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【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 서차수 【원심판결】 고등군법 1999. 7. 27. 선고 99노408 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 기록에 따르니, 제1심은 피고인에 대하여 징역 6월형의 선고를 유예한다고 판결하였고 피고인만이 불복항소 하였는데 원심은 제1심판결을 파기하고 벌금 2,000,000원을 선고하였음을 알 수 있다. 원심은, 군인의 경우 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 제적되어 군생활을 계속할 수 없으며 보충역의 장교에 편입됨으로써 지급될 급여액의 50/100을 우선지급받았다가 그 유예기간이 경과한 후에 그 잔여금을 지급 받는 등의 불이익이 있음에 비하여 벌금형을 선고받은 경우 제적되지 않고 계속 근무할 수 있어, 벌금형이 선고된 경우가 피고인에게 실질적으로 유리하다고 판단하였다. 군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인측의 상소권을 보호함을 입법 취지로 하는 것으로 선고되는 형에 있어서의 불이익이 금지되는 이른바 중형(重刑)금지의 원칙임이 법문상 분명하다. 따라서, 불이익한가의 여부는 형에 관하여 비교판단되어야 하고 그 형이 선고됨으로 인하여 다른 법규에 의해 초래될 수 있는 모든 법적, 경제적 불이익을 비교판단하여야 하는 것은 아니다. 그리고 그 원칙의 적용상 변경 전후의 형의 비교에 있어서는 불이익 여부를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 하므로(대법원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결 참조), 제1심의 징역형의 선고유예의 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당된다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결 참조). 따라서, 위와 같이 징역 6월의 선고가 유예된 제1심판결을 파기하고, 벌금 2,000,000원을 선고한 원심판결에는 군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하고 대법원의 판례에 상반하는 판단을 한 잘못이 있고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심군사법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	[1] 군사법원법 제437조 , 형사소송법 제368조 / [2] 군사법원법 제437조 , 형사소송법 제368조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 한호형 【원심판결】 대구고법 1999. 5. 25. 선고 99노116 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 "피고인은 공소외 1, 2와 함께 위 공소외 1 소유의 보물급 문화재를 일본으로 수출하기로 공모하고, 당국의 허가 없이 1998. 6. 하순경 부산 중구 영주동 743의 80에 있는 코모도호텔 호실불상 방 안에서 보물급 동산 문화재인 시가 금 1,500,000,000원에 달하는 청화백자 소꼽 54점을 성명불상의 일본인에게 판매하여 국외로 반출하려다 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 않는 바람에 미수에 그친 것이다."라는 비지정문화재수출미수의 점에 대하여, 그 채택한 증거를 종합하여, 위 공소외 1이 판시 청화백자 소꼽 54점을 위 호텔로 가져가서 매도하기 위하여 가격 절충을 하였다는 상대방인 성명미상의 일본인이라고 하는 사람은 실제로는 한국인인 공소외 3이었고, 이와 같은 거래시도는, 공소외 4가 종전에 자신이 매도를 의뢰한 바가 있는 고려청자를 피고인이 가지고 행방을 감추었다고 생각하여 피고인을 붙잡고자 피고인과 연락이 가능한 공소외 5로 하여금 피고인에게 마치 진실로 고가의 문화재를 매수하려는 일본인이 있으니 문화재를 팔 사람을 소개하라고 거짓말을 하게 하여 이에 속은 피고인을 위 호텔로 나오도록 유인한 것에 불과하므로, 처음부터 위 매매가 성사될 수 없었다고 할 것이어서 결국 위 공소사실을 인정할 증거가 없고, 또한 문화재보호법 제80조 제2항 소정의 비지정문화재수출죄는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있다 할 것이므로, 설사 피고인이 위 2, 공소외 1와 함께 부산에서 성명불상 일본인에게 청화백자소꼽 54점을 매도하기 위하여 가격 절충을 하였다고 하더라도 그것만으로는 이를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 비지정문화재수출미수의 점에 관한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 2. 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심이 피고인 일당과 판시 문화재에 대한 가격절충을 벌이던 사람이 일본인이 아니라 피고인을 붙잡으려던 한국인이어서 매매가 성사될 수 없었다는 사실만으로 곧 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 적절치 못하다고 할 것이나, 다음 항에서 보는 바와 같이 실행의 착수에 이르지 못했다고 보는 이상, 소위 불능미수도 성립할 수 없어 위와 같은 흠은 판결에 영향이 없다. 나. 원심이, 비지정문화재의 수출미수죄가 성립하기 위하여는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다는 전제하에, 이 사건 공소사실과 같이 수출할 사람에게 판매하려다가 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못한 단계에서는 아직 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 비지정문화재수출미수죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 그리고, 피고인의 행위가 그 주장하는 바와 같이 비지정문화재수출예비·음모죄에 해당한다고 하더라도 검사가 공소장을 변경하지 아니한 이상 원심으로서는 이에 관하여 심판할 수 없는 것이므로, 법원이 그 점에 관하여 공소장변경을 요구하지도 않고 이를 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수도 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)	[1] 형법 제25조 , 문화재보호법 제80조 제2항 , 제87조 / [2] 형법 제25조 , 문화재보호법 제80조 제2항 , 제87조 / [3] 형법 제28조 , 형사소송법 제298조 , 문화재보호법 제80조 제2항 , 제87조	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 천기흥 【원심판결】 광주고법 1999. 8. 12. 선고 99노391, 99감노14 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 그 국선변호인의 각 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 본다. 1. 기록에 의하면, 검사는 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 모두 함께 기소한 것이 아니라, ① 1997. 10. 30. 광주지방법원 97고단3872(98고합118) 부정수표단속법위반 사건{원심이 인용한 제1심 판시(이하 판시라 줄인다) 1. 바.}, ② 1997. 12. 31. 광주지방법원 97고단4983(98고합560) 사기, 사문서위조, 위조사문서행사 사건(판시 1. 다.), ③ 1998. 2. 9. 광주지방법원 98고단480(98고합561) 사기 사건(판시 1. 사.), ④ 1998. 3. 20. 광주지방법원 98고합114, 98감고11 공문서위조, 위조공문서행사, 상습사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 보호감호 사건(판시 1. 가. 나.), ⑤ 1998. 4. 30. 광주지방법원 98고단1837(98고합196) 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사 사건(판시 1. 라. 마.), ⑥ 1998. 9. 29. 광주지방법원 98고합599 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사 사건(판시 1. 아.)으로 수차에 걸쳐 공소제기 하였고, 제1심은 위 사건들을 모두 병합하여 판결하면서 그 중 ②, ③ 사건의 사기의 점과 ④ 사건의 상습사기의 점을 각각 별개의 죄로 인정하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으며, 원심은 ③ 사건의 사기의 점은 ④ 사건의 상습사기의 점에 포괄하여 일죄로 인정하면서도 ② 사건의 사기의 점은 여전히 별개의 죄로 인정하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였음을 알 수 있다. 2. 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심이 별개의 단순일죄로 인정한 ② 사건의 사기의 점은 피고인이 그 대금을 결제할 의사나 능력이 없이 공소외 이은주 명의의 삼성자동차카드 회원가입신청서를 위조하여 그 명의로 발급받은 신용카드 등을 이용하여 1997. 1. 15.경부터 같은 해 2. 23.경까지 사이에 15회에 걸쳐 물품 등을 구입하고 그 대금을 지급하지 아니하였다는 것이고, 원심이 포괄일죄로 인정한 ③, ④ 사건의 상습사기의 점은 피고인이 1996. 12. 5.경부터 1997. 8. 27.경까지 사이에 7회에 걸쳐 위조된 공문서 또는 사문서를 이용하여 은행 기타 금융기관으로부터 대출금을 받거나 받으려고 하다가 미수에 그쳤다는 것이어서, ② 사건의 사기의 점이 ③, ④ 사건의 상습사기의 범행기간 중에 저질러진 것임이 분명한데도 왜 그와 별개의 단순 사기의 범행이 성립된다고 인정하였는지 쉽게 수긍이 되지 않는다(원심이 ③ 사건의 단순 사기의 점을 공소사실 및 적용법조 등에 관한 공소장변경이나 뒤에서 보는 바와 같은 검사의 석명에 의한 조치를 함이 없이 상습사기로 인정한 것도 옳다고 볼 수 없다). 상습사기죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 여기서 말하는 사기행위의 습벽은 행위자의 사기습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법에 의한 사기범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라 이종의 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함하는 것이라고 할 것인바(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1874 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결 등 참조), 원심이 인용한 제1심판결 이유에서 판시한 바와 같이 피고인에게는 사기죄의 실형 전과가 수회 있는 데다가 최종형의 집행종료 후 8개월만에 다시 이 사건 사기의 범행에 이르게 된 사정 등에 비추어 이 사건 공소사실 중 ③, ④ 사건의 상습사기가 인정된다면, 원심이 별개의 단순일죄로 인정한 ② 사건의 사기의 범행도 상습사기의 범행 기간 중에 이루어진 것으로서(더군다나 타인 명의의 신청서를 위조하여 발급받은 신용카드를 이용한 점 등 그 수법에 있어서도 크게 다른 점이 없다) 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 사건 각 사기 및 상습사기의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 3. 한편 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 함은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습사기의 범행 이후에 이루어진 사기 범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다고 할 것인바(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829, 82감도612 판결, 1982. 9. 7. 선고 82도1463 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 먼저 공소가 제기된 ② 사건의 사기 범행과 뒤에 제기된 ③, ④ 사건의 사기 및 상습사기 범행이 다 같이 피고인의 사기의 습벽에서 이루어진 것으로서 실체법상 일죄인 상습사기의 포괄일죄의 관계에 있다면, 먼저 제기된 ② 사건의 공소제기의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 ③, ④ 사건의 공소사실에도 미치게 되는 것이므로, 위 ③, ④ 사건의 공소제기는 형사소송법 제327조 제3호 소정의 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때'에 해당되어 허용될 수 없다고 할 것이다. 다만, 이 사건과 같이 검사가 단순일죄라고 하여 사기 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 그 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이나, 이와 같은 처리에 의하지 않더라도 검사의 추가기소에는 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없을 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 1993. 10. 22. 선고 93도2178 판결 등 참조). 따라서 원심판결 중 사기 및 상습사기의 점은 나아가 이에 관한 상고이유를 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없고, 또 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 나머지 피고사건 및 이 부분의 유죄를 전제로 하고 있는 감호사건 역시 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 형법 제347조 , 제351조 / [2] 형법 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제327조 제3호 / [3] 형사소송법 제298조 , 제327조 제3호 , 형법 제347조 , 제351조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 배만운 【원심판결】 광주지법 1998. 8. 27. 선고 97노2204 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 사실오인 등의 위법주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 임야가 장흥위씨 한상공후 종중원들이 조직한 영모계에서 관리하는 위 종중 소유의 토지임을 잘 알고 있었음에도 불구하고 이 사건 공소사실과 같은 취지의 증언을 함으로써 이 사건 임야가 공소외인의 개인 소유임을 간접적으로 나타내려 하였던 것으로 보인다고 판단하여, 이 사건 위증의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위증죄에 관한 법리오해, 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공판조서의 위법주장에 대하여 제1심의 제1회 공판조서(공판기록 19면 이하)를 보면 피고인은 정식재판을 청구한 이유에 대한 판사의 신문과 공소사실에 대한 검사의 신문에 대하여 기억에 반하지 않는 있는 그대로 진술하였음에 불과하다고 하여 그 범행을 부인하고, 이어서 변호인이 '별지 신문사항과 같이 피고인을 신문'한 데 대하여 피고인은 모두 '예'라고 대답한 것으로 기재되어 있으나, 그 공판조서에 변호인의 신문사항이 기재된 별지가 첨부되어 있지 않은 사실을 알 수 있는바, 위 공판조서의 기재에 비추어 볼 때 위 공판기일에서 변호인이 별지로 된 신문사항에 의하여 피고인을 신문하였지만 공판조서 작성상의 잘못으로 인하여 별지 첨부가 누락된 것으로 보이고, 또 변호인의 신문에 앞선 판사와 검사의 신문에 대한 피고인의 진술이 기재되어 있는 점을 고려하면, 위와 같은 변호인의 피고인에 대한 신문사항 첨부 누락으로 인하여 위 공판조서가 무효로 된다고는 할 수 없고, 또한 피고인은 판사와 검사의 신문에 대하여 위와 같이 이 사건 범행을 부인하는 진술을 하였을 뿐 아니라 원심법원에 제출한 답변서(공판기록 105면 이하)와 최후진술서(공판기록 326면 이하)를 통하여 범행을 부인하는 피고인의 주장을 충분히 개진하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같은 공판조서상의 하자가 피고인의 방어권을 침해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	형사소송법 제51조 , 형사소송규칙 제29조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김남진 【원심판결】 고등군법 1999. 3. 2. 선고 98노747 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유 및 피고인의 상고이유 제1, 3점에 대하여 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니하면 성립하는 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 국방부 합동조사단장으로부터 공소외 1의 병무비리사건과 관련하여 뇌물수수 등의 혐의로 수배 중인 공소외 2을 체포하도록 구체적인 임무를 부여받아 그 직무를 수행함에 있어 공소외 2과 여러 차례에 걸쳐 전화통화를 하고, 나아가 공소외 2을 위하여 서류를 전달해주는 한편 그의 예금통장까지 개설해 주고서도 그와 같은 사실을 보고조차 하지 아니하여 직무를 유기하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 직무유기죄에 관한 법리오해, 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 피고인 및 국선 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있으므로, 군검찰관이 피고인의 행위를 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 직무유기죄로만 공소를 제기한 이 사건에서 원심이 그 공소범위 내에서 피고인을 직무유기죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제122조 / [2] 형법 제122조 , 제151조 제1항 , 형사소송법 제247조	형사
【재항고인】 재항고인 【변호인】 변호사 차병직 외 2인 【원심결정】 서울지법 1999. 9. 6.자 99보1 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 별지목록 기재 물건에 대하여 한 압수처분을 취소한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심은, 수사기관이 압수·수색영장을 청구할 당시부터 공소유지에 필요한 모든 물품을 예견하기 곤란한 경우가 많고 수사의 진행에 따라 같은 장소에서 다시 압수·수색을 할 필요가 있는 경우가 있으므로 압수·수색영장을 한 번 집행한 뒤라도 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 극히 곤란하거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 동일한 영장에 기한 압수·수색의 재집행이 허용된다는 전제하에, 서울지방법원 판사가 1999. 8. 20. 발부한 압수·수색영장에 기하여 국가정보원 소속 사법경찰관이 같은 달 24. 재항고인의 주거지에 대하여 압수·수색을 실시하여 원심 별지목록 1 기재 물건을 압수하였음에도 같은 달 27. 같은 영장에 기하여 다시 같은 장소에서 압수·수색을 실시하여 별지목록(원심 별지목록 2) 기재 물건을 압수한 처분이 위와 같은 요건에 해당하여 적법하다고 판단하여 준항고인의 청구를 기각하였다. 그러나 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 원심이 설시한 바와 같은 사유가 있어 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없는 것이다. 따라서 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 재항고인의 주거지에서 실시한 압수·수색은 결국 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이고, 그 중 원상회복이 가능한 별지목록 기재 물건에 대한 압수처분은 마땅히 취소되어야 할 것이다. 그럼에도 이와 다른 견해에 서서 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 실시한 압수·수색이 적법하다고 판단한 원심결정에는 압수·수색영장의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이와 같은 위법은 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는바, 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 실시한 압수·수색은 위에서 본 바와 같이 위법하므로 별지목록 기재 물건에 대한 압수처분을 취소하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	형사소송법 제215조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1999. 6. 16. 선고 98노2346 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결, 1998. 3. 27. 선고 97도3079 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 판시 일시, 장소에서 판시 자동차를 시속 약 10km로 운행하다가 보행 중이던 피해자를 충격하여 전치 3주의 좌슬관절염좌상을 입게 하는 사고를 내고, 피해자를 병원 응급실에 데려다 준 다음, 피해자나 병원 측에 아무런 인적사항을 알리지 않고 병원을 떠나 경찰이 피해자가 적어 놓은 차량번호를 조회하여 피고인의 신원을 확인하여 연락을 취하자 2시간쯤 후에 파출소에 출석한 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자를 병원에 데리고 가기는 하였으나 도로교통법 제50조 제1항이 예정하고 있는 사고야기자로서 취하여야 할 구호의무를 제대로 이행하였다고 할 수 없음은 물론 피해자나 그 밖의 누구에게도 자기의 신원을 밝히지 않고 도주함으로써 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래케 하였다고 할 것이므로, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 법 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 해당 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 4. 선고 97노9234 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 각 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 그 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 교통단속용 무인장비가 특허 아닌 실용신안 등록을 마친 것에 불과하다는 등 상고이유의 주장이 내세우고 있는 사정들이 있다 하여 위와 달리 볼 것이 아니다. 그리고 수사, 즉 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가의 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동은 수사 목적을 달성함에 필요한 경우에 한하여 사회통념상 상당하다고 인정되는 방법 등에 의하여 수행되어야 하는 것인바, 무인장비에 의한 제한속도 위반차량 단속은 이러한 수사활동의 일환으로서 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 도로교통법령에 따라 정해진 제한속도를 위반하여 차량을 주행하는 범죄가 현재 행하여지고 있고, 그 범죄의 성질·태양으로 보아 긴급하게 증거보전을 할 필요가 있는 상태에서 일반적으로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법에 의한 것이라고 판단되므로, 이를 통하여 피고인 운전 차량의 차량번호 등을 촬영한 이 사건 사진을 두고 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 말할 수도 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	형사소송법 제199조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 1999. 8. 19. 선고 99노1692 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 자기의 상호를 서비스업에 사용하는 경우 자타서비스의 출처를 표시하는 태양으로서의 서비스표로 사용될 수도 있고, 그 경우 거래사회에서 보통 행하여지는 방법으로 이를 사용하는 경우에는 상표법 제51조 제1호, 제2조 제3항 소정의 '자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 서비스표'에 해당하여 등록상표권 또는 등록서비스표권의 효력이 미치지 아니하지만(대법원 1995. 5. 12. 선고 94후1930 판결 등 참조), 그와 같은 서비스표라고 하더라도 상표권 또는 서비스표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 이를 사용하는 경우에는 상표권 또는 서비스표권의 효력이 미친다고 보아야 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 부정경쟁의 목적이란 등록된 상표권자 또는 서비스표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적을 말하고 단지 등록된 상표 또는 서비스표라는 것을 알고 있었다는 사실만으로 그와 같은 목적이 있다고 보기에는 부족하며, 상표권 등 침해자 측의 상표 등 선정의 동기, 피침해상표 등을 알고 있었는지 여부 등 주관적 사정과 상표의 유사성과 피침해상표의 신용상태, 영업목적의 유사성 및 영업활동의 지역적 인접성, 상표권 침해자 측의 현실의 사용상태 등의 객관적 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95후804 판결 등 참조). 원심은, 제1심 채택 증거들을 인용하여, 피고인이 1996. 3. 13.경부터 1998. 6.경까지 구미시 송정동에서, 피해자 차준용이 1988. 7. 28. 상표등록한 "元玄風할매곰탕집", 1996. 6. 1. 서비스표등록한 "원조 현풍박소선할매집곰탕"과 유사한, "합자회사 현풍할매집"이라는 상호(1996. 3. 13.부터 1997. 4. 3.까지) 또는 "주식회사 현풍할매집곰탕"이라는 상호(1997. 4. 4.부터 1998. 6.경까지)로 "현풍할매집곰탕"과 "현풍할매집꼬리곰탕"으로 표기한 간판과 상호 표시물 등을 설치하여 곰탕 등을 제조, 판매하고, 1997. 9.경부터 1998. 2. 중순경까지 매일신문과 영남일보에 "(주)현풍할매집곰탕, (주)현풍박소선할매집곰탕"이라는 상호를 사용하여 체인점을 모집한다는 내용의 광고를 게재함으로써, 피해자 차준용의 위 상표권 및 서비스표권을 침해하였다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 상표법 제51조 제1호에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인의 상호인 "합자회사 현풍할매집" 및 "주식회사 현풍할매집곰탕"은 피해자 차준용의 등록상표인 "元玄風할매곰탕집"과 전체적으로 동일 또는 유사하고, 또 피해자의 등록서비스표인 "원조 현풍박소선할매집곰탕"과는, 피고인이 위 상호들을 사용할 당시 이미 일반 수요자들 사이에 위 "박소선" 할머니가 현풍할매집이라는 곰탕집을 경영하여 왔다는 사실이 현저하게 알려져 있었고, 또 피고인의 각 상호의 "현풍할매집"이라는 문자로 말미암아 그 상호들로부터 용이하게 위 "박소선" 할머니가 경영하는 현풍할매집이 연상되어 이들 상호와 서비스표가 다 같이 동일 또는 유사한 서비스업에 사용될 경우 일반 수요자들로 하여금 그 서비스의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보여지므로, 역시 동일 또는 유사하다고 보아야 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담	[1] 상표법 제2조 제3항 , 제51조 제1호 / [2] 상표법 제51조 제1호 / [3] 상표법 제51조 제1호 , 제93조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 문성윤 【원심판결】 제주지법 1999. 4. 28. 선고 99노55 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심이 제1심판결을 인용하여, 피고인은 업종을 차량범퍼 재생업으로 한 사업자등록을 마친 후 약 40평 규모의 비닐하우스 내에 차량범퍼의 세척·접착 및 도색시설을 갖추고 종업원 1명을 고용하여 차량범퍼 재생업을 영위함에 있어 정비공장·폐차장 등지에서 폐기되거나 방치되어 있는 범퍼 중 재생 가능한 범퍼를 선별하여 수거한 후 이를 세척하고, 흠집제거 및 도색작업 등을 거쳐 의장등록된 원래의 범퍼와 동일한 형상과 색채를 갖춘 범퍼로 재생하여 중고품으로 신제품의 30% 내지 50% 정도의 가격에 정비공장 및 부품판매점 등에 판매하였을 뿐, 내용(耐用)기간이 지난 범퍼를 이용하여 새로운 범퍼를 만들거나 수집된 범퍼의 모양을 바꾸거나 또는 기존의 의장등록된 범퍼를 모방하여 새로운 범퍼를 만든 것은 아니라고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 피고인의 범퍼 재생과정이 위와 같이 내용기간 내에 있는 재생 가능한 범퍼를 수거한 후 이를 세척하고, 흠집제거 및 도색작업 등을 거쳐 의장등록된 원래의 범퍼와 동일한 형상과 색채를 갖춘 범퍼로 복원하는 정도에 그쳤다면 이는 등록된 의장에 관한 물품을 새로 생산하는 행위에 해당하지 아니하므로 그 의장권을 침해하였다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	의장법 제63조 , 제82조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최달순 【원심판결】 수원지법 1999. 7. 14. 선고 99노1265 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 1998. 8. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 9. 7. 군포시 금정동사무소에 배속되어 같은 달 26.경까지 행정보조 공익요원으로 근무하다가 현재 근무보류중인 자인 바, 1998. 9. 8., 같은 달 15.부터 19.까지, 같은 달 23., 24. 등 통산 8일간 위 근무지에 정당한 사유 없이 무단결근하여 복무를 이탈하였다. 2. 1998. 9. 24. 복무이탈의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들과 그 추가한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 1998. 9. 24. 정당한 사유 없이 무단결근하여 복무를 이탈하였다고 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심에서 피고인이 주위적 공소사실에 기재된 날짜와 같은 달 21. 등 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하였다는 취지의 공소사실이 예비적으로 추가되었으나 원심이 주위적 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인의 항소를 기각하면서 위 예비적 공소사실에 대하여 판단을 하지 아니한 사실을 알아볼 수 있으므로, 피고인이 같은 달 21.에 복무를 이탈하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 1998. 9. 23. 복무이탈의 점에 대하여 구 병역법(1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 관계 조문에 의하면, 법 제26조 제1항 제1호에 의하여 국가기관 및 지방자치단체의 공익목적에 필요한 경비·감시·보호 또는 행정업무 등의 지원업무에 복무하는 공익근무요원(이하 행정관서요원이라고 한다)을 배정받은 국가기관 및 지방자치단체의 장(이하 소속기관장이라고 한다)은 근무지를 지정하여 복무하게 하여야 하고, 그 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정하며, 이 경우 행정관서요원의 직무상 행위는 공무수행으로 보고, 행정관서요원은 출·퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘·감독을 받되, 다만, 출·퇴근 근무가 곤란하거나 업무수행의 특수성 등에 따라 필요한 경우에는 합숙근무를 하게 할 수 있다고 규정하고 있고(법 제31조 제1항, 제4항), 소속기관장이 병무청장에게 통보하여야 할 행정관서요원의 신상이동 사유로서 "정당한 사유 없이 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 때"와 "정당한 근무명령을 따르지 아니한 때"를 구별하여 규정하고 있으며(법 제32조 제1항 제1, 2호), 법 제33조 제1항에서 공익근무요원이 통산 7일 이내의 기간 복무를 이탈한 때에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하는데 비하여, 정당한 근무명령에 따르지 아니한 경우에는 공익근무요원의 소집을 취소하고 현역병으로 입영하게 하도록 하여 양자를 구별하여 규정하고 있고, 법 제89조의2 제1호에서 공익근무요원이 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 경우에만 처벌하도록 규정하고 있으며(다만 1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정된 병역법 제33조 제1항과 제89조의2 제1호에서는 정당한 근무명령에 따르지 아니한 때에는 경고처분하되 1회 경고처분을 받을 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하고, 정당한 근무명령에 따르지 아니하여 통산 4회 이상 경고처분된 경우에 복무이탈의 경우와 동일하게 처벌하도록 하였으나, 여전히 복무이탈의 경우와 구별하여 규정하고 있다), 공익근무요원의복무관리규정(병무청 훈령 제270호) 제27조에서 법 제32조 제1항 제2호에 규정된 '정당한 근무명령에 따르지 아니한 때'의 구체적인 사유의 하나로 '정당한 사유 없이 일과 개시시간 이후에 출근한 때'와 '허가 없이 무단으로 조퇴하거나 근무지를 이탈한 때'를 열거하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 행정관서요원의 경우에 구 병역법 제89조의2 제1호에 규정된 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 때라 함은 소속기관장의 지휘·감독에 따라 지정된 복무를 이탈한 날수가 통산 8일 이상이 되는 것을 의미한다고 할 것이고, 어느 날짜의 근무시간에 일부라도 근무를 하였다면 그 날짜의 복무를 이탈하였다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 군포시장을 소속기관장으로 한 행정관서요원으로서 군포시장에 의하여 지정된 근무지는 군포시 금정동사무소이지만 1998. 9. 23. 17:00부터 18:00 사이에 군포시장의 명령에 의하여 군포시청에서 실시된 군포시 소속 공익근무요원 전원에 대한 특별정신교육에 참석한 사실이 인정되고, 이와 같이 소속기관장에 의하여 실시된 교육에 참석하는 것은 행정관서요원으로서의 복무에 해당한다고 아니할 수 없으므로 비록 피고인이 위 날짜에 근무지인 금정동사무소에 출근한 사실이 없다고 하더라도 피고인이 당일의 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서, 피고인이 1998. 9. 23. 근무지인 금정동사무소에 출근한 사실이 없는 이상 피고인이 위 교육에 참석하였다고 하여 당일의 복무를 이탈한 것이 아니라고 볼 수 없다고 판단한 조치에는 병역법상 공익근무요원의 복무이탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	구 병역법(1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1999. 4. 23. 선고 98노2407 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제107조의2에서 규정하는 처벌대상자로서 제2호 소정의 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람"에 해당하기 위해서는 법 제41조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 수 있는 경우이어야 하는 것이므로, 운전자가 자동차 등을 주취상태로 운전하였다 하더라도 그 운전한 장소가 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 법 제41조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20755 판결 참조), 한편 법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 '일반교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1848 판결, 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결 등 참조). 원심은 그 판시 증거들에 의하여, 피고인이 술을 먹고 귀가하다가 눈이 내리는 것을 보고 자신이 거주하고 있는 아파트의 구내 노상주차장에 주차시켜 준 자신의 승용차를 위 아파트 구내 지하주차장으로 옮겨 놓기 위하여 위 승용차를 위 노상주차장으로부터 위 지하주차장 입구 부근까지 40m 내지 50m 가량 운전한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 승용차를 운전한 장소는 위 아파트 구내에 위치하여 위 아파트 주민들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있으면서 위 아파트 주민들이 자주적으로 관리하는 장소로서, 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소로서 경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소라고 인정되지 아니한다고 하여, 제1심이 피고인이 위와 같은 장소에서 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하다가 경찰관의 주취측정 요구에 불응하여 도로교통법을 위반하였다는 이 사건 도로교통법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 또 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단 역시 정당하며, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제41조 제1항 , 제2항, 제107조의2 제2호 / [2] 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 / [3] 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1999. 1. 14. 선고 98노3819 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 검사의 공소제기가 비록 형식적으로는 적법하다고 하더라도 실질적으로는 소추재량을 현저하게 일탈한 것이고, 그로 인하여 절차법적, 실체법적으로 현저하게 피고인의 권리 등을 침해하게 되어 피고인의 이익을 크게 해하게 되는 결과가 될 뿐만 아니라, 거기에 피고인의 귀책사유가 없어 그 공소권의 행사가 도저히 정당하다고 용인할 수 없는 정도에 이르는 경우에는 법원은 권리남용이론에 준하여 검사가 남용한 공소권행사를 통제하고 그 공소제기가 위법하다고 선언할 수 있다 할 것이고, 공소권남용은 공소제기의 절차가 적법절차의 보장 등 헌법정신과 형사법의 정신에 위배되는 것으로서 형사소송법 제327조 제2호 소정의 '법률'의 규정에 위반하여 무효인 경우의 한 유형에 속한다고 해석함이 상당하다고 전제한 다음, 이 사건 공소가 제기된 경위로서, ⓛ 피고인이 1997. 12. 24. 대전동부경찰서에 의하여 세피아승용차와 엑셀승용차의 번호판을 절취하고, 위 번호판을 위 세피아승용차에 부착하여 운행한 혐의(사건번호：같은 경찰서 제97-16052호)로 긴급체포되어 같은 날 그 범죄사실로 구속영장이 발부된 사실, ② 이 때 피고인은 그 범죄사실 이외에도 이 사건 공소사실 기재 가스분사기의 소지사실을 포함한 수회에 걸친 절도 범행을 인정하는 자술서를 작성하였고, 체포 당시 타고 다니던 승용차 안에 있던 이 사건 가스분사기 등 절취품들이 압수되었으며, 같은 날 경찰의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 및 같은 달 26. 경찰의 제2회 피의자신문조서 작성시에 피고인은 위 구속영장 기재 범죄사실 이외에도 이 사건 가스분사기 소지 등 여죄 부분을 모두 자백한 사실, ③ 이어 경찰은 같은 달 27. 위 여죄 부분에 대하여 추가범죄인지보고서를 작성하고 피해자에 관하여는 발견불능이라는 수사보고를 한 후, 같은 달 30. 우선 위 구속영장 기재 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용의 죄로 대전지방검찰청에 송치(97형제45395)한 사실, ④ 이에 대하여 검사는 1998. 1. 5. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 구속영장 범죄사실 외에 위 가스분사기의 소지 등 여죄 부분에 대하여도 피고인의 자백을 받았으나, 같은 달 8. 우선 위 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용의 각 죄로 공소제기 및 보호감호청구를 한 사실, ⑤ 피고인은 같은 해 3. 11. 대전지방법원으로부터 위 범죄사실로 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고받고 같은 날 항소를 포기하여 위 판결이 확정된 사실, ⑥ 한편 경찰은 1998. 1. 12. 피고인의 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 총포·도검·화약류등단속법위반으로 같은 검찰청에 송치하였는데, 그 사건 송치서 표지의 비고란에 '제16052 피의자인 피고인 구속송치건 관련'이라고 기재하였고, 위 사건도 같은 검사에게 배당된 사실, ⑦ 위 사건을 송치받은 검사는 같은 해 3. 20. 비로소 피고인을 소환하여 제1회 피의자신문조서를 작성하였는데 피고인은 이 때에도 위 가스분사기 소지를 포함한 여죄 부분을 모두 자백한 사실, ⑧ 검사는 같은 달 21. 위 선행기소사건에 대한 판결확정사실을 확인하고 같은 달 26. 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 가스분사기 소지사실만 재차 확인한 후, 같은 해 4. 29. 같은 법원에 가스분사기 소지사실만으로 이 사건 공소를 제기한 사실을 각 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 공소제기가 위 선행 기소사건 판결 확정 후에 이루어진 것은 이 사건을 함께 배당받아 수사하였던 검사가 피고인이 저지른 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여만 구속 기소되어 있는 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었다 할 것임에도 특별한 정당사유 없이 신속한 수사 및 소추권행사를 게을리 한 태만 내지 부작위에 기인한 것이라고 할 것이고, 불구속 송치된 사건은 구속사건의 경우보다 다소 사건의 처리가 늦어지는 것이 사건처리의 관행이라는 사유로써는 정당한 사유가 될 수 없다 할 것이며, 검사에게 관련사건을 병합하여 기소할 법적인 의무는 없다고 하더라도 피고인으로서는 피의사실 중 일부가 기소되어 재판을 받은 도중에 다른 관련사건이 있으면 그것을 따로 재판받는 것은 함께 병합하여 재판을 받는 것보다 이론상으로나 실제상으로나 불이익할 뿐만 아니라, 피고인이 스스로 나서서 위 선행 기소된 사건의 재판기일에서 이 사건과의 병합을 위한 속행이나 선고기일의 연기를 신청할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 검사의 이 사건 공소제기는 형사절차의 적정성의 원칙에 위반되어 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하고 그 소추재량을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 판단하여, 검사의 항소를 기각하고 공소기각 판결을 선고한 제1심의 판결을 그대로 유지하였다. 2. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 볼 것이다. 이 사건에서 기록에 의하면, 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 선행사건이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄로 이 사건 가스분사기의 소지사실(이하 후행사건이라 부른다)도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였고(1998. 1. 8.), 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당이 되었음에도(1998. 1. 12.) 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있다가 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)된 후에야 비로소 후행사건에 대한 피의자신문(1998. 3. 20.)을 한 후 따로이 기소(1998. 4. 29.)함으로써 피고인으로 하여금 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 한 사실은 인정이 되나, 한편 기록에 의하면 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치하게 되었던 것이어서, 선행사건의 기소당시(1998. 1. 8.)에는 후행사건은 비록 선행사건 신문시에 그 일부를 함께 자백하기는 하였으나 아직 검찰에 송치(1998. 1. 12.)되기 전이었고, 불구속사건으로 송치된 후행사건 및 절도 여죄에 대하여 검사가 제1회 피의자신문을 할 때에는(1998. 3. 20.) 선행사건에 대하여 피고인의 자백과 항소포기로 의외로 빨리 유죄판결이 확정(1998. 3. 11.경)된 후여서 그 판결의 기판력이 미치는 후행사건의 절도 여죄 8건은 소추할 수 없게 되어버린 사정 등이 엿보이므로, 이를 종합하여 보면 검사의 후행사건에 대한 별도의 기소가 자의적인 것으로서 위에서 본 공소권의 남용에까지 이르렀다고 판단하기에는 부족한 것으로 보여진다. 그럼에도 불구하고 원심은 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 주장하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)	[1] 형사소송법 제247조 / [2] 형사소송법 제247조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 5. 12. 선고 97노7138 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음 공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2218 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 대표이사로 있는 공소외 주식회사(이하 공소외 회사라고 한다)이 피해자 구정환으로부터 빌딩신축공사를 도급받아 진행하던 중 1992. 6. 22. 구정환에게 그가 위 공사대금 지급을 위하여 그가 경영하는 상운물산 주식회사 소유의 부동산을 주식회사 벽산상호신용금고에 담보로 제공하고 위 상운물산 주식회사 명의로 어음할인 방식에 의하여 돈을 대출받는 데 사용하도록 하기 위하여 공소외 회사 명의의 금액 270,000,000원, 지급기일 같은 해 9. 20.로 된 약속어음 1장을 빌려주고 그에 대한 담보조로 구정환 및 공소외 김현홍이 공동 발행한 금액 270,000,000원, 지급기일 같은 해 8. 30., 수취인 피고인으로 된 약속어음 1장에 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 공정증서를 부착하여 교부받은 사실, 그 후 구정환이 같은 해 8. 27. 주식회사 벽산상호신용금고로부터 공소외 회사 명의의 위 약속어음 1장을 회수한 뒤, 피고인측에 위 약속어음 공정증서를 반환하여 줄 것을 요청하였으나 피고인은 이를 미루어 오다가 1993. 2. 중순경 서울지방법원에 위 약속어음 공정증서에 기하여 김현홍 소유의 부동산에 대한 강제경매신청서를 제출하여 강제경매 개시결정을 받았으나 그 후 김현홍의 청구이의 신청이 받아들여져 위 강제경매 개시결정이 취소된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 사기미수 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인이 1993. 2.경 위 강제경매신청서를 제출할 무렵에 공소외 회사가 구정환에 대하여 위 빌딩신축공사로 인한 공사대금채권이 남아 있었던 사실을 알아볼 수 있으나, 다른 한편 김현홍은 구정환의 처남이기는 하지만 위 빌딩신축공사와는 아무런 관계가 없고 단지 위와 같은 경위로 발행된 약속어음에 보증하는 취지에서 공동발행인이 되었을 뿐이고 피고인도 이러한 사실을 잘 알고 있었다고 보여지므로, 피고인이 위 공사대금채권의 추심을 위하여 강제집행에 나아간 것이니 그 편취의 범의가 있다고 할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 백현기 【원심판결】 광주지법 1999. 7. 15. 선고 99노874 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 밀수전용의 선박·자동차 기타 운반기구가 관세법 제183조에 의하여 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 선박은 피고인이 태경해운 주식회사에 지입하였다가 다시 탑해운 주식회사에 지입하여 둔 것으로서 그 등기부상의 명의에 불구하고 사실상 피고인의 소유에 속하는 것인데, 피고인이 이를 밀수전용의 운반기구로 사용하여 판시 밀수범행에 이르렀으니 이 사건 선박은 관세법 제183조에 의한 몰수 대상물이 된다는 취지로 판단하여 피고인으로부터 이를 몰수한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 선박의 소유관계를 잘못 판단하였거나 지입관계 및 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	관세법 제183조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1998. 8. 21. 선고 97노3099 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제3호에 '금고의 임·직원 등이 감독기관·총회·이사회에 대하여 허위의 진술을 한 때' 처벌하도록 규정하고 있는바, 진술이란 통상 '말하는 것'을 의미하므로 서면으로 허위내용을 보고하는 행위가 위 법조항에 정한 '허위의 진술'에 포함된다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 피고인 2가 감독기관에 공소사실기재의 금융기관 예치현황보고서를 제출한 행위와 피고인 1이 이사회에 공소사실기재의 연체대출자명단을 제출한 행위가 각 위 법 제66조 제2항 제3호에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【변 호 인】 법무법인 진일종합법률사무소 담당변호사 조연호외 6인 【주 문】 피고인 2, 3에 형의 선고를 각 유예한다. 피고인 1은 무죄 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 데이콤의 네트워크 담당 대리로서 netadm이라는 천리안 아이디를 사용하면서 데이콤의 인터넷 서비스 서버에 ‘ 피고인 2의 홈페이지’라는 이름의 홈페이지를 개설한 자, 피고인 3은 주식회사 이씨스넷의 개발팀 연구원으로 근무하면서 위 이씨스넷회사의 인터넷 서버에 ‘six nine 주식회사’라는 인터넷 홈페이지를 개설한 자로서 컴퓨터 프로그래머인바, 1. 피고인 2는, 1997. 4. 5.경부터 1998. 6. 23.경까지 데이콤의 인터넷 네트워크를 이용하여 위 홈페이지를 개설한 후 여성의 치부를 노골적으로 드러낸 음란사진이 포함된 ‘오리엔탈 걸’의 인터넷웹파일(http://www.bekkoame.or.jp/~masakaz/HSG/frame-e.htm)을 연결하는 링크를 운영하여 위 홈페이지에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상을 공연히 전시하고, 2. 피고인 3은, 1998. 2. 20.경부터 1998. 6. 25.경까지 위 이씨스넷의 인터넷 네트워크를 이용하여 위 홈페이지를 개설한 후 ‘승희의 열 개의 구멍1’, ‘지현이의 비밀일기’, ‘나의 아내’ 등 음란하고 변태적인 성행위를 노골적으로 묘사한 음란소설(속칭 야설, 이하 ‘야설’이라 한다)을 151개 게재하여 위 홈페이지에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써 전기통신역무를 이용하여 음란한 문언을 공연히 전시하였다. 【증거의 요지】 판시 제1의 사실 : 1. 제1회 공판조서 중 피고인 2의 이에 일부 부합하는 진술 1. 검사 작성의 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 수사기록에 편철된 위 피고인의 홈페이지 및 관련 링크 파일들의 출력화면 중 이에 부합하는 각 기재 및 영상 판시 제2의 사실 1. 제4회 공판조서 중 증인 서형규의 이에 부합하는 진술기재 1. 증인 홍명구의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 부분 1. 검사 작성의 서형규, 홍명구에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 수사기록에 편철된 위 피고인의 홈페이지 및 관련 파일들의 출력화면 중 이에 부합하는 각 기재 및 영상 【법령의 적용】 피고인 2, 3의 각 행위는 각 전기통신기본법 제48조의2에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하여 그 금액범위 내에서 위 피고인들을 각 벌금 3,000,000원에 처하고, 위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 경우 각 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 각 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치하며, 피고인 2에 대하여는 형법 제57조에 의하여 이 판결선고 전의 구금일수 8일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입할 것이나, 위 피고인들은 모두 초범으로서 전문직에 종사하는 회사원들이고, 이 사건 각 범행을 영리 등의 목적에 의한 확정적 고의를 가지고 범한 것이라기 보다는 개인적인 호기심에 의한 미필적 고의에 의하여 범한 것으로 보이며, 위 피고인들이 적극적으로 자신들의 홈페이지에 계속 새로운 자료를 등록시키고, 광고를 게재하는 등의 홈페이지 관리·운영을 하였다거나, 자신들의 홈페이지를 검색엔진에 등록, 인터넷 게시판에 게재하는 등으로 다른 인터넷 이용자들을 유인하는 등의 행위를 하지는 않았던 것으로 보이고, 위 피고인들이 현재 자신들의 위 범행에 대하여 깊이 반성하고 있는 점 등 개전의 정상이 현저하므로 각 형법 제59조 제1항에 의하여 위 형의 선고를 각 유예한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 1998. 5. 8.경부터 1998. 6. 23.경까지 인터넷 서비스업체인 Inews상에 개설한 인터넷 신문인 ‘팬티신문’에 피고인 2, 3이 개설한 각 홈페이지들 및 공소외인이 미국 인터넷 서비스업체 지오사이티즈(geocities)상에 개설하여 수십 개의 야설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크 사이트를 만들어 이를 통해 위 피고인 2, 3, 공소외인이 음란 사진과 야설을 게재하고 있는 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 ‘팬티신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시한 것이다. 2. 판단 가. 검사가 피고인 1에게 의율한 전기통신기본법 제48조의2는 “전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언, 음향 또는 영상을 공연히 전시한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 음란한 부호 등을 공연히 전시하였다 함은 인터넷상에서는 음란한 내용의 파일들을 직접 게시하였거나 이와 동일시 할 수 있는 정도의 행위 즉, 음란한 내용의 파일들을 직접 링크시키는 행위 등에 한정된다고 할 것이다. 나. 그러므로 위 피고인이 음란한 내용의 파일들이 존재하고 있는 위 피고인 2, 3, 공소외인의 홈페이지 주소를 링크시킨 행위가 위 법상의 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당하는지에 관하여 살피건대, 이 사건에서 문제된 인터넷 웹서비스에서 음란한 내용의 부호 등은 인터넷웹파일, 일반문서파일, 그림파일 등의 형태로 인터넷서비스업체에서 제공하는 공간(이 공간을 ‘주소’로 특징지울 수 있다. 이하 ‘주소’라 한다)에서 존재하는바, 위 피고인이 자신이 관리하고 있는 위 ‘팬티신문’에 음란한 내용의 파일들이 존재하는 주소를 링크시켰다 하더라도 이는 아래에서 보는 바와 같이 위 ‘팬티신문’에 음란한 부호 등을 전시한 것과 동일시 할 수 있는 형태의 행위라고 볼 수 없다. (1) 위 피고인이 위 ‘팬티신문’에 음란한 내용의 파일들이 위치하고 있는 주소를 링크시킨 경우라 하더라도 링크를 통하여 전시된 것은 특정 파일들이 존재하는 위치에 불과한 것이지 구체적으로 그 위치에 존재하고 있는 파일들이라고 할 수 없고, 위 피고인으로서는 주소를 링크시킨 것에 의하여 위 피고인 2, 3, 공소외인의 홈페이지라는 도메인(domain)이름을 가진 인터넷상의 주소를 전시하고 그 곳에 바로 연결될 수 있도록 해준 것에 불과하다고 할 것이지, 위 홈페이지에 존재하는 음란사진 및 야설 등을 위 링크에 의하여 전시하였다고는 볼 수 없다(이런 면에서 피고인 2의 경우와 같이 비록 초기화면 파일이라 하더라도 구체적인 파일을 링크시킨 경우와는 구별하여야 하는바, 기록에 의하더라도 피고인 1이 위 피고인 2, 3, 공소외인의 홈페이지 초기화면 파일을 링크시키는 형태를 취하였음에 대하여는 아무런 증거가 없다). (2) 만일 특정한 주소를 링크시킨 경우에 그 주소로 이동하여 그 주소에 위치한 모든 파일들을 볼 수 있다는 점 때문에 음란한 내용의 파일들이 존재하는 주소를 링크시킨 위 피고인이 그 주소에 위치하는 음란 파일들을 전시한 것으로 본다면(검사는 위와 같은 주장을 하고 있다), 위 피고인 2, 3, 공소외인의 홈페이지라는 특정한 도메인(domain)명을 가지고 있으나 실제로는 위 도메인과 같은 이름이 아니고 숫자로 이루어진 일정한 기억용량에 불과한 주소에 링크시킨 행위를 그 주소에 존재하는 음란한 내용을 가진 파일들에 링크시킨 것과 동일하게 평가함으로써 결국 음란한 부호 등을 전시한 것뿐 아니라 음란한 부호 등이 위치하고 있는 주소를 전시한 것도 처벌하는 것으로 해석하여 피고인에게 불리한 유추해석을 하는 것으로서 죄형법정주의에 위배되는 결과를 낳을 것이다(실제적인 면에서도 인터넷 이용자는 하나의 홈페이지에서 링크의 형태로 연결된 파일들을 보는 것과 다른 주소로 연결되는 링크를 통하여 다른 주소로 이동하는 것을 구별할 수 있다고 볼 것인데 이는 하나의 홈페이지에서의 링크는 인터넷 서버의 동일성으로 인해 도메인 명이 변하지 않는 등으로 그 주소에 있음을 알 수 있지만, 다른 주소로의 이동은 그 이동을 표시할 뿐 아니라 이동된 주소의 서버와 연결됨으로 인하여 새로운 도메인명이 등장하기 때문이다). 3. 결론 따라서 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인 1에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김만오	전기통신기본법 제48조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 20. 선고 99노2587 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1996. 10. 초순 일자불상경 피고인이 근무하는 고등학교 내에서 피고인이 동료 수학교사 공소외 김승규, 장동철, 박종찬과 함께 각각 범위를 나누어 맡아 시험 2, 3일 전 출제하여 같은 달 12. 실시할 예정이던 위 고등학교 2학년 2학기 중간고사 수학시험문제 중 피고인이 출제할 의도로 있던 문제 3, 4개를 포함하여 다른 출제교사가 출제할 것으로 예상되는 교과서 문제와 연습문제, 자율학습 프린트 문제 약 30개를 일부는 복사하고 일부는 손으로 써서 3장 정도로 정리한 다음 같은 날 저녁 서울 송파구 문정동 소재 학원원장실에서 이를 원심 공동피고인에게 넘겨주어 그 무렵 원심 공동피고인이 위 학원 수학강사인 공소외 1로 하여금 피고인이 담임을 맡고 있던 위 학교 2학년생인 공소외 2에게 이를 교습하게 함으로써 위계로써 위 학교 성적관리위원회의 중간고사 실시업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여 그 명시한 증거에 의하여 범죄의 증명이 있다고 인정하고 피고인의 그와 같은 행위를 형법 제314조 제1항에 해당하는 것으로 판단하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 원심이 위 공소사실에 대하여 유죄의 증거로 내세운 것은 피고인의 원심 법정에서의 일부 진술, 원심 증인 김승규의 진술, 제1심증인 이헌주의 진술, 피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서 중 이헌주, 원심 공동피고인의 각 진술기재 및 원심 공동피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서의 진술기재이다. 그러나 피고인은 원심에서, 원심 공동피고인이 공소외 2에게 중간고사 시험공부를 시키려고 하니 위 고등학교에서 사용하는 수학교과서를 달라고 하여 피고인이 원심 공동피고인에게 위 교과서 중 중간고사 시험범위 부분의 자율학습문제, 연습문제, 종합문제를 복사하여 갖다 주었을 뿐이라고 진술하였고, 피고인의 동료 수학교사인 김승규는 원심에서 그와 피고인 등 출제교사 4명이 시험범위 중 각 범위를 나누어 시험실시 2, 3일 전에 출제를 하여 시험을 실시하였다고 진술하였을 뿐이며, 이헌주의 검찰과 제1심에서의 진술과 원심 공동피고인의 검찰에서의 진술에 의하면, 원심 공동피고인은 피고인으로부터 위 고등학교 중간고사 수학시험 문제가 기재되어 있다고 하는 서류를 넘겨받아 이를 위 학원 직원인 이헌주에게 주면서 학원강사인 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 교습하게 하라고 지시하였고 이헌주는 원심 공동피고인의 지시대로 이를 공소외 1에게 넘겨주었다고 진술하고 있을 뿐인바, 원심이 인정한 범죄사실 자체에 의하더라도 원심 공동피고인이 피고인으로부터 넘겨받은 것이 중간고사 문제가 아님이 명백한 데, 이헌주와 원심 공동피고인의 위 진술에는 피고인이 넘겨준 문제들이 구체적으로 어떠한 내용의 것인지 여부와 그 문제들과 동일하거나 변형된 문제 또는 응용문제가 그 후 실시된 중간고사에서 실제로 출제가 되었는지 여부에 관하여 아무런 언급이 없고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 이러한 사실을 알아볼 수 있는 자료를 발견할 수 없다. 우선 원심이 인정한 범죄사실 중 다른 출제교사가 출제할 것으로 예상되는 문제를 넘겨주었다는 부분에 관하여 보건대, 객관적으로 보아 당해 출제교사가 출제할 것이라고 예측되는 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위를 가지고 시험실시업무를 방해하는 행위라고 할 수는 없다고 할 것인바, 피고인이 원심 공동피고인에게 넘겨주었다고 하는 문제가 시험문제로 선정된 것들인지, 그리고 그 후 실제로 출제되었는지 여부가 밝혀지지 아니한 이 사건에 있어서, 피고인이 그러한 예상문제를 선정함에 있어 당해 출제교사가 그 문제를 출제할 것이라고 예측하게 된 경위나 근거가 구체적으로 밝혀지지 아니하는 한 피고인이 단순히 예상문제를 선정하여 주었다하여 그것이 형법 제314조 제1항의 업무방해죄를 구성한다고 할 수 없고, 피고인이 출제교사 중 1인이라는 사정만으로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 다음, 원심이 인정한 범죄사실 중 피고인이 출제할 의도로 있던 문제를 넘겨주었다는 부분에 관하여 보건대, 시험의 출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다고 하더라도 이러한 행위 자체는 위계를 사용하여 시험실시자의 업무를 방해하는 행위가 아니라 그 준비단계에 불과한 것이고, 그 후 그와 같이 유출된 문제가 시험실시자에게 제출되지도 아니하였다면 그러한 문제유출로 인하여 시험실시 업무가 방해될 추상적인 위험조차도 있다고 할 수 없으므로 업무방해죄가 성립한다고 할 수 없다고 할 것인바, 이 사건의 경우 피고인이 문제를 원심 공동피고인에게 넘겨준 후에 피고인과 다른 출제교사들이 1996. 10. 10.경 문제를 선정하여 학교에 제출하였고 같은 달 12. 객관식 8문, 주관식 6문이 출제되어 공소외 2가 시험을 치른 사실은 기록상 인정되나, 원심이 인정한 범죄사실에 의하더라도 그 후 피고인이 원심 공동피고인에게 넘겨준 문제대로 출제하였다는 사실이 적시되어 있지도 아니할 뿐 아니라, 피고인이 원심 공동피고인에게 넘겨주었다는 문제가 시험문제로 선정되어 그 후 실제로 출제되었는지 여부가 밝혀지지 아니하였음은 앞서 본 바와 같은 이상 피고인이 출제할 의도를 가지고 있던 문제를 원심 공동피고인에게 넘겨주어 공소외 2에게 교습하게 하였다는 사실만으로 시험실시업무가 방해되었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 위와 같은 증거들만으로 피고인에 대하여 위 범죄사실을 유죄로 인정한 조치에는 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 1999. 7. 16. 선고 99노164 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 대학교 부속병원 신경외과 의사로 근무하던 피고인이 피해자에 대한 제5번 요추 척추후궁절제수술을 하던 중 부러진 수술용 메스조각이 피해자의 체내에 남게 되었는데도 이를 제거함이 없이 그대로 봉합한 잘못으로 피해자에게 일수 미상의 외상 후 신경불안증 및 요통 등의 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여, 피해자가 입었다는 상해 중 외상 후 신경불안증은 외상 후 스트레스 장애를 말하는 것으로 통상적인 상황에서는 겪을 수 없는 극심한 위협적인 사건에서 심리적인 충격을 경험한 다음 일으키는 특수한 정신과적 증상을 의미하는데, 피해자는 자신의 체내에 메스조각이 남아 있다는 사실을 안 이후에도 별다른 신경불안증을 느끼지 않았다고 진술하는 점 등에 비추어 피해자가 외상 후 신경불안증의 상해를 입었다고 할 수 없고, 또 요통에 대해서도, 이 사건 메스조각은 그 크기가 아주 작고(3×5㎜) 신경조직이 없는 추간판 사이에 위치하고 있어 신경이나 혈관을 손상시키지 않고 있고, 금속이물질은 통상 수술 후 3∼6개월이 지나면 일반 섬유세포와 결합조직형성세포에 의해 그 자리에 고정되어 버리며, 피해자에게는 별다른 신경학적 이상도 나타나지 않는 점 등에 비추어 피해자가 호소하는 요통은 요추 추간판탈출증의 수술 후 증상잔존 혹은 심리적 불안감의 결과로 볼 것이지 메스조각의 체내 잔류로 인한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 한편 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1678 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 피해자에 대하여 시행한 수술은 1회용 제품인 메스를 사용하여 척추에 붙어 있는 후종인대의 일부도 제거해야 하기 때문에 딱딱한 척추체에 메스 끝이 부러지는 일이 흔히 있을 수 있는데 그 경우 통상 쉽게 발견되어 제거할 수 있으나 쉽게 발견되지 않는 경우에는 수술과정에서 무리하게 제거하려고 하면 메스가 이동하여 신경이나 혈관계통에 부가적인 손상을 줄 수 있기 때문에 일단 부러진 메스조각을 그대로 둔 채 수술부위를 봉합하였다가 나중에 엑스레이촬영 등을 통하여 메스의 정확한 위치와 이동상황 그로 인한 위험성 등을 종합적으로 고려하여 재수술을 통하여 제거하거나 그대로 두는 경우도 있는 사실, 피고인은 수술도중에 메스가 부러지자 부러진 메스조각을 찾아 제거하기 위한 최선의 노력을 다하였으나 찾지 못하자 부러진 메스조각을 계속 찾는데 따른 위험성을 고려한 의학적 판단에 따라 일단 수술부위를 봉합한 뒤 메스조각의 위치와 이동추이를 보아 재수술을 통한 제거방법을 택하기로 하여 부러진 메스조각을 그대로 둔 채 수술부위를 봉합한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 피해자가 받은 수술과정에서 수술부위의 상태 등에 따라 수술용 메스가 부러지는 일이 발생할 수 있는 점에 비추어 그것이 특별히 피고인의 과실로 인하여 발생한 것이라고 볼 수는 없고, 또 부러진 메스조각을 그대로 둔 채 수술부위를 봉합한 것도 피고인이 수술용 메스가 부러진 사실을 모른 채 수술부위를 봉합한 경우와는 달리 위와 같이 무리하게 제거하는 경우의 위험성을 고려한 의학적 판단에 따른 것이고, 그와 같은 판단이 일반적인 의학 수준에서 합당한 판단이라고 보이는 점에 비추어 피고인에게 어떠한 과실이 있다고는 볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정재훈 【원심판결】 대구지법 1999. 6. 15. 선고 99노157 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 구 외국환관리법(1999. 4. 1. 법률 제5550호 외국환거래법의 시행으로 폐지되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제33조에 의한 추징이 문제가 된 이 사건 외국환관리법위반의 범죄사실(원심이 인용한 제1심판결 판시 제1의 나항 각 범죄사실 및 제4의 나항 각 범죄사실)에 관하여, 피고인들이 허가를 받지 아니하고 법 제21조 소정의 자본거래의 당사자가 되어 취득한 것이 '달러'가 아닌 카지노에서 사용되는 '칩'이라고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 추징이 문제가 된 이 사건 외국환관리법위반의 공소사실에 관하여, 피고인들이 일명 김 회장과 사이에 '달러'를 차용하는 내용의 금전대차계약만을 체결한 다음 김 회장으로부터 그 가액 상당의 '칩'을 교부받았다고 인정하고 있고(원심은 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 그 범죄사실을 판시함에 있어 이 부분 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결 판시 범죄사실을 만연히 인용함으로써 피고인들이 '달러'를 교부받았거나 일부 대외지급수단의 매매계약의 당사자가 된 것으로 잘못 판시를 한 셈이 되나, 이는 원심의 위 사실인정에 비추어 착오에 기인한 것임이 명백하다), 피고인들이 이 부분 공소사실에 관하여 자신들은 금전대차계약의 당사자라고 주장하는 이 사건에 있어서, 이 부분 공소사실 중 피고인들이 법 제21조 제1항 제1호 소정의 '대외지급수단의 매매계약'의 당사자가 된 것이라고 기소된 공소사실{피고인 석광식에 대한 공소사실 나항 (1)의 (나) 및 피고인 2에 대한 공소사실 나항 (2)}에 대하여, 원심으로서는 공소장변경이 없이도 피고인들이 같은 조항 소정의 '금전의 대차계약'의 당사자로 된 것이라고 인정할 수 있다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	형사소송법 제298조 , 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제21조 제1항 제1호	형사
【피고인】【변호인】 공익법무관 김봉수 【주문】 피고인에 대한 형을 징역 4년으로 정한다. 이 판결 전의 구금일수 92일을 위 형에 산입한다. 【이유】 범죄사실 피고인은 사천시 선적 (이름 생략) 선박의 선장인데, 1. 1999. 9. 18. 19:00경 서귀포시 서귀동 소재 서귀포수협 위판장에서 같은 선원인 피해자에 대한 임금 200,000원을 피해자에게 직접 주면 술을 먹고 써 버린다는 생각에서 피해자의 고향집으로 송금을 시켰는데 그 사실을 모르는 피해자가 임금을 받지 못하였다며 위판장에서 소란을 피우고 있다는 사실을 전화로 연락을 받고 위 장소로 가 그 곳에서 피해자에게 "돈은 고향으로 송금시켰는데 왜 소란이냐"며 피해자의 뺨을 2회 때려 폭행을 가하고, 2. 1999. 9 18. 13:00경 제주 남제주군 남원읍 위미리 소재 위미항 내 정박중인 (이름 생략) 선박 앞에서 피해자가 위와 같이 피고인으로부터 폭행당한 사실을 신고하였다고 말하자 이에 화가 나서 피해자의 뺨을 2회 때리고, 계속하여 바닥에 쓰러진 피해자의 복부를 발로 수 회 차고 밟아 피해자에게 후복막강 출혈 및 장파열 등의 상해를 입게 하고 그로 인하여 서귀포시 천지동 소재 서귀포성심병원에서 수술 후 치료 중 다음 날인 1999. 9. 19. 00:40경 패혈증으로 인한 심폐기능정지로 사망에 이르게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 제1 판시 사실에 부합하고, 판시 제2 사실에 일부 부합하는 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시 각 사실에 부합하는 진술 기재 1. 사법경찰리가 작성한 피해자, 최병채, 손창기, 조성남, 배진한에 대한 각 진술조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술 기재 1. 의사 배진한이 작성한 소견서 및 사망진단서 중 판시 사인의 점에 부합하는 각 기재 1. 이 법원의 서귀포성심병원장에 대한 사실조회 회보 결과 중 판시 제2 사실에 부합하는 회보 결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 제259조 제1항(상해치사의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 상해치사죄에 정한 형에 가중) 1. 판결 선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 피해자의 복부를 발로 밟은 적이 없고 단지 뺨을 2대 때렸을 뿐인데 피해자가 결박줄에 걸려 넘어져 다친 것이며, 1차 수술 후 수술 경과가 양호하였는데 피해자가 물을 마신 것이 원인이 되어 피해자가 사망한 것이므로 피고인이 상해치사죄의 죄책을 질 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 당심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 범죄사실 제2항 기재의 죄를 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 이는 피해자가 수술 직후 병원에서 동료 선원인 최병태 및 담당 의사에게 피고인으로부터 배를 폭행당하였다고 이야기하였고, 피고인도 수사기관에서는 피해자의 배를 발로 밟은 사실을 시인하고 있는 사정, 그 상처부위나 파열의 정도 등에 비추어 보더라도 그러하다. 다음으로 피고인의 위와 같은 행위와 피해자의 사망과의 인과관계 여부에 관하여 살피건대, 피해자가 피고인이 주장하는 바와 같이 1차 수술 후 물을 마신 것은 사실이나, 한편 이 법원의 서귀포성심병원장에 대한 사실조회 회보결과에 의하면, 피해자는 피고인으로부터 폭행을 당하여 후복막강 출혈, 장파열 등의 상해를 입고 1차 수술을 받은 사실, 수술 후 피해자는 물을 마시지 않는 것이 좋은데도 물을 마셨고 그 후 피해자의 상태가 다시 악화되어 2차 수술을 받았으나 사망한 사실, 피해자와 유사한 장파열 환자가 사망할 확률이 50% 내지 60%에 이르며 1차 수술 후 피해자가 물을 마시지 않았더라도 비슷한 결과가 생길 것으로 추정되는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 피고인의 이 사건 상해 행위로 인하여 피해자에게 후복막강 출혈과 장파열이 일어났고, 그로 인하여 피해자가 수술 후 패혈증으로 사망한 이상, 그 사인의 유발에 피해자가 물을 마신 과실 등이 다소 개재되었다고 하더라도(개재되었다고도 보기 어렵다) 피고인의 이 사건 상해 행위와 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계를 충분히 인정할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결 등 참조). 양형이유 비록 이 사건 범행의 동기가 피고인이 피해자가 임금을 함부로 술값으로 써버릴 것을 우려하여 피해자에게 주지 아니하고 피해자의 고향집으로 송금을 시킨 것을 피해자가 트집을 잡아 피고인이 피해자를 폭행하게 된 것이라는 점을 참작하더라도, 피해자가 사망하는 중대한 결과가 발생하였고, 피해자의 어머니가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있으며 합의도 이루어지지 아니한 사정, 폭행의 정도와 방법, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정 환경, 평소 성행, 범죄 경력(여러 차례 집행유예, 벌금형 등의 처벌을 받은 전력이 있다), 개전의 정의 정도 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 제반 조건을 참작하여 피고인에게 징역 4년의 형을 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상균(재판장) 강선명 강선명	[1] 형법 제17조 , 제259조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김선우 【원심판결】 제주지법 1999. 4. 14. 선고 99노1 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 업무상과실치상죄에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 이 사건 공사에 대한 책임감리업무를 수행에 있어서의 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 하여 피고인 1에 대한 업무상과실치상죄의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 업무상과실에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인들의 건설기술관리법위반죄에 관한 상고이유에 대하여 건설공사에 있어서 책임감리업무를 성실하게 수행하지 아니한 책임감리원의 형사책임을 규정한 구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조의2 제2항, 제41조 제2항, 제1항 제1호는 업무상 과실로 책임감리를 성실하게 수행하지 아니하거나 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반하여 책임감리를 함으로써 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조의2의 규정에 의한 하자담보책임기간 내에 교량·터널·철도 기타 대통령령이 정하는 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 함으로써 사람을 사상에 이르게 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 처벌규정에 인용된 구 건설업법 제21조의2 제1항은 건설공사 수급인의 하자담보책임기간을 건설공사의 목적물에 따라 건설공사의 완공일로부터 5년 내지 10년의 범위 내에서 대통령령이 정하는 기간으로 정하고 있다. 그런데 구 건설기술관리법은 제2조 제6호에서 '책임감리원은 당해 공사의 설계도서 기타 관계 서류의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고, 품질관리·공사관리 및 안전관리 등에 대한 기술지도를 하며, 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하는 것을 그 역할과 업무권한으로 한다'라고 규정하고 있으므로 책임감리원으로서의 책임은 당연히 공사착공시부터 발생하는 것임이 분명하다. 따라서 위 처벌규정에서 '구 건설업법 제21조의2의 규정에 의한 하자담보기간 내'라고 규정하고 있는 것은 책임감리원이 책임져야 할 기간의 종기를 규정한 것으로 볼 것이지, 책임감리원의 감리책임의 시기(始期)까지 구 건설업법 제21조의2 제1항이 규정하고 있는 완공일부터라고 해석할 것은 아니다. 그러므로 구 건설기술관리법 제41조의2 제2항, 제41조 제2항, 제1항 제1호는 당연히 공사 착공 후부터 하자담보책임기간이 만료되기 전까지 시설물의 구조상 주요 부분에 대한 중대한 손괴를 야기하여 사람을 사상에 이르게 한 경우 책임감리원에게 형사책임을 지운다는 취지이지, 책임감리원의 형사책임이 구 건설업법 제21조의2 제1항이 규정하고 있는 건설공사의 완공일 후 하자담보책임기간이 만료되기 전까지만 발생하는 것이라고 해석할 수는 없을 것이다. 더욱이 위 처벌규정에서 정한 "하자담보책임기간 내에"라는 것을 "하자담보책임기간이 만료되기 전까지"라고 해석한다고 하여 이를 문언의 가능한 의미를 벗어난 확대해석 혹은 유추해석이라고 할 수 없다. 따라서 당해 건설공사의 착공 후 건설공사의 완공일 전에 구 건설기술관리법 제41조 제1항 제1호 소정의 손괴사고를 야기한 책임감리원에 대하여 위 벌칙규정에 따라 형사처벌을 할 수 있다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 책임감리원인 피고인 1의 업무상 과실로 대규모 판매시설인 이 사건 제주시 농업협동조합 농산물 공판장의 신축공사 도중에 발생한 이 사건 사고에 관하여 피고인들의 각 건설기술관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 유추해석 또는 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙을 위반하여 처벌법규를 해석한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1호 , 제2항, 제41조의2 제2항 , 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제21조의2 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 1999. 5. 14. 선고 98노1450 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 '대리'에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도98 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 공장용지의 매수를 희망하는 사람들 8명을 자신이 경영하는 부동산중개사무소를 통하여 개별적으로 모집하여 그들에게 담보권실행을 위한 경매절차가 진행중이던 대구 북구 노원동 3가 1202 공장용지 8,206.8㎡(이하 '이 사건 공장용지'라고 한다)에 대하여 그 권리의 하자 유무를 등기부등본 등에 의하여 확인한 결과를 설명해주면서 그들 각자가 자신의 매수희망 부분에 상응하는 자금을 부담하면 피고인이 책임지고 이 사건 공장용지의 입찰절차를 대행하여 8인 공동 명의로 이를 낙찰받아 분할까지 해주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음, 경매절차에 대한 법률지식이 없는 그들에게 입찰절차를 알려주고 그들로부터 필요한 서류를 제출받아 그들 중 한 사람인 최흥철로 하여금 나머지 사람들을 대리하여 입찰하게 하면서 피고인이 입찰법정까지 함께 가서 그에게 입찰할 금액을 정해 주어 그들이 이 사건 공장용지를 공동으로 낙찰받게 한 사실을 알아 볼 수 있다. 그렇다면 피고인은 법률적 지식이 없거나 부족한 최흥철을 비롯한 8명의 매수희망자들을 위하여 이 사건 공장용지의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리하였다 할 것이니, 피고인의 이와 같은 행위는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인이 변호사가 아니면서 최흥철을 비롯한 8명의 매수희망자들을 위하여 경매 입찰을 대리하여 그들이 이 사건 공장용지를 공동으로 낙찰받게 해주고 그 대가로 금품을 교부받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 변호사법에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제1점에 대하여 경매절차는 거래당사자간의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차여서 거기에는 부동산중개업법(이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호 소정의 '중개'가 개입할 여지가 전혀 없으므로, 부동산중개업법시행령(이하 '법시행령'이라고 한다) 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"의 개념은 이를 '중개'에 있어서의 그것과 유사한 것으로 보아 의뢰인을 위하여 입찰을 대리하는 등 경매대상 부동산의 취득을 위하여 법원에서 행하는 경매절차에 구체적으로 개입하여 적극적인 활동을 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 이해할 수는 없고, 이는 어디까지나 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한사항 등 법 제17조 제1항 및 법시행령 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인·설명해 주는 한편, 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것만을 의미하는 것으로 이해하여야 할 것이다. 따라서 피고인이 앞서 본 바와 같이 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 이 사건 공장용지의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리하였다면 이는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당할 뿐, 법시행령 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"에는 해당되지 아니한다 할 것이니, 피고인이 한 이 사건 행위가 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당함을 전제로 그것이 중개업자의 정당한 업무 범위 내에 속하는 행위라고 하는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 비록 그 표현은 다소 다르나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부동산중개업법과 변호사법의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 변호사법 제90조 제2호 / [2] 부동산중개업법 제2조 제1호 , 제9조의2 제4호 , 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호 / [3] 변호사법 제90조 제2호 , 부동산중개업법 제9조의2 제4호 , 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김용학 【원심판결】 서울지법 1999. 1. 15. 선고 96노8575 판결 【주문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장에 관하여 기록에 비추어 살펴보니, 공소외 주식회사로 있는 피고인이 판시와 같은 변호사법위반 행위를 하였다고 본 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다. 그리고 하자감정용역계약의 당사자가 법인인 공소외 주식회사로 되어 있다고 하여 이 사건 변호사법위반의 행위주체를 위의 법인으로 볼 것은 아니다. 상고이유 중의 이 주장들을 받아들이지 아니한다. 나. 법리오해의 주장에 관하여 변호사법 제90조 제2호 소정의 '감정'은, 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양으로 이해되어야 하고, 따라서 '감정'은 법률상의 전문지식에 기하여 구체적인 사안에 관하여 판단을 내리는 행위로서 법률 외의 전문지식에 기한 것은 제외되어야 할 것임은 상고이유의 주장이 지적하는 바와 같다(대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 참조). 그러나 기록에 의하니, 피고인은 이 사건 각 아파트 입주민들과의 하자감정용역계약체결을 전후하여 그 아파트 입주민들을 상대로 아파트부실시공으로 인한 손해배상청구절차 및 소장 작성 등에 관하여 강의하는 한편(수사기록 1권 365, 367, 372면, 소송기록 521면 등), 하자의 색출 및 하자에 따른 손해액 산출업무를 실비로 대행하여 줌과 아울러 입주민들이 손해배상 청구소송에서 승소할 수 있도록 그 기술적, 법적 절차까지도 대행하여 준다는 취지로 광고하였고(수사기록 1권 368, 374, 397면 등) 이 사건 각 아파트 입주민들 또한, 아파트건설사업주체에 대한 손해배상 청구소송의 수행과 관련하여 피고인으로부터 상당한 법률적 도움을 받을 수 있을 것으로 기대한 나머지, 대한건축사협회 등과 같은 보다 전문적인 하자감정기관을 제쳐놓고 피고인에게 그 하자감정에 관한 용역을 의뢰함으로써(그러한 의미에서 일부 아파트 입주민들은 피고인이 경영하는 공소외 주식회사를 소송용역업체라 칭하기도 하였다. 수사기록 1권 6면 참조) 피고인은 궁극적으로 아파트 입주민들의 아파트건설사업주체에 대한 손해배상청구에 필요한 자료제공의 일환으로 이 사건 하자감정을 실시하였음을 알 수 있다. 위와 같은 사정에다가, 건물의 부실시공으로 인한 통상의 손해배상 청구소송에 있어서 부실시공의 내역 및 그로 인한 손해액은 특별한 사정이 없는 한 법원의 손해배상액 산정의 유력한 자료가 된다는 점을 더하여 고려할 때, 피고인의 이 사건 하자감정은 구체적인 법률사건에 관하여 피고인의 건축관계 전문지식에 기한 판단으로서의 성질뿐만 아니라, 피고인 나름대로의 경험을 토대로 한 법률적 지식에 기하여 장차 아파트 입주민들의 청구가능한 손해배상액에 관한 피고인의 법률적 견해표명을 겸하고 있다고 봄이 상당하므로 피고인의 이 사건 하자감정행위는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '감정'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 또한, 변호사법 제90조 제2호가 규정하는 '대리'는 사실상 본인을 대신하여 법률사건에 관여하는 경우를 포함하는 것이므로, 이 사건에서 피고인과 하자감정용역계약을 체결한 아파트 입주민들이 제기한 소송사건에 관하여 피고인이 원고들을 위하여 원심 판시와 같은 소송서류 및 형사고소장을 작성하여 주고 재판부의 현장검증에 참여하여 하자내역을 설명하는 등의 행위는 비록 그 소송사건에 관하여 원고들의 소송대리인이 따로 선임되어 있었다 하더라도, 피고인이 사실상 원고들을 대신하여 구체적인 소송사건에 관여한 경우에 해당하여 위의 '대리'에 해당하고, 피고인이 그와 같은 행위를 한 데 대하여 따로 그 대가를 지급받은 바 없다 하더라도 그와 같은 행위에 대한 금전적 대가는 피고인이 애당초 아파트 입주민들로부터 지급받거나 지급받기로 약정한 하자감정용역대가 속에 이미 포괄적으로 포함되어 있다고 봄이 상당하며, 피고인이 판시와 같은 일반법률 사건에 관하여 아파트 입주민들에게 법률상담을 하여 주고 그에 대하여 따로 그 대가를 지급받은 바 없다 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 따라서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 변호사법 제90조 제2호에 관한 법리오해의 위법은 없다. 피고인의 판시 법률상담행위 등이 사회상규에 반하지 않는다는 주장은 피고인이 그에 대한 대가를 지급받지 아니하였음을 전제로 하는 것이어서 받아들이지 아니한다. 상고이유 중의 이 주장도 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 최용기의 상고이유에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 피고인의 판시 변호사법위반방조의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하였거나 그 방조죄의 성립에 관련한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 피고인이 당해 소송의 당사자인 입주자대표회의의 구성원이라고 하여 달리 처리할 것은 아니다. 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	[1] 변호사법 제90조 제2호 / [2] 변호사법 제90조 제2호 / [3] 변호사법 제90조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신진근 외 3인 【원심판결】 대구고법 1996. 8. 13. 선고 95노683 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 국선변호인과 변호인 변호사 이순동 외 2인의 각 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1579 판결, 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결 등 참조), 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있는 것인바, 이러한 취지에서 이 사건 강간 피해자는 미성년자로서 이 사건 공소제기 이전인 1995. 7. 26. 피고인에 대한 고소를 취소하였지만 피해자의 법정대리인인 아버지 공소외 1이 이 사건 공소제기 이전인 같은 해 8. 3. 피고인을 독립하여 고소한 이상 이 사건 강간 부분의 공소는 그 제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고이유와 변호인 변호사 이순동 외 2인의 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 이 피고사건을 심리함에 있어 피고인의 주거지를 공소장 및 제1심 판결문에 나타나 있는 피고인의 주민등록상 주소인 '대구 달서구 본동 1 소재 주공아파트로 보고 여기에 피고인에 대한 소환장을 발송하였는데, 1996. 1. 3.에는 피고인의 고모가 이를 수령하였고, 제2회 공판기일인 같은 해 2. 7. 및 제3회 공판기일인 같은 해 3. 6.에는 각 소환장이 수취인부재 및 이사불명의 이유로 송달불능되었으며, 이에 같은 해 3. 7. 위 아파트만을 주소로 기재하여 달서경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하였으나 피고인의 소재를 알 수 없다는 회보를 받고 제5회 공판기일인 같은 해 3. 17. 피고인의 소환을 공시송달에 의하기로 결정·고지하여 제6회 공판기일인 같은 해 4. 17.부터는 피고인이 불출석한 채 공시송달로 재판을 진행함으로써 제10회 공판기일인 같은 해 8. 13. 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고, 면소가 선고된 도로교통법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관하여 피고인에게 징역 3년의 실형을 선고하였음을 알 수 있다. 그러나 공시송달은 형사소송법 제63조 제1항에 의하여 피고인의 주거, 사무소 및 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다(대법원 1984. 9. 28.자 83모55 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인의 실제 주거는 피고인의 고종사촌 누나인 공소외 2의 집인 '대구 중구 남산4동 소재 아파트'로서 공소장에 기재된 강간 범죄사실 중 하나의 범행 장소가 위 아파트로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 피고인의 구속 중 피해자가 고소를 취소한 것도 공소외 2 등의 설득에 의한 것인 점 등 기록 곳곳에 위 아파트가 피고인의 실제 주거로 기재되어 있음에도 불구하고, 원심은 위 아파트에 대하여는 한 번도 피고인 소환장을 보내거나 소재탐지 등의 조치를 취한 바 없음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 앞서 본 이유만으로 피고인의 주거 등을 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 유죄의 판결을 한 원심의 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반한 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 판결 결과에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	[1] 형사소송법 제225조 제1항 / [2] 형사소송법 제365조 / [3] 형사소송법 제63조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 1999. 6. 18. 선고 99노757 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 무등록 비디오물 판매목적 보관의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 음반및비디오물에관한법률(1997. 4. 10. 법률 제5322호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5925호 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의하여 폐지된 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제26조가 무등록 비디오물을 판매목적으로 '보관'한 자까지 처벌하고 있는 것은 아니라는 이유로 피고인에 대한 무등록 비디오물 판매목적 보관의 점에 관한 공소사실은 범죄를 구성하지 않는다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결 등 참조). 한편, 상상적 경합범의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것으로 판단되는 경우에 이를 판결주문에 따로 표시할 필요가 없는 것임은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 그것을 판결주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1288 판결 참조), 원심이 상상적 경합범으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 것은 위법하여 파기되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 무심의 비디오물 판매목적 보관의 점 검사는 피고인에 대한 이 사건 무심의 비디오물 판매목적 보관의 점에 대하여 구법 제25조 제1항 제3호, 제17조 제3항, 제25조 제2항 제3호를 적용하여 기소하였는바, 원심은, 현행 음반·비디오물및게임물에관한법률은 피고인의 무심의 비디오물 판매목적 보관행위에 대하여 그 처벌규정을 두지 아니함으로써 그와 같은 행위는 법령의 개폐로 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이며, 이는 위와 같은 행위를 금지하고 처벌하도록 하는 규정이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 판단하여, 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고하였다. 그러나 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것이므로( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결, 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결 등 참조), 신법인 음반·비디오물및게임물에관한법률 부칙 제6조 제1항에서 동법 시행 전에 행한 구법 위반행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있는 이상, 구법 시행 당시에 행하여진 이 부분 공소사실에 대하여 구법을 적용하여 처벌할 수 있는 것이어서, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 이와 같은 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다. 그러나 피고인의 이 부분 공소사실에 관한 위 적용법조에 대하여 원심판결 선고 후 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌가1 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도842 판결 등 참조), 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다. 그런데 이 부분 공소사실은 원심이 유죄를 선고한 음란물판매목적소지죄와는 상상적 경합범의 관계에 있고, 이 부분에 관한 원심의 위와 같은 잘못은 위 유죄 부분에 관한 판결에 아무런 영향을 줄 수 없는 반면, 이 부분에 관하여 원심이 판결이유 중에서만 판단하지 아니하고 구태여 판결주문에 그 판단을 내세웠다 하더라도 이는 무의미한 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 때에 해당하여 이 부분에 관한 검사의 상고도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)	[1] 형사소송법 제298조/ [2] 형법 제40조, 형사소송법 제325조, 제383조/ [3] 형법 제1조 제2항, 제8조/ [4] 형사소송법 제325조, 헌법재판소법 제47조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이진영 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 7. 선고 96노859 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 미국은 호주나 캐나다 등과 같이 그 나라의 국민이 되는 자격으로서 국적제도를 두지 아니하고 시민권제도를 두고 있는바, 이러한 국가에서의 시민권은 국적과 그 법적 성격이나 기능이 거의 동일하다고 할 것이어서, 대한민국의 국민이 미국의 시민권을 취득하면 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제4호 소정의 '자진하여 외국의 국적을 취득한 자'에 해당하여 우리 나라의 국적을 상실하게 되는 것이지 대한민국과 미국의 '이중국적자'가 되어 구 국적법 제12조 제5호의 규정에 따라 법무부장관의 허가를 얻어 대한민국의 국적을 이탈하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 대한민국의 국적을 가진 상태에서 미국으로 이민하여 생활하다가 미국의 시민권을 취득한 공소외 최인애는 이 사건 토지 취득 당시 대한민국의 국적을 가지지 아니한 외국인에 해당한다고 판단하고 있는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 구 국적법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 토지의 취득은 외국인인 공소외 최인애를 위한 것이지 그녀의 딸로서 대한민국 국적을 가진 공소외 윤정아를 위한 것은 아니라고 판단하여, 피고인이 외국인에 의한 취득이 금지된 토지를 외국인을 위하여 외국인의 자금으로 취득하였다는 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제4호(현행 제15조 제1항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김성한 【원심판결】 대구지법 1999. 5. 13. 선고 98노1204 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 허위공문서작성, 동행사죄에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 경찰관들인 피고인들이 공모하여 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 근무일지를 허위로 작성하고 이를 비치하였다고 보아 허위공문서작성 및 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 또는 허위공문서에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 직무유기죄에 관하여 원심이 유지한 제1심판결은, 수사업무에 종사하는 피고인들이 판시 일시, 장소에서 공소외인 등 18명의 도박범행사실을 적발하고 그들의 인적사항을 확인하였음에도 이를 상사인 파출소장에게 즉시 보고하여 그 도금(賭金) 등을 압수하고 공소외인 등을 도박죄로 형사입건하는 등 범죄수사에 필요한 조치를 다하지 아니하고 공소외인 등으로부터 이를 묵인하여 달라는 부탁을 받고 그 도박사실을 발견하지 못한 것처럼 판시 근무일지를 허위로 작성하고 소속 파출소장에게 이를 허위로 보고한 것은 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와는 별도의 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리하였다. 그러나 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것인바(대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 참조), 원심이 유죄로 인정한 판시 허위공문서작성, 동행사죄의 범죄사실에 의하더라도, 피고인들은 판시 일시장소에서 적발한 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 판시 근무일지를 허위로 작성, 행사하였다는 것이므로 수사업무에 종사하는 피고인들의 직무위배의 위법상태는 그 근무일지를 허위로 작성할 당시부터 그 속에 포함되어 판시 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인들의 판시 허위공문서작성, 동행사죄와는 별도로 판시 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리한 것은 법령적용의 착오로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이라 하겠으니 같은 취지의 주장을 포함한 이 부분 상고를 받아들인다. 그러므로 위의 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	형법 제37조 , 제122조 , 제227조 , 제229조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임상현 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 18. 선고 94노959 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 발로 피해자의 우측 허벅지 부위를 수회 차고 오른쪽 주먹으로 왼쪽 얼굴 부위를 1회 때려 그 충격으로 위 피해자가 뒤로 넘어지면서 우측 후두부가 도로 바닥에 부딪쳐 뇌출혈로 사망에 이르게 하였다는 이 사건 폭행치사의 공소사실에 대하여 피고인이 발로 피해자의 우측 허벅지 부위를 수회 차고 오른쪽 주먹으로 왼쪽 얼굴 부위를 1회 때린 사실은 인정하기 어렵다고 하면서도 위 피해자가 피고인의 방법 미상의 폭행에 의하여 뒤로 넘어져 땅바닥에 머리를 부딪쳐 사망한 사실이 인정된다면서 피고인의 범죄사실을 "피고인은 1992. 3. 25. 00:30경 피고인 일행과 피해자 일행이 싸우던 중 위 피해자가 피고인에게 우산을 던지고 도망가다가 가방을 휘둘러 피고인을 때렸다는 이유로 피해자를 뒤쫓아가 앞을 가로막은 후 불상의 방법으로 위 피해자를 가격하여 그 충격으로 위 피해자가 뒤로 넘어지면서 우측 후두부가 도로 바닥에 부딪쳐 같은 달 28. 04:55경 외상성 뇌출혈로 사망에 이르게 하였다."고 판시하였다. 유죄판결에는 그 판결 이유에 범죄사실과 증거의 요지, 법령의 적용을 명시하여야 할 것인바, 여기서 범죄사실은 특정한 구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 구체적 사실을 말하고, 폭행치사죄는 폭행죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 죄이므로 이를 유죄로 인정한 판결이유에는 피고인이 폭행의 구체적 사실이 명시되어야 할 것인데, 원심판결 이유는 피고인이 '불상의 방법으로 피해자를 가격하여 그 충격으로 피해자가 뒤로 넘어지면서 우측 후두부가 도로 바닥에 부딪쳐 사망에 이르렀다'고 판시하고 있는바, 이러한 기재만으로는 피고인이 범한 폭행 사실의 구체적 사실을 기재하였다고 할 수 없으므로, 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 또한 원심은 원심 증인 공소외인의 법정에서의 진술, 검사가 작성한 ○○○에 대한 각 진술조서의 진술기재 중 ○○○의 진술을 들어 피고인의 판시와 같은 폭행 사실을 인정하고 있는바, 원심 증인 공소외인의 진술 중 원심이 들고 있는 '피고인이 사후에 경찰서 유치장에서 증인에게 이 사건에 대하여 이야기하면서 "형이 한방에 보냈다"고 이야기하였고, 증인이 억울하게 관련된 것에 관하여 항의하는 취지로 이야기하자 피고인이 "군대갔다 온 3년 셈치자"고 달래는 취지의 진술을 하였다'는 진술 부분은 공소외인도 피고인의 위와 같은 진술이 피고인이 장난삼아 폼을 재려고 한 것이라고 진술하고 있어(공판기록 633면) 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고 보여지지 아니하는 데다가, 공소외인의 위와 같은 진술은 동인이 1994. 2. 1.경 제1심법원에 제출한 탄원서의 내용을 그대로 확인하는 진술인데, 탄원서에는 피고인이 "형이 한방에 보냈다."는 말을 사건 직후 현장에서 하였다고 기재하고 있고, 또한 탄원서는 당시 이정률이 제1심 증인으로 출석하여 공소외인이 피해자의 머리를 당구 큐대로 가격하여 피해자가 넘어졌다는 취지의 진술을 하고, 이어 이를 부인한 공소외인의 진술이 거짓말탐지기 분석결과 진실이 아닌 것으로 드러나 공소외인이 피해자를 사망케 한 범인으로 강하게 의심받아 조사를 받고 있던 상황에서 공소외인이 이를 벗어나려고 작성한 것인데다가(공판기록 633면, 416∼424면), 공소외인과 경찰서 유치장에 함께 있었던 원심 증인 ○○○는 원심에서 피고인이 위와 같은 이야기를 하는 것을 들은 바 없다고 진술하고 있어(공판기록 637면) 피고인이 위와 같은 이야기를 하였다는 사실도 인정하기 어렵고, 또한 검사가 작성한 ○○○에 대한 각 진술조서의 진술기재에 의하면, ○○○는 피고인이 피해자를 주먹과 발로 때리는 것 같았다고 진술하기는 하였으나, 한편 ○○○는 피고인이 피해자를 때리는 것을 못 보았고, 피해자가 쓰러져 있는 것을 보았을 뿐이며 피고인이 피해자에게 손을 대었으니까 넘어졌지 않았나 생각한다(공판기록 237면)고 진술하고 있어 ○○○의 앞서의 진술은 동인이 추측한 사실을 진술한 것에 불과하여, 이들 증거들은 피고인의 폭행 사실에 대한 직접증거가 될 수 없으며, 그 밖에 원심이 들고 있는 나머지 증거들은 피고인의 폭행 사실에 관한 증거가 되지 못하고, 한편 피해자를 진찰한 의사 △△△에 대하여 검사가 작성한 진술조서의 진술기재에 의하면, 피해자의 선상골절 부위로 보아 피해자는 약간 머리가 비틀리면서 비스듬하게 쓰러진 상태로 머리를 바닥에 강하게 부딪쳐 상처가 생겼을 것으로 보이며, 술에 만취하여 부주의로 넘어졌을 경우에도 위와 같은 상처가 생길 수 있다는 것이고(공판기록 451∼452면), 증인 □□□의 증언이나 그가 작성한 부검감정서 등의 내용은 피해자의 두부선상골절이 둔기에 맞아서 생겼을 가능성이 더 높다는 것이나 그의 수사협조 의뢰에 대한 회신(수사기록 305면)에 의하면 피해자가 술에 취한 상태에서 가방을 휘두르다가 넘어진 사실이 확인된다면 전도에 의하여도 그와 같은 선상골절이 발생할 수 있다는 것이어서 피고인의 변소와 같은 경우를 전혀 배제하지 않고 있을 뿐 아니라, 피해자가 둔기에 맞았다는 자료도 없는 이 사건에서는 이것 또한 공소사실을 증명하는 증거로 보기는 어렵다 할 것이고, 피해자의 일행인 ◇◇◇, ☆☆☆에 대하여 검사가 작성한 각 진술조서의 진술기재에 의하면, 피해자는 사고 당시 일행과 함께 많은 술을 마신 상태였으므로 피고인이 진술한 바와 같이 피해자가 피고인에게 가방을 휘두르고 양 팔을 휘두르다가 술에 취한 나머지 중심을 잃고 넘어지면서 도로에 머리를 강하게 부딪쳤다는 피고인의 변소를 확정적으로 배제하기는 어렵고, 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사결과도 피해자를 폭행한 사실이 없다는 피고인의 진술이 진실로 진단된다는 것이어서(공판기록 318∼320면, 428∼445면) 결국 원심은 충분한 증거 없이 피고인의 판시와 같은 폭행사실을 인정한 위법도 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	형사소송법 제323조 제1항, 형법 제260조 제1항, 제262조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【원심판결】 전주지법 1997. 12. 20. 선고 97노1040 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공용물건손상의 점에 대한 상고에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 피고인이 정읍경찰서 역전파출소 소속 경찰관인 공소외 1, 2 등이 피고인을 순찰차량에 태워 정읍경찰서로 연행하는 과정에서, 양발로 위 순찰차량의 뒷문을 2-3회 걷어차고, 오른발로 공소외 1의 목부위를 1회, 우측팔로 공소외 2의 좌측 옆구리를 2회 때려, 공소외 1에게 요치 약 2주일간의 경추부염좌상 등을, 위 공소외 2에게 요치 약 2주일간의 좌흉부좌상 등을 가하고, 위 순찰차량을 수리비 금 10,000원 상당이 들도록 손상한 사실을 인정한 다음 위 공소외 2와 공소외 1이 피고인에게 임의동행을 요구하면서 이를 거절하는 피고인에게 위법하게 물리력을 행사한 사실을 인정하면서도 피고인이 위 공소외 2, 공소외 1 등의 연행에 대하여 소극적으로 저항함에 그치지 않고, 적극적으로 순찰차량을 걷어차고, 공소외 2, 공소외 1에게 상해를 가한 점에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 행위가 상당성이 있는 행위로 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 공소외 2 및 공소외 1은 피고인에게 정읍경찰서까지 임의동행할 것을 요구하여 피고인을 순찰차에 태운 다음 피고인 옆에 탑승한 공소외 2가 피고인의 오른쪽 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 피고인을 제압하자 피고인이 거기에서 벗어나려고 공소외 2와 몸싸움을 하는 과정에서의 몸부림으로 앞서와 같은 상해 및 손괴가 발생한 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 2 및 공소외 1의 이와 같은 행위는 임의동행을 거부하는 피고인을 불법하게 체포·구금한 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 피고인의 범행은 이러한 불법 체포·구금으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 그 행위에 이른 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이다. 그렇다면 원심판결에는 정당방위 또는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고는 이유 있다. 2. 피고인의 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 상고에 대하여 기록에 의하면 피고인은, 이 점에 관하여 항소이유서를 제출한 바 없으므로 사실오인 또는 채증법칙 위배를 상고이유로 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 피고인의 업무방해의 점에 대한 상고에 대하여 원심은 그 증거에 의하여 피고인의 이 사건 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법은 없다. 이 점에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 검사의 주취운전으로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 상고에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 도로교통법에 의하여 처벌되는 주취운전이란 같은 법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제31조에 의하여 혈중알코올농도가 0.05% 이상인 상태에서 운전하는 경우를 말하는 것이어서 그 혈중알코올농도가 특정되어야만 주취운전으로 처벌할 수 있는데, 피고인이 이 사건 교통사고 당시 혈중알코올농도 0.18%의 주취상태로 운전하였다는 점에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고, 달리 범죄의 증명이 없다고 하여 이 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 5. 검사의 무고의 점에 대한 상고에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인의 고소내용이 허위라는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고, 달리 범죄의 증명이 없다고 하여 이 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 6. 그렇다면 원심판결의 유죄 부분 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 공용물건손상의 점에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것이고, 나머지 유죄 부분인 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반 및 업무방해의 점에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이들 각 죄를 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하였으므로 원심판결의 유죄 부분 전부가 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	[1] 형법 제20조, 제21조/ [2] 도로교통법 제41조 제1항, 제4항, 제107조의2 제1호, 도로교통법시행령 제31조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1999. 8. 17. 선고 99노482 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 공중위생관리법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 (바)목 및 같은법시행령 제3조 제3호 (가)목, 같은법시행규칙 [별표 1] 5. 유기장업 나. 개별기준 컴퓨터게임장업 항목의 (3)호 등 관계 규정을 종합하면, 구 공중위생법상의 규제대상인 컴퓨터게임장업에 해당하기 위하여는 알오엠(ROM) 기억소자만 장치되어 있어 새로운 입력을 할 수 없고 기억된 게임만 할 수 있는 전자비디오기구만을 이용하는 경우이고, 알오엠 기억소자가 아닌 하드디스크, 램(RAM), 시디롬, 모뎀 등이 부착된 개인용 컴퓨터를 이용하여 여러 가지의 컴퓨터게임을 하는 것은 이에 해당하지 아니하는 것으로 풀이된다. 이러한 형태의 영업형태는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되어 1999. 5. 9.부터 시행되는 음반·비디오물및게임물에관한법률(이하 '음반등의법률'이라 한다)의 규제대상이 될 뿐이다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 허가 없이 1998. 2. 20.부터 같은 해 8. 27.까지 사이에 개인용 컴퓨터와 컴퓨터 통신을 이용하여 손님으로 하여금 스타크래프트 등의 컴퓨터게임을 하게 하여 컴퓨터게임장 영업을 하였다는 것인바, 이는 아직 음반등의법률이 시행되기 이전의 행위로서 구 공중위생법상의 규율대상인 유기장업에 해당하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 구 공중위생법상의 유기장업에 해당함을 전제로 피고인을 유죄로 다스린 것은 구 공중위생법상의 유기장업에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식	구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1항 제1호 (바)목, 공중위생법시행령 제3조 제3호 (가)목	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 22. 선고 98노9843 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호, 제41조 제2항의 해석상 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 위 법 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 할 것이며(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 등 참조), 한편 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 신중하게 판단할 것이 요구된다 할 것이다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 음주상태에서 운전하였다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 이 사건 음주측정거부 당시의 상황에 비추어 피고인에게는 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고도 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제107조의2 제2호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오행남 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 24. 선고 99노1248 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결, 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결, 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조), 원심법원이 그와 같은 취지에서 국가보안법의 여러 규정들을 위헌이 아니라고 판단하여 피고인의 위헌제청신청을 기각하고 소송절차를 그대로 진행한 조치가 헌법 제107조 제1항에 위반된다고 할 수도 없으며(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1394 판결 참조), 또한 대한민국과 북한 사이에 1972년 자주·평화·민족대단결 등의 3대 원칙을 선언한 7·4 남북공동성명이 있었고, '남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서'가 체결, 발효되었다고 하여도 그로 인하여 국가보안법이 그 규범력을 상실한 것으로 볼 수 없다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1815 판결, 1992. 7. 24. 선고 92도1148 판결 등 참조). 이와 같은 점들을 다투는 논지는 모두 이유가 없다. 2. 남북교류협력에관한법률 제3조는 '남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다'고 규정하고 있으므로, 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것이라야 하는데(대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 등 참조), 원심이 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인이 북한으로 간 목적은 위 조항이 정하고 있는 남북교류와 협력을 위한 것이었다고 볼 수 없으므로, 피고인에게 위 법률을 적용하지 아니한 원심의 조치를 잘못이라고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지도 이유가 없다. 3. 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 남·북한이 유엔에 동시가입을 하였고 그로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았으며, 남·북한 총리들이 '남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서'에 서명을 하였다는 등의 사유가 있었다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다(위 98도1395 판결과 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 등 참조). 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 이를 비난하는 논지도 이유가 없다. 4. 원심은 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들에 의하여, 피고인의 이 사건 잠입 및 탈출, 회합 또는 고무, 찬양행위들은 모두 피고인의 입북목적, 동기, 경위, 당시의 상황 등에 비추어 볼 때 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 가할 위험성이 명백히 존재한다고 할 것이고, 피고인도 그러한 정을 알면서 그와 같은 행위들을 한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 이유불비, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분을 다투는 논지도 모두 이유가 없다. 5. 원심은 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들에 의하여, 한국대학총학생회연합(약칭 한총련)은 1993년 전국대학생대표자협의회(약칭 전대협)를 승계하여 창립한 단체인데, 1998. 5.경 구성된 제6기 한총련은 통일문제와 관련하여 반국가단체인 북한이 대한민국을 와해시키기 위해 선전·선동활동의 일환으로 내세우고 있는 대남적화통일노선의 주장과 궤를 같이 하는 내용으로서, 우리 사회를 '정치적으로는 미제의 강점하에 있으며, 경제적으로는 봉건성과 전근대성 및 매판성 등이 중첩된 식민지 반자본주의 사회'로 인식하고, 미국을 '분단을 조장하고 고착시킨 원흉'으로서 주적 및 타도대상으로 간주하여 반미·반파쇼 투쟁을 구호로 삼고 있으며, 자주·민족·평화의 원칙이라는 이유로 '주한미군철수와 국가보안법철폐 및 북미평화협정체결을 통한 연방제통일방안'을 찬양·동조하여 그 강령으로 삼고 반국가단체인 북한을 민족자주역량, 조국의 자주적 평화통일의 구현자 등으로 찬양하고 있는 사실을 인정한 다음, 그러한 인정사실에 근거하여 한총련은 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택함으로써 그 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 국가보안법 제7조가 정하고 있는 이적단체라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고(대법원 1999. 5. 22. 선고 99도1222 판결, 1999. 3. 26. 선고 98도4561 판결 등 참조), 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 국가보안법상 이적단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분을 다투는 논지도 이유가 없다. 6. 국가보안법 제6조 제2항이 정하고 있는 잠입·탈출죄에 있어서의 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다고 할 것인바(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조), 원심은 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하여, 범조국통일범민족청년학생연합(약칭 범청학련)의 결성 당시에는 조선학생위원회가 범청학련 북측본부의 구성단체였으나, 점차로 조선노동당의 전위조직인 사회주의로동청년동맹(약칭 사로청)의 주요 구성원들이 범청학련 북측본부의 구성원으로 활동하다가 1996. 4.경 북경에서 개최된 범청학련 공동의장단회의에서 범청학련 규약 제5조를 '범청학련 조직은 통일을 염원하는 남·북·해외의 청년학생들로 구성한다'라고 개정하여 범청학련 북측본부의 구성단체를 사실상 사로청으로 격상한 사실, 위와 같이 범청학련 북측본부의 구성단체가 사로청으로 변경되고 범청학련 남측본부의 구성단체인 한총련이 대중성을 상실하고 지도부 중심으로 운영되면서부터 범청학련 사업은 3자연대에 의한 남측본부, 북측본부 및 해외본부의 협의에 의한 것이 아닌 북측본부의 일방적 의견을 남측본부와 해외본부에서 수용하는 형식으로 운영된 사실, 1993. 7.경 한총련 대표로 밀입북하여 '북한에서 개최된 범청학련 통일대축전'에 참석하였다가 범청학련 공동사무국 남측대표로 베를린에 주재하였던 공소외 1 및 1997. 1.경부터 공동사무국 남측대표로 활동하던 공소외 2 등이 1997. 12. 공동사무국을 폐쇄한 후에는 범청학련 해외본부에서 공동사무국의 역할을 대행하였는데 북측본부 주도의 범청학련 운영은 더욱 심화된 사실, 1998. 6. 초순경 조국평화통일위원회(약칭 조평통)의 지휘하에 범청학련 북측본부 주도로 전자메일·팩스 등을 이용하는 방법으로 서울·평양·동경을 연결하여 범청학련 북측본부·남측본부·해외본부가 공동으로 '범청학련 제8차 공동의장단 회의'를 개최하고 1998년을 '민족의 자주와 대단결의 해'로 만들기 위해 1998년 범청학련 핵심사업 중의 하나로 같은 해 8.경 한총련 대표단이 방북하여 북녘문화유적답사 및 공동학술제를 개최하고, 판문점에서 개최되는 제9차 범민족대회 및 제8차 범청학련 통일대축전 등에 참가한다는 계획을 수립함에 따라 제6기 한총련 조국통일위원회 정책실장인 공소외 3 등이 위와 같은 계획 이행을 위하여 한총련 소속 학생을 범청학련 남측대표로 북한으로 보내 위와 같은 각종 행사에 참석시켜 범청학련 북측본부 관계자 및 북한인사들과 소위 자주교류투쟁 및 조국통일방안 등에 대하여 협의할 것을 결정하고 피고인을 방북대표로 선발하게 된 사실, 이에 따라 피고인은 공소외 3 등으로부터 방북활동에 필요한 사전교육을 받고 방북하게 된 사실, 한편 피고인은 방북 중 같은 해 8. 15. 판문점 북측지역 판문각에서 개최된 '민족의 자주와 대단결을 위한 해·내외동포 청년학생 제3차 연석회의'에 참가하여 반국가단체구성원인 범청학련 북측본부 의장 공소외 4로부터 "반통일세력인 대한민국 정부를 상대로 투쟁하라."는 취지의 연설을 듣고, 같은 날 통일각에서 개최된 '제3차 범청학련 총회'에 참석하여 범청학련이 소위 조국통일투쟁의 선봉에 설 것을 역설하고 범청학련 공동사무국의 건설 등 그 조직력 강화의 필요성을 강조하는 내용으로 북측본부측이 미리 준비한 '제3차 범청학련 총회 결의문'을 채택한 바 있고, 같은 해 11. 3. 판문각 앞에서 개최된 '한총련 대표 피고인안전귀환 성사와 국가보안법 철폐요구 범청학련 공동집회'에 참석하여 범청학련 공동성명을 채택하고 판문점을 경유하여 국내로 들어 온 사실 등을 인정한 다음, 그러한 인정사실들을 바탕으로 하여, 범청학련 북측본부가 북한의 대남혁명부서인 통일전선부의 지시에 따라 북한의 대남통일정책을 수립하는 조평통의 지휘를 받고 있고, 또 범청학련이 북측본부의 주도로 운영되고 있어 남측본부는 북측본부의 지시나 명령에 따라 활동하고 있는 점과, 위 북한공산집단의 성격, 위 '민족의 자주와 대단결을 위한 해·내외동포 청년학생 제3차 연석회의'나 '제3차 범청학련 총회' 등은 북한공산집단이 우리의 국론분열 및 내부 교란을 유도하고, 통일전선전술 등의 적화통일전략으로 이용하기 위하여 개최한 것으로 보여지는 점, 그리고 피고인의 입북동기와 목적, 그 경위와 과정 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 행위는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단으로부터 지령을 받기 위하여 그 지배하에 있는 북한지역으로 탈출하였다가, 그로부터 지령을 받고 대한민국 영역 내로 잠입한 경우에 해당한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분을 다투는 논지도 이유가 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 헌법 제12조, 제37조 제2항, 국가보안법 제1조/ [2] 헌법 제107조 제1항, 국가보안법 제1조/ [3] 국가보안법 제2조/ [4] 남북교류협력에관한법률 제3조/ [5] 국가보안법 제2조/ [6] 국가보안법 제7조 제3항/ [7] 국가보안법 제6조 제2항	형사
【원고】 본촌동신용협동조합 (소송대리인 변호사 강병호) 【피고】 전라남도 장성군수 (소송대리인 변호사 심의섭) 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에게 1998. 9. 4.자로 한 취득세 37,158,800원, 농어촌특별세 3,406,210원, 등록세 7,578,630원, 교육세 1,389,410원의 부과처분을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 소외 A 및 그 자인 B에게 각 금원을 대출하고 A 소유의 전남 C 대지 942㎡〈이하, 이 사건 토지〉 및 그 지상건물 91.8㎡〈이하, 이 사건 건물〉에 대하여 3회에 걸쳐 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료한 후 그 실행으로 임의경매를 신청하여 1997. 5. 16. 이 사건 토지 및 건물과 별지 기재 제시외 건물〈이하, 이 사건 제시외 건물〉중 ㄴ, ㄹ, ㅁ 표시 각 건물을 낙찰받아 같은 해 6.경 낙찰대금 2억 1,000만 원을 납부하고, 같은 해 7. 25. 이에 대한 소유권이전등기를 경료하였다. 나. 피고는 당초 원고가 이 사건 토지 및 건물을 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 취득한 것으로 보아 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제290조 제2항 본문, 제9호에 의해 취득세를 과세면제했다가 원고가 이 사건 토지 및 건물을 취득한 후 1년이 되어도 고유업무에 직접 사용하지 않자, 1998. 9. 4. 구 지방세법 제290조 제2항 단서, 제9호, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의4 제1항 제1호에 의해 이 사건 토지를 비업무용토지로 보고 원고의 이 사건 토지취득가액(210,517,0001원)과 건물취득가액(4,707,600원)에 대해 구 지방세법 제112조 제1, 2항, 제131조 제1항 제3호의 세율을 적용하여 취득세 37,158,800원, 농어촌특별세 3,406,210원, 등록세 7,578,630원, 교육세 1,389,410원 등 합계 49,533,050원(가산세 포함)을 부과하는 처분〈이하, 이 사건 처분〉을 하였다. [인정근거] 다툼 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증, 변론의 전취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 토지는 구 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호의 "채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지"에 해당하고, 원고가 이 사건 토지를 그 취득 후 1년 이내에 매각하지 못한 것은 이 사건 토지상에 원고가 낙찰받지 못한 B 소유의 이 사건 제시외 건물 중 ㄱ, ㄷ, ㅂ 건물이 있었기 때문인데, 원고는 그 후 다시 B 소유의 위 ㄱ, ㄷ, ㅂ 제시외 건물에 대해 강제경매신청을 하여 그 경매기일에 입찰에 응하려고 하였으나 이미 낙찰받은 이 사건 제시외 건물 중 ㄴ, ㄹ, ㅁ 건물이 경매대상에 포함되어 있으므로 응찰하지 않았다가 소외 D가 이를 낙찰받자 그로부터 위 ㄱ, ㄷ, ㅂ 제시외 건물을 매수하여 이 사건 토지 및 건물 전체에 대하여 중개인에게 매매를 의뢰하고, 일간지에 매각공고하였는바, 이러한 원고의 노력 등을 고려하면, 원고가 이 사건 토지 및 건물을 취득 후 1년 내에 매각하지 못한 데에는 구 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호 단서의 '정당한 사유'가 있다 할 것이므로 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 관련 법령 (1) 구 지방세법 제112조(세율) ① 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다. ②대통령령으로 정하는 별장·골프장·고급주택·고급오락장·법인의 비업무용 토지·고급선박을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다. 제131조(부동산등기의 세율) ① 부동산에 관한 등기를 받을 때에는 다음 각호의 표준세율에 의하여 등록세를 납부하여야 한다. 3. 제1호 및 제2호 이외의 원인으로 인한 소유권의 취득 (1) 농지：부동산가액의 1,000분의 10 (2) 기타：부동산가액의 1,000분의 30 제290조(공공법인에 대한 과세면제) ② 다음 각 호의 법인이 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다. 다만, 취득일부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 당해 부동산을 그 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 면제된 취득세와 등록세를 추징한다. 9. 신용협동조합법에 의하여 설립된 신용협동조합(연합회 및 중앙회를 제외한다) (2) 구 지방세법시행령 제84조의4(법인의 비업무용 토지의 범위) ① 법 제112조 제2항 제6호의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 다음 각 호의 1에 해당하는 토지를 말한다. 1. 법인이 토지를 취득한 날부터 1년 내에 정당한 사유 없이 당해 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지. ④ 다음 각 호의 1에 해당하는 토지는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다. 2. 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지. 다만, 취득 후 1년(은행법·보험업법·신탁업법 그 밖의 법률에 의한 금융기관이 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사에 매각을 위임한 토지 및 농지법 제12조의 규정에 의한 농지저당기관이 취득하는 농지와 농가주택의 부속토지는 2년 6월) 이내에 정당한 사유 없이 매각되지 아니한 경우(정당한 사유 없이 매매계약이 해제된 경우를 포함한다)에는 그러하지 아니하다. 다. 판 단 (1) 이 사건 토지등 취득의 성격 이미 본 바와 같이 원고는 A 등에게 금원을 대출한 다음 그에 대한 담보로써 A 소유의 이 사건 토지 및 건물에 대하여 근저당권설정등기를 경료한 후 그 근저당권을 실행함으로써 이 사건 토지 및 건물을 취득하였던 것이므로 그 취득은 구 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호 소정의 "채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득"한 것에 해당한다 할 것이다. (2) '정당한 사유'의 유무 (가)위에서 본 구 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호 단서 소정의 '정당한 사유'란 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 당해 부동산을 매각하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 중과세의 입법취지를 충분히 고려하면서 해당법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 당해 부동산의 매각에 소요 예상되는 기간의 장단, 당해 부동산의 매각에 대한 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애 정도, 당해 법인이 당해 부동산의 매각을 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이나, 해당법인이 그 부동산을 취득할 당시에 이미 그 부동산의 매각에 대한 법령상 또는 사실상의 장애사유가 있어 그 매각이 곤란 또는 불가능하다는 것을 알았거나 예상할 수 있었음에도 이를 취득하였고, 나중에 그 예상대로 유예기간 내에 이를 매각할 수 없었다면 그러한 법인에게 위 '정당한 사유'가 있다고 보기는 어렵다 할 것이다. (나)그런데 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 10, 갑 제4호증의 1 내지 13, 갑 제5호증의 각 기재 및 증인 E의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고가 앞에서 본 바와 같이 A 소유의 이 사건 토지 및 건물에 대하여 임의경매를 신청하여 경매절차를 개시해보니, 이 사건 토지 위에는 이 사건 건물 외에 이 사건 제시외 건물이 존재하고 있었던 사실, 그러자 원고는 제시외 건물 중 ㄴ, ㄹ, ㅁ에 관해서만 이 사건 건물과 함께 낙찰받은 사실, 원고는 그 후 광주 북구 F 소재 G공인중개소 및 전남 H 소재 I공인중개사 사무실 등에 자신이 낙찰받은 부동산의 매매를 의뢰하였고, 이에 따라 1997. 6. 25.경 소외 J가 이를 매수코자 현장조사하였으나 이 사건 토지상에 원고가 낙찰받지 못한 B 소유의 이 사건 제시외 건물 중 ㄱ, ㄷ, ㅂ 건물이 존재하고 있어서 매매가 이루어지지 아니한 사실, 그리하여 원고는 다시 1997. 7. 초순경 B를 상대로 광주지방법원에 97가단38829호로 대여금청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 다음 위 ㄱ, ㄷ, ㅂ 제시외 건물에 대하여 강제경매를 신청하고 경매기일인 1998. 2. 3. 그 입찰에 응하려고 하였으나 강제경매 대상에 이미 자신이 낙찰받은 위 ㄴ, ㄹ, ㅁ 제시외 건물이 포함되어 있음을 알고서 입찰에 응하지 않은 사실, 원고는 위와 같은 사실로 인해 경매법원에 이의를 제기하였으나 경매는 그대로 진행되어 1998. 12. 24. 소외 D가 이 사건 제시외 건물을 낙찰받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 원고는 적어도 이 사건 토지 및 건물에 대하여 임의경매를 신청한 이후에는 이 사건 토지 위에 이 사건 제시외 건물이 존재하고 있는 사실과 그 존재로 인하여 유예기간 내에 매각하는 것이 곤란하다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 보여지므로, 이러한 상황에서 이 사건 토지 등을 취득하였고, 또한 그러한 사실상의 장애 때문에 유예기간을 도과한 원고에게 위 단서 조항 소정의 '정당한 사유'가 있다고 할 수는 없는 것이어서 결국, 원고에 대하여 위와 같이 취득세 등을 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다. 3. 결 론 따라서 원고의 이 사건 청구를 기각한다. 판사 오세욱(재판장) 최영남 최영남	[1] 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제2호(현행 제84조의4 제2항 제7호 참조) / [2] 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제2호(현행 제84조의4 제2항 제7호 참조)	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1999. 7. 15. 선고 98노2065 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1997. 12. 29. 22:40경 혈중 알코올농도 미상의 주취상태로 아산시 배방면 공수리 소재 호프집에서 아산시 남동 소재 크라운스넥 앞까지 약 600m 거리를 피고인 소유 르망승용차를 운전하다가 위 크라운스넥 앞에서 음주단속 중이던 아산경찰서 온주파출소 근무 순경 공소외인의 음주측정요구를 받고 이에 정당한 사유 없이 불응하였다 라고 함에 있다. 2. 피고인의 주장과 원심의 판단 가. 피고인의 주장 피고인은, 피고인 경영의 위 호프집에서 영업을 하다가 맥주를 반컵 정도 마신 상태에서 피고인 경영의 송악에 있는 다방에 급한 일이 생겼다는 연락을 받고 급히 차를 운전하여 가던 중, 위 크라운스넥 앞 노상에서 불심검문을 당하였는데, 당시 경찰관이 운전면허증제시를 요구하였으나 허겁지겁 운전하여 오면서 면허증을 놓고 오게 되어 단속경찰관에게 한 번 봐달라고 하였더니, 경찰관이 하차를 명하고는 피고인을 캄캄한 공장지대의 담 밑으로 데리고 가서, 음주측정기를 내밀고 불으라고 하였다가 음주측정기가 고장났다며 내동댕이를 치고 소리를 질러, 피고인이 빨리 다방에 연락해 보려고 파출소에 갈 것을 스스로 제안하여 단속경찰관과 함께 파출소로 가게 되었고, 급한 마음에 전화 한 통화만 쓰자고 요청하였으나 이를 거부하여, 밖에 있는 공중전화를 쓰려고 하자, 경찰관 4명이 갑자기 달려들어 도주범이라며 파출소 문을 잠그고 2명은 피고인을 잡고 1명은 음주측정기를 피고인에게 들이대고 1명은 이 장면을 사진촬영하려고 하여, 피고인이 음주측정기를 입에 대고 불었더니 잘못 불었다고 하기에 다시 불었으나, 단속경찰관은 음주측정을 거부하였다며 경찰관이 피고인의 구속을 운운하며 피고인의 집에 연락하여 피고인의 아들을 파출소로 오게 하였던 것인바, 당시 피고인은 음주측정기를 처음 불어보는 것이라 사용법을 몰라 다시 불겠다고 하였으나 경찰관은 음주측정거부라면서 이를 들어주지 아니하였던 것으로서, 피고인은 음주측정요구를 거부한 사실이 없다. 나. 원심의 판단 (1) 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 사법경찰리 공소외인의 제1심 법정에서의 진술, 위 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재, 위 공소외인 작성의 음주운전자 적발보고서 및 단속경위서의 각 기재와 각 사진의 영상이 있다. (2) 우선 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재를 살펴보면, 피고인이 위 피의자신문조서의 성립과 임의성 및 내용을 인정하는 것으로 공판조서의 증거목록에는 기재되어 있으나, 피고인은 이 사건 공소사실에 관한 벌금 3,000,000원의 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구하였고, 원심 법정 이래 당심에 이르기까지 이 사건 공소사실을 부인하며 다투고 있는 데다가, 위 피의자신문조서의 기재 내용을 살펴보아도, 사법경찰리의 "피의자는 음주측정을 거부한 사실이 있나요."라는 질문에 "예 측정을 거부하였습니다."라고 답하고, 다시 "왜 거부하였나요."라는 질문에 "저를 범죄자로 취급을 하고 전화 한통을 쓰자고 하였는데 쓰지 못하게 하여 측정을 거부한 것입니다."라고 진술하였다가, 말미에서 "더 하고 싶은 말이 있나요."라는 질문에 "측정을 거부하려던 것은 아니었는데 측정하는 것을 잘 몰랐기 때문에 집안에 급한 일이 생겨 집으로 연락을 하려고 하였던 것이 측정거부로 되었습니다. 아무튼 선처를 바랍니다."라고 진술하여, 전체적인 위 피의자신문조서의 취지와 피고인의 위 변명내용에 비추어 위 피의자신문조서상 피고인의 진술은 음주측정요구에 불응한 사실을 부인하는 것으로 보아야 할 것이므로, 이를 공소사실을 뒷받침하는 증거로 쓸 수 없다고 봄이 타당하다. (3) 다음으로 수사기록에 편철된 2장 사진의 각 영상은 경찰관 1명이 피고인의 몸을 뒤에서 잡고 있고, 나머지 1명은 음주측정기를 피고인의 안면부에 들이대고 있는 장면을 2회 촬영한 것에 불과하여, 피고인이 그 용법을 몰라 측정기를 입에 대고 불어야 함에도 거꾸로 2회 흡입하는 방식으로 측정에 응하자 경찰관이 측정기를 피고인의 안면부에 들이 대고 사진을 찍은 것이라는 내용의 변명과도 부합될 수 있는 것이어서, 위 사진영상이 공소사실을 뒷받침하는 결정적인 증거가 될 수 없다. 또한 사진영상은 공소사실에 맞게 충분히 조작 가능한 것이어서, 당원은 이를 가리기 위하여 아산시 온주동파출소에 당시 CC-TV 녹화테이프를 제출할 것을 요구하였으나, 위 파출소는 당시 CC-TV촬영을 하지 않았다며 녹화테이프를 제출하지 못하고 있다. 그런데 당원의 경찰청장에 대한 파출소 CC-TV의 운영내규에 관한 사실조회 회보에 의하면, 파출소 내에 설치된 CC-TV는 파출소 자체방호, 공무집행 방해행위 채증, 경찰관의 공정한 법집행 보장 등을 위한 것으로서 이러한 목적수행을 위하여 24시간 가동함을 원칙으로 하나 비용과다지출문제로 24시간 항시 사용시 문제가 있는 경우에는 ① 사건, 사고와 관련된 피의자 등이 있을 때, ② 낮선 민원인 방문시, ③ 시위 등 집단상황 예고 첩보가 있을 때, ④ 소내 1인 근무시 필요한 경우, ⑤ 기타 경찰서장(파출소장)이 필요성이 있다고 판단될 때에만 활용할 수 있도록 하고 있고 녹화한 테이프의 보존기간은 1개월이나, 보존기간을 연장할 특별한 사유가 있는 녹화테이프는 보존기간을 연장하여 특별관리하도록 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이를 종합하면 이 사건과 같이 피의자가 음주측정이란 공무집행에 대하여 이의 내지 거부하는 상황이 벌어졌다면 위 음주측정거부 역시 광의의 공무집행방해행위일 뿐만 아니라 이는 소내에 사건 사고와 관련된 피의자가 있는 경우에 해당된다고 할 것이므로, 파출소장으로서는 당연히 CC-TV를 작동, 그 상황을 녹화하여 그 거부행위에 대하여 채증함과 아울러 그 음주측정의 수행과정에 있어서의 공정한 법집행을 보장하였어야 마땅하다 할 것이고, 더구나 피고인이 수사초동단계에서부터 위 범행내용을 부인하고 있었고, 경찰관도 이러한 사정을 잘 알고 있어서, 이러한 과정에서 녹화된 CC-TV의 녹화테이프의 내용은 차후 수사 및 재판과정에서 유력한 증거가 될 수 있으므로 그 판결의 확정시까지 이를 보존할 필요성도 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 당원의 위 녹화테이프 제출요구에 대하여 경찰은 이를 촬영하지 아니하였다며 제출하지 못하고 있는 것은, 경찰 스스로 수사과정에서의 당연히 수행하여야 할 증거수집절차를 소홀히 한 것이거나, 위 주취측정 당시 측정요구 과정에서 공정한 법집행에 어긋나는 공무수행때문에 의도적으로 CC-TV를 작동하지 않은 것, 또는 그 녹화내용이 그러한 내용을 담고 있어서 차후 폐기한 것 중 어느 하나라고 할 것이어서, 그 어떤 경우이든 이는 형사재판에서 증거수집에 관한 책임을 담당하는 수사기관의 부담으로 돌아가야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 또한 "의심스러울 때는 피고인의 이익으로"라는 형사소송법의 대원칙에 비추어 보아도, 이렇듯 중요한 증거제출이 없는 상태에서, 위 사진 영상 내지는 뒤에서 들고 있는 단속경찰관의 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이다. (4) 끝으로, 단속경찰관 공소외인의 음주운전자 적발보고서 및 단속경위서의 각 기재와 원심 법정에서의 진술에 관하여 보건대, 음주운전자 적발보고서와 단속경위서는 피고인이 단지 음주측정을 거부하였다는 간략한 내용의 기재에 불과하고, 원심 법정에서의 진술내용은 피고인에게 음주측정기의 사용방법을 알려 주었으나 피고인이 계속하여 여러 차례 공기를 흡입하는 방식으로 측정기를 이용함으로써 측정이 불가능하도록 하여 단속경위서를 작성하게 되었다는 것이나, 반면에 위 공소외인이 작성한 정황보고서(수사기록 제4정)의 기재에 의하면, 피고인이 측정을 불응하거나 날인을 거부한 사실이 없다는 내용인바, 위 문서들은 같은 단속경찰관이 같은 날 작성한 것임에도 불구하고 그 내용이 상반될 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 피고인의 경찰 이래 당심에 이르기까지 일관된 변명내용에 비추어 볼 때, 이와 같은 진술 및 기재는 위 단속경찰관의 일방적인 것일 수 있는 가능성이 크므로, 이들 증거만으로 이 사건 공소사실을 인정하기 어렵다고 할 것이다(이와 같이 대립되는 사안에 있어서, 비록 단속경찰관의 공소사실에 부합하는 진술이 있다고 하더라도 위 단속경찰관은 타방 당사자로서 이해관계있는 자의 성질을 가지고 있으므로, 그 진술의 신뢰성을 담보하는 정황적인 진술 등이 있지 않는 한 다른 객관적인 자료에 의하여 그 진술의 신빙성이 뒷받침되어야 할 것이나, 기록을 살펴보아도 달리 이를 뒷받침할 만한 자료가 없고, 더구나 앞서 본 바와 같이 경찰 스스로 채증과 공정한 법집행을 담보하기 위하여 설치, 운영하고 있는 CC-TV가 있고 이러한 경우 위 녹화테이프가 결정적인 자료라고 할 수 있는데도 불구하고, 이러한 CC-TV녹화테이프를 녹화 및 보존하지 아니하였다면서 제출하지 못하고 있는 점에 비추어 보아도 이를 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다). (5) 따라서 피고인이 당시 위 승용차를 운전하게 된 경위와 음주측정요구를 당하고 파출소에 가게 된 경위, 파출소에서 2번 정도 음주측정요구에 응하였으나 방법을 몰라 측정기를 잘못 사용하자, 단속경찰관이 음주측정에 불응하였다며 주취운전자 적발보고서를 성급하게 작성하게 된 경위 등에 비추어, 피고인의 항소이유서 기재와 같은 행위만으로는 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 구성요건에 해당된다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 조치는 선뜻 받아들일 수 없다. 우선 원심의 판시나 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 위 파출소에서 2회 정도 음주측정을 시도하였으나 피고인이 측정기를 불지 않고 들이쉬는 바람에 측정이 되지 않았다는 것인바, 피고인은 그 사용방법을 몰라서 그런 것이라고 변명하고 있으나 단속경찰관인 공소외인은 피고인이 처음에는 먼저 급한 전화를 걸어야 한다면서 음주측정에 응하지 않다가 나중에 마지못해 측정에 응하였는데, 당시 자신이 피고인에게 그 사용방법을 수회 가르쳐 주었다고 진술하고 있고, 기록에 의하면 당시 사용된 음주측정기는 사용자가 거기에 부착되어 있는 관에 입을 대고 숨을 내쉬는 간단한 방법으로 작동되는 것으로서 성년자인 피고인이 그 측정방법을 몰라서 숨을 들이쉬는 방법으로 측정에 응하였을 뿐이라는 변명은 잘 납득할 수 없다. 또한 피고인은 피고인이 위 파출소에 오게 된 경위에 관하여, 위 공소외인이 피고인을 차 밖으로 나오게 하여 어두운 골목으로 끌고 가더니 음주측정기를 가져와 불라고 요구하기에 피고인이 왜 그러시냐고 물으니 위 공소외인은 음주측정기가 고장났다고 소리를 지르며 화를 내면서 음주측정기를 땅바닥에 내동댕이치자 피고인이 자신의 가게에 전화를 걸기 위하여 스스로 파출소로 갈 것을 요구하였다고 주장하는 반면, 위 공소외인은 위 노상에서 의경 2명과 함께 음주운전차량을 단속하는 업무를 하다가 피고인을 적발하여 수차례 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 불응하여 파출소까지 연행하여 간 것이라고 진술하고 있는바, 다른 경찰관 2명과 함께 노상에서 음주운전자를 단속하는 경찰관이 여자 운전자인 피고인을 내리게 한 다음 어두운 골목으로 데리고 가 음주측정을 요구하다가 피고인이 음주측정기를 불기도 전에 측정기가 고장났다며 이를 땅바닥에 던졌다거나 경찰관이 요구하지도 않았는데 피고인그것도 바쁜 일이 있어 운전면허증도 소지하지 않고 급히 피고인이 경영하는 업소로 운전하여 가던 중임에도스스로 파출소에 있는 전화를 사용하기 위하여 경찰관과 함께 파출소로 오게 되었다는 것은 경험칙상 매우 믿기 힘든 일로서 오히려 피고인이 노상에서의 음주측정을 거부하자 파출소로 연행하여 온 것이라는 위 공소외인의 진술이 훨씬 더 신빙성이 있어 보인다. 그리고 원심은, 검사가 법원으로부터 파출소 내에 설치되어 있는 CC-TV로 촬영된 이 사건 범죄 당시의 녹화테이프를 제출할 것을 요구받고서도 이에 응하지 않고 있고, 위 공소외인이 작성한 것으로 되어 있는 정황보고서(수사기록 4쪽)에 피고인이 측정거부를 한 사실이 없는 것으로 기재되어 있는 점으로 보아 수사경찰관으로서 피고인의 타방당사자로서의 이해관계에 있는 위 공소외인의 진술만으로 피고인을 유죄로 인정하기 어렵다고 하고 있으나, 위 정황보고서의 기재를 보면 그 작성자의 필체와 위 공소외인이 작성한 다른 서류인 단속경위서와 주취운전자적발보고서상의 필체가 확연히 다르고 위 공소외인의 제1심에서의 증인신문조서(소송기록 44쪽)상에 나타난 그의 필체와 단속경위서 등의 필체가 유사한 것으로 보여져 위 정황보고서는 위 공소외인의 다른 동료에 의하여 부주의하게 작성되었을 가능성이 높고, CC-TV의 녹화테이프가 증거로 제출되지 않았다고 하여 녹화를 하고서도 피고인에게 유리한 증거라서 제출을 하지 않았다고 단정할 수 없으며, 가사 원심 인정대로 이 사건의 경우 녹화가 필요한 상황이었음에도 불구하고 녹화를 하지 않았다는 점만으로 다른 증거들의 신빙성 여부를 따지는데 영향을 줄 수는 없는 노릇이며, 위 공소외인은 이 사건을 수사한 경찰관으로서 그의 공무집행 과정에서 피고인의 범행을 직접 목격한 자인바, 그에게 피고인과 개인적인 나쁜 감정을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그의 목격진술의 증거가치는 쉽게 무시할 수는 없는 것이고, 더구나, 수사경찰관을 단지 형사소송에 있어 피고인의 반대당사자로 보아 그의 목격진술 마저도 특별한 사정도 없이 다른 객관적 자료에 의하여 신빙성이 뒷받침되어야 할 반대 이해관계자의 진술에 불과한 것으로 치부할 수는 없는 것이다. 이상과 같이 위 공소외인의 진술은 그 신빙성이 충분히 있다고 할 것이고, 위 진술 등 제1심이 적법히 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 음주측정기에 숨을 들이쉬는 방법으로 음주측정에 응하여 사실상 음주측정을 거부한 것임을 넉넉히 인정할 수 있는데도, 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 위 공소외인의 증언 등을 믿지 못하겠다면서 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 채증법칙을 위반한 중대한 사실오인의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김윤수 【원심판결】 광주고법 1999. 11. 4. 선고 99노599 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심판결이 본형에 산입한 구금일수와 법정통산된 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피해자의 진술의 신빙성을 인정하여 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여 피해자의 수사기관 및 제1심에서의 각 진술을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 사실을 알아볼 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인의 행위를 전체적으로 관찰할 때, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다고 할 것이므로, 이와 달리 피고인은 피해자가 잠을 자고 있는 사이에는 추행을 할 의도가 있었을 뿐 간음을 할 의도는 없었음을 전제로 하여 원심판결에 준강간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 주문기재의 해당일수를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	형법 제299조, 제300조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 28. 선고 98노5880 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 1995. 6. 30. 07:00경 피고인 경영의 산부인과 병원(서울 도봉구 방학동 소재)에 입원한 피해자(생년월일 생략)에 대하여 자연분만에 의한 출산을 시도하려고 하였으나 같은 날 13:30경에 이르러 피해자가 호흡곤란, 전신창백 증세와 함께 자궁수축이 경직된 상태를 보이며 질에서 혈액성 물질이 배출되는 증상이 나타나자 피고인은 이를 태반조기박리로 진단하고 그 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하고 마취과 의사를 부르는 등 수술준비를 마친 다음 같은 날 14:15경 제왕절개 수술을 시행하여 같은 날 14:22경 태아를 정상적으로 분만시키고 약 40%의 태반조기박리 상태(태반박리의 정도가 1/4 내지 2/3인 중등도에 속함)를 확인한 사실, 피고인은 그 수술 도중 태반조기박리와 아울러 자궁파열과 이완성자궁출혈을 발견하고 같은 날 15:00경 자궁파열 부위에 봉합과 압박지혈을 한 다음 강력 자궁수축제를 투여하는 등 지혈조치를 반복하였으나 출혈이 계속되고 혈압이 내려가 종합병원 후송을 결정하고 같은 날 15:30경 구급차로 피해자를 서울 동대문구 전농동 소재 성바오로 병원으로 출발하여 같은 날 16:15 위 병원에 도착한 다음 인공호흡과 심장마사지 및 자궁출혈 중지를 위한 자궁수축제 투여와 함께 수혈을 하는 등 치료를 받게 하였으나 피해자는 18:30 범발성 혈액응고장애로 실혈사(선행사인은 태반조기박리 및 자궁근무력증)한 사실, 태반조기박리는 임신 후반기에서 볼 수 있는 출혈 중 가장 자주 보이는 질환으로서 태반조기박리 치료의 기본방침에 수혈이 포함되어 있는 사실, 피고인은 전치태반인 경우에 제왕절개를 할 때에는 수혈 준비를 한다고 진술하였는데(수사기록 118면), 전치태반은 태반조기박리와 더불어 임신 후반기에서 볼 수 있는 출혈 중 가장 자주 보이는 질환으로 되어있는 사실, 피고인이 위와 같이 같은 날 13:30경 피해자에 대하여 태반조기박리로 진단하고 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하였을 때 인근에 있는 서울동부혈액원(피고인 경영의 병원에서 자동차로 편도 10 내지 15분 거리에 위치)으로부터 신속하게 혈액을 공급받을 수 있도록 조치를 취하였다면 그 제왕절개 수술 도중이나 수술직후에라도 수혈조치를 하여 피해자가 위와 같이 실혈에 의하여 사망하는 것을 방지할 수 있었다고 보이는 사실 등을 알아볼 수 있는바, 위와 같이 피고인이 산모인 피해자의 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하였다면 이러한 경우에는 적어도 제왕절개 수술 시행 결정과 아울러 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상되는 특별한 사정이 있어 미리 혈액을 준비하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그러한 수술결정과 아울러 피해자에 대한 수혈의 필요성에 대비하여 수술 도중이나 수술 후에라도 가능한 빠른 시기에 혈액을 공급받기 위한 조치를 전혀 취하지 아니한 과실로 인하여 수혈시기를 놓치게 하여 피해자가 사망하였다는 내용의 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 유지한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 의료과오에 있어서 과실의 판단 기준에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	형법 제268조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 23. 선고 99노3665 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 1997. 4. 20. 공소외 주식회사의 대표이사로 취임하여 위 회사 근로자 공소외인 외 11명이 퇴사한 같은 해 5. 15. 및 그로부터 14일이 경과한 때에도 위 회사의 대표이사였던 사실을 인정한 다음, 피고인들이 위 회사의 대표이사의 지위에 있는 이상 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여된 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다고 판단하여 피고인들을 유죄로 인정하였다. 살피건대, 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제15조 소정의 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 할 것이나, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없을 것이다. 기록에 의하면, 위 회사는 주택건설업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서 1996. 12. 9. 제1심 공동피고인이 대표이사로 취임하여 직무를 수행하여 왔는데, 피고인들은 공동으로 상가분양대행사업을 추진하기 위하여 회사 명의가 필요하자, 위 회사의 실질적 사주인 소외인과의 사이에 피고인들이 위 회사 명의와 사무실 일부를 빌려 사용하되 그 대가로 매월 금 10,000,000원씩을 지급하기로 약정하고, 회사등기부에 피고인들이 기존의 대표이사 제1심 공동피고인과는 별도로 1997. 4. 20. 위 회사의 대표이사로 취임한 것처럼 등기함으로써 위 회사 근로자인 공소외인 외 11명이 퇴사한 같은 해 5. 15. 및 그로부터 14일이 경과한 때에도 회사등기부상 위 회사의 대표이사로 등기되어 있었으나, 피고인들은 위 회사 사무실에 입주하여 약 20일간 자신들의 업무인 상가분양대행사업만을 추진하였을 뿐, 위 회사의 경영이나 업무수행에는 전혀 관여하지 아니하였고, 공소외인이 1997. 5. 10.경 위 회사 명의를 피고인들과 공동으로 사용할 경우 세금 등 복잡한 문제가 발생할 우려가 있다는 이유로 위 약정을 해지하자 그 무렵부터는 피고인들도 위 회사 사무실을 더 이상 이용하지 아니하였는데 공소외인이 피고인들 명의의 대표이사 취임등기를 말소하지 아니하여 계속 대표이사로 등기되어 있었던 관계로 이 사건 근로기준법위반죄로 공소제기된 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인들은 사업주인 위 회사로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 근로기준법 제15조 소정의 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없을 것이다. 원심이 원용하고 있는 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결은 사업주로부터 대표이사로서의 업무를 수행하기 위하여 적법하게 선임되어 법률상 대표이사의 권한을 정당하게 행사할 수 있는 지위에 있으나 실제로는 회장이 사업경영에 관여함으로써 그 권한행사에 제한을 받는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그럼에도 불구하고 피고인들이 근로기준법상의 사용자에 해당한다고 판단하여 유죄를 인정한 원심판결에는 근로기준법상의 사용자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	근로기준법 제15조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김창수 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 7. 선고 98노11595 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 관세사 공소외인의 명의를 빌려 수출입 대리업무 등의 통관업을 영위한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 제1심판결의 판시 범죄사실을 인용하면서 검사의 공소장 변경에 맞추어 그 중 수출입절차 대리업무를 행한 시기(始期), 처리건수 및 취득한 통관수수료 금액을 원심 판시와 같이 일부 변경·인용한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로, 만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도, 여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다 할 것이나(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도2810 판결 참조), 기록에 의하면, 공소외인은 관세사 명의가 공소외인으로 되어 있음을 감안하여 자신이 직접 관세사 업무를 수행하는 형식을 갖추고자 토요일을 제외하고 매일 출근하여 통관관계 서류 등에 결재하는 외양만 띠고 있을 뿐, 실질에 있어서는 스스로 관세사 업무를 관장·처리한 것이 아니라 사무장인 피고인으로 하여금 자기 명의로 관세사 업무를 수행하도록 하였음을 알 수 있고, 이는 앞서 본 법리에 비추어 관세사법 제12조에 규정된 '명의대여 등'의 행위에 해당한다고 할 것이므로, 결국 피고인이 관세사 공소외인의 명의를 빌려 통관업을 영위하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 명의대여에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 상고이유의 주장이 들고 있는 대법원 판결들은 모두 관세사가 자신의 지휘·감독을 받는 직원들을 통하여 통관업무를 실질적으로 관장·처리한 경우들로서 그 사안을 달리하는 것들이므로 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	[1] 관세사법 제12조/ [2] 관세사법 제12조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 1999. 9. 30. 선고 99노1311 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축법시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면, '증축'이라 함은 기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다고 규정하고, 제119조 제1항에 의하면, '건축면적'은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고(제2호 본문), '바닥면적'은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되(제3호 본문), 승강기탑·계단탑 … 기타 이와 유사한 것 …은 바닥면적에 산입하지 아니하며{제3호 (마)목}, '연면적'은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다(제4호 본문)고 규정하는바, 원심이 확정한 바와 같이, 당초 건축면적에는 포함되어 있었지만 바닥면적에는 산입되지 아니한 이 사건 상가건물 뒷편의 철제로 된 외부계단에 철제 기둥을 세우고 그 위에 투명 P.C로 외벽과 지붕을 만들었다면, 이는 건축법시행령 제119조 제1항 제3호의 바닥면적에 포함되어 연면적이 증가하게 되는 것이므로, 건축법상의 증축에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 기록과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심 판시의 외부계단이 건축물에 해당하고, 피고인의 판시 행위가 건축법상의 증축에 해당한다고 본 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건축법상의 증축, 건축물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식	건축법 제2조 제1항 제9호, 건축법시행령 제2조 제1항 제2호, 제119조 제1항 제3호	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 정귀호 외 2인 【원심판결】 서울고법 1999. 10. 22. 선고 99노192 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2, 1의 검찰 자백의 임의성에 대한 위 피고인들의 사선변호인들의 각 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 검사가 작성한 피고인 2와 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 자백은 각 협박과 회유에 의한 것으로서 임의성이 없어 증거능력이 없다고 하는 위 피고인들의 변호인들의 주장에 대하여, 원심은 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것인데, 기록에 의하면 피고인 2와 피고인 1은 모두 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명무인한 사실을 인정하였을 뿐만 아니라, 원심에서 변경된 공소사실에 부합하는 범위 안에서는 원심에서는 물론 제1심에서도 금원의 수수 내지 제공사실을 시인하고 있음을 알 수 있고, 그 밖에 검찰에서 피고인들이 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인들의 학력과 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인들이 검찰에서 협박, 가혹행위나 강요에 의하여 임의성이 없는 상태에서 사실과 다른 자백을 하였다고는 보이지 아니한다고 하여 피고인들의 위 주장을 배척하였다. 나. 대법원의 판단 피고인의 검찰에서의 자백이 잠을 재우지 아니한 채 폭언, 강요, 회유 등을 하여 받아낸 것으로서 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에 해당한다면 형사소송법 제309조의 규정에 의하여 그 자백은 유죄의 증거로 하지 못한다. 이와 같이 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는 데에 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 피고인이 그 임의성을 의심할 만한 합리적인 이유가 되는 구체적인 사실을 입증할 것이 아니고, 검사가 그 임의성에 대한 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 등 참조). 그러므로 기록에 의하여 살피건대, 위 피고인들의 검찰 자백 내용을 보면 뇌물의 액수와 전달 방법, 전달 시간 등이 너무나 규칙적이어서 그 자체로 강요나 회유에 의하여 마지못해 자백한 것으로 볼 소지가 많고, 위 피고인들은 공판과정에서 금품을 수수한 회수와 금액 및 명목 등에 관하여 공소사실을 일부 부인하면서 다투었을 뿐만 아니라, 공판과정에서 피고인 3, 제1심 공동피고인도 수사관의 강요에 의하여 수사관들이 요구하는대로 피의자신문조서를 작성하였다고 진술하였고, 원심 공동피고인은 자신이 동부지청에서 조사를 받으며 1998. 10. 29. 01:00경부터 02:00경까지 진술서를 쓰는 동안 옆방에서 크게 야단치는 소리, 쾅하고 무엇이 부딪치는 소리가 나는 것을 들었고, 수사관들이 자신에게 "사실대로 써라, 지하로 내려가서 손을 봐야겠다."는 등의 말을 하였고, 그래도 머뭇거리자 "의자에서 일어나라. 상의를 벗고 입을 꽉 다물어라."고 하면서 때리려는 시늉을 하였으며, 진술서 작성 후 새벽 05:00까지 조사를 받았으며, 피의자신문조서 작성시 금원 수수내역은 묻지도 않고 조서를 출력하더니 읽어 보라고 하여 틀린 부분이 있기는 하였지만 맞을까 두려워서 읽지도 못하고 그대로 서명하였다고 진술하여 피고인 2의 주장을 일부 뒷받침하는 듯한 진술을 하고 있으며, 결국 검사는 원심에서 피고인 1과 3 및 원심 공동피고인의 금품수수와 관련된 증수뢰 공소사실의 회수 및 일자를 원심판결문에 첨부된 제1, 제3, 제2 범죄일람표 기재와 같이 일부 철회 및 수정하는 것으로 공소장을 변경하였는바, 이에 의하면 피고인 2와 피고인 1에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 각 자백은 위 피고인들이 주장하는 것과 같은 협박과 회유 등으로 인하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 이유가 있다고 생각된다. 그런데 기록상 위 피고인들이 주장한 바와 같이 검사나 검찰 수사관들이 피고인 2를 이틀씩이나 잠 재우지 아니하고 조사하였는지 여부, 검찰 수사관들이 피고인 2에게 폭행을 가할 듯한 태도를 보이고, 폭언과 협박을 하였는지 여부, 검사나 검찰 수사관이 피고인 1을 협박하거나 거짓말로 회유하였는지 여부 등에 대하여 검사가 그에 대한 의심을 해소하기 위하여 무슨 입증을 한 흔적이 없다. 다만 기록상 검사가 제1심 법원에 '2에 대한 피의자신문경위'(공판기록 175쪽)라는 문건을 제출하여 피고인 2를 긴급체포하여 동부지청에 인치한 후 1998. 10. 28. 03:00경부터 08:00경까지 잠을 재웠으며, 피고인 2에게 욕설을 한 사실도 없고, 단지 검사가 설득을 하였더니 피고인 2는 스스로 자신의 잘못을 뉘우치고 피고인 2 제3차 진술서를 작성하였고, 이를 토대로 1998. 10. 29. 01:00경 검사가 직접 피고인 2 제1차 피의자신문조서를 작성하였다고 주장하였으나, 이는 검사의 주장에 불과하여 자백의 임의성에 대한 의심을 해소하기 위한 검사의 입증이라고 볼 수는 없다. 더구나 검사는 위 문건에서 피고인 2의 다른 영업과 관련하여 탈세 등의 여죄에 대하여 수사를 확대할 뜻을 수회 설명하고, 피고인 2가 뇌물 부분에 대하여 진상을 밝힐 경우 수사를 더 이상 확대하지 아니하겠다는 취지의 말을 한 일이 있고, 1998. 10. 28. 저녁식사 후에 조사를 시작하여 다음날 01:00경 피고인 2 제1차 피의자신문조서를 작성하기 시작하였고, 04:30경 피고인 2에게 잠을 자고 아침에 조사를 받을 것인지, 아니면 계속 조사를 받을 것인지를 묻고 피고인 2의 동의 아래 계속 조서를 작성하여 06:30경 피고인 2에 대한 제1회 피의자신문조서의 작성을 완료하였다고 하여 긴급체포 다음날인 1998. 10. 28. 저녁부터 다음날 아침까지 피고인 2가 전혀 잠을 자지 아니한 상태에서 그 피의자신문조서가 작성된 사실을 스스로 시인하고 있기도 하다. 그러므로 검사가 위와 같은 의심을 해소할 수 있는 입증을 하지 아니하는 이상 위 피고인들의 각 검찰 자백은 유죄의 증거로 할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 형식적 판단만으로 위 피고인들의 검찰 자백의 임의성을 인정하고, 이를 각 유죄의 증거로 쓴 것은 형사소송법 제309조에 대한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 2. 금품을 수수한 사실의 인정 여부 그러나 앞서 본 바와 같이 검사는 원심에서 피고인 1과 3 및 원심 공동피고인에 대한 증수뢰 공소사실의 회수 및 일자를 원심판결문에 첨부된 제1, 제3, 제2 범죄일람표 기재와 같이 일부 철회 및 수정하는 것으로 공소장을 변경하였고, 피고인 1과 3 및 원심 공동피고인은 원심 제6회 공판기일에 그와 같이 변경된 공소사실의 금품 수수사실을 모두 자백하였는바, 앞서 증거능력이 없다고 본 피고인 2와 피고인 1의 각 검찰 자백 이외에 원심이 채택한 증인 공소외 1의 원심 법정에서의 진술과 피고인들과 제1심 공동피고인, 원심 공동피고인의 각 법정 진술 등을 종합하여 보면 피고인 1의 원심판결문 첨부 범죄일람표 순번 3, 6, 9, 12 기재 금원의 수수사실을 포함하여 피고인들이 원심이 인정한 범죄사실에 기재된 돈을 주고 받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 결국 이 점에 대한 원심의 사실인정은 정당하고, 여기에 피고인 1의 사선변호인이 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 앞서 본 잘못이 여기에 무슨 영향이 있다고 할 수도 없다. 이 점에 대한 피고인 1의 사선변호인의 논지는 이유가 없다. 3. 주고 받은 돈의 직무관련성에 대한 피고인 2와 피고인 1의 사선변호인들과 피고인들의 국선변호인 및 피고인 3의 각 상고이유에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 1995. 6. 30. 선고 94도1017 판결 등 참조). 그리고 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다 할 것이고(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 등 참조), 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도390 판결, 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결, 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 품절 의약품을 다른 약품으로 대체하는 것을 용인하거나 납품과정에서 다소의 하자를 선처하는 등의 편의를 보아주고, 또 의약품 입찰과 관련하여 의약품 리스트나 타업체의 투찰가를 알려주는 한편, 입찰과 관련된 필요 정보를 제공하는 등의 편의를 봐 달라는 취지의 청탁과 함께 판시 각 금원을 수수하였음을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 수수한 금원 중 상당 부분이 회식비 등의 명목으로 지급되거나 실제로 그렇게 사용되는 등 사교적 의례의 형식을 취하고 있다 하더라도, 위에서 본 바와 같은 금원의 수수경위에 비추어 보면 이는 직무행위의 대가로서의 의미를 가지는 것으로서 뇌물이라고 판단하였다. 앞서 증거능력이 없다고 본 피고인 2와 피고인 1의 각 검찰 자백 이외에 원심이 채택한 증인 이찬동의 원심 법정에서의 진술과 피고인들 및 제1심 공동피고인 박남기, 원심 공동피고인 양석종의 각 법정 진술 등을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 인정한 것처럼 피고인 1의 경우는 품절 의약품을 다른 약품으로 대체하는 것을 용인하거나 납품과정에서 다소의 하자를 선처하여 달라고, 피고인 3의 경우 입찰과 관련된 필요 정보를 제공하여 달라고, 제1심 공동피고인의 경우는 의약품 납품과 관련하여 선처하여 달라고, 공소외 2의 경우 의약품 납품 및 수금과 관련하여 선처하여 달라고 하는 각 명시적인 청탁과 함께 판시 각 금원을 수수하였다고 단정할 수 없을지는 몰라도, 위 같은 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 판시 각 금품이 수수될 당시 공소외 병원의 공개입찰에 의한 약품구매업무는 약제부 소속 약품정보책임약사가 매년 다음 1년간 사용할 약품의 종류와 수량 및 제조회사 등을 정하여 입찰리스트를 작성하여 입찰리스트를 진료부원장, 의사, 약사 등 11명으로 구성되어 있는 약사위원회로 넘기고, 약사위원회에서 입찰리스트를 검토한 후 중앙약사위원회로 넘기고, 중앙약사위원회가 입찰리스트를 확정하여 관리부원장 산하 관리과 구매계로 통보하면 구매계에서 가격조사 등 기초조사를 하여 병원장에게 결재를 올리고, 병원장이 최종적으로 예정가격을 결정하여 입찰 10일 전에 신문에 입찰공고를 내어 공개입찰을 통하여 최저가에 응찰한 업체에 낙찰시켜 그 업체와 납품계약을 체결하여 약품을 구매하는 절차를 거치는 사실, 납품계약시 지정된 약품이 품절되어 납품업체가 그 지정 약품을 공급하지 못하게 되는 경우에는 의약품구매계약일반조건(공판기록 제123쪽, 이하 일반조건이라고 한다) 제6조에 따라 납품회사는 서면으로 그 사유와 증빙서를 제출하여 병원의 승인을 받아야 계약해지를 하거나 병원이 제시하는 제조회사의 동일성분 타품목으로 변경 납품할 수 있는 사실, 일반조건 제8조 제3항, 제11조 제2항 등의 규정에 따라 납품업체는 병원의 납품지시서에 의한 지시일로부터 10일 이내에 납품 완료하여야 하고, 병원은 필요할 때에는 수시로 납품지시를 할 수 있고, 납품하는 의약품에 대하여는 전량 검수하여 합격 여부를 결정하도록 되어 있는 사실, 일반조건 제11조 제2항에 따라 납품업체가 납기를 연장받기 위하여는 병원의 승인을 받아야 하고, 그와 같은 승인을 받지 아니하고 납품을 지체하는 경우에는 일반조건 제18조가 정하는 바에 따라 지체상금을 현금으로 납부하여야 하는 사실 등을 알 수 있으며, 원심이 인정한 각 금원 수수 당시 위 병원에서 피고인 1은 약제부장으로 근무하고 있었는데, 약제부 밑에는 병원의약품을 관리하고 환자에게 조제·투약을 담당하는 조제과와 그에 따른 약품 보급업무와 약품재고관리를 담당하는 의료보급과가 있고, 약제부의 인원은 약사 25명과 보조자 20여 명인데 약제부장은 그 모든 업무를 총괄하는 지위에 있었던 사실, 제1심 공동피고인은 관리부원장으로서 그 산하에 기획부와 관리부가 있고, 기획부 산하에 관리과가 있고, 관리과 산하에 구매계가 있으며, 공소외 2는 관리과장으로, 피고인 3은 구매계장으로, 원심 공동피고인은 구매계 담당자로 각 근무하고 있었으며, ○○○은 의약품 도매상으로서 약품제조회사에서 약품을 구입하여 각 병원에 납품하는 영업을 하고 있었으며, 위 병원은 매년 수십억 원대의 약품을 공개입찰의 방법으로 구매하고 있었는데, ○○○은 그 중 60% 내지 70%를 납품하고 있었던 사실 등을 알 수 있는바, 이에 의하면 피고인 1은 직무상 약품입찰리스트를 작성하는 약사에 대하여 영향력을 행사할 수 있고, ○○○이 납품하는 과정에서 품목변경이나 납품연기, 검수 등에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 피고인 3과 제1심 공동피고인, 원심 공동피고인 및 공소외 2 등은 직무상 입찰과 구매계약체결 과정에서 ○○○에게 필요한 정보를 제공하거나 입찰에 관하여 ○○○의 편리를 보아 줄 수 있는 지위에 있었다 할 것이고( 공소외 1은 실제로 원심 공동피고인으로부터 그와 같은 정보를 제공받은 사실이 있다고 증언하였다), 기록상 피고인 2와 피고인 1, 제1심 공동피고인, 원심 공동피고인 및 공소외 2 사이에, 또한 피고인 3과 공소외 1사이에 위와 같은 위 병원과 ○○○ 사이의 약품 공개입찰과 납품 등을 매개로 한 업무적인 관계 이외에 개인적으로 명절이나 연말에 판시 각 금액 정도를 선물할 무슨 친분관계가 있다고 볼 근거가 없으며, 피고인들이 제1심과 원심에서 자백한 것만으로도 그 수수된 금액이 상당하고, 매우 정기적으로 금품의 수수가 이루어졌다고 볼 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 이와 같은 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 각 금원의 수수에 있어서 원심이 인정한 것과 같은 명시적인 청탁이 있었는가에 관계 없이 원심 판시 각 금원은 피고인 1, 3, 제1심 공동피고인, 제1심 공동피고인 및 공소외 2의 직무와 관련하여 수수된 뇌물이라고 봄이 상당하다. 결국 원심이 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 여기에 피고인 1과 피고인 2의 사선변호인들, 피고인들의 국선변호인 및 피고인 3이 논하는 바와 같은 뇌물죄에 있어서 대가성이나 직무관련성에 대한 법리오해 또는 그에 관한 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 저지른 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이다. 이 점을 다투는 피고인 1과 피고인 2의 사선변호인들, 피고인들의 국선변호인 및 피고인 3의 각 논지도 이유가 없다. 4. 피고인 1의 죄수에 대한 피고인 1의 사선변호인의 상고이유에 대하여 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이고(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결, 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도1588 판결 등 참조), 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2545 판결 참조). 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인 1은 1994. 2.부터 1998. 1. 사이에 설과 추석 및 연말마다 피고인 2로부터 매번 금 1,000,000원씩의 돈을 받아 왔다는 것이고, 앞에서 살핀 바에 의하면 피고인 1이 그 각 돈을 받을 때마다 피고인 2가 특정하고 단일한 명시적 청탁을 하였다고 볼 수는 없다 할지라도, 그 각 돈은 피고인 1이 위 병원에서 약제부장으로서 담당하는 납품관련 업무와 관련하여 ○○○을 배려하여 준 데에 대한 사례나 앞으로도 잘 배려하여 달라는 뜻으로 주고받은 것이라고 봄이 상당하므로 피고인 1의 판시 각 수뢰행위는 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 그 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다. 그와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 피고인 1의 사선변호인이 논하는 바와 같은 포괄일죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제309조/ [2] 형법 제129조/ [3] 형법 제129조/ [4] 형법 제129조/ [5] 형법 제37조, 제129조	형사
【원고】【피고】 서울특별시 관악구청장 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1998. 12. 11. 원고에게 취득세 금 22,257,780원, 농어촌특별세 금 2,225,770원, 등록세 금 8,903,110원, 교육세 금 1,780,620원을 부과한 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 피고로부터 1997. 3. 28. 서울 관악구 B 대지 334㎡상에 연면적 l,898.16㎡로 된 지하 2층, 지상 9층의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 이를 신축한 후 1998. 8. 20. 그 사용 승인을 받았다. 나. 원고는 이 사건 건물에 입주할 업체를 물색하던 중 이 사건 건물을 첨단벤처산업의 창업시설로 지정받으면 세제상의 혜택이 있다는 소식을 듣고, 피고 구청을 통하여 같은 해 9. 16. 서울특별시장으로부터 이 사건 건물 중 연면적 1,554.19㎡ 부분(이하 '이 사건 건물 부분'이라 한다)을 벤처기업육성에관한특별조치법 제18조의 규정에 의한 벤처기업집적시설로 지정받았다. 다. 원고는 같은 달 18. 벤처기업집적시설의 사업시행자로 지정된 자가 취득하는 부동산에 대하여 취득세와 등록세를 면제하도록 하고 있는 지방세법 제276조 제4항의 규정을 근거로 피고 구청에 이 사건 건물 부분에 대한 취득세, 등록세 등 서울특별시세감면신청을 하였는바, 피고는 같은 달 19. 이 사건 건물 부분은 원고가 이 사건 건물의 사용승인을 받은 후 벤처기업집적시설로 지정되어 위 지방세법 규정에 따른 감면대상에 해당하는지 여부가 불분명하므로 이에 관한 행정자치부의 유권해석 결과가 있을 때까지 일단 이 사건 건물 부분에 대한 취득세와 등록세 등을 면제하기로 하였다. 라. 피고는 같은 해 10. 19. 및 같은 해 11. 26. 행정자치부로부터 취득세의 납세의무성립일인 부동산의 취득시점을 기준으로 벤처기업집적시설의 사업시행자에 해당하는 경우에 한하여 취득세와 등록세의 면제대상이 된다는 취지의 회신이 있자, 같은 해 12. 11. 이 사건 건물 부분에 대하여 청구취지 기재와 같은 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 마. 한편, 피고는 같은 해 11. 30.까지 이 사건 건물에 입주할 11개의 벤처기업을 선정하였는바, 1999. 1. 5. 현재 그 중 6개 업체가 입주를 마쳤으며, 원고는 1998. 12. 17. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. [인정근거] 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 5호증, 변론의 전취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 벤처기업집적시설을 개발, 조성하여 임대할 목적으로 이 사건 건물을 신축하면서 벤처기업집적시설의 사업시행자지정신청을 하였고, 이 사건 건물을 준공한 후 그 사업시행자로 지정되었으며 현재 이 사건 건물 중 벤처기업집적시설로 지정받은 부분을 그 지정용도대로 사용하고 있으므로 법 소정의 취득세 및 등록세 면제대상자에 해당한다. 나. 판 단 (1)벤처기업육성에관한특별조치법에 의하면, 기존 기업의 벤처기업으로의 전환과 벤처기업의 창업을 촉진하여 우리 산업의 구조조정을 원활히 하고 경쟁력을 제고하는 데 기여함을 목적으로 하여(제1조), 벤처기업집적시설을 설치하거나 기존의 건축물을 벤처기업집적시설로 사용하고자 하는 자는 시·도지사의 지정을 받도록 되어 있고(제18조 제1항), 이에 따라 벤처기업집적시설의 사업시행자로 지정을 받은 자는 벤처기업집적시설을 조성함에 있어 각종 부담금을 면제받거나(제14조) 관계 법률이 정하는 바에 의하여 세제상의 감면혜택을 받을 수 있도록 되어 있는바(제21조), 지방세법 제276조 제4항에서는 벤처기업육성에관한특별조치법에 의하여 지정하는 벤처기업집적시설의 사업시행자가 벤처기업집적시설을 개발, 조성하여 분양 또는 임대할 목적으로 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 면제하고, 재산세 및 종합토지세는 100분의 50을 경감하도록 하고 있으며, 지방세법시행령 제73조 제4항에 의하면 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 그 사용승인서교부일을 취득일로 보고 있다. (2)조세법률주의의 요청은 과세요건은 물론 비과세요건에 있어서도 문언을 기초로 한 엄격한 해석을 요구하는바, 지방세법 제276조 제4항이 그 주체를 벤처기업집적시설의 사업시행자로 규정하고 있음에 비추어, 벤처기업집적시설을 개발·조성하여 분양 또는 임대할 목적으로 취득하는 부동산에 대하여 취득세와 등록세를 면제받기 위하여는 그 부동산의 취득 이전에 시·도지사로부터 벤처기업집적시설의 사업시행자로 지정되어 있을 것이 요구된다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 같이 건축허가를 받아 신축하는 건축물의 경우에는 준공에 따른 사용승인을 받기 이전에 벤처기업집적시설의 사업시행자로 지정을 받을 것이 요구된다 할 것인바, 앞서 본 사실에 의하면 원고는 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받은 이후에야 비로소 이 사건 건물 부분을 벤처기업집적시설로 지정받았으므로, 비록 위 지정 이후 이 사건 건물 부분을 벤처기업에 임대하여 그 지정 용도대로 사용하고 있다 하더라도 위 각 조세의 납세 의무를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 처분은 적법하므로 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임승순(재판장) 이재구 이재구	[1] [1] 지방세법 제276조 제4항, 지방세법시행령 제73조 제4항, 벤처기업육성에관한특별조치법 제1조, 제18조 제1항, 제14조, 제21조 / [2] 지방세법 제276조 제4항, 지방세법시행령 제73조 제4항, 벤처기업육성에관한특별조치법 제1조, 제18조 제1항, 제14조, 제21조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이문재 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 23. 선고 98노514 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위반의 점 등에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 자신이 운영하는 병원에 내원한 피해자들에 대하여 아들을 낳는 방법이라고 하여 시행한 일련의 시술과 처방 전체가 실제로 아들 낳기에 필요한 시술이라고 할 수 없음에도 불구하고, 피고인 또는 위 병원에 근무하는 간호조무사들이 피해자들에게 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 사실과 다르게 설명하거나 또는 위 병원에 내원하기 전에 이미 피고인으로부터 어떠한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 시술 등의 효과와 원리에 관하여 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 피고인의 시술과 처방 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 수긍이 가고, 거기에 증거능력 없는 증거에 의하여 범죄사실을 인정함으로써 증거재판주의의 원칙을 위반하였거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 사기죄의 법리오해의 점에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결, 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 등 참조). 원심판결 이유에서 확정된 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 위 병원에 내원할 때에 이미 피고인으로부터 어떠한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 수령하였다는 것이므로, 설사 피고인이 피해자들에게 아들을 갖기 위하여 부부관계를 할 시기와 그 전에 취하여야 할 조치 등에 관하여 피해자들에게 설명한 내용이 의학상 허위라고 단정할 수 없는 부분이 포함되어 있다 하더라도, 피고인이 직접 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 거짓말을 한 경우에 이러한 피고인의 행위가 피해자들로 하여금 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 착오에 빠뜨려 피고인으로부터 아들 낳기 시술을 받도록 하는 것으로서 기망행위에 해당함은 물론이고, 위 병원에 내원할 당시 이미 착오에 빠져 있는 피해자들의 경우에도 만일 피고인이 사실대로 고지하였다면 그들이 피고인으로부터 그와 같은 시술을 받지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 이와 같은 경우 피고인으로서는 그들에게 위 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 피해자들이 착오에 빠져있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 마치 위와 같은 시술행위 전체가 아들을 낳을 수 있도록 하는 시술인 것처럼 가장하여 같은 시술을 한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자들을 기망한 행위에 해당한다고 보아야 할 것인바, 결국 피고인이 피해자들에게 행한 시술과 처방의 전체가 마치 아들 낳기 시술인 것처럼 가장하여 의료수가 및 약값 등의 명목으로 금원을 교부받은 이상 이는 사기죄에 해당한다고 할 것이고, 위와 같은 시술에 앞서 피해자들로부터 시술 결과 아들을 낳지 못하여도 하등 이의를 제기하지 않는다는 내용의 시술서약서를 받았다고 하더라도 이는 기망행위의 수단에 불과하여 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인이 아들 낳기를 원하여 위 병원에 내원한 피해자들에 대하여 위와 같은 시술 등을 하고, 그 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 교부받은 행위는, 피고인이 직접 피해자들에게 시술의 효과와 원리에 관하여 다른 설명을 하였는지 여부와 관계없이 모두 사기죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 이유모순의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 수년간에 걸쳐 1,000여 명의 피해자들에게 시술 등의 효과와 원리에 관하여 적극적으로 거짓말을 하여 기망행위를 한 경우뿐만 아니라 고지할 사실을 묵비함으로써 부작위에 의한 기망행위를 한 경우도 모두 같은 내용의 거짓말을 하였다고 보고 상습사기의 범행을 유죄로 인정한 것이고, 또 그 판단의 전제가 되는 사실은 제1심이 조사하여 채택한 증거능력 있는 적법한 증거들만에 의하여 인정한 것이지 증거능력 없는 증거들까지 합쳐 보아야 이를 인정할 수 있다는 취지가 아니므로, 원심판결에 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제347조 제1항/ [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조희래 【원심판결】 고등군법 1999. 7. 13. 선고 99노262 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무, 개개의 직무행위와의 대가적관계, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄는 성립한다. 그리고 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무로서 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결 등 참조). 기록에 의한 즉, 피고인은 육군본부 항공사업 전력집행과 항공사업 집행장교로서 CH-470D헬기, 피아식별장비(MODE-4), 소형정찰헬기, UH-60대대 창설편제 장비, 대공유도탄 탄약(MISTAR) 등의 획득장비에 대해 국방부의 사업승인시 조달본부에 조달요구 및 조달본부 계약완료, 장비도입확인 및 사후관리 등 방위력 개선사업에 관한 업무를 수행하고 있고, 공소외 1은 무기구매상이라는 사실, 공소외 1은 피고인에게 1997년 4월 초순경에는 항공장비사업 등에 관한 정보를 얻고 싶어서 돈을 주었고, 1997. 8. 22.에는 열상광학장비의 헬기장착 사업시행을 검토해 달라고 부탁하면서 돈을 준 사실, 그 후 실제 피고인이 공소외 1에게 군사기밀을 알려 준 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 피고인의 업무내용과 공소외 1의 직업, 금원수령 당시 및 그 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인의 직무에 직접적으로 관련있는 청탁이나 대가관계가 없었다고 하더라도 전체적으로 대가관계가 있다고 보아 뇌물죄에서의 직무와 관련한 대가성을 인정함이 상당하다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다. 이 점의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 제2점에 관하여 군사기밀보호법(아래에서는 '법'이라고만 쓴다)상의 '군사기밀'이라 함은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군관련 문서·도화·전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용을 말하고(법 제2조), 군사기밀을 지정한 자는 군사기밀로 지정된 사항이 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 지체 없이 그 지정을 해제하여야 하며(법 제6조), 그 해제는 해제 예고일자의 도래로 군사기밀의 지정이 해제되는 예고문에 의한 해제와 공개 등의 사유로 군사기밀로서 계속 보호할 필요가 없게 되어 군사기밀의 지정이 해제되는 긴급해제로 구분되어 있고(법시행령 제6조), 국방부장관은 국민에게 알릴 필요가 있는 때, 공개함으로써 국가안전보장에 현저한 이익이 있다고 판단되는 때에는 보안정책회의의 회의를 거쳐 공개하되, 중요 군사기밀의 공개에 관하여는 국가정보원장의 승인을 얻어야 하며 이에 따라 군사기밀을 공개한 때부터 군사기밀의 지정이 해제된 것으로 본다(법 제7조, 시행령 제7조 제1항, 제2항). 따라서 군사기밀의 지정이 적법절차에 의해 해제되었거나 국방부장관에 의해 공개되지 않는 한 비록 군 내부에서 그 사항이 평문으로 문서수발이 되었다거나 군사기밀사항이 장비제작사의 장비설명 팜플렛, 상업견적서요구공문에 기재되어 배포되었다고 하더라도 군사기밀로서의 성질을 그대로 가지고 있다고 할 것이다(대법원 1994. 4. 26. 선고 94도348 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 제3점에 관하여 누설한 사항 중 일부 내용이 실제 군사기밀 내용과 다른 경우에도 나머지 부분이 군사기밀인 내용을 제대로 담고 있다면 전체적으로 보아 법 소정의 군사기밀누설죄에 해당한다고 볼 것이다. 이 사건 ○○○○○○○무전기소요량에 관한 군사기밀 누설행위 과정을 기록에 비추어 살펴보니, 피고인은 공소외 2로부터 "△△△△△△△무전기 외에 다른 통신장비사업은 없느냐"는 질문을 받고 피고인이 당시 '99예산편성사업에 대해서 중기계획과 일치하는지의 여부를 확인하고 1999년도에 정상적으로 사업집행이 가능한지를 선행조치부서에 확인하기 위한 회의에 참석하여 "○○○○○○○무전기는 계획대로 예산편성된 사업으로 2001년 OO대를 전력화하기 위해 착수금 OO억을 편성하였다."는 내용을 들은 기억이 나 ○○○○○○○무전기의 확보수량이 OOO대라고 알려 주었다는 것이고, 회의 당시 "회의내용은 군사Ⅱ급비밀사항으로 보안을 유지하고 외부에 유출되지 않도록 토의 내용을 노트에 명기하지 말라"는 말까지 들었다는 것이며, 그 회의 내용은 '99예산편성(안) 참모부 토의계획'이란 제목으로 군사Ⅲ급비밀문건으로 취급되고 있는 사실을 알 수 있어 ○○○○○○○무전기를 계획대로 앞으로 확보할 것이라는 것 자체도 군사기밀사항이어서 단지 확보수량이 일부 부정확하다고 하더라도 확보계획이나 확보계획대로 이행한다는 자체를 군사기밀로 볼 수 있을 것이므로 피고인이 알린 사실 중 일부 부정확한 부분이 있더라도 전체적으로 보아 군사기밀누설죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 또한, 군형법 제80조는 군사상의 기밀을 누설한 자를 처벌 대상으로 하고 있는바, 여기에서 말하는 군사상의 기밀이란 반드시 법령에 의하여 기밀사항으로 규정되었거나 기밀로 분류명시된 사항에 한하지 아니하고 군사상의 필요에 따라 기밀로 된 사항은 물론 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야 하므로 그 기밀은 군사기밀보호법 제2조 소정의 범위에 국한되지 않는 것이라고 보아야 한다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90도230 판결 참조). 따라서 일반적으로 군사상의 필요에 따라 특별히 보호를 요한다고 하여 설정한 대외비는 군사기밀보호법상의 군사기밀은 아니라 하더라도 군형법상의 군사상의 기밀로 취급하여야 할 것이다. 기록에 의하니, 이 사건 ○○○○○○○무전기의 제원과 성능(주파수, 변조방식, 출력 등)은 모두 '해안 R/D기지 항공기 유도망 무전기 검토결과(보고)'에 있는 내용으로 군사대외비에 속하는 사실을 알 수 있으므로 이를 누설한 것은 군형법상의 군사기밀누설죄에 해당한다. 같은 취지에서 ○○○○○○○무전기의 향후 소요량을 알려 준 것을 군사기밀보호법상의 군사기밀누설죄로, ○○○○○○○무전기의 제원과 성능을 알려 준 것을 군형법상의 군사기밀누설죄로 각 규율한 원심의 처리는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 상고이유 중 이 점의 주장들도 받아들이지 아니한다. 제4점에 관하여 군사기밀을 취급하는 자가 정당한 사유 없이 군사기밀의 보호에 필요한 조치를 취하지 않은 것이 군사기밀을 누설할 목적이 아니라 업무효율성 도모와 후배를 돕기 위한 행위였다고 하더라도 군사기밀의 보호조치를 취하지 않은 경우에 처벌하는 군사기밀보호법 제10조 제1항이 기밀누설의 목적을 요하는 목적범이 아니므로 그와 같은 사유만으로는 필요조치를 취하지 않은 데 대해 정당한 사유가 있다고 할 수도 없다. 같은 취지에서 항소이유를 배척한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법은 없다. 이 점의 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 제5점에 관하여 군사기밀보호법 제13조 제1항은 업무상 군사기밀을 취급하는 자 또는 취급하였던 자가 그 업무로 인하여 알게 되거나 점유한 군사기밀을 타인에게 누설한 때에 이를 처벌하고 있다. 여기서 업무라 함은 직업 또는 직무로서 계속적으로 행하는 일정한 사무를 통칭하고 그 직업, 직무는 법령에 의하든, 관례에 의하든, 계약에 의하든 관계없고, '업무로 인하여 알게 되거나'의 의미는 업무에 기인하여 당연히 알고 있는 것으로, 알고 있는 이유가 반드시 군사기밀인 사항을 주재하는 것을 요하지 않으며 그 일에 참여하고 또는 상관의 명령에 의해 조사에 종사하는 등으로 인해 알게 된 것도 모두 업무로 인하여 알게 된 것으로 볼 수 있으며, '업무로 인하여 점유한'의 의미는 업무에 기인하여 입수하고 있는 것으로 군사상의 비밀인 물건의 보관을 직무 또는 영업으로 하는 경우에 한하지 않고 또 반드시 주재할 필요도 없으며, 단지 그 일에 참여한 경우도 포함된다. 기록에 의하니, ○○○○○○○무전기 확보사업은 피고인이 '99사업추진회의 준비 중 항공사업담당장교로서 상관의 질문에 대답하기 위하여 담당장교인 중령 공소외 3에게 문의하여 알고 있었고, 또 1998년 3월 무렵 '99예산편성사업에 대해서 중기계획과 일치하는지 여부를 확인하고 1999년도에 정상적으로 사업집행이 가능한지를 선행조치부서에 확인하기 위한 회의에 참석하여 이를 알게 된 것이며, GPS사업 중 군이 요구하는 성능에 관한 사항은 무기체계처 중령 공소외 4의 담당이지만 그 사업자체는 피고인의 업무였다는 것이며, K-1전차관련사업 및 신형자주포관련사업은 피고인의 담당업무는 아니나 과총괄장교로서 그 내용을 파악하고 있었을 뿐만 아니라 자신의 캐비넷에 보관 중인 군사Ⅲ급비밀인'99방위력개선사업추진계획(바인더)' 중의 내용으로 이를 열람하여 알고 있었다는 것이므로 이들 모두를 업무로 인하여 알게 되거나 점유한 군사기밀이라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인은 업무상 군사기밀을 취급하는 자로서 업무로 인하여 알게 되거나 점유한 군사기밀을 누설한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 그 행위에 대하여 법 제13조 제1항을 적용한 원심의 조처는 정당하기에 법령적용을 잘못한 위법이 있다는 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 제6점에 관하여 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다."고 규정하고 있는바, 피고인이 누설한 군사기밀사항들이 피고인이 누설행위를 한 이후 모두 평문으로 저하되었다거나 군사기밀이 해제되었다고 하더라도 이를 법률의 변경으로 볼 수는 없으므로 재판시 법적용 여부가 문제될 여지는 없어 원심의 법령적용은 정당하기에 이에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	[1] 형법 제129조/ [2] 군사기밀보호법 제2조, 제6조, 제7조, 군사기밀보호법시행령 제6조, 제7조 제1항, 제2항/ [3] 군사기밀보호법 제12조/ [4] 군형법 제80조/ [5] 군사기밀보호법 제10조 제1항/ [6] 군사기밀보호법 제13조 제1항/ [7] 형법 제1조 제2항	형사
【피고인】【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 정희창 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 25. 선고 99고단5090 판결 【주문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 침구행위는 그 도구나 시술부위, 시술깊이 등에 비추어 볼 때 치료효과는 뛰어나지만 그 부작용이 거의 없어 인체에 위해를 가할 염려가 없는 유사(類似)의료행위인바, 구 의료법이 의료행위와 유사의료행위를 구분하고 침구행위를 유사의료행위에 포함하여 그 자격을 별도로 규정하고 있었던 것과는 달리, 현행 의료법은 위 유사의료행위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 침구행위를 할 수 있는 자격을 제한하지 않고 있는데도 불구하고, 원심은 의료법 제25조 제1항 소정의 "의료행위"의 범위에 관한 법리를 오해하거나 침구행위에 관한 사실을 오인하여 이 사건 침구행위가 위 "의료행위"에 해당한다고 보아 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 잘못을 범하였다. 나. 의료법 제25조 제1항 소정의 "의료행위"는 같은 법 제66조 제3호 위반죄 및 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(부정의료업자의 처벌) 위반죄의 각 구성요건인바, 위 "의료행위"에 이 사건 침구행위 등 유사의료행위 등이 포함되는지 여부가 명확히 규정되어 있지 아니하여, 위 처벌규정은 죄형법정주의 원칙에 반하여 위헌이고, 나아가 침구행위를 위 "의료행위"에 포함되는 것으로 해석한다면, 위 의료법 제25조 제1항은 한의사 등의 면허는 취득하지 않았지만 침구행위에 재능을 가진 자들의 직업선택의 자유권, 평등권, 행복추구권을, 적절한 침술행위를 받고자 하는 일반 국민의 행복추구권 등을 침해하여 위헌이어서 무효라 할 것인데도 원심은 법리를 오해하여 위 규정들이 유효한 것으로 보고 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 잘못을 범하였다. 2. 판 단 가. 먼저, 침구행위가 의료법 제25조 제1항 소정의 "의료행위"에 해당하는지 여부에 관한 주장을 살핀다. 질병의 치료를 위하여 경혈(經穴)에 침(鍼)을 놓거나, 뜸(灸)을 뜨는 행위인 침구(鍼灸)행위가 "의료행위"에 해당하는가의 문제는 좀더 구체화하면 위 행위가 "한방의료행위"에 해당하는가 여부의 문제이다. (1)우선 이에 관한 규정의 변천을 살펴봄으로써 침구행위가 "한방의료행위"에 포함되는 것으로 보아야 할지 여부를 살핀다. (가)일제 때는 안마술, 침술, 구술 면허제도{1914. 10. 공포·시행된 안마술, 침술, 구술영업취체규칙(조선총독부경령 제10호)}가 시행되었고, 1951. 9. 25. 공포되고 그로부터 90일 후에 시행된 국민의료법(법률 제221호)은 제59조에서 "종래에 규정된 접골·침술·구술·안마술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다."라고 규정하여 이를 보건사회부령에 위임하고, 이에 근거하여 1960. 11. 28. 공포된 의료유사업자령(보건사회부령 제55호)은 제2조 제2호에서 침사라 함은 "환자의 경혈에 대하여 시술하는 자"를 말한다고 정의하고, 제3조에서 접골사, 침사, 구사 또는 안마사가 되고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사가 시행하는 접골사, 침사, 구사 및 안마사자격시험에 합격하고 그 자격증을 받아야 한다라고 규정함으로써 침구행위를 유사의료행위로 규정하고, 그 자격을 별도로 정하였다. (나)그런데 1962. 3. 20. 법률 제1035호에 의하여 위 국민의료법은 의료법으로 대체되면서, 위 국민의료법 제59조가 삭제되어 의료유사업자제도가 폐지되었고, 위 의료유사업자에 대한 자격부여에 관한 규정인 의료유사업자령 제3조 또한 1964. 5. 13. 보건사회부령 제133호에 의하여 삭제되었다. 다만, 경과조치로서 의료법 부칙 제3항에서 "본법 시행 당시의 의사, 한지의사, 치과의사, 한지치과의사, 한의사, 한지한의사, 보건원, 조산원, 간호원 및 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다."라는 규정을 두어 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권은 보호하였다(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문 개정된 의료법 제59조나 그 후 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 현행 의료법 제60조는 의료유사업자에 관하여 비록 별도의 규정을 신설하기는 하였으나 그 내용을 기본적으로 위 법률 제1035호의 의료법 부칙 제3항과 같은 취지이다). 그리고 위 의료법은 한의사가 되고자 하는 자는 한의사국가시험에 합격한 자로서 보건사회부장관이 정하는 바에 의하여 면허를 받아야 하고(제14조), 한의사국가시험은 각 영의 정하는 바에 의하여 매년 보건사회부장관이 이를 시행하도록(제56조) 규정하고, 1962. 1. 15. 각 영 제378호로 의사, 치과의사, 한의사국가시험령 제3조가 개정되어 침구학이 한의사국가시험 과목에 추가되었다. (다)위와 같은 법령의 조항에 따라 침구학이 한의사국가시험과목에 포함된 한의학 국가시험이 시행되어 오던 중 의료법이 1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문 개정되고 위 법 제9조에 "한의사의 국가시험은 매년 보건사회부장관이 이를 시행한다. 위 국가시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고, 전문 개정된 의료법시행령(같은 해 9. 20. 대통령령 제6863호)에는 국가시험의 시험과목 등 시험에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다(제5조)고 각 규정하고, 의료법시행규칙(같은 해 10. 17. 보건사회부령 제426호)은 제8조 제1항에서 한의사 국가시험과목으로 침구학이 포함되는 것으로 규정하였다. 그 뒤 의료법, 동법시행령, 동법시행규칙이 개정되었으나 현재까지도 위와 같은 취지의 규정을 두고 있다. (라)위에 살핀 것과 같이 침구시술업자 등 의료유사업제도가 폐지되고, 한의사 국가시험과목에 침구학이 포함된 변천과정에 비추어 보면, 입법자가 침구시술행위 등 유사의료행위에 관하여 아무런 규정을 마련하지 아니한 것이 아니라, 오히려 한의사에게 침구시술행위까지 맡겨 한방을 일원화하려 한 것임을 알 수 있다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정 참조). (2)다음으로 "의료행위"의 해석과 관련하여 침구행위가 이에 해당하지 아니하는지 여부를 살핀다. 의료법 제25조 제1항 소정의 "의료행위"라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조). 그런데 침구행위는 앞서도 언급하였듯이 질병의 치료를 위하여 경혈에 침을 놓거나, 뜸을 뜨는 행위인바, 시술자가 인체의 어느 부위에 어떤 침이나 뜸을 어느 정도, 어떤 방법으로 놓을 것인가는 환자의 질병에 따라 결정되는 것이고, 환자의 질병에 대한 판단은 문진(問診), 맥진(脈診) 등의 진찰과 이에 의하여 얻어진 정보에 의하여 이루어진다. 따라서 침구행위란 단순히 인체의 특정 부위에 침이나 뜸을 놓는 행위에 국한되는 것이 아니라 위 행위에 필연적으로 수반되는 환자에 대한 진단과 처방까지 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다. 그리고 침구시술에는 환자의 상태나 병증(病症), 일시 및 기후, 혈위(穴位)에 따라 금기할 사항이 있는가 하면, 그 부작용으로서 비록 드물기는 하지만 체침(滯鍼, 근육긴장으로 침이 잘 들어가지도 빠지지도 아니한 상태), 곡침(曲鍼), 절침(析鍼), 훈침(暈鍼, 환자가 허약하거나 침 자극이 강했을 때 생기는 어지럼증, 기절 등의 증상) 등의 가능성이 전혀 없는 것이 아니다{전국 한의과대학 침구·경혈학교실 편저, 침구학 하권, 집문당(1991. 8. 20.), 1069∼1074쪽}. 또한 침구행위는 치료행위의 일종으로서, 이를 필요로 하는 환자의 처지에서 보면, 자신의 질병에 대한 빠르고 정확한 진단과 그에 따른 적절한 침구시술을 받도록 하여야 할 필요성이 높다. 이상에서 살핀 "의료행위"의 개념과 침구행위의 내용 및 성격 등에 비추어 보면, 침구행위는 의료행위에, 좀더 구체적으로 말하면 한방의료행위에 포함된다고 할 것이다. 나. 다음으로 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 및 의료법 제25조 제1항의 위헌, 무효에 관한 주장을 살핀다. (1) 처벌법규의 불명확을 이유로 한 죄형법정주의 위반의 주장 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조는 "의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 하는 자"를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 의료법 제25조는 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다."고 규정하고 있으며, 위 "의료행위"나 "한방의료행위"에 관한 적극적인 정의 규정을 따로 두고 있지는 아니하다. 무릇, 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다(헌법재판소 1990. 1. 15. 선고 89헌바103 결정 외 다수). 이에 비추어 살피건대, 보건범죄단속에관한특별조치법이나 의료법은 "의료행위"에 관한 적극적인 정의규정을 두고 있지 않지만, 의료법 제1조는 "이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 보건을 보호증진함을 목적으로 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2항은 "의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다."고 규정하고 있는바, 위 각 법률조항이 규정한 바에 따르면 의료행위는 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 말할 수 있고, 이 사건 침구행위가 앞서 본 바와 같이 의료행위의 일종인 한방치료행위에 포함되는 것이 명백하므로 위 처벌법규가 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (2) 기타 위헌에 관한 주장 국가가 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 것은 의료행위가 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 조금이라도 그르치면 그 피해는 영원히 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이므로, 의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 하게 하고, 그러한 과정을 거치지 아니한 사람은 이를 하지 못하게 하여 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대하여 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위 그 자체를 미리 막자는 취지이다. 만약 의사가 아닌 사람도 함부로 의료행위를 할 수 있다고 한다면, 감언이설을 동원한 사이비(似而非) 의료인이 창궐할 것이고 중병이나 불치병을 앓는 사람들은 이에 현혹되어 올바른 판단이나 선택을 하지 못하고 이들에게 자기의 생명이나 신체를 맡기는 일도 흔히 있을 것인데, 이러한 경우에는 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생의 가능성을 예견하면서도 국가가 이를 방치하는 것이 된다. 이는 국민건강의 보호증진을 도모하려 하는 국가의료제도의 목적(의료법 제1조, 제2조 참조)에 반하고 전체국민의 건강은 심각한 위협을 받게 될 것이다. 침구행위를 포함하여 의료행위를 제한하는 의료법 제25조 제1항은 위와 같은 취지에서 마련된 규정으로서 피고인들이 주장하는 바와 같이 침구행위에 재능을 가진 무면허자들의 직업선택의 자유권, 평등권, 행복추구권을 침해하거나, 적질한 침술행위를 받고자 하는 일반 국민의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다. 3. 그렇다면 원심이 이 사건 침구행위를 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당한다고 판단하고 피고인들에 대하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하므로 이에 반한 피고인들의 이 사건 항소논지는 모두 이유 없어, 피고인들의 항소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김이수(재판장) 김정중 김정중	[1] [1] 의료법 제25조 제1항 / [2] 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 / [3] 의료법 제25조 제1항, 헌법 제10조, 제11조, 제15조	형사
【원고】【피고】 서울특별시장 【주문】 1. 피고가 1999. 7. 12. 원고에 대하여 한 창안상여금 부지급처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 [채택 증거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제2, 4호증, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재 가. 원고는 1994. 10. 1.부터 서울특별시 산하 상수도사업본부 은평수도사업소에 근무하던 지방직 공무원으로, 1997. 11. 피고에게 행정제도분야의 자유제안으로 수도요금 납기 개선안(이하 '개선안'이라고 한다)을 제출하였으나, 피고는 1998. 6.경 위 제안을 채택하지 아니한다는 결정을 하였다. 나. 한편, 피고는 1999. 1.부터 수도요금 납기단축을 위한 새로운 제도를 시행하였고, 원고는 같은 달 6. 피고에게 위 제도는 원고가 제안하였던 개선안을 채택하여 시행한 것이라고 주장하면서 지방공무원법 제78조, 지방공무원수당규정 제9조, 서울특별시공무원제안규칙(이하 '제안규칙'이라고 한다) 제40조, 제39조에 따라 창안상여금 지급신청을 하였다. 이에 대하여 피고는 같은 해 7. 12. 원고의 제안은 통합공과금 시행 당시의 내용과 유사하여 창의적 고안이 아니며, 현행 제도도 원고의 제안을 시행한 것이 아니다라는 이유로 이 사건 부지급처분을 하였다. 2. 관련 법령의 내용 이 사건과 관련된 법령의 내용은 [별지]와 같다. 3. 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고는 이 사건 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로, 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 본안전 항변을 한다. 나. 법규상 또는 조리상 신청인에게 어떠한 공권력의 행사를 요구할 권리가 있음에도 행정청이 이를 받아들이지 아니하는 것은 신청인의 권리 내지 법적 이익을 침해하는 것이므로 신청권이 있는 자의 신청을 거부하는 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 속하는 것이다. 다. 이 사건에 관하여 보건대, 관련 법령의 내용을 종합하면, 서울특별시는 소속 공무원의 제안을 채택·시행한 결과, 직접적이고 현저한 예산의 절감 효과가 있거나 세입 증대에 지대한 효과가 있는 경우 예산의 범위 내에서 제안자에게 창안상여금을 지급할 의무가 있으므로, 자신의 제안이 채택·시행되어 세입 증대에 지대한 효과가 있다고 주장하는 원고로서는 그 창안상여금의 지급신청을 구할 법령상의 권리가 있고, 그 신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 4. 처분의 적법 여부 가. 인정 사실 [채택 증거] 위 각 증거, 갑 제10호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론의 전취지 (1)원고가 개선안을 제출할 당시 일반수전분에 대한 서울특별시의 수도요금 납부제도(이하 '구 제도'라고 한다)는 격월 검침 및 납부 체제로, 그 내용은 매월 1.∼18. 검침을 하고, 다음달 18.까지 전산 처리 등을 한 후, 같은 달 19.∼23. 전달 검침분에 대한 고지서를 송달하여, 같은 달 말일까지 납부하도록 하는 것이었다(예컨대, 9. 1.∼9. 18. 검침분에 대하여 10. 18.까지 전산 처리 등을 한 후 10. 19.∼10. 23. 고지서를 송달하고 10. 31.까지 납부하도록 하는 것이다). (2)원고는 위 제도에 대하여 검침 이후 납부기일까지의 소요기간이 최단 42일(18일에 검침할 경우)에서 최장 60일(1일에 검침할 경우)로 필요 이상 장기간이어서 상수도 재정난의 요인이 되고 있고, 이 기간 중 수용가의 전·출입으로 인한 요금 시비가 빈발하고 있음을 문제점으로 지적하면서, 당월 검침 익월 고지의 2개월에 걸친 납기 체계에 변경을 가함으로써 검침일부터 납부기일까지의 소요기간을 현행보다 평균 22일 단축할 수 있는 방안으로 개선안을 제출하였다. 개선안의 내용은 매월 23.∼다음달 10. 검침을 하고, 같은 달 18.까지 전산 및 민원 처리(원고는 이 기간을 정리기간이라고 표현함)를 하며, 같은 달 19.∼23. 고지서를 송달하여, 같은 달 말일까지 납부하도록 하는 것이다(예컨대, 8. 23.∼9. 10. 검침분에 대하여 9. 18.까지 전산 처리 등을 한 후, 9. 19.∼9. 23. 고지서를 송달하고 9. 30.까지 납부하도록 하는 것이다). (3)피고 산하 상수도사업본부는 1998. 10. 검침에서 요금 납기까지 평균 51일이 소요되는 현행 요금부과 업무처리 일정을 단축하여 사용자 전·출입시 요금부담 시비를 줄이고 세입증대 및 체납징수율을 제고함이라는 목적하에 상하수도요금 납기단축계획안을 작성하고, 이에 따라 검침일을 변경함으로써 검침일부터 납부기일까지의 소요기간을 평균 20일 단축함을 주요골자로 하는 서울특별시수도조례시행규칙 개정안을 시행함으로써, 1999. 1.말부터 새로운 수도요금 납부제도(이하 '현행 제도'라고 한다)를 시행하고 있다. 현행 제도 중 일반수전분에 관한 내용은 매월 22.∼다음달 7. 검침(다만, 매월 22.∼같은 달 말일까지를 1차, 다음달 1.∼7.까지를 2차로 구분함)을 하고, 같은 달 18.까지 전산 처리 등을 하며, 같은 달 19.∼21. 고지서를 송달하여, 같은 달 말일까지 납부하도록 하는 것이다(예컨대, 8. 22.∼9. 7. 검침분에 대하여 9. 18.까지 전산 처리 등을 한 후, 9. 19.∼9. 21. 고지서를 송달하여 9. 30.까지 납부하도록 하는 것이다). 나. 판 단 (1) 창안상여금 지급 요건 관련 법령의 내용을 종합하면, 서울특별시는 ① 공무원이 행정운영의 능률화와 경비 절감에 관련된 제안을 제출하고, ② 위 제안이 채택(창안)·실시되어, ③ 직접적이고 현저한 예산 절감의 효과가 있거나 세입 증대에 지대한 효과가 나타난 경우에 창안상여금을 지급하도록 되어 있다(다만, 제안을 채택하지 아니하기로 결정한 날로부터 2년 이내에 서울특별시가 이를 시행한 경우에도 창안상여금을 지급하여야 한다). (2) 원고의 개선안이 제안에 해당하는지 여부 (가) 제안의 요건 제안규칙 제2조 제1호 및 제4조에 의하면, 제안은 창의적인 의견 또는 고안임과 동시에 같은 규칙 제4조의 각 호에 해당하는 의견이나 고안이 아닐 것이 요구되고 있다. (나) 피고의 주장에 대한 판단 ① 피고는 검침에서 납부까지 소요되는 기간은 검침 대상의 수, 수도요금을 부과·징수하는 기관의 인력, 시설, 전산화 정도 등 제반 사정에 따라 결정될 수밖에 없는 것이다. 피고도 원고가 개선안을 제출하기 전부터 내부적으로 검침일에서 납부일까지의 소요기간 단축에 관하여 검토를 하고 있었으나, 매월 93만여 건에 달하는 요금계산, 고지서 발부, 납부자 소인 등을 위한 전산처리 업무를 외부에 용역을 주어 처리하고 있던 실정 때문에 기간 단축안을 시행하지 못하다가, 1998. 4. 자체 전산실이 설치되어 비로소 현행 제도를 시행하게 된 것이므로, 원고의 소요기간 단축에 관한 개선안이 창의적이라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 을 제8호증의 기재만으로는 원고가 개선안을 제출하기 전부터 피고가 내부적으로 소요기간 단축에 관하여 검토를 하고 있었다는 점 및 위 검토안이 원고의 개선안과 유사한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. ②피고는 원고의 개선안은 1983. 9.부터 1994. 10.까지 시행된 통합공과금제도 또는 일본 센다이시의 제도와 유사하므로, 제안규칙 제4조 제1항 제3호에 해당하여 제안이라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 갑 제7호증, 갑 제12호증의 1, 을 제2, 3호증의 각 기재를 종합하면, 통합공과금제도는 검침기간 매월 2.∼26., 검침주기 5차(1차수와 5차수 사이에 차수마다 1일의 공백), 납기 3회(검침 다음달 20., 다음달 말일, 그 다음달 10.)인 사실 및 일본 센다이시의 제도는 검침기간 매월 4.∼26., 검침주기 4차(1차수와 4차수 사이에 차수마다 1일의 공백), 납기 2회(다음달 10., 다음달 25.)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 검침기간 매월 23.∼다음달 10., 검침주기 1차, 납기 1회인 원고의 개선안이 통합공과금제도나 일본 센다이시의 제도와 유사하다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. ③피고는 원고의 개선안은 요금 부과 일정상 매우 중요한 전산처리 기간, 요금 조정대조 확인기간이 누락되어 있고, 격월 검침 격월 고지 제도하에서 검침지역과 고지서 송달지역이 서로 다름에도 매월 23일을 검침과 고지서 송달 일정으로 중복 설정하였으며, 격월 검침, 격월 고지하는 일반수전분과는 달리 매월 검침 매월 고지하는 16만 2천여 건에 달하는 공동주택 위탁검침분에 대하여는 설명이 전혀 없는 등 실제 적용이 불가능하여, 업무 담당자의 단순한 건의 수준에 불과하므로, 제안규칙 제4조 제1항 제4호, 제5호에 해당하여, 제안에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 공무원의 창의적인 의견 또는 고안을 통하여 행정운영의 개선에 반영하도록 하기 위한 제안제도(지방공무원법 제78조 제1항)의 취지상, 제안의 실현 가능성은 그 제안의 창의성에 기초를 둔 제도를 시행할 수 있는지 여부로 판단하여야 하고, 다소 추상적일 수 있는 제안 내용 그대로 시행할 수 있는가 여부에 따라 판단하여야 할 것은 아니다. 따라서 이 사건 개선안이 전산처리 기간 등을 포괄적인 의미의 정리기간으로 표현한 점 및 고지서 송달일과 검침기간이 하루 중복된다는 점만으로 위 개선안이 시행불가능하다고 할 수 없으며, 공동주택 위탁검침분에 대한 내용이 없다고 하여 일반 수전분에 대한 내용까지 실현 불가능하다고 할 수도 없다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이, 현행 제도가 원고 개선안의 창의성에 기초를 둔 제도인 점이 인정되는 이상, 원고의 개선안이 실현 불가능하거나 단순한 건의 수준에 불과하다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. (다) 소결론 따라서 원고의 개선안은 매월 1. 검침을 시작한다는 구 제도나 검침차수 및 납기를 수회로 나눈다는 통합공과금제도 등의 관념에서 벗어나, 검침을 두 개월에 걸쳐서 시행하면서도 납기를 1회로 함으로써, 검침일로부터 납부일까지 소요되는 기간을 단축한다는 창의적인 생각에 기초한 것으로, 그 실현 가능성이 있는 것이므로, 원고의 개선안은 제안에 해당한다. (3) 현행 제도가 원고의 개선안을 채택한 것인지 여부 (가)피고는 원고의 개선안은 현행 제도와 구체적 일정이 다르고, 전산처리 기간 등을 고려하지 않았으며, 공동주택에 대한 위탁검침분 등을 포함하지 않았으므로, 현행 제도가 원고의 개선안을 채택한 것이라고 볼 수 없다고 주장한다. (나)위에서 본 제안제도의 취지에 비추어 볼 때, 실제로 시행되는 제도가 제안을 채택한 것인지의 여부는 실제로 시행되는 제도가 제안이 포함한 창의적인 의견 또는 고안을 사용하였는지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이지, 실제로 시행되는 제도가 제안 내용과 세부적인 사항까지 동일한지 여부에 따라 결정되어야 할 것은 아니다. (다)따라서 이 사건에서 원고의 개선안과 현행 제도의 검침 개시일, 검침 기간 등의 구체적인 날짜 및 기간이 상이한 점, 제안제도가 전산처리 기간, 요금조정 대조 확인기간 등의 구분 없이 이를 정리 기간으로 표현한 점 등의 사정만으로는 현행 제도가 원고의 개선안을 채택하지 아니한 것이라고 단정할 수 없다. 또한, 원고의 개선안에 공동주택에 대한 위탁검침분의 내용이 누락되었다고 하더라도, 현행 제도의 일반수전분 부분이 원고의 개선안을 채택한 것인지 여부의 판단에는 영향을 줄 수 없다. (라)원고의 개선안과 현행 제도의 일반수전분 내용을 비교해 보면, 현행 제도가 일반수전분에 대하여 채택한 검침기간을 매월 1.∼18.에서 매월 22.∼다음달 7.로 변경함으로써, 그 검침분에 대한 납기까지의 소요기간을 평균 20일 단축한다는 방법은 검침 개시일을 매월 1.∼18.에서 매월 23.∼다음 달 10.로 변경함으로써, 그 검침분에 대한 납기까지의 소요기간을 평균 22일 단축한다는 원고 개선안의 소요기간 단축 방법과 그 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이어서, 현행 제도의 일반수전분 부분은 원고의 개선안을 시행하고 있는 것이라고 한 것이다. (4) 예산 절감의 효과 내지 세입 증대의 효과가 있는지 여부 현행 제도는 구 제도에 비하여 검침부터 납기까지의 소요기간이 평균 20일 단축됨으로써 구 제도보다 수도요금을 조기에 받게 되어 이에 대한 이자 수익 등의 세입 증대가 발생하였다고 인정되고, 수용가 전·출입에 따른 민원 발생이 감소하여 민원처리비용이 줄어드는 등{피고 산하 상수도사업본부가 작성한 납기단축계획(갑 제2호증)에 의하면, 피고 스스로도 현행 제도의 기대 효과로 1999년도 수도요금 수입 증가로 115억 원, 납기단축으로 체납징수율 증가, 사용자 전·출입시 요금계산 불편 및 요금부담 시비 감소를 예상하고 있다.} 현저한 예산 절감 효과 내지 세입 증대에 지대한 효과가 있다고 할 것이다. (5) 소결론 원고의 개선안은 지방공무원법 및 제안규칙 소정의 제안이고, 피고는 위 제안을 채택하지 아니하기로 결정한 날로부터 2년 이내에 이를 시행하였으며, 그 결과 예산절감의 효과 내지 세입 증대의 효과가 나타났으므로, 피고로서는 원고에게 관련 규정에 따라 합리적인 범위 내에서 상여금을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 피고가 원고의 창안상여금 지급신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다. 5. 결 론 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다. 판사 이재홍(재판장) 이승한 이승한	[1] [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조 / [2] 지방공무원법 제78조, 지방공무원수당규정 제9조, 서울특별시공무원제안규칙 제39조, 제40조, 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조 / [3] 지방공무원법 제78조, 지방공무원수당규정 제9조, 서울특별시공무원제안규칙 제39조, 제40조, 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 30. 선고 99노2254 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제180조 제3항에 규정된 '사위 기타 부정한 방법'이라고 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1571 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1267 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 1997. 5. 5. 국방부조달본부와 사이에 피고인이 국방부조달본부에 ○○○○○○○○ 부품을 납품하기로 하는 내용의 물품구매계약을 체결하고, 미국으로부터 이를 수입하여 1997. 9. 4. 동래세관에서 위 부품 368개를, 1997. 10. 13. 용당세관에서 위 부품 142개를 각 통관하고, 또한 피고인은 1997. 6. 28. 공소외 주식회사 새울개발(이하 '새울개발'이라고만 한다)과 사이에 새울개발이 국방부조달본부와 물품구매계약을 체결하고 납품하기로 한 자주포 부품을 피고인이 수입하여 새울개발에 공급하여 주기로 하고, 미국으로부터 이를 수입하여, 1997. 10. 14. 양산세관, 용당세관에서 위 부품 4,138개를, 1997. 11. 3. 동래세관에서 위 부품 9,681개를 각 통관한 사실, 그런데 피고인은 위 각 자주포 부품에 대한 수입신고를 함에 있어 수입통관절차를 대행하던 거래처를 통하여 관세사로부터 위 수입품이 군수품이므로 군수품확인서를 첨부하여 관세면제를 받을 수 있다는 정보를 얻고, 국방부조달본부로부터 군수품확인서를 발급받으려 하였으나 군수품확인서를 공식적으로 발급하여 주는 제도가 없다는 이유로 이를 발급받지 못하자, 과세면제신청서에 구 관세법 제30조 제3호의 규정에 의하여 관세면제를 받고자 한다는 취지를 기재하고, 군수품확인서 대신 국방부조달본부와의 사이에 체결된 물품구매계약서를 첨부하여 세관에 제출하여(새울개발에 공급할 부품에 대하여는 새울개발이 납세의무자로 되어 있었기 때문에 새울개발 명의로 관세면제신청서를 작성하고 새울개발과 국방부조달본부 사이에 체결된 물품구매계약서를 첨부하여 제출하였다) 관세 합계 금 21,099,280원을 면제받은 사실, 한편 구 관세법 제30조 제3호는 정부가 수입하는 군수품(정부의 위탁을 받아 정부 이외의 자가 수입하는 경우를 포함한다)이 수입될 때에는 그 관세를 면제할 수 있도록 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제25조 제2항은 같은 법 제30조 제3호의 규정에 의하여 정부의 위탁을 받아 수입을 대행하는 자가 관세의 면제를 받고자 할 때에는 정부의 위탁을 받아 수입한다는 것을 당해 수요기관이 확인한 서류를 관세면제신청서에 첨부하도록 규정하고 있는데, 피고인은 관세면제신청서에 위와 같은 서류를 첨부하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 정부와의 물품구매계약에 따른 채무를 이행하기 위하여 이 사건 부품을 수입한 행위는 구 관세법 제30조 제3호 소정의 정부의 위탁을 받아 수입을 대행하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 피고인의 이 사건 관세면제신청서에는 구 관세법시행규칙 제25조 제2항 소정의 위탁수입확인서도 첨부되어 있지 아니하였으므로, 담당 세관공무원이 그와 같은 점에 대하여 조금만 주의를 기울여 심사하였더라면, 이 사건 관세면제신청이 인용될 수 없다고 쉽게 판정할 수 있었을 것임에도 불구하고, 담당 공무원이 위와 같은 법규정의 해석을 그르쳤거나 업무를 제대로 수행하지 아니한 과실로 인하여 이 사건 관세면제처분을 한 것으로 보이므로, 피고인의 이 사건 관세면제신청은 이 사건 수입품을 구 관세법 제30조 제3호 소정의 관세면제 대상으로 오인하여 필요한 서류도 제대로 구비하지 못한 채 한 것으로 평가함이 상당할 뿐 사회통념상 사위 또는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것) 제180조 제3항	형사
【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 천기흥 외 3인 【원심판결】 서울고법 1999. 10. 14. 선고 99노1852 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다 【이유】 1. 원심이, 피고인 1과 2는 피고인 2를 대표이사로 하여 공소외 주식회사를 설립·운영하면서 위 회사 명의로 중국으로부터 농어 등 각종 활어를 수입하여 국내 횟집 등에 판매하여 오던 중, 중국산 수입농어에 대하여 과세가격을 기준으로 100%의 조정관세가 부과되자 이를 포탈할 의도로 수입신고시 실제로 수입하는 물량 중 일부만을 수입하는 것으로 신고하고 나머지 물량에 대해서는 수입신고를 하지 않은 채 선하증권, 검량보고서 등 각종서류를 신고한 물량에 맞추어 허위로 작성하여 통관절차를 밟는 방법으로 농어를 밀수입하기로 공모하고, 1998. 7. 11. 중국산 농어 8,000kg을 미화 약 32,000달러에 수입하고서도 7,000kg만을 미화 28,000달러에 수입하는 것처럼 신고하여 나머지 1,000kg을 신고하지 아니하고 수입한 것을 비롯, 1998. 12. 4.까지 사이에 판시와 같이 26회에 걸쳐 중국산 농어 60,181.2kg 물품원가 합계 325,226,572원 상당을 신고하지 아니하고 수입하였고, 피고인 3은 피고인 1과 2가 수입하는 농어에 대한 검량업무를 대행해 주면서 그들이 물량을 속이는 방법으로 농어를 밀수입하고 있다는 사정을 알면서도 피고인 2로부터 검량시마다 매회 10만 원 내지 20만 원씩의 대가를 받고 수입신고하는 물량에 맞추어 허위의 검량보고서를 작성해 줌으로써 피고인 1과 2의 위 범행을 방조하였다고 인정한 것은 모두 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 공동정범 또는 방조범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 위 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 수입신고는 세관장에게 하는 수입의 의사표시이므로, 원심이 인정한 바와 같이 농어를 수입함에 있어 실제로 수입하는 물량 중 일부만을 수입하는 것으로 신고하고 나머지 물량에 대하여는 수입신고를 하지 않을 의사로 각종서류를 신고한 물량에 맞추어 허위로 작성, 통관절차를 밟는 방법으로 수입신고한 물량에 비하여 현저하게 많은 물량의 농어를 수입하였다면, 수입신고를 하지 않고 수입한 물량의 농어는 수입신고한 물량의 농어와 동일성을 인정할 수 없어 이에 대하여는 관세법 제179조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄가 성립한다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도565 판결 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 위 피고인들의 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 원심은 피고인 1과 2에 대하여 공소장이 원심에서 변경되었음을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하였으므로, 원심이 위 피고인들의 항소이유에 대하여 다 판단하지 아니하였다 하여 위법일 수 없고, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 뇌물공여 및 제3자뇌물교부의 공소사실과 피고인 4에 대한 제3자뇌물취득의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 위 피고인들의 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다. 4. 10년 미만의 징역을 선고한 피고인 3에 대한 원심의 형이 과중하다는 위 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	관세법 제179조 제2항 제1호	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안명기 외 1인 【원심판결】 대전고법 1999. 8. 13. 선고 98노82 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 부분의 요지는, 피고인 1은 1993. 3. 1.부터 1997. 2. 28.까지 공소외 학교법인(다음부터는 '학교법인'이라고 한다)이 설치·경영하는 대학교의 총장으로 근무하며 회계업무를 총괄하였고, 피고인 2는 같은 기간 동안 위 학교의 경리과장으로 근무하며 회계업무를 처리하여 왔는데, 피고인들은 피고인 1이 개인적으로 경영하던 공소외 주식회사(다음부터는 '공소외 회사'라고 한다)가 자금사정이 악화되어 금융기관으로부터 약속어음을 할인받는데 담보가 필요하게 되자 학생들의 등록금 등을 수납한 교비로 구입하여 학교법인을 위하여 업무상 보관하고 있던 무기명양도성예금증서를 그 담보로 제공하기로 공모하고, 1995. 1. 27.부터 1997. 3. 25.까지 75회에 걸쳐 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 161억 4천만 원의 양도성예금증서를 공소외 회사가 대전상호신용금고 등으로부터 어음할인을 받는데 필요한 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다는 것이다. 2. 원심은, 피고인들이 위와 같이 75회에 걸쳐 학교법인을 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 161억 4천만 원의 양도성예금증서를 피고인 1이 개인적으로 경영하던 공소외 회사에 제공하여 공소외 회사로 하여금 대전상호신용금고 등으로부터 어음할인을 받는데 필요한 담보로 사용하게 한 사실은 인정되나, 피고인 1은 일관하여 자신은 1988년 11월부터 대학교 총장으로 취임하기 직전까지 학교법인의 이사장으로 근무하였는데, 당시 학교법인의 회계장부에 기장되지는 않았지만 학교법인이 부담하는 22억 원 상당의 이른바 부외(簿外)부채가 있어서 이에 대하여 학교법인 명의의 약속어음을 발행해 주었다가 만기가 도래하면 회수하여 다시 새로운 약속어음을 발행해 주는 방식으로 이를 관리하다가 이사장직에서 물러나 총장에 취임하게 되자 자신이 그 부채를 떠맡아 이를 대위변제하였고, 그 변제자금을 마련하거나 개인 자금으로 변제한 후 그 자금을 회수하기 위한 방편으로 개인적으로 경영하던 공소외 회사의 어음을 금융기관에서 할인받으면서 위와 같이 학교 교비로 구입하여 보관하고 있던 무기명양도성예금증서를 담보로 제공한 것이므로 이에 대하여 불법영득의 의사가 없었다고 주장하고 있고, 판시와 같은 여러 사실을 종합하면 위 피고인의 주장과 같이 그가 학교법인의 이사장으로 근무할 당시 학교법인의 회계장부에 정식의 부채항목으로 계상되지 않았지만 학교법인의 어음채무 등의 형태로 존재하는 이른바 부외부채가 있었고, 위 피고인이 이를 관리하다가 이사장직에서 물러나 총장에 취임하게 되자 학교법인으로부터 새로 약속어음을 발행받지 못한 관계로 그 부외부채는 위 피고인의 개인채무 또는 그가 경영하던 공소외 회사의 채무로 대체되었을 가능성이 있고, 위 피고인이 그 무렵 공소사실과 같이 공소외 회사 명의의 약속어음을 할인받아 자금을 융통한 것으로 보아 그 자금 중 일부는 위 부외부채를 변제하거나 변제한 자금을 회수하는데 사용되었다고 보아야 할 것인데, 그렇다면 위 피고인은 학교법인을 위하여 그 자금을 사용한 것이므로 그 범위 내에서는 위 피고인에게 위 무기명양도성예금증서에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없고, 그 자금 중 피고인이 학교법인을 위하여 사용한 부분과 그렇지 않은 부분을 구분·확정할 수도 없으므로 위 공소사실 부분은 그 전부에 대하여 범죄의 증명이 없어 무죄라고 판단하였다. 3. 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말하므로, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하였다면 불법영득의 의사가 없다고 볼 수도 있다. 그러나 이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인 1은 학교법인의 이사장으로 근무할 당시 학교법인이 부담하는 이른바 부외부채에 대하여 학교법인 명의의 약속어음을 발행하며 관리하다가 총장으로 자리를 옮긴 후에는 학교법인으로부터 더 이상 약속어음을 발행받을 수 없어 그 채무를 개인 자금으로 변제하였다는 것이고, 한편 원심이 채택한 증거들에 의하면 위 피고인은 학교법인의 이사장직에서 퇴임하면서 새로 이사장직에 취임하는 ○○○에게 위와 같은 부외부채의 존재를 설명하면서 이를 떠맡아 관리할 것을 요구하였으나 ○○○은 부외부채의 존재를 인정할 수 없다고 하며 위 피고인의 요구를 거절하였고, 그 후에도 학교법인은 계속하여 위 피고인이 주장하는 부외부채의 존재를 인정하지 않고 있을 뿐, 학교법인측에서 그 부외부채를 학교법인의 채무로 승인하였다거나 위 피고인이 학교법인의 의사에 따라 이를 대위변제하였다고 볼 만한 자료는 없다. 그렇다면 설령 학교법인에 위 피고인이 주장하는 바와 같은 부외부채가 있었고, 위 피고인이 이를 대위변제하였으며, 그 변제자금을 마련하거나 또는 개인 자금으로 변제한 후 그 자금을 회수하기 위하여 위 피고인이 개인적으로 경영하던 공소외 회사의 약속어음을 할인받았다 하더라도(원심이 채택한 증거들만으로는 이와 같은 사실이 그대로 인정된다고 보기도 어려워 보인다) 위 피고인이 변제하였다는 부외부채가 학교법인이 승인한 채무가 아니고 위 피고인이 이를 변제한 것도 학교법인의 의사에 반하여 임의로 한 것에 불과한 이상, 그 채무를 변제하기 위한 자금을 마련하거나 개인 자금으로 변제한 후 그 자금을 회수할 목적으로 학교법인을 위하여 업무상 보관하고 있던 학교법인 소유의 무기명양도성예금증서를 정상적인 절차를 거치지 않고 무단 인출하여 자신이 경영하는 회사의 약속어음을 할인받는데 담보로 제공한 행위는 그 무기명양도성예금증서 소유자인 학교법인의 이익을 위한 행위로 볼 수 없고, 그에 대한 위 피고인의 불법영득의 의사를 실현하는 횡령행위로 밖에 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 위 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 공소사실 부분에 대하여 무죄로 판단한 데에는 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 형법 제355조 제1항/ [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이교림 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 9. 선고 99노1708 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 금 도매업 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사의 대표자인 피고인이 1998년 제1기 부가가치세 과세기간 동안 다금보통상 주식회사에 금 2,596,004,000원 상당의 금을, 주식회사 평화금보에 금 1,297,326,000원 상당의 금을 공급함에 있어 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 아니하였다가 1998. 7. 25. 효제세무서에서 위 과세기간에 대한 부가가치세 과세표준 및 세액을 확정신고함에 있어 위 매출액에 대한 신고를 누락시켜 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 353,939,090원을 포탈하였다는 취지의 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 위 공소사실에는 사실을 특정할 수 있도록 범죄의 일시와 장소 및 방법이 명시되어 있으므로 공소사실이 특정되지 아니하여 위법하다는 상고이유는 받아들일 수 없고, 또 피고인의 위 범칙행위에 대하여 관할 세무서장으로부터 고발이 있었으므로 고발이 없어 공소제기 절차가 위법하다는 상고이유도 받아들일 수 없으며, 한편 원심이 피고인의 위와 같은 금 공급사실과 피고인에게 조세포탈의 범의가 있었다고 인정한 데에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 조세범처벌법 제9조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하나, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 거래 상대방에게 금을 공급함에 있어 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 아니하였다가 부가가치세 확정신고시에 고의로 그 매출액을 신고에서 누락시켰다면 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위로서 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도842 판결 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과할 뿐 조세법상의 납세의무자가 아니며(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결 참조), 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이므로(대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 참조), 원심이 피고인을 이 사건 조세포탈죄의 범죄주체로 인정한 데에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심이 다금보통상 주식회사 및 주식회사 평화금보에 대한 판시의 금 매출액에는 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 보아 그 금액의 1/11 상당액을 매출세액으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으며, 부가가치세법에 의하면 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하되 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제출하지 아니한 경우에는 매입세액을 공제하지 아니하는 것으로 되어 있고, 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 당해 포탈범에 대하여 부과하여야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 하므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 참조), 피고인이 매입세금계산서를 교부받지 아니하고 또 이를 제출치 아니한 이 사건에 있어서 원심이 매입세액을 매출세액에서 공제하지 않고 포탈세액을 인정한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심은 검사가 기소한 공소사실의 범위 내에서 인정되는 포탈세액에 해당하는 처벌조항을 적용한 것일 뿐이므로 그 조항이 공소장에 기재된 것과 다르다고 하여 불고불리의 원칙이나 공소장 변경에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 5. 10년 미만의 징역 및 벌금을 선고한 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 6. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항/ [2] 조세범처벌법 제9조 제1항/ [3] 조세범처벌법 제9조 제1항, 부가가치세법 제2조 제1항/ [4] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 6. 선고 99노7560 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다(대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결, 1989. 7. 11. 선고 89도886 판결, 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해자의 친구인 공소외인앞으로 공소사실 기재와 같은 내용의 편지를 작성하여 도달하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 범행 경위, 범행 목적, 피고인과 공소외인 및 피해자와의 관계 등을 종합하여 보면, 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성, 즉 공연성이 충분히 인정된다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인과 피해자는 원래 법률상의 부부로서 서로 이혼소송을 제기하여 1997. 5. 9. 피고인의 청구에 기하여 이혼한다는 제1심판결이 선고된 사실, 공소외인은 피해자의 친구인 대학교수로서 위 소송 과정에서 피해자에게 유리한 증거자료인 진술서를 작성하여 주었던 관계로, 피고인은 1998년 1월 말경 공소외인에게 사실 관계를 알리는 내용의 편지를 보내는 기회에 피해자에게 보내는 서신도 함께 동봉하였는바, 피해자에게 보내는 위 서신에 바로 공소사실과 같은 문구가 기재되어 있었던 사실, 피해자는 친구인 공소외인으로부터 위 서신을 전달받은 다음, 이 사건 공소사실과는 다른 사실로 피고인을 고소함에 있어서 위 서신을 자료로 첨부하였을 뿐인 사실을 알 수 있으며, 달리 공소외인이 위 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파하였음을 엿볼 수 있는 자료는 기록상 이를 찾아볼 수 없는바, 이와 같은 사정하에서는 특히 위 공소외인과 피고인과의 관계에 비추어 보아 피고인이 적시한 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건에 있어서 공연성의 요건이 충족되었다고 단정한 것은, 명예훼손죄에 있어서 공연성의 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 공연성을 인정한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	[1] 형법 제307조 제1항/ [2] 형법 제307조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1999. 10. 12. 선고 98노2564 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 변제자력이 있었다고 보기 어렵다고 보아 사기의 범의를 인정함으로써 피고인에 대한 이 사건 사기의 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 직권으로 보건대 가. 기록에 의하면, 피고인은 당초 이 사건 사기죄 외에 재물손괴죄로 별도로 기소되어 양 사건이 병합, 심리된 결과, 제1심에서 사기 부분에 대해서는 무죄, 재물손괴 부분에 대해서는 유죄(벌금 50만 원, 미결구금일수 25일 산입)를 선고하자, 위 판결에 대하여 피고인은 항소하지 않고, 검사만 무죄 부분에 대해서 항소를 제기하였는데, 원심은 검사의 항소를 받아들여 사기죄를 유죄로 인정한 후 위 사기죄와 재물손괴죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이에 대하여 단일한 형을 선고하여야 한다고 하면서 제1심판결 전부를 파기하여 위 사기죄와 재물손괴죄에 대하여 징역 5월의 형(미결구금일수 99일 산입)을 선고한 사실을 알 수 있다. 나. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80도814 판결, 1984. 1. 27. 선고 84도862 판결, 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조). 다. 따라서 제1심판결의 유죄 부분인 재물손괴죄에 대해서 피고인은 항소하지 아니하고 무죄 부분인 사기죄에 대한 검사의 항소만 있는 이 사건에 있어서, 위 유죄 부분은 확정되고 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 원심으로서는 위 무죄 부분만을 심리·판단하여야 할 것임에도 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고하였으니, 이는 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	형사소송법 제364조, 형법 제37조, 제38조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정병섭 【원심판결】 광주지법 1999. 9. 17. 선고 98노2232 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 원심이 피고인과 공소외인의 검찰에서의 일부 진술의 임의성과 신빙성을 인정하고 원심 판시 약정서가 그 판시 화해조서 작성일 이후에 그 작성일을 소급하여 허위로 작성되었다고 보아, 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것으로서(형사소송법 제252조 제1항), 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻어내고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물이나 재산상 이익을 취득하려고 소송을 제기하였다가 법원으로부터 패소의 종국판결을 선고받고 그 판결이 확정되는 등 법원으로부터 유리한 판결을 받지 못하고 소송이 종료됨으로써 미수에 그친 경우에, 그러한 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 위와 같이 소송이 종료된 때라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소시효는 1996. 9. 10. 대법원에서 피고인의 상고를 기각하는 내용의 판결이 선고된 때로부터 진행하는 것이라고 판단한 조치는 정당하다고 할 것이고, 이와 달리 1988. 9. 1. 이 사건 소장을 법원에 제출한 때를 공소시효의 기산점으로 삼아야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	형법 제347조, 제352조, 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 1999. 9. 17. 선고 99노430 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 이 사건 교습차를 취득하여 ○○렌트카 회사에 지입하고 지입료 등으로 매월 30만 원씩을(형식상으로는 렌트료로) 위 ○○렌트카에 지급하여 온 사실, 피고인은 위 자동차를 이용하여 운전면허를 취득한 자로부터 운전연수를 요청받고, 피고인이 조수석에 승차하고 운전연습생은 운전석에 승차하여 운전연수를 시켜주고 그 교습비 등 명목으로 1시간당 금 16,000원 상당을 지급받아 왔고, 운전연수를 희망하는 교습생이 자기차로 교습을 요청하는 경우에도 같은 금액을 지급받으면서 1998. 4. 18.경부터 같은 해 6월 22일경까지 사이에 운전교습을 하여 온 사실 등 이 사건 공소사실 중 피고인이 자동차대여사업을 하였다는 부분을 제외한 나머지 사실을 모두 인정한 다음, 운전교습비를 받고 위 지입차를 이용하여 운전교습을 하는 것이 자동차대여사업에 해당하는지 여부에 관하여는 피고인이 이 사건 교습차를 취득하여 ○○렌트카에 지입하고 지입료(형식상으로는 렌트료)를 내었다 하여도 그 사실만으로 위 회사와 피고인 사이에 이 사건 자동차의 대여라는 임대계약이 존재하는 사실 이외에 피고인과 이 사건 피교습자들 내지 잠재적인 피교습자들 사이에 임대(전대)계약이라는 법률행위가 내재되어 있다고 보기 어렵고, 또한 증거에 의하면 이 사건 자동차가 그 조수석에 보조브레이크 및 클러치가 부착되어 있는 특수목적용 차량이라는 사실은 인정되나 그 사실만으로 당연히 피고인과 운전교습생 사이에 차량사용료를 주고 받아야 하는 임대차계약이 존재한다고 보기도 어려우며 운전교습시 피고인이 조수석에 승차하고 운전교습생이 운전석에 앉아 운전교습이 이루어진다 하여도 운전교습생은 항상 피고인의 지시에 따라 운전을 하는 것이고 피고인이 탑승한 조수석에도 보조 브레이크와 클러치가 있어서 조수석에 앉아서도 자동차의 운전이 불가능한 것이 아니므로 비록 운전석에 앉은 운전교습생이 이 사건 자동차를 운전하여 자신이 원하는 곳으로 갈 수 있는 가능성이 있다 하더라도 위 자동차에 대한 실질적 지배권은 여전히 피고인에게 있다고 보아야 할 것이며 자동차 대여업자가 자동차를 대여하면서 운전기사를 딸려 보내는 경우와 유사하다고 볼 수는 없고, 검사작성의 피고인에 대한 진술조서의 기재 중에 피고인이 받은 금원 중 자동차사용료가 포함되었다는 취지의 진술이 있다 하여도 이는 그 법률적 의미를 모르고 진술한 것으로 보인다 하여 이를 믿지 아니하고 피고인의 이 사건 행위를 운전교습을 위하여 차량을 대여한 것이라거나 유상으로 자동차를 대여하는 사업을 한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 다음, 같은 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보니 원심의 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍되고, 거기에 여객자동차운수사업에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	여객자동차운수사업법 제73조, 제81조 제7호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 20. 선고 99노8105 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 위 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없는 것이다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도2078 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해자에게 가계수표 3장을 할인하여 주면서 그 담보조로 피해자가 발행한 가계수표 3장을 별도로 교부받아 이를 임의로 제3자에게 빌려준 사실이 인정되지만, 이러한 피고인의 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 수표 및 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	형법 제355조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 장원용 【원심판결】 부산고법 1998. 8. 13. 선고 98노97 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 1. 가.의 (5)항의 공소사실의 요지 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서 1997. 5. 19. 공기주입식 물놀이보트 'SEAHAWK 200(2인승)'에 대하여 한국생활용품시험연구원으로부터 정원 수가 2인 이상 되어야 하는데 시료검사 결과 각 1.8, 1.8, 1.8로 기준에 미달하여 불합격되자, 부정수입할 목적으로 위 상품의 원본 카탈로그의 정원 수를 백색 수정액으로 1인승인양 지워서 변조하여 이를 복사하여 위 연구원에 다시 시료검사 신청하여, 1997. 5. 30. 1인승 보트인양 시료검사 합격을 받아, 위 SEAHAWK 200을 1인승인양, 1997. 6. 3. 3,000개, 6월 21일 3,000개, 7월 10일 6,000개, 합계 12,000개, 시가 금 183,714,960원(원가 금 116,750,850원) 상당을 부정수입하였다. 2. 원심의 판단 품질경영촉진법 제17조 및 그 시행규칙 제29조 제1항에 의하면 공기주입식 물놀이 보트를 수입하고자 하는 자는 공업진흥청장의 안전검사를 받도록 규정하고 있고, 구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항 제2호에 의하면 법령에 의하여 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 기타 조건을 구비하지 아니하거나 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 수입한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 제1심이 내세운 증거들에 의하면 피고인은 원래 2인승인 물놀이 보트 'SEAHAWK 200'을 수입하기 위하여 공업진흥청장이 지정한 안전전문기관인 한국생활용품시험연구원에 안전검사를 신청하였으나 검사결과 정원 수가 1.8명으로 측정됨에 따라 기준에 미달되어 불합격 판정을 받게 되자 위 물품의 카탈로그 상의 정원수 2명을 백색 수정액을 사용하여 1명으로 변조한 다음 이를 복사하여 다시 위 연구원에 1인승 보트인양 안전검사를 신청하여 합격판정을 받은 후, 이에 기하여 세관장으로부터 수입면허를 받아 위 물품을 수입한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 원래 규격이 2인승인 물놀이 보트를 1인승인양 카탈로그를 변조하는 등 사위 또는 부정한 방법을 사용하여 1인승 보트로 안전검사에 합격하고 이에 기하여 수입면허를 받았다고 할 것이므로 이는 구 관세법 제180조 제1항 제2호에서 정한 구성요건에 해당한다. 3. 상고이유에 대한 대법원의 판단 기록에 의하면, 원심이 '변조'하였다고 판시한 카탈로그는 소비자에게 홍보물로 배포하기 위하여 피고인이 작성한 것으로서 그 수정 권한도 피고인에게 있는 것으로 보이므로 피고인이 위 카탈로그상의 승차 정원을 수정한 것이지 변조하였다고 볼 것이 아니다. 또한 기록에 의하면, 위 'SEAHAWK 200' 보트는 좌석의 구분도 없고 원래 2인승으로 고정되어 있는 것도 아니며 그 승선인의 중량의 합계(Capacity)가 120㎏으로서 1명이든 2명이든 중량의 합계가 120㎏ 이내이면 승선할 수 있는 것으로 보이므로, 피고인이 위 보트를 1인승으로(또는 승선 중량 합계 120㎏으로) 판매할 의사를 가지고 1인승 보트로 안전검사를 신청하여 합격판정을 받아 위 보트를 수입한 것을 가지고 사위 또는 부정한 방법으로 수입한 것이라고 볼 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인은 위 보트를 1인승으로 안전검사 신청을 할 때부터 이를 2인승으로 판매할 의사를 가지고 있었는지의 여부를 심리·판단하지 아니한 채, 피고인이 수정할 권한이 있는 위 카탈로그를 피고인이 변조하였다고 보아 이를 이유로 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 위 보트를 수입한 것으로 단정한 것에는 심리미진 또는 관세법상의 부정수입죄의 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 데 상고이유의 주장은 이유가 있고, 따라서 다른 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 위 공소사실과 그 밖의 공소사실들을 경합범으로 처단한 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항 제2호 (현행 제180조 제2항 참조), 품질경영촉진법 제17조 제1항, 품질경영촉진법시행규칙 제29조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 30. 선고 99노2261 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인의 사기의 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 사기죄의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 제2점에 대하여 형사소송법 제326조 제2호 소정의 면소판결의 사유인 사면이 있을 때란 일반 사면이 있을 때를 말하는 것인데, 기록에 의하면, 피고인은 1998. 3. 13. 사면법 제5조, 제7조의 규정에 의하여 1997. 12. 29. 수원지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년의 선고를 받은 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면을 받았음을 알 수 있으므로, 위 특별사면 이전에 저지른 것으로 공소제기된 부정수표단속법위반의 점에 대한 주위적 공소사실은 면소판결의 대상에 해당하지 아니한다. 그 밖에 양형부당의 점은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 그가 이사장으로 있던 공소외 조합(이하 그냥 '조합'이라고 한다)의 적법한 내부절차를 거치지 않고 이 사건 어음에 배서하여 그 이유에 기재된 바와 같은 재산상 이익을 취득함과 동시에 위 조합에 손해를 가하였다."라는 취지의 공소사실에 대하여, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 약속어음의 소지인이 조합을 상대로 하여 제기한 약속어음금 및 손해배상청구 사건에서, 피고인의 위 각 배서행위는 조합의 정관과 강행규정인 중소기업협동조합법 제47조 제2호를 위반하여 조합 이사회의 의결을 거치지 아니하여 법률상 무효이므로 조합은 어음, 수표상의 책임을 지지 않음은 물론 공소외 ○○○이 이러한 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하고 할인해 준 것임을 이유로 조합의 민법 제756조 또는 제35조에 의한 손해배상책임도 부정하여 ○○○의 청구를 기각하는 판결이 선고된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 판결이 확정되었다면 피고인의 위 배서행위로 조합의 재산상태가 사실상으로도 악화되었다고 볼 수 없으므로 조합에 실해가 발생할 위험이 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 업무상 배임의 점에 대한 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있다. 나. 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것인데(대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 기록에 의하면, 사채업자인 ○○○은 피고인이 공소외 회사의 사업자금으로 사용하기 위하여 이 사건 어음 및 수표를 할인받으려 한다는 사실을 잘 알면서도, 공소외 회사의 자금담당직원인 공소외 1을 통하여 이 사건 어음 및 수표의 할인을 의뢰받게 되자 위 공소외 회사 및 피고인의 신용이 부족함을 이유로 피고인이 이사장으로 있는 조합 명의의 배서를 요구하였고, 조합 내부의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고인이 임의로 작성한 배서가 기재된 이 사건 어음 및 수표를 공소외 1을 통하여 바로 교부받고 이를 할인하여 주었음을 알 수 있는바, 조합이 아무런 대가관계 없이 타인의 어음이나 수표에 배서하여 어음, 수표상의 채무를 부담하는 것은 극히 이례적인 점과 위와 같은 할인과정에 비추어 사채업자인 ○○○으로서는 조금만 주의를 기울였더라면 어음, 수표상의 배서에 의한 조합의 기채행위에 법률상 제한이 있다는 것을 알 수 있었다고 보여지므로, ○○○은 피고인이 조합 내부의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 조합 명의 배서를 작성하였다는 것을 알았다고 할 수는 없다고 하더라도 그러한 사실을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것인바, 그렇다면 피고인의 위 각 배서행위로 인하여 조합이 어음, 수표상의 책임을 부담하지 아니함은 물론이고, 그 밖에 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임도 부담하지 아니한다 할 것이므로, 조합에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 점에 관하여 원심이 위 판결이 확정되었음을 들어 조합의 재산상태가 사실상으로도 악화되었다고 볼 수 없어 조합에 실해가 발생할 위험이 있었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 피고인이 이 사건 어음 및 수표의 배서행위로 말미암아 위 조합에 재산상의 손해를 가하였다고 볼 수는 없다는 점을 강조하기 위한 표현으로 못 볼 바 아니어서, 원심이 업무상 배임의 점에 대한 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 배임죄에 있어 재산상 손해에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리 하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하다. 검사의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 예비적 공소사실에 관한 무죄 부분에 대하여서만 상고이유를 제출하였고, 나머지 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며, 상고장에도 상고이유의 기재라고 볼 만한 사유의 기재가 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형사소송법 제326조 제2호, 사면법 제5조 제1항 제1호/ [2] 형법 제355조 제2항/ [3] 형법 제355조 제2항, 중소기업협동조합법 제47조 제2호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 8. 31. 선고 99노5588 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 간통죄의 고소에 있어서 간통의 범죄사실이 특정되어야 할 것이지만, 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는지를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없으며(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도576 판결 등 참조), 간통죄는 그 은비성때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87도1114 판결, 1990. 9. 28. 선고 90도603 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 제1심 공동피고인이었다가 원심에서 공판분리된 상피고인의 남편으로서 이 사건 간통죄의 고소인인 공소외인은 이 사건 고소 이전인 1999. 1. 18.에 이미 위 상피고인으로부터 '1999. 1. 8. 외간남자와 만난 사실이 있으나 금번에 한하여 용서를 받고 차후에는 이런 일이 없을 것'이라는 취지의 인증서를 교부받았으나, 다시 1999. 2. 7. 23:00경 피고인이 위 상피고인과 서울 강북구 번동 소재 ○○○○○ 여관에서 함께 있는 사실을 적발하게 되자 피고인과 위 상피고인을 간통죄로 고소하였는바, 그 고소장에는 '피고소인 등은 1999. 2. 7. 23:00경 서울 강북구 번동 소재 ○○○○○ 여관에서 간통을 한 것을 비롯하여 전부터 고소인 모르게 서울 등지를 전전하며 수회에 걸쳐 간통을 한 자로서 피고소인 상피고인은 다시는 전시와 같이 간통행각을 하지 않겠다는 각서까지 작성 공증하고도 계속 간통을 하고 있는 자인바 피고소인 등에 대하여 간통죄로 고소를 제기하오니 조사하여 처벌해 주시기 바랍니다'라고 기재되어 있으며, 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 고소보충진술조서에는 '고소인이 1999. 2. 7.자 피의자 등의 간통사실뿐만 아니라 피의자 등이 전에도 간통한 사실이 발견되면 그 간통행위 모두에 대하여 처벌을 원한다'는 취지의 진술기재가 있는바, 그렇다면, 고소인은 적어도 고소인이 위 상피고인으로부터 위 각서를 작성하여 받은 1999. 1. 18.부터 1999. 2. 7.까지 사이의 모든 간통행위에 대하여 고소를 한 것으로 볼 것이므로 그 기간 중인 1999. 1. 24.과 같은 달 31일의 이 사건 공소사실 기재의 각 간통행위에 대하여도 적법한 고소가 있다고 볼 것이다. 그리고 사정이 이와 같다면, 사법경찰리 작성의 위 상피고인에 대한 피의자신문조서에 고소인이 1998. 12. 30.경, 1999. 1. 10.경, 1999. 1. 20.경, 1999. 1. 30.경의 4회에 걸친 간통행위에 대한 처벌을 원하는 기재가 있다고 하더라도 이는 위 상피고인이 위 일자의 간통행위를 자백하자 이를 처벌하여 달라는 취지로 고소사실 중 일부를 특정하여 예시한 것에 지나지 아니하고 그 이외의 일시나 장소에서의 간통행위를 고소의 대상에서 제외하는 의사였다고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다 하여 공소기각의 판결을 선고한 조치에는 고소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)	형법 제241조, 형사소송법 제254조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 전창열 외 1인 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 25. 선고 98노11104 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 출판물에의한명예훼손죄에 있어서 출판물에 관한 법리오해의 점에 대하여 형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있는 점에 비추어 보면, 형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록·출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97도133 판결, 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인이 작성하여 우송 또는 교부한 이 사건 유인물은 컴퓨터 워드프로세서로 작성되고 프린트된 A4용지 7쪽 분량의 인쇄물로서 보통편지봉투에 넣어 우송될 수 있을 정도에 불과한 것으로, 그 외관이나 형식 및 그 작성경위 등에 비추어 볼 때, 그것이 등록된 간행물과 동일한 정도의 높은 전파성, 신뢰성, 보존가능성 등을 가지고 사실상 유통·통용될 수 있는 출판물이라고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 출판물에의한명예훼손죄에 있어서 출판물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 위법성조각사유에 관한 법리오해의 점에 대하여 형법 제310조에는 '형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다'고 규정하고 있는데, 여기서 '진실한 사실'이라 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다 할 것이며, 한편 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다 할 것이다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결, 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 유인물에서 피해자를 지칭하면서 언급한 사실들이 비록 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 피해자에 관하여 언급된 나머지 부분과 마찬가지로 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 있어서 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다고 하고, 또한 그 판시와 같은 피고인의 이 사건 유인물 작성경위와 배포의 상대방, 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 학칙을 위반하며 진행되는 미술사학과 신임교수 임용절차의 부당함을 지적하고 관계자에게 이를 알려 그 시정을 구하기 위한 것으로서 공공의 이익을 위한 것이었다고 봄이 타당하다고 판단한 것은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손죄에 있어서 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 형법 제309조 제1항/ [2] 형법 제309조 제1항/ [3] 형법 제310조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한상호 외 3인 【원심판결】 서울고법 1999. 10. 12. 선고 99노1969 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 110일씩을 각 본형에 각 산입한다. 【이유】 피고인들의 상고이유를 쟁점별로 모아서 본다. 1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유 제1점과 피고인 2의 변호인의 상고이유 제1의 가의 점에 대하여 1991. 12. 27. 법률 제4447호로 전문 개정되어 1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 구 외국환관리법(이하 '법률 제4447호 구 외국환관리법'이라고 한다)과 1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되어 1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조의 규정에 의하여 폐지되기 전의 구 외국환관리법(이하 '법률 제5040호 구 외국환관리법'이라고 한다)의 각 제17조 제1항은 재무부장관 또는 재정경제원장관은 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우(제1호), 위 각 구 외국환관리법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우(제2호), 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우(제3호)에 해당한다고 인정되는 경우에는 국내로부터 외국에 지급하고자 하는 거주자 및 비거주자 또는 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수하고자 하는 거주자로 하여금 당해 지급 또는 영수(이하 '지급 등'이라고 한다)를 함에 있어서 대통령령이 정하는 바에 의하여 허가를 받도록(법률 제5040호 구 외국환관리법에서는 대통령령이 정하는 구분에 의하여 재정경제원장관에게 신고하도록 하거나, 재정경제원장관의 허가를 받도록) 할 수 있다고 규정하고 있었고, 위 각 구 외국환관리법 제17조 제2항 본문 제2호는 '대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출·수입에 관한 지급 등'에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 거주자 또는 비거주자에 대하여는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있었는바, 지급 등의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에 형식적으로 볼 때에 '대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출·수입'에 해당하는 현상이 있었다는 것만으로는 그들 사이의 지급 등이 위 각 구 외국환관리법 제17조 제2항 본문 제2호가 규정하는 '대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출·수입에 관한 지급 등'에 해당하여 같은 조 제1항의 허가를 받을 필요가 없게 된다고 할 수 없고, 그들 사이의 지급 등이 위 '대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출·수입에 관한 지급 등'에 해당하여 같은 조 제1항의 허가를 받을 필요가 없게 되려면 그들 사이에 이루어진 지급 등이 실질적으로 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출·수입에 관하여 이루어져야 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고인들은 공모하여 원심 판시와 같이 상품가치 없는 재고품의 위장수출·입을 반복하면서, 이를 정상적인 무역거래로 위장하기 위하여 피고인들이 임의로 책정한 금액 상당의 외화를 무역거래대금 결제방식을 빌어 마치 그 재고품의 수출·입 대금인 양 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수하였다는 것인바, 피고인들이 상품가치 없는 재고품의 위장수출·입을 반복하는 과정에서 그 재고품의 국내·외 이동이 수반되었고, 그와 같은 재고품의 국내·외 이동이 1997. 2. 28. 대통령령 제15296호로 전문 개정되기 전의 구 대외무역법시행령 제5조 제3호, 제4호, 위 개정 후의 대외무역법시행령 제2조 제3호, 제4호가 정의하는 수출과 수입에 해당한다 할지라도, 피고인들이 임의로 책정한 금액 상당의 외화를 무역거래대금 결제방식을 빌어 마치 그 재고품의 수출·입 대금인 양 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수한 것은 그와 같은 상품가치 없는 재고품의 수출·입에 관한 것이라고 볼 수 없고, 결국 그 각 '지급 등'은 법률 제4447호 구 외국환관리법과 법률 제5040호 구 외국환관리법의 각 제17조 제2항 제2호가 규정하는 '대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출·수입에 관한 지급 등'이라고 할 수 없다. 이 쟁점에 대한 원심의 판시는 정확하다고 할 수 없으나, 원심이 결론적으로 피고인들이 판시 위장수출·입을 하면서 이를 정상적인 무역거래로 가장하기 위하여 외화를 지급 또는 영수한 행위에 대하여 법률 제4447호 구 외국환관리법 제30조 제1항 제6호, 제17조 제1항과 법률 제5040호 구 외국환관리법 제30조 제1항 제7호, 제17조 제1항을 적용하여 처단한 것은 정당하고, 여기에 피고인들의 변호인들이 논하는 바와 같은 위 각 구 외국환관리법 제17조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 각 이유가 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제1의 나의 점에 대하여 법률 제4447호 구 외국환관리법 제16조는 '재무부장관은 국제수지의 균형유지를 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 경우에는 비거주자에 대한 채권을 보유하고 있는 거주자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 채권을 추심하여 국내로 회수하게 할 수 있다'고 규정하고, 법률 제5040호 구 외국환관리법 제6조의2는 재정경제원장관은 국제수지의 균형을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 비거주자에 대한 채권을 보유하고 있는 거주자로 하여금 그 채권을 추심하여 국내로 회수하도록 할 수 있다고 규정하고, 법률 제4447호 구 외국환관리법 제31조 제1항 제2호와 법률 제5040호 구 외국환관리법 제31조 제1항 제1호는 위 각 규정에 위반하여 채권을 국내로 회수하지 아니한 자를 처벌하도록 규정하고 있었는데, 위와 같은 각 규정은 거주자에게 외화도피의 목적이 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다. 그러므로 이 사건에서 일정한 기간 안에 비거주자에 대한 채권을 추심하여 국내로 회수할 의무가 있는 피고인들이 그 의무를 이행하지 아니하였더라도 그것이 외화도피를 목적으로 하는 허위의 수출거래라는 사실이 입증되지 아니하는 이상 그에 대하여 법률 제4447호 구 외국환관리법 제31조 제1항 제2호, 제16조 또는 법률 제5040호 구 외국환관리법 제31조 제1항 제1호는 제6조의2의 규정을 적용할 수 없다고 하는 논지는 독자적인 견해로서 채택할 수 없다. 이 점에 대한 피고인 2의 변호인의 논지도 이유가 없다. 3. 피고인 1의 변호인들의 상고이유 제2의 다의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심 판시 제1의 라 기재 각 사기 범행(제1심 판결문 첨부 별지 12 기재 각 범행)에 대하여, 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 피고인들은 공모하여 공소외 주식회사 그룹의 기업들이 뚜렷한 수익성 있는 사업을 영위하지 못한 채 방만한 사업확장에 주력하다가 1997년 하반기에 이르러 회사의 자금사정이 더욱 어려워지자 상품가치 없는 컴퓨터 부품을 선적하고 마치 정상적인 컴퓨터 부품을 수출하는 것으로 위장하여 금융기관에 수출환어음을 인수시키는 방법으로 수출금융을 사취하기로 결의하고, 실제로는 상품가치가 없는 마그네틱 헤드를 선적하였음에도 불구하고 각 피해 은행의 성명불상 담당 직원에게 공소외 주식회사가 미국 테크미디어사에 정상적인 마그네틱 헤드를 수출하는 것처럼 선적서류 등 수출관련 서류를 조작하여 제출하는 등 적극적인 위장수단을 강구하여 기망행위를 하면서 환어음의 매입을 신청하였고, 해당 직원은 그에 속았기 때문에 공송외 주식회사에게 환어음의 매입대금 명목으로 판시 각 금원을 교부한 사실을 인정할 수 있고, 환어음의 인수 당시 인수은행이 수출·입의 진정을 제대로 확인하지 아니한다든가 이로 인하여 그 인수은행에 현실로 어떠한 손해가 발생할 우려가 없었다는 등의 사정이 있다 하여 이를 달리 볼 수는 없으므로 그와 같은 피고인들의 행위는 사기죄를 구성한다는 취지로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 여기에 피고인 1의 변호인들이 논하는 바와 같은 사기죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 피고인 1의 변호인들과 피고인 2의 변호인의 각 상고이유 제2의 가, 나의 점에 대하여 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립하고, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 아니하다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결, 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 등 참조). 그러므로 우선 무거래 내국신용장에 의한 무역금융 편취에 있어서 피해자의 특정 문제에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 무거래 내국신용장에 의한 편취 부분은 공소외 주식회사 등이 수출용 원자재를 구매하는 양 가장함으로써 무거래 내국신용장 개설은행이 그 대금을 결제하는 과정에서 개설은행으로부터 그에 상응하는 수출금융을 대출받아 이를 편취한 사실을 인정할 수 있다고 보았는바, 이에 의하면 무거래 내국신용장에 의한 편취 부분(제1심 판결문 첨부 별지 7의 순번 248 내지 388번, 같은 별지 19의 순번 211 내지 366번)은 위와 같이 개설된 무거래 내국신용장의 수익자로부터 서류를 매입한 매입은행이 피해자가 아니라 그 각 무거래 내국신용장의 개설은행이 피해자라는 것이 되고, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 피고인들의 변호인들이 각 논하는 바와 같은 사기죄의 피해자의 특정에 관한 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 마지막으로 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 피고인들은 공소외 주식회사의 경영이 정상화될 때까지를 시한으로 정하여 동일한 범행 수법마다 단일한 범의로 피해은행들을 기망하여 판시 대출금 등을 편취하였다고 인정할 수 있다 하여, 그와 같은 동일한 범행수법마다 피해은행별로 각 편취 범행을 포괄일죄로 보고, 무거래 내국신용장에 의한 피해자를 대출은행인 개설은행으로 하여 그 각 범행으로 인한 수출금융 대출 등 이득액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각 호에 따라 가중처벌함이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들의 사기 범행으로 인한 여신행위 기간 중에 공소외 주식회사와 뉴맥스 주식회사의 진성거래로 인한 여신이 개재되어 있음을 감안한다 하더라도 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 여기에 피고인들의 변호인들이 각 상고이유 제2의 가, 나의 점에서 논하는 바와 같은 사기죄에 있어서 경합범과 포괄일죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 모두 이유가 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 주문 기재와 같이 각 본형 형기에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제17조 제2항 제2호/ [2] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제17조 제2항 제2호/ [3] 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제31조 제1항 제2호, 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제6조의2, 제31조 제1항 제1호/ [4] 형법 제347조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조재석 【원심판결】 서울고법 1999. 10. 13. 선고 99노1292 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 강제추행치상의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 기록에 의하면 피해자는 이 사건 범행과정에서 피고인으로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 사실이 인정되므로, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이어서 이는 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 해당한다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에게 강제추행치상죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 한편, 기록에 의하면 피고인은 원심에서 한 국선변호인의 반대신문 중에 이 사건 발생 전에 막걸리 1병을 마셨다고 진술한 사실은 인정되나(공판기록 73면), 이는 피고인이 평소 승용차로 출·퇴근을 하는데 그 날은 위와 같이 술을 마셨기 때문에 걸어서 집으로 가게되었다는 경위를 진술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약주장을 한 것으로 볼 수 없으며, 달리 기록을 살펴보아도 피고인은 시종일관 이 사건 범행을 부인하는 진술만을 하였을 뿐 주취상태로 인한 심신미약주장을 하였음을 찾아볼 수 없으므로, 원심판결에 심신미약주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	형법 제301조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박준용 【원심판결】 대전고법 1999. 11. 12. 선고 99노411 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다고 할 것이다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2424 판결, 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결 등 참조). 이 사건에서 원심이 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들에 의하여 인정한 바와 같이, 피고인이 당초 그의 승용차로 피해자를 가로막음으로써 피해자로 하여금 할 수 없이 위 차량에 승차하게 한 후 피해자가 내려달라고 요청하였음에도 불구하고 당초 목적지라고 알려준 장소가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60㎞ 내지 70㎞의 속도로 진행하여서 피해자를 위 차량에서 내리지 못하도록 하였다면 그와 같은 피고인의 행위는 감금죄에 해당함이 분명하고, 나아가 피해자가 위와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 위 차량의 뒷좌석 창문을 통하여 밖으로 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 피고인의 위 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 피고인으로서는 감금치사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이어서, 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 감금치사 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하였거나 감금치사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 형법 제276조/ [2] 형법 제276조, 제281조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【원심판결】 대전지법 1998. 1. 14. 선고 97노1656 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점, 1996. 9. 15.자 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 점 및 각 업무상과실재물손괴 후 미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문증거에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고인의 상고이유를 본다. 이 사건 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수는 원심판결이 파기된 이상 법정통산되어 그 전부가 당연히 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 주문에서 이를 산입하지 아니한 것은 정당하고, 또 원심이 제1심 판시 제1죄에 대하여 무죄를 선고하고 그 형에 산입되었던 미결구금일수 중 일부를 유죄로 인정된 다른 죄(제1심 판시 제2죄)에 대한 형에 산입하면서 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 원심이 선고한 형이 제1심보다 가벼워져 결국 전체적으로 복역일수가 줄어들게 된 이상 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없는 것이므로, 원심판결에 미결구금일수 산입에 관한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여(검사는 원심판결 중 무죄 부분에 대하여만 상고를 제기하였으므로 이 사건 유죄 부분에 대한 피고인의 상고 후의 구금일수는 법정통산된다고 할 수 없다) 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	형사소송법 제368조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 광명 담당변호사 이기문 외 1인 【원심판결】 인천지법 1999. 10. 7. 선고 99노2028 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하니, 피고인에 대한 판시의 각 범죄사실을 유죄로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에서 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법사유를 찾아볼 수 없다. 사실증명에 관한 사문서에는 법률상 또는 사회생활상의 사실의 증명에 관한 문서가 포함된다고 할 것이므로 채권계약서의 입회인으로 타인의 명의를 함부로 써서 작성한 이 사건에서 그 문서를 사문서로 본 원심의 판단은 수긍된다. 그리고 사문서의 작성명의자의 인장이 찍히지 아니하였더라도 그 사람의 상호와 성명이 기재되어 그 명의자의 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 이 사건의 경우 사문서위조라고 볼 수 있어(대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결 참조), 같은 취지의 원심 판단도 옳고, 그 판단에 사문서위조 관련법리를 오해한 위법사유도 없다. 상고이유 중에 내세운 판례는 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그리고 피고인에게 징역 8월, 2년간 집행유예가 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 상고이유의 주장들을 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	[1] 형법 제231조/ [2] 형법 제231조	형사
【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지법 1999. 11. 25.자 99노1212 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송절차에서도 형사소송법 제65조에 의하여 보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항이 준용되므로, 피고인의 동거 가족에게 서류가 교부되고 그 동거 가족이 사리를 변식할 지능이 있는 이상 피고인이 그 서류의 내용을 알지 못한 경우에도 송달의 효력이 있고, 사리를 변식할 지능이 있다고 하기 위하여는 사법제도 일반이나 소송행위의 효력까지 이해할 필요는 없더라도 송달의 취지를 이해하고 영수한 서류를 수송달자에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 능력이 있으면 족하며(대법원 1995. 8. 16.자 95모20 결정, 1996. 6. 3.자 96모32 결정 참조), 문맹이라거나 거동이 다소 불편하다는 사정만으로 그와 같은 능력이 없다고 보기 어려울 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 1999. 6. 9. 제1심에서 교통사고처리특례법위반죄 등으로 금고 8월의 판결을 선고받고 같은 달 15일 항소하였는데, 그 항소사건 소송기록접수통지서를 같은 해 6월 25일 13:45경 재항고인의 주거지인 여수시 덕충동 61에서 재항고인의 어머니인 공소외 이옥자(1940년생)이 동거자로서 송달받은 사실, 재항고인이 항소이유서를 제출하지 아니하자, 원심법원은 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 한 사실이 인정되는바, 재항고인이 주장하는 바와 같이 설사 이옥자이 문맹이고 관절염, 골다공증으로 인하여 거동이 불편하다고 하더라도 그것만으로 이옥자에게 앞서 본 바와 같은 사리를 변식할 능력이 없다고 할 수 없으므로 위 소송기록접수통지서의 송달은 적법한 보충송달로서의 효력이 있고, 따라서 이를 전제로 한 원심결정은 정당하다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	[1] 형사소송법 제65조, 민사소송법 제172조 제1항/ [2] 형사소송법 제65조, 제361조의2, 민사소송법 제172조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전정수 외 1인 【원심판결】 대전지법 1999. 11. 5. 선고 98노2723 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 건물은 피해자 ○○○이 신축하여 원시 취득한 건물로서 원심공동피고인 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 경료한 것인데, 피고인이 명의신탁사실을 알고도 원심 공동피고인의 횡령행위에 적극, 가담하여 매매계약을 체결하고 피고인의 처 공소외인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 원심의 사실인정은 정당하고, 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 없다. 그리고 부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 원심이, 같은 취지에서 피고인의 행위가 횡령죄의 공동정범을 구성한다고 본 것은 정당하고 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황도연 【원심판결】 광주지법 1999. 7. 29. 선고 99노66 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제2회 전국동시지방선거 시의회의원선거 후보로 출마한 피고인이 1998. 6. 2. 16:00경 같은 선거구에 소재한 경로당에서 선거인 공소외 3 외 14명이 모여있을 때 '같은 선거구에 후보로 출마한 공소외 1이 1991년도 지방자치제 도의원 후보로 나온 공소외 2의 선거운동을 하여 주겠다'라고 한 후 돈을 받아 선거운동에 사용하지 않고 착복한 사실이 없음에도 불구하고 위 공소외 1을 가리켜 "공소외 2로부터 선거운동을 하겠다고 받은 돈을 선거운동에 사용하지 않고 자신이 착복했다."라고 말한 사실을 인정하고 이를 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄로 처단한 원심의 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 위 허위사실공표죄의 범죄사실을 설시함에 있어서 그 범죄의 주관적 구성요건인 행위의 목적, 즉 상대 후보자인 정덕기이 "당선되지 못하게 할 목적"에 관하여 이를 명시하지 아니하고 피고인 자신이 당선될 목적으로 위와 같은 행위를 한 것으로 설시하고 있음은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 위 공직선거의 후보자인 피고인이 궁극적으로는 자신이 당선되기 위하여 상대 후보자인 정덕기이 당선되지 못하게 할 목적으로 위 정덕기에 관하여 불리한 허위사실을 공표한 것임이 원심 거시의 증거들에 의하여 분명한 이상 위와 같은 설시상의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 의율착오나 이유모순, 심리미진 등의 위법을 범한 것이라고 할 수는 없다 . 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담	공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 고석상 【원심판결】 제주지법 1999. 9. 15. 선고 99노152 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은, 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 공소사실에 관하여, 의료법 제25조 제1항 소정의 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 전제하고, 피고인이 자신이 운영하는 지압서비스업소에서 근육통을 호소하는 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치 등을 사용하여 근육이 뭉쳐진 허리와 어깨 등의 부위를 누르는 방법으로 근육통을 완화시켜 준 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 그 내용과 수준으로 보아 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 일반 보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위가 아니므로 '의료행위'에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 '의료행위'에 해당하는 행위를 하였다고 볼 증거도 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 의료법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조/ [2] 의료법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 허정훈 【원심판결】 서울고법 1999. 10. 19. 선고 99노1785 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1호 소정의 금융기관인 ○○○○축산업협동조합 지소장으로 근무하면서 위 지소의 예금 및 대출업무를 총괄하여 오던 중, 위 지소에서 사업자금을 대출받으려다 담보가 부족하여 대출받지 못한 공소외인으로부터 조합 대출금 이자보다 훨씬 높은 월 3%의 이자를 줄 테니 알아서 자금을 마련하여 대여해 달라는 부탁을 받자, 위 지소의 지소장인 자신의 지위를 이용하여 위 지소에서 연 13.5%의 이율로 자금을 대출받아 그 자금을 공소외인에게 월 3%의 이율로 대여해 주고 그 이자차액을 자신의 이익으로 삼을 생각을 하고, 당시 조합 규정상 1인에 대한 대출한도가 5천만 원으로 제한되어 있었지만 지소장인 자신의 지위를 이용하여 자신 및 그의 처, 동서, 처형과 위 지소의 부하직원 등의 명의를 빌려 합계 2억 1천 5백만 원을 위 지소로부터 대출받고 그가 개인적으로 가지고 있던 5백만 원을 이에 더하여 합계 2억 2천만 원을 그의 개인 명의로 공소외인에게 월 3%의 이율로 6개월간 대여하고 그 이자 명목으로 합계 3,960만 원을 수수한 사실이 있음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인은 금융기관 임직원으로서 그 지위를 이용하여 자기의 이익을 위하여 자기의 계산으로 금전을 대부한 경우에 해당하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 소정의 사금융알선 등의 죄에 해당한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 그러나 원심이, 피고인이 공소외인으로부터 이자 명목으로 수수한 위 금액에서 위 지소의 이율에 의한 연 13.5%의 대출금이자 합계 1,485만 원을 공제한 2,475만 원은 피고인이 금융기관의 임·직원으로서 그 직무와 관련하여 사례금으로 수수한 금품이므로 피고인이 이를 수수한 행위는 위 법률 제5조 제1항 소정의 수재죄에 해당한다고 판단한 것은 수긍할 수 없다. 금융기관 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 위 법률 제5조의 입법취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있고, 이러한 입법취지에 비추어 보면, 위 법률 제5조 제1항 소정의 '금융기관 임·직원이 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융기관 임·직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다. 이 사건에서 보면, 피고인이 공소외인으로부터 금품을 수수한 것은 대여금에 대한 이자 내지 금전을 대여해 준 데 대한 대가로서 수수한 것인데, 피고인이 공소외인에게 금전을 대여한 것은 피고인이 개인 명의로, 개인의 이익을 위하여, 개인의 계산으로 한 것이고, 그 법률효과 또한 피고인 개인에게 귀속될 뿐이므로, 그 사무는 피고인 개인의 사무일 뿐, 피고인이 지소장의 지위에서 취급한 위 지소의 사무는 아니므로, 피고인이 그와 같이 금품을 수수하였다 하더라도 금융기관 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 것으로 볼 수는 없다. 피고인이 지소장의 지위에 있음을 이용하여 위 지소로부터 자금을 대출받아 이를 대여자금으로 사용하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 금융기관 임직원의 수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조/ [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항/ [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1999. 7. 29. 선고 99노7 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제10호는 "도로교통법 제35조 제2항의 규정에 의한 승객의 추락방지의무를 위반하여 운전한 경우"라고 규정함으로써 그 대상을 "승객"이라고 명시하고 있고, 도로교통법 제35조 제2항 역시 "모든 차의 운전자는 '운전중' 타고 있는 사람 또는 타고 내리는 사람이 떨어지지 아니하도록 하기 위하여 문을 정확히 여닫는 등 필요한 조치를 취하여야 한다."고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 특례법 제3조 제2항 단서 제10호 소정의 의무는 그것이 주된 것이든 부수적인 것이든 사람의 운송에 공하는 차의 운전자가 그 승객에 대하여 부담하는 의무라고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 기록에 의하면 피고인은 15t 화물차의 운전자로서 적재함에서 철근 적재 작업하던 피해자 공소외인이 미처 차에서 내린 것을 확인하지 않은 채 출발함으로써 피해자를 추락케 하여 요치 16주의 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 사정이 이와 같다면 이러한 사고는 위 특례법 제3조 제2항 단서 제10호 소정의 의무를 위반함으로써 일어난 사고에 해당하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 옳고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제10호, 도로교통법 제35조 제2항/ [2] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제10호, 도로교통법 제35조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤영철 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 23. 선고 99노2217 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1, 3, 4점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 피고인의 당선이 확정된 직후에 향응이 제공되었고, 이에 참석한 자들 가운데 선거사무관계자가 아닌 일반 선거구민이 약 20명으로서 대부분을 차지하는 점, 위 향응에 제공된 음식물이 맥주, 샴페인, 과일, 떡 등으로 그 가액도 270,000원 상당에 이르러 즉흥적 회식 또는 일상적 접대라고 보기 어려운 점 등 기록에 나타난 모든 사정에 비추어 보면, 피고인이 당선 후 위와 같이 향응을 제공한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라거나 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	공직선거및선거부정방지법 제118조 제1호, 제256조 제3항 제11호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김완기 【원심판결】 광주고법 1998. 11. 18. 선고 98노214 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 술에 취하여 심신상실의 상태에 있는 피해자를 1회 강간하고 이로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 처녀막 열상 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피해자가 잠결에 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알았다고 하더라도 피해자의 위와 같은 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기 어렵고 달리 피해자가 심신상실의 상태에 이르렀다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 기록에 의하면 원심이 인정한 사실 이외에도 피해자는 안방에서 잠을 자고 있던 중 피고인이 안방에 들어오자 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알고 불을 끄라고 말하였고, 피고인이 자신을 애무할 때 누구냐고 물었으며, 피고인이 여관으로 가자고 제의하자 그냥 빨리 하라고 말한 사실을 알 수 있으므로, 피고인의 이 사건 간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	형법 제299조, 제301조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【원심판결】 광주고법 1999. 9. 2. 선고 99노412 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 가. 사전선고운동의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 1998. 5. 15. 12:00경 광주 소재 한국회관에서 ○○○○○ 소속 근로자 공소외 3 등 18명에게 구의원 후보로 출마한 사실을 말하면서 지지를 호소하며 악수를 청하는 방법으로 사전선거운동을 하였다는 제1심 판시 제1항 기재의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 호별방문의 점에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항이 정하는 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하고, 반드시 그 거택 등에 들어가야 하는 것은 아니므로(대법원 1979. 11. 27. 선고 79도2115 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도2315 판결 등 참조), 방문한 세대수가 3세대에 불과하다거나 출입문 안으로 들어가지 아니한 채 대문 밖에 서서 인사를 하였다는 이유만으로 가벌적 위법성이 없다고 할 수 없고, 설령 피고인이 위와 같은 행위를 위법하지 않다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 형법 제16조가 정하는 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 원심이 피고인이 1998. 6. 2. 07:00경 광주 소재△△맨션에 거주하는 유권자인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 집을 차례로 방문하여 "피고인 후보입니다. 잘 부탁드립니다."라고 지지를 부탁하였다는 제1심 판시 제4항 기재의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 호별방문죄의 성립 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 투표소출입의 점에 대하여 후보자들이 투표당일에 투표소를 돌아 다니면서 투표사무 종사자들에게 노고를 치하하고 인사를 하는 것이 오래 전부터 굳어진 선거관행이라거나, 다른 후보자들이 투표소를 방문하는 것을 알고 있는 상황에서 피고인에게만 투표소를 방문하지 않도록 기대할 수 없다고는 할 수 없다 할 것이므로, 원심이 피고인의 투표소출입행위를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1998. 5. 24. 20:00경 및 같은 달 30일 07:50경에 공소외 7 및 성명불상자에게 같은 후보자로 입후보한 공소외 1 및 2에 관한 허위의 사실을 공표하였다는 공소사실에 관하여, 이에 부합하는 공소외 7, 공소외 8의 법정 또는 수사기관에서의 진술은 믿기 어렵고, 위 공소외 7, 공소외 8의 진술을 믿지 아니하는 이상 공소외 8, 공소외 7로부터 그러한 말을 전해 들었다는 전문 증거들에 불과한 나머지 증거들 또한 위 공소사실을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항, 제255조 제1항 제17호	형사
【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 이돈명 외 7인 【원심판결】 전주지법 1999. 2. 26. 선고 98노621 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들의 변호인의 상고이유(피고인 1의 변호인의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, 그 판시 증거들에 의하여, 피고인 1은 1997. 9. 22. 15:00경 피해자와 같은 피고인의 누나인 공소외인사이에 재산분쟁이 있음을 알고 원심 공동피고인에게 조직의 세력을 이용하여 피해자를 협박하여 재산포기 등의 각서를 받아오게 교사하고, 피고인 2, 3은 위 원심 공동피고인과 공동하여, 1997. 9. 22. 22:00경 남원시 소재 나이트룸에서 피고인 3은 "피고인 1이 할머니( 공소외인)가 누구에게 테러를 당할지 모르니 보호를 하여 주라고 하여 피해자가 경영하는 회사에 가게 되었다. 피고인 1이 제시한 금액이 큰 것으로 보아 단순히 할머니를 보호하는 차원만이 아니다."라고 말을 한 후 다시 "납치하여 감금을 할 수도 있고, 금액에 상응하는 할 수 있는 일은 다 할 수 있다."라고 하면서 피고인들의 요구를 들어주지 않으면 신체에 위해를 가할 것 같은 말을 하고, 계속하여 1997. 9. 23. 10:00경 원심 공동피고인이 자신의 손가락 5개를 펴 보이면서 "피고인 1이 금 5억 원을 준다고 하였다."고 말하고, 피고인 2가 "피고인 1이 제시한 돈이 금 5억 원인데 피고인 1이 할머니를 보호하는 차원에서 금 5억 원을 준다고 하였겠습니까? 오늘 저녁부터 애들을 보내버리고 혼자 있으면서 사장님을 제껴버리려고 하였다. 피고인 1이 의도하는 뜻은 두 가지가 있는데, 한 가지는 납치 감금하여서라도 재산포기각서를 받아 가는 것이고, 또 하나는 테러를 가해서 활동을 못하게 한 뒤에 그 틈을 이용해서 재산을 낚아채는 것이다."라는 등의 말을 하여 만약 피해자가 재산포기각서를 써주지 않으면 신체에 어떠한 위해를 가할 태도를 보여 협박하고, 재산을 포기하기 싫으면 피고인들이 중재할 것이니 그에 상응하는 돈을 요구하여 이에 겁먹은 피해자로부터 1997. 9. 25. 18:30경 액면 금 5천만 원권 자기앞수표 1장을 교부받아 이를 갈취하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 2. 피고인 1에 대하여 교사자의 교사행위는 정범에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것을 말하는 것으로서, 그 범죄를 결의하게 할 수 있는 것이면 그 수단에는 아무런 제한이 없고, 반드시 명시적·직접적 방법에 의할 것을 요하지도 않으며, 이와 같은 교사범에 있어서의 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 교사사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수도 있고, 이러한 경우 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결 등 참조). 피고인들은 피고인 1의 협박교사 사실을 부인하면서도 피고인 1이 공소외인을 보호하여 달라고 부탁한 사실은 인정하고 있고, 또 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들에 의하면, 제1심 공동피고인이었던 원심 공동피고인, 피고인 2, 3은 피고인 1의 부탁을 받고 같은 피고인의 누나인 공소외인을 보호한다는 명목으로 2대의 승용차에 6명의 조직폭력배들을 태워 피해자가 경영하는 회사에 난입한 사실, 그 후 이들은 피해자를 만나 피고인 1로부터 금 5억 원의 제의를 받고 왔다고 하면서 피해자의 신체에 위해를 가할 뜻을 분명히 한 사실, 피고인 1은 이 사건이 문제화된 후 계속 도피하다가 긴급체포되어 구속되었고, 처음부터 원심 공동피고인 등이 조직폭력배인 점을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다고 할 것이다. 그러나 여기에서 말하는 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험법칙에 따라 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것이고, 한편 법관의 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것이 아니라 경험법칙과 논리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 등 참조), 또 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 이러한 관점에서 앞서 인정한 간접사실 및 그 간접사실로부터의 피고인 1의 협박교사 사실을 추론하여 보면, 원심이 피고인 1의 협박교사 사실을 인정한 것은 그것이 진실한 것이라는 점에 대한 합리적인 의심을 할 여지가 없는 정도의 심증형성에 의한 것이라고 볼 수 있고, 이와 같은 원심의 사실인정에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문법칙 내지 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결, 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조)고 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면 피고인 1의 교사행위에 따라 원심 공동피고인 등이 피해자를 협박한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 교사범 및 협박죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2, 3에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 형법 제31조, 형사소송법 제308조/ [2] 형사소송법 제308조/ [3] 형사소송법 제308조/ [4] 형법 제31조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【피고인들의변호인】 변호사 박승옥 【원심판결】 광주지법 1998. 6. 26. 선고 97노1720 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 할 것인바(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결 등 참조), 신문 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 기사를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 하는 것이다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결 참조). 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 기사 중 명예훼손의 범죄사실로 공소가 제기된 부분은, ① 신문의 표지에 일장기를 배경으로 하고, 피해자가 시장으로 출마하였을 때 유세 유인물에 인쇄된, 두 손을 앞으로 모아 힘껏 쥐고 있는 모습이 합성된 사진, ② 사진 하단에 적색 대형문자로 "친일매국"이라고 기입하고, 사진 중앙 부분에 "피해자 역사관 확인수순"이라는 제목 하의 소제목으로 "향토사학자 해직"이라고 기재한 부분 및 ③ 신문의 내용 제58쪽 하단에 "민선시대 최초 해직당한 시 문화원 전사무국장 공소외인"이라는 제목으로 "1897년 10월 1일 7인의 일본인들만이 참석한 가운데 열린 제1회 개항 기념식은 조선 서남단에 자신들의 교부도 확보를 자축하는 자리였다……이 같은 역사적 사실 앞에 시문화원 소속 향토사가들은 지난 91년 이후 시 역사 재조명을 주창하며 백주년 기념행사와 시민의 날에 대한 반역사성을 제기하였다……뜻있는 향토사가들을 묶어 세우며 계속적인 문제제기 과정에서 결국 민선시장 출범 후 최초로 강제 해직(?)당한 향토사가 시문화원 전사무국장 공소외인, 개항 백주년 행사를 개최하려는 ○○○ 회장 출신의 민선시장과 불협화음 속에 도중 하차하는 신세가 되어 버린 것이다."라는 내용인 사실, 그러나 이 사건 기사를 전체적으로 살펴보면, 신문의 표지 좌측 상단에는 "시(市)개항. 일제침략에 무릎꿇은 통한의 사건"이라는 소제목 하에 "10월 1일 시민의 날이 개정되어야 한다는 여론이 높다. 시 개항은 우리 민족의 자주적 힘에 의한 개항이 아니기 때문이다."라고 기재하면서 관련 기사가 제58쪽에 있음을 알려주고 있고, 위 합성 사진의 상단에는 "600년 전 시진(市津) 설치가 항구 시(市)시의 시작"이라는 소제목이, 위 "피해자 역사관 확인수순" 바로 밑에는 "(1) ○○○ 회장 (2) 향토사학자 해직 (3) 10월 1일 시민의 날 고수"라는 내용이, 위 "친일매국" 바로 아래에는 "개항 100주년 기념사업"이라는 문구가 각기 기재되어 있는 사실, 또한 기사 본문 제58쪽에는 위와 같은 기사 외에도 일본 영사의 종용에 의하여 개항이 이루어진 것이라는 취지의 문제제기 기사가 게재되어 있는 사실, 이 사건 기사가 게재될 당시 시지역에는 매년 10월 1일을 시민의 날로 고수하면서 개항 100주년 기념사업을 추진하려는 피해자측과 이에 반대하는 향토사가들 사이에 논쟁과 알력이 있어 왔던 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 바와 같은 법리에 따라 이 사건 기사 중 공소가 제기된 부분을 면밀히 검토하여 보면, 이 사건 기사는 그 표지에서 개괄적인 사실의 적시로서 "(1) ○○○ 회장 (2) 향토사학자 해직 (3) 10월 1일 시민의 날 고수"를 내세우고, 본문 제58쪽에서 그 구체적인 내용을 적시한 다음, 이러한 사실들을 기초로 피해자의 정책을 반대하는 향토사가들의 입장에 전적으로 찬동한다는 의견 내지 논평을 표명하면서, 앞서 본 합성 사진의 영상과 "친일매국"이라는 일종의 구호를 동원함으로써 시각적이고 압축적이며 상징적인 표현 수법으로 이러한 의견 내지 논평을 강조하는 구조를 취하고 있다고 봄이 상당하므로, 그 문맥 및 구조에 비추어 이 사건 합성 사진의 영상이나 "친일매국"이라는 문구가 위와 같이 적시된 사실을 기초로 의견 내지 논평을 표명하는 것 외에 별도의 사실, 즉 피해자가 일장기 앞에서 실제로 충성을 맹세한 일이 있었다거나 피해자가 과거에 친일 매국 행위를 한 바 있다는 등의 사실 자체를 적시하거나 암시하는 것으로 볼 여지는 없다고 할 것이다. 따라서, 이와 같은 취지에서 앞서 본 합성 사진이나 "친일매국"이라는 문구 자체가 별도로 허위사실을 적시한 것이라는 취지의 검사의 주장을 받아들이지 아니한 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 과연 이 피고사건이 범죄의 증명이 있는지 여부는 위와 같이 적시된 기초적 사실의 허위성, 이 사건 기사의 공익성 및 비방의 목적 여부에 달려 있다고 할 것이다. 2. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 '공공의 이익'에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등 참조). 또한, 형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다고 봄이 상당하다 할 것이다(위 97도158 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 위 공소외인은 1988년부터 시문화원의 사무국장으로 일하면서 시 향토사를 오랜 동안 연구하고 1992년부터는 국사편찬위원회 위원으로 활동한 경력의 소유자로서, ○○○가 주관하는 기념사업에 대한 반대입장을 각종 세미나 등에서 지속적으로 표명하였고, 위 피해자가 ○○○의 회장직에 있는 상태에서 시장에 출마하자 정책토론회에서 ○○○ 활동의 문제점을 지적함으로써 피해자 후보에게 불리한 발언을 하였으며, 1995년 6월경 피해자가 시장으로 당선된 이후에도 100주년 기념사업 추진 등에 반대입장을 밝혀온 사실, 그런데 1995년 12월경 공소외인이 숙소를 옮겨 시지역 향토사 등을 집필 중이던 시문화원 건물에 시장인 피해자의 명을 받은 시청 공무원들이 세 차례나 찾아와 공소외인에게 사무국장 자리를 그만두기 바란다는 취지의 시장의 뜻을 전달하자, 공소외인은 주위 사람들과 자신의 진퇴문제를 상의한 후 곧바로 사의를 표명하였고, 그 즈음 외부적으로도 공소외인이 별다른 이유 없이 사무국장직을 그만둔 것이 시장과의 관계때문이 아닌가 하는 의혹이 제기되었던 사실, 시문화원 사무국장의 임면권은 시문화원 이사회가 가지고 있지만, 다른 한편 시문화원은 시로부터 예산을 지원받는 관계에 있고, 당시 이사회 간부 중에는 ○○○ 임원이 상당수 있었던 사실, 피고인들은 개항 백주년 기념행사와 관련하여 자주 공소외인 및 그와 친분이 있는 사람들을 만나고 있던 중, 지역 향토사를 집필하느라 열심이고 문화원 내에 숙소를 마련하기까지 한 공소외인이 갑자기 그만두게 되자 그 이유를 취재하게 되었는데, 공소외인은 현재의 시장 밑에서는 아무 말도 하고 싶지 않다고 말하였고, 주위의 사람들도 ○○○와 입장 차이 때문에 공소외인이 그만두었고 시청 공무원이 공소외인을 찾아가 그만두기를 바란다는 시장의 뜻을 전하기도 하였다는 말을 하였을 뿐만 아니라, 피고인들도 그 이전부터 공소외인과 ○○○와의 관계를 잘 알고 있었으므로, 공소외인이 피해자인 시장의 직간접적인 압력에 의하여 타의로 물러나게 된 것으로 믿고 피해자의 기념사업 추진에 반대하는 여론을 환기시키기 위하여 이 사건 기사를 작성하게 된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 기사에 적시된 '향토사학자 해직' 등의 사실은 허위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 제반 사정에 비추어 공소외인이 피해자에 의하여 사실상 해직된 것으로 피고인들이 믿을 만한 상당한 이유도 있으며, 나아가 이 사건 기사는 시 개항 100주년 기념행사 및 시민의 날 개정 등의 지역사회 현안 문제와 관련하여 시정의 책임자인 시장의 정책방향에 대하여 비판을 한다는 공익적 차원에서 작성된 것으로서 비방의 목적이 있다고 보기도 어렵다고 판단하였는바, 이를 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	[1] 형법 제307조 제1항/ [2] 형법 제309조 제1항/ [3] 형법 제310조/ [4] 형법 제309조, 제310조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제주지법 1999. 9. 15. 선고 99노229 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 의사나 기타 의료인이 아니면서 영리목적으로, 다친 허리에 대한 통증 치료를 의뢰하는 공소외 1을 상대로 통증의 부위와 정도, 증상 등을 묻고 눕게 한 다음, 양 엄지손가락을 이용하여 전신에 대하여 약 1시간 동안 지압을 하고 그 치료비로 금 1만 원을 받은 것을 비롯하여 매일 평균 56명의 환자들을 상대로 같은 방법으로 치료행위를 하여 의료행위를 하였다는 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 공소사실에 관하여, 피고인은 10여 년 전 우연히 아픈 사람을 손으로 만져 치료를 하게 된 경험으로 자신의 손에서 특별한 기가 나온다고 생각하고 있던 중 태극의 집이란 상호로 피부, 비만, 체형관리를 업종으로 하는 사업자등록을 한 후 약 15평의 면적에 황토침대 4개를 갖추어 놓고 피고인을 찾아오는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어본 다음 전신에 오일을 바르고 지압과 같이 손을 이용하여 누르거나 문지르고, 또는 주무르거나 두드리는 방법으로 마사지를 하고는 기를 불어넣는다며 일정한 부위에 손을 대어 두는 방법으로 기미, 여드름 등의 피부관리는 물론 만성두통, 불면증, 변비 등 각종 질병을 호소하는 사람들에게 마사지를 행한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 행한 행위는 통증의 치료를 의뢰하는 사람들을 상대로 통증의 정도, 증상을 묻고 눕게 한 다음 엄지손가락을 이용하여 전신에 대하여 약 1시간 동안 지압행위를 하였다는 것이고, 피고인은 그가 시술한 지압 부위가 뼈, 골격이나 신경계통이 아닌 피부나 근육 부위에 한정되어 있었다고 변소하고 있으며, 피고인이 안짱다리를 가진 사람, 좌반신 마비증세가 있는 사람, 허벅지 또는 허리통증을 호소하는 사람, 어깨 결림증세가 있는 사람, 임신이 힘든 사람 등에 대해서도 기를 불어넣는 지압행위를 하여 일정한 치료효과를 거두었다고 진술하고 있으나, 이는 자신의 치료효과를 과장하는 주장에 불과하고, 가사 피고인이 그러한 증상을 호소하는 손님들에게 치료목적으로 기를 불어넣는 지압행위를 하여 그 주장과 같은 치료효과를 거두었다고 하더라도, 그것만으로는 피고인의 위 지압행위의 내용과 수준이 바로 물리적, 외형적, 객관적으로 직접 인체의 뼈, 골격이나 신경계통 등에 영향을 주는 등 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 일반의 보건위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위라고 단정하기 어렵고, 달리 피고인이 위와 같은 방법에서 더 나아가 인체의 뼈, 골격이나 신경계통 등에 영향을 미침으로써 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있을 정도의 시술행위, 즉 의료행위를 하였다고 단정할 증거가 없고, 또한 피고인이 지압행위시 손 이외에 다른 전기기구나 기계시설, 약물 등을 사용한 것으로도 보이지 않으므로, 피고인의 위 지압행위는 의료행위에 해당한다고 볼 수 없거나 피고인이 의료행위에 해당하는 지압행위를 하였다고 단정할 증거가 없다 하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 나. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결, 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조), 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 피고인을 찾아오는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어본 다음 손을 이용하여 전신을 누르거나 문지르고, 또는 주무르거나 두드리는 등의 방법으로 기미, 여드름 등의 피부관리는 물론 만성두통, 불면증, 변비 등 각종 질병을 호소하는 사람들에게 마사지를 행하였다는 것이고, 또 원심은 안짱다리를 가진 사람, 좌반신 마비증세가 있는 사람 등에 대하여 치료목적의 지압행위를 하였다는 피고인의 진술에 대하여는, 그 진술이 단순히 자신의 치료효과를 과장하는 주장에 불과하여 사실이 아닌 것으로 보고, 가사 사실이라 하더라도 그 지압행위의 내용과 수준이 의료행위에 이를 정도로는 되지 않는다고 판단하였으나, 어떻든 피고인은 그 효과를 과장하였을지언정 스스로 치료목적의 지압행위를 한 사실을 시인하고 있는 바이고, 제1심이 적법하게 증거조사를 마친 검사 작성의 김율희에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인이 경영하던 업소의 직원으로 있던 김율희는 피고인이 당뇨병이 있는 공소외 2, 기미가 심한 공소외 3, 다리가 심한 오형으로 휘어진 공소외 4, 온몸이 차갑고 허벅지 통증이 심한 공소외 1, 임신이 되지 않는 공소외 5, 어깨 결림증상과 여드름이 심한 공소외 6, 좌반신 마비증세가 있는 공소외 7, 얼굴에 기미가 많은 공소외 8 등에게 그 치료목적으로 지압행위를 하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 48, 49, 50면)에 비추어 피고인의 위 진술을 단순히 자신의 치료효과를 과장하는 주장에 불과한 것으로 보아 이를 섣불리 배척하기는 어렵다고 보이고, 또한 피고인으로부터 지압을 받은 바 있는 공소외 8은 피고인으로부터 받은 지압은 통증을 느낄 정도로 힘껏 누르는 방법이었다고 진술하고 있으므로(수사기록 45면), 피고인이 행한 위와 같은 지압행위는 특정 질병의 치료목적으로 행하여진 것이고, 그 지압행위의 내용과 정도의 점에 비추어 볼 때, 그 지압행위의 대상이 뼈, 골격이나 신경계통이 아닌 피부나 근육 부위에 국한된다 하더라도 그로 인한 부작용 등을 우려하지 않을 수 없으므로, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당할 가능성이 많아 보인다. 다. 따라서 원심으로서는 피고인이 행한 이 사건 지압행위가 특정 질병의 치료목적으로 행하여진 것인지 여부와 그 지압행위의 내용과 정도의 점에 대하여 보다 구체적인 심리를 하여 그 지압행위가 의료행위에 해당하는지 여부를 밝혀보아야 할 것임에도, 피고인이 행한 이 사건 지압행위가 뼈, 골격이나 신경계통이 아닌 피부나 근육 부위에 국한된 것에만 치중하여 안짱다리를 가진 사람이나 좌반신 마비증세가 있는 사람 등에 대하여 치료 목적의 지압행위를 하였다는 피고인의 진술을 단순히 자신의 치료효과를 과장하는 진술에 불과한 것으로 보아 배척하고, 위 지압행위의 내용이나 정도의 점에 관하여 더 나아가 심리하지 아니한 채 피고인이 행한 지압행위가 의료행위에 해당한다고 볼 수 없거나 피고인이 의료행위에 해당하는 지압행위를 하였다고 단정할 증거가 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배함으로써 의료행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 의료인이 아닌 피고인이 생활정보지에 만성두통, 불면증, 소화불량, 변비, 요실금, 간기능개선, 중풍 등 구체적인 병명을 거시하여 광고를 낸 것은 그 내용이 일반인들로 하여금 피고인이 그러한 병들을 치료할 수 있는 것으로 인식하게 할 것이고, 피고인 역시 그러한 의도로 그 광고를 낸 것이므로, 피고인의 위와 같은 광고행위는 의료인이 아니면 의료광고를 금지하고 있는 의료법 제46조 제2항의 규제대상이 된다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결, 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	의료법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이창구 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 10. 선고 99노1956 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 평소에 남편인 피해자와 자주 부부싸움을 하여 왔는데, 1999. 3. 12. 01:20경 주거지에서 경영하던 갈비집의 내실에서 피해자와 또다시 부부싸움을 하다가 격분하여 피해자를 살해하기로 마음먹고, 출입구 쪽 도마 위에 있던 칼을 집어들고 피해자의 왼쪽 가슴을 1회 찔러서 피해자로 하여금 그 자리에서 심장자창으로 사망하게 하여서 살해하였다는 것이다. 2. 피고인의 주장 피고인은 검찰 이래 원심에 이르기까지 줄곧 범행을 극구 부인하면서, 피해자는 평소 피고인과 부부싸움을 하다가 칼을 드는 경우가 많았는데, 이 사건 당시에도 피고인이 피해자와의 말다툼 끝에 밖으로 나가려고 하자 방문 앞의 도마 위에 있는 칼을 집어 든 다음 피고인과 서서 마주 보는 자세로 오른손에 칼을 들고 왼손으로 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 붙잡은 상태에서 피고인의 몸을 잡아끌며 그대로 뒷걸음을 치다가 뒤에 있던 책상에 부딪쳤고, 이에 피고인은 피해자에게 놓으라고 하면서 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리치면서 피해자의 손에서 칼을 빼앗았는데, 그 때 피해자가 빼앗기지 않으려고 힘을 주거나 저항이 없이 칼을 피고인에게 내주기에 피고인이 칼을 받아서 처음에 칼이 놓여 있던 도마 위에 이를 놓아두고 되돌아오는 순간 피해자가 가슴을 움켜쥐고 스르르 넘어진 사실이 있을 뿐이고, 피고인이 칼로 피해자를 찌른 사실이 없으며, 피고인이 칼을 피해자로 빼앗을 당시에도 서로 실랑이를 함이 없이 피해자가 칼을 주었으므로 그 과정에서 피해자가 찔린 것도 아니며, 피고인으로서는 피해자가 피고인의 왼쪽 어깨를 붙잡고 뒷걸음을 치다가 책상에 부딪친 순간부터 피고인이 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리칠 때까지의 사이에 피해자가 칼에 찔렸을 가능성이 있다고 생각이 들기는 하나 그 순간을 보지 못하여 어떻게 피해자가 칼에 찔린 것인지 알지 못한다고 주장하고 있다. 3. 원심의 판단 원심은 우선 기록상 나타난 증거들에 의하면, 공소사실 기재 일시에 부부사이인 피고인과 피해자 두 사람만 있는 집에서 제3자의 행위에 의하지 않고 피해자가 칼에 찔려 그 자리에서 심장자창으로 사망한 사실, 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 칼날부위가 새끼손가락 쪽을 향하고, 손잡이 뒷 부분이 엄지손가락 쪽으로 향하는 자세였던 사실, 사망한 피해자의 좌측 가슴에는 칼날방향이 외측으로 나 있는 길이 2.5㎝ 정도, 깊이 15㎝ 정도의 자창이 1개 있는데, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으며, 곧바로 찔린 뒤 내부에서 흔들리지 않은 채 그대로 다시 칼이 빠져 나온 형태로 되어 있고, 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없는 사실 등을 인정한 다음, 피고인도 피해자가 자살을 한 것은 아니라고 진술하고 있고, 피해자의 몸에 주저흔이 없을 뿐만 아니라 자살할 만한 사유가 없었으며, 사망 당시 오리털 조끼, 남방, 티셔츠를 입고 있는 상태에서 칼에 찔려서 위 옷들에도 심장에 있는 자창과 같은 위치, 같은 모양의 칼자국이 나 있으므로, 피해자 스스로가 칼로 자신을 찔렀다고 보이지는 않는다는 취지로 피해자의 자살 가능성을 배제한 후, 따라서 이 사건의 쟁점은 피해자가 칼을 붙잡고 있는 상태에서 피고인이 그 칼을 빼앗으려고 실랑이를 하였거나, 피해자가 다른 장애물에 부딪치는 등의 사유로 잘못하여 칼에 찔렸는지 아니면 피고인이 살해의 고의로 피해자를 칼로 찔렀는지 여부라고 전제하고 나서, 피해자가 칼을 잡고 어깨 높이로 칼을 들고 있었다면 칼날은 지면을 향하게 되므로, 뒷걸음을 치다가 책상에 부딪치는 등 외부의 다른 물체와 충돌되거나 잘못하여 넘어지거나 피고인이 자신의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리치면서 피해자로부터 칼을 빼앗는 과정에서 피해자에게 자창이 생겼다면 자창의 칼날 방향은 신체 내측을 향하여야 할 뿐만 아니라 자창의 모양이 수평으로 되기도 어렵고, 따라서 피해자가 칼을 붙잡고 있는 상태에서 피고인이 피고인의 오른쪽 어깨를 잡고 있는 피해자의 왼쪽 손을 뿌리치면서 그 칼을 빼앗으려고 실랑이를 하거나 혹은 피해자가 다른 장애물에 부딪치거나 넘어지는 등의 사유로 잘못하여 칼에 찔린 것이 아니며, 피해자의 자창 부위, 자창의 모양과 칼날방향, 피해자 신체의 상황 등 제반 사정을 비추어 보면 피고인이 피해자를 칼로 질렀다고 인정할 수밖에 없고, 피고인이 칼로 피해자의 가슴을 찌른 이상 살인의 고의가 있었다고 판단함으로써, 결론에 있어서 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 4. 대법원의 판단 가. 우선 피고인이 피해자를 고의로 칼로 찔러서 살해하였다는 공소사실 부분에 부합하는 직접증거로서는, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인이 공소사실을 일부 자백하는 취지의 진술기재 부분과 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인이 범행을 순순히 재연하였다는 취지의 기재, 그리고 "사고 직후 피해자를 후송한 병원에서 피고인이 공소외 1(일명 ○○○)에게 '제가 죽였어요 형님'이라고 말하는 것을 들었다."는 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3의 검찰에서의 각 진술 및 공소외 2, 공소외 1의 제1심 공판정에서의 각 진술과, "피고인이 경찰에서 처음 조사를 받을 때에도 경찰관의 추궁에 대하여 머리를 떨구면서 '제가 죽였어요'라고 말하는 것을 들었다."는 공소외 2의 검찰에서의 진술 등이 있으나, 경찰에서의 피고인의 위 진술 부분 및 피고인이 수사기관에서 범행을 자백하였다는 취지의 공소외 2의 위 진술, 그리고 위 검증조서의 위 기재는 피고인이 법정에서 그 내용을 부인하고 있는 이상 모두 증거능력이 없고, 피고인이 이 사건 직후 병원에서 공소외 1에게 한 위 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 한 것이어서 비록 피고인이 그와 같은 진술을 한 사실을 부인하고 있더라도 일응 증거능력이 있다고 할 수 있으나, 그와 같이 "제가 죽였어요"라는 피고인의 진술은 고의로 피해자를 살해하였다는 사실을 인정하는 법적 의미를 가지는 것이라기보다는 피고인 자신의 실수나 도의적인 잘못으로 피해자를 해쳤다는 죄책감에서 나온 회한적 의미의 독백에 불과할 뿐이라고 해석하는 것이 우리 나라의 언어관행에 비추어 본 경험칙에 합당하다고 할 것이어서 위 진술을 곧바로 피고인의 자백으로 간주할 수는 없다고 보여지므로, 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거는 없다고 할 수 있다. 그런데 위와 같이 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서는 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있다는 것이 형사소송의 대원칙이므로, 이 사건에서는 피해자의 자살 가능성이나 더 나아가 피해자가 우발적인 사고로 인하여 칼에 찔려서 공소사실과 같은 상해를 입고 사망하였을 가능성까지도 합리적인 의심이 없이 배제됨으로써, 최종적으로 피해자의 사망이 피고인의 칼로 찌른 행위로 인한 것이라고 밖에는 도저히 볼 수 없다고 추단되어야만 비로소 피고인에 대한 이 사건 살인 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 것이다. 돌이켜 이 사건을 살펴보면, 피해자의 자살 가능성을 배제한 원심의 판단 부분은 충분히 수긍할 수 있고, 나아가 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들에 의하여, 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 칼날부위가 새끼손가락 쪽을 향하고, 손잡이 뒷 부분이 엄지손가락 쪽으로 향하는 자세였던 사실과, 사망한 피해자의 좌측 가슴에는 칼날방향이 외측으로 나 있는 길이 2.5㎝ 정도, 깊이 15㎝ 정도의 자창이 1개 있는데, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으며, 곧바로 찔린 뒤 내부에서 흔들리지 않은 채 그대로 다시 칼이 빠져 나온 형태로 되어 있고, 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없는 사실 등을 인정한 조치도 기록상 수긍할 수 있다. 그러나 원심이 위와 같은 사실들에 근거하여, 피해자가 칼을 잡고 어깨 높이로 칼을 들고 있었다면 칼날은 지면을 향하게 되므로, 뒷걸음을 치다가 책상에 부딪치는 등 외부의 다른 물체와 충돌되거나 잘못하여 넘어지거나 피고인이 자신의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리치면서 피해자로부터 칼을 빼앗는 과정에서 피해자에게 자창이 생겼다면 자창의 칼날 방향은 신체 내측을 향하여야 할 뿐만 아니라 자창의 모양이 수평으로 되기도 어렵다는 이유로 위와 같은 우발적인 사고의 가능성을 배제하고 그에 따라 곧바로 피고인이 피해자를 고의로 살해한 사실을 인정한 조치는 도저히 납득하기 어렵다. 왜냐하면 원심이 지지증거로 인용한 국립과학수사연구소장 작성의 사실조회회보서에는 그와 같은 판단을 지지할 만한 아무런 기재도 없는 반면, 오히려 함께 지지증거로 인용한 서울대학교 의과대학 법의학교실 이윤성 작성의 사실조회회보서는, "피해자의 치명적인 자창은 칼이 갈비뼈나 물렁뼈를 다치지 않고 순전히 근육만을 자르고 들어감으로써 특별히 인체조직의 저항이 없었을 것으로 보여지므로 칼을 빼는 행위도 특별한 힘이 필요하지 않았을 것으로 보여져서 당시 피해자가 칼을 손에 쥐고 있었다면 자창 직후 스스로 칼을 뺐을 수도 있으며, 타살의 가능성을 완전히 배제할 수는 없으나, 이 사건과 같이 피해자가 피고인과 서로 실랑이를 하던 중 칼에 찔리는 상황이 현실에서 드물지 않고, 피고인이 피해자와 마주서서 피해자를 칼로 찔렀다면 자창의 방향이 아래로 향하여야 할 것인데도 이 사건에서 자창의 방향이 거의 수평이라는 점과 피해자가 정상적인 건강상태여서 비록 짧은 시간이기는 하지만 찔린 뒤라도 행동이 전혀 불가능하지는 않는데도 자신보다 약한 피고인으로부터 공격을 받았으면서도 그 신체에 아무런 방어손상이 없다는 점 등에서 오히려 일반적인 타살과는 다르므로, 결론적으로 이 사건은 피해자와 피고인이 서로 실랑이를 하던 도중에 우발적으로 일어난 사고로 인한 것일 가능성도 있다."는 취지로 되어 있을 뿐이고, 그 밖에 우발적인 사고로 인한 가능성을 배제할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로, 이 사건에서 피해자의 사망이 피고인의 고의에 의한 살해행위가 아닌 우발적인 사고로 인한 것일 가능성도 엄연히 존재한다고 할 수 있고, 그와 같은 가능성이 합리적인 의심 없이 배제되지 않는 이상 피고인이 피해자를 칼로 찔러서 살해하였다는 사실 또한 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없음이 분명하기 때문이다. 그렇다면, 피고인이 피해자를 고의로 칼로 찔러서 살해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 지지증거가 없음에도 불구하고, 원심이 단지 피해자가 자살을 하였을 가능성이나 우발적인 사고로 인하여 사망하였을 가능성이 없다는 이유만으로 위 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 증거가치의 판단을 잘못한 나머지 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘어서 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 형사소송법 제308조/ [2] 형법 제250조, 형사소송법 제308조	형사
【피고인】 피고인 1 외 4인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 허노목 【원심판결】 대구지법 1999. 10. 8. 선고 98노2335 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건에서 검사는 피고인들에 대하여 각 형법 제307조 제2항을 적용하여 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소하였으며, 피고인들에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 공소외 학교법인이 설치 경영하는 대학교 1의 사회과학대학 신문방송학과 교수이고, 피고인 2는 동 법과대학 법학과 교수, 피고인 3은 동 공과대학 산업공학과 교수, 피고인 4는 동 인문과학대학 국민윤리학과 부교수, 피고인 5는 사화과학대학 무역학과 부교수인바, 가. 피고인 1, 2, 3은 공모하여 위 학교법인의 이사회가 1996. 5. 9. 위 대학교 1의 제6대 총장을 임명함에 있어 제4대, 제5대 총장 임명 당시에 취하였던 그 학교 교수들로 구성된 교수협의회의 추천에 의한 방식 즉 총장직선제를 폐지하고 학교법인 이사회의 위촉을 받은 지역 각계 인사 등으로 구성한 총장후보추천위원회의 추천에 의한 방식을 채택하여 이미 초대, 제4대, 제5대에 걸쳐 12년간 총장을 역임한 바 있는 공소외 1을 다시 임명한다고 발표하자 이를 반대하는 교수협의회의 간부들인 피고인들(피고인 1은 교수협의회 의장, 피고인 2는 동 협의회 부의장, 피고인 3은 동 협의회 간사임)의 주도로 학교법인 이사회 및 공소외 1 총장 체제의 퇴진을 요구하는 운동을 전개하면서 (1) 1996. 5. 10.경 대구 달서구 소재 위 대학교 1 사회과학관 교수협의회 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 "공소외 1 총장과 법인 이사회는 즉각 퇴진하라."는 제목의 유인물을 작성하면서 그 내용 중에 "학교발전과 대다수 대학 구성원들의 염원을 저버리고 대학을 영구적으로 사유화하기 위해 이번 사태를 야기한 장본인인 공소외 1 총장은 책임을 통감하고 즉각 퇴진하여야 한다. 법인 이사회 또한 이번 일을 통해 공소외 1 총장을 위한 거수기 역할 이외에는 학교발전을 위한 어떠한 책임 있는 기능도 할 수 없음이 재확인되었으므로 역시 퇴진하여야 한다."라는 허위의 사실을 게재하여 이를 프린트기로 출력한 다음 전자복사기로 약 500부를 복사하여 그 무렵 그 학교 교직원 및 학생들에게 배포하는 등으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 학교법인 이사회의 이사장 공소외 2를 비롯한 구성원들 및 공소외 1의 명예를 각 훼손하고, (2) 같은 해 5월 17일경 위 교수협의회 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 "위 대학교 1의 6대 총장 선임에 대한 우리의 견해"라는 제목의 유인물을 작성하면서 그 내용 중에 공소외 1을 성씨만으로 지칭하여 "공소외 1 일가는 위 대학교 1의 설립자도 아니면서 부자세습을 통하여 계명 40여 년의 역사 중에서 30여 년을 지배해 왔고 이사회를 완전히 장악하게 되자 이제는 요식적인 총장추천위원회 제도를 통하여 위 대학교 1을 영구 사유화하려 하고 있습니다."라는 허위의 사실을 게재하여 이를 프린트기로 출력한 다음 전자복사기로 수십부 복사하여 그 무렵 그 학교 교직원 및 학생들에게 배포하는 등으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하고, (3) 같은 해 5월 22일경 위 교수협의회 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 "위 대학교 1을 살립시다"라는 제목의 유인물을 작성하면서 그 내용 중에 "① 공소외 1은 법인 감사결과 부정사례가 지적되어 2대 총장직을 수행하던 1982년 총장직을 사퇴하게 되었고 총장직에서 물러나 있던 6년여 동안 절치부심 복귀의 기회를 노리며 학생들과 교수들을 사주하여 학교의 분란을 조성하는 등 재기를 위한 음모를 꾸몄다. ② 공소외 1은 부친때부터 구축하여 놓은 배경과 집요한 노력을 통하여 법인 이사들을 하나씩 교체하여 이제 법인 이사회는 그의 꼭두각시와 다름없이 되었다. ③ 공소외 1은 변경된 정관과 강화된 교원인사규정, 재임용제도 등을 무기로 교수들의 신분을 위협하는 일방, 전임 교수협의회 의장단을 징계에 회부하고 현 의장단을 경고 조치하는 동시에 평의원들에게는 사퇴를 종용함으로써 교수들의 대의기구인 교수협의회를 탄압하였고 교수들을 설득하고 종용하기 위한 온갖 학내 회의와 학내 모임 등을 주선하는데 학교 행정력을 소진하였으며 전화와 개별면담 등을 통하여 압박을 가하고 학내 정보조직을 통하여 교수들의 동태를 감시하는 등 교수들의 반발을 억누르기 위하여 학내를 공포의 도가니로 몰아넣었다. ④ 공소외 1은 설립자도 아닌 사람이 40여 년의 위 대학교 1의역사에서 30여 년에 걸쳐 학교를 지배한 후 이제 영구지배체제로 나아가려고 획책하고 있다. ⑤ 공소외 1은 가신그룹을 통해 학교를 지배하면서 신임교수에 대한 임용조차 파벌 조성에 이용하고 있다. 객관적으로 볼 때 연구업적이 부족하여 보통 교수의 경우라면 승진이 도저히 불가능함에도 불구하고 측근들의 경우에는 승진이 되는 경우가 있다."는 등의 허위의 사실을 게재하여 이를 프린트기로 출력한 다음 전자복사기로 수십부 복사하여 그 무렵 그 학교 교수 및 언론사 기자 등에게 배포하는 등으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하고, (4) 같은 해 7월 15일경 위 교수협의회 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 "위 대학교 1의 사태 요약"이라는 유인물을 작성하면서 그 내용 중에 "① 공소외 1 부자는 재단 소유였던 계성목재소를 사유화하였고 학교 자금으로 구입한 성주 목장부지(13만 5천평)를 당시 재무담당 교수와 직원의 차명으로 편취하였다. ② 공소외 1은 측근교수의 추천에 의하여 신임교수를 채용하는 등 철저한 연고주의에 의하여 교수를 채용함으로써 학력이나 연구능력이 탁월한 지원자를 번번이 탈락시켰다. ③ 공소외 1은 교육개혁, 학교 장기발전계획 조차 자신의 장기집권을 위한 수단으로 악용하며 졸속으로 진행하는 일방 학내에 위협적, 강제적 분위기를 조성하는 등 대학과 지역 및 국가사회 전체의 건전한 발전에 암적 요소가 되고 있다."라는 허위의 사실을 게재하여 이를 프린트기로 출력한 다음 전자복사기로 약 30부를 복사하여 그 무렵 새대구경북시민회의 주최의 토론회의 참석자들인 지역 각 시민단체 관련자들에게 배포하는 등으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하고, (5) 같은 해 7월 30일 위 교수협의회 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 "대학 사유화 저지와 학교재산 환수를 위한 공동결의문"이라는 제목의 유인물을 작성하면서 그 내용 중에 "공소외 1 일가는 지난 30여 년 간 학교를 지배하면서 정관을 변경하여 설립자를 왜곡하였으며 학교재산을 사유화하는 심각한 비리를 저질렀다. 공소외 1의 대학사유화 기도를 저지하고 편취된 학교재산을 환수하는 것은 위 대학교 1을 정상화하는 첫걸음이다."라는 허위의 사실을 게재하여 이를 프린트기로 출력한 다음 전자복사기로 약 200300부를 복사하여 그 무렵 그 학교 교직원 및 학생들에게 배포하는 등으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하고, 나. 피고인 4는 위와 같은 경위로 위 학교법인 이사회 및 공소외 1 총장 체제의 퇴진을 요구하는 운동을 전개하면서 같은 해 5월 17일경 동교 인문과학관 제218호실 피고인의 연구실에서 컴퓨터를 이용하여 "일사 각오의 정신으로 단식투쟁에 즈음하여"라는 제목의 유인물을 작성하면서 그 내용 중에 "① 학교법인 이사회가 직선총장 폐지를 선언한 것은 하나의 기만행위였지 진정으로 학교를 사랑하는 동기나 정당성에서 나온 것이 아닌 것이 입증된 이상 더 이상 존재가치도 권위도 상실되었고 만인에게 비난받아도 유구무언일 줄로 압니다. 우리 대학교 1이 공적 사립대학임에도 불구하고 일개인의 사유화를 위한 공모자이기에 명분과 도의도 추락했고 단지 거수기 노릇만을 했다는 것이 판명되었습니다. 이사회가 정관의 설립자 규정을 삭제하고 사유화한 것을 통곡해 오던 바인데 이제 그 마각이 세상에 알려졌고 직무유기, 기능상실, 권위실추, <하나님의 것을 개인소유화>시킨 공적행위는 천인공노할 밖에 없습니다. ② 공소외 1은 부자세습 30여 년 간 학장, 총장 했으면 이제 하산할 때가 된 것을 모르고 어찌 그리 과욕을 부리나요. 역사를 훔치는 자가 가장 나쁜 자인 것을 알 때가 되었는데 어찌 그리 둔감합니까. 다시 총장이 되기 위해 그처럼 교수들의 교권은 말할 것도 없고 인권마저 짓밟으면서까지 총장이 그렇게 하고 싶던가요. 참으로 한심합니다. 그냥 떠나지 말고 그간 부정축재한 것도 학교로 환수하고 회오의 눈물을 흘리면서 여생을 반성하면서 보내는 것이 가장 바람직한 생의 자세가 아닐까요. 부정직한 총장을 모시고 제자들에게 정직을 가르쳐야 할 때 교수들의 양심이 갈등을 조금이나마 헤아려 보았습니까."라는 등의 허위의 사실을 게재하여 이를 프린트기로 10부를 출력한 다음 그 무렵 위 연구실 출입문 밖 그 앞 복도 벽에 각 1부씩 게시하고 그 학교 교직원 및 학생들에게 배포하는 등으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 학교법인 이사회의 이사장 공소외 2를 비롯한 구성원들 및 공소외 1의 명예를 훼손하고, 다. 피고인 5는 위와 같은 경위로 위 학교법인 이사회 및 공소외 1 총장 체제의 퇴진을 요구하는 운동을 전개하면서 같은 해 7월 4일경 위 교수협의회 사무실에서 엠비시(MBC)방송국이 제작 방송하는 피디(PD)수첩이라는 텔레비전 프로그램 취재진이 위 대학교 1 총장측과 교수협의회측간의 분규와 관련한 취재를 하면서 피고인에게 인터뷰를 요청하자 이에 응하여 "사장총장 밑에서 사원교수는 할 수 없다. 총장 밑에서 교수를 하든지 그게 아니면 사장 밑에서 사원을 하겠다. 공소외 1 총장은 집요하게 자기 자신에 대한 지지를 부탁한다. 회유를 해서 안되면 협박이 나온다."라는 허위사실의 발언을 하면서 그 발언 및 발언모습을 녹화하게 하여 같은 해 7월 9일 21:00경 위 방송국의 텔레비전방송을 통하여 불특정 다수인으로 하여금 시청하게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 즉 피고인들과 공소외 1, 2의 각 제1심 법정에서의 진술과 검찰 및 경찰에서의 진술을 종합하여 보면 공소사실에 기재된 피고인들의 표현행위의 내용은 허위사실을 적시한 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3213 판결, 1994. 10. 28. 선고 94도2186 판결, 1988. 9. 27. 선고 88도1008 판결 등 참조). 그리고 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3213 판결, 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보면 우선 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실에는 피고인들이 한 표현행위의 내용 중 어떠한 특정 부분이 허위사실의 적시라는 기재가 없고, 또한 무엇이 허위의 사실과 대비되는 진실한 사실이라는 기재도 없기 때문에 원심은 위 범죄사실에 기재된 피고인들의 표현행위의 내용 전부가 허위사실의 적시라고 판단한 것으로 볼 수밖에 없다. 피고인별 표현행위의 내용에 복수의 문장이 포함되어 있는 위 범죄사실 기재로 볼 때에 피고인들의 표현행위의 내용 중 일부는 허위사실의 적시이고, 일부는 허위사실의 적시가 아니라면 그 전체에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용하여 이를 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없기 때문이다. 이 사건 범죄사실에 포함된 피고인들의 표현행위의 내용 중에는 직접 증거에 의하여 진위가 증명될 수 있는 사실의 적시인 것도 있고, 직접 증거에 의하여 진위가 증명될 수는 없는 의견의 표명으로서, 단지 그 의견의 전제로 어떠한 사실을 간접적으로 적시하고 있고, 그 전제되는 사실들만 증거에 의하여 진위가 증명될 수 있는 것들도 있는바, 그 각 표현행위에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여는 전자의 경우에는 적시한 사실이 허위라는 점, 후자의 경우에는 그 전제되는 사실로서 적시한 사실이 허위라는 점 및 그 각 허위의 점에 대하여 피고인들이 이를 인식하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증이 되어야 할 것이다. 그러므로 과연 원심이 인용한 증거들에 의하면 피고인들이 직접 또는 간접적으로 적시한 사실들이 모두 허위라는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증이 되었는가 하는 점에 관하여 보건대, 피고인들은 자신들이 적시한 사실은 모두 사실에 부합한다고 주장하고 있으므로 피고인들의 진술은 위 각 적시된 사실이 허위라는 점에 부합하는 증거들은 아니고, 피고인들의 각 진술을 제외하고 나면 원심은 고소인인 공소외 1과 2의 진술만 가지고 피고인들이 적시한 사실이 전부 허위라고 단정한 것이 된다. 그러나 공소외 1과 2의 진술은 피고인들이 적시한 사실에 대하여 결론에 있어서 이를 부정하는 것에 불과하고, 그 전제되는 사실 하나하나에 대하여 이를 부정할 합리적인 근거를 대고 있는 것이 아니고, 더구나 기록에 나타나 있는 공소외 학교법인의 각 정관, 공소외 1의 부친인 공소외 3과 공소외 1 본인이 관련되어 있는 각 민사사건이나 행정사건의 각 판결, 고소인들이나 피고인들과는 독립한 제3자의 위치에 있는 공소외 4의 진술 등 보다 객관적인 자료들에 비추어 보면 공소외 1과 2의 진술은 별 신빙성이 없다고 보인다. 오히려 기록에 의하면 피고인들이 적시한 사실에 대하여 다음과 같이 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인들이 적시한 사실은 진실에 부합하는 것이거나, 적어도 허위라는 입증이 되었다고 볼 수 없는 것이거나, 단순한 의견의 표명에 불과한 것들이라고 할 수 있다. 1. 가. (1)의 "공소외 1 총장과 법인 이사회는 즉각 퇴진하라."의 내용과 관련하여 "학교발전과 대다수 대학 구성원들의 염원을 저버리고 대학을 영구적으로 사유화하기 위해 이번 사태를 야기한 장본인인 공소외 1 총장은 책임을 통감하고 즉각 퇴진하여야 한다."와 관련하여 1955년 미국 예수교북장로파 대한선교회(이하 '대한선교회'라고 줄여 부른다)와 대한예수교장로회 경북노회(이하 '경북노회'라고 줄여 부른다)가 공소외 재단법인(후에 공소외 학교법인으로 법인 명칭이 변경되었다. 이하 단지 '법인'이라고 줄여 부른다)을 설립하였다. 위 법인이 설립 운영하는 대학교 2는 후에 위 대학교 1로 승격 및 명칭 변경되었다. 법인의 설립 당시 정관은 기본재산의 처분을 위하여는 경북노회의 승인을 받도록 규정하고(제7조), 이사는 경북노회에서 7명, 경안노회에서 2명, 경동노회에서 2명, 경서노회에서 1명, 선교회에서 3명, 대한예수교장로회 총회에서 1명을 각 선정하도록 규정하였다(제13조). 공소외 1의 부친인 공소외 3은 1961년에 대학교 2의 학장이 되었다. 공소외 3이 앞장서서 1964년 1월 법인의 정관을 변경하였는데, 경북도내 각 노회 파송이사를 4명으로 제한하고, 대한선교회 파송이사 1명과 기독교계 유지 3명은 경북노회의 인준 없이 문교부장관의 인가만 받으면 이사가 될 수 있도록 하고, 대학교 2의 학장과 공소외 3의 친인척이 맡고 있었던 학교 1과 학교 2의 교장은 당연직 이사가 되도록 함으로써(제14조) 결국 공소외 3은 과반수의 이사를 자신의 영향력 아래 두게 되었다. 공소외 3은 1971. 10. 19. 다시 정관을 변경하여 각 노회의 파송이사 제도를 폐지하고, 경북노회의 인준을 받아야 한다는 조항도 삭제하고, "설립자는 대한예수교장로회 경북노회와 대한선교회 대표 안두화이다."라고 하는 종전 정관 제45조의 이른바 설립자 규정도 삭제하여 정관상으로 법인을 설립자인 경북노회와 절연(絶緣)시키고, 이사회를 완전히 장악하기에 이르렀다. 위 정관 개정에 대하여 경북노회가 무효확인의 소를 제기하였고, 대법원 1978. 3. 28. 선고 75다1299 판결에 이르러 위 정관 개정은 종전 정관이 요구하는 경북노회의 인준을 받지 아니한 것이기 때문에 무효임이 확정되었다. 공소외 3은 1961년부터 1978년까지 대학교 2의 학장으로 재직하였다. 1978년에는 공소외 1이 초대 총장에 취임하여( 대학교 2가 위 대학교 1로 승격되었음) 부자간에 학장·총장직의 승계가 이루어졌다. 공소외 3은 명예총장으로 남았고, 1982년 당국의 시정지시가 있기까지 매월 총장의 봉급과 같은 금액을 재단으로부터 지급받았다. 1982년 공인회계사 ○○○이 법인에 대하여 회계감사를 하였는데 그 감사보고서(1983. 2. 5.자)는 적절한 감사절차를 적용할 수 없을 정도로 법인의 회계기록이 부실하다는 점을 지적하고, 뒤에서 보는 목재소 부지는 대한선교회가 학교 1에 증여한 것인데, 공소외 3이 이를 그 개인 명의로 등기하였다고 지적하고 있다. 공소외 1은 문교부 당국의 종용에 의하여 1982. 5. 3. 총장직에서 물러났다. 1988년 위 대학교 1이 전국 최초로 교수들에 의한 총장직선제를 도입하자 공소외 1은 교수협의회의 추천을 받아 총장에 당선되어 1988. 6. 11. 제4대 총장으로 취임하였다. 1992년에는 공소외 1, 3 부자의 전횡을 견제하려는 경북노회와 교수들의 반대와 비판이 거세지자 공소외 1은 총장 선거에 후보로 나서면서 다음번 총장 선거에는 나서지 않겠다는 각서를 제출하여 단임 공약을 하고 제5대 총장으로 선출되었다. 이로써 1996년경에는 위 대학교 1의40년의 역사 가운데에 약 30년을 공소외 3, 1 부자가 학장 또는 총장직을 맡았던 것이 사실이다. 그러나 공소외 1은 제6대 총장 선거를 2개월 앞둔 1996. 3. 28. 지방 7개 사립대학 총장들을 모아 총장직선제를 폐지하기로 결의한 다음, 일방적으로 위 대학교 1의 총장직선제를 폐지하고, 총장후보추천위원회를 구성하여 그 추천과 이사회의 결의를 통하여 1996. 5. 9. 제6대 총장에 취임하였다. 피고인들을 비롯한 교수협의회 소속 교수들은 공소외 1이 전체 교수들의 의견수렴을 거치지 아니하고 일방적으로 총장직선제를 폐지하고, 공약을 어기면서 총장에 취임하는 것은 불법한 교권침해이고, 공소외 1의 지배 아래에 있는 이사회가 교수들의 의견수렴 요구에 대하여 아무런 반응도 보이지 아니한 채 공소외 1을을 총장으로 선출하였으므로 이사회는 거수기에 불과하다고 주장하면서 공소외 1 총장과 이사들의 퇴진운동을 전개하는 과정에서 이 사건 각 문건이 작성·배포되었고, 피고인 5의 피디수첩과의 인터뷰가 있었으며, 위 표현행위는 그 일부이다. 위와 같은 사실들에 기초하여 보면, "학교발전과 대다수 대학 구성원들의 염원을 저버리고 대학을 영구적으로 사유화하기 위해 이번 사태를 야기한 장본인인 공소외 1 총장"이라고 하는 부분은 객관적인 사실에 보다 부합한다고 생각된다. 그리고 위 전제되는 사실을 제거하고 나면 "공소외 1 총장은 책임을 통감하고 즉각 퇴진하여야 한다."는 부분은 피고인들의 순수한 의견 표명에 불과하여 허위인지 여부를 따질 수 없다. "법인 이사회 또한 이번 일을 통해 공소외 1 총장을 위한 거수기 역할 이외에는 학교발전을 위한 어떠한 책임 있는 기능도 할 수 없음이 재확인되었으므로 역시 퇴진하여야 한다."에 대하여 기록에 의하면 위와 같은 사실 적시는, 공소외 1의 총장직선제 폐지 방침이 알려진 후 그에 반대하는 교수협의회는 법인 이사회에 대하여 교수들의 의견을 수렴할 것을 요구하였으나 그 이사들은 이를 수렴하기 위한 아무런 노력도 하지 아니하였고, 법인 이사회가 공소외 1의 의사에 따라 자체적으로 실질적인 토론도 거치지 아니한 채 총장직선제를 폐지하는 결의를 하였다는 사실을 전제로 하고 있다. 따라서 위 표현행위 부분이 허위사실의 적시라고 단정하기 위하여는 법인 이사회가 교수들의 의견을 수렴하기 위하여 실질적인 노력을 하였고, 법인 이사회가 자체적으로 실질적인 토론을 거쳐 총장직선제를 폐지하는 결의를 하였다는 점 및 법인 이사회가 실질적으로 공소외 1의 영향력으로부터 독립적이라는 사실을 검사가 입증하여야 할 것이다. 그러나 원심이 채택한 공소외 1과 2의 진술만 가지고 그와 같은 입증이 되었다고 볼 수는 없다. 1. 가. (2)의 "위 대학교 1의 6대 총장 선임에 대한 우리의 견해"와 관련하여 "공소외 1 일가는 위 대학교 1의 설립자도 아니면서 부자세습을 통하여 계명 40여 년의 역사 중에서 30여 년을 지배해 왔고 이사회를 완전히 장악하게 되자 이제는 요식적인 총장추천위원회 제도를 통하여 위 대학교 1을 영구 사유화하려 하고 있습니다."라는 내용 중 공소외 1 일가가 위 대학교 1의 설립자가 아니라는 점, 부자간에 학장·총장의 승계가 이루어졌다는 점, 계명 40여 년의 역사 중에서 30여 년을 지배해 왔다는 점 등은 객관적, 역사적 사실에 부합한다. 공소외 1이 이사회를 완전히 장악하게 되었다는 점, 총장추천위원회 제도가 요식적이라는 점 등은, 그 반대의 사실 즉 공소외 1이 이사회를 완전히 장악하지 아니하였다는 점, 총장위원회 제도가 요식적인 것이 아니라는 점에 대하여 뚜렷한 입증이 있다고 할 수 없다. 공소외 1이 위 대학교 1을 영구 사유화하려 하고 있다는 점에 대하여도 같다. 1. 가. (3)의 "위 대학교 1을 살립시다"와 관련하여 "① 공소외 1은 법인 감사결과 부정사례가 지적되어 2대 총장직을 수행하던 1982년 총장직을 사퇴하게 되었고 총장직에서 물러나 있던 6년여 동안 절치부심 복귀의 기회를 노리며 학생들과 교수들을 사주하여 학교의 분란을 조성하는 등 재기를 위한 음모를 꾸몄다. ② 공소외 1은 부친때부터 구축하여 놓은 배경과 집요한 노력을 통하여 법인 이사들을 하나씩 교체하여 이제 법인 이사회는 그의 꼭두각시와 다름없이 되었다. ③ 공소외 1은 변경된 정관과 강화된 교원인사규정, 재임용제도 등을 무기로 교수들의 신분을 위협하는 일방, 전임 교수협의회 의장단을 징계에 회부하고 현 의장단을 경고 조치하는 동시에 평의원들에게는 사퇴를 종용함으로써 교수들의 대의기구인 교수협의회를 탄압하였고 교수들을 설득하고 종용하기 위한 온갖 학내 회의와 학내 모임 등을 주선하는데 학교 행정력을 소진하였으며 전화와 개별면담 등을 통하여 압박을 가하고 학내 정보조직을 통하여 교수들의 동태를 감시하는 등 교수들의 반발을 억누르기 위하여 학내를 공포의 도가니로 몰아넣었다. ④ 공소외 1은 설립자도 아닌 사람이 40여 년의 위 대학교1의 역사에서 30여 년에 걸쳐 학교를 지배한 후 이제 영구지배체제로 나아가려고 획책하고 있다. ⑤ 공소외 1은 가신그룹을 통해 학교를 지배하면서 신임교수에 대한 임용조차 파벌 조성에 이용하고 있다. 객관적으로 볼 때 연구업적이 부족하여 보통 교수의 경우라면 승진이 도저히 불가능함에도 불구하고 측근들의 경우에는 승진이 되는 경우가 있다."에 대하여 ③과 ⑤ 부분에 대하여 피고인들은 그 구체적 사례들을 적시하였다. 기록에 의하면 그 구체적 사례들은 사실일 개연성이 높다고 보인다. 그 구체적 사례들이 허위사실의 적시라는 입증이 되지 아니하는 한 위 ③과 ⑤ 부분이 허위사실의 적시라고 단정할 수 없다. 그 이외에 ①, ②, ④ 부분에 대하여는 이미 앞에서 본 바와 같이 허위사실의 적시라고 단정할 수 있을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 1. 가. (4)의 "위 대학교 1의 사태 요약"과 관련하여 "공소외 1 부자는 재단 소유였던 계성목재소를 사유화하였고"에 대하여 기록에 의하면 이는 대구 중구 (주소 1 생략) 대 268평(이하 '계성목재소 부지'라고 한다)에 대한 사실 적시이다. 계성목재소 부지와 관련된 대구고등법원 1987. 2. 5. 선고 86나4270 판결은, 계성목재소 부지는 원래 대한선교회 유지재단 소유의 토지이었는데 그 판시와 같은 과정을 거쳐 대한선교회 유지재단이 1969. 2. 16. 학교법인 계성교육재단( 학교 1 운영 재단임)에 증여하고, 학교 1은 그 대가로 법인에게 평당 금 3,500원의 금원을 지급하기로 한 것이었는데, 당시 계성목재소 부지 지상에는 계성목재부가 설치·운영되고 있었으므로 수증자로 '계성목재부 대표 공소외 3'도 아울러 표시한 것이었는데, 공소외 3이 그 수증자 항목 중 '학교 1'를 누락시키고 '계성목재소 대표 공소외 3'을 수증자로 하여 대한선교회 유지재단 이사회의 결의를 얻어내고, 1970. 9. 3. 문교부 장관의 인가를 받은 다음 1970. 10. 23. 개인 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이다. 위 사실인정에 의하면 공소외 3은 법인에게 귀속되어야 할 토지를 가로챈 것은 아니라 하더라도, 학교법인 계성교육재단에게 귀속되어야 할 토지를 이전받은 것이라 할 수 있다. 그리고 1990. 4. 23.자로 계성목재소 부지의 886분의 754 지분에 관하여 공소외 1, 5 형제 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위와 같은 사실에 의하면 위에서 적시한 사실은 그 중요한 부분에 있어서 객관적인 사실에 부합한다고 볼 수 있다. "① 학교 자금으로 구입한 성주 목장부지(13만 5천평)를 당시 재무담당 교수와 직원의 차명으로 편취하였다."에 대하여 이는 경북 성주군 (주소 2 생략) 임야 508,165㎡에 대한 5,124분의 4,884 △△△ 지분(이하 단지 '이 사건 임야지분'이라고 한다)에 대한 것이다. 이 사건 임야지분에 관하여 1979. 6. 14.자로 공소외 6, 7 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고인들의 위 주장은 법인의 자금으로 이 사건 임야지분을 매수한 것인데 공소외 1이 측근인 공소외 6, 7 명의로 소유권이전등기를 함으로써 이를 빼돌렸다는 사실 적시라고 보아야 할 것이다. 공소외 6과 공소외 7은 그들이 자신들의 자금으로 이 사건 임야지분을 매수하였고, 법인은 그와 아무런 관계가 없다고 진술하고 있다. 그러나 위 매수 당시 법인의 총무과장이었던 공소외 4는 △△△와 공소외 6, 7 사이의 대구지방법원 87나7 소유권이전등기말소 사건에서 1987. 7. 3. 증인으로 출석하여 선서하고, 자신이 공소외 1의 지시로 목장용지를 매수하기 위하여 대상을 물색한 끝에 이 사건 임야지분을 매수하게 되었는데, 이 사건 임야지분은 공소외 6과 공소외 7 개인이 아니라 법인이 매수한 것이라고 증언하였고, 이 사건 수사 과정에서도 일관된 진술을 하고 있다. 공소외 6은 이 사건 임야지분을 공소외 4의 소개로 매수하였다고 진술하였다. 그에 의하면 공소외 4가 이 사건 임야지분의 매수에 관여하였다는 진술은 진실일 개연성이 대단히 높다고 보아야 할 것이고, 공소외 4는 1958년 10월부터 법인의 직원으로 일하기 시작하여 1984년 8월에 정년퇴직을 한 사람으로서 1924년생의 고령이고, 기록상 공소외 4가 허위로 공소외 1이나 공소외 6, 7 등에게 불리한 진술을 할 별다른 이유를 찾아 볼 수 없다. 그러므로 공소외 1의 재당질(再堂姪)로서 법인 사무국장인 공소외 8이나 위 대학교 1의 경영학과 교수인 공소외 6 등의 진술이 공소외 4의 진술보다 더 신빙성이 있다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 임야지분과 관련하여 피고인들이 한 사실 적시가 허위라고 단정짓기에는 검사의 입증이 아무래도 부족하다고 생각된다. "② 공소외 1은 측근교수의 추천에 의하여 신임교수를 채용하는 등 철저한 연고주의에 의하여 교수를 채용함으로써 학력이나 연구능력이 탁월한 지원자를 번번히 탈락시켰다. ③ 공소외 1은 교육개혁, 학교 장기발전계획 조차 자신의 장기집권을 위한 수단으로 악용하며 졸속으로 진행하는 일방 학내에 위협적, 강제적 분위기를 조성하는 등 대학과 지역 및 국가사회 전체의 건전한 발전에 암적 요소가 되고 있다."에 대하여 이 부분에 대하여 피고인들은 위와 같은 결론에 이르게 된 구체적인 사례가 있음을 암시하고 있다. 그 구체적인 사례에 대하여 진위를 심리하지 아니하고는 피고인들이 허위사실을 적시하였고 단정지을 수 없다. 1. 가. (5)의 "대학 사유화 저지와 학교재산 환수를 위한 공동결의문"과 관련하여 "공소외 1 일가는 지난 30여 년 간 학교를 지배하면서 정관을 변경하여 설립자를 왜곡하였으며 학교재산을 사유화하는 심각한 비리를 저질렀다."는 것이 허위사실의 적시라고 볼 수 없음은 앞에서 본 바와 같다. "공소외 1씨의 대학사유화 기도를 저지하고 편취된 학교재산을 환수하는 것은 위 대학교 1을 정상화하는 첫걸음이다."라는 부분은 그 전제되는 사실들을 제외하고 나면, 피고인들의 순수한 의견 표명에 불과하다. 1. 나.의 피고인 4의 "일사 각오의 정신으로 단식투쟁에 즈음하여"와 관련하여 "① 학교법인 이사회가 직선총장 폐지를 선언한 것은 하나의 기만행위였지 진정으로 학교를 사랑하는 동기나 정당성에서 나온 것이 아닌 것이 입증된 이상 더 이상 존재가치도 권위도 상실되었고 만인에게 비난받아도 유구무언일 줄로 압니다. 우리 대학교 1이 공적 사립대학임에도 불구하고 일개인의 사유화를 위한 공모자이기에 명분과 도의도 추락했고 단지 거수기 노릇만을 했다는 것이 판명되었습니다. 이사회가 정관의 설립자 규정을 삭제하고 사유화한 것을 통곡해 오던 바인데 이제 그 마각이 세상에 알려졌고 직무유기, 기능상실, 권위실추, <하나님의 것을 개인소유화>시킨 공적행위는 천인공노할 밖에 없습니다."에 대하여 앞서 본 바에 의하면, 이 역시 총장직선제 폐지와 공소외 1을 제6대 총장으로 선출하는 과정에서 법인 이사들이 취한 태도에 대한 사실 적시를 전제로 하는 혼합의견이고, 그 전제되는 사실들이 허위사실의 적시라고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. "② 공소외 1은 부자세습 30여 년 간 학장, 총장 했으면 이제 하산할 때가 된 것을 모르고 어찌 그리 과욕을 부리나요. 역사를 훔치는 자가 가장 나쁜 자인 것을 알 때가 되었는데 어찌 그리 둔감합니까. 다시 총장이 되기 위해 그처럼 교수들의 교권은 말할 것도 없고 인권마저 짓밟으면서까지 총장이 그렇게 하고 싶던가요. 참으로 한심합니다. 그냥 떠나지 말고 그간 부정축재한 것도 학교로 환수하고 회오의 눈물을 흘리면서 여생을 반성하면서 보내는 것이 가장 바람직한 생의 자세가 아닐까요. 부정직한 총장을 모시고 제자들에게 정직을 가르쳐야 할 때 교수들의 양심이 갈등을 조금이나마 헤아려 보았습니까."에 대하여 앞서 본 바에 의하면, 이 역시 공소외 3, 1 부자의 경력과 행동에 대한 사실 적시를 전제로 하는 혼합의견이고, 그 전제되는 사실들이 허위라고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 1. 다.의 피고인 5의 인터뷰 내용과 관련하여 "사장총장 밑에서 사원교수는 할 수 없다. 총장 밑에서 교수를 하든지 그게 아니면 사장 밑에서 사원을 하겠다."에 대하여 여기서 공소외 1에 대한 사실 적시가 있다면 "공소외 1은 사장총장이다."라는 부분뿐이다. 그러나 그 표현이 허위사실의 적시라고 단정하려면 다시 그 표현이 어떠한 사실을 전제로 암시한 것인지를 알 수 있고, 그것이 허위임이 드러나야 할 것인데, 이 사건에서는 기록을 잘 살펴보아도 그 표현이 어떠한 사실을 전제로 암시한 것인지를 알 수 없고, 따라서 그것이 허위 사실을 적시한 것이라고 단정할 수 없다. "공소외 1 총장은 집요하게 자기 자신에 대한 지지를 부탁한다. 회유를 해서 안되면 협박이 나온다."에 대하여 기록에 의하면 위 사실 적시는 객관적인 사실에 부합한다고 볼 수 있다. 결국 원심이 피고인들의 표현행위 전부에 대하여 이를 유죄로 인정한 것은 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 대한 법리를 오해하였거나, 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 상고 논지는 각 이유가 있다. 4. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 살필 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 형법 제307조 제2항/ [2] 형법 제307조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김주한 【원심판결】 인천지법 1999. 8. 18. 선고 99노40 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인이 1997. 3. 18. 00:30경 그 소유의 프라이드승용차를 운전하고 가다가 전방에서 신호대기 중이던 피해자 공소외 1 운전의 (차량번호 생략) 영업용 택시를 들이 받아서, 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입게 하고 피해차량을 수리비로 금 214,700원이 소요되도록 손괴하는 교통사고를 일으키고서도 아무런 구호조치를 취하지 않은 채 도주하였다는 것인데, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 위 일시경 위 장소에서 위와 같은 교통사고를 일으키고서도 별다른 조치를 취하지 않은 채 집으로 귀가한 사실은 충분히 인정된다. 2. 원심의 판단 원심은 나아가 그 내세운 증거들에 의하여, 피해자는 이 사건 교통사고로 인하여 머리가 멍멍하고 허리가 약간 아프게 다쳤는데 사고 당일 병원에서 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입은 것으로 진단받고 주사 및 물리치료 등은 받지 않았으나 약을 처방받아 2번을 복용한 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 피해자는 위 사고로 인하여 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입었다고 인정함으로써, 피해자가 위와 같은 상해를 입은 이상 특별한 사정이 없는 한 사고운전자인 피고인에게 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취할 의무가 발생하였고, 피고인도 위 사고로 인하여 피해자가 상해를 입은 사실과 그에 따른 구호조치가 필요하다는 사실을 미필적으로라도 인식하였다고 할 것이므로, 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 판단하여, 결론에 있어서 위 공소사실 부분에 대하여 그 이유에서 무죄를 선고한 제1심판결 부분을 파기하고 이를 유죄로 인정하였다. 3. 대법원의 판단 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 위 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 '상해'로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 사고 결과 피해차량인 택시의 뒷범퍼가 미미하게 탈착된 데 그친 점에 비추어 볼 때 이 사건 교통사고는 매우 경미한 추돌사고라고 보여지고, 피해자는 사고 당시 신호대기를 위하여 택시를 정차하고 있다가 뒤에서 충격을 당하는 느낌을 받았는데, 사고 후 어디를 다쳤는지는 모르고 정신만이 몽롱한 상태였을 뿐이며, 파출소에서는 진단서를 제출하겠다고 하였다가 다시 경찰서에서는 아픈 데가 없어서 진단서를 제출하지 않겠다고 하였으나 담당경찰관이 그 제출을 종용하므로 병원에서 이를 발급받아서 제출하였다고 진술하고 있고, 진단서를 발급한 의사인 공소외 2는 피해자가 허리의 통증을 호소하여 다른 객관적인 자료 없이 진단서를 발급하였고, 통상적으로 통증을 이유로 진단서를 발급하는 경우 주사와 약물 및 물리치료를 하는데 피해자는 위 진단서를 발급받을 당시 주사 및 물리치료는 받지 않고 약만 받아간 이후 병원에서 아무런 치료도 받지 않았다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사고로 인하여 피해자가 입었다는 요추부 통증은 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라고 보여질 뿐만 아니라 실제로도 피해자는 아무런 치료를 받은 일이 없으므로, 그와 같은 단순한 통증으로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려워서 이를 형법상 '상해'에 해당한다고 할 수 없음이 분명하고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 피해자가 위 사고로 인하여 어떠한 상해를 입었다는 사실을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인이 비록 위 사고 후 피해자에 대한 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈하였다고 하더라도 그러한 행위는 위 도주운전죄에 해당하지 않는다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 행위를 위 도주운전죄에 해당한다고 판단한 것은 위 법률이 정하는 도주운전죄에 있어서의 상해의 개념에 관한 법리를 오해한 나머지 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미치는 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 변호인의 상고논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 다음과 같이 자판한다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지로 이 부분 공소사실에 대하여 그 이유에서 무죄를 선고한 제1심판결 부분은 정당하고, 그에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조/ [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 형법 제257조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 변호사 법무법인 화백 담당변호사 노경래 25인 【원심판결】 광주고법 1999. 9. 2. 선고 99노28, 260 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3 및 검사의 각 상고를 모두 기각한다. 【이유】 각 상고이유와 피고인 1의 변호인, 피고인 3의 보충 범위 내의 상고이유보충서를 함께 판단한다. 1. 피고인 1, 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하며(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 등 참조), 한편, 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 참조). 또, 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결 참조). 기록에 의하니 피고인 3이 피해자 1에게 채무변제를 추궁하자 피해자 1이 자신은 잘못한 것이 없다고 나이가 더 많은 피고인 3에게 대들어 이에 화가 난 피고인 3이 피해자 1을 폭행하고, 피고인 1이 이에 가세하여 폭행하여 피해자 1에게 우안면부찰과상 등을 입혀 피가 흐르게 하는 등 상해를 가한 것임을 알 수 있으므로 이는 동일기회에 동일장소에서 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행하여 피해자 1에게 신체의 완전성을 훼손하는 상해를 입힌 경우에 해당한다고 봄이 상당하며, 범행의 동기, 범행수단과 방법, 상해의 정도 등 위에서 말하는 제반 사정에 비추어 사회상규에 어긋나지 않는다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 '공동하여'의 의미, 상해의 개념, 위법성과 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인 1 및 피고인 3의 변호인의 이 점의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된 죄명:공갈)죄에 관하여 피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2036 판결 등 참조). 기록과 위의 법리에 비추어 보니, 원심이 그 판시 범죄사실로 "피고인 1이 1991. 7. 29. 피해자 2와의 사이에 공소외 주식회사의 인수를 위한 매매계약 체결시 인수시점일을 기준으로 금 24억 원을 초과하는 추가채무 발견시 피해자 2 소유의 토지를 금 5억 원으로 계산하여 상계처리하겠다는 취지의 매매계약서를 작성하였는데 약속어음채무 총액 금 882,789,000원을 초과채무라고 주장하면서 피해자 2에게 토지소유권이전을 요구하였으나 피해자 2가 거절하자 그를 협박하여 그 토지를 갈취하기로 결심하고, 1991. 8. 20. 10:00경 정읍휴게소 내 식당에서 주먹으로 피해자 2의 머리를 때린 후 인상을 쓰고 주먹으로 곧 내리칠 것 같은 태도를 보이면서 이전할 것을 협박한 것을 비롯하여 같은 해 11월 초 일자불상경까지 매일 밤, 낮으로 같은 취지로 전화 협박하여 이에 외포된 동인으로 하여금 같은 달 21일 피고인 1이 지정한 공소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 이를 갈취하였다."고 인정한 것은 정당하고, 거기에 경험칙 및 채증법칙 위배로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다. 피고인 1 및 그 변호인의 이 점의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 1에 대한 위증죄에 관하여 기록에 의한 즉, 원심이 피고인 1에 대한 판시 위증의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 피고인 1의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 1988. 3. 28. 피해자 3을 무한책임사원으로 대표사원, 피고인 1을 형식상 유한책임사원으로 한 공소외 합자회사를 설립하여 같은 날 위 회사 명의로 백화점을 경락받은 후, 피해자 3이 피고인에게 그 경락대금 61억 원 중 50억 원은 백화점 건물과 대지를 담보로 광주은행, 상업은행 등으로부터 대출받았고, 금 11억 원은 자신이 직접 조달한 것이니 금 11억 원에 백화점을 인수해가라고 하자, 사실은 백화점 인수대금을 줄 의사가 전혀 없음에도 불구하고 같은 해 9월 20일경 광주 동구 대인동 소재 신협다방에서 피해자 3에게 백화점을 6억 원에 인수하겠으니 회사의 자본금 1억 8,000만 원의 지분양도서에 서명하고 대표사원 직인을 넘겨달라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 3으로 하여금 즉시 그 자리에서 회사 지분양도서에 서명 날인케 하여 지분전체를 양수하고 대표사원 직인을 넘겨받아 회사의 실질적인 대표사원이 됨으로써, 회사의 유일한 재산인 백화점 건물과 대지 시가 약 160억 원 상당(감정가 6,644,344,100원)에 대한 권리를 취득하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 위 합자회사의 설립목적이나 영업목적에 비추어 피고인 1이 피해자 3으로부터 편취한 것은 형식적으로는 회사의 지분이기는 하나 실제로는 지분양수의 형식을 빌려서 백화점 전체에 대한 권리를 편취한 것으로 보아야 하고, 사기죄에 있어서 그 이득액을 산정함에 있어서는 타인을 기망하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없으므로 결국 이 사건 피해액은 백화점의 가액 즉 당시 백화점에 대한 감정가인 금 6,644,344,100원으로 봄이 상당하다고 하여 피고인 1은 위의 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판단하였다. 즉, 원심은 이 사건을 재산상 이익의 취득이라는 불법이득죄로 보면서 그 취득가액은 회사가 갖고 있는 백화점 건물과 대지의 가액이라고 보았다. 다. 이 법원의 판단 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 참조)는 점에 관한 원심의 판시취지는 옳다. 그러나 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다고 할 것이다. 이 사건 공소사실에 의하니, 피고인 안현수과 이재욱은 이재욱 소유의 합자회사 지분을 금 6억 원으로 평가하여 양도양수하기로 하였다는 것이므로 위의 평가가액이 지분의 객관적인 재산적 가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피고인 안현수의 편취로 인한 이득액은 그 평가액인 금 6억 원이므로 그 수액을 기준으로 삼아 형사소송법 제249조 제1항에 따른 공소시효기간의 경과 여부가 판단되어야 할 것이다 . 그럼에도 원심은 처분행위의 대상인 지분자체의 부채까지도 감안된 객관적인 재산적 가치가 아닌 합자회사가 소유하는 적극자산으로서의 백화점 건물과 대지에 대한 취득당시의 감정가를 지분의 가액으로 보아 편취이득액이 금 6,644,344,100원이라고 하여, 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소판결을 한 제1심을 파기하고 실체판결에 나아갔으니 이러한 원심의 인정과 판단은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액에 관한 법리 및 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서, 이를 지적하는 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다. 원심으로서는 피고인 1과 피해자 3 사이에 정하였다는 양도가액이 객관적인 재산가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 있는지의 여부를 좀 더 심리하고 그러한 특별한 사정이 없다면 양도가액을 지분취득으로 인한 이득액으로 보아 공소시효 완성 여부를 판단하여야 할 것이다. 5. 피고인 2에 대한 판시 살인미수교사, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈, 감금, 협박)죄에 관하여 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 피고인 2에 대한 판시 살인미수교사, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈, 감금, 협박)의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이나 살인미수교사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인 2의 변호인의 이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 6. 피고인 1, 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(강요)죄, 피고인 2에 대한 판시 사기죄, 피고인 3에 대한 판시 변호사법위반죄에 관하여 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 참조). 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심이 검사가 제출한 유죄입증의 증거들에 대해 신빙성이 없다고 하여 채용하지 아니하고, 피고인 1, 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(강요), 피고인 2에 대한 판시 사기, 피고인 3에 대한 판시 변호사법위반의 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 조처는 정당하며, 거기에 채증법칙 위배로 인한 판결에 영향을 미친 사실오인이나 이유모순의 위법이 없다. 검사의 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다. 7. 결 론 그러므로 피고인 1에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 그 죄에 관하여는 원심판결 중 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 피고인 1에 대한 유죄 부분에 관한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3 및 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항/ [2] 형법 제257조 제1항/ [3] 형법 제20조/ [4] 형법 제350조/ [5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항/ [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항/ [7] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 법무법인 천지인 담당변호사 이상수 【원심판결】 서울지법 의정부지원 1999. 10. 22. 선고 99고단4391 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 38일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 압수된 자동차번호판 2개(증 제3호)를 피고인으로부터 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인의 항소이유의 요지 (1)사실오인의 점：피고인은 공범 공소외로부터 이 사건 (차량번호 생략) 그랜져 승용차의 차주가 사업상 부채때문에 미국으로 도피하면서 위 승용차를 안산시 고잔동 437의 4 소재 롯데프라자 상가 지하주차장에 방치하였다는 말을 듣고 차주로부터 위 승용차를 염가에 매수할 의사로 위 승용차를 가지고 온 것이고, 피고인에게 위 승용차를 절취할 의도는 전혀 없었으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다. 나. 변호인의 항소이유의 요지 (1)사실오인 및 법리오해의 점：공소외 백종화가 이 사건 범행 이전인 1998. 9. 25.경 공소외 한미건설 주식회사 소유의 위 승용차를 이미 도난당하였고, 위 승용차의 절도범인 성명불상자는 위 승용차를 롯데프라자 상가 지하주차장에 버렸으므로 위 승용차는 점유를 벗어난 유실물이라고 할 것인바, 위 승용차를 가지고 간 피고인의 행위에 점유이탈물횡령죄를 의율함은 별론으로 하고 이에 대하여 절도죄의 성립을 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. (2)양형부당의 점：이 사건에 나타난 여러 가지 정상에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 먼저, 피고인 및 변호인의 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 관하여 본다. 특수절도죄는 타인이 점유하는 타인 소유의 물건을 소유자나 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮김으로써 성립된다. 피고인의 이 사건 범행 당시 위 승용차가 타인의 점유하에 있었는지에 대하여 살피건대, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 검사가 작성한 피고인 및 공소외에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰리가 작성한 방경오, 백종화에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등에 의하면, 위 승용차의 이용자였던 백종화가 1998. 9. 25.경 한미건설 주식회사 소유의 위 승용차를 성명불상의 절도범에게 절취당한 사실, 위 절도범은 그 후 위 승용차를 롯데프라자 상가 지하 주차장에 방치하여 위 승용차가 피고인의 이 사건 범행 일시인 1999. 7. 초순경까지 10개월 가량 전혀 사용되지 아니한 채 위 지하 주차장에 그대로 놓여져 있었던 사실, 소유자 한미건설 주식회사는 위 차의 도난 피해에 관하여 보험을 가입한 현대화재해상보험 주식회사로부터 1998. 10. 1. 금 1,740만 원의 보상금을 수령한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 승용차는 피고인의 이 사건 범행 당시에 위 절도범의 점유하에 있었다고 보기 어렵고, 위 절도범에 의하여 이미 점유를 침탈당한 소유자 한미건설 주식회사나 이용자 백종화의 점유하에 있었다고도 볼 수 없으며 또 기록에 나타난 위 지하주차장의 관리상태에 비추어 볼 때 그 관리자의 점유 하에 있었다고 보기도 어려우니 결국 이는 점유를 이탈한 유실물이라고 보아야 할 것이다. 나. 따라서 피고인이 위 승용차를 임의로 가져갔다고 하여도 점유이탈물횡령죄가 성립될 뿐 절도죄가 성립된다 할 수 없다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 특수절도죄로 공소제기된 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나, 절도죄에 있어서의 점유의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니, 이를 지적하는 위 항소 논지는 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수절도죄 부분에 관하여는 파기 사유가 있는바, 원심은 위 특수절도죄 부분을 판시 자동차관리법위반죄 부분과 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였으므로 이 점에서 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이에 당원은 양형부당에 관한 항소이유를 살피지 아니하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(기본적 사실이 동일하고 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없으므로 공소장 변경 절차 없이 점유이탈물횡령죄로 인정한다). 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결 범죄사실 제1항을 "피고인들은 공모하여, 1999. 7. 초순 일자불상 21:00경 안산시 고잔동 537의 4 소재 롯데프라자 상가 지하 주차장에서 피해자 한미건설 주식회사가 절취당한 (차량번호 생략) 그랜져 승용차가 방치되어 있는 것을 발견하고 영득할 의사로 가지고 가 이를 횡령하고,"로 변경하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 자동차관리법위반의 점：자동차관리법 제78조, 제71조(벌금형 선택) 점유이탈물횡령의 점：형법 제360조 제1항(벌금형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 자동차관리법위반죄에 정한 형에 가중) 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 5. 몰 수 형법 제48조 제1항 제1호 무죄부분 이 사건 공소사실 중 특수절도의 점의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 위 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이에 포함된 판시 점유이탈물횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이길수(재판장) 윤상도 윤상도	[1] 형법 제360조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1999. 8. 26. 선고 99노262 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는바, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결, 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, ① 피고인과 피해자는 1997년 7월경 공소외 ○○○의 소개로 알게 되어 일시 교제하였는데, 피고인은 같은 해 8월경 대전지검 천안지청에 '피해자가 피고인과 결혼할 것처럼 가장하면서 피고인을 도박판에 유인하여 금원을 편취하고, 돈을 빌려가고 갚지 않는 방법으로 금원을 편취하였을 뿐만 아니라 성명 미상의 남자와 함께 피고인을 폭행하였다는 이유로 피해자를 사기 및 폭행 혐의로 고소하였으나, 무혐의 처리되자 다시 대전고검에 항고하였고, 위 항고에 따라 피해자는 1998. 3. 4.경 대전고검으로부터 같은 달 5일 10:00까지 위 검찰청에 출석하라는 통지서를 송달받은 사실, ② 이에 피해자는 피고인 때문에 검찰청까지 가서 조사를 받아야 한다고 생각한 나머지 이를 따지기 위하여 같은 날 22:00경 피고인에게 전화를 걸었으나 피고인이 피해자의 말을 들으려 하지 않고 전화를 끊자 이에 화가 난 피해자는 피고인을 직접 만나 따지기로 하고 공소외 1, 2와 함께 위 공소외 1의 차를 타고 같은 날 23:00경 피고인의 집까지 찾아가 피고인의 집으로 침입한 다음 피고인의 미닫이 방문을 두드린 사실, ③ 당시 피고인은 방안에서 자고 있다가 방문 두드리는 소리에 일어나 방문을 열자마자 피해자는 왼손으로는 위 방문을, 오른손으로는 문틀을 붙잡고 피고인의 고소 때문에 검찰청까지 가서 조사를 받게 된 것을 따지려 하였고, 이에 피고인은 피해자와 이야기를 하고 싶지 않아 방문을 닫으려 하였는데, 문이 닫히는 순간 피해자의 오른손이 문과 문틀 사이에 끼이었고, 그 후 문을 닫으려는 피고인과 열려는 피해자 사이의 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어지자 그 앞에 있던 피해자가 넘어져 2주간의 치료를 요하는 요추부염좌 및 우측 제4수지 타박상의 각 상해를 입게 된 사실을 인정한 다음, 피고인의 가해행위가 이루어진 시간 및 장소, 경위와 동기, 방법과 강도 및 피고인의 의사와 목적 등에 비추어 볼 때, 이를 사회통념상 허용될 만한 정도를 넘어서는 위법성이 있는 행위라고 보기는 어려우므로 이는 정당행위에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록과 위 법리에 비추어 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)	[1] 형법 제20조/ [2] 형법 제20조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 9. 선고 97노88, 778 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실관계 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 공소외 주식회사 세원의 과장으로서 물품판매 및 수금 업무에 종사하던 제1심 공동피고인은 자신이 감원 대상이라는 것을 알고서 이에 반발하여, 1996. 3. 5. 거래처인 공소외 주식회사 미원, 주식회사 대한제당으로부터 물품대금 명목으로 교부받아 보관중이던 약속어음 8매 액면 합계 829,124,426원을 영득할 의사로, 이를 할인의뢰할 권한이 없음에도 그 권한이 있는 것처럼 가장하여 공소외 ○○○에게 할인을 의뢰하면서 교부하여, ○○○로부터 그 할인금 명목으로 그 날 금 7억 4,648만 원, 같은 달 7일 금 4,500만 원을 자기앞수표와 현금으로 교부받아 그 중 금 2억 5,000만 원은 자신 명의의 평화은행 예금계좌에, 금 3억 4,100만 원은 자신 명의의 보람은행 예금계좌에, 금 2,400만 원은 자신 명의의 신한은행 예금계좌에 각각 예치하였다가 같은 달 8일까지 그 대부분을 현금으로 인출하였다. 나. 피고인 2는 같은 달 14일 자신의 집에서 제1심 공동피고인으로부터 그가 위와 같이 취득 보관중이던 현금 중 금 9,500만 원을 보관하여 달라는 부탁을 받고서 이를 교부받아 같은 달 27일까지 자신의 집에 보관하고, 제1심 공동피고인으로부터 같은 달 14일 현금 300만 원, 같은 달 17일 현금 300만 원, 같은 달 18일 현금 400만 원, 같은 달 19일 현금 1,000만 원을 자신의 집에서 각각 교부받아 취득하였다. 다. 피고인 1은 제1심 공동피고인으로부터 피고인 2가 보관중이던 현금 9,500만 원을 건네받아 전달해 달라는 부탁을 받고, 같은 달 27일 13:30경 피고인 2의 집에서 피고인 2의 처 공소외 1로부터 현금 9,500만 원 중 금 7,000만 원을 건네받아 그 중 금 6,800만 원을 공소외 2 명의의 조흥은행 예금계좌에 입금하였다가 수시로 인출하여 소비하였다. 2. 채증법칙 위배 및 횡령에 관한 법리오해 주장에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위와 같이 피고인 1이 공소외 1로부터 현금 9,500만 원 중 금 7,000만 원만 교부받았다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 제1심 공동피고인의 횡령행위는 그가 ○○○로부터 할인금 명목으로 자기앞수표와 현금을 교부받은 때에 비로소 완성되므로, 그 자기앞수표와 현금은 제1심 공동피고인의 ○○○에 대한 사기죄의 장물이 아니고 주식회사 세원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 장물이라는 취지의 상고이유의 주장은, 다음에서 보는 바와 같이 원심이 그 자기앞수표와 현금을 장물로 인정한 결론에서는 정당하여 판결 결과에 영향이 없으므로 받아들일 수 없다. 3. 장물에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 원심은, 피고인들이 제1심 공동피고인이나 공소외 1로부터 교부받은 이들 현금이 장물인 정을 알면서도, 1의 나, 다항 기재와 같이 이를 보관 또는 취득하였다는 공소사실 부분에 대하여 다음과 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다. 제1심 공동피고인이 위와 같이 ○○○를 기망하여 판시 약속어음 8매의 할인금 명목으로 자기앞수표와 현금을 교부받은 것은 제1심 공동피고인이 판시 약속어음 8매를 ○○○에게 할인을 의뢰하여 교부함으로써 성립한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 불가벌적 사후행위가 아니라 새로운 법익을 침해한 행위로서 사기죄가 성립하여 이들 자기앞수표와 현금은 사기죄의 장물에 해당하지만, 제1심 공동피고인이 그 자기앞수표와 현금 중 일부를 은행에 예치하였다가 다시 인출한 현금은 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 이미 장물성을 상실하였다고 보아야 할 것이고, 피고인들이 보관하거나 취득한 현금이 제1심 공동피고인이 그의 예금계좌에서 인출한 현금이 아니고 ○○○로부터 교부받은 현금 자체라고 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나. 그러나 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다. 장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이지만(대법원 1972. 6. 13. 선고 72도971 판결, 1972. 2. 22. 선고 71도2296 판결 등 참조), 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2269 판결 참조), 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점(대법원 1993. 11. 23. 선고 93도213 판결 등 참조)에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 따라서 제1심 공동피고인이 장물인 자기앞수표와 현금을 그의 명의의 예금계좌에 예치하였다가 현금으로 인출하였다고 하여 인출된 현금이 장물로서의 성질을 상실하였다고 볼 수는 없고, 피고인들이 그 정을 알고서 이를 보관 또는 취득하였다면 장물죄가 성립한다. 그럼에도 불구하고 원심은, 위에서 본 바와 같이 피고인들이 교부받은 현금이 제1심 공동피고인이 ○○○로부터 교부받은 현금 그 자체라고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 장물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)	형법 제362조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이종기 【원심판결】 인천지법 1999. 12. 16. 선고 99노1134 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인이 1997년 8월 일자불상경 피고인의 집에서 피해자(당시 생후 30개월 가량)의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부 등에 비벼대는 등 강제로 추행하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 2. 기록에 의하면, 이 사건은 피해자의 법정대리인 모 공소외 1이 1998. 4. 24. 피고인에 대한 고소를 제기하여 수사가 개시된 사건으로서 피고인은 경찰, 검찰, 제1심 및 원심에 이르기까지 일관하여 이 사건 공소사실을 부인하고 있는데, 원심이 유죄의 증거로 채용한 증거들은 원심 증인 피해자, 공소외 1, 2의 각 진술, 제1심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재, 압수된 녹음테이프(증 제1호)에 대한 제1심의 검증결과 중 피해자의 진술 부분, 수사기관 작성의 공소외 1, ○○○에 대한 각 진술조서의 진술기재가 있을 뿐이다. 가. 먼저 원심이 들고 있는 유죄의 증거들 중 공소외 1의 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지의 진술은 모두 1998. 4. 12. 피해자로부터, 피해자가 피고인으로부터 공소사실 기재와 같은 내용의 추행을 당하였다는 이야기를 들었다는 것인바, 이러한 공소외 1의 공판기일에서의 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술이라고 할 것이고, 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거라고 할 것이다. 이와 같은 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바, 여기서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 할 것이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결, 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피해자는 원심법정에 증인으로 출석하여 이름과 나이 등을 묻는 재판장의 질문에만 대답하였을 뿐, 피고인이나 피고인의 가족을 알고 있느냐는 질문에 대하여는 모른다고 하거나 대답하기 싫다고 하였음을 알 수 있다. 이와 같은 경우 원진술자인 피해자는 원심법정에서의 진술 당시 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 진술할 수 있는 증언능력을 결여하였다고 볼 수 있거나 적어도 원진술자가 요증사실에 관하여 실질적으로 증언을 거부한 것과 마찬가지로 볼 수 있으므로, 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 피해자가 이 사건이 발생한 후 7개월 가량이 지난 후에 성행위를 연상케 하는 이상한 행동을 하다가 공소외 1로부터 질문을 받고서야 피고인으로부터 추행을 당한 사실을 이야기하였다고 진술하고 있고, 공소외 1 이외에 피해자로부터 그와 같은 내용의 이야기를 들었다는 사람은 아무도 없으며, 더욱이 공소외 1은 피해자로부터 그와 같은 이야기를 들었다는 1998. 4. 12. 남편인 공소외 2와 상의하거나 피고인에게 추궁이나 항의도 하지 아니한 채 바로 피고인의 처인 공소외 3에게 연락하여 피해자의 피해사실을 알리고 각자 남편에게는 알리지 말고 해결하자고 하면서 액수를 말하지는 아니하였으나 교외에서 살 수 있도록 도와달라고 하여 금전적인 보상을 요구하였으며, 그 다음날에도 다시 공소외 3에게 전화하여 금 200만 원 내지 300만 원의 보상을 요구하다가 공소외 3이 이에 응하지 아니하자, 같은 달 14일 인천 여성의 전화 부설 성폭력상담소를 찾아가 상담을 하고 형사고소에 관한 안내를 받은 다음, 같은 달 24일에 이르러서야 형사고소를 제기하였음을 알 수 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 피해자가 공소외 1에게 그와 같은 내용의 이야기를 하였다는 데에 허위개입의 여지가 전혀 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 기록상 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 볼 자료도 없어, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 단정할 수도 없다고 할 것이다. 그러므로 공소외 1의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 모두 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 나. 다음으로 피해자의 아버지인 공소외 2의 원심법정에서의 진술과 △△ 성폭력상담소 상담원인 ○○○의 검찰에서의 진술을 기재한 조서는, 공소외 2나 ○○○이, 공소외 1이 피해자로부터 들었다는 피해자의 피해사실을, 공소외 1로부터 다시 전해 들어서 알게 되었다는 것을 그 내용으로 하고 있는바, 이러한 공소외 2의 원심법정에서의 진술은 요증사실을 체험한 자의 진술을 들은 자의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 그 내용으로 하는 이른바 재전문진술이라고 할 것이고, ○○○의 검찰에서의 진술조서는 그와 같은 재전문진술을 기재한 조서라고 할 것이다. 그런데 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다 할 것인바, 공소외 2의 원심법정에서의 진술과 ○○○의 검찰에서의 진술을 기재한 조서는 재전문진술이거나 재전문진술을 기재한 조서이므로 이를 증거로 할 수 없음이 명백하다고 할 것이다. 다. 한편 피해자의 원심법정에서의 진술에는 이 사건 공소사실에 관한 내용이 전혀 포함되어 있지 아니하므로, 이 사건 공소사실을 인정할 증거로서의 가치가 없다. 라. 다만 압수된 녹음테이프에 대한 제1심의 검증결과에 의하면, 그 녹취 당시 공소외 1이 피해자에게 "성룡이 아저씨가 쉬 닦아준다고 고추로 잠지에다가 대고 흔들었다"는 내용으로 이야기할 것을 구체적으로 유도하였는데, 피해자는 이에 대하여 처음에는 얘기하기 싫다거나 엄마는 몰라도 된다는 식으로 대답을 회피하다가, 공소외 1이 대답을 잘해야 색연필을 사러 가고 다음에 학교 가자는 등으로 회유하면서 같은 내용의 질문을 반복하자 결국 공소외 1이 유도하는 바에 따라 공소사실과 같은 취지의 대답을 하였음을 알 수 있다. 그러나 피해자는 1995. 3. 8.생으로 위 녹취 당시 만 3세 1개월 남짓한 유아이었고, 그 후 원심법정에서 진술함에 있어서도 그의 의사를 언어로써 제대로 표현하지 못한 점에 비추어, 과거 자신이 경험한 사실을 기억하여 그 기억에 따라 진술할 수 있는 능력이 성인이나 보다 나이가 든 아동에 비하여 미약하다고 보여지는데, 공소외 1이 위와 같이 피해자와의 대화를 녹취한 것은 이 사건이 발생하였다는 때로부터 7개월 가량이 지난 1998. 4. 20.일뿐만 아니라, 공소외 1이 피고인의 처 공소외 3에게 피고인의 피해자에 대한 추행사실을 들어 금전보상을 요구한 후에 그 증거자료를 확보하기 위한 것이었으며, 더욱이 그 녹취 과정에서 공소외 1이 피해자에게 편향되고 유도적인 질문을 반복하여 피해자로부터 그 유도에 따라 대답을 하게 하였음을 알 수 있고, 기록상 그 녹취 당시를 제외하고는 피해자가 같은 내용의 이야기를 하였음을 알 수 있는 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자로서는 그 녹취에 이르기까지 공소외 1의 영향을 받아 진술이 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 피해자의 증언능력 유무와는 상관없이 사건이 있은 때로부터 7개월 가량이 경과된 후에 공소외 1의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 비로소 이루어진 단 1회의 피해자의 진술만으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정하는 데 합리적인 의심을 배제한 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 3. 그럼에도 불구하고 원심이 증거능력이 없거나 공소사실에 대한 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 없는 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 것은, 전문진술 또는 재전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 형사재판에 있어서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항/ [2] 형사소송법 제310조의2, 제316조/ [3] 형사소송법 제308조, 제316조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 노원욱 【원심판결】 수원지법 1999. 6. 17. 선고 99노1281 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치는 것이므로 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다고 할 것이나(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 등 참조), 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 공소제기된 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 되므로(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2500 판결, 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 참조), 검사는 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수는 없고 어디까지나 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 검사는 원심에서 피고인이 1999. 3. 5. 안양시 만안구 안양 5동에 있는 식당에서 피해자 1을 밀어 넘어뜨려 폭행을 가하였다는 범죄사실과 피고인이 상습으로 1997. 6. 14. 안양시 만안구 안양 4동에 있는 포장마차에서 피해자 2에게 의자를 집어던져 그에게 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실이 다 같이 피고인의 폭행습벽의 발현에 의한 것이라는 이유로 전자의 범죄사실을 이 사건 공소사실에 추가하는 공소장변경허가신청을 하고 있음이 분명하다(기록 113∼114면). 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 공소장변경에 의하여 추가하고자 하는 전자의 범행 이전인 1998. 8. 11. 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받았다가 그 판결이 같은 해 11월 11일 확정된 바 있는데, 판결이 확정된 위 범죄사실은 그 판결 선고 전에 저질러진 이 사건 공소사실과 동일한 폭행습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라는 것이므로, 검사가 공소장변경에 의하여 추가하고자 하는 전자의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 일죄성은 위 확정판결에 의하여 분단되어 이 사건 공소사실과 판결이 확정된 위 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 그 판결 확정 후에 저질러진 전자의 범죄사실은 어디까지나 그것과 별개의 상습범이 될 뿐이라고 할 것이다. 그렇다면 검사는 전자의 범죄사실을 별개의 독립된 범죄로 공소제기하는 것은 몰라도 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수는 없다고 할 것이니, 원심이 검사의 공소장변경을 허가하지 아니한 채 원래의 공소사실에 대하여서만 심리·판단하여 면소를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	형법 제37조, 형사소송법 제298조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 11. 12. 선고 99노8073 판결 【주문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 48일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유의 요지는, 직업안정법위반죄로 공소가 제기된 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것인바, 직권으로 살피건대 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인의 사실오인 및 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 원심에서의 공소장변경신청 및 허가를 이유로 제1심판결을 직권으로 파기한 다음, 형사소송법 제369조에 의하여 제1심 판시의 일부 범죄사실 및 증거의 요지를 그대로 인용하고 그 판시의 법령을 적용하여 피고인을 징역 8월에 처하였음이 분명하고, 제1심판결 이유에 의하면, 원심이 인용한 제1심 판시의 증거의 요지는 "피고인의 법정 진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들"로만 기재되어 있음을 알 수 있다. 그러나 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 '증거의 요지'는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였냐 하는 이유 설명까지 할 필요는 없지만 적어도 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요부분을 표시하여야 하는 것이고(대법원 1971. 2. 23. 선고 70도2529 판결 등 참조), 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 위와 같이 원심이 제1심판결을 파기·자판하여 형을 선고하면서 단지 "피고인의 법정 진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들"로만 기재된 제1심판결의 증거의 요지를 그대로 인용하였다면, 이는 결국 원심이 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형사소송법 제323조 제1항을 위반한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 따라서, 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 이 피고사건에 대하여 직접 판결을 하기로 한다. 2. 기록에 의하면, 원심에 이르러 이 사건 공소사실이 적법한 절차를 거쳐 변경되었으므로 그 변경 전의 공소사실을 전제로 심리·판단한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 가. 범죄사실 피고인은 유흥접객원을 유흥업소에 공급하는 속칭 보도사무실을 운영하는 사람인바, 1999. 5. 24.경부터 같은 해 6월 22일경까지 사이에 다른 사람의 소개 등을 통하여 공소외 1(17세), 2(18세), 3(18세) 등 유흥접객원을 모집하여 매일 밤 서울 강남구 및 서초구 일대 유흥업소 밀집지역 인근 도로에서 피고인의 휴대전화를 통하여 유흥업소로부터 유흥접객원의 공급을 주문받아 위 유흥접객원들을 업소에 소개시켜 준 다음 그들로부터 1회 접객행위당 10,000원씩을 소개비 명목으로 교부받는 등 등록을 하지 아니하고 유료직업소개사업을 영위하였다. 나. 증거의 요지 위 사실은, 1. 제1심 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 보면 인정되므로, 그 증명이 있다. 다. 법령의 적용 피고인의 판시 행위는 직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항에 해당하는바, 그 정한 형 중 징역형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 48일을 위 형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	형사소송법 제310조, 제323조 제1항, 제396조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤영철 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 23. 선고 95노36 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 공소외 학교법인의 이사 겸 위 학교법인이 설립 경영하는 고등학교의 교장으로서 학부모들로부터 1988년 3월경부터 1993년 3월경까지 사이에 모금한 찬조금 중 금 1,133,900,000원과 1992년 4월경부터 1993년 12월경까지 사이에 징수한 보충수업비 중 금 601,774,500원을 합한 금 1,735,674,500원을 보관중 1986년경부터 1990년경까지 사이에 피고인의 위 학교법인에 대한 토지매매계약해약반환채무금 888,400,000원의 일부, 1986년경부터 1988년경까지 사이에 피고인의 처 공소외인의 보석상 인수로 인한 채무금 650,000,000원의 일부, 1992년경부터 1993년경까지 사이에 피고인의 빌딩 신축자금 중 금 400,000,000원의 변제에 각 사용하고, 그 나머지 금액을 1988년경부터 1993년경까지 사이에 생활비 등으로 사용함으로써 횡령한 사실을 인정하였다. 나. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 이 사건에서 피고인은, 위 보관금을 학교공사비, 교직원 해외연수비용, 보충수업 강사료, 기타 학교 관리비 등의 비용으로 사용하였다고 주장하나, 기록에 의하면 위 비용들은 피고인의 돈으로 지출한 것이 아니라 모두 학교법인이나 학교의 회계에서 지출되었으며, 피고인의 돈을 학교에서 일시적으로 차입한 적은 있으나 그와 같은 돈은 피고인이 다시 반환받아 간 사실이 인정되므로 피고인이 주장하는 위 보관금의 행방이나 사용처에 대한 주장은 납득할 수 없고, 오히려 위 보관금을 원심 판시와 같은 용도에 지출한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 원심의 사실인정에 입증책임을 전도하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 다. 그리고 앞서 본 원심의 인정 사실에 의하면, 원심은, 피고인이 횡령한 돈의 출처는 1988년 3월경부터 1993년 3월경까지 사이에 모금한 찬조금과 1992년 4월경부터 1993년 12월경까지 사이에 징수한 보충수업비의 일부라고 하면서도 그 사용시기에 관하여는 그 이전인 1986년경부터 1990년경까지 사이에 토지매매계약해약반환채무금과 1986년경부터 1988년경까지 사이에 보석상 인수로 인한 채무금 등의 변제에 소비하였다고 인정하고 있는 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 원심이 인정한 피고인의 소비내역 중 토지매매계약해약반환채무금, 보석상 채무변제금, 빌딩 신축자금의 3가지는 피고인이 횡령한 보관금 1,735,674,500원에 대한 대표적인 소비 내용을 예시한 것이고, 나머지 금액은 모두 주거지 등에서 생활비 등으로 사용한 것으로 기재된 금액에 포함되어 있으며, 또 위 소비 금액 속에는 1988년 2월 이전에 모금한 금액도 분리되지 않고 일부 포함되어 있고, 1988년 3월 이후에 모금 또는 징수한 금액은 위 소비금액으로 기재된 것의 일부로 포함되어 있음이 원심판결 기재 내용에 의하여 명백하므로(원심이 인용한 제1심판결의 별지 3 "횡령금소비내역" 비고란 참조), 원심이 토지매매계약해약반환채무금과 보석상 인수로 인한 채무금의 지출시기를 1986년부터로 산정한 것은 위 두 채무금 변제액의 총액을 표시하기 위한 것에 불과하고 1988년 3월 이후에 모금 또는 징수된 이 사건 보관금은 그 일부로 소비되었다고 인정한 것임이 명백하고, 따라서 원심의 사실인정 자체에 보관액보다 횡령액이 많다거나 보관하지도 않은 금원을 횡령한 모순이 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 공소사실 및 원심의 인정 사실 자체로 모순이 있다고 할 수 없으므로 원심에 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제323조의 이유를 명시하지 못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 인용한 판례는 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 라. 또한 피고인은, 보석상을 인수하면서 지출한 돈은 원심이 인정한 금 650,000,000원이 아니라 금 70,000,000원에 불과하다고 주장하나, 기록에 의하면 위 금 70,000,000원은 점포매매계약서상 기재된 양도대금액일 뿐이고, 피고인은 위 보석상을 인수하면서 채무를 얻어 프리미엄으로 약 금 250,000,000원, 보석 등 구입비로 약 금 300,000,000원을 지급하였고 위 채무에 대한 이자가 금 100,000,000원 정도에 이르렀던 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 보관금을 보석상 인수로 인한 채무 합계 금 650,000,000원의 일부 변제에 소비하였다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다. 기록에 의하면, 피고인은 위 학교법인의 이사 겸 위 학교법인이 설립 경영하는 위 고등학교의 교장으로서 그의 처인 공소외인이 위 학교법인의 이사장으로 선임되어 있으나, 사실상 피고인이 위 학교법인의 경영을 주도하며 재산관리 및 수익사업을 비롯한 법인업무 전반을 총괄하는 한편 위 고등학교의 교무를 총괄하면서 교비회계에 속하는 자금을 비롯하여 위 고등학교의 운영을 위하여 위 고등학교에 귀속된 모든 자금을 보관·관리하는 업무를 취급하고 있는 자이므로, 학교재산에 관한 임대차계약을 체결하는 경우 업무상 배임죄의 주체가 될 수 있다. 따라서 피고인이 위 고등학교의 교장에 불과하여 학교법인의 재산에 관한 사무를 처리하는 주체가 될 수 없다는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 나. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 위와 같은 행위에 해당하는 한 이에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 결의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가를 받아서 한 것이라고 하여 그 배임행위를 정당화할 수 없다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 그런데 피고인은 원심이 인정한 바와 같이, 학교법인의 부지를 이사 ○○○의 명의를 빌려 시세보다 현저히 저렴한 임대료로 임차하여 피고인의 처이며 이사장인 공소외인으로 하여금 골프연습장을 경영하도록 하였는바, 위 골프연습장 부지의 임대에 관하여 학교법인의 이사회의 의결을 거쳤다거나 관할 교육청 및 구청의 허가를 얻었다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향이 없다. 다. 배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 등 참조). 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 골프장 용지에 대한 1990. 8. 18.부터 1993년 9월 말까지의 임대료 합계가 금 473,900,000원인데, 피고인이 불과 금 45,600,000원의 임대료에 이를 ○○○ 명의로 임차한 것은 학교법인에 그 차액 상당의 손해를 가한 것이고, 기록에 의하면, 위 임대료 합계 금 473,900,000원은 한국감정원의 감정의견에 의한 것인바, 위 감정액은 건물 등의 시설을 제외한 골프장 부지만의 임대료 감정액이므로 위 임대료액에 시설비투자로 인한 골프장 가치 증가분이 포함되어 과대평가되어 있다고 할 수 없고, 또 설사 위 공소외인이 그 후인 1993. 12. 15.부터 1994. 3. 20.까지 금 97,000,000원을 들여 위 골프연습장의 확장 및 시설개수 공사를 하였다고 하더라도 그와 같은 사정은 이미 성립한 배임죄에 영향이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	[1] 형사소송법 제308조, 형법 제355조 제1항/ [2] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [3] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이영환 외 5인 【원심판결】 대구고법 1999. 10. 5. 선고 98노712, 99노118 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 150일을 원심판결의 판시 제1의 다·바·아 죄에 대한 형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 2의 각 상고이유에 대하여 가. 업무상배임의 점 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결, 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결 참조). 그리고 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 원심이 채택한 증거들에 의하면, 주식회사 1은은 그룹의 모회사로서 1991년 이후 외부차입금에 의존한 무리한 사업확장으로 부채와 금융비용이 급증하고, 경상이익 또한 지속적으로 감소하여, 1994년경에는 그 보유자산이 금 8,598억 원 정도인 반면 순부채액이 금 7,111억 원에 이르렀을 뿐만 아니라, 경상이익(금 282억 원)을 훨씬 초과하는 금융비용(금 549억 원) 등 과중한 자금수요로 인하여 채무가 누적되어 가는 형편이어서 이미 정상적인 경영이 불가능하였던 사실, 피고인 1은 그룹의 회장 겸 주식회사 1의 대표이사로서, 피고인 2는 그룹의 부회장 겸 종합조정실장으로서 그 산하 16개의 계열회사 전반의 경영과 자금 등에 관한 주요정책을 수립하고 그 집행을 지시하여 왔는데, 주식회사 1의 자금사정이 위와 같이 악화되기에 이르자, 계열회사의 대표이사 등에게 지시하여 그들로 하여금 계열회사의 자금을 주식회사 1에게 대여 내지 지원하도록 하였고, 그 과정에서 계열회사의 이사회 결의를 거치지 않았을 뿐만 아니라 별다른 채권회수조치도 취하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 위 자금대여 내지 지원은 주식회사 1에게 이익을 얻게 하고 계열회사에 손해를 가하는 행위로서 계열회사에 대하여 배임행위가 되고 피고인들과 계열회사의 대표이사 등은 공범으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 또한 주식회사 2가 사옥을 매입함에 있어 이미 주식회사 1이 대구은행으로부터 차용한 금원을 담보하기 위하여 위 부동산에 시가의 2배 이상을 상회하는 채권최고액 330억 원의 근저당권이 설정되어 있었음에도 불구하고 이러한 권리를 소멸시킬 수 있는 아무런 조치를 강구함이 없이 주식회사 1로부터 이를 그대로 매수하면서 주식회사 1에 매매대금의 대부분을 지급한 것이라면 이 역시 주식회사 1에 대한 자금지원의 방편으로 이루어진 것으로서 배임행위가 된다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다. 나. 업무상횡령의 점 (1) 주식회사 1의 운영자금 등을 사적으로 유용한 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인 1이 1993. 3. 25.경부터 1997. 11. 27.경까지 사이에 31회에 걸쳐 가지급금 등의 명목으로 변칙 회계처리하여 인출하거나 비자금으로 조성한 주식회사 1의 운영자금 약 금 760억 원을 자신의 주식취득자금 또는 주택분양대금 등의 개인적 용도에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄의 범의와 위법성의 인식에 관한 법리오해, 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. (2) 주식회사 3의 자본금과 시설분담금을 유용한 부분에 대하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결, 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결 참조). 원심이 채택한 증거들에 의하면, 주식회사 3은 철도청과 대구광역시가 서대구지역에 화물취급 전용역을 건설할 목적으로 민간기업인 주식회사 1 등을 참여시켜 설립한 특수목적의 법인으로서 보유할 주식비율에 따라 납입된 자본금과 시설분담금은 법인설립과 화물취급전용역 건설을 위한 비용으로 그 용도가 엄격히 제한되었는데, 피고인들은 앞서 본 바와 같이 주식회사 1의 자금난이 심화되자 이를 해소하기 위하여 주식회사 3의 대표이사 등으로 하여금 위 자본금 등을 주식회사 1에 대한 대여금으로 유용하도록 한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 종합하면 위와 같이 용도가 엄격히 제한된 자본금 등을 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 인출하여 계열회사의 자금지원에 사용한 행위는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로서 이에 가담한 피고인들과 주식회사 3의 대표이사 등은 공범으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들이어서 적절한 선례가 되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 다. 부정수표단속법위반의 점 부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동 조항 위반의 죄에 해당한다(대법원 1985. 12. 24. 선고 85도1862 판결, 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보아도 이 사건 수표발행 당시인 1994년경 이미 주식회사 1의 자금사정이 악화되어 거의 파탄상태에 이르렀다고 보여짐에도 피고인 1이 이 사건 당좌수표를 발행함에 있어 그 수표금 지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책을 강구하였다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않으므로, 원심이 위 피고인의 행위가 부정수표단속법위반죄에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 피고인 1이 그룹의 견실성과 지명도를 과시하면서 신규 아파트 건설사업을 추진하여 수분양자들로부터 분양대금을 납부받아 주식회사 1 등 그룹 전체의 자금난을 해소하기로 마음먹고, 사실은 그룹 전체의 자금난으로 인하여 1997년 하반기에는 아파트 건설사업을 추진하더라도 공사를 완공하여 수분양자들로 하여금 입주케 할 의사나 능력이 전혀 없었음에도 불구하고, 주식회사 4 대표이사 공소외 1 등을 통하여 아파트 735세대분의 건설사업을 추진하면서, 1997. 12. 10.경부터 같은 달 24일경까지 사이에 수분양자 428명에게 아파트를 완공하여 1999년 12월경에 입주할 수 있게 하여 주겠다는 취지로 홍보하여, 이에 속은 위 수분양자들과 사이에 분양계약을 체결하고 그들로부터 분양계약금과 중도금 명목으로 합계 금 11,165,320,000원을 교부받아 편취하였다는 공소사실에 대하여, 관련 증거를 종합하여 주식회사 4가 이 사건 아파트 건설사업을 추진한 동기와 경위, 분양계약의 체결 및 분양대금 수수의 과정, 이에 피고인이 개입한 정도, 위 건설사업이 그룹의 화의신청으로 중단된 경위 등에 관한 사정을 살핀 다음, 제1심이 들고 있는 증거만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 동기와 방법으로 피해자들을 기망하였다거나 그 과정에 편취의 범의가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 참조). 원심이 채택한 증거들에 의하면, 공소외 학교법인의 이사장 공소외 2는 그 산하 학교의 이전을 추진함에 있어, 평소 집안 문제에 대하여 의논을 하던 피고인에게 위 학교부지를 매수할 건설업체를 물색하여 달라고 부탁하여 피고인이 이를 수락한 사실, 피고인은 사업관계로 알고 지내던 주식회사 1의 대표이사 공소외 3 및 서울사업본부장 공소외 4와 사이에 교섭을 벌여 1995년 2월경 주식회사 1이 위 학교부지를 매수하기로 하고 그 매매대금을 절충하게 되었는데, 그 과정에서 위 공소외 2로부터 상속세 등 개인적으로 사용하여야 할 돈이 필요하니 위 매매대금을 낮추더라도 뒷돈을 마련하여 달라는 요청을 받고 그 뜻을 주식회사 1 측에 전달한 사실, 이에 위 공소외 3과 4는 피고인에게 위 매매대금을 적정시가인 약 금 440억 원(평당 금 1,000만 원)에서 약 금 308억 원(평당 금 700만 원)으로 낮추어 주면 그 대가로 뒷돈 80억 원을 지급하겠다는 제안을 하였고, 위 공소외 2가 이를 받아들여 위 학교법인과 주식회사 1 사이에 위 학교부지에 관한 매매계약이 체결된 사실, 주식회사 1은 1995년 6월경부터 1997년 4월경까지 5회에 걸쳐 피고인에게 위 뒷돈 가운데 금 65억 원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계, 특히 피고인이 위 학교법인을 위하여 그 학교부지의 매매와 뒷돈에 관한 협상을 주도하고, 그 뒷돈까지 수령한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 단순히 위 매매만을 중개하였다거나 주식회사 1 측의 대리인으로서 뒷돈을 전달하는 지위에 머물렀던 것이 아니라, 위 매매계약 이전에 위 공소외 2 등과 사이에 뒷돈거래와 그 수수에 관한 모의가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인과 위 공소외 2 등은 공범으로서 배임수재죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 판시 제1의 다·바·아 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	[1] 형법 제355조 제2항/ [2] 형법 제30조/ [3] 형법 제355조 제1항/ [4] 부정수표단속법 제2조 제2항/ [5] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 1999. 2. 26. 선고 97노3251 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인의 공소외 1 등 65명에 대한 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것, 이하 '근로기준법'이라고 한다) 제30조 소정의 임금청산의무위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 이삿짐 운송업체를 경영하는 피고인은 상주직원으로 현장소장 공소외 2, 경리직원 공소외 3, 운전기사 공소외 4 등 3인을 고용하고 있고, 이삿짐을 운반하는 5t 탑차와 이사작업에 필요한 장비를 싣는 1t 트럭 1대를 보유하고 있는 사실, 피고인은 이삿짐 운송의뢰가 들어오면 전화상담이나 현장답사를 통하여 이삿짐의 부피를 정한 다음 필요한 현장작업자를 일당제로 고용, 5인 1조로 구성하여 현장에 파견하는데, 현장작업자는 일이 있을 때마다 전화나 호출기 등으로 연락을 하여 현장작업에 투입되고, 그들에 대한 노임은 작업당일의 수입에서 필요한 경비를 공제한 뒤 일정비율로 안분하여 지급되는 사실, 현장작업자 중에는 위 업체에 자주 출역하는 이른바 고정인부도 있고 그렇지 않은 사람도 있으나, 고정인부들이 매일 사무실로 출근할 의무는 없고 출근부도 없으며 단지 위 업체의 일을 자주 하게 된 관계로 일이 있을 경우 우선적으로 그 작업을 맡게 되고, 부족한 인원은 그때 그때 연락이 되는대로 다른 곳에서 충원되며, 한편 위 고정인부들은 위 업체에 일이 없으면 다른 이삿짐운송업체에도 출역하는 사실, 그리고 약 일주일에 걸친 동아대학교 도서관 이전작업시에는 현장소장 공소외 2의 부탁으로 고정인부인 위 공소외 1이 일당 4만 원에 대학생 64명을 동원하여 작업을 하였던 사실을 인정한 다음, 일당을 지급받기로 하고 도서관 이전작업을 일시 도와 준 대학생들이 피고인과 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 없음은 물론 위 공소외 1을 비롯한 이른바 고정인부라고 불리는 현장의 다른 작업자들도 피고인과 전속(專屬)관계가 없고, 근무시간의 구속을 받지 않으며, 또 출역하지 않은데 대하여 제재도 받지 아니하고, 서로 상대방에 대하여 작업할 기회를 요구하거나 작업할 권리를 예정하지 않고 있는 점 등으로 미루어 피고인과 사이에 종속적 근로관계를 인정하기 어렵기 때문에 이들은 모두 근로기준법 제14조에 정한 근로자에 해당한다고 할 수 없고, 현장소장 등 상주직원 3인 외에 달리 위 업체의 상시 근로자라고 볼 만한 다른 사람이 있음을 인정할 증거가 없으므로 피고인이 상시 근로자 5명 이상을 고용하여 위 업체를 경영하였다고 볼 수 없다는 이유로, 무죄를 선고하고 있다. 그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이른바 고정인부들은 피고인에 대하여 지고 있는 근로제공의무를 이행하기 위해서가 아니라 일감을 구하여 사무실에 출근하는 것이고, 일감이 있어 일당제로 고용되어야 비로소 당일의 이삿짐운반작업을 하게 된다는 것이므로, 사무실 출근 여부가 자유롭고, 다른 이삿짐운송업체에도 출역한다는 등 원심이 고정인부들과 피고인간의 종속적 근로관계를 부인하는 근거로 들고 있는 사유는, 고정인부들의 근로제공의무의 발생원인이 되는 고용계약이 성립되기 전이거나 이들이 고용되지 아니하였을 때의 사정에 불과하여 현실적으로 근로의 제공 및 수령이 이루어지고 있는 당사자 간에 있어서 그 존부가 문제되는 사용종속성에 관한 판단자료로 삼을 수는 없고, 오히려 위와 같은 고정인부들은 일용근로자인 것이고, 일당을 목적으로 위 도서관이전작업을 한 대학생 역시 마찬가지로서 모두 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이다. 그리고 근로기준법의 적용 범위를 정한 동법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도153 판결, 1987. 7. 21. 선고 87다카831 판결, 1995. 3. 14. 선고 93다42238 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면 피고인은 1996년 1월 중에 위 도서관이전작업(작업일자는 1월 22일부터 1월 26일까지 및 1월 29일이다)을 포함하여 1월 6일, 1월 7일, 1월 9일, 1월 14일부터 1월 18일까지, 1월 22일부터 1월 31일까지 16일간 모두 20회(1월 17일과 1월 22일에는 각 2회)의 이삿짐운반작업을 하였고, 그 중 1월 6일과 1월 31일의 작업 및 도서관이전작업을 제외한 나머지 작업에는 이른바 고정인부들을 포함하여 적어도 2인 이상의 일용근로자를 사용하였는바, 1996년 1월 중의 작업빈도가 이례적으로 많은 경우가 아니라면 위와 같은 작업횟수와 작업일수, 작업시 사용된 일용근로자의 인원, 이삿짐운반업의 특성상 이삿짐운반작업 자체는 매일 수행하게 되는 것은 아니라는 점 등에 비추어 피고인은 이 사건에서 문제된 근로자들의 퇴직 당시 상주직원인 3인에 현장의 이삿짐운반작업자인 2인 이상의 일용근로자를 포함하여 상시 5인 이상의 근로자를 사용하여 이삿짐운반업을 영위하고 있다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 불구하고 원심이 일당제로 이삿짐운반작업에 사용된 고정인부등을 배제한 채 상주직원 3인 외에는 그 판시와 같이 상시 근로자가 없다고 하여 위 업체는 근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장이 될 수 없다고 단정한 것은, 근로기준법 제10조 제1항의 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	[1] 근로기준법 제10조 제1항/ [2] 근로기준법 제10조 제1항	형사
【원고】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 김명수 외 1인) 【피고】 안성시장 (소송대리인 변호사 윤상목) 【주문】 1. 피고가 1999. 4. 13. 원고에 대하여 한 취득세 금 72,108,430원, 농어촌특별세 금 6,609,930원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 피고는, 원고가 1994년경 낙찰받아 취득한 별지목록 기재 각 토지에 대하여 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제112조 제2항 소정의 비업무용 토지에 해당한다는 이유로 1999. 4. 13. 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 기납부한 세액을 공제하고 취득세 금 72,108,430원, 농어촌특별세 금 6,609,930원을 부과, 고지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고의 주장 요지 별지목록 기재 각 토지는 원래 신안물산 주식회사의 소유였는데, 원고가 위 회사에 대하여 가지고 있던 원금 10억 원의 채권 담보를 위하여 별지목록 기재 각 토지와 그 지상건물에 관하여 근저당권을 설정하였다가 위 근저당권의 실행을 위한 임의경매절차에서 낙찰받아 그 대금을 상계처리함으로써 원고가 취득하게 된 것으로서, 연체대출금의 회수와 비업무용 자산의 매각위임에 관한 협정에 따라 성업공사에 별지목록 기재 각 토지와 그 지상건물 등에 관한 매각을 위임하였으나, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제84조의4 제4항 제2호에 의한 유예기간 동안 수차에 걸친 매각노력에도 불구하고 위 부동산들이 매각되지 않은 이상, 결국 원고는 이 사건 각 부동산을 처분하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 유예기간을 넘기게 된 것이므로 이는 위 시행령 소정의 '정당한 사유'에 해당하고, 따라서 피고가 원고에 대하여 별지목록 기재 각 토지를 비업무용 부동산으로 보고 취득세 등을 중과한 것은 위법하다는 취지이다. 3. 처분의 적법 여부 가. 관계 법령 지방세법 제112조 제2항：대통령령으로 정하는 별장·골프장·고급주택·고급오락장·법인의 비업무용 토지·고급선박을 취득할 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다. 같은법시행령 제84조의4(법인의 비업무용 토지의 범위)④ 다음 각 호의 1에 해당하는 토지는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다. 2. 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지. 다만, 취득 후 1년(은행법·보험업법·신탁업법 그 밖의 법률에 의한 금융기관이 금융기관부실자산등의효력적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사에 매각을 위임한 토지 및 농지법 제12조의 규정에 의한 농지저당기관이 취득하는 농지와 농가주택의 부속토지는 2년 6월) 이내에 정당한 사유 없이 매각되지 아니한 경우(정당한 사유 없이 매매계약이 해제된 경우를 포함한다.)에는 그러하지 아니하다. 농어촌특별세법 제5조(과세표준과 세율)①농어촌특별세는 다음 각 호의 과세표준에 해당 세율을 곱하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 6. 과세표준：지방세법에 의하여 납부하여야 할 취득세액 세율 100분의 10 나. 판 단 그러므로 과연 원고가 별지목록 기재 각 토지를 취득한 후 2년 6개월 내에 매각하지 못한 데에 정당한 사유가 있는지에 대하여 본다. (1)갑 제2, 7, 8호증의 각 1 내지 3, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 14, 을 제2 내지 제7호증의 각 기재와 증인 A의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있고 반증 없다. (가)원고는 각종 보험계약의 체결과 보험료 수금 및 지급, 보험금 지급을 위한 재산 이용 등을 목적으로 하는 주식회사인바, 1993. 6. 29. 신안물산 주식회사에 10억 원을 대출하여 주었다가 변제받지 못하게 되자 그 원금 및 이자 채권의 추심을 위하여 상수원보호구역 내에 위치한 별지목록 기재 각 토지와 그 지상의 냉동창고 및 공장 건물 등(이하 '위 부동산'이라 한다.)에 대하여 채권최고액 금 15억 원으로 하여 이미 설정하여 두었던 근저당권에 기하여 수원지방법원 B로 경매를 신청하였다가, 위 부동산을 스스로 낙찰받아 1994. 9. 16.자로 낙찰대금 11억 5,750만 원을 자신의 채권으로 상계함으로써 위 부동산을 취득하게 되었다. (나)이후 원고는 금융기관부실자산등의효력적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사와 맺은 연체대출금의 회수와 비업무용 자산의 매각위임에 관한 협정에 따라 성업공사에게 위 부동산에 대한 매각을 위임하였는데, 제1차 공매기일인 1994. 10. 4. 최저공매가 13억 6,100만 원, 제2차 공매기일 1995. 2. 7. 최저공매가 12억 5,000만 원, 제3차 공매기일 같은 해 3. 2. 최저공매가 12억 5,000만 원, 제4차 공매기일 같은 해 9. 26. 최저공매가 12억 4,000만 원, 제5차 공매기일 1996. 4. 9. 최저공매가 12억 3,000만 원, 제6차 공매기일 같은 해 7. 30. 최저공매가 12억 3,000만 원, 제7차 공매기일 1997. 1. 21. 최저공매가 12억 2,500만 원, 제8차 공매기일 같은 해 3. 25. 최저공매가 12억 원이 되도록 유찰을 거듭하였고, 위 시행령 규정에 의한 유예기간 2차 6개월이 지난 뒤에도 제9차 공매기일 1997. 7. 8. 최저공매가 11억 5,000만 원, 제10차 공매기일 같은 해 10. 28. 최저공매가 10억 원, 제11차 공매기일 1998. 5. 12. 최저공매가 9억 5,000만 원, 제12차 공매기일 1999. 9. 21. 최저공매가 8억 원, 제13차 공매기일 같은 해 11. 1. 최저공매가 7억 5,000만 원으로 내려가기까지 매각이 이루어지지 아니하였고, 한편, 원고가 직접 1996. 9. 2. 소외 C와 위 부동산에 대한 매매계약을 12억 3,000만 원에 체결하기도 하였었으나 위 C가 계약금조차 입금하지 않는 바람에 위 매매계약이 해제되기도 하였다. (다)원고가 위 부동산에 근저당권을 설정할 당시 감정평가를 의뢰한 결과 1992. 5. 20.을 기준으로 하여 감정평가액은 2,044,193,300원이었다. (2)판단컨대, 위 시행령 제84조의4 제4항 제2호에서 채권보전용 토지를 원칙적으로 비업무용 토지에서 제외하면서 위 토지에 대하여 유예기간 내에 매각할 의무를 부여하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있는 것이므로, 위 시행령 단서 규정 소정의 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 위와 같은 규정의 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인의 성격, 토지의 취득경위 및 가액, 매각을 어렵게 하는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애 정도, 당해 법인이 토지를 매각하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 채권의 보전을 위한 수단으로 부득이 채권담보에 제공된 부동산을 취득한 경우는 토지를 사용·수익하기 위하여 취득한 경우와는 취득목적이 다른 만큼 비업무용 토지의 일반적인 범위에 관하여 규정하고 있는 위 시행령 제84조의4 제1항 제1호 소정의 '고유업무에 사용하지 아니한 데에 대한 정당한 사유'에 있어서 '정당한 사유'의 유무를 판단하는 기준을 그대로 적용하여서는 아니될 것인바(대법원 1997. 12. 12. 선고 97누14217 판결 참조), 위 증거들에 의하면, 위 인정 사실과 같이 원고가 담보가치가 2,044,193,300원 상당에 이른다는 감정평가에 따라 위 부동산에 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하고 소외 회사에 원금 10억 원을 대출해주었다가 그 이자까지 포함하여 회수하지 못하게 되어 낙찰대금 11억 5,750만 원으로 별지목록 기재 각 토지를 포함한 위 부동산을 취득하게 되자, 관계 규정에 따라 성업공사에 즉각 매각을 의뢰하였고 성업공사업무규정에 정해진 바에 따라 제1차 공매기일의 최저공매가격은 1994. 4. 14. 당시 감정평가액 1,319,696,000원에 유입, 취득비용 67,135,000원을 합한 범위 내에서 정하게 되었고, 비록 최초경매가격 및 이후 저감된 최저공매가격에 대하여 각 20% 및 10%씩 감액할 것을 성업공사로부터 요구받았으나 원고가 이에 응하지 않아 위 공매기일이 몇 차례 지나도록 최저공매가가 많이 저감되지 않았던 것은 사실이나, 매년 3, 4회 정도 공매기일을 열었으며 최초공매가격의 반액 정도로 삭감된 제13차 공매기일에 이르기까지 원매자가 나타나지 않고 있는 사실을 알 수 있고, 여기에다가 원고가 별지목록 기재 각 토지를 취득하게 된 경위, 대출금액과 별지목록 기재 각 토지의 취득가격, 별지목록 기재 각 토지를 취득한 후 이를 보유·이용하려고 한 바는 없는 점 등을 위 규정취지와 아울러 고려하면, 원고가 별지목록 기재 각 토지를 유예기간 내에 매각하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 원고가 취득한 별지목록 기재 각 토지가 비업무용 부동산에 해당함을 전제로 취득세 및 농어촌특별세를 중과한 이 사건 처분은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김만오(재판장) 윤승은 윤승은	[1] 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 제1호 , 제4항 제2호(현행 제84조의4 제2항 제7호 참조) / [2] 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제2호(현행 제84조의4 제2항 제7호 참조)	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 우영제 【원심판결】 대전고법 1999. 6. 25. 선고 99노153 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 1998. 12. 19. 16:00경 피고인의 친구 공소외인의 원룸에서 그 곳에 데려온 피해자가 밥을 먹지 않는다는 이유로 피해자를 강제로 눕혀 옷을 벗긴 뒤 1회용 면도기로 피해자의 음모를 반 정도 깎아 강제추행하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 음모절단상을 입게 하였다."는 강제추행치상의 공소사실에 대하여, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자를 강제로 눕혀 옷을 벗긴 뒤 1회용 면도기로 피해자의 음모를 위에서 아래로 가로 약 5㎝, 세로 약 3㎝ 정도 깎은 사실은 인정되나, 위와 같은 정도의 음모의 절단은 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려우므로 이를 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위는 강제추행죄만이 성립하고 강제추행치상죄로는 처벌할 수 없다고 할 것인데, 이 사건 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 고소가 적법하게 취소된 사실이 인정된다는 이유로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각하고 있다. 2. 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결, 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결 참조), 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 원심이 확정한 바와 같이 피해자의 음모의 모근(毛根) 부분을 남기고 모간(毛幹) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 음모의 절단은 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 피고인을 강제추행치상죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제298조, 제301조/ [2] 형법 제298조, 제301조	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 오윤덕 【원심판결】 서울지법 1997. 12. 10. 선고 97노6474 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1이 1991년 1월경 '수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법'에 의거한 소유자복구여부 심사에 사용되는 법정서류인 사실조사서를 양구군청 일용직원인 공소외 1이 피고인의 지시로 "계쟁임야를 이 사건 사찰이 옛날부터 관리하고 있었음이 확인된다."는 내용으로 작성하여 오자, 그 작성명의인란에 위 군청 지적계 소속 공무원인 공소외 2의 책상서랍에 들어 있던 '지적기사 1급 공소외 2 '라는 고무인을 날인하고, 이어 그의 인장을 날인하여서 공소외 2 명의의 공문서인 사실조사서 1장을 위조한 다음, 같은 해 5월 17일 양구군 복구심사위원회 위원 8인에게 위조된 위 사실조사서를 심사기록과 함께 제출하여서 이를 행사한 공문서위조 및 동행사의 범죄사실과 원심공동피고인과 공모하여, 1991. 8. 17.경 피고인 1은 위 사찰의 소유자복구등록신청이 기각된 강원 양구군 소재 임야 1,213,117㎡에 관한 서류를 신청이 받아들여진 다른 토지들에 대한 임야대장 등 소유자복구에 필요한 서류들에 끼워서 원심공동피고인에게 교부하고, 원심공동피고인은 이를 받아서 권한 없이 위 임야에 관한 임야대장의 소유권란에 펜과 검은 색 제도잉크를 사용하여 '1991. 8. 17.', '양구읍 송청리', '위 사찰'이라고 각 기재한 후 그 옆에 원심공동피고인의 확인인장을 날인하여서 양구군수 명의의 공문서인 임야대장 1장을 변조한 다음, 위 사무실 서고에 위 변조된 임야대장을 비치하여서 이를 행사한 공문서변조 및 동행사의 범죄사실들을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 상고논지는 이유가 없다. 2. 피고인 2, 3의 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 원심의 판단 피고인 2, 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, "위 피고인들은 사실은 위 임야 1,213,117㎡ 중 537,150㎡는 위 사찰의 소유가 아니라 국가의 소유이고, 1990년 10월경 위 특별조치법에 의거하여 양구군복구심사위원회에 위 임야전체에 관하여 위 사찰 명의로 소유자복구등록신청을 하였다가 1991. 5. 17.경 기각결정이 되었다는 통지를 받았으므로 위 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 원심공동피고인에게 청탁하여 1991. 8. 17.경 위 임야 전체에 관한 임야대장의 소유권란을 위 사찰 명의로 복구한 다음, 이를 이용하여 위 사찰 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 상호 공모하여, 1993. 12. 29.경 피고인 3이 법무사 ○○○에게 위 임야 전체에 대한 소유권보존등기신청을 위임하여 그로 하여금 춘천지방법원 양구등기소 등기공무원에게 위 임야의 임야대장등본등 일체의 서류를 제출하면서 소유권보존등기신청을 하게 하여서, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 임야의 토지등기부에 위 임야 전체에 대하여 '1993. 12. 29. 접수 제5828호, 소유자 위 사찰'이라고 기재하게 함으로써 공정증서원본인 토지등기부에 위 임야 중 국가 소유인 537,150㎡ 부분에 대하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 같은 일시경 등기공무원으로 하여금 위 등기소 서고에 위와 같은 불실의 사실을 기재한 등기부를 비치하게 함으로써 이를 행사하였다."는 것인데, 이에 대하여 원심은, 적법하게 증거조사를 마친 증거들을 종합하면 피고인들이 상호 공모하여 위 공소사실과 같은 공정증서원본불실기재 및 동행사의 범죄를 저지른 사실이 넉넉히 인정되고, 위 임야 중 위 부분에 관한 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다고 볼 자료도 없다고 판단함으로써 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 판결을 하였다. 나. 대법원의 판단 우선 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 위 임야는 일제 당시 대한불교조계종 소속 사찰인 위 사찰 명의로 사정받은 수복지구 내 사찰림으로서 원래면적이 68정 1단 6무보(675,969㎡)이었는데, 6·25 사변으로 지적공부가 멸실된 후 1985. 3. 9. 현재의 면적으로 지적복구가 된 사실, 그 후 1990년 10월경 위 사찰의 주지인 피고인 3이 피고인 피고인 2와 상의한 후 그의 도움을 받아서 위 특별조치법에 의거하여 위 사찰 명의로 소유자복구등록신청을 하였으나, 1991. 5. 17. 양구군복구심사위원회의 심사결과 신청인의 소유 사실이 불분명하다는 이유로 기각결정이 있었고, 피고인 3이 그 통지를 수령한 사실, 그런데 위 피고인 1과 원심공동피고인이 공모하여 1991. 8. 17. 앞에서 본 바와 같이 위 임야에 관한 임야대장의 소유권란을 변조함으로써 위 사찰 명의로 임야대장상 소유권이 복구되자, 피고인 3이 1993. 12. 29.경 법무사 ○○○에게 위 임야 전체에 대한 소유권보존등기신청을 위임하여 그로 하여금 춘천지방법원 양구등기소 등기공무원에게 위 임야의 임야대장등본 등 일체의 서류를 제출하면서 소유권보존등기신청을 하게 하여서 위 등기소 접수 제5328호로써 위 사찰 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 등은 인정된다. 그런데 피고인들은 실제로 위 임야 전체가 위 사찰의 소유이므로 위 소유권보존등기는 권리의 실체관계에 부합하고, 원심공동피고인에게 임야대장의 소유권란을 불법으로 복구하여 줄 것을 청탁한 일도 없다고 주장하는 한편, 피고인 2는 피고인 3이 혼자서 위 임야에 관한 위 소유권보존등기를 경료한 것일 뿐 피고인 피고인 2로서는 이를 공모한 일이 없다고 주장하고, 피고인 3도 당시 소유관계를 잘 알지 못한 채 신도들로부터 소유자복구등록이 되었다는 말을 듣고 그에 따라 위 임야가 위 사찰의 소유인 것으로 믿고 위 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하면서 모두 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, 부동산에 관하여 경료된 소유권이전등기나 보존등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되고, 그와 같은 죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당한다고 함이 대법원의 입장인바(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결, 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 등 참조), 이 사건에서 위 피고인들이 위와 같이 위 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 위 공소사실들을 유죄로 인정하기 위하여는 무엇보다 먼저 위 임야 중 공소사실 기재의 537,150㎡ 부분이 실제로 국가의 소유인 사실이 검사가 제출하는 증거에 의하여 인정되어야 할 것이고, 피고인들이 위 부분에 관한 위 사찰 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 사실을 적극적으로 증명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 부분에 관한 위 등기가 실체관계에 부합한다고 볼 자료가 없다고 한 원심의 판단은 우선 이러한 점에서 잘못이라고 할 것이다. 또한 위 임야 중 위 537,150㎡ 부분이 위 사찰이 아닌 국가의 소유라는 점에 관하여는 원심이 들고 있는 모든 증거들을 아무리 살펴보아도 위 임야가 당초 위 사찰의 소유이었는지 여부가 불분명한 사실만이 인정될 뿐 나아가 그 중 공소사실 기재의 위 537,150㎡이 국가의 소유라는 점을 인정할 증거는 도무지 찾아볼 수가 없을 뿐만 아니라, 피고인 2가 피고인 3과 공모하여 위 임야에 관한 소유권보존등기를 경료하였다는 점에 관하여도, 피고인 3이 당초 그에 부합하는 듯한 취지의 애매한 진술을 하였으나, 그 후 이를 번복하고 피고인 2는 등기절차에 관여한 일이 없다고 진술하고 있으므로 그의 진술만으로 위 사실을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 다음으로 위 피고인들이 임야대장의 불법복구를 원심공동피고인에게 청탁하였다는 점이나 피고인 3이 위 임야 중 위 537,150㎡ 부분은 국가의 소유이므로 그에 관하여 위 사찰 명의의 소유권보존등기를 경료하는 것은 불실의 등기가 된다는 정을 알고 있었다는 점에 관하여도, 원심이 채택한 증거들에 의하여 위 사찰 명의로 제출된 소유자복구등록신청서의 우측 상단에 피고인 2의 이름과 전화번호가 기재되어 있었던 사실은 인정되지만, 그와 같은 사정과 앞에서 인정한 것처럼 피고인 3이 소유자복구등록신청이 기각된 사실을 알고 있었고, 피고인 1과 원심공동피고인에 의하여 불법으로 임야대장의 소유권란이 복구된 후 약 2년 이상이 경과된 다음에야 비로소 위 소유권보존등기를 경료하였다는 사정들을 모두 고려하더라도 기록에 의하면 피고인 3은 위 임야의 면적이 증가되게 된 당초의 위 지적복구과정에 전혀 간여한 바가 없는 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때 그로써 위와 같은 청탁행위나 피고인 3의 범의를 추단할 수 없고, 그 밖에는 이들을 인정할 만한 아무런 증거도 찾아볼 수 없다. 그렇다면, 원심으로서는 위와 같은 점들에 관하여 검사에게 입증을 촉구하는 등 좀더 충분한 증거조사를 한 후에 그 결과에 따라 유죄 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 나아가지 아니한 채 곧바로 위 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 결국 유죄로 인정하는 사실의 입증책임에 관한 법리를 오해함으로써 그에 대한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위반하여 아무런 증거도 없이 위 공소사실들을 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로, 이러한 점들을 지적하는 피고인들의 변호인의 상고논지는 모두 이유가 있다. 3. 그러므로 피고인 1의 상고는 기각하고, 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분은 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식	형법 제228조, 제229조, 형사소송법 제308조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 우정권 【원심판결】 대구고법 1999. 12. 14. 선고 99노445 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심판결이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 신용협동조합의 상무로서 실질적인 대출업무를 담당한 피고인이 신용협동조합의 이사장인 원심 공동 피고인과 공모하여 공소외인에게 대출금의 확실하고 용이한 회수를 담보하기 위하여 동일인에게 대출한도액을 초과하여 대출하여서는 아니되고 신용대출의 경우 대출신청인이나 연대보증인의 신용 및 재산상태를, 담보대출의 경우 담보물의 담보가치를 적정하게 조사하고 정기대출적금을 담보로 대출하는 경우 대출신청인이 계약기간의 1/6 이상 적금을 납입하였음을 확인한 후 각각 여신위원회의 승인을 받아 대출하여야 할 업무상의 임무를 위배하여 판시 금원을 부실 대출하였다는 점을 인정하고, 이러한 사실관계에 비추어 볼 때 피고인에게 판시 업무상배임죄의 범의가 인정된다고 본 원심의 조처를 수긍할 수 있고(그 후 위 대출금의 일부가 상환되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다), 거기에 논하는 바와 같은 배임죄의 범의에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다. 그리고 위와 같이 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 규정한 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 1996. 7. 12. 선고 95도1043 판결 등 참조), 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 또, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것으로서(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 참조), 피고인의 이 사건 부실대출행위를 포괄일죄로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율한 원심의 조치는 타당하다. 이 점을 탓하는 논지도 이유가 없다. 마지막으로 이 사건과 같이 징역 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지 역시 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식	[1] 형법 제356조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조/ [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 11. 24. 선고 98노5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1996년 9월 초경 공소외 1 외 9인과 함께 태백시 (주소 생략) 임야 43,737㎡ 중 7,237/43,737지분을 매수하되, 다만 편의상 피고인이 단독으로 매매계약을 체결하고, 그 등기명의도 피고인의 단독 명의로 하여 두기로 약정한 다음, 피고인이 그 소유자인 공소외 2와 매매대금을 3억 4,000만 원으로 정하여 이 사건 토지 지분을 매수하여 매매대금을 지급하고 1996. 10. 25. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 매매계약 당시 피고인은 자신이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 계약을 체결하였기 때문에 공소외 2도 피고인이 단독으로 매수하는 것으로 안 사실, 그 후 1997. 6. 19.에 이르러 피고인은 이 사건 토지 지분에 관하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권자 주식회사 제일은행, 채권최고액 4억 6,000만 원인 근저당권을 설정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지 지분과 관련하여 피고인은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않으므로 피고인의 근저당권 설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산 명의신탁상의 소유권 귀속이나 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)	형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제4조	형사
【원고】 신아산업 주식회사 (소송대리인 변리사 황병도) 【피고】【주문】 1. 특허심판원이 1999. 10. 19. 99당1031호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 특허청에서 진행된 절차의 경위 (1)원고는 [별지 1] 도면에 표현된 바와 같은 '흡착기의 고정부가 형성된 부채살'의 형상과 모양의 결합을 의장의 요지로 하는 등록 제150314호(이하 '이 사건 기본의장'이라 한다) 및 위 의장의 유사 제1호 의장(출원일 1994. 4. 7., 등록일 1996. 2. 3., 이하 '이 사건 등록의장'이라 한다)의 의장권자이다. (2)피고는 이 사건 등록의장은 타인의 선 등록 또는 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 유사하여 그 등록무효의 심결 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, [별지 2] 도면에 표현된 의장{이하 '이 사건 (가)호 의장'이라 한다}은 이 사건 등록의장과는 유사하지 아니하여 그 권리범위에 속하지 않는다는 이유로 권리범위확인심판을 청구하였다. (3)특허심판원은 위 심판청구 사건을 99당1031호로 심리하여 1999. 10. 19. 다음 '나'항과 같은 이유로 이 사건 (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다는 심결(이하 '이 사건 심결'이라 한다)을 하였다. 나. 심결 이유의 요지 (1)심판청구인은 심판피청구인으로부터 1999. 6. 7. 의장권침해중지에 관한 경고장을 받은 사실이 있고, 심판피청구인으로부터 고발당하여 1999. 6. 26. 성동경찰서로부터 출석요구서를 받은 사실이 있으며, 심판청구인은 채무자로서 1999. 7. 2. 채권 가압류결정을 받은 사실이 있으므로 이 사건 심판청구는 이해관계인에 의한 적법한 청구라고 인정된다. (2)이 사건 (가)호 의장은 이 사건 등록의장과 유사하지 아니하므로 위 (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다. 2. 당사자의 주장 가. 원고 주장의 심결 취소사유의 요지 (1) 피고의 심판청구적격에 관한 주장 이 사건 등록의장과 유사한 의장을 사용하여 부채살을 제조·판매하여 오던 피고는 원고로부터 의장법위반으로 형사고소를 당하자, 1996. 8. 23. 원고와 합의하여 원만히 분쟁을 해결하기로 하고 그 이후 특허 및 민·형사소송을 제기하지 않기로 약정하였으므로 피고는 이 사건 권리범위확인심판을 구할 이해관계가 소멸하였다. 따라서 피고의 이 사건 심판청구는 각하되었어야 함에도 피고의 심판청구를 인용한 이 사건 심결은 위법하다. (2)양 의장은 전체적으로 관찰할 때 감득되는 미감이 동일하여 유사한 의장이므로 이 사건 (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다. 나. 피고 주장의 요지 (1) 피고의 심판청구적격에 관한 주장 피고는 원고와 사이에 합의를 한 사실은 있으나 그 당시 피고가 침해를 인정하고 더 이상 실시하지 않기로 약속한 (가)호 의장은 이 사건 소송의 대상인 (가)호 의장과 전혀 다른 형상과 모양의 부채살이므로, 단순히 원고와 피고 사이에 합의한 사실이 있다는 사정만으로 피고의 이해관계가 소멸하였다고 할 수는 없다. (2)이 사건 (가)호 의장은 이 사건 등록의장과 유사하지 아니하므로 그 권리범위에 속하지 않는다. 3. 판 단 원고와 피고와 사이의 합의에 의하여 피고가 이 사건 권리범위확인심판을 청구할 이해관계가 소멸하였는지에 관하여 본다. 가. 의장법 제69조는 의장권자 또는 이해관계인은 등록의장의 보호범위를 확인하기 위하여 의장권의 권리범위의 확인심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 갑 제4 내지 11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, [별지 3] 도면에 표현된 바와 같은 '흡착기의 고정부가 형성된 부채살'의 형상과 모양의 결합으로 된 의장[{이하 '종전 (가)호의 의장'이라 한다}]을 사용하여 부채를 제조·판매하고 있던 피고가 1996. 5.경 원고로부터 원고의 이 사건 등록의장 및 기본의장을 침해하였다는 이유로 형사고소를 당하게 되자, 1996. 8. 23. 원고와 사이에 피고는 원고에게 합의금으로 금 30,000,000원을 지급하고, 피고의 특허침해사실을 인정하며, 피고는 추후 원고의 특허권(실용신안 및 의장과 상표 포함)을 절대 침해하지 않고 또다시 피고가 원고의 특허를 침해할 경우 피고는 어떠한 처벌도 감수하며, 피고는 현재 재고로 남아 있는 제품을 폐기처분하고, 원고와 피고는 이번 고소사건과 합의금에 관하여 차후 일체 거론하지 아니하며, 특허 및 민·형사상의 소송을 제기하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고는 위 합의로 인하여 분쟁을 원만히 해결하고 앞으로 특허 및 민·형사상의 소송을 제기하지 않기로 합의하였으므로, 피고는 위와 같은 종전의 (가)호 의장에 관련하여 권리범위확인심판을 청구할 이해관계가 소멸하였다 할 것인바, 위와 같은 합의의 효력은 장래에 피고가 종전의 (가)호 의장과 실질적으로 동일한 의장을 사용하는 데에까지 미친다고 봄이 종전의 (가)호 의장의 실시와 관련된 분쟁을 합의에 의하여 종국적으로 해결하고자 하였던 당사자의 의사에도 합치된다 할 것이다. 나. 그러므로 합의의 대상이 된 종전의 (가)호 의장과 이 사건 (가)호 의장을 비교하여 보면, 이 사건 (가)호 의장은 [별지 2] 도면과 같고, 종전 (가)호 의장은 [별지 3] 도면과 같은바, 양 의장은 흡착기 고정부의 형상과 모양, 하부의 부채살이 모아지는 중심이 좁은 점, 손잡이에 수개의 직선홈이 형성되어 있는 점 등 그 특징적인 부분이 모두 동일하고 다만, 종전 (가)호 의장은 부채살이 14개인 데 반하여 이 사건 (가)호 의장은 18개이고, 종전 (가)호 의장은 외테가 없는 반면, 이 사건 (가)호 의장은 외테가 있는 점에 차이가 있다. 그러나 이 사건 등록의장의 기본의장에도 외테가 없는 점 및 부채살의 개수는 극히 용이하게 변형이 가능한 점 등에 비추어 이 사건 (가)호 의장은 실질적으로 종전의 (가)호 의장과 동일하다 할 것이다. 다. 따라서 원고와 피고의 위 합의의 효력은 이 사건 (가)호 의장에도 미친다고 할 것이므로 위 합의의 효력에 의하여 피고는 이 사건 권리범위확인심판청구를 제기할 이해관계를 상실하였다 할 것이다. 라. 그렇다면 이 사건 심판청구는 이해관계가 없는 자에 의한 청구로서 부적법하여 각하되어야 할 것임에도 피고의 심판청구를 각하하지 아니하고 본안에 관하여 나아가 판단하여 심판청구를 인용한 이 사건 심결은 위법하다. 4. 결 론 따라서 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다. 판사 전효숙(재판장) 성기문 성기문	[1] 의장법 제69조 , 민법 제105조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인 【원심판결】 인천지법 1999. 11. 11. 선고 99노2046 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 장물취득에 대하여 장물죄에 있어서의 장물이 되기 위하여는 본범이 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이면 족하고 그 중 어느 범죄에 의하여 영득한 것인지를 구체적으로 명시할 것을 요하지 않는다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 선박과 알루미늄은 본범이 횡령죄(선장 등이 소유자의 의사에 반하여 횡령) 또는 강도죄(제3자가 강취)에 의하여 취득한 장물이라는 사실을 배제하고 다른 방법으로 취득했을 것이라는 가능성은 전혀 상정(想定)이 되지 않고 있는 이 사건에서 본범이 횡령죄를 범한 것인지 강도죄를 범한 것인지까지는 특정이 되지 않더라도 적어도 피고인이 위 범죄 중 어느 하나인 범죄로 인하여 생긴 물건 즉 영득죄로 인한 장물인 사실을 알고 있다고 보이는 이상 장물취득죄의 성립을 인정할 수 있다 할 것이고, 기록상 나타난 여러 사정에 의하면 피고인이 이 사건 선박 등의 장물성에 대한 인식이 있었음도 인정할 수 있다. 원심이 단순히 '범죄행위'로 인하여 위법하게 영득한 물건이면 장물에 해당한다고 판시한 것은 심히 적절하지 아니하나, 장물취득죄의 성립을 인정한 결과에 있어서는 옳고, 따라서 영득죄로 취득한 장물이 아닌 점을 전제로 한 상고이유는 받아들일 수 없다. 변호인은, 이 사건 선박 등에 관하여 보험사기가 시도되었을 가능성이 많이 있는데 이 경우 사취의 목적물은 보험금이지 이 사건 선박 등이 아니므로 이로써 이 사건 선박 등이 장물로 되었다고 할 수 없다고 주장하지만, 이 사건 선박보험계약이 해적행위를 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 점과 그 밖에 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 이 사건 선박보험의 피보험자인 일본의 선박회사와 이 사건 알루미늄에 관한 적하보험의 피보험자인 대한민국(조달청 소관)이 보험사기를 시도한 것으로 볼 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 변호인은, 만일 피고인이 이 사건 선박 등의 강취자라면 장물취득죄가 성립할 수 없으므로 원심판결에는 장물죄의 법리오해의 위법이 있다는 주장도 하지만, 피고인이 본범의 공동정범이기 때문에 장물죄가 성립할 수 없다고 하는 것은 피고인이 먼저 자신이 본범의 공동정범이라고 주장하고 그러한 점을 의심하게 하는 일응의 증거를 제출하면서 자신이 장물범은 될 수 없다고 주장한 경우에 한하여 그 부존재를 검사가 입증할 책임이 있는 것이지 피고인이 자신은 본범이 아니라고 주장하면서 만일 자신이 본범이라면 장물범은 될 수 없다고 주장한 경우에까지도 피고인이 본범인지의 여부를 심리하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 변호인의 위 주장은 그 자체로서 받아들일 수 없다. 2. 증거인멸 교사에 대하여 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다 할 것이므로(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결 참조), 이와 반대의 견해에 선 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	[1] 형법 제362조/ [2] 형법 제31조, 제155조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 1999. 12. 10. 선고 99노174 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)과 범인도피 교사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인을 범인도피교사죄로 처벌한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 범인도피교사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)	형법 제31조, 제151조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 30. 선고 99노2360 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 제1심이 적법히 채택한 증거들을 종합하여, 피고인은 자신이 경영하던 신문사의 지사를 개설한 피해자들로부터 지사를 개설하면서 이 사건 공소사실 기재와 같은 지대적립금 명목의 보증금을 각 지급받은 사실, 피해자들은 피고인으로부터 매월 그 규모에 따라 위 신문사신문 수백 부를 공급받으면서 약정 판매부수에 대한 수입금 중 50% 해당액을 본사에 지급하였던 사실, 피해자들은 피고인으로부터 자신 및 그 지사의 기자들에 대한 월 급료를 직접 지급받지는 아니하였으나 위 신문을 유가로 배포한 수입금의 50%를 지사의 수입으로 하면서 이를 급여처리하여 왔던 사실, 피해자들은 피고인으로부터 신분증과 기자증을 발급받은 위 신문사의 직원으로서 위 신문의 발송업무 등을 담당한 사실, 위 보증금은 명목상으로는 지대보증금이었으나 피해자들이 위 신문사의 기자의 자격을 취득하기 위하여는 위 지사 등의 개설이 필수적이었고, 약정된 보증금을 완납한 후에야 기자증을 발급받을 수 있는 사실, 피고인은 피해자들로부터 이력서를 교부받으면서 그들에게 기자신분증을 교부하였고, 또 위 신분증을 3개월에 한번씩 갱신해 주어 왔던 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 지사장 등의 모집은 그 명칭이나 형식에도 불구하고 실질적으로 보아 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조에서 규정하고 있는 '근로자의 모집'에 해당하고, 또 피고인이 위 모집과 관련하여 응모자인 지사장 등 피해자들로부터 교부받은 신문지대 적립금은 위 규정에서 취득을 금지하고 있는 '금품 기타 이익'에 해당한다고 할 것이며, 그것이 신문지대에 대한 선급금 명목으로 수수되고 장차 지사설립에 관한 계약이 해지되면 반환하여야 할 성질의 것이라고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96도367 판결 참조). 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 직업안정법 제32조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유보충서에서 내세우고 있는 판결은 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 선례라고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 송진훈 윤재식(주심)	구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호, 제32조, 제47조 제4호	형사
【피고인】 피고인 1외 10인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 유효봉 외 3인 【원심판결】 대구고법 1999. 12. 14. 선고 99노335 판결 【주문】 피고인 1, 2, 3, 4의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 구성의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 공모하여, 1973년경부터 공소외 1을 두목으로 하여 구성되어 활동하여 온 동성로파가 1988년경 공소외 2이 두목으로 지명되는 과정의 분파 움직임과 간부급의 구속 등에 따라 조직통솔력이 약화된 틈을 이용하여 1994년 초경부터 소위 봉덕동계를 주축으로 경제건달이라는 새로운 조직폭력개념을 도입하여 새로운 동성로파를 결성하기로 마음먹고, 기존의 조직 선배들을 배제하고 소위 신천동계를 몰아내며 새로운 조직원들을 받아들여 조직을 정비하면서 피고인 1의 시대가 왔다는 말을 퍼뜨리는 과정을 거쳐 1994년 말경부터 피고인 1이 사실상 두목으로 행세하다가 1995년 6월경에 출소한 공소외 2에게 협박하여 반강제적인 승낙을 받아 1995년 7월 가든호텔 지하 나이트클럽에서 조직원 150여 명이 참석한 가운데 피고인 1이 공소외 2의 후계자로 지명되는 절차를 거쳐 두목으로 취임하고, 1995년 여름부터 가족동반 단합대회, 하계 및 동계 단합대회, 망년회, 식사모임 등으로 조직을 공고히 한 다음, 활동영역을 종전의 동성로 일대에서 대구시 내 전지역으로 확장시키고, 광주의 콜박스파 등 다른 지역의 폭력조직과 연계활동을 강화하고, 선배에게 인사하고 조직내부의 일을 외부에 누설하지 아니하며 조직을 탈퇴하면 보복한다는 등의 조직폭력배들의 불문율을 행동강령으로 삼고, 삐삐 또는 휴대폰을 이용하여 각종 지시를 하고 하부조직원은 이에 복종하는 지휘·통솔체계를 확립함으로써 피고인들은 수괴, 간부 및 행동대원으로 갈취 등을 목적으로 한 폭력단체인 신동성로파를 구성하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, ① 범죄단체란 일정한 범죄를 범할 공동목적 하에 특정의 다수인으로 조직된 계속적인 결합체를 말하고, 계속적인 인적 결합체란 점에서 단순한 다수인의 집합과 다르며, 단체로서의 활동과 내부의 질서유지를 위한 최소한의 지휘, 통솔체제가 필수적이라 할 것이고, 나아가 범죄단체도 유기적인 조직체로서의 단체이므로, 비록 합법적인 단체에 비하여 계속적인 결집성이 다소 떨어지고, 우두머리의 비중이 상대적으로 크다고 하더라도, 이미 단체로 인정될 정도의 실체를 가진 이상, 단체의 특성상 구성원의 증감변동이나 우두머리의 변경이나 실세의 변동만으로 단체의 동일성이 바뀐다고 함은 단체성 논리와 모순되므로, 두목의 변경과정에 하극상적인 면이 있었고, 그에 수반하여 조직원들의 위계에도 상당한 변화가 있었다 하더라도, 범죄단체에는 일반적으로 두목을 선출하는 민주적인 의결기구나 절차가 완비되어 있을 수가 없는 것이고, 실력으로써 구성원들, 특히 중간간부들의 지지를 획득하는 자가 두목이 되는 점을 고려할 때, 그와 같은 사정만으로 그 범죄단체의 동일성이 변경되어 새로운 두목이 대두될 때 새로운 범죄단체가 구성되었다고 할 수는 없고, 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 ㉠ 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, ㉡ 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, ㉢ 현재 활동 중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나, 그와 통합하는 경우 등으로 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 1973년경부터 이미 동성로파라는 범죄단체가 구성되어 1994년 초 내지 1995년 7월경까지도 존속·활동하여 왔음을 전제로 피고인 1이 1994년 말경부터 사실상 두목으로 행세하다가 1995년 7월경 기존 동성로파의 두목이던 공소외 2로부터 후계자로 지명되는 절차를 거쳐 두목으로 취임한 후 조직을 강화하는 등 여러 활동을 하였다는 것이고, 기록에 의하면 피고인 1이 사실상 동성로파의 두목으로 행세하였다는 1994년 말을 전후하여서도 동성로파가 기존의 주된 활동지역인 대구 동성로와 한일로 일대의 지역에서 계속 활동하여 온 사실은 명백하며, □□□의 제1심 및 검찰에서의 진술과 공소외 2, 3의 각 제1심에서의 진술, 공소외 5의 원심에서의 진술에 의하면, 1988년경부터 동성로파의 두목이던 공소외 2와 그 핵심 심복이던 공소외 4가 비록 1991년 봄경에 구속되었지만, 공소외 2가 출소한 1994년 7월경까지 부두목이던 공소외 5가 조직을 관리하여 왔고, 그 이전 향촌동파와의 싸움에서 동성로파가 이겨 위 두 사람이 수감된 기간 동안도 조직이 와해된 것이 아니라 오히려 동성로파의 세력이 향촌동파를 압도하게 될 정도로 강화되었다는 것이며, 1998. 10. 8.경에 검찰이 작성한 동성로파 계보도에 의하더라도 동성로파란 명칭조차 변경된 바 없음은 물론이고, 1995년 이전의 조직원들이 비록 지위에는 변동이 있을지라도 대부분이 동성로파의 구성원으로 남아 있는 사실 등에 비추어 보면, 공소외 2 등의 구속으로 인하여 두목의 조직통제력이 약화된 상태에서 피고인 1이 사실상 두목으로 부상되었고, 그에 따른 동성로파 내부 실세들의 변동이 있은 사실만으로는 그 이전까지의 동성로파의 존재나 활동을 부정하고 새로운 동성로파를 구성하였다고 인정하기는 어렵고, 비록 현재의 동성로파가 종래의 동성로파에 비하여 활동의 영역이 확장되었고, 활동의 태양에 있어서도 폭력적인 면이 은폐되고 경제활동 측면이 중시되는 방향으로 바뀌었다 하더라도, 이는 사회·경제의 변화추세에 따른 것으로 보여질 뿐이고, 기존의 동성로파도 조직원의 친목과 사기앙양을 위한 단합대회나 모임을 가져왔고 타 폭력조직과도 왕래하여 온 점 등에 비추어 보면, 그 때문에 기존의 동성로파와 다른 범죄단체가 되었다고도 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 구성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 피고인 2, 4에 대한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 피고인 2와 4가 1998. 12. 17.부터 같은 달 23일까지 사이에 불상의 장소에서 불상의 방법으로 소지하게 된 메스암페타인 각 0.03g을 불상의 방법으로 투약하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, 제1심에서 증거로 채택한 보건환경연구원의 소변 이화학검사결과는 양성으로 나왔으나 그 전에 피고인들이 동의하여 채취한 소변에 대한 간이시약검사결과는 음성으로 나온 사실, 위 소변채취 당시 피고인들의 동의를 받아 모발도 채취하였음이 분명함에도 불구하고, 그 모발검사결과가 제출되지 않은 사실, 피고인들의 요청으로 1999. 3. 6. 제1심에서 검찰청 마약수사서기보로 하여금 채취하게 한 피고인들의 각 모발 100수에 대한 국립과학수사연구소의 감정결과가 음성으로 나온 사실, 국립과학수사연구소장 작성의 사실조회회보서의 기재에 의하면, 복용한 메스암페타민의 일부는 모근과 연결된 혈액 등을 통하여 약 2∼5일 후부터 모발에 침투되어 배설되지 않고 잔존하므로 모발을 자르지 않는 한 침투에 소요되는 기간이 지난 후에는 모발에서 메스암페타민이 검출되고, 통상 모발은 1개월에 0.8∼1.3cm씩 성장하므로 국립과학수사연구소에서 감정한 피고인들의 모발 중 긴 것은 8∼9cm로 그 성장에 소요된 기간은 6개월 가량 소요되어, 피고인들이 메스암페타민을 복용하였더라면 국립과학수사연구소에서 감정한 모발에서는 분명히 메스암페타민이 검출되었을 것인 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사정을 종합하면, 위 보건환경연구원의 시험성적서의 기재만으로 피고인들이 공소사실 기재 무렵에 메스암페타민을 복용하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 다. 피고인 10에 대한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관하여 원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 위 피고인이 향정신성의약품인 메스암페타민의 취급자가 아님에도 불구하고 1998. 12. 31. 15:00경 통영시 소재 마리나리조트 부근에서 공소외 6으로부터 메스암페타민 5.06g을 교부받아 이를 소지하였다는 공소사실에 대하여, 원심은, 제1심 판시 제14의 가.항에서 소지한 것으로 인정된 메스암페타민 0.06g을 초과하여 공소사실과 같은 5.06g의 메스암페타민을 소지하고 있었다는 점에 부합하는 증거가 없고, 다만 대구지방검찰청 마약수사서기보 작성의 수사보고서는 위 수사관이 대구보건환경연구원의 연구사 이재호로부터 전화로 전문한 것으로서 피고인이 소지한 링거 병 속에 든 1,000㏄ 액체에서 떠낸 20㏄ 액체에 약 0.01g 내지 0.005g 정도의 메스암페타민이 녹아 있는 것으로 추정된다는 것인데, 만일 그러한 농도라면 1,000㏄ 전체에는 약 0.5g 내지 0.25g의 메스암페타민만이 녹아 있었던 것이 되고, 이는 공소사실 양의 10분의 1 내지 20분의 1에 불과할 뿐만 아니라, 가사 링거 병에 위와 같은 농도의 메스암페타민이 녹아 있었다고 하더라도, 위와 같은 농도라면 10㏄의 용액에 약 0.005g 내지 0.0025g의 메스암페타민만이 녹아 있었던 것이 되는데, 메스암페타민의 1회 적정 투약량은 0.03g에 불과하고 그 투약시 사용하는 주사기의 용량이 10㏄ 미만일 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 농도의 메스암페타민은 1회 적정 투약량의 10분의 1 내외에 불과하고, 이는 결국 메스암페타민 투약의 습벽이 있는 것으로 보이는 피고인이 투약한다 한들 아무런 효과를 볼 수 없는 농도의 메스암페타민을 희석하여 소지하고 있었다는 것이 되므로, 위 수사보고서의 기재는 믿을 수 없다는 이유로 메스암페타민 0.06g을 초과하는 메스암페타민을 소지하였다는 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 라. 피고인 1, 11에 대한 위계에 의한 공무집행방해의 점에 관하여 원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 공소외 3, 7, 8, 9와 공모하여, 피고인 11은 대구지방법원 95타경6625호로 입찰에 회부된 경산시 (주소 생략) 대 2,223.8㎡ 및 그 지상 건물에 관하여 제3차 입찰기일이 공고되자 1995. 8. 21. 피고인 1에게 입찰에 참가하게 하고, 피고인 1은 공소외 3과 함께 위 부동산을 답사한 다음 공소외 7, 8, 9에게 연락하여 함께 입찰에 참가하기로 합의한 후 같은 달 28일 09:30경 대구지방법원 경매법정에 갔으나, ○○○가 입찰에 참가한다는 사실을 알고서 피고인 1 등이 낙찰받는 방법을 논의하다가 ○○○의 입찰가격을 알아내어 그보다 높은 가격으로 입찰하기로 하고, 피고인 11은 자신이 대구지방법원 집행관실의 사무원이기 때문에 평소 잘 알고 있던 ○○○측 경매브로커인 △△△으로부터 ○○○의 입찰가액을 알아내어 피고인 1 등에게 알려주기로 하여, 같은 날 10:00경 위 경매법정에서 공소외 3은 입찰참가표시를 한 다음 밖으로 나오고, 피고인 11은 경매브로커로서 자신의 말을 들을 수밖에 없는 △△△으로부터 ○○○의 입찰가격이 금 2,428,964,800원이라는 사실을 알아내어 이를 피고인 1 및 공소외 3, 7, 8, 9에게 알려주고, 피고인 1 및 공소외 7, 8, 9는 금 2,455,000,000원으로 입찰함으로써 위 부동산을 낙찰받아 위계로써 대구지방법원 집행관의 입찰에 관한 직무집행을 방해하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 구 형법은 위계 또는 위력으로써 공적 기관의 경매 또는 입찰의 공정을 해하는 경매·입찰방해죄를 공무의 집행을 방해하는 죄의 한 태양으로 규정하였는데 신 형법은 경매·입찰방해죄를 제8장 공무방해에 관한 죄의 편별에서 분리하여 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄에 편입하면서 그 보호대상을 국가나 공공단체의 경매·입찰로 한정하지 아니하고 사인의 경매·입찰도 포함하는 모든 경매·입찰로 확대하였으니, 이러한 입법연혁과 입법취지 등에 비추어 보면, 국가나 공공단체의 경매·입찰이라고 하더라도 위계로써 그 공정을 해하는 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 아니라 그 특별죄로서의 성질을 겸비하는 경매·입찰방해죄에만 해당하고 위계에 의한 공무집행방해죄로 의율할 수는 없다는 이유로 무죄라고 판단하였다. 피고인들의 범죄행위가 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 것임이 공소사실 자체에 의하여 명백한바, 이러한 행위라면 형법 제315조의 경매·입찰방해죄에만 해당될 뿐, 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 무죄로 처단한 원심의 판단에 경매·입찰방해죄 또는 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다. 마. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)의 점에 관하여 원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 위 피고인들의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)의 공소사실 중 피고인들이 1998. 11. 29. 17:00경부터 같은 해 12월 2일 18:00경 이전까지의 기간 동안 피해자 1을 체포·감금하였다는 부분에 대하여, 원심은 공소사실 자체에 의하더라도 위 기간 동안은 피고인들이 피해자 1 체포·감금하였다고 평가하기 어렵다는 이유로 무죄라고 판단하였다. 이 사건 공소장의 기재에 의하면, 위 기간 동안의 피고인들의 행적에 관하여 1998. 11. 29. 17:00경 대구 중구에 있는 금호호텔 21층 스카이라운지에서 피고인 1, 2, 3, 4는 피해자에게 "이번 일이 끝나면 신경써줄테니 당분간 피해다녀라"라고 말하여 검찰청에 출석하지 말라는 취지의 말을 하고, 같은 달 30일 17:00경부터 같은 해 12월 1일 01:00경까지 대구 남구 봉덕동에 있는 사무실 등지에서 피고인 1, 2, 4는 성명불상자 폭력배 10여 명을 데리고 피해자 1을 만나 같은 취지의 말을 하였다는 것에 불과하므로, 이러한 피고인들의 행위를 체포·감금한 행위라고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 이 부분에 대하여 무죄로 판시한 원심의 판단에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 바. 피고인 10에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 예비적 공소사실에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인이 1995년 7월경 일자 불상 13:00경부터 같은 날 14:00경까지 피고인 1이 두목으로 추대되는 결성식에 참여하여 피고인 1 등이 1994년경부터 1995년 초순경까지 새로이 구성한 범죄단체인 신동성로파의 행동대원으로 가입하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, 앞서 본 바와 같이 피고인 1 등이 범죄단체인 기존의 동성로파와 달리 1994년경부터 1995년 초순경까지 신동성로파란 범죄단체를 새로이 구성한 사실이 인정되지 아니하고, 다만 위 공소사실을 기존의 동성로파에 대한 가입으로 본다고 하더라도 피고인 10은 공소사실 기재의 일시인 1995년 7월경보다 훨씬 이전에 이미 동성로파의 일원으로 활동한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 위 결성식 무렵에 동성로파에 가입하였다고 인정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 가입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다. 2. 피고인 1, 2, 3, 4의 변호인들의 각 상고이유(피고인 1, 4에 대한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다. 가. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제2항의 죄에 관하여 기록에 의하면, 공소외 3의 검찰에서의 진술이 소론과 같이 검사의 회유에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으니 검사 작성의 공소외 3에 대한 제1, 2회 진술조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인들이 공모하여 1994년 8월 초순 일몰 후 야구방망이로 □□□, ◇◇◇, ☆☆☆을 때려 폭행한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 피고인 1, 2에 대한 제1심 판시 제3항, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제4항, 제9항, 피고인 1에 대한 제1심 판시 제5항의 각 죄에 관하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, ① 피고인 1, 2가 공모하여 1995. 5. 25. 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 1로부터 수성관광호텔 나이트클럽 지분을 양도받아 갈취하고, ② 피고인 1, 2, 3, 4가 공모하여, 1996. 11. 7. 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 위 피해자로부터 금 90,000,000원을 교부받아 갈취하고, ③ 피고인 1이 1995. 8. 22. 19:30경 야구방망이로 위 피해자 1 엉덩이를 5회 때려 폭행하고, ④ 피고인 1, 2, 3, 4가 공모하여, 1998. 12. 2. 18:00경부터 같은 달 4일 23:00까지 피해자 1을 체포·감금한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 원심이 위 ①, ②의 각 죄에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 조치에 어떠한 법리오해의 위법도 없다. 그리고 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다( 대법원 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결, 대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자 1이 감금되었다는 기간 중에 동성로파 사람들과 술집에서 술을 마시고, 아는 사람들이나 검찰청에 전화를 걸고, 새벽에 한증막에 갔다가 잠을 자고 돌아오기도 하였지만, 피해자 1은 위 피고인들이나 그 하수인들과 같은 장소에 있거나 감시되어 행동의 자유가 구속된 상태였음을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실인정과 판단에 사실오인이나 감금죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 다. 피고인 1에 대한 제1심 판시 제6항, 제8항, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제7항의 각 죄에 관하여 기록에 의하면, ▽▽▽는 제1심 법정에서 검사 작성의 자신에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지로 진술한 것으로 보이고, 다만 그 진술조서에 ▽▽▽의 이름이 가명인 ◎◎◎라는 이름으로 되어 있고, 그 조서가 수기로 작성되어 검찰청이 아닌 곳에서 작성된 것으로 추측되기는 하나 그러한 사정만으로 위 진술조서의 증거능력이 없다고 볼 수 없으니, 이를 유죄의 증거로 삼은 원심의 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 위법이 없다. 한편, 제1심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술 기재는 위 피고인들의 위 죄에 관하여 ▽▽▽를 비롯한 여러 사람으로부터 들어서 안다는 내용임이 기록상 명백한바, 이는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에서 정하는 예외적인 사정이 없는 한, 증거능력이 없어 유죄의 증거로 쓸 수 없다 할 것인데, 원심이 위 조서를 유죄의 증거로 삼았으니 여기에는 일응 채증법칙을 위반한 위법이 있으나, 위 조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 위 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 논지는 받아들일 수 없다. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중 위 공소외 4의 진술 기재를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, ① 피고인 1이 ㉮ 공소외 11 등 10여 명과 공동하여, 1995년 6월 일자불상 17:00경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 2를 협박하고, ㉯ 공소외 11등 2, 3명과 공동하여, 같은 날 21:00경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 위 피해자 2를 폭행하고, ② 피고인 1, 2, 3, 4가 공모하여, 1996년 7월경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 ◁◁◁, ▷▷▷, ♤♤♤, ▽▽▽로부터 글씨 구입대금 명목의 금원을 갈취하고, 피해자 2로부터는 갈취하려다 미수에 그치고, ③ 피고인 1이 ㉮ 1997년 6월경 피해자 ▽▽▽로부터 양복티켓 대금 명목의 금원을 갈취하고, ㉯ 같은 해 11월 일자불상 19:00경 위 피해자로부터 현금과 약속어음을 갈취하고, ㉰ 성명불상자 약 30명과 공동하여 1998년 5월 일자불상경 위 피해자로부터 금 100,000,000원을 갈취하려다 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 원심이 위 ①, ②의 각 죄에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 조치에 어떠한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유가 없다. 라. 형법 제37조 후단의 법리오해 주장에 관하여 형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 판결에는 약식명령도 포함된다고 하는 것이 이 법원의 확고한 견해이다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도1923 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 등 참조). 이러한 법리에서 피고인 1에 대하여 제1심 판시 1994. 10. 28.자 약식명령에 의하여 1995. 2. 25. 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제2항의 죄, 피고인 3에 대하여 제1심 판시 1995. 2. 21.자 약식명령에 의하여 같은 해 4월 11일 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제2항의 죄는 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 위 피고인들의 나머지 죄들과는 별도로 형을 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 형법 제37조 후단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인 1, 2, 3, 4의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항/ [2] 형법 제137조, 제315조/ [3] 형법 제276조 제1항/ [4] 형법 제37조, 형사소송법 제457조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정재훈 외 1인 【원심판결】 대구지법 1999. 10. 20. 선고 99노2254 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1999. 4. 12. 20:10경 엘란트라 승용차를 운전하여 포항시 남구 연일읍 생지리 소재 삼도한솔아파트 뒷편의 차선구분 없는 농로를 연일방면에서 중명방면으로 시속 약 50㎞로 진행하던 중 전방주시를 게을리 한 업무상 과실로 피해자 공소외 1이 끌고 가던 리어카의 좌측 뒷부분을 위 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 피해자를 도로변 배수로에 넘어뜨려 피해자로 하여금 두개골골절상 등으로 그 자리에서 사망에 이르게 함과 동시에 피해자 소유의 리어카를 수리비 금 40,000원 상당이 들도록 손괴하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 피고인이 공소사실과 같은 교통사고를 일으켜 피해자를 사망하게 한 사실을 인정하였으나, 피고인이 사고사실을 알고서도 도주하였다는 점에 부합하는 피고인의 제1심 법정에서의 진술은 피고인이 경찰 및 검찰에서 사고사실을 인식하지 못하였다고 도주의사를 부인하였고, 원심법정에서도 도주의사를 부인하는 등 피고인이 일관되게 도주의사를 부인하고 있는 점에 비추어 신빙성이 의심스러워 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 피해자의 남편인 공소외 2의 진술 및 교통사고실황조사서의 기재만으로는 원심 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 증언과 그 밖의 증거들에 의하여 원심이 인정하는 사실, 즉 이 사건 사고 당시는 비바람이 심한 야간으로 피고인이 회사 부근에 있는 식당에서 회사 동료들과 함께 회식을 하면서 평소 주량보다 많은 소주 2병 가량을 마시고 음주단속을 피하기 위하여 농로로 우회하여 귀가하던 중 피해자의 리어카를 발견하지 못하고 사고를 내었으나 그 사고 당시 차량의 흔들림이나 충돌음을 전혀 인식하지 못할 정도로 만취한 사실, 피고인은 사고 직후 계속 차를 운행하던 중 차량 좌측 바퀴가 진흙탕에 빠져 피고인 회사 견인차량을 불러 차를 빼낸 후 견인차량을 보내고 계속 운행하다가 귀가하기 직전에 또다시 모래밭에 차량의 우측 바퀴가 빠져 회사 견인차량을 다시 불러 차를 빼내던 중 피고인 차량의 우측 전조등이 파손된 것을 알았으나 차량이 모래밭에 빠지면서 깨진 것으로 짐작하였을 뿐 그 원인을 정확히 알지 못하였던 사실, 피고인은 다음날 아침 평소와 다름없이 피고인 차량을 운전하여 피고인 회사에 출근한 후 차량을 주차장에 세워둔 채 근무하다가 경찰관에게 체포된 사실에 비추어 피고인이 사고사실을 인식하고도 도주하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 사고를 인식한 상태에서 도주하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인을 교통사고처리특례법위반죄로만 처벌하면서, 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 및 도로교통법위반죄에 대하여는 무죄를 선고할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 교통사고처리특례법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시하였다. 3. 대법원의 판단 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고(대법원 1999. 12. 7. 선고 99도2869 판결, 1998. 5. 12. 선고 98도375 판결 등 참조), 여기에서 말하는 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족한바, 사고운전자가 사고 직후 차에서 내려 직접 확인하였더라면 쉽게 사고사실을 확인할 수 있었는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 별일 아닌 것으로 알고 그대로 사고현장을 이탈하였다면 사고운전자에게는 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 볼 것이다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1462 판결, 1998. 5. 12. 선고 98도375 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 보건대, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심은 피고인의 제1심 법정에서 자백진술(피고인의 진술 취지는 피고인이 사고장소에서 무엇인가 딱딱한 물체를 충돌한 느낌을 받았으나 사람을 충격한 것은 아니라고 생각하고 내일 살펴보지 하는 생각에 그냥 집으로 갔다는 것이므로 제1심 법원이 피고인이 공소사실 전부를 자백하였다고 보아 간이공판절차로 심판한 조치는 부적절한 것으로 보이나, 앞서 살핀 법리에 의하면 그와 같은 경우에도 피고인에게 도주의사의 미필적 고의를 인정할 수 있다)을 신빙성이 없다고 판단하고 있으나, 자백의 신빙성을 판단함에 있어서는 자백 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하는 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도317 판결, 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 사고 당일 저녁 약 1시간 30분 정도의 시간에 걸쳐 식사를 하면서 소주를 마셨고, 음주운전단속을 회피하기 위하여 일부러 사고장소인 농로를 선택하여 운전하였는데 회식장소로부터 사고장소까지의 운전거리는 기록상 나타나지 않으나 사고장소로부터 약 5㎞ 이상의 거리인 집까지 운전한 사실, 이 사건 사고로 인하여 피고인의 차량 우측 전조등 부분이 완전 파손되었고, 우측 앞범퍼 부분도 충격에 의하여 밀려들어가 차체와 사이가 벌어져 있는 사실, 피고인은 경찰조사시에 피고인이 음주운전단속을 피하기 위하여 사고장소인 농로로 진행한 사실과 사고 후 계속 진행하다가 차량이 진흙탕에 빠져 피고인 회사의 견인차량을 불러 차량을 뺀 사실 등을 비교적 상세히 기억하고 있고, 사고사실을 몰랐다고 진술하면서도 차량이 진흙탕에 빠진 곳이 사고장소로부터 약 5㎞ 떨어진 곳이라고 진술한 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실관계라면 사고당시 비바람이 심한 야간이었고 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 당시 소주 2홉들이 2병을 마신 상태에서 집으로 귀가하던 중 2회에 걸쳐 차량의 바퀴가 진흙탕과 모래밭에 빠진 사실이 있다 하여도 피고인이 당시 심신상실이나 심신미약 상태에 있었다고는 보여지지 아니하므로 피고인이 사고장소에서 무엇인가 딱딱한 물체를 충격한 사실을 알았다는 피고인의 제1심 법정에서의 자백진술은 합리성을 의심할 부분이 없고, 그 자백의 동기나 이유에 대한 특별한 사유도 찾아 볼 수 없음에도 원심이 공소외 3, 공소외 4의 각 증언과 피고인이 사고 다음날 회사에 정상적으로 출근하였다는 점만으로 그 판시와 같이 피고인이 사고사실을 인식하지 못하였다고 사실인정을 하여 피고인의 제1심 법정에서의 자백진술에 대한 신빙성을 배척할 수는 없는 것이다. 다음 원심은 공소외 2의 진술을 유죄의 증거로 삼기 부족하다고 판시하고 있으나, 공소외 2는 이 사건 사고의 직접 목격자이고, 비록 피해자의 남편이나 그 진술내용에 불합리한 점을 찾아볼 수 없다. 사고현장은 비가 오는 야간이고 어두운 농로인데다가 사고 후 리어카와 피해자는 그 아래 배수로에 떨어져 있었으므로 만약 공소외 2가 사고의 충격소리를 듣지 못하였다면 사고 즉시 피해자를 찾아 사고신고(사고시간 1시간 후인 21:10경에 신고함, 수사기록 5면)를 하지 못하였을 것이므로 공소외 2가 사고현장에서 사고의 충격소리를 들었다는 것은 사실로 보이고, 그렇다면 사고차량이 잠시 멈칫하더니 속력을 내어 달려갔다는 공소외 2의 진술은 피고인의 도주의사를 인정하는 충분한 증거가 될 것이다. 그리고 원심이 피고인의 변소에 부합하는 증거로 받아들인 공소외 3, 공소외 4의 각 증언은 피고인이 사고 직후 계속 차량을 운행하다가 차량 좌측 바퀴가 진흙탕에 빠졌을 때 피고인 회사 소속 공소외 3 운전의 견인차량을 불러 차를 빼냈고, 계속 차량을 운전하다가 다시 모래밭에 차량 우측 바퀴가 빠졌을 때 피고인 회사 소속 공소외 4 운전의 견인차량을 불러 차를 빼낸 사실, 피고인이 그 다음날 평소와 다름없이 피고인 차량을 운전하여 회사로 출근한 후 주차장에 차를 세워 놓고 정상적으로 근무하였다는 사실에 대한 것인바, 공소외 3, 공소외 4의 각 증언은 그 진실성을 의심할 여지가 있을 뿐더러(피고인은 경찰 진술시 사고지점으로부터 5㎞ 지난 지점의 흙탕길에 차가 빠졌다고 진술하였다가, 검찰 진술시 사고지점 3㎞ 지난 지점의 흙탕길과 5㎞ 지난 지점의 모래밭에 차가 2번 빠졌다고 진술하고 있어 만취상태의 운전이라는 점을 강조하기 위하여 차량의 견인회수를 2회로 허위 주장하는 것이 아닌가라는 의심이 들고, 또한 당초 차량을 견인한 공소외 3이 다시 되돌아간 시각은 공소외 3의 진술에 의하면 사고 당일 21:20경으로 추측되는데 피고인이 차량이 다시 빠지자 불과 30분 뒤인 21:50경에 공소외 3에게 다시 전화하지 아니하고 공소외 4에게 전화를 하였다는 것도 상식에 어긋난다), 가사 공소외 3, 공소외 4의 증언내용이 진실이라고 하더라도 그 사실만으로 피고인의 제1심 법정에서의 자백진술과 공소외 2의 진술에 그 신빙성을 의심할 사유가 있다고 볼 수는 없다. 다. 또한 피고인이 사고사실을 분명하게 알지 못하였다 하여도 제1심 법정에서 자백한 바와 같이 피고인은 사고당시 무엇인가의 물체를 충격하였다는 점을 알았고, 피고인이 차에서 내려서 직접 확인하였더라면 쉽게 사고사실을 알 수 있었는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 별일 아닌 것으로 생각하고 그대로 사고현장을 이탈한 것이므로 앞서 본 법리에 비추어 피고인에게는 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 보아야 할 것이니 피고인의 도주의사는 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인에게 사고 후 도주할 의사가 없었다고 인정한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 나아가 특정범죄가중처벌등에관한법률 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항/ [2] 형사소송법 제308조/ [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항	형사

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