고, 이러한 경우 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있음은 경험칙에 속한다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인 등이 위 쇠파이프 등을 휴대하여 이 사건 범행을 저지르고, 위 쇠파이프 등을 위 법조에서 정한 위험한 물건이라고 인정한 조치는 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴 보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위험한 물건 휴대 여부에 관한 심리미진이나 사실오인 및 이에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없다. 다. 제4점에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정에 관하여 상고이유로 주장하는 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 2. 피고인의 상고이유를 판단한다. 상고심에서의 심판대상은 항소심 판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 데에 있는 것이므로 원심판결 선고 당시 미성년이었던 피고인이 상고 이후에 성년이 되었다고 하여 원심의 부정기형의 선고가 위법이 되는 것이 아니므로(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2557 판결, 1985. 7. 9. 선고 85도1053 판결 등 참조) 피고인이 1998. 2. 16.에 성년에 달하므로 정기형을 선고받기 위하여 상고에 이르게 되었다는 상고이유 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 39일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제286조의2 / [2] 형사소송법 제318조의3 , 제364조 제3항 / [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 / [4] 소년법 제2조 , 제54조	형사
【피고인】【상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 강홍주 【원심판결】 고등군사법원 1997. 9. 2. 선고 97노315 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 진주시 칠암동 소재 경상대학교 병원 내과 인턴으로서 간경화, 식도정맥류 출혈 등으로 치료받던 피해자 안길만(남, 57세)의 주치의인 1심 공동피고인 1을 보좌하여 피해자의 치료를 맡은 자인바, 수혈을 할 때에는 직접 혈액봉지를 확인하여야 할 뿐만 아니라 수혈 도중에 부작용이 발생하는 등 만일의 사태에 대비하여야 하고, 간호사에 대하여는 의사의 참여 없이는 수혈을 하지 아니하도록 지도·교육하여야 하며, 자신의 참여하에 간호사로 하여금 수혈을 하게 하더라도 그 환자에게 수혈할 혈액봉지가 맞는지 여부를 확인하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도, 1996. 5. 25. 13:00경부터 같은 병원 62병동 11호실에서 피해자에게 신선 냉동혈장 3봉지(320㎖) 및 농축적혈구 1봉지(200㎖)를 수혈하면서, 간호사인 1심 공동피고인 2로 하여금 단독으로 수혈을 하도록 내버려 둠으로써, 1심 공동피고인 2가 같은 날 14:40경 혈액봉지의 라벨을 확인하지 아니하여 간호처치대 위에 놓여있던 공소외 최윤세에게 수혈할 혈액봉지를 피해자에 대한 혈액봉지로 오인하고서, 혈액형이 B형인 피해자에 대하여 A형 농축적혈구 약 60㎖를 수혈하여, 피해자로 하여금 같은 달 26일 11:42경 급성 용혈성 수혈부작용 등으로 사망에 이르게 하였다는 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 인턴인 공소외 성종화가 주치의인 1심 공동피고인 1의 처방에 따라 신선 냉동혈장 3봉지와 농축적혈구 1봉지를 수령하여 같은 날 12:40경 첫번째 신선 냉동혈장 1봉지를 피해자에게 수혈한 후 같은 날 13:00경 같은 병원 지하 구내식당에서 피고인에게 피해자에 대한 나머지 혈액 3봉지의 수혈을 인계하였고, 피고인은 같은 날 13:40경 피해자에게 두 번째 혈액봉지를 교체해 준 다음 같은 날 14:00경 최윤세에게 수혈할 농축적혈구 1봉지를 수령하여 최윤세에게 수혈하려고 하였으나, 최윤세가 화장실에서 관장 등의 시술을 받고 있어 이를 뒤로 미루고 13:30경부터 시작되는 회진에 대비하여 환자들의 X선 필름을 찾으러 X선실에 다녀온 후 환자들을 소독하였으며, 한편 1심 공동피고인 2은 피해자에게 세 번째 혈액봉지를 교체한 후 그 혈액이 거의 전부 수혈되었을 때 쯤 피해자가 혈변을 보고 혈압이 떨어지는 증세를 보이자, 이를 그 앞방에 있던 1심 공동피고인 1에게 알려 1심 공동피고인 1로부터 수혈을 계속하라는 지시를 받고, 다른 혈액형의 환자인 최윤세에게 수혈할 혈액봉지를 피해자에게 수혈할 농축적혈구 봉지로 오인하여 이를 피해자에게 수혈한 사실을 인정하고서, 환자에 대한 수혈은 원칙적으로 의사가 직접 시술하여야 하고, 피해자에 대한 수혈 지시는 주치의인 1심 공동피고인 1이 성종화에게 하였고, 성종화는 이를 피고인에게 인계하였으므로 피고인은 피해자의 수혈에 관한 시술의 책임이 있는 자라 할 것이나, 그 병원은 인턴 부족으로 업무부담이 과중하여 1995. 3.경 병원 부서장 회의에서 간호사들이 인턴을 도와주기로 하는 결의를 하여, 첫번째 혈액봉지의 수혈은 의사가 직접 실시하되 수혈중인 환자에 대하여 혈액봉지를 교체하는 등의 일은 간호사들이 대신해 주는 관행이 생겼고, 비록 그 관행이 의료시술의 원칙에 어긋나는 점이 있다 하더라도 수련과정에 있는 인턴에 불과한 피고인으로서는 인턴의 수를 늘려 그 관행의 시정을 요구할 수 있는 사실상의 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 지시ㆍ감독이 없는 상태에서 1심 공동피고인 2가 임의로 혈액봉지를 교체한 행위에 대하여 피고인이 교육ㆍ감독의무를 해태하였다고 피고인에게 책임을 묻는 것은 피고인이 가지고 있지 않은 권한을 행사하지 아니한 책임을 묻는 것이라 할 것이고, 한편 피고인은 1심 공동피고인 2가 농축적혈구를 피해자에게 수혈할 당시에는 다른 업무를 보고 있던 관계로 1심 공동피고인 2로부터 이를 수혈한다는 보고를 받지 못하였으므로, 1심 공동피고인 2가 피해자에 대한 수혈을 실시할 때 현장에 참여하여 지도ㆍ감독할 수 있는 상태에 있지 아니하였고, 오히려 1심 공동피고인 2는 1심 공동피고인 1에게 이를 직접 알리고 그의 지시에 의하여 관행에 따라 농축적혈구를 수혈하였으므로, 그 응급상황의 보고와 농축적혈구의 수혈 과정에 피고인의 과실이 개입할 여지가 없었다고 하여, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 수혈은 종종 그 과정에서 부작용을 수반하는 의료행위이므로, 수혈을 담당하는 의사는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성 여부를 확인하고, 수혈 도중에도 세심하게 환자의 반응을 주시하여 부작용이 있을 경우 필요한 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 주의의무가 있다(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다804 판결 참조). 그리고 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서, 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있고, 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도ㆍ감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인은 같은 인턴인 성종화로부터 피해자에 대한 수혈임무를 인계받고서 같은 날 13:30경 피해자에게 수혈할 두 번째 혈액봉지를 직접 교체한 후 간호사인 1심 공동피고인 2에게 다음 혈액봉지를 교체하는 것을 맡기고, 같은 날 14:05경 최윤세에게 수혈할 혈액봉지를 수령하여 수혈을 하려고 하였으나 최윤세가 관장시술을 받고 있어 그 혈액봉지를 피해자의 나머지 혈액봉지 2개와 구분하지 않고 간호처치대 위에 함께 놓아 두면서, 혈액봉지에 환자의 성명, 혈액형 등이 기재되어 있는 관계로 간호사가 오인하지 아니할 것으로만 생각한 나머지 별다른 주의를 환기시키지 아니한 채 회진에 대비하여 그 현장을 떠났고, 피해자 이외에 다른 수혈 환자가 있는 것을 모르고 있던 1심 공동피고인 2는 같은 날 14:30경 자신이 교체해 준 세 번째 혈액봉지의 수혈이 다 끝나갈 무렵 피해자가 다량의 혈변을 보는 등의 증세를 보이자 이를 1심 공동피고인 1에게 보고하여 수혈을 계속하라는 지시를 받고서 다급하게 수혈을 하느라고 피해자의 혈액봉지와 함께 놓여 있던 최윤세의 혈액봉지를 피해자의 것으로 오인하고서 이를 가져가 피해자에게 수혈하였고, 피고인은 같은 날 15:00경 최윤세에게 수혈을 하기 위하여 현장에 돌아와서 간호처치대 위에 있던 최윤세의 혈액봉지가 없어진 것을 보고 비로소 최윤세의 혈액봉지가 피해자에게 잘못 수혈되고 있는 것을 발견하였음을 알 수 있다. 피고인은 피해자에 대한 수혈을 담당하는 의사로서, 수혈을 하기에 앞서 그 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하여 다른 환자의 혈액봉지를 잘못 수혈함으로써 피해자에게 위해가 발생하는 것을 방지하여야 할 주의의무가 있는바, 이 사건에서와 같이 피고인이 피해자와 최윤세 두 명의 환자에 대한 수혈을 동시에 담당한 관계로 그들에게 수혈할 혈액봉지를 같은 장소에 구분 없이 준비해 둔 경우라면, 피고인으로서는 혈액봉지가 바뀔 위험을 방지하기 위하여 직접 피해자의 혈액봉지를 교체하거나, 간호사인 1심 공동피고인 2에게 혈액봉지의 교체를 맡기는 경우에도 그와 같은 사정을 주지시켜 1심 공동피고인 2로 하여금 교체하는 혈액봉지를 반드시 확인하게 하고, 스스로 사후 점검을 하여 혈액봉지가 바뀜으로 인하여 피해자에게 위해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 피고인이 피해자와 최윤세의 혈액봉지를 구분 없이 함께 놓아 두고서도 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 1심 공동피고인 2에게 혈액봉지의 교체를 맡긴 후 현장을 떠나 1심 공동피고인 2가 추가로 2개의 혈액봉지를 교체하여 마지막 혈액봉지의 혈액이 피해자에게 상당량 수혈될 때까지 돌아오지 아니함으로써, 1심 공동피고인 2가 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하지 아니하고 피고인도 피해자의 혈액봉지가 잘못 교체된 것을 조기에 발견하지 못한 것이라면, 피고인에게 그에 대한 과실이 있다고 하지 않을 수 없다. 그리고 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두 번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사인 최재선에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없고 , 1심 공동피고인 2가 혈액봉지를 교체한 것이 1심 공동피고인 1의 지시에 따른 것이었다고 하더라도 피고인이 1심 공동피고인 1로부터 피해자에 대한 수혈 임무를 부여받은 이상 위와 같은 조치를 소홀히 함으로써 혈액봉지가 바뀐 데 대한 과실책임을 면할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 1심 공동피고인 2가 피해자에게 다른 환자의 혈액봉지를 잘못 교체하여 수혈한 데 대하여 피고인에게 아무런 과실이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 의사의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 고등군사법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 5인 【원심판결】 서울지법 1997. 7. 23. 선고 96노3986 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자 이윤실(30세)은 1994. 2. 16. 출산을 위하여 서울 동대문구 전농2동 소재 성바오로병원에 입원한 후 수차례에 걸쳐 유도분만을 시도하다가 같은 달 18. 13:50경 위 병원에 근무하는 3년차 수련의인 피고인이 돌보는 가운데 3.0㎏의 여아를 자연분만한 사실, 그런데 피해자의 태반이 자궁에 단단히 유착되어 자연배출되지 않으므로 피고인은 14:10경 손으로 태반을 제거하는 용수박리술을 시행한 사실, 이후 피해자에게 약 600㏄의 질출혈이 있어 피고인은 자궁수축제인 옥시토신을 투여하고 14:50경 질경으로 확인하니 출혈이 없어 피해자를 분만대기실로 이동한 사실, 15:10경 수련의 1년차인 노성희가 회진을 하다가 피해자의 자궁수축이 풀리고 500㏄ 가량의 질출혈이 있는 것을 발견하고 태반편잔류를 의심하면서 피해자를 분만실로 옮기고 자궁수축제를 섞은 수액을 주입하면서 자궁을 손으로 맛사지하고 얼음찜질을 한 사실, 15:15경 피고인이 피해자의 상태를 파악하고 태반편잔류 여부를 확인하기 위하여 큐렛으로 소파술을 시행하였으나 잔류한 태반편을 발견하지 못하였고 자궁 수축이 계속 풀려 있어 피해자의 보호자에게 강력한 자궁수축제인 날라돌(naladol)을 약국에서 사오도록 요청한 사실, 15:25경 피해자의 혈압이 80㎜Hg/50㎜Hg로 떨어지고 질출혈이 다량 있으면서 활력증상이 거의 잡히지 않는 등 상태가 나빠져 내과, 외과, 마취과, 신경외과 의사를 응급으로 부르고, 혈액이 도착하여 농축혈 수혈을 시작한 사실, 15:30경 외과의사가 혈관확보를 위한 정맥절개를, 마취과 의사가 기관삽관 및 인공호흡을 각 시행하는 등 치료를 계속하고 이후 3시간 30분 동안 농축혈과 자궁수축제가 섞인 수액 등을 다량 주사하였으나 상태가 호전되지 아니하고 주사바늘 부위와 채혈 부위마다 멍이 들고 출혈이 계속되는 등 범발성혈액응고장애증상이 나타나 19:00경 인공호흡 상태에서 중환자실로 후송한 사실, 피해자는 그 이후의 계속된 치료에도 불구하고 회복하지 못하고 질부위와 정맥주사하기 위하여 절개한 부위에서 계속 다량의 출혈이 되다가 같은 달 20. 02:30경 사망한 사실, 피해자의 사체를 부검한 결과 자궁 내벽에 태반조직 일부가 유착되어 있고 자궁이 수축되지 않은 사실, 일반적으로 태반의 일부가 자궁 내에 잔존하면 다량의 자궁출혈의 원인이 되는 사실을 그 채용 증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피해자의 사인은 태반편잔류로 인하여 자궁이 수축되지 않은 결과 발생한 다량의 자궁출혈이고, 이는 피고인이 피해자의 태반을 용수박리하고 이후 태반편잔류를 의심하여 소파술을 시행하면서도 자궁 내에 태반편을 잔류시키고 또한 피해자에게서 다량의 자궁출혈을 발견하고도 적기에 자궁적출술을 시행하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 의료상의 과실에 기인한 것이라고 판단하고, 나아가 피해자가 사망한 것은 위와 같은 원인이 아니라 오히려 범발성혈액응고장애가 합병된 양수전색증으로 인한 것이므로 피고인에게 형사상의 책임을 물을 수 없다는 변호인의 주장에 대하여, 부검감정 결과 피해자의 좌우측 폐에서 양수가 발견되고, 피해자의 좌우측 쇄골부·제부·서혜부 및 주사침흔 부위와 복막후강 등에 광범위하게 자반(紫班)이 형성되고, 흉강 및 복강 내에 다량의 혈성 삼출액이 들어 있었던 사실은 인정되지만, 앞에서 살펴본 의무 경과와 특히 자궁출혈 이전에 양수전색증의 특징적 증상인 호흡곤란이 선행하지 않은 점 등에 비추어 보면, 양수전색증과 범발성혈액응고장애는 태반편잔류로 인하여 다량의 자궁출혈이 발생한 이후 이에 대한 응급조치를 하고 대량 수혈 및 수액요법 등의 치료를 하는 과정에서 발생한 것으로 보이므로, 이는 피해자의 사인을 위와 같이 인정하는 데에 방해가 되지 않는다고 하여 배척하고, 따라서 피고인에 대하여 업무상과실치사의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 판단하였다. 2. 그러나 피해자가 태반편잔류로 인한 다량의 자궁출혈로 말미암아 사망한 것이라고 본 원심의 판단은 다음과 같이 수긍할 수 없다. (1) 먼저 피해자의 자궁출혈이 태반편잔류로 인한 것인지의 점을 살펴본다. 기록에 첨부된 국내외 문헌의 기재와 제1심 감정인 박용원의 감정 결과를 비롯한 증거들에 의하면, 분만 후 태반이 자궁에 유착되어 자연배출이 되지 않으면 용수박리술을 시행하게 되는데, 태반의 일부가 자궁에 유착되어 잔류하는 경우 이로 인하여 자궁이 이완되어 출혈이 되거나 그 태반편이 섬유소가 침착된 후 괴사하여 태반폴립을 형성하고 그 태반폴립이 자궁에서 떨어질 때 출혈이 발생하기도 하며, 출혈이 되는 경우에는 분만 후 24시간 이내에 발생하는 즉시자궁출혈은 거의 없고 심각한 출혈은 대개 분만 48시간 이후 1 내지 2주일 사이에 만기자궁출혈로 나타나게 되며, 그 출혈은 처치로 멎을 정도에 불과하여 자궁수축제 투여와 자궁 맛사지로 대부분의 경우 치유되고 그 출혈량도 생명에 위험이 될 정도로 많지 않으나, 잔류량이 많고 출혈량이 다량이면 그에 따른 쇼크 및 혈액응고장애, 신부전 등으로 사망에 이를 수도 있다고 되어 있다. 우선 피고인이 용수박리술을 시행한 후 피해자에게 발생한 약 600㏄의 출혈(이를 제1차 출혈이라 한다)에 대하여는, 원심도 그것이 태반편잔류로 인하여 발생하였다고 본 것인지는 분명하지 않으나, 제1심 증인 노성희의 진술과 위 감정 결과에 의하면 일반적으로 분만 후 태반이 자연박리되는 경우에도 자궁에서 150㏄ 내지 200㏄ 정도의 출혈이 있고 출혈량이 500㏄를 넘을 수도 있으며, 태반을 강제로 박리하는 용수박리술의 경우에는 그보다 약 2배의 출혈이 있다고 되어 있고, 기록에 의하면 피해자는 1994. 2. 18. 13:50경 자연분만 후 14:10경 용수박리술을 받고 제1차 출혈이 있었으나, 14:20경 자궁수축제를 투여하고 자궁 맛사지를 받은 다음에는 자궁이 수축되고 출혈이 멈추어 피고인이 질벽교정술까지 시행하였고, 14:50경에는 피고인이 질경으로 출혈이 없음을 재차 확인함으로써 태반편이 잔류한 상태에서도 출혈이 바로 멈추었음을 알 수 있는바, 제1차 출혈이 태반편잔류로 인한 것이라고 볼 뚜렷한 증거도 없을 뿐더러 출혈의 시기와 위 경과에 비추어 볼 때 제1차 출혈은 출혈량이 보통의 경우에 비하여 다소 많았다고 하더라도 이를 용수박리술로 인한 정상적인 출혈의 정도를 넘어 태반편잔류로 인하여 과다한 출혈이 된 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 원심은 피해자가 제1차 출혈 이후 15:10경 자궁 수축이 풀리고 약 500㏄의 자궁출혈을 하였음이 발견되고 자궁이 완전히 수축되지 아니한 채 15:25경 이후 다량의 출혈(이를 제2차 출혈이라 한다)이 지속된 것은 태반편잔류로 인한 것이라고 판단하였는바, 원심이 유죄의 증거로 채택한 증거들을 살펴보면, 먼저 국립과학수사연구소 의사 최영식 작성의 부검감정서와 진술서에는 피해자의 자궁 내벽에 유착되어 잔류한 태반편이 약 50g 되고, 이로 인하여 자궁이 수축되지 않은 결과 다량의 출혈이 발생하여 사망 원인이 된 것으로 기재되어 있으나, 위 부검감정서 자체를 보아도 태반편잔류는 분만 후 산모가 정상상태로 회복되기까지의 산욕기 말기에 다량의 출혈을 유발하거나 만기자궁출혈의 원인이 된다고 기재되어 있어, 분만시로부터 불과 1시간 20분 이후 발생한 즉시자궁출혈로서 제1차 출혈이 멈춘 이후 새로 발생한 제2차 출혈에 대하여 태반편잔류가 그 원인이 될 수 있는지를 설명하지 못하고 있고, 또한 위 최영식은 스스로 제1심 법정에서, 잔류한 태반편이 50g 정도라고 한 것은 양을 과다하게 말한 것임을 인정하고, 다음에서 보는 양수전색증이 피해자의 다량 출혈과 사망의 원인이 되었을 가능성도 있음을 인정하는 내용으로 진술을 변경하고 있고, 다음으로 의사 김창이 작성의 사망진단서에는 피해자의 선행사인이 태반유착, 이완성자궁출혈, 과소혈증쇼크로 기재되어 있으나, 이는 피해자에 대한 부검 결과 양수전색증이 밝혀지기 이전에 작성된 것으로서, 위 김창이는 제1심 법정에서 오히려 피해자에게 양수전색증이 발생한 사실이 밝혀진 이상 피해자가 양수전색증으로 인한 범발성혈액응고장애증으로 사망한 것으로 판단되고 태반편잔류로 인한 과다출혈로 사망하였을 가능성은 극히 적다는 취지로 진술하고 있으므로, 위의 증거들에 의하여 피해자의 제2차 자궁출혈이 태반편잔류로 인한 것이며 이로 인하여 피해자가 사망한 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이고, 그 밖에 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. (2) 피고인과 변호인이 일관하여 주장하는 바로서 피해자가 양수전색증으로 인하여 사망하였을 가능성을 배제할 수 있는지를 살펴보기로 한다. 기록에 나타난 산과학 관련 문헌의 기재와 위 감정 결과를 비롯한 자료에 의하면, 양수전색증이란 분만 중 또는 분만 직후에 산모의 과강한 진통 또는 자궁수축제의 과잉투여 등에서 생기는 압력으로 인하여 양수가 산모의 태반부착부 또는 경관손상부 등의 손상된 혈관을 통하여 모체 내로 침입하여 양수 내에 들어 있는 태아의 피부세포, 솜털, 건락성 가칠, 태변 등의 고형성분이 모체의 혈관 내에서 전색을 일으키는 증상으로, 혈관 내의 양수물질의 양과 질환의 심한 정도는 밀접한 관계가 없는 것으로 알려져 있으며, 그 임상적 증상으로는 갑작스런 심장 부위의 격통, 호흡곤란, 현저한 심폐기능의 저하로 인한 쇼크 등이 나타나는 경우가 많지만, 그러한 증상이 언제나 나타나는 것은 아니어서 치명적인 경우에도 폐호흡곤란이 없을 수도 있고, 양수전색증이 발생하면 산모가 수시간 내에 사망하는 경우가 많으나 증상이 비교적 경미하면 양수의 점액물질이 혈관 내에 광범위한 혈액응고를 유발하여 혈류 중의 혈액응고인자가 대량 소비됨으로써 범발성혈액응고장애가 일어나고 또한 양수가 자궁 근육에 영향을 미쳐 자궁 이완을 가져오게 되어 지속적인 대량 출혈을 야기하여 분만 후 즉시자궁출혈의 중요한 원인이 되는 것으로, 그로 인한 산모의 사망률은 약 90%에 이르러 분만으로 인한 산모 사망의 중대한 원인이 되고 있음을 알 수 있다. 이 사건의 경우 피해자에 대한 부검 결과 좌우측 폐의 조직학적 검사에서 양수가 발견되었을 뿐 아니라 원심 증인 서은주의 진술과 관계 문헌의 기재에 의하면 피해자의 부검 결과 나타난 폐의 부종상, 쇄골부·제부·서혜부 및 주사침흔 부위의 광범위한 자반 형성, 복막후강의 자반 형성, 흉강 및 복강 내의 혈성 삼출액의 발견, 자궁의 이완 등의 증상은 모두가 양수전색증의 경우에 나타날 수 있는 특징적인 소견이라는 것이므로 피해자에게 양수전색증이 발생한 사실은 분명하고, 위와 같이 치명적인 결과를 가져오는 양수전색증이 피해자에게 발생하였음이 밝혀졌음에도 불구하고 피고인에 대하여 태반편잔류로 인한 업무상과실치사의 형사상 책임을 인정하기 위하여는 피해자의 사망이 양수전색증으로 인한 증상과는 관계없이 태반편잔류에서 비롯한 다량 출혈로 인한 것임이 증거에 의하여 입증되어야 할 것이다. 원심은 피해자의 증상의 경과와 호흡곤란이 선행하지 않은 점을 들어 양수전색증과 범발성혈액응고장애는 태반편잔류로 인한 다량의 출혈 이후 수혈과 수액요법 등의 치료과정에서 발생한 것으로 인정하였으나, 양수전색증에서 반드시 호흡곤란이 선행하는 것이 아님은 위에서 본 바와 같을 뿐더러 피해자가 그 날 15:30경 기관삽관 및 보조호흡을 시행한 점으로 볼 때 이미 호흡곤란이 있었다고 보이고, 또한 위에서 본 양수전색증의 발생과정에 비추어 볼 때 파수와 분만이 끝나고 상당한 시간이 지나서야 양수전색증이 일어날 가능성은 적다고 보이며, 제1심 증인 노성희, 김창이는 15:25경 이후 다량의 출혈이 지속된 것은 이미 범발성혈액응고장애가 나타났기 때문이라고 진술하고 있고, 위 감정인의 감정 결과도 제2차 출혈은 양수전색증으로 인한 범발성혈액응고장애로 인한 것일 가능성이 높으며, 14:00경부터 17:00경까지 피해자에게 투여된 수액과 수혈량을 모두 합하더라도 피해자의 전신상태에 영향을 미쳐 범발성혈액응고장애를 유발할 정도는 아니라는 것인바, 이러한 점에 비추어 보면 양수전색증과 범발성혈액응고장애가 대량 수혈 및 수액요법의 치료과정에서 발생하였다는 원심의 판단은 도저히 수긍하기 어렵다. (3) 오히려 기록에 의하면, 산과학 관련 분야를 전공한 제1심 증인 노성희, 김창이, 정미영, 장중환, 원심 증인 서은주, 제1심 감정인 박용원 및 산부인과 교수 유한기(공판기록 331쪽) 등은 피해자에게 발생한 다량의 자궁출혈이 태반편잔류로 인한 것일 가능성보다는 분만시 또는 분만 직후에 피해자에게 양수전색증이 발생하여 범발성혈액응고장애와 자궁 이완을 야기하고 이로 인하여 지속적인 다량의 자궁출혈을 초래함으로써 그 증상이 급격히 악화되어 사망에 이르렀을 가능성이 더욱 크다는 취지의 견해를 제시하고 있고, 위에서 본 사실관계와 기록에 비추어 살펴보아도 양수전색증으로 인한 피해자의 사망 가능성을 배제하고 공소사실과 같이 피해자가 태반편잔류로 인한 다량 출혈로 사망한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 3. 그럼에도 불구하고 피해자의 사인을 위와 같이 속단한 나머지 피고인에 대하여 태반편잔류와 관련한 의료상의 과실이 있다고 하여 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 8. 19. 선고 97노3788 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 원심 공동피고인 박재욱과 폐공중전화카드의 자기기록 부분을 조작하여 사용가능한 공중전화카드로 만들어 이를 판매하기로 공모하고, 원심 판시와 같은 방법으로 폐공중전화카드의 자기기록 부분에 전자정보를 기록하여 사용가능한 공중전화카드로 만든 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제214조에서 유가증권이라 함은, 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것인바(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도20 판결 등 참조), 공중전화카드는 그 표면에 전체 통화가능 금액과 발행인이 문자로 기재되어 있고, 자기(磁氣)기록 부분에는 당해 카드의 진정성에 관한 정보와 잔여 통화가능 금액에 관한 정보가 전자적 방법으로 기록되어 있어, 사용자가 카드식 공중전화기의 카드 투입구에 공중전화카드를 투입하면 공중전화기에 내장된 장치에 의하여 그 자기정보가 해독되어 당해 카드가 발행인에 의하여 진정하게 발행된 것임이 확인된 경우 잔여 통화가능 금액이 공중전화기에 표시됨과 아울러 그 금액에 상당하는 통화를 할 수 있도록 공중전화기를 작동하게 하는 것이어서, 공중전화카드는 문자로 기재된 부분과 자기기록 부분이 일체로써 공중전화 서비스를 제공받을 수 있는 재산상의 권리를 화체하고 있고, 이를 카드식 공중전화기의 카드 투입구에 투입함으로써 그 권리를 행사하는 것으로 볼 수 있으므로, 공중전화카드는 형법 제214조의 유가증권에 해당한다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 같은 견해에서, 피고인이 원심 판시와 같이 폐공중전화카드의 자기기록 부분에 전자정보를 기록하여 사용가능한 공중전화카드를 만든 행위를 유가증권위조죄로 의율한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형법 제214조 / [2] 형법 제214조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 9. 선고 95노2706 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1980. 6. 10. 공소외 한국토지개발공사(이하 토지개발공사라 한다)에 입사하여 1994. 5. 1.경부터 토지개발공사 서울지사 공사부장으로 근무하여 왔는데, 위 공사부장은 관할구역인 한수이북의 서울, 경기지역 내에서 토지개발공사가 시행하는 각종 사업에 관하여 사업현장에서의 공정관리감독, 안전관리, 공법 등 시공실무관계에 대한 방침결정, 시공상태 점검, 각종사업의 인허가처리, 대민민원사항 처리 등 공사현장에서의 제반 문제를 총괄·담당하고 있는 사실, 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사이라 한다)는 1993. 12.경 토지개발공사로부터 서울지사의 관할구역인 남양주시 창현지구 택지개발 공사를 수급하여 단지조성공사를 하여 오던 중 서울지사와 설계변경계약을 체결하면서 위 공사현장에서 발생한 건축물 폐재류 처리공사도 함께 수급한 사실, 피고인은 폐기물 처리업 허가업체인 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사이라 한다)의 부탁을 받고 위 회사가 건축물 폐재류 처리공사를 하도급받을 수 있도록 위 회사 상무인 원심 피고인을 공소외 1 회사 측에 소개하여 주었던바, 공소외 2 회사가 1994. 5. 30. 공소외 1 회사로부터 위 공사현장에서의 건축물 폐재류 처리공사를 하도급받아 같은 해 12. 31.경 공사를 완료한 다음 1995. 4. 29. 피고인에게 공소외 2 회사가 공소외 1 회사로부터 위 공사를 하도급받을 수 있도록 도와준 데에 대한 보답과 앞으로 다시 폐재류 처리를 하도급 받을 수 있도록 도와 달라는 부탁조로 지급하는 금 9,800,000원을 피고인이 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위가 형법 제129조 소정의 수뢰죄에 해당하는 것으로 판단하였다. 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다. 2. 형법 제129조 소정의 '직무'라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다 할 것인바(대법원 1996. 11. 15. 선고 95도1114 판결 참조), 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 토지개발공사 서울지사 공사부장으로서 공소외 1 회사가 시공하는 위 창현지구 택지개발현장에서의 공사관리를 총괄하는 직무를 담당하는 피고인이 공사현장에서 발생하는 건축물 폐재류의 처리공사를 담당할 하도급업체를 공소외 1 회사가 선정함에 있어 공소외 2 회사가 하도급 받을 수 있도록 공소외 1 회사에 청탁하는 것은 피고인의 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고인이 위와 같은 청탁의 대가로 공소외 2 회사로부터 금원을 수수한 이상 수뢰죄가 성립한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 형법 제129조 소정의 직무의 범위나 뇌물의 성격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임영화 외 1인 【원심판결】 서울지법 1997. 5. 23. 선고 96노8623 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유와 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 피고인이 지적하는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제3, 4, 5회 각 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서(3회)들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있는 것이라 할 것인바, 기록을 살펴보면, 피고인은 사법경찰리로부터 이 사건 범죄사실에 관하여 조사를 받으면서 이 사건 범행을 완강히 부인하여 그대로 조사되었고, 기록상 피고인의 그 진술이 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 자료가 없으므로 이와 다른 견지에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다만 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하다고 할 것이나(대법원 1978. 10. 31. 선고 78도2292 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도1333 판결 등 참조), 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원심은 법정에서 증거로 제출된 바가 없어 전혀 증거조사가 이루어지지 아니한 채 수사기록에만 편철되어 있는 1995. 9월분 소득세징수액집계표(수사기록 678면)를 피고인 및 그 사무실 직원 허정회 등의 진술을 탄핵하는 증거로 사용하였는바, 이러한 원심의 조치에는 탄핵증거의 조사방법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그러나, 원심이 내세운 위 증거를 제외한 나머지 탄핵증거만으로도 공소외 1의 진술을 부인하는 피고인 및 위 허정회 등의 진술의 증명력이 감쇄되었다고 보여지고, 따라서 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 볼 수 없다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 위 공소외 1이 반국가단체인 북한공산집단의 구성원으로서 북한의 지령을 받고 북한에서 남파되어 대남적화통일사업을 위한 공작활동을 하는 간첩으로 피고인을 포섭하려 한다는 점을 알면서도 이를 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니하였다고 인정한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제318조의2 / [2] 형사소송법 제318조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 민수명 【원심판결】 춘천지법 1997. 4. 17. 선고 96노814 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 민사소송에서의 일방 당사자인 법인의 대표자인 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조처는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	형법 제152조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김인규 【원심판결】 대구고법 1997. 12. 23. 선고 97노455 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 그 판시 증거를 종합하여 유죄로 인정한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 위반죄의 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 그와 공소외 1(여, 20세)이 1997. 2. 22.경부터 같은 해 3. 12.경까지 여수시 등을 돌아다니며 수회에 걸쳐 간음한 사실을 구실로 그녀의 가족 등을 협박하기로 동거녀인 제1심 공동피고인와 공모하고 공동하여, 가. 1997. 4. 3. 15:00경 불상지에서 피고인이 공소외 1의 언니인 피해자 1(26세)에게 전화하여 "동거녀 제1심 공동피고인이 가출하고 없다. 어떻게 할 것인가, 공소외 1을 빨리 찾아내어 해결하여야 할 것이 아닌가, 그렇지 않으면 공소외 1을 간통죄로 고소하겠다."라고 말하여 피해자를 협박한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 해 4. 2.경부터 4. 4. 14:00경까지 총 4회에 걸쳐 그녀를 협박하고, 나. 같은 달 7. 같은 구 신천3동 소재 우진빌딩 지하 그린필드 레스토랑에서 제1심 공동피고인은 피해자 1에게 "너희들이 잘못해 놓고 왜 사과하지 않느냐, 가정파탄죄로 고소하겠다."고 말하고, 피고인은 그 옆에서 위세를 과시하는 등 하여 피해자 1을 협박하고, 피해자 1이 이를 피하기 위하여 위 레스토랑 밖으로 나가려고 하자 제1심 공동피고인은 위 레스토랑 지하 계단에서 양손으로 그녀의 멱살을 잡고 흔들어 그녀에게 폭행을 가하고, 다. 같은 달 7. 경북 군위읍 광현동 746 소재 공소외 1의 집에서 제1심 공동피고인이 공소외 1의 아버지인 피해자 2에게 피고인이 작성한 유서를 보여주며 "읽어봐라. 딸이 가정파괴범이다, 시집을 보내려고 하느냐 안 보내려고 하느냐."라고 말하여 그를 협박하였다. 2. 당원의 판단 가. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(당원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결, 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결, 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결 등 참조). 그러나 공소사실 자체에 의하더라도 위 1.의 가.의 각 항에 기재된 협박행위는 피고인 또는 제1심 공동피고인이 단독으로 협박 범행을 하였다는 것임이 분명하고, 위 1.의 다.항에 기재된 협박행위는 제1심 공동피고인이 협박 행위를 함에 있어 피고인이 어떠한 가담행위를 하였는지 알 수 없다( 피해자 2의 경찰에서의 진술에 의하면 당시 제1심 공동피고인은 피해자 2의 집 방에 들어가 피해자 2에게 이야기하였고, 피고인은 피해자 2의 대문 밖에 서 있었다고 한다. 수사기록 77쪽, 79쪽 참조). 따라서 위에 적은 부분에 대하여 피고인이 제1심 공동피고인과 공동하여 각 협박죄를 저질렀다고 인정한 원심의 조치는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'의 법리를 오해한 것이거나, 이유를 갖추지 못한 위법이 있다. 나. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(당원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결). 또한 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 우선 원심이 인정한 공소사실 중 위 1.의 가.항 별지 범죄일람표 순번 1. 기재의 말은 설령 피고인이 그와 같은 말을 하였다 하더라도 그것만으로는 구체적으로 피고인이 피해자 1의 어떠한 법익에 어떠한 해악을 가하겠다는 것인지 알 수 없으므로 해악의 고지라고 보기 어렵다. 다음으로 제1심 공동피고인이 피고인과 공모하여 피해자 1 또는 피해자 2를 협박하였다고 하는 위 1.의 가.항 별지 범죄일람표 순번 4.와 위 1.의 나.항, 다.항 기재의 각 행위에 대하여 보면 기록에 나타나 있는 다음과 같은 사정들을 감안하여 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것으로서 협박죄가 성립하지 아니한다고 볼 소지가 있다. 피고인과 제1심 공동피고인은 1986. 2.경 이래 10년 이상 사실혼 관계에 있는 사실상의 부부이다( 제1심 공동피고인의 경찰에서의 진술, 수사기록 164쪽 참조). 피고인과 제1심 공동피고인이 세들어 사는 집의 옆방에 1995. 10.경부터 공소외 1, 피해자 1 자매가 세들어 살기 시작하였고, 그 자매는 제1심 공동피고인을 언니라고 부르며 가깝게 지냈다( 피해자 1의 경찰에서의 진술, 수사기록 83쪽 참조). 그런데 공소외 1은 아래에 적는 것처럼 피고인과 성관계를 맺고 몇 차례에 걸쳐 제1심 공동피고인에게 자신의 잘못을 시인하며 용서를 빌고, 제1심 공동피고인을 안심시켜 주기 위한 약속을 한바 있다. 공소외 1은 이 사건에서 자신이 아래에 적는 각 일자에 피고인에게 강간당하였다고 피고인을 고소하였으나 이 사건 제1심법원은 공소외 1의 진술을 믿기 어렵고, 제반 사정에 비추어 볼 때에 피고인과 공소외 1은 두 사람의 뜻이 맞아서 성관계를 가진 것이라는 취지로 판시하여 피고인에 대한 각 강간 및 강간미수죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여 그대로 확정되었는데, 당원은 기록에 비추어 그와 같은 판단이 옳다고 보는 것이다. 피고인과 공소외 1 사이의 성관계와 그들의 제1심 공동피고인에 대한 행동, 태도 등을 일자순으로 정리하여 보면 다음과 같다(연도는 모두 1997년이므로 생략). 2. 22. 피고인과 공소외 1이 여수시 여관에서 성관계를 가진 것을 시작으로 3. 8.까지 최소한 다섯 차례에 걸쳐 성관계를 가졌다. 3. 8. 공소외 1이 피고인과 여관에 투숙하여 피고인을 방에서 나가도록 하고 그 사이에 제1심 공동피고인에게 전화하여 자신이 피고인과 여관에 함께 있다고 알렸고, 제1심 공동피고인이 여관방에 나타나자 공소외 1이 나체 상태로 피고인과 여관방에 있는 것을 보여 주었다( 제1심 공동피고인의 제1심에서의 진술에 의하면 그 때 공소외 1이 제1심 공동피고인에게 "당신 남편이 나를 이렇게 사랑하고 있다."라고 말하였다고 한다. 공판기록 65쪽 참조). 그로 인하여 격분한 제1심 공동피고인이 얼굴에 상처가 날 정도로 피고인을 폭행하고, 피고인은 무엇인가 잘못되어 억울하다고 울었다( 제1심 공동피고인의 경찰에서의 진술, 수사기록 166쪽 참조). 제1심 공동피고인은 피고인을 믿지 못하겠다고 하면서 공소외 1에게 매일 위치를 알려달라고 하였고, 공소외 1은 그렇게 하겠다고 대답하였다( 공소외 1의 경찰에서의 진술, 수사기록 20쪽 참조). 그 후 제1심 공동피고인은 집으로 돌아가고, 피고인은 일시 가출하여 영주 부석사로 간 것으로 보인다. 3. 11. 제1심 공동피고인이 공소외 1에게 피고인을 찾아 오라고 요구하였고, 공소외 1은 피고인에게 무선호출기로 연락하여 거처를 알아낸 후 부석사로 가서 피고인을 만났다. 피고인과 공소외 1은 다시 영주시 소재 에이스장 여관에서 성관계를 가졌다. 그리고 피고인과 공소외 1이 대구로 돌아와 제1심 공동피고인을 만났는데, 공소외 1은 제1심 공동피고인에게 "피고인과 자고 왔다."고 말하여 제1심 공동피고인이 다시금 격분하게 만들었다. 3. 14. 공소외 1이 제1심 공동피고인에게 피고인과의 관계를 자책하는 글(수사기록 103쪽의 제목이 없는 진술서, 수사기록 109쪽의 각서, 수사기록 112쪽의 진술서 참조)을 작성하여 주고, 제1심 공동피고인은 공소외 1을 용서해 주기로 하였다( 제1심 공동피고인의 경찰에서의 진술, 수사기록 169쪽 참조). 이때 제1심 공동피고인은 앞으로도 제1심 공동피고인 몰래 피고인과 공소외 1이 만날 것을 우려하여 피고인이 외출하였을 때에는 공소외 1이 피고인 집에 와 있으라고 하였고, 공소외 1도 그렇게 하기로 하였다. 3. 17. 피고인과 제1심 공동피고인, 공소외 1 3인이 자동차로 남원에 갔다 대구로 돌아 오다가 제1심 공동피고인이 공소외 1에게 "정신적인 보상을 받아야 되겠다."고 하고 집으로 들어갔다. 이때 남원에 3인이 같이 가게 된 이유는 제1심 공동피고인이 피고인에게 이혼할 것을 요구하며 서로 싸웠는데, 피고인이 자신이 일방적으로 잘못한 것이 아니고 공소외 1에게 잘못이 있다고 하며 이혼할 수 없다고 하므로 공소외 1을 다시 불렀다는 것이다( 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술, 수사기록 341쪽 참조). 제1심 공동피고인이 집으로 들어간 후 피고인과 공소외 1은 가창 소재 여관으로 가서 성관계를 가졌다. 이때에 피고인과 공소외 1이 성관계를 가지는 것을 촬영하였다. 제1심은 피고인이 공소외 1을 강요하여 사진을 촬영한 것은 아니고, 두 사람이 합의하여 사진을 촬영한 것으로 보았다. 3. 18. 공소외 1이 제1심 공동피고인에게 "정신적 보상을 하기 위하여 앞으로 제1심 공동피고인에게 아침 저녁 문안을 드리겠다."고 약속하였다( 제1심 공동피고인의 경찰에서의 진술, 수사기록 177쪽 참조). 그러나 그 이후 공소외 1은 친구인 공소외 2의 집에 머무르면서 제1심 공동피고인에게 연락을 하지 않았다( 공소외 1의 검찰에서의 진술, 수사기록 310쪽 참조). 4. 1. 공소외 1이 피해자 1의 연락을 받고 자매와 피해자 1의 남자친구인 공소외 3이 피고인의 집에서 피고인을 만났는데 이때 피고인이 그들에게 이른바 '피눈물나는 유서'를 보여주고 "책임을 져라. 책임지는 방법은 너희들이 안다."고 하였다( 공소외 1의 경찰에서의 진술, 수사기록 25쪽 참조). 피해자 1은 3. 29. 그녀의 이모로부터 공소외 1이 피고인에게 유인당하여 성폭행을 당하고 계속하여 협박을 받고 있다는 말을 들어서 공소외 1이 피고인에게 강간당하였고, 위의 각서는 피고인의 폭행과 강요에 의하여 공소외 1이 허위로 작성한 것이라고 알고 있었다( 피해자 1의 경찰에서의 진술, 수사기록 82쪽 참조). 이와 같은 사실들에 의하면 제1심 공동피고인은 사실상 남편인 피고인과 공소외 1의 불륜관계에 대하여 심하게 분노하고, 공소외 1이 상식적으로 납득하기 어려운 방법으로 피고인과의 관계를 폭로하고 제1심 공동피고인에게 사과한 후 다시 피고인과 부정한 행위를 하고, 또 다시 사과하고, 종전의 태도를 바꾸어 언니인 피해자 1에게 자신이 피고인에게 강간당하였다고 주장함에 따라 심각한 가정파탄상태를 맞이하였고, 피고인에 대한 불신과 공소외 1에 대한 배신감, 모멸감 등을 느끼고 있었을 것이라고 짐작된다. 한편 피고인은 자신이 먼저 공소외 1을 유혹한 것이 아니고, 공소외 1이 피고인을 유혹하여 부정한 행위를 하게 되었다고 제1심 공동피고인에게 변명하면서 이혼을 면하려고 노력하고 있었으며, 공소외 1의 말을 통하여 그것을 입증하려고 노력하고 있었던 것으로 보인다. 그리고 뒤이어 4. 2.부터 4. 7.에 걸쳐 원심이 유죄로 인정한 '협박행위'들이 있었다. 그러나 공소외 1, 피해자 1, 2 누구의 진술에 의하여도 피고인이나 제1심 공동피고인이 그들에게 내놓고 돈을 요구한 일은 없다. 그들은 피고인과 제1심 공동피고인이 서로 짜고 피해자 1과 피해자 2에게 암시적인 방법으로 돈을 요구한 것이라고 진술하고 있으나( 공소외 1의 경찰에서의 진술, 수사기록 25쪽, 33쪽. 피해자 1의 경찰에서의 진술, 수사기록 87쪽, 피해자 2의 경찰에서의 진술, 수사기록 79쪽 각 참조), 오히려 기록에 의하면 피고인과 제1심 공동피고인이 피해자 1, 2에게 요구한 것은 금전의 지급이 아니고 "공소외 1을 찾아 내라."는 것이었다( 피해자 1은 피고인이 4. 7.부터 같은 달 21.까지 사이에 피해자 1에게 전화하여 남긴 음성메시지를 녹취하여 제출하였는데, 그에 의하면 피고인이 피해자 1에게 요구한 것은 "공소외 1을 찾아서 제1심 공동피고인에게 보내 사과를 시켜라."는 것임을 알 수 있다. 수사기록 190쪽 이하 참조). 피고인 역시 공소외 1이 모든 것을 책임진다고 해놓고 나타나지 않아서 피해자 2의 집에 찾아간 것이라고 하고 있다(피고인의 경찰에서의 진술, 수사기록 156쪽 참조). 이와 같은 전제에서 볼 때에 위 1.의 가.항 별지 범죄일람표 순번 4.와 위 1.의 나.항, 다.항 기재의 제1심 공동피고인이 피해자 1과 피해자 2에게 한 말 역시 "공소외 1을 찾아 내어 피고인을 유혹하여 부정한 행위를 한 데에 대하여 사과하게 하라."는 것을 요구하며, 그 뜻을 강조하기 위하여 고소를 하겠다거나, 시집가는 데에 방해를 하겠다는 등의 언사를 한 것으로 볼 수 있으며, 공소외 1의 앞서 본 부정한 행동과 모순된 태도에 비추어 보면 제1심 공동피고인의 위와 같은 요구에 수반된 위와 같은 해악의 고지는 사회통념상 이를 용인하여야 할 것으로 볼 소지가 있다. 결국 원심이 위에 적은 각 언사를 모두 협박죄로 인정한 것은 협박죄에 대한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 담긴 피고인의 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 / [2] 형법 제283조 / [3] 형법 제20조 , 제283조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김형찬 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 14. 선고 97노1278 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 1993. 6. 17.부터 1995. 12. 31.까지는 제1시 주택계장으로, 1996. 1. 1.부터 같은 해 2. 2.까지는 같은 시 건축계장으로 각 근무하다가, 같은 달 3.부터 현재까지는 제2시 건설도시국 건축지도계장으로 재직하는 공무원으로서, 제1심 공동피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사(이하 공소외 회사라 한다)가 1996. 2.경 완공하여 같은 해 3. 5.경 사용검사를 받은 제1시 용정동 26의 2 지상 아파트 216세대의 건축에 관한 사업승인, 지도감독 등의 직무를 수행하는 과정에서 위 제1심 공동피고인으로부터 잘 처리해달라는 청탁을 받고 공소외 회사에게 편의를 제공해준 후, 그 대가로 1996. 4. 3.경 피고인이 제1시 전곡동 1058의 11 지상에 신축할 지하 1층, 지상 3층의 연건평 약 134평의 주상복합건물 1동의 건축공사를 당시의 평당 시가 금 1,400,000원, 합계 금 187,600,000원보다 저렴한 금 170,000,000원에 제1심 공동피고인과 도급계약을 체결하여 공소외 회사로 하여금 시공하게 하고, 공소외 회사가 미시공한 도배, 장판, 계단, 섀시 등의 공사를 금 9,644,000원을 들여 직접함으로써 직무와 관련하여 그 차액인 금 7,956,000원(＝금 187,600,000원－금 170,000,000원－금 9,644,000원) 상당의 뇌물을 수수하였다. 2. 원심의 판단 통상적으로 평당 건축비라 함은 설계비, 감리비, 일반관리비, 면허대여료, 부가가치세 등을 포함하여 산출된 금액을 말하는데, 이 사건 건축공사에 있어서는 피고인이 공소외 2에게 금 3,000,000원을 지급하고 설계도면을 작성받아 왔고, 피고인이 직영하는 공사였기 때문에 제1심 공동피고인으로서는 면허대여료나 부가가치세가 지출되지 않은 사실, 피고인이 공사대금을 낮추기 위하여 제1심 공동피고인에게 설계도보다 싼 자재로 시공해줄 것을 요청한 결과 벽체를 콘크리트보다 저렴한 벽돌로 시공하였고, 내벽을 수성페인트로 마감한 사실, 제1심 공동피고인은 이 사건 건축공사에 앞서 용정동 260의 2 지상 아파트 216세대의 건축을 마쳤기 때문에 그 공사에 사용된 거푸집 등 부자재를 사용하여 이 사건 건축공사의 공사비를 절감할 수 있었고, 이 사건 건축공사 당시는 건축수요가 많지 않은 시기여서 장비나 인력을 놀리는 것보다는 싸게라도 공사를 하는 것이 유리했던 사실, 통상 공사비가 3 내지 4개월 만기의 어음으로 지급되는 경우가 많은데, 피고인은 공사비 중 금 110,000,000원을 현금으로 지급하였던 사실, 피고인이 건축전문가로서 가격협상에 있어서 일반인보다 유리한 위치에 있었던 사실, 공소외 회사가 이 사건 건축공사와 비슷한 시기인 1996. 초에 용정동 상가 167평을 직접 시공하였는데 건축비가 평당 금 900,000원이었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실과 함께 할인된 가격이 총공사비의 5%도 채 안되는 점에 비추어 보면 이 사건 건축공사비가 다소 저렴하다고 하더라도 이는 통상 건축공사대금을 결정할 때 용인될 수 있는 정도라고 할 것이고, 피고인의 직무와 관련하여 부당하게 저렴한 가격으로 결정되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다. 3. 당원의 판단 가. 원심이 무죄판결의 근거로 삼은 위 사실들은 모두 제1심공판절차 개시 이후 원심 변론종결시까지 피고인, 제1심 공동피고인, 공소외 회사의 공사과장 공소외 3 등이 한 진술과 증언을 신빙하고 그들의 수사기관에서의 진술을 모두 배척함으로써 인정된 것인데, 피고인과 제1심 공동피고인 및 공소외 3 등은 수사기관에서 일관되게 법정에서와는 전혀 다른 진술을 하였으므로, 그들의 진술 중 어느 것이 신빙성이 있는지에 관하여 먼저 살펴본다. (1) 통상적인 평당 도급단가 공소외 회사의 대표이사 제1심 공동피고인, 공사과장 공소외 3, 피고인으로부터 설계를 의뢰받은 공소외 2 등은 검찰에서 여러 차례 조사받으면서 일관되게 이 사건 건축물의 통상적인 도급단가가 당시 평당 금 1,400,000원 내지 금 1,600,000원이었다거나 또는 평당 금 1,500,000원 이상이라고 진술하였고, 피고인 또한 이 사건 건축물의 통상적인 도급단가가 평당 금 1,800,000원이 넘지 않느냐는 검사의 질문에 대하여 평당 금 1,400,000원 정도라고 극구 낮추어 주장하였으므로, 이 사건 건축물의 통상적인 평당 도급단가가 적어도 평당 금 1,400,000원이었다는 점에 관하여는 오히려 피고인이 적극 주장하는 사실이었다고 할 것이고, 제1심 공동피고인, 공소외 3 등이 검찰에서 피고인을 위하여 유리하게 진술하려고 노력하였던 사정에 비추어 볼 때 이 사건 건축물의 통상적인 도급단가가 평당 금 1,400,000원이라는 피고인 진술은 신빙성이 있다. 원심은 원심 증인 제1심 공동피고인의 증언만에 근거하여 공소외 회사가 이 사건과 같은 건축물을 평당 금 900,000원에 공사한 적이 있다고 인정하였으나, 공소외 회사가 그와 같은 공사를 하였다는 점에 관한 객관적인 자료가 제출되지 않았을 뿐만 아니라 제1심 공동피고인은 검찰에서 공소외 회사는 20세대 이상의 국민주택규모의 공사만을 하고 피고인의 건축물과 같은 개인 상가건물은 처음으로 건축하였는데 담당 공무원의 부탁이라 거절하기 어려워 처음으로 상가건물을 건축하였다는 취지로 진술한바 있고(수사기록 847쪽 내지 848쪽), 이 사건 건축물의 평당 도급단가를 평당 금 1,400,000원 내지 금 1,600,000원으로 진술하여 왔으므로, 제1심 공동피고인의 위 증언은 신빙하기 어렵다. (2) 피고인이 이득한 금액 원심은 위 평당 도급단가 금 1,400,000원에는 설계비, 감리비, 일반관리비, 면허대여료, 부가가치세 등이 포함되어 있는데 피고인은 위 비용을 지급하지 않고 공소외 회사에 도급하였던 데다가 피고인의 건물을 건축함에 있어서는 원심이 인정한 바와 같은 여러 가지 유리한 점이 작용하였으므로, 피고인이 실제 이득한 금액을 산정함에 있어서 위와 같은 점들을 참작하여야 한다는 취지로 판시하였다. 그러나 피고인, 제1심 공동피고인, 공소외 2, 3 등이 검찰에서 통상적인 평당 도급단가에 관하여 진술함에 있어 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되어 건설산업기본법으로 되었음)에 의하여 금지된 면허대여료가 평당 도급단가에 포함됨을 전제로 하여 진술하였다고는 인정하기 어렵다 할 것이고, 피고인은 제1심 공동피고인이 검찰에서 피고인이 일반인에 비하여 싸게 도급한 금액이 금 49,000,000원 상당이라고 진술하자 자신이 실질적으로 이익을 본 금액은 금 34,400,000원 가량이라고 극구 낮추어 주장하였고(수사기록 720, 783쪽), 변호인 또한 피고인이 이익을 본 금액은 금 20,203,918원이라고 제시하였는바(수사기록 807쪽), 이러한 점에 비추어 보면 원심이 통상적인 평당 도급단가에 포함된다고 인정한 요소들은 원래 통상적인 평당 건축비를 말할 때 고려되지 않는 사항이거나 또는 피고인이 이 점까지 고려하여 자신이 이득한 금액을 위와 같이 진술하였다고 보아야 할 것이다. 특히 공소외 회사가 이 사건 건축물 중 미시공 부분을 남겨 두고 공사를 마쳤다면 수사기관에서 피고인이나 제1심 공동피고인이 이에 관하여 진술하지 않았을 리가 없을 것인데 피고인과 제1심 공동피고인 등 어느 누구도 피고인을 위하여 유리하게 진술함에 있어서 미시공 부분이 있었다는 취지의 진술을 한바 없다. 또 기록에 의하면 피고인이 아직까지 잔대금 60,000,000원을 지급하지 못하고 있음은 다툼이 없으므로, 공사대금지급조건이 다른 공사에 비하여 공소외 회사측에게 특별히 유리하였다고 보기도 어렵다 할 것이다. (3) 이 사건 공사에 대한 공소외 회사의 손익계산 제1심 공동피고인은 검찰에서 이 사건 건축공사로 손해를 본바 없으나 이익도 없다고 진술하면서, 아파트공사 후의 부수적인 자재와 인부를 현장에 투입할 수 있었기 때문에 이익은 남지 않았지만 손해도 없이 건축물을 시공할 수 있었다. 실제 공사비는 약 금 149,906,800원이 들었으나 원부자재대 약 금 50,000,000원을 포함하면 비용이 그만큼 더 늘어난다라거나 또는 부자재대를 뺀 금 170,000,000원에 계약하였는데 부자재대는 금 30,000,000원 정도라고 진술하였고, 공사과장 공소외 3 또한 이 사건 공사비로 금 190,000,000원이 들었다고 진술한바 있는바, 제1심 공동피고인과 공소외 3의 이러한 진술의 취지는 원부자재대를 포함하여 금 190,000,000원 남짓한 비용이 들었지만 당시 별다른 공사가 없을 때라서 인부들과 자재들을 놀려야 한다는 것까지 계산한다면 손해는 없는 셈이라는 취지의 진술이라 할 것이다. 이러한 점에 비추어 보더라도 공소외 회사는 통상적인 도급계약에 비하여 전혀 이윤을 남기지 않는 공사를 하였다고 할 것이므로, 피고인은 공소외 회사가 얻지 못한 이윤 상당의 이익을 얻었다고 할 것이다. (4) 피고인이 얻은 이익의 크기 기록에 의하면, 변호인은 제1심 법정에서 처음으로 피고인이 당초 공소외 회사와 연면적 134평의 건물을 금 170,000,000원에 시공하기로 계약하였는데, 나중에 공소외 회사측에서 지층 부분을 1층과 마찬가지로 36평으로 넓게 하여야 시공하기가 편하고 오히려 총공사비가 절감된다면서 공사비를 더 받지 않겠다고 하여 결과적으로 연면적이 146평으로 늘어난 것이므로, 이 사건 건물의 통상적인 도급금액은 금 204,400,000원(＝146평×평당 금 1,400,000원)이 아니라 금 187,600,000원(＝134평×금 1,400,000원)이라고 보아야 할 것이고, 공소외 회사가 미시공한 도배장판비용과 담장, 계단, 샤시 등의 시공비용으로 합계 금 9,644,000원을 지출하였으므로 위 비용을 도급금액에서 공제하여야 한다는 등의 주장을 하였는데, 피고인과 제1심 공동피고인 등이 법정에서 이에 부합하는 진술을 하자 검사는 피고인이 금 41,700,000원의 이익을 얻음으로써 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물)을 위반하였다는 내용의 당초의 공소장을 변경하여, 변호인의 주장대로 피고인이 금 7,956,000원의 이익을 얻어 형법 제129조 제1항의 수뢰죄를 범하였다는 내용으로 공소사실을 변경하였고, 이에 대하여 피고인과 제1심 공동피고인이 즉시 자백하자 제1심법원은 변론을 종결하고 피고인과 제1심 공동피고인에 대하여 유죄판결을 하였으며, 제1심 공동피고인은 이에 대하여 항소하지 아니하였음이 명백하다. 그런데 건축물의 연면적이 12평 늘어나면 오히려 총건축비가 절감된다는 주장은 선뜻 납득하기 어렵고, 기록에 의하면 연면적을 늘려야 총건축비가 절감될 만한 사정이 있다고 보기도 어려우며, 공소외 회사가 미시공 부분을 남겨두고 이 사건 건축물의 시공을 완료하였다고 보기 어렵다는 점 또한 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 공소사실을 평가함에 있어서는 위와 같은 공소장변경의 경위도 충분히 참작하여야 할 것이고, 그렇다면 변경된 공소사실에 의할 경우 피고인이 얻은 이익이 총도급금액의 5%도 채 안되는 소액이라고 하더라도 그러한 이유만으로 그 이익이 뇌물죄의 요건으로서의 부정한 이익에 해당하지 않는다고 단정하여서는 안될 것이다. 나. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정되어져야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때(당원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결, 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조) 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다 할 것이다. 기록에 의하면, 공소외 회사는 제1시를 거점으로 삼아 아파트분양 등의 주택사업을 하는 회사이고 피고인은 제1시에 주거를 두고 제1시청에 주택계장으로 근무하면서 공소외 회사가 1994. 12. 제1시 천곡동에 시공한 아파트 86세대에 대하여 사업계획승인, 사용검사, 사용승인 등의 업무를 담당하였고 또 공소외 회사가 1996. 2.경 준공한 제1시 용정동 소재 216세대의 아파트사업에 대하여 사업승인 및 지도감독의 업무를 주무계장으로서 담당하였는바, 피고인과 공소외 회사의 대표이사 제1심 공동피고인은 이와 같은 업무상의 관계로 알게 된 이외에는 사적인 친분관계가 없는 사실, 피고인이 이 사건 건축물을 건축할 계획을 세우고 공소외 2에게 설계를 맡긴 다음 그 설계에 근거하여 제1심 공동피고인에게 견적을 의뢰한 시기는 위 용정동 216세대의 아파트가 준공될 무렵이었고, 이 사건 건축물에 대한 도급계약은 위 아파트 준공 후 약 1개월만에 체결되었던 사실 등이 인정되며, 한편 제1심 공동피고인은 검찰에서 피고인이 위 아파트 216세대를 건축할 때 조경공사의 위치를 설계도와 다르게 하는데 쉽게 동의하는 등 편의를 보아 주었다거나 실제로 건축을 하다보면 감독시 지적사항이 안나올 수 없는데 피고인이 지적을 하지 않고 탄력적으로 봐 주었다고 진술하면서 공소외 회사의 주택사업과 관련하여 고마움을 표하는 뜻에서 이익을 남기지 않고 손해도 보지 않는 선에서 공사를 하여 주었다는 취지로 일관되게 진술하고 있는바, 이러한 사실에다가 피고인이 스스로 검찰에서 이 사건 건축공사로 금 34,400,000원 가량의 이익을 보았다고 진술하였고, 법정에서도 변경된 공소사실대로 이익을 얻었다고 자백한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 얻은 이익은 피고인이 담당하였던 직무와 관계없이 사적인 능력으로 가격을 협상한 결과 얻은 이익이라고 볼 수 없고, 또 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 규모가 사회통념상 수령이 허용되는 범위 안에서 순수하게 사적인 거래관계로 얻은 이익이라고도 볼 수 없으며, 오히려 직무의 대가로 얻은 부당한 이익이라고 인정하기에 충분하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 신빙성이 있는 피고인의 검찰에서의 자백진술, 제1심 공동피고인, 공소외 2, 3의 검찰에서의 진술은 이를 모두 배척하고 전혀 신빙성이 없는 그들의 법정에서의 진술에만 근거하여 피고인이 얻은 이익이 직무에 대한 부당한 대가로서의 이익에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 뇌물죄에 있어서 뇌물의 법적 성격에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1997. 11. 6. 선고 97노1370 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 부정수표단속법위반죄 부분에 대하여 수표의 액면금액란 등을 백지로 하여 발행된 백지수표를 보충함에 있어서 그 보충권의 범위를 넘어서는 금액으로 액면금액을 부당보충한 경우, 그 보충권의 범위를 넘는 금액에 관하여는 발행인이 그와 같은 금액으로 보충한 것과 동일하게 볼 수 없고, 따라서 백지수표의 발행인에 대하여 보충권의 범위를 넘는 금액에 대하여까지 부정수표단속법의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2464 판결 참조). 그런데 이 사건에서 피고인이 항소이유서에서 공소외 1이 액면금을 180,000,000원으로 보충하여 지급제시한 당좌수표는 1996. 6. 초순경 액면금 26,000,000원의 어음을 할인하면서 담보로 준 백지수표를 임의로 보충한 것이라고 주장하였음에도 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였는바, 기록을 살펴보면 위 공소외 1은 위 180,000,000원의 내역에 관하여 ① 1995. 11. 7.자 차용금 20,000,000원, ② 1996. 3. 27.자 차용금 50,000,000원, ③ 1996. 6. 13.자 차용금 26,500,000원의 원금 합계액 96,500,000원과 그에 대한 향후 5년간의 이자합계액을 합한 것이라고 주장하면서도 한편, ②, ③의 차용시 각 교부받은 수표들도 지급제시되었다는 것이므로, 동인의 주장에 의하더라도 위 액면금액이 정당하게 보충된 것인지 의심스럽다. 그렇다면 위 180,000,000원의 수표가 정당한 보충권의 범위 내에서 액면금이 보충된 것인지에 관하여 심리하지 아니한 채 액면금액 전부에 대하여 죄책을 물은 원심판결에는 부정수표단속법위반죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다. 2. 사기죄의 부분에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 경영하는 공소외 2 회사은 1995년도 회계기준으로 총자산 2,900,000,000여 원, 총매출 2,300,000,000여 원의 중소기업인데, 액면합계금 197,550,000원 상당의 약속어음을 교환하여 사용하였던 공소외 주식회사 한송이 같은 해 6. 6. 부도가 나고, 위 업체로부터 자재선급금으로 액면합계금 646,370,000원 상당의 약속어음을 받았던 공소외 명신코일강업 주식회사가 같은 해 8. 22. 부도가 나는 바람에 같은 해 말경에 이르러서는 자금사정이 극도로 악화되어 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고, 1995. 11. 7.경 그 이전부터 금전거래를 하여 온 위 공소외 1에게 피고인 명의의 약속어음을 담보로 제공하고 돈을 추가로 빌려주면 틀림없이 변제하겠다고 기망하여 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 금 20,000,000원, 1996. 3. 9.경 금 40,000,000원, 같은 해 5. 7.경 금 50,000,000원, 같은 달 16. 금 30,000,000원, 같은 달 21.경 금 45,000,000원, 같은 해 6. 13.경 금 26,000,000원, 같은 달 18.경 금 26,000,000원 등 합계금 237,000,000원을 차용금 명목으로 교부받아 편취하였다는 것이다. 그러나 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 각 금원차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원차용 이후 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인에게 위 차용금액 전부에 대한 사기죄의 죄책을 지우기 위하여는 피고인이 1995. 11. 7. 이전에 이미 장차 자금사정이 악화되어 부도가 날 것으로 예상할 수 있었다는 점이 인정되어야 할 것이다. 그런데 이 점에 관하여 제1심이나 원심이 들고 있는 증거로는 피고인의 법정 및 검찰에서의 각 진술과 위 공소외 1의 법정 및 수사기관에서의 각 진술과 동인 명의의 진술서 및 피고인의 아들로 위 공소외 2 회사의 총무과장인 공소외 3과 공소외 대한상호신용금고 직원인 이기준의 경찰에서의 각 진술이 있으나, 피고인과 위 공소외 3의 진술의 요지는 다른 회사들의 부도로 위 업체의 자금사정이 악화되기는 하였으나, 매출액에 비추어 차용금을 변제하지 못할 정도는 아니었는데 1996. 5. 23. 위 대한상호신용금고에 추가담보를 제공하였음에도 위 금고가 같은 해 6. 7. 1회만 추가 어음할인을 해 주고는 더 이상의 어음할인을 거부하였고, 더구나 위 공소외 1이 갑자기 액면금 50,000,000원의 수표를 제시하는 바람에 1차 부도가 나자 그 소문이 퍼져 일시에 어음 등이 지급제시되는 바람에 부도에 이르렀다는 것으로 오히려 편취의 범의를 부인하는 취지이고, 그 밖에 위 공소외 1이나 이기준의 각 진술내용만으로는 1995. 11. 7. 이전에 이미 위 업체의 자금사정이 극도로 악화되어 장차 부도날 것을 예상할 정도였다고 인정하기 어렵고, 위 업체가 1996. 6.에 부도를 내었다는 사실만으로 그로부터 7개월 이전에 이미 그와 같은 상태에 있었다고 단정하기도 어렵다. 그렇다면 각 금원차용 당시 위 업체의 자금사정 등에 비추어 피고인이 위 업체의 부도를 예상할 수 있었던 시기에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 판시 증거만으로 각 금원차용 당시 이미 변제할 의사와 능력이 없었다고 단정하여 위 차용금 전부에 관하여 사기죄의 범의를 인정한 원심판결에는 사기죄의 고의에 관한 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니한 채 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이어서 이 점에 관한 상고이유도 옳다. 그렇다면 원심판결 중 위 액면금 180,000,000원의 수표에 대한 부정수표단속법위반죄와 사기죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 이 사건 공소사실에 대하여 1개의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결 전부를 파기하고, 이를 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	[1] 부정수표단속법 제2조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지법 1994. 11. 16. 선고 93노7620 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제7조 제5항의 규정은 각 그 소정행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 경우에 한해서 적용되는 것이라 할 것인데, 첫째 그림이 표현하는 사상이나 이념이 구 국가보안법 제7조 제5항에 위반되는 이적성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 시대의 상황에 있어서 사회일반인이 갖는 건전한 상식과 보편적인 정서에 기초하여 그림을 해석하여야 할 것이고, 둘째 미술품이 실정법위반인지 여부를 판단함에 있어서는 획일적, 일의적으로 해석하지 않도록 매우 신중하고 섬세하여야 하며, 셋째 회화의 이적성 여부를 판단함에 있어서 어떤 특정부분을 전체 그림에서 분리하여 독립적으로 해석하여 그것이 이적성을 띠는 것인가 여부를 판단하여서는 아니되고 각개의 구성 부분은 주제의식을 드러내기 위해서 작품전체의 구성과 관련하여 어떠한 역할을 하는가 하는 관점에서 해석되어야 하고, 넷째 헌법 제22조 제1항에서 예술의 자유를 보장하고 있으므로 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등을 위하여 이를 제한하는 경우에도 필요한 최소한의 규제에 그쳐야 할 것이어서 그 제한 법규는 가능한 한 한정적으로 엄격하게 축소해석하여야 할 것이라는 해석방법을 기초로, 거시 증거에 의하여, 이 사건 모내기 그림의 하반부에 관하여는, 전체적으로 원작자가 표현하고자 하는 바대로 통일에 장애가 되는 요소로서의 외세와 저질외래문화를 배척하고 우리 사회를 민주화하여 자주적, 평화적 통일로 나가야 한다는 조국통일에의 의지 및 염원을 나타낸 것이고, 하반부의 그림 중에 탱크, 미사일 등 무기를 써래질하는 모양은 비인간적이고 평화와는 상치되는 무기의 배제를 상징적으로 나타내어 평화통일을 이루어야 함을 표현하고자 하는 것이고, 위 모내기 그림의 상반부에 관하여는 통일이 주는 기쁨과 통일 후의 평화로운 모습을 이상향으로 묘사하고 있는 사실을 인정하고, 공소사실에 부합하는 증거를 배척하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 있다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 표현물의 내용이 구 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이고 표현물에 이와 같이 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 제작의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결, 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 모내기 그림은 130.3㎝×160.2㎝ 크기의 캔버스에 유화물감을 이용하여 1986. 7. 20.경 제작에 착수하였다가 개인사정으로 일단 중단한 뒤 1987. 6.경 다시 작품제작을 재개하여 같은 해 8. 10. 완성한 작품으로서, 그림의 상단 우측에 백두산을, 하단에 파도가 이는 남해바다를 그리는 등 전체적으로 보아 한반도를 묘사하고 있고 상반부와 하반부로 나누어 각각 다른 광경을 그리고 있는바, 그림 하반부는 모내기를 하는 농부가 황소를 이용하여 써래질을 하면서 소위 미·일 제국주의 등 외세를 상징하는 이.티(E.T), 람보, 양담배, 코카콜라, 매트헌터, 일본 사무라이, 일본기생, 레이건 당시 미국대통령, 나카소네 당시 일본수상, 군사파쇼정권을 상징하는 전두환 당시 대통령, 미군을 상징하는 탱크, 핵무기 등은 물론 지주 및 매판자본가 계급을 상징하는 사람들을 황소가 짓밟으면서 남해 바다 속으로 쓸어버리고 삽으로 분단을 상징하는 38선의 철조망을 걷어내는 형상을 묘사하고 있고, 그림 상반부는 상단에 잎이 무성한 나무숲에 천도복숭아가 그려져 있고 그 나무숲 좌측상단에 두 마리 비둘기가 다정하게 깃들어 있는 모습이 그려져 있으며 그 나무숲 우측 아래에 북한에서 소위 '혁명의 성산'으로 일컬어지는 백두산이 그려져 있으며 그 바로 밑 좌측 부분에는 꽃이 만발한 곳에 초가집과 호수가 그려져 있으며 그 아래 부분에 농민들이 무르익은 오곡과 풍년을 경축하며 각종 음식을 차려놓고 둘러앉거나 서서 춤을 추며 놀고 주변에는 어린이들이 포충망을 들고 행복하게 뛰어 노는 장면이 그려져 있는 사실, 피고인은 위 그림을 자신이 1986. 2.경 회원으로 가입하여 1987. 3.경에는 공동대표를 역임한바 있는 민족미술협의회(이하 '민미협'이라고 한다) 주최의 '통일전'에 출품하여, 통일의 저해요소인 외래저질 퇴폐문화와 미·일 외세, 군사독재정권, 지주 등 자본가 계급 등을 없애야 한다는 것을 농민 등 민중에게 알리기 위한 목적으로 제작한 것으로서, 제작한 후에 1987. 8. 중순경 실제로 민미협 주최의 제2회 통일전에 출품하였고, 그 후 1988. 10.경 민미협 발행의 1989년도 달력에 게재케 한 사실, 민미협은 민족미술운동 또는 민중미술운동을 추구하고 있는바 민중미술운동에 대하여 민족역량의 한 부분이며 민족이 처한 상황을 극복하는 힘이라고 자평하고 있으므로 민중미술은 순수미술이 아니라 이른바 민족과제에 복무하는 미술로서 민중들의 통일의지를 심어주고 민중의 민족해방의지를 구체화한 작품을 창작하는 데 그 목적을 두고 있는 사실, 위 그림의 제작 당시인 1986∼1987년경에는 소위 운동권에서 주체사상이 널리 확산되면서 북한의 주장을 좇은 남한혁명이론으로서의 민족해방 민중민주주의혁명론(NLPDR)이 득세하였는데 동 이론은 남한을 미제국주의의 식민지로 보고 미국의 사주를 받은 군사독재정권과 매판자본가들이 남한의 민중을 억압, 착취하고 있으므로 남한의 노동자, 농민, 애국적 청년, 학생, 지식인 등이 연합하여 미제를 축출하고 민중의 정권 이른바 민주정부를 수립하여야 한다는 이론이었고, 아울러 통일에 관하여도 남한에서 위와 같은 민주정부를 수립한 후 북한과의 연방제 통일을 주장하는 이론이 주장되기 시작하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 그림 상반부는 북한을 그린 것으로서 통일에 저해되는 요소가 전혀 없이 전체적으로 평화롭고 풍요로운 광경으로 그림으로써 결과적으로 북한을 찬양하는 내용으로 되어 있고, 그림 하반부는 남한을 그린 것으로서 미·일 제국주의와 독재권력, 매판자본 등 통일에 저해되는 세력들이 가득하며 농민으로 상징되는 민중 등 피지배계급이 이들을 강제로 써래질하듯이 몰아내면 38선을 삽으로 걷듯이 자연스럽게 통일이 된다는 내용을 그린 것이라 할 것이므로, 결국 이는 피지배계급이 파쇼독재정권과 매판자본가 등 지배계급을 타도하는 민중민주주의 혁명을 일으켜 연방제통일을 실현한다는 북한 공산집단의 주장과 궤를 같이하는 것으로 여겨질 뿐만 아니라, 위에서 본 제작동기, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 그림은 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물로서 구 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적표현물에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 이와 달리, 이 사건 모내기 그림의 하반부는 통일에 장애가 되는 요소로서의 외세와 저질외래문화를 배척하고 우리 사회를 민주화하여 자주적, 평화적 통일로 나가야 한다는 조국통일에의 의지 및 염원을 나타낸 것이고, 그 그림의 상반부는 통일이 주는 기쁨과 통일 후의 평화로운 모습을 이상향으로 묘사하고 있다고 인정하여, 피고인이 위 그림을 제작·반포한 행위에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 원심에는 채증법칙을 위배하였거나 구 국가보안법상의 이적표현물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 / [2] 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이건웅 외 5인 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 24. 선고 97노1864 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 49일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1993. 2. 23. 선고 92도2972 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명무인한 사실을 인정하고 있고, 경찰 이래 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도 등을 종합하여 볼 때, 소론과 같이 피고인이 아버지가 사망하여 심리적으로 불안정한 상태에서 경찰에 끌려간 뒤 고문을 당하여 사실과 다른 자백을 하였고 그러한 심리상태가 검찰에까지 지속되었다고는 보이지 아니하므로, 논지는 이유 없다. 나. 자백의 신빙성의 점에 관하여 검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1957 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 피해자가 사망한 당일부터 그 폭행사실을 시인하기 시작하여 검찰단계에까지 동일한 내용의 자백을 계속하였는바, 그 자백의 취지가 평소부터 피해자인 아버지의 술주정에 반감을 품어 오던 중 때마침 실직한 상태에서 계속 술을 마시고 있던 상태에서 피해자로부터 심한 욕설을 듣고 격분한 나머지 극히 우발적으로 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다는 것으로서, 그 내용에 있어서 객관적으로 합리성이 있다고 할 것이고 달리 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 볼 흔적도 엿보이지 아니하므로, 피고인이 검사 앞에서 자백한 진술이 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백의 증명력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 다. 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력 등의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 것으로 본 제1심 채용의 '사법경찰관이 작성한 검증조서'에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 이 사건 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이고(대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결, 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결, 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 등 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 그러나, 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 폭행치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정하기에 충분하므로(국립과학수사연구소 소속 의사 최영식 작성의 부검감정서에 의하면, 소론과 같이 피해자의 사체에서 광범위한 피하출혈 소견을 보이는 것은 "좌측 안와 주위"이고, 원심이 피해자 사망의 직접적인 원인으로 인정한 우측 눈 부위의 상처에 관하여는 "작은 표피박탈의 소견"이 보일 뿐이라고 기재한 부분이 있지만, 이는 그에 첨부된 참조사진의 영상에 의하면 광범위한 피하출혈이 나타난 부위는 우측 눈 부위임이 명백하고 또한 동 감정서의 결론에 해당하는 '설명'란에는 "외피검사상 우측 안와 부위에서 광범위한 피하출혈 소견을 보고"라고 기재한 점에 비추어 볼 때, 좌·우측을 착오로 바꾸어 기재한 것에 불과하다고 할 것이다) 원심의 위와 같은 위법은 결국 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이어서, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결 등 참조). 원심은 피고인이 검사 앞에서 한 위 자백 외에 제1심판결이 채용한 다른 증거들이 위 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 보강증거도 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1142 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 비록 3일간 계속하여 술을 마셨다고는 하지만 그 음주량이 평소 주량에 비하여 과다한 것으로 보이지 않고 범행 당시의 정황도 소상히 기억하고 있는 점, 범행 후 상당한 시간이 경과한 시점에서 피고인의 혈중알콜농도를 측정한 결과 0.25%로 나타났으나 범행 당시에도 같은 정도 내지 그 이상의 주취상태에 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 범행 당시 다소 술에 취한 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다든가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 하여 피고인의 심신상실 또는 심신미약의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제312조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제312조 / [4] 형사소송법 제310조 / [5] 형법 제10조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황상현 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 1997. 12. 23. 선고 97고합61, 89 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 169일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 (1) (심신장애) 피고인은 이 사건 강간범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약하였으므로, 이는 피고인의 행위를 벌하지 아니하거나 형을 감경할 사유가 됨에도 불구하고, 원심은 이를 인정하지 아니하였으니, 원심판결에는 심신장애에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, (2) (양형부당) 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에게 징역 4년의 실형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단(심신장애 주장에 대하여) 기록에 나타난 여러 자료들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 다소 취해 있었던 사실은 인정되나, 피고인의 평소 주량 및 위 음주경위와 정도, 음주 후 범행까지의 간격, 이 사건 범행 경위와 수단, 범행 전후의 피고인 행동과 정황 등에 비추어 볼 때, 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 위 주장은 이유 없다. 3. 직권판단 (1) 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 중 강간과 강제추행의 점의 요지는 아래와 같은 바, 검사는 그 강간의 점에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항, 형법 제297조를, 강제추행의 점에 대하여는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제2항, 형법 제298조를 적용하고 그 각 죄를 형법 제37조 전단에 해당하는 실체적 경합범으로 기소하고 원심도 그와 같은 취지로 판결하였다. 피고인은 ① 1997. 7. 4. 11:00경 강릉시 포남 2동 소재 공소외인의 집에서 평소 알고 지내던 피해자(15세, 여)가 방안 침대에 누워 텔레비전을 보고 있자 그녀를 강간하기로 마음먹고서 현관문을 잠그고 부엌에서 위험한 물건인 길이 17㎝ 가량의 과도를 들고 방안으로 들어가 피해자에게 옷을 벗으라고 하였으나 그녀가 소리를 지르며 반항하자 위 과도를 들이대면서 '옷을 찢어버리기 전에 벗어라. 칼로 등에 문신을 새기겠다.'고 위협하여 반항을 억압한 후 피해자로 하여금 옷을 전부 벗고 피고인의 몸 위로 올라오게 한 다음 1회 성교하여 강간하고, ② 이어 같은 날 12:00경 위와 같은 곳에서 피해자가 피고인의 성기를 빨라는 요구를 거절하며 반항하자 위 과도를 들이대며 '등에 문신을 새기겠다.'고 위협하여 반항을 억압한 후 피해자로 하여금 피고인의 성기와 가슴을 빨게 하고 피고인도 피해자의 가슴과 성기를 빠는 등 추행하였다. (2) 그러나, 피고인과 피해자가 경찰과 검찰 및 원심법정에서 한 각 진술을 종합하여 보면, 피고인은 문을 걸어 잠근 채 위 ①과 같이 피해자를 강간한 후 이어 위 과도를 옆에 두고서 피해자를 위 ②와 같이 계속 추행하면서 또 다시 강간하려고 하였으나 피해자가 완강히 거절하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 위 ② 범행의 경위와 피고인의 의사 및 위 ①, ② 범행의 장소가 동일하고 시간적으로 밀접한 점 등에 비추어 볼 때 위 추행행위는 처음에 한 강간행위의 계속으로 보여지므로 위 각 범행은 강간죄와 강제추행죄의 실체적 경합범이 아니라 단순일죄라 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 위 각 행위를 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 처단하였으니 이 부분에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 이는 피고인의 원심 판시 나머지 각 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로 이 사건 항소이유 중 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 아래와 같이 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 (1) 범죄사실에 대한 해당법조：① 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항, 형법 제297조(판시 제1, 제2의 점 포괄하여), ② 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항(판시 제3의 협박의 점), ③ 식품위생법 제74조, 제22조 제1항(판시 제4의 점, 징역형 선택), ④ 청소년보호법 제50조 제2호, 제24조 제1항, 제2조 제5호(판시 제5의 점, 징역형 선택) (2) 경합범가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) (3) 작량감경： 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 벌금형 보다 무거운 형으로 처벌받은 전과가 없고, 피해자에게 금 1,200만 원을 주고 합의하였으며, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작) (4) 판결 선고 전 구금일수의 산입： 형법 제57조 (5) 집행유예： 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유와 같은 정상을 참작) 판사 곽동효(재판장) 한창호 이균용	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 , 형법 제297조 , 제37조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이종준 외 1인 【원심판결】 광주고법 1997. 11. 28. 선고 97노21 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 조세범처벌법 제9조 제1항은 "사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 다음 각 호에 의하여 처벌한다."고 규정하고, 같은 법 제3조는 "법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업인이 그 법인 또는 개인의 업무 또는 재산에 관하여 본법에 규정하는 범칙행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌금형에 처한다."고 규정하고 있는바, 이에 의하면 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정하는 조세포탈범의 범죄 주체는 조세범처벌법 제9조 제1항에 의한 납세의무자와 같은 법 제3조에서 정하는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업인 등 행위자라고 할 것이다(당원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 참조). 이 사건 제1심법원이 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 재일교포인 공소외 현봉현이 1993. 4. 10. 사망하자 현봉현의 상속인으로서 한국말과 글을 모르는 공소외 현박 등 상속인들을 위하여 제1심 판시 각 부동산에 대한 상속세 문제를 처리하여 줄 의사가 전혀 없으면서도 현박 등에게 "상속세 문제를 처리하여 주겠다."고 거짓말을 하고, 상속세 문제를 처리하는데 필요한 서류인 인감증명서, 체재증명서를 발급받아 달라고 요구하고, 구체적인 이유도 설명하여 주지 않은 채 변호사란이 공란으로 되어 있는 한글로 된 소송위임장에 서명날인하여 달라고 요구하여 그러한 서류들이 상속세 문제를 처리하는데 필요한 서류인 것으로 속은 현박 등으로부터 그들 명의의 인감증명서, 백지 소송위임장 등을 교부받은 후, 피고인과 공소외 1이 원고가 되고, 현봉현의 상속인인 현박 등 6인을 피고로 하여 제소전화해신청을 하고, 현박 등으로부터 교부받은 백지위임장을 이용하여 현박 등이 직접 소송대리인을 선임한 것처럼 소송위임서류를 갖추어 제소전화해를 하고, 그에 기하여 제1심 판시 별지 목록 (1)토지들에 대하여 현봉현이 사망하기 전인 1987. 2. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 해당 부동산을 편취하고, 또한 공소외 2를 원고로 내세워 현박 등 상속인들을 상대로 제1심 판시 별지 목록 (2)토지들에 대하여 현봉현이 사망하기 전인 1988. 3. 10.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하면서 피고들에 대한 송달장소를 피고인의 주소지로 신고하여 의제자백에 의한 원고 승소 판결을 받은 후 위 토지들에 대하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 해당 부동산을 편취하려 하였으나 세무당국과 현박 등 상속인들에게 발각됨으로써 미수에 그쳤다는 것인바, 위 인정사실에 의하면 상속세 납세의무를 부담하는 현박 등 상속인들이 제1심 판시 별지 목록 (1), (2)토지들에 대하여 피고인에게 이를 처분하거나 관리하도록 어떠한 대리권을 수여한 바도 없다 할 것이므로 피고인은 위와 같이 아무런 등기 원인 없이 제소전화해나 의제자백 판결의 편취를 통하여 위 토지들을 피고인이나 제3자 앞으로 소유권이전등기를 함에 있어서 납세의무자인 현박 등 상속인들의 대리인이나 사용인, 기타 종업인에 해당한다고 할 수 없다. 결국 원심이 피고인의 위와 같은 행위가 오로지 자신의 이익을 도모하기 위한 것이고, 납세의무자들을 위한 것이 아니었다 하여 피고인에게 조세포탈의 범의가 없다고 판시한 것은 정확한 것은 아니지만, 원심이 피고인은 조세범처벌법 제9조 제1항, 제3조가 정하는 행위자의 범주에 들지 아니한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 조세범처벌법 제3조 , 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제3조 , 제9조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박만호 외 1인 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 30. 선고 96노8483 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유 및 기간이 지난 후에 제출된 피고인의 추가 보충상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 제1점에 대하여 원심이 취사 선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 이 사건 피고소인이 합동연설회에서 "피고인(고소인)은 ① 국가보안법 위반 전력을 감추기 위하여 본적을 전적하였고 출생연월일을 고쳤으며, ② 건물이 철거된 곳에 위장전입을 하였다."라고 연설한 내용이 진실인 것으로 보이고, 사실이 그러한 이상 위 피고소인의 위 연설내용이 진실이라는 것은 피고인이 가장 잘 알고 있을 터이고 후보자가 위와 같은 내용의 연설을 하여도 그 내용이 진실인 이상 상대방 후보의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 국민들이 그의 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는데 중요한 자료가 될 뿐만 아니라, 이는 공적 이익에 관한 사실이고 따라서 처벌받지 않으리라는 것은 역시 후보자의 한 사람인 피고인이 충분히 알만하다고 보인다. 이와 같이 피고인이 위법성조각사유가 있음을 알면서도 '피고소인이 허위사실을 공표하였다.'고 고소함으로써 결국 적극적으로 피고소인을 공직선거및부정선거방지법 제251조 단서 소정의 위법성조각사유가 적용되지 않는 같은 법 제250조의 허위사실공표죄로 처벌되어야 한다고 주장한 것과 같다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고인의 판시 각 무고죄의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 상고이유가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 무고죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유가 내세우는 판례는 이 사안에 맞지 않다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 상상적경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 할 것이므로(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 형법 제307조의 명예훼손죄와 공직선거및선거부정방지법 제251조의 후보자비방죄는 보호법익과 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적경합의 관계에 있다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결, 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 명예훼손죄의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같이 명예훼손죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제40조 / [3] 형법 제40조 , 제307조 , 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [4] 형법 제307조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 유현석 【환송판결】 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 기록에 의하면, 당원은 1996. 4. 9. 이 사건에 관한 환송 전 원심판결(서울고등법원 1995. 12. 14. 선고 94노2246 판결)을 파기환송함에 있어, 피고인이 1988. 3. 28.경부터 1994. 3. 10.경까지 사이에 101회에 걸쳐 미화를 미국에 있는 피고인이나 피고인의 처인 공소외 김옥숙 명의의 예금구좌에 송금한 행위 중 판시 제1, 3, 4회 송금시 그 송금액수가 당시 시행중이던 외국환관리규정상의 대외송금한도액을 초과하였는데, 과연 어떠한 경위에서 당시의 외국환관리규정에 위배하여 외국환은행에서 이러한 송금이 이루어졌는지 기록상 불분명하므로, 원심으로서는 이 점을 더 심리한 다음, 그 송금행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반행위에 해당하는지 여부를 확정하여야 하는데도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 제1, 3, 4회 송금행위를 나머지 98회의 송금행위와 함께 대한민국의 재산을 국외에 이동하여 도피시킨 것으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 해당한다고 판단하였으니 위법하다고 판단하였는바, 위 환송판결이 있은 후 원심은 피고인에게 위 제1, 3, 4회 송금시 외국환은행이 당시 시행중이던 외국환관리규정상의 대외송금한도액을 초과한 금액의 대외송금을 허가하여 피고인이 위 미국 내 예금구좌에 미화를 송금하게 된 경위에 대한 석명을 구한 결과, 위 제1, 3, 4회 송금의 관련서류가 보존기간 경과로 폐기되어 제출할 수 없다고 하는 한국외환은행 태평로지점장의 확인서를 제출받고, 검사의 피고인에 대한 신문을 통하여 피고인이 한국은행 총재로부터 미화 165,000$의 해외투자허가를 받았으나 그 금액은 피고인이 미국 내에서 인삼농장을 경영하기 위하여 현지법인을 설립하고 토지를 구입할 비용으로 부족하므로 타인명의를 차용하여 송금한 것이라는 피고인의 진술을 들은 후, 위와 같은 증거들에다가 원심이 취신한 증거들에 의하여 피고인의 위 제1, 3, 4회 송금행위는 일응 관련 법령에 의하여 그 허가권을 위임받은 한국외환은행장이 요구하는 절차에 따라 그 지급허가를 받아 지급한 것으로 추정할 수 있으나, 피고인은 한국은행총재로부터 해외투자금액 미화 165,000$의 해외투자허가를 받고 미국 내에서 인삼농장 경영을 위한 토지구입비조로 미화 90,000$을 송금하였으나 이로써는 현지법인설립 및 토지구입비로 부족하게 되자, 피고인 명의로 또는 타인 명의를 차용하여 그 용도를 은닉한 채 그 지급허가를 받은 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 행위는 법령을 위반하여 그 재산을 국외로 이동하여 도피시킨 것이라고 판단한 것이니, 원심의 위 인정판단은 환송판결의 취지에 따른 증거조사 후 환송판결 이전에 제출된 증거들과 환송판결 후 제출된 증거들을 종합하여 한 것이라 할 것이다. 따라서 원심의 위 인정판단이 소론과 같이 당원의 환송판결의 기속력을 벗어난 것이라 할 수 없고, 관계 증거와 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하며, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 등 관계 법령을 잘못 해석한 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 할 것이다(당원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결, 1990. 4. 10. 선고 90도16 판결, 1994. 1. 11. 선고 93도2894 판결 등 참조). 위 견해와 달리 주문을 개별적·형식적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하므로 새로운 형이나 부가적 처분이 추가된 경우에는 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다는 취지의 견해를 표명한 바가 있는 당원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결과 당원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. 그런데 기록에 의하면, 피고인에 대하여 제1심이 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 환송 전 원심은 제1심판결을 파기하고 징역 1년 형의 선고를 유예하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고하여 당원이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하자, 환송 후 원심은 제1심판결을 파기하고, 벌금 40,000,000원 형과 금 16,485,250원 추징의 선고를 모두 유예하였음을 알 수 있는바, 환송 후 원심이 제1심이나 환송 전 원심보다 가볍게 그 주형을 징역 1년 6월 형의 집행유예 또는 징역 1년 형의 선고유예에서 벌금 40,000,000원 형의 선고유예로 감경한 점에 비추어, 그 선고를 유예한 금 16,485,250원의 추징을 새로이 추가하였다고 하더라도, 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에 대한 형이 제1심판결이나 환송 전 원심판결보다 불이익하게 변경되었다고 볼 수는 없으므로 이와 배치되는 주장을 하는 소론은 채용할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성	[1] 형사소송법 제368조 / [2] 형법 제50조 , 형사소송법 제368조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 박용석 【원심판결】 부산고법 1997. 11. 17. 선고 97노573 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 원심이 그 채택 증거들에 의하여 유죄로 인정한 범죄사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 중국산 녹두 1,000t을 수입하기로 하였으나, 실제거래가격(동종·동질물품의 거래가격을 기초로 한 과세가격은 톤당 미화 금 700$임)으로 세관에 수입신고를 하면 661.5%의 높은 관세율 때문에 이익이 없어 실제거래가격보다 낮은 가격으로 신고하여 수입하기로 마음먹고, 1996. 12. 30. 부산은행 대창동지점에서 마치 톤당 미화 금 402$에 수입하는 것처럼 수입승인을 받아, 1997. 1. 16. 부산항을 통하여 스카이블루호 편으로 제1차 선적분인 녹두 200t반입하여 부산 영도구 소재 일신보세장치장에 보관함으로써 원심판결 별지 계산표 기재와 같이 위 녹두 1,000t에 대한 차액시가 금 1,400,600,000원(국내반입 200t에 대한 차액인 국내도착가격 금 280,120,000원) 상당에 대한 관세 금 1,670,690,750원(국내 반입 200t 차액관세 금 334,138,150원)을 포탈하려고 예비한 것이다. 나. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다. 이러한 관점에서 원심이 채택한 증거들만으로 위 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있는지를 살펴보기로 한다. 피고인은 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 위 범행을 극력 부인하면서 피고인이 중국에서 장기간 머물면서 스스로 녹두 생산지를 찾아가 공소외 우성규와 함께 품질검사를 한 후 중국 국내의 무역회사를 통하여 농민들로부터 직접 구매하였기 때문에 중간의 유통단계를 거치는 경우에 비하여 저렴한 가격으로 구매한 것이라고 일관하여 변소하고 있는바, 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 것들 중 피고인의 제1심 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 피고인이 범행을 부인하는 내용이고, 원심 증인 조성호의 증언은 제보에 의하여 피고인과 참고인들인 공소외 장준길, 우성규 등을 조사하였으나 피고인의 범행을 인정할 증거를 확보하지 못하여 1997. 3. 13. 피고인 명의로 녹두 200t을 실제로 수출한 중국 대련에 있는 국제전자경제합작공사와 피고인이 당초 수입계약을 체결하였다가 취소한 장홍학의 회사에 실제구매가격을 문의하는 내용의 전송문(수사기록 102쪽)을 보냈으나, 대련의 위 합작공사로부터는 아무런 회신이 없었고, 위 장홍학의 회사로부터는 그 날 회신이 도착하였다는 것이나, 그 회신(수사기록 106쪽)에는 피고인이 구입한 녹두 200t의 구매가격에 대하여는 아무런 언급이 없고, 사법경찰관 직무취급작성의 정준길, 윤수영에 대한 각 진술조서의 진술기재는 위 정준길은 조선족인 자신의 처를 통하여 피고인에게 중국에서 무역회사를 경영하고 있는 공소외 김기록을 소개하였을 뿐 이 사건 녹두 수입계약에 대하여는 아는 바가 없다는 것이고, 위 윤수영은 피고인으로부터 이 사건 녹두 200t에 대하여 수입절차를 대행하여 준 사실밖에 없다는 것인바, 결국 위 각 증거들은 어느 것이나 위 범죄사실을 인정할 자료가 되지 못한다 할 것이고, 그 밖에 원심이 채택한 증거들을 모두 살펴보아도 위 범죄사실을 유죄로 인정할 만한 내용을 찾아 볼 수 없다. 라. 그럼에도 불구하고 원심이 그 채택 증거들만에 의하여 위 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로(더구나 기록에 의하면 피고인이 수입승인을 받은 것은 중국산 녹두 200t에 한정된 것이므로 이를 초과하는 부분에 대하여는 예비행위로 인정될 만한 외부적인 준비행위가 있었다고 볼 수도 없다), 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항은 "사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금에 처한다."고 규정하였고, 한편 같은 법 제181조는 "제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수출·수입 또는 반송한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."고 규정하였는데, 1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행중인 개정 관세법은 구 관세법 제181조를 삭제하는 한편 구 관세법 제180조 제1항을 전면 개정하는 대신 제179조 제2항에서 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 10배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항의 규정에 의한 신고(이하 '신고'라고만 한다)를 하지 아니하고 물품을 수입한 자. 2. (···) 신고를 하였으나 당해 수입물품 또는 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 수입한 자"라고 규정하고 있고, 제180조 제1항에서 "(···) 수입신고를 한 자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 5배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다.(···) 1. 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입한 자. 2. 법령에 의하여 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 기타 조건을 구비하지 아니하거나 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 수입한 자. 3. 법령에 의하여 수입이 제한된 사항을 회피할 목적으로 부분품으로 수입하거나 주요 특성을 갖춘 미완성·불완전한 물품 또는 완제품을 부분품으로 분할하여 수입한 자"로 규정함으로써 조문체계를 바꿈과 동시에 관세포탈죄를 유형별로 세분화하고 그에 대한 법정형을 각기 달리 정하는 한편 법정형도 대폭 낮추는 것으로 전면 개정되었으나 관세포탈죄의 가중처벌규정인 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5341호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 개정되지 아니하였고, 다만 개정 관세법 부칙 제8조에 "다른 법령에서 종전의 규정을 인용한 경우에 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법의 해당규정을 인용한 것으로 한다."라는 규정을 두었는바, 이는 관세법이 위와 같이 개정된 것과 무관하게 죄질이 무거운 이들 행위에 대하여는 동일한 처벌을 하려는데 그 목적이 있다고 해석함이 상당하다. 따라서 원심이 그 설시와 같은 이유로 이 사건 범죄행위에 대하여 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항, 제2항을 적용하여 처벌할 수 없다고 판시하면서 개정 관세법 제182조 제2항, 제180조를 적용한 것은 위 법률의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	관세법 제180조 , 제182조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조수봉 【원심판결】 부산지법 1997. 12. 12. 선고 97노701 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 원심공동피고인과 공모하여, 1991. 6. 중순경 부산 서구 서대신동 3가에 있는 피해자 장방자의 집에서 사실은 경남 김해군 장유면 대청리 259의 1 답 1,279㎡(약 387평)는 개발예정지로 고시된바 없고 단기간에 가격이 급등할 특별한 사정이 없으며, 그 소유자가 약 3개월 전부터 이를 평당 금 340,000원에 매도하려고 내놓은 것을 알고, 피해자에게 "위 지역이 앞으로 개발되어 6개월 이내에 토지가격이 3배 이상 급등한다. 위 지역 토지를 소개하는 사람이 공무원이므로 틀림없다. 위 토지 소유자가 이를 평당 금 750,000원에 매도하려고 하니 금 150,000,000원을 주면 위 토지 200평을 매입하여 주겠다. 6개월 후에는 산 값의 3배 이상을 받고 되팔아 주겠다."라고 거짓말을 하여 이를 믿은 피해자로부터 1991. 6. 25.경 금 50,000,000원, 1991. 7. 3.경 금 100,000,000원을 각 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 2. 원심은, 피고인은 피해자를 기망한 적도 없을 뿐만 아니라 원심 공동피고인의 범행사실을 알지도 못하였다고 진술하고 있는바, 그 채용 증거에 의하면, 피고인은 위 원심 공동피고인과 사실혼관계에 있는 자로서, 원심 공동피고인이 피해자로부터 토지대금을 받을 때 그 자리에 있었거나 토지대금을 대신 수령하여 원심 공동피고인에게 전달하여 주기도 하였고, 원심 공동피고인이 피해자로부터 토지대금을 받고 현금보관증을 작성하여 줄 때에 피고인을 보증인으로 하도록 허락하였으며, 원심 공동피고인이 피해자의 집을 방문하여 토지 매입을 권유하거나 위 토지에 대한 매매계약을 체결할 때 동행한 바 있는 사실은 인정되지만, 나아가 피고인이 직접 피해자에게 공소사실과 같은 기망행위를 한 사실이 있는지에 관하여는 이에 부합하는 피해자 및 김영화의 각 진술은 그 판시와 같은 이유로 모두 믿기 어렵고, 오히려 원심 공동피고인은 일관하여 피고인은 아무런 내막을 알지 못하였다고 진술하고 있고, 피고인은 토지대금의 출연 등 위 토지의 매입에 실질적으로 관여한 바가 없으며, 매수할 토지 및 매매가격을 전적으로 원심 공동피고인이 결정하였고, 토지를 매수한 후에도 원심 공동피고인이 자신의 채무담보를 위하여 위 토지에 근저당권을 설정하는 등 매수한 토지에 대한 권한을 혼자 행사한 사실 등으로 미루어 보면, 피고인은 원심 공동피고인의 사기 범행을 알고 있었다고 보기 어렵고, 설사 피고인이 원심 공동피고인의 범행을 어느 정도 인식하면서 이를 저지하지 않았다고 하더라도 이로써 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기는 어렵다고 하여 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저 기록에 의하면, 원심 공동피고인 원심 공동피고인은 매도인과의 흥정 끝에 위 토지를 평당 금 320,000원에 매수하게 되었으면서도 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 합계 금 150,000,000원을 교부받은 사실이 인정되고, 원심도 위와 같은 원심 공동피고인의 범죄사실을 유죄로 인정하고 있는바, 피고인이 주장하는 바의 요지는 피해자에게 위 토지 중 200평을 평당 금 750,000원에 매수하여 주기로 하여 금 150,000,000원을 건네 받은 것은 사실이지만, 위 토지를 매수한 가격도 평당 금 750,000원이라고 원심 공동피고인으로부터 들어 이를 사실로 알고 있었고, 다른 내막은 알지 못하였다는 취지이다. 그러나 피고인 등에게 위 토지의 매수를 권유한 박승규와 고용석, 부동산 중개보조원인 이만용, 토지의 매도를 위임받아 매도한 송경복 등이 수사기관과 제1심 법정에서 한 각 진술을 살펴보면, 피고인은 경남 고성군에 있는 석산을 스스로 운영하면서 토석채취허가 등과 관련하여 경남도청 공무원인 박승규를 오래 전부터 알고 있었고, 그로부터 김해군청 공무원인 고용석을 소개받아 알게 되었으며, 피고인과 원심 공동피고인은 위 박승규와 고용석의 권유에 따라 위 토지를 매수하게 되었는데, 피고인은 토지 매수가 논의되던 시초부터 이에 관여하여, 원심 공동피고인, 박승규, 고용석과 함께 현지를 방문하여 매물을 살펴보고 시세를 알아보았을 뿐 아니라 현지의 부동산중개업소에서 매매계약을 체결할 당시에도 동석하였다는 것이고, 특히 위 송경복은 피고인이 매매계약시에 참석하여 그 매수가격이 평당 금 320,000원인 사실을 잘 알고 있다고까지 진술하고 있다. 그럼에도 원심은 위와 같은 증거에 대하여는 아무런 판단을 하지 않고 있는바, 위 증거들이 신빙성이 있는 것이라면, 설사 원심 판시와 같이 피고인이 스스로 피해자를 적극 기망한 바는 없다고 하더라도, 피고인은 위 토지의 매수가격이 평당 금 320,000원인 사실을 잘 알면서도, 기망을 당하여 그 매수 단가를 금 750,000원으로 잘못 알고 있는 피해자로부터 위 금 150,000,000원의 매매대금을 원심 공동피고인과 함께 수령하고 현금보관증을 작성하여 준 것이 되므로, 이러한 점으로 볼 때 피고인은 원심 공동피고인의 사기범행을 인식하였다고 보아야 할 것이고, 피고인과 원심 공동피고인이 오랜 사실혼관계에 있는 점을 감안하면 원심이 지적한 바와 같은 사정은 피고인이 원심 공동피고인의 범행을 인식하지 못하였다고 인정할 만한 뚜렷한 사유가 되지 못한다고 여겨지므로, 결국 앞에서 본 증거들을 살펴보지 아니한 채 피고인이 원심 공동피고인의 사기범행을 알지 못하였다고 한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 나아가 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것인바(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인의 범행을 인식하고서도 그 매매대금을 교부받는 등 범행에 적극 가담하였다면 피고인과 원심 공동피고인 사이에 범죄의 공모가 이루어졌다고 보아야 하고, 또한 피고인의 위와 같은 행위는 원심 공동피고인의 행위를 이용하여 피고인의 의사를 실현하는 것으로서 피고인에게 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 11. 선고 97노1876 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체 구성의 범죄성립시기는 그 단체의 이적성이 표출된 때가 아니고 그러한 목적으로 그 단체가 통솔체제를 갖춘 계속적 결합체로 결성된 때라고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면 원심 판시 '전노운협'은 피고인이 가입한 1989. 6. 이전부터 이미 이적단체로 구성되어 있었다고 인정한 원심판단은 수긍되고 거기에 논지와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	국가보안법 제7조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오병선 【원심판결】 인천지법 1997. 11. 7. 선고 97노152 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할 지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는 것이다(대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결, 1990. 5. 25. 선고 89도1694 판결, 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실에서 지적하고 있는 피고인의 과실은 피고인이 승용차를 운전하고 가다가 이 사건 사고 지점에 이르러 전방 및 좌우를 잘 살피지 않고 진행하였다는 것이고, 원심이 인정한 피고인의 과실은 피고인이 이 사건 사고 지점에 이르러 도로 우측에 앞서가던 시외버스가 정차하는 것을 발견하였으면 일단 속도를 줄이거나 정차하여 혹시 버스의 앞이나 뒤쪽으로 건너가는 사람이 없는지를 살펴본 다음 안전하다고 생각이 되면 비로소 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 아무 일 없으리라고 생각하고 만연히 버스를 추월하여 나갔다는 것으로, 공소사실에서 지적한 피고인의 과실을 보다 구체적으로 지적한 것에 지나지 않아 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이고, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 사고상황에 관하여 자세히 심리하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인에게 과실이 있다고 판단한 이상, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있었다고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하고, 피고인의 그 판시와 같은 업무상 주의의무 위반으로 일어난 이 사건 사고로 말미암아 피해자인 정분임(이하 '피해자'라 한다)이 4주간의 치료를 요하는 우측 제8번 늑골 골절상을 입었다는 사실을 인정하면서, 피고인에게 과실이 없다는 변호인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 변호인의 상고이유 제3점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1850 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결, 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결 등). 그런데 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 그 판시 차량을 시속 68㎞ 정도로 진행하다가 급정차하면서 피해자를 충격한 이 사건에서 피해자가 상처를 입었을 가능성은 매우 크고 외관상 입에 피가 묻어 있었으므로, 피고인으로서는 서로의 잘잘못을 따지기에 앞서 피해자에게 상처가 있는지 여부를 먼저 살핀 다음, 일단 병원에 가서 상해를 입었는지 여부를 확인하고 치료를 받을 수 있게 하는 등의 필요한 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 사고 후 피해자의 과실만을 탓하다가 제3자가 피고인의 잘못을 지적하자 비로소 피해자를 자신의 차량에 태우고 진행하던 중 피해자가 아픔을 호소하였음에도 불구하고 큰 외상이 없으니 괜찮겠지 생각하고 병원에 데려가거나 피해자에게 연락처 등도 일러주지 아니한 채 동인을 태우고 가다가 버스터미널 근처에 내려주고 감으로써 피해자를 구호하지 아니하고 사고운전자도 특정할 수 없는 상태를 초래하였다고 하여, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 도주의 범의가 있다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 도주차량에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 인천지법 1997. 11. 27. 선고 97노1555 판결 【주문】 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인과 원심 변호인이 각 제기한 상고의 적법 여부를 판단한다. 형사소송법 제341조 제1항에 원심의 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다 함은 변호인에게 고유의 상소권을 인정한 것이 아니고 피고인의 상소권을 대리하여 행사하게 한 것에 불과하므로, 변호인은 피고인의 상소권이 소멸된 후에는 상소를 제기할 수 없는 것이고(대법원 1972. 8. 31.자 72모55 결정, 1983. 8. 31.자 83모41 결정, 1991. 4. 23. 선고 91도456 판결 등 참조), 상소를 포기한 자는 형사소송법 제354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없는 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 1997. 11. 27. 선고된 원심판결에 대하여 같은 해 11. 29.자로 상소권포기서를 인천구치소장에게 제출하였다가(이 상소권포기서가 원심법원에 접수된 날짜는 1997. 12. 1. 14:00이다), 같은 해 12. 3. 상소포기취하서와 함께 상고장을 제출하였고, 원심에서 피고인의 변호인이었던 변호사 박성규는 같은 해 12. 1. 상고장을 원심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 결국 원심 변호인의 12. 1.자 상고나 피고인의 같은 해 12. 3.자 상고는 피고인의 상고권포기로 상고권이 소멸된 후에 제기된 것이어서 모두 부적법함을 면하지 못한다 할 것이다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결을 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인이 판시 각 약속어음의 배서를 위조하여 이를 각 행사하고, 이 위조된 약속어음으로 피해자 조중옥, 고규연으로부터 판시 각 금원을 편취하였다는 피고 사건에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고는 상고이유의 판단에 나아갈 필요 없이 결정으로 이를 기각하여야 할 것이나, 검사의 상고를 판결로 기각하는 마당에 함께 판결로 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형사소송법 제341조 제1항 , 형사소송법 제354조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임창원 【원심판결】 제주지법 1997. 12. 9. 선고 97고단240 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유는 아래와 같다. 피고인이 피해자 1 등을 감금하였다는 방은 그 출입문이 두 쪽의 미닫이식으로 되어 있는데, 피고인이 위 미닫이 문 가운데 바깥쪽으로 문고리가 달린쪽 문만을 시정하였기 때문에 방안에 있던 피해자들로서는 다른 쪽 미닫이 문을 열고 쉽게 밖으로 나올 수 있었다. 이 사건 당일 피고인은 얼굴도 모르는 피해자들이 찾아와 무조건 위 방으로 들어가겠다고 하므로 방안에 있는 공소외 2의 물건들이 분실될 염려도 있고, 피해자들이 계속 드나들게 되면 피고인의 식당 영업에도 방해가 될 뿐만 아니라 위 식당의 임대와 관련하여 민사소송까지 제기되어 있는 상태이니 그냥 돌아가라고 하였으나 피해자들이 끝내 방안으로 들어가므로 영업에 지장이 없도록 창문으로 출입하라고 말하면서 위와 같이 출입문을 시정하였던 것이며 당시 위 방에서 정원쪽으로 난 창문이 완전히 열려있었고 그 높이도 성인인 피해자들로서는 충분히 출입할 수 있을 정도여서 언제든지 밖으로 나갈 수 있는 상황이었다. 게다가 위 방안에는 전화가 설치되어 있어 외부와의 연락이 가능하였을 뿐만 아니라 피고인 스스로 피해자들이 영업을 방해한다며 파출소에 신고하여 경찰관이 출동하기도 하였다. 위와 같이 피해자들이 언제든지 밖으로 나갈 수 있고 또한 연락도 가능한 상황하에서 이 사건 방의 출입문 중 한쪽 문을 시정한 피고인의 행위는 형법 제276조 소정의 감금죄에 해당한다 할 수 없음이 명백하고, 피고인 스스로 경찰에 신고한 사실에 비추어 피해자들을 감금할 의사도 없었던 것인데 원심은 사실을 오인하거나 감금죄에 관한 법리를 오해함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 판 단 이 사건 기록에 의하면, 위 "○○○" 식당의 건물 및 각 대지는 공소외 3의 소유인데, 위 공소외 3의 위임을 받은 동생인 공소외 1이 이를 관리하여 오다가 역시 위 공소외 3을 대리하여 피고인에게 위 각 부동산을 위 전세보증금 20,000,000원, 월세금 300,000원에 임대하였고, 피고인은 위 건물에서 "○○○"이라는 상호로 음식점을 경영하였는데, 이 사건 범행 당시 위 임대인 측에서는 위 건물 중 이 사건 방은 임대목적물에서 제외한 것이라고 주장하는 반면 피고인은 위 방을 포함하여 건물 및 대지 전부를 임차한 것이라고 주장하는 등 위 임대차와 관련된 의견대립으로 위 공소외 3이 피고인을 상대로 건물명도소송을 제기한 상태로서, 그 후 임대인측의 일부 승소판결이 선고되자 피고인이 항소함으로써 제주지방법원 항소부에 계속중인 사실, 위와 같은 민사소송과정 중에도 위 공소외 1은 위 방에 자신의 물건들과 전화까지 그대로 두고 창문과 방문을 모두 시정하여 관리하면서 제주에 내려올 경우 위 방을 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다. 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하는 형법 제276조 제1항 감금죄의 구성요건으로서의 감금이라 함은 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 것으로서 이와 같은 장해는 물리적 유형적 장해뿐만 아니라 심리적 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 또는 무형적인 것이든 관계없으며, 또 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없다 할 것이므로 협박 등 피고인의 무형적 심리적 장해로 인하여 피해자들이 외포됨으로써 쉽게 감금장소를 벗어날 수 있음에도 스스로 밖으로 나가기를 포기하는 등의 사정이 없는 이상 피해자들이 언제든지 쉽게 위 방을 벗어나 밖으로 나갈 수 있는 상황이었다면 피고인의 위 행위를 감금죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 살피건대, 원심의 각 증거들과 당원의 현장검증조서의 기재 및 현장검증시 참여한 피해자 1, 공소외 5의 각 진술에 의하면, 위 공소외 1은 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물 등을 임대할 당시부터 이 사건 방을 관리하여 오던 중, 미닫이식 출입문 중 한쪽은(시정장치가 없는 쪽 문) 문틀 아래쪽에 설치된 본래의 속칭 '레일'(미닫이문을 부드럽게 열고 닫을 수 있도록 기차레일과 같은 원리에 의한 미닫이식 문의 보조장치)의 양 옆에 두 개의 레일을 덧대고 못을 밖아둠으로써 망치 등 연장을 사용하여 뜯어내지 않으면 문을 열 수 없도록 고정시키고 고정되지 아니한 쪽의 미닫이문 바깥쪽에 문고리를 부착하여 이를 자물쇠로 잠그는 방법으로 시정하였고, 이중으로 된 유리창과 방충망 및 제일 바깥쪽의 철재 방범창 등 모두 4중으로 설치된 창문들은 철재 방범창 사이에 고리를 달아 방안에서 이를 자물쇠로 시정하였으며(특히 출입문 맞은편의 창문은 책장들로 막아 불과 40㎝도 못 되는 폭으로만 노출되어 있어 창문을 여닫기조차 어렵도록 가구가 배치되어 있음), 출입문 및 창문을 시정한 자물쇠의 열쇠는 모두 위 공소외 1이 소지 관리하였는데, 이 사건 당시 위 공소외 1의 딸인 피해자 1은 제주도에 내려오면서 출입문 열쇠만을 받아와 이 사건 방안으로 들어가게 된 것이고, 피해자 1이 피고인에게 자신이 위 공소외 1의 딸로서 이 사건 방문 열쇠를 가지고 있을 뿐 아니라 전화로 신원을 확인시켜주겠다고 하였음에도 피해자들이 방안으로 들어가자 피고인이 미닫이문 바깥쪽에서 문고리를 채워 시정하기에 이른 사실을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 피해자들로서는 이 사건 방안을 벗어나기가 심히 곤란한 상태에 있었다고 할 것이다(이 사건 범행 당시 위 ○○○ 식당에서 식사를 하였다는 원심 증인 강태성은 다른쪽 미닫이 문을 열 수도 있고 창문으로 다닐 수 있지 않았겠느냐는 내용의 진술을 한 바 있으나 이는 위 증인의 추측에 불과할 뿐 직접 사실을 확인한 것이 아니며, 이 사건 범행 당시 현장에 출동하였던 경찰관 공소외 4와 위 식당 종업원으로 범행 당시 이 사건을 목격하였다는 공소외 5는 모두 정원쪽 창문이 열려 있었다고 진술하고 있으나, 이 사건 방안에는 위 공소외 1 소유의 물건들이 많이 있었고 전화까지 설치되어 있었기 때문에 위 공소외 1이 위에서 본 바와 같이 외부인의 출입을 완전히 막기 위하여 출입문 및 철재 방범창을 시정한 자물쇠의 열쇠를 모두 직접 관리하여 왔는데, 이 사건 범행 당시 피해자 1은 위 공소외 1로부터 출입문 열쇠만을 받아왔을 뿐 위 방범창 열쇠는 당시 서울에 있던 위 공소외 1이 가지고 있었던 점, 위 공소외 4는 이 사건 범행 현장에 출동하였을 당시 방안에서 피해자 등이 문을 열어 달라고 하였음에도 별다른 조치를 취하지 않고 피고인에게 문을 열어주라고 말한 채 그대로 돌아갔는데 그 과정에서 창문이 열려 있었는지 확인하였다고 보기 어려운 점, 위 철재 방범창은 속칭 자바라식으로 되어 있어 시정되어 있는 경우에도 커다란 마름모꼴로 안으로 방이 훤히 들여다 보이는 구조이고 피해자들도 한여름의 더위로 안쪽의 이중창 및 방충망을 모두 열고 있었기 때문에 자세히 보지 않는다면 창문이 열려 있는 것으로 착각할 소지가 있는 점, 한편 피해자들이 서울로 전화를 하여 위 공소외 1에게 구조를 요청하자 위 공소외 1이 다시 아라파출소에 신고하여 재차 다른 경찰관이 이 사건 범행현장에 출동하자 비로소 피고인이 위 방문의 시정을 풀어 피해자들이 밖으로 나올 수 있었던 점, 위 공소외 5는 피고인이 고용한 종업원이고 이 사건 범행 당시 현장에 있던 목격자라고 주장하면서 당심의 현장검증에 이르기까지 아무런 조사를 받은 바 없고, 피고인도 당연히 증인으로 신청하였어야 할 위 공소외 5에 대하여 아무런 언급이 없다가 뒤늦게 당원의 현장검증시 위와 같이 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있는 점, 시정한 자물쇠는 상당히 녹이슬어 있어 자주 여닫지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 각 진술 또는 진술 기재를 선뜻 믿기 어렵다). 따라서 이 사건 범행 당시 피해자들이 언제든지 이 사건 방 밖으로 나갈 수 있었음 전제로 한 피고인의 사실오인에 관한 주장은 이유 없다. 한편 이 사건 방안에 통화가 가능한 전화가 있었음은 분명하나, 방안에 갇힌 피해자들이 외부로 전화를 통하여 구호를 요청할 수 있었다는 사정이 양형의 사유는 될지언정 감금죄의 성립을 방해하지는 아니한다 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 피고인은 피해자들이 식당영업을 방해한다며 이 사건 방문을 시정한 후 경찰에 신고하여 위 경찰관 공소외 4가 출동하기도 하였으나, 문을 열어주라는 위 공소외 4의 지시에도 불구하고 피고인은 피해자들이 고생을 좀 해야한다는 취지로 말하면서 시정을 풀지 않았고, 공소외 4도 그대로 돌아감으로써 피해자들이 감금된지 약 2시간이 경과한 후 위 공소외 1의 신고를 받고 다른 경찰관이 출동하자 피고인이 시정을 풀어 줌으로써 밖으로 나오게 된 사정에 비추어 볼 때 감금의 고의를 인정하기에도 충분하다. 이 점에 관한 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 그러나 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 및 원심이 인정한 범죄사실은 모두 피고인이 이 사건 미닫이문을 밖에서 시정한 하나의 행위로 위 피해자 1 외에도 당시 그 방안에 있었던 피해자 2, 피해자 3을 동시에 감금하였다는 것이므로 각 피해자들에 대한 감금죄가 상상적 경합관계에 있음이 분명함에도 원심은 이 점을 간과한 채 법령의 적용 부분에서 위 각 죄를 단순 일죄로 본 위법을 범하였다. 이에 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판시 해당란 각 기재와 같으므로 같은 법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 각 형법 제276조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 1에 대한 감금죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 종류 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 김옥신(재판장) 진종한 조정현	형법 제276조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 노형삼 【주 문】 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 약 5평 가량의 사무실을 임대하여 임인우 등 종업원 3명을 두고 '(상호 생략)'라는 상호로 고리대금업에 종사하는 자인바, 당국으로부터 전당포 영업허가 없이, 1996. 10. 28.경 울산 남구 신정 1동 (번지 생략) 소재 (빌딩명·층 생략) 피고인 경영의 '(상호 생략)' 사무실에서, 일일광고지 '울산소식지'의 '차량대출'이라는 광고를 보고 찾아 온 배화선에게 동녀의 남편 소유인 경남 2마4833호 소나타 승용차를 담보로 이자 월 1할로 계산하여 선이자를 공제하고 금 600만 원을 대부하면서 동녀로부터 차량보관 및 이자연체시 차량처분에 대한 모든 권리를 피고인에게 양도한다는 취지의 차용금 약정서, 차량보관증 및 자동차 등록증 등 제반 서류를 넘겨 받는 한편, 위 차량을 인도받아 울산 남구 삼산동 소재 중원자동차 중고매매상사 차고지에 보관하는 방법으로 전당포 영업을 한 것을 비롯하여 별지 일람표 기재와 같이 그 시경부터 1997. 6. 16.경까지 같은 방법으로 도합 7회에 걸쳐 위 사무실에 찾아 온 손님들로부터 그들 소유의 차량 등에 질권을 설정하고 금전을 대부하는 방법으로 전당포 영업을 한 것이다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 임인우, 김찬영, 노성기, 한천우, 박수레에 대한 각 진술조서의 진술기재 변호인의 주장에 대한 판단 피고인의 변호인은 다음과 같은 이유로 무죄를 주장한다. 즉 전당포영업법 제1조 제1항은 전당포영업이라 함은 물품, 유가증권(전당물)위에 민법에 규정된 질권을 취득하여 유질기간까지 당해 전당물로써 채권을 담보하고 채권의 변제를 받지 못할 때에는 당해 전당물로써 그 변제에 충당하는 약관을 붙이어 금전을 대부하는 영업을 말한다고 규정하고 있고, 한편 자동차저당법 제7조에 의하면 자동차는 질권의 목적으로 하지 못한다고 하여 자동차에 대한 질권설정을 금지하고 있어 물권법정주의원칙상 자동차는 질권의 목적으로 하지 못하는 것이므로 피고인은 자동차에 대하여 민법에 규정된 질권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고인이 전당물에 대하여 질권을 취득한 것을 전제로 하는 전당포영업법의 적용대상이 되지 않으므로 피고인의 행위에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다는 것이다. 그러나 자동차저당법 제75조가 자동차에 대한 질권설정을 금지하고 있는 것은, 자동차가 기본적으로는 동산이지만 그에 대한 담보권의 설정, 변경을 등록부에 기재하여 공시함으로써 담보의 목적을 달성할 수 있으므로 자동차의 점유를 소유자로부터 담보권자에게 이전하지 않고 이를 담보로 이용하도록 하기 위한 정책적 고려에서 나온 것이지, 자동차를 질권의 목적으로 하는 것이 기술적으로 불가능하기 때문이 아니며, 한편 위 자동차저당법의 규정에 위반하여 금전채권에 대한 담보로 자동차소유권이전등록에 필요한 서류와 함께 자동차에 대한 점유를 취득하였다고 하여 그 담보권을 당연 무효라고 할 수는 없을 것인바, 이 경우 이와 같은 담보권은 민법에 규정된 질권의 일종이라고 보아야 할 것이므로, 변호인의 주장은 받아 들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 전당포영업법 제31조, 제5조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 [별지생략] 판사 이우재	[1] 자동차저당법 제7조 , 전당포영업법 제5조 , 제31조 , 민법 제329조 , /[2] 자동차저당법 제7조 , 전당포영업법 제5조 , 제31조 , 민법 제329조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안종혁 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 3. 선고 96노2693 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되기 전의 것) 제8조는, 신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다고 규정하고 있는바, 관련 법률의 장애인에 관한 규정과 형법상의 유추해석 금지의 원칙에 비추어 볼 때, 이 규정에서 말하는 '신체장애'에 정신박약 등으로 인한 정신장애도 포함된다고 보아 그러한 정신장애로 인하여 항거불능 상태에 있는 여자를 간음한 경우에도 이 규정에 해당한다고 해석하기는 어렵다. 원심이 같은 견해에서, 피고인들이 정신박약자인 피해자 정경화를 간음한 행위는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조에는 해당하지 아니하고, 형법 제299조의 준강간죄에 해당한다고 하여, 이 사건 공소제기 전 그 고소가 취소되었다는 이유로 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 형법 제297조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 1998. 2. 6. 선고 97노2084 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거에 의하여, 피고인이 1997. 9. 27. 10:00경 피고인의 집에서 피해자인 피고인의 모가 두통증세가 있는 피고인에게 우황청심환을 사다 주어 이를 복용하였으나 두통이 더 심하여졌다는 이유로 트집잡아 주먹으로 피해자의 머리를 2회 때리고 그 우측 팔목을 잡아 비틀어 넘어뜨려 직계존속인 피해자에게 8주간의 치료를 요하는 우측 척골 간부골절상을 가한 사실을 인정한 다음, 징역형을 선택하고 심신미약의 감경을 하여 구속된 피고인에게 징역 8월을 선고하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 긴장형 정신분열증으로 인한 심신상실의 상태하에서 1992. 6. 6. 피해자와 함께 살고 있는 집에 불을 놓아 전소시킨 위법행위를 저질렀고 재범의 위험성이 있다는 이유로 1992. 9. 17. 대전지방법원에서 치료감호판결을 선고받고 공주치료감호소에 수용되어 정신장애를 치료받은 결과, 1994. 8. 8. 충분히 치료되어 재범의 위험성이 없다고 하여 사회보호위원회로부터 치료감호의 종료결정을 받고 출소한 점, 그러나 피고인은 그 후에도 환청이나 충동적 행동과 같은 정신분열증의 증상이 지속되었음에도 생활형편이 어려워 전문적인 치료를 받지 못한 채 치료감호소가 제공하는 약물만을 복용하여 왔으나 점차 증세가 악화되어 온 점, 긴장형 정신분열증은 그 특징의 하나로 급격하고 난폭한 흥분발작이 예고 없이 나타나는 경우가 있는데 이 사건 범행도 이러한 흥분발작으로 인하여 피고인과 단둘이 살고 있는 노년의 피해자에게 갑자기 폭력을 행사하였음을 엿볼 수 있는바, 전후사정이 이와 같다면, 우선 피고인이 이 사건 범행 당시 그 심신장애의 정도가 단순히 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 그쳤는지 아니면 그러한 능력이 상실된 상태이었는지 여부가 불분명하므로, 원심으로서는 먼저 피고인의 정신상태에 관하여 충실한 정보획득 및 관계 상황의 포괄적인 조사·분석을 위하여 피고인의 정신장애의 내용 및 그 정도 등에 관하여 정신의로 하여금 감정을 하게 한 다음, 그 감정결과를 중요한 참고자료로 삼아 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 행동 등 제반 사정을 종합하여 범행 당시의 심신상실 여부를 경험칙에 비추어 규범적으로 판단하여(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도638 판결 등 참조) 그 당시 심신상실의 상태에 있었던 것으로 인정되는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이다. 다만, 앞서 본 피고인의 전력을 감안할 때, 피고인이 기존의 정신질환에 대한 치료를 실시하지 아니한 채 단순히 징역형을 복역하고 출소하여 범행 전과 유사한 생활환경으로 복귀하게 된다면 여전히 정신분열증에 기한 흥분발작으로 다시 범행을 저지를 개연성이 높다고 보이는바, 이러한 경우 법원으로서는 피고인에 대한 정신감정을 실시함에 있어 그 장애가 장차 사회적 행동에 있어서 미칠 영향 등에 관하여도 아울러 감정하게 하고, 그 감정의견을 참작하여 객관적으로 판단한 결과(대법원 1990. 8. 28. 선고 90감도103 판결 등 참조) 정신질환이 계속되어 피고인을 치료감호에 처함이 상당하다고 인정될 때에는 치료 후의 사회복귀와 사회안전을 도모하기 위하여 별도로 보호처분이 실시될 수 있도록 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있을 것이다(사회보호법 제14조 제5항). 그러함에도, 원심은 피고인의 정신상태 등에 관한 감정에 나아가지 아니한 채 막연히 그 심신장애의 정도가 심신미약의 상태에 있었던 것으로 보고 징역형을 선택하여 심신미약의 법률상 감경을 하는 데에 그쳤는바, 거기에는 심신장애의 정도에 대한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제10조 / [2] 사회보호법 제14조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김한수 【환송판결】 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1295 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 국가기밀의 탐지·수집·전달 부분 중 그 설시와 같이 1990. 3.경 한미군사관련 동향, 국방산업장비에 대한 현황, 1993. 3. 22.경 대통령선거 직후 국내주요정세, 북한의 원자력발전소 건설과 관련한 경수로 지원 동향, 평화협정에 관련된 동향, 1995. 12. 1.경 정치·군사 관련 동향, 1996. 1. 19.경 대북정책 관련 동향, 1996. 3. 중순경 외교군사 등 정세·아시아횡단철도 등에 관한 동향, 1996. 4. 초순경 남한 내 군사훈련, 북의 비무장지대임무포기선언 등 관련 동향, 1996. 7.경 군사정세자료 등에 관한 부분에 대하여, 이는 한정된 범위 내의 사람만이 참관할 수 있는 학술세미나, 국방산업박람회 또는 일반인이 쉽게 구할 수 없는 대학가 유인물이나 주변 인물들로부터 탐지·수집한 것이고, 피고인이 국방 관계 내용을 수집하였다는 국방과 기술, 군사평론, 국방저널, 군사세계 등의 군사관련 잡지는 일반인에게 배포가 되지 않거나 서점에서 입수가 가능하다고 하더라도 일부 한정된 대형서점에서만 구입이 가능하고, 일부가 해외에도 배포가 되기는 하나 이는 해외대사관 등 제한된 범위 내에서만 배포되는 것으로 입수에 한계가 있어 공지의 사실이라고 할 수 없고, 비록 위 공소사실 중 피고인이 탐지·수집·전달한 일부 내용이 국내 주요일간지나 방송에 보도된 내용에 포함되어 있으나 이를 그대로 보고하거나 단순히 종합하여 보고한 것이 아니라 주변인물들로부터 탐문한 내용이나 여론의 동향 등을 종합 분석하여 보고한 것으로 북한공산집단이나 그 지령을 받은 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증이 필요 없는 것이라고 판단되지 아니하므로 이를 공지의 사실이라고 할 수 없고, 그 내용도 북한공산집단에게 알려질 경우 대한민국의 안전에 위험을 초래할 우려가 있다고 볼 만한 실질가치가 있다고 판단되므로 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목, 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적법하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 국가기밀의 탐지·수집·전달 부분의 일부에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가기밀에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 혹은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 심리한 결과 이 사건 공소장 기재의 국가기밀 탐지·수집·전달의 범죄사실 중 상고이유로 지적하는 부분이 국가기밀에는 해당하지 아니하나, 통신연락의 점으로 인정되는 경우라고 하더라도 공소장변경이 없는 이상 이를 통신연락죄로 처벌할 수 없으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 【원심판결】 서울지법 1997. 8. 29. 선고 97노1157 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 수질환경보전법(1995. 12. 29. 법률 제5095호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행규칙(1996. 1. 8. 환경부령 제14호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행규칙'이라 한다)의 관계 규정을 종합하면, 구 시행규칙 시행 당시 허가를 받아야 하는 폐수배출시설은 그 [별표 3]의 각 호에서 규정한 각 제조 업종별로 일정 규모 이상의 시설합계를 갖춘 것을 의미하므로, 원심이 같은 취지에서 [별표 3]의 (카)목 섬유제조 시설 중 염색시설에 대하여는 시설합계가 용적 2㎥ 이상인 경우를 폐수배출시설로 규정하고 있는데, 피고인이 설치하여 조업한 폐수배출시설은 용적이 1.2㎥에 불과하여 같은 법 소정의 폐수배출시설에 해당하지 아니하고, 개정된 시행규칙의 시행에 의하여 비로소 폐수배출시설에 해당하게 되었으나 개정 시행규칙의 시행일로부터 2년이 경과되지 아니하였으므로, 개정 시행규칙 부칙 제2조 제2항에 의하여 같은 법 제10조 제1항 위반의 범죄로 처벌할 수 없다고 판시한 것은 정당하다. 상고이유로 주장하는 바는, 피고인이 설치한 폐수배출시설이 배출하는 폐수량이 구 시행규칙 [별표 3] (터)목의 일반시설란에서 정한 기준을 초과하므로 그에 해당한다는 것이나, 구 시행규칙이 1996. 1. 8. 개정되어 종전 규정이 단위시설별로 배출시설을 규정하던 방식에서 공정단위별로 그 배출량을 기준으로 규정하는 방식으로 개정되었고, 개정 시행규칙의 부칙 제2조 제2항이 개정 시행규칙 시행 전에 이미 설치되어 가동 중인 시설을 적법한 것으로 보고 2년 이내에 수질환경보전법 제11조의 규정에 의한 방지시설의 설치를 완료하고 시ㆍ도지사 등으로부터 배출시설 설치허가증을 교부받아야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 구 시행규칙 [별표 3]의 (터)목은 (가)목 내지 (처)목에 해당하지 아니하는 새로운 업종을 규율대상으로 하는 것이고 (가)목 내지 (처)목에 해당하는 업종 중 일정량 이상의 폐수를 배출하는 시설을 규율하려는 것이 아니라고 해석함이 상당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	구 수질환경보전법(1995. 12. 29. 법률 제5095호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 , 구 수질환경보전법시행규칙(1996. 1. 8. 환경부령 제14호로 개정되기 전의 것) [별표 3]	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 및 검사 【변호인】 변호사 김헌무 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 23. 선고 97노2004, 97감노115 판결 【주문】 피고 사건에 관한 원심판결 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 사건 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 관한 부분과 보호감호사건에 관한 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단 (1) 제1점에 대하여 검사는 원심에서 제1심판결의 범죄사실 중 제1의 가항에 관한 공소사실에 대하여 공소장변경을 함에 있어, 피고인의 행위 내용은 변경한 바 없이 협박죄에 관한 적용법조만을 추가하였는바, 판시의 범행에 가담한 자들이 피해자 1, 2를 식칼로 위협하여 그들을 꿇어 앉히거나 밖으로 몰아내었다는 협박에 관한 행위의 내용은 이미 공소장에 적시되어 있음이 분명하므로, 피고인의 위 협박에 관한 범죄를 유죄로 인정한 원심의 조치가 불고불리의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 기록에 나타난 이 사건 소송의 경과에 비추어 살펴보면 검사의 위 공소장변경이 시기에 늦은 공격방법으로서 각하되어야 한다거나, 원심이 피고인의 방어권 행사를 위한 별도의 기일을 지정하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 그리고 공소제기된 여러 개의 범죄사실 중 어느 것이 상상적 경합범에 해당하는지는 죄수에 관한 법률적 평가의 문제에 지나지 아니하므로, 검사가 공소제기한 여러 개의 범죄 중 어느 것을 상상적 경합범으로 공소제기한 취지인지를 원심이 석명을 통하여 밝히지 않았다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 제2점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 중 제1의 가항의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여 원심이 유죄의 증거로 채용한 공소외 1의 진술은 그 신빙성이 있다고 보이므로, 원심이 위 증거 등에 의하여 피고인이 공소외 1에게 범행을 지시한 것으로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 또한 같은 제1의 나항의 사기죄에 관하여도 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이들 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 신빙성 없는 증거에 의하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 (1) 살인미수의 점에 대하여 원심은, 공소사실에 부합하는 증거들 중 공소외 2의 제1심 법정 및 검찰에서의 각 진술은 그가 1989. 9. 중순경 순천교도소에 수감 중이던 피고인을 면회하면서 피고인으로부터 범행을 지시받아 실행하였다는 요지이나, 이는 첫째 행형법의 관계 규정상 수형자를 접견하는 자에 대하여는 그의 인적 사항을 항상 기록하도록 되어 있음에도 순천교도소의 접견기록상 위 일시경 공소외 2의 접견사실은 전혀 나타나 있지 아니하고 달리 피고인이 공소외 2와 접촉하였다는 점을 인정할 자료가 없으며, 둘째 피고인은 피해자 3에게 보복을 가함이 없이 10년 가까이 복역하면서 그 무렵 가석방을 기대하고 있었는데 가석방에 나쁜 영향을 미칠 이 사건 범행을 기도하였을 것으로 보기 어렵고, 셋째 공소외 2는 이 사건 살인미수 혐의로 공소제기되었으나 범행을 부인하고 무죄의 확정판결을 받은 자로서, 위 범행 당시 범죄단체의 행동대장으로 활동하였다는 혐의로 검찰에서 다시 구속수사를 받던 중에 종전의 진술내용을 번복하여 피고인으로부터 범행을 지시받아 실행한 사실을 시인하고 공판기일 전 증거조사를 받은 후 다음날 바로 구속취소로 석방된 것으로 볼 때 그 진술 번복의 동기에 의심스러운 점이 있으므로, 결국 공소외 2의 위 진술 내용은 믿기 어렵다고 판단하고, 공소외 3, 4, 5의 각 진술만으로는 피고인의 이 사건 범행을 인정할 수 없고, 그 밖의 판시 증거들은 그 증거능력이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 조직범죄에 대한 입증의 곤란을 감안한다고 하더라도 제출된 증거만으로는 피고인이 살인을 지시 또는 공모한 것이라는 확신을 가지게 하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없으므로, 원심이 위와 같은 판단하에 공소외 2의 진술을 비롯한 위 증거들의 증명력을 배척하고 위 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 접견록의 내용을 비롯한 판시의 사정을 종합하여 위의 판단을 하고 있으므로, 원심이 접견록에 대하여 절대적 증명력을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피해자 3, 공소외 6, 7, 8, 9의 각 진술에 대하여는 검사가 내세우는 그 진술내용에 의하더라도 이 사건 범행이 피고인과의 공모하에 이루어졌음을 인정할 뚜렷한 증거가 되지 못하므로 원심이 그 증거능력을 잘못 판단하였다는 상고이유의 주장은 판결에 영향을 미칠 수 없는 것이다. (2) 특수공무집행방해치상 및 공용물건손상 등의 점에 대하여 원심은 이 부분 공소사실 중 피고인이 미결수인 공소외 10 등과 공모하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 미결수들이 기결수들의 행위에 동조하여 범행에 가담하리라는 점을 예상할 수도 없었다고 하여 특수공무집행방해치상죄 및 공용물건손상죄에 관한 부분은 범죄의 증명이 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 특수공무집행방해치상죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 피고인이 출판한 자전적 소설의 내용과 신앙간증시의 언동에 대하여 신빙성을 인정하지 아니한 원심의 조치가 자백의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 것이라고 할 수도 없다. (3) 공갈의 점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 그 인정한 바와 같은 사실에 비추어 피해자 윤종식의 진술만으로는 피고인이 판시 회원권을 갈취한 것으로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 공갈죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 살인음모의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 검사 작성의 공소외 11에 대한 피의자신문조서와 공소외 12에 대한 진술조서는 모두 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된 바 없고 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 진술된 것이라는 점을 인정할 자료도 없어 증거능력이 없고, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 사유만으로는 그 증거능력을 달리 볼 수 없다 할 것이므로 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. (5) 폭력행위의 상습성의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 유죄로 인정된 피해자 5, 6에 대한 각 상해 및 피해자 7에 대한 폭행의 각 범행은 그 범행의 동기나 수법 등에서 피고인이 15년의 형을 복역하기 이전의 종전 범행과는 현저한 차이가 있는 점 등으로 보아 위 범행이 폭력행위의 습벽으로 인한 것으로 보기 어렵다고 한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상습성에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. (6) 향정신성의약품관리법위반의 점에 대하여 이 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고 공소외 13, 14, 15 등과 공모하여, 1995. 4. 29.경 위 공소외 13이 중국 대련 소재 공소외 14의 아파트에서 공소외 14로부터 피고인의 연락처 전화번호를 알게 되어 1995. 5. 2.경 귀국한 다음 피고인의 위 연락처로 전화를 하여 같은 달 초순경 서울 마포구 공덕동 소재 가든호텔 커피숍에서 위 공소외 15를 데리고 나온 피고인을 만났던바, 그 자리에서 공소외 15가 공소외 13에게 "공소외 14가 중국에서 제조한 메스암페타민 10㎏을 국내로 수입해 달라."고 부탁하여 공소외 13이 이에 동의함으로써 그와 함께 향정신성의약품인 메스암페타민을 중국에서 수입하기로 결의하고, 피고인은 같은 달 하순경 서울 강남구 역삼동 이하 불상지 소재 사무실에서 공소외 15와 함께, 같은 달 12. 중국으로 가서 공소외 14와 메스암페타민 수입에 대하여 상의한 후 같은 달 14. 국내로 들어온 공소외 13을 만나 그로부터 "중국의 사정이 좋지 않으니 조금만 기다려 달라."는 말을 듣고 공소외 15가 공소외 13에게 "잘 판단하여 다시 연락을 달라."는 말을 한 후 헤어지고, 1995. 6. 하순 15:00경 경주시 신평동 477의 2 현대호텔 커피숍에서, 같은 달 4. 다시 중국으로 가서 공소외 14와 메스암페타민 수입문제를 상의하고 같은 달 9. 귀국한 공소외 13을 공소외 15와 함께 만나 그로부터 "이번에도 사정이 좋지 않아 메스암페타민을 가져오지 못하였으나 7월 하순경에는 선박을 통하여 15㎏을 가지고 들어올 수 있을 것 같다."는 말을 듣고, 위 공소외 15가"준비를 하고 있겠다. 메스암페타민이 국내로 들어오면 바로 연락을 하여 달라."는 말을 하는 등 공소외 13과 함께 메스암페타민 수입에 대하여 모의를 계속하여 오던 중 1995. 7. 13. 공소외 13이 메스암페타민 매도 혐의로 구속되는 바람에 실행에 착수하지 못하고 음모에 그쳤다는 것인바, 이에 대하여 원심은 공소사실에 부합하는 공소외 13의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없고, 김영근의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다. 위 공소외 13은 위 공소사실의 전반적인 내용에 일치하는 진술을 하고 있는바, 원심이 그 진술 내용의 신빙성을 배척한 사유로 들고 있는 것은, 첫째 피고인이 1995. 3. 15. 출소한 후 공소외 13이 피고인의 사무실에 전화연락을 하였다는 1995. 5. 초순까지는 피고인이 공소외 16을 만나 영화제작사업을 시작하기도 전이어서, 피고인도 공소외 16이 운영하는 서울 역삼동의 세경진흥 주식회사 사무실을 알지 못할 때였으므로 공소외 14가 위 사무실의 전화번호를 공소외 13에게 알려줄 수조차 없었고, 둘째 피고인이 출소한 후 경찰관이 피고인의 동향을 파악하여 수사보고를 하였는데, 이에 의하더라도 피고인이 1995. 5. 중순까지 사이에 영화제작사업을 계획하였다거나 역삼동의 위 회사 사무실에 출근하였다는 사실은 파악되지도 않았으며, 피고인과 같은 사무실에 있으면서 공소외 13을 만났다는 공소외 15의 인적 사항도 밝혀져 있지 아니하고, 셋째 공소외 13은 1996. 9. 5. 검사와 함께 피고인을 만났다는 역삼동 사무실을 찾기 위한 현장조사를 하였으나 그 사무실을 찾아내지 못하였을 뿐 아니라, 공소외 13은 그 사무실이 20여평이고 7층 또는 8층에 있었다고 진술하였으나 위 회사의 사무실은 역삼동 비와이씨 빌딩 4층에 있고 크기도 100평 이상 되어 그 위치와 규모가 실제와 현저하게 상이하고, 넷째 공소외 13이 공소외 15와 만나서 한 2차례의 대화 내용 등 범행의 중요한 부분이 검찰 진술과 법정 진술에서 전후 일치되지 아니하는 등 공소외 13이 피고인과 접촉한 장소나 직접 대화한 공소외 15에 대한 진술 부분을 뒷받침할 자료가 없어 이를 믿을 수 없다는 것이다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 13은 중국에서 공소외 14로부터 알아온 피고인의 전화번호로 연락하여 찾아간 사무실은 역삼동 상업은행 맞은 편 빌딩에 있는 피고인의 사무실이라고만 진술하였을 뿐 그 곳이 세경진흥 주식회사의 사무실이라고 말한 바는 없고, 공소장에도 피고인과 공소외 13이 만난 장소를 위 회사의 사무실이라고 특정한 바는 없으며, 피고인이 위 회사의 사무실과는 관계없이 그 이전부터 역삼동에 자신의 사무실을 두고 거기서 공소외 13을 만났을 가능성마저 배제된 것은 아닌바, 그럼에도 불구하고 그 사무실이 서로 동일한 것임을 전제로 한 원심의 판단은 공소사실을 잘못 이해한 탓이라 할 것이다. 그리고 공소외 13은 부산에 거주하여 서울의 지리를 잘 알지 못한다는 것이므로 전화로 위치를 물어 단 1회 위 사무실을 방문한 다음 그로부터 1년 4개월 가량이 지난 후에 그 사무실을 찾아내지 못하였다고 하더라도 이를 수긍할 수 없는 결과라고 할 수 없는 것이고, 수사기록에 편철된 경찰의 수사보고는 피고인의 병원 입원, 결혼 예정, 출판 예정 등의 중요한 동향에 관하여만 기재되어 있으므로, 거기에 역삼동 사무실이나 공소외 15에 관한 언급이 없다고 하여 공소외 13의 진술 내용에 신빙성이 떨어진다고 할 수 없으며, 공소외 13의 법정 진술을 살펴보면 그 내용이 검찰에서의 진술만큼 소상히 되어 있지 않을 뿐이고 그 진술의 내용이 서로 어긋난다고 하기 어렵다. 더욱이 기록에 의하면, 공소외 13은 향정신성의약품관리법위반사건으로 1995. 7. 13. 구속되어 징역 6년의 확정판결을 받은 후에 이 사건에 관한 진술을 하였고, 피고인과는 이 사건으로 비로소 알게 된 자로서 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 사정이 드러나 있지 않은 점, 공소외 14는 과거 김해교도소에서 복역할 당시 약 10개월간 피고인과 같은 방에서 지낸 자로서 1995. 9. 25.자로 메스암페타민 제조 및 밀반입 혐의로 수배되어 있는 점, 공소외 13은 중국에의 출입국사실과 중국 내에서의 행적 및 피고인과 접촉한 경위 등을 자세히 진술하고 있는데 이는 공소외 14의 아들인 공소외 17의 진술내용과 일치하고 있고, 특히 공소외 13은 1995. 6. 하순 15:00경 경주의 현대호텔에서 피고인을 세 번째로 만났다고 진술하였는데, 피고인은 그 무렵 현대호텔에 간 적도 없다고 부인하였으나, 현대호텔 종업원인 김영근은 위 일시 무렵에 언론보도로 알고 있던 피고인이 위 호텔 커피숍에서 나오는 것을 동료직원과 같이 목격하였다고 진술하고 있는 점 등으로 볼 때 공소외 13의 진술 내용은 그 신빙성을 가볍게 배척할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 공소외 13의 진술 내용을 위와 같은 이유로 배척한 것은 증거의 신빙성에 대한 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. (7) 사문서위조의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 행사할 목적으로 1996. 8. 21. 16:00경 피고인의 아파트 응접실에서 홍콩 교통국장이 공소외 황정리에게 발행한 국제운전면허증에 붙어있던 황정리의 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙여 홍콩 교통국장 명의의 사문서인 국제운전면허증 1장을 위조하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 위 국제운전면허증은 황정리가 1993. 2. 12.에 발급받은 것으로서 그 유효기간은 1년이므로, 피고인의 행위 당시에는 이미 유효기간을 경과하여 사문서로서의 효력을 상실하였으므로, 피고인이 유효기간을 고치지 아니한 이상 위 문서에 새로운 사실증명의 효력을 부여하여 이를 유효한 것으로 만들었다고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 피고인이 위조하였다는 국제운전면허증이 그 유효기간을 경과하여 본래의 용법에 따라 사용할 수는 없게 되었다고 하더라도, 이를 행사하는 경우 그 상대방이 유효기간을 쉽게 알 수 없도록 되어 있거나 위 문서 자체가 진정하게 작성된 것으로서 피고인이 명의자로부터 국제운전면허를 받은 것으로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다면 피고인의 행위는 문서위조죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 자동차 운전면허를 받은바 없이 서울 시내에서 승용차를 운전하면서 경찰관에게 적발당할 경우 위 국제운전면허증을 제시하려고 하였다고 진술하고 있으며, 피고인이 사진을 바꾸어 붙인 국제운전면허증을 살펴보면 거기에는 이를 발행받은 자의 성명·출생지·생년월일·주소가 영문으로 기재되어 있고, 표지에 고무인으로 발행일이 날인되어 있으며, 표지의 뒷면에 작은 활자의 영문으로 위 면허증이 효력을 가지는 국가와 유효기간이 발행일로부터 1년이라는 취지가 기재되어 있는바, 이와 같은 경우 위 국제운전면허증은 비록 유효기간을 일정기간 경과하였기는 하지만, 이를 행사할 경우 그 상대방이 유효기간에 관한 기재를 쉽게 인식할 수 없다고 보일 뿐 아니라, 그 문서의 형식과 외관으로 볼 때 이는 명의자인 홍콩 당국이 피고인에게 국제운전면허를 부여하였음을 증명하는 내용의 진정한 문서라고 오신할 위험성이 충분하다고 할 것이다. 따라서 위 국제운전면허증은 문서위조죄의 문서에 해당한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 거기에 표시된 유효기간이 경과하였다는 이유만으로 위와 같이 판단한 원심의 판단에는 문서위조죄에 있어서의 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. (8) 보호감호사건에 관하여 앞에서 본 바와 같이 피감호청구인의 이 사건 폭력행위에 관한 범행이 상습성의 발현에 의한 것이라고 볼 수 없는 이상, 이는 검사가 청구한 보호감호의 요건에 해당하지 아니함이 분명하므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 따라서 피고 사건의 무죄 부분 중 향정신성의약품관리법위반죄 및 사문서위조죄에 관한 검사의 상고는 이유 있고, 검사의 나머지 상고와 피고인의 상고는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 한편 검사의 상고가 이유 있다고 본 원심의 위 무죄 부분과 원심 판시의 유죄 부분 및 그 유죄 부분과 상상적 경합범의 관계에 있는 부분은 모두 형법 제37조 전단 또는 형법 제40조에 의하여 과형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 이를 다시 판단하도록 하기 위하여 원심판결의 피고 사건 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 관한 부분을 제외한 나머지 부분 전부를 파기하여 원심법원에 환송하고, 판시 무죄 부분 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 대한 검사의 상고는 이를 기각하며, 보호감호사건에 대한 검사의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제231조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이기현 【원심판결】 인천지법 1997. 10. 16. 선고 97노1211 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유죄로 인정한 각 범죄사실의 요지 가. 피고인 1은 1994. 10.경부터 1996. 1.경까지 강화군청 사회진흥과 계장으로 근무하면서, 같은 계 소속 부하직원인 원심 공동피고인으로부터 그가 지방토목주사보로서 강화군에서 발주한 여러 도로포장공사의 준공검사관 또는 공사감독관의 직무를 수행함에 있어서 판시 각 시공업체들로부터 '준공검사를 잘 처리하여 달라'는 부탁과 함께 교부받은 판시 각 금원 중 (1) 1995. 4. 말경 금 1,000,000원을, (2) 1995. 9. 말경 금 1,000,000원을, (3) 1995. 10. 말경 2건의 도로공사에 관하여 각 금 2,000,000원을, (4) 1995. 11. 초순경 금 3,000,000원을, (5) 1995. 12. 말경 금 1,000,000원을, 각 그 정을 알면서도 근무감독의 편의를 제공하여 주는 대가로 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 나. 피고인 2는 1996. 1.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 강화군청 내무과 계장으로 근무함에 있어서, 자신이 주무계장이 되어 시행한 각종 도로포장공사에 관하여 공사감독관으로서의 직무를 수행하던 부하직원인 위 원심 공동피고인으로부터 그가 판시 각 시공업체들로부터 '공사감독관 감독조서를 잘 작성하여 준공검사를 잘 처리해 달라'는 부탁과 함께 교부받은 판시 각 금원 중 (1) 1996. 9.경 2건의 도로공사에 관하여 각 금 2,000,000원을, (2) 1996. 9. 말경 금 1,000,000원을, (3) 1996. 10. 중순경 2건의 도로공사에 관하여 각 금 1,000,000원을, (4) 1996. 10. 중순경 2개의 시공업체에 관하여 각 금 1,000,000원을, (5) 1996. 10. 하순경 금 4,000,000원을, (6) 1996. 11. 중순경 금 1,000,000원을, 각 그 정을 알면서도 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 2. 원심이 위 각 범죄사실에 대한 증거의 요지를 명시함에 있어서 인용한 제1심판결에 기재된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 위 원심 공동피고인이 시공업체들로부터 금품을 수수한 것 이외에 피고인들이 위 원심 원심 공동피고인으로부터 그 중 일부를 교부받았다는 점에 부합하는 유죄의 증거로는, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 위 원심 공동피고인의 검찰에서의 진술과 뇌물공여자들인 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 등의 제1심 법정 또는 검찰에서의 각 진술이 있는바, 원심은 피고인들이 임의성을 다투는 피고인들에 대한 위 각 피의자신문조서는 공판정에서 그 진정성립을 인정하였을 뿐만 아니라 위 조서의 형식과 내용, 피고인들의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하더라도 특별히 임의성을 의심할 만한 합리적이고 상당한 정도의 구체적인 사실이 엿보이지 아니한다는 이유로 그 증거능력을 인정함과 아울러 위 원심 공동피고인 등의 진술도 신빙성이 있다고 보아 피고인 1에 대한 위 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그 일부를 수긍하기 어렵다. 가. 피고인들의 자백의 임의성에 대하여 피고인들은 당초 검찰에 구인되어 조사받은 과정에서 한결같이 위 원심 공동피고인으로부터 뇌물을 상납받은 적이 없다고 극구 결백을 주장하였음에도 위 원심 공동피고인이 이미 자백하였다면서 그와의 대질신문도 거절한 채 이틀동안 자백을 강요하는 신문을 계속하였고 조사가 진행되는 동안 밤에는 안대로 눈을 가린 채로 철제 의자에 앉히고 잠을 재우지 아니하는 바람에 불안한 상태가 계속된 나머지 자포자기의 심정이 되어 어쩔 수 없이 묻는 대로 고개만 끄덕이거나 범행을 시인하는 진술을 한 결과 뇌물수수의 각 범행을 허위로 자백하는 결과가 되었으며 그 후에도 20여 일간을 검찰에 매일 출석하는 수난을 당하다가 공판정에 이르러 그 진실을 밝히게 된 것이므로, 위 각 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 주장한다. 그러므로 피고인들이 검찰에서 이 사건 범행을 자백한 경위, 그 구체적 내용 및 자백 후의 정황 등을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들은 1997. 3. 29. 11:00 각 긴급체포되어 체포 당일에는 공무원으로서의 근무경력을 기재한 진술서만을 작성하였고 그 다음날에는 피고인들은 자신들의 평소 업무내용 및 포장공사와의 관계 및 내역 등 간단한 진술서만을 작성하였을 뿐이며, 체포된 지 이틀 후인 같은 달 31.에 이르러서야 비로소 뇌물수수의 범행을 자백하는 내용이 들어 있는 진술조서 또는 피의자신문조서가 작성되기 시작한 점, 그런데 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 경우, 거기에 기재된 근무경력이 위 1997. 3. 29.자 진술서나 공무원인사기록카드에 기재된 내용과 다를 뿐만 아니라 당초에 금품수수 사실을 부인한 이유가 강화군청과 자신에게 불명예를 안겨주기 싫었기 때문이라고 진술한 반면, 금품을 교부받은 일시와 관련업체, 횟수 및 금액이 원심에서 유죄로 인정한 위 범죄사실과 상당한 차이가 있고, 그 후에도 같은 해 4. 1. 및 같은 달 15. 제2회 및 제3회 각 피의자신문조서가 작성되었으나 근무경력이나 뇌물수수의 일시 및 금액 등에 관한 종전의 진술이 전혀 정정되지 아니한 점, 특히 뇌물수수의 동기에 관하여 피고인 1은 시공업체로서는 위 원심 공동피고인이 피고인 1의 계에 소속하여 있음에도 준공검사관이 되어 자리를 비우게 되면 본연의 업무가 그 만큼 지연되는 데에 대한 일종의 보상차원에서 금품을 제공하고 위 원심 공동피고인으로서는 업무지연에 대한 미안한 마음과 근무감독권을 가진 자신에게 잘 봐달라는 취지에서 이를 교부하는 것이라고 진술한 점, 피고인들은 제1회 공판기일부터 그 공소사실을 전부 부인함과 아울러 증거조사시에 위 각 피의자신문조서의 임의성을 부인하였을 뿐더러 한결같이 조사과정에서 벽을 마주한 채 철제의자에 앉히고 야간에도 전혀 잠을 자지 못하게 하는 등 계속하여 자백을 강요하는 강압적 수사를 받았다고 진술한 점을 엿볼 수 있다. 그런데 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이다. 이 사건에 있어서 피고인들은 체포 후 줄곧 범행을 부인하다가 금품수수의 상대방과 대질신문을 벌였다거나 특별한 증거가 제시되지 아니하였음에도 갑자기 그 동안 지켜온 명예감정을 포기하고 순순히 범행 일체를 자백하였다는 것은 지극히 이례적인 것으로서 선뜻 납득하기 어려운데다가, 그 진술내용도 범행사실은 물론 굳이 허위진술의 필요가 없는 기본적인 사항마저도 부정확한 내용이 포함되어 있고 피고인 1의 경우 아래 나.항에서 보는 바와 같이 준공검사의 결재과정에 관여할 여지가 없는데도 준공검사와 관련하여 부정한 금품이 수수된다는 것은 경험칙상 뇌물을 수수한 동기로 인정하기 미흡한 점, 피고인들은 모두 제1회 공판정에서부터 그 범행을 전면 부인한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 검찰에서의 자백은 그들 주장대로 잠을 재우지 아니한 채 심문을 계속한 것이 사실이라면 강요와 회유를 거듭한 끝에 받아낸 것일 뿐 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어, 피고인들이 검찰에서 행한 위 각 자백은 이 사건에서 문제되는 철야조사가 있어 그 때문인지 여부를 심리·판단하지 아니하고는 결국 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이고, 이와 달리 위 판시 이유만으로 그 임의성을 인정하여 이를 유죄의 증거로 인정한 원심판단은 잘못이라고 할 것이다. 나. 피고인 1에 대한 나머지 유죄 증거의 신빙성에 대하여 (1) 먼저 위 원심 공동피고인이 검찰에서 한 진술을 보면, 자신이 강화군이 발주하는 시설공사의 공사감독관 또는 준공검사관으로 근무하면서 시공업체들로부터 준공검사를 빨리 받게 해 준다는 명목으로 뇌물을 받은 다음 이와 같이 청탁받은 공사의 준공검사에 대한 결재를 잘 하여 달라는 취지에서 직속 상사인 피고인 1 또는 피고인 2에게 받은 뇌물액수의 절반 가량을 매번 상납하였으며 대부분 계장인 피고인 1 또는 피고인 2와 함께 현장에 나가기 때문에 각자 금 1,000,000원 이상 나누어 가질 수 있도록 시공업체의 현장소장들이 알아서 돈을 주었다는 내용이다. 그러나 기록에 의하면, 강화군은 도로포장과 같은 시설공사를 수행함에 있어서 부실공사를 막기 위하여 시설공사업무규정상 가급적 공사감독업무와 준공검사업무를 분리하여 상호 견제하도록 하여 사업을 발주하는 주관부서에 소속하는 기술공무원을 공사감독관으로 지정하여 그로 하여금 현장을 감독하게 하는 한편, 동 공사가 완공된 경우에는 다른 부서에 속하는 자를 준공검사관으로 선임하여 준공검사를 실시하게 하되 시공업체가 제출한 준공계 또는 준공검사조서에 대하여는 발주부서의 계장, 과장 및 부군수가 차례로 결재를 마쳐야 비로소 준공검사의 전과정이 끝나는 점, 위 원심 공동피고인이 피고인 1과 함께 위 피고인 1의 계에 소속되어 있으면서 그 준공검사와 관련하여 뇌물을 받아 위 피고인에게 금품을 제공하였다는 판시 공사 6건 중 5건은 그 발주부서가 사회진흥과 개발계로서 피고인 1의 계와는 무관하며 단지 위 원심 공동피고인이 그 준공검사관으로 선정된 것에 불과하며 나머지 1건인 사기리 하수도 정비공사도 당초에는 피고인 1의 계와 관련이 있는 업무였으나 그 예산집행기관이 강화군 화도면으로 이전되어 그 발주부서가 화도면이 되는 바람에 피고인 1로서는 위 6건의 공사의 감독업무를 수행하거나 그 결재과정에 관여한 바가 없는 점, 공사시공업체들은 준공검사가 특별한 이유 없이 지연되거나 미리 준공검사를 잘 받기 위하여 위 원심 공동피고인에게 금품을 제공한 점을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 금품수수의 목적이 준공검사와 관련된 것이라면 그와 무관한 피고인 1에게 그 절반 가량이 전달된다는 것은 극히 이례에 속할 뿐더러 위 피고인으로서는 발주부서의 계장이 아니므로 위 원심 공동피고인과 함께 감독차 공사현장에 나갔을 리가 만무하므로 담당 계장과 함께 현장에 나갔다는 위 원심 공동피고인의 진술은 위 피고인에 관한 한 납득하기 어려워, 위 원심 공동피고인의 진술은 피고인 1에 관한 한 선뜻 그 진실성을 받아들이기 어렵다고 할 것이다. (2) 다음 위 뇌물공여자들의 각 진술에 관하여 보면, 그 취지가 하나같이 공사감독을 까다롭게 하지 아니하고 준공검사를 잘 처리하여 달라고 공사를 감독하거나 준공검사업무를 수행하는 실무자인 위 원심 공동피고인에게 판시 금품을 교부하였다는 것에 불과하므로, 이들 증거는 모두 공사감독이나 준공검사의 업무와 무관한 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 뒷받침할 만한 자료가 될 수 없다고 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 증거능력이 없는 피고인 1의 검사 앞에서의 자백과 신빙성이 없는 위 원심 공동피고인의 검찰에서의 진술 및 범죄사실을 증거로 인정하기에 충분하지 못한 위 증거들만에 의하여 피고인 1에 대한 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 이는 채증법칙에 위배하여 증거 없이 공소사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 다. 피고인 2에 대한 나머지 유죄증거의 신빙성에 대하여 한편, 피고인 2는 판시 관련 도로공사의 주무계장으로서 그 공사의 진행상황을 확인하고 준공검사 후 그 결재과정에 관여하는 지위에 있었던 점에 비추어 볼 때, 피고인 2의 위 자백을 제외한 나머지 증거들에 의하더라도 위 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다고 보이므로, 결국 원심이 임의성이 없는 자백을 유죄의 증거로 삼은 위 잘못으로 인하여 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제309조 / [2] 형사소송법 제309조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 아람 담당변호사 서익원 외 2인 【원심판결】 부산고법 1996. 12. 18. 선고 96노115 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 제1, 2 사실에 대하여, 피고인 1과 공소외 인이 1994. 3.경 두 사람이 공동 출자하여 해운회사를 설립하고, 일본국에서 중고선박을 도입하여 화물운송업을 하기로 합의하여 그 실현을 위하여 같은 해 6. 28. 피고인 1이 이 사건 선박 '서니 글로리'호를 매수하고, 같은 해 7. 19. 피고인 2 주식회사를 설립하여 피고인 1이 그 대표이사가 되었으며, 그 후 같은 해 8. 14. 이 사건 선박이 인천항에 입항한 사실과 공소외인이 그 선박대금을 매도인 측에 송금한 것은 피고인 회사에 대한 출자의 이행으로 이루어진 사실을 인정한 조치나, 피고인 회사가 이 사건 선박에 관한 사실상의 소유자 내지 처분권자로서 관세법상의 관세납부의무를 부담하는 것을 전제로 피고인 1이 피고인 회사 설립 후 그 기관의 자격으로 이른바 편의치적(便宜置籍)의 방법으로 선박의 수입을 실행하였다고 판단하고, 이 사건 공소사실 중 제3 사실에 대하여도, 피고인 1이 공범들과 함께 이 사건 선박 '이스트 오션'호를 역시 편의치적의 방법으로 수입을 실행한 것으로 판단한 원심의 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 관세납부의무자에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 우리 나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리 나라에 들어와 사용에 제공된 때에는, 형식적으로는 그 선박이 우리 나라의 국적을 아직 취득하지 않았더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당하고(대법원 1983. 10. 11. 선고 82누328 판결 참조), 외국의 선박을 국내거주자가 취득하면서 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사(이른바 paper company)를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당하며, 일반적으로 수입면허를 받지 아니하고 물품을 수입하는 것은 그 자체로 관세포탈죄의 구성요건인 사위의 방법에 해당하는 것이므로(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 참조), 정상적인 방법으로는 수입허가를 받을 수 없는 선박을 수입하기 위하여 위와 같이 편의치적의 방법에 의하여 선박을 수입하고도 단순히 수리목적 또는 운항목적으로 입항한 것처럼 입항신고를 하였다면, 이는 관세포탈죄의 구성요건인 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2587 판결, 1994. 4. 12. 선고 93도2324 판결 등 참조). 따라서 원심이 이와 같은 법리에 따라 판시 각 선박수입행위가 관세법상의 관세포탈죄에 해당한다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 관세법상의 수입의 개념이나 관세포탈죄의 법리를 오해하여 법령의 해석·적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장들은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 관세법 제180조 제1항 / [2] 관세법 제180조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박도영 【원심판결】 광주지법 1998. 1. 12. 선고 97노1583 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 유죄로 인정한 범죄사실은 다음과 같다. 피고인은 1997. 3. 2. 12:50경 보광택시 소속 전남 2사1015호 택시를 운전하여 보성군 득량면 삼정리 신전부락앞 삼거리 교차로상을 보성 방면에서 벌교 방면으로 시속 약 70㎞로 2차로를 따라 진행하게 되었는바, 피고인 진행방향 전방에는 화물차가 진행하고 있었고 1차로상에는 피해자 김성영 운전의 경남 1느5537호 엑셀승용차가 진행하고 있었으므로, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 차로를 잘 지켜 안전하게 진행하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 그대로 진행하다가 방향지시등을 작동하지 않은 채 1차로상으로 갑자기 부딪칠 정도로 근접하여 운전한 과실로 1차로상을 진행하는 피해자 김성영이 피고인 운전차량과의 충돌을 피하기 위하여 왼쪽으로 급히 핸들을 돌리다가 중앙분리대를 들이받아 그 충격으로 위 승용차에 타고 있던 피해자 윤연옥(여, 35세)으로 하여금 같은 날 15:15경 보성병원에서 두부손상 등으로 사망에 이르게 함과 동시에 같은 한용수(남, 36세)로 하여금 약 8주간의 치료를 요하는 제5경추 우측 추궁판골절 등의, 같은 한웅(남, 9세)으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 두피열상 등의, 같은 한주영(남, 3세)으로 하여금 약 6주간의 치료를 요하는 우측상완골 간부골절 등의, 같은 한인숙(여, 29세)으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 안면부좌상 등의, 같은 김기람(여, 5세)으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 두피열상 등의, 같은 김충희(남, 3세)로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를 각 입게 하고, 위 피해차량 시가 금 1,000,000원 상당이 부수어지도록 이를 손괴하고도 즉시 정차하여 피해자들을 구호하고 피해상황을 확인하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였다. 2. 그러나, 원심이 위 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 사고 지점은 제한시속 70㎞의 우측으로 비스듬히 구부러진 곳이고, 피고인은 이 사건 사고 당시 편도 2차로 도로의 2차로상을 제한속도의 범위 내에서 위 차량을 운전하여 진행하고 있었고, 위 김성영은 피고인의 후방에서 위 도로 1차로상을 제한속도를 초과하여 위 승용차를 운전하여 피고인 운전차량의 바로 뒤에 따라오던 공소외 윤대선 운전의 그랜져 승용차를 추월한 후 계속하여 같은 속도로 진행하여 피고인의 좌측으로 나란히 진행하게 되는 무렵 피고인이 그 운전하던 차량을 1차로쪽으로 근접하여 진행하는 것과 거의 동시에 위 김성영이 핸들을 좌측으로 돌리면서 급제동 조치를 취하였으나 미끌어지면서 전방에 설치된 중앙분리대를 충격하게 되어 이 사건 사고가 일어난 사실을 알 수 있다(검사는 당초 '피고인이 방향지시등을 작동하지 아니한 채 1차로상으로 급차선 변경을 한 과실로 1차로상을 진행하는 피해자 김성영이 피고인이 운전하는 차량과의 충돌을 피하기 위하여 왼쪽으로 급히 핸들을 돌리다가 중앙분리대를 들이받아…'라고 공소를 제기하였다가 그 후 원심에 이르러 '1차로상으로 갑자기 부딪칠 정도로 근접하여 운전한 과실로…'라고 공소장을 변경하였다). 일반적으로 도로상에서 자기 차로를 따라 진행하는 운전자에게 다른 차로를 운행하는 다른 차량과의 관계에서 업무상의 주의의무 위반의 과실이 있다고 인정하려면, 구체적인 도로 및 교통상황하에서 다른 차로를 운행하는 타인에게 위험이나 장해를 주는 속도나 방법으로 운전하였다는 점이 인정되어야 할 것이고, 단순히 갑자기 진행차로의 정중앙에서 벗어나 다른 차로와 근접한 위치에서 운전하였다는 것만으로는 다른 차로에서 뒤따라오는 차량과의 관계에서 운전자로서의 업무상의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다. 그런데, 공소사실에 의하더라도, 피고인이 자신의 차로를 벗어나 1차로를 침범하였다는 것은 아니고 피고인이 이 사건 사고 당시 자신의 차로를 운행하면서 1차로에 근접하여 운전하였다는 것 뿐이므로, 피고인이 위와 같이 1차로에 근접하여 운전함으로써 피고인의 후방 1차로에서 질주하여 오던 위 김성영에게 어떤 위험이나 장해를 줄 수 있다는 점을 예견할 수 있었다고 인정할 수 있어야만 피고인에게 업무상 주의의무를 게을리한 과실이 있다 할 것인데 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 넉넉한 증거를 찾아볼 수 없으니, 피고인이 단지 갑자기 위 차량을 1차로쪽으로 붙여서 진행하였다는 사정만으로는 피고인에게 업무상 주의의무 위반의 과실이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 피고인이 1차로로 갑자기 부딪칠 정도로 근접하여 운전한 행위가 1차로를 운행하는 위 김성영에게 구체적으로 어떠한 위험이나 장해를 주는 운전행위인지를 밝혀보지 아니한 채 피고인의 위와 같은 운전이 업무상의 주의의무를 위반한 것이라고 인정하였음은 필경 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 그러므로 나아가 교통사고 야기 후 도주한 점에 대한 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈	도로교통법 제13조 제2항 , 제44조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 22. 선고 97노4907 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1994. 3. 초순경 피해자 황성광으로부터 공소외 손광자를 통하여 액면금 20,000,000원인 당좌수표 1장의 할인을 의뢰받고, 같은 달 9. 공소외 우정숙으로부터 위 수표를 선이자를 공제한 금 18,500,000원에 할인받아 그 중 금 11,000,000원을 보관하던 중 이를 임의로 소비하여 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고인이 위 수표의 할인과 관련하여, 1994. 3. 9. 피해자 우정숙에게 부도가 예상되는 위 수표를 제시하면서 "틀림없이 결제될 수표이니 할인하여 달라."는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 위 우정숙으로부터 그 자리에서 수표할인금 명목으로 금 18,500,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 등의 범죄사실로 약식기소되어, 1994. 8. 17. 서울형사지방법원에서 사기죄 등으로 벌금 2,000,000원의 약식명령을 고지받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건에서 피고인이 횡령하였다는 금 11,000,000원은 위 확정된 사기죄에서 피고인이 편취한 금 18,500,000원의 일부이고 피고인이 위 금원을 소비한 행위는 위 사기 범행의 장물을 처분한 것에 불과하여 그 불가벌적 사후행위에 해당하므로, 주된 범행인 사기죄에 대하여 이미 약식명령이 고지되어 확정된 이상 위 약식명령의 기판력은 위 사기죄의 불가벌적 사후행위인 이 사건 공소사실에도 미친다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에 대하여 면소판결을 선고하였다. 그러나 금전수수를 수반하는 사무의 처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 그 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하는 것이고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 등 참조), 공소사실과 같이 위 황성광이 피고인에게 위 수표의 할인을 의뢰하고 이에 따라 피고인이 위 우정숙으로부터 위 수표를 할인받았다면, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 위 우정숙으로부터 지급받은 수표할인금은 위 황성광의 소유에 속하는 것으로 보아야 할 것이고, 위 황성광을 위하여 위 금원을 보관하는 지위에 있는 피고인이 이를 임의로 소비한 것은, 위 사기 범행의 피해자인 위 우정숙과의 관계에 있어서는 위 사기죄의 불가벌적 사후행위라고 할지라도 제3자인 위 황성광에 대한 관계에 있어서는 새로운 법익을 침해한 것으로 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 행위가 별도로 횡령죄를 구성하지 아니하는 것으로 판단하여 피고인에 대하여 면소판결을 선고한 것은 사기죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1997. 11. 25. 선고 97노2395 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결, 1985. 5. 28. 선고 84도2919 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 이 사건 공소사실은 피고인이 1997. 1. 23.경 안양경찰서 민원실에서 "공소외 인이 1995. 4. 하순 일자불상 23:00경 피고인을 1회 강간한 것을 비롯하여 그 시경부터 1995. 6.경까지 4회 내지 5회에 걸쳐 피고인을 강간하였다."는 취지의 고소장을 작성, 접수시켜 위 공소외인을 무고하였다는 것인바, 피고인이 신고한 범죄사실은 친고죄로서 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소를 제기하여야 하고, 다만 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산되는데, 피고인은 고소장에 "피고인과 피고소인이 같은 초등학교 교사였다."고 기재하였으므로 고소한 내용 그 자체에 의하여 위 각 강간일시에 피고소인이 범인임을 알았다는 것이 되어 이 사건 고소는 범인을 알게 된 때로부터 6개월이 경과된 뒤에 제기된 것임을 분명히 알 수 있고, 또 피고인은 고소기간 내에 고소할 수 없었던 불가항력 사유를 특별히 기재하지 않았으며 경찰에서도 고소가 늦은 이유에 대하여, 피고소인의 처가 이혼하면서 피고인의 남편에게 위 성관계를 말해서 피고인도 진실을 밝히고 싶어 뒤늦게 고소한 것이라고 진술하고 있을 뿐 달리 불가항력의 사유에 관한 진술을 않고 있으므로, 피고인이 고소한 강간죄는 고소기간 경과 후에 고소가 제기된 것으로서 처벌할 수 없음이 고소내용 그 자체에 의하여 명백하고, 따라서 위 고소사실이 허위라 하더라도 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄는 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 의하여 강간죄의 고소기간은 같은 법 제19조에 의하여 1년이고, 따라서 원심이 이를 6개월로 본 것은 잘못이나, 범인을 알게 된 때로부터 1년도 경과된 뒤에 고소가 제기되었음이 기록상 분명하므로 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다), 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1997. 12. 24. 선고 97노5282 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 그 소유의 서울 서초구 신원동 192의 81 지상 음식점 건물을 공소외인에게 임대, 그로 하여금 음식점을 경영하게 하면서 그와 공동하여, 허가를 받지 아니하고, 1996. 6.경부터 피고인 소유로서 개발제한구역 내에 있는 같은 동 174의 1 답 582 중 430㎡과 정지되어 차량이 출입할 수 있는 평탄한 상태에서 공소외인으로 하여금 음식점의 주차장으로 사용하게 하고 공소외인이 이를 그 용도로 사용함으로써 토지의 형질을 변경하였고, 같은 해 8.경부터 피고인 소유로서 개발제한구역 내에 있는 같은 동 174의 3 전 189㎡ 중 100㎡과 정지되어 식탁을 설치할 수 있고 사람들이 출입할 수 있는 상태에서 공소외인으로 하여금 음식점의 야외영업장으로 사용하게 하고 공소외인이 이를 그 용도로 사용함으로써 토지의 형질을 변경하였다고 인정한 다음, 피고인의 위 각 행위는 도시계획법 제90조 제2항, 제21조 제2항에 해당한다고 하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 토지의 형질변경에 해당하려면 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경하는 행위가 있어야 하고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1237 판결 참조), 이 토지의 형질을 변경하는 죄는 그 성립과 동시에 완성되는 이른바 즉시범인바(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조), 이 사건에 있어서 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 등이 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 아무런 내용이 없고, 원심이 유지한 제1심판결에서 범죄사실로 적시한 피고인의 행위는 피고인이 공소외인과 공동하여 이미 평탄하게 정지된 전과 답을 주차장 또는 야외영업장으로 사용하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위는 도시계획법 제90조 제2항, 제21조 제2항이 규정하는 허가 없이 토지형질을 변경하는 죄의 구성요건에 해당하는 행위라고 볼 수 없으며, 나아가 기록을 살펴보아도 피고인 등이 공소사실 기재의 일시 무렵에 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위를 하였다고 보여지지 아니한다. 3. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	도시계획법 제21조 제2항 , 제90조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1997. 11. 13. 선고 97노1835 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시 증거를 종합하여 피고인과 공소외 미원통상 주식회사(이하 본사라고 한다) 사이에 체결된 미니스톱 가맹점 계약은 본사에서 편의점 운영 및 경영에 관한 기술과 상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포 운영의 사업주로서 점포 운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가지는바, 그 중요한 내용은 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사 이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월 단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간 미만인 경우)는 본사에게 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속하며, 가맹점계약 종료시 가맹점 내에 존재하는 상품은 가맹점의 소유로 하되 본사의 요구가 있으면 이를 본사 또는 본사가 지정하는 제3자에게 양도하도록 되어 있는 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정 비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이 사건 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 이 사건 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 횡령죄의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(당원 1996. 2. 23. 선고 95도2608 판결 참조). 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구고법 1997. 12. 16. 선고 96노338 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1심 및 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 발급신청서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이어서 양도인의 상속인으로부터 양수인의 상속인이 양수한 것으로 기재하는 경우와 같이 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위 사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이나(대법원 1989. 12. 22. 선고 89도341 판결, 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결 참조), 부동산의 실제 양도인과 양수인의 각 상속인이 수인인데도 위 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 양도인의 공동상속인 중의 1인으로부터 실제 양수인의 공동상속인 중의 1인이 부동산 전부를 양수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것이어서 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에서 적절한 선례가 될 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도2468 판결, 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결 참조), 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	[1] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 / [2] 형법 제228조 , 제229조 / [3] 형법 제228조 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김종철 【원심판결】 창원지법 1997. 11. 26. 선고 96노790 판결 【주문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 1992. 3. 18. 및 1993. 7. 28.의 각 위증의 점에 관한 부분을 파기한다. 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 부분은 면소 위 피고인에 대한 나머지 공소사실에 관한 상고와 피고인 1 및 3에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인 피고인 2에 대한 1994. 9. 29.의 위증의 점 및 각 위증교사의 점에 대한 공소사실과 피고인 1 및 피고인 3에 대한 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 직권으로 본다. 원심판결 및 제1심판결에 의하면, 원심 및 제1심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1992. 3. 18. 14:00경 창원지방법원 제2호 법정에서 위 법원 91가합7576 상속포기무효확인등 사건의 증인으로서 한 증언과 1993. 7. 28. 14:00경 부산고등법원 제217호 법정에서 위 사건 항소심인 위 법원 92나16065 사건의 증인으로서 한 증언이 위증이라는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 위 피고인은 위 각 사건에 관한 위 일자의 각 증언과 관련하여 1994. 11. 22. 창원지방법원에서 위증죄로 벌금 30만 원을 선고받았고, 위 피고인이 항소하여 1995. 4. 14. 같은 법원에서 공소사실 중 일부만에 대하여 유죄를, 나머지에 대하여는 무죄를 선고받았으며, 검사가 상고하였으나 대법원은 1995. 8. 11. 상고를 기각한 사실을 알 수 있고, 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도498 판결 참조), 비록 위 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 이 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 위 확정판결의 기판력은 이 사건에도 미치게 되어 이 부분은 면소되어야 한다. 그런데도 이를 간과하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심과 제1심은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 따라서 이 부분 원심판결과 제1심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 이를 모두 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다. 3. 그러므로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 1992. 3. 18. 및 1993. 7. 28.의 각 위증의 점에 대하여 면소의 판결을 하기로 하고, 같은 피고인에 대한 나머지 공소사실에 관한 상고와 피고인 1 및 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	형법 제152조 , 형사소송법 제326조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 12. 31. 선고 97노7280 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 무죄로 판단한 피고인들에 대한 사기죄 공소사실의 요지는 피고인들은 할부금이 남아 있는 차량을 매수한 다음 그 차량이 할부금이 없는 차량인 것처럼 매도하여 그 대금을 편취하기로 공모하고, 피고인 1과 2가 김광기로부터 매수한 크레도스 승용차의 할부금이 남아 있음에도 1997. 2. 21. 피고인 2가 마치 김광기인 것처럼 가장하면서 피해자 김병철에게 위 승용차에 남아 있는 할부금이 없다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자와 대금 9,500,000원에 위 승용차를 매도하는 계약을 체결하고 그 자리에서 매매대금 명목으로 금 9,500,000원을 교부받아 이를 편취하고, 피고인 1이 할부금을 승계하는 조건으로 박정헌으로부터 대금 1,000,000원에 아반떼 승용차를 매수하고도 같은 달 22. 피고인 1, 2가 피해자 한선수에게 위 차량에는 할부금이 남아 있지 않다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자와 대금 6,000,000원에 위 승용차를 매도하는 계약을 체결하고 그 자리에서 매매대금 명목으로 금 6,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 전 입증에 의하더라도 피고인들이 공모하여 피해자들에게 위 크레도스 승용차와 아반떼 승용차에 남아 있는 할부금이 없다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들과 각 승용차 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받아 이를 편취하였음을 인정할 증거가 없다 하여 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 또한 피고인들이 위 크레도스 승용차를 김병철에게 매도함에 있어서 피고인 피고인 2가 김광기인 것처럼 가장하였음을 인정할 증거도 없으므로 원심의 위와 같은 판단에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 재산권에 관한 거래관계에 있어서 일방이 상대방에게 그 거래에 관련한 어떠한 사항에 대하여 고지하지 아니함으로써 장차 계약상의 목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺어 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고, 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계를 맺지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 그 재물의 수취인은 신의성실의 원칙상 상대방에게 그와 같은 사정에 대한 고지의무가 있다 할 것이고, 재물의 수취인이 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 할 것이다(당원 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결, 1985. 3. 12. 선고 84도93 판결, 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1이 할부금 채무를 승계하기로 하고 김광기로부터 위 크레도스 승용차를, 박정헌으로부터 위 아반떼 승용차를 각 매수하고, 피고인들이 김병철과 한선수에게 이를 각 매도하면서 할부금 채무가 있다는 점에 대하여 고지하지 아니한 것으로 볼 수 있으므로 그와 같은 행위가 고지의무 위반으로서 상대방을 기망한 것에 해당하는지에 관하여 살펴보면, 기록상 김광기는 동양할부금융 주식회사로부터 금융을 얻어 위 크레도스 승용차를 매수하여 동양할부금융 주식회사에 대하여 할부금 채무를 부담하고 있었고, 박정헌은 보증보험회사의 보증 하에 할부로 위 아반떼 승용차를 매수하였음을 엿볼 수 있으나, 그로 인하여 위 크레도스 승용차와 아반떼 승용차 자체에 대하여 저당권이 설정되어 있었다거나, 가압류 집행이 되어 있었다는 등의 사정은 없었던 것으로 보인다(수사기록 제5책 제25쪽과 제284쪽의 각 자동차등록원부의 기재 참조). 또한 기록상 자동차 매매계약에 따라 김광기나 박정헌의 할부금 채무가 당연히 매수인에게 승계되는 것이라고 볼 근거도 없다. 사정이 이와 같다면 전 소유자인 김광기와 박정헌이 각각 매매 목적물인 자동차와 관련하여 할부금 채무를 부담하고 있다 하더라도 그로 인하여 자동차 매수인인 김병철과 한선수가 장차 계약 목적물인 자동차의 소유권을 확보하지 못할 위험이 생기는 것은 아니라 할 것이므로, 김병철이나 한선수가 그와 같은 할부금 채무가 있다는 사정에 대하여 고지를 받았더라면 그 각 자동차를 매수하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백하다고 할 수 없고, 따라서 피고인들에게 그에 관한 고지의무가 있다고 볼 수도 없으며 피고인들의 그와 같은 부작위가 기망행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 다만 피고인 1은 김광기의 할부금 채무를 인수하는 조건으로 김광기로부터 위 크레도스 승용차를 매수하면서 김광기를 속여 김광기의 도장을 건네 받아 김광기 몰래 자동차양도행위 위임장에 도장을 찍어 이를 위조하였고, 피고인들이 김병철에게 위 크레도스 승용차를 매도하면서 이를 교부하여 행사하였다는 점에 대하여는 원심이 이를 유죄로 인정하여 그대로 확정되었으며, 기록에 의하면, 피고인들은 김광기의 대리인으로 행세하면서 김병철에게 위 크레도스 승용차를 매도하였음을 엿볼 수 있는바(서울지방검찰청 1997년 형제29186호 수사기록 제568쪽의 영수증 참조), 그렇다면 피고인들이 김광기로부터 위 크레도스 승용차를 매도할 대리권을 수여받은 바도 없으면서 그와 같은 대리권을 수여받은 양 행세하여 김병철을 기망하고, 김병철은 그에 속아 위 크레도스 승용차를 매수한 것이 아닌가 하는 의심이 있을 수 있다. 그러나 한편 김병철은 위 크레도스 승용차를 매수하면서 위 자동차양도행위 위임장 외에도 이전등록에 필요한 김광기 명의의 인감증명서, 자동차검사증, 주민등록초본, 책임보험영수증 등의 서류를 교부받았다고 진술하고 있고(사법경찰리가 작성한 김병철에 대한 진술조서, 위 수사기록 제91쪽 참조), 피고인들이 어떻게 그 서류들을 손에 넣었는지에 대하여는 심리가 되어 있지 않다(김광기는 피고인들에 대한 고소장에 피고인 1에게 위 크레도스 승용차를 매도한 후 피고인 1이 차가 급히 필요하다고 말하여 할부금 채무 승계절차를 밟지 않고 우선 위 크레도스 승용차를 인도하였는데, 인도 당시 이전등록에 필요한 인감증명서, 자동차검사증, 주민등록초본, 책임보험영수증 등을 위 승용차 안에 보관하여 두었다가 별일이 없을 것으로 생각하고 그대로 차를 인도하여 주었다는 취지로 적고 있다. 그러나 위 고소장은 증거로 채택된 것도 아니고, 피고인들은 그와 같은 사실을 부인하고 있다). 또한 위와 같이 대리권이 없으면서도 대리권이 있는 양 행세하여 김병철을 기망하였다고 하는 내용의 사기죄는 그 범행 내용에 있어서 위 공소사실 기재 사기죄와는 다른 것으로서 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 피고인들에 대하여 위와 같은 내용의 사기죄를 인정하는 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어서서 피고인들의 방어권을 실질적으로 침해하는 것으로서 허용될 수 없다(한편 기록에 의하면 박정헌은 할부금 채무를 승계하는 조건으로 피고인 1에게 위 아반떼 승용차를 매도하고, 피고인 1이 할부금 채무를 승계하는 절차를 밟기도 전에 자동차 이전등록에 필요한 자동차양도행위 위임장과 인감증명서를 교부한 것으로 보이는바, 피고인들이 한선수에게 어떠한 형태로 위 아반떼 승용차를 매도하였는지에 대하여는 기록상 이를 알아볼 자료가 없으나, 위 아반떼 승용차에 대하여 박정헌으로부터 한선수에게 바로 소유권이전등록이 된 점에 비추어 보면, 역시 피고인들이 박정헌의 대리인으로 행세하였을 것으로 짐작할 수 있는데, 비록 기망에 의한 하자있는 의사표시이기는 하지만, 박정헌은 피고인 1에게 자동차양도행위 위임장과 인감증명서를 교부함으로써 위 아반떼 승용차를 매도할 대리권을 수여하였다고 봄이 상당하고, 그와 같은 대리권이 있는 이상 그 매수인인 한선수가 피고인들이 박정헌으로부터 대리권을 수여받은 것으로 믿고 위 아반떼 승용차를 매수하였다 하더라도 거기에 무슨 기망으로 인한 착오가 있다고 할 수 없을 것이다). 결국 원심판결에 검사가 논하는 바와 같은 사기죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이홍우 【원심판결】 서울고법 1998. 1. 13. 선고 97노2535 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 원심 공동피고인 박종일이 사전에 과도를 들고 강도 범행을 할 것을 공모하였고, 원심 공동피고인이 강도 범행을 실행하기 위하여 피해자의 집에 들어갔을 때에 피고인은 대문 밖에서 망을 보았다고 인정한 원심의 사실인정은 정당하고, 여기에 무슨 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 또한 박종일이 피고인과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소를 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것임이 명백하고, 박종일이 피해자들을 과도로 찔러 상해를 가하였다면 피고인이 박종일과 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다 할 것인바(당원 1990. 12. 26. 선고 90도2362 판결, 1990. 10. 12. 선고 90도1887 판결, 1988. 12. 13. 선고 88도1844 판결 등 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 범행 직전에 다소 많은 양의 술을 마신 것이 사실이라 하더라도, 피고인은 범행 직전, 직후에 일어난 여러 상황을 잘 기억하여 조리있게 진술하고 있음에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피고인이 음주로 인하여 심신미약이나 심신상실의 상태에 이르지는 아니하였던 것으로 보인다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 심리미진이나 그 절차상 피고인의 방어권을 침해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 피고인에 대하여 징역 3년 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다 함은 정당한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	형법 제334조 제2항 , 제337조	형사
【피고인】【재항고인】 검사 【원심결정】 서울지법 1997. 1. 18.자 96초5272 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. (가) 형사소송법 제133조 제1항은 "압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고 사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다."고, 제2항은 "증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다."고 규정하고 있다. 제133조 제1항 후단이, 제2항의 '증거에만 공할' 목적으로 압수할 물건과는 따로이, '증거에 공할' 압수물에 대하여 법원의 재량에 의하여 가환부할 수 있도록 규정한 것을 보면, '증거에 공할 압수물'에는 증거물로서의 성격과 몰수할 것으로 사료되는 물건으로서의 성격을 가진 압수물이 포함되어 있다고 해석함이 상당하다. 한편 몰수할 것이라고 사료되어 압수한 물건 중 법률의 특별한 규정에 의하여 필요적으로 몰수할 것에 해당하거나 누구의 소유도 허용되지 아니하여 몰수할 것에 해당하는 물건에 대한 압수는 몰수재판의 집행을 보전하기 위하여 한 것이라는 의미도 포함된 것이므로 그와 같은 압수 물건은 가환부의 대상이 되지 않지만(대법원 1966. 1. 28.자 65모21 결정, 1984. 7. 24.자 84모43 결정 등 참조), 그 밖의 형법 제48조에 해당하는 물건에 대하여는 이를 몰수할 것인지는 법원의 재량에 맡겨진 것이므로 특별한 사정이 없다면 수소법원이 피고본안사건에 관한 종국판결에 앞서 이를 가환부함에 법률상의 지장이 없는 것으로 보아야 한다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 결정은 관세법 소정의 필요적 몰수에 해당하는 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 없다. (나) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없다(대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체 결정). 따라서 이 사건에 있어 피고인이 수사기관에 대하여 이 사건 압수물에 대한 소유권을 포기하였다고 하더라도 원심이 피고인의 이 사건 압수물에 대한 가환부 청구를 받아들여 가환부결정을 함에 아무런 지장이 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 이유 없다. 2. 그러므로 주문과 같이 재항고를 기각하기로 결정한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 형사소송법 제133조 / [2] 형사소송법 제133조 / [3] 형사소송법 제133조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1997. 12. 3. 선고 97노841 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 3점에 대하여 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인이 권원 없이 식재한 판시 감나무의 소유권은 그 감나무가 식재된 토지의 소유자인 피해자에게 있다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제4점에 대하여 원심이 명시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피고인에게 절도의 범의가 있다고 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제329조 , 민법 제256조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1998. 1. 9. 선고 97노1794 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피해자 이문옥은 피고인으로부터 변조 또는 위조된 판시 차용증서, 약속어음 및 임대차계약서 등을 받고 피고인에게 사채자금 명목으로 금 78,000,000원을 교부한 후 피고인을 통하여 대여받은 위 차용증서 등의 작성명의인들로부터 그 중 일부씩 합계 금 8,000,000원을 직접 반환받은 점을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 기망수단으로서 변조 또는 위조한 차용증서 등을 제시하였고 그 과정에서 일부 진정한 금전 소비대차관계가 성립되어 피해자가 그 차용인들로부터 일부를 회수하였다고 할지라도 당초의 수령액 전부에 대하여 사기죄가 성립하는 것이지 그 수령액에서 진정하게 소비대차가 성립한 금액을 공제한 액수에 한하여 사기죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 달리 실제로 제3자에게 대여하였다가 회수한 금액에 관하는 사기죄가 성립하지 아니한다는 논지는 이유 없다. 상고이유 제3점에 대하여 논지는, 이 사건 범죄사실은 모두 오래 전에 범한 것으로서 이미 형의 선고를 받아 복역하였던 사건들과 한꺼번에 기소되어 한번의 재판으로 종결될 수 있게 하였어야 함에도 검찰의 실수로 이제 와서 다시 실형을 선고받게 하는 것은 위법한 공소권의 행사라는 취지이지만, 1인이 범한 다수의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 먼저 기소한 결과 형이 분리하여 확정되었다고 하여 그 공소제기가 절차상 위법하다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 1996. 6. 14. 대구지방법원에서 사기 등의 죄로 징역 3년의 형을 선고받아 그 무렵 동 판결이 확정된 사실을 인정하는 한편, 사기 등에 관한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 그 각 죄가 판결이 확정된 위 사기 등의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이라고 판단하여, 같은 법 제39조 제1항에 따라서 아직 판결을 받지 아니한 이 사건 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 이미 유죄의 확정판결을 받은 위 사건의 범죄사실 중에는 (1) 1992년 6월 말 공소외 배호권 명의의 위임장 1장을 변조한 사실, (2) 같은 해 7월 초순 위 배호권 및 공소외 이상운 공동명의의 부동산임대차계약서와 위 배호권 명의의 1992. 6. 30.자 채권양도 및 통보서 1매를 위조한 사실, (3) 그 무렵 위 이문옥에게 위조한 위 각 서류를 행사함과 아울러 차용금 조로 금 18,000,000원을 편취한 사실 등이 포함되어 있음에도(대구지방법원 96고단978 판결의 범죄사실 제6항), 위 확정판결이 있은 후 창원지방법원 97고단920호로 제기된 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중에는 그 제1항(별지 1의 5.항) 및 제2의 가, 나.항(별지 2의 5.항)으로 이미 확정판결을 받은 위 (1), (2), (3)의 각 범죄사실과 동일한 사실을 포함시키고 있음이 명백하므로, 이 부분 각 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하였어야 할 것이다. 또한 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실 가운데에는 공소외 김성하·장기건 명의의 동일한 부동산임대차계약서·차용금증서 및 약속어음에 대한 위조 및 행사의 각 점과 사기의 점이그제2.의가.항(별지1의4.항)및제2.의나.(3)항(별지2의4.항)과제3.의다.(1)(2)(3)(4)항으로 중복하여 설시되어 있고, 기록에 의하면 이러한 설시는 동일한 범죄사실에 관하여 이중으로 공소가 제기된 데에서 비롯된 점을 엿볼 수 있으므로, 뒤에 공소가 제기된 부분에 관하여는 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 그 공소를 기각하였어야 할 것이다. 그러함에도 원심은 이러한 점을 간과한 채 그 범죄사실 중 제2.의 가.항(별지 1의 5.항) 및 제2.의 나.(3)항(별지 2의 5.항)으로 확정판결이 있는 공소사실을 그대로 유죄로 인정하는 한편 위와 같이 이중으로 제기된 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 거기에는 확정판결의 효력 및 이중으로 제기된 공소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적한 취지로 보이는 논지는 이유 있다. 그렇다면, 원심판결 중 면소 및 공소기각의 판결을 선고하여야 할 위 각 부분은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인바, 원심이 이 부분들을 나머지 유죄로 인정되는 각 부분과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이러한 유죄 부분도 위 면소 및 공소기각의 각 부분과 함께 파기하지 않을 수 없어 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제347조 / [2] 형사소송법 제327조 제2호 / [3] 형사소송법 제326조 제1호 , 제327조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 도규만 【원심판결】 서울지법 1997. 12. 17. 선고 97노7801 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제62조의2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정된 것) 제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법(1997. 12. 31. 법률 제5436호로 제정된 것) 제40조 제1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는바, 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다. 원심이, 피고인에 대하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명한 것은 이와 같은 견해에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제62조의2 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	형법 제62조 , 제62조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 22. 선고 97노610 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 고소인 김혜한 및 부동산중개업자인 유경배의 제1심법원 및 수사기관에서의 각 진술과 이 사건 부동산의 당초 등기명의자인 강순애 및 사채업자인 최기문의 수사기관에서의 각 진술과 이 사건 부동산(대지 및 지상 건물)에 관한 등기부등본의 기재를 증거로 채용하여, 피고인이 1993년 3월 초순 일자불상경 피해자 김혜한을 만나 원주시 반곡동 1602의 1에 있는 군부대부지 15만 평 상당을 피고인과 공소외 손태준, 윤충섭 등이 금 20억 원에 불하받으려 하는데 중도금이 모자라므로 중도금으로 금 4억 5천만 원을 투자하면 땅을 처분하여 금 5억 원을 지급하겠다고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 그시경 금 4억 5천만 원을 교부받은 후 약속대로 위 금 5억 원을 지급하지 못하여 동인으로부터 군부대토지사기사건으로 여주지청에 고소당하게 되자 피해변제의 일환으로 1993. 11. 26. 위 윤충섭의 처인 공소외 강순애 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피해자 명의로 채권최고액 금 4억 5천만 원에 근저당권설정등기를 경료하여 준 후 자신이 이 사건 부동산을 처분하여 피해를 변제하여 주겠다고 하면서 1993. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 다음, 위 손태준과 공모하여, 1994. 1. 28. 위 피해자를 만나, 사실은 이 사건 부동산에 관하여 위 손태준을 채무자로, 공소외 이선비, 송재윤, 최기문, 박일복 등을 채권자로 하여 채권최고액 금 1억 5천만 원에 경료되어 있는 5번, 6번 근저당권설정등기를 해지하더라도 피해자에게 채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 "이 사건 부동산에 이선비 등 명의로 되어 있는 5, 6번 근저당권설정등기때문에 건물 매매나 전세가 이루어지지 않으므로 금 112,000,000원만 주면 위 근저당권설정등기를 해지하고 이 사건 부동산을 처분하여 위 피해금액을 변제하겠다."라고 거짓말하여 속이고 이에 속은 위 피해자로부터 즉시 근저당권설정해지에 대한 채무변제금 명목으로 금 112,000,000원을 교부받아 위 5, 6번 근저당권설정계약을 해지한 후 피해자에게 채무변제를 하지 아니함으로써 위 5, 6번 근저당채권최고액 금 1억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정하였다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결 등 참조), 사기죄의 성립에 있어서 피해자에게 손해를 가하려는 목적을 필요로 하지는 않지만 적어도 타인의 재물 또는 이익을 침해한다는 의사와 피기망자로 하여금 어떠한 처분을 하게 한다는 의사는 있어야 한다. 그런데 기록에 의하면, 위 피해자는 금 4억 5천만 원의 투자금반환채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 4억 5천만 원의 근저당권을 설정할 당시 이 사건 부동산의 시가는 금 2억 8천만 원 내지 금 2억 9천여 만 원 정도였고 그 등기명의자인 위 강순애가 다른 임차인들과 함께 살고 있었으며 동 부동산에 관하여 선순위 근저당권으로 원심이 인정한 바와 같은 합계 금 1억 5천만 원의 순위번호 5번 및 6번(이 사건 대지에 관하여는 순위번호 제29번 및 제30번)의 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 그 후 위 피해자는 위 투자금을 회수하기 위한 방편으로 1993. 12. 3. 위 피해자의 투자유인에 관여한 위 강성환, 손태준 및 피고인으로 하여금 액면금 5억 5천만 원, 변제기 1994. 1. 20.의 약속어음 공정증서(수사기록 제2책 중 제2권 제70면)를 작성·교부하게 하는 한편, 1993. 12. 10. 위 강순애에게 이 사건 부동산의 매매대금으로 금 485,000,000원을 영수하였다는 확인서(수사기록 제2책 중 제1권 제143면)를 작성하여 주고, 같은 달 13. 이 사건 부동산의 등기명의를 그 처분을 약속한 피고인 앞으로 이전하게 한 사실, 또한 피해자는 1993. 12. 21. 피고인을 비롯한 위 약속어음의 발행인 3인과 사이에서 위 금 5억 5천만 원에 대한 상환지체금을 당일부터 월 약 1.5%의 비율로 지급받기로 약정한 사실(수사기록 제2책 중 제2권 제62면), 위 강순애는 피고인 및 위 피해자의 요구에 따라 1994. 1. 10. 이 사건 부동산을 전부 명도하여 주었고 그 후 피고인은 이 사건 부동산을 위 피해자의 동의하에 임대하려고 하였으나 시가를 초과하는 근저당권이 설정되어 있어 쉽게 임대가 이루어지지 못한 사실, 그 무렵 피고인은 위 선순위 근저당권 때문에 이 사건 부동산의 매매나 전세가 이루어지지 않는다고 하면서 그 말소를 제의하였고 이에 위 피해자는 피고인 및 위 손태준과 함께 1994. 1. 28. 사채업자들인 선순위 담보권자들을 직접 만나 약정이자가 지나치게 고율이라는 이유로 그 일부인 금 2,000,000원을 삭감한 나머지 금 112,000,000원만을 지급하고 그 말소등기에 필요한 등기신청서류를 넘겨받아 그 다음날 위 선순위 근저당권설정등기를 모두 말소한 사실, 그러나 피고인은 이 사건 부동산을 매각하지 아니한 채 그 일부씩을 여러 차례에 걸쳐 임대하였으나 위 피해자의 근저당권 때문에 임차인들로부터 합계 금 8,000,000원의 계약금만을 지급받아 피고인이 이를 사용하자, 위 피해자는 같은 해 6. 17. 위 약속어음공정증서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 강제경매를 신청하였고, 그 결과 1995. 1. 28. 위 피해자가 금 170,100,000원에 낙찰받아 그 실제배당액 금 164,775,246원 중 소액임차인의 보증금 1,000,000원을 제외한 나머지 전액을 배당받은 사실, 위 피해자는 그 밖에도 위 집행증서에 기하여 피고인 또는 위 강성환 소유의 여러 부동산에 관하여 강제집행을 실시한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 담보물권을 취득하였을 뿐만 아니라 이를 자유롭게 처분하여 그 대가로 자신의 투자금반환채권에 충당할 수 있게 되자 이 사건 부동산의 매각 또는 임대를 용이하게 하는 한편 선순위 담보물권의 피담보채권이 사채로서 그 이자가 지나치게 고율이므로 자신이 확보한 담보물권의 담보가치를 보호하기 위하여 선순위 피담보채무를 대위변제한 것이지 이러한 변제가 피고인의 기망행위에서 비롯된 것으로 보기 어렵고, 비록 피고인이 이 사건 부동산의 소유명의자로서 이러한 선순위 피담보채무를 변제할 것을 제의하였음에도 그 후 당초에 약정한 대로 이 사건 부동산을 제대로 처분하지 아니한 데다가 임대차계약상의 계약금을 위 피해자에게 교부하지 않았다고는 하나, 이 사건 부동산의 담보가치가 위 피해자가 확보한 담보물권의 피담보채권액에 미치지 못하고 선순위 담보물권자들이 변제받은 금액이 이 사건 부동산이 가지는 담보가치의 범위 내인 것이 명백한 이 사건에 있어서, 피고인의 위와 같은 사후행위가 횡령죄 또는 배임죄를 구성할 수 있음은 별론으로 하되, 처음부터 피고인이 재산상의 거래관계에 있어서 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버린 채 피해자를 기망하여 이에 속은 동인의 하자 있는 의사에 기하여 선순위 근저당권자들로 하여금 그 피담보채무를 미리 변제받게 함으로써 피해자의 재물 또는 이익을 침해하고 선순위 근저당권자들로 하여금 위 피해자로부터 변제받은 금원을 불법으로 영득하게 하거나 피고인 자신이 그를 통하여 불법으로 재산상의 이익을 취득하였다고 할 만한 사기죄의 범의를 찾기 어렵다. 그러함에도 원심이 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권을 소멸시킨다고 하더라도 피해자에게 채무를 변제해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피고인이 자신에게 금 112,000,000원만을 주면 선순위 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 처분하여 피해금액을 변제하겠다는 등의 거짓말을 한 사실을 확정함과 아울러 피고인이 마치 피해자로부터 위 금 112,000,000원을 교부받아 선순위 근저당권을 해지시킨 것처럼 사실인정을 하고, 그에 터잡아 피고인에게 사기죄의 범의를 인정하였는바, 거기에는 사기죄에 관한 법리를 오해하고 채증법칙의 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 16. 선고 97노3922 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 체육시설의설치·이용에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제10조, 제11조, 제22조, 법시행규칙 제8조 및 제25조의 각 규정에 의하면, 체육시설업은 등록체육시설업과 신고체육시설업으로 나누어지고, 당구장업과 같은 신고체육시설업을 하고자 하는 자는 체육시설업의 종류별로 법시행규칙이 정하는 해당 시설을 갖추어 소정의 양식에 따라 신고서를 제출하는 방식으로 시·도지사에 신고하도록 규정하고 있으므로, 소정의 시설을 갖추지 못한 체육시설업의 신고는 부적법한 것으로 그 수리가 거부될 수밖에 없고 그러한 상태에서 신고체육시설업의 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당할 것이지만, 이에 반하여 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고 영업이 되는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1993. 7. 6.자 93마635 결정, 1990. 2. 13. 선고 89누3625 판결, 1985. 4. 23. 선고 84도2953 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 1995년 4월경 숭실대학교 정문에서 90m 떨어진 곳에서 법정 시설기준에 부합하는 당구장시설을 갖추어 관할 행정청에 그 당구장업에 대한 신고서를 제출하였으나 위 장소가 상대정화구역 내에 위치하여 사전에 학교보건법 제6조 제1항 제13호에 따른 학교환경위생정화위원회의 심의가 거쳐야 한다는 이유로 그 신고서의 수리가 거절되었음에도 같은 해 11. 6.부터 같은 달 17. 13:50경까지 사이에 위 장소에서 당구장업을 경영한 점을 엿볼 수 있고, 한편 헌법재판소는 1997. 3. 27. 94헌마196 등 병합사건의 결정에서 위 학교보건법 제6조 제1항 제13호 "당구장" 부분 중 교육법 제81조에 규정한 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 방송통신대학, 개방대학, 기술대학, 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 함으로써 그 효력을 상실하여 적용할 수 없게 되었는바, 전후 사정이 이와 같다면 피고인이 위 당구장업에 대하여 한 당초의 신고는, 위 수리거부사유가 무효인 법률에 터잡은 것으로서 부당하고 그 밖에 달리 신고 자체로 위법하거나 무효로 볼 만한 아무런 사유가 엿보이지 아니한 이 사건에 있어서, 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하였다고 할 것이므로 비록 그 수리가 거부되었다고 하여도 신고 후에 행한 피고인의 위 영업행위를 두고 신고 없이 당구장업을 하였다고 볼 수 없다. 원심이 관계 법령의 해석상 신고체육시설업의 신고를 받은 시·도지사로서는 별다른 심사·결정 없이 그 신고를 당연히 수리하여야 한다고 판단한 것은 신고체육시설업의 신고에 대한 판시로서 다소 적절하지 못하지만, 기록에 의하여 피고인이 소정의 물적 시설을 갖추어 당구장업의 신고를 한 사실을 인정한 다음 그 후에 행하여진 피고인의 이 사건 영업행위가 무신고 영업행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 판결 결과에 영향을 미친 신고제 영업에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	체육시설의설치·이용에관한법률 제10조 , 제11조 , 제22조 , 체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙 제8조 , 제25조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【원심판결】 전주지법 1996. 10. 10. 선고 95노829 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대한 판단 건설기술관리법 제45조는 같은 법 제27조의 규정에 의하여 그 업무를 행하는 감리원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 규정하고 있고, 제27조 제1항(1995. 1. 5. 법률 제4921호로 개정되기 전의 것)은 국가·지방자치단체·정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 기관은 그가 발주하는 건설공사의 품질의 확보 및 향상을 위하여 제28조의 규정에 의한 감리전문회사로 하여금 책임감리를 하게 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 건설공사의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제50조(1995. 8. 4. 대통령령 제4744호로 개정되기 전의 것) 제2항은 법 제27조 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 건설공사"라 함은 다음 각 호의 공사를 말한다고 하고, 제2호에서 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업에 따른 공사 등을 열거하고 있는바, 이 사건 보들지구 경지정리사업이 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업으로 고창군청의 의뢰에 따라 농어촌진흥공사가 그 감리를 맡은 것이라면, 이를 건설기술관리법 제27조 제1항에 의하여 같은 법 제28조의 규정에 의한 감리전문회사로서 감리를 맡은 것이라고 볼 수 없으므로, 농어촌진흥공사의 직원으로 감리업무를 한 피고인 고영석가 같은 법 제45조에 의하여 공무원으로 의제된다고 볼 수 없다 . 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러나 정부투자기관관리기본법 제2조(1997. 8. 28. 법률 제5376호로 개정되기 전의 것)는 이 법의 적용대상이 되는 정부투자기관은 정부가 납입자본금의 5할 이상을 출자한 기업체로 한다고 규정하고 있고, 농어촌진흥공사및농지관리기금법 제7조 제1항은 농어촌진흥공사의 자본금은 1조 원으로 하되 국가가 그 전액을 출자한다고 규정하고 있으므로, 농어촌진흥공사는 정부투자기관임이 명백하고, 정부투자기관관리기본법 제18조는 정부투자기관의 임원 및 대통령령이 정하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제14조는 법 제18조에서 "대통령령이 정하는 직원"이라 함은 투자기관의 과장대리급 이상의 직원을 말한다고 규정하고 있으며, 기록에 의하면, 위 피고인은 1976. 1. 21. 5급으로 입사하여 1989. 1.경 3급 과장으로 승진하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인은 뇌물수수죄의 적용에 있어서는 공무원으로 의제된다고 보인다. 그렇다면 위 피고인이 정부투자기관의 과장대리급 이상의 직원인지 심리하지 아니하고 그에게 뇌물수수죄가 적용될 수 없다고 한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하거나 뇌물죄의 주체에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 2. 피고인 1의 상고에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 건설기술관리법 제27조 , 제45조 , 건설기술관리법시행령 제50조 / [2] 정부투자기관관리기본법 제2조 , 제18조 , 정부투자기관관리기본법시행령 제14조 , 농어촌진흥공사및농지관리기금법 제7조 , 형법 제129조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 임태성외 3인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 2년 6월에 처한다. 피고인 1, 2에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 140일씩을, 피고인 3에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 중 130일을 위 각 형에 산입한다. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 히로뽕 1,308g(증 제1호), 히로뽕 1,277g(증 제2호), 히로뽕 415g(증 제3호), 여행용가방 1개(증 제4호)를 피고인 1로부터 몰수한다. 피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점 및 피고인 4는 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1, 2, 3은 각 향정신성의약품 취급자격이 없음에도 불구하고, 피고인 1은 1997. 11. 하순 오후경 서울 용산구 보광동에 있는 상호불상 커피숍에서 피고인 3에게 "금 3,000만 원을 마련하여 외국에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 히로뽕, 이하 히로뽕이라고 한다)을 매수한 다음 한국을 거쳐 다시 이를 괌으로 가져 가 매도하자"는 취지의 제의를 하여 피고인 3이 이를 승낙하자 1997. 12. 2. 02:00경 서울 용산구 보광동에 있는 공소외 1의 집에서 괌에 거주하는 공소외 2에게 전화를 하여 히로뽕 1㎏을 구해 달라고 부탁하는 과정에서 위 공소외 2로부터 "상피고인 4를 서울에서 만나 서로 상의한 후 홍콩에 함께 들어가서 자신의 히로뽕 2㎏이 포함된 히로뽕 3㎏을 구입한 후 이를 서울을 거쳐 괌으로 운반하여 달라"는 제의를 받고 이를 승낙한 다음, 같은 달 8. 18:30경 서울 강남구 역삼동에 있는 리츠칼튼호텔 커피숍에서 위 피고인 4를 만나 위와 같은 범행계획을 모의하고, 같은 날 위 공소외 1의 집에서 피고인 2에게 위 범행계획을 알려주어 피고인 2가 이를 승낙하는 등 홍콩에서 히로뽕을 매수하여 한국을 거쳐 다시 괌으로 가져가기로 순차 공모한 후, 1997. 12. 8. 11:25경 서울 중구 명동에 있는 외환은행 명동지점 앞길에서 피고인 3이 피고인 1에게 히로뽕 매수 대금으로 금 2,700만 원을 교부하자 피고인 1, 2는 위 금원과 피고인 1이 가지고 있던 금 1,000만 원을 합한 금 3,700만 원을 위 외환은행 명동지점 등지에서 미화 25,000$로 환전한 다음 1997. 12. 10. 오전경 피고인 1은 미화 17,500$를, 피고인 2는 7,500$를 가진 채 항공편으로 홍콩에 들어가 같은 날 13:30경 홍콩 구룡반도에 있는 미라마호텔 1408호실에서 위 피고인 4에게 히로뽕 매수 대금으로 미화 24,000$를 교부하였는바, 같은 날 오후 무렵 홍콩의 위 미라마호텔 1408호실에서 위 피고인 4는 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕 약 3㎏을 구입하고, 피고인 1, 2는 다음날인 1997. 12. 11. 오전 무렵 위 미라마호텔 1413호실에서 위 피고인 4로부터 위 히로뽕 3㎏을 교부 받아 이를 매수하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 4, 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 각 압수조서의 각 기재 1. 서울지방검찰청 마약수사주사보가 작성한 감정결과유선확인보고의 기재 1. 피고인 1, 2에 대한 개인별 출입국 현황 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 향정신성의약품관리법(1997. 12. 31. 법률 제5485호로 개정되기 전의 것) 42조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제30조 (피고인 1, 2, 3의 판시 히로뽕 매수의 점, 징역형 선택) 2. 미결구금일수산입 형법 제57조 3. 집행유예(피고인 3에 대하여) 형법 제62조 제1항(피고인 3은 초범으로서, 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 경미한 점 등을 참작) 4. 몰 수 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 무죄부분 1. 피고인들의 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법 위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점의 요지는 "피고인들은 모두 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고 영리의 목적으로, 홍콩에서 히로뽕을 매수하여 서울로 수입한 다음 이를 다시 괌으로 수출하여 매도하기로 순차 공모한 후, 피고인 3은 자금을 대고, 피고인 1, 2는 홍콩으로 건너가 피고인 4를 통해 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕을 매수한 다음 피고인 1, 2는 위 히로뽕을 여행용가방 밑에 집어 넣고 그 위를 아크릴 판으로 덮어 숨기는 방법으로 이를 은닉하여 소지한 채 피고인 4와 함께 1997. 12. 12. 13:00경 홍콩 국제공항에서 서울행 비행기에 탑승하여 같은 날 17:20경 서울 강서구 공항동에 있는 김포국제공항에 도착하는 방법으로 히로뽕 약 3㎏을 수입하였다."라는 것이다. 나. 판 단 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 1, 2, 3은 홍콩에서 히로뽕 1㎏을 구입하여 이를 괌에서 판매하려고 하였으나, 홍콩에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색을 심하게 하는 반면 한국에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색이 비교적 심하지 않다는 사실을 알고, 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 한국을 거쳐 괌으로 들어가되 피고인 1, 2가 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 김포공항에 도착하면 피고인 3은 공소외 3을 대동하여 신혼부부로 위장한 다음 그들과 함께 괌으로 들어가면서 괌 국제공항에서 히로뽕이 숨겨져 있는 피고인 1의 가방을 자신이 건네 받아 신혼부부로 위장한 채 입국하기로 사전 공모한 사실, 이후 피고인 1은 공소외 2에게 히로뽕 1㎏을 구해줄 것을 의뢰하였고, 위 공소외 2는 피고인 1에게 자신의 히로뽕 2㎏을 포함하여 홍콩에서 3㎏을 매수하여 괌으로 운반해 주되 매도인을 연결해 줄 피고인 4를 만나 서로 상의한 후 홍콩에 함께 들어갈 것을 제의한 사실, 이에 따라 피고인 1은 피고인 4를 만나 구체적인 계획을 상의한 다음 피고인 3으로부터 자금을 지원받아 이를 미화로 환전하여 피고인 2와 함께 홍콩으로 건너 간 사실, 이어 피고인 1, 2는 위 범죄사실 기재와 같이 1997. 12. 11. 피고인 4를 통해 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕 3㎏을 구입하자 이를 여행용가방 밑에 집어넣고 그 위를 아크릴 판으로 덮어 숨기는 한편, 사전 계획에 따라 피고인 3에게 1997. 12. 12. 20:40발 아시아나 항공편으로 괌으로 갈 것이니 그 때쯤 김포공항에서 만나자고 연락한 사실, 피고인 3은 피고인 1의 위와 같은 연락을 받고 비행기표 4장(피고인 3, 2, 공소외 3, 4)을 구입한 다음 김포공항에서 피고인 1, 2를 기다렸으나 그들이 오지 않자(당시 나머지 피고인들은 이미 체포된 상태였다.) 공소외 3, 4만을 데리고 괌으로 출국한 사실, 한편, 피고인 1, 2, 4는 항공편을 예약하면서, 피고인 1은 홍콩에서 서울을 경유하여 괌으로 가는 항공편을, 피고인 2, 4는 홍콩에서 서울로 가는 항공편을 각 예약해 두었다가 1997. 12. 12. 12:30경에 이르러 피고인 1은 히로뽕이 들어 있는 자신의 가방을 항공 수화물로 부치고 같은 날 13:00경 피고인 2, 4와 함께 홍콩국제공항에서 서울행 아시아나 항공 304편에 탑승한 후 같은 날 17:20경 김포국제공항에 도착하였는데, 히로뽕이 들어 있던 피고인 1의 가방도 항공 수화물로 같은 비행기에 의해 운송된 사실, 이후 피고인 1, 2는 당초의 계획대로 괌으로 가기 위해 같은 날 20:40경 출발하는 괌행 아시아나 항공 262편에 탑승하기 위해 공항 내에서 대기하고 있다가 히로뽕 밀수정보를 입수한 수사관들에 의해 같은 날 17:40경 공항 내에서 체포된 사실, 한편, 히로뽕이 들어 있던 가방은 위 304편에서 위 262편으로 옮겨 싣기 위해 위 304편의 화물칸에서 내려 져 지상으로 반출되어 있었는데, 피고인 1, 2, 4가 체포되자 피고인 1이 소지하고 있던 수화물표를 근거로 히로뽕 수색에 나선 수사관들에 의해 지상에 반출되어 있던 가방과 그 안에 들어 있던 히로뽕이 모두 압수된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 종합하여 보면, 비록 피고인 1, 2, 4가 홍콩에서 매수한 히로뽕을 항공 수화물로 부친 다음 같은 비행기를 타고 김포국제공항에 도착함으로써 그들이 가져 온 히로뽕이 우리 나라의 주권이 미치는 범위 내로 반입되었을 뿐만 아니라 비행기 화물칸에서 내려 져 지상으로 반출된 사실이 있다 하더라도, 이는 피고인 1, 2가 김포공항에 도착한 다음 괌으로 가기 위해 입국절차를 거치지 않고 공항 내에서 대기하는 동안 그들이 가져 온 히로뽕도 홍콩발 서울행 아시아나 항공 304편의 화물칸에서 서울발 괌행 아시아나 항공 262편의 화물칸으로 옮겨지게 되었는데, 이러한 과정에서 위 히로뽕이 일시적으로 지상에 반출된 것에 불과하다 할 것이고, 피고인들이 위 히로뽕을 국내로 들여와 유통시키려 하였던 것은 아니었던 것으로 보이는바, 향정신성의약품관리법에 의하여 히로뽕 수입행위를 처벌하는 목적은 향정신성의약품 취급자격이 없는 자가 적법한 절차를 거치지 않고 히로뽕을 국내로 들여와 유통시킴으로써 발생하게 될 보건위생상의 위험을 사전에 방지하기 위한 것이라는 점을 고려하여 볼 때, 피고인들의 위와 같은 소위는 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 해당하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들에게 '수입'에 관한 범의가 있다고 보기도 어렵다. 그렇다면 위 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법 위반의 점에 대하여는 무죄를 선고한다. 2. 피고인 4의 히로뽕 매수로 인한 향정신성의약품관리법 위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 매수로 인한 향정신의약품관리법 위반의 점의 요지는 "피고인 4가 상피고인 1, 2, 3과 공모하여 1997. 12. 10. 오후 무렵 홍콩에 있는 미라마 호텔에서 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕 3㎏을 미화 24,000$에 매수하였다."라는 것이다. 나. 판 단 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 위 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 제1회 공판조서 중 피고인 4의 진술기재 및 위 피고인의 여권사본(수사기록 2책 1권 80∼84면)의 기재에 의하면, 피고인 4는 미국인인 사실을 인정할 수 있는바, 그가 히로뽕을 매수한 곳은 위에서 본 바와 같이 홍콩이므로, 이는 외국인의 국외범에 해당한다 할 것이고, 이는 공범들이 한국인이라거나 위 범행의 모의 내지 준비작업이 국내에서 이루어졌다 하여 달리 볼 수는 없을 것이다. 한편, 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거되어 있는 죄 이외의 경우에는 형법을 적용할 수 없음이 원칙이고, 이러한 원칙은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다른 법률에도 그대로 적용된다 할 것이다. 그런데, 향정신성의약품관리법위반죄 자체는 형법 제5조에 열거된 죄에 해당하지 아니하고, 다만, 마약류불법거래방지에관한특례법 제6조 제2항은 향정신성의약품관리법 제42조에 해당하는 행위를 업으로 한 자에 대한 가중처벌을 규정하면서, 위 특례법 제12조에 의하여 위 특례법 제6조의 범죄는 형법 제5조의 예에 의한다고 규정함으로써 대한민국 영역 외에서 위 특례법 제6조에 해당하는 죄를 범한 외국인에 대하여도 같은 법을 적용할 수 있도록 하고 있으나, 위 피고인의 행위가 위 특례법 제6조 제2항 소정의 업으로 하는 히로뽕 매수행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 검사 역시 위 피고인의 히로뽕 매수행위에 대하여 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호를 적용하여 기소하였을 뿐이어서, 위 피고인의 행위에 대하여 위 특례법을 적용할 수는 없으므로, 결국 이는 외국인의 국외범에 해당하여 향정신성의약품관리법을 적용하여 처벌할 근거가 없다고 할 것이다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 76도720 판결 참조). 그렇다면 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 매수로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점 역시 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 않는 경우에 해당한다 할 것이어서, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인 4에 대하여는 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 엄상필 김종기	[1] 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 , /[2] 형법 제5조 , 마약류불법거래방지에관한특례법 제6조 제2항 , 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김승희 외 1인 【원심판결】 대구고법 1998. 2. 10. 선고 97노462 판결 【주문】 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1심의 판단 이 사건 제1심법원은, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 전병권을 협박하였다는 공소사실에 대하여 피고인의 그 공소사실 기재 행위는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항, 제1항 후단, 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄인데, 형법 제283조 제3항에 의하면 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건으로서 이는 수사의 제공, 진술 등을 하지 못하게 할 목적으로 한 협박으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)죄에도 마찬가지라고 할 것인바, 피해자가 이 사건 공소가 제기된 후인 1997. 9. 24. 원심법정에서 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다는 이유로 형사소송법 제327조 제6호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하였다. 2. 원심의 판단 위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자, 원심은, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 "형법 … 제283조 제1항의 죄를 범한 자가 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소 $고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 고소 $고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소 $고발을 취소하게 하거나 허위의 진술 $증언 $자료제출을 하게 할 목적인 때에도 또한 같다."라고 규정하고 있는바, 이는 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄보다 무겁게 규정한 것으로서, 위 법조에 해당하는 행위에 대하여 형법 제283조 제3항이 적용될 여지는 없다 할 것이고, 이러한 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항이 같은 법조 제2항, 제3항의 경우에는 형법 제283조 제3항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 취지의 규정이 없는 같은 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항, 제3항의 경우에도 형법 제283조 제3항이 적용되지 아니하는 것으로 해석되고 있는 점에 비추어 보아도 명백하다 할 것이므로, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 규정의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄보다 무겁게 규정한 것으로서, 위 법조에 해당하는 행위에 대하여 단순협박죄나 단순존속협박죄에 적용되는 형법 제283조 제3항이 적용될 여지가 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 제1심이 공소를 기각한 것은 위법하다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이다. 그런데 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 할 것이며(대법원 1994. 5. 13. 선고 93도3358 판결 참조), 사건을 환송받은 제1심법원이 그 사건의 본안에 들어가 심리한 결과 범죄의 증명이 있다고 판단되면 유죄를 선고할 것이므로, 원심이 제1심의 공소기각 판결을 위법이라고 하여 파기하면서도 판결로써 사건을 제1심법원에 환송하지 아니하고, 본안에 들어가 심리한 후 범죄의 증명이 있다고 하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고한 것은 형사소송법 제366조를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 4. 그러므로 이 점에 대한 상고가 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제393조에 의하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항 , 형법 제283조 제3항 / [2] 형사소송법 제366조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 배만운 외 1인 【원심판결】 서울고법 1997. 9. 9. 선고 96노1193 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 비록 원천징수의무자라 하더라도 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97도1908 판결, 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 참조). 따라서 1인의 원천징수의무자가 수인의 납세의무자와 공모하여 조세를 포탈한 경우에도 조세포탈의 주체는 어디까지나 각 납세의무자이고 원천징수의무자는 각 납세의무자의 조세포탈에 가공한 공범에 불과하므로, 그 죄수는 각 납세의무자별로 각각 1죄가 성립하고 이를 포괄하여 1죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 연간 포탈세액이 일정액 이상에 달하는 경우를 구성요건으로 하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라고 한다) 제8조의 적용에 있어서도 그 적용대상이 되는지 여부는 납세의무자별로 연간 포탈세액을 각각 나누어 판단하여야 하고, 각 포탈세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단할 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 1992년도에 '용등사해' 및 '동방불패'라는 영화를 홍콩 소재 영화수출회사로부터 수입하였으나 그 수출회사가 서로 달라 피고인이 그들 수출회사와 공모하여 한 국내원천소득에 대한 법인세 포탈은 각 수출회사별로 각각 1죄가 성립하고, 그 각 포탈세액이 '용등사해'의 경우 금 108,307,584원, '동방불패'의 경우 금 110,707,119원으로서 특가법 제8조 제1항 제2호의 적용 하한인 금 200,000,000원에 미달하여 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 조세포탈죄가 각 성립할 뿐인데, 그에 대한 이 사건 공소는 같은 법 제17조(1994. 12. 22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 조문)가 정하고 있는 3년의 공소시효기간이 도과한 후에 제기되었음이 분명하므로, 결국 위 각 영화의 수입과 관련한 원천징수 법인세의 포탈행위는 형사소송법 제326조 제3호 소정의 면소판결의 대상이라고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법인세법상의 원천징수의무의 법률적 성격을 오해하였거나 원천징수에 있어서의 조세포탈의 주체와 특가법 제8조 제1항의 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 가. 국선변호인 김병준의 상고이유와 사선변호인 배만운의 상고이유 제1점, 제2점 중 채증법칙 위배의 점 및 보충상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 인용한 각 증거와 원심이 추가로 조사한 증거들을 종합하여, 피고인이 1991년도에 '종횡사해', '감옥풍운(도범)', 1993년도에 '독고구검', 1994년도에 '천용팔부', '당백호점추향', '도학위룡3'이라는 영화를 각 수입하면서 홍콩 소재의 그 각 영화수출회사와 공모하여 사용료대금을 실제 금액보다 낮게 기재한 허위계약서 등을 이용하여 수입 및 통관절차를 밟음으로써 위 각 영화수출회사들의 국내원천소득에 대한 원천징수 법인세 일부를 사기 또는 부정한 방법으로 포탈하였다는 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인이 검찰에서 위 각 영화를 피고인이 허위계약서를 사용하여 각 수입하였고 일부 영화는 공소외 회사의 명의로 수입하였으나 이는 단지 명의만을 빌린 것이라고 자백한 바 있으며, 그 자백이 임의성이 없거나 그 신빙성을 의심할만한 사정이 있다고 보여지지 아니하고, 원심이 채용하고 있는 위 각 증거들에 의하면 피고인의 위 자백이 진실한 것이라고 인정하기에 충분하다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 증거가치의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 사선변호인 배만운의 상고이유 제2점 중 법리오해의 점에 대하여 원천징수의무자가 정당한 이유 없이 납세의무자로부터 원천징수세액을 징수하지 아니하거나 또는 그 징수한 세액을 납부하지 아니하는 행위 자체가 처벌대상으로 되는 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄는 같은 법 제9조 제1항 제3호가 규정하는 이른바 협의의 조세포탈범과는 명백히 구분되는 것이나, 그렇다고 하여 원천징수의무자는 언제나 위와 같은 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄에 대하여만 그 주체가 될 수 있을 뿐 납세의무자의 조세포탈범행에 대한 공범이 될 수 없는 것은 아니라 할 것이고, 또 원천징수의무자가 납세의무자와의 약정으로 원천징수세액을 원천징수의무자 자신이 부담하기로 약정한 바 있다고 하여 그러한 경우에는 언제나 조세범처벌법 제11조의 범죄만 성립될 수 있을 뿐 납세의무자의 조세포탈에 대한 공범이 성립될 수 없다고 할 수는 없다. 또한 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하나(대법원 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결, 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 적극적으로 허위의 2중 계약서 등을 작성·사용한 이상 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 또는 부정한 방법'을 사용한 것이라고 할 수 있다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 조세포탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 사선변호인 배만운의 상고이유 제3점에 대하여 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 법률, 이하 '법'이라고 한다) 제172조, 제173조 제2항, 제179조의3, 법시행령 제130조의9의 각 규정에 의하면, 법인세할 주민세는 원칙적으로 시·군 내의 법인세 납부의무가 있는 법인이 그 납세의무자가 되나, 주민세 특별징수에 관한 근거규정인 법 제179조의3과 법시행령 제130조의9의 규정에 의하여 법인세법 제59조의 규정에 따라 국내원천소득에 대하여 원천징수 법인세의 납세의무자로 되는 외국법인도 그 납세의무자로 됨이 법문상 명백하다. 그러므로 피고인이 외국법인인 홍콩 소재 영화수출회사로부터 이 사건 영화를 수입하면서 그 원천징수세액을 피고인이 부담하기로 한 이 사건에 있어, 홍콩 소재 영화수출회사의 국내원천소득은 피고인이 실제 지급한 금액에 원천징수 법인세액뿐만 아니라 법 제179조의3의 규정에 따른 원천징수 주민세액을 더한 금액이라 할 것이므로, 피고인이 홍콩 소재 영화수출회사와 공모하여 한 이 사건 원천징수 법인세의 포탈세액을 계산함에 있어서도 위와 같이 원천징수 주민세액까지 합산한 국내원천소득을 그 과세표준으로 하여 계산하여야 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 원천징수 주민세 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 라. 사선변호인 배만운의 상고이유 제4점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 세무공무원의 고발시 원심이 조세법처벌법 제9조 제1항 제3호로 의율하고 있는 1993년도의 '독고구검'이라는 영화의 수입과 관련한 원천징수 법인세 포탈에 관하여 영화명, 수출회사 및 포탈세액을 상세히 기재한 '영화수입 및 탈세내역'라는 서면을 첨부하였음을 알 수 있으므로(수사기록 302면), 그에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에 소추요건을 결한 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 / [2] 조세범처벌법 제9조 , 제11조 / [3] 법인세법 제59조 , 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제172조 , 제173조, 제179조의3 , 지방세법시행령 제130조의9	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이우윤 외 4인 【원심판결】 전주지법 1998. 2. 20. 선고 97노1119 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 원심은, 부안군수인 피고인 2와 같은 군 내무과장인 피고인 1이 같은 군 부군수인 공소외인 등과 함께 그 판시와 같은 경위로, 부안군의회에서 군수불신임결의안을 채택하려는 군의회 의원들의 직무집행을 군청 직원들을 동원하여 실력으로 저지하기로 공모한 다음, 피고인 1이 구내방송을 통하여 청사 내에 있는 직원 150여 명을 집합시켜 그들로 하여금 의원들이 본회의장에 들어가려는 것을 계단에서부터 가로막아 입장하지 못하게 하고, 의원들이 소회의실에 들어가 의사를 진행하려 하자 다시 직원 50여 명으로 하여금 그 곳에 난입, 회의장을 점거하게 하여 의사진행을 못하게 함으로써, 공무원이 공무 외의 일로 집단행위를 함과 동시에 다중의 위력으로 부안군의회 의원들의 정당한 공무집행을 방해하고 그들이 점유하는 방실인 부안군의회 소회의실에 침입하였다고 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 각 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 가. 현행 지방자치법은 지방의회의 지방자치단체장에 대한 불신임제도를 채택하지 아니하고 있으므로 부안군의회는 부안군수에 대하여 불신임결의를 할 권한이 없고 그와 같은 결의를 한다 하더라도 법적 구속력이 없음은 상고이유의 주장과 같으나, 이 사건 부안군의회의 회의가 적법한 소집절차를 밟아 소집되었고 소집의 목적이 불법적이거나 사회질서에 반하는 것이 아닌 이상, 그 회의의 의결사항 중에 군의회의 권한에 속하지 아니하는 사항이 포함되어 있었다 하더라도 군의회 의원들이 그 회의에 참석하고 그 회의에서 의사진행을 하는 직무행위는 적법한 것이다. 따라서 부안군의회 의원들의 직무행위가 위법하여 공무집행방해죄의 직무에 해당하지 아니한다는 각 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 공무집행방해죄에 있어서의 폭행이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하는 것이므로, 위 인정과 같은 행위는 공무집행방해죄에 있어서의 폭행에 해당한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 각 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 지방공무원법 제58조 제1항이 금지하는 '공무 외의 일을 위한 집단행위'라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말하는 것이므로(대법원 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결 참조), 위 인정과 같은 행위는 위 법조 소정의 '공무 외의 일을 위한 집단행위'에 해당한다. 따라서 원심판결에 지방공무원법 제58조 제1항의 법리를 오해하였거나 판례를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제319조의 죄를 범한 자를 처벌하는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 규정은 형법 제320조에 대한 특별규정이므로, 원심이 피고인들의 주거침입행위에 형법 제320조가 아닌 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 특수주거침입죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 원심이 피고인들을 위 각 범죄사실의 공동정범으로 인정한 조치는 정당하다. 따라서 거기에 공모공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 판례를 위반한 위법이 있다는 각 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 3에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조 / [3] 지방공무원법 제58조 제1항 / [4] 형법 제319조 , 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김유후 외 1인 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 16. 선고 95노6899 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 심리미진 및 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 피고인은 외국환관리법상 거주자로서 재무부장관의 해외부동산 취득허가 없이 프랑스 파리에 유학 중인 자녀들의 주거용 아파트를 구입할 목적으로, 1989. 8.경부터 같은 해 10.경까지 평소 거래하는 증권회사 직원들의 명의를 빌어 파리에 거주하는 자녀들과 언니 공소외 1 등을 수취인으로 하여 1인당 송금 한도액인 미화 5,000불씩 계속 송금하는 방법으로 합계 미화 약 400,000불을 송금하고, 국내에서 피고인으로부터 돈을 차용한 공소외 2로 하여금 미국에서 프랑스 파리국립은행에 개설한 피고인 명의의 예금통장으로 미화 500,000불을 송금하게 한 후, 1989. 10. 25.경 위 공소외 1로 하여금 프랑스국 파리시 제17구 테오듈 리보가 14번지 소재 건물의 3층 부분 아파트(전용면적 198㎡)를 대금 6,100,000프랑에 매수하여 외국에 있는 부동산을 취득한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조와 제35조에 관한 법리오해의 점에 대하여 같은 법 제29조에 의하여 규제되는 부동산의 '취득'은 거주자가 그 부동산에 관한 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하는 정도로서 충분하고, 그 소유권이나 처분권을 자신의 명의로 또는 사법상 유효하게 취득할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것인데, 원심판결이 들고 있는 증거에 의하면 피고인이 앞서 본 바와 같은 방법으로 프랑스에 거주하는 언니인 공소외 1 부부에게 외화자금을 송금한 다음, 그들의 명의를 빌어 이 사건 아파트를 매수하고 그 이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 공소외인들은 피고인의 자금으로 피고인을 위하여 이 사건 아파트를 구입하면서 단지 그 명의만을 빌려 준 것에 불과하다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 아파트의 실질적인 소유자로서 이를 취득하였다 할 것이고, 또한 이 사건 아파트의 매매가 형식적으로는 공소외인들과 비거주자와의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 공소외인들의 행위는 피고인의 행위로 취급되는 것이므로, 피고인은 공소외인들이 이 사건 아파트를 매수한 행위에 대한 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법은 없다. 3. 추징에 관한 법리오해의 점에 대하여 구 외국환관리법상의 몰수, 추징은 같은 법 제36조의2 규정의 취지에 비추어 범인이 취득한 범칙물은 필요적으로 몰수되어야 하고, 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 장애사유나 그 소재 장소로 말미암은 장애 사유로 인하여 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 할 것인바(대법원 1976. 6. 22. 선고 73도2625 전원합의체 판결, 1977. 5. 24. 선고 77도629 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 프랑스국 파리에 있는 이 사건 아파트를 대금 6,100,000프랑에 취득한 이래 현재까지 이를 보유하고 있음을 인정할 수 있어, 구 외국환관리법 제36조의2 규정에 의하여 이를 몰수하여야 할 것이나, 이 사건 아파트가 프랑스국 내에 있고 동 지역 내에는 프랑스국과 우리 나라와의 사이에 사법공조에 관한 협약 등이 맺어지지 않고 있어 우리의 재판권을 행사할 수 없음으로 인하여 이를 몰수할 수 없는 때에 해당하므로, 그 가액을 추징하여야 할 것이다. 그러므로 같은 취지에서 이 사건 아파트의 구입가액을 원화로 환산한 금액의 추징을 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 지적하는 것과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 불이익변경에 해당하는지에 대하여 제1심이 피고인에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년과 금 536,240,000원을 추징하는 판결을 선고하였는데, 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심은 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년과 금 657,275,000원을 추징하는 판결을 선고하였음은 지적하는 바와 같다. 그러나 원래 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라, 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인바(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결 참조), 이러한 관점에서 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼 때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년 및 집행유예기간 1년을 감축하고 있는 점에 비추어 추징액이 위와 같은 정도로 증액되었다는 사실만으로서 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없으므로, 원심판결이 불이익변경금지원칙에 위배되었다는 주장은 채택할 수 없다. 상고이유가 지적하는 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결과 1982. 5. 11. 선고 81도2685 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 적절한 예가 되지 못한다 할 것이다. 5. 그 밖에 기록을 검토하여 보아도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법사유가 있음을 찾아볼 수도 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	[1] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조 , 제35조 / [2] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조 , 제36조의2 / [3] 형사소송법 제368조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 2. 4. 선고 97노2836 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 사선 및 국선변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심은, 한국대학총학생회연합(약칭 한총련)은 1993년 전국대학생대표자협의회(약칭 전대협)를 승계하여 창립한 단체로서 1년을 주기로 각 대학의 총학생회회장 및 임원진들이 주도하여 구성하는 것이며, 이 사건 '제5기 한총련'은 대표자인 의장과 최고의결기구인 대의원대회, 상임의결기구인 중앙위원회, 상설의결기구인 중앙상임위원회를 두고, 집행기구로 중앙집행위원회와 그 산하에 중앙집행국, 중앙정책위원회, 중앙조직위원회, 연대사업위원회, 사무처 등을 두고, 특별기구로 학원자주화추진위원회와 조국통일위원회를 설치하여, 학내문제와 함께 조국통일문제를 가장 주된 과제로 삼고 있으며, 통일문제와 관련하여 반국가단체인 북한이 대한민국을 와해시키기 위해 선전·선동활동의 일환으로 내세우고 있는 대남적화통일노선의 주장과 궤를 같이 하는 내용으로 우리 사회를 '미제국주의 강점에서 비롯된 식민지 반자본주의 사회'로 규정하고 반미·반파쇼 투쟁이라며 '미제와 그 식민지대리정권인 김영삼 정권의 타도'를 구호로 삼고, 자주·민족·평화의 원칙이라며 '주한미군철수와 국가보안법철폐 및 북미평화협정체결을 통한 연방제통일방안'을 찬양·동조하며 강령으로 삼고, 남·북·해외의 민족대단결을 실천적으로 구현한다는 명목으로 조국통일범민족연합(약칭 범민련)이 추구하는 범민족대회를 지지하는 등의 노선을 취하고 있고, 이를 실천하기 위한 투쟁방식으로 3단계에 걸친 전민항쟁을 전개할 것을 계획하고 있는 사실, 피고인은 1996. 11. 단국대학교 총학생회장에 당선되어 1996. 12. 한총련의 지역단위체계 중 하나인 서총련 의장으로 내정되었다가 1997. 2. '제5기 한총련 제1차 정기중앙위원회'에 참석하여 한총련이 제작한 각종 자료집 등을 읽고 서로 토의하면서 한총련의 주장이나 활동내용을 잘 알면서 서총련의장 내정자로서 한총련 중앙상임위원으로 인준받고, 1997. 3. 서총련 대의원대회에서 의장으로 선임된 후, 중앙상임위원 및 중앙집행위원들과 함께 1997. 4. 한총련 정기대의원대회를 개최하여 의장 및 조통위원장, 학자추위원장, 대변인을 선출 내지 인준하고 위에서 본 바와 같은 강령 및 규약개정안을 통과시키고 대의원대회자료집을 승인한 뒤, 1997. 6. 5. 제5기 한총련 출범식을 개최하여 제5기 한총련을 결성한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 '제5기 한총련'은 학생들의 순수한 뜻이 모아진 자치단체라고는 볼 수 없고, 현정권의 타도와 연방제 통일방안 등을 주장하는 정치적 단체이고, 반국가단체인 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택함으로써 그 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 국가보안법 제7조 소정의 이적단체라 할 것이고, 피고인은 '제5기 한총련'이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체에게 이익이 될 수 있다는 것을 적어도 미필적으로라도 인식하면서 제5기 한총련의 중앙상임위원으로서 이를 구성하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 국가보안법 제7조 제3항에 규정한 이른바 이적단체라 함은 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 직접적, 제1차적 목적으로 하는 단체를 말한다고 함은 이 법원의 판례인바(대법원 1995. 5. 12. 선고 94도1813 판결 참조), 이와 같은 해석은 국가보안법의 입법 취지에 따라 합리적으로 해석한 것이어서 이를 위헌이라고 할 수 없고, 원심도 이와 같은 법리에 따라 '제5기 한총련'을 이적단체로 인정한 취지로 여겨지므로, 이와 다른 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 너무 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 국가보안법 제7조 제3항 / [2] 국가보안법 제7조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 3인 【변 호 인】 변호사 서경원외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 2년 6월에 각 처한다. 피고인 1에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 중 150일을, 피고인 2에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 3일을, 피고인 3에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 1일을 위 각 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 3년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 4는 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 피해자(남, 58세)의 처이고, 피고인 2는 서울 동작구 신대방2동 395 소재 보라매병원 신경외과 전담의사, 피고인 3은 위 병원 같은 과 레지던트로 각 근무하고 있는 자인바, 1997. 12. 4. 14:30경 위 피해자가 서울 금천구 독산본동 958의 59 소재 자신의 주거지에서 술에 취한 채 화장실을 가다가 중심을 잃어 기둥에 머리를 부딪치고 시멘트 바닥에 넘어지면서 머리를 충격하여 경막외 출혈상을 입어 위 보라매병원으로 응급후송된 다음, 같은 날 18:05경부터 다음날 03:00경까지 피고인 2의 집도와 피고인 3 등의 보조로 경막외 출혈로 인한 혈종 제거 수술을 받고 중환자실로 옮겨져 계속 치료를 받았는데, 위 혈종 제거 수술이 성공적으로 이루어졌고, 시간이 경과함에 따라 위 피해자의 대광반사와 충격에 대한 반응의 속도가 점점 빨라지고 이름을 부르면 스스로 눈까지 뜨려고 하는 등 그 상태가 호전되어 계속적으로 치료를 받을 경우 회복될 가능성이 많았으나, 뇌수술에 따른 뇌부종으로 자가호흡을 하기 어려운 상태에 있어 인공호흡을 위한 산소호흡기를 부착한 채 계속 치료를 받고 있던 중, 피고인 1은 위 피해자의 처로서 계속적인 치료를 통하여 위 피해자의 생명을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 당시까지의 치료비 2,600,000원 상당뿐만 아니라 이후부터의 추가치료비 지출이 자신의 재산능력에 비추어 상당한 부담이 되고, 금은방을 운영하다 실패한 후 17년 동안 무위도식하면서 술만 마시고 가족들에 대한 구타를 일삼아 온 위 피해자가 가족들에게 계속 짐이 되기보다는 차라리 사망하는 것이 낫겠다고 생각한 나머지, 피고인 2, 피고인 3으로부터 위와 같은 위 피해자의 상태와 인공호흡장치가 없는 집으로 퇴원하게 되면 호흡을 제대로 하지 못하여 위 피해자가 사망하게 된다는 사실을 설명 들어 알게 되었음에도 위 피해자에 대한 치료를 중단하고 퇴원시키는 방법으로 위 피해자를 살해할 것을 마음먹고, 같은 달 5. 14:20경과 18:00경 두차례에 걸쳐 주치의인 피고인 3에게 '도저히 더 이상의 추가치료비를 부담할 능력이 없다.'는 이유로 퇴원시켜달라고 요구하였고, 한편 피고인 2, 피고인 3으로서는 위 피해자에 대한 뇌수술 및 치료를 담당하고 있었고, 위와 같은 위 피해자의 상태와 회복가능성, 치료를 중단하고 퇴원시킬 경우 위 피해자가 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 알고 있었으므로 계속적으로 치료를 함으로써 위 피해자의 생명을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 피고인 3은 피고인 1이 여러 차례의 설명과 만류에도 불구하고 치료비가 없다는 이유로 계속 퇴원을 고집하자 상사인 피고인 2에게 직접 퇴원 승낙을 받도록 하라고 하고, 피고인 2는 같은 달 6. 10:00경 피고인 3으로부터 피고인 1의 위와 같은 요구사항을 보고 받은 후, 자신을 찾아온 피고인 1에게 위 피해자가 퇴원하면 사망한다고 설명하면서 퇴원을 만류하였으나 피고인 1이 계속 퇴원을 요구하자 이를 받아들여 피고인 3에게 위 피해자를 퇴원시키도록 지시하고, 피고인 3은 이에 따라 위 피해자에 대한 퇴원을 지시하여 위 피고인 1로 하여금 퇴원수속을 마치도록 한 다음, 위 병원 같은 과 인턴인 상피고인 4에게 위 피해자를 집까지 호송하도록 하여, 같은 날 14:20경 위 피고인 4, 피고인 1 등이 위 피해자를 중환자실에서 구급차로 옮겨 실어 위 피해자의 집까지 태우고 간 다음, 위 피고인 4가 위 피해자에게 부착하여 수동작동중이던 인공호흡보조장치인 엠브와 기관에 삽입된 관을 제거하여 감으로써 그 무렵 위 피해자로 하여금 뇌간압박에 의한 호흡곤란으로 사망에 이르게 함으로써 위 피해자를 살해한 것이다. 증거의 요지 판시 사실은, 1. 피고인들 및 상피고인 4가 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 증인 소외 1이 이 법정에서 한 진술 1. 검사가 작성한 피고인들 및 상피고인 4에 대한 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 피고인 2, 피고인 3, 상피고인 4에 대한 각 피의자신문조서 및 각 진술조서의 진술기재(다만 이 부분 증거들은 피고인 1에 한한다.) 1. 소외 2, 소외 3이 작성한 각 진술서의 기재 1. 고려대학교 의과대학 의사 소외 4, 소외 1이 작성한 부검감정서 중 판시 사인의 점에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 범죄의 성립과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 1에 대하여 가. 위 피고인의 변호인은, 치료비가 없어 위 피해자를 퇴원시킨 피고인 1의 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 것으로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 주장한다. 살피건대, 위 피고인으로서는 배우자에 대한 부양의무가 있으므로( 민법 제826조), 배우자인 위 피해자를 부양하면서 그 생명을 보호하여야 할 지위에 있고, 배우자의 생명 보호에 최선의 노력을 다할 의무가 있다 할 것이다. 그런데, 배우자에 대한 치료비가 자신과 가족의 경제적 능력에 비추어 지나치게 과다하여 더 이상 부담할 수 없어 치료를 중지할 수밖에 없는 경우, 그 치료 중지 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고 인정되기 위하여서는, 적어도 환자의 병의 상태, 그에 대한 치료 내용, 앞으로의 치료 경과와 환자의 예후에 대하여 담당의사 등을 통하여 충분한 설명을 듣고 정보를 얻음으로써 그에 대한 정확한 인식을 가지는 것이 요구되고, 또한 환자에 대한 현재까지의 치료비와 향후의 치료비가 어느 정도가 될 것인지에 대하여도 병원의 관계자를 통하여 충분한 정보를 얻고 그에 대한 정확한 인식을 가져야 할 것이며, 그런 연후에 더 이상의 치료비 부담이 배우자 자신과 가족의 경제적 능력에 비추어 도저히 불가능한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이고, 나아가 객관적으로도 더 이상의 치료비 부담이 배우자와 가족의 부양의무의 한계를 벗어나는 정도에 이르러서야 비로소 사회상규에 반하지 아니한다 할 것인데, 이러한 판단에 있어서도 이 사건의 경우와 같이 치료의 중지가 곧 환자의 사망을 초래하는 경우에는 생명의 존엄성을 최우선적인 가치로 고려하여야 하는 점에서 더욱 더 신중한 자세가 요구된다 할 것이다. 나아가 이 사건에 있어서 보면, 위 피해자에 대한 치료비가 위 피고인과 가족의 재산능력에 비추어 상당한 부담이 된 사실은 인정되나, 배우자의 생명을 보호하여야 할 지위에 있는 위 피고인으로서는 배우자인 위 피해자의 상태와 예후에 대하여 담당의사 등을 통하여 정확히 인식하려는 노력을 다하지 아니하였고, 위 피해자에 대한 향후 치료기간이나 치료비의 정도에 대하여도 정확히 알아보려고 하지도 아니하고 정확히 알지도 못한 채 막연히 자신과 가족의 재산능력에 부담이 된다고 판단하였으며, 또한 피고인 3으로부터 "지금 환자가 눈도 뜨고 팔을 움직이며 의식을 회복하여 상태가 좋아지고 있는데 퇴원을 하면 안된다. 일주일 정도만 더 치료를 하면 상태가 좋아져서 집으로 가서 통원치료를 해도 될 것 같은데 그때까지면 참아라. 치료를 받다가 상태가 아주 좋아지면 병원측 모르게 살짝 도망을 갈 때 가더라도 퇴원을 하지말라."라는 말까지 들었음에도 불구하고, 병원측 몰래 도망갈 경우 자신이 직장을 잃게 되고, 새로이 직장을 구하기도 어려우며, 자신과 가족들의 생활이 어렵게 된다는 이유와 함께, 그 동안 가족의 짐이 되어 온 위 피해자가 더 이상 생존하는 것보다 차라리 죽는 것이 낫겠다는 생각으로 무조건 퇴원만을 요구한 점에 비추어 볼 때, 배우자의 생명 보호를 최우선적으로 고려하여야 할 피고인 1의 위와 같은 행위가 배우자로서의 보호의무를 다하였음에도 더 이상 치료비가 없어 위 피해자를 퇴원시킨 것으로서 사회통념상 용인될 수 있는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고는 도저히 볼 수 없다 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 위 피고인의 변호인은, 피고인 1로서는 과도한 병원비 부담때문에 퇴원을 요청하였고, 의사들이 위 피해자를 퇴원시켜 사망하면 살인죄로 처벌받는다는 말을 하지도 않았으며, 의사들이 자신의 요청을 받아들여 퇴원을 시켜주었으므로 자신의 행위가 위법하다고 인식하거나 인식할 가능성이 전혀 없었고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 피고인은 위 피해자를 퇴원시킬 당시 위 피해자가 치료를 계속 받으면 회복된다는 사실은 모르고, 그냥 병원에서 의식불명인 상태로 있을 것이라는 생각에 병원비를 감당할 능력이 없어 위 피해자를 퇴원시키게 되었으므로 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있다고 주장한다. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 위 피고인은 환자의 상태, 예상되는 치료경과, 향후 치료비 등에 대하여 제대로 알아보지도 아니하거나 의사의 설명을 무시하고 막연한 자신의 판단에 따라 퇴원을 요구한 점, 위 피고인의 검찰에서의 진술에 의하더라도 솔직한 심정은 그 동안 남편으로부터 당한 것을 생각하면 살리고 싶은 마음도 없었고, 오히려 이번 기회에 차라리 죽는 편이 낫겠다고 생각을 하고 그대로 퇴원을 요구하였다는 점, 퇴원 요구를 받은 의사들이 위 피해자의 상태와 예후에 관하여 수술이 성공적으로 이루어져 수일 내에 위 피해자가 의식을 회복할 가능성이 많다는 취지로 비교적 낙관적으로 설명하였음에도 이를 무시하였고, 수술 종료 후 불과 12시간이 경과할 무렵부터 퇴원을 요구하기 시작한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인에게 위법성의 인식이 없었다거나, 그러한 인식의 가능성이 없었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 피고인에게 위 피해자의 상태와 예후에 대한 어떠한 착오가 있었다고 보기도 어려우며, 또한 위와 같이 의사의 설명을 무시한 채 스스로의 판단에 따라 위 피해자가 생존가능성이 없거나, 생존한다고 하더라도 계속하여 의식불명의 상태에 있을 것이라고 생각하고, 그러한 경우에는 치료비를 감당할 수 없으니 위 피해자를 퇴원시켜야 하겠다고 생각하였다고 하더라도, 그와 같은 사정은 위 피고인의 범죄 성립에 있어서 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것이므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2, 피고인 3에 대하여 가. 위 피고인들의 변호인은, 의사의 치료행위는 환자의 자기결정권으로 인하여 환자의 동의하에서만 진행될 수 있는 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 환자가 의식이 없는 상태에서 환자의 보호자가 계속적인 치료의 설득 노력에도 불구하고 치료를 거부하고 강력하게 퇴원을 요구하는 경우에는 의사인 피고인 2, 피고인 3의 환자에 대한 치료를 계속하여야 할 법률상 의무는 소멸된다고 주장한다. 살피건대, 무릇 의사의 의료행위는 원칙적으로 환자의 자기결정권에 따른 승낙이 있어야만 정당성을 갖는 합법행위가 되는 것이므로, 의사로서는 의료행위의 시작에 있어서는 물론이고, 그 종료에 있어서도 환자의 자기결정권을 최대한 존중하여야 하는 것이다. 이 사건에서 피고인 2, 피고인 3은 위 피해자의 상태가 워낙 위중하여 당초 위 피해자나 그 보호자의 명시적인 승낙 없이, 추정적 승낙에 기하여 수술을 시작하였는데, 그 수술 도중에 위 피해자의 처인 피고인 1로부터 위 피해자에 대한 수술 및 치료행위에 대한 승낙을 얻게 되었으므로, 그 의료행위에 대한 적법성을 보유하게 되었고, 따라서 피고인 2, 피고인 3은 의사로서 위 피해자에 대한 관계에 있어 직접적으로 그의 생명을 보호하여야 할 지위와 의무를 갖게 되었다 할 것이다. 그런데, 위와 같이 환자에 대한 생명과 신체를 보호하여야 할 지위와 의무를 가지게 된 의사가 환자를 위하여 의료행위를 계속하여야 한다고 판단됨에도 불구하고 환자가 자기결정권에 기하여 의료행위의 계속을 원하지 아니하는 경우, 원칙적으로는 의사가 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료 내지 배제되어 더 이상 의료행위를 계속할 필요가 없게 된다 할 것이다. 그러나, 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 의료행위의 중지, 즉 퇴원 요구를 받은 의사로서는 환자의 생명을 보호하기 위하여 의료행위를 계속하여야 할 의무와 환자의 요구에 따라 환자를 퇴원시킬 의무와의 충돌이 일어나게 되는바, 그러한 의무의 충돌이 있는 경우 의사로서는 더 높은 가치인 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 아니한다고 할 것이다. 이는 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 결과를 초래하는 경우 부작위에 의한 살인이라는 결과에 이를 수 있고, 우리 형법이 일반적인 살인행위뿐만 아니라 촉탁, 승낙에 의한 살인행위와 자살을 방조하는 행위에 대하여도 처벌을 하고 있는 점에 비추어서도 그러하다. 위와 같은 경우, 의사로서는 의료행위를 중지할 시점에 있어 환자의 자기결정권에 기한 진정한 의료행위의 중지 요구가 있었는지 여부와 환자의 상태, 회복가능성 등에 대하여 진지하게 고려하고, 그것이 법률상 허용되는 것인가 여부에 대한 검토를 하여야 할 것이며, 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지 아니하였음에도 불구하고 회복가능성이 높은 환자에 대하여 환자의 자기결정권만을 존중하여 의료행위를 중지하거나, 의료행위의 중지 요구가 환자의 자기결정권에 기한 진정한 의사표시라고 보기 어려움에도 이를 오인하여 의료행위를 중지하고, 그것이 직접적인 원인이 되어 환자를 사망케 한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 위법하다고 할 것이다. 먼저, 이 사건에 있어 환자의 자기결정권에 기한 진정한 의료행위 중지의 의사표시가 있어 위 피고인들의 행위에 대한 위법성이 조각될 수 있는 특별한 사정이 있었는지 여부에 관하여 살펴보면, 환자 본인의 자기결정권에 기한 의료행위 중지의 의사표시는 원칙적으로 그 중지 당시에 명시적으로 표시되어야 할 것이나, 그러한 명시적인 의사표시가 없는 경우에는 추정적 의사표시에 의하여도 가능하다 할 것이고, 이러한 추정적 의사표시는 사전에 문서나 구두에 의한 환자 본인의 명시적인 의사표시가 있는 경우 그것이 환자의 추정적 의사표시를 인정할 수 있는 하나의 유력한 증거가 될 수 있으나, 사전에 환자 본인의 명시적인 의사표시가 없는 경우에는 가족이 환자 본인의 입장에 서서 의료행위를 계속할 것인지 여부에 관하여 진지하게 고려한 후 그에 기하여 한 가족의 의사표시로부터 환자 본인의 의사를 추정하는 것도 일정한 경우 허용된다고 할 것인데, 그러한 추정이 허용되기 위해서는 가족이 환자의 성격, 가치관, 인생관 등을 충분히 알고 그러한 의사를 정확하게 추정할 수 있는 입장에 있어야 하고, 가족이 환자의 병의 상태, 치료 내용, 예후 등에 관하여 의사 등을 통하여 충분한 정보와 정확한 인식을 가지고 있어야 하며, 한편 가족의 의사표시를 판단하는 의사측도 가족의 태도, 환자와 가족의 관계에 대하여 가족과의 대화 등을 통하여 환자와 가족을 잘 인식하고 이해하도록 노력하여야 하고, 그러한 입장에서 환자의 추정적 의사가 있는지 여부를 신중하게 판단하여야 하며, 환자에게 의료행위의 중지를 요구하는 추정적 의사가 있는지 여부가 의심스러울 경우에는 환자의 생명을 보호·유지하여야 할 의무를 우선시켜야 할 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 의료행위의 중지에 관한 환자의 명시적인 의사표시는 없었고, 위 피해자의 처인 피고인 1의 의료행위 중지, 즉 퇴원의 요구가 있었을 뿐인바, 앞서 본 바와 같이 위 피고인은 위 피해자에 대한 치료비와 위 피해자가 그 동안 가족에 대하여 짐이 되었다는 점을 우선적으로 고려함으로써 위 피해자의 의사를 정확하게 추정할 수 있는 입장에 있었다고 보기 어렵고, 환자의 병의 상태, 치료 내용, 예후 등에 관하여 의사 등을 통하여 충분한 정보와 정확한 인식을 가지고 있었다고 보기도 어려우며, 한편 가족의 의사표시를 통하여 위 피해자의 의사를 판단하는 피고인 2, 피고인 3으로서도 위 피해자가 달리 치료행위의 중지를 원하였다고 볼만한 사정이 엿보이지 아니함에도 수술 후 의식이 회복되지 아니한 위 피해자의 생명 보호나 위 피해자 본인의 의사는 전혀 고려하지 아니한 채 오로지 처인 피고인 1의 의사만을 고려하였고, 피고인 1이 퇴원을 요구하는 이유도 단지 치료비가 부담스럽다는 점이었음에도 불구하고 이를 받아들여 그대로 퇴원을 결정한 점에서, 위 피고인들의 치료중지 행위는 환자의 자기결정권에 기한 것에 해당하지 아니한 것으로 의료행위의 중지에 있어서 요구되는 법적 허용요건을 충족하지 못한 것이라 할 것이다. 다음으로, 환자의 회복가능성과 관련하여 위법성이 조각된다고 하기 위하여는, 환자가 불치의 병에 걸려 회복을 예상할 수 없고, 사망의 시기가 임박한 상태에 있을 것이 요구된다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인 2의 법정에서의 진술에 의하더라도 문헌상 위 피해자와 같은 정도의 혼수척도인 두부손상 환자의 경우 식물인간이 될 확률이 27%인 반면 회복가능성의 확률은 73%에 이른다는 것이고, 피고인 3도 검찰에서 "합병증이 발생하지 않는 경우 위 피해자의 생존가능성은 70∼80% 가량 되었고, 퇴원하기까지 내과적인 합병증은 있었으나 곧 바로 사망할 정도는 아니었다."고 진술하였으며, 증인 소외 1의 법정에서의 진술도 부검결과 위 피해자에게 있어 위 피고인들이 주장하는 파종성혈관내응고병증 및 저혈압에 의한 허혈성간손상은 발견되지 않았다는 점과 아울러 앞서 인정한 바와 같이 위 피해자는 혈종 제거 수술이 성공적으로 이루어졌고, 시간이 경과함에 따라 대광반사와 충격에 대한 반응의 속도가 점점 빨라지고 이름을 부르면 스스로 눈까지 뜨려고 하는 등 그 상태가 호전되었던 점 등에 비추어, 위 피해자는 계속적으로 치료를 받을 경우 회복될 가능성이 많았던 경우이므로, 환자의 회복가능성의 측면에 있어서도 위 피고인들의 치료 중지 행위는 의료행위의 중지에 있어서 요구되는 법적 허용요건을 충족하지 못한 것이라 할 것이다. 따라서 환자인 위 피해자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지 아니한 피고인 2, 피고인 3이 위 피해자에 대한 치료를 중지한 행위는 위법성이 조각된다고 할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 또한, 가사 피고인 2, 피고인 3이 치료행위를 중지하고 환자를 퇴원시키게 되면 환자가 곧 사망에 이르는 경우에도 환자나 보호자의 퇴원요구가 있으면 이에 따라야 하고, 이러한 것이 '의학적 충고에 반하는 퇴원'으로서 의료계의 관행으로 허용되어 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 계속적으로 치료를 받을 경우 회복될 가능성과 가까운 시일 내에 의식을 회복할 가능성이 많았던 환자가 본인의 의사가 아닌 보호자의 의사에 기한 퇴원 요구와 이를 받아들인 위 피고인들의 퇴원결정에 따라 퇴원한 후 그것이 직접적인 원인이 되어 사망에 이를 수 있다는 점에 대하여 위 피고인들로서는 이미 그러한 행위가 자신들의 양심에 반하는 것임을 알았을 것이고, 가사 몰랐다고 하더라도 진지하게 자신의 양심에 비추어 보았더라면 도의감정이나 윤리관념에 어긋난다는 것을 알 수 있었을 것이며, 따라서 위와 같은 오인을 회피할 가능성이 충분히 있었다 할 것이고, 아울러 위 피고인들로서는 위와 같은 상황하에서의 치료행위의 중지가 허용되는 것인지, 규범에 반하는 것은 아닌지 여부에 대하여 스스로 심사숙고하고, 나아가 전문가나 관계기관에의 조회 등을 통하여 충분한 검토를 하였어야 함에도 불구하고, 너무나 경솔하게 독자적인 판단에 따라 의료행위의 중지를 의미하는 퇴원 결정을 한 이상, 위 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 이는 정당한 이유가 있는 경우라고는 할 수 없다. 나. 위 피고인들의 변호인은, 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1로부터 동의도 없이 수술까지 하고 퇴원도 허용하지 않으면 어떻게 하느냐는 협박성 요구까지 받았고, 그러한 퇴원 요구를 거절하고 치료를 계속하였으나 예후가 좋지 아니하여 위 피해자가 사망하였을 경우 가족들의 소란행위와 치료비의 부담이 문제되며, 경우에 따라서는 위 피고인들이 형사적인 처벌까지 받을 수 있는 상황에서 치료를 계속한다는 것은 기대하기 어려우므로 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각된다고 주장한다. 살피건대, 환자나 보호자의 치료종결 요구와 의사의 환자에 대한 치료 계속의 의사가 서로 상치되어 의사가 환자를 계속 치료하고자 하는 것에 대하여 환자나 보호자의 현실적이고도 직접적인 위해나 진료의 방해행위가 있거나, 또는 치료의 계속에 따라 과다한 비용이 발생하고 이를 환자나 보호자로부터 지급받을 가능성이 희박한 경우 등에는 의사에게 그 치료를 계속하도록 하는 것을 기대하기 어려운 경우도 있을 수 있다고 할 것이다. 그러나, 이 사건에 있어서는 피고인 2, 피고인 3은 검찰에서 "자신이 피고인 1의 퇴원요구를 거절하더라도 위 피고인 1이 자신에게 행패를 부리거나 중환자실에 난입하여 강제로 환자를 데리고 갈 것으로까지는 생각하지 않았다."고 진술하였고, 또한 피고인 3은 치료비가 없다는 이유로 퇴원을 요구하는 피고인 1에게 치료비가 없으면 상태가 좋아진 후 병원측 모르게 도망을 가면 될 것 아니냐라는 말까지 한 점 등에 비추어, 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 퇴원 요구에 현실적이고도 직접적인 위협을 느꼈다고 보이지는 아니할 뿐만 아니라, 치료비와 형사처벌 문제 또한 실질적으로 피고인 2, 피고인 3의 의사결정에 있어 특별한 영향을 미친 것으로 보이지 아니하며, 가사 퇴원 요구를 거절하고 치료를 계속하였으나 예후가 좋지 아니하여 환자가 사망할 경우 가족들의 소란행위와 치료비의 부담이 문제될 수 있다고 하더라도, 이러한 문제는 향후 법적인 조치들을 통하여 대응할 수 있는 것이고(의료행위와 관련한 가족들의 소란행위와 치료비의 부담의 문제는 위와 같은 특수한 상황에 한정된 문제는 아니다.), 한편 이 사건에 있어서와 같이 환자가 계속적으로 치료를 받을 경우 회복될 가능성이 많았던 반면 치료를 중지하면 곧바로 사망할 것이 예견되는 경우에는 그 치료의 계속에 대한 현실적이고도 직접적인 위해나 치료방해 행위가 아니라 위와 같은 향후의 가정적인 상황들을 이유로 환자에 대한 치료를 포기하여 사망에 이르게 하는 행위는 인간의 생명을 다른 모든 가치에 앞서 우선하여 고려하여야 한다는 점에서 쉽사리 용인되어서는 아니될 것이며, 또한 위와 같은 경우 의사가 환자나 보호자의 의사에 반하여 치료를 계속하였으나 예후가 좋지 못하여 환자가 사망에 이르거나 상해를 입게 되었다고 하더라도 의료상의 과오 등 다른 사유가 없는 한 그 치료행위 자체는 위법하다고 할 수 없어 형사적인 처벌의 대상이 되지는 아니한다고 할 것이므로, 위 피고인들에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 할 수도 없으므로 위 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3：각 형법 제250조 제1항, 제18조, 제30조(각 유기징역형 선택) 2. 작량 감경 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3：각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들 모두 전과 없고, 피고인 1은 동기와 정상에 참작할 점이 있고, 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1의 퇴원 요구에 대하여 여러 차례 설득을 하였고, 결과의 발생을 적극적으로 의도하지는 아니한 점 등 참작) 3. 미결구금일수의 산입 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3：각 형법 제57조 4. 집행유예 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3：각 형법 제62조 제1항( 피고인 1은 그 동안의 구금생활을 통하여 잘못을 뉘우치고 있고, 부양하여야 할 가족이 있는 점 등, 피고인 2, 피고인 3은 종래의 의료관행 등에 비추어 비난의 가능성이 크지 아니한 점 등 참작) 무죄부분 피고인 4(이하 피고인이라고만 한다)에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 위 보라매병원 신경외과 인턴인바, 상피고인 2, 피고인 3, 피고인 1과 공모하여, 1997. 12. 4. 14:30경 위 피해자가 앞서 본 바와 같이 경막외 출혈상을 입어 위 보라매병원으로 응급후송된 다음, 같은 날 18:05경부터 다음날 03:00경까지 상피고인 2의 집도와 상피고인 3 및 피고인의 보조로 경막외 출혈로 인한 혈종 제거 수술을 받고 중환자실로 옮겨져 계속 치료를 받았는데, 시간이 경과함에 따라 위 피해자의 대광반사와 충격에 대한 반응의 속도가 점점 빨라지고 이름을 부르면 스스로 눈까지 뜨려고 하는 등 의식이 회복되고 있었으나, 뇌수술에 따른 뇌부종으로 자가호흡을 하기 어려운 상태에 있어 산소호흡기를 부착한 채 계속 치료를 받고 있던 중, 피고인 1은 앞서 본 바와 같은 이유로 위 피해자를 퇴원시키는 방법으로 살해할 것을 마음먹고, 같은 달 5. 14:20경과 18:00경 두차례에 걸쳐 주치의인 상피고인 3에게 '도저히 더 이상의 추가치료비를 부담할 능력이 없다.'는 이유로 퇴원시켜달라고 요구하자, 위 피해자에 대한 뇌수술 및 치료를 담당하고 있던 상피고인 2, 피고인 3 및 피고인은 위 피해자를 퇴원시킬 경우 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 알고 있었음에도, 상피고인 3은 상피고인 1이 여러 차례의 설명과 만류에도 불구하고 치료비가 없다는 이유로 계속 퇴원을 고집하자 상사인 상피고인 2에게 직접 승낙을 받도록 하라고 하고, 상피고인 2는 같은 달 6. 10:00경 자신을 찾아온 상피고인 1에게 위 피해자가 퇴원하면 사망한다고 설명하면서 퇴원을 만류하였으나 계속 퇴원을 요구하자 상피고인 3에게 위 피해자를 퇴원시키도록 지시하고, 상피고인 3은 이에 따라 다시 피고인에게 위 피해자를 집까지 호송하도록 지시하여, 같은 날 14:20경 피고인 및 상피고인 1 등이 위 피해자를 중환자실에서 구급차로 옮겨 실어 위 피해자의 집까지 태우고 간 다음, 피고인이 위 피해자에게 부착하여 수동작동중이던 인공호흡보조장치인 엠브와 기관에 삽입된 관을 제거하여 감으로써 그 무렵 위 피해자로 하여금 뇌간압박에 의한 호흡곤란으로 사망에 이르게 함으로써 위 피해자를 살해한 것이다라고 함에 있다. 위 공소사실은 피고인이 인공호흡보조장치인 엠브와 기관에 삽입된 관을 제거함으로써 피해자를 살해하였다는 작위범의 형태로 기소되었으나, 앞서 본 바와 같이 위 피해자는 자가호흡을 하기 어려운 상태에 있어 인공호흡장치를 부착한 채 치료를 받고 있었고, 그 사망의 원인 또한 인공호흡장치의 제거에 따른 뇌간압박에 의한 호흡곤란이며, 한편 피고인이 상피고인 2, 피고인 3의 치료행위의 중지, 즉 퇴원 결정에 따라 퇴원하는 위 피해자와 함께 위 피해자의 집으로 가서 수동으로 작동하던 엠브와 기관삽관을 제거하였다 하더라도, 엠브의 작동은 의사인 피고인이 환자의 상태를 살펴가며 직접 손으로 작동하는 것으로서 그 의료의 성질상 단시간 내에 종료하는 것이 예정되어 있는 것이며, 기관삽관 또한 환자의 기도를 확보하여 엠브의 작동을 용이하게 하기 위한 보조 수단에 불과하고, 그것이 전문가가 아닌 일반인에 의하여서 환자의 생명을 유지하는 방법의 일환으로 계속 작동하는 것이 가능한 것은 아니므로, 결국 이러한 엠브의 작동 중지와 기관삽관의 제거 자체는 살인죄의 구성요건을 충족하는 작위에 해당하는 것이라고는 할 수 없다. 따라서 위 공소사실은 피고인이 환자인 위 피해자의 생명을 보호하여야 할 지위와 의무가 있음에도 불구하고 위 피해자에 대한 의료행위를 중지함으로써 위 피해자를 살해하였는지 여부의 부작위범의 형태로 파악하는 것이 타당하다고 할 것인바, 이 사건에 있어 피고인이 위 피해자의 생명을 보호하기 위하여 치료를 계속하여야 할 지위와 의무가 있는지 여부에 관하여 보건대, 법정에 제출된 증거들에 의하면, 피고인은 의료행위를 보조하면서 수련을 쌓는 인턴의 지위에 있어, 전문의인 상피고인 2, 레지던트인 상피고인 3의 지시에 따라 그들의 의료행위를 보조하는 역할을 담당할 뿐이어서 그 지시에 따라 자신이 직접 관여하는 구체적인 의료행위에 관련하여서는 환자를 보호하여야 할 지위와 의무가 있다고 하겠으나, 더 나아가 중환자인 위 피해자에 대한 의료행위를 계속할 것인지 아니면 중지할 것인지 여부를 자신의 판단에 따라 독자적으로 결정하거나, 그 결정에 관여할 수 있는 지위에 있지는 아니하고, 실제로 이 사건에 있어서도 피고인은 위 피해자에 대한 위 피고인 2, 피고인 3의 의료행위의 중지 결정에 관여하였음을 인정할 아무런 증거도 없다. 그렇다면 피고인으로서는 위 의료행위의 중지, 즉 퇴원 결정과 관련하여서는 위 피해자의 생명을 보호하여야 할 지위에 있거나, 이를 방지하여야 할 의무를 가지고 있지는 아니하다고 할 것이고, 따라서 그러한 지위와 의무가 없는 피고인이 상피고인 3의 지시에 의하여 위 피해자를 집으로 이송하고 엠브와 기관삽관을 제거하였다 하더라도 피고인의 이러한 행위가 부작위에 의한 살인죄의 구성요건에 해당한다거나, 또는 상피고인 2, 피고인 3의 앞서 본 부작위에 의한 살인죄의 공동정범에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 권진웅(재판장) 이재락 김선일	[1] 형법 제20조, /[2] 형법 제20조, /[3] 형법 제250조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 1인 【원심판결】 광주고법 1998. 2. 25. 선고 97노605 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 다음과 같은 공소사실을 그대로 인정하고 피고인을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 즉 피고인은 '캐스팅' 잡지사의 기획실장으로 근무하면서 사진모델로 응모하여 알게 된 박○현(여, 16세)이 가족들의 반대에도 불구하고 모델이나 영화배우로 활동하기를 원한다는 사실을 알고, (1) 1997. 4. 13. 14:30경 박○현을 모델이나 영화배우로 활동하게 할 의사나 능력을 갖고 있지 아니함에도 박○현에게 "내가 알고 있는 영화사 사람에게 너의 사진을 보여주니 좋은 반응을 보였다. 그 쪽에서 너의 사진을 원하니 만나서 사진을 찍어야겠다. 금수장여관으로 나와라."라고 속여 그 날 15:00경 광주 북구 중흥동 소재 금수장여관 방에서 박○현을 만나 그에게 "우선 사진을 찍고 그 사진을 영화사로 보내자. 영화배우가 될 수 있도록 도와 주겠다."라고 속여 박○현의 나체사진을 찍은 후 귀가시켰다가, 1997. 4. 19. 토요일 오후에 전화로 박○현에게 "그 사진을 영화사 사람에게 보여 주었더니 금년 5월에 영화 한 편을 만드는데 조연급으로 출연시켜도 되겠다고 오케이를 하였다. 그러니 내일 오후 4시에 금수장여관 방에서 만나자."라고 박○현을 속여 그로 하여금 다음날 15:30경 광주 북구 용봉동에 있는 집을 떠나 16:00경 위 금수장여관으로 오게 한 다음 그 곳에서 박○현에게 "우선 할 일이 있으니 목포로 가자. 내일 서울로 보내 주겠다."라고 속여 그 때부터 1997. 4. 24. 02:00경까지 목포시 소재 피고인의 자취방, 전남 영암군 독천면 소재 동아전문대학 등지로 박○현을 데리고 다녀 미성년자를 유인하고, (2) 1997. 4. 24. 02:00경 피고인이 잠자고 있는 동안에 박○현이 서울에서 모델 등으로 활동할 생각으로 피고인의 급우인 공소외 1을 따라 서울로 간 사실을 알고 다음날 10:00경 공소외 1을 호출하여 전화로 "빨리 박ㅇ현이를 데리고 목포로 와라. 박ㅇ현이를 데리고 오지 않으면 죽여 버리겠다."라고 말하고, 이어서 그 전화로 박○현에게 "집에 들어가면 엄마와 오빠가 가만 두지 않을 것이다. 학교에서도 최소한 정학이다."라고 말하여 그 날 17:00경 위 공소외 1과 박○현을 목포 버스터미널로 오게 한 다음 그 때부터 박○현을 피고인의 자취방에서 기거하게 하면서 같은 달 26. 16:00경 위 공소외 2에게 전화로 "내가 박ㅇ현이를 데리고 있는데 박ㅇ현이가 집에 들어가지 않는다."라고 말하여 공소외 2로부터 만나자는 요구를 받자, 다음날 17:00 목포터미널 근처의 '소금창고' 카페에서 만나기로 약속하고 이를 박○현에게 알려 그로부터 "엄마를 만나러 약속장소로 가겠다."라는 말을 듣고 "네가 엄마를 만나면 무슨 일이 일어날지 모르니 너는 엄마를 만나지 말아라. 내가 알아서 엄마를 설득해서 만나도 좋으면 너를 데리러 오겠다."라고 말하고, 같은 달 27. 17:00경 위 '소금창고' 카페에서 공소외 2와 박○현의 오빠인 공소외 3 등에게 "박ㅇ현이가 목포에 없고 서울에 있다."라고 거짓말을 하면서 박○현을 호출하여 박○현으로부터 걸려 온 전화를 받으면서 일방적으로 "나 목포에 있는데 너 어디에 있느냐? 응, 서울에 있어? 그럼 내가 서울에 가서 연락을 할 테니 꼼짝 말고 기다려라."라고 말하여 공소외 3 등을 속인 다음 그 날 22:00경 공소외 3 등과 함께 목포를 출발하여 다음날 03:40경 부천시 소재 피고인의 집으로 가서 공소외 3에게 "박ㅇ현이를 호출하여 데려오겠다."라고 말하여 공소외 3 등을 그 곳에서 기다리게 한 다음 07:00경 부천을 출발하여 11:00경 목포의 자취방에 도착하여 박○현에게 "이제 서울로 가자. 우선 부천에 형님집이 있으니 그 곳으로 가자."라고 말하여 피고인의 차량에 박○현을 태우고 같은 달 29. 04:00경 부천시 원미구 작동 소재 피고인의 형인 공소외 4 소유 빈 집의 방으로 데리고 가 박○현을 유인한 다음, 그 곳에서 박○현에게 "모델이 되려면 이 정도는 참아야 한다."고 말하면서 박○현의 옷을 벗기려다가 박○현이 두 손으로 가슴을 가린 채 옷을 붙잡고 발을 구르고 소리를 지르면서 반항하자 주먹으로 얼굴을 때릴 듯한 태도를 보이며 "야, 네가 더 힘이 세냐, 내가 더 힘이 세냐. 나를 그렇게 못 믿느냐."라고 말하면서 박○현을 넘어뜨린 다음 박○현의 몸을 짓누른 채 옷을 모두 벗기고, 박○현이 이불을 안고 웅크리자 "여기 집에는 아무도 없다. 악을 써 보아야 아무 소용이 없다."라고 말하면서 상체로 박○현의 가슴을 누르고 왼팔로는 박○현의 목을 감고, 발로 박○현의 양다리를 벌리고 오른손의 손가락을 박○현의 질에 집어 넣고, 그 손가락으로 박○현의 음부를 할퀴고 1회 간음하여 위계 및 위력을 행사하여 미성년자인 박○현을 간음하고, 유인한 미성년자에게 가혹한 행위를 가하였다는 것이다. 2. 상고이유에 대한 판단 (1) 형법 제287조의 미성년자유인죄란 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하고(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 참조), 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호 후단은 위 미성년자유인죄를 범한 자에 대한 가중처벌을 규정한 것이므로, 위의 어느 죄든 그것이 성립하기 위하여는 피고인이 미성년자를 자기 또는 제3자의 물리적·실력적인 지배하로 옮길 범의를 가지고 미성년자를 기망 또는 유혹하여 미성년자를 위와 같은 지배하에 두었음이 증거에 의하여 입증되어야 할 것이다. 위 공소사실에 대하여 피고인은, 위 박○현은 모델이나 영화배우가 될 생각으로 스스로의 판단하에 가출하여 귀가하지 않았던 것이고, 피고인은 오히려 박○현에게 여러 차례 귀가를 권유하다가 결국에는 박○현의 가족에게 연락하여 집으로 돌아가게 하였을 뿐이며, 박○현을 간음한 사실도 없다고 일관되게 주장하고 있는바, 이 사건에서 유죄의 증거로 채용된 박○현의 진술내용을 비롯한 판시 증거들이 과연 신빙성이 있는 것이며 피고인이 박○현을 사실적 지배하에 둔 것인지를 피고인의 진술내용 및 기록에 드러난 사정과 대비하여 차례로 살펴보기로 한다. (2) 피고인은 당시 29세로서 '사랑과 이별의 시'라는 시집을 출간하고 예명으로 극단을 운영한 바 있으며, 잡지사 기획실장으로 근무한 관계로 연예계 인사들과 어느 정도의 지면이 있었으며, 한편으로는 간호조무사 자격을 취득하여 어머니 공소외 5가 경영하는 산부인과의원에서 일한 경력이 있고, 1997년에는 위 동아전문대학 환경공업과에 입학하여 목포의 자취방에서 생활하면서 '집현전' 입시학원에서 영어 강의와 학원 운영을 도와주고 있었다. 박○현은 광주시내 경신여자고등학교에 재학 중이던 1996. 8.경 위 잡지사의 사진모델로 당선되어 위 잡지에 사진이 게재된 바 있어 피고인을 알게 되었고, 한편 피고인은 그 무렵 박○현의 고모 공소외 6을 소개받아 사귄 바 있었으며, 박○현은 그 이후 피고인과 전화연락을 계속하면서 연예계에 진출할 수 있도록 도와달라고 부탁하여 왔음을 알 수 있다. (3) 피고인은 자신이 알고 있는 영화인에게 박○현의 사진을 보일 생각으로 위 1997. 4. 13. 금수장여관에서 박○현을 만나 사진을 7장 정도 찍었으나 이는 옷을 입은 채 팔다리가 드러난 정도의 사진이고 나체사진은 아니라고 진술하면서 그 중 사진 3장을 제시하고 있다(공판기록 592쪽). 그런데 위 박○현의 진술내용은, 경찰에서는 야한 포즈로 몇 번 찍은 후 완전히 알몸인 상태에서 앞뒤를 여러 번 찍었다고 진술하다가(수사기록 11쪽), 피고인과의 대질신문에서는 옷을 입고 필름 1통을 찍고 누드로 1통 정도를 방안에서만 찍었다고 하였으며(수사기록 57쪽), 검찰에서는 단지 누드사진을 찍었다고만 진술하였는데(수사기록 148쪽), 제1심 법정에서는 나체사진으로 침대에서 3, 4장은 주로 정면 부분을 찍었고 욕실에서 샤워하는 장면 2, 3장은 주로 측면을 찍었다고 진술하고 있는바(공판기록 350쪽, 364쪽), 이와 같이 알몸사진의 내용이나 수량이 뚜렷이 엇갈리고 있는 것은 박○현이 진실을 그대로 진술하고 있는지를 심히 의심할 만한 사정이 된다고 할 것이다. (4) 피고인은 4. 19.에 박○현과 전화통화를 한 바 없고 영화에 출연시켜 준다는 약속으로 가출을 권유한 바도 없으며, 4. 13.에 미리 약속한 바에 따라 4. 20. 박○현을 만났는데, 그 날 박○현이 가족들 몰래 집을 나왔다고 하면서 서울로 데려가 영화배우가 되도록 도와달라고 하였다고 주장하고 있다. 우선 박○현의 집 전화번호에 대한 시외통화내역을 조사한 결과 4. 19.에 피고인이 있던 목포지역과 시외통화를 한 바 없음이 기록상 드러나 있고, 4. 13.에 박○현이 생리가 불순한 증상을 피고인에게 말하여 피고인이 의약품 '에스트로겐'을 구해주겠다고 하였다는 것이며, 4. 20.에 만났을 때 피고인이 위 약을 가져다주어 박○현은 즉석에서 이를 복용한 사실이 인정되므로, 과연 4. 19.에 공소사실과 같이 가출을 유도하는 전화통화가 있었는지도 의심스럽다 할 것이다. 또한 박○현의 진술은 피고인이 박○현을 5월에 영화에 출연시켜 줄 것처럼 말하였다는 것뿐이고, 피고인이 가출을 권하였는지에 관한 언급은 없으며, 5월이 되기까지 10일이 넘는 기간과 그 이후에 장차 어떻게 숙식을 해결하며 어떠한 경로를 밟아 영화에 출연시켜 주겠다는 것인지에 관하여도 아무런 설명을 찾아볼 수 없고, 또한 그 이후 박○현이 피고인에게 그와 같은 약속을 지키라고 요구한 바 있다고 볼 사정도 전혀 나타나 있지 아니하다. 거기에다가 당시 피고인은 부천의 집을 떠나 목포에서 대학의 수업과 학원의 일에 열중하던 중이었고 실제로 박○현이 가출한 후에도 피고인은 종전과 같이 학교와 학원의 일에 성실하였던 것으로 보이며, 피고인이 박○현과 같은 자취방 또는 여관방에서 여러 밤을 보냈으면서도 그를 간음하였거나 그러한 의도를 보인 바도 없었던 것으로 인정되고, 달리 피고인이 박○현을 유인할 만한 어떠한 범행의 동기도 발견할 수 없다. (5) 피고인은 박○현이 4. 20. 피고인을 따라 목포로 온 후 그에게 집으로 돌아가라고 수차례 권유하였으나, 박○현은 오빠가 무섭다는 등의 이유로 이를 듣지 아니하였고, 박○현은 그 곳에서 지극히 자유스런 생활을 하였다고 주장하고 있다. 피고인의 급우들의 진술과 박○현의 일부 진술 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 박○현은 4. 20. 이후 피고인의 자취방에서 피고인과 같이 잠을 자고, 피고인의 대학에도 따라가 급우들에게는 피고인의 사촌동생이라고 소개하면서 같이 어울렸으며, 피고인이 없는 경우에도 급우들과 당구장, 노래방, 소주방 등을 다니며 놀았고, '공부하기도 싫고 학교 가기도 싫어서 집을 나왔는데 오빠에게 맞아 죽을 것 같아서 집에 못 들어간다.'고 말하기도 하였다. 박○현은 샤워를 하고 싶다고 말하여 피고인과 여관방을 잡아 숙박한 경우가 2회 있었으며, 한 번은 박○현이 피고인의 급우와 함께 여관에 들어가는 것을 피고인이 발견하고 데려나온 바가 있었다. 또 박○현은 피고인의 급우 공소외 1이 마음에 든다고 하였으나 피고인이 공소외 1은 여자관계가 복잡하다며 교제를 말린 사실이 있는데, 박○현은 4. 24. 02:00경 피고인에게 "저 그냥 집으로 돌아가겠습니다. 죄송해요. 폐만 끼쳐 드리고 ...... 이젠 술 드시면서 저 때문에 고민하시지 마세요. 그럼 정말 죄송했습니다."라는 메모를 남겨 집에 돌아가는 것처럼 하고 공소외 1의 기숙사로 가서 공소외 1과 함께 서울로 올라가 같은 방에서 잠을 자기도 하였으며, 박○현이 공소외 1을 따라 서울로 간 사실을 안 피고인은 급히 공소외 1에게 연락하여 박○현을 도로 데리고 오도록 조치하였다. 위 사실관계 등에 의하면, 박○현이 목포에서 피고인과 함께 지낸 것은 박○현의 자유로운 의사에 의한 것이고, 오빠 등 가족들의 태도가 두려워 쉽사리 집으로 돌아가지도 못하고 있었을 뿐이라고 할 것이며, 피고인의 위협이나 기망으로 인하여 피고인의 실력적인 지배하에 있었던 것은 아니라고 보이므로, 공소사실에 부합하는 박○현의 진술 부분은 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다. (6) 피고인은 4. 24. 박○현의 집에 전화를 하여 그의 어머니 공소외 2에게 박○현이 학교에서 정학을 당하지 않도록 조치를 해두라고 말한 바가 있고, 4. 26.에 다시 전화를 하여 4. 27. 위 '소금창고'에서 공소외 2와 박○현의 오빠 공소외 3 등을 만났는데, 피고인은 당시 공소외 3과 그 친구 등이 심하게 협박하므로 겁을 먹고, 박○현이 마치 서울에 있으면서 피고인과 연락만 되는 것으로 거짓말을 하였고, 이에 공소외 3 등의 요구에 따라 그들을 부천시 피고인의 집으로 안내하여 놓은 후, 혼자서 몰래 목포로 내려와 박○현에게 위와 같은 사정을 말하고 그를 부천으로 데려갔는데, 도착시간이 04:00경이어서 비어있던 형의 집으로 갔고, 거기에서 박○현이 스스로 옷을 모두 벗고 누워서 허벅지가 아프다고 하므로 문질러준 바가 있으나 간음한 사실은 없다고 주장한다. 먼저 박○현은 위 약속장소에 어머니를 만나러 가겠다고 하였는데 피고인이 가지 못하게 하였다는 것이나, 가족 몰래 가출을 한 다음 귀가할 경우 오빠와 어머니로부터 야단맞을 것을 두려워하고 있던 박○현이 그것도 집이 아닌 위 약속장소에 스스로 가겠다고 하였고, 또 피고인이 그렇게 하지 못하도록 하였다는 것은 이해하기 어려운 일이므로, 박○현의 위 진술은 믿기 어렵다 할 것이다. 다음으로 피고인이 박○현을 부천으로 데려간 것은 부천에서 박○현의 오빠에게 데려다 주기 위한 것이었으며, 박○현이 그와 같은 피고인의 말을 듣고 부천으로 따라간 사실은 박○현도 이를 인정하고 있으므로, 이를 들어 피고인이 박○현을 유인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 한편 앞에서 본 바와 같이 피고인은 산부인과의원에서 간호조무사로 일한 경력이 있고, 박○현과 금수장여관의 방에서 단둘이 2회 만났으며, 목포의 자취방에서 며칠간 같이 잠을 잤고, 여관방에 2회 같이 투숙한 사실이 있었음에도 이 사건 이전에는 한 번도 성관계를 가진 바가 없었음은 박○현의 진술에 의하여도 분명하고, 거기에다가 피고인은 불과 1시간 후인 05:00경 피고인의 집으로 출발하여 공소외 3에게 박○현을 데려다 주도록 예정되어 있었으며, 피고인은 박○현의 오빠로부터 박○현을 유인한 것으로 의심받아 심한 협박을 받고 있었던 상황이었는바, 위와 같은 점을 종합하여 보면 박○현이 옷을 벗은 상태에서 피고인과 같이 있었다는 사정만으로 피고인이 갑자기 욕정을 일으켜 박○현을 간음하였으리라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 더구나 박○현은 신장 173㎝에 54㎏의 체중임에 비하여 피고인은 신장이 164㎝에 불과한 왜소한 체격이라고 진술하고 있어, 박○현이 거부하는데도 불구하고 피고인이 공소사실과 같이 강제적인 수단으로 박○현을 쉽사리 간음할 수 있었으리라고 볼 수도 없다 할 것이다. 따라서 피고인이 박○현을 간음하였다는 부분에 관한 박○현의 진술내용도 역시 그 신빙성이 의심스럽다고 할 수밖에 없다. (7) 박○현이 피고인으로부터 간음을 당하였다는 사실은 박○현이 4. 29. 광주의 집으로 돌아간 후 경찰관인 고모 공소외 7이 박○현에게 하혈증상이 있음을 알아내고 추궁을 한 끝에 그와 같은 말을 듣게 된 것인바, 박○현은 기왕에 처녀막 파열이 있었고 의사의 진단시에 질부위의 상처도 발견된 바가 없음에도 그 하혈은 3, 4일간 지속되었다고 스스로 진술하고 있는데, 피고인의 간음으로 인하여 그와 같은 장시간의 출혈이 있으리라고는 생각하기 어려운 반면 위 4. 20.에 복용한 에스트로겐의 영향으로 하혈이 발생하였을 가능성이 상당하다는 점은 의학적으로도 널리 인정되는 소견으로 드러나 있다. 또한 피고인은 4. 27. 공소외 3 등으로부터 위와 같이 심한 협박을 당하였고, 4. 29. 박○현을 가족에게 인계한 후에도 심한 협박을 당하였으며, 4. 30.에는 위 공소외 7과 공소외 3 및 그 친구들로부터 박○현을 간음하였다는 의심을 받고 심하게 구타를 당하여 좌측 제6, 7늑골 골절, 항문열상, 직장출혈상 등을 입었음을 알 수 있다. 이와 같은 전후의 사정으로 미루어 볼 때, 박○현은 공소외 7 등 가족으로부터 하혈증상의 원인을 심하게 추궁당하자 그 책임을 피고인에게 돌리기 위하여 허위의 진술을 하였을 가능성도 완전히 배제할 수는 없다고 할 것이다. (8) 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 위와 같이 그 신빙성에 의심스러운 점이 있는 박○현의 진술은 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이고, 그 밖의 채용 증거들은 공소사실을 인정하기에 족한 증거가 될 수 없을 뿐 아니라, 박○현이 가출하여 피고인과 같이 지낸 바가 있다는 사실만으로는 피고인이 박○현을 기망 또는 유혹하여 자기의 사실적 지배하로 옮긴 것이라고 단정할 수 없음은 물론이라 할 것임에도 불구하고, 원심은 위의 증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고 미성년자유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	[1] 형법 제287조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호 / [2] 형사소송법 제308조 , 형법 제287조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤영철 외 1인 【원심판결】 서울지법 1995. 7. 7. 선고 95노928 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 외국환관리법 제33조는 '제30조 내지 제32조의 각 호의 1에 해당되는 자가 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 증권, 귀금속, 부동산 및 내국지급수단은 이를 몰수하며, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.'고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지와 외국환관리법의 입법목적(제1조)에 비추어 보면, 외국환관리법상의 몰수와 추징은 일반 형사법의 경우와 달리 범죄사실에 대한 징벌적 제재의 성격을 띠고 있다고 할 것이므로, 여러 사람이 공모하여 범칙행위를 한 경우 몰수대상인 외국환 등을 몰수할 수 없을 때에는 각 범칙자 전원에 대하여 그 취득한 외국환 등의 가액 전부의 추징을 명하여야 하고, 그 중 한 사람이 추징금 전액을 납부하였을 때에는 다른 사람은 추징의 집행을 면할 것이나, 그 일부라도 납부되지 아니하였을 때에는 그 범위 내에서 각 범칙자는 추징의 집행을 면할 수 없다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81도1737 판결 참조). 이 견해와 달리 외국환관리법상의 추징이 범인들이 당해 범죄행위로 인하여 부당하게 얻은 이익을 박탈하려는 데에 그 목적이 있다고 보아 공범들이 개별적으로 얻은 이익의 한도에서 추징하여야 한다는 견해를 표명한 바 있는 대법원 1980. 4. 22. 선고 79도1847 판결과 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결은 이를 변경하기로 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 외국환관리법상의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 피고인 1에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 2에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년 및 피고인들에 대하여 각자 추징이 선고된 원심판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없음은 물론, 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유 또한 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93도3469 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결 등 참조). 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 제1항 부분 판단에 관하여 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 이외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은 외국환관리법 제33조에 규정된 추징은 범죄사실에 대한 징벌적 제재의 성격을 띠고 있으므로 공범이 여럿 있는 경우 공범 전원에 대하여 그 취득한 가액 전부의 추징을 명하여야 한다는 것이나, 이와 같은 다수의견에는 찬동할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 다수의견은 외국환관리법상의 추징의 성격이 징벌적 제재의 성격을 가지고 있는가, 아니면 이익박탈의 성격을 가지고 있는가의 여부를 먼저 따져 본 후, 그 성격이 징벌적이라고 보아 범칙자 전원에 대하여 공동연대 추징을 하여야 한다는 결론을 도출하고 있다. 그러나 형벌법규는 죄형법정주의의 내용인 유추해석의 금지나 명확성의 원칙상 문리에 따라 해석하여야 한다. 외국환관리법상의 추징의 성격이 징벌적인가 아니면 이익박탈적인가의 여부는 먼저 외국환관리법상의 추징에 관한 규정을 문리해석하여 그 결과에 따라 판단해야 할 것이다. 즉, 추징의 성격이 징벌적인가 아니면 이익박탈적인가 여부는 추징에 관한 규정의 해석 기준이 아니고 해석의 결과일 따름이다. 따라서 다수의견과 같이 추징에 관한 규정의 해석에 앞서, 징벌적인가 아니면 이익박탈적인가의 여부를 따져보고 이에 기초하여 추징의 방법을 정하려는 것은 형벌법규에 대한 올바른 해석방법이 아니라고 생각한다. 물론 형벌법규 해석의 방법론으로 목적론적 해석이 전혀 배제되어야 할 것은 아니다. 다수의견이 외국환관리법의 입법목적까지를 고려하여 그 추징에 징벌적 제재의 성격을 강조하는 이유는, 외국환관리법위반 사범의 단속과 일반 예방의 철저를 기하기 위한 것으로 보여 타당한 면이 없지 아니하다. 그러나 외국환관리법위반 사범의 단속과 일반예방의 철저를 기할 필요가 있다면 그것은 주형을 엄하게 하여 그 목적을 달성해야 할 것이지, 부가형인 몰수에 대한 환형처분에 불과한 추징으로 이를 달성하려고 할 것은 아니라고 생각될 뿐만 아니라, 이는 추징의 본질이나 보충성에 비추어 보더라도 그 한계를 벗어나는 것이라고 하지 않을 수 없다. 다수의견에 따르면, 공동연대 추징을 선고받은 공범 중 1인에 대하여 추징이 집행되면 그 범위 내에서 나머지 범인들은 집행을 면하게 된다는 것이지만, 이는 추징의 징벌적 성격을 강조하는 다수의견의 기본입장과 논리가 일관되지 아니한다. 즉, 외국환관리법상의 추징에 대하여 징벌적 성격이 있다고 보는 이상 모든 공범들에 대하여 그 가액의 전액을 추징하는 것으로 보아야 논리적으로 일관되기 때문이다. 그리고 위와 같이 추징을 집행하게 되면 추징에 대한 선고와 집행이 분리되어 몰수대상 물건에 대하여 소유권 등 아무런 권리도 가진 바 없는 공범이 그 전액의 추징을 당하거나, 반대로 몰수대상 물건에 관하여 처분의 이익을 누린 주범 등이 추징의 집행을 면할 수도 있게 되는바, 이는 형벌개별화의 원칙에 반하게 되어 부당하다고 아니할 수 없다. 뿐만 아니라 다수의견에 따르면, 예컨대, 공범 중 1인이 먼저 재판을 받게 된 경우 기소되지 아니한 다른 공범이 소유 보관하는 것이 확실한데도 몰수대상 물건이 압수되어 있지 아니한 때에는 먼저 재판을 받고 있는 자에게 추징을 선고할 수밖에 없게 되는데, 이 또한 부당한 결론임이 분명하다. 따라서 외국환관리법상의 추징을 공동연대 추징으로 보는 것은 타당하지 아니하므로 다음과 같이 해석하여야 한다고 생각한다. 외국환관리법 제33조는 '제30조 내지 제33조의 각 호의 1에 해당되는 자가 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 증권, 귀금속, 부동산 및 내국지급수단은 이를 몰수하며, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.'고 규정하고 있는바, 이를 몰수·추징에 관한 일반규정인 형법 제48조와 대비해 보면, 몰수의 대상을 형법 제48조 제1항 제2호 후단의 '범죄행위로 인하여 취득한 물건'만으로 한정하는 한편, 이를 필요적인 것으로 규정하고 있다. 그리고 아래에서 보는 바와 같이 관세법과 달리 몰수와 추징에 관하여 그 대상자를 하나의 조문에 동일하게 규정하고 있다. 따라서 외국환관리법 제33조의 몰수·추징에 관한 규정을 문리에 따라 해석하여 보면, 몰수의 대상이 된 외국환 등을 '취득한 사람'만이 추징의 대상자가 되는 것으로 해석함이 마땅하다. 예를 들면, 공범 갑, 을, 병 중에서 갑이 외국환 등을 전부 취득하여 소지하고 있은 경우에는 갑으로부터 그 외국환 등을 몰수하여야 하고, 그 외국환 등을 몰수할 수 없을 때에는 그 외국환 등의 취득자인 갑만이 추징의 대상자가 될 뿐이다. 여기서 공동연대 추징의 대표적인 경우로서 관세법상의 추징에 관한 규정과 비교하여 볼 필요가 있다. 종래 이 법원은 관세법 위반의 공범들에 대하여 관세법에 의한 추징을 명하는 경우에는 그 공범 전원에 대하여 각자 전액을 추징하여야 한다는 견해를 밝혀 왔는바(대법원 1976. 8. 24. 선고 76도2024 판결, 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결, 1984. 2. 28. 선고 83도2470 판결 등 참조), 관세법상의 추징에 관하여는 그 규정상 다음과 같은 특징을 찾아볼 수 있다. 첫째, 관세법은 범인이 소유하는 범칙물건뿐만 아니라 점유하는 범칙물건에 대해서도 필요적으로 몰수·추징하되, 추징의 대상자를 포괄적으로 별도 규정하여(제198조 제2항, 제3항), 범인이 그 물건의 가액에 상당하는 이익을 보유한 소유자가 아니고 단지 이를 소지함에 불과한 자라고 하더라도, 몰수불능시 그 가액으로서 일률적으로 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 하고 있다. 그뿐만 아니라 관세법은 수출입 금지물품을 수입 또는 수출한 경우에는 범인의 소유 또는 점유 여부를 불문하고 필요적으로 몰수·추징하도록 규정하고 있다(제198조 제1항, 제3항, 제179조 제1항). 둘째, 관세법은 예비를 한 자와 미수범을 기수범에 준하여 처벌한다고 규정하여(제182조 제2항), 범칙행위를 완성하지 못하여 아무런 이익을 실현하지 못한 자로부터도 기수범과 마찬가지로 범칙물건의 몰수불능시 추징하도록 하고 있다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90도1576 판결, 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결 등 참조). 셋째, 관세법은 범칙물건을 운반·보관·알선·감정한 자에 대하여도 필요적으로 몰수·추징하도록 규정하여(제198조 제2항, 제3항, 제186조), 처음부터 범칙물건의 취득과는 관계없이 단지 그 유통 단계에 관여함에 불과한 경우에도 몰수불능시 그 가액 상당을 추징하도록 하고 있다. 이와 같은 관세법상의 추징에 관한 규정과 그에 대한 판례상의 해석론이 추징 본래의 목적에 비추어 볼 때 과연 합리적이라고 할 수 있는지에 관하여는 의문이 없지 아니하나, 관계 규정의 내용을 종합하여 볼 때, 관세법상의 추징은 범칙물건의 취득이나 그 유통에 관여한 범인 전원에 대하여 그가 소유자이든, 단순한 소지자이든 그로 인한 이익의 취득 여하를 불문하고 범칙물건의 가액 상당을 주형과는 별도로 추징한다는 취지로서, 이를 통하여 범죄의 철저한 억제를 도모하려는 징벌적 성격이 뚜렷하고, 따라서 관세법 위반의 관련 공범 전원에 대하여 각자 범칙물건의 가액 전부를 추징하여야 한다는 결론이 도출될 수 있다고 생각된다. 이상 보아온 것처럼 외국환관리법상의 추징은 관세법상의 추징과는 그 조문의 규정내용과 형식이 모두 다르다. 다만 외국환관리법상의 추징이 외국환 등의 취득에 소요된 비용 내지 대가의 유무·다과를 고려함이 없이 그 가액 전부를 추징한다는 점에서 그 성격이 이익박탈적이기보다는 징벌적이라고 볼 여지가 없지 아니하나, 그렇다고 하여 관련 규정의 문언과 공동연대 추징의 문제점 등에도 불구하고 굳이 외국환관리법위반의 경우에까지 공동연대 추징의 유추해석을 도출하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위배된다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이와 다른 견해를 취한 대법원 1982. 11. 23. 선고 81도1737 판결은 변경되고, 다수의견이 변경하기로 한 판결들은 유지되어야 할 것이다. 이 사건의 경우, 피고인들은 이 사건 범행으로 원화 금 1,702,100,000원을 취득하여 그 중 피고인 1이 금 1,656,100,000원을, 피고인 2이 금 46,000,000원을 각각 나누어 소비하였음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고인들이 각자 취득한 금액에 따라 피고인 1으로부터 금 1,656,100,000원, 피고인 2으로부터 금 46,000,000원을 각 추징하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들 각자에 대하여 그 전액을 추징한다고 판단하였으니, 원심판결에는 외국환관리법 제33조에 규정된 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하여야 할 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈(주심) 서성	[1] 외국환관리법 제33조 , 관세법 제198조 , 형법 제48조 / [2] 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박태운 【원심판결】 서울고법 1998. 1. 16. 선고 97노2329 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 판시 강도상해죄와 1997. 4. 18. 08:00경 풍납동 소재 서울중앙병원에서의 특수절도죄 및 사기죄를 범하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 2. 합동범의 공동정범의 성립 여부 주장(1997. 4. 18. 04:08경 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 범하였다는 특수절도죄)에 대하여 가. 형법 제331조 제2항 후단의 '2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자'(이하 '합동절도'라고 한다)에 관한 규정은 2인 이상의 범인이 범행현장에서 합동하여 절도의 범행을 하는 경우는 범인이 단독으로 절도 범행을 하는 경우에 비하여 그 범행이 조직적이고 집단적이며 대규모적으로 행하여져 그로 인한 피해도 더욱 커지기 쉬운 반면 그 단속이나 검거는 어려워지고, 범인들의 악성도 더욱 강하다고 보아야 할 것이기 때문에 그와 같은 행위를 통상의 단독 절도범행에 비하여 특히 무겁게 처벌하기 위한 것이다. 합동절도가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 2인 이상의 범인의 공모가 있어야 하고, 객관적 요건으로 2인 이상의 범인이 현장에서 절도의 실행행위를 분담하여야 하며, 그 실행 행위는 시간적, 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다. 나. 한편 2인 이상이 공동의 의사로서 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 내용의 공모를 하고, 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되면 그 공모에 참여한 사람은 직접 실행행위에 관여하지 아니하였더라도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것인바(형법 제30조), 이와 같은 공동정범 이론을 형법 제331조 제2항 후단의 합동절도와 관련하여 살펴보면, 2인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 1인의 범인만이 단독으로 절도의 실행행위를 한 경우에는 합동절도의 객관적 요건을 갖추지 못하여 합동절도가 성립할 여지가 없는 것이지만, 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 위와 같은 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다(대법원 1956. 5. 1. 선고 4289형상35 판결, 1960. 6. 15. 선고 4293형상60 판결 등 참조). 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다. 이와 다른 견해를 표명하였던 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결 등은 이를 변경하기로 한다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 인용하여 피고인에 대하여 1997. 4. 18. 04:08경 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 범한 특수절도죄를 유죄로 인정하였다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 속칭 삐끼주점의 지배인인 피고인이 피해자 오건수로부터 신용카드를 강취하고 신용카드의 비밀번호를 알아낸 후 현금자동지급기에서 인출한 돈을 삐끼주점의 분배관례에 따라 분배할 것을 전제로 하여 원심 공동피고인 1(삐끼), 2(삐끼주점 업주) 및 공소외 인(삐끼)과 피고인은 삐끼주점 내에서 피해자를 계속 붙잡아 두면서 감시하는 동안 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인은 피해자의 위 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모하였고, 그에 따라 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인이 1997. 4. 18. 04:08경 서울 강남구 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 합동하여 현금자동지급기에서 현금 4,730,000원을 절취한 사실을 인정하기에 넉넉한바, 비록 피고인이 범행 현장에 간 일이 없다 하더라도 위와 같은 사실관계하에서라면 피고인이 합동절도의 범행을 현장에서 실행한 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인과 공모한 것만으로서도 그들의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가될 수 있는 합동절도 범행의 정범성의 표지를 갖추었다고 할 것이고, 따라서 위 합동절도 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여 피고인과 국선변호인의 양형부당의 주장은 원심판결에 각 그 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있음을 전제로 하는 것으로서 독립한 상고이유로서의 의미가 없고, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 단순한 양형부당의 주장 자체로는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 주문 기재와 같이 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수(주심) 송진훈 서성	형법 제30조 , 제331조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 1. 13. 선고 97노5996 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, "피고인은 포천시 내촌면 마명리 119의 4 소재 공장에서 아폴로전자라는 상호로 보온도시락 등을 제조·판매하는 영업을 하는 자로서, 피해자 이종열이 보온도시락 등을 지정상품으로 하여 특허청에 '아폴로표' 상표를 등록해 놓았음에도 불구하고 1992. 7.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 위 공장에서 보온도시락 통 옆면에 '아폴로전자' 및 'APOLLO CO'라는 상표를, 그 곳에 부착된 명찰의 앞뒷면에 '아폴로전자'라는 상표를 각 표시한 보온도시락 약 12,000개를 제조·판매함으로써 피해자의 상표권을 침해한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 및 피해자의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 '99디럭스'라는 상표를 부착하고 단지 제조원 및 판매원의 표시로 '아폴로전자'라는 상호를 표시하여 보온도시락을 제조·판매한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인이 '아폴로표'라는 상표나 '아폴로전자'라는 상표를 사용하여 보온도시락을 제조·판매한 사실을 인정할 아무런 증거가 없어 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 있다. 2. 자기의 상호를 상품 자체나 상품에 관한 표찰 등에 사용하는 경우에는 상표로서 사용될 수도 있다고 할 것이고, 그 경우 상품거래사회에서 보통 행하여지는 방법으로 이를 사용하는 경우에는 상표법 제51조 제1호 소정의 '자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표'에 해당하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이지만(대법원 1995. 5. 12.선고 94후1930 판결 참조), 그 사용에 있어 일반의 주의를 끌 만한 서체나 도안으로 표시하는 등 보통으로 사용하는 방법이라고 볼 수 없는 상표적 사용의 경우에는 상표권의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 3. 13.선고 89후1264 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 그가 제조하는 보온도시락 통(케이스)의 옆면에 자기의 상호와 같은 '아폴로전자'라는 문자를 직사각형의 도형 안에 고딕체로 표시한 표장을 부착하고, 그 앞면에는 위 상호를 영문으로 변형시킨 'APOLLO CO'라는 문자를 그 위에 기재된 '99 DELUXE'보다 상대적으로 크고 특이한 서체로 부각시켜 표시한 표장을 부착하여 사용하고 있음을 알 수 있는바, 비록 위 표장들이 피고인의 상호나 그것을 변형시킨 문자라고 하더라도 그 사용 태양에 비추어 볼 때 이는 상표적으로 사용된 것이라 할 것이고, 또한 위 표장들은 일반의 주의를 끌기 위하여 어느 정도 도안화하거나 특이한 서체를 사용한 것으로 보이므로, 피고인이 사용한 위와 같은 표장들이 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표라고 할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 기록에 의하여 위 표장들을 1989. 10. 5. 출원하여 1990. 11. 16. 등록된 피해자의 상표 (등록 제205197호, 이하 '이 사건 등록상표'라 한다)와 대비하여 보면, 위 표장들은 이 사건 등록상표와 호칭 및 관념에 있어서 유사하여 전체적으로 유사하고 그 지정상품도 동일·유사하다고 할 것이므로, 이 사건 등록상표의 상표권은 위 표장들에 대하여도 그 효력이 미치고 따라서 피고인이 피해자의 상표권을 침해한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 사용한 표장들이 제조원 및 판매원의 표시에 불과하고 피고인이 상호를 상표적으로 사용하고 있지 않다는 이유로 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 상호의 사용과 상표권의 효력에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)	[1] 상표법 제51조 제1호 / [2] 상표법 제51조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 4. 21. 선고 94노4599 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 책자들(북한의 원전소설인 '용해공들' 및 '불을 다루는 사람들')의 내용 중 일부가 사회주의자의 입장에서 바라본 세계관과 역사관을 서술한 것이 있고 북한의 주체사상과 사회적 애국주의로 무장한 바람직한 인간상의 전형을 제시하고 있으며 김일성을 '위대한 수령'으로 표현하면서 김일성 개인을 찬양, 미화하고 있는 것은 사실이지만, 이른바 주체사상과 김일성에 대한 무조건적인 찬양이 일상화되어 있는 북한사회의 실정에 비추어 볼 때 이들 내용은 소설의 진행과정에서 등장인물들의 성격 묘사와 사건 전개 등을 통하여 자연스럽게 삽입된 단편들일 뿐이고 이 사건 책자들의 줄거리나 주요 내용이 사회주의 사상이나 주체사상의 내용을 그대로 선전·선동하는 데에 그 핵심이 있는 것이라고 보기는 어려우며 독자에 따라서는 오히려 김일성 개인에 대한 지나친 찬양과 무분별한 미화가 심한 거부감과 혐오의 감정을 불러일으킬 정도이며, 이 사건 책자들 속에는 독점자본을 국유화하고 노동자계급이 계급투쟁과 폭력혁명을 통해 사회주의를 실현해야 한다거나 사유재산제도를 폐지해야 한다는 등 대한민국의 자유민주주의체제를 구체적, 실질적으로 위협할 만한 적극적이고 공격적인 표현은 들어 있지도 아니하다는 이유로 이 사건 책자들은 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물이 아니라고 판단하였다. 그러나 원심판결의 이유에 의하더라도 이 사건 책자들의 줄거리나 주요 내용이 반국가단체인 북한의 대남 선전·선동 등의 행위에 동조하는 것이 아니라, 그 내용 중의 일부가 사회주의자의 입장에서 바라본 세계관과 역사관을 서술한 것이고 북한의 주체사상과 사회적 애국주의로 무장한 바람직한 인간상의 전형을 제시하고 있으며 김일성을 '위대한 수령'으로 표현하면서 김일성 개인을 찬양, 미화하고 있다는 것이니 이 사건 책자들은 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위태롭게하는 적극적인 내용을 담고 있다고 보아야 할 것이므로 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 위 법조항 소정의 표현물이 아니라고 본 것은 위법하다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러나 기록에 의하면, 평화연구소장인 공소외 인이 필리핀으로 회의참석차 출국하였다가 1989년경 일본국 동경을 거쳐 귀국하면서 '조선명곡선집(평양종합인쇄공장 발행)' 등 51권의 북한서적을 포함한 책자를 구입·소지하고 입국하여 김포세관 통관시 휴대품 수입신고를 하자 김포세관은 그 51권의 북한서적에 대하여 '수입외국간행물 심사반 편성운영'에 의거 심사에 회부하기 위하여 통관을 보류시키고 위 책자들을 김포세관 체화창고에 보관한 사실, 그 후 국가안전기획부에서 위 공소외인을 범민족대회추진 등 내용의 국가보안법위반 혐의로 조사하면서 그로부터 위 51권의 책자가 김포세관에 보관되어 있다는 진술을 받아낸 후 김포세관으로부터 위 51권의 책자를 임의제출받아 압수한 사실, 그 후 위 사건을 송치받은 검사는 공소외인이 위 51권의 책자를 구입하여 반입한 행위를 이적표현물취득죄로 의율하여 여타의 공소사실과 함께 동인을 서울형사지방법원에 공소를 제기한 사실, 위 공소외인이 1심법원에서 유죄판결을 받고 항소하자 항소법원은 1심판결을 파기하고 징역 1년 및 자격정지 1년의 형을 1990. 2. 19. 선고하였는데 위 공소외인의 상고포기로 위 판결이 확정된 사실, 위 항소심판결은 공소장에 기재된 위 51권의 책자 중에서 '경제사전 1, 2' 등 19권을 이적표현물취득의 범죄사실로 설시하고 그 19권을 몰수하는 내용의 판결을 하였으나 이 사건 책자들을 포함한 나머지 32권에 대하여는 그 범죄사실에 기재도 하지 아니하고 몰수선고도 하지 아니한 사실, 그 후 위 공소외인이 1990. 4. 이 사건 책자들을 포함한 몰수가 선고되지 아니한 위 책자들을 검찰로부터 환부받은 후, 이 사건 책자들을 피고인에게 교부하면서(당시 책자 표지에 '증 제○호 피의자 공소외인'이라는 스티커가 달려 있었다) 이 사건 책자는 그가 국가안전기획부에서 조사받을 때 압수된 것이지만 재판과정을 통하여 이적성이 없는 것으로 판명되어 환부받았다는 취지의 말을 하여, 피고인은 이를 그대로 믿고 이 사건 책자들을 출판하더라도 아무런 문제가 없을 것으로 생각하고 이를 출판·판매·보관 또는 소지한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 피고인은 이 사건 범행 당시 국가보안법 제7조 제1항 소정의 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서' 또는 같은 법조 제5항 소정의 행위 목적으로 그 범행을 저질렀다고 인정하기 어렵고 기록을 살펴보아도 이를 인정할 증거도 없으므로, 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄가 선고되어야 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 책자들이 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물이 아니라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심은 결론에 있어 정당하다고 할 것이므로 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항 , 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김훈 【원심판결】 서울고법 1998. 3. 27. 선고 97노2719 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 미성년자의제강간치상죄에 대한 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인이 공소사실 기재와 같이 13세 미만의 부녀인 피해자 피해자를 간음하여 그로 인하여 그녀에게 치료 기간 미상의 처녀막 파열상을 입게 하였음을 인정하기에 넉넉하므로 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 피고인이 임제희를 간음함에 있어서 폭행을 가한 일이 없다는 취지로도 보이지만 형법 제305조가 정하는 미성년자에 대한 간음죄는 반드시 폭행을 그 수단으로 할 것을 필요로 하지 아니하는 것이므로 논지는 어느 모로 보더라도 이유가 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대한 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 또는 매우 곤란하게 하는 죄로서 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 데에 있다. 이와 같이 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하므로 감금죄의 수단과 방법은 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다. 또한 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다(당원 1994. 3. 16.자 94모2 결정, 1991. 12. 30.자 91모5 결정, 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결 등 참조). 그리고 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다(당원 1961. 9. 21. 선고 61도455 판결 참조). 원심이 인정한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(야간감금)의 공소사실은 피고인은 1996. 12. 10.경 피해자 임제희(당시 만 10세)의 집에서 피해자로 하여금 부모에게 말하지 말고 인천 계양구 효성동에 있는 동아아파트 앞으로 나오도록 유인한 다음 피고인이 운전하는 화물차에 태우고 데리고 다니면서 피해자에게 "네가 집에 돌아가면 경찰이 붙잡아 소년원에 보낸다."라고 위협하여 피해자를 집에 가지 못하도록 하는 등 그 무렵부터 1997. 6. 8. 08:00경까지 서울 은평구 진관외동 392 소재 피고인의 셋방 등지에서 피해자를 감금하였다는 것인바, 원심이 그대로 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 유인한 후 혼자서는 생활할 능력이 없는 어린이인 피해자에게 위와 같은 말을 함으로써 피해자가 겁을 먹은 나머지 부모에게 돌아갈 생각을 하지 못하고 어쩔 수 없이 위 기간 동안 전국특송화물차 운전기사인 피고인이 화물차를 운전하여 강원도, 대구, 부산 등지로 운행할 때에는 피고인을 따라 화물차에 타고 다니고, 피고인이 판시 피고인의 셋방에 돌아와 있을 때에는 피고인과 함께 그 곳에 기거하였음을 알 수 있으며, 또한 위 증거에 의하면 피고인은 피해자를 감시하기도 하였다는 것인바(수사기록 22쪽의 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 참조), 사실관계가 이러하다면 피고인은 판시 기간 동안 피해자를 위 화물차와 피고인의 셋방에 감금한 것이라고 할 수 있고, 원심의 위와 같은 판시는 다소 미흡한 느낌은 있으나 1996. 12. 10.경부터 1997. 6. 8.까지 피해자를 위 화물차와 피고인의 셋방에 감금하였다고 인정한 것이라 할 수 있고, 그와 같은 조치에 논하는 바와 같은 감금죄에 대한 법리오해와 그로 인한 심리미진 혹은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제276조 제1항 / [2] 형법 제276조 제1항 , 제287조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김석수 외 2인 【원심판결】 수원지법 1997. 4. 8. 선고 97노153 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들 변호인의 각 상고이유 제1점(공모의 점과 관련한 상고이유)에 관하여 원심이 유지한 제1심판결의 각 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심판결이 피고인 1이 관리부장인 공소외 1과, 피고인 2가 관리차장인 공소외 2와, 피고인 3이 총무과장인 공소외 3과 공모하여 판시 각 범죄를 저지른 사실을 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 원심판결에 공동정범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인들 변호인의 각 상고이유 제2점(의료법 제25조 제3항 소정의 사주행위와 관련한 상고이유)에 관하여 의료법 제25조 제3항은 "누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수 없다."라고 규정하고 있는바, 위 조항에서 '소개·알선'이라고 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, '이를 사주하는 행위'라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말하는 것으로서 어떠한 행위가 사주행위에 해당하는가의 판단은 일반인을 기준으로 당해 행위의 결과 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 할 정도의 행위인지의 여부에 의하여야 할 것이다. 또한 사주행위가 범죄행위를 교사하는 행위와 유사하나 이를 별개의 구성요건으로 규정하고 있는 이상 당해 행위가 일반인을 기준으로 영리를 목적으로 환자를 의료기관에 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 할 정도의 행위이기만 하면 범죄가 성립하고, 그 결과 사주받은 자가 실제로 소개·알선·유인행위를 결의하였거나 실제로 소개·알선·유인행위를 행할 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 의료기관 또는 의료인이 자신에게 환자를 소개·알선 또는 유인한 자에게 법률상 의무 없이 사례비, 수고비, 세탁비, 청소비, 응급치료비 기타 어떠한 명목으로든 돈을 지급하면서 앞으로도 환자를 데리고 오면 돈을 지급하겠다는 태도를 취하였다면 일반인을 기준으로 볼 때 장차 돈을 받기 위하여 그 의료기관 또는 의료인에게 환자를 소개·알선 또는 유인할 것을 결의하게 하기에 충분하다고 할 것이므로 이와 같이 의료기관 또는 의료인이 돈을 지급하는 행위는 의료법 제25조 제3항이 금지하고 있는 사주행위에 해당한다고 할 것이고, 그러한 사주행위가 현재 의료업계에서 널리 행해지고 있다거나 관행이라는 등의 이유로 정당화 될 수 없다. 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고인들이 각 그 판시와 같이 교통사고 환자를 소개·알선 또는 유인한 자들에게 돈을 지급한 사실을 인정하고 이를 의료법 제25조 제3항 소정의 사주행위에 해당한다고 판단한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 의료법 제25조 제3항의 법리를 오해하였거나, 채증법칙 위배, 심리미진 또는 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 모두 이유 없다. 3. 피고인 1, 피고인 3의 변호인들의 각 상고이유 제3점(공소사실의 특정과 관련한 상고이유)에 관하여 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이므로(대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 참조), 피고인들이 각자 자신들에게 교통사고 환자를 소개·알선·유인하는 자에게 사례비를 주어 앞으로도 교통사고 환자를 소개·알선·유인하는 자에게 사례비를 주겠다는 의사를 표시하는 방법으로 이를 사주하고자 하는 단일하고 계속된 범의하에 피고인 1이 1993. 1.경부터 1996. 10.경까지 사이에 공소외 4에게 금 10,060,000원, 송파경찰서 소속 교통경찰관 등에게 금 44,810,000원 합계 금 54,870,000원을 지급함으로써 교통사고 환자의 소개·알선 또는 유인을 사주하고, 피고인 3이 1995. 12.경부터 1996. 10.경까지 사이에 공소외 4에게 금 25,000,000원 상당을 지급함으로써 교통사고 환자의 소개·알선 또는 유인을 사주하였다면 이는 각 피고인별로 포괄하여 일죄를 구성한다고 할 것이다. 포괄일죄에 있어서는 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 할 것이고(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도414 판결 참조), 또한 공소장의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 참조). 따라서 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 각 공소사실은 일정기간 계속된 피고인들의 각 사주행위를 포괄하여 일죄를 구성하는 것으로 공소를 제기하면서 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 사주행위에 제공된 금액의 합계, 사주의 상대방 등을 명시함으로써 공소사실을 특정하였다고 할 것이고, 피고인 1에 대한 공소사실 중 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위중 일부 사주행위의 상대방을 "송파경찰서 소속교통경찰관 등"이라고 기재하였다고 하더라도 공소사실의 취지가 위 피고인이 관내 교통경찰관들을 상대로 교통사고 환자들을 데리고 올 때마다 그 교통경찰관이 누구냐를 묻지 않고 일정 금액의 돈을 지급함으로써 환자의 소개·알선 또는 유인을 사주하였다는 것이므로 사주행위의 상대방을 "송파경찰서 소속 교통경찰관 등"이라는 정도만 특정하고 그 성명을 특정하지 않았다고 하여 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수 없다. 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 이에 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	[1] 의료법 제25조 제3항 / [2] 의료법 제25조 제3항 / [3] 형법 제37조 / [4] 형법 제37조 , 형사소송법 제254조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 김양균 외 4인 【원심판결】 광주고법 1996. 2. 26. 선고 95노748 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 상고와 피고인 1, 4의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 피고인 1에 대한 정치자금에관한법률(이하 '정치자금법'이라 한다)위반의 점과 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 상고이유에 관한 판단. 원심은, 공소외 1 등이 제공한 정치자금이 특정인을 공직선거의 후보자로 추천하는 일(이하 '공천'이라 한다)과 관련되었다고 보기 어렵고, 피고인 1 측에서 1995. 4. 5.자 무등일보에 게재된 내용의 기사자료를 제공하였다고 볼 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 배임수재 및 피고인 5에 대한 배임증재의 점에 대한 상고이유에 관한 판단. 원심은, 피고인 1로부터 자신의 후원회에 가입할 것을 권유받은 피고인 5가 후원회에 가입한 다음 그가 대주주로 있는 법인 명의로 후원회의 예금계좌에 후원금 30,000,000원을 송금하였고, 위 금액 상당이 다시 피고인 1의 예금계좌로 이체된 사실은 인정되나, 정치자금법에서 후원회를 두고 있는 입법 취지에 비추어 보면 후원회에 납입된 후원금은 일단 후원회에 귀속되었다가 해당 국회의원 등에게 기부되는 것이므로, 후원금이 후원회의 예금계좌에서 피고인 1의 예금계좌로 이체되었다 하여 피고인 1이 피고인 5로부터 청탁을 받고 재물을 취득한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 1의 정치자금법위반의 점에 대한 상고이유와 피고인 4의 상고이유에 관한 판단. 원심은, 피고인 1이 공천과 관련하여 행하여 왔던 언행, 후원금, 당사신축비 등을 기부하고 수수하게 된 동기와 경위, 그 액수의 다과, 선거일을 불과 몇 달 남겨 놓지 않고 위와 같은 행위가 이루어진 배경, 그 결과 등에 비추어 보면, 피고인 4 등의 기부는 공천과 관련되어 있다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 그리고 정치자금법 제13조는 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 하면서 제1호로 공직선거(대통령·국회의원·지방자치단체의 장 및 지방의회의원선거를 말한다)에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일을 들고 있고, 제30조(1997. 11. 14. 법률 제5413호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)는 다음 각 호의 1에 해당하는 자(정당·후원회·법인·기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하고 그 제공된 금품 기타 재산상의 이익을 몰수한다고 하면서 제5호로 제13조의 규정에 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자를 들고 있는바, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 김인곤은 민주당 함평·영광지구당 당사신축비로 1994. 6.경 강명룡로부터 금 30,000,000원의 기부를 약속받아 강명룡가 1994. 12. 이를 이행하였고, 1994. 6.경 피고인 김봉열로부터 당사신축부지 제공을 약속받고 1994. 9.경 사용승낙서를 받아 당사신축 공사를 시작하였다는 것이므로, 피고인 김인곤 개인이 당사신축비 등을 받은 것이 아니고 지구당이 받은 것이라 하여도 피고인 김인곤은 지구당의 위원장으로서 공천과 관련하여 기부를 하게 한 것이어서 이는 정치자금법 제30조에서 말하는 '정당에 있어서 그 구성원'으로서 당해 위반행위를 한 자에 해당한다 . 또 정치자금법 제3조 제8호는 후원회라 함은 정당의 중앙당이나 시·도지부, 지구당·국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립·운영되는 단체라고 하고 있으므로, 국회의원이 공천과 관련하여 그의 후원회에 정치자금을 기부하게 하였다 하여도 이를 국회의원 본인이 기부받은 것으로 볼 수 없는 것이고, 공천과 관련하여 그 후원회가 후원금을 받았다 하여도 국회의원은 후원회의 구성원이 아니므로, 그가 정치자금법 제30조를 위반하였다고 볼 수 없을 것이나, 공천과 관련된 정치자금을 받으면서 형식상 후원회를 통하여 받았을 뿐이라면 이는 직접 정치자금을 받은 것과 달리 볼 이유가 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법도 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 1의 배임증재의 점에 대한 상고이유에 관한 판단. 배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 더 이상 지구당의 공천비리를 조사하지 말아달라는 취지로 민주당 중앙당 당기위원회 소속 공소외 3에게 금 2,000,000원을 교부한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 사실관계가 이와 같다면, 피고인 1이 공소외 3에게 단순히 당무에 노고가 많은 당료를 격려하기 위하여 의례적으로 돈을 준 것이라거나 직무권한의 범위 내에서 업무를 처리함에 있어 편의를 봐 달라는 취지의 부탁을 한 정도라고 볼 수 없고, 위 금품수수는 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 따른 것으로 판단된다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 모두 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 5. 피고인 2, 3의 기부행위의 금지·제한 등 위반으로 인한 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 한다)위반의 점에 대한 상고이유에 관한 판단. 원심은 제1심 증거를 인용하여, 법성면번영회 회장인 피고인 2와 사무국장인 피고인 3은 부회장인 공소외 4와 공모하여 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 1995. 2. 13. 영광군청 군수실에서 전남 군 거주 유권자 등으로 구성된 영광군 장학기금조성 추진위원회에 위원회장인 영광군수를 통하여 금 10,000,000원을 납부하여 기부행위제한기간 중에 기부행위를 하여 공선법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 형법 제30조를 위반하였다고 판단하였다. 공선법 제113조는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함, 이하 같다)와 그 배우자는 기부행위제한기간 중 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 한편 제114조 제1항은 후보자 또는 그 가족과 관계있는 단체 또는 그 임직원은 기부행위제한기간 중 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제1호는 후보자가 단체의 임·직원 또는 구성원 등으로 있는 경우 후보자 또는 그 가족과 관계가 있는 것으로 보고 있다. 이 사건에서 보면, 법성면번영회는 전통계승과 면민의 복리증진 등을 목적으로 설립된 단체로 의사결정기관으로 총회, 이사회 등을, 집행기관으로 회장과 부회장 등을 두고 있고, 피고인 2는 법성면번영회 제6대 회장으로 1995. 2. 13. 법성면장 공소외 5, 전 회장 공소외 6, 사무국장 피고인 3 등과 함께 영광군수를 찾아가 금 10,000,000원을 기탁하고 '법성면번영회 회원일동(회장 2)'이라고 된 장학기금 영수증을 받았으며, 영광군에서 작성한영광군장학기금조성현황의기탁자현황에는법성면번영회회원일동이금10,000,000원을 기탁한 것으로 되어 있고, 1995. 2. 13. 작성되어 군수가 결재한 영광군 내부문서인 장학금기탁내역에도 기탁자가 법성면번영회로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 기부행위는 법성면번영회가 한 것이라고 보여질 뿐이므로 이를 후보자의 기부행위를 금하는 법 제113조 위반에 해당한다고 할 수 없다(다만 위 피고인이 회장으로 있는 단체가 기부행위를 한 것으로 그 기부가 당해 선거에 관하여 한 것이라면 법 제114조 위반이 될 수는 있을 것이다). 따라서 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 6. 피고인 2, 3의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부 위반으로 인한 공선법위반의 점에 대한 상고이유에 관한 판단. 원심은, 피고인 2와 피고인 3 등이 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피고인 2의 사진과 '민주당 함평·영광지구당 부위원장 2'라는 문구 등이 인쇄된 명함 크기의 소형인쇄물 2,000장을 제작하여 1995. 6. 1.부터 전남 영광군 법성면에서 개최된 법성포 단오제 및 제7회 영광굴비아가씨 선발대회 행사에 참석한 영광군 법성면 거주 유권자들에게 배포하는 등 영광군 법성면, 홍농읍, 낙원면 일대 거주 유권자들에게 이를 배부한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 위 피고인들의 위와 같은 행위가 단순히 선거운동의 준비행위라고 볼 수도 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 7. 피고인 2, 3의 선거운동기간위반으로 인한 공선법위반의 점에 관한 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다. 원심은, 피고인 2, 3이 공모하여 선거운동기간 전에 호별방문하여 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 1995. 4.말부터 같은 해 5.말까지 지역구 거주 유권자들인 이강운 등의 집을 방문하여 인사를 하면서 이번 선거에의 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 호별방문하여 선거운동을 하였다는 공소사실에 대하여 공선법 제254조 제2항 제5호, 형법 제30조를 적용하여 유죄를 인정한 원심판결을 그대로 유지하였다. 공선법 제254조 제2항은 선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서 제5호에 호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자를 들고 있고, 여기서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라고 함은 공선법 제254조 제2항 각 호에 해당하는 행위에 관하여 별도의 처벌규정이 있는 경우를 가리킨다고 해석된다. 한편 공선법 제255조 제1항 제16호(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)는 제106조 제1항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자를 처벌하도록 하고 있고, 제106조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없다고 규정하고 있는바, 그렇다면 위 피고인들의 호별방문행위는 법 제255조 제1항 제16호에 해당하므로 법 제254조 제2항의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'가 되어 위 호별방문행위에 법 제254조 제2항을 적용할 수 없다. 따라서 위 호별방문행위를 법 제254조 제2항 위반죄로 인정한 원심판결에는 법률의 적용를 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 8. 피고인 2의 배임증재의 점에 대한 상고이유에 관한 판단. 원심은, 피고인 2가 995. 4. 10. 민주당 함평·영광지구당 후보공천과 관련하여 민주당 중앙당 당기위원회 소속 공소외 3에게 향후 공천비리를 더 이상 문제삼지 말아 달라는 취지로 1,000,000원권 자기앞수표 10장을 교부한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 사실관계가 이와 같다면, 피고인 2가 공소외 3에게 그 간의 수고에 대한 격려 내지는 중앙당 소속위원과의 유대관계를 위하여 정당하게 금품을 제공한 것이라고 볼 수 없다. 그리고 배임증재죄는 타인의 사무처리에 관한 공정성과 성실성을 보호하고자 하는데 그 근본 취지가 있고, 따라서 그 보호법익은 그 사무처리자의 청렴성이라고 할 수 있으므로, 형법이 이를 배임죄와 함께 규정하고 있다고 하여 배임증재죄를 재산적 거래관계에서의 임무위배와 관련되어야 성립한다고 할 수 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 9. 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 3에 관한 기부행위의 금지·제한 등 위반과 선거운동기간위반으로 인한 각 공선법위반의 점은 그대로 유지될 수 없고, 검사의 상고와 피고인 1, 4의 상고는 모두 이유가 없는바, 피고인 2, 3의 위 각 공소사실은 원심 판시의 다른 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 2, 3에 대한 원심판결 전부를 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 상고와 피고인 1, 4의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 정치자금에관한법률 제13조 , 제30조 / [2] 정치자금에관한법률 제3조 제8호 , 제30조 / [3] 형법 제357조 / [4] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항 , 제255조 제1항 제16호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 광장 (담당변호사 박우동 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1997. 3. 11. 선고 96노2020, 2021 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1과 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사와 피고인 3의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대한 판단. 가. 공직선거및선거부정방지법(이하 법이라 함) 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하면서 제1호에 '벽보·현수막·애드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자'를 들고 있고, 한편 법 제255조 제2항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하면서 제5호(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)에 '제93조 제1항(같은 개정되기 전의 것, 이하 같음)의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시하거나 하게 한 자'를 들고 있으며, 제93조 제1항은 "누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포 또는 게시할 수 없다."고 규정하고 있는바, 법 제254조 제2항에서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라 함은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말한다고 해석된다. 그렇다면, 피고인 이기문과 박용호이 '새정치국민회의 계양지구당 위원장(변호사) 이기문'이라고 기재된 명함을 배포한 행위는 법 제255조 제2항 제5호에 해당하므로 법 제254조 제2항의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'가 되어 위 명함 배포 행위를 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다 . 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 법 제254조 제2항 제1호 위반과 법 제255조 제2항 제5호 위반은 구성요건상 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 법 제254조 제2항 제1호 위반으로 기소된 데 대하여 공소장의 변경 없이 법 제255조 제2항 제5호 위반으로 처벌할 수 없는 것이고, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하므로 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였어도 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 법 제135조 제1항은 선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자(이하 이 조에서 "선거사무장 등"이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 법 제135조 제3항(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비·기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 누구든지 선거운동의 대가로 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다고 규정하고 있으므로, 선거사무장 등에 대한 수당과 실비의 지급은 법 제135조 제3항에 위배되지 아니한다. 또 법 제63조 제1항이 선거사무장 등을 선임하거나 해임한 때는 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하도록 규정하고 있다고 하여 신고하지 아니한 선거사무장 등은 법 제135조 제1항의 선거사무장 등이 아니라고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 선거운동의 대가를 지급받은 공소외 1 등이 선거사무장에 의하여 선임되지 아니하여 수당과 실비를 지급받을 수 있는 선거사무원이 아니라고 볼 수도 없다. 또 법 제257조 제1항 제2호(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)의 제135조 제3항 위반과 법 제256조 제3항 제4호의 제63조 제1항 위반은 구성요건상 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 법 제257조 제1항 제2호 위반으로 기소된 데 대하여 공소장의 변경 없이 법 제256조 제3항 제4호 위반으로 처벌할 수 없는 것이고, 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하므로, 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였어도 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단. 가. 원심은, 이 사건 동연락소들은 모두 선거운동기간 개시일에 임박하여 설치되었다가 선거가 끝난 직후 폐쇄되었고, 설치한 목적도 각 동별로 기동성 있고, 효율적인 선거운동을 하기 위한 것이었으며, 각 동연락소는 선거운동을 하는 동책들 또는 자원봉사자들이 선거운동에 관한 회의를 하거나 지시를 주고받고 연락을 하며 피고인 이기문의 명함이나 그에 대한 홍보물을 보관하였다가 동책들 또는 자원봉사자들에게 배부하는 장소로 이용되었다고 인정한 다음, 위 각 동연락소는 실질적으로는 법상의 선거연락소로 기능하였으므로 이는 선거연락소를 설치한 것 이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 원심이, 위 각 동연락소는 불법 선거연락소이므로 그 임대료, 개소식 비용, 유지비 등 동연락소를 설치·유지하기 위한 비용은 동연락소를 중심으로 이루어진 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 다. 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세 확장 활동이나 당원 모집행위, 지구당 조직 활동 등은 선거운동에 해당한다고 볼 수 없음은 상고이유의 주장과 같으나, 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 선거구민들에게 입당을 권유하고 명함이나 홍보물을 교부하는 방법 등으로 피고인 이기문에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하도록 활동하는데 필요한 비용 명목으로 동책 등에게 돈이 지급되었고, 위 돈을 받은 동책 등은 명함이나 홍보물을 이용하여 피고인 이기문에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하는 활동을 하였으며, 입당원서를 많이 받아오는 동과 당원에게 포상금을 지급한 것도 입당권유활동을 독려하기 위한 것이 아니라 선거구민들에게 입당을 권유하면서 피고인 이기문을 홍보하고 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이를 통상적인 정당활동이라고 볼 수 없고, 이를 위한 활동비나 포상금의 지급은 선거운동의 대가로 지급된 것이라고 할 것 이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 라. 원심은, 피고인 1이 금융기관, 유흥업소, 상가 등 다중이 모이는 곳을 체계적, 계획적으로 방문하여 불특정 다수의 지역구민에게 지구당의 명칭과 자신의 사진 및 이름이 담긴 명함을 배포한 사실을 인정하고, 이는 법 제93조 제1항의 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지에 해당하는 행위라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 마. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 여론조사의 목적이 피고인 이기문에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이므로, 이는 사전선거운동에 해당한다 고 인정·판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 바. 원심은, 1996. 2. 12. 19:00경 피고인 1이 참석한 지구당 당직자회의가 끝난 뒤 위 회의에 참석한 당직자와 일반 당원 약 62명이 음식점으로 가서 합계 금 620,000원 상당의 음식을 먹었고, 위 음식대금은 그 뒤 지구당의 경비로 지급된 사실을 인정한 다음, 이는 법상의 기부행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 그리고 상고이유의 주장과 같이 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의에서 참석 당직자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과·떡·김밥·음료(주류제공 등 향응을 제외한다)를 제공하는 행위는 법 제142조 제3항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)에 의하여 법 제113조 소정의 기부행위에 해당하지 아니하는 것이나, 법 제142조 제3항에 의하여 준용되는 법 제112조 제2항 제2호 후단(같은 개정되기 전의 것)에 비추어 보면, 통상적인 범위 안에서 제공되는 다과 등이라 함은 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 그 자리에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 참조), 당직자회의장소가 아닌 음식점에서 참석 당직자만이 아닌 일반당원도 포함시켜 술 등 음식을 제공한 행위를 법 제142조 제3항에 의하여 허용되는 기부행위라고 볼 수 없고, 이를 의례적이거나 직무상의 행위로 사회상규에 위배되지 아니하거나 기대가능성이 없는 행위로 볼 수도 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인 1과 피고인 2가 1995. 12. 26. 지구당 후원회의 밤 행사 초청장에 피고인 1을 지지하는 내용이나 그 명의의 인사말을 게재하여 발송한 점에 대하여 법 제254조 제2항 제1호의 선거운동기간위반죄로 처벌하고 있다. 그러나 이 부분은 법 제255조 제2항 제5호의 법 제93조 제1항 탈법방법에 의한 문서 배부 금지 위반과 상상적 경합으로 기소되었고, 앞에서 본 바와 같이 탈법방법에의한문서배부금지위반죄가 성립하는 경우 선거운동기간위반죄는 성립할 수 없으므로, 이 부분 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있고 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다. 4. 그러므로 검사와 피고인 3의 상고는 모두 이유가 없고, 원심판결 중 피고인 1과 피고인 2가 후원회의 밤 초청장을 이용하여 선거운동을 하였다는 선거운동기간위반의 점은 그대로 유지될 수 없으며, 피고인 1과 피고인 2의 나머지 유죄 부분도 위 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 마찬가지로 유지될 수 없다. 따라서 피고인 1과 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사와 피고인 3의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제1호 , 제255조 제2항 제5호 , 형사소송법 제254조 / [3] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제255조 제1항 / [5] 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 / [6] 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 / [7] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 / [8] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제142조 제3항 / [9] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 , 제255조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황찬욱 【원심판결】 인천지방법원 1998. 3. 24. 선고 97고단7628 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러나 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관하여 살피건대, 그 공소사실의 요지는 "피고인은 공소외 인과 공모하여, 1994. 5. 1.경 인천 남구 학익동 480의 13 이른바 특정지역 가-17호 소재 피고인 경영의 윤락업소에서, 피해자와 사이에 동녀가 앞으로 윤락행위를 하여 받는 화대 중 절반은 피고인과 위 공소외인이 갖고 나머지 절반은 위 피해자가 갖기로 약정한 다음, 그 시경부터 같은 해 9. 30.경까지 위 피해자가 위 업소를 찾은 성명불상의 손님을 상대로 윤락행위를 하고 받은 화대 합계 금 27,000,000원을 보관하게 되었으면 그중 위 피해자의 몫인 금 13,500,000원을 위 피해자에게 반환하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그시경 위 업소등지에서 피고인과 위 공소외인의 생활비등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다"는 것이고, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 형법 제355조의 횡령죄는 타인의 재물을 위탁받은 자가 이를 불법으로 영득함으로써 성립하는 범죄인데, 본건은 피고인이 윤락업소를 경영하는 소위 포주로서 윤락녀인 피해자와 사이에 피해자가 피고인의 업소에서 윤락행위를 하고 상대방으로부터 대가를 지급받아 보관하여 사후에 이를 반반씩 분배하기로 약정한 것이어서 위와 같은 이득분배약정은 윤락행위등방지법에 의하여 금지된 윤락행위를 영위하는 것을 전제로 한 약정으로 민법 제103조 소정의 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위'에 해당하여 무효이므로 피해자는 피고인에 대하여 위 이득분배약정에 기하여 판시 약정 금원의 지급을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 이는 민법 제746조 소정의 '불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 공급한 때'에 해당하므로 부당이득금으로도 반환을 청구할 수 없게 되는 결과 판시 금원은 피고인의 소유에 속한다고 할 것이고( 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결 및 1988. 9. 20. 선고 86도638 판결 참조), 따라서 피고인이 판시 금원을 피해자에게 반환하지 않고 개인적인 용도로 사용하였다 하더라도 위 금원이 횡령죄의 객체인 '타인의 재물'이 아니므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 이 부분까지 유죄로 인정하여 나머지 죄와 실체적 경합범으로 인정하여 처벌하였으니, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. [범죄사실 및 증거의 요지] 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 판시 제1항을 삭제하는 이외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 원용한다. [법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 윤락행위등방지법 제25조 제1항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항(별다른 전과가 없는 점 참작) [무죄부분] 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여는 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로 판시 금원은 피고인의 소유에 속하여 횡령죄의 객체인 '타인의 재물'로 볼 수 없고, 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 1998. 6. 11. 판사 박용규(재판장) 최규현 윤인성	형법 제355조 제1항 , 민법 제103조 , 제746조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김태봉 【원심판결】 광주지법 1997. 11. 6. 선고 96노972 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은, 공소외주식회사(이하 공소외 회사라 한다) 대표이사인 피고인이 한국상업은행 군포지점에 당좌계정을 개설하고 수표거래를 하여 오던 중 1991. 12. 13. 광주은행 하남공단지점에 당좌수표 2장(수표번호 마가2959482, 마가2959483)을 백지로 발행함으로써, 광주은행 하남공단지점이 그 금액을 금 160,000,000원과 금 100,000,000원으로, 발행일을 1992. 12. 4.로 각 보충하여 1992. 12. 5. 한국상업은행 군포지점에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 하였다는 공소사실에 대하여, 그 채용 증거에 의하면, 위 당좌수표는 광주은행 하남공단지점이 이미 1992. 4. 14. 광주은행 서울지점을 통하여 지급제시하였으나 무거래로 인하여 부도처리되어 수표면에 지급거절문구까지 기재되었는데, 그 후 피고인의 요청에 의하여 광주은행 서울지점이 이를 회수하여 광주은행 하남공단지점에 돌려주자, 광주은행 하남공단지점이 이를 소지하고 있다가 1992. 12. 5.에 다시 지급제시하여 부도처리된 사실이 인정된다고 한 다음, 위 당좌수표는 처음의 지급제시로 지급거절됨으로써 그 이후에는 소구권 내지 이득상환청구권에 관하여서만 증권적 성질을 가질 뿐 유통증권으로서의 기능을 상실하였다고 할 것이므로, 이는 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 수표에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 위 당좌수표의 사본(수사기록 51쪽 이하), 피고인이 작성한 각서 사본(수사기록 15쪽), 광주은행 하남공단지점장의 추심당좌수표 반환요청 공문 및 대체입금표 사본(공판기록 247쪽 이하) 등의 각 기재와 은행원 한승구의 진술, 원심의 광주은행 서울지점장에 대한 사실조회결과(공판기록 228쪽) 등을 종합하여 보면, 위 당좌수표는 원일산업이 광주은행 하남공단지점에게 부담하게 된 대출금채무에 대한 견질용 담보로 발행된 것으로, 광주은행 하남공단지점은 1992. 4.경 발행인인 공소외 회사가 부도가 나자 1992. 4. 14. 위 당좌수표의 금액을 위와 같이 보충하고 발행일은 백지로 둔 채 광주은행 서울지점을 통하여 지급제시하였고, 한국상업은행 군포지점은 위 당좌수표를 무거래로 인한 부도처리대상으로 판단하여 지급거절문구를 수표면에 기재하였는데, 위 당좌수표가 교환회부된 사실을 안 피고인이 광주은행 하남공단지점에 대하여, 위 당좌수표를 지급제시하기 전에 미리 피고인에게 알려주기로 한 당초의 약속을 어기고 지급제시한 사실을 강력히 항의하자, 광주은행 하남공단지점은 위 당좌수표를 착오로 교환회부하였음을 시인하고, 한국상업은행 군포지점에 위 당좌수표의 반환을 요청하는 공문을 보내어, 어음교환소규약에 의한 부도수표 반환절차에 따라 부도수표대전을 지급하고 어음교환을 통하여 수표를 반환받는 절차에 의하지 아니하고, 금 260,000,000원을 '추심어음 교환회부 착오로 인한 결제금' 명목으로 한국상업은행 군포지점에 입금한 후 위 당좌수표를 임의로 회수하였고(위 당좌수표에 기재되었던 지급거절문구는 삭제되어 있는바, 거기에 날인된 인영으로 보아 한국상업은행 군포지점이 이를 삭제하고 반환한 것으로 여겨진다), 피고인으로부터는 1992. 4. 30.까지 채무를 상환하지 못하면 위 당좌수표를 교환에 회부하더라도 이의하지 않겠다는 내용의 각서를 교부받은 다음 위 수표를 계속 소지하고 있다가 발행일을 위와 같이 보충하여 새로이 지급제시를 함으로써 다시 무거래로 지급거절된 사실을 알 수 있고(원심이 채용한 한국상업은행 군포지점장에 대한 각 사실조회의 회보에는 이와 배치되는 내용이 포함되어 있으나, 앞에서 든 뚜렷한 증거에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이다), 한편 어음교환소규약에 의하면 부도로 반환된 수표라 하더라도 지급은행의 재교환회부 동의가 있으면 재교환에 회부할 수 있다는 취지로 규정되어 있기도 하다(제76조 제6호). 사실관계가 위와 같다면, 광주은행 하남공단지점이 위 당좌수표에 기재된 지급거절문구가 지급은행에 의하여 삭제된 상태로 이를 반환받아 소지하게 됨으로써 위 당좌수표는 지급제시되기 이전의 상태와 마찬가지의 유통상태에 놓이게 되었다고 보아야 할 것이고, 피고인으로서도 위 당좌수표를 회수한 원래의 소지인이 이를 지급제시할 수 있을 것임을 예상하고 있었다고 할 것이므로, 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하고자 하는 부정수표단속법의 입법 목적에 비추어 볼 때 위 당좌수표는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상인 수표에 해당하고, 따라서 피고인은 위 당좌수표가 지급되지 아니하게 한 데에 대하여 형사상의 죄책을 부담하여야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 부정수표단속법 제2조 제2항의 수표에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 허정훈외 4인 【주 문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 128일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 공소외 1과 공모하여 한 각 변호사법위반의 점은 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인은 남양주경찰서 경찰관 출신인 공소외 2를 사건 사무장으로 채용한 다음 동인을 통하여 사건을 수사하는 담당경찰관으로부터 사건 알선을 받고 그 대가로 수임료의 30%를 소개비 명목으로 제공하기로 위 공소외 2와 공모하여, 1997. 8. 22.경 남양주경찰서 형사계 사무실에서 형사 1반 소속 경찰관인 공소외 3, 공소외 4 등이, 자동차등록관련서류를 변조하여 외국에 중고자동차를 사기 판매한 공소외 5 등 5명을 자동차관리법위반, 공문서변조 등 혐의로 긴급체포하여 조사한다는 사실을 알고, 이 사건을 수임한 다음 같은 해 9. 초순 19:00경 남양주경찰서 부근 구시청 주차장에서 위 공소외 2가 공소외 4를 통하여 100,000원권 자기앞수표 50장 금 5,000,000원을 위 사건 담당 경찰관인 공소외 3에게 사건 소개비 명목으로 교부한 것을 비롯하여 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 1997. 4.경부터 같은 해 10. 13.까지 남양주경찰서 사건 담당 경찰관들로부터 그들이 담당하고 있는 수사사건을 소개받아 수임하고 그 대가로 63회에 걸쳐 합계 금 93,140,000원 상당을 교부하여 동인들의 직무에 관하여 뇌물을 각 공여한 것이다. 증거의 요지 판시 각 사실은, 1. 피고인의 이 법정에서의 판시 각 일시, 장소에서 공소외 2를 통하여 사건 담당 경찰관들에게 판시 금원을 사건 소개비 명목으로 교부한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 공소외 2의 이 법정에서의 위와 같은 취지의 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 위와 같은 취지의 진술기재 1. 서울지방검찰청 의정부지청 검찰주사보 공소외 8이 작성한 검사 작성의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서등본, 각 진술조서등본 중 위와 같은 취지의 각 진술기재 1. 기록에 편철된 서울지방검찰청 의정부지청 검찰주사보 공소외 8이 작성한 형사사건 수임대장등본 중 이에 부합하는 기재 1. 서울지방검찰청 의정부지청 검찰주사보 공소외 8 작성의 수사보고(수사기록 제315쪽) 중 이에 부합하는 기재 1. 서울지방검찰청 의정부지청 검찰주사보 공소외 8이 작성한 각 압수조서등본 중 피고인으로부터 형사사건수임대장, 수임사건대장 1부씩을, 공소외 1로부터 수첩 1부를 각 압수하였다는 취지의 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 공소외 5 외 4명 사건 관련 뇌물공여죄에 정한 형에 경합범 가중) 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 1. 변호사법위반 공소사실의 요지 변호사인 피고인은 남양주경찰서 경찰관 출신 사건 사무장인 공소외 2와 공모하여 판시 범죄사실 중 별지 1. 범죄일람표( 공소외 5 관련 사건 제외) 기재와 같이 남양주경찰서 경찰관들이 금품 수수를 목적으로 수사사건을 알선한다는 정을 알면서 동인들에게 수임료의 30%에 해당하는 금품을 제공하고 법률사건의 알선을 받고, 피고인 법률사무소 사무장인 공소외 1과 공모하여 의정부 지원 관내 법원·검찰 직원, 법무사 등으로부터 사건을 소개받고 그 대가로 선임료의 20%를 제공하는 방법으로 사건을 유치하기로 마음먹고, 1996. 4. 18.경 서울지방검찰청 의정부지청 직원인 공소외 6으로부터 소개받은 공소외 7의 교통사고처리특례법위반 사건을 공소외 1을 통하여 선임하고 그 무렵 그 대가로 금 800,000원을 공여하고 위 사건을 알선받은 것을 비롯하여 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 1995. 11. 21.경부터 1997. 10.경까지 같은 방법으로 총 48회에 걸쳐 법원·검찰 직원, 법무사들에게 합계 금 50,700,000원 상당을 공여하고 수사사건 또는 소송사건 등의 알선을 받은 것이다. 2. 적용법조의 검토 검사는 이 사건 알선자들인 경찰관 등의 알선행위가 변호사법(이하 '법'이라고만 한다) 제90조 제2호에 해당함을 전제로, 위 공소사실이 법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호에 해당한다 하여 이를 기소하였다. 그러나 법 제27조 제2항, 제90조 제2호에 의하여 금지되는 행위의 내용은 '변호사가 그 정을 알면서 제90조 제2호에 규정된 자로부터 법률사건 등의 수임을 알선받는 것'인데, 위 제90조 제2호의 문언해석상으로나, 제27조 제2항이 '그 정을 알면서'라고 규정하고 있음에 비추어 '변호사가 변호사 아닌 자로부터 법률사건 등의 수임을 알선 받은 뒤, 사건 당사자 등으로부터 수임료를 받고 법률사건 등의 수임을 하고, 그 알선을 한 자에게 알선의 대가를 지급하는 행위'는 포함하지 아니한다고 보아야 할 것이고, '변호사에게 사건을 알선하고, 그 변호사로부터 금품을 받는 행위'는 제90조 제3호, 제27조 제1항이 따로 처벌을 하고 있으며(제27조 제1항은 법조주변부조리사범의 근절을 위하여 변호사에게 사건 알선 후 금품 등을 수수하는 행위에 대한 처벌규정을 마련하기 위하여 1993. 3. 10. 법개정으로 신설된 조항임. 관보 1993. 3. 10.자 참조), 반면에 사건을 수임하는 변호사에 대하여는 제27조 제2항이 '제90조 제1호, 제2호 또는 제91조에 규정된 자로부터의 수임'을 금지하면서 동조 제1항에 규정된 자로부터의 수임을 금지하고 있지는 아니하고 있는 점으로 보아서도 그러하다. 3. 결 론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 법 제27조 제2항, 제90조 제2호에 해당하지 아니하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 그 중 공소외 2와 공모하여 한 각 변호사법위반죄에 대하여는 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 각 뇌물공여죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조수현(재판장) 김동아 문방진	[1] 형법 제133조, 제129조, /[2] 변호사법 제27조 제2항, 제90조 제2호, 제3호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤태석 【원심판결】 부산지법 1997. 8. 29. 선고 97고합321 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 원심판결 별지 범죄일람표 제5 내지 7번 기재 각 죄에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 60,000,000원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 200,000,000원에 각 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 600,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여 원심판결 선고 전의 구금일수 23일을 위 징역형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행유예한다. 압수된 중국산 건양파 4,283kg(부산지방검찰청 97년 압 제130호의8) 중 4,282.7kg을 피고인들로부터 몰수한다. 피고인들로부터 각자 금 108,979,080원을 추징한다. 피고인 1에 대하여는 원심판결 별지 범죄일람표 제1 내지 4번 기재 각 죄에 대한 형을 선고하지 아니한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인 1이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 이 사건으로 인한 피고인 1의 구속으로 피고인 2 주식회사(이하 피고인 회사라고만 한다)가 부도나게 된 점, 이 사건으로 피고인 1이 엄청난 고통과 희생을 치룬 점 등에 비추어, 원심의 선고형(피고인 1：징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 벌금 60,000,000원, 피고인 회사：벌금 200,000,000원 및 피고인들에 대한 몰수 및 추징금 108,979,080원)은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 2. 원심판결의 당부에 대한 직권판단 가. 기록에 의하면 피고인 1은 청주지방법원으로부터 1996. 8. 6. 수질환경보전법위반으로 벌금 1,500,000원의 약식명령을 받아 그 약식명령이 같은 달 20. 확정되고, 같은 해 9. 10. 같은 죄로 벌금 10,000,000원의 약식명령을 받아 그 약식명령이 같은 해 10. 12. 확정되고, 1997. 5. 13. 근로기준법위반으로 벌금 1,000,000원의 약식명령을 받아 같은 달 23. 그 약식명령이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 피고인의 원심판결 별지 범죄일람표 제1 내지 3번 기재의 각 죄는 1996. 8. 20. 확정된 수질환경보전법위반죄와, 제4번 기재의 죄는 같은 해 10. 12. 확정된 수질환경보전법위반죄와, 제5 내지 7번 기재의 각 죄는 1997. 5. 23. 확정된 근로기준법위반죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 3개의 주문으로 형을 선고하여야 할 것인데, 피고인 1에 대하여 위 각 죄 전부가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보고 1개의 주문으로 형을 선고한 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 뿐만 아니라, 원심은 압수된 건양파 4,283kg을 피고인들로부터 몰수한다는 선고를 하였으나, 일건 기록에 의하면 위 압수된 건양파 4,283kg은 원심판결 별지 제6번 기재의 관세포탈예비범행으로 인한 범칙물품 7,000kg의 일부로서 그 전체물품 중 포탈한 세액의 전체세액에 대한 비율에 해당하는 양은 4,282.7kg임을 알 수 있으므로, 원심으로서는 그 만큼만 몰수하여야 할 것인데, 그 보다 0.3kg이 더 많은 4,283kg을 몰수하였으니, 원심판결에는 관세의 일부포탈시 몰수량에 관한 사실을 오인하였거나 이에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 모두 파기하고 피고인들의 양형부당 항소이유에 대한 판단을 겸하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실(별지 범죄일람표 포함)과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 제2면 제12행의 "피고인 1은" 다음에 "청주지방법원에서 1996. 8. 6. 수질환경보전법위반으로 벌금 1,500,000원의 약식명령을 받아 그 약식명령이 같은 달 20. 확정되고, 같은 해 9. 10. 같은 죄로 벌금 10,000,000원의 약식명령을 받아 그 약식명령이 같은 해 10. 12. 확정되고, 1997. 5. 13. 근로기준법위반으로 벌금 1,000,000원의 약식명령을 받아 그 약식명령이 같은 달 23. 확정된 자로서"를 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1에 대하여 (1) 원심판결 별지 범죄일람표 제1 내지 5번 기재 각 관세포탈의 점：각 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것. 이하 같다.) 제180조 제1항(각 징역형 선택) (2) 같은 범죄일람표 제6번 기재 관세포탈예비의 점： 구 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항(징역형 선택) (3) 같은 범죄일람표 제7번 기재 관세포탈예비의 점： 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5341호로 개정되기 전의 것. 이하 같다.) 제6조 제6항, 제2항 제2호, 제3항, 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호) 제182조 제2항, 제180조 제1항 제1호, 제137조 제1항 나. 피고인 회사에 대하여 (1) 원심판결 별지 범죄일람표 제1 내지 5번 기재 각 관세포탈의 점：각 구 관세법 제196조, 제180조 제1항 (2) 같은 범죄일람표 제6번 기재 관세포탈예비의 점： 구 관세법 제196조, 제182조 제2항, 제180조 제1항 (3) 같은 범죄일람표 제7번 기재 관세포탈예비의 점： 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호) 제196조, 제182조 제2항, 제180조 제1항 제1호, 제137조 제1항 2. 경합범의 처리(피고인 1의 징역형에 대하여) 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(같은 범죄일람표 제1 내지 3번 기재의 각 죄는 1996. 8. 20. 확정된 판시 수질환경보전법위반죄와, 제4번 기재의 죄는 같은 해 10. 12. 확정된 판시 수질환경보전법위반죄와, 제5 내지 7번 기재의 각 죄는 1997. 5. 23. 확정된 판시 근로기준법위반죄와 사이에서) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(같은 범죄일람표 제1 내지 3번 기재의 각 죄에 대하여는 범정이 가장 중한 제2번 기재의 관세법위반죄에 정한 형에, 제5 내지 7번 기재의 각 죄에 대하여는 형이 가장 중한 제7번 기재의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 각 가중) 3. 작량감경(피고인 1의 징역형에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 피고인은 벌금형 이외의 전과가 없고, 그 잘못을 깊이 뉘우치는 점 참작) 4. 선고형의 결정 가. 피고인 1 (1) 같은 범죄일람표 제5 내지 7번 기재의 각 죄에 대하여：징역 2년 6월 및 벌금 60,000,000원 (2) 같은 범죄일람표 제1 내지 3번 기재의 각 죄와 같은 범죄일람표 제4번 기재의 죄에 대하여：불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 선고형보다 피고인에게 불리한 형을 선고할 수 없으므로 위 각 죄에 대하여는 형을 선고하지 아니함 나. 피고인 회사 벌금 200,000,000원 5. 노역장유치(피고인 1에 대하여) 형법 제70조, 제69조 제2항 6. 미결구금일수 산입 형법 제57조 7. 집행유예(피고인 1의 징역형에 대하여) 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 등 참작) 8. 몰 수 피고인 1： 구 관세법 제198조 제2항, 제180조 제1항 피고인 회사： 구 관세법 제198조 제4항, 제2항, 제196조, 제180조 제1항 몰수대상물 계산：4,282.7kg{7,000kg × 12,416,840(포탈세액) ÷ 20,295,111 (전체세액), 소수점 둘째자리 이하 버림} 9. 추 징 피고인 1： 구 관세법 제198조 제3항, 제2항, 제180조 제1항 피고인 회사： 구 관세법 제198조 제4항, 제3항, 제2항, 제196조, 제180조 제1항 판사 박용수(재판장) 황진효 이균부	형사소송법 제364조 , 제368조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 1997. 9. 11. 선고 97고단4630 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 700,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건 승용차을 운행한 장소는 아파트단지 내의 주차장으로서, 이를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는 장소라고는 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 도로교통법 제2조 제1호에 규정된 도로에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당시 제3회 공판기일에 이 사건 공소장 변경을 신청하였고, 당원이 이를 허가하여, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실란 제3행 '원천주공아파트 앞 주차장 내에서'를 '원천주공아파트 제105동과 106동 사이의 주차구획선 외측 통로에서'로 변경하고, 증거의 요지란에 '사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 교통사고 실황조사서 및 원천주공아파트 관리소장 작성의 사실확인서의 각 기재'를 각 추가하는 외에는 원심 판시와 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(벌금형 선택) 2. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 자신이 이 사건 승용차을 운행한 장소는 위 아파트단지 내 주차장으로서, 위 장소를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는 곳이라고는 볼 수 없다고 주장한다. 그러므로 먼저 피고인이 위 승용차를 운전하였던 장소가 위 아파트 단지 내의 주차장이었는지에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 교통사고 실황조사서의 각 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 승용차를 운전한 장소는 위 아파트 단지 내의 주차장이 아니라 위 아파트 105동과 106동 사이의 주차구획선 외측 통로 부분임이 명백하고, 더 나아가 위 아파트 105동과 106동 사이의 주차구획선 외측 통로 부분이 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는지에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들과 원천주공아파트 관리소장 작성의 사실확인서(수사기록 제43면)의 기재에 의하면, (1) 위 관리사무소 직원은 위 아파트 정문에서 위 아파트 단지 내로 출입하는 차량을 육안으로 검사하여 잡상인의 차량들(주로, 팔물건을 싣고 다니는 소형트럭이나, 승합차들)을 통제하고 있을 뿐, 그 이외의 차량에 대하여는 아무런 통제도 하지 아니하고 있을 뿐만 아니라, (2) 위 정문 출입구에 아파트 주민들의 차량 이외의 차량을 통제하기 위한 차단기 등의 시설이 설치되어 있지 아니하여, 평소 일반인(피고인 역시 위 아파트의 주민이 아니다)들이 위 아파트 단지 내로 자유롭게 출입하고 있었던 사실(주로 위 아파트 단지 내 상가와 어린이 놀이터를 이용하기 위하여 출입하고 있는 것으로 보인다), (3) 특히, 피고인이 승용차를 주차하고 운행하였던 장소인 주차구획선 이외의 통로에 대하여는 위 관리사무소 직원이 직접 차량을 통제하거나 정리하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실들에 비추어 보면 피고인이 위 승용차를 운전하였던 장소는 아파트 주민들을 위한 주차구획선 내의 주차구역과는 달리, 일반인이 출입이 통제되고 아파트 주민들에 의하여만 사용되는 장소라고는 볼 수 없고, 오히려, 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라고 할 것이니, 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로( 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누9566 판결 등 참조), 피고인의 위 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍엽(재판장) 임동규 박원규	도로교통법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 1998. 2. 24. 선고 98고단28 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 63일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 위 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우를 말한다고 할 것인데( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3079 판결, 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결 등 참조), 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, (1) 피고인이 이 사건 사고 직후 사고 처리를 위하여 즉시 정차하여 차에서 내렸던 사실, (2) 피해자들은 피고인에게 먼저 운전면허증부터 달라고 요구하였고, 이에 피고인은 피해자들에게 자신의 운전면허증을 순순히 넘겨주었던 사실(수사기록 제41면 참조), (3) 피해자들은 피고인으로부터 운전면허증을 넘겨받은 다음, 피해차량의 파손부위 및 정도 등을 살펴보고, 피고인에게 피해보상금으로 300만 원을 지급할 것을 요구하였던 사실, (4) 한편, 피고인이 피해자들과 사고처리에 관하여 협의할 당시, 피해자들에게는 전혀 외상이 없었고, 피해자들도 피해보상금을 달라고만 하였을 뿐 달리 아프다던가 다쳤다던가 하는 등의 말을 하지 아니하였던 사실(이후 피해자들이 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌 등의 상해를 입은 것으로 밝혀졌다), (5) 피고인이 피해보상금 300만 원을 요구하는 피해자들에게 지금 당장은 그와 같은 돈을 마련할 수 없으니 내일 다시 만나서 이야기 하자고 말하자, 피해자들은 그렇다면 수사기관에 신고할 수밖에 없다고 하면서, 사고현장에 피고인만을 남겨둔 채 사고 현장으로부터 약 100m 정도 떨어진 중국음식점으로 걸어가 그 곳에 있던 전화로 수사기관에 사고신고를 하였던 사실, (6) 피고인은 한동안 피해자들이 돌아오기를 기다렸으나(피고인은 약 20분간 기다렸다고 주장하고 있다), 피해자들이 곧바로 돌아오지 아니하자, 피해자들이 다치지도 않았고, 이미 운전면허증까지 피해자들에게 교부하였으니, 사고 처리에 관하여 다음날 논의한다고 해도 별다른 문제는 되지 않을 것으로 판단하고, 사고 현장에 자신이 운전하던 차량을 놓아둔 채 집으로 돌아갔던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인의 현장이탈 상황에 비추어 보면, 가사, 피고인이 위 피해자들이 상해를 입었던 사실을 미필적으로나마 인식할 수 있었다고 하더라도, 피고인이 이 사건 사고 후 즉시 정차한 다음 차에서 내려 피해자들과 사고처리에 관하여 논의하는 과정에서, 사고 야기자가 피고인임을 이미 알고 있던 피해자들에게 피고인의 사진과 이름, 주소 및 주민등록번호 등의 인적 사항이 기재된 자동차운전면허증까지 교부하였던 것이라면, 피고인으로서는 그로써 자신을 사고 야기자로 확정시킨 것이라고 할 것이고, 피고인이 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈함으로써 사고 야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고인의 현장이탈 행위가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주한 때( 대법원 1998. 3. 24. 선고 98도34 판결, 1997. 7. 11. 선고 97도1024 판결 등 참조)에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 소정의 도주에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은, 1. 1997. 12. 9. 19:30경 혈중알콜농도 0.086%의 주취상태에서 경기 (차량번호 1 생략) 승용차를 운전하여 경기 화성군 태안읍 안녕리 소재 효성아파트 앞길을 병점 방면에서 와우리 방면으로 시속 약 40㎞의 속도로 진행하던 중, 전방을 잘 살피지 아니하고 안전거리를 확보하지 못한 업무상 과실로 앞에서 정차중이던 피해자 공소외 1 운전의 경기 (차량번호 2 생략) 승합차의 뒷부분을 피고인 차의 앞부분으로 충격하여 위 공소외 1과 피해차량에 동승한 피해자 공소외 2로 하여금 각 약 2주간의 치료를 효하는 경추부 염좌상 등을 각 입게 함과 동시에 피해차량을 수리비 1,049,950원 상당이 들도록 손괴하고, 2. 전항의 일시 장소에서 피해차량의 손괴에 따른 조치를 취하지 아니한 것이다. 증거의 요지 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 실황조사서의 기재 1. 화성경찰서 경장 김행율 작성의 수사보고서의 기재 1. 의사 이도형이 작성한 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진단서의 각 기재 1. 김종미가 작성한 견적서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제8호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점), 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(음주운전의 점, 징역형 선택), 같은 법 제106조, 제50조 제1항(손괴 후 미조치의 점, 징역형 선택), 같은 법 제108조(과실손괴의 점) 2. 상상적경합 및 형의 선택 형법 제40조, 제50조(교통사고처리특례법위반죄 및 과실손괴로 인한 도로교통법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 교통사고처리특례법위반죄에 정한 형으로 처벌, 금고형 선택) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 교통사고처리특례법위반죄에 정한 형에 가중) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 업무상과실치상 후 도주의 점에 관한 공소사실의 요지는 '피고인은 1997. 12. 9. 19:30경 경기 (차량번호 1 생략) 승용차를 운전하여 경기 화성군 태안읍 안녕리 소재 효성아파트 앞길을 병점 방면으로 시속 약 40㎞의 속도로 진행하던 중, 전방을 잘 살피지 아니하고 안전거리를 확보하지 못한 업무상 과실로 피고인 차에 앞서 진행하다가 정차중인 피해자 공소외 1 운전의 경기 (차량번호 2 생략) 승합차의 뒷부분을 피고인 차의 앞부분으로 충격하여 위 공소외 1과 피해차량에 동승한 피해자 공소외 2로 하여금 각 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을 입게 하고도, 즉시 정차하여 피해자들을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다.'라고 함에 있는바, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인의 현장이탈 행위가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 소정의 도주에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 교통사고처리특례법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍엽(재판장) 임동규 박원규	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, /[2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 6. 18. 선고 97노1713 판결 【주문】 원심판결 중 공문서위조, 위조공문서행사의 각 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공문서위조 및 위조공문서행사의 각 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 북경 소재 한국대사관에 출입하며 비자발급수속대행업무를 담당하던 공소외 1와 공모하여, (1) 행사할 목적으로 1996. 6. 중순경 당시 피고인이 체류하던 중국 북경 소재 곤륜호텔 객실에서 위 공소외 1가 대한민국 시장, 군수 등 공공기관의 초청장을 이용하여 중국교포 20여 명을 한국으로 입국시키고 그 대가로 돈을 벌자고 제의하자 이를 승낙한 후, 1996. 6. 20.경 위 곤륜호텔 객실에서 한국입국을 원하는 중국교포의 현지 모집책인 중국교포 공소외 2에게 대한민국 시장, 군수 등 공공기관의 초청장을 이용하여 20여 명을 한국으로 입국시켜 줄 것이니 한국비자를 받을 경우 1인당 중국화 6만 위안을 달라고 요구하여 그 자리에서 위 공소외 2이 작성해 온 중국교포 공소외 3 등 21명의 명단과 여권 및 비자신청서류 등을 넘겨 받아 같은 날 이를 위 공소외 1에게 전달하고, 위 공소외 1는 그 무렵 백지에 경기도지사가 흑룡강성 토지개발에 참여하기 위한 목적으로 흑룡강성 거주 중국교포 23명을 15일간 초청한다는 내용의 초청장을 작성한 다음 그 밑에 경기도지사라고 기재한 후 미리 조각하여 소지하고 있던 경기도지사의 직인을 찍고 위 공소외 2으로부터 받은 21명의 명단을 그 뒷면에 편철한 후 위 경기도지사의 직인을 간인하여 공문서인 경기도지사 명의의 초청장을 위조하고, (2) 1996. 7. 4.경 중국 북경 소재 한국대사관에서 위와 같이 위조된 경기도지사 명의의 초청장을 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 그 정을 모르는 한국비자발급 담당공무원에게 제출하여 이를 행사하였다는 것이다. 나. 원심은 이에 대하여, 피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술과 검찰주사보 작성의 공소외 2과의 전화통화 내용보고는 모두 위 공소외 1와 피고인이 공모하고 공소외 2에게도 알린 범행계획은 음성군수 명의의 초청장 중 초청대상자란의 '이명준 외 2인'을 '이명준 외 22인'으로 고치고 그 뒤의 초청대상자명단도 바꿔 붙이는 방법으로 위 음성군수 명의의 초청장을 변조하여 한국비자를 발급받기로 한 것인데 위 공소외 1가 피고인으로부터 중국교포 21명의 명단과 여권 및 비자신청서류 등을 넘겨받은 후 단독으로 경기도지사 명의의 초청장을 위조하고 이를 행사하였다는 것이어서, 이것만으로는 피고인이 위 경기도지사 명의의 초청장 위조 및 동행사의 점에 관하여 위 공소외 1와 공모하였다고 인정하기에 부족하고 달리 공모의 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 음성군수 명의의 초청장을 변조하기로 한 범의의 연락이 경기도지사 명의의 초청장을 위조하는 행위에까지 미친다고 볼 수도 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범죄 등의 혐의로 구속되었다가 보석으로 석방된 후 불구속상태에 있으면서 제1심법원의 제1회 공판기일에서 변호인이 출석한 가운데 위 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에 공소사실은 모두 사실과 다름이 없다고 진술하고, 변호인이 신문할 때에도 공소사실을 모두 시인한다고 진술함으로써, 위 공소사실을 모두 자백하였고 이에 따라 제1심법원은 이 사건을 간이공판절차에 의하여 심판하기로 결정하였음을 알 수 있는바, 피고인의 위 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없고 또한 자백을 하게 된 동기와 과정 가운데 합리적인 의심을 갖게 할 정황이 없다면, 그것은 보강증거(비자신청서류, 경기도지사 명의의 초청장사본 등：수사기록 79면 내지 136면)와 함께 위 공소사실의 유력한 증거자료가 된다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 자백을 간과하거나 무시하고 위에서 본 바와 같은 이유만으로 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반한 것이라 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유가 있다. 2. 외국환관리법위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 위 공소외 1와 공모하여, 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고, 1996. 7. 4.5.경 2회에 걸쳐 위와 같이 초청장을 위조하여 비자를 신청하는 방법으로 위 중국교포 21명 중 19명에 대하여 한국대사관으로부터 비자를 발급받아 준 후 1996. 7. 4.5.경 위 곤륜호텔에서 위 공소외 2으로부터 비자발급에 대한 대가로 미화 합계 13만 불을 교부받음으로써 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등을 하였다는 것이다. 나. 원심은 이에 대하여, 검사가 피고인의 위 행위에 대하여 청구한 적용법조인 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 (나)목은 헌법 제12조 제2항이 보장하는, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것이고 또한 지나치게 광범위하고 불명확한 사항을 형벌규정의 구성요건으로 삼고 있을 뿐 아니라, 그 수권규정인 외국환관리법 제17조 제1항의 위임범위를 벗어난 것이어서 무효라고 할 것이므로, 피고인이 위 규정을 위반하여 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고 지급 등을 하였다고 하더라도 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 다. 외국환관리법 제17조 제1항에 의하면, 재정경제원장관은 국제수지의 균형을 위하여 필요한 경우, 같은 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우, 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우 등에 해당한다고 인정되는 때에는, 국내로부터 외국에 지급하고자 하는 거주자 및 비거주자 또는 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수하고자 하는 거주자로 하여금 당해 지급 또는 영수(이하 '지급 등'이라고 한다)를 함에 있어서 대통령령이 정하는 구분에 의하여 재정경제원장관에게 신고하도록 하거나 재정경제원장관의 허가를 받도록 할 수 있고, 같은 법 제30조 제1항 제7호에 의하면 위 허가를 받지 아니하거나 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받고 지급 등을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 그리고 외국환관리법시행령 제26조 제1항에 의하면, 재정경제원장관은 거래가 정형화되어 있어 지급 등의 목적이 분명하고 자본의 불법유출·유입의 가능성이 적다고 인정되는 지급 등은 신고대상 지급 등으로, 과다한 외화유출 및 자본의 불법유출·유입의 가능성이 큰 지급 등으로서 외국환관리법의 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되는 지급 등은 허가대상 지급 등으로 구분하여, 신고를 하거나 허가를 받아야 할 지급 등의 종류와 범위를 정하여 고시하도록 되어 있고, 이에 따라 재정경제원장관이 고시한 외국환관리규정(재정경제원고시 제1996-13호) 제6-15조의4 제2호 (나)목에는 거주자가 범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등을 하고자 하는 경우에는 재정경제원장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 또한 외국환관리법시행령 제26조 제2항, 제3항 및 위 외국환관리규정 제6-2조 제1항에 의하면, 위 허가를 받고자 하는 자는 지급금액·지급사유와 상대방 등을 기재한 허가신청서에 지급 등의 사유와 금액을 입증하는 서류 등을 첨부하여 재정경제원장관에게 제출하여야 하고, 위 허가신청을 받은 재정경제원장관은 당해 지급 등이 허가대상인지의 여부, 당해 지급 등의 사유와 금액 등을 심사하여 그 허가 여부를 결정하도록 되어 있다. 위 규정 등을 종합하면, 도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련하여 거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 비거주자에게 지급하거나 또는 비거주자로부터 영수하고자 하는 경우에는 그 지급 등의 사유로서 당해 도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위를 기재한 허가신청서를 제출하여 그 허가를 받아야 하고, 만일 위 허가를 받지 아니하거나 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받고 위 행위 등과 관련한 지급 등을 하면 형사처벌을 받도록 규정되어 있다. 그러나, '도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위'라는 요건은, 이를 한정할 합리적인 기준이 없다면, 형벌법규의 구성요건 요소로서는 지나치게 광범위하고 불명확하다고 할 것인데, 외국환관리에 관한 법령의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서도 그 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기 어려우므로, 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 것이다. 그리고 이와 같이 지나치게 광범위하고 불명확한 사유인 '범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등'을 허가사유로 규정한 것은 모법인 외국환관리법 제17조 제1항에서 규정한 지급 등의 규제요건 및 위 법률조항의 위임에 따라 외국환관리법시행령 제26조 제1항에서 규정한 허가규제기준을 넘어서는 것으로서, 모법의 위임 범위를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없다. 따라서, 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 (나)목의 규정은 죄형법정주의에 위배된 것일 뿐만 아니라 위임입법의 한계도 벗어난 것으로서 무효라고 아니할 수 없고, 피고인이 위 규정을 위반하여 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고 비거주자로부터 영수하였다고 하더라도 이를 외국환관리법 제30조 제1항 제7호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로, 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 (나)목의 규정을 무효라고 본 원심의 판단은, '진술거부권'의 침해 여부에 대한 검사의 상고이유에 대하여는 더 살필 것도 없이, 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄형법정주의, 외국환관리법 제17조 제1항 및 외국환관리법시행령 제26조 제1항의 위임범위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그렇다면, 원심판결 중 공문서위조 및 위조공문서행사의 각 점에 관한 부분은 이를 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호(주심) 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성	헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항 , 외국환관리법 제17조 제1항 , 제30조제7호 , 외국환관리법시행령제26조 , 외국환관리규정(재정경제원고시제1996-13호) 제6-2조 제1항 , 제6-15조의4 제2호 (나)목	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박형상 【원심판결】 서울고법 1998. 3. 21. 선고 97노2938 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 피고인들은 모두 국어에 통하지 아니하는 외국인들로서 그들이 이 사건 수사 및 공판절차에서 한 진술은 적법한 절차에 따라 통역된 사실이 인정되므로, 이 사건 통역 절차에 위법이 있다는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 형사소송법 제182조가 "국어 아닌 문자 또는 부호는 번역하게 하여야 한다."고 규정하고 있으므로 피고인들이 외국어로 작성하여 원심에 제출한 항소이유서를 원심이 번역하게 하지 아니한 것은 잘못이나, 이는 판결내용 자체가 아니라 소송절차가 법령에 위반된 경우로서 그로 인하여 피고인들의 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해되어 판결의 정당성이 인정받기 어렵다고 보여지지 아니하는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 상고이유가 된다고 할 수 없는바(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 참조), 이 법원에 의하여 적법하게 번역된 피고인들의 상고이유서와 당심 변호인이 번역하여 이 법원에 제출한 일부 피고인들의 항소이유서에 의하면, 피고인들의 항소이유에 관한 주장은 결국 이 사건 범행을 저지르지 않았다는 것인데, 기록에 의하면 피고인들에 대한 원심 국선변호인은 같은 취지의 항소이유서를 원심법원에 제출하였고, 피고인들도 원심에서 통역인을 통하여 같은 취지의 진술을 하여 원심이 이에 대한 충분한 심리를 하였음을 알 수 있으므로, 피고인들의 항소이유서가 번역되지 아니하였다 하여 그들의 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 가. 원심은, 제1심이 인정한 이 사건 강도상해죄의 범죄사실 중 피고인들이 피해자를 칼로 찔렀다는 부분은 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분에 대한 제1심판결에는 사실오인의 위법이 있으나 그 부분을 제외한 나머지 사실만으로도 이 사건 강도상해죄는 유죄로 인정되고, 이 사건 특수강도죄의 범죄사실도 그대로 유죄로 인정되므로 제1심판결의 위와 같은 사실오인의 위법은 판결에 영향이 없다고 하여, 사실오인 및 양형부당을 내세운 피고인들과 변호인의 항소를 모두 기각하였다. 나. 원심이 든 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들의 위 각 범행을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 다. 제1심이 인정한 이 사건 강도상해죄의 범죄사실은 피고인들이 다른 공범자 2인과 공모하여 미리 준비하여 소지하고 있던 칼로 피해자를 수회 찌르고(누가 찔렀는지는 특정되지 않았다) 서로 합세하여 피해자의 몸을 수회 구타하여 그의 반항을 억압한 다음 피해자로부터 금 80만 원을 강취하고 피해자에게 약 2주간의 안면부좌상 등을 입게 하였다는 것이고, 원심은 피고인들 중 일부가 피해자를 칼로 찌른 사실은 인정되지 않으나 나머지 사실은 모두 제1심이 인정한 바와 같다는 것이므로, 제1심판결의 사실오인은 단지 범행의 수단·방법에 관한 차이에 지나지 아니하는 것으로서, 그로 인하여 피해자의 상해부위와 정도가 달라진 것도 아니고, 다른 행위의 태양이나 결과도 모두 동일하여 위와 같은 정도의 사실오인은 피고인들에 대한 제1심판결의 주문에 어떤 영향을 미쳤다고 볼 수 없다(징역 3년 6월씩이 선고된 일부 피고인들에 대하여는 강도상해죄가 성립하는 한 그 보다 낮은 형을 선고할 수도 없다). 원심이 같은 취지에서, 제1심의 위와 같은 사실오인에도 불구하고 판결에 영향이 없다고 하여 피고인들 및 변호인의 항소를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	형사소송법 제182조 , 제383조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 4인 【원심판결】 서울지법 1997. 4. 17. 선고 96노8696 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인 2 주식회사(이하 피고인 회사라 한다)의 생산담당이사인 피고인 1이 1995. 4. 11.부터 1995. 9. 21.까지 사이에 피고인 회사 사업장에서 배출되는 일반폐기물인 주정 폐수처리오니 71.35t을 무허가 폐기물수집·운반업자에게 위탁하여 이를 수집·운반하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 1이 위 폐기물의 수집·운반만을 위하여 무허가 업자로부터 폐기물 운반차량을 그 운전사와 함께 임차하는 형식을 취하여 이를 수집·운반하게 한 사실이 인정되고, 위 피고인의 이러한 행위는 무허가 업자에게 위탁하여 일반폐기물을 수집·운반하게 한 경우에 해당하는 것이나, 한편, 1993. 7. 1. 당시 시행되던 폐기물관리법 등 관계 규정에 의하면 피고인 회사가 배출하는 위 폐기물은 특정폐기물로 지정·고시되어 이를 수집·운반하는 차량에는 지방환경청장이 발급한 특정폐기물 수집·운반차량증을 부착하도록 되어 있었고, 당시 환경처 예규에 의하면 임차한 차량이라 하더라도 임차계약서가 적법한 경우에는 특정폐기물 수집·운반차량증을 발급하도록 규정하고 있었는데, 피고인 회사는 그 무렵 위 차량에 대한 임차계약서 등을 구비하여 서울지방환경청장에게 특정폐기물 수집·운반차량증 발급신청을 하자 서울지방환경청장은 위 예규에 따라 피고인 회사에게 이를 발급해 준 사실, 당시 관할 환경청은 폐기물 배출업자가 차량을 임차하여 폐기물을 수집·운반하는 경우에도 '스스로 폐기물을 수집·운반하는 경우'에 해당하는 것으로 해석하고 있었던 사실, 피고인 회사는 1994. 6.경 위 특정폐기물 수집·운반차량증의 유효기간 만료를 앞두고 서울지방환경청장에게 이에 대한 재발급 신청을 하자 서울지방환경청장은 피고인 회사가 배출하는 위 폐기물이 1994. 4. 13.자로 일반폐기물로 변경·고시되어 이를 운반하는 차량에 폐기물 수집·운반차량증을 부착할 필요가 없다는 회신을 하므로 그 이후에는 아무런 차량증도 발급받지 아니하고 위 차량을 이용하여 위 폐기물을 수집·운반하게 한 사실 등이 인정되는 점에 비추어 보면, 피고인 이희우는 피고인 회사의 위와 같은 일반폐기물 수집·운반 방법이 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다고 보아야 한다고 판단하여, 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인바(1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 관할 환경청이 비록 폐기물 배출업자가 차량을 임차하여 폐기물을 수집·운반하는 경우에도 '스스로 폐기물을 수집·운반하는 경우'에 해당하는 것으로 해석하고, 관련 규정에 따라 그 임차차량에 대하여 특정폐기물 수집·운반차량증을 발급해 주고 있었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 관할 환경청이 폐기물 배출업자가 폐기물의 수집·운반만을 위하여 무허가 업자로부터 폐기물 운반차량을 그 운전사와 함께 임차하는 형식을 취하면서 실질적으로는 무허가 업자에게 위탁하여 폐기물을 수집·운반하게 하는 행위까지 적법한 것으로 해석하였다고 볼 수 없고, 사정이 그러하다면 원심이 인정한 사실만으로는 피고인 1이 위와 같은 피고인 회사의 폐기물 수집·운반 방법이 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 원심이 이와 달리 그 인정의 사실만으로 피고인 1에게 그의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿는데 정당한 이유가 있었다고 판단한 것은 형법 제16조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	[1] 형법 제16조 / [2] 형법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 김헌무 외 3인 【원심판결】 서울고법 1998. 3. 3. 선고 97노1138 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 변호인들의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6) 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 제1심이 인정한 바와 같다면 상고이유로 지적하는 법인체, 종업원 및 아가동산의 관계 등에 비추어 보더라도 위 피고인들의 행위가 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다고 볼 수는 없다. 그리고 업무상 보관책임이 없는 자가 업무상횡령죄에 가공을 한 경우에는 단순 횡령죄로 처벌하여야 함은 상고이유의 주장과 같으나, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 의하면 형법 제355조(단순횡령) 또는 형법 제356조(업무상횡령)의 위반행위에 대하여 구별함이 없이 그 횡령으로 인하여 취득한 재물의 가액을 기준으로 가중처벌하고 있으므로, 위 피고인들에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조(업무상횡령), 제355조 제1항(단순횡령), 제30조를 적용한 이 사건에 있어서, 가사 원심판결에 상고이유로 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 나. 조세포탈에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점(피고인 1, 3, 5, 6)과 조세범처벌법위반의 점(피고인 7 주식회사, 피고인 8 주식회사, 피고인 9 주식회사, 피고인 10 주식회사) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 제1항, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95도1301 판결, 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결 등 참조). 이 사건의 경우 기록에 비추어 살펴보면 피고인 1, 3, 5, 6은 아가동산에서 운영하는 피고인 7 주식회사, 피고인 9 주식회사, 피고인 10 주식회사, 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3회사 등 아가동산 산하의 기업체에 근무하는 아가동산 구성원 200명 가량에게 임금을 전혀 지급하지 아니하면서도 마치 임금을 지급하는 것처럼 허위로 경리장부를 작성하고, 무자료거래로 매출누락을 하는 방법으로 세금을 포탈하기로 공모하여, 그 판시와 같이 종업원인 위 아가동산 구성원에게 지급하지도 않은 임금을 마치 지급한 것처럼 가장하여 가공의 비용을 손금으로 처리함으로써 법인의 소득을 누락시키고, 한편 위 회사의 실제매출액 중 무자료거래로 인한 매출액을 세무신고에 누락시키는 등 하여 세금을 포탈한 사실, 피고인 7 주식회사, 피고인 9 주식회사, 피고인 10 주식회사, 공소외 1 주식회사, 공소외 2주식회사는는 위 피고인 7 주식회사의 경리부장겸 다른 회사의 사실상 경리담당직원인 피고인 5가 그 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 세금을 각 포탈한 사실을 인정한 원심의 조처는 정당하고, 사실관계가 이와 같다면 위에서 본 법리에 비추어 위 피고인들의 위와 같은 행위를 '사기 기타 부정한 행위'라고 보아 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 법리오해 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면 피고인 9 주식회사와 공소외 3 회사 등 제조업체의 조세포탈액의 산출을 위한 과세표준을 산정함에 있어서 확정되지 아니한 제조비용을 무자료 매출액에서 공제하지 아니한 채 이를 과세표준으로 삼은 원심의 조처도 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법 등이 있다고 할 수 없고, 또 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 제1심을 파기하고, 다시 심판하면서 원심 판시와 같이 공모하여 조세를 포탈한 사실을 인정한 것이 분명한 이상, 거기에 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 상고이유의 주장은, 위 피고인 7 주식회사 등 기업체들이 아가동산 내 구성원들에게 임금을 지급할 채무가 있으므로 이를 손금으로 처리한 것은 정당하다는 것이나, 기록에 의하면 종업원들은 위 기업체에서 무보수로 일을 한 것임을 알 수 있으므로, 위 법인체들이 종업원들에게 임금지급의무가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 임금지급채무가 있는 경우에도 위 기업체들이 실제로 임금을 지급한 때에 손금으로 처리할 수 있을 뿐이므로, 종업원들에게 임금을 지급하지 아니한 이상 이를 손금으로 처리할 수는 없으므로, 이와 다른 사실을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 원심이 위 피고인들이 공모하여 위 피고인 7 주식회사의 1992년도부터 1995년도까지, 위 피고인 9 주식회사의 1994년도, 위 피고인 10 주식회사의 1993년도부터 1994년도까지, 위 공소외 1 주식회사의 1991년도, 위 공소외 2 주식회사는 1993년도, 위 공소외 3 회사의 1994년도의 각 법인세, 농어촌특별세, 부가가치세 또는 소득세 등을 포탈한 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 또는 제2호를 적용하여 처벌한 원심의 조처도 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 제2호 소정의 연간 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그리고 조세범처벌법 제3조 단서 소정의 감면규정은 임의적인 것이므로, 원심이 이에 따라 감면을 하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 10년 미만의 징역형 및 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 사유는 법률상 상고이유로 되지 않는다. 다. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점(피고인 1, 2) 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 그 판시와 같은 이유로 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 라. 의료법위반의 점(피고인 11) 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 사실관계가 제1심의 판시와 같다면 그와 같은 행위에 위법성이 없다거나 가벌성이 없다고 보기도 어렵다. 마. 농지법, 건축법, 폐기물관리법위반의 점(피고인 1, 2) 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 그리고 건축법상 건축물이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점포, 차고, 창고를 말하는 것인바(건축법 제2조 제2호), 사실관계가 제1심의 판시와 같다면 그 판시의 유리하우스도 건축법의 규율대상인 건축물(지하 건축물)에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 기록에 의하면 이 사건 무허가로 신축한 건축물과 사용승인 없이 사용한 건축물의 건축주는 피고인 김기순임을 알 수 있으므로, 피고인 김호웅가 피고인 김기순과 공모하여 위와 같이 무허가로 건축하거나 사용승인 없이 사용한 이상, 위 피고인들을 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호, 제8조 제1항 위반죄와 같은 법 제79조 제2호, 제18조 제3항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 있는 것 이므로(대법원 1983. 6. 14. 선고 82도506 판결, 1996. 5. 28. 선고 95도636 판결 등 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없고, 원심이 가사 위와 같은 공범의 성립 여부에 관하여 항소이유로 지적을 하였는데도 원심이 판단하지 아니하였다고 하더라도 위와 같이 공동정범으로 처벌한 이상 이는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 공소외 4의 살해의 점(피고인 1, 2, 11, 12, 13, 14) 기록에 비추어 보면 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 이미 공소시효가 지나가 버린 폭행치사나 상해치사는 인정할 수 있을지언정 살인의 고의까지 있었다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 그 판시와 같은 이유로 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 혹은 미필적 고의에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 공소외 5의 살해의 점(피고인 1, 11, 12, 13) 기록에 비추어 보면 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그 판시와 같은 이유로 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 혹은 미필적 고의에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 헌법재판소가 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 사건의 결정에서 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 규정한 형사소송법 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 신설) 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 결정을 선고하였고, 이러한 위헌결정의 효력은 그 결정 이후는 물론 그 결정 당시 법원에 계속중인 사건에도 미친다고 해석하여야 할 것이므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결), 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6) 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인들에게 편취의 고의가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 조세포탈로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점(피고인 2, 4) 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인들에 대한 이 부분 범죄사실을 무죄로 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없고 위 피고인들이 피고인 1, 3, 5, 6 등의 조세포탈의 사실을 알고도 단순히 이를 묵인한 것만으로는 부작위에 의한 조세포탈죄가 성립한다고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 , 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 , 제18조 제3항 , 제79조 , 형법 제30조 / [3] 형사소송법 제221조의2 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1998. 2. 26. 선고 98노86 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자가 그가 갖추고 있는 통신선로, 전화교환기 등 전기통신설비를 이용하고 전기의 성질을 과학적으로 응용한 기술을 사용하여 전화가입자에게 음향의 송수신이 가능하도록 하여 줌으로써 상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무, 즉 전기통신사업자에 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것으로, 이러한 내용의 역무는 무형적인 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상이 될 수 없어 재물이 아니라고 할 것이므로 절도죄의 객체가 되지 아니한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 절도죄에서의 재물에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판결은 이 사건과 사안을 달리 하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절치 못하다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성	형법 제329조 , 제346조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 10. 선고 98노1019 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 근로기준법에서 규정하는 임금등의기일내지급의무위반죄는 사용자가 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급 기일 내에 임금 등을 지급할 수 없었던 불가피한 경우뿐만 아니라 기타의 사정으로 사용자의 임금부지급에 고의가 없거나 비난할 수 없는 경우에도 그 죄가 되지 않는다 할 것이다. 원심판결의 이유에 의하면 공소외 천관영은 사용자에게 수령할 임금보다 다액인 금 3,000,000원을 차용한 채무가 있어 사용자에게 퇴직 후 14일 이내에 임금을 청구한 바 없이 잠적하였다는 것이므로 이러한 경우 사용자의 대표자인 피고인으로서는 위 천관영이 퇴직하면서 그 임금채권과 위 차용금 채무를 상계하거나 상계하려는 취지로 믿게 될 것이고 그렇게 믿는 데에 상당한 이유가 있다 할 것이므로 피고인의 위 사유에 기한 임금부지급의 경우 근로자의 상계로 믿은 경우에는 고의가 없고, 상계할 것으로 믿은 경우에는 비난가능성이 없어 결국 죄가 되지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심판결은 그 이유에서 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제30조 , 제109조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이문재 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 27. 선고 97노1374 판결 【주문】 원심판결의 피고인 조동호에 대한 부분 중 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세, 특별소비세 및 부가가치세의 포탈에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 이치우의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 이치우의 상고이유에 대하여 관세법시행령 제149조의9는 관세를 포탈한 물품의 전부 혹은 일부를 몰수할 수 없는 경우에 범인으로부터 추징할 가액의 기준이 되는 '국내 도매가격'을, 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내 도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격으로 규정하고 있는바, 이러한 국내 도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이고( 대법원 1993. 3. 23. 선고 93도164 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결 등 참조), 그리고 국내 도매가격의 산정방식의 하나인 '시가역산율표'에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상 이러한 방식에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내 도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도607 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 관세주사보 이상운 작성의 감정서의 기재와 원심 증인 이상운의 원심법정에서의 진술을 비롯하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 이치우가 밀수입한 이 사건 골프채의 국내 도매가격이 금 564,355,011원으로 인정된다는 이유로, 피고인 이치우에 대하여 위 금액 상당의 추징을 명하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시하고 있는 국내 도매가격은 시가역산율을 적용하여 산정한 가격임이 분명하고, 한편 상고이유에서 드는 공소외 김귀종 작성의 확인서 기재는 이를 도매업자가 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 나타낸 것이라고 보기가 어려우며, 그 밖에 시가역산율을 적용한 원심 판시의 국내 도매가격이 실제의 시가와 차이가 있다는 유력한 자료를 찾을 수 없으므로, 위 가격에 따라 추징을 명한 원심의 조치는 결국 정당한 것이라 할 것이고, 거기에 국내 도매가격을 인정함에 있어 채증법칙을 위배하거나 그에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 이치우의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 1995. 12. 16. 및 1996. 5. 4.자 관세 등의 포탈의 점에 관하여 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 조동호가 피고인 이치우와 공모하여 1995. 12. 16.과 1996. 5. 4. 2차례에 걸쳐 미국산 골프채를 국내에 밀수입함으로써 그에 대한 관세와 특별소비세 및 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 관하여, 그에 부합하는 검사 작성의 피고인 조동호에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 피고인 이치우의 제1심 및 원심법정에서의 각 진술과 그에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 공소외 김영명의 제1심 법정에서의 진술과 그에 대한 검사작성의 진술조서 및 김영명 작성의 진술서의 기재는 신빙성이 없거나, 피고인 조동호에게 피고인 이치우의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로, 위 공소사실에 관하여 피고인 조동호에게 무죄를 선고하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공동정범에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 혹은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세 등의 포탈의 점에 관하여 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 검사가 원심의 3차 공판기일에 앞서, 피고인 조동호가 피고인 이치우와 공모하여 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.에 '토미 아머' 등 미국산 골프채 200세트를 국내에 밀수입하여 관세와 특별소비세 및 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 대한 예비적 공소사실로서, 피고인 조동호가 피고인 이치우의 부탁으로 위 미국산 골프채가 밀수품인 정을 알면서도 1996. 11. 초순경 이를 공소외 한성권에게 매도하는 약정을 한 후 인도함으로써 밀수품의 판매를 알선하였다라는 요지의 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였으나(공판기록 494면), 원심은 그 3차 공판기일에서 이를 불허하였음이 분명하다(공판기록 495면). 그러나 검사의 공소장변경 허가신청상의 예비적 공소사실을 주된 공소사실과 비교하여 보면, 양자가 행위의 객체인 물품의 면에서 동일할 뿐만 아니라, 예비적 공소사실인 밀수품의 처분 알선행위는 일반적으로 주된 공소사실인 밀수행위를 전제로 하는 것으로 그것과 밀접한 관계가 있고, 한편 피고인 조동호를 기준으로 하여 죄의 성립 여부를 보면, 주된 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주된 공소사실에 흡수되고, 주된 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있으므로, 이러한 요소들을 고려할 때, 비록 양자 사이에 다소 시간적인 간격이 있다고 하더라도 규범적으로 보아 공소사실의 동일성을 부정하기가 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 양자 사이에 공소사실의 동일성이 없다고 보아 검사의 공소장변경 허가신청을 불허한 채 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세 등의 포탈죄에 대하여만 심리하여 무죄선고에 이른 것은 결국 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결의 피고인 조동호에 관한 부분 중 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세 등의 포탈에 관하여 무죄를 선고한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고와 피고인 이치우의 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)	[1] 관세법 제198조 제3항 , 관세법시행령 제149조의9 / [2] 형법 제30조 / [3] 형사소송법 제298조 / [4] 형사소송법 제298조 , 관세법 제180조 , 제186조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【변 호 인】 변호사 최윤성 외 3인 【제2심판결】 부산고법 1998. 8. 28. 선고 98노547 판결 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3을 징역 1년 4월에 각 처한다. 2. 이 판결선고 전의 구금일수 179일씩을 피고인 1, 피고인 2에 대한 위 각 형에, 50일을 피고인 3에 대한 위 형에 각 산입한다. 3. 피고인 1로부터 금 7,000,000원을, 피고인 2로부터 금 2,000,000원을 각 추징한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 부산경남본부세관 육상감시관실 소속 8급 직원, 피고인 2는 마산세관 감시과 소속 8급 직원으로서 각 세관초소감시원으로 근무하면서 부두 안으로 출입하는 사람과 차량의 통제 및 밀수행위의 적발, 감시업무에 종사하는 자, 피고인 3은 대일정기선 제17 (이름 생략)의 조리장인바, 1. 피고인 1은 가. 1997. 9. 30. 마산시에 있는 마산세관 4부두에서 대일정기화물선 (이름 생략)호의 조리장인 공소외 1이 위 선박에 싣고 밀수한 참깨 2.4t을 차량을 이용하여 부두 밖으로 반출하는 것을 묵인하여 준 다음 그 대가로 현금 2,000,000원을 교부받아 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수하고, 나. 같은 해 12. 17. 02:00경 부산 남구 우암동에 있는 부산항 제7부두에서 피고인 3이 (이름 생략)에 싣고 밀수한 시바스리갈 위스키 2,172병, 레미마틴 코냑 1,332병, 참깨 11,760kg 등 시가 금 140,443,200원 상당을 공소외 2가 운전하는 서울 (번호 생략)호 18t 화물차에 싣고 세관초소를 통과하여 반출하는 것을 묵인하여 준 다음 그 대가로 피고인 3로부터 현금 5,000,000원을 교부받아 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수하고, 2. 피고인 2는 같은 해 10. 28. 제1의 가.항 기재와 같은 장소에서 제1의 가.항 기재 (이름 생략)호의 조리장인 공소외 1이 위 선박에 싣고 밀수한 참깨 2.4t을 차량을 이용하여 부두 밖으로 반출하는 것을 묵인하여 준 다음 그 대가로 위 공소외 1로부터 현금 2,000,000원을 교부받아 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수하고, 3. 피고인 3은 가. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 2와 공모하여 당국에 신고를 하지 아니하고, 같은 해 12. 17. 02:00경 부산 남구 우암동에 있는 부산항 제7부두에서 피고인이 일본국에서 구입한 시바스리갈 위스키 2,172병, 레미마틴 꼬냑 1,332병, 참깨 11,760kg 등 시가 금 140,443,200원 상당을 제17 (이름 생략)로 운송하여 위 제7부두에 반입한 다음 위 공소외 2가 운전하는 서울 (번호 생략)호 18t 화물차에 싣고 세관초소를 통과하여 밀수하고, 나. 같은 날 02:00경 위 부산항 제7부두 주차장에서 위와 같이 양주 및 참깨를 밀수 할 수 있도록 묵인하여 준 위 제7부두 초소근무자 피고인 1에게 그에 대한 사례 명목으로 현금 5,000,000원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다. 증거의 요지 판시 각 사실은 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 전부 내지 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 1, 공소외 10의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 이 법원 97초2804호 사건의 공소외 1에 대한 증인신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 이 법원의 검증조서 중 이에 부합하는 기재 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 전부 내지 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 10, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 2, 공소외 6, 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서 등본 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 11, 공소외 6에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 피고인 2 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 등본 중 판시 양주 및 참깨를 공소외 6 외 4명으로부터 압수하였다는 취지의 기재 ]. 부산지방검찰청 검찰주사 공소외 12 작성의 수사보고서 중 이에 부합하는 기재 1. 부산지방해양수산청 항만운영과 전산실 발행의 (이름 생략)호 입출항내역서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 피고인 2：각 형법 제131조 제2항, 제1항(판시 부정처사 후 수뢰의 점) 나. 피고인 3： 관세법 제179조 제2항, 제1호, 제137조 제1항, 형법 제30조(판시 밀수의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제131조 제2항(판시 뇌물공여의 점, 징역형 선택) 2. 경합범 가중( 피고인 1, 피고인 3) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 범정이 더 무거운 판시 제1의 나.죄에 정한 형에 가중, 피고인 3에 대하여는 죄질이 더 무거운 제3의 가.죄에 정한 형에 가중) 3. 작량감경( 피고인 2) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(초범이고, 오랜기간 동안 공무원으로 근무하여 온 점 등 참작) 4. 미결구금일수 산입(피고인들) 각 형법 제57조 5. 추징( 피고인 1, 피고인 2) 각 형법 제134조 후문 무죄부분 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)의 점의 요지는, 위 피고인이 상습으로 판시 제3의 가.항 기재와 같은 밀수행위를 하였다는 것이다. 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제8항에서 규정하는 상습밀수죄란 밀수의 습벽 있는 자가 밀수의 범행을 저지른 경우를 가리킨다 할 것인바, 수사보고서에 첨부된 판결문 등본 및 통고처분 수사기록 각 사본의 기재에 의하면, 피고인 3이 1993. 4. 21. 부산지방법원에서 관세법위반죄로 벌금 200만 원을 선고받고, 1994. 2. 26. 부산경남본부세관에서 같은 죄로 벌금 13만 원의 통고처분을 받고, 1995. 12. 29. 같은 세관에서 같은 죄로 벌금 113만 원의 통고처분을 받고, 1996. 3. 4. 같은 세관에서 같은 죄로 벌금 153만 원의 통고처분을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 밀수범행이 종전 범행으로부터 1년 10개월 가량이나 지난 후에 한 차례 이루어진 것이라는 점을 고려하여 볼 때, 위와 같은 비교적 가벼운 범행전력과 판시와 같은 1회의 밀수범행사실만으로 이 사건 범행이 위 피고인의 밀수습벽의 발로에 기한 것이라고 단정하기는 어렵고 달리 그 상습성을 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 밀수에 의한 관세법위반죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 관세법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 권오봉(재판장) 이진수 김미리	특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제8항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종건 【원심판결】 서울지법 서부지원 1998. 4. 17. 선고 98고합36 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 항소이유의 요지 피고인 및 변호인은 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다고 주장한다. 그러나 이를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1998. 1. 21. 오후 경부터 다음날 03:20경까지 서울 마포구 상암동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 내연관계에 있던 피해자(여, 49세)에 대하여 그 곳에 있던 가위로 피해자의 머리카락을 2회 자른 후 동녀의 옷을 찢어 벗기고 이어서 1회용 면도기로 동녀의 음모와 겨드랑이털을 모두 깍고 유방에 키스를 하여 동녀에게 치료일수 불상의 머리카락 10㎝ 가량 잘려 나가고 음모 등이 깎이는 상해를 입게 한 것이다라고 함에 있는바, 무릇 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 신체의 생리적 기능을 훼손하는 행위를 의미한다 할 것이므로 머리카락이나 음모를 깎거나 절단하는 행위는 상해에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 행위를 강제추행치상죄로 처단한 것은 필경 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 이 법원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 범죄사실란을 "피고인은 1997. 4. 29. 서울지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 같은 해 9. 17. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1998. 1. 21. 오후경부터 다음날 03:20경까지 서울 마포구 상암동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 내연관계에 있던 피해자(여, 49세)가 남편과 이혼할 수 없으니 헤어지자고 하자 피해자를 방안에 가두어 놓고 방문을 자물쇠로 잠궈 귀가하지 못하게 하면서 동녀에게 피고인과 함께 살지 않으면 동녀의 남편을 죽이겠다고 말하고 만약 저항하면 동녀를 때릴 듯한 태도를 보여 동녀의 반항을 억압한 후 그 곳에 있던 가위로 피해자의 머리카락을 2회 자른 후 동녀의 옷을 찢어 벗기고 이어서 1회용 면도기로 동녀의 음모와 겨드랑이털을 모두 깎아 동녀를 감금한 것이다."로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제276조 제1항(징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 공소기각 부분에 대한 판단 이 사건 공소사실 중, 강제추행치상의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1998. 1. 21. 오후경부터 다음날 03:20경까지 서울 마포구 상암동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 내연관계에 있던 피해자(여, 49세)가 남편과 이혼할 수 없으니 헤어지자고 하자 피해자를 방안에 가두어 놓고 방문을 자물쇠로 잠궈 귀가하지 못하게 하면서 동녀에게 피고인과 함께 살지 않으면 동녀의 남편을 죽이겠다고 말하고 만약 저항하면 동녀를 때릴 듯한 태도를 보여 동녀의 반항을 억압한 후 그 곳에 있던 가위로 피해자의 머리카락을 2회 자른 후 동녀의 옷을 찢어 벗기고 이어서 1회용 면도기로 동녀의 음모와 겨드랑이털을 모두 깍고 유방에 키스를 하여 동녀를 강제추행하고, 이로 인하여 동녀에게 치료일수 불상의 머리카락 10㎝ 가량 잘려 나가고 음모 등이 깎이는 상해를 입게 한 것이다라고 함에 있는바, 앞서 살펴 본 바와 같이 상해에 해당한다고 할 수 없으므로 강제추행죄의 성립만을 인정할 수밖에 없다. 그런데 강제추행죄는 형법 제298조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 사건인바, 수사기록에 편철된 피해자 작성의 합의서 및 고소취소장의 각 기재에 의하면, 위 피해자는 이 사건 공소제기 전인 1998. 1. 30. 이미 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 감금죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 공소기각의 선고를 하지는 아니한다. 판사 김연태(재판장) 우광택 이영대	형법 제301조	형사
【피고인,항소인】 피고인 1 외 1인 【검 사】 정익우 【변 호 인】 변호사 송호신 외 2인 【원심판결】 서울지방법원 남부지원 1996. 12. 20. 선고 96고합185 판결, 서울지방법원 북부지원 1996. 4. 23. 선고 95고단3479 판결, 96고단88(병합) 판결【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 120일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점과 피고인 2는 각 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 장물취득의 점에 대하여 (피고인) 원심 공동피고인 3이 횡령한 장물은 어음이고 이를 할인하여 자기앞수표 등을 받은 행위는 불가벌적 사후행위로서 그 수표 등은 장물의 대가로 취득한 것으로서 장물이 아니며 가사 위 어음의 할인행위가 별개의 사기죄를 구성하여 위 수표 등이 장물이라고 하더라도 이를 은행에 예치하였다가 인출한 현금은 이미 장물성을 상실하였으므로 위 피고인의 행위는 장물취득죄가 될 수 없으며, 가사 위 현금이 장물이라고 하더라도 위 피고인은 위 원심 공동피고인 3이 어음을 횡령하였다는 것만을 알고 있었을 뿐 위 원심 공동피고인 3이 위어음을 할인하여 취득한 수표 등을 은행에 예치하였다가 현금으로 인출한 과정은 전혀 알지 못했으므로 그 현금이 장물이라는 것에 대한 인식이 전혀 없었다. 따라서, 위 피고인을 장물취득죄로 의율한 원심은 사실오인 또는 장물죄에 대한 법리오해의 위법이 있다. (2) 사문서위조죄, 동행사죄, 사기죄에 대하여 (변호인) 첫째로, 위 피고인은 피해자인 공소외 3의 승낙을 받고 이 사건 재형저축금을 인출하였음에도 불구하고, 위 피고인이 피해자의 승낙없이 임의로 위 재형저축금을 인출하였다고 인정한 원심은 사실오인의 위법이 있고, 둘째로, 가사 위 피고인이 유죄라고 하더라도 위 피고인이 위 재형저축금을 인출하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 (변호인) 첫째로, 위 피고인은 위 원심 공동피고인 3이 1996. 4. 22. 구속된 후에 비로소 위 원심 공동피고인 3이 소지하고 있던 돈이 공금을 횡령한 장물이라는 것을 알았고 그 이전에는 위 원심 공동피고인 3이 처와 이혼하기 위하여 가산을 정리한 돈으로 알고 있었으므로 장물성에 대한 인식이 없었다고 할 것임에도 위 피고인을 장물취득죄와 장물보관죄로 의율한 원심은 사실오인의 위법이 있고, 둘째로, 가사 피고인의 행위가 유죄로 인정된다 하더라도 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1에 대한 장물취득죄 및 피고인 2에 대하여 (1) 공소사실의 요지 원심 공동피고인 3은 1986. 12. 1.경부터 1996. 3. 10.경까지 서울 강서구 가양동 52의 1 소재 피해자 주식회사 세원에 근무하면서 영업 3팀 과장으로 위 회사의 물품 판매 및 수금 업무에 종사하던 자로서, 1996. 2. 28.경 위 회사 거래처인 공소외 5 주식회사로부터 약속어음 액면금 126,618,646원 1매, 4,907,694원 1매, 108,409,059원 1매, 2,461,228원 1매, 29,715,532원 1매 등 5매 액면금 합계 272,122,159원,같은 해 3. 5.경 위 회사 거래처인 공소외 6 주식회사로부터 약속어음 액면금 139,142,685원 1매, 414,029,582원 1매, 3,840,000원 1매 등 3매 액면금 합계 557,012,267원, 액면금 총합계 829,124,426원을 물품판매대금으로 수금하여, ① 같은 해 3. 5.경 서울 중구 명동 소재 공소외 4 경영 ○○상사 사무실에서 위 공소외 4에게 위 어음 8매를 할인하여 그 할인금 791,480,000원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 서울 강서구 가양동 강변아파트 (동호수 생략) 위 원심 공동피고인 3의 집에서 영득의 의사로 위 금원을 소지하고 있다가, 같은 달 14. 피고인 2에게 위 금원 중 95,000,000원을 보관하게 하는 등의 방법으로 위 할인금원 전부를 횡령하거나, ② 혹은, 위 어음 8매를 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 해 3. 5.경 위 ○○상사 사무실에서 위 공소외 4에게 영득의 의사로 위 어음 8매를 현금으로 할인하여 달라면서 교부하여 이를 횡령하고, 그 시경 위 원심 공동피고인 3이 위 어음 8매를 할인할 권한이 있는 것으로 오신한 공소외 4로부터 그 할인금 명목으로 금791,480,000원을 교부받아 이를 편취하였는 바, 1. 피고인 2는, 위 금원이 위 원심 공동피고인 3이 ①항 기재와 같이 횡령한 장물이거나 혹은 ②항 기재와 같이 편취한 장물인 정을 알면서도 그로부터, 가. 같은 해 3. 14.경 서울 강북구 번 1동 (상세주소 생략) 피고인의 집에서 금95,000,000원을 보관하여 달라는 부탁과 함께 이를 교부받아 그 때부터 같은 달 27.경까지 위 집 냉장고 냉동실, 야채실, 베란다에 있는 프라스틱통 등에 담아 장물을 보관하고, 나. (1) 같은 달 14.경 같은 곳에서 금3,000,000원을, (2) 같은 달 17.경 같은 곳에서 금3,000,000원을, (3) 같은 달 18.경 같은 곳에서 금4,000,000원을, (4) 같은 달 19.경 같은 곳에서 금10,000,000원을 각 교부받아 합계 금20,000,000원의 장물을 취득하고, 2. 피고인 1은, 위 금원이 위 원심 공동피고인 3이 ①항 기재와 같이 횡령한 장물이거나 혹은 ②항 기재와 같이 편취한 장물인 정을 알면서도, 위 원심 공동피고인 3으로부터 위 금원을 피고인 2로부터 건네받아 위 원심 공동피고인 3에게 전달하여 달라는 부탁을 받고, 1996. 3. 27. 13:00경 피고인 2의 위 집에서 피고인 2의 처인 공소외 1로부터 위 금95,000,000원 중 금70,000,000원을 위 원심 공동피고인 3에게 전해준다면서 건네받아 그 중 금68,000,000원을 평소 사귀던 공소외 2 명의의 조흥은행 예금구좌에 예금한 후 이를 수시로 조금씩 인출하여 임의 소비하는 등 장물을 취득하였다. (2) 당심증인 원심 공동피고인 3, 이동호의 각 진술 및 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 위 원심 공동피고인 3은 1986. 12. 1.경부터 1996. 3. 10.경까지 주식회사 세원에 근무하면서 영업3팀 과장으로서 위 회사의 물품 판매 및 수금업무에 종사하던 중, 1996. 2. 28.경 위 회사 거래처인 공소외 5 주식회사로부터 약속어음 액면금 126,618,646원 1매, 4,907,694원 1매, 108,409,059원 1매, 2,461,228원 1매, 29,715,532원 1매 등 5매 액면금 합계 272,122,159원, 같은 해 3. 5.경 같은 동 소재 위 회사 거래처인 공소외 6 주식회사로부터 약속어음 액면금 139,142,685원 1매, 414,029,582원 1매, 3,840,000 1매 등 3매 액면금 합계 557,012,267원, 액면금 총합계 829,124,426원을 물품대금으로 수금하여 위 회사를 위하여 보관하고 있었다. ② 위 회사의 규정에 의하면, 영업사원이 거래처로부터 수금을 한 경우에는 수금한 돈이나 약속어음을 원칙적으로 수금한 당일에 회사에 입금하여야 하고 다만 오후 늦게 수금하였고 그 다음날이 공휴일인 경우에는 3일까지 영업사원이 보관할 수 있으며, 영업사원이 약속어음으로 수금한 경우에는 이를 현금으로 할인하여 입금할 필요가 없고 약속어음인 채로 입금하도록 되어 있다. 만일 영업사원이 약속어음을 현금으로 할인하여 입금하는 경우에는 액면금액에서 부족한 그 할인료 상당액은 미입금으로 처리되며, 위 공소외 5 주식회사나 공소외 6 주식회사와 같은 우량업체의 약속어음인 경우에는 입금을 위하여 이를 할인할 필요가 전혀 없었다. ③ 위 원심 공동피고인 3은 1996. 3. 4.경 직장 상사인 공소외 7로부터 자신이 위 회사의 감원대상이라는 말을 듣고는 이에 반발하여, 같은 달 5.경 서울 중구 명동 소재 공소외 4 경영의 ○○상사 사무실에서 마치 자신이 위 어음 8매를 할인할 권한이 있는 것처럼 행세하며 위 어음을 할인하여 달라면서 위 공소외 4에게 교부하여, 이에 속은 위 공소외 4로부터 위 어음의 할인금 명목으로 같은 날 746,480,000원을, 같은 달 7. 45,000,000원을 자기앞수표 및 현금으로 교부받았다. (다만, 그 금원 중 현금이 정확히 얼마였는지는 기록상 명확하지 않다.) ④ 위 원심 공동피고인 3은 위와 같이 교부받은 자기앞수표 및 현금 중에서, 같은 달 5.과 6. 250,000,000원을 평화은행의, 341,000,000원을 보람은행의, 24,000,000원을 신한은행의 자신 명의의 각 통장에 소비임치(예치)하였다가 같은 달 8.경까지 위 임치금 대부분을 현금으로 인출하였다. ⑤ 위 원심 공동피고인 3은 같은 달 9.경 공소외 8에게 현금 130,000,000원을, 같은 달 11.경 공소외 9에게 현금 244,000,000원을, 같은 달 10.경 공소외 10에게 현금 100,000,000원을 각 보관시켰다. ⑥ 피고인 2는 같은 해 3. 14.경 위 피고인의 집에서 위 원심 공동피고인 3으로부터 현금 95,000,000원을 보관하여 달라는 부탁과 함께 이를 교부받아 그 때부터 같은 달 27.경까지 위 집 냉장고 냉동실, 야채실, 베란다에 있는 프라스틱통 등에 담아 이를 보관하고, 같은 장소에서 위 원심 공동피고인 3으로부터, 같은 달. 14.경 현금 3,000,000원을, 같은 달 17.경 현금 3,000,000원을, 같은 달 18.경 현금 4,000,000원을, 같은 달 19.경 현금 10,000,000원을 각 교부받아 이를 취득하였고, 피고인 1은, 위 원심 공동피고인 3으로부터 위 현금 95,000,000원을 피고인 2로부터 건네받아 자신에게 전달하여 달라는 부탁을 받고, 같은 달 27. 13:30경 피고인 2의 집에서 피고인 2의 처 공소외 1로부터 위 원심 공동피고인 3에게 전해준다면서 위 현금 95,000,000원 중 70,000,000원을 건네받아 그 중 금68,000,000원을 평소 사귀던 공소외 2 명의의 조흥은행 예금구좌에 예금한 후 이를 수시로 조금씩 인출하여 임의 소비하였다. (3) 위 인정사실에 의하면, 위 원심 공동피고인 3은 위 공소외 4에게 위 어음 8매를 할인을 의뢰하면서 교부함으로써 그 불법영득의 의사를 객관적으로 표현하였다고 할 것이므로 그 교부시에 위 어음 8매를 횡령하였다고 할 것이어서, 횡령죄의 장물은 위 어음 8매이고 그 후 위 공소외 4로부터 교부받은 자기앞수표나 현금은 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 횡령죄의 장물은 아니라고 할 것이다. 그러나, 위 원심 공동피고인 3이 위 어음 8매를 할인 할 수 있는 권한이 없으면서도 위 공소외 4에게 마치 자신이 위 어음을 할인할 수 있는 적법한 권한이 있는 것처럼 행세하며 위 어음을 할인하여 달라면서 위 공소외 4에게 교부하여, 이에 속은 위 공소외 4로부터 위 어음의 할인금 명목으로 791,480,000원의 자기앞수표 및 현금을 교부받은 것은 별개의 새로운 법익을 침해한 행위로서 위 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아니라 새로운 사기죄가 성립한다 할 것이고, 따라서 위 공소외 4로부터 교부받은 자기앞수표와 현금은 장물이라고 할 것이다. 그렇지만, 위 원심 공동피고인 3이 위 자기앞수표 및 현금 중 일부를 위 각 은행에 소비임치하였다가 다시 인출함으로써 취득한 위 현금은, 장물인 금전을 다른 종류의 금전으로 교환한 경우나 장물인 자기앞수표를 현금으로 교환한 경우와는 달리, 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 이미 장물성을 상실한 것으로 보아야 할 것이다. (4) 그렇다면, 피고인들이 취득하거나 보관한 위 각 현금은, 위 원심 공동피고인 3이 위 공소외 4로부터 교부받은 바로 그 현금이라면 장물이지만, 위 원심 공동피고인 3이 위와 같이 위 각 은행으로부터 인출한 현금이라면 장물이 아니라고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 피고인들이 취득한 현금이 위와 같이 위 각 은행으로부터 인출한 현금이 아니고 위 공소외 4로부터 교부받은 바로 그 현금이라고 인정할 수 있는 증거가 전혀 없다. (4) 따라서, 위 부분의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 장물취득 및 피고인 2에 대한 부분은 사실오인 또는 장물죄에 관한 법리오해가 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당하여, 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요없이 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 3. 피고인 1의 사기죄, 사문서위조죄, 동행사죄에 대하여 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 피해자인 공소외 3의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술 등 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면, 위 피고인이 남편인 피해자 공소외 3의 승낙없이 동인의 재형저축금을 인출하기 위하여 원심 판시의 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유가 없다. 다음으로 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 위 피고인은 남편인 피해자가 위 재형저축금을 인출하여 술값으로 모두 탕진할 것을 두려워한 나머지 이 사건 범행에 이르렀고, 이 사건 이전에 별다른 전과가 없는 점을 비롯하여, 위 피고인의 연령, 성행, 성장환경, 이 사건 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 4. 결론 따라서, 피고인들의 항소는 모두 이유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결{ 서울지방법원 북부지원 1996. 4. 23. 선고 95고단 3479 판결, 96고단 88(병합) 판결}의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제231조(사문서위조의 점), 제234조(위조사문서행사의 점), 부칙 제2조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항, 구 벌금등임시조치법(1996. 11. 23. 법률 제5167호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(사기의 점), (각 벌금형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형 및 죄질이 더 무거운 위조사문서 행사죄에 정한 형에 가중) 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 무죄부분에 대한 판단 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점 및 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은 바, 위 파기사유에서 판단한 바와 같이 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이창구(재판장) 정종관 김대영	형법 제362조	형사
【피고인, 항소인】 피고인 【변 호 인】 박형일 외 1인 【원심판결】 춘천지방법원 1997.6.11.선고 96고단1042판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 항소이유의 요지는, 피고인이 공소외 1에게 수지침을 시술한 행위는 의료행위에 해당하지 아니하고, 또한 피고인이 수지침시술을 업으로 하지 아니하였고, 수지침시술은 민간요법으로서 널리 활용되고 있는 점등에 비추어 피고인의 원심판시의 행위는 사회상규에 반하지 아니하여 죄가 되지 아니함에도 불구하고, 원심은 피고인에게 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 의료법 제25조의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고, 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 작용으로 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진, 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것이 소위 치료행위에 속한다고 할 것인바, 피고인의 경찰에서의 진술과 피고인 및 공소외 1의 각 진술서의 각 기재를 종합하면, 피고인은 당국으로부터 면허를 받음이 없이 피고인 경영의 의료기상사에 찾아와서 가슴과 다리, 어깨의 통증을 호소하는 공소외 1의 팔, 목, 배 등을 진맥하여 변비, 소화불량, 소변의 불규칙, 손,발의 차가운 증상등이 있으니, 뜸요법과 반지요법으로 장부의 기능을 조절해야 모든 병이 낫겠다고 한 후, 동녀의 양손바닥과 양손등에 각 30-35개의 수지침(침의 총길이 1.9-2.3㎝ , 침만의 길이 약 07.-1㎜)을 시술한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 맥을 짚어 본 행위는 일종의 촉진이라고 할 것이고, 그 질환을 변비등이라고 단정한 것은 관찰한 결과로 내려진 판단이라 할 것이며, 피고인이 위 공소외에게 수지침을 시술한 것은 소위 치료행위의 범주에 속하는 것이라 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 의료법 제25조에 규정된 무면허 의료행위라 할 것이어서 의료행위가 아니라는 피고인의 위 주장은 이유 없다. 그러나, 나아가 피고인의 위와 같은 무면허 의료행위가 사회상규에 위반되지 아니하는 정당한 행위에 해당하는 지에 관하여 살피건대, 당심 증인 공소외 2의 법정에서의 진술, 피고인의 경찰에서의 진술, 기록에 편철된 고려수지침요법학회 발행 수지침현황의 각 기재를 종합하면, 수지침시술은 손등과 손바닥에만 시술하는 것이고, 또한 피부에 침투하는 정도도 아주 경미하여 부작용이 생길 위험이 극히 적은 사실(아직까지 부작용이 보고된 예는 보이지 아니한다), 수지침시술은 1971년경 공소외 2에 의하여 연구, 발표된 이래 국민건강요법으로 이용되어 왔고, 수지침을 연구하는 자들의 모임인 고려수지침요법학회는 전국 160개 지부를 통하여 전국에 걸쳐 수지침을 통한 의료봉사활동을 하고 있으며, 수지침시술은 누구나 쉽게 배워 스스로를 진단하여 자신의 손에 시술할 수 있고, 또한 실제 많은 사람들이 민간요법으로 이용하고 있는 사실, 피고인은 수지침의 전문가로서 위 학회의 춘천시지회를 운영하면서, 일반인들에게 수지침요법을 보급하고, 수지침을 통한 무료의료봉사활동을 하여 온 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같이 수지침시술로 인한 부작용발생 가능성이 극히 적은 점, 수지침시술이 우리 사회에 민간요법으로서 광범위하게 행해지고 있는 점, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 수치침시술을 업으로 하거나 수지침시술에 대한 지식이 없음에도 그 시술을 하는 등의 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서, 피고인의 위 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것임에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 원심판시의 범죄사실 그것과 같은바, 피고인의 행위는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 1998. 7.9. 판사 손윤하(재판장) 사형환 최병철	[1] 의료법 제25조 /[2] 형법 제20조 , 의료법 제25조	형사

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.