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【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1998. 4. 7. 선고 98노47 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 풍속영업의규제에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제3조에 의하여 규제대상이 되는 '풍속영업을 영위하는 자'라 함은, 개별법률에서 정한 영업허가나 인가·등록 또는 신고의 유무 또는 형식을 묻지 아니하고 법 제2조에서 정하는 풍속영업의 범위에 속하는 영업을 실제로 하는 자를 가리키므로, 비록 일반적인 노래연습장에서는 볼 수 없는 녹음시설을 갖추고 원하는 고객에게 그들의 노래를 콤팩트디스크(CD)나 녹음테이프에 녹음하여 주었다거나 그 상호에 노래방 대신 '녹음방'이라는 표시를 사용하며 사업의 종류를 '녹음방 서비스'로 사업자등록을 마쳤다고 할지라도, 그 영업의 실질적 내용이 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 것이라면, 그 영업은 법 제2조 제6호 및 법시행령 제2조 제5호 소정의 "노래연습장업"에 해당하여 이를 영위한 자는 같은 법 제3조의 규제대상이 된다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도3099 판결, 1996. 4. 19.자 96마229 결정 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 운영한 노래연습장은 반주자 없이 노래를 부를 수 있도록 되어 있는 영상반주장치를 하고, 다만 법령에 의한 규제를 회피하기 위하여 부수적으로 녹음시설을 부가한 것에 불과한 사실을 인정한 다음, 위 시설이 노래연습장에 해당하는 이상 신고 없이 이를 운영한다고 하더라도 피고인으로서는 법이 정한 준수사항을 지켜야 함에도 1997. 5. 17. 16:40경 금 5,000원을 받고 4명의 18세 미만의 자들을 위 노래연습장에 출입하게 함으로써 법 제3조 제5호, 법시행령 제5조 제6호를 위반하였다고 판단하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 노래연습장업 또는 헌법이 보장하는 직업선택의 자유 등에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	풍속영업의규제에관한법률 제2조 , 제3조 , 제10조 , 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박만호 외 19인 【원심판결】 부산고법 1998. 2. 5. 선고 97노335 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 보충서와 함께 본다. 1. 기부행위제한위반의 점에 대하여 가. 원심이 유죄로 인정한 범죄사실의 요지 피고인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원 선거에서 신한국당 공천으로 출마하여 당선된 자로서, 기부행위 제한기간 중에는 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 1996. 4. 4. 12:00경 공소외 김상명의 집에서 개최된 종친회에 참석하여 그 지역 출신 신한국당 도의원으로서 선거구민인 공소외 1에게 피고인의 당선을 위한 선거운동을 부탁하며 금 2,000,000원(주식회사 조흥은행 창동출장소장 발행의 100,000원권 자기앞수표 20장)을 제공하여 기부행위를 함으로써 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 "공직선거법"이라 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조에 해당한다는 것이다. 나. 그런데 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위라 함은 아무런 의무 없이 금품이나 재산상의 이익 등을 무상으로 제공하는 행위나 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하고, 같은 법 제113조에서 후보자로 하여금 선거 전 일정 기간(기부행위제한기간) 내에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이므로, 같은 법 제112조 제2항 등에서 규정하고 있는 의례적이거나 직무상 행위 등이 이에 해당하지 아니함은 물론, 후보자에 의하여 타인에게 금품이 제공되었다고 할지라도 그것이 실질적으로 같은 법 제135조 소정의 선거사무관계자에 대한 수당 및 실비보상과 같이 법이 허용하는 선거비용으로 지출된 것이라면 비록 그 지출절차에 하자가 있다고 할지라도 여기서 말하는 기부행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 이 사건의 경우, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 판시 기재 일시·장소에서 위 공소외 1에게 금 2,000,000원을 교부한 것은 사실이나 그 돈의 용도를 위 공소외 1이 선거조직상 지역책임자로 있는 제4지역(진동면·진천면·진북면 및 구산면, 이하 같다) 소속 11인의 선거사무원들에 대한 6일분 수당으로 지정하여 교부한 것일 뿐 위 공소외 1 개인에게 선거운동 활동비로 기부한 것이 아니라는 변소하고 있는바, 원심이 위 범죄사실에 대한 증거의 요지를 명시함에 있어서 인용한 제1심판결에 기재된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 위 금원의 용도가 위 공소외 1에게 기부한 것이라는 점에 부합하는 유죄의 증거로는, 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6의 제1심 법정 또는 검찰에서의 각 진술이 있는바, 원심은 이들의 각 진술이 신빙성이 있다고 보아 이로써 위 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 위 공소외 1의 진술의 신빙성에 대하여 위 공소외 1은, 1996. 4. 4. 진전면 종친회에서 피고인으로부터 개인활동비로 위 액면금 100,000원짜리 자기앞수표 20장을 교부받은 다음 당일 자신을 수행하던 운전사인 공소외 3으로부터 그 중 10장을 현금 1,000,000원으로 바꾸어 위 종친회에 현금 500,000원을 찬조금으로 교부하고, 그 다음날 진동면 종친회에 위 수표 중 일부인 5장을 마찬가지로 찬조금조로 교부하고, 자신의 지시를 받은 운동원인 위 공소외 4에게 현금 300,000원을, 위 공소외 5에게 현금 200,000원을 각 활동비로 교부하고 그 나머지 수표 5장은 소지하고 있다가 검찰에 이를 증거물로 제출하였다고 진술하였으나, (가) 위 공소외 1은 당초 검찰에서 1996. 4. 4. 12:00경 피고인으로부터 위 자기앞 수표 20매를 받아 그 즉시 그 일부를 현금으로 바꾸어 그 중 금 500,000원을 진전면 종친회 총무인 공소외 김병관에게 접수시켰다고 진술함과 아울러 다른 종원에게도 피고인으로부터 받은 돈으로 찬조한 것이라고 수사기관에 진술하여 줄 것을 부탁하는 등 위 찬조금의 출처가 피고인의 것처럼 꾸미려고 노력한 흔적이 엿보이는 반면, 위 공소외 1로부터 찬조금을 직접 접수한 공소외 김병완은 당일 11:10경 위 공소외 1로부터 찬조금 500,000원을 수령한 후 피고인이 종친회장에 도착하였다고 진술하였을 뿐만 아니라 자가용 운전기사가 소지하고 있던 현금 1,000,000원으로 위 수표 10장을 바꾸어 주었다는 것도 이례적이고, 더욱이 위 공소외 1은 공판정에 이르러서는 증인으로 출석하여 당일 23:10경 위 찬조금을 위 김병완에게 교부하였다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, (나) 기록에 의하면, 위 공소외 1은 신한국당 소속 현역 도의원으로서 피고인의 선거대책본부를 구성함에 있어서 위 공소외 1의 도의원선거구인 제4지역의 선거대책본부장에 선임되었음에도 그 임명식에 참석않는 등 평소 피고인의 정치노선에 불만을 품어 온 데다가 위 공소외 1의 형으로서 상공회의소 회장직을 맡고 있는 공소외 7 역시 피고인의 당선을 원치 아니하여 피고인이 경계하였고 피고인을 위한 선거운동을 하지 아니함은 물론, 피고인을 낙선시키기 위하여 처음에는 무소속 후보인 공소외 2를 적극 지원하다가 나중에는 또 다른 무소속 후보를 지원하면서 피고인에게 타격을 가할 수 있는 방책을 강구하기 위하여 노력한 점, (다) 위 공소외 1은 위 수표 중 1장을 위 공소외 2에 주어 동인으로 하여금 같은 달 7. 14:00경 합동연설회장에서 피고인이 위 공소외 7을 악덕기업인으로 비난하는 연설을 한 다음 위 수표를 제시하면서 피고인이 부정혼탁한 선거운동을 벌이고 있다고 폭로하는 연설을 하게 하였으며 그 다음날 위 공소외 2와 함께 합동기자회견을 자청하여 피고인이 1996. 4. 4. 11:00경 진전면 종친회에 선거운동을 부탁하면서 액면금 100,000원 짜리 자기앞 수표 5장을 주었다고 허위사실을 진술한 점, (라) 위 공소외 2의 선거사무장으로 일한 공소외 김민조는 제1심에서 증인으로 출석하여 위 공소외 1은 피고인으로부터 위 금 2,000,000원을 교부받은 당일 23:00경 위 공소외 2의 선거사무실에 찾아와 "오늘 드디어 걸렸다. 피고인이 삼진·구산면 선거운동원 일당을 나한테 챙겨 주면서 나서서 선거운동을 지휘해 달라고 하는데 현금도 아닌 수표를 주었다."라고 말하면서 수표를 보여준 다음 위 공소외 2와 사후대책을 협의하였다고 진술한 점, (마) 같은 달 9.부터 같은 달 10. 사이에 위 공소외 7이 경영하는 건설 회사 소속 직원 3인이 마산시내 전역에 피고인을 비방하는 유인물을 대량 살포하였다가 검거된 점, (바) 뒤에서 살펴보는 바와 같이 제4지역 선거사무원들에게는 피고인이 공소외 1에게 교부한 위 금 2,000,000원 이외에 별도로 수당을 지급하지 아니한 점 등에 비추어 위 공소외 1은 피고인을 해할 의사로 사실을 왜곡하였을 가능성이 적지 않다고 보여 그 신빙성이 의심스럽다. (2) 위 공소외 2의 진술 위 공소외 2는 검찰 및 제1심 법정에서, 위 공소외 1과는 경쟁관계에 있으며 자신의 선거사무실을 찾아 온 위 공소외 1의 양심에 호소하여 피고인의 기부행위를 밝혀 냈고 그 증거를 확보하기 위하여 공소외 1이 수표를 꺼내는 것을 손으로 덮쳐 빼앗았다고 진술하였으나, 위 공소외 2는 1998. 1. 8. 원심에서 '위 공소외 1이 받은 위 금 2,000,000원의 용도가 선거사무원들에 대한 수당이라는 말을 위 공소외 1로부터 들었으며, 그의 권유에 의하여 피고인이 돈을 뿌리며 부정선거를 한다는 폭로성 발언을 한 것이다.'라는 취지의 탄원서를 제출한 점에 비추어 그 신빙성이 의심스럽다(위 공소외 2는 같은 해 5. 4. 당심에도 '자신은 위 공소외 1로부터 인쇄비와 공탁금의 지원을 받아 제15대 총선에 출마하였던 것이며, 위 공소외 1의 꾀임에 빠져 잘못을 저지른 것을 후회한다.'라는 취지의 탄원서를 제출하였다). (3) 위 공소외 3의 진술 위 공소외 3은 위 공소외 1의 운전기사로서 그 진술내용은, 피고인이 위 공소외 1에게 금 2,000,000원을 주는 것을 목격하였고 돈세탁에 대한 말을 하였으며 도와달라는 말만 하였을 뿐 수당이라는 말은 없었으며 그 중 수표 10장을 자신이 가지고 있던 현금으로 교환하여 주었고 그 가운데 금 500,000원을 진전면 종친회에 찬조금으로 교부하였다는 것이지만, 제1심 증인 공소외 6의 증언에 의하더라도 공소외 1과 피고인이 이야기를 나눌 때 그 옆에 위 공소외 3이 있는 것을 보지 못하였다는 것이고, 현금 1,000,000원을 소지하고 있었다는 것이 극히 이례적으로 보일 뿐더러 위 공소외 1의 측근으로서 동인에게 유리한 진술을 할 가능성이 높은 점 등에서 그 진술의 신빙성이 의심스럽다. (4) 위 공소외 4, 5, 6의 각 진술 위 공소외 4, 5는 평소 위 공소외 1의 선거운동을 도와 준 측근들로서 그 진술내용도 피고인을 위한 선거운동의 활동비 명목으로 위 공소외 1로부터 1996. 4. 5. 10:00경 각각 금 300,000원, 금 200,000원을 받았으며 그 직전에도 같은 명목으로 위 공소외 1로부터 돈을 받은 일이 있다는 것인바, 우선 피고인의 낙선을 위하여 노력하던 위 공소외 1이 자신의 측근들에게 피고인을 위한 선거운동의 활동비 명목으로 금품을 제공하였다는 것 자체가 믿어지지 아니할 뿐만 아니라, 설사 그러한 사실이 있다고 하더라도 이는 위 공소외 1의 일방적 행위에 불과하여 피고인이 위 공소외 1에게 제공한 위 금 2,000,000원의 용도가 선거운동 활동비라고 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 또한 위 김길성은 진전면 종친회의 일원으로서 그 진술내용이, 검찰에서는 위 공소외 1이 1996. 4. 4. 11:15경 이미 위 종친회에 참석하여 있었고 같은 달 11:30경 위 공소외 1이 피고인과 마당에 서서 이야기하는 것을 목격하였고 그 직후 위 공소외 1이 위 김병완에게 흰 봉투를 주는 것을 목격하였다는 것이었는데, 제1심 공판정에서는 위 공소외 1과 피고인이 위 종친회에서 이야기를 나눈 시각이 같은 날 23:50경이라고 진술하여 그 진술에 일관성이 없고, 위 종친회의 참석한 다른 종원인 공소외 김상명, 김병관, 김병완의 각 진술과도 상이하여 진실된 것으로 받아 들이기 어렵다. (5) 피고인의 선거비용 지출 경위 한편, 기록에 의하면, 피고인은 15대 총선에 입후보한 후 선거비용의 회계책임자로서 공소외 8을 선임하여 이를 선거개시일에 선거구 선거관리위원회에 신고한 사실, 위 공소외 8은 회계보조원으로 공소외 9를 지명함과 아울러 피고인의 명의로 경남은행에 선거비용의 수입과 지출을 위한 계좌번호 503-07-0104332로 보통예금 계좌를 개설하고 그 내용을 위 선거관리위원회에 신고한 사실, 위 공소외 8은 선거운동이 개시된 후에도 상당기간 선거사무원들에 대한 일당 금 30,000원의 법정수당을 지급하지 못하고 있다가 피고인으로부터 1996. 4. 4. 위 예금계좌에서 금 9,680,000원을 인출하여 제1, 2, 3 지역에 속하는 선거사무원들에게는 4일분의 수당을 지급하되, 농촌지역으로서 새로이 선거구 편입된 제4지역 소속 11인의 선거사무원들에 대하여는 선거운동의 어려움을 감안하여 6일분의 수당과 지역 협의회장인 공소외 박영수에 대한 교통실비 금 20,000원을 더한 금 2,000,000원(11명×6일×30,000원＋20,000원)을 지급하도록 지시한 사실, 위 공소외 8은 1996. 4. 4. 위 금원을 예금계좌에서 인출하기에 앞서 그 전날 밤 금 10,000,000원을 우선 차용하여 예정대로 같은 달 4. 오전에 위 1, 2, 3지역 소속 선거사무원들에게 4일분의 수당을 직접 지급한 반면, 제4지역 소속 선거사무원들에게는 피고인이 위 공소외 1에게 교부한 금 2,000,000원 이외에 별도로 수당을 지급하지 아니하였으며, 당일 오후에 위 예금계좌에서 금 9,680,000원을 인출하여 그 중 금 9,480,000원을 선거사무원들에게 수당으로 지급한 것으로 회계장부를 정리한 사실을 인정할 수 있고, 위 공소외 1이 위 제4지역의 선거대책본부장으로 선임되어 있는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고인이 위 공소외 1에게 위 금 2,000,000원을 지급한 행위가 비록 공직선거법 제127조가 정하는 절차를 엄격히 준수한 선거비용의 지출은 아니라고 할지라도 지역책임자인 위 공소외 1로 하여금 소속 선거사무원들에게 그 수당을 전달하면서 조직적인 단합을 꾀할 기회를 제공한 것이었다면 이를 두고 앞서 본 기부행위라고 볼 수는 없을 것이다. 라. 따라서 원심으로서는 피고인이 위 공소외 1에게 이 사건 금원을 교부한 행위가 기부행위에 해당한다는 점을 형사재판의 원칙에 따라 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것으로 인정하기 위하여는, 적어도 이 사건에 있어서 결정적인 증인으로서 사후에 자신에게 불리한 탄원서를 제출한 위 공소외 2를 다시 증인으로 채택하여 탄원서의 기재 내용이 진실인지 여부를 심리하여 위 공소외 1을 비롯한 관계자들의 각 진술이 가지는 신빙성을 따져 보아야 함에도 이에 이르지 아니한 채 막연히 위 선거과정에서 이해관계가 상반되던 위 공소외 1 등의 각 진술에 의하여 피고인에 대한 이 사건 기부행위의 점을 유죄로 판단하였는바, 거기에는 심리미진 내지 채증법칙의 위배로 판결에 영향을 미친 법률 위반이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 2. 부정선거운동의 점에 대하여 공직선거법 제61조 제1항 제2호는 "지역구국회의원선거의 경우 정당 또는 후보자는 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 당해 국회의원지역구 안에 선거사무소 1개소를 설치할 수 있고, 다만 하나의 국회의원지역구가 2 이상의 구·시·군으로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 구·시·군마다 선거연락소 1개소를 설치할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 선거사무소 또는 선거연락소라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 일체의 고정된 장소적 설비를 가리킨다고 할 것이고, 이러한 선거사무소 또는 선거연락소의 수를 제한하는 취지가 재력·위력 또는 권력 등에 의하여 좌우되지 아니하는 공정한 선거를 도모하고자 함에 있는 점을 감안할 때, 선거사무소·선거연락사무소가 정당법 제3조 단서 소정의 정당연락소와 구별되는 차이점은 결국 그 장소에서 취급하는 사무의 내용이 특정의 선거에 관하여 특정 후보자의 당선을 목적으로 표를 얻거나 얻게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 선거운동 기타 선거에 관한 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이고, 어떠한 구체적인 행위가 선거운동 기타 선거에 관련된 것인지 여부를 판단함에 있어서는 단지 그 행위의 명목에 의하여 형식적으로 결정하여서는 아니 되고, 그 행위가 행하여진 시기·장소·방법·대상 등을 종합적으로 파악하여 그것이 특정 후보를 위한 투표획득에 직접 또는 간접으로 필요하고도 유리한 행위인지 여부를 실질적으로 판단하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인이 원심 판시 4개의 장소에 설치한 사무실은 선거운동을 도의원의 선거구별로 효율적으로 관리하기 위하여 일시적으로 설치한 것으로서 그 안에 책상과 의자를 비치하고 전화를 가설하여 여성자원봉사자들로 하여금 윤번제로 사무실을 지키게 하는 한편, 선거사무원들이나 자원봉사자들의 연락장소로 사용하기도 하고 그들이 모여 후보자별 판세를 분석하거나 회의 및 교육장소로도 사용한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 각 사무실은 15대 총선에 출마한 피고인의 당선을 목적으로 선거운동에 관한 사무를 처리하는 고정된 장소적 설비라고 할 것이고 사후에 당해 사무소를 정당연락소로 지구당등록대장에 등재하였다고 하여 그 실체가 변경되는 것은 아니라고 할 것이므로 이를 선거연락소로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법 제61조 소정의 연락사무소에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 출판물에의한명예훼손의 점 및 무고의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 위 공소외 1에게 교부한 위 금 2,000,000원의 용도가 선거운동 활동비 명목임을 전제로 하여, (1) 피고인이 같은 해 4. 8. 17:00경 피고인의 선거사무소에서 행한 기자회견에서 "공소외 1 에게 지불한 돈은 선거법상 은행예금에서 인출한 적법한 수당이다. 이를 마치 부정한 선거자금 공여인 양 사실을 날조하여 피고인에게 타격을 주고자 하는 유치한 음모임을 밝힌다. 공소외 1은 공소외 2 후보와는 고교동문 친구사이로 공소외 2에게 거액을 사례하는 의혹을 풍기며, 하수인으로 고용한 것이다."라는 취지의 보도자료를 각 배포한 다음, 이에 대한 보충 설명을 하여 위 내용이 같은 날과 그 다음날 경남신문, 경남매일 등 일간신문 및 라디오, 텔레비전 방송에 각 보도되게 한 소위가 허위의 사실을 적시한 것으로서 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항에 해당하고, (2) 피고인이 같은 달 29. 12:00경 창원시 사파동 1 소재 창원지방검찰청 민원실에서 위 공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 "피해자가 피고인으로부터 유급선거사무원 11명에 대한 법정수당 금 2,000,000원을 받았음에도 위 돈을 선거사무원들에게 전달하지 아니하고 임의로 사용하여 이를 횡령하고, 또한 선거운동 활동비로 받은 것처럼 허위사실을 언론에 공개하여 피고인의 명예를 훼손하였으니 처벌해 달라"라는 취지의 고소장을 접수시키고, 그 다음날 창원지방검찰청 302호 검사실에서 같은 취지의 고소인 보충진술을 한 소위가 허위의 사실을 신고한 것을 보아 형법 제156조에 해당한다고 판단하였는바, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 제공한 보도자료나 수사기관에 제출한 고소장의 각 내용이 허위라고 단정하기에 의문점이 있으므로 원심의 위와 같은 판단은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 4. 그렇다면, 원심판결 중 위 부정선거운동의 점을 제외한 나머지 부분은 그대로 유지될 수 없고, 원심이 위 부정선거운동의 점을 판시 기부행위제한위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부정선거운동의 점도 함께 파기하지 않을 수 없어 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제113조 , 제135조 , 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제61조 제1항 제2호 , 정당법 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1997. 12. 19. 선고 97노303 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 횡령죄에 대하여 가. 원심판결의 요지 피고인에 대한 공소사실 중 각 횡령의 점의 요지는, 피고인은 이 사건 동삼로교회의 집사 겸 건축위원장으로서 위 교회의 건축헌금 및 장학기금을 보관, 관리하여 오던 중 교회로부터 제명출교처분을 받은 자인바, 1994. 4. 17.경 위 교회 목사 공소외 1로부터 피고인이 보관 중이던 건축헌금 1,530,270원 등 장학기금, 21세기적립보험금 합계 금 4,137,210원 및 21세기적립보험증권의 반환을 요구받고도 정당한 이유 없이 그 요구에 불응하여 이를 횡령하고, 같은 해 6. 7.경 위 공소외 1로부터 피고인이 보관 중이던 카메라 등 부품일체 시가 금 2,000,000원 상당과 재정장부 15권의 반환을 요구받고도 정당한 이유 없이 그 요구에 불응하여 이를 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 교회는 대한예수교장로회총회(합동측) 산하의 교회이고, 목사 공소외 1은 1989.경부터 위 교회의 시무목사로 일하여 왔으며, 피고인은 같은 교회의 최선임 집사로서 교회의 재정·관리 업무를 담당하여 온 사실, 그런데 피고인은 1995. 5. 초순경 공소외 1이 교회의 노회상납금을 횡령하고 도박을 하였다고 주장하고 총교인 100여 명 중 약 40여 명에 이르는 교인들이 이에 동조하게 되는 등 위 교회에 분란이 생기게 되자, 공소외 1은 위 총회 헌법 제78조 내지 제80조에 의거, 위 총회 동평양노회에 피고인과 그에 동조하는 자들(이하 피고인 등이라고 한다)을 고소하여 자신의 비위사실의 진위 여부에 대한 위탁판결을 청구하였고, 피고인도 이에 맞서 위 교회의 부산시찰회를 통하여 위 노회에 같은 판결을 구하게 된 사실, 그 후 같은 해 12. 9. 위 노회의 조사처리위원회는 양측의 청구에 대하여 피고인이 주장하는 사실이 허위라고 판단하고 피고인 등을 당회장인 목사 공소외 1의 권한으로 의법조치 할 것을 지시하였고, 이에 공소외 1은 같은 달 10. 피고인 등을 제명출교한 사실, 그러나 피고인 등은 위 교회에 계속 출입하면서 교회 안에서 분리하여 예배행위를 하는 한편, 피고인은 위 제명출교처분에 불복하여 상급 노회나 총회에 소원 및 재심청원을 하였으나 1996. 4. 17. 모두 기각되었고, 또 같은 해 5. 30. 공소외 1의 신청으로 부산지방법원이 피고인을 중심으로 한 교인들의 교회에 대한 출입을 금지하는 가처분결정을 하자 피고인을 지지하는 교인들은 교회 밖에 별도의 예배장소를 얻고 목사를 초빙하여 따로 예배를 보기에 이르른 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 교회는 내부 불화로 인하여 목사 공소외 1을 중심으로 한 원래의 교회와 피고인과 그를 지지하는 교인들을 구성원으로 하는 교회로 사실상 분열되었다고 보아야 할 것이고, 또한 교회가 분열된 경우에 그 재산의 귀속에 관하여 어떤 규정이 있으면 모르되 특별한 정함이 없으면 교회재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다 할 것인바, 피고인이 교인들 전원의 총의에 따르지 않고 일방적으로 보관하고 있던 교회재산의 반환을 거부하고 있다면 이는 다른 일방의 교인들에 대하여 횡령죄를 구성한다 할 것이고, 이와 같은 결론은 목사 공소외 1이 피고인을 위 교회로부터 제명출교한 처분이 정당한가의 여부에 따라 달라지는 것은 아니라고 하여 피고인의 이 사건 공소사실 부분에 대해 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다. 나. 판 단 형법 제355조 제1항이 정한 "반환의 거부"라 함은 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, "반환의 거부"가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고 (대법원 1989. 3. 14. 선고 88도2437 판결, 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결 등 참조), 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없으며(대법원 1986. 2. 25. 선고 86도2 판결, 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결 등 참조), 일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용수익할 수 있다 할 것이다(대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카1197 판결, 1993. 1. 19. 선고 91다1226 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 교회는 원심이 판시한 바와 같이 내부 불화로 인하여 목사 공소외 1을 중심으로 한 교회와 피고인 및 그를 지지하는 교인들을 구성원으로 하는 교회 등 두 개의 교회로 사실상 분열되어 위 공소외 1에 의하여 결국 피고인 등이 1985. 12. 10. 제명출교 당하게 된 사실, 그런데 대한예수교장로회총회(합동측) 헌법에 의하면 일반신도에 대한 권징재판권은 당회에 속하고, 예외적으로 상회(上會)인 노회에 속하는 것인데, 위 제명출교처분은 적법한 재판기관으로 규정한 위 교회 당회(당시 위 교회 당회는 치리장로가 없게 되어 폐당회가 되었으므로 권징재판을 할 수도 없었다)가 아닌 담임목사인 위 공소외 1 개인에 의하여 이루어진 사실, 피고인 등은 위 교회에 계속 출입하면서 교회 안에서 분리 예배행위를 하는 한편 위 제명출교처분은, 위 헌법상의 적법한 재판기관이 아닌 담임목사 공소외 1 개인이 한 것으로 무효라고 주장하면서 이에 불복하여 상급 노회나 총회에 소원 및 재심청원을 하였으나 1996. 4. 17. 모두 기각되었고, 또 같은 해 5. 30. 공소외 1의 신청으로 법원이 피고인을 중심으로 한 교인들의 교회에 대한 출입을 금지하는 가처분결정을 하자 피고인을 지지하는 교인들은 교회 밖에 별도의 예배장소를 얻고 목사를 초빙하여 따로 예배를 보기에 이르른 사실, 한편 피고인 및 피고인을 지지하는 교인들은 교회재산 문제에 대하여 분쟁이 예상되자 피고인 등을 대표로 하여 1996. 2. 22. 위 교회 목사 공소외 1 및 재정부장 공소외 2에게 '교회재산은 교인들의 총유재산인데, 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총의에 의하지 아니하고 어느 일방이 임의로 의결하여 재산권을 행사하는 것은 허용할 수 없다.'는 취지의 내용증명 우편을 발송하고, 위 공소외 1측의 교회재산 반환요구에 대하여 교회가 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총의가 없으므로 전체 교인들의 총의나 원만한 해결이 있을 때까지 잠정적으로 보관하고 있겠다는 이유 등으로 그 명도를 거부하고 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 앞서 본 바와 같이 위 공소외 1측이 명도를 요구하는 물건들은 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용수익할 수 있다 할 것이며, 피고인 등에 대한 위 제명출교처분은 위 헌법상의 재판기관에 의하여 이루어진 것이 아니어 무효라고 볼 여지가 있는 상태에서, 피고인 등이 위 공소외 1측이 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총의가 없이 교회재산의 반환을 청구할 수는 없다는 취지의 위 내용증명 우편을 발송하고 이 사건 물건들의 반환을 거부한 것이라면, 피고인의 위 반환거부이유와 주관적인 의사를 종합하여 볼 때 피고인이 불법영득의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고 단정할 수는 없다고 하겠다. 그럼에도 원심이, 피고인이 그 반환을 거부하고 있는 이유가 무엇인지에 대하여 제대로 살펴보지도 아니하고, 그가 단순히 교인들 전원의 총의에 따르지 않고 일방적으로 보관하고 있던 교회재산의 반환을 거부하고 있다면 이는 다른 일방의 교인들에 대하여 횡령죄를 구성한다고 판단하였음은 필요한 심리를 다하지 아니하고, 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 절도죄에 대하여 하나의 교회가 두 개 이상으로 분열된 경우 그 재산의 처분에 관하여 교회 장정 등에 규정이 없는 한 분열 당시 교인들의 총의에 따라 그 귀속을 정하여야 하고 그와 같은 절차 없이 위 재산에 대하여 다른 교파의 점유를 배제하고 자기 교파만의 지배에 옮긴다는 인식 아래 이를 가지고 갔다면 절도죄를 구성한다(대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2981 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 동삼로교회가 위와 같이 사실상 두 개로 분열된 상태에서, 피고인은 1996. 5. 23.경(제1심판결의 6. 5.은 오기로 보인다. 수사기록 2권 385면 참조) 이 사건 천막을 자기 교파만의 체육행사를 위하여 피고인을 따르는 이 사건 교회 청년부 소속 교인들로 하여금 위 교회에서 가져오게 하여 부산 영도구 동삼동 소재 중리초등학교에서 체육행사에 사용한 다음 피고인의 연립주택 옥상에 가져다 보관하며 반대파 교인들의 반환요구를 거부하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 불법영득의 의사로 이 사건 천막을 가지고 간 것으로 볼 것이다. 원심이 피고인에 대한 이 사건 절도 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 앞서 본 법리와 기록에 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 절도죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 따라서 원심판결 중 각 횡령죄에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심판결은 이와 실체적 경합관계에 있는 위 절도죄에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 민법 제275조 , 제276조 / [4] 형법 제355조 제1항 / [5] 형법 제329조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박만호 외 1인 【원심판결】 대구고법 1998. 4. 7. 선고 97노435 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 제1, 2점, 변호인 황의채의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그 판시와 같은 이유로 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점 및 양형부당의 점은 원심이 유지한 제1심과 같은 형을 선고한 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유 제3점, 변호인 황의채의 상고이유 제2점, 변호인 박만호의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 확정판결을 받은 제1심 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 확정판결 전에 행하여진 이 사건 각 사기범행은 그 범행동기, 목적 및 수단이 동일하고 같은 시기에 범해진 점 등에 비추어 볼 때 모두 피고인의 사기습벽의 발로에 의한 범행이라 할 것이어서 이 사건 공소사실은 위 확정된 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있고 따라서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 대하여 미치므로 피고인은 면소판결을 받아야 한다는 취지의 피고인의 원심 변호인들의 주장에 대하여, 피고인이 위 확정판결의 범행 및 이 사건 범행 이전에는 사기죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 약 2년 정도의 기간에 걸쳐 피해자 및 공범을 달리하여 가면서 각 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인이 각 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 생활환경, 지위, 성격 등 제1심과 원심이 적법하게 조사한 여러 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 범행이 피고인의 사기습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고는 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하면서, 피고인의 이 사건 각 범행이 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 경합범가중을 하여 처벌한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상습범 및 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 피고인의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 제1심 판시 범죄일람표 제3항 기재의 금 6,148,000,000원 편취의 범죄사실은 1995. 10. 22. 금 4,715,000,000원 편취와 같은 해 12. 8. 다시 금 1,433,000,000원 편취 등 2개의 범행으로 이루어진 것으로서 위 2회의 범행은 경합범관계에 있다 할 것이어서 각 이득액도 금 5,000,000,000원 미만이므로 위 범죄사실에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호가 적용되어야 한다는 취지의 피고인의 원심 변호인들의 주장에 대하여, 위 범행은 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 피해자 대동리스금융 주식회사와 리스계약을 체결한 후 그 리스계약에 기한 리스자금을 두 번에 걸쳐 지급받은 것에 불과하므로, 이는 단일하고 계속된 범의하에 저질러진 범행이고 그 피해법익 또한 동일하여 포괄일죄에 해당한다는 이유로 위 주장을 배척하고, 위 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 죄수에 관한 법리를 오해하고 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 피고인의 상고이유 제5점 및 변호인 박만호의 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 위 확정판결을 받은 각 사기범행에 대하여 1996. 7. 10.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 구속기소되어 1996. 12. 5. 제1심에서 징역 2년 6월의 유죄판결을 선고받고 항소를 제기하여 1997. 2. 26. 항소심에서 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 6월에 처한다는 내용의 판결을 선고받은 후 상고를 제기하여 1997. 5. 9. 대법원에서 상고기각판결을 선고받았고, 한편 이 사건 범죄사실 중 제1심 판시 범죄일람표 1 내지 10, 15항의 각 범행은 검사가 1997. 2. 11.경부터 제1심 공동피고인, 공소외 인의 범행에 대한 내사에 착수하여 수사를 하던 중 1997. 2. 18.경 피고인의 위 각 범행을 포착하기 시작하여 1997. 2. 20. 피고인에 대한 제1회 조사를 하는 등 수사를 하다가 1997. 3. 25. 피고인의 위 각 범행을 인지하고 1997. 4. 11. 이를 기소하게 되었고, 위 범죄일람표 11 내지 14항 부분의 범행은 1997. 4. 21. 피해자의 고소 및 인지로 수사가 개시되어 1997. 6. 30. 피고인의 위 각 범행을 기소하게 되었음을 알 수 있는바, 이에 의하면 검사가 위 종전 사건에 대한 항소심 판결 선고 이전에 이 사건 각 범행에 대한 공소를 제기하여 위 두 사건이 병합되어 피고인이 함께 재판받도록 하는 것이 시간적으로 불가능함이 명백하다고 할 것이고, 한편 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인이 위 종전 사건의 각 범행에 대한 수사 당시에 검사에게 이 사건 각 범행을 스스로 밝히고 함께 수사하여 줄 것을 요청하였음에도 불구하고 검사가 자의적으로 이 사건 각 범행에 대한 수사를 회피하고 공소를 제기하지 아니하였다가 뒤늦게 위 종전 사건에 대한 항소심 판결이 선고될 무렵에 이 사건 각 범행에 대한 수사를 개시하고 위 종전 사건에 대한 항소심 판결이 선고된 후에 기소를 하였음을 인정할 자료를 기록상 발견할 수가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소가 위 종전 사건의 항소심 판결 선고 전에 제기되지 아니하여 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 된 불이익을 받게 되었다고 하더라도 그것이 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법으로 인한 것으로는 볼 수 없으므로 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1730 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조). 따라서 원심이 이 사건 공소가 적법하다는 전제 아래, 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 것에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 공소권남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제347조 , 제351조 / [2] 형사소송법 제247조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 41일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 검사가 주장하는 항소이유의 요지는, 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 작성하여 금원을 융통해 주는 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호 또는 현행 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 위반죄는 그 각 행위마다 하나의 죄가 별도로 성립하거나, 적어도 신용카드업자별로 별개의 죄가 따로 성립하여 그 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 할 것인바, 그런데도 불구하고 원심이 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 작성하여 금원을 융통해 주는 일련의 행위가 모두 포괄하여 일죄에 해당된다고 하였으니 원심판결에는 위 죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 2. 그러므로 원심판결 이유를 보건대, 원심은 피고인이 1997. 9. 24.부터 1998. 2. 17.까지 사이에 그 판시와 같이 104회에 걸쳐 신용카드로 현금을 대출해 달라는 사람들에게 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 허위 작성하여 합계 금 103,520,238원을 융통해 주었다는 판시 범죄사실에 대하여 그와 같은 피고인의 행위는 단일하고 계속되는 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복한 것이고 그 피해법익도 동일하다는 이유로 이를 포괄일죄로 처벌하였다. 3. 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 보아야 하는 것이므로( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 참조), 이 점에 관한 원심 판시는 정당하다. 그런데 여신전문금융업법(1998. 1. 1. 시행)은 신용카드업 등을 영위하는 자의 건전하고 창의적인 발전을 지원함으로써 국민의 금융편의를 도모하고 국민경제의 발전에 이바지함을 기본 목적으로 하고 있고(제1조), 이를 위하여 신용카드업자는 영업허가를 받도록 규정하면서 그 허가요건이나 허가의 실효 등에 관하여도 규정하고 있으며(제3조 내지 제8조), 한편으로는 신용카드를 부정 사용하는 자, 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드 매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 준 자 등을 처벌하는 여러 가지의 벌칙조항을 마련하고 있는바(제70조 제1항 내지 제4항), 이들 여러 규정의 내용을 종합하여 볼 때 신용카드의 사용과 관련된 위 각 벌칙조항에 의하여 보호되는 법익이 큰 범주에서는 모두 건전한 신용거래질서를 유지하는 데 있다고 할 수 있을 것이지만 개별적인 행위 유형별로는 그 위반행위의 내용에 따라서는 부수적인 보호법익에 차이가 있을 수 있다고 할 것이다. 특히 이 사건에 있어서와 같이 물품의 판매를 가장하여 신용카드 매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 주는 경우에는 그러한 거래로 인하여 높은 이자를 부담하게 되는 카드회원의 피해는 물론 카드대금의 회수가 어려워져 부실채권을 떠안을 염려가 있는 신용카드업자의 피해 또한 매우 크다고 아니할 수 없고 나아가서는 소정의 방식에 따른 신용카드업자의 정당한 영업행위도 큰 지장을 받게 될 것인데, 금융편의를 제공받는 카드회원이 높은 이자를 부담하는 것은 스스로의 의사결정에 따른 것이었다는 점을 고려하면, 실제로 이 사건과 같은 자금융통행위에 대하여 현실적으로 가장 큰 반대의 이해관계를 갖는 자는 바로 신용카드업자라고 할 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건과 같은 금융행위를 금지하여 그 위반행위를 처벌하는 것은 결국 건전한 신용거래질서의 유지와 아울러(또는 그에 부수하여) 신용카드업자의 재산적 이익을 그 보호법익으로 한다 할 것이고, 이렇게 본다면 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 작성하여 금원을 융통해 주는 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 위반죄는 그 각 위반행위마다 하나의 죄가 별도로 성립한다고 할 수는 없어도 적어도 신용카드업자별로는 별개의 죄가 따로 성립한다고 보아야 할 것이다(여신전문금융업법의 위 각 법조항과 이에 대응하는 구 신용카드업법의 해당 조항이 전부 동일하지는 아니하나 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호와 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호는 그 내용이 동일하므로 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호 위반죄에 대하여도 같이 새겨야 할 것임은 물론이다). 그리고 위와 같이 풀이하지 아니하고 원심 판시처럼 위 각 행위를 포괄일죄로 본다면, 그 확정판결 전에 있었던 나머지 죄에 대하여는 기판력 때문에 형사책임을 물을 수 없는 경우가 훨씬 더 많아질 것인데, 이 점은 우리의 법 감정으로도 그리 쉽게 용인되지는 아니한다. 결국 원심이 그 판시 피고인의 행위를 포괄일죄로 처단한 것은 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호( 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호) 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 4. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호(각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(각 여신전문금융업법위반죄 상호간：범정이 가장 무거운 판시 비씨카드에 의한 허위매출전표를 작성한 여신전문금융업법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 판결선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(동종 전과 없고, 반성하고 있는 점 참작) 무죄부분 검사는 유죄로 인정된 범죄사실 중 별지 범죄일람표 제1 내지 15항까지의 부분을 따로 구 신용카드업법위반으로 기소하였다. 그러나 이는 1997. 9. 24.부터 1997. 12. 22.까지 모두 비자카드를 이용하여 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장한 허위매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 준 것으로서 앞서 설시한 바에 의하면, 그 후 동일한 신용카드업자의 비자카드를 이용하여 계속적으로 저지른 같은 내용의 나머지 판시 범행과 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 인정되므로 포괄일죄의 일부분을 별개 범죄로 구성하여 공소를 제기한 위 범죄사실 부분에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나 이를 포함한 판시 각 행위를 그 행위종료 당시의 법인 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 위반의 포괄일죄로 처벌하는 터이므로, 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최진갑(재판장) 박진영 천종호	여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 , 구 신용카드업법(여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제2항 제4호	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고등법원 1998. 5. 13.자 98로8 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 「형사절차에서 송달을 받을 자의 폐문부재로 인하여 소송서류의 송달이 되지 아니한 경우에 보충송달·유치송달도 할 수 없는 때에는 공시송달도 할 수 없으므로 소송절차의 원활한 진행과 절차의 안정을 도모하기 위하여 등기우편으로 발송할 수 있고( 형사소송법 제65조, 민사소송법 제173조), 이 경우 송달의 효력은 발송한 때가 아니라 소송서류가 송달할 곳에 도달된 때에 발생하므로 ( 형사소송법 제61조 제2항), 소송서류를 실제로 수령하지 아니한 때에도 송달의 효력은 발생하고, 다만 송달 받을 자에게 아무런 고의·과실이 없음에도 불구하고 그 수령 없이 등기우편으로 인한 송달의 효과가 발생함으로 인하여 상소기간의 도과 등의 불이익을 받게 되는 경우에는 형사소송법 제345조의 규정에 의하여 상소권 회복 청구를 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.」 2. 기록에 의하면, 재항고인의 법관기피신청에 대한 1997. 10. 29.자 기각결정이 재항고인의 폐문부재로 인하여 2회에 걸쳐 송달불능되자 제1심은 1997. 11. 25. 등기우편으로 이를 발송하였고, 재항고인이 1997. 3. 26. 법관기피신청 기각결정에 대한 즉시항고를 제기하자 제1심은 즉시항고기간 도과를 이유로 1998. 3. 31. 즉시항고를 기각한 사실, 재항고인은 1998. 4. 2. 위 즉시항고 기각결정을 송달받고 같은 달 4. 원심법원에 즉시항고를 제기하였으나, 원심은, 제1심의 즉시항고 기각결정이 정당하다는 이유로 위 즉시항고를 기각한 사실을 인정할 수 있는바, 재항고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 등기우편으로 부친 기피신청 기각결정 등본을 실제로 수령하지 못하였고 그로 인하여 기피신청 기각결정 사실을 그의 책임질 수 없는 사유로 알지 못하였다 하더라도 이를 이유로 즉시항고와 동시에 상소권회복 청구를 하지 아니하여 상소권의 회복결정을 받지 아니한 이상 그 즉시항고는 기간을 도과한 것으로 부적법하다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심결정은 결과적으로 정당하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	형사소송법 제61조 제2항, 제65조, 제345조, 민사소송법 제173조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 1996. 10. 26.경부터 같은 달 31.까지 강원 양양군 서림리 소재 휴게소 신축공사장에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 중국인 최동석을 일당 75,000원을 지급하는 조건으로 고용한 것이다 라고 함에 있다. 2. 판 단 피고인은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 위 최동석이 중국 조선족인 줄 모르고 고용하였다고 변명하고 있다. 일반적으로 사람을 고용하는 경우 그 외모와 언어 태도 등으로 외국인으로 의심이 드는 경우에는 체류자격이 있는지 여부를 확인할 의무가 출입국관리법상 있다고 할 것이나 외국인으로 의심이 들지 않는 경우까지 그 사람이 외국인인지 또 체류자격이 있는지 여부를 확인할 의무는 없다고 할 것이다. 그런데 중국 조선족은 통상 북한 사투리를 쓰는 등 외국인으로 의심이 드는 것이 보통이라고 할 것이나 이 사건의 경우 피고인은 위 최동석이 경상도 사투리를 사용하면서 상주가 고향이라고 자신의 국적을 속였다고 진술하고 있고 이와 달리 인정할 아무런 다른 증거가 없는바, 이에 의하면 위 최동석을 외국인으로 의심하기는 어려운 사정이라고 할 것이고, 이러한 상황에서는 피고인에게 위 최동석의 주민등록증 등을 확인하는 방법으로 외국인인지 여부를 확인할 의무는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인이 위 최동석이 외국인인 줄 알고 고용하였다는 점이 입증되어야 할 것인데 증인 이호천의 이 법정에서의 진술과 최동석이 작성한 진술서 사본의 각 기재는 이를 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 최강섭	출입국관리법 제18조 제3항 , 제94조 제5의2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이덕열 외 1인 【원심판결】 광주고법 1998. 4. 29. 선고 97노680 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 각 국가보안법위반죄에 대하여 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결, 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 1997. 5. 16. 선고 96도2696 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결 등 참조). 또한 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 남·북한이 유엔에 동시 가입하였고 그로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았고, 남·북한 총리들이 남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서에 서명하였다는 등의 사유가 있었다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결, 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, 한국대학총학생회연합(약칭 한총련)은 1987.에 출범한 전국대학생대표자협의회(약칭 전대협)의 협의체적 한계를 극복하고 강력한 중앙지도력의 구축과 전국적인 집행체계 확보를 위하여 1993. 4. '조국의 자주화', '사회의 민주화' 등을 내용으로 하는 강령과 대의원대회를 최고의결기구로 하고 그 밑에 상임의사결정기구로 중앙위원회, 상설의결기구로 중앙상임위원회, 그 밑에 집행기구로 의장과 사무처, 중앙집행위원회, 정책위원회, 조직위원회, 연대사업위원회, 중앙집행국을 두고, 특별기구로 조국통일위원회, 학원자주화추진위원회, 대변인, 그 밖에 상설적 정책협의기구로 정책협의회, 상무집행위원회 등의 중앙조직과 서울 등 9개 지역별 총련, 25개 지구별 총련 등의 지역조직을 두는 등의 내용으로 된 규약을 채택하고 1993. 5. 고려대학교에서 제1기 한총련 출범식을 개최함으로써 구성된 대학생들의 단체로서 1993.에 구성된 제1기 한총련으로부터 1996.에 구성된 제4기 한총련에 이르기까지 통일문제와 관련하여 반국가단체인 북한이 대한민국을 와해시키기 위하여 선전·선동활동의 일환으로 내세우고 있는 대남적화통일노선의 주장과 궤를 같이 하는 내용으로 우리 사회를 '미제국주의 강점에서 비롯된 식민지 반자본주의 사회'로 규정하고, 미국에 대하여는 '분단을 조장하고 고착시킨 원흉'이라고 비난하면서 소위 주적으로 간주하고, 투쟁목표를 '남한 사회를 뒤집어 엎고 새로운 사회제도를 수립하여 민족의 자주성을 완전히 실현'하는 데 두고 있을 뿐 아니라 노동자, 농민, 청년학생을 주력군으로, 도시빈민, 중소자본가 등을 보조역량으로 규정하는 반면에 '미제국주의와 그 앞잡이인 매판자본가, 지주, 반동관료' 등을 타도 대상으로 삼고, 연방제 통일방안이 유일하고 가장 타당한 통일방안이라면서 주한미군 철수, 팀스피리트 훈련 중지, 국가보안법 폐지, 북미평화협정 체결 등을 주장하는 등 북한의 대남적화통일노선을 추종하고 있다는 사실, 피고인은 그와 같은 사실을 잘 알면서 1996. 11. 13. 대학교 총학생회장으로 선출된 후 같은 해 12.경 제4기 한총련 중앙상임위원회의 간부인선추천을 받아 이를 승낙하고, 1997. 1. 15.경 고려대 조치원 캠퍼스에서 개최된 제5기 한총련 임시중앙상임위원회에서 그 자리에 참석한 각 지역총련 임시의장 전원의 만장일치로 제5기 한총련 임시의장으로 선출되었으며, 같은 해 1. 20. 한양대학교 학생회관 2층 회의실에서 한총련 임시의장 자격으로 국내 언론사 기자 30여 명이 참석한 자리에서 '5기 한총련 임시체계 구성과 임시의장 선출 과정' 등의 문건을 통하여 제5기 한총련은 제4기 한총련이 1996년에 벌여왔던 투쟁을 이어받아 국가보안법 철폐, 안기부와 기무사 해체, 안기부법과 노동법 날치기 통과 반대 규탄 투쟁 등 모든 계기와 공간을 반김영삼 투쟁으로 모아 들어가 김영삼 정권을 타도하고 민주정권을 수립할 것이며, 북미간의 평화협정체결을 적극 추동해 들어가고, 그와 더불어 조국통일의 여건을 마련하는 투쟁, 연방제 통일을 더욱 널리 선전하는 투쟁을 적극적으로 벌일 것임을 천명하고, 그 후 같은 해 2. 22.까지 제5기 한총련 간선간부의 인선작업을 완료한 후 같은 날 서울시립대에서 각 대학교 총학생회장들이 참석한 가운데 피고인 주최로 개최된 제5기 한총련 중앙위원회에서 간선간부들의 인준식을 마침으로써 제5기 한총련 조직체계를 구성하고, 위 제5기 한총련 중앙위원회에서 위와 유사한 내용의 제5기 한총련 규약 개정안, 총노선 등을 토론하고, 대의원대회 소집공고, 중앙위 결의문, 특별결의문 채택 등으로 회의를 진행하고, 같은 해 4. 4.부터 같은 달 6.까지 전남대학교 체육관에서 한총련 의장단, 집행부 대의원 등 1,300여 명의 한총련 대의원들과 일반 학생들이 참가한 가운데 제5기 한총련 대의원대회를 개최하여 제5기 한총련 의장으로 정식 선출되고, 제5기 한총련의 조국통일위원장에 이준구, 학원자주화추진위원장에 김진영, 대변인에 정영훈을 각 인준받고, 피고인의 주도로 한총련 중앙위원회, 조국통일위원회 등 집행부에서 제작·배포한 '5기 한총련 정기 대의원대회' 제하의 자료집을 통하여 다시 위와 같은 내용으로 북한공산집단의 대남적화혁명 논리에 따라 남한이 미제의 식민지라는 정세인식 하에 선 미제축출, 후 파쇼타도라는 전술에 의거, 한국사회의 모든 모순은 '미제와 파쇼' 대 민중의 구도로 설정하고 반미·반파쇼투쟁이 핵심 투쟁목표임을 거듭 천명하면서 통일투쟁과 관련하여 연방제 통일과 그 기반조성을 위한 국가보안법 철폐, 안기부 해체, 주한미군 철수 등을 선전·선동하는 등 기본노선 및 골격에 있어서 종전의 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 투쟁목표 및 노선을 근간으로 하는 규약 개정안과 1997년 사업계획 등을 통과시키고, 같은 해 6. 5. 서울대학교에서 위 대의원대회의 결의에 따라 피고인의 주도로 제5기 한총련 출범선언대회를 개최한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 '제5기 한총련'은 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체이고, 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서도 제5기 한총련의 의장으로서 이를 구성하였다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도495 판결 참조). 그리고 피고인이 의장직을 맡기 이전의 제1기 내지 제4기 한총련이 단 한 번도 국가보안법상의 이적단체로 판정받은 일이 없고, 피고인 이전의 한총련 의장들에 대하여는 단 한 번도 국가보안법상의 이적단체구성죄가 적용된 바 없는데 반하여 원심이 새삼스럽게 제5기 한총련을 이적단체로 규정하고, 역대 한총련 의장 중 최초로 피고인에 대하여 국가보안법상의 이적단체구성죄를 적용하였다 하더라도 앞서 본 바와 같이 제5기 한총련이 국가보안법상의 이적단체에 해당하는 이상 원심의 그와 같은 조치가 헌법이 보장하는 평등권에 위배되는 자의적인 법적용이라 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 한총련은 그 의장 및 간부, 대의원들이 1년을 임기로 하여 특별한 사정이 없는 한 매년 전원 교체되고, 매기수마다 별도의 출범식을 행하고 있음을 알 수 있는바, 그 간부진의 구성과 성향에 따라 매년 한총련의 노선이 달라질 수 있는 점을 고려하여 보면 원심이 피고인이 이적단체를 구성하였다고 본 점도 수긍할 수 있다. 위 각 점에 대한 피고인과 국선변호인의 논지는 모두 이유가 없다. 2. 각 특수공무집행방해죄, 특수공무집행방해치상죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 피고인이 참가 또는 개최한 각 집회 및 시위는 그 동기와 목적, 수단과 방법에 비추어 볼 때에 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호가 정하는 집단적인 폭행·협박으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위라고 판단한 것임이 분명한데 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 같은 법 제18조 제1항 제1호, 제2항의 규정에 의하면 관할 경찰서장은 그와 같은 집회에 대하여 해산을 명할 수 있고, 그와 같은 해산명령을 받았을 때에는 참가자는 지체 없이 퇴거하여야 하는바, 경찰이 그와 같은 불법시위를 해산시키기 위하여 행하는 업무 자체를 부정한 공권력의 행사라 하고, 그에 대항하여 진압업무를 방해하는 것을 정당행위라고 볼 수는 없을 것이다. 이 점에 대한 국선변호인의 논지는 이유가 없다. 또한 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 1996. 8. 15. 제4기 한총련의 연세대 집회 농성에서 피고인이 다중의 위력으로써 경찰의 저지선을 뚫고 연세대학교에 침입한 행위에 대한 것{제1심 판결문 범죄사실 2. 카. 3)}인바, 기록에 의하면 이 점에 대한 원심의 사실인정은 정당하고 아무런 잘못이 없다. 이 점에 대한 국선변호인의 논지도 이유가 없다. 피고인에 대한 각 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여 보면 피고인이 참가 또는 개최한 각 집회 및 시위가 같은 법 제5조 제1항 제2호가 정하는 집단적인 폭행·협박으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위에 해당하는 이상 그 집회 및 시위의 장소가 대학교 구내라 할지라도 같은 법 제19조 제4항 또는 제2항의 적용을 면할 수 없다. 이 점에 대한 국선변호인의 논지도 이유가 없다. 3. 변사체검시방해죄에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조). 기록에 의하면, 1997. 3. 20. 조선대학생들의 시위가 진행되는 동안에 조선대학생인 류재을이 갑자기 쓰러져 동료 학생들이 그를 조선대학교 병원 응급실로 옮겼으나 곧 사망하여 위 병원 영안실에 안치되었고, 그 후 조선대학교 총학생회, 남총련(위 공소사실에 있어서 피고인과 공범으로 되어 있는 공소외 1은 조선대학교 총학생회장이며 동시에 남총련 의장임) 등이 류재을의 사체를 학생들의 실력적 지배하에 둔 채 경찰에 대하여 ① 류재을이 시위 도중 사망하였음을 인정할 것, ② 그에 대하여 공식 사과할 것 등을 요구하면서 그와 같은 요구 조건이 충족되면 부검을 제외하고 사인 진상 규명을 위한 현장검증, CT촬영, 검안, 검시, 목격자에 대한 진술 청취 등에는 협조하겠다는 것으로 입장을 정리하였고, 그에 대하여 경찰이 류재을의 사체에 대한 검시, 검안, 부검이 이루어지지 아니하는 한 위와 같은 요구조건을 받아들일 수 없다고 맞선 가운데 남총련과 경찰이 대치하며 시위가 계속되던 중 한총련 의장인 피고인이 같은 해 5. 10.경 남총련 의장인 정의찬로부터 상황을 인계받아 류재을의 장례식 일정을 주도하게 되었고, 피고인이 주도한 같은 해 5. 14.부터 5. 16.까지의 한총련 중앙상임위원회에서 위와 같은 전제조건이 받아들여지지 아니하는 한 류재을의 사체에 대한 검시에 응하지 아니한다는 것을 한총련의 방침으로 최종 확정하고, 그 방침을 정의찬이 그대로 집행하여 변사자인 류재을의 사체에 대한 검시를 방해하였음을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 비록 피고인이 주장하는 바와 같이 1997. 5. 20. 검사가 한총련측에 대한 사전 예고 없이 조선대학교 정문에 나타나 류재을의 사체에 대한 검시를 하겠다고 하였고, 정의찬이 그와 같은 사정을 피고인에게 보고함이 없이 검시를 방해하였다 하더라도 피고인은 정의찬과 그와 같은 검시방해를 사전에 공모하였다고 볼 수 있다 할 것이다 . 같은 취지에서 피고인에 대하여 변사체검시방해죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 이 점에 대한 피고인과 국선변호인의 논지도 이유가 없다. 4. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 너무 과중하여 부당하다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 국가보안법 제7조 / [2] 국가보안법 제2조 / [3] 국가보안법 제7조 제3항 / [4] 형법 제30조 / [5] 형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1998. 2. 27. 선고 98노119 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단이 규정하는 '도로교통법 제12조 제3항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 '부득이한 사유'라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선 침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이며(대법원 1997. 5. 23. 선고 95도1232 판결, 1996. 6. 11. 선고 96도1049 판결, 1994. 9. 27. 선고 94도1629 판결, 1991. 10. 11. 선고 91도1783 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도536 판결, 1988. 3. 22. 선고 87도2171 판결 등 참조), 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없으나, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범 운행중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도1319 판결 참조). 2. 먼저 피고인의 상고이유를 본다. 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인이 편도 2차선 도로의 2차로를 진행하다가 운전기기 조작을 제대로 하지 못하여 1차선으로 급차선변경을 함으로써 1차선에서 진행하던 피해자 김병곤 운전의 차량을 들이받아서 그 차량이 밀리면서 중앙선을 넘어가서 마주오던 김종순 운전의 차량과 충돌하여 김병곤 차량에 타고 있던 피해자 안효선이 사망하였고, 김병곤과 김종순 차량에 타고 있던 피해자 김재권, 김초원이 각 상해를 입었으며, 피고인 차량도 곧바로 중앙선을 침범하여 들어가서 마주오던 피해자 김재득, 김병연 운전의 차량을 순차로 들이받아서 김재득, 김병연과 그 차량에 타고 있던 피해자 신한수 외 3인이 각 상해를 입은 사실을 인정함으로써 결과적으로 피고인이 김병곤 차량에 들이받혀서 부득이하게 중앙선을 넘어간 것이라는 피고인의 주장을 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미치는 사실을 잘못 인정한 위법이나 교통사고처리특례법이 규정하는 중앙선 침범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 3. 그러나, 직권으로 살피건대, 피해자 김병곤, 김재권, 김초원에 관한 상해의 교통사고는 원심이 인정한 바와 같이 피고인 차량이 김병곤 차량을 들이받은 충격으로 인하여 김병곤 차량이 중앙선을 넘어가서 일어난 것일 뿐 피고인 차량이 중앙선을 침범하여 충격한 사고로 인한 것이 아니므로, 비록 위 사고가 중앙선을 넘은 지점에서 발생하였다고 하더라도 위 사고의 발생에 있어서는 피고인의 중앙선 침범행위가 직접적인 원인이 되지 않았음이 명백하다. 따라서 이 부분 교통사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 단서 전단이 규정하는 중앙선침범사고라고 할 수 없는데, 기록에 의하면 피고인 차량은 자동차종합보험에 가입되어 있는 사실이 인정되므로 이 부분에 관한 공소는 그 절차가 법률에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 그 부분 공소를 기각하였어야 함에도 불구하고 원심이 이 부분까지 유죄로 인정하여 그와 상상적 경합의 관계에 있는 나머지 부분과 함께 하나의 형을 선고한 것은 위 특례법이 규정하는 중앙선 침범에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 변화석 【원심판결】 광주고법 1998. 4. 15. 선고 97노275 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인은 1995. 2. 21. 광주지방법원 순천지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(이하 "횡령죄"라 한다), 사문서위조 및 행사죄 등으로 징역 1년과 4년을 선고받고 항소하였으나 항소가 기각되어 상고하자 이 법원은 횡령죄 부분이 포함된 징역 4년을 선고한 부분을 파기하여 광주고등법원에 환송하였고, 광주고등법원은 검사로부터 횡령죄 부분에 대한 공소장변경허가신청이 있자 이를 허가하고 변경된 공소사실에 대하여 심리한 다음, 1996. 2. 9. 위 파기된 부분에 대하여 징역 3년 6월을 선고하여 같은 달 12. 그 판결이 확정되었는바, 횡령죄 부분에 대하여 변경된 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 수산업협동조합 지소의 소장으로 근무하던 중 1991. 9. 18.경부터 1992. 10.경까지 사이에 공소외 1 등에게 합계 금 4,042,000,000원을 부정 대출하였다가 그 회수가 어렵게 되자 공소외 1 및 같은 곳에 근무하는 대리인 공소외 2와 공모하여, 사채중개인인 공소외 3 등에게 알선료를 주고 그를 통하여 연리 5%의 정기예금을 유치하여 조합에 입금시키지 아니하고 개인적으로 관리하면서 이를 연리 12% 내지 14%로 대출하여 그 이자의 차액을 취득하기로 하고, 1992. 10. 19.경부터 1994. 8. 말경까지 사이에 피해자 엄재덕 등 322명의 예금주로부터 위 지소에의 정기예금 명목으로 합계 금 49,097,400,000원을 받아 위 예금주들을 위하여 보관하던 중 이를 알선료의 지급, 대출금, 정기예금 반환금 등으로 임의 사용하여 횡령하였다는 것이고(변경 전의 공소사실은 수산업협동조합을 위하여 위 예금을 보관하던 중 임의 사용하여 횡령하였다는 것으로, 피해자를 수산업협동조합으로 보았었다), 예비적 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 2와 공모하여 금융기관의 임·직원인 지위를 이용, 자기들의 이익을 위하여 자기들의 계산으로 위와 같이 정기예금 명목으로 조성된 자금 중 일부를 주식회사 새시대건설 등에 수차 대부하였다는 것(특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 소정 사금융알선 등의 죄)인데, 광주고등법원은 주위적 공소사실을 배척하고 예비적 공소사실을 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(이하 "사기죄"라 한다)의 공소사실의 요지는 피고인이 1994. 6. 26. 그의 동생인 공소외 4와 공모하여, 피해자인 주식회사 대한상호신용금고로부터 금원을 대출받더라도 그 금원을 위 지소에 예치시킬 의사가 없음에도 금 500,000,000원을 대출해 주면 이를 위 지소에 예치시키고 다른 예탁금에 질권설정도 해 주겠다고 거짓말하고, 질권설정을 위하여 공소외 4가 예탁한 것처럼 가장한 위 지소 명의의 허위의 정기예탁금증서 등을 피해자에게 제공하여 이에 속은 피해자로부터 금 500,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것인바, 기록에 의하면 피고인이 위와 같이 편취한 금 500,000,000원은 앞서 확정판결로 배척된 횡령죄의 횡령 목적물에 포함된 것이고, 범행일시도 1994. 6. 26.(이 사건 공소사실)과 같은 달 27.(횡령죄의 공소사실)로 근접해 있으며, 다만 횡령죄의 공소사실에 위 금 500,000,000원에 대한 피해자가 공소외 4로 기재되어 있으나 위 금 500,000,000원은 이 사건 사기죄의 피해자인 대한상호신용금고로부터 교부된 것이므로 횡령죄의 공소사실은 대한상호신용금고를 실질적인 피해자로 보아 기소하여 판단되었던 취지로 보여진다. 그렇다면 이 사건 사기죄의 공소사실은 이미 확정판결로 배척된 앞서 본 횡령죄의 공소사실과 범행일시가 근접해 있고, 피해자도 동일하며, 범행의 목적물도 동일하여 서로 양립할 수 없는 관계에 있고, 단지 피고인이 한 영득행위에 대한 법적인 평가만이 다를 뿐이므로, 위 두 개의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다고 봄이 옳다. 같은 취지에서 이 사건 사기죄의 공소사실에 대하여 확정판결이 있은 때에 해당한다 하여 면소를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공소사실의 동일성과 기판력의 객관적 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 검사는 확정판결로 배척된 앞서 본 횡령죄의 피해자가 수산업협동조합임을 전제로 위와 같은 법리오해의 주장을 하고 있으나, 이는 공소장이 변경되었음을 간과한 주장으로 보인다. 따라서 검사의 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 피고인의 상고에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 사문서위조 및 행사죄의 범행은 판결이 확정된 앞서 본 사건의 사문서위조 및 행사죄의 범행과 별개의 범행임이 명백하고, 검사는 앞서 본 사건의 판결이 확정된 후에 피해자로부터 별도의 고소제기가 있자 이를 수사하여 앞서 본 사건에서 기소되지 아니한 사문서위조 및 행사죄의 범행에 대하여 다시 기소한 것일 뿐, 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 일탈한 것으로는 보여지지 아니한다. 그리고 원심이 선고한 징역 3월의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 기판력 저촉, 공소권 남용, 양형부당 등을 내세우는 취지의 피고인의 각 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	형사소송법 제326조 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 1997. 11. 19. 선고 96노1489 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 남금선이 1988. 9. 30.경 이 사건 농지를 매수하였으나 농지 소재지에 거주하지 아니하여 농지매매증명을 받을 수 없는 관계로 그 명의로 이전등기를 경료할 수 없자 농지 소재지에 거주하는 농민인 피고인과 명의신탁계약을 체결하고 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 피고인이 남근선을 위하여 이를 보관하던 중 1994. 11. 29. 가야농업협동조합으로부터 금 3천만 원을 대출받으면서 임의로 위 조합에게 근저당권을 설정하여 주어 이를 횡령하였다는 것이고, 이에 대하여, 제1심은, 남금선이 비농가로서 이 사건 농지를 매수하였다 하더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 없는 이상 피고인은 남금선을 위하여 이 사건 농지의 소유권을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하다는 이유로 무죄를 선고하였고, 이에 검사가, 남금선은 이 사건 농지를 매수한 후 전 가족이 경작할 수 있는 거리 내의 인근 면으로 이사하고 1993. 8. 15. 주민등록 전입신고도 마쳐 농지매매증명을 받을 수 있게 되었으므로, 피고인이 그 이후에 임의로 이 사건 농지에 근저당권을 설정한 것은 횡령죄에 해당한다고 주장하며 항소한바, 원심은, 피고인이 위와 같은 이유로 남금선을 위하여 이 사건 농지를 보관하는 자의 지위에 있지 아니하였고, 그 후 남금선이 농지매매증명을 발급 받아 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 있게 되었다 하더라도 새로운 법률행위가 없는 이상 피고인의 지위에 변동이 생긴다고 볼 수 없다는 이유로 검사의 항소를 배척하고 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 위 법률에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 신탁자가 그 당시 농지매매증명을 발급 받을 수 없어 그 농지를 매수할 수 없었다 하더라도 그 후 농지매매증명을 발급받을 수 있게 되었다면 수탁자에 대하여 명의신탁을 해지하고 그 농지의 반환을 구할 수 있으므로(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다34127 판결 참조), 그 이후에는 수탁자는 신탁자를 위하여 그 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다. 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위가 없었다 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 사건에서 남금선이 이 사건 농지를 매수하여 피고인에게 명의신탁할 당시 피고인이 농지매매증명을 발급 받아 적법하게 소유권이전등기를 마쳤고, 그 당시 남금선이 농가가 아니였다 하더라도 그 후 농지매매증명을 발급 받을 수 있어 피고인에 대하여 이 사건 농지의 반환을 구할 수 있게 되었다면, 그 이후에는 피고인은 남금선을 위하여 이 사건 농지를 보관하는 자의 지위에 있게 된다. 이와 다른 원심의 판단은 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 때에 해당한다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)	형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지) 제19조 제2항	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 이희용 【주 문】 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 벌금 5,000,000원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여 이 판결 선고 전에 구금일수 중 35일을 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에게 공공 또는 공익시설 봉사활동 120시간의 사회봉사를 명한다. 피고인 2로부터 금 3,500,000원을 추징한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 공소외 1 변호사 사무실 사무장, 피고인 2는 공소외 2 변호사 사무실 사무장인바, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받은 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 할 것을 약속하고 소송사건 등의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하여서는 아니됨에도 불구하고, 1. 피고인 1은 소송사건의 유치활동을 하면서 소송사건을 소개받고 공소외 1 변호사로 하여금 자신을 통하여 수임료의 약 20%를 사건을 소개하여 준 자에게 공여하는 방법으로 공소외 1 변호사에게 소송사건을 알선하기로 마음먹고, 1997. 1. 초순경 창원시 사파동 52의 3 법우빌딩 (호 생략)공소외 1 변호사 사무실에서 피고인 2로부터 오태룡이 피고로서 항소심 진행중이던 토지소유권이전등기 사건을 소개받아 공소외 1 변호사를 대리인으로 선임케 하고 오태룡으로부터 선임료 150만 원을 공소외 1 변호사에게 지급하게 한 다음, 그 직후 공소외 1 변호사로부터 위 사건을 소개한 사례비 명목으로 선임료의 20%인 금 30만 원을 교부받아 그 달 11.경 위 피고인 2에게 금 30만 원을 예금통장으로 송금하여 준 것을 비롯하여 1995. 6.경부터 1997. 8.말경까지 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 약 15회에 걸쳐 피고인 2 등으로부터 사건을 소개받아 공소외 1 변호사에게 알선하고 위 변호사로 하여금 그 대가로 선임료의 20%인 합계 금 510만 원을 피고인을 통하여 피고인 2 등에게 공여하게 하고, 2. 피고인 2는, 1997. 1. 초순경 진주시 상대동 (번지 생략) 변호사 공소외 2 법률사무소에서 토지소유권이전등기 청구사건의 피고로서 소송중이던 오태룡으로부터 항소심 대리인을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 그 시경 공소외 1 변호사 사무실 사무장인 피고인 1에게 소개하여 공소외 1 변호사를 선임하게 하고 선임료 명목으로 공소외 1 변호사에게 150만 원을 지급하게 한 다음, 그 달 11.경 피고인 1을 통하여 공소외 1 변호사로부터 사례비 명목으로 선임료의 20%에 해당하는 금 30만 원을 예금통장으로 송금받은 것을 비롯하여 1996. 4.경부터 1997. 8.경까지 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 11회에 걸쳐 소송사건을 공소외 1 변호사에게 알선하고 위 피고인 1을 통하여 위 공소외 1로부터 그 대가로 합계 금 350만 원을 교부받은 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 육덕용, 김용태에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 창원지방검찰청 검찰주사보 장기호 작성의 피고인 1에 대한 압수수색검증영장 결과보고 중 판시사실에 부합하는 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들：각 변호사법 제90조 제2호, 피고인 2： 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항 1. 상상적 경합 및 형종의 선택 피고인 2의 각 소위： 형법 제40조, 제50조(각 변호사법 제90조 제2호 위반의 점에 대한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 각 벌금형 선택) 피고인 1：각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1은 범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 1 제10항으로 인한, 피고인 2는 범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 2 제2항으로 인한 각 변호사법 제90조 제2호 위반의 점에 대한 죄에 정한 형에 가중, 영업으로 할 것을 구성요건으로 하고 있지 아니하므로 각 알선행위마다 1죄를 구성한다고 볼 것이다) 1. 노역장 유치 피고인 2： 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 피고인 1： 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 1： 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 1： 형법 제62조의2 제1항 1. 추 징 피고인 2： 변호사법 제94조 후문 변호사법 제90조 제2호에 관한 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 변호사법 제90조 제2호는, "변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"에 대하여, "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록" 규정하고 있어, 적어도 변호사가 아니면서 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고, 소송사건 등 법률사무를 취급하는 자가 위 조문에 의한 처벌의 대상이 되는 데에는 아무런 의심이 없다. 2. 피고인들의 주장은, 변호사법 제90조 제2호의 "이러한 행위"의 해석에 관련되어 있다. 즉, 위 조문에서 말하는 이러한 행위라 함은 소송사건 등 법률사무의 취급 부분만을 의미하는 것이 아니라, 변호사가 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등 법률사무를 취급한다고 하는 앞 부분 전부를 의미하는 것이고, 따라서 변호사가 아닌 자가 아닌 자 즉, 변호사에 대하여 소송사건 등 법률사무의 취급을 알선하는 것은 위 조문에 해당하지 않는다는 것이다. 피고인들은 위 주장에 대한 논거로서, 변호사법 제27조 제1항이, "누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다."고 규정하고, 제90조 제3호가 위 제27조 제1항에 위반한 행위를 처벌하고 있는 것을 들고 있다. 즉 제90조 제2호 후단의 규정(이러한 행위의 알선을 처벌하는 부분)은 변호사가 아닌 자에게 소송사건 등 법률사무의 취급을 알선하는 행위를 처벌하는 규정이고, 제90조 제3호, 제27조 제1항은, 변호사에게 소송사건을 알선하는 행위를 처벌하는 규정이라는 것이다. 그런데 피고인들의 소위는 변호사 아닌 자가 아니라, 변호사에게 소송사건을 알선한 것이므로, 이 사건 공소사실 중 변호사법 제90조 제2호 위반의 점은 무죄라는 취지이다. 3. 그러나 이와 같은 해석은 위 규정의 연혁과 입법취지에 비추어 받아들이기 어렵다. 즉, 1993. 3. 10. 개정된 현행 변호사법 제90조 제2호의 연원(淵源)인 1961. 10. 17. 법률 제751호로 제정되고, 1962. 12. 24. 법률 제1225호로 개정된 구 법률사무취급단속법 제1조는 "변호사가 아닌 자가 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받기로 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 호에 규정된 사건에 관하여 감정, 대리 중재, 화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자는 3년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고, 제1호로서, "소송사건, 비송사건, 소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건" 제2호로서, "수사기관에서 수사중인 형사피의사건 또는 [수]사사건," 제3호로서, "법령에 의하여 설치된 조사기관에서의 조사사건,"을 규정하고 있었는데, 위 규정은 비변호사의 법률사무취급과 비변호사의 법률사무취급알선을 단속하고자 하는 입법취지에서 비롯된 것으로(대한민국법률연혁집 4, 551), 위 처벌규정에 의한 구성요건은 첫째 변호사 아닌 자, 둘째 금품 등의 이익을 받거나 받기로 약속하거나 또는 제3자에게 공여하거나 공여하게 할 것을 약속할 것, 셋째 법률사무를 취급하거나 이를 알선할 것을 요건으로 하는 것임이 그 문언상으로도 명백하다. 위 구 법률사무취급단속법은 1973. 1. 25. 법률 제2452호에 의하여 폐지되고, 구 법률사무취급단속법 제1조의 규정은 그대로 구 변호사법 제48조, 제53조로 편입되었는데, 그 후 1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전문 개정된 구 변호사법 제78조 제2호로, "변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정사건에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 수사기관에서 취급중인 조사사건에 관하여 감정·대리·중재·화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자"에 대하여 "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다."고 규정하였고, 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 현행 변호사법은 그 조문의 위치를 바꾸어 제92조 제2호로 현재와 같은 내용을 규정하고 있다. 4. 종래 1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전문 개정된 구 변호사법 제72조 제2호에 관하여 대법원은 1986. 12. 31. 선고한 86도1720호 판결에서, "변호사가 아닌 사람이…사건의 소송대리를 변호사에게 알선하고" 금원을 받은 사안에 관하여 위 조항에 의한 처벌대상에 해당한다고 판시한 바 있다. 또한 그 연원인 구 법률사무취급단속법 제1항부터가 일본의 구 법률사무취급의취체에관한법률의 관련조항을 따왔던 것으로, 현행 변호사법 제92조 제2호의 규정은, 일본의 변호사법 제72조가, "변호사가 아닌 자는, 보수를 받을 목적으로 소송사건, 비송사건 및 심판청구, 이의신청, 재심사청구 등 행정청에 대한 불복신청사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정, 대리, 중재 또는 화해 기타 법률사무를 취급하거나 또는 이러한 것들을 주선하는 것을 업으로 하여서는 아니된다."고 규정하고, 제77조가 위 제72조에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있는 것을 따온 것인데, 일본에서의 일반적인 해석론도 위 조문에 의한 구성요건으로서, 첫째 주체로서 변호사가 아닌 자일 것, 둘째 행위로서 법률사건에 관한 법률사무를 취급하거나 또는 법률사건에 관한 법률사무의 취급을 알선할 것, 셋째 목적으로 보수를 받을 목적이 있을 것, 넷째 업태로서 업으로서 이를 할 것을 들고 있다(후쿠하라 타다오, 증보 변호사법, 283). 5. 다만, 현행 변호사법은 일본 변호사법의 규정취지와 대부분의 표현은 이를 그대로 따오면서도 그 구조와 일부 표현을 달리 하였고, 특히 제27조 제1항으로 "누구든지 법률사건 또는 법률사건의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·인수하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다."고 규정하고 제90조 제3호에서 이를 처벌하는 규정을 신설함으로써 관련조문의 해석을 둘러싼 혼란이 야기된 것으로 보인다. 즉 위 신설된 변호사법 제27조 제1항, 제90조 제3호는 누구든지 금품을 받고 변호사에게 소송사건을 알선하면 처벌한다는 취지임이 그 문면상 명백하므로, 제90조 제2호에 의하여 하필 변호사가 아닌 자에 한하여서만 금품을 받고 변호사에게 소송사건을 알선하는 처벌규정을 별도로 둘 필요가 있겠는가 하는 의문을 낳았고 이러한 의문은 그렇다면, 위 제90조 제2호는 변호사 아닌 자가 법률사무를 취급하는 것을 처벌하는 이외에 누구든지 변호사가 아닌 자에게 법률사무의 취급을 알선하는 것을 처벌하는 규정이라는 해석을 낳았다고 할 수 있다. 6. 그러나 이러한 의문이나 해석은 받아들이기 어렵다. 현행 변호사법 제90조 제2호에 해당하는 직전 규정인 구 변호사법 제78조 제2호는 그 연원인 구 법률사무취급단속법 제1조 제1항 이래 변호사가 아닌 자가 금품을 받고 법률사무를 취급하거나, 변호사가 아닌 자가 금품을 받고 법률사무의 취급을 알선하는 행위를 처벌하는 규정임이 명백하고, 현행 변호사법 제90조 제2호는 그 규정취지를 그대로 담고 있는데, 1993. 3. 10. 변호사법의 개정으로 제27조 제1항이라는 중복 해석되는 조항이 신설되었다 하여 갑자기 그 의미하는 바가 달라지게 되었다고 볼 수는 없다(이러한 현행 변호사법 제90조 제2호와 제27조 제1항의 중복으로 인한 혼란을 해소하기 위한 입법의 필요성은 별개의 문제로서 당원이 관여할 것은 아니다). 7. 그러므로 변호사가 아닌 자가 금품 등을 받고, 첫째 법률사무를 취급하거나 또는 둘째 법률사무의 취급을 알선하는 행위는 각 변호사법 제90조 제2호에 의한 구성 요건에 해당한다고 볼 것이어서, 이와 반대의 견해에 서는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소 중 피고인 1에 대한 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항 위반의 점에 대한 요지는, 판시 유죄로 인정한 바와 같이 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 소송사건을 소개받아 변호사 공소외 1에게 알선하여 주고, 위 공소외 1로 하여금 피고인 2 등에게 금품을 각 공여하게 한 소위가 변호사법 제27조 제1항에 해당된다고 함에 있다. 2. 그러므로 살피건대, 변호사법 제27조 제1항은 "누구든지 법률사무 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다."고 규정하고 있어, 위 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에 의한 처벌대상이 되기 위하여는 변호사에게 사건을 알선한 자가 그 대가로서 '금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구'할 것을 요건으로 하고 있음이 명백하다. 3. 그런데 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 1은 위와 같이 사건을 알선하고, 위 공소외 1로 하여금 제3자인 피고인 2 등에게 금원을 공여하게 하였다는 것일 뿐(검사는 이 사건 공판기일에 이 점을 명백히 한 바 있다), 피고인 1 자신이 위와 같은 사건알선의 대가로 위 공소외 1로부터 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하였다는 것은 아니며, 가사 공소사실이 피고인 1이 위 공소외 1로부터 금원을 교부받았다는 취지라고 한다면, 그 점에 대하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 4. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항 위반의 점은 피고 사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 같은 소위에 대하여 변호사법 제90조 제2호 위반의 점을 유죄로 인정하고 있으므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 곽경직(재판장) 이정호 양범석	[1] 변호사법 제90조 제2호 , /[2] 변호사법 제27조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박영일외 1인 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 9. 선고 97고합1194, 98고합76(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 판시 제1의 가, 나, 다의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1의 라 내지 사의 죄에 대하여 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 175일씩을 피고인 1에 대한 판시 제1의 라 내지 사의 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 위 형에 각 산입한다. 압수된 1회용 주사기 1개(증 제2호, 서울지방검찰청 1997압제4616호의 제2), 재크나이프 1개(증 제3호, 같은 압제4616호의 제3), 히로뽕 주사기 1개(증 제5호, 같은 압제4616호의 제5), 1회용 주사기 6개(증 제6호, 서울지방검찰청 북부지청 1997압제1267호의 제1), 사용된 1회용 주사기 2개(증 제7호, 같은 압제1267호의 제2), 주사용 증류수용기 5개(증 제8호, 같은 압제1267호의 제3)를 피고인 1로부터 몰수한다. 피고인 1로부터 금 1,200,000원을, 피고인 2로부터 금 1,500,000원을 각 추징한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1의 항소이유 (1) 원심 판시 제1의 '라'의 범죄사실에 대한 사실오인 피고인 1은 1997. 10. 7.부터 같은 달 14.까지 사이에 메스암페타민(이하 히로뽕이라고만 한다)을 투약한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. (2) 특수강도의 점에 대한 사실오인 피고인 1은 협박에 의하여 피해자의 반항을 억압하여 그녀로부터 금원을 강취한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. (3) 히로뽕 수수의 점에 대한 사실오인 피고인 1은 자수하기 위하여 피고인 2가 가지고 있던 히로뽕이 있으면 달라고 하여 받아 가지고 있었을 뿐이고 히로뽕을 수수할 의사로 피고인 2로부터 히로뽕을 수수한 것이 아닌데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. (4) 상해의 점에 대한 사실오인 피고인 1은 피고인 1이 피고인 2를 자수시키려고 하는 과정에서 피고인 2가 상해를 입게 되었을 뿐이고, 피고인 2를 때려 상해를 가한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. (5) 양형부당 피고인 1은 범행 후 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2의 항소이유(양형부당) 범행 후 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 항소이유에 대하여 (1) 원심 판시 제1의 '라'의 범죄사실에 대한 사실오인의 주장에 대하여 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 감정결과유선확인보고(수사기록 제1책 1권, 116면)에 의하면, 같은 피고인에 대한 원심 판시의 이 부분 범죄사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심판결 중 이 부분에 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 같은 피고인의 위 항소논지는 이유 없다. (2) 특수강도의 점에 대한 사실오인 (가) 이 부분 공소사실의 요지 및 그에 대한 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 1997. 10. 14. 12:30경 서울 종로구 구기동 139에 있는 야산공터에 주차중인 피고인 2의 크레도스 승용차 안에서 평소 알고 있던 피해자에게 돈을 빌려달라고 하였으나 그녀가 이를 거절하자 소지하고 있던 흉기인 재크나이프를 접었다 폈다 하면서 "이년 죽여버리겠다. 칼로 얼굴을 그어 버리겠다."고 욕설을 하면서 그녀의 생명, 신체에 어떠한 해악을 가할 듯한 태도를 보여 그녀의 반항을 억압하고 그녀로부터 금 50만 원을 빼앗아 이를 강취한 것이라는 것이고, 이에 대하여 원심은 피해자의 진술과 압수된 재크나이프(증 제3호)의 현존을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (나) 이 법원의 판단 타인에게 폭행 또는 협박을 가하여 재물을 탈취한 경우에 그것이 공갈죄가 되는가 아니면 강도죄가 되는가는 그 폭행·협박이 사회통념상 일반적으로 피해자의 반항을 억압할만한 정도의 것인가 하는 객관적인 기준에 의하여 결정하여야 하는 것이고, 구체적 사안의 피해자의 주관을 기준으로 그 피해자의 반항을 억압할 정도인가 아닌가에 의하여 결정되는 것은 아니지만, 이를 판단함에 있어서는 폭행·협박의 객관적인 성질뿐 아니라, 범의를 포함하여 당해 행위가 강취라는 행위로 수행된 것인가, 아니면 갈취하는 행위로 수행된 것인가 하는 재물탈취의 형태를 종합하여 평가하여야 할 것인데, 피해자의 진술만으로 과연 같은 피고인의 특수강도의 범행사실을 인정하기에 충분한지에 관하여 본다. 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 1994년 남편과 이혼한 후 피고인 1을 알게 되었고, 함께 히로뽕을 투약한 적이 있었는데, 같은 피고인이 출소 후 여러 차례에 걸쳐서 전화로 연락이 와 이 사건 범행 당일 도봉시장 근처에서 만나 함께 택시를 타고 국민대학교 앞까지 와 피고인 2가 운전하는 승용차에 옮겨 타고 가던 중 이 사건 범행 현장인 야산공터에 이르러 운전하던 피고인 2를 승용차에서 내리라고 한 후 피고인 1이 피해자에게 칼을 보이면서 돈을 빌려달라고 하였는데 피해자도 사용할 데가 있어 안 된다고 하자 욕설을 하면서 칼을 접었다 폈다 하면서 겁을 주기에 자신을 보내달라고 간청을 하자 같은 피고인이 욕설을 하면서 "가긴 어딜 가느냐 돈 가진 것 있으면 빌려달라"고 요구하자 피해자가 돈을 주면 보내줄 것 같아서 적금에 넣으려고 가지고 있던 돈 50만 원을 같은 피고인에게 주었다는 것인바, 일반적으로 칼을 사용하여 금품을 요구하는 경우에는 피해자의 반항을 억압하기에 충분하다고 할 것이지만, 같은 피고인과 피해자가 히로뽕 투약 등으로 평소 알고 있었던 관계이고, 금원을 탈취한 형태도 같은 피고인이 피해자로부터 단지 돈을 빌리려고 하다가 피해자가 이를 거절하자 태도를 바꾸어 칼로 위해를 가할 듯한 태도를 보이며 돈을 빌려달라고 하자 피해자가 겁을 먹고 돈을 준 사정을 알 수 있는데, 이러한 사정을 종합하여 판단하면, 같은 피고인이 피해자에게 행사한 협박의 정도는 고도의 것이었다고 할 수 있지만, 같은 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 아직 반항을 억압하기에 충분한 정도에 이르렀다고 보이지 아니하고, 또한 같은 피고인에게 피해자의 반항을 억압하여 금품을 탈취하려는 정도의 범의까지 있었다고 합리적 의심을 배제할 정도로 인정하기에도 부족하다 할 것이므로 결국 원심이 들고 있는 피해자의 진술만으로는 같은 피고인이 특수강도의 범행을 저질렀다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없는데도 불구하고 원심이 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 같은 피고인의 항소는 이유 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 특수강도의 점은 더 이상 유지될 수 없고, 같은 피고인에 대한 특수강도죄와 원심 판시 제1의 '라', '바', '사'의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있고 이에 대하여 하나의 형이 선고되었고, 한편 확정판결 전후의 각 범죄에 대하여 두 개의 형이 선고되어 주형은 가분(可分)이라고 할 수 있지만, 확정판결 전후의 각 향정신성의약품관리법위반죄에 대하여 하나의 형으로 추징형이 선고되었으므로 원심판결은 그 전부가 불가분으로 되어 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다. (3) 히로뽕 수수의 점 및 상해의 점에 대한 각 사실오인의 주장에 대하여 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 각 증거들을 종합하면, 같은 피고인에 대한 원심 판시의 이 부분 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심판결 중 이 부분에 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 같은 피고인의 위 항소논지는 이유 없다. 나. 피고인 2의 양형부당의 주장에 대하여 이 사건 범행의 동기, 히로뽕을 투약한 회수와 그 수량, 피고인의 연령, 성행, 전과, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면, 같은 피고인에게 징역 2년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 같은 피고인의 항소는 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제1항의 '마' 중 "동녀의 반항을 억압한 뒤 동녀로부터 현금 50만 원을 빼앗아 이를 강취하고"를 "이에 겁을 먹은 그녀로부터 현금 50만 원을 교부받아 이를 갈취하고"로, 증거의 요지 중 "의사 조경찬"을 "의사 조용찬"으로 각 정정하는 이외에는 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 향정신성의약품관리법(1997. 12. 31. 법률 제5485호로 개정되기 전의 것, 이하 동일) 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제30조(피고인 1의 판시 제1의 가, 나, 다의 각 히로뽕 투약의 점, 각 징역형 선택), 구 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호, 제4호 제1항, 제2조 제1항 제2호(피고인 1의 판시 제1의 라, 바의 히로뽕 투약, 수수의 점, 피고인 2의 판시 각 히로뽕 매수, 투약, 교부의 점, 각 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항(피고인 1의 판시 흉기휴대 공갈의 점), 형법 제257조 제1항(피고인 1의 판시 상해의 점, 징역형 선택) 1. 각 누범가중(피고인 2에 대하여) 형법 제35조 1. 경합범가중 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 1에 대하여, 약식명령이 확정된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 판시 제1의 가, 나, 다의 각 죄) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 판시 제1의 가, 나, 다의 각 죄 상호간은 범정이 가장 무거운 판시 제1의 다의 죄에 정해진 형에, 판시제1의 라 내지 사의 각 죄 상호간에는 형이 가장 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정해진 형에, 피고인 2에 대하여는 죄질이 가장 무거운 히로뽕 교부에 의한 향정신성의약품관리법위반죄에 정해진 형에 형법 제42조 단서의 제한 안에서, 각 경합가중) 1. 작량감경(피고인 1에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조(피고인 1에 대하여는 판시 제1의 라 내지 사의 죄에 대한 형에 산입) 1. 추 징 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 무죄 부분에 대한 판단 1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1997. 10. 14. 12:30경 서울 종로구 구기동 139 소재 야산공터에서 주차중인 피고인 2 운전의 (차량번호 생략) 승용차 안에서 피고인 2로부터 히로뽕 약 1g을 금 80만 원에 매수하였다는 점 및 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 같은 일시, 장소에서 피고인 1에게 히로뽕 1g을 금 80만 원에 매도하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 경찰 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재는 피해자의 진술에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일성이 있는 판시 제1의 바 및 판시 제2의 자의 각 향정신성의약품관리법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 이 부분에 대한 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 2. 피고인 1에 대한 특수강도의 점의 요지는 위 2. 가. (2), (가)의 기재와 같은바, 위 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 같은 피고인에 대한 특수강도의 점을 인정할 증거가 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 같은 피고인에 대하여 공소제기된 특수강도죄의 범죄사실과 판시 흉기휴대 공갈의 범죄사실은 그 동일성이 있고, 같은 피고인이 피해자를 협박하여 돈을 탈취한 한 경위 등에 대하여 충분한 심리가 이루어졌으므로 같은 피고인을 특수강도죄의 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처벌하더라도 같은 피고인에게 불의(不意)의 처벌을 가하거나 그 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로, 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 직권으로, 공소제기된 특수강도죄와 그 공소사실의 동일성이 인정되는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 이 부분에 대한 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 판사 곽동효(재판장) 한창호 이균용	[1] 형법 제333조 , 제334조 , 제350조 , /[2] 형법 제333조 , 제334조 , 제350조 , /[3] 형사소송법 제364조 제6항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이주영 【원심판결】 창원지법 1998. 2. 13. 선고 97노1243 판결 【주문】 피고인 1, 2 및 검사의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1, 2의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 제1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)죄의 범죄사실에 대하여 피고인들이 판시 일시, 장소에서 피해자와의 사이에 서로간의 채권, 채무의 정산내역을 확정하는 과정에 다소 위협적인 언사를 주고받은 사실이 있다 하더라도, 이는 사회통념상 권리행사를 위하여 허용되는 수준으로 보아야 할 것일 뿐만 아니라, 위 피해자가 피고인들의 폭행, 협박으로 외포된 바도 없고, 가사 외포되었다 하더라도 그 외포된 상태와 판시 위임장인정서 작성행위 사이에는 인과관계가 없다는 피고인 1, 2의 항소이유로 내세운 주장에 대하여, 정당한 권리가 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 폭행, 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립된다 할 것인바, 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 보면, 가사 피고인들이 위 피해자에 대하여 정당한 권리를 가지고 있었다고 하더라도 피고인들의 판시 행위는 당시 상황에 비추어 사회통념상 있을 수 있는 것이라고는 도저히 보여지지 아니하고, 나아가 피해자는 위와 같은 피고인들의 행위로 인하여 외포된 상태에서 판시 위임장인정서를 작성, 교부하였다고 보여지므로 그 인과관계 또한 충분히 인정할 수 있어 제1심이 판시한 피고인들에 대한 위 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 공갈죄의 성립 여부에 관한 법리오해, 사실오인 내지 공갈죄에 있어서 인과관계 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정된 바 있는 창원지방법원 1996. 4. 3. 선고 96고단145 판결의 범죄사실은 '피고인들이 폭행, 협박을 사용하여 피해자를 1992. 3. 2.부터 같은 달 11.까지 감금하였다.'는 것이고, 한편 이 사건 제2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)죄의 공소사실은 '피고인들이 위 피해자로부터 이 사건 회사의 경영권을 갈취하기로 결의한 후 1992. 3. 2.부터 같은 달 11.까지 피해자를 감금하면서 폭행, 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 교부받은 인감도장을 이용하여 피해자 명의의 양도용 인감증명을 발급받아 1992. 3. 11. 위 회사 대표이사 명의를 피해자로부터 피고인 2 명의로, 같은 해 4. 2. 위 회사 부지인 부동산들의 소유 명의를 피해자로부터 피고인 3 명의로 각 이전하여 위 회사의 경영권을 갈취하였다.'는 것으로, 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 기본적 사실관계가 동일하고 따라서 위 확정판결의 기판력이 위 공소사실에도 미친다고 할 것이므로 위 공소사실에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다. 원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 할 것이지만(당원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조), 기록과 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고인들이 피해자를 감금한 행위와 그 감금한 상태에서 발급받아 놓은 피해자 명의의 인감증명서를 이용하여 회사의 대표이사 명의나 회사 부지의 소유자 명의를 변경하여 경영권을 빼앗은 행위는 모두 피고인들이 피해자로부터 회사의 경영권을 갈취하려는 단일의 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있다고 할 것이므로, 소론지적과 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 기판력의 범위 및 면소판결에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인 1, 2와 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 8. 20. 선고 95노7898 판결 【주문】 원심판결 중 피고인이 공소외 1로부터 합계 금 1,000만 원을, 같은 공소외 2로부터 500만 원을 각 지급받아 변호사법을 위반하였다는 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 배임 및 피고인이 1994. 5. 26. 공소외 1과의 합의 후 현금 3,000만 원과 임대료 채권 1,360만 원 상당의 재산상 이득을 취한 것이라는 일부 변호사법위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 이 부분에 관하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1로부터 1992. 3. 6. 금 800만 원, 같은 달 7. 금 200만 원, 같은 해 3.경 공소외 2로부터 금 500만 원을 받아 변호사법을 위반하였다는 점에 대한 공소사실에 관하여, 변호사법 제90조 제2호는 변호사의 자격이 없는 자가 금품 등을 제공받고 변호사의 직무에 해당하는 법률사건을 취급하는 것을 금지하자는 데 그 입법취지가 있는 것이므로 위 법조항 소정의 '기타 일반의 법률사건'이라 함은 적어도 당사자 사이의 법률관계에 분쟁이 발생하였거나 적어도 분쟁의 단초가 생겨 변호사의 조력이 필요하게 됨으로써 위 법조항에서 열거하고 있는 소송사건, 비송사건, 가사조정 및 심판사건, 행정기관에 대한 불복신청사건 등에 준할 정도의 단계, 즉 이른바 쟁송사건이 될 정도에 이르러야 한다고 할 것이지, 통상적으로 보아 아직 변호사의 업무영역에 접근하지 아니한 개인간의 계약의 이행 또는 해소에 관련된 이른바 개인적 상거래의 영역에 속하는 정도의 업무는 아직 '기타 일반의 법률사건'에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이런 업무를 변호사 자격이 없는 개인이 중간에 들어 그의 능력으로 해결해 주었다 하더라도 그 행위가 '기타 법률사무의 취급'에 해당한다고 볼 수 없다고 전제한 다음, 이 사건의 경우에 있어서 피고인이 공소외 1, 2, 3으로부터 금품을 지급받기로 하거나 이를 지급받고 취급한 행위들, 즉 공소외 3이 이 사건 상가의 수분양권을 인정받을 수 있도록 위 남성건설과 합의한 행위, 공소외 1과 공소외 2가 공동으로 이 사건 상가를 공소외 3으로부터 매수할 수 있도록 공소외 3 측과 합의한 다음 동인들이 수분양권을 승계한 것으로 하여 위 남성건설과 재분양계약을 체결하고 그 분양대금을 납부하여 동인들로 하여금 소유권이전등기를 경료할 수 있도록 해 준 행위 등은 단순히 위 상가를 둘러싼 분양계약을 살려주고 쌍방에 이익이 되도록 주선 또는 대리를 해 준 정도에 불과하고 이러한 정도의 행위는 일종의 개인사업으로 비록 그에 대한 대가를 받았다고 하더라도 현행 변호사법 제90조 제2호 소정의 비변호사에 대하여 취급이 금지되고 있는 일반 법률사건에 관한 법률사무의 범주에 해당한다고는 볼 수 없고, 달리 피고인이 변호사법 제90조 제2호 소정의 법률사무를 취급하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있다. 그런데 그러한 자격이 없고, 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있다. 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키려는 취지라고 보아야 할 것이다(당원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 참조). 이러한 입법취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하여 보면, 같은 법 제90조 제2호 소정의 '기타 일반의 법률사건'이라 함은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나, 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말한다 할 것이다(위 판결 및 당원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 차은철 등이 1990. 12. 31. 남성건설로부터 이 사건 상가 등 1층 부분을 매수하여, 1991. 5. 5. 공소외 3에게 이 사건 상가 약 100평을 대금 3억 2,500만 원에 분양하였고, 공소외 3이 처의 친구인 공소외 1로부터 차용한 약 1억 원과 이 사건 상가를 임차한 서두원으로부터 교부받은 임대보증금 6,000만 원 및 차용금 8,900만 원 등으로 분양대금 전액을 지급하였는데, 1992. 2.경 차은철 등이 잔대금의 지급을 지체하자, 남성건설은 위 매매계약을 해제하려 한 사실, 이에 공소외 3은 남성건설로부터 수분양권을 인정받으려 하였으나 여의치 아니할 뿐만 아니라 차은철 등으로부터 분양대금을 반환받기도 어렵게 되었고, 이러한 사실을 알게 된 공소외 1과 서두원으로부터 채무변제 내지 그 담보를 요구받게 되자 서두원에게는 1992. 2. 25.까지 차용금을 지급하지 아니할 경우 수분양권을 양도하기로 하고, 공소외 1에게는 1992. 3. 15.까지 차용원리금 1억 2천만 원을 변제하기로 약정하고 이에 대한 공정증서를 작성하여 준 사실, 이러한 가운데 피고인은 그가 운영하는 한국자치신문사의 경리사원인 공소외 1로부터 위 대여금채권을 확보하여 달라는 부탁에 따라, 1992. 2. 12. 피고인이 위 대여금 중 일부의 채권자인 것처럼 가장하여 공소외 1과 공소외 3 사이에 공소외 3이 피고인과 공소외 1에게 이 사건 상가에 대한 수분양권을 양도하고, 그 분양이 마무리된 후 정산하기로 화해하는 한편, 동인들로부터 위와 같이 상가분양 및 임대와 관련하여 발생한 공소외 3과 남성건설, 차은철 등 및 서두원과 사이의 분쟁을 해결함과 아울러 공소외 1의 채권을 확보하여 달라는 부탁을 받고 이를 받아들여 공소외 1과 공소외 3을 대리 내지 대행하여 분양계약의 유지·파기, 등기이전, 이와 관련된 고소·고발 등의 사무를 처리하고, 그 대가로 1,000만 원을 지급받기로 한 사실, 이에 따라 피고인이 공소외 3을 대리하여 이해관계인들과 타협한 결과 1992. 3. 초순경 서두원과 사이에는 차용금채무 등을 변제하기로, 남성건설 등과 사이에는 일부 분담금을 추가로 납입하기로 하는 화해가 이루어져 그 합의서 및 분양계약서를 작성하는 등으로 이 사건 상가의 수분양권이 확보되기에 이르자, 그 대가로 공소외 1로부터 2차에 걸쳐 1,000만 원을 지급받는 한편, 자신의 형인 공소외 2에게 이 사건 상가의 2분의 1 지분을 매수하라고 권유하여 그로부터 그 매수 및 이전등기사무처리 등에 관한 사무처리를 위임받고 그 매수대금 1억 4,000만 원과 사무처리 대가 500만 원을 교부받은 사실, 그런데 공소외 1과 공소외 2가 공소외 3의 이 사건 상가에 대한 수분양권을 인수하기에 이르자 피고인과 공소외 1 및 공소외 3 사이에 공소외 3의 수분양자 지위 상실과 그에 따른 정산을 둘러싼 분쟁이 발생하고, 급기야 피고인이 1993. 4. 20. 공소외 2를 대신하여 자신의 명의로 공소외 1을 상대로 이 사건 상가에 대한 수분양권확인의 소를 제기하기에 이르렀으나, 1994. 5. 26. 양측의 화해가 성립되어 1994. 7. 20. 이 사건 상가에 관하여 공소외 1과 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면 피고인이 공소외 1· 공소외 3 및 공소외 2로부터 수임한 것은 이 사건 상가의 분양 및 임대를 둘러싼 다수인의 법률관계가 얽혀 있을 뿐만 아니라 그들 사이에 분쟁이 발생한 사건에 관한 것이므로, 이는 변호사법 제92조 제2호 소정의 '기타 일반의 법률사건'에 해당한다 할 것이고, 이와 관련하여 피고인이 위임자들을 대리 내지 대행하여 다른 이해관계인들과 사이에 화해, 합의서 및 분양계약서의 작성, 등기사무 등을 처리한 것은 위 법조 소정의 법률사무에 해당함이 명백하다. 그럼에도 불구하고, 원심이, 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 일종의 개인사업으로서 비록 그에 대한 대가를 받았다 하더라도 일반의 법률사건의 범주에 해당한다고 볼 수 없어 변호사법 제90조 제2호 소정의 비변호사의 법률사무취급금지위반으로 의율할 수 없다고 판단한 것은, 위 법조 소정의 일반의 법률사건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이를 지적하는 검사의 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인이 공소외 1로부터 합계 금 1,000만 원을, 같은 공소외 2로부터 500만 원을 각 지급받아 변호사법을 위반하였다는 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 송진훈	[1] 변호사법 제90조 제2호 / [2] 변호사법 제90조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 2. 26. 선고 97노6953 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은, 피고인은 공소외 주식회사라는 상호로 다단계판매업 등록을 한 다음, 다단계판매원 희망자가 1주일간 교육을 받고 1인당 280만 원 상당의 물품을 구입하면 다단계판매원으로 가입시키고, 그 다단계판매원이 친구 등을 하위판매원들로 가입시키고 총 1천만 원의 매출을 올리면 '부장'의 호칭을 부여하여 매출액의 25%에 해당하는 전체 후원수당 중 52%를 지급하고, '부장'이 다시 하위판매원들로 하여금 그 하위판매원들을 가입시키고 4천만 원의 매출을 올리면 '부이사'의 호칭을 부여하여 후원수당 중 8%를 지급하며, 같은 방법으로 하위판매원들의 매출액이 6천만 원이 되면 '이사'의 호칭을 부여하여 후원수당의 24%를, 매출액이 2억 원이 되면 '상무'의 호칭를 부여하여 후원수당의 8%를, 다시 매출액이 3억 원에 이르면 '전무'의 호칭을 부여하여 후원수당의 8%를 지급하는 방법으로 다단계판매업을 영위하면서, 1995. 8. 2.경 공소외 박기표로 하여금 신규 판매원 가입조건으로 280만 원 상당의 건강보조식품 등을 구입하도록 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 1997. 1. 31.경까지 사이에 약 571명의 다단계판매원들을 같은 방법으로 가입시켜 다단계판매조직을 운영함으로써, 방문판매등에관한법률 제45조 제1항 제11호에 의하여 금지되는 '하위판매원 모집 자체에 대하여 경제적 이익을 지급하는 행위'를 하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 위 회사의 다단계판매원은 하위판매원들이 상품을 구입하거나 판매하면 그 판매액의 25%에 해당하는 후원수당을 그 직급에 따라 일정한 비율로 분배받는 사실이 인정되므로 이는 후원수당을 지급받은 것에 불과하고, 위의 금지행위에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 방문판매등에관한법률 제2조 제10호는 "후원수당"이라 함은 다단계판매에 있어서 어떤 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 상품의 판매 또는 용역의 제공과 관련된 조직관리 및 교육훈련을 위하여 그 다단계판매원에게 지급되는 경제적 이익을 말한다고 정의하고, 같은 법 제41조 제1항, 제3항은 다단계판매업자가 다단계판매원에게 후원수당으로 지급할 수 있는 총액을 대통령령이 정하는 범위 이내로 제한하되, 다단계판매원이 소비자에게 직접 상품을 판매하거나 용역을 제공하여 얻는 소매이익 외에 다단계판매업자가 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익은 명칭 여하에 불구하고 모두 이를 후원수당으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제45조 제1항 제11호는 하위판매원 모집 자체에 대하여 경제적 이익을 지급하거나 다단계판매원에게 후원수당 외의 경제적 이익을 지급하는 행위를 금지하고 있는바, 이와 같은 관계 법률규정의 취지와 기록에 나타난 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 회사를 운영하면서 다단계판매원들에게 지급한 위의 금원은, 하위판매원으로 가입하는 자가 상품을 구입하거나 판매한 경우 그 매출액에 대하여 법정한도 내에서 정하여진 비율에 따라 후원수당을 책정하고, 이를 그 직급에 따라 다단계판매원들에게 일정한 비율로 분배하여 준 것으로서, 이는 위 법률의 규정에 의하여 다단계판매원들에게 지급이 허용된 후원수당의 범위 내에 포함된다고 할 것이며, 보통의 경우 하위판매원의 가입시에 그가 상품을 구매 또는 판매하여 매출액이 생기게 됨으로 인하여 다단계판매원에 대한 금원의 지급원인도 아울러 발생한다고 하더라도, 그 금원이 하위판매원 모집 자체에 대한 경제적 이익에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 견해에서 피고인의 위 금원 지급행위는 위 법률에 규정한 금지행위에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법률에 정한 후원수당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	방문판매등에관한법률 제2조 제10호 , 제41조 , 제45조 제1항 제11호 , 제59조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 황대연 【원심판결】 부산지법 1998. 5. 15. 선고 98노1084 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 자동차 대여업체인 주식회사 영남렌트카, 경남렌트카 김해지점, 대한통원 대전지사로부터 자동차를 빌림에 있어 그 담당직원인 공소외 임진미, 이상화, 최태용으로부터 운전면허증의 제시를 요구 받아 공소외 1 등의 자동차운전면허증을 피고인 2의 것인 양 각 제시하였다 하여도 이는 위 자동차운전면허증의 본래의 사용목적에 따른 행사라고 할 수도 없고, 위 각 회사의 담당직원들이 피고인들에게 자동차운전면허증의 제시를 요구하고 피고인들로부터 자동차운전면허증을 제시받아 이를 확인한 일련의 행위는 위 각 자동차 대여업체에게 장차 일어날 가능성이 있는 교통사고에 대한 법적책임을 면제하거나 경감시켜 주기 위한 확인행위에 불과하다고 할 것이며, 따라서 같은 취지로 피고인들이 공모하여 공문서인 위 공소외 1 등의 운전면허증을 각 부정사용하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 정당하다고 판단하였다. 공문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립되는 것이고(당원 1993. 5. 11. 선고 93도127 판결 참조), 한편 타인 명의의 운전면허증을 습득하여 소지하고 있다가 경찰관 등으로부터 제시 요구를 받고 신분확인을 위하여 이를 제시하는 행위는 그 사용목적에 따른 제시행위라고 할 수 없어 공문서부정행사죄에 해당하지 아니한다 할 것이지만(당원 1996. 10. 11. 선고 96도1733 판결 참조), 원래 자동차운전면허증은 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서 운전중에 휴대하도록 되어 있고(도로교통법 제69조, 제77조), 기록에 의하면 자동차대여약관상 대여회사는 운전면허증 미소지자에게는 자동차 대여를 거절할 수 있도록 되어 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 자동차를 임차하려는 피고인들이 자동차 대여업체의 담당직원들로부터 임차할 자동차의 운전에 필요한 운전면허가 있고 또 운전면허증을 소지하고 있는지를 확인하기 위한 운전면허증의 제시 요구를 받자 공소외 강미선 등 타인의 운전면허증을 소지하고 있음을 기화로 피고인들 중 박영미가 자신이 위 강미선 등 자동차운전면허를 받은 사람들인 것처럼 행세하면서 자동차 대여업체의 직원들에게 이를 제시한 것이라면, 피고인들의 위와 같은 행위는 단순히 신분확인을 위한 것이라고는 할 수 없고, 이는 운전면허증을 사용권한이 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 사용한 것이기는 하나 운전면허증의 본래의 용도에 따른 사용행위라고 할 것이므로 각 공문서부정행사죄에 해당한다 고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 위 각 운전면허증의 제시행위에 대하여 각 무죄를 선고한 것은 공문서부정행사죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결 중 피고인들의 각 공문서부정행사죄에 대한 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 무죄 부분과 원심이 유죄로 인정한 피고인들에 대한 각 나머지 공소사실에 관한 부분은 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기된 것이고, 검사가 검사 항소를 기각한 원심판결 전부에 대하여 상고한 취지로 해석되는 이상 원심판결의 위 유죄 부분도 위 무죄 부분과 함께 파기함이 상당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 송진훈	[1] 형법 제230조 / [2] 형법 제230조 , 도로교통법 제69조 , 제77조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김용환 【원심판결】 부산고법 1997. 9. 11. 선고 97노354 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1993. 5. 11. 부산고등법원에서 주택건설촉진법위반, 공문서위조, 향정신성의약품관리법위반, 절도, 부정수표단속법위반, 배임, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사죄로 징역 3년에 집행유예 4년의 형을 선고받아 같은 달 19. 그 판결이 확정되었는데, 유죄로 확정된 주택건설촉진법위반죄의 범죄사실은, 피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로서 부산 남구 광안동 182의 4 외 18필지상에 지상 12층 규모의 아파트 2동 181세대를 건축하기 위하여 1991. 3. 20.과 같은 해 7. 27. 부산 남구청장으로부터 공소외 주식회사명의로 주택건설사업계획 승인을 받았으므로 공개모집에 의하여 입주자를 모집하여야 함에도 불구하고, 위 아파트를 사전분양하여 사업자금 등으로 사용하기로 마음먹고, 1991. 5. 17. 14:00경 부산 동구 초량동 소재 광장호텔 커피숍에서 공소외 이은선에게 아파트 35평형 1세대를 평당 금 3,030,000원에 분양하고 그 자리에서 그녀로부터 계약금 명목으로 금 20,000,000원을 교부받아 아파트 1세대를 사전분양한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 11. 23.까지 사이에 아파트 133세대를 사전분양함으로써 부정한 방법으로 공동주택을 각 공급받게 하였다는 것이고, 이 사건 상습사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로서 1990. 12.경 부산 남구 광안2동 182의 4 외 19필지에 아파트 건설사업을 추진함에 있어 아파트를 완공하여 정상적으로 분양계약자들에게 입주케 할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 상습으로 1990. 12. 14.경 공소외 주식회사의 사무실에서 피해자 오세운에게 아파트 1세대를 분양해 주겠으니 미리 분양계약을 체결하고 분양금 및 프리미엄을 납입하면, 우선 차용증서를 작성하여 주고 분양계약서는 나중에 정식으로 작성하여 주겠다고 기망하여 이에 속은 오세운으로부터 그 자리에서 분양계약금 명목으로 금 15,000,000원, 프리미엄 명목으로 금 5,000,000원 등 합계 금 20,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그 시경부터 1991. 11. 23.경까지 사이에 원심판결 별지 제1목록 기재의 이 사건 피해자 251명으로부터 같은 명목으로 합계 금 7,306,350,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것으로, 유죄로 확정된 주택건설촉진법위반죄의 범죄사실에 기재된 수분양자 133명 중 이은선과 천숙희를 제외한 나머지 131명(원심판결 별지 제2목록 기재와 같다)은 위 별지 제1목록 기재의 이 사건 공소사실의 피해자들 중에 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면 위 유죄로 확정된 주택건설촉진법위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 사전분양행위의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 이 사건 공소사실은 단순히 피고인이 피해자들에게 사전분양행위를 하였다는 것만이 아니라 피고인이 이 사건 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 것인데 비하여 위 주택건설촉진법위반죄는 주택의 건설, 공급과 이를 위한 자금의 조달, 운용 등에 필요한 사항을 규정함을 그 입법취지로 하는 주택건설촉진법상의 행정목적을 달성하고자 사전분양행위를 처벌하는 데 불과하여 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 주택건설촉진법위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 또한 위 두 죄는 그 행위의 태양이나 보호법익에 비추어 보면 이를 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인이 위 주택건설촉진법위반죄 등으로 받은 판결이 위와 같은 경위로 확정되었다고 하여 이 사건 상습사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 달리, 위 주택건설촉진법위반의 공소사실과 이 사건 공소사실은 동일성이 있고 가사 그렇지 않다고 하더라도 두 죄는 상상적 경합관계에 있다는 이유로 위 확정된 주택건설촉진법위반 등의 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 전부에 미친다고 하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였으니, 원심판결에는 주택건설촉진법위반죄와 사기죄의 공소사실의 동일성, 죄수관계 및 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【환송판결】 대법원 1997. 4. 8. 선고 96도2789 판결 【주문】 피고인 1, 피고인 2 주식회사 및 검사의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (나)목은 관광호텔업종의 하나인 휴양콘도미니엄업에 대하여 "관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 당해 시설의 공유자·회원 기타 관광객에게 이용하게 하는 행위"를 영위하는 업을 말한다고 규정하고 있는바(관광진흥법이 1993. 12. 27. 법률 제4645호로 개정되기 전에는 동법시행령 제2조 제2호 (라)목에 같은 취지의 규정이 있었는데 법이 개정되면서 위 시행령의 규정을 법률의 규정으로 옮겨왔다.), 호텔업은 관광객의 숙박에 적합한 시설을 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하고 음식을 제공하는 행위를 영위하는 업을 말하므로 원칙적으로 취사시설을 갖출 필요가 없으나, 다만 호텔업종의 하나인 가족호텔업의 경우 숙박·운동시설 외에 취사시설을 반드시 갖추도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 휴양콘도미니엄업과 호텔업과의 주된 차이점은 당해 시설에 관하여 분양 등의 방법으로 회원을 모집하여 그들을 중심으로 운영되는데 그 특색이 있으므로, 당해 시설에 대한 분양 등의 방법에 의한 회원모집이 없이 그 시설을 이용객에게 제공하는 행위는 휴양콘도미니엄업을 영위한 것이라고 볼 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인들이 이 사건 호텔별관에 대하여 분양 등의 방법으로 회원모집을 하였다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없고, 단지 피고인 회사의 다른 콘도미니엄의 회원들로 하여금 위 호텔별관을 이용하게 한 것을 가지고 휴양콘도미니엄업을 경영한 것이라고 할 수 없다고 보아, 당국으로부터 허가를 받지 아니하고 휴양콘도미니엄업을 경영하였다는 이 사건 공중위생법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는, 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 휴양콘도미니엄업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 상고이유를 판단한다. 관광진흥법 제10조 제1호는 관광사업자 또는 사업계획의 승인을 받은 자는 관광사업의 경영 또는 사업계획을 추진함에 있어서 사위 기타 부정한 방법을 사용하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 위 지리산프라자호텔별관은 일반 호텔로 허가 받았기 때문에 휴양콘도미니엄으로 사용할 수 없음에도 불구하고, 피고인 회사의 대표이사인 피고인 이종학은 1993. 11.경부터 1994. 11. 30.경까지 피고인 회사 직영의 설악콘도 및 백암콘도의 회원권을 일반인들에게 매도하면서 매수자들에게 그 회원권을 구입하면 위 지리산프라자호텔별관도 휴양콘도미니엄시설로 이용할 수 있는 권리가 생기는 것처럼 광고하여 그러한 내용으로 산정호수콘도를 분양하고 설악콘도 및 백암콘도회원권을 매도하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로 , 이 점에 관한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 이종학의 위와 같은 행위는 관광진흥법 제10조 제1호가 규정하고 있는 관광사업의 경영에 있어서 부정한 방법을 사용하는 행위에 해당한다 고 할 것이므로, 결국 같은 취지로 판단한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 이 점을 다투는 위 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인 1, 피고인 2 주식회사와 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	[1] 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (나)목 , 공중위생법 제4조 제1항 , 제42조 제1항 제1호 / [2] 관광진흥법 제10조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 심일동 【원심판결】 인천지법 1998. 6. 25. 선고 98노986 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 이 사건 특수절도의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인(19세)은 원심 공동피고인 김진광(18세)과 함께 1998. 2. 19. 23:00경 원심 공동피고인의 삼촌인 공소외 인 경영 김윤규 경영의 경기 양주군 소재카센터를 방문하였다가, 마침 공소외인는 자리에 없고 그 친구인 피해자 유중호가 동인 소유의 경기2토3399호 액센트승용차를 위 카센터 앞 노상에 주차한 채 위 카센터의 숙소에서 잠을 자고 있자, 위 승용차를 절취하여 운전하기로 결의하고 합동하여, 원심 공동피고인은 위와 같이 잠을 자고 있는 피해자의 바지 주머니에서 위 차량 열쇠를 꺼내어 피고인에게 건네주고, 피고인은 그 열쇠로 시동을 걸어 운전하고 가 위 차량을 절취한 것이다는 것이고, 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심 공동피고인은 이 사건 차량을 소유자 몰래 타고 다닌 동기와 경위에 대하여 자기는 삼촌인 공소외인이 경영하는 카센터 종업원으로 근무하고 있었고 피고인과는 동네 친구 사이인데 범행 당일 만나서 밤 늦도록 함께 놀다가 카센터에 가보니 삼촌은 보이지 않고 삼촌의 친구인 유중호가 그의 소유인 경기2토3399호 액센트승용차를 밖에 세워 놓고 카센터 안에 있는 방에서 잠을 자고 있어 피고인에게 삼촌친구가 잠을 자고 있는데 삼촌친구 차를 몰래 타 보자고 하자 피고인이 좋다고 하여 피해자 잠바 주머니에서 열쇠를 가지고 나와 피고인으로 하여금 위 차량을 운전하게 하여 차량을 가지고 간 것으로(사법경찰관 작성의 피의자신문조서, 수사기록 22정) 승용차를 운전하고 싶어 하루만 운전하고 돌아다니다가 돌려주려고 한 것이며 돈이 필요하여 승용차를 훔친 것은 아니며(검사 작성의 피의자신문조서, 수사기록 59정) 몰래 타고 다니는 동안 삼촌과 한번 통화하였는데 삼촌이 차를 갖고 돌아오라고 하였는데 빨리 돌아가지 아니하였다고 진술하고(1심 공판기록 33정, 35정) 있고, 피고인도 수사기관에서 조사를 받을 때 원심 공동피고인이 삼촌친구의 차량을 타고 다니자고 말하여 좋다고 찬성을 하여 제가 운전을 할 줄 안다며 운전을 하겠다고 하였으며, 처음에는 몰래 잠깐 타고 제자리에 갔다 놓으려고 훔치게 되었는데 마음이 변하여 계속 타고 다닌 것이고, 돈이 필요하거나 다른 범죄에 사용하려고 자동차를 훔치게 된 것이 아니고 운전하고 싶은 충동에서 훔치게 된 것이라고 진술하고(사법경찰관 작성의 피의자신문조서, 수사기록 33정, 34정, 검사 작성의 피의자신문조서 수사기록 66정) 있고, 피고인은 항소 및 상고이유서에서 위 원심 공동피고인이 차를 빌린 것이라고 하여 차량을 운전하였던 것이라고 주장하고 있는바, 위와 같은 자료에 나타난 피고인, 원심 공동피고인 등과 차량 소유자인 피해자 등과의 관계 내지 이 사건 경위와 피고인 등이 이 사건 차량을 운전하고 며칠간 그들이 거주하는 부천 인근만을 돌아다니다가 불심 검문에 붙들려 차가 피해자에게 가환부된점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 본다면 피고인 등은 위 차량을 반환할 의사를 가지고 피해자의 동의 없이 일시 사용한 것이라고 볼 여지가 충분히 있고, 만일 사실이 그러하다면 피고인 등의 위와 같은 행위에 대하여 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 특수절도죄로 의율, 처벌할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 피고인 등을 특수절도죄로 처벌한 원심판결에는 특수절도죄에 관한 법리오해나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	형법 제331조 제2항 , 제331조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 한중 담당변호사 문종수 외 5인 【원심판결】 고등군사법원 1998. 5. 26. 선고 98노110 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 처음에 피고인 1이 피해자를 폭행하려는 것을 제지하였고, 피고인 1이 취중에 남의 자동차를 손괴하고도 상급자에게 무례한 행동을 하는 피해자를 교육시킨다는 정도로 가볍게 생각하고, 각목을 피고인 1에게 건네주었던 것이고, 그 후에도 양인 사이에서 폭행을 제지하려고 애쓴 사실을 인정한 다음, 피고인으로서는 피해자가 피고인 1의 폭행으로 사망할 것으로 예견할 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 특수폭행치사방조의 점은 무죄로 판단하고, 특수폭행의 방조로 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 결과적 가중범의 예견가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 앞서 본 원심의 판단이 정당한 이상, 가정적 판단에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다. 나. 제2점에 대하여 검사가 특수폭행치사방조죄로 공소를 제기하면서 그에 관한 형법상 해당 법조의 적용을 청구한 경우에 법원이 심리한 결과 특수폭행의 방조사실만이 인정된다면, 피고인의 방어권 행사를 고려하여 형법상의 특수폭행의 방조로 인정할 수 있을 뿐이고, 그보다 형이 중한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 방조로 다스릴 수는 없다. 따라서 원심이 피고인 2에 대하여 특수폭행방조로 다스린 조치는 옳고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경의 요구와 적용법조 선택에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 최성락 【원심판결】 창원지법 1998. 6. 9. 선고 98노534 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인들의 강제집행면탈죄에 대하여 (1) 형법 제327조의 강제집행면탈죄의 성립 요건 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서, 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로, 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결, 1979. 4. 10. 선고 78도2370 판결 등 참조). 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것임(대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1191 판결, 1983. 9. 27. 선고 83도1869 판결, 1982. 7. 27. 선고 80도382 판결 등 참조)은 논하는 바와 같다. 한편 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결, 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결, 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 등 참조). (2) 피고인 1이 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류집행 등을 당할 우려가 있는 객관적인 상태에 있었는지 여부 이 사건의 경우 기록에 의하여 살펴보면 1996. 2. 22. 당시 농업협동조합중앙회(취급점 거창군 지부, 이하 농협이라고 한다)는 피고인 1에 대하여 원리금 합계 금 237,371,208원의 채권을 가지고 있었는데, 그 중 원리금 173,784,595원의 채권은 피고인 1 소유의 경남 거창읍 장팔리 430 답 2,443㎡와 같은 리 430의 1 답 658㎡(이하 장팔리 토지들이라고 한다)와 그 지상 건물 및 거창군 주상면 성기리 123의 1 임야 5,356㎡, 산 126 임야 7,934㎡, 산 126의 2 임야 7,422㎡, 1162 답 1,689㎡, 1163 답 288㎡, 1171 잡종지 2,008㎡, 1171의 1 전 795㎡, 1172 전 3,035㎡, 1173 답 271㎡, 1175 전 539㎡, 1176 전 493㎡, 1177의 2 전 496㎡, 1179의 2 전 423㎡, 1180의 5 잡종지 512㎡, 1181 전 1,610㎡, 1182 전 2,579㎡, 1183의 2 전 1,213㎡(이하 성기리 토지들이라고 한다)를 담보로 한 대출로 생긴 것이고, 장팔리 토지들과 그 지상 건물에 대하여는 농협 명의의 채권최고액 금 56,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었고, 성기리 토지들에 대하여는 농협 명의의 채권최고액 금 160,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었으며, 나머지 금 63,586,053원의 채권은 물적 담보 없는 대출로 생긴 것이고, 농협은 물적 담보가 제공되어 있지 아니한 채권 중 피고인 1의 아내로서 원심 공동피고인 1이 보증한 채권을 확보하기 위하여 이미 원심 공동피고인 1의 봉급채권을 가압류하고 있었으며, 내부적으로 위 담보 부동산들에 대하여 저당권을 실행하고 잔존 채권이 발생하면 계속적인 재산추적을 통하여 강제적으로 채권회수를 할 의사를 결정하고, 농협 거창군 지부 채권관리 담당직원인 진용태가 1996. 2. 20.경 구두로 피고인 1에게 채무를 변제하라고 독촉을 하였음을 알 수 있고, 또한 피고인 1은 농협의 신청에 의하여 피고인 1 소유의 장팔리 토지들과 그 지상 건물 및 성기리 토지들에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 1996. 3. 20. 당시 자신의 부채는 총액 800,000,000원 정도이었다고 하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 상황이라면 비록 위 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매목적물의 감정가액이 금 309,906,286원으로서 그 피담보채무액을 훨씬 상회하였고, 위 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 결과 실제로 경매목적물이 금 251,110,000원에 낙찰되어 경매비용 금 4,565,870원을 제하고 농협이 금 208,811,350원을 배당받고, 나머지가 있어서 후순위 근저당권자인 공소외 주식회사 한일상호신용금고도 금 37,732,780원을 배당받았고, 또한 농협이 당시 피고인 1 경영의 성기리 토지들 지상의 난농원 1에 보관되어 있었던 난에 대하여는 경매신청을 할 계획이 없었다 하더라도 객관적으로 보아 피고인 1은 당시 현실적으로 그 일반재산에 대하여 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류집행 등을 당할 우려가 있는 객관적인 상태에 있었다고 할 수 있다. 이 점에 대한 원심의 판단은 세부적인 부분에 있어서 이와 다른 점은 있으나 결론적으로 피고인 1은 당시 현실적으로 그 일반재산에 대하여 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류집행 등을 당할 우려가 있는 객관적인 상태에 있었다고 본 점에서는 옳다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. (3) 피고인들이 난농원 1에 있던 난 배양병을 난농원 2로 옮겨 놓은 것이 은닉에 해당하는지 여부 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중에는 공소외 1이 1996. 4. 14.경 난농원 1에 있던 난 배양병을 피고인들이 공모하여 피고인 2 경영의 장팔리 토지들 지상의 난농원(기록에 의하면 이 난농원은 피고인 1이 난농원 1이라는 상호로 경영하던 것인데 1994. 3.경 피고인 1이 동생인 피고인 2에게 이를 넘겨주어 그 무렵부터 피고인 2가 그 곳에서 난을 배양하였던 것으로 보인다. 이하 피고인 2가 난을 배양하는 장팔리 토지들 지상의 난농원을 난농원 2이라고 한다)으로 빼돌린 사실을 알고 난농원 1의 배양실에 가보니 난이 없었기 때문에 사진 촬영을 하고 피고인 1에게 "난을 어떻게 하였느냐?"고 묻자 피고인 1이 "난농원 2에 갖다 두었는데 원상태대로 갖다 놓겠다."고 대답하였고 1996. 3. 20.경 난농원 1에 있던 난을 공소외 2에게 가져다 둘 때에 1이 자기가 알아보고 (농협에서) 압류가 들어온다는 말을 하였다는 취지의 공소외 1의 수사기관 또는 공판정에서의 진술 부분(이하 위 진술에 나타나는 피고인 1의 진술을 1 진술이라고 한다)과 1996. 4. 중순 일자불상 21:00경 피고인 2와 공소외 1이 공소외 2의 집에 와서 이야기하던 중에 공소외 1이 피고인 2에게 "왜 난을 옮겼냐?"고 묻자 피고인 2가 "피고인 1이 경매가 들어온다며 난을 옮기라고 하여 형님이 시키는대로 난농원 1에 있는 배양난을 난농원 2으로 옮겼다."고 말하였다는 공소외 1, 2, 3의 수사기관 또는 공판정에서의 각 진술 부분(이하 위 진술에 나타나는 피고인 2의 진술을 피고인 2 진술이라고 한다)은 모두가 피고인의 진술(피고인 1에 대하여 피고인 1 진술 부분, 피고인 2에 대하여 피고인 2 진술 부분)을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술 또는 피고인 아닌 자(피고인 1에 대하여 피고인 2 진술 부분, 피고인 2에 대하여 피고인 1 진술 부분, 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결 참조)의 진술을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술에 해당하므로 원칙적으로 형사소송법 제310조의2가 정하는 바에 따라 증거능력이 없고, 다만 예외적으로 형사소송법 제312조 제1항과 나아가 형사소송법 제316조 제1항, 제2항이 정하는 요건을 갖추어야 증거능력이 있다 할 것인데, 기록에 의하면 피고인 1 진술과 피고인 2 진술은 각 난농원 1에 있는 난에 대하여 공소외 1이 동업자로서의 권리를 주장하며 피고인 1가 공소외 1 모르게 그 곳에 있는 난을 빼돌린다는 이유로 피고인 1와 피고인 2를 추궁하고, 피고인 1와 피고인 2는 난농원 1에 있던 배양병을 난농원 2으로 옮겨 놓은 사실을 시인하는 전제 위에서 그 이유를 해명하는 상황에서 나왔다는 것이고, 피고인 2는 수사기관에서 그와 같은 진술을 한 사실이 있는가에 대하여 질문을 받았는데 그러한 진술을 한 일이 없다고 부인하지 아니하고 단지 그와 같은 발언을 하였는지 기억이 나지 않는다고 진술하였음을 알 수 있는바, 그와 같은 정황들에 의하면 1 진술과 피고인 2 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 못 볼 바 아니므로(원심은 그와 같이 본 것으로 보인다) 피고인 1에 대하여는 피고인 1 진술을, 피고인 2에 대하여는 피고인 2 진술을 내용으로 하는 위 공소외 1, 2, 3의 각 전문진술들을 증거로 쓸 수 있다 할 것이다. 그러나 피고인 1에 대한 관계에서는 피고인 피고인 2가, 피고인 2에 대한 관계에서는 피고인 1가 법정에서 진술할 수 없는 사망, 질병, 외국거주 기타 사유 등의 사정이 있다고 볼 아무런 근거가 없으므로 피고인 1에 대한 관계에서는 피고인 2 진술을, 피고인 2에 대한 관계에서는 피고인 1 진술을 내용으로 하는 위 공소외 1, 2, 3>의 각 진술은 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 충족시키지 못하고 있고, 따라서 이를 증거로 할 수 없다. 그러나 한편 피고인 1 진술과 피고인 2 진술 이외에 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 주장하는 피고인 1의 피고인 2에 대한 다음 각 채무, 즉 ① 피고인 1가 1994. 6. 29. 피고인 2에게 대금 26,000,000원에 장팔리 토지들을 매도하고, 피고인 2는 피고인 1에게 그 대금을 지급하였으며, 그 때 피고인 1가 장팔리 토지들 위에 설정된 농협과 주식회사 한일상호신용금고의 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권을 말소시키기로 하고도 이를 이행하지 아니하여 장팔리 토지들에 대하여 담보권 실행을 위한 경매가 진행되어 피고인 2가 장팔리 토지들에 대한 소유권을 상실하게 되었기 때문에 피고인 1가 피고인 2에 대하여 부담하게 되었다는 금 26,000,000원의 채무, ② 피고인 2가 농협 거창군 지부에서 1994. 10. 1. 금 50,000,000원, 1995. 7. 19. 금 40,000,000원을 각 대출하여 이를 피고인 1에게 대여함으로써 피고인 1이 피고인 2에 대하여 부담하게 되었다는 금 90,000,000원의 채무를 모두 인정할 수 없다고 한 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 1의 피고인 2에 대한 합계 금 116,000,000원의 채무에 대한 대물변제로 난농원 1에 있던 난 배양병을 양도하였다고 하는 피고인들의 주장은 진실성이 없다고 보이는 반면, 기록상 그 밖에 피고인 1이 피고인 2에게 난농원 1에서 기르던 난의 소유권을 이전할 어떠한 원인을 발견하기 어렵고, 또한 피고인 1 진술과 피고인 2 진술을 제외하더라도 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 공모하여 진정한 원인 없이 피고인 1에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 난농원 1에 있던 난 배양병을 난농원 2으로 옮겨 은닉하였다고 하는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 결국 이 점에 대한 논지도 이유가 없다. (4) 피고인들이 은닉한 배양병의 수 원심은 피고인들에 대한 강제집행면탈죄의 공소사실과 같이 피고인들이 은닉한 배양병의 수가 3,000병이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인들은 시종일관 난농원 1에서 난농원 2에 옮겨 놓은 배양병은 1,000병이라고 주장하고 있다. 반면에 피고인들이 은닉한 배양병의 수가 3,000병이라고 하는 근거가 된 것은 공소외 1, 2, 3의 각 진술과 1996. 4. 26.과 다음날 공소외 1이 난농원 2에 있던 배양병을 외부로 반출하였는데 그 수가 3,000병이었던 사실로 보인다. 그러나 이 점에 관한 공소외 1의 진술은 1996. 4. 21. 난농원 2에 3,000병의 배양병이 있는 것을 공소외 2와 공소외 3이 보았다거나, 당시 자신이 보기에 난농원 2에 대충해도 3,000병의 배양병이 있었는데, 원래 상진난농원에는 배양병이 300병 정도 밖에 없었다는 취지의 진술이고, 공소외 2는 수사기관에서는 1996. 4. 21. 난농원 2에 가보니 전에 없던 난이 1,500병 내지 3,000병 정도 있었다거나, 공소외 1과 난농원 2에 가보았는데 1,000병이 아니라 수천병의 배양병을 옮긴 것으로 보였다고 진술하다가, 공판정에서는 당시 3,000병을 보았다고 진술하였고, 공소외 3은 난농원 2에 배양병이 굉장히 많았는데 정확한 수량은 모르고 아마도 수천병되었을 것이라고 진술하였으며, 그들은 모두 위 은닉행위 이전에 난농원 2에 배양병이 몇 병이 있었는지를 세어본 일이 없고, 또한 난농원 1에 배양병이 몇 병이 있었는지를 세어본 일도 없음을 자인하고 있다. 그런데 기록에 의하면 정확하게는 공소외 1이 1996. 4. 26. 난농원 2에서 360병의 배양병을 난농원 1으로 옮겨 놓았고, 다음날 난농원 2에서 깨진(즉 피고인 2가 깬) 배양병 591병과 깨지지 아니한 배양병 2,916병을 반출하여 김일수 경영의 한산원예로 가져가 김일수에게 보관시켰으며, 그것이 당시 난농원 2에 있던 배양병 전부임을 알 수 있다. 나아가 위 은닉행위 이전에 난농원 2에 배양병이 있었는지, 있었다면 몇 병이 있었는지에 관하여 보건대, 피고인들의 진술은 그만 두고라도 이봉순, 이재영, 김미애 등은 피고인 2가 1994. 3. 말경부터 난농원 2에서 난을 배양하여 1994. 12.경, 1995. 11.경, 혹은 1996. 1. 5. 이전에 난농원 2에 상당한 수의 배양란이 있었다고 하고 있고, 공소외 1과 공소외 2도 피고인 2가 피고인 1로부터 난 배양기술을 배워 1995. 5.경에는 그 기술을 습득하였을 것이라고 진술하고 있으므로 피고인 2가 위 은닉행위 이전에 난농원 2에 상당한 수의 배양병을 보유하고 있었을 개연성이 많아 보인다. 반면 공소외 1은 검찰에서 난농원 1에서 일한 성연학과 박태식이 난농원 2에 자주 갔었는데 그 곳에는 (위 은닉행위 이전에) 배양병이 300병 정도 밖에 없다고 말하였다고 진술하였으나 피고인들은 그 진술에 대하여 부동의하였고, 원심은 성연학이나 박태식의 증언을 들은 일도 없으므로 이 진술은 증거로 쓸 수 없다. 결국 원심이 피고인들이 은닉한 배양병의 수가 3,000병이라고 인정한 것은 공소외 1, 2, 3의 막연한 진술만을 기초로 하여 이를 인정한 것으로서 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. (5) 소결론 이상에서 살핀 바에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 강제집행면탈죄의 공소사실을 그대로 인정한 것은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 범한 것이라 하겠다. 나. 피고인 1의 사기죄, 사기미수죄, 무고죄에 대하여 (1) 피고인 1이 공소외 2와 공소외 3에게 인도한 난에 관한 사실관계와 법률관계 이 점과 관련하여 기록에 의하여 살펴 보면 피고인 1과 공소외 1, 2, 3 사이에 다툼이 없거나, 기록상 비교적 확실한 사실은 다음과 같다. 1995. 4. 24. 공소외 3이 피고인 1에게 대금을 금 35,000,000원으로 정하여 풍란을 매도하였고 피고인 1이 그 대금의 지급을 위하여 액면금 35,000,000원, 지급기일 같은 해 7. 25.인 공소외 1 발행의 약속어음을 공소외 3에게 교부하였으나, 그 대금(어음금)을 아직까지 지급하지 아니하고 있다. 같은 해 8. 24. 피고인 1과 공소외 1이 공소외 2에게 공소외 1 발행의 액면금 30,000,000원의 약속어음을 교부하고 금 30,000,000원을 차용하였다. 같은 해 11. 29. 공소외 1이 공소외 2에게 피고인 1이 공소외 1의 약속어음을 사용하고 그 대금을 결제하지 못하고 있는데 이를 결제하기 위하여 자금이 필요하다고 하면서 공소외 1 발행의 액면금 30,000,000원의 수표를 교부하고 금 30,000,000원을 차용하였다. 1996. 3. 21.(그 날짜가 같은 달 23.이라는 진술도 있다) 공소외 1이 부도가 날 것이라는 소문을 듣고 공소외 2가 1주일째 몸져 누워 있다( 공소외 2는 남편인 공소외 3 몰래 위 금 60,000,000원을 대여하였다)는 소식을 듣고 피고인 1과 공소외 1이 공소외 2의 집에 갔으며 그 곳에서 피고인 1과 공소외 1이 상의한 결과 위 합계 금 95,000,000원의 채무와 관련하여 난농원 1에 있던 배양병에서 꺼낸 난(한국춘란중투, 제주한란, 비아란중투, 제주한란백중투의 4종이다. 이하 이를 총칭하여 이 사건 난이라고 한다)을 공소외 2의 집에 가져다 놓았고(그 수량, 상태 및 가격 등에 대하여는 쌍방간에 다툼이 심하다) 앞으로 피고인 1 소유의 거창군 마리면 월계리 33의 2 답 1,867㎡(이하 월계리 토지라고 한다)와 그 지상의 난농장에 있던 난(이하 월계리 토지와 그 지상의 난을 모두 합하여 월계리 난농장이라고 한다)도 양도하여 주겠다고 하였다. 같은 해 4. 16. 피고인 1과 공소외 1, 2, 3등이 상의한 결과 피고인 1이 공소외 3에게 월계리 난농장을 양도하였다. 곧 이어 월계리 토지에 관하여 공소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 이 사건 난(이 사건 난 중 한국춘란중투는 공소외 1이 김일수 경영의 한산원예 농장에 가져다 놓았었는데 이를 포함한다)은 월계리 난농장으로 옮겨졌다. 같은 해 5. 초경 피고인 1이 공소외 2로부터 한국춘란중투 300촉을 받아가 타에 매도하였다(이 사건 사기 공소사실임). 같은 해 5. 20.경 공소외 1이 이 사건 난 중 제주한란 1,200촉을 가져다 공소외 김성대에게 촉당 금 4,000원에 매도하였고, 같은 해 6. 초경 공소외 1이 이 사건 난 중 한국춘란중투 300촉을 가져다 공소외 김성대에게 촉당 금 20,000원에 매도하였다. 같은 해 6. 10. 피고인 1이 월계리 토지에 대하여 가압류집행을 하고, 월계리 난농장에 있던 이 사건 난에 대하여 채권자 보관을 허용하는 유체동산처분금지가처분 결정을 받아 같은 달 18. 가처분 집행을 하였다. 같은 해 7. 19. 피고인 1이 공소외 1, 3을 상대로 이 사건 공소사실 중 사기미수죄 공소사실과 같은 내용으로 손해배상청구 소송을 제기하였다(이 사건 사기미수 공소사실임). 같은 해 7. 24. 피고인 1이 이 사건 공소사실 중 무고죄 공소사실과 같은 내용으로 공소외 1, 3을 고소하였다(이 사건 무고 공소사실임). 원심은 이 사건 난을 난농원 1에서 공소외 2의 집에 가져다 놓을 당시 이 사건 난은 그 가액이 합계 금 10,000,000원 내지 금 20,000,000원 정도이었고, 공소외 2(당사자들은 위 풍란 판매와 금전 대여에 있어서 채권자가 공소외 2인지 또는 그 남편인 공소외 3인지를 잘 구별하지 아니하고 있다)의 이자 채권(당시 그 채무자가 누구인지에 대하여도 당사자들 사이에 다툼이 있다)은 합계 금 20,000,000만 원 정도이었으며, 피고인 1이 공소외 2에게 이 사건 난을 그간의 이자채무에 대하여 대물변제함으로써 그 소유권은 확정적으로 공소외 2(또는 공소외 3)에게 귀속되었음을 전제로 하여 이 사건 사기, 사기미수, 무고 등의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 우선 피고인 1이 그간의 이자에 대한 대물변제로 공소외 2에게 이 사건 난을 양도하였다는 점에 부합하는 증거로 공소외 1, 2, 3 이의자의 수사기관 또는 공판정에서의 각 진술들이 있으나, 그 모든 진술이 이루어지기 전인 1996. 8. 6. 공소외 2가 피고인 1을 한국춘란중투 300촉 편취(이 사건 사기 공소사실) 등으로 고소하였는데, 공소외 2는 그 고소장에 피고인 1이 "이 사건 난을 팔아서 원금을 충당하라. 이것을 팔아서도 원금이 다 차지 않으면 월계리 토지를 등기하여 주고 월계리 난농장의 난도 넘겨주겠다."라고 말하였다고 기재하였고, 또한 그 고소장에 첨부되어 있는 공소외 1의 자술서에도 공소외 2의 채권확보를 위하여 피고인 1이 이 사건 난과 월계리 난농장을 양도하여 주기로 하였다고 기재되어 있으며, 한편 이 사건 난의 수량에 대하여도 피고인 1과 공소외 2( 공소외 3) 사이에 다툼이 있고, 특히 난이 생물이어서 이를 기르기에 따라 상품가치가 높아지기도 하고, 상품가치를 상실하기도 하는 것이고, 또한 객관적인 난 시세를 알아내기 매우 어려운 탓으로 인하여 피고인 1과 공소외 2( 공소외 3) 사이에 이 사건 난의 생육 상태와 이를 판매할 경우의 단가에 대하여 다툼이 극심하고, 반면에 공소외 2가 피고인 1(또는 공소외 1)에게 위 금 60,000,000원을 대여할 당시에 이자에 관하여 어떠한 약정을 하였는지에 대하여는 신빙성 있는 증거가 보이지 않고, 피고인 1과 공소외 2( 공소외 3)가 이 사건 난을 주고받을 당시에 위 풍란 판매대금과 대여금 등의 이자에 대하여 정산하였다고 볼 근거가 없는바, 이와 같은 점들에 비추어 보면 이 사건 난은 1996. 3. 21. 당시 피고인 1(와 공소외 1)의 공소외 2( 공소외 3)에 대한 원리금 채무에 대한 양도담보 목적으로 공소외 2( 공소외 3)에게 인도되었던 것이라고 봄이 합리적이다. 나아가 기록에 의하면 1996. 4. 16. 피고인 1이 공소외 3에게 월계리 난농장의 소유권을 이전하였을 때에도 피고인 1과 공소외 3은 월계리 난농장을 처분하여 금 95,000,000원을 초과하면 공소외 3이 (초과한 금액을) 피고인 1에게 반환하고, 부족할 경우에는 피고인 1이 (부족한 금액을) 공소외 3에게 변제하기로 약정하여 앞으로 처분정산을 할 것을 예정하고 있었으며(따라서 월계리 난농장의 소유권이전도 원심이 인정한 바와 같이 대물변제라고 보기 어렵고, 추후 처분정산을 예정하고 있는 양도담보권의 설정이라고 봄이 상당하다), 이 사건 난에 대하여는 달리 특별한 약정을 하였다고 인정할 직접적인 증거는 없으나, 피고인 1이 제출한 1996. 6. 1.자 녹취록과 1996. 7. 9.자 녹취록(기록에 의하면 공소외 2는 위 각 녹취록 작성의 기초가 된 녹음테이프에 나오는 음성이 자신의 대화를 녹음한 것임을 사실상 시인하고 있다고 보인다)의 기재에 의하면 월계리 난농장의 소유권 이전으로 인하여 또는 당초부터 공소외 2( 공소외 3)가 이 사건 난을 피고인 1에게 돌려주어야 할 것으로 생각하고 있다는 듯한 취지의 진술 기재도 있어서 적어도 이 사건 난의 인도와 관련한 법률관계가 대물변제라고 단정할 수는 없는 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 객관적인 사정이나 진술의 모순되는 점이 있음에도 불구하고 공소외 1, 2, 3의 진술만을 믿어 이 사건 난이 대물변제되어 그 소유권이 피고인 1과의 대내관계에서도 확정적으로 공소외 2( 공소외 3)에게 귀속되었다고 단정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 사기죄, 사기미수죄, 무고죄에 대한 판단에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점에 대한 논지도 이유가 있다. (2) 사기죄에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인 1이 1996. 5. 초순경 공소외 2로부터 난을 교부받아 팔더라도 그 대금을 공소외 2에게 지급할 의사가 없으면서도 "한국춘란중투 300본을 주면 이를 매도하여 대금을 주겠다."고 거짓말을 하고 이에 속은 공소외 2로부터 한국춘란중투 300본을 교부받았다고 본 것은 수긍할 수 있다. 그러나 그 전제로서 이 사건 난이 대물변제된 것이라고 하는 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없으므로 이 사건 난이 대물변제된 것임을 전제로 하는 피고인 1에 대한 이 사건 사기죄의 공소사실은 이를 그대로 인정할 수 없다 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인 1이 월계리 난농장을 공소외 3에게 양도할 때에 이 사건 난이 담보목적물에서 제외된 것은 아닌가 하는 점에 대하여 더 심리하여 보고, 만약 그 때에 이 사건 난이 담보목적물에서 제외된 것은 아니라고 판단된다면 이 사건 난의 인도와 관련된 부분을 실제에 부합하는 것으로 공소장변경 절차를 거쳐 이를 유죄로 인정하여야 할 것이다. (3) 소송사기미수죄에 대하여 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여는 각별한 주의가 필요하다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결 등 참조). 그런데 원심은 이 사건 소송사기미수죄에 대하여 대물변제로 인하여 이 사건 난의 소유권이 확정적으로 공소외 2( 공소외 3)에게 넘어갔고, 피고인 1도 그와 같은 사실을 잘 인식하고 있었음을 전제로 판단하고 있다. 그러나 앞서 본 바에 의하면 이 사건 난은 대물변제되었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인 1이 주장하는 바와 같이 양도담보 목적으로 인도되었다고 봄이 상당하고, 피고인 1이 1996. 4. 26. 월계리 난농장을 공소외 3에게 양도할 때에 이 사건 난이 담보목적물에서 제외된 것은 아닌가 하는 점에 대하여도 의심할 여지가 있다. 한편 기록상 공소외 1이 피고인 1 모르게 공소외 2로부터 이 사건 난 중 제주한란 1,200촉과 한국춘란중투 352촉을 인도받아 제주한란 1,200촉을 대금 4,800,000원에, 한국춘란중투 300촉을 대금 6,000,000원에 김성대에게 매도하였음을 인정하기에 충분하고, 아직 공소외 2( 공소외 3)와 피고인 1 사이에 채무에 대한 정산이 이루어지지 아니하고 있으나, 공소외 2( 공소외 3)는 위 각 난의 매도대금이 변제된 것으로 인정하고 있는 것도 아니고, 공소외 1 역시 그 매도대금을 공소외 2( 공소외 3)에게 교부하지 아니하였고, 피고인 1과의 동업조직에 편입시키지도 아니하였다. 한편 피고인 1이 공소외 2에게 이 사건 난을 인도할 당시 이 사건 난의 상태와 그 가격 등에 관하여 공소외 2와 공소외 3은 이 사건 난은 모두가 배양병에서 막 꺼낸 것으로서 살리기가 힘든 것이었기 때문에 상품가치가 없는 것이었으며, 피고인 1과 공소외 1이 가져다 판 것은 그 중 상품가치가 있는 것만을 추린 것이었다고 주장하고, 반면에 피고인 1은 이 사건 난은 배양병에서 꺼낸지 3개월 내지 1년 된 것으로서 공소외 3은 난배양기술이 있어서 이를 살릴 수 있었으며, 이 사건 난 중 한국춘란중투는 촉당 금 250,000원, 제주한란은 촉당 금 10,000원, 한란백중투는 촉당 금 200,000원, 비아란중투는 촉당 금 30,000원을 받을 수 있다고 주장하고 있으며, 기록상 동양난을 조직배양하는 김태우나 난을 매매하는 상인으로 보이는 이상헌, 김진배, 김창주, 백덕기 등의 확인서도 위 각 종류의 난 가격에 대하여 피고인 1의 주장에 가까운 내용이다. 이와 같은 사정이라면 설령 사후적으로 피고인 1이 소를 제기하며 주장한 난의 가격 등이 지나치게 높게 책정된 것임이 밝혀진다 하더라도 피고인 1의 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하다고 보기 어렵고, 또한 기록상 피고인 1이 증거를 조작하려고 한 흔적이 있다는 등의 사정도 없는 것이고, 반면에 공소외 3과 공소외 1이 피고인 모르게 이 사건 난 중 1,552촉을 반출하여 처분하였음은 사실이라 할 것이므로 피고인 1의 이 사건 제소를 소송사기행위의 착수로 단정할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심이 판시 증거만으로 피고인 1에 대하여 사기미수죄를 유죄로 인정한 것은 소송사기죄에 대한 법리오해와 앞서 본 바와 같은 채증법칙 위반의 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다. (5) 무고죄에 대하여 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이고(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결, 1988. 9. 27. 선고 88도99 판결, 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결 등 참조), 고소내용이 터무니 없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90도1706 판결 참조). 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 이 사건 난이 공소사실 기재와 같이 대물변제된 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 양도담보로 제공된 것이라고 봄이 상당하고, 그 이후 그와 별도로 피고인 1이 월계리 난농장을 양도담보로 제공하여 그 이후 이 사건 난은 양도담보 목적물에서도 제외된 것이라고 볼 소지도 없지 아니한 한편 공소외 1이 피고인 1 모르게 공소외 3( 공소외 2)로부터 이 사건 난 중 제주한란 1,200촉과 한국춘란중투 352촉을 인도받아 이를 타에 처분하고도 공소외 3( 공소외 2)은 위 각 난의 매도대금이 앞서 본 풍란 매매대금 채권과 대여금 채권의 원리금에 충당된 것으로 인정하고 있는 것도 아니고, 공소외 1 역시 그 매도대금을 공소외 3( 공소외 2)에게 채권 변제를 위하여 교부하지 아니하였고, 피고인 1과의 동업조직에 편입시키지도 아니하였는바, 이는 정당한 담보권의 실행이라고 보기 어렵고, 더구나 이 사건 난에 대한 담보권이 소멸하였다고 인정되는 경우라면 공소외 3( 공소외 2)과 공소외 1의 위와 같은 처분행위는 횡령죄를 구성할 수 있다 할 것이고, 이 사건 난의 가격에 대하여는 피고인 1과 공소외 3( 공소외 2), 공소외 1 사이에 다툼이 극심하다. 그러므로 피고인 1의 입장에서 공소사실 기재와 같이 "공소외 1과 공소외 3에게 이 사건 난을 보관시켰는데 그들이 피고인 1 몰래 난 1,550본을 팔아 그 대금 290,500,000원 상당을 착복, 횡령하였다."고 고소하였다 하더라도 이는 터무니 없는 허위사실이라기보다는 사실에 기초하여 그 가격 등을 다소 과장한 것으로 볼 소지가 있고, 반면에 위 고소 당시 이 사건 난에 대한 피고인 1과 공소외 3( 공소외 2) 사이의 법률관계가 무엇인지 법원으로서도 선뜻 단정하기 어려운 마당에 피고인 1이 그 허위성에 대한 인식을 가지고 위와 같은 고소를 하였다고 단정하기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 난은 대물변제된 것이라는 전제에 서서 피고인 1의 위와 같은 고소가 허위사실의 신고로서 무고죄를 구성한다고 단정한 것 역시 무고죄의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다. 다. 피고인들의 각 폭행죄, 상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 대하여 (1) 난농원 1과 난농원 2의 난에 대한 피고인들 및 공소외 1의 권리 기록에 의하면 피고인 1이 1994. 3.경 난농원 1으로 이전한 후 같은 해 6.경 공소외 1이 성기리 1711 토지 지상에 오행상사 샤시공장을 짓고 그 곳에 입주할 무렵부터 공소외 1이 피고인 1에게 공소외 1이 발행한 약속어음을 빌려 주어 자금 융통의 편의를 주는 관계가 지속되었는데, 두 사람은 그때 그때 정산도 하지 아니하고, 차용증이나 영수증 등의 증거서류도 작성해 두지 아니하여 그와 같은 거래를 둘러싼 분쟁이 극심해지고, 그 분쟁은 지금까지도 계속되고 있음을 알 수 있다. 그런데 기록상 그와 관련하여 피고인 1과 공소외 1 사이에 작성된 처분문서로 1995. 7. 25.자 판권계약서, 1995. 12. 5.자 위임장, 1996. 1. 6.자 공증 판권계약서와 지분계약서, 1996. 1. 17. 약정서 등이 있다. 그 문언에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 당초 피고인 1이 단독으로 경영하여 오던 난농원 1의 경영과 관련하여 피고인 1과 공소외 1이 1995. 7. 25. 공소외 1이 난농원 1에서 생산하는 난의 독점판매권을 가지고 그 난을 판매할 경우 30%의 수수료를 취득하기로 하였고, 1996. 1. 16.경에는 피고인 1이 공소외 1에게 난농원 1의 경영(난의 판매와 재정관리를 포함한다)을 위임하였고, 난농원 1 경영과 관련하여 공소외 1이 일정한 지분을 취득하였으며, 1996. 1. 17.에는 공소외 1이 그 날로부터 6개월 이후에 난농원 1의 경영권을 피고인 1에게 되돌려 주기로 약정하였다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 처분문서들의 내용에는 서로 모순되는 것도 있어서 피고인 1과 공소외 1이 진정으로 합의한 내용이 무엇인지 확정하기에 어려움도 있으나, 적어도 공소외 1이 난농원 1에 있는 난에 대하여 완전한 소유권을 가지게 된 적은 없었다고 볼 수 있다. 반면에 피고인 1은 난농원 1에 있는 난에 대하여, 피고인 2는 난농원 2에 있는 난에 대하여 최소한 점유를 가지고 있었다고 할 수 있다. (2) 피고인 2의 1996. 4. 26.과 다음날의 공소외 1에 대한 폭행, 피고인 1의 1996. 10. 21.자 공소외 1, 4, 5에 대한 상해가 정당방위, 정당행위, 또는 자구행위에 해당하는지 여부 우선 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 위 각 폭행죄와 상해죄 공소사실 기재와 같은 폭행 및 상해 행위를 하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 다음으로 기록에 의하면 피고인 2의 1996. 4. 26.과 다음날의 공소외 1에 대한 폭행은 공소외 1이 난농원 2에서 그 곳에 있던 난 배양병을 반출하는 과정에서 일어난 것이고, 피고인 1의 1996. 10. 21.자 공소외 1, 4, 5에 대한 상해는 공소외 1이 난농원 1에 있던 난을 반출하는 과정에서 일어난 것임을 알 수 있다. 그러므로 피고인 2와 피고인 1의 행위가 자신들의 점유를 침탈하는 공소외 1의 행위에 대하여 이를 저지하기 위한 것이고, 또한 그 수단과 방법 등에 있어서 사회통념상 상당한 것이라면 그와 같은 행위가 위법하다고 할 수는 없을 것이다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들은 단순히 자신들의 점유를 침탈하는 공소외 1의 행위에 대하여 이를 저지하기 위하여 그 각 폭행 또는 상해행위를 한 것이라기보다는 기왕에 상대방에 대하여 극도의 증오심을 가지고 있다가 이를 폭발시킬 계기가 있을 때마다 상대방에 대항하여 싸움을 한 것으로 보이고, 그 행위의 수단과 방법도 공소외 1의 위법한 점유 침탈을 저지하기 위하여 필요한 한도를 넘어서서 상대방을 공격하는 수준에 이르고 있다고 보인다. 그러므로 원심판결 이유 중에 다소 적절하지 아니한 설시가 있다 하더라도 피고인 2의 1996. 4. 26.과 다음날의 공소외 1에 대한 폭행, 피고인 1의 1996. 10. 21.자 공소외 1, 4, 5에 대한 상해가 정당방위, 정당행위, 또는 자구행위에 해당하지 아니한다고 하는 원심의 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 피고인 2의 1996. 8. 1.자 상해죄에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. (4) 피고인들의 1996. 11. 28.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 대하여 기록에 의하면 공소외 1이 피고인 1을 넘어뜨리고 그의 목을 졸라 그로 인하여 피고인 1이 경부연조직 손상의증, 경부염좌의증, 후두부종(동통동반), 뇌의 저산소증 의증 등의 상해를 입었음을 알 수 있고, 그에 의하면 공소외 1이 피고인 1의 목을 졸라 피고인 1이 상당히 위험한 지경에 처하였던 것으로 보인다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 공소외 1이 피고인 1의 목을 졸라 피고인 1이 위험에 처하였기 때문에 피고인 1이 그에서 벗어나기 위하여 소극적 저항을 하고, 피고인 2와 원심 공동피고인 2는 피고인 1을 구출하기 위하여 공소외 1의 침해행위를 중지시키기 위하여 행동하는 과정에서 공소외 1에게 상해를 가한 것이라기보다는, 이 역시 우선 피고인 1과 공소외 1이 서로 멱살을 잡고 싸우는 과정에서 피고인 1이 공소외 1에게 경부 표재성손상의 상해를 가하고, 피고인 2와 원심공동피고인도 1에 가세하여 공소외 1과 싸우는 과정에서 공소외 1에게 20일간의 치료를 요하는 좌측슬관절타박상, 둔부좌상, 요추부좌상 등의 상해를 가한 것으로 보이는바, 사정이 이와 같은 이상 피고인들의 행위가 1의 생명이나 신체에 대한 공소외 1의 침해에 대한 정당방위 또는 사회상규에 어긋나지 아니하는 행위라고 볼 수 없다. 결국 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치도 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 정당방위나 정당행위에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있고, 반면에 그와 같은 가능성이 없으면 공연성이 없다 할 것인바(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결, 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인 1이 공소사실 기재와 같은 사실을 적시한 장소는 다방이기는 하지만 피고인 1의 말을 들은 사람은 이태현 단 한 사람뿐이었고, 이태현은 거창군 농촌지도소에서 피해자인 공소외 3과 함께 근무하는 동료로서 공소외 3의 명예가 훼손될 것을 염려하여 피고인 1이 발설한 내용을 함부로 소문내지 않을 것을 기대할 수 있는 사람이고, 피고인 1이 그와 같은 발언을 한 이유는 공소외 3에게 그 사실을 전달하여 합의를 하고 싶었기 때문이었다는 것이고, 실제로 이태현은 오직 공소외 3에게만 그와 같은 말을 전하였고, 다른 사람에게는 그와 같은 말을 전파하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이에 의하면 피고인 1이 개별적으로 이태현 한 사람에 대하여 사실을 유포한 것으로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없기 때문에 공연성이 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 공연성에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 들고 있는 판결들은 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것들이다. 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 경합범으로서 원심이 그 전부에 대하여 하나의 형을 정한 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제156조 / [5] 형법 제156조 / [6] 형법 제307조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김석수 【원심판결】 부산지법 1997. 8. 12. 선고 97노664 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 폐기물관리법(이하 법이라 한다) 제60조 제1호는 법 제12조를 위반하여 '폐기물을 처리한 자'를 처벌하는 것이고, 법 제61조 제1호는 법 제12조를 위반하여 '폐기물을 수집·운반 또는 보관한 자'를 처벌하는 것이므로, 구성요건상 차이가 있고, 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로, 법 제60조 제1호 위반으로 기소된 피고인들에 대하여 공소장의 변경 없이 법 제61조 제1호 위반으로 처벌할 수 없고, 같은 이치로 허가를 받지 아니하고 폐기물중간처리업을 경영하여 법 제59조 제1항, 제26조 제1항을 위반한 1심 공동피고인 1, 2와 피고인들이 공범관계인지 여부도 심리할 필요가 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 직권으로 본다. 가. 원심은, 피고인 1은 공소외 1 주식회사 양산물류센터 소장으로, 피고인 2은 대우전자 주식회사 부산물류센터 소장으로 각 재직하면서 각 물류센터 및 관할 대리점 등을 통하여 소비자에게 신제품을 판매하면서 수거한 냉장고, 세탁기 등의 폐가전제품 처리업무를 담당하는 자들인바, 피고인 1은 1995. 6. 중순경 무허가폐가전제품 처리업체를 경영하는 1심 공동피고인 박명복과 폐가전제품의 처리를 위탁하는 계약을 체결하고, 냉장고 1대당 금 3,000원, 세탁기 1대당 금 1,000원 등의 처리비용을 지급하기로 약정한 다음, 1996. 2. 5.경부터 같은 해 10. 8.까지 사이에 월 평균 2,100대 가량의 폐가전제품을 박명복에게 보내어 그로 하여금 분쇄, 소각 등의 방법으로 폐기물중간처리를 하도록 하게 하고, 피고인 2은 1995. 6. 하순경 무허가폐가전제품 처리업체를 경영하는 1심 공동피고인 강영태와 폐가전제품의 처리를 위탁하는 계약을 체결하고, 냉장고 1대당 금 4,000원의 처리비용을 지급하고, 세탁기는 무상으로 처리하도록 약정한 다음, 1996. 2. 5.경부터 같은해 10. 8.까지 사이에 월 평균 900대 가량의 폐가전제품을 1심 공동피고인 1에게 보내어 그로 하여금 분쇄, 소각 등의 방법으로 폐기물중간처리를 하도록 하게 하여, 각 법 제60조 제1호, 제12조를 위반하였다는 공소사실에 대하여, 법은 생활폐기물을 스스로 처리하거나 지방자치단체 등이 운영하는 폐기물처리시설에서 처리하거나, 허가받은 처리업자 또는 신고한 재생처리업자 등으로 하여금 처리하게 하는 등으로 규정하고 있을 뿐 구체적으로 폐가전제품과 같은 생활폐기물은 위 각 처리방법 중 어떠한 방법으로 처리하여야 할 것인지에 관하여는 명시하고 있지 않고, 폐기물을 생활폐기물과 사업장폐기물로 구별하면서 사업장폐기물에 대하여 생활폐기물 보다 더 엄격하게 그 처리기준 등을 규제하고 있으며, 피고인들의 행위가 사업자의 폐기물 회수를 규정하고 있는 법 제44조의3의 각 규정 및 이에 따른 환경부장관의 폐기물회수 및 처리방법에 관한 고시에 따른 행위로 보여지고, 위 고시 등에 따라 피고인들이 폐가전제품의 처리를 고물상영업을 영위하는 박명복, 강영태에게 위탁하여 그들이 일부를 재생처리한 점 등 사정을 고려하여 볼 때, 피고인들이 비록 폐가전제품을 폐기물중간처리업 허가를 받지 않은 박명복, 강영태에게 위탁하여 그들로 하여금 분쇄, 소각 등의 방법으로 처리를 하도록 하였다고 하더라도 법 제60조 제1호, 제12조를 적용하여 처벌할 수 없다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 나. 법 제60조 제1호는 "제12조의 규정에 위반하여 폐기물을 처리한 자"를 처벌하도록 규정하고, 법 제12조는 "누구든지 폐기물을 수집·운반·보관·처리하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여야 한다."고 규정하며, 법시행령 제6조는 "법 제12조의 규정에 의한 폐기물의 수집·운반·보관·처리의 기준 및 방법은 다음 각 호와 같다."고 규정하고, 그 제1호는 "폐기물은 그 수집·운반·보관·처리하는 과정에서 환경오염이 최소화되도록 환경부령이 정하는 구체적 기준과 방법에 따라 수집·운반·보관·처리할 것"이라고 규정하며, 법시행규칙 제6조 제1항은 "영 제6조 제1호에서 환경부령이 정하는 구체적 기준 및 방법이라 함은 별표 4의 기준 및 방법을 말한다."고 규정하고, 그 [별표 4] 폐기물의 수집·운반·보관·처리에 관한 구체적인 기준 및 방법(1997. 7. 19. 환경부령 제27호로 개정되기 전의 것) 제1항 생활폐기물의 기준 및 방법 중 가호 공통사항은 "생활폐기물은 법 제15조 제1항의 규정에 의하여 스스로 처리하거나 법 제4조 또는 제5조의 규정에 의한 폐기물처리시설을 설치·운영하는 자, 법 제26조 제1항의 규정에 의한 폐기물처리업자(생활폐기물을 대상으로 하는 폐기물처리업자에 한한다) 또는 법 제44조의2 제1항의 규정에 의하여 재생처리신고를 한 자 등 다른 사람의 폐기물을 재생처리하는 자로 하여금 수집·운반·보관·처리하게 하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 생활폐기물을 처리하고자 하는 자도 위 별표 4의 기준 및 방법에 따라 폐기물을 처리하여야 한다. 한편 법 제60조 제1호는 법 제12조를 위반하여 폐기물을 처리한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 조항에서 '폐기물을 처리한 자'에는 다른 사람으로 하여금 폐기물을 처리하게 한 경우도 포함된다. 따라서 피고인들이 물류센터 및 대리점을 통하여 소비자에게 신제품을 판매하면서 수거한 냉장고, 세탁기 등의 폐가전제품을 무허가 폐가전제품처리업체를 경영하는 박명복, 강영태로 하여금 분쇄, 소각 등의 방법으로 중간처리하게 하였다면, 피고인들은 법 제60조 제1호를 위반한 것이 된다. 그런데도 원심이, 피고인들을 법 제60조 제1호 위반으로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 폐기물관리법상의 페기물처리기준 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)	[1] 폐기물관리법 제12조 , 제60조 제1호 , 폐기물관리법시행령 제6조 , 폐기물관리법시행규칙 [별표 4] / [2] 폐기물관리법 제12조 , 제60조 제1호 , 제61조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1997. 3. 20. 선고 97노451 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 구 병역법(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항은 고용주 등이 같은 법 제36조의 규정에 의한 산업기능요원 등의 편입 등에 관련하여 '부정한 행위'를 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 여기서 '부정한 행위'라 함은 직무를 위반한 행위를 의미하므로, 고용주가 산업기능요원의 편입과 관련하여 금품을 수수하였다 하더라도 그 직무를 위법·부당하게 처리한 것이 아니라면 이에 해당하지 아니한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실은 피고인이 병역법상 지정업체인 공소외 주식회사의 대표이사로서 현역입영 대상자인 공소외인을 위 회사에 산업기능요원으로 편입시켜 주는 조건으로 금 1천만 원을 수수하였다는 것으로, 공소사실 자체에 피고인이 산업기능요원의 편입과 관련한 직무를 위법·부당하게 처리하였다는 내용을 포함하고 있지 아니하므로 병역법 제92조 제2항의 구성요건에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 살펴보니, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 원심이 한 위 판단이 정당한 이상 그에 부가하여 한 판단의 당부는 판결에 영향이 없다. 따라서 원심의 부가적 판단 부분에 관하여 채증법칙 위반을 주장하는 상고이유는 굳이 살펴보지 않더라도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)	구 병역법(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1997. 12. 11. 선고 97고단2514 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반의 점은 무죄 이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법 위반의 점은 공소기각 【이 유】 1. 피고인의 항소이유 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 이 사건 교통사고로 부상을 당하여 병원에 후송되어 응급치료를 받은 다음 병원비가 부족하여 치료를 더 이상 받을 수 없어 귀가한 것으로 도주한 것이 아님에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다 2. 판 단 가. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 대구 (차량번호 생략) 에스페로 승용차 운전업무에 종사하는 자인바, 1997. 3. 1. 16：30경 위 차량을 운전하여 인천 강화군 길상면 선두리 소재 스위스산장 앞길을 화도면에서 온수리 방면으로 운행중 위 지점은 중앙선이 설치되어 있지 아니한 노폭 약 6m의 좁은 도로로서 우로 굽은 지점이므로 이러한 경우 피고인으로서는 속도를 줄이고 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 업무상과실로 위 승용차가 도로 좌측으로 진입하면서 마주오던 피해자 1(남, 44세) 운전의 서울 (차량번호 생략) 쏘나타 투 승용차 전면 좌측 옆부분을 위 에스페로 승용차 앞부분으로 들이받아 위 피해자 1로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을, 위 쏘나타 투 승용차에 탑승한 피해자 2(여, 44세)로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을, 피해자 3(여, 15세)으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 우경골부 다발성좌상 등을 각 입게 함과 동시에 위 쏘나타 투 승용차 수리비 금 2,679,600원 상당의 재물을 손괴하는 교통사고를 내었으면 즉시 정차하여 피해자들을 병원으로 후송하는 등 필요한 조치를 취하여야 함에도 이러한 조치 없이 그대로 도주하였다."는 것인바, 이에 대하여 원심은 그 거시 증거를 근거로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 증인 원기환, 김미경, 구상서, 피해자 1, 공소외 1, 한수향의 당심 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자 1, 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 원기환 작성의 진술서의 기재 등을 모아 보면, 피고인이 자신의 동생 소유인 위 에스페로 승용차에 여자친구인 공소외 1을 태우고 운전하다가 위 사고를 당해 머리가 전면 유리창에 부딛혀 출혈이 생기고 오른쪽 팔·다리가 마비되는 등의 부상을 당하여 10여 분간 승용차 운전석에 그대로 앉아 있었던 사실, 그러자 위 피해자 1이 먼저 피고인에게 다가와 "정말 다행이다. 서로 운이 나빠서 사고가 났다고 생각하자. 좁은 도로라 다른 차들이 움직이지 못하니 사고차량을 길 옆으로 빼자."고 말해 피고인도 자신의 과실을 인정하고 차를 길가로 옮긴 후 재차 미안하다고 하자 위 피해자 1은 피해 차량 수리비만 변상해주면 된다고 말하여 자신의 아들이 경찰에 신고했으니 올 때까지 차안에 앉아서 기다리자고 한 사실, 강화정찰서 길상파출소 소속 순경 원기환이 위 피해자 1의 아들로부터 전화로 사고접수를 받고 현장에 출동하여 먼저 위 피해자 1에게 사고경위와 피해상황을 묻고 난 후 피고인에게 주민등록증 및 운전면허증의 제시를 요구하였으나 집에 두고 왔다고 하여 다시 피고인 일행인 위 공소외 1에게 주민등록증의 제시를 요구하였으나 역시 분실하였다고 하자 동인들로부터 주소나 전화번호 등의 연락처를 확인하여 적어두는 등의 다른 조치를 취하지 않은 채 단지 피고인으로부터 그 동생 공소외 2 명의로 되어 있는 자동차등록증만 건네 받은 사실, 119 구급대가 도착하자 위 원기환은 피고인에게 응급치료를 받은 후 강화경찰서로 들어오라는 이야기를 하지 아니한 채 피고인과 위 공소외 1을 구급차에 태워 강화병원으로 보낸 다음 피해자 일행을 경찰차로 위 길상파출소로 데려가 피해자들의 부상 여부를 확인하였으나 외관상 별다른 이상이 없다고 판단하여 평일에 정밀진단을 받아 담당 경찰관에게 진단서를 제출하라고 일러준 다음 강화경찰서 조사계 구상서 경장에게 인계한 사실, 피해자 일행이 강화병원에 도착하여 위 공소외 1이 피고인의 보호자로서 자신의 이름, 근무처 주소 및 전화번호를 기재하여 접수하고 피고인이 응급치료를 받은 사실, 이후 담당 간호사가 피고인에게 엑스레이 및 CT촬영을 해야 한다고 말해 주었으나 피고인과 위 공소외 1은 당시 가진 돈이 없어 엑스레이 및 CT촬영을 하지 못하고 서울에 가서 치료받을 생각으로 위 병원을 나와 서울행 버스를 타고 가다가 피고인이 아프다며 눕고 싶다고 하여 도중에 부천시에서 내려 여관에서 하룻밤을 보내고 서울로 간 사실, 피해자 일행은 위 경찰서에서 피고인이 돌아오기를 기다렸으나 피고인이 돌아오지 않아 위 구상서와 함께 위 강화병원에 가서 간호사로부터 피고인이 치료를 받지 않고 그냥 가버렸다는 말을 듣게 된 사실, 경찰은 위 에스페로 승용차의 차적조회를 통해 위 공소외 2로부터 피고인의 호출기 번호를 알아내 피고인에게 호출하여 피고인이 1997. 3. 3. 강화경찰서에 출석한 사실 등을 각 인정할 수 있다. 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의3 제1항의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때' 및 도로교통법 제106조의 '제50조 제1항의 규정에 의한 교통사고 발생시의 조치를 취하지 않은'의 의미는 사고운전자가 교통사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 인정 사실에서 알 수 있듯이 피고인이 사고를 낸 이후 현장에서 피해자들에게 피고인의 과실을 전부 인정하였고 피해자들은 외관상 이상을 발견할 수 없을 정도였고 스스로도 자동차 수리만 해줄 것을 요구한 점, 비록 피고인이 스스로 경찰에 신고하지 않고 위 피해자 1의 아들이 전화로 경찰에 신고한 것이지만 당시 피고인은 팔다리가 마비되는 등의 부상을 당하여 거동이 불편하였고 위 신고를 적극적으로 방해한 바 없이 경찰관이 현장에 도착하여 초동수사를 마칠 때까지 현장에 계속 남아 있었던 점, 경찰관으로서는 당시 피고인을 병원으로 후송시키기 이전에 피고인의 인적 사항을 파악해 둘 시간적인 여유가 있었음에도 만연히 단지 피고인으로부터 그 동생 명의의 자동차등록증만을 받아 두었던 점 등의 사정에 비추어 보면 사고신고를 접수한 경찰관이 현장에 도착하여 사고를 수습하고 피고인을 병원으로 후송시키는 단계에 이르러서는 더 이상 피고인에게 피해자들을 구호하는 등 필요한 조치를 취할 의무는 소멸하였다고 볼 것이고, 설령 피고인이 병원에서 치료를 받지 않고 가버려 결과적으로 피해자들 및 경찰이 피고인의 소재를 파악할 수 없게 되었다고 하더라도 피고인의 행위는 특가법 제5조의3 제1항 소정의 도주 및 도로교통법 제50조 제1항 소정의 조치의무 위반에 해당하지 않는다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것인데도 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 특가법 제3조 제1항 소정의 도주 및 도로교통법 제50조 제1항 소정의 조치의무 위반의 각 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이러한 취지로 주장하는 피고인의 항소는 이유 있어 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 제2의 가.와 같은바, 그 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(도주차량)의 점에 대하여는 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 피고인의 행위가 위 법 소정의 도주에 해당하지 않고 달리 피고인이 도주하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄에 대하여는 그 구성요건에 교통사고처리특례법위반죄가 포함되어 있어 이에 대하여 아래와 같이 판단하여 주문에서 그에 대한 선고를 할 것이므로 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고는 하지 않기로 한다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결 참조). 나아가 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄에 포함된 교통사고처리특례법 위반의 점에 대하여 보건대, 이는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 각 호에 해당하지 않는 한 동법 제4조 제1항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 소위 반의사불벌죄인바, 이 사건은 동법 제3조 제2항 단서의 각 호에 해당하지 아니하고 소송기록 제24쪽에 편철된 합의서의 기재에 따르면 피해자들은 이 사건 공소제기 이후 원심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실이 인정되므로 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분에 대한 공소를 기각하고, 이 사건 공소사실 중 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반의 점에 대하여는 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 피고인의 행위가 동법 소정의 미조치에 해당하지 않고 달리 피고인이 미조치하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다 (사고 후 미조치로 인한 도로교통법위반죄와 특가법 제3조 제2항 위반죄는 상상적 경합범의 관계에 있으므로 주문에서 하나의 죄에 대하여는 공소기각을 선고하고 나머지 죄에 대하여는 무죄를 선고할 수 없으나, 위 도로교통법위반죄와 위 특가법위반죄에 포함된 교통사고처리특례법위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있으므로 위 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 주문에서 공소기각을 선고한다고 하여 위 도로교통법위반죄에 대하여 주문에서 무죄를 선고할 수 없는 것은 아니다). 판사 박용규(재판장) 최규현 윤인성	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 , 도로교통법 제50조 제1항 , 제106조 , /[2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 , 도로교통법 제50조 제1항 , 제106조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 지헌범 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 29. 선고 98노1600 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 관세사가 아님에도 불구하고 공모하여 1994. 7.경부터 1997. 6.경까지 사이에 관세사인 공소외인으로부터 그 관세사 명의를 빌려 사무실을 개설하여 운영하면서 약 12명의 직원을 고용하여 월급을 지불하고 피고인들의 지휘·감독하에 수출입 물품에 대한 세번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액의 계산, 관세법에 의한 수출·수입 또는 반송의 신고와 이와 관련되는 절차의 이행 등 수출입 절차 대리업무를 수행하며 화주들로부터 통관수수료를 받고, 관세사인 공소외인에게는 관세사 명의를 빌리는 대가로 매월 금 1,500,000원을 지급하는 방법으로 관세사사무소를 운영하여 1995. 1.경부터 1997. 4.경까지총50,247건의수출입절차대리업무를수행하고통관수수료로서총금1,518,176,000원을 취득하여 통관업을 한 것이라는 범죄사실을 유죄로 인정하여 이를 관세사법(이하 '법'이라고 한다) 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항을 적용하여 처벌하고 있다. 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 관세사인 공소외인으로부터 관세사 명의를 빌려 그 대가로 매월 금 1,500,000원 정도를 지급하면서 관세사 업무인 통관업을 수행하여 온 것으로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그런데 원심은 위에서 본 바와 같이 피고인들이 관세사인 공소외인으로부터 관세사 명의를 빌려 통관업을 수행하였다고 하면서도 법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항에 위반하였다고 판단하고 있다. 그러나 법 제3조 제1항이 관세사가 아닌 자가 타인으로부터 의뢰를 받아 통관업을 하는 것을 금지하고 법 제29조 제1항 제1호가 법 제3조 제1항의 규정에 위반하여 통관업을 행한 자는 3년 이하의 징역 혹은 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 반면, 법 제12조에서는 관세사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하는 등의 명의대여 등을 금지하면서 법 제29조 제2항 제2호에서 제12조에 위반하여 명의대여 등을 한 자뿐만 아니라 그 명의대여 등을 받은 상대방에 대하여도 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이와 같이 법이 관세사 아닌 자가 통관업을 한 경우에 대한 처벌규정과 별도로 타인의 관세사 명의를 빌려 그 명의로 통관업을 행한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두면서 그 형기를 보다 낮추어 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항의 적용대상이 되는 것은 관세사 아닌 자가 타인의 관세사 명의를 빌리지도 아니한 채 스스로 관세사로 행세하거나 의뢰인 본인 명의로 통관을 하는 등 스스로 통관업을 한 경우라고 할 것이고, 타인의 관세사 명의를 빌려 통관업을 하는 경우는 법 제29조 제2항 제2호의 적용대상이 될 뿐, 법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항이 적용될 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들의 이 사건 범죄사실에 대하여 법 제29조 제1항 제1호 및 제3조 제1항을 적용하여 처벌한 것은 결국 법상의 관세사 명의대여 등의 행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	관세사법 제2조 , 제3조 , 제12조 , 제29조 제1항 제1호 , 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김익환 【원심판결】 대구지법 1998. 5. 27. 선고 98고합158 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다. 압수된 핸드백 1개(증 제1호)를 피해자 윤성희에게 환부한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 이 사건 절도범행을 저지른 바 있으나, 범행 후 도망가면서 체포를 면탈할 목적으로 경찰관들에게 의자를 휘두르며 폭행을 가한 사실은 없는데도 불구하고, 원심은 피고인을 준강도의 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다. 나. 법령위반 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었음에도 불구하고, 원심이 이 점을 간과하였으니, 원심판결에는 형법 제10조 제2항의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당 설혹 그렇지 않다 치더라도 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 현재 처해 있는 가정형편, 범행 후 정황 등을 고려하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 2. 사실오인 주장에 관한 판단 원심은 거시 증거를 종합하여, "피고인은 1998. 3. 8. 20:15경 대구 중구 동성로 2가 4에 있는 롯데리아 앞길에서 피해자 윤성희가 핸드백(증 제1호)을 메고 걸어가고 있는 것을 발견하고는 면도칼로 찢고 그 안에 들어 있는 금품을 절취하기로 결의하고 피해자의 뒤에서 미리 소지하고 있던 면도칼로 위 핸드백을 찢은 후 금품을 절취하려다가 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 도망가다가, 근처에서 불법 주정차 단속근무를 하던 중부경찰서 소속 교통과 소속 경장 노홍근과 의경 하준호가 피해자의 신고를 받고 도망가는 피고인을 체포하려 하자, 체포를 면탈할 목적으로 위 롯데리아 안으로 뛰어 들어가 그 안에 있는 의자를 노홍근과 하준호에게 휘두르며 그들에 폭행을 가하였다."라는 사실을 인정한 다음 피고인의 범죄사실에 대하여 형법 제335조, 제333조를 적용하였다. 무릇 형법 제335조의 준강도의 구성요건인 폭행은 같은 법 제333조의 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항(항쟁)을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도면 족하다 할 것이고 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 원심판결의 거시 증거에 의하면 피고인이 절도범행이 발각되어 도망가는데 피해자로부터 신고를 받고 출동한 노홍근과 하준호를 비롯한 4명의 경찰관이 추적해오므로, 급한 김에 위 롯데리아 안으로 뛰어 들어가자, 위 노홍근과 하준호가 뒤따라 들어오기에, 그들의 접근을 막아 보려고 그 곳에 있던 간이의자를 들고 혼자 휘두르다가 노홍근에게 하반신을 붙잡히고, 이에 하준호가 합세하는 바람에 그들에 의하여 체포되었고, 위 의자를 노홍근이나 하준호를 향하여 휘두르지는 아니하였으며, 그들이 그로 말미암아 겁을 먹은 것은 아니었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실에 의하면 피고인은 4명의 경찰관에게 쫓겨 위 롯데리아 안으로 들어갔으나 더 이상 도망갈 수 없게 되자 충동적으로 의자를 들고 혼자 휘두른 것으로 보이므로 이러한 정도의 폭행은 피해자들의 체포력을 억압함에 족한 정도에 이르지 않은 것으로 봄이 상당하여 이를 준강도죄로 의율할 수는 없다. 또한 위 노홍근과 하준호는 수사기관에서 피고인으로부터 주먹으로 안면을 폭행당한 듯이 진술한 바 있으나, 원심의 증언에서 이를 부인하고 있다. 따라서 원심이 피고인을 준강도의 유죄로 판시한 것은 사실을 오인하였거나, 형법 제335조의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실란 중 마지막 부분의 "미수에 그치고 도망가다가, 근처에서 불법 주정차 단속근무를 하던 중부경찰서 교통과 소속 경장 노홍근과 의경 하준호가 피해자의 신고를 받고 도망가는 피고인을 체포하려 하자, 체포를 면탈할 목적으로 위 롯데리아 안으로 뛰어 들어가 그 안에 있는 의자를 노홍근과 하준호에게 휘두르며 그들에 폭행을 가하였다."를 "미수에 그친 것이다."로 고치는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 적용법조 1. 해당법조 및 형의 선택 형법 제342조, 제329조(징역형 선택) 2. 판결 선고 전의 구금일수 산입： 형법 제57조 3. 환부： 형사소송법 제333조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다고 주장하나, 당원이 믿지 아니하는 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 외에 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취해 있었던 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 피고인에 대한 공소사실의 요지는, "피고인이 이 사건 절도범행 후 체포를 면탈할 목적으로 롯데리아 안에 있는 의자를 노홍근과 하준호에게 휘두르며 그들에 폭행을 가하였다."라는 것인바, 위에서 살펴본 바와 같이, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하나, 당원은 위 피고인의 방어에 불이익이 없다고 보아 공소장변경 없이 법조경합의 관계에 있는 절도미수의 유죄로 인정하는 바이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이광렬(재판장) 김제식 김정도	[1] 형법 제333조 , 제335조 , /[2] 형법 제333조 , 제335조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 10. 선고 97노555 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 낙선시킬 목적의 허위사실 공표의 점에 대하여 가. 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 '선거법'이라 한다) 제250조 제2항에서 규정하는 낙선 목적의 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고 여기서 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사실로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 족하고 그 사실이 시기·장소·수단 등에 걸쳐서 정밀하게 특정될 필요는 없지만, 단순히 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다. 원심이 유죄로 인정한 낙선목적의 허위사실공표의 점의 요지는, 피고인이 새정치국민회의 소속 당원들의 단합대회에서 "공소외 인이 도와달라고 요구하였으나 도와주지 못한 것이 죄가 되고 올가미가 되어 구속된 일이 있다."라는 것인바, 피고인의 위와 같은 발언내용은 그 안에 피고의 가치판단에 관한 의견진술이 다소 포함되어 있기는 하나 전체적으로 볼 때 공소외인 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 구체성을 가진 사실에 관한 것이라고 할 것인바, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 구체적 사실의 적시와 단순한 의견표현의 차이에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 선거법 제250조 제1항에서 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)'라고 규정하고 있어 같은 조 제2항의 '후보자'에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 포함되는 것이 법문상 명백하고, 여기서 '후보자가 되고자 하는 자'라 함은 당해 선거에 출마할 예정인 자로서 정당에 공천신청을 하거나 일반선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 경우만이 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 당해 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 경우까지도 가리킨다고 할 것이므로, 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 비로소 시작되는 법정 선거운동기간 전이라고 하여 본조항에서 규정하는 낙선목적의 허위사실공표죄의 객체가 될 수 없는 것은 아니고, 한편 본조항의 행위태양인 '공표'라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이므로 비록 자기가 속한 정당의 당원단합대회에서 행한 연설 가운데 허위사실이 포함되어 있다고 하여 본조항 소정의 허위사실공표죄가 성립되지 아니하는 것은 아니다. 기록에 의하면, 피고인이 전항 기재 허위 사실을 발언한 당시는 제15대 국회의원선거를 불과 29일 앞둔 시점이고, 공소외인은 그 당시 현역 국회의원으로서 신한국당 소속 지역구위원장을 맡고 있으면서 위 선거에 출마할 것이 당연히 예정되어 있는 상태이었으며, 위 단합대회에 참석한 당원의 수가 250여 명에 달하는 점을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 법정 선거운동기간이 시작되기 전이고 자당 소속 당원들의 단합대회에서 허위사실을 알렸다고 하더라도 공소외인이 15대 국회의원선거의 후보자가 되고자 하는 자이고 그 발언장소가 다수인이 모인 자리인 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 선거법 제250조 제2항 소정의 낙선 목적의 허위사실공표죄를 구성한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 소론이 들고 있는 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도753 판결은 사전선거운동에 관한 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 2. 후보자비방의 점에 대하여 원심이 유죄로 인정한 후보자비방의 점의 요지는, 피고인이 위 당원단합대회에서 공소외인 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 "2월 1일 남원시 쓰레기 매립장에서 이유 없이 폭행을 해 놓고도 자신의 행동을 미화하여 거짓말만 하는 상습범이며 과거 현직에 있는 경찰관과 공명선거 감시반 대학생, 마을 주민까지 폭행한 사실이 있다."는 취지의 발언을 함으로써 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다는 것인바, 선거법 제251조 본문에서 비방행위의 객체로서 규정하는 후보자에는 앞에서 본 허위사실공표죄와 마찬가지로 '후보자가 되고자 하는 자'도 포함되므로 공소외인 후보자에 대한 법정 선거운동기간이 시작되지 아니하였다고 하더라도 본조항의 범죄가 성립함에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 또한, 선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 각 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인의 위 발언 내용이 공직선거에 입후보하려는 공소외인의 인품 등에 관한 것으로서 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는 자료가 될 수 있는 점에서 공익적인 면이 없는 것은 아니지만, 그에 대한 비방을 통하여 동인을 낙선시키고 피고인이 지지하는 후보를 당선되도록 하겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기가 되었다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성이 인정된다고 할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하면 피고인의 위 발언 중 경찰관에게 폭행을 가하였다는 부분은 진실이 아닐 뿐만 아니라 발언내용의 전체적인 취지가 공소외인의 낙선을 목적으로 하는 인신공격의 성격을 강하게 띠고 있는 점을 엿볼 수 있으며, 이러한 사실관계 및 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법성조각사유 등에 관한 법리오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제2항 / [2] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 / [3] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제2항 / [4] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제251조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 5. 28. 선고 98노1102, 3423 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조)). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 '피고인이 여권브로커인 공소외 1, 여권위조기술자인 공소외 성명불상자와 순차 공모하여 공소외 1으로부터 공소외 2, 3의 여권위조를 부탁받고 일본에 체류 중인 위 성명불상자를 통하여 동인들의 여권을 위조한 다음 공소외 1을 통하여 이를 동인들에게 전달하여 줌으로써 동인들의 밀항행위에 가담하여 밀항단속법 제3조 제1항을 위반하였다.'는 취지의 공소사실에 대하여, 밀항단속법 제3조 제1항에서 규율하는 밀항행위는 여권위조행위와는 전혀 별개의 행위로서 밀항에 반드시 위조여권이 필요한 것도 아니고 위조여권을 반드시 밀항행위에만 사용할 수 있는 것도 아니므로, 여권위조행위에 가담한 것만으로는 공동가공의 의사로 밀항행위에까지 가담하였다고 볼 수는 없고, 제출된 증거만으로는 달리 피고인이 공소외 2, 3 등과 그들의 밀항에 대하여 사전에 그 계획·방법 등을 모의하였다거나 또는 출입국절차, 항공권구매절차 등을 대행하여 줌으로써 그들의 밀항행위에 직접 가담하였다는 사실을 인정할 수 없어 공소사실 자체로 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 여권위조와 밀항행위의 밀접성이나 공동정범의 주관적 요건에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성	[1] 형법 제30조/ [2] 밀항단속법 제3조, 형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1998. 5. 21. 선고 97노1372 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 사고 장소는 선학사거리와 청학동을 잇는 폭 28m의 왕복 8차선 도로(이하 이 사건 8차선 도로라고 한다)와 연수주택 4단지 쪽에서 나오는 폭 10m의 왕복 2차선 도로(이하 이 사건 접속도로라고 한다)가 만나는 'ㅏ'자형 삼거리 교차로이고, 피고인은 이 사건 사고 당시 이 사건 택시를 운전하여 이 사건 8차선 도로의 2차로를 따라 선학사거리 방면에서 청학동 방면으로 진행하던 중 직진신호에 따라 이 사건 교차로를 통과하게 되었는데, 피해자 피해자 운전의 이 사건 승용차가 피고인 진행 방향 오른쪽의 이 사건 접속도로에서 갑자기 피고인 운전의 이 사건 택시 앞을 가로질러 좌회전하려고 하였으며, 피고인은 피해자 운전의 이 사건 승용차를 약 5m 전방에서 발견하고 이를 피하려 하였으나 피하지 못하고 피해자 운전의 이 사건 승용차를 충돌하는 이 사건 사고에 이르게 되었고, 이 사건 교차로는 피해자의 진행 방향에서 보면 신호등이 설치되어 있지 아니하고, 피고인 진행차선에는 황색 실선의 중앙선과 횡단보도가 설치되어 있어서 이 사건 접속도로로부터 이 사건 8차선 도로에 진입하기 위한 좌회전이 허용되지 아니하고, 이 사건 8차선 도로로부터 이 사건 접속도로에 진입하기 위한 좌회전도 허용되지 아니하는 교차로이다. 이 사건 교차로에 설치된 신호등은 이 사건 접속도로로부터 좌회전하여 이 사건 8차선 도로로 진입하는 차량을 위하여 이 사건 8차선 도로에 진행하는 차량들을 정지시키거나 반대로 이 사건 8차선 도로로부터 좌회전하여 이 사건 접속도로로 진입하는 차량을 위하여 이 사건 8차선 도로에서 피고인 진행 방향으로 진행하는 차량들을 정지시키기 위하여 설치된 것이 아니라, 보행자가 이 사건 8차선 도로에 설치된 횡단보도를 횡단하는 동안 이 사건 8차선 도로에서 진행하는 차량들을 정지시키기 위하여 설치된 것으로 보인다. 이와 같은 도로 여건 하에서 피고인과 같이 녹색등화에 따라 왕복 8차선의 간선도로를 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 접속도로에서 진행하여 오는 다른 차량들도 교통법규를 준수하여 함부로 금지된 좌회전을 시도하지는 아니할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 접속도로에서 진행하여 오던 차량이 아예 허용되지 아니하는 좌회전을 감행하여 직진하는 자기 차량의 앞을 가로질러 진행하여 올 경우까지 예상하여 그에 따른 사고발생을 미리 방지하기 위하여 특별한 조치까지 강구할 주의의무는 없다 할 것이고(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다14252, 14269 판결, 1994. 6. 28. 선고 94도995 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도2579 판결, 1990. 2. 9. 선고 89도1774 판결, 1985. 1. 22. 선고 84도1493 판결 등 참조), 또한 피고인이 제한속도를 지키며 진행하였더라면 피해자가 좌회전하여 진입하는 것을 발견한 후에 충돌을 피할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 피고인이 제한속도를 초과하여 과속으로 진행한 잘못이 있다 하더라도 그러한 잘못과 교통사고의 발생 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 이 사건에서 원심은 피고인이 시속 약 110km(제한속도 70km)의 속도로 진행하였으나 설령 피고인이 제한속도를 지키며 진행하였다 하더라도 충돌을 피할 수는 없었을 것이므로 그러한 잘못과 이 사건 교통사고의 발생 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 우선 위 속도 추정의 근거가 된 도로교통안전협회 인천광역시지부 소속 이우근이 작성한 교통사고분석 소견서는 피고인의 차량과 피해자의 차량이 충돌 후 일체가 되어 운동한 것을 전제로 하고 있으며, 위 1차 충돌 후 피고인 차량과 임종범 운전의 차량 사이에 일어난 2차 충돌의 시점, 피고인의 차량과 탁용무의 차량이 무게중심을 향하여 충돌한 것인지 여부 등에 따라 오차가 생길 수 있다는 것인데, 기록상 위와 같은 교통사고 분석의 전제조건들이 모두 충족되었다고 단정할 수 없다는 점에서 피고인의 진행속도를 위와 같이 단정하기는 어렵고, 그 밖에 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 이 사건 사고 당시 피고인의 진행 속도를 제외한 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 여기에 피고인의 과속과 사고 발생 사이의 인과관계에 대한 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	교통사고처리특례법 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 임완규 외 2인 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 21. 선고 97노2289 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서서 직권으로 판단한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 구청장으로 재직하며 영등포구청 소속 직원들의 업무에 대한 지휘·감독권과 직원들에 대한 인사권 등을 가지고 영등포구청 업무 전반을 총괄적으로 관장하는 사람인데 영등포구청 재무과 계약계장인 피고인 2로부터 그의 업무에 대한 감독, 인사 등과 관련하여 잘 보아달라는 취지로 ① 1996. 6. 초순 서울 영등포구 도림동 소재 피고인의 집에서 현금 10,000,000원, ② 같은 해 10. 초순경 같은 구 여의도동 소재 여의도 세모선착장 1층 식당에서 현금 5,000,000원, ③ 같은 해 11. 초순경 같은 구 소재 영등포구청 근처 동원참치 식당에서 현금 10,000,000원, ④ 같은 해 12. 중순경 영등포구청장실에서 현금 10,000,000원, ⑤ 1997. 1. 중순경 영등포구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑥ 1997. 2. 초순경 영등포구청 근처 영등포병원 건물 1층 다방에서 현금 3,000,000원, ⑦ 1997. 3. 초순경 영등포구청장실에서 현금 10,000,000원, ⑧ 1997. 4. 초순경 영등포구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑨ 1997. 5. 27.경 같은 구 목동 소재 대지주유소 근처 피자집에서 현금 6,000,000원을 각 교부받아 합계 금 66,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 것이고, 피고인 2에 대한 이 사건 뇌물공여죄 공소사실의 요지는, 피고인 2는 영등포구청 재무과 계약계장으로서 구청이 발주하는 공사의 입찰, 계약 등의 업무를 담당하는 사람인데 피고인 1의 직무에 관하여 위와 같이 9회에 걸쳐 합계 금 66,000,000원의 뇌물을 공여하였다는 것이다. 이에 대하여 원심이 그대로 유지한 제1심판결이 인정한 범죄사실은, 피고인 1은 피고인 2로부터 ① 1996. 6. 초순 서울 영등포구 도림동 소재 피고인의 집에서 현금 10,000,000원, ② 같은 해 10. 초순경 같은 구 여의도동 소재 여의도 세모선착장 1층 식당에서 현금 5,000,000원, ③ 같은 해 11. 초순경 여의도 세모선착장 1층 식당에서 현금 5,000,000원, ④ 같은 해 11. 초순경 위 같은 구 소재 영등포구청 근처 동원참치 식당에서 현금 10,000,000원, ⑤ 같은 해 12. 중순경 영등포구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑥ 같은 해(1997년의 오기로 보인다) 2. 초순경 영등포구청 근처 영등포병원 건물 1층 다방에서 현금 3,000,000원, ⑦ 같은 해 3. 초순경 영등포구청장실에서 현금 10,000,000원, ⑧ 같은 해 4. 초순경 영등포구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑨ 같은 해 5. 27.경 같은 구 목동 소재 대지주유소 근처 피자집에서 현금 6,000,000원을 각 교부받아 합계 금 66,000,000원 상당의 뇌물을 수수하고(포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항), 피고인 2는 피고인 1의 직무에 관하여 위와 같이 9회에 걸쳐 합계 금 66,000,000원의 뇌물을 공여하였다는 것(포괄하여 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항)이다. 아울러 제1심은 피고인 1로부터 금 66,000,000원을 추징하였다. 제1심이 인정한 하나하나의 뇌물수수 및 공여행위의 일자와 금액을 공소사실과 대조하여 보면 제1심이 인정한 범죄사실 중 ③과 ⑤는 공소사실과 기본적 사실이 동일하다고 보기 어렵고, 이 점에서 제1심판결은 불고불리의 원칙을 위반한 것이고, 아울러 제1심이 인정한 하나하나의 뇌물수수 및 공여행위의 금액을 합산하여 보면 합계 금 61,000,000원이 되므로 제1심이 피고인들이 수수 또는 공여한 뇌물의 합계액이 금 66,000,000원이라고 인정하고, 피고인 1에 대하여 금 66,000,000원을 추징한 조치는 이유에 모순이 있다 할 것이고, 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결 역시 같은 위법을 저지른 것이므로 원심판결은 우선 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여 (1) 항소이유에 대한 판단유탈이 있는지 여부 형사소송법 제361조의4 제1항은 항소인이나 변호인이 같은 법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 하나, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제364조 제1항, 제2항은 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 두 규정을 대조하여 살펴보면 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있음이 명백하다(대법원 1976. 3. 23. 선고 76도437 판결 참조). 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도1544 판결, 1974. 3. 26. 선고 74도502 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고인 1의 변호인 변호사 장진성이 제출한 항소이유서는 전체적으로 공소사실을 시인하면서 양형부당을 주장하는 것으로서, 항소이유서에 공소사실 기재 수뢰 금액 중 금 24,000,000원은 피고인이 아니라 공소외 인이 받았고, 피고인이 받은 돈은 불우이웃돕기, 주민 경조사비, 자생단체 지원 등에 사용하였다는 기재가 있기는 하지만, 다른 한편 그 돈까지 피고인이 받은 것이다라고 시인하는 기재가 있고, 피고인 1 또는 공소외인이 피고인 2로부터 받은 돈이 피고인 1의 직무와 관련된 것이 아니라는 취지의 기재가 있다고 할 수 없으므로 위와 같은 주장은 법리오해나 사실오인 등을 주장한 것이라기보다 양형에 관하여 참작할 사유를 주장한 것에 불과하다 할 것이다. 따라서 그 이후 항소심에서 피고인 1의 변호인 변호사 임완규가 제출한 보석청구이유서, 변호인의 반대신문에 따른 피고인 1의 진술, 항소심 증인 공소외인의 증언 내용, 피고인 1의 변호인 변호사 임완규의 항소심 변론 내용 등에 법리오해나 사실오인 등의 주장이 있다 하더라도 이를 가지고 그와 같은 항소이유가 있다고 볼 것은 아니다. 그러므로 원심이 피고인 1에 대하여 양형부당의 항소이유만 있다고 보고 양형부당 여부에 대하여만 판단하였다 하더라도 항소이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 볼 수는 없다. (2) 피고인 1에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서의 증거능력 기록에 의하여 살펴보면 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제1회 피의자신문조서는 1997. 7. 14.에 작성된 것으로 기재되어 있고, 같은 제2회 피의자신문조서는 다음날 작성된 것으로 기재되어 있는데 위 제2회 피의자신문조서에는 "제1회 진술이 끝난 직후 변호사를 접견하였다."는 피고인 1의 진술 기재가 있어서 피고인 1이 1997. 7. 14. 저녁에 조사를 받기 시작하여 다음날 시간 불상경까지 계속하여 심야에 조사를 받은 것으로 볼 소지가 많기는 하다. 그러나 한편 피고인 1은 제1심 법정에서 공소사실에 대하여 자백하고, 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립뿐만 아니라 임의성을 인정하였음이 명백하고, 위 각 피의자신문조서에 나타난 자백의 경위를 보더라도 피고인 1은 조사 초기에는 피고인 2로부터 돈을 받은 사실 자체를 부인하다가 피고인 2와 대질 신문을 받으면서 피고인 2가 돈을 주고 받을 당시의 구체적 상황을 자세하게 묘사하며 피고인 1을 압박하자 그때서야 비로소 범행을 자백하였고, 그 자백의 내용도 돈을 준 피고인 2의 흔들림 없는 진술과 일치하여 위 각 피의자신문조서에 기재된 피고인 1의 진술이 임의성이 없는 것이라고 의심할 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 위 각 피의자신문조서의 진술 기재에 대하여 증거능력을 인정한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없고, 이 점에 대한 피고인 1의 변호인 변호사 임완규의 논지는 이유가 없다. (3) 공소외인이 수령한 돈에 대한 수뢰죄 성립 여부 그런데 기록에 의하면 공소사실 기재를 기준으로 하여 위 ②의 돈은 피고인 1이 같이 있는 자리에서 피고인 2가 공소외 공소외인에게 직접 주었고, 위 ⑥의 돈은 피고인 1의 지시에 따라 피고인 1이 없는 자리에서 피고인 2가 공소외인에게 주었고, 위 ③과 ⑨의 돈은 피고인 1이 피고인 2로부터 받아서 그 즉시 동석하고 있던 공소외인에게 주었던 것으로 보인다. 형법 제129조 제1항은 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있고, 그와 별도로 형법 제130조는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있다. 형법 제130조의 제3자뇌물제공죄를 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄와 비교하여 보면 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 단순수뢰죄와 같은 형으로 처벌하고, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 하였다 하더라도 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 아니한다는 취지로 해석하여야 할 것이다. 다만 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우라 할지라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄가 성립할 것이다. 이 사건에 돌아와 기록에 의하여 살펴보면 위 공소사실 ③과 ⑨에 대하여는 피고인 1이 피고인 2로부터 해당되는 돈을 받아 그것을 소비하는 방법으로 공소외인에게 준 것으로 볼 수 있으나, 위 공소사실 ②와 ⑥에 대하여는 피고인 2가 공소외인에게 직접 돈을 준 것으로서 그와 같이 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 위 공소사실 ②와 ⑥에 대하여 형법 제129조 제1항을 적용하기 위하여는 공소외인이 피고인 1의 사자, 또는 대리인으로서 해당하는 돈을 받은 것이라거나 사회통념상 공소외인이 그 돈을 받은 것을 피고인 1이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있어야만 할 것인데, 기록에 의하면 공소외인은 영등포구 여성연합회 회장과 영등포구 문고 회장 등으로서 피고인 1과 가깝게 지내는 사이이고, 영등포구청 주변에는 피고인 1과 공소외인이 연인관계라는 소문이 나 있었음(정작 당사자인 피고인 1과 공소외인은 연인관계가 아니라고 부인하고 있음)을 알 수 있으나, 이와 같은 사정만 가지고는 피고인 1이 피고인 2로 하여금 공소외인에게 돈을 주도록 하였다 할지라도 공소외인이 위 공소사실 ②와 ⑥에 기재된 돈을 받은 것을 가지고 피고인 1이 이를 받은 것과 동일시하기에는 부족하다 할 것이다. 결국 원심이 사회통념상 공소외인이 위 공소사실 ②와 ⑥에 기재된 돈을 받은 것을 가지고 피고인 1이 이를 받은 것과 동일시할 정도의 사정이 있는지에 대하여 더 심리하지도 아니하고 위 공소사실 ②와 ⑥에 기재된 돈에 대하여도 피고인 1이 이를 수수하였다고 인정한 것은 형법 제129조 제1항과 제130조에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법을 범하여 판결 결과에 영향을 미친 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 위에 적은 범위 안에서는 이유가 있다 할 것이다. (4) 피고인 1이 받은 돈의 직무관련성 기록에 의하면 피고인 2는 피고인 1이 피고인 2에게 원심 공동피고인 조만석이 영등포구청에서 발주하는 안양천 정비사업공사를 낙찰받을 수 있도록 도와주라는 지시를 하였고, 피고인 2가 원심 공동피고인 1로 하여금 그 공사를 낙찰받을 수 있도록 부정한 방법으로 도와주고 원심 공동피고인 1로부터 금 18,000,000원의 뇌물을 받았기 때문에 이를 혼자 차지하면 피고인 1이 자신에게 인사상 불이익을 줄 우려가 있다고 생각하여 위 공소사실 ①의 돈을 피고인 1에게 상납하였고, 위 공소사실 ⑧의 경우에는 피고인 1에게 돈을 주면서 자신을 다른 부서로 보내달라고 부탁하였다고 하고 있는바, 피고인 1이 구청장으로서 구청 직원인 피고인 2에 대하여 업무상 감독권, 인사권 등을 가지고 있음을 감안하여 보면, 피고인 2와 피고인 1· 공소외인이 공소사실 기재 각 돈을 주고 받은 것은 모두가 피고인 1의 피고인 2에 대한 업무상 감독권, 인사권 등 직무와 관련이 있다고 볼 것이다. 원심은 같은 취지로 판단한 것으로서 이 점을 다투는 논지는 이유가 없다. 나. 피고인 2에 대하여 원심이 그대로 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인 2가 원심 공동피고인 2로부터 제1심 판시 각 돈을 그 직무와 관련하여 뇌물로 수수하였고, 또한 위 공소사실 ① 내지 ⑨ 기재 각 돈은 피고인 1의 직무와 관련하여 (피고인 1 또는 공소외인에게) 공여된 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 뇌물 및 뇌물공여에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 그러나 이미 앞서 본 바와 같이 피고인 2가 위 공소사실 ②와 ⑥ 기재 각 돈을 피고인 1에게 공여하였다고 본 것은 형법 제133조, 제129조 제1항과 제130조에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 그러므로 피고인 1과 2가 위 범죄사실 ① 내지 ⑨ 기재 각 돈을 뇌물로 주고 받았음을 전제로 하여 피고인 1에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항의 포괄일죄가 성립하는 것으로 보고 처벌하고, 피고인 2에 대하여는 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 포괄일죄가 성립하는 것으로 판단하고 이를 제1심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반죄 및 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄 등과 경합범으로 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 그 전체가 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형사소송법 제361조의4 , 제364조 / [2] 형법 제129조 제1항 , 제130조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 황성하 【주 문】 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반의 점은 무죄 이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법 위반의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 (차량번호 생략) 그랜져 승용차를 운전하는 자인바, 혈중 알코올농도 0.15%의 주취상태로, 1998. 1. 20. 23:00경 위 차량을 운전하여 대전 서구 내동 소재 롯데아파트 109동 앞 지하주차장 통로를 지하 주차장쪽에서 출입구쪽으로 시속 약 20km로 진행함에 있어 전방 및 좌우를 제대로 살피지 아니하고 그대로 진행한 과실로 때마침 지하 주차장 출입구쪽에서 지하 주차장쪽으로 진행하는 피해자 이우택(35세) 운전의 (차량번호 생략) 티코 승용차의 좌측 앞 범퍼 부분을 피고인 운전차량 좌측 앞 범퍼 부분으로 들이받아 그로 인하여 위 피해자에게 전치 2주간의 요추부 염좌상을 입게 한 것이라는 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 진술, 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리가 작성한 이우택에 대한 진술조서의 진술기재, 수사기록 40장의 수사보고, 문형석이 작성한 이우택에 대한 진단서의 기재에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재 일시 장소에서 혈중 알코올농도 약 0.15%의 주취상태로 운전하던 중 위 공소사실 기재와 같은 사고를 낸 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 사고가 교통사고처리특례법 제3조 제2항, 단서 제8호 소정에 해당하는 사고인지에 관하여 보건대, 이 특례법 제3조 제2항 단서 제7호 위반에 해당하기 위하여는 도로교통법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 "운전"하여야 하는 것이고, 같은 법 제2조 제19호는 "운전"이라 함은 "도로"에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것이며, 제1호는 "도로"라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라고 각 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 "일반교통에 사용되는 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서의 유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다 할 것이다. 그런데 피고인, 이우택, 김사곤, 최경호, 김태욱의 수사기관에서의 각 진술, 수사기록 91장의 경비일지사본의 기재, 공판기록 및 수사기록에 첨부된 각 사진의 영상에 의하면, 피고인은 사건 당일 저녁 무렵 집부근에 있는 목욕탕으로 목욕을 하러 갔다가 평소 알고 지내는 공소외 최경호 등을 만나자 마침 그 날이 피고인의 생일이어 이를 밝히고 함께 식사를 하기로 하여 목욕탕을 나와 택시를 타고 대전 서구 갈마동에 있는 철판구이 식당에 간 사실, 피고인은 이 곳에서 소주를 마시면서 식사를 한 뒤 택시를 타고 자신이 거주하고 있는 판시 아파트에 들어와 있던 중 밖에 눈이 내리자, 그 날 오전부터 아파트 구내의 지상주차장에 주차해 두었던 피고인의 승용차를 생각해 내고는 지하 주차장으로 옮겨 놓기 위하여 차량의 열쇠를 가지고 내려와 지상주차장에서 지하주차장으로 약 4∼50m 위 차량을 운행하던 중 위 사고를 일으키게 된 사실, 한편 위 아파트 주차장은 109동 주민들의 주차편의를 위하여 경비원 등을 두고 자주적으로 관리되고 있는 곳인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 공소장기재 아파트 구내 주차장은 그 아파트 주민들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고, 아파트 주민들이 자주적으로 관리하는 장소라 할 것이며, 이를 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소로서 경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 아파트 구내 주차장에서 위 승용차를 운행한 것이 위 법 제2조 제1호, 제19호 소정의 "도로상의 운전"이라고 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위가 위 법 제41조 제1항에 의하여 금지된 "술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 때"에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 사고는 단순교통사고로만 의율할 수 있다 할 것인데, 이는 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에 해당하는 죄로서 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의해 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건인바, 피해자 작성의 합의서의 기재에 의하면 피해자 이우택은 이 사건 공소제기 전인 1998. 1. 26. 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 하고 있음을 인정할 수 있어 이 부분에 대한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다. 2. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 위 제1.항의 공소사실 기재와 같은 달 21. 00:40경 위 롯데아파트 109동 앞 경비실에서 음주운전하였다는 혐의로 대전서부경찰서 교통과 근무 경장 권용대로부터 음주측정 요구를 받고도 정당한 사유 없이 이에 불응한 것이다라는 것이므로 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 일부진술, 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재, 증인 권병대의 이 법정에서의 진술, 권병대가 작성한 자술서의 기재 등에 의하면, 피고인이 판시 제1.항에서 본 바와 같이 혈중 알코올농도 0.15% 상태에서 운전하다가 사고를 내어 출동한 경찰관의 음주측정요구에 불응한 사실은 인정되나, 도로교통법 제107조의2, 제41조 제2항 소정의 음주측정거부의 죄가 성립하기 위하여서는 도로교통법 소정의 도로에서 운전하였다고 인정할 만한 혐의가 있는 자에 대하여 음주측정을 요구하고 그 요구를 받은 자가 이에 불응하였을 때에 성립한다고 할 것인데, 피고인이 도로가 아닌 아파트 주차장 내에서 운전한 것임은 위 제1.항에서 본 바와 같은바, 사정이 이러하다면 피고인에 대한 단속경찰관의 음주측정요구는 도로가 아닌 곳에서 행하여진 운전행위에 대하여 주취운전의 혐의를 잡고 행하여진 것으로서 적법한 것이라 할 수 없고, 피고인이 이러한 부적법한 음주측정요구에 불응하였다고 하여 위 법조 소정의 측정불응죄에 해당한다고 할 수 없으며, 달리 피고인이 적법한 음주측정요구에 불응하였음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 판사 윤병구	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제7호 , /[2] 도로교통법 제2조 , 제41조 제1항 , /[3] 도로교통법 제41조 제1항 , 제107조의2	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 홍용표 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 '(상호 생략)'이라는 상호로 유리시공업에 종사하는 자로서 1996. 12. 20. 12:20경 논산시 취암동 산 21의 4 소재 백제병원 본관건물 5층 계단복도에서 피해자에게 위 복도의 창문유리교체 공사를 실시하게 하였는바 위 유리교체공사에는 건물 외벽 쪽에서도 유리와 섀시가 연결된 유리창의 가장자리에 실리콘을 쏘아 유리가 견고하게 부착되는 작업이 필요하고 이런 경우에는 작업자가 외벽에서 실리콘을 쏘는 작업을 하다가 추락할 수도 있으므로 피고인으로서는 건물 외벽에 받침목을 설치하는 등 안전조치를 취하고 사고 발생을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하고 위 피해자로 하여금 그대로 유리교체작업을 하게 한 과실로 위 피해자가 외벽 쪽에서 한 손으로 창틀 섀시를 붙잡고 다른 한 손으로 실리콘을 쏘는 작업을 하다가 위 창틀 섀시가 빠지는 바람에 17.8m 아래 콘크리트 바닥으로 추락하여 뇌간손상, 다발성두개골절상 등으로 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있는바, 피고인은 자신이 위 망 피해자를 채용한 것이 아니고 위 피해자와 같이 공소외 3 또는 공소외 2에게 고용되어 일용노동자로 위 유리교체작업을 한 것에 불과하므로 위 피해자를 위하여 안전조치를 취할 지위에 있지 아니하다고 다투고 있다. 살피건대, 이 사건 유리교체작업에 있어서 작업 인부를 지휘, 감독할 지위에 있고 나아가 사고발생을 방지하기 위하여 안전조치를 취할 의무를 부담하는 자는 당해 공사에 대하여 책임을 지는 시공자 또는 하도급자라고 할 것이고 단순히 같은 작업자 가운데 단순히 선임자이거나 경력이 많은 자라고 하여 그가 위 안전조치를 취할 의무를 부담한다고는 할 수 없을 것이다. 그런데 피고인이 위 유리교체작업을 맡고 위 피해자를 고용하여 위 작업에 임하게 하였다는 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외 2(제6회 공판기일), 3의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 중 공소외 3의 진술기재 부분, 사법경찰리 작성의 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서의 각 기재, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제2회 진술조서 중 공소외 3 진술기재 부분, 공소외 1 작성의 진술서의 기재가 있으나, 그 중 공소외 1 작성의 진술서는 "(남편이 공소외 3의) 제경사에서 일당을 받기로 하고 일을 하기로 했다."는 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서(수사기록 제91장)의 기재에 비추어 믿기 어렵고, 위 공소외 3, 2의 진술은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 믿을 수 없거나 피고인에게 위 유리공사 상의 안전조치를 취하게 할 업무상 주의의무 있음을 인정하기에 충분한 증거가 되지 아니한다. 즉, 사법경찰리 작성의 변사사고발생보고서 중 피고인 진술기재 부분(수사기록 제6장), 증인 김경열의 이 법정에서의 진술, 증인 공소외 2의 제9회 공판기일에서의 진술, 이 법원의 백제병원장에 대한 사실조회회보서, 수사기록에 편철된 사업자등록증 사본(83장)의 기재에 의하면, 공소외 동원주택건설 주식회사(이하 동원주택이라고만 함)는 공소외 남풍건설 주식회사로부터 위 회사가 의료법인 백제병원으로부터 도급받은 위 병원 모자보건센타 및 건강관리센타 신축공사를 하도급받아서 1995. 10.경부터 그 공사를 하게 된 사실, 위 동원주택의 직원인 공소외 김경열은 위 병원 상임이사인 공소외 이준영의 요구로 1996. 8. 중순경 당시 위 모자보건센타 및 건강관리센타의 신축공사 중 유리공사부분을 맡아 작업하던 공소외 2에게 위 병원 본관 건물의 섀시 설치 및 유리교체공사를 맡아 줄 업체 소개를 부탁하여 위 공소외 2가 그 시경 섀시 부분 공사에 관하여 공소외 권병문을 알선하면서 위 권병문으로부터 섀시 부분 공사 견적비를 작성받아 위 김경열에게 교부한 사실, 위 김경열은 위 견적서를 토대로 위 이준영 및 공소외 2와 각각 협의하여 섀시 및 기존창틀 철거 비용으로 금 20,000,000원(위 부분은 위 권병문이 맡기로 하고), 유리교체공사 부분 6,000,000원 등 합계 금 26,000,000원으로 공사금액을 결정한 뒤 위 공소외 2에게 공사를 시행하게 한 사실, 위 공소외 2는 그의 형제이자 '한국제경사'라는 상호로 유리 임가공업을 하는 공소외 3을 통하여 피고인을 소개받아 피고인으로 하여금 위 유리교체작업에 필요한 치수 측정을 하게 한 사실, 피고인은 그 후 위 공소외 3의 가게에 와서 위 공소외 3의 직원들과 같이 위 치수에 따라 유리를 재단한 뒤 피고인의 차에 재단된 유리를 싣고 백제병원에 가서 위 피해자와 같이 작업에 임하게 된 사실, 피고인은 평소 위 공소외 3으로부터 일당을 받고 위 공소외 3이 도급받은 유리공사를 시행하여 온 사실, 피고인은 위 공소외 2 또는 공소외 3으로부터 위 유리공사대금에 관하여 아무런 말을 들은 바 없고, 위 동원주택 김경열이나 백제병원측과도 위 유리공사 대금, 공사기간 등에 관하여 아무런 말도 주고받은 바 없는 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위 공소외 3 또는 공소외 2의 진술과 같이 위 유리교체공사 부분을 실질적으로 하도급받았다(따라서 위 피해자를 위하여 안전조치를 취하여야 할 지위에 있었다.)고 하기 위해서는 무엇보다도 그 공사대금의 결정 및 지급방법에 관하여 피고인과 위 백제병원측 또는 공사를 '소개한 것에 불과한' 위 공소외 2 등과 사이에 위 부분 공사대금에 관하여 약정을 한 사실이 밝혀져야 할 것임에도 불구하고 피고인이 위 공사관련자 중 누구와도 공사대금에 관하여 약정한 사실이 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 공소외 2는 이 법원 제9회 공판기일에서, 위 섀시부분 공사대금은 실제 공사업자인 권병문이 청구하되 백제병원에서는 위 권병문을 모르니까 소개자인 자신의 협조가 있어야 하고, 유리공사대금 역시 피고인과 자신이 같이 백제병원에 청구하여야 하며, 이 사건 사고로 중단된 유리공사의 마무리 역시 자신이 다른 업자를 시켜서 실시하였고, 백제병원에 피고인을 유리공사업자라고 소개한 바도 없으며, 피고인이 백제병원과는 직접 계약한 바가 없으므로 직접 병원에 대하여 대금을 청구할 수는 없고 위 대금을 청구하고 수령을 하기 위하여는 반드시 자신이 가야 한다고 진술하고 있고, 위 마무리 공사대금도 실제로 백제병원이 위 공소외 2에게 지급한 사실(이 법원의 백제병원장에 대한 사실조회회보서)이 인정되는 것이 비추어 이 사건 유리 부분 공사에 대한 실제 하수급자가 위 공소외 2(또는 공소외 3)일 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이다{위 공소외 3은 처인 공소외 4 명의로 '한국제경사'라는 상호로 유리 가공, 임가공업에 종사하여 온 것과는 달리 피고인의 처인 공소외 5는 '(상호 생략)'이라는 상호로 거울, 액자 등 유리제품 소매업을 경영(사업자등록증 사본, 수사기록 제120장)하고 있음에 불과한 점에 비추어도 그러하다}. 그렇다면 달리 피고인에게 이 사건 유리교체작업에 관련하여 안전조치를 취하여야 할 지위에 있음을 인정할 증거가 없는 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강을환	형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 천기흥 외 3인 【원심판결】 부산고법 1998. 6. 24. 선고 98노110 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 참깨위장수입으로 인한 관세포탈미수의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 2 주식회사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 변호인 황해진, 김선희의 상고이유 제2점(제출기간 경과 후에 제출된 변호인 황규범의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서), 피고인들 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항은 "사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금에 처한다."고 규정하였고, 한편 같은 법 제181조는 "제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수출·수입 또는 반송한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."고 규정하였는데, 1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행중인 개정 관세법은 구 관세법 제181조를 삭제하는 한편 구 관세법 제180조 제1항을 전면 개정하는 대신 제179조 제2항에서 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 10배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항의 규정에 의한 신고(이하 '신고'라고만 한다)를 하지 아니하고 물품을 수입한 자. 2. (···) 신고를 하였으나 당해 수입물품 또는 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 수입한 자"라고 규정하고 있고, 제180조 제1항에서 "(···) 수입신고를 한 자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 5배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. (···) 1. 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입한 자. 2. 법령에 의하여 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 기타 조건을 구비하지 아니하거나 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 수입한 자. 3. 법령에 의하여 수입이 제한된 사항을 회피할 목적으로 부분품으로 수입하거나 주요 특성을 갖춘 미완성·불완전한 물품 또는 완제품을 부분품으로 분할하여 수입한 자"로 규정함으로써 조문체계를 바꿈과 동시에 관세포탈죄를 유형별로 세분화하고 그에 대한 법정형을 각기 달리 정하는 한편 법정형도 대폭 낮추는 것으로 전면 개정되었으나 관세포탈죄의 가중처벌규정인 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5341호로 개정되기 전의 것, 이하 특가법이라 한다) 제6조 제2항은 개정되지 아니하였고, 다만 개정 관세법 부칙 제8조에 "다른 법령에서 종전의 규정을 인용한 경우에 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 한다."라는 규정을 두었는바, 이는 관세법이 위와 같이 개정된 것과 무관하게 죄질이 무거운 이들 행위에 대하여는 동일한 처벌을 하려는데 그 목적이 있다고 해석함이 상당하다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3119 판결 참조). 원심판결이 위와 같은 법리에 따라 개정 관세법 제179조 제2항에 해당하는 행위가 구 관세법 제180조에도 해당한다면 구 특가법 제6조 제2항이 적용된다고 판단하였음은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 죄형법정주의나 구 특가법 제6조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 1의 변호인 황해진, 김선희의 상고이유 제1점(변호인 황규범의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)을 판단한다. 기록에 의하면, 제1심이 피고인 1의 녹두위장수입으로 인한 각 관세포탈의 점에 관하여는 전부 증거가 없어 무죄이나, 참깨위장수입으로 인한 관세포탈미수의 점에 관하여는 유죄를 인정하면서 다만 이 점에 관한 구 특가법위반죄는 인정하지 아니하고 관세법위반죄만 인정하여 위 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 압수된 중국산 참깨를 위 피고인으로부터 몰수한다는 판결을 선고하였으며, 위 피고인은 유죄 부분에 대하여 양형부당을 이유로 항소하고, 검사는 유죄 및 무죄 부분 전부에 대하여 항소를 하였으나 유죄 부분에 대한 항소이유를 제출하지 아니하였는데, 원심은 검사의 무죄 부분에 대한 항소는 모두 이유 없고, 제1심의 유죄 부분에 대한 검사의 항소 부분에 대하여는 항소이유를 제출하지 아니하였다고 판시하고, 나아가 위 피고인의 참깨위장수입으로 인한 관세포탈미수의 점에 관하여 구 특가법위반죄를 인정하지 아니한 제1심판결을 직권으로 파기하고, 특가법 제6조 제6항, 제2항 제1호, 제3항, 개정 관세법 제182조 제2항, 제179조 제2항 제2호, 제137조 제1항 등을 적용하여 위 피고인을 징역 5년 및 벌금 18억 원과 압수된 참깨의 몰수형에 처하였다. 그런데 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소 부분에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 피고인 1에 대한 제1심의 유죄 부분에 대하여 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다고 하면서도 법령적용의 잘못을 들어 제1심판결을 직권으로 파기하고, 징역 1년 6월 및 압수된 참깨 몰수형에 처한 제1심판결의 형보다 중한 징역 5년 및 벌금 18억 원과 압수된 참깨의 몰수형에 처하였음은 불이익변경금지의 원칙에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 참깨위장수입으로 인한 관세포탈미수의 점에 관한 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2 주식회사의 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	[1] 관세법 제179조 제2항 , 제180조 , 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제180조 , 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5341호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 / [2] 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【변 호 인】 변호사 공재한 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 9. 선고 98고합368 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 15일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 피고인이 피해자의 체포를 면탈할 목적으로 2회에 걸쳐 피해자의 얼굴과 가슴을 때린 사실이 넉넉히 인정되고 피고인의 폭행은 그 당시의 정황에 비추어 준강도죄에서의 폭행에 해당함에도 불구하고 원심은 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행을 하였다고 볼 수 없다고 하여 준강도죄의 성립을 인정하지 아니하였으니 원심은 사실을 오인하였거나 준강도죄에서의 폭행의 법리를 오해한 위법을 저질렀다. 나. 양형부당 피고인의 행위와 범행 후의 행태 등 제반 사정에 비추어 볼 때 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 준강도죄의 구성요건인 폭행은 강도죄의 폭행과의 균형상 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르러야 하지만, 반항을 억압하는 수단으로서 일반적·객관적으로 가능하다고 인정하는 정도에 이르면 족하며, 실제로 체포 의사가 제압되었을 것을 요하지 아니한다. 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이고, 폭행의 상대방이 신체에 위해가 미칠 것을 느끼게 할 정도의 폭행이라면 이를 배제하고 범인을 체포하는 것은 특별한 사정이 없는 한 보통 사람에게는 곤란하므로 이 정도의 폭행은 일반적으로 체포의 의사를 제압하기에 족한 것으로 볼 것이다. 나. 원심 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 일부 진술기재, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰리가 작성한 공소외인, 피해자(1, 2회)에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면, 신체 건강한 대학생인 피고인은 용돈이 궁한 나머지 야간에 이 사건 범행 장소인 주거에 침입하여 절도를 하려고 하였으나 인기척이 나자 절도의 미수에 그친 채 도주하게 된 사실, 피해자는 피고인을 발견하고 체포하기 위하여 피고인의 오른쪽 어깨에 매고 있던 책가방 끈을 붙잡고 놓지 않으면서 피고인을 따라 마당까지 가게 된 사실, 마당까지 따라간 피해자가 피고인과 마주 보고 서서 계속 가방끈을 놓지 않자 피고인은 도망가기 위하여 가방을 놓으라고 말하면서 가방을 빼앗기지 않으려고 애쓰다가 여의치 않자 갑자기 주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴을 1회씩 구타한 사실, 그래도 피해자가 놓지 않고 가방끈을 서로 잡아당기다가 함께 바닥에 넘어진 사실, 피해자는 이 사건 범행 장소인 셋집에서 동생과 함께 사는 23세의 여성이고, 이 사건 당시는 심야였으며 피고인이 주거에 침입한 당시는 물론 폭행할 당시에 주위에는 피해자 외에는 아무도 없었던 사실, 피해자가 악착같이 피고인을 놓아주지 아니하고 도와달라고 소리치자 약 3∼4분 후에 주인 집 여자 공소외인이 나와 피해자와 합세하여 피고인을 체포하였고 그 사이에 공소외인의 남편이 경찰에 신고하여 출동한 경찰관에게 피고인이 인계된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 피고인의 체격, 폭행의 수단, 횟수 및 부위, 피해자의 거동과 당시 상황 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인의 폭행이 피해자에게 강한 충격을 주었다거나 그로 인하여 피해자가 별다른 상해를 입은 것은 아니었고 결국 피고인이 제압되어 현장에서 체포되었다 하더라도, 위 폭행은 그 당시 피해자에게는 신체에 위해가 미칠 것을 느끼게 할 정도의 것으로서 체포 의사를 제압하기에 족한 것이라고 보아야 할 것이다. 다. 그렇다면 피고인의 폭행이 준강도죄에서의 폭행에 해당한다는 증거가 없다 하여 야간주거침입절도미수죄만으로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 주장하는 검사의 항소논지는 그 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 검사의 나머지 항소 이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은, 1998. 4. 21. 23:05경 서울 성북구 종암1동 (상세주소 생략) 소재 피해자의 셋집에 이르러, 재물을 절취하기 위하여 열린 대문을 통하여 그 집 작은 방에 침입한 다음 장롱 문을 열고 훔칠 물건을 물색하다가 옆방에서 인기척을 느낀 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 도주하던 중 그 곳 마당까지 따라 나온 피해자가 피고인을 체포하기 위하여 피고인의 오른쪽 어깨에 맨 가방끈을 붙잡고 놓지 않자 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 얼굴과 가슴을 주먹으로 1회씩 때려 폭행하였다. 증거의 요지 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제342조, 제335조, 제333조(준강도미수죄로 인정하는 이유는 아래 무죄 부분에 관한 판단에서 본다) 2. 미수 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(초범, 합의) 4. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 5. 집행유예 형법 제62조(작량감경사유 및 개전의 정 등 참작) 무죄 부분 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 위에서 본 범죄사실 기재와 같이 절도 미수에 그치고 피해자를 폭행하여 준강도죄의 기수에 이르렀다는 것인바, 준강도죄와 본질이 같은 강도죄에서도 재물을 취하여야 기수가 되는 것과 마찬가지로 준강도죄의 기수·미수는 폭행·협박의 기수·미수에 따라 결정할 것이 아니라 절도의 기수·미수에 따라 결정하여야 할 것이므로, 이 사건과 같이 야간에 주거침입에 침입하였으나 발각되어 절취 미수에 그친 범인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 폭행한 경우 준강도죄의 기수에는 이르지 아니하고 미수에 그쳤다고 보아야 할 것이다{1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 형법 제342조(미수)에서는 '제335조(준강도)'를 열거하지 아니하였기 때문에 준강도미수죄가 처벌되는지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있었으나, 개정 형법 제342조에서 준강도미수죄를 처벌하는 것으로 명백히 규정한 것은 바로 위와 같이 절도가 미수에 그친 경우를 상정하였다고 보아야 할 것이다}. 그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 준강도미수의 공소사실도 포함되어 있으므로 공소장변경의 절차 없이 유죄 부분에서 판시한 바와 같이 준강도미수죄로 처단하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김대환(재판장) 이혜광 황정근	[1] 형법 제335조 , /[2] 형법 제335조 , 제342조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 1997. 9. 12. 선고 97고단3355 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심이 유죄의 증거로 거시하고 있는 증거들은 경찰의 함정수사에 의하여 위법하게 수집된 증거들로서 모두 증거능력이 없고, 달리 이 사건 공소사실을 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 당원의 판단 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 '피고인은 건강식품 방문판매업을 하려면 시, 도지사에게 신고를 한 후 하여야 함에도 불구하고 신고를 하지 아니하고, 1996. 1. 20.부터 같은 해 11. 6.까지 수원시 팔달구 매탄동 198의 51 소재 약 8평의 크기에 책상 및 전화기를 설치하여 놓고 건강식품인 건명, 호박, 영지, 콘드로이친 등을 소비자들이 동소로 전화문의하면 상담을 한 후 각 가정이나 사무실에 방문하여 판매업을 하였다.'라는 요지의 이 사건 공소사실을 그대로 받아들인 다음, 방문판매등에관한법률 제61조 제5호, 제17조 제1항을 적용하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 그러나 방문판매등에관한법률 제61조 제5호는 같은 법 제17조 제1항의 규정에 의한 신고 없이 통신판매업을 한 자를 처벌할 것을 규정하고 있고, 같은법 제2조 제6호는 같은 법 소정의 통신판매에 관하여 '판매업자 또는 용역업자가 광고물, 우편, 전기통신, 신문, 잡지 등의 매체를 이용하여 상품 또는 용역에 관하여 광고를 하고, 우편, 전기통신, 기타 통산산업부령이 정하는 방법에 의하여 소비자의 청약을 받아 상품을 판매하거나 용역을 제공하는 것을 말한다.'라고 규정하고 있는데, 원심이 거시한 증거들과 이 사건 담당 경찰관인 증인 이동우의 당심에서의 진술에 의하면, 피고인은 고객들이 생활정보지 광고를 보고 자신에게 건강식품에 대하여 문의를 하여 오면, 상품을 가지고 직접 고객들을 찾아가 물건의 효능과 가격 등에 관하여 구두로 상담을 한 후, 고객들로 하여금 최종적으로 구매 여부를 결정하도록 하는 방식으로 건강식품을 판매하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 영업방식은 같은 법 제2조 제6호 소정의 우편, 전기통신, 기타 통산산업부령이 정하는 방법에 의하여 소비자의 청약을 받아 상품을 판매하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 같은 법 제2조 제6호 소정의 통신판매업을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다(나아가, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 판매원 없이 혼자서 이 사건 건강식품 판매업을 하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 영업방식이 방문판매업자와 방문판매원으로 구성된 판매조직을 요건으로 하는 같은 법 제2조 제1 내지 5호 소정의 방문판매업에 해당한다고도 볼 수 없다). 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 방문판매등에관한법률 제2조 제5호에 규정된 통신판매에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 이에 당원은, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 제2항의 기재와 같은바, 같은 항에서 본 바와 같이 피고인의 영업방식이 방문판매등에관한법률 제2조 제5호 소정의 통신판매에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍엽(재판장) 임동규 박원규	방문판매등에관한법률 제2조 제1호 내지 제6호 , 제61조 제5호 , 제17조 제1항	형사
【재항고인,피감호청구인】【원심결정】 부산고법 1998. 4. 15.자 98감노11 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심은, 재항고인은 재항고인에 대한 부산지방법원 97고합789호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피고 사건 및 같은 법원 97감고41호 보호감호청구 사건에서 1988. 2. 17. "피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 피감호청구인을 보호감호에 처한다."라는 내용의 판결을 선고받은 후 같은 날 부산구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 감호청구 사건의 판결에 불복하므로 항소한다는 항소장을 제출함과 동시에 피고 사건의 판결에 대하여는 항소권을 포기한다는 항소권포기서를 제출한 사실을 인정한 다음, 피고 사건의 판결에 대하여 항소의 포기가 있는 때에는 사회보호법 제20조 제8항에 의하여 감호청구 사건의 판결에 대하여도 항소의 포기가 있는 것으로 간주되므로, 피감호청구인의 이 사건 항소는 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후인 것이 명백하다는 이유로 결정으로 감호청구 사건에 대한 이 사건 항소를 기각하였다. 그러나 사회보호법 제20조 제8항은 피고 사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기, 취하가 있는 때에는 감호 사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기, 취하가 있는 것으로 본다고 규정하고 있는바, 위 조항이 비록 피고 사건과 감호 사건이 동시에 종료되도록 하기 위하여 마련된 규정이라고 하더라도 피고인 겸 피감호청구인이 피고 사건과 감호 사건의 판결 중 감호 사건에 관한 부분에 대하여 상소를 하고, 이와 동시에 또는 그 이후에 피고 사건에 관한 부분에 대하여는 상소를 포기한 경우에도 위 조항이 적용된다고 한다면 피고인 겸 피감호청구인의 이익을 현저히 해하는 결과를 초래할 우려가 있고, 피고인의 명확한 의사에도 반하는 점 등에 비추어 보면 이와 같은 경우에는 위 조항이 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 이 사건의 경우, 원심이 적법하게 인정한 위 사실관계에 의하더라도 재항고인이 감호청구 사건에 대하여는 이에 불복하여 항소한다는 항소장을 제출하고, 그와 동시에 피고 사건의 판결에 대하여는 항소권을 포기한다는 항소권포기서를 제출하였다는 것이므로, 사회보호법 제20조 제8항이 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 다른 취지의 원심결정은 사회보호법 제20조 제8항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 데서 재항고는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수	사회보호법 제20조 제8항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강종쾌 【원심판결】 서울지법 1996. 12. 24. 선고 96노6586 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형법은 명예에 관한 죄에 대하여 제307조 및 제309조에서 적시한 사실이 진실인지 허위인지에 따라 법정형을 달리 규정하고 제310조에서 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니하다고 규정하고 있는바, 여기서 진실한 사실이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1995. 6. 15.경 실시된 서울특별시 개인택시운송사업조합(이하 이 사건 조합이라고 한다) 이사장 선거에 출마하여 경쟁 후보자였던 피해자과 당선 경쟁을 하면서 선거운동을 하던 중 조합원들에게 배포한 이 사건 인쇄물에서 적시한 사실은 '이 사건 조합의 전(前) 이사장이 대의원총회에서 불신임당하고 업무상의 비리로 인하여 구속된 사실', '피해자가 조합을 상대로 소송을 제기한 사실', '피해자가 전 이사장과 같은 친목회에 소속하여 있는 등 친밀한 관계를 유지하고 있었던 사실', '피고인이 합동유세를 공개 제의하였는데 피해자가 반응을 보이지 않다가 선거일에 임박해서야 반박한 사실' 등 그 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하고, 그 문맥 중에 "탄생시킨 주역", "추종", "저의", "조합원을 기만하고 우롱하는 행위" 등의 다소 감정적이고 과격한 표현방법이 사용되었다 하여 그 적시한 사실이 전체적으로 보아 허위라고 보기 어렵다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 명예훼손죄에 있어서의 적시 사실의 진실성 여부의 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 (1) 형법은 제309조 제1항에서 '사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자'를 제307조 제1항의 명예훼손죄보다 가중 처벌하는 규정을 두고 있는바, 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에의한명예훼손죄의 구성요건에 해당하기 위하여는 주관적 요건으로서 비방 목적 및 객관적 요건으로서 출판물 등의 방법에 의할 것을 모두 구비하여야 하고 그 중 하나라도 결한 때에는 위 죄는 성립하지 않는 것이다. 여기의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 등록·출판된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 할 것이다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97도133 판결 참조). 또한 여기의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고(대법원 1960. 10. 26. 선고 4293형상823 판결, 1984. 9. 11. 선고 84도1547 판결 등 참조), 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다고 할 것이다. 그리고 형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결 참조), 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88도899 판결, 1995. 11. 10. 선고 94도1942 판결, 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고인이 배포한 이 사건 인쇄물은 가로 25㎝ 세로 35㎝ 정도되는 일정한 제호(題號)가 표시되었다고 볼 수 없는 낱장의 종이에 단지 단편적으로 피고인의 주장을 광고하는 문안이 인쇄되어 있는 것에 불과한 것인바, 이와 같은 이 사건 인쇄물의 외관이나 형식에 비추어 볼 때 이 사건 인쇄물이 등록된 간행물과 동일한 정도의 높은 전파성, 신뢰성, 보존가능성 등을 가지고 사실상 유통·통용될 수 있는 출판물이라고는 보기 어렵다 할 것이다. 그리고 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 조합은 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 전면 개정에 의하여 여객자동차운수사업법으로 되었다)에 따라 서울특별시 일원에서 개인택시운송사업을 영위하는 사람들을 조합원으로 하여 택시운송사업의 공익성을 발휘하고 조합원 상호간의 공동복리와 친목도모를 목적으로 설립된 법인으로서 그 조합원수가 약 4만여 명에 이르고, 이 사건 조합의 이사장은 조합의 업무를 총괄하고 조합을 대표하는 자로서 조합원들이 직선에 의하여 선출하고 그 선거운동을 함에 있어 조합선거관리규정에 의하여 사실 근거가 있는 경우 후보자를 비판하는 내용의 인쇄물을 제작 배포할 수 있으며, 이 사건 조합의 제12대 이사장 선거에 있어서는 전(前) 이사장을 비롯한 조합 집행부의 업무상 비리 등의 문제가 큰 쟁점으로 되었던 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 조합의 목적과 성격, 이사장의 지위, 그 선출방법과 과정 및 피고인이 이 사건 인쇄물을 작성하게 된 경위와 그 배포 상대방 등 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 인쇄물에서 적시한 사실은 피해자의 조합활동상의 전력에 관한 사실로서 조합원 전체의 관심과 이익에 관한 사항으로 공공의 이익에 관한 것이고, 피고인의 주관적 동기도 상대방 후보자의 조합 이사장으로서의 자질과 전력에 관한 정보를 투표권자인 조합원들에게 제공한다는 측면에서 주로 공공의 이익을 위한 것이었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. (3) 결국, 이 사건 공소사실은 적시 사실이 허위가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 인쇄물이 '기타 출판물'에 해당한다고 보기 어렵고 피고인에게 피해자를 '비방할 목적'도 있었다고 보기 어려우므로, 형법 제309조 제2항이나 제1항 소정의 출판물에의한명예훼손죄에 해당하지 않는다 할 것이고, 나아가 이 사건 공소사실이 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄에 해당한다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그런데 원심은 이 사건 인쇄물이 '기타 출판물'에 해당하고 피고인에게 피해자를 '비방할 목적'이 있었음을 전제로 이 사건 공소사실이 형법 제309조 제1항 소정의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄에는 해당한다고 한 다음, 피고인의 이와 같은 명예훼손행위에 대하여 대통령 선거·국회의원 선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용되는 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의한 위법성 조각의 특수한 법리까지 끌어들여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없다고 판단하였는바, 원심판결의 이와 같은 판단의 과정은 옳다고 할 수 없으나 위법성이 없다는 결론은 정당하여 판결 결과에 영향이 없으므로, 이 점에 관련한 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다고 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선(주심) 조무제	[1] 형법 제307조 , 제309조 , 제310조 / [2] 형법 제309조 제1항 / [3] 형법 제309조 제1항 , 제310조 / [4] 형법 제310조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1998. 5. 29. 선고 97노2009 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 약사법 제16조 제1항은 약사 또는 한의사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정하고, 같은 법 제35조 제1항은 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 약사법의 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 국민들은 박카스는 통상 청량음료수와 별 차이 없는 정도로 인식하는 것이 현실로서 손님들이 약국에 들어와 특정의 드링크류를 지정하여 주문하는 경우가 매우 많은 실정이고, 대량생산되는 드링크류 의약품의 사용으로 인한 부작용이 의료계, 약학계 등에 거의 보고된 바 없어 그 사용으로 인한 국민보건위생상의 위험이 있다고 볼 수 없는 사실, 이 사건 당시 그 판시 약국에는 약사로서 위 약국을 경영하는 피고인 2와 그녀가 고용한 약사인 공소외 인, 의약부외품 등을 판매하는, 약사가 아닌 보조원으로서, 피고인 2가 고용한 피고인 1 및 손님 3명이 있었는데, 약사인 피고인 2는 잠시 손님의 위치에서는 보이지 않는 약국 안에 있었고, 위 약사 공송외인은 약국에서 손님 1명과 약사와 관련한 상담을 하는 등의 상황에 있었으므로 보조원인 피고인 1이 박카스 1병을 주문하는 손님 1명에게 이를 판매한 사실, 이 사건 이전에도 약사들이 상담, 조제 등으로 바쁜 경우에는 피고인 2 등 약사들은 보조원인 피고인 1에게 말이나 행동을 통하여 드링크류 의약품의 구입을 원하는 손님들에게 그 판매를 하도록 허용한 적이 많았고, 그와 같이 약사 등이 바쁜 경우 피고인 2 등 약사가 피고인 1에게 손님들에 대한 드링크류 판매를 반대한 적이 전혀 없는 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1이 이 사건 당시 약사의 구체적 개별적 지시나 허가 없이 박카스를 판매한 것이라도 위와 같은 판매행위는 약사인 피고인 2나 공소외인의 묵시적 또는 추정적인 지시하에 판매한 것으로서 실질적으로는 약사가 의약품을 판매(다만 약사가 보조원을 기계적 육체적으로 이용하여 판매한 것에 불과하다)한 것이라고 법률상 평가함이 상당하고, 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 약사법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	약사법 제16조 제1항 , 제35조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 부산고법 1998. 8. 19.자 98노486 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 재항고인이 1998. 4. 30. 제1심(창원지방법원 98고합37, 98 사건)에서 특수강도죄 등으로 징역 3년을 선고받고 항소한 사건(부산고등법원 98노362 사건)을 심리하던 중, 재항고인이 1998. 1. 16. 제1심(창원지방법원 97고단2171, 901, 2215, 2248, 3112, 3170 사건)에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 항소심에 계속중이던 사건(창원지방법원 98노210 사건)에 대하여 1998. 6. 16. 병합심리결정을 하여 소송기록을 송부받아(부산고등법원 98노486 사건) 심리를 마친 다음, 1998. 8. 19. 병합한 위 사건(위 98노486 사건)을 분리하여 이에 대하여는 재항고인이 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 제1심판결에 직권조사사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 이 사건 항소기각의 결정을 하고, 나머지 사건(위 98노362 사건)에 대하여는 항소이유를 받아들일 수 없다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였다. 동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고 또한 그 수 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우라면 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률규정에 따라 처벌되어야 하는 것이므로, 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 같은 경우 피고인이 어느 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도, 항소심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 피고인을 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 처벌례에 따라 다스려야 할 것임이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항의 규정과 경합범의 법리상 당연하다 할 것이다. 위의 법리에 비추어 보면, 재항고인에 대한 이 사건 제1심판결에는 위와 같이 직권조사사유가 있다고 할 것임에도 위와 같은 이유로 항소기각의 결정을 한 원심의 조치에는 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고는 그 이유가 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 신성택(주심)	형법 제37조 , 형사소송법 제361조의4 제1항 , 제364조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 심연택 【원심판결】 부산지법 1997. 12. 3. 선고 97노1946 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고(대법원 1998. 6. 23. 선고 97도1189 판결, 1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결 등 참조), 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 할 것인바(대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 1995. 10. 13. 선고 95도1789 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인들이 변리사로부터 그들의 행위가 고소인의 상표권을 침해하지 않는다는 취지의 회답과 감정결과를 통보받았고, 피고인들의 행위에 대하여 3회에 걸쳐서 검사의 무혐의처분이 내려졌다가 최종적으로 고소인의 재항고를 받아들인 대검찰청의 재기수사명령에 따라 이 사건 공소가 제기되었으며, 피고인들로서는 이 사건과 유사한 대법원의 판례들을 잘못 이해함으로써 자신들의 행위는 죄가 되지 않는다고 확신을 하였고, 특허청도 피고인들의 상표출원을 받아들여서 이를 등록하여 주기까지 하였다는 등 피고인들이 주장하는 사유들만으로는 위와 같은 기준에서 볼 때 피고인 박석용이 자신의 행위가 고소인의 상표권을 침해하는 것이 아니라고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 형법이 정하는 법률의 착오와 정당한 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원의 판결들은 모두 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하는 것들이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제16조 / [2] 형법 제20조 / [3] 형법 제16조 , 제20조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 황규열 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은, 1995. 1. 27. 17:00경 원주시 우산동 (상세주소 생략) 소재 피해자의 집에서, 피고인과 위 피해자가 제천시 수산면 내리 소재 제천온천지구 내 임야를 공동으로 구입해서 위 피해자의 지분을 피고인에게 명의신탁하여 피고인의 단독 명의로 이전등기를 마치기로 약정하고 위 피해자로부터 금 6,000만 원을 지급받은 후, 같은 달 28. 제천시 명동 소재 신혼다방에서 위 수산면 내리 산 (번지 생략) 임야 중 65,455분의 19,503 지분(이하 이 사건 임야라 한다)을 금 1억 8천만 원에 구입하여 같은 해 3. 10. 피고인의 단독 명의로 공유지분권이전등기를 경료하고 위 피해자를 위해 보관중, 1996. 10. 28.경 제천시 중앙로 1가 36의 6 소재 중앙새마을금고에서 위 임야를 담보로 대출받으면서 위 지분전체에 관하여 채무자 피고인, 채권자 중앙새마을금고, 채권최고액 금 6,000만 원으로 된 근저당권설정등기를 임의로 경료해 주어 이를 횡령하였다."는 것이다. 2. 당원의 판단 가. 살피건대, 부동산실권리자명의등기에관한법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호)은 부동산에 관한 명의신탁의 효력에 관하여, 같은 법 제4조 제1항에서 "명의신탁약정은 무효로 한다.", 같은 조 제2항에서 "명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다."고 각 규정하고 있고, 한편 같은 법이 시행되기 전에 이루어진 명의신탁에 대하여는, 제11조 제1항에서 "이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기하여야 한다.", 같은 조 제4항에서 "이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결이 있는 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.", 제12조에서 "제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다."고 각 규정하고 있으며, 한편 같은 법 부칙 제1조에 의하면 위 법률은 1995. 7. 1.부터 시행되고 있다. 나. 앞서 살펴본 위 법률의 제규정에 따라 위 법률의 시행 전에 타인에게 명의신탁한 부동산에 대하여 그 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 내에 실권리자의 명의로 등기하거나 부동산물권에 관한 쟁송을 법원에 제기하지 않은 경우에는 유예기간이 경과함으로써 그 명의신탁약정 및 그에 따라 마쳐진 등기는 무효가 되는 것인바, 기록에 의하면, 위 피해자는 피고인에게 명의신탁한 자신의 지분에 관하여 유예기간 내에 자신의 명의로 등기하거나 부동산물권에 관한 쟁송을 제기(이하 실명등기 등이라 한다)하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 위 피해자 사이에 체결된 위 명의신탁약정은 1996. 6. 30.이 경과함으로써 무효가 되었다. 다. 그런데 횡령죄의 법리상 피고인의 위 근저당권설정행위가 위 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에 해당하려면 먼저 위 피해자가 이 사건 임야의 소유자라고 볼 수 있어야 하나, 이 사건 임야 중 피고인의 투자비율에 해당하는 3분의 2 지분은 엄연히 피고인의 소유이고, 위 피해자의 투자비율에 해당하는 나머지 3분의 1 지분 역시 위 피해자가 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않음으로써 명의신탁약정이 무효로 된 이상 유예기간 경과 후에는 외부적으로는 물론 명의수탁자인 피고인과의 내부관계에서도 더 이상 위 피해자를 그 소유자라고 할 수 없으며, 그 밖에 위 근저당권 설정 당시 피고인이 이 사건 임야의 소유자이었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고인의 위 근저당권설정행위는 위 피해자에 대한 관계에서 횡령죄가 될 수 없다(한편 타당성의 측면에서 살펴보더라도, 위 법 제4조 제3항이 같은 조 제1항 및 제2항의 무효를 제3자에게 대항하지 못하도록 규정하고 있어 수탁자가 여전히 명의신탁 받은 재산을 유효하게 처분할 수 있기 때문에 위 법 제정 이전과 마찬가지로 가벌성이 있기는 하나, 이러한 수탁자를 횡령죄로 처벌함은 결국 명의신탁자를 보호하는 결과가 되어 명의신탁 약정 및 그 약정에 따라 행하여진 등기의 효력까지도 무효로 함으로써 명의신탁을 방지하려는 강력한 의도를 내 비친 위 법의 입법 취지에 맞지 않는다). 3. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송경근	형법 제355조 제1항 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 , 제11조 , 제12조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 1998. 5. 15. 선고 98노22 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 일정한 절차에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있도록 규정한 소송촉진등에관한특례법 제23조는 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바22 결정) 에 의하여 효력을 상실하였으므로 위 법률규정이 정한 절차에 따라서는 재판할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 공판기일 소환장이 송달불능된 후 소재탐지촉탁에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니하자, 변론기일 소환장을 공시송달한 다음 위 특례법 제23조를 적용하여 피고인의 진술 없이 소송절차를 진행한 끝에 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였는바, 위와 같은 제1심의 소송절차는 효력을 상실한 위 법률규정에 따라 피고인의 진술 없이 이루어진 것이어서 위법하다 할 것이므로, 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 피고인에게 공판기일에 출석하여 이익되는 사실을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하고 새로이 소송절차를 진행한 다음, 위법한 제1심판결을 파기하고 원심에서의 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결 참조). 그럼에도 불구하고 제1심의 소송절차가 적법함을 전제로 항소심 소송절차를 진행한 다음 제1심의 유죄판결이 정당하다 하여 항소를 기각한 원심판결에는 위 특례법 제23조 또는 피고인의 진술 없이 이루어진 재판의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다 할 것이므로, 나머지 상고이유를 살펴볼 것도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 2. 나아가 임금·퇴직금 미청산의 점에 관하여 직권으로 살펴본다. 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 줄여 쓴다) 제30조는 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다."라고 규정하고, 법 제109조에서 법 제30조에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두었으며, 한편 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라 줄여 쓴다) 제12조는 "법 제30조 단서의 규정에 의한 기일연장은 3월을 초과하지 못한다."라고 규정하고 있다. 그런데 법 제30조 단서에서 임금·퇴직금 청산기일의 연장합의의 한도에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니함에도 불구하고, 시행령 제12조에 의하여 법 제30조 단서에 따른 기일연장을 3월 이내로 제한한 것은 시행령 제12조가 법 제30조 단서의 내용을 변경하고 법 제109조와 결합하여 형사처벌의 대상을 확장하는 결과가 된다 할 것인바, 이와 같이 법률이 정한 형사처벌의 대상을 확장하는 내용의 법규는 법률이나 법률의 구체적 위임에 의한 명령 등에 의하지 않으면 아니 된다고 할 것이므로, 결국 모법의 위임에 의하지 아니한 시행령 제12조는 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다. 한편 기록에 의하면, 피고인과 피해자인 근로자들은 1995. 6. 13.경 피해자들의 1995. 6. 1.부터 같은 달 13.까지의 임금과 퇴직금을 사업체 소유의 토지와 건물 및 기계 등의 경매절차에서 지급받기로 합의한 바 있고, 실제로 피해자들은 1997. 3.경 위 경매절차의 경락대금에서 미지급된 임금과 퇴직금을 전액 청산받은 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 청산기일의 연장합의를 한 이상, 기일연장의 합의가 3월을 초과하였는지에 관계없이 법 제30조 단서에 의하여 형사처벌의 대상에서 제외된다고 해석하여야 할 것이다. 원심이 피고인의 피해자들에 대한 위 임금·퇴직금 미청산의 점을 유죄라고 판단한 것은 필경 법 제30조 단서에 의하여 유효한 기일연장의 합의는 시행령 제12조에 정한 3월 이내로 제한됨을 전제로 한 것으로 보이는바, 그렇다면 원심판결에는 위 법과 시행령의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 천경송 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택(주심) 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제	[1] 소송촉진등에관한특례법 제23조 / [2] 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 형법 제1조 제1항 , 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제30조(현행 제36조 참조) , 제109조(현행 제112조 참조), 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제12조(현행 제13조 참조)	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 단란주점 영업허가를 얻어 '무시로 단란주점'을 경영해 왔는데, 당국으로부터 유흥주점 영업허가를 얻지 않고, (1) 1996. 12. 14. 23:00경 위 단란주점에서 여자종업원인 공소외 1로 하여금 손님들의 좌석에 동석하여 술을 권하게 하는 등으로 흥을 돋구게 하고, (2) 1998. 1. 하순부터 같은 해 4. 8. 20:40까지 사이에 위 단란주점에서 여자종업원인 공소외 2로 하여금 위와 같이 손님들에게 술을 권하고 손님들이 노래를 부를 때 옆에서 탬버린을 흔드는 등 유흥을 돋구게 하여 유흥주점영업을 하였다. 2. 무죄의 이유 가. 먼저 이 사건 제(1)의 공소사실에 관하여 판단한다. 위 공소사실에 부합하는 증거로는, 단속경찰관이었던 증인 공소외 3의 증언 및 검사가 동인에 대하여 작성한 진술조서의 진술기재, 피고인 작성의 자인서와 여자종업원인 공소외 1 작성의 진술서의 각 기재가 있다. 그러나 증인 공소외 3, 1의 이 법정에서의 각 증언, 피고인의 이 법정에서의 진술을 종합하여 보면, 단속경찰관이 이 사건 범행현장을 직접 목격하여 적발한 것이 아니고, 종업원인 공소외 1이 주점 손님으로부터 목이나 축이라며 권하는 맥주를 1잔 받아 마셨을 뿐인데, 단속 경찰관이 화장실에 갔다 오는 공소외 1에게 입김을 불어보게 하여 술냄새가 나자 손님과 동석하여 술을 함께 마신 것으로 혐의를 두고 추궁한 끝에, 공소외 1과 피고인이 이를 부인하는데도 단속경찰관이 "공소외 1이 손님과 동석하여 맥주를 받아마셨다."는 내용을 위 자인서와 자술서에 직접 기재한 다음, 피고인과 공소외 1로부터 억지로 서명무인만 받았음을 인정할 수 있다. 위와 같은 업주의 자인서와 종업원의 진술서는 그 작성경위에 비추어 임의성이 없어 증거능력이 없다 할 것이고, 또 위 증인 공소외 3(이 사건의 단속경찰관으로서 뇌물수수혐의로 구속되었음)의 증언 및 검사가 동인에 대하여 작성한 진술조서의 진술내용은 위와 같은 단속경위, 자인서 및 진술서의 작성경위 등에 비추어 보면 선뜻 믿기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 다만 종업원인 공소외 1이 무대에 선 채로 목을 축이라는 의미에서 손님이 주는 맥주 1잔을 받아 마신 점과 유흥을 돋구기 위하여 탬버린을 흔든 행위는 인정된다. 그러나 식품위생법시행령 제8조 제2항에 의하면 "유흥접객원은 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자를 말한다."고 규정되어 있고, 같은 시행령 제8조 제1항 제3호에 의하면 "단란주점에서는 손님의 노래를 반주하기 위하여 악기를 연주하는 자 1인"을 둘 수 있도록 규정되어 있는바, 종업원이 손님과 동석하여 함께 술을 마신 것도 아니고 무대에 선 채로 손님으로부터 목을 축이라는 뜻으로 주는 맥주 1잔을 받아 마신 행위를 손님과 함께 술을 마셔 손님의 유흥을 돋구는 행위에 해당한다고 볼 수도 없고, 또 탬버린을 흔드는 행위는 악기를 연주하는 행위에 포함된다고 보이므로, 결국 단란주점에서의 여자종업원의 이 정도의 행위는 위 시행령 제8조 제2항 소정의 '손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 종업원인 공소외 1의 위와 같은 행위를 문제삼아 피고인이 유흥접객원을 두고 유흥주점영업을 하였다고 볼 수는 없다. 나. 다음 이 사건 제(2)의 공소사실에 관하여 판단한다. 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 여자종업원인 공소외 2가 작성한 자인서의 기재가 있을 뿐인데, 이는 아래와 같은 작성경위에 비추어 그 임의성 및 내용을 인정키 어렵다. 즉, 증인 김미성, 조현열, 김혜옥의 이 법정에서의 각 증언을 종합하면, 단속경찰관인 조현열이 1998. 4. 8. 02:40경 위 단란주점에 단속차 들어갔을 때 당시 주점 안에는 손님이 한 명도 없었는데, 단속경찰관들이 종업원들을 불러 "단란주점에서는 으례 손님과 동석하여 술을 마시지 않느냐."고 추궁하며, 따로 종업원들만 빈 방으로 불러 혐의사실을 인정하라고 하자, 위 공소외 2가 처음에는 이를 부인하였으나 검찰청에 불려가고 싶으냐고 윽박지르며 계속되는 추궁에 마지못해 위 조현열이 부르는 대로 자인서에 "공소외 2가 1998. 1. 말경부터 단란주점에 근무하는데 손님자리에 동석하여 술을 따르고 한다."는 식으로 받아 적은 사실이 인정된다. 위와 같이 위 자인서는 단속경찰관이 범행현장을 목격하고 적발한 끝에 자연스럽게 받은 것이 아니고, 단지 단란주점에서는 으례 여자 종업원이 손님과 동석하여 술을 따르는 것이 관행이라는 선입관에 근거하여 종업원에게 범행을 인정하라고 윽박지르며 추궁한 끝에 받아낸 것으로서, 단속경찰관이 범행의 내용을 불러주고 이를 종업원이 받아 적었던 것이므로 이와 같은 경위로 작성된 자인서는 그 임의성을 인정키 어려울 뿐만 아니라 그 내용 또한 믿기 어렵다. 그 밖에 달리 이 사건 각 공소사실을 인정할 증거는 없으므로, 결국 이 사건 각 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 허상수	[1] 식품위생법시행령 제8조 제1항 제3호 , 제2항 , /[2] 형사소송법 제313조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 성순제 외 2인 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 23. 선고 98노757 판결 【주문】 원심판결 중 제1심판결의 제2, 3의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 부정수표단속법위반, 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결에서 거시한 증거들을 종합하면 피고인의 위 각 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이나 유가증권위조에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 가. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 다음과 같은 공소사실, 즉, 피고인은 베니아합판 및 특수합판 제조·판매업 등을 주목적으로 설립된 부산 소재 피해자 회사의 감사 겸 서울사무소 사무소장으로서, 위 회사의 회계와 업무의 감사를 담당하면서, 위 회사의 대표이사 명의의 통장거래 인감도장을 보관하고 있는 것을 이용하여, 1994. 3. 중순경부터 1995. 7. 초순경까지 임무에 위배하여 피해자 회사의 대표이사 공소외인 명의의 당좌수표 1장 액면 5억 원과 약속어음 300장 액면 금 230여 억 원을 함부로 발행하여 이를 사채업자들에게 할인하여 사용함으로써, 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에게 동액 상당의 채무를 부담하게 하여 재산상의 손해를 가하였다는 배임의 범죄사실을 유죄로 인정하고, 위 범죄사실에 대하여 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항(배임)을 적용하여 다른 유죄의 범죄사실과 함께 경합범으로 처단하였다. 나. 그러나, 이 부분 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 조처는 수긍하기 어렵다. (1) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이다. 이 사건에 있어서, 피고인에 대하여 유가증권위조·행사 등의 죄책을 묻는 것에서 더 나아가 이와 같은 유가증권의 위조·행사로 말미암아 위 성창기업 주식회사(이하 성창기업이라고만 한다)에 대하여 손해를 가하였다고 하여 피고인에게 배임죄의 책임을 물으려면, 피고인이 성창기업의 감사 겸 서울사무소장의 지위에 있었다는 것만으로는 부족하고, 피고인이 위 유가증권의 위조·행사와 관련하여 법령 또는 계약 등에 의하여 구체적으로 어떠한 사무를 처리하는 신분이 있었는지를 먼저 확정하지 아니하면 안된다 고 할 것이다. (2) 그런데, 원심이 유지한 제1심판결 중 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 범죄사실에는 피고인이 본인인 피해자 회사에 대하여 배임죄의 주체가 될 수 있는, 피고인이 처리하는 구체적인 사무내용이나 그 근거가 적시되어 있지 않고, 단지 "피고인은 피해자 회사의 감사 겸 서울사무소 소장으로서 위 회사의 회계와 업무의 감사를 담당하면서..."라고만 기재되어 있을 뿐이고, 나아가, 기록에 따라 살펴보더라도, 피고인이 위 어음 등의 위조·행사와 관련하여 구체적으로 어떠한 사무를 처리하고 있었는지의 점에 대하여는 심리가 제대로 이루어져 있지 아니하다{주식회사의 감사는 이사의 직무의 집행을 감사하는 것을 주임무로 하고 있고(상법 제412조 제1항), 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타 사용인의 직무를 겸하지 못하게 되어 있으므로(상법 제411조), 피고인이 감사의 지위에서 그 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 피해자 회사의 서울지점(서울사무소)은, 고소인측이 인정하다시피(최창호의 진술：수사기록 133쪽 이하), 합판수출을 위한 신용장개설 등의 업무를 하기 위하여 1974.경 설치되었으나, 피해자 회사가 1978.경부터는 수출을 지양하고 내수에만 치중하게 되어 그 무렵부터 직원들의 해외출장시 여객기예약, 바이어접대, 수금업무만을 수행하였다는 것이므로, 그 소장인 피고인의 위 어음 위조·행사는 피해자 회사의 사무처리와는 관계가 없다고 할 것이다}. (3) 따라서, 원심이 위와 같은 점을 간과한 채, 피고인을 위 어음의 위조·행사 등 죄로 처벌하는 외에 피고인이 피해자 회사의 감사 겸 서울사무소장의 지위에 있었다는 것만으로, 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항(배임)의 죄책을 물은 것은 배임죄의 구성요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 한편, 원심은 피고인에 대한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 죄(제1심 판시 제3의 죄) 부분을 제1심 판시 제2 가, 나의 죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형으로 처단한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 제1심 판시 제2, 3의 각 죄에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로, 원심판결 중 제1심판결의 제1죄 부분에 대한 상고는 이를 기각하고, 제2, 3죄에 대한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 1998. 6. 11. 선고 97노2463 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 무자격자에 의한 의약품판매의 점에 대하여 원심판결이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 약사가 아닌 공소외 1, 2 등으로 하여금 1996. 4.경부터 같은 해 6. 18.경까지 사이에 피고인 명의로 개설된 약국(이하 '약국 1'이라 한다) 또는 공소외 3 명의로 개설된 약국(이하 '약국 2'라 한다)에서 고객을 상대로 독자적으로 질환에 대한 문진 등을 통하여 병명을 판단하고 그에 대한 치료약을 단독으로 처방·판매하는 방법으로 의약품을 판매하게 한 사실을 인정하고, 피고인의 이러한 소위는 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항 및 형법 제30조에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 이러한 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 약사법 제35조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 약국개설의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, '피고인이 약사로서 이미 약국 1을 개설하였으므로 더 이상 피고인의 명의로 약국을 개설할 수 없게 되자 공소외 3의 약사면허 명의를 빌려 동녀 명의로 약국개설을 하기로 공소외 3과 공모하여, 1996. 6.경 위 약국 1에서 공소외 3은 피고인으로부터 월 급여 120만 원과 면허대여료로 100만 원을 주겠으니 약국 2 개설에 필요한 약사면허 명의를 빌려 달라는 제의를 받아 이를 승낙하고 피고인은 공소외 3 명의로 안산시 본오동에서 당국에 제2약국개설등록을 한 후 성명불상 고객들에게 의약품을 판매하는 등으로 2개소 약국을 개설한 것이다.'라는 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 3 명의로 개설된 약국 2 소속 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고, 위 약국영업에 따라 발생한 이익을 챙기는 등 위 약국 경영에 직접 관여한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 약국의 실질적인 개설자는 피고인이고, 가사 공소외 3과 동업으로 위 약국을 경영하였다는 피고인의 주장이 모두 인정된다고 하더라도, 피고인이 공소외 3에게 약국개설을 위한 자금을 대여하고 공소외 3으로부터 위 대여금에 대한 이자를 지급받았던 것이 아니라 약국 직원을 채용하고 급료를 지급하는 등 위 약국 경영에 직접 관여하고 그 이익금을 분배받았던 것이라면, 피고인 또한 위 약국의 실질적인 개설자라고 보아야 한다는 이유로, 피고인의 이 사건 소위는 약사법 제76조 제1항, 제19조 제1항 소정의 죄에 해당한다고 보아 피고인을 위 약사법위반죄의 공동정범으로 의율, 처단한 제1심 판단을 유지하였다. 살피건대 약사(藥事)의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법취지나 이러한 목적을 달성하기 위하여 약사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편, 약사(藥師)가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없음은 물론 원칙적으로 약국개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 약사법 관계 규정의 내용 및 면허증이란 '약사로서의 자격이 있음을 증명하는 증명서'인 점 등에 비추어 보면, 우선 약사법 제5조 제3항에서 금지하고 있는 면허증의 대여라 함은 "타인이 그 면허증을 이용하여 약사로서 행세하면서 약사에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 자체를 빌려 주는 것"이라고 해석함이 상당하고(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결 참조), 나아가 약사법 제19조 제1항에서 약사가 개설할 수 있는 약국의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는 약사가 의약품에 대한 조제·판매의 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 약국개설을 허용함으로써 약사 아닌 자에 의하여 약국이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다고 할 것이다. 따라서, 피고인이 공소외 3의 명의로 개설된 약국 2 소속 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 위 약국영업에 따라 발생하는 이익을 직접 챙기는 등 위 약국의 경영에 직접 관여한 점만으로는 피고인이 공소외 3의 약사면허증을 대여받아 실질적으로 피고인의 약국을 별도로 개설한 것이라고는 볼 수 없으나, 이 사건의 경우, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 무자격자를 아울러 고용하여 피고인의 주관 하에 약국 2에서 의약품의 조제 내지 판매의 업무를 수행하게 한 것이므로, 비록 그 개설명의자인 공소외 3이 위 약국 2에서 직접 일정 범위 내의 약사업무를 수행하였다 하더라도 피고인으로서는 이미 자신 명의로 약국을 개설한 약사로서 위 약국 2를 중복하여 개설한 경우에 해당된다 할 것인바, 원심판단은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡하지만 결과에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 약사법 제19조 제1항에 대한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성	[1] 약사법 제1조 , 제2조 , 제5조 제3항 , 제19조 제1항 / [2] 약사법 제19조 제1항	형사
【신 청 인】 강철선외 1인 【피신청인】【주 문】 피의자 1에 관하여 별지 기재 사건을 서울지방법원 서부지원의 심판에 회부한다. 신청인들의 피의자 2, 3, 4에 대한 재정신청을 모두 기각한다. 【이 유】 1. 신청인들의 고발사실의 요지 피의자 2는 1987. 1. 21.부터 1987. 5. 25.까지 서울특별시경찰국장으로, 피해자 1은 1987. 1. 16.부터 1988. 6. 30.까지 서울마포경찰서장으로, 피의자 3은 1987. 1. 15.부터 1988. 6. 1.까지 서울북부경찰서장으로, 피의자 4는 1986. 1. 28.부터 1988. 6. 30.까지 서울서부경찰서장으로 각 재직한 자들인바, 가. 피의자 2, 1은 직무상 지휘명령계통에 따라 지시 공모하여, 1987. 4. 10. 18:30경부터 같은 해 6. 24.까지 서울 마포구 동교동 178의 1 소재 민주화추진협의회 공동의장인 피해자 김대중의 집 주위에 수백명의 전투경찰관 및 사복경찰관을 배치하여 동인의 외부출입을 강제로 봉쇄하는 등 그 직권을 남용하여 다중의 위력을 보임으로써 위 피해자를 감금하고, 나. 피의자 2, 3은 위 1.항과 같이 공모하여 1987. 5. 16.부터 같은 달 22.까지 서울 도봉구 방학2동 619의 3 소재 민통련부의장인 피해자 계훈제의 집 주위에 수백명의 전투경찰관을 배치하여 동인의 출입을 강제로 봉쇄하는 등 그 직권을 남용하여 다중의 위력을 보임으로써 위 피해자를 감금하고, 다. 피의자 2, 4는 위 1.항과 같이 공모하여 1987. 5. 15.부터 같은 달 22.까지 서울 은평구 역촌동 28의 29 소재 민언협의장인 송건호의 집 주위에 수백명의 전투경찰관을 배치하여 동인의 출입을 강제로 봉쇄하는 등 그 직권을 남용하여 다중의 위력을 보임으로써 위 피해자를 감금한 것이다. 2. 검사의 불기소처분의 요지 서울지방검찰청 검사 이원성은 위 고발사건을 수사한 후 1988. 2. 29. 다음과 같은 이유로 피의자들에 대하여 각 혐의 없음의 불기소결정을 하였다. 가. 피해자 김대중에 관한 피의사실에 대하여 피의자 1은 피해자 김대중이 당시 형집행정지자인 관계로 형집행정지자관찰규정 등에 기하여 그 동향을 관찰한 결과 정당법 제42조의2(이 조항은 1989. 3. 25. 법률 제4087호로 개정되면서 삭제되었다. 이하 같다)에 의하여 정치활동을 할 수 없는 신분임에도 민추협공동의장에 취임하고 특정정당의 지원활동을 하는 불법적인 집회에 참가하는 등 정치활동을 계속하여 동인과 그 지지자들이 정치활동에 깊이 관여할 우려가 있음을 알게 되어 김대중에게 형집행정지자의 신분으로 정당활동에 영향을 미치는 행위를 하는 것은 불법이라는 사실을 고지하고 자숙하여 줄 것을 당부하였으나 동인이 이를 묵살하고 심지어 동인의 많은 추종자들도 동인의 집에 출입하면서 불법적인 집회시위를 할 태세를 보이므로, 김대중의 거주지 관할경찰서장으로서 이와 같은 사태를 방관할 수 없어 독자적인 판단과 책임하에 사회혼란과 범죄를 예방하고 신병치료를 이유로 형집행정지중인 김대중의 신변을 보호하는 차원에서 김대중의 자택을 직접 방문하여 일상적인 사생활에 따른 출입은 얼마든지 자유롭게 해도 좋으나 형집행정지자의 신분에 어긋나는 불법적인 정치활동은 자제해 줄 것을 동인에게 경고하고 아울러 동인을 초종하는 자들이 집단내방하여 불법시위로 발전할 것에 대비하여 경찰병력을 동인의 집 주변에 배치하였던 것으로서 결코 동인의 출입을 강제로 봉쇄하기 위한 목적으로 경찰병력을 동원한 것이 아닐 뿐만 아니라 단 한번이라도 동인이 외출하려는 것을 경찰관들이 강제로 저지한 사실이 없고, 위와 같은 경고 후에는 동인이 스스로 출입을 삼가한 것이며, 위와 같은 조치는 독자적인 판단과 책임하에 취한 것이지 피의자 2 등 상부의 지시에 따른 것이 아니었다고 변명하는바, 고발인들이 제출한 김대중의 비서 김옥두, 남궁진 작성의 유인물 내용 기재도 김대중 자신이 직접 그의 집 밖으로 외출하려 하는데도 경찰관들이 이를 강제로 저지한 사실은 전혀 없고 피의자 1이 김대중에게 낭독한 경고장은 형집행정지자는 정당법 제42조의2에 따라 정당활동을 할 수 없기 때문에 앞으로 정치활동을 해서는 안된다는 요지의 경고였다는 것으로 피의자 1의 변명에 부합하고, 고발인들의 추상적인 주장 이외에 피의자들의 피의사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 모두 그 범죄 혐의 없고, 나. 피해자 계훈제에 관한 피의사실에 대하여 피의자 3은 피해자 계훈제가 이른바 민통련부의장직에 취임한 후 각종 불법시위 및 집회에 참가하여 이를 주도하다가 구속되기까지 하는 등의 사정이 있어 범죄예방 및 사회혼란방지 등의 차원에서 계훈제의 거주지를 관할하는 경찰서장으로서 독자적 판단에 따라 1987. 5. 16. 10:00경 정보과 형사인 지규은을 통하여 계훈제에게 1987. 5. 18. 열릴 예정인 광주사태 7주년 행사는 당국에 의하여 원천봉쇄된 불법집회이니 참석을 자제해 줄 것을 권유하여 동인이 스스로 위 행사에 불참한 사실은 있으나 피의자 2 등 상부의 지시에 따라 경찰병력을 동원해 강제로 자택에 감금한 사실이 없다고 변명하는바, 참고인 지규은의 진술도 위 피의자 3의 변명에 부합하고 계훈제에 대한 서울지방검찰청 87형 제44084호 등 사건기록등본을 종합해 보면 피의자 3의 위와 같은 지시는 범죄예방 및 사회혼란방지 등의 의도에서 비롯된 것으로서 위 변명이 사실로 인정되며 계훈제는 참고인 진술을 위한 출석요구에 불응하였고, 고발인들의 추상적인 주장 이외에 피의자들의 피의사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 모두 그 범죄 혐의 없고, 다. 피해자 송건호에 관한 피의사실에 대하여 피의자 4는 1987. 5.부터 같은 해 8.까지 사이에는 피해자 송건호가 각종 재야단체에서 주최하는 집회에 임의로 참석하는 데 대해 아무런 간섭을 하지 않았고, 다만 같은 해 9. 하순경부터 전국 각 대학에서 대학생들이 축제강연에 동인을 강사로 초청한 데 대해 위 강연회 등은 대학교 당국에서 불허하는 것이며 대학생들이 동인의 강연으로 자극을 받아 소요사태를 유발할까 우려되어 송건호의 거주지를 관할하는 경찰서장으로서 독자적 판단에 따라, 정보과 형사 박북규를 통하여 그러한 사정을 말하고 대학교 강연회 등에는 참가를 자제해 줄 것을 권유하도록 지시한 사실이 있을 뿐 피의자 2 등 상부의 지시에 따라 경찰병력을 동원하여 동인을 강제로 자택에 감금한 사실이 없다고 변명하는바, 참고인 박북규의 진술도 위 피의자 4의 변명에 부합하고, 송건호는 참고인 진술을 위한 출석요구에 불응하였고, 고발인들의 추상적인 주장 이외에 피의자들의 피의사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 모두 그 범죄 혐의 없다. 3. 재정신청과 그 이유의 요지 신청인들은 1988. 3. 9. 피의자들에 대한 위 불기소처분결과통지를 받고 같은 달 15. 다음과 같은 사유를 들어 직권남용에 의한 불법감금의 피의사실에 대하여 위 불기소처분의 당부에 관한 재정신청을 하였다. 피의자 1, 3, 4는 관할 경찰서장으로서, 피의자 2는 그 직속상관인 서울시경찰국장으로서 피의자 2의 지시 또는 공모에 의하여 이른바 가택연금이라는 이름 아래 1주일 내지 2개월여간에 걸쳐 당시 재야인사인 피해자 김대중, 계훈제, 송건호의 집 주위에 수백명의 경찰병력을 배치하여 가택을 봉쇄하고 해당인들의 외부출입 및 외부인들의 출입을 금지·통제한 것으로, 이는 경찰관직무집행법상의 정당한 직무집행의 한계를 벗어난 위법한 직무집행으로서 각 그 직권을 남용하여 위 피해자들을 감금한 것에 해당하고 설사 위와 같은 불법감금행위가 피의자 2의 지시 없이 관할 경찰서장들의 독자적인 판단에 의하여 이루어진 일이라 하더라도 피의자 2가 이를 알면서 제지하지 아니하였음이 충분히 인정되므로 위 피해자 2는 부작위에 의한 직권남용감금죄의 책임을 면할 수 없는 것인바, 이와 같은 내용은 그 당시 각 일간신문에 자세히 보도된 공지의 사실일 뿐 아니라 피해자들이나 그 가족들을 통하여 쉽게 확인할 수 있는 사실임에도, 검사는 피의자측의 일방적인 진술만을 토대로 피의자들의 행위가 사회혼란과 범죄를 예방하고 피해자들의 신변보호를 위하여 행하여진 정당한 직무집행에 해당하거나 신청인들 주장과 같은 불법감금 사실 자체나 지시·공모사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피의자들에 대하여 그 혐의가 없다고 단정하고 각 무혐의 불기소처분을 하였으니 부당하다는 것이다. 4. 판 단 가. 피해자 김대중에 대한 불법감금의 피의사실 (1) 피의자 2, 1의 변명 피의자 1은 피해자 김대중이 당시 형집행정지자로서 정당법 제42조의2에 따라 정당관여가 금지되어 있음에도 정당활동에 관여하거나 관여할 염려가 있어 경찰관직무집행법에 따라 사회혼란과 범죄를 예방하고 신변보호 차원에서 정당활동에 관여하는 행위를 자제할 것을 요청하고 경찰병력을 동원하여 외부 정치인들의 출입을 통제한 것인데, 위 피해자가 그 요청에 따라 스스로 출입을 삼가한 것이지 위 피해자가 외출하려는 것을 강제로 저지한 사실이 없고, 피의자 2는 피의자 1에게 당시의 조치와 관련한 어떠한 지시를 하거나 공모한 사실이 없다는 취지로 변명한다. (2) 인정되는 기초 사실 그러나 피의자 2, 1의 이 법원에서의 일부 진술, 참고인 남궁진의 이 법원에서의 진술과 동인이 집필한 저작물인 '동교동교도소 78일', 1987. 4. 11.과 1987. 4. 16. 및 1987. 5. 16.자 동아일보, 1987. 4. 11.자 조선일보, 서울지방검찰청 검찰주사 작성의 수사보고서를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피해자 김대중은 1980. 9. 7. 계엄사 보통군법회의에서 국가보안법 및 내란음모죄 등으로 사형선고를 받고 1982. 1. 23. 위 형이 확정되었는데, 같은 날 무기징역형으로, 1982. 3. 3.자로 징역 20년으로 각 감형처분을 받아 복역중 1982. 12. 23. 형집행정지로 출소함과 동시에 미국으로 출국하였다가 1985. 2. 8. 귀국하여 서울 마포구 동교동 178의 1에서 거주하던 중 1987. 7. 10. 사면되었다. 한편 김대중은 1980. 11. 5.부터 시행중이던 구 정치풍토쇄신을위한특별조치법에 의하여 1980. 11. 12. 정치활동금지 대상자로 공고되었다가 1985. 3. 6. 위 정치활동금지가 해제되었고, 1985. 3. 18.부터 민주화추진협의회(약칭 민추협) 공동의장으로 활동하였다. (나) 피의자 1은 1987. 1. 16.부터 1988. 6. 30.까지 마포경찰서장으로 재직하였는데, 1987. 4. 10. 18:30경 김대중의 자택을 방문하여 "형집행정지자는 정당법 제42조의2(정당관여금지)에 따라 정당활동을 할 수 없으므로 앞으로 정당활동은 물론 민추협이나 민권회 등 정치단체나 정치인과의 접촉을 금해 주기 바란다."는 내용의 경고장을 낭독한 후 기동경찰병력 3개중대 360여 명과 다수의 사복경찰관을 집 주위에 배치하고 대문 양편에 바리케이트를 설치하며 경찰버스와 봉고차 등을 가택 정문과 차고 및 골목길에 배치하는 등의 방법으로 김대중의 집으로 통하는 모든 진입로를 봉쇄하였다. (다) 위 봉쇄조치가 있은 후 처음에는 운전사, 가정부, 내외신기자, 가족을 제외한 일체의 외부인의 출입을 통제하였으나 1987. 4. 13.부터는 김대중의 장남인 김홍일 등 비동거가족과 내외신기자의 출입도 통제하다가 1987. 4. 26.부터는 형제, 며느리, 손녀에 대하여 일부 출입이 허용되었고, 그 외 봉쇄조치가 해제될 때까지의 기간 동안 미하원의원, 주한 미대사관 외교관 등 일부 외국인의 방문은 허용이 되었으나 내국인의 방문은 일체 허용이 되지 아니하였다. (라) 1987. 4. 11.자 신문에 "경찰은 김대중씨가 교회나 병원에 가거나 나들이 등의 순수한 외출 등 개인 사생활에 대하여는 일체 관여하지 않겠다."는 내용의 익명의 경찰 관계자의 말을 인용한 기사가 실리자, 김대중은 일요일인 1987. 4. 12. 09:00경 미사 참석을 위해 집안에 같이 있던 비서 김옥두, 남궁진을 대동하고 성당에 가려고 시도하였으나 비서를 대동한 미사참석은 안 된다는 이유로 거절당하였고, 부활절 일요일인 1987. 4. 19. 다시 위 김옥두, 남궁진을 대동하고 부활절 미사에 참석코자 시도하였으나 역시 비서를 대동한 미사참석은 안 되고, 밖에서 가족들이 수행하는 것도 안 되며, 성당 내에서도 누구와도 접촉하여서는 안 된다는 이유로 거절당하였으며, 이후 자택봉쇄조치가 해제될 때까지 수회에 걸쳐 자유로운 성당출입을 허용하지 않는 것은 사생활에 대한 간섭이라는 김옥두 등의 항의가 있었으나 허용되지 아니하여 미사참석을 포기하게 되었다. (마) 1987. 5. 10.은 김대중의 망모(亡母)의 기일인 관계로 그 전날 위 김옥두가 담장 안에서 현장 경비 책임자에게 성묘를 다녀올 수 있게 하여 달라고 하였으나 거절당하여 가지 못하였고, 또 그 날은 김대중 부부의 결혼기념일인 관계로 김홍일 등 가족이 결혼기념일을 축하하고자 자택에 들어가고자 하였으나 김홍일은 출입이 통제되어 들어가지 못하고 며느리와 손녀들만 출입이 허용되었다. (바) 1987. 6. 8. 17:00경 주한 영국대사 명의의 '영국여왕 탄신축하 리셉션' 초청장이 비서실로 접수되어 운전기사가 그 초청장을 가지러 갔는데 성명불상의 경찰관이 따라 다니면서 운전기사가 집에 도착하자 대문 앞에서 이를 압수하여 전달하지 못하도록 하고 있다가, 위 김옥두, 남궁진 및 외부 비서진들의 전화통보로 그와 같은 사실이 외신기자 및 영국대사관 등에 알려지게 되자 다음날인 1987. 6. 9. 11:00경에서야 초청장이 전달되도록 하였고, 초청장을 전달받은 김대중이 리셉션 참석을 위하여 김옥두 등을 통하여 현장 경비책임자에게 그 의향을 전달하였으나, 참석 허용 여부를 통보하여 주겠다고 하고서는 참석 허용 여부에 대한 통보가 없어 참석을 포기하게 되었다. (사) 1987. 4. 10. 가택봉쇄조치가 있을 당시 김대중의 집 안에는 김대중 내외를 포함하여 18명이 있었는데, 김대중 내외와 운전기사 및 가정부를 제외한 사람들은 일단 집 밖으로 나가면 집 안으로의 재진입이 허용되지 아니한 상태인 탓에, 결국 1987. 6. 24. 가택봉쇄조치가 해제될 때까지 사이에 자의로 집 밖으로 나간 9명과 출입이 허용된 운전기사와 가정부 및 피해자의 처를 제외한 나머지 사람들은 한번도 집 밖으로 나간 사실이 없었다. (3) 직권남용감금죄의 성립요건 직권남용에 의한 불법감금죄에 있어서의 '직권남용'이란 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하거나 이를 보조하는 자가 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 또는 매우 곤란하게 하는 죄로서 그 본질이 사람의 행동의 자유를 구속하는 데에 있고, 이와 같이 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으며, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하므로 감금죄의 수단과 방법은 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다. 또한 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다 할 것이다. (4) 피의자 1에 대한 혐의 인정 여부 피의자 1의 혐의 인정 여부에 대하여 살피건대, 위에서 인정한 사실관계를 종합하면, 위 (2)에서 본 바와 같은 각 행위는 피해자 김대중의 집 주위에 수백명의 경찰병력을 배치하여 가택을 봉쇄하고 외부인들의 출입을 금지·통제하는 등의 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 개인적인 사생활을 위한 피해자 본인의 외부출입에 대하여마저 비서나 가족을 동행하지 못하도록 하는 등의 심리적·무형적 장애를 가하는 등의 방법으로 위 피해자가 그 자택 밖으로 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 또는 매우 곤란하게 하는 것으로 위 피해자를 감금한 것에 해당할 여지가 있다고 보이고, 설사 피해자 김대중이 1987. 4. 10.∼6. 24. 및 그 전의 기간 동안 형집행정지자의 신분으로서 구 국회의원선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지) 제11조 제2호에 의하여 선거권이 인정되지 아니한 탓에 정당법(1980. 11. 25. 법률 제3263호로 개정된 것) 제17조, 제42조의2에 따라 정당의 간부, 고문 기타 이에 준하는 직위 또는 정당결성의 발기나 준비를 위한 직위에 취임하거나 정당활동에 영향을 미치는 행위가 금지되어 있음에도 민추협공동의장으로 활동하며 신당창당 작업에 관여하는 등 위반행위를 행하였거나 행하여지려고 하는 사정이 있었고, 경찰관직무집행법 제6조에 의하여 경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 필요한 경고를 발하고 그 행위로 인하여 인명, 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다 하더라도, 이 사건에 있어 위와 같은 사정만으로 범죄예방과 사회혼란방지를 내세워 형법이 금지하는 감금행위를 하는 것은 경찰관의 일반적인 권한에 속하는 사항에 관하여 이를 불법하게 행사하는 것으로서 경찰관직무집행법상의 정당한 직무집행의 한계를 벗어난 위법한 직무집행으로 그 직권을 남용한 경우에 해당한다고 보이므로, 결국 피의자 1에 대하여는 직권남용에 의한 불법감금의 행위를 한 혐의가 있는 것으로 충분히 인정되므로 이 점에서 피의자 1에 대한 검사의 무혐의 불기소처분은 위법하다 할 것이다. 따라서 피의자 1의 [별지] 범죄사실에 관하여는 상당한 혐의가 있는 것으로 보여지고 또한 그 죄질 및 범정에 비추어 보면 이를 기소함이 상당하다고 인정되므로, 이에 관하여 부심판을 구하는 신청인들의 재정신청은 이유 있다. (5) 피의자 2에 대한 혐의 인정 여부 피의자 2의 혐의 인정 여부에 대하여 살피건대, 피의자 2는 피해자 김대중에 대한 불법감금행위가 이루어질 무렵 서울특별시 경찰국장으로서 행정체계상 피의자 1을 지휘, 감독할 수 있는 지위에 있었음은 인정되나, 피의자 2에 대하여 위 불법감금행위에 관한 혐의가 인정되려면 단순히 그와 같은 지위에 있었다는 사실만을 가지고는 부족하고, 피의자 2가 그와 같은 행위를 하도록 지시 또는 공모를 하였다거나 또는 형법상의 부작위범으로 인정될 만한 요건이 갖추어져야 할 것이다. 그런데 지시 또는 공모 여부에 대하여 피의자 2가 이를 부인하고 있음은 위에서 본 바와 같고, 피의자 1도 피의자 2로부터는 어떠한 지시를 받거나 협의를 한 사실도 없다며 피해자 2와 동일한 취지의 진술을 하고 있고, 고발인들의 추측주장 외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다. 다음으로 부작위에 의한 직권남용감금죄의 성립 가능성에 대하여 보건대, 형법상 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다. 이 점에 대하여 피의자 2는 당시 이 사건과 관련하여 피의자 2 자신은 지휘계통 자체에 있지 않았으며, 가택봉쇄 및 출입통제 지시는 국가안전기획부의 조정 및 통제하에 피해자 2 자신을 거치지 않고 바로 시경 정보과를 통하여 관할 경찰서에 지시가 하달되고 그 역순으로 정보보고가 이루어진 것으로 알고 있으며, 자신은 일반적인 정보보고 수준의 사후보고를 받았을 뿐이라고 주장하고 있고, 피의자 1도 같은 취지로 진술하면서 이 사건 가택봉쇄 및 출입통제조치의 실시와 해제 모두 자신이 독자적으로 결정하여 한 것이 아니고 그 지시에 따라서 업무집행을 하였을 뿐이며 심지어는 자신이 낭독한 경고장마저도 국가안전기획부에서 작성하여 보내온 것으로 알고 있다고 진술하고 있으며, 참고인 남궁진이 집필한 저작물인 '동교동교도소 78일'에도 이에 일부 부합하는 듯한 기재가 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피의자 2는 피의자 1의 상관으로서 사후보고를 통하여 불법감금행위가 행하여지는 것을 알고 있었다고 보여지므로 일응은 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자에 해당한다고 할 것이나, 위와 같은 상황하에서 뚜렷한 증거도 없이 사후보고를 통하여 내용을 알고 있었다는 사정만으로 피의자 2가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었다거나, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이라고 인정할 수는 없다고 봄이 상당하다고 보이는바, 이 점에 대하여도 고발인들의 추측주장 외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다. 따라서 피해자 김대중 직권남용감금과 관련된 피의자 2에 대한 위 피의사실에 대하여 검사가 무혐의처리를 한 데에 잘못이 있다고 할 수는 없으니, 이에 대하여 부심판을 구하는 신청인들의 재정신청 부분은 이유 없다. 나. 피해자 계훈제에 대한 불법감금의 피의사실 피의자 3은 1987. 5. 16. 10:00경 북부경찰서 정보과 소속형사인 지규은을 통하여 계훈제에 대하여 1987. 5. 18. 열릴 예정인 광주사태 7주년 행사 참석을 자제해 줄 것을 권유한 사실이 있을 뿐 경찰병력을 배치하여 계훈제 본인이나 외부인의 출입을 통제한 사실이 전혀 없고 피의자 2 등 상부로부터 지시를 받은 사실도 없다고 변명하고 있는바, 검사 작성의 지규은에 대한 진술조서에 의하면 지규은도 위 피의자 3과 같은 취지의 진술을 하고 있고, 1987. 5. 16.자 조선일보만 가지고는 1987. 5. 16.부터 같은 달 22.까지 사이에 계훈제의 가택 주위에 경찰병력이 배치되었다거나 기타의 방법으로 계훈제가 감금상태에 있었다고 인정하기에 부족하고, 고발인들의 추측주장 외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다. 따라서 계훈제 직권남용감금과 관련된 피의자 2, 3의 피의사실에 대하여 검사가 무혐의처리를 한 데에 잘못이 있다고 할 수는 없으니, 이에 대하여 부심판을 구하는 신청인들의 재정신청 부분은 이유 없다. 다. 피해자 송건호에 대한 불법감금의 피의사실 피의자 4는 1987. 5.부터 같은 해 8.까지 사이에는 피해자 송건호가 각종 재야 단체에서 주최하는 집회에 임의로 참석하는 데 대해 아무런 간섭을 하지 않았고, 경찰병력을 집 주위에 배치하여 계훈제 본인이나 외부인의 출입을 통제한 사실이 전혀 없고 피의자 2 등 상부로부터 지시를 받은 사실도 없다고 변명하고 있는바, 참고인 박북규의 이 법원에서의 진술, 검사 작성의 박북규에 대한 진술조서에 의하면 박북규도 위 피의자 4와 같은 취지의 진술을 하고 있고, 1987. 5. 16.자 조선일보만 가지고는 1987. 5. 16.부터 같은 달 22.까지 사이에 송건호의 가택 주위에 경찰병력이 배치되었다거나 기타의 방법으로 송건호가 감금상태에 있었다고 인정하기에 부족하고, 고발인들의 추측주장 외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다. 따라서 송건호 직권남용감금과 관련된 피의자 2, 4의 피의사실에 대하여 검사가 무혐의처리를 한 데에 잘못이 있다고 할 수는 없으니, 이에 대하여 부심판을 구하는 신청인들의 재정신청 부분은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면 신청인들의 이 사건 재정신청 중 피의자 1에 관한 별지 기재 사건의 부심판을 구하는 부분은 이유 있으므로 형사소송법 제262조 제1항 제2호에 의하여 위 사건을 관할법원인 서울지방법원 서부지원의 심판에 부하며, 신청인들의 피의자 2, 3, 4에 대한 각 재정신청 부분은 그 이유가 없으므로 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다 판사 송기홍(재판장) 김상근 이균용	[1] 형법 제124조 , /[2] 형법 제18조 , 제124조 , /[3] 형법 제124조 , 형사소송법 제262조	형사
【피 고 인】【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고받고 현재 청송교도소에서 그 형의 집행중에 있는 자인바, 분사기 또는 가스발사총을 소지하고자 하는 자는 주소지 경찰서장의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 그 허가 없이, (1) 1997. 11. 하순 일자불상경 서울 양재동 경부고속도로 만남의 광장에서 피해자 성명불상자 소유의 그랜져 승용차 안에서 동인 소유의 가스분사기(총번 (생략)) 1정을 들고 나와 그 무렵부터 같은 해 12. 24.경까지 피고인이 절취하여 타고 다니던 (차량번호 생략) 세피아 승용차 트렁크 안에 넣고 다녀 이를 계속하여 소지하고, (2) 같은 달 하순 일자불상 18:00경 서울 은평구 불광동 소재 시장 앞 길에서 피해자 성명불상자 소유의 소나타 승용차 운전석 옆에 놓여 있는 가방 안에서 가스분사기(총번 (생략)) 1정을 들고 나와 그 무렵부터 같은 해 12. 24.경까지 위 세피아 승용차 트렁크 안에 넣고 다녀 이를 계속하여 소지한 것이다. 2. 공소권의 남용 여부에 관한 판단 가. 피고인의 주장 피고인은, 이 사건 공소사실은 위 공소사실의 첫머리에 기재된 판결을 선고받은 범죄와 관련 사건으로서 위 판결을 선고받은 범죄사실 조사시에 이미 수사기관에서 피고인의 자백을 통하여 조사가 이루어졌을 뿐만 아니라 위 판결도 확정되어 피고인이 위와 같이 징역형 및 보호감호의 집행중임에도 다시 이 사건 공소를 제기한 것은 피고인에게 불리한 공소권 행사로서 공소권의 남용에 해당한다는 취지로 주장한다. 나. 인정 사실 이 사건 소송기록에 첨부된 대전지방법원 98고합7, 98감고1 사건의 소송기록사본, 대전지방검찰청 97형제45395호 수사기록사본 및 이 사건 수사기록인 대전지방검찰청 98형제1611호 수사기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 1997. 12. 24. 06:00경 대전동부경찰서 가양 2동 파출소 비래경찰초소에서 불심검문을 당하여 피해자 장철수의 세피아 승용차, 피해자 이종수의 엑셀 승용차를 절취하고, 위 엑셀 차량 번호판을 위 세피아 차량에 부착하여 타고 다닌 혐의로 긴급체포되어 같은 날 같은 범죄사실에 대하여 구속영장이 발부되었다. (2) 그런데 피고인은 경찰의 여죄수사를 당하여 같은 날 위 구속영장 기재의 범죄사실 외에도 이 사건 공소사실의 가스분사기 절취 및 소지 사실을 포함한 수회에 걸친 절도범행 등(이하 "여죄 부분"이라 한다)을 인정하는 자술서를 작성하였고, 같은 날 08:00경 대전동부경찰서 경찰관이 피고인이 체포 당시 타고 있던 위 세피아 승용차 안에서 위 가스분사기 등 피고인이 자백한 절취품들을 압수하였으며, 같은 날 경찰의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 작성시 및 같은 달 26. 경찰의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 작성시에 피고인은 위 구속영장 기재의 범죄사실 외에도 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분을 모두 자백하였다. (3) 경찰은 같은 달 27. 피고인의 위 여죄 부분에 대하여 추가범죄인지보고서를 작성하였고, 피고인의 체포 당시 압수품 중 위 가스분사기 절취 등 일부 여죄 부분에 대하여는 도난신고 사실을 발견하지 못하여 피해자 발견불능이라는 수사보고를 하였다. (4) 경찰은 같은 달 30. 피고인에 대한 위 구속영장 기재의 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용으로 대전지방검찰청에 송치(97형제45395호)하였고, 1998. 1. 5. 위 검찰청의 검사 (검사이름 생략)는 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 구속영장 기재의 범죄사실 외에도 피고인의 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분에 대하여도 조사를 하여 피고인이 이를 전부 자백하였다. (5) 그러나 위 검사는 같은 달 8. 위 구속영장 기재의 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용으로 공소제기 및 보호감호청구(이하 위 공소제기 및 보호감호청구를 "선행기소"라 한다)를 대전지방법원(98고합7, 98감고1)에 하였고, 위 법원은 1998. 3. 11. 위 공소사실 및 감호청구원인사실을 모두 인정하여 피고인에 대하여 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고하였고, 그 판결은 같은 날 피고인의 항소포기로 확정되었다. (6) 한편 경찰은 위 여죄 부분에 대한 조사로서 피해자 3, 4에 대하여 1997. 12. 26.에, 피해자 5에 대하여 1998. 1. 5.에 각 진술조서를 작성하여 도난사실을 각 확인하고, 같은 달 12. 피고인에 대하여 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 총포·도검·화약류등단속법위반으로 대전지방검찰청에 송치(98형제1611호)하였으며, 그 사건송치서 표지의 비고란에는 "제l6052 피의자 (피고인 명칭 생략) 구속송치건 관련"이라고 기재하였는데, 그 사건도 위 같은 검사에게 배당되었다. (7) 위 검사는 위 사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 위 송치일로부터 2개월 8일 후로 위 선행기소에 따른 위 판결이 확정된 후인 같은 해 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였고, 이에 피고인은 위 가스분사기 소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등을 자백하였다. (8) 위 검사는 같은 날 피고인에 대한 위 선행기소의 공소장을 사본하여 첨부하고, 같은 달 21. 피고인에 대한 위 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 가스분사기 절취 및 소지 사실만 재차 확인하고, 같은 해 4. 27. 위 선행기소에 대한 확정판결사본을 첨부한 뒤, 같은 달 29. 대전지방법원에 이 사건 공소를 제기하였다{피고인이 위 선행기소로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 위 확정판결을 받은 바이므로, 위 여죄 부분 중 상습절도 부분은 위 판결 선고 전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 추가기소를 하지 못하고 이 사건 공소사실만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 이 사건도 이 법원으로 이송되었다}. 다. 공소권 남용 여부에 관한 판단 (1) 기소편의주의와 그 한계 검사는 형사소송법 제246조, 제247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기하거나 또는 형법 제51조 소정의 제반 사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 있는 것이나, 이는 검사에게 무제한적인 소추권을 부여한 것이 아니라 검사의 소추권은 헌법과 형사소송법의 근본이념에 벗어나지 않게 적정하게 행사되어야 하며, 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 소추재량을 현저히 일탈하여 적정성을 결여한 경우에는 헌법상의 적정절차(due process)의 보장이념( 헌법 제12조 제1항)에 비추어 공소권의 남용으로서 공소제기의 절차가 무효인 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 특히 피고인은 자신이 저지른 일련의 범죄행위에 대하여는 동시에 재판을 받을 정당한 이익이 있는 것이므로, 일련의 범죄행위 중 일부 범죄행위에 대하여만 이미 구속되어 있는 피고인에 대한 나머지 범죄행위에 관한 검사의 이시추가기소(異時追加起訴)는 헌법상의 신속한 재판을 받을 권리의 보장이념( 헌법 제27조 제3항, 신속한 재판을 받을 권리의 구체적 내용으로서 신속한 소추권 행사가 요구된다.)과 관련하여서도 공소권 행사의 실질적 적정성이 요구된다고 할 것이다. 피고인이 판결 확정 전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두 번의 형을 선고받게 된 것이 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기소된 사실을 알면서도 정당한 이유 없이 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권 행사를 하지 아니한 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우( 헌법 제12조 제2항의 피고인의 진술거부권제도에 비추어 중대한 귀책사유가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다.)에는( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 참조), 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 보아야 할 것이다. (2) 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사 여부 먼저, 피고인이 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사와 관련이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 위 인정 사실과 같은 피고인의 체포경위, 자백과정, 수사과정, 소추경위 및 특히 피고인이 체포 당일 이 사건 공소사실에 대하여도 모두 자백을 하였고, 그 증거물로서 위 가스분사기도 모두 압수되었으며, 위 선행기소와 관련된 위 검사의 조사시에도 이를 모두 자백한 점, 위 선행기소 사건과 이 사건을 함께 담당하였던 위 검사는 이 사건을 경찰로부터 송치받을시 이미 피고인이 위 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 이 사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 이 사건 공소사실 등의 재확인, 위 선행기소 및 위 판결 확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위 검사로서는 이 사건 공소사실에 대해서도 신속한 수사 및 소추권 행사를 하여 피고인이 위 선행기소 사실과 병합하여 재판을 받을 수 있도록 조치를 하여야 함에도, 특별한 사정 없이 이 사건을 송치받은 날로부터 2개월 8일이 경과한 후로서 위 선행기소에 대한 위 판결이 확정된 후에야 이 사건 공소제기된 사건의 수사를 개시함으로써 이 사건 공소제기가 뒤늦게 위 판결 확정 이후에 이루어진 것이라 할 것이고, 달리 이 사건 공소제기를 위 판결 확정 이후에 하여야 할 정당한 사유에 대하여 납득할 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 결국 피고인이 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 것은 정당한 이유 없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인한다고 할 것이다. (3) 피고인의 귀책사유 유무 한편, 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게도 책임이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 위 인정 사실과 같은 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점, 위 선행기소 사건에 대한 검사의 피의자신문조서 작성시에도 이 사건 공소사실을 모두 자백한 상태인 점, 피고인이 위 선행기소 이후 위 판결 선고 전까지 어떠한 조사를 받은 바도 없고 이 사건에 대하여 조사가 다시 시작된 것은 위 판결이 확정된 이후인 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사, 소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로(피고인이 위 판결에 대하여 항소를 하였다면 항소심에서는 이 사건 공소사실에 대하여도 병합하여 재판을 받을 가능성이 있다고 볼 수 있으나, 항소포기는 형사소송법 제349조에 의하여 피고인에게 인정된 것으로서 이를 행사한 것을 피고인의 책임을 묻는 사유로 삼을 수는 없다.), 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수도 없다. (4) 결 론 그렇다면 이 사건 공소제기는 검사가 피고인이 저지른 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여만 이미 구속기소된 사실을 알면서도 정당한 이유 없이 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인하고, 또한 피고인의 책임 없는 사유로 인하여 판결 확정 전에 범하여진 일련의 행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못하여 결국 두 번의 형을 선고받도록 하는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소제기는 형사절차의 적정성의 원칙에 위반하여 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 소추재량을 현저히 일탈한 공소권 행사로서 공소권을 남용한 경우에 해당하여 공소제기의 절차가 무효라 할 것이므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 판사 김수일	형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호 , 헌법 제12조 제1항 , 제27조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 28. 선고 98노5068 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결, 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결 등 참조). 그런데 은행이 발행한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 그 현금카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액 만큼 소모되었다고 할 수는 없을 것인바, 이 사건에서 원심은 피고인이 피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 멋대로 지갑에서 피해자 소유의 외환은행 현금카드를 꺼내어 그 즉시 위 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 금 700,000원의 현금을 인출한 후 위 현금카드를 곧바로 피해자에게 반환하였다고 하는 사실관계를 전제로 하여 피고인이 위 현금카드를 불법영득할 의사가 있었다고 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 여기에 검사가 논하는 바와 같은 불법영득의사에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 이상석 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1991. 1. 13.부터 전남지방경찰청 제710전투경찰대 소속 전투경찰로서 복무하다가 같은 해 2. 26.부터 3. 27.까지 병가 후 복귀하지 아니한 채 숨어다닌 자인바, 1997. 10. 29. 서울 도봉구 창동 소재 삼성아파트 (동·호수 생략) 피고인의 집에서 전남지방경찰청 제710전투경찰대장으로부터 같은 해 11. 31.까지 복귀할 것을 명령하는 내용의 전경복무이탈자복귀명령서(이하, 이 사건 명령이라 한다)를 발송받고도 복귀하지 아니함으로써 상관의 정당한 명령에 복종하지 아니한 것이라고 함에 있다. 살피건대, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재와 정성종이 작성한 진술서 및 동인이 사본한 전경복무이탈자복귀명령서의 각 기재에 의하면, 피고인은 1990. 11. 15.자로 육군 제32사단 신병교육대에 입소하여 훈련을 받은 후 전투경찰대설치법에 의하여 전투경찰대원으로 전임되어 1991. 1. 13.부터 전투경찰로서 복무하다가 위 공소사실기재와 같이 근무를 이탈한 사실, 피고인은 그 후 주거지를 떠나 경기도 일대의 건축현장에서 일용근로자로 일하면서 숨어 지내온 사실, 제710전투경찰대장은 1997. 10. 29. 피고인이 입대하기 전에 거주하던 서울 도봉구 창동 45 삼성아파트 (동·호수 생략)에 "복귀기간：1997. 11. 1.∼11. 31.(1개월), 복귀장소 및 요령：가까운 경찰관서(경찰서, 지파출소)에 자진출두 신고하거나 원소속부대에 자진귀대한다, 복귀자특혜：위 복귀기간 중 자진출두 신고하거나 자진귀대할 때에는 정상을 참작하여 처리한다, 미복귀자조치：위 복귀기간 중 복귀하지 아니할 때에는 전투경찰대설치법위반죄(복무이탈 또는 명령불복종)로 의법 조치한다."는 내용의 이 사건 명령서를 발송하였고 당시 그 곳에 거주하던 피고인의 어머니 공소외 인이 이를 수령한 사실, 피고인은 1998. 4.경 위 공소외인에게 전화를 하였다가 이 사건 명령서가 집에 온 사실을 알게 된 사실을 인정할 수 있다. 검사가 이 사건 공소사실에 대하여 적용, 의율하고 있는 전투경찰대설치법 제10조 제1항에 의하면, 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자는 2년 이하의 징역에 처한다고 규정되어 있는바, 위 법조 소정의 소위 항명죄는 전투경찰대원이 명령권 있는 상관의 정당한 특정명령(작위 또는 부작위를 요구하는 의사표시)에 대하여 그것을 인식하면서 고의로 이에 불복종함으로써 성립되는 범죄라 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 명령에 대하여는 피고인이 이를 인식할 수 없었다 할 것이고 피고인이 이 사건 명령의 도달사실을 알았다고 자인하고 있는 위 일시경에는 이미 이 사건 명령에 따른 복귀시한은 도과되어 그 명령을 수행할 수 없었음이 명백하다 할 것이다(피고인에 대하여는 위 법 제9조 제1항 소정의 근무이탈죄의 공소시효가 만료되었고, 위와 같은 경우에 군에서는 미복귀자에 대하여 참모총장 명의의 복귀명령을 정기적으로 일간지 등에 공고하고 이를 위반하였다는 이유로 항명죄를 규정하고 있는 군형법 제44조가 아닌 제47조의 명령위반죄로 의율, 처단하고 있는바, 전투경찰대설치법에는 위와 같은 처벌조항이 없어 그 대신 소속전투경찰대장 명의의 복귀명령서를 주소지에 발송하고 이를 미복귀자가 수령하였는지 여부를 가리지 아니하고 전투경찰대설치법 제10조 제1항의 항명죄로 의율, 처단해 온 것으로 보이나, 항명죄에서의 명령은 명령위반죄의 명령과는 달리 구체적인 명령으로서 수명자가 이를 인식하여야 한다). 그렇다면 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영수	[1] 전투경찰대설치법 제10조 제1항 , 제2항 , 군형법 제47조 , /[2] 전투경찰대설치법 제10조 제1항 , 제2항 , 군형법 제47조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 3인 【원심판결】 창원지법 1998. 7. 16. 선고 97노2199 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 피해자로부터 주식투자를 하여 달라면서 교부하는 5,000만 원을 위탁받은 다음 피해자와 상의 없이 마음대로 피해자 명의로 수회에 걸쳐 주식을 사고 판 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 제2점에 대하여 증권거래법(이하 법이라 한다) 제107조 제1항은, 증권회사가 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우 그 수량·가격, 매매시기에 한하여 그 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있되, 이 경우 그 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정이 있어야 하고, 그에 관한 결정의 일임은 허용되지 아니하는 것으로 규정되어 있으므로, 법 제208조 제3호에 의하여 처벌되는 법 제107조 제1항의 위반행위는 증권회사가 유가증권의 수량·가격, 매매시기뿐만 아니라 그 종류·종목 및 매매 구분과 방법까지도 일임받아 매매거래를 하는 포괄적 일임매매 행위와, 유가증권의 수량·가격 및 매매시기에 대하여는 일임받았지만, 그 종류·종목 및 매매 구분과 방법에 관하여는 일임받은 바 없음에도 불구하고, 그에 관한 고객의 결정 없이 임의로 매매거래하는 행위를 포함하고, 또 그것으로 족하며, 그 밖에 서면에 의한 결정 여부와는 관계없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도691 판결 참조). 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결에서 피해자로부터 유가증권의 종류·종목 및 매매 구분과 방법에 관하여 고객의 결정을 받았다 하더라도 서면에 의한 피해자의 결정이 없으면 처벌 대상이 되는 일임매매에 해당하는 듯이 판시한 부분은 적절하지 못하나, 위와 같이 피고인 1이 유가증권의 종류·종목 및 매매 구분과 방법에 관하여서까지 피해자의 결정 없이 포괄적인 일임매매거래를 한 사실이 인정되고, 원심과 제1심판결의 판시에 그 취지가 포함되어 있는 이상, 원심이 일임매매거래의 제한에 위반하였다는 이유로 피고인 1을 법 제208조 제3호 및 제107조 제1항으로, 피고인 2 주식회사를 법 제215조 및 제208조 제3호로 각 다스린 것은 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 죄형법정주의원칙에 어긋나는 법해석의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 신성택 송진훈(주심)	증권거래법 제107조 제1항 , 제208조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김창국 외 5인 【원심판결】 서울고법 1996. 6. 26. 선고 96노540 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 평소 처인 피해자 1(여, 30세) 이 독단적인 성격으로 피고인을 무시하고 집안의 금전관리를 도맡아 하면서 가정 일을 마음대로 처리하고 피고인의 부모형제와 심한 불화를 빚어 온 데다가 공소외 1과 불륜관계를 맺어온 것을 눈치채고 그에 따라 피해자 1이 출산한 피해자 2(여, 1세)가 피고인의 친자가 아닐지도 모른다고 의심하게 됨으로써 피해자 1에 대한 감정이 극도로 악화되어 있던 중, 1995. 6. 11. 23:30경부터 다음날인 6. 12. 06:30경 사이에 피고인이 피해자 1, 2와 함께 거주하여 오던 서울 은평구 불광동 소재 아파트에서 피고인의 누나인 공소외 2를 피고인이 개원할 예정으로 있던 외과병원의 직원으로 채용하는 문제와 관련하여 피해자 1과 다투다가 누적된 감정이 폭발하여, 아파트 베란다에 설치된 커텐줄(이하 '이 사건 커텐줄'이라고 한다)을 잘라서 피해자 1을 목졸라 살해하고, 이어 피해자 2도 종류 미상의 줄로 목을 졸라 살해한 후, 수사에 혼선을 주게 할 목적으로 피해자들의 시체를 욕조에 넣고 더운 물을 그 욕조 안에 채워 넣고, 한편 안방 장롱 안의 옷에 불을 붙여 안방 천정 등으로 타들어 가게 함으로서 주거로 사용하는 아파트를 소훼한 것이라고 함에 있다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 범행이 피고인에 의한 범행인지 여부를 판단함에 있어서 피해자 피해자 1이 1995. 6. 11. 22:30경 그 언니인 공소외 3과 전화통화를 한 사실과 피고인이 아파트를 나간 시간이 다음날인 6. 12. 06:55경에서 07:00경 사이인 사실은 명백하므로 과연 피해자들이 그 사이에 살해된 점에 대한 입증이 있는지 여부가 이 사건의 주된 쟁점으로 된다고 전제한 다음, 국립과학수사연구소 법의학과 의사 권일훈, 서울대학교 의과대학 법의학교실 교수 이정빈, 고려대학교 의과대학 교수 황적준의 각 시반(屍斑)·시강(屍剛) 및 위(胃)내용물의 감정에 의한 사망시간 추정, 사건 발생 후 확인된 식기세척기 내 식기 등의 종류·갯수와 세척·건조상태, 피해자 2가 사용하는 우유병과 1회용 우유통의 사용상태 및 컴퓨터 시뮬레이션 프로그램(해저드 1)에 의한 발화시간 실험결과는 각각 피고인이 아파트를 나선 07:00경 이후에 피해자들이 살해되었을 가능성과 아파트에 대한 발화 역시 그 이후에 이루어졌을 가능성을 배제하지 못하고, 아파트 화장실 벽의 물기 잔존에 관한 실험결과와 사건 발생 후 발견된 조기의 형태도 사건 당일 아침 아파트 화장실에서 샤워를 하였고, 아침식사시 조기 반마리를 먹었다고 주장하면서 범행을 부인하는 피고인의 변소가 거짓이라고 단정할 자료가 되지 않으며, 이 사건 커텐줄의 성상과 형태 등에 의하더라도 그것이 범행도구로 사용되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사결과는 증거능력이 인정되지 않거나 신빙성이 없고, 또 피고인에게 공소사실과 같은 범행동기가 있다고 인정할 증거가 없으며, 이 사건 범행이 외부에서 침입한 제3자에 의하여 저질러졌을 가능성을 낮게 볼 수밖에 없는 여러 정황이 있기는 하나 제3자의 범행이 물리적·객관적으로 불가능하다는 점에 대한 검사의 입증이 없고, 그 외 피고인이 이 사건 발생 후 슬퍼하는 기색을 보이지 않고 자신의 형사처벌 가능성만을 염려하는 태도를 보였다는 제3자의 진술이 있다고 하더라도 이 점만으로는 피고인이 범인이라고 단정할 수 없는 반면, 피해자 1이 사망 당시 콘택트렌즈를 착용하고 있었던 점이나 아파트 다용도실 내 전자레인지에서 피해자 1이 아침에 먹으려고 한 것으로 볼 수 있는 한약봉지가 발견된 점은 피해자 1이 사건 당일 아침 피고인이 출근한 후에 살해되었다고도 볼 수 있게 하므로, 이 점에 관한 의문이 풀리기 전에는 피고인의 유죄가 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 형사재판에 있어서도 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없이 의심하여 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용되지 아니한다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 1995. 5. 9. 선고 95도535 판결 등 참조). 또한 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 이루어져야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 합치되는 한 간접증거로도 할 수 있으며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다. 이러한 관점에서 원심의 증거판단에 관하여 구체적으로 살펴보기로 한다. 가. 우선 원심 및 제1심판결 이유와 기록에 의하여 이 사건 범행이 발견되기까지의 과정을 살펴보면, 피고인은 의과대학을 졸업한 후 외과전공의 레지던트로 근무하던 중인 1989. 11. 11. 당시 치과대학에 재학 중이던 피해자 1과 결혼하여 결혼생활을 하여 오다가 1992. 2.경 군에 입대하여 강릉시 소재 병원에서 공중보건의로 근무하게 됨으로써 1992. 6.경에 서울에서 치과의원을 개업한 피해자 1과 떨어져 살게 되었으나 1995. 4. 27. 피고인이 제대를 하면서 그 무렵부터 다시 피해자 1과 함께 아파트에서 살아 왔는데, 사건 전날인 1995. 6. 11. 22:30경 피해자 1은 피고인과 함께 있으면서 그 언니인 공소외 3과 전화통화를 하였고, 그 후 사건 당일인 이튿날 6. 12. 06:55경에서 07:00경 사이에 피고인이 당일 개원할 자신의 서울 강서구 방화동 소재 병원으로 가려고 아파트를 나왔으며, 그 후 08:40 내지 50 무렵(수사기록 8권 52, 53면, 공판기록 2권 961, 962, 972면) 아파트경비원인 공소외 4가 아파트에서 연기가 나오는 것을 발견하고 화재가 발생한 것을 확인함으로써 당일 09:24 경 화재신고가 이루어지고 그에 따라 09:33경 소방관들이 현장에 도착하여 진화작업을 완료한 후 현장점검을 하던 중 09:40경에 피해자 1과 피해자 2가 온수가 가득 찬 욕조에서 숨져있는 것이 발견되었는데, 그 당시 피해자 1은 팬티가 무릎 부분에 걸쳐져 있는 외에는 옷이 모두 벗겨진 상태에서 욕조 바닥 쪽으로 엎드린 채 약간 우측으로 기울어진 자세였고, 피해자 2는 반대로 등을 아래쪽으로, 얼굴을 위쪽으로 하고 비스듬히 누운 상태였으며(수사기록 2권 107면, 227면, 7권 34면), 같은 날 11:30경 피해자 1과 피해자 2를 똑바로 누인 채 시강을 푼 후 사체를 검안하였음을 알 수 있다. 그러므로 위와 같은 일련의 경과에 비추어 볼 때, 피해자들이 사건 당일인 6. 12. 07:00경 이전에 사망한 것이라면 범인이 피고인일 수밖에 없고, 그 이후에 사망한 것이라면 피고인이 범인일 수가 없을 것이므로 피해자들의 사망시간이 언제인가 하는 점이 쟁점이 되고, 한편 피고인이 범인이 아니라면 그 범행은 피고인이 아파트를 나선 07:00경에서부터 08:40 내지 50 무렵 사이에 이루어져야 할 것이므로 그러한 범행이 과연 시간적·물리적으로 가능한 것인지 여부가 그 쟁점이 된다고 할 수 있다. 나. 시반·시강 및 위 내용물에 의한 사망시간 추정에 대하여 (1) 그런데 기록에 의하여 피해자들의 사망시각에 관한 증거로 볼 수 있는 국립과학수사연구소 법의학교실 의사 권일훈, 서울대학교 의과대학 법의학교실 교수 이정빈, 고려대학교 의과대학 교수 황적준의 각 시반·시강 및 위 내용물의 감정에 의한 사망시간 추정(이하 이를 "이 사건 감정"이라고 한다)의 내용을 살펴보면, 이는 다음과 같은 점에서 대체로 일치하고 있다. 즉 첫째 시반에 의한 추정의 경우, 피해자 1이 당초 욕조에서 엎드린 자세로 있었을 때 우측 대퇴부에 발생한 기존 시반이 사건 당일인 6. 12. 11:30경 검안을 하면서 사체를 뒤집어 놓은 후 등 부위에 새로운 시반이 생성되었음에도 그대로 잔존하고 있었던 점에서 피해자 1의 시반은 양측성(兩側性) 시반에 해당하고, 따라서 이와 같은 양측성 시반의 생성시간을 사후 6시간 내지 8시간 이후로 보는 국내외의 대다수의 문헌에 의하면 그 사망 시간이 피고인이 아파트를 나간 07:00 이전인 것으로 볼 수밖에 없으나, 다만 사후 4시간이 경과한 후에도 양측성 시반이 생성될 수 있다는 견해를 보이는 일부 문헌에 의할 경우 07:30경에 사망하였을 가능성도 있다(수사기록 1권 183 내지 186면, 202면, 203면). 둘째 시강에 의한 추정의 경우, 6. 12. 11:30경에 검안을 실시하기 전에 이미 전신강직이 발현되어 있다가 검안을 위하여 강직을 인위적으로 소실시킨 후 재강직이 오지 아니하였으므로, 전신강직만을 기준으로 하면 늦게는 6. 12. 07:30경에 사망한 것으로 볼 수 있는 문헌적 근거가 없지 아니하나, 재강직이 발현되지 아니한 점에서는 검안 당시 사후 7시간 내지 8시간이 경과한 후로 보아야 하므로 그 사망시간이 6. 12. 03:30경에서 04:30경 이전이라고 볼 수 있다(수사기록 1권 183, 184, 190, 203, 207, 208면). 셋째 피해자 1의 위 내용물은 350g 정도의 죽상(粥狀)의 취식물로서, 쌀밥알·미역·종류미상의 생선육편·무·배추·양파·파·고춧가루 등이 식별되고 이는 수사자료상 피해자 1이 사건 전날 저녁식사시 피고인과 함께 먹었다는 쌀밥, 미역쇠고기국, 오징어무침, 김치, 깻잎, 조기 등과 내용이 부합되며, 위와 같은 저녁식사를 하였을 경우 식사량에 따라 다르나 많은 양의 식사였다고 하더라도 피고인이 아파트를 나간 6. 12. 07:00 이전에 사망한 것으로 추정된다는 것이다. (2) 그런데 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 감정의 증명력을 모두 배척하고 있다. 즉 첫째, 시반에 의한 추정의 경우 피해자 1의 기존 시반 중에서 우측 대퇴부에 나타난 시반 외에는 모두 소실된 점에서 피해자 1의 시반이 양측성 시반이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 그렇지 않다고 하더라도 새로이 생성된 시반이 기존 시반에 비하여 훨씬 선명한 점에서 양측성 시반의 생성초기로 보아야 하는데 이에 의할 경우 피해자 1이 07:30경에 사망하였을 가능성을 배제할 수 없으며, 또한 시반에 의한 사망시간대의 추정은 대략의 범위를 일응 정한 정도에 불과하여 07:30경으로부터 10 내지 20분 이후에 사망하였을 가능성까지도 배제할 수 없으므로, 이러한 의심점이 남아 있는 상태에서는 피해자 1의 시반만을 기준으로 피고인이 아파트를 나서기 이전에 사망하였다고 단정할 수 없다. 둘째 시강에 의한 사망시간 추정의 경우, 온도가 높을 경우 조기강직을 초래하고 조기강직의 경우 재강직이 오지 않는 시간 또한 단축되는데 시강에 기한 이 사건 감정은 이러한 온도의 영향을 감안하지 않고 있을 뿐만 아니라 권일훈의 증언에 의하면 피해자들에게 재강직이 발현되었을 가능성 또한 없지 않다는 것이므로, 이에 의하더라도 피해자들의 사망시간이 피고인이 아파트를 나서기 전이라고 단정할 수 없다. 셋째, 피해자 1이 아침식사를 하지 않았다고 볼 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 원심 증인 공소외 5의 증언에 의하면 피해자 1이 사건 전날 저녁 21:00경 당근이 든 죽을 먹었다는 것인데, 당근은 쌀보다 단단한 성질의 것이므로 이 사건 감정에서 전제로 한 바와 같이 피해자 1의 위 내용물 중 쌀밥알이 저녁식사에 의한 것일 경우 당근도 나타남이 마땅함에도 피해자 1의 위 내용물에는 당근이 보이지 않았고, 또 변호인들이 제출한 자료(증제6호증의3, 9, 11) 등 원심 판시와 같은 증거들을 종합하면 피해자 1은 식사 후 그다지 길지 않은 시간에 사망한 것으로 봄이 합리적이라 할 것인데, 피해자 1이 사건 전날 저녁에 저녁식사만 하고 사망한 경우라면 그로부터 길지 않은 시간 내에 사망한 것으로 보아야 하는 점을 고려할 때 다음날인 6. 12. 11:30경에 실시된 검안시 고착된 시반이 보다 많아야 할 것이므로 피해자 1의 위 내용물이 저녁식사에 의한 것이라고 볼 수 없고, 또한 위 감정인 3인의 원심에서의 증언에 의하면, 위장에 음식물 잔해가 남아 있으면 식사 후 몇 시간 이내로 보아야 한다는 의미일 뿐 그 시간이 경과되었다는 의미가 아니고, 위장에 있는 음식물의 형태로 식사 후 경과한 시간을 알 수 있는 연구보고는 없으며, 일단 분비된 위액에 잠겨진 음식물은 사망 후에도 부패현상은 일어날 수 있다는 것이므로, 결국 위 내용물 검사만으로 식사 후 몇 시간이 지나 사망한 것을 알 수 없고, 따라서 위 내용물에 의한 사망시간의 추정에 의하더라도 피해자들이 피고인이 아파트를 나서기 이전에 사망하였다고 단정할 수 없다는 것이다. (3) 그러나 원심의 위와 같은 증거판단은 이 사건 감정이 개별적으로 가지고 있는 의문점에 기하여 그 전체가 가지는 종합적인 증명력까지 전부 부인한 것으로 이는 기록상 알 수 있는 아래와 같은 점에서 반드시 논리와 경험칙에 맞는 합리적인 증거판단이라고 보기 어렵다. 즉 시반에 의한 사망시간 추정에 관하여 보면, 권일훈은 제1심과 원심에서의 증언에서, 피해자 1의 시체 전면에 형성된 시반은 체위 변경 후 전부 소실되거나 붉은 반점 또는 선상반문의 흔적으로만 남아 있었으나, 그렇더라도 피해자 1의 우측 대퇴부 외측에 시반이 남아 있는 것은 양측성 시반으로 보아야 한다는 취지로 거듭 증언하고 있는 반면(공판기록 1권 221면, 4권 1788면 내지 1790면), 기록상 이에 반하는 자료를 찾을 수가 없다. 그러므로 위와 같은 법의학 전문가의 감정의견에도 불구하고 피해자 1의 우측 대퇴부에 나타난 시반이 양측성 시반인 점에 관하여 의문을 가지고 이를 증명력 배척의 사유로 삼은 것은 별다른 근거가 없는 것이라고 할 수 있다. 또한 시강에 의한 사망시간의 추정에서도, 피해자 1과 피해자 2가 온수가 가득 찬 욕조에 담겨 있었던 점이 시강의 발현에 영향을 미치는 점에 관하여는 권일훈의 감정도 이를 분명히 인정하고 있지만(수사기록 1권 190면), 권일훈은 그와 같이 영향을 미치는 정도에 관하여 원심에서 전신시강이 발현하는 것이 좀 빠를 것이나 몇 시간이라고까지는 할 수 없다고 하고 있고(공판기록 4권 1758면), 또 재강직의 발현 여부에 관하여도 3인의 감정인 모두가 원심에서 피해자들에게 재강직이 일어났을 가능성이 있다고 인정하였음이 분명하나(공판기록 4권 1796, 5권 2051, 2099면), 그 증언의 전후 내용에 비추어 보면 그 취지는 감정인들이 알수 있는 전후 사정에 의하면 재강직이 일어나지 않았을 것으로 보나 그렇지 않을 가능성을 완전히 배제할 수 없다는 것일 뿐, 피해자들에게 재강직이 일어났는지 여부를 전혀 알 수 없다는 취지는 아닌 것이다. 그리고 위(胃)내용물에 의한 사망시간의 추정에 있어서도, 원심은 이 사건 감정이 피해자 1이 사건 전날 저녁에 저녁식사를 하였을 뿐임을 전제로 하고 있으나 피해자 1이 아침식사를 하였을 가능성을 배제할 수 없다는 것을 주된 근거로 그 증명력을 부정하고 있다. 그러나 피해자 1의 어머니인 공소외 5는 경찰 이래 원심에 이르기까지 일관되게 피해자 1은 평소 아침식사를 하지 않고 가끔 빵을 먹는 경우가 있을 뿐이라고 하였는데(수사기록 2권 207면, 5권 499, 509면, 공판기록 2권 528면 3권 1194면), 공소외 5는 피고인이 3년 가량 공중보건의로 근무한 기간 동안 친정에서 기거한 피해자 1과 함께 생활하였고, 또 피고인이 제대한 1995. 4. 27. 이후에도 이 사건 무렵까지 주말에는 피고인의 아파트로 가 같이 지내다가 일요일날 되돌아 오는 생활을 되풀이하여 와(수사기록 5권 508면, 공판기록 1권 477, 478면), 피해자 1의 식생활 습관에 대하여도 잘 알고 있을 것으로 보여지므로 위와 같은 공소외 5의 진술은 그 신빙성을 쉽게 부정할 수가 없을 것으로 보여진다. 뿐만 아니라 사건 당일 아파트 주방에 있는 식탁과 씽크대의 상태에 관한 경찰의 실황조사(수사기록 7권 25면, 61 내지 65면), 제1심의 1996. 2. 14.자 현장검증(공판기록 2권 694면, 714, 715, 718 내지 722면) 및 원심의 현장검증(공판기록 3권 1229, 1282, 1283, 1285, 1291 내지 1293면)에 의하면, 사건 당일 아침 피해자 2의 우유병과 1회용 우유통이 식탁 위에, 그리고 피해자 2의 물컵 1개와 냄비 1개가 씽크대 안에 있었을 뿐, 달리 식기 등과 같은 식사를 한 흔적이나 식사 후 이를 치운 흔적이 전혀 보이지 않는다. 그러므로 이러한 피해자 1의 평소 식생활습관과 일반적으로 식생활습관은 단기간 내에 바꾸기가 쉽지 않다고 할 수 있는 점 및 사건 당일 아침의 식탁이나 씽크대 등의 상황에 비추어 보면 사건 당일 아침에 적어도 피해자 1은 아침식사를 하지 아니하였을 것으로 봄이 합리적이라고 할 수 있다. 그리고 공소외 5의 경찰 및 원심법정에서의 진술에 의하면, 피해자 1은 사건 전날 저녁 9시 이전에 죽을 먹었으나, 그 죽은 돌이 갓 지난 피해자 2를 먹이기 위하여 당근을 잘게 다진 후 끓여 만든 것이어서 당근이 녹아 흔적이 없었다는 것이므로(수사기록 5권 449, 498면, 공판기록 4권 1859, 1861, 1862면), 피해자 1의 위 내용물에서 당근이 식별되지 아니하였다고 하더라도 원심이 판시하고 있는 바와 같이 바로 피해자 1의 위 내용물이 당근이 든 죽을 먹은 직후에 한 저녁식사로 인한 것이 아니라고 볼 수는 없다. 그러므로 원심이 이 사건 감정의 증명력을 개별적으로 배척하면서 든 위와 같은 사유들은 그 근거가 미흡하다고 할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 사유만으로 피해자들의 사망시간이 피고인이 이 사건 아파트를 나서기 이전으로 추정됨을 주된 내용으로 하는 이 사건 감정의 증명력을 모두 부정한 채 그 종합적인 증명력을 따져보지 아니한 것은 합리적인 증거판단이라고 하기 어렵다. 다. 제3자의 범행가능성에 대하여 (1) 또한 원심 및 제1심판결 이유와 경찰의 실황조사, 권일훈의 부검감정서(수사기록 1권 194면) 및 삭상물의 추정에 관한 1995. 7. 7.자 감정회보서(수사기록 1권 225면), 국립과학수사연구소 법과학부 물리분석과 감정인 박남규, 박하선의 감정서(수사기록 1권 217면) 등 기록상 나타난 증거들에 의하여 이 사건 범행 현장의 상황을 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 사건 당일인 6. 12. 09:40경 온수가 가득 차 있는 화장실 내 욕조에서 피해자 1은 팬티가 무릎 부분에 걸쳐져 있는 외에는 옷이 모두 벗겨진 상태에서 욕조 바닥 쪽으로 엎드린 채 약간 우측으로 기울어진 자세로, 피해자 2는 반대로 얼굴을 위쪽으로 하고 비스듬히 누운 상태로 발견될 당시, 양인 모두 그 목에 줄로 조인 단선(單線)의 삭흔이 뚜렷하게 나 있었고, 피해자 1의 경우 그 왼손 검지 손톱 아래에 혈흔이 있고 아랫입술에 약간의 출혈상이 있는 외에 별다른 외상이 없는 상태에서 콘택트렌즈를 착용하고 있었으며, 같은 날 11:30경 피해자들에 대한 검안 등의 현장감식이 실시되었는데(수사기록 7권 37면, 38면, 2권 227면) 그 과정에서 피해자 1이 사망 당시 입고 있었던 것으로 보이는 긴 티셔츠가 몇 겹으로 개어진 채 피해자 2의 아기욕조와 화장실 벽 사이에 끼워져 있는 것이 발견되었고(수사기록 7권 34면, 116면), 화재는 안방 장롱의 안에 있는 옷에 별도의 인화물질 없이 불을 붙이고 장롱문만 약간 열어 놓은 채 안방문과 창문 등을 모두 닫아 놓아 그 문틈으로 새어 들어간 산소에 의하여 화재가 서서히 진행된 이른바 훈소현상에 의한 환기지배형의 화재로 밝혀졌으며, 그 이튿날인 6. 13. 10:40경에서 11:25경 사이에 피해자들에 대한 사체부검이 실시되어(수사기록 1권 195면, 9권 7면), 피해자 1과 피해자 2의 사인이 다같이 교사(絞死)로 밝혀졌으나, 범행도구인 줄 자체는 서로 다른 것으로 나타났고, 그 한편 아파트 베란다에는 로만쉐드 커텐이 설치되어 있고 그 상하조작을 위하여 3가닥의 선이 20cm 내지 30cm 가량의 간격을 두고 매듭으로 묶여진 이 사건 커텐줄이 설치되어 있었으나 아파트에 화재가 발생하기 전에 이 사건 커텐줄이 110cm 가량 잘려나가 있었으며, 조복식이 화재 발생을 알고 아파트 안으로 들어갈 당시 아파트 현관문은 보조키만 잠겨져 있는 상태에서 안쪽에서만 누를 수 있는 꼭지가 눌려져 있지 아니하였음을 알 수 있고, 한편 피고인이 경찰 이래 원심에 이르기까지 자신은 사건 당일 아파트를 나서기 전에 아침식사를 하였다고 계속 주장하여 왔음은 기록상 분명하다. (2) 그러므로 위와 같은 범행 현장의 상황과 피고인의 주장 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 범행이 피고인이 아니라 제3자에 의하여 저질러진 것이라면, 그 범행의 경과는 다음과 같은 과정을 거칠 수밖에 없다. 즉 피고인이 사건 당일 06:55경 내지 07:00경에 아파트를 나선 후 제3자가 현관문을 통하여(아파트는 7층으로서 현관문 외에는 아파트로 침입하기가 어렵고, 또 실제 다른 곳을 통한 침입의 흔적이 전혀 나타나지 아니한다) 아파트로 들어가야 하고, 그 당시 아파트 현관문은 피해자 1이 열어주어야 한다. 그리고 앞서 본 바와 같이 아파트 주방의 식탁이나 씽크대 등에 식사흔적이 남아 있지 아니하였던 점에 비추어 피해자 1은 적어도 피고인이 아침식사를 하고 난 그릇 등을 치운 상태라야 한다. 그 상태에서 범인이 이 사건 커텐줄을 범행도구로 사용하였다면 피해자 1이 알지 못하거나 또는 저항하지 못하는 가운데 아파트 베란다로 가 이 사건 커텐줄을 잘라 여러 개의 매듭을 풀어 한가닥의 줄을 빼내야 하고, 그렇지 않은 경우에는 달리 준비한 줄에 의하여 피해자 1에게 접근하여 별다른 저항을 받지 않고 그 목을 졸라 살해하여야 한다. 그런 다음 피해자 2를 또다른 줄로 목 졸라 살해한 후, 욕조에 물을 가득 채우고(수사기록 8권 183면에 의하면 소요시간이 5분 26초로 되어 있다) 피해자들을 욕조 속에 집어 넣어야 하고, 그 과정에서 피해자 1이 입고 있던 긴 티셔츠를 벗겨 몇 겹으로 갠 다음 아기 욕조와 화장실 벽사이에 끼워 놓아야 한다. 또한 범인은 안방으로 가 장롱 문을 열어 옷에 불을 지른 다음 현관문 열쇠를 찾아 현관문을 나와 그 보조키를 잠그고 도주하여 하는데, 그 때 이 사건 커텐줄이나 피해자 2를 목졸라 살해하는데 사용한 줄은 가지고 나오거나 은닉하여야 한다. (3) 그렇지만 위와 같이 피해자 1이 피고인의 아침식사 흔적을 모두 치운 후에 피해자 1을 살해하고, 이어서 피해자 2까지 살해하여 양인의 사체를 욕조에 물을 채운 후 그 속에 집어 넣는 등의 증거인멸을 시도함과 아울러 훈소에 의한 지연화재를 위하여 안방 장롱 안 옷에 불을 붙여 놓은 다음 열쇠를 찾아 현관문을 잠그고 도주하는 일련의 범행이 과연 피고인이 아파트를 나간 06:55경 내지 07:00경에서 공소외 4가 아파트에서 나오는 연기를 발견한 08:40 내지 50 무렵 사이의 1시간 40분 내지 50분에서, 안방 장롱 안 옷에 붙은 불이 안방 천장 등으로 번지면서 나온 연기가 공소외 4에 의하여 발견될 때까지의 시간을 뺀 나머지 시간 동안에 이루어질 수 있는 것인지는 의문이 아닐 수 없고, 특히 피해자 2는 돌이 갓 지난 어린 아이로서 피해자 1의 살해와 증거인멸 및 도주에 별다른 장애가 될 수 없을 것으로 보여짐에도 굳이 피해자 1을 살해한 줄과는 다른 줄을 사용하면서까지 목을 졸라 살해할 필요가 있었는지에 대하여는 의문을 가지지 않을 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 시간 내에 범행이 이루어진 경우 과연 앞서 본 시반·시강 및 위 내용물에 의하여 사망시간을 추정한 이 사건 감정 내용과도 부합할 수 있는지도 의문이 아닐 수 없다. 그러므로 이와 같은 제3자의 범행가능성에 관한 증거자료들은 비록 정황증거라고는 하나 피고인의 유죄에 대하여 유력한 증거자료가 될 수 있음에도 불구하고 추론이 가능한 이러한 일련의 과정에 관하여 감정 등 여러 가지 방법을 통하여 그 경과시간 등을 자세하게 심리하여 보지 아니한 채 바로 위와 같은 증거자료들의 증명력을 모두 배척하기에 이른 원심의 증거판단 역시 논리와 경험칙에 맞는 합리적인 증거판단이라고 보기 어렵다. 라. 피고인의 유죄에 관한 다른 증거들의 증거가치에 대하여 (1) 또한 기록에 의하여 피고인이 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 한 주장들을 살펴보면 피고인은 자신의 무죄를 주장하면서 사건 당일 아침의 자신의 행적 등에 관하여 여러 진술을 하였으나 그 진술 중에는 다른 증거들에 의하여 분명하게 확인되는 상황과 일치하지 아니하여 거짓이라고 볼 수밖에 없는 진술들이 있음을 알 수 있다. 즉 피고인의 경찰에서의 진술에 의하면(수사기록 3권 139, 220면), 피고인은 경찰조사시 사건 전날 저녁을 먹고난 후 다음날 아침에 먹을 밥을 그릇에 담아 랩에 싼 후 냉장고 안에 넣어두었다고 하면서 처음에는 두 그릇을 넣어두었다고 하였다가, 나중에는 몇 그릇인지 모르겠다고 진술하였으나, 앞서 본 것처럼 사건 당일 아침식사를 한 흔적이 없으며, 경찰의 실황조사에 의하면(수사기록 7권 26, 27면, 66 내지 71면), 냉장고 안에는 랩에 싸인 밥공기가 전혀 발견되지 않았다. 피고인은 또 경찰 이래 검찰에 이르기까지 사건 당일 아침 분명히 샤워를 하였다고 주장하면서, 검찰 2회 조사에서만 샤워기로 머리를 감은 것은 확실한데 몸에 샤워를 하였는지는 정확히 기억이 나지 않는다고 하였으나(수사기록 2권 5, 260면, 3권 60, 112, 131, 162, 188, 208면), 경찰의 실황조사에 의하면(수사기록 7권 36면, 114 내지 118면) 화장실에는 욕조 외에 바닥과 벽에는 물방울이 떨어져 있거나 마르지 않은 흔적이 일체 발견되지 않았고, 아랫집인 608호에 거주하는 공소외 6도 경찰에서 사건 당일 아침 05:30경부터 06:30경 사이에 윗집에서 물을 내리거나 샤워하는 소리를 듣지 못하였다고 진술하고(수사기록 8권 171, 172면), 제1심에서 마찬가지로 진술하고 있으므로(공판기록 1권 413면), 이 부분 피고인의 진술도 거짓으로 볼 수밖에 없다. 또한 피고인은 경찰과 검찰에서 사건 당일 아침 콩나물국을 먹었다거나 먹은 것 같다고 진술하였으나(수사기록 3권 31, 60, 83, 113, 132, 157, 186, 230면), 앞서 본 것처럼 사건 당일 아침식사의 흔적을 찾을 수 없을 뿐만 아니라 경찰의 실황조사에 의하면(수사기록 7권 26) 냉장고 속에는 피고인이 먹었다는 콩나물국이 들어 있음이 확인되었다. 그러므로 피고인이 이와 같이 사건 당일 아침의 자신의 행적에 관하여 다른 증거들에 의하여 확인되는 객관적 사실과 부합되지 않는 거짓의 진술을 하는 점은 적어도 피고인의 유죄에 관한 다른 증거들의 증명력을 보완하는 정도의 증거가치는 가지는 것이라고 할 수 있다. (2) 그리고 피고인은 사건 직후에 있은 피고인에 대한 경찰의 최초 조사에서 발견된 자신의 오른팔 상박부의 손톱자국에 관하여 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 자신이 사건 발생 소식을 듣고 아파트로 달려갔으나 경찰이 아파트 안으로 들여보내 주지 않아 아파트 앞에서 쪼그리고 않아 팔짱을 끼고 있으면서 자신도 모르게 왼손으로 오른쪽 팔 상박부를 꽉잡아 생긴 상처라고 주장하였으나(수사기록 2권 27, 265면, 3권 20면, 공판기록 5권 2195, 2197면), 당시의 상처는 뒤쪽에서 앞쪽으로 굽은 호형(弧形)을 이루고 있었는데(수사기록 2권 163면, 3권 6면), 이는 자신이 왼손으로 꼭 잡아 생길 수 있는 상처로는 부자연스럽게 보이고, 따라서 굳이 상처가 생긴 경위에 관하여 위와 같은 해명밖에 하지 못하는 피고인의 변소가 의심스러운 점에서나 상처가 다른 사람에 의하여 생긴 것이라면 범행 도중에 피해자 1에 의하여 생겼을 가능성을 보여주는 점에서도 위와 같은 상처는 다른 유죄 증거의 증명력을 보완하여 주는 것이라고 볼 수 있다. (3) 그러므로 원심의 증거판단은 위와 같은 증거자료들의 증거가치를 모두 간과하고 있는 점에서도 올바른 증거판단이라고 보기 어렵다. 마. 그 밖의 다른 증거자료들에 대하여 (1) 그 밖에 원심은 다용도실 전자레인지 안에서 한약봉지가 발견되었고, 이는 피해자 1이 아침에 먹으려고 넣은 둔 것으로 볼 수 있으므로, 이 점에서는 피해자 1이 사건 당일 아침까지 살아 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 피해자 1이 평소 아침식사를 하지 않는 것으로 봄이 합리적임은 앞서 본 바와 같고, 아침식사를 하지 않는 상태에서 한약을 복용한다는 것은 이례적이라 할 수 있으므로, 결국 전자레인지 안에서 발견된 원심 판시의 한약봉지 역시 오히려 피해자 1이 저녁에 먹으려다 이를 먹지 못한 상태에서 사망한 것으로 볼 수 있는 자료가 됨은 별론으로 하고, 사건 당일 아침까지 생존하고 있었다고 인정할 만한 자료가 되기는 어렵다고 할 것이다. 그러므로 위와 같은 증거자료를 피고인의 유죄가 아니라 오히려 무고함을 나타내는 증거자료로 본 원심의 증거판단도 합리적인 것이라고 할 수 없다. (2) 다만 앞서 본 바와 같이 피해자 1이 사망 당시 콘택트렌즈를 착용하고 있었던 점은 피해자 1이 잠들기 전이나 잠에서 깬 후 활동을 시작한 후에 사망한 것으로 볼 수 있게 하나, 사건 전날 저녁 이후 잠자리에 들기 전에 공소사실과 같이 피고인과 충돌 끝에 사망한 것이라면 피고인과의 다툼이 오랜 시간 계속되지 아니한 경우에는 시반·시강 및 위 내용물과 부합하지 아니하는 것으로 볼 여지가 있는 점에서 이 사건 범행이 피고인이 저지른 것이라는 점과는 들어맞지 않는 것으로 볼 수 있다. 그리고 한편 피해자 1에 대하여 검안을 담당하였던 경찰관인 김영길은 제1심과 원심에서 피해자 1이 사망 당시 콘택트렌즈를 착용하였으면서도 화장은 하지 아니한 상태였다고 진술하고 있고(공판기록 2권 617면, 3권 1329면), 공소외 5는 경찰 이래 원심에 이르기까지 대체로, 사건 전날 아침 피해자 1이 화장을 하고 남가좌동에 있는 친정으로 왔다가 롯데백화점을 다녀온 후 오후 6시반 쯤 아파트로 귀가하였다고 진술하는 한편(수사기록 2권 206면, 5권 496면, 497면), 피해자 1은는 저녁에는 일단 손만 씻고 활동을 하다가 자기 전에 렌즈를 뺀 뒤 화장을 지우고 세면을 한 후 잠자리에 들고, 아침에는 세수를 하고 렌즈를 낀 후 화장을 하는 것으로 진술하고 있는데(공판기록 1권 475면, 3권 1191면, 4권 1547면, 1843면), 이러한 피해자 1의 습관에 비추어 볼 때 저녁에는 콘택트렌즈를 낀 상태에서는 화장을 하고 있지 아니한 때가 없으나 아침에는 콘택트렌즈를 낀 상태에서도 화장을 하지 않고 있을 때가 있는 것으로 되고, 따라서 피해자 1이 사망 당시 화장을 하지 아니한 상태에서 콘택트렌즈를 착용하고 있었던 점은 피해자 1이 저녁이 아니라 아침에 잠자리에서 일어나 세수를 한 후 콘택트렌즈를 낀 다음에 사망한 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 이 사건 범행이 피고인에 의한 것이라는 점과는 들어맞지 않으므로, 이 점은 원심이 판시하고 있는 바와 같이 피고인이 무고하다고 볼 자료가 될 수 있다. (3) 그러나 콘택트렌즈 착용과 관련한 위와 같은 증거판단은 피고인이 피해자 1과 오랜 시간 동안 다툼을 벌리지 않았다는 것을 전제로 함과 아울러 피해자 1의 콘택트렌즈 착용 및 화장 습관이 위와 같은 공소외 5의 진술과 같은 것을 전제로 한 것이나, 전자의 점은 그에 관한 아무런 자료가 없는 점에서, 후자의 점은 공소외 5가 제1심에서 피해자 1은 아침에 출근할 때 세수부터 하고 난 후에 화장을 하고 렌즈를 끼는 것이 습관이었다고도 진술하여(공판기록 2권 538면) 다른 내용의 진술도 하고 있으므로, 이러한 상태에서는 피고인의 유죄를 나타내는 앞서 본 여러 증거들의 증명력을 배척하기에 충분하지않다고 할 것이다. 바. 따라서 원심으로서는 훈소현상 등 앞에 설시한 여러 가지 상황에 관하여 감정 등을 통하여 제3자의 범행가능성을 좀더 심리함과 아울러 피해자 1이 사망 당시 콘택트렌즈를 착용하고 있게 된 연유에 관하여도 심리를 더한 끝에 피고인의 유죄에 관한 여러 증거들의 종합적 증명력을 따져보아야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 피고인의 유죄에 관한 여러 증거들의 개별적인 증거가치와 예외적인 현상만으로 그 증명력을 모두 배척한 끝에 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있으므로, 이는 결국 필요한 심리를 다하지 아니한 채 증거판단을 하여 채증법칙을 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1998. 8. 21. 선고 98노337 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인이 1997. 12. 27. 20:00경 전북 무주군 설천면 심곡리 산 43의 15 소재 무주리조트 티롤 호텔 뒤에서 제1심 공동피고인가 부정 발급하여 절취한 회원용 리프트탑승권 100장 시가 금 2,790,000원 상당이 장물인 정을 알면서도 그로부터 대금 2,790,000원에 매수하여 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1. 6. 12:00경까지 사이에 모두 5회에 걸쳐 제1심 공동피고인으로부터 회원용 리프트탑승권 1,700장 시가 금 47,430,000원 상당을 대금 47,430,000원에 매수하여서 장물을 취득하였다."는 것이다. 2. 원심이 인정한 사실 원심은 적법하게 증거조사를 마친 증거들에 의하여, 1997. 10.경 주식회사 쌍방울개발 무주리조트에 입사하여 전산팀에 근무하던 제1심 공동피고인이 1997. 12. 27. 16:00경 무주리조트 서편매표소에서 판매할 목적으로 권한 없이 그곳에 있는 리프트탑승권 발매기를 임의 조작한 다음 정상적인 리프트탑승권과 상이한 쌍방울개발 명의의 회원용 리프트탑승권 100장을 부정 발급하여 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1. 6. 11:00경까지 사이에 위와 같은 방법으로 모두 5회에 걸쳐 정상적인 리프트탑승권과 상이한 쌍방울개발 명의의 회원용 리프트탑승권 1,700장을 부정 발급하여 취득한 사실과 피고인이 1997. 12. 27. 20:00경 무주리조트 티롤호텔 뒤에서 제1심 공동피고인으로부터 위와 같이 부정 발급된 리프트탑승권 100장을 대금 2,790,000원을 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1. 6. 12:00경까지 사이에 모두 5회에 걸쳐 1,700장을 대금 47,430,000원을 매수한 사실 등을 인정하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 회원용 리프트탑승권은 그 소지인이 스키장에서 거기에 기재된 일시에 리프트를 탑승할 수 있는 권리가 화체된 증권으로서 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 하는 유가증권이고, 판매하는데 사용할 목적으로 발매할 권한 없이 그곳에 설치된 발매기를 임의 조작함으로써 리프트탑승권을 부정 발급하여 취득한 행위는 권리가 화체된 문서인 리프트탑승권 그 자체를 절취하는 행위가 아니라 권한 없이 발매기를 조작함으로써 리프트탑승권을 위조하는 행위에 해당하고, 나아가 이를 판매하는 행위는 그와 같이 위조한 리프트탑승권을 행사하는 행위에 해당한다 할 것이므로, 제1심 공동피고인이 권한 없이 리프트탑승권 발매기를 임의 조작하여 정상적인 리프트탑승권과 상이한 쌍방울개발 명의의 회원용 리프트탑승권을 취득하는 행위는 유가증권인 회원용 리프트탑승권의 위조죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄를 구성한다고는 볼 수 없고, 그와 같이 본범인 제1심 공동피고인의 행위가 재산범죄인 절도죄를 구성하지 아니하는 이상 제1심 공동피고인로부터 위 위조된 리프트탑승권을 매수한 피고인의 행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없다고 판단함으로써, 피고인에 대한 위 장물취득 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 4. 대법원의 판단 형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2483 판결, 1995. 3. 14. 선고 95도20 판결 등 참조), 이 사건 회원용 리프트탑승권은 그와 같은 의미에서 유가증권의 일종이고, 제1심 공동피고인이 위와 같이 발매할 권한 없이 발매기를 임의 조작함으로써 리프트탑승권을 부정 발급한 행위가 유가증권인 리프트탑승권을 위조하는 행위에 해당함은 원심이 인정한 바와 같다. 그러나 유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다고 할 것이므로, 이 사건에서 제1심 공동피고인의 행위가 원심이 인정한 것처럼 유가증권위조행위일 뿐 위조된 유가증권인 리프트탑승권의 절도죄에는 해당하지 아니한다고 단정하기 위하여는 과연 제1심 공동피고인이 구체적으로 어떠한 방법으로 이 사건 리프트탑승권 발매기를 조작하여 탑승권을 부정발급하였는지를 살펴보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 제1심 공동피고인은 무주리조트 서편매표소에 있던 탑승권 발매기의 전원을 켠 후 날짜를 입력시켜서 탑승권발행화면이 나타나면 전산실의 테스트카드를 사용하여 한 장씩 찍혀나오는 탑승권을 빼내어 가지고 가는 방법으로 리프트탑승권을 발급·취득한 사실이 인정되고, 그와 같이 발매기에서 나오는 위조된 탑승권은 제1심 공동피고인이 이를 뜯어가기 전까지는 쌍방울개발의 소유 및 점유하에 있다고 보아야 할 것이므로, 위 제1심 공동피고인의 행위는 발매할 권한 없이 발매기를 임의 조작함으로써 유가증권인 리프트탑승권을 위조하는 행위와 발매기로부터 위조되어 나오는 리프트탑승권을 절취하는 행위가 결합된 것이고, 나아가 그와 같이 위조된 리프트탑승권을 판매하는 행위는 일면으로는 위조된 리프트탑승권을 행사하는 행위임과 동시에 절취한 장물인 위조 리프트탑승권의 처분행위에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건에서 제1심 공동피고인이 위 위조된 리프트탑승권을 위와 같은 방법으로 취득하였다는 정을 피고인이 알면서 이를 제1심 공동피고인으로부터 매수하였다면 그러한 피고인의 행위는 위조된 유가증권인 리프트탑승권에 대한 장물취득죄를 구성한다고 할 것이므로, 이와 다른 견해에서 피고인에 대한 이 사건 장물취득 공소사실을 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 절도죄에 있어서의 절취행위나 재물의 개념에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임이 분명하고, 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유가 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	[1] 형법 제214조 / [2] 형법 제214조 / [3] 형법 제329조 / [4] 형법 제362조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 28. 선고 98노3060 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 제1심이 그 채택한 증거를 종합하여, 피고인이 공동피고인 1, 2와 공모하여, 1997. 8. 27. 피해자 이규환에게 이미 제권판결을 받아 무효가 된 공채증권 액면 합계 금 89,000,000원 어치(이하 "이 사건 공채증권"이라 한다)를 아무런 문제가 없는 공채증권인 것처럼 교부하여 위 피해자로부터 금 40,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 과연 피고인이 위 공동피고인 1, 2와 공모하였는가에 관하여 보건대, (1) 피고인은 자신이 고위층에게 맡겨 놓은 다른 채권을 찾기 위하여 위 공동피고인 2를 만나게 되었다고 진술한 반면, 위 공동피고인 1은 피고인으로부터 공채증권 2억 원 상당을 매입하겠다는 말을 듣고 당시 채권을 가지고 있던 위 공동피고인 2를 만나게 해 준 것이라고 진술하고, 위 공동피고인 2도 공소외 구팔원으로부터 매각을 의뢰받은 이 사건 공채증권을 처분하기 위하여 위 공동피고인 1의 소개로 피고인을 만나게 되었다고 진술하는 등 만난 동기에 관하여 피고인과 상반되는 진술을 하고 있는 점, (2) 피고인이 이 사건 범행 전날 위 공동피고인 1, 2를 만난 자리에서 피고인과 동행하였던 피해자 이규환이 그 대금지급을 머뭇거리자 위 공동피고인 1과 공동피고인 2가 피고인에게 약속을 지키지 아니한다는 이유로 손해배상을 청구하겠다는 등의 심한 말을 한 점, (3) 피고인이 위 피해자에게 사전에 알려 준 매각대상 채권과 이 사건 공채증권이 서로 다른 점, (4) 위 피해자의 제1심법정에서의 증언에 의하면, 피고인이 범행 당일 이 사건 공채증권을 보고 위 공동피고인 2에게 자신의 채권이 아니라고 항의한 사실이 있는 점, (5) 피해자측이 이 사건 공채증권이 분실신고된 것임을 확인할 수 있는 시간이 이미 경과한 후에도 피고인이 위 피해자와 함께 그 사무실로 다시 올라간 점, (6) 피고인이 위 편취금의 배분에 참여한 흔적이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 공모의 점을 진실한 것으로 인정할 증거가 없어, 결국 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 당원의 판단 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조), 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결 참조), 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자가 이 사건 공채증권을 매입한 것은 당초 피고인이 피해자에게 접근하면서 시작되었고, 접근 당시 피고인은 평소 알고 지내던 공소외 1으로 하여금 피고인을 그의 처인 것처럼 허위로 소개하도록 하였으며, 피고인은 처음부터 매수대상이 되는 채권이 견질담보용으로 피고인이 고위층에 제공한 액면 2억 원짜리의 확실한 채권이라고 하였으나 지금까지 그 채권의 정확한 내역을 밝히지 못하고 있을 뿐만 아니라 그 출처에 관한 진술이 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 일관성이 없어 그 말에 신빙성이 없는 점, 피고인은 위 공동피고인 1을 오래 전부터 알아 온 사이임에도 위 피해자와 함께 위 공동피고인 1, 2를 만나러 가는 동안 위 피해자에게 광부의 경력밖에 없는 위 공동피고인 1을 청와대비서관을 지낸 사람으로, 평범한 사회생활을 하고 있는 위 공동피고인 2를 현직 안기부 차장으로 각 소개하여 마치 고위층과 비밀리 채권거래를 하는 것처럼 가장하는 한편 매입한 채권에 대해서는 절대 조회하지 말라고 말하였고, 그 직후에 만난 위 공동피고인 1, 2도 피고인의 말대로 자신들이 전직 고위직 출신이거나 현재 정보기관에 근무하는 것처럼 행세하면서 위 피해자에게 이 사건 채권에 대하여 가급적 조회하지 말라고 말한 점, 위 피해자가 매입대상으로 제시받은 채권이 경기도지사 발행의 이 사건 공채증권으로서 사전에 피고인이 알려 준 매각대상 채권과 다르다는 것을 발견하고 이의를 제기하자 피고인이 자기도 오래되어 잘모르겠다고 하면서 자기 남편이 건설업을 한 적이 있는데 그 중에 경기도지역 공채가 포함되어 있는지도 모르겠다고 곧 말을 바꾼 점, 또한 피고인은 위와 같이 이 사건 채권에 대한 매매가 이루어지는 동안 위 피해자의 근무처인 공소외 김형주 경영의 성일상사에서 위 공소외 1을 대기하도록 하여 위 피해자로 하여금 거래대상이 된 이 사건 공채증권을 신뢰하게 한 점 등을 엿볼 수 있는바, 전후 사정이 이와 같다면, 정상적인 채권거래에 있어서 그 매도인측을 고위직으로 가장하거나 매수인에게 거래대상이 된 채권에 관하여 조회하지 말도록 부탁하는 것은 극히 이례에 속함에 비추어 볼 때, 피고인이 이미 분실신고되어 그 재산적 가치가 거의 없는 이 사건 공채증권에 관한 거래를 정상적인 채권거래인 것처럼 꾸미기 위하여 타인을 남편처럼 가장하여 들러리를 세우는 한편 직접 그 거래를 알선하면서 매수인에게 그 매도인측이 전·현직 고위직인 것처럼 거짓말을 하였다고 한다면, 피고인으로서도 처음부터 이 사건 공채증권이 비정상적인 것임을 알고 있었다고 봄이 경험칙에 부합되고 그 의심이 합리적이라고 볼 수 없다. 또한 매매행위에 직접 나선 위 공동피고인 1, 2도 피고인의 말에 맞추어 사실과 다르게 그 신분을 가장하여 위 피해자를 기망하였다고 한다면, 피고인과 이들 사이에는 이 사건 공채증권을 이용하여 금원을 편취하기로 사전에 모의하였고, 그렇지 않다고 하더라도 적어도 이들 사이에 암묵적으로나마 상통하여 위 피해자로 하여금 그 매도인측의 사회적 신분을 오인하여 이 사건 공채증권을 매수하게 함으로써 그 대금을 편취하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 인정하는 것이 경험칙에 부합되고 그 의심이 합리적이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 이러한 경우, 원심으로서는 그 거시 정황들에 비추어 피고인의 공모의 점에 의심이 간다고 할지라도, 그에 관한 입증이 없는 것으로 단정하기에 앞서, 피고인이 이 사건 범행에 관여한 정도, 그 진술의 신빙성, 피고인이 위 공동피고인 1, 2와 사이에 벌여온 그 동안의 거래내용, 이 사건 공채증권의 출처 및 피고인이 이에 관하여 알게 된 시점 등의 간접사실에 관하여 심리하여 본 다음, 제출된 증거에 의하여 피고인의 공모 여부를 판단하는 것이 마땅함에도 불구하고 이러한 심리에 나아가지 아니한 채 피고인의 공모의 점을 배척한 원심판단에는 채증법칙 위배 내지는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조 / [3] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 백병기 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 175일을 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 3은 면소. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1994. 9. 26. 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 30만 원의 약식명령을 고지받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 자인바, 범죄단체인 '이글스파'는 원래 공소외 1이 1978년경부터 1979년경까지 사이에 학내 불량 서클인 이글스를 조직하여 서울 관악구 신림본동 신림사거리 일대에서 금품을 갈취하는 등 범죄행각을 일삼다가 1987년 대통령선거에 즈음하여 당시 민정당 관악지구당 청년국장이었던 공소외 2의 권유로 선거운동에 조직원들을 동원할 목적으로 한가람청년회를 결성한 후 이를 모태로 조직을 체계화하는 한편, 1988. 7. 10.경부터 같은 달 13.경까지 사이에 충북 괴산군 소재 화양계곡에 집결하여 씨름, 장기자랑 등을 통해 조직원들간에 융화를 도모하는 등 단합대회를 개최하게 된 것을 계기로 그 후 1989. 8.경까지의 사이에 위 선거운동에 참가하였던 자들이 위 공소외 1을 주축으로 결집하여 신림동 일대의 유흥업소를 상대로 강제취업이나 갈취범행을 통하여 공동의 이익을 도모하게 되면서 형성된 범죄단체인데, 1. 피고인 1은, 가. 1993. 5.경 서울 관악구 신림동 이하불상지에서 당시 '선우회'라는 명칭으로 함께 활동하였던 공소외 3이 이글스파에 가입한 것을 계기로 위 공소외 3을 따라 이글스파에 가입한 이래 자신의 책임하에 신림 9동 지역의 유흥업소 업주들로부터 돈을 갈취하는 등 이글스파의 간부로서 활동하고, 나. 위 공소외 3과 공동하여, 1994. 6. 일자불상 23：00경 서울 관악구 신림 9동에 있는 피해자 공소외 11(남, 34세) 경영의 시에프 단란주점에서 위 피해자를 그 곳 룸으로 불러들인 후 그에게 이글스파 조직원 1명을 종업원으로 고용하든지 아니면 매월 70만 원씩을 상납하라는 취지로 요구하면서 만약 이에 불응할 경우 위 피해자를 폭행하거나 영업을 방해하는 등 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 피해자로부터 같은 해 6.말 일자불상경 금 70만 원, 같은 해 7.말 일자불상경 금 60만 원, 같은 해 8.말 일자불상경 금 70만 원 등 합계 금 200만 원을 교부받아 이를 갈취하고, 2. 피고인 2는 1995. 11. 일자불상경 서울 관악구 신림 9동 이하불상지에서 성명불상 이글스파 조직원을 통하여 위 이글스파의 행동대원으로 가입하였다. 증거의 요지 판시 첫머리 전과의 점을 제외한 나머지 판시 사실은, 1. 피고인 1, 2가 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 증인 공소외 3이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 검사가 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 1, 3, 4, 2, 5, 6에 대한 각 피의자신문조서 사본의 각 일부 진술기재와 공소외 7, 8, 9에 대한 각 피의자신문조서 사본의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16에 대한 각 진술조서 사본의 각 진술기재 1. 이 법원 96고합1375, 97고합3(병합), 139(병합), 264(병합), 482(병합), 599(병합), 875(병합)호 사건의 제5회 공판조서 사본 중 증인 공소외 11의 진술기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 첫머리 전과의 점은, 1. 검사가 작성한 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 검사가 작성한 위 피고인에 대한 범죄경력조회의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제2호(피고인 1의 판시 제1의 가. 범죄단체가입의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항(피고인 1의 판시 제1의 나. 공동공갈의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제3호(피고인 2의 판시 제2의 범죄단체가입의 점) 2. 자수로 인한 법률상 감경(피고인 1에 대하여) 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호 3. 경합범(피고인 1에 대하여) 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 피고인에게는 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 전과가 있으므로, 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정함) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 제1의 가. 구 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 4. 작량감경(피고인 1, 2에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 피고인들이 이글스파에 가입하게 된 경위 및 그 활동 정도 등을 참작) 5. 미결구금일수산입 형법 제57조 6. 집행유예(피고인 2에 대하여) 형법 제62조 제1항(위 피고인의 전과, 성행, 환경 등을 참작) 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인 3은 공소외 16가 이글스파의 조직원인 공소외 18, 19 등으로부터 가입권유를 받은 것을 기화로 위 공소외 17과 함께 이글스파에 가입하여 활동하기로 공모하고, 1991. 3. 일자불상경 서울 관악구 신림동 소재 상호불상 주점에서 위 공소외 17과 함께 이글스파의 행동대원으로 가입하였다."라는 것이다. 2. 판 단 구 폭력행위등처벌에관한법률(1993. 12. 10. 법률 제4590호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호에 의하면, 이 부분 공소사실에 대한 법정형은 1년 이상의 유기징역으로 되어 있어, 그 공소시효는 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 7년임을 알 수 있다. 한편, 범죄단체가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체에 가입하는 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범임에도 불구하고 피고인 3에 대한 이 사건 공소는 위 피고인이 이글스파에 가입한 때로부터 7년이 이미 경과한 1998. 6. 24. 제기되었음이 기록상 명백하다.{수사기록에 편철된 이 법원 96고합1375, 97고합3(병합), 139(병합), 264(병합), 482(병합), 599(병합), 875(병합)호 사건, 서울고등법원 97노2370호 사건의 각 판결문 사본과 서울지방검찰청 검찰주사보가 작성한 수사보고(공소시효정지기간 확인보고)의 각 기재에 의하면, 이 사건 공소제기 이전에 공소외 17에 대한 공소가 별도로 제기되어 그에 대한 판결이 확정된 사실은 인정된다. 그러나 위 판결문의 기재에 의하더라도 이 사건 이전에 공소제기된 범죄사실은 위 공소외 17이 이글스파에 가입하였다는 것에 불과하므로, 그 공소제기의 효력이 미치는 범위, 보다 구체적으로는 공소시효 정지의 효력이 미치는 범위 역시 위 공소외 17의 범죄단체가입 부분에 한정될 뿐 기소되지 않은 범죄사실인 피고인 3의 범죄단체가입 부분에까지 미치는 것은 아니다. 형사소송법 제253조 제2항은 "공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친다."고 규정하고 있으나, 이는 동일한 범죄사실에 대하여 일부 공범은 처벌을 받았음에도 불구하고 나머지 공범들이 처벌을 받지 않게 되는 불합리한 점을 제거하고 공범들간의 형평을 유지하기 위하여 공소시효 정지의 효력이 미치는 주관적 범위를 확장시킨 것에 불과하고, 그 객관적 범위까지 확장시킨 것이라고 볼 수는 없다.} 따라서 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 위 피고인에 대하여 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 엄상필 김종기	구 폭력행위등처벌에관한법률(1993. 12. 10. 법률 제4590호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 , 형사소송법 제253조	형사
【피고인】【상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 백양현 【원심판결】 고등군법 1998. 6. 30. 선고 98노282 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 군형법 제40조 제2항에서 규정하는 초령위반죄는 초병의 신분에 있는 자가 수면 또는 음주한 경우에 성립하는 범죄라고 할 것이므로 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 초병의 신분을 갖기 전에 음주한 후 주취상태에서 초병으로 근무한 경우에는 위 조항에서 규정하는 초령위반죄에 해당하지 않는다고 할 것이다. 원심이 같은 취지로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 초령위반죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	군형법 제40조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울고법 1998. 8. 11. 선고 98노1316 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 메스암페타민 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점과 피고인 C에 대한 메스암페타민 매수에 의한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관한 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 피고인들에 대한 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라 한다) 수입에 의한 향정신성의약품관리법위반의 점의 요지는, 피고인들은 모두 향정신성의약품취급자가 아님에도 불구하고 영리의 목적으로, 홍콩에서 히로뽕을 매수하여 서울로 수입한 다음 이를 다시 괌으로 수출하여 매도하기로 순차 공모한 후, 피고인 D는 자금을 대고, 피고인 A, E는 홍콩으로 건너가 피고인 C를 통하여 홍콩인 F로부터 히로뽕을 매수한 다음 피고인 A, E는 위 히로뽕을 여행용가방 밑에 집어넣고 그 위를 아크릴판으로 덮어 숨기는 방법으로 이를 은닉하여 소지한 채 피고인 C와 함께 1997. 12. 12. 13:00경 홍콩국제공항에서 서울행 비행기에 탑승하여 같은 날 17:20경 서울 강서구 공항동 소재 김포국제공항에 도착하는 방법으로 히로뽕 약 3㎏을 수입하였다라는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 A, E, C가 홍콩에서 매수한 히로뽕을 항공수화물로 부친 다음 같은 비행기를 타고 김포국제공항에 도착하였고 그 수화물이 비행기 화물칸에서 내려져 지상으로 반출되었다고 하더라도 이는 피고인 A가 김포공항을 경유하여 다시 괌으로 가기 위하여 입국절차를 거치지 아니하고 공항 내에서 괌행 비행기의 출발시간까지 대기하는 동안 그들이 가져온 히로뽕이 든 가방도 통관절차를 거침이 없이 홍콩발 서울행 아시아나 항공 304편의 화물칸에서 서울발 괌행 아시아나 항공 262편의 화물칸으로 바로 옮겨지게 되었는데 이러한 과정에서 그 히로뽕이 일시적으로 지상에 반출된 것에 불과하다 할 것이고, 피고인들이 히로뽕을 국내로 들여와 유통시키려 하였던 것은 아니었던 것으로 보이는바, 향정신성의약품관리법상의 향정신성의약품의 '수입'이란 그 양과 목적에 관계 없이 국외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 의미하나, 이러한 국내반입이라 함은 통관절차를 거쳐야 하는 상태를 전제로 한 것으로서 피고인들의 행위는 통관절차를 거치거나 그 절차를 회피한 채로 국내로 반입하는 행위가 아니고 단지 제3국 간의 운송과정에서 항공편의 사정에 의하여 일시적으로 지상에 반출된 것으로서 우리 나라의 통관절차와는 무관한 것이므로 국내에 반입된 것이라고는 볼 수 없어 피고인들의 위와 같은 소위는 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 해당하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들에게 '수입'에 관한 범의가 있다고 보기도 어렵고, 따라서, 제1심이 위 공소사실 부분은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대한 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳다고 판단하여 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하였다. 2. 판 단 향정신성의약품관리법에 정한 향정신성의약품의 수입이라 함은 그 목적이나 의도에 관계 없이 향정신성의약품을 국외로부터 우리 나라의 영토 내로 양륙하는 등으로 반입하는 행위를 뜻하는 것이고, 한편 향정신성의약품관리법은 향정신성의약품의 오용 또는 남용으로 인한 보건위생상의 위해를 방지하기 위하여 필요한 규제를 행함을 목적으로 하는 것으로서(같은 법 제1조 참조), 이러한 위해발생의 위험성은 향정신성의약품의 양륙 또는 지상반입에 의하여 이미 발생하고, 위와 같은 의약품을 선박이나 항공기로부터 양륙 또는 지상에 반입함으로써 기수에 달하는 것이라고 해석함이 타당하다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3416 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인들은 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 이를 미국령 괌에서 판매하기로 하였으나, 홍콩에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색을 심하게 하는 반면 한국에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색이 비교적 심하지 아니하다는 사실을 알고, 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 한국을 거쳐 괌으로 들어가되 피고인 A, E, C가 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 김포공항에 도착하면 피고인 D는 공소외 G를 대동하여 신혼부부로 위장한 다음 그들과 함께 괌으로 들어가면서 괌 국제공항에서 히로뽕이 숨겨져 있는 피고인 A의 가방을 자신이 건네받아 신혼부부로 위장한 채 입국하기로 사전 공모한 사실, 그 후 피고인 A는 공소외 H에게 히로뽕 1㎏을 구하여 줄 것을 의뢰하였고, 위 H는 피고인 A에게 자신의 히로뽕 2㎏을 포함하여 홍콩에서 3㎏을 매수하고 괌으로 운반하여 주되 매도인을 연결하여 줄 피고인 C를 만나 서로 상의한 후 홍콩에 함께 들어갈 것을 제의한 사실, 이에 따라 피고인 A는 피고인 C를 만나 구체적인 계획을 공모한 다음 피고인 D로부터 자금을 지원받아 이를 미화로 환전하여 피고인 E와 함께 홍콩으로 건너간 사실, 이어 피고인 A, E는 그 판시와 같이 1997. 12. 11. 피고인 C를 통해 홍콩인인 공소외 F로부터 히로뽕 3㎏을 구입하자 이를 여행용가방 밑에 집어넣고 그 위를 아크릴판으로 덮어 숨기는 한편, 사전계획에 따라 피고인 D에게 1997. 12. 12. 20:40 서울발 아시아나 항공편으로 괌으로 갈 것이니 그 때쯤 김포공항에서 만나자고 연락한 사실, 피고인 D는 피고인 A의 이러한 연락을 받고 서울발 괌행 항공권 4장(피고인 D, E, 공소외 G, I)을 구입한 다음 김포공항에서 피고인 A, E를 기다렸으나 그들이 오지 아니하자(당시 나머지 피고인들은 이미 체포된 상태였다) G, I만을 데리고 괌으로 출국한 사실, 한편 피고인 A, E, C는 항공편을 예약하면서 피고인 A는 홍콩에서 서울을 경유하여 괌으로 가는 항공편(다만 홍콩에서 출발한 승객은 경유지인 서울에서 같은 아시아나 항공편이기는 하나, 항공기를 갈아타도록 되어 있었다)을, 피고인 E, C는 홍콩에서 서울로 가는 항공편을 각 예약하여 두었다가 1997. 12. 12. 12:30경(현지시각)에 이르러 피고인 A는 히로뽕이 들어있는 자신의 가방을 항공수화물로 부치고 같은 날 13:00경 피고인 E, C와 함께 홍콩국제공항에서 서울행 아시아나 항공 304편에 탑승한 후 같은 날 17:20경 김포국제공항에 도착하였는데, 히로뽕이 들어있던 피고인 A의 가방도 항공수화물로 같은 비행기에 의하여 운송된 사실, 그 후 피고인 A는 당초의 계획대로 괌으로 가기 위하여 공항 내에서 같은 날 20:40경 출발하는 서울발 괌행 아시아나 항공 262편의 탑승을 대기하고 있다가 히로뽕 밀수정보를 입수한 수사관들에 의하여 같은 날 17:40경 공항 내에서 체포된 사실, 한편, 히로뽕이 들어있던 피고인 A의 가방은 위 304편에서 위 262편으로 옮겨싣기 위하여 항공사측에 의하여 위 304편의 화물칸에서 내려져 지상으로 반출되어 있었는데 피고인 A, E, C가 체포되자 피고인 A가 소지하고 있던 수화물표를 근거로 히로뽕 수색에 나선 수사관들에 의하여 지상에 반출되어 있던 가방과 그 안에 들어있던 히로뽕이 모두 압수된 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인들은 한국에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색이 비교적 심하지 않다는 사실을 알고, 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 괌으로 직항하지 아니하고 한국을 거쳐 괌으로 들어가되 김포공항을 경유하기로 하고, 김포공항을 경유하는 경우에는 홍콩에서 온 비행기가 김포공항에 기착하였다가 바로 그대로 괌으로 가는 것이 아니고, 서울발 괌행 비행기로 갈아 타야 하고, 따라서 위 히로뽕도 서울발 괌행 비행기에 옮겨싣기 위하여 김포공항에서 지상에 반출된다는 사실을 알면서 김포공항을 경유지로 이용하기로 한 것이며, 이에 따라 항공수화물로 부쳐진 히로뽕이 들어있던 피고인 A의 가방도 항공수화물로 홍콩발 서울행 304편 비행기에 의하여 운송되고, 위 304편에서 서울발 괌행 위 262편으로 옮겨싣기 위하여 항공사측에 의하여 위 304편의 화물칸에서 내려져 지상으로 반출되어 있었던 것이므로 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 비록 위 히로뽕이 단지 제3국 간의 예정된 운송과정에서 항공사측에 의하여 일시적으로 지상에 반출된 것이라고 하더라도 히로뽕의 오용 또는 남용으로 인한 보건위생상의 위해발생의 위험성은 위 히로뽕의 지상반출에 의하여 이미 발생하였다고 볼 수 있고, 따라서 위 히로뽕은 국내에 반입한 것으로 보아야 할 것이며, 피고인들에게는 위 히로뽕의 위와 같은 국내반입에 대한 고의도 있었다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 국내반입이라 함은 통관절차를 거쳐야 하는 상태를 전제로 한 것으로서 피고인들의 행위는 통관절차를 거치거나 그 절차를 회피한 채로 국내로 반입하는 행위가 아니고 단지 제3국 간의 운송과정에서 항공편의 사정에 의하여 일시적으로 지상에 반출된 것으로서 우리 나라의 통관절차와는 무관한 것이므로 국내에 반입된 것이라고는 볼 수 없어 피고인들의 위와 같은 소위는 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 해당하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들에게 '수입'에 관한 범의가 있다고 보기도 어렵다고 판단하였음은 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 C에 대한 히로뽕 매수로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점의 요지는 위 피고인은(서울 강남구 J 소재 K호텔 커피숍에서) 피고인 A, E, D와 공모하여, 1997. 12. 10. 오후 무렵 홍콩 소재 L 호텔에서 홍콩인 F로부터 히로뽕 3㎏을 미화 24,000달러에 매수하였다 라고 함에 있고, 피고인 C가 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 인정되고, 그 피고인의 여권사본의 기재에 의하면, 피고인은 미국인인 사실을 인정할 수 있는바, 먼저 형법 제2조의 범죄지라 함은 범죄구성사실(행위와 결과)의 전부 또는 일부가 영역 내에서 범하여지기만 하면 된다고 볼 것이고, 공범의 경우 정범의 행위지뿐 아니라 공범의 행위지도 범죄지로 볼 수 있다고 할 것이나, 다만 이 때의 행위라 함은 범죄의사가 외부적으로 표현된 상태로서 주관적·내부적인 의사와 객관적·외부적인 표현(동작)을 그 요소로 하는 것으로서 단지 범죄행위를 공모한 것만으로는 행위가 있다고 볼 수 없고, 그 공모가 범죄행위의 일부를 이루는 것이라고는 볼 수 없으므로 결국 공모가 국내에서 행하여졌다는 것은 범죄구성사실이 국내에서 이루어진 것으로는 볼 수 없다고 할 것이어서 위 피고인의 소위는 외국인의 국외범에 해당한다고 판단하였다. 그러나 형법 제2조를 적용함에 있어서 공모공동정범의 경우 공모지도 범죄지로 보아야 할 것이므로 원심이 공모지는 범죄지로 볼 수 없고, 따라서 피고인 C가 이 사건 향정신성의약품을 매수한 행위는 외국인의 국외범에 해당한다고 본 것은 형법 제2조 국내범에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유 주장도 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 메스암페타민 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점과 피고인 C에 대한 메스암페타민 매수에 의한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관한 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	[1] 향정신성의약품관리법 제40조 / [2] 향정신성의약품관리법 제40조 / [3] 형법 제2조 , 제5조	형사
【피고인】【비상상고인】 검찰총장 【공판관여검사】 검찰총장 대리 검사 【원심결정】 서울지법 1997. 4. 2.자 96노2361 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 항소 후의 구금일수 34일을 본형에 산입한다. 【이유】 기록에 의하면, 피고인은 부정수표단속법위반죄로 구속·기소되어 1996. 3. 8. 서울지방법원으로부터 징역 8월의 실형을 선고받고 같은 날 항소를 제기하였고, 그 후에도 보석으로 석방된 1996. 4. 10.까지 계속 구금되어 있었는데, 위 법원은 1997. 4. 2. "피고인의 항소를 기각한다."는 주문의 이 사건 원심결정을 하여 그 결정이 확정되었음이 명백하다. 그러나 항소심에서 항소기각의 결정을 하는 경우에도 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것이므로(대법원 1964. 12. 16.자 64도2 결정 참조), 항소 후의 미결구금일수를 전혀 산입하지 아니한 원심결정은 법령에 위반한 것이고 또한 피고인에게 불이익하다 할 것이다. 따라서, 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원심결정을 파기하고 피고 사건에 대하여 다시 판결을 하기로 하는바, 피고인은 이 사건 항소를 제기한 후 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 제1심판결을 살펴보아도 직권조사사항에 관한 아무런 잘못도 발견할 수 없으므로, 형사소송법 제361조의4에 따라 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소 후의 구금일수를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	형법 제57조 , 형사소송법 제441조 , 제446조	형사
【피 고 인】【항 고 인】 피고인 【원심결정】 제주지법 1998. 11. 9.자 98초509 결정 【주 문】 항고인의 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1998. 2. 24. 부정수표단속법위반 혐의로 체포영장에 의하여 체포되어 1998. 2. 26. 구속되었으며, 1998. 3. 5. 같은 죄로 기소되었다. 피고인에 대한 위 부정수표단속법위반사건(이 법원 98고단388호)의 제1심법원은 변론을 거쳐, 1998. 6. 2. "피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 163일을 위 형에 산입한다."는 판결을 선고하였다. 나. 피고인은 선고 당일 위 판결에 대하여 항소를 제기하였다가, 그 다음날인 1998. 6. 3. 항소를 취하하여 같은 날인 1998. 6. 3. 위 판결이 확정되었다(피고인은, 당초 위 판결에 대하여 항소를 제기하였다가 미결구금일수가 실제 구금일수보다 많이 산입된 것을 알고 그 항소를 취하하였다고 주장하고 있다). 다. 제주지방검찰청 검사는 1998. 7. 29. 제주교도소장에 대하여, 위 판결에 따른 피고인에 대한 형의 집행에 관하여, 징역 1년, 미결구금일수 98일(피고인이 실제로 미결구금된 일수임), 형기기산일 1998. 6. 3.로 하여 그 형을 집행할 것을 지휘하였다. 라. 이에 피고인은 형의 집행에 대하여 원심법원에 이의신청을 하였으나 원심법원은 검사의 피고인에 대한 형의 집행지휘는 정당하고 피고인의 신청은 이유 없다고 하여 피고인의 신청을 기각하였다. 2. 항고이유에 대한 판단 피고인의 이 사건 항고이유의 요지는, 피고인에 대한 위 판결이 확정된 이상, 그 판결 내용에 따라 실제구금일수 98일이 아닌 확정된 판결에 따른 163일을 미결구금일수에 산입하여 형의 집행을 하여야 하며, 더구나 피고인은 형의 선고를 받을 당시 형량을 낮추어 주는 대신 구금일수를 더 산입해 주는 것으로 알고 항소를 취하하였는바, 피고인이 항소를 취하하지 아니하였다면 항소심 법원으로서는 제1심의 미결구금일수 산입이 잘못되었다 하더라도 불이익변경금지의 원칙상 이를 그대로 인정할 수밖에 없다는 점에 비추어 보더라도 원심법원이 미결구금일수를 98일로 계산하여 형의 집행을 지휘한 검사의 집행지휘를 정당하다고 하여 피고인의 이의신청을 기각한 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 형법 제57조에 의한 판결 선고 전 구금일수의 통산은, 피고인이 수사과정이나 재판과정에서 구금되어 있는 경우에, 그 구금이 형은 아니지만 신체의 자유를 구속한다는 점에서는 자유형의 집행과 실질적인 차이가 없다는 점을 감안하여, 공평의 견지에서 판결로써 실제로 구금되었던 일수 중 전부 혹은 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 이러한 제도의 이념이나 성질에 비추어 볼 때, 실제로 구금되었던 일수를 초과하는 일수를 본형에 산입하는 내용의 판결은 형법 제57조를 잘못 적용하여 위법한 것일 뿐만 아니라(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결 참조), 나아가 초과 산입한 판결이 형식상 확정된 경우에도 실제 구금일수를 초과하는 부분에 관하여까지 본형에 산입시키는 효력이 생기는 것은 아니라고 할 것이다. 또한 형사소송규칙 제25조는 "재판서에 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 원칙적으로 판결은 공판정에서 선고된 대로 효력이 생기고, 판결 선고의 중요성이나 이에 대한 피고인의 신뢰보호 등에 비추어 보면 공판정에서 선고된 내용 중 판결의 실체에 관계되는 부분 특히 주형에 관하여 가사 진의대로 선고되지 않거나 법률에 위반하여 선고된 잘못이 있다고 하더라도 그 판결이 확정된 이상 확정판결에 따를 수밖에 없고 그것이 재판서의 경정 대상에 해당하지 아니함은 명백하나(예를 들어 법정형으로 5년 이상의 유기징역형만이 정하여져 있는 경우 작량감경을 하더라도 징역 2년 6월 미만으로는 선고할 수 없음에도 징역 2년을 선고한 경우 등), 그와 달리 판결 선고 전 구금일수는 앞서 본 형법 제57조의 문리해석상 피고인이 적법하게 구금된 날로부터 판결이 선고되기 전날까지의 일수를 합산한 기간을 말하는 것으로 그 계산 자체는 법관의 재량이 개입할 여지가 전혀 없이 계산상 명백한 것이며 주형의 선고와는 달리 피고인도 그 구금일수를 미리 계산·예측할 수 있는 것이므로(다만 구금일수를 계산하여 이를 전부 또는 일부 산입할지의 여부는 별개의 문제로서 법관이 재판과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 일부만을 산입할 수도 있으며 그 일수가 일부 산입된 경우 전부 산입하여 줄 것을 이유로 재판서의 경정을 구할 수는 없다) 구금일수가 실제 구금일수를 넘어 과다산입된 경우 형법 제57조를 잘못 적용한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 재판서의 작성에 있어서 명백한 오류가 있는 경우로서 경정 대상에도 해당한다 할 것이다. 그리고 형사소송법상의 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 정책적으로 마련된 제도로서 피고인만 항소한 경우에 가령 원심판결의 미결구금일수가 실제 구금일수보다 과다산입되었다고 하더라도 항소심으로서는 이를 바로 잡아 피고인에게 불이익하게 판결할 수 없다는 취지에 불과할 뿐(항고인이 드는 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2500 판결도 그런 취지이다.) 피고인이 항소를 포기하거나 취하하여 원심판결이 그대로 확정되었고 그 후 재판서에 명백한 오류가 있는 것이 발견되어 미결구금일수를 경정하거나 실제 구금일수에 따라 집행하는 경우에까지 불이익 변경금지의 원칙이 유추 적용되어야 하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 사건과 같이 실제 구금일수를 훨씬 초과하는 미결구금일수를 본형에 산입한 판결이 확정된 경우에 그 형을 집행함에 있어서는 실제 구금된 일수만을 본형에 산입하여야 한다고 해석된다. 3. 결 론 그렇다면 원심결정은 정당하고 피고인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김상균(재판장) 조정현 김승섭	[1] 형법 제57조 / [2] 형법 제57조 , 형사소송규칙 제25조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 양태종외 6인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 각 형에 각 삽입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1998. 5. 30.경부터 1998. 7. 9.경까지 공소외 주식회사의 대표이사이었던 자이고, 피고인 2는 1998. 4. 30.경부터 1998. 7. 3.경까지 위 회사의 노조위원장이었던 자인바, 1998. 4. 1. 금융감독위원회에서 증권회사에 대한 재무건전성 판단의 기준으로 총 위험자산 대비 영업용 순자본 비율을 150%로 설정한 다음, 1998. 6. 30.을 기준일로 하여 영업용 순자본 비율이 150%에 미달하는 증권회사에 대하여는 경영개선권고를, 120%에 미달하는 증권회사에 대하여는 경영개선요구를, 100%에 미달하는 증권회사에 대하여는 경영개선명령을 하며 이러한 권고, 요구, 명령을 받은 증권회사는 경영개선계획서를 제출하여야 하고, 위 경영개선계획서에 대한 승인 여부에 따라 각 증권회사의 퇴출 여부가 결정될 것이라는 방침을 세운 바 있는데, 공소외 주식회사는 1998. 3. 31.경 위 회사의 대주주인 장기신용은행 주식회사(이하 장기신용은행이라고만 한다)로부터 후순위 차입금으로 500억 원을 지원받았음에도, 1998. 6. 23.경 증권감독원의 감사 결과 영업용 순자본 비율이 16.9%에 불과한 것으로 판명됨에 따라 장기신용은행에 추가로 500억 원을 지원해 줄 것을 요청하였으나, 장기신용은행의 임원들이 500억 원의 추가지원만으로 공소외 주식회사를 회생시킬 수 있을 것인지에 대해 결론을 내리지 못하였을 뿐만 아니라 1998. 6. 30.자 노사합의서에 기재된 합의 내용의 실현 가능성에 대해 의구심을 가지는 바람에 금융감독위원회가 정한 기준일인 1998. 6. 30.까지 장기신용은행으로부터 추가자금지원을 받을 수 없게 되자, 1998. 6. 30.경 환매조건부채권 및 수익증권 환매분 등 고객예탁금 182억 원이, 그 다음날에는 주식위탁금 등 고객예탁금 230억 원이 각 인출됨으로써 보유하고 있던 예금 및 현금으로 이를 충당할 수 없어 유가증권, 채권 등 우량자산을 매각하는 상황에 이르러 더 이상 금융기관으로서의 업무를 수행하지 못하고 퇴출대상이 될 지도 모른다는 위기의식이 공소외 주식회사의 임·직원들 사이에 확산되고 있었음에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 1998. 7. 1. 16:00경 서울 영등포구 여의도동 소재 공소외 주식회사 건물 9층 소회의실에서, 피고인 2가 피고인 1에게 즉시 명예퇴직을 실시하고 퇴직자 전원에 대하여 12개월 임금 상당액을 명예퇴직금으로 지급해 줄 것을 요구하자, 공소외 주식회사의 대표이사로서 위 회사를 위하여 성실하게 그 직무를 수행하여야 할 의무가 있는 피고인 1로서는 퇴직자에 대하여 명예퇴직금을 지급함으로써 회사를 존속시키고 위 회사와 그 이해관계인인 고객, 주주, 채권자 등의 이익에 도움이 되는 경우에만 명예퇴직자에 대하여 퇴직위로금을 지급하여야 하며, 퇴직위로금을 지급하는 경우에 있어서도 회사의 재무상태와 퇴직위로금의 지급에 따른 비용절감효과 등을 면밀하게 검토, 분석하여 그 시기, 방법, 인원, 금액 등을 합리적으로 결정하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 1998. 7. 2. 05:00경 퇴직희망자 전원에게 12개월 상당 임금액을 퇴직위로금을 지급한다는 내용의 노사합의안에 서명하고, 1998. 7. 3. 01:40경 전직원 417명에 대한 퇴직위로금 지급 품의서에 서명한 후, 같은 날 10:00경부터 12:00경까지 사이에 별지 기재와 같이 갈승현을 비롯한 공소외 주식회사의 전직원 417명에게 기존대출금에 대한 채권과 상계하거나 현금지급의 형태로 퇴직위로금 16,045,105,393원을 지급함으로써 위 회사 직원들에게 퇴직위로금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 증인 강신철, 이진우가 이 법정에서 한 진술 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 이진우, 강신철, 박중현, 한홍규, 양광일, 정병설, 박희윤, 박창수, 연건호에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) 2. 작량감경(피고인들에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등을 참작) 3. 미결구금일수산입 형법 제57조 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인들이 회사 존폐의 위기 상황에 이르러 충분한 검토 없이 이 사건 퇴직위로금을 지급한 것으로 보이나, 그러한 행위가 피고인들의 개인적인 이득을 취하기 위한 것은 아니었던 것으로 보이는 점 등을 참작) 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 1의 변호인은 위 피고인이 이 사건 퇴직위로금을 지급한 것은 정당행위에 해당하거나 강요된 행위에 해당한다고 주장한다. 1. 정당행위라는 주장에 대한 판단 가. 변호인의 주장의 요지 피고인 1의 행위가 업무상 배임죄의 구성요건에 해당한다 하더라도 ① 위 피고인은 공소외 주식회사가 퇴출된다거나 청산된다는 것은 생각해 본 일이 없고, 결국 장기신용은행 등의 추가지원을 받아 회사가 존속할 것이라고 확신하고 있었으며, ② 이 사건 퇴직위로금은 향후 공소외 주식회사가 구조조정을 거쳐 계속 존속하게 되든, 청산절차를 거쳐 퇴출하게 되든 간에, 그 절차에 수반될 수밖에 없는 필요경비를 미리 지출하는 의미와 효과를 가지는 것이며, ③ 공소외 주식회사가 추가자금지원을 받거나 매각될 경우 노조를 해체하고 직원을 약 3분의 1 가량으로 축소시키면서 모두 계약직으로 전환한 것은 큰 이점이 될 뿐만 아니라 이로 인하여 인건비만 매월 10억 원 이상을 절감할 수 있게 되었고, ④ 가사 공소외 주식회사가 퇴출된다 하더라도 업무정지명령, 경영개선명령, 경영개선계획서 제출, 퇴출결정, 청산 등의 모든 절차가 종료될 때까지는 상당 기간이 소요되므로, 그 기간 동안 매월 10억 원 이상의 인건비 및 부대비용을 절감할 수 있게 되었으며, ⑤ 이 사건 퇴직위로금의 수액이 금융기관 일반의 퇴직위로금 수준이나 지급관행에 비추어 볼 때 반드시 과다하다고 할 수도 없고, ⑥ 한편 우리 나라처럼 실직근로자의 재취업이 어렵고, 사회보장제도가 미비하여 실직자를 흡수할 수 있는 여건이 되지 않은 상황에서 근로자를 조기퇴직시키는 경우 생계비 차원에서의 일정한 보상은 불가피한 것이라는 점 등을 모두 고려하여 보면 위 피고인이 직원들에게 1년분의 퇴직위로금을 지급한 것은 사회상규에 어긋나는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 나. 판 단 위 피고인이 이 사건 퇴직위로금을 지급한 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하려면 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는 것이어야 한다. 한편, 위에서 말하는 사회상규라 함은 국민일반의 건전한 윤리의식을 의미하는 것이라 할 것이고, 여기서 어떠한 행위가 사회상규에 어긋나는 것이냐 아니냐를 판단하기 위해서는 일응 그 행위의 목적뿐만 아니라 법익의 균형성, 수단의 적합성 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것이다. 살피건대, 공소외 주식회사의 대표이사로서 공소외 주식회사의 직원들뿐만 아니라 그 주주와 고객 및 채권자들의 이해관계를 모두 조절하여야 할 지위에 있는 위 피고인이 회사 존폐의 위기 상황에 이르러 노사합의의 형식으로 직원들 모두에게 퇴직위로금을 지급한 것은 위 회사를 둘러싼 이해관계인 중 일부에 불과한 직원들의 이익에만 충실하였을 뿐 나머지 이해관계인들의 이익을 모두 도외시한 결과를 초래한 것이라는 비난을 면할 수 없으며, 비록 위 피고인의 이와 같은 행위로 인하여 인건비와 부대비용의 일부가 절감되는 효과가 생길 수 있다 할지라도 회사 존폐의 위기 상황에 이르러 그 재무상태와 퇴직위로금의 지급에 따른 비용절감효과 및 퇴직위로금의 규모 등에 대하여 아무런 검토도 하지 않은 채 만연히 전 직원의 명예퇴직을 전제로 그 퇴직위로금의 수액에 대하여서만 노사간의 협상에 의존하여 해결하려 하였던 것 역시 당시의 상황에 비추어 적절한 수단이었다고 보기는 어렵고, 그 지급시기 또한 장기신용은행으로부터 1998. 6. 30.까지는 추가자금지원을 할 수 없다는 통보를 받은 직후에 거액의 고객예탁금이 인출되는 상황 아래에서 이루어진 것이라는 점 등을 모두 고려하여 보면, 위 피고인의 위와 같은 행위를 사회상규에 어긋나지 않는 행위라고 볼 수는 없다. 다만, 노동시장이 탄력적인 일부 선진국들과는 달리 해고 및 재취업이 자유롭지 못한 우리 나라의 경우에 있어 퇴직위로금을 지급하고 직원들의 자발적인 명예퇴직을 유도함으로써 기업의 구조조정을 도모하여야 할 현실적인 필요성이 있음은 부인할 수 없으나, 이는 회사의 존속과 유지를 위한 구조조정의 차원에서 인정되는 것일 뿐 존폐의 위기상황에 처한 회사가 그 전 직원들에게 법정퇴직금 외에 퇴직위로금을 추가로 지급함으로써 회사를 둘러싼 다른 이해관계인들의 이익을 침해하는 것까지 용인하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다는 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 강요된 행위라는 주장에 대한 판단 가. 변호인 주장의 요지 피고인 1이 공소외 주식회사의 직원들에게 이 사건 퇴직위로금을 지급하게 된 것은 노조위원장인 상피고인 2 등 노조 근로자들의 폭력이나 협박에 의하여 강요된 행위이므로 그 책임이 조각되어야 한다. 나. 판 단 위 피고인은 이 법정 및 검찰에서 "노조원들이 자신을 사장실에 장시간 감금한 채 노조측의 요구를 수용할 것을 강요하였는데, 만약 그들의 요구에 응하지 않으면 회사의 시스템을 마비시킬 뿐만 아니라 장기신용은행에 대하여는 신용상태가 위험하니 거래하지 말라는 광고를 계속 내는 한편, 그 은행 영업점에 대하여서도 동전입출금 등으로 업무를 방해하겠다는 식으로 위협하였고, 그 와중에 어느 직원은 자기의 어린 딸을 안고 사장실에 들어와 자신을 가리키며 "저 사람이 이 회사를 망치러 온 사람이다."라고 말하는 등 자신을 핍박하였으며, 사장실 밖에서는 직원들이 시위를 벌이고 운동가 등을 부르며 자신을 압박하였는데, 당시 팀점장들도 노조와 같은 편이 되어 동일한 주장을 하는 바람에 기진맥진한 위 피고인은 부득이 노조측의 요구에 따라 노사합의서에 서명할 수밖에 없었으나, 일단 위와 같이 노사합의서에 서명하고 회사를 빠져 나온 다음에는 퇴직위로금의 지급을 중지시켜야겠다는 생각이 들어 회사의 인사팀장에게 자신의 지시 없이는 지출하지 않도록 조치를 취하였음에도 불구하고 노조측은 자신의 집과 장기신용은행으로 수차례 협박 전화를 하면서 가족의 안전까지 위협하는 바람에 할 수 없이 이 사건 퇴직위로금을 지급하게 된 것이다."라는 취지로 진술한 바 있다. 그러므로 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 1이 장시간에 걸쳐 이 사건 퇴직위로금의 수액에 대하여 노조위원장이었던 상피고인 2와 협상을 벌였는데 위 피고인이 협상 도중에 저녁약속이 있다며 밖으로 나가려 하자 위 피고인 2가 노사합의를 마치고 가라는 취지로 이를 만류한 사실과 위와 같은 협상을 벌이는 동안 상당수의 직원들이 사장실 밖 복도에 대기하면서 일부 구호를 외치거나 노동가요를 불렀던 사실 및 직원들 중 1명이 자신의 아이를 사장실로 데리고 와 피고인 1을 가리키며 무언가 비난하는 취지의 이야기를 하였던 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 위 피고인이 상피고인 2를 비롯한 노조원들의 압력에 의하여 부득이하게 노사합의에 이르러 이 사건 퇴직위로금을 지급하게 되었다는 점에 대하여 보면, 이에 부합하는 피고인 1 및 강신철의 검찰 이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술 부분은 박중현, 한홍규, 양광일, 정병설, 박창수의 검찰에서의 각 진술에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵고, 달리 위 피고인이 주장하는 바와 같은 사정을 인정할 만한 자료도 없다. 그렇다면 위와 같은 상황하에서 위 피고인이 이 사건 퇴직위로금을 지급한것이 저항할 수 없는 폭력이나 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라고 볼 수는 없으므로, 위 피고인의 이 사건 범행이 강요된 행위에 해당한다는 변호인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 엄상필 김종기	[1] 형법 제20조 , /[2] 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 10. 선고 98노3748 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 68일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 피고인의 이 사건 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다거나, 판례를 위반하였거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96도2531 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결, 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결 등 참조). 피해자가 이 사건 임대차계약 당시 임차할 여관건물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 이미 진행중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 이상, 피고인은 신의칙상 피해자에게 이를 고지할 의무가 있다 할 것이고, 피해자 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다. 상고이유의 주장은 어느 것이나 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 68일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김석수 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 8. 20. 선고 98노1417 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후 구금일수 중 100일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 알선수재의 점에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정의 알선수재죄가 성립하려면 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속하는 행위가 있어야 하므로, 단지 알선행위의 당사자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 자체로 위 알선수재죄의 구성요건에 해당한다고 할 수 없으나, 그 제3자가 알선행위의 당사자와 공동가공의 의사를 가지고 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 때에는 그 전달행위는 위 알선수재죄의 실행행위에 관여한 것으로서 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 원심은, 제1심 판시 범죄사실 중 제1의 가, 나, 라, 바, 아.항 기재 각 사실에 관하여 제1심 채용 증거들에 의하여, 피고인 1이 다른 공범자와 주가조작을 위한 통정매매를 알선하여 주고 그 대가로 사례금을 받기로 모의하고 알선의뢰자로부터 받은 사례금을 다른 공범자에게 전달하는 등의 방법으로 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 행위에 관여한 사실을 인정한 다음, 위 피고인을 위 알선수재죄의 공동정범으로 의율처단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정 및 법률판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 알선수재죄에 대한 법리오인 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 증권거래법상 통정매매의 점에 대하여 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 이후의 것) 제188조의4 제1항에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매는, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위로서, 당해 행위자에게 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라는 불법목적이 있어야 하는 반면, 이러한 시장조작행위라고 하더라도 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 경우에는 같은 법 제188조의4 제3항에 의하여 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용되고, 이때 그 증권회사는 안전조작 또는 시장조성에 관한 신고서 및 보고서를 제출하여야 하며 이를 제출받은 증권관리위원회와 증권거래소 또는 증권업협회는 그에 따른 공시절차를 거쳐야 하는바, 기록에 의하면 위 피고인은 이와 같이 예외적으로 허용되는 시장조성이나 안정조작의 요건을 갖추지 아니한 채 주식회사 레이디가구의 주식을 주가의 폭락 없이 매도 또는 매수할 수 있도록 거래 당사자들과 미리 통정하여 동 주식을 다량으로 매매하는 행위에 가담하였으며 그 행위시에 위와 같은 불법목적을 가졌던 사실을 엿볼 수 있고, 이러한 주식거래는 증권거래소의 회원인 증권회사가 사전신고를 거쳐 대량매매를 성립시키는 소위 자전매매와는 구별되는 것이므로, 원심이 위 피고인의 판시 통정매도의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 증권거래법에 관한 법리오인 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소를 하였고 원심이 제1심의 양정이 적절하다는 이유만으로 위 피고인의 항소를 기각하였는바, 이러한 경우에는 위 피고인으로서는 항소이유로 내세운 바가 없는 심리미진으로 인한 사실오인 또는 판단유탈의 점을 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 , 형법 제30조 / [2] 증권거래법 제188조의4 , 제207조의2 제2호 , 증권거래법시행령 제83조의8 , 제83조의9 , 제83조의10 , 제83조의11 , 제83조의12 , 제83조의13 , 제83조의14	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 천기흥 【원심판결】 광주고법 1998. 9. 23. 선고 98노324 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 공동하여 원심의 판시와 같이 피해자들로부터 재물을 강취한 후 피해자들을 살해할 의사로 이불에 방화함으로써 그들을 사망하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 피고인들의 연령, 성행, 전과관계, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인들에 대하여 각 무기징역을 선고한 원심의 형의 양정은 모두 적절하다고 보이고, 그 각 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 다만 직권으로 살피건대, 이 사건과 같이 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 피고인들의 위 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다고 할 것이므로( 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 참조), 원심이 이와 다른 견해에서 위 두 죄를 실체적 경합범관계에 있다고 판단하여 각각 무기징역형을 선택한 후 경합범가중을 한 조치는 형법이 정하는 경합범에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이지만, 강도살인죄는 그 법정형이 사형 또는 무기징역으로 정하여져 있으므로 원심이 위와 같이 경합범가중을 한 후에도 피고인들을 강도살인죄에 있어서의 법정형의 최하한인 무기징역형으로 처단한 이상, 원심의 위 잘못이 피고인들에 대한 판결의 결과에는 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이어서 이를 이유로 원심을 파기할 수는 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	형법 제40조, 제164조, 제338조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김성한외 4인 【원심판결】 대구지법 안동지원 1998. 2. 6. 선고 97고합45, 51(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 및 벌금 900,000,000원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 50,000,000원에 각 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 2,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대한 원심판결 선고 전의 구금일수 165일을 위 징역형에 산입한다. 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인 3, 4에 대한 형의 선고를 각 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(피고인 1, 4의 변호인인 김성한 변호사의 항소이유보충서는 항소이유서제출기간이 경과한 뒤에 제출되었으므로 위 피고인들 및 피고인 1의 변호인인 여춘동 변호사의 항소이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다) 가. 피고인 및 변호인들 (1) 사실오인 또는 법리오해의 점 (가) 피고인 1 ① 피고인 2 주식회사의 각 직매장은 회사에서 직접 설치하여 운영하는 것으로, 피고인 2 주식회사의 경우와 같이 부가가치세 총괄 납부승인을 받은 경우에는 각 직매장에 주류를 운송하는 것은 부가가치세법상의 재화의 공급에 해당하지 아니하므로, 이는 부가가치세의 부과대상이 아니고, ② 위 피고인은 1995년말까지는 주세는 실제로 판매된 주류에 대하여만 부과되는 것으로 알았고, 제조장에서 출고되어 각 직매장에 공급되었으나 직매장에서 판매되지 아니한 주류에 대하여는 주세의 납부의무가 없는 것으로 알고 직매장에서 실제로 판매된 주류에 대하여만 주세를 납부한 것이므로, 주세포탈의 범의가 없었으며, ③ 나아가 위 피고인은 조세를 포탈하기 위해 세금계산서를 발행하지 아니하거나 납세증지 수불부, 납세 병마개수불부, 주류 수불부 등의 장부를 실제 출고량과 다르게 작성한 사실도 없고, ④ 위 피고인은 1996. 5.말까지만 피고인 2 주식회사를 경영하였고 그 이후에는 대표이사직에서 사임하였으므로 대표이사직 사임 후의 조세포탈 및 사문서위조 등의 사실에 대하여는 아무런 책임이 없으며, ⑤ '명인주 안동소주'라는 상표의 주류를 출고한 사실이 없고, ⑥ 피고인 3, 4에게 직매장 소장들의 인장을 부정사용하거나, 근로계약서를 위조할 것을 지시한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 부가가치세법, 주세법 및 조세범처벌법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 피고인 3, 4 원심 판시의 급여대장이나 근로계약서는 모두 회사 내부의 문서에 불과한 것으로 회사에 보관하려고 이를 작성한 것이지 행사할 목적으로 작성한 것이 아니고, 나아가 위 문서들은 대구지방국세청에서 세무조사를 하는 과정에서 담당공무원이 다른 서류들과 함께 압수해 간 것이지 위 피고인들이 이를 제출한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 피고인 3이 사인부정사용 및 부정사용사인행사의, 피고인 4가 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (다) 피고인 2 주식회사 피고인 2 주식회사의 대표이사이던 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 조세범처벌법 제9조 소정의 범칙행위를 한 사실이 없으므로, 피고인 2 주식회사는 당연히 조세범처벌법 제3조에 의한 죄책이 없다 할 것임에도, 원심은 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당의 점 피고인 1, 3, 4는, 이 사건 범행의 경위와 자신들의 잘못을 반성하고 있는 점 등의 정상에, 피고인 2 주식회사는 회사의 자금사정이 어렵고, 이 사건 후 28개 농협이 주주로 참가하여 사실상 공기업과 같은 성격을 가지게 된 점 등의 정상에 각 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 나. 검 사 이 사건의 범행수법과 죄질 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 1과 피고인 2 주식회사에 대하여 선고한 각 형은 너무 가벼워서 그 양정이 부당하다 2. 판 단 가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 먼저 피고인 1의 원심 판시 제1. 가.의 각 점에 대한 항소이유에 관하여 살펴본다. (가) 부가가치세법 및 그 시행령의 관련규정들을 살펴보면, 부가가치세는 사업장마다 납부하여야 하고( 부가가치세법 제4조 제1항), 사업자에게 2 이상의 사업장이 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 주된 사업장에서 총괄하여 납부할 수 있으며( 같은 조 제2항), 이와 같이 주된 사업장에서 총괄하여 납부하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 주된 사업장 관할 세무서장에게 신청하여 그 승인을 얻어야 하고( 같은 조 제3항), 위 제4조 제1항에서 규정하는 사업장은 사업자 또는 그 사용인이 상시 주재하여 거래의 전부 또는 일부를 행하는 장소로 하고( 부가가치세법시행령 제4조 제1항), 사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산 또는 취득한 재화를 직접 판매하기 위하여 특별히 판매시설을 갖춘 장소(직매장)는 사업장으로 보며( 동 제2항), 2 이상이 사업장이 있는 사업자가 자기사업과 관련하여 생산 또는 취득한 재화를 타인에게 직접 판매할 목적으로 다른 사업장에 반출하는 것은 재화의 공급으로 보지만, 시행령 제5조 제3항의 규정에 의하여 총괄 납부승인을 얻은 사업자가 총괄 납부를 하는 과세기간에 반출하는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다( 부가가치세법시행령 제15조 제2항)고 규정되어 있다. 위 규정들에 의하면 주류제조자가 자신이 생산한 주류를 직접 판매하기 위하여 직매장을 설치하고, 관할 세무서장으로부터 부가가치세 총괄 납부승인을 받은 경우에는 주류를 직매장으로 반출하는 것은 재화의 공급에 해당되지 아니한다 할 것이지만, 부가가치세법 및 동 시행령이 정하는 직매장을 설치하였다 하더라도 총괄 납부승인을 받지 못하였거나, 혹은 총괄 납부승인을 받았다 하더라도 주류제조자와 직매장 운영자가 동일한 사업자가 아닌 경우에는 직매장으로 주류를 반출하는 것도 재화의 공급에 해당한다 할 것인바(위 총괄 납부제도는 동일한 사업자가 2 이상의 사업장을 둔 경우를 전제로 하는 것이고, 사업자가 동일하지 아니한 경우는 위 규정에 의한 총괄 납부를 할 수 없다 할 것이며, 이는 주류제조자가 직매장을 직접 설치, 운영하지 아니하여 사업자가 동일하지 아니함에도 마치 주류제조자와 직매장의 사업자가 동일한 것처럼 관할 세무서장을 기망하여 총괄 납부승인을 받았다 하더라도 마찬가지라 할 것이다), 원심이 거시한 각 증거에 의하면, 피고인 2 주식회사의 각 직매장은 회사가 직접 경영하는 것이 아니라, 각 소장들이 직매장의 건물을 임차하고(다만 건물 임차인 명의가 피고인 2 주식회사로 되어 있는 것은 피고인 2 주식회사가 직매장을 직접 경영하는 것처럼 관할 세무서에 허위신고하여 직매장 면허 및 사업자등록증을 발급받고 이를 토대로 부가가치세에 대한 총괄 납부승인을 받기 위한 방편인 것으로 보인다) 피고인 2 주식회사에 외상대금에 대한 담보조로 근저당권을 설정해 주고 회사로부터 안동소주를 정가의 5∼15% 싼 가격에 외상으로 구입하여 정가에 거래처에 판매함으로써 위 5∼l5% 상당의 이익을 남기는 등으로 독립적으로 경영하는 것으로, 위 각 직매장과 피고인 2 주식회사는 별개의 업체임을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 각 직매장으로의 소주의 반출은 부가가치세의 부과대상이 되는 재화의 공급에 해당한다 할 것이다. (나) 그리고 원심이 거시한 각 증거들을 종합하면, 피고인 1은 동인이 모집한 피고인 2 주식회사의 각 직매장이 형식상만 직매장이고 그 실질은 직매장이 아니어서 직매장으로 주류를 판매하는 것도 부가가치세법 제1조 제1호의 '재화의 공급'에 해당하고, 나아가 주세법 제21조 제1항의 '출고'에도 해당하여 부가가치세 및 주세의 부과대상이 된다는 것을 알고 있었음에도, 원심이 판시한 바와 같이 부가가치세, 주세 및 이에 따른 교육세 등의 조세를 포탈하기 위하여 피고인 2 주식회사가 각 직매장을 직접 경영하는 것처럼 각 관할 세무서에 허위 신고하여 부가가치세에 대한 총괄 납부승인을 받았고, 실제 출고량의 일부를 누락한 주류 수불부 및 증지 수불부, 납세 병마개 수불부, 매출·경비·손익장, 자산·부채·자본장 등의 장부를 작성한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. (다) 또한 원심이 거시한 각 증거들{특히 사법경찰리 작성의 권오훈에 대한 진술조서(수사기록 제2권 130면)의 진술기재 등}과 피고인 2 주식회사의 법인등기부등본(대구지방법원 안동지원 97고합51호 사건의 공판기록 제28면에 그 사본이 편철되어 있다)의 기재 등에 의하면, 피고인 1은 1996. 5. 15. 피고인 2 주식회사의 대표이사직을 사임하였으나, 같은 달 21. 다시 권오훈과 함께 대표이사로 취임하였고, 그 때부터는 위 피고인이 회장의 직함을 가지고(위 권오훈은 사장의 직함을 가지고 있었다) 회사 업무 전반을 관장해 오다가 1997. 2. 14. 사임한 사실이 인정되므로, 위 피고인이 1996. 6. 1. 이후에는 대표이사직을 사임하고 회사업무에 관여하지 아니하였음을 전제로 하는 위 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. (2) 그리고 피고인 1의 원심판시 제1. 나.의 점에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 거시한 각 증거들에 의하면, 피고인 1이 직원들의 제수용 및 일부 직매장에 대한 판매용으로 '명인주 안동소주'라는 상표의 주류를 출고한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. (3) 나아가 피고인 1, 3, 4의 원심판시 제2, 3의 각 점에 대한 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 거시한 각 증거들(특히 검사 작성의 피고인 3, 4에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재)을 종합하면, 대구지방국세청에서 1996. 7.경 피고인 2 주식회사에 대한 세무감사를 실시하자, 피고인 2 주식회사의 각 직매장 소장들을 회사에서 고용한 것처럼 하여 위 직매장을 회사에서 직접 경영하는 것처럼 가장하기 위해 피고인 1의 지시하에 피고인 3이 급여대장의 영수인란에 직매장 소장들의 인장을 날인하고, 피고인 4는 위 소장들 명의의 근로계약서를 위조한 사실 및 피고인 3이 위 서류들을 대구지방국세청으로 가져 가서 국세청의 담당 직원에게 직접 제출한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. (4) 피고인 2 주식회사의 판시 제4. 가.의 각 점에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 2 주식회사의 대표이사이던 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 조세를 포탈한 사실이 인정되는 이상, 위 피고인 1이 조세포탈을 하지 아니하였음을 전제로 하는 피고인 2 주식회사의 주장도 받아들이지 아니한다. (5) 그 외 원심이 거시한 각 증거에 비추어, 증인 문기호, 류광중이 당심 법정에서 한 각 진술과 피고인 1, 4의 변호인이 당원에 제출한 증 제1호증의 1 내지 증 제54호증의 각 기재 중 위 인정·판단에 반하는 부분은 이를 전부 믿지 아니하고, 달리 당원 및 원심의 인정·판단을 좌우할 만한 자료가 없으므로, 피고인들의 위 사실오인 또는 법리오해 주장은 모두 그 이유가 없다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 (1) 피고인 1, 2 주식회사 및 같은 피고인들에 대한 검사 피고인 1은 금고 이상의 형을 선고받은 전과가 없고, 현재 피고인 2 주식회사의 대표이사직에서 물러났으며, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 2 주식회사는 포탈한 세액을 전부 납부하였고, 거액의 세금납부로 인하여 재정적으로 상당한 타격을 입은 것으로 보이는 점과 그 밖에 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행의 수법, 범행 후의 정황, 피고인 1의 연령, 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 너무 가볍다기 보다는 너무 무거워서 그 양정이 부당하다고 판단된다. (2) 피고인 3, 4 위 피고인들은 벌금형을 각 1회 선고받은 외에는 다른 전과가 없고, 개인적인 이익을 도모하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 것은 아닌 것으로 보이며, 자신들의 잘못을 뉘우치고 있는 점과 그 밖에 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행의 수법, 범행 후의 정황, 위 피고인들의 연령, 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다고 판단된다. 3. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고(피고인 1 및 피고인 2 주식회사에 대한 원심의 양형이 부당하다고 인정하여 원심판결을 파기하는 것이므로 위 피고인들에 대한 검사의 항소를 기각하지는 아니한다) 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 해당 법조 가. 피고인 1 (1) 판시 1994년 및 1995년의 각 조세포탈의 점：각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 (2) 판시 1996년의 조세포탈의 점： 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (3) 판시 제1. 나.의 명령사항 위반의 점： 조세범처벌법 제13조 제1호 (4) 판시 제1. 다.의 허위의 세무신고의 점：각 조세범처벌법 제13조 제2호, 주세법 제24조 제1항 (5) 판시 제2의 각 사인부정사용 및 부정사용사인행사의 점：각 형법 제239조 제1항, 제2항, 제30조 (6) 판시 제3의 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점：각 형법 제231조, 제234조, 제30조 나. 피고인 3：각 형법 제239조 제1항, 제2항, 제30조 다. 피고인 4：각 형법 제231조, 제234조, 제30조 라. 피고인 2 주식회사 (1) 각 조세포탈의 점： 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호, 제3호, 제3조 (2) 명령사항 위반의 점 및 허위의 세무신고의 점： 조세범처벌법 제13조 제1호, 제2호, 제3조 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(피고인 1, 3의 판시 각 부정사용사인행사죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 공소외 윤태식의 사인에 대한 죄에 정한 형으로, 피고인 1, 4의 판시 각 위조사문서행사죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 공소외 손병식에 대한 근로계약서 위조에 의한 죄의 형으로 각 처벌) 3. 형의 선택 피고인 1의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 각 유기징역형을 선택하고 각 벌금형을 병과함, 위 피고인의 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여는 징역형을, 명령사항 위반 및 허위세무신고로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여는 각 벌금형을, 피고인 1과 피고인 4의 판시 각 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형을 각 선택함 4. 법률상의 감경(피고인 1에 대하여) 조세범처벌법 제3조 단서, 형법 제55조 제1항 제3호, 제6호(위 피고인은 국세기본법 제39조 제2항 소정의 과점주주가 아니고, 앞서 본 바와 같은 정상이 있으므로 그 형을 감경하기로 한다) 5. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제50조{피고인 1의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 조세범처벌법위반죄 및 피고인 2 주식회사의 각 조세범처벌법위반죄에 있어서는 조세범처벌법 제4조에 따라 위 각 죄에 정한 벌금을 합산하기로 하고( 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 참조), 피고인 1의 징역형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 1995년의 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 형에 가중하되, 앞서 본 각 벌금형을 병과하고, 피고인 3에 대하여는 죄질이 가장 무거운 판시 부정사용사인행사죄에 정한 형에, 피고인 4에 대하여는 죄질이 가장 무거운 판시 위조사문서행사죄에 정한 형에 각 가중) 6. 작량감경(피고인 1에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(앞서 본 정상 참작) 7. 노역장 유치(피고인 1에 대하여) 형법 제70조, 제69조 제2항 8. 미결구금일수 산입(피고인 1에 대하여) 형법 제57조 9. 집행유예(피고인 1에 대하여) 형법 제62조 제1항(앞서 본 정상 거듭 참작) 10. 선고유예(피고인 3, 4에 대하여) 형법 제59조 제1항(피고인 3을 징역 10월에, 피고인 4를 징역 8월에 각 처할 것이나, 앞서 본 각 정상을 참작하여 위 피고인들에 대한 형의 선고를 각 유예한다) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이광렬(재판장) 김제식 김정도	조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 부가가치세법 제4조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 부가가치세법시행령 제4조 제1항 , 제2항 , 제5조 제3항 , 제15조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1998. 8. 27. 선고 98고단3277, 3876(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 금고 10월에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 119일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 의료법위반의 점은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 위 양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 의료법 제25조 제1항의 입법취지는 의료인 자격이 없는 자가 함부로 의료행위를 함으로써 국민의 건강과 보건에 위해를 가져오는 일이 없도록 하기 위함에 있는 것으로서, 위 조항 소정의 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의사의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 의미하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 해진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있으며, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다 할 것인바, 요컨대 의료행위가 성립하기 위해서는 주관적으로 질병치료를 목적으로 하는 행위이어야 하고, 객관적으로 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰, 치료행위가 있어야, 즉 의료기술의 시행방법으로 행하여지는 것이라고 보여지는 행위가 있어야 한다 할 것이다. 그런데 피고인이 공소외 1의 허리통증을 치료해주기 위하여 소지하고 있던 주사기를 사용하여 누바인을 공소외 1에게 투약하였다고 변명하더라도 그것만으로는 피고인에게 질병치료의 목적이 있었다고 볼 수 없고, 나아가 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰이나 치료행위가 있었다고 보기에는 더욱 어렵다 할 것이며, 더구나 국립과학수사연구소 법과학부 마약분석과 공소외 2, 공소외 3이 작성한 감정서의 기재(수사기록 제95쪽)에 의하면 누바인(날부핀염)은 비마약성 진통제로서 부작용으로는 우울, 불안정, 흥분 및 환각작용이 일어나고 메스암페타민염의 대용품으로 남용되고 있으나 향정신성의약품으로 지정되어 있지는 않다고 되어있는 점으로 볼 때 피고인의 위 행위는 누바인 투약에 따른 기분상승 등의 효과를 얻기 위한 것일 뿐 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당되지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 위 행위에 대하여 피고인을 의료법위반으로 처단한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인즉, 원심은 피고인에 대한 위 공소사실과 나머지 공소사실을 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 이에 위 양형부당의 항소이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 직권으로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. [범죄사실 및 증거의 요지] 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제11행부터 제16행까지를, 증거의 요지 중 제3행, 제6, 7행을 각 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 원용한다. [법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제6호, 형법 제268조(금고형 선택) 2. 미결구금일수 산입 형법 제57조 [무죄부분] 이 사건 공소사실 중 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고 피고인은 가. 1997. 9. 29. 19:00경 인천 남구 용현동 소재 물텀벙식당 앞길에서 약품인 루바인을 1회용 주사기에 넣어 ○○택시 기사인 공소외 1의 우측 팔꿈치 정맥에 주사를 하고, 나. 같은 해 10. 14. 16:00경 같은 동 소재 신화탕 앞길에서 같은 방법으로 공소외 1에게 주사를 하여 각 의료행위를 한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인의 위 행위는 의료행위에 해당되지 않는다 할 것이므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 1998. 12. 9. 판사 이희영(재판장) 심규홍 김소연	의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 임대섭 외 1인 【원심판결】 대구고법 1998. 9. 14. 선고 98노285, 302, 330 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 1, 피고인 2 본인 및 그 변호인들의 상고이유를(각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만) 함께 본다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 단기금융업법위반에 대하여 단기금융업법(1993. 12. 31. 개정 공포되어 1994. 1. 1.부터 시행된 것으로서 1998. 1. 13. 개정 공포되고 1998. 4. 1.부터 시행된 종합금융회사에관한법률에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항은 "이 법에서 '단기금융업'이라 함은 어음 및 기타 재무부령이 정하는 채무증서(이하 '채무증서'라 한다)의 발행·할인·매매·중개·인수·보증의 업무를 영위하는 업을 말한다. 이 경우 어음 및 채무증서의 범위는 1년 이내로서 재무부장관이 정하는 기간 내에 만기가 도래하는 것에 한한다."라고 규정하고 있는바, 단기금융업의 대상인 어음의 만기를 얼마 이내로 할 것인가는 그때 그때의 경제상황에 따라 기동적, 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 법률에서 위 어음의 만기를 1년 이내로 대강의 범위를 정한 후 보다 구체적인 범위를 주무장관인 재무부장관이 부령의 형식에 의하지 아니하고 신속·적절하게 정할 수 있도록 위임한 것을 헌법에 배치된다고 볼 수 없다. 그러나 위 법 제2조 제1항의 규정, 위 법 제3조 제1항이 단기금융업은 다른 법률에 규정이 있는 경우를 제외하고 재무부장관의 인가를 받지 아니하고는 이를 영위할 수 없다고 규정하고 있는 점, 위 법 제23조 제1항이 이에 위반한 자에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 점을 종합하여 보면 재무부장관이 정하는 위 만기는 위 법 제2조 제1항 후문의 위임에 따라 정한 것으로서, 실질적으로 위 법률의 내용을 보충하는 기능을 지니면서 위 법률의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 위 법률과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진 것이라고 보아야 할 것이고, 이는 사무관리규정(대통령령 제13390호로 제정됨) 제7조의 공문서의 종류 중 공고문서(고시·공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리기 위한 문서)의 형태로 일반에게 고시 또는 공고가 되어야 그 효력을 발생한다고 할 것이다(위 사무관리규정 제8조 제2항). 따라서 재무부장관이 단기금융업의 대상인 어음의 만기를 정하지 않았거나 이를 정하였다고 하더라도 일반에게 고시 또는 공고하지 아니한 이상 재무부장관의 인가 없이 단기금융업을 영위하였다고 하여 형사처벌할 수 없다 할 것인바, 원심은 재무부장관이 위 어음의 만기를 얼마로 정하였는지, 또한 그 만기를 일반에게 고시 또는 공고하였는지의 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 피고인 1, 피고인 2의 단기금융업법위반의 공소사실을 유죄로 판시하였으니, 이에는 단기금융업법의 법리오해로 말미암아 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 2. 피고인 1, 피고인 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기)에 대하여 가. 사기의 범의 및 피해자의 기망에 대하여 수표나 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받으면 사기죄가 성립하는바(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 원심 판시의 수표나 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고인들의 사기의 범의 및 피해자가 기망당한 사실이 인정된다 할 것이고, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 나. 어음·수표 할인의 경우의 이득액에 대하여 위와 같은 어음·수표의 할인에 의한 사기죄에 있어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음·수표의 액면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은 위 어음·수표의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이라고 할 것이다(당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우는 별론으로 한다). 기록을 살펴보면 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기)의 공소사실중 피고인 1, 피고인 2가 수령한 현금액이 피고인 1, 피고인 2가 교부한 어음·수표의 액면금보다 적은 것이 분명한 경우도 있고, 단지 어음·수표를 할인하였다고 관계인이 진술하고 있어서 피고인 1, 피고인 2가 수령한 현금액이 피고인 1, 피고인 2가 교부한 어음·수표의 액면금보다 적을 가능성이 많아 보이는 경우도 있음에도 불구하고, 원심은 피고인 1, 피고인 2가 해당 어음·수표의 액면금과 같은 금액의 현금을 수령하여 이를 각 편취하였다는 취지로 판시하였으니, 이 부분에는 사기죄에 있어서의 이득액에 관한 심리미진 또는 법리오해로 말미암아 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 다. 기존 채무의 변제조로 약속어음 또는 당좌수표를 교부한 경우의 사기죄의 성립 여부 및 이득액에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1, 피고인 2가 유령회사 명의로 약속어음 또는 당좌수표를 발행하여도 그 지급기일에 정상적으로 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원심 판시 각 약속어음 또는 당좌수표가 정상적으로 지급될 것처럼 각 피해자에게 기존 채무의 변제조로 교부하여 이에 속은 각 피해자로부터 그 채무의 지급을 면하여 각 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판시하였다. 그러나 직권으로 살피건대 기존 채무의 변제조로 약속어음 또는 당좌수표를 교부한 경우, 당사자가 기존채무를 소멸시키기로 하는 특약을 하지 않는 한 위 교부만에 의하여는 기존채무가 소멸하지 아니하고, 위 약속어음 또는 당좌수표가 결제되었을 때 비로소 기존채무가 소멸한다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 당사자가 위 약속어음 또는 당좌수표의 교부만으로 기존 채무를 소멸시키기로 하는 특약을 한 것으로 보이지 않는 이 사건에 있어서 원심이 위 약속어음 또는 당좌수표의 교부만으로 피고인 1, 피고인 2가 그 기존 채무를 면하였다고 판시한 것은 위법하다 할 것이다. 다만 위 약속어음 또는 당좌수표를 수수함에 의하여 피고인 홍경만, 김익조는 그 지급기일까지 채무이행을 연기받았다고 할 것이고, 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 참조), 이 사건에 있어서도 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 이를 산출할 수 없으므로 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산함에 있어서는 합산될 것이 아니라고 할 것이다. 라. 따라서 원심으로서는 피고인 1, 피고인 2가 어음·수표를 할인하여 실제로 취득한 현금액을 가려서 이 금액만을 이득액으로 보고, 위 약속어음 또는 당좌수표의 교부에 의하여 그 기존 채무를 면하였다고 하는 경우는 이득액의 합산에서 제외하여 피고인 1, 피고인 2의 사기에 의한 이득액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 소정의 금 5억 원이 되는지를 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 피고인 1, 피고인 2의 그 밖의 범죄사실에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인 1, 피고인 2가 위 1, 2항 이외의 원심 판시 각 범죄사실을 범하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며{원심이 인용한 제1심판결의 6의 다의 (12)항의 공갈죄와 제1심판결 범죄일람표(14)의 13항의 사기죄는 그 일시가 서로 다르므로, 양쪽을 모두 유죄로 인정한다고 하여 채증법칙 위반이라고 할 수 없고 원심 판시 공갈의 취지는 양복대금을 사실상 주지 않아 갈취했다는 정도에 불과하고 법률상 대금채무가 면제된 것은 아니므로, 그 대금채무를 또 면하기 위해서 부도날 것이 예견되는 수표를 주어 지불유예를 받는 것도 별도의 사기죄가 됨에는 영향이 없다.}, 피고인 2가 원심 판시 부정수표단속법위반에 해당하는 수표들 중 일부라도 제1심판결 선고 전에 회수하였음을 인정할 자료가 전혀 없다{오히려 공판기록 1268면 및 1272면에 의하면 피고인 2가 제1심판결 선고 전에 회수하였다고 주장하는 (수표번호 생략), 액면 금 10,500,000원의 당좌수표는 피고인 2가 제1심판결 선고 전에 회수한 것이 아니라 제1심 변론종결 무렵까지도 그 지급제시인 공소외인이 소지하고 있었던 것으로 보이며, 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기) 또는 단기금융업법위반과 관련되는 어음·수표는 그 범행 후에 이를 회수하였다고 하더라도 처벌 여부와 관계없다}. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 4. 피고인 3에 대하여 피고인 3은 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 5. 그러므로 피고인 1, 피고인 2에 대하여 원심이 인정한 모든 공소사실을 각 경합범으로 처단한 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분 전체를 파기하고, 그 부분을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 3의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수	[1] 헌법 제13조 제1항, 제75조, 제95조, 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1항/ [2] 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1항, 제3조 제1항, 제23조 제1항, 사무관리규정(대통령령 제13390호) 제7조, 제8조/ [3] 형법 제347조/ [4] 형법 제347조/ [5] 형법 제347조/ [6] 형법 제347조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고법 1998. 10. 14.자 98초175 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제260조 제1항, 제2항의 규정에 따르면 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소를 한 사람이 검사의 불기소처분에 대하여 하는 재정신청은 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 그 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장을 경유하여야 하고, 같은 법 제262조 제1호는 신청이 법률상의 방식에 위배하거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 재항고인은 1998. 7. 24. 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받았고, 이 사건 재정신청서는 그로부터 10일이 지난 후인 같은 해 8. 6. 인천지방검찰청에 접수되었음이 명백하고, 원심은 이 사건 재정신청은 신청기간이 지난 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 것을 그 이유 중의 하나로 하여 이 사건 재정신청을 기각하였다. 재항고이유 제2점은 재항고인이 이 사건 재정신청서를 작성할 당시 재항고인은 재소자로서 재정신청 기간 안인 같은 해 8. 1. 인천구치소 교도관에게 재정신청서를 작성·제출하였으므로 그 기간을 준수한 것으로 보아야 한다는 취지인바, 재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조 제1항과 같은 특례규정이 없으므로 재정신청서는 같은 법 제260조 제2항이 정하는 기간 안에 불기소 처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소 처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다. 결국 이 사건 재정신청을 기각한 원심결정은 정당하고, 여기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 재항고이유 제1점에 대하여 판단할 필요 없이 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이임수(주심)	형사소송법 제260조 제2항 , 제344조 제1항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 범죄사실 1. 이 사건 공소 사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 1994. 5. 12.부터 동남은행 중앙동 지점과 피고인 명의로 당좌예금계정을 개설하여 당좌수표 거래를 하여 오다가 1997. 12. 초순 무렵 부산 중구 중앙동 5가 7에 있는 피고인 경영의 (상호 생략) 사무실에서 수표번호 마가01017091호, 발행일 1998. 4. 24., 지급지 위 은행 지점, 액면 37,900,000원으로 된 피고인 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 적법한 지급제시기간 내에 제시하였으나 거래정지처분으로 인하여 지급되지 아니하게 한 것이다. 2. 인정되는 사실관계 가. 피고인의 이 법정에서의 진술, 수사기록에 붙어 있는 동남은행 중부지점장 발행의 고발장 및 수표사본의 기재에 의하면, 피고인이 공소장 기재와 같이 수표번호 마가01017091호, 발행일 1998. 4. 24., 지급지 동남은행 부산중부지점, 액면 금 37,900,000원으로 된 당좌수표 1장(이하 '이 사건 수표'라 한다)을 공소외 최중권에게 발행한 사실, 그런데 이 사건 수표의 최종 소지인이 적법한 지급제시기간 안인 1998. 4. 24. 이 사건 수표를 위 은행에 지급제시하였으나 거래정지처분으로 인하여 지급되지 아니한 사실은 인정된다. 나. 그런데 피고인이 이 법원에 제출한 사업자등록증 사본, 각 판결문 사문, 공정증서 등에 의하면, 피고인은 이 사건 수표가 분실되었음을 이유로 부산지방법원 97카공3993호로서 공시최고 및 제권판결신청을 하여 1998. 4. 14. 이 사건 수표에 대하여 그 증권의 무효를 선고하는 제권판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다. 3. 판 단 살피건대, 제권판결은 그것이 제권판결 취소의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 제권판결의 대상으로 된 증권은 증권으로서의 효력을 상실하고 그 증권 소지인은 증권상의 일체의 권리를 행사할 수 없고, 이는 소지인이 선의취득이든 아니든, 기타 어떠한 사유가 있더라도 마찬가지라 할 것이다. 위 인정에 의하면, 이 사건 수표는 위 1998. 4. 14. 제권판결에 의하여 수표로서의 효력을 상실하였다 할 것이고, 그 이후에 이 사건 수표의 소지인이 지급제시기일 내인 1998. 4. 24. 지급제시하였다고 하더라도, 그 때까지 위 제권판결이 제권판결취소의 소에 의하여 취소되지 않고 있었던 이상, 그 지급제시 당시 이 사건 수표는 이미 수표로서의 효력을 상실한 수표로서 그러한 수표의 제시는 수표법상 적법한 제시라고 할 수 없으니 부정수표단속법 제2조 제2항의 규제대상이 되지 아니한다 할 것이다. 4. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이동준	부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강병호 【원심판결】 광주고법 1998. 8. 19. 선고 98노181 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 자백의 임의성에 관하여 피고인이 공판정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 관하여 그 서명무인을 시인하면서 그 임의성을 다투는 경우에는, 법원으로서는 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결, 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2은 자신과 대질신문이 이루어진 검사 작성의 공동 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명무인한 사실을 인정하고 있고, 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능 정도 등을 종합하여 볼 때, 소론과 같이 피고인 2이 검찰수사사무관의 집요한 자백추궁과 강압적 분위기에 눌려 사실과 다른 자백을 하였고 그러한 심리상태가 검사 앞에까지 지속되었다고는 보이지 아니하므로, 논지는 이유 없다. 나. 자백의 보강증거의 점에 관하여 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결, 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결 등 참조), 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다. 원심은, 피고인 2이 국립식물검역소 지소 사무과장으로 근무하던 공동 피고인 1에게 건설업면허가 없음에도 지소 청사신축공사의 잔여 공사를 하도급받아 시공할 수 있도록 편의를 제공한 데에 대한 사례금 명목으로 금 3,000,000원을 교부하여 공무원의 직물에 관하여 뇌물을 공여한 사실을 인정함에 있어서, 제1심이 적법한 절차로 채택한 증거에 의하여 인정한 바와 같이 공동 피고인 1가 국립식물검역소 지소 청사신축공사에 관련하여 그 공사의 계약 및 시공감독, 공사대금의 지급 등의 직무를 수행하던 자로서, 자격도 없는 피고인 2으로 하여금 그 잔여 공사를 하도급받도록 알선하고 그 하도급계약을 승인받을 수 있도록 하였으며, 또한 그 공사대금도 하도급업자인 피고인 2 측에게 직접 지불하는 등 각종의 편의를 보아 주었다면, 이러한 사실들은 피고인 2이 그 사례금으로 상 피고인 1에게 금원을 교부하였다는 검찰에서의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정함에 족한 보강증거가 될 수 있다 할 것이어서, 위 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다라고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백에 대한 보강증거의 정도 및 증거능력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력의 점에 대하여 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 법정에서 진정성립을 인정하고 그 임의성이 인정되는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있고(대법원 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결, 1991. 11. 8. 선고 91도1984 판결 등 참조), 한편 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로(대법원 1996. 9. 10. 선고 96도1252 판결, 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 등 참조), 검사 제출의 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다. 기록에 의하면, 검사 작성의 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서에 관하여 제1심 작성의 증거목록에 공동 피고인 2이 진정성립을 인정한 것으로 기재되어 있음이 명백한 반면 그 기재가 명백한 오기로 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 제1심에서 증거조사를 할 당시 공동 피고인 2이 위 피의자신문조서에 관하여 그 진정성립을 부인하였다는 소론은 받아 들일 수 없다. 또한 앞에서 본 바와 같이 검사 작성의 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서 중 공동 피고인 2의 진술 부분은 그 임의성이 인정되는 것이므로, 피고인 1가 이를 증거로 함에 부동의한 것과 관계없이 원심이 이를 피고인 1의 부정처사후수뢰의 점에 대한 유죄의 증거로 삼은 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 채증법칙 위반의 점에 대하여 원심은, 피고인 1가 앞에서 본 바와 같은 부정처사 후 공동 피고인 2으로부터 사례금 명목으로 금 3,000,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 서성	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제310조 / [3] 형사소송법 제310조 / [4] 형사소송법 제312조 / [5] 형사소송법 제56조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 21. 선고 97노9633 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 외국환관리법 제33조는 "제30조 내지 제32조의 각 호의 1에 해당하는 자가 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 증권, 귀금속, 부동산 및 내국지급수단은 이를 몰수하며, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다."고 규정하고 있고, '외국환'을 대외지급수단·외화증권 및 외화채권으로(같은 법 제3조 제1항 제11호), '대외지급수단'을 외국통화, 외국통화로 표시된 지급수단 기타의 표시통화에 관계없이 외국에서 사용할 수 있는 지급수단으로(같은 항 제4호), '지급수단'이라 함은 정부지폐·은행권·주화·수표·우편환·신용장과 대통령이 정하는 환어음·약속어음 기타의 지급지시로 각 정의하고 있으며(같은 항 제3호), '대통령령이 정하는 환어음·약속어음·기타의 지급지시'라 함은 같은법시행령 제5조의 규정에 의한 증권에 해당하지 아니한 환어음·약속어음 기타 지급받을 수 있는 내용이 표시된 것으로 규정하고 있는바(같은법시행령 제4조), 이와 같은 여러 규정의 취지를 종합하여 보면, 외국환관리법상의 대외지급수단으로 인정되기 위하여는 현실적으로 대외거래에서 채권·채무의 결제 등을 위한 지급수단으로 사용할 수 있으며 또한 그 사용이 보편성을 가지고 있어야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 판시 외화차용행위로 인하여 취득한 이 사건 '칩'에는 미화로 표시된 금액과 미라지 호텔의 로고가 기재되어 있을 뿐 지급받을 수 있는 내용이 표시된 문구는 전혀 기재되어 있지 않으므로, 이는 단순히 '칩'에 표시된 금액 상당을 카지노에서 보관하고 있다는 증표에 지나지 않는 것으로 인정한 다음, 이 사건 '칩'은 외국환관리법상의 몰수·추징의 대상이 되는 대외지급수단이라고는 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 대외지급수단의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	[1] 외국환관리법 제3조 제1항 , 제33조 , 외국환관리법시행령 제4조 / [2] 외국환관리법 제3조 제1항 , 제33조 , 외국환관리법시행령 제4조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 17. 선고 98고합732 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 동작구의회 의원으로서 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거의 같은 구의회 의원 선거에 재출마한 후보자인바, 위 선거에 당선될 목적으로, 1998. 5. 22.경 서울 동작구 노량진2가 47의 2 소재 서울 동작구을선거관리위원회에 제출하여 같은 달 26. 동 선거구 내에 첩부된 선전벽보 17매와 선거인들에게 우송된 선거공보 6,180매 등 선거인쇄물 이력란에 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'라고 게재하여 선전벽보 및 선거공보에 선거운동을 위하여 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하고, 그 교육과정명, 수학기간을 기재하지 않음으로써 허위사실을 공표하였다. 2. 원심판결 이유의 요지 피고인이 수료한 중앙대학교 사회개발대학원 연구과정이나 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정은 고등교육법 제29조 제2항 소정의 정규학력인 연구과정에 해당하므로, 피고인이 게재하였다는 내용은 선거법 소정의 정규학력 외의 학력을 게재한 경우에 해당하지 않는다 할 것이고, 가사 피고인이 수학하였다는 위 과정이 정규학력 외의 학력에 해당한다고 하더라도 피고인이 선거공보 및 선전벽보에 게재한 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사' 등의 기재 내용은 피고인이 위 각 동문회의 이사라는 경력을 나타낸 것에 불과하고 이를 학력 기재라고 볼 수는 없다 할 것이어서 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 어느 모로 보아도 선거법 소정의 허위사실공표죄 또는 부정선거운동죄에 해당된다고 볼 수 없다. 3. 항소이유의 요지 피고인이 수료한 대학원 과정은 학사학위를 가진 자만이 입학자격이 주어지는 과정이 아니므로 고등교육법 소정의 정규학력이 아님이 분명하고, 피고인이 고등학교 중퇴 학력을 기재하지 않은 채 선거인쇄물에 이력으로서 대학원 동문회 이사라고 기재한 것은 대학원과정을 수료하거나 졸업한 것을 전제로 한 것이므로 경력이 아닌 학력을 게재한 경우에 해당함에도 불구하고, 피고인에 대하여 제2항과 같은 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 선거법 소정의 정규학력 외의 학력 게재의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 판 단 가. 선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄의 입법취지 선거법 제250조 제1항은, 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 후보자 등에 관하여 허위의 사실 등을 공표하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 일체의 행위를 처벌함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정이다. 위 규정은, 선거에 있어서 선거인이 누구에게 투표할 것인가를 공정하게 판단할 수 있도록 하기 위해서는 후보자에 관하여 정확한 판단자료가 제공되는 것이 필요하고 만약 후보자에 관하여 허위의 자료 또는 진실한 자료 중에서도 선거인의 정확한 판단을 그르칠 위험이 큰 판단 자료의 제공을 원천적으로 방지하려는 데 그 입법취지가 있다. 나. 학력(學歷)과 관련한 허위사실공표죄의 처벌 범위의 변천과 그 해석 (1) 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 선거법 제250조 제1항은, '후보자의 소속·신분·직업·재산·경력' 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자를 처벌하였다. 즉 후보자의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표한 경우에만 처벌되었다. 예컨대 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정'을 수료하였을 뿐임에도 당선될 목적으로 홍보용 벽보의 학력 및 경력란에 '갑 대학교 경영대학원 수료(졸업)'이라고 게재하여 공표한 경우에는 허위사실공표죄로 처벌되나( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2596 판결 참조), 만약 진실에 부합하게 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료'라고 게재한다면 당시 선거법에서는 허위사실공표죄가 성립하지 않았다. (2) 그러나 위와 같이 당시 교육법상의 정규과정이 아닌 공개강좌나 기타 교육과정을 이수한 경우에 그것을 진실에 부합하게 게재한다 하더라도 그 교육과정명이나 수학기간을 정확히 기재하지 아니하면 선거인들의 후보자 선택과 투표의 공정에 영향을 미친다는 취지에서 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우"에는 허위의 사실을 공표한 것으로 간주하는 규정을 신설하였다. 이 규정하에서는 위 사례에서 '갑 대학교 경영대학원 수료'는 물론이고 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료'라고 기재하여도 처벌되게 되었고 다만, 교육과정명과 수학기간을 정확하게 기재하여 예컨대 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정(6개월) 수료' 식으로 게재하면 처벌되지 않았다. (3) 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 선거법 제250조 제1항은 다시 개정되어 처벌 대상이 더욱 확대되었다. 즉 구 선거법의 "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우"를, "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우"로 개정하고, '허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자'를 처벌 대상에 추가하였다. 당시 선거법 제64조 제1항에서 "학력을 게재하는 경우에는 교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다."고 규정하고 있는 것과 비교하여 보면, "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우"에는 설령 그 교육과정명, 수학기간을 게재하였다 하더라도 그것이 허위인 여부를 묻지 아니하고, 즉 진실이라 하더라도 선거법 제250조 제1항 위반죄가 성립하는 것이다. 개정된 이 규정하에서는 위 사례에서 만약 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정'이 교육관계법이 규정한 정규학력 외의 학력에 해당한다면, '갑 대학교 경영대학원 수료', '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료'는 물론 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정(6개월) 수료' 식으로 게재하여도 처벌 대상이 되었음이 분명하다. (4) 1997. 11. 14. 개정 선거법은 제250조 제1항의 '후보자의 소속·신분·직업·재산·경력 등'을, '후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 소속·신분·직업·재산·경력 등'으로 개정하였고, 1998. 4. 30. 개정 선거법은 '교육법'을 '초·중등교육법 및 고등교육법'으로 개정하였다. 다. 정규학력(正規學歷) (1) 선거법 제250조 제1항의 입법취지에 비추어 보면, 같은 조항 소정의 '경력 등'이라 함은 공직의 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 자의 행동이나 사적(事績) 등 그가 과거에 경험한 사항으로서 선거인의 투표에 관한 공정한 판단에 영향을 미칠 가능성이 있는 것 즉 후보자의 실적과 능력 등을 유권자에게 강하게 인상 지우고 선거인의 공정한 판단에 영향을 미칠 우려가 있는 사항을 말하고, 구체적으로는 선거법 제64조 제5항의 규정에 비추어 볼 때, '경력·학력·학위 또는 상벌'을 의미한다고 봄이 상당하다. 또한, 선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항 소정의 '정규학력'이라 함은 사전적 의미 그대로 '정식의 규정에 의하여 수학(修學)한 이력(履歷)'을 뜻하므로, 초·중등교육법, 고등교육법(각 부칙에 의하여 구 교육법을 포함한다)의 규정에 의한 학교 즉 유치원, 초등학교(국민학교)·공민학교, 중학교·고등공민학교, 고등학교·고등기술학교, 특수학교, 대학·산업대학·교육대학·전문대학·방송통신대학·기술대학, 대학원, 각종 학교를 졸업·중퇴·수료·수학하거나 재학중인 이력만을 말한다. 한편, 위 각 법률에서는 전 단계 학교를 졸업하거나 동등 이상의 학력(學力)이 있어야 그 다음 단계의 학교에 진학할 수 있게 하여 학교의 입학자격요건을 규정하고 있다( 초·중등교육법 제43조 제1항, 제47조, 고등교육법 제33조 제1항, 제2항). 고등교육법 제29조 제2항은 "대학원에 학위과정 외에 필요에 따라 학위를 수여하지 아니하는 연구과정을 둘 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제3항은 "대학에 두는 대학원의 종류, 학위과정, 연구과정 및 그 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있으나, 고등교육법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15665호)은 대학원 연구과정에 관하여 필요한 사항에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서, 고등교육법상 대학원 연구과정의 입학자격과 교육과정명 및 이수기간 등에 관하여는 각 대학의 학칙으로 정한 바에 따르게 되어 있다( 고등교육법 제6조 및 고등교육법시행령 제4조). 그렇다면, 각 대학의 학칙에서 대학원 연구과정의 입학자격이 학사학위 취득 이상의 자로 제한되어 있는 연구과정을 수학한 이력이라고 한다면 이를 선거법 제250조 제1항· 제64조 제1항 소정의 정규학력이라고 볼 수 있을지언정 입학자격의 제한이 없이 대학을 졸업하거나 동등 이상의 학력을 가지지 아니한 누구라도 그 과정에 들어가 수학할 수 있는 대학원 연구과정은 이를 수학하였다 하여도 정규학력이라고는 볼 수 없다고 봄이 상당하다. (2) 기록에 의하면, 피고인은 완도수산고등학교 3년을 중퇴한 학력을 가진 사실 및 피고인은 중앙대학교 사회개발대학원 사회복지전공 2학기의 연구과정과 '연세대학교 경영대학원 최고경영자과정 6개월을 수학한 이력이 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 비추어 보면, 위 각 과정은 어느 것이나 학사학위 학력 이상이라는 입학자격요건이 없는 연구과정이라 할 것이므로, 피고인이 위 각 과정을 수학한 이력은 선거법 제250조 제1항· 제64조 제1항 소정의 정규학력이라고 볼 수 없다. 라. 정규학력 외의 학력 게재 (1) 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 선전벽보와 선거공보에 '완도수산고등학교 중퇴'까지의 정규학력은 아무 것도 기재하지 아니하고 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'(사실은 '연세대학교 경영대학원 최고경영자과정 총동문회 이사'였다)라고 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 나아가 위와 같은 기재가 정규학력 외의 학력을 게재한 경우에 해당하는지에 관하여 본다. (2) 동문회라는 것은 같은 학교의 과정을 함께 수학한 사람들의 모임이라는 뜻이므로 그 속에 이미 '수학한 이력' 즉 학력이라는 개념이 당연한 전제로서 내포되어 있고, 졸업·중퇴·수료·수학·재학중 등의 표시를 명시적으로 하지 아니하더라도 위 정규학력 외의 학력 게재를 금지한 선거법 규정의 취지상 정규학교나 과정을 포함시킨 일체의 표시는, 후보자의 실적과 능력 등을 유권자에게 강하게 인상 지우고 선거인의 투표에 관한 공정한 판단에 영향을 미칠 우려와 개연성이 있는 사항을 나타낸 것으로서, 졸업·중퇴·수료·수학·재학중 등의 표시와 동일시할 수 있으므로 고등교육법이 정한 정규학력 외의 학력을 '게재'한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다(중앙선거관리위원회 1997. 4. 18.자 질의회답 참조). 마. 소결론 그렇다면, 고등학교 중퇴의 학력을 가진 피고인이 이 사건 선전벽보와 선거공보에 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'라고 기재한 것은 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재한 경우에 해당한다 할 것이므로, 검사의 항소논지는 이유 있다. 5. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 서울 동작구의회 의원으로서 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거의 동작구의회 의원 선거에 재출마한 후보자로서, 피고인이 중앙대학교 사회개발대학원 연구과정 및 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정을 수료한 이력은 고등교육법에서 인정한 정규학력이 아니고, 선거운동에 사용하는 선전벽보 및 선거공보에 학력을 게재하는 경우에는 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없음에도 불구하고, 위 선거에 당선될 목적으로, 1998. 5. 22.경 서울 동작구 노량진2가 47의 2 소재 서울 동작구을선거관리위원회에 제출한 피고인의 선전벽보 17매와 피고인의 선거공보 6,180매에 피고인에게 유리하도록 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'라고 게재하여 같은 달 26.경 위 선전벽보 및 선거공보가 서울 동작구 사당4동 선거구 내에 첩부되게 하거나 선거인들에게 우송되게 함으로써 선전벽보 및 선거공보에 고등교육법에서 인정한 정규학력 외의 학력을 게재하여 공표함과 동시에 위와 같이 게재한 선전벽보 및 선거공보를 선거운동을 위하여 작성·사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(제1, 2회, 거기에 첨부된 각 사실확인서사본, 각 수료증서사본, 선전벽보 등 기재 내용에 대한 진술 및 증명서류사본 포함)의 각 진술기재 1. 선전벽보사진의 영상 및 선거공보원부의 기재 1. 서울지방검찰청 검찰주사보 임종곤이 작성한 수사보고(거기에 첨부된 중앙선관위질의회답문사본 포함)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 선거법 제250조 제1항(판시 정규학력 외의 학력 공표의 점, 포괄일죄), 선거법 제255조 제2항 제1호, 제64조 제1항, 제65조 제1항(판시 선전벽보·선거공보 게재 방법 위반의 점, 포괄일죄) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 보다 무거운 판시 정규학력 외의 학력 공표의 죄에 정한 형으로 처벌하고, 벌금형 선택) 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 ① 피고인이 중앙대학교 사회개발대학원 연구과정(1년)과 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정(6개월)을 각 수료하여 중앙대학교 사회개발대학원 총동문회 이사 및 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정 총동문회 이사로 활동한 것은 사실인 점, ② 이 사건과 같은 기재가 정규학력 외의 학력 게재에 해당하는지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있고 선거법이 진실한 사실임에도 불구하고 정규학력 외의 학력의 게재·공표를 규제하는 것은 학력을 중시하는 한국적인 풍토하에서 선거운동의 자유에 대하여 입법정책적으로 제한을 가한 것으로서 그 위반은 본래적인 형사범적 성격이 약하고 단속법규 위반범적 성격이 강하다고 보이는 점, ③ 이 사건 선거 전에 정규학력 외의 학력 게재에 대하여 이의가 제기되고 선거관리위위원회에서 정정공고를 한 상태에서 선거가 치루어진 점, ④ 피고인이 구의원에 당선된 뒤 성실하게 의정 활동을 수행하고 있는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 경력, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건을 종합하여 볼 때 피고인에게 당선무효형을 선고하는 것은 지나치다고 인정되므로 주문과 같은 당선유효형으로 벌함이 상당하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김대환(재판장) 이혜광 황정근	[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 , 제64조 제1항 , /[2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 , 제64조 제1항 , /[3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 , 제64조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박해정 【원심판결】 광주고법 1998. 2. 11. 선고 96노616 판결 【주문】 원심판결 중 골재채취법위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 판단 검사는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 2. 골재채취법위반의 점에 관한 판단 가. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 규사광업권 설정구역 내인 전남 신안군 안좌면 기좌도 앞 바다에서 골재채취허가를 받지 아니하고 골재인 모래를 채취하였다는 공소사실에 대하여, 규사와 골재는 외관상의 차이는 없으나 규사는 등록기준이 규소 함량을 90% 이상으로 하고 있으며, 광업법 제5조 제1항은 광업권이라 함은 등록을 한 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리라고 하고 있고, 광업법상 광업권자가 채굴한 광물의 처분에 관하여 이를 제한하는 아무런 규정이 없는바, 규사광업권자인 피고인으로서는 그의 광구 내에서 채굴한 바다모래를 규소 함유 여부나 함량 정도에 관계없이 이를 채굴하여 그것이 최종적으로 어떤 용도로 사용될 것인지 여부에 상관없이 이를 처분할 수 있다 할 것이어서 설령 위 피고인이 허가를 받지 아니하고 골재로 사용되는 바다모래를 채취하였다거나 허가량을 초과하여 그를 채취하였다 하여 위 피고인에게 골재채취법 위반의 책임을 물을 수는 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 판단 그러나 규사와 모래가 외관상 유사하다고 하더라도 규소를 90% 이상 함유한 규사는 광업법상의 광물이고 그렇지 않은 일반 모래는 골재채취법상의 골재로서 명백히 구분되는 것이고, 광업법 제5조 제1항이 광업권을 등록을 한 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리라고 규정하고 있을 뿐이지 등록을 한 일정한 광구에서 골재를 채취할 수 있는 권리로 규정하고 있지는 않다. 또한 광업법이 광업권자가 채굴한 광물의 처분에 관하여 아무런 제한규정을 두고 있지 않으므로 광업권자가 광물을 채굴하여 이를 골재가격에 처분한다고 하여 법에 저촉되지 않음은 명백하나, 그렇다고 하여 광업권자가 허가 없이 광물이 아닌 골재를 채취하여 판매할 수 있다는 의미로 해석되지는 아니한다. 다만 골재채취법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서 그 단서 제1호에서 다만 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 광업권자가 광맥을 찾아 갱도를 굴착하거나 광물을 채굴하면서 부수적으로 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받지 않아도 되나 광물의 채굴과 무관하게 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받아야 하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 피고인이 만일 규사를 채굴하면서 부수적으로 골재인 모래를 채취하였거나 규사를 채굴한 후 그 규사를 모래로 판매하였을 뿐이라면 그 모래 또는 규사 채취에 관하여 골재채취법상의 허가를 받을 필요가 없었다고 할 것이나, 피고인이 규사 채굴과 무관하게 골재를 채취하면서도 골재채취법상의 허가를 받지 않았다면 이는 골재채취법 위반의 죄에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 광업권자는 그 광구 내에서 골재채취허가 없이 골재를 채취할 수 있음을 전제로 피고인이 광물 채굴에 부수하여 골재를 채취하였는지, 광물을 채굴하여 골재로 판매하였는지 아니면 광물 채굴과 무관하게 골재를 채취하였는지 여부를 따져 보지도 아니한 채 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 데에는 골재채취법 해석에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 골재채취법위반의 점에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택	골재채취법 제22조 제1항 , 제25조 , 제49조 , 광업법 제5조 제1항	형사
【신 청 인】 한나라당 【피 의 자】 박태준외 1인 【변 호 인】 청조법무법인 담당변호사 이재훈 【불기소처분】 서울지방검찰청 1998. 11. 13.자 98형제58706 결정 【주 문】 이 사건 재정신청을 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가. 신청인(대리인 조현수)은 1998. 6. 2. 피의자들을 상대로 명예훼손 및 공직선거및선거부정방지법(이하 "선거법"이라 한다)위반의 죄로 고발하였다. 신청인이 고발한 이 사건 피의자들의 요지는 다음과 같다. 즉, 피의자 박태준은 자유민주연합 총재, 피의자 조세형은 새정치국민회의 총재권한대행인바, (1) 피의자 박태준은, 한나라당 소속 김윤환 국회의원이 청구 비자금 사건과 기아 비자금 사건에 연루된 사실이 없음에도, 1998. 5. 31. 14:00경 김천시 김천역 광장에서 열린 6·4전국동시지방선거의 자유민주연합 추천 경상북도지사 후보자 이판석의 정당연설회에 참석하여 "청구건설 (이름 생략) 회장의 엄청난 비자금이 어디로 들어갔는지 수사해 보면 곧 드러난다. 멀지 않아 여러분이 잘 알고 있는 이 부근 사람이 등장할 것이다. 한나라당에 6, 7개파가 있는데 우리가 아는 이웃의 김윤환이 있다. 기아그룹 계열 기산 책임자인 청구외 국회의원은 사장 재직시 130억 원이라는 막대한 비자금을 조성했는데 이 돈이 다 어디로 흘러들어 갔겠느냐. 멀지 않아 여러분이 잘 아는 이 부근 사람이 등장할 것이다."라고 하여 마치 한나라당 김윤환 의원이 청구 비자금 사건과 기아 비자금 사건에 연루된 것인 양 연설함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 동인의 명예를 훼손함과 동시에 위 6·4 지방선거에 관하여 김윤환을 협박하고 위계·사술 기타 부정한 방법으로 김윤환의 선거의 자유를 방해하고, (2) 피의자 조세형은, (가) 1998. 6. 1. 하남시에서 기자간담회를 갖고 "6·4 지방선거가 끝난 뒤 정계개편은 필연적이며 두 자리 숫자의 한나라당 의원이 대거 이탈할 것이다. 한나라당은 많은 의원이 이탈할 가능성이 농후하다는 보고를 받았다."라고 발언, 6·4 지방선거 이후 인위적인 정계개편을 통하여 한나라당의 분열을 추진할 뜻을 시사함으로써 6·4 지방선거에 출마한 한나라당 소속 후보, 소속 국회의원을 비롯한 선거사무 종사자들을 심리적으로 위축시켜 선거운동을 적극 전개할 수 없도록 하는 등 위 선거에 관하여 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하고, (나) 1998. 6. 1. 춘천시에서 열린 새정치국민회의 춘천시장 후보자 정당연설회에 참석하여 "한나라당은 과거 집권기간 동안 정치와 경제에서 잘못을 저질렀다. 한보 대출금 6조 원 중 2조 원의 사용처가 불분명하다. 이 부분은 조만간 알게 될 것이며, 종금사 인·허가 과정에 민정계가 개입하지는 않은 것으로 안다."고 연설하여 마치 한보사건과 종금사 인가과정에 한나라당 국회의원이 불법적으로 개입한 것인 양 공연히 허위사실을 적시하여 한나라당의 명예를 훼손함과 아울러 한나라당 소속 의원 등에 대해서 사정당국의 내사가 진행중인 것처럼 암시함으로써 6·4 지방선거에 출마한 한나라당 소속 후보, 소속 국회의원을 비롯한 선거사무 종사자들을 심리적으로 위축시켜 선거운동을 적극 전개할 수 없도록 하는 등 위 선거에 관하여 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해한 것이다. 나. 서울지방검찰청 검사가 피의자들에 대하여 아래 각 피의사실에 관하여 수사한 결과 모두 혐의 없다는 이유로 1998. 11. 13. 이 사건 불기소처분을 하자, 신청인은 1998. 11. 24. 이 사건 재정신청을 하였다. 2. 재정신청이유의 요지 신청인은, 피의자 박태준의 위 발언은 구체적이고 객관적인 근거도 없이 교묘하게 청구건설회장 (이름 생략)의 비자금과 기아 비자금에 김윤환 의원이 연루된 것처럼 유포하고 이른바 사법처리의 가능성이 있다고 허위사실을 유포함으로써 위계·사술 및 협박 등의 방법 등으로 김윤환 의원의 자유로운 선거활동을 방해한 것이며, 피의자 조세형의 발언들도 향후 정국운영에 대한 자신의 생각과 정견을 개진한 것이라기보다는 정계개편 및 사정당국의 내사 등의 수단을 사용하여 한나라당의 후보자 및 선거사무관계자를 협박하여 선거운동을 위축케 함으로써 자유로운 선거운동을 방해한 것이 명백하므로, 위 각 행위는 선거법 제237조 제1항 제1호, 제2호에 해당함에도 불구하고 범죄 혐의가 없다고 결정한 검사의 이 사건 불기소 처분은 부당하다고 주장한다(이 사건 피의사실 중 명예훼손죄에 관한 부분은 재정신청의 대상이 되지 아니하여 신청인이 재정신청이유에서 제외하였다). 3. 판 단 가. 선거법 제237조 제1항 제1호 위반 주장에 대하여 (1) 협박으로 인한 선거법 제237조 제1항 제1호 소정의 선거자유방해죄가 성립하기 위해서는 선거에 관하여 '선거인·후보자·후보자가 되고자 하는 자·선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원 또는 당선인을 협박'하는 행위가 있어야 하고, 이 경우 협박이라 함은 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 구체적으로 해악을 고지하는 것을 말한다. (2) 먼저, 피의자 박태준에 대한 피의사실 즉 위 1. 가. ⑴에 관하여 보면, 김윤환 의원이 선거법 제237조 제1항 제1호 소정의 '선거인·선거사무원·연설원 등'에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 위와 같은 지위에 있었다 하더라도 피의사실과 같은 연설 내용만 가지고 김윤환 의원에 대한 협박에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피의자 박태준이 김윤환 의원을 협박하였다는 증거가 없다. (3) 다음, 피의자 조세형에 대한 피의사실 즉 위 1. 가. ⑵에 관하여 보면, 피의사실과 같은 기자회견 내용이나 연설 내용만 가지고 한나라당 후보자 및 선거사무관계자에 대한 협박에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피의자 조세형이 한나라당 후보자 및 선거사무관계자들을 협박하였다는 증거가 없다. (4) 그렇다면, 협박으로 인한 선거법 위반의 점에 대하여는 피의자들 모두 범죄의 혐의가 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 검사의 불기소처분은 정당하고, 신청인의 재정신청은 모두 이유 없다. 나. 선거법 제237조 제1항 제2호 위반 주장에 대하여 (1) 피의자들은 피의사실에 대하여 다음과 같이 변소하고 있다. (가) 피의자 박태준：피의자가 위 정당연설회에서 "이미 언론을 통해 알려진 바와 같이 청구건설 (이름 생략) 회장과 청구외 의원이 막대한 비자금을 조성하였는데, 이 돈 중 상당 부분이 정치자금으로 흘러들어 갔을 개연성이 있으며, 당사자들의 출신지역을 볼 때 영남지역 의원들 가운데 관련자가 있을 수 있다."는 취지로 연설한 것은 사실이나, '한나라당에 6, 7개파가 있는데 우리가 아는 이웃의 김윤환이 있다.'는 식으로 김윤환 의원을 비롯한 특정 정치인을 지목하여 비자금 사건에 연루된 것처럼 발언한 사실은 없으며, 당시 언론을 통하여 계속적으로 제기되었던 청구와 기산의 비자금 조성 및 정치권 유입 의혹에 대한 철저한 수사와 엄중한 조치가 뒤따라야 한다는 원론적인 정치적 주장을 한 것일 뿐 김윤환 의원의 선거자유를 방해할 의사가 전혀 없었다. (나) 피의자 조세형：기자간담회 및 정당연설회에서 피의사실과 같은 취지로 발언한 것은 사실이나, 이는 어디까지나 여당 총재권한대행으로서 6·4 지방선거 이후의 향후 정국에 대한 나름대로의 전망을 피력하고, 과거 집권당이었던 한나라당의 경제 실정을 강도 높게 비판하면서 한보사건과 종금사 인가와 같은 정경유착의 의혹이 제기되는 사안에 대해서는 철저한 진상규명이 이루어져야 한다는 정치적인 의견을 밝힌 것일 뿐 한나라당의 선거의 자유를 방해할 의도는 전혀 없었다. (2) 선거법상 후보자 선택의 자유는 선거법 제250조의 허위사실공표죄 또는 제251조의 후보자비방죄 등에 의하여 직접 보호되고 있는 점, 선거법 제237조 제1항이 선거자유방해행위로서 제1호에서 폭행·협박, 유인, 불법 체포·감금, 선거운동용 물품의 탈취행위를, 제2호에서 집회·연설 또는 교통의 방해행위를, 제3호에서 자기의 보호·지휘·감독하에 있는 자에게 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하도록 강요하는 행위를 열거하고 있고 이들은 어느 것이나 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접적으로 방해하는 행위들인 점에 비추어 볼 때, 선거법 제237조 제1항 제2호에 정해진 '선거의 자유'라 함은 선거운동의 자유 및 투표의 자유만을 말하고 선거인의 후보자 판단의 자유는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이며, 선거법 제237조 제1항 제2호 소정의 '위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위'는 같은 호 전단의 집회·연설 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것 즉, 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접적으로 방해하는 행위를 의미하고 단순히 선거인의 후보자에 대한 판단의 자유를 방해할 뿐인 행위는 이에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다. 뿐만 아니라, 여기서 말하는 '선거의 자유를 방해한다.'고 함은 선거의 자유를 방해할 추상적인 위험을 초래하는 정도로는 부족하고 실제로 그 방해의 결과가 생긴다거나 또는 그러한 구체적인 위험이 생기는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. (3) 먼저, 피의자 박태준에 대하여 보건대 기록에 의하면, 피의자 박태준이 위 정당연설회에서 "이미 언론을 통해 알려진 바와 같이 청구건설 (이름 생략) 회장과 한나라당 청구외 의원이 막대한 비자금을 조성하였고, 이들 돈 중 상당 부분이 정치자금으로 흘러들어 갔을 개연성이 있으며, 당사자들의 출신지역을 볼 때 영남지역 의원들 가운데 관련자가 있을 수 있다. 현재 검찰이 수사를 하고 있으므로 수사가 끝나면 전모가 밝혀질 것이다."는 취지로 연설한 사실은 인정되나, 나아가 한나라당 김윤환 의원을 직접 거명하여 그가 청구 비자금 사건과 기아 비자금 사건에 연루되었다고 연설하였다는 점을 인정할 만한 증거자료가 부족하고, 설령 그러한 오해나 추정을 할 수 있도록 연설하였다 하더라도, 위 연설 내용은 그 전체적 맥락에 비추어 볼 때 정경유착의 의혹이 제기되고 있는 청구 비자금 사건과 기아 비자금 사건에 대한 진상규명이 이루어져야 한다는 정치적 의견을 강하게 표시한 것으로서, 이러한 연설로 인하여 한나라당 후보자들에 대한 선거인의 판단에 영향을 미쳐 선거인의 판단의 자유가 방해된다 하여도 이는 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접적으로 방해하는 행위에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라 선거의 자유를 방해할 추상적인 위험을 초래하는 정도에 불과하고 실제로 구체적인 위험이 생기는 정도의 행위로 볼 수는 없으므로, 선거법 제237조 제1항 제2호 소정의 선거자유방해행위에 해당한다고 볼 수 없다. (4) 다음, 피의자 조세형에 관하여 보건대 기록에 의하면, 피의자가 기자간담회와 정당연설회에서 피의사실과 같은 내용으로 발언하거나 연설한 사실은 인정되나, 그와 같은 기자간담회 발언 내용이나 연설회 연설 내용은 그 전체적 취지에 비추어 볼 때 여당 총재권한대행으로서 6·4 지방선거 이후의 향후 정국에 대한 전망 내지 희망을 피력하고 과거 집권당의 경제 실정을 강도 높게 비판하면서 한보사건과 종금사 인가와 같은 정경유착의 의혹이 제기되는 사안에 대해서는 철저한 진상규명이 이루어져야 한다는 정치적인 의견을 강하게 표시한 것으로서, 이러한 기자간담회나 연설로 인하여 한나라당 후보자들에 대한 선거인의 판단에 영향을 미쳐 선거인의 판단의 자유가 방해된다 하여도 이는 구체적인 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접적으로 방해하는 행위에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라 선거의 자유를 방해할 추상적인 위험을 초래하는 정도에 불과하고 실제로 구체적인 위험이 생기는 정도의 행위로 볼 수는 없으므로, 선거법 제237조 제1항 제2호 소정의 선거자유방해행위에 해당한다고 볼 수 없다. (5) 그렇다면, 선거법 제237조 제1항 제2호 위반의 점에 대하여도 각 범죄의 혐의가 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 검사의 불기소처분은 정당하고, 신청인의 재정신청은 모두 이유 없다. 4. 결 론 따라서 신청인의 이 사건 재정신청은 모두 이유가 없으므로 선거법 제273조 제2항· 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김대환(재판장) 이혜광 황정근	[1] 공직선거및선거부정방지법 제237조 제1항 제1호 , /[2] 공직선거및선거부정방지법 제237조 제1항 제2호 , /[3] 공직선거및선거부정방지법 제237조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【항 고 인】 변호사 김종훈외 1인 【변 호 인】 변호사 김종훈외 1인 【원심결정】 인천지법 1998. 8. 19.자 98고단4228 결정 【주 문】 이 법원 98고단4228 피고인에 대한 대마관리법위반 피고사건에 관하여 원심법원이 1998. 8. 19.자로 피고인에 대하여 한 구속영장발부결정을 취소한다. 【이 유】 1. 항고이유의 요지 피고인의 변호인들의 항고이유의 요지는, 첫째, 이 사건 피고인에 대한 구속영장(이하 이 사건 구속영장이라고만 한다)은 대법원송무예규 제586호 인신구속사무(이하 위 예규라고만 한다)의 처리요령 제Ⅳ에 기초하여 발부되었는바, 이 규정은 형사소송법 제70조에 규정된 구속사유 외에 새로운 구속사유를 규정한 것으로서 상위법규인 형사소송법에 위배되는 것이어서 법률에 위반된 위 규정을 근거로 하여 발부된 이 사건 구속영장은 위법한 것이고, 둘째, 피고인에 대한 구인장의 발부가 선행되지 아니하고 형사소송법 제72조에 규정된 절차조차 위반한 이 사건 구속영장의 발부는 형사소송법 제72조에 반하는 위법한 결정이며 셋째, 피고인에 대한 소환이 이루어졌는지에 대한 확인 없이 이루어진 이 사건 구속영장의 발부는 위법한 것이고 넷째, 이 사건 구속영장의 발부는 형사소송법 제70조의 실질적 요건을 결여한 흠이 있는 것이므로 피고인에 대한 원심의 구속영장 발부결정은 마땅히 취소되어야 한다는 것이다. 2. 기초 사실 기록에 의하면 피고인은 인천지방검찰청 검사 박흥수에 의하여 1998. 6. 10. 대마관리법위반으로 불구속기소되었고 원심재판부는 같은 달 24. 10:00로 제1회 공판기일을 지정하였으나 같은 달 23. 피고인의 변호인은 피고인의 건강상태 악화와 변호인의 기록검토 및 변론준비로 공판기일변경신청을 하여 원심재판부는 제1회 공판기일을 같은 해 7. 8. 14:00로 지정하였는데 제1회 공판기일에 피고인은 불출석하였고 피고인의 변호인만이 출석하여 피고인이 내치핵, 다발성 등으로 강북삼성병원에 입원하여 있다는 이유로 다시 공판기일연기신청을 하여 같은 해 8. 19. 14:00로 변론을 연기하였다. 원심재판부는 같은 해 7. 27. 이미 지정된 제2회 공판기일을 같은 해 8. 19. 14:00에서 같은 달 18. 14:00로 변경하고 피고인 소환장을 피고인에게 송달하였는바, 위 피고인 소환장은 같은 달 18. 11:00경에 피고인의 고용인인 김영선에게 송달되었고(항고인들에 의하면 위 김영선은 같은 달 17. 피고인 소환장을 송달받았다고 하며 위 송달보고서는 같은 달 21. 원심법원에 도달하였다) 피고인의 변호인에게는 같은 달 17. 시간불상경 전화로 통지되었는데, 변경된 제2회 공판기일에 피고인은 역시 불출석하였고 피고인의 변호인만이 출석하여 피고인이 무릎인대 교정수술을 받기 위해 미국으로 출국하였으므로(같은 달 21. 수술예정) 공판기일에 출석할 수 없는 사정이라며 피고인의 수술일정 및 회복기간을 감안하여 2개월 후로 다음 공판기일을 지정하여 줄 것을 요청하였고 검사는 서울강북삼성병원 의사 김광연의 진술서, 피고인의 입·퇴원기록, 진료차트, 수사보고서를 각 참고자료로 제출하였으며 원심재판부는 다음 공판기일을 추후지정하였다. 검사가 제출한 위 각 참고자료들에 의하면 피고인은 1998. 6. 22. 내치핵 및 항문주위농양, 담낭염 및 담석증으로 위 강북삼성병원 602호실에 입원하였다가 같은 해 7. 22. 퇴원하였는데 피고인은 입원치료기간 중 13회에 걸쳐 거의 매일 외출, 외박을 하여 행동에 부자연스러운 점은 없었으며 피고인이 1988. 7. 10. 위 강북성심병원에서 진단명 1. 담낭염 및 담석증, 2. 다발성 내치핵(1. cholecystitis and cholelithiasis, 2. multiple internal hemorrhoids)으로 영문진단서를 발부받았고 또한 피고인은 1997. 12. 11. 스키를 타다가 다쳐 같은 달 15. 중앙대학교 의과대학부속병원에서 자기공명(M.R.I)검사를 통하여 우슬관절 후방십자 인대파열(의진)의 진단을 받고 최종적인 확진을 위해 관절경검사 등을 하여야 하나 피고인이 이에 응하지 않아 더 이상의 진료를 하지 못한 상태이며 1998. 6. 23. 피고인이 친지를 통해 진단서를 발부하였는데 거동을 하지 못할 정도는 아니라는 것이다. 원심재판부는 같은 달 19. 유효기간을 1999. 8. 18.까지로 하는 피고인에 대한 구속영장을 발부하였고, 피고인의 변호인은 이에 불복하여 같은 달 25. 본 항고를 제기하기에 이르렀다. 3. 항고이유에 대한 판단 가. 항고이유 제1점에 관하여 그러므로 먼저 항고인들의 항고이유 제1점에 관하여 보건대, 위 예규 인신구속사무의 처리요령 제Ⅳ는 "불구속 상태에서 재판을 받는 피고인이 소환을 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 경우에는 즉시 구속영장을 발부하고(이하 생략)"라고 규정하고 있기는 하나 이는 항고인들이 주장하는 바처럼 형사소송법 제70조가 규정한 구속사유 외에 새로운 구속사유를 추가한 것이라기보다는 형사소송법 제70조의 구속사유 중 같은 조 제1항 제3호의 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때의 구체적·예시적 규정이라고 보아야 할 것이므로 위 규정이 상위법규인 형사소송법 제70조에 위반되는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인에 대한 이 사건 구속영장은 형사소송법 제70조 제3호에 의하여 발부된 것으로 보여지고 단순히 위 예규에 의하여 발부되었다고 볼 만한 자료도 없으므로 항고인들의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 항고이유 제2점에 관하여 다음으로 항고인들의 항고이유 제2점에 관하여 보건대, 불구속 피고인의 경우에 피고인이 소환을 받고도 정당한 이유 없이 공판기일에 출석하지 아니하는 경우 법원으로서는 재판을 진행하기 위하여 구속영장을 발부할 수 있고 이러한 경우 형사소송법 제72조에 의하면 법원은 피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주지 아니하면 구속할 수 없다고 할 것인바, 여기서 구속이라 함은 구속의 재판 즉, 구속영장의 발부를 의미하는 것이지 구속의 집행을 의미하는 것이 아니므로 원심으로서는 구속영장을 발부하기 전에 피고인을 소환하거나 구인하여 피고인을 출석시킨 다음에 이러한 범죄사실의 요지 등을 말하고 변명의 기회를 주었어야 할 것인데 기록을 아무리 살펴보아도 원심이 위와 같은 절차를 취하였음을 인정할 자료가 없다. 비록 피고인이 무릎인대 파열의 치료를 핑계로 외국으로 도망하였다는 점에 상당한 의심이 가기는 하나 그렇다고 피고인에게 변명의 기회조차 주지 않고(피고인을 구인해 보지도 않았다) 더구나 변호인의 공판기일 변경신청을 받아들여 기일을 추후지정해 놓은 다음날 이 사건 구속영장을 발부한 원심의 결정은 위법하다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 항고인들의 주장은 이유 있다. 따라서 나머지 항고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 이 법원 98고단4228 피고인에 대한 대마관리법위반 피고사건에 관하여 원심법원이 1998. 8. 19.자로 피고인에 대하여 한 구속영장발부결정을 취소한다. 판사 이희영(재판장) 심규홍 김소연	[1] 형사소송법 제70조 , 제72조 , /[2] 형사소송법 제70조 , 제72조	형사
【재항고인】【원심결정】 인천지법 1998. 11. 27.자 98로6 결정 【주문】 원심결정을 취소하고 이 사건 신청을 기각한다. 【이유】 재항고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다. 원심은, 재항고인에 대한 제주지방법원 93고단733 사기 등 사건에 관하여 1993. 9. 1. 위 법원이 한 징역 10월에 2년간 집행유예의 판결선고는 재항고인이 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 집행을 종료한 후 5년이 경과되지 아니하였음(1990. 9. 19. 인천지방법원에서 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고 1991. 일자불상경 집행종료됨)을 간과하고 한 것이라고 판단하여, 형법 제64조 제1항에 의하여 위 집행유예를 취소한 제1심의 결정을 그대로 유지하고 항고를 기각하는 결정을 하였다. 그러나 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다고 할 것인바, 이 사건에서는 이 사건 취소신청 이전에 재항고인에 대한 위 사기 등 사건에서 선고된 징역 10월에 2년간 집행유예의 형은 2년의 집행유예기간이 이미 경과되었음이 역수상 명백하므로 그로써 재항고인에 대한 형의 선고는 효력을 잃었다고 할 것이고, 그 이후에 재항고인에게 형법 제62조 단행의 사유가 있었음이 발각되었음을 이유로 한 검사의 이 사건 집행유예취소신청은 이를 받아 들여서는 안된다고 할 것이다. 따라서 이와 결론을 달리 하여 이 사건 취소신청을 받아들여서 재항고인에 대한 집행유예를 취소한 원심결정은 형법이 정하는 집행유예의 효과와 그 취소에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하므로 재항고이유를 판단할 필요 없이 이 점에서 원심결정은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심결정을 파기하고 대법원이 이를 직접 결정하기에 충분하므로 검사의 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	형법 제62조 , 제65조 , 형사소송법 제335조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 하종면 【원심판결】 청주지법 1998. 7. 16. 선고 98노438 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 1998. 2. 7. 22:45경 청주시 흥덕구 수의동 소재 경부고속도로 서울기점 120.3km 상행선상을 대전방면에서 서울방면으로 차량을 운전하면서 가던 중 카오디오를 조작하려다가 전방주시를 태만히 한 과실로 인하여 선행사고로 전방에 정차해 있던 프라이드 승용차와 그 옆에 서 있던 피해자 공소외 1을 뒤늦게 발견하고 공소외 1과 프라이드 승용차를 들이받아 그 충격으로 공소외 1과 프라이드 승용차에 타고 있던 공소외 2로 하여금 사망에 이르게 하였다."라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 다음과 같이 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있다. 즉 원심은, 피고인이 공소사실 기재와 같이 사고 당시 카오디오를 조작하려고 전방주시를 태만히 하였다는 점에 부합하는 공소외 3의 경찰 및 검찰에서의 각 진술에 대하여, 공소외 3이 구체적 근거도 없이 막연히 피고인이 전방주시를 태만히 하였고 시속 120km의 속력으로 과속하였다고 진술하고 있는 점, 공소외 3은 이 사건 사고에 앞선 선행교통사고를 야기한 자로서 피고인의 무과실이 판명될 경우 민·형사상의 책임을 피할 수 없는 입장인 점, 자신이 프라이드 승용차를 충격한 뒤 피해자 공소외 2가 손짓을 하였다는 등 석연치 않은 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 3의 진술은 단순한 추측이거나 자기 책임을 회피하기 위한 진술로 보여져 믿기 어렵고, 또한 이 점에 부합하는 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 중의 피고인의 진술에 대하여, 피고인이 경찰초등수사 당시는 물론 검찰 제1회 조사시까지도 검찰 제2회 조사시와 같은 진술을 한 바 없고 제1심 법정에서도 검찰 제2회 조사시의 진술을 번복하고 있는 점, 이 사건 사고지점은 좌로 굽은 길을 돌아 막 직선도로가 펼쳐지는 지점으로서 전방 가시거리가 그리 길지 않은 것으로 보이고, 이 사건 사고 직전에 2차로상을 피고인과 같은 속력으로 주행하던 공소외 3도 정차해 있던 프라이드 차량과의 추돌을 피하지 못한 점, 피고인이 고속도로의 굽은 길을 지나갈 때 전방주시를 전혀 하지 않은 채 카오디오를 조작하려 했다는 피고인의 진술은 통상적인 운전상식으로는 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 검찰 제2회 조사시의 진술은 수사기관의 피고인의 과실점에 대한 집요한 추궁에 견디다 못하여 이루어진 것으로 보여지므로 믿을 수 없다는 이유로 공소사실에 부합하는 위 각 증거를 배척하고 그 밖에 유죄의 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척한 후, 피고인이 공소사실 기재와 같이 카오디오를 조작하느라고 피해자 등을 미리 발견하지 못함으로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있다. 나아가 원심은, 이 사건 사고지점은 좌로 굽은 길을 지나 막 직선도로로 이어지는 편도 3차선 고속도로의 1차로상이었고, 당시는 야간이었으며, 피해자들은 그 곳에 후행차량을 위한 삼각표지판을 설치하지 않은 채 도로에 그대로 서 있거나 차량등이 완전히 꺼져 있던 승용차에 타고 있었으며, 차량의 전조등 불빛이 미치는 거리가 통상 시속 100km로 주행할 경우의 안전거리인 100m에는 미치지 못하는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 사고지점의 지형조건(굽은 길)으로 인한 시야장애, 피해자 등의 삼각표지판 미설치 및 차량등 소등상태 등으로 인하여 아무리 전방주시를 철저히 하였다 하여도 즉시 감속하거나 급제동하여 충돌을 면할 수 있는 안전거리에서 피해자 등을 미리 발견할 수는 없었던 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인에게 이 사건 사고발생의 원인이 될 만한 다른 과실이 있다고 할 수도 없다고 판단하고 있다. 2. 채증법칙 위배의 점에 대하여 가. 검사 작성의 제2회 피의자신문조서의 신빙성에 대하여 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기와 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1587 판결, 1995. 10. 12. 선고 95도1957 판결, 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 사고 당시 이 사건 공소사실 기재와 같은 과실이 있었음을 자백한 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 중 피고인의 진술이 그 후 법정에서의 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성을 의심할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정에서 제2회 피의자신문조서의 성립 및 임의성을 인정하였을 뿐만 아니라(공판기록 제1면, 제34면), 제2회 피의자신문조서 작성 당시에 피고인이 그와 같이 자백을 하게 된 경위에 관하여 비교적 소상하게 진술을 하고 있으며(수사기록 제96면), 그 후 피고인이 제1심 법정에서 위 자백이 허위임을 주장하면서 그와 같은 허위자백을 하게 된 이유에 대하여 "같이 조사받던 성명불상의 사람이 끝까지 버티면 나쁘게 보니 다 시인하라고 하여 허위자백을 하게 된 것이다."라고 진술하고 있으나(공판기록 제34면), 검사의 제2회 피의자신문 당시 피고인은 카오디오 조작으로 인하여 뒤늦게 피해자들을 발견하게 되었다는 부분은 자백하면서도 경찰에서 자백하였던 내용인 피고인이 시속 120km로 과속운전하였다는 점에 대하여는 이를 부인하고 있는 점(수사기록 제96, 97면)에 비추어 보면, 피고인이 제1심 법정에서 진술하고 있는 피고인이 허위자백에 이르게 된 경위에 대한 진술내용은 수긍하기 어렵다. 한편 원심이 피고인의 위 자백의 신빙성을 배척하는 근거로 들고 있는 사유들도 수긍하기 어렵다. 즉 원심이 들고 있는 이 사건 사고지점이 좌로 굽은 길을 돌아 막 직선도로가 펼쳐지는 지점으로서 전방 가시거리가 그리 길지 않을 것으로 보인다는 점은, 검사 작성의 제1회 피의자신문조서에만 그러한 취지의 기재가 있을 뿐이고(수사기록 제88면), 그 밖의 실황조사서(수사기록 제4, 6, 7면), 검증조서(제13, 18면), 검사 작성의 제2회 피의자신문조서(수사기록 제95면) 등에는 모두 사고지점이 직선도로라고만 되어 있을 뿐이고, 이와 같이 좌로 굽은 길이 끝나고 직선도로가 시작되는 곳부터 사고지점까지의 거리가 얼마인지의 점에 대하여는 이를 판단할 만한 자료를 기록상 발견할 수 없다. 또한 기록에 의하면, 공소외 3 운전의 엑셀 승용차는 고속도로 2차로상을 앞서 가던 소형화물차량(또는 승용차)의 뒤를 따라 갔기 때문에 전방에 프라이드 차량이 정차해 있는 것을 발견하는데 시야장애가 있었으며 위 소형화물차량이 3차선으로 급차선변경을 함으로써 뒤늦게 프라이드 차량을 발견하게 됨으로써 프라이드 차량과의 추돌을 피할 수 없었다는 것임에 반하여(수사기록 제28면의 이면 및 제128면), 피고인 운전 차량은 그 진행하던 1차로상에 앞서 가던 차량이 없어 위와 같은 시야장애가 없었던 것으로 보이는 점(수사기록 제95면) 등에 비추어 보면, 원심이 들고 있는 공소외 3의 차량이 프라이드 차량과의 추돌을 피하지 못하였다는 점은 원심 판시와 같이 피고인의 위 자백의 신빙성을 배척할 근거는 되지 못한다고 보아야 할 것이다. 오히려 피고인은 공소외 3의 경우보다 사고지점에서 더 먼 거리(못 미친 거리)에서 프라이드 차량을 발견할 가능성이 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피고인의 검찰에서의 진술과 같이 피고인이 사고지점 30m 전방에서야 비로소 프라이드 차량을 발견하게 된 것은(수사기록 제42, 95면) 피고인이 카오디오를 조작하느라고 전방을 보지 않았기 때문이라는 피고인의 자백은 합리성이 있어 보인다. 다음 원심이 들고 있는 고속도로에서 굽은 길을 지나갈 때 전방을 주시하지 않고 카오디오를 조작하는 것이 통상인의 운전상식에 반한다는 점은 위 자백의 신빙성을 배척할 만한 자료가 되지 못한다고 할 것이다. 위에서 살펴 본 바와 같이 피고인의 자백이 합리성이 있어 보이고 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 사정을 기록상 찾아보기 어려움에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실의 유력한 증거가 되는 피고인의 위 자백을 그 판시와 같은 이유만으로 배척하고 말았으니 이러한 원심의 조치에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 나. 공소외 3의 경찰 및 검찰에서의 진술의 신빙성에 대하여 위에서 살펴본 바와 같이 피고인의 자백이 신빙성이 인정되는 이상, 피고인이 전방주시를 태만히 하였다는 취지의 공소외 3의 경찰 및 검찰에서의 진술 또한 신빙성이 있다고 보아야 할 것이고, 원심이 그 신빙성을 배척하는 근거로 들고 있는 그 판시와 같은 사유들은 수긍하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이를 배척하고 말았으니 이러한 원심의 조치에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 3. 법리오해의 점에 대하여 원심이 인정하고 있는 사실관계에 의하면, 이 사건 사고 당시 날씨는 당일 내렸던 눈이 녹으면서 노면이 약간 미끄러운 상태였고(이로 인하여 피고인이 급제동하였으나 스키드마크는 새겨지지 않은 것으로 보인다, 수사기록 제87면 참조), 피고인 차량의 전조등 불빛이 미치는 거리가 시속 100km로 주행할 경우의 안전거리인 100m에 이르지 못한다는 것인바, 그와 같은 사정이라면, 야간에 고속도로에서 차량을 운전하는 피고인으로서는 주간에 정상적인 날씨 아래에서 고속도로를 운행하는 것과는 달리 노면상태 및 가시거리상태 등에 따라 고속도로상의 제한최고속도 이하의 속도로 감속·서행할 주의의무가 있다고 보아야 할 것이고(대법원 1975. 9. 23. 선고 74도231 판결, 1981. 12. 8. 선고 81도1808 판결 등 참조), 기록에 나타난 이 사건 사고의 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 그와 같이 감속운전하였더라면, 이 사건 사고가 발생하지 아니하였거나 적어도 피해자들의 피해의 정도가 사망에까지 이르지는 아니하였을 것으로 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 좌로 굽은 커브길이 끝나고 직선도로가 시작되는 곳부터 사고지점까지의 거리가 얼마나 되는지의 점에 대한 원심의 심리가 없었던 이상, 그와 같은 지형조건으로 인하여 원심 판시와 같이 시야장애가 있었다고 보기도 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 이 사건 사고발생의 원인이 될 만한 다른 과실도 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 업무상과실치사에 있어 과실의 개념에 대한 법리를 오해한 위법이 있거나 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 이용훈(주심)	[1] 형사소송법 제308조/ [2] 형법 제268조/ [3] 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 추미애 외 1인 【원심판결】 광주고법 1998. 10. 14. 선고 98노515 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인은 1998. 5. 13. 위법한 현수막을 설치하고, 1998. 5. 25. 합동연설회에서 새정치국민회의의 지지 또는 추천받음을 표방한 것이라는 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 그 밖에 양형부당의 점은 원심과 같이 벌금형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인이 정당의 지지 또는 추천받음의 표방이 금지되는 자치구의원선거의 후보자임에도 불구하고 1998. 5. 23. 광주 서구선거관리위원회에 제출하여 제1동 선거구 담벽에 부착한 33매 선전벽보의 경력란 외에 '국민의 정부와 함께 합니다. 새정치국민회의 광주 서구 제1동 지방자치위원장'이라고 표시함으로써 새정치국민회의의 지지 또는 추천받음을 표방한 것이다."라는 점에 대하여, 피고인이 제1동 선거구 담벽에 부착한 33매의 선전벽보에 '국민의 정부와 함께 합니다', '새정치국민회의 광주 서구 제1동 지방자치위원장'이라는 문구를 박스처리하여 표시한 사실은 인정되나, 이와 같이 '새정치국민회의 광주 서구 제1동 지방자치위원장'이라는 문구를 박스처리하여 표시한 것은 자신의 당원경력을 강조하여 표시한 것에 불과하고, '국민의 정부와 함께 합니다'라는 표현도 피고인이 국민의 정부를 표방한 현 집권당인 새정치국민회의와 함께 일을 하겠다는 취지에 불과하므로 이를 위 정당의 지지 또는 추천받음을 표방한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하고 있다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 인정 사실 및 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 선전벽보의 경력란 위에 '국민의 정부와 함께 합니다'라고 기재하고 그 둘레에 색을 넣어 박스처리하고, 경력란 밑, 즉 후보자인 피고인의 이름 바로 위에 '새정치국민회의 광주 서구 제1동 지방자치위원장'이라고 기재하고 그 둘레에 색을 넣어 박스처리하였음을 알아볼 수 있다. 그 중 '국민의 정부와 함께 합니다'라고 기재된 부분은 원심의 판단과 같이 현재 집권당인 새정치국민회의와 뜻을 함께 한다는 취지로 해석되므로 후보자인 피고인이 새정치국민회의를 지지한다는 것에 불과하고 새정치국민회의가 피고인을 지지 또는 추천하였음을 표방한 것으로는 보기 어렵다고 할 것이나, 피고인의 이름 바로 위에 '새정치국민회의 광주 서구 제1동 지방자치위원장'이라고 기재한 부분은, 형식적으로는 피고인의 당원경력을 표시한 것으로 볼 수도 있으나, 그 기재된 위치가 피고인의 다른 경력이 기재된 곳과 달리 후보자의 이름 바로 윗 부분인 점, 위 기재 부분에 대하여 다른 경력의 기재보다 큰 글자를 사용하고 글자 주위를 박스처리하여 이 부분을 뚜렷하게 부각시킨 점, 제1동은 피고인이 입후보한 자치구의원선거의 선거구와 일치하는 점 등에 비추어 보면, 이와 같은 내용의 선전벽보를 보는 일반유권자로서는 피고인이 새정치국민회의의 지지 또는 추천을 받아 자치구의원선거에 입후보한 것으로 인식할 여지가 많다고 할 것이며 피고인 또한 이 점을 의식하고 이러한 선전벽보를 제작한 것으로 보여진다. 따라서 피고인이 선전벽보에 위와 같은 표시를 한 것은 피고인이 새정치국민회의로부터 광주 서구 제1동 선거구의 구의원 후보로 지지 또는 추천받았음을 표방한 것에 해당한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하였거나 정당표방금지에 관한 규정의 법리를 오해한 위법이 있다. 검사의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 이용훈(주심)	공직선거및선거부정방지법 제84조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤영철 【원심판결】 전주지법 1998. 2. 13. 선고 96노886 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심이 피고인 2에 대하여 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심 판시 이유의 요지는 다음과 같다. 가. 먼저 원심이 피고인 1에 대하여 인정하고 있는 업무방해 및 배임수재의 범죄사실과 피고인 2에 대하여 인정하고 있는 업무방해 및 배임증재의 범죄사실은 다음과 같다. 피고인 1는 ○○대학교 자연과학대학 사회체육학과 교수로서, (1) 1995. 2.경 ○○대학교가 같은 학년도 사회체육학과 편입학 전형을 실시함에 있어, 교육법시행령, ○○대학교 학칙 및 그 시행규칙, 1995학년도 일반편입생모집요강 및 사회체육학과 편입생모집요강의 각 규정상 종전 재적대학(在籍大學)에서 소정 학점을 취득하여 전(前)학년까지의 과정을 수료한 자에 한하여 편입학 자격이 있음에도 그러한 자격을 갖추지 못한 피고인 2와 공소외 1이 같은 해 2. 7.부터 같은 달 10.까지 편입학 원서를 제출하였다가 교무과 접수 담당직원인 공소외 2로부터 원서를 반려당하자 피고인이 공소외 2에게 전화를 걸어 피고인 2의 원서를 가접수하게 하고, 이어 같은 달 15.경 교무과장실에서 교무처장인 공소외 3, 교무과장인 공소외 4 등과 함께 사회체육학과 편입학 지원자들에 대한 상장(賞狀)심사회의를 하는 자리에서 사회체육학과장인 공소외 5와 함께 피고인 2, 공소외 1에게 편입학 자격을 줄 것을 강력히 요구하여 공소외 3, 공소외 4의 승낙을 얻음으로써 피고인 2 등을 편입학시키기로 모의한 다음, 같은 달 16. 10:00경 부총장인 공소외 6의 주재로 열린 편입학 사정회의에서 피고인 2 등이 편입학 자격이 없는 사실을 보고하지 아니하고, 사정회의시 제출된 사정대장 중 피고인 2, 공소외 1 란에는 자연과학대학장인 공소외 7, 교무처장인 공소외 3, 부총장인 공소외 6, 총장인 공소외 8 등이 날인하지 아니하여 그들에 대한 편입학 사정이 이루어지지 아니한 상태에서, 같은 날 오후에 그들을 합격자로 발표하게 함으로써 위계로써 ○○대학교의 적정한 편입학 전형업무를 방해하고, (2) 교무처장인 공소외 3, 교무과장인 공소외 4와 공모하여, 같은 해 2. 초순경 피고인 2로부터 편입학과 관련하여 잘 부탁한다는 취지의 부탁을 받은 다음, 같은 달 10.경 위와 같이 편입학 자격이 없는 피고인 2의 원서를 가접수하게 하고, 같은 달 15. 상장심사회의에서 피고인 2을 편입학시키기로 한 후, 같은 달 16.의 사정회의에서 피고인 2에 대한 사정이 이루어지지 않았음에도 그를 합격자로 발표하게 하여 편입학을 시켜 준 다음, 같은 해 3. 말 일자 불상 오후경 피고인의 연구실에서 피고인 2로부터 금 10,000,000원을 교부받아 이를 취득하고, (3) 같은 해 6. 말경 피고인의 연구실에서 수강생들에 대한 성적단표의 점수는 그들의 시험답안지 점수와 일치하게 기재하여 그 성적단표를 교무처 학적과에 제출하여야 함에도, 피고인이 강의하는 '평생체육론'의 기말시험에서 피고인 2가 10점을 얻어 과락으로 평가되게 되자 그의 성적단표에 25점으로 기재하여 교무처 학적과에 제출함으로써 피고인 2로 하여금 C학점으로 평가받게 하고, 같은 일시 장소에서 역시 피고인이 강의하는 '운동원리'에서 피고인 2가 중간시험에서 25점을 취득하였음에도 그의 성적단표에서는 35점으로 기재하여 교무처 학적과에 제출함으로써 피고인 2로 하여금 B학점으로 평가받게 함으로써, 각 위계로써 ○○대학교의 피고인 2에 대한 시험성적 평가업무를 방해하고, 제1심 공동피고인과 공모하여, 같은 해 6. 21. 사회체육과 과사무실에서 같은 과 2학년생인 공소외 9가 '평생체육론'의 기말시험에 응시한 사실이 없음에도 불구하고 제1심 공동피고인에게 백지 시험답안지를 주어 거기에 공소외 9의 학번과 이름을 기재한 다음 이를 자연과학대학 교학과 직원에게 제출함으로써, 위계로써 ○○대학교의 공소외 9에 대한 시험성적 평가업무를 방해하였다. 피고인 2는 (1) 1995. 2. 초순경 종전 재적대학인 △△△△대학에서의 1학년 2학기 성적이 9과목 중 7과목에서 과락을 받아 ○○대학교에 편입학할 수 있는 자격을 갖추지 못하였음에도 피고인 1에게 편입학과 관련하여 잘 보아 달라는 취지로 부탁을 하고, 이어 위와 같은 경위로 부정 편입학을 한 다음, 같은 해 3. 말 일자 불상 오후경 피고인 1의 연구실에서 금 10,000,000원을 피고인 1에게 공여하고, (2) 사회체육학과 소속 조교인 공소외 10과 공모하여, 1995. 4. 24. 16:30경 자신이 '평생체육론' 중간시험에 응시한 바 없음에도 불구하고, 공소외 10으로부터 같은 과 학생인 공소외 11의 중간시험 문제지를 넘겨받아 자신의 시험답안지에 이를 그대로 옮겨 적은 후 피고인 1에게 제출하여 45점으로 평가받고, 같은 달 26. 17:20경 '운동원리'의 중간시험에서도 같은 방법으로 같은 과 학생인 공소외 12의 시험답안지를 그대로 베껴 적은 후 피고인 1에게 제출하여 30점으로 평가받음으로써 각 ○○대학교의 피고인에 대한 적정한 시험성적 평가업무를 방해하였다. 나. 그리고 원심은 제1심에서 조사·채용한 증거들에 의하여 위와 같은 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인 1에 대하여는 위 각 범죄사실을 경합범으로 처단하고, 피고인 2에 대하여는 위 각 범죄사실과 그의 다른 범죄사실인 부정수표단속법위반죄를 경합범으로 처단한 제1심을 유지하고 있다. 2. 피고인 1의 편입학업무방해의 점에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 상고이유에 대하여 가. 채증법칙 위배의 점 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 ○○대학교의 편입학전형업무를 방해하였다는 점에 관하여, 원심이 피고인 1이 피고인 2의 편입학 원서를 반려한 접수담당 직원 공소외 2에게 전화를 걸어 그의 원서를 가접수하게 하고, 그 후 상장심사회의에서 피고인 2, 공소외 1을 편입학시켜 줄 것을 요구한 다음, 다음날 열린 사정회의에서 피고인 2, 공소외 1의 편입학 자격에 관한 보고와 사정절차가 이루어지지 아니한 상태에서 그들을 합격자로 발표하게 한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 업무방해에 관한 법리오해의 점 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키므로, 법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수 없다. 뿐만 아니라 교육법시행령(고등교육법시행령이 1998. 2. 24. 대통령령 제15665호로 제정되면서 그 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제69조 제1항에 의하면 학생의 편입학은 특별한 사정이 없는 한 학칙이 정하는 바에 따라 학교장이 행하게 되어 있고, 기록에 의하면 ○○대학교의 학칙도 그 제17조에서 입학의 허가는 소속대학 교수회의 사정을 거쳐 총장이 이를 행하는 것으로 규정하고 있음을 알 수 있으므로(수사기록 211면), 이러한 관련 규정들에 의하면 ○○대학교의 편입학 업무는 그 총장에게 귀속된다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 부분 범죄사실에서 피고인이 방해한 편입학 업무의 주체가 ○○대학교인 것으로 판시한 것은 적절치 아니한 것이라 할 것이나, 원심이 인정한 범죄사실 중 총장이 소정의 절차에 따라 사정대장에 날인하지 아니하였음에도 피고인 2 등을 합격자로 발표함으로써 편입학업무를 방해한 것이라는 부분은 총장의 편입학업무를 방해한 것이라는 취지로 못 볼 바 아니므로, 이를 유죄로 본 원심의 조치에 업무방해에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 공소장에 기재된 사실이 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하였다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 편입학 관련 규정들에 대한 법리오해의 점 교육법시행령 제73조 제1항에 의하면 대학 2학년 이상에 편입할 수 있는 자는 편입학하는 학년의 전학년까지의 과정을 수료한 자로 인정되는 자라야 하고, 같은법시행령 제120조(1995. 2. 28. 대통령령 제14537호로 개정되기 전의 조항)에 의하면, 대학의 과정별 이수단위는 학점으로 하되 학기별로 취득기준학점이 정하여져 있고, 기록에 의하면 ○○대학교 학칙 제14조 제1항은 법령에 의하여 자격이 있는 자에게 편입학 자격이 있다는 취지로 규정하고 있음을 알 수 있다(수사기록 210면). 이러한 관련 규정의 취지를 종합하면 대학에서의 학년별 과정의 수료는 단지 학년별로 강의를 수강한 것만을 말하는 것이 아니라 과정의 이수에 필요한 요건인 소정의 학점을 취득하여 과정을 필하는 것을 가리킨다고 할 것이다. 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2이 종전 재적대학에서 소정의 학점을 취득하지 못함으로써 ○○대학교에 대한 편입학 자격이 없었다고 본 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 대학 편입학 관련 규정에 대한 법리를 오해하거나 해석적용을 그르친 위법이 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1의 성적평가업무 방해의 점에 관한 법리오해, 채증법칙 위배의 상고이유에 대하여 가. 채증법칙 위배의 점 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 ○○대학교의 공소외 9에 대한 성적평가업무를 방해하였다는 점에 관하여, 원심이 피고인 1이 제1심 공동피고인에게 백지 시험답안지를 주어 거기에 공소외 9의 학번과 이름을 기재하여 시험답안지철에 끼워 넣게 한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 나. 법리오해의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정하고 있는 성적평가 업무방해 부분 범죄사실은 결국 피고인 1이 피고인 2의 성적단표에 시험답안지의 점수와는 다른 점수를 기재하고, 공소외 9의 시험답안지를 임의로 작성하여 둔 것이 성적평가업무에 속함을 전제로 한 것이나, 기록에 의하면, 피고인의 행위는 일단 피고인 2의 시험답안지에 대한 채점을 완료하여 놓고도 그 후 교무처에 송부하는 성적단표에는 실제 시험답안지상의 점수와 다르게 기재하여 피고인 2로 하여금 과락을 면하거나 보다 좋은 성적을 얻게 하고(수사기록 612, 615, 624, 762면), 또 공소외 9의 시험답안지에 관한 부분은 단지 백지 시험답안지에 그의 학번과 이름만을 기재하여 시험답안지철에 끼워 놓기만 한 것임을 알 수 있으나(수사기록 522면 등), 이러한 피고인의 행위는 그 성격상 개별 과목에 대한 성적 평가 후에 이루어지는 성적의 취합과 통보 및 그에 관한 자료의 보전 등과 같은 피고인 자신의 성적의 관리업무와 관련된 행위일 뿐만 아니라, ○○대학교의 학칙 제35조 내지 제44조의2, 학칙 시행규칙 제16조는 각 교과목의 성적은 담당교수가 학생의 정기시험성적과 평소 학습태도, 과제 및 보고서, 각종 부정기시험으로 종합평가하도록 규정하고 있음을 알아 볼 수 있으므로(수사기록 214 - 215면, 238 - 239면), ○○대학교에 있어 성적평가업무는 대학 자체가 아니라 담당교수의 업무에 속한다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 성적평가업무의 주체가 ○○대학교임을 전제로 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하고 만 것은 결국 성적평가업무의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 피고인 1, 피고인 2의 배임수재와 배임증재의 점에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 ○○대학교 부정 편입학과 관련하여 피고인 1이 피고인 2로부터 금 10,000,000원을 교부받았다는 점을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 나. 그러나 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 법률) 제357조 제1항 소정의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1 자신은 ○○대학교 편입학업무를 담당하고 있지 아니하였고, 교무처장인 공소외 3과 교무과장인 공소외 4는 그 업무를 담당하면서 피고인 1로부터 피고인 2 등을 편입학시켜줄 것을 요구받고 그에 따라 피고인 2의 편입학자격에 관한 보고나 사정절차를 거치지 않는 채 그를 합격자로 발표하게 이르렀으나 그 과정에서 피고인 1이 피고인 2로부터 부정한 청탁을 받았음을 알았거나 그들 스스로 그러한 청탁을 받았다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인 2가 사후에 피고인 1에게 금 10,000,000원을 교부한 것에 대하여도 이를 알았다고 볼 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인 1이 피고인 2의 부정 편입학과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 하더라도 스스로 타인의 사무를 처리하는 자로서 그러한 행위를 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 점에 대한 범의나 기능적 행위분담이 없었던 공소외 3, 공소외 4의 범행에 가공한 것이라고도 볼 수 없으므로, 어느 모로 보나 피고인의 위와 같은 행위를 배임수재로 처벌할 수는 없고, 따라서 피고인 2의 금품 교부도 이를 배임증재로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 1과 공소외 3, 공소외 4의 공모관계를 인정하여 피고인 1을 배임수재로, 피고인 2를 배임증재로 의률한 것은 결국 배임수재 및 배임증재에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배한 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 5. 피고인 2의 업무방해의 점에 관한 채증법칙 위배의 점 및 원심판결 전부에 대한 양형부당의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 타인의 시험답안지를 베껴 제출함으로써 적정한 성적평가업무를 방해한 점을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 다만 원심이 그 범죄사실의 인정에 있어 ○○대학교의 성적평가업무를 방해한 것이라고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 그 전체 취지는 피고인 1이 담당하는 강의에 관하여 타인의 시험답안지를 그대로 베낀 시험답안지를 제출하여 성적 평가를 받음으로써 그의 성적평가업무를 방해하였다는 취지로도 보지 못할 바 아니므로, 거기에 채증법칙을 위배하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 피고인 2에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서, 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 6. 그렇다면 이 사건 범죄사실 중 피고인 1에 대한 성적평가업무 방해의 점과 배임수재의 점, 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다. 7. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 이용훈(주심)	[1] 형법 제314조/ [2] 형법 제314조/ [3] 형법 제357조 제1항/ [4] 형법 제357조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 15. 선고 98노3266 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인에 대한 경범죄처벌법위반(인근소란) 및 도로교통법위반(교통방해)의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 즉결심판에서 벌금 5만 원을 선고받고, 이에 불복하여 정식재판을 청구하였으나, 이 사건 제1심에서 벌금 10만 원을 선고받고 다시 항소를 하였으나 원심에서 항소기각 판결을 선고받은 사실을 알 수 있다. 즉결심판에관한절차법 제14조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 피고인 및 경찰서장은 즉결심판에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있고, 같은 법 제19조의 규정에 의하면 즉결심판절차에 있어서 위 법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있으며, 한편 형사소송법 제453조 및 제457조의2의 규정에 의하면 검사 또는 피고인은 약식명령에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있되, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하도록 하고 있는바, 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점 등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도, 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457조의2 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에게 즉결심판보다 무거운 형을 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 즉결심판절차에 있어 불이익변경의 금지에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 조무제	즉결심판에관한절차법 제14조 , 제19조 , 형사소송법 제453조 , 제457조의2	형사
【피 고 인】【변 호 인】 법무법인 아시아 담당변호사 김학원외 1인 【주 문】 피고인들을 각 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 90일씩을 위 각 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점은 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 식품제조업체인 공소외 1 주식회사를 경영하는 자이고, 피고인 2는 같은 회사 공장장인바, 공모하여 1997. 8. 초순경 전북 완주군 (상세주소 생략)에 위 공소외 1 주식회사의 사무실, 창고, 제조공장, 자숙탱크, 탈수기, 액즙기 등 통조림 제조시설을 설치하고 통조림 판매회사인 공소외 2 주식회사로부터 통조림 1개당 60원 내지 100원을 받는 조건으로 임가공위탁계약을 체결한 다음 그 시경부터 1998. 5. 28.경까지 통조림 1 408,096캔, 통조림 2 739,122캔, 통조림 3 146,496캔을 제조함에 있어서, 위와 같이 제조한 식품 또는 식품첨가물이 식품위생법규가 정하는 기준 및 규격에 적합한지 여부에 관한 자가품질검사를 하지 아니한 것이다. 증거의 요지 판시 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 검사 작성의 김주철, 조용현에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 검사 작성의 압수조서의 기재 1. 수사기록에 편철된 임가공계약서, 임가공내역서, 생산일보 각 사본의 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 사실은 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 식품위생법 제77조 제1호, 제19조 제1항, 제7조 제1항, 형법 제30조 (벌금형 선택) 2. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 및 피고인들의 주장 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점의 요지는, 식품을 제조하는 자는 식품위생법에 기준과 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 함유된 식품을 제조하여서는 아니되고, 한편 포르말린은 인체에 현저히 유해하여 식품제조에 사용이 금지된 물질로서 소독·방부제로 사용되며 복용시 호흡곤란, 현기증, 구토 등을 일으키고 다량 복용할 경우 심장쇠약은 물론 사망에까지 이르게 할 수 있는 것임에도 불구하고, 피고인들은 공모하여, 판매할 목적으로, 1998. 2. 11.경 주식회사 공소외 1 주식회사에서 제품 1kg당 포르말린이 0.19mg 함유된 통조림 1 13,392캔 시가 금 5,624,640원 상당, 같은 해 5. 23.경 제품 1kg당 포르말린이 0.03mg 함유된 통조림 2 9,600캔 시가 금 9,600,000원 상당, 같은 해 6. 8.경 제품 1kg당 포르말린이 0.15mg 함유된 통조림 3 12,960캔 시가 금 5,184,000원 상당, 같은 달 11.경 제품 1kg당 포르말린이 0.14mg 함유된 통조림 4 7,960캔 시가 금 5,572,000원 상당, 같은 달 12.경 제품 1kg당 포르말린이 0.05mg 함유된 통조림 5 15,124캔 시가 금 10,586,800원 상당 등 시가 합계 금 36,567,440원 상당을 각 제조·공급하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인들은 검찰 이래 일관하여 공소외 1 주식회사에서 공소사실 기재와 같이 통조림을 제조한 사실 및 그 통조림에서 포르말린이 검출된 사실은 인정하지만, 통조림 제조과정에서 포르말린을 첨가한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 통조림에 포르말린이 함유되어 있다는 사실조차도 전혀 모르고 있었다고 주장하여 공소사실을 부인하고 있다. 2. 판 단 가. 기본적인 사실 우선 증인 송인상의 이 법정에서의 진술 및 검사 작성의 동인에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 식품의약품안정청장 작성의 포르말린 관련 조회내용에 대한 의견회신, 수사기록에 편철된 서울특별시 보건환경연구원 작성의 각 시험성적서 사본, 화공약품사전, 유기의약품화학, 임상약리학, 식품가공학 각 발췌부분 사본의 각 기재를 종합하면, 포르말린(Formalin)은 포름알데하이드(Formaldehyde, 화학기호 HCHO)를 물과 메탄올에 혼합한 수용액을 말하며 포름알데하이드 37%, 메탄올 10∼15%, 나머지는 물로 이루어진 화학적 합성품인바, 이것은 식품첨가물공전에 수록되어 있지 아니하고 식품의약품안전청장이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것도 아니므로 식품첨가물로 사용할 수 없는 것으로서 주로 실험용 사체, 곤충 표본의 부패 방지용 또는 각종 기구 등의 살균, 소독용으로 사용되며 복용시에는 호흡곤란, 현기증, 구토 등을 일으키고 다량 복용할 경우 심장쇠약은 물론 사망에까지 이르게 할 수 있는 물질인 사실, 한편 공소외 1 주식회사에서 생산된 통조림 1내지5에서 공소사실 기재와 같은 함유량의 각 '포름알데하이드'가 검출(공소사실 및 위 각 검사결과회보에는 '포르말린'이 검출된 것으로 기재되어 있으나 앞서 든 각 증거들 및 그 외에 검사 및 변호인이 제출한 각 증거들을 모두 종합해 보면 위 각 통조림에서 검출된 것은 포르말린이 아니라 '포름알데하이드'임이 분명하다.)된 사실을 인정할 수 있다. 나. 이 사건 통조림에서 검출된 포름알데하이드가 화학적 합성품인지 여부에 관하여 식품위생법 제6조는 '기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하거나 이를 함유한 식품'을 판매할 목적으로 제조하는 행위를 금지하고 있는바, 공소사실은 이 사건 각 통조림에서 검출된 포름알데하이드가 화학적 합성품임을 당연한 전제로 하고 있다. 그러나 앞서 든 각 증거 및 증인 한선희의 이 법정에서의 진술, 변호인이 제출한 식품의약품안전청장 작성의 식품 중 포름알데하이드 검출에 대한 각 회신, 식품의약품안전청 식품평가부장 작성의 해명자료, 서울특별시 보건환경연구원장 작성의 각 시험성적서, 세계보건기구(WHO)의 '환경건강기준(Envi ronmental Health Criteria)' 발췌 사본, 일본약학회의 '위생시험법·주해' 발췌 사본의 각 기재를 종합하여 보면, 포름알데하이드는 자연상태의 많은 식품 중에 천연적으로 존재하고 있으며, 현재까지의 조사 결과에 따르면 배, 사과, 양배추, 당근, 파, 시금치, 토마토, 무 등 과일 및 야채류에 3.3∼60mg/kg(ppm), 돼지, 양, 가금류 등 육류에 5.7∼20mg/kg, 우유 및 유제품에 1∼3.3mg/kg, 생선, 새우, 갑각류 등 어류에 1∼98mg/kg, 건조 표고버섯에 100∼406mg/kg, 기타 버섯류에는 7.5∼34.5mg/kg의 천연적인 포름알데하이드가 함유되어 있는 것으로 확인된 사실, 또 포름알데하이드는 하천, 바다, 빗물 등에도 존재하여 지표수에는 0.05∼0.17mg/kg 정도 들어 있는 것으로 보고되어 있으며 세계보건기구의 '마실물 품질관리지침(guidelines for drinking-water quality)'에서는 사람이 마시는 물에 포름알데하이드가 0.9mg/kg 이하가 되도록 권장하고 있는 사실, 그런데 위와 같이 포름알데하이드가 천연적으로 존재하는 식품 중에서 건조 표고버섯에 대하여는 1970.경 일본 후생성 식품위생조사회에서 "현단계에서 자연적으로 존재하는 포름알데하이드가 건강상 특별히 지장을 준다고 생각할 수 없다."고 하여 그 판매를 허용하였으며, 식품의약품안전청도 천연적인 포름알데하이드에 관하여 같은 견해를 유지하고 있는 사실, 현재로서는 식품에 천연적으로 존재하는 포름알데하이드와 인위적으로 첨가한 화학적 합성품인 포름알데하이드를 구분하여 분석할 수 있는 방법은 없는 사실, 한편 이 사건 발생 이후인 1998. 7.경 국내에 수입되는 식품 원료에 대한 식품의약품안전청의 포름알데하이드 검사 결과 골뱅이 통조림에서 0.15mg/kg, 조갯살 통조림에서 0.13mg/kg, 꼬막 통조림에서 0.18mg/kg, 통조림 1에서 0.03∼0.09mg/kg, 식빵에서 0.09mg/kg, 대구 냉동연육에서 10.358mg/kg, 그리고 냉동마늘·통마늘·냉동연육·고추간장절임에서는 0.07∼1.55mg/kg이 각 검출되었고, 1998. 10.경 서울특별시 보건환경연구원의 검사에서는 충주산 팥에서 0.573mg/kg, 호박즙에서 0.239mg/kg, 통호박에서 0.103mg/kg 또는 0.161mg/ kg의 각 포름알데하이드가 각 검출되었으며, 특히 호박에서는 7.6mg/kg까지 검출되기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 이상의 사실에 비추어 보면 이 사건 각 통조림에서 검출된 포름알데하이드가 그 원료인 번데기, 골뱅이, 마늘, 팥, 호박 또는 통조림 제조과정에서 첨가되는 물, 양념에 천연적으로 존재하는 물질이 아니라 식품에 첨가할 수 없는 화학적 합성품으로서 인체에 유해한 것이라고 함부로 단정할 수는 없다고 할 것이다. 다만 검사 작성의 송인상에 대한 진술조서에 첨부된 일본식품위생소육법 관련 자료에 의하면 일본 국립위생시험소에서 천연상태의 마늘과 호박을 대상으로 리미니검사법, 난백철반응법, 아세칠아세톤법, 크로모토로프산법 등 여러 가지 검사방법을 동원하여 포름알데하이드 함유 여부를 검사한 결과 전부 음성반응을 보인 것으로 기재되어 있기는 하나, 세계보건기구의 위 '환경건강기준'에서 천연적인 포름알데하이드 함유식품으로 들고 있는 양배추와 토마토에 대하여도 위 일본 자료에서는 검사 결과 모두 음성반응을 보인 것으로 나타나 있으며, 또한 위에서 본 것처럼 서울특별시 보건환경연구원의 검사에서는 호박에서도 상당량의 포름알데하이드가 검출된 사실에 비추어 볼 때, 위 일본 국립위생시험소의 검사결과만을 근거로 하여 이 사건 통조림 3 및 호박통조림에서 검출된 포름알데하이드가 화학적 합성물이라고 단정하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없다. 다. 피고인들이 포름알데하이드를 사용한 사실이 있는지 여부에 관하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 통조림에서 검출된 포름알데하이드는 화학적 합성품이 아닌 '유해성이 확인되지 않은 천연적인 물질'일 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 그것이 인체에 유해한 화학적 합성품이라고 하더라도 피고인들의 위 각 통조림 제조행위가 식품위생법 제6조에 해당한다고 하기 위해서는 피고인들이 그 포름알데하이드를 인위적으로 첨가하였거나 또는 식품원료에 그것이 함유되어 있음을 알면서도 위 통조림을 판매할 목적으로 제조한 사실을 인정할 수 있어야만 할 것임은 물론인바, 검사가 제출한 각 증거들을 모두 살펴보아도 그러한 사실을 직접적으로 인정할 수 있는 증거는 찾아볼 수 없다. 그러나 검사는, 첫째 공소외 1 주식회사 공장 창고에 보관중인 번데기 원료에서는 0.01mg/kg의 포름알데하이드가 검출되었음에도 불구하고 제품화된 통조림 1에서는 그 19배에 달하는 0.19mg/kg의 포름알데하이드가 검출된 점, 둘째 이 사건 통조림들과 함께 수거되었던 대부분의 다른 회사 통조림에서는 전혀 포름알데하이드가 검출되지 않은 점, 셋째 수입원료를 사용하여 제조한 통조림뿐만 아니라 국내산 원료를 사용한 통조림 제품 등 공소외 1 주식회사 공장에서 생산되는 통조림 전부에서 포름알데하이드가 검출된 점, 넷째 공소외 1 주식회사에서는 통조림 생산기계의 잦은 고장으로 인하여 창고에서 출고된 원료를 당일 모두 제품화하지 못하고 제조공정 중에 있는 원료 중 상당 부분을 다시 창고에 입고시켰다가 상당한 기간이 경과한 후 제품화하였음에도 한 번도 부패한 원료를 폐기한 사실이 없었으며 심지어는 냉동창고의 냉동시설이 고장나기까지 하였음에도 폐기한 원료가 전혀 없었던 점, 다섯째 공소외 1 주식회사는 임가공업체로서 원료를 보관하고 통조림을 제조하는 것은 모두 피고인들의 책임이었으나 그 공장에는 원료를 구입하여 그 즉시 통조림제품으로 생산하거나 일시에 여러 종류의 통조림을 동시에 생산할 수 있는 체계를 갖추지 못하고 있어 원료의 부패방지가 절실하였던 점 등을 종합하여 보면 위 공소사실의 증명이 충분하다고 주장하나, 비록 그와 같은 사정이 있다 할지라도 앞서 든 천연적 포름알데하이드의 존재 가능성 및 아래에서 살펴보는 제반 사정에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 각 통조림 제조과정에서 원료의 부패를 방지하기 위한 보존료(방부제)로서 포르말린을 인위적으로 첨가하였거나 또는 식품원료에 포르말린 또는 포름알데하이드가 함유되어 있음을 알면서도 판매할 목적으로 위 각 통조림을 제조하였음을 인정하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없다. (1) 통조림 1에서 검출된 포름알데하이드의 함유량이 번데기 원료에서 검출된 것의 19배에 이른다는 점에 관하여 공소외 1 주식회사에서 제조한 통조림 1에서 0.19mg/kg의 포름알데하이드가 검출된 사실은 앞서 본 바와 같고, 수사기록에 편철된 검사의뢰(191면) 및 시험성적서 사본(196면)의 각 기재에 의하면 공소외 1 주식회사에서 수거한 태국산 번데기 원료에서는 포름알데하이드가 0.01mg/kg 검출되었음이 인정된다. 그러나 검사 작성의 압수조서 및 수사기록에 편철된 수사보고(제품수거 및 검사의뢰보고) 사본(3면), 시험성적서 사본(6면, 196면), 번데기 송장 사본(71면), 생산일보 사본(80면) 등의 각 기재에 의하면 위 통조림 1은 1998. 5. 27.경 수거된 것임에 비하여 위 태국산 번데기 원료는 같은 해 6. 18. 공소외 1 주식회사에서 압수되어 검사의뢰된 것이 분명하고, 한편 그 원료입고 및 생산일자에 비추어 볼 때 위 통조림 1은 위와 같이 검사의뢰된 태국산 원료와는 다른 중국산 원료로 만들어졌을 가능성이 많으므로, 단순히 위 통조림과 태국산 원료에서 각 검출된 포름알데하이드의 양을 비교하여 위 통조림 제조과정에서 포름알데하이드 함유량이 19배로 늘었다고 할 수는 없다. 나아가 앞서 든 각 증거들을 종합하면, 식품 중에 존재하는 포름알데하이드의 양은 동일한 종류의 식품이라 하더라도 그 구체적인 시험대상에 따라 다를 수 있고, 또한 동일한 개체를 대상으로 시험하는 경우에도 채취부위에 따라 함유량이 다르게 나타날 수 있음을 인정할 수 있으며, 한편 이 사건 발생 이후인 1998. 7. 20.경 서울특별시 보건환경연구원의 검사에서는 공소외 1 주식회사의 통조림 1에서 0.008mg/kg, 태국산 번데기 원료에서 0.04mg/kg의 포름알데하이드가 각 검출된 반면, 같은 해 7. 29.경 전라북도 보건환경연구원의 검사에서는 공소외 1 주식회사의 통조림 1에서 0.11mg/kg, 태국산 번데기에서 0.13mg/kg의 포름알데하이드가 각 검출되었고, 다시 같은 해 10. 31.경 서울특별시 보건환경연구원의 검사에서는 공소외 1 주식회사가 제조한 통조림 1에서 0.037mg/kg, 0.174mg/kg 또는 0.2mg/kg, 태국산 번데기에서 0.149mg/kg의 포름알데하이드가 각 검출되는 등 그 검사 결과가 상당한 편차를 보이고 있음에 비추어 보더라도 이 사건 통조림 1의 제조과정에서 포름알데하이드가 19배로 증가하였다는 검사의 주장은 그대로 받아들이기 어렵고, 이러한 결론은 비록 다른 회사에서 수거된 중국산 번데기 원료에서 0.02mg/kg의 포름알데하이드가 검출된 사실이 있다 하더라도 마찬가지라고 한 것이다. (2) 대부분의 다른 회사 통조림에서는 전혀 포름알데하이드가 검출되지 않았으며, 공소외 1 주식회사의 제품에서는 국내산 원료를 사용한 통조림을 포함한 모든 제품에서 포름알데하이드가 검출되었다는 점에 관하여 식품 중 포름알데하이드 함유량은 구체적인 시험대상 및 그 채취부위에 상당히 다를 수 있고, 많은 자연상태의 식품 중에는 천연적으로 포름알데하이드가 존재하고 있으며, 특히 국내산 팥, 호박 등에서도 상당량의 포름알데하이드가 검출된 사실은 이미 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 서울특별시 보건환경연구원 작성의 각 시험성적서의 기재에 의하면 다른 회사의 통조림 제품 중 효성번데기에서는 0.02mg/kg, 물개표번데기에서는 0.05mg/kg, 삼포골뱅이에서는 0.086mg/kg 또는 0.042mg/kg, 삼포번데기에서는 0.003mg/kg, 삼포마늘에서는 0.039mg/kg, 유동골뱅이에서는 0.08mg/kg 또는 0.106mg/kg, 유동번데기에서는 0.071mg/kg의 각 포름알데하이드가 각 검출되었음에 비추어 보면, 검사가 주장하는 위와 같은 사정도 피고인들이 통조림을 생산하는 과정에서 다른 회사와는 달리 고의로 포르말린을 사웅하였음을 인정할 만한 증거는 되지 못한다고 할 것이다. (3) 피고인들로서는 원료의 부패방지가 절실하였다는 점에 관하여 피고인들 및 증인 김주철, 조용현, 김진흥의 이 법정에서의 각 일부 진술, 검사 작성의 김주철, 조용현, 김진흥에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 임가공계약서 사본, 생산일보 사본의 각 기재 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사에서는 통조림 생산기계(특히 통조림 뚜껑을 닫는 기계)의 고장으로 인하여 창고에서 출고된 원료를 당일 모두 제품화하지 못하고 원료 중 일부분은 조미액까지 첨가되었던 상태에서 다시 세척한 후 냉동창고에 입고시켰다가 나중에 제품화하기도 한 사실, 냉동창고의 냉동시설이 고장나기도 하였던 사실, 그럼에도 불구하고 부패로 인하여 폐기한 원료는 전혀 없었던 사실, 또한 공소외 1 주식회사는 원료를 구입하여 그 즉시 원료 전부를 통조림 제품으로 생산하거나 일시에 여러 종류의 통조림을 동시에 생산할 수 있는 시설을 갖추지 못한 사실, 한편 공소외 1 주식회사는 임가공업체로서 원료 보관은 피고인들의 책임인 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인들에게 있어서 원료의 부패방지가 중요한 문제였음은 인정된다. 그러나 ① 통조림 생산기계의 고장빈도 및 수리에 걸리는 시간, 창고에서 일단 출고되었다가 당일 제품화되지 못한 원료의 양, 냉동창고가 고장난 시기 및 그 수리에 걸린 시간 등을 구체적으로 확인할 수 있는 자료가 없어 그로 인한 원료의 부패가능성 및 부패속도 등을 확정하기 어려운 이상 피고인들이 원료의 부패를 방지하기 위한 보존료로서 포르말린을 사용할 필요가 있었다고 쉽사리 단정하기는 어려운 점, ② 더구나 위와 같은 보존료 사용의 필요성은 주성분이 단백질인 번데기, 골뱅이의 경우에는 일응 수긍할 수 있으나 그 외에 마늘, 팥, 호박의 경우에도 모두 그러한 필요성이 있는 것으로 보기는 힘들 뿐만 아니라, 특히 통조림 3의 원료는 소금에 절여진 상태로 반입된다는 것이고, 공소외 1 주식회사의 생산일보 사본의 기재에 의하면 마늘 원료는 1998. 5. 4. 3,200kg이 입고되어 같은 달 13.∼18. 사이에 모두 제품화되었고, 다시 같은 달 19. 12,150kg이 입고되어 같은 달 28.부터 같은 해 6. 9.까지 사이에 모두 제품화되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우에까지 피고인들이 보존료를 사용하였으리라고 보기는 어려운 점, ③ 또한 자동화된 대규모의 생산설비를 갖추지 못한 영세한 임가공업체로서 원료의 부패방지 필요성이 절실하였다는 사정이 단지 공소외 1 주식회사에만 국한된 것은 아니라고 보여지는 점 등을 종합하면, 비록 원료의 부패방지를 위한 필요성이 절실하였다고 하더라도 그것 때문에 피고인들이 포르말린을 사용하였으리라고 함부로 단정할 수는 없다 할 것이다. (4) 그 외에 검사 작성의 송인상에 대한 진술조서 및 검사가 추송한 서울특별시 보건환경연구원 작성의 시험성적서, 국립과학수사연구소 작성의 질의사항에 대한 회보의 각 기재에 의하면, 공소외 1 주식회사의 통조림 제조과정에 사용되었던 지하수에서는 포름알데하이드가 전혀 검출되지 아니하였을 뿐만 아니라, 포름알데하이드의 비등점은 98℃ 정도로 물보다 낮아 통조림 제조 과정에서 원료 또는 물을 끓이는 경우 포름알데하이드의 양은 현저히 감소하는 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같은 식품 중 천연적인 포름알데하이드의 존재 가능성 및 가열 후에도 그 포름알데하이드가 잔류하고 있을 가능성에 비추어 보면 위와 같은 사실 역시 피고인들의 포르말린 사용을 적극적으로 입증하는 증거는 될 수 없다고 할 것이다. 3. 결 론 무릇 형사사건에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건에 있어서는 피고인들이 통조림 제조과정에서 포르말린을 보존료로 사용하였다거나 또는 식품원료에 화학적 합성품인 포름알데하이드가 함유되어 있음을 알면서도 판매할 목적으로 통조림을 제조하였음을 인정할 아무런 직접적인 증거는 없고, 더구나 자연상태의 많은 식품에 포름알데하이드가 천연적으로 존재하고 있음이 확인되고 있는 이상, 검사가 주장하는 것과 같은 피고인들의 범행을 의심할 만한 간접적인 사정들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 엄상필 김종기	보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 , 식품위생법 제6조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 1998. 8. 26. 선고 98노897 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 점에 대하여 원심이 그 사실인정을 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점, 즉, 피고인이 1997. 4. 2. 22:40경 평택시 팽성읍 (주소 생략) 소재 피해자 공소외인(영문명 생략)의 집 앞 노상에서 피해자가 그 곳에 주차하여 둔 피고인의 차를 열쇠 꾸러미로 긁어 손괴하는 것을 보고 이에 격분하여 피해자의 멱살을 수회 잡아 흔들어 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 흉부찰과상을 가하였다는 점에 대하여, 검사가 제출한 증거들에 의하더라도 피고인이 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡은 결과 피해자의 목부분이 빨갛게 되었다는 사실은 인정되나, 나아가 피고인이 상해의 고의로 피해자의 멱살을 잡아 흔들었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점에 대하여 가. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결, 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 등 참조). 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다고 보아야 함은 소론과 같다고 할 것이다. 그러나 이 사건에서 피해자가 재물손괴죄의 현행범인에 해당함은 명백하고, 피해자는 당시 열쇠로 피고인의 차를 긁고 있다가 피고인이 나타나자 부인하면서 도망하려고 하였다는 것이므로 위에서 말하는 체포의 필요성의 요건도 갖추었다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 나. 한편, 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 소론이 주장하고 있는 바와 같이 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다. 소론이 인용하고 있는 당원의 판결들이 본능적인 소극적 방어행위에 해당하는 경우에 위법성이 없다고 판시하고 있음은 소론과 같으나, 그 행위 자체로서는 다소 공격적인 행위로 보이더라도 사회통념상 허용될 수 있는 행위인 경우에는 위법성이 없다고 할 것이므로 당원의 판례가 소극적인 방어행위에 한하여 정당행위를 인정하고 있다는 소론은 당원의 판례를 오해한 것이다. 그런데 이 사건에서 피고인이 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡은 행위는 그와 같은 적정한 한계를 벗어나는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 소론이 주장하는 바와 같이 피고인이 도망하려는 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡고 흔들어 피해자가 결과적으로 그 주장과 같은 상처를 입게 된 사실이 인정된다고 하더라도 그것이 사회통념상 허용될 수 없는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심에 현행범인의 체포와 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 서성	[1] 형법 제20조/ [2] 형사소송법 제211조, 제212조/ [3] 형법 제20조, 형사소송법 제211조, 제212조/ [4] 형법 제20조, 형사소송법 제211조, 제212조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손동각 【원심판결】 대구지법 1998. 8. 27. 선고 98노1821 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심은 피고인이 1996. 6. 15. 원심판결 별지일람표 순번 4번 기재 당좌수표[(수표번호 1 생략), 발행일자 1997. 11. 6., 액면 금 200,000,000원]를 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내 그 지급지인 국민은행 남산동 지점에 지급제시를 하였으나 거래정지처분으로 지급되지 아니한 사실을 인정한 후, 피고인에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항을 적용하여 처벌하였다. 그러나 기록에 의하면 공소외 1은 피고인으로부터 발행일이 백지로 된 위 수표를 발행 교부받아 소지하고 있다가, 1997. 11. 6. 지급지인 국민은행 남산동 지점으로 가서 발행일을 보충하지 아니한 채 창구직원 공소외 2에게 제시하였는바, 그녀가 발행일이 공란인 상태로는 고발할 수 없다고 하자 발행일을 '97년 10월 6일'로 보충기재하여 다시 제시하였고, 이에 위 공소외 2는 위 수표에 "이 수표는 무거래로 지급에 응할 수 없음. 1997. 11. 6. 국민은행 남산동 지점 과장 공소외 3"이라고 기재된 부전지를 붙여 담당 과장 공소외 3의 날인을 받아 위 공소외 1에게 반환하면서 수표제시기간이 이미 경과하여 지급제시된 수표는 고발대상이 아니라고 설명하자 공소외 1은 발행월 '10월'의 10자 앞에 '1'자를, 10자 다음에 '6'자를 추가하여 기재해 넣어 발행일을 '97년 1106월 6일'로 만들어 다시 지급제시하여 위 부전지의 위 지급거절의 기재 내용을 두 줄을 그어 삭제하고 새로 "이 수표는 무거래로 지급에 응할 수 없음. 1997. 11. 6. 국민은행 남산동 지점 과장 공소외 3"이라고 기재된 부전지를 붙여 위 공소외 3의 날인을 받아 공소외 1에게 위 수표를 반환한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 이 사건에서 문제되는 수표발행일을 '97년 1106월 6일'로 기재하여 한 지급제시는 수표의 문언증권성 및 유통증권성에 비추어 볼 때 적법한 발행일의 기재라고 볼 수 없으므로, 위 수표는 적법한 지급제시가 된 것으로 인정할 수 없다 할 것이고, 따라서 비록 위 수표가 위와 같은 사유로 지급 거절되었다고 하더라도 피고인을 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 피고인에 대하여 유죄로 처단한 원심의 조처는 부정수표단속법 제2조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 제2점에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 제1심판결 선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌을 원치 않는 의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나, 지급거절 이후 당해 수표를 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자뿐만 아니라 지급거절 당시의 소지인으로부터 지급거절 이후에 수표를 적법하게 양수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자도 이에 해당한다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면 원심판결 별지일람표 순번 2번 기재 당좌수표[(수표번호 2 생략), 발행일자 1995. 10. 30., 액면 금 10,000,000원]는 공소외 4가 지급제시하여 지급거절된 것이고, 같은 일람표 순번 3번 기재 당좌수표[(수표번호 3 생략), 발행일자 1995. 11. 7., 액면 금 5,000,000원]는 공소외 5가 지급제시하여 지급거절된 것인데, 제1심판결 선고 전인 1998. 6. 11. 공소외 6이 자신이 소지인이라고 하면서 피고인의 처벌을 원치 아니한다는 내용의 '처벌불원서'를 제1심법원에 제출한 사실(공판기록 288면)을 알 수 있는바, 그렇다면 위 각 당좌수표는 공소외 6이 위 공소외 4, 공소외 5로부터 환수하였거나 양도받아 실제로 이를 소지하고 있던 중 소지인으로서 피고인의 처벌을 원치 아니하는 의사표시를 한 것으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 마땅히 위 처벌불원서 제출 당시 위 공소외 6이 이 사건 수표의 정당한 소지인인지 여부를 심리하여 만약 그 소지인에 해당한다면 위 각 수표로 인한 부정수표단속법위반의 점에 대하여 공소기각의 선고를 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 이 부분 부정수표단속법위반죄를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 결국 같은 법 제2조 제4항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 유죄 부분 중 그 판시 순번 2, 3, 4번의 수표에 대한 부정수표단속법위반 부분은 위에서 본 바와 같이 그대로 유지될 수 없는바, 원심판결은 위 각 부정수표단속법위반죄와 나머지 부정수표단속법위반죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항/ [2] 부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 소동기 【원심판결】 수원지법 1998. 10. 21. 선고 98노2782 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 정신분열증으로 인하여 의사를 결정하거나 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정하고서 피고인에 대하여 심신미약 감경을 한 제1심판결을 유지하였다. 피고인에 대한 정신감정서의 기재에 의하면, 의사 공소외인은 피고인을 미분화형 정신분열증으로 진단하고 그 심신장애의 정도는 심신미약에 해당한다고 감정하였다. 그러나 그 감정서의 기재에 의하더라도, 피고인은 지능지수가 88에 불과하고, 사고가 비논리적이고 관계망상·피해망상·환각 등으로 사고장애와 지각장애가 뚜렷하며, 정서적으로 불안하고 허무감, 열등감 등이 팽배해 있어 문제해결능력이 매우 빈약하고, 성격적으로 자아를 통제하는 능력이 빈약하여 내적 충동을 억제하지 못하고 충동적으로 표출할 가능성이 충분히 잠재되어 있으며, 피고인이 앞으로 지속적인 수용치료를 받지 않으면 재범의 위험성도 있다는 것이다. 또 기록에 의하면, 피고인은 17년 전부터 정신분열증으로 치료를 받아 왔고, 특히 1992. 5.경부터 1995. 1.경까지는 국립서울정신병원 등에 수용되어 치료를 받았음에도 만성정신분열증이 지속되고 있고, 이 사건 범행은 피고인이 이웃집에 거주하는 피해자(남, 46세)의 집에서 그와 함께 돼지고기를 구워 먹고 있는 자신의 아버지에게 아무런 이유도 없이 "후레아들놈"이라는 등 심한 욕설을 한 뒤, 피고인을 타이르기 위하여 피고인의 집 계단을 올라오는 피해자의 얼굴을 낫으로 내리찍고, 이에 도망하는 피해자를 뒤쫓아가서 길에 쓰러진 피해자의 얼굴을 다시 낫으로 여러 차례 내리찍어 약 3주간의 치료를 요할 안면부 다발성 심부열창을 입힌 것으로서, 피고인은 범행의 동기에 관하여 "피해자가 자기에게 반말을 하고 인사도 하지 아니하여 없애버리려고 목을 베었다.", 또는 "피해자가 자신의 이름을 부르는 바람에 갑자기 감정이 생겼다."는 등으로 진술하였고, 검찰에서는 자신의 범행이 잘못이라는 취지로 진술하기도 하였으나, 경찰에서는 자신의 범행은 잘한 행동이고 피해자를 죽여버려야 한다고 진술하였으며, 피고인은 이 사건 범행 후 수원구치소에 수감되어 있으면서도 심한 정신질환 증세를 보여 수원구치소장이 원심법원에 피고인의 수용관리가 곤란하다는 내용의 통보를 하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인의 정신감정 결과나 이 사건 범행의 경위, 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 범행 당시 정신분열증에 의한 망상으로 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여된 상태에 있었다고 볼 여지가 많다. 그리고 형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이고(대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결 등 참조), 피고인이 항소이유에서 양형부당만 주장하였을 뿐 심신상실에 관한 주장을 하지 않았다고 하더라도, 원심으로서는 제1심판결에서 정신분열증을 이유로 심신미약 감경을 하였고, 소송 계속중 피고인이 수감되어 있던 구치소장으로부터 위와 같은 내용의 통보서가 접수되었다면, 마땅히 직권으로라도 피고인의 병력을 상세히 확인하여 그 증상을 밝혀보고, 나아가 재감정을 의뢰하는 등의 방법으로 피고인의 심신장애 정도에 관하여 좀 더 면밀히 심리하여 심신상실 여부를 가려보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 심신장애의 정도에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 심신장애에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)	[1] 형법 제10조/ [2] 형법 제10조, 형사소송법 제364조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최진석 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 28. 선고 96노2832 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제186조에 의한 밀수품의 취득죄는 각 취득행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이므로 수 개의 취득행위를 경합범으로 기소하는 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다. 원심에서 변경된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1992. 2.경부터 1996. 6. 7.경까지 서울 중구에 있는 피고인 경영의 상가에서 성명불상자들이 세관장에게 신고하지 아니하고 관세를 포탈하여 반입한 로렉스 손목시계 9개 시가 합계 금 4,230만 원 상당을 장물인 정을 알면서 성명불상의 중간상인들로부터 수회에 걸쳐 구입하여 이를 취득하였다는 것인바, 이와 같이 피고인이 '1992. 2.경부터 1996. 6. 7.경까지 수회에 걸쳐' 그 밀수품을 취득하였다는 방식으로 공소사실을 기재하는 것은 범행의 회수조차 특정되지 아니하여 적법한 공소사실의 기재로 볼 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 공소사실에 대한 유·무죄의 판단에 앞서 검사에게 석명을 구하여 공소사실의 특정을 요구하고, 만약 이를 특정하지 아니하면 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니하고 변경된 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 인정, 경합범으로 처단하였으니 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유를 판단하지 아니하고 원심판결을 파기, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이임수 서성(주심)	[1] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제186조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【피고인】 피고인들 【변호인】 변호사 우윤근 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 15. 선고 98노1408 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이유】 피고인들의 변호인과 피고인 2의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다고 전제한 후, 제1심이 조사·채택한 증거들에 장신경외과의원 원장 장여봉에 대한 사실조회에 대한 회신의 기재를 종합하여 피고인들의 강간행위로 인하여 피해자이 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미상실 등의 증상을 보였고, 이와 같은 증세는 의학적으로는 통상적인 상황에서는 겪을 수 없는 극심한 위협적 사건에서 심리적인 충격을 경험한 후 일으키는 특수한 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애에 해당하고, 피해자은 그와 같은 증세로 인하여 2일간 치료약을 복용하였고, 6개월간의 치료를 요하는 사실을 인정하고, 피해자이 겪은 위와 같은 증상은 강간을 당한 모든 피해자가 필연적으로 겪는 증상이라고 할 수도 없으므로 결국 피해자은 피고인들의 강간행위로 말미암아 위 법률 제9조 제1항이 정하는 상해를 입은 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 수긍할 수 있고, 여기에 피고인들의 변호인과 피고인 2이 논하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이나 피고인들의 변호인이 논하는 위 법률 제9조 제1항의 상해에 대한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인들에 대한 상고 이후의 구금일수 중 일부씩을 각 피고인들에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이임수(주심)	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오상걸 외 4인 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 1. 선고 98노1696 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 120일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2과 피고인 2의 변호인의 상고이유 중 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 등의 임의성 여부에 관하여 함께 판단한다. 피고인의 검찰에서의 자백이 잠을 재우지 아니한 채 폭언과 강요, 회유한 끝에 받아낸 것으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에 해당한다면 형사소송법 제309조의 규정에 의하여 그 피의자신문조서는 증거능력이 없고(대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 등 참조), 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다(위 97도3234 판결 참조). 기록에 의하면, 먼저 피고인 2은 1998. 2. 11. 14:30경 검찰에 자진 출석하여 비리혐의에 대하여 진술서를 작성하고, 이어 다음 날까지 계속된 조사 끝에 제1회 피의자신문조서를 작성하게 되었으며, 그 조사과정에서 위 피고인은 검사 등이 잠시 쉬는 사이에 같은 해 2. 12. 05:00경부터 1시간 정도 의자에서 잠을 잔 다음 계속 수사를 받았고, 같은 날 09:00경 긴급체포된 다음 같은 날 24:00경 서초경찰서에 유치되었다가 같은 해 2. 13. 10:00경 영장실질심사를 받고, 그 날 구속영장이 발부되고, 같은 날 17:00경 구속영장이 집행되어 20:00경 서울구치소에 수감된 사실, 위 피고인은 처음 진술서 작성시에는 금 5,000만 원 뇌물요구 부분에 관하여는 아무런 언급이 없었는데, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에는 공소외 1에게 이를 빌려달라고 하였으나 거절당하였고, 공소외 2측으로부터 뇌물받은 혐의에 대하여는 이를 부인하는 진술을 하였고, 피고인이 서울구치소에 수감된 다음 날인 같은 해 2. 14. 제3회 피의자신문조서에서는 공소외 2으로부터 1995. 가을경 받았다는 금 500만 원, 1997. 12. 24. 받았다는 금 600만 원 부분을 포함하여 합계 금 2,100만 원을 받았다고 진술하고 있으며, 공소외 2의 아버지인 공소외 3으로부터도 금 3,000만 원을 뇌물로 받았음을 자백하고 있고, 제1심 법정에서부터는 위 각 금 500만 원, 600만 원, 3,000만 원 금원 수령 부분 및 금 5,000만 원 뇌물요구 부분에 관하여는 이를 부인하고 있는 사실, 피고인 1은 학술세미나 참석차 1998. 2. 8. 독일로 출국하였다가 이 사건 뇌물비리 사건에 관한 연락을 받고, 독일에서 같은 달 11. 17:00경 비행기를 타고 독일을 출발하여 그 다음날 김포공항에 도착하고 피고인의 연락으로 대기하고 있던 수사관들에게 임의동행되어 그 날 14:00경 검찰청사에 도착한 뒤 자수서를 제출하고, 이어 진술서를 작성하고, 제1회 피의자신문조서를 작성한 다음, 같은 달 13. 11:00경 긴급체포되고, 그 다음날 10:00경 영장실질심사를 거쳐 구속영장이 발부되고, 그 날 23:00경 구속영장이 집행되어 서울구치소에 수감된 사실, 피고인은 1998. 2. 12. 제1회 피의자신문조서 작성시 공소외 1 등으로부터 받은 병풍 등은 직무와 관련 없이 선물로 받은 것이고, 공소외 1이 1997. 9. 29. 놓고 간 금 5,000만 원을 그 해 10. 16. 공소외 1의 자인 공소외 4에게 돌려주기 전에 공소외 4이 그 해 10. 10.경 위 피고인의 집을 방문한 사실에 대하여는 기억이 없다거나 대화 중 반환하는 것을 잊었다 또는 기억이 없으나 이에 관한 공소외 4의 말을 믿고 싶다는 등으로 진술하였고, 1998. 2. 13. 제2회 피의자신문조서 작성 당시에는 그 날 피고인의 집을 수색하면서 나온 미화 49,000불을 공소외 3으로부터 받은 사실을 부인하고, 해외 여행시 사용하고 남은 외화를 모아 놓은 것이라고 하다가, 같은 달 14. 제3회 피의자신문조서 작성 당시에는 공소외 3으로부터 미화 50,000불과 각 미화 10,000불씩 2회에 걸쳐 수령한 사실을 자백하고, 같은 날 제4회 피의자신문조서 작성 당시에는 공소외 1로부터 받은 금 5,000만 원은 나중에 상황 보아가며 판단하여 보자고 하여 보관하고 있었고, 공소외 4이 1997. 10. 10.경 피고인의 집을 방문하였을 때 이를 돌려주었어야 하였다고 진술하면서 병풍 등도 교수채용과 관련하여 받았다는 취지로 진술하고 있으며, 제1심 법정에서부터는 위 금 5,000만 원은 처음부터 반환할 의사로 보관하고 있었고, 공소외 4은 같은 달 10. 위 피고인의 집을 방문한 적이 없으며, 피고인이 여러 차례에 걸친 연락 끝에 겨우 같은 달 14.경 공소외 4에게 연락이 되어 같은 달 16. 위 금원을 공소외 4에게 반환하게 된 것이라고 진술하고 있는 사실 등을 알 수 있고, 한편 피고인 2은 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 검찰에서 30여 시간 이상 잠을 재우지 않고 꿇어 앉히고, 뺨을 때리고, 볼펜으로 옆구리를 찌르는 등 폭언과 폭행을 하면서 외부와 연락을 하지 못하게 한 채 계속하여 신문을 하여 피고인이 심신이 지칠대로 지쳐 자포자기의 상태에서 허위로 진술하였던 것이고, 피고인 1은 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대하여, 독일에서 12시간 이상 비행기를 타고 온 피고인을 검찰에서 48시간 이상 잠을 재우지 않고 욕설과 폭언을 하면서 밤샘조사를 하고, 그 과정에서 피고인이 코피를 흘리는 등 체력이 극도로 소진되어 의식조차 혼미한 상태에서 일부 수사관의 강압에 의하여 억지로 진술하였던 것이므로 임의성이 없다고 주장하고 있다. 이와 같은 사정과 특히 피고인들에게는 진술거부권이 있는 점, 피고인들이 검찰에 임의출석하여 조사를 받았다고 하더라도 귀가하지 못한 채 서초경찰서에 유치되거나 구속영장이 집행될 때까지 검찰청사에 계속 머물렀던 것이므로 밤샘조사를 받을 수도 있었다고 강하게 의심이 가는 점 등을 감안하여 볼 때, 피고인들의 검찰에서의 자백이 그들 주장대로 잠을 재우지 아니한 상태에서 폭언과 강요 속에 신문을 계속한 것이 사실이라면, 그 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 이와 같은 경우 피고인들이 임의출석하여 조사를 받았다고 하더라도 검찰청사에 머무르면서 조사를 받았으나 필요한 수면을 취하였다는 등 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증은 이를 검사가 하여야 할 것인바, 따라서 피고인들이 검찰에서 행한 각 진술이 이 사건에서 문제가 되고 있는 철야조사 및 폭언과 강요 등이 있어 그 때문인지 여부를 심리·판단하지 아니하고는 결국 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심이 그 판시 이유만으로 그 임의성을 인정한 것은 잘못이라 할 것이다. 다만, 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인들에 대한 유죄의 증거로 그 외에도 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술, 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등에 대한 각 진술조서의 진술기재, 검사 또는 검찰수사사무관 작성의 각 압수조서의 기재, 수사기록에 편철된 각 예금통장 사본, 학술회의 팜플렛 사본 등의 기재 등을 들고 있는바, 그 나머지 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 뒤에서 보는 바와 같이 그 나머지 증거들에 의하여도 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실은 그 증명이 있다고 할 수 있으므로 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다. 2. 피고인 1과 그 국선변호인, 변호인 최종영의 각 나머지 상고이유 및 변호인 최종영, 박만호의 각 보충상고이유서의 기재 중 이를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 가. 병풍, 소파, 금원앙 수수 부분에 대하여 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이고, 그것이 사교적 의례의 형식을 사용하고 있다 하여도 직무행위의 대가로서의 의미를 가질 때에는 뇌물이 된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도865 판결, 1984. 4. 10. 선고 83도1499 판결 등 참조). 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 1997. 2.경 ○○대학교△△대학 구강악안면외과학교실 원로교수인 공소외 5 교수가 정년퇴임한 사실, 그 무렵에는 교수 신규채용에 관심을 가지고 있는 사람들 모두에게 같은 해 하반기에 구강악안면외과학 전공 교수가 신규채용될 것으로 알려져 있었던 사실, 진우정은 피고인 1의 직계 제자이고 공소외 1은 그 아버지이긴 하였으나 1996년도까지는 피고인 1과 접촉이 그다지 빈번하지 않았고, 고가의 물건을 선물하는 일도 없었던 사실이 인정된다는 것인바, 이러한 점과 위 피고인은 1997. 4. 3. 재혼하였는데 6개월 이상 경과한 다음, 더구나 고가의 병풍 등을 선물한 뒤에 다시 고가의 금원앙을 선물한다는 것이 납득이 가지 아니하는 점, 위 피고인 및 공소외 1, 공소외 4의 사회적 지위, 재산상태, 위 물품들이 고가품이고 여러 차례에 걸쳐 이를 수수하였다는 사정 등에 비추어 보면 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 것에 불과하다고 볼 수는 없고, 가사 피고인 1이 공소외 1, 공소외 4로부터 위 물품을 의례적인 결혼축하 및 인사명목으로 수수하였다 하더라도, 그들의 내심의 의사는 밖으로 드러난 명목과는 달리, 교수 신규채용과 관련하여 청탁한다는 명목으로 이를 수수한 것으로 볼만하다. 같은 취지의 원심 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 뇌물의 대가성, 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 금 5,000만 원 수수 부분에 대하여 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 공소외 1이 1997. 9. 29. 금 5,000만 원이 든 돈보따리를 들고 와서 피고인 1에게 주려고 할 때에 피고인은 처음에는 이를 거절하다가 나중에 반환하겠다고 하면서 받아 이를 그대로 보관하다가 같은 해 10. 초순경 공소외 2으로부터 해외연구활동비 명목으로 미화 50,000불을 교부받고, 같은 달 10. 공소외 4이 피고인의 집을 방문하여 피고인의 교수임용 추천시 지지를 청탁할 때에 이를 반환하지 아니하였다가 같은 달 14. 공소외 4에게 전화를 하여 위 피고인의 집으로 오라고 한 후 같은 달 16. 공소외 4이 위 피고인의 집을 방문하자 비로소 공소외 4에게 위 금원을 반환한 사실이 인정된다. 사실관계가 위와 같다면, 설사 위 피고인이 처음에는 공소외 1에게 위 금원을 받기를 거절하는 모습을 보였다고 하더라도, 그 금원을 일단 영득의 의사로 수수하였다가 피고인이 이를 반환할 기회가 있었는데도 반환하지 아니하고 있던 중 공소외 4과 경쟁자인 공소외 2의 아버지 공소외 3으로부터 미화 50,000불을 교부받게 되는 등으로 마음이 바뀌어 이를 반환한 것으로 보이므로 피고인이 위 금원을 뒤에 반환하였다고 하여 뇌물죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 뇌물수수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 미화 합계 70,000불 수수 부분에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 3으로부터 1997. 5. 20.경 결혼 축의금 명목으로 미화 10,000불을, 같은 해 9. 중순경 해외출장경비 보조금 명목으로 미화 10,000불을, 1997. 10. 초순경 해외연구활동비 명목으로 미화 50,000불을 각 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 4와의 친교관계, 사회적 지위, 재산상태, 위 각 금원이 교부된 시기와 그 금액이 사회적의례로 교부되는 금원으로 보기에는 너무 거액인 점에 비추어 보면, 위 각 금원은 위 명목과는 달리 실제로는 교수 신규채용과 관련하여 도와달라, 도와주겠다는 취지로 수수된 뇌물로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2과 변호인 정태류의 각 나머지 상고이유 및 변호인 홍순협의 보충상고이유서의 기재 중 이를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 가. 뇌물죄의 직무관련성에 대하여 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 1998. 2. 27. 선고 96도5828 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, ○○대학교에서의 신임교수채용 절차는, ① 자격심사단계로, 임용신청자에 대하여 해당 단과대학에서 연구 및 교육경력과 연구실적심사를 통하여 자격구비 여부에 대한 심사를 한 후, ② 본심사단계로, ㉮ 단과대학에서 3인 이상의 연구실적심사위원에 의한 연구실적심사, 서류심사, 공개발표 등에 의한 능력검증 절차를 거친 다음 학장이 위원장이 되고 10명 내외의 인사위원으로 구성되는 단과대학 인사위원회에서 심의를 거쳐 임용추천 여부를 최종 결정하여 그 결과를 총장에게 보고하며, 인사위원회에서 심의를 할 때에는 학과장의견을 수렴하고 있고, ㉯ 대학본부에서 총장이 위원장이 되고 부총장 등을 위원으로 하여 구성되는 위원회에서 단과대학 제출의 공채심사결과를 심사하여 본부 인사위원회 상정 여부를 최종 결정하고, ③ 임용예정자 결정단계로, 교무처장을 위원장으로 하고 34인의 위원으로 구성되는 인사위원회에서 단과대학의 의견을 참고하여 평가요소별로 최종심의를 한 후, 총장의 결재를 거쳐 임용예정자결정을 각 대학 및 응모자에게 통지하도록 되어 있는 사실, △△대학의 경우는 치의학과 1개학과로 구성되어 있고 비법정조직으로 17개의 교실이 있는데, 교수 신규채용시 해당 교실의 의견을 수렴하는 공식적인 절차는 없으나 해당 교실에서 교수들의 의견을 주임교수를 통하여 제시할 경우 인사위원회에 보고하여 심의, 결정에 참고하고 있으며, 실제적으로는 △△대학의 교수 신규채용의 경우 해당 교실의 교수회의에서 추천한 응모자가 최종적으로 임용예정자로 결정되는 것이 관례이어서 구강악안면외과학교실의 교수 신규채용에서는 이 사건의 경우를 제외하고는 모두 그 교실 교수회의에서 추천한 응모자가 임용예정자로 결정되었으며, 교수회의에서 의견을 취합하는 경우 신진교수들보다는 원로교수들의 발언권이 훨씬 강력하여 대부분 원로교수들의 뜻대로 결정이 되는 사실, 이 사건 교수 신규채용 과정에서 △△대학 인사위원회에서 교실 교수회의가 추천한 응모자 공소외 2 대신에 응모자 공소외 6을 임용후보자로 추천하자, 그 교실 교수들이 관례에 어긋난다면서 강력히 반발하여 인사위원회 위원장인 △△대학장과 교실 교수들 사이에서 심각한 분쟁이 있었던 사실, 피고인 2은 ○○대학교병원△△진료부 구강외과 과장을 겸임하고 있는 해당 교실의 원로교수인 사실을 인정한 다음, 피고인 2은 △△대학 구강악안면외과 전공의 교수를 신규로 채용함에 있어서 관례상이나 사실상 결정권자에게 영향을 줄 수 있는 지위에 있다 할 것이어서, 그 권한 행사와 관련하여 금품을 수수할 경우 뇌물죄가 성립한다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄의 직무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 채증법칙 위배에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 피고인이 1997. 9. 24.경 공소외 1로부터 공소외 4이 교수로 채용되게 도와 달라는 부탁과 함께 연구비 명목으로 금 3,000만 원을 교부받은 사실, 위 피고인이 같은 해 10. 초순경 위 공소외 1에게 "급히 쓸 일이 있으니 금 5,000만 원을 빌려 달라."고 요구하였으나 공소외 1이 이를 거절한 사실, 피고인이 1997. 9. 하순경 공소외 4에게 "돈이 필요하니 돈이 있으면 금 3,000만 원 정도 빌려달라."고 요구하여 그 며칠 후 공소외 4로부터 차용금 명목으로 금 3,000만 원을 교부받은 사실, 그 당시 차용증서를 작성하지 않았고, 변제기나 이자에 관하여도 전혀 정함이 없었으며 피고인이 이 사건으로 구속될 당시까지 위 금원을 변제하지 않았던 사실을 인정한 다음, 먼저 공소외 1로부터 수수한 금원 부분 등에 대하여는 피고인과 위 공소외 1과의 친교관계, 사회적 지위, 재산상태, 피고인이 돈을 빌려달라고 요청한 시기가 위와 같이 금 3,000만 원을 교부받은 직후이고 교수 신규임용을 둘러싸고 응모자들 사이에서 심한 경쟁이 벌어지고 있었던 시기인 점, 피고인이 빌려달라고 요구한 금액 등을 비추어 보면, 명목과는 달리 실제로는 피고인이 공소외 1에게 공소외 4이 교수로 채용되도록 도와주겠으니 그 대가로 금원을 달라고 요구한 것으로 보아야 할 것이고, 다음 공소외 4로부터의 금원 수수 부분에 관하여는 피고인과 공소외 4와의 친교관계, 사회적 지위, 재산상태, 위 금원이 교부된 시기와 통상적으로 돈을 빌려 줄 경우라면 정하여야 할 이자 및 변제기에 관하여 전혀 정함이 없었던 점에 비추어 보면, 위 각 금원은 명목과 달리 실제로는 차용금이 아니고 교수 신규채용과 관련하여 도와달라, 도와주겠다는 취지로 수수된 뇌물로 보아야 할 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 죄수에 대하여 뇌물을 여러 차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러 개이더라도 그것이 단일하고 계속적 범의에 의하여 이루어지고 동일법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 처벌함이 상당하다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1588 판결, 1985. 9. 24. 선고 85도1502 판결, 1982. 10. 26. 선고 81도1409 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인 2은 장차 ○○대학교△△대학 구강악안면외과학교실 교수로 채용되기를 희망하여 1995. 3.경 ○○대학교 대학원의 해당 학과 박사과정에 입학한 공소외 2으로부터 박사학위 취득 및 앞으로 있게 될 교수채용과 관련하여 선처하여 달라는 취지로 제공하는 뇌물을 1995. 가을부터 1997. 12. 24.경까지 사이에 6차례에 걸쳐 합계 금 2,100만 원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인 2가 같은 증뢰자로부터 같은 이유 등으로 합계 금 2,100만 원을 뇌물로 받은 것은 단일하고 계속된 범의에 의하여 이루어진 것으로 보아야 하므로 이를 포괄일죄로 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인 2가 공소외 2으로부터 받은 뇌물을 포괄일죄의 관계에 있다고 본 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 추징에 대하여 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2462 판결, 1984. 2. 14. 선고 83도2871 판결 등 참조). 원심이, 피고인 2은 공소외 1로부터 10만 원권 자기앞수표로 금 3,000만 원을 교부받아 이를 모두 소비한 후 공소외 1에게 다른 돈으로 금 3,000만 원 및 이에 대한 이자를 반환한 사실을 인정한 다음, 피고인 2으로부터 금 3,000만 원을 추징하여야 한다고 판단한 조치를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같은 취지의 대법원판결은 이를 변경할 필요성이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1, 변호인 최종영의 상고이유(변호인 박만호의 보충상고이유서의 기재 중 이를 보충하는 부분 포함)와 피고인 2, 변호인 정태류의 상고이유(변호인 홍순협의 보충상고이유서의 기재 중 이를 보충하는 부분 포함) 중 자수 여부에 대한 법리오해에 관하여 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 피고인들이 1998. 2. 11. 또는 2. 12. 검찰에 임의로 출석하기는 하였지만, 피고인 2은 검찰에서 처음에는 공소외 1로부터 뇌물로 금 3,000만 원을 받은 부분은 시인하였으나 금 5,000만 원에 관하여는 뇌물을 요구한 것이 아니고 순수하게 돈을 빌려달라고 부탁한 것이라고 하여 혐의사실을 부인하였고, 공소외 2측으로부터 뇌물을 받은 혐의에 대하여는 이를 부인하였다가 그 후 공소외 2과 공소외 4가 금품을 교부하였다고 진술하자 비로소 금품수수 사실은 시인하였으나 그 중 금 600만 원 수수 부분에 대하여는 뇌물이 아니고 차용금이라고 다투었고, 피고인 1은 검찰에서 처음에는 공소외 4, 공소외 1로부터 금품을 교부받은 것에 대하여는 시인하였으나 금 5,000만 원에 대하여는 반환할 의사로 받았고 바로 반환하였으므로 영득의 의사가 없었고 나머지 금품에 대하여도 직무와의 관련성이 없다는 취지로 혐의사실을 부인하였으며, 공소외 2측으로부터는 금품을 교부받은 것 자체에 대하여 부인하였고, 같은 달 13. 피고인의 자택에 대한 압수수색에서 미화 49,000불이 발견된 이후에도 계속하여 공소외 2측으로부터의 금품수수 사실을 부인하다가, 같은 달 14. 비로소 공소외 4로부터 미화 70,000불을 뇌물로 수수한 것을 인정하였고, 금 5,000만 원 수수의 직무관련성에 관하여는 제4회 피의자신문시에 비로소 이를 시인하였으며, 법정에서는 공소사실 전부에 대하여 수수한 금액이나 영득의 의사, 직무와의 관련성에 관하여 다투고 있는 사실을 인정하고, 따라서 피고인 2가 공소외 1로부터 금 3,000만 원을 수수하였다는 부분을 제외하고는 피고인들이 자수를 하였다고 인정할 수 없다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 각 구금일수 120일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	[1] 형사소송법 제309조/ [2] 형법 제129조 제1항/ [3] 형법 제129조 제1항/ [4] 형법 제129조 제1항/ [5] 형법 제48조 제2항, 제129조 제1항, 제134조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최종영 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 4. 선고 98노2201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 알선수재로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 피고 사건 중 알선수재로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조처는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 배임수재의 점에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때에 성립되는 범죄이므로, 원심이 이 사건 배임수재의 공소사실 중, 피고인이 공소외 1로부터 금 30,000,000원을 취득하였다는 점과 공소외 2로부터 ○○○○골프장 회원권의 입회신청서를 제출하여 이를 취득하였다는 점에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 배임수재죄의 구성요건에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 조처는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 뿐만 아니라, 배임수재죄로 처벌하기 위하여는 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받아들이고 이에 대한 대가로서 재물 또는 재산상의 이익을 받은 데에 대한 범의가 있어야 할 것이고, 또 배임수재죄에서 말하는 '재산상의 이익의 취득'이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 이에 포함되지 아니한다고 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인이 공소외 1로부터 금 30,000,000원을 취득하였다는 점에 대하여는, 위 공소외 1의 검찰진술만으로는 피고인이 부정한 청탁을 받아들이고 이에 대한 대가로서 재물 또는 재산상의 이익을 받은 데에 대한 범의가 있었다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없고, ② 피고인이 공소외 2에게 ○○○○골프장 회원권의 입회신청서를 제출하여 이를 취득하였다는 점에 대하여는, 위 공소외 2가 피고인에게 위와 같은 골프장 회원권의 공여의 의사표시를 하고 피고인이 이를 승낙하였더라도 그 골프장 회원권에 관하여 피고인 명의로 명의변경이 이루어지지 아니한 이상 피고인이 현실적으로 재산상의 이득을 '취득'하였다고 할 수 없다는 이유로, 무죄를 선고한 조처도 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제357조/ [2] 형법 제357조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 1998. 9. 9. 선고 98노1459 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 업무방해의 점에 관하여 가. 원심은 공소사실 중 다음과 같은 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 피고인은 1996. 6. 11. 22:30경 수원시 팔달구 (주소 생략) 외 3필지 소재 지상 4층, 지하 1층, 연면적 1,337.99㎡인 건물의 건축공사현장에서, 피고인으로부터 위 공사를 도급받아 시공하던 공소외 주식회사가 대금분쟁으로 인하여 공사를 중단하자, 성명미상의 인부들을 시켜 공사자재와 현장사무실로 사용하던 콘테이너 박스를 임의로 경기 화성군 봉담면 이하 불상지로 옮겨 놓아 위 회사의 건축공사업무를 방해하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 기록에 의하면, 피고인과 위 회사는 1995. 3. 3. 피고인이 건축주인 이 사건 건물의 신축공사를 위 회사가 시공하기로 하면서, 공사기간을 1995. 10. 30.까지, 공사대금을 금 720,000,000원으로 정하고, 위 공사대금은 공정에 따라 지급하되, 그 중 1억 원은 준공시에, 2억 원은 준공 후 1개월 내에 각 지급하기로 약정한 사실, 위 회사는 1995. 9.경부터 1996. 3.경까지 수개월에 걸쳐 피고인에게 공사비지급을 요구하며 공사를 장기간 중단하는 등 제대로 공사를 시행하지 않았고, 이에 피고인은 수차례에 걸쳐 공사를 조속히 재개하지 않으면 계약을 해제하겠다고 통보한 사실, 그런데 피고인은 1995. 11. 10.까지 위 공사비 중 금 524,000,000원을 지급한 상태였고, 위 회사는 1993. 3. 19. 같은 해 5. 20.까지 이 사건 공사를 완료하겠다고 약정하므로, 피고인이 그 후에 금 50,000,000원의 공사비를 추가로 지급하였음에도 불구하고, 또다시 위 회사가 공사비의 선지급을 요구하며 공사를 중단함과 동시에 피고인 등이 공사장을 출입할 수 없도록 봉쇄조치를 취하자, 피고인은 위 약정 연장완공일이 지난 같은 해 5. 27. 위 회사와의 공사계약을 해제하겠으니, 공사현장에 남아 있는 자재 및 콘테이너박스를 수거하여 갈 것을 요구하는 내용의 통지를 하였고, 그 후 위 회사가 아무런 조치도 취하지 않자 같은 해 6. 11. 22:30경 인부들을 시켜 공사현장에 남아 있던 위 회사의 공사자재 등을 위 회사의 또다른 공사현장에 옮겨 놓은 후, 다음날 위 회사에게 그 사실을 통보한 사실이 인정된다. (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 공사잔대금 3억 원을 위 건물의 준공 이후에 지급하기로 하였는데, 피고인이 이미 금 524,000,000원을 지급한 상태였으므로, 특별한 사정이 없는 한, 위 회사로서는 더 이상 피고인에게 공사비를 지급하여 달라고 할 수는 없는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 소외 회사가 그 후에도 공사비가 제대로 지급되지 않는다는 이유를 내세우며 장기간 공사를 중단하는 등 공사를 제대로 진행하지 아니하여 공사완공을 지체하였다면, 달리 정당한 사유가 없는 한 이는 위 회사의 채무불이행이라 할 것이며, 피고인이 위와 같은 위 회사의 채무불이행을 이유로 위 공사계약을 해제하였다면 위 공사계약이 적법히 해제되었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다. 그러므로 피고인의 이 사건 공사계약 해제가 적법하고, 이 사건 범행 당시 위 회사가 스스로 공사를 중단한 상태였다면, 피고인이 공사현장에 남아 있는 위 회사 소유의 공사자재 등을 수거하여 다른 곳에 옮겨 놓았다고 하여 피고인이 위 회사의 공사업무를 방해한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 업무방해죄에 해당한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 업무방해죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니 할 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 2. 건설업법위반의 점에 관하여 가. 원심은 공소사실 중 다음과 같은 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 피고인은 1996. 6. 24.경 건설업자가 아님에도 불구하고 성명미상의 인부들을 고용하여 연면적 1,337.99㎡의 철근콘크리트건물 3층 천정텍스공사와 1층 내부 벽면 도장공사를 시공하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인이 위 공사를 할 때에는 이미 위 건물 신축공사의 대부분이 완성된 단계에 있었고, 피고인이 한 위 공사는 종전의 수급인이 마무리 짓지 못한 부분인 소위 미장공사로서 그 규모도 크지 않을 뿐만 아니라 시공상의 특별한 어려움이나 안전사고의 위험이 따르는 것도 아니고 건축물의 안정성과도 그다지 관련이 없어 보인다. 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되기 전의 것) 제60조 제1호, 제4조 제2호의 규정에 의하면, 주거용 건축물이 아닌 495㎡를 초과하는 건축물의 건설공사는 구 건설업법의 규정에 의한 건설업자만이 이를 시공할 수 있고, 이에 위반한 건축주 등을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 되어 있는바, 위와 같이 일정 면적 이상의 건축물에 관한 공사에 대하여 건설업법 소정의 건설업자가 아니면 시공할 수 없도록 하는 취지는 대형공사를 시공함에 있어서는 고난도의 건축기술을 요하고, 시공상의 안전사고발생의 위험성이 크므로 일정한 자격을 갖춘 건설업자에게만 그 시공을 맡김으로써 시공상의 안전과 건축물의 안정성을 확보하기 위한 것으로 보이므로, 이 사건에서와 같이 위 법 제4조 소정의 건축물에 대한 신축공사에 있어, 시공상의 어려움과 안전사고의 위험이 뒤따르는 공사 부분 등 대부분의 공사가 완공된 이후에, 건축주가 미장공사 등 시공상의 어려움이나 안전사고의 위험이 그다지 크지 않는 잔여 공사에 대하여 위 건설업자가 아닌 자에게 공사를 맡겨 시공하게 한 경우에는 그 공사를 위 규정 소정의 건설공사에 해당하지 않는다고 봄이 위 규정의 취지에 비추어 상당하다고 할 것이다. 따라서, 피고인이 한 위 건축행위를 구 건설업법 제4조 소정의 건설공사에 해당한다고 보아 피고인에게 위 규정 위반죄를 인정한 원심은 위 규정에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장 또한 이유 있다. 3. 건축법위반의 점에 관하여 건축법 제18조의 규정에 의하면, 신축건물의 건축주는 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 시장 등에게 사용승인을 신청하도록 되어 있으므로, 건축법상 건축주에게 부여되는 신축건물에 대한 제반 조치의무는 적어도 그 건물에 대한 사용승인 신청시까지는 이행되어 있어야 할 것이다. 따라서 피고인이 그가 신축한 건물에 대한 사용승인 신청시에 조례가 정하는 옥상조경기준에 적합한 조치를 취하여 놓지 않았다면, 그 후 담당공무원의 시정지시에 의하여 보완을 완료하였다 하더라도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 데 따른 책임을 면할 수는 없는 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였다거나, 건축법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 위 건축법위반죄 부분은 앞서 본 업무방해죄 및 건설업법위반죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되었으므로 위 건축법위반죄 부분 또한 유지될 수 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	[1] 형법 제314조 제1항/ [2] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제2호, 제60조 제1호/ [3] 건축법 제18조, 32조, 제80조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1998. 11. 12. 선고 98노2169 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고(대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결 참조), 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 피고인이 1997. 3. 1. 자동차 운전면허취소처분을 받은 후 처분청을 상대로 운전면허취소처분의 취소소송을 제기하여 1997. 11. 27. 서울고등법원에서 승소판결을 받았고 그 판결이 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다면, 피고인이 1997. 11. 18. 자동차를 운전한 행위는 도로교통법에 규정된 무면허운전의 죄에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	도로교통법 제40조 제1항 , 제109조 , 행정소송법 제29조 , 제30조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이주영 【원심판결】 부산고법 1998. 11. 5. 선고 98노783 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항은 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다고 하면서, 제4호 (나)목에서 통상적인 범위 안에서 국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 직무상의 행위로서 개최하는 의정활동보고회 등 집회에 참석한 자에게 다과·떡·김밥·음료 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위를 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 위 제2항에서 통상적인 범위 안에서 제공하는 음식물이라 함은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 금액 범위 안에서 일시적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다고 규정하였고, 공직선거관리규칙 제50조 제6항은 법 제112조 제3항의 규정에 의하여 통상적인 범위 안에서 1인에게 제공할 수 있는 음식물의 금액 범위는 식사류는 5,000원 이하로, 다과류는 3,000원 이하로 한다고 규정하고 있다. 원심은, 피고인은 1998. 6. 4. 제2회 전국동시지방선거에 시의회의원으로 출마하였다가 당선된 자로서, 1998. 5. 15. 10:30경부터 10:50경까지 지역구에 있는소외인의 집에서 지역구민 10명을 불러모아 의정활동보고회를 개최하면서 참석자들에게 다과류 제공한도액인 1인당 3,000원을 초과하여 합계 50,000원 상당의 음료수·수박·과자 등을 제공하는 등 같은 달 13.부터 16.까지 사이에 총 11회에 걸쳐 지역구민의 집에서 의정활동보고회를 개최하면서 매회 참석자들에게 합계 50,000원 상당의 음료수·수박·과자 등을 제공함으로써 후보자로서 기부행위 제한기간 중 총 550,000원 상당의 기부행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 그 채용한 증거에 의하면, 피고인은 1998. 5. 11.부터 16.까지 사이에 지역구 관내의 33개 통별로 모두 33회의 의정활동보고회를 개최하면서, 미리 통별 참석인원을 20명 전후로 예상하고 각 통책에게 사전에 일률적으로 50,000원씩을 지급하여 의정활동보고회에 참석하는 사람들에게 제공할 다과를 준비하도록 하였는데, 의정활동보고회를 개최한 결과 총 33회 중 17명 이상 24명의 주민이 참석한 경우가 22회이고 참석인원이 16명 이하인 경우가 11회였으며, 위와 같이 참석인원이 16명 이하인 경우에는 1인당 제공된 다과류의 금액이 법정한도인 3,000원을 넘게 되지만, 그 한도를 초과한 금액은 공소사실 중 별지 일람표 제1, 2, 10의 경우에는 참석인원이 각 16명으로 매회 2,000원이고, 제3, 4, 6, 8의 경우에는 참석인원이 각 15명으로 매회 5,000원이며, 나머지 제5, 7, 9, 11의 경우에는 참석인원이 각 10명으로 매회 20,000원이어서 그 총액은 11회에 합계 106,000원에 불과한 점과 피고인이 개최한 의정활동보고회의 전체적인 상황과 다과를 제공하게 된 경위, 참석인원을 사전에 파악하기가 어려운 반면에 다과를 미리 준비해 둘 필요성이 있는 점 등의 여러 사정을 고려하여 보면, 피고인이 미리 참석인원을 20명 전후로 예상하고 다과류 비용을 사전에 일률적으로 50,000원씩 지급한 행위가 결과적으로 법령에 정한 금액의 한도를 다소 초과하게 되었다고 하더라도 이는 사회통념상 용인되는 범위 내의 것으로서 상당성이 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인의 행위는 형법 제20조에 정한 정당한 행위에 해당하여 범죄로 되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 원심이 적법하게 인정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건에서 피고인이 의정활동보고회 참석자들에게 제공한 음식물은 그 종류나 분량으로 보아 의정활동보고회 진행시에 일시적인 예를 갖추는 범위를 넘지 않는 것으로 여겨질 뿐 아니라, 그 음식물은 현장에서 소비될 성질의 것으로 참석자들이 돌아갈 때에 가지고 갈 수 있는 것도 아니며, 또한 피고인이 미리 참석인원을 예상하여 일률적으로 지급한 음식물의 대금은 전체 33회의 의정활동보고회 중 22회의 경우에는 1인당 법정한도를 넘지 않았는데, 나머지 11회의 경우에는 참석인원이 예상보다 적었던 탓에 결과적으로 법정한도를 넘게 된 것이고, 그 초과액도 피고인이 개최한 의정활동보고회의 총 횟수나 전체 참석인원에 비추어 극히 소액에 불과한바, 이와 같은 사정을 위에서 본 법령의 규정에 비추어 살펴보면 피고인의 행위는 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 위법성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈	공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항, 제3항, 공직선거관리규칙 제50조 제6항, 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오상걸 【원심판결】 대전고법 1998. 12. 3. 선고 98노569 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 판시 살인죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 주장하는 취지와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 또한 피고인은 위 범행을 저지를 당시 원심이 인정한 것처럼 음주로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 것으로 인정될 뿐, 상고이유가 주장하는 취지와 같이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에까지 이르지는 아니하였다고 인정된다. 그리고 형사소송법 제368조에 의하여 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로, 위 살인죄에 대하여 원심이 유기징역형을 선택한 1심보다 중하게 무기징역형을 선택하였다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 중하게 변경되지 아니한 이상 위 조문에서 말하는 중한 형을 선고하였다고 할 수 없고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 한편 기록에 비추어 이 사건 각 범행 동기, 범행 수법, 범행 후의 정황, 피고인의 나이와 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 상고이유가 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 보이지는 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈	형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 14. 선고 96노6557 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 그 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 실제로는 매도한 사실이 없음에도 피고인 소유의 고양시 (주소 1 생략)에 있는 아파트는 1995. 7. 28. 공소외 1에게, 경기 파주군 (주소 2 생략), (주소 3 생략)에 있는 피고인 경영의 대진여과기산업의 공장부지 및 건물은 같은 달 29. 피고인의 처남인 공소외 2에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 허위양도하였다는 강제집행면탈의 점에 대하여 피고인의 채권자들이 피고인으로부터 물품대금으로 지급받아 소지하고 있던 약속어음들의 지급기일은 모두 위 각 소유권이전등기 이후일 뿐만 아니라, 위 채권자들이 위 각 등기를 전후하여 어음금 등 청구소송을 제기하거나 가압류, 가처분을 신청하려는 기세에 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 각 등기 당시 피고인이 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 할 수 없고, 이는 피고인 발행의 약속어음들이 같은 달 28.부터 부도가 나기 시작하였다고 하더라도 마찬가지라고 하여 무죄를 선고하였다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다 할 것이다(대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1553 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인은 위와 같이 그 발행의 약속어음이 부도가 났으나 그 이후에도 위 대진여과기산업을 계속 경영하려는 마음을 먹고 위 공장부지 및 건물에 대한 근저당권자인 공소외 주식회사 동남은행으로부터 근저당권을 곧바로 실행하지 않겠다는 양해를 받은 다음, 다른 금융기관이나 일반 채권자들로부터의 가압류 등을 면탈하려는 목적으로 위 공장 등을 각 허위양도한 사실, 위 부도 당시 피고인은 위 각 부동산 외에 다른 재산이 없었는데 피고인의 총 채무액은 위 각 부동산의 가액 합계를 훨씬 초과하는 약 금 1,800,000,000원 정도에 이르고, 한편 부도가 난 약속어음 외에도 피고인이 물품대금의 지급을 위하여 발행한 약속어음들이 다수 있었던 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 약속어음이 부도가 난 이상 특별한 사정이 없는 한 피고인 발행의 다른 약속어음들도 만기에 지급거절이 될 것이 예상되어 그 소지인들이 만기 전이라고 할지라도 소구가 가능할 뿐만 아니라(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카424, 425 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다35254 판결 등 참조), 통상 약속어음의 부도는 그 발행인의 신용상태가 파탄상태에 이른 것이 객관적으로 확인되는 의미가 있어 위와 같은 정도의 채무초과상태라면 변제기가 도래하지 아니한 피고인의 다른 일반 채권자들도 채권확보에 나설 것이 예상되는 점과 실제로 채권자 중 1인인 공소외 3이 위 각 등기 후에 바로 피고인을 상대로 한 유체동산가압류결정을 받아 1995. 9. 5. 그 집행을 시도한 사실이 기록상 인정되는 점 등에 비추어 보면 위 각 등기 당시에 피고인의 채권자들은 가압류신청 등을 제기할 기세를 보이고 있는 상태였다고 인정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고인은 현실적으로 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 허위양도하였다고 할 것이니, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 약속어음의 부도가 갖는 의미 등을 전혀 고려하지 아니한 채 위와 달리 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수	[1] 형법 제327조/ [2] 형법 제327조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지법 1998. 8. 21. 선고 98노46 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실 중 원심이 제1심의 사실인정을 유지한 사기의 점에 대하여, 그 채택 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이, 피고인이 자신의 동서인 공소외 1로부터 매도의뢰를 받은 대전 대덕구 (주소 1 생략) 임야(이하 이 사건 임야라 한다)의 매매를 중개함에 있어 공소외 2, 공소외 3(공소외 2의 동거녀) 등에게 이 사건 임야의 아래쪽에 위치한 (주소 2 생략) 임야에 속하는 소나무 군락이 이 사건 임야에 속한다고 거짓말하여 위 공소외 2 등을 속여 이 사건 매매계약을 체결하게 한 사실을 인정하고 이를 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자 등은 "제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위"를 하여서는 아니된다고 규정하고 있으므로 중개업자가 부동산의 거래를 중개한 후 사례비나 수고비 등의 명목으로 금원을 받은 경우에도 그 금액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 위 규정을 위반한 행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1054 판결 참조). 이 사건 공소사실 중 원심이 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 부동산중개업법위반의 점은, 피고인이 위 공소외 1로부터 매도의뢰를 받은 이 사건 임야에 대하여 매도인 공소외 1, 매수인 공소외 4(공소외 3의 오빠) 외 2인간에 매매대금 6,500만 원의 부동산매매계약을 중개하고 그 수수료조로 대전광역시 조례로 정하는 한도액 30만 원을 초과하여 위 공소외 1로부터 금 200만 원을 교부받았다는 점에 있고, 제1심이 이를 유죄로 인정한 데 대하여 피고인은 항소이유로서 그가 위 공소외 1로부터 이 사건 임야의 매매를 위임받아 이를 중개하여 준 것은 사실이나 위 공소외 1로부터 중개수수료 명목으로 어떠한 금원도 받은 적이 없고 다만 위 공소외 2가 위 공소외 1로부터 금 200만 원을 교부받은 후 피고인에게 수고비 명목으로 금 100만 원을 주기에 이를 받았을 뿐임에도 제1심은 피고인이 위 공소외 1로부터 이 사건 임야의 중개수수료 명목으로 금 200만 원을 받았다고 인정하였으니 사실을 오인하였다고 주장하였는바, 이에 대하여 원심은, 위 공소외 1이 원심 법정에서 소개비 금 200만 원을 위 공소외 2에게 지급하였다고 진술하고 있고, 피고인이 위 공소외 1로부터 이 사건 임야매도에 따른 중개수수료 명목으로 금 200만 원을 교부받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 설사 피고인의 변명대로 피고인이 이 사건 임야의 매매를 중개하고 나서 수고비 명목으로 금 100만 원을 받았다고 하더라도 그 금액이 부동산중개업법 소정의 수수료액 30만 원을 초과하기는 마찬가지이므로 위 법 제15조 제2호가 금지하고 있는 행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 피고인이 위 금 100만 원을 위 공소외 1로부터 받은 것이 아니고 위 공소외 2로부터 받은 것이라고 하더라도 위 공소외 2로부터 받았다는 금 100만 원은 위 공소외 2가 위 공소외 1로부터 받은 금 200만 원 자체의 일부에 해당하므로 피고인이 이를 위 공소외 1로부터 받은 것으로 기소되었더라도 이를 위 공소외 2로부터 받은 것으로 인정되는 경우에는 공소장변경절차 없이 그와 같이 사실인정을 하더라도 기본적 사실관계에 있어서 동일할 뿐만 아니라 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고인이 위 공소외 1로부터 중개수수료로 금 200만 원을 받은 것이 인정되지 않더라도 피고인의 변명대로 위 공소외 2로부터 수고비조로 금 100만 원을 받은 것으로 인정되는 경우에는 위 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하여야 할 것임에도 피고인이 위 공소외 1로부터 중개수수료 명목으로 금 200만 원을 받았다는 증거가 없다는 이유만으로 무죄를 선고한 것은 부동산중개업법에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그렇다면, 원심판결 중 부동산중개업법위반 부분은 그대로 유지될 수 없고, 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 사기의 유죄 부분도 이와 함께 파기하지 않을 수 없으므로 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성	부동산중개업법 제15조 제2호, 제20조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 이원철 외 1인 【원심판결】 창원지법 1998. 6. 18. 선고 97노2022 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 고소대리권의 존재 여부에 대하여 가. 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다. 기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 (생년월일 생략)으로서 공소외 2에게 고소를 위임한 1996. 10. 16. 및 공소외 3에게 고소를 위임한 1996. 11. 5. 당시 만 ○○세 남짓되었으므로 위와 같은 고소를 위임할 능력이 있다고 보아야 할 것이다. 위 공소외 1이 당시 미성년자이므로 그 고소위임은 법정대리인인 후견인만이 할 수 있다는 논지는 이유 없다. 나. 피해자 공소외 1, 공소외 4가 1996. 10. 16.자로 공소외 2에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 12쪽)에 의하면, "…… 한국유선방송사의 모든 민, 형사 및 권리를 위임한다."라고 기재되어 있고, 피해자 공소외 1이 1996. 11. 5.자로 공소외 3에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 25쪽)에 의하면, "피고소인 피고인에 대한 배임 등 사건의 모든 민, 형사상의 권한을 위임합니다."라고 기재되어 있는바, 이상을 종합하면, 피해자들이 이 사건 배임죄에 대한 고소를 위임한 것으로 보기에 충분하다. 논지도 이유 없다. 다. 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피해자 공소외 1, 공소외 4 명의의 1996. 10. 16.자 위임장에는 위 공소외 4 본인이 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있으나 "단 공소외 1은 미성년자인 관계로 등본으로 증명함"이라고 기재되어 있고, 피해자 공소외 1 명의의 1996. 11. 5.자 위임장에는 인감증명 등이 첨부되어 있지 않다고 하더라도 기록상 피해자 공소외 1에 대하여도 특별히 고소위임의 진정성을 의심할 만한 사정은 보이지 아니하므로 원심이 그 점에 대하여 구체적으로 심리하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 매매계약서의 진정 여부에 대하여 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 매매계약서를 진정하게 작성된 것으로 인정하여 이를 기초로 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정할 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 배임행위의 고의에 대하여 배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다고 할 것인바(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 참조), 기록에 나타난 증거들에 의하면 피고인에게 배임죄의 고의도 인정할 수 있다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성	[1] 형사소송법 제223조, 제236조/ [2] 형사소송법 제307조/ [3] 형법 제355조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고법 1998. 8. 5. 선고 98노292 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 총포·도검·화약류등단속법(이하 "법"이라고 한다) 제12조 제1항은 총포 등을 소지하기 위하여는 관할 지방경찰청장 또는 경찰서장의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고, 법 제70조 제1항은 법 제12조 제1항에 위반한 때에는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금의 형으로 처벌하는 것으로 규정하는 한편, 법 제2조 제1항은 "이 법에서 '총포'라 함은 권총·소총·기관총·포·엽총 그 밖의 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포와 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 중에서 대통령령이 정하는 것을 말한다."라고 규정하고, 이에 따라 법시행령 제3조 제1항에서는 "법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다."라고 규정한 후, 그 제3호에서 (가) 내지 (다)목으로 총의 부품에 해당하는 것을 구체적으로 규정하고 있다. 그러므로 법시행령 제3조 제1항은 법 제2조 제1항의 위임에 의하여 총포의 범위를 정함으로써 법 제2조 제1항과 함께 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항의 규정과 결합하여 총포의 무허가 소지에 대한 처벌법규를 이루고 있다고 할 것이다. 일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고(대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8454 판결 참조), 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 결코 허용될 수 없다고 할 것이다. 그런데 법 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 장약총이나 공기총도 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고 있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도1995 판결 참조), 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법시행령 제3조 제1항은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써, 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없다. 원심이 같은 취지에서 법 제3조 제1항 제3호가 총의 부품까지 총포에 해당하는 것으로 규정한 것을 무효로 보아 피고인이 1996. 7. 중순경부터 1998. 1. 18.경까지 피고인의 집에서 총포신, 공이치기가 부착된 노리쇠 등 총포의 부품을 소지하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 법 및 시행령 규정의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 천경송 정귀호 박준서 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 서성 조무제	총포·도검·화약류등단속법 제2조 제1항, 제70조 제1항, 총포·도검·화약류등단속법시행령 제3조 제1항 제3호, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종기 【원심판결】 대전지법 1998. 7. 15. 선고 98노756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 강제집행을 면할 목적으로 공소외 주식회사 소유의 이 사건 부동산을 제1심 공동피고인에게 허위양도하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였다거나 강제집행면탈죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조), 피고인의 주장대로 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다. 같은 취지에서, 이 사건 부동산의 허위양도로 인하여 위 회사의 채권자들의 권리를 해할 위험이 초래되었다고 보고 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호가 명의신탁약정에 의한 수탁자명의의 등기를 금지하고 그 위반자를 형사처벌토록 한 것은 부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적인 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지 하고자 하는 데에 그 취지가 있는 것이므로(제1조), 위 각 규정은 공공복리를 위하여 필요한 경우에 기본권을 제한할 수 있음을 규정한 헌법 제37조 제2항, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제2항의 규정에 부합하는 것으로서, 국민의 재산권보장을 규정한 헌법 제23조 제1항이나 사생활의 비밀과 자유를 규정한 헌법 제17조에 위반된다고 볼 수 없다. 이에 반하는 견해를 내세우는 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	[1] 형법 제327조/ [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호, 헌법 제17조, 제23조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 1998. 9. 25. 선고 98노477 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 신용카드업법위반의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주위적 공소사실인 신용카드업법위반의 점에 대하여, 구 신용카드업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호로 제정, 공포된 여신전문금융업법이 1998. 1. 1.부터 시행됨으로써 폐지되었다) 제25조 제3항 제3호는 같은 법 제15조 제4항의 규정에 위반하는 행위 중 다른 신용카드가맹점 명의로 매출전표를 작성하여 행사한 경우에 당해 매출전표를 작성한 자 및 이를 작성하도록 가맹점 명의를 대여한 자를 처벌한다는 취지로만 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 주위적 공소사실과 같이 피고인이 자신이 경영하는 신용카드가맹점 명의로 용역의 제공 없이 허위의 매출전표를 작성하여 행사한 경우에는 이를 처벌할 수 없다는 이유로, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 구 신용카드업법 제25조 제3항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 사기의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, "피고인이 1997. 7. 17.경 신용카드가맹점인 군산시 (주소 생략) 피고인 경영의 ○○○○여관에서, 피고인이 공소외 1로부터 빌린 공소외 2 명의의 한국외환은행 비자카드를 이용하여 마치 공소외 2가 위 여관에 투숙하여 100만 원 상당의 용역을 제공받은 것처럼 매출전표를 허위로 작성한 후 그 무렵 한국외환은행 군산지점에서 위 매출전표를 제출하여 이에 속은 위 은행으로부터 위 금액 상당의 금원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 해 9. 23.까지 9회에 걸쳐 용역의 제공을 가장하여 합계 금 1,160만 원 상당의 허위매출전표를 작성한 후 이를 신용카드회사에 제출하여 이에 속은 신용카드회사로부터 합계 금 1,160만 원 상당의 금원을 교부받아 이를 편취한 것이다."라는 이 사건 예비적 공소사실에 대하여, 금원편취의 사기죄가 성립하기 위하여는 먼저 변제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 있는 것처럼 피해자를 속이고 이에 속은 피해자로부터 금원을 교부받아야 하는데, 피고인이 이와 같이 허위의 매출전표를 작성, 제출하여 신용카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 변제할 의사가 없었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고인에게 사기의 고의를 인정할 수 없다는 이유로 예비적 공소사실을 무죄로 판단하고 있다. 그러나 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서(대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결 등 참조), 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조), 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 신용카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 신용카드회사에게 이 사건 매출전표가 용역의 제공을 가장하여 허위로 작성된 것임을 고지하지 아니한 채 제출하여 대금을 청구하였고, 신용카드회사는 이 사건 매출전표에 기재된 바와 같은 가맹점의 용역의 제공이 실제로 있은 것으로 오신하여 피고인에게 그 대금 상당의 금원을 교부하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 신용카드회사가 가맹점의 용역의 제공을 가장한 허위 내용의 매출전표에 의한 대금청구에 대하여는 이를 거절할 수 있는 등 매출전표가 허위임을 알았더라면 피고인에게 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 피고인이 이 사건 매출전표가 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에게 제출하여 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면, 비록 당시 피고인에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 피고인에게 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건에 있어서 매출전표가 용역의 제공을 가장하여 허위로 작성된 것임을 신용카드회사가 알았더라면 피고인에게 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정되는지의 점에 대하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채(구 신용카드업법 제15조 제4항이 신용카드가맹점의 준수사항의 하나로서 신용카드가맹점은 물품의 판매 또는 용역의 제공이 없이 신용카드에 의한 거래를 한 것으로 가장하여 매출전표를 작성하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 이와 같은 허위의 매출전표에 의한 대금청구에 대하여는 신용카드회사가 그 대금지급을 거절할 수 있음이 추단된다고 할 것이다) 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 예비적 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 사기죄의 편취범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제347조 제1항/ [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이덕열 【원심판결】 서울고법 1998. 9. 25. 선고 97노2979 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 변호사법위반의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 공장설립승인과 관련하여 관계 공무원들에게 청탁한다는 명목으로 공소외 1 주식회사 등으로부터 합계 금 27,400,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률(국고손실)위반의 점에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결에서 채택한 증거와 원심에서 추가로 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 ○○○○○○연구소 이사 공소외 2, 이 사건 개발부담금 부과업무를 담당하던 경기 군청△△과 공무원 공소외 3, 같은 공소외 4와 순차 공모하여, 1997. 3. 31. 위 △△과장공소외 5로 하여금 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사에 각 그 개발부담금을 결정·부과함에 있어 그 판시와 같이 과대 계산된 사토 물량으로 인한 공사비용을 개발비용으로 인정하게 함으로써 위 회사들에게 합계 금 243,839,782원 상당의 개발부담금 부과를 면하게 하여 위 금액 상당의 이익을 주고 국가 및 지방자치단체에 같은 금액 상당의 손해를 가한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 공동정범이나 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 주장은 이유 없다. 나. 그런데 원심은 공소외 1 주식회사에 대하여도 1997. 3. 31. 이 사건 공장부지 개발에 따른 개발부담금의 결정·부과가 있었음을 전제로 그 탈루된 개발부담금 133,502,239원의 부분에 대하여 유죄를 인정하고 있다. 기록에 의하여 살펴보아도, 1997. 3. 31. 위 공소외 1 회사에 대하여 위 개발부담금의 결정·부과가 있었다는 자료를 찾아볼 수 없고, 다만 원심판결 이유와 기록(원심법원의 안성시장에 대한 각 사실조회 회보)에 의하면, 위 공소외 1 회사에 대하여는 1997. 4. 9. 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항의 규정에 의하여 개발부담금 부과 예정금액을 통지한 사실이 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 부과예정통지는 납부의무자에게 부담금의 내용을 미리 알려 변명의 기회를 줌과 아울러 부과처분에 대한 자료수집을 쉽게 하고 그 정확성을 기하여 부담금의 납부 고지에 따른 다툼을 예방하고 부과관청으로 하여금 신중하고 적정한 부과처분을 할 수 있게 하는 등 행정편의를 위한 것에 불과하므로, 그 부과예정통지가 이루어진 사실만으로는 국고손실이라는 손해의 위험성을 발생시킨 것으로는 볼 수 없다(위 공소외 1 회사에 대하여 개발부담금의 결정·부과 통지는 피고인 등이 구속기소된 후인 1997. 11. 20.에서야 있었다). 따라서 위 유성사에 대한 부분은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제2호, 형법 제355조 제2항의 죄책을 물을 수 없다 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 한편, 원심이 포괄일죄로 판단한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 범죄사실 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는, 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 점은 전부 파기되어야 하며, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다(대법원 1990. 12. 11. 선고 89도55 판결 참조). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	[1] 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제2호, 형법 제355조 제2항/ [2] 형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 김주덕외 4인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3을 징역 10월에, 피고인 4를 징역 8월에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 160일을, 피고인 2에 대하여는 180일을, 피고인 3에 대하여는 135일을 위 각 형에 산입한다. 다만 피고인 3, 4에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 병풍 1점(서울지방검찰청 1998압제3989호의 증 제12호)을 피고인 1로부터 몰수한다. 피고인 1로부터 금 617,000,000원을, 피고인 3으로부터 금 79,000,000원을 각 추징한다. 피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1992. 11.경부터 1993. 11. 14.까지 (소재지 생략) 소재 (지방자치단체명 생략)고속버스터미날 주식회사 대표이사 부사장으로, 1993. 11. 15.부터 대표이사 사장으로 근무하면서 위 회사의 업무 전반을 관리하던 자, 피고인 2는 1986.경부터 (지방자치단체명 생략)고속버스터미널 6, 7, 8층 의류상가운영회 회장으로 재직하고 있는 자, 피고인 3은 1987. 12. 2.부터 1994. 3. 9.까지 위 회사 상무이사, 1994. 3. 10.부터는 전무이사로 근무하고 있는 자, 피고인 4는 1991. 3.경부터 위 회사로부터 위 터미널의 제3주차장을 임차하여 주차장 영업을 하고 있는 자인바, 1. 피고인 1은, 가. 1993. 10. 일자불상경 위 (지방자치단체명 생략)고속버스터미널 주식회사 부사장 사무실에서, 피고인 2로부터 피고인이 사장이 되도록 도와줄테니 사장이 되면 터미널 건물 3층을 상가로 용도변경하여 자신에게 상가에 대한 독점적 임대분양권(프리미엄 취득권)을 달라는 취지로 피고인의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고, 그 시경 동인으로부터 위 회사 임원들에 대한 사장 선임 로비용으로 도자기 16개 시가 합계 금 6,800만 원 상당, 같은 달 중순 일자불상경 도자기 2개 시가 금 2,000만 원 상당, 같은 달 중순 일자불상경 금 5,000만 원을 각 교부받아 합계 금 1억 3,800만 원 상당을 취득하고, 나. 1995. 9. 중순 일자불상경 위 회사 사장 사무실에서, 피고인 2로부터 (지방자치단체명 생략)구청 용도변경 담당공무원 등에게 로비를 하여 속히 위 터미널 3층을 상가로 용도변경하여 자신에게 상가에 대한 독점적 임대분양권을 달라는 취지로 피고인의 임무에 관한 부정한 청탁을 받고, 그 시경 금 1억 5,000만 원, 같은 해 12. 중순 일자불상경 금 2억 원, 1996. 1. 일자불상경 금 5,000만 원을 각 교부받아 합계 금 4억 원을 취득하고, 다. 1996. 7. 중순 일자불상경 같은 장소에서, 피고인 2로부터 위 터미널 3층 상가의 독점적 임대분양권을 자신에게 달라는 내용으로 피고인의 임무에 관한 부정한 청탁을 받고 시가 금 1,500만 원 상당의 병풍 1점(서울지방검찰청 1998압제3989호의 증 제12호)을 교부받아 이를 취득하고, 라. 1997. 2. 일자불상경 같은 장소에서, 피고인 2로부터 위 상가의 임대분양권을 원만히 행사할 수 있도록 도와달라는 취지로 피고인의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 피고인 아들의 결혼선물 명목으로 여자용 삐아제 손목시계 1개 시가 금 2,500만 원 상당을 교부받고, 같은 해 5.경 같은 명목으로 여자용 까르띠에 손목시계 1개 시가 금 2,500만 원 상당과 현금 5,000만 원을 각 교부받아 합계 금 1억 원 상당을 취득하고, 마. 1995. 3. 20.경 같은 장소에서, 피고인 4가 위 제3주차장의 운영과 관련하여 각종 편의를 보아주고 향후 주차장 임대계약 만료시 다시 자신과 계약을 체결해 달라는 취지로 제공하는 것임을 알면서도 동인으로부터 금 100만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 7. 20.경까지 29회에 걸쳐 매월 20.경 정기적으로 금 100만 원씩 합계 금 2,900만 원을 같은 취지로 교부받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이를 취득하고, 바. 당초 버스승차장으로 사용되던 위 터미널 건물 3층 약 3,000여 평을 판매시설(상가)로 용도변경하기 위하여 1995. 7. 27.경 (지방자치단체명 생략)구청에 여객자동차터미널 변경인가신청서를 접수하고 용도변경 허가를 받기 위하여 노력하고 있던 중, 같은 해 10. 중순 일자불상경 당시 (지방자치단체명 생략)구 부구청장으로서 위 용도변경 허가에 대한 사실상의 최종 결정권을 가지고 있던 공동피고인 1로부터 "술값 외상이 900만 원 정도 밀려 있는데 이를 해결해 주었으면 좋겠다."라는 전화를 받게 되자, 1995. 10. 중순 일자불상경 (주소 생략)(지방자치단체명 생략)구청 부구청장 사무실에서 공동피고인 1에게 위 터미널 변경인가 등 용도변경 허가건을 잘 처리해 달라는 취지로 위 회사 경리 이사 김홍설을 통하여 현금 900만 원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, 2. 피고인 2는, 가. 위 제1의 나.항 기재와 같이 피고인 1의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 동인에게 합계 금 4억 원을 공여하고, 나. 위 제1의 다.항 기재와 같이 피고인 1의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 동인에게 병풍 1점 시가 금 1,500만 원 상당을 공여하고, 다. 위 제1의 라.항 기재와 같이 피고인 1의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 동인에게 손목시계 2개 시가 합계 금 5,000만 원 상당 및 현금 5,000만 원을 공여하고, 라. 1998. 2. 일자불상경 위 (지방자치단체명 생략)고속버스터미널 주식회사 사장 피해자 피고인 1의 사무실에서 위 피해자의 멱살을 잡고 욕설을 하면서 "상가 용도변경을 하면서 금품을 수수하고, 하치장 대합실 매점 이권에 개입하여 거액을 챙긴 것을 폭로하겠다."라고 겁을 주어, 이에 겁을 먹은 동인으로부터 같은 해 3. 4. '신축 예정인 520여 대 주차 규모의 고속버스터미널 남쪽주차장에 대한 운영권을 피고인 2에게 준다.'는 내용의 각서를 교부받아 이를 갈취하고, 3. 피고인 3은, 가. 1993. 10. 29. 위 피고인의 사무실에서, 위 (지방자치단체명 생략)고속버스터미날 주식회사가 위 터미널 3층 약 3,000평을 승차장에서 판매시설로 용도변경하여 꽃상가로 임대분양하는 사업을 추진함에 있어 위 회사의 상무이사인 피고인으로서는 관할 구청으로부터 용도변경 허가를 받은 후 이사회 결의나 회사내부 결재 과정을 거쳐 적격업체들이 참석한 경쟁입찰을 통하는 등 정당한 절차에 의거하여 적정 금액으로 상가 조성 공사계약을 체결하여야 함에도 불구하고, 피고인 2를 통하여 소개받은 건축업자인 공소외 1로부터 위 회사에서 발주 예정인 공사금액 30여 억 원 상당의 3층상가 시설공사를 자신이 도급받을 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 금 5,000만 원을 교부받아 이를 취득하고, 나. 1995. 3. 20.경 같은 장소에서, 피고인 4가 위 제3주차장의 운영과 관련하여 각종 편의를 보아주고 향후 주차장 임대계약 만료시 다시 자신과 계약을 체결해 달라는 취지로 제공하는 것임을 알면서도 동인으로부터 금 100만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 7. 20.경까지 29회에 걸쳐 매월 20.경 정기적으로 금 100만 원씩 합계 금 2,900만 원을 같은 취지로 교부받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이를 취득하고, 다. 1997. 4. 24. (주소 생략)(이름 생략) 전철역 부근 상호불상 커피숍에서, 위 터미널 3층 상가 중 피고인 2가 임대분양권을 가지고 있는 점포 2개를 임대받기로 피고인 2와 약정한 피해자 강우석으로부터 위 점포 2개에 대한 임차보증금을 형식상의 점포임대권자인 공소외 최화섭, 김창준을 통하여 위 (지방자치단체명 생략)고속버스터미날 주식회사에 입금시켜 달라는 부탁과 함께 금 3,000만 원을 교부받고, 같은 해 11. 10.경 같은 장소에서 위 점포 2개에 대한 회사납입용 임차보증금 및 시설비 일부로 금 2,500만 원을 교부받아 합계 금 5,500만 원을 위 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 시경 피고인의 대출금 변제 및 생활비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 4. 피고인 4는, 1995. 10. 20.경 피고인 1 및 피고인 3의 각 사무실에서, 위 제1의 마. 항 및 제3의 나.항 각 기재와 같이 위 터미널 제3주차장 임차운영과 관련하여 각종 편의를 봐주고 향후 주차장 임대계약 만료시 다시 피고인과 주차장 임대계약을 체결해 달라는 취지로 피고인 1 및 피고인 3에게 각 금 100만 원씩을 교부한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 7. 20.경까지 22회에 걸쳐 매월 20.경 정기적으로 금 100만 원씩 합계 금 2,200만 원씩을 각 교부하여 피고인 1 및 피고인 3의 임무에 관하여 각 부정한 청탁을 하고 재물을 공여한 것이다. 증거의 요지 판시 각 사실 중 판시 제1의 가. 내지 라. 및 판시 제2의 각 사실(98고합951호)은, 1. 피고인 1, 2의 이 법정에서의 각 일부 진술 1. 증인 유동수, 방건, 권경달의 이 법정에서의 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 1, 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 박삼철, 피고인 3, 유동수, 윤영민, 김재원, 방건, 박영숙, 구본용에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 검찰수사사무관 작성의 최화섭, 김창준, 박삼철, 박종원, 고창신, 장우진, 김종만, 김경래, 김종한에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 권경달 작성의 진술서의 기재 1. 검사 작성의 압수조서(서울지방검찰청 1998압제3989호)의 기재 1. 검찰수사사무관 작성의 압수·수색영장 집행결과보고의 기재 1. 수사기록에 편철된 정호연 작성의 진술서, 서울지방검찰청 검찰주사 작성의 수사보고(손목시계 시가확인)의 각 기재 1. 압수된 각서 원본 및 초안 각 1매(서울지방검찰청 1998압제3989호의 증제4호), 병풍 1점(같은 증 제12호)의 각 현존 등을 종합하여, 판시 제1의 마. 및 판시 제3, 4의 각 사실(98고합1080호)은, 1. 피고인 1, 3, 4의 이 법정에서의 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 1, 3, 4에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 2, 공소외 1, 강우석, 조익준에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 방건, 조익준 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 검사 작성의 압수조서(서울지방검찰청 1998압제4617호)의 기재 1. 서울지방검찰청 검찰주사 또는 검찰주사보 작성의 각 수사보고에 첨부된 무통장입금증, 자기앞수표, 주차장관리용역계약서, (임대)계약서 각 사본의 각 기재 등을 종합하여, 판시 제1의 바.의 사실(98고합1122호)은, 1. 피고인 1 및 공동피고인 1의 이 법정에서의 각 일부 진술 1. 증인 김세웅, 피고인 3의 이 법정에서의 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 1 및 공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 최용석, 김기대, 피고인 3, 이옥림에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 이석도, 김세웅 작성의 각 진술서의 각 기재 등을 종합하여, 이를 각 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 피고인 1：각 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제1항(판시 제1의 가, 나.의 각 배임수재의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제357조 제1항(판시 제1의 다, 라, 마.의 각 배임수재의 점, 각 징역형 선택), 구 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(판시 제1의 바.의 뇌물 공여의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2：구 형법 제357조 제2항, 제1항(판시 제2의 가.의 배임증재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제357조 제2항, 제1항(판시 제2의 나, 다.의 각 배임증재의 점, 각 징역형 선택), 형법 제350조 제1항(판시 제2의 라.의 갈취의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 3：구 형법 제357조 제1항(판시 제3의 가.의 배임수재의 점, 징역형 선택), 형법 제357조 제1항(판시 제3의 나.의 배임수재의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(판시 제3의 다.의 횡령의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 4：각 형법 제357조 제2항, 제1항(판시 제4의 각 배임증재의 점, 각 징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (피고인 1에 대하여는 죄질이 가장 무거운 판시 뇌물공여죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 공갈죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 죄질이 가장 무거운 판시 횡령죄에 정한 형에, 피고인 4에 대하여는 범정이 더 무거운 판시 피고인 1에 대한 배임증 재죄에 정한 형에 각 가중) 3. 미결구금일수 산입 (피고인 1, 2, 3) 형법 제57조 4. 집행유예 (피고인 3, 4) 형법 제62조 제1항 (피고인 3은 초범이고 피해자 강우석과 합의하였으며, 피고인 4는 벌금형 1회 이외의 전과 없는 점, 위 피고인들이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작) 5. 몰수 및 추징 (피고인 1, 3) 형법 제357조 제3항 무죄부분 1. 공소사실 피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은, 위 피고인들은 (지방자치단체명 생략)고속버스터미널 주식회사 소유의 위 터미널 건물 3층 약 3,000평을 승차장에서 판매시설(상가)로 용도변경하여 다수인에게 꽃전문상가로 임대하는 사업을 추진함에 있어서 기존의 위 건물 지하 꽃상가 점포에 대하여 2억여 원씩의 권리금이 수수되고 있는 점을 이용하여 위 회사에 정식으로 입금되는 임대보증금 외에 권리금 명목으로 거액을 취득하기로 마음먹고, 공모하여, 위 회사 대표이사 또는 전무이사인 피고인 1, 3으로서는 그 용도변경 허가가 확정된 후 적법한 절차를 거쳐 적정한 임대보증금으로 임대차계약을 체결하는 등 회사에 가장 이익이 되도록 분양업무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 피고인 2가 피고인 1을 위 회사 사장으로 선임될 수 있도록 도와주었다는 개인적인 이유로 1994. 11. 4.경 상가로의 용도변경 자체가 불투명한 상황에서 이사회의 승인도 없이 피고인 2에게 3층 상가 점포 347개 중 137개에 대하여 독점적 임대분양권 및 거액의 프리미엄 취득권을 인정하는 내용으로 피고인 3 명의의 '점포임대 우선권 약정서'를 발부해 준 것을 비롯하여, 같은 해 3. 30.경부터 1997. 4.경까지 '약정서', '점포임대계약서'라는 제목의 소위 '딱지'를 수십매 발부하여 피고인 2에게 교부하고, 피고인 2는 이를 이용하여 1997. 4. 7. 위 점포 1개(10평형, 337호)를 공소외 김진휴에게 임대하면서 회사에 입금하는 임대보증금 2,500만 원 외에 소위 '프리미엄' 명목으로 금 1억 2,500만 원의 폭리를 취하는 등, 같은 방법으로 별지 일람표 기재와 같이 공소외 김응수 등 합계 73명으로부터 프리미엄 명목으로 금 45억 9,500만 원을 교부받아 이를 취득하고 위 회사에는 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 2. 판 단 가. 인정 사실 우선 피고인 1, 2, 3 및 증인 유동수, 방건, 권경달의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 위 피고인들 및 공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검사 또는 검찰수사사무관 작성의 박삼철, 최화섭, 피고인 3, 유동수, 김창준, 윤영민, 김재원, 방건, 박종원, 고창신, 장우진, 김종만, 김경래, 김종한, 박영숙, 구본용, 최용석, 김기대에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 권경달, 이석도 작성의 각 진술서의 각 기재와 수사기록에 편철된 위 터미널 3층 상가 용도변경허가 및 점포임대 관련 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 위 회사 소유의 위 (지방자치단체명 생략)고속버스터미널 건물 3층은 본래 버스 승차장으로 사용되어 왔으나 1991.경 건물구조상의 안전문제로 인하여 더 이상 승차장으로 사용할 수 없게 되었는바, 위 회사로서는 이를 다른 용도로 개발할 필요가 있었을 뿐만 아니라 특히 위 건물 6, 7, 8층 의류상가에 입주한 상인들 사이에서 위 3층이 장기간 방치됨으로 인하여 터미널 상가 전체가 활성화되지 못하고 있다는 불만이 고조되어 회사측에 3층의 개발을 강력하게 요구하자 위 회사에서는 1992. 11.경 이사회의 승인을 거쳐 위 3층을 판매시설 등으로 개발하는 사업을 추진하게 되었다. (2) 그 결과 (지방자치단체명 생략)구청으로부터 1996. 2. 29.경 여객터미널 일부 규모(위치)변경 인가를 받고, 같은 해 7. 24.경에는 위 터미널 3층 부분에 대하여 판매 및 위락시설로의 용도변경허가를 받았다. (3) 그 과정에서 위 터미널 의류상가운영회 회장인 피고인 2는 상인들을 대표하여 여러 차례 위 3층의 개발에 관한 민원을 관련 행정기관에 제기하면서 담당 공무원 등을 직접 접촉하고, 자신의 비용으로 이와 관련한 신문광고를 게재하고, 나아가 용도변경허가에 필요한 교통영향평가 용역비용이나 건축심의와 관련한 비용을 스스로 부담하기도 하는 등 위 3층 상가 개발사업에 적극적으로 협조하였고, 한편으로 피고인 1에게는 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 자신에게 3층 상가에 대한 독점적 임대분양권을 달라는 부탁과 함께 용도변경허가 담당 공무원에게 로비를 해서라도 속히 3층에 대한 용도변경허가를 받아 달라고 요구하면서 그 로비자금 및 업무추진비 명목으로 거액의 금원을 교부하였다. (4) 피고인 1은 이러한 피고인 2의 노력을 인정하여 위 3층이 상가로 개발되어 임대하게 될 경우 그 점포 중 절반 정도에 대한 임대분양권을 주기로 하였고, 이에 따라 1997. 5.경부터 위 회사측과 피고인 2 사이에 이를 둘러싼 협의가 개시되어 최종적으로 1998. 4.경에 이르러 실제로는 3층 점포 347개 중 138개에 대한 임대분양권을 피고인 2에게 주기로 결정하였으나, 계약서상으로는 공소외 최화섭, 김창준이 운영하는 주식회사 대원화훼유통에 3층 상가 전체를 일괄하여 임대하는 형식을 취하기로 하였다. (5) 한편, 위 3층 상가 점포에 대하여 회사에 입금되어야 할 임대보증금은 당초 1992. 11.경 이사회 의결 당시에는 평당 금 200만 원으로 예정되어 있다가 그 후 평당 금 400만 원선까지 검토되었으나 최종적으로는 평당 금 250만 원(10평 기준 점포당 금 2,500만 원)으로 최종 결정되었는데, 당시 위 터미널 2, 4층 상가 점포에 대한 임대보증금은 평당 금 250 내지 300만 원이었다. (6) 그런데 피고인 2는 위 (3)항 기재와 같이 3층 부분의 용도변경 및 상가개발추진에 관여하는 과정에서 그에 필요한 비용을 마련한다는 명분을 내세워 용도변경 허가 전인 1994.경부터 별지 일람표 기재와 같이 3층 점포를 사전에 임대하고 그 임차인으로부터 회사에 입금하여야 할 임대보증금 이외에 권리금 내지 프리미엄(이하 '권리금'이라고만 한다) 명목의 금원을 취득하여 오던 중, 1994. 11. 4.경에 이르러서는 피고인 1, 3으로부터 수회에 걸쳐 피고인 3 명의로 작성된 '점포임대우선권약정서' 또는 '점포임대계약서'를 발부받아 이를 임차인에게 다시 교부하는 등의 방법으로 모두 약 87개의 점포를 사전 임대하여 왔다. (7) 위와 같은 점포의 임대과정에서 피고인 2가 실제로 수수한 권리금의 액수는 일정하지 아니하고 임대시기, 점포의 위치, 당시 인근상가의 시세 및 상권의 형성정도 등 여러 가지 요인에 따라 유동적일 뿐만 아니라 경우에 따라서는 임차인과의 친분관계에 따라 권리금을 전혀 받지 아니하기도 하였으며, 이러한 사정은 위 최화섭, 김창준이 임대 분양한 점포의 경우에도 마찬가지이다. 나. 판 단 위 인정 사실에 의하면 위 (지방자치단체명 생략)고속터미널 주식회사 소유의 터미널 건물 3층 상가 점포를 임대분양함에 있어 위 회사 대표이사 또는 전무이사인 피고인 1, 3으로서는 적법한 절차를 거쳐 적정한 임대보증금으로 임대차계약을 체결하는 등 위 회사에 가장 이익이 되도록 분양업무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있다고 할 것인바, 나아가 검사는 피고인 2가 위 (6)항 기재와 같이 3층 점포를 사전임대하면서 그 임차인들로부터 임대보증금 이외에 권리금 명목으로 받은 금원 역시 위 회사에 귀속되어야 할 것임을 전제로 피고인 1, 3, 2가 공모하여 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여 피고인 2가 위 권리금 상당액의 이익을 취득하고, 위 회사에는 동액 상당의 손해를 가하였다고 하여 이를 업무상배임죄에 해당하는 것으로 기소하고 있다. 그러나 앞서 인정한 사실, 특히 피고인 2가 위 터미널 3층의 용도변경허가를 받는데 기여한 대가로 위 회사로부터 138개에 이르는 점포의 임대분양권을 받은 후, 각 점포별로 임차인을 선정하여 임대하였고, 임대보증금액은 고정되어 있으나 권리금의 액수는 각 점포별로 여러 가지 요소에 의하여 유동적으로 결정되었던 것임에 비추어 보면, 피고인 2가 위 터미널 상가 3층 점포의 임차인들로부터 받은 권리금은 그 점포의 사용·수익 자체의 대가와는 별도로 그 점포가 갖는 특수한 장소적 이익 또는 영업상의 요소에 대한 대가로서의 성질을 지닌 것이라고 할 것이므로, 그 권리금은 본래 임대인에게 지급되어야 할 임대보증금과는 별개의 것으로서 임대분양 대행자인 위 피고인에게 귀속되어야 할 것이지 임대인인 위 회사에 귀속되어야 할 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 위 피고인이 위와 같은 권리금을 받았다고 하여 위 회사에 그 권리금 상당액의 재산상 손해를 가하였다고 할 수는 없고, 이는 임대권한의 부여와 그에 따른 실제 임대 및 권리금 취득이 용도변경허가 이전에 미리 행해졌다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이며, 그 밖에 피고인 2의 권리금 취득으로 인하여 위 회사가 재산상 손해를 입었음을 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 위 회사에 손해가 발생하였음을 전제로 한 피고인 1, 2, 3에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 엄상필 김종기	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 형법 제355조 , 제356조 , 제357조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1998. 10. 12. 선고 98노1113 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제40조는 무면허운전을 금지하고 있고, 같은 법 제52조 제1항은 차의 운전자를 고용하고 있는 사람이나 직접 이를 관리하는 지위에 있는 사람 또는 차의 사용자를 '고용주 등'이라고 하고, 같은 조 제2항은 고용주 등은 제40조 내지 제42조의 규정에 의하여 운전을 하지 못할 운전자가 자동차 등을 운전하는 것을 알고도 이를 말리지 아니하거나 그러한 운전자에게 자동차 등을 운전하도록 시켜서는 아니된다고 규정하고 있다. 같은 법 제109조는 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역이나 100만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다고 규정하고, 그 제4호에서 제52조 제2항의 규정을 위반하여 운전면허를 받지 아니한 사람(운전면허의 효력이 정지된 사람과 제40조 제2항의 규정에 의한 운전연습허가를 받지 아니한 사람을 포함한다)에게 자동차를 운전하도록 시킨 고용주 등을 들고 있다. 이와 같은 관련 규정들을 살펴보면 같은 법 제109조 제4호는 고용주 등이 운전면허를 받지 아니한 사람에게 적극적으로 자동차를 운전하도록 시키는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이고, 고용주 등이 운전면허를 받지 아니한 사람이 자동차 등을 운전하는 것을 알고도 이를 말리지 아니하는 경우까지 처벌 대상으로 규정한 것이 아님이 명백하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 운전면허를 받지 아니한 공소외인에게 자동차를 운전하도록 시켰음을 인정할 증거가 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치에 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인이 운전면허를 받지 아니한 사람에게 자동차를 운전하도록 시킨 사실을 인정할 수 없는 이상 설령 검사가 주장하는 것처럼 피고인이 공소외인을 고용하였고, 피고인이 공소외인이 무면허운전을 할 가능성이 많음을 알면서도 사실상 공장을 운영하는 피고인의 아내로 하여금 공소외인이 무면허운전을 하지 못하도록 말리게 하지 아니하였다 하더라도 피고인을 도로교통법 제109조 제4호 위반죄로 처벌할 수는 없는 것이므로 원심의 무죄 판단은 정당하고, 원심의 조치에 검사가 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성	도로교통법 제52조 제2항 , 제109조 제4호	형사

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