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【항 고 인】【원 결 정】 수원지법 여주지원 1999. 4. 28.자 99초113 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 이 결정일 전의 당심구금일수 중 50일을 상소권회복 대상판결의 형에 산입한다. 【이 유】 항고인의 항고이유를 판단한다. 첫째, 항고인은 부정수표단속법위반죄로 기소되어 수원지방법원 여주지원 1999. 3. 3. 선고 98고단1182 판결로 징역 1년의 형을 선고받았는바, 위 판결에 대하여 항소하지 못한 이유는 항고인이 처음으로 피고인석에 서는 바람에 심리적 긴장상태로 인하여 재판장이 설명하는 선고형, 판결이유의 의미를 제대로 알아듣지 못했기 때문이므로 이 사건 항소권회복청구는 정당함에도 불구하고 원심이 이를 기각한 것은 부당하다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 항고인이 주장하는 위 사유만으로는 형사소송법 제345조의 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에 해당한다고 할 수 없으므로 원심에 상소권회복청구에 관한 법리를 오해한 바 없다. 둘째, 항고인은 재판장이 판결을 선고하면서 항소 및 항소기간에 대한 충분한 고지를 하지 않았기 때문에 항소를 하지 못했으므로 이 사건 항소권회복청구는 정당함에도 불구하고 원심이 이를 기각한 것은 부당하다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 항고인에 대한 1심판결 선고조서에 의하면, 피고인인 항고인이 출석하였고 판사는 판결서에 의하여 판결을 선고하고 상소기간 및 상소법원을 고지한 기재가 있고 판사가 날인한 사실이 인정되므로 동 판결선고절차는 적법하게 진행되었다 할 것이므로 재판장이 판결을 선고하면서 항소 및 항소기간에 대한 충분한 고지를 하지 않았다는 항고인의 위 주장은 받아들일 수 없다(더구나, 항고인에 대한 원심법원의 심문조서에 의하면, 항고인이 선고기일에 법정에서 항소기간을 고지받은 사실을 자인하고 있고, 재판장이 피고인에게 실형을 선고하면서 피고인을 법정구속하지 않은 이유는 신병이 자유로운 상태에서 경제적 활동을 유지하면서 부도수표를 회수할 기회를 주기 위한 것이라는 취지로 설명한 사실을 인정할 수 있으므로 이에 반하는 항고인의 위 주장은 도저히 받아들일 수 없는 것이다). 셋째, 항고인은 이 사건 상소권회복청구의 대상판결(수원지방법원 여주지원 1999. 3. 3. 선고 98고단1182 판결)과 이 사건 원결정(수원지방법원 여주지원 1999. 4. 28.자 99초113 결정)은 동일한 판사에 의해 이루어졌으므로 형사소송법 제17조 제7호의 취지에 비추어 원결정은 부당하다는 취지의 주장을 한다. 기록에 비추어 보면, 이 사건 상소권회복 청구의 대상판결과 이 사건 원결정이 동일한 판사에 의해 이루어진 사실은 인정되나, 그러한 사유가 법관의 제척이나 기피사유에 해당한다고 보여지지 않을 뿐만 아니라, 형사소송법 제345조 소정의 사유에 해당한다고도 보여지지 않으므로 항고인의 위 주장은 받아 들일 수 없다. 그렇다면 항고인의 논지는 모두 이유 없고 달리 형사소송법 제345조 소정의 사유가 있음을 인정할 자료가 없으므로 항고인의 이 사건 상소권회복청구는 기각을 면하지 못한다고 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원결정은 정당하므로 형사소송법 제414조 제1항에 의하여 항고인의 항고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 이 결정일 전의 당심구금일수 중 50일을 상소권회복 대상판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 홍경호(재판장) 장준현 이정민	[1] 형사소송법 제345조 , /[2] 형사소송법 제17조 제7호 , 제18조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김상욱 【원심판결】 광주지법 1999. 2. 19. 선고 97노1075, 98노1662 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 94일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 업무행위의 기간에 대한 법리오해의 점에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다고 할 것이다. 또한 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이라고 볼 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인은 비법인사단인 공소외 주택조합 정산위원회의 정산위원장으로 활동하다가 총회의 불신임결의에 의하여 해임되고 후임 정산위원장이 선출되었는데도 그 총회결의를 인정할 수 없다고 하면서 후임자에게 업무와 직인을 인계하지 아니하고 있었는데, 그러던 중 정산위원회를 상대로 하여 공소외 정점심이 대여금청구소송을, 공소외 손봉선이 토지소유권이전등기청구소송을 각 제기하였고, 그 소장부본 및 변론기일소환장을 피고인이 자택에서 각 송달받았는바, 위 공소외인들의 청구 내용의 당부에 의문이 있었으므로 피고인으로서는 위 제소사실을 정산위원회에 알려 주어 정산위원회의 운영규정에 의하여 위원회의 의결에 따라 응소 여부를 결정하게 하거나 아니면 이에 대하여 스스로 응소하였어야 함에도 위 제소사실을 정산위원회에 알려 주지도 아니하고 스스로 응소하지도 아니함으로써 조합으로 하여금 의제자백에 의한 패소 확정판결을 받게 한 사실(판결정본도 피고인이 자택에서 수령하였다)이 인정되는바, 피고인이 정산위원장의 직에서 해임됨으로서 법적인 권한이 소멸된 후라고 할지라도 그 업무 인계 전에는 그 사무를 신의칙에 따라 처리할 사실상의 신임관계가 존속한다고 보아야 할 것이므로 피고인은 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보아야 할 것이고, 피고인이 위 각 소송의 소장부본 및 변론기일소환장을 송달받고도 그 제소사실을 정산위원회에 알려주지도 아니하고 스스로 응소하지도 아니한 행위는 그 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 정산위원회와 사이의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 할 것이며, 이로써 정산위원회로 하여금 의제자백에 의한 패소 확정판결을 받게 한 것은 정산위원회가 피고인의 대표권 흠결을 사유로 재심을 청구할 수 있는지에 관계없이 정산위원회에게 현실적인 재산상의 손해를 가한 것이라고 할 것이다. 따라서 위와 같은 법리에서 피고인에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 피고인이 정산위원장에서 해임되었으므로 그 때부터는 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다는 등의 논지는 이유 없다. 2. 채증법칙 위배에 의한 사실오인, 업무상배임죄의 범의에 대한 법리오해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실이 모두 인정되고, 피고인의 업무상배임죄의 범의도 인정할 수 있으므로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무상배임죄의 범의에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 김훈 【원심판결】 고등군법 1998. 11. 24. 선고 98노523 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조에 규정된 국고등손실죄는 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호·제2호 또는 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 자의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 자에 한한다)에 규정된 자가 국고 또는 지방자치단체에 손실을 미칠 것을 인식하고 그 직무에 관하여 형법 제355조의 죄를 범한 때에 성립하는 것으로서, 국가 또는 지방자치단체의 회계관계 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 국고 또는 지방자치단체에 손해를 미친다는 점에 관한 인식 내지 의사를 필요로 하므로, 회계관계직원이 관계 법령에 따르지 아니한 사무처리를 하였다고 하더라도 국가 또는 지방자치단체의 이익을 위하여 사무를 처리한 때에는 위 국고등손실죄는 성립하지 아니한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 국고등손실의 점에 관한 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 유연휘발유를 경유로 대체납품받은 것 자체는 자신의 권한 밖의 행위로서 위법한 것이지만 국가의 이익을 고려하여 한 것으로 보이고, 한편 피고인이 납품조서에 실제 납기를 기재하지 않고 납품통지서에 기재된 납기일에 맞추어 작성한 행위는 자신의 임무에 위배된 행위지만, 이는 비현실적인 납품규정에 따른 불편을 해소하고 수요자인 군의 입장에서 납품에 관한 업무처리를 간편하게 할 수 있다는 점과 유가가 지속적으로 상승하는 상황에서 이러한 작성방법이 인상 전의 유가를 적용받을 수 있어 오히려 국가에 이익이 될 수 있다는 사정으로 사실상 묵인되어 온 관행에 따른 것으로 보이므로, 이 사건 행위 당시 피고인에게 국가에 재산상 손해를 발생케 하고 제3자인 주식회사 쌍용정유에 선급금의 이자 상당액의 이익을 주거나 납품지연에 따른 지체상금 부과가 불가능하도록 하여 줌으로써 재산상 이득을 취득케 한다는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 국고등손실죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 , 형법 제355조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1999. 2. 3. 선고 98노3704 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 의료법 제25조 제3항은 "누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수 없다."고 규정하고 있는바, 위 조항에서 소개라 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인(이하 특정 의료기관 등이라 한다) 사이에서 두 편이 서로 알게 되어 치료위임계약이 성립되도록 관계를 맺어주는 행위를 말하는 것이므로(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 참조), 환자측과는 아무런 접촉도 없는 상태에서 특정 의료기관 등에게 응급치료를 요하는 환자의 발생사실과 그 환자가 있는 장소를 알려주고 그 결과 특정 의료기관에서 출동한 구급차로 그 환자를 후송하여 치료를 개시함으로써 치료위임계약이 성립되었다고 하더라도 위와 같은 환자의 발생사실과 그 환자가 있는 장소를 알려준 행위를 일컬어 환자를 특정 의료기관 등에 소개한 것이라고 할 수는 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 병원 1의 원장 및 원무과장인 공소외 공소외 1, 피고인 피고인 1과 레카회사의 대표인 피고인 안상기 사이에 레카회사 소속 운전사들이 교통사고 발생사실 및 그 사고현장을 목격하거나 알게 되었을 경우 이를 병원 1에 연락하여 주기로 약정하였고, 병원 2 원장 및 원무과장인 공소외 공소외 2, 피고인 피고인 3와 시화콜택시의 전 대표인 공소외 박상범, 김장안 사이에 시화콜택시 소속 운전사들이 교통사고 발생사실 및 그 사고현장을 목격하거나 알게 되었을 경우 이를 병원 2에 무전으로 통보하여 주기로 약정하였으며, 그 약정에 따라 레카회사 또는 시화콜택시 소속 운전사들이 연락을 하여 오면 위 각 병원에서 그 사고현장에 구급차를 출동시켜 환자를 유치하게 하였을 뿐 거기에서 더 나아가 환자들에게 위 각 병원에 가기를 권유하거나 또는 환자를 위 각 병원으로 직접 후송하기로 약정하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 인정하고, 위와 같이 연락을 취하여 주는 행위가 의료법 제25조 제3항 소정의 환자소개행위에 해당한다고 볼 수 없으며, 따라서 위 병원측이 차량회사측과 사이에 위와 같은 행위를 요구하는 내용의 계약을 체결한 행위 역시 환자소개행위를 사주한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 의료법 제25조 제3항 소정의 환자소개행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	의료법 제25조 제3항 , 제67조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태훈 【원심판결】 수원지법 성남지원 1999. 2. 11. 선고 98고단2298 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 160일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 고물영업을 하여 오던 중 공소외 1, 2, 3(이하, '공소외 1' 등이라고 한다)으로부터 고철을 매입하여 달라는 요청을 받고 원심 판시의 원천유원지 부근의 약속장소로 화물차를 가지고 나갔는데 공소외 1 등이 고철을 실어와야 한다면서 피고인의 위 화물차를 임의로 가져가 이 사건 특수절도의 범행에 사용한 사실이 있을 뿐이고 피고인이 공소외 1 등과 같이 특수절도의 범행을 저지르기로 공모하고 위 화물차를 공소외 1 등에게 제공하여 원심 판시와 같이 특수절도의 범행를 저지른 사실은 없음에도 불구하고 피고인에 대하여 공소외 1 등과 공모하여 그 판시의 각 특수절도의 범행을 저질렀다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 살피건대, 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는(당심에 이르러 검사는 아래에서 보는 바와 같이 특수절도방조의 예비적 공소사실을 추가하여 공소장변경을 신청하였고 당원은 이를 허가하였다) "피고인은 1998. 5. 14. 서울지방법원 남부지원에서 특수절도죄로 징역 1년에, 집행유예 2년을 선고받아 그 유예기간 중에 있는 자인바, 공소외 1, 2, 3과 공모하여, (1) 1998. 9. 3. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 수원시 번지불상 소재 원천유원지 옆 교회 신축공사현장 앞에서 피고인은 아버지인 공소외 4 소유의 경기 (차량번호 생략) 봉고화물차를 제공하고, 공소외 1, 2, 3은 위 화물차를 운전하여 용인시 수지읍 상현리 산 1 소재 성원아파트 신축공사현장 사무실에 이르러 열려진 출입문을 통하여 그 안에 침입하여 그 곳 현장소장인 피해자 조정형이 관리하는 청동밸브 82개 등 밸브, 밸브부속품 18종 389개, 시가 합계 2,000,000원 상당 및 현금 400,000원이 든 금고를 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (2) 그 무렵 성남시 분당구 서현동 소재 대우자동차판매 분당사옥 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 공사담당자인 피해자 이진권 소유의 환형스프링쿨러헤드 620개 등 스프링쿨러헤드, 밸브, 함마드릴 11종 854개, 시가 합계 5,577,660원 상당, 같은 정장만 소유의 대형전동드릴 1개 등 함마드릴, 전동드릴, 핸드캇타, 무전기 10종 13개, 시가 합계 7,160,000원 상당 및 같은 유경희 소유의 함마드릴, 직소기, 핸드그라이더, 핸드드릴 각 1개, 시가 합계 1,630,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (3) 그 무렵 같은 구 장안동 소재 월드종합건설빌라 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 보일러설비공사 담당자인 피해자 천낙양 소유의 동엘보우 5박스, 동티 1박스, 수전티 1박스, 캡 1박스, 전동공구 2대, 동고철 1자루 등, 시가 합계 2,120,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가 이를 절취한 것이다."라는 것이고, 이에 대하여 피고인은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 일관하여 공소외 1 등이 위 주위적 공소사실의 기재와 같이 특수절도의 범행을 하는데 피고인의 위 화물차가 사용된 사실은 있으나(위 화물차가 위 특수절도의 범행에 사용된 경위에 대하여 피고인은 공소외 1 등에게 이를 빌려주었다고도 하다가 공소외 1 등이 임의로 위 화물차를 가져간 것이라고 하는 등 일관되게 진술하고 있지는 못하다) 공소외 1 등과 위 특수절도의 범행을 공모한 사실은 없다고 일관되게 변소하여 오고 있는바, 원심이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1 등이 특수절도의 범행을 저지를 것을 알고서도 공소외 1 등에게 위 화물차를 빌려주어 공소외 1 등이 위 화물차로 원심 판시와 같이 특수절도의 범행을 저지른 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 위 주위적 공소사실의 내용과 같이 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 인정하기 위하여는 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추었다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그러므로 피고인이 범행 현장에서 절도범행을 실행하지는 않은 것으로 기소된 위 공소사실에 있어서 먼저 피고인이 공소외 1 등과 원심 판시의 특수절도의 범행을 공모한 사실이 있는지 여부에 관하여 보건대, 그러한 공모사실을 직접적으로 인정할 아무런 증거가 없고, 다만 피고인은 수사기관에서 이 사건 범행 당일 공소외 1 등으로부터 자신들이 절취한 물건을 피고인의 화물차로 처분하여 줄 것을 부탁받고 "좋다. 함께 범행을 할테니 만날 장소를 알려 달라."고 하여 공소외 1 등과 만나게 되었다고 진술하고 있으나, 원심이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 전부터 공소외 1 등으로부터 자신들이 절취할 물건의 처분을 부탁받아 오던 중 이 사건 범행 당일 다시 공소외 1 등으로부터 자신들이 절취한 물건을 처분하여 달라는 부탁을 받고 이를 수락한 다음 위 화물차를 가지고 공소외 1 등과 약속한 수원시 소재 원천유원지 부근으로 나갔는데 절취한 물건을 가지고 나올 줄 알았던 공소외 1 등이 절취할 물건을 실으러 가야한다며 위 화물차를 가지고 함께 가자 하기에 피고인은 특수절도죄로 집행유예기간 중에 있어 공소외 1 등의 그러한 제의를 거절하였고 이에 공소외 1 등이 위 화물차라도 빌려주면 자신들이 물건을 실어 오겠다고 하여 위 화물차를 빌려주게 되었던 것임을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 수사기관에서의 진술은 피고인이 공소외 1 등의 특수절도 범행의 제의를 수락하였다기 보다는 공소외 1 등으로부터 그들이 절취한 장물을 취득하여 주겠다는 의사를 표시한 것으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이므로 피고인의 위와 같은 수사기관에서의 진술 내용을 가지고 피고인의 공모사실을 인정할 수는 없으며(위와 같은 내용의 경찰에서의 진술은 피고인이 그 내용을 부인하고 있어 이를 증거로 사용할 수도 없다.), 달리 위 공모사실을 인정할 증거가 없다. 나아가, 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 1 등이 특수절도의 범행을 하려는 것을 알면서도 위 화물차를 공소외 1 등에게 빌려주었다는 사실을 가지고 피고인이 공소외 1 등의 범행행위를 자기 의사의 수단으로 하여 특수절도의 범행을 저질렀다고 평가할 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 범행 당일 공소외 1 등이 절취한 장물을 취득하려는 의사로 위 화물차를 가지고 공소외 1 등을 만나러 나간 것이고 그 만난 장소에서 공소외 1 등으로부터 위 화물차를 가지고 범행 현장에 함께 가줄 것을 제의받았으나 이를 거절하고 단지 공소외 1 등이 위 화물차에 절취한 물건을 실어 오면 이를 취득, 처분하여 주겠다는 의사로 위 화물차를 공소외 1 등에게 빌려주었을 뿐인 사정에 비추어 볼 때, 피고인에게는 공소외 1 등의 범행행위를 수단으로 하여 특수절도의 범행을 하려는 의사는 없었다고 할 것이므로 피고인이 공소외 1 등이 특수절도의 범행을 하려는 사실을 알면서 위 화물차를 빌려주었다고 하여 특수절도 범행의 정범성의 표지를 갖추었다고 볼 수도 없다 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 그 거시 증거만으로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하되, 당심에 이르러 검사는 특수절도방조의 예비적 공소사실을 추가하여 공소장변경을 신청하였고 당원은 이를 허가하였으므로 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1998. 5. 14. 서울지방법원 남부지원에서 특수절도죄로 징역 1년에, 집행유예 2년을 선고받아 그 유예기간 중에 있는 자인바, 공소외 1, 2, 3이 합동하여, (1) 1998. 9. 3. 03:30 경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 경기 (차량번호 생략) 봉고화물차를 운전하여 용인시 수지읍 상현리 산1 소재 성원아파트 신축공사현장 사무실에 이르러 열려진 출입문을 통하여 그 안에 침입하여 그 곳 현장소장인 피해자 조정형이 관리하는 청동밸브 82개 등 밸브, 밸브부속품 18종 389개, 시가 합계 2,000,000원 상당 및 현금 400,000원이 든 금고를 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (2) 그 무렵 성남시 분당구 서현동 소재 대우자동차판매 분당사옥 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 공사담당자인 피해자 이진권 소유의 환형스프링쿨러헤드 620개 등 스프링쿨러헤드, 밸브, 함마드릴 11종 854개, 시가 합계 5,577,660원 상당, 같은 정장만 소유의 대형전동드릴 1개 등 함마드릴, 전동드릴, 핸드캇타, 무전기 10종 13개, 시가 합계 7,160,000원 상당 및 같은 유경희 소유의 함마드릴, 직소기, 핸드그라이더, 핸드드릴 각 1개, 시가 합계 1,630,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가고, (3) 그 무렵 같은 구 장안동 소재 월드종합건설빌라 신축공사현장에서 같은 방법으로 그 곳 보일러설비공사 담당자인 피해자 천낙양 소유의 동엘보우 5박스, 동티 1박스, 수전티 1박스, 캡 1박스, 전동공구 2대, 동고철 1자루 등 시가 합계 2,120,000원 상당을 위 화물차에 싣고 운전하여 가 이를 절취함에 있어 그 정을 알면서도 이를 돕기 위하여 같은 날 03:30경 수원시 번지불상 소재 원천유원지 옆 교회신축공사 현장 앞에서 공소외 1, 2, 3에게 피고인의 아버지인 공소외 4 소유의 경기 (차량번호 생략) 봉고화물차를 제공하고, 절취한 물건을 판매하여 주겠다고 하는 등 그 범행을 용이하게 하여 이를 각 방조한 것이다. 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 증거의 요지 가운데 "피고인의 당심에서 이에 일부 부합하는 진술"을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제331조 제2항, 제1항, 제32조 제1항 (징역형 선택) 1. 법률상 감경 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 {범정이 가장 무거운 판시 제(2)의 특수절도를 방조한 죄에 정한 형에 가중} 1. 판결 선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실의 요지는 앞서 설시한 바와 같은바, 위 항소이유에 대한 판단에서 살펴 본 바와 같이 이는 공소사실을 증명할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 주위적 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 특수절도방조죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍경호(재판장) 김성대 이정민	[1] 형법 제30조 , 제32조 , 제331조 제2항 / [2] 형법 제30조 , 제32조 , 제331조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김학만 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 27. 선고 98노2431 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 법리오해나 사실오인의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결, 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결 등 참조), 나아가 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다) 제250조 제1항 소정의 정규학력 외의 학력기재로 인한 허위사실공표의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 허위사실공표죄에 대한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 한편 초·중등교육법과 고등교육법의 관계 규정(초·중등교육법은 제2조에 학교의 종류, 제3조에 국·공·사립학교의 구분, 제4조에 학교의 설립 등에 관하여 규정한 다음 제4장에는 각 학교에 관하여 그 목적, 입학자격, 수업연한 등에 관하여 규정하고 있다.)에 비추어 볼 때, '초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력'이란 개념은 해석상 명확하다 할 것이므로, '초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우'를 허위의 사실에 포함시켜 이를 공표하거나 공표하게 한 자 등을 처벌하도록 하고 있는 공직선거법 제250조 제1항의 규정이 죄형법정주의에 반한다고는 볼 수 없고, 또한 공직선거법 제250조 제1항의 규정 취지가 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거의 공정을 보장하기 위함에 있는 점에 비추어 볼 때, 초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력에 대해서는 그 게재 자체를 금지한다고 하여 그것이 평등권을 규정한 제11조, 행복추구권과 기본적 인권의 보장을 규정한 제10조, 신체의 자유를 규정한 제12조, 직업 선택의 자유를 규정한 제15조, 공무담임권을 규정한 제25조 등의 각 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)	[1] 형사소송법 제383조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 , 헌법 제10조 , 제11조 , 제12조 , 제15조 , 제25조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 10. 21. 선고 98노6661 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 사기죄가 성립하기 위하여는 기망행위와 이에 기한 피해자의 처분행위가 있어야 할 것인바, 타인의 일반전화를 무단으로 이용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자인 한국전기통신공사가 일반전화 가입자인 타인에게 통신을 매개하여 주는 역무를 부당하게 이용하는 것에 불과하여 한국전기통신공사에 대한 기망행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이에 따라 제공되는 역무도 일반전화 가입자와 한국전기통신공사 사이에 체결된 서비스이용계약에 따라 제공되는 것으로서 한국전기통신공사가 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 위와 같은 행위는 형법 제347조의 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 이는 형법이 제348조의2를 신설하여 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 공중전화를 이용하여 재산상 이익을 취득한 자를 처벌하는 규정을 별도로 둔 취지에 비추어 보아도 분명하다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	형법 제347조 , 제348조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한중종합법률사무소 담당변호사 문종수 외 4인 【원심판결】 고등군법 1999. 3. 9. 선고 98노753 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1056 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 육군본부 인사과에서 근무하다가 1989.경부터 이 사건 범행 당시까지 모병관으로 병무청에 파견되어 육군의 병력소요나 충원시기 등을 병무청에 알려 주고 병무청의 지원, 징집, 소집자원의 통계 등을 육군본부에 전달하는 등 병무청과 육군본부에서 징집, 모병 등의 규모와 시기를 합리적으로 조정할 수 있도록 하는 업무를 담당하면서 병무청의 관계 공무원이나 훈련소의 관계 공무원들과 오랜 기간 친분을 맺어 온 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인으로서는 자신의 직무와 직접 또는 간접적으로 관련되는 병역면제 여부, 부대 배치 및 병과 부여, 신체등급 조정 등의 직무를 담당하는 관계 공무원들에게 부탁하는 등의 방법으로 그 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 인정하기에 충분하므로, 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수뢰하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수뢰죄의 법리를 오해하거나, 공범관계에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결, 1987. 1. 20. 선고 86도2260 판결 등 참조). 이 사건 공소사실로서 범죄의 일시, 장소, 알선의 상대방, 알선의뢰인, 뇌물수수액 등이 특정되어 있는 이상, 알선대상 공무원이 병무청 관계 공무원, 제2훈련소 관계자라고만 표시되어 있다 하여 범죄사실이 특정되지 아니한 것으로 볼 수 없다. 따라서 공소제기가 부적법하다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 이 점은 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조의 경우도 마찬가지이므로, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 함은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나(대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결, 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결 등 참조), 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받은 자가 그 금품 중의 일부를 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부하였다 하더라도 당초 금품을 받을 당시 그와 같이 사용하기로 예정되어 있어서 그 받은 취지에 따라 그와 같이 사용한 것이 아니라, 범인의 독자적인 판단에 따라 경비로 사용한 것이라면 이는 범인이 받은 금품을 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하지 않으면 안된다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도2405 판결, 1986. 11. 25. 선고 86도1951 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 알선의뢰인으로부터 교부받은 현금, 수표들 중에는 교부자에게 일부 반환한 것도 있으나, 교부받은 그대로 반환한 것이 아니라, 이를 소비하였다가 상당한 기간이 지난 후 부탁받은 대로 처리되지 않자 그 금액 상당의 금원을 수표, 현금 등으로 되돌려 준 것에 불과하므로, 그 가액을 추징에서 제외할 것은 아니고, 또 피고인이 관계 공무원에게 교부하였다는 일부 금원 역시 평소 그들이 피고인의 부탁을 들어준 데 대한 감사와 앞으로도 피고인이 부탁할 내용에 대하여 잘 보아달라는 취지로 피고인의 독자적인 판단에 따라 사례의 뜻으로 제공한 것에 불과하므로, 원심이 이 부분 금원을 포함하여 피고인이 알선의뢰인들로부터 수령한 금원 전액을 추징한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 추징에 대한 법리오해나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 제4점에 대하여 형의 양정에 관한 법리오해의 주장은 결국 원심의 형의 양정이 부당하다는 것으로 귀착되어, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승	[1] 형법 제132조 / [2] 형사소송법 제254조 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 제13조 , 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이건웅 외 10인 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 26. 선고 98노3014 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 경영발전위원회 등 지원으로 인한 배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 종업원지주제도는 회사의 종업원에 대한 편의제공을 당연한 전제로 하여 성립하는 것인 만큼, 종업원지주제도 하에서 회사의 경영자가 종업원의 자사주 매입을 돕기 위하여 회사자금을 지원하는 것 자체를 들어 회사에 대한 임무위배행위라고 할 수는 없을 것이나, 경영자의 자금지원의 주된 목적이 종업원의 재산형성을 통한 복리증진보다는 안정주주를 확보함으로써 경영자의 회사에 대한 경영권을 계속 유지하고자 하는 데 있다면, 그 자금지원은 경영자의 이익을 위하여 회사재산을 사용하는 것이 되어 회사의 이익에 반하므로 회사에 대한 관계에서 임무위배행위가 된다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 경영발전위원회는 종전의 회사재건비상대책위원회와 종업원재산형성협의회가 확대 개편되어 출범한 단체로서, 종업원들로 하여금 회사 주식을 보유하게 함으로써 소유와 경영이 분리된 채로 운영되는 경영체제를 당시의 경영진을 중심으로 안정적으로 유지하는 데 필요한 우호적인 주식지분을 확보하고, 아울러 종업원의 재산형성도 도모한다는 것을 목적으로 1985. 9. 10.경 피고인을 중심으로 한 당시의 경영진이 주도하여 조직한 사실, 경영발전위원회가 보유하는 주식의 의결권은 대표자인 위원장이 행사하도록 되어 있고, 위원장은 집행위원회에서 추대하도록 되어 있는데, 집행위원회는 회사의 관리자가 다수를 점하도록 구성되어 있어 위원장은 경영자 측이 지명하는 사람이 될 수밖에 없으며, 실제로 경영발전위원회의 위원장은 출범 이래 줄곧 그룹 종합조정실장 등 그룹의 핵심 임원이 맡아와 경영발전위원회 보유 주식의 의결권은 사실상 경영진의 지배하에 있었던 사실, 경영발전위원회는 원래 기아자동차 주식회사(이하 '기아자동차'라고만 한다)와 그 계열사의 종업원들로부터 2개월에 한 번씩 통상임금의 2%(월 1%)씩을 갹출하여 그 금원을 기금으로 하여 운영되어 왔는데, 1993. 11.경 삼성측이 기아자동차의 주식을 집중적으로 매집하여 회사지배권을 넘보는 사태가 발생하자 피고인을 중심으로 한 경영진은 자신들이 사실상 지배하는 경영발전위원회 등의 주식지분 비율을 높여 회사 경영권을 계속 보전할 목적으로 회사 자금으로 경영발전위원회 등에게 이 사건 자금지원을 하기에 이른 사실을 알아 볼 수 있다. 이와 같이 피고인을 중심으로 한 회사의 경영진이 외부의 회사지배권 쟁탈 기도에 즈음하여 자신들이 사실상 지배하는 경영발전위원회 등의 주식지분 비율을 높여 회사 경영권을 계속 보전할 목적으로 회사의 자금으로 경영발전위원회 등에게 이 사건 자금지원을 하기에 이르렀다면, 그 자금지원은 피고인을 비롯한 경영진 자신들의 이익을 위하여 회사재산을 사용하는 것이 되어 회사에 대한 관계에서 임무위배행위가 된다 할 것이고, 그 자금지원의 목적이 위와 같은 이상 피고인에게는 임무에 위배하여 자금지원을 함으로써 경영발전위원회 등에 이익을 주고 회사에 손해를 가한다는 인식 즉, 배임죄의 범의와 재산죄에 있어서 요구되는 불법이득의 의사도 있었다고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 종업원지주제도, 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 불법이득의 의사와 고의에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 이유불비 및 심리미진 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 계열사 지원으로 인한 배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이미 채무변제능력을 상실하여 한계상황에 도달한 기아특수강 주식회사와 주식회사 기산, 아시아자동차 주식회사, 주식회사 기아인터트레이드 등 계열사를 위하여 자금대여나 지급보증을 해 줄 경우 이를 회수하지 못하거나 보증책임을 지게 되어 기아자동차에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 인식하면서도 별다른 채권보전조치도 없이 이 사건 지급보증 또는 자금대여에 이르렀으니 이는 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그에 대한 고의도 충분히 인정되며, 피고인으로서는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유를 내세워 그에 대한 죄책을 면할 수는 없다는 취지로 판단하여 피고인의 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 배임죄에 있어서의 임무위배행위와 불법이득의 의사 및 고의에 관한 법리오해, 경험칙위반, 채증법칙 위배 및 심리미진 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 불법영득의 의사 여부 회사의 이사가 보관 중인 회사 재산을 처분하여 그 대금을 공직선거에 입후보한 타인의 선거자금으로 지원한 경우 그것이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 그 이사에게 횡령죄에 있어서 요구되는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없을 것이나, 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다는 그 후보자 개인의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여졌다면 그 이사는 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다고 할 것이다. 이 점에 관하여 피고인은, 제15대 국회의원 선거전인 1996. 초경 당시의 국가안전기획부 차장이 피고인을 불러 "지금 각 기업마다 의원들이 할당되어 있는데 이신행후보는 기아사람이니 기아에서 지원하라."는 취지로 말하여 이를 거절하지 못하고 이 사건 선거자금의 지원에 이르게 되었다고 진술하고 있는바(공판기록 제1권 749면), 사정이 그러하다면, 이 사건 선거자금의 지원은 그 주된 목적이 국회의원 입후보자인 이신행 개인의 이익이나, 국가안전기획부 차장에 의하여 대변되는 정권의 이익을 도모함에 있었던 것으로 보여질 뿐, 전적으로 회사 자체의 이익을 도모함에 있었던 것으로는 보여지지 않으므로, 피고인에게는 횡령죄에 있어서 요구되는 불법영득의 의사가 있었다 할 것이고, 따라서 피고인은 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 따라서 원심이 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 판단하여 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어서 영득행위 및 불법영득의 의사에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 나. 불가벌적사후행위 여부 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 전환사채는 기산의 전신인 주식회사 동양종합건설의 기업공개로 인하여 위 회사에 대한 기아자동차 측의 주식지분율이 줄어드는 것을 방지하기 위하여 그 대비책으로 위 회사로 하여금 발행하게 한 것으로서, 피고인과 원심 공동피고인 원심 공동피고인은 당초 그 총발행액 약 30억 원 중 15억 원 상당은 기아 관련사로 하여금 인수하게 하고 그 나머지 15억 원 상당은 기아자동차가 인수하고자 하였으나, 상호출자제한 규정 때문에 기아자동차의 명의로는 이를 인수할 수 없게 되자, 1989. 5.경 변칙적인 회계처리를 통하여 마련한 회사자금으로 기아자동차 임원의 친지 등의 이름으로 이를 인수하게 한 다음 이를 주식으로 전환하여 기산의 자금담당 임원으로 하여금 관리하게 해 온 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 변칙적인 회계처리를 통하여 마련한 회사자금으로 기아자동차 임원의 친지 등의 이름으로 기산의 전환사채를 인수하도록 한 것은 기아자동차로 하여금 기산에 대하여 적절한 비율의 주식지분을 유지하도록 하기 위하여 한 변칙적인 자산관리방법으로 보여질 뿐, 피고인이나 위 원심 공동피고인이 자신들이나 제3자의 이익을 위하여 불법영득의 의사를 실현한 것으로는 보여지지 않으므로 그것을 들어 횡령행위가 된다고 할 수는 없고, 피고인과 원심 공동피고인이 그와 같이 회사를 위하여 보관하고 있던 주식을 1996. 2.경 처분하여 이신행의 선거자금으로 부당하게 사용한 때에 비로소 불법영득의사가 실현되었다고 할 것이니, 위 주식처분행위가 불가벌적사후행위에 불과하다고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 불가벌적사후행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 4. 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 분식결산에 이른 주된 동기는 재무구조 및 경영상태를 실제대로 공시할 경우에 발생할 국내외로부터의 자금차입 중단 사태를 피하기 위함이었고, 금융기관에서도 기아자동차의 실제 재무구조와 경영상태를 모르고 이 사건 대출에 이르렀을 뿐 만일 그 실상을 알았더라면 절대 새로이 대출을 해 주지 않았을 것으로 인정된다 하여, 피고인이 분식결산에 기한 허위 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출금을 편취한 사기죄를 인정하기에 넉넉하다고 판단하고, 나아가, 이 사건 신용대출 당시의 기아자동차의 재무구조와 경영상태로 보아 피고인에게 변제의 의사와 능력이 있었다고 보기도 어렵다고 판단하여, 피고인의 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 사기죄에 있어서의 기망행위 및 고의에 관한 법리오해, 착오와 재물교부의 인과관계에 관한 법리오해, 변제의 의사와 능력에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 115일을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [3] 형법 제355조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1998. 12. 9. 선고 98노2220 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1997. 9. 29. 19:00. 및 같은 해 10. 14. 두 차례에 걸쳐 약품인 누바인을 1회용 주사기에 넣어 공소외 김동오의 우측 팔꿈치 정맥에 주사함으로써 무면허의료행위를 하였다는 점에 대하여, 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위가 성립하기 위해서는 주관적으로 질병치료를 목적으로 하는 행위이어야 하고, 객관적으로 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰, 치료행위가 있어야 즉, 의료기술의 시행방법으로 행하여지는 것이라고 보여지는 행위가 있어야 할 것인데, 피고인이 김동오의 허리통증을 치료해주기 위하여 소지하고 있던 주사기를 사용하여 누바인을 김동오에게 투약하였다고 변명하더라도 그것만으로는 피고인에게 질병치료의 목적이 있었다고 볼 수 없고 나아가 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰이나 치료행위가 있었다고 보기에는 더욱 어려워 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당되지 않는다는 이유로 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고하였다. 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 참조), 주사기에 의한 약물투여 등의 주사는 그 약물의 성분, 그 주사기의 소독상태, 주사방법 및 주사량 등에 따라 인체에 위해를 발생시킬 우려가 높고 따라서 이는 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위임이 명백하므로 의료행위에 포함된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 의료법위반의 공소사실에 대하여 그의 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)	의료법 제25조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 안산종합법률사무소 담당변호사 임종인 외 5인 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 2. 선고 98노793 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 병역법과 군인사법의 법령상의 체계나 그 규정의 내용을 살펴보면, 병역법은 국민의 병역의무 전반에 관한 일반적인 법률로서 병(兵)의 병역의무이행만을 규율하는 법률이 아님이 분명하고, 군인사법은 원칙적으로 군인의 임용, 복무 등에 관한 국가공무원법의 특례를 규정하는 한편 병역법의 특별법으로서의 기능도 하고 있는 것이므로, 장교 또는 사관후보생이 될 자라고 하여 병역법의 벌칙규정이 배제될 여지는 없는 것이다. 피고인은 군인사법 제62조 제1항, 군장학생규정(대통령령 제13428호)에 의하여 군장학생으로 선발되었고 4년간 군장학금을 지원받았으므로 군인사법 제7조 제1항 제2호에 규정된 단기복무장교의 의무복무기간 3년에 같은 조 제3항에 규정된 군장학생으로서 소정의 과정을 이수한 기간 4년을 가산한 7년을 장교로 복무할 의무가 있다 할 것이고, 군장학생규정 제14조 단서에 의하여 국방부장관의 선발취소를 받거나 또는 장교획득 및 임용에 관한 육군의 내부규정인 육군규정 105 제36조 제1, 2호에 규정된 사유가 있어 제적되지 아니하는 한 위와 같이 부여된 병역의무를 면할 수 없는 것이므로(이에 비하여, 군장학생이 아닌 일반 사관후보생의 경우에는 육군규정 105 제10조에 "지정된 입교일에 입교치 아니하면 합격을 취소한다."고 규정되어 있을 뿐이지 군장학생의 경우와 같이 선발취소신청을 금지하는 규정 또는 장교로서의 의무복무를 부과하는 다른 규정을 두고 있지 않다), 위 기간 동안 장교로 복무할 의무가 피고인의 구체적인 병역의무라고 할 것이고, 한편 병역법 제88조 제1항의 '현역입영 또는 소집통지서(지원에 의한 현역채용통지서를 포함한다)'는 병역법 제6조의 병역의무를 부과하는 통지서의 일종으로서 일반적인 병역의무를 부담하고 있는 자들 중 현역으로 징집되거나 예비역, 보충역 등으로 소집됨으로써 구체적인 병역의무가 부여된 사람에 대하여 그 병역의무의 발생사실과 입영일자 및 입영장소를 알려 주기 위한 것이고, 이 통지를 받고서도 입영을 기피하는 행위가 처벌된다는 것을 경고하는 역할도 하는 것이므로, 현역입영 또는 소집통지서는 위와 같은 내용을 담고 있을 것을 필요로 하는 것이고, 또 그와 같은 내용을 모두 담고 있는 이상 그 문서의 명칭을 다소 달리 할 수도 있다고 보아야 할 것인바, 병역법시행규칙 제26조 제5항에 의하면 군장학생으로서 그 교육과정을 이수한 사람에 대하여 각 군 참모총장은 같은 규칙 별지 제26호 서식에 의한 '현역병채용통지서'를 교부하여 입영하게 하여야 한다고 규정되어 있음에도 이 사건에서 실제로 피고인에게 교부된 문서는 위 서식에 의한 현역병채용통지서가 아니라 다소 변형된 형태의 '학사사관후보생 입교통지서'라는 명칭의 문서이기는 하지만, 작성자가 육군참모총장이고 그 내용으로 입영(입교)의무의 발생사실과 입교일자와 입교장소를 구체적으로 알려 주고 있으며, 이 통지를 받고서도 입교하지 않는 경우 처벌된다는 것을 알려 주는 경고문구까지 기재하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 실질에 있어서 병역법 제88조 제1항에 규정된 '지원에 의한 현역채용통지서'에 해당하는 것으로 볼 것이다. 나아가, 병역법 제88조 제1항의 입영기피죄는 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 또는 각 군 참모총장의 결정에 의하여 구체적으로 확정된 후 그 내용이 담긴 현역입영 또는 소집통지서를 교부받고도 정해진 기간 내에 입영하지 아니하는 부작위를 처벌하는 것으로, 이 경우의 고의는 구체적으로 확정되어 현역입영 또는 소집통지서에 담겨져 있는 바로 그 병역의무를 이행하지 않는다는 의사인 것이지, 추상적으로 존재하는 병역의무를 전반적으로 거부하는 행위일 필요는 없는 것이므로, 피고인의 주장과 같이 자신에 대하여 구체적으로 확정된 병역의무(7년간의 장교복무)가 아닌 다른 내용의 병역의무(사병으로서의 복무)는 이행할 의사가 있다고 하여 고의가 없다고 할 수도 없다. 또, 피고인이 군장학생규정의 헌법위반 여부를 다투면서 입교를 거부하였고 육군참모총장을 상대로 군장학생선발사퇴거부처분을 취소하여 달라는 행정소송을 제기하여 소송이 계속중에 있었다고 하더라도, 군장학생규정이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없고, 그 군장학생선발사퇴거부처분이나 피고인에 대한 입교통지가 당연무효인 것도 아닐 뿐더러, 피고인이 대전고등법원 97부28호로 신청하였던 학사사관후보생입교처분효력정지신청도 입교지정일 이전인 1997. 4. 2. 이미 기각되었으므로, 위와 같은 사정을 가지고 정당한 사유가 있었다고 볼 수도 없다(대법원 1990. 3. 13. 선고 89도2399 판결 참조). 이와 같은 취지에서 피고인의 행위가 병역법 제88조 제1항 소정의 입영기피에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승	[1] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 , 군인사법 제7조 제3항 , 제62조 , 군장학생규정(1991. 7. 16. 대통령령 제13428호) 제14조 / [2] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 , 병역법시행규칙 제26조 제5항 / [3] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 / [4] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항	형사
【피 고 인】【변 호 인】 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 강훈 【주 문】 이 사건은 당원의 관할에 속하지 아니한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 1994.경 대통령비서실장, 1995.경 청와대 비서실 정치특보로 재직하다가 1996.경 제15대 국회의원으로 당선되어 현재 국회 외교통상위원회 위원으로 재직하고 있는 자로서, 1995. 9.경부터 같은 해 말경까지 사이에 청와대 비서실, 피고인 개인사무실, 서울 시내 음식점 등에서 대한주택건설사업협회 회장이자 공소외 주식회사의 대표이사인 공소외인으로부터 당시 미분양주택의 적체로 부도위기에 몰린 주택업자들이 요구하는 주택임대사업활성화를 위한 세제혜택 등 제도개선이 될 수 있도록 관계 부처에 힘써 달라는 부탁을 받고 그 시경 당시 재정경제원 등 관계 부처에 주택사업 활성화 방안을 촉구하거나 관계 공무원을 소개하여 주는 방법 등으로 이를 알선하여 주고, 그로 인하여 1995. 11. 1.부터 1996. 12. 31.까지 사이에 미분양주택을 구입하여 5년 이상 임대사업을 영위하다가 양도하는 자에게 양도세율에서 특혜를 주고, 위 아파트 매입을 위한 차용금에 대한 이자상환액 중 일부를 종합소득에서 공제하여 주는 내용의 조세감면규제법개정 등 적체된 미분양주택해소를 위한 조치가 이루어져 1996. 초부터 시행이 된 후, 1996. 2.초경 서울 마포구 서교동 소재 피고인의 집에서 위 공소외인으로부터 그에 대한 사례로 현금 2억 원을 건네받아 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다.”는 점에 있다. 2. 그런데 이 사건 본안에 들어가 살펴보기에 앞서, 피고인 및 그 변호인은 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여는 수원지방법원에 아무런 관할이 없다고 주장하면서 토지관할위반의 판결을 구하고 있으므로 살피건대, 원래 당해사건에 대한 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지라고 할 것이고( 형사소송법 제4조 제1항), 관할의 존재 여부는 공소사실을 기준으로 판단되어야 할 것인바, 이 사건 범죄지는 서울 마포구 서교동 소재 피고인의 집 및 서울 소재 청와대 비서실, 피고인 개인사무실, 서울시내 음식점이고, 피고인의 주소지는 서울 마포구 서교동이며, 피고인의 거소 또는 현재지 역시 서울 소재 피고인의 개인사무실 등이기 때문에 모두 당원의 관할에 속하지 아니하고, 나아가 일건 기록을 종합하여 보아도 범죄지 및 피고인의 주소, 거소 또는 현재지가 당원의 관할구역 내에 있다는 자료를 찾아볼 수 없으며, 이 사건 공소사실에 기재되어 있는 금원을 피고인에게 교부한 자인 공소외 인의 주소 및 거소도 모두 당원의 관할구역이 아닌 서울 서초구 방배동 및 창원시 신촌동이라고 할 것이다. 한편, 당해 사건이 그 관할에 속하지 아니한 경우에는 피고인의 현재지를 관할하는 동급 법원에 이송하여야 하는 지에 관하여 보건대, 민사소송법 제31조 제1항은 “법원은 소송의 전부 또는 일부가 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 결정으로 관할법원에 이송한다.”고 규정하고 있으나, 형사소송법에는 위와 같은 규정이 없고, 다만 같은 법 제8조 제1항에 의하면, “법원은 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있다.”고 규정하고 있지만, 위 규정은 피고인이 ‘그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우’라고 하고 있어 당해 법원에 관할권이 있음을 당연한 전제로 하고 있을 뿐 아니라, 그 취지는 법원이 피고인에 대하여 관할권은 있으나 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니한 경우에 심리의 편의와 피고인의 이익을 위하여 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있음을 규정한 것일 뿐이고 피고인에 대하여 관할권이 없는 경우에도 필요적으로 이송하여야 한다는 뜻은 아니라고 해석하여야 할 것이다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도2225 판결). 따라서 이 사건 범죄지와 피고인의 주거지 등이 당원의 관할구역이 아닌 서울 등으로 된 이 사건은 당원의 관할에 속하지 아니한다고 보아야 할 것이며, 아울러 피고인의 현재지의 관할법원으로 이송할 수 있는 사안도 아니다. 3. 그렇다면 피고인이 피고사건에 대한 진술 전에 토지관할에 관한 관할위반의 신청을 한 이 사건은 결국 당원의 관할에 속하지 아니한 때에 해당하므로, 형사소송법 제319조 본문, 제320조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서태환	형사소송법 제4조, 제8조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 정무원외 4인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 1979년경부터 미국 메릴랜드 의대 생화학교수로 근무하다가 1986. 8.경부터 한국과학기술연구원의 도핑콘트롤센타장, 1996. 8.경부터 보건복지부 식품의약품안전본부 독성연구소소장, 1998. 3.경부터 식품의약품안전청장(차관급)으로 근무하던 자인바, 1992. 1.경부터 1993. 12.경까지 중앙약사심의위원회신약분과위원회 독성평가소분과위원, 동 진단용의약품소분과위원, 동 대사성의약품소분과위원, 1994. 1.경부터 1995. 12.경까지 동 신약분과위원회 임상평가소분과위원, 동 대사성의약품소분과위원, 1996. 1.경부터 1997. 12.경까지 중앙약사심의위원회 위원, 약효및의약품등안전대책분과위원회 위원, 신약임상평가제1소분과위원회 위원, 1998. 1,경부터 중앙약사심의위원회 위원, 동 약효및의약품등안전대책분과위원회 위원으로서 의약품의 안전성 유효성에 대한 조사·연구·평가 등의 업무를 담당하던 중, 1992. 3.경 서울 강남구 논현동 소재 상호불상 식당에서 의약품 제조·판매를 목적으로 하는 (주)녹우제약 사장 공소외인으로부터 '녹우제약(주) 및 녹십자 등 관계 회사의 의약품 특히 녹십자에서 신약개발한 한타박스의 임상시험에 대해 신경써 달라'라는 취지의 부탁을 받고, 1992. 5. 18. 피고인의 한일은행 개인계좌로 동인으로부터 금 2,500만 원을 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 1995. 11. 23.까지 별지 목록 기재와 같이 금 2,500만 원 내지 금 27,785,000원씩 총 7회에 걸쳐 합계 금 185,845,000원을 위와 같은 취지로 교부받아 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이다. 2. 인정된 사실 및 피고인의 주장과 변소 가. 인정된 사실 : 제1, 2회 공판조서 중 피고인의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검사 작성의 위 공소외인에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 서울지방검찰청 검찰주사보 조용철 작성의 수사보고서(수사기록 214정)의 기재 등을 종합하면, 피고인이 위 공소사실과 같이 각 1992. 1.경부터 1993. 12.경까지 중앙약사심의위원회 신약분과위원회 독성평가소분과위원회, 동 진단용의약품소분과위원회, 동 대사성의약품소분과위원회, 1994. 1.경부터 1995. 12.경까지 동 신약분과위원회 임상평가소분과위원회, 동 대사성의약품소분과위원회에 간헐적으로 위원으로 위촉되었으면서 녹우제약 주식회사의 대표이사인 공소외 인으로부터 공소사실 기재와 같이 1992. 5. 18.부터 1995. 11. 23.까지 사이에 7회에 걸쳐 합계 금 185,845,000원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 나. 피고인의 주장 및 변소 : (1) 피고인이 위 공소외인으로부터 위 금원을 받을 기간 동안에는 중앙약사심의위원회의 위원으로 위촉되거나 임용된 사실이 없고, 위 위원회 산하의 소분과위원회(이하 ‘소분과위원회’라고만 한다)의 자문요원(brain-pool)의 일원으로서 간헐적으로 그와 같은 소분과위원회에 참여하였을 뿐인바, 위 소분과위원회의 위원은 뇌물죄의 주체인 공무원이 아니다. (2) 가사 위 소분과위원회의 위원이 공무원이라고 하여도, 피고인은 1992.경 한국과학기술연구원의 도핑콘트롤센타장으로서 위 센타의 시설을 활용할 수 있고 평소 관심이 많았던 A.C.E.제저를 이용한 고혈압치료제개발계획을 추진하던 중 의약품 제조·판매업체로서 신약개발에 관심이 많았던 위 공소외인이 대표이사인 (주)녹우제약과 사이에 연구과제를 “ACE inhibitor 개발연구”로 하는 연구용역계약을 체결하고 그 연구비로서 위 공소외인으로부터 위 금원을 교부받았을 뿐으로, 위 금원을 처음으로 수령한 1992. 5. 18.경에는 피고인 스스로도 자기가 위 자문요원의 일원이라는 사실 조차 몰랐으므로, 피고인이 위 금원을 교부받은 것이 뇌물죄에 있어 직무관련성이 없거나 뇌물수수의 범의가 없다. 3. 판 단 가. 소분과위원회 위원이 공무원인지 여부 (1) 형법 제129조에서 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않는 자를 지칭한다( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결). (2) 소분과위원회 위원에 대한 법령의 규정 피고인이 위 금원을 처음으로 교부받은 때인 1992.경의 관련 법규를 보면, 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정되기 전의 것) 제14조에서 보건사회부장관의 자문에 응하게 하기 위하여 보건사회부에 중앙약사심의위원회를 두고, 그 구성과 운영에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하였고, 동법시행령 제17조 내지 제25조에서는 중앙약사심의위원회는 약전의 제정·개정, 의약품의 약효의 조사 연구 및 평가에 관한 사항 등에 대하여 심의하고, 그 위원은 관계공무원, 약업단체에서 추천하는 대표 및 전문가 중에서 보건사회부장관이 50인 이내의 범위에서 임명 또는 위촉하고, 중앙약사심의위원회에는 필요에 따라 분과위원회를 둘 수 있으며, 그 분과위원회의 구성과 운영에 관한 사항은 보건사회부장관이 정하기로 규정하였고, 위 시행령은 1992. 6. 3. 대통령령 제13659호로 전문 개정되어 같은 해 7. 1. 시행되면서 그 시행령 제11조 내지 제20조에서 중앙약사심의위원회에는 필요에 따라 분과위원회 및 소분과위원회를 둘 수 있고, 분과위원회 및 소분과위원회의 구성과 운영에 관한 사항은 보건사회부장관이 정한다고 규정하였으며, 위 시행령은 1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정되면서 중앙약사심의위원회 위원의 수를 100인 이내로 증원하고, 분과위원회 및 소분과위원회가 심의한 사항은 다른 위원회에서 재심의 하여야 할 필요가 있다고 중앙약사심의위원회 위원장이 판단한 경우를 제외하고는 중앙약사심의위원회가 의결한 것으로 보고, 분과위원회 및 소분과위원회 위원에게 수당과 여비를 줄 수 있다는 내용을 추가하였고, 현재에 이르기까지 위와 같은 내용은 거의 변동이 없다. (3) 소분과위원회 위원의 구성 및 운영실태 : 증인 유무영의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 김인기에 대한 진술조서의 진술기재, 이영태 작성의 진술서의 기재, 보건복지부장관에 대한 각 사실조회회보서의 각 기재, 변호인이 제출한 증 제17 내지 19호증의 각 기재, 보건사회부약정국 작성의 중앙약사심의위원회위원현황사본(변호인이 제출한 참고자료 제3)의 기재, 수사기록 제2권 1 내지 607정에 첨부된 각 중앙약사심의위원회 회의록사본의 각 기재 등을 종합하면, 다음의 사실을 알 수 있다. * 1992.경 당시 주무관서인 보건사회부는 중앙약사심의위원회운영요령(1992. 1. 11. 개정한 보건사회부 예규 제604호 및 1993. 12. 28. 개정한 보건사회부 예규 제658호)에서 분과위원회로는 1. 약전 및 의약품 등 규격분과위원회, 2. 약호 및 의약품 등 안전대책분과위원회, 3. 신약분과위원회, 4. 약사제도분과위원회를 두고, 그 위원은 중앙약사심의위원회 위원장(이하 ‘위원장’이라고만 한다)이 각 20인 이내로 위촉하며 그 임기는 2년이고, 소분과위원회는 위원장이 전문적이거나 기술적인 사항의 심의가 필요하다고 인정하는 경우에 분과위원회에 소분과위원회를 두게 할 수 있고, 소분과위원회는 심의안건에 관한 해당분야의 학식과 경험이 풍부한 전문가로 구성하며, 그 소분과위원의 임기는 안건의 심의가 끝날 때 해촉된 것으로 보며, 의사진행은 재적위원 과반수의 출석으로 성립하고 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다고 예규로서 업무지침을 두었다. * 1992. 당시의 중앙약사심의위원회 위원과 분과위원회 위원 등의 선정 및 운영에 관한 실무관행을 보면 2년 임기의 중앙약사심의위원회 위원 및 분과위원회 위원은 2년 단위 임기의 만료 전년도인 1991. 11.경 보건복지부장관 명의로 의약품의 유효성, 안전성 등에 관한 업무를 수행하는 대학교, 연구소 등에 추천의뢰를 하여 추천된 사람으로부터 양식에 따른 이력서를 제출받아 전년도의 참석비율과 연령 등을 감안하여 그 명단을 작성하고, 한편 소분과위원회는 당시의 필요에 따라 구체적인 소분과위원회 신설, 폐지, 명칭변경 등 구성에 관한 안을 작성하는 한편 향후 소분과위원회의 개최시 그때그때 소분과위원으로 위촉될 인력명단인 소위 자문요원(brain-pool)을 편성하여, 보건사회부장관으로부터 함께 결재를 받은 후 곧이어 중앙약사심의위원회 위원에 대하여는 위 장관 명의로 위원으로 위촉된 것을 알리고 업무협조를 부탁하는 내용의 위원위촉통보서와 함께 위촉장을, 분과위원회 위원에 대하여도 같은 취지의 위촉장을 보내고, 소분과위원회에 자문요원으로 편성된 사람에 대하여는 그와 같이 편성되었다는 내용과 앞으로 소분과위원회 위원으로 위촉되면 협조를 구한다는 내용의 보건사회부 담당 국장 명의의 통지서를 우편발송하였고, 소분과위원회는 그 회의 개최시마다 그때그때 위원을 위촉하여 구성하는데 그 위촉 대상자는 반드시 위 자문요원 명단에 포함된 자에 한하지 아니하고 그 소분과위원회가 속한 분과위원회 위원을 그 소분과위원회의 위원으로 위촉하는 경우에는 단순히 회의안건, 일시, 장소 등에 대한 통지서만을 보내고, 분과위원회 위원이 아니면서 위 자문요원명단에 포함되거나 또는 그에 포함되어 있지 아니한 사람을 소분과위원회 위원으로 위촉하는 경우에는 보건사회부 담당 국장 명의의 소분과위원으로 위촉한다는 내용과 회의안건, 일시, 장소를 기재한 통지서를 발송하였고, 그 소분과위원회 회의가 끝난 후에 별도의 해촉절차는 없었다. * 1992. 당시의 중앙약사심의위원회 위원의 수는 36명, 분과위원회 위원의 수는 69명이고, 구성되었던 소분과위원회의 수는 73개로 여기에 편성된 인원수는 총 834명이나, 중앙약사심의위원회 위원, 분과위원회 위원, 소분과위원회 위원이 상호 겸직하는 경우도 많고, 한 사람이 여러 소분과위원회 위원으로 편성된 경우도 않아, 위 각 위원의 실인원 총수는 433명이었고, 실질 운영에 있어서는 중앙약사심의위원회는 형식적, 의례적으로 운영되어 실질적인 활동은 없고, 분과위원회는 큰 정책적인 결정이나 1개의 단위 소분과위원회에서 심의하기에는 곤란하여 여러 소분과위원회가 합동으로 심의할 필요가 있는 경우에 간헐적으로 소집되며, 실질적인 안건 심의는 대부분 소분과위원회에서 이루어진다. (4) 결 론 : 뇌물죄는 그 보호법익이 공무의 불가매수성과 청렴성이고, 그 주체가 ‘공무원’에 해당하는지 여부는 사회의 태양이 다양해지면서 이에 따른 위 보호법익의 대상이 되어야 할 직무의 범위가 복잡 다기화 됨에 따라 종래의 엄격한 신분으로서의 개념에서 그 직무의 성질이 공적인지 여부로 판단되어야 할 것이나, 그 경우에도 그 직무 수행자에 대하여는 그 직무에 관하여 금품을 수수하였을 경우 뇌물죄의 주체가 될 수 있다는 전제를 할 수 있을 정도의 최소한의 명확한 근거가 있어야 할 것이고, 이를 앞에서 든 대법원 판례는 ‘법령의 근거’로 표현하고 있다. 피고인이 위 공소외인으로부터 금원을 최초로 교부받은 1992. 5. 18.에는 위에서 본 바와 같이 법령상 소분과위원회를 설치 구성할 아무런 근거가 없었으므로 그 당시 소분과위원회 위원이 법령의 근거 있는 공무원이 아님은 명백하고, 같은 해 7. 1.부터는 약사법시행령에 중앙약사심의위원회 산하에 소분과위원회를 둘 수 있다고 규정함으로써 일응 소분과위원회는 그 구성에 있어 근거가 있다고 할 것이나, 그 소분과위원회의 위원에 대하여 보면, 위 시행령 상 중앙약사심의위원회 위원과 별도로 소분과위원회의 위원을 두는지 여부 및 둔다면 누가 누구를 임명, 위촉한다는 데 대한 아무런 규정이 없이 다만 소분과위원회의 구성 및 운영에 대한 사항을 보건사회부장관이 정한다고만 하고 있는 점, 중앙약사심의회 위원이나, 분과위원회 위원에 대하여는 별도의 위촉절차를 두고 각 2년의 임기를 부여하면서, 소분과위원에 대하여는 아무런 위촉절차를 두지 않고 행정편의상 ‘자문요원’으로 임의 편성하였다가 필요한 소분과위원회의 개최시 비로소 소분과위원으로 위촉한다는 내용의 보건사회부 담당국장 명의의 통지서를 보내고 또한 그 임기에 대하여 그때그때 개최된 소분과위원회의 회의 내에서의 안건심의가 끝나는 순간 자동적으로 해촉되는 것으로 처리하는 등 그 실무운용에 있어서 현격한 차등을 두고 있는 점 등을 종합하면, 중앙약사심의위원회의 위원 이외에 별도의 자격, 신분으로서의 ‘소분과위원회의 위원’이라는 것은 법령의 근거가 있는 직명이 아니라 사실상의 직명으로서 중앙약사심의위원회의 내부기관으로서 전문적인 사항의 심의가 필요한 경우 구성·운영하는 소분과위원회에 참석하여 그 심의안건에 대하여 자신의 학식과 경험을 개진하고 의견을 표현함으로써 심의에 참여하는 전문가(앞에서 본 소분과위원회의 ‘자문요원’은 행정편의적으로 작성한 예비명부로서 위 사실상의 개념에도 포함되지 않는다고 할 것이다.)로 봄이 상당하다. 그렇다면 비록 앞에서 본 바와 같이 사실상 소분과위원회의 위원이 소분과위원회에 참석하여 하는 심의행위가 국민보건과 건강에 있어 중요한 국가의 사무의 일부라고는 볼 수 있지만 그 소분과위원 자체는 법령의 근거에 기하여 그 사무에 참여하는 것이라고는 할 수 없으므로 뇌물죄의 주체가 되는 공무원이 아니다. 나. 직무관련성에 관하여 (1) 공소사실 중 피고인이 위 공소외인으로부터 이 건 금원을 수수한 것이 그로부터 “녹우제약(주) 및 녹십자 등 관계 회사의 의약품 특히 한타박스의 임상시험에 대해 신경을 써 달라”는 취지의 부탁을 받고 그와 관련된 것인가에 관하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 앞에서 든 검사 작성의 공소외 인에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 위 공소외인 작성의 각 진술서의 각 기재가 있을 뿐인바, 위 진술의 내용은 피고인으로부터 전부터 연구프로젝트를 달라는 부탁을 받고 있던 중 관련 회사인 주식회사 녹십자의 개발팀에서 그들이 개발한 한타박스의 허가문제로 어려우니 협조를 하여 달라는 요청받고 피고인이 중앙약사심의위원으로 위 한타박스 문제를 비롯한 (주)녹십자와 (주)녹우제약의 의약품 인허가 문제에 도움을 줄 수 있을 것으로 기대하여 서울 강남의 음식점에서 피고인에게 그와 같은 취지를 말하고 피고인이 이에 동의하여 실제 연구개발은 전혀 없이 형식상으로만 연구하는 것으로 하여 그 연구개발비 명목으로 공소사실 기재와 같이 금원을 교부하였고, 특히 마지막으로 교부한 날인 1995. 11. 23.에 교부한 것은 위 형식적인 연구개발도 다 끝났는데도 그 무렵 위 한타박스의 임상시험문제로 어려움이 있어 전화로 잘 부탁한다고 말하면서 그 날 위 금원을 교부하였다는 것이나, 이는 위 공소외인이 이 법정에 이르러 증언하기를, 위와 같이 음식점에서 청탁을 하였다거나, 전화로 부탁하였는지에 대하여는 기억이 없고, 또한 최초로 돈을 줄 당시 피고인이 중앙약사심의위원으로 알고 있었는지도 기억이 없으며, 위와 같이 돈을 준 것은 실제로 피고인과 사이에 연구계약을 맺어 그 인구개발비로서 준 것이고(1995. 11. 23.에 준 것은 그 연구기간이 끝난 후에도 추가의 연구를 위한 것이라고 진술), 이와 아울러 피고인이 중앙약사심의위원이라는 것보다는 앞으로 피고인이 의약 지식이 박식하고 권위 있는 전문가니까 신약개발에 도움이 되고 기타 유대관계를 잘 유지하려는 의도도 포함되어 있었다고 진술하고 있는 점과 아래에서 인정되는 사실과 판단에 비추어 볼 때 그 신빙성이 없고, 달리 인정할 증거가 없다. (2) 위 제2의 가.항에서 든 각 증거와 제4회 공판조서 중 증인 김동한의 진술기재, 이 법정에서의 증인 박혜영, 김동현, 최정순의 각 진술, 검사 작성의 김동한, 손영모, 박혜영, 이영일, 김동현, 윤창노, 백희기, 최정순, 김성진, 이수용, 이민아에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 서울지방검찰청 검찰주사보 조용철 작성의 각 수사보고서(수사기록 1권 237정, 501정, 508정, 604정, 705정)의 각 기재, 변호인이 제출한 증 제1 내지 16의 각 기재 및 진술기재 등을 종합하면, 다음의 사실을 알 수 있다(이에 반하는 김동한의 수사기관에서의 진술은 아래의 인정 사실에 비추어 믿을 수 없다). * 피고인은 한국과학기술연구원 도핑콘트롤센타장으로 있으면서 1988. 서울올림픽 이후 위 센타의 인적·물적 시설의 활용을 검토하던 중 신약개발연구로 이를 해결하리라는 생각을 가지고 그 일환으로 공소외 포항공대 교수인 김동한 박사가 ACE Inhibitor를 이용한 고혈압억제제에 관하여 연구실적과 상당한 권위가 있는 것을 알고 1991.경 위 센타 소속의 김동현 박사와 함께 위 김동한을 만나 위 관심 사항에 대하여 자문을 얻은 후 같은 해 9. 16. 위 김동현에게 “ACE 저해제 개발 추진안”(증 제1호)을 만들게 하였는바, 그 내용을 약물설계는 위 김동한이, 약물합성 및 활성스크린은 위 도핑센타가 맡기로 하는 것이었다. * 피고인은 위 개발추진안에 따라 그 연구개발비를 확보하기 위하여 유한양행 등 제약회사에 연구제의를 하였으나 독자적인 연구 또는 비용문제 등의 이유로 성과가 없던 중 (주)녹우제약의 대표이사 공소외 인으로부터 특허권 보장 등을 조건으로 하는 승낙을 받고, 그와 협의를 하면서 당시 위 김동한 교수가 약물의 설계와 합성에 관한 자문을 하고, 약물의 합성은 위 센타의 연구원이었던 박혜영 교수가 근무하는 이화여대 약학대학의 합성팀에서 전담하며, 약효검색 및 약리, 독성분야의 연구는 피고인이 근무하는 도핑콘트롤센타에서 수행하기로 대체적인 윤곽을 잡고, 1992. 3. 초 “ACE Inhibitor 개발연구”란 제목의 연구계획서를 작성하여 이를 (주)녹우제약에 보냈으며, 같은 달 말경 피고인, 위 공소외인, 위 김동한이 함께 모여 피고인이 위 김동한에게 위와 같은 연구계획을 설명하고 연구당사자로 참여할 것을 부탁하여 위 김동한이 이를 수락하여, 같은 해 4. 1. (주)녹우제약, 피고인, 위 김동한 3자 사이에 연구과제는 “ACE Inhibitor 개발연구”로 하고 제1차 연구기간은 3년 간으로 하여 수행하기로 하되 매 1년마다 연구의 성과와 전망을 평가하여 연구의 계속 여부를 결정하고, 연구비는 (주)녹우제약이 부담하되 필요한 경우 3자 합의에 따라 정부의 보조금으로 연구비를 충당할 수 있도록 하는 내용의 연구 용역계약을 체결하였다(연구비 액수는 연간 5,000만 원으로 합의한 상태였다). * 피고인은 1992. 5. 18. 위 용역계약에 따라 (주)녹우제약으로부터 금 25,000,000원을 지급받으면서부터 본격적인 연구에 착수하여 진행하던 중 1992. 10. 28. 보건사회부장관이 산·학·연 연계연구에 대하여 우선적으로 지원한다는 1993년도 신약개발연구지원사업계획을 발표하자 같은 해 12. 연구책임자를 피고인으로 하는 신약개발연구지원신청서(증 제4호)를 제출하면서 그 연구과제를 실질적으로는 피고인과 위 (주)녹우제약간의 연구용역계약과 같은 내용의 신의약품개발을 위한 약효, 약리대사연구로 하고 연구비는 정부와 (주)녹우제약이 공동 부담하며, 연구책임자에 위 김동한, 김동현, 박혜영 등이 포함되고, 위 공소외인은 참여기업연구원으로 명시하고, 주관연구기관으로 포항공대, 이화여대 및 (주)녹우제약으로 하였는데, 위 연구과제가 1993. 5. 1. 보건사회부에 의해 채택되어 같은 달 24. 연구비 54,674,000원의 연구용역계약을, 1994년에도 연구비 70,200,000원의 연구용역계약을 각 보건사회부장관과 체결하여 그 연구비도 아울러 지급받으면서 공소외 이향숙을 새로이 전담연구원으로 고용하기도 하면서 연구를 지속하여 그 결과 1993. 12.에 제1차연도 연구결과보고서, 1994. 12.에는 제2차연도 연구결과보고서를 작성하여 이를 보건사회부에 제출하였고, (주)녹우제약에도 1995. 5.경 위 도핑센타와 위 박혜영이 작성한 보고서를 종합하여 위 보건사회부에 제출한 보고서와 내용이 거의 동일한 연구결과보고서를 제출하였으나, 결과적으로 피고인이 추진한 위 연구는 위 김동한이 발표한 후보물질개발이론을 통한 후보물질합성이 어렵다는 것을 확인하는 것으로 그치면서 실질적인 성과가 없게 되었다. * 한국과학기술연구원 등 정부출연연구기관의 경우 외부 민간기업과의 연구용역계약은 재원 확보 차원에서 연구기관이 적극 권장하기는 하나 원칙적으로 이를 그 연구기관에 보고하여 그 기관 명의로 계약을 체결하고 지원받은 연구비도 위 기관에 보고하여 그 중 일정 부분을 연구 목적으로 사용하게 되어 있는데, 피고인은 위 (주)녹우제약과 사이의 위 연구용역계약을 체결함에 있어 소속 기관인 한국과학기술연구원에 보고하지 않고 위 계약을 자신 명의로 체결하고 또한 위 (주)녹우제약으로부터 받은 연구비도 자신의 개인 통장으로 지급 받았고, 그 연구비와 위 보건사회부로부터 받은 연구비를 구분하지 않고 연구비용으로 지출하는 등 그 연구비를 사용한 내역에 대하여 정확한 장부정리나 회계처리를 하지는 않아서 실제로 연구목적으로 사용한 구체적 내역은 알 수 없으나, 적어도 피고인이 위 (주)녹우제약으로부터 받은 연구비 중에서 녹우사, 녹십자 등의 명의로 한 무통장입금 등의 방식으로 위 김동환에게 1992. 5.부터 1993, 4.까지 사이에 매월 800,000원씩 합계 금 9,600,000원을, 위 박혜영에게 1992. 5. 21. 금 2,500,000원을 각 지급한 것은 명확한 근거가 있고, 한편 피고인은 (주)녹우제약으로부터 지급 받은 연구비 중 약 1억 원 정도를 증권투자 등 개인용도로도 사용하였다. * 피고인이 1992. 1.부터 1995. 12.까지 사이에 소분과위원회 위원으로 사실상 위촉된 경우는 61회이고 그 중 피고인은 26회 출석하였고, 그 중에서 (주)녹우제약 또는 (주)녹십자와 관련된 안건이 있던 소분과위원회는 8회이고 피고인은 그 중 5회 출석하였으며, 그 중에서 한타박스와 관련된 소분과위원회는 1995. 8. 31., 같은 해 9. 22., 같은 해 10. 27. 3회이고 피고인은 그 중 뒤의 것 2회 출석하였고, 위 각 소분과위원회의 구성 위원수는 대략 8 내지 20명 정도이고 그 중 2/3 이상이 출석하여 회의를 열었다. 한편, 위 한타박스는 1990. 7.경 대규모 집단간의 약효비교를 위한 4상 임상시험을 조건으로 의약품허가를 받았으나, 그 이후 그 대규모 집단을 확보하기 어려운 문제로 그 임상시험 조건을 이행하기 어려워 최종적인 의약품 사용승인을 받지 못하는 상황으로서 그 경우 연관이 있는 소분과위원회는 신약분과위원회 임상소분과위원회이다. (3) 위 인정 사실을 통하여 알 수 있는 다음의 점, 피고인이 위 공소외인으로부터 연구비를 받기 이전부터 신약개발계획을 가지고 이를 추진하였고, 위 공소외인 역시 나름대로 신약개발에 관심이 있어 피고인과 신약개발연구용역계약을 체결한 점, 피고인이 그 교부받은 금원 중 상당 부분을 실제로 연구비로 지출 사용한 점, 그 연구용역계약 내용 중 추가 연구비를 정부로부터 받을 수 있다는 취지에 따라 내용이 같은 연구과제로 보건사회부와의 연구용역계약을 체결하고 연구비를 지원 받아 연구를 계속하여 그 연구 결과를 보건사회부와 (주)녹우제약에게 제출한 점, 피고인이 전체적으로 소분과위원회에 잘 참석하지 않고 공소사실기재와 같이 위 공소외인으로부터 청탁(한타박스 이외에는 그 청탁이 구체적으로 무엇인지 알 수 없다. )받았다는 (주)녹우제약 또는 (주)녹십자와 관련 있는 안건이 제출된 소분과위원회에도 출석하지 않는 경우가 많고(위 한타박스 등과 관련된 안건이 있는 소분과위원회 중 피고인이 사실상 위촉되지 아니한 경우도 상당히 많다고 추정된다.), 출석할 경우에도 약 10여 명 이상의 위원들이 심의할 터인데 피고인 1인에게 청탁한다고 위 공소외인에게 유리한 심의결과가 예상되지 않는 점, 무엇보다도 피고인과 (주)녹우제약 사이의 위 연구용역계약이 이루어져 피고인이 공소외인으로부터 최초로 금원을 수수한 시점에는 피고인은 위 한타박스의 심의와 관련된 소분과위원회인 신약분과위원회 임상평가소분과위원회의 자문요원조차도 아니었고 1994. 1.경부터 그 자문요원이 된 점등을 보면, 피고인이 위 공소외인으로부터 수수한 공소사실 기재의 금원은 피고인과 (주)녹우제약 사이의 위 신약개발연구용역계약에 따라 연구비로 수령한 금원이라 할 것이고, 피고인이 공공연구센터의 장으로서 개인 자격으로 민간기업과 연구용역계약을 맺고 그 지급 받은 연구비를 장부정리 없이 개인 통장에 임의로 관리하면서 상당부분 유용하 였다 하여도 그것이 별도의 범죄를 구성한다거나 윤리적으로 비난받게 될 점은 별론으로 하고 그러한 사유가 있다 하여 피고인이 위 공소외인으로부터 받은 공소사실 기재의 금원이 피고인이 중앙약사심의위원회 소분과위원으로서 행하는 직무와 관련하여 수수한 금원이라고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 어느 모로나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이근웅(재판장) 문용호 정호건	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 신진근 【원심판결】 서울지법 1999. 2. 9. 선고 98노11264 판결 【주문】 원심판결 중 여신전문금융업법위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 절도의 점에 관한 상고이유에 대하여 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결 각 참조). 그리고 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서(여신전문금융업법 제2조 제3호, 제13조 제1항 제1호 참조), 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1998. 3. 31. 15:00경 서울 종로구 명륜동2가 22의 2에 있는 피고인이 종업원으로 일하던 만화천국 가게에서, 위 가게의 주인인 피해자 정현주가 자리를 비운 틈을 타서 위 피해자가 계산대 뒤의 창문에 두고 간 핸드백에서 피해자 소유의 엘지 신용카드 1장을 꺼내어 그 곳에서 약 50m 떨어진 신한은행 종로5가 출장소에 설치된 현금자동지급기에서 위 신용카드를 이용하여 50만 원을 현금서비스 받고, 다시 위 가게로 돌아와서 피해자의 핸드백 안에 신용카드를 넣어 둔 사실을 인정한 다음, 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 그 카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 사용 후 바로 원래의 위치에 넣어 둔 점에 비추어 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 하여 이 부분 절도의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 한편 원심이 피고인이 위 피해자의 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 절취하였다는 부분의 절도의 공소사실을 유죄로 인정하여 처단하고 있는 이상(원심판결 범죄사실 제8항), 이 사건 신용카드 절도의 공소사실을 다시 편취 또는 형법 제348조의2 소정의 편의시설을 부정이용한 것으로 변경할 수도 없는 노릇이므로, 원심이 그와 같이 공소장을 변경할 것을 요구하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 여신전문금융업법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다. 위에서 본 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 이 사건 신용카드에 대한 피해자의 점유를 배제하고 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였으므로, 피고인이 사용한 이 사건 신용카드는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 분실 또는 도난된 신용카드에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 피해자의 이 사건 신용카드를 사용하여 현금서비스를 받았다 하더라도 도난된 신용카드를 부정사용하였다고 볼 수 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치에는 같은 법 소정의 분실 또는 도난된 신용카드에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 여신전문금융업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조 , 여신전문금융업법 제2조 제3호 , 제13조 제1항 제1호 / [3] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1998. 12. 24. 선고 98노8160 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1992. 8. 28.부터 공소외 1 주택조합(이하 이 사건 조합이라 한다)의 업무 전반을 총괄하는 조합장으로서, 조합 회원증을 발행하여 조합의 추가회원을 모집하기 위하여는 조합 총회의 승인을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1993. 8. 10. 피고인의 집에서 부조합장 오제현으로부터 금 18,000,000원을 차용하면서 담보조로 조합 총회의 승인을 받지 아니하고 공소외 1 주택조합 추진위원회 위원장인 피고인 명의로 조합 회원증 7장을 임의로 발행하여 오제현에게 교부하고, 그 후 오제현으로부터 금 6,000,000원을 추가로 차용한 후, 오제현이 위 금원 변제를 독촉하자 오제현으로 하여금 1994. 3. 중순경 하봉선에게 위 회원증 1장을 금 3,500,000원에 매도하게 하는 등 그 무렵 위 회원증 7장을 하봉선 등 7인에게 합계 금 24,000,000원에 매도하게 하여 오제현에 대한 채무 변제에 충당함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자인 위 조합의 조합원들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 이에 대하여 피고인은, 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 위와 같이 오제현으로부터 돈을 차용하면서 그 담보조로 조합 총회의 승인을 받지 아니하고 발행한 조합 회원증 7장을 교부하였다가 오제현으로부터 차용금의 변제를 독촉받고 위 회원증을 타에 처분하여 차용금의 변제에 충당하도록 한 사실은 있으나, 피고인이 1989.경 이 사건 조합의 전신인 공소외 2 주택조합에 조합원으로 가입한 후 그 조합장인 공소외 공소외 3이 부적절한 조합운영을 하다가 1991. 7.경 조합운영과 관련하여 구속되자 위 조합의 업무를 정상화하기 위하여 결성된 수습대책위원회, '공소외 1 주택 추진위원회'의 대표를 거쳐 1992. 8. 28. 위 조합의 권리·의무를 승계하여 설립된 이 사건 조합의 조합장에 취임하였는데, 이러한 과정에서 조합원들이 조합비(월 금 3,000원)를 제대로 내지 아니하는 등 조합의 재정상태가 극도로 악화되어 소송비용 등 조합의 운영비로 사용하기 위하여 오제현으로부터 돈을 차용하였고 이를 모두 조합의 운영비로 사용하였으므로 조합원들에게 손해를 가한 사실이 없다는 취지로 주장하였다. 배임죄가 성립하려면 배임행위로 인하여 사무처리자가 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하였다고 인정되어야 하고 여기서 제3자라 함은 사무처리자 또는 본인을 제외한 자를 말한다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심 판시 증거들 중 검사 작성의 오제현에 대한, 사법경찰관 사무취급 작성의 박성만, 조규자, 모수일, 강기선, 성기희, 김양순, 채남기, 하봉선에 대한 각 진술조서(제1심 판결문에 의하면 피의자신문조서라고 기재되어 있으나 명백한 오기로 보인다.)의 각 진술기재에 의하더라도 피고인이 차용금원을 어디에 사용하였는지를 알아 볼 수 있는 내용이 없고 다만 고소인 박성만은 피고인이 개인적으로 착복하려고 불법으로 회원증을 발행한 것으로 생각한다고 진술하고 있으나(수사기록 503면) 이는 그 자체에 의하더라도 그의 추측에 불과함을 알아 볼 수 있다. 오히려 오제현의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인이 조합운영비에 사용하겠다고 하면서 돈을 차용하였다는 것이고(수사기록 572면), 이 사건 조합의 총무인 1심 증인 김찬용의 1심법정에서의 진술, 조합원 이주용의 경찰 진술(수사기록 171면), 고소인 박성만과 이영준이 제1심법정에 제출한 고소취하서의 기재(공판기록 22면) 등에 의하면 위 차용금원을 모두 이 사건 조합의 운영비로 사용하였다는 것으로서 피고인의 변소에 부합함을 알아 볼 수 있는 데다가(원심도 항소이유 판단에서 피고인이 조합운영비 등으로 사용한 사실을 인정하고 있다.), 수사기록 272면에 편철된 차용증서의 기재에 의하면 피고인이 위 금원차용시 이 사건 조합의 조합장 자격에서 차용증서를 작성하여 오제현에게 교부한 사실을 알아 볼 수 있다. 그렇다면 오제현에 대한 차용금 채무는 피고인 개인의 채무가 아니라 이 사건 조합의 채무라고 볼 여지가 많으므로 공소사실과 같이 회원증의 매도대금으로 오제현에 대한 차용금 채무의 변제에 충당하였다고 하여 피고인이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없을 것이다. 한편 위와 같이 이 사건 조합 총회의 승인 없이 발행된 조합 회원증을 매수인들이 매수하였다고 하여 그들이 이 사건 조합의 조합원 자격을 취득한다고 할 수 없다고 할 것이고, 다만 민법 제35조 제1항에 의하여 이 사건 조합에 대하여 매수대금에 상당하는 손해배상 채권을 취득하는데 그친다고 할 것이므로, 그로 인하여 그들이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없고 그 밖에 이 사건 조합이나 조합원들 이외의 제3자가 이익을 취득하였다고 할 수도 없다고 할 것이며, 이로 인하여 공소사실과 같이 조합원들에게 어떠한 손해를 가하였다고 할 수도 없다고 할 것이다. 이에 원심으로서는 피고인이 발행한 조합 회원증의 매도대금으로 오제현에 대한 채무 변제에 충당함으로써 동액 상당의 이익을 취하고 조합원들에게 동액 상당이 손해를 가하였는지 여부에 관하여 좀 더 심리한 다음 피고인의 유죄 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 증거들만으로 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최종영 외 6인 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 11. 선고 98노2969 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 135일씩을 피고인 1, 피고인 2에 대한 징역형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들의 변호인들 및 피고인 2의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인 2 변호인의 상고이유보충서 및 피고인 3의 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 제1심 판시 범죄사실 제1항에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 피고인 2의 피해자 은행들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다)위반(사기)의 공소사실에 관하여, 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 주식회사'이라 한다)의 공동대표이사인 위 피고인들이, 이사인 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 공소외 1 주식회사과 미국 내의 회사들인 공소외 2 회사, 공소외 3 회사 등과 사이에 국내 은행이 수출금융을 지원하는 대상인 진정한 수출이 없음에도 수출입대행업체인 공소외 4 주식회사(나중에 ○○○○○○○○○○로 상호가 변경되었다. 이하 '공소외 4 회사'라 한다)를 통하여 진정한 수출입이 있는 것처럼 무역관계 서류를 꾸미는 방법으로 가공의 수출입을 반복함으로써 국내 은행으로부터 무역금융을 지원받아 이를 편취하기로 공모하고, 1997. 10. 2. 공소외 1 주식회사이 공소외 3 회사에 물건을 수출하는 것처럼 꾸민 선적서류 등을 공소외 4 회사를 통하여 피해자 공소외 5 은행에 제출하여 그 서류가 진정한 수출을 반영하는 것으로 믿은 은행으로 하여금 수출환어음을 매입하게 한 후 공소외 4 회사를 통하여 송금하게 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 제1심 판시 제1항 기재와 같이 피해자인 공소외 5 은행, 공소외 6 은행, 공소외 7 은행으로부터 제1심 판시 액수의 미화 상당 한화를 각 편취한 사실을 인정하였는바, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 기록과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들은 자신들이 경영하던 공소외 1 주식회사의 사업을 확장하고 계열사를 인수하는 과정에서 자금이 필요하게 되자 미국에 있는 거래처와 동일한 물건을 반복적으로 수출입하는 형식을 취함으로써 수출금융을 얻기로 공모한 후, 실제로는 수출을 장려하기 위한 무역금융의 대상이 되는 진정한 수출이 없음에도 불구하고 그러한 수출이 30일 내지 90일의 외상기간을 갖는 D/A거래(인수도조건 화환거래)의 방식으로 이루어지는 것처럼 꾸민 가공의 무역관계 서류를 그 정을 모르는 공소외 4 회사를 통하여 피해자 은행들에 제출함으로써 피해자 은행들은 시중 대출금리보다 훨씬 저렴한 금리로 수출환어음을 매입한 후 그 대금을 공소외 4 회사를 통하여 위 피고인들에게 지급하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 피고인들은 그 정을 모르는 공소외 4 회사를 통하여 피해자 은행들을 기망하고, 또한 피해자 은행들은 공소외 4 회사로부터 교부받은 수출관계 서류들을 보고 이에 속은 나머지 진정한 수출이 이루어진 것으로 판단하여 이를 매입한 후 저리의 수출금융을 제공하게 되었던 것이므로, 비록 피해자 은행들이 수출입대행업체인 공소외 4 회사와의 약정에 의하여 위와 같이 편취당한 금원을 변상받을 수 있게 되어 있다고 하더라도 기망행위가 없었더라면 지출하지 않았을 금원을 기망당하여 지출한 이상 그 금원의 지출 자체가 재산상 손해가 되는 것이어서, 피해자 은행들은 위 피고인들의 기망행위로 인한 사기의 피해자가 아니라고 할 수 없다. 그리고 제1심 판시 범죄사실 제5의 나항 기재의, 피고인 1이 공소외 8 주식회사(이하 '공소외 8 회사'라 한다)를 상대로 한 무역사기의 경우에는, 공소외 8 회사는 이미 공소외 1 주식회사 소유의 부동산에 대하여 채권최고액 63억 원의 근저당권을 설정하고 공소외 1 주식회사의 수출을 대행하기 때문에 공소외 1 주식회사으로부터 서류를 받는 즉시 자신의 자금으로 공소외 1 주식회사에 수출대금을 지급한 것으로서, 공소외 4 회사를 통한 수출의 경우와 같이 은행에 수출관계 서류를 제출하여 수출금융을 받는 것이 아니므로, 공소외 8 회사를 상대로 한 무역사기에서 피해자가 공소외 8 회사로 되는 사실을 들어 공소외 4 회사를 통한 무역사기의 경우에 수출금융을 제공한 은행들이 피해자가 아니라고 할 수는 없다. 결국 원심이 은행들을 피해자로 하여 위 피고인들의 행위에 대하여 특경법위반(사기)죄의 성립을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 편취 액수를 다투는 주장에 대하여 보건대, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 제1심판결 첨부 별지 제1 범죄일람표에 기재된 각 편취금액은 모두 위 피고인들이 정당한 수출이 아님에도 불구하고 수출금융을 얻기 위한 방편으로 이른바 순환무역의 방법으로 반복 수출한 것임을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 이 점에 관한 원심의 판시는 그 표현에 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니지만, 전체적으로 볼 때 먼저 그 채용 증거들에 의하여 위 피고인들의 이 사건 사기의 범행과 그 편취 액수를 인정한 다음, 피고인들의 편취 액수를 다투는 주장을 받아들이지 않는다는 취지로 설시한 것에 불과하므로, 이를 들어 형사증거법상 입증책임을 전도하였다거나 무죄추정의 원칙을 위배한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 1의 공소외 8 회사에 대한 사기죄에 관한 상고이유에 대하여 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면, 그 자체로써 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 공소외 1 주식회사이 피해자 공소외 8 회사에 대하여 담보를 충분히 제공하였으므로 피고인 1에게 편취의 범의 또는 기망행위를 한 것으로 볼 수 없다거나 공소외 8 회사에 손해가 발생한 바 없다는 피고인의 주장을 배척한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 피고인들의 특경법위반(횡령)죄에 관한 상고이유에 대하여 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 공모하여 피고인 1과 피고인 2가 대주주로, 피고인 3이 대표이사로 있던 주식회사 공소외 1 주식회사파이낸스의 자금을 피고인 1과 피고인 2가 다른 회사의 주식 또는 부동산을 구입하거나, 그들의 채무를 변제하는 등에 사용한 행위를 업무상 횡령죄로 다스린 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나, 판단유탈, 심리미진 또는 업무상 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 4. 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)에 관한 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 1997. 5. 21. 공소외 1 주식회사의 이사로, 같은 해 10. 17. 공소외 1 주식회사의 공동대표이사로 각 취임한 이래 법인의 사용인 내지 대표자로서 원심 공동피고인 1 등과 공모하여, 해당 물품을 공급받지 아니하였음에도 이를 공급받은 것처럼 허위로 작성된 매입세금계산서 합계 114장을 세무서에 제출하여 합계 3,739,315,780원의 부가가치세를 부정환급받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 판단유탈 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 5. 피고인 1, 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 판시 유가증권위조, 그 행사, 상호신용금고법위반, 피고인 2의 상법위반의 범죄사실들을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승	[1] 형법 제347조 제1항/ [2] 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오태희 외 1인 【원심판결】 고등군법 1998. 4. 28. 선고 97노793 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 군용물분실죄는 군용물의 보관책임이 있는 자가 과실로 군용물의 소지를 상실하면 족하고 군용물의 소지상실시 행위자의 의사가 개입되었는지 여부가 반드시 필요한 것은 아니라고 전제하고, 가사 군용물분실죄에서의 분실의 개념을 행위자의 의사에 기하지 않은 소지의 상실로 본다고 하더라도 피고인이 성명불상자로부터 기망당하여 총기와 탄약을 건네줄 당시에는 대여의 의사만 있고 소지를 종료시키려는 의사가 없었다고 하더라도 그 후 성명불상자가 군용물을 돌려 주지 않고 그대로 가지고 가버림으로써 피고인이 소지를 상실하게 되었고, 이 때 피고인에게는 소지의 상실에 관한 의사가 없었다고 봄이 상당하다고 하면서 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 군용물분실죄를 인정한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것인바(대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3126 판결 참조), 군형법 제74조 소정의 군용물분실죄라 함은 동조 소정의 군용에 공하는 물건을 보관할 책임이 있는 자가 선량한 보관자로서의 주의의무를 게을리 하여 그의 '의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실'하는 소위 과실범을 말한다고 할 것이므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도92 판결, 1984. 3. 27. 선고 84도249 판결 등 참조), 군용물분실죄에서의 분실은 행위자의 의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실한 것을 의미한다고 할 것이며, 이 점에서 하자가 있기는 하지만 행위자의 의사에 기해 재산적 처분행위를 하여 재물의 점유를 상실함으로써 편취당한 것과는 구별된다고 할 것이고, 분실의 개념을 군용물의 소지 상실시 행위자의 의사가 개입되었는지의 여부에 관계없이 군용물의 보관책임이 있는 자가 결과적으로 군용물의 소지를 상실하는 모든 경우로 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다. 또 피고인의 의사에 의한 재산적 처분행위에 의하여 상대방이 재물의 점유를 취득함으로써 피고인이 군용물의 소지를 상실한 이상 그 후 편취자가 군용물을 돌려주지 않고 가버린 결과가 피고인의 의사에 반한다고 하더라도 처분행위 자체는 피고인의 하자 있는 의사에 기한 것이므로 편취당한 것이 군용물분실죄에서의 의사에 의하지 않은 소지의 상실이라고 볼 수도 없다. 이 사건 공소사실에 따르니, 피고인은 성명불상자가 "군단에서 온 백소령이다."라고 하는 말을 만연히 믿고, 성명불상자의 소속이나 직책을 확인하지 아니한 채 성명불상자가 상황실 총기대에 거치되어 있던 총기를 어깨에 메면서 "해안순찰을 가야 하는데 여기는 간첩도 오고 위험하니 탄을 좀 달라."고 하자 피고인이 탄약고열쇠를 이용하여 보관하고 있던 탄약을 건네주었다는 것이므로, 결국 군용물을 건네준 피고인의 행위는 하자 있는 의사에 기한 소지의 이전이라고 보아야 할 것이고 '의사에 의하지 않은 물건의 소지의 상실'이라고 볼 수는 없어 군용물분실죄에서 말하는 분실에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 행위를 군용물분실죄에 해당한다고 판단하였음은 군용물분실죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 군형법 제74조 / [3] 군형법 제74조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최종영 외 1인 【원심판결】 광주고법 1999. 4. 15. 선고 98노921 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임의 범의에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들과 원심 증인 김용녀의 증언을 종합하여, 피고인은 실질적 차주인 공소외 1 주식회사가 1995. 초 덕산그룹의 부도 이후 기존의 대출금이나 이자조차도 제대로 내지 못할 정도로 자금사정이 더욱 나빠져 있었고 그 이후에도 모든 자금을 피고인이 근무하던 공소외 2 주식회사(금융회사) 광주지점으로부터 대출의 형식으로 조달하고 있다는 점을 잘 알고 있으면서도, 공소외 1 주식회사에 대한 대출에 있어서 투자형태나 자금종류, 액수, 매출액규모, 담보조건 등을 따진 후 제출된 담보물의 진위 여부를 확인하는 절차를 거의 형식적으로 하였을 뿐만 아니라 그 담보로 제출된 지급보증서의 진위 여부 확인이 아주 용이함에도 이를 하지 아니하였고, 융자취급예정서를 지급보증서 발급 은행에 직접 보내지 않음은 물론 공소외 1 주식회사 자금담당 상무이사 공소외 3에게 교부하거나 아예 교부조차도 하지 않음으로써 그 위조를 더욱 용이하게 하였으며, 공소외 1 주식회사의 대출한도가 초과되어 다른 회사의 명의를 모용하거나 차용하여 대출받는 것을 알면서도 대출명의 회사에 명의 대여 여부를 확인하거나 상담 등도 하지 않고 대출신청서의 회사 이름과 등기부상 회사의 이름이 상이한 경우에도 전혀 확인하지 않았고, 담보로 제출된 예금질권설정서나 약속어음에 대하여도 진위 여부를 확인하지 않았으며, 피고인이 그 재임기간 중 위 공소외 3과 거의 가족처럼 지내면서 정도가 지나친 향응을 장기간 계속하여 받아왔을 뿐만 아니라 수시로 상당한 금전까지 교부받아 온 사실을 인정한 후, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인에게 배임의 고의가 있었던 것으로 추단할 수밖에 없다고 판단하여, 피고인에 대하여 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌하고 있다. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 각 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하여 피고인에 대하여 배임의 고의가 있었다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 배임죄의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 피고인, 사선 및 국선변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 배임죄에 있어서 재산상 이익 및 본인의 손해에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2 주식회사 광주지점장으로 근무하던 피고인이 그 업무상 임무에 위배하여, 공소외 1 주식회사 상무이사 공소외 3으로부터 위조된 지급보증서 등을 담보로 공소외 1 주식회사 및 그 명의를 차용 또는 모용한 회사들 명의로 기술개발융자금의 대출신청을 받고서도, 대출신청 명의회사들에 대하여 대출신청 승낙 여부에 대한 확인이나 지급보증서 발급 은행에 대하여 지급보증서를 발급하였는지 여부의 확인, 기술개발융자 취급예정통지 등을 하지 않은 채 1996. 5. 26.부터 1998. 5. 23.까지 사이에 94회에 걸쳐 금 1,344억 4,000만 원 상당을 신규대출하고, 80회에 걸쳐 1,059억 9,300만 원 상당을 기간 연장해 주는 등 총 174회에 걸쳐 합계 금 2,404억 3,300만 원 상당의 회수를 어렵게하여 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 공소외 2 주식회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌하고 있다. 그러나 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 배임죄가 성립하기 위하여는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 중 피고인이 양영제지에 80회에 걸쳐 1,059억 9,300만 원 상당의 대출기한을 연장해 주었다는 부분은 , 원심판결 이유에 의하더라도 대부분 최초의 대출시에 이미 죄가 성립하고 있는 것으로 인정하고 있어 공소외 2 주식회사에 그 기한연장으로 새로운 대출금 상당의 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 이와 같은 기한 연장 당시에는 양영제지로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해주면 양영제지의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우에 한국종합기술금융에 그 기한연장으로 인한 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 있을 것이므로, 이러한 사정이 밝혀지지 않고서는 양영제지에게 대출기한을 연장해 준 부분을 따로 떼어 배임죄가 성립된다고 말할 수는 없을 것이다 (대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 위 부분을 포함하여 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 이를 포괄일죄로 처벌하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 사선변호인의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 배임수재의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 배임수재의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 피고인, 사선 및 국선변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 4. 따라서 원심판결 중 포괄하여 일죄로 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 모두 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 이는 유죄로 인정된 배임수재죄와 실체적 경합의 관계에 있으므로, 원심판결은 결국 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박희태 【원심판결】 서울지법 1998. 11. 10. 선고 98노4591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결, 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 참조). 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 용역계약에 따라 관리·집행하게 된 정부출연금은 그 용도가 엄격히 제한되어 있음에도 불구하고 집행하지 아니한 출연금을 반환하지 않고 임의사용하거나, 개인적인 주식취득자금 또는 대여금으로 사용한 것은, 설사 피고인에게 이 사건 용역계약상의 사업성공을 꾀한다는 목적이 있었다고 하더라도, 그에 대한 불법영득의 의사를 부정할 수 없다고 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배한 잘못이 없으며, 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	형법 제355조 제1항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 주상수 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 15. 선고 98노3017 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 피고인은 변호인이 재정한 제1심법정에서 검사가 작성한 피고인에 대한 제1회 진술조서의 진정성립과 임의성을 인정하였고 피고인과 변호인은 그 증거조사 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였으며 또 피고인이 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백한 그 조서의 내용과 피고인의 학력 및 지능정도 등을 참작하면 피고인이 검찰에서 조사를 받을 때 폭행이나 협박 등에 의하여 임의성이 없는 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하므로 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들과 그 추가한 증거를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피고인이 공소외 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라 한다) 200g을 수입하였다는 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대법원 1999. 4. 13.자 99초76 결정, 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결 등 참조). 구 향정신성의약품관리법 제40조가 1997. 12. 31. 법률 제5485호로 개정되어 그 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역에서 무기 또는 5년 이상의 징역으로 경하게 변경되었으나 신법인 법률 제5485호의 부칙 제4항에서 동법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로, 원심이 구법 시행 당시에 행하여진 이 사건 공소범행에 대하여 구법을 적용하여 처벌한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 향정신성의약품관리법상의 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질을 가진 처분이므로 그 범행으로 인하여 이득을 취한 바 없다 하더라도 법원은 가액의 추징을 명하여야 할 것이므로(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3250 판결 참조), 원심이 피고인으로부터 판시 금원을 추징한 조치는 정당하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 5. 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1997. 9. 29. 검찰에 자진출석하면서 작성한 자수서(수사기록 106면)의 기재에 의하면 부산에서 공소외 2의 부탁대로 먼지털이개를 받아다 주었는데 그 속에 히로뽕이 들어 있어 물의를 빚게 되어 자수한다는 취지이었다가, 다음날 작성된 진술조서(수사기록 107면)의 기재에 의하면 이 사건 범행을 대체로 시인한 것으로 되어 있기는 하지만 그 후 검찰 그리고 제1심 및 원심법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하고 있는 사실을 인정하고, 비록 피고인이 수사기관에 자진출석하였더라도 위와 같이 범죄사실을 부인하고 있는 이상 이를 형법상 형의 감경사유가 되는 자수라고 할 수 없다고 설시한 다음, 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역형인데 유기징역형을 선택한 뒤 피고인의 자수를 인정하여 법률상 감경을 하고 거듭 작량감경을 하여 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 제1심판결을 파기하고 다시 형을 정하되 피고인만이 항소하여 불이익변경금지 원칙이 적용되는 관계로 제1심과 동일한 형을 선고하였다. 그러나 원심이 거시한 자수서와 진술조서를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1997. 9. 29. 검찰에 자진출석하여 제출한 자수서에 원심 판시와 같은 취지로 기재하면서 다만 먼지털이개 속에 히로뽕이 들어 있는 사실을 알았는지 여부에 관하여 애매하게 기재하기는 하였으나 이를 알지 못하였다고 부인한 것은 아니었고, 다음날 작성된 진술조서의 기재에 의하면 피고인이 위 범의의 점을 포함하여 이 사건 범죄사실을 모두 자백하면서 범행을 뉘우치기 까지한 사실을 알아 볼 수 있으므로, 피고인이 검찰에 자진출석하여 위 자수서를 제출하고 범행을 자백함으로써 자수가 성립하였다고 할 것이고, 그 후 피고인이 이 사건 범행을 부인한다고 하여 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니므로 제1심이 피고인의 자수를 이유로 법률상 감경을 한 것은 적법하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 나아가지 아니하고 제1심을 파기한 조치에는 형법 제52조 제1항 소정의 자수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	[1] 형법 제1조 제2항 , 제8조 / [2] 향정신성의약품관리법 제47조 / [3] 형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 창원지법 진주지원 1998. 10. 13. 선고 97고단1283 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 피해자는 이 사건 교통사고로 인한 뇌좌상 등의 장애로 약 3개월 가량 병원에 입원하였을 뿐만 아니라 퇴원한 이후에도 보행장애로 인하여 계속 방안에서 누워서 지내거나 가족들이 부축하여 겨우 외출을 할 수 있는 정도여서 그 결과 신체의 저항력이 매우 약해지게 된 원인으로 인하여 폐렴으로 사망하게 된 것이므로, 피해자는 이 사건 교통사고로 인하여 사망하였다고 인정할 수 있음에도 불구하고, 피해자의 사망과 이 사건 교통사고 사이에는 상당인과관계가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 판 단 가. 공소사실의 요지와 원심의 판단 (1) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 경남 (차량번호 생략) 영업용택시의 운전업무에 종사하는 자인바, 1997. 2. 24. 18:45경 위 택시를 운전하고 사천방면에서 고성방면으로 진행하다가 사천시 봉남동에 있는 농협공판장 앞길에 이르러 전방좌측을 제대로 살피지 아니하고 계속 진행한 업무상 과실로 때마침 피고인 진행방향 좌측에서 우측으로 도로를 횡단하던 피해자 손용진(55세)을 충격하여 피해자로 하여금 같은 해 8. 26. 04:30경 같은 시 봉남동 111에 있는 피해자의 집에서 패혈성 쇼크로 사망하게 한 것이라고 함에 있다. (2) 이에 대하여 원심은, 당시 피해자를 진료하였던 의사 채권병 작성의 우편진술서의 기재에 의하여, 피해자는 이 사건 교통사고로 인하여 삼천포성심병원을 거쳐 한일병원에서 약 3개월간 입원가료하다가 그 희망에 따라 같은 해 5. 27.경 퇴원하였는데, 입원기간 중 폐렴에 의하여 나타날 수 있는 기침, 가래 등의 증상은 없었던 사실, 퇴원 무렵에도 혼자서 침대에 앉거나 가족을 알아보고 간단한 이야기를 할 수 있는 등의 기본적인 지남력을 회복하였고, 자발적 보행에 다소 어려움이 있었으나 세차례의 치과치료에도 어려움 없이 받을 정도로 병세가 호전되어 있었을 뿐만 아니라 당시에도 폐렴의 증세는 전혀 없었던 사실, 폐렴은 면역체계가 약해진 신체의 다른 질병에 의하여도 나타날 수 있는 가장 흔한 직접적인 사망원인인 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 피해자가 이 사건 교통사고 후 6개월(퇴원 후 3개월)이 지나 폐렴으로 인한 패혈성 쇼크로 사망한 것이 곧 이 사건 교통사고와 상당인과관계가 있는 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하여 무죄를 선고하였다. 나. 당원의 판단 (1) 원심판결이 거시한 위 증거들 및 당심 증인 손대한의 진술과 손용진에 대한 진주세란병원의 진료기록부 사본의 기재를 종합하면, 피해자의 사망과 이 사건 교통사고 사이의 상당인과관계를 부정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 위 항소논지는 이유 없다. (2) 그러나 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인이 위 교통사고를 야기하여 피해자로 하여금 전치 4주간의 경막하출혈상 등을 입게 한 사실은 인정된다고 할 것이고, 한편 기록에 편철된 전국택시운송사업조합연합회 공제조합 가입사실 증명서(수사기록 2책 중 2책 제10정)의 기재에 의하면, 이 사건 교통사고 당시 피고인이 운행하던 차가 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 소정의 '공제'에 가입되어 있음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건은 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 공소를 제기할 수 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 검사는 이에 위반하여 공소를 제기하였으므로, 이 사건 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 파기이유에서 설시한 바와 같이 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강창옥(재판장) 박형준 이화용 ○특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반횡령인정된) 죄명：업무상횡령)	형사소송법 제325조 , 제327조 제2호 , 교통사고처리특례법 제4조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 1999. 4. 29. 선고 98노369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 청소년보호법(1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 것)은 일반 사법인 민법과는 다른 차원에서 청소년에게 유해한 매체물과 약물 등이 청소년에게 유통되는 것과 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제함으로써 청소년을 유해한 각종 사회환경으로부터 보호·구제하고 나아가 이들을 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 함을 그 목적으로 하여 제정된 법으로서, 그 제2조에서 18세 미만의 자를 청소년으로 정의하고 술을 청소년유해약물의 하나로 규정하면서, 제26조 제1항에서는 누구든지 청소년을 대상으로 하여 청소년유해약물 등을 판매·대여·배포하여서는 아니된다고 규정하고, 제51조 제8호에서 위 규정에 위반하여 청소년에게 술이나 담배를 판매한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 위 법의 입법 취지와 목적 및 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 논지가 주장하는 바와 같이 피고인이 17세의 청소년인 손영호에게 술을 판매함에 있어서 가사 그의 민법상 법정대리인인 어머니의 동의를 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 위 행위가 정당화 될 수는 없다 고 할 것이므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성	구 청소년보호법(1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제26조 제1항 , 제51조 제8호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1999. 5. 7. 선고 99노320 판결 【주문】 원심판결 중 세금계산서교부의무위반행위에 따른 조세범처벌법위반죄와 1995. 1. 25.자 및 같은 해 2. 21.자 각 허위세금계산서 교부행위에 따른 위 법위반죄에 대하여 따로 징역 4월의 형을 정한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고를 기각하는 부분 원심이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 업무상횡령, 사기, 각 무고의 범행을 저지른 사실과, 피고인이 발행한 각 매출세금계산서는 모두 그에 따른 매출이 없이 허위로 작성된 것인 사실 등이 충분히 인정되므로, 그 부분 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없어서, 이 부분 논지는 모두 이유가 없다. 또한 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못한다고 함이 대법원의 확립된 입장이므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결, 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 근로자들에 대하여 그 주장하는 바와 같은 반대채권을 가지고 있다는 사정은 피고인의 근로자들에 대한 임금 및 퇴직금 부지급에 따른 근로기준법위반행위를 정당화 할 수 있는 사유가 될 수 없다고 할 것이어서, 이 부분 논지 역시 이유가 없다. 그리고 피고인의 아래에서 파기되는 부분을 제외한 나머지 허위세금계산서교부행위에 따른 조세범처벌법위반의 점과 업무상횡령, 사기, 각 무고의 각 점에 대하여 따로 각 징역 2월, 10월, 10월의 형이 선고된 부분에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로, 이 부분 논지도 이유가 없다. 2. 파기환송하는 부분 피고인에 대한 매출세금계산서교부의무위반행위에 따른 조세범처벌법위반의 공소사실에 관하여 보건대, 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다고 할 것인바(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도1738 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도3376 판결, 1995. 4. 25. 선고 95도100 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하면, 공소사실이 적시하고 있는 세금계산서들의 작성 및 교부의무의 주체는 공소외 1 주식회사로서 그 대표자는 공소외 2로 되어 있고, 피고인은 사실상의 경영자로서 실제로 세금계산서를 작성하는 자일 뿐 부가가치세법 제16조에서 규정하는 세금계산서의 작성 및 교부의무자는 아니라고 보여지므로, 피고인은 조세범처벌법의 위 조항이 요구하는 신분을 갖추지 못하여 피고인에게 조세범처벌법이 정하는 세금계산서교부의무위반의 책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 다른 입장에서 피고인에 대한 위 매출세금계산서교부의무위반에 따른 조세범처벌법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 조세범처벌법 제11조 제1항이 정하는 처벌주체에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 상고논지는 이유가 있고, 원심은 위 공소사실과 1995. 1. 25.자 및 같은 해 2. 21.자 각 허위세금계산서교부행위에 따른 위 법위반죄에 대하여 따로 징역 4월의 1개의 형을 정하였으므로 이 부분 전부를 파기하기로 한다. 3. 그러므로 위 파기 부분에 대한 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 피고인의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성	[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제36조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제11조의2 제1항 , 부가가치세법 제16조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 8. 선고 99노92 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 풍속영업의규제에관한법률(다음부터는 '법'이라고 한다) 제3조는 풍속영업자 등이 지켜야 할 사항에 관하여 규정하면서 제7호로 "기타 대통령령으로 정하는 풍속영업의 영업시간·조도·소음·시설·진동·광고 및 선전 등에 관한 사항을 지켜야 한다."고 규정하고 있고, 법 제10조 제2항은 이에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 한편 법시행령 제6조 제2항은 법 제3조 제7호의 규정에 의하여 풍속영업자 등이 지켜야 할 사항은 해당영업에 관한 관계 법령이 정하는 바에 의하되 특별한 규정이 없는 경우에는 내무부령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 풍속영업자 등이 해당영업에 관한 관계 법령이 정한 영업자의 준수사항을 지키지 않았다고 하더라도 그 준수사항이 법 제3조 제7호가 열거한 사항에 해당하지 아니하면 법 제10조 제2항의 위반죄로는 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 풍속영업인 음반및비디오물에관한법률 소정의 비디오물감상실업을 영위하면서 같은 법률 제8조의 위임에 의한 같은법률시행령 제7조의 [별표 1]이 규정한 영업자의 준수사항 중 등록증을 보기 쉬운 곳에 게시하여야 한다는 준수사항을 지키지 않았다고 하더라도 그 사항이 법 제3조 제7호가 열거한 사항에 해당하지 아니하므로 법 제10조 제2항의 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 원심이, 피고인이 비디오물감상실업을 영위하면서 감상실 실내등을 소등한 채 비디오물을 감상하게 한 행위는 위 [별표 1]이 규정한 영업자의 준수사항 중 "영업소 내에서 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 조장하거나 묵인하지 말 것"이라는 준수사항을 위반한 행위에 해당하지 아니한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)	풍속영업의규제에관한법률 제3조 제7호 , 제10조 제2항 , 풍속영업의규제에관한법률시행령 제6조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 박신일 외 3인 【원심판결】 부산지법 1995. 11. 3. 선고 95노2101 판결 【주 문】 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되어 1992. 6. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다. 이와 일부 달리 구 건축법 제57조의 양벌규정은 행위자 처벌규정이라고 해석할 수 없는 것이므로 위 규정을 근거로 실제의 행위자를 처벌할 수 없다고 한 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1219 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도1163 판결 및 1993. 2. 9. 선고 92도3207 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 나. 원심판결과 원심이 채택한 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 아파트 공사는 부산광역시 도시개발공사가 발주하고 공소외 주식회사가 시공하였던 사실 및 위 회사 소속 건축기사인 피고인 2가 위 회사의 대표이사인 피고인 1의 포괄적 위임에 따라 위 아파트 공사의 현장소장 겸 현장대리인으로서 자신의 책임하에 위 아파트 공사의 시공 전반을 지휘·감독하면서 위 발주자측 현장감독인인 피고인 3과 공모하여 원심 판시와 같이 위 아파트의 지하주차장 시공의 순서와 방법을 그르치고, 그것이 원인이 되어 위 아파트가 기울어짐으로써 안전한 구조를 가지지 못하게 된 사실 등을 인정한 다음, 건축물 구조의 안전확인의무를 위배하였다는 이유로 구 건축법 제57조, 제55조 제4호, 제10조, 형법 제30조 등을 적용하여 위 피고인들을 건축법위반의 공범으로 다스린 것은 정당하고, 거기에 지적하는 것과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 구 건축법 제55조 제4호가 규정한 벌칙의 적용대상자, 신분범의 공범 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 4의 상고이유에 대하여 구 건축법 및 건축사법(1994. 12. 31. 법률 제5013호로 개정되기 전의 것) 등 관계 법령을 종합하여 보면, 구 건축법상의 공사감리자는 건축물이 구 건축법 제10조 소정의 안전한 구조를 가지도록 그 시공을 확인·지도할 의무가 있고, 공사감리자가 고의로 그 의무에 위반하였을 때에는 같은 법 제55조 제4호에 의한 처벌의 대상이 된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 아파트의 공사감리자인 피고인 4가 위 아파트 및 지하주차장 건축공사에 관하여 원심 판시와 같이 부실한 감리를 한 사실을 적법하게 인정한 다음, 위 피고인을 구 건축법 제55조 제4호, 제10조의 위반죄로 처단한 것은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 위 법률조항의 적용대상, 죄형법정주의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 1이 이 사건 아파트의 공사시공자인 남도개발 주식회사의 대표이사로서 그 건축공사를 철저하게 감독하지 아니한 일반적, 추상적 지휘·감독상의 과실은 있을지언정, 직접 이 사건 범행을 지시하였다거나 또는 이를 알면서 묵인 내지 방치한 사실이 인정되지 않는다는 취지에서, 위 피고인에게 이 사건 건축법위반의 죄책을 지울 수 없다고 판단하였다. 원심판결의 이유 중에는 다소 적절하지 않은 점이 없지 아니하나, 위 판단은 대법원의 견해에 부합하는 것으로서 정당하고(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도263 판결 참조), 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하는바 위 판결에는 제1항의 판례변경 부분의 판단에 관하여 대법관 정귀호, 대법관 신성택, 대법관 이용훈, 대법관 조무제의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었으며, 대법관 박준서, 대법관 이돈희의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 대법관 박준서, 대법관 이돈희의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 구 건축법의 양벌규정인 제57조는 "법인의 대표자 또는 법인이나 자연인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 자연인의 업무에 관하여 제54조 내지 제56조의 규정에 해당하는 행위를 하였을 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 자연인에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과한다."고 규정하고 있다. 대법원은 종래 구 건축법 제57조와 같은 유형의 양벌규정인 구 건설업법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 제63조, 구 도시가스사업법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제55조, 구 산업안전보건법(1996. 12. 31. 법률 제5248호로 개정되기 전의 것) 제71조, 구 석유사업법(1982. 12. 31. 법률 제3645호로 개정되기 전의 것) 제29조, 구 중기관리법(1993. 6. 11. 법률 제4561호 건설기계관리법으로 전문 개정되기 전의 것) 제36조, 구 환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4257호 환경정책기본법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제70조 등에 대하여는, 그 취지가 벌칙규정의 위반행위를 그 적용대상자인 업무주 등이 직접 하지 않은 경우에도 행위자와 업무주 등 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로 위 양벌규정에 의하여 업무주 등이 아닌 행위자도 벌칙규정의 적용대상이 된다고 해석하여 왔다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도801 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 93도35 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2083 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결 등 참조). 위 구 건축법 이외의 법률의 벌칙규정의 경우에는 선행하는 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자를 업무주 등으로 한정하고 그 의무규정 등의 위반행위를 처벌하는 벌칙규정에서는 그 적용대상자를 별도로 한정하지 아니한 것과는 달리, 구 건축법에는 위와 같은 형식의 벌칙규정(제55조 제3호) 외에도, 의무규정 또는 금지규정에서는 적용대상자를 한정하지 아니하고 그 의무규정 등의 위반행위를 처벌하는 벌칙규정에서 비로소 적용대상자를 업무주 등으로 한정하고 있는 경우(제54조, 제55조 제1호, 제2호, 제4호 등)가 있다고 하더라도, 그러한 차이가 유독 구 건축법 제57조의 양벌규정만 다르게 해석하여야 할 근거로 된다고 볼 수 없다. 왜냐하면 선행의 의무규정 또는 금지규정에서 그 적용대상자를 업무주 등으로 한정한 경우에는 벌칙규정에서 다시 처벌대상자를 한정하지 않더라도 위반행위에 관한 처벌대상자는 업무주 등으로 한정됨이 명백하므로 이를 다시 벌칙규정에서 한정하지 아니한 것일 뿐이고, 한편 선행의 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자를 한정하지 아니한 경우에는 그 위반행위에 관한 처벌대상자를 업무주 등으로 한정하기 위하여 벌칙에서 이를 규정한 것이라 할 것인데, 그러한 차이는 입법기술적인 면에서 비롯된 규정형식상의 차이에 불과할 뿐이며, 어느 경우든 의무규정 또는 금지규정의 위반행위에 관한 벌칙규정의 적용대상자가 업무주 등으로 한정된다는 점에 있어서는 실질적인 차이가 없으므로 각각의 경우에 있어서 동일 형식의 벌칙규정에 대한 양벌규정의 의미가 달라진다고 볼 수 없기 때문이다. 이와 같이 적용대상자가 업무주 등으로 한정된 벌칙규정임에도 불구하고 양벌규정에서 '행위자를 벌'한다고 규정한 입법 취지는, 위의 어느 경우든, 업무주를 대신하여 실제로 업무를 집행하는 자임에도 불구하고 벌칙규정의 적용대상자로 규정되어 있지 아니하여 벌칙규정만으로는 처벌할 수 없는 위반행위자를 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 함으로써 벌칙규정의 실효성을 확보하고자 하는 데에 있음이 분명하다 할 것이다. 또한 위 판결들에서 판시한 다른 법률의 양벌규정은 업무주를 대신하는 행위자를 처벌하는 규정으로 해석하면서도 건축법에서만 달리 해석하는 것은 법령해석의 통일에 어긋날 뿐 아니라 업무주인 법인의 대표이사 등은 건축에 관여하지 않고, 상무나 전무 등의 임원이 실제로 주도자가 되어 불법 건축한 경우에는 아무도 처벌할 수 없는 극히 불합리한 결과를 가져오게 된다. 위에서 본 바와 같이 구 건축법의 양벌규정의 문언 및 입법 취지와 의무규정 또는 금지규정, 벌칙규정 등의 내용을 서로 관련지어 보면, 벌칙규정의 적용대상자가 업무주 등으로 한정된 경우에 있어서 양벌규정은 업무주 이외에도 행위자의 처벌규정이라고 해석하는 데에 무리가 없고, 그 의미·내용이 불명확한 것도 아니므로 이러한 해석이 죄형법정주의의 원칙에 배치된다고 할 수 없다. 반대의견은 구 건축법의 양벌규정에 의하여 행위자를 처벌하려면 그 문언을 공직선거및선거부정방지법 제260조의 양벌규정과 같이 "행위자를 해당 각 조의 형에 처하는 외에"라고 개정하여야 할 것이라고 하나, 위와 같은 양벌규정의 문언은 기존의 양벌규정의 문언보다 행위자 처벌의 뜻을 더욱 확실히 나타내는 것이므로 입법기술상으로는 진일보한 것이라고 평가할 만한 것이기는 하지만, 그와 같이 더욱 확실하게 표시하지 않았다는 이유만으로 기존의 양벌규정을 행위자의 처벌규정으로 해석할 수 없는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 구 건축법 제57조에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 위 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 위 법률조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다 할 것이다. 6. 구 건축법 제57조 소정의 양벌규정의 성격에 관한 대법관 정귀호, 대법관 신성택, 대법관 이용훈, 대법관 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은 구 건축법 제57조의 양벌규정도 다수의견이 들고 있는 구 건설업법 등 다른 법률의 양벌규정과 내용상 사소한 차이가 있을 뿐이라는 이유를 들어 위와 같은 다른 법률의 양벌규정에서와 마찬가지로 구 건축법의 양벌규정 자체가 행위자 처벌의 근거 규정이 된다고 해석함으로써 이와 달리 해석하여 왔던 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1219 판결의 다수의견이 들고 있는 종전의 대법원판례들을 소급적으로 변경하고자 하는 것이나, 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 첫째, 다수의견이 들고 있는 다른 법률의 양벌규정은 모두 그 벌칙 본조에서 그에 선행하는 의무규정 또는 금지규정과 별도로 처벌대상자의 범위에 관하여 규정하고 있지 아니한데 비하여, 구 건축법 제57조의 양벌규정은 그 벌칙 본조인 같은 법 제54조 내지 제56조에서 그에 선행하는 의무규정 또는 금지규정상 이미 그 적용대상자의 범위가 건축주 등으로 제한되어 있는 같은 법 제7조의2와 제7조의3 및 제29조 위반행위에 대하여는 처벌대상자에 관하여 별도로 규정함이 없이 단지 그 각 조에 위반한 자를 처벌한다고 규정하면서도(제55조 제3호) 그 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자의 범위를 명시적으로 제한하고 있지 아니한 경우에는 그 벌칙 본조 자체에서 명시적으로 처벌대상자를 건축주, 설계자, 공사감리자 또는 공사시공자로 한정함으로써 다른 법률에 있어서의 벌칙 본조와는 규정 내용을 명백히 달리하고 있다(구 건축법 제55조 제4호). 따라서 다른 법률의 양벌규정을 행위자 처벌규정이라고 해석하여 왔다고 하여 위와 같이 벌칙 본조의 내용을 달리하고 있는 구 건축법의 양벌규정의 해석을 그와 같이 하여야 할 이유가 없다. 둘째, 환경범죄의처벌에관한특별조치법 제5조의 양벌규정은 "법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제2조 또는 제3조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."고 규정하여 구 건축법의 양벌규정과 유형을 같이 하고 있다. 그런데 그 벌칙 본조 중 제2조는 소정의 오염물질을 관계 법령에 위반하여 배출·누출·유출 또는 매립하거나 버리는 등의 행위를 함으로써 공중의 생명 또는 신체에 위험을 발생시키거나 상수원오염을 초래하여 공중의 식수사용에 위험을 발생케 한 자를 그 소정의 형에 처하는 것으로 규정하는 한편(제1항) 그와 같은 오염물질의 부정배출 행위에 의하여 사람을 사상케 하거나 농업 등의 산업이나 생태계 또는 수자원에 소정 규모 이상의 오염 등의 결과를 초래한 경우에는 가중 처벌을 하는 것으로 규정하고(제2, 3항), 제3조도 업무상 과실로 위와 같은 죄를 범한 자를 처벌하는 것으로 규정하고 있을 뿐(제1, 2항) 그 처벌대상자의 범위를 제한하고 있지 않다. 따라서 위 각 벌칙 본조 소정의 환경범죄를 저지른 행위자에 대한 처벌은 모두 위 각 벌칙 본조를 그 근거로 하고 있음이 분명하고, 위와 같은 양벌규정이 그 처벌의 근거 규정이 된다고 해석할 여지는 전혀 없다. 또한 법무사법 제72조는 법무사가 등록증을 다른 사람에게 대여한 행위를, 같은 법 제73조는 법무사가 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의행위에 관여하거나 사건의 알선을 업으로 하는 자를 이용하거나 기타 부정한 방법으로 사건을 유치하는 행위를, 같은 법 제75조는 법무사가 정당한 사유 없이 업무에 관한 위임을 거부하거나 당사자 일방의 위임을 받아 취급한 사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하는 행위를 각각 처벌하는 규정인데, 이러한 규정을 벌칙 본조로 한 양벌규정인 같은 법 제76조 역시 "법무사합동법인의 구성원 또는 구성원이 아닌 소속 법무사가 법인의 업무에 관하여 제72조·제73조 또는 제75조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 법무사합동법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."고 규정하여 구 건축법의 위 양벌규정과 유형을 같이 하고 있지만, 행위자인 법무사의 처벌은 모두 벌칙 본조에 의하고 위와 같은 양벌규정이 그 처벌 근거가 될 수 없음은 규정상 명백하다. 이러한 점에 비추어 보더라도 구 건축법의 양벌규정이 다수의견이 들고 있는 다른 법률의 양벌규정과 그 유형을 같이 하고 있다고 하여 벌칙 본조와 관계없이 행위자 처벌의 근거가 된다고 해석할 수는 없는 일이다. 셋째, 형사법의 대원칙인 죄형법정주의는 범죄와 형벌은 법률로 정하게 하고 그러한 법률이 없으면 형벌을 부과할 수 없게 함으로써 국민의 법적 안정성을 보호하고 국민에게 예측가능성을 보장하여 국가 형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가적 형법의 기본원칙으로서 그 내용의 하나인 명확성의 원칙은 형벌법규의 해석은 가능한 한 엄격하게 하여야 한다는 법률해석의 원리라고도 할 수 있는데, 구 건축법의 양벌규정에서처럼 단지 그 소정의 '행위자를 벌하는 외에'라고만 규정하여 그 규정에서 행위자 처벌을 새로이 정한 것인지 여부가 명확하지 않은 위와 같은 규정을 들어 형사처벌의 근거 규정이 된다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 배치되는 온당치 못한 해석이라고 할 것이다. 넷째, 우리 법제와 같은 성문법주의 아래서는 최고법원의 판례라고 하더라도 이것이 바로 법원(法源)이 되는 것은 아니지만, 실제의 법률생활에 있어서는 특히 최고법원 판례의 경우 사실상 구속력을 가지고 국민에 대하여 그 행동의 지침을 부여하는 역할을 수행하는 한편 당해 사건을 최종적인 판단에 의하여 해결하는 기능뿐만 아니라 법령해석의 통일이라는 제도적 기능도 아울러 가지고 있음을 고려할 때, 종래 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1219 판결 등 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판례가 구 건축법의 양벌규정이 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수 없다고 일관되게 해석하여 옴으로써 국민의 법의식상 그러한 해석이 사실상 구속력이 있는 법률해석으로 자리잡게 되었다고 할 수 있음에도 불구하고 단지 다른 법률의 양벌규정과 해석을 같이 하려는 취지에서 국민에게 불이익한 방향으로 그 해석을 변경하고 그에 따라 위와 같은 대법원판례들을 소급적으로 변경하려는 것은 형사법에서 국민에게 법적안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 소급입법 금지의 원칙을 선언하고 있는 헌법의 정신과도 상용될 수 없는 것이다. 따라서 위와 같은 양벌규정에 근거하여 행위자를 처벌하려고 한다면, 공직선거및선거부정방지법 제260조의 "회사(…)의 임원이나 구성원이 그 업무에 관하여 이 장(章, 벌칙을 정한 같은 법 제16장을 가리킴)에서 정하는 죄를 범한 때에는 당해 회사 등이 한 것으로 보아, 그 행위자를 해당 각 조의 형에 처하는 외에 당해 회사 등에 대하여도 해당 각 조의 벌금형에 처한다."라는 규정과 같이 행위자의 처벌규정이라고 해석할 수 있도록 법률개정을 통하여 그 문언이 변경된 경우에 한하여 가능하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그 내용이 명확하지 아니한 구 건축법의 양벌규정을 행위자 처벌의 근거 규정이라고 해석하기 위하여 종래 일관되게 유지되어 온 판례들을 변경하려고 하는 것은 법기능적 해석방법으로는 옳을는지 몰라도 국민의 법적안정성과 예측가능성을 훼손하여 판례만 바꾸면 언제라도 국민에 대한 형벌권행사가 가능하다고 생각케 함으로써 국민의 자유와 권리의 보장이라는 더 큰 가치를 잃게 되었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건에서도 구 건축법의 양벌규정을 근거로 피고인 2와 피고인 3을 처벌하여서는 안된다고 할 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 정귀호 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 변재승	구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조, 제55조, 제56조, 제57조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 1998. 5. 28. 선고 97노1705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산중개업법(1993. 12. 27. 법률 제4628호로 개정된 것) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 귄리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며(같은 법 제2조 제1호), 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상, 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 1995. 9. 18.경 공소외인으로부터 그가 대구 북구 태전동에 신축 중인 상가의 분양을 의뢰받으면서, ① 분양대금이 21억 5천만 원을 초과하여 분양되었을 경우에는 그 초과한 금액을 피고인이 가지기로 하고, ② 분양에 따른 비용은 전액 피고인이 부담하며, ③ 확정가격으로 분양하였을 경우에는 분양계약 체결시에 피고인에게 입금액의 2%를 수임료로 지급하고 나머지는 분양완료시 정산하며, ④ 피고인이 책임지고 분양을 완료하되 미분양 상가는 피고인이 인수하고, ⑤ 총분양금액 21억 4천만 원을 초과하는 부분에 대한 양도소득세를 피고인이 부담하기로 약정한 사실, 그 후 피고인은 이 약정에 따라 자신의 경비를 들여 광고를 하는 등으로 이 사건 상가 점포 중 38개를 분양하고 공소외인으로부터 도합 343,966,340원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 피고인이 이 사건 상가를 분양하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서 이른바 '분양대행'에 해당하고, 이러한 분양대행은 중개와는 구별되는 것이어서 피고인이 분양대행과 관련하여 교부받은 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과 수수가 금지되는 금원이 아니라는 이유로 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 중개행위의 개념에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승	[1] 부동산중개업법 제2조 제1호, 제15조 제2호, 제38조 제2항 제5호/ [2] 부동산중개업법 제2조 제1호, 제15조 제2호, 제38조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산고법 1999. 4. 22. 선고 98노1229 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결 참조). 그런데 원심 및 원심이 인용한 제1심판결은 이와 같은 취지에서 이 사건 공소장 첫머리에 기재된 피고인의 과거 경력, 성향, 활동 등에 관한 사항을 공소사실과 관계없는 불필요한 사실이라고 보아 인정되는 범죄사실에서 제외하고 있는바, 그렇다면 공소장 첫머리에 기재된 피고인에 관한 위와 같은 사항은 이미 원심의 판단대상이 아니라고 할 것이므로, 원심판결 이유 범죄사실란에 기재되지도 아니한 이 사건 공소장 첫머리 기재의 사실이 인정될 수 없다는 이유를 들어 원심판결을 탓할 수는 없다고 할 것이다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1997. 3. 초순경 대학교 총학생회 사무실에서 개최된 "97년도 총학생회 운영위원회"의 결성준비모임 등에서 북한의 주체사상을 지도이념으로 하는 "대학교 혁신위원회"란 단체를 구성하기로 결의된 사실을 알면서도 1997. 3. 중순경 94년도 울산대 총학생회장인 공소외 임규섭으로부터 위 단체의 조직원으로 활동하라는 제의를 받고, 1997. 3. 16. 11:0018:00경 사이에 경주 반월성 내 공원에서 위 임규섭의 주도로 개최된 "대학교 혁신위원회 결성대회"에 공소외 강호석 등 40여 명과 함께 동아리연합회 및 총여학생회 단위혁신위원장 자격으로 참가하여 위 혁신위원회를 결성함으로써 이적단체를 구성하였다고 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 첫째, 국가보안법 제7조 제3항에서 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한다 함은 그 조직하려는 단체가 기본적으로 추구하는 강령이나 목표, 목적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 함으로써 반국가단체를 이롭게 하는 것이고, 나아가 조직으로서의 구성 및 통솔체계를 갖춘 단체의 실질을 가지게 될 것이라는 것을 알면서도 그 단체를 구성하는 것을 말한다고 할 것인데, 구체적으로 이 사건에 있어서 원심판결에 의하더라도 피고인은 위 공범 1으로부터 "울산대 혁신위원회 조직원으로 활동하라"는 제의와 함께 결성식이 있다는 연락을 받고 위 결성식에 참가하였다는 것 뿐이다. 그렇다면, 피고인이 위 결성식 이전에 "울산대 혁신위원회"를 구성하기로 결의하였다는 "97년도 총학생회 운영위원회"의 결성 준비모임에 참석하지 않은 이상, 원심으로서는 마땅히 피고인이 어떠한 경위로 위 단체의 결성식 모임에 참가하게 되었고, 위 단체의 강령이나 목적 등의 기본성격이나 그 조직 구성에 관하여 어떤 방식으로 어느 정도까지 알고 참여하였으며, 나아가 만일 위 결성식 모임에 참가하여 비로소 위 단체의 성격이나 실체를 알게 되었다면 그 이후에 어떠한 과정을 통하여 피고인이 위 단체의 성격에 동조, 수용하여 나가는지에 관하여 좀 더 심리하여 보기 전에는 피고인이 위 결성식 행사장에 참석한 사실만으로 곧바로 위 법 소정의 이적단체구성죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 둘째, 피고인은 위 결성식에 동아리연합회 및 총여학생회 단위혁신원장 자격으로 참석하였다는 것인바, 통상 동아리연합회 대표는 최소한 어느 한 동아리에 가입하여 활동하고 있는 자나 동아리 활동에 관련이 있는 사람이 맡고, 총여학생회 대표는 여학생 중에서 선출되는 것이 보통임에 비추어 볼 때, 이미 1993. 3.경 대학교 경영대학에서 성적미달로 제적된 남자인 피고인이 대학교 동아리연합회나 총여학생회와 어떠한 관련이 있는지, 혹은 관련이 없더라도 이를 대표하는 단위혁신위원장을 맡게 된 특별한 사정이 있는지에 관하여 좀 더 심리하여 보기 전에는 피고인이 과연 위와 같은 자격으로 위 결성식 행사에 참가하였다는 사실을 섣불리 인정하기도 어렵다고 할 것이다. 셋째, 위 결성식 일자에 관하여 보건대, 원래 위 결성식 일자가 1997. 3. 16.이라는 공범 2 등의 검찰에서의 진술은 실제 결성식 일자로부터 약 1년 4개월 이상의 장시간이 경과한 다음에 이루어진 것이고, 그것도 위 공범들이 스스로 1997. 3. 16. 결성식을 하였다고 한 것이 아니라 검사가 위 일자에 결성식을 거행한 것을 전제로 질문을 하자 그 날짜에 관하여 별 의식 없이 답변을 한 것으로 보이는 면이 있을 뿐만 아니라, 제1심 공판기일에 증인으로 출석한 위 공범들 중 공범 2은 1997. 3. 16. 아닌 날에 위 공원에 갔다고 하고 있고, 위 공범 1은 위 공원에 몇 번 간 적은 있으나 날짜는 기억하지 못한다고 진술함으로써 검찰에서의 진술을 번복하고 있는 반면, 피고인이 위 공범들과 함께 경주 반월성 내 공원에 간 적이 있다는 사실은 인정하면서도 굳이 위 1997. 3. 16.에 간 사실만을 부정하여야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는 점, 공소사실 기재와 같이 피고인 등이 대학교 학생회를 장악하기 위하여 위 혁신위원회를 결성하려면 1학기가 시작된 후인 3월 중순에 결성식을 하기보다는 3월 초나 그 이전에 결성식을 하는 것이 더 합리적으로 보이는 점, 나아가 피고인이 이 사건에서 공소장에 기재된 1997. 3. 16.에는 비가 내려 공소사실과 같은 장기간의 야외집회를 개최하기는 불가능하다는 점을 들어 다투고 있는 사정을 종합하여 보면, 위 결성식이 개최되었다는 일자에 비가 내려 장시간의 야외집회를 개최하는 것이 곤란하였는지의 여부, 공범들이 최초에 수사기관에서 위 일자에 반월성 내 공원에서 행사를 가진 것으로 진술하게 된 경위 등에 관하여 더 조사하여 보기 전에는 위 공범들의 검찰에서의 진술만으로 이 사건 범행일자를 원심판결 기재와 같이 쉽게 인정할 수는 없다고 할 것이다. 다만 이 사건 공소사실의 요체는 피고인이 민족해방 민중민주주의 혁명론을 토대로 대학을 혁명의 전진기지로 만들기 위한 방편으로 대학교 총학생회를 장악하기 위하여 1997. 3.경 경주 반월성 내 공원에서 열린 "대학교 혁신위원회 결성대회"에 참가하여 위 혁신위원회를 결성함으로써 이적단체를 구성하였다는 데에 있는 것이어서 그 실제 결성 일자가 정확하게 1997. 3. 16.이 아니라 위 일자를 전후한 날이라고 할지라도 이와 같은 기본적 사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일자의 사소한 변경은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 없다고 할 것이나, 피고인이 그러한 혁신위원회 결성에 참여한 사실을 인정하기 위하여서는 위와 같은 피고인의 변소내용에 비추어 이 사건 범행일시의 점도 더 심리하여 보아야 할 것이다. 이상과 같이 판결에 영향을 줄 수 있는 사유들을 충분히 심리하지 아니한 채 이를 유죄로 인정한 원심판결은 결국 이 사건 이적단체구성 사실에 관하여 충분한 증거 없이 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다. 제3점에 대하여 검사 작성의 공동피고인이 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라, 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다(대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 피고인은 검사 혹은 검찰관 작성의 다른 공범들인 공범 2, 공범 1, 장현수, 강상규에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였으나, 위 각 피의자신문조서는 공범들이 그 조서의 기재 내용을 열람한 후 서명무인 및 간인한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라, 원진술자인 위 각 공범들은 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 검찰 조사시에 그 기재와 같이 진술하고 조서에 서명무인하게 되었다고 진술하고 있는 사정을 알 수 있는바, 그렇다면 위 각 공범들에 대한 피의자신문조서는 원진술자의 진술에 의하여 그 형식적인 진정성립뿐만 아니라 실질적인 진정성립도 인정된다고 보여지고, 또 위 각 공범들의 연령, 학력, 지능정도, 전과관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 더하여 보면 위 각 피의자신문조서에 기재된 공범들의 진술은 임의성 있는 진술로 보이므로, 위 각 공범들이 제1심 공판기일에 위 각 피의자신문조서의 내용이 실제로는 사실과 다르게 진술된 것이라고 진술하고 있다고 할지라도 위 각 피의자신문조서가 증거능력을 취득함에는 지장이 없다고 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 위 각 피의자신문조서를 증거로 채택한 것은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 검사 작성의 공동피고인 아닌 다른 공범들에 대한 피의자신문조서의 진정성립과 임의성 및 특신성에 관한 법리를 오해하거나 증거법칙 위배의 위법은 없다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 제4점에 대하여 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라거나 사회정의에 반하는 악법이라고 할 수 없는바, 이와 다른 견해에서 피고인이 무죄라는 취지로 주장하는 이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 그렇다면 원심판결은 앞서 제2항에서 본 바와 같은 이유로 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승	[1] 형사소송법 제254조 / [2] 형사소송법 제361조의5 , 제383조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 / [4] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 / [5] 형사소송법 제312조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 5인 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 9. 선고 98노3365, 99노811, 99노812 판결, 1999. 4. 29. 선고 98노3365-1, 99노253 판결 【주문】 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 각 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 3, 4에 대하여는 각 75일씩을, 피고인 6에 대하여는 65일을 각 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다고 하는 점은 논지가 주장하는 바와 같다(대법원 1975. 6. 10. 선고 74도2455 판결, 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 그런데 원심은 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여, 피고인 2은 자신이 대표이사로 있던 공소외 1 주식회사로 하여금 피해자 한국부동산신탁 주식회사(이하 '한부신'이라 한다)와 탄현 큰마을아파트에 관한 신탁계약을 체결하고 1996. 3. 8. 탄현 아파트 개발사업의 공동시공자로 선정된 다음 한부신으로부터 선급금으로 340억 원, 선배당금으로 300억 원 등 합계 640억 원을 지급받았음에도 공소외 1 주식회사의 자금사정이 개선되지 아니하여 한부신에 계속적인 자금지원을 요구하였으나 위 탄현 아파트 건에 기하여는 더 이상의 자금지원을 받지 못하고 있던 중, 1996. 10. 2.경 전부터 친분이 있던 피고인 3이 마침 한부신의 임원으로 취임하게 되었음을 기화로 추가로 자금지원을 받아내기 위하여 위 피고인 3 등과 접촉한 끝에 새로운 개발신탁계약에 기하여 자금지원을 받기로 하고, 1996. 12. 26. 용인시 기흥읍 영덕리 소재 토지에 관하여 주식회사 풍산주택 명의로 신탁계약을 체결하게 하고 그 지상에 건설되는 아파트의 시공자로 자신이 사실상 경영하는 공소외 2 주식회사가 선정되도록 한 다음 공사계약 체결 당일 주택공제조합의 보증서나 다른 담보의 제공도 없이 공사금액의 50%에 해당하는 150억 원의 과당 선급금을 지급 받는 한편, 더 이상의 자금지원이 불가능하다고 하여 중단되었던 위 탄현 아파트 건에 기하여도 실제로는 공소외 1 주식회사의 다른 약속어음 결제대금으로 사용하는 것임에도 마치 건축자재 확보를 위한 긴급자금을 지원 받는 것처럼 가장하여 41억 원을 추가 지원을 받았으며, 나아가 국민기술금융 주식회사(이하 '국민기술금융'이라 한다)로부터 114억 원을 차입함에 있어서 단순히 질권 설정에 대한 동의를 넘어 지급보증을 받았고, 또 1998. 2. 초 위 피고인 3, 한부신의 모회사인 한국감정원 임원인 공소외 3을 차례로 찾아가 담보가치가 부족한 피고인 1 소유의 공소외 4 주식회사 주식을 담보로 제공하고 공소외 1 주식회사의 충청은행에 대한 100억 원의 채무를 인수하고 별도로 120억 원의 자금을 대여할 것을 요청하여 채무인수와 일부 자금대여를 받았는데 피고인 2로서는 그와 같은 자금지원이 관련 법령이나 업무처리규정에 위배된다는 것을 알고 있었고 일부 임원들이 자금지원에 반대한다는 사실을 알면서도 피고인 3, 4, 제1심 공동피고인 1 등에게 집요하게 자금지원을 하여 줄 것을 요구하는 한편으로 자신이 평소 알고 지내는 정치인이나 한국감정원의 간부들에게 자금지원을 청탁하고 정치인들과의 친분관계를 과시함으로써 가능하였다고 사실을 인정하였는바, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 사실관계에서 인정되는 피고인 2의 관여행위의 정도나 내용을 검토하여 보면, 위 피고인은 단순히 위 피고인 3, 4, 제1심 공동피고인 1 등이 한부신에 대하여 배임행위를 한다는 것을 알면서 이에 편승하여 공소외 1 주식회사나 공소외 2 주식회사로 하여금 이익을 취득하게 한 정도를 넘어 위 피고인 3, 4, 제1심 공동피고인 1 등에 대하여 배임행위를 할 것을 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여함으로써 적극 가담하였다고 할 것이고, 그 당시 객관적인 상황에 비추어 보아도 이미 공소외 1 주식회사나 공소외 2 주식회사로 하여금 부당한 이익을 얻게 하고 한부신에 대하여 손해를 가한다는 배임의 범의를 가지고 저지른 것이라고 볼 것이지 사후의 경제사정의 악화 등 사정변화 때문에 결과적으로 한부신에게 손해를 가한 것으로 볼 수도 없는 것인바, 위 피고인을 그 판시 업무상배임죄의 공범으로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 업무상배임죄의 성립 또는 그 고의에 관한 법리를 오해한 위법은 찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인 3의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 제1점(공소장변경 및 심판범위에 관한 법리오해) 및 제2점(배임죄의 인과관계에 관한 법리오해) 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없는 것이다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결 참조). 원심이 인용한 제1심 채택 증거들에 의하면, 피고인 3은 1998. 2. 5.경 한부신의 이사회를 소집하여 피고인 1로부터 공소외 3 주식회사 주식 1,702,800주를 담보로 제공받기로 하고 공소외 1 주식회사의 충청은행에 대한 100억 원의 채무를 인수하고 그와 별도로 공소외 1 주식회사에 120억 원을 대여하기로 하는 내용의 결의를 하였는데, 피고인 3은 대여하기로 한 금액 중에서 일부만이 실제 대여가 된 상태에서 1998. 2. 10. 퇴임하였고 충청은행에 대한 채무인수와 나머지의 대여금의 교부는 후임 임원인 공소외 3에 의하여 이루어진 것이기는 하나, 위와 같은 자금지원을 하여 주기로 하는 내용의 이사회 결의가 이루어진 것은 당시의 한국감정원 임원이던 위 공소외 3이 피고인 1, 2로부터 추가 자금지원 요청을 받고 한부신의 이사회에 참석하여 중앙금고의 주식을 담보로 취득하고 공소외 1 주식회사에 자금지원을 하는 방법을 제시하면서 자금지원에 소극적인 피고인 3과 다른 임원들을 적극적으로 설득함으로써 그러한 결의가 이루어진 것이고, 결국 위와 같은 결의에 따라 일부 대여금의 교부는 피고인 3의 재직 중에, 나머지 대여금의 교부 및 채무인수는 위 공소외 3이 한부신의 임원으로 취임한 이후에 이루어진 사실이 인정되며, 한편, 기록에 의하면 피고인 3은 원심 및 제1심 법정에서 그와 같은 객관적인 사실관계는 인정하면서, 배임의 범의를 부인하는 한편 자신의 퇴임한 후에 이루어진 자금지원에 관해서는 자신의 관여가 단절되었음을 주장하였고, 원심에서 위 공소외 3을 증인으로 신청하여 심문을 하였던 점 등이 인정된다. 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 위 배임행위는 피고인 3이 공소외 공소외 3과 공모하여 저지른 것으로 충분히 인정된다 할 것이고, 한편 이 사건 원심 및 제1심 공판과정에서 피고인 3의 주장내용 및 입증과정 등을 종합적으로 고려하여 보면 비록 원심법원이 공소장변경절차 없이 위 공소사실에 대하여 피고인 3이 공소외 공소외 3과 공모하여 범행을 하였다고 하여 공동정범으로 인정하였다고 하더라도 위 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없으므로, 이 부분 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 공소장변경 및 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 위와 같이 보는 이상 피고인 3 퇴임 이후에 이루어진 채무인수나 대여금의 교부는 1998. 2. 5.의 이사회 결의를 통하여 이미 구체적으로 예정되어 있는 것이어서 그 일부 실행이 위 피고인 퇴임 이후에 이루어진 것이라고 하여 그 부분 업무상배임의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 위 피고인 퇴임 이후인 1998. 2. 19. 열린 이사회에서 충청은행에 대한 채무인수를 다시 결의를 하였다고 하더라도 이는 이미 1998. 2. 5. 결의된 채무인수를 재차 확인하고 집행하기 위한 절차에 불과하므로 다시 이사회의 결의를 거쳤다고 하여 위 피고인의 행위와 배임의 결과발생 사이에 인과관계가 단절되었다고도 볼 수 없으므로, 이 부분 원심의 판단에 배임죄의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 나. 제3점(채증법칙 위배로 인한 사실오인) 및 제4점(배임죄의 범의에 관한 법리오해) 원심은, 제1심 채택 증거들을 종합하면, 피고인 3이 공소외 1 주식회사이나 공소외 2 주식회사건설에 선급금·자재대금·대여금의 지급, 지급보증 등의 명목으로 자금지원을 함에 있어서 신탁계약과 관련한 아파트 공사에 사용하여야 할 위 자금을 공소외 4 주식회사에 대한 대출금 채무의 상환에 주로 사용한다는 사실을 알면서 관련 법령이나 업무처리규정에 위배하여 거액의 자금지원을 하여 주었고, 그 자금지원을 위한 이사회 결의를 할 때에도 다른 이사 등에게 사전에 의안을 고지하여 주지 아니한 채 피고인 3, 4 등만이 알고 있는 상태에서 당일 이사회를 소집하였고 자금지원을 반대하는 임원이 있으면 그들의 의견을 묵살하는 등의 방법으로 이사회 결의를 이끌어 내는 방법으로 자금지원을 한 점을 포함하여 위 피고인에 대한 공소사실 전부를 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결, 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조). 그런데 피고인 3은 한부신 임원으로 취임한 이후 한부신으로부터 더 이상의 자금지원을 받지 못하고 있던 위 피고인 2이 평소의 친분관계를 내세우면서 자금지원을 집요하게 요청하자 관련 법령이나 업무처리규정에 위반하여 공소외 1 주식회사이나 공소외 2 주식회사건설에 자금지원을 하게 된 것으로서, 국민기술금융에 지급보증을 한 경위나 아파트 사업과 관련하여 주택공제조합의 보증서 없이 과다한 선급금이 지급된 경위, 피고인 1이 담보로 제공하겠다는 중앙금고 주식의 담보가치를 제대로 따져보지도 아니한 채 220억 원 상당의 자금지원을 결의하고 이어 자금지원을 시작한 경위 등을 원심이 확정한 사실관계에 비추어 종합·검토하면 위 피고인으로서는 공소외 1 주식회사이나 공소외 1 주식회사건설로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하고 한부신에게 손해를 입힌다는 인식을 가지고 그와 같은 행위를 한 것으로 위 피고인에게 업무상배임의 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있고, 위 피고인이 개인적으로 이와 관련한 이익을 취한 바가 없다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 이에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 배임죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 3. 피고인 여영종 및 그 변호인의 상고이유에 대하여 가. 제1점(채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임의 범의에 관한 법리오해) 원심은, 제1심 채택 증거들을 종합하면, 피고인 여영종으로서도 한부신의 개발신탁3부장으로서 공소외 1 주식회사이나 공소외 1 주식회사건설에 선급금·자재대금의 지급, 지급보증 등의 명목으로 자금지원을 함에 있어서 신탁계약에 기한 아파트 공사에 사용하여야 할 위 자금을 중앙금고에 대한 대출금 채무의 상환에 주로 사용한다는 사실을 알면서 관련 법령이나 업무처리규정에 위배하여 거액의 자금지원을 하여 주는 등 위 피고인에 대한 공소사실 전부를 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 위 피고인이 국민기술금융에 지급보증을 한 경위나 기흥 아파트 사업과 관련하여 주택공제조합의 보증서 없이 과다한 선급금을 지급한 경위 등을 원심이 확정한 사실관계에 비추어 종합·검토하면 위 피고인에게 업무상배임의 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 나. 제2점(기대가능성에 대한 법리오해, 심리미진, 사실오인) 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는 것이고(대법원 1982. 7. 27. 선고 81도203 판결 참조), 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86도614 판결 참조). 원심이 인용한 제1심 채택 증거들에 의하면, 피고인 3은 한부신의 개발신탁3부장으로 근무하면서 공소외 1 주식회사, 공소외 1 주식회사건설과의 탄현·기흥 아파트 신탁사업에 관한 실무책임을 담당하였고, 중요한 의사결정은 한부신의 이사회에서 결정하게 되지만 실무부장들로 구성되는 신탁사업심의위원회의 일원으로 사전심의에 참가하며 또 의안이 상정되는 이사회에도 참석하여 의안을 보고하고 의견을 진술하는 등의 역할을 하여 왔으며 일정 범위 내에서의 의사결정 권한(전결권)을 가지고 있으면서 국민기술금융에 대한 지급보증, 기흥 아파트와 관련한 공사도급계약 체결 및 선급금 지급, 탄현 아파트 관련 긴급 자재대금 명목의 자금 지원에 관련한 업무를 직접 담당한 사실이 인정되고, 이와 같은 사정에 비추어 보면 위 피고인이 대표이사인 피고인 3나 상무이사인 제1심 공동피고인 백웅현으로부터 지시를 받거나 승인을 얻어 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 의당 공범으로서의 죄책을 부담한다고 할 것이며, 상사인 피고인 3, 백웅현 등의 지시에 의하여 기계적으로 사무를 집행하였다거나 상사의 지시를 거절할 기대가능성이 없다고 볼 수는 없는 것이므로, 피고인 3을 업무상배임죄의 공범으로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 기대가능성에 대한 법리오해나 심리미진 또는 사실오인 등의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다. 다. 제3점[서울지방법원 98고합596 등 판결 범죄사실 1.의 가. (1)과 관련한 판단유탈, 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배] 기록을 살펴보면, 한부신에서 국민기술금융에 대하여 지급보증을 하기 이전인 1996. 12. 24. 이미 한화파이낸스 주식회사(이하 '한화파이낸스'라고 한다)에 대하여 질권 설정에 동의함에 있어서도 한도액을 120억 원으로 하여 유사한 내용의 보증을 한 사실, 한부신이 1997. 3. 25. 국민기술금융에 대하여 한도액을 140억 원으로 한 질권 설정에 동의하는 한편 지급보증을 하여 주자 공소외 1 주식회사은 국민기술금융으로부터 114억 원을 대출 받아 한화파이낸스에 대한 앞서의 대출금을 상환한 사실은 인정되나, 국민기술금융에 대한 지급보증은 종전 한화파이낸스에 대한 그것과 채권자를 달리함은 물론이고 한도액, 기간 등에 차이가 있으므로 위험의 정도와 보증의 범위를 같이 한다고는 볼 수 없는 것이어서 동일한 채권자에 대한 이른바 대환과는 성격을 달리하는 것이므로 국민기술금융에 대한 보증채무 부담행위는 새로운 채무를 부담하는 것으로 독립한 배임죄를 구성한다고 할 것이며, 이 경우 새로 부담하게 되는 보증채무의 전액에 대하여 배임죄가 성립하는 것이지 그 지급보증을 받아 대출 받은 금원으로 종전의 지급보증과 관련된 대출금 채무를 변제하였다고 하여 그 금액을 공제할 것은 아니다. 같은 취지에서 위 피고인의 위 범죄사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 다만, 원심은 위 피고인의 항소이유 중 위와 같은 취지의 주장에 대하여 별도로 명시적인 판단을 하지는 않았으나, 그 사실오인 및 법리오해 주장 전반에 대하여 판단하였을 뿐만 아니라, 앞서 살핀 바와 같이 위 주장이 받아들일 수 없는 것인 이상 원심이 그 점에 관하여 따로 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 논지가 주장하는 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 논지도 이유가 없다. 4. 검사의 피고인 이재길의 무죄 부분[서울지방법원 98고합596 판결의 범죄사실 1.의 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분]에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심에서 조사·채택한 증거들을 종합하여 보아도 피고인 이재길은 동생인 피고인 이재학에게 중앙금고의 대출금 변제자금의 마련을 지시하였고 이에 위 이재학이 그 자금을 마련하기 위하여 한부신과 신탁계약을 체결하여 자금을 지원 받아 사용하겠다고 하여 이를 승낙하여 준 사실이 있으나 구체적인 업무추진은 모두 위 이재학이 담당하였고 위 피고인 이재길은 대전에 머물고 있어 위 업무에 관여하지 아니하였고 그 구체적인 내용도 자세히 알지 못하였으며, 다만 1998. 2. 초경 위 이재학의 요청을 받고 피고인 이재길 소유의 중앙금고 주식을 담보로 제공하기로 하고 한부신에 찾아가서 담보제공의사를 확인하여 준 사실이 인정될 뿐이라고 사실을 인정하고, 피고인 이재길의 공모 사실에 부합하는 듯이 보이는 강재원, 김종안, 정해은 등의 검찰에서의 각 진술은 추상적인 것으로 믿기 어렵다고 하여 배척하는 한편, 위 이재학이 공소외 1 주식회사이나 공소외 1 주식회사건설의 업무처리를 함에 있어 자금지원관계 등 중요 사항에 관하여 피고인 이재길에게 가끔씩 보고·협의를 한 사실을 넘어 그들이 공모하였다고 인정할 다른 증거는 없다고 판단하여 위 이재길의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 바와 같이 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하는 것인바, 위 제1항에서 본 바와 같이 처음부터 한부신 측의 피고인 3 등과 직접 접촉하면서 배임행위를 교사하고 그 전 과정에 관여하여 온 위 이재학과는 달리 피고인 이재길로서는 비록 그 자신이 실질적인 이익을 얻기는 하였지만 그 과정에 있어서는 위 이재학으로부터 보고를 받거나 가끔씩 협의를 하여 대략적인 내용을 알고 있었던 정도에 불과하고 주식을 담보로 제공하기 위하여 한부신을 찾아가 비로소 위 피고인 3을 만나게 된 사정 등의 전후관계에 의하면 피고인 이재길이 위 피고인 3의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없는 것이므로, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 기초한 판단은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 5. 피고인 박세창의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인 박세창이 한국감정원 부원장이던 공소외 3을 차기 한국감정원장으로 취임하도록 노력을 한 바도 없고 또 그렇게 할 능력도 없음에도 피고인 이재학에게 그와 같은 취지의 거짓말을 하면서 활동비로 5천만 원을 요구하자 이에 속은 위 이재학이 2천만 원을 타인으로부터 차용하여 제공한 것으로서 사기죄를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 6. 피고인 윤병희의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 제1점(수뢰죄 및 사전수뢰죄에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해) 공무원이 받은 금원이 직무와 대가관계가 있는 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정되어져야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 되는 것이고(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 참조), 형법 제129조 제2항의 사전수뢰는 단순수뢰의 경우와는 달리 청탁을 받을 것을 요건으로 하고 있는바, 여기에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서 그 직무행위가 부정한 것인가 하는 점은 묻지 않으며 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니라고 할 것이다. 원심은 제1심 채택 증거에 의하여, 피고인 윤병희는 용인군수로 재직하고 있을 때부터 이미 피고인 이재학으로부터 아파트 사업을 위하여 매수한 원진레이온 공장부지에 대하여 용도지역을 조속히 변경하여 아파트사업승인을 받을 수 있도록 해달라는 청탁을 받아 오던 중 1995. 6. 초 위 이재학으로부터 자신의 처를 통하여 5천만 원을 받은 사실, 한편 공소외 김언식으로부터도 용인군수로 재직하고 있을 당시 아파트 분양을 위한 용수배정과 사업승인과 관련한 선처를 하여 달라는 취지의 청탁을 받고 1995. 4.경 2천만 원을 받은 사실과 그 이외에 피고인 윤병희에게 금원을 교부한 공소외 박범만, 김점동, 최규홍, 허진석 등이 모두 위 피고인에게 금원을 교부할 당시 용인군 내에서 아파트 건설사업을 시행하고 있거나 아파트건설사업의 사업승인을 추진하고 있던 회사의 대표이사이거나 임원이었고, 위 피고인은 용인군수(용인군이 용인시로 승격됨에 따라 위 피고인도 군수에서 시장으로 직함이 바뀌었다)로서 용인군 내에서 시행되는 아파트건설사업의 사업계획승인, 지도감독, 사용검사, 사용승인 등의 업무를 총괄하는 지위에 있었다고 인정한 다음, 이와 같은 사실관계에 비추어 위 피고인이 받은 금원은 그가 담당하였던 직무와 관계없이 받은 것이라고 볼 수 없고, 그 돈의 액수가 사회통념상 수령이 허용되는 범위 안에서 순수하게 받은 금액으로 볼 수도 없으며, 직무의 대가로 얻은 뇌물이라고 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 수뢰죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제2점(업무상배임에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄의 범의에 관한 법리오해) 원심은 제1심 채택 증거에 의하여 용인시에서 전웅식, 구자인에게 준설비용을 보상하여 줄 의무가 없음에도 용인시장인 피고인 윤병희가 그들의 준설비용을 보상하여 주기 위하여 예산편성을 지시함은 물론 허위 내용의 준설공사 계획서, 준공검사 조서가 작성되었음에도 예산이 지출되게 한 사실을 인정하고 위 피고인의 그와 같은 행위가 용인시에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 검사의 피고인 이재학의 무죄 부분에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 제1심 거시 증거들에 의하여 공소외 김운태는 피고인 이재학으로부터 공소외 1 주식회사 발행의 액면 금 1,173,150,000원의 약속어음 6매의 할인의뢰를 받고 1995. 5. 29. 주식회사 실로암(이하 실로암이라 한다)의 관리과장인 신대봉을 통하여 위 어음들을 할인하기로 하고 부하직원인 김권용에게 위 어음들을 교부하면서 위 신대봉을 만나서 할인하여 올 것을 지시하였고 위 김권용은 그 다음날 위 신대봉에게 위 어음들을 교부하면서 위 신대봉으로부터 어음할인을 목적으로 보관한다는 어음보관증을 작성 받은 사실을 인정한 다음, 사실이 이러하다면 실로암은 위 김운태로부터 위 어음들을 양수한 것이 아니라 그 할인의뢰를 받고 그 위임받은 사무를 처리를 위하여 위 어음들을 보관하고 있었던 것으로서 위 어음의 소유자가 아니고 다만 그 할인을 위하여 필요한 행위를 부여받은 단순한 보관자의 지위에 불과하다고 할 것인데 위 김운태가 입금하여 주기로 한 90억 원이 약속한 날까지 입금되지 아니하자 위 어음들을 사취당한 것으로 보고 어음할인 약정을 해제함으로써 위 김운태는 물론 실로암의 관리과장인 신대봉은 위 어음들을 피고인 이재학에게 반환하여야 할 지위에 있는바 위 어음을 돌려 받기로 한 위 김운태와의 합의에 따라서 위 신대봉으로부터 할인의뢰를 받아서 당시 위 어음들을 보관하고 있던 중앙금고로부터 직접 위 어음을 돌려 받기 위하여 위 어음들의 보관을 중앙금고에 요청하고 중앙금고의 대표이사인 제1심 공동피고인 김용근이 실로암 측의 어음 반환을 거부한 것은 정당한 권리행사로서 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 제1심을 유지하고 있다. 약속어음을 할인을 위하여 교부받은 경우에 수탁자가 그 약속어음을 할인하였을 때에는 그로 인하여 생긴 돈을, 그 할인이 불가능하거나 할인하여 줄 의사를 철회하였을 때에는 약속어음 그 자체를 위탁자에게 반환하여야 하고 그 약속어음이 수탁자의 점유하에 있는 동안에도 다른 특별한 사정이 없는 이상 그 소유권은 위탁자에게 있고, 수탁자는 위탁의 취지에 따라 이를 단지 보관하는 것으로 볼 것인바(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3079 판결 참조), 위 사실관계에 의하면 피고인 이재학이 김운태와의 어음할인약정을 해제하고 위 약속어음들을 돌려 받기로 합의하였고 신대봉으로서도 아직 약속어음의 할인이 이루어지지 아니한 이상 위 약속어음들을 김운태에게 반환하여야 할 것이므로, 위 약속어음들의 실질적인 권리자로서 종국적으로 이를 반환 받을 지위에 있는 피고인 이재학이 위와 같은 요청을 한 것은 비록 순차로 반환되어야 할 절차를 지키지 아니한 면이 있다고 하더라도 위 약속어음들이 실로암에게 반환될 경우 실로암이나 김운태가 이를 다른 곳에서 할인하는 것을 막을 방법이 없는 것인 만큼 부득이한 조치로서 이를 가리켜 횡령죄를 구성한다고 할 수는 없는 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 불법영득의사나 횡령죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 8. 그러므로 피고인 이재학, 피고인 3, 여영종, 박세창, 윤병희의 각 상고와 검사의 피고인 이재길, 이재학에 대한 각 상고를 모두 기각하며, 피고인 이재국, 여영종, 윤병희에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈	[1] 형법 제30조 , 제355조 제2항 , 제356조 / [2] 형법 제30조 , 제355조 제2항 , 제356조 / [3] 형사소송법 제298조 / [4] 형사소송법 제298조 / [5] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [6] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [7] 형법 제12조 , 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [8] 형법 제129조 / [9] 형법 제129조 제2항 / [10] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김병철 【원심판결】 청주지법 1999. 4. 26. 선고 99노33 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 산림법(1999. 2. 5. 법률 제5767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조, 제90조의2, 제90조의3, 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 등의 규정을 종합하면, 광업권자가 채광계획의 인가를 받아 산림 안에서 광물을 채굴하는 경우에는 구 산림법 제90조 제1항에 의한 산림의 형질변경 등의 허가를 받은 것으로 간주되나, 광물이 함유되어 있는 암석을 건축용·석공예 또는 토목용으로 사용하기 위하여 채굴하는 경우에는 구 산림법 제90조의2 제1항에 의한 채석허가를 별도로 받아야 하는 것이고, 구 산림법 제90조의3 제1항이 광업법상의 광물 중 장석 또는 규석에 관해서만 그와 같은 취지로 규정하고 있다고 하여 나머지 광물에 관하여 구 산림법 제90조의2 제1항의 적용이 배제된다고 할 수 없다. 같은 취지에서, 원심이, 피고인 1이 광업권자인 피고인 2 주식회사의 대표이사로서 광업법상 채광계획의 인가를 받아 원심 판시의 산림 안에서 채석허가 없이 석회석을 채굴하여 조경용 석재로 가공하여 판매한 행위는 구 산림법 제90조의2 제1항에 위반된다고 판단하여 이를 유죄로 다스린 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 산림법 및 광업법 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적당하지 아니하다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승	구 산림법(1999. 2. 5. 법률 제5767호로 개정되기 전의 것) 제90조 , 제90조의2 제1항 , 제90조의3 제1항 , 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5824호로 개정되기 전의 것) 제47조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1999. 4. 6. 선고 98노4485 판결 【주문】 원심판결 중 제1심판결 판시 제4 중 그 별지 3 범죄일람표 기재 순번란 8번, 제5, 제6의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 주장에 대하여 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 후의 경제사정의 변화로 차용금의 변제 등 그 의무를 이행할 수 없게 되었다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이나, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 경영하던 공소외 주식회사는 이 사건 이전부터 그 근로자에게 임금을 체불할 정도로 자금상태가 악화되어 온 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 1996. 3. 14.경부터 1997. 9. 29.경까지 사이에 금액의 다과를 가리지 않고 피해자들로부터 가능한 모든 자금을 차용명목으로 교부받고, 피해자들에게 대하여 채무를 부담하거나 부담하게 하는 등으로 다수의 피해자들로 하여금 다액의 손해를 입게 한 사실, 이와 같은 금원 차용행위나 채무부담행위 등이 비교적 단기간에 걸쳐 다발적으로 행하여졌고, 그 피해를 방지할 대책이 전혀 마련되어 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 당시 그 변제의무를 이행할 수 없다는 점을 충분히 인식하고 있어 사기의 범의가 있었다고 할 것이므로, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기의 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 또한 기록에 비추어 살펴보면 피고인에 대한 판시 업무상횡령의 범죄사실도 충분히 인정할 수 있으므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 양형부당의 주장에 대하여 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 판결이유와 주문의 모순 주장에 대하여 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면 판결의 이유와 주문이 저촉모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있는 것인바(대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2381 판결 참조), 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 할 것이다. 원심은 주식회사 부산은행(제1심판결 판시 제5죄의 피해자)이 고소를 취소한 점 등을 참작하여 보면 제1심의 양형이 무거워서 부당하다는 이유로 제1심판결을 전부 파기하면서도 제1심판결 판시 제4 중 그 별지 3 범죄일람표 기재 순번란 8번, 제5, 제6의 죄에 대하여는 제1심과 동일하게 징역 1년을 선고하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 이에는 판결의 이유와 주문이 저촉모순되어 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 비록 원심이 제1심판결 판시 제1, 제2, 제3 및 제4 중 그 별지 3 범죄일람표 기재 순번란 1번 내지 7번의 죄에 대하여는 제1심의 징역 3년 6개월보다 가벼운 징역 3년을 선고하였지만 이로 인하여 이 부분과는 전혀 별개로 심리·판단하여야 하는 다른 부분의 위법이 치유된다고 볼 수 없다. 위와 같은 위법을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 제1심판결 판시 제4 중 그 별지 3 범죄일람표 기재 순번란 8번, 제5, 제6의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형사소송법 제361조의5 , 제383조 / [3] 형사소송법 제361조의5 , 제364조 , 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정명택 【원심판결】 부산고법 1999. 1. 7. 선고 98노1005 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 점검필유기기구확인표시증이란 전자유기기구 내에 설치된 프로그램이 구 공중위생법(1999. 1. 21. 법률 제5654호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제12조의2, 법시행령 제7조의6, 제27조 제1항 제4호, 법시행규칙 제15조의3 소정의 검사를 적법하게 마친 것임을 확인하는 내용의 사단법인 한국컴퓨터산업중앙회 명의의 증표로서 전자유기기구의 외부에 부착되어 거기에 설치된 프로그램의 점검필 여부를 전자유기기구를 직접 개봉하지 않고도 확인할 수 있도록 하는 기능을 하는 것이므로, 그 부착은 반드시 검사기관인 사단법인 한국컴퓨터산업중앙회의 직원이 전자유기기구 내에 설치된 프로그램의 점검필 여부를 확인한 후 직접 하여야 한다. 따라서 법 제41조 제2항, 법시행령 제27조 제1항 제4호의 규정에 의하여 검사를 위탁받은 사단법인 한국컴퓨터산업중앙회의 직원이 전자유기기구 내에 설치된 프로그램의 점검필 여부를 확인하지도 아니한 채 점검필유기기구확인표시증을 컴퓨터게임장 업주에게 함부로 교부하여 주었다면 이는 검사기관 직원으로서의 직무에 위배되는 행위로서 법 제41조 제3항, 형법 제131조 제2항 소정의 '직무상 부정한 행위'에 해당한다 할 것이고, 그것이 직무에 위배되는 행위인 이상 그와 같이 교부된 점검필유기기구확인표시증에 점검필 여부의 확인대상이 되는 프로그램의 점검번호, 프로그램명, 취급자 성명 등이 구체적으로 기재되어 있는지 여부나 그것이 컴퓨터게임장 업주에 의하여 점검을 마치지 않은 프로그램이 설치된 전자유기기구에 실제로 부착되었는지 여부 등은 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다. 그리고 뇌물은 직무에 관한 행위의 대가로서의 불법한 이익을 말하므로 직무와 관련 없이 단순히 사교적인 예의로서 하는 증여는 뇌물이라고 할 수 없으나, 직무행위와의 대가관계가 인정되는 경우에는 비록 사교적 예의의 명목을 빌더라도 뇌물성을 부정할 수 없다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 사단법인 한국컴퓨터산업중앙회의 이사이자 지회장인 피고인이 컴퓨터게임장 업주인 공소외인에게 점검필유기기구확인표시증 50매를 함부로 교부해주고 그 사례로 금 200,000원을 교부받음으로써 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 피고인 및 국선변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 구 공중위생법(1999. 1. 21. 법률 제5654호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 , 제41조 제2항 제4호 , 제3항, 공중위생법시행령 제7조의6 , 제27조 제1항 제4호 , 공중위생법시행규칙 제15조의3 , 형법 제131조 제2항 / [2] 형법 제131조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박두환 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 7. 선고 98노10520 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인이 자신의 소유라 하여 높이 1.5m, 길이 약 70m의 담장을 둘러 친 구리시 토평동 소재 토지( 이하 이 사건 토지라 한다)는 1968.경부터 골재운반용 트럭들이 지나다님으로서 사실상 도로화되었고, 1980년대에 아스팔트 포장까지 되어 인도와 차도의 구분이 없는 왕복 2차로의 일부로 된 사실, 구리시는 1995. 9. 21. 이 사건 토지를 포함한 위 구도로 옆으로 폭 20m의 신도로를 개통함으로써 이 사건 토지는 신도로가에 있는 남아 있는 토지의 형태로 된 사실, 그러나 신도로가 개통된 후에도, 위 구도로는 종전에 구도로를 건축선으로 하여 건축된 건물들과 신도로 사이에 위치하여 여전히 편도 2차로의 아스팔트 포장도로의 형태를 유지하고 있고, 신도로와는 높이가 달라 종전에 이 사건 토지 부분을 통행하던 차량들은 여전히 이 사건 토지를 거쳐서 신도로와 구도로의 높이가 동일한 곳에 설치된 신도로와 구도로의 연결 부분을 통하여 신도로로 진입할 수 있도록 되어 있으므로 이 사건 토지는 여전히 사실상 도로로서의 필요성이 있으며 신도로에 의하여 대체될 수 없는 상태로 되어 있어 여전히 일반인 및 차량이 통행하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 이 사건 토지는 신도로가 개통되었다고 하여 더이상 공공성을 가진 도로가 아니게 되었다고 보기는 어렵다. 소론은, 구리시장이 피고인에 대하여 위 담장의 철거명령 및 철거대집행계고처분을 하였으나 피고인이 취소소송을 제기하여 서울고등법원으로부터 승소확정판결을 받았다는 것이나, 기록에 의하면, 구리시장은 위 계고처분에서 도로교통법 제63조, 건축법 제34조, 제35조, 형법 제185조, 민법 제219조를 근거법령으로 삼았는데, 서울고등법원은 이 사건 토지는 1973. 2. 22.경부터는 인근 주민들과 각종 차량의 통행에 제공되어서 사실상의 도로로 되었으므로 도로교통법상의 도로라고 인정하면서도 도로교통법에 의하여 시정 또는 제거명령을 할 수 있는 행정청은 관할경찰서장이지 시장이 아니고, 이 사건 토지가 건축법상의 도로라고 볼 증거가 없으며, 형법 제185조, 민법 제219조는 계고처분의 근거규정이 될 수 없다는 이유를 들어 위 처분을 취소한 것이므로 위 판결이 이 사건 토지가 사실상의 도로라는 점에 방해가 되는 것은 아니다. 또 구리시가 피고인 등을 상대로 이 사건 토지 등에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다거나 이 사건 토지에 면한 상가건물의 소유자인 고소인 이동태가 이 사건 공소제기 후 피고인으로부터 이 사건 토지 등을 보증금 3,000만 원에 임차하였다는 사정도 이 사건 토지를 사실상 도로로 보는 데에 영향이 없다. 따라서 이 사건 토지 부분은 위 신도로가 생긴 후에도 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당한다고 보아야 할 것이고, 같은 취지에서 피고인의 담장설치행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 형법 제185조의 '육로'에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제185조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 1999. 1. 28. 선고 98노1471 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심이, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1995. 6. 12.경 판시의 주택을 건축함에 있어 북쪽 외벽 약 1.5m 부분을 인접대지의 경계선으로부터 소정의 거리를 띄우지 아니하고 건축함으로써 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 다음에도 같다) 제50조를 위반하였다는 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형벌권남용 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 그러나 원심이, 피고인이 위 주택을 건축함에 있어 서쪽 외벽 6.8m를 약 1m 가량 도로에 돌출하여 건축함으로써 구 건축법 제34조를 위반하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍하기 어렵다. 원심은, 도로에 돌출하였다는 주택 서쪽 외벽이 위치한 토지는 안양시장이 1985.경 특정건축물정리에관한특별조치법(1983. 12. 31. 법률 제3719호로 개정된 것, 1985. 6. 30. 실효)에 의하여 인근의 무허가건물을 정리할 당시 도로로 지정한 곳이므로 건축법상 도로에 해당한다고 판단하였으나, 도로 안의 건축제한에 관하여 규정한 구 건축법 제34조에서 말하는 도로는 같은 법 제2조 제11호에서 정의한 건축법상의 도로를 의미하는 것으로 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로이거나 지형적 조건으로 자동차통행이 불가능하거나 막다른 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비를 갖춘 도로로서 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 시장·군수 등이 도로로 지정한 도로이어야 한다. 그런데 이 사건에서 보면, 위 주택 서쪽 외벽이 위치한 토지는 인근 주민들이 전부터 통행에 사용해오던 통로이나 그 너비가 1.2m에 불과하여 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항에 규정된 길이 10m 미만의 막다른 도로의 최소한의 너비인 2m에도 미치지 못할 뿐만 아니라, 달리 위 통로가 도로로 지정되었다거나(안양시장이 1985. 5. 31. 위 통로와 접하고 있는 인근대지 위에 건축된 무허가주택에 대하여 대지와 도로의 관계 등 제반 사항이 건축법 등에 적합한지 여부를 조사하고 심의를 거쳐 적합한 건물로 판정, 준공검사필증을 교부한 사실이 있으나 이것만으로 그 대지와 접한 도로에 대하여 도로지정이 있었다고 추정할 수는 없다.) 고시되었다고 볼 만한 자료도 없어 보인다. 그렇다면 위 통로는 구 건축법 제34조에서 말하는 도로에 해당한다고 볼 수 없음에도 원심은 이에 해당하는 것으로 보고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이 부분 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고한 이 사건 각 죄에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 신성택 서성(주심)	구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제34조 , 제80조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 11. 6. 선고 98노6725 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되며, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결 등 참조). 그리고 비법인사단에 있어서 대표자의 업무집행의 절차나 이에 대한 제한은 정관이나 총회의 결의 등 조합의 의사결정방식에 따라서 하여야 하고 일일이 개개 조합원의 위임을 받아서 하여야 하거나 개개 조합원이 이에 제한을 가할 수 있는 것은 아니다. 2. 기록에 의하면, 이 사건 능곡지구 상가설립조합은, 대한주택공사로부터 능곡지구 택지개발사업에 의한 생활보호대책의 일환으로 상업용지를 공급받는 수혜대상자를 조합원으로 하고(정관 제7조), 조합원의 상가건축 기타 필요한 사업을 목적으로 결성된 단체로서(정관 제2조), 정관에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고(제11조 내지 제19조), 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되며(제7조 내지 제10조), 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영(위 제11조 내지 제19조), 재산의 관리(제20조 내지 제32조) 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있다 할 것이므로 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 보아야 할 것이다. 한편 위 상가조합은 상업용지를 분양받아 상가를 건축하는 등을 목적으로 설립된 비법인사단이므로 대한주택공사와 사이에 상업용지 분양계약을 체결하는 것은 대표자인 조합장의 업무에 해당하고, 대한주택공사의 상업용지 분양안내및공급대상자확정공고나 분양계약서상 계약을 조합장이 조합원들을 대리하여 체결하는 형식으로 되어 있다고 하더라도, 위 분양계약 체결이 조합장의 업무인 점에 영향이 없다. 따라서 위 상가조합을 비법인사단으로 보고, 분양계약 체결을 조합장의 업무로 보는 이상, 그 업무집행의 절차나 제한은 정관이나 총회의 결의 등 조합의 의사결정방식에 따라서 하여야 하고 일일이 개개 조합원의 위임을 받아서 하여야 하거나 개개 조합원이 제한을 가할 수 있는 것은 아니며, 이 사건에서 조합원들 개개인이 조합가입시에 분양계약체결에 관한 권한을 조합장에게 위임한다는 위임장을 제출하였다고 하더라도, 이는 분양자인 주택공사가 분양계약 체결시 조합원들의 위임장을 제출할 것을 요구하고 있기 때문이고, 위와 같은 개별적인 위임장을 받음으로써 조합장이 비로소 분양계약을 체결할 권한이 생긴 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 같은 법리에서 조합원 개개인이 조합장에 대한 분양계약체결의 위임을 철회하는 방법으로 계약체결의 권한을 제한할 수는 없다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성	[1] 민법 제31조 , 제703조 / [2] 민법 제59조 , 제68조	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 고석상 【원심결정】 제주지법 1998. 11. 27.자 98로6 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다."고 규정하고 있는바, 여기의 '형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항'이라 함은 위 규정의 문언과 동조 제3항의 취지 등에 비추어 보면, 범죄의 성립과 처벌에 관한 실체적인 법률 또는 법률의 조항을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 형사소송법 등 절차적 법률 또는 법률의 조항은 비록 그 법률의 내용이나 성실상 실체적인 법률 또는 법률의 조항과 동일시 될 수 있을 정도의 중대한 것이라고 하더라도 여기에 포함되는 것으로는 해석될 수 없다. 같은 취지에서, 원심이 제1심 공판절차에서 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있는 특례를 규정한 소송촉진등에관한특례법 제23조는 형사절차적 법률의 조항으로서 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 소정의 '형벌에 관한 법률의 조항'에 해당하지 아니하므로 위 특례법 제23조가 위 '형벌에 관한 법률의 조항'에 해당함을 전제로 하는 이 사건 재심청구는 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다 하여, 이 사건 재심청구를 받아들인 제1심결정을 취소하고 이 사건 재심청구를 기각한 조처는, 정당하고 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	헌법재판소법 제47조 제2항 , 제3항, 소송촉진등에관한특례법 제23조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 유국렬 【원심판결】 서울지방법원 남부지원 1998. 10. 13. 선고 98고단4514 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인은 공소외 1을 위험물 안전관리자로 선임한 이후 위 공소외 1을 해임한 사실이 없는데 위 공소외 1이 피고인의 동의없이 일방적으로 피고인 명의의 공소외 1에 대한 해임신고서를 작성하여 소방서에 접수시킨 것이므로 피고인으로서는 법정기간 내에 후임 위험물 안전관리자를 선임하여 소방서에 신고하지 않았다고 하더라도 소방법 소정의 형사책임은 없다고 할 것임에도 불구하고 원심은 소방법위반의 유죄를 인정하였으니 이는 소방법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 피고인은 1993. 12.부터 현재까지 서울 영등포구 신길동 (번지 생략) 소재 (이름 생략)목욕탕을 피고인의 명의로 하여 운영하도록 해 오던 자인바, 위 목욕탕은 소방법상 특수장소(소방법 시행령 별표 1의 일반목욕점, 양식 철근조 스라브가 1/4층 1동 714평방미터)로서 소방법상 위험물(경유 6,500리터, 보조탱크 950리터)을 취급하려면 위험물안전관리자를 선임하여 위험물 안전관리에 철저를 기하여야 함에도 불구하고, 피고인은 위 목욕탕의 안전관리자로서 피고인의 위임으로 위 목욕탕을 경영하던 공소외 1이 1998. 4. 22. 피고인에게 사전에 고지하고 스스로 해임하였음에도 현재까지 후임 안전관리자를 선임하지 아니한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이를 인정한 다음 소방법 제116조, 제20조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 인정하였다. 3. 당원의 판단 가. 사실인정 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 당심에서 조사한 증인 공소외 1의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 서울 영등포구 신길6동 (번지 생략) 건물의 소유자로서 1984. 10. 22.경 피고인 명의로 위 건물에 관하여 (상호 생략)이라는 상호의 목욕탕업 사업자등록을 하여 1996. 4. 18. 공소외 1에게 위 목욕탕을 임대기간을 1996. 6. 1.부터 1997. 5. 30.까지로 정하여 임대하여 위 목욕탕의 허가 명의는 계속 피고인 앞으로 유지해 두고 위 공소외 1이 위 목욕탕을 독자적으로 운영하여 온 사실, 그렇지만 피고인은 대외적으로는 자신이 위 목욕탕을 운영하는 것으로 되어 있어 자신이 위험물 안전관리자를 선임할 필요가 있었으나 위험물 안전관리자를 별도로 선임하지 않고 위 목욕탕의 사실상 업주인 공소외 1로 하여금 위험물 안전관리자로서의 책임을 지게 하도록 할 목적으로 명목상 동인을 위험물 안전관리자로 선임하는 형식을 취하기로 하여 동인으로 하여금 자신을 안전관리자로 선임하는 피고인 명의의 선임신고서를 작성하여 관계 소방서에 제출하도록 한 사실, 위 임대차관계는 당초의 임대기간이 만료되기 전에 임대차보증금을 일부 인상하면서 따로 임대기간을 정하지 않은채 갱신된 사실, 이후 위 공소외 1은 피고인에게 1998. 3. 2.자 내용증명을 보내 본건 임대차관계는 1998. 4. 18. 기간 만료로 종료되고 나아가 위 임대차를 갱신할 의사가 없음을 분명히 하면서 임대차보증금의 반환을 요구하였으나, 피고인은 자신이 위 목욕탕을 수리하면서 지출한 수리비 등의 정산을 요구하면서 위 공소외 1이 요구하는 임대차보증금 전액의 반환을 거절하자, 위 공소외 1은 피고인에게 1998. 4. 18.자 내용증명을 보내 자신은 당일부터 위 목욕탕 영업을 중지할 것이고 향후 위 목욕탕에 대한 위험물취급자로서의 책임도 질수 없다고 통보한 사실, 이후 피고인이 별다른 조치를 취하지 않자 위 공소외 1은 위 목욕탕에 대한 위험물 관리자로서의 책임에서 벗어나기 위하여 1998. 4. 22. 관할 소방서에 가서 자신 명의의 위험물 안전관리자 사임서를 제출하였으나 당시 담당 소방공무원은 소방법에는 위험물 안전관리자를 선임한 측에서 안전관리자를 해임할 수는 있어도 안전관리자 측에서 스스로 사임할 수 있다는 규정이 없다는 이유로 위 사임서의 수리를 거절하자 위 공소외 1은 즉석에서 피고인 명의의 해임신고서를 작성하여 피고인의 도장을 날인한 다음 위 소방서에 접수한 사실, 위 소방공무원은 그 무렵 피고인에게 전화를 걸어 피고인 명의의 해임신고서가 접수된 경위를 자세히 설명해 주면서 피고인의 도장을 가지고 소방서에 와서 직접 해임신고서를 작성할 것을 통보하였으나 피고인은 이를 이행하지 않고 있다가 그로부터 약 4개월이 지나서 공소외 2를 위 공소외 1의 후임으로 위험물 안전관리자로 선임하여 소방서에 신고한 사실을 인정할 수 있다. 나. 판단 소방법은 화재를 예방, 경계, 진압하고 재난, 재해 및 그 밖의 위급한 상황에서 구조, 구급활동을 통하여 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호함으로써 공공의 안녕질서의 유지와 복리증진에 이바지함을 목적으로 제정된 법으로( 동법 제1조) 제20조 제1항에 의하면 일정한 요건에 해당하는 시설의 설치자는 위험물에 대한 안전관리업무를 하게 하기 위하여 국가기술자격법에 의한 위험물취급에 관한 자격취득자를 위험물 안전관리자로 선임하여야 하고, 그 위험물 안전관리자를 해임한 때에는 해임한 날로부터 30일 이내에 위험물 안전관리자를 선임하여야 하며, 전자와 같이 처음부터 위험물안전관리자를 선임하지 않은 사람은 제114조 제4호에 의하여 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하는 반면 후자와 같이 위험물 안전관리자를 해임한 이후 다시 위험물 안전관리자를 선임하지 않은 사람은 제116조 제5호에 의하여 200만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있을 뿐 위험물 안전관리자가 스스로 그 지위를 사임한 경우에 관하여는 규정하고 있지 않다. 그런데 위험물 안전관리자는 시설의 설치자와의 사이에 고용, 위임 등의 계약관계가 있는 것이 보통이고 그 계약관계의 내용에 따라 스스로 위 계약관계를 해지하여 위험물 안전관리자로서의 책임에서 벗어날 수 있다고 보아야 할 것이고 그러한 경우에도 소방법의 입법취지를 살리기 위하여는 시설의 설치자에게 조속하게 후임 위험물 안전관리자를 선임하도록 강제하고 이를 위반하면 처벌할 필요성이 있다고 할 것이지만 위 소방법 제20조 제1항 소정의 ‘위험물 안전관리자를 해임한 때에는’이라는 문구의 의미를 그 사전적 의미를 넘어서 위험물 안전관리자 측에서 스스로 사임한 경우까지를 포함하는 것으로 해석하여 이를 위반한 본건과 같은 경우를 처벌하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로 결국 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 이와 달리 원심은 위 소방법 소정의 법리를 오해한 결과 피고인에게 유죄를 인정한 잘못을 범하였으니 피고인의 항소이유 주장은 이유가 있다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 4. 결론 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항의 기재와 같은바, 앞서 기재한 바와 같이 이는 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 곽현수(재판장) 최규현 윤경아	소방법 제20조 제1항, 제114조 제4호, 제116조 제5호	형사
【피고인】【상고인】 검 사 【변호인】 변호사 임규운 【원심판결】 부산지법 1999. 4. 9. 선고 99노228 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인은 1998. 11. 25. 17:00경 부산 북구 만덕동 소재 만덕터널 부근에서 공소외인으로부터 메스암페타민 약 0.27g을 수수한 후 같은 날 17:50경 부산 동래구 명륜동 소재 선모텔 201호실에서 제1심 공동피고인과 함께 메스암페타민 0.03g씩을 투약하고서 남은 메스암페타민 0.21g을 같은 날 18:00경까지 지갑 속에 넣어 소지하였다는 부분에 대하여, 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호에 의한 향정신성의약품수수죄가 성립하는 경우에는 수수행위의 결과로서 그에 당연히 수반되는 향정신성의약품의 소지행위는 수수죄의 불가벌적 수반행위로서 수수죄에 흡수되고 별도로 범죄를 구성하지 않는다고 보아야 하므로, 피고인이 메스암페타민 0.27g을 수수한 후 투약하고 남은 메스암페타민 0.21g을 소지한 행위는 향정신성의약품수수죄와는 별도로 향정신성의약품소지죄를 구성하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 메스암페타민을 수수한 후 이를 제1심 공동피고인과 함께 투약하기 위하여 원심 판시의 선모텔로 가서 그 중 일부를 투약한 후 잔량을 지갑 속에 넣어 침대 매트리스 밑에 숨겨 두었다가 검거되면서 압수되었음을 알 수 있는바, 위와 같이 피고인이 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 행위는 그 소지의 경위나 태양에 비추어 볼 때 당초의 수수행위에 수반되는 필연적 결과로 볼 수는 없고, 사회통념상 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 7. 27. 선고 90도543 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도869 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 앞에서 본 바와 같이 피고인의 메스암페타민 0.21g 소지행위가 별도의 소지죄를 구성하지 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 향정신성의약품소지죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승	향정신성의약품관리법 제42조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 송진승 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 16. 선고 97노3030 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여 기록에 의하니, 원심이 피고인에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한특례법위반, 감금치상의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결이유에 모순이 있는 위법이나 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 없다. 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 제2점에 관하여 총포·도검·화약류등단속법에서 말하는 '소지'란 위 법 소정의 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 갖는 것을 말한다고 할 것이므로, 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 자신의 실력지배관계가 미치는 장소에 보관하는 경우에도 위 법 소정의 '소지'에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인이 당국의 허가 없이 분사기를 자신의 사무실에 보관하고 있었던 행위를 위 법 소정의 '소지'에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 및 총포·도검·화약류등단속법상의 소지에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)	[1] 총포·도검·화약류등단속법 제1조 , 제10조 , 제11조 , 제12조 , 제13조 , 제15조 , 제16조 , 제17조 / [2] 총포·도검·화약류등단속법 제10조 , 제12조 , 제71조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 28. 선고 99노893 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인을 심문하지 아니한 채 영장을 발부한 위법이 있다는 주장에 대하여 형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다고 규정하여 영장을 발부함에 있어 피의자를 심문할 것인지 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있으므로, 이 사건에서 피고인을 심문할 필요가 없다고 판단한 영장담당판사가 피고인을 심문함이 없이 영장을 발부하였다 하여, 영장발부에 관한 형사소송법의 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없고, 그에 따라 피고인이 구속된 상태에서 수사가 이루어지고 재판이 진행되었다 하더라도 그것이 재판 결과에 영향을 미친 어떤 위법사유가 된다고는 할 수 없으므로, 이 점에 관한 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 것이 못 된다. 2. 상해진단서의 증거능력에 대하여 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 할 것이며(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2507 판결 참조), 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료 전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 할 것이다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결 참조). 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면 피해자의 상해의 부위 및 정도의 점에 대한 증거로 사용된 의사 강철호 작성의 상해진단서에 대하여, 제1심 제2회 공판기일에 증거로 함에 부동의하였다가 제4회 공판기일에 이를 번복하여 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 제4회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사 결과에 대하여 의견을 물은 데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 그 후 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없다. 이와 같이 제1심 제4회 공판기일에서의 위 상해진단서에 대한 증거동의가 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 또 피고인이 위 증거동의의 의사표시가 변호인의 일방적 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바 없다면, 그 후 원심에서 위 상해진단서의 증거능력을 다투는 취지의 주장을 하였다 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않으므로, 원심법원이 위 상해진단서를 증거로 사용하였다 하여 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 강제추행의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)	[1] 형사소송법 제201조의2 제1항 / [2] 형사소송법 제318조 제1항 / [3] 형사소송법 제318조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 임동진 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 6. 선고 98노2499 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 수인이 공동하여 뇌물수수죄를 범한 경우에 공범자는 자기의 수뢰액뿐만 아니라 다른 공범자의 수뢰액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항의 적용 여부를 가리는 수뢰액을 정함에 있어서는 그 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 하여야 할 것이고, 각 공범자들이 실제로 취득한 금액이나 분배받기로 한 금액을 기준으로 할 것이 아니다. 원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉 원심이, 피고인 1, 2, 3이 공모하여 피고인 4로부터 금 10,000,000원의 뇌물을 받기로 약속한 사실을 인정한 다음 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 적용한 제1심판결을 그대로 유지한 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 국선변호인이 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 피고인 1이 농지개량조합의 전무로서 과장급 이상의 직원이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항, 같은법시행령 제3조 제1호에서 규정하는 정부관리기업체의 간부직원에 해당한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 위와 같은 간부직원이 아닌 직원도 다른 간부직원인 직원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있다고 할 것이므로(대법원 1992. 8. 14. 선고 91도3191 판결 참조), 원심이 농지개량조합의 직원인 피고인 2, 3이 위와 같은 간부직원은 아니지만 그 간부직원에 해당하는 피고인 1과 공동하여 범행을 하였음을 이유로 그들을 형법 제33조 본문, 제30조를 적용하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신분범과 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원이 아닌 정부관리기업체의 간부직원에게로 확대 적용한다는 것으로서, 정부관리기업체의 간부직원이 그 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때에는 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조의 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한다는 뜻임은 문언상 명백하다고 할 것인바(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1092 판결 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의 규정에 의하여 뇌물죄의 적용대상이 되는 정부관리기업체의 간부직원을 뇌물죄로 공소제기하는 경우에 그 공소장에 위 제4조의 기재가 누락되었다고 하더라도 법원이 공소장변경절차 없이 위 제4조를 적용하여 뇌물죄로 처단할 수 있다고 할 것이므로, 이와 반대 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 / [2] 형법 제30조 , 제129조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 제3조 제1호 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1999. 4. 15. 선고 99노568 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99도338 판결, 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1998. 10. 25. 18:00경 인천 연수구 선학동 소재 피고인의 집에서 대마잎 0.5g을 흡연하였다는 대마관리법위반 부분에 대하여, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보와 수사기록에 편철된 간이소변검사결과에 의하면 1998. 11. 4. 00:20경 피고인으로부터 채취한 소변에서 대마흡연시 검출되는 카르복시테트라하이드로칸나비놀이 검출된 사실이 인정되나, 대마흡연시 소변에서 대마성분이 검출되는 기간은 통상 24시간 정도이고 다량 투약자나 상습투약자의 경우에도 그 기간이 4일 내지 5일에 불과하므로, 위 감정의뢰회보와 간이소변검사결과는 소변 채취 시점으로부터 5일 이전에 대마를 흡연하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다고 판단하고, 결국 피고인의 자백 이외에는 위 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 대마 흡연자에 대한 소변검사에서 대마의 주성분인 테트라하이드로칸나비놀이 검출되는 기간이 원심이 판시하고 있는 바와 같이 상습투약자의 경우에도 대마 흡연일로부터 최장 5일 정도에 불과하다는 점은 기록상 이를 인정할 아무런 근거가 없으므로, 원심이 위 보강증거의 증명력에 관하여 의심을 가졌다면, 원심으로서는 대마 흡연자에 대한 소변검사에서 대마 성분이 검출되는 기간에 관하여 자세히 심리하여, 피고인의 소변에서 검출된 위 대마 성분이 피고인이 흡연하였다고 자백하고 있는 대마에서는 나올 가능성이 전혀 없는지 여부를 밝혀 본 다음에, 비로소 위 감정의뢰회보와 간이소변검사결과가 피고인이 한 이 사건 대마관리법위반 사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 감정의뢰회보와 간이소변검사결과는 피고인의 이 사건 대마관리법위반 사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 판단하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 30. 선고 99노1124 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인 1은 1997. 2. 6. 피고인 2가 운전하는 택시를 타면서 피고인 2를 알게 된 후 그와 교제를 하여 오다가 1997. 3. 4.경 처음으로 그와 성관계를 가졌고 그 후 여러 차례 그와 성관계를 가져 온 사실, 피고인들은 1997. 5. 26.에도 만났는데, 피고인 1이 더 이상 만나지 말자고 하여 마지막으로 성관계를 가진 후 같이 술을 마시던 중 피고인 1의 남편인 이 사건 고소인으로부터 피고인 1에게 만나서 같이 귀가하자는 전화가 와서 헤어진 사실, 그러나 피고인 2가 피고인 1의 뒤를 몰래 따라와서 술에 취한 상태에서 고소인에게 시비를 거는 바람에, 고소인은 피고인들의 사이를 의심하게 되어 피고인 1을 추궁하였고, 1997. 5. 27.경 피고인 1로부터 그녀가 피고인 2와 성관계를 가졌다는 말을 들은 사실, 그런데 피고인 2는 그 무렵부터 1997. 5. 30.까지 사이에 고소인에게 자신이 피고인 1과 성관계를 갖는 등 교제를 하면서 피고인 1에게 빌려준 돈과 선물을 한 핸드폰이 있으니 이를 반환받아야겠다고 시비를 걸어와 고소인과 사이에 서로 욕설이 오갔고, 1997. 5. 31.에는 피고인 2와 고소인이 위와 같은 금품반환의 문제로 고양시 소재 능곡역 광장에서 만났다가 시비가 되어 상호 폭력을 행사하기까지 한 사실, 그 후 피고인 2가 다시 1997. 6. 1. 고양시 토당동 소재 고소인의 집에 술에 취한 상태로 찾아와 고소인과 시비 끝에 고소인의 눈을 손가락으로 찔러 고소인의 눈에서 피가 나오게 하는 등 그에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하여, 고소인은 인근 병원에 입원을 하게 된 사실, 피고인 2는 1997. 6. 2. 위 상해사건에 대하여 합의를 하고자 동료 택시기사로 친목계원인 공소외인을 내세워 그의 주선으로 고소인과 사이에 피고인 2가 그 동안 요구하여 오던 금 50만 원과 핸드폰을 포기하고 고소인에게 금 200만 원을 주기로 하여 위 상해사건에 관하여 합의를 하기로 하였는데, 당시 고소인은 피고인 2에게 아래와 같은 내용의 이 사건 각서의 작성 및 공증을 요구하였고, 이에 피고인 2는 1997. 6. 3. "이 각서 작성 후 고소인 및 그 가족 일체와의 관계를 아무 이해관계가 없는 남남이다. 이 시간 이후 고소인 및 이해관계, 채무관계, 원한관계 등 기타 등등 그 가족을 찾아가거나 전화하거나 또 직장이나 아이들 학교도 찾아갈 수도 전화할 수 없다. 이 사항을 어길 시에는 1997. 6. 1. 상해사건의 합의사항은 무효이며 이후 어떠한 처벌을 하여도 감수할 것을 각서합니다."라고 기재된 이 사건 각서를 작성한 후 1997. 6. 4. 공증까지 하여 고소인에게 교부한 사실, 이 사건 각서의 작성을 전후하여 고소인은 피고인 2에게 "모든 것을 없는 것으로 하고, 더 이상 마누라만 만나지 않으면 모든 것이 끝난다."라고 말하였고, 공소외인이 "그렇다면 위 합의서에 이러한 내용을 기재하여야 할 것이 아니냐."고 하자, 고소인이 "기타 등등이라고 한 문구가 그러한 취지이다."라고 말하였던 사실, 고소인은 이 사건 고소와 아울러 서울지방법원 의정부지원 97드17881호로 피고인 1을 상대로 이혼청구를 하여 1998. 1. 22. 고소인과 피고인 1은 이혼한다는 재판상화해가 이루어졌으나, 고소인과 피고인 1은 원심 법정에 이르기까지 동거를 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 토대로 하여 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 고소인 고소인은 이 사건 각서의 작성 및 공증을 전후하여 피고인들의 간통사실을 유서하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 간통죄에 있어서 유서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수	[1] 형법 제241조 / [2] 형법 제241조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 나선수 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 28. 선고 98노12093 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심이 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점에 관하여 판시의 증거들만으로는 공소사실이 증명되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 원심은, 경범죄처벌법 제1조 제24호는 "정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 또는 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람"을 벌하도록 규정하고 있는바, 정당한 이유 없이 다른 사람의 뒤를 따르는 등의 행위가 위 조항의 처벌대상이 되려면 단순히 뒤를 따르는 등의 행위를 하였다는 것만으로는 부족하고 그러한 행위로 인하여 상대방이 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느끼거나 객관적으로 보아 그러한 감정을 느끼게 할 정도의 것이어야 한다고 전제한 다음, 이 사건에서 피고인들이 버스정류장 등지에서 소매치기를 할 생각으로 은밀히 성명불상자들의 뒤를 따라다녔다 하더라도 성명불상자들이 이를 의식하지 못한 이상 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느꼈다고 볼 수 없고, 피고인들의 위와 같은 행위가 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 불안감이나 귀찮고 불쾌한 감정을 느끼게 할 정도의 것으로 보기도 어렵다고 하여, 이 사건 경범죄처벌법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 살펴보니 이 부분 원심의 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 경범죄처벌법에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)	[1] 경범죄처벌법 제1조 제24호 / [2] 경범죄처벌법 제1조 제24호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 백양현 【원심판결】 대구고법 1999. 2. 19. 선고 98노621 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 심신상실 인정 여부에 대하여 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있음은 상고이유의 주장과 같다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3812 판결 등 참조). 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 단순히 피고인에 대한 정신감정 결과만을 따른 것이 아니라 정신감정 결과는 물론이고 거기에 앞서 적시한 여러 사정을 종합·검토하여 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 상태에 있었다는 결론에 이른 것으로서, 기록을 자세히 살펴보아도 원심의 이와 같은 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 지적하는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심이 사건을 제1심에 환송하지 않은 조처에 대하여 법원은 공소제기된 사건의 심리 결과 감호에 처함이 상당하다고 인정할 때에는 사회보호법 제14조 제5항에 의하여 검사에게 감호청구를 요구할 수 있으나, 같은 조 제3항에 의하면 검사는 공소제기한 사건의 제1심판결 선고 전까지만 감호청구를 할 수 있도록 하고 있고, 이는 형사재판의 기본원칙으로서 헌법이 보장하고 있는 심급의 이익을 감호사건에 관하여도 보장하기 위한 제한으로서 법원의 감호청구 요구 역시 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있는 것이지 항소심에서는 할 수 없다고 할 것이다. 그런데 위와 같은 심급에 따른 제약 때문에 치료감호에 관한 조치를 취할 수 없는 상태에서 피고사건에 관하여 항소심에서 심신상실을 이유로 한 무죄판결이 선고되어 확정되었다면, 피고인의 정신질환이 계속되고 재범의 위험성이 있어 피고인의 치료 후 사회복귀와 사회안전을 도모하기 위하여 피고인에 대한 치료감호처분이 반드시 필요하다고 인정되는 경우 검사는 사회보호법 제15조 제1호의 규정에 따라 치료감호를 독립하여 청구할 수 있다고 할 것이다. 사회보호법 제15조 제1호는 검사가 당초부터 피의자에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 결정을 하는 경우에만 감호의 독립청구를 할 수 있는 것으로 제한하여 해석할 것이 아니라 공소가 제기된 피고사건에 관하여 심신상실을 이유로 한 무죄판결이 확정되어 다시 공소를 제기할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 해석함이 상당하기 때문이다. 이 사건의 경우는 형사소송법 제366조에 정하여진 환송판결을 하여야 할 사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고사건에 관한 무죄판결 확정 후 독립하여 치료감호청구를 할 수 있는 이상 원심이 검사에게 치료감호청구의 기회를 주기 위하여 사건을 제1심에 환송하지 아니한 채 무죄판결을 선고하였다고 하여 그와 같은 원심의 조처에 무슨 위법이 있다거나 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	[1] 형법 제10조 / [2] 사회보호법 제14조 제3항, 제5항 / [3] 사회보호법 제14조 제3항 , 제5항, 제15조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박주봉 【원심판결】 대전지법 1998. 3. 18. 선고 97노1560 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1995. 7. 19. 17:00경 공주시 우성면 상서리 소재 도로에서 혈중알콜농도 0.09%의 주취 상태로 화물차를 운전하다가 중앙선을 침범하여 반대차선에서 진행중이던 프라이드 및 그랜져 승용차를 충돌하여 위 승용차에 타고 있던 피해자 5명으로 하여금 약 2주 내지 6주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다는 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 1심이 국립과학수사연구소의 혈액감정의뢰회보를 증거로 채택하여 피고인의 주취상태를 인정한 데에 대하여 변호인은 경찰이 피고인의 동의를 얻거나 법관의 영장에 의하는 등 적절한 법률상의 절차를 거치지도 아니한 상태로 이 사건 교통사고로 인하여 의식불명 상태에 있던 피고인의 신체에서 임의로 혈액을 채취하여 국립과학수사연구소에 감정을 의뢰하여 얻게 된 혈액감정의뢰회보는 그 수집절차에 중대한 위법이 있어 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 감정대상인 혈액이 피고인의 혈액임을 담보할 수 없는데도 불구하고 1심이 위 혈액감정의뢰회보에 의거하여 피고인이 이 사건 교통사고 당시 음주운전한 사실을 인정한 위법이 있다고 주장하였는바, 원심은 원심 증인 김인찬의 증언과 기록에 의하여, 경찰관이 공주의료원에서 호흡으로 음주측정이 어려운 피고인에 대하여 피해자측 요구에 따라 그 음주운전 여부를 수사하기 위하여 혈액을 채취하려 하였으나 당시 이 사건 사고로 후송되어 응급 가료중이던 피고인은 전혀 의식이 없었고 가족들도 현장에 없었는데 마침 위 의료원 간호사가 치료의 목적으로 피고인의 혈액을 채취하자 경찰관이 간호사에게 부탁하여 채혈된 혈액 중 일부를 받은 후 이를 교통사고처리반에 인계하여 혈중알콜농도의 감정용으로 사용한 사실을 인정하고, 위 인정 사실과 같이 피고인이나 그 가족의 동의를 얻을 수 없는 상황에서 간호사에 의하여 병원에서 치료의 필요에 따라 채취한 피고인의 혈액 중 소량을 사용하여 얻어진 위 감정결과는 모든 절차를 적법하게 준수하여 얻어진 증거라고 할 수는 없다고 하더라도 그 위법의 정도나 그로 인하여 피고인이 입은 신체의 안전과 인간의 존엄성의 각 침해 정도가 위 증거를 배제하여야 할 정도에는 이르지 아니하므로 위 채혈에 따른 감정의뢰회보는 그 증거능력이 있다고 보아야 할 것이라고 판단하여 피고인의 항소를 기각하고 제1심판결을 유지하였다. 위 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 채혈된 피고인의 혈액 중 일부를 주취 여부에 대한 감정을 목적으로 제출받아 압수한 데에 절차 위반의 위법이 있는지에 관하여 보건대, 형사소송법 제218조는 "검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 준용되는 제112조 본문은 "변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐이고, 달리 형사소송법 및 기타 법령상 의료인이 진료 목적으로 채혈한 혈액을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 환자의 동의를 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있던 피고인의 혈액 중 일부를 임의로 제출 받아 이를 압수한 것으로 보이므로 당시 간호사가 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 공주의료원 또는 담당의사를 대리하여 혈액을 경찰관에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 그 압수절차가 피고인 또는 피고인의 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 결국 위 혈액을 이용한 혈액감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심의 결론은 타당하고 이에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심은 위 혈액감정의뢰회보의 증거능력을 인정하면서, "가사 위 증거가 위법수집증거로서 배제되어야 할 증거이므로 음주운전의 과실을 인정할 수 없다 하더라도, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 중앙선을 침범한 과실로 이 사건 교통사고가 발생한 사실이 인정되고, 중앙선 침범으로 인한 교통사고만으로도 원심이 선고한 형량은 너무 무겁다고는 판단되지 아니하므로 위 음주운전과 관련된 판단의 잘못이 피고인에 대한 원심판결 중 공소의 유지나 선고형을 정함에 있어 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수 없어, 피고인의 위 주장은 이 점에서도 결과적으로 이유 없다."고 설시하고 있는바, 이는 위 혈액감정의뢰회보의 증거능력이 인정되지 않는 경우를 가정한 가정적 판단인데 위에서 설시한 바와 같이 위 혈액감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심의 판단은 정당한 것이므로 위 가정적 판단을 비난하는 상고논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 제3점에 관하여 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인의 중앙선 침범 과실을 인정한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈	형사소송법 제112조 , 제218조 , 제219조 , 제312조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산고법 1999. 5. 17. 선고 99노122 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 유죄 부분(이 중 예비적으로 공소제기된 위 피고인들에 대한 이적단체 구성 또는 가입 및 피고인 2에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분에 각 대응하는 주위적 공소사실 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고(위에서 파기하는 주위적 공소사실에 관한 부분 제외)와 피고인 9의 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 판단한다. 가. 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리오해의 점에 관하여 국가보안법상 반국가단체와 이적단체를 구별하기 위하여는 그 단체가 그 활동을 통하여 직접 달성하려고 하는 목적을 기준으로 하여, 그 단체가 정부 참칭이나 국가의 변란 그 자체를 직접적이고도 1차적인 목적으로 삼고 있는 때에는 반국가단체에 해당하고, 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 그 반국가단체의 활동에 동조하는 것을 직접적, 1차적 목적으로 하는 경우에는 이적단체에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 94도1020 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '영남위원회'가 직접적이고도 1차적 목적으로 삼고 있는 것은 반국가단체인 북한의 주체사상을 선전·전파하여 장차 북한이 지향하는 목적에 동조하여 국가를 변란하고 새로운 정부를 수립하는 것이고, 달리 그 자체로서 폭력적 방법으로 정부를 전복하고 새로운 정부를 수립하는 국가변란을 직접적인 1차적 목적으로 삼고 있다고 보기는 어렵다고 인정하고, 반국가단체의 구성, 가입 및 반국가단체 구성원과의 회합, 통신에 대한 주위적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 반국가단체의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 녹음테이프 등의 증거능력에 대하여 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나, 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(통신비밀보호법 제3조, 제14조 제1항), 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 위 법에서 규정하고 있는 절차에 의하지 아니하고 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용, 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용 및 불법 대화녹음·청취의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다(같은 법 제4조, 제14조 제2항). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대화녹음의 근거가 된 것은 부산지방법원이 1996. 4. 30. 발부한 통신제한조치허가 제48호 및 그 연장결정과 같은 법원이 1996. 11. 6. 발부한 통신제한조치허가 제129호라 할 것인데, 위 통신제한조치허가 제48호는 통신제한조치대상자를 '공소외 1'로, 통신제한조치의 종류를 '전기통신 감청 및 우편물 검열'로 하여 허가된 후 수차 기간이 연장되어 오다가 1997. 2. 3. 기간이 연장되면서 당초 허가내용에는 없던 '대화녹음'이 추가되어 그 대상자로 '공소외 2', 범위로 '공소외 2 등 관련자에 대한 국가보안법위반관련 토론시 대화내용 녹음'이 추가되었고 그 후 수회 더 연장결정이 이루어진 사실, 한편 통신제한조치허가 제129호에는 통신제한조치대상자로 '공소외 3', 통신제한조치의 종류로 '전기통신 감청', 기간은 '1996. 11. 9.부터 1997. 2. 8.까지'로 기재되어 있으나, 통신제한조치의 대상과 범위란에는 전화감청 외에 우편물 검열 및 위 공소외 1에 대한 1997. 2. 3.자 연장결정서상의 대화녹음과 같은 내용의 대화녹음이 기재되어 있는 사실을 인정한 후 통신비밀보호법에 의한 통신제한조치 등은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한을 가져오는 것으로 엄격히 해석되어야 한다고 전제하고, 제한조치의 대상자로 공소외 3, 제한되는 통신의 종류로 전기통신 감청만이 기재된 이상 위 통신제한조치허가 제129호에 의하여 공소외 2가 공소외 3 아닌 피고인 1, 3, 4, 9 등과 대화하는 것까지 녹음하도록 허가된 것은 아니라 할 것이고, 통신제한조치에 대한 기간연장결정은 원 허가의 내용에 대하여 단지 기간을 연장하는 것일 뿐 원 허가의 대상과 범위를 초과할 수 없다 할 것인데, 통신제한조치허가서 제48호에 의하여 허가된 통신제한조치는 '전기통신 감청 및 우편물 검열'뿐이어서 그 후 연장결정서에 당초 허가 내용에 없던 대화녹음이 기재되어 있다 하더라도 이는 대화녹음의 적법한 근거가 되지 못한다고 판단하고, 위 대화녹음 부분에 관한 각 녹음테이프 및 녹취서(이하 '녹음테이프 등'이라고 한다)의 증거능력을 배척한 다음 피고인 1, 3, 4, 9에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조의 점에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 인정되고(특히 반국가단체 찬양·고무·동조의 예비적 공소사실에 관한 녹음은 모두 위 제129호의 허가기간 이후에 이루어진 것이다. 검사는 위 통신제한조치허가 제48호의 연장결정시 위 제129호의 연장결정도 함께 이루어진 것이라고 하나 기록에 의하면 위 연장결정은 위 제48호에 대하여 이루어진 것임이 명백하다.), 거기에 녹음테이프 등의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 이 사건 '영남위원회'가 반국가단체임을 전제로 하여 그 구성원간의 회합, 통신의 점에 대한 주위적 공소사실의 증거로 제출된 전화감청에 관한 녹음테이프 및 녹취서의 증거능력에 대하여 따로이 적법성 여부를 판단하지 아니한 원심의 조치는 앞서 본 바와 같이 '영남위원회'의 반국가단체성을 인정하지 않는 이상 판결의 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 이 점에 대한 주장은 모두 이유 없다. 다. 이적동조에 관한 법리오해의 점에 대하여 국가보안법상 이적동조라 함은 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 함으로써 그들의 활동에 호응, 가세하는 것을 말한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 납부한 성금은 울산연합, 민노총 등을 거쳐 정부가 인정한 단체인 '96평화통일민족대회추진본부'와 '겨레사랑북한동포돕기범국민운동본부'로 납부되었으며, 위 각 단체 또는 대한적십자사를 통하여 북한적십자사에게 옥수수 등으로 전달된 사실을 인정한 다음 피고인들이 위와 같이 북한동포돕기 성금을 납부한 행위를 가지고 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조한 것으로 보기는 어려우며 달리 이를 인정할 증거도 없다고 하여 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거의 가치판단을 잘못하거나 법리를 오해한 위법 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 변호인 및 피고인들의 상고이유에 관하여 판단한다(상고이유별 또는 피고인들별로 나누어 판단한다). 가. '영남위원회'의 이적단체성 기록에 의하면 원심이 그 채용 증거에 의하여 '영남위원회'의 목표, 노선, 체계, 강령, 조직 등을 인정한 후 위 '영남위원회'가 국가보안법상 이적단체에 해당한다고 본 것은 정당하고 거기에 공소사실에 대한 증명의 정도에 관하여 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다(다만 채용 증거 중 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건은 뒤에서 보는 바와 같이 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이나, 원심 채용의 그 밖의 다른 증거에 의하여도 이를 인정하기에 충분하므로 원심판결 결과에는 아무런 영향이 없다). 나. 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 압수절차에 관하여, 이 사건 압수는 공소외 2를 긴급체포하면서 이루어진 것이고, 공소외 2에 대한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항이 정한 긴급체포의 실체적 요건 및 긴급성을 모두 갖추고 있으므로, 그 압수절차가 적법하다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하고 거기에 압수절차에 관한 법리오해 등의 위법이나 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들은 위 컴퓨터 디스켓의 압수방법이 위법하다는 것이나, 컴퓨터 디스켓을 압수함에 있어 위조, 변조 등의 위험을 피하기 위하여 피고인들이 주장하는 바와 같은 방법을 취하는 것이 바람직하다 하더라도 이는 단지 압수방법의 적정 여부에 관한 것일 뿐 그와 같은 조치를 취하지 않은 것이 반드시 위법한 것이라고는 할 수 없고, 그 밖에 위 컴퓨터 디스켓이 당초의 압수된 상태에서 조작되었다는 피고인들의 주장 역시 받아들일 수 없다. 다만, 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 위 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이다. 그런데 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건들(컴퓨터 디스켓에 대하여 실시한 검증 결과는 단지 디스켓에 수록된 문건의 내용이 출력물에 기재된 것과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 컴퓨터 디스켓에 보관된 문건의 내용이다)에 대하여는 그 작성자 또는 진술자에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건들의 증거능력을 인정하여 이를 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓴 것은 위법하다 할 것이다(다만, 이적표현물을 컴퓨터 디스켓에 저장, 보관하는 방법으로 이적표현물을 소지하는 경우에는 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 내용의 진실성이 아닌 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우이므로 적법한 검증 절차를 거친 이상 이적표현물 소지의 점에 관하여는 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정된다고 할 것이다). 다. 비디오테이프의 증거능력 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다. 기록에 의하면, 이 사건 비디오촬영은 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 상당히 포착된 상태에서 그 회합의 증거를 보전하기 위한 필요에서 이루어진 것이고 공소외 2의 주거지 외부에서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 공소외 2의 집에 출입하는 피고인들의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영방법 또한 반드시 상당성이 결여된 것이라고는 할 수 없다 할 것인바, 위와 같은 사정 아래서 원심이 이 사건 비디오 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그로 인하여 취득한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 것은 정당하고 거기에 영장 없이 촬영한 비디오테이프의 증거능력에 관한 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다{다만, 위 비디오테이프 만으로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는가(증명력이 있는가)는 별개의 문제이다}. 라. 피고인 9에 대하여 (1) 영장실질심사심문조서의 임의성 피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우 법원은 적당하다고 인정하는 방법에 의하여 조사한 결과 그 임의성에 관하여 심증을 얻게 되면 이를 증거로 할 수 있는 것이고 반드시 검사로 하여금 그 임의성에 관한 입증을 하게 하여야 하는 것은 아니다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3228 판결 참조). 기록에 의하면 피고인 9는 영장실질심사를 받으면서 '영남위원회'의 존재를 시인하고 자신이 그 조직원임을 시인하는 취지의 공소사실에 부합하는 진술을 한 사실이 인정되는바 위 진술은 임의로 이루어진 것이라고 인정되고, 원심도 위와 같은 판단하에 이를 증거로 사용한 것이라고 보인다. 따라서 위 진술이 임의로 된 것이 아니라는 전제에서 원심의 증거채용을 탓하는 주장은 이유 없다. (2) 이적단체 가입의 점 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정되지 아니함은 위에서 본 바와 같다 할 것이나, 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건의 내용을 제외하더라도 원심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 9의 이적단체 가입의 점을 인정할 수 있으므로, 결국 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건을 이적단체 가입에 관한 증거로 쓴 원심의 잘못은 위 피고인에 대한 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다. 마. 피고인 8에 대한 일부 이적표현물소지의 점에 대하여 기록에 의하면 피고인 이희이 반국가단체의 활동을 찬양·고무·동조하는 내용의 '태양절특집호'라는 문건을 컴퓨터 디스켓에 저장하여 보관하고 있던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 문건의 보관으로 인한 이적표현물소지죄는 성립한 것이고 그 후 위 문건을 삭제하였다든가, 삭제 후에도 위 문건을 복구하는 것이 용이한지 여부 및 현실적으로 이를 복구하여 사용할 가능성이 있는지의 여부는 이적표현물소지죄의 성부에 아무런 영향을 주는 것이 아니다 . 원심의 이유설시에는 다소 미흡한 부분이 있으나 위 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고 거기에 이적표현물소지의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 바. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8(앞서 본 일부 이적표현물소지 부분 제외)에 대하여 원심은 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 문건 및 그 출력물을 증거로 하여 위 피고인들에 대한 각 이적단체 구성 또는 가입 및 피고인 김성란에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조의 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 위 컴퓨터 디스켓의 압수절차나 압수방법이 위법하지 않고 그 내용이 조작되지 않았다 하더라도 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건에 대하여 성립의 진정이 증명된 바 없어 이들을 증거로 사용할 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 그 밖에 일부 피고인들이 공소외 2의 집에 출입하는 모습이 촬영된 비디오테이프만으로는 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 결국 원심판결에는 컴퓨터 디스켓의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 증거능력이 없는 증거에 의하거나 또는 증명력이 부족한 증거만으로 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들에 대한 이적단체 구성 또는 가입 부분(이에 대응하는 주위적 공소사실인 반국가단체 구성 또는 가입 부분 포함) 및 피고인 김성란에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분(이에 대응하는 주위적 공소사실인 반국가단체 구성원과의 회합 부분 포함)은 파기를 면할 수 없고, 한편 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 피고인 2, 3, 4, 7, 8에 대한 나머지 유죄 부분(이적표현물 제작 또는 취득, 소지의 점) 역시 이와 함께 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 유죄 부분(이 중 예비적으로 공소제기된 위 피고인들에 대한 이적단체 구성, 또는 가입 및 피고인 김성란에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분에 각 대응하는 주위적 공소사실 부분 포함)을 파기하고(따라서 원심판결 중 파기되지 아니하는 피고인 9에 대한 부분, 피고인 1, 3, 4에 대한 주위적 공소사실인 반국가단체 구성원과의 통신, 회합 부분과 예비적 공소사실인 반국가단체 찬양·고무·동조 부분, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 북한동포 돕기로 인한 반국가단체 동조 부분에 대하여는 원심판결대로 확정된다. 한편, 피고인 8에 대한 '민중중심의 사회주의 우월성'이란 문건을 보관함으로 인한 이적표현물 소지 부분은 원심의 무죄판결에 대하여 검사가 상고하지 않아 이미 확정된 바 있다), 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며, 검사의 상고(위에서 파기하는 부분 제외)와 피고인 9의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)	[1] 국가보안법 제2조 / [2] 통신비밀보호법 제3조 , 제4조 , 제6조 , 제14조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항 / [4] 국가보안법 제7조 제1항 / [5] 형사소송법 제313조 제1항 / [6] 형사소송법 제312조 / [7] 형사소송법 제201조의2 , 제310조의2 , 제315조 , 제317조 / [8] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 유용곤 【원심판결】 광주지법 1999. 3. 19. 선고 98노2283 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 선박 및 선박해철에 관한 법리오해의 점에 대하여 해양오염방지법 제2조 제8호가 '선박'이라 함은 해양에서 항행의 용도에 사용하는 선주류와 다른 선박에 의하여 예인되거나 밀려야만 항행이 되는 선주류(이하 "피예인선"이라 한다)를 말한다고 정의하고 있으므로, 선박의 기관 등 시설이 제거되었다 하더라도 다른 선박에 의하여 예인되거나 밀려서 항행이 되는 선주류는 위 법 소정의 선박에 해당한다 할 것이고, 따라서 이를 해철하는 때에는 같은 법 제53조 제4항 본문의 규정에 따라 해양오염방지를 위한 작업계획을 수립하여 해양경찰서장에게 신고하여야 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 사용인인 김재만이 관계 기관에 신고를 하지 아니하고 해철한 이 사건 선박은 피고인이 취득하기 전에 이미 기관 등이 제거되어 있었으나, 다른 선박에 의하여 예인되거나 밀려서 항행할 수 있어 이 사건 선박은 해양오염방지법 제53조 제4항 소정의 선박해철신고의 대상인 선박에 해당함을 알아볼 수 있으므로, 원심이 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 그 판시와 같은 이유로 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 해양오염방지법 소정의 선박과 선박해철에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 일사부재리의 원칙 위배의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 선박과 관련되어 벌금을 납부한 사안은 이 사건과 전혀 별개의 범죄사실에 관한 것이라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 아무런 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	해양오염방지법 제2조 제8호 , 제53조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김완기 【원심판결】 수원지법 1999. 6. 9. 선고 99노1310 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 제1심판결의 형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 이 사건에서 검사는 범죄의 일시를 1998. 9. 초순 어느 날로, 장소를 서울시내 불상지로 방법은 불상의 방법으로 메스암페타민을 투약하였다고 기재하여 이중기소나 시효 토지관할의 구분이 가능할 정도로 특정하였다고 할 것이어서 공소사실이 특정되지 아니하였다고 볼 것은 아니다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도1376 판결, 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결 등 참조). 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심판결이 인용한 제1심판결의 증거들에 의하니, 피고인의 소변을 검사하여 메스암페타민이 검출되었음을 알 수 있어 피고인을 향정신성의약품관리법위반의 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 판단도 수긍된다. 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 모르는 사이에 피고인을 모함하려는 다른 사람이 메스암페타민을 술에 타서 마시게 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 판단도 정당하다. 원심판결에는 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법사유도 없다. 상고이유의 주장들을 받아들일 길이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 85일을 제1심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)	형사소송법 제298조	형사
【피고인】【청구인】 피고인 【변호인】 변호사 오연근 【주문】 이 사건 구속취소 청구를 기각한다. 【이유】 1. 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소는 구속영장에 의하여 구속된 피고인에 대하여 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에 법원이 직권 또는 피고인 등의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하는 것으로서, 그 결정에 의하여 구속영장이 실효되므로, 구속영장의 효력이 존속하고 있음을 전제로 하는 것이고, 다른 사유로 이미 구속영장이 실효된 경우에는 피고인이 계속 구금되어 있더라도 위 규정에 의한 구속의 취소 결정을 할 수 없다. 그리고 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고심에 이심되지 아니하고 따로 확정되며(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결 참조), 한편 구속 중인 피고인에 대하여 자유형(실형)의 판결이 확정된 때에는 구속영장은 실효되므로, 위 경우 자유형이 선고된 유죄 부분이 확정되면 그 때에 구속영장은 실효되고(따라서 피고인을 계속 구금하기 위하여는 확정된 유죄 부분에 대한 형집행의 절차를 취하여야 한다), 구속영장이 이미 실효된 이상 법원이 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수는 없다. 2. 기록에 의하면, 청구인은 사문서변조, 변조사문서행사, 사기미수죄의 경합범으로 불구속 기소되어 제1심법원은 1999. 4. 28. 사문서변조, 변조사문서행사죄에 대하여는 징역 6월, 사기미수죄에 대하여는 무죄를 선고하면서 직권으로 구속영장을 발부하여 청구인을 구속하였고, 이에 청구인은 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분에 대하여 각 항소하여 항소심 법원은 1999. 7. 14. 유죄 부분을 파기하여 청구인을 징역 4월에 처하고, 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 청구인은 같은 날 상고를 포기하고 검사는 1999. 7. 20. 무죄 부분에 대하여 상고하였는데, 청구인은 1999. 8. 25. 형기만료일이 1999. 8. 27.이라는 이유로 이 사건 구속취소 청구를 하였음을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면, 검사는 무죄 부분에 대하여만 상고하고, 유죄 부분은 청구인이 1999. 7. 14. 상고를 포기하여 징역 4월의 판결이 확정되었고, 이로써 위 구속영장은 실효되었다고 할 것이므로 법원으로서는 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수 없다. 3. 그러므로 이 사건 구속취소 청구를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	[1] 형사소송법 제93조 / [2] 형법 제37조 , 형사소송법 제93조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 송호신 【원심판결】 대전지법 1999. 5. 27. 선고 98노2390 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진에 의한 사실오인의 위법이나 헌법 제7조 제1항, 제12조 제7항, 제27조 제4항 및 제103조 등의 제 규정을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 변호사 아닌 사람이 소송사건의 당사자로부터 받게 되는 선임료 중에서 일정 비율에 해당하는 금액을 받기로 변호사와 약정하고 그 변호사에게 사건의 소송대리를 알선하여 준 다음 그 약정금액을 받는 행위는 변호사법 제90조 제2호 등에 저촉된다 할 것이고, 이 경우 그 알선행위를 한 사람이 소송사건의 대리행위를 수임한 변호사의 사무원이라거나 혹은 그와 같은 약정이 보수의 일부를 보충하여 지급받는 방법으로 이루어졌다 하여 달리 취급할 것이 아닌바(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 각 행위에 대하여 변호사법 제90조 제2호 등의 규정을 적용한 조처도 정당하고, 거기에 변호사법에 규정된 알선에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 그리고 피고인의 판시 행위들이 변호사 사무원으로서 정당한 업무활동의 범위를 넘어 위와 같이 변호사법의 규제대상이 되는 행위에 해당하는 이상 이를 가리켜 사회상규에 위배되지 아니한 정당행위라고 말할 수도 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수	변호사법 제90조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1999. 6. 25. 선고 98노2018 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 제1심 판시와 같이 4회에 걸쳐 손형곤 등 의뢰인으로부터 수수료 명목으로 금원을 받거나 받기로 약정하고 창원지방법원에서 실시하는 부동산 임의경매사건에서 위 의뢰인 등을 대리하여 입찰표를 작성하여 위 법원에 제출하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 공범에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 법원의 부동산 경매사건에서 매수신청인으로부터 금품을 받거나 이를 받기로 약정하고 그 매수신청인을 대리하여 입찰표를 작성하여 법원에 제출하는 행위는 매수신청인의 경매입찰을 대리한 것으로서 변호사법 제90조 제2호가 규정한 '금품을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사건에 관하여 대리한 경우'에 해당할 뿐, 부동산중개업법 제9조의2 제4호, 같은법시행령 제19조의2 제2호에서 법인인 중개업자에게 허용한 '경매 또는 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당되지 아니한다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인을 변호사법 제90조 제2호 위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	변호사법 제90조 제2호 , 부동산중개업법 제9조의2 제4호 , 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박동섭 【원심판결】 부산지법 1999. 7. 1. 선고 99노1997 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 제1, 2심 판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수가 본형의 단기형에 미달하는 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실과 당시 심신장애가 없었음을 인정할 수 있으므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범가중을 함에 있어서 판결이유에 경합범가중의 적용법조로서 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 나열식으로 기재한 경우, 동종의 형 사이의 경중은 형법 제50조에 의하여 형기나 금액, 죄질과 범정에 의하여 결정되는 것이므로 당연히 위 규정에 의하여 결정된 가장 중한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 것으로 보아야 할 것이고, 형기나 금액이 동일하고 또 죄질과 범정으로도 경중이 가려지지 않을 때에는 어느 죄에 경합범가중을 하더라도 차이가 없을 것이므로, 어느 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 것인지에 관하여는 기재하지 아니하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제323조 제1항의 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 미결구금일수 중 제1, 2심판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수가 본형의 단기형에 미달하는 일수를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성	형법 제37조 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , 형사소송법 제323조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 박해운 【변 호 인】 변호사 조운식외 1인 【원심판결】 광주지방법원 1998. 12. 18. 선고 98고합721 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 첫째 피고인이 공소외 1로부터 동생인 공소외 2를 도와 달라는 요청을 받고 그 이전에 공소외 2 소유의 건물을 매수하기 위하여 흥정한 적이있는 공소외 4에게 그 건물의 매매알선 또는 매수에 관한 일을 부탁하면서 매매계약체결을 후보경선이 끝난 다음으로 미루라고 지시하였는데, 공소외 2나 공소외 3이 실제로는 피고인이 후보로 선출될 수 있도록 경선과정에 영향력을 미칠 능력이나 의사가 없었음에도 빨리 계약을 하고 계약금으로 2억원이라도 달라고 속여 이에 기망되어 그에게 위 금원을 편취당한 것이지 정치자금에관한법률 소정의 정치자금으로 제공한 것이 아님에도, 원심은 신빙성이 없는 공소외 4의 수사기관에서의 진술을 채용함으로써 사실을 오인하거나 정치자금에 관한 법리를 오해하여 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀고, 둘째 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 새정치국민회의 나주시 지구당의 수석부위원장으로 종사하는 자로서 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거에서 위 정당의 공천을 받아 나주시장으로 입후보하려다가 같은 해 4. 25. 14:00부터 18:00경 사이에 나주시 송월동 소재 문예회관에서 치러진 위 정당 나주시 지구당 대의원 경선에서 탈락하여 공천을 받지 못한 자인바, 누구든지 공직선거에 있어 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부할 수 없음에도 불구하고, 1998. 4. 초순 일자불상경 광주 동구 운림동 소재 (상세주소 생략) 피고인의 주거지에서 당시 위 나주시장 후보 경선에 출마한 상황에서 피고인이 새정치국민회의의 나주시장 후보로 공천되기 위하여는 동 정당의 나주시 지구당 위원장으로 있던 국회의원 공소외 1의 지원이 결정적인 것이 될 것으로 생각하고 전화로 고양시 일산에 거주하고 있던 공소외 1 의원에게 수회에 걸쳐 위 나주시장 후보 공천과 관련하여 피고인을 지원하여 줄 것을 요청하여 오던 중 그 무렵 공소외 1 의원으로부터 피고인이 나주시장 후보로 공천되도록 협조를 하여 주겠으니 열심히 하여 보라는 취지의 말을 듣고, 같은해 4. 중순 일자불상경 나주시 중앙동 4의 6 소재 새정치국민회의 나주시 지구당 위원장 사무실에서 공소외 1 의원에게 “이번 나주시장 후보 대의원 경선에서 위원장님이 장악할 수 있는 대의원들의 표를 몰아 주시면 경선에서 이길 것 같습니다. 도와 주십시요” 라고 지원을 요청하고 이에 대하여 공소외 1 의원으로부터 “알았다. 당신을 지원하여 주겠으니 당신도 나를 좀 도와 달라. 내 동생 (공소외 2의 이름 생략)이가 부도를 내어 공소외 2 소유의 당사(黨舍)건물이 경매가 진행 중인데 부동산 경기가 어려워 원매자가 나타나지 않으니 이것을 매입하여 주던가 경제적으로 도음을 주라” 라고 하는 말을 듣게 되자 그 자리에서 공소외 1 의원의 제의를 수락함으로써 피고인과 공소외 1 의원 사이에서 피고인을 위 지방선거의 나주시장 후보로 공천하는 일과 관련하여 공소외 1 의원 측에게 위 건물 매매대금 등 형식의 정치자금을 기부하기로 한 다음 같은 달 20. 경 같은시 중앙동 소재 피고인의 선거사무실에서 공소외 1 의원의 친동생으로서 당시 위 지구당의 홍보부장으로 근무하고 있던 공소외 3으로부터 위 건물을 매입하여 주되 그 매매대금과는 별도로 나주시장 공천지원 대가 명목의 금 4억원을 교부하여 줄 것을 요청받고는 공소외 1 의원과의 합의 내용에 따라 이를 승낙하고 같은 날부터 같은 달 23.경까지 사이에 피고인의 부탁에 따라 위 공천대가의 전달에 중개역할을 하기로 한 공소외 4의 국민은행 예금계좌(계좌번호 : (생략))로 3회에 걸쳐 합계 금 4억원을 송금하여 준 뒤 같은달 23-24.경 피고인의 위 선거사무실에서 공소외 3을 다시 만나 위 건물의 매매대금, 계약일자 등 구체적 매매조건을 상의하고 그 내용을 공소외 4에게 전달하여 준 다음 위 대의원 경선이 임박한 시점에 위 공천대가 명목의 금 4억원이 너무 많다고 생각한 나머지 같은달 25. 오전경 공소외 4에게 금 2억원만을 위 당사 건 물의 소유자인 공소외 2 등에게 전달하여 주도록 지시하여 공소외 4가 같은날 13:00경 나주시 중앙동 소재 동문식당에서 위 공천대가 기부 약정에 따른 명목으로 1억원권 자기앞수표 1장, 1,000만원권 자기앞수표 10장 합계 금 2억원을 공소외 2에게 교부함으로써 1998. 6. 4. 실시되는 제2회 전국동시지방선거에서 피고인이 후보로 추천되는 일과 관련하여 국회의원 공소외 1 등에게 정치자금을 기부하였다. 나. 정치자금의 의의 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호는 제13조의 규정에 위반하여 ‘정치자금’을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제13조 제1호는 누구든지 공직선거(대통령, 국회의원, 지방자치단체의 장 및 지방의회의 의원선거를 말한다)에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 ‘정치자금’을 기부받거나 받을 수 없다고 규정하고 있으며, 한편 같은 법 제3조 제2호는 ‘정치자금’을 정의하면서 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌, 당규 등에서 정한 부대수입 기타 ‘정치활동’을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다고, 같은 조 제3호는 ‘기부’라 함은 ‘정치활동’을 위하여 개인·법인, 후원회 기타 단체가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말하는 것으로 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 기타의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다고 규정하고 있다. 한편 위 법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 그 목적으로 하는 것( 제1조)으로서 종래 정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되고 경제인에 대한 정치인의 보복사례가 없지 아니하였던 우리나라의 정치자금 실태에 대한 반성에서 비롯된 것이다. 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 위 법은 제2조 제1항에서 누구든지 이 법에 의하지 아니한 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하고 제30조 제1항에서 이를 위반한 행위에 대하여 같은 법 제30조 제2항 제5호의 위반행위보다 더 무거운 처벌을 하도록 함으로써 정치자금의 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하는 한편, 제4조에서 당비에 관하여 규정하고 제5, 6조 등에서는 후원회를 통한 정치자금의 조달방법을, 제11조 등에서는 정당에 대한 기탁금제도를, 제17조 등에서는 정당에 대한 국가보조금제도를 각 규정하고 있다. 그러나 정치자금은 애당초 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출하여야 하고 사적 경비로 지출되거나 부정한 용도로 지출되어서는 아니되며( 제2조 제3항) 또 그 운용에 있어서 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하여야 하고 그 회계는 공개되어야 하는 것이므로( 제2조 제2항), 그러한 정치자금의 조달이 허용되는 대상자도 위와 같은 요구들에 합당하도록 객관적으로 명확할 것을 요하므로, 정당이나 국회의원, 국회의원입후보등록자와 같이 이미 정치활동을 위한 경비의 지출이 객관적으로 예상되는 명확한 위치에 있는 자들로 한정하고 있다( 헌법재판소 1997. 5. 29.자 96헌마85 결정 참조). 위 정치자금에관한법률의 규정취지를 종합하면 정치자금에 국회의원 등 정치인이 정치활동을 순조롭게 할 수 있도록 하기 위하여 제공되는 모든 금품이 포함된다고 그 의미를 확장하여 해석하여서는 아니되고, 수수된 금품이 정치활동을 위하여 제공되는 것으로서 정치자금에 해당하기 위하여는 이를 제공받은 국회의원 등이 정당운영비, 선거관계비용 등 정치활동을 위한 경비로 지출할 것임이 객관적으로 명확히 예상할 수 있는 것만으로 보아야 하고, 따라서 당초부터 그 금품이 뇌물로 수수되거나 사적 경비 또는 위 법률에서 규정하고 있는 용도 이외로 사용될 것이 예상되는 경우는 정치자금이라고 볼 수 없다 할 것이며, 또한 공직선거에 있어 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 금전이 수수되었다 하여도 그것이 위와 같은 의미에서의 정치자금으로 제공된 것이 아니라면 같은 법 제30조 제2항 제5호 위반죄로는 의율할 수 없다( 대법원 1999. 3. 25. 선고 99도404 판결 참조). 나아가 공직선거및선거부정방지법 제113조는 후보자(후보자가 되고자 한 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 후보자의 기부행위는 그것이 선거운동이 되는지 여부에 관계없이 같은 법 제112조 제2항이 정한 예외사유에 해당하지 아니하는 한 금지되고 그 위반행위에 대한 벌칙이 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호 위반의 경우가 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금보다 무거운 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금으로 규정되어 있는 점에 비추어 보더라도 공직선거에 있어 후보예정자가 자신을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 국회의원 등에게 금품을 제공한 행위는 위 정치자금에관한법률이 정한 방법에 따라 당비 등으로 명백한 정치자금을 기부한 경우를 제외하고는 공직선거법상의 위 기부행위제한 규정위반에 해당할 뿐 위 정치자금에관한법률위반으로는 되지 않는다고 해석함이 상당하다(물론 정치자금임이 명백한 금품을 후보추천과 관련하여 기부하면서 위 정치자금에관한법률이 정하지 아니한 방법에 의하였다면 같은 법 제30조 제1항의 위반죄에 해당할 수도 있다). 다. 피고인이 제공한 금 2억원의 정치자금 해당 여부 원심이 채택한 증거들에 의하면 새정치국민회의의의 나주시장 후보 경선에 출마한 피고인이 나주시 지구당 위원장으로 있던 국회의원 공소외 1의 지원이 결정적인 것이 될 것으로 생각하고 전화상으로 고양시 일산에 거주하고 있던 공소외 1 의원에게 수회에 걸쳐 위 나주시장 후보 공천과 관련하여 피고인을 지원하여 줄 것을 요청하였고 공소외 1 의원이 피고인에게 열심히 하여 보라는 취지의 말을 한 사실, 1998. 4. 20.경 나주시 중앙동 소재 피고인의 선거사무실에서 공소외 1 의원의 친동생으로서 당시 위 지구당의 홍보부장으로 근무하고 있던 공소외 3으로부터 나주시장 공천지원 대가 명목의 금 4억원을 교부하여 줄 것을 요청받은 피고인은 이를 승낙하고 같은 날부터 같은달 23. 경까지 사이에 위 공천대가의 전달에 중개역할을 하기로 한 공소외 4의 국민은행 예금계좌로 3회에 걸쳐 합계 금 4억원을 송금하여 주었다가, 위 대의원 경선이 임박한 시점에 위 공천대가 명목의 금 4억원이 너무 많다고 생각한 나머지 같은달 25. 오전경 공소외 4에게 금 2억원만을 위 당사 건물의 소유자인 공소외 2 등에게 전달하여 주도록 지시하여 공소외 4가 같은날 13:00경 나주시 중앙동 소재 동문식당에서 공소사실 기재와 같이 합계 금 2억원의 자기앞 수표를 공소외 2에게 교부하였다가 위 후보경선에서 탈락되자 같은 달 27. 위 수표들에 대한 분실신고를 제출하여 그 지급을 정지시키고 공소외 2에게 그 반환을 요구하여 같은 해 5. 14. 이를 반환받은 사실이 인정된다. 나아가 과연 위 금 2억원이 위와 같은 정치자금으로 수수되었는지의 점에 관하여 보건대, 검사 작성의 피고인에 대한 제2 내지 7회 각 피의자신문조서 사본의 각 일부 진술기재, 검사 작성의 공소외 4에 대한 제2, 3, 4회 각 진술조서 사본의 각 진술기재 및 검사 작성의 공소외 5에 대한 각 진술조서 사본의 각 진술기재를 종합하면, 피고인이 1998. 4. 중순 일자불상경 나주시 중앙동 4의 6 소재 새정치국민회의 나주시 지구당 위원장 사무실에서 공소외 1을 만나 “이번 나주시장 후보 대의원 경선에서 위원장님이 장악할 수 있는 대의원들의 표를 몰아 주시면 경선에서 이길 것 같습니다. 도와 주십시오”라고 지원을 요청하자 공소외 1이 “응, 알았어, 내가 지원하겠으니 잘해 보시오. 그런데 나도 좀 도와 주시오"라고 하여 피고인이 ”의원님 무엇을 도와 드릴까요, 말씀만 하십시오“라고 하였더니 공소외 1은 ”내 동생 (공소외 2 이름 생략)이가 부도를 내버려 당사 건 물이 경매 진행중이라는데 손해보지 않도록 다른 사람이 사 가게 도와 주든지 직접 사주든지 하면 좋겠습니다. (공소외 2 이름 생략)이가 요새 돈 때문에 너무 어려운 모양이니 도울 일 있으면 좀 도와 주시오“라고 말한 사실, 이 말을 들은 피고인은 공소외 1의 의도가 자신을 직접 도와 달라는 것이 아니라 공소외 2를 도와 달라는 취지로 받아들이고 이를 승낙한 사실, 이후 피고인은 공소외 3으로부터 위 건물을 매입하되, 건물가를 제외하고 후보경선에서 피고인을 지지하여 주는 대가로 금 4억원을 달라는 요청을 받고 당시 당사가 입주하고 있는 공소외 2 소유의 건물이 경매로 넘어갈 위기에 있고 나주시 일부에 공소외 2의 경제적 형편이 어렵고 공소외 2가 부도난 이유 중 하나가 지난 국회의원 선거때 형인 공소외 1의 회계책임자로서 선거를 도우느라 빚을 많이 지게 되었다는 소문도 있어 공소외 1이 부득이 동생인 공소외 2의 일에 관여하였고 위 돈은 공소외 2가 자신의 부채를 갚는 데에 사용될 것이라고 생각한 사실, 한편 피고인으로서는 위 건물을 매수할 필요도 없고 감정가는 금 957,943,000원이나 근저당권의 채권최고액 및 건물의 임대보증금 등이 8억 이상이고 몇차례 유찰될 경우 최저경매가액이 5억원 이하로 저감될 것임이 명백하여 위 건물을 매수할 경우 손해를 볼 형편이었으나 아무런 명목 없이 돈을 건네줄 경우 다른 후보경선자 등 외부인에게 후보공천과 관련하여 공소외 1에게 전달한 것으로 알려지는 것을 피하기 위하여 위 건물을 매수하는 것처럼 형식적인 매매계약을 체결하고 그 계약금의 형식으로 위 돈을 지급하되, 그 시기도 경선 당일 대의원들이 경선장소에 입장한 후에 건네주며 위 건물에 대한 실제매매가는 경선후 정하기로 공소외 3과 협의한 사실, 그리고 피고인은 금 4억원을 공소외 4에게 송금한 후 1998. 4. 23. 오후에 이를 1억원 및 1,000만원권 자기앞수표로 인출하여 보관하고 있으라고 지시하였고 다음날 공소외 4를 만나 그 내막을 이야기하면서 만약 위 돈을 주고서도 공천이 되지 아니하면 되돌려 받아야 하는데 공소외 1 측에서 위 건물의 매매계약금으로 받은 것이라고 주장하면서 돌려주지 아니할 경우에 대하여 상의한 끝에 위 돈을 건네주면서 계약서를 작성하여 주지 말고 부채정리를 문제삼아 부채증명을 요구하는 등의 방법으로 현금보관증 같은 증서를 대신 받아오기로 합의한 사실, 이에 공소외 4는 같은 달 25. 피고인의 지시에 따라 공소외 2에게 금 2억원을 교부하면서 건물에 대한 등기부등본 및 부채증명서를 달라고 하여 계약서를 작성하지 아니하고 현금보관증을 교부받은 후 계약서는 같은 달 27. 공소외 2가 부채증명 등을 구비하여 작성하기로 하였으며 공소외 4로부터 위 돈을 교부받은 공소외 2는 이를 나주원예협동조합에 개설된 자신의 통장에 입금하였으나 위에서 본 바와 같이 지급정지된 사실, 공소외 2는 나주시장 공천후보자 중 1인이었던 공소외 5에게 나주시장 후보공천을 받게 해 주겠다며 금 5억원의 지급을 요구하여 1998. 3. 1. 금 2억원, 같은 달 17. 금 2억원 합계 금 4억원을 지급받았으므로 위 후보경선에서 공소외 5가 탈락할 경우 공소외 5가 위 금 4억원을 반환을 요구할 것이고 이에 응하지 아니하면 공소외 2는 물론 공소외 1도 매우 곤란한 처지에 빠질 형편이었던 사실, 공소외 3은 1998. 4. 13. 서울로 가 공소외 1을 만나기 이전까지는 공소외 5에 대하여 우호적인 태도를 보여 공소외 5가 공소외 3이 서울로 공소외 1을 만나러 가는 차편 및 금 200만원의 여비까지 제공하여 주었으나 그후 얼마 지나지 않고부터는 공소외 3이 태도를 바꾸어 피고인을 지지하는 활동을 하였을 뿐 아니라, 경선 당일에는 경선장소 입구에서 대의원들에게 피고인을 지지하여 달라고 부탁까지 한 사실을 각 인정할 수 있다. 위에서 본 바와 같이 피고인이 위 금원이 공소외 2의 부채를 해결하려는 데에 사용될 것으로 알고서 이를 제공한 점, 그 제공의 방법 또한 정치자금에관한법률이 정한 공개적인 방법이 아니라 통상 뇌물이나 공천대가로 사적 자금을 제공하는 행위와 같이 극비리에 이루어진 점, 수사기록 44쪽 이하에서 밝혀진 바와 같이 공소외 2는 공소외 5로부터 받은 금 4억원을 자신의 광주은행 나주지점에 대한 채무를 변제하는 데에 금 1억 5,000원, 부도난 수표와 어음을 회수하는 데에 금 1억 4,000원, 위 건물 지하층의 임대보증금반환에 금 4,500만원, 위 건물 지하층에 다방 및 노래방을 개업하여 공소외 3으로 하여금 운영하게 하는 데에 금 5,100만원을 사용하고 나머지 금 1,400만원은 생활비, 이자 지급 등으로 써 버렸고, 따라서 위와 같이 공소외 3이 공소외 1과의 협의하에 피고인을 지지하게 되었다면 공소외 5가 경선에서 탈락하여 공천헌금을 반환하게 될 경우 이를 돌려줄 자금을 마련하여야 하는 형편이었던 점, 그러나 공소외 2의 위와 같은 채무가 공소외 1의 국회의원선거나 정치활동으로 인하여 발생하였다는 점을 인정할 아무런 자료도 없는 점, 변호인이 당심에서 제출한 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 사본의 진술기재에 의하면 위 후보경선을 통하여 후보자들이 선정된 후 그 후보들이 엘리베이터도 없는 건물 4층에 있는 당사까지 걸어 올라다니기 힘들다며 이전할 것을 제안하여 공소외 1 및 시장공천자가 각 금 1,000만원, 도의원 후보 2명이 1,000만원, 시의원 후보 20명이 2,000만원 합계 금 5,000만원을 갹출하여 나주시 금계동 소재 시의회 건물 앞으로 이전함으로써 위 금원의 수수와 무관하게 지구당 사무실을 유지한 점 및 위 금 2억원이 현실적으로 공소외 1에게 건네가지도 아니한 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 제공한 위 금원은 비록 공천대가로 수수된 것이지만 객관적으로 국회의원인 공소외 1의 정치활동을 위한 경비로 지출할 것을 예정한 것이 아니라, 처음부터 공소외 2의 부채변제 또는 공소외 5로부터의 금품수수 사건을 해결하기 위한 경비로 제공한 것으로 정치자금에 해당하지 않는다고 보지 않을 수 없고, 달리 검사가 제출한 모든 증거를 모두어 보아도 위 금원이 정치자금으로 제공되었음을 인정하기에 부족하다 할 것이다. 라. 소결론 그렇다면 피고인이 공소외 1 등에 대한 이 사건 금원의 제공은 공직선거및선거부정방지법 제113조가 정한 후보자의 기부행위제한에 해당될 수 있음은 별론으로 하고, 정치자금에관한법률이 정한 정치자금의 기부라고 볼 수 없으므로 피고인에 대하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 그릇 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다. 3. 결론 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위에서 본 바와 같은 바, 이는 앞서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박성철(재판장) 선재성 정경현	[1] 정치자금에관한법률 제3조, 제13조 제1호, 제30조 제2항 제5호 / [2] 정치자금에관한법률 제3조, 제13조 제1호, 제30조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 심훈종 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 27. 선고 94노2586 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들과 원심이 추가한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본 즉, 이 사건 기자재들은 공소외 김명조나 유나이티드 비디오 네트워크사(United Video Network, Inc. 이하 U.V.N.사로 약칭함)가 공소외 주식회사에 현물출자한 물품 중 일부인데도, 공소외 주식회사의 대표이사직에 있던 피고인은 공소외 주식회사가 이 사건 기자재들을 U.V.N.사로부터 수입한 것처럼 관계 서류를 변조하거나 허위로 작성하여 제출하는 방법으로 한국산업은행으로 하여금 대출약정에 따른 수입결제 대금으로 합계 미화 1,250,500$를 미국으로 송금하게 하여 국외로 재산을 도피시키고 공소외 주식회사로 하여금 동액 상당의 채무를 부담하게 하여 손해를 가한 사실과 이 과정에서 피고인은 직원들로 하여금 수입면장 21매를 변조하게 하여 한국산업은행에 제출한 사실이 인정된다고 하여 이 피고사건에 대하여 각 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	헌법 제13조 제1항 , 형법 제1조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1998. 6. 11. 선고 98노741 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인은 처인 공소외 1과 공모하여, 1994. 5. 1. 인천 소재 피고인 경영의 윤락업소에서, 피해자와 사이에 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 하고 그 대가로 받은 화대를 절반씩 분배하기로 약정한 다음, 그 때부터 같은 해 9. 30.까지 피해자가 피고인의 업소에 찾아온 손님들을 상대로 윤락행위를 하고서 받은 화대 합계 2천7백만 원을 보관하던 중 그 중 절반인 1천3백5십만 원을 피해자에게 반환하지 아니하고 피고인과 공소외 1의 생활비 등으로 임의로 소비함으로써 이를 횡령하였다는 부분에 대하여, 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법으로 영득함으로써 성립하는 범죄인데, 피고인이 윤락업소를 경영하는 포주로서 피해자가 윤락행위를 하고 그 상대방으로부터 지급받은 화대를 자신이 보관하였다가 피해자와 절반씩 분배하기로 한 약정은 윤락행위등방지법에 의하여 금지된 윤락행위를 영위하는 것을 전제로 한 것이어서 민법 제103조에 규정된 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위'에 해당하여 무효이므로, 피해자는 피고인에 대하여 그 약정에 기하여 금원의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 민법 제746조 본문에 규정된 '불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때'에 해당하여 부당이득으로서도 그 반환을 청구할 수 없어 그 금원은 피고인의 소유에 속하고, 따라서 피고인이 이를 피해자에게 반환하지 않고 소비하였다고 하더라도 그것이 '타인의 재물'이 아닌 이상 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄로 판단하였다. 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결 등 참조). 이 사건에서와 같이 포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, 한편 기록에 의하면, 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 바와 같은 이유로 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 절반에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 무죄를 판단하였으니, 원심판결에는 횡령죄와 불법원인급여에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승	[1] 민법 제746조 / [2] 형법 제355조 , 민법 제746조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조홍은 【원심판결】 서울지법 1997. 11. 12. 선고 97노3259 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본 즉, 피고인이 수입자인 피해자가 항공화물 운송회사가 개설한 은행계좌에 예치한 운송보증금을 수출대금 결제시까지 관리하고 그 후 피해자가 반환받을 수 있도록 하여야 할 임무에 위배하여 화물항공 알선회사에 대하여 위 운송보증금을 수출자가 지불하여야 할 운송료 및 항공알선 수수료로 전환하는데 동의하여 운송료 등으로 지불되게 함으로써 수출업자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 손해를 가하였다는 내용의 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 배임죄의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로(대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결 참조), 배임죄의 성립에 있어 행위자가 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음을 요하지 아니한다고 할 것이다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인이 피해자와의 신임관계를 위반하여 이 사건 운송보증금을 운송료 등으로 전환함에 동의함으로써 피해자에게 손해를 가한 사실이 인정되는 이상 이러한 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다고 함에 아무런 지장이 없다고 할 것이고, 이와 반대되는 입장에서, 피고인이 피해자가 예치한 운송보증금을 운송료 등으로 전환하는데 동의할 수 있는 적법한 권한이 없었으므로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하였다고 하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 원심판결에 상고이유 주장과 같은 배임죄에 있어 타인의 사무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈	형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 심재돈 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 24. 선고 99노2303 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 횡령 및 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항 위반의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 위의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 점에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항은 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄 등을 범한 자를 가중처벌하고 있으므로, 이 조항을 적용하여 공소를 제기하기 위하여는 공소사실에 그 범죄행위가 야간에 행하여졌음이 명백히 기재되어 있어야 공소사실이 구체적으로 특정되었다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1998. 4. 20. 18:00경부터 약 4시간 동안 위험한 물건인 고추장단지로 피해자의 머리 부분을 내리치는 등 여러 차례 폭행하여 피해자에게 전두부 두피열상 등을 가하였음을 공소사실로 확정하고, 이에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항을 적용하여 공소를 제기하고 있으나, 원심판결이 인정하고 있는 바대로 위 야간이라 함은 일몰 후부터 다음날 일출 전까지를 뜻하고 위 범행 당일의 일몰시각이 19:12이라면, 위 공소사실에 기재된 범죄시간은 주간과 야간에 걸쳐 있어 피고인이 위 고추장단지로 피해자를 폭행한 시각이 주간인지 또는 야간인지를 특정할 수 없고, 이는 결국 범죄행위가 야간에 행하여 질 것을 요건으로 하는 위 범죄에 있어서 구체적인 범죄사실의 특정이 되어 있지 아니함을 의미한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 위 공소사실을 그대로 받아들여 유죄로 인정하고 말았으니, 이는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 같은 취지의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 다른 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 죄와 피고인의 나머지 죄들은 형법 제37조 전단의 실체적 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 형사소송법 제254조 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 형사소송법 제254조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 하죽봉 외 2인 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 23. 선고 99노829 판결 【주문】 피고인 1과 검사의 각 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 피고인의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 범행을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위에 해당하는 행위를 횡령으로 인정하였다거나 영득의사의 범위를 확대 적용한 위법은 없다. 횡령행위의 한 태양으로서의 은닉이란, 타인의 재물의 보관자가 위탁의 본지에 반해 그 재물을 발견하기 곤란한 상태에 두는 것을 말하는 것인바, 상피고인 이재곤 등이 조성한 비자금이 회사의 장부상 일반자금 속에 은닉되어 있었다 하더라도 이는 당해 비자금의 소유자인 회사 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식(粉飾)에 불과하여 그것만으로 피고인의 불법영득의 의사를 인정할 수는 없으므로 , 이와 반대의 견지에서, 이 사건 비자금이 회계장부상 일반자금 속에 은닉된 때 이미 횡령이 이루어졌음을 전제로 그 비자금의 임의사용 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유의 그 주장들은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관하여 (1) 피고인 1이 박진동으로부터 합계 금 250,000,000원을 교부받아 배임수재하였다는 점에 관하여 기록에 의하니, 원심이 피고인 1이 박진동으로부터 합계 금 250,000,000원을 교부받아 배임수재하였다는 공소사실에 관하여 이에 부합하는 박진동의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술을 판시와 같은 이유로 배척하고 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 공소외 주식회사 소유의 공금 300,000,000원을 업무상 횡령하였다는 점에 관하여 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2가 1997. 8. 초경 여의도 의원회관 사무실로 피고인 1을 찾아가 이미 공소외 주식회사의 대표이사를 사임하고 회사의 고문으로 있던 그에게, 공소외 1의 문제를 해결하기 위해서는 공소외 1에게 금 3억 원을 주어 무마하는 수밖에 없다고 보고하자 피고인 1이 아무런 말도 없이 창 밖만 쳐다보았으므로 이에 동의한 것으로 알았고, 그 후 피고인 1에게 돈을 준 것을 보고하지 아니한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실만으로는 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 판시 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하다는 이유로 그 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 정당하고 거기에 공범에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 2에 대한 무죄 부분에 관하여 기록에 의하니, 피고인 2가 공소외 2, 3과 공모하여 기아자동차 주식회사 소유의 주식매각대금 1,500,000,000원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여 그 주식매각대금을 공소외 2, 3이 기아자동차 주식회사를 위한 용도에 사용하지 아니하고 피고인 1의 선거자금으로 불법지원될 것이라는 사정을 피고인 2가 알고 그 범행에 가담하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 횡령죄의 범의 내지 범행가공의사에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 피고인 1과 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 12. 29. 선고 98노10151 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 하반신 지체장애자인바, 1997. 6. 4. 14:00경 서울 노원구 공릉동 소재 서울지방법원 북부지원 앞 도로상에서 운전하는 소나타 승용차를 주차가 금지된 장소에 주차시킨 데 대하여 노원구청 소속 공무원으로서 불법주차단속원인 피해자(여, 26세) 가 위 승용차 유리에 불법주차 과태료 스티커를 붙였다는 이유로 피해자의 치마를 양손으로 잡아당겨 찢고, 피고인이 타고 있던 휠체어로 피해자의 다리를 부딪치게 하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 양측하퇴부좌상의 상해를 입힘과 동시에 피해자의 정당한 주차단속업무를 방해한 것이다 라는 것이고, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 공소사실에 의하더라도 피고인이 피해자을 폭행한 것은 피해자가 피고인의 승용차 유리에 과태료 부과고지서를 붙인 후이고, 제1심 증인 피해자의 증언에 의하면 피해자는 피고인이 없을 때 불법주차 스티커를 피고인 차량에 붙인 후 피고인이 오는 것을 보고 휠체어를 탄 장애인이라는 것을 알고 과태료 부과고지서를 다시 떼어 낸 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피해자의 주차단속업무가 이미 종료된 시점에 피고인의 폭행이 이루어졌다고 할 것이므로, 위 사실관계로써 피해자에 대한 상해죄가 성립하는 외에 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니라고 판단하여 위 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 위 공소사실 중 상해 부분은 유죄로 인정하고, 공무집행방해 부분은 무죄임을 판시하면서 위 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있다는 이유로 주문에 별도로 무죄선고를 하지 아니하였다. 2. 형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 도로교통법(1997. 8. 30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제102조의2 제1항, 제102조 제3항 내지 제5항, 같은법시행령(1997. 12. 6. 대통령령 15531호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제1항의 규정 등 관계 규정 및 기록에 의하면, 피해자는 서울 노원구청 교통지도과 주차관리계 소속의 단속담당 공무원으로 정차, 주차위반 차량의 운전사나 관리책임자에 대하여 일정한 조치를 명할 수 있고, 또한 고지서를 교부하고 운전면허증의 제출을 요구하여 이를 보관할 수도 있는 등의 직무권한이 있음을 알 수 있으므로, 피해자가 불법주차 스티커를 피고인 차량에 붙인 행위나 과태료 부과고지서를 떼어 낸 행위만을 따로 분리하여 그러한 시점에 직무수행이 종료되고 피해자가 피고인에 대하여 별개의 조치를 취하거나 다른 차량에 대한 단속에 착수할 때에 직무수행이 재개된다고 보는 것은 부적절하고 피해자의 위와 같은 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당하다 할 것이며, 따라서 원심 확정의 사실관계 아래에서 피고인의 피해자에 대한 폭행 당시 피해자는 일련의 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 3. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분에 관하여 피고인의 이 사건 폭행 당시 피해자의 직무가 종료되었다는 이유로 그 죄의 성립을 부정한 원심판결은 공무집행방해죄에 있어서 직무의 집행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심에서 유죄로 선고한 상해 부분과 상상적 경합관계에 있는 위 공무집행방해 부분이 유죄로 되는 경우 양형의 조건을 달리하여 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 원심판결을 모두 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수	[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화백 담당변호사 양삼승외 3인 【원심판결】 서울고법 1999. 5. 25. 선고 99노1002 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다. 「 형법 제52조 소정의 자수라 함은 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것인바, 여기서 신고의 내용이 되는 '자신의 범죄사실'이란 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖춘 객관적 사실을 의미하는 것으로, 위와 같은 객관적 사실을 자발적으로 수사기관에 신고하여 그 처분에 맡기는 의사표시를 함으로써 자수는 성립하게 되는 것이므로( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도1017 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4560 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 참조), 위 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 않고, 수사과정이 아닌 그 후의 재판과정에서 범행을 시인하였다고 하더라도 새롭게 자수가 성립할 여지는 없다고 할 것이다.」 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심 판시 제1의 가항의 범죄사실에 대한 혐의가 드러나 사전영장이 발부되어 있는 상태에서 도피생활을 하다가 1998. 11. 18. 변호인과 함께 검찰에 스스로 출두하여 위 범죄사실에 관하여, 금원을 수수한 것은 자신이 아니라 자신의 처이고 그 수수경위는 자신의 처가 차용한 것뿐이며 자신은 당시 이러한 차용사실조차 몰랐다는 취지로 자기의 범행을 명백히 부인하였고, 그 날부터 1998. 12. 4.경까지 주로 위 범죄사실에 대하여 집중적으로 조사를 받으면서 계속하여 위와 같은 취지로 그 혐의사실을 부인하였으며, 제1심 법정에서도 위 수사과정에서의 입장을 견지하다가 원심 법정에 이르러 비로소 이 사건 범죄사실 전체를 시인한 사실이 인정되는바, 사정이 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 위 피고인은 자신의 이 사건 범죄사실에 관하여 자수한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 원심 설시의 이유는 이와 일부 다르나, 위 피고인이 자수를 한 것으로 볼 수 없다고 한 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 자수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. (1) 기록에 의하면, 위 피고인은 변호인이 재정한 제1심법정에서 검사가 작성한 위 피고인에 대한 제2, 3회 각 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 모두 인정하였고, 나아가 그 증거조사 결과에 대하여도 별 의견이 없다고 진술하였음이 분명하고, 또 위 피고인이 검찰에서 제1심 판시 제1의 가항 관련 뇌물공여의 범행사실을 자백한 위 각 조서의 내용과 위 피고인의 학력 및 지능정도 등을 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인이 검찰에서 조사를 받을 때 협박 등에 의하여 임의성이 없는 허위의 자백을 하였다고 보여지지 아니하고, 나아가 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인에 대한 제1심 판시 제1의 가항 관련 뇌물공여의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다거나, 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 「피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는 것이다」( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3079 판결 참조). 그런데 이 사건 공소사실에서는 위 피고인이 위 피고인 경영의 공소외 주식회사가 철도청 중앙보급사무소에 공소외 주식회사가 회원사로 있는 서울기계협동조합으로부터 천정크레인 10여 대 시가 8억 3천만 원을 납품할 수 있도록 해준 데 대한 사례로 금 5천만 원을 공여하였다는 것이고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 피고인이 공소외 주식회사가 천정크레인 4대 시가 18,300,000,000원을 납품할 수 있도록 해 준데 대한 사례로 금 5천만 원을 공여하였다고 판시하고 있는바, 위 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 그 판시의 '18,300,000,000원'이라는 기재는 '8,300,000,000원'의 오기임이 분명할 뿐이어서 제1심은 이 사건 공소장 기재의 '천정크레인 10여 대'를 '천정크레인 4대'로 바로 잡은 것에 불과하여 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이고, 이로써 위 피고인의 방어권 행사에 어떠한 지장이 있었다고 할 수 없으므로, 원심판결에 불고불리의 원칙을 위반하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수	[1] 형법 제52조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 정성욱 【원심판결】 고등군법 1999. 5. 11. 선고 99노160 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인은 1997. 6.경 친구의 소개로 피해자(여, 19세)를 만나 사귀면서 같은 달 24. 01:00경 같이 술을 마신 뒤 여관에 들어가 한 방에서 같이 잠을 자다가 성교를 시도하였으나 피해자가 적극적으로 거부하므로 성교를 포기하고 잠만 같이 잔 일이 있었고, 그 후 같은 해 7. 2. 18:00경 피해자로부터 호출기에 의한 연락을 받고 만나 호프집에서 같이 술을 마신 뒤 여관에서 같이 잠을 자기로 하여 그 날 23:30경 피해자가 여관비를 계산하여 여관에 들어갔는데, 피고인은 피해자의 어깨를 감싸고 침대에 앉아 텔레비전을 보다가 피곤하여 먼저 침대에 누워 잠을 잤고, 피해자는 피고인이 잠든 뒤에 그 옆에 엎드려 잠을 잔 사실, 피고인은 아침에 깨어 보니 피해자가 옆에서 잠을 자고 있어서 순간적으로 욕정을 느껴 피해자의 옷을 벗기고 성교하려고 하자 피해자는 잠에서 깨어나 하지 말라고 하면서 몸을 좌·우로 흔드는 등 거부하였으나 몸을 일으켜 그 장소에서 탈출하려고 하거나 소리를 질러 구조를 요청하는 등 적극적인 반항은 하지 않은 사실, 피고인은 피해자의 몸을 누른 채 한 번만 하게 해달라고 애원하듯이 말하면서 피해자의 반항이 덜해지자 피해자의 다리를 벌려 성교를 시도하였으나 잘 되지 않자 피해자의 다리를 올려 성교하던 도중 호출기가 여러 번 울리자 더 이상 계속하지 않았고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 질 열상을 입힌 사실, 그 후 피고인은 피해자에게 연락할 때까지 잘 지내라고 하면서 피해자와 같이 여관에서 나온 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 피해자를 간음하게 된 경위와 피해자와의 관계, 당시의 정황 등 모든 사정을 종합할 때 피고인은 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것에 불과하고, 그 유형력의 행사가 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것은 아니므로 피고인의 행위는 강간치상죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)	[1] 형법 제297조 / [2] 형법 제297조 , 제301조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 최병모 【원심판결】 제주지법 1999. 2. 18. 선고 98고단308 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 1993. 2. 제주대학교 경상대학 경영학과를 졸업하고 1993. 3.경 제주 4·3 연구소의 사무차장직을 맡은 이래 1994. 4.경부터 1995. 2.경까지 제주도의회 4·3 특별위원회 4·3 피해조사요원으로 일하며 비디오물 제작업에 종사하여 왔는데, 북한공산집단이 정부를 참칭하고 국가변란을 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 대남 적화통일을 기본목표로 설정하고 이를 추구하는 전술의 일환으로 1948. 4. 3. 제주에서 발생한 4·3 사건을 미제침략자들이 획책한 5·10 단독선거에 반대하여 제주 인민들이 자발적으로 일으킨 반미구국 항쟁으로 규정하면서 외세의 간섭을 배격하고 민족의 자주적인 힘에 의하여 조국의 통일독립을 이룩하려는 제주도 인민들의 지향과 투지를 보여준 사건으로 미제침략자들에게 치명적인 타격을 준 인민봉기였다고 선전하고 있음에도 불구하고, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한 공산집단의 4·3 사건에 관한 성격규정 및 선전·선동활동에 동조하여, (1) 1996. 3. 일자 불상경 제주시청 부근에 있던 피고인 경영의 ‘스튜디오 21’ 사무실에서 4·3 사건의 발생경위와 성격, 진행경과 및 피해상황 등을 묘사하는 내용의 비디오물을 제작하기 위하여, “해방 이후 진주한 미국은 전쟁에서 얻은 식민지를 지배하기 위한 점령군으로서 자주독립국가 수립을 목표로 하고 있던 인민위원회를 불법단체로 규정하여 탄압하였다. 미군정은 1947. 3. 1. 제주읍내에서 열린 3·1 기념대회의 참석군중을 향하여 무차별 발포한 이후 제주도민들을 빨갱이라고 탄압하기 시작하였으며 5·10 선거를 앞두고 검속에 시달린 도민들 사이에는 앉아서 죽느니 차라리 일어나서 살자는 공감대가 형성되기 시작하였으며, 유엔 임시 선거관리위원단이 남한 단독선거를 결정함에 따라 5·10 선거가 조국의 분단을 영구화하는 것이 명백해졌을 때 이 결의는 더욱 확고해졌다. 1948. 4. 3. 새벽 1시 한라산과 각 오름들에 올려진 봉화를 신호로 무장항쟁의 불꽃이 솟아올랐다. 4월 3일 오늘 당신의 아들, 딸 동생들은 무기를 들고 일어섰습니다. 매국의 단독선거 단독정부를 결사적으로 거부하고 조국의 통일 독립과 완전한 민족해방을 위하여 당신들에게 고난과 불행을 강요하는 미제국주의자들과 그 주구들의 학살 만행을 제거하기 위하여 우리는 무기를 들고 궐기했습니다. 2천여 명의 무장자위대와 비무장 민간인들은 5·10 단선 단정반대와 경찰 및 서북청년단의 추방을 요구조건으로 걸고 미군정 경찰지서와 서북청년단 등 우익단체와 요인의 집을 공격하고 무기를 확보했다. 또한 분단을 영구화하는 5·10 선거를 기필코 파탄시키기 위한 투쟁을 전개했다. 선거 사무소와 투표장을 폐쇄하는 한편, 입후보자와 선거위원을 설득해 자진 사임토록 했다. 이러한 투쟁은 일반 민중투쟁으로 이어져 민중들은 마을 단위의 결의를 통해 5·10 선거일 당시 집단적으로 한라산으로 피해 단독선거를 원천적으로 거부해 버렸다. 이는 명백히 조국의 분단을 거부하는 제주민중의, 더 나아가 남한민중의 승리였으며 경찰과 백색테러에 민중들 스스로를 보호한다는 민중자치투쟁의 승리이자 최초의 승리한 반미자주화 투쟁이었다. 제주 4·3 민중항쟁의 승리는 그 후 약 1년에 걸친 군경의 대토벌과 그로 인한 제주민중들의 대학살을 예고하는 것이다. 5월 1일 제주읍 외곽의 평화로운 오라리에 극우청년 30여 명과 경찰을 파견, 마을에 방화하고 주민을 살해한 다음 이것을 유격대의 짓이라고 덮어씌웠다. 미국에 의해 명령받은 박진경은 동족에 대한 공격을 개시하여 5월 중에만 무려 3,126명의 양민을 폭도라고 검거하였는데, 이 숫자는 6월이 되면 6천명으로 불어나게 된다. 그러나 결국 박진경은 동족에 대한 무차별 학살의 대가로 9연대내 양심적인 군인들에 의해 민족의 이름으로 처단되었다. 양심적인 일부 군인들은 경비대를 탈영하여 유격대측에 가담하기도 했다. 항쟁지도부는 투쟁위원회를 지구별 유격대로 편성하고 토벌대의 공세에 대항하기 시작했다. 한라산 일대는 하나의 해방구였다. 제주도 유격대는 한 때 전국적으로 가장 용맹을 떨치는 유격대로 평가되기도 했다. 대한민국 정부가 수립되고 가을이 되면서 미군사 고문단장 로버트의 지휘통제를 받는 최경록, 송요찬, 김상겸 등의 정부군 부대에 의한 강력한 토끼 몰이식 수색작전과 모두 불사르고 죽이고 약탈하는, 그리하여 불 태워 없애고, 죽여 없애고, 굶겨 없애는 이른바 삼광·삼진 작전이라는 전율할 대량 학살작전이 전개되면서 민중들은 삶의 벼랑 끝에 몰려야 했다. 이승만은 말했다. 제주도에 휘발유를 뿌려서 전부 죽여 버려라. 제주도 도민들이 없어도 대한민국 수립에는 아무런 지장이 없다. 미제와 더불어 동족 살육에 나선 것이다. 미군 철모에 미군복, 미군화에 미군총으로 무장한 정부군은 함병선과 유재흥의 지휘하에 육해공군의 연합작전을 전개하면서 계속하여 집단학살과 무차별 방화를 자행하였다. 정부군은 특히 정방폭포, 성산일출봉 그리고 도내 해수욕장 등의 절경을 배경으로 살인의 미학을 즐겼다. 역사의 대의와 민중의 보위를 위하여 적들과 끝까지 맞서 싸웠던 민중의 아들, 딸들이 동백꽃 같이 붉디붉은 선혈을 흘리면서 한라산의 이곳 저곳에서 쓰러져가야 했다. 예로부터 제주도민들은 이렇게 대의를 위하여 자신의 목숨을 바친 사람들을 ‘장두’라 하여 오랫동안 그 뜻을 기려왔습니다. 1949. 6. 7. 새벽 유격대 총사령관 이덕구는 한 전향자를 길잡이로 삼은 경찰의 공격을 받고 전사하였다. 4·3 영령을 옳게 진혼하는 길은 음습한 그늘에 엉겨있는 그 슬픈 넋들을 대명천지에 불러내 공개적·집단적으로 진혼하고, 그럼으로써 민족통일과 반외세 자주화 민중항쟁으로 역사에 정당하게 자리매김하여야 한다.”는 등의 내용으로 해설대본을 작성한 다음, 관련 자료를 편집한 영상에 공소외 김광빈의 음성으로 대본내용을 녹음하여 ‘잠들 수 없는 함성 4·3항쟁’이라는 제호로 방영시간 56분의 비디오물(이하 ‘이 사건 비디오’라 한다) 1개를 제작한 후 3개를 복사하고 그 곳에 보관하여 제작·소지하고, (2) 1996. 4. 초순 일자 불상경 ‘스튜디오 21’ 사무실에서 성명불상의 제주대학교 학생에게 이 사건 비디오 1개를 교부하여 반포하고, (3) 1997. 2. 중순 일자 불상경, ‘스튜디오 21’ 사무실에서 이 사건 비디오 1개를 더 복사한 다음, 1997. 2. 21.부터 25.까지 다민족 국가의 약소민족에 대한 탄압 등을 주제로 대만에서 개최된 국제심포지움 행사에 참석하기 위하여 1997. 2. 21. 09:30경 김포공항에서 항공편으로 출국하면서 이 사건 비디오 복사본 3개를 소지하여 1997. 2. 24. 대만국 대북시의 심포지움 행사장에서 그 곳에 참석한 일본 산업대학 교수 공소외 후지나가 타케시에게 이 사건 비디오 2개를, 성명불상의 대만인에게 1개를 각 교부하여 반포하고, (4) 1997. 5. 초순 일자 불상경 ‘스튜디오 21’ 사무실에서, 이 사건 비디오의 후속편으로 피고인이 제작 중인 4·3 사건 관련 비디오물의 제작비 조달을 위하여 후원인을 모집한다는 기사를 보고 찾아온 공소외 김인희로부터 2만 원을 받고 후원인으로 가입시킨 후 이 사건 비디오 1개를 복사·교부하여 반포하고, (5) 1997. 9. 초순 일자 불상경 일본인 교수 후지나가 타케시가 피고인이 관여하는 제주시 이도동 소재 ‘제주 4·3 연구소’로 이 사건 비디오의 해설과 대사를 일본어로 번역한 대본 1부를 전송해 오고, 1997. 9. 중순경 우편으로 일본어 대본 2부를 우송해 오면서 그 대본에 따라 일본어로 해설과 대사가 삽입된 비디오물을 제작하여 달라는 의뢰를 받고, 1997. 9. 중순 일자 불상경 ‘스튜디오 21’ 사무실에서 (1)항과 같은 내용의 해설과 대사를 일본어로 처리한 비디오물 10개를 만든 다음 일본으로 보내주기 위하여 1997. 10. 8.경까지 그 곳에 보관하여 제작·소지하였다. 2. 원심의 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 거시 증거를 종합하여 4·3 사건의 진상규명에 관한 그 동안의 경위, 피고인의 경력 등을 인정한 후 이 사건 비디오의 내용과 관련하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 비디오는 실제 상영시간 45분 정도의 분량으로서, 제목은 ‘잠들 수 없는 함성, 4·3 항쟁’이다. 이 사건 비디오 제작에 필요한 대본은 피고인이 직접 작성하였고, 그 영상자료는 피고인이 관계 방송을 녹화해 두었던 자료와 관계자를 직접 만나거나 현장을 찾아가 취재한 자료를 토대로 편집한 것이다. 또 그 음성 부분은 피고인이 작성한 대본을 성우가 낭독하면서 4·3 사건의 원인, 진행과정, 사건의 성격 등을(이른바 나래이션 형식으로) 해설하고, 그 중간에 당시 목격자, 희생자의 가족, 현대사 연구자 등이 등장하여 당시의 목격담이나 4·3 사건의 원인, 진행경과 등을 증언하거나 설명하는 형식으로 구성되어 있다. 이 사건 비디오에서 피고인은 자신이 작성한 대본과 관련자들의 증언 등을 통하여 4·3 사건의 원인·진행과정 등을 설명하고 있는데, 이 사건 공소사실과 관련되는 내용을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 4·3 사건의 발생 원인과 관련하여, 이 사건 비디오는 미군을 점령군으로 규정한 다음, 점령군인 미군정 당국이 친일파를 등용하는가 하면 제주도민을 부당하게 탄압하고, 또한 경찰과 서북청년단 등 우익단체들이 뇌물수수, 강매, 겁간 등의 악행을 일삼았는바, 이와 같은 비군정의 탄압·실정과 우익단체의 횡포가 4·3사건의 원인이 되었다고 단정하고 있다. 둘째, 사건의 진행경과와 관련하여, 당시의 미군정 당국과 대한민국 정부를 ‘적’으로 규정하여 그들이 제주도민을 상대로 대량학살, 동족살육을 일삼았다고 하고, 심지어 당시 이승만 대통령이 “제주도에 휘발유를 뿌려서 전부 죽여 버려라. 제주도민들이 없어도 대한민국 수립에는 아무런 지장이 없다.”고 하면서 (이승만 대통령이) 미제와 더불어 동족 살육에 나섰다라고 하며, “정부군은 정방폭포 등 절경을 배경으로 살인의 미학을 즐겼다.”라고까지 하여 대한민국 정부나 국군을 일방적으로 매도하고 있다. 이에 반하여 당시 좌익세력에 의한 무장투쟁의 준비, 관청 및 경찰지서, 우익단체 등에 대한 무장대의 습격, 우익 민간인의 처형 등은 이를 은폐하거나 혹은 정당한 것으로 설명하고 있으며, 나아가 무장투쟁을 주도한 남로당 세력인 ‘항쟁지도부’에 대하여는 ‘가장 용맹스러운 유격대’로서 그들이 활동하는 한라산 일대는 ‘해방구’였다고 하고, 이들 항쟁 지도부는 역사의 대의와 민중의 보위를 위하여 적들과 끝까지 맞서 싸우다가 쓰러졌으며, 이들 유격대와 그 총사령관인 이덕구를 ‘장두’라고 하여 이를 미화·찬양하고 있음을 알 수 있다. 셋째, 4·3 사건의 원인과 진행과정을 위와 같이 설명한 다음, 4·3 사건을 ‘민족의 통일과 반외세 자주화의 민중항쟁’으로 결론짓고 있는바, 그 문구의 표현이나 전체적인 논리전개 과정과 대비하여 볼 때, 여기서 말하는 민중항쟁이란 4·3 사건이 미군정과 이승만 정권의 탄압에 맞서 민중들이 어쩔 수 없이 무기를 들고 궐기하였고, 직접적으로는 미군정과 이승만 정권이 조국분단을 조장하기 위하여 실시하는 5·10 선거에 반대하기 위한 민중들의 정당한 투정이라는 의미로 이해된다. 나. 원심의 판단 원심은 위와 같이 사실을 인정한 후 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 이 사건 비디오는 유엔총회의 결의에 따라 이루어진 5·10 총선거를 조직적인 무장투쟁으로써 무산시키려고 한 남로당 등 일부 좌익세력을 미화 찬양하는 한편, 이에 반하여 미군정 당국 및 대한민국 정부·국군 등을 제주 민중을 학살한 폭력세력 내지 민중의 적으로 규정하고, 나아가 4·3 사건을 미국과 대한 민국 정부에 맞서 싸운 민족통일과 반외세 자주화의 민중항쟁으로 규정함으로써, 결국 4·3 사건을 미제침략자들이 획책한 5·10 단독선거에 반대하여 제주인민들이 자발적으로 일으킨 반미구국항쟁으로 선전함으로써 위 선거에 의하여 수립된 대한민국 정부의 정통성을 부정하고, 미제국주의자들과 현 정권을 타도함으로써 민족해방 인민민주주의 혁명을 이룩하여야 한다는 북한공산 집단의 주장과 궤를 같이 하는 것으로 판단될 뿐 아니라, 위에서 본 이 사건 비디오의 제작 및 반포 경위, 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인의 이와 같은 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조한 것이고, 나아가 이 사건 비디오는 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고, 공격적인 표현물로서 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적표현물에 해당된다고 할 것이다. 나아가 이 사건 비디오의 제작 경위나 피고인의 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 이적 목적이 있었음도 충분히 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 3. 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지 가. 이적표현물에 관련한 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인과 그 변호인은 이 사건 비디오가 국가보안법 소정의 이적표현물에 해당하고 이적 목적이 인정된다는 원심의 판단에 대하여 다음과 같은 이유를 들어 원심이 사실을 오인하였거나 법리를 오해하였다고 주장한다. 첫째, 4·3 사건의 성격과 관련하여 아직까지 그 진상이 명백하게 밝혀지지 않고 있다. 그 동안 4·3 사건은 탄압에 의하여 그 진상이 은폐되고 왜곡되어 왔는데 민주화가 진전되면서 폭동, 반란, 항쟁 등 진상규명을 위한 다양한 논의가 이루어지고 있다. 그와 관련하여 제주도의회, 유족회, 4·3 사건 관련 단체에서 꾸준하게 4·3 사건의 진상을 규명하고 명예회복과 피해보상을 해야 한다는 요청을 정부와 국회에 제기하여 왔다. 또한 4·3 사건의 진상규명은 대통령의 공약사항이며 여당인 새정치국민회의도 당내에 4·3 특별위원회를 구성하여 국회에 4·3 특별위원회의 구성 및 특별법의 제정을 준비하여 국회에 계류 중이다. 학계 또한 4·3 사건에 관한 석사학위 논문들이 통과된 바 있으며 최근에는 현대사 전공교수들이 ‘제주 4·3 연구’라는 공동 연구집을 내어 제주 4·3 사건은 항쟁이라는 연구결과를 내놓고 있다. 피고인이 제작한 이 사건 비디오 역시 4·3 사건의 진상규명을 위한 작업의 하나로서 그 동안 발굴된 자료와 연구성과 등을 기초하여 최근에 논의되고 있는 다양한 시각중에 하나를 담은 것일 뿐이고 특별히 좌편향적인 시각에서 제작된 것이 아니다. 둘째, 원심판결은 4·3 사건의 발생원인에 관한 이 사건 비디오의 내용이 잘못된 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 미군을 점령군으로 표현한 것은 현대사학자들 뿐만 아니라 미군 자신들이 그렇게 불렀고 미군정 당국이 친일파를 등용한 것은 사실이다. 그리고 3·1절 시위사건 이후 잘못된 경찰의 발포와 테러, 우익단체의 만행과 탄압이 4·3 사건의 원인이 되었음은 공식문건인 ‘제주도지’와 제민일보사가 발행한 ‘4·3은 말한다’에서도 지적하고 있는 것이다. 또한 당시 군책임자인 제9연대장인 김익열 중령, 4·3 사건 관련 재판을 한 양일원 판사, 검찰관 등도 역시 같은 견해를 피력하고 있다. 셋째, 원심판결은 4·3 사건의 진행경과와 관련하여 이 사건 비디오가 당시 미군정당국과 대한민국정부를 ‘적’으로 규정하여 그들이 제주도민을 상대로 대량학살, 동족살육을 일삼고, 정방폭포 등 절경을 배경으로 살인의 미학을 즐겼다고까지 하여 대한민국 정부나 국군을 일방적으로 매도하고 있다고 판시하고 있다. 그러나 4·3 사건 당시 수많은 양민이 토벌대에 의하여 무고하게 집단 학살되었음은 3만 여명의 주민들이 희생되었다고 기록하고 있는 ‘제주도지’나 무차별적인 대량학살작전의 수행으로 최소 80%가 토벌대에 의하여 희생되었다는 ‘미군정보보고서’에 의하여도 알 수 있다. 제주도의회에서 발행한 ‘제주도 4·3 피해조사’에서도 신고된 11,665명 중 83% 이상이 토벌대에 의하여 희생된 것으로 나타나고 있다. 이는 당시 군경토벌대가 중산간 부락의 주민들을 죽이고 가옥과 가재를 소각하는 초토화작전을 수행하여 제주도민을 집단 학살하고 무차별 방화를 저지른 결과이다. 이 사건 비디오에서 ‘적’이라는 표현은 대한민국 정부나 국군을 의미하는 것이 아니라 그와 같이 불법적으로 양민을 학살한 행위세력을 의미하는 것일 뿐이고 ‘동족살육과 살인의 미학’ 역시 그러한 비인도적, 비인간적 학살행위를 표현한 것일 뿐이다. 넷째, 원심판결은 이 사건 비디오가 좌익세력에 의한 경찰, 우익단체 등에 습격 등을 은폐하거나 정당한 것으로 설명하고 나아가 무장투쟁을 주도한 남로당 세력인 지도부에 대하여 미화·찬양하고 있다고 판시하고 있다. 그러나 이 사건 비디오의 전체적인 기조는 “4·3 사건 당시 사망한 수많은 사람들은 빨갱이(좌익세력)가 아닌 양민, 즉 제주도민인 민중들이었고 민중들의 정당방위적 행위였다. 당시 제주도민들은 무고하게 희생되었고, 그 진상이 밝혀져 명예회복이 되어야 한다.”는 것이다. 그럼에도 원심판결은 제주도민들의 정당방위적 저항이었다는 표현을 좌익세력에 대한 미화로 오해하고 있고 민중이라는 개념을 북한에서 주장하는 인민과 같이 보는 오류를 범하고 있다. 다만 군경토벌대의 잘못을 지적한 것은 인도적, 인류적 차원에서 토벌대가 미군정과 경찰, 우익단체의 과오와 탄압에 대하여 저항하는 제주도민들에 대하여 양민을 구분하지 않고 무차별적인 토벌작전을 벌여 많은 사람들이 희생되었기 때문이다. 다섯째, 원심판결은 이 사건 비디오가 4·3 사건의 성격을 민중항쟁으로 결론짓고 있다고 하며 ‘4·3 민중항쟁의 시각은 대한민국 정부에 맞서 싸운 것이고 이는 대한민국의 정통성을 부인하는 것’으로 인식하고 있다. 그러나 이 사건 비디오는 저항의 원인으로 경찰의 잘못된 발포와 서북청년단의 테러와 탄압 등을 들고 있고, 체제를 부정하거나 북한을 지지하여 공산주의국가의 수립을 위한 것이라는 내용은 없으며, 민중들이 스스로를 보호하기 위한 자위적 항쟁이라고 표현하고 있다. 여섯째, 원심판결은 이 사건 비디오가 4·3 사건을 미제침략자들이 획책한 5·10 단독선거를 반대하여 제주인민들이 자발적으로 일으킨 반미구국항쟁으로 선전함으로써 그 선거에 의하여 수립된 대한민국 정통성을 부정하고 북한공산집단의 주장과 궤를 같이 하고 있다고 판단하고 있다. 그러나 5·10 선거를 반대하면 곧 북한을 지지하고 대한민국의 정통성을 부정하는 것으로 보는 것은 1948년 당시 상황이 정부수립 이전이고 또 당시 여론조사에서도 전국적으로 70% 내지 80%가 5·10 단선에 대하여 반대하고 있던 당시 국민들의 열망을 고려하지 않은 견해이다. 최근의 역사학계는 제주도에서의 5·10 단선반대가 김구 선생의 단선·단정 반대와 같은 민족통일운동의 맥락에서 파악하고 있다. 나. 이적표현물 반포에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인과 변호인은 원심판결 중 범죄사실 제4항과 관련하여 다음과 같이 주장한다. 즉 원심판결은 피고인이 공소외 김인희에게 이적표현물인 이 사건 비디오를 1개 복사하여 교부하였다고 인정하고 있으나 이와 관련하여 피고인측이 증거로 동의하지 않은 김인희의 진술서 1장만이 있을 뿐 달리 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 것이다. 다. 양형부당 주장 피고인의 변호인은 피고인이 이 사건 비디오를 제작하게 된 동기, 이 사건 비디오의 내용 등에 비추어 원심의 형이 너무 무겁다고 주장한다. 4. 당심의 판단 가. 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (1) 4·3 사건과 관련된 근래의 사회동향 한국현대사의 역사적 변환기의 한 장을 차지하는 제주 4·3 사건은 제주도 역사가 시작된 이래 전무후무한 인명피해(1993년판 제주도지에서는 3만 명 정도까지로 추산하고 있다.)를 야기했고 오늘날까지 제주공동체에 끼친 영향이 심대하고 광범위함에도 불구하고 여러 가지 이유에서 그 논의가 금기시되어 사건 발생 40주년이 되는 1988년에 가서야 비로소 우리 사회의 민주화와 더불어 논의와 관심의 대상으로 등장하였다. 이후 국내학자들에 의하여 4·3 사건에 대한 새로운 견해가 제시되고, 제주신문, 제민일보 등 지방언론사와 제주 4·3 연구소 등 사회단체들이 직접 사건 현장을 취재하고 증언을 채록하고 자료를 수집하여 4·3 사건의 발생원인과 진행경과, 희생자의 숫자 등 피해상황에 대한 진상규명과 희생자들에 대한 피해보상과 명예회복 문제를 꾸준하게 제기하여 왔다. 1993년에 이르러 문민정부라는 다소 열린 분위기 속에서 공공기관인 제주도의회가 4·3 사건의 진상을 규명하기 위하여 ‘제주도의회 4·3 특별위원회’를 구성하여 진상조사와 명예회복, 위령사업 등을 진행하여 왔다. 제주도의회 4·3 특별위원회는 1995. 5.경에 ‘제주도 4·3 피해조사 1차 보고서(증 제1호)’ 발간하여 1만 4천여 명의 희생자 명단을 발표하기도 하였고, 1997. 1.경에 이를 수정·보완하였는데, 그 보고서에 의하면 신고된 희생자 11,655명 중 82.93%인 9,674명이 군경토벌대측에 의하여, 11.26%인 1,314명은 무장대측에 의하여 희생된 것으로 밝혀지기도 하였다. 국회차원에서는 ‘제주도 4·3 사건 진상규명특별위원회 구성결의안’이 발의되기도 하였고, 1998년에는 집권당인 새정치국민회의에서 ‘제주도 4·3 사태 진상조사 특별위원회’를 구성하여 두 차례 공청회를 개최하기도 하였다. (2) 4·3사건에 대한 근래의 연구동향 종래의 지배적 견해는 4·3 사건이란 북한공산당의 사주 아래 소수의 남로당원이 주체가 되어 계획적, 조직적으로 일으킨 대규모의 공산폭동으로서 인민공화국의 수립을 위한 극좌적 무장폭동으로 보아왔다. 이와 다른 입장에서 4·3 사건의 성격을 해석하는 견해는 해외에서 나온 한 두 편의 논문을 제외하고는 거의 없었으나 1988년부터 종래의 견해를 비판하는 국내 학자들의 새로운 해석이 시도되기 시작하였다. 박명림, 양한권, 고창훈 등 학자들이 제시한 새로운 해석은 민중항쟁론이라고도 불리며 4·3사건의 주체가 제주일반도민, 즉 민중이라는 입장으로서 4·3 사건의 원인과 전개과정, 그 성격에 대하여 다음과 같이 설명하고 있다. 민중항쟁론은 우선 4·3 사건의 주된 원인을 미군정의 탄압에 저항하고 통일을 열망하는 민중들의 자위적 저항 내지 방어적 항쟁으로 설명하고 있다. 즉 제주도민들은 오랜 역사를 통하여 중앙정부로부터의 착취와 억압, 외세의 침략 등에 시달리는 동안 강력한 공동체의식과 분리주의, 독립주의 정신아래 여러 번 저항·봉기하였고 그러한 전통은 일제 식민지시대에 사회주의 사상이 유입되면서 한 단계 고양된 상태에서 민족해방운동으로 이어졌다. 해방 후 제주도민들은 일제시대 민족해방운동가들을 중심으로 좌우연합적 성격의 인민위원회를 조직하고 자치를 시도하였다. 그러나 남한 지역에 ‘공산주의에 대한 방벽’을 구축하려는 미군정은 전국적으로 좌익민족운동세력을 지속적으로 탄압하여 나갔고 제주도에서도 예외가 아니었다. 제주도의 미군정은 초기에는 인민위원회와 협조적이었으나 점차 경찰력을 강화하고 우익단체를 지원하는 등 우익세력을 강화하여 나갔고, 그 동안 미군정의 미곡수집정책과 일본 등 해외 귀환자에 대한 금품탈취는 미군정, 경찰에 대한 도민의 반감을 야기하고 있었다. 그러던 중 미군정이 1947. 3. 1. 시행된 28주년 3·1절 기념대회에서 군중들에게 발포를 하여 사상자(6명 사망, 6명 중상)를 냄으로써 제주도민중과 좌익운동세력은 미군정과 대결의 길로 가게 되었다. 미군정은 이후 3·10 민관총파업이 단행되자 육지에서 응원경찰을 증파하고 서북청년단 등 극우단체를 투입하여 관련자를 검거하고 고문, 테러 등을 가하였다 미군정, 경찰과 서북청년단 등의 탄압과 행패는 상당수 도민의 감정을 악화시켰고, 좌익지도자 등 많은 젊은 사람들이 탄압을 피하여 한라산으로 입산하고 자위적 항쟁을 준비하게 되었다. 결국 1948. 5. 10. 남한만의 단독정부 수립을 위한 선거가 실시될 것이 명백해지면서 이를 저지하기 위하여 1948. 4. 3. 봉기하게 되었다. 그리고 4·3 사건은 제주지역 남로당원 등 좌익 세력들이 조직화하여 일으켰지만 중앙의 남로당과는 아무런 연계 없이 독자적으로 일으킨 것이라고 설명한다. 다음으로 민중항쟁론은 4·3 사건의 전개과정의 초점을 당시 군경토벌대에 의한 무차별적인 진압과 이에 대한 미군정 및 이승만 정부에 대한 책임론에 더 무게를 두고 있다. 이 견해는 4·3 사건의 발발에 이어 5·10 선거구 중 제주도 북제주군 2개 선거구의 선거가 무효화되면서 미군정의 진압작전이 거세어졌고, 1948. 8. 15. 대한민국 정부수립 후 이승만 정권에 의한 계엄령, 해상봉쇄령, 초토화 작전과 그에 따른 대량 집단학살과 중산간 지역 마을에 대한 방화가 군경토벌대에 의하여 자행됐다고 사례를 들며 밝히고 있다. 또 토벌의 성공이유를 ‘민간인 대량 살육 작전’에서 찾고 있고 사망자 15,000명 중 최소한 80%가 군경토벌대에 의하여 살해된 것으로 보고 있는 1949. 4. 1.자 미군정보보고서를 인용하면서 미군정이나 이승만 정권의 그러한 초토화 작전은 국제법상으로도 금지된 반인륜적 전쟁범죄에 해당한다고 비판하고 있다. 마지막으로 민중항쟁론은 4·3 사건의 성격을 세 가지로 나누어 본다. 첫째로 4·3 사건은 제주민중들이 처음부터 중앙 남로당의 교사를 받아 선제적 폭력혁명을 시도한 폭동이나 반란이 아니라 미군정과 경찰, 서북청년단의 비인간적인 탄압에 대한 자위적 저항 내지 항쟁이라는 것이고, 둘째로 비극적인 민족의 분단 과정에 저항한 통일운동이며, 4·3 사건은 그 발생과 전개과정에서도 민중 수준에서는 북한정부를 지지하는 노선과는 관계가 없다는 것이고, 셋째로 4·3 사건은 2차 세계대전 후 전개되는 냉전시대에 미국이 추구해 온 세계전략에 충돌하여 저항한 반미투쟁이라는 것이다. 민중항쟁론은 종합적으로 4·3 사건은 거대한 민족통일운동이고 반제민족해방 운동이라고 결론 내리고 있고 4·3 사건의 성격 등에 관한 현재 학계의 유력한 견해로 자리 잡아가고 있다. 이 입장은 나아가 4·3 사건의 진상을 규명하여 당시 특히 군경토벌대에 의하여 희생된 사람들에 대한 명예회복과 피해보상 등을 주장, 촉구하고 있다. (3) 피고인의 경력과 활동 피고인은 1987. 2. 고등학교를 졸업하고 제주대학교 경상대학 경영학과에 진학하여 1991년 초부터 ‘제주 4·3 연구소’ 편집위원 등으로 근무하다가 대학을 졸업한 다음 1993. 3.부터 그 연구소 사무차장직을 맡아 1997. 2.까지 일하였다. 피고인은 1994. 4.부터 1995. 2.까지 제주도의회 4·3 특별위원회 피해 조사요원으로 종사하기도 하였다. 또 1995. 1.부터는 ‘스튜디오 21’이라는 상호로 비디오물 촬영, 편집, 제작업체를 설립하고 방송국 외주물 촬영, 회사 홍보물 제작 등도 하여 오고 있다. 피고인은 그 동안 4·3 사건과 관련하여 ‘제주도지방 건국준비위원회, 인민위원회의 조직과 활동(1991. 2.)’, ‘4·3의 왜곡실태(1992. 4.)’, ‘제주 4·3 항쟁의 전개와 의미(1993.)’, ‘제주 4·3 항쟁 진압작전과 주민학살(1994. 1.)’, ‘4·3의 원인 및 결과, 해결방안(1995. 4.)’ 등의 소논문을 발표하기로 하고 ‘선흘리 낙선동 석성’ 등 15편 정도의 4·3 사건 현장 답사기를 잡지 등에 연재하기도 하였다(증 제13·14호 등). 피고인은 위 논문 등에서 4·3 사건의 발생원인을 자신에게 우호적인 정부를 세우려는 미군정이 친일파와 극우반공세력을 동원하여 인민위원회와 민족운동진영을 탄압하기 시작하여 1947. 3. 1. ‘3·1 운동 기념대회’에서 발포하고 ‘3·10 민관총파업’에 대하여 미군정과 경찰이 제주도를 빨갱이의 섬으로 규정하고 응원경찰과 서북청년단을 대량 증파하여 무차별 검거와 무자비한 탄압을 감행함으로써 제주도민들이 공포를 느끼며 생존을 위해 싸워야 한다는 생각을 가지고 있던 중 우리 민족을 둘로 나누는 단독정부, 단독선거를 하겠다는 미국의 결정에 제주도민들이 통일을 위해 5·10 단선을 거부해야 한다는 인식아래 4·3사건이 발생하게 된 것으로 쓰고 있다. 피고인은 또 4·3 사건의 진행과정에서 대량의 민간인이 희생된 데 대하여 진상을 밝히고 제주도민들에 대한 명예회복과 보상이 이루어지기를 촉구하기도 하였다. 즉 피고인은 ‘4·3의 원인 및 결과, 해결방안’이라는 글에서 “어느 쪽이 희생됐든 모두가 피해자(피고인은 ‘제주 4·3 항쟁 진압작전과 주민학살’이라는 논문에서도 1만 5천명 중 최소한 80%가 군경토벌대에 의하여 사살되었다는 1949. 4. 1.자 미군정보보고서를 인용하면서도 “유격대의 학살과 보복도 적지않았다.”라고 기술하고 있고, ‘토벌공적비, 충혼비’라는 답사기에서도 “군경 역시 나라를 위해 고분 분투하다 희생된 사람들”이라고 기술하고 있다.)라는 인식의 틀 안에서 이데올로기를 뛰어넘어 진상을 규명하고 제주도민들의 명예를 회복하는 것이 진정한 4·3 치유의 길이라고 생각한다. 4·3 희생자 중 80~90%는 군경토벌대에 억울하게 희생됐고, 빨갱이 범법자로 낙인찍혀 왔다. 이러한 낙인은 현재도 유족들을 옥죄고 있으며, 반세기가 지난 지금 진상을 규명하고 억울한 누명을 벗겨 명예를 회복하는 일은 제주도민 모두의 책임이다. 이와 함께 4·3 특별법을 제정하여 제문제를 해결하고 국가적으로 보상이 있어야 하며, 현재 일부 유족(군경토벌대 가족을 가리키는 것으로 보인다. )이 연금을 받고 있는 것과 형평성에 어긋나지 않도록 해야 하고 아울러 희생자들을 국가적으로 위무하기 위해 평화공원을 조성하여 위령탑을 세우고 후손들에게 역사적 전실을 알리기 위해 정사편찬 및 4·3 박물관건립을 해야 한다.”는 취지로 기술하고 있다(이러한 취지의 글은 ‘토벌공적비, 충혼비’라는 답사기에서도 나오고 있다). 피고인은 4·3 사건에 대한 종합평가로 4·3 사건은 미군정과 경찰의 무자비 한 억압에 대항했고 민족의 분단인 단독정부 수립을 반대하여 발생한 것이지 북한을 지지하여 항쟁을 일으킨 것이 아닌 만큼 대한민국의 정통성도 문제될 것이 아니라고 그가 쓴 몇 개의 글에서 거듭 주장하고 있다. (4) 이 사건 비디오의 제작과정과 그 내용 (가) 피고인은 앞서 본 바와 같이 평소 4·3 사건에 많은 관심을 가지고 제주 4·3 연구소에서 일하며 4·3 사건과 관련한 글도 쓰고 제주도의회 4·3 특별위원회 피해조사요원으로 일하면서 4·3 사건을 알리는 내용의 다큐멘타리 영상물인 비디오 제작을 기획하게 되었다. 피고인은 1993년에 제주 4·3 연구소에서 제작한 4·3 관련 영상물인 ‘다랑쉬의 슬픈 노래’라는 비디오의 제작에 관여하기도 하였는데, 1995. 5. ‘스튜디오 21’을 설립한 후 자신이 직접 4·3 사건에 관한 비디오를 제작하고 해외 영화제에 출품하는 등 최종적으로는 국내·외에 4·3 사건을 널리 알리기 위하여 1996. 3.경부터 이 사건 비디오의 제작에 착수하게 되었다. (나) 이 사건 비디오는 전체적으로 56분 정도의 분량으로서 피고인이 작성한 대본을 성우가 낭독하면서 제주도의 수난의 역사, 4·3 사건의 역사적 배경과 발생원인, 전개과정, 현재의 영향 등을 설명하고 그 중간 중간에 당시 목격자나 희생자 가족, 현대사 연구가 등이 등장하여 목격담과 4·3 사건의 원인과 진행경과 등을 증언하거나 설명하고 최종적으로는 4·3 사건으로 희생된 사람들의 명단을 싣고 있다. 그 시간적 배분은 제주도의 수난의 역사와 역사적 배경으로서 고려말 삼별초의 항쟁에서 일제시대에 이르기까지 제주도민들의 저항과 항쟁 부분에 10분 정도, 4·3 사건의 직접적 발생원인으로서 미군정의 당시 정책과 3·1절 기념대회 발포 사건과 그 후의 전개과정 등에 관하여 10분 정도, 4·3 사건 발발 후 전개과정에서 5·10 단선 저지와 군경 토벌대에 의한 대량 학살을 중심으로 20분 정도, 4·3 사건과 연좌제 부분에 3분 정도, 나머지 13분이 희생자 명단으로 각각 구성되어 있다. 이 사건 비디오의 대본은 피고인이 직접 작성하였는데 그 주요내용은 자신이 그 동안 발표하였던 글은 물론 박명림의 석사학위논문인 ‘제주도 4·3 민중항쟁에 관한 연구’, 제민일보사의 ‘4·3은 말한다’, 고창훈의 논문인 ‘4·3 민중항쟁의 전개와 성격’, ‘제주도지(1993년판)’, 강요배의 화보집인 ‘동백꽃 지다’ 등 그 동안에 발표된 4·3관련 자료들을 참조하여 작성하였다. 특히 일부 대사 내용은 박명림의 논문이나 강요배 화보집에 있는 양한권의 글을 그대로 옮기거나 약간의 변형을 가하여 작성되었고 전체적인 윤곽과 구성내용은 ‘동백꽃 지다’와 매우 유사하게 되어 있다. 이 사건 비디오의 영상은 1993년에 피고인이 구성을 담당하여 제주 4·3 연구소에서 제작한 ‘다랑쉬의 슬픈 노래’의 일부 화면을 복사하여 사용한 것은 물론, 미군정이 촬영한 ‘제주도 메이데이(May Day on Chejudo)’등 해방 전후의 자료화면과 제주지방 MBC와 KBS의 4·3 관련 프로그램에서 방송한 화면을 그대로 복사하여 사용하고 있다. 이 사건 비디오에 나오는 증언자들의 목격담 장면 중 중반부의 4·3 사건 발발 원인에 대한 이운방의 증언, 후반부의 연좌제에 관한 이창우의 증언 부분은 제주 MBC가 제작한 4·3 기획집에서, 이 사건 비디오 도입부의 양민대량 희생에 대한 허원호의 증언, 전반부의 인민위원회의 성격에 대한 김남식의 증언, 중반부의 희생자 가족 고기정의 증언, 북촌리 사건에 관한 김석보, 현덕선의 각 증언, 후반부의 예비검속 희생자에 대한 김경욱의 증언 부분은 제주 KBS가 제작한 4·3 기획집에서 복사하여 사용한 것이다. 뿐만 아니라 전개과정에서 MBC가 제작하여 방영한 드라마인 ‘여명의 눈동자’의 화면을 많은 부분 복사하여 사용하고 있고 중간 중간에 수시로 강요배의 ‘동백꽃 지다’라는 화보집에 게재된 그림들을 복사하여 삽입하고 있다. (다) 이 사건 비디오의 구체적인 구성 내용을 전개 순서에 따라 보면 우선 도입 부분에 4·3 사건의 참혹한 희생을 언급하며 4·3 사건에 대한 진상규명의 필요성을 제기하였다. 이어서 4·3 사건의 원인과 관련한 역사적 배경으로서 4·3 사건에 관하여 몇 개의 서로 다른 시각이 존재하기는 하지만 기본적으로는 제주공동체가 경험한 항쟁의 연장선상에 있다고 전제하고, 고려말 삼별초의 항쟁에서부터 해방에 이르기까지 중앙정부와 외세의 수탈에 따른 제주도민들의 수난과 이에 대한 저항에 대하여 구한말인 1901년에 발생한 이재수란과 일제시대 1932년에 일어난 해녀항쟁을 중심으로 설명해 나가고 있다. 이 사건 비디오는 4·3 사건의 직접적인 원인에 대하여 앞서 본 민중항쟁론의 입장에 서서 제주도민들이 그들로부터 신뢰를 받는 인민위원회를 중심으로 자주적 통일독립국가의 건설을 희구하였으나 미군이 점령군으로 남한에 상륙하여 미군정을 실시하면서 친일파를 재등용하고 추곡수집정책을 실시하는 등 제주도민의 의사에 반하는 정책을 시행하고 인민위원회를 불법 단체로 규정하여 탄압하던 중, 1947. 3. 1. 3·1절 기념대회에서 군중들에 대한 발포사건이 일어나고 이에 항의하는 제주도민들의 3·10 민관총파업에 대하여 미군정이 제주도민들을 90% 이상 빨갱이로 몰고 인민위원회 간부들은 물론 일반 주민들까지도 연행·투옥·고문하고, 본토에서 응원경찰과 서북청년단을 대량 증파하였는데, 그들이 뇌물수수, 강매, 겁간 등의 악행을 일삼아 제주도민들 사이에 항쟁에 대한 공감대가 형성되던 중 남한만의 5·10 총선거가 실시되고 조국 분단이 영구화 할 것이 명백해지자 그러한 배경하에서 4·3 사건이 일어났다고 해석하고 있다. 그리고 4·3 사건 발발 당시 남로당 주도하의 무장대에 의하여 뿌려진 선전전단 중에서 “4월 3일, 오늘 당신의 아들, 딸, 동생들은 무기를 들고 일어섰습니다. 매국의 단독선거 단독정부를 결사적으로 거부하고 조국의 통일독립과 완전한 민족해방을 위하여, 당신들에게 고난과 불행을 강요하는 미제국주의자들과 그 주구들의 학살만행을 제거하기 위하여 우리는 무기를 들고 궐기했습니다.”라는 문구를 그대로 사용하고 있다. 4·3 사건의 전개과정에 대하여 이 사건 비디오는 미군정과 군경토벌대에 의한 제주도민들의 대량 희생에 그 초점을 두고 있다. 즉 무장대가 5·10 선거가 치루어진 제주도 북제주군의 일부 선거를 무효화시킴으로써 승리하였지만 이에 대한 미군정과 반통일 세력들로부터 대학살에 직면하게 된다는 것이다. 미군정이 초토화작전을 거부하는 당시 국방경비대 9연대장 김익열을 해임시키고 박진경으로 하여금 초토화 작전을 전개하도록 하여 양민들을 대량으로 학살하고 1948. 8. 15. 대한민국정부가 수립되면서 정부군이 중산간 마을을 불지르고 소개, 방화, 처형이라는 민간인 대량학살을 자행했다고 설명하면서 당시 경험자들로부터 북촌리 집단 학살사건 등의 증언 내용을 들어 싣고 있고 정방폭포 등의 관광지 화면을 배경으로 하여 그러한 유명 관광지에서 있었던 학살의 참상을 소개하고 있다. 이 사건 비디오는 그 중반 후반부에 유격대의 죽음과 4·3사건의 종식을 설명하고, 추가하여 6·25 전쟁 발발에 따른 예비검속에 의한 대량학살에 대한 증언도 싣고 있다. 그리고 중간 중간 삽입되는 설명에 4·3 사건의 진압행위에 대하여 공소사실 기재와 같이 “전율할 대량학살”, “집단학살, 무차별 방화”, “이승만이 말했다. 제주도에 휘발유를 뿌려서 전부 죽여버려라. 제주도민들이 없어도 대한민국 수립에는 아무런 지장이 없다. 그들은 미제와 더불어 동족살육에 나선 것이다.”, “정부군은 특히 정방폭포··· 등의 절경을 배경으로 살인의 미학을 즐겼던 것이다.” 등으로 상당히 과격하고 편향적으로 표현하고 있는 반면 무장대에 대하여는 “제주도 유격대는 가장 용맹을 떨치는 유격대로 평가···”, “한라산 일대는 하나의 해방구”, “···적들과 끝까지 맞서 싸웠던···.” “장두” 등이라는 긍정적인 표현을 사용하고 있다. 이 사건 비디오는 후반부에 4·3 사건으로 인한 제주도사회에 끼친 물적, 정신적 피해를 언급하고 연좌제에 대한 희생자 가족들의 증언을 실으면서 4·3사건의 공론화와 민족의 통일과 반외세 자주화의 민중항쟁으로 역사에 자리매김되어야 한다고 결론 내리고 있다. 그리고 마지막으로 13분 이상의 긴 시간 동안 음성에 의한 설명 없이 제주도의회 4·3 특별위원회가 작성·발표한 1만 4천여명 정도의 4·3 사건 당시 희생된 사람들의 명단을 싣고 있는데, 그 화면은 좌익·우익을 가리지 않고 군경토벌대, 서북청년단에 의하여, 또는 무장대에 의하여 죽어간 사람들의 명단을 강요배의 ‘등백꽃 지다’와 표지 그림과 ‘잠들지 않는 남도’라는 배경음악 아래 싣고 있다. 피고인은 1996. 3.경 위와 같은 내용의 이 사건 비디오 원본 1개, 복사본 3개를 제작·소지하고 있었는데, 그 즈음 일본 동아시아 국제심포지움 사무국에 일하는 일본인 후지나가 타께시 교수로부터 4·3 사건 자료요청을 받고 1997. 2. 24. 대만에서 열리는 동아시아 국제테러리즘 심포지움에 참석하여 그 일본인 교수를 만나 복사본 2개를 전달하고 나머지 복사본 1개는 그 심포지움 사무국 직원에게 건네주었다. 그 후 일본인 교수가 일본어로 번역한 대본을 보내와 1997. 9. 일본어판을 9개 제작하여 1997. 10.경 일본으로 보내려다 이 사건으로 압수당하게 되었다. 한편, 이 사건 비디오는 피고인이 후배 대학생에게 소감을 묻기 위하여 교부하였는데 그것이 제주대학교 총학생회로 유출되어 이후 1996년과 1997년에 걸쳐 전국 100여 개의 대학에 배포되어 한총련 소속 대학생들에 의하여 일반 대학생 등에게 상영되었고, 그 상영 후 한총련 소속 대학생들은 반미 자주화 조국통일 투쟁이었던 4·3 사건의 정신을 계승하여 반미투쟁에 나서자는 취지의 구호를 내세우기도 하였다. 나. 이 사건 비디오가 이적표현물에 해당하는지 여부 및 피고인에게 이적 목적이 있었는지 여부 등에 대한 판단 (1) 국가보안법 제7조와 헌법상의 표현의 자유 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에서는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동할 목적으로 문서·도화 기타 표현물을 제작·반포·판매 등을 한 자를 처벌하는 규정을 두고 있고, 그 동안 위 조항 내용은 헌법상의 표현의 자유 등과 관련하여 그 위헌 여부와 존폐 문제가 논란의 대상이 되어 왔다. 그러나 아직도 반국가단체인 북한공산집단이 막강한 군사력으로 우리와 대치하여 대남적화노선을 포기하지 않고 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제의 전복을 획책하고 있음이 분명한 이상, 언론·출판·학문·예술 등 헌법상 표현의 자유는 그것이 비록 우리 헌법이 보장하고 있는 기본적인 권리라 하더라도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이고, 대법원이나 헌법재판소도 그와 같은 맥락에서 국가보안법 제7조가 헌법에 위반되지 않음을 여러 차례 확인하는 내용의 판결이나 결정을 하여 왔다. 즉 대법원은 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이라면 표현의 자유의 한계를 벗어나 국가보안법 제7조 위반행위에 해당한다고 판시하는 한편, 그에 덧붙여 당해 표현물에 그와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 제작의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현 행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이라고 판시하고 있다( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95도117 판결 등 참조). 헌법재판소 역시 당해 표현물이 국가보안법 제7조 제1항 소정의 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우’ 국가보안법 제7조 제5항의 적용대상임을 명시적으로 판시하고 있고, 아울러 거기에서 국가의 존립 안전을 위태롭게 한다는 의미는 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫고, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다는 의미는 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 하는 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴·변혁시키려는 것을 가리킨다고 판시하는 한편, 그러나 국가보안법 제7조 제5항은 국가보안법의 입법목적 등에 맞추어 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석할 것이라고 거듭 판시하고 있다( 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 92헌바6 결정, 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 등 참조). 결국, 위 법조항의 문언 내용과 관련 헌법 조항, 대법원 판결과 헌법재판소 결정의 취지 등을 종합하여 보면, 국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 당해 행위 또는 표현물에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 그 구성요건에 해당하여 처벌이 가능한 것으로 그 적용범위를 제한하여야 하며, 특히 표현물의 경우 그것이 이적표현물에 해방하는지 여부는 그 내용이 실질적으로 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현에 해당하는 경우라야 할 것이고 구체적 판단에 있어서는 그 작성의 동기 등과 아울러 표현행위 자체의 외형적 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 상황 등 제반 상황을 두루 참작하여 판단하여야 하며, 나아가 당해 표현물의 제작·반포 등 행위를 함에 있어 앞서 판시한 이적의 목적이 있어야 국가보안법 제7조를 적용할 수 있다는 것으로 귀결된다. (2) 이 사건 비디오가 이적표현물에 해당하는지 여부 앞서 보았듯이 피고인은 이 사건 비디오를 제작하기 전까지 제주 4·3 연구소에서 근무하면서 4·3 사건에 관한 글들을 여러 편 써 왔는데, 그러한 글들의 주요내용 내지 방향은 이데올로기를 내세우는 이념 지향적이기보다는 4·3 사건이 제주도민들의 겪은 수난과 항쟁 역사의 연장선상에 있는 것으로 파악하여 4·3 사건이 일어나게 된 원인이 미군정측의 탄압에 있다고 보고 그러한 내용을 널리 알리고 특히 4·3 사건의 전개과정에서 일어난 양민의 대량희생을 부각시킴으로써 현재의 대한민국 정부로부터 희생자들에 대한 명예회복과 보상 등이 이루어질 수 있도록 진상규명을 촉구하고 있음을 알 수 있다. 이 사건 비디오의 제작·반포 역시 그러한 시도의 하나로서 4·3 사건을 널리 알려 여론화시키는데 일조하기 위한 것으로 보이며 우선 그 점에서 피고인의 변소는 일응 수긍이 간다. 이 사건에 있어서 피고인은 앞서 본 민중항쟁설의 입장에 서서 1996. 3.경 까지 4·3 사건 관련 자료들을 정리하여 대본을 작성하고, 방송물 등의 영상, 화보집의 그림 등을 복사·편집하여 이 사건 비디오를 제작하게 되었다는 것인데, 이 사건 비디오에 담겨진 4·3 사건의 역사적 배경, 원인, 진행경과에 관한 내용은 거의 대부분 그러한 자료들을 정리·종합한 수준의 것으로 보이며, 피고인 스스로도 인정하고 있듯이 그 구체적인 내용이나 표현 역시 독창적이라기보다는 다른 글이나 작품에서 그대로 베껴 옮기거나 다소 변형한 것이 대부분으로서, 한국의 현대사 연구논문에 종종 등장하는 미군에 대한 ‘점령군’이라는 표현은 접어 두고서라도 문제된 ‘적’, ‘장두’ 등의 표현 역시 강요배의 ‘동백꽃 지다’에 실린 양한권의 글에서 그대로 따온 것이다. 어쨌든 원심판결이 판시하고 있는 바와 같이 이 사건 비디오가 정부수립 전·후로 이어지는 미군정을 ‘점령군’, ‘미제국주의자’, ‘탄압·실정’ 등으로, 미군정과 이승만 정권에 의한 제주도민들의 대량 희생을 ‘학살’, ‘살인의 미학’, ‘동족 살육’이라는 과격하고도 직설적인 용어로 그 잔학상을 강조하고, 나아가 “당시 이승만 대통령이 ‘제주도에 휘발유를 뿌려 전부 죽여 버려라. 제주도민들이 없이도 대한민국 수립에는 아무런 지장이 없다.’고 하면서 미제와 더불어 동족살육에 나섰다.”고 하여 당시 대한민국 정부 또는 정권을 일방적으로 매도하면서도 그 반면 당시 남로당 지도하의 좌익세력에 의한 무장투쟁의 준비, 좌익 무장대에 의한 관청, 경찰서, 우익 단체 등에 대한 습격과 테러행위, 우익 민간인 인사의 처형 등에 대하여는 따로 언급하고 있지 않고 오히려 ‘용맹을 떨치는 유격대’, ‘적들과 맞서 싸웠던’, ‘해방구’ 또는 ‘장두’ 등으로 표현하여 미화하고 있으므로 그 점에서 이 사건 비디오가 이적표현물이 아닌가 의심의 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 그러한 개개의 표현들은 앞서보았듯이 피고인이 독창적으로 표현한 것이 아닐 뿐만 아니라(특히 ‘점령군’이라는 표현은 당시 미군 자신이 사용했던 용어법이다.) 미군정보보고서나 제주도의회 4·3 특별위원회의 보고서상에 나타난 당시 군경토벌대에 의한 희생자의 수가 군경토벌대 측의 희생자 수에 비하여 현격한 차이가 남에도 불구하고 4·3 사건의 종식 이후 50년 가까이 지난 현재에 이르기까지 군경토벌대 유가족에 대하여는 명예를 세워 주고 보상도 해주어 왔음에 반하여 군경토벌대에 의하여 희생된 수많은 희생자의 유가족들에 대하여는 아무런 보상도 없고 오히려 억울하게 남로당이나 그 밖에 공산주의자들의 가족이라는 누명을 쓰고 현재에 이르기까지 여러 가지 피해를 보고 있다는 관점에서 그러한 사람들의 희생과 어려움을 강조하고 극적인 효과를 거두기 위하여 다소 과격하고 직설적인 표현법을 사용한 것으로 보일 뿐 그 개개의 표현 자체만을 들어 이 사건 비디오를 이적표현물로 단정하는 것은 적절하지 않다. 이는 이 사건 비디오 끝 부분에서 피고인이 4·3 사건의 희생자 명단에 군경토벌대에 의하여 희생된 사람들만이 아니라 무장대에 의하여 희생된 사람들도 실어 장시간에 걸쳐 보여 주고 있는 사실과 피고인의 다른 글에서 무장대의 학살과 보복도 적지 않았다거나 군경토벌대 역시 나라를 위하여 고분 분투하다 희생되었다는 취지의 기술을 하고 있는 점에 비추어 보아도 알 수 있다. 또 원심판결은 이 사건 비디오가 당시의 미군정 당국과 대한민국 정부를 ‘적’으로 규정하고 있고 4·3 사건의 지도부를 역사의 대의와 민중의 보위를 위하여 적들과 끝까지 맞서 싸우다 쓰러졌고, 유격대와 그 총사령관 이덕구를 ‘장두’라고 표현하여 미화 찬양하고 있다고 판시하고 있다. 물론 ‘적’이라는 표현을 그 표현 자체의 문언적 의미만을 중심으로 해석한다면 원심판결과 같이 해석할 여지가 있기는 하지만, 피고인이 변소하는 바와 같이 양민들이 별다른 저항 없이 대량 희생되었다는 입장에서 그러한 행위를 저지른 데 대한 비인도적인 면을 강조하기 위해 다소 과격한 표현법을 쓴 것으로도 이해하지 못할 바 아니다. 또한 원심판결은 피고인이 이 사건 비디오를 통하여 4·3 사건이 미군정과 이승만 정권의 탄압에 맞서 민중들이 어쩔 수 없이 무기를 들고 궐기하였고 직접적으로는 미군정과 이승만 정권이 조국분단을 조장하기 위하여 실시하는 5·10 단독선거에 반대하기 위한 민중들의 정당한 투쟁, 즉 ‘민족의 통일과 반외세 자주화의 민중항쟁’이라고 주장하였고, 그 주장은 결국 5·10 단독선거에 의하여 수립된 대한민국 정부의 정통성을 부정하고 미제국주의자들과 현정권을 타도함으로써 민족해방 인민민주주의 혁명을 이룩하여야 한다는 북한공산집단의 주장과 궤를 같이하고 있다고 판시하고 있다. 물론 앞서 본 민중항쟁설이 근래에 들어 힘을 얻어가고 있는 유력한 견해이고 그러한 견해의 타당성을 이 판결에서 논의할 필요는 없지만, 그러한 민중항쟁설의 입장에서도 제주도 인민위원회의 구성, 1947. 3. 1.의 발포사건과 그에 이은 민관 총파업, 1948. 4. 3. 새벽에 이루어진 지서 등에 대한 동시 습격, 5·10 선거 반대투쟁, 군경토벌대에 대한 조직적인 무장 대항 등의 일련의 과정에서 남로당 제주도위원회의 조직적 관여가 있었던 점은 부인하지 않고 있으므로 그러한 관점에서 본다면 피고인이 민중항쟁설의 입장에 서 있든 그렇지 않든 간에 이 사건 비디오에서 남로당의 관여 정도를 명확하게 나타내지 않고 군경토벌대에 의하여 희생된 사람들은 미화하고 4·3 사건을 오로지 민중항쟁의 관점에서 반미구국항쟁으로 바라본 것은 반론의 여지가 충분히 있으며, 또한 피고인이 4·3 사건으로 희생된 양민들의 명예회복과 피해보상을 목적으로 이 사건 비디오를 제작한 사정 등을 고려하더라도 다소간의 편향성과 사려 깊지 못한 용어 사용법을 지적하지 않을 수 없다. 그러나 1948년 당시의 상황은 국민 대다수가 어쨌든 5·10 단독선거를 반대하고 통일을 열망하는 분위기였음이 김구, 김규식 등 민족지도자들의 행보를 보더라도 알 수 있고 현재도 통일은 우리 민족의 염원인바, 그러한 제반 사정과 제주도민들의 4·3 사건에 대한 인식 내용 등을 고려하면 피고인이 이 사건 비디오에서 4·3 사건을 미제침략자들이 획책한 5·10 단독선거에 반대하여 제주민중들이 일으킨 반미구국항쟁으로 포장했고, 또 그것이 북한공산집단의 4·3 사건에 대한 이해 내지 평가와 일치하는 부분이 있다 하더라도{북한의 사회과학출판사가 발간한 ‘력사사건’에 의하면 ‘제주 4·3 폭동’은 “미제침략자들이 날조한 5·10 망국 단독선거를 반대하여 1948. 4. 3. 제주인민들이 일으킨 반미구국항쟁으로 4·3 인민봉기라고 한다. 제주인민들의 4·3 봉기는 외세의 간섭을 철저히 배격하고 민족자주적인 힘에 의하여 조국의 통일독립을 이룩하려는 제주도 인민들의 한결같은 지향과 완강한 투지를 뚜렷이 보여 주었으며 미제침략자들에게 치명적 타격을 주었다.”고 설명되어 있는 반면, 원심 증인 서중석의 증언에 의하면 조선전사 등에서는 박헌영이 주도하여 일으킨 폭동(조선말사전에 따르면 폭동은 ‘낡은 사회에서 주로 피압박인민대중이 지배계급이나 외래침략자들의 가혹한 억압과 착취에 폭력으로 항거하여 나서는 대중적인 폭력행동’이라고 되어 있기는 하다.)으로서 박헌영의 무모한 정책으로 실패하였다고 기술되어 있다고 한다.} 그 점을 들어 현재의 시각에서 5·10 단독선거의 반대가 바로 대한민국의 정통성을 부정하는 것에 직결된다거나 나아가 민족해방 인민민주주의혁명으로 그러한 정통성이 없는 대한민국 정부를 타도해야 한다는 북한공산집단의 주장과 궤를 같이 하는 것으로 단정할 수 없으며, 오히려 피고인은 대한민국의 정통성을 명백히 수인하고 있고 현재의 대한민국 정부로부터 희생자들에 대한 명예회복과 보상 등이 이루어질 수 있도록 진상규명을 촉구하고 있음은 앞서 본 바이다. 물론 피고인이 이 사건 비디오에서 사용한 개개의 표현들을 이 사건 비디오의 전체 내용 내지 피고인의 의도와 분리하여 그 자체만을 떼어내 따로 부각시킨다면 그 집합체인 이 사건 비디오의 이적성을 의심할 여지가 없지 않지만, 앞서 판시한 바대로 이 사건 비디오의 전체 내용과 흐름을 조망하는 한편, 피고인이 이 사건 비디오를 제작, 반포한 주된 동기가 앞서 본 바와 같이 대한민국 정부의 정통성을 당연한 전제로 삼아 그러한 정통성 있는 정부로부터의 명예회복과 피해보상을 바라는 것에 있지 현재의 정권에 대한 타도를 결코 염두에 둔 것으로는 도저히 볼 수는 없는 점, 피고인이 북한공산집단이나 한총련 등 기타 이적단체에 대해 가지고 있는 기본적인 생각(피고인은 당심 제3회 공판기일에서 한총련을 이적단체로 본다고 진술하고 있다.) 등에 비추어 보면, 결국 이 사건 비디오의 내용에 4·3 사건에 대한 해석을 통하여 반국가단체인 북한공산집단 등을 찬양·고무하거나 앞서 본 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현을 담고 있고 그에 해악을 끼칠 명백하고 실질적인 위험성이 있다고는 보기 어렵다 할 것이다( 대법원 1991. 4. 23. 선고 91도212 판결과 1992. 3. 31. 선고 90도2033 판결은 4·3 사건을 미국과 독재에 항거한 민중의 의지라고 한 교육내용, 미제국주의에 대한 민중의 궐기라고 표현한 책자에 대하여 국가보안법 제7조를 적용하고 있으나, 그 각 사건에서 4·3 사건 관련 부분들은 극히 일부 내용에 불과하고 다른 이적표현이 많이 포함되어 있었으며 4·3 사건 관련 표현만으로 유죄가 확정된 사건이 아니므로 이 사건과 사안을 달리한다). (3) 이 사건 비디오를 제작, 배포함에 있어 이적 목적이 있었는지 여부 국가보안법 제7조 제5항에서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한공산집단의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한공산집단의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 표현물을 그와 같은 인식을 하면서 이를 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이기는 하다( 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조). 그러나 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것, 또는 피해자의 명예회복이나 피해보상을 위한 것이라는 등의 사정이 인정되면 이적 목적이 있다고 볼 수 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 비디오가 1996년과 1997년에 걸쳐 전국의 100여 개의 대학가에 배포되어 한총련 산하 대학생들이 이를 일반대학생들에게 상영하고 4·3 사건을 찬양하고 그 투쟁정신을 본받아 반미투쟁에 나설 것을 선동하는데 사용되기는 하였으나, 피고인의 이 사건 비디오 제작의도가 애초 그러한 곳에 있었다고는 볼 수 없고(비디오 제작 당시 그러한 세력과 어떠한 관련이 있었다고 볼 자료도 없다.) 오히려 한총련 산하 대학생들이 자신들의 필요에 따라 이 사건 비디오를 이용한 것으로 보이며, 이 사건 비디오가 대학가로 유출된 경위도 불분명한 바(피고인이 의도적으로 이 사건 비디오를 대학가로 배포했다고 볼 뚜렷한 자료도 없다. ), 그러한 사정과 피고인이 그 동안 제주 4·3 연구소에 재직하고 4·3 사건에 관한 글들 발표한 경력과 행적 및 그 내용, 앞서 본 이 사건 비디오의 제작동기, 비디오 제작의 최종목적 등 제반 사정을 고려할 때 피고인에게 이적 목적이 있다고 단정할 수도 없다(그런데 이 사건의 경우 이 사건 비디오를 이적표현물로 보지 않은 이상 이적 목적 여부에 관해서 살펴 볼 필요조차 없기는 하다). (4) 여론(餘論) 돌이켜 보면, 이는 이 사건 비디오가 민중항쟁설의 입장에서 4·3 사건에 대하여 서술하면서 과격하고 정리되지 않은 표현을 하고 서둘러 4·3 사건을 해석·정의한 점에 대해서는 비판의 여지가 충분히 있을 수 있으나, 그러한 역사 해석의 정당성 내지 타당성과 상관없이 이 사건 비디오의 내용과 수준정도로 4·3 사건을 논의하는 것은 우리 헌법이 수호하는 자유민주주의의 발전을 위해서도 도움이 될 것이고, 그렇게 함으로써 다소의 시행착오가 있다 하더라도 우리 나라 현대사의 변혁 과정에서 불행하게 발생한 제주도 4·3 사건에 대하여 건강하고 열린 토론의 장이 마련될 수 있으며 나아가 현재 진행되고 있는 각종의 4·3 사건 진상규명 노력에 힘을 실어줄 수 있을 것이라 생각한다. 이는 결국 그 동안 소외된 사람들을 포용하여 제주사람들에게 언제나 엄청난 무게로 다가서는 4·3 사건에 대한 갈등을 뛰어 넘어 제주공동체 의식을 복원하고 보다 낳은 제주사회를 건설하는 발전적인 길로 갈 수 있는 계기가 될 것이다. 5. 결 론 사정이 그러함에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 국가보안법 제7조 소정의 이적표현물, 이적 목적 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 따라 나머지 항소이유에 대하여는 판단함이 없이 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은데, 앞서 보았듯이 피고인의 행위는 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상균(재판장) 강선명 조정현	[1] 국가보안법 제7조 / [2] 국가보안법 제7조	형사
【청 구 인】【검 사】 김영철 【무죄판결】 서울고등법원 1999. 3. 17. 선고 98노3083 사건 【주 문】 청구인에게 금 6,852,265원을 지급한다. 【이 유】 1. 기초사실 기록에 의하면 청구인은 1998. 5. 18. 강간치상혐의로 구속되어 1998. 6. 12. 기소된 후 1998. 11. 5. 서울지방법원(98고합539호)으로부터 징역 3년 6월의 형을 선고받고, 그 판결에 항소하여 1999. 3. 17. 서울고등법원(98노3083호)으로부터 강간치상의 점에 대하여는 판결이유에서 무죄로 판단되고 다만 항소심에서 예비적으로 추가된 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여 벌금 100만원과 1일 환형유치금액을 1만원으로 하되 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하는 내용의 판결을 선고받아 그 판결이 상고기간의 도과로 1999. 3. 25. 확정되었고, 한편 청구인은 위 고등법원의 판결 선고일인 1999. 3. 17. 석방된 사실을 인정할 수 있으며, 청구인이 위 피고사건으로 1998. 5. 18.부터 1999. 3. 17.까지 304일간 미결구금을 당하였음은 계산상 명백하다. 2. 청구인의 주장과 판단 가. 청구인의 주장 청구인은 판결이유에서 무죄로 판단되어 확정된 위 형사피고사건으로 인하여 1998. 5. 18.부터 1999. 3. 17.까지의 303일(304일이지만 청구인의 주장에 의한다) 중 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입된 100일을 제외한 203일을 억울하게 구금당하였으므로 국가는 청구인에게 위 판결 확정일 무렵의 도시보통인부의 1일 노임 금 33,755원을 기준으로 한 금 6,852,265원(33,755원 x 203일)의 형사보상금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 나. 형사보상 청구권의 존부에 대한 판단 살피건대, 형사보상법 제1조 제1항은 “형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 의하여 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 그 취지는 무죄재판을 받은 자가 그 재판에 이르기까지 억울하게 미결구금을 당한 경우 보상을 청구할 수 있다는 것이므로, 판결주문에서 무죄판결이 선고된 경우 뿐만 아니라 판결이유에서 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 중 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 볼 수 있는 구금일수가 있을 때에는 그 미결구금에 대하여는 판결주문에서 무죄판결이 선고된 경우와 마찬가지로 보상을 청구할 수 있도록 하는 것이 마땅하다 할 것이고, 기록에 의하면 위 피고사건의 미결구금일수 중 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 볼 수 있는 구금일수가 있다고 보이므로, 청구인은 판결이유에서 무죄판단을 받은 부분에 관한 미결구금에 대하여 국가에 대하여 보상을 청구할 권리가 있다고 할 것이다. 다. 보상의 대상이 되는 미결구금일수 판결이유에서 무죄판단을 받은 경우에는 전체 미결구금일수 중 유죄재판의 징역형 및 금고형이나 벌금형에 관한 노역장유치기간에 산입된 미결구금일수는 보상의 대상에서 제외하여야 하고, 이를 제외한 나머지 미결구금일수가 무죄판단을 받은 부분의 수사 및 심리에만 필요하였던 것으로 평가될 수 있는 경우에는 그 전부에 대하여 보상을 하여야 하지만, 유죄재판을 받은 부분의 수사 및 심리에 있어서 위와 같이 형 및 노역장유치기간에 산입된 미결구금일수 이외의 미결구금일수가 더 필요하였던 것으로 평가될 수 있는 경우에는 그 일수만큼을 더 공제한 미결구금일수에 한하여 형사보상을 하여야 할 것이다. 이 사건 기록에 의하면 청구인은 구속될 당시인 1998. 5. 18.부터 일관되게 유죄재판을 받은 위 예비적 공소사실 부분에 대하여는 자백을 하고, 강간치상의 점에 대하여는 범행을 부인하여 수사 및 심리의 대부분이 청구인이 강간치상 범행을 하였는지 여부에 집중되었고, 검사가 1999. 3. 8.에 이르러 공소사실을 예비적으로 추가하였으나 당원이 같은 달 10. 공소장 변경을 허가한 후 더 이상 심리할 것이 없으므로 변론을 종결하고 같은 달 17. 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 수사 및 심리의 경과에 비추어 볼 때, 유죄재판을 받은 예비적 공소사실에 대하여 선고된 벌금형에 관한 노역장유치기간에 산입된 미결구금일수 100일을 제외한 나머지 미결구금일수 204일 전부는 무죄판단을 받은 부분의 수사 및 심리만을 위하여 필요하였다고 보는 것이 상당하므로 청구인으로서는 그 범위내인 미결구금일수 203일에 대하여 형사보상을 받을 수 있다고 할 것이다. 라. 보상액의 결정 나아가 청구인에게 지급할 보상금의 액수에 관하여 보건대, 기록에 나타난 구금의 종류 및 기간, 구금기간 중에 받은 손실의 정도, 정신상의 고통과 청구인의 연령, 직업 및 생활정도 등 형사보상법 제4조 제2항에 정한 모든 사정을 고려하면, 청구인의 미결구금에 대한 보상은 청구인이 구하는 구금일수 203일 전부에 대하여 같은 법 제4조 제1항, 같은 법 시행령 제2조에 따라 보상청구의 원인이 발생한 1999. 3.의 최저임금법상 일급최저임금액인 금 12,200원의 5배의 범위 내에서 청구인이 구하는 1일 금 33,755원으로 산정함이 상당하다고 인정되므로, 국가가 청구인에게 보상하여야 할 금액의 합계는 금 6,852,265원(33,755원 x 203일)이 됨이 계산상 명백하다. 따라서, 청구인의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 주문과 같이 결정한다. 판사 권남혁(재판장) 김윤권 이동원	형사보상법 제1조, 제3조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 전주지법 정읍지원 1999. 5. 24. 선고 98고단1087 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 174일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 이 사건 범행은 공소외 인이 혼자서 행한 것일 뿐 피고인으로서는 이에 관여한 바가 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있으며, 또한 공소사실이 인정된다고 하더라도 원심판결의 형량은 너무 무겁다는 데에 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 사인위조 및 위조사인행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 우선 토지지목변경신청서에 공소외 조대익 명의의 인영을 현출시킨 점에 관하여, 심리미진으로 인한 판단유탈의 위법이 있을 뿐만 아니라 위조사인행사죄에 대한 법리오해 내지는 권한위임의 범위에 관한 사실오인의 위법이 있다는 것이다. 2. 사실오인 및 법리오해의 점에 대한 판단 가. 피고인 및 그 변호인의 사실오인에 대한 항소이유의 점에 관하여 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합·검토하여 보면 원심이 유죄로 인정한 피고인의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하여 피고인 및 그 변호인의 사실오인에 대한 항소논지는 받아들일 수 없다. 나. 검사의 항소이유에 대하여 이 사건 공소사실 중 사인위조 및 위조사인행사의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 (1) 1998. 6. 20.경 서울 관악구 신림동 507의 23에 있는 공소외 한맥 주식회사의 사무실 부근 상호불상 인장포에서 행사할 목적으로 그 정을 모르는 성명불상자로 하여금 ‘조대익’ 이름의 인장을 새기도록 하여 공소외 조대익 명의의 인장을 위조하고, (2) 같은 해 7. 3.경 전북 부안읍에 있는 부안군청 민원실에서 지적업무 담당공무원 심용범으로 하여금 검정볼펜으로 토지지목변경신청서 용지의 해당란 및 신청인란에 ‘조대익’이라고 기재케 한 다음 위 조대익의 성명 다음에 위와 같이 위조한 동인의 인장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 날인한 후 위 심용범에게 위 토지지목변경신청서를 제출하여 이를 행사한 것이다라는 것이다. 이에 대하여 원심은, 기록에 의하여, 피고인이 위 조대익 명의의 건축허가신청서 및 허가서 1장을 위조하면서 그의 인장이 필요하자 임의로 인장포에서 이를 새기게 한 다음 그 인장을 가지고 위 건축허가신청서 및 허가서 1장을 작성한 사실, 그 후 위 조대익은 그 소유의 전북 부안읍 봉덕리 804 및 같은 리 805의 2필지 토지의 공부상 지목이 피고인의 건물신축으로 이용현황과 달리 그 지목을 변경하기 위하여 피고인에게 신축건물에 관한 준공서류 등을 달라고 한 사실, 그러자 피고인이 위 조대익에게 지목변경신청서에 위 조대익의 도장을 날인하여 주면 자신이 서류를 접수하여 주겠다고 하여 위 조대익이 직접 위 두 필지에 대한 지목변경신청서 2장에 자신의 인감도장을 날인하여 준 사실, 피고인은 위 서류를 가지고 부안군청에 가니 담당 직원 심용범이 이 사건 토지는 지목변경이 늦어져 과태료 대상이므로 과태료 징수결정결의서에 첨부되는 의견서에 위 조대익의 인장을 날인하여야 한다고 하면서 조대익의 인장을 요구함과 아울러 위 지목변경신청서 2장에 찍힌 위 조대익의 인영이 희미하니 그 옆에 잘 보이도록 새로 도장을 찍어오라고 말한 사실, 이에 피고인은 위 조대익의 동의를 받지 않은 채 위 지목변경신청서 2장에 날인된 위 조대익의 인영을 볼펜으로 X표시를 하여 지우고, 그 옆에 위 건축허가신청서 및 허가서를 위조할 당시 조각하여 소지하고 있던 위 조대익의 인장을 날인하여 위 심용범에게 제출한 사실을 인정한 다음, (1) 위 1998. 6. 20.자 사인위조의 점에 대하여는, 이는 원심 판시 제1항의 사문서위조 범행에 사용된 사인의 위조행위로서 그 사문서위조죄에 불가벌적으로 흡수되므로 독립하여 사인위조죄가 성립한다고 할 수 없고, (2) 같은 해 7. 3.자 사인위조 및 위조사인행사의 점에 대하여는, 위 조대익이 피고인에게 위 지목변경신청서 접수를 위임한 의사에는 서류 접수 과정에서 인장으로 인하여 문제가 발생할 경우 자신 명의의 인장을 조각하여 날인한 후 접수를 마칠 것을 위임하는 내용이 포함되었다고 보아야 하고 그와 같이 추정적 승낙에 기한 행위는 사인위조죄 및 그 행사죄에 해당하지 않으며, 나아가 달리 위 공소사실 부분을 인정할 증거가 없다는 이유로 각 무죄를 선고하였다. 먼저 1998. 6. 20.자 사인위조의 점에 대하여 보건대, 인장이란 말은 통상적으로 특정인의 인격을 상징하고 그 동일성을 증명하기 위하여 사용하는 일정한 상형(象形)을 가리키며 사인위조죄의 보호법익이 인장 또는 서명의 진정에 대한 공공의 신용에 있는 점 등에 비추어 볼 때, 사인위조죄의 객체가 되는 인장에는 어떠한 물체 위에 현출시킨 문자 또는 부호의 영적(影迹)을 뜻하는 인영만이 아니라, 인영을 현출시키는 데에 필요한 문자 또는 부호를 조각한 물체인 인과(印顆)도 포함된다고 할 것이고, 이러한 인과를 제작하는 방법에 의하여 성립하는 사인위조죄는 그 인과의 제작을 완료한 때에 기수에 이른다고 볼 것이고, 문서위조죄에 불가벌적으로 흡수된다고 보는 사인위조죄는 당해 문서의 구성부분이 되는 인영의 위조행위일 뿐이고 문서의 구성부분이 아닌 인과 그 자체의 위조행위는 문서인조죄에 흡수되는 것이 아니라 이와 별도로 독립한 사인위조죄를 구성한다고 할 것인바, 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면 피고인이 1998. 6. 20. 아무런 권한 없이 위 조대익 명의의 인과를 임의로 제작한 것이므로 비록 피고인이 그 인과를 사용하여 동일인 명의의 건축허가신청서 및 허가서에 대한 문서위조 행위에까지 나아갔다고 하더라도 문서위조죄와 별개로 피고인의 인장위조죄가 이미 성립한 것이라고 할 것이고, 그런데도 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 위 1998. 6. 20.자 사인위조부분에 대하여 무죄를 선고하였으니 거기에는 사인위조죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적한 취지가 포함된 것으로 보이는 검사의 위 항소 논지는 이유 있다. 다음으로, 이 사건 공소사실 중 같은 해 7. 3.경 행하여진 사인위조 및 위조사인행사의 점에 관하여 보건대, 형법 제239조 제1항의 사인위조죄에 있어서 위조라 함은 권한 없이 타인의 인장을 작성하는 것을 말하므로 인영의 현출에 관하여 그 명의인으로부터 권한을 위임받지 아니한 이상, 설사 당해 인영이 현출된 물체가 명의인 본인에 의하여 직접 제작되었거나 그 의사에 합치한 것이라고 할지라도 여전히 인장위조죄가 성립한다고 할 것이고, 한편 형법 제239조 제2항 소정의 위조인장행사죄는 위조된 인영을 타인에게 열람할 수 있는 상태에 두거나 인과를 날인하여 일반인이 열람할 수 있는 상태에 두면 그것으로 성립하는 것인바( 대법원 1984. 2. 28. 선고 84도90 판결 참조), 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 위 조대익으로부터 단지 그 명의의 토지지목변경신청서를 대신 접수시키는 권한만을 위임한 것이므로, 그것만으로 위 조대익이 피고인에게 위 조대익 명의의 도장을 날인할 권한을 부여하였다거나 그 의사 속에 위 토지지목변경신청서의 접수 과정에서 인장으로 인하여 문제가 발생할 경우 자신 명의의 인장을 조각하여 날인한 후 접수를 마칠 것을 위임하는 내용이 포함되었다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 위 조대익으로부터 피고인에게 그 명의의 인영 현출에 관하여 추정적 승낙이 있었다고 인정할 만한 증거가 없어 보인다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 위 사인위조 및 위조사인행사의 점에 대하여 각 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사인위조죄 및 그 행사죄에 관한 법리오해 내지는 사실오인의 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 검사의 위 항소논지도 이유 있다. 3. 결론 이에 양형부당에 관한 항소이유에 나갈 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 제2항 다음에 “3. 1998. 6. 20.경 서울 관악구 신림동 507의 23에 있는 한맥주식회사 사무실 부근 상호불상 인장포에서 행사할 목적으로 그 정을 모르는 위 인장포 성명불상자로 하여금 ‘조대익’ 이름의 인장을 새기도록 하여 조대익 명의의 인장을 위조하고, 4. 같은 해 7. 3.경 전북 부안읍에 있는 부안군청민원실에서 행사할 목적으로 지적업무 담당공무원 심용범으로 하여금 검정볼펜으로 토지지목변경신청서 용지의 해당란 및 신청인란에 ‘조대익’이라고 기재하게 한 다음 위 조대익의 성명 다음에 위와 같이 위조한 동인의 인장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 날인한 후 위 심용범에게 위 토지지목변경신청서를 제출하여 이를 행사한 것이다.”를 추가하는 이외에는 원심판결의 유죄부분 해당란에 기재와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제239조 제1항(판시 각 사인위조의 점), 제239조 제2항, 제1항(판시 각 위조사인행사의 점), 제231조(판시 사문서위조의 점), 제234조, 제231조(판시 위조사문서행사의 점) 2. 형의 선택 판시 사인위조죄 및 위조사인행사죄를 제외한 각 죄에 대하여 징역형 선택. 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 4. 원심판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 5. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 벌금형으로 한차례 처벌받은 외에 범죄전력이 없는 점, 그 동기에 참작할 바가 있고 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 문서 명의자와 원만히 합의한 점 등을 참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 곽종훈(재판장) 정지승 김태업	[1] 형법 제239조 제1항 / [2] 형법 제239조 제1항 / [3] 형법 제239조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 신호철 【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 1998. 11. 16. 선고 98고단1093, 1123(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인들을 각 징역 1년 6월에 처한다. 3. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 각 50일씩을, 피고인 5, 6, 7에 대하여는 각 40일씩을, 피고인 8에 대하여는 27일을 위 각 형에 각 산입한다. 4. 다만, 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 5. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 판시 제3의 가. 업무방해의 점, 피고인 2, 3, 4에 대한 판시 제1의 업무방해의 점 및 피고인 1, 5, 8, 6, 7에 대한 판시 제2의 업무방해의 점은 각 무죄 6. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유 가. 피고인들의 항소이유의 요지 피고인들의 단체행동 및 쟁의행위는 목적, 절차, 수단, 방법 등에 비추어 보면 정당성이 인정되므로 각 업무방해의 점은 각 무죄를, 정당한 파업을 행하고 있는 피고인들에 대한 무리한 경찰권의 행사는 위법하므로 이를 저지하기 위한 피고인들에 대한 각 특수공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여는 각 무죄를 각 선고하여야 함에도 원심은 이를 간과하고 모두 유죄로 인정하였으니 원심에는 단체행동, 쟁의행위의 정당성, 공무집행의 정당성에 대한 법리오해의 위법이 있다. 나. 검사의 항소이유의 요지 피고인들이 ‘노동법개정’ 등 정부의 노동정책에 대하여 파업을 강행한 점, 폭력적이고 위력적인 수단을 사용한 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 업무방해의 점에 대한 판단 가. 검사의 공소사실의 요지 피고인들에 대한 업무방해의 점에 대한 공소사실은 “피고인들은 만도기계주식회사 노동조합 문막지부의 조합원으로서 위 노동조합은 1987. 8. 14. 결성되어 민주노총 계열의 전국금속산업노동조합연맹에 가입되어 있는 노조로서 아산시 탕정면 소재 아산사업본부에 본조를 두고 원주시 등 7개 사업장에 7개 지부를 두고 있으며 그 중 문막지부는 조합원이 942명인바, 근로자의 쟁의행위가 정당성을 확보하기 위하여는 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는데 있어야 하고, 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 쟁의행위를 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성 결정 및 노동쟁의발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루고 비폭력적일 것 등 목적, 절차, 수단이 정당할 것을 요함에도, 위 노동조합은 1997. 11. 일자불상경부터 민주노총 및 금속연맹의 지침에 따라 근로조건의 유지 및 개선과 관련 없는 ‘정리해고 철폐, 노동법개정’ 등 정부노동정책에 대하여 파업을 하였고, 위 회사가 1997. 12. 6. 최종 부도처리된 후에는 고용조정 및 체불임금 청산문제로 노사간 갈등을 빚어 오다가 1998. 2. 23. 노사간에 ‘회사와 조합은 노사간 신뢰와 협력을 바탕으로 현재의 경영위기를 극복하고 고용안정을 도모하며 국가 경제발전에 기여한다’는 기본원칙 아래 ‘회사는 인위적인 인원감축을 실시하지 않는다. 조합은 회사 정상화를 위해 적극 협력하며 회사와 조합은 회사 조기 정상화를 위한 방안을 모색, 추진한다’는 내용의 노사합의서를 작성하였으나, 그 후에도 극심한 불황이 계속되면서 회사에서는 3회에 걸쳐 희망퇴직을 실시하는 한편 긴박한 경영상의 이유에 의한 정리해고 방침을 세우고, 노조에서는 ‘정리해고철회, 임금 감소 없는 근로시간 단축’ 등을 내세워 양측이 대립양상을 보여 왔고, 노조는 조합원 찬반 투표에서 1998년도 임금에 관한 단체교섭권을 금속연맹에 위임하였고, 교섭권을 위임받은 금속연맹은 1998년도 임금협약안 외에 고용협약안 등을 제시하면서 중앙교섭을 요구하였으나 회사측은 내부현안문제를 임금에 관한 단체교섭의 대상으로 할 수 없고, 금속연맹에 대한 구체적인 위임의 범위와 총회 의결 없는 교섭대표자의 체결권 행사를 명확히 할 것을 요구하며 교섭에 차질이 생기자, 금속연맹은 1998. 4. 28. 회사측의 교섭불응을 이유로 중앙노동위원회에 조정신청을 하였으나 중앙노동위원회는 노사 양측의 교섭미진을 이유로 조정안 제시 등 실질적인 조정절차를 개시하지 아니하고 노사 양측에 자주적인 교섭을 충분히 가질 것을 권고하면서 조정종결결정을 하여 사실상 조정절차를 거치지 아니한 상태여서, 쟁의행위의 정당성과 적법성을 인정할 수 없음에도, 피고인들은 민주노총 및 금속연맹의 파업지침에 따라 노조원들로 하여금 파업에 돌입하도록 조합원들을 적극 선동할 것을 결의하는 한편, 본조의 파업지침에 적극 동참하면서 조합원들을 선동하기로 결의하고, 1. 피고인 2, 3, 4는 별지 일람표 (1) 기재와 같이, 2. 피고인 1, 5, 8, 6, 7은 별지 일람표 (2) 기재와 같이, 3. 가. 피고인들은 1998. 9. 12. 18:00경부터 각 조업을 거부하여 위력으로써 위 회사의 업무를 방해하였다”는 것으로,그 요지는 피고인들이 행한 일련의 행위는 노동법개정, 정리해고( 근로기준법 제31조는 ‘경영상의 이유에 의한 해고’라는 용어를 사용하고 있으나, 이 사건의 경우 피고인들이 정리해고라는 용어를 일관하여 사용해 온 점 등에 비추어 피고인들의 행위를 설시하는 부분에서는 위 법규정에 불구하고 정리해고라는 용어를 사용하기로 한다)의 철폐 등으로서 목적이 정당하지 아니하고, 조정절차를 사실상 거치지 아니하여 쟁의행위에 관한 절차 또한 정당하지 아니하므로 결국 피고인들의 단체행동은 정당성이 결여되어 업무방해죄가 성립한다는 점에 있다. 나. 당원이 인정하는 사실관계 원심이 적법하게 거시한 증거에 기록에 첨부된 자료를 종합하면 아래 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인들은 만도기계주식회사 노동조합(이하 노동조합이라 한다) 문막지부의 조합원들인데 위 노동조합은 1987. 8. 14. 결성되어 민주노총 계열의 전국금속산업노동조합연맹(이하 금속연맹이라 한다)에 가입되어 있는 노조로서 아산시 탕정면 소재 아산사업본부에 본조를 두고 원주시 등 7개 사업장에 7개 지부를 두고 있으며 그 중 문막지부는 조합원이 약 940여명이다. (2) 만도기계주식회사(이하 만도기계라 한다)는 원래 1962. 10. 1. 주식회사 현대양행이라는 상호로 자본금 5,000,000원에 설립되어 1980. 2. 28. 현재 상호로 상호변경이 되었고, 현재 자본금은 금 40,750,000,000원, 1996년도 매출액은 금 1,250,000,000,000원 상당으로 공조기기, 공작기계, 제동장치, 조향장치 등을 제조하는 한라그룹계열의 회사로서, 1997년도에는 3/4분기까지 약 900억원의 경상이익을 내었으나, 한라중공업 등 계열회사에 대하여 금 3,530,000,000,000여원의 지급보증을 하는 바람에 1997. 12. 6. 부도처리되었고(한라그룹 전체부도금액 약 6조원 중 만도기계주식회사는 금 1,360,000,000,000여원의 부도가 남), 그 후 정상적 경영 불가능·매출감소 등으로 인하여 1997년도 12월분 상여금 100%, 1998년도 설 상여금 100% 등 임금을 체불하였으며, 수원지방법원은 만도기계에 대하여 1998. 4. 15. 화의개시를, 같은 해 10. 16. 화의인가를 각 결정하였다. (3) 노동조합은 1998. 1. 7. 사용자인 만도기계에 대하여 정리해고철폐·해고회피조치강화 등 고용안정과 체불임금 청산을 주장하면서 이를 위한 특별보충교섭을 요구하여 같은 달 12. 노사간에 1차 교섭이 이루어졌고, 만도기계는 체불상여금의 지급기유예, 기존상여금의 포기, 체불임금 일부의 자진반납 등을 요구하여 주장이 일치되지 아니하자 노동조합은 1998. 1. 15.부터 같은 해 2. 23.까지 부분파업을 실시하였으며 {별지 일람표 (1) 기재 순위 2 내지 6}, 만도기계와 노동조합은 1998. 2. 23. 회사의 인위적인 인원감축 미실시, 회사의 합병·분할·매각 등 중대한 경영상의 결정사항이 발생할 경우 고용승계 및 단체협약 승계 보장, 노동조합의 회사 정상화를 위한 협력, 회사와 노동조합의 조기 정상화를 위한 방안의 모색·추진 등을 내용으로 하는 고용안정협약을 체결하였고, 같은 해 3. 3. 생산계획 격감으로 인한 순환휴무실시, 휴무기간 중 통상임금 70% 지급, 관리직의 생산현장 미투입 등을 내용으로 하는 고용관련부분 단체협약을 체결하였다. (4) 그후 1998. 3. 23. 노동조합은 노동조합 규약 제37조의 규정에 따라 대의원대회를 통하여 임금협상에 관한 교섭권을 금속연맹에 위임하기로 하여 위 금속연맹은 같은 달 30. 1998년도 임금인상 요구안을 만도기계에 통지하였고, 같은 달 31. 중소기업회관에서 1차 중앙교섭을 시도하는 등 1998. 4. 21.까지 4차례에 걸쳐 단체교섭을 시도하였으나, 만도기계는 내부현안문제를 임금에 관한 단체교섭의 대상으로 할 수 없고, 금속연맹에 대한 구체적인 위임의 범위와 총회의결 없는 교섭대표자의 단체협약체결권 행사를 명확히 할 것을 요구하며 교섭장소에 불참하는 등 단체교섭에 응하지 아니하여 중앙교섭이 결렬되었다. (5) 노동조합은 1998. 4. 17. 주 4일 근무 등 근로시간단축, 월 1일의 무급휴가부여, 토요일에 한하여 반일휴가제를 도입하고 이를 월차휴가로 대체, 복리후생비 축소, 체불상여금의 청산 등을 내용으로 하는 ‘고용안정과 생활안정 및 회사정상화를 위한 방안’을 제출하였으나, 만도기계는 같은 달 21. 노동조합에 대하여 희망퇴직실시, 연월차휴가의 적극사용, 경영정상화까지 필수항목 제외한 복리후생지원의 중단, 임금 5%삭감, 체불상여금 100%반납 등 임금 삭감 등을 내용으로 하는 회사조기정상화와 고용안정방안을 제출하는 등 고용안정방안에 관한 노사간의 주장이 일치하지 아니하였고, 이에 노동조합은 1998. 4. 28.부터 같은 해 9. 3.까지 부분파업 또는 전면파업을 실시하였다{별지 일람표 (1) 기재 순위 8 내지 14, 16 내지 22, 24 내지 41, 별지 일람표 (2) 기재 1 내지 15, 원심판시 제3의 가.}. (6) 노동조합은 1998. 4. 23., 금속연맹은 같은 달 28. 각 중앙노동위원회에 조정을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 노동조합에 대하여는 1998. 4. 30. 98조정18호로, 금속연맹에 대하여는 1998. 5. 8. 98조정19. 20. 22, 23호로 노사 양측의 교섭미진으로 인하여 당사자간 쟁점사항에 대하여 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 합의의 여지가 없는 상태라고 볼 수 없어 이를 노동쟁의로 볼 수 없다는 이유로 조정안 제시 등 실질적인 조정절차를 개시하지 아니하고 노사 양측에 자주적인 교섭을 충분히 가질 것을 권고하면서 조정종결결정을 하였다. (7) 그후 만도기계는 위 고용안정협약 체결에도 불구하고 1998. 7. 23. 노동조합에 대하여 고용조정방침을 통보하고, 같은 해 8. 23.에는 1,163명을 고용조정할 것을 통보하였다. (8) 그동안 만도기계는 계열사(KAMCO) 보유지분 매각, 해외자본 유치 등을 추진하고, 1998. 5.에 1차 333명, 같은 해 7.에 2차 96명, 같은 해 9. 3차 329명 등 모두 3차례에 걸쳐 퇴직희망제를 실시하는 등 해고회피노력을 하였다. (9) 피고인들은 정리해고철폐 등 노동법개정투쟁을 위한 조합원찬반투표를 위한 총회개최{별지 일람표 (1) 기재 순위 1}, 정리해고철폐 등 고용안정을 위한 쟁의의 개시에 관한 조합원찬반투표를 위한 총회개최{별지 일람표 (1) 기재 순위 15, 23}, 고용안정쟁취, 감원계획철회, 강제퇴직반대 등 고용안정 및 체불임금의 청산을 위한 파업{별지 일람표 (1) 기재 순위 2 내지 6}, 노동조합이 1998. 2. 23. 만도기계와 고용안정협약을 체결한 후 조합원 설명회를 위한 총회개최{별지 일람표 (1) 기재 순위 7}, 정리해고 철폐 등 고용안정, 고용합의서 이행촉구, 부실경영진 퇴진 등의 목적을 위한 파업{별지 일람표 (1) 기재 순위 8 내지 14, 16 내지 22, 24 내지 41, 별지 일람표 (2) 기재 1 내지 15, 원심판시 제3의 가.} 등을 행하는 과정에서 집단적으로 근로를 제공하지 아니하였다. 다. 판단 (1) 단체행동과 쟁의행위의 관계 헌법 제33조 제1항은 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 규정하고 있고, 노동조합및노동관계조정법(이하 노조법이라 한다) 제2조 제6호는 “쟁의행위”라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적 운영을 저해하는 행위를 말한다고 규정하고 있으며, 노조법 제3조는 사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다고 규정하고 있는 반면 노조법 제4조 본문은 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하여 검토하면, 헌법이 규정하는 단체행동에는 노조법 제2조 6호 소정의 요건을 구비한 쟁의행위(이하 노조법상 쟁의행위라 한다) 및 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위한 근로자 단체의 행위 중 노조법상 쟁의행위를 제외한 단체행동(이하 협의의 단체행동이라 한다)이 있고( 대법원 1990. 5. 15. 90도357 판결 참조), 노조법상 쟁의행위의 정당성 유무는 노조법 제37조, 제41조, 제42조 등 노조법 소정의 규정을 종합적으로 판단하여 결정되는 반면, 협의의 단체행동의 정당성 유무는 헌법 제33조 제1항, 노조법 제1조, 제4조의 규정을 기초로 결정되는 점에서 그 차이가 있으므로 이를 나누어서 살펴보는 것이 타당하다 할 것이다. 이 사건의 경우 정리해고철폐 등 노동법개정투쟁을 위한 조합원찬반투표를 위한 총회개최{별지 일람표 (1) 기재 순위 1}, 정리해고철폐 등 고용안정을 위한 쟁의개시여부에 관한 조합원찬반투표를 위한 총회개최{별지 일람표 (1) 기재 순위 15, 23}, 노동조합이 1998. 2. 23. 만도기계와 고용안정협약을 체결한 후 조합원 설명회를 위한 총회개최{별지 일람표 (1) 기재 순위 7, 다만 이러한 행위는 쟁의행위의 일부 목표인 고용안정부분에 대하여만 협약이 체결되었고 나머지 임금부분에 대하여는 단체협약이 체결되지 아니하였으므로 쟁의행위라고 해석할 수도 있으나, 그 주된 목적이 이미 체결된 협약을 조합원에게 설명하고자 하는 것이어서 협의의 단체행동으로 봄이 타당하다}는 노동쟁의를 전제로 하여 이루어진 행위가 아닌 점, 그 목적이 정치파업, 쟁의행위 개시 또는 종료에 관한 노동조합의 민주적인 의사를 형성하기 위한 점 등에 비추어 보면, 각 협의의 단체행동에 해당하는 것으로 판단되고( 대법원 1994. 2. 22. 선고 93도613 판결 참조), 그 나머지인 고용안정쟁취, 감원계획철회, 강제퇴직반대 등 고용안정 및 체불임금의 청산을 위한 파업{별지 일람표 (1) 기재 순위 2 내지 6} 및 정리해고 철폐 등 고용안정, 고용합의서 이행촉구, 부실경영진 퇴진 등의 목적을 위한 파업{별지 일람표 (1) 기재 순위 8 내지 14, 16 내지 22, 24 내지 41, 별지 일람표 (2) 기재 1 내지 15, 원심판시 제3의 가.}은 목적, 수단 등에 비추어 보면 노조법상 쟁의행위로 판단된다. 이하에서는 노조법상 쟁의행위와 협의의 단체행동을 나누어서 그 정당성 유무를 살펴보기로 한다. (2) 노조법상 쟁의행위의 정당성 유무에 대한 판단 (가) 근로자의 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상 위법성이 부정되어 처벌되지 않는 것인바, 쟁의행위의 정당성은, 첫째로 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고, 둘째로 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위하여 하는 것이어야 하며, 셋째로 사용자가 근로자의 근로조건의 개선에 관한 구체적 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때에 개시하고, 넷째로 쟁의권의 행사방법은 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하는 것이어야 함은 물론 공정성의 원칙에 따라야 할 것임은 노사관계의 신의칙상 당연하며, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과도 조화를 기해야 하고, 폭력의 행사는 신체의 자유, 안전이라는 법질서의 기본원칙에 반하는 것이므로 허용될 수 없고, 특히 쟁의권이 노동력의 집단적 거래로서의 측면을 갖는 단체교섭에 있어서 그것을 집단적으로 이용시키지 않게 함으로써 경제적 압력을 넣는 권리이고, 또한 이러한 경제적 압력을 유지, 강화시키기 위하여 사용자가 다른 노동력을 사용하거나 거래선을 확보하는 것을 방해하는 권리인 것이므로 쟁의권에 의하여 보호되는 행위로서의 '쟁의행위'는 근로자 집단이 그 주장의 시위나 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 완전 또는 불완전하게 정지하거나, 또한 필요에 따라 이 근로정지를 유지하기 위한 피켓팅이나 사용자와의 거래를 거부하라고 호소하는 행위를 의미하는 것인바( 대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결 참조), 이하에서는 이 사건 각 노조법상 쟁의행위의 정당성에 관하여 살펴보기로 한다[다만, 검사는 공소사실 중 모두사실에서 “노동쟁의발생신고 등 절차를 거쳐야 하는”이라고 하여 마치 노동쟁의발생신고절차가 쟁의행위의 절차적 요건의 일부라고 본 듯 하나, 노동쟁의발생신고절차는 구 노동쟁의조정법(1997. 3. 13. 법률 제5306호로 폐지된 구 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제16조에 규정된 것이었으나 현행 노조법에서는 그 규정이 없어졌으므로 노동관계당사자의 노동쟁의발생신고의무는 없다 할 것이다]. (나) 목적의 정당성 유무 노동조합이 위 각 쟁의행위의 목적으로 내세운 것은 임금 인상(1998. 4. 23. 이후 쟁의행위), 정리해고 철폐·감원계획 철회·강제퇴직 반대 등 고용안정 쟁취, 체불임금 청산, 고용안정협약의 이행 촉구, 부실경영인 퇴진 등이지만 위에서 인정한 사실에 비추어 보면 그 주된 목적은 임금인상 또는 고용안정쟁취로 볼 수 있다. 우선 임금인상이 정당한 쟁의행위의 목적이 되는 것은 헌법 제33조 제1항, 노조법 제1조, 제2조 5호, 6호의 각 규정에 비추어 명백하므로, 다른 주된 목적인 고용안정이 정당한 쟁의행위의 목적이 될 수 있는지에 관하여 살펴보기로 한다. 먼저 정리해고 등 고용안정에 관한 노사분쟁이 쟁의행위의 대상이 되는지 여부에 관하여 살펴보면, 노조법 제2조 5호에서는 ‘해고 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치’를 노동쟁의의 정의로 규정하고 있고, 근로기준법이 규정하고 있는 해고에는 경영상의 이유에 의한 해고도 포함되는 점, 경영상의 이유에 의한 해고에 있어 긴박한 경영상의 필요성 유무는 사용자가 우선 판단할 사항이나 경영사항이라도 근로자의 근로조건과 경제적·사회적 지위향상과 밀접한 관련이 있는 사항은 단체협약의 대상사항이 되는바( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다34523 판결 참조), 근로조건의 유지·개선은 근로관계의 존속을 전제로 하는데다가 실업자인 근로자는 근로제공을 전제로 한 임금을 받을 수 없고 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있는 기회가 없어서( 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결 참조) 사용자와 근로관계를 맺고 있는 종업원인 근로자에 비하여 실업자인 근로자의 경제적·사회적 지위가 열악하다 할 것이어서 경영상의 이유에 의한 해고에 관한 사항은 단체협약의 대상이 되는 점, 경영상의 이유에 의한 해고를 하기 위해서는 근로기준법 소정의 긴박한 경영상의 필요성 이외에도 해고회피노력, 합리적이고 공정한 해고기준 및 대상자 선정, 해고회피노력에 있어서 노동조합 또는 근로자대표와 성실한 협의를 하여야 하는바 해고회피방법(이 사건에서 노동조합은 휴무제, 상여금삭감 등 임금, 근로시간에 관한 의견을 제시한 바 있다)과 해고대상자 선정 등은 근로조건의 결정에 관한 사항인 점, 사용자가 해고회피노력에 관하여 노동조합과 협의하는 과정에서 노사간의 의견이 불일치하는 경우 노동조합은 그 주장을 관철하기 위하여 쟁의행위를 할 수 있다고 해석되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 정리해고에 관한 노사분쟁은 노조법상 쟁의행위의 대상이 된다 할 것이다. 다음으로 정리해고철폐 등 고용안정이 쟁의행위의 정당한 목적이 되는지에 관하여 살펴보면, 우선 정리해고철폐(이 사건에서는 경영상의 이유에 의한 해고의 불실시를 의미하는 것으로 보인다)가 경영상의 이유에 의한 해고를 부정하는 점에서 일응 과도한 주장이라고 볼 수 있으나 이는 단체교섭과정에서 근로시간 단축 등 해고회피절차의 이행 또는 경영상의 이유에 의한 해고대상자의 축소 등 노동조합에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 쟁의전술이라고 볼 수 있는 점, 노동조합이 정리해고불실시 등 만도기계로서는 수용할 수 없는 요구를 하고 있다 하더라도 이는 단체교섭의 단계에서 조정할 문제이지 노동조합측으로부터 과다한 요구가 있었다고 하여 막바로 그 쟁의행위의 목적이 부당한 것이라고 해석할 수는 없는 점( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 참조) 등에 비추어 볼 때 정리해고철폐는 정당한 쟁의행위의 목적이 된다고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편 해고회피노력의 강화·해고기준 및 해고대상자 선정 등 경영상 이유에 의한 해고에 관한 기타 사항은 위에서 살펴본 바와 같이 근로자의 근로조건의 유지·개선 및 경제적·사회적 지위향상과 밀접한 관련이 있으므로 이 또한 정당한 쟁의행위의 목적이 된다 할 것이어서, 결국 정리해고 등 고용안정은 정당한 쟁의행위의 목적이 된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 또한 하나의 쟁의행위에서 추구하는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의행위의 당부를 판단하여야 하고( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다34523 판결 참조), 부당한 요구사항을 뺐더라도 쟁의행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖는다고 보아야 할 것인바( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 참조), 이 사건 각 쟁의행위의 주된 목적인 임금인상, 고용안정이 위에서 본 바와 같이 정당한 쟁의행위의 목적에 해당하므로 이 사건 각 쟁의행위의 목적의 정당성은 더 나아가 살펴 볼 필요가 없다 할 것이지만 이하에서는 부가적으로 부차적인 쟁의행위의 목적의 정당성에 대하여 살펴보기로 한다. 이 사건 쟁의행위의 부차적 목적인 체불임금청산에 관하여 보면, 미지급임금의 액수나 이행기는 이미 과거에 결정된 것이어서 체불임금의 액수에 관한 분쟁은 기존에 형성된 권리의 실행으로 노조법 제2조 5호 소정의 근로조건의 결정은 아니고 따라서 노동쟁의에 해당하지 아니하나(다만 조합원인 근로자들이 쌍무계약인 근로계약에 기하여 사용자의 임금지급의무불이행에 대한 동시이행의 항변권 행사로써 근로제공을 거부하였다면 이는 그 자체로 정당하다 할 것이나 이 사건에 있어서는 피고인들이 동시이행의 항변권을 행사하였다고 볼 만한 사정이 없다), 이 사건에서는 만도기계는 기존상여금의 포기, 체불임금 일부의 자진반납 등을 요구한 반면 노동조합은 만도기계에 대하여 체불임금의 즉시 지급을 요구한 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우 체불임금청산에 관한 분쟁에는 임금액, 지급기의 유예, 지연손해금의 포기 등 이행기가 도래한 임금의 결정에 관한 주장의 불일치도 포함된다 할 것이어서 노동쟁의에 해당하고 따라서 체불임금청산도 쟁의행위의 정당한 목적이 된다 할 것이다. 또한 이 사건에서 노동조합이 쟁의행위를 함에 있어 부실경영진의 퇴진을 요구하였다 하더라도 이는 부차적인 것이고 주된 목적은 고용안정협약을 체결하고서도 경영상의 이유에 의한 해고를 실시하려는 사용자에 대하여 이의 철회를 구하는 것이고, 결국 그 뜻은 조합원의 고용안정에 있다고도 볼 수 있다면 이는 단체교섭사항이 될 수 있는 것이어서 그 목적 또한 정당하다고 판단된다. 그렇다면 위에서 살펴본 바를 종합하여 볼 때 임금인상, 고용안정 등을 주된 목적으로 하는 위 각 쟁의행위는 그 목적에 있어 정당성이 인정된다 할 것이다. (다) 절차의 정당성 유무 먼저 조정절차와 쟁의행위의 정당성에 관하여 본다. 노조법 제45조 제2항은 “쟁의행위는 제5장 제2절 내지 제4절의 규정의 의한 조정절차를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만 제54조의 규정에 의한 기간 내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간 내에 중재재정이 이루어지지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 조정(調整)전치주의를 선언하고, 제91조 제1호는 위 규정을 위반한 경우의 벌칙을 규정하고 있다. 살피건대, 조정(調整)은 국가 및 지방자치단체가 노동관계 당사자간에 노동관계에 관한 주장이 일치하지 아니할 경우에 노동관계 당사자가 이를 자주적으로 조정할 수 있도록 조력함으로써 쟁의행위를 가능한 한 예방하고 노동쟁의를 신속·공정하게 해결하기 위한 행정서비스인 점( 노조법 제49조), 쟁의행위를 개시한 이후에도 당사자의 신청에 의하여 조정절차를 개시하는 것이 가능한 점, 위와 같은 조정전치제도의 취지는 구 노동쟁의조정법(1997. 3. 13. 법률 제5306호로 폐지된 구 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제14조에 규정된 냉각기간제도의 취지와 같이 분쟁을 사전에 조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고 또 쟁의발생을 사전예고케 하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있으며 쟁의행위 자체를 적극적으로 금지하려는 데에 있는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 위 조정전치규정에 위반함으로써 벌칙적용의 대상이 된다고 하여 이것만으로 바로 쟁의행위로서의 정당성이 상실된다고 볼 것이 아니라 그 위반행위로 말미암아 국민생활의 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않는 혼란이나 손해를 끼치는 것과 같은 부당한 결과를 초래하는 지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성유무를 가려야 할 것인바( 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누4006 판결 참조), 이 사건에 있어서 노동조합은 1998. 4. 28. 이전에는 노동위원회에 조정신청을 하지 아니하였으므로 별지 일람표 (1)기재 순번 2 내지 6, 8의 각 쟁의행위는 조정(調停)절차를 거치지 아니한 채 이루어졌으나, 앞서 살펴 본 바와 같은 노동조합이 쟁의행위에 이르게 된 경위 및 목적과 뒤에서 이 법원이 인정하는 바와 같은 쟁의행위의 결정방법·시간·장소·수단 등 제반사정을 종합하여 고려해 볼 때 피고인들이 노조법 제91조 제1호의 규정에 따라 처벌을 받는 것은 별론으로 하고 노동조합이 위 쟁의행위를 함에 있어 조정(調停)을 거치지 아니하였다고 하여 곧바로 쟁의행위의 정당성이 상실되는 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다. (특히 이 사건에 있어서 노동조합은 노조법 제29조, 노동조합규약 제37조의 규정에 따라 적법하게 상급단체인 금속연맹에게 1998년도 임금에 관한 단체교섭권을 위임하였고 이에 따라 금속연맹이 만도기계에 대하여 단체교섭을 요구하였음에도 만도기계는 사용자들의 자주적인 의사에 따른 교섭단이 구성되지 아니하였다는 이유를 들어 단체교섭을 거부하였고, 중앙노동위원회는 당사자간 쟁점사항에 대하여 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 합의의 여지가 없는 상태라고 볼 수 없다는 이유로 이를 노동쟁의가 아니라는 결정을 하였는바, 살피건대, 성실교섭의무를 부담하는 사용자가 단체교섭응락의무를 위반하여 단체교섭에 응하지 아니한 이상 단체교섭의 전제가 되는 단체교섭의 당사자 내지 담당자, 교섭사항 등에 대한 노사간의 주장이 불일치하여 노동쟁의 상태에 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 조정전치를 쟁의행위의 정당성의 요건으로 파악하게 되면 이 사건과 같이 노동위원회가 사용자의 성실교섭의무위반으로 노사간의 실질적인 교섭이 이루어지지 아니하는 경우에는 노동쟁의가 아니라고 결정하여 조정종결결정을 하거나 조정신청서를 반려하게 되면 조정은 성립할 수 없으며 결국 당사자는 조정전치의 요건을 충족할 수 없어 노동조합은 정당한 쟁의행위를 할 수 없다는 결론에 도달하게 되어 노동조합의 쟁의권이 부당하게 침해된다고 할 것이다.) 나아가 중앙노동위원회의 조정종결결정 이후에 이루어진 각 쟁의행위{별지 일람표 (1)기재 순번 9 내지 14, 16 내지 22, 24 내지 41, 별지 일람표 (2) 기재 1 내지 15의 각 쟁의행위 및 제3의 가.의 쟁의행위}에 관하여 본다. 이 사건에서 중앙노동위원회가 자주적인 교섭권고를 이유로 조정종결결정을 하였으나 조정(調停)은 당사자 사이의 자주적인 해결에 노동위원회가 조력하는 제도인 점, 노조법 제45조, 제54조의 규정의 해석상 조정종결원인과 관계 없이 조정이 종료되었다면 노조법 제5장 제2절의 조정절차를 거친 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 중앙노동위원회의 조정종결결정 이후에 이루어진 위 각 쟁의행위는 노조법 제45조 소정의 규정에 따라 조정절차를 거친 이후에 이루어진 쟁의행위로 보아야 할 것이어서 이에 대한 절차적 정당성은 당연히 인정된다 할 것이다. (라) 기타 정당성 유무 위 각 쟁의행위는 노동조합원들의 비밀·무기명 투표 절차를 거쳐 만도기계와 단체교섭이 개시된 이후에 이루어진 점, 쟁의행위가 이루어진 장소는 문막사업본부 내의 구내식당·분임토의실·조향광장·교육장, 문막사업장 이외의 원주시, 대전광역시 소재 대전지부·대전역 등으로 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설이나 이에 준하는 시설 및 직장의 전면적·배타적 점거가 아닌 부분적·병존적으로 이루어진 점, 쟁의행위과정에서 폭력이나 파괴행위를 수반하지 아니한 점(다만 기록에 의하면 일부 조합원들이 희망퇴직실시에 관한 만도기계의 업무를 방해한 사실이 인정되나, 이 사건 심판대상은 노동조합의 파업으로 인한 만도기계의 생산활동에 관한 업무방해의 점에 한정되므로 이에 포함되지 아니하는 희망퇴직실시에 관한 업무방해의 점은 판단을 하지 아니한다), 파업이 부분파업 또는 전면파업으로 쟁의권의 행사방법이 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하는 형태로 이루어진 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 쟁의행위의 주체, 방법, 수단은 각 정당하다고 판단된다. (마) 그렇다면 이 사건 각 쟁의행위는 모두 정당하다 할 것이고 이를 전제로 한 피고인들의 각 업무방해의 점은 위법성이 조각되어 죄가 되지 아니한다 할 것이다. (3) 협의의 단체행동의 정당성 유무에 대한 판단 (가) 협의의 단체행동(조합활동을 포함한다)은 그것이 정당하다고 인정되는 경우에는 노조법 제4조, 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 부인되는 것인바, 협의의 단체행동이 정당하다고 하기 위하여는 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 또는 승인을 받았다고 볼 수 있는 것으로서 근로조건의 유지 개선과 근로자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결강화에 도움이 되는 행위이어야 하며, 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행 또는 사용자의 승낙이 있는 경우 및 단체행동의 필요성·조합원수·단체행동의 성질·단체행동의 시간대 및 사용시간 등 객관적 사정을 종합하여 그 적정성이 인정되는 경우 이외에는 취업시간 외에 행하여져야 하고, 사업장내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하며, 폭력과 파괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 할 것이다( 대법원 1994. 2. 22. 선고 93도613 판결 참조). (나) 우선 정리해고철폐 등 노동법개정투쟁을 위한 조합원찬반투표를 위한 총회개최{별지 일람표 (1) 기재 순번 1}의 정당성에 관하여 본다. 먼저 노동법개정투쟁이 정당한 단체행동의 목적이 될 수 있는지 여부에 관하여 살펴보면, 노동법개정투쟁을 위한 파업은 사용자를 상대로 근로조건의 개선을 위한 노동쟁의는 아니고 국회 내지 국가기관을 상대로 노동법 등의 개정을 요구하는 것이므로 일종의 정치적인 목적의 단체행동이라 할 것이나, 노동법 개정 등은 근로자 내지 노동조합의 경제적·사회적 이익과 직접적으로 관련된 것이므로 노동법 개정을 요구하는 것은 정치적 기본권의 행사의 일종인 순수한 정치적 목적의 쟁의행위라고 볼 수 없고, 오히려 근로자나 노동조합의 경제적·사회적 이익과 관련된 단체행동으로 보아야만 할 것이고, 따라서 위 단체행동이 헌법 제33조 제1항 소정의 근로자의 단체행동권의 범주 내에서 행해진 것이라면 이는 위 헌법 조항 및 노조법 제4조 소정의 ‘기타 정당한 행위’에 해당하여 그 정당성이 인정된다 할 것이다. 이 사건에 있어서 노동조합은 정리해고에 관한 노동법개정투쟁을 단체행동의 목적으로 하였고, 경영상의 이유에 의한 해고를 규정한 법률은 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 1997. 12. 24. 법률 제5473호로 1차 개정되고, 1998. 2. 20. 법률 제5510호로 개정된 것)인바, 위 법에서 정한 기준은 최저기준으로서( 위 법 제2조) 위 법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약·취업규칙은 그 부분에 한하여 무효가 되는 점( 위 법 제22조 제1항, 제100조), 사용자의 정당한 이유 없는 해고를 금지하고( 위 법 제30조 제1항) 이를 위반한 사용자에게 벌칙이 부과되는 점( 위 법 110조), 경영상의 이유에 의한 해고의 경우 제31조에서 긴박한 경영상의 필요 등 일정한 요건을 구비하여야 한다고 규정하고 있는 점, 위 법이 제정될 때부터 노동조합이 노동법개정투쟁을 전개하기로 한 때까지 위 법 부칙 제1조 단서에서 경영상의 이유에 의한 해고에 관한 제31조의 규정은 공포일 (1997. 3. 13.)로부터 2년이 경과한 날로부터 시행한다고 규정되어 있었던 점(다만 위 부칙 단서는 1998. 2. 20. 제2차 개정 때 삭제되었다), 근로조건의 유지·개선은 근로관계의 존속을 전제로 하는 점, 실업자인 근로자는 근로제공을 전제로 한 임금을 받을 수 없고 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있는 기회가 없어서( 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결 참조) 사용자와 근로관계를 맺고 있는 종업원인 근로자에 비하여 실업자인 근로자의 경제적·사회적 지위가 열악한 점 등에 비추어 보면, 정리해고철폐 등 노동법개정을 위한 단체행동은 근로자의 근로조건의 유지와 경제적·사회적 지위향상을 위한 행위로 그 목적이 정당하다고 판단된다. 그렇다면 이 사건과 같이 피고인들이 위에서 살펴본 바와 같이 그 정당성이 인정된 노동법개정에 관한 단체행동을 위한 찬반투표를 위하여 조합원총회를 개최한 행위 또한 노동법개정투쟁여부에 관한 노동조합 의사의 민주적 형성을 위한 것이어서 그 목적에 있어 정당성이 인정된다 할 것이다. 다음으로 노동조합에 의하여 이 사건 조합원총회가 개최된 점, 위 총회개최장소가 문막사업본부 내에 있는 구내식당인 점, 총회개최시간도 1997. 11. 4. 21:00부터 24:00까지 및 같은 해 11. 5. 13:30부터 17:30으로서 조합원 수가 940여명에 달하고, 조합원이 주간 및 야간근무조로 나누어져 있으며 노동법개정을 위한 단체행동에 들어갈 것인지 여부를 결정하기 위하여 의견교환 등이 필요하였을 것이라는 사정 등을 고려하면 위 총회가 근무시간 중에 열렸다는 사정만으로는 위법하다고 할 수 없고, 야간 3시간 및 주간 4시간이 필요 이상의 시간이었다고 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 검토하면 위 행위는 정당하다 할 것이다. (다) 다음으로 노동조합이 1998. 2. 23. 만도기계와 고용안정협약을 체결한 후 조합원 설명회를 위한 총회를 개최한 행위{별지 일람표 (1) 기재 순위 7}의 정당성에 관하여 본다. 먼저 노동조합은 1998. 2. 23. 만도기계와 임금부분을 제외한 고용부분에 대한 고용안정협약을 체결하고 이에 대한 조합원설명회를 개최하였는바, 이는 쟁의행위의 목표 일부를 달성한 후 나머지 목표달성을 위하여 쟁의계속 여부를 결정할 필요성이 있었던 점, 위 설명회가 끝난 후 쟁의행위를 종료한 점 등에 비추어 보면 결국 위 행위는 쟁의종료의사의 민주적 형성을 위한 것으로 목적의 정당성이 인정된다 할 것이다. 다음으로 노동조합에 의하여 이 사건 조합원설명회가 개최된 점, 위 설명회개최장소가 문막사업본부 내에 있는 구내식당인 점, 설명회개최시간도 1998. 2. 23. 08:30부터 10:00까지로서 조합원 수가 940여명에 달하고, 쟁의행위를 계속할 것인지 여부를 결정하기 위하여 의견교환 등이 필요하였을 것이라는 사정 등을 고려하면 위 설명회가 근무시간 중에 열렸다는 사정만으로는 위법하다고 할 수 없고, 1시간 30분이 필요 이상의 시간이었다고 보기는 어렵다는 점, 쟁의행위의 일부 사항인 고용안정부분에 대하여만 협약이 체결되었고 나머지 임금부분에 대하여는 단체협약이 체결되지 아니하였으므로 쟁의행위의 성질을 일부 포함하고 있는 점, 쟁의행위의 종료를 결정하기 위한 조합활동은 쟁의실행행위와 밀접한 관련이 있으므로 단결권 실현을 위한 일반적인 조합활동보다 정당성의 인정영역이 넓다는 점 등을 종합적으로 검토하면 위 행위는 정당하다 할 것이다. (라) 마지막으로 쟁의개시여부에 관한 조합원찬반투표를 위한 총회개최행위{별지 일람표 (1) 기재 순위 15, 23}의 정당성에 관하여 본다. 먼저 정리해고철폐 등 고용안정 쟁취, 체불임금 청산, 부실경영진 퇴진 등의 쟁의행위의 목적은 위에서 살펴 본 바와 같이 정당하고 이러한 쟁의행위 개시여부를 결정하기 위하여 조합원찬반투표를 위한 총회를 개최하는 행위 또한 쟁의행위개시여부에 관한 노동조합 의사의 민주적 형성을 위한 것이라는 점, 위 총회가 노조법상 쟁의행위를 하기 위한 요건인 점( 노조법 제41조 제1항) 등을 종합하면 그 목적에 있어 정당성이 인정된다 할 것이다. 다음으로 노동조합에 의하여 이 사건 조합원총회가 개최된 점, 위 총회개최장소가 문막사업본부 내에 있는 구내식당 또는 조향광장인 점, 총회개최시간도 1998. 5. 13. 08:30부터 17:30까지, 같은 해 8. 10. 10:00부터 17:30 및 같은 날 21:00부터 다음날인 8. 11. 06:00까지로서 조합원 수가 940여명에 달하고, 조합원이 주간 및 야간근무조로 나누어져 있으며 쟁의행위를 개시할 것인지 여부를 결정하기 위하여 의견교환 등이 필요하였을 것이라는 사정 등을 고려하면 위 총회가 근무시간 중에 열렸다는 사정만으로는 위법하다고 할 수 없고, 위 소요 시간이 필요이상의 시간이었다고 보기는 어려운 점, 쟁의형성행위는 쟁의실행행위와 밀접한 관련이 있으므로 단결권 실현을 위한 일반적인 조합활동보다 정당성의 인정영역이 넓다는 점 등을 종합적으로 검토하면 위 행위는 정당하다 할 것이다. (마) 그렇다면 노동조합이 행한 일련의 위 단체행동은 모두 정당하므로 위 단체행동에 따른 피고인들의 행위 또한 정당하여 업무방해의 점은 위법성이 조각된다 할 것이다. 라. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 판시 제3의 가. 업무방해의 점, 피고인 2, 3, 4에 대한 판시 제1의 업무방해의 점 및 피고인 1, 5, 8, 6, 7에 대한 판시 제2의 업무방해의 점은 위에서 살펴 본 바와 같이 노동조합의 정당한 노조법상 쟁의행위 및 협의의 단체행동에 따른 피고인들의 각 행위가 정당하여 그 위법성이 조각되므로 결국 죄가 되지 아니한다 할 것이니 이를 지적하는 피고인들의 항소는 이유 있다. 3. 특수공무집행방해 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 판단 가. 검사의 피고인들에 대한 특수공무집행방해 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 “피고인들은 공모하여 1998. 9. 3. 06:00경 피고인 2, 3, 4에 대하여 기히 발부된 체포영장의 집행을 위하여 원주경찰서장이 농성중인 노조원들에게 체포영장의 발부 및 집행사실을 통보한 다음 위 공장 정문을 통하여 전투경찰대원 및 경찰관 등 2,000여명이 위 공장에 진입하여 불법파업을 진압하려 하자, 피고인 1 등은 선두에서 바리케이트 등에 올라가 노동가와 구호를 제창하고, 피고인 7은 바리케이트 위에서 위험한 물건인 쇠파이프를 소지한 채 농성중인 노조원들을 선동하여, 진압경찰관 등을 향하여 위험한 물건인 돌을 던지고, 소화기를 분사하는 등 폭행하여 다중의 위력으로써 경찰관의 체포영장 등의 집행 및 시위진압과 관련한 정당한 직무집행을 방해하였다”는 것이다. 나. 이에 대하여 피고인들의 주장은 피고인들이 행한 일련의 파업은 모두 정당하므로 이를 불법파업이라는 이유로 발부된 위 체포영장의 집행을 위한 경찰의 직무집행은 위법하고 따라서 이를 저지하여 파업권을 보호하려는 피고인들의 행위는 정당방위로써 정당하다는 것이다. 다. 당원이 인정하는 사실관계 기록에 첨부된 자료를 종합하여 검토하면, 만도기계의 위임을 받은 전기온은 1998. 5. 28. 원주경찰서에 피고인 4, 3, 2를 별지 일람표 (1)의 1 내지 16의 행위에 대하여 업무방해로 고소하였고, 이에 위 경찰서 사법경찰관 김호영은 위 피고인들에 대하여 1차 (1998. 5. 29.), 2차 (1998. 6. 5.), 3차 (1998. 6. 8.), 4차 (1998. 7. 3.), 5차 (1998. 7. 25.)에 걸쳐 원주경찰서에 출석하도록 출석요구서를 발송하였으나 위 피고인들은 노사간의 긴장상태가 해소된 이후에 출석하겠다는 내용증명우편을 수 회 보냈을 뿐 원주경찰서에 전혀 출석하지 아니한 사실, 위 피고인들이 3차례의 출석요구에 불응하자 경찰은 춘천지방법원 원주지원 판사가 1998. 6. 12. 발부한 각 체포영장을 집행하고자 하였으나 유효기간인 같은 달 30.까지 위 피고인들을 체포하지 못하여 위 각 체포영장이 실효된 사실, 이에 경찰은 춘천지방법원 원주지원 판사가 1998. 7. 1. 발부한 각 체포영장(유효기간 1998. 9. 30., 이하 ‘이 사건 각 체포영장’이라 한다)을 집행하고자 한 사실, 위 각 체포영장의 범죄사실은 위 피고인들이 별지 일람표 (1)의 1 내지 16과 같이 회사의 생산업무를 방해하였다는 점인 사실을 인정할 수 있다. 라. 판단 살피건대, 체포영장은 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니하는 경우에 발부되는 것으로( 형사소송법 제200조의2), 이 사건과 같이 위 피고인들에 대한 혐의사실이 위에서 살펴 본 바와 같이 그 정당성이 인정되어 죄가 되지 아니한다 하더라도, 판사가 이 사건 각 체포영장을 발부할 당시에는 위 피고인들이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었고 위 피고인들이 위 체포영장발부 당시까지 모두 3회에 걸쳐 정당한 이유 없이 출석을 거부하였다고 판단하여 이 사건 각 체포영장을 발부하였고 경찰이 체포영장의 발부 및 집행사실을 통보한 다음 이를 집행하려고 하였다면 그 직무집행은 정당하다 할 것이고, 피고인들이 경찰의 정당한 직무집행을 저지하기 위하여 경찰관 등을 향하여 위험한 물건인 돌을 던지고 소화기를 분사하는 등 폭행하였다면, 피고인들의 위 행위는 위법을 면하지 못한다 할 것이어서 결국 피고인들의 행위가 정당하다는 점을 전제로 한 피고인들의 항소는 이유 없다. 4. 검사의 양형부당의 항소이유에 대한 판단 살피건대, 피고인들이 쟁의행위 및 단체행동에 관하여 행한 일련의 행위가 정당한 점, 그 동기가 근로자의 경제적·사회적 지위향상을 위한 것인 점, 만도기계 또한 피고인들의 처벌을 원하지 아니하는 점 등을 참작하면, 원심이 피고인 1, 5, 8, 6, 7에 대하여 선고한 각 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 각 형 및 피고인 2, 3, 4에 대하여 선고한 각 징역 2년에 집행유예 3년의 각 형은 모두 가벼워서 부당하다고 볼 수 없으므로 검사의 항소는 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 판시 제3의 가. 업무방해의 점, 피고인 2, 3, 4에 대한 판시 제1의 업무방해의 점 및 피고인 1, 5, 8, 6, 7에 대한 판시 제2의 업무방해의 점은 위법성이 조각되어 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 이를 간과하고 유죄로 인정하였으니 원심판결 중 피고인들에 대한 각 업무방해의 점에 해당하는 부분은 모두 파기를 면치 못한다고 할 것이고, 이 파기되는 부분은 나머지 원심이 유죄로 인정한 부분과 사이에 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는원심판결의 범죄사실 중 모두사실 및 제1, 2, 제3의 가.부분을 삭제하는 이외에는 모두 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 (피고인들) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항 (폭행의 점), 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항 (특수공무집행방해의 점) 2. 상상적 경합 (피고인들) 형법 제40조, 제50조 (특수공무집행방해죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간 : 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 작량감경 (피고인들) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (위 파기사유에서 설시한 정상을 각 참작) 4. 미결구금일수 산입 (피고인들) 형법 제57조 5. 집행유예 (피고인들) 형법 제62조 제1항 (위 파기사유에서 설시한 정상을 참작) 【무죄부분에 대한 판단】 피고인들에 대한 판시 제3의 가. 업무방해의 점, 피고인 2, 3, 4에 대한 판시 제1의 업무방해의 점 및 피고인 1, 5, 8, 6, 7에 대한 판시 제2의 업무방해의 점에 대한 공소사실은 이 판결 제2의 가. 공소사실에서 본 바와 같은바, 위에서 살펴 본 바와 같이 노동조합의 정당한 노조법상 쟁의행위 및 협의의 단체행동에 따른 피고인들의 각 행위는 정당하여 위법성이 조각되므로 결국 죄가 되지 아니한다 할 것이어서 피고인들에 대한 판시 각 업무방해의 점에 대하여 각 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신형근(재판장) 오남성 사형환	[1] 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호, 제37조, 제41조, 제42조 / [2] 노동조합및노동관계조정법 제2조 제5호, 제6호 / [3] 노동조합및노동관계조정법 제2조 제5호 / [4] 노동조합및노동관계조정법 제4조, 제45조 제2항, 제49조, 제91조 제1호, 구 노동쟁의조정법(1997. 3. 13. 법률 제5306호로 폐지된 구 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제14조 / [5] 노동조합및노동관계조정법 제1조, 제4조, 형법 제20조, 헌법 제33조 제1항 / [6] 노동조합및노동관계조정법 제1조, 제4조, 형법 제20조, 헌법 제33조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김기열 【원심판결】 광주고법 1999. 5. 27. 선고 99노167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 남총련 산하의 '민족해방군'이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 그에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체인데, 피고인이 가입한 '98조선녹두대' 등 각 대학별 전투조직은 1997. 5. 이후 현재까지 남총련 의장의 지시에 따라 조직적으로 남총련 주최의 행사에 동원되어 쇠파이프 등으로 무장한 채 폭력시위를 주도하고 공공기관에 대한 기습폭력시위를 감행하는 등 민족해방군의 설치목적대로 행동하고 있음이 인정되므로, 민족해방군의 하부조직인 위 '98조선녹두대' 역시 동일한 성격의 이적단체라고 판단하였다. 그러나 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 소위 '이적단체'라 함은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적으로 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체라고 할 것인데, 이러한 이적단체의 인정은 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적 등 및 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 가입하였다는 위 '98조선녹두대'가 '민족해방군'과 별개의 독립된 이적단체로 인정되기 위하여는 '98조선녹두대'가 독자적으로 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적을 가지는 등의 이적성이 있어야 할 것인바, 기록에 의하면 '98조선녹두대'(1997. 이전의 조선녹두대와는 그 인적 구성이 다른 것으로 보인다)는 상위에 대장과 부대장을 두고, 그 밑에 수명의 중대장과 소대장을 임명하며, 대원들은 중대, 소대 등의 전투조직으로 나누어 배치함으로써 지휘 통솔체계를 갖춘 뒤, 1998. 3. 하순부터 같은 해 5. 하순까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 남총련 의장의 지시에 따라 남총련 주최의 행사에 동원되어 양심수 석방과 김영삼 사법처리, 한총련 이적규정 철회 및 한총련 대의원 대회의 평화적 개최 보장, 안기부 해체, 구속학우 석방, 5·18 진상규명 및 책임자 처벌, 전·노 재구속 촉구 등을 주장하면서 불법 가두시위를 벌인 사실은 인정할 수 있으나, 1998년도에는 원심이 인정한 바와 같이 조직적으로 쇠파이프 등으로 무장한 채 폭력시위를 주도하고 공공기관에 대한 기습폭력시위를 감행하였다는 사정은 보이지 않는다. 따라서 위 '98조선녹두대'라는 단체 자체의 본래 목적을 규명하기 전에는, 단지 위와 같이 정치적, 사회적 쟁점에 대하여 자신들의 입장을 밝히면서 남총련 주최의 불법시위에 여러 차례 참가하였다는 사실만으로 '98조선녹두대'가 '민족해방군'과 구별되는 별도의 이적성을 띤 단체라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 사실심인 원심으로서는 마땅히 과연 위 '98조선녹두대'라는 단체가 남총련 의장의 지시를 받아 그 하수인으로서 단순히 이를 수행하는 것인지, 아니면 독자적으로 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적을 가지는 것인지의 여부, 위 '98조선녹두대'와 '민족해방군' 사이의 관계, '민족해방군'과 '98조선녹두대'가 1998.에 들어서서 폭력적인 방법을 사용하고 있지 않다면 그 이유가 위 각 단체 자체의 성격에 변화가 왔기 때문인지 등에 관하여 더 나아가 심리하여 본 후에 위 '98조선녹두대'가 이적단체인지의 여부를 판단하여야 하였음에도 불구하고 만연히 이를 이적단체로 인정한 원심판결에는 이적단체에 관한 법리를 오해하거나 사실오인 혹은 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다. 제2점에 대하여 원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 취득 소지하였다는 '청년이 서야 조국이 산다'라는 책이 "수 천년 동안 심각한 논쟁거리로 되어 온 이 문제는 결국 세계는 물질로 되어 있고 의식은 물질에서 파생된 것이며 세계는 물질의 '운동'에 의해 변화·발전한다고 뚜렷이 밝혀짐으로써 해결되었다. 또한 사물현상은 상호 연관·작용하에 끊임없이 변화 발전하게 되는데 이 변화 발전은 아무렇게나 진행되는 것이 아니라 일정한 법칙에 따라 진행된다. 그 중의 하나가 양적 변화로부터 질적인 변화로 넘어가는 법칙이다. 또한 사물의 변화 발전은 긍정면과 부정면 간의 대립 투쟁을 통해서도 진행된다. 모든 사물은 서로 반대되는 두 면의 합으로 이루어져 있다. 더하기와 빼기, 양극과 음극, 남과 여 등의 헤아릴 수 없이 많은 대립물의 통일로 세상만물이 이루어져 있는 것이다. 그런데 모든 사물은 발전하고자 하는 성질이 있어서 긍정면을 늘리고 부정면을 축소하려 하기 때문에 한 사물 내의 두 대립물은 투쟁하게 된다. 그렇다면 세계에서 차지하는 인간의 절대적 지위, 품위, 가치 일체를 증명하는 인간의 본연의 근본 속성은 무엇인가. 그것은 다름 아니라 사람이 사회생활에서 획득한 자주성, 창조성, 의식성이다. 자주성은 사회정치적 생명이라고도 할 수 있다. 사람은 육체적 생명뿐 아니라 사회정치적 생명을 가지고 있는 것이다. 그러면 왜 자주성을 생명과 같다고 할 수 있는가 일제가 우리 나라를 침략했을 때 우리 민족은 나라를 일본 제국주의자들에게 빼앗겨 망국민의 신세로 전락했었고, 그 결과 일제의 손아귀에 전 민족구성원의 생사여탈권이 넘어가게 되었다. 이것은 한 사회·민족의 구성원으로서 사람들이 자주성을 상실했을 때 사람으로서 어떤 구실도 하지 못하는 산 송장이 된다는 것을 의미한다. 사람의 자주성은 그러므로 육체적 생명보다 귀중한 사회정치적 생명인 것이다. 창조성은 목적의식적으로 세계를 개조하고 자기 운명을 개척해 나가는 사람의 근본본질이다. 한편 사람의 고유한 의식성은 의식의 작용이고 이 의식은 뇌의 작용인데 바로 이러한 의식은 감정·지식·사상의식으로 구분된다. 감정은 사람에 대한 주관적 체험이고, 지식은 세상만물의 일정한 속성, 즉 변화 발전의 법칙성을 반영한 것이며, 사상의식은 사람의 요구와 이해관계를 담은 의식이다."라는 내용을 담고 있는 사실을 인정한 다음, 이는 기본적으로 남한을 식민지 파쇼억압정권에 의하여 통치되고 있는 청산되어야 할 부조리한 세계로 보고 세계와 사람을 주제로 한 유물 변증법과 주체사상을 설명하면서 그 내용과 같이 대립과 투쟁을 통하여 사회변혁을 이루어야 하고 자주성을 갖기 위하여 반미자주화투쟁을 벌여야 한다는 등 남한의 폭력혁명을 선동하는 북한공산집단의 주장에 입각한 내용의 이적표현물이라고 판단하였다. 그러나 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하는바(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결 참조), 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결 참조). 이 사건 책자의 내용에 관하여 보건대 제1심 및 원심에서 위 판시 책자 중 위 판시내용 부분만을 복사한 책의 일부 복사본만이 증거로 사용되었고, 그에 따라 책의 내용이 사실로 인정되고 있는바, 단지 원심에서 인정한 앞서 본 사실만으로는 거기에 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 따라서 위와 같은 인정 사실에서 곧바로 원심 판단과 같이 이 사건 책자가 남한을 식민지 파쇼억압정권에 의하여 통치되고 있는 청산되어야 할 부조리한 세계로 보고, 반미자주화투쟁을 부추겨 남한의 폭력혁명을 선동하는 북한공산집단의 주장에 입각한 내용의 이적표현물이라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 사실심인 원심으로서는 이 사건 책자를 이적표현물로 인정하기 위하여는 어떠한 표현 부분에서 위와 같은 판단을 할 수 있는지를 구체적으로 조사해야 할 것일 뿐만 아니라, 검사의 기소내용도 그와 같은 부분의 지적이 있어야 할 것인바, 그와 같은 구체적 내용의 사실적시도 없이 만연히 이를 이적표현물로 인정한 원심판결은 결국 이적표현물에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 않음으로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다. 이런 점에서 상고는 이유가 있다. 제3점에 대하여 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라거나 사회정의에 반하는 악법이라고 할 수 없고, 이러한 원리는 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 국제평화주의와 평화통일의 원칙을 천명하고 있고, 남·북한이 유엔에 동시 가입함으로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았으며, 남한과 북한 사이의 상호교류와 협력을 촉진하기 위하여 남북교류협력에관한법률이 시행되고 있다고 할지라도 달라지지 않는다고 할 것이므로, 이와 다른 견해에서 피고인이 무죄라는 취지로 주장하는 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 중 이적단체가입 및 이적표현물 취득 소지로 인한 각 국가보안법위반의 점에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다. 그러므로 양형부당에 관한 나머지 상고이유는 판단하지 아니한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 송진훈	[1] 국가보안법 제7조 제3항 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항 / [4] 국가보안법 제7조 제5항 / [5] 국가보안법 제7조 , 헌법 전문 , 제4조 , 제5조 , 남북교류협력에관한법률 제1조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정덕장 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 2. 선고 98노1917 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 제1점 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지에 관하여 피고인이 매매계약의 형식으로 얻은 이익은 그가 담당하였던 직무와 관계없이 사적인 능력으로 협상한 결과 사회통념상 수령이 허용되는 범위 안에서 얻은 사적인 거래관계로 인한 이익이라고 볼 수 없고, 오히려 직무집행의 공정과 그에 대한 사회일반의 신뢰를 해치는 것으로서 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익이라는 취지로 판단하여, 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 경험칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 뇌물죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그 밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. 원심판결 이유에서 적법하게 확정된 사실관계에 의하면, 피고인이 이 사건 토지를 취득함에 있어서 상대방인 공소외 회사에게 약간의 금원을 비용으로 지출하거나 경제적 이익을 일부 제공한 사실은 있으나, 그러한 사정에 불구하고 피고인이 공소외 회사로부터 받은 뇌물은 이 사건 부동산이라고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 피고인으로부터 이 사건 토지를 몰수한 것은 정당하고, 거기에 뇌물죄에 있어서의 뇌물, 혹은 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선 이용훈(주심)	형법 제129조 , 제134조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정병섭 외 1인 【원심판결】 광주고법 1999. 7. 1. 선고 99노286 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 80일을 위 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 피고인들 및 변호인들의 각 상고이유를 본다. 1. 법리오해의 주장에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 "금융기관 임·직원이 그 직무에 관하여"라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 금융기관의 신용사업 내지 주된 사업과 관련된 것인지, 그 외의 사업과 관련된 것인지 구별할 것은 아니라 할 것이다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98도268 판결, 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결, 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 자신이 조합장으로 있는 공소외 농업협동조합을 포함한 나주시 소재 14개 단위 농업협동조합이 정부로부터 보조금과 융자금을 지원받아 배술가공사업을 공동으로 추진하기 위하여 구성한 배술가공공장 연합사업추진위원회 부위원장의 지위에서 이 사건 금품을 수수하였다 하더라도, 피고인 1의 그러한 지위는 공소외 농업협동조합의 조합장이라는 지위에 수반하는 것이지 위 조합장과 무관하게 취임한 것이 아니고, 또 위 배술가공공장의 공사계약 및 사업비 운용업무 역시 공소외 농업협동조합이 위 배술가공사업의 주관농협이 된 결과 맡게 된 것으로 조합장의 직무와 밀접한 관계에 있다 할 것이므로, 피고인 1이 공소외 농업협동조합의 조합장으로서 그 직무에 관하여 이 사건 금품을 수수하였음이 분명하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 금융기관 임·직원의 직무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 방어권 침해의 주장에 대하여 원심이 당초 예정된 판결선고기일에 변론을 재개하고 이미 서면으로 제출되어 있던 검사의 공소장변경허가신청을 허가하여 변경된 공소사실에 대하여 심리를 하고 이에 출석한 피고인들과 피고인들의 변호인이 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 달리 신청할 증거가 없다고 진술함에 따라 피고인들 및 피고인들의 변호인에게 최종 의견진술의 기회를 부여한 다음 다시 변론을 종결하고, 같은 날 판결을 선고하였다고 하여, 피고인들의 방어권을 제약하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 할 수는 없다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 참조). 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 불이익변경금지의 원칙 위반주장에 대하여 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형, 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로, 제1심판결에 대하여 피고인들만이 항소한 이 사건에 있어서, 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 그 변경된 적용법률에 의하여 판결을 선고하였다 하더라도, 선고된 원심의 형이 제1심의 그것보다 가벼운 이상 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 사실오인의 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 배술가공공장의 공사계약체결과 관련하여 피고인 2로부터 원심 판시와 같이 4차례에 걸쳐 합계 금 7,000만 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 위 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 / [2] 헌법 제27조 , 형사소송법 제305조 / [3] 형사소송법 제368조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 우수영 【원심판결】 고등군법 1999. 6. 15. 선고 99노164 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심판결 인용의 제1심판결 범죄사실 제2항 기재와 같이 "큰일꾼서신"이라는 이적표현물을 취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없는바, 이와 다른 견해에서 피고인이 무죄라는 취지로 주장하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 공범이나 제3자에 관한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 비록 공범인 공소외 1, 2가 각 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 공판절차에서 피고인 본인 혹은 증인의 자격으로 출석하여 검사 작성의 자신들에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 임의성 및 성립의 진정을 인정하고 있기는 하지만, 검찰관이 증거로 제출한 검사 작성의 위 각 피의자신문조서등본에 관하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않고 있는 이상, 반드시 위 공소외 1, 2 등이 피고인에 대한 이 사건 공판기일 등에 증인으로 출석하여 위 각 서류의 성립의 진정을 인정하기 전에는 이를 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 공소외 1, 2 등에 관하여 이 사건 공판절차에서 그 수사서류의 진정성립을 인정시키는 아무런 절차 없이 위 검사 작성의 동인들에 대한 각 피의자신문조서등본의 진술기재를 증거로 하여 원심 판시 제1의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결국 검사 작성의 수사서류의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 않음으로써 증거 없이 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 중 이적단체구성으로 인한 국가보안법위반의 점에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다. 그러므로 피고인 및 국선변호인의 나머지 상고이유는 판단하지 아니한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈	형사소송법 제312조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 1 【변호인】 변호사 황상현 외 9인 【원심판결】 서울고법 1999. 5. 18. 선고 98노3541 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거들을 종합하여 피고인 1이 1998. 6. 4. 실시되는 시장 선거의 후보자가 되고자 하는 자로서 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라고 줄여 쓴다)의 기부행위 제한기간인 1998. 5. 10. 07:00경 제1심 공동피고인의 집에 찾아가 자신이 시장 후보로 출마할 예정이니 도와주거나 최소한 중립이라도 지켜달라고 하면서 현금 2,000,000원이 든 신문지 뭉치를 놓고 나와 이를 기부한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2점에 대하여 공직선거법 제84조가 금지하는 행위는 무소속 후보자가 특정 정당으로부터 지지를 받고 있다는 점, 또는 특정 정당으로부터 후보자로 추천을 받았다는 점을 유권자들에게 드러내어 내세우는 일체의 행위를 가리키는바, 구체적으로 어떠한 행위가 같은 조가 금지하는 정당표방행위에 해당하는지 여부를 결정함에 있어서는 그 표현행위가 행하여지는 시기적, 지리적 여건과 행위자의 의도 등을 종합적으로 고려하여 그 시기, 그 선거구의 일반적인 유권자들이 그 표현을 접할 때에 특정 정당이 당해 후보자를 지지하고 있거나, 혹은 특정 정당이 당해 후보자를 추천하였다는 뜻을 표시하고 있는 것으로 받아들일 것인지 여부에 따라야 할 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99도279 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 새정치국민회의(이하 국민회의라고 줄여 쓴다) 지구당 부위원장이던 피고인 1이 1998. 4. 14.경 위 지구당에서 위 시장 선거의 국민회의 후보자로 선출된 사실, 위 지구당의 위원장인 원심 공동피고인은 1998. 5. 18. 21:30경 국민회의 중앙당 조직국장으로부터 공동 여당인 국민회의와 자유민주연합의 연합공천 합의에 따라 자유민주연합 소속 공소외 1을 시장 연합공천 후보자로 하고, 피고인 1에 대하여는 국민회의 중앙당이 공천하지 아니한다는 통보를 받은 사실, 이에 피고인 1과 위 원심 공동피고인은 서로 만나 피고인 1이 일단 탈당하여 무소속으로 출마하여 당선된 다음 다시 국민회의에 입당하는 절차를 밟기로 합의하고, 기존의 국민회의 지구당 간부와 당원들 중 피고인 1을 지지하는 사람들은 피고인 1을 위하여 선거운동을 적극 벌이기로 하고 1998. 5. 19. 05:00경 국민회의 지구당사에서 동·면 협의회장이 모여 대책회의를 개최하여 지구당 위원장을 비롯한 간부들과 동·면 협의회장 등은 국민회의가 공식적으로 추천한 경기도지사 후보자 임창열과 도의회 의원 후보자 한범섭, 이종천 및 국민회의가 이른바 '내천'한 안성시의회 의원 후보자들을 위한 선거운동을 하는 기회에 실질적으로는 국민회의 후보자나 다름 없는 피고인 1의 선거운동을 적극 지원하기로 결의한 사실, 이에 따라 ① 피고인 1은 1998. 5. 24.자 합동연설회에서 국민회의 지구당원 수십 명과 함께 당기를 앞세우고 등단하여 "지금은 지역경제를 살리기 위해 국민회의 김대중 대통령 정부의 지원이 절실히 필요한 때이다. 본인은 단순한 무소속 후보자가 아니다. 바로 새정치국민회의 지구당 당원 동지 여러분들의 추대로 국민후보로 이 자리에 선 것이다. 이번 시장 선거에서 당선되면 국민회의에 입당할 것이다."라는 내용의 연설을 한 사실, ② 피고인 1은 1998. 5. 30.자 합동연설회에서 국민회의 지구당 당원들과 함께 국민회의 당기를 들고 다닌 사실, ③ 1998. 6. 3.자 피고인 1의 개인연설회에서, 원심 공동피고인은 찬조연사로 나서서 "한영식 후보자는 대통령이 후원하는 후보이고 당선되면 국민회의에 입당할 사람이니, 사실상 우리 국민회의 후보나 다름이 없다. 한영식 후보를 지지해 달라."는 내용의 연설을 한 사실, ④ 원심 공동피고인은 지구당 청년당원들로 하여금 1998. 5. 25.경부터 6. 3.경까지 국민회의 경기도지사 후보 임창열의 선거운동용 차량에 피고인 1의 사진을 나란히 부착하고 임창열에 대하여 지지 호소를 함과 동시에 피고인 1의 로고송과 선전구호 등을 방송하면서 돌아다니게 한 사실 등을 인정한 후, 위 ①항의 연설 취지는, 피고인이 국민회의를 탈당하여 무소속으로 출마한 것은 이른바 연합공천 합의 때문이지만 피고인이 사실상은 국민회의의 전폭적인 지지를 받는 후보자이고 당선되면 국민회의에 입당할 것이라는 취지로서, 그 곳에 참석한 선거인들에게 피고인이 국민회의로부터 지지를 받고 있음과 적어도 국민회의 지구당의 지지·추천을 받고 있음을 널리 알려 선거에 유리하게 이용할 의도를 가진 것이어서, 이는 특정 정당의 지지·추천을 표방한 경우에 해당하며, 이를 가지고 반대로 피고인이 국민회의를 지지하고 있다는 사실을 알린 것에 불과하다거나 국민회의에서의 피고인의 정당 경력을 설명한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 위 ②, ③, ④항의 행위는 모두 피고인 1과 위 원심 공동피고인 등이 공모하여 한 것으로서 공직선거법 제84조의 정당으로부터의 지지·추천 표방에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인이나 공직선거법의 법리오해를 발견할 수 없다. 이에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 2, 3이 1998. 6. 3. 22:00경 제1심 공동피고인으로부터 '피고인 1 후보자를 위하여' 각 금 500,000원을 기부받았다는 공소사실에 대하여, 위 시장 선거운동기간 동안 제1심 공동피고인은 한나라당 공소외 2 후보자를, 피고인 2, 3은 무소속 피고인 1 후보자를, 피고인 4는 자민련 공소외 1 후보자를 각각 지지하고 선거운동을 하였는데, 이 점을 잘 아는 제1심 공동피고인이 선거운동 마감시간을 불과 2시간 남겨두고 '피고인 1 후보자를 위하여'피고인 2, 3에게 기부행위를 할 아무런 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술을 믿을 수 없고 달리 피고인 2, 4가 '피고인 1 후보를 위하여' 교부받은 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 이에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승	[1] 공직선거및선거부정방지법 제84조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제84조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 한백 담당변호사 여상규 【원심판결】 서울고법 1999. 5. 14. 선고 98노2940 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(제출기한이 지난 후에 접수된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는범위 안에서)를 본다. 1. 위헌 주장에 대하여 상고이유 제1점의 논지는 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설업법개정법률에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제59조 제1호와 건설산업기본법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설업법개정법률에 의하여 개정된 것, 이하 '법'이라고 한다) 제95조 제1호는 형사처벌법규의 명확화와 유추해석금지, 확대해석금지의 원칙을 천명한 헌법상의 죄형법정주의의 원리에 위배되고, 또 일반법인 형법 제315조에 비하여 건설업자만을 특별히 무겁게 처벌하는 불평등을 초래함으로써 헌법상의 평등원리에 반하여 위헌이라고 하는 것이다. 그러나 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호의 규정은 그 해석을 통하여 어떠한 행위가 범죄를 구성하는가 하는 것을 확정할 수 있는 정도의 명확성을 가지고 있다 할 것이어서 헌법상 죄형법정주의의 원리에 위배되는 것이라고 볼 수 없다. 또한 형벌법규의 유추해석이나 확대해석을 허용할 수 없다고 하는 죄형법정주의의 파생원칙은 형벌법규의 적용단계에서 문제되는 것이기 때문에 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호의 규정 그 자체를 놓고 유추해석금지, 확대해석금지의 원칙을 천명한 헌법상의 죄형법정주의의 원리에 위배된다고 할 수는 없다. 다음으로 우리 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다. 구법 제59조 제1호의 구성요건을 살펴 보면 행위 주체가 구법 제2조 제3호가 정하는 건설업자로 한정되어 있고, 행위의 태양이 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하거나 다른 사람의 견적의 제출 또는 입찰행위를 방해하는 것으로 되어 있다. 이를 형법 제315조의 구성요건과 비교하여 보면 구법 제59조 제1호는 행위주체가 한정되어 있을 뿐 아니라, 형법 제315조의 위계 또는 위력 기타 방법으로 입찰의 공정을 해하는 모든 행위를 처벌대상으로 하는 것이 아니고, 그 중 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하거나 다른 사람의 견적의 제출 또는 입찰행위를 방해하는 것만을 처벌대상으로 하고 있어서 그 구성요건이 서로 같다고 할 수 없다. 한편 법 제95조 제1호의 구성요건을 살펴 보면 행위의 대상이 건설공사의 입찰로 한정되어 있고, 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적을 필요로 하는 목적범으로 되어 있으며, 행위 태양은 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 것으로 되어 있다. 이를 형법 제315조의 구성요건과 비교하여 보면 일정한 목적을 요구하고 있을 뿐만 아니라 행위의 대상이 한정되어 있고, 행위의 태양도 한정되어 있어서 그 구성요건이 서로 같다고 할 수 없다. 구법과 법은 모두가 건설공사의 적정한 시공과 건설업의 건전한 발전을 도모할 것을 목적으로 하고(구법 제1조, 법 제1조), 건설업자에 대하여 특별히 도급질서의 확립, 건설공사시공의 적정화, 재무관리의 건전화 등 경영합리화와 건설기술의 개발을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있으며(구법 제38조, 법 제45조), 특히 법 제3조는 법은 건설산업을 설계, 감리, 시공, 사업관리, 유지관리 등 각 분야에 걸쳐 국제경쟁력을 갖추도록 균형있게 발전시켜 나감으로써 국민경제와 국민의 생활안전에 기여함을 기본이념으로 한다고 규정하고 있다. 이와 같은 구법 및 법의 규정들과 함께, 건설업계의 담합행위가 우리 사회의 뿌리깊은 관행적 비리 중의 하나이고, 이와 같은 담합행위를 통한 건설공사의 수주를 방치할 경우 건설업자들이 재무관리의 건전화 등 경영합리화와 건설기술의 개발을 통하여 경쟁력을 확보하기 위한 노력을 게을리하게 되고, 결과적으로 건설시장의 왜곡을 통하여 건설산업의 발전과 국제경쟁력의 확보를 저해하게 될 뿐만 아니라, 담합행위에 따른 비용의 증가로 인하여 건설업자들이 적정한 시공을 하지 못하고, 부실공사를 하게 되어 궁극적으로 국민의 생명과 신체 및 재산의 안전을 위협하게 될 우려마저 있다는 점을 고려하여 보면, 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호가 각 위와 같은 한정된 구성요건에 해당하는 건설업자들을 특별히 가중처벌하는 것은 건설업자만을 일반 국민과 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것이 아니고, 건설업계라고 하는 한정된 분야에서 특별히 절실하게 요구되는 질서유지를 위한 것으로서 합리적인 차별이라 할 것이고, 그와 같은 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없으므로 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호가 헌법의 평등원칙에 위반된다고 할 수도 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 범죄의 성립 여부에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 주장에 대하여 우선 구법 제59조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, '건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자'를 처벌하도록 하고 있는 구법 제59조 제1호 규정의 취지는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데 있는 것으로서 '입찰의 공정을 해할 것'을 요건으로 하고 있지 아니하므로 설령 담합행위가 동업자들 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 목적으로 이루어졌다 하더라도 '건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한' 이상 구법 제59조 제1호 위반죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2131 판결 참조). 다음으로 법 제95조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, 법 제95조 제1호는 구법 제59조 제1호와 그 행위 태양을 같이 하면서 다만 '부당한 이득을 취득할 목적' 또는 '공정한 가격결정을 저해할 목적'을 요구하고 있는바, 여기서의 '부당한 이득'이나 '공정한 가격' 등은 모두가 건설업자들 사이에 담합행위를 하지 아니한 가운데 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 전제로 하는 것으로서 그와 같은 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 '공정한 가격'으로 보고, 담합행위를 통하여 그와 같은 '공정한 가격'보다 높은 가격으로 낙찰을 받는 경우 그 차액 상당은 '부당한 이득'으로 보는 것이라고 해석된다. 그러므로 건설업자들이 이른바 연고권을 주장하여 자신들끼리 낙찰을 받을 업자를 정하고, 나머지 건설업자들은 미리 결정된 건설업자가 낙찰을 받을 수 있도록 미리 결정된 건설업자가 입찰할 가격보다 높은 가격으로 입찰하기로 공모하여 그에 따라 입찰을 함으로써 실질적으로는 단독입찰인 것을 마치 경쟁입찰인 것같이 가장하는 행위는 설령 그와 같이 미리 결정된 낙찰가가 적자 수주를 막기 위한 최저한의 금액이라는 등의 사정이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 '부당한 이득을 취득할 목적' 또는 '공정한 가격결정을 저해할 목적'으로 한 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 제1심 판시와 같이 입찰참가회사 영업본부장들인 피고인들이 직접 회합, 교신하거나 피고인들에게 사전, 사후보고를 하는 영업본부 임직원간의 회합, 교신을 통하여 정부 또는 공기업이 발주한 공사의 낙찰회사로 미리 특정 건설회사를 지정하고 나머지 건설회사들은 낙찰지정회사가 응찰하는 액수보다 높은 액수로 응찰하는 방법 또는 응찰할 수 있는 건설회사들끼리 공동낙찰을 받거나 나눠먹기식으로 낙찰받되 특정 공사에 낙찰건설회사로 지정되지 아니한 다른 건설회사들은 낙찰건설회사로 지정된 건설회사보다 높은 액수로 응찰하는 방법 등으로 입찰자들 사이에 미리 조작된 가격으로 입찰한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인들이 담합입찰을 하지 아니하고 경쟁입찰을 하였다면 실제 낙찰가는 피고인들이 낙찰받은 가격보다 내려감은 객관적으로 충분히 예상되고(피고인들 스스로도 이를 인정하고 있다), 다른 경쟁입찰의 경우에 그 낙찰가가 담합입찰의 낙찰가보다 10% 이상 낮은 사례를 많이 찾아 볼 수 있으며, 또 정부 내지 공기업에서 건설업계의 사정을 감안하여 일정 부분 이러한 담합행위를 방치한 측면이 있다 할지라도 이를 묵인, 조장하기까지 하였다고는 볼 수 없는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인들의 담합행위로 인하여 경쟁입찰로 얻을 수 있는 낙찰가격의 형성이 방해되었음은 객관적으로 명백하고, 또한 피고인들에게 공정한 가격결정을 저해하고 부당한 이익을 취득할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 그와 같은 담합행위가 오랜 기간 동안 관행적으로 이루어진 자율조정행위이기 때문에 사회적 상당성이 있는 행위로 위법성이 없다거나 기대가능성 또는 비난가능성이 없는 행위라고 할 수는 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단 또한 정당하다. 원심의 위와 같은 조치에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 구법 제59조 제1호와 법 제95조 제1호에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 신성택 이임수(주심)	[1] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호 , 건설산업기본법 제95조 제1호 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 / [2] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호 , 건설산업기본법 제95조 제1호 , 형법 제315조 , 헌법 제11조 / [3] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1호 / [4] 건설산업기본법 제95조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 평택법무법인 담당변호사 정기용 외 4인 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 20. 선고 99노1407 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은, 이 사건 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조 소정의 기부행위제한위반의 공소사실에 관하여, 피고인이 1998. 6. 4. 실시된 경기도의회 의원선거의 후보자로서, 1998. 5. 말경 선거구민 최창규에게 식사를 제공한 것을 비롯하여 1998. 5. 20.경부터 같은 해 6. 3.까지 선거구민 수인에게 액수미상의 닭도리탕, 돼지삼겹살, 소주 등의 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 것을 유죄의 범죄사실로 판시하였는바, 포괄1죄에 해당하는 위 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이므로, 원심 판시의 위 범죄사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 그리고 피고인의 위와 같은 기부행위의 규모와 액수가 작다고 하더라도 선거와 관련한 부정을 방지하고자 하는 공직선거및선거부정방지법의 입법 취지에 비추어 볼 때 그것이 미풍양속에 따른 행위로서 사회상규에 위배하지 않는다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 위 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 공직선거및선거부정방지법 제258조 제2항 제1호, 제127조 제3항 소정의 선거비용지출죄는 회계책임자가 아닌 자가 선거비용을 지출한 경우에 성립되는 죄인바, 피고인이 그와 같은 행위가 죄가 되는지 몰랐다고 하더라도 회계책임자가 아닌 피고인이 선거비용을 지출한 이상 그 죄의 성립에 영향이 없고, 회계책임자가 후에 피고인의 선거비용지출을 추인하였다 하더라도 그 위법성이 조각되는 것도 아니다. 같은 취지에서 원심이 위 법조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 것도 정당하다. 원심이 선고한 벌금 100만 원의 형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형사소송법 제254조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제127조 제3항 , 제258조 제2항 제1호 , 형법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 23. 선고 99노2827 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상법상의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 이미 주식회사가 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 가지게 되었고, 그 인출금을 그 자산의 취득과정에서 발생한 대차관계를 정산하는 데에 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심)	상법 제622조 제1항 , 제628조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 1999. 8. 13. 선고 98노4255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 판시와 같이 피고인이 영업시간제한에 위반하여 그가 경영하는 일반음식점의 영업을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 영업시간제한 위반행위를 할 당시인 1998. 7. 11.경에는 식품위생법 제30조, 같은법시행령 제53조, 대구광역시 고시 제1994-22호에 의하여 일반음식점의 영업시간이 05:00에서 24:00으로 제한되어 있었다가 같은 해 9. 14. 위 시행령 제53조가 삭제되고 보건복지부 고시 제1998-52호에서 일반음식점이 영업시간제한 대상업종에서 제외되었으나, 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 일반음식점의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에 있어서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과한 것이므로, 위와 같이 일반음식점의 영업시간제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이어서(대법원 1999. 5. 28. 선고 97도1764 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도2247 판결, 1996. 10. 29. 선고 96도1324 판결 등 참조), 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 논지 역시 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 신성택 이임수(주심)	형법 제1조 제2항 , 식품위생법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정태웅 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 6. 선고 99노2848 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이유】 원심이, 피해자 박미준이 피고인에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 그리고 피해자가 그 소유 명의로 되어 있던 이 사건 부동산을 피고인에게 명의신탁하였는데, 피고인이 임의로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 원심이, 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 원심이, 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심)	형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 1999. 7. 8. 선고 99노793 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 공소외 1(54세, 여)이 남편인 공소외 2(59세, 남)와 함께 1998. 5. 19. 10:00 피고인(66세, 여)이 묵을 만드는 외딴 집에 피고인을 찾아와 피고인이 공소외 1이 첩의 자식이라는 헛소문을 퍼뜨렸다며 먼저 피고인의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨리고 배 위에 올라타 주먹으로 팔, 얼굴 등을 폭행하였고, 공소외 2도 이에 가세하여 피고인의 얼굴에 침을 뱉으며 발로 밟아 폭행을 한 사실, 이에 연로한 탓에 힘에 부쳐 달리 피할 방법이 없던 피고인은 이를 방어하기 위하여 공소외 1, 공소외 2의 폭행에 대항하여 공소외 1의 팔을 잡아 비틀고, 다리를 무는 등으로 하여 공소외 1에게 오른쪽 팔목과 대퇴부 뒤쪽에 멍이 들게 하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 위와 같은 사실관계에 의하면, 오십대의 남녀로서 부부인 공소외 1, 2가 66세의 여자인 피고인이 혼자 묵을 만들고 있는 외딴 장소에 찾아와 피고인을 넘어뜨리고 함께 일방적으로 불법한 폭행을 가함에 대하여 피고인이 취한 위와 같은 행위는 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 것이라고 할 것이고, 그 밖에 기록에 나타난 피고인의 위와 같은 행위의 경위와 그 목적수단 및 피고인의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 피고인의 행위를 위법성이 조각되는 것으로 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 신성택(주심) 서성	[1] 형법 제20조 , 제21조 / [2] 형법 제20조 , 제21조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1999. 7. 1. 선고 99노244 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 어업에 종사하는 자인바, 1997. 9. 25. 실시되는 어촌계장 선거에서 상대방 후보자인 피해자 1과 같은 어촌계 총대인 피해자 2, 3, 4, 5를 비방하는 허위 내용의 유인물을 작성하여 같은 어촌계의 어촌계원들에게 우송하여 당선될 마음으로, 같은 달 22. 22:00경부터 다음날 10:00경까지 사이에 충남 서천군 소재 피고인의 집에서 피해자 1이 구정, 추석 등 명절 때마다 떡값으로 어촌계장, 이사, 감사, 총대들에게 수천만 원을 지불하고, 총회, 임시총회, 이사회 때마다 1인당 금 50,000원씩 20명에게 주어 회의를 하며 금 1,000,000원씩을 사용하여 어민들의 보상금을 유용하였다는 내용의 유인물 3장과 피해자 1 등 19명에게 1995년 구정 떡값으로 각 금 800,000원씩 합계 금 15,200,000원이 지불되었다는 내용의 '1995년 구정 떡값 지불금'이라는 유인물 1장, 피해자 1 등 20명에게 1996년 추석 떡값으로 각 금 200,000원씩 합계 금 4,000,000원이 지불되었다는 내용의 '1996년 추석 떡값 지불금'이라는 유인물 1장, 피해자 1 등 20명에게 1996년 구정 떡값으로 각 금 1,000,000원씩 합계 금 20,000,000원이 지불되었다는 내용의 '1996년 구정 떡값 지불금'이라는 유인물 1장, 피해자 1 등 19명에게 1997년 추석 떡값으로 각 금 500,000원씩 합계 금 10,000,000원이 지불되었다는 내용의 '1997년 추석 떡값 지불금'이라는 유인물 1장 등 허위 내용의 유인물 7장을 작성한 후 다음날 같은 군 장항읍 청선동 소재 상호불상 인쇄소에 의뢰하여 같은 유인물을 각 420부 인쇄한 다음 같은 달 24. 같은 군 소재 우체국에서 같은 어촌계 어촌계원인 같은 군 마서면 송석리 527 소재 공소외인 등 같은 어촌계 어촌계원 420명의 집에 이를 우송하여 위 피해자들의 명예를 훼손하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 피고인이 공소사실 기재와 같은 내용의 문서를 어촌계원들에게 발송한 사실은 피고인도 다투지 아니하므로, 이 사건의 쟁점은 피고인의 행위가 오로지 공공의 이익을 위한 것으로서 형법 제310조에 해당하여 명예훼손죄의 위법성이 조각되는가 하는 점에 있다. 나. 피고인이 적시한 사실이 진실한 것인지에 대하여 제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들과 어촌계 임원 실비 및 보수규약, 수사기록에 편철된 사업관리비원장 사본의 각 기재 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 이 사건 어촌계는 1977. 5.경 이 지역에 살고 있는 어민들의 생산력 증강과 생활향상을 위한 공동사업의 수행 및 경제적·사회적 지위의 향상을 도모할 목적으로 설립된 법인이다. 이 사건 어촌계의 계장에게는 다음과 같은 돈을 지급할 수 있도록 되어 있다. - 어촌계 수지를 감안하여 월 금 900,000원 이내의 실비. - 어촌계 수지를 감안하여 월 금 600,000원 이내의 경영수당. - 어촌계장이 지급대상기간 중 3분의 2 이상 출근하여 어촌계 업무를 집행하였을 경우 그 노고를 위로하기 위한 연 월 실비의 600% 이내의 특별위로금. 이는 연도 말에 일시 지급하거나 수회 분할하여 지급할 수 있다. - 연 월 실비의 300% 이내의 보건단련비. - 급식보조비. 이사 및 감사의 경우에는 어촌계장의 경우와 달리 실비만을 지급할 수 있다. ② 이 사건 어촌계에서는 1994.경 토지개발공사로부터 어업피해보상금 약 270여 억 원을 수령하여 어촌계원 647명에게 1차로 금 53,400,000원을 지급하였고, 가압류된 금액이 약 113억 원 가량이 되었으며, 개인과 이 사건 어촌계 사이의 보상금 소송이 약 80여 건에 달하여 임원과 총대들이 3년여 동안 소송을 수행하여 왔다. ③ 이 사건 어촌계에서는 1995.까지 임원과 총대들에게 아무런 수당을 지급하지 아니하였으나, 위와 같은 소송을 위하여 애쓰는 임원과 총대들을 위하여 1995. 11.경 이사회와 총회에서 수지예산을 책정하여 다음 해부터 이사, 감사, 총대들에게 수당으로 금 1,000,000원씩을 지급하기로 결의하였다. ④ 피해자 1은 이 사건 어촌계의 계장으로서 정기적으로 매월 급여 약 1,800,000원, 기밀비 금 1,000,000원, 연 2회 보건단련비 금 1,650,000원을 지급받았고, 그 이외에 추가로 1996. 구정 무렵인 2. 17.경 정기 상여금 1,650,000원과 특별위로금 1,100,000원, 6. 17. 인센티브 금 1,650,000원을 지급받아 합계 금 7,700,000원을 지급받았고, 1997. 구정 무렵인 2. 3.경 특별위로금 3,300,000원, 5. 7.경 특별위로금 3,300,000원, 7. 21. 특별위로금 1,100,000원, 추석 무렵인 9. 20.경 특별위로금 1,100,000원을 지급받아 합계 금 8,800,000원을 지급받았다. ⑤ 이 사건 어촌계에서는 1996.경부터 1997. 9.경까지 매월 이사회와 총회가 열릴 때마다 이사, 감사, 총대에게 일일수당 명목으로 각 금 50,000원씩을 지급하여 합계 금 20,200,000원을 지급하였고, 회의가 있을 때마다 회식비로 적게는 금 50,000원에서 많게는 약 금 300,000원까지의 지출이 있었다. 한편 이 사건 어촌계는 1996. 구정 무렵인 2. 13.경과 같은 달 14.경 이사, 감사, 총대 15명에게 수당 명목으로 각 금 1,000,000원씩 합계 금 15,000,000원을 지급하고, 같은 해 추석 무렵인 9. 24.경 이사, 감사, 총대 17명에게 위로비 명목의 수당으로 각 금 200,000원씩 합계 금 3,400,000원을 지급하고, 같은 해 11. 25.경 총대 11명에게 수당 명목으로 각 금 300,000원씩 합계 금 3,300,000원을 지급하고, 1997. 6. 14.경 총대 11명에게 수당 명목으로 각 금 700,000원씩 합계 금 7,700,000원을 지급하고, 같은 해 추석 무렵인 9. 6.경 감사, 이사 6명에게 수당 명목으로 각 금 200,000원씩 합계 금 1,200,000원을 지급하고, 같은 달 10.경 총회에서 총대 11명에게 일일수당 이외의 수당 명목으로 각 금 500,000원씩 합계 금 5,500,000원을 지급하였다. ⑥ 이 사건 어촌계는 1996. 4. 9.경 총대와 임원들의 백암온천 관광비용 등으로 합계 금 5,020,000원을 지출한 것을 비롯하여 매월 관계처 접대비 명목으로 약 10회에 걸쳐 매회 적게는 수만 원에서 많게는 수십만 원까지 지출하는 등 어민 보상금을 방만하게 사용하였다. 한편 피고인이 1997. 9. 25. 실시된 이 사건 어촌계 어촌계장 선거에 출마하여 경쟁후보자였던 피해자 1과 당선 경쟁을 하면서 선거운동을 하던 중 어촌계원들에게 배포한 이 사건 유인물에 적시한 사실의 요지는 당시에 어촌계장인 피해자 1이 1995.부터 1997.까지 구정, 추석 등의 명절 때마다 어촌계장, 이사, 감사, 총대들에게 지급한 떡값이 수천만 원에 이르고, 총회, 임시총회, 이사회 때마다 이사, 감사, 총대 약 20여 명에게 1인당 금 50,000원씩 주어 회의를 하며 금 1,000,000원씩을 사용하고, 회의가 끝나면 금 100,000원 내지 금 200,000원을 회식비로 사용하여 어민들의 보상금을 방만하게 사용하였다는 내용인데, 위에서 인정한 사실과 위 유인물에 적시한 사실을 대조하여 보면, 형식상으로는 1996.과 1997. 구정과 추석을 전후하여 어촌계장, 이사, 감사, 총대에게 지급된 금원이 특별위로금, 인센티브, 수당 등의 명목으로 지급된 것이라고 할지라도 위 금원이 지급된 경위와 시기 및 액수 등에 비추어 이는 통상적으로 명절 등에 지급되는 떡값으로 봄이 상당하고, 이사회와 총회가 있을 때마다 이사, 감사, 총대들에게 일일수당 명목으로 각 금 50,000원씩을 지급하고 매회 회식을 가져 상당한 액수의 회식비가 지출된 사실도 인정할 수 있는바, 비록 그 수액이나 내용, 명칭 등에 있어서 일부 사실과 부합되지 않고 과장된 부분이 있지만 위 각 금원이 이 사건 어촌계의 정관과 임원보수규약 내지 총회 등에서 정한 실비 및 수당을 상당 정도 초과하여 지급된 사실을 알아볼 수 있어서 그 중요한 부분이 객관적 사실과 부합하므로 그 적시한 사실이 전체적으로 보아 허위라고 보기는 어렵다. 다. 피고인이 위와 같이 유인물을 발송한 행위가 공공의 이익을 위한 것이었는지에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 어촌계의 목적과 성격, 어촌계장의 지위, 그 선출방법과 과정 및 피고인이 이 사건 유인물을 작성하게 된 경위와 그 배포 상대방 등 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 유인물에서 적시한 사실은 피해자들의 어민 보상금 사용내역에 관한 사실로서 이는 어촌계원 전체의 관심과 이익에 관한 것일 뿐만 아니라, 피고인의 행위는 어촌계원들의 공정한 투표를 촉구하는 방법으로 어촌계장 선거의 투명성과 공정성을 유지함과 아울러 어촌계의 대외적 이미지가 실추되는 것을 막기 위한 것으로서 어촌계의 운영에 관한 공공의 이익을 위한 행위이고, 피고인의 주관적인 동기도 상대방 후보자의 어촌계장으로서의 자질과 전력에 관한 정보를 투표자인 어촌계원들에게 제공한다는 측면에서 주로 공공의 이익을 위한 것이었다고 봄이 상당하다. 라. 결국 피고인의 행위는 형법 제310조가 정하는 위법성조각사유에 해당하여 죄가 되지 아니한다. 3. 대법원의 판단 이 사건에서 검사는 피고인의 위와 같은 유인물 배포행위에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용하여 기소하였다. 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88도1008 판결 참조). 한편 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 적시한 사실이 허위이고, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는 것이므로 형법 제307조 제2항에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조를 적용할 여지가 없다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결 참조). 그러므로 원심으로서는 피고인의 이 사건 표현행위가 형법 제310조에 해당하여 위법성이 조각되는지 여부를 따지기에 앞서 우선 피고인의 이 사건 표현행위가 공소가 제기된 형법 제307조 제2항에 해당하는지 여부를 확정지었어야 할 것이다. 나아가 이 점에 대하여 살피건대, 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 원심이 전제로 하고 있는 것처럼 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 할 것이지만( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158,1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결 참조), 이 사건에서 피고인이 위 유인물을 통하여 적시한 사실은 원심이 인정한 것처럼 단지 어촌계장인 피해자 1이 1995.부터 1997.까지 구정, 추석 등의 명절 때마다 어촌계장, 이사, 감사, 총대들에게 지급한 떡값이 총체적으로 수천만 원에 이르고, 총회, 임시총회, 이사회 때마다 이사, 감사, 총대 약 20여 명에게 상당한 금원을 주고, 회의가 끝나면 상당한 금원을 회식비로 사용하여 어민들의 보상금을 방만하게 사용하였다는 사실(편의상 이하 이를 '총괄사실'이라고 한다)에 한정되는 것은 아니고, 피해자 1이 임원과 총대들에게 1995년 구정 떡값으로 각 금 800,000원씩 합계 금 15,200,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1995년 구정 관련 사실'이라고 한다), 피해자 1이 임원과 총대들에게 1996년 추석 떡값으로 각 금 200,000원씩 합계 금 4,000,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1996년 추석 관련 사실'이라고 한다), 피해자 1이 임원과 총대들에게 1996년 구정 떡값으로 각 금 1,000,000원씩 합계 금 20,000,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1996년 구정 관련 사실'이라고 한다), 피해자 1이 임원과 총대들에게 1997년 추석 떡값으로 각 금 500,000원씩 합계 금 10,000,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1997년 추석 관련 사실'이라고 한다)도 있고, 1995년 구정 관련 사실, 1996년 추석 관련 사실, 1996년 구정 관련 사실, 1997년 추석 관련 사실은 총괄사실의 근거가 되는 세부적인 사항이기도 하지만, 동시에 그 자체로 각각 당시의 어촌계장인 피해자 1과 총대인 피해자 2, 3, 4, 5에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 사실의 적시가 되는 것으로서 독립적인 의미를 가지는 것이기 때문에 이를 중요하지 아니한 부분이라거나, 총괄사실의 세부(細部)에 불과하다거나, 혹은 총괄사실을 다소 과장시킨 표현이라고 단정할 수 없을 것이다. 그런데 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 총괄사실과 1996년 추석 관련 사실, 1996년 구정 관련 사실, 1997년 추석 관련 사실 등의 진실성 여부에 대한 원심의 사실인정과 판단 중 이 사건 어촌계의 이사 및 감사의 경우에는 어촌계장의 경우와 달리 실비만을 지급할 수 있다고 하는 부분은 옳지 못하다 할 것(어촌계 임원 실비 및 보수규약 제8조에 의하면 출근한 임원에게는 급식보조비를 지급할 수 있도록 되어 있다)이지만, 그 밖의 부분은 모두 정당하다고 볼 수 있고, 여기에 검사가 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 이 사건 어촌계가 1995년 구정에 어촌계장인 피해자 1이나 총대인 피해자 2, 3, 4, 5에게 여하한 명목으로도 피고인이 작성한 '1995년 구정 떡값 지불금'에 기재되어 있는 금 800,000원씩의 금원을 지급하지 아니하였던 것으로 보이기 때문에 피고인이 적시한 1995년 구정 관련 사실은 객관적으로 허위라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 이 사건 유인물을 통하여 적시한 사실이 모두 진실한 것이라는 취지로 판단한 것은 형법 제307조 제2항의 구성요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 담긴 논지는 이유가 있다. 다만 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 적시한 사실이 허위라고 인식하였어야 하는 것이므로 원심으로서는 더 나아가 피고인이 1995년 구정 관련 사실을 적시함에 있어서 그 사실이 허위라는 인식을 하였는지 여부에 대하여 더 심리하여 1995년 구정 관련 사실에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다. 한편 원심은 피고인의 이 사건 유인물 배포행위가 형법 제307조 제2항에 해당하지 아니함을 전제로, 그와 같은 행위에 대하여 공소장의 변경 없이 형법 제307조 제1항을 적용할 것인지 여부를 결정하기 위하여 피고인의 그와 같은 행위가 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당하는지에 대하여 심리·판단한 것으로 보이는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인의 그와 같은 행위는 형법 제310조가 규정하는 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 여기에 검사가 논하는 바와 같은 형법 제310조가 정하는 위법성조각사유에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 1995년 구정 관련 사실에 대하여 다시 심리·판단하도록 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희 이임수(주심)	[1] 형법 제307조 제2항 / [2] 형법 제307조 제2항 , 제310조 / [3] 형법 제307조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 22. 선고 99노1089 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1998. 6. 4. 실시된 실시된 구청장 선거에 입후보한 공소외 1의 회계책임자인 피고인이 같은 해 5. 22.부터 같은 해 6. 3.까지 13일 동안 식당에서 자원봉사자인 공소외 2 등 9명에게 1인분 금 4,000원인 식사 합계 204인분(금 816,000원 상당)을 제공하여 선거운동과 관련하여 이익을 제공하였다는 내용의 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반 공소사실(매수 및 이해유도죄)에 대하여, 공소외 2는 후보자인 공소외 1의 딸이고 나머지 자원봉사자들은 공소외 1의 배우자, 직계혈족 기타 친족에 속한다고 전제한 다음, 공소외 1의 회계책임자로서 공소외 1을 위하여 일하는 피고인이 그들에게 식사를 제공하는 행위는 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있어서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 판단하였는바, 식사를 제공하게 된 경위, 선거후보자와 식사를 제공받은 자와의 관계, 제공된 식사의 종류와 금액 등 기록에 나타난 모든 사정에 비추어 보면 원심의 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 원심판결에 상고이유 주장과 같은 매수 및 이해유도죄와 관련하여 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선(주심) 조무제	형법 제20조 , 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정태규 【원심판결】 부산고법 1999. 7. 8. 선고 99노172 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 피고인이 검사와 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정되고(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결 참조), 사법경찰리가 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서, 압수조서, 검증조서 및 감정서 등도 피고인이 공소사실의 증거로 하는 데 동의하였다면 이들은 모두 증거능력이 있다 할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 90도827 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심 공판정에서 검사와 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 전부에 대하여 성립의 진정과 임의성(사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 그 내용까지)을 인정하였다가 그 뒤에 위 조서들의 임의성을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 조서들의 기재 내용에 의하더라도 피고인이 참고인의 진술과 압수된 승용차의 객관적 상황 등에 의하여 인정되는 일부의 사실에 대하여만 자백하고 피해자를 살해하였다는 점에 대하여는 계속하여 부인하였고 이는 피고인의 제1심 및 원심 공판정에서의 진술과 별로 다르지 아니한 점, 위 조서들의 작성경위, 피고인의 범죄 및 사회경력 등 제반 사정에 비추어 피고인이 위 조서들의 진정성립과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보여지고, 나아가 그 나머지 증거(진술조서·압수조서·검증조서 등)에 대하여도 피고인이 위 공판기일에 이를 증거로 함에 동의하였으므로, 위 각 증거들은 모두 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다 할 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1995. 6. 20. 부산지방법원에서 3회에 걸쳐 식칼 등으로 동거녀 공소외 1의 허벅지 등을 찔러 상해를 가하였다는 범죄사실로 징역 2년 6월을 선고받고 복역하다가 1997. 5. 16. 만기출소하면서 위 공소외 1이 위 범죄사실을 들어 피고인을 고소한 것에 대하여 앙심을 품고 있던 중, 1997. 5. 20. 22:50경 공소외 1에게 핸드폰으로 부산 수영구 수영동에 있는 유토피아호텔 앞으로 나오라고 전화하여 같은 달 21. 00:00경 공소외 1이 그녀의 소유인 소유인 아벨라 승용차에 피고인이 그를 다시 해칠 것을 두려워하여 동료 학원강사인 피해자(여, 27세)를 태우고 나타나자 위 승용차 뒷좌석에 승차하여 광안리에 있는 아침바다 커피숍으로 가 커피를 마신 다음, 공소외 1에게 피해자를 돌려보내고 해운대 쪽으로 가자고 하였으나 공소외 1과 피해자가 이를 거절한 사실, 공소외 1이 위 승용차를 운전하여 해안도로를 따라 다시 광안리 쪽으로 가려고 하였으나, 피고인이 강제로 핸들을 돌려 수영 제1호교를 통하여 해운대 방면으로 진행하게 한 후 위 승용차가 올림픽 공원 앞을 통과할 무렵, 공소외 1에게 자기가 교도소에 들어가기 전에 봉고차를 주차시켜 둔 곳이 있으니 그 곳으로 가자고 하여 피해자 일행을 같은 날 01:30경 부산 해운대구 우2동 1052에 있는 해운대 유스호스텔 신축 공사현장 옆 공터로 유인하였고, 공소외 1은 위 공터의 출구가 보이지 아니하자 이곳을 벗어나기 위하여 승용차를 후진시키려 한 사실, 이때 뒷좌석에 있던 피고인이 갑자기 양손으로 피해자와 공소외 1의 머리카락을 잡아당기면서 공소외 1의 이마를 물어뜯고 피해자의 머리카락을 움켜쥔 오른손을 풀어 위 승용차의 열쇠를 빼앗아 바지 호주머니에 넣었으며, 이틈에 피해자가 조수석 문을 열고 달아나자 뒤따라가 피해자를 붙잡아 주먹으로 피해자의 얼굴부위를 수회 때리고, 그 사이 공소외 1이 위 승용차의 운전석에서 내려 그 승용차가 진입한 도로를 따라 간선도로로 나가 도피한 사실, 공소외 1으로부터 피해신고를 받은 직후 실시된 경찰의 범행 주변현장에 대한 조사결과, 위 승용차가 정차하였던 공터에서 피해자가 소지하고 달아나다가 피고인에게 붙잡히면서 떨어뜨린 피해자의 핸드백과 공소외 1의 휴대폰이 발견되었고, 혈흔반응검사 결과 그 주변 반경 30m 범위 내에는 위 승용차가 있었던 곳 근방의 쑥 잎에 몇 방울의 피해자 피가 발견된 것 외에는 혈흔이 발견되지 아니하였던 사실, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당한지 38시간 정도 경과한 후인 같은 달 22. 15:30경 발견된 위 승용차를 같은 달 24. 국립과학수사연구소 남부분소에서 감정한 결과, 운전석의 발판과 조수석 시트에서 소량의, 운전석 뒷좌석 및 발판 밑 등에서 비교적 많은 양의, 조수석 뒷좌석 시트 및 발판 등에서 가장 많은 양의 피해자 혈흔이 검출되었는데, 조수석 뒷좌석 시트 부분의 혈흔양이 많아 시트 밑면에까지 배어 나온 상태였으며, 그 혈액량은 시간의 경과 및 건조 등으로 정확하게 산정할 수 없으나 혈흔이 분포되어 있는 범위 및 시트가 함유하고 있는 혈흔양 등을 종합하면 대략 1,500㏄로 추정되는 사실(피고인은 위 승용차가 발견된 지점 부근의 승당선착장에서 옷을 갈아 입기 전에 플라스틱 바가지로 3회에 걸쳐 바닷물을 떠서 뒷좌석에 부어 손으로 피를 씻어내는 과정에서 당초 600㏄ 정도에 불과하던 혈액이 바닷물과 섞여 외형상 그 양이 불었다고 주장하나, 피고인이 담당수사관으로부터 국립과학수사연구소의 혈액감정결과 위 승용차 내에서 검출된 피해자의 혈액량이 1,500㏄를 상회하는 것으로 밝혀졌다는 말을 전하여 듣고도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하다가 체포된 후 2개월이 훨씬 지난 후인 1997. 8. 14. 비로소 위와 같은 주장을 하기 시작한 점, 위 승용차에서 바닷물의 흔적이 발견되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 승용차 내에서 검출된 피해자의 혈액에 바닷물이 혼입되어 있다고 보이지 아니한다), 피해자는 신장이 158㎝, 체중이 47㎏/중으로서 그 체내혈액량은 총 3,200∼3,300㏄로 추정되고, 사람은 그 혈액량의 30% 이상을 소실하면 즉각 치료를 받지 아니하는 한 사망할 가능성이 매우 크고, 40% 이상을 소실하면 사망에 이르는 것으로 알려져 있는데, 위 승용차에서 검출된 피해자의 혈액량은 피해자의 체내혈액량의 45% 내지 47%에 이르는 사실, 위 승용차가 발견되었을 당시 공소외 1이 위 폭행장소에 갈 때와 비교하여 앞좌석 양쪽에 놓여 있던 방석 2개, 조수석, 뒷좌석의 오른쪽과 가운데 깔판 3개, 뒷좌석에 놓여 있던 죽제 등받이 2개와 책 2권이 없어졌는데, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 위 범행 당일 02:00경부터 위 폭행장소에서 2㎞ 떨어진 선프라자 옆 도로변에서 위 승용차를 세워두고 차 안에서 잠을 자다가, 같은 날 05:30경 잠에서 깨어 그 부근에서 앞좌석 양쪽에 놓인 방석 2개로 뒷좌석 양쪽 시트 위의 피를 닦았고, 곧장 그 부근의 승당선착장에서 만난 이복형 이승호로부터 잠바와 츄리닝 바지를 건네 받아 피해자의 피가 묻은 바지, 긴소매 티셔츠, 팬티, 런닝셔츠 등 당시 입고 있던 옷 전부를 벗고 이승호로부터 받은 옷으로 갈아입은 다음, 같은 날 06:00경 이승호의 집으로 가는 길에 피에 젖은 깔판, 뒷좌석의 피를 닦은 방석 2개, 뒷좌석에 놓여 있던 등받이 2개 등을 도로변 쓰레기 리어카에 버렸다고 진술하고 있는 사실, 피해자는 피고인으로부터 위와 같이 폭행당한 이후 현재까지 그 자취는 물론 사체도 발견되지 아니하였고, 피해자의 생존 또는 사망에 대하여 피해자 또는 제3자로부터 아무런 연락이나 신고도 없는 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 종합하면 피고인이 1997. 5. 21. 01:30경 피해자가 공소외 1과의 만남을 방해하였다는 이유로 피해자를 살해하기로 마음먹고 종류불상의 흉기로 피해자의 신체 중 불상의 급소부위를 심하게 가격하고, 1,500㏄ 가량의 혈액이 빠져나가게 하는 등으로 그 무렵 그 곳 또는 부근에서 피해자로 하여금 심폐기능정지 또는 과다실혈 기타 불상의 원인으로 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선(주심) 조무제	[1] 형사소송법 제312조 / [2] 형사소송법 제312조 , 제318조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제250조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김양일 【원심판결】 서울지법 1997. 12. 2. 선고 97노5808 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 저작권법상 저작물은 문학·학술 또는 예술과 같은 문화의 영역에서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 아이디어나 사상 또는 감정의 창작적 표현물을 가리키므로 그에 대한 저작권은 아이디어 등을 말·문자·음(音)·색(色) 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식만을 보호대상으로 하는 것이어서 표현의 내용이 된 아이디어나 그 기초 이론 등은 설사 독창성·신규성이 있는 것이라 하더라도 저작권의 보호대상이 될 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 3080 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결 등 참조 ), 표현 형식에 해당하는 부분에 있어서도 다른 저작물과 구분될 정도로 저작자의 개성이 나타나 있지 아니하여 창작성이 인정되지 않는 경우에는 이 역시 저작권의 보호대상이 될 수가 없다. 따라서 저작권법 제98조 제1호에서 형사처벌의 대상이 되는 저작권 침해행위로 규정하고 있는 저작물의 무단 복제 여부도 어디까지나 저작물의 표현 형식에 해당하고 또 창작성이 있는 부분만을 대비하여 볼 때 상호간에 실질적 유사성이 있다고 인정할 수 있는지 여부에 의하여 결정되는 것이어서( 대법원 1997. 9. 29.자 97마330 결정 참조 ), 원칙적으로 표현 내용이 되는 아이디어나 그 기초 이론 등에 있어서의 유사성은 그에 아무런 영향을 미칠 수 없을 뿐만 아니라 표현 형식에 해당하는 부분이라 하여도 창작성이 인정되지 아니하는 부분은 이를 고려할 여지가 없다고 할 것이다. 이러한 법리를 전제로 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 고소인 측의 '알프레드(Alfred) 피아노 교본'(이하 고소인측 교본이라고 한다)에서 택하고 있는 어린이를 대상으로 한 피아노 교습에 관한 교육이론과 이에 기한 교습방법 또는 순서 자체는 이를 저작권의 보호대상이 되는 표현형식에 해당한다고 할 수 없으므로 피고인이 인쇄·판매한 '엘리트 피아노 교본'(이하 피고인측 교본이라고 한다)이 설사 고소인측 교본과 같은 교육이론에 따른 것이라고 하더라도 이를 가리켜 저작권 침해가 되는 무단 복제에 해당한다고 할 수 없고, 그 외 이 사건 공소사실에서 적시하고 있는 도안과 그림 등에 의한 구체적인 설명 부분 중 피아노 교습에 있어서의 기초적인 사항에 관한 것은 고소인측 교본의 설명 부분 자체가 저작권에 의하여 보호되어야 할 창작성이 있다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 그렇지 아니한 사항에 있어서도 고소인측 교본과 피고인측 교본 상호간에 실질적 유사성이 있다고 단정하기가 어려우므로, 원심이 같은 취지에서 피고인측 교본이 고소인측 교본을 무단 복제한 것이라는 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 송진훈	[1] 저작권법 제2조 제1호 / [2] 저작권법 제98조 제1호	형사
【원고】 충남산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 광덕 담당변호사 강홍구 외 1인) 【피고】 연기군수 (소송대리인 법무법인 서산 담당변호사 김형배) 【주문】 1. 피고가 1998. 4. 7. 원고에 대하여 한 취득세 금 4,005,687,310원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제 1, 2, 3호증, 을 제15호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가. 원고는 골프장 운영업 및 관련 부대사업 등을 목적으로 1996. 9. 20. 설립된 법인으로, 1996. 9. 23. 대전지방법원에서 소외 엑스포컨트리클럽 주식회사(이하 '엑스포회사'라 한다) 소유로 담보권실행을 위한 경매에 붙여진 충남 연기군 전의면 유천리 192 외 127필지와 그 지상구축물(이하 '이 사건 제1 물건'이라 한다)에 대하여 매수가 금 41,645,100,000원으로 최고가매수신청을 하여 같은 해 10. 2. 낙찰허가결정을 받은 후 같은 해 11. 9. 낙찰대금을 완납하였고, 같은 해 9. 24. 위 엑스포회사로부터 위 엑스포회사 소유의 부동산 중 이 사건 제1 물건을 제외한 나머지 부동산, 집기비품, 차량, 기계장치 및 공구 등(이하 '이 사건 제2 물건'이라 한다)을 금 28,355,000,000원에 별도로 매수하였다. 나. 피고는, 원고가 위 엑스포회사의 사업을 양수하여 제2차 납세의무자가 되었다는 이유로 1998. 4. 7. 위 엑스포회사가 체납한 취득세 금 4,005,687,310원(가산금 및 중가산금 포함, 이하 같다)을 원고에게 부과·고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다.) 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 제1 물건은 골프장업을 영위하는 데 필요한 대부분의 물적 시설인데 원고는 위 엑스포회사와의 법률행위에 의하지 않고 법원의 경매절차를 통하여 이 사건 제1 물건을 취득하였으므로 지방세법 제24조 소정의 제2차 납세의무를 지는 사업의 양수인에 해당하지 아니하므로, 원고를 사업양수인으로 보아 원고에게 위 엑스포회사가 체납한 취득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고는 임의경매를 통하여 이 사건 제1 물건을 취득하였는데 임의경매는 그 실질에 있어서 사법상 매매의 성질을 가지는 데다가 원고가 위 엑스포회사와 사이에 이 사건 제1, 2 물건의 인수를 통일적으로 처리하기로 약정하였고 위 엑스포회사의 물적, 인적 시설 및 영업권, 상호, 허가권 등의 무체재산권과 계약 당시 확인된 채무 일체까지 인수한 점, 위 인수 경위 및 지방세법 제24조의 입법 목적에 비추어 원고를 위 엑스포회사의 사업양수인으로 보아 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 나. 관계 법령의 검토 지방세법(이하 '법'이라 한다) 제24조(사업양수인의 제2차 납세의무)①사업에 관하여 양도·양수일 현재 양수인에게 부과된 지방자치단체의 징수금에 대하여 양도인의 재산으로써는 그 징수할 금액에 부족한 때에는 그 사업이 양수인은 양수한 재산의 가액을 한도로 제2차 납세의무를 진다. ②제1항에서 '양도인'이라 함은 사업을 타인에게 양도하는 자를 말하며, '양수인'이라 함은 양도인과 동일한 장소에서 동일한 종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하는 자를 말한다. 국세기본법 제41조(사업양수인의 제2차 납세의무)①사업의 양도·양수가 있는 경우에 양도일 이전에 양도인의 납세의무가 확정된 당해 사업에 관한 국세·가산금과 체납처분비를 양도인의 재산으로 충당하여도 부족이 있는 때에는 대통령령이 정하는 사업의 양수인은 그 부족액에 대하여 양수한 재산의 가액을 한도로 제2차 납세의무를 진다. 국세기본법시행령 제41조(사업의 양도·양수의 범위)법 제41조에서 '대통령령이 정하는 사업의 양수인'이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리(미수금에 관한 것을 제외한다)와 모든 의무(미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다. 국세기본법기본통칙 4-2-25…41(사업의 양도·양수로 보지 아니하는 경우)다음 각 호의 '1'에 해당하는 경우에는 사업의 양도·양수로 보지 아니한다. 1. 영업에 관한 일부의 권리와 의무만을 승계한 경우 2. 강제집행절차에 의하여 경락된 재산을 양수한 경우 3. 보험업법에 의한 자산 등의 강제이전의 경우 다. 인정 사실 아래 사실들은 위 인용증거들 및 을 제4호증의 1, 2, 을 제5 내지 10호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12, 13, 14호증의 각 기재와 증인 A의 증언 및 증인 B의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. (1)원고는 1996. 9. 24. 위 엑스포회사와 사이에 제2 물건을 매수하면서, 원고가 위 엑스포회사의 체육시설업을 승계하고(계약서 제4조 제1항, 이하 계약서 생략), 골프장 운영원을 인수하며(채무부담 및 채무승계 불포함, 제5조 제2항), 골프장 상호권을 가지되(제10조 제2항), 엑스포회사가 미납한 충청남도지역발전협력기금 2,000,000,000원, 미지급퇴직금 약 400,000,000원, 미지급 렌털료 약 600,000,000원 및 미납 화재보험료 약 100,000,000원은 그 매매대금에서 공제하여 원고가 직접 지급하기로(제2조 제2항) 약정하였고, 또한 1996. 9. 23.자 경매가 유찰되거나 그 기일이 연기될 경우 본계약의 관련 조항은 자동으로 연기되는 것으로 하며, 경매가 취소되거나 경매의 낙찰자가 원고가 아닌 경우는 원고의 요청에 의하여 본계약을 무효로 하며 매매대금 중 기지급된 금액은 즉시 원고에게 반환하기로(제10조 제1항) 하였다. (2)원고는 같은 해 12. 21. 피고에게 회원제 골프장업을 목적으로 한 체육시설의 설치·이용에 관한 사업계획의 승인을 신청하였다가 피고측 심의결과 관계 규정상 승인이 어려울 것으로 판단되자 1997. 1.경 위 승인신청을 취하한 후 같은 달 27. 위 엑스포회사의 승계확인서를 첨부하여 위 엑스포회사의 체육시설업등 승계신고를 하였고, 피고는 같은 해 2. 5. 위 승계신고를 수리하였다. (3)원고는 같은 해 2. 6. 위 엑스포회사에서 일하다가 퇴직한 근로자 106명 중 사직을 희망한 1명을 제외한 나머지 105명을 새로 채용하였다. 라. 판 단 이 사건에 있어서는 원고의 제1 물건의 낙찰대금완납을 통한 소유권취득과 제2 물건의 매수를 합하여 원고가 위 엑스포회사로부터 사업을 양수한 자라고 볼 것인지 여부가 쟁점이 된다. 먼저, 위 관계 법령을 종합하여 보면, 지방세법 제24조 소정의 사업의 양수인이란 경제적 목적을 달성할 수 있는 인적·물적 수단의 조직적 경영단위로서 담세력이 있다고 인정되는 정도의 기업체를 양도인과의 법률행위에 의하여 포괄적으로 이전받은 사람으로서 사회통념상 사업장경영자로서의 양도인의 법적 지위와 동일시되는 정도의 변동이 인정된 양수인을 의미한다 할 것인바, 위에서 본 국세기본법기본통칙의 규정 및 사업양수인에 대한 제2차 납세의무의 목적을 고려할 때 영업의 일부만의 양수라든가 법률행위에 의하지 아니한 강제집행절차 등에 의한 재산의 양수의 경우는 위와 같이 제2차 납세의무를 부담하는 사업양수에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다 할 것이다. 이 사건에 있어서 앞서 인정한 바와 같이 제1 물건의 취득가액이 제2 물건에 비하여 10,000,000,000원을 훨씬 초과하는 점, 제2 물건의 매매는 원고가 제1물건을 취득하지 못하는 것을 해제조건으로 하는 점, 원고가 제1 물건을 최고가로 매수신청한 연후에 위 엑스포회사와 사이에 제2 물건의 매매계약을 체결한 점, 기타 기록에 나타난 이 사건 제1, 2 물건의 취득경위에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 제1 물건을 낙찰받게 됨을 계기로 골프장을 운영하고자 위 엑스포회사로부터 이 사건 제2 물건을 매수하게 되었다 할 것이므로, 원고의 사업양수 여부를 판단함에 있어 주가 되는 것은 이 사건 제1 물건의 취득이라 할 것이다. 그렇다면 원고가 이 사건 제1 물건을 담보권의 실행을 위한 경매절차를 통하여 취득한 것이 과연 위 엑스포회사와의 법률행위에 의하여 사업을 양수한 것이라 할 것인지 살피건대, '담보권의 실행을 위한 경매'는 대금완납에 의하여 부동산의 소유권을 취득하고 그로 인하여 부동산에 부가된 일체의 채권, 채무가 소멸하는 데다가 부동산강제경매에 관한 민사소송법 규정이 대부분 준용되어 낙찰인의 지위에 아무런 차이가 없는 점 등에 비추어 볼 때 부동산강제경매와는 그 경매개시결정의 청구권원에 차이가 있을 뿐 공히 강제집행절차의 일종이라 할 것이고, 이 사건에 있어 원고가 제1 물건을 위 엑스포회사와의 법률행위라고 할 수 없는 강제집행절차를 통하여 취득한 이상, 피고 주장 및 위 인정 사실에서 본 바와 같이 원고가 위 엑스포회사의 체육시설업신고를 승계하였다거나 골프장 상호 및 운영권을 인수하고 종업원 고용을 승계하였다는 점만으로 원고가 위 엑스포회사의 사업을 양수하였다고는 볼 수 없다 할 것이고, 나아가 원고가 위 엑스포회사로부터 제2 물건을 매수한 것은 위 엑스포회사의 골프장 운영업의 일부의 양수에 불과하여 그것만으로 위 엑스포회사의 사업을 양수하였다고 볼 수 없다 할 것이므로, 원고가 이 사건 제1, 2 물건의 취득을 통하여 위 엑스포회사의 사업을 양수하였다고는 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 위 엑스포회사의 사업양수인이 아닌 원고를 상대로 위 엑스포회사가 체납한 취득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송영헌(재판장) 신숙희 신숙희	[1] [1] 지방세법 제24조, 국세기본법 제41조, 국세기본법시행령 제41조, 국세기본법 기본통칙 4-2-25-41 / [2] 지방세법 제24조, 국세기본법 제41조, 국세기본법시행령 제41조, 국세기본법 기본통칙 4-2-25-41	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 이영학 【원심판결】 제주지법 1999. 8. 18. 선고 99노150 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고를 판단한다. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 피고인의 상고는 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고를 판단한다. 가. 원심은, 피고인은 속칭 '유탁파'란 폭력조직의 행동대원으로 공소외 1과 공동하여 1998. 10. 4. 02:00경 제주시 오라동 소재 오라골프장 부근 야산에서 위 폭력조직의 후배들인 공소외 2(16세), 공소외 3(17세), 공소외 4(16세) 등이 조직의 금주령을 어기고 술을 마시고 돌아다닌다는 이유로 그들과 그들의 1기 선배인 공소외 5(17세)를 일렬로 세워 엎드리게 한 다음 위험한 물건인 쇠파이프와 각목으로 엉덩이를 70여 회씩 때려 폭행하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'의 위험성 여부는 당해 물건 자체의 성질과 형상뿐만 아니라 그 물건을 사용하여 한 폭행의 방법, 부위와 정도 및 결과, 행위자와 피해자의 관계, 행위 당시의 정황 등 여러 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 전제한 다음, 이 사건에서 피고인이 폭행에 사용한 쇠파이프는 길이가 150㎝, 지름이 7㎝이고, 각목은 길이가 100㎝, 굵기가 4㎝ 내지 5㎝로서 사용방법에 따라서는 위험한 물건이 될 수도 있으나, 폭력조직의 선배가 금주령을 어긴 채 술을 마시고 길거리를 돌아다니는 후배들을 훈계한다는 명목 아래 폭행에 이른 사정, 피해자들을 엎드리게 한 다음 피해자 1인당 쇠파이프로 10대씩, 각목으로 60대씩 때리기는 하였으나 때린 부위가 엉덩이와 허벅지 사이로 한정되었고 피해자들이 특별히 반항하지 않아 다른 신체부위를 가격할 가능성도 거의 없었던 사정, 피해자들은 위와 같이 폭행당하여 피멍이 들기는 하였으나 바로 걸을 수 있었고, 2일 내지 3일 정도 약을 바르거나 약도 바르지 않은 채 일주일 또는 보름 정도 후에 자연적으로 치유된 사정 등을 참작하면, 위 쇠파이프나 각목은 폭행의 상대방이나 제3자가 바로 살상의 위험을 느낄 수 있을 정도의 물건으로 볼 수 없어 위 법조 소정의 '위험한 물건'에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 함은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 이 사건에서 피고인이 사용한 쇠파이프와 각목이 원심이 인정한 바와 같은 정도의 크기를 가진 것이고, 피고인이 그것으로 피해자들을 폭행한 정도가 원심이 인정한 바와 같이 피해자 1명당 70여 회씩 엉덩이 부분을 가격하여 피멍이 들게 할 정도의 것이었다면, 그와 같은 범행이 새벽 2시에 인적이 없는 야산에서 대항하기 어려운 같은 폭력조직의 후배들을 상대로 이루어졌고, 피해자들의 나이 또한 어린 점 등을 함께 고려할 때, 원심이 인정한 위와 같은 사정들을 감안한다 하더라도, 그 쇠파이프와 각목이 폭행의 상대방이나 제3자가 느끼기에 살상의 위험성이 없어 위 법조 소정의 위험한 물건에 해당하지 않는다고 보기는 어려워 보인다. 그런데도 윈심이 이와 달리 판단한 것은 위 법조 소정의 위험한 물건에 관한 법리를 오해한 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 6. 선고 99노1092 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제3점 및 제4점에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 비회계책임자의 선거비용 지출에 의한 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 위 범죄사실은 위 공직선거법 제127조 제3항을 위반한 행위로서 위 공직선거법 제258조 제2항 제1호에 따른 형사처벌 대상임이 분명하므로, 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이나 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록상 피고인이 '회계책임자가 부재한 경우 후보자 또는 선거사무장이 선거비용을 직접 지출할 수 있다.'는 관할 선거관리위원회 측의 유권해석을 받았다고 볼 아무런 자료가 없거니와, 설령 그와 같은 유권해석이 있었다 하여도 거기에서 '회계책임자가 부재한 경우'란 공직선거법 등 관계 법령의 규정에 비추어 후보자나 선거사무장이 스스로 회계책임자를 겸하기로 하여 따로 회계책임자를 선임·신고하지 아니한 경우를 말하는 것이라고 풀이되므로, 결국 피고인이 따로 선임·신고된 회계책임자를 제쳐둔 채 선거사무장으로서 선거비용을 직접 지출함에 있어 위 유권해석에 기하여 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 한들 그렇게 믿은 데 대한 정당한 이유가 있었다고 보기는 어려우며, 여기에 나아가 공직선거법에 선거사무장이 선거비용을 지출해서는 안 된다는 직접적 금지규정이 없고 오히려 선거사무장은 회계책임자를 겸할 수 있다는 규정 등이 있을 뿐이라는 등 상고이유의 주장이 내세우는 그 밖의 사정을 덧붙여 보더라도 위와 달리 볼 것이 아니다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 제1점에 대하여 선거구민에 대하여 음식점에서 음식물을 접대한 행위와 이후 음식점 주인에게 그 음식물 값 상당의 금전을 지급한 행위는 그들 행위의 태양 및 내용 등이 서로 달라 이들을 법률상 1개의 행위로 포섭·평가하기는 곤란하므로, 원심이 같은 취지에서 음식물 접대행위에 따른 판시 기부행위 제한규정 위배에 의한 공직선거법 위반행위와 그 음식물 값 상당의 금전 지급행위를 포함한 판시 비회계책임자의 선거비용 지출에 의한 공직선거법 위반행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 제2점에 대하여 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 기부행위 제한규정 위배에 의한 공직선거법 위반의 공소사실 내지 범죄사실은 그 범죄의 일시 및 장소, 기부행위의 상대방, 기부행위의 대상 및 그 가액 등이 다른 공소사실 등과 충분히 구분할 수 있을 정도로 특정 또는 명시되어 있음을 알 수 있으므로, 나아가 그 공소사실 등에 기부행위 상대방 전원의 성명이 구체적으로 특정 또는 명시되어 있지 않다 하여 그것만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다거나 범죄될 사실이 판결 이유에 명시되지 아니하였다고 볼 수는 없다 하겠고, 따라서 원심판결에 공소사실의 특정 또는 범죄될 사실의 명시에 관한 형사소송법 규정을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 항소이유 중 사실오인 주장에 대하여 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 제1심 판시 범죄사실 제1항(기부행위 제한규정 위반의 점)을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여 그 주장을 배척하는 과정에서 'B가 C 등'을 데리고 가 함께 식사를 하였다는 사실을 부연하여 설시하였을 뿐, 정작 그 범죄사실을 인정함에 있어서는 'B 등 선거구민 5명'에게 식사를 제공하였다는 당초의 제1심 범죄사실을 그대로 인용하였음이 명백하다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	형법 제37조 , 공직선거및선거부정방지법 제113조 , 제127조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 대성 담당변호사 이홍우 외 4인 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 2. 선고 98노2735 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외인으로부터 운전면허가 취소되지 않도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 수수하였다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하는바(대법원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인은 홍천경찰서 경비과 교통지도계 경찰관으로 근무하면서 음주운전을 적발하여 단속에 관련된 제반 서류를 작성한 후 같은 경찰서 같은 과 소속 운전면허 취소업무를 담당하는 직원에게 이를 인계하는 업무를 담당하는 자로서 피단속자인 공소외인으로부터 운전면허가 취소되지 않도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 교부받았음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위에서 본 법리에 비추어 피고인은 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 것이고, 운전면허취소업무가 피고인이 현실적으로 담당하지 않은 직무이라거나 금원의 수수시기가 피고인이 단속에 관하여 작성한 서류를 인계한 후라고 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성을 부정할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인을 뇌물수수죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는 것이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결 참조). 원심이 피고인을 유죄라고 인정한 뇌물수수죄는 이 사건 공소사실(수뢰후부정처사죄)과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있으며, 기록에 의하면, 제1심에서 원심에 이르기까지 심리과정에서 피고인의 뇌물수수의 점에 관하여 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 피고인을 그 죄로 처벌하더라도 피고인에게 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고는 볼 수 없으므로, 원심판결에 피고인의 방어권을 현저히 침해한 위법 등이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 / [3] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [4] 형법 제129조 , 제131조 , 형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1999. 7. 28. 선고 99노1069 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인은 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고 제1심 공동피고인과 공모하여, 1998. 11. 중순 일자불상 23:00경 경기 광주읍 소재 마이아미 포장마차 집에서 이미 매수한 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라고 한다) 약 0.7g을 맥주컵 2개에 나누어 넣은 다음 각자 한 잔씩 마셔 히로뽕을 투약하였다는 점에 관하여, 피고인은 검찰에서는 자백하였다가 제1심 법정 이후 원심 법정에 이르기까지 히로뽕을 공동으로 매수하기는 하였어도 이를 투약하지는 않았다고 주장하며 위 공소사실을 부인하고 있고, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심이 들고 있는 증거들 중 검사 작성의 피고인 및 제1심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 위 공소사실을 뒷받침하고 있는 듯 하나, 제1심 공동피고인의 제1심 법정 및 당심 법정에서의 각 진술 및 수원지방검찰청 마약수사서기보 심영우 작성의 소변간이시약결과보고, 같은 검찰청 마약수사서기보 김현송 작성의 소변감정 결과 유선확인보고, 대검찰청 총무부 과학수사과장 작성의 마약류 감정결과통보의 각 기재를 검토하여 보면, 제1심 공동피고인은 제1심 법정에서는 공동피고인으로서, 원심 법정에서는 증인으로서 각 진술시 피고인은 히로뽕을 탄 맥주를 쏟아버려 마시지 않았다고 하였을 뿐 아니라, 피고인의 소변 및 모발에 대한 히로뽕 성분 정밀감식 결과가 모두 음성으로 나온 점 등에 비추어, 제1심이 들고 있는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 투약사실을 인정하는 취지의 진술만으로 피고인과 제1심 공동피고인이 법정에서 위 내용을 모두 부인하는 취지로 한 진술내용 및 모두 음성으로 나온 위 각 검사 결과를 배척하고, 피고인이 히로뽕을 투약하였다고 단정하기 어려우므로 결국 위 공소사실은 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 (1) 그러나 원심이 그 설시와 같은 이유로 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 각 진술을 배척하고 피고인이 히로뽕을 투약하였다고 인정할 증거가 없다고 본 조치에는 다음에서 보는 바와 같이 여러 점에서 수긍할 수 없는 부분이 있어 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 첫째, 원심은, 수원지방검찰청 마약수사서기보 심영우 작성의 소변간이시약결과보고, 같은 검찰청 마약수사서기보 김현송 작성의 소변감정 결과 유선확인보고, 대검찰청 총무부 과학수사과장 작성의 마약류 감정결과통보의 각 기재에 의하여, 피고인의 소변 및 모발에 대한 히로뽕 성분 정밀감식 결과가 모두 음성으로 나왔다고 판시하고 있으나, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인과 제1심 공동피고인은 1999. 1. 6. 검거되었는데, 당일 채취한 그들의 소변에 대한 간이시약검사결과가 1999. 1. 7. 모두 음성으로 판명되자, 수원지방검찰청검사장은 1999. 1. 7. 대검찰청 총무부 과학수사과장에게 1999. 1. 6. 채취한 피고인과 제1심 공동피고인의 소변(각 30㎎) 및 모발(각 80올)을 감정물로 하여 히로뽕 성분 함유여부에 대한 감정의뢰를 하였고(피고인과 제1심 공동피고인 외에 다른 피의자에 대한 감정의뢰도 동시에 하였으며, 소변 양성반응시 모발감정은 불요하다는 조건을 붙였다.), 위 검찰청 마약서기보 김현승은 1999. 1. 7. 대검찰청 마약감식실 직원과의 유선통신을 통하여 1차감정에서 피고인과 제1심 공동피고인의 소변에서 모두 히로뽕 성분이 검출되지 않았다는 취지의 확인을 받았고, 그 후 1999. 3. 29. 대검찰청 총무부 과학수사과장은 위 감정의뢰에 대한 감정서(1999. 3. 25.자, 공판기록 62쪽)를 첨부하여 감정 결과를 통보하면서 그 통보서에 피의자 김현수의 모발은 소변감 정결과 히로뽕 양성으로 감정을 실시하지 않았다고 기재하고 있어 마치 피고인과 제1심 공동피고인에 대하여는 모발감정을 한 것으로 일응 보이기도 하나, 한편 위 감정서와 이 사건 감정의뢰서(수사기록 21쪽)에 첨부된 감정세부설명서(수사기록 22쪽)를 아울러 보면, 대검찰청 총무부 과학수사과에서는 피고인과 제1심 공동피고인의 모발은 감정대상으로 하지 않았고, 피고인과 제1심 공동피고인의 소변에 대하여만 감정을 한 결과 히로뽕 음성으로 판명되었다는 것이므로, 원심이 그 거시의 증거자료만으로 피고인의 소변이 아닌 모발에 대하여도 히로뽕 성분 정밀감식 결과가 음성으로 나왔다고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다. 다만, 위 감정의뢰서에 의하면 소변검사 결과 히로뽕 양성으로 판명되지 않는 경우를 제외하고서는 모발에 대하여도 감정을 해달라고 의뢰를 한 것으로 되어 있고, 한편 피고인과 제1심 공동피고인의 경우 소변검사 결과 히로뽕 음성으로 판명되었으므로 대검찰청 총무부 과학수사과에서는 마땅히 피고인과 제1심 공동피고인의 모발에 대한 감정도 이를 하였어야 할 것인데도, 위에서 보았듯이 위 감정서 등에 의하면 피고인과 제1심 공동피고인의 모발에 대하여는 감정을 하지 않은 것으로 되어 있는바, 이러한 경우라면 원심으로서는 위와 같이 감정의뢰 내용에 따른 감정이 이루어지지 않은 경위 및 위 통보서와 위 감정서의 각 기재 내용의 연관 관계 등에 관하여 사실조회 등을 통하여 이를 더 심리한 연후에 위와 같은 인정에 이르렀어야 하였다. 둘째, 원심은, 피고인의 소변(위에서 보았듯이 1999. 1. 6.자로 채취한 것이다.)에 대한 히로뽕 성분 감정 결과 음성으로 판명되었다는 사정도 피고인이 1998. 10. 중순경 히로뽕을 투약하였다는 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술을 배척하는 자료로 삼고 있는바, 위에서 보았듯이 제1심 공동피고인의 경우도 피고인과 동일한 감정 결과가 나왔음에도 불구하고, 피고인과 제1심 공동피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 제1심 공동피고인은 1998. 10. 중순경 히로뽕을 투약하였다고 진술하였음이 기록상 분명하므로, 이와 같은 경우 원심으로서는 소변감정에서 히로뽕이 검출될 수 있는 투약시기의 범위에 관하여 사실조회 등을 통하여 이를 심리하여 1999. 1. 6.자로 채취한 소변에 대한 감정에서 1998. 10. 중순경 투약한 히로뽕 성분을 검출할 수 있음을 확정한 연후에 위와 같은 판단에 나갔어야 하였다. 셋째, 원심은, 제1심 공동피고인의 제1심 법정 및 당심 법정에서의 각 진술에 의하여, 제1심 공동피고인은 제1심 및 원심 법정에서 피고인은 히로뽕을 탄 맥주를 쏟아버려 마시지 않았다고 하였다고 판시하면서, 위와 같은 제1심 공동피고인의 법정진술 및 피고인이 제1심 법정에서부터 원심 법정에 이르기까지 자신은 히로뽕을 투약하지 않았다는 진술을 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술을 배척하는 자료로 삼고 있는바, 이는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 제1심 공동피고인은 제1심 법정에서는 '피고인은 일어서다 엎질러서 마시지 않았다.'고 진술하였다가, 원심 법정에서는 '피고인은 징역 살고 나온 지 얼마 안되었다면서 히로뽕을 탄 맥주를 마시지 않고 쏟아버렸다.'고 진술하고 있어 피고인이 히로뽕을 투약하지 않았다는 경위에 관하여 엇갈린 진술을 하고 있고, 피고인도 제1심 법정 및 원심 제3차 법정에서는 히로뽕을 탄 맥주를 마시지 않고 쓰레기통에 버렸다고 진술을 하다가, 원심 제4차 법정에서는 맥주컵이 엎어져서 마시지 못하였다고 진술을 하고 있어 역시 피고인이 히로뽕을 투약하지 않았다는 경위에 관하여 엇갈린 진술을 하고 있음을 알 수 있으므로, 우선 원심이 판시한 제1심 공동피고인의 법정에서의 진술내용은 잘못된 것이라고 할 것이고, 나아가, 위와 같이 피고인과 제1심 공동피고인의 법정진술에 일관성이 없는 점에 기록에 나타나는 다음과 같은 사정 즉, 제1심 공동피고인은 집행유예결격자가 아니나 피고인은 누범으로 집행유예결격자인 점, 피고인과 제1심 공동피고인은 검거당일에도 히로뽕을 구입하기 위하여 공소외인(당시 구속 중이었고, 검찰은 그를 통해 히로뽕 구입자를 검거하고자 하였다)에게 연락을 취한 후 연락장소에 나타났다가 수사관에게 검거된 점 등을 감안하여 보면 피고인과 제1심 공동피고인의 법정진술은 신빙성이 없어 보이므로 그들의 법정진술에 의하여 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술의 신빙성이 영향을 받는다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 사정이 위와 같다면, 원심이 피고인과 제1심 공동피고인의 법정진술과 위에서 본 감정에 관한 증거자료를 들어 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술을 배척하고 위 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단한 조치에는 심리미진 내지 채증법칙의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. (2) 또한, 피고인이 히로뽕을 투약하였다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없다는 원심의 판단을 받아들인다고 하더라도, 원심의 위 공소사실 대하여 무죄를 선고한 조치는 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것인바(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1993. 12 28. 선고 93도3058 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인과 제1심 공동피고인의 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술에 의하면 피고인은 적어도 히로뽕을 투약하는 실행행위에 착수를 하였다고 인정되고(향정신성의약품관리법 제42조 제3항에 의하면, 히로뽕투약죄의 경우 그 미수범도 처벌된다), 마약류의 심각한 폐해와 마약사범의 급속한 증가현상에 비추어 볼 때, 히로뽕 투약의 경우 그 미수범도 기수범에 못지 않게 그 사안이 중대하다고 할 것이어서 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 여겨지고, 이 사건 심리의 경과에 비추어 그 미수의 범죄사실을 인정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지도 않는다. 따라서, 원심으로서는 이 사건에서 피고인이 히로뽕을 투약하였다는 위 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단하였더라도 위에서 본 사정을 참작하여 위 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하였어야 함에도 불구하고, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 위에서 본 법리를 오해하였거나 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 , 제298조 , 향정신성의약품관리법 제42조 제3항	형사
【피 고 인】【검 사】 유병두 【변 호 인】 변호사 이인환 【주 문】 1. 피고인을 자격정지 1년에 처한다. 2. 피고인으로부터 금150,000원을 추징한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1995.경 대구 동구 (주소 생략) 소재 (학교명칭 생략)초등학교 1학년 3반의 담임교사인 공무원으로서, 1. 1995.5. 일자불상경 위 반 교실에서, 담임학생인 공소외 1이 약 1개월전 발을 다쳐 깁스를 한 채 학교에 다니고 있어 그의 어머니인 공소외 2가 위 공소외 1이 다른 학생들로부터 따돌림을 받아 학교생활에 적응하지 못할 것을 우려하여 피고인에게 위 공소외 1이 학교생활에 적응할 수 있도록 그의 학교생활을 잘 보살펴 달라는 취지로 100,000원을 주자 이를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 2. 같은 해 11.10.경 담임학생인 공소외 3의 어머니인 공소외 4가 위 학교 부근에서 운영하는 ‘가나안’ 분식점에 찾아가 동녀에게 “점심을 안 먹었다. 김밥 2인분을 싸 두었다가 학생을 보내거든 학생편에 보내달라.”고 말하여 암묵적으로 금품을 요구한 후, 위 공소외 4가 같은 해 10.15.경 위 공소외 3을 통하여 학부모회의에 참석할 의사가 있는지 여부를 묻는 안내서를 받고서 참석하지 못한다는 표시를 하여 위 공소외 3을 통하여 피고인에 보냈다가 위 공소외 3이 위 안내서의 불참 표시를 본 피고인으로부터 “오든지 말든지 너거 엄마 멋대로 해라”는 말과 함께 손으로 이마를 4대 맞고 집에 돌아와 울면서 “엄마, 일은 안 해도 좋으니까 학교에 와 주세요.”라고 사정하고, 그 후 동녀가 밤에 자다가 깨어 우는 등 상당한 불안증세를 보여 동녀의 학교생활을 걱정하여 오던 중 피고인으로부터 위와 같은 요구를 받고서 피고인에게 김밥 2인분과 함께 50,000원이 든 봉투를 위 공소외 3을 통하여 동녀의 학교생활을 잘 보살펴 달라는 취지로 건네주자 이를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 일부 부합하는 진술 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 4, 3, 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 학생명부 사본 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 해당 법조 : 각 형법 제129조 제1항 2. 형종의 선택 : 각 자격정지형 선택 3. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 더 무거운 판시 제2의 뇌물수수죄의 형에 가중함) 4. 추징 : 형법 제134조 5. 양형이유 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정되어져야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서 판단기준이 되고( 대법원 1998.3.10. 선고 97도3113 판결 참조), 뇌물은 직무에 관한 행위의 대가로서의 불법한 이익을 말하므로 직무와 관련 없이 단순히 사교적인 예의로서 하는 증여는 뇌물이라고 할 수 없으나 직무행위와 대가관계가 인정되는 경우에는 비록 사교적 예의의 명목을 빌더라도 뇌물성을 부정할 수 없는 바( 대법원 1999.7.23. 선고 99도390 판결 참조), 피고인이 범죄사실 기재와 같이 학부모인 공소외 2, 4로부터 동녀들의 자식으로서 피고인의 담임 학생인 공소외 1, 3을 잘 돌보아 달라는 취지의 암묵적인 부탁을 알고서 돈을 수수하였으므로 동녀들로부터 수수한 돈은 피고인의 직무와 관련하여 제공된 뇌물에 해당함이 명백하고, 피고인이 수수한 금액이 정치인, 다른 공무원 등의 예에서 인정된 뇌물액수에 비하여 규모가 그리 크지 아니하였다 하더라도 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 규모가 사회통념상 수령이 허용되는 범위 안에서 순수하게 사적인 거래관계로 얻은 이익이라고 볼 수 없음은 물론 수수한 금액이 적다는 이유만으로 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 것이라고 할 수도 없다. 이 사건 범행은 소극적인 뇌물수수에 그치지 아니하고 나아가 담임 학생들을 구박하여 그 학부모가 할 수 없이 뇌물을 제공케 하는 사실상의 공갈적 방법을 동원하여 이루어지는 등 그 수법이 지극히 불량할 뿐만 아니라 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치는 커녕 피고인에게 금품을 제공한 학부모들의 자녀들이 아직도 초등학교에 재학 중이어서 자녀들에게 있을지도 모를 불이익을 우려한 나머지 피고인에게 금품을 제공한 학부모들에 대한 수사가 어렵다는 것을 내심 알고서 수사과정에서 이 사건 범행을 철저히 부인하고 이 법정에 이르러서도 오래된 일이라서 기억은 나지 않으나 학부모들이 피고인에게 돈을 주었다고 주장하면 이를 인정할 수 밖에 없다는 취지의 황당한 변소를 하여 개전의 정이 전혀 없는 점, 피고인의 이 사건 범행으로 말미암아, 교사직을 성직으로 알고 낮은 보수에도 불구하고 묵묵히 그 직분을 다하는 거의 대부분의 훌륭한 교사들까지도 교직을 치부의 수단으로 여기는 잘못된 교사로 매도될 여지가 있고, 학생들에게도 교사에게 촌지를 가져다 주지 아니하면 학교생활이 고달프다는 잘못된 인식을 심어 줄 수 있고, 학부모들에게도 자녀들이 학교에서 야단이라도 맞게 되면 자녀들의 잘못이 무엇인지 알아보기 이전에 교사에게 촌지를 가져다 주어야 한다는 강박 관념을 갖게 되는 점 등을 고려하면 거의 대다수의 선량한 교사들과 학생, 학부모들을 보호하기 위하여 피고인을 엄벌에 처하여야 할 것이나 뇌물 액수가 소액인 점, 피고인이 장기간 초등학교 교사로 재직한 점, 초범인 점 등의 정상을 특히 참작하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김창섭(재판장) 손현찬 김병룡	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 / [3] 형법 제129조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 2. 선고 99노714 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 서울지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제4조 제6호에 의하면, 모집이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하므로, 법 제32조에서 금지하는 금품 등 수령행위의 당사자로 규정된 근로자를 고용하고자 하는 자와 응모자는 고용관계가 성립하면 사용자와 그의 근로자가 되는 자라고 할 것이고, 여기에서 말하는 근로자란 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자를 의미하고, 고용이란 그와 같이 사용자가 근로자를 사용하는 관계를 의미한다. 원심판결 이유에 의하면, 특수주간지인 환경신문을 발행하는 공소외 1 신문사의 대표이사인 피고인이 공소외 2를 위 신문사 인천지사 지사장으로 고용하는 등 공소장 기재의 12명을 위 신문사의 직원으로 고용하면서 그들로부터 보증금 명목으로 공소장 기재의 각 금원을 교부받아 법 제32조의 규정을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심에 대하여, 원심은 제1심이 채택한 증거를 종합하여 위 신문사와 위 12명의 지사장과 사이에 지사설치약정을 함에 있어 위 신문사 명의의 사원증을 발급해 주었고, 지사에서 채용하는 사원에 대해서도 지사장의 추천에 따라 심사 후 그 직위를 업무과장, 업무차장, 업무부장, 기자 등으로 분류하여 사원증 또는 기자증을 발급해 준 사실, 위 12명으로부터 지대보증금 명목으로 금원을 받아 위 신문사의 운영비로 사용해 왔으며 위 12명은 유가지(有價紙)의 판매 외에 위 신문사의 이름으로 광고 등을 수주해 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면 피고인과 위 12명간의 각 지사설치약정은 고용관계를 내포하고 있어 단순한 사업계약으로는 볼 수 없고, 피고인이 그들로부터 지급받은 금원이 지대보증금이고 그 계약이 해지되는 경우 반환하여야 할 성질의 것이라 하더라도 위 법조가 금하고 있는 금품 기타 이익을 받았다고 못 볼 바 아니라고 하여 제1심의 결론을 유지하고 있다. 그러나 기록과 대조하여 보면 위 12명이 위 신문사와 고용관계에 있다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 우선 사원증에 관하여 보면, 위 12명은 동일한 내용의 지사설치약정을 하였으나 지사장 혹은 부장 등 서로 다른 직위로 발급되었고, 위 신문사와 직접 근로계약 등을 체결함이 없이 지사장이 지사에서 채용한 자에 대하여도 발급되었으며, 또 사원증이 발급되었다고 하여 지사 채용자들에 대한 보수를 위 신문사가 부담하는 것으로 보이지 아니하는 점에서 위 12명이 발급받은 사원증이 그들과 위 신문사간의 실제관계를 그대로 표상하고 있다고 보기는 어렵다. 그리고 피고인은 위 12명(이하 '지사장'이라고 한다)과 지사장은 지정구역에서 본사에서 공급하는 신문을 판매하고 광고를 수주하되, 신문대금 중 약정한 유가지 부수의 50% 해당액과 광고료 중 소정의 기준에 의한 금액만을 본사에 납입하고 그 각 나머지는 지사장의 수입으로 하기로 하는 내용 등의 지사설치약정을 하였는데, 이와 같이 지사장이 새로 담당하게 된 신문판매 및 광고수주 업무에 관하여 위 약정서에는 지사장은 성실히 부수성장에 최선의 노력을 하여야 하고(제2조), 지사장의 영업성적이 불량하다고 인정되면 해약할 수 있다(제8조 제2호)고 되어 있을 뿐 위 각 업무수행의 방법과 절차, 위 신문사의 지휘, 감독권한에 관한 규정은 없고, 위 신문사가 지사의 영업성적을 문제삼아 지사설치약정을 해약한 적이 있다거나 현실적으로 지사장의 업무를 구체적으로 지휘, 감독하였다고 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없으며(광고료수입은 미미하여 신문대금을 주된 수입으로 하고 있는 위 신문사는 이 신문대금을 안정적으로 확보하기 위하여 지사장이 송금하여야 할 신문대금을 지사의 신문판매부수의 증감에 관계없이 미리 일정한 금액으로 약정하고 있기 때문에 적극적으로 지사장의 영업활동을 독려할 필요까지는 없어 보인다), 뿐만 아니라 위 각 업무는 그 성질상 반드시 지사장 자신이 직접 수행할 필요는 없고 실제로 일부 지사장은 다른 사람을 채용하여 위 업무에 사용하고 있으며, 위 약정은 지사장이 자기의 계산하에 다른 종류의 업무에 종사하는 것을 금하고 있는 것도 아니다. 이러한 지사설치약정의 내용과 지사장의 업무수행행태 등에 비추어 보면, 지사장이 위 신문사의 이름으로 행하고 있다고 하더라도 그의 신문판매 및 광고수주활동은 위 신문사에 고용된 근로자로서 제공하는 근로라기보다는 독립적인 자신의 사업으로 수행하는 것이라고 볼 여지가 더 많다. 다만 지사장인 공소외 3, 4에 대하여 기록에 편철된 위 신문사 발행의 1998. 11. 5.자 및 1998. 10. 22.자 신문(그 각 11면)은 기사의 서두 혹은 말미에서 "보령= 공소외 3", "대구 소외 4"라고 표현하고 있고, 공소외 5는 자신이 지사장 겸 기자라고 진술하고 있어 이들이 취재에 관여하고 있을 가능성을 배제할 수 없으므로, 지사장의 지위를 최종적으로 판단함에 있어서는 지사장이 실제로 취재업무를 행하고 있는지, 그것이 위 신문사에 대한 본래의 의무인지, 그 대가관계 등을 더 밝혀 위 신문사에 대한 종속성 여부를 따져 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 그 인정 사실만으로 위 12명을 위 신문사에 고용된 근로자라고 단정한 것은 위 지사설치약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 위 신문사와 위 12명간의 실질적인 관계에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	[1] 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호 , 제32조 , 제47조 제4호 / [2] 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호 , 제32조 , 제47조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1999. 6. 18. 선고 99노242 판결 【주문】 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원심판결 중 유죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 공소기각 부분(업무상횡령의 점)에 대하여 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1996. 9. 30.부터 1997. 5. 30.경까지 사이에 피해자 경영의 서점에서 서적외판원으로 근무하면서 군산 및 익산 등지에서 아동도서를 판매하고 수금한 금 1,050만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 군산시 내 일원에서 생활비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다."는 업무상횡령의 점에 관하여, 범행방법, 범행횟수, 범행일시, 피해금액과 상대방이 전혀 특정되어 있지 아니하여 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없다는 이유로, 이 부분 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 하여 이에 대한 공소를 기각하였다. 나. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 등 참조). 이 사건 업무상횡령의 점에 관하여 보건대, 위에서 적시한 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자 및 피해액의 합계가 특정되어 있음이 분명하므로 업무상횡령죄의 포괄일죄로서의 성격에 비추어 볼 때 이로써 공소사실은 특정되었다고 볼 것이고, 그 범행횟수가 특정되어 있지 않다 하더라도 피해액의 합계가 특정되어 있는 이상 그 범죄의 성격에 비추어 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니며, 또한 횡령죄에 있어서는 피해자가 특정되면 족하고 반드시 그 상대방이 특정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 다. 그렇다면 이 사건 업무상횡령의 점에 관하여는 공소사실이 특정되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 구체적인 범죄사실의 기재가 없다고 하여 그 부분에 대한 공소를 기각하였음은 업무상횡령죄에 있어서의 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 그 이유 있다. 2. 원심판결의 유죄 부분(상습사기의 점)에 대하여 가. 기록에 의하면, 검사는 1999. 6. 25. 원심판결 전부에 불복하여 상고를 제기한 후 1999. 7. 12. 소송기록접수통지서를 송달받고 1999. 7. 22. 상고이유서를 제출하였음을 알 수 있는바, 위 상고이유서를 살펴보아도 원심판결의 공소기각 부분에 대한 상고이유의 기재만 있을 뿐 원심판결의 유죄 부분에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없고, 상고장에도 이 부분에 대한 상고이유의 기재가 없다. 나. 한편 피고인에게는 원심판결의 유죄 부분과 공소기각 부분 중간에 원심이 인용한 제1심 판시 첫머리에 기재된 확정판결의 전과가 있으므로, 위 유죄 부분의 죄는 공소기각 부분의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 공소기각 부분이 파기된다고 하더라도 위 유죄 부분의 죄는 그것과 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있는 것이고(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결, 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결 등 참조), 따라서 원심판결 중 유죄 부분(상습사기의 점)에 대한 검사의 상고는 기각을 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 형사소송법 제254조 / [2] 형법 제37조 , 형사소송법 제391조 , 제393조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 대구지법 1999. 8. 4. 선고 99노388 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 가리킴은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결, 1999. 4. 13. 선고 98도3315 판결 등 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 판시 교통사고를 일으킨 다음, 사고현장 부근에 정차하였으나, 출동한 경찰관의 요청으로 파출소에 임의동행하여 사고야기 여부에 관하여 추궁을 받으면서도 피고인 차량에 충격 흔적이 발견되었다는 지적을 받기까지는 사고사실을 부인하고, 사고현장에서도 피해자에 대하여 아무런 구호조치도 취하지 아니한 채 목격자인 양 행동한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인이 비록 사고현장을 바로 이탈하지는 아니하였다고 하더라도, 사고야기사실 자체를 부인하면서 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니하고 있다가 사고현장을 떠난 이상, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장들은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이정구 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 5. 18. 선고 99노136 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 각 상고이유(변호인 배만운의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들에 의하면, 부천시 소사구 범박동 일대의 열악한 주거환경을 개선하기 위하여 아파트 건축을 추진하여 온 주민단체의 대표자인 공소외 강문식이 1997. 12. 6.경 토지소송의 상대방인 학교법인 시온학원, 사업시행자인 주식회사 기양건설 등과 작성한 기본합의서에 '지하주차장은 무상공급대상에서 제외한다.'라는 조항이 있는 사실, 위 범박동 주민인 공소외 이완교가 위와 같이 지하주차장을 무상공급대상에서 제외하면 주민들에게 금 12,364,000원의 추가부담이 부당하게 발생하고 '96년 강문식 등이 소송을 하지 않고 공사를 진행하였다면 위와 같은 엄청난 주민의 피해는 없었을 것이다.'라는 내용의 문서를 작성한 사실, 1998. 6. 4. 시행된 시의회의원선거에 피고인 1과 위 강문식이 후보자로 나서게 되자 피고인들은 공모하여 위 기본합의서 사본에 이완교 작성의 위 문서의 사본을 가철하는 방법으로 이 사건 문서를 약 100부 정도 제작하여 선거사무실에 비치한 후 공소외인들에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 문서의 내용, 작성 및 교부 경위에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 상대후보자를 반대하는 내용이 포함된 문서를 배부한 것이라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항에 규정된 탈법행위에 의한 문서배부의 점에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항에 규정된 호별방문죄는 타인과 면담하기 위하여 그 거택 등에 들어간 경우는 물론 타인을 면담하기 위하여 방문하였으나 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 성립하는 것이라고 할 것이므로(대법원 1975. 7. 22. 선고 75도1659 판결 참조), 피고인 1이 손강을의 집과 최춘자의 집을 방문하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 호별방문에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우	공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 , 제255조 제1항 제17호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김창규 【원심판결】 고등군법 1999. 7. 13. 선고 99노132 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인들과 변호인의 각 상고이유에 대한 판단 가. 자백의 임의성 및 신빙성에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위의 자백이라고 다투는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하고, 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1993. 2. 23. 선고 92도2972 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인들은 총기절도 및 강도음모 등의 공소사실에 대하여 군사법경찰관 이래 제1심 공판기일에 이르기까지 일관하여 이를 자백하였고, 군검찰관 작성의 각 피의자신문조서에 대하여도 피고인들이나 변호인이 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 증거조사결과에 대하여 별다른 의견을 표명하지 아니하다가, 제1심판결이 선고되자 항소이유서를 제출하면서 비로소 피고인들이 총기절도 및 강도음모 등의 범행을 저지른 바 없음에도 군사법경찰관의 폭행·협박·불법감금 등에 의하여 허위의 자백을 강요당하고 군검찰 및 제1심 공판정에서의 자백 역시 그 심리적 연장선상에서 이루어진 것이라는 취지의 주장을 하면서 위 각 자백의 임의성 및 신빙성을 부인하고 있다. 그러나 피고인들이 군검찰 및 제1심 법정에서 이 사건 총기절도와 강도음모 등에 관한 범행사실을 자백한 조서의 내용과 피고인들의 연령, 학력 및 지능정도, 자백에 이르게 된 경위 및 진술 내용, 범행의 동기, 범행 전후를 둘러싼 피고인들의 거동 및 목격자들의 진술 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 피고인들이 군사법경찰에서 조사를 받을 때 폭행이나 협박 등에 의하여 임의성이 없는 허위의 자백을 하였다거나, 군검찰 및 제1심 법정에 이르기까지 위와 같은 심리적 강박상태가 연장되었다고는 보이지 아니하므로 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 상관공연모욕죄의 공연성에 대하여 군형법상의 상관공연모욕죄는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립하고, 그 공연성의 정도가 반드시 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설을 하는 방법에 상응하는 정도의 것이어야 하는 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1의 판시 행위를 상관공연모욕죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상관공연모욕죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 3의 화성솜침낭 및 군용파카 절도의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 3이 1995. 2. 말경 혹한기 훈련을 마치고 복귀한 후 연병장에서 본부중대장 서정현의 침낭을 습득하여 부대에 제출하지 아니한 채 이를 몰래 가지고 간 사실 및 1997. 2.경 소속부대 당거리 대대 파견근무시 46에이오피 창고 뒤에서 군용파카 외피 1점을 발견하였으나 이를 부대에 제출하지 아니하고 몰래 가지고 간 사실을 각 인정하고, 이를 각 절도죄로 의율하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검찰관의 상고이유에 대한 판단 가. 강도음모의 점에 대하여 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1와 피고인 3이 수회에 걸쳐 '총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자'는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모를 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 강도음모죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 탄통(탄약) 절도의 점에 대하여 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다 할 것이다. 원심은, 피고인 1가 1998. 8. 5. 15:00경 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20m 떨어진 언덕 위 소로에서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파다가 땅속 20㎝ 깊이에서 탄통 8개를 발견하고 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 들어 있음을 확인하고도 이를 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 거치지 아니하고 전역일에 이를 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 파묻어 은닉함으로써 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여 소속 중대 및 대대가 보유중인 탄약의 재고에 아무런 이상이 없다는 탄약 조사결과 등에 비추어 보면 위와 같은 행위만으로 피고인 1가 종전의 점유자의 의사를 배제하고 새로운 점유를 취득하였다고 보기에 부족하고, 달리 이에 대한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이는 결국 위 탄통이 땅속에 묻혀있게 된 원인과 경위, 종전의 점유관계 등을 밝히지 아니하고서는 그것이 위 부대를 관리하는 대대장의 점유하에 있다거나 피고인이 위 탄통에 대한 타인의 점유를 침탈하여 새로운 점유를 취득한 것이라고 보기 어렵다는 취지의 판단으로 보여지고, 위와 같은 원심의 판단은 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리에 비추어 결론에 있어서 옳다고 여겨지며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 절도죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 초병수소이탈의 점에 대하여 초병수소이탈죄란 초병이 정당한 이유 없이 수소를 이탈하거나 지정된 시간 내에 수소에 임하지 아니함으로써 성립하는 범죄이고(군형법 제28조), 군형법상 초병이란 경계를 고유의 임무로 하여 수지, 수해, 수공에 배치된 자(군형법 제2조 제3호)를 말한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1가 공소장에 기재된 바와 같이 8중대장 안선국으로부터 위병조장의 근무를 명 받은 것은 사실이나, 위병조장은 ① 위병장교 또는 위병하사관의 지시를 받아 위병소에서 근무하고, ② 초병의 교대를 지시·감독하며 초병으로부터 보고 받은 사항을 위병장교 또는 위병하사관에게 보고하고, ③ 초병선을 순찰하여 초병의 근무상태와 이상 유무를 확인하고, ④ 위병소의 청결을 유지하고 비품관리 및 관계 서류를 기록·유지하며 근무교대시 근무사항 일체를 인계인수하는 것을 그 임무로 하는 자로서(국군병영생활규정 제61조 제2호), 위와 같은 직무내용에 비추어 위병조장을, 경계를 그 고유임무로 하는 자 즉 군형법상 초병이라고 할 수 없고, 달리 피고인 1가 위병조장의 근무 외에 경계근무를 명 받았다는 증거도 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴본즉 원심의 위와 같은 판단 및 조처는 정당하고, 거기에 위병조장의 개념 및 초병수소이탈죄에 있어서의 초병에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우	[1] 형사소송법 제309조 , 제317조 / [2] 군형법 제64조 제2항 / [3] 형법 제28조 / [4] 형법 제329조 / [5] 군형법 제28조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 23. 선고 99노5326 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 기록에 비추어 살펴보니, 피고인이 지정차로를 위반하여 운행하였다는 판시의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다. 원심판결에는 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 도로교통법상의 지정차로 제도가 이 사건 범행 후 한때 폐지된 일이 있었으나 그 폐지는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기 보다는 당시의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것이라고 판단되므로 그 제도 폐지 전에 이미 범하여진 이 사건 위반행위에 대한 가벌성은 소멸되지 않는 것이어서 이 점에 관한 원심의 판단에 법리오해 등의 위법사유도 없다. 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)	형법 제1조 , 도로교통법 제13조의2 제3항 , 제113조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 8. 선고 99노2123 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이, 피고인이 공소외인과 공모하여 공소외인이 피해자 김영자로부터 명의신탁받은 이 사건 아파트를 임의로 처분하였다는 공소사실에 부합하는 김영자, 공소외인의 각 진술의 신빙성을 배척하고 이 피고사건에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인이 제출한 항소이유서에 '피고인은 돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.', '진심으로 뉘우치고 있습니다.'라고 기재되어 있고 피고인은 원심 제2회 공판기일에 위 항소이유서를 진술하였으나, 곧 이어서 있은 검사와 재판장 및 변호인의 각 심문에 대하여 피고인은 범죄사실을 부인하였고, 수사단계에서도 일관되게 그와 같이 범죄사실을 부인하여 온 점에 비추어 볼 때, 위와 같이 추상적인 항소이유서의 기재만을 가지고 이 사건 범죄사실을 자백한 것으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심이 이를 증거로 채택하여 유죄의 증거로 삼지 아니하였다고 하더라도 이를 가지고 채증법칙을 위배한 조치라고 할 수는 없다고 할 것이다. 이에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 1999. 7. 2. 선고 99노505 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인이 공소외 1 등 여종업원 4명을 고용하여 다방을 운영하면서 단란주점, 노래방 등의 접객업자들과의 의사연락을 미리해 두었다가 그 접객업자들로부터 손님을 접대할 여종업원을 보내달라는 요청을 받으면 이에 응하여 그 여종업원들을 위의 접객업소에 보내어 유흥접대부로 일하게 하고 시간당 봉사료를 받아오게 하는 방법의 속칭 티켓다방영업을 하였다는 요지의 사실을 인정하였다. 원심은 나아가, 피고인의 그 행위를 직업안정법 제33조 제1항에 규정된 허가를 받지 않고 한 근로자공급사업에 해당하는 것으로 보아 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 기록상의 증거들과 대조하여 보니, 원심의 그 사실인정은 옳고, 그 사실인정에서 채증법칙 위배로 인한 사실을 오인한 위법사유를 찾을 수 없다. 그리고, 근로자공급사업에 해당하기 위하여는 공급사업자와 근로자간에 고용 등 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계가 있어야 하고 공급사업자와 공급을 받는 사용사업자간에 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자간에는 사실상 사용관계가 있어야 한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도1779 판결, 1985. 6. 11. 선고 84도2858 판결 등 참조). 이 사건에서 본즉, 피고인이 공소외 1 등을 자신의 다방여종업원으로 고용하여 사업자, 근로자 관계가 이루어져 있었고, 피고인이 단란주점 등 접객업자들과의 사이에 접대부로 일할 여종업원을 공급하기로 미리 약정하였으며 그에 따라 여종업원들을 공급받은 그 접객업자들은 그 여종업원들을 지시하여 그들로 하여금 손님을 접대하게 하는 등으로 사용하였음이 앞서의 인정 사실로부터 분명한 바이므로, 영리를 위하여 반복적으로 행한 것으로 평가되는 피고인의 그 행위를 허가를 받지 아니하고 근로자공급사업을 한 것으로 규율한 원심의 판단은 정당하며 그 판단에 무허가근로자공급사업 범행에 관련한 법리를 오해한 위법사유도 없다. 상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)	[1] 직업안정법 제33조 제1항 / [2] 직업안정법 제33조 제1항 , 제47조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1999. 7. 15. 선고 99노1356 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 심신미약 주장에 대하여 피고인이 이 사건 손괴 범행에 이르게 된 경위, 범행을 전후한 피고인의 행동 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 손괴 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다. 2. 법리오해 주장에 대하여 대마관리법(이하 법이라 한다)상 대마라 함은 대마초와 그 수지 및 대마초 또는 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품을 말하고, 대마초의 종자, 뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품은 제외되는데(법 제2조 제1항), 법은 대마, 대마초 종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위를 금지하고, 이에 위반한 행위를 하는 자를 처벌하고 있으므로(법 제20조 제1항 제3호, 제4조 제4호), 피고인이 껍질에 싸여 있는 대마초 종자를 통째로 씹어 먹은 이 사건 행위를 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 해당 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	대마관리법 제2조 제1항 , 제4조 제4호 , 제20조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 7. 선고 97노9178 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 다단계판매업자인 주식회사 라은실업(이하 라은실업이라고 한다)의 다단계판매원으로 등록을 하려고 하는 자들에게 의무적으로 물건을 구입하게 함으로써 부담을 지게 하였다고 볼 증거가 없다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 라은실업의 최하위 다단계판매원인 디스트리뷰터가 상위의 2단계인 실버 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 물건을 구입하고 판매원으로 가입한 경우는 금 10,000,000원의 판매실적을 올려야 하고, 물건을 구입하지 않고 판매원으로 가입한 경우는 금 16,000,000원의 판매실적이 있어야 하며, 3단계인 골드 디스트리뷰터로 승급을 하기 위해서는 3개월 누진 판매액이 금 80,000,000원 이상이어야 하고, 4단계인 에메랄드 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 하위판매원 중 1인이 골드 디스트리뷰터로 승급하면 자동적으로 승급을 하며, 5단계인 다이아몬드 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 3개월 누진 판매액이 금 200,000,000원 이상이어야 하고, 6단계인 슈퍼 다이아몬드 디스트리뷰터로 승급하기 위해서는 하위판매원 중 1인이 다이아몬드 디스트리뷰터로 승급하면 자동적으로 승급을 하며, 또 판매원의 지위에 따라 후원수당의 비율만을 달리 정하고 있는 사실을 인정한 다음, 판매실적의 고저에 따라 후원수당의 비율을 달리 적용하여 자기 또는 하위판매원의 판매실적이 일정 수준을 상회하면 후원수당의 비율을 더 높게 인정해 주는 것은 다단계판매업자가 매출신장을 위하여 마련할 수 있는 초보적인 동기부여장치로서 허용되는 것으로 보아야 할 것이므로 피고인들이 정하고 있는 위 승급제도가 방문판매등에관한법률 제45조 제1항 제3호에서 금지하고 있는 '다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 부담을 지게 하는 행위'에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 방문판매등에관한법률의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담	방문판매등에관한법률 제45조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 1999. 9. 16. 선고 99노458 판결 【주문】 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 춘천지방법원 원주지원 합의부에 이송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 및 감금치상죄를 범하였다는 것이고, 위 공소사실에 대하여 춘천지방법원 원주지원 단독판사가 제1심으로 심판하고, 그 제1심 사건에 대한 항소심사건을 원심인 춘천지방법원 본원 합의부가 실체에 들어가 심판하였음은 명백하다. 그런데 형법 제281조 소정의 감금치상죄는 단기 1년 이상의 징역에 해당하는 범죄로서 법원조직법 제32조 제1항 제3호 본문에 의하면 감금치상죄에 대한 제1심 관할법원은 지방법원과 그 지원의 합의부라 할 것이므로, 각급법원의설치와관할구역에관한법률 제4조에 따른 [별표3] 고등법원·지방법원과 그 지원·소년부지원의 관할구역에 의하면 이 사건의 경우 춘천지방법원 원주지원 합의부가 제1심의 심판권을 가지고, 그 항소 사건은 서울고등법원에서 심판권을 가진다 할 것이다. 그러므로 원심 및 제1심이 이 사건에 대하여 그 실체에 들어가 심판한 조치는 관할권이 없음에도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서, 소송절차의 법령을 위반한 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 관할제도의 입법 취지(관할획일의 원칙)와 그 위법의 중대성 등에 비추어 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로(대법원 1997. 4. 8. 선고 96도2789 판결 참조), 직권으로 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 춘천지방법원 원주지원 합의부에 이송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	형사소송법 제394조 , 법원조직법 제32조 제1항 제3호 , 형법 제281조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김진우 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 23. 선고 97노84 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 국선변호인의 상고이유와 변호인 변호사 문광신의 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 1989. 10.경 서울 동작구 사당동 2-2구역 불량주택지구 주택개량 재개발조합(이하 조합이라고 한다)의 조합장으로 당선되어 그 업무를 총괄하던 자로서, 조합에서 건립하는 지하 1층, 지상 4층 연건평 약 2,400평의 대림프라자 상가는 조합의 정관, 관리처분계획 및 상가 등 부대복리시설분양기준 등에 따라 피해자 정익덕 외 94명으로 구성된 이른바 상가조합원들에게 그들 소유의 기존 상가면적과 동일한 면적을 감정가격(평당 약 190만 원)으로 우선 분양하고, 그 나머지 상가를 일반 분양하도록 규정되어 있음에도 불구하고 전 조합장인 공소외 신효균이 1988. 12. 31.경 위 상가 전체를 주식회사 선우유통(이하 선우유통이라고 한다)에 수의계약으로 금 49억 2,500만 원에 매각하고, 선우유통은 이를 평당 600만 원에 일반 분양을 함으로써 우선수분양권을 침해당한 위 상가조합원들 95명이 신효균 및 선우유통을 상대로 손해배상을 청구하면서 피고인에게 이를 도와 달라고 부탁하자 피고인은 1989. 2.경 소위 '상가 딱지'를 금 1,200만 원에 매수하고 상가조합원의 자격을 취득하여 조합의 조합장인 동시에 위 상가조합원들의 대표로 활동하면서 위 상가조합원들을 위하여 선우유통으로부터 피해보상금을 수령, 보관하며 이를 피해자들에게 분배하는 업무 등을 담당하게 되었는바, (1) 1990. 6. 5. 위 상가조합원들이 선우유통으로부터 피해보상금 20억 원을 받기로 합의하고, 그 합의금은 일반 분양을 받은 상가 수분양자에 대한 미수금 채권을 양도받아 이를 수령하기로 하여 1990. 8. 23.경부터 1991. 11. 21.경까지 사이에 일반 수분양자들로부터 약 합계금 17억 원을 수령한 다음 위 상가조합원들 중 분양포기자 24명에게 금 7억 8,620만 원을 보상하고 나머지 금 9억 1,847만 5,950원을 상가조합원들을 위하여 업무상 보관하던 중 위 금원을 상가조합원들에게 분배하거나 상가조합원들을 위하여 사용하지 아니하고 그 임무에 위배하여 1990. 11. 1.경부터 1995. 1. 20.경까지 사이에 조합 사무실 등지에서 46여 회에 걸쳐 합계금 8억 4,626만 2,820원을 피해자인 상가조합원들과 이해관계를 달리하는 조합의 경비 등으로 마음대로 사용하여 이를 횡령하고, (2) 도시재개발법에 의거 재개발사업을 시행하는 경우에 재개발아파트의 상가의 분양권자는 부가가치세법 제6조의 규정에 따라 부가가치세를 납부할 의무가 없어 추가로 상가조합원들로부터 부가가치세 명목으로 돈을 징수할 수 없음에도 불구하고, 피고인이 법리오해로 인하여 상가조합원들에게 부가가치세 명목으로 분양금의 10%에 해당하는 금액을 추가로 부과하여 1990. 8. 1.경부터 같은 해 9. 30. 사이에 상가조합원들로부터 상가에 대한 분양금 이외에 부가가치세 명목으로 합계금 1억 2,370만 3,578원을 수령하여 업무상 보관하던 중 이를 위 상가조합원들에게 반환하지 아니하고 그 임무에 위배하여 1990. 11.경부터 1991. 3.경까지 사이에 조합 사무실 등지에서 조합이 지급하여야 할 건축비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피해보상금 17억 원 횡령 부분에 대한 판단 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 피고인은 전 조합장 신효균이 그 판시와 같은 경위로 선우유통에 상가를 매도함으로 인하여 상가조합원들이 입은 피해의 보상 문제를 가지고 선우유통과 계속적으로 교섭하던 중 1990. 6. 5. 선우유통이 이미 일반 분양한 부분에 대한 분양계약은 그 수분양자들의 기득권을 보호한다는 취지에서 조합이 그대로 인정하되 나머지 부분에 대하여는 신효균과 체결한 매매계약을 합의해제하기로 함과 동시에 그 매도행위와 그에 따른 일반 분양으로 인하여 우선수분양권을 침해당한 상가조합원들의 피해를 보상한다는 취지에서 선우유통이 취득한 이익금 중 금 20억 원을 조합에 지급하기로 합의하였고, 그 합의금은 조합이 선우유통으로부터 일반 분양을 받은 상가 수분양자에 대한 미수금 채권을 양도받아 수금하기로 함에 따라 피고인은 1990. 8. 23.경부터 1991. 11. 21.경까지 사이에 일반 수분양자들로부터 합계금 17억 원 가량을 수령한 사실을 인정한 다음, 상가조합원들의 우선수분양권의 내용, 이 사건 상가분양과 관련한 분쟁 경위 및 그 해결 과정과 그 구체적 내용(위 합의서의 기재에 의하면 선우유통으로부터 이미 이 사건 상가를 분양받은 다수의 일반 수분양자들을 보호하고 우선수분양권을 침해받은 상가조합원들의 피해를 보상하여 주는 것을 내용으로 하고 있으며 조합이나 전체 조합원에 관하여는 언급이 없다), 조합은 신효균의 선우유통에 대한 상가 매도행위로써 어떠한 손해를 입지 아니한 점, 이 사건의 경우와 같이 상가조합원들에 대한 피해보상금조로 별도로 수령한 돈은 조합 정관 제30조 제2항 제3호에 따라 전체조합원에게 균등하게 배분하여야 할 상가 등 복리시설의 분양수입금이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 선우유통이 지급한 위 돈 17억 원은 우선수분양권을 침해당한 상가조합원들의 피해를 보상하기 위한 것이고 피고인은 이러한 점을 인식하고도 조합 경비 등에 사용하였다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 판단하였다. 횡령죄는 타인 소유의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 것을 구성요건으로 하는 것이므로, 횡령죄가 성립하려면 행위자가 타인 소유의 재물을 보관하는 지위에 있다는 요건이 충족되어야 한다. 조합을 대표한 피고인과 선우유통 사이에 1990. 6. 5. 체결된 합의서(공판기록 3167면)의 기재를 기록에 비추어 살펴보면, 조합과 선우유통 사이의 1988. 12. 31.자 매매계약을 합의해제하되 선우유통으로부터 이미 상가를 일반 분양받은 그 수분양자들의 기득권을 보호하기 위하여 조합은 그들과 그들이 선우유통과 체결하였던 동일한 내용의 재계약을 체결하고, 이 경우 조합은 일반 수분양자들로부터 그들이 선우유통에 미지급한 대금만을 직접 지급받음으로써 분양대금지급을 이행한 것으로 보며, 이 합의는 조합의 조합원 총회(또는 대의원회)의 결의를 얻어야 효력이 발생하는 것으로 합의하고(위 합의서 2, 4의 가, 나, 5의 라, 6), 그 합의서에 대하여 조합과 선우유통 명의로 사서증서인증까지 받은 사실, 위 합의 이후 조합은 1990. 8. 23.경부터 1991. 11. 21.경까지 사이에 일반 수분양자들로부터 합계금 17억 원 가량을 수령하면서 조합 명의의 예금통장을 개설하여 입금조치하는 등 이와 관련한 모든 업무를 조합의 정상적인 업무집행 방법에 의하여 처리한 사실을 알아볼 수 있는바, 선우유통과 체결한 위 합의의 당사자가 그 명의와 달리 상가조합원들이라거나 또는 위와 같은 합의서의 약정에 따라 조합이 일반 수분양자들로부터 수령한 위 금 17억 원이 실제로는 상가조합원들의 위임을 받아 대신 수령한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 이는 조합이 상가의 매도인이 되어 그 매매대금으로 수령한 것으로서 조합의 소유에 귀속되었다고 보아야 할 것이고, 이러한 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 위 금 17억 원의 소유권이 상가조합원들에게 귀속된 것으로서 피고인이 조합의 조합장 또는 상가조합원들의 대표 자격에서 상가조합원들을 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그런데 원심이 인용한 제1심 판시 증거들 중 정익덕과 임근중의 수사기관 및 제1심 법정에서 진술에 의하면, 상가조합원들을 대표하여 피고인을 고소한 정익덕은 상가조합원들이 선우유통으로부터 피해보상으로 금 20억 원을 받기로 합의하고 이를 수령하였다고 진술하고 있으나 기록에 비추어 보면 이러한 진술은 위 금원의 성격에 관한 주관적인 평가이거나 위 합의서에 관한 법률관계를 오해한 데서 비롯된 것으로 보일 뿐 조합과 선우유통이 약정 주체로 되어 있는 위 합의서의 기재에 불구하고 그 합의의 주체가 상가조합원들과 선우유통이라거나 조합이 상가조합원들의 위임을 받아 약정을 체결하고 금원을 수령하였다는 취지의 진술은 아니라고 보이고, 임근중은 조합과 선우유통이 약정의 주체임을 분명히 진술하면서 다만 위 금원은 상가조합원들에 대한 피해보상금의 성격도 가지고 있다고 진술한 정도에 불과하며, 위 합의서의 내용 중에 조합과 선우유통은 일반 수분양자와 상가조합원들의 권익을 보호하기 위한 모든 조치에 서로 협력하여야 하고(5의 나), 이 합의에 명시되지 아니한 사항은 민법의 규정에 의하여 해결하되 위 상가조합원들과 일반 수분양자들의 권익을 보호하려는 취지에 반하여서는 아니된다(7의 가)는 약정도 포함되어 있다는 사정을 비롯하여 원심 판시에 나타난 제반 사정을 감안할 때 위 금 17억 원이 상가조합원들의 피해를 보상하기 위한 취지에서 조합이 수령한 것으로 보여진다고 하더라도 이러한 사정은, 기록에 의하면 당초 상가조합원들에 대한 상가의 우선수분양권의 내용과 범위에 관하여 상가조합원들은 재개발의 대상이 된 건축물의 면적 전부에 대하여 우선수분양권을 인정하여야 한다고 주장하고 일반 조합원들이 다수를 차지하는 조합에서는 건축물 중 실제로 상가로 사용되는 면적에 대하여만 우선수분양권을 인정하겠다고 하여 분쟁이 발생하였고 이러한 분쟁이 계속되는 와중에 위 합의서가 작성되었다고 보이는 점에 비추어 볼 때, 조합과 선우유통이 합의를 하게된 동기나 경위에 불과할 뿐 위와 같은 특별한 사정이 있다고 단정할 자료는 될 수 없다고 할 것이고, 그 밖에 원심이 인용한 제1심 판시 증거들을 살펴보아도 그러한 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없다. 그럼에도, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치에는 업무상횡령죄의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 다. 부가가치세 횡령 부분에 대한 판단 원심은 피고인이 상가조합원들로부터 부가가치세 명목으로 돈을 수령하여 조합의 건축비 등에 사용한 행위는 상가조합원들이 부가가치세를 납부하여야 할 의무가 있느냐의 여부와는 상관없이(조합장인 피고인으로서는 만약 상가조합원들이 부가가치세를 납부하여야 할 의무가 있는 경우에는 위 돈을 부가가치세로 납부하여야 하고 그렇지 아니한 경우에는 이를 반환하여야 할 업무상 의무가 있다) 당연히 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 그러나 부가가치세법의 관계 조문을 보면, 부가가치세는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자 즉 사업자가 이를 납부할 의무를 지는 것으로서(동법 제2조), 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 과세표준에 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 하는 것이고(동법 제15조), 사업자는 일정한 과세기간 동안에 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액 즉 매출세액에서 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화나 용역의 공급 또는 재화의 수입에 대한 세액 즉 매입세액을 공제한 금액을 납부세액으로 하여 이를 국가에 신고·납부하되 매출세액을 초과하는 매입세액은 환급세액으로 한다고 규정되어 있으므로(동법 제3조, 제17조, 제19조), 따라서 사업자만이 부가가치세의 납세의무자이고 그 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과할 뿐 조세법상의 납세의무자가 아니며, 납세의무자인 사업자가 공급을 받는 자로부터 매출세액을 징수하였다고 하여 막바로 이를 부가가치세로 납부할 의무가 있는 것도 아닐 뿐 아니라 매출세액을 징수하였는지 여부에 관계없이 부가가치세를 납부할 의무를 부담하는 것이라는 법리에 비추어 보면, 사업자가 매출세액을 징수하는 경우에 부가가치세의 납부의무자도 아닌 거래 상대방을 위하여 이를 보관하는 관계에서 징수하는 것이라고 할 수는 없고, 사업자는 일정한 과세기간 종료 후에 그 기간 동안 발생한 매출세액과 매입세액 여하에 따라 매출세액의 징수 여부에 관계없이 자신의 책임하에 부가가치세 납부의무를 이행하는 것이므로 일단 징수한 매출세액은 공급자의 소유로 귀속되는 것이라 할 것이며, 이러한 법리와 거래 당사자의 관계에 관한 해석은 부가가치세 부과대상이 아닌 거래에 관하여 착오나 법리오해로 매출세액을 징수한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 다만 그와 같은 경우에 사업자가 상대방에게 이를 반환하여야 할 의무가 성립하더라도 이는 민사상 채무에 불과하고, 만약 사업자가 부가가치세 과세대상이 아님을 알면서 상대방을 기망하고 징수한 경우에는 사기죄를 구성할 뿐이라고 할 것이다. 그렇다면, 조합의 상가조합원들에 대한 상가 분양이 부가가치세 부과대상인지 여부에 관계없이 피고인이 상가조합원들로부터 징수한 매출세액을 조합이 지급하여야 할 건축비 등으로 사용한 행위는 횡령죄에 해당할 수 없다고 할 것인데도(다만 이 사건의 경우 원심이 인용한 국세청장의 질의회신서의 내용을 보면 공용환권으로 아파트나 상가를 분양받은 경우에는 종전 권리의 변환이 일어난 것일 뿐 재화나 용역을 공급받는 것이라고 할 수 없으므로 이는 부가가치세의 부과대상이 아니라고 하는 법리를 나타낸 것이라고 보이는바, 이 사건에서 상가조합원이란 이 사건 재개발지역 내에 토지 또는 건축물을 소유한 자 및 지상권자로 구성된 조합의 조합원 중 특히 종전 건축물의 용도가 상가 또는 유사복리시설인 자를 의미하는 것으로서, 상가조합원도 관리처분계획에 의하여 종전의 토지나 건축물에 대한 공용환권으로 아파트를 배정받았고, 상가는 공용환권의 대상이 아니라 이 사건 재개발사업의 체비 및 부속시설에 해당하는데 다만 상가조합원들이 종전에 보유하던 상권에 대한 보상의 의미와 원활한 재개발사업 추진 등을 위하여 우선수분양권을 인정받은 것이라면, 이 사건 상가조합원들에 대한 상가의 분양은 부가가치세의 부과대상인 재화의 공급에 해당한다고 볼 수 있다), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 부가가치세법상 사업자가 징수한 매출세액의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 2. 변호인 변호사 문광신의 상고이유 제3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 이 피고사건 중 무고 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 제1, 2의 죄 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다 하여 하나의 형이 선고된 나머지 부분을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 부가가치세법 제2조 , 제3조 , 제15조 , 제17조 , 제19조 , 형법 제355조 제1항 , 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권원용 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 11. 선고 99노1299 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결 참조), 기록에 나타난 자료들을 면밀히 검토하여 보면 원심이 위와 같은 입장에서 이 사건 당시는 만 4세 6개월 남짓, 제1심에서의 증언 당시는 만 6세 11개월 남짓된 피해자 1의 증언능력을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 유아의 증언능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 구체적인 사실관계를 달리 하는 것이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 논지는 이유가 없다. 2. 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는데, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 함이 대법원의 확립된 입장이다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결, 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 등 참조). 원심은, 검사와 사법경찰관사무취급이 작성한 마스오 가스노리에 대한 각 진술조서 중 피해자 1의 진술기재 부분에 관하여 원진술자인 피해자 1이 법정에서 그 진정성립을 인정한 바는 없으나, 이 사건과 같이 피해자 1이 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 위 조항이 규정하는 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에 해당하고, 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 피해자 1의 진술내용이나 그에 대한 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 위 조항이 정하는 전문증거의 예외에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유가 없다. 3. 원심이 위와 같이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 원심의 판시와 같이 피해자 2를 살해한 사실과 피해자 1을 살해하고자 하였으나 미수에 그친 사실 및 그와 같은 죄증을 인멸하기 위하여 피해자 2의 집에 불을 놓은 사실들이 모두 충분히 인정되므로, 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미치는 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지 역시 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제146조 , 제307조 / [2] 형사소송법 제146조 , 제307조 / [3] 형사소송법 제314조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 서예교 【원심판결】 서울지법 1999. 8. 24. 선고 99노5827 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 4회에 걸쳐서 지하철의 전동차 바닥 또는 선반 위에 있는 핸드폰, 소형가방 등을 가지고 가서 절취하였다는 점에 대하여, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 피고인이 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 아니한다고 판단함으로써, 위 공소사실에 대하여 범죄로 되지 아니하거나 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 유지하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였는바, 기록에 나타난 자료들을 살펴보면 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 절도죄에 있어서의 물건의 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 내세우고 있는 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결은 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하는 것이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	형법 제329조 , 제360조	형사

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