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【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 및 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 12. 21. 선고 99노6919 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결, 1996. 8. 23. 선고 94누5632 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 이 사건 생활한복은 그 제작경위와 목적, 외관 및 기능상의 특성 등 제반 사정에 비추어 볼 때 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 또 원심이, 피고인 1에 대한 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 것도 정당하고, 거기에 위 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 따라서 위 피고인의 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제4호, 제98조 제1호/ [2] 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제4호, 제98조 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영대 【원심판결】 서울지법 1999. 12. 23. 선고 99노5075 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원심은, 피고인이 1996. 8. 19. 10:00경 서울 강서구 (주소 생략) 소재 피고인의 처남인 피해자의 집에서 피해자의 왼쪽 허벅지를 길이 21㎝ 가량의 과도로 1회 찔러 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 좌측대퇴외측부 심부자상 등을 가하였지만, 피해자가 술에 만취하여 누나인 공소외인과 말다툼을 하다가 공소외인의 머리채를 잡고 때렸으며, 당시 공소외인의 남편이었던 피고인이 이를 목격하고 화가 나서 피해자와 싸우게 되었는데, 그 과정에서 몸무게가 85㎏ 이상이나 되는 피해자가 62㎏의 피고인을 침대 위에 넘어뜨리고 피고인의 가슴 위에 올라타 목부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 피고인이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 그 곳 침대 위에 놓여있던 과도로 피해자에게 상해를 가한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 이 사건의 발생경위와 그 진행과정을 고려하여 피고인의 행위는 피고인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 경우인 과잉방위행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 사실관계가 위와 같다 하더라도, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다( 대법원 1971. 4. 30. 선고 71도527 판결, 1993. 8. 24. 선고 92도1329 판결 등 참조). 그런데도 원심이 피고인의 행위가 과잉방위행위에 해당한다고 판단한 것은 과잉방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	형법 제21조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 김기열 【환송판결】 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2619 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 원심이, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 절도의 점을 제외한 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 피고인의 상고는 받아들이지 아니한다. 2. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있으나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 등 참조). 따라서 원심이, 피고인이 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 피해자의 집 안방 화장대 서랍에서 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 사실을 인정한 다음, 피고인에게 위 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 상고도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 형법 제329조/ [2] 형법 제329조	형사
【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 8인 【원심판결】 부산고법 2000. 1. 17. 선고 99노928 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 이유의 요지는 다음과 같다. 가. 원심이 인정한 피고인들에 대한 범죄사실의 요지는 "피고인들은, (1) 공소외 1을 비롯한 대일정기화물선 페가서스프라이드호의 선원들 및 트레일러 운전기사인 공소외 2 등과, 위 선원들이 각 2천만 원씩을 투자하여 일본에서 물품을 구입한 후 위 선박을 이용하여 신고 없이 수입하기로 결의한 다음 공소외 1이 피고인들에게 일본에서 물품을 밀수입하려고 하는데 밀수입한 물품을 구입해달라고 제의하고, 공소외 2에게 이를 운반해달라고 제의하여 각 승낙을 받는 방법으로 순차적으로 공모한 후, 공소외 1 등이 일본에서 캠코더 등을 구입하여 위 선박에 싣고 부산항에 들어오면 공소외 2가 자신 소유의 트레일러를 이용하여 이를 부두에서 밀반출한 다음 피고인 1과 노상에서 접선하여 이를 피고인 1이 운전해 온 차량에 옮겨 싣는 방법으로 수입신고 없이 캠코더 등을 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 수입하고, (2) 공소외 3을 비롯한 남성해운 주식회사 소속 메리스타호의 선원들 및 위 공소외 2 등과, 위 선원들이 일본에서 양주를 구입한 후 위 선박을 이용하여 신고 없이 수입하기로 결의하고 국내로 밀수입해 오면 공소외 2가 이를 부두에서 밀반출하여 피고인들에게 판매하기로 하는 방법으로 순차적으로 공모한 후, 공소외 3 등이 일본에서 양주를 구입하여 위 선박에 싣고 부산항에 들어오면 공소외 2가 자신 소유의 트레일러를 이용하여 이를 부두에서 밀반출한 다음 피고인 1과 노상에서 접선하여 피고인 1이 운전해온 차량에 옮겨 싣는 방법으로 원심판결 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 수입신고 없이 양주를 밀수입하였다."라는 것이다. 나. 피고인들은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 공소외 2나 공소외 1 등으로부터 양주나 캠코더 등을 구입하기는 하였으나 그들과 밀수입 범행을 사전에 모의하거나 이에 가담한 사실은 전혀 없다며 범행을 극구 부인하여 왔는바, 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들이 공소외 1 등이나 공소외 3 등과 공동의 의사로 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 밀수입 범행을 저지른 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인들을 그 판시 밀수입범죄의 공동정범으로 인정하여 처벌하고 있다. 2. 공동정범의 법리오해의 점에 관한 상고이유에 대하여 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 피고인들을 원심 판시 밀수입범죄의 공동정범으로 처벌하기 위하여서는 피고인들이 공소외 1 등이나 공소외 3 등의 밀수입범행을 미리 알고 이를 용인하였다는 것만으로는 부족하고 적어도 피고인들의 의사가 밀수입 범행을 위하여 그들과 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자신들의 밀수입 의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지는 이르러야 한다고 할 것이다. 그런데 기록을 아무리 살펴보아도 피고인들이 밀수입범행을 위하여 공소외 1 등이나 공소외 3 등과 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자신들의 밀수입 의사를 실행에 옮기려는 의사를 표시하였다고 보기에 충분한 자료를 찾아보기 어렵고, 오히려 기록에 의하면, 피고인들은 수입물품판매상을 영위하는 부부로서 페가서스프라이드호의 선원인 공소외 1로부터 일본에서 캠코드 등 물건을 가져오겠으니 팔아달라는 제의를 받고 "그렇지 않아도 서울에서 캠코더 주문이 오는데 없어서 못파니 가져오면 팔아주겠다."고 승낙한 다음, 공소외 1 등 선원들이 일본에서 캠코더 등을 밀수입해와 공소외 2를 통하여 이를 부두 밖으로 반출하면 약속장소에서 그들을 만나 이를 인도받은 다음 당시의 시가에 따라 미리 결정한 가격으로 대금을 지불한 후 이윤을 남기고 이를 다른 곳에 처분해 왔으며, 그러던 중 트레일러 운전기사인 공소외 2가 양주도 구입해보라고 권유하여 공소외 3 등 메리스타호 선원들이 밀수입한 양주도 구입하기 시작하였는데, 양주는 캠코더 등과는 달리 선원들과 직접 접촉하지 않고 공소외 2와 가격 흥정을 하여 공소외 2에게 대금을 지급하고 이를 인도받아 처분해 왔음을 알 수 있을 따름이다. 이와 같이 이 사건 밀수입 범행과 관련하여 피고인들이 한 행위가 공소외 1로부터 캠코더 등을 밀수입해 오면 팔아주겠느냐는 제의를 받고 팔아주겠다고 승낙하거나 공소외 2로부터 양주도 구입해보라는 권유를 받고 이를 승낙한 다음 선원들이 물품을 밀수입해 오면 대금을 지불하고 이를 인도받아 타에 처분해온 것에 불과하다면, 그것을 가지고 피고인들이 이 사건 밀수입 범행의 실행행위를 분담하였다거나 피고인들에게 공동정범의 성립을 인정하기 위하여 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 피고인들이 밀수입해 오면 팔아주겠다고 한 것은 물품을 밀수입해 오면 이를 취득하거나 그 매각알선을 하겠다는 의사표시로 볼 수 있을 뿐 밀수입 범행을 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들이 공소외 1 등이나 공소외 3 등과 공모하여 이 사건 밀수입 범행을 저지른 사실이 인정된다고 판단하여 피고인들을 그 판시 밀수입 범죄의 공동정범으로 인정하여 처벌한 것은 공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제30조/ [2] 형법 제30조, 관세법 제179조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이국주 【원심판결】 서울지법 1999. 1. 20. 선고 97노4684 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제1항 제2호 위반의 점에 대하여 새마을금고법시행령 제24조는 금고의 여유자금은 연합회에의 예탁, 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁, 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입의 방법에 의하여 이를 운용할 수 있다고 하고 있는바, 신탁이라 함은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)와의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하므로(신탁법 제1조 제2항), 증권투자신탁업법에 의하여 증권투자신탁회사가 발매하는 수익증권을 매입하는 행위는 위 시행령에서 말하는 신탁회사에의 금전신탁에 해당하지 않는다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 새마을금고연합회장이 정한 새마을금고여유자금운용지침에서는 주식에의 운용을 목적으로 하는 상품 중 보장 금리가 없는 상품은 금고가 매입할 수 없도록 하고 있음에도 불구하고, 피고인이 자신이 이사장으로 있는 갈현동 새마을금고의 여유자금 300,000,000원으로 보장 금리가 없는 국민투자신탁 주식회사의 주식형 수익증권을 매입함으로써 위 금고에 금 63,921,174원 상당의 손해를 끼친 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 새마을금고의 임직원이 새마을금고법과 동법에 의한 명령 또는 정관에 위반하는 행위를 함으로써 금고에 손해를 끼쳤다면 그 후 그 손해를 모두 변상하였다고 하더라도 구 새마을금고법 제66조 제1항 제2호 위반죄가 성립함에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로, 피고인에 대하여 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 법령의 적용에 착오가 있거나 새마을금고법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 구 새마을금고법 제66조 제2항 제3호 위반의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대하여 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 이 부분의 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	[1] 새마을금고법시행령 제24조/ [2] 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제2호, 새마을금고법시행령 제24조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김준열 【원심판결】 부산지법 2000. 1. 13. 선고 99노3819 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 12. 8. 선고 89도1220 판결 등 참조), 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. 같은 취지에서 원심이, 피해자 1, 2의 계모인 피고인이 위 피해자 등과 공동으로 상속한 이 사건 건물에 거주·관리하면서 이를 ○○○에게 매도하였어도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 검사는 원심이 적법하게 변론을 종결한 후에 변론재개신청과 함께 이 사건 횡령의 공소사실을 신금봉을 피해자로 한 사기의 공소사실로 변경하는 공소장변경신청을 하였지만, 법원은 이와 같은 경우 반드시 변론을 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니므로(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도564·84감도90 판결, 1994. 10. 28. 선고 94도1756 판결 등 참조), 원심이 위 공소장변경신청을 허가하지 아니하였어도 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 서성(주심)	[1] 형법 제355조 제1항/ [2] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강용구 【원심판결】 광주고법 1998. 12. 30. 선고 98노482 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들 및 그들의 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상 배임)의 점에 관하여 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바(대법원 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결 등 참조), 이와 같은 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없는 것이나(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결 등 참조), 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없는 것이고(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 참조), 한편 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조). 원심이 제1심판결의 채택 증거들을 인용하여 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 원심의 상피고인과 백미 외상거래를 함에 있어 마땅히 조합 내부의 제 규정 등에 따라 먼저 담보를 취득한 다음 감정평가 기준에 의한 정확한 감정을 통하여 평가된 담보가액의 범위 안에서 외상거래 약정을 체결하되 그 거래 약정금액이 5억 원을 초과할 때에는 농협중앙회 의 심사를 거치거나 조합 이사회의 의결을 얻어야 하고 나아가 거래처에 대한 신용정도를 면밀히 파악하여 외상거래를 하더라도 그 대금의 지불능력이 있는지 여부 등까지 충분히 검토한 후 외상거래를 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 아무런 담보의 설정 없이 그리고 거래약정의 체결 및 이사회의 의결 등을 거치지 아니한 상태에서 원심 상피고인과의 외상거래를 개시하는 등으로 그 임무를 저버리는 행위를 감행하였다면, 이러한 피고인들에게 그 행위 당시 배임의 범의가 없었다고 할 수 없고(피고인들이 정실관계 등에 의하여 원심 상피고인과 거래를 개시·지속한 것이 아니라거나 그 거래와 관련하여 원심 상피고인으로부터 부정한 사례금을 수수한 바 없다 하여 위와 달리 볼 것도 아니다), 또한 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면 비록 원심 상피고인과의 거래를 최초로 트고 거래약정의 체결 및 그 이행과정 등에서 주도적 역할을 담당한 사람은 피고인 1(가공사업소장)이지만 피고인 2 역시 피고인 1바로 밑의 판매부장으로서 같은 피고인의 지휘감독 아래 원료구입, 백미의 판매 및 홍보 등의 업무를 관장·처리한 연유로 처음부터 위 거래에 관여하였음은 물론, 그 관여의 정도도 단순히 실무자로서 상급자의 지시에 따른 소극적 업무처리 수준에 그친 것이 아니라 판매실적 고양에 따른 특별승진에의 기대 등을 가지고 원심 상피고인으로부터 제공받은 담보물에 대한 담보가치를 자체 평가하는 일에 직접 참여하여 그 과대 평가에 일조(一助)하는가 하면 피고인 1의 지시나 승인 없이 독자적인 추가 공급을 하는 등으로 그 거래 확대에 적극 기여하는 데에까지 나아갔음을 알 수 있는 만큼, 피고인 2에게 배임죄의 공동정범의 성립에 요구되는 이른바 공동가공의 의사는 물론, 공동의사에 기한 기능적 행위지배까지 있었다고 보아야 할 것이므로, 같은 전제에서 피고인들에 대한 이 부분 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 배임죄의 범의 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는 것이므로(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 조합업무의 분장 상 판매부장으로서 상사인 피고인 1의 지휘감독 아래 판매업무를 담당하고 있을 뿐만 아니라 실제에 있어서도 원심 상피고인과의 백미 외상거래에 깊숙이 관여한 피고인 2는 위에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 것이다. 나아가 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조), 이 사건에서와 같이 피고인들이 그 업무상 임무에 위배하여 부당한 외상 거래행위를 함으로써 업무상 배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 외상 거래한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 외상거래 금액만이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 외상 거래대금 전액을 그 손해액으로 보아야 하고, 또한 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 규정된 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것인바(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도1043 판결 참조), 원심이 피고인들의 판시와 같은 배임행위에 의하여 본인인 조합이 입은 재산상 손해액을 그 거래 전 기간에 걸쳐 원심 상피고인에게 외상으로 공급한 백미대금의 총액으로 본 조치나 원심 상피고인으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 같은 백미대금의 총액으로 보아 위 같은 법률을 적용한 조치는 모두 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 배임죄에 있어서의 손해액의 범위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 1에 대한 업무상 배임의 점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 이 부분 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 그 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 인용한 조치는 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 피고인의 배임행위의 내용을 판시와 같이 조합 이사회가 거래 상대방의 신용, 담보제공 정도, 거래규모 등을 종합적으로 판단하여 그 범위 안에서 거래하도록 의결한 외상 거래의 한도를 지키지 않고 임의로 그 한도를 넘어 외상 거래를 한 행위로 보는 이상, 그 배임행위로 인한 조합(본인)의 손해액도 마땅히 위 거래 한도액을 초과하는 백미대금 부분으로 보아야지 위 거래 한도액과 상관없이 위 피고인이 가공사업소장으로 부임하여 백미 판매업무를 인수한 이후 외상 거래한 백미대금의 총액이나 그 중 같은 기간 동안에 회수한 백미대금을 공제한 나머지 금액으로 볼 것은 아니다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [2] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【원고】 주식회사 호텔롯데부산 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤윤수) 【피고】 부산진세무서장 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 1997. 8. 8. 원고에 대하여 한 법인세 3,370,523,160원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 과세처분의 경위 가. 원고는 1978. 11. 29. 주식회사 롯데음향으로 설립되어 오디오부품을 제조·판매하는 영업을 영위하다가 1984. 5. 11. 주식회사 부산호텔롯데로 상호를 변경하고(원고의 상호는 1995. 3. 6. 주식회사 호텔롯데부산으로 다시 변경되었다) 목적사업을 관광호텔 및 이에 부수되는 사업으로 변경한 다음, 관광호텔건설·운영을 위한 자본을 마련하기 위하여 1984년부터 1994년까지 11차례에 걸쳐 외자를 도입하여 증자하였는데, 1990. 12. 7.부터 1993. 10. 7.까지의 증자금액은 3회에 걸쳐 합계 86,800,000,000원이었다. 나. 원고는 1991. 12. 26. 부산광역시로부터 부산 부산진구 부전동 503의 15에 관광호텔 건축허가를 받아 1992. 7. 10. 관광호텔 신축공사에 착수하여 1997. 3. 2. 관광호텔을 준공하고 관광호텔 영업을 시작하였다. 다. 한편, 원고는 관광호텔을 신축하고 있던 1994 사업연도(1993. 10. 1.∼1994. 9. 30.) 중인 1993. 12. 29. 및 그 다음날 주식회사 호텔롯데(이하 '소외 회사'라 한다)에 각 5,000,000,000원을 이율 연 12%로 약정하여 대여하고 1993. 1. 3. 위 대여원금 합계 10,000,000,000원을 모두 변제받았으며, 1994. 4. 8. 위 대여금에 대한 이자 14,794,520원을 지급받았다. 라. 원고는 1994 사업연도의 법인세과세표준신고를 함에 있어서 위 증자금액 86,800,000,000원에 대하여 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 조감법'이라 한다) 제55조 제1항의 규정에 따라 6,796,666,666원을 증자소득공제금액으로 신고하였으나, 피고는 원고가 법인세법 제20조에 규정된 특수관계자인 소외 회사에 대여한 대여금 잔액이 1993. 12. 말 현재 10,000,000,000원으로서 증가된 자본금액의 10%(8,680,000,000원)를 초과한다는 이유로, 구 조감법 제55조 제2항 제1호의 규정에 의하여 위 증자소득공제금액을 부인하고 과세표준 및 세액을 다시 산출한 다음 1997. 8. 8. 원고에게 1994 사업연도 귀속분 법인세로 3,370,523,160원을 부과·고지하였다. [증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1 내지 21, 갑 제7호증의 1 내지 12, 을 제1, 2, 3호증 2. 과세처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 과세처분이 위법하다고 주장한다. (1)원고는 관광호텔을 개관한 1997. 3. 2. 이전까지 당초 목적사업인 관광호텔업을 영위할 수 없어 증자대금을 금융기관 등에 예치하거나 타인에게 대여하여 운용할 수밖에 없었으므로 소외 회사에 대한 위 금원의 대여는 원고의 업무 또는 부수업무와 직접적인 관련이 있다 할 것이어서 이를 구 조감법 제55조 제2항 제1호의 '당해 법인의 업무와 직접 관련이 없거나 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여'로 보고 위 증자소득공제를 부인한 이 사건 과세처분은 위법하다. (2)또한 소외 회사가 같은 계열회사에 속하고 있으면서 이미 호텔사업에 많은 노하우를 축적하고 있어, 원고로서는 소외 회사로부터 계속적으로 호텔경영에 관하여 도움을 받을 수밖에 없는 처지인데다가, 소외 회사에 대여한 위 금원은 금융기관에 예치하여 두었던 여유자금으로서 이자를 지급받았으며 불과 4, 5일만에 이를 회수한 점 등 금원 대여의 '정당한 사유'가 있었으므로 위 대여행위가 있었다 하여 증자소득공제를 부인한 이 사건 과세처분은 위법하다. (3)'가지급금'이란 회계학상의 용어로서 '현금 등에 의한 지출은 이루어졌으나 이것을 처리할 과목이나 금액이 확정되지 아니한 경우에 이러한 사항들이 확정될 때까지 지출금액을 일시적으로 처리하는 계정'을 의미하는 것이어서 대여금은 가지급금에 포함될 수 없으므로 구 조감법 제55조 제7항 소정의 '가지급금등'에 대여금을 포함시키고 있는 구 조세감면규제법시행령(이하 '구 조감법시행령'이라 한다) 제45조 제8항의 규정은 모법규정에 위반하여 가지급금의 범위를 부당하게 확장한 것으로서 무효이고, 따라서 위 대여금 역시 구 조감법 제55조 제2항 제1호의 가지급금 등에 포함된다고 볼 수 없으므로 위 대여금이 가지급금 등에 포함됨을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다. (4)그렇지 않다 하더라도 증자소득공제의 적용 여부는 월 단위로 판단하여야 하므로 위 증자소득공제 중 피고가 부인할 수 있는 부분은 1993. 12. 한 달분에 한할 뿐, 나머지 11개월분에 대하여는 증자소득공제를 적용하여야 하고, 따라서 이 사건 과세처분 중 1993. 12. 한 달분의 증자소득공제를 부인한 부분을 제외한 나머지 부분은 위법하다 나. 관계 법령 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제55조(증자소득공제)①내국법인(영리법인에 한한다)이 법인 외의 자, 외국법인 또는 대통령령이 정하는 법인으로부터 대통령령이 정하는 기간 내에 금전출자를 받아 자본을 증가하고 자본에 관한 변경등기를 한 경우(법인설립에 관한 등기 후 2년 이내에 자본변경등기를 하는 경우를 제외한다)에는 그 변경등기를 한 날이 속하는 달의 다음 달부터 24개월간(제조업을 영위하는 법인의 경우에는 36개월간) 다음 산식에 의하여 계산한 금액을 각 사업연도의 소득금액에서 공제한다. 공제금액＝증가된 자본금액×당해 사업연도 중 자본변경등기 후의 월수/12×금융기관의 이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 공제율 ②제1항의 규정은 자본을 증가한 후에 지출한 다음 각 호의 금액을 합산한 매월 말일 현재의 잔액이 증가된 자본금액의 100분의 10을 초과하지 아니하는 경우에 한하여 이를 적용한다. 1. 법인세법 제20조의 규정에 의한 특수관계있는 자에게 업무와 직접 관련없이 지급한 가지급금 등의 합계액 ⑦ 제2항 제1호의 규정에 의한 업무와 직접 관련이 없이 지급한 가지급금등의 범위는 대통령령으로 정한다. 구 조세감면규제법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14475호로 개정되기 전의 것) 제45조(증자소득공제)② 법 제55조 제1항에서 '대통령령이 정하는 기간'이라 함은 1991년 1월 1일부터 1993년 12월 31일까지를 말한다. ③법 제55조 제1항 산식에 규정된 공제율은 100분의 10으로 하되, 당해 사업연도종료일 현재 중소기업에 해당하는 법인의 경우에는 100분의 12로 한다, ⑧법 제55조 제7항에서 '업무와 직접 관련 없이 지급한 가지급금 등'이라 함은 명칭 여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 직접 관련이 없거나 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 말한다. 다. 판 단 (1) 원고의 첫째 주장에 대하여 업무와의 직접 관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단되어야 할 것인바(대법원 1992. 11. 10. 선고 91누8302 판결 참조), 원고의 목적사업이 관광호텔 및 이에 부수되는 사업이고 여기에 대금업이 포함되어 있지 않은 이상 일시적인 자금의 운용을 위한 타인에 대한 금원대여, 특히 특수관계자에의 금원대여가 원고의 업무와 직접 관련이 있거나 또는 수익사업에 포함된다고 볼 수 없을 것으므로 위 금원의 대여가 원고의 업무와 직접 관련된 것이라는 원고 주장은 이유 없다. (2) 원고의 둘째 주장에 대하여 원고가 호텔경영에 관하여 소외 회사로부터 계속적으로 도움을 받을 수밖에 없는 처지라는 점만으로는 특수관계자인 소외 회사에게 업무와 직접 관련 없이 금원을 대여하였어야 할 정당한 사유가 있다고 보기 어렵고, 특수관계자에 대한 가지급금의 지급을 증자소득공제의 배제사유로 규정하고 있는 구 조감법 제55조 제2항 제1호의 규정 취지에 비추어 원고와 소외 회사가 같은 계열회사인 관계에 있다는 점은 오히려 증자소득공제를 부인하여야 할 사유이며, 원고가 소외 회사로부터 대여금에 대한 이자를 지급받았다는 점 및 그 대여기간이 단기라는 점은 대여금 약정의 내용일 뿐 금원을 대여하였어야 할 정당한 사유를 뒷받침하는 사정이 될 수 없으므로 이에 관한 원고의 주장도 이유 없다. (3) 원고의 셋째 주장에 대하여 증자소득공제를 인정하고 있는 취지는 세제상 자기자본경영에 따른 불이익을 조정함으로써 기업의 재무구조를 건실하게 개선하기 위한 것이므로, 이러한 취지를 살리기 위하여서는 명칭 여하에 불구하고 그 실질이 당해 법인의 업무와 직접적인 관련이 없거나 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금대여에 해당하면 세무회계상 가지급금으로 보고 증자소득공제의 적용을 배제하여야 할 것인바(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누3589 판결), 구 조감법 제55조 제2항, 제7항이 가지급금에만 한정하지 않고 '가지급금 등'이라고 규정하고 있는 한편, 그 가지급금 등은 '업무와 직접 관계없이 지급한' 가지급금 등일 것을 요구함으로써 그 범위에 관한 구체적인 기준을 설정하여 이를 대통령령에 위임하였고, 구 조감법시행령 제45조 제8항이 이와 같은 취지에 따라 대여금 중 '당해 법인의 업무와 직접 관련이 없거나 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액'에 한정하여 이를 '가지급금 등'에 포함시키고 있으므로 위 구 조감법시행령 규정이 모법규정에 위반하여 가지급금의 범위를 부당하게 확장한 것이라고 할 수는 없다. (4) 원고의 넷째 주장에 대하여 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는바(대법원 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 참조), 구 조감법 제55조 제2항이 특수관계있는 자에게 업무와 직접 관련 없이 지급한 가지급금의 '매월말 합계액'이 증가된 자본금액의 100분의 10을 초과하지 아니하는 경우에 한하여 제1항의 규정을 적용하도록 규정하고 있으면서 제1항에서 규정한 증자소득공제의 일부만을 배제 또는 인정할 수 있는 요건을 마련하지 않고 있는 이상, 위 가지급금의 매월말 합계액이 증가된 자본금액의 100분의 10을 1회라도 초과하는 경우에는 각 사업연도의 소득금액에 대한 제1항의 증자소득공제를 허용할 수 없다고 해석하여야 할 것이고, 특히 증자는 원래 법인과 주주 사이의 내부적인 자본거래일 뿐이어서 그로 인한 자본의 납입이 법인의 소득으로 되는 것은 아니기 때문에 증자소득공제제도는 증자소득이 있다는 이유로 이를 공제하여 주는 것이 아니라 기업이 자기자본보다는 타인자본에 의존하게 됨으로써 재무구조가 악화되는 폐단을 방지하기 위한 정책적인 이유에서 인정되는 예외적인 제도라는 점(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누3472 판결 참조) 및 증자소득공제를 일정한 기간 내에 금전출자에 의한 증자를 한 경우에 한하여 인정하도록 규정한 구 조감법과 구 조감법시행령의 규정 취지에 비추어 증자소득공제에 관한 규정은 이를 엄격히 해석하여야 할 필요가 있으며, 따라서 위 규정들을 원고의 주장과 같이 달리 해석하여야 할 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최진갑(재판장) 견종철 견종철	[1] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항(현행 삭제) / [2] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항(현행 삭제) / [3] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항(현행 삭제), 제7항(현행 삭제), 구 조세감면규제법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14475호로 개정되기 전의 것) 제45조 제8항(현행 삭제) / [4] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항(현행 삭제)	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 이태영 【원심판결】 춘천지법 영월지원 1999. 11. 2. 선고 99고단434 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 3. 원심판결 선고 전의 구금일수 각 70일을 위 각 형에 산입한다. 4. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소 이유 가. 피고인 1의 항소이유의 요지 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 무거워서 부당하다. 나. 검사의 항소이유의 요지 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 모두 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 피고인 1이 특정범죄가중처벌등에관한법를 제5조의3 제2항 제1호 소정의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄, 도로교통법위반죄를, 피고인 2가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 소정의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄를 각 범하였다는 것이고, 위 공소사실에 대하여 춘천지방법원 영월지원 단독판사가 제1심으로 심판하였고, 피고인 2에 대하여는 유기치사죄로 처단하였음이 명백하다. 그런데 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 소정의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄는 사형, 무기징역 또는 단기 5년 이상의 징역에 해당하는 범죄이고, 형법 제275조 제1항, 제271조 제1항 소정의 유기치사죄는 단기 3년 이상의 징역에 해당하는 범죄로서 법원조직법 제32조 제1항 제3호 본문에 의하면, 위 각 죄에 대한 제1심 관할법원은 지방법원과 그 지원의 합의부이고 제2심 관할법원은 고등법원이라 할 것이므로, 원심이 이 사건에 대하여 그 실체에 들어가 심판한 조치는 관할권이 없음에도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로 원심의 관할인정은 법률에 위반됨이 명백하다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하기로 하고, 다만 당원은 제2심으로서 사물관할은 없다 할 것이나 당원에도 이 사건의 제1심으로서의 사물관할권이 있으므로(당원에 이 사건 토지관할권은 없으나 피고인들 및 변호인이 이 법정에서 재판받을 것을 수인하므로 토지관할의 하자는 치유되었다) 형사소송법 제367조 단서에 의하여 당원이 이 사건의 제1심으로 심판하기로 한다. 당원의 판결 범죄사실 피고인 1은 (차량번호 생략) 그레이스 승합차를 운전하는 자이고, 피고인 2는 같은 차량에 동승한 자인바, 1. 피고인 1은, 1999. 8. 23. 22:00경 자동차운전면허 없이 위 승합차를 운전하여, 강원 정선군 동면 백전1리 소재 피해자의 집 앞 412번 지방도로를 역둔 방면에서 사북 방면으로 시속 약 60㎞로 진행함에 있어, 전방주시 의무를 태만히 한 업무상 과실로 위 승합차 진행방향 오른쪽에서 왼쪽으로 도로를 횡단하던 피해자의 옆구리 부위를 위 승합차 앞범퍼 부분으로 들이받아 피해자를 도로에 넘어뜨린 다음, 피해자를 위 승합차에 태워 병원으로 후송하던 중, 정선군 사북읍 사북1리 소재 사북여자중학교 정문 앞에 이르러 피해자가 의식을 잃고 소생가능성이 없어 보이자 피해자를 유기하기로 피고인 2와 공모하고, 위 차를 세운 다음 위 피고인 1은 피해자의 양다리부위를 잡고, 위 피고인 2는 피해자의 어깨 및 팔부위를 맞잡고 피해자를 그 곳 도로상에 끌어내려 피해자를 유기하고 도주하여 피해자로 하여금 같은 달 24. 02:30경 강릉시 사천면 415 소재 아산재단 강릉병원에서 치료중 뇌지주막하출혈상 등으로 사망에 이르게 하고, 2. 피고인 2는, 제1항 기재 일시·장소에서 위와 같은 경위로 피고인 1과 공모한 후, 위와 같이 위 피해자를 유기하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 정의복, 김진국에 대한 각 진술조서의 각 기재 1. 사법경찰관 작성의 검시조서의 기재 1. 사법경찰리 작성의 실황조사서, 압수조서의 각 기재 1. 의사 구홍두 작성의 피해자에 대한 사망진단서사본, 사체검안서의 각 기재 1. 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서, 감정의뢰추가회보서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1：특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호, 형법 제268조(유기로 인한 과실치사의 점, 유기징역형 선택), 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항(무면허운전의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2：형법 제275조, 제271조, 제33조, 제30조(공모 유기치사의 점) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1：형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄에 정한 형에 가중하되 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 가중) 3. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들：각 동종 전과가 없고, 피해자의 유족과 합의되었으며, 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작) 4. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조(피고인들) 5. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 2：범행에 주도적 입장이 아니고 상피고인의 범행에 공모가담한 점 및 위에서 설시한 정상을 참작) 무죄부분 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2는 피고인 1이 운전하는 (차량번호 생략) 그레이스 승합차에 동승한 자로서, 상호 공모하여, 앞서 범죄사실란에서 본 일시, 장소에서 피고인 1이 운전중 피해자를 들이받아 피해자를 위 승합차에 태워 병원으로 후송하던 중 정선군 사북읍 사북1리 소재 사북여자중학교 정문 앞에 이르러 피해자가 의식을 잃고 소생 가능성이 없어 보이자 피고인들은 피해자를 유기하기로 결의하고, 위 차를 세운 다음 위 피고인 1은 피해자의 양다리부위를 잡고, 위 피고인 2는 피해자의 어깨 및 팔부위를 맞잡고 피해자를 그 곳 도로상에 끌어내려 피해자를 유기하고 도주하여 피해자로 하여금 같은 달 24. 02:30경 강릉시 사천면 415 소재 아산재단 강릉병원에서 치료중 뇌지주막하출혈상 등으로 사망에 이르게 하였다는 것이고, 검사는 피고인 2의 위 행위에 대하여 피고인 1과 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호, 형법 제268조의 죄로 기소하였다. 살피건대, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 죄는 운전자가 교통사고로 인하여 피해자를 다치게 한 후 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기·도주하고 피해자가 치사한 경우에 성립하는 과실범과 고의범의 결합범으로서, 운전자 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여, 피해자를 유기하고 이에 따라 피해자가 치사한 경우에는, 등승자가 운전자의 과실에 의한 교통사고를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이 아니라면 교통사고에 관한 과실범의 공동정범은 성립할 수 없고(대법원 1979. 8. 21. 선고 79도1249 판결 참조), 운전자가 교통사고를 낸 후 운전자와 공모하여 피해자를 유기, 도주하고 피해자의 치사를 실행한 동승자는 그가 비록 운전자의 종전의 범행(교통사고)을 인식하였다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서의 책임을 진다 할 것이므로(대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결 참조), 운전자 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여 피해자를 유기하고 도주하여 이에 따라 피해자가 치사한 경우에는 형법상의 유기치사죄가 성립함은 별론으로 하고, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄는 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고인 2에 대한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 공소제기의 범위 내에서 그 일부인 유기치사죄를 유죄로 인정하였으므로, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이헌섭(재판장) 오남성 오남성	[1] 형사소송법 제394조 , 법원조직법 제32조 제1항 제3호 / [2] 형법 제30조 , 제275조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호	형사
【신청인】【피신청인】 법무부장관 【주문】 이 사건 신청을 기각한다. 【신청취지】 위 당사자 사이의 서울고등법원 2000누750 보안관찰처분취소사건에 관하여 보안관찰법 제23조 본문(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다)의 위헌여부심판을 제청한다라는 결정을 구함. 【이유】 1. 신청인의 주장 신청인은 보안관찰처분에 대한 취소의 소를 행정법원을 거치지 아니하고 바로 서울고등법원에 제기하도록 하고 제소기간도 행정소송법상의 90일보다 짧은 60일로 규정한 이 사건 법률조항은 헌법상의 재판을 받을 권리나 평등의 원칙에 위배되어 위헌이라고 주장한다. 2. 관련 법률의 내용 보안관찰법 제23조(행정소송) 이 법에 의한 법무부장관의 결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 그 결정이 집행된 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기할 수 있다. 다만, 제11조의 규정에 의한 면제결정신청에 대한 기각결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 그 결정이 있는 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기할 수 있다. 행정소송법 제9조(재판관할) ① 취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. 다만, 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우의 관할 법원은 대법원소재지의 행정법원으로 한다. 행정소송법 제20조(제소기간)①취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 3. 판 단 행정소송법 제9조 및 제20조 제1항에 의하면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정법원에 제기하여야 하도록 규정하고 있음에 비하여, 이 사건 법률조항에 의하면, 보안관찰처분에 대한 취소소송은 그 결정이 집행된 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 제기하여야 하도록 규정함으로써, 제소기간을 행정소송법상의 제소기간 90일보다 짧게 규정하고 있고, 관할도 2심제로 정하고 있다. 일반적으로 행정소송에 관한 절차를 어떻게 구성할 것인가, 특히 제소기간을 얼마 동안으로 할 것인가 및 관할 법원을 어디로 할 것인가는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법권자가 결정할 사항이고, 제소기간을 너무 짧게 정하여 소를 제기하는 것이 사실상 불가능하거나 매우 어렵게 되는 경우에 해당하여 헌법상 보장된 기본권인 재판청구권의 본질적 내용을 침해하거나 비례의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 제소기간이나 심급의 제한은 비록 재판청구권에 관한 직접적인 제한인 것이 분명하지만, 구체적인 적용대상 법률관계의 성질에 따라 상당한 범위 안에서 입법권자의 재량범위가 폭넓게 허용되어야 한다. 이렇게 개별법률에 재판관할과 제소기간 등을 달리 규정하는 경우를 예상하여 행정소송법 제8조도 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 행정소송법의 적용이 배제되는 것을 선언하고 있다. 보안관찰법상 보안관찰처분의 심의·의결은 법무부 내에 설치된 보호관찰처분심의위원회에서 하고, 그 위원장은 법무부 차관이 되며, 위원은 학식과 덕망이 있는 자로 하되, 그 과반수는 변호사의 자격이 있는 자로 구성하도록 하고 있으므로(보안관찰법 제12조 제1항·제3항) 위 위원회는 어느 정도 독립성이 보장된 준사법적 기관이라고 할 수 있는 점 등을 고려하여 보안관찰처분에 대한 취소소송은 바로 서울고등법원에 제소하도록 한 것으로 보이므로, 그것이 헌법상 보장된 기본권인 재판청구권의 본질적 내용을 침해하거나 비례의 원칙에 어긋나는 것으로 볼 수는 없고, 이 사건 법률조항이 정한 제소기간 60일은 결코 그 기간이 지나치게 짧아 국민의 재판청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한다고 할 수 없다. 물론 행정소송의 관할이나 제소기간에 관하여 일반법인 행정소송법을 배제하고 그 보다 짧은 제소기간과 일반행정소송과 다른 관할을 보안관찰법에 규정함으로써 국민이 착오를 일으키는 사례가 있을 수 있으나 이러한 사태는 특별법에서 일반법과 다른 규정을 두는 경우에는 언제나 발생할 가능성이 있는 것이며, 그러한 이유만으로 그 규정이 헌법상의 평등의 원칙에 위반되는 것으로 볼 수는 없다. 1998. 3. 1.부터 시행된 개정 행정소송법에 따라 입법자가 개별행정법규를 정비하면서 불복절차를 거의 통일시키고 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항을 종전과 같이 그대로 두고 있는 것은 물론 바람직하지는 않지만 이는 다른 행정절차와 달리 보안관찰처분에 따른 분쟁을 되도록 빨리 확정하고자 하는 입법자의 뜻이 반영된 것으로서 이를 탓하여 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 4. 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 강병섭(재판장) 김광태 김광태	[1] 행정소송법 제8조 , 제9조, 제20조, 보안관찰법 제12조, 제23조, 헌법 제11조, 제27조, 제37조 제2항	형사
【피고인】【주문】 피고인은 무죄 【이유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1992. 9.경부터 1998. 2. 24.경까지 충남 보령시 동대동 1865 소재 공소외 인이 운영하는 (명칭 생략)유치원 교사로 근무하다가 퇴직하였으며 1997. 3. 1.경부터 1998. 2. 24.경까지의 피고인이 담임교사이던 위 유치원 해님반 원아 25명에 대한 생활기록부를 작성, 제출하여 교무실에 보존하여야 함에도 불구하고 위 공소외인이 퇴직금(금 4,342,000원)을 1998. 3. 말경까지 지급해주기로 하고도 주지 않는다는 이유로 그 퇴직금을 전액 받기 전에는 이를 작성해줄 수가 없다고 거절하여 위 공소외인의 유치원 운영 업무를 방해하였다는 것이므로 살피건대, 피고인의 법정진술, 수사기록에 편철된 고소장의 기재, 공소외인에 대한 경찰진술조서 중 진술기재, 경찰 피의자신문조서 중 진술기재에 의하면, 위 공소사실은 모두 인정되나, 한편으로 업무방해죄는 허위사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립되는 범죄인바(형법 제314조, 제313조 참조), 위 공소사실은 피고인이 소극적으로 생활기록부를 작성하여 주지 않은 데 불과하다는 내용으로, 피고인이 소극적으로 생활기록부를 작성하여 주지 아니하여 사실상 위 유치원 운영업무에 지장이 초래되었다고 하더라도 그와 같은 사실만으로는 허위사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로 유치원 운영업무를 방해한 것이라 볼 수 없으므로 위 공소사실은 그 자체로 업무방해죄를 구성하지 아니한다. 따라서 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.	[1] 형법 제313조 , 제314조	형사
【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이종준 외 2인 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 17. 선고 99노868 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 포탈세액에 관한 사실오인의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 그 판시의 세액 포탈을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 공동정범 등에 관한 법리오해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2의 조세포탈행위에 대하여 피고인들이 공모한 사실을 인정하여 피고인들을 공동정범으로 처단한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동정범 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항(이하 '본항'이라 한다)은 "조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다."고 하면서, 제1호에서 "포탈하거나 환급받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하 '포탈세액 등'이라 한다)이 연간 5억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다." 라고, 제2호에서 "포탈세액 등이 연간 2억 원 이상 5억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 각 규정하고 있으며, 한편 조세범처벌법 제9조 제1항은 "사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 다음 각 호에 의하여 처벌한다. 다만 주세포탈의 미수범은 처벌한다."고 규정하고, 같은 법 제9조의3은 제9조에서 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기를 그 제1, 2호 소정의 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있다. 원래 조세포탈범의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족 회수를 기준으로 하여 예컨대, 소득세포탈범은 각 과세년도의 소득세마다, 법인세포탈범은 각 사업년도의 법인세마다, 그리고 부가가치세의 포탈범은 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이나, 본항은 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 조세의 종류를 불문하고 1년간 포탈한 세액을 모두 합산한 금액이 본항 소정의 금액 이상인 때에는 본항 위반의 1죄만이 성립하고, 또한 본항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있다 할 것이고, 따라서 본항에 있어서 '연간'은 그 적용대상이 되는지 여부를 판단하기 위한 포탈세액을 합산하여야 할 대상기간을 의미할 뿐만 아니라, 그 죄수와 기판력의 객관적 범위를 결정하는 주요한 구성요건의 하나이므로 일반인의 입장에서 보아 어떠한 조세포탈행위가 본항 위반의 죄가 되고 또 어떤 형벌이 과하여지는지 알 수 있도록 그 개념이 명확하여야 하는데, 본항에서와 같이 연간이라는 용어를 사용하면서 그 기산시점을 특정하지 아니한 경우에는 역법상의 한 해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간으로 이해하는 것이 일반적이며 이렇게 보는 것이 형벌법규의 명확성의 요청에 보다 부응한다 할 것이고, 그리고 포탈범칙행위는 조세범처벌법 제9조의3 소정의 신고·납부기한이 경과한 때에 비로소 기수에 이르는(주세포탈 이외에는 미수범을 처벌하지 아니한다) 점 등에 비추어 보면, 본항에서 말하는 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1월 1일부터 12월 31일까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다 할 것이다(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도715 판결 참조). 이 법원에서 판시한 본항의 해석적용에 관한 의견(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도938 판결, 1983. 4. 12. 선고 83도362 판결, 1990. 7. 10. 선고 90도308 판결 등)은 이 견해에 저촉되는 부분에 한하여 이를 변경하기로 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 1997년도 제1기분 부가가치세 85,655,318원 및 1997년도분 소득세 150,344,150원의 포탈행위와 1997년도 제1, 2기분 부가가치세 264,068,477원 및 1997년도분 법인세 124,915,881원의 포탈행위에 대하여 각 세액의 포탈시기가 같은 연도에 속하는지에 관하여는 이를 따져보지 아니한 채 각 그 과세기간이 같은 연도에 속한다는 이유로 각 세액을 합산하여 본항의 적용 여부를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 본항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 제3항 중 본항 소정의 '연간'의 의미에 대한 판단에 관하여 대법관 지창권, 대법관 이임수, 대법관 서성, 대법관 조무제, 대법관 유지담의 반대의견이 있는 이외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 지창권, 대법관 이임수, 대법관 서성, 대법관 조무제, 대법관 유지담의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견이 특정범죄가중처벌등에관한법률(다음부터는 '특가법'이라고 한다) 제8조 제1항에서 말하는 '연간 포탈세액 등'을 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 포탈 등 범칙행위의 성립시기를 기준으로 삼아 '연간' 포탈하거나 환급·공제받은 모든 세액을 합산한 금액이라고 본 것은 타당하나, 나아가 '연간'의 의미를 각 연도별 1월 1일부터 12월 31일까지로 해석하는 데에는 찬성할 수 없다. 특가법 제8조는 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 지은 사람의 포탈세액 등이 연간 일정한 금액 이상에 달할 경우 가중하여 처벌하는 규정으로서, 단기간 내에 많은 금액의 조세를 부정한 행위로써 포탈하거나 환급·공제받은 사람을 포탈세액 등의 금액에 따라 엄하게 처벌함으로써 건전한 사회질서를 유지하고 국민경제의 발전에 기여하려는 데에 그 입법목적이 있고, 또 문리상으로도 특가법 제8조 제1항의 '연간'은 법문대로 '1년의 기간'을 의미하는 것으로 해석될 뿐 각 연도별 1월 1일부터 12월 31일까지를 의미한다고 볼 아무런 근거가 없으며, 뿐만 아니라 형법 제83조는 연 또는 월로써 정한 기간은 역수(曆數)에 따라 계산한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 특가법 제8조 제1항의 '연간'은 기소된 최초의 포탈 등 범칙행위의 성립시기인 어느 해의 특정 시점으로부터 1년의 기간을 뜻하는 것이라고 해석하여야 한다. 만일 어느 해의 특정 시점으로부터 1년의 기간 내에 특가법 제8조 제1항에 규정된 금액 이상의 조세를 부정한 행위로써 포탈하거나 환급·공제받은 사람을 특가법위반죄의 1죄로 처벌하지 아니하고 각 포탈 등 범칙행위가 행하여진 연도가 다르다는 이유로 별개의 죄로 나누어 처벌하다면 그것은 위 입법취지는 물론 법감정에도 맞지 않는다. 종래의 주류적인 대법원 판례도, 과세기간 등에 관계없이 포탈 등 범칙행위의 성립시기를 기준으로 '연간 포탈세액 등'을 판단해야 한다는 관점에서 살펴보면, 특가법 제8조 제1항의 '연간'을 기소된 최초의 포탈 등 범칙행위의 성립시기로부터 1년의 기간으로 새겨왔다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도938 판결, 1983. 4. 12. 선고 83도362 판결, 1990. 7. 10. 선고 90도308 판결 등). 따라서 다수의견과 같은 취지로 판시된 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도715 판결의 의견이 오히려 이 반대의견과 저촉되는 한도에서 변경되어야 한다. 대법원장 최종영(재판장) 이돈희 김형선 지창권 신성택(주심) 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우	특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항, 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김인화 외 1인 【원심판결】 수원지법 1999. 12. 1. 선고 99노634 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이나, 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것이다(대법원 1961. 4. 21. 선고 4294형상41 판결, 1971. 3. 23. 선고 70도2688 판결, 1985. 7. 9. 선고 85도1165 판결 참조). 그리고 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규의 해석을 잘못하여 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 없는 이상, 그와 같이 믿었다는 사정만으로는 공무상표시무효죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도894 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1으로부터, 수원지방법원 소속 집행관이 1995. 4. 4. 이 사건 기계에 대하여 유체동산 가압류집행을 실시하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였음을 전해들어 알고 있으면서, 공소외 2로 하여금 이 사건 기계들을 가져가도록 함으로써 가압류표시의 효용을 해하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 한편 이 사건 가압류집행 이전에 피고인이 공소외 2에게 이 사건 기계를 양도하기로 하는 합의가 있었음은 알 수 있으나 그와 같은 사정만으로 공소외 2가 이 사건 기계의 소유자가 되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 집행관이 피고인의 소유에 속한 것이라고 판단하여 가압류집행을 실시한 이상 이를 당연무효라고 할 수 없으며, 그 밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 범행 당시 피고인이 이 사건 기계에 대한 가압류가 무효라고 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 할 수 있는 자료가 전혀 없으므로, 피고인이 주장하는 사정만으로는 공무상표시무효죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 행위를 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1206 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2가 이 사건 기계를 이동시킬 당시 가압류의 표식이 전혀 없었다는 피고인의 항소이유에 대하여 그 판시와 같이 사실오인의 주장을 배척하는 판단을 하고 있음을 알 수 있고, 거기에 피고인의 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용훈(주심) 이용우	[1] 형법 제140조/ [2] 형법 제16조, 제140조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 보람 담당변호사 박종규 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 16. 선고 99노2017, 2205 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인이 1995. 8. 17.부터 1997. 12. 31.까지 만기 전의 약속어음을 할인·매입하여 타에 되파는 영업을 하면서 공소사실과 같이 세법상 요구되는 장부를 비치·기장하지 아니하고, 영수증 등의 서류도 보관하지 아니하고 폐기하는 한편, 관할세무서장에게 사업자등록이나 소득금액에 대한 종합소득세 과세표준 확정신고도 하지 아니하였음을 알 수 있기는 하다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 세법상 요구되는 장부를 비치·기장하지 아니하는 대신 거래내역과 그로 인한 손익을 매입·매출대장 또는 손익계산서의 형태로 손쉽게 출력하여 확인할 수 있도록 약속어음의 매입·매출에 관한 사항을 사실대로 정확하게 컴퓨터에 입력하여 보관·관리하여 왔음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 소득세의 부과·징수에 필요한 거래 내역 및 손익에 관한 기록을 컴퓨터 자료의 형태로 사실대로 정확하게 유지·관리하여 왔다면 세법상 요구되는 장부를 그것과 별도로 따로 비치·기장하지 아니하였다 하여 그것을 가지고 피고인이 소득을 감추는 부정한 행위를 하였다고 하기는 어렵다고 할 것이다. 한편 기록에 의하면, 피고인이 폐기한 '영수증 등의 서류'란 경리직원들이 커피값이나 밥값 등으로 지출하고 받은 사소한 비용의 영수증 또는 어음을 할인·매입하면서 할인대금의 산출근거를 간이하게 확인할 용도로 작성한 간이계산서 등을 말하는 것임을 알 수 있는바, 위와 같은 비용지출의 영수증은 총수입금액에서 공제할 필요경비의 계산에 필요한 서류로서 그것이 폐기되고 없으면 필요경비의 공제를 받을 수 없어 오히려 피고인에게 불리할 뿐이므로 이를 폐기한 것을 가지고 소득금액을 감추는 행위라고 할 수는 없으며, 그리고 간이계산서는 거래내역을 기록하여 보관할 용도로 작성되는 것이 아니라(거래내역은 앞서 본 바와 같이 따로 컴퓨터에 입력되어 관리된다) 할인대금의 산출근거를 간이하게 확인만 할 용도로 작성되는 것이므로 피고인이 경리직원들로부터 이를 건네받아 그 내용을 확인한 후 따로 보관하지 않은 채 바로 폐기해 버렸다 하여 그것을 가지고 소득을 감추는 부정한 행위라고 할 수는 없다고 할 것이다. 이와 같이 세법상 요구되는 장부를 비치·기장하지 아니하였다는 사실이나 영수증 등의 서류를 보관하지 아니하고 폐기하였다는 사실이 모두 부정한 행위가 될 수 없는 것이라면, 공소사실이 부정한 행위로 적시하고 있는 피고인의 행위 중 남는 것은 사업자등록과 소득신고를 불이행하였다는 것밖에 없다고 할 것인데, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 사업자등록을 하지 아니하거나 소득신고를 하지 아니함에 그치는 것은 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 부정한 방법으로 소득세를 포탈하였다는 조세범처벌법위반의 점은 결국 범죄의 증명이 없음에 돌아간다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 그 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 조세범처벌법의 법리를 오해한 위법이 없다. 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 나아가 직권으로 판단한다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1995. 8. 17.부터 1999. 4. 12.까지 만기가 6개월 이내인 약속어음 5,850장 액면 합계 금 33,374,178,291원 상당을 금 31,637,186,761원에 할인하여 매입한 다음 그 중 5,002장 액면 합계 금 29,400,069,335원 상당을 금 28,480,658,253원에 매도하는 방법으로 어음을 할인·매매하여 그 기간 동안 매입이자 금 1,736,991,530원, 순이익 금 817,580,448원의 수입을 올리는 무인가 단기금융업을 영위하였다는 공소사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항 제2호, 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호의2, 제3조의2 제1항을 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제11조는 종합금융회사에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제28조 제1항 제1호의2에 규정된 죄의 가중처벌규정인바, 법 제28조 제1항 제1호의2는 법 제3조의2 제1항의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 "단기금융업무"를 영위한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 한편 법 제2조 제1호의2, 제7조 제1항 제1호, 제8호는 여기의 '단기금융업무'를 '1년의 범위 내에서 금융감독위원회가 정하는 기간 내에 만기가 도래하는 어음 및 대통령령이 정하는 채무증서의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증 등의 업무 및 이에 부대하는 업무로서 금융감독위원회가 정하는 업무'에 한하는 것으로 규정함으로써 얼마 이내에 만기가 도래하는 어음을 단기금융업무의 대상으로 할 것인지에 관하여 구체적인 범위를 정하는 권한을 금융감독위원회에 위임하고 있다. 그런데 법의 위임에 의하여 금융감독위원회가 하는 위 기간의 정함은 단기금융업무의 범위에 관한 법의 규정 내용을 실질적으로 보충하는 기능을 지니면서 그와 결합하여 대외적으로 구속력을 가지는 법규명령의 성질을 가지는 것으로서 이는 공고문서의 형태로 일반에게 고시 또는 공고되어야 비로소 효력이 생기는 것이므로, 금융감독위원회가 이를 정하지 아니하였거나 정하였다고 하더라도 일반에게 고시 또는 공고하지 아니하였다면 어음 등의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증 등의 업무를 한 사람을 인가 없이 단기금융업무를 영위하였다는 사유로 형사처벌할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 기록에 의하면 금융감독위원회는 종합금융회사감독규정의 형태로 위 기간을 '취급일로부터 1년'으로 정한 사실을 알 수 있으나, 기록을 아무리 살펴보아도 위 정함이나 종합금융회사감독규정 자체를 일반에게 고시 또는 공고하였다는 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 그러한 고시나 공고를 하지 아니한 사정이 엿보일 뿐이다. 그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 인가를 받지 아니하고 약속어음을 할인·매입하여 타에 되파는 업무를 영위하였다고 하더라도 피고인을 인가 없이 단기금융업무를 영위한 죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위한 죄에 대한 가중처벌규정인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항 제2호를 적용하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 종합금융회사에관한법률의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 3. 그렇다면 원심판결의 유죄 부분 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분과 나머지 유죄 부분인 상호신용금고법위반 부분이 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 원심판결의 유죄 부분은 그 전부가 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용훈(주심) 이용우	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항/ [2] 조세범처벌법 제9조 제1항/ [3] 조세범처벌법 제9조 제1항/ [4] 조세범처벌법 제9조 제1항/ [5] 종합금융회사에관한법률 제2조 제1호의2, 제7조 제1항 제1호, 제28조 제1항 제1호의2, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제11조	형사
【피고인】 피고인 1외 10인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 창원지법 1999. 11. 23. 선고 99노1273 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재함에 그치고만 이 사건과 같은 경우는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위반되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 83도887 판결 참조). 나아가, 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도, 원심이 피고인들의 그 판시 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 직권으로 조사해야 할 사실오인이나 법리오해의 위법사유는 없다. 상고이유의 주장을 받아들일 길이 없다. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이용훈 조무제(주심)	형사소송법 제383조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박용근 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 16. 선고 97노9191 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 사기 피해자인 ○○○으로부터 유학비자 발급관계로 그 판시와 같은 금액을 편취한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반, 심리미진, 변호사의 수임계약의 법적 성질 및 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 외국인으로서 대한민국 내에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 아니하고 1996년 7월경부터 1997. 1. 16.경까지 취업활동을 하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반 또는 출입국관리법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 청탁명목의 금품수수에 의한 변호사법위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심이 조사 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 1996년 11월경 공소외 1로부터 동인의 아들 공소외 2가 유학차 도미하여 체류하다 유학비자를 연장받지 못하여 현재 불법 체류상태에 있고 대한민국 병무청에서 병역의무의 이행을 위하여 귀국토록 독촉하고 있으니 주미 한국대사관 영사에게 청탁하여 병역을 연기하는 등 시급한 병역문제를 해결하여 달라는 부탁을 전화를 통하여 받고 이를 승낙한 다음, 같은 달 13일부터 같은 달 27일까지 사이에 서울 서초구 서초동에 있는 피고인의 사무실에서 그 경비 명목으로 합계 미화 2만 2천 달러를 교부받음으로써 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선의 명목으로 금원을 수수하였다는 판시 청탁명목 금품수수에 의한 변호사법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정하고 있다. 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 서울 서초구 서초동에 있는 피고인의 사무실에서 공소외 1로부터 공소외 2의 병역연기에 관하여 주미 한국대사관 영사를 통하여 이를 해결해 주겠다는 명목으로 금품을 교부받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있는바, 이와 같이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이라고 하여야 할 것이므로, 미국 국적을 가진 외국인인 피고인의 판시 행위에 대하여도 형법 제2조에 의하여 대한민국의 형벌법규인 변호사법 제90조 제1호가 적용되어야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 대한민국의 영역 내에서 판시 변호사법위반의 범행을 저지른 것으로 인정하고 이에 대하여 대한민국의 변호사법을 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 형벌법규의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 나. 변호사 및 법률사무 취급 표시에 의한 변호사법위반의 점에 관하여 변호사법 제91조 제3호는 변호사법 제4조 소정의 자격이 없는 자가 변호사 또는 법률사무소의 표시 또는 기재를 하거나 이익을 얻을 목적으로 법률상담 기타 법률사무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재를 하는 행위를 그 처벌의 대상으로 하고 있는바, 외국의 변호사 자격이 있는 자라 하더라도 변호사법 제6조의 규정에 의한 인가와 허가를 받은 경우를 제외하고는 변호사법 제4조 소정의 변호사 자격이 있는 자라고 할 수 없으므로 변호사법 제91조 제3호에 의하여 금지되는 변호사 또는 법률사무소의 표시 또는 기재 행위를 하여서는 아니되고, 또한 내국인 또는 대한민국의 법률에 관한 사항뿐만 아니라 외국인 또는 외국법에 관한 사항에 관하여도 법률상담 기타 법률사무를 취급한다는 표시 또는 기재를 하여서는 아니된다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 조사 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 미국 시민권을 가지고 미국에서 변호사 자격을 취득하였으나 국내에서 변호사로서 활동할 수 없는 신분임에도 불구하고 그 판시 일시경 국내에서 ○○○과 공소외 1에게 피고인 이민·특허 전문변호사' 또는 '변호사 공소외 3 법률사무소 피고인 국제변호사'라고 기재되어 있고 사무실 주소가 미국 로스엔젤레스시와 서울의 두 곳으로 기재된 명함을 건넨 사실과 자신의 직원에게 지시하여 자신이 미국에 있던 1996. 7. 26.경 발송자가 '피고인 미국이민·미국특허 전문변호사'로 되어 있고, 피고인이 현재 서울 서초동과 미국에서 사무실을 개업하고 있는데 미국 특허법과 이민법을 전문으로 변호사 업무를 하고 있으니 미국 특허에 관한 문의가 있으면 서울 (전화번호 생략) 등으로 연락하라고 하고 피고인의 경력을 1990년 5월부터 현재까지 이민/특허 전문 변호사라고 기재된 문서를 팩시밀리를 통하여 변리사들에게 발송한 사실을 인정하고, 이러한 피고인의 행위는 변호사법 제91조 제3호 위반에 해당한다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 없으며, 나아가 피고인이 대한민국의 변호사 자격이 없음에도 불구하고 명함 또는 팩스문서에 자신을 이민·특허 전문변호사 또는 국제변호사라고 표시한 것은 그 기재자체에 의하여 변호사라는 표시가 포함되어 있음은 물론 우리 나라의 변호사법에 의한 변호사가 아니라는 취지가 명백하다고 할 수 없고, 그 밖에 피고인이 자신의 직원을 통하여 발송한 팩스문서에 미국 특허에 관한 문의가 있으면 연락하라고 기재한 것은 그 자체로서 피고인이 이익을 얻을 목적으로 국내에서 법률상담 내지 법률사무를 취급하는 뜻을 표시한 것에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 그 판시 범죄사실이 변호사법 제91조 제3호 위반에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 변호사법의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 제4점에 대하여 출입국관리법에 관한 출입국관리소장의 고발은 구체적인 범죄사실에 대하여 범인의 처벌을 구하는 뜻의 의사표시이지만 반드시 공소장 기재 요건과 동일한 범죄의 일시 장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 범죄사실을 표시함을 필요로 하는 것은 아니고, 출입국관리법 소정의 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 서울출입국관리소장은 1997. 5. 19. 서울지방검찰청 동부지청장에게, 피고인이 1996년 10월경부터 공소외 3변호사사무소 국제부 국제변호사로 일하기로 고용계약을 체결하고 1997년 1월경부터 위 사무소의 직원으로 취업활동을 함으로써 출입국관리법 제18조 제1항을 위반하였다고 고발하였음을 알 수 있고(97년형제26649호 수사기록 248면), 이 사건 공소사실은 피고인이 1996년 7월경 위 사무소에서 공소외 3과 국제부 국제변호사로 일하기로 하는 고용계약을 체결하고 그 시경부터 1997. 1. 16.경까지 위 사무소 소속 국제변호사로 일하여 취업활동을 하였다는 것이므로, 고발사실과 공소사실 간에 범행의 일시에 관하여 다소 상이한 점이 있으나, 이는 동일한 수법과 태양으로 출입국관리법 제18조 제1항에 위반하여 취업활동을 하였다는 범행에 대한 것이므로, 결국 이 사건 출입국관리소장의 고발은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 처벌을 구하는 의사표시로서 유효하다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 판시 출입국관리법위반죄의 공소제기가 적법하다는 취지에서 이를 유죄라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 출입국관리법상의 고발에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용훈(주심) 이용우	[1] 형법 제2조, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 (현행 제111조 참조)/ [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제91조 제3호 (현행 제112조 제3호 참조)/ [3] 출입국관리법 제101조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 새한양 담당변호사 강종쾌 【원심판결】 서울지법 1999. 11. 9. 선고 99노6823 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(보충범위 내의 보충상고이유 포함)를 판단한다. 도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고, 한편 호흡측정기에 의한 음주측정은 운전자가 호흡측정기에 숨을 세게 불어넣는 방식으로 행하여지는 것으로서 여기에는 운전자의 자발적인 협조가 필수적이라 할 것이므로, 운전자가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받고 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 경찰공무원의 거듭된 요구에도 불구하고 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 제대로 불어넣지 아니하였다면 이는 실질적으로 음주측정에 불응한 것과 다를 바 없다 할 것이고, 운전자가 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 불응한 이상 그로써 음주측정불응의 죄는 성립하는 것이며, 그 후 경찰공무원이 혈액채취 등의 방법으로 음주여부를 조사하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5377 판결 참조). 기록에 의하니, 피고인은 객관적으로 음주운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 상태에서, 음주운전을 단속 중이던 송파경찰서 소속 경장 공소외인으로부터 음주측정을 요구받고, 그 단속경찰관이 호흡측정기에 숨을 제대로 불어넣어야 한다면서 구체적인 방법을 설명하고 이에 따르도록 거듭 요구하는 한편 제대로 응하지 아니할 경우 음주측정불응이 된다고 알려주기까지 하였는데도 40여 분 동안 여러 차례에 걸쳐 호흡측정기의 빨대를 입에 물고 형식적으로 숨을 부는 시늉만 하였을 뿐 숨을 제대로 불지 아니하여 호흡측정기에 음주측정수치가 나타나지 아니하도록 한 사실을 알 수 있다. 위의 사실관계와 법리에 비추니, 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 실질적으로 불응한 피고인의 행위는 음주측정불응의 죄에 해당하고, 설령 그 후 피고인이 혈액채취의 방법으로 음주측정을 하도록 요구한 사실이 있다 하더라도 이미 성립한 음주측정불응의 죄에 영향을 주게 할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 처리는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 없다. 상고이유의 주장들은 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이용훈 조무제(주심)	도로교통법 제41조 제2항	형사
【원고】【피고】【주문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 특허심판원이 1998. 9. 25. 97당1428호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다는 판결. 【이유】 1. 기초 사실 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 가. 특허심판원에서 진행된 절차의 경위 (1)원고는 명칭이 'C'이고 실용신안청구의 범위가 다음 '1.의 나.항'과 같은 등록번호 D인 실용신안(출원일 E, 등록일 F, 이하 '이 사건 등록고안'이라고 한다)의 실용신안권자이다. (2)원고는, [별지 2] 기재 도면 및 다음 '1.의 다.항' 기재와 같은 'G'에 관한 고안{이하 '(가)호 고안'이라고 한다}은 이 사건 등록고안과 목적, 구성 및 작용효과가 유사하여 이 사건 등록고안의 권리범위에 속한다는 이유로 적극적 권리범위확인심판을 청구하였다. (3)특허심판원은 위 심판청구사건을 97당1428호로 심리하여 1998. 9. 25. (가)호 고안은 이 사건 등록고안과 구성 및 그에 따른 작용효과가 상이하여 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 심판청구를 기각하는 심결(이하 '이 사건 심결'이라고 한다)을 하였다. 나. 이 사건 등록고안의 청구범위(별지 도면 1. 참조) 하부살통(1)에는 연결살대(7)가 연결되고 상부살통(2)에는 지지살대(8)를 연결한 뒤 하부살통 본체의 상단에는 걸편(la)이 형성되며 걸편 상단의 구멍(lb)에는 견인끈(3)을 부착하여서 된 절첩식 방충장에 있어서 상부살통(2) 상단에는 돌출관(2a)을 돌출시켜 그 둘레에 나사부(2b)를 형성시켜 그 상부에 고정관(4)을 나착시키고 고정관 내부에 걸편 수장실(5)을 형성하여 하부살통의 돌출봉이 관통되게 하고 걸편 수장실(5)을 통해 압지관(6)을 투입하여 압지관의 외주에 형성된 걸림턱(6a)은 걸편 수장실(5) 상단턱(5a)에 접리되게 하고 하단은 걸편 외주로 접촉되게 한 C. 다. (가)호 고안의 요지 (별지 도면 2. 참조) 하부살통(1)에는 연결살대(7)가 설치되고 상부살통(2)에는 지지살대(8)가 연결되어 하부살통 본체의 상단에 걸편(1a)이 형성되고 걸편 상단에 견인끈(3)을 부착하여서 절첩식 방충장을 구성한 다음 상부살통(2) 상단에 돌출관(2a)을 돌출형성하여 그 둘레에 나사부(2b)를 만들어 고정관(4)을 나사 끼움하고 고정관(4) 내부에 걸편 수장실(5)을 형성하여 하부살통의 돌출봉 상단이 상부살통의 중심관을 밑에서 위로 관통하여 걸편 수장실에서 돌출봉의 상단걸편(1a)이 상부살통 중심관 상면에 걸릴 수 있게 하고 걸편 수장실(5) 내에 압지관(6)을 장치하여 압지관(6)의 외주에 형성된 걸림턱(6a)이 걸편 수장실의 걸림턱(5a)에 걸려 외부로 탈출되지 못하고 회전될 수 있게 구성하고 압지관의 하단에는 내측에 걸편 압착구(6b)를 형성하여 압지관(6)을 돌리면 걸편(1a)이 내측으로 눌려 걸림 상태가 해제되게 한 구성으로 방충장을 펼칠 때는 고정관(4)을 잡고 견인끈(3)으로 위로 당겨 하부살통(1)의 돌출봉(2) 상단걸편(1a)이 상부살통(2)의 중심관을 통과하여 걸편 수장실(5) 내부에서 확산되면 상부살통 중심관 상단둘레에 걸려 방충장이 펼쳐지고 방충장을 접을 때는 압지관(6)에 힘을 가하여 회전시키면 압지관의 내측 걸편 압착구(6b)에 탄성체인 걸편(1a) 외측이 내측으로 눌려져 수축상태가 되므로 지지살대(8)의 복원력으로 상부살통의 중심공을 벗어나 방충장이 접히도록 되는 방충장의 개폐장치. 2. 당사자의 주장 가. 원고가 주장하는 심결 취소사유의 요지 (1)피고가 H자로 등록 받은 실용신안(등록번호 D)는, 일부 구성에서 (가)호 고안과 다르고, 그 등록일이 이 사건 심판청구일인 1997. 10. 16. 이후이므로, 원고의 이 사건 청구는 적법하다. (2)(가)호 고안은 이 사건 등록고안과 그 구성 및 작용효과가 동일·유사하여 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하므로, 이 사건 심결은 위법하다. 나. 피고의 주장의 요지 (1)(가)호 고안은 H자 등록 I로 실용신안등록이 되었으므로 원고의 이 사건 청구는 등록된 권리를 상대로 한 적극적 권리범위확인심판청구로서 부적법하여 각하되어야 한다. (2)이 사건 등록고안과 (가)호 고안은 그 구성 및 작용효과가 상이한 별개의 고안이므로 그와 같은 취지의 이 사건 심결은 적법하다. 3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 등록된 두 개의 실용신안권 사이에서의 적극적 권리범위확인청구의 적법 여부 실용신안권의 권리범위확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떠한 비등록 실용신안이 적극적으로 등록된 실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 등록된 두 개의 실용신안권의 고안내용이 동일 또는 유사한 경우 선등록 실용신안권자는 후등록 실용신안권자를 상대로 실용신안등록의 무효를 청구할 수 있을 뿐 그를 상대로 적극적 권리범위확인을 구하는 것은 권리범위확인의 이익이 없어 부적법하다. 나. 인정 사실 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다. (1)피고는 J 'C'에 관하여 출원을 하여 H 등록 I로 실용신안등록을 받았다. (2)피고의 위 등록고안(별지 도면 3. 참조)의 요지는, 상호간에 상하 방향으로 소정의 텐션을 갖고서 승강작동하면서 하부살통 상부의 고정록커에 의해 록킹 및 언록킹되어 전재, 절첩이 선택적으로 이루어지도록 구성된 통상의 방충장개폐장치에 있어서, 상부살통(5)에는 록킹케이스(8)를 결합하여 상기 록킹케이스(8) 내부에서 회동하면서 고정록커(3)를 언록킹할 수 있는 언록킹부(10)를 가진 언록커(11)를 내장하며, 상기 언록커(11)의 외연부에는 이탈방지용 스토퍼링(15)과 파지부(16)를 형성하여 록킹케이스(8) 상부에서 캡으로 결합 고정한 고안이다. 다. 판 단 (가)호 고안 중 압지관(6)의 하부를 수납하는 고정관(4)은 피고의 위 등록고안의 언록커(11)의 하부를 수납하는 록킹케이스(8)와, (가)호 고안 중 걸편(1a)과 접촉역할을 하는 압지관(6)의 걸편 압착구(6b)는 피고의 위 등록고안의 고정록커(3)와 접촉역할을 하는 언록커(11)의 언록킹부(10)와 각 동일 범주에 속하는 기술로서, (가)호 고안의 필수적 구성요소라고 할 수 있는 다음과 같은 구성, 즉 방충장을 접을 때 고정관(4)에 좌우로 선택회전이 가능한 압지관(6)을 좌우중 원하는 일방으로 회전작동시킴으로써 압지관(6) 내연에 형성된 걸편 압착구(6a) 중 하나가 걸편(1a)을 중심방향으로 밀어 하부상통(1)의 걸편(1a)이 상부살통(2)의 중심관둘레로부터 걸림해제되어 방충장을 접을 수 있도록 하는 구성은, 피고의 위 등록고안에 있어서 록킹케이스(8)에 결합된 언록커(11)를 좌우 중 선택된 일방으로 회전시킴으로써 언록킹부(10)에 의해 고정록커(3)가 걸림 상태에서 해제되도록 언록킹부(10)를 가진 언록커(11)를 내장하는 구성과 실질적으로 동일하다. 따라서 (가)호 고안과 피고의 위 등록고안은 고안의 요체를 이루는 핵심적인 구성부분이 동일하여, 원고가 (가)호 고안이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것은 실질에 있어서 피고의 명의로 등록된 I 실용신안권의 고안이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 결과적으로 선등록 실용신안권자가 후등록 실용신안권자를 상대로 한 적극적 권리범위확인청구에 해당되어 권리범위확인의 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다. 4. 결 론 그러므로 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전효숙(재판장) 성기문 성기문	[1] 실용신안법 제35조 , 제53조 , 특허법 제135조	형사
【피고인】 피고인 1 외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 안용득 외 1인 【원심판결】 부산고법 1999. 11. 26. 선고 99노746, 891 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 145일을 징역형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유 중 관세법위반죄의 기수시기에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 점 가. 관세법 제179조 제2항 제1호, 제137조 제1항 위반죄는 해상에서는 물품을 본선으로부터 전마선에 옮겨실을 때에 실행의 착수가 있고, 물품을 양륙한 때 기수가 되며, 물품을 본선으로부터 전마선에 옮겨싣기 이전의 행위는 아직 예비행위에 불과하다고 보아야 한다. 다만 관세법 제182조 제2항은 위 죄를 범할 목적으로 예비를 한 자와 미수범을 본죄에 준하여 처벌한다고 규정하고 있어서 예비나 미수를 기수와 구별할 실익이 없으므로, 동일한 기회를 이용하여 단일한 의사로 다량의 물품에 대한 밀수입의 예비를 하고 그 물품 중 일부만 양륙에 착수하였거나 일부만 양륙을 완료하였더라도 양륙의 착수나 완료 여부에 따라 물품을 나누어 예비죄, 미수죄, 기수죄의 수죄가 성립하는 것이 아니라 포괄하여 1개의 관세법위반죄가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이와 같은 경우에 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항을 적용할 것인지의 여부도 그 물품원가를 모두 합산하여 같은 항 각 호가 정한 금액 이상인지의 여부에 따라 이를 결정하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인들은 일본 모지항에서 40상자의 밀수품을 판시 선박에 은익하여 적재하고 우리 나라에 들어와 부산 북외항 검역묘지에서 37상자를 전마선에 분선하여 위 전마선을 부산조선소 안벽에 접안하여 이를 양륙하던 중 세관원들에게 적발되었는데, 적발 당시 전마선에 실려 온 37상자 중 1상자는 양륙이 완료되었고, 나머지 36상자는 전마선에 아직 실려 있어 양륙이 완료되지 않았으며, 본선에 남아 있던 3상자는 피고인들이 적발을 면하기 위하여 바다에 투기하여, 세관원들이 위 40상자를 모두 수거하여 압수한 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우 위에 본 법리에 따라 위 물품 전체에 대한 1개의 관세법위반죄가 성립하고, 그 전체의 물품원가가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호가 정한 2억 원 이상이므로 이 사건 범행에 대하여는 같은 규정이 적용되어야 할 것이다. 이 점에 대한 원심의 조치는 정당하고, 법리오해의 위법이 없다. 나. 다만 유죄판결에 명시될 범죄사실은 구성요건에 해당하고 증거에 의하여 인정되는 구체적 사실을 적시하여야 하는 것이므로 원심으로서는 위와 같은 경우에 양륙이 완료된 1상자와 양륙을 완료하지 못한 36상자 및 양륙에 착수하지 못한 3상자에 관하여 자세히 심리하여, 이를 특정할 수 있는 적절한 방법으로 판결에 범죄사실을 적시하고, 그에 따라 예비죄와 미수죄를 기수죄에 준하여 처벌하는 규정도 함께 적용하였어야 함에도, 원심이 인용한 제1심판결이 기수, 미수 및 예비부분을 구분함이 없이 범죄사실의 결론부분에 '위 물품들에 대한 하역작업을 하여 위 물품들 도착가격 합계 금 362,696,243원을 수입하였다.'라고 하여 마치 피고인들이 물품 전부를 양륙하여 기수에 이른 것으로 해석되어지게 포괄하여 범죄사실을 적시하고, 법령의 적용에 있어서도 기수죄의 규정만을 적용한 데에는 공소사실에 관한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 적용법조를 일부 누락한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 원심판결의 위와 같은 위법이 판결의 결과에 영향이 있는가 하는 점에 관하여 보면, 피고인들의 범행을 일부 기수, 일부 미수, 일부 예비로 각각 구분한다 하더라도 앞서 본 바와 같이 예비죄, 미수죄, 기수죄의 수죄가 성립하는 것이 아니라 포괄하여 1개의 관세법상 밀수입죄가 성립하고, 이 사건에 있어서는 원심에서 전부 기수로 본 경우와 마찬가지로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항이 동일하게 적용될 뿐만 아니라, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항과 관세법 제182조 제2항이 밀수출입죄의 예비죄와 미수죄를 기수죄에 준하여 처벌하도록 한 규정의 의미는 본죄에 정한 형으로 처벌하고 미수감경을 배제한다는 것으로 해석된다. 나아가 관세범은 통상 일련의 절차를 거치는 수출입통관의 특성상 기수와 미수, 나아가 미수와 예비를 엄격하게 구분하기가 어렵고, 더욱이 이 사건에서는 기수 범행에 이른 물품과 미수나 예비범행에 그친 물품을 각각 특정하기가 사실상 매우 어려울 것으로 보여지는 데다가 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 적시부분을 전체적으로 보면, 비록 물품별로 특정하지는 않았지만 밀수입할 물품들을 본선에 싣고와 대한민국 항내에 정박하고 전마선에 분선하여 선적한 후 부산조선소 안벽에 접안하여 하역작업을 함으로써 위 물품들을 밀수입한 취지로 설시함으로써 그런대로 예비, 미수, 기수부분을 포괄적으로 설시한 것으로 수긍못할바 아니다. 그렇다면 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 정도로 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 포괄하여 1개의 밀수입죄가 성립하는 이상, 법령적용에 있어 미수죄와 예비죄의 처벌조항을 누락하였다고 하여 판결에 영향을 미쳤다고도 볼 수 없어 그 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인들의 상고이유 중 과세가격결정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 점 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 소정의 "물품원가"라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF 가격)을 말하는 것이고(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2193 판결, 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결 참조), 범행 당시의 시가(국내도매가격)에 시가역산율을 곱하여 도착가격을 산정하는 것도 그것이 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내도매가격을 기초로 하여 산정되었다고 볼 수 있는 경우에는 이를 관세법 제9조의8에 의한 합리적 기준에 의한 과세가격의 결정방법이라고 할 수 있다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94도479 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건에서 원심이 채용한 부산세관 소속 세관원인 공소외인 작성의 감정서는 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내도매가격을 기초로 하여 도착가격을 산정한 것으로 수긍된다. 피고인 2는 제1심법원에 제출된 공소외인 작성의 재감정서에 의하면 원심판결 별지 33번 중고캠코더의 국내도매가격이 금 230,400원인 사실이 인정됨에도 원심이 이를 당초의 감정서대로 금 288,000원으로 인정한 것은 위법하다고 주장하나, 원심의 위와 같은 조치는 공소외인 작성의 감정서를 채용하고 재감정서를 배척한 취지로 보이고, 배치되는 증거 중 어느 것을 채택하고 어느 것을 배척할 것인가는 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 자유심증에 속하는 것이므로 원심의 위와 같은 조치가 위법하다고 볼 수 없다. 3. 피고인 1의 가담 여부에 관한 채증법칙 위반의 점 기록에 의하면, 피고인 1이 이 사건 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있으며, 원심판결은 그 증거관계에 대한 설시에 부적절한 부분이 있기는 하나 같은 취지의 결론에서는 정당하다. 4. 피고인 3, 4의 상고이유 중 양형부당의 점 피고인들에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 피고인들의 가담정도가 경미하고 재산이 전혀 없으므로 벌금형에 대하여는 선고유예 또는 파기환송을 바란다는 주장은 형의 양정이 부당하다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하고, 피고인 1에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 145일을 징역형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	[1] 관세법 제137조 제1항, 제179조 제2항 제1호, 제182조 제2항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항/ [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조, 관세법 제9조의8	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 4인 【원심판결】 광주고법 1999. 8. 26. 선고 99노227 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 후보자비방의 점에 관하여 가. 원심이 유죄로 인정한 후보자비방죄의 공소사실의 요지는, 피고인이 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거에 시장 후보로 입후보한 사람으로서, 1998. 5. 23. 14:00경 초등학교 운동장에서 개최된 시장 후보자 합동연설회에서 경쟁후보자인 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로 "공소외 1후보는 부인 명의로 사업을 하는데 1998. 3. 31.자로 주민세 1,501,260원의 미납으로 체납이 발생해서 현재는 가산금까지 붙어서 체납액이 1,594,330원이 되었습니다. 도의원이라면 몰라도 30만 시민의 시장이 되려면 1,500,000원 정도의 세금은 지금이라도 이 유세가 끝나는 즉시 이것을 갚고서 시민의 심판을 받아야 된다고 생각을 합니다."라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 시장 후보자인 공소외 1을 비방하였다는 것이다. 나. 원심은 피고인의 위 연설내용을 전후 문맥에서 볼 때 공소외 1 후보에 대하여 폭력행위, 부정수표단속법위반 등의 전과에 관하여 그 실체를 남김없이 밝히라고 한 다음 그와 연계하여 이 사건 주민세의 체납사실을 공표한 점, 위 공소외 1의 진술에 의하면 그의 처가 7년 전부터 알미늄대리점을 직접 운영하고 있다는 것일 뿐이고 위 공소외 1이 그의 처 명의로 이를 운영하고 있음을 인정할 자료가 없는 점, 또한 위 공소외 1이나 그의 처가 위 주민세를 탈세하려는 것이 아니라 단지 1998. 3. 31.의 납기 내에 이를 납입하지 아니하였던 것으로 그에 따라 이미 가산금이 부가되는 불이익을 입은 점, 피고인이 1998. 1. 14. 시장으로서 읍면동장에게 납세자의 과세정보에 대한 비밀보장을 위하여 본인의 신청이 있는 경우 또는 본인의 위임이나 동의가 있는 경우 및 지방세법 제69조의 예외사유에 해당하는 경우 외에는 지방세 관련 제증명 발급을 하지 않도록 지시하였으므로 피고인 본인 또는 시청 직원이 아니고서는 위와 같은 체납사실에 관한 자료를 확보하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 시장에 재직중임을 기화로 상대방 후보자의 납세정보를 확보하여 마치 공소외 1 후보가 처 명의의 사업체를 운영하면서 일부러 주민세를 내지 아니한 것처럼 연설함으로써 공소외 1 후보를 비방하였다는 취지로 판단하였는바, 피고인의 위 연설은 공소외 1 후보의 자질과 공직적합성 등 그의 사회적 평가를 해치는 것이라고 할 것이므로, 같은 취지에서 이를 비방으로 본 점에서는 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 본문의 비방에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 다. 그런데 공직선거법 제251조의 후보자 비방에 있어서는, 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있으며, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 같은 법조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 등 참조). 원심은, 위 주민세 체납사실은 시장으로서 세무공무원에 해당하는 피고인이 지방세의 부과 또는 징수를 목적으로 업무상 취득한 과세정보임이 분명하고 이를 선거운동의 목적으로 사용함은 지방세법 제69조 제1항에 의하여 금지되는 이상 피고인의 위 발언에서 적시된 사실이 상대후보의 자질과 공직자로서의 적격성에 대한 자료가 되더라도 그 공표 자체가 헌법상의 표현의 자유 내지 공직선거법상 선거운동의 범위를 벗어난 위법한 행위인 점 및 앞서 본 바와 같은 여러 사정 등을 고려하여 보면, 위 발언에 있어서 유권자의 판단에 필요한 납세정보의 제공이라는 공적 이익은 극히 미미하거나 애당초 위 지방세법상 허용되지 않는 것이고, 상대방 후보에 대한 불법적인 과세정보 누설 및 비방에 의하여 상대방을 낙선시키고 자신이 당선되겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기를 이룬 것으로 양자간에는 상당성이 없다 할 것이어서, 공직선거법 제251조 단서에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 적시한 위 공소외 1 후보의 처의 지방세 체납은 객관적 사실에 부합하는 것임을 알 수 있고, 또한 후보자 본인이나 생활공동체를 이루고 있는 처의 지방세 체납사실은 후보자의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 그의 공직 후보자로서의 자질, 준법성 및 공직적격성을 판단하는 데 자료가 될 수 있는 것이므로, 객관적으로 공공의 이익에 관한 사실이라고 할 것이다. 그리고 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 위 지방세 체납사실을 적시함에 있어 전후 문맥 등에 비추어 볼 때 다소 과장한 점과 비방의 의도가 표출되어 있었고, 세무공무원으로서 지방세 과세자료에 접근할 수 있는 지위를 이용하였다고 하더라도, 피고인이 선거관리위원회가 주최한 합동연설회장에서 위 사실을 적시한 것은 상대 후보자인 공소외 1의 평가를 저하시켜 스스로가 당선되려는 사적 이익 못지 않게 유권자들에게 상대 후보자의 자질 등에 대한 충분한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 상당한 동기가 되었다고 할 것이고, 또한 피고인이 적시한 위 사실의 내용 등에 비추어 볼 때 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성도 있다고 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건에서 상대 후보자인 공소외 1에 관하여 위와 같은 지방세 체납 사실을 적시한 것은 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하므로 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이다. 원심이 들고 있는 지방세법 제69조는 세무공무원이 직무상 취득한 지방세 과세정보를 정당한 이유 없이 누설하는 행위 등을 금지함으로써 납세자의 사생활 및 인격권을 보호하는 것을 그 주된 목적으로 하는 규정이라고 할 것인바, 후보자의 사생활 및 인격권을 침해할 수 있는 비방행위라고 하더라도 공직선거에 있어서 유권자의 적절한 투표권 행사를 도모한다는 공공의 이익에 의하여 일정한 요건 하에 그러한 비방행위를 정당한 것으로 용인하고 있는 공직선거법 제251조 단서의 입법취지를 고려하면, 공직후보자에 관한 지방세 체납사실을 공표한 피고인이 세무공무원의 지위에 있다는 이유만으로 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성이 없다고 보아야 하거나 위 법조 단서를 적용할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인의 행위가 공직선거법 제251조 단서에 해당하지 아니한다고 하여 유죄판결을 선고한 원심의 조처에는 위 법조 단서의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 2. 허위사실공표의 점에 관하여 가. 원심이 유죄로 인정한 각 허위사실공표죄의 공소사실의 요지는, 피고인이 제2회 전국동시지방선거 시장 입후보자인 공소외 2를 당선되지 못하게 할 목적으로, 1998. 6. 2. 05:30경 군산시 해망동 소재 수협공판장에서 선거권자 수십명이 있는 자리에서 사실은 위 공소외 2가 후보를 사퇴하였거나 사퇴하려고 하지 않았음에도 불구하고 "오늘 10:00경 공소외 2 후보가 기자회견을 통하여 사퇴를 할 것이다."라고 말하고, 또한 같은 날 오후 시간미상경 미상 장소에서 방송국 기자♧♧♧과 인터뷰를 하면서 사실은 같은 날 10:00경 위 공소외 2가 기자회견을 통하여 사퇴할 의사가 없음을 분명히 하였고 피고인도 그 직후 위 공소외 2에게 후보사퇴문제를 거론치 않기로 약속하였을 뿐만 아니라, 제2회 전국 동시지방선거 무소속 시장 후보들간에는 단일화를 위한 논의가 있었을 뿐 단일화를 위한 어떠한 합의를 한 바 없었고, 피고인을 단일화 후보로 합의한 사실이 없음에도 "약속대로 공소외 2 후보께서도 사퇴를 하실 것이다."라고 말하는 등 마치 위 공소외 2와의 사이에 피고인으로 단일화하기로 하는 약속이 있었고 위 공소외 2가 후보를 사퇴할 것인 양 말하여 같은 날 20:37경 방송되게 함으로써, 각 시장 후보자인 위 공소외 2에게 불리하도록 위 공소외 2에 관하여 허위사실을 공표하였다는 것이다. 나. 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 원심은 먼저 1998. 5. 19. 무소속 후보인 공소외 2, 3, 4, 피고인 등이 모여 야권후보의 단일화를 위하여 노력을 하기로 하는 데에는 의견이 일치하였으나, 어떤 방법으로 어떤 후보로 단일화할 것인지에 관하여는 결론에 이르지 못한 사실, 같은 달 23일에는 공소외 3, 4 및 피고인이 만나 단일화를 위한 논의를 하였으나 이렇다 할 결론이 없이 끝났고, 위 공소외 2는 소집자격이 없는 위 공소외 4가 소집하였다는 이유로 참석하지 않은 사실, 같은 달 26일 시민단체가 주관한 단일화 모임에서도 피고인은 갤럽의 여론조사를 따르자고 하고, 공소외 3은 후보자등록을 한 후에는 후보마다 선거대책기구가 있어 관계자의 동의를 얻지 않으면 일방적으로 사퇴결정을 할 수 없다며 단일화 자체를 반대하였으며, 위 공소외 2 역시 특정인의 당선이나 낙선을 위하여 사퇴를 강요하거나 담합하는 것은 허용되지 않는다고 주장하여 아무런 결론을 내리지 못하고 헤어진 사실, 위 공소외 3은 같은 달 31일 기자회견을 통하여 후보사퇴의사를 밝혔으나, 위 공소외 2는 1998. 6. 2. 10:00경 기자회견을 통하여 사퇴의사가 없음을 밝힌 사실, 당시 무소속 후보의 단일화 문제가 시장 선거에서의 초미의 관심사이었던 사실 등을 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법은 없다. 또한 기록에 의하면 위 공소외 2는 피고인 등에 대하여 후보를 사퇴하기로 약속하지 아니하였고 후보를 사퇴할 의사도 없었음에도 불구하고 피고인은 1998. 6. 2. 05:30경 수협공판장에서 공소외 3 후보가 전날 사퇴를 하였다고 말한 다음 공소외 2 후보가 사퇴할 것이라는 발언을 한 사실을 알 수 있는바, 그 발언은 공소외 3 후보에 이어 공소외 2 후보도 사퇴할 것이라는 취지인데, 그 사퇴가 약 5시간 후인 10:00경 기자회견을 통하여 이루어질 것이라고 구체적으로 표현하고 있는 점 및 위에서 본 바와 같은 사회적 상황 등에 비추어 보면, 피고인의 수협공판장에서의 위 발언은 피고인의 단순한 의견이나 예상이 아니라, 무소속 후보들의 단일화에 관한 구체적 결론이나 이와 관련된 공소외 2 후보의 구체적인 사퇴계획이라는 과거 또는 현재의 사실관계에 관하여 진실에 부합하지 않는 사항을 진술한 것이고, 또한 같은 날 기자회견에서의 위 발언도 그 때까지의 사회적 상황을 고려하여 이를 전체적으로 보면 공소외 2 후보와 피고인 등 사이에 야권후보의 단일화 방안에 관한 구체적인 약속이 있었고 그 약속대로 공소외 2 후보가 사퇴할 의사를 가지고 있거나 사퇴할 수밖에 없다는 취지로 과거 또는 현재의 사실관계에 관하여 진실에 부합하지 않는 사항을 진술한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 위 각 발언이 허위사실 공표에 해당한다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인은 수협공판장에서의 발언이 허위인 정을 알고 있었다고 인정한 원심 판단도 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그런데 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 후보자비방의 점과 각 허위사실공표의 점을 모두 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조/ [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조, 지방세법 제69조/ [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2000. 1. 12. 선고 99노1445 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 제1심은 "피고인은 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로, 피고인이 1995. 12. 10.경 공소외 1로부터 매매대금 60,000,000원에 매수한 경기 양평군 (주소 생략) 전 425평을 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서, 1996. 2. 21.경 같은 군 양서면 양수리 소재 ○○○ 한식당에서 공소외 2에게 148,000,000원에 매도하는 계약을 체결하여 위 토지를 미등기 전매하였다."라는 공소사실에 대하여 판시 증거에 의하여 이를 인정한 다음, 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 그 설시와 같은 이유로 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 부동산등기특별조치법 제2조 제1항 제1호는 "부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다."라고 하고, 제2항은 "제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다."라고 하고, 제8조 제1호는 "조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 금 100,000,000원 이하의 벌금에 처한다."라고 하고 있으므로, 피고인이 위와 같은 목적으로 위 공소외 1과의 매매계약의 반대급부의 이행이 완료된 날 즉 잔대금을 지급한 날로부터 60일 이후에 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채 다시 위 공소외 2와 위 토지에 대한 매매계약을 체결한 경우에만 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄가 성립하는 것이지 피고인이 위 공소외 1과의 단순한 매매계약을 체결한 날로부터 60일 이후에 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채 다시 위 공소외 2와 위 토지에 대한 매매계약을 체결한 것만으로는 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항의 위반죄가 성립하지는 않는다. 그렇다면 원심으로서는 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 공소장에 표시된 1995. 12. 10.이 단순한 매매계약체결일을 의미하는 것인지 여부에 대하여 밝힌 후 단순한 매매계약체결일에 불과하다면 위 공소사실만으로 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄가 성립한다고 하여 공소를 제기한 것인지 혹은 착오로 인하여 공소사실에 잔대금을 지급한 날의 기재를 누락한 것인지 여부를 명확히 하도록 하여, 전자의 경우라면 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것이고, 후자의 경우라면 검사로 하여금 공소장을 정정하게 한 다음 정정된 공소사실에 대하여 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이러한 조치를 전혀 취하지 아니하였다. 그리고 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄가 성립하기 위하여는 피고인과 위 백수명과의 매매계약 및 피고인과 위 박현순와의 매매계약이 모두 유효하여야 할 것이고(위 법 제2조 제1항 단서 및 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결 참조), 국토이용관리법상의 허가구역 내의 토지에 대한 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것인바(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 피고인은 항소이유서에서 위 공소외 1과의 매매계약에 대한 토지거래허가를 1997. 7. 27.에 받았기 때문에 같은 달 29일에 비로소 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 주장하고 있으므로(공판기록 31정에 토지거래허가서 사본도 첨부되어 있음), 원심으로서는 마땅히 위 토지가 국토이용관리법상의 허가구역 내의 토지인지 여부와 만약 허가구역 내의 토지라면 위 각 매매계약이 유효한지 여부에 관하여도 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 관하여 전혀 심리를 하지 않았다. 그렇다면 원심판결에는 위 법 제8조 제1호, 제2조 제2항 위반죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 상고이유를 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 【원심판결】 부산고법 1998. 12. 3. 선고 98노757 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 의정활동보고회의 초청장에 그 보고자인 후보자의 직명이나 성명, 개최장소 및 장소, 진행순서 등을 게재하는 것은 무방하나 보고자의 사진을 게재하는 것은 본래의 목적을 벗어나 보고자를 홍보·선전하는 행위이므로 허용되지 아니하고, 의정활동보고서의 내용이 단순히 피고인의 의정활동업적을 보고 또는 홍보하는 차원을 넘어 공약사항까지 제시하고 있어 의정활동보고의 범위를 벗어나 다음에 실시될 선거에서의 지지를 유도하기 위한 것이라고 보인다는 이유로 피고인이 이 사건 초청장 및 의정활동보고서를 배부한 행위를 구 공직선거및선거부정방지법(1998. 2. 6. 법 제5508호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 의율하여 유죄로 판단하였다. 법 제111조는 지방의회의원이 선거기간개시일부터 선거일까지 의정활동을 보고할 수 없도록 규정하고 있어 선기기간개시일 이전의 의정활동보고는 허용된다고 할 것이지만 여기서 허용되는 것은 지방의회의원이 지역주민 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고, 의정활동보고라는 명목 하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니므로(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 96헌마9, 77, 84, 90 전원재판부 결정 참조), 지방의회의원이 임기가 만료될 무렵에 의정활동보고서에다 자신의 의정활동에 관한 보고와 의례적인 인사말을 게재하는 것을 넘어서 다음 임기에 다루어져야 할 구체적인 사안에 대한 공약을 게재하여 배부하는 행위는 의정활동보고의 범위를 벗어나는 것으로 그러한 행위는 법 제93조 제1항에 해당한다고 할 것인바(대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1294 판결 참조), 같은 취지에서 피고인이 공약사항을 게재한 의정보고서를 배부한 행위는 위법이라고 본 원심의 판단은 정당하다. 그러나 선거기간개시일 이전에 의정활동보고서를 통한 의정활동은 허용되고 그 목적의 범위 내에서는 의정활동보고서에 사진을 게재하는 것도 가능하다고 하여야 할 것이므로 그와 균형상 인사말과 단순히 의정활동보고회를 개최함을 알리는 내용의 초청장에 자신의 사진을 게재하는 것도 의정활동보고의 목적 범위 내의 것으로 허용되어야 할 것이다. 그런데 원심은 이와 다른 견해에서 초청장에 사진을 게재하는 것도 위법이라고 판단하였으니 여기에는 의정활동보고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 한편 원심은 피고인의 의정활동보고회 초청장 배부행위와 의정활동보고서 배부행위를 상상적 경합범의 관계에 있다고 보고 모두 유죄로 인정하였는바, 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건 참작에 있어서 차이가 생기게 되어 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이니(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 등 참조), 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(1998. 2. 6. 법률 제5508호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제111조, 제255조 제2항 제5호/ [2] 구 공직선거및선거부정방지법(1998. 2. 6. 법률 제5508호로 개정되기 전의 것) 제93조 1항, 제111조, 제255조 제2항 제5호/ [3] 형법 제40조, 형사소송법 제383조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 아주종합 담당변호사 김진한 외 4인 【원심판결】 서울고법 1999. 12. 21. 선고 99노2681 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 본다. 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고(대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조), 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우(예를들면 이미 변제 기타 사유로 그 저당권이 형해화되어 있다거나 실제 그 피담보채무가 얼마인지 여부를 조사하여 그 피담보채무가 증가할 여지가 없어 사실상의 저당권으로 파악한 다음 그 점들까지 고려하여 후순위 채권 최고액을 결정하였다고 볼 사정이 있는 경우) 에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다. 원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 1996년 10월경 현재 주류업체인 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산경월에 대한 피고인의 외상대금 채무가 신용거래한도를 초과하여 더 이상 주류를 공급받을 수 없게 되자, 타인의 부동산을 위 각 회사에 담보로 제공하고 피고인의 신용거래한도를 높임으로써 위 각 회사로부터 계속하여 외상으로 주류를 공급받기로 마음먹고, 사실은 피해자 공소외인이 그 소유의 전남 완도군 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 5층 여관 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 위 각 회사에 담보로 제공하더라도 피고인으로서는 피해자에게 위 각 회사로부터 무이자 대출을 받아 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 같은 해 12월 17일 서울 강서구 (주소 2 생략) 소재 주식회사 승지주류 사무실에서 피해자에게 '이 사건 부동산을 위 각 주류회사에 담보로 제공하면 금 600,000,000원 상당을 대출받을 수 있는데, 그 중 금 300,000,000원은 현금으로 무이자 대출을 받아서 피해자에게 주고, 나머지 금 300,000,000원은 주류로 나오는데 이를 싸게 팔아 수익을 올려 2개월 후에 현금으로 금 300,000,000원을 피해자에게 주겠다.'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 24일 근저당권자 오비맥주 주식회사, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 500,000,000원으로 된 근저당권설정등기와 근저당권자 주식회사 두산경월, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 200,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마치게 함으로써, 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원을 곧바로 위 사기범행으로 인한 피고인의 이득액으로 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 기록에 첨부된 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산주류 비지(BG)(구 상호 : 주식회사 두산경월) 작성의 각 사실조회회보서의 기재에 의하면 이 사건 부동산에 대한 감정가격이 925,000,000원인 사실이 인정되고, 이 사건 부동산의 등기부 등본(수사기록 6책 중 제2권 6쪽 이하)의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권이 설정되기 이전에 이미 이 사건 부동산 위에는 소외 주식회사 광주상호신용금고 명의의 근저당권이 2건 설정되어 있는데 그 채권 최고액이 합계 546,000,000원인 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 의하면 피해자 공소외인에 대한 이 사건 사기범행으로 인한 피고인의 이득액은 원칙적으로 금 379,000,000원(925,000,000원－546,000,000원)으로서 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조를 적용하기 위한 최소한의 금액인 5억 원에 미치지 못하는 금액이다. 그런데도 원심은 위에서 본 특별한 사정에 의한 심리도 없이 이 사건 근저당권의 채권 최고액 합계 상당액을 곧바로 피해자 공소외인에 대한 이 사건 사기 범행으로 인한 피고인의 이득액이라고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 형법 제347조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 범경철 【원심판결】 전주지법 1999. 11. 12. 선고 99노808 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것, 이하 '풍속영업법'이라고만 한다) 제2조 제5호는 풍속영업의 한 형태로 "대통령령으로 정하는 만화대여업"을 들고 있고, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제2조 제4호 (가)목은 만화대여업의 영업범위를 "회비 등을 받거나 유료로 만화를 대여하는 영업"으로 정의하고 있을 뿐이며, 만화대여업을 풍속영업의 한 형태로 규정하여 규제의 대상으로 삼은 취지는 만화를 열람하는 장소에서 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 각종 행위가 행하여 질 위험뿐만 아니라 만화의 내용에 따라서는 선량한 풍속을 해하거나 특히 청소년들에게 부정적 영향을 미칠 가능성도 크기 때문이므로 영업장소 내에서 만화를 보게 하는 형태의 만화대여업만이 이에 해당한다고 한정하여 해석할 수 없고, 더욱이 일정한 시설기준을 요건으로 하는 경우에는 신고제가 진입규제수단으로도 기능하는 것이므로 풍속영업법 및 시행령의 시설기준을 갖추지 아니한 경우라고 하여 규제의 대상에서 제외될 수 없으며, 만일 열람시설을 제공하는 만화대여업자에게만 신고의무를 부과한다면 형평에 어긋나므로, 풍속영업법에서 규제대상으로 삼고 있는 만화대여업은 그 실질적 내용이 회비 등을 받거나 유료로 만화를 대여하는 영업이면 족하지 반드시 장소를 구비하여 만화를 대여하여야만 이에 해당하는 것은 아니라고 판단하였다. 풍속영업법 및 시행령의 규정 취지와 입법목적 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 풍속영업의 영업범위에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 풍속영업법이 규정하고 있는 만화대여업이 일정한 장소에서 시설을 갖추고 영위하는 경우로 한정된다거나 또는 일반 도서에 비하여 적은 양의 만화를 비치·대여하였다고 하여 만화대여업을 영위한 것이 아니라고 볼 근거는 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담	구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 구 풍속영업의규제에관한법률시행령(1999. 6. 30. 법률 제16435호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (가)목	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김헌무 외 2인 【원심판결】 춘천지법 1998. 7. 9. 선고 97노368 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 1의 맥을 짚어 보고 그 병명을 진단한 후 수지침을 시술하였다는 이 사건 공소사실을 인정하여 피고인의 이와 같은 행위가 의료법에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하면서도, 피고인의 위와 같은 수지침 시술행위는 손등과 손바닥에만 하는 것으로서 피부에 침투하는 정도가 아주 경미하여 부작용이 생길 위험이 극히 적은 사실(아직까지 부작용이 보고된 예는 보이지 아니한다), 수지침시술은 1971년경 공소외 2에 의하여 연구, 발표된 이래 국민건강요법으로 이용되어 왔고, 수지침을 연구하는 사람들의 모임인 고려수지요법학회는 전국 160개 지부를 통하여 전국에 걸쳐 수지침을 통한 의료봉사활동을 하고 있으며, 수지침시술은 누구나 쉽게 배워 스스로를 진단하여 자신의 손에 시술할 수 있고, 또한 실제로 많은 사람들이 민간요법으로 이용하고 있는 사실, 피고인은 수지침의 전문가로서 위 학회의 춘천시지회를 운영하면서 일반인들에게 수지침요법을 보급하고, 수지침을 통한 무료의료봉사활동을 하여 온 사실, 위 공소외 1은 스스로 수지침(침의 총길이 1.9∼2.3㎝, 침만의 길이 약 0.7∼1㎜) 한 봉지를 사 가지고 피고인을 찾아와서 수지침 시술을 부탁하므로, 피고인은 아무런 대가를 받지 아니하고 이 사건 시술행위를 한 사실 등을 인정한 다음, 수지침시술로 인한 부작용의 발생 가능성이 극히 적은 점, 수지침시술이 우리 사회에 민간요법으로서 광범위하게 행하여지고 있는 점, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결 참조), 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 그리고 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도2548 판결 등 참조), 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며(대법원 1996. 7. 30. 선고 94도1297 판결 참조), 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 위와 같이 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 인정한 사실관계 아래서 피고인의 수지침 시술행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 판단한 것은 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나 전체적으로는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 검사의 상고이유의 주장은 피해자에게 부작용이 발생하고 피해자의 의사에 반하여 시술이 이루어졌고 시술의 대가를 받은 것을 전제로 하고 있으나, 기록상 그와 같이 인정하기에 족한 증거가 없고, 또 이 사건의 경우에는 위에서 본 정당행위의 요건 중 긴급성이나 보충성 등의 요건도 수지침의 시술방법, 시술에 따른 부작용의 위험성 정도 등에 비추어 그 엄격한 적용이 요청되는 경우는 아니라 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 형법 제20조/ [2] 형법 제20조, 의료법 제25조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김성용 【원심판결】 부산고법 1999. 12. 22. 선고 99노751 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 아동복지법 위반의 점에 대하여 원심이 아동복지법 제18조 제5호는 '아동에게 음행을 시키는' 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '아동에게 음행을 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실은 위 같은 법조에 규정된 '아동에게 음행을 시키는 행위'에 해당되지 않는다고 판단하여 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 위 같은 법규정의 문언 등에 비추어 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 아동복지법의 금지행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 행위자 자신이 직접 아동의 음행의 상대방이 되는 경우는 위 같은 법조에 해당되지 아니한다는 원심 판단이 정당한 이상, 원심이 나아가 그 판단의 정당성을 강조하기 위하여 판시와 같이 덧붙인 다른 판단들에 설령 사회의 건전한 성적 도덕감정에 반하는지 여하에 따라 결정되어야 할 성행위의 음행성 여부를 단순히 행위자가 성행위를 누구에게 시키는지 여하에 따라 좌우되는 것으로 보는 논리적 오류를 범하는 등 상고이유로 지적하는 바와 같은 잘못들이 있다 한들, 그로써 판결 결과에 어떤 영향을 미칠 수는 없는 것이므로, 원심의 부가적 판단을 비난하는 데에 불과한 상고이유의 주장은 더 나아가 그 당부를 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 학대의 점에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고(대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922 판결 참조), 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바, 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성 관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 하겠으므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우라고 판단하여 무죄를 선고한 조치도 정당하고, 거기에 학대죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 부분 공소사실과 같은 피고인과 피해자간의 비정상적 관계가 단순 일과성에 그친 것이 아니라 장장 8년간에 걸쳐 지속되어 왔다는 등 상고이유에서 들고 있는 사정들이 이 부분 공소사실에 관한 위 판단을 좌우할 만한 결정적인 것은 되지 못한다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	[1] 구 아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호 (현행 제29조 제6호 참조)/ [2] 형법 제273조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 공재한 【원심판결】 수원지법 평택지원 1999. 12. 9. 선고 97고단1551, 98고단95, 718, 99고단54 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 공소외 주식회사 용마전기가 생산하는 전기보온밥통의 꽃무늬 문양은 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당되지 아니함에도 불구하고, 원심은 위 꽃무늬 문양이 저작권법이 보호하는 저작물에 해당됨을 전제로 피고인이 주식회사 용마전기의 저작권을 침해하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 저작권법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 그러므로 이 사건 문양이 저작권의 보호대상이 되는 저작물에 해당되는지 여부에 관하여 살펴본다. 가. 현행 저작권법은 저작권의 보호대상이 되는 저작물에 관하여 저작권법 제2조 제1호에서는 "저작물은 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항 제4호에서는 "회화, 서예, 조각, 공예, 응용미술저작물, 그 밖의 미술저작물"이 저작물에 해당된다고 밝히고 있는데, 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 그 저작권을 침해하였다는 문양은 튜울립, 장미 등의 꽃무늬를 적절히 배열한 문양으로서 전기보온밥통의 외부측면에 그려져 있는 것인바, 이는 전기보온밥통의 외부 디자인으로서 사용하기 위한 것으로서 실용품에 결합된 응용미술저작물의 일종에 해당한다고 할 것이다. 나. 그런데 이 사건 문양과 같이 응용미술저작물이 당초부터 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우에는 그 모두가 바로 저작권법의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 그 실용품의 기능과 물리적으로 혹은 개념적으로 분리되어 식별될 수 있는 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있는 것만이 저작물로 보호된다 할 것인데, 이 사건 문양은 그 제작경위와 목적, 외관 및 기능상의 특성 등 제반사정에 비추어 볼 때 전기보온밥통의 기능과 물리적으로 혹은 개념적으로 분리되어 식별될 수 있는 예술적 특성을 가지고 있다고는 도저히 볼 수 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 문양은 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 결국 이 사건 문양이 저작물에 해당됨을 전제로 하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 저작물의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 피고인의 변호인의 항소논지는 이유가 있다. 3. 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 전기전자제품제조 등을 목적으로 설립된 법인인바, 1996. 11.경부터 1997 2.경까지 사이에 평택시 (상세주소 생략) 소재 피고인 경영의 공장에서 피고인의 대표이사이던 공소외 인이 피고인의 업무에 관하여 피해자 주식회사 용마전기가 생산하는 전기보온밥통의 저작물인 '꽃무늬 문양'을 피고인이 생산한 전기보온밥통의 외부에 복제함으로써 피해자의 저작권을 침해한 것이다라고 함에 있는바, 앞의 파기사유에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정덕모(재판장) 조철호 조철호	[1] [1] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제4조 제1항 제4호 / [2] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제4조 제1항 제4호제98조 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 차흥권 【원심판결】 광주지법 2000. 2. 10. 선고 99노2343 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심이 채택한 증거들을 인용하여, 피고인이 1999. 8. 4. 20:00경 엑셀 승용차를 운전하여 전남 구례읍 봉남리에 있는 시대수퍼 앞길을 가다가 중앙선을 침범하여 운행한 업무상의 과실로 반대방향에서 마주 오던 피해자 운전의 오토바이의 좌측 앞부분을 위 승용차의 좌측 앞부분으로 충격하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 안면부다발성찰과상 등의 상해를 입게 함과 동시에 위 오토바이 핸들 등을 수리비 금 685,000원 상당이 들도록 손괴하고도 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈하여 사고 야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 것을 말한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도1831 판결, 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결, 1999. 4. 13. 선고 98도3315 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 전남 구례읍 소재 다방의 종업원으로서 위 다방의 여종업원과 그의 여자친구 등 2명을 위 승용차에 태우고 차를 배달하고 오다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실, 피고인은 사고 후 즉시 피해자를 인근의 구례의료원으로 후송하여 치료를 받게 하였고, 계속하여 피고인의 승용차에 동승하였던 위 다방의 여종업원 등이 위 의료원에서 피해자를 간병하면서 자신들의 인적사항을 피해자에게 말하기도 한 사실, 그 후 위 의료원에는 X-선 촬영시설이 없어서 위 다방의 주인이 피해자를 다시 구례읍 소재 애향병원으로 이송하여 치료받게 한 사실, 피고인은 피해자를 병원으로 후송한 후 위 다방 여종업원 등이 피해자를 부축하여 병원 응급실로 들어가는 것을 보고 위 다방으로 돌아와서 다방주인에게 사고발생 사실을 말하고, 이어 파출소에 교통사고 내용을 신고한 후 자진 출석하여 조사를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계 아래서는 피고인이 이 사건 사고 후 피해자를 병원으로 후송하였고, 피고인의 일행들이 피고인을 대신하여 그들의 인적사항을 피해자에게 알리고 계속 함께 있었던 이상, 피고인이 피해자에게 자신의 인적사항을 직접 알리지 않고 자기의 직장으로 돌아왔다 하더라도 이러한 사정만으로 사고의 야기자가 누구인지 확정될 수 없는 상태가 초래되었다고 보기 어렵고(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도847 판결 참조), 또 피고인이 다방으로 돌아온 후 즉시 파출소에 사고 내용을 신고하고 자진 출석하여 조사를 받은 점 등에 비추어 당시 피고인에게 도주할 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 다른 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항/ [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【피고인들의변호인】 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 조중한 외 8인 【원심판결】 서울고법 1999. 12. 29. 선고 99노2297 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 관세법 제2조 제1항 제1호는 외국으로부터 우리 나라에 도착된 물품을 우리 나라에 인취(引取)하는 것을 관세의 부과대상이 되는 수입의 한가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 우리 나라에 인취(引取)한다고 함은 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 의미한다고 할 것인바, 선박의 경우에는 그것이 우리 나라와 다른 나라를 왕래하는 등의 특수성이 있으므로 선박이 우리 나라의 영역에 들어온 것만으로는 그 선박이 수입되었다고 볼 것은 아니며, 다만 우리 나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리 나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리 나라의 국적을 아직 취득하지 아니하였더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당하고, 외국의 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당하게 되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93도689 판결, 1994. 4. 12. 선고 93도2324 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도58 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 제출한 모든 증거들에 의하여도 이 사건 선박의 사실상 소유자 또는 처분권자를 피고인 2 주식회사로 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 선박이 여수항에 입항한 것도 보험금을 노린 방화로 인하여 이 사건 선박의 기관이 소실됨으로써 그 수리를 위하여 예인선이 이 사건 선박을 여수항에 입항시킨 것일 뿐 피고인들이 이 사건 선박을 다시 수리하여 이를 국내에서 사용할 목적으로 입항하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들의 행위가 관세법 제180조 소정의 수입에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 사실관계가 위와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인들의 행위는 관세법상의 밀수입미수죄나 관세포탈죄 또는 그 미수죄에도 해당하지 아니할 것이므로, 원심이 위 각 죄의 성립 여부를 직권으로 고려하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수도 없을 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	관세법 제2조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1999. 12. 9. 선고 99노5545 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 할 것이다. 이 사건에서 피고인이 한 범행사실은 1997. 12. 30. 및 1998. 1. 6. 피고인 및 피해자의 직장인 공무원 및 사립학교교직원의료보험관리공단의 전산망에 설치된 전자게시판에 "모 직원은 공단과 직접 관계된 소송사건에서 공단이 신청한 증인으로 법정에 나와 양심에 따라 사실대로 증언할 것을 선서하였음에도 불구하고 거짓 사실로 증언을 하였고 그에 따라 위증죄로 고소를 당하여 결국 검찰로부터 기소유예처분을 결정한 바 있습니다. 그럼에도 불구하고 또다시 자신의 양심을 저버리고는 검찰의 기소유예처분이 마치 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것인 양 주장하면서 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였지만 얼마 전에 결국 기각당하고 말았습니다. 이러한 제반 사실은 공직자로서의 품위를 손상시킨 행위인바 공단은 마땅히 그에 상응하는 인사조치를 취하여야 할 것으로 판단되어 여론광장을 통해 의견을 개진합니다."라는 글을 게시하였다는 것이고, 기록에 의하면 위 피해자는 1996. 5. 30. 피고인이 중앙노동위원회 위원장을 상대로 제기한 부당전보인사발령규제재심판정취소소송에 증인으로 출석하여 피고인에게 불리한 내용의 증언을 하였고, 이에 대하여 피고인이 위증죄로 고소하여 서울지방검찰청에서 1996. 9. 20. 기소유예처분을 하였으며, 위 피해자가 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 1997. 11. 27. 청구가 기각된 사실, 피고인은 "위 피해자가 위 헌법소원심판청구서에 피고인의 명예를 훼손하는 내용의 허위사실을 기재하여 이를 위 공단 총무부 등에 자료로 제출함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하였다."고 하여 위 피해자를 고소하였으나 서울지방검찰청에서 1997. 6. 30. 혐의없음 처분을 하였고, 피고인이 이에 대하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 한 후 1997. 10. 28. 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인과 위 피해자의 관계, 위 게시내용에 포함된 사실이 진실한 사실이기는 하나 위 피해자를 비방하는 취지가 게시내용의 주조를 이루고 있는 등 표현의 방법과 위 전자게시판은 위 공단의 임직원 모두가 열람할 수 있는 점 및 피고인의 이 사건 범행에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 위 피해자의 명예의 침해 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다는 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 명예훼손죄의 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위법이나 이유불비의 잘못은 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	[1] 형법 제310조/ [2] 형법 제307조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김남진 외 1인 【원심판결】 광주고법 2000. 2. 3. 선고 99노722 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 99일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 기록에 의하면, 원심에서 적법하게 변경된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1999. 4. 18. 01:55경 상근예비역으로 근무하는 친구인 공소외인으로부터 공소외인의 여동생을 강간한 피해자를 혼내주러 가자는 연락을 받고 공소외인과 함께 피해자를 만나 성산초등학교 앞에서 공소외인과 피고인은 주먹으로 피해자를 때리면서 공소외인은 소지하고 있던 부엌칼(증 제1호)로 피해자를 위협하였으며, 그 후 피해자를 소룡초등학교로 끌고 가면서 피고인이 주변에 있던 각목으로 피해자의 머리 부분을 4회 때리고 공소외인이 위 부엌칼을 피해자의 목에 들이대면서 주먹과 발로 무수히 때려 이를 견디지 못한 피해자가 은적사 입구 방면으로 도망가자, 피고인은 공소외인의 뒤를 따라 피해자를 추격하던 중 공소외인이 떨어뜨린 위 부엌칼을 소지하게 된 다음 격분한 나머지 같은 날 02:21경 소룡초등학교 옆 골목길에서 공소외인에 의하여 붙잡힌 피해자의 좌측 흉부를 위 부엌칼로 1회 찔러 좌측흉부 자창상 등을 가하고, 이로 인하여 같은 날 04:00경 피해자로 하여금 실혈로 사망에 이르게 하였다는 것이고, 원심이 인정한 사실은, 피고인은 위 공소사실과 같은 과정을 거쳐 소룡초등학교 옆 골목길에서 공소외인에 의하여 붙잡힌 피해자를 공소외인과 함께 폭행하면서 둘 중 누군가가 불상의 방법으로 위 부엌칼로 피해자의 좌측 흉부를 1회 찔러 좌측흉부 자창상 등을 입히고, 이로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다는 것이다. 살피건대, 이 사건 공소사실이나 원심의 인정사실은 모두 공소외인과 피고인이 함께 피해자에 대하여 폭력을 행사하여 상해를 가하고 그 과정에서 피해자가 사망에 이르게 되었다는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피해자에 대한 공소외인과 피고인의 행위 중 부엌칼로 찌른 것이 피고인이라는 것인데, 원심은 그 행위를 공소외인이나 피고인의 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정한 것에 지나지 아니한다. 그리고 이와 같이 공소외인과 피고인의 공동 범행 중 그 일부 행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 볼 수 없는 것인바(대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조), 이 사건의 경우 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 위와 같이 칼로 찌른 것은 피고인이 아니라 공소외인이라고 주장하여 온 바 있음을 알 수 있으므로, 원심의 위와 같은 조치는 피고인에게 유리한 것일 뿐 그것이 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 없는 경우라고 할 것이다. 따라서, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였거나 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며(대법원 1978. 1. 17. 선고 77도2193 판결, 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결 등 참조), 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2570 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결 명시의 증거들을 인용하여 앞서 본 바와 같은 사실 등을 인정한 다음, 결국 피고인과 공소외인의 공동가공행위로 피해자에게 상해를 가하고 이로 인하여 피해자가 사망하게 된 것이 분명하다는 이유로 피고인을 상해치사죄로 의율하였는바, 이를 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 옳다고 여겨지고, 공소외인과 피고인이 위험한 물건인 부엌칼과 각목을 휴대하고 피해자에 대하여 폭력을 행사한 이 사건에 있어서 피고인으로서는 능히 피해자가 부엌칼 등으로 상해를 입고 사망에 이를 수도 있다는 사정을 예견할 수 있었다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상해치사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 4. 형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함된다고 해석되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 이를 몰수할 수 있다 할 것이다(대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결 등 참조). 이러한 취지에서 원심이 피고인과 공범관계에 있는 공소외인의 소유인 위 부엌칼(증 제1호)을 피고인으로부터 몰수한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 몰수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 99일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우	[1] 형사소송법 제298조/ [2] 형법 제15조 제2항, 제30조, 제259조/ [3] 형법 제48조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 부산지법 2000. 1. 20. 선고 99노4351 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사문서위조, 위조사문서행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1, 2와 공모하여 허가를 받지 아니하고, ○○○이 주차하여 놓은 자동차에서 번호판을 떼어냈다는 자동차관리법위반의 공소사실에 대하여, 피고인은 경찰, 검찰 및 원심 법정에 이르기까지 공소외 1, 2와 공모하거나 번호판을 떼어오라고 지시한 바 없다고 범행을 부인하고 있다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들 중 ○○○의 제1심 증언은 자동차의 소유권 귀속에 관한 진술뿐이고, 경찰 작성의 ○○○에 대한 진술조서(부산지방검찰청 1999형제470호 수사기록 23쪽)는 차량 명의이전 문제로 다투어 온 경위로 보아 피고인이 공모하였으리라고 생각한다는 것이어서 그로써는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 검사 작성의 ○○○에 대한 진술조서(같은 수사기록 833쪽), 경찰 작성의 ○○○, △△△, □□□에 대한 각 진술조서(같은 수사기록 157쪽, 10쪽, 61쪽)는 자동차관리법위반의 공소사실과 관계 없는 내용들이어서 증거가 되지 못하며, 그 밖에 원심 또는 제1심이 증거조사하여 채택한 증거들 중에는 자동차관리법위반의 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 제3점에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결을 보면, 판결 이유에 법령의 적용을 명시하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 일부 죄에 대하여 형종의 선택을 명시하지 아니하였고, 경합범가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니한 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 주문에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 200만 원에 처한다고 한 이상, 선택형 중 징역형을 선택하고 형이 가장 무거운 부정수표단속법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기와 금액 범위 안에서 처단형을 정하였음을 판시한 것으로 볼 수 있으므로, 이 점에 관하여 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중 자동차관리법위반에 대한 부분은 파기되어야 하는바, 원심은 자동차관리법위반의 점과 나머지 죄들을 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식	형사소송법 제383조	형사
【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 1998. 9. 16. 선고 98노895 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 이 사건 공소사실은, 피고인들이 1996. 9. 16.경 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'라고 한다)의 노동조합 설립신고를 마친 후 같은 달 23일경 위 회사측에 단체교섭을 요구하여 같은 해 10월 2일경 상견례를 하고, 같은 달 24일경 2차 단체교섭만 이루어진 상태에서 같은 달 29일경 쟁의발생신고를 하고, 같은 해 9월 25일경부터 같은 해 11월 10일경까지 피고인들이 운전하는 차량운반차(카캐리어)에 '축 창립 공소외 회사 노동조합', '박살내자 탁승기'라는 등의 현수막을 부착한 채로 운행하면서 작업을 거부하고 근무지를 이탈하는 등의 행위를 해오던 중, 피고인 1, 2, 3, 4, 5는 공모하여, 1996. 11. 11. 08:20경부터 09:50경까지 평택시 칠괴동 150의 3 쌍용자동차 주식회사(이하 '쌍용자동차'라고 한다) 후문에서 공소외 회사 소유의 차량운반차 5대의 전면에 '축 창립 공소외 회사 노동조합'이라는 현수막을 부착하고 신차를 운송하기 위하여 들어가려다가 쌍용자동차측에서 현수막을 부착한 차량의 출입을 통제하자 차량들을 그 곳에 방치하여 그 진입로를 봉쇄함으로써 공소외 회사 소속 근로자인 ○○○ 등 운전기사 12명이 각자의 차량운반차를 운전하여 쌍용자동차에 들어가지 못하도록 하는 등 위력으로써 공소외 회사 및 쌍용자동차의 신차운송업무를 방해하고, 같은 날 10:30경부터 12:30경까지 경기 안성군 삼죽면 삼죽세차장에서 세차업무에 종사하는 근로자들과 함께 의자 등을 내다놓고 술을 마시면서 노래를 부르고 호루라기를 부는 등 농성을 하면서 파업하여 위력으로써 공소외 회사의 세차업무를 방해하고, 피고인 1, 2, 3, 6은 공모하여, 같은 달 15일 13:30경부터 17:30경까지 삼죽세차장에서 피고인들이 운전해 온 차량운반차에서 신차를 하차시키지 않은 채 방치하고 세차업무 등에 종사하는 근로자들과 함께 집단으로 조퇴하는 등 파업하여 위력으로써 공소외 회사의 차량하차 및 세차업무를 방해하고, 피고인들은 공모하여 같은 달 28일 09:30경부터 15:00경까지 삼죽세차장에서 세차업무 등에 종사하는 근로자들과 함께 의자 등을 내어놓고 징과 북, 꽹과리 등을 치는 등 농성을 하면서 파업하여 위력으로써 공소외 회사의 세차업무를 방해하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 공소외 회사 노동조합이 회사측에 요구한 노조사무실과 집기의 제공, 노조전임자의 인정 문제는 노동조합측이 제시한 단체협약안 중 극히 일부에 지나지 않을 뿐만 아니라 당시 시행되던 구 노동조합법(1997. 3. 1.부터 시행된 1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법의 시행에 의하여 폐지된 법률) 제39조 제4호 단서에 의하면 사용자가 최소한의 규모의 노동조합사무소를 제공하는 것은 부당노동행위에 해당하지 않는 것으로 규정되어 있고, 또한 당시에 취업규칙이나 단체협약 등에 의하여 노동조합의 간부들 중 일정한 범위 내의 자들에 대하여 노동조합의 업무만을 전담할 수 있도록 하는 것이 금지되어 있지도 않았으며 이송요원의 보충과 같은 인력충원의 문제는 한편으로는 사용자의 경영권에 속하는 사항이지만 다른 한편으로는 근로자들의 근로조건과도 밀접한 관련이 있는 부분으로서 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것은 아니라고 보여지는바, 그렇다면 이러한 문제들은 단체협약의 대상이 될 수 있다고 할 것이므로 이러한 목적을 가진 쟁의행위는 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이라고 보아야 할 것이고, 나아가 노동조합측이 단체협약 체결을 위한 단체교섭의 개최를 요구하면서 "단체협약 등의 체결권한은 조합원에게 있고, 이는 재적조합원 과반수의 투표와 투표자 과반수의 동의를 얻어야만 효력을 가지며, 위원장이 직권으로 조인한 때에는 불신임사유가 발생한 것으로 보아 즉시 총회를 열어 불신임 여부를 묻는 조합원투표를 실시한다."는 내용이 포함된 노동조합 규약을 회사측에 보낸 사실은 인정되나, 위 규약을 회사측에 보내게 된 경위가 단체교섭에 들어가기 전에 먼저 노동조합의 규약을 보내달라는 회사측의 요구에 따른 것이라는 점 등에 비추어 볼 때 규약을 보낸 것만으로는 노동조합측이 단체협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거친 후에만 단체협약을 체결할 것임을 명백히 하였다고 보기 어렵고, 오히려 조합원들이 노동조합을 결성하면서 단체협약의 체결에 관한 사항을 위원장과 중앙집행위원회에 위임하는 의결을 한 사정이 엿보이며, 이 사건 쟁의행위에 이르게 된 사실관계에 비추어 보면 피고인들의 이 사건 쟁의행위가 그 주체, 목적 및 절차 면에서 하자가 있다고 보여지지도 않을 뿐만 아니라, 쌍용자동차측에서는 공소외 회사의 노동조합이 설립된 1996년 9월 중순 이후 같은 해 11월 10일경까지는 공소외 회사의 차량운반차에 현수막을 부착하고 운행하는 것에 대하여 아무런 통제도 하지 않다가 이 사건 공소사실 첫 항의 일시장소에서 현수막을 부착한 차량에 대하여 현수막의 제거를 요구하였고, 이에 공소외 회사 간부들이 직접 약 30분에 걸쳐 현수막을 제거한 직후 피고인들과 조합원들은 차량을 쌍용자동차 후문 옆의 주차장으로 이동시킴으로써 다른 차량들의 쌍용자동차 후문 출입이 가능하도록 한 사실, 피고인들과 조합원들은 세차장에서 쟁의행위를 하면서도 사업장의 문을 봉쇄하거나 타인의 출입을 통제하거나 비조합원의 업무를 방해하거나 사용자와 비조합원들에게 폭력을 행사하거나 또는 조업중단을 강요하는 등의 행위는 하지 않은 사실에 비추어 피고인들의 쟁의행위는 수단과 방법에 있어서 사용자의 재산권과 조화를 이룰 수 있는 범위를 일탈하였다고 할 수도 없고 그 태양 또한 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어서 결국 피고인들의 행위는 정당한 쟁의행위이므로 이 사건 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 3. 채증법칙 위반 주장에 대하여 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인들이 사업장의 문을 봉쇄하거나 타인의 출입을 통제하지 않았다고 본 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 4. 법리오해 주장에 대하여 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다(대법원 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결, 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도2543 판결, 1999. 6. 25. 선고 99다8377 판결, 2000. 3. 10. 선고 99도4838 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 노동조합이 1996. 9. 16. 조합 설립신고를 마친 직후부터 회사측에 단체교섭에 응할 것을 요구하자 회사측은 같은 해 10월 2일 상견례는 하였으나, 같은 달 4일 단체교섭 대표는 전권을 가져야 하므로 대표자의 전권 확인이 필요하다면서 노동조합 규약을 요청하면서 검토기간을 갖자고 제의하였고, 이에 노동조합측은 같은 달 7일 대표 권한은 회사가 관여할 성격의 문제가 아니라고 하면서 교섭을 가지자고 주장하였으며, 회사측은 다시 같은 달 15일 노조요구안 공식통보와 대표자 전권확인 등 사전요건이 충족되어야 단체교섭이 가능하다고 회신하고, 이에 노동조합측은 같은 날 노동조합 규약과 144개 조항의 단체협약 요구안을 회사측에 보냈는데, 규약 제38조에는 원심이 인정한 바와 같이 단체협약의 체결권한은 조합원에게 있고 재적조합원 과반수의 투표와 투표자 과반수의 동의를 얻어야만 효력을 가지며 위원장이 직권으로 조인한 때에는 불신임사유가 발생한 것으로 보아 즉시 총회를 열어 불신임 여부를 묻는 조합원 투표를 실시한다고 규정되어 있어, 회사측은 같은 달 18일 노동조합 규약에 의하면 노동조합 대표자의 체결권이 부인되어 있어 교섭당사자로서의 정당한 권한이 없으니 교섭대표자의 정당한 권한을 확인해 줄 것을 요청하였고, 같은 달 24일 제2차 단체교섭을 가졌다가 합의에 이르지 못한 후에도 같은 해 11월 12일 노동조합 대표자의 단체협약체결권 유무의 확인요청에 대한 회답이 없었다는 점을 지적하면서 단체교섭을 다시 개최할 것을 요청하였고, 한편 경기도지방노동위원회에서는 노동조합측의 같은 해 10월 29일자 노동쟁의발생신고에 대하여 같은 해 11월 7일 충분한 교섭 없이 쟁의발생신고를 하였다고 노동조합에게 지도하였음을 알 수 있다. 당시 시행되던 구 노동조합법(1997. 3. 1.부터 시행된 1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법의 시행에 의하여 폐지된 법률) 제33조 제1항 본문은 "노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동자 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다."고 규정하고 있고, 여기서 '교섭할 권한'이라 함은 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함하는 것이라고 할 것인데, 그럼에도 불구하고 이 사건 노동조합의 규약에는 단체협약안에 대하여 조합원의 결의로 동의를 얻어야 효력을 갖는다는 내용이 있고, 비록 조합원들이 노동조합을 결성하면서 단체협약의 체결에 관한 사항을 위원장과 중앙집행위원회에 위임하기로 의결하였다고 하더라도 노동조합측에서 이와 같이 별도의 위임까지 받았다는 사정을 회사측에 통보하지 않은 이상, 회사측으로서는 노사 쌍방간의 타협과 양보의 결과로 단체협약 요구안에 대하여 합의를 도출하더라도 노동조합 총회에서 그 단체협약안을 받아들이기를 거부하여 단체교섭의 성과를 무로 돌릴 위험성이 있어 최종적인 결정 권한이 확인되지 않은 교섭대표와 성실한 자세로 교섭에 임하는 것을 기대할 수 없으니, 노동조합측에서 회사측의 단체협약 체결권한에 대한 의문을 해소시켜 줄 수 있음에도 불구하고 이를 해소시키지 않은 채 단체교섭만을 요구하였다면 단체교섭을 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고 따라서 그러한 상황에서 가진 단체교섭이 결렬되었다고 하더라도 이를 이유로 하는 쟁의행위는 그 목적과 시기, 절차에 있어서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없을 것이다(대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결, 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 이 점을 간과하여 노동조합이 회사측의 단체협약 체결권한에 대한 의문을 해소하려는 노력을 하였는지에 관하여는 더 심리를 해보지 않고 피고인들의 행위가 정당한 쟁의행위라고 판단하였으니 여기에는 심리미진 또는 쟁의행위의 정당성에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유가 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈	[1] 형법 제20조/ [2] 형법 제20조, 제314조, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제33조 제1항 (현행 노동조합및노동관계조정법 제29조 제1항 참조)	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1999. 12. 17. 선고 99노4388 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 판단유탈의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 항소이유서를 통하여 이 사건 수표 2장을 모두 변제하였음을 이유로 공소기각 내지 선고유예의 판결을 하여 달라고 함으로써 양형부당과 함께 사실오인도 항소이유로 주장하였음이 분명함에도 원심이 피고인의 항소이유가 양형부당뿐이라고 본 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 인정함으로써 결국 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결, 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 등 참조). 2. 법리오해의 점에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 제1심판결 선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원 의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95도1836 판결 참조). 기록에 의하면, 제1심판결 선고일 전인 1999. 9. 27. 공소외 1이 이 사건 수표 중 수표번호 마가 02051576에 관하여, 공소외 2가 수표번호 마가 02293276에 관하여 제1심 법원에 '이 사건 수표를 소지하다가 분실하였으나 피해변제를 받았으므로 피고인의 처벌을 원하지 아니한다'는 내용의 각 확인서를 제출하고 있고(소송기록 73, 75면), 한편 이 사건 수표 2장의 지급제시인은 거래은행의 고발장에 표시되어 있지 아니하나, 수표번호 마가 02051576의 뒷면에는 '부흥상사 공소외 1'의 명판이 찍혀 있고, 수표번호 마가 02293276에도 비록 공소외 2 명의는 없지만 앞면에 '배경련'이라는 기재와 뒷면에 '한국새큐리트 주식회사' 및 '(주)항도유리'라는 명판이 날인되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 수표 2장은 그 지급이 거절된 뒤, 공소외 1과 공소외 2가 이를 각 환수하여 소지하다가 분실함으로써 피고인에게 반환할 수 없게 되자 소지인으로서 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서, 원심으로서는 마땅히 위 각 확인서 제출 당시 공소외 1과 공소외 2 이 사건 수표 2장의 소지인에 해당하는지의 여부를 심리하여 만약 그 소지인에 해당한다면 이 사건 공소를 기각하여야 할 것임에도, 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 결국 부정수표단속법 제2조 제4항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 서성 유지담(주심)	[1] 형사소송법 제383조/ [2] 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 11. 30. 선고 99노2448 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유(보충상고이유 포함)에 대하여 원심이 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인은 망 공소외 1의 친생자가 아닐 뿐만 아니라 자신이 망 공소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인의 호적에 망 공소외 1이 부로 기재되어 있음을 기화로 마치 자신이 망 공소외 1의 친생자로서 망 공소외 2 및 3의 친장손인 것처럼 행세하면서 서울지방보훈청에 그 동안 피해자에게 지급하던 국가유공자보상금을 자신에게 지급하여 달라는 취지의 보훈연금지급청구 및 지급정지요청을 하였고, 다시 자신을 국가유공자보상금 지급 최우선순위자로 변경하고 국가유공자보상금을 자신에게 지급하라는 취지의 보상금지급 순위변경 및 지급요청을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 판시한 피고인의 사기미수의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서, 원심판결에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다는 취지의 피고인의 상고는 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도347 판결 등 참조), 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결, 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결 등 참조). 한편, 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다. 기록에 의하면, 피고인이 주간신문 충청리뷰의 기자 공소외 ○○○과의 전화인터뷰에서 공소외 4 및 망 공소외 1에 관하여 이 사건 명예훼손 및 사자명예훼손의 점에 관한 공소사실 기재와 같은 취지의 이야기를 하였지만, ○○○이 이러한 피고인의 진술을 기사화하여 보도하지는 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지에서 이 사건 명예훼손 및 사자명예훼손의 점에 관한 공소사실에 대하여는 공연성이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 상고도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 서성 유지담(주심)	[1] 형법 제307조/ [2] 형법 제307조	형사
【원고,항소인】 화천기어공업 주식회사 (소송대리인 변호사 김응열) 【피고,피항소인】 서광주세무서장 【원심판결】 광주지법 1999. 10. 14. 선고 98구2545 판결 【주문】 1. 원심판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 1998. 3. 2. 원고에 대하여 한 1994년 귀속 법인세 금 126,026,635원 및 농어촌특별세 금 4,695,693원 1995년 귀속 법인세 금 59,283,271원 및 농어촌특별세 금 3,111,826원의 부과처분을 각 취소한다. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 1, 2심을 합하여 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지및항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고가 1998. 3. 2. 원고에 대하여 한 1993년 귀속 법인세 금 16,060,107원, 1994년 법인세 귀속 금 126,026,635원 및 농어촌특별세 금 4,695,693원, 1995년 법인세 금 59,283,271원 및 농어촌특별세 금 3,111,826원의 부과처분을 각 취소한다(원고는 당심에서 1994년 귀속 농어촌특별세에 대한 청구취지를 일부 감축하였다). 【이유】 1. 처분의 경위 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제13 내지 16호증의 각 1, 2, 갑 제17호증, 갑 제18 내지 20호증의 각 1, 2, 을 제1 내지 13호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가. 원고는 각종 공작기계용 기어류의 제조·판매를 목적으로 하는 법인으로서 1991. 8. 20. 소외 광주광역시로부터 하남공단 3차 단지 중 광주 광산구 안청동 738의 5 공장용지 66,116.7㎡(20,000평, 이하 '이 사건 토지'라 한다)를 금 3,300,000,000원(평당 금 165,000원)에 매수하여 1993. 8. 20. 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 그 후 원고는 1995. 7. 말경 광주광역시와 이 사건 토지 중 7,500평을 반환하기로 합의한 다음 이를 같은 동 738의 6 공장용지 24,793.5㎡(이하 '쟁점토지'라 한다)로 분할하여 같은 해 9. 21. 쟁점토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하였다. 다. 원고는 1993. 8. 20. 이 사건 토지 중 쟁점토지가 아닌 부분(이하 '쟁점외 토지'라 한다) 지상에서 공장건물 신축공사를 시작하여 1995. 10. 24. 연면적 8,804.72㎡의 공장건물(이하 '제1차 공장건물'이라 한다)에 대한 사용검사를 마치고, 다시 1995. 11. 30.경 공장건물 증축허가를 받아 1996. 7 8.경 그 공사에 착수하고, 1997. 2. 19.경 연면적 7,065.04㎡의 공장건물(이하 '제2차 공장건물'이라 한다)에 대한 사용검사를 마쳤다. 라. 피고는 원고가 이 사건 토지를 제1회 매매대금 납부일인 1991. 9. 24. 취득한 것으로 보아 제1차 공장건물 8,804.72㎡에 대한 공장입지 기준면적을 초과하는 토지를 법인세법과 그 시행령 및 시행규칙의 규정에 의한 비업무용 부동산으로 판정하여 각 사업연도의 차입금 지급이자를 손금불산입하기로 결정하였다. 그리하여 피고는 1992 사업연도에 관하여 지급이자 375,568,407원을, 1993 사업연도에 관하여 지급이자 325,706,150원을, 1994 사업연도에 관하여 지급이자 330,961,028원을, 1995 사업연도에 관하여 지급이자 185,131,388원을 각 손금불산입하고, 위 각 손금불산입액을 합산하여 위 각 사업연도의 법인세 과세표준금액을 경정하는 한편, 이와 같은 법인세 과세표준금액의 증가에 따라 농어촌특별세 과세표준(법인세 과세표준금액 중 5억 원을 초과하는 금액)도 1994 사업연도에 관하여는 1,525,824,108원으로, 1995 사업연도에 관하여는 2,303,195,898원으로 각 경정하였다. 피고는 위와 같이 경정된 법인세 및 농어촌특별세 과세표준금액을 기초로 세액을 산출한 후 가산세를 합한 금액에서 각 사업연도의 법정공제세액과 원고가 이미 납부한 세액을 공제하여 1998. 3. 2.자로 원고에게 1992 사업연도에 관하여 법인세 117,505,628원, 1993 사업연도에 관하여 법인세 220,612,409원, 1994 사업연도에 관하여 법인세 184,000,026원과 농어촌특별세 7,281,142원, 1995 사업연도에 관하여 법인세 76,609,574원과 농어촌특별세 4,072,889원을 각 부과·고지하였다. 마. 그런데 원고가 위 각 과세처분에 대하여 심사청구 및 심판청구를 하자 국세심판소는 1998. 11. 30. 원고가 이 사건 토지를 취득한 시기는 제1회 매매대금 납부일인 1991. 9. 24.이 아니라 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 날인 1993. 8. 20.로 보아야 한다는 이유로 원고의 청구를 일부 인용하는 심판결정을 하였다. 바. 이에 따라 피고는 1992 사업연도에 관하여는 법인세 전액을, 1993 사업연도에 관하여는 법인세 중 204,552,302원을, 1994 사업연도에 관하여는 법인세 중 57,973,391원과 농어촌특별세 중 2,585,449원을, 1995 사업연도에 관하여는 법인세 중 17,326,303원과 농어촌특별세 중 961,063원을 감액하는 경정처분(1993 사업연도 법인세 및 농어촌특별세, 1994 사업연도 법인세에 대한 각 감액경정처분은 2차례에 걸쳐 이루어짐)을 하였다. 사. 그 결과, 위 1998. 3. 2.자 과세처분은 1993년 귀속 법인세 16,060,107원, 1994년 귀속 법인세 126,026,635원 및 농어촌특별세 4,695,693원, 1995년 귀속 법인세 59,283,271원 및 농어촌특별세 3,111,826원만이 잔존하고 있다. {1994년 귀속 농어촌특별세와 관련하여, 피고는 조세감면규제법의 최저한세 및 이월공제 규정에 의하여 1993년 귀속 법인세 결정시에 감면되지 못하고 1994년도로 이월되어 감면된 금 1,895,230원에 대한 농어촌특별세가 부과되지 아니하였음을 이유로 1998. 12. 18. 그 부분에 대한 농어촌특별세 379,046원에 관한 증액경정처분을 하였는데, 이는 1998. 3. 2.자 농어촌특별세 부과처분 및 그 이후의 감액경정처분에서의 과세표준(법인세 과세표준금액 중 5억 원을 초과하는 금액) 및 그에 따른 산출세액은 그대로 둔 채 농어촌특별세법상 별개의 과세표준인 법인세감면세액 부분을 증액하여 그에 대한 농어촌특별세를 추가로 부과·고지한 것으로서 1998. 3. 2.자 1994년 귀속 농어촌특별세 부과처분에 대한 증액경정처분으로 볼 수 없다. 원고는 1998. 3. 2.자 각 과세처분에 대하여만 다투고 있으므로, 이하 피고의 1998. 3. 2.자 각 과세처분 중 이후의 감액경정처분에 의하여 취소되고 남은 나머지 부분에 관한 과세처분을 '이 사건 처분'이라 한다) 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 1993년 귀속 법인세에 관하여 (1) 관계 법령 [별지 1]의 기재와 같다. (2) 비업무용 부동산인지에 대한 판단 위 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제1호에 의하면, 이 사건 토지와 같은 공장용 부지의 경우 취득 후 2년이 경과하도록 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하면 비업무용 부동산으로 본다고 규정하고 있는바, 앞서 본 사실에 의하면 쟁점토지는 원고가 이를 취득한 1993. 8. 20.부터 2년이 경과하도록 원고의 업무에 직접 사용되지 아니하다가 광주광역시에 반환된 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 쟁점토지는 위 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제1호 소정의 비업무용 부동산이라 할 것이다. (3) 원고의 주장에 대하여 (가)원고는 ① 광주광역시와의 사이에 쟁점토지에 관한 위 매매계약을 해제하기로 합의하고 위 합의에 따른 원상회복으로써 광주광역시에게 쟁점토지를 반환하였으므로 원고는 당초부터 쟁점토지를 취득한 것이 아닐 뿐만 아니라, ② 가사 원고가 쟁점토지를 취득하여 보유한 것으로 보더라도 이 사건 토지 위에 2차례에 걸쳐 공장건물을 신축함으로써 쟁점토지를 원고의 업무에 직접 사용하였고, ③ 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제1호가 1995. 5. 30. 재무부령 제492호로 개정되어 취득한 후 3년이 경과하도록 당해 법인의 업무에 사용하지 아니한 공장부지만을 비업무용 부동산으로 보게 되었는바, 원고는 쟁점토지를 취득한 날로부터 3년 이내에 광주광역시와 쟁점 토지에 관한 매매계약을 합의 해제하여 이를 반환하였으며, ④ 이 사건 토지는 공업배치및공장설립에관한법률에 의한 제재 등 각종 규제가 심한 산업단지 내 토지로서 원고가 처음부터 부동산 투기의 목적으로 취득한 것이 아닐 뿐만 아니라 위 공업단지 분양실적 저조로 인하여 고심하고 있던 광주광역시의 권유에 따라 이 사건 토지를 분양받았다가 당시의 경제 상황 및 원고의 경영여건 등에 비추어 너무 과다한 토지를 분양받은 것으로 판명되어 그 유예기간인 3년 이내에 광주광역시와의 합의에 따라 쟁점토지를 반환한 것이므로 원고의 업무에 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있으므로, 쟁점토지는 비업무용 부동산에 해당하지 아니한다고 주장한다. (나)먼저, 원고의 ① 주장에 대하여 보건대, 위 법인세법 제18조의3 규정은 타인자본에 의존한 무리한 기업확장을 방지하고 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하고자 비업무용 부동산의 취득과 보유를 모두 금한 것이므로, 원고가 쟁점토지에 관하여 광주광역시로부터 토지사용승낙을 받고 1993. 8. 20. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 쟁점토지를 실질적으로 사용·수익할 수 있었던 이상, 그 후 원고가 그 후 광주광역시와 쟁점토지에 관한 매매계약을 합의 해제하여 이를 광주광역시에 반환하였다고 하더라도, 원고가 위 1993. 8. 20.경부터 위 반환시까지는 쟁점토지를 취득, 보유하고 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. (다)다음으로 원고의 ② 주장에 대하여 보건대, 위 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제2호에 의하면, 공장용 건축물에 직접 사용되는 부속토지로서 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제6호에 규정된 공장입지기준면적을 초과하는 토지를 비업무용 부동산으로 규정하고 있는바, 구 지방세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 14063호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제6호, 구 지방세법시행규칙(1993. 12. 31. 내무부령 제602호로 개정되기 전의 것) 제46조의5 및 [별표 4]에 의하면, 원고가 이 사건 토지 중 쟁점 외 토지 부분에 건축한 제1차 공장건물의 공장입지기준면적은 [별지 2] 계산과 같이 27,671.94㎡이고, 따라서 이 사건 토지 중 38,444.76㎡(66,116.7㎡－27,671.94㎡)는 위 기준 면적을 초과하여 비업무용 부동산이 된다 할 것인데, 쟁점토지는 이 사건 토지 중 위 기준면적 초과부분에 포함되므로, 원고가 이 사건 토지 중 쟁점외 토지부분에 제1차 공장건물을 건축하였다고 하더라도 쟁점토지는 위 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제2호 소정의 비업무용 부동산에 해당하여 원고의 업무에 직접 사용되었다고 보기 어렵고, 원고가 1996. 7. 8.경 제2차 공장건물 증축에 착수하여 1997. 2. 19.경 이를 완공하였다고 하더라도 제2차 공장건물은 원고가 쟁점토지를 광주광역시에 반환한 이후에 착공한 것임이 명백하여, 제2차 공장건물 면적은 쟁점토지가 비업무용 토지에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 영향을 미치지 못한다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. (라)원고의 ③ 주장에 대하여 보건대, 원고의 주장과 같이 개정된 구 법인세법시행규칙의 부칙 제1조 본문은 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다고 하면서, 위 부칙 제2조 단서는 제18조의 개정 규정은 이 규칙 시행 후 최초로 종료하는 사업연도분부터 적용한다고 규정하고 있으므로 1993년 귀속 법인세에 대하여는 적용이 없으므로, 개정된 위 법인세법시행규칙이 1993년 귀속 법인세에 관하여 적용됨을 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. (마)원고의 ④ 주장에 대하여 보건대, 1993 사업연도에 적용되는 구 법인세법시행규칙(1994. 3. 12. 재무부령 제1968호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호 및 같은 조 제7항에 의하면, 법인의 업무에 직접 사용하지 않는 토지는 기본적으로 비업무용 부동산으로 보되, 다만 일정한 유예기간을 두어 그 기간 내에 업무용으로 사용하면 취득시부터 업무용 부동산으로 보고, 그 기간 내에 업무용으로 사용하지 않으면 '정당한 사유의 유무와 관계없이' 취득시부터 비업무용 부동산으로 취급하겠다는 취지이므로, 법인의 업무에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있는 경우에는 비업무용 부동산이 되지 아니함을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. (4) 정당한 세액 쟁점토지를 비업무용 부동산으로 볼 때 1993 사업연도 차입금의 지급이자 중 손금불산입 금액 및 그에 따른 법인세액은 [별지 3]의 기재와 같다. [증거관계] 다툼 없는 사실, 을 제2호증, 을 제5호증, 을 제7호증, 을 제10호증, 을 제11호증, 을 제13호증의 각 기재 및 변론의 전취지 나. 1994년 및 1995년 귀속 각 법인세 및 농어촌특별세에 대하여 (1) 관계 법령 [별지 1]의 기재와 같다. (2) 당사자의 주장 피고는 위 처분사유와 관계 법령 등을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 쟁점토지를 원고의 업무에 직접 사용하지 아니한 것에 정당한 사유가 있으므로 피고의 이 사건 처분 중 1994년 및 1995년 귀속 각 법인세 및 농어촌특별세에 대한 부분은 위법하다고 다툰다. (3) 판 단 1994 사업연도에 적용될 구 법인세법시행규칙(1995. 5. 30. 재무부령 제492호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호는 취득한 후 2년 이내에 도시계획법에 의한 도시계획의 변경 등 '정당한 사유 없이' 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 공장용 부지를, 1995 사업연도에 적용될 구 법인세법시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호는 취득한 후 3년 이내에 도시계획법에 의한 도시계획의 변경 등 '정당한 사유 없이' 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 공장용 부지를 지급이자의 손금불산입 대상이 되는 비업무용 부동산의 하나로 각 규정하여, 종전과는 달리 법인의 업무에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있는 경우에는 유예기간이 경과하더라도 위 제18조 제3항 제1호 소정의 비업무용 부동산에 해당되지 아니하는 것으로 하고 있는바, 여기서의 '정당한 사유'란 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 법인의 비업무용 부동산의 보유를 법인의 차입금에 대한 지급이자의 손금불산입 요건으로 하고 있는 입법 취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 업무에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 업무에 사용할 수 없는 법령상·사실상의 장애사유 및 장애 정도, 당해 법인이 토지를 업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 업무추진과정에서 사소한 절차상의 하자가 있더라도 그 과정을 전체적으로 관찰하여 보면 정상적인 노력을 하였다고 볼 여지가 있다면 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것이다.(대법원 1999. 3. 9. 선고 97누829 판결 참조) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1994. 12. 8.경 광주광역시에 "현재 제1차 공장건설을 추진하고 있고, 앞으로 제2차 공장건설을 계획하고 있는데, 91년 하반기부터의 국내외 경기침체로 인한 경제여건 악화 등을 고려한 결과, 이 사건 토지 중 10,000평을 반환하고자 한다."는 내용의 일부 토지 반환요청을 하였으나, 같은 해 12. 14. 광주광역시로부터 거절당하고, 다시 원고가 1995. 5. 6.경 반환할 토지의 면적을 일부 감축하여 9,000평의 토지에 대한 반환요청을 하자, 광주광역시는 같은 해 5. 9. 원고의 위 요청을 승인하되 반환할 토지면적에 상응하는 계약금 등은 광주광역시에 귀속된다는 내용의 회신을 한 사실, 원고는 같은 해 5. 31. 반환할 토지의 면적을 7,500평으로 감축하고, 그 토지 면적에 해당하는 매매대금 전액의 반환을 구하는 내용의 통지를 하고, 이에 광주광역시는 같은 해 7. 21. 이 사건 토지 중 7,500평에 대한 반환을 승낙하면서 위 토지에 해당하는 계약금을 제외한 나머지 대금만을 돌려주겠으니 지적분할신청하고 도면을 첨부하여 그 돈을 찾아가라는 취지의 회신을 한 사실, 원고는 1995. 7. 25.경 7,500평에 대한 토지분할신청을 하여 그 후 쟁점토지가 분할되고 1995. 9. 14. 그에 관한 분할등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 그 후 1998. 9. 21. 쟁점토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 말소된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정 사실을 종합하면 원고와 광주광역시는 늦어도 1995. 7. 말경 쟁점토지에 대한 매매계약을 해제하기로 하는 합의(적어도 구체적인 경계 특정만을 제외한 나머지 사항에 대한 합의)가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 갑 제1호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10, 12, 17호증, 갑 제11, 13호증 내지 16, 18호증 내지 20호증의 각 1, 2의 각 기재, 당심 증인 A의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 광주광역시는 자신이 조성하여 분양하던 하남공단 공장용지의 분양률이 저조하자 지역업체인 원고에게 공장용지 분양을 권유한 사실, 원고가 분양 받은 이 사건 토지는 원고 회사의 사업 규모 등에 비추어 볼 때 다소 넓은 면적이었던 사실, 이 사건 토지매매계약서에는 사용용도를 공장건설 용지로 특정하고, 원고가 그 용도 이외의 목적으로 이 사건 토지를 사용하면 광주광역시가 해제권이나 환매권을 행사할 수 있도록 한 사실, 이에 따라 이 사건 토지에 관하여 광주광역시를 환매권자로 하는 환매등기까지 경료된 사실, 원고는 쟁점토지에 관한 매매계약을 해제함으로써 계약금 180,000,000원을 광주광역시에 몰취당하고 나머지 토지대금만을 반환받은 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 각 인정 사실 및 원고가 처음부터 이 사건 토지를 부동산 투기의 목적으로 취득한 것으로는 보이지 아니하는 점, 원고는 이 사건 토지상에 2차에 걸쳐 공장 건물을 건축하는 등 이 사건 토지를 원고의 업무에 사용하기 위하여 상당한 노력을 다하였다고 보이는 점, 원고가 쟁점토지를 제2 공장건물 증축공사 착공 이후에 반환하였더라면 제1, 2 공장건물 면적을 합산하여 공장입지기준면적을 산정되게 되므로 쟁점토지의 상당부분이 비업무용 부동산에서 제외될 수 있었던 점, 1995. 7. 말경 이미 광주광역시와 이 사건 토지 중 7,500평(토지 분할을 통하여 쟁점토지로 구체적으로 확정됨)을 반환함에 합의한 원고에게 쟁점토지를 원고의 업무에 계속 사용하도록 하고, 그렇지 아니할 경우 불이익을 가하는 것이 부당하다고 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고는 광주광역시로부터 이 사건 토지 중 일부의 반환을 최초로 승낙받은 1995. 5.부터 또는 늦어도 광주광역시와 쟁점토지에 관한 매매계약을 합의 해제한 1995. 7.말경부터는 쟁점토지를 원고의 업무에 사용할 법인세법상의 의무가 소멸하였다고 봄이 상당하고, 결국 쟁점토지를 원고의 업무에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1991. 1. 11. 선고 90누6668 판결, 대법원 1990. 6. 26. 선고 90누2963 판결 참조), 쟁점토지가 비업무용 부동산임을 전제로 하여 1994년 및 1995년 귀속 법인세 및 농어촌특별세를 부과한 것은 모두 위법하다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 처분 중 1994년 및 1995년 귀속 각 법인세 및 농어촌특별세에 대한 부분은 위법하므로 이를 각 취소하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 원심판결 중 위 인용부분에 해당하는 부분을 취소하여 이 사건 처분 중 위 인용부분에 해당하는 부분을 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 맹천호(재판장) 최승욱 최승욱	[1] 구 법인세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제1호(현행 제27조 참조), 구 법인세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15192호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제1항(현행 제49조 제1항 제1호 참조), 제3항(현행 삭제), 구 법인세법시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호(현행 제26조 참조) / [2] 구 법인세법시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호(현행 제26조 참조)	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 법무법인 빛고을종합법률사무소 담당변호사 정규련 【원심판결】 광주지법 목포지원 1999. 12. 15. 선고 99고단874 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 【이유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 허리와 어깨 통증을 호소하는 유영순 등 57명에게 행한 지압, 맛사지 등의 행위는 그 내용과 수준에 비추어 보아 물리적, 외형적, 객관적으로 인체의 뼈 골격이나 신경계통 등에 영향을 주는 등 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 일반보건위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위라고 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 위 피고인이 그 판시와 같이 영리목적의 무면허 의료행위를 원인으로 한 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄를 저질렀다고 인정함으로써 판결에 영향을 끼친 위법을 범하였다는 것이고, 둘째 위 피고인에 대하여 원심이 선고한 형(징역 1년 및 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인 내지 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 특히 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지 여부는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것인바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 참조), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들에 의하면 피고인이 1999. 4. 1.부터 같은 해 7. 23.까지 사이에 목포시 산정동 (번지 생략)에서 (명칭 생략)체형교정원(스포츠 맛사지, 발관리시술, 미용정체술, 자세교정, 골반교정, 경추, 척추자세교정)이라는 간판 아래 응접실 의자와 피고인 및 수련생용 책상 각 1개, 휴게실, 탁자와 의자, 운동기구인 롤링베드 1대, 운동용 테이블 3개, 엑스레이 판독기 1대, 전용 컴퓨터 1대 등을 갖추어 놓고 생활정보지인 유달정보지에 21회, 사랑방신문사에 1개월 정도 광고를 낸 후 이를 보고 찾아오거나 직접 간판을 보고 찾아와서 주로 척추질환을 호소하는 환자들에게 동인들이 소지하고 온 엑스레이 필름을 위 판독기를 이용하여 판독하고 아픈 부위와 증세를 물어보고 나서 이를 운동처방 및 검진장부에 기재하고, 위 판독 결과에 따라 위 환자들을 침대에 눕게 하고 약 30여 분간 양손으로 통증부위인 허리와 목부위를 누르거나 부비거나 두드리거나 비틀거나 또는 다리를 굽혔다 폈다 하거나 다리부위 등을 발로 밟거나 하는 등의 시술행위를 하고 그 대가로 통상 1회 시술에 금 10,000원 내지 20,000원 또는 40일에 금 200,000원 내지 300,000원씩을 받아 온 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증거가 없는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 (명칭 생략)체형교정원이라는 간판 아래, 찾아오는 주로 척추질환 등의 환자들로부터 엑스레이 필름을 교부받아 이를 판독하고 그 용태를 물어 그 증세를 판단한 것은 진단 내지 문진에 의한 진찰이라 할 것이고, 이에 따라 척추, 다리 등에 나타나는 불균형상태를 교정한다 하여 손이나 기타 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 단순한 피로회복을 위한 정도에 그치는 것이 아니라 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 질병의 치료행위 즉, 의료행위에 해당한다 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 원심의 사실인정 및 판단은 적법하고, 달리 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 인정되지 아니하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 양형부당의 주장에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심 판시의 증거의 요지는 "피고인의 법정진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들"로만 기재되어 있음을 알 수 있는바, 형사소송법 제323조 제1항에 의하여 판결 이유에 명시하여야 할 '증거의 요지'는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였나 하는 이유 설명까지 할 필요는 없지만 적어도 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요부분을 표시하여야 하는 것이고, 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 위와 같이 원심이 그 판결 이유에서 증거의 요지를 "피고인의 법정진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들"로만 기재하였다면, 이는 결국 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형사소송법 제323조 제1항을 위반한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5312 판결 참조). 그러므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같다. 증거의 요지 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 유영순, 최용권, 피고인에 대한 각 경찰진술조서 1. 박내홍의 진술서 1. 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(동종 전과가 없고, 부작용이 없었으며, 반성하고 있는 점 등 정상 고려) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(앞에서 본 정상 고려) 1. 보호관찰명령 형법 제62조의2 제1항 판사 노영대(재판장) 윤태식 윤태식	[1] 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항 / [2] 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항	형사
【원고】 주식회사 두산 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김영철 외 1인) 【피고】 청주양조 합자회사 (소송대리인 변리사 이상호) 【주문】 1. 특허심판원이 1999. 12. 28. 99당1521호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 특허청에서의 절차의 경위 피고는 [별지 1]과 같이 구성되고, 지정상품을 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조의 [별표 1] 상품류 구분 제6류에 속하는 "청주, 합성주류, 탁주, 약주, 소주, 법주, 인삼주"로 하는 등록 제447989호 상표(출원일 1996. 8. 16., 등록일 1999. 5. 18., 이하 '이 사건 등록상표'라 한다)의 상표권자이다. 원고는 이 사건 등록상표가 원고의 선등록상표로서 [별지 2]와 같이 구성되고 지정상품을 위 같은 상품류 구분의 "청주, 양주, 소주" 등으로 하는 등록 제296932호 상표(출원일 1993. 7. 30., 등록일 1994. 8. 26., 이하 '인용상표'라 한다)와 유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 의하여 무효로 되어야 한다는 이유로 이 사건 등록상표에 대한 등록 무효심판을 청구하였다. 특허심판원은 위 심판사건을 99당1521호로 심리하여 1999. 12. 28. 다음 '나'항과 같은 이유로 심판청구를 기각하는 심결(이하 '이 사건 심결'이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 심결 이유의 요지 이 사건 등록상표와 인용상표의 유사 여부를 살펴보건대, 이 사건 등록상표는 한문자 5자로 구성되어 있는 데 반하여 인용상표는 한문자와 한글 각 2자가 상하 2단으로 횡서 표기된 문자상표로서 일견하여 외관이 상이하고, 이 사건 등록상표는 淸風과 明月이 결합된 단어이기는 하나 사전상으로 결백하고 온건한 성격을 평하여 이르는 말, 풍자와 해학으로 세상사를 비판함을 비유하여 이르는 말이라는 독자적인 의미가 있는 단어로서 분리 관찰이 되지 않고 일련불가분적으로 결합된 것이기 때문에 단순히 명월의 호칭과 관념을 가지는 인용상표와는 호칭과 관념이 서로 상이하여 양 상표가 동종의 지정상품에 사용된다 하더라도 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 없다. 2. 이 사건 심결의 적법 여부 가. 원고 주장의 심결 취소사유의 요지 이 사건 등록상표의 淸風明月은 국어사전에 맑은 바람과 밝은 달의 관념을 주된 의미로, 이 사건 심결이 지적한 바와 같은 비유적인 표현은 부수적인 의미로 설명되고 있으므로 淸風과 明月이 단순히 병렬적으로 결합되어 있는 것에 불과하여 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있는 것이 아니고, 이 사건 등록상표가 明月만으로 분리하여 호칭·인식되는 경우 인용상표와는 호칭과 관념이 동일하므로 양 상표는 서로 유사함에도 불구하고 이 사건 심결은 상표 유사의 법리를 오해한 채 결론을 달리 한 위법이 있다. 나. 피고의 반론 요지 이 사건 등록상표의 淸風明月은 한자숙어로서 결백하고 온건한 성격 등 사람의 성격이나 태도를 비유하여 나타낼 때 사용하는 단어이고, 실제로도 결합하여 사용하고 있으며, 충청북도의 상징으로 사용되고 있는 것을 보더라도 淸風과 明月이 일련불가분적으로 결합되어 있어 淸風과 明月로 분리하게 되면 본래의 의미가 상실된다. 양 상표를 전체적으로 관찰하면 호칭·관념 및 외관의 모든 점에서 서로 유사하지 아니함이 명백하다. 특허청의 심사례나 법원의 판결례를 참조하더라도 양 상표는 서로 유사하지 아니하다고 봄이 타당하다. 다. 판 단 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관·호칭·관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성부분이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성부분 전체에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니라 각 구성부분이 분리 관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수도 있다 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 등록상표는 淸風明月酒로 구성되어 있는바, 酒는 술을 의미하는 한자로서 그 지정상품과 관련하여 보통명칭에 해당하여 유사 판단의 고려대상이 될 수 없고, 갑 제4, 5호증, 을 제1호증의 각 국어사전의 각 기재에 의하면, 淸風(청풍)은 맑고 시원한 바람이라는 관념을, 明月(명월)은 밝은 달, 보름달이라는 관념을, 淸風明月(청풍-명월)은 ① 맑은 바람과 밝은 달, ② 결백하고 온건한 충청도 사람의 성격을 평하는 말, ③ 풍자와 해학으로 세상사를 비판함을 비유하여 이르는 말의 관념을 각 가지고 있는 사실, 明月淸風(명월－청풍)이라는 단어도 있고 밝은 달과 맑은 바람의 관념을 가지는 사실을 각 인정할 수 있으므로 淸風明月은 맑은 바람과 밝은 달의 관념으로만 인식되기도 하고 경우에 따라서는 결백하고 온건한 충청도 사람의 성격을 평하는 것으로 인식되기도 하며 또 경우에 따라서는 풍자와 해학으로 세상사를 비판하는 것으로 인식되기도 한다 할 것인데, 淸風明月이 맑은 바람과 밝은 달의 관념으로 인식되는 경우에는 전체로서 단순히 형용사와 명사가 반복된 것으로서 맑은 바람과 밝은 달이 서로 대등한 정도의 의미를 가지고 병렬적으로 결합되어 있는 것일 뿐(위에서 본 바와 같이 淸風과 明月이 도치된 明月淸風이라는 단어도 존재한다), 그 결합에 의하여 각 구성부분이 본래의 의미를 상실하고 새로운 관념이 형성되는 것은 아니므로 淸風과 明月이 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기는 어렵고 서로 대등한 의미를 가지는 각 구성부분에 의하여 분리하여 관찰되어 淸風과 明月의 어느 하나로 약칭되거나 인식되어질 가능성을 배제할 수 없다 할 것이다. 이와 같이 淸風明月이 明月로 약칭되거나 인식되어지는 경우에는 이 사건 등록상표는 인용상표와 호칭과 관념이 동일하므로 결국 이 사건 등록상표는 전체적으로 인용상표와 호칭과 관념에 있어서 유사하다고 봄이 상당하다 할 것이다. 피고는 淸風明月이 결백하고 온건한 성격의 사람을 평하여 이르는 한자숙어로서 일체불가분적으로만 호칭, 인식되고 淸風과 明月로서 분리하게 되면 본래의 의미가 상실된다고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같이 淸風과 明月의 결합에 의하여 맑은 바람과 밝은 달의 관념은 소멸되어 위와 같은 성격이나 태도를 나타내는 비유적 의미로만 사용되는 것이 아니라 맑은 바람과 밝은 달의 관념도 엄연히 존재하는 것이고 오히려 한자숙어의 의미를 잘 모르는 일반 수요자의 경우는 개별 한자의 관념대로만 인식하여 맑은 바람과 밝은 달의 관념으로만 인식할 가능성이 더 많은 것이므로 淸理과 明月이 결합하여 새로운 관념이 형성되고 淸風과 明月이 가지는 각 본래의 의미는 상실되었다는 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 등록상표는 타인의 선출원에 의한 등록상표인 인용상표와 유사하고 지정상품도 동일·유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 할 것이므로 이와 결론을 달리 한 이 사건 심결은 위법하다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박일환(재판장) 이수완 이수완	[1] [1] 상표법 제7조 제1항 제7호 / [2] 상표법 제7조 제1항 제7호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정지형 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 15. 선고 99노342 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 1989. 8. 8. 선고 89도25 판결 등 참조), 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면, 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결 참조), 한편 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없다거나 또는 배임의 범의가 없다고도 볼 수 없고(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 참조), 주식회사의 경영을 책임지는 이사는 이사회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 주주 또는 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로, 이사가 임무에 위배하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면, 회사 이사회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수 없는 것이다(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결 참조). 2. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 항도종합금융 주식회사의 경영권을 인수할 목적으로 그 회사 발행의 주식을 매집하고자 이에 소요되는 자금을 마련하는 방편으로 10억 원을 투자하여 급조한 주식회사 1 및 원심 공동피고인이 경영하던 회사로서 거래실적이나 자산이 거의 없는 주식회사 2 명의로 원심 판시와 같이 액면 합계 467억 원에 달하는 이 사건 약속어음들을 발행하게 하고, 나아가 이를 금융기관에서 할인하기 위하여 피고인 자신이 대주주이고 이사 겸 부사장으로서 경영을 사실상 책임지고 있던 회사로서 금융권에서 신용이 있는 주식회사 주식회사 3의 명의로 배서를 한 것으로서 이 경우 주식회사 1 및 주식회사 2는 그 약속어음들을 결제할 자금이나 능력이 없어 결국 그 배서인인 주식회사 3이 모든 책임을 져야 하는 만큼, 피고인이 그 배서에 앞서 주식회사 3의 이사회 결의를 거치고, 또한 주식회사 3의 대주주로서 피고인의 형들인 공소외 4, 5의 승낙을 받았다고 하더라도, 이는 주식회사 3의 이사 겸 부사장으로서 실질적 경영자인 피고인이 그 지위를 이용하여 자신의 권한을 넘어 주식회사 3의 설립 목적과 사업범위를 벗어난 행위로서 주식회사 3에 대한 신임관계를 저버리는 임무위반의 행위이고, 또한 주식회사 3과 그 소수주주 또는 채권자들에게 재산상의 손해를 입힐 수 있다는 것을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인에게 업무상배임의 범의가 없었다고 할 수 없으며, 이 사건 약속어음들에 대한 배서에 관하여 주식회사 3의 이사회 결의 및 대주주의 승낙이 있었다고 하여 본인인 주식회사 3의 승낙이 있었다고 볼 수도 없다. 같은 취지에서 피고인을 업무상배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 다스린 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에서의 임무위배행위, 배임의 범의 또는 피해자의 승낙에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [2] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [3] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김상철 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 9. 8. 선고 98노1695 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 준강간 및 준강제추행의 점에 대하여, 피해자들이 본인이나 가족의 병을 낫게 하려는 마음에서 목사인 피고인의 요구에 응하였고, 당시 피고인과 대화를 주고받기도 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 횟수, 당시 피고인과 피해자들이 주고받은 대화의 내용 등에 비추어 피해자들은 당시 피고인의 성적 행위를 인식하고 이에 따른 것이 항거가 현저히 곤란한 상태였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였는바, 위에 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고(기록에 의하면 위에서 인정한 사실 이외에 피해자들은 그 교육 정도, 혼인생활 등에 비추어 모두 정상적인 판단능력을 가진 성인 여자들일 뿐만 아니라, 통상적으로는 피고인의 안수, 안찰기도시 그 대상자가 정신이 혼미해져 의지대로 행동할 수 없게 되는 것은 아닌 사실까지도 인정된다), 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법 또는 준강간죄, 준강제추행죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	형법 제299조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2000. 1. 28. 선고 99노2402 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인하였다 하더라도 그것이 발행인의 인장인 이상 그 어음의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상 그에 부가하여 한 판단의 당부는 판결에 영향이 없으므로 굳이 살펴볼 필요가 없어 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 따라서 상고는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 신성택 서성(주심)	형법 제216조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전고법 2000. 1. 14. 선고 99노516 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 이 사건 공소사실에 관하여 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거에서 시의회의원후보로 입후보한 피고인이 선거운동기간 중, ① 피고인의 사무실 외벽에 "피교인 시의회의원사무실"이라고 기재한 다음 그 아래 또는 좌측에 자유민주연합 정당의 상징마크를 새기고 그 상징마크 밑에 "자민련"이라고 기재한 현수막 2개를 게시하고, ② 피고인의 명함 후면에 자유민주연합 정당의 상징마크를 새기고 그 아래에 "자민련 시부위원장"이라고 기재하여 배부한 사실은 인정되나 위와 같은 표시만으로는 피고인이 실제로 일정한 당직을 보유하고 있는 자유민주연합 정당 소속 당원임을 표시한 것에 불과하고, 자유민주연합 정당으로부터 지지받거나 추천받았음을 명시한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 인정한 피고인의 위와 같은 행위는 형식적으로는 원심의 판단과 같이 단순히 피고인의 소속 정당이나 당원경력을 표시한 것으로 볼 수도 있으나, 위 현수막과 명함의 외관, 거기에 표시된 내용과 표현방식 등 그 전반적인 형태를, 당시가 선거운동기간 중이고, 피고인이 출마한 선거구의 일반적인 유권자들이 자유민주연합 정당에 대하여 매우 높은 지지성향을 보이고 있었던 점 등 여러 사정에 비추어 종합적으로 고려해 볼 때, 실질적으로는 위와 같은 현수막과 명함을 바라보거나 받아보는 일반유권자로 하여금 피고인이 자유민주연합 정당의 지지 또는 추천을 받아 자치구의원선거에 입후보한 것으로 인식하게 할 여지가 많고, 피고인 또한 이 점을 의식하고 위와 같은 행위를 한 것으로 보여진다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 모두 피고인이 자유민주연합 정당으로부터 시의원 후보로 지지 또는 추천을 받았음을 표방한 것에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 정당표방금지에 관한 규정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 신성택 서성(주심)	공직선거및선거부정방지법 제84조	형사
【원고,항소인】 한라시멘트 주식회사 (소송대리인 변호사 정성욱) 【피고,피항소인】 인천광역시 중구청장 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이상희) 【원심판결】 인천지법 1999. 4. 9. 선고 98구2174 판결 【주문】 1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 1997. 12. 8. 원고에 대하여 한 취득세 금 321,158,460원 및 농어촌특별세 금 29,439,520원의 부과처분 중 취득세 금 137,890,410원 및 농어촌특별세 금 12,639,950원을 초과하는 부분을 취소한다. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 5등분하여 그 3은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1997. 12. 8. 원고에 대하여 한 취득세 금 321,158,460원 및 농어촌특별세 금 29,439,520원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 부과처분의 경위 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1∼2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1∼3, 을 제2호증의 1∼5, 을 제3호증의 1∼5, 을 제4호증의 1∼9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 1996. 2. 14. 국유지인 인천 중구 항동 7가 120 대 29,075.2㎡를 임차하여 그 지상에 시멘트의 입하·저장 및 출하 등을 목적으로 하는 창고시설(시멘트유통시설)을 신축하면서 위 부지의 지목을 변경한 다음 위 부지에 1만t급 시멘트 저장조(貯藏槽 : Siro) 4기(이하 '이 사건 저장조'라 한다)를 건설하고, 이에 부착·장착되어 사용하는 동력장치·바스켓 엘리베이터(Basket Elevator)·에어 슬라이드(Air Slide)·포장장치·출하장치 등(이하 '이 사건 하화설비'라 한다)을 설치하였다. 한편, 원고는 인천항만부지 남측 호안의 전면 해상에 1만 t급 선박 1척이 계류할 수 있는 계선안(繫船岸)을 건설하기 위하여 쇠말뚝(Pile)을 박고 그 위에 콘크리트(Concrete)로 상부시설을 한 돌핀스판(Dolphin Span) 7기(이하 '이 사건 해상구조물'이라 한다)를 축조하고, 그 사이를 철판으로 서로 연결하는 가교공사를 한 다음, 이 사건 해상구조물로부터 이 사건 저장조까지 시멘트를 운반하는 시설인 크레인(Crane)·입하장치·제어조절장치·벨트 콘베이어(Belt Conveyor)·수하구동부시설 등(이하 '이 사건 운반시설'이라 한다)을 설치하였다. 나. 원고는 총공사비에서 ① 위 부지의 지목변경에 따른 포장공사비 금 663,319,266원과 조경공사비 금 59,454,180원, ② 이 사건 하화설비의 취득가액 금 3,540,225,052원, ③ 이 사건 해상구조물의 취득가액 금 5,745,433,941원 및 ④ 이 사건 운반시설의 취득가액 금 4,095,943,865원을 제외한 금 4,104,541,551원(＝이 사건 저장조 취득가액 금 3,665,573,812원＋사무실 등 건물 취득가액 금 438,967,739원)을 그 과세표준으로 하여 취득세 금 82,090,830원 및 농어촌특별세 금 8,209,080원을 1996. 3. 15. 피고에게 신고·납부하였다 다. 피고는 원고의 위 신고에 대하여 서면조사를 실시한 결과, 위 항만부지 지목변경에 따른 포장공사비 및 조경공사비는 지방세법(이하 '법'이라 한다) 제105조 제5항, 제111조 제3항 소정의 지목의 사실상 변경으로 인한 취득에 해당하고, 이 사건 해상구조물과 이 사건 운반시설은 법 제104조 제4호·구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라 한다) 제75조의2 제2호 및 인천광역시 1997년도 기타물건시가표준액조정자료(이하 '조정자료'라 한다) IV-14 소정의 구축물 중 잔교(棧橋)에 해당하며, 이 사건 하화설비는 이 사건 저장조의 종물로서 법 제104조 제4호, 영 제75조의2 제2호 소정의 구축물 중 저장조 또는 법 제104조 제4호, 영 제76조 제1항 제1호 소정의 구축물의 특수한 부대설비 중 '기타 승강시설'에 해당한다고 보아, 1997. 12. 7. 위 신고누락된 위 ①, ②, ③, ④의 취득가액에 대하여 법 제121조 제1항에 의하여 원고에 대하여 취득세 금 338,505,020원 및 농어촌특별세 금 31,029,620원을 부과(추징)하였다. 라. 그 후 원고의 이의신청에 대하여 인천광역시장은 위 ① 부분 취득가액 합계 금 722,733,446원에 대하여 추징하는 것이 부당하다는 이유로 감액경정할 것을 결정하였고, 이에 따라 피고는 1998. 4. 21. 취득세를 금 321,158,460원으로, 농어촌특별세를 금 29,439,520원으로 감액경정하였다(이하 당초의 추징처분 중 감액한 이후의 것을 '이 사건 부과처분'이라 한다) 2. 이 사건 부과처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 피고는 위 처분사유와 관련 법령을 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 해상구조물, 운송시설 및 하화시설은 모두 과세대상이 아니므로 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장한다. 첫째, 이 사건 해상구조물은 시멘트 운반 선박을 부두에 직접 접안하지 아니하고 해상에 정박한 상태로 하역하기 위한 시설이고, 위 각 구조물 사이에 철판가교가 설치되어 있으나, 이는 운반선의 선원이나 원고 회사의 직원이 시멘트 운반 선박의 입·출항시에 각 돌핀 상판을 고정시키는 장치에 줄을 매거나 풀기 위하여 이동하도록 설치한 시설에 불과하므로, 이 사건 해상구조물은 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교에 해당한다고 볼 수 없다. 둘째, 이 사건 운반시설은 그 자체가 시멘트 운반을 위하여 작업대와 저장조 사이에 설치한 기계시설에 불과하고, 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교에 해당하지 아니한다. 셋째, 이 사건 하화시설은 이 사건 저장조와 작업대 사이에 연결되어 시멘트를 운반하거나 포장하기 위한 기계장치로서 저장조의 부대설비도 아니며, 작업대의 부대설비도 아니고, 그 어느 하나의 종물이 아니므로, 영 제75조의2 제2호 소정의 저장조 또는 영 제76조 제1항 제1호 소정의 기타 승강시설에도 해당하지 아니한다. 나. 관련 법령 법 제104조 제4호에 의하면, 취득세 부과대상인 건축물이라 함은 '대통령령이 정하는 건물·구축물 및 건물과 구축물의 특수한 부대설비'를 말하고, 그 위임에 따른 영 제75조의2 제2호는, '구축물은 풀장, 스케이트장, 전망대, 옥외스탠드, 유원지의 옥외오락시설(유원지의 옥외오락시설과 유사한 오락시설로서 옥내에 설치하여 사용하는 것을 포함한다), 수조, 저유조, 싸이로, 저장조 등 옥외저장시설, 잔교·도크·조선대·송유관(연결시설을 포함한다)·옥외주유시설·가스관(연결시설을 포함한다), 옥외가스충전시설·송수관(연결시설을 포함한다), 급·배수시설 및 복개설비와 내무부령으로 정하는 구축물'이라고 규정하고 있다. 그리고 영 제76조 제1항은, 법 제104조 제4호에서 "건물과 구축물의 특수한 부대설비"라 함은 당해 건물 및 구축물에 부속 또는 부착설치된 다음 각 호의 설비를 말하되, 다만 단독주택에 부속 또는 부착설치된 것을 제외한다고 규정하면서, 그 제1호에서 승강기(엘리베이터·에스컬레이터 기타 승강시설)를 들고 있다. 한편, 영 제80조 제1항 본문은 건물 및 선박의 시가표준액은 매년 1회 조례로서 정하는 날 현재 도지사의 승인을 얻어 시장·군수가 결정한 가액으로 한다고 규정하고 있다. 다. 판 단 (1) 이 사건 해상구조물에 대하여 (가)법이나 영에서 잔교의 개념에 관하여 분명한 정의규정을 두고 있지는 아니하다. 원고가 제출한 대국어사전(갑 제5호증)에 의하면, '돌핀'은 선박을 잡아매기 위하여 부두에 박은 쇠나 콘크리트의 말뚝으로, '잔교'는 ① 계곡을 가로질러 높이 걸쳐놓은 다리, ② 다리 모양으로 만든, 선창(船艙)·부두에서 선박에 걸쳐놓아 화물을 싣고 선객이 오르내리기에 편하도록 물 위에 부설한 구조물로 각 정의하고 있다. 해운항만청이 발행한 해운항만용어해설집(갑 제6호증)에서는 '돌핀'은 유조선 등이 부두에 직접 접안하지 아니하고 해상에 정박한 상태로 하역할 수 있도록 한 시설로, '잔교'는 바다 위에 기둥(파일)을 박고 그 위에 콘크리트나 철판 등으로 상부시설을 설치한 부두로 각각 정의하고 있다. 역시 해운항만청이 발행한 항만시설물 설계기준서(갑 제7호증)에서는 계류시설을 구조형식상 중력식 계선안(繫船岸), 널말뚝식 계선안, 선반식 계선안, 셀식 계선안, 잔교식 계선안(棧橋式繫船岸), 부잔교(浮棧橋), 돌핀 등으로 분류한 다음 '돌핀'은 해안에서 떨어진 해중에 말뚝 또는 주상(柱狀)구조물을 만들어서 계선안으로 사용하는 것이고, '잔교'에는 해안선에 나란히 축조하는 횡잔교(橫棧橋)와 해안선에 직각으로 축조하는 돌제식(突堤式) 잔교가 있다고 하고 있다. 한편, 피고가 제출한 항만실무용어해설집(을 제7호증의 1∼2)에 의하면, '잔교(Pien)'라 함은 해안선이 접한 육지에서 직각 또는 일정한 각도로 돌출한 부두 또는 선박의 접이안이 용이하도륵 바다 위에 기둥(파일)을 박고 그 위에 콘크리트나 철판 등으로 상부시설을 설치한 교량 모양의 부두를 말하는 것으로 정의되어 있다. 그리고 영 제80조 제1항 본문에 의하여 고시된 조정자료 IV-14에서는 잔교는 선창이나 부두에서 선박을 접근시켜 화물이나 승객이 오르내리기 편리하도록 물 위에 설치한 구조물 또는 절벽과 절벽 사이의 계곡을 가로질러 높이 걸쳐놓은 구조물을 말한다고 정의하는 한편, 그 종류로 일반잔교와 특수잔교를 들고, 승객용 잔교와 일반화물용잔교는 일반잔교에, 송유관 및 석탄·시멘트운반용 시설구축물은 특수잔교에 각 해당하는 것으로 규정하고 있다. (나)위와 같은 항만실무상 잔교의 개념과 조정자료상의 잔교의 개념 등을 종합하여 보면, 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교라 함은 선창이나 부두에서 선박을 접근시켜 화물이나 승객이 오르내리기 편리하도록 수면 위에 설치한 구조물 또는 절벽과 절벽 사이의 계곡을 가로질러 높이 걸쳐놓은 구조물을 말한다고 봄이 상당하고, 반드시 그것이 '해안선에 직접 접하여 설치된 구조물'만을 의미한다고 볼 수는 없다. (다)앞서 든 증거들과 갑 제8호증의 1∼10, 갑 제9호증의 1∼7, 을 제1호증의 1∼10의 각 영상, 원심증인 A의 증언 및 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 시멘트유통기지를 조성하면서 시멘트 운송 선박을 계류시키고 선박으로부터 시멘트유통기지로 시멘트를 운반하기 위한 설비를 구축함에 있어 위 지역의 조수간만의 차로 인하여 육상에서 바로 연결되는 다리 형태의 잔교를 건설하지 못하고 해상에 선박접안시설인 이 사건 해상구조물을 설치하고 여기에 이 사건 운반시설을 연결하여 이 사건 해상구조물에 계류한 선박으로부터 육상으로의 시멘트 운송·하역 작업을 수행하고 있는 사실, 이 사건 구조물은 시멘트 운반 선박을 부두에 직접 접안하지 아니하고 해상에 정박한 상태로 하역하기 위하여 부두로부터 약 52m 떨어져 있는 해상에 설치한 것으로서, 하저에 쇠말뚝(Pile)을 박고 그 위에 콘크리트(Concrete)로 견고한 상부시설을 한 돌핀스판(Dolphin Span) 7기로 구성되어 있는 사실, 이들은 하역작업을 위한 작업대(Working Platform) 1기, 정박한 선박을 옆에서 받쳐주는 접안대(Breasting Dolphin) 2기, 정박한 선박의 유동을 막기 위하여 선두와 선미를 줄로 매어두는 정박대(Mooring Dolphin) 4기로 구성되어 있는 사실, 운반선의 선원이나 원고 회사의 직원이 시멘트 운반선박의 입·출항시에 위 각 구조물의 상판을 고정시키는 장치(post)에 줄을 매거나 풀기 위하여 이동하도록 위 각 구조물 사이에 철판가교를 설치하여 놓은 사실을 인정할 수 있다. (라)위 인정 사실에 의하면, 이 사진 해상구조물은 비록 '해안에서 상당한 거리'에 위치하고 있어서 이를 흔히 돌핀이라고 부르지만, 그 구조·용도 및 기능 등을 전체적으로 살펴볼 때 선박을 접근시켜 화물의 하역이 편리하도록 해상에 설치한 구조물임이 분명하므로, 이는 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이 점에서 시멘트운반용 잔교를 잔교의 일종인 특수잔교로 분류하고 있는 조정자료는 위와 같은 잔교의 개념에서 벗어난 것이라고 할 수 없다. (마)그렇다면 이 사건 해상구조물이 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교가 아님을 전제로 하는 원고의 첫째 주장은 그 이유 없다. (2) 이 사건 운송시설에 대하여 (가)위 증거들과 이 법원의 삼호중공업 주식회사·삼성중공업 주식회사에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 운송시설 중 크레인(Crane)은 배에 실려 있는 분말상태의 시멘트를 벨트 콘베이어(Belt Conveyor)로 옮기는 호스를 설치·운반하는 시설이고, 입하장치는 작업대 위에 설치된 집진장치 및 그 부대시설이며, 제어·조절장치는 작업대에 설치된 기계를 제어·조절하는 시설이고, 벨트 콘베이어(Belt Conveyor)는 선박에서 하역한 시멘트를 이 사건 조장조의 밑부분까지 운송하는 시설로서, 이들은 작업대에서 저장조까지 또는 공정과 공정 사이를 인력 대신 운반하는 시멘트운반기계설비인 사실을 인정할 수 있다. (나)위 인정 사실에 의하면, 이 사건 운송시설은 분말상태의 시멘트를 저장조로 보내기 위한 운반시설 또는 유통시설로 봄이 상당하고, 이를 이 사건 해상구조물의 일부 또는 이 사건 해상구조물에 부속된 것으로서 이 사건 해상구조물 자체의 경제적 효용을 증대시키는 부대시설 또는 종물이라고 볼 수는 없다. (다)피고는, 조정자료 IV-14에서 '시멘트운반용 시설구축물'은 특수잔교로 보고 있는바, 이 사건 운송시설은 이 사건 해상구조물과 일체를 이루어 시멘트운반용 시설구축물로서 기능하고 있으므로, 이 사건 운송시설도 잔교에 해당한다고 주장하나, 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교는 '선박을 접근시켜 화물의 하역이 편리하도록 해상에 설치한 구조물'만을 의미하고 이 사건 운송시설은 이 사건 해상구조물 자체의 효용을 증대시키는 부대시설이 아님은 위에서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 그 이유 없다. (라)그렇다면 이 사건 운송시설은 과세대상에서 제외하여야 할 것이고, 이에 관한 원고의 둘째 주장은 그 이유 있다. (3) 이 사건 하화시설에 대하여 (가)이 사건 하화시설이 이 사건 저장조의 부속장비나 그 특수한 부대설비로 보기 위하여는 저장조 자체의 효용을 증대시키는 부속시설이어야 할 것인데, 위 증거들에 의하면, 이 사건 하화시설 중 에어 슬라이드(Air Slide)는 시멘트를 저장조와 저장조 사이, 또는 바스켓 엘리베이터(Basket Elevator)에서 저장조로 공기를 이용하여 이동시키는 장치이고, 바스켓 엘리베이터(Basket Elevator)는 벨트 콘베이어(Belt Conveyor)에 의하여 저장조의 밑부분까지 운송된 분말상태의 시멘트를 저장조에 배분하는 장치이며, 그 밖에 동력 및 포장, 출하장치 등은 분말상태의 시멘트를 외부로부터 저장조에 입고하고, 외부로 출하하거나 포장하기 위하여 설치된 기계장치인 사실을 인정할 수 있다. (나)위 인정 사실에 의하면, 피고가 이 사건 하화시설은 저장조와 작업대 사이에 연결되어 시멘트를 운반하거나 포장하기 위한 별개 독립의 기능을 가진 기계장치로서, 시멘트나 화학약품 등의 물품을 화학적 변화나 풍우로부터 보호하면서 보관·저장하기 위하여 축조된 시설물인 이 사건 저장조 자체의 경제적 효용을 증대시키는 부대설비 또는 종물로 볼 수는 없으므로, 이 사건 하화시설을 영 제75조의2 제2호 소정의 저장조 또는 영 제76조 제1항 제1호 소정의 기타 승강시설에 해당한다고 볼 수는 없다. (다)그렇다면 이 사건 하화시설은 과세대상에서 제외하여야 할 것이고, 이에 관한 원고의 셋째 주장은 그 이유 있다. (4) 소결론 따라서 피고가 이 사건 하화시설과 운송시설을 취득세 등의 부과대상으로 보고 한 이 사건 부과처분은 그 범위 안에서 위법하다. 3. 정당한 추징세액의 계산 (국고금단수계산법 제1조 제1항에 의하여 세액 계산시 10원 미만은 버리고, 나머지 계산에서는 원 미만을 버림) 가. 차인과세표준：이 사건 해상구조물의 취득가액 5,745,433,941원 나. 추징할 취득세액：금 137,890,410원(＝5,745,433,941×20/1,000×1.2) 다. 추징할 농어촌특별세액：금 12,639,950원(＝114,908,670×10/100×1.1) 4. 결 론 그렇다면 이 사건 부과처분 중 취득세 금 321,158,460원의 부과처분 중 금 137,890,410원을 초과하는 부분 및 농어촌특별세 금 29,439,520원의 부과처분 중 금 12,639,950원을 초과하는 부분은 각 위법하여 이를 취소하여야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결을 주문과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강병섭(재판장) 김광태 김광태	[1] [1] 지방세법 제104조 제4호, 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제2호 / [2] 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제2호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2000. 3. 21. 선고 99노1655 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 자동차관리법시행규칙 제132조 제6호는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는 것의 하나로 자동차 차체의 도장 작업을 들면서, 그냥 "도장"이라고만 하고 있을 뿐 차체의 일부분에 대한 부분도장을 차체 전체에 대한 도장과 따로 구별하여 이를 특별히 그 작업범위에서 제외하고 있지는 아니하므로, 자동차 차체에 대한 도장 작업은 비록 그것이 차체의 일부분에 대한 부분도장이라고 하더라도, 스프레이나 붓 등의 간단한 도구를 사용하여 차체에 생긴 부분적인 흠집 부위에 도료를 분사하거나 칠하는 등의 방법으로 흠집을 제거하는 정도에 불과한 경우가 아닌 한 자동차정비업의 등록을 하지 아니하고는 이를 업으로 할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 한 차체 도색작업의 내용은 도색이 벗겨진 부분을 공업용 페이퍼로 닦은 다음 석고를 바른 후에 콤프레셔, 연마기 등을 이용하여 도색을 한 것이고, 또 도색의 범위도 자동차의 부분적인 흠집에 대한 것뿐만 아니라 차체의 광범위한 부분까지 포함되어 있으므로 그와 같은 도색작업의 방법과 범위에 비추어 볼 때 피고인이 한 차체 도색작업은 등록을 하지 아니하고는 업으로 할 수 없는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는 것이라고 판단하고 있는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 자동차정비업의 작업범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	자동차관리법 제2조 제8호, 자동차관리법시행규칙 제132조 제6호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최인섭 【원심판결】 서울고법 2000. 3. 2. 선고 99노3078 판결 【주문】 원심판결 중 강간미수의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 강간미수의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 강간미수의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1998년 12월 초순 일자불상 02:00경 공소외 1의 집에서 그녀의 딸인 피해자 공소외 2(19세)을 강간할 마음으로 피해자의 방에 들어가 피해자의 팔을 잡아 그 곳 침대에 눕히고 몸으로 눌러 그녀의 반항을 억압한 후 유방과 엉덩이를 만지면서 속옷을 벗겨 간음하려고 하였으나 피해자가 강력히 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 "피고인이 피해자의 옆에 누워 '피해자는 어머니 말을 잘들어 이쁘다'고 말하면서 피해자의 팔을 잡아 일어나지 못하게 한 다음 갑자기 입술을 빨고, 계속하여 저항하는 피해자에게 '피해자는 대학생이니까 괜찮다'고 하면서 피해자의 유방과 엉덩이를 만지고 피해자의 팬티를 벗기려고 하여 피해자가 이를 뿌리치고 동생 방으로 건너갔으며, 당시 피고인이 집에 들어올 때부터 얼굴이 빨갛고 혀가 꼬였고 걸음거리도 비틀거려 매우 취한 것으로 보였고, 피해자의 가슴과 엉덩이를 만질 때에는 술주정하는 것으로 생각하였으며, 힘없이 흐느적거리며 만졌기 때문에 피해자가 마음대로 할 수 있었다고 생각하였고, 갑자기 팬티를 벗기려고 하여 너무 놀래 뿌리치고 동생 방으로 건너갔으며, 위와 같은 일이 있었던 이후에도 피고인은 아무 일이 없었던 것처럼 행동하였고 피해자를 포옹한 적이 여러 번 있었다."는 피해자의 진술에 비추어 보면, 피고인은 당시 피해자를 간음할 의사로 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사하였다고는 볼 수 없고, 오히려 피고인은 술에 만취하여 그러한 정도의 유형력을 행사할 상태에 있지 아니한 사실만이 인정될 뿐이며, 나아가 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술은 위 진술기재에 비추어 믿지 아니하고 달리 공소사실에 부합하는 증거가 없다고 하여, 피고인에 대한 강간미수의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다. 다. 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결, 대법원 1999. 5. 28. 선고 99도1118 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 그리고 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다( 대법원 1991. 4. 9. 선고 91도288 판결 참조). 라. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채어 일어나지 못하게 하고, 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 하였다는 것인바, 위와 같은 사실관계라면 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사를 개시하였다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취하여 있어 피해자가 마음대로 할 수 있었다고 생각하였다거나 피해자가 피고인을 뿌리치고 동생 방으로 건너갔다고 하더라도 이러한 사정은 피고인이 술에 취하여 실제로 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 하지 못하여 강간죄의 실행행위를 종료하지 못한 것에 불과한 것이지, 피고인이 강간죄의 실행에 착수하였다고 판단하는 데 장애가 되는 것은 아니다. 마. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인이 술에 만취되어 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다고 하여 강간미수의 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 강간죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 공갈(야간공갈의 점 포함)의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 1998. 1. 21., 같은 해 3월 21일, 같은 달 하순 일자불상경, 같은 해 4월 중순 일자불상경, 같은 해 12월 22일, 1999. 1. 28. 각 금원갈취의 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 공소사실에 부합하는 듯한 증거들을 배척하고, 피고인의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 강간미수의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제297조/ [2] 형법 제25조, 제297조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2000. 1. 21. 선고 99노1429 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 영업시간제한 위반의 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 그리고 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시 1998-52호가 1999. 2. 28. 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3123 판결 등 참조). 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 공소외 3이 경영하는 다방의 종업원들인 공소외 1과 공소외 2(각 18세)가 1998. 6. 2. 공소외 1의 생일축하 모임을 위하여 주인인 공소외 3(40세) 및 종업원인 공소외 4(27세) 등과 함께 피고인이 경영하는 단란주점으로 오게 되자 피고인이 그들 일행에게 맥주 등을 판매하였으나, 그 대금은 공소외 3 혼자 지불한 사실을 인정하고 나서, 단란주점의 경우 '주로 주류를 조리 판매하는 영업'을 하는 곳이어서 미성년자의 출입을 허용하면 그 미성년자가 음주할 가능성이 충분히 있는데도 불구하고, 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (라)목 단서가 '부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 18세 이상의 미성년자'에 대하여 예외적으로 단란주점에 출입할 수 있도록 한 것은 18세 이상인 미성년자의 단란주점 출입과 그 곳에서의 음주 여부 및 그에 대한 지도·보호가 전적으로 부모 등 보호자의 지배하에 놓이게 되거나, 18세 이상의 미성년자가 직업을 가지고 사회생활을 하고 있다면 스스로 단란주점 출입 및 음주로 인한 유해성과 위험성을 인식하고 그에 대한 결정을 할 수 있고 그로 인한 위험은 동반한 직장상사의 감독·보호 하에 허용된다고 인정하였기 때문인 것으로 보이고, 이를 고려하면 위 단서규정에 의하여 예외적으로 미성년자가 보호자와 함께 단란주점에 출입하는 것이 허용되는 경우, 단란주점업자는 설사 미성년자의 음주가 예상되더라도 그 미성년자를 동반한 부모, 직장상사 등 성년의 보호자에게 아무런 제한 없이 주류를 판매하거나 제공할 수 있다고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 미성년자인 공소외 1, 2가 그녀들이 일하는 다방의 주인이거나 연장자로서 직장상사라고 할 수 있는 공소외 3, 공소외 4와 함께 직장모임인 생일파티를 갖기 위하여 피고인이 경영하는 단란주점에 출입한 이 사건의 경우 피고인이 미성년자를 동반한 공소외 3에게 주류를 판매한 행위는 설사 미성년자인 공소외 1, 2가 음주할 것이 예상된다 하더라도 그것을 가지고 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (마)목에서 말하는 '미성년자에게 주류를 제공한 행위'에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 미성년자에게 주류를 제공하여 식품접객영업자의 준수사항을 위반하였다는 부분에 대하여 무죄를 선고하고 있다. 나. 그러나 구 식품위생법시행규칙(1999. 12. 29. 보건복지부령 제139호로 개정되기 전의 시행규칙, 이하 '식품위생법시행규칙'이라고만 한다) [별표 13] 제5호 (마)목은 "주류를 취급하는 식품접객영업자는 미성년자보호법 제4조 제1항의 규정에 위반하여 미성년자에게 주류를 제공하여서는 아니된다."라고 규정하고 있고, 미성년자보호법(1995. 12. 6. 법률 제4991호로 개정되어 1999. 2. 5. 법률 제5817호 청소년보호법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 '미성년자보호법'이라고만 한다) 제4조 제1항은 "주류판매자 및 그 고용인은 미성년자에게 그가 음주할 것을 알고 주류를 판매하거나 제공하여서는 아니된다."라고 규정하고 있으므로, 주류를 취급하는 식품접객영업자인 단란주점업자는 미성년자에게 그가 음주할 것을 알고 주류를 제공하여서는 아니된다고 할 것이고, 이는 가족·직장인 등의 모임으로 부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하여 단란주점에 출입한 18세 이상의 미성년자에 대한 관계에서도 마찬가지라고 할 것이다. 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (라)목 단서는 원칙적으로 금지된 미성년자의 단란주점 출입을 '가족·직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는' 경우에 한하여 예외적으로 허용하고 있기는 하나, 친권을 행사하는 자 또는 친권자를 대신하여 이를 감독하는 자의 보호·감독 아래서 하는 음주행위를 포함하여 미성년자의 음주행위 일체를 전면적으로 금지하고 있는 미성년자보호법 제2조 제1항 제2호, 제3조(미성년자보호법 제3조는 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 자 또는 친권자를 대신하여 이를 감독하는 자가 미성년자의 음주행위를 알았을 때에는 이를 제지하여야 하는 것으로 규정하고 있다)의 규정 취지에 비추어 보면, 그 경우에도 허용되는 것은 어디까지나 보호자와 동반한 18세 이상의 미성년자를 단란주점에 출입시키는 행위(출입하여 노래부르게 하는 행위 포함)만인 것이지, 보호자와 같이 출입시킨 미성년자가 음주할 것을 알면서 미성년자에게 주류를 제공하는 행위까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 미성년자인 공소외 1과 공소외 2는 단순히 피고인이 경영하는 단란주점에 출입하여 노래부르는 데 그친 것이 아니라, 피고인이 그들 일행에게 제공한 맥주를 마시기까지 하였음을 알아 볼 수 있는바, 그들 일행의 모임의 목적이 미성년자인 공소외 1의 생일을 축하하기 위한 데 있었고 그와 같은 사정은 피고인도 미리 알고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 미성년자인 공소외 1과 공소외 2도 다른 일행과 함께 마실 것이라는 점을 알면서 맥주를 제공한 것이라고 볼 여지가 있고, 그것이 사실이라면 설사 그 맥주대금을 지불한 사람이 성년인 공소외 3이라고 하더라도 그 맥주를 제공한 행위 일부는 미성년자인 공소외 1과 공소외 2에게 제공한 것으로 취급하지 않을 수 없다. 그렇다면 피고인의 이 부분 행위는 미성년자에게 주류를 제공한 행위에 해당되는 것으로 볼 여지가 충분함에도 불구하고, 원심이 단란주점업자는 설사 미성년자의 음주가 예상되더라도 그 미성년자를 동반한 부모, 직장상사 등 성년의 보호자에게 아무런 제한 없이 주류를 판매하거나 제공할 수 있다는 전제아래, 미성년자인 공소외 1과 공소외 2도 다른 일행과 함께 맥주를 마실 것이라는 점을 피고인이 알았는지에 관하여는 나아가 살펴보지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 만 것은 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (라)목 및 (마)목에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	[1] 형법 제1조 제2항, 식품위생법 제30조/ [2] 식품위생법 제31조, 구 식품위생법시행규칙(1999. 12. 29. 보건복지부령 제139호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 [별표 13] 제5호 (라)목, 구 미성년자보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호 청소년보호법 부칙 제3조로 폐지) 제2조 제1항 제2호, 제3조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 4. 11. 선고 99노12221 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우 또는 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 "공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때"에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정된다 할 것이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 1997. 7. 11. 선고 97도1097, 97감도34 판결 등 참조). 기록에 의하면, 제1심은 공소외 1을 증인으로 채택하여 소환을 하였으나 소환장이 송달불능되므로, 그에 대하여 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하였고, 또 공소외 2를 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 송달불능되자 소재탐지촉탁을 하여 소환장이 송달되었으나 위 공소외 2는 공판기일에 불출석하므로 그에 대하여 구인장을 발부하였으나 그 집행이 되지 아니하였으며, 한편 원심은 공소외 3을 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 송달불능되자 그에 대하여 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 아래서는 공소외 1의 경찰 진술조서, 공소외 3의 진술서의 각 기재는 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우에 해당하고, 또 공소외 2의 경찰 진술조서의 기재는 공소외 2가 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에 해당한다 할 것이며, 한편 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 진술내용이 구체적인 점, 그 진술이 이루어진 전후 사정 등 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 위 각 진술조서와 진술서의 각 기재는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 수사기관에서의 진술조서 내지 진술서의 기재의 증거능력이 인정됨을 전제로 하여 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거법칙을 위배한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 송진훈 윤재식(주심)	형사소송법 제314조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 부산지법 2000. 1. 20. 선고 99노1241 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고인이 이 사건 정기문중총회 회의록을 임의로 작성하고는 종중원들을 찾아다니면서 서명, 날인을 받았는데, 이 때 종중원들에게 이 사건 임야의 등기, 매도권한을 피고인에게 일임하고 매도금액 3분의 1을 문중에 반납하고 나머지를 피고인에게 소송대행비용으로 준다는 위 회의록의 내용 등에 관하여 제대로 알려 주지 아니한 채, 단지 이 사건 임야에 관하여 문중 명의로 소유권이전등기를 하는 데 필요하다는 정도로만 얘기하면서 서명, 날인을 받은 사실을 인정한 다음, 문서명의자인 문중원들이 자신의 의사로 직접 서명, 날인을 한 이상 피고인의 묵비나 기망으로 인하여 종중원들이 총회록의 내용을 오해하였다고 하여 위조가 되는 것은 아니며, 피고인이 문중원들을 생명있는 도구로 이용하여 범행을 한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 왜냐하면, 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 1976. 7. 13. 선고 74도2035 판결, 1992. 3. 31. 선고 91도2815 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인의 이 사건 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실은 유죄라고 보아야 할 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 정당하다고 유지한 원심판결에는 사문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로, 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 등 참조). 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	[1] 형법 제231조/ [2] 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 허은도 【원심판결】 서울고법 2000. 1. 27. 선고 99노2879 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심 판결선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 원심이, 피고인이 원심 공동피고인 공소외 1의 원심 판시 알선수 재의 범행에 개입하여 도움을 주어 이를 용이하게 하였다고 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 1의 범행에 대한 방조에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 방조죄에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 공소외 2로부터 현금 4억 원을 수수하고 그 중 7,000만 원을 임의로 사용하였다가 다른 돈으로 이를 메꾸어 공소외 2로부터 받아 가지고 있던 나머지 3억 3,000만 원과 합하여 총 4억 원을 피고인에게 교부하면서 공소외 2에게 다시 돌려주라고 하였으나, 피고인이 이를 반환하지 않고 임의로 유용하였다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면, 비록 피고인과 공소외 1이 공범관계에 있지만 공소외 1이 피고인에게 위 금전을 교부한 것은 공범 사이에서의 이득의 분배가 아니고, 한편 피고인이 위 금전을 사용함으로써 이득을 얻었다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이득이 아니라 이를 유용한 또 다른 행위의 결과에 불과한 것이므로, 결국 이미 소비되어 몰수가 불가능한 위 4억 원은 모두 공소외 1로부터 추징하여야 하고, 피고인으로부터는 그 일부라도 추징할 수는 없다( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2405 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 3억 3,000만 원을 추징하였으니 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적한 이 부분 상고이유는 이유가 있고, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다. 먼저, 피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 추징에 대한 법리오해의 위법이 있고, 그 선고한 형이 너무 무겁다는 것인바, 살펴보니 제1심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법이 없으나, 피고인으로부터 3억 3,000만 원을 추징한 데에는 추징의 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 그 형이 너무 무거워 부당한 위법이 있으므로, 결국 이를 지적한 이 부분 항소이유는 이유가 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다. 다음, 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 형법 제32조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 선택하고, 종범이므로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 형법 제32조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 제13조 / [2] 형법 제32조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 제13조, 형사소송법 제391조, 제396조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 장시일 【원심판결】 청주지법 1999. 2. 23. 선고 98노1102 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 검사가 공소외인에 대하여 작성한 1998. 10. 9.자 진술조서(이하 '이 사건 진술조서'라고 한다)는 공소외인이 1998. 8. 25. 제1심의 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 주신문과 피고인측의 반대신문을 거쳐 피고인의 변소 내용에 일부 부합하는 취지의 증언을 마친 다음 검사의 소환에 따라 검찰청에 다시 출두하여 작성된 것으로서, 검사는 공소외인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서의 증언 내용을 다시 추궁하여 공소외인으로부터 그 증언 내용 중 피고인의 변소에 일부 부합하는 부분이 진실이 아니라는 취지의 번복 진술을 받아낸 사실, 검사가 이 사건 진술조서를 유죄의 증거로 제출하자 피고인은 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 그 후 검사의 신청으로 출석한 증인 공소외인이 1998. 10. 27. 제1심의 제8회 공판기일에 다시 증언을 하면서 이 사건 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측의 반대신문이 이루어진 사실, 이에 제1심은 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 유죄 증거의 하나로 명시하고, 원심이 이를 인용한 사실을 알 수 있다. 그러나 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이와는 달리 그 후의 공판기일에서 원진술자인 종전 증인이 다시 증언을 함에 있어서 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다면 위와 같은 진술조서를 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 취지의 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결 및 위와 같은 진술조서도 증거능력이 있음을 전제로 한 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결, 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결의 각 견해는 이와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 따라서 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 유죄의 증거의 하나로 삼은 원심판결에는 증언 번복 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이지만, 다른 한편, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이 사건에 있어서는 위 진술조서를 제외한 나머지 증거들만에 의하더라도 피고인을 유죄로 인정하는 데에 아무런 지장이 없으므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착한다고 할 것이다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제201조의2는 구속영장청구와 피의자심문에 관하여 체포된 피의자에 대한 구속영장청구(제1항 및 제2항)와 그 외의 피의자에 대한 구속영장청구(제3항)로 경우를 나누어 규정하고 있고, 이에 의하면 체포되지 아니한 피의자에 대한 구속영장 청구 및 발부에 있어서는 체포된 피의자의 경우와는 달리 검사나 사법경찰관으로서는 피의자측에 심문신청권을 고지할 필요가 없는 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 체포되지 아니한 상태에서 구속영장이 청구되었음이 분명하므로 이 사건에서 수사기관이 피고인에 대하여 심문신청권을 미리 고지하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다 할 수 없고, 피고인에 대하여 부당하게 구금이 장기화되었음을 인정할 만한 자료도 없다. 따라서 이를 전제로 한 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. 3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들 중 앞서 본 이 사건 진술조서를 제외한 증거들만을 기록에 비추어 검토하여 보더라도, 원심 판시의 범죄사실을 유죄로 인정하기에 부족함이 없다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 중 제1항의 판단에 관하여 대법관 지창권, 대법관 이임수, 대법관 서성, 대법관 조무제, 대법관 유지담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 대법관 김형선의 다수의견에의 보충의견은 다음과 같다. 가. 형사소송법(이하 '법'이라고만 한다) 제310조의2는 전문증거와 증거능력의 제한이라는 제목 아래 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이 사건 진술조서는 검사가 신문하면서 들은 진술을 서류로 작성하여 법원에 제출한 것으로서 위 법조가 규정하는 '공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류'에 해당하므로, 법 제311조 내지 제316조의 예외 규정에 해당하지 아니하는 한 그 증거능력이 없는 것이다. 그런데 이 사건 진술조서가 법원 또는 법관의 조서를 규정한 법 제311조, 필요성의 측면에서 예외를 규정한 법 제314조, 당연히 증거능력이 있는 서류를 규정한 법 제315조 및 전문의 진술을 규정한 법 제316조에 해당하지 아니함은 분명하고, 나아가 다음과 같은 이유에서 이 사건 진술조서는 법 제312조, 제313조에도 해당하지 아니하므로, 결국 이 사건 진술조서는 법 제318조에 따라 증거로 할 수 있음에 대한 피고인의 동의가 없는 한 그 증거능력이 없다고 할 것이다. (1) 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조 제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 결국 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로, 법 제310조의2에서 정한 예외 규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석·적용되어야 함은 당연하다. (2) 한편, 법은 제1편 제12장에서 법원의 증인신문을, 제2편 제1장에서는 검사와 사법경찰관의 수사를, 제2편 제3장 제2절에서 증거를 각기 규정하고 있다. 이 가운데에 공소제기 후 수소법원의 증인신문절차에 따라 작성된 조서는 법 제311조 전문의 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에, 제1회 공판기일 전에 수소법원이 아닌 판사에 의하여 행하여지는 법 제184조나 법 제221조의2의 증인신문절차에 따라 작성된 조서는 법 제311조 후문에, 법 제200조의 검사의 피의자에 대한 신문에 따라 작성된 조서는 법 제312조 제1항의 '피의자의 진술을 기재한 조서'에, 법 제221조의 검사의 피의자 아닌 자에 대한 신문에 따라 작성된 조서는 법 제312조 제1항의 '피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 각기 해당하는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 법은 ① 공소제기 이전 단계에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서는 법 제312조에서, ② 제1회 공판기일 이전 단계에서 수소법원이 아닌 판사가 행한 증거보전절차 등에 따라 작성된 증인신문조서는 법 제311조 후문에서, ③ 제1회 공판기일 이후에 수소법원에 의하여 작성된 증인신문조서는 법 제311조 전문에서 각 그 증거능력을 규정하고 있음을 알 수 있다. 이에 따라 법 제311조는 '피고인이나 피고인 아닌 자'라고 하고, 법 제312조는 '피의자나 피의자 아닌 자' 또는 '피고인이 된 피의자' 및 '피의자였던 피고인'이라고 하여 '피고인'과 '피의자'의 용어를 준별하여 사용하고 있는바, 이는 조서의 작성방식에 관한 법 제48조나 앞서 본 법 제184조가 피고인과 피의자를 구별하고, 구속적부심사에서는 피의자라는 용어가 사용됨에 반하여 보석에서는 피고인이라는 용어가 사용되는 등 우리 법이 그 용어를 신중하게 가려서 사용하는 일관된 태도를 취하고 있는 점에 비추어 보아도 분명한 것이다. 따라서 이 사건 진술조서는 공소제기에 따라 피의자가 피고인이 됨으로써 피의자라는 개념이 없어진 이후에 작성된 것으로서 법 제312조가 예정하는 '피의자 아닌 자'의 진술을 기재한 조서에 해당하지 아니하고(이렇게 해석하지 아니하면 법 제311조 및 제313조에서와는 달리 법 제312조에서 굳이 '피의자나 피의자 아닌 자'라는 용어를 사용한 이유를 설명하기 어려울 것이다), 법 제313조도 법 제311조와 제312조 이외의 진술서 등 서류를 규정한 것으로서 역시 이 사건 진술조서와 같은 것을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 진술조서는 법 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등에 해당하지 아니한다. (3) 또한, 공소가 제기된 이후에 검사는 수사기관으로서의 수사 업무와 공소유지기관, 즉 당사자로서의 소송행위 업무를 동시에 수행하게 되지만 수사와 소송행위는 그 성질상 엄밀히 구별되어야 하고, 법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류는 수사기관이 수사 업무를 수행하면서 작성하거나 수집한 증거를 말하는 것이다. 그런데 이 사건의 사실관계에 의하면, 검사는 종전 증인 김종인을 상대로 이 사건 진술조서를 작성함에 있어서 그를 위증 혐의로 입건·수사한 바 없다는 것인바, 그렇다면 이러한 진술조서의 작성행위는 그 실질에 있어서 김종인이 행한 종전 증언을 탄핵할 목적으로 증인 김종인을 상대로 재신문을 행하되, 법정이 아닌 자기의 사무실에서 증인신문절차가 아닌 임의의 방법을 취한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 결국 이러한 검사의 행위는 수사기관이 행하는 수사라기보다는 공소유지기관인 당사자가 행하는 재신문이라는 소송행위의 연장선상에 있는 것으로 봄이 마땅하고, 그 결과 작성된 이 사건 진술조서는 법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류에 해당한다고 볼 수도 없는 것이다 . 나아가, 설령 이 사건 진술조서의 실체를 공소외인에 대한 별도 위증사건의 피의자신문조서에 해당하는 것으로 보더라도, 기록에 의하면, 이 사건 진술조서의 작성시 법 제200조 제2항이 규정하는 진술거부권이 고지되지 아니하였음을 알 수 있으므로, 이 점에서 이미 이 사건 진술조서의 증거능력은 부정될 것이다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결 참조). (4) 그리고 앞서 본 직접주의의 원칙에다가 관련 법규정을 종합하여 보면, 법 제312조나 제313조는 전문증거인 조서나 진술서 등이 작성될 당시 그 사건을 직접 심리할 수소법원이 그 원진술자 등을 신문하여 그가 경험한 사실을 직접 청취할 수 없었던 사정을 감안하여 일정한 요건 하에 예외적으로 증거능력을 부여하는 취지임을 알 수 있는바, 이 사건과 같이 참고인이 증인으로 소환되어 법관의 면전에서 자기가 경험한 사실을 직접 진술한 바 있고 그 후에도 재차 증언이 가능한 경우, 수소법원으로서는 그 증인의 종전 증언 내용에 의문이 있다고 판단되면 직권이나 당사자의 신청에 따라 그를 다시 소환하여 증언을 직접 들으면 되고 또한 그것으로 충분한 것이며, 그럼에도 불구하고 검사가 종전 증인을 상대로 진술조서를 작성하여 유죄의 증거로 제출하였다면, 그것은 법원의 직접 심리가 얼마든지 가능한 상황에서 의도적으로 만들어진 전문증거로서 직접주의에 역행하는 산물임이 분명하므로, 여기에 제312조나 제313조를 내세워 증거능력을 부여할 수 없는 것이다. 이와 반대의 입장을 취한다면, 1961. 9. 1. 법률 제705호로써 법 제310조의2의 원칙 규정을 신설한 입법취지가 몰각됨은 물론이고, 직접주의의 원칙과 그 예외가 뒤바뀌는 결과에 이르게 될 것이다. 나. 형사소송의 당사자인 피고인의 권리의 측면에서 보더라도 이 사건 진술조서는 그 증거능력이 부정될 수밖에 없다. 헌법 제27조 제1항 및 제3항이 규정하는 국민의 기본권에는 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있는바, 공소가 제기된 이후 피고인은 수사의 대상인 피의자의 입장에서 벗어나 당사자로서의 지위를 갖게 되고, 이에 따라 법은 피고인에게 공판정 출석권(제276조), 증거신청권(제294조), 증거조사 참여권(제163조, 제121조, 제145조, 제176조), 증인신문에 있어서 반대신문권(제161조의2), 증거조사에 대한 의견진술권(제293조), 증거조사에 대한 이의신청권(제296조) 등을 부여하고 있다. 이 점과 관련하여 대법원은 일찍부터, 법관의 면전에서 직접 신문이 이루어짐으로써 성립의 진정에 아무런 문제도 없는 증인신문조서에 관하여도 소송관계인인 피고인에게 증인신문을 통지하는 등 공격방어의 기회를 부여하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 증거능력이 부정되어야 한다는 취지의 판시를 한 바 있다(대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상128 판결, 1967. 7. 4. 선고 67도613 판결, 1969. 7. 25. 선고 68도1481 판결, 1992. 2. 28. 선고 91도2337 판결 등 참조). 그런데 이 사건 진술조서는 공소제기에 따라 피고인이 당사자로서의 지위를 갖춘 이후에 작성된 것임에도 불구하고 피고인측의 반대신문권 보장은 물론이고 피고인이나 변호인의 참여도 전혀 없는 상태에서 이루어진 것임이 분명하므로, 앞서 본 법원의 증인신문조서와 비교하여 볼 때 그 증거능력을 인정할 도리가 없는 것이다. 다. 어떠한 증거가 공소 제기 이후에 수집되었다는 이유만으로 위법한 것으로 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 공익기관인 검사가 공소의 유지를 위하여 공소가 제기된 이후에 있어서도 계속하여 증거의 수집 등 수사활동을 전개함을 결코 나무랄 수만은 없을 것이다. 그러나 수사가 가능하다고 하여 그 과정에서 작성·수집된 조서나 서류가 당연히 증거능력을 갖는 것은 아니고, 인권의 보장 및 당사자주의·공판중심주의·직접주의 등의 입장에서 법률이 증거방법에 관하여 설정한 제한과 요건에 따라 그 증거능력이 결정되는 것일 뿐이다. 이는 사법경찰관이 수사의 초동 단계에서 적법하게 작성한 피의자신문조서라도 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 아니하는 경우 그 증거능력을 전혀 부여받을 수 없다는 점만 보아도 쉽게 알 수 있을 것이다. 따라서 공소제기 이후에 수사가 가능한지 또는 필요한지 여부와 이 사건 진술조서가 증거능력을 갖는지 여부는 별개의 문제이고, 이 사건 진술조서의 증거능력이 부정된다고 하여 공소제기 이후의 수사가 당장에 위법하게 되는 것도 아니다. 이 사건 진술조서와 같은 것도 증거능력이 있다고 한 종래의 판례는 이 점을 간과한 것이 아닌가 여겨진다. 라. 실체적 진실발견이라는 관점에서 이 사건 진술조서의 증거능력을 부정함은 옳지 않다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 오히려 직접주의나 전문법칙은 법관으로 하여금 정확한 심증을 형성하게 하고 피고인에게 증거에 관하여 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실발견과 공정한 재판을 달성하는 데에 기여하는 것이다. 어떤 사람이 공개된 법정에서 위증의 벌의 경고와 함께 이루어진 선서를 하고 피고인의 반대신문을 받으면서 한 증언보다 검사의 사무실에서 위증의 벌의 경고 및 선서와 피고인의 참여도 없이 일방적으로 한 진술이 실체적 진실발견에 더욱 유용하다는 논리는 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 법 제297조는 증인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술할 수 있는 장치까지 마련하여 놓고 있는 것이다. 더구나 이 사건 진술조서와 같은 것도 증거능력이 있다는 취지의 종전의 대법원 판결들조차 이러한 진술조서의 작성 경위에 비추어 보면 그 신빙성이 희박하다는 취지의 판시를 하고 있는 실정이므로, 실체적 진실발견을 내세우는 반론은 그다지 설득력이 없을 것이다. 6. 대법관 지창권, 대법관 이임수, 대법관 서성, 대법관 조무제, 대법관 유지담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 형사소송법은 기본적 인권의 보장과 실체적진실 발견이라는 목적을 실현하기 위한 증거법상의 장치로서 공소사실에 대한 유죄증거에 관하여 증거능력이 없는 것의 범위를 법정함과 아울러 그 규정들에 의하여 증거능력이 배제되지 아니한 증거에 관하여는 법관의 자유심증에 따라 증명력을 판단하도록 규정하고 있다. 그리고 그러한 형사증거법 운용의 취지가 헌법 제12조 제1항의 적법절차조항, 헌법 제27조의 재판을 받을 권리, 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의 실현에 이바지하도록 마련되어 있는 것임은 물론이다. 그러므로 검사에 의하여 유죄의 증거로 제출된 서류가 증거능력이 없다고 단정하기 위하여는 증거능력 배제규정에 해당되거나, 아니더라도 위와 같은 형사절차의 지도이념에 명백히 위배되는 경우에 한할 것이며 증거능력을 부정할 근거가 없는 한 그의 증거능력은 인정하되 그의 증거가치에 관한 판단을 법관의 자유로운 심증에 맡겨 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의 실현을 기하도록 운용해 가야 할 것이다. 나. 다수의견의 주장에 따르면, 공판기일에 증인으로 출석하여 증언한 증인에 대하여 검사가 후에 다시 진술조서를 받은 경우, 그 진술조서를 새로 받게된 이유나 절차가 어떠하였던가, 그 증언내용과 그 진술조서의 내용이 어떠한 것인가, 그리고 그 후에 그 진술조서의 증거능력을 취득하기 위하여 검사가 어떠한 소송상의 절차를 진행하였는가를 가리지 않은 채 일률적으로 그 진술조서의 증거능력을 부정하고 마는 결과로 된다. 그러나 그러한 처리가 법규상의 근거가 있는 것인지 나아가 피고인이나 당해 참고인의 인권보호와 실체적진실 발견을 위하여 어떠한 순기능과 역기능을 하는 것인지, 소송의 실제에 있어서 당사자주의나 직접주의 공판중심주의의 실현에 이바지하는 것인지에 관하여 더욱 검토될 필요가 있다. 다. 다수의견과 그의 보충의견은 증거능력 배제를 규정한 형사소송법(아래에서는 '법'이라고 줄여쓴다) 제310조의2의 예외규정인 법 제312조가 '피의자 아닌 자의 진술'이라는 표현을 쓰고 있다는 점을 근거로 들어 거기서의 진술조서를 피고인이 피의자 신분인 공소제기 전의 시점에 검사에 의하여 작성된 조서만을 가리킨다고 주장한다. 그러나 '피의자 아닌 자'라는 용어는 피고인이 된 피의자 외의 사람을 가리키는 뜻이지 피고인이 된 피의자의 신분변경상의 시점을 나타낸 문언은 아니라고 보아야 한다. 법 중 증거법조항들에 한정해 보아도 피고인이나 피의자라는 용어의 사용에 있어서 다수의견의 주장처럼 준별 사용되는 것이 아니라 그러한 시기적 개념의 구분없이 혼용되고 있는 것이 실상이다. 예를 들면, 사법경찰관이 작성한 피해자 등 참고인에 대한 진술조서에 관하여는 법 제313조 제1항에 규정되어 있는데 거기서는 '법 제312조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인 아닌 자'라는 용어가 씌어져 있고 그 조서는 피고인이라는 용어 사용에도 불구하고 사법경찰관이 공소제기 전에 참고인에 대하여 작성한 진술조서를 포함한다는 데 이견이 없는 것이다. 요컨대, 법 제312조와 제313조를 참고인에 대한 진술조서를 기준으로 구별하자면 작성시기가 공소제기의 전인가 후인가를 막론하고 그 제312조는 검사작성의 진술조서를, 그 제313조는 사법경찰관 작성의 진술조서를 나누어 규정하였다고 보는 것이다. 이 점에서 다수의견의 보충의견이 가장 중요한 법문상의 근거로 들고 있는 법 제312조의 진술조서는 공소제기 전에 작성된 조서만을 가리킨다고 하는 전제는 무너져버리는 것이다. 라. 다만, 공소제기 후에 검사에 의하여 작성된 진술조서라 하여 일률적으로 증거능력이 배제되는 것은 수긍되지 않는다 할지라도 다른 증거법칙에 따라 그의 증거능력의 유무가 결정될 수 있음은 당연한 일이다. (1) 검사가 증인신문 후 다시 진술조서를 받는 절차상의 위법성이 개별적으로 검토되어야 한다. 검사가 적법한 근거도 없고, 새로운 사항의 조사 등 실제상의 필요도 없는 상황에서 당초의 진술조서와 증언을 일치시키기 위하여 참고인이던 증인의 의사에 반한 신체자유의 제한, 영장이나 법규 근거없는 불법인치나 구금, 위법한 심문방법의 시행 등을 서슴치 않음으로써 그 증인의 인권을 침해하고 그로써 공판중심주의와 직접주의를 흐리게 하는 결과를 야기하였다면 증거수집상의 그러한 위법사유를 이유로 그 진술조서의 증거능력을 배제하는 것은 근거있는 조치라 할 것이다. 이 경우에도 각 진술조서 내용 등 구체적 상황을 심사하는 일이 선행되어야 할 것이다. (2) 그를 위하여는 그 진술조서의 내용과 법정에서의 증언내용이 같은 사항인지의 여부조사가 필요할 것이다. 공소제기 전의 진술조서와 법정증언 그리고 그 후의 진술조서가 동일한 사항을 내용으로 함에도 검사가 상당한 이유도 없이 진술자의 시인 또는 부인하는 답변만을 바꾸도록 유도 또는 강요하려는 의도에서 재진술조서를 받은 경우라면 실제상의 불필요성 때문에 전항에서 본 바와 같은 절차상의 위법성을 인정할 수도 있을 것이다. 그러나 그와는 달리 공소제기 전의 진술조서나 법정에서의 처음의 증언에 누락 또는 착오가 있었거나 도면을 작성하면서 설명하는 일 등이 불가피하여 증언만에 의해서는 충분히 진술할 수 없는 등의 사정이 있어서 공소제기 후 새로이 진술조서를 작성하고 그 참고인을 다시 증인으로 신청하는 예와 같은 공소유지 행위가 허가되지 못할 근거는 없는 것이다. (3) 법정증언의 현실에 눈을 돌려 볼 때, 증언에 당하여 심신상의 장애, 착오진술 등 증인의 주관적 사정에 의한 이유에서나 피고인 기타의 사람들의 협박 등 외부적 사정에 의한 이유에서 임의성이 없거나 인식내용과 다른 증언을 한 증인에게 위증벌의 불안에서 벗어날 수 있게 하고 진실발견에 도움이 되는 새로운 진술기회의 부여라는 구제의 방법으로서 검사에 의한 재조사의 필요성을 전면 부인할 수는 없으며 그러한 경우 그 증인을 위증죄로 수사하여야만 한다고 의무 지운다는 것도 기소편의주의 제도 아래에서 구체적 상황에 따라서는 무리한 요구일 수 있다는 점을 간과할 수 없으니 절차상의 위법사유 유무의 판단에서는 이러한 점도 고려되어야 할 것이다. 마. 이 사건에서도 한번 증언을 한 김종인의 최초의 진술조서의 내용과 그 후의 증언의 내용, 검사가 그에 대한 재차의 진술조서를 받게 된 이유와 그 절차 경위, 그 진술조서의 내용 등을 조사하여 거기서 증거능력을 부정할 수 있는 위법사유가 있는지의 여부가 판단되어야 할 것이기에, 다수의견이 한번 증언한 자에 대한 진술조서라는 한가지 이유만으로 그의 증거능력을 부정한다는 데는 찬성할 수 없다 . 바. 그러므로 증언 이후의 진술조서 작성과정에서 위법함이 개재되지 아니한 진술조서는 법 제312조 제1항에 의하여 원진술자에 의한 성립의 진정함이 인정되고 반대신문권이 보장되면 그의 증거능력을 인정하되 그의 증거가치에 관하여는 재판부의 자유심증에 따라 판단되게 할 이치로서, 같은 취지인 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결을 비롯한 여러 판결들의 견해는 사안을 달리하거나 정당하기에 변경될 이유가 없다 하겠다. 대법원장 최종영(재판장) 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우	형사소송법 제312조, 제313조, 제318조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 13. 선고 98노1690 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 안에서)에 대하여 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 참조). 그리고 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조). 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 사건사무장인 공소외 D를 통하여 남양주경찰서 경찰관들에게 그들이 담당하는 수사사건에 대한 알선을 부탁하고, 이에 따라 이들 경찰관은 그들이 담당하는 수사사건의 피의자들에게 피고인을 변호인으로 선임하도록 알선하는 한편, D에게 그 사건의 내용을 알려주는 등의 편의를 제공하고, 피고인은 위와 같은 알선에 따라 수사사건을 수임한 다음 그 알선 및 편의제공의 대가로 선임료의 30%씩을 해당 경찰관들에게 지급한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 경찰관들이 각각 피고인측의 부탁에 따라 자신의 조사대상인 피의자들에게 피고인을 변호인으로 선임하도록 알선하고 편의를 제공한 행위는 수사관으로서의 직무와 밀접한 관련이 있는 행위이고, 따라서 피고인이 수사경찰관들에게 수사사건의 알선 및 편의제공의 대가로서 금품을 제공한 이상 뇌물공여죄가 성립한다고 하지 않을 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 뇌물성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 ① 사건사무장인 D와 사이에 남양주경찰서 경찰관들로부터 수사사건의 알선을 받고 그 대가로 선임료의 30%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 공모하여, 1997년 4월경부터 같은 해 10월 13일경까지 62회에 걸쳐 소개비 합계 금 8,814만 원을 지급하면서 수사사건을 알선받았으며, ② 사무장인 공소외 최응주와 사이에 법원·검찰의 직원과 법무사 등으로부터 사건을 소개받고 그 대가로 선임료의 20%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 공모하여, 1995. 11. 21.부터 1997년 10월경까지 48회에 걸쳐 소개비 합계 금 5,070만 원을 지급하면서 수사 또는 소송사건을 알선받아 변호사법 제90조 제3호, 제2호, 제27조 제2항을 위반하였다는 공소사실에 대하여 변호사에게 사건을 알선하고 그로부터 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있는 이상, 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미는 변호사 아닌 자가 소송사건의 대리 등 법률사무를 취급하는 경우에 그러한 행위를 할 수 있도록 사건을 알선한 자라는 의미로 풀이하여야 하고 이를 확대 해석하여서는 아니되며, 또한 그렇게 해석하는 것이 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 법조문의 취지에도 부합하고, 따라서 변호사가 비변호사로부터 법률사건의 수임을 알선받고 그 대가로서 금품을 제공하는 행위는 변호사법 제27조 제2항, 제90조 제2호에 포함되지 아니하여 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로, 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 갖가지 조치를 강구하고 있는바, 그러한 자격이 없고, 그러한 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며, 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있으므로, 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식하려는 취지라고 보아야 할 것이다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조). 그리고 변호사법 제27조 제2항에서 '변호사는 그 정을 알면서 제90조 제1호, 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 또는 법률사무 수임의 알선을 받거나, 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다.'고 규정하여 변호사에 대하여 비변호사로서 법률사무를 취급하는 자 등과의 제휴 내지 결탁을 금지한 것도 변호사법 제90조 제2호 등에 위반하는 행위를 직·간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지하여 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이다. 이러한 입법취지와 변호사법 제90조 제2호에서 법률사건의 대리를 법률사무 취급의 한 태양으로 규정하고 있는 점을 보태어 보면, 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바( 대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결, 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결 등 참조), 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 그러므로 비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하고, 따라서 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 위와 같이 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 위반죄를 구성한다고 풀이함이 마땅하다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 변호사법위반죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 변호사법 제27조 제2항 및 제90조 제2호에 관한 법리를 오해하여 그 해석을 그르친 것으로서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결 가운데 변호사법위반 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 뇌물공여 부분에 대한 피고인의 상고는 그 이유가 없으나, 검사가 상고한 변호사법위반 부분과 피고인이 상고한 뇌물공여 부분은 모두 형법 제37조 전단 또는 형법 제40조에 의하여 과형상 불가분의 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 제2항 부분의 판단에 관하여 대법관 이돈희, 대법관 조무제, 대법관 윤재식의 반대의견 및 그에 대한 대법관 조무제의 보충의견이 있는 이외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 대법관 송진훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 송진훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 변호사법(이하 법조항만 표시한다) 제90조 제2호는 변호사법이 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되면서 제27조 제1항이 신설되기까지는 제27조 제2항과 더불어, 비변호사의 법률사무 취급과 비변호사 및 변호사에 대한 영리 목적의 법률사무 알선행위를 단속함과 함께 변호사에 대하여 그러한 비변호사와의 제휴 내지 결탁을 금함으로써 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지함에 규범적 역할을 수행해 왔는바, 이 점에 관하여는 종래 이론이 없었다. 그런데 1993. 3. 10. 변호사법을 개정하면서, 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 제90조 제2호를 '변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건…기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리…기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자'로 개정하여 금지되는 법률사무의 범위를 확대하고, 아울러 제27조 제1항을 신설하여 '누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다.'고 규정함으로써 변호사에 대한 법률사건의 알선을 명시적, 포괄적으로 금지하면서 제27조 제2항과 함께 제90조 제3호로 처벌하게 하였는바, 제27조 제1항의 입법취지는 법조 주변 부조리사범의 근절을 위하여 변호사에게 사건 알선 후 금품 등을 수수하는 행위에 대한 처벌규정을 신설함에 있다고 한다(1993. 3. 10. 관보 제12360호, 제160회 국회본회의 회의록 및 법제사법위원회 심사보고서 참조). 이처럼 제27조 제1항은 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 규제하여 법조 주변의 부조리를 근절할 목적으로 신설된 것으로 보이나, 그 적용 범위를 제90조 제2호 후단과 대비하여 보면, 행위 주체에 변호사도 포함하고, 행위 태양으로 알선 이외에 소개·유인을 추가하였으며, 그 대가와 관련하여 이익의 약속을 제외하는 대신 그 요구행위를 포함함으로써, 법률사건의 변호사에 대한 알선에 한정하여 볼 때, 전체적으로 그 적용 범위, 즉 처벌범위가 확대된 반면, 제27조 제2항의 적용대상에 같은 조 제1항에 해당하는 자로부터 사건을 알선받는 경우를 포함하지 아니한 관계로 비변호사가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 경우와 같이 그 적용 범위가 중첩될 수 있는 행위에 대하여 어느 규정을 적용하여야 하는지가 다투어지고, 나아가 제90조 제2호의 문언과 관련하여 금품을 주고 법률사건을 알선받은 변호사를 처벌할 수 없는게 아닌가 하는 의문이 제기되고 있다. 그러나 변호사법 제27조 제1항이 신설되고 그 위반행위를 변호사법 제90조 제3호에서 따로 처벌하고 있다고 하더라도, 이를 들어 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선의 의미를 종전과 달리 보아 여기에는 비변호사에 대한 법률사건의 알선만이 해당되고, 변호사에 대한 법률사건의 알선에 대하여는 변호사법 제27조 제1항만이 적용되어야 한다고 해석할 근거가 된다고 볼 수는 없는바, 그 논거로서 다수의견에 덧붙여 다음의 몇 가지 점을 지적해 두고자 한다. 먼저, 양자의 적용 범위를 행위 태양의 면에서 보면, 제90조 제2호 후단에는 해당하나 제27조 제1항에는 해당하지 아니하는 행위(금품수수 약속만이 있는 상태에서의 알선)가 있는 반면 그 반대의 경우(알선 후의 금품요구)도 있고, 행위 주체의 면에서 볼 때 제27조 제1항은 그 제한이 없는 반면 제90조 제2호는 비변호사로 한정하여 오히려 후자가 특별규정이라고 볼 수도 있어, 어느 것이 특별규정으로서 우선 적용되어야 한다고 단정하기 어렵다. 그리고 제90조 제2호 후단은 변호사가 아니면서 법률사건을 알선하는 자를 처벌하는 규정이고, 제27조 제2항은 제90조 제2호에 규정된 자로부터 법률사건의 알선을 받는 변호사의 행위를 금지하는 것임이 그 문언상 명백하므로, 제90조 제2호 후단의 변호사가 아니면서 사건을 알선하는 자와 제27조 제2항의 그러한 자로부터 사건을 알선받는 변호사는 알선에 관하여 '알선하는 자'와 '알선받는 자'의 관계가 성립될 수 있어야 하는데, 제90조 제2호 후단의 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미를 변호사가 아닌 사람에 대한 알선으로 한정하여 변호사에 대한 알선을 그 적용대상에서 제외한다면, 변호사가 제90조 제2호 후단의 변호사 아닌 사람에 대하여 법률사건을 알선하는 자로부터 알선받는 것은 논리적으로 불가능하게 되어 제90조 제2호 후단과 제27조 제2항을 통일적으로 해석할 수 없게 된다. 또한 제90조 제2호 후단의 규정이 변호사 아닌 자에 대한 법률사건의 알선행위만을 금지하는 것으로 본다면, 결과적으로 법조 주변 부조리사범의 근절을 위하여 제90조 제2호의 적용 범위를 확대함과 아울러 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설함으로 인하여, 종전과는 달리 오히려 금품을 주고 법률사건을 알선받는 이른바 부정변호사[不正辯護士, 이 용어는 변호사법 제27조 제2항에 해당하는 구 법률사무취급단속법(1961. 10. 17. 법률 제751호로 제정되었다가 1973. 1. 25. 법률 제2452호 변호사법 중 개정법률로 폐지된 것) 제4조의 표제어이다.]를 처벌할 수 없게 된다는 불합리한 결론에 이르는바, 이는 변호사법 개정의 취지에 반할 뿐만 아니라, 변호사법이 추구하는 바, 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하여 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행함으로써 사회질서의 유지와 법률제도의 개선을 도모하고자 하는(변호사법 제1조, 제2조 참조) 변호사제도의 본질을 훼손하는 것으로 되어 도저히 받아들일 수 없는 해석론이라고 하지 않을 수 없다. 앞서 본 바와 같이 제90조 제2호와 제27조 제2항의 문언과 입법취지, 제27조 제1항을 신설한 취지 등을 종합해 보면, 제90조 제2호 후단의 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하는 것으로서 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당한다고 해석함에 아무런 무리가 없고, 그 의미와 내용이 불명확한 것도 아니어서 이러한 해석이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다. 결국, 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여 제90조 제2호와 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용되어 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고, 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니라고 생각되는바, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 볼 수밖에 없을 것이다(이 점은 2000. 1. 28.자 변호사법 개정으로 시정된 것으로 보인다). 5. 변호사법위반의 점에 대한 대법관 이돈희, 대법관 조무제, 대법관 윤재식의 반대의견은 다음과 같다. 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호 후단에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미는 변호사법 제27조 제1항, 제90조 제3호 등과의 관계를 살핌이 없이 단순히 문리해석만을 한다면 다수의견이 밝힌 바와 같이 비변호사가 법률 사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는 것으로 보이고, 과거 우리 대법원 판례도 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 변호사법이 개정되어 제27조 제1항이 신설되기 전에는 같은 취지로 풀이하여 온 것으로 이해된다. 그러나 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 변호사법이 개정되어 제27조 제1항이 신설되고 다시 제90조 제3호에서 제26조 또는 제27조의 규정에 위반한 자에 대한 처벌규정을 따로 두게 된 이상 그 이후에까지도 종전과 마찬가지로 해석하여 제90조 제2호 후단의 알선의 대상에 변호사를 포함시키는 데에는 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다. 첫째, 법규정의 문언이나 조문의 배열, 형식 등에 비추어 볼 때 변호사의 고유업무인 법률사건 등의 알선을 금지하는 규정으로는 변호사법 제27조 제1항과 제90조 제2호 후단의 규정이 있는데 전자는 정규 변호사에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것인 반면 후자는 변호사가 아닌 자에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것으로 보인다. 이와 같이 보지 아니하고 제90조 제2호 후단의 '알선'의 개념에 '변호사에 대한 알선'까지도 포함되는 것으로 해석하면 변호사에게 사건을 알선한 경우에는 제90조 제2호와 제27조 제1항의 2개의 조문에 위반되게 되어 처벌규정이 2중으로 존재하게 되는 셈이 되고, 이 경우 위 2개의 처벌조항의 관계를 어떻게 볼 것인지(상상적 경합관계인지, 특별관계인지, 그냥 중첩적 관계인지)가 문제가 되는데 어느 견해에 의하여도 그 관계가 제대로 설명이 되지 않으며, 그래서 입법상의 실수라거나 부적절한 입법으로 보는 견해까지 나오고 있지만 이것을 반드시 실수 등으로 돌릴 수 있는지도 의문이다. 왜냐하면 과거부터 법 제90조 제2호 후단의 '알선'의 상대방에 변호사까지 포함시켜 온 것이 대법원 판례상으로 확립되어 왔고, 그 때에는 다른 이론이 없었는데 그것을 간과하고 처벌규정을 다시 2중으로 마련하였다는 것은 생각할 수 없기 때문이다. 둘째, 입법취지가 어떠하든 변호사법 전문이 개정되고 제27조 제1항과 같은 새로운 조항이 신설된 이상 위 각 법률조항의 관계를 새롭게 해석하는 것은 당연하다 할 것이다. 우선, 같은 처벌조항이 2개나 존재하고 그 관계를 명확히 설명할 수 없다고 해석하는 것보다는 그 문언의 표현이나 내용에 비추어 제90조 제2호 후단의 알선의 상대방은 비변호사만을 가리키고 제27조 제1항의 경우에는 변호사에 대한 것을 가리키는 것으로 풀이하여 2개의 조문을 모두 의미 있게 해석하는 것이 보다 법률해석의 원칙인 적법해석의 정신에 부합한다고 본다. 다음으로, 형사사법에 있어 죄형법정주의 또는 엄격해석의 원칙에 비추어 보더라도 제90조 제2호의 '알선'의 상대방에는 '변호사'는 포함되지 아니한 것으로 해석함이 상당하다. 위 법의 개정 전의 해석이야 어떠하였든 위 법이 개정되어 제90조 제2호 후단의 '알선'의 상대방에는 변호사가 포함되지 아니하고, 따라서 변호사에 대하여는 제27조 제1항만이 적용되는 것으로 하는 해석이 가능하게 된 이상, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로라는 형사법의 대원칙상 변호사에게 알선하는 경우는 아무런 의심 없이 적용할 수 있는 제27조 제1항에만 해당한다고 보아야 하고, 규정상 의문이 있다고 하면서도 제90조 제2호에 해당하고 제27조 제2항에 해당한다고 보는 것은 형사법에 있어서의 엄격해석의 원칙, 죄형법정주의의 정신에도 반한다고 본다. 위 변호사법 개정 이후 하급심에 있어서 유사한 사건의 경우 위 법적용 해석의 차이에 따라 유·무죄가 갈리어 선고된 것도 따지고 보면 위 규정의 해석이 2가지 모두 가능하게 되었다는 것을 실증하는 것이다. (다만, 그렇게 해석할 경우에 제27조 제2항의 '제90조 제2호에 규정된 자로부터 … 알선을 받거나'의 규정의 의미가 무의미한 것이 되는 문제가 있기는 하지만 이러한 해석과 앞서 2중의 처벌규정을 두었다고 하는 해석과의 차이를 살펴보면 그래도 그것이 합리적이라 할 것이다.) 셋째, 이와 같이 해석하게 되면 변호사가 변호사법위반 행위를 직·간접으로 조장하는 행위를 규제하려는 입법 취지에 반한다고 하나 그렇다고 하여 필요성의 법리만으로 무리하게 법해석을 하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. 그리고 이 문제는 이미 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 변호사법이 전면 개정되어 제109조, 제34조의 규정을 통하여 해결되었으며 그와 같은 입법조치야말로 개정 전 변호사법의 해석의 문제점을 그대로 지적한 것이기도 하다. 따라서 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 있다 하더라도 같은 취지의 원심판결은 그대로 유지되어야 한다고 본다. 6. 대법관 조무제의 반대의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 형벌법규는 죄형법정주의의 근본정신에 따라 엄격하게 해석되어야 한다. 다수의견에 따르게 되면 위의 변호사법(아래에서는 해당 조항수의 기재로써 이 법조항을 표시한다) 제27조 제2항에 의하여 변호사 아닌 모든 자로부터 법률사건, 법률사무를 수임 알선받은 변호사를 처벌할 수 있다는 결론이 되는바, 그러한 결론이 문언 해석상 가능한 것인지 의문을 떨쳐버릴 수 없다. 나. 제27조 제2항은 '제90조 제1호, 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자'로부터 법률사건 등의 수임을 받은 행위를 처벌한다. 이해의 편의를 돕기 위하여 그 중 제90조 제1호, 제91조 제1호에 규정된 자로부터 수임 알선을 받은 경우를 먼저 풀이해 보면, 변호사에게 수임 알선을 하는 '규정된 자'는 요약컨대, '공무원 취급사건에 청탁명목으로 대가를 결부시킨 자'(제90조 제1호), '권리양수 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자'(제91조 제1호)이므로 변호사인지의 여부를 묻지 않고 그러한 행위를 (이미) 한 자라야 거기에 규정된 자가 되며, 거기에 '규정된 자로부터 수임 알선을 받는다'함은 규정된 그런 자로부터 법률사건의 수임 알선을 받는다는 취지이다. 이제, 제27조 제2항 중 이 사건에 관한 부분만을 떼내어 보면 '제90조 제2호에 규정된 자로부터', '그 정을 알면서', '사건을 수임한 변호사'를 처벌한다는 취지임이 분명하다. 여기에서 '변호사 아닌 자로부터'라고 하지 않고 '(제90조 제1호, 제91조 제1호와 더불어) 제90조 제2호에 규정된 자로부터'라는 문언을 쓰고 있는 점이 주목되며, 따라서 제90조 제2호에 규정된 자의 범위는 어떠한가가 문제로 된다. 그 제2호의 문언은 ① 변호사가 아니면서 ② 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 ③ 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 ④ 이러한 행위를 알선한 자로 규정되어 있다. 편의상 위의 ①부분은 '비변호사'조항으로 ②부분은 '대가결부'조항으로 ③부분은 '법률사무취급'조항으로 ④부분은 '알선행위'조항으로 약칭하여 분석해 보면, 거기에 포함되는 행위는 크게 나누어 전문(前文)에 규정된 ③의 법률사무 취급행위와 후문(後文)에 규정된 ④의 알선행위로 나뉘고, 그 각 행위는 ① 비변호사 조항과 ② 대가결부조항을 갖추어야 구성요건이 충족되도록 연결되어 있으므로 수식화하자면, 전문 부분은 ① + ② + ③으로서 변호사 아닌자가 대가를 결부시킨 법률사무를 스스로 취급한 자로 요약되고, 후문 부분은 ① + ② + ④로서 변호사 아닌 자가 대가를 결부시킨 법률사무 취급을 변호사 아닌 자에게 알선한 자로 요약될 수 있다. 따라서 제27조 제2항은 변호사가 그 정을 알면서 변호사 아니면서 대가를 결부시킨 법률사무를 취급한 자로부터 또는 변호사 아니면서 대가를 결부시킨 법률사무를 변호사 아닌 자에 알선한 자로부터 사건 수임을 알선받는 경우라고 규정한 셈이 된다. 여기에서 간과해서는 안되는 부분이 법문은 전문과 후문 어느 경우에나 '법률사무를 취급한 자', '이러한 행위를 알선한 자'로 표현할 뿐 '…하려 하는 자 또는 …하는 자'로 표현하지 않는다는 점이다. 즉, 거기에 규정된 자가 되려면(변호사에게의 이 사건 수임 알선 전에) 변호사 아닌 자로서 법률사무를 취급하였거나 비변호사에게 알선한 행위를 한 자이어야 한다. 그런 의미에서 제90조 제2호의 전문과 후문에 규정된 자는 1회 이상의 법률사무를 취급하였거나 그의 알선행위를 한 전력(前歷) 즉, 신분을 가진 자이어야 할 것이다. 예컨대, 변호사 아닌 자가 대가 관계를 결부시키고 법률사무를 스스로 취급했거나 변호사 아닌 자가 그러한 자에게 알선행위를 했으나 성과가 나지 않는데다가 대가를 준 사건당사자가 기대한 결과가 나오지 않은 점을 들어 법적 책임을 추궁할 기세를 보이자 사태수습을 위하여 자신이 사실상 취급해 오던 그 사건 또는 그의 취급을 알선했던 자가 그 사건을 그제서야 변호사에게 수임 알선하는 경우에서와 같이 변호사에게 사건 수임을 알선한 자는 이미 그 전에 제90조 제2호의 전문 또는 후문 소정의 행위를 함으로써 그러한 행위자인 신분을 취득한 자이어야 하는 것이다. 다. 이상의 설명 중 이 사건에서의 주요 논의부분만을 요약하건대, 변호사가 '이러한 행위를 알선한 자'로부터 사건 수임을 알선받는다 함은 이 사건의 범행인 알선 전에 이미 알선행위를 한 자로부터 알선받는다는 것을 요건으로 한다는 뜻이며, '이러한 행위'는 '이러한 사건 또는 사무'라는 표현과는 달리 제90조 제2호 전문의 행위 즉 '변호사 아닌 자가 대가를 결부시킨 법률사무 취급을 한 행위'를 의미하므로 '이러한 행위를 알선한 자로부터 알선받는다' 함은 '비변호사의 대가를 결부시킨 법률사무의 대리 등 취급행위를 알선한 자로부터 사건 수임을 알선받는다'는 의미로 된다 하겠다. 그렇게 새기지 않고 다수의견의 귀결대로 한다면 제27조 제2항의 해당부분 규정은 '변호사가 그 정을 알면서 변호사 아닌 자로부터 사건 수임의 알선을 받거나'로 규정한 경우와 아무런 차이가 나지 않아 '알선한 자로부터 알선을 받는다'는 요건에 반하는 결과로 되는바, 이러한 결과는, 제27조 제2항의 '제90조 제1호, 제91조 제1호에 규정된 자로부터 알선을 받는다'의 의미를 거기에 규정된 문언대로 변호사인지의 여부와 관계없이 '공무원 취급사건에 청탁 명목으로 대가를 결부시킨 자', '권리양수 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자'라는 신분을 취득한 자부터 알선을 받는다라는 뜻으로 보아야 하는 것과 대비해 보면, 잘못된 해석 때문임을 알 수 있는 것이다. 이에 '변호사 아니면서…'로 시작되고 기나긴 문장으로 구성되어 전문과 후문에 걸쳐 2종류의 행위자를 나누어 열거하고 있는 그 제90조 제2항이 통틀어 '변호사 아닌 자'만을 규정한 것으로 낙착되는 것이 옳은 해석인지 묻지 않을 수 없는 것이다. 나아가, 제27조 제2항은 '그 정을 알면서' 수임을 알선받는 경우에야 성립하도록 규정하고 있어서 수임을 알선받는 변호사가 위에서 본 제90조 제2호 중 전문의 법률사무를 스스로 취급한 행위 또는 후문의 변호사 아닌 자에게 알선행위를 한 자라는 정을 알고 수임 알선을 받은 경우에만 그 구성요건이 충족된다고 할 이치이다. 라. 그런데 이 사건에서는 사건 알선자인 D 등이 위에서 본 사무취급행위 또는 그 사무취급의 알선행위를 한 자라는 점이나 피고인이 그러한 정을 알았다는 점에 관하여 주장·입증이 되어 있지 않다. 결국, 같은 결론에 나아온 원심의 판단은 옳아서 검사의 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다 하겠다. 대법원장 최종영(재판장) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈(주심) 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 / [3] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조(현행 제34조 참조), 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조)	형사
【재항고인(피고인)】 재항고인(피고인) 【원심결정】 수원지법 2000. 5. 15.자 2000로7 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고 이후의 구금일수 중 27일을 상소권회복대상판결의 형에 산입한다. 【이유】 징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조가 규정한 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우'에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1987. 4. 8.자 87모19 결정 참조). 이 사건에서 피고인(재항고인, 아래에서는 '피고인'이라 쓴다)은 2000. 3. 7. 수원지방법원에서 횡령죄로 징역 8월을 선고받았음에도 그 징역형의 집행유예 판결이 선고된 것으로 잘못 듣고 항소를 하지 아니하였음을 들어 항소권회복청구에 나아온 것임이 기록상 분명하다. 그러므로 피고인의 이 사건 청구가 항소권회복청구 사유에 해당하지 않는다고 보아 피고인의 항고를 기각한 원심결정은 위의 법리에 비추어 정당하고 거기에 헌법·법률·명령 또는 규칙위반의 잘못이 없으므로 이 사건 재항고를 기각하며, 재항고 이후의 구금일수 중 27일을 상소권회복대상인 제1심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	형사소송법 제345조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2000. 1. 27. 선고 99노4393 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산에 대하여 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 것도 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당한다고 할 것이고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도485 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 참조), 그와 같은 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선이 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채용증거를 종합하여, 피고인이 금원대여를 중개하는 업을 하면서 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항에 의한 당국의 허가를 받지 아니하고 금원대여에 수반되는 부동산의 담보설정 등 권리의 득실, 변경에 관한 행위를 함께 중개한 사실을 유죄로 인정하고, 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처벌한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	부동산중개업법 제2조 제2호, 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제38조 제1항 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 3. 23. 선고 99노8606 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해사정인의 업무범위에 관한 점에 대하여 손해사정인은 손해발생사실의 확인, 보험약관 및 관계 법규 적용의 적정 여부 판단, 손해액 및 보험금의 사정과 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항을 그 업무로 하고 있는바(보험업법 제204조의4 참조), 손해사정인이 그 업무를 수행함에 있어 보험회사의 요청에 따라 손해사정보고서의 기재 내용에 관하여 그 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있다고 하더라도, 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하는 것은 위와 같은 손해사정인의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 94도563 판결 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채용증거들을 종합하여, 피고인이 변호사가 아님에도 불구하고 공소외인과 공모하여, 손해사정업무를 빙자하여 교통사고 피해자와 보험회사간의 화해에 관여하여 34회에 걸쳐 그 대가로 피해자가 보험회사로부터 받은 합의금의 10% 정도에 해당하는 합계 금 48,550,000원을 수수료로 지급받고, 14회에 걸쳐 합의금의 약 10%를 수수료로 교부받기로 약속하고 합의절차를 진행하는 방법으로 일반의 법률사건에 관하여 화해에 관한 법률사무를 취급한 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 보험업법 제204조의4 소정의 손해사정인의 업무범위에 관한 법리 및 변호사법 제90조 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 추징에 관한 점에 대하여 원심판결 이유와 원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채용증거들을 종합하여 피고인이 공소외인과 공모하여 의뢰인으로부터 받은 수수료 합계 금 48,550,000원 중 80%를 취득하였다고 인정하여, 금 38,840,000원을 추징한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하였거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제	보험업법 제204조의4, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 (현행 제109조 제1호 참조)	형사
【재항고인,피고인】 피고인 【원심결정】 서울지법 2000. 4. 18.자 2000노1808 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 피고인의 항소에 대하여 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 제1심판결에 직권조사사유에 해당하는 위법사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였는바, 기록에 의하여 살펴본즉 원심의 위와 같은 결정은 옳게 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 발견할 수 없다. 피고인은 항소이유서 제출기간 내인 2000. 3. 6. 피고인이 수감 중이던 영등포구치소에 항소이유서를 제출하였으므로 그 법정기간을 준수하였다는 취지에서 원심결정의 취소를 구하나, 항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니하고 달리 특별한 규정도 없으므로 항소이유서는 제출기간 내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 제출기간 내에 항소법원에 제출한 것으로 간주할 수는 없으므로(대법원 1963. 5. 2.자 63로5 결정, 1967. 5. 20.자 67모24 결정, 1984. 10. 11.자 84모57 결정 등 참조), 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의4	형사
【원고】【피고】 메이크－업 아트 코스메틱스, 인코포레이티드(소송대리인 변리사 안상배) 【주문】 1. 특허심판원이 1999. 9. 29. 1999당482, 484(병합)호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 특허청에서의 절차의 경위 원고들은 별지목록 1 및 2와 같이 구성되고, 지정상품을 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조의 [별표 1] 상품류 구분 제45류의 "티셔어츠, 남방셔어츠" 등 10개 상품(아래 이 사건 등록상표 1의 경우) 및 "목걸이, 귀걸이" 등 10개 상품(아래 이 사건 등록상표 2의 경우)으로 하는 등록 B 상표(출원일 C, 등록사정일 D, 등록일 E, 이하 '이 사건 등록상표 1'이라 한다) 및 등록 F 상표(출원일 G, 등록사정일 H, 등록일 I, 이하 '이 사건 등록상표 2'라 한다)의 공동상표권자들이다. 피고는 이 사건 등록상표들이 피고 소유의 주지, 저명한 별지목록 3과 같은 상표(이하 '인용상표'라 한다)와 동일·유사하여 상표법 제7조 제1항 제4호, 제11호에 위반되어 등록되었으므로 같은 법 제71조 제1항의 규정에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 한다는 이유로 이 사건 등록상표들에 대하여 각 등록무효심판을 청구하였다. 특허심판원은 위 각 심판사건을 1999당482, 484(병합)호로 병합심리하여 1999. 9. 29. 아래 '나'항과 같은 이유로 이 사건 등록상표들의 등록을 무효로 한다는 심결(이하 '이 사건 심결'이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 심결 이유의 요지 (1)심판청구인이 제출한 증거에 의하면, 인용상표는 캐나다, 미국, 일본 등 외국에서는 거래자 또는 수요자 사이에 청구인의 상표라고 현저하게 인식될 수 있을 정도로 알려져 있다 할 것이고, 그 상표권자의 선전, 광고 및 다년간의 지속적인 사용을 통하여 영업상 신용이나 고객 흡인력 등의 무형적 가치가 축적된 상표임을 부인할 수 없고, 국내인의 해외여행 급증과 교통, 통신의 발달, 매스컴의 역할 증대 등으로 외국의 문화와 외국의 상품을 쉽게 접할 수 있는 오늘날을 사는 국내의 일반 수요자의 경우도 인용상표가 특정인의 상표로 인식하고 있을 소지가 매우 크다 할 것이며, 더욱이 양 상표들의 구성과 표현에 있어서 영문자 사이의 점과 위치, 영문자의 안정된 크기 및 그 배치가 일치됨을 볼 때 이 사건 등록상표들은 인용상표를 도용하지 아니하고는 결코 우연히 동일하게 창작될 수 없는 표장이다. 그렇다면 피청구인은 이 사건 등록상표들의 출원 당시 다수의 외국에 등록되어 사용됨에 따라 이미 국제적으로 잘 알려진 청구인의 대표상표이자 창작적인 인용상표가 국내에서 구상품류 구분 제45류에 미등록되었음을 알고 이를 기회로 인용상표와 동일·유사한 이 사건 등록상표들을 선택하여 도용출원한 것에 지나지 않음을 알 수 있는바, 이는 상표법을 악용하는 행위로서 국제신뢰 및 공정하고 신용 있는 상거래질서를 문란하게 할 염려가 있으므로 이 사건 등록상표들은 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당하여 등록을 받을 수 없는 상표로서 그 등록이 무효로 되어야 한다. 2. 이 사건 심결의 적법 여부 가. 원고들 주장의 심결 취소사유의 요지 (1)인용상표는 화장품에 사용되는 상표로서 이 사건 등록상표들의 지정상품에는 국내외를 불문하고 전혀 사용된 바 없다. 인용상표는 화장품에 있어서도 국내에서는 전혀 알려지지 않은 상표이고 외국에서조차 잘 알려져 있다고 볼 수 없다. 인용상표가 최근 몇년 사이에 외국에서 상표로서 출원 내지 등록되었다거나 외국의 화장품 전문지나 극히 제한된 일부 상업잡지 등에 소개되었다고 하여 일반 수요자에게 현저하게 인식되었다고 볼 수 없다. 인용상표 제품은 립스틱과 색조 펜슬 일부에 제한되어 미국과 캐나다 일부지역에서만 판매된 바 있고, 일본에서는 1998. 4.경에 한 개의 매장만이 설치되었을 정도로서 그 매출액도 미미한 것인바, 이를 두고 세계적으로 주지·저명한 상표라고 함은 지극히 잘못된 것이다. 따라서 이 사건 등록상표들이 그 지정상품에 사용된다 하더라도 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 없다. (2) 이 사건 등록상표들은 인용상표를 모방한 것이 아니다. 나. 피고의 주장 요지 (1)원고들은 이 사건 등록상표들을 사용할 의사가 없이 인용상표가 가지고 있는 주지·저명성에 무단 편승하여 부정한 이익을 취할 목적으로 인용상표와 동일·유사한 이 사건 등록상표들을 도용하여 등록한 것으로서 이는 상표법을 악용하는 행위이고 국제적 신뢰 및 공정하고 신용 있는 상거래질서를 문란하게 할 염려가 있으므로 같은 취지로 이 사건 등록상표들을 무효로 한 이 사건 심결은 정당하다. (2)인용상표는 피고의 상호의 약자로 구성되었고, 세계 40여 개국에 60건 가까이 상표 및 서비스표로 등록되었으며, 1983.경 캐나다에서 화장품에 관하여 사용된 이래 세계 여러 나라에서 널리 사용되어 오고 있고, 최근에는 국내에도 인용상표 제품이 수입되어 판매되고 있다. 인용상표 제품은 미국은 물론 유럽 등의 각종 잡지나 신문에 광범위하게 소개되었고, 일본에서도 젊은 여성들에게 선풍적인 인기를 끌게 되어 "JJ" 잡지 등에 1992. 2. 이래로 거의 매월 소개된 바 있다. 피고는 세계적으로 유명한 화장품 메이커인 에스티 로더 그룹에 인수 합병된 이후 매출액이 더욱 늘어났다. (3)인용상표가 부착된 제품은 주로 색조화장품이나 이의 매출을 촉진하기 위하여 소비자에게 제공하는 목걸이, 머리핀, 티셔츠 등에도 인용상표를 사용하여 왔다. 토탈패션화 경향에 따라 유명 상표는 의류, 신발, 모자, 장신용품이나 화장품 등에 광범위하게 사용되는 것이므로 일반 수요자들은 이 사건 등록상표들이 부착된 의류 등을 보는 경우 인용상표권자와 어떤 관계가 있을 것으로 쉽게 연상할 것이다. 다. 판 단 (1) 판단기준 상표법 제7조 제1항 제4호에서 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 그 지정상품에 사용하는 경우에 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나, 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우를 말한다고 할 것인바, 인용상표가 주지·저명하지 아니하다면 비록 인용상표가 창작성 있는 것이라고 하더라도 이를 모방하여 지정상품을 달리하여 출원한 것 자체만으로는 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97후1306 판결, 1997. 10. 14. 선고 96후2296 판결 등 참조). 여기서 인용상표가 주지·저명하다는 것은 국내 산업발전과 국내 수요자의 이익의 보호라는 상표법의 목적, 상표법의 효력에 관한 속지주의 원칙, 상표법 제7조 제1항 제9호, 제10호, 제11호에서 국내의 일반 수요자나 거래자의 인식을 기준으로 주지·저명상표를 판단하고 보호하고 있는 상표법의 입법체계 및 1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정된 현행 상표법에서 제7조 제1항 제12호를 신설하여 "외국의 수요자간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표"를 별도로 보호하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원칙적으로는 국내에서 주지·저명한 것이어야 할 것이지만, 세계경제시장의 급격한 단일화 현상 등을 감안하면, 국내에서는 주지·저명하지 않은 외국의 주지·저명상표라도 세계의 주요 국가에서 현저하게 인식되어 있고, 국내의 일반 수요자나 거래자가 신문이나 잡지 기타 언론매체 등을 통하여 그 상표가 세계의 주요 국가에서 현저하게 인식되어 있음을 쉽게 알 수 있는 경우에는 국내에서 주지·저명한 상표에 준하는 것으로 봄이 상당하다. (2) 인용상표의 주지·저명성에 대한 판단 을 제8호증 내지 을 제14호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 인용상표가 화장품을 지정상품으로 하여 캐나다에서 1986. 미국, 영국, 프랑스에서 1991.에 각 상표등록된 것을 비롯하여 주로 1995.경과 1998.경 사이에 세계 약 37개국에서 상표등록된 사실, 인용상표가 캐나다, 미국, 영국의 각종 신문이나 잡지에 주로 1993.경과 1996.경 사이에 약 67회 기사화되어 소개되었고, 1992.경부터 1996.경 사이에 일본의 "JJ" 잡지에 약 24회, 일본의 다른 잡지들에 약 6회 소개 내지 광고된 사실, 우리 나라에서는 1999. 12. 17.자 중앙일보에 인용상표 제품이 한국에 상륙하였음을 알리는 광고기사가 실렸고, 1997. 11. 3.자 및 1997. 12. 22.자 화장품신문에서 미국의 화장품회사인 에스티 로더를 소개하는 기사에 인용상표 제품이 미국에서 판매에 호조를 보였다는 기사가 실린 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 위 인정 사실에 나타난 인용상표의 사용기간, 방법, 지역 등에 의하면, 이 사건 등록상표들의 등록사정일을 기준으로 볼 때 미국이나 캐나다에서는 일반 수요자나 거래자에게 화장품과 관련하여 어느 정도 특정인의 상품으로 인식될 정도로 알려져 있다고 할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 인용상표가 부착된 제품의 매출 정도, 판매방법, 판매점의 개수 등도 알 수 없으며, 인용상표가 외국의 주지·저명상표로서 세계의 주요 국가에서 현저하게 인식되어 있고, 국내의 일반 수요자나 거래자가 신문이나 잡지 기타 언론매체 등을 통하여 그 상표의 주지·저명성을 쉽게 인식할 수 있는 상태에 있는 경우라고 보기는 어렵다 할 것이다. (3) 소결론 상표의 구성태양에 의하면, 이 사건 등록상표들이 인용상표를 그대로 모방한 것은 사실이라 할 것이나(원고들은 인용상표를 모방한 바 없다고 주장하나, 특수하게 디자인된 구성이 완전히 동일하므로 모방하지 아니하고 이 사건 등록상표들을 제작하였다고 보기는 어렵다), 위 설시와 같이 인용상표가 이 사건 등록상표들의 등록사정일을 기준으로 주지·저명하지 아니한 이상 단순히 이를 모방하였다는 이유만으로 상표법 제7조 제1항 제4호를 위반하여 등록되었다 할 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 이와 결론을 달리 한 이 사건 심결은 위법하고 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박일환(재판장) 이수완 이수완	[1] [1] 상표법 제7조 제1항 제4호 / [2] 상표법 제7조 제1항 제6호	형사
【원고】 주식회사 코오롱 (소송대리인 변호사 이건웅) 【피고】 안양세무서장 (소송대리인 변호사 고승덕) 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1997. 12. 16. 원고에 대하여 한 1993 사업연도 법인세 금 7,596,024,890원 중 금 6,408,270,934원을 초과하는 부분, 1994 사업연도 법인세 금 4,061,311,363원 중 금 2,845,229,867원을 초과하는 부분 및 농어촌특별세 금 590,387,073원 중 금 450,205,003원을 초과하는 부분, 1995 사업연도 법인세 금 3,151,275,393원 중 금 2,153,915,647원을 초과하는 부분 및 농어촌특별세 금 477,562,727원 중 금 343,442,957원을 초과하는 부분을 각 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 가. 원고는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지를 사업연도로 하여 나일론 등 화학섬유와 그 관련 제품의 제조가공 및 판매업 등(이하 '화학섬유제조업'이라 한다)을 영위하는 법인으로서, 1989. 9.경부터 12.경까지 사이에 천안시 목천면 운전리 25의 1 일대 토지 합계 1,049,767㎡를 취득한 후 1989. 12. 23. 충청남도지사로부터 회원제 골프장업 사업계획승인을 받아 1990. 9. 22. 착공신고서를 제출하고 그 무렵 골프장 건설에 착공하여 1993. 5. 9. 위 토지 중 1,035,437㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다.)에 대하여 '코오롱 우정힐스' 골프장 영업을 개시하였다. 나. 원고는 1993 사업연도부터 1995 사업연도까지 법인세 과세표준금액 및 세액을 신고함에 있어, 1993 사업연도 과세표준 금 52,685,727,976원, 법인세 금 6,331,742,570원(수정신고납부세액 포함), 1994 사업연도 과세표준 금 19,450,397,204원, 법인세 금 2,334,047,663원, 1995 사업연도 과세표준 금 25,044,591,546원, 법인세 금 3,005,350,985원으로 신고하였다. 다. 이에 대하여 경정 전 피고인 을지로세무서장은 다음과 같이 법인세 과세표준금액 및 세액을 경정하였다. (1)1996. 5. 16.자로, 1994 사업연도 과세표준 금 22,250,397,204원, 법인세 금 3,467,849,087원으로 경정·고지하였다. (2)1996. 6. 1.자로, 원고의 화학섬유제조업에서의 수입금액이 골프장업에서의 수입금액보다 많다고 인정하여 골프장용 토지인 이 사건 토지가 골프장업을 주업으로 하지 않는 법인이 소유하는 비업무용 부동산에 해당한다고 보고, 1993 사업연도 지급이자 금 4,860,822,340원, 이 사건 토지에 관련된 세금과 공과금 244,181,330원 및 감가상각비 금 48,145,396원, 합계 금 5,153,149,066원, 1994 사업연도 지급이자 금 5,685,335,617원, 이 사건 토지에 관련된 세금과 공과금 344,896,490원 및 감가상각비 금 272,602,675원, 합계 금 6,302,834,782원을 각 손금불산입하고, 1994 사업연도 지정기부금한도초과액 금 231,380,888원을 손금산입하여, 1993 사업연도 과세표준 금 57,838,877,042원, 법인세 금 7,325,381,705원(가산세 포함, 이하 같다.), 1994 사업연도 과세표준 금 28,321,851,098원, 법인세 금 3,858,363,654원으로 경정·고지하였다. 또한 같은 날 농어촌특별세법 제5조 제1항 제3호에 의하여 원고의 1994 사업연도에 대한 법인세 과세표준 금 28,321,851,098원 중 금 500,000,000원을 초과하는 금액인 27,821,851,098원을 과세표준으로 하고 세율 100분의 2를 적용하여 산출세액 금 556,437,021원을 산정하고, 여기에다가 같은 법 제11조에 의한 미신고 가산세 금 12,142,907원을 합산한 금 568,579,928원을 농어촌특별세로 부과·고지하였다. (3)1996. 8. 1.자로 위와 같은 이유로, 1995 사업연도 지급이자 금 6,106,188,761원, 이 사건 토지에 관련된 세금과 공과금 444,474,800원 및 감가상각비 금 100,639,344원 합계 금 6,651,302,905원을 손금불산입하고, 재고자산평가감액 등 금 7,919,300,600원을 손금산입하여, 1995 사업연도 과세표준 금 23,776,594,451원, 법인세 금 3,052,394,659원으로 경정·고지하였다. 또한 같은 날 원고의 1995 사업연도에 대한 법인세 과세표준 금 23,776,594,451원 중 금 500,000,000원을 초과하는 금액인 23,276,594,451원을 과세표준으로 하고 세율 100분의 2를 적용하여 산출세액 금 456,531,889원을 농어촌특별세로 부과·고지하였다. 라. 한편, 원고는 1997. 6. 20. 본점 주소지를 서울 중구 무교동 45로부터 과천시 별양동 1의 23으로 이전함으로써 위 부과처분에 관한 사무가 동안양세무서장에게 이관되었는데, 동안양세무서장은 1997. 12. 16.자로, 한도초과기부금의 손금불산입 등 위 다. (2), (3)의 경정결정과는 다른 사유를 들어, 1993 사업연도 과세표준 금 58,971,724,969원, 법인세 금 7,596,024,890원, 1994 사업연도 과세표준 금 29,313,084,966원, 법인세 금 4,061,311,363원, 1995 사업연도 과세표준 금 24,323,450,788원, 법인세 금 3,151,275,393원으로 경정·고지하였다. 또한 같은 날 원고의 1994 사업연도에 대한 법인세 과세표준 금 29,313,084,966원 중 금 500,000,000원을 초과하는 금액인 28,813,084,966원을 과세표준으로 하고 세율 100분의 2를 적용하여 산출세액 금 576,261,699원을 산정하고 여기에다가 동법 제11조에 의한 미신고 가산 세금 14,125,374원을 합산한 금 590,387,073원을, 1995 사업연도에 대한 법인세 과세표준 금 24,323,450,788원 중 금 500,000,000원을 초과하는 금액인 23,823,450,788원을 과세표준으로 하고 세율 100분의 2를 적용하여 산출세액 금 476,469,015원을 산정하고 여기에다가 동법 제11조에 의한 미신고 가산세 금 1,093,712원을 합산한 금 477,562,727원을 각 농어촌특별세로 경정·고지하였다(이하 동안양세무서장의 1997. 12. 16.자 경정 처분을 '이 사건 처분'이라고 한다). 마. 위 각 사업연도에 있어서 원고의 화학섬유제조업에서의 수입금액이 골프장업에서의 수입금액보다 많았다. 바. 동안양세무서는 1999. 8. 20. 개정된 국세청과그소속기관직제시행규칙중개정령(재정경제부령 제103호)에 의하여 안양세무서에 통합되어 피고가 이 사건 처분을 한 것으로 보게 되었다. [증 거] 갑 제1호증의 2, 6, 7, 갑 제4호증의 1 내지 13, 갑 제5호증의 1 내지 12, 갑 제6호증의 1 내지 11, 갑 제7, 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제36호증의 2 내지 4, 을 제2 내지 5호증, 을 제14호증의 1 내지 3, 증인 A 및 변론의 전취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분 중 이 사건 토지를 비업무용 부동산으로 보고 총차입금 중 이 사건 토지의 가액분에 해당하는 지급이자 및 이 사건 토지에 관련된 세금과 공과금, 감가상각비를 손금불산입함으로 인하여 증액된 부분은 위법하다고 주장하면서, 이 사건 처분중 1993 사업연도 법인세 금 7,596,024,890원 중 금 6,408,270,934원을 초과하는 부분, 1994 사업연도 법인세 금 4,061,311,363원 중 금 2,845,229,867원을 초과하는 부분 및 농어촌특별세 금 590,387,073원 중 금 450,205,003원을 초과하는 부분, 1995 사업연도 법인세 금 3,151,275,393원 중 금 2,153,915,647원을 초과하는 부분 및 농어촌특별세 금 477,562,727원 중 금 343,442,957원을 초과하는 부분의 각 취소를 구한다. 가. 주업 요건이 필요한지 여부 (1) 원고의 주장 원고는, 이 사건 토지를 취득한 1989 사업연도 당시에는 업무용 부동산이었던 이 사건 토지를 1990. 4. 4. 법인세법시행규칙의 개정으로 비업무용 부동산으로 보는 것은 헌법상 재산권 보장의 원칙에 반하고 법률의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이므로, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. (2) 관계 법령 (가)법인세법(이하 '법'이라고 한다) 제18조의3 제1항 제3호(1985. 12. 23. 법률 제3794호로 개정된 것)는 "당해 법인의 업무에 직접 관련 없는 부동산을 보유하고 있는 내국법인이 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다."는 규정을 신설하였고, 법인세법시행령(이하 '영'이라고 한다) 제43조의2 제5항(1985. 12. 31. 대통령령 제11813호로 개정된 것)은 "당해 법인의 업무에 직접 관련 없는 부동산이라 함은 당해 부동산 취득 후 경과한 기간, 당해 부동산으로부터 발생하는 수입금액, 건물 등의 면적, 당해 법인의 업무와의 관련 정도 등을 감안하여 재무부령이 정하는 부동산을 말한다."고 규정하고 있으며, 이에 따라 법인세법시행규칙(이하 '규칙'이라고 한다) 제18조 제3항(1986. 3. 31. 재무부령 제1671호로 개정된 것)은 제1호에서 "취득 후 6월(건축물 또는 시설물이 없는 토지는 2년)이 경과된 부동산으로서 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산(매매사업용 부동산을 포함한다)"을, 제8호에서 "골프장 또는 골프연습장용 부동산"을 각각 비업무용 부동산의 하나로 규정하면서, "다만, 골프장 또는 골프연습장의 운영을 주업으로 하는 법인이 소유하는 부동산으로서 1년간의 수입금액이 부동산가액의 100분의 7 이상인 부동산을 제외한다."고 규정하는 한편, 같은 조 제5항 제2호에서 "주업 여부의 판정은 수입금액이 큰 사업을 주업으로 본다."고 규정하고 있었다. (나)그 후 1989. 3. 6. 재무부령 제1780호로 개정된 규칙 제18조 제3항 제8호는 "골프장 또는 골프연습장용 부동산"을 비업무용 부동산의 하나로 규정하면서, "다만, 골프장을 운영하는 법인이나 골프연습장을 주업으로 운영하는 법인이 소유하는 부동산으로서 1년간의 수입금액이 부동산가액의 100분의 7 이상인 부동산을 제외한다."고 규정함으로써, 골프장을 운영하는 법인이 소유하는 골프장용 부동산은 골프장업이 법인의 주업에 해당하지 않더라도 업무용 부동산으로 본다고 개정되었다. (다)다시 1990. 4. 4. 재무부령 제1818호로 개정된 규칙 제18조 제3항은 제1호에서 "부동산(제12호에 규정된 매매용 부동산을 제외한다)을 취득한 후 6월(지방세법시행령 제84조의4 제1항에 규정된 공장용부지의 경우에는 2년, 기타 건축물 또는 시설물이 없는 토지의 경우에는 1년)이 경과된 부동산으로서 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산"을, 제6호에서 "체육시설용 부동산"을 각각 비업무용 부동산의 하나로 규정하면서, 제6호 (라)목은 "다만, 골프장업을 주업으로 하는 법인이 소유하는 골프장용 부동산으로서 1년간의 수입금액이 부동산 가액의 100분의 7(일반골프장 및 간이골프장의 경우에는 100분의 4) 이상인 부동산을 제외한다."고 규정함으로써, 법인이 골프장업을 주업으로 하지 아니할 경우 그 법인 소유의 골프장용 부동산은 비업무용 부동산에서 제외되지 아니한다고 개정되었다. 아울러 위 개정시 같은 조 제9항(1990. 10. 22. 개정시 제10항으로 됨)은 "주업의 판정은 다음 각 호에 의한다."고 규정하면서, 제1호에서 "부동산매매업과 다른 사업을 경영하는 경우"에 관하여, 제2호에서 "임업과 다른 사업을 겸영하는 경우"에 관하여 각 규정하고, 제3호에서 "기타 사업의 경우에는 수입금액이 큰 사업을 주업으로 한다."고 규정하였다. (라)한편, 이 사건 처분 당시 적용되던 비업무용 부동산에 관한 법과 영의 규정을 살펴보면, 1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정된 법 제18조의3 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인에 대하여는 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)은 각 사업연도의 소득금액 계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다."고 규정하고, 제1호에서 "당해 법인의 업무에 직접 관련이 없거나 부동산의 이용실태 등으로 보아 지가상승으로 인한 이익을 취득하기 위하여 보유하는 것이라고 인정되는 부동산으로서 대통령령이 정하는 것"을 들고 있고, 1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정된 영 제43조의2 제1항은 "법 제18조의3 제1항 제1호에서 대통령이 정하는 것이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 부동산을 말한다."고 규정하면서, 제1호로 "부동산 취득 후 일정한 기간이 경과한 때까지 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산", 제2호로 "업무에 필요한 적정한 기준면적을 초과하여 보유하는 부동산", 제3호로 "부동산을 이용하여 얻은 수입금액 이 부동산가액의 일정비율에 미달하는 부동산", 제4호로 "법인의 주된 사업에 사용되지 아니하는 부동산으로서 과다보유의 소지가 있는 부동산", 제5호로 "업무에 적합한 시설기준을 갖추지 못하였거나 업무와의 관련 정도가 적은 부동산"을 규정하고, 같은 조 제3항은 "제1항의 규정에 의한 비업무용 부동산 등의 판정기준에 관하여는 재무부령으로 정한다."고 규정하고 있다. 또한 위 법 제16조는 "다음 각 호에 게기하는 손비는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액 계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다."고 규정하고, 제7호에서 "법인이 각 사업연도에 지출한 경비 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 직접 그 업무에 관련이 없다고 정부가 인정하는 금액"을 규정하고 있으며, 위 영 제30조는 "법 제16조 제7호에서 직접 그 업무에 관련이 없다고 정부가 인정하는 금액이라 함은 다음 각 호에 게기하는 것을 말한다."고 규정하면서 제1호에서 "법 제18조의3 제1항 제1호 및 제2호에 해당하는 자산을 취득, 관리함으로써 생기는 비용, 유지비, 수선비와 이에 관련되는 비용"을 규정하고 있다. (3) 판 단 (가)위에서 본 바와 같이 1985. 12. 23. 개정된 법 제18조의3 제1항 제3호 및 1990. 12. 31. 개정된 법 제18조의3 제1항 제1호가 비업무용 부동산에 대하여 지급이자의 손금불산입을 규정하고, 1990. 12. 31. 개정된 법 제16조 제7호, 영 제30조 제1호가 비업무용 부동산에 관한 취득·관리비, 유지비, 수선비 등 비용의 손금불산입을 규정하고 있는 취지는, 기업의 타인자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 기업의 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운영을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하고 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 것이다. (나)그리고 1985. 12. 31. 개정된 영 제43조의2 제5항 및 1990. 12. 31. 개정된 영 제43조의2 제1항, 제3항은 그와 같은 입법취지를 구현하기 위하여 비업무용 부동산을 정함에 있어 일반적인 기준을 제시하는 한편, 구체적인 태양은 사회경제적인 상황에 맞추어 영에 규정된 사항들을 적절히 참작하여 규정할 수 있도록 규칙에 위임한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 규칙에서는 그 규정 당시의 구체적인 필요에 따라 법인과의 업무관련성의 측면이나 부동산 취득 후 경과한 기간 등 여러 각도에서 어느 한 요소를 중심으로 비업무용 부동산의 태양을 규정할 수 있다고 할 것이다. (다)그런데 1990. 4. 4. 개정된 규칙 제18조 제3항 제6호 (라)목 및 제9항 제3호가 골프장용 부동산에 관하여는 법인이 그 사업을 주업으로 하고 그로 인한 수입금액이 일정한 한도액 이상이 되는 경우 이외에는 이를 일률적으로 비업무용 부동산으로 규율하고 그 주업의 판정기준을 수입금액의 다과에 의하도록 규정한 취지는, 위에서 본 여러 입법목적 가운데서도 특히 대기업의 사치성 업종에 대한 무분별한 기업확장의 억제라는 시대경제적 요구를 조세정책적인 측면에서 반영한 것으로서, 그와 같은 입법취지와 조세법규에 있어서의 입법기술상 비업무용 부동산의 판정기준을 일률적인 기준에 의한다는 것 또한 어느 정도까지는 불가피하다는 점을 아울러 고려할 때, 위 각 규정 내용이 헌법상 재산권보장 원칙에 위배되는 것이라거나 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고 할 수 없다. (라)아울러 1990. 12. 31. 개정된 영 제30조 제1호가 위 규칙에서 정한 비업무용 부동산에 해당하는 경우에는 당해 법인의 수입 발생에 필요한 것인지 여부에 관계없이 비업무용 부동산과 관련하여 지출된 비용을 손금불산입하도록 규정하였다고 하더라도, 그것이 헌법상 재산권보장 원칙에 위배된다거나 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다. (마)나아가 골프장업을 주업으로 하지 않는 원고가 일정한 수입금액만 발생하면 골프장용 부동산이 업무용 부동산으로 취급되는 것을 믿고 사업계획을 세워 이 사건 토지를 취득한 경우 위 규칙 조항으로 인한 신뢰침해가 전혀 없다고 할 수는 없다 하더라도, 위 입법취지에서 엿보이는 공익목적의 중요성, 신뢰침해의 방법과 정도, 침해받은 신뢰의 보호가치 등을 종합적으로 비교·형량할 때 그 신뢰보호의 가치는 그다지 크다고 할 수 없으므로, 헌법상의 신뢰보호원칙에 위반한 것이라고도 할 수 없다. (바)따라서 1990. 4. 4. 개정된 규칙 제18조 제3항 제6호 (라)목 등이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다. 나. 구분경리에 의한 주업 간주 여부 (1) 원고의 주장 원고는, 1990. 4. 4. 개정된 규칙 제18조 제3항 제6호 (라)목이 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 토지를 취득한 후 골프장 건설을 위한 각종 인·허가 신청을 하는 등 골프장 업무에 직접 사용하면서 골프장업과 기타 사업을 구분하여 경리하여 왔으므로, 위 규칙 부칙 제6조에 의하여 골프장업을 주업으로 영위하는 법인으로 간주되고, 나아가 1990. 10. 22. 개정된 규칙에 의하면 건설중인 골프장의 경우에는 기준수입금액이 있는 것으로 간주되므로 결국 이 사건 토지는 업무용 부동산으로 되고, 만일 위 부칙 제6조를 골프장업을 개시한 이후의 법인이 구분 경리하는 경우에만 주업에 해당하는 것으로 해석한다면 이는 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다. (2) 관계 법령 1990. 4. 4. 개정된 규칙은 골프장업을 영위하는 법인의 주업기준에 관한 경과조치로서 부칙 제6조에서 "이 규칙 시행 당시 골프장업과 기타 사업을 겸영하고 있는 법인이 이들을 구분하여 경리하는 경우에는 제18조 제3항 제6호 (라)목의 규정을 적용함에 있어서 골프장업을 주업으로 영위하는 법인으로 본다."고 규정하였다. 그리고 위 규칙은 제18조 제5항으로 "제3항 제1호 및 제12호의 규정을 적용함에 있어서 토지를 취득하여 업무용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 때(착공일이 불분명한 때에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)에는 당해 토지(제3항 각 호의 규정에 의한 일정면적을 초과하는 토지를 제외한다)를 업무에 직접 사용한 것으로 본다. 이 경우 정당한 사유 없이 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간 동안에는 비업무용 부동산으로 본다."는 규정을 신설하였다. 또한 1990. 10. 22. 재무부령 제1835호로 개정된 규칙 제18조 제10항은 "제3항의 규정을 적용함에 있어 주업의 판정은 다음 각 호에 의한다."고 규정하면서, 제4호에서 "제3항 제6호 및 제9호의 규정을 적용함에 있어서 당해 부동산의 건설기간 중에는 동호의 규정에 의한 기준 수입금액이 있는 것으로 보아 주업에의 해당 여부를 판정한다."는 규정을 신설하였다. (3) 판 단 (가) 갑 제13호증의 1 내지 갑 제28호증의 2의 각 기재와 증인 A의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 토지에 골프장을 건설하기 위하여 1989. 11. 골프장 설계용역 및 항공측량 용역계약을, 1990. 2. 지질조사 용역계약을 1990. 4. 지하수개발 및 시추공사 용역계약을 각 체결한 사실 및 1990. 3.부터 9.까지 분묘개장공고허가, 구거 및 하천에 대한 토지점용허가, 사도설치허가, 농지전용허가, 도로점용허가, 초지전용허가, 하천부지점용 및 공작물설치허가, 보전임지전용허가, 산림훼손허가, 사방지해제허가를 각 받은 사실을 인정할 수 있고, 원고가 1990. 9. 22. 착공신고서를 제출하고 그 무렵 골프장 건설에 착공한 사실은 위에서 본 바와 같다. (나)살피건대, 법인이 토지를 취득한 후 업무에 직접 사용한 것으로 보는 시기를 규정한 위 규칙 제18조 제5항이 신설된 취지에 비추어 보면, 원고가 골프장 건설을 위하여 설계 및 지질조사 등을 의뢰하는 한편 이 사건 토지상의 분묘개장 등 각종 허가를 받았다고 하더라도 이는 모두 골프장 건설을 위한 사전 준비작업에 불과할 뿐, 이로써 이 사건 토지를 골프장업에 직접 사용하였다고 할 수 없으므로, 원고가 착공신고서를 제출하고 골프장 건설에 착공한 1990. 9. 22. 이전에는 골프장업을 운영하고 있다고 볼 수 없다. (다)또한 골파장업과 기타 사업을 겸영하고 있는 법인이 이들을 구분하여 경리하는 경우에만 골프장업을 주업으로 영위하는 법인으로 본다는 위 규칙 부칙 제6조의 취지는, 위 규칙 시행일인 1990. 4. 4. 당시 적어도 골프장 건설에 착공하여 골프장업을 운영하고 있는 법인이 골프장업이 주업에 해당되지 않는다는 이유로 불측의 손해를 입는 것을 막기 위하여 둔 규정으로서, 위 규칙 시행 당시 아직 골프장 건설에 착공하지 않는 등으로 골프장업을 운영하고 있지 아니한 법인의 경우에는 위 부칙 제6조의 적용 대상에서 제외된다고 할 것이다. 그리고 골프장업을 운영하고 있는 법인의 구법 질서에 대한 신뢰는 투하자본의 액수, 업종변경의 용이성 등을 고려할 때 골프장업을 운영하고 있지 아니한 법인의 그것보다는 일반적으로 더 보호될 가치가 있는 것이므로, 위와 같은 해석이 골프장을 운영하고 있는 법인과 그렇지 않은 법인을 불합리하게 차별대우하는 것으로 볼 수 없다. (라)따라서 1990. 4. 4. 당시 원고는 골프장업과 기타 사업을 겸영하고 있다고 볼 수 없어 위 부칙 제6조의 규정에 따른 골프장업을 주업으로 영위하는 법인으로 간주되지 아니한다 할 것이므로, 원고가 1990. 4. 4. 당시 구분경리를 하였는지의 점에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 토지가 법령상 의무적으로 보유하여야 하는 부동산인지 여부 (1) 원고의 주장 원고는, 이 사건 토지 중 골프장 사업의 인가에 관한 법령의 규정에 의하여 의무적으로 보유하도록 되어 있는 최소기준면적인 600,000㎡의 1.1배의 범위 내에 있는 660,000㎡는 비업무용 부동산에서 제외되어야 함에도, 이 사건 토지 전부를 비업무용 부동산으로 본 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. (2) 관계 법령 (가)1990. 4. 4. 개정된 규칙 제18조 제3항 제6호 (라)목 단서는 "체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 골프장의 시설 및 설비기준을 갖추지 아니한 것과 동법에 의한 골프장의 종류별 및 규모별 최소기준면적의 1.8배를 초과하는 부분"을 일률적으로 비업무용 부동산으로 규정하고 있었는데(위 규정은 1993. 2. 27. 재무부령 제1911호로 "체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 골프장의 시설 및 설비기준을 갖추지 아니한 것과 동법에 의한 골프장의 종류별 및 규모별 기준면적을 초과하는 부분"으로 개정되었다.), 그 후 "다음 각 호의 1에 해당하는 부동산은 제3항의 규정에 불구하고 비업무용 부동산으로 보지 아니한다."고 규정한 위 규칙 제18조 제4항이 1990. 10. 22. 재무부령 제1835호로 개정되면서, 그 제14호에서 "사업의 인가·허가·면허 등에 관한 법령의 규정에 의하여 의무적으로 보유하도록 되어 있는 부동산(임야·농경지·묘포장의 경우에는 도시계획구역 밖에 소재하는 것에 한한다)의 최소면적의 1.1배 이내의 부동산"이 신설되었다. (나) 한편, 체육시설의설치·이용에관한법률(1989. 3. 31. 법률 제4106호로 제정된 것) 제5조는 "체육시설업자는 체육시설업의 종류별로 체육청소년부령이 정하는 시설·설비(안전 및 위생기준을 포함한다)를 갖추고 이를 유지·관리하여야 한다."고 규정하고, 같은 법률시행규칙(1989. 7. 12. 체육부령 제13호로 제정된 것) 제5조는 "법 제5조의 규정에 의한 체육시설업의 시설·설비·안전관리 및 위생기준은 [별표 1]과 같다"고 규정하면서, [별표 1]의 1. 가. (1)에서 "18홀 회원제 골프장의 면적은 60만㎡ 이상이어야 한다."고 규정하였다가, 그후 1990. 9. 18. 체육부령 제18호로 "18홀 회원제 골프장의 면적은 60만㎡ 이상 108만㎡ 이상이어야 한다."고 기준면적의 상한을 새로 정하였고, 다시 1992. 2. 27. 체육청소년부령 제20호로 [별표 1]의 1. 가. (2) 가) 2.에서 "회원제골프장업 및 정규대중골프장업의 면적은 18홀의 경우 108만㎡ 이하이어야 하며 가급적 최소의 면적이 되도록 하여야 한다."고 개정되어 기준면적의 하한(최소면적)이 삭제되었다. 그 후에도 같은 법률(1994. 1. 7. 법률 제4719호로 전문 개정된 것) 제11조 제1항은 "체육시설업자는 체육시설업이 종류별로 문화체육부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 설치하고 이를 유지·관리하여야 한다."고, 제2항은 "문화체육부장관은 제10조의 규정에 의한 체육 시설업의 건전한 육성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 체육시설의 이용 및 운영에 지장이 없는 범위 안에서 시설물의 설치 및 부지면적을 제한할 수 있다."고 각 규정하고, 이에 따라 같은 법률시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호로 전문 개정된 것) 제9조는 "법 제11조 제2항의 규정에 의한 체육시설업의 시설물의 설치 및 부지면적의 제한사항은 [별표 3]과 같다."고 규정하면서, [별표 3]의 2. 가. (4)에서 "18홀 이상의 골프장의 부지면적은 108만㎡의 면적에 18홀을 초과하는 9홀마다 46만 8천㎡의 면적을 추가한 면적을 초과할 수 없다."고 규정하고 있으며, 같은 법률시행규칙(1994. 6. 17. 문화체육부령 제12호로 전문 개정된 것) 제8조는 "법 제11조 제1항의 규정에 의한 체육시설업의 종류별 시설기준은 [별표 4]와 같다."고 규정하면서 [별표 4]의 2. 가. ①에서 "회원제 골프장업 및 정규대중골프장업은 18홀 이상, 일반대중골프장업은 9홀 이상 18홀 미만, 간이 골프장업은 3홀 이상 9홀 미만의 골프코스를 갖추어야 한다. 각 골프코스는 국내·외적으로 통용되는 길이, 폭 및 파수에 적합하여야 하되, 각 골프코스의 길이를 합한 총길이는 18홀인 골프장은 6,000m, 9홀인 골프장은 3,000m, 6홀인 골프장은 2,000m를 기준으로 하며, 지형에 따라 총길이의 25% 범위 내에서 증감할 수 있다."고 규정하는 등, 기준면적의 하한(최소면적)은 여전히 규정되어 있지 아니하다. (3) 판 단 (가)법인이 목적사업에 관한 행정관청의 허가 등을 받기 위하여 법령이나 행정관청이 허가 등의 기준으로 정한 조건을 갖추려면 의무적으로 확보하지 아니하면 안되는 범위 내의 토지는 법인이 그 목적사업을 수행하기 위하여는 반드시 보유하여야 하는 것이므로, 법인이 그와 같은 토지를 소유하고 있는 것을 가리켜 비업무용 부동산을 보유하고 있는 것이라고 할 수는 없다. (나)이에 1990. 10. 22. 개정된 규칙은 제18조 제3항에서 법인의 비업무용 부동산에 해당하는 일반적인 경우를 규정한 반면, 제4항에서 비업무용 부동산의 적용대상에서 제외되는 경우에 관하여 별도의 규정을 두어, 법인의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득한 부동산이라도 제3항의 어느 하나에라도 해당하면 일단 비업무용 부동산으로 보고, 제4항에서 일정한 경우에 비업무용 부동산의 적용대상에서 제외하여 그 규제를 해제하는 형식으로 되어 있는바, 위 규칙 제18조 제4항 제14호의 규정은 위와 같은 법리를 명문화한 것이다. (다)그러나 1992. 2. 27. 체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙 개정 이후에는 골프장업의 시설·설비기준이 완화되어 의무적으로 보유하도록 되어 있는 최소면적의 제한규정이 존재하지 않게 되었으므로, 원고의 1993 사업연도 이후에는 골프장용 부동산 중 최소면적의 1.1배 이내의 부동산을 업무용 부동산으로 보는 위 규칙 제18조 제4항 제14호가 적용될 여지가 없게 되었다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 처분 중 이 사건 토지에 관련된 차입금 지급이자, 세금과 공과금, 감가상각비를 손금불산입함으로 인하여 증액된 부분은, 무효인 규칙에 근거한 것이거나 비업무용 부동산에 관한 관계 법령을 잘못 해석하여 적용한 것으로서 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송기홍(재판장) 박순성 박순성	[1] 구 법인세법시행규칙(1991. 2. 28. 재무부령 제1844호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제6호 (라)목(현행 삭제) , 제9항 제3호(현행 삭제)	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김선호 【원심판결】 인천지법 2000. 3. 30. 선고 99노2792 판결 【주문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 다만 이 재판 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 변호인의 상고이유의 요지는, 피고인에게는 기망의 의사가 없었음에도 불구하고 피고인에게 기망의 의사가 있었다고 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다. 살피건대, 피고인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소기록접수통지를 받고서도 적법한 기간 내에 항소이유를 제출하지 아니하고 항소장에도 항소이유를 기재하지 아니하였으나, 원심은 직권으로 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 10월, 집행유예 2년을 선고하였는바, 피고인으로서는 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로 사실오인 및 채증법칙 위반을 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 직권으로 판단한다. 원심판결 이유의 기재에 의하면 원심은, 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에서 집행유예에 관한 부분을 추가하는 것을 제외하고는 제1심판결에 기재한 법령의 적용을 그대로 인용하고 있다. 그러나 형사소송법 제323조 제1항은 '형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.'고 하고, 같은 법 제369조는 '항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다.'고 하고 있으므로, 항소심 판결에서 제1심판결에 기재한 범죄될 사실과 증거의 요지는 인용할 수 있으나 법령의 적용은 인용할 수 없다 할 것이어서, 원심판결 이유 중 위와 같이 법령의 적용을 인용한 부분은 법률상 근거가 없는 것으로서 아무런 효력이 없고, 따라서 원심판결에는 형사소송법 제323조 제1항을 위반하여 집행유예에 관한 부분을 제외하고는 법령의 적용을 전혀 명시하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결을 하기로 한다. 3. 피고인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소기록접수통지를 받고도 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으나, 피고인은 이 사건 이전에 별다른 전과가 없고 제1심판결 선고 후에 피해자와 합의하는 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작하면 제1심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 형사소송법 제364조 제2항제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 가. 범죄사실 및 증거의 요지 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 나. 법령의 적용 피고인의 판시 각 행위는 각 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 제2의 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입하며, 피고인은 이 사건 이전에 별다른 전과가 없고 피해자와 합의하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로, 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식	형사소송법 제323조 제1항, 제364조, 제369조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득 외 1인 【원심판결】 부산고법 1999. 10. 6. 선고 99노224 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 기록에 비추어 살펴보니, 원심이, 피고인이 공소외 1, 2, 3과 공모하여 판시와 같은 방법으로 판시 선박매몰, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 범행을 저질렀다고 하여 그 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 없다. 상고이유의 이 주장들을 받아들이지 아니한다. 그리고 선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다. 따라서, 이 사건에서 직접 범행을 한 공소외 2 등이 사람이 현존하는 선박이 매몰하게 될 것이라는 점에 대한 인식을 가지고 그 범행에 나아간 이상 피고인의 행위를 선박매몰죄 공동정범의 기수로 본 원심의 판단은 옳기에 그 판단과 다른 견해에서 선박매몰죄의 기수범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하는 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우	형법 제187조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 서부종합법률사무소 담당변호사 박노현 【원심판결】 서울지법 2000. 3. 23. 선고 99노10200 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 세무사법 제12조의3은 세무사는 '다른 사람'에게 자신의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '다른 사람'에는 세무사의 자격이 없는 사람은 물론 그러한 자격이 있는 사람도 포함된다. 따라서 원심이 세무사인 피고인이 세무사 공소외인과 합동으로 사무실을 운영하면서 공소외인으로 하여금 피고인 명의로 세무대리를 하게 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 한편 원심이 피고인의 법률의 착오 주장에 관하여 명시적으로 판단하지 아니하였음은 상고이유에서 지적한 바와 같지만, 원심의 판단에는 그 주장을 배척한 취지가 포함된 것으로 보여지고, 또 이 사건에서 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있었다고 보기 어려우므로, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 잘못이 있다는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	세무사법 제12조의3	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김용표 외 1인 【원심판결】 수원지법 1998. 12. 17. 선고 98노1799 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1995. 10. 1. 23:30경 혈중 알코올농도 0.16%의 주취상태에서, 업무로 (차량번호 생략) 베스타 6밴 화물자동차를 운전하여 안산시 팔곡동 410 소재 팔곡생갈비 식당 앞 편도 2차로 도로의 2차로를 따라 수인산업도로쪽에서 본오동쪽을 향하여 시속 60㎞로 진행하다가 주취상태에서 조향장치를 제대로 조작하지 못한 과실로 우측 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자(42세)를 위 자동차의 앞부분으로 들이받아 그로 하여금 약 24주간의 치료를 요하는 제5, 6 경추골절로 인한 사지완전마비에 이르게 하였다. 2. 변호인 박상기의 상고이유 제1, 2, 3점 및 변호인 김용표의 상고이유에 대하여 가. 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1761, 95감도83 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도1301 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다른 증거들과 함께 사법경찰리가 작성한 피해자, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서의 기재들을 종합하여 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정하였다. 그러나 기록에 의하면, 사법경찰리가 작성한 위 각 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 공소외 1, 공소외 3은 제1심 공판기일에 이 사건과 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 사실대로 진술하고 진술한 대로 조서에 기재되었는가를 확인한 후 조서에 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고, 원진술자인 공소외 6, 피해자는 제1심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이며, 원진술자인 공소외 4, 공소외 5는 원심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 진술조서를 읽어보고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고 나아가 적법한 증거조사절차를 취한 흔적도 찾을 수 없으므로 위 각 진술조서의 진정성립이 증명되었다고 할 수 없고 따라서 이를 증거로 할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 진술조서의 기재를 증거로 채택한 것은 잘못이라 할 것이나, 다만 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하는 바람에 보차도 경계석을 들이받으며 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 충격하였다는 사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 제1심 증인 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7, 피해자, 원심 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 1의 각 진술 등 원심이 채택한 증거들 중 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 범죄사실 중 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반, 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 변호인 박상기의 상고이유 제4점에 대하여 이 사건 기록에 의하면, 1995. 10. 1. 23:30경의 이 사건 사고 후 피고인의 동생인 공소외 2가 사고자동차를 운전한 피의자로 되어 수사가 진행되다가 1996년 5월경 피해자의 동생인 공소외 1이 피고인이 주취운전을 하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 의심이 든다는 진정을 함으로써 새로 수사가 계속되어 1997. 12. 11. 피고인이 구속되었는데, 그 경찰수사단계에서 피고인이 이 사건 사고 전에 4회에 걸쳐 맥주 등을 마셨고 체중이 64kg이라는 피고인의 진술을 기초로 하여 담당경찰이 그 사실에 소위 위드마크(Widmark) 공식을 적용하여 계산한 수치 0.16%를 피고인의 이 사건 사고 당시 혈중 알코올농도로 추정된다는 취지의 수사보고서를 작성하였고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 범죄사실을 인정함에 있어 위 수사보고서를 증거로 설시하지는 아니하였으나 위 추정 혈중 알코올농도를 그대로 인용하고 있다. 이와 같이 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이다. 그런데 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 모두 살펴보아도 위드마크 공식을 사용하여 피고인의 주취정도를 계산함에 있어 그 자료가 되는 이 사건 범행 이전의 피고인의 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 따라서 원심판결에는 피고인의 주취정도에 관한 한 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형사소송법 제323조 제1항을 위반한 잘못이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담	[1] 형사소송법 제313조 제1항/ [2] 형사소송법 제307조, 제323조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 윤형한 외 10인 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 20. 선고 99노3391 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 4, 5, 6과 검사의 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 4에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 55일씩을 본형에 각 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 4의 각 상고이유에 대하여 가. 업무상과실치사상의 점 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결은 이 사건 화재사고의 원인에 관하여 다음과 같이 판시하였다. 원심 공동피고인 1 경영의 경기 화성군 소재 청소년수련의 집에 있는 연면적 1762.8㎡의 3층 생활관 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에는 1999. 6. 29.부터 1박 2일 일정으로 여름캠프활동에 참가한 유치원의 원생 42명을 비롯한 5∼6세의 유치원생 합계 455명, 초등학교 42명, 인솔교사·사진기사·비디오기사·운전사 등의 성인 합계 54명, 총 551명이 같은 날 21:00경까지의 수영·물놀이·캠프파이어 등 첫날 일정을 마치고 그 무렵부터 유치원생들 및 일부 성인이 잠자고 있었는데, 1999. 6. 30. 01:20경 이 사건 건물의 3층 301호실에 피워놓은 모기향에 의해 주변에 있는 인화성물질인 일회용가스라이터·씨티지·드레스셔츠·등나무바구니·간식봉지 등에 인화된 불이 스티로폼 등의 인화성이 강한 재질로 만들어진 화장실쪽 벽에 옮겨 붙은 다음, 같은 날 01:30경 인화성이 강한 건축자재와 내화구조의 미비 및 연통구실을 하는 일자형 복도로 인하여 순식간에 위 301호실을 비롯한 2, 3층의 모든 방실에 인화되어 함께 타면서 스티로폼 등으로부터 발생하는 대량의 유독가스와 화염에 휩싸임으로 말미암아 위 301호실 등에서 잠자고 있던 유치원생 등 23명이 사망하고, 4명이 화상을 입었다. 위와 같이 이 사건 화재가 발생하고 순식간에 이 사건 건물의 2, 3층의 모든 방실에 인화되어 피해자들이 사망 내지 부상한 데에는 다음과 같은 여러 가지 원인이 경합되어 있다. 원심 공동피고인 1은 이 사건 건물에 청소년수련시설을 설치·운영함에 있어 그 수련시설을 이용하는 청소년들이 다수이고 그 중에는 화재발생 등 돌발사태에 대처능력이 떨어지는 유치원생 등 어린이들이 포함되므로 그 수련시설 중 수련생들이 투숙하는 생활관 건물을 건축함에 있어서는 바닥 등 주요구조부를 내화구조로 하는 등 건축법 등의 관련규정을 준수하여야 하고, 그 유지·관리를 함에 있어서도 화재발생 사실이 조기에 발견되어 전파될 수 있도록 화재경보설비를 수시 점검하여 정상적으로 작동되도록 하며, 소화기를 건물의 각 지점으로부터 20m 이내에 두어 화재를 조기에 진화할 수 있도록 하고, 나아가 위와 같이 돌발사태에 대한 대처능력이 미약한 455명의 유치원생을 대량으로 수용하였으면 그들에게 안전교육을 실시함은 물론 인솔교사들에 대한 주의를 환기하며, 위와 같은 안전조치를 더욱 세밀히 점검하여 사고의 발생을 방지해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 1997년 3월경부터 같은 해 6월 중순경까지 건축법 등 건축관련법규를 일체 무시하고 위 청소년수련의 집 부지에서 두께 1.6㎜ 철판으로 길이 5.67m, 너비 4.82m, 높이 2.2m의 컨테이너를 제작하여 그 이음매 부분에는 매 컨테이너마다 약 3.5㎏의 실리콘을 투입하고, 매 컨테이너의 철판에는 20ℓ 가량의 에나멜을 칠하여 컨테이너 52개를 제작한 다음, 내벽과 천장은 철판 안쪽에 가로, 세로 각 30㎜, 길이 2.2m 가량의 고정용 각목을 중간 중간에 대고 그 사이사이에는 두께 30㎜ 스티로폼을 설치하였으며, 그 위에 대패밥 등 목재 조각을 포르말린으로 접착시킨 12㎜ 두께의 속칭 오·에스·비 합판을 설치한 후 그 위에 벽지를 바르고, 화장실과 거실 사이의 벽은 가로, 세로 각 40㎜, 길이 2.2m 가량의 각목을 중간 중간에 설치한 다음 그 사이사이마다 두께 40㎜의 스티로폼을 설치하여 거실쪽으로는 12㎜ 두께의 오·에스·비 합판을 설치한 위에 벽지를 발랐으며, 화장실 내벽과 화장실 천장에는 합성수지로 만든 두께 9㎜의 리빙우드를 설치하고, 방바닥에는 비닐장판을 깔아 컨테이너로 만든 객실 52개의 제작이 끝나자, 같은 해 6월 10일경 2일간에 걸쳐 크레인으로 컨테이너를 기존의 1층 위로 들어올려 1개층의 좌우에 13개씩 3층 높이로 쌓아올려 건축을 마친 다음, 바깥쪽 외벽은 두께 12㎜의 송판을 설치한 후 유성페인트를 칠하였으며, 지붕은 양쪽의 철판 사이에 두께 48㎜의 압축 스티로폼을 놓은 샌드위치 패널을 사용하여 위 컨테이너 위에 용접하는 방법으로 생활관 건물을 건축함으로써, 어느 방실 내에서 작은 불씨로 인해 화재가 발생한 경우 인화성이 강한 스티로폼·합판·리빙우드 등에 순식간에 인화되면서 강한 유독가스와 화염이 발생할 뿐만 아니라, 기본 건축재료로 사용한 높은 열전도성을 가진 컨테이너 철판과 그 이음매 부분에 투입된 실리콘에의 인화로 옆 방실에 짧은 시간 내에 불이 인화되게 하고, 소방시설의 관리에 있어서도 그 곳에 투숙한 어린이들이 장난으로 작동시킬 우려가 있다는 이유로 화재경보설비의 스위치를 꺼놓는 등 정상적으로 작동되지 아니하도록 하였으며, 평소 비치하고 있는 소화기 16개 중 9개를 소화액이 없는 상태로 방치함은 물론 나머지 소화기들도 모두 수거하여 위 건물 밖의 관리사무실에 보관하고, 그 곳에 투숙한 유치원생 등 어린이들에게 화재 등 돌발사태에 대비한 안전교육을 실시하지 아니하고 인솔교사들에게도 항상 어린이들과 함께 있도록 주의를 환기시키지 아니하였을 뿐만 아니라 야간 순찰 등 평소의 관리감독도 게을리 하였다. 건축사무소의 실질적 경영자인 피고인 1, 그 소속 건축사인 원심 공동피고인 2와 피고인 2는 1997. 3. 10.경 원심 공동피고인 1 사이에 이 사건 건물 등에 대한 설계·감리계약을 체결하고 그 설계·감리업무를 담당하게 되었는바, 이 사건 건물이 청소년들의 수련시설인 다중숙박시설로서 내화구조의 미비나 부실건축시 대량 인명피해 사고의 발생을 예견할 수 있는 데다 그 연면적이 1,000㎡를 넘고, 3층 건물이므로 건축법 규정에 맞게 철근콘크리트 등의 내화구조로 설계하여야 할 뿐만 아니라, 자격 있는 종합건설업체가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부를 확인하여야 하고, 공사시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부를 확인하여야 하며, 건축물이 관계 법령에 적합하도록 공사시공자 및 건축주를 지도하여야 하고, 시공계획 및 공사관리의 적정여부를 확인하여야 하는 등의 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 원심 공동피고인 1로부터 저렴한 가격으로 설계·감리 용역을 수주한 후 설계기사 자격이 없는 직원으로 하여금 설계도면을 작성하게 하면서 이 사건 건물이 3층 건축물임에도 내화구조로 설계하지 아니하게 하고, 착공신고시 설계도면과 함께 구조계산서를 첨부하여야 하나 구조도면만 제출한 채 구조계산을 하지 아니하였으며, 이 사건 건물의 시공자가 착공신고서상의 그린종합건설 주식회사가 아니라 위법하게 면허를 대여받은 위 원심 공동피고인 1이 직접 시공하고 있는 사실 및 그가 설계도서대로 내화용 석고보드를 시공치 아니한 사실 등에 대해 이를 시정하도록 조치를 취하지 아니하고, 원심 공동피고인 1이 설계도서상의 철골조와는 달리 52개의 컨테이너를 기존의 1층 건물 위에 3층 높이로 쌓는 방법으로 건축물을 시공하고 있었으므로 이를 시정하도록 요청하여야 하고 이에 따라 시정 또는 재시공하지 아니할 경우에는 건축공사를 중지하도록 요청하여야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 채, 원심 공동피고인 2는 1997. 6. 13. 현장확인도 없이 "기초공사시 철근배치 완료까지" 적법함이라는 의견의 공사감리중간보고서를 허위로 작성하고, 피고인 4 역시 1998. 12. 4. "사용검사신청 적법함"이라는 의견의 공사감리완료보고서를 허위로 작성한 다음, 원심 공동피고인 1로 하여금 건축허가관청인 군청에 제출하게 하는 등으로 감리업무 자체를 포기함으로써 이 사건 건물이 내화구조 미비 및 가연성 자재의 사용으로 인하여 화재에 극히 취약할 뿐만 아니라 화재발생시 급속히 전체건물에 번지도록 건축되게 방치한 잘못이 있다. 원심 공동피고인 3과 제1심 공동피고인 1은 각기 위 유치원의 원장과 교사로서 그 소속 유치원생 42명을 인솔하여 여름캠프 활동을 위해 이 사건 건물의 301호실에 유치원생 18명과 그 보호자로서 제1심 공동피고인 1을 투숙하게 하고, 302호실에 유치원생 24명과 그 보호자로서 공소외 1, 2를 투숙하게 한 후 이를 보호하는 업무에 종사하게 되었으면, 위 어린이들은 5∼6세에 불과하여 사리변별력이 미약하고, 화재 등 돌발상황에 스스로 대처할 능력이 없을 뿐만 아니라 상호 장난 등으로 인한 화재 등의 돌발상황이 언제든지 발생할 수 있음을 예상할 수 있으므로 이에 대처할 수 있도록 어린이들에게 이에 대한 적절한 사전교육을 시키고, 항상 어린이들과 함께 있으면서 보호함은 물론, 어린이들만 있는 방에 모기향을 피울려면 안전한 훈증식의 모기향을 사용하거나 부득이 점화식의 모기향을 피우더라도 전용 받침대를 사용하여 평평하고 안전한 곳에 놓고 주위의 가연성 물질에 유의해야 하며 수시로 주변의 위험요소를 점검하고, 더욱이 1999. 6. 24.경부터 사고당일인 같은 달 30일까지 화성군 지역에는 계속하여 비가 내리지 않아 건조(사고당일인 같은 달 29일 21:00경의 습도가 53%, 같은 날 24:00경 55% 정도였다)하여 화재발생의 위험성이 높았으므로 특히 모기향불 등 불씨가 될 수 있는 주변에는 가연성 물질을 놓지 않는 등 세심한 주의를 함으로써 사고의 발생을 방지해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채, 원심 공동피고인 3은 같은 날 19:00경 위 301호실에 일회용 가스라이터를 사용하여 점화식 모기향 2개를 피운 후 그 중 하나는 재떨이형 모기향 받침대를 이용하여 창틀 위에, 다른 하나는 양철로 된 모기향꽂이에 꽂아 일회용 은박지 접시위에 놓은 다음 이를 위 301호실 방안 화장실쪽 벽 밑에 놓여 있는 등나무로 만들어진 길이 50㎝, 너비 30㎝, 높이 30㎝ 가량의 소풍용 바구니의 경사진 뚜껑 위에 놓은 후 위와 같이 사용한 일회용 가스라이터를 모기향 밑에 놓고, 제1심 공동피고인 1은 같은 날 23:00경 위 301호실에서 어린이들을 모두 재운 다음 방을 정리하면서 점화식의 모기향이 피워진 위 등나무바구니 오른쪽 옆에는 어린이들이 사용한 드레스셔츠 18벌을 약 30㎝ 높이로, 그 왼쪽에는 씨티지를 50㎝ 가량 높이로 쌓아 놓고 그 옆에는 간식봉지 등을 놓은 후, 같은 날 23:30경부터 다음날 01:30경까지 314호실에서 음주와 잡담 등으로 시간을 보내면서 어린이들의 보호를 소홀히 한 잘못이 있다. 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상과실치사상죄에 있어서 과실과 인과관계 등에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 나. 건축법위반의 점 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1과 원심 공동피고인 2가 공모하여 이 사건 건물 등에 대한 공사감리중간보고서를, 피고인들이 공모하여 그 공사감리완료보고서를 각 그 판시와 같이 허위로 작성·제출한 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인들을 건축법위반죄의 공범으로 다스린 원심판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 건축법위반죄에 있어서 공범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다. 다. 양형부당의 점 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 가. 피고인들과 제1심 공동피고인 2에 대한 허위공문서작성죄 및 동행사죄의 공소사실의 요지는, 피고인들이 1998. 2. 26. 위 원심 공동피고인 1로부터 이 사건 건물을 청소년 수련시설로 용도변경(기존의 탈의실, 샤워실 등을 생활관 및 지도자숙소 등으로 용도변경)하고 추가로 약 300㎡의 건축물을 증축하겠다는 내용으로 설계도면이 첨부된 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 그 설계도면을 검토하여 철골조로 설계되어 있는 이 사건 건물 2, 3층의 주요구조부가 건축법상의 내화구조로 설계된 것이 아님을 알고 있었음에도, 제1심 공동피고인 2는 위 신청을 허가한다는 취지의 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 계장인 피고인 3, 과장인 피고인 2가 순차 결재한 다음, 행사할 목적으로 제1심 공동피고인 2는 위 건축허가신청서 뒷면에 있는 '이 허가서 및 첨부서류에 기재한 건축물의 건축계획은 건축법의 규정에 적합하므로 건축법 제8조의 규정에 의하여 건축물의 건축을 허가하며, 이 허가로 건축법 제8조 제5항 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 봅니다'라고 기재된 건축허가서란에 '허가 제414-1호, 1998. 2. 26.'이라고 기재한 후 허가명의자란에 군수의 직인을 찍어 공문서인 위 건축허가서를 허위로 작성하고, 그 시경 위 건축허가서를 원심 공동피고인 1에게 교부하여 이를 행사하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 건축관련 법령에 의하면 건축허가를 담당하는 공무원에게 그 건축허가 당시부터 건축물의 설계도면을 검토하여 건축물이 내화구조로 설계되어 있는지의 여부를 확인하여야 할 법률상의 의무가 있다고는 볼 수 없지만, 피고인들이 건축허가신청시 제출된 설계도면을 검토하여 건축물이 건축법상에서 요구하는 내화구조를 구비하지 못한 것임을 알고 있었던 사실이 증거에 의하여 충분히 인정된다는 이유로 위 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 할 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2211 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결). 그런데 위 건축허가서는 그 작성명의인인 화성군수가 위 박재천의 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 위 건축허가신청서와 그 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니라 할 것인바, 기록에 의하면 화성군수가 위 건축허가통보서에 결재하여 위 건축허가신청을 허가한 사실을 알 수 있어(수사기록 9권 119쪽), 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없으므로, 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고, 이에 피고인들의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고, 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 건축허가서의 기재가 허위라고 잘못 판단한 나머지 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 피고인 5의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 뇌물을 수수 내지 공여하였다는 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배에 의한 사실오인과 뇌물성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 4. 검사의 피고인 5에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 이 사건 건물에 대한 청소년수련시설의 설치·운영 허가의 과정에서 진입로의 폭이 협소하여 차량의 교행곤란, 차량의 전복사고의 위험성, 긴급자동차의 출동곤란 등의 사유가 있다는 이유로 그 허가를 반대하는 부하직원인 ○○○, △△△, □□□의 견해를 물리치기 위하여 그들에게 질책·결재거부·인사조치·허가기안문 작성강요 등의 방법으로 직권을 남용하여 그들에게 의무없는 일을 하게 하였다는 공소사실에 대하여, 청소년 수련시설의 설치·운영허가의 기본법인 청소년기본법 및 그 시행규칙 등에는 청소년수련시설에 진입하는 도로의 폭에 대한 규정이 없고, 경기도에서 작성한 민원사무편람에서도 진입도로의 폭에 관한 규정을 발견할 수 없어, 진입도로의 폭이 협소한 경우 청소년 수련시설의 설치·운영의 허가를 할 것인지의 여부는 담당자에 따라 견해의 차이가 있을 수 있고, 또한 지방공무원법 제49조는 "공무원은 직무를 수행함에 있어 소속상사의 직무상의 명령에 복종하여야 한다. 다만 이에 대한 의견을 개진할 수 있다."고 규정하고 있으며, 한편 관련 증거에 의하면 ○○○ 등의 소속상사인 피고인은 진입로의 폭이 협소하다는 사유만으로 청소년 수련시설의 허가를 거부할 수 없다는 기본적인 견해 하에서, 그의 견해를 관철시키기 위하여 ○○○ 등에게 질책, 결재거부, 허가기안부 작성요구 등의 행위를 한 사실이 인정되므로, ○○○ 등은 위와 같이 담당자에 따라 견해의 차이가 있을 수 있는 경우라면 소속상사인 피고인의 견해에 복종할 직무상 의무가 있다고 할 것이니, ○○○ 등이 피고인의 견해에 굴복하여 청소년 수련시설의 설치·운영에 관한 허가를 기안하고 그 기안문에 결재하였다 하여 ○○○ 등이 의무없는 일을 한 것으로는 불 수 없다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 5. 피고인 6의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 원심 공동피고인 4와 공모하여 공문서인 출장복명서를 허위로 작성하여 이를 행사하고, 군수의 의견조회 공문을 위조하여 행사하였다는 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 6. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 4, 5, 6과 검사의 상고를 모두 기각하며, 피고인 1, 4에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성	[1] 형법 제227조/ [2] 형법 제227조	형사
【피고인】 피고인 1외 6인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 우일 담당변호사 한영석 외 18인 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 16. 선고 99노2949 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 4, 5의 각 상고 및 검사의 피고인 1, 4, 6, 7에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 4의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 업무상 배임의 점 원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 은행의 전무이사로 재직중이거나 대표이사 은행장으로 재직중에 주식회사 1, 2, 3, 4, 5, 피고인 2(중기회사 대표)에 대하여, 사전 신용조사 등의 결과 대출금 채권의 회수가능성이 거의 없음을 예상할 수 있었음에도 담보를 전혀 제공받지 않거나 충분한 담보를 제공받지 않고서 각각 한 차례 또는 여러 차례에 걸쳐 거액의 자금을 대출하였으니, 이는 위 은행에 대하여 임무위배행위가 되고, 이로써 위 각 회사 등으로 하여금 각 대출금액 상당의 재산상의 이익을 얻게 하고 위 은행에게 동액 상당의 재산상 실해의 위험을 초래하였으며 그에 대한 범의도 충분히 인정된다는 취지로 판단하여 피고인의 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 임무위배행위 내지 배임죄의 범의에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 수재의 점 금융기관 임직원이 그 직무에 관하여 여러 차례 금품을 수수한 경우에 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결, 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결, 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 제1심 공동피고인 1로부터 정식 이사가 될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 1997년 3월경부터 1998년 6월 초순경까지 사이에 12회에 걸쳐 그 사례금 명목으로 합계 1억 2,000만 원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 이는 금융기관의 임직원이 그 직무에 관하여 금품을 수수한 것으로서 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 제1호에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고인의 자수감경 주장에 대하여는, 형법 제52조에 의하면 자수는 임의적 감경 사유에 불과하므로 자수감경 주장에 대하여는 판단할 필요가 없을 뿐만 아니라 기록상 피고인이 이 부분 공소사실에 대하여 자수한 것으로 보기도 어렵다는 이유로, 이를 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리 등에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 포괄일죄 및 자수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 또한 원심은, 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 제1심 공동피고인 2로부터 대출 사례금 명목으로 1997년 8월 하순경과 같은 해 11월 초순경 각 3,000만 원을 교부받았다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 2. 피고인 5의 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 주식회사 6의 회장인 피고인이 위 회사의 대표이사인 원심 공동피고인과 공모하여, 은행에서 대출받은 자금 등을 이용하여 위 회사의 악화된 재무구조를 개선하고 경영을 정상화하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 은행에서 대출받아 보관 중이던 53억 원을 위 회사의 대주주인 피고인에게 대여함으로써 피고인으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 피해자인 위 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 한편 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 강제집행면탈의 점 원심판결 이유 및 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 은행 등으로부터 강제집행을 당할 우려가 있자 피고인이 이를 면탈할 목적으로 공소외 1, 2에 대하여 합계 31억 원 상당의 허위채무를 부담하고, 주식회사 7 앞으로 피고인 소유의 기중기 4대를 허위로 양도하였다고 본 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 사기의 점 원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 피고인이 위 은행에 대한 대출금채무 중 50억 원 및 기타 타인에 대한 채무 약 30억 원을 변제기 안에 변제하지 못하고 있었고, 보유하고 있던 중기들도 제3자에게 허위양도하고 더 이상 중기임대사업을 경영하지 않고 있어 위 은행으로부터 추가로 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 1998년 5월 하순, '중기 12대를 보유하고 있고, 피고인이 경영하는 중기회사는 1996년에 매출액을 17억 4,700만 원을 올렸으며, 인천공항, 송도신도시, 인천지하철공사 등으로 동 업종의 현황이 양호하다'는 내용의 사업계획서를 위 은행에 제출함으로써 마치 피고인이 여전히 위 중기회사를 경영하고 있는 것으로 가장하여, 위 중기회사의 운영자금 명목으로 20억 원의 대출을 신청하여, 이에 속은 위 은행 본점 영업부 공소외 3 대리를 통하여 1998. 6. 1.경 위 은행으로부터 15억 원을 대출받아 이를 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였고(다만 공소사실과는 달리 은행장인 공동 피고인 4를 피기망자로 보았다), 원심은 이 사건 대출 심사 당시 담당 대리 및 심사역 모두 피고인 명의로 된 중기 12대가 이미 주식회사 7 명의로 변경되었고 1997년도에는 거의 사업을 하지 않아 재무구조가 열악하고 사업성도 없다는 것을 알면서도 은행장인 4의 지시에 의하여 대출을 하였으므로 피고인에게는 편취의 범의가 없었고 위 은행은 피고인으로부터 기망당하여 대출을 한 것이 아님에도 제1심은 사실을 오인하는 잘못을 저질렀다는 항소이유에 대하여는, 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 피고인은 보유하고 있던 유일한 재산인 중기에 대하여도 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하거나 허위양도를 한 후 더 이상 중기임대사업을 하지 않고 있음에도 중기 12대를 보유하고 있고 인천공항공사 등으로 동 업종의 현황이 양호하다는 허위 내용의 사업계획서를 작성하여 위 은행에 제출하면서 20억 원의 대출을 신청하고 이에 속은 은행장인 피고인 4가 대출을 지시함으로써 위 은행으로부터 15억 원을 대출받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 피고인으로서는 자금사정이 어려워 변제기에 대출금을 변제하지 못할 수도 있음을 알고서 허위 내용의 사업계획서를 작성하여 피고인 4를 속여서 대출을 받았다 할 것이고, 피고인 4로서는 위 사업계획서의 내용이 허위라는 사실을 알았더라면 대출하여 주지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로 피고인에 대하여 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90도2180 판결, 1994. 5. 24. 선고 93도1839 판결, 1998. 6. 23. 선고 98도903 판결 등). 기록에 의하면, 피고인이 위 은행에 제출한 '1998. 1. 1.1998. 12. 31. 중기회사 사업계획서'에 "사업계획 : 1977. 3. 22. 설립한 중기임대업체로 96년 매출액 17억 4,700만 원을 시현하였음. 인천공항, 송도신도시, 인천지하철 공사 등으로 동 업종 현황 양호함. 주요기계시설 : 크로라 크레인 14대(23년 12대, 15년 2대) 65억 원. 1997년 실적 : 중기임대수입 3억 9,800만 원. 1998년 계획 : 중기임대수입 9억 원."이라고 기재한 것은 사실이다. 그러나 이 사건 대출을 담당한 영업부 대리 공소외 3의 검찰 및 원심법정에서의 진술에 의하면, 이 사건 대출신청 당시 위 중기회사는 이미 부실징후가 큰 기업으로서 만약 위 은행이 피고인에게 대출을 하게 되면 부실채권으로 될 것임이 쉽게 예상되어 영업부에서는 절대로 신규 여신을 하여서는 아니된다는 의견을 올렸음에도 불구하고, 은행장인 피고인 4등이 영업부장에게 빨리 여신승인신청서를 올리라는 지시를 하였다는 것이고, 이 사건 대출 심사를 담당하였던 심사역 최상용의 검찰에서의 진술에 의하면, 여신심사결과 위 중기회사가 1997년도에는 거의 사업을 하지 않았다는 사실 및 피고인이 경인리스에서 리스한 중기들에 관한 소유 명의를 제3자 앞으로 이전한 사실이 밝혀져 위 중기회사의 운영자금이 필요하다는 대출신청 이유는 거짓임을 알게 되었으며, 또한 자신은 피고인에 대한 여신지원이 불합리하다고 판단하여 결재를 올렸으나 결재과정에서 '피고인에게 꼭 대출을 해주어야 하는데, 심사역 의견서가 대출을 해주어서는 아니되는 업체로 기재되어 있으면 곤란하지 않느냐'는 지적이 있어, 결재권자들의 요구대로 마지못해 여신승인신청서상의 심사의견란에 이례적으로 간단히 "본건 신청대로 품의합니다."라고만 기재하였다는 것이며, 은행장인 공동 피고인 피고인 4의 제1심 및 원심 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인이 이른바 IMF 외환위기 이후 사업운영상 사정이 어렵다고 하면서 20억 원 정도의 신용융자를 부탁하기에, 다른 업체와 비교하여 융자신청액이 적고 담보력도 상대적으로 괜찮은 편이며 피고인이 위 은행 주식을 16만주 이상 보유하고 있는데다가 그 동안의 거래관계 등으로 보아 15억 원 정도는 신용으로 대출해 주어도 고객관리 차원에서 괜찮겠다고 생각되어, 피고인에게 곧바로 대출서류를 구비하여 제출하라고 하였고 대출관련 부서에 피고인에 대한 대출편의를 봐 주도록 지시를 한 것이지, 피고인이 제출한 사업계획서 내용에 속아서 한 것은 아니며, 자신으로서는 사업계획서 자체는 본 바도 없다는 것이므로, 피고인 4 등이 위 사업계획서 내용에 속아서 이 사건 대출을 하였다고 보기 어렵고, 또한 일반 사인이나 회사가 금원을 대여한 경우와는 달리 전문적으로 대출을 취급하면서 차용인에 대한 체계적인 신용조사를 행하는 금융기관이 금원을 대출한 경우에는, 비록 대출 신청 당시 차용인에게 변제기 안에 대출금을 변제할 능력이 없었고, 금융기관으로서 자체 신용조사 결과에는 관계없이 '변제기 안에 대출금을 변제하겠다'는 취지의 차용인 말만을 그대로 믿고 대출하였다고 하더라도, 차용인의 이러한 기망행위와 금융기관의 대출행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 대출과 관련한 피고인의 기망행위와 위 은행의 대출금 15억 원 교부 사이에는 인과관계를 인정하기 어렵다 할 것이고, 한편 이 사건 대출 신청 당시 피고인에게 변제의 의사가 없었다고 볼 증거도 없다. 그런데도 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고인 3의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 업무상 배임의 점 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1997년 2월부터 1998. 6. 29.까지 위 은행의 상무이사 겸 경수지역본부장으로 재직하면서 1998년 1월 중순경 은행장인 공동 피고인 4로부터 '주식회사 5에 대한 대출을 긍정적으로 검토해 보라'는 지시를 받고, 당시 수원지점장이던 ○○○에게 '은행장의 지시이니 위 회사에 대한 대출이 이루어지도록 적극 검토하라'고 지시하였고 그 후임 지점장인 △△△에게도 '행장의 지시사항이니 가능한 한 빨리 대출이 이루어지도록 검토하라'고 지시한 사실, '위 회사의 재무구조에 문제점이 있고 자금난이 심각할 뿐만 아니라 제공할 담보도 없어서 신규대출이 불가능하다'는 본점의 신용조사서가 나온 이후에도 피고인은 경수지역본부장실로 △△△을 몇 차례 불러 '행장으로부터 100억 원이 어려우면 50억 원이라도 대출하라는 지시가 있었다'는 취지의 말이나 '행장으로부터 대출금액을 50억 원으로 하여 여신승인신청서를 올리라는 지시가 왔으니 그렇게 알라'는 취지의 말을 하기도 하고, '수원지점에서 안되면 안양지점이나 영업부로 간다는 말까지도 있다'는 취지의 말을 하기도 한 사실, 이밖에도 피고인은 대출이 이루어지기까지 사이에 △△△ 등에게 위 회사에 대한 대출상황을 수시로 문의하고 점검한 사실 등을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 비록 여신관련 규정의 개정으로 1998. 2. 3. 이후에는 경수지역본부장에게 수원지점의 여신에 관한 결재권이 없다고 하더라도, 피고인은 은행장인 공동 피고인 4 등의 배임행위를 알고서 적극적으로 이에 가담하였다고 보아야 할 것이므로, 피고인을 은행장인 공동 피고인 4, 위 은행의 전무이사로서 여신위원장인 공동 피고인 1과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공모공동정범으로 의율한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 심리미진의 위법이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 수재 및 알선수재의 점 원심판결 이유 및 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 피고인이 1998년 3월 중순경 공동 피고인 7로부터 주식회사 5에 대한 대출 사례 및 추가대출 청탁 명목으로 300만 원을 수수하였다는 공소사실 및 1995년 5월 하순경 및 1996년 3월 초순경 제1심 공동피고인 3으로부터 대출알선에 대한 사례금 명목으로 각 500만 원을 교부받았다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 다. 사금융의 점 원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 위 은행의 상무이사 겸 인천서부영업본부장으로서 1996. 5. 일자불상경 위 은행 인천서부영업본부장실에서, 위 은행과 계속 거래를 해 오고 있었고 여신한도가 초과되어 더 이상 정상적인 대출을 받을 수 없던 제1심 공동피고인 3으로부터 은행대출 형식으로 사업자금을 빌려주면 월 1푼 5리의 이자를 주겠다는 요청을 받고 즉석에서 1억 원을, 그 무렵 피고인의 주거지에서 추가로 사업자금 명목으로 5,000만 원을 각 대부해 준 다음 그 무렵 위 인천서부영업본부장실에서 1억 5,000만 원에 대한 3개월간의 이자 675만 원 상당을 수령하였으니, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 소정의 '금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하여 자기의 이익을 위하여 자기의 계산으로 금전을 대부한 경우'에 해당한다 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 피고인과 제1심 공동피고인 3의 검찰 및 법정에서의 진술을 종합하면, 주식회사 8의 대표이사인 제1심 공동피고인 3은 피고인의 동생 친구로서 피고인과는 약 20년 전부터 잘 알고 지내온 사이인 사실, 피고인이 공소사실 기재와 같은 이유로 위 은행에서 더 이상 대출받을 수 없는 제1심 공동피고인 3으로부터 '주상복합건물 신축공사를 하고 있는데 회사 운영자금이 급히 필요하니, 가진 돈이 있으면 빌려 달라'는 부탁을 받고 처음에는 '곤란하다'며 이를 거절하였다가, 그 후 제1심 공동피고인 3의 거듭된 부탁에 못 이겨 돈을 대부하기에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인이 제1심 공동피고인 3에게 대부한 자금을 조성하는 데 있어서 위 은행 임직원의 지위를 이용하였다거나 대부를 전후한 과정에서의 부대사무를 부하 직원에게 시켰다는 등의 특별한 사정도 보이지 않는 이상, 위와 같은 피고인과 제1심 공동피고인 3의 친분관계 및 금전 대부경위에 비추어 볼 때 이 사건 금전 대부를 가리켜 피고인이 위 은행 임직원의 지위를 이용하여 한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인이 이 사건 금전을 대부한 것은 위 은행 임직원의 지위를 이용하여 한 것이라고 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조의 "금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하여"라는 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 6, 1에 대한 상고이유 및 피고인 4에 대한 배임의 점에 관한 상고이유에 대하여 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 위 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리하였더라도 금융기관이 실제로 위 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 참조). 원심은, 대출서류상으로는 피고인 6이 1996. 12. 24.경 주식회사 9에게 30억 5,900만 원을 대출하였고, 피고인 4, 1이 1998. 1. 14. 공동 피고인 2에게 자유기업어음 매입 형식으로 50억 원을, 같은 해 4월 9일 주식회사 1에게 60억 원을 각 대출한 것으로 되어 있으나, 주식회사 9에 대한 대출금 전액과 피고인 2에 대한 대출금 중 31억 원 및 주식회사 1에 대한 대출금 중 46억 원은 기존 대출금의 원리금 정리를 위한 것일 뿐 위 은행에서 위 각 거래처에 위 각 금액이 새로 교부된 것은 아니라는 이유로 피고인 6의 위 공소사실 전부 및 피고인 4, 1의 위 각 공소사실 중 일부에 관하여 무죄라고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 대환 내지 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 원심은, 주식회사 9 및 주식회사 10에 대한 대출과 관련한 피고인 4, 1에 대한 공소사실에 대하여, 제3자 인수 및 구제금융에 의해 당해 거래처의 실적회복의 가망성이 어느 정도 확실하다고 예상했고, 필요 최소한도의 대출에 제한하였으며, 담보를 최대한 취득하기 위해 노력하였고, 당해 거래처의 경영에 대한 유효·적절한 지도를 하기 위하여 직원을 파견하는 등 채권확보를 위한 상당한 조치를 취하였다고 보여지므로, 비록 피고인들이 충분한 담보의 취득 없이 여신관련 규정에 위반하면서 위 회사들에게 대출함으로 인하여 결과적으로 위 은행에 손해가 발생하였다 하더라도 이는 제3자 인수에 따른 종자돈(씨드 머니)의 제공 및 금융조건의 완화로서 금융기관의 통상의 업무범위를 일탈했다고는 할 수 없으며, 피고인들이 주주총회에서 부실운영에 대한 책임추궁을 피하기 위한 개인적인 목적보다는 궁극적으로 은행의 이익을 위하여 기존 대출금의 회수를 도모하려는 목적에서 기업의 도산을 막고 정상적인 영업활동을 지원해 주려다 발생한 손해일 뿐 자기의 이익을 위한 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 당시 그 대출행위가 위 은행에 손해를 가하고 위 회사들에게 재산상의 이익을 취득하게 한다는 인식, 인용하에서 행해진 행위라고도 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 또 원심은, 주식회사 3에 대한 1998. 1. 23.자 120억 원 대출과 관련한 피고인 4, 1에 대한 공소사실에 대하여, 담보비율이 105%에 이를 정도로 충분한 담보를 취득하고 대출해 준 이상 비록 피고인들의 대출행위가 위 은행의 여신관련 규정을 위반하여 이루어진 것이기는 하나 대출 당시에 취득한 물적 담보에 의한 원리금의 회수가능성에 비추어 위 행위가 임무위배행위라든가 이로 인하여 위 은행에 실해 발생의 위험성을 초래하였음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 피고인 3, 7에 대한 상고이유 및 피고인 4에 대한 수재의 점에 관한 상고이유에 대하여 주식회사 5에 대한 1998. 3. 5.자 50억 원 대출에 대한 사례 및 나머지 50억 원에 대한 추가대출 청탁 명목으로, 피고인 4는 1998. 3. 10. 위 은행장실에서 1억 원을, 피고인 3은 같은 달 11일 위 은행 경수지역본부장실에서 5,000만 원을, 피고인 7로부터 각 교부받고, 피고인 7은 피고인 4, 3에게 위와 같이 금품을 공여하였다는 공소사실 부분에 대하여, 원심은, 이에 부합하는 원심법정에서의 피고인 7의 진술 및 검사 작성의 피고인 4, 7에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 그 판시와 같은 근거에서 이를 믿기 어렵고 달리 위 각 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 6. 그러므로 피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 피고인 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선 등)죄에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 피고인 2의 위 죄는 원심판결 중 같은 피고인에 대한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 같은 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되었으며, 피고인 3의 위 죄 역시 원심판결 중 같은 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 같은 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되었고, 한편 피고인 3의 공동 피고인 7로부터의 수재의 점 중 원심에서 유죄로 인정된 300만 원 부분과 무죄로 인정된 5,000만 원 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 같은 피고인들의 양형부당의 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 같은 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 4, 5의 각 상고 및 검사의 피고인 1, 4, 6, 7에 대한 각 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항/ [2] 형법 제347조/ [3] 형법 제347조/ [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 1999. 9. 8. 선고 99노1870 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공무집행방해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄실행의 즉후인 자'란 체포하는 자가 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 시간이나 장소로 보아 체포당하는 자를 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 증거가 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 그를 현행범인으로 볼 수 있는 것인데, 이 사건 교통사고가 발생한 지점과 피고인이 체포된 지점은 거리상으로 약 1㎞ 떨어져 있고 시간상으로도 10분 정도의 차이가 있으며, 경찰관들이 피고인의 차량을 사고현장에서부터 추적하여 따라간 것도 아니고 순찰 중 경찰서로부터 무전연락을 받고 도주차량 용의자를 수색하다가 그 용의자로 보이는 피고인을 발견하고 검문을 하게 된 사정에 비추어 보면, 피고인을 현행범인으로 보기 어렵다고 판단하였다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인을 형사소송법 제211조 제1항이 규정하고 있는 현행범인에 해당한다고 보기는 어려울 것이나, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 인천중부경찰서 신흥파출소에 근무하는 경장 공소외 1과 순경 공소외 2가 112차량을 타고 순찰 근무를 하던 중 이 사건 교통사고가 발생한 지 4분만에 경찰서 지령실로부터 교통사고를 일으킨 검정색 그랜져 승용차가 경찰서 방면으로 도주하였다는 무전연락을 받고 인천 중구 신흥동 2가 54 소재 삼익아파트 쪽으로 진행하고 있었는데, 다시 도보 순찰자인 공소외 3 순경으로부터 검정색 그랜져 승용차가 펑크가 난 상태로 삼익아파트 뒷골목으로 도주하였다는 무전연락을 받고 그 주변을 수색하던 중 삼익아파트 뒤편 철로 옆에 세워져 있던 검정색 그랜져 승용차에서 피고인이 내리는 것을 발견하였고, 그 승용차의 운전석 범퍼 및 펜더 부분이 파손된 상태였다는 것인바, 사정이 이와 같다면, 피고인으로서는 형사소송법 제211조 제2항 제2호의 '장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때'에 해당한다고 볼 수 있으므로, 준현행범인으로서 영장 없이 체포할 수 있는 경우에는 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인이 형사소송법 제211조 제1항의 현행범인이 아니라는 이유에서 그를 영장 없이 체포한 공소외 2 등의 행위가 적법한 공무집행에 해당하지 않는다고 한 원심판결에는 형사소송법 제211조 제2항 제2호의 준현행범인에 관한 법리를 오해하였거나, 그 점을 간과하여 공무집행의 적법성에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 그러나 헌법 제12조 제5항 전문은 '누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.'는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 '피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.'고 규정하는 한편, 이 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 이 사건과 같이 사법경찰리가 피고인을 현행범인으로 체포하는 경우에 반드시 피고인에게 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하다. 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도958 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다37226 판결 등 참조), 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행하여야 할 것이다. 그리고 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3016 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 위와 같은 적법절차를 준수하지 아니한 채 피고인을 강제로 순찰차에 태우려고 한 사실을 들어 공소외 1 등이 피고인을 현행범인으로 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 위에서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미칠 만한 것이 되지 못한다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1 등에게 상해를 가하였다는 부분에 관하여, 피고인은 자신을 파출소로 강제로 끌고 가려는 공소외 1 등의 불법한 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반하여 부당하게 침해되는 긴급한 상황에 놓이게 되자, 이를 벗어날 목적으로 그들을 폭행한다고 생각할 겨를도 없이 단지 자신을 강제로 붙잡고 놓아주지 않는 그들의 손에서 벗어나기 위하여 발버둥치는 과정에서 팔꿈치로 그들의 가슴 부분을 밀어 넘어뜨리거나 손으로 밀어낸 것임을 알 수 있어, 피고인에게 폭력행위의 범의가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 그와 같이 반항하게 된 경위와 반항의 정도, 방법 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위는 신체의 자유에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당되어 위법성이 조각된다고 판단하였다. 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 아니한 것인바( 대법원 1983. 3. 22. 선고 83도231 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인이 비록 공소외 1 등의 손에서 벗어나기 위해서이기는 하나 그들과 몸싸움을 벌인 것은 분명하고, 피고인이 팔꿈치 또는 손으로 경찰관들을 밀어 넘어뜨렸다면 적어도 폭행에 대한 인식은 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 폭력에 대한 범의조차 없다고 본 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 그러나 공소외 1 등의 행위는 앞서 본 바와 같이 이미 적법한 공무집행을 벗어나 피고인을 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그들에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 원심의 판단은 정당하고( 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결 등 참조), 결국 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식	[1] 형사소송법 제211조 제2항 제2호/ [2] 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제72조, 제213조의2/ [3] 형법 제136조 제1항/ [4] 형법 제257조 제1항/ [5] 형법 제21조 제1항, 제257조 제1항, 제136조 제1항	형사
【피고인겸피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 심훈종 【원심판결】 대전고법 2000. 4. 14. 선고 99노776, 99감노33 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라고만 한다)의 상고이유 제1점 및 국선변호인의 상고이유에 대하여(피고 사건 부분) 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다. 한편 무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것임은 상고이유의 주장과 같으나(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결, 1988. 9. 27. 선고 88도99 판결 등 참조), 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니라고 할 것인데, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인으로서는 객관적인 자료에 의하여 그 신고사실이 허위라는 사정을 충분히 인식하면서도 그러한 사실관계는 도외시한 채 자신의 주장만이 옳다는 생각에 집착하고 있을 뿐인 것으로 보이므로, 피고인에게 무고의 범의가 없다고 할 수는 없다. 같은 취지에서 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 무고의 범의에 관한 법리를 오해한 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여(치료감호 사건 부분) 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 망상형 정신장애로 인한 심신미약 상태에 있음을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신장애의 상태에서 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성 유무는 피감호청구인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피감호청구인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 될 질환의 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비여부, 피감호청구인 자신의 재범예방 의지의 유무 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하는 것인바(대법원 1990. 8. 28. 선고 90감도103 판결 참조), 기록상 나타나는 위와 같은 제반 사정, 특히 피고인은 자신이 피해형 망상장애라는 심신장애가 있다는 것을 전혀 인식하지 못한 채 아직도 사실을 밝히는 고소는 하겠다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐만 아니라 실제로 제1심 증인 공소외인을 위증으로 고소하는 내용의 고소장을 작성하기까지 한 점에 비추어 보면, 피고인은 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시금 무고 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심신미약에 대한 판단을 그르쳤거나 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 3. 피고인의 상고이유 제3점에 대하여 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로(대법원 1996. 9. 10. 선고 96도1252 판결 참조), 원심 및 제1심 공판조서의 기재가 잘못되었다는 취지의 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)	[1] 형법 제156조/ [2] 사회보호법 제8조 제1항/ [3] 형사소송법 제56조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최종백 【원심판결】 서울고법 2000. 3. 23. 선고 2000노61 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 이 사건 3회의 살인범행에 관하여 보면, 피고인은 우연히 만난 피해자 1을 바다에 집어던지는 방법으로 살해하였고, 그로부터 약 2년이 경과한 후에 여자친구인 피해자 2를 목졸라 죽이는 방법으로 살해하고 사체를 인적이 드문 곳으로 옮겨 땅에 파묻었으며, 다시 그로부터 약 4년이 경과한 후에 평소 알고 지내던 피해자 3을 강간하고 목졸라 살해한 후 사체를 충남 금산군의 야산까지 승용차로 옮긴 후 땅에 파묻은 것으로, 위 각 범행시 이미 21세에서 27세 정도에 이르러 일반적으로 사람의 생명의 존엄성과 가치에 관하여 충분히 인식할 수 있는 연령이었음에도 불구하고 젊은 남녀를 3명이나 살해하였고, 또한 그 중 처음 2명의 피해자들에 대하여는 살해하였어야 할 만한 별다른 이유도 없이 순간적인 충동에 따라 범행을 저질렀으며, 그 살해방법에 있어서도 피해자가 피고인의 살의를 전혀 눈치채지 못한 채 방심하고 있거나 피고인을 신뢰하고 있는 사이에 순간적으로 범행을 저질렀고, 뒤의 2회 살해행위 후에는 자신의 범행이 발각될 염려가 없도록 치밀하게 사체를 처리하여 은닉하였으며, 또한 범행을 저지른 후에도 아무런 일이 없었다는 듯이 유흥업소 종업원, 노래방 및 식당경영 등의 일상생활을 버젓이 영위해 온 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심의 양형은 적절하다고 판단하였다. 그러나 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용될 수 있다. 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다. 이 사건에서 보면, 피고인은 (생년월일 생략)생의 이 사건 범행 당시 21세에서 27세인 젊은 나이로 1992. 12. 11. 야간건조물침입절도미수죄로 징역 1년에 집행유예 2년을, 1995. 1. 13.과 1996. 5. 28. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 각 벌금 50만 원을 각 선고받은 이외에는 이 사건 일련의 범행 이전에 별다른 형사처벌을 받은 사실이 없었고, 초등학교 3학년때 아버지를 여의고 홀어머니와 함께 5형제 중 넷째로 자라면서 생활고에 찌들려 어머니의 사랑과 교화를 제대로 받지 못한 채 성장하여 그 성격이 내성적이거나 원만하지 못하게 되고 충동의 억제력을 기르지 못하였을 것으로 여겨지며, 어려운 환경에도 불구하고 나름대로 노력하여 노래방 또는 식당 등을 경영하며 독자적으로 생계를 유지하여 온 점 등을 고려하면, 피고인은 그 나이, 성행, 환경, 경력 등에 비추어 아직도 교화개선의 여지는 있어 보이는 데다가, 이 사건 범행에서 피해자들을 살해하게 된 것도 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 순간적인 충동을 이기지 못하고 잘못된 생각에서 우발적으로 저질러진 것으로 보여지며, 이 사건으로 수사와 재판을 받는 과정에서도 이 사건 범행 모두를 시인하고 있으며, 특히 그 중 피해자 1과 2에 대한 범행은 이미 은폐되어 수사대상도 되지 않았던 것을 피해자 3에 대한 범행의 수사과정에서 피고인이 스스로 자백하여 처벌받기를 자청함으로써 수사가 이루어지게 된 것으로 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인은 자신의 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이므로, 비록 원심이 설시하고 있는 바와 같이 여러 가지 점에서 피고인을 중한 형으로 처단하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정되지만, 앞에서 설시한 사형의 선고기준이나 다른 유사사건에서의 일반적 양형과의 균형면에 비추어 볼 때, 원심이 피고인을 사형으로 처단한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다. 따라서 이를 지적하는 상고이유를 받아들인다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담	[1] 형법 제41조, 제51조/ [2] 형법 제41조, 제51조, 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 강봉훈 【원심판결】 제주지법 1999. 8. 18. 선고 99노164 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 공소외 조합의 조합장인 피고인이 1996. 6. 1. 주식회사 제주교역(이하 '제주교역'이라 한다)의 실무책임자인 공소외인에게 자신의 지시대로 시행하지 않으면 앞으로 위 조합과 제주교역간의 오렌지수입대행계약을 취소할 것이니 수입대행포기각서를 쓰라고 강요한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 2. 형법 제315조 소정의 입찰방해죄에 있어 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 유형적 또는 무형적 세력을 말하는 것으로서 폭행, 협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압력 등을 포함하는 것이다. 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 피고인이 공소외인에게 행한 판시와 같은 언행이 입찰방해죄에 있어 '위력'에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 입찰방해죄에 있어 위력의 성부 및 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 없다. 3. 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 오렌지 수입에 관한 입찰절차는 위 조합과 제주교역간에 체결된 수입대행계약에 따라 제주교역이 시행하는 것이고, 위 수입대행계약의 내용(수사기록 23 내지 25면)을 살펴보면 제주교역은 입찰, 오퍼제시, 가격조사, 구매방법과 조건에 따른 제반절차이행, 계약, 수입항에서 통관 완료하여 위 조합에게 물품을 인도할 때까지의 모든 절차를 대행하도록 되어 있을 뿐만 아니라 수입물품의 검사, 검역 등 부적합판정으로 인한 재선별, 재포장, 폐기 등의 절차이행과 그로 인한 손해 및 물품하자로 인한 일정 범위의 손해를 부담하도록 되어 있는 점에 비추어 위 수입대행계약은 단순히 수입을 대행하는 계약이 아니므로 제주교역이 위 조합의 대리인의 지위에서 이 사건 입찰절차를 시행하는 것이라고 볼 수 없는바, 비록 입찰절차에 있어 최종적인 공급자의 선정 및 가격의 결정을 위 조합과 제주교역이 상호 협의하여 결정하도록 되어 있고, 피고인이 위 조합의 조합장이라 하더라도 피고인이 판시와 같은 언행으로 이미 쌍방 협의에 의하여 이루어진 기존의 낙찰자 선정결정을 무시하고 다른 업체로 낙찰자를 변경하도록 하여 위 입찰절차의 공정을 해한 이상 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인을 유죄로 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 입찰방해죄의 주체에 대한 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)	형법 제315조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손광운 【원심판결】 서울지법 2000. 4. 28. 선고 2000노1191 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제12조 제3항에 의하여 차마는 차도의 중앙선으로부터 우측 부분을 통행하도록 의무 지워져 있으며 차선이 설치된 도로상에 차량의 통행이 방향별로 명확하게 구분되게 하기 위하여 도로상에 황색실선으로 표시된 중앙선은 그 선을 경계로 서로 반대방향으로 운행하는 차선이 접하게 되는 것이어서 각 차선을 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 반대차선 내에 있는 차량이 그 경계선을 넘어 들어 오지 않을 것으로 신뢰하여 운행하는 것이므로 부득이한 사유가 없음에도 고의로 경계인 그 중앙선을 넘어 들어가 침범당하는 차선의 차량운행자의 신뢰에 어긋난 운행을 하였다면 그러한 침범운행의 동기가 무엇인가에 따라 책임의 유무가 달라질 수 없는 것이므로 좌회전 또는 유턴(U-turn)을 하려고 하였다 하더라도 중앙선 침범의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 이러한 해석은 그 법 제16조 제1항이 "차마는 보행자나 다른 차마의 정상적인 통행을 방해할 염려가 있는 때에는 도로를 횡단하거나 유턴 또는 후진하여서는 아니된다."고 규정하여 중앙선 우측 부분 내에서의 횡단 또는 유턴 등을 따로 금지하고 있다고 하여 달라질 것도 아니다. 이 사건에서 원심이 같은 취지에서 피고인이 좌회전하기 위하여 황색실선의 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어간 피고인의 행위를 그 법 제113조 제1호, 제12조 제3항 위반죄로 처벌하였음은 정당하고 거기에 그 법조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)	도로교통법 제12조 제3항, 제113조 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박헌권 【원심판결】 서울지법 2000. 2. 2. 선고 99노 10272 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인이 고소인을 상대로 종교생활과 낭비벽 등을 이유로 이혼 등의 소를 제기함에 대하여, 고소인은 별소로서 피고인의 이 사건 이전의 간통 및 폭행을 이유로 하는 이혼심판청구의 소를 제기하였다가, 심리의 편의상 별소를 취하하고 피고인이 제기한 이혼심판청구절차에서 같은 취지의 반소를 제기하면서 피고인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고인이 이 사건 간통을 범하였다는 것인바, 이와 같은 사정은 고소인이 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이어서, 고소인과 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그리고 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것인바(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결 등 참조), 상고이유 주장과 같이 고소인이 고소 이후에도 위 이혼 등 청구의 소가 계속중에 피고인과 동침한 사실이 있다고 하더라도 그와 같은 사실만으로는 고소인이 피고인의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 고소인이 피고인에게 이 사건 간통행위를 종용하였다거나 유서하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 간통의 종용 또는 유서에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)	[1] 형법 제241조 제2항/ [2] 형법 제241조 제2항/ [3] 형법 제241조 제2항/ [4] 형법 제241조 제2항	형사
【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 서면 담당변호사 황규정 외 3인 【원심판결】 부산고법 2000. 4. 20. 선고 2000노33 판결, 2000초8, 9, 10, 11, 12, 13 명령 【주문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 77일씩을 피고인들의 각 원심판결의 형에 산입한다. 【이유】 피고인들의 변호인들, 피고인 1의 각 상고이유를 함께 판단한다. 채증법칙위배 주장에 관하여 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 참조). 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보니, 피고인들이 현실적으로 실현가능성이 희박한 것을 실현가능한 것처럼 피해자들을 기망한 것이며, 피해자들도 이에 속아 그것이 실현가능한 것으로 착오를 일으켜 피고인들이 조직, 운영한 공소외 주식회사에 투자하게 된 것으로서 피고인들에 대한 사기죄의 범의와 공모관계가 인정된다고 보고, 또 판시 각 피해자들에 대하여 그 판시 금액을 편취하였다는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기)죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 사실오인 등의 위법이 없다. 상고이유 중 이 주장을 받아들이지 아니한다. 법리오해의 주장에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수 죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니며(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결, 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결 등 참조), 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립되는 점(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결 참조)은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 이 사건 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기)죄는 상습범으로써 포괄일죄에 해당하므로 피해자별 이득액의 합산액을 기준으로 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 적용한 원심의 조치는 옳고, 거기에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 이득액의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 중 이 주장도 받아들이지 아니한다. 죄수 관련 주장에 관하여 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 등 참조). 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호는 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 상품 또는 용역의 거래없이 금전거래만을 하거나 상품 또는 용역의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있어서 그 행위 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호의 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양죄를 상상적 경합관계나 법조경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다. 따라서, 이러한 전제에 선 원심의 판단은 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 중 이 점의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형부당 주장에 관하여 피고인 1에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 양형이 부당하다고 다투는 것은 형사소송법 제383조 제4호의 규정취지에서 보아 적법한 상고사유가 되지 아니하여 이 점의 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다. 그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 77일씩을 피고인들의 각 원심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)	[1] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조/ [2] 형법 제347조/ [3] 형법 제347조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조/ [4] 형법 제40조/ [5] 형법 제347조, 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김수연 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 25. 선고 99노3494 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 제1심판결의 형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 대조하여 살펴본즉, 원심이, 피고인이 의자에 누워있는 피해자를 밀어 땅바닥에 떨어지게 함으로써 이미 부상하여 있던 그 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 본 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 것은 정당하다. 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이므로( 대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118 판결 참조), 2시간 남짓한 시간적 간격을 두고 피고인이 두번째의 가해행위인 이 사건 범행을 한 후, 피해자가 사망하였고 그 사망의 원인을 알 수 없다고 보아 피고인을 폭행치사죄의 동시범으로 처벌한 원심판단은 옳고 거기에 동시범의 법리나 상당인과 관계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 그리고 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 그 형이 과중하다고 다투는 것은 적법한 상고사유가 되지 않는다. 상고이유 중의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 제1심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	형법 제263조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 12. 10. 선고 98노9290 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 유죄 부분에 대한 상고이유에 대하여 헌법재판소법 제42조 제1항에 의하면, 법원이 법률의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 경우 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다고 할 것이나, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 학원의설립·운영에관한법률위반 사건에 관하여 위헌제청이 된 바 없고, 또 원심이 판시한 바와 같이 위 법률에 관하여 다른 사건에서 위헌제청신청이 있었으나 그 위헌제청신청이 된 위 법률의 규정이 이 사건에 적용된 규정이 아님을 알 수 있으므로, 원심이 위 사건의 재판을 정지하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 그리고 피고인이 이 사건 학원의설립·운영에관한법률위반의 점과 관련하여 이미 교육청으로부터 행정조치를 받았다 하더라도, 그러한 사유만으로 위 법률위반의 점에 대한 형사처벌을 면할 수 있는 것은 아니므로, 피고인에 대한 위 법률위반의 점에 대한 처벌이 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다. 2. 검사의 무죄부분에 대한 상고이유에 대하여 신용정보의이용및보호에관한법률 제23조에 의하면, '개인신용정보'라 함은 '① 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조의 규정에 의한 금융거래의 내용에 관한 정보 또는 자료, ② 개인의 질병에 관한 정보, ③ 기타 대통령령이 정하는 개인신용정보'를 의미하고, 구 신용정보의이용및보호에관한법률시행령(1997. 12. 27. 대통령령 제15548호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제2조 제2호, 제4호에 의하면, 위 법률 제23조 제3호에서 규정하고 있는 '기타 대통령령이 정하는 개인신용정보'라 함은 '① 대출·보증·담보제공·가계당좌예금 또는 당좌예금·신용카드·할부신용제공·시설대여 등의 금융거래 등 상거래와 관련하여 신용정보주체의 거래내용을 판단할 수 있는 정보로서 총리령이 정하는 정보, ② 금융거래 등 상거래에 있어서 신용도 등의 판단을 위하여 필요한 개인의 재산·채무·소득의 총액, 납세실적 등과 기업 및 법인의 연혁·주식 또는 지분보유현황 등 회사의 개황, 판매내역·수주실적·경영상의 주요계약 등 사업의 내용, 재무제표 등 재무에 관한 사항, 주식회사의외부감사에관한법률의 규정에 의한 감사인의 감사의견 및 납세실적 등 신용정보주체의 신용거래능력을 판단할 수 있는 정보' 중에서 '개인에 관한 정보'를 의미하며, 위 법률 제24조 제1항에서 규정하고 있는 '개인신용정보'라 함은 그 조문의 배열 및 규정 형식에 비추어 볼 때 위 법률 제23조에서 규정하고 있는 '개인신용정보'를 말하는 것임이 분명하므로, 피고인 등이 학교 졸업앨범 등을 통하여 입수한 졸업생의 이름, 주소, 전화번호 등은 위 법령에서 그 제공 또는 사용시 개인의 서면 동의를 받도록 규정하고 있는 '개인신용정보'에 속하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 학원 강사로 근무하면서 학원생들에게 학교 졸업앨범을 가져오게 하는 방법으로 졸업생의 이름, 주소, 전화번호 등 개인신용정보가 기재된 주소록을 입수한 후 이를 이용하여 학생들에게 학원생모집 우편물을 발송함으로써 개인신용정보를 유출하였다는 이 사건 위 법률위반의 점에 대한 공소사실에 대하여, 피고인이 입수하여 이용한 위 정보가 위 법률 제24조 제1항에서 규정하고 있는 '개인신용정보'에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 위 법령 적용의 착오, 개인신용정보의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)	신용정보의이용및보호에관한법률 제23조, 제24조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인 【원심판결】 부산고법 2000. 3. 30. 선고 99노1146 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 1과 합동하여 피해자 1을 윤간하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 양형부당의 점 피고인 1이 범한 이 사건 각 범행을 보면, 그 중 살인의 점은 운전기사로서 자신의 고용주인 피해자 2를 쇠파이프로 때려 무자비하게 죽이고, 그 사체를 절단 손괴하여 은닉하는 등 그 범행 수법과 결과가 극히 중한 데다가, 뒤에서 보는 것처럼 이와 같이 피해자 2를 살해하고도 그 사실을 숨긴 채 그 처인 피고인 2로부터 피해자의 생활비 명목으로 돈을 받아내고 피해자 2명의의 예금통장까지 넘겨 받아 거액의 예금을 편취하였으며, 나아가 특수강간의 성폭력범죄를 범하기까지 하였다. 이와 같은 각 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 그 밖에 피고인 1의 연령, 전력, 성행 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 살펴보면, 피고인 1에 대하여 무기징역형을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 양형이 결코 너무 무거워 부당하다고는 보이지 아니한다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 살인교사의 점 (1) 피고인 2에 대한 살인교사의 점에 대한 공소사실은, 피고인 2는 1994년 10월경 남편인 피해자 2가 주벽이 심하여 술을 마시면 폭력을 행사하고 의처증이 심하여 당시 진행중인 목욕탕 건물 신축공사장의 포크레인 운전기사와의 불륜관계를 의심하는 등으로 가정불화가 심화되자, 피해자 2와 이혼을 결심하고 1994년 12월경 이혼소송을 준비하던 중 그 무렵 피고인 1이 피해자 2의 운전기사로 채용되자, 피해자 2를 수행하여 다니는 피고인 1에게 피해자 2의 방문장소, 만나는 여자 등 제반 상황에 대하여 수시로 상세히 알려 달라고 부탁하여, 피고인 1로부터 '사장님이 사모님 및 처가 식구를 살해하겠다.'고 한다는 말을 수차 전해 듣고 피해자 2에 대하여 증오심을 가지고 있던 중 피해자 2가 1995년 1월 초순 일자 불상경 피고인 2 및 자식들과의 불화를 비관하여 피고인 1 운전의 승용차로 수일간 여행을 다녀오기로 하여 피고인 1이 피해자 2를 승용차에 태워 울산 방면으로 가던 중 그 날 14:00경 부산 금정구 구서 1동 소재 여관에 투숙한 후 1박을 한 다음날 20:00경 위 여관에서 피고인 1이 피고인 2와 통화 중 울면서 피해자 2 부부의 불화문제로 자신의 입장이 난처하여 더 이상 기사일을 못하겠다는 말을 내비치자, 피고인 2는 피고인 1에게 '뭐 그렇게 중간에서 고심하냐, 그 새끼 죽여버리면 되지, 그 새끼를 죽여버리면 내가 생활비도 줄께.'라고 말하고, 그 다음날 오후 다시 통화를 하면서 피고인 1로부터 '사장님이 가족들을 모두 죽여버린다.'고 하더라는 말을 듣고 피해자 2에 대한 증오심이 북받쳐 올라 피고인 1에게 부탁하여 피해자 2를 살해하겠다고 결의한 후 피고인 1에게 '그 인간 네가 죽여버리면 내가 한달에 생활비 500 내지 600만 원씩 주겠다.'고 하자, 피고인 1은 그 동안 피해자 2 부부의 불화과정에서 수차에 걸쳐 피해자 2를 죽여버리라는 피고인 2의 말이 단순히 일상적인 말이 아니라고 생각한 나머지 피해자 2를 살해하겠다고 마음먹음으로써 피고인 1로 하여금 피해자 2를 살해하도록 결의하게 한 후, 같은 날 초저녁 위 여관에서 피고인 1이 여관 주차장 옆에 있던 쇠파이프를 몰래 가지고 와 술에 취하여 자고 있는 피해자 2의 머리 부분 등을 수회 강타하여 좌측두개골 복잡함몰골절 등의 상해를 입히고, 이로 인하여 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자 2를 살해하게 함으로써 살인을 교사하였다는 것이다. (2) 제1심판결에 의하면, 제1심은 공동 피고인 1의 제1심 법정에서의 진술 등 그 채용증거를 들어 피고인 2에 대한 살인교사의 점을 유죄로 인정하였다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1이 단독으로 피해자를 살해한 것이고, 피고인 2는 살해를 교사한 바 없음에도, 유죄로 인정한 제1심판결은 사실을 오인한 것이라는 피고인 2의 항소이유에 대하여, 피고인 2는 피고인 1에 대하여 남편을 살해하라고 교사한 적이 없다고 하고, 피고인 1은 수사 초기 범행을 부인하다가, 금융계좌 추적 결과 피해자 2 명의의 예금통장에서 인출된 돈이 자신에 의하여 사용된 사실이 드러나자, 1999. 6. 8. 처음으로 범행을 자백한 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 2로부터 살해를 교사받아 실행하였다고 진술하므로, 결국 피고인 2의 항소이유에 대한 판단은 피고인 1의 이러한 진술이 객관적으로 확인된 사실과 대조하여 모순이 없는지, 나아가 합리적 의심을 배제할 정도로 신빙성이 있는지 여부에 달려 있다고 전제한 다음, 피고인 1의 진술을 뒷받침하는 객관적 사실로 (가) 피해자 2와 피고인 2의 불화, (나) 피해자 2가 사용하던 휴대전화를 피고인 2가 해지한 점, (다) 피해자 2의 주민등록증이 피고인 2와 피고인 1 사이에 오고간 점, (라) 피해자 2가 지불정지하여 둔 1억 8천여 만 원이 예금된 엘지종합금융 통장 및 거래도장을 피고인 2가 피고인 1에게 교부한 점, (마) 피해자 2가 타고 나간 그랜저 승용차의 이전에 필요한 서류를 피고인 2가 피고인 1에게 건네어 피고인 1이 이를 매도한 점, (바) 피고인 2가 조흥은행 예금계좌를 개설하여 송금한 점을 차례로 인정하고, 이러한 점들과 피고인 1이 더 무거운 형이 선고될 수 없는 항소심에 이르러서도 진술을 번복하지 않은 점을 종합하면, 피해자 2가 피고인 1을 안 지 한 달도 지나지 아니하여 살인을 교사한 점, 피고인 1이 피해자 2의 운전기사로 채용되는 과정에서 피고인 2가 전혀 관여한 바 없는 점을 고려하더라도, 피고인 2와 피고인 1의 상반된 진술 중 피고인 1의 진술이 합리적 의심이 배제될 정도로 신빙성이 있다고 봄이 상당하다고 하여 피고인 2에 대한 살인교사의 점을 유죄로 인정한 원심을 그대로 유지하였다. (3) 이 법원의 판단 (가) 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 피해자 2의 머리 부분을 쇠파이프로 때리는 등의 방법으로 그를 살해한 사실은 명백하다. 반면 피고인 2는 경찰 이래 피고인 1에게 살해를 교사한 사실이 없고, 피고인 1이 피해자 2를 살해한 사실을 알지도 못하였다고 일관되게 부인하고 있다. 원심이 피고인 2에 대한 살인교사의 점에 관한 증거로 내세우는 것은 원심이 유지한 제1심판결의 증거의 요지 중 판시 제1 내지 4의 각 사실에 대한 부분에서 들고 있는 ① 피고인 1과 제1심 공동피고인 1, 2의 각 진술, ② 제1심 증인 공소외 1, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9의 각 진술, ③ 검사의 피고인 1, 제1심 공동피고인 1, 2에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, ④ 검사의 공소외 7, 공소외 10, 공소외 11에 대한 각 진술조서의 진술기재, ⑤ 사법경찰리 작성의 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 진술조서의 진술기재, ⑥ 사법경찰리 작성의 각 검증조서의 기재 등인바, 그 중 피고인 1의 진술을 제외한 나머지 증거들은 살인교사의 점과 관계 없거나 직접적인 증거로서 가치가 미약한 것들 뿐이다. 따라서 원심이 지적하는 바와 같이, 살인교사의 점을 부인하고 있는 피고인 2의 진술과, 매월 생활비로 500 내지 600만 원씩을 주겠으니 피해자 2를 죽여 달라는 피고인의 말을 듣고 피해자 2를 살해하였다는 피고인 1의 진술 가운데 어느 쪽을 믿을 것인지가 이 사건의 핵심임에 틀림없다. 그러나 피해자 2를 살해하라는 피고인 2의 교사에 의하여 살해에 이르게 된 것이라는 피고인 1의 진술은 다음에서 보는 바와 같이 여러 모로 의심스러운 점이 있어 피고인 2에 대한 살인교사의 공소사실이 진실이라는 확신을 갖게 하기에 미치지 못하는 것으로 보이므로, 이 점에 관한 원심의 사실인정과 판단은 받아들일 수 없다. (나) 우선 기록에 의하여 피고인 2와 피해자 2 및 피고인 1의 상호관계를 살펴보면, 피고인 2는 여고를 졸업하고 1971년 피해자 2와 결혼하여 슬하에 2남( 공소외 2, 3) 1녀( 공소외 4)를 두고 있는 가정주부이고, 남편과 공동으로 주택과 상가를 소유하는 등 도합 45억 원 이상의 재산을 가지고 있으며, 피고인 1은 1994년 12월 초경 그의 전처인 공소외 5의 부탁을 받은 공소외 12이 피해자 2에게 소개하여 그의 운전기사로 채용됨으로써 그 무렵 비로소 피해자 2와 피고인 2를 알게 된 사이이다. (다) 피고인 1이 공소사실과 같은 내용으로 자백하기까지의 경위를 보면, 피고인 1은 앞서 본 특수강간의 범죄사실로 1999. 2. 24. 19:00경 긴급체포되어 구속되어 있던 중 1999. 4. 19. 피해자 2의 아들인 공소외 3이 피해자 2가 집을 나간지 몇 년이 지나도록 행방을 알 수 없다고 하면서 집을 나갈 때 데리고 간 운전기사 피고인 1을 피진정인으로 한 진정서(수사기록 26쪽, 아래에서는 '수 몇 쪽'으로 표시한다)를 부산지방경찰청에 제출하여 그 조사과정에서 피고인 1이 부산구치소에 구속 수감되어 있는 사실이 드러나 1999. 5. 17.부터 조사를 받게 되었는바, 처음에는 피해자 2를 살해한 사실 자체를 부인하면서 피해자 2를 모시고 집을 나갔으나 1996년 1월경 헤어졌다고 하다가(1999. 5. 17.자 진술조서, 수 47쪽 이하), 1996년 10월경까지 피해자 2와 같이 있다가 헤어졌다거나, 필리핀을 거쳐 태국에서 만나 헤어진 뒤로 만난 적이 없다는 등으로 변소하였으나(1999. 5. 20.자 진술조서, 수 66쪽 이하), 출입국관리소에 대한 문의 결과 피해자 2는 피고인 1과 달리 그 사이 해외로 출국한 사실이 없다고 밝혀지고, 한편 피해자 2 명의로 개설한 엘지종합금융 통장에서 1억 8천만 원 이상의 거액이 인출되고 피고인 1이 114일 동안이나 해외여행을 하였으며, 전처에게 전세자금을 대어 주는 등 분에 넘치는 생활을 하여 온 사실과 피해자 2 명의로 개설된 조흥은행 계좌에서 돈을 인출하면서 작성한 출금청구서의 필적이 피고인 1의 필적임이 드러나자(수 270쪽), 마침내 1999. 6. 8. 피해자 2를 죽였다고 자백하면서 살해 일시는 설날 직후인 1995. 2. 1. 18:00경, 장소는 부산 범어사 입구 좌측 여관 2층이라고 하고(1999. 6. 8.자 진술조서, 수 449쪽), 살해 동기에 관하여는 피고인 2가 생활비를 줄 터이니 피해자 2를 죽여 달라고 하여 죽이게 된 것이라고 진술하였고(1999. 6. 8.자 진술서, 수 444쪽 이하), 이 자백진술을 근거로 1999. 6. 10. 12:50경 피고인 2는 살인교사 혐의로 긴급체포되었으나, 최초 경찰조사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 줄곧 부인하고 있다. (라) 그런데 살인교사의 경위와 내용에 관한 피고인 1의 진술을 요약하면, 피해자 2를 모시고 집을 나가 여관에 있는 동안 전화로 피고인 2에게 울면서 피고인 2 부부 사이의 불화로 입장이 난처하여 운전기사를 더 못하겠다고 하자, 피고인 2가 '중간에서 고심하지 말고 죽여버리면 생활비를 준다.'고 하여 처음에는 장난인 줄 알았는데, 다음날 다시 전화로 '피해자가 가족들을 모두 죽인다고 하더라.'는 말을 전하자, 피고인 2가 '피해자 2를 죽여 주면 생활비로 매월 500 내지 600만 원씩을 준다.'고 하여 살해하게 되었다는 것이다. 그러나 위와 같은 피고인 1의 진술은 다음과 같은 점에서 그 자체로 납득하기 어렵거나, 진술이 일관되지 아니하고, 기록상 드러나는 객관적 사실과도 어긋난다는 점에서 쉽사리 믿기 어렵다. ① 살인교사의 동기가 부족하다. 원심이 인정한 바와 같이, 평소 알콜중독 증세에 의처증까지 있는 피해자 2가 피고인 2를 때리거나 총으로 죽인다고 위협하여 피고인 2와 자녀들이 피신하기까지 하고, 피해자 2가 알콜중독을 치료하기 위하여 정신병원에 입원한 적도 있는 등 피고인 2와 피해자 2 부부 사이가 원만하지 못하였던 사실은 기록상 인정되고, 피고인 2가 1994년 12월 초경 남편에게 심하게 구타당한 뒤 집을 나와 친지의 집에 머물면서 이혼소송까지 제기한 점을 보면, 피고인 2가 남편에 대하여 증오와 보복 등의 악감정을 가졌음도 충분히 짐작된다. 그러나 이혼을 결심하고 변호사를 통하여 이혼소송을 제기한 상태(수 231쪽 이하, 992쪽 이하, 1244쪽 이하, 피고인 2는 서울에 있는 올케로부터 500만 원을 빌려 1994. 12. 17. 변호사에게 위임하여 1995. 1. 4. 이혼소송을 제기하였고, 그 소송은 공시송달로 진행되어 1995. 10. 18. 이혼과 위자료 지급 및 재산분할을 명하는 판결이 선고 확정되고 1996. 1. 15. 이혼신고까지 마쳤다.)에서 당장 남편을 죽이지 않으면 안될 급박한 사정이나 그로 인해 얻게 될 재산상 이익이 있는 것도 아니었다(보험금을 노리는 등의 흔적은 전혀 없고, 이혼소송을 제기한 처지에서 상속재산을 노렸다고 볼 수도 없다). 원심은, 살해당할지도 모른다는 위기감은 피해자 2의 '존재'에서 비롯되는 것으로 호적에서 신분관계를 정리하는 것에 불과한 이혼소송은 그 해결책이 되지 못한다고 지적하나, 피해자 2로부터 직접 죽여버리겠다는 협박을 받은 것도 아니고, 피해자 2가 집을 나가 있는 상태에서 피고인 2를 죽인다고 하더라는 말을 전화로 전해 들은 것에 불과한 데, 당시 집을 나가 이혼소송을 준비하다가 아버지가 집을 나갔으니 들어오라는 딸 공소외 4의 권유에 따라 귀가한 처지( 피고인 2는 이와 같이 1995년 1월 초 귀가한 이래 이혼소송 및 이혼신고를 거친 후에도 계속하여 시어머니, 자녀들과 함께 생활해 왔다.)에서 아예 남편을 죽여버리기로 결의한다는 것은 쉽게 이해되지 아니한다. ② 남편을 죽이라고 교사하는 범행이 전화통화만으로 이루어졌다는 점도 의심스럽다. 아내가 하수인을 시켜 남편을 살해하고자 한다면, 그 하수인에 대한 교사나 모의는 사전에 서로 만나 은밀하게 이루어지는 것이 일반적이고, 그 과정에서 범행 비용을 미리 준다거나 범행의 대가에 대한 논의가 있고, 나아가 살해의 방법이나 사후 처리문제 등도 거론됨이 통상일 것이다. 그런데 그 하수인이라는 피고인 1은 피해자 2가 집을 나가기 한달 전쯤 새로 채용한 운전기사로서 피고인 2와는 거의 면식이 없는 처지이다. 피고인 2와 피고인 1이 처음 대면한 일시와 장소 등에 대한 두 사람의 주장을 보면, 피고인은 남편이 집을 나가기 전까지 피고인 1을 만나 본 적이 없다고 일관되게 진술하고, 이에 반하여 피고인 1은 경찰 및 검찰에서는 1994년 12월 초순경 취업 다음날 피고인 2의 집 거실에서 처음 대면하여 스스로 새로 일하게 된 운전기사라고 인사하였더니 피고인 2가 피해자 2의 동태를 살펴 빠짐없이 알려 달라고 하였고(1999. 6. 21.자 피의자신문조서, 수 934쪽 이하, 1994년 12월에 피고인 2를 자주 보았다고도 한다.), 원심 법정에서는 1994년 12월 초순과 중순 사이 피해자 2의 운전기사로 취업하였는데, 취업한 지 2, 3일 정도 되었을 때 피고인 2의 집 거실에서 할머니도 있는 자리에서 처음 대면하였으며, 그 때 피고인 2가 피해자 2의 사소한 행적까지 모두 알려 달라고 부탁하였다는 취지로 진술하고 있다(원심 제2회 공판조서, 공판기록 848쪽 이하, 아래에서는 '공 몇 쪽'으로 표시한다). 그러나 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인 1이 채용되기 전인 1994년 12월 초경 피해자 2로부터 구타를 당한 끝에 집을 나가 있다가 피해자 2가 1995. 1. 1.경 집을 나간 뒤 딸 공소외 4의 권유에 따라 1995년 1월 초 집에 돌아왔다고 진술하고, 공소외 4의 증언도 이에 부합하는바(1999. 10. 4. 증인신문조서, 공 504쪽), 피고인 1의 진술은 그 신빙성이 의심스럽다. 또 피고인 1은 피고인 2가 거처를 옮길 때마다 자신에게 그 연락처를 알려 주고 자신은 전화로 피해자 2의 동태를 보고하는 긴밀한 관계가 형성된 것처럼 주장하지만, 한편 피고인 1 스스로 취업 직후 피해자 2의 지시를 받고 피고인의 친정집 앞에서 하루나 이틀 동안 피고인 2의 동태를 감시한 적이 있다는 사실을 인정하고 있는바(원심 제2회 공판조서, 공 848쪽), 그런 처지에서 피고인 1이 피고인 2와 첫 대면시 부탁받았다 하여 자신을 고용한 피해자 2를 속이고 피고인 2 편에 서서 피해자 2의 행적을 빠짐없이 보고하였다는 것은 설득력이 떨어진다. 피고인 1의 주장대로 피해자 2와 집을 나가기 전 피고인 2와 한번 대면하고 그 뒤 피해자 2의 행적을 보고하는 관계에 있었다고 하더라도, 피고인 2가 직접 만나서 부탁하거나 지시한 것도 아니고 서너 차례 전화통화만으로 남편을 죽이라고 지시하였다는 것도 쉽게 믿기 어렵다. 오히려 피고인 1이 피해자 2에게 피고인 2가 생활비를 준다고 죽여달라더라고 고자질할 가능성을 고려하면, 피고인 2와 피고인 1 사이에 상당한 정도의 신뢰관계가 전제되지 않는 한, 홧김에 지나가는 말이라면 몰라도, 진정으로 남편을 죽이라고 하기는 더욱 어려울 것임에 비추어, 몇 차례의 전화통화 끝에 남편을 죽여달라는 피고인 2의 말이 장난이 아니라고 생각하고 실행에 옮겼다는 피고인 1의 진술은 납득하기 어렵다. ③ 범행의 대가로 매월 500 내지 600만 원씩을 생활비로 받기로 하였다는 점도 의심스럽다. 피고인 1은 범행 이전에 피고인 2로부터 범행 비용이나 대가 명목의 돈을 받은 바 없고, 범행에 성공하면 매월 생활비로 500 내지 600만 원씩을 준다고 하여 돈 욕심에 살해하게 되었다는 것이므로, 피고인 1로서는 범행 대가의 액수와 그 확보책이 가장 큰 관심사일 터인데, 단순히 죽여 주면 매월 500 내지 600만 원씩을 준다는 것뿐 언제까지 주겠다는 것인지, 주겠다는 돈의 액수가 얼마인지에 대하여 언급이 없고, 피고인 1은 원심 법정에서도 언제까지 얼마를 주겠다는 말이 없었다는 점을 시인하고 있다(원심 제2회 공판조서, 공 853쪽). 그러나 이 점은 피고인 2가 피해자 2 명의로 개설된 예금통장 계좌로 매달 돈을 보낸 것이 수사결과 드러나자, 이에 짜맞추어 진술한 것이 아닌가 하는 의심을 지우기 어렵다. ④ 범행의 대가인 생활비를 주기 위하여 피해자 2 명의의 통장을 새로 개설하였다는 점도 의심스럽다. 피고인 1의 진술대로, 피고인이 살해를 교사하면서 매달 생활비를 주기로 하였다면, 그 때마다 서로 만나 돈을 주고 받는 것보다 통장을 개설하게 하여 매달 송금하는 방식을 택할 법도 하고, 피고인 1은, 피고인 2가 피고인 1 자기 이름으로 하면 의심받게 되니 죽은 남편 명의로 개설하라고 지시하였다고 변소하나, 피고인 2의 입장에서 그 통장 명의를 남편으로 할 이유를 발견하기 어렵다. 오히려 조흥은행 통장개설을 위한 은행거래신청서(수 666쪽)를 보면, 피고인 1이 피해자 2를 대리하여 1995. 1. 12. 조흥은행 영주동지점에서 거래신청을 하면서 대리인으로서 본인 확인을 거치고, 피고인 2의 주민등록증 사본과 피고인 1 자신의 운전면허증 사본을 첨부하였으며(수 667쪽), 신청서에 기재된 피해자 2와 피고인 1의 인적사항이나 휴대폰 전화번호( 피고인 2 명의로 가입)는 모두 사실대로임을 알 수 있는바, 피고인 2와 피고인 1이 피해자 2를 살해한 대가를 송금하기 위하여 예금통장을 개설하면서 그 명의를 그들이 살해한 피해자 2로 하고, 또 그 과정에서 피고인 1 자신의 인적사항을 그대로 밝히고 있다고 보기보다는 피고인 1의 최초 경찰진술처럼 범행일자가 설날 뒤인 1995년 2월 초순이라고 볼 경우 통장개설일인 1995. 1. 12.에는 아직 피해자 2가 살해되기 전이고, 피해자 2가 집을 나오면서 딸인 공소외 4에게 매달 생활비를 보내라고 하였다는 상황( 피고인 2의 진술과 특히 공소외 4의 제1심 증언)과 잘 부합된다. ⑤ 통장의 입금내역도 범행의 대가로 보기에 어려운 점이 있다. 피고인 2가 위와 같이 개설한 피해자 2 명의의 조흥은행 통장으로 송금한 내역(수 272쪽 이하)을 보면, 피고인 2의 주거지에 있는 장림동지점에서 1995년 1월부터 8월까지는 적게는 250만 원, 많게는 600만 원이 매월 입금되다가 1995년 9월은 거르고 1995년 10월과 12월에는 300만 원씩, 1996년 1월에는 350만 원이 입금되었고, 그 뒤 입금이 되지 않다가 1996년 5월에 100만 원, 1996년 12월에 150만 원이 입금되었으며, 인출은 주로 통장개설지점인 영주동지점에서 카드로 몇 10만 원씩 나누어 인출되었음을 알 수 있다. 이러한 입출금 상황을 범행의 대가로 매달 500 내지 600만 원씩을 생활비로 받기로 하였다는 피고인 1의 진술과 비교하여 보면, 처음 8개월은 매달 돈이 정기적으로 입금되었으나, 그것도 처음 3개월만 약속한 액수이고, 그 후로는 금액이 줄었으며, 8개월이 지나서는 정기적으로 입금하지 않거나 금액도 아주 줄어버려 살인의 대가로 보기에 어설픈 데가 있다. 이 점에 대하여 피고인 1은, 돈이 입금되지 않은 달이 있어 전화로 피고인 2에게 따졌더니, 아들이 미국 유학을 가고, 딸이 중국 유학을 갔는데 그 경비가 많이 들어 조금씩 보낸다고 하였다고 진술하고(1999. 7. 1.자 피의자신문조서, 수 1084쪽), 피고인 2는, 피해자 2가 죽은 줄 모르고 생활비로 보낸 것으로서 형편에 따라 보내다 보니 금액이 일정하지 아니한 것이고, 살해의 대가였다면 피고인 1가 그대로 있지 않았을 것이라고 반박하는바, 피고인 2의 변소가 더 설득력이 있어 보인다. 그리고 계좌개설 다음날인 1995. 1. 13. 13:28경 최초로 입금된 93만 원은 조흥은행 당리동지점에서 총포사를 경영하는 공소외 13이 입금한 것으로, 1994년 12월 말경 공기총을 구입하려던 피해자 2로부터 미리 받았던 돈을 반환한 것임이 기록상 분명하다. 공소외 13은 그날 11:00경 피고인 2가 총포사로 찾아와 계좌번호를 불러주어 동생 공소외 9을 시켜 송금한 것이라고 진술하는바(수 761쪽), 그 통장계좌번호를 다른 사람에게 알려 주어 통장의 존재를 드러낸다는 것도 이례적이거니와 남편이 이미 죽었다면 총포사에서 돈을 보내더라도 피고인 1이 인출하여 사용할 것이 뻔한 터에 그 계좌로 송금하게 한다는 것도 납득이 되지 않는다. 한편 피고인 1은, 통장개설 다음날 이름을 알 수 없는 총포사에서 피해자 2의 핸드폰으로 피해자 2를 찾는 전화가 와서 없다고 하자, 통장계좌번호를 불러 달라고 하여 자신이 알려 준 것이라고 진술하나(원심 제2회 공판조서, 공 856쪽), 이는 공소외 13과 그 아내 공소외 8의 각 진술과도 어긋날 뿐더러, 자신이 통장계좌번호를 알려 주었다는 피고인 1의 진술을 수용하더라도, 그 통장의 존재를 다른 사람에게 스스로 드러내는 꼴이 되어 석연치 아니하다. 오히려 이 점도 살해 일시가 설날 이후라는 피고인 1의 최초 경찰진술과 부합되는 대목이다. ⑥ 범행 경위에 대한 피고인 1의 진술 중 특히 살해의 일시와 장소에 대한 진술이 전후 어긋나는 바, 이 점도 피고인 2의 살인교사에 관한 피고인 1의 진술을 의심스럽게 한다. 살해 일시에 대한 피고인 1의 진술내용은 다음과 같이 바뀌었다. 경찰에서 살해 범행을 처음으로 자백하면서 작성한 진술서(1999. 6. 8.자, 수 444쪽)에서 1995년 2월 말 또는 3월 초라고 하였다가, 같은 날 작성된 진술조서에서는 1995. 2. 1. 18:00경으로 살해 일시를 특정하면서 그 해 설날(1995. 1. 30.) 뒤에 죽인 것이어서 분명하다고 하였는바(수 451쪽 이하), 이는 같은 날 작성한 또 다른 진술서(수 446쪽)에서 신정때 피해자 2와 함께 집을 나왔다고 하는 내용에 비추어 볼 때, 설날 이후라는 진술 부분이 착오라고 보기도 어렵다. 그리고 피고인 1을 도와 피해자 2의 사체가 든 가방을 옮겨 준 제1심 공동피고인 1도 1999. 6. 10.자 경찰 피의자신문에서 도와준 날이 1995년 2월 초순경이라고 진술하고(수 508쪽), 또한 피고인 1의 형으로 사체를 피고인 1의 고향인 경북 영덕읍 야산에 파묻는 것을 도와준 제1심 공동피고인 2도, 자신이 도와준 일시가 1995년 2월 중순(1999. 6. 10.자 진술서, 수 534쪽)이고, 설을 지난 며칠 후(같은 날 경찰 피의자신문조서, 수 538쪽)라고 하여 제1심 공동피고인 1의 진술과 일치하고, 이를 근거로 이들에 대한 긴급체포조서상의 범죄일시가 1995. 2. 3.로 특정된 것으로 보인다(수 555, 557쪽, 물론 제1심 공동피고인 1과 2가 살해 일시에 대한 피고인 1의 진술에 맞추어 그와 같이 진술하였을 가능성도 배제할 수는 없다). 그런데 피고인 1은 1999. 6. 11.자 경찰 제1회 피의자신문조서에서 살해 일시를 1995년 1월 초순 18:00경(수 565쪽) 또는 1995. 1. 4. 18:00경으로 특정하여(수 570쪽) 전날의 진술을 바꾸었다. 이는 피고인 2가 남편 살해의 대가로 매달 생활비로 5-600만 원씩을 보내준다면서 피해자 2 명의의 조흥은행 예금계좌를 개설하라고 하였다는 피고인 1의 진술 부분(수 565쪽)이, 피고인 1이 조흥은행 영주동지점에 피해자 2 명의로 통장을 개설한 일자가 1995. 1. 12.로 밝혀진 수사결과(수 269쪽 이하 및 666쪽)와 어긋나게 되어, 통장개설 이전에 살해한 것이 아니냐는 추궁에 따라 당초 진술한 살해 일자(설날 후)를 1월 초로 앞당긴 것으로 볼 여지가 있다. 그 뒤 검찰 수사과정에서 1995. 1. 4. 15:44경 피고인 2의 집 부근인 장림동 숯불불고기집 앞에서 당시 피해자 2가 타고 나갔다는 그랜저 승용차가 주차위반으로 적발된 사실(수 228쪽, 이는 1995. 1. 4.과 같은 해 1월 25일의 2회 주차위반에 대한 과태료독촉장인데, 그 기재만으로는 1995. 1. 4.자 주차위반의 장소를 알 수 없으나, 검사는 2회의 주차위반 모두 피고인 2의 집 앞임을 전제로 하고 있다. 수 1188쪽 이하)을 추궁당한 끝에 피고인 1은 살해 일시를 1995. 1. 4.부터 같은 달 12일 사이로서 1995년 1월 초순이라고 다시 진술을 바꾸었다(수 1187쪽 이하). 결국 이 진술을 토대로 공소장의 범행일자는 1995년 1월 초 일자 불상 초저녁이 되고, 제1심 및 원심이 그대로 받아들인 것이다. 그러나 살해 일시에 대한 피고인 1의 진술은 종잡을 수 없다. 사람의 기억에는 한계가 있고, 피고인 1의 진술대로 피해자 2의 살해 일시가 1995년 초(1월 또는 2월)라면, 최초로 범행을 자백한 1999. 6. 8.까지 이미 4년 이상의 시간이 지나긴 하였지만, 그렇더라도 사람을 죽인다는 일의 중대성에 비추어 그 일시를 분명하게 기억하지 못한다는 것은 납득이 되지 않는다. 피고인 1의 입장에서 혐의를 받은 지 20여 일 만에 피해자 2의 살해 사실을 자백하는 마당에 굳이 그 일시를 숨기거나 사실과 달리 진술할 이유가 없을 것임에 비추어 보면, 신정때 함께 집을 나와 설날 이후에 죽였다는 최초의 진술이 진실에 가까울 가능성이 크다. 살해 일시에 대한 피고인 1의 진술 번복은 피고인의 살인교사에 관한 피고인 1 진술의 신빙성과도 관련된다. 왜냐하면, 살해 일시를 통장개설일자가 밝혀진 뒤 피고인 1이 특정한 1995. 1. 4. 18:00경이라고 본다면(최종적으로 확정된 1995년 1월 초순 일자 불상경이라고 보더라도 마찬가지다.), 피해자 2가 피고인 1과 집을 나온 시점이 1995. 1. 1. 무렵임은 기록상 분명하므로[ 피고인 1은 당초 신정때 집을 나왔다고 하였으나, 그 뒤 검찰 제4회 진술에서 출발일자가 1월 4일인지 1월 5일인지 잘 모르겠다고 하다가(수 1188쪽), 제1심 법정에서 1995. 1. 4. 주차위반에 대한 추궁을 받고는 그 날 집을 나왔고, 나오기 전 옷가지를 실으려고 차를 집 앞에 주차하여 두었다가 적발되었다고 변소한다(공 265, 266쪽).], 집을 나온 지 3일 사이에 피고인 2와 서너 차례 전화통화를 하는 과정에서 피고인 2의 지시를 받아 피해자 2를 살해한 셈이 되는데, 과연 그 동안에 채용된 지 한달 남짓밖에 되지 않고 그나마 남편이 독자적으로 채용한 운전기사에게 남편을 죽이라고 시키고, 그 운전기사는 피고인 2의 지시에 따라 이를 실행에 옮기는 일이 가능한 일인가 하는 점에서 그러하다. 또한 살해 장소에 대한 진술도 엇갈린다. 원심은 살해 장소가 부산 금정구 구서동 소재 여관이라고 한 공소사실을 수용한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 피고인 1은 최초 1999. 6. 8.자 진술서와 같은 날짜 경찰 진술조서에서는 범어사 근처 여관(수 444쪽), 범어사 올라가기 전 좌측 여관 2층(수 449쪽)이라고 하면서 범어사 입구에 위치한 여관약도까지 그려 제출하였다가(수 472쪽), 암매장 장소에 대한 1999. 6. 11.자 현장검증(수 586쪽 이하, 592쪽, 615쪽 사진 참조)에서 위 여관이라고 찍힌 수건이 발견되고부터 여관이라고 살해 장소를 구체적으로 명시하게 되었으나, 위 여관은 전철 두실역 대로변에 위치하고 있어 범어사와는 상당한 거리인데도 약도상에 두실역이 표시되지 아니하였고, 집을 나온지 3-4일 만에 죽였다면 그 사이 옮겨 다닌 여관도 많지 않을 것이고, 사람을 죽이고 다음날 그 사체를 절단하기도 한 장소를 최초 진술시 제대로 특정하지 못한다는 것은 피해자 2를 살해하였다는 점을 제외한 그 나머지 범행경위와 동기 등에 대한 자백진술의 신빙성을 떨어뜨리게 한다. ⑦ 범행 후의 행적 중 다음과 같은 점들에 대한 피고인 1의 진술도 의심스럽다. ㉮ 피고인 2에게 범행을 곧바로 알리지 않은 점 피고인 1은 경찰에서 원심 법정에 이르기까지 피해자 2를 죽인 후 1-2주일 또는 1주일 정도 지난 뒤에 전화로 살해한 사실을 피고인 2에게 알렸다고 진술하고, 그처럼 늦게 알린 이유에 대하여는, 살인을 하고 나서 제정신이 아니어서 쉽게 전화를 하지 못한 것이고, 매월 생활비를 주겠다고 하였기 때문에 당장 받을 돈도 아니라고 생각하여 1주일 정도 뒤에 전화를 하여 알린 것이라거나(검찰에서의 진술), 살해 후 두렵고 하여 술로 시간을 보내다가 마음이 조금 진정된 후에 전화를 한 것이라고 하고(제1심에서의 진술), 원심 법정에서도 그대로 유지하고 있다(공 854쪽). 그러나 돈이 탐나 피해자 2를 살해하였다는 피고인 1의 입장에서 곧바로 보고하지 않고 1-2주일 후에 알렸다는 것은 위와 같은 변소에도 불구하고 쉽게 납득할 수 없다. ㉯ 살해 방법에 관한 보고와 그에 대한 피고인 2의 반응에 관한 진술 피고인 1은 범행을 처음으로 자백하면서, 살해 후 2주일 정도 지나 피고인 2에게 낚시하다가 바다에 밀어버렸다고 전화하니, 피고인 2가 알았다 하면서 다른 말 없이 전화를 끊었다고 진술하고(수 464쪽), 그 뒤 원심 법정에 이르기까지 살해 후 1-2주일 후 바닷가에서 물에 빠뜨려 죽였다고 전화로 알리자 피고인 2는 알았다고만 하고 전화를 끊었다고 하고, 시신을 어떻게 하였는지는 물어보지 않았다고 진술한다(공 855쪽). 그러나 살해 대가의 지급방법은 차치하고라도, 자신의 교사에 의하여 남편이 바다에 빠져 죽었다는 데에도 그 사실의 진실 여부와 사체 처리문제, 나아가 범행 이후 피고인 1이나 피고인 2 자신이 취할 태도 등에 관하여 아무런 관심 표시나 논의 없이 그냥 알았다고만 할 뿐, 그 뒤에도 이를 물어보거나 하지 않고, 피고인 1도 알려 준 바 없다는 것은 이해하기 어려운 대목이다. ⑧ 피고인 2를 교사범으로 끌어들일 경우 얻을 수 있는 피고인 1의 이익 피고인 1의 입장에서 볼 때, 단독범행이 아니라 피고인 2의 교사로 피해자 2를 죽인 것으로 인정되는 쪽이 중형을 피할 수 있으리라는 것은 충분히 예상할 수 있는 일이다. 부인이 남편을 죽여 달라 부탁한다고 하여 살해하게 된 것이라 하여 용납되는 것은 아닐지라도, 일시적으로 돈에 눈이 어두워 그 하수인이 된 경우와 독자적으로 피해자 2를 살해한 다음 이를 숨기고 유족들로부터 돈을 받아 내거나, 피해자 2의 통장에서 예금을 빼낸 경우를 비교한다면, 피고인 1이 일부러 피고인 2를 끌어들였을 가능성도 외면할 수 없다. 피고인 2와 아들 공소외 3이 피해자 2를 찾아 달라는 진정서를 1999. 4. 19. 경찰서에 제출함으로써 시작된 수사과정에서 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 특수강간의 범행으로 구속되어 있던 중 같은 해 5월 17일부터 피해자 2의 행방에 대하여 추궁받게 되었는데, 피고인 1은 처음에는 1996년 1월경 피해자 2와 헤어져 자신도 그 후의 행방을 모르고 있는 것처럼 진술하다가, 피해자 2와 함께 필리핀, 태국에 갔었다는 진술이 거짓임이 드러나고, 새로 개설된 통장으로 돈이 입금된 흔적과 1억 8천여 만 원의 예금이 인출된 뒤 피고인 1이 전처에게 전세금을 주거나 해외여행을 하는 등 분에 넘치는 생활을 하여 온 사실이 드러나자, 1999. 6. 8.에 이르러 피해자 2를 살해하였음을 자백하면서 그 동기를 피고인 2의 교사로 변소하였는바, 수사관들이 부산구치소로 찾아와 피해자 2의 행방을 추궁하기 시작한 때로부터 범행을 자백하기까지 20여 일 동안의 시간적 간격이 있었음에 비추어, 피고인 1이 실제와 달리 피고인 2가 교사하여 살해한 것으로 꾸밀 가능성도 배제할 수 없다. ⑨ 그 밖에도 피고인 1 진술의 신빙성을 의심하게 하는 사정들이 있다. ㉮ 비록 살해 범행을 부인하는 단계에서 이루어진 것이기는 하지만, 피해자와 집을 나가 헤어지기까지의 행적에 대한 구체적인 진술내용이 모두 거짓말로 드러났다는 점은 자백진술의 신빙성까지 의심하게 만든다(1999. 5. 17.자 및 1999. 5. 20.자 각 진술조서). ㉯ 피고인 1은 1995년 11월경 신축한 목욕탕의 개업식에 앞서 피고인 2가 다른 사람이 의심할지 모르니 피해자 2가 살아 있는 것처럼 축하 화환을 보내라고 하여 전처 공소외 5를 시켜 화환을 보냈다고 진술하나(공 858쪽), 목욕탕의 주인인 피해자 2가 개업식에 자신의 축하 화환을 보낸다는 것은 오히려 어색하게 보인다. ㉰ 피고인 1의 진술대로라면, 살해 후 1년 남짓 동안 통장을 통하여 받은 5,000여 만 원, 엘지종합금융 통장에서 인출한 1억 8천여 만 원, 자동차 매매대금 1,200만 원, 피해자 2가 차고 있던 로렉스시계 매매대금 600만 원 등을 합하여 2억 4천여 만 원 정도를 피해자 2의 살해와 관련하여 취득한 셈이고, 이 돈은 1997년 말 이전에 해외여행, 전처의 가게전세금 및 유흥비 등으로 모두 탕진하여 그 뒤 경제적으로 다시 어려워졌다는 사정이 기록상 드러나는바, 피해자 2와 함께 45억 원이 넘는 재산(수 479쪽)을 가진 피고인 2에게 더 이상의 대가를 요구한 바 없다는 점, 피고인 2의 입장에서도 친지들로부터 남편의 행적을 의심받는 상황에서, 피고인 1이 1억 8천여 만 원이 든 통장을 가져가 최종적으로 돈을 인출한 시점으로부터 2년이 넘도록 피고인 1과 연락을 한 흔적이 없고, 피고인 1도 이를 인정하는바, 이 점도 의문을 남긴다. ㉱ 피고인 2가 아들 공소외 3을 진정인으로 하여 피해자 2의 생사가 의심스러우니 찾아 달라면서 1999. 4. 19. 경찰서에 제출한 진정서(수 26쪽)에서 피진정인으로 피고인 1을 내세우고 그의 소재를 파악하면 피해자 2의 행방을 알 수 있을 것이라고 주장하면서, 그 진정서에 피해자 2에게 생활비로 보냈다는 무통장입금증들을 첨부하고 있는바, 이 점도 피고인 2가 그 살해를 교사하였다는 것과 어울리지 않아 보인다. (마) 한편 이와 같이 피고인 1의 진술을 그 신빙성을 부정하여 배척할 경우, 반대로 ① 피고인 1이 독자적으로 피해자 2를 살해할 만한 동기가 있는지, ② 피고인 2가 4년이 넘도록 피해자 2를 찾기 위한 신고를 하지 않은 이유가 무엇인지 대하여 의문이 제기될 수 있다. 피고인 1이 수사 초기에 피고인 2의 교사에 의하여 피해자 2를 살해한 것이라고 진술하게 됨에 따라 단독범행의 가능성이 배제되어 단독범행을 가정한 살해의 동기에 대하여는 전혀 수사가 이루어지지 않아 기록상 그 동기를 추단할 만한 자료를 거의 찾아볼 수 없다. 다만 피해자 2의 사망이라는 결과로 피고인 2는 어떤 재산상 이익을 본 바가 없고, 오히려 남편이 신축 중이던 목욕탕 건물의 공사비를 마련하느라 고생한 흔적이 있는 데 반하여, 피고인 1은 자신의 진술만으로도, 피해자 2가 소지하고 있던 금품(로렉스시계와 현금 300만 원)은 물론 그 뒤 매달 조흥은행 예금계좌로 송금된 돈, 엘지종합금융 통장에 들어 있던 거액(1억 8천여 만 원)을 모두 차지한 셈이 되므로, 이를 노렸을 가능성을 생각할 수 있고, 피해자 2는 평소 성격이 괴팍한 데다 주벽도 심하다는 것이므로, 피해자 2와 피고인 1이 어떤 마찰로 우발적으로 살해하였을 가능성도 배제할 수 없으나( 피고인 2의 변호인도 이 점을 지적한다), 이는 개연성에 기초한 추측에 불과하다는 한계를 넘기 어렵다. 그러나 단독범행의 동기가 불분명하다고 하여 곧바로 피고인 2가 살해를 교사한 것이라고 단정할 수 없음은 자명한바, 피고인 2에 대한 살해교사의 점을 유죄로 하려면, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 필요한데, 가장 중요한 증거인 피고인 1의 진술이 앞서 본 바와 같이 여러 모로 믿기 어려운 의문점을 드러내고 있고, 그 점들에 대한 합리적인 의심이 남아 있는 한, 피고인 1의 진술만으로써 피고인 2를 유죄로 단정할 수는 없는 일이다. 그리고 피고인 2는 남편이 집을 나간 1995. 1. 1.경부터 1999. 4. 19. 아들 공소외 3의 이름으로 진정서를 제출할 때까지 4년이 넘도록 남편과는 직접 전화통화조차 한 바 없었음에도 남편을 찾으려는 노력을 거의 하지 않았으며, 뒤늦게 진정서를 제출한 것도 시어머니가 1999년 2월 중순 설날 무렵 사망하였는데도 남편이 귀가하지 않은 데 대한 주위 친지들의 걱정과 의문 제기에 마지못해 한 것이 아니냐는 의문에 대하여, 피고인 2는, 같이 나간 피고인 1이 낚시도 하고 울릉도와 제주도를 다니면서 잘 지낸다고 하여 그리 알고 있었다거나(수 481쪽), 남편이 자신과는 통화를 하지 않지만 시어머니와는 전화로 안부를 전하는 것으로 알고 있었는데, 시어머니가 사망하였는데도 연락이 없어 수사기관에 진정하게 되었다고 변소하는바(수 482쪽), 이러한 피고인 2의 변명이 다소 미흡해 보이기도 하지만, 피고인 2가 그 사이 피고인 1의 고향집을 찾아가는 등 남편의 행방을 수소문한 흔적(공소외 14, 공소외 15, 공소외 3의 각 증언 등 참조) 등에 비추어, 4년이 지나서야 진정서를 제출하였다고 하여 반드시 의심할 것만은 아니다. (바) 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인 2에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인 2의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 1994. 11. 25. 선고 93도2404 판결 등 참조). 원심이 지적하는 바와 같이, 피해자 2와 피고인 사이의 불화, 피해자 2가 사용하던 휴대전화를 피고인이 해지한 점, 피해자 2의 주민등록증이 피고인 2와 피고인 1 사이에 오고간 점, 피해자 2가 지불정지하여 둔 1억 8천여 만 원의 예금통장과 거래도장을 피고인 2가 피고인 1에게 건네준 점, 피해자 2가 타고 나간 그랜저 승용차의 이전에 필요한 서류를 피고인 2가 피고인 1에게 건네주어 피고인 1이 매도한 점, 예금계좌를 개설하여 상당한 액수를 송금한 점 등 피고인 2가 피고인 1을 교사하여 피해자 2를 살해한 것이 아닌가 하는 의심이 가는 것도 부인할 수 없다. 그러나 피고인 1의 진술이 위에서 살펴본 바와 같이 그 자체로 의심스러워 피고인 2에 대한 살인교사의 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 피고인 1의 진술을 그대로 받아들여 살인교사의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 나. 나머지 각 범죄에 대하여 피고인 2에 대한 살인교사의 점을 제외한 나머지 공소사실, 즉 (1) 1995. 2. 10.자 피해자 2 명의의 엘지종합금융 통장에서 이자 380여 만 원을 인출하여 편취한 점(사기), (2) 1998. 5. 8. 대출서류에 관련된 서류를 만들어 피해자 2와 피고인 2 공유인 대지와 건물등기부에 근저당권설정변경등기를 경료하게 하고, 이를 비치하게 하여 행사한 점(공정증서원본불실기재 및 그 행사), (3) 1995. 5. 23. 장림새마을금고에서 (2)항 기재 부동산을 담보로 1억 원을 대출받아 편취한 점(사기), (4) 피고인 1, 공소외 6과 순차 공모하여 1995. 12. 30. 피해자 2 명의의 엘지종합금융 통장에서 8,200여 만 원을 인출하여 편취한 점(사기)은 모두 피해자 2가 피고인 1에게 살해되었음을 피고인 2가 알면서도 이를 숨기고 범행에 이른 것을 전제로 하고 있다. 그러나 피고인 2는 (1), (2), (3)항에 대하여는 객관적인 사실을 인정하고, (4)항에 대하여는 피해자 2에게 전달하여 예금을 찾아 주라면서 통장과 도장을 피고인 1에게 맡겼을 뿐 공모사실을 부인하고, 모두 피고인 1이 피해자 2를 살해한 사실을 알지 못한 채 피해자 2가 집을 나가기 전부터 신축 중이던 목욕탕 건물의 건축비 등을 마련하기 위한 것이었다고 주장한다. 원심은 이들 범죄에 대하여도 살인교사의 점과 함께 피고인 1의 진술이 신빙성 있음을 전제로 모두 유죄로 인정하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인 1 진술의 신빙성이 의심스러운 이상, 원심의 판단을 그대로 수용할 수는 없다. 이자 또는 예금을 인출하거나 근저당권설정등기를 경료하고 대출을 받았다 하더라도, 피고인 1을 시켜 피해자 2를 살해한 뒤 이를 숨기고 그와 같은 범행을 한 것이라는 전제가 무너진 이상, 피고인 2의 그러한 행위가 피해자 2의 아내로서 그 권한 범위 안의 행위 또는 남편의 묵시적인 승낙에 의한 것으로 볼 여지도 없지 아니하므로, 결국 이 부분에 대한 원심의 판단 또한 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서, 이 점을 지적하는 상고이유 역시 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	형사소송법 제308조	형사
【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 유상순 외 2인 【원심판결】 부산지법 1998. 12. 3. 선고 98노2757 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유에 관하여 가. 판단유탈 주장에 관하여 기록에 의하면, 위 피고인 및 변호인은 각 항소이유서를 통하여 양형부당 주장과 함께 위 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실 모두에 대하여 사실오인 주장을 제기하였음이 분명함에도, 원심이 이 사건 범죄사실 중 강제집행면탈의 점에 대한 사실오인과 양형부당의 주장만이 항소이유로 제기된 것으로 보고 이에 관하여만 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인의 강제집행면탈의 점에 대한 사실오인 및 양형부당의 항소이유를 각 판단하면서 위 사실오인의 항소이유는 이유 없으나 양형부당의 항소이유는 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 위 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 강제집행면탈죄 이외의 각 범죄에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여도 이를 배척하였다고 할 것이므로 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결 등 참조). 나. 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사기, 신용훼손 및 업무방해의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 위 피고인에 대한 위 각 점의 범죄사실에 대하여 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 강제집행면탈의 점에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인은 공소외 회사의 대표이사공소외 1과 공모하여, 공소외 회사가 경영악화로 도저히 정상적인 영업을 할 수 없게 되어 곧 부도처리될 것이 예상되자 채권자들의 강제집행에 대한 대비책을 강구하던 중 자신이 위 회사에 대하여 그 동안 1억 5천만 원의 채권을 갖고 있음을 기화로 1996. 7. 31. 위 회사가 부도나자 다음날인 같은 해 8월 1일자로 위 회사 소유의 선박 9척에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 하여 두었는데, 그 후 위 회사의 채권자인 주식회사 한국외환은행 등 7명이 같은 달 10일부터 같은 해 9월 2일까지 합계 금 3,447,414,115원의 채권을 근거로 위 선박 9척 중 라마 8호, 9호, 10호, 11호 선박 등 선박 4척을 가압류하고, 1996. 9. 18. 위 공소외 1이 선박운영자금이 없어 공소외 2에게 위 선박 4척을 보증금 8억 원, 임차기간 1996. 9. 18.부터 1998. 9. 17.까지의 조건으로 대여하여 위 공소외 2가 위 선박을 운영하면서 수익을 얻고 있자, 위 가등기는 어디까지나 담보목적의 가등기일 뿐이고 소위 대물변제를 예약하는 가등기는 아니었음에도 대물변제의 가등기임을 내세워 본등기를 경료하면 위 가압류 및 선박임차권등기가 전부 말소되는 점을 이용하여 위 선박 4척을 자신의 명의로 가등기에 기한 본등기를 경료하여 강제집행을 면탈하기로 마음먹고, 1997. 9. 3. 공소외 회사를 상대로 한 위 선박들에 대한 위 가등기에 기한 본등기소송인 부산지방법원 97가합15541호에서 위 회사의 불출석으로 의제자백에 의한 승소판결을 얻자 이에 기하여 같은 해 10월 9일 부산 서구 부민동 소재 부산지방법원 상업등기과 사무실에서, 그 정을 모르는 성명불상의 등기과 직원으로 하여금 위 라마 8호, 9호, 10호, 11호 선박에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료케 한 다음 위 가압류 및 선박임차권등기를 말소하고 이어서 진정한 소유권자로 행세하여 위 선박 4척에 대한 소유관계를 불분명하게 함으로써 위 선박 4척을 은닉하였다는 사실을 인정하고, 위 피고인을 강제집행면탈죄로 처단하였다. (2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 강제집행면탈의 한 행위유형인 '재산의 은닉'이라 함은 재산의 소유관계를 불명하게 하는 행위를 포함하는 것으로서, 위 사실관계에 의하여 인정되다시피, 위 피고인은 자신의 채권담보의 목적으로 위 선박들에 관하여 가등기를 경료하여 두었다가, 한두수산 대표이사인 최일권과 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 위 선박들에 대한 선순위 가등기권자인 위 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 하였음은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 '재산의 은닉'에 해당한다 고 할 것이므로(대법원 1983. 5. 10. 선고 82도1987 판결 참조), 원심이 위 피고인을 강제집행면탈죄로 처단한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 또한 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결 참조). 원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 위 피고인 명의의 가등기가 경료되게 된 경위가 공소장의 내용과 다소 다르고, 가등기에 기한 본등기가 경료되는 과정을 공소장보다 구체적이고 상세하게 설시하고 있으며, 공소장에는 단지 '선박에 대한 본등기를 경료하여 강제집행을 면탈하였다'고만 하여 강제집행면탈의 행위유형이 특정되어 있지 않았던 것을 '선박에 대한 본등기를 경료하여 그 소유관계를 불분명하게 함으로써 이를 은닉하였다'고 구체적으로 그 행위유형을 특정한 것일 뿐임을 알 수 있고, 기록에 의하더라도 원심 인정의 범죄사실의 내용에 관한 심리가 충분히 되어 있음이 인정됨에 비추어, 원심이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 공소사실의 동일성의 범위를 벗어날 정도로 기본적 사실관계를 달리 하는 것이라든지, 피고인의 방어권행사에 어떠한 실질적인 불이익을 준 것도 아니라 할 것이다. 따라서 원심이 위와 같은 범죄사실을 인정한 조치에 피고인의 방어권을 침해하여 심판의 대상이 아닌 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 이 사건 업무방해 및 신용훼손의 점을 각 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 형사소송법 제383조/ [2] 형법 제327조/ [3] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호인 김기현 외 1인 【원심판결】 울산지법 2000. 5. 26. 선고 2000노69 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이유】 1. 원진술자인 피고인이 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사 작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이므로 원진술자인 피고인이 공판정에서 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투더라도 그 조서에 간인, 성명, 무인한 사실이 있음을 시인하여 조서의 형식적 진정성립을 인정하고 한편, 그 간인과 서명, 무인이 위의 법조항에 정한 절차를 거치지 않는 등 특히, 신빙할 수 없는 상태에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로 볼 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결 참조). 그리고 검사 작성의 타인에 대한 피의자신문조서가 원진술자의 법정에서의 증언에 의하여 그 조서의 성립 및 임의성이 인정되고 검사 작성의 공동 피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동 피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는 것이다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조). 2. 이 사건에서 원심은 제1심 채택증거 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서에 공범인 원진술자들이 그 조서의 기재 내용을 열람한 후, 서명 무인 또는 간인한 것으로 기재되어 있으며 제1심 공판기일에 원진술자들이 증인으로 출석하여 검찰조사시에 자신이 직접 서명 무인하였다고 진술하여 그 형식적 진정성립을 인정하였고, 형식적 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정되는 것으로 그 각 조서들의 실질적 진정성립도 인정되며 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보아, 그 각 진술들이 가혹행위나 강압하에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없으므로 그 조서들은 증거능력이 있는 증거라고 한 후, 그 증거들과 제1심이 증거조사를 마쳐 채택한 일부 증거들을 종합 검토하여 피고인의 범죄사실이 인정된다고 판단하였다. 위에서 본 법리에 비추어 기록과 대조하여 보니, 원심의 그 판단은 옳고 그 판단에 증거능력과 증거력 등 관련 법리를 오해하였거나 증거법칙에 위배한 사유는 없다. 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 형사소송법 제307조, 제244조/ [2] 형사소송법 제312조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노원욱 【원심판결】 광주고법 2000. 4. 27. 선고 2000노 18 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 79일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 원심판결에 각 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 피해자를 원심 판시 여관방으로 유인한 다음 방문을 걸어 잠근 후 피해자에게 성교할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 "옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?"라고 말하면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어린 점, 다른 사람의 출입이 곤란한 심야의 여관방에 피고인과 피해자 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정된다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 강간죄에 있어서의 폭행, 협박에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인바, 원심이 적법하게 인정한 사실과 같이 피고인이 자동차운전면허가 없는 정성주에게 승용차를 제공하여 그로 하여금 무면허운전을 하게 하였다면 이는 도로교통법위반(무면허운전) 범행의 방조행위에 해당한다 고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 방조범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 79일을 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제297조/ [2] 형법 제297조/ [3] 형법 제32조, 도로교통법 제40조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변진장 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 10. 선고 2000노320 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유(기간도과 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정되는 것인데(대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결 등 참조), 피고인이 살인의 범의를 자백하지 아니하고 상해 또는 폭행의 범의만이 있었을 뿐이라고 다투고 있는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도, 범행 후에 있어서의 결과회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택한 증거를 종합하여 피고인이 무술교관출신으로서 인체의 급소를 잘 알고 있으면서도 무술의 방법으로 피해자의 울대를 가격하여 피해자를 사망케 한 행위에 살인의 범의가 있다고 판단하여 이 사건 살인의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 살인죄의 범의에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인이 피해자의 울대를 쳐 피해자를 사망에 이르게 한 행위가 피해자가 먼저 피고인을 할퀴고, 피고인의 고환을 잡고 늘어지는 등 피고인을 폭행한 것이 원인이 되었다고 하더라도, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인의 이와 같은 행위가 살인의 범의에 기한 것이라고 인정되는 이상, 피고인의 행위는 정당방위나 과잉방위에 해당하는 행위라고 볼 수 없는 것이므로, 이와 다른 취지의 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 형법 제13조 , 제250조 / [2] 형법 제13조 , 제250조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 백양현 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 2000노202 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1심은 강도상해, 특수절도, 특수절도미수, 도로교통법위반(무면허운전)으로 기소된 피고인에 대하여 그 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 후 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 형기의 범위 내에서 피고인에게 징역 3년 6월, 벌금 150,000원의 형을 선고하였다. 이에 피고인이 심신미약 및 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은, 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 강도상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 따로 정하여야 함에도 이를 간과하였다고 하여 제1심판결을 파기하고, 이어 피고인이 1979. 9. 27.생 이어서 원심판결 선고시인 2000. 5. 30. 현재 이미 성년이 되었지만 소년법 제60조 제2항에 의한 감경은 아래에서 보는 바와 같은 이유를 들어 이 사건 각 범행당시 피고인이 소년이었다고 하여 소년법 제2조, 제60조 제2항에 의한 감경을 하고, 다시 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 형기의 범위 내에서 피고인에게 징역 2년 6월 및 벌금 75,000원의 형을 선고하였다. 즉, 원심은, 소년법 제2조의 문언을 살펴볼 때, 이는 소년법상의 소년에 대하여 가능한 한 가장 간결한 문구를 사용하여 그 의의에 대하여만 정의하고 있을 뿐이고 그 이외에 다른 법적 효력이나 의미를 부여할 여지가 없는 것이고, 소년법 제2조의 규정만으로 위 조항이 심판의 조건을 규정하고 있는 것이라고 해석할 수는 없는데다가 한편, 소년법상의 감경과 부정기형 제도 사이에 필연적 연관성이 인정되지 않으며, 따라서, 부정기형 선고의 기준시가 사실심판결 선고시이므로 소년법상 감경의 기준시도 사실심판결 선고시가 되어야 한다는 주장은 타당하지 않고, 그 밖에 제1심판결 선고시에는 피고인이 소년이어서 제1심이 소년감경을 하였으나 항소심 판결선고시에는 피고인이 성년이 된 경우 '사실심선고시 기준설'에 의하면 소년법상의 감경을 할 수 없게 되어 구체적 타당성이 없으며, 사건처리기한의 제한이나 신속한 재판을 위한 법원의 노력만으로 위와 같은 불합리한 결과가 생기는 경우를 완전히 배제할 수 없을 뿐만 아니라 그러한 법원의 노력에도 불구하고 불가피하게 위와 같은 결과가 발생하였다면 법리해석의 당부를 떠나서라도 피고인의 입장에서 볼 때는 가혹하기도 하고 납득할 수도 없는 결과이므로, 비록 피고인이 사실심 판결 선고시에는 성년이 되었다 할지라도 행위 당시 소년이었다면 소년법 제60조 제2항을 적용하여 그 형을 감경할 수 있다고 판단하였다. 그러나 소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미하고, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 이는 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 하며, 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 원칙적으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 한다는 것이 대법원의 견해로서(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1241 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결 등 참조) 아직 그의 변경 필요성을 느끼지 않는다. 그럼에도 원심이 이와 견해를 달리하여 그 판결 선고 당시 이미 성년이 된 피고인을 그가 범행시에 소년이었다고 하여 소년법 제60조 제2항에 의하여 법률상 감경을 한 조처는 소년법 제60조 제2항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 끼친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	소년법 제2조 , 제60조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기열 외 5인 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 19. 선고 99노3105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 검사 작성 피고인에 대한 피의자신문조서상의 자백의 임의성과 신빙성에 대하여 기록에 의하면 피고인은 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명·무인한 사실을 인정하고 있고, 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도, 그리고 이 사건과 관련하여 망 공소외인의 상속인들이 피고인을 상대로 하여 제기한 민사소송이 이미 진행 중에 있었고 당시 피고인은 변호사를 소송대리인으로 선임하여 응소하고 있었던 사정 등을 종합하여 볼 때, 상고이유의 주장과 같이 구속된 충격과 자백을 하면 석방시켜 주겠다는 담당수사관의 회유 때문에 임의성 없는 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이 피고사건에 대하여 범죄사실의 증명이 충분하다고 하여 유죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3. 법리오해의 점에 대하여 횡령죄에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것인바(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 망 공소외인으로부터 금전의 보관을 위탁받아 피고인 명의의 신탁예금을 개설하여 거기에 보관을 위탁받은 금전을 입금함으로써 위 금전은 피고인이 법률상 지배·처분할 수 있는 예금의 형태로 보관하고 있는 것이어서 피고인은 횡령죄에서 가리키는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 한편 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(현재는 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체됨)이 시행된 이후에는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다18455 판결 참조), 피고인 명의의 이 사건 각 신탁예금에 입금된 금전은 피고인만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위 망인의 상속인들로서는 위 예금의 예금주가 자신들이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 피고인 소유로 된다거나 위 망인의 상속인들이 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 피고인이 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위 망인의 상속인들로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 위 공소외인의 상속인들의 금전 반환요구를 거부한 피고인의 행위를 횡령죄로 의율하여 처벌한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄나 금융실명제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제355조 제1항/ [2] 형법 제355조 제1항, 구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조 제1항(현행 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 대한법률구조공단 춘천지부 공익법무관 안준호 【원심판결】 춘천지법 2000. 6. 15. 선고 2000노243 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산등기특별조치법위반의 점에 관하여 기록상의 증거들에 의하니, 피고인은 검찰에서 자신은 부동산중개업자로서 원심 판시 각 임야(아래에서는 '이 사건 각 임야'라 쓴다)에 관하여 매도인인 공소외 1을 대리하여 공소외 2를 비롯한 20명과 원심 판시 각 매매계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐주었을 뿐 미등기 전매행위를 한 사실은 없다는 취지로 진술하였고(피고인에 대한 제1, 4회 각 피의자신문조서), 공소외 1은 검찰에서 피고인이 자신으로부터 이 사건 각 임야를 매수한 다음 미등기 전매를 하였다고 진술하였다가 제1심 공판기일에서 검사가 작성한 그와 같은 내용의 진술이 기재된 자신의 진술조서에 대하여 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 조서의 기재 내용과 달리 피고인의 위와 같은 진술에 부합되는 취지의 진술을 하였으며, 공소외 3은 검찰에서 자신의 소개로 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 각 임야를 매수하였다고 진술하였다가(공소외 3에 대한 제1, 3회 각 진술조서) 제1심 공판기일에서 그 진술이 기재된 조서의 진정성립을 인정하고서도 자신은 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 각 임야를 매수한 것인지 아니면 단지 그 매도권한을 위임받은 데 불과한 것인지 잘 모른다는 취지로 진술하였다. 검사가 작성한 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있고 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다고 하여 증거능력을 부정할 사유가 되지 못하는 것이므로(대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1843, 85감도265 판결 참조), 이 사건에서 공소외 1, 공소외 3이 제1심 공판기일에서 검사가 작성한 그들에 대한 위의 각 진술조서에 대하여 위와 같이 그 성립의 진정을 인정한 이상 그 각 진술조서는 증거능력이 있고, 나아가 기록상 알 수 있는 그들의 이해관계, 진술을 번복하게 된 경위, 각 진술 내용의 객관적인 합리성 및 다른 증거들과의 부합 여부 등을 종합적으로 살펴보아, 공소외 1, 공소외 3의 검찰에서의 각 진술 내용이 신빙성이 있는 것인지가 판단되어야 할 것이다. 같은 취지에서 공소외 1, 공소외 3이 검찰에서 한 각 진술이 신빙성이 있다고 보고 이를 포함하여 자신이 이 사건 각 임야의 매매와 등기에 관여하였다는 취지의 피고인의 검찰에서의 진술 부분 및 이 사건 각 임야에 대한 등기부등본의 기재 내용을 모두 증거로 채용하여 피고인에 대하여 미등기 전매행위로 인한 부동산등기특별조치법위반의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 처리는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거를 채용하는 등으로 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법사유는 없다. 부동산중개업법위반의 점에 관하여 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되어 1999. 7. 1.부터 시행되기 전의 것) 제6조 제2항, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 의하여 부동산중개업자가 둘 수 있는 중개보조원의 인원수가 제한되어 있었다가 위의 개정된 법령에 의하여 위의 각 규정들이 삭제됨으로써 부동산중개업자가 인원수의 제한 없이 중개보조원을 고용할 수 있게 되었으나, 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회·경제상황의 변화에 따라 부동산중개업자의 중개보조원 고용인원수를 제한할 필요성이 감소됨으로써 취하여진 정책적인 조치(위의 개정된 법령에 의하여 종전에 허가제로 되어 있던 부동산중개업이 중개사무소의 개설등록제로 변경되었다)에 불과한 것이라고 판단되고 위의 개정된 법률에서 그 법 시행 전의 범죄에 대한 벌칙 적용의 경과규정을 두지 않았다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 위와 같이 중개보조원 고용인원수제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 이미 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이어서(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3870 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 형법 제1조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그리고 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인 바(대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 참조), 이 사건에 있어서 상고이유의 주장과 같이 피고인이 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고서 이 사건 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 제한인원을 초과한 피고인의 이 사건 중개보조원 채용행위를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 범의에 관한 판단을 그릇하였거나 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다. 한편, 피고인은 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 그 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 형사소송법 제312조/ [2] 형법 제1조, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항(현행 삭제), 구 부동산중개업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 삭제)/ [3] 형법 제16조, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항(현행 삭제), 구 부동산중개업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16462호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 삭제)	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 민병현 외 1인 【원심판결】 수원지법 1998. 11. 27. 선고 97노3094 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 설계 및 시공이 분리되어 시행되는 건설공사에 있어 건설현장에 배치된 건설기술자의 설계도서 검토의무의 범위에 대하여 국가 및 지방자치단체 등이 시행하는 일정한 규모 이상의 건설공사에 있어서는 설계의 타당성과 시설물의 안전 및 공사시행의 적정성에 대하여 중앙위원회 또는 지방위원회의 심의를 받아야 하고{건설기술관리법(1997. 1. 30. 법률 제5247호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항}, 감리전문회사·건설업자 또는 주택건설등록업자는 당해 건설공사를 시공하기 전에 설계 등 용역업자가 작성하여 제출한 설계도서를 사전에 검토한 후 그 결과를 설계 등 용역을 발주한 발주청에 보고하여야 하며(위 법 제23조의2 제2항), 그 경우 건설업자 등은 설계도서의 내용이 현장조건과 일치하는지, 설계도서대로의 시공이 가능한지와 그 밖에 시공과 관련된 사항 등을 검토하여야 하고{구 건설기술관리법시행규칙(1997. 8. 25. 건설교통부령 제115호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의3}, 특히 건설기술관리법 제34조 제1항 제2호에 기하여 건설교통부장관이 제정한 도로공사표준시방서 105-3은 건설공사의 계약자로 하여금 설계서를 검토함에 있어서 주요구조물의 공법, 구조해석, 철근배근 및 수량, 기초정착 심도를 검토하여 누락, 오류, 구조안전성 등의 이상유무를 확인하도록 하고 있다. 건설기술관리법이 위와 같이 설계와 시공을 분리하고, 설계의 타당성에 대하여 별도의 심의를 거쳤음에도 시공자로 하여금 다시 이를 검토하게 한 것은 설계도서대로의 시공가능성 여부를 검토하는 외에 단계적이고 반복적인 확인절차를 거침으로써 건설공사의 안전을 보다 확고히 하려는 데도 그 취지가 있다고 할 것이다. 따라서 건설공사의 시공에 있어 공사의 관리 기타 기술상의 관리를 위하여 현장에 배치된 건설기술자가{구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제1항} 설계도서의 검토를 게을리 하여 뒤에서 보는 바와 같이 경험 있는 기술자라면 쉽사리 알아차릴 수 있는 철근배근상의 하자 및 정착길이의 부족을 발견하지 못하였다면 이는 건설산업기본법 제93조 제1항이 정한 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반한 경우에 해당한다 할 것이다. 이와는 달리 건설기술자는 오로지 시공에 필요한 범위 내에서 설계도면을 검토하는 것으로 족할 뿐 표준시방서의 설계편에 규정된 구조안전 등에 관한 부분은 건설기술자가 관여할 바가 아니라는 전제하에서, 원심의 판단에 시공기술자와 책임감리원의 책임의 분리 및 시공기술자의 설계도서 검토의무의 범위에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다는 상고 이유의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 설계변경이 필요한 경우 건설기술자가 취하여야 할 조치에 대하여 건설공사에 있어 감리원 또는 감독자는 시공이 설계도면 및 시방서의 내용에 적합하게 행하여지고 있는지를 확인, 감독하여야 하고{구 건설기술관리법시행령(1997. 7. 21. 대통령령 제15441호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1항, 제56조 제1항}, 감리전문회사·건설업자 또는 주택건설등록업자는 공사 착수 전에 설계도서를 검토하고 그 결과를 발주청에 보고하여 발주청으로 하여금 시정·보완 등 필요한 조치를 취하도록 하여야 하며(건설기술관리법 제23조의2 제2항), 공사시행과정에서 설계의 변경이 필요한 경우에는 건설공사감독자는 시공자로부터 설계변경에 필요한 설계도면·수량산출서 등 관계자료를 제출받아 설계변경도서를 작성하여 소속기관의 장에게 제출하여야 하고{건설기술관리법시행규칙 제43조 [별표 18] 3. 마.}, 한편 건설기술관리법시행규칙 제34조 제4항에 의거, 발주청·건설업자·주택건설등록업자·감리전문회사 및 감리원 등으로 하여금 책임감리와 관련된 업무를 효율적으로 수행하도록 하기 위하여 건설교통부장관이 제정한 감리업무수행지침서 3.4.3.에 의하면, 시공자는 현지여건과 설계도서가 부합되지 않거나 공사비의 절감 및 건설공사의 품질향상을 위한 개선사항 등 설계변경이 필요한 경우에 설계변경사유서, 설계변경도면, 개략적인 수량증감내역서 등의 서류를 첨부하여 책임감리원에게 제출하며, 책임감리원은 기술검토의견서를 첨부하여 발주기관의 장에게 보고한 다음 발주기관의 장의 방침을 얻은 후 시공하도록 하여야 한다. 이와 같은 설계변경과 관련한 법령 및 감리업무지침서의 제 규정과 앞서 본 건설업법 제33조 제1항의 규정에 비추어 보면, 건설공사의 시공관리 및 기술관리를 위하여 건설 현장에 배치된 건설기술자로서는 반드시 적법하게 작성된 설계도면에 따라 시공하여야 하고, 설계변경이 필요한 경우에는 위 법령 및 감리업무지침서가 정하고 있는 절차를 밟은 다음에야 비로소 시공할 수 있다고 할 것이며, 책임감리원의 지시가 있었다 하여 이를 달리할 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이 적법한 설계변경절차를 거치지 아니한 채 원심 공동피고인이 임의로 정정하여 준 도면을 가지고 그대로 시공한 피고인 1의 행위가 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반한 행위라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 설계자와 책임감리원, 시공기술자 사이의 업무범위와 상호관계에 관한 법리오해 및 건설공사의 안전에 관한 법령위반의 점에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 않는다. 3. 피고인 1의 과실과 교각분열과의 인과관계의 존부에 대하여 기록에 의하면 이 사건 사고의 직접적인 원인은 당초 종구형으로 설계되었던 교각의 구조를 티(T)자형으로 변경하면서, 단차가 있는 코핑(COPPING) 하단부를 기준으로 코핑길이에 맞는 장철근을 사용하지 아니한 채 코핑 중앙부위에서 철근을 좌우로 분리하여 배근하고, 나아가 위 분리 배근시에 필요한 최소한의 정착길이마저 확보하지 아니한 설계상의 하자에 있었고, 위와 같은 하자는 구조계산이나 역학계산 등의 과정을 거치지 않더라도 경험있는 건설기술자라면 이를 쉽게 발견할 수 있었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 공사착공과 동시에 주요구조물의 공법, 구조해석, 철근배근 및 수량 등을 검토하여 누락, 오류, 구조안전성 등의 이상 유무를 확인하여야 할 피고인 1이 위 변경된 설계도면의 검토를 게을리 하여 위와 같은 잘못을 발견하지 못하고, 나아가 위 코핑의 방향 및 길이를 변경함에 있어서도 관계 법령이 요구하는 필요한 절차를 밟지 아니한 채 철근의 배근 상태 및 정착길이의 적정성 여부조차 검토하지 아니하고 단지 종전의 설계도상에 감리원이 임의로 정정하여 준 도면에 따라 시공을 하였다면, 시공자에게 설계도서 검토의무를 부과하고 설계변경시 일정한 절차를 취하도록 한 법령의 취지에 비추어 볼 때 피고인 1의 위와 같은 과실이 이 사건 사고 교각의 균열과 무관하다고는 할 수 없다. 원심판결의 이유설시 중에는 다소 미흡한 부분이 있다고 보이나, 결과적으로 피고인 1의 과실이 이 사건 사고의 한 원인이 되었다고 본 것은 정당하고(피고인들의 주장은 정당한 절차에 따른 설계변경 및 검토가 이루어졌더라도 배근 및 정착길이 등에는 아무런 변화가 없었을 것이라는 가정적인 판단을 전제로 하는 것에 불과하다), 위와 같은 원심의 판단에 인과관계의 존부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 건설산업기본법 제93조 제1항 / [2] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 건설산업기본법 제40조 제1항 참조) , 건설산업기본법 제93조 제1항	형사
【재항고인(피고인)】【원심결정】 서울지법 2000. 3. 11.자 2000노250 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송절차에 있어서도 형사소송법 제65조에 따라 송달에 관한 민사소송법의 규정이 준용되는바, 민사소송법 제178조의 규정에 의하여 송달한 기관이 송달에 관한 사유를 서면으로 작성하여 법원에 제출하는 송달보고서는 송달사실에 대한 증거방법에 지나지 않는다고 할 것이나(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누894 판결 참조), 송달보고서는 공문서로서 그의 진정성립이 추정되기에 송달보고서 기재상의 흠이 있다고 하여 바로 그 송달이 부적법하게 되어 무효가 되는 것은 아니고 다른 증거방법에 의하여 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음이 증명되는 한 송달은 유효한 것으로 해석되며, 다른 증거방법에 의하여도 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음을 증명할 수 없는 경우에만 송달을 무효로 볼 것이다. 이 사건 소송기록접수통지서에 대한 우편송달통지서에 의하니, '영수인의 성명 또는 날인'란 및 송달방법 중 '송달받을 자를 만나지 못하여 사리를 안다고 인정되는 다음 사람에게 건네주었다'고 기재된 란에 공소외인의 인장만이 각 날인되어 있음을 알 수 있고, 이러한 작성방법은, 보충송달의 경우 "본인과의 관계에 따라 사무원, 고용인, 동거자 란에 ○표 하고 그 옆의 '성명'란에 수령대행인의 성명 및 직위 내지 본인과의 관계를 구체적으로 기재하여야 한다"는 우편송달통지서작성요령('우편집배원에 대한 교육' 송일 79-3, 1999. 4. 16. 전면개정 송무예규 제712호)에 어긋나는 것이기는 하나, 기록에 의하니, 공소외인은 송달받을 자인 피고인(재항고인)의 처이자 동거자임을 알 수 있어 송달보고서 기재상의 그러한 흠만으로 그 송달을 부적법하다고 할 수는 없고, 달리 우편송달통지서의 효력을 배척할 만한 자료가 없으므로 피고인에 대한 소송기록접수통지서의 송달은 유효하다고 할 것이다. 따라서, 이러한 전제에서 형사소송법 제361조의 4에 의하여 피고인의 이 사건 항소를 기각한 원심의 결정은 정당하고, 거기에 송달에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 재항고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	민사소송법 제178조 , 형사소송법 제65조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2000. 5. 17. 선고 2000노410 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심이, 십지지문 지문대조표는 수사기관이 피의자의 신원을 특정하고 지문대조조회를 하기 위하여 직무상 작성하는 서류로서 비록 위 문서 중 자서란에 피의자로 하여금 스스로 성명 등의 인적사항을 기재하도록 하고 있다 하더라도 이를 사문서로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	형법 제231조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 수원지법 2000. 2. 14. 선고 99고단6297 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 당시 피고인은 화장품을 고른 후 다른 물건 때문에 손에 들 수 없어 계산할 때 지갑과 함께 꺼내기 위하여 화장품을 가방에 넣게 된 것이고, 계산대 입구에 도난방지 감지기가 설치된 관계로 미처 화장품을 꺼내 놓기도 전에 도난방지벨이 울렸을 뿐임에도 불구하고, 원심은 피고인이 화장품을 절취하였다고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미치는 위법을 범하였고, 둘째 피고인은 당시 킴스클럽 남자직원 5∼6명이 피고인을 둘러싸고 도둑년이라고 욕설을 하면서 피고인의 팔을 비트는 등 폭행을 가하고 사무실 밖으로 나가지 못하게 하면서 콩밥을 먹게 하겠다고 협박을 하자 이를 방어하기 위하여 피해자 C의 팔을 물었으므로 이는 정당방위에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 간과함으로써 사실을 오인하였거나 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 셋째 이 사건 화장품이 피해자에게 가환부된 점 등에 비추어 피고인에 대하여 벌금 3,000,000원을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저, 원심 판시 절도죄에 관한 사실오인 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들과 C의 당심법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 이 사건 킴스클럽 매장에서 손에 들고 있던 청하 3∼4병과 속옷을 계산대에 연결된 컨베어벨트 위에 올려 놓고 계산대 입구에 들어서자 도난방지벨이 울린 사실, 킴스클럽 직원인 C는 피고인의 가방 때문에 도난방지벨이 울린 사실을 알고 피고인에게 그 전에 구입한 물건이나 계산하지 않은 물건이 있는지를 수차례 물어보았고, 피고인이 계속 없다고 대답하자 여자직원으로 하여금 피고인의 가방을 열게 한 사실, 그런데 피고인의 가방 안에는 계산하지 않은 화장품 1개가 발견되었고 이에 C가 피고인과 사무실로 동행하여 피고인에게 절취 여부를 물었으나, 피고인은 이야기 도중 갑자기 일어서 밖으로 뛰어 나간 사실, C가 피고인을 붙잡으라고 소리치자 남자직원 3∼4명이 달려 왔고, C가 약 20여m 정도 피고인을 뒤쫓은 뒤 양팔을 붙잡자 피고인은 C를 발로 차고 그의 왼팔을 문 후 건너편 건물로 도망갔다가 피고인을 찾던 직원들에게 붙잡힌 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 피고인의 가방 안에서 화장품이 발견되기까지의 과정, 화장품이 발견된 후의 피고인의 행동 등에 비추어 보면 피고인이 영득의 의사로 가방안에 화장품을 넣은 것임을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같이 영득의 의사로 화장품을 자신의 가방안에 넣은 이상 피해자의 재물을 피고인 자신의 지배내에 옮긴 것으로 볼 것이어서 절도죄의 기수에 이르렀다고 할 것이므로 위 주장은 이유가 없다. 다음으로, 원심 판시 상해죄에 관한 정당방위 주장에 대하여 살피건대, 앞서 인정한 바와 같은 경위로 피고인이 C의 왼팔을 물어 상해를 가한 것이라면 그 상해행위는 자기의 법익에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위라고 할 수도 없으므로 위 주장도 이유가 없다. 마지막으로 위 양형부당 주장에 대하여 살피건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하고, 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 위 주장 역시 이유가 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정덕모(재판장) 조철호 조철호	[1] [1]형법 제329조 / [2]형법 제21조 제1항 , 제257조 제1항제329조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 대구지법 2000. 4. 27. 선고 99노28 18 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 수표를 발행한 사람이 예금부족 등의 사유로 인하여 제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행하면 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄가 성립하고, 그 예견은 미필적이라도 되며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로는 그 책임을 면할 수 없으나, 발행 당시에 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있으면 그 책임을 지지 않는다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1207 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인에 대한 제1심 판시 제1의 부정수표단속법위반의 공소사실에 관하여, 피고인이 ○○상호신용금고에 대한 피고인 개인의 어음할인거래에 따른 채무를 담보하기 위하여 위 상호신용금고에게 액면과 발행일이 백지로 된 그 판시의 수표를 발행·교부한 경위, 위 상호신용금고에 대한 피고인 개인의 위 채무가 모두 변제된 경위, 피고인이 그 이후 공소외 주식회사를 설립하여 위 회사 명의로 위 상호신용금고와 사이에 새로운 어음할인약정을 체결하고 그 담보로 판시 근저당권을 설정하여 준 경위 등에 비추어 볼 때, 위 수표는 피고인에게 반환되어야 할 것으로서 피고인은 위 상호신용금고를 인수한 △△△상호신용금고가 공소외 주식회사의 채무를 연대보증한 피고인으로부터 위 회사의 채무를 변제받기 위하여 위 수표에 그 채권액을 보충하여 지급제시하리라는 것을 예견할 수 없었고 그와 같은 결과발생을 예견하지 못한 것에 잘못이 있다고 할 수 없으므로 피고인에 대하여 위 수표가 지급되지 아니한 데에 따른 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 책임을 물을 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 원심이, 피고인에 대한 판시 제1, 2의 부정수표단속법위반의 공소사실을 전부 유죄로 인정한 것도 옳고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항/ [2] 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2000. 5. 25. 선고 2000노 167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인은 1999. 5. 8. 22:25경 프라이드 웨곤 승용차를 운전하고 정읍시 소재 호남고속도로 하행선 회덕기점 119.8km 지점을 1차로로 고속버스를 따라가면서 안전거리를 확보하지 아니하고 전방주시를 태만히 한 채 고속버스를 추월하기 위하여 2차로로 진로를 변경하여 시속 약 120km로 진행하다가 때마침 진행방향 우측에서 좌측으로 무단횡단하는 피해자(여, 52세)를 뒤늦게 발견하고 급제동조치도 취하지 못한 채 위 차량 우측 앞범퍼 부분으로 피해자의 다리부위를 들이받아 그로 하여금 그 자리에서 두개골파열 등으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 관하여, 피고인이 이 사건 사고 직전 1차로에서 고속버스를 안전거리를 확보하지 아니한 채 근접하여 뒤쫓아 가다가 추월하기 위하여 2차로로 진로를 변경하면서 시속 120km의 과속으로 진행하던 중 고속도로를 횡단하던 피해자를 30 내지 40m 전방에서 뒤늦게 발견하고 피해자를 충격하게 된 사실, 이 사건 사고 장소의 우측에는 호남고속도로 하행선 정읍인터체인지 진입로가 설치되어 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 의하면 피고인에게는 야간에 제한최고속도인 시속 100km를 20km나 초과한 과실, 앞차와의 안전거리를 확보하지 아니한 과실 및 이 사건 사고 장소와 같이 도로 우측에 진입로가 있으면 도로 우측으로부터 자동차 등 각종 물체가 진입할 수 있고 이 경우 앞차를 우측으로 추월하게 되면 전방을 확인할 수 없어 사고의 위험이 높음에도 불구하고 앞차를 우측으로 추월한 과실이 있고, 피고인이 이러한 잘못을 저지르지 않았더라면 피고인으로서는 피해자가 고속도로를 무단횡단하였다고 하더라도 그를 제동이 가능한 거리에서 발견하여 충격을 피할 수 있었거나 적어도 사망에까지는 이르게 하지 아니하였을 것이라고 인정되므로, 피고인의 과실과 이 사건 사고와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 2. 고속도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 일반적인 경우에 고속도로를 횡단하는 보행자가 있을 것까지 예견하여 보행자와의 충돌사고를 예방하기 위하여 급정차 등의 조치를 취할 수 있도록 대비하면서 운전할 주의의무가 없다. 다만 고속도로를 무단횡단하는 보행자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우라도 운전자가 상당한 거리에서 보행자의 무단횡단을 미리 예상할 수 있는 사정이 있었고, 그에 따라 즉시 감속하거나 급제동하는 등의 조치를 취하였다면 보행자와의 충돌을 피할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에만 자동차 운전자의 과실이 인정될 수 있다(대법원 1998. 4. 28. 선고 98다5135 판결 참조). 이 사건에서 보면, 피해자와 그 일행 한 사람은 함께 우측 도로변에 서 있다가 피고인이 1차로에서 2차로로 진로를 변경하여 고속버스를 추월한 직후에 피고인 운전의 자동차 30 내지 40m 전방에서 고속도로를 무단횡단하기 위하여 2차로로 갑자기 뛰어들었고, 피고인은 그제서야 위와 같이 무단횡단하는 피해자 등을 발견하였는데 충격을 피할 수 있는 조치를 하기에 이미 늦어 피고인 운전의 자동차로 피해자 등을 충격하게 된 것이므로, 피고인이 급제동 등의 조치로 피해자 등과의 충돌을 피할 수 있는 상당한 거리에서 피해자 등의 무단횡단을 미리 예상할 수 있었다고 할 수 없고(피고인이 상당한 거리에서 피해자 등이 도로변에 서 있는 것을 발견하였다고 하더라도 피해자 등이 갑자기 고속도로를 무단횡단한 이상 피고인으로서는 이를 예견하여 피해자 등과의 충돌사고를 예방하기 위하여 급정차 등의 조치를 취할 수 있도록 대비하면서 운전할 주의의무도 없다), 이 사건 사고 지점이 인터체인지의 진입로 부근이라 하여 달리 볼 수 없으며, 또 원심이 판시한 바와 같이 피고인에게 야간에 고속버스와의 안전거리를 확보하지 아니한 채 진행하다가 고속버스의 우측으로 제한최고속도를 시속 20km 초과하여 고속버스를 추월한 잘못이 있더라도, 이 사건 사고경위에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 잘못과 이 사건 사고결과와의 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다. 그런데도 원심은 이와는 다르게 피고인의 과실과 이 사건 사고와의 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 고속도로에서의 자동차 운전자의 주의의무에 관한 법리나 과실과 사고결과 사이의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 6. 14. 선고 2000노3857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제237조의2에 따라 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다 할 것이고, 진정한 문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본 내용과 전혀 다르게 만드는 행위는 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도785 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 공소외인의 주민등록증사본의 사진란에 피고인의 사진을 붙여 이를 복사하여 전혀 별개의 주민등록증사본을 창출시킨 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 위 법리에 따라 피고인에 대한 공문서위조죄 및 동행사죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 공문서위조죄 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 판례들은 위 전원합의체 판결에 의하여 폐기되었거나 이와 배치되는 것이어서 채용할 수 없다. 2. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 타인의 가입신청서와 단말기할부판매약정서를 위조하는 방법으로 피해자인 공소외 주식회사를 기망하여 휴대폰을 부정발급받은 다음 휴대폰의 사용료를 납부하지 않더라도 최소한 2개월간은 통화정지되지 않고 사용할 수 있다는 점을 악용하여, 그 정을 아는 제1심 공동피고인들 및 성명불상자들과 위 휴대폰을 사용하고도 통화료를 지급하지 아니하기로 순차 공모하여 피해자로부터 통화 용역을 제공받아 판시와 같이 통화료 상당 이익을 취득한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 3. 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 형법 제225조 , 제237조의2 / [2] 형법 제225조 , 제229조 , 제237조의2	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 대전지법 2000. 6. 8. 선고 99노2863 판결 【주 문】 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 75일을 위 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양해 아래 정정하는 수표문언의 사후 정정행위는 수표의 발행행위와는 서로 구별되는 것으로서, 위와 같은 수표 발행일의 사후 정정행위는 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행이라고 할 수 없다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95도1263 판결, 1988. 8. 9. 선고 87도2555 판결 등 참조). 따라서, 위와 같은 법리에 따라 피고인 1에 대한 이 사건 거래정지처분 후 수표 발행의 점에 대하여 같은 피고인이 선일자 수표를 실제로 작성하여 공소외인에게 교부한 때를 발행일로 보고 그 선일자 수표상의 당초 발행일만을 수표 소지인의 양해 아래 고친 날을 발행한 날로 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 부정수표단속법상의 수표 발행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1에 대한 제1심 판시 부정수표단속법위반 및 사기의 점과 피고인 2에 대한 사기의 점에 대한 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로 원심판결은 정당하고, 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 그리고 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 제기 후 구금일수 중 일부를 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	부정수표단속법 제2조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 전병남 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 1. 14. 선고 97노1115 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 관하여 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보니, 원심이 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 공소사실에 관하여 사기의 범의에 관한 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 판단되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나, 사기죄의 범의에 관한 법리오해의 위법은 없다. 2. 피고인의 상고이유와 보충상고이유에 관하여 원심의 채용증거들을 살펴본즉, 피고인이 다른 사람과 함께 진정 또는 고소하였던 사건의 피진정인 또는 피고소인이 구속되도록 수사기관에 청탁한다는 명목으로 1994. 12. 12. 금 15,000,000원, 1995. 2. 24. 금 10,000,000원을 공소외인으로부터 각 수령한 사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등으로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유모순의 위법이 없다. 그리고 변호사법 제90조 제1호 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무로써 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바(대법원 1993. 4. 9. 선고 92도2733 판결, 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결 등 참조), 피고인이 진정, 고소한 사건의 피진정인, 피고소인이 구속되도록 수사기관에 청탁한다는 명목으로 제3자로부터 금원을 수령한 경우에 비록 피고인이 진정인, 고소인, 피해자 중의 한 사람이라고 하더라도 다른 사람에게 강제수사의 불이익을 주도록 하려는 청탁일 뿐이어서 인신구속에 관한 수사 또는 재판사무에 관한 그러한 청탁을 가리켜 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무나 피고인 자신의 사건 또는 사무라고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건에서의 피고인의 행위를 그 법조 소정의 변호사법위반죄로 인정한 원심의 처리는 정당하고, 거기에 변호사법 제90조 제1호 소정의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 검사와 피고인 및 변호인의 각 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 선고 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조) / [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 선고 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 1999. 12. 24. 선고 99노2221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법리오해 주장에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 그런데 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되, 그 중 1인명의로 낙찰받기로 약정하여, 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결 참조). 피고인이 1997년 12월경 피해자 및 공소외 1과 사이에 3인이 공동으로 출자하여 경매물건인 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 전매하여 그 차익을 출자가액 비율로 나누기로 약정한 후, 1997. 12. 9. 입찰기일에 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 211,700,000원에 매수신청한 결과 같은 달 29일 낙찰허가결정을 받고 3인이 공동으로 분담하여 1998. 1. 9. 그 대금을 완납하였는데, 피고인 앞으로의 소유권이전등기 비용을 마련하기 위하여 평소 금전거래를 해오던 공소외 2로부터 돈을 차용하면서 그 차용금 및 기존채무 변제를 위하여 같은 해 3월 5일경 피해자 및 공소외 1의 동의 없이 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 공소외 2 명의로 채권최고액 145,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 대지 211,700,000원 상당을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은, 피고인이 피해자 및 공소외 1과 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 제3자에게 매도하여 그 차익을 각자 분담한 경락대금비율로 나누기로 약정하였고, 그 약정을 이 사건 대지에 관한 명의신탁약정으로 본다고 하더라도 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 제2조 제1호의 규정에 비추어 그 약정은 무효이고, 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 낙찰허가결정을 받아 그 경락대금을 완납한 이상 이 사건 대지는 대외적으로는 물론 대내적으로도 피고인의 소유라 할 것이어서 횡령죄의 객체가 되는 타인의 재물이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 근저당권설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 인용하고 있는 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결은 이 사건과는 사안을 달리한다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 심리미진 주장에 관하여 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 피고인을 배임죄로 처벌하지 않는 것이 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서, 원심이 공소제기된 횡령죄에 대해서만 심리·판단한 것에 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 형법 제355조 제1항, 민사소송법 제646조의2/ [2] 형법 제355조 제1항, 제2항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안용득 외 1인 【원심판결】 부산고법 2000. 3. 22. 선고 99노 1006 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 판시 제1, 2, 3, 제4의 가.나.다.마.의 각 죄와 원심 판시 제4의 라.의 죄 중 별지 6. 개인별체불임금내역 제1번 내지 제79번, 제127번, 제137번, 제140번 내지 제190번, 제265번, 제350번 내지 제356번, 제367번, 제421번, 제446번 기재 각 죄, 판시 제4의 바.의 죄 중 별지 7. 개인별임금내역 제1번 내제 제219번 기재 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인 안석태의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'라고만 한다)가 1996년도에 금 34억 원, 1997년도에 금 50억 원 정도의 손실(1997년 말 누적된 손실액의 합계 금 200억 원)을 보았음에도 피고인이 위 공소외 회사의 경리이사를 통하여 1995년에 금 920,452,438원, 1996년에 금 1,659,044,044원, 1997년에 금 2,439,634,216원의 이익이 발생한 것처럼 이른바 분식결산서를 작성한 사실, 당해 회계연도의 결산이 적자인 경우 다음해에 관급공사를 수주하거나 금융기관으로부터 대출을 받는 것이 어려워지게 되므로 피고인은 영업자금의 대출을 받기 위하여 위와 같이 회사의 재무상태를 분식하기에 이른 사실, 피고인은 ○○은행에 대출신청을 함에 있어 위 각 허위작성된 결산서 등과 이를 토대로 허위내용이 포함된 1998년도의 예상신규수주액, 공사대금계획 등을 제시하였는바, ○○은행은 자체적으로 공소외 회사의 신용도, 사업전망, 상환가능성 등을 조사·검토한 다음 기존의 기업체종합평가표, 정밀신용조사서 등을 참작한 끝에 자금지원을 하기로 결정하였고, 그 상환을 담보하기 위하여 피고인을 비롯한 공소외 회사의 개인 주주로부터 주식 및 경영권포기각서 등을 징구하는 등의 조치를 취하였으며, 그 과정에서 직원을 파견하여 공소외 회사의 자금 입·출금을 관리·감독하게 하고 그 상황을 보고하게 한 사실은 인정되나, 이러한 기업체종합평가표, 정밀신용조사서를 비롯하여 공소외 회사의 신용도, 상환가능성 등에 대한 ○○은행의 조사는 어느 것이나 공소외 회사가 제시한 위 1996년도 결산서, 1997년도 가결산서와 자금수지계획서 등을 토대로 한 것이어서 위 결산서 등이 허위의 것인 이상 이를 기초로 한 신용도 및 상환가능성 등에 대한 판단 역시 잘못된 것일 수밖에 없었던 사실을 각 인정한 다음, 피고인이 분식결산을 통하여 ○○은행으로부터 대출금을 교부받은 행위가 사기죄에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 한편 기록에 의하여 인정되는 이 사건 대출 당시의 공소외 회사의 재무구조와 경영상태 등에 비추어 보면, 피고인에게 변제의 의사와 능력이 있었다고 보기도 어렵다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심이 공소사실 중 1998. 4. 17.자 금 40억 원의 추가대출부분에 대하여 항소이유 및 무죄 부분 판단에서 위 대출은 ○○은행이 스스로의 경영정책적 판단에 기하여 행한 것이고, 피고인의 기망에 의하여 대출한 것이 아니므로, 사기죄의 죄책을 물을 수 없다고 판단하면서도(다만 원심판결문 30면 7행의 "1998. 4. 1."은 "1998. 4. 17."의 오기로 보인다) 유죄부분의 이유란에 여전히 이를 범죄사실의 일부로 설시하고 있음은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 위 부분 공소사실에 대하여 원심이 무죄의 판단을 하고 있음이 원심판결 이유에 의하여 명백한 이상 이는 그 기재 자체에 의하여 착오인 것으로 보이고, 이와 같은 경우에는 재판서의 경정절차를 통하여 시정할 수 있는 것으로서 원심판결에 적법한 상고이유로서의 이유모순이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 1998. 4. 30.자 강제집행면탈 및 횡령의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 회사가 1998. 4. 15. 1차 부도를 냈다가 ○○은행의 긴급자금지원으로 최종부도를 면하였으나 같은 달 30일 ○○은행으로부터 추가자금지원을 중단하겠다는 통지를 받게 되자, 피고인은 공소외 회사가 조만간 최종부도를 피할 수 없고 금융기관 등 채권자의 강제집행이 이어질 것으로 예상하여, 그 강제집행을 면탈함과 동시에 공소외 회사의 재산을 횡령할 목적으로, 경리직원 등에게 지시하여 공소외 회사의 자금 1,080,595,170원을 대표이사의 가수금반제로 변칙회계처리한 다음 공소외인 명의의 차명계좌를 개설하여 이를 입금하여 은닉함으로써 강제집행을 면탈함과 동시에 이를 횡령하였다고 인정하였다. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 말하고, 한편 강제집행면탈죄에 있어서 은닉이라 함은 강제집행을 면탈할 목적으로 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는 것으로서 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다 할 것이다. 이와 같은 양죄의 구성요건 및 강제집행면탈죄에 있어 은닉의 개념에 비추어 보면, 타인의 재물을 보관하는 자가 위 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 이를 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이고 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심으로서는 마땅히 피고인이 위 회사자금을 차명계좌에 입금하게 한 행위가 불법영득의 의사에 기한 것인지, 단지 회사에 대한 채권자들의 강제집행을 면탈하기 위해 이루어진 것인지를 가려보았어야 했음에도 불구하고, 원심이 이에 필요한 심리를 하지 아니한 채 가벼이 위 행위가 강제집행면탈죄를 구성함과 동시에 횡령죄에도 해당한다고 판단하고 만 것은 횡령죄와 강제집행면탈죄에 있어서의 횡령행위 및 은닉에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유모순의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 한편 피고인은 나머지 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유기재가 없고, 적법한 제출기간 내에 제출된 상고이유서에도 이에 관한 아무런 상고이유를 개진하고 있지 않다. 4. 그렇다면 원심판결 중 원심 판시 2.의 나항 기재 강제집행면탈죄와 횡령죄에 대한 부분을 파기하는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 원심 판시 제1, 2의 가. 다., 3, 제4의 가.나.다.마.의 각 죄와 원심 판시 제4의 라.의 죄 중 별지 6. 개인별체불임금내역 제1번 내지 제79번, 제127번, 제137번, 제140번 내지 제190번, 제265번, 제350번 내지 제356번, 제367번, 제421번, 제446번 기재 각 죄, 판시 제4의 바.의 죄 중 별지 7. 개인별임금내역 제1번 내지 제219번 기재 각 죄에 대한 부분 역시 이와 함께 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 위 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	[1] 형법 제347조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조/ [2] 형법 제327조, 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 유효봉 【원심판결】 부산지법 1999. 12. 31. 선고 98노4340 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 영리를 목적으로, 1997년 8월 초순 부산 동래구에서 암치료센터라는 상호로 폐암환자 공소외인에게 돌 등이 들어 있는 스테인레스 용기를 가열하고 이를 천과 가죽으로 덮은 이른바 '지공사십기운기'라는 찜질기구를 주어 환자로 하여금 직접 이를 환부에 대고 찜질을 하도록 하여 치료행위를 하고, 치료비로 5만 원을 받은 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 3. 7.경까지 하루 평균 약 15명의 환자들을 상대로 위와 같은 치료행위를 함으로써 무면허의료행위를 하였다는 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 찜질기구를 환자들에게 주어 환부에 대고 찜질을 하도록 한 행위가 의료행위에 해당한다는 취지의 대한방사선종양학회의 사실조회회보는 믿을 수 없고, 이 사건 찜질기구는 빈 가마솥 안에 설치한 받침대 위에 올려 두고 가마솥을 가열하여 간접적으로 30분간 40℃ 내지 45℃ 정도로 가열한 후 사람의 몸에 접촉하는 것이나, 천과 가죽으로 덮은 것이어서 화상을 입을 우려가 없으며, 이 사건 찜질기구는 열기, 지기, 대기, 천기의 4기를 발산하여 사람이 원래 가지고 있는 원초적 신체기능을 회복시켜 질병을 치료한다는 것이고, 피고인이 환자의 몸을 만지거나 약물을 투여하는 등의 진찰행위를 전혀 하지 않았다는 사실을 전제로, 피고인이 의학적 전문지식이 있는 의료인은 아니지만 피고인의 이러한 행위로 환자의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생할 우려가 있다고 보이지 않는다고 판단하여 의료행위에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 의료법 제25조 제1항에서 말하는 의료행위라 함은, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 참조), 피고인이 이 사건 찜질기구를 가열하여 환자들에게 건네주어 환부에 갖다 대도록 한 것은 명백히 암 등 난치성 질환이라는 특정 질병에 대한 치료를 목적으로 한 것이고, 이를 장기간 사용할 경우 피부 등에 화상을 입거나 암 등 난치성 질환을 앓고 있는 환자의 신체에 다른 부작용이 일어날 가능성을 배제할 수 없으므로, 이러한 치료행위는 의학상 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이고(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1892 판결 참조), 비록 이 사건 찜질기구의 가열 후 온도나 사용방법에 비추어 화상의 우려가 적다거나, 피고인이 직접 환자의 몸에 손을 대지 않거나, 약물을 투여하는 등의 진찰행위가 없다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 유강근 외 3인 【원심판결】 창원지법 2000. 1. 14. 선고 99노1884 판결 【주문】 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 4,680,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 피고인이 그 판시와 같이 히로뽕을 13회 투약하고, 1회 수수하였다는 이 사건 각 향정신성의약품관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하면서 같은 법률 제47조 제1항 단서에 따라 위 각 범죄행위에 제공된 히로뽕을 몰수할 수 없게 된 때에 해당한다고 하여 투약 및 수수행위 각각에 대하여 그 가액에 상당한 금액을 추징하였다. 그런데 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하지만(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 참조), 다만 그 추징의 범위에 관하여는 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96도3397 판결 참조). 이 사건으로 돌아와 기록을 살펴보면, 피고인에 대하여 원심이 인정하는 범죄사실 중 제1의 차., 카., 타.항 및 제3항 등 네 번에 걸친 투약행위에 제공된 각 0.03g의 히로뽕은 범죄사실 제1의 파.항에서 피고인이 수수한 3.96g 중의 일부임을 알 수 있다. 그렇다면, 원심이 피고인이 수수한 히로뽕의 시가상당액에 대한 가액을 추징하면서 수수하기 이전에 투약한 히로뽕에 대하여 각 투약 및 수수행위에 대하여 각 그 가액 상당인 금 4,680,000원(1,000,000×3.96＋80,000×9, 1g은 1,000,000원 0.03g은 80,000원으로 계산함)을 추징한 것은 정당하다고 할 것이나, 히로뽕을 수수한 후 다시 이를 직접 투약한 히로뽕의 가액으로 별도로 금 320,000원(＝80,000원×4)을 더 추징한 것은 향정신성의약품관리법 제47조 제1항의 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 피고인이 들고 있는 상고이유에는 이러한 점도 포함되어 있다고 볼 것이고, 이러한 취지의 주장은 그 이유가 있다. 한편, 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인으로부터 몰수할 수 없게 된 히로뽕의 시가상당액이 판시 추징가액과 같은 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 추징가액을 인정함에 있어 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 피고인의 이 사건 각 투약행위는 범행장소가 상이하고 각 행위 사이에 범의의 단일성과 계속성을 인정하기 어려우므로 이들 각 죄를 포괄일죄라고 할 수는 없다고 할 것이므로, 위 각 투약행위에 대하여 경합범가중을 한 원심조치는 정당하고, 이를 탓하는 논지는 이유 없다. 그리고 이 사건과 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 그러므로 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하여 피고인으로부터 금 4,680,000원을 추징하는 것으로 하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 구 향정신성의약품관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호 마약류관리에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제47조 제1항(현행 마약류관리에관한법률 제67조 참조) / [2] 구 향정신성의약품관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호 마약류관리에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제47조 제1항(현행 마약류관리에관한법률 제67조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 1999. 10. 7. 선고 99노2716 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1과 합동하여 1998. 9. 26. 23:00경 수원시 권선구 권선동 소재 피해자 경영의 기계공장에서 그 곳 담장을 넘어 시정된 출입문을 열고 공장안으로 침입한 후 그 곳 공장 사무실에 충전중이던 피해자 소유의 시가 450,000원 상당의 핸드폰 1개를 가지고 나와 이를 절취하였다는 것이다. 2. 원심은 이에 대하여 공소사실에 부합하는 증거 중 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서는 그 내용이 '공소외 2가 피고인으로부터 피고인이 핸드폰을 훔쳤다고 들었다'는 것으로 요증사실인 피고인의 절취사실에 대하여는 전문진술에 불과하여 증거로 삼을 수 없고(증거능력이 없다는 취지로 보임), 제1심 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재와 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서는 그 내용이 추측이거나 공소외 2로부터 들었다는 것에 불과하여 공소사실을 인정하는 증거로 삼을 수 없거나 부족하며, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조). 4. 그런데 기록에 의하면, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분은 "피고인이 휴대폰을 훔쳐간 것으로 의심하는 말을 피해자로부터 들은 후에 피고인과 전화통화를 하였는데, '공소외 1과 함께 공장에 들어갔다가 사용할 목적으로 자신이 휴대폰을 훔쳐 가지고 나왔다'고 피고인이 애기하였다"는 내용으로서, 위 진술조서에는 진술자인 공소외 2의 서명무인이 있고 공판기일에서의 공소외 2의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었으므로 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따른 요건을 갖추었다 할 것이고, 또한 피고인이 위와 같은 진술을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 피고인의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 판단되므로 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 요건을 갖추었다 할 것이어서 결국 위 진술조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분을 증거능력이 있다고 할 것이다. 5. 그렇다면 위 진술조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분이 증거능력이 없다고 하여 그 증명력에 관하여 나아가 심리·판단하지 아니한 원심판결에는 전문진술을 기재한 조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 6. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	[1] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제1항/ [2] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 황성하 【원심판결】 대전지법 2000. 6. 16. 선고 2000고합115 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대하여 징역 2년 6월에, 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대하여 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 77일을 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정 후 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대한 위 형의 집행이 종료되는 날부터 4년간 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 압수된 목검 1개(증 제1호)를 몰수한다. 압수된 손목 시계 10개(증 제2호 내지 증 제11호)를 이름이 아직 알려지지 않은 피해자에게 환부한다. 【이유】 원심법원은 대전지방검찰청 검찰 서기 정권식이 작성한 수사보고서의 기재를 증거로 삼아 원심 벌금 500,000원의 약식명령이 확정된 원심판시 첫머리의 도로교통법위반 전과사실을 인정하였는바, 위 수사보고서는 원심 변론종결 후에 제출되어 공판상 증거조사를 거치지 아니한 것이었다(일반적으로 전과사실은 피고인의 자백만으로도 인정할 수 있는 것이기는 하나, 원심 제1회 공판 조서의 기재에 의하면, 피고인은 공판에서 위 전과사실을 자백한 적이 없고, 다만 검사가 피고인에 대하여 작성한 2000. 4. 7.자 피의자신문조서의 진술 기재에 의하면 피고인은 검찰 수사 당시 검사에게, "도로교통법위반으로 벌금을 선고받은 것도 있습니다."라고 진술한 사실이 인정되기는 하나, 형법 제37조 후단의 경합범 전과에 관하여는 확정일자가 언제인가가 결정적으로 중요한 것이므로 위의 피의자신문조서로는 원심판시 첫머리의 도로교통법위반 전과사실을 인정할 수 없다. 또한, 원심 제1회 공판조서와 원심판결문의 기재에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 범죄경력조회서 역시 공판상 증거조사하지도, 판결문상 증거의 요지에 적시하지도 아니하였다). 이러한 원심법원의 조치는 형법 제37조 후단의 경합범 전과가 자유로운 증명의 대상이라면 문제가 없다고 볼 수도 있는 것이나, 그것이 엄격한 증명의 대상이라면 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니하고 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로(물론 원심법원은 간이공판절차에 의하여 이 사건을 심판하였으나, 간이공판절차에서도 증거조사 자체를 생략할 수는 없는 것이고, 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 하여야 하는 것인바, 여기서 상당하다고 인정하는 방법이란 공개주의의 원칙상 당사자와 방청인에게 증거 내용을 알게 할 수 있을 정도로 행할 것을 요한다는 의미이므로 원심법원이 이 사건을 간이공판절차에 의하여 심판하였다 하여도 이 문제에 관한 한 달라지는 것은 없다), 우선 형법 제37조 후단의 경합범 전과가 자유로운 증명의 대상인지, 엄격한 증명의 대상인지 살펴보기로 한다. 구체적으로 어떠한 사항이 엄격한 증명을 요하는 사항이고, 어떠한 사항이 자유로운 증명을 요하는 사항인지는, 형사소송법 제323조 제1항('범죄될 사실'의 범위와 판결문상 기재를 요하는 '증거의 요지'의 범위)이나 같은 법 제310조(자백보강법칙의 적용 여부)의 해석에 따라 당연히 결정되는 것이 아니라, 증명의 대상이 되는 사항의 성격을 헌법이 규정하는 적정절차의 원리나 공판중심주의, 직접주의, 구두변론주의와 당사자주의 등 형사소송법의 원칙들에 비추어 보아 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이나, 원칙으로 범죄사실의 존부와 형벌권의 양적 범위를 결정하는 데 필요한 사실의 존부 및 내용에 관하여는 모두 엄격한 증명을 요하며, 단지 양형의 자료가 되는 데 불과한 정상사실에 관하여는 자유로운 증명으로 족하다고 할 것이다. 이러한 기준들에 비추어 볼 때, 누범 가중의 사유가 되는 전과사실이 엄격한 증명을 요하는 것과 마찬가지로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 여러 개의 형을 동시에 선고하는 경우 판결이 확정된 죄의 전과사실(이하 설시의 편의상 '후단 경합범 전과'라 한다) 역시 엄격한 증명을 요한다고 볼 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 후단 경합범 전과가 있느냐 없느냐에 따라 처단형의 실질적 범위가 달라질 수 있으므로 후단 경합범 전과사실은 형벌권의 양적 범위를 결정하는 데 필요한 사실이라 아니할 수 없다. 예를 들어, 피고인이 두 개의 강도상해죄를 저질렀는데(논의의 편의상 피고인에게 형의 가중 또는 감면의 사유가 일체 없다고 가정한다), 그 중간에 후단 경합범 전과가 없다면 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 피고인을 7년 이상의 징역에 처할 수 있는 데 반하여, 후단 경합범 전과가 있다면 같은 법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 두 개의 강도상해죄에 대하여 각각 7년 이상의 징역, 즉 합계 14년 이상의 징역에 처할 수밖에 없으므로, 심한 경우 처단형의 실질적 범위는 2배까지 차이가 날 수 있다. 둘째, 우리 형법 제37조 후단은 비슷한 내용을 규정한 일본 형법 제45조 후단과는 달리 후단 경합범 전과에 관하여 형의 종류를 제한하지 아니하고 있는데다가, 판례가 약식명령을 형법 제37조 후단의 "판결"로 보아 확정된 약식명령과 확정 전의 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보고 있어(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결 등 다수 참조), 후단 경합범 전과는 많은 경우, 약식명령이 확정된 벌금형의 전과인 것이 현실이다. 그러나 약식명령은 재판서 등본의 송달로써 고지할 뿐이고(형사소송법 제452조), 그나마도 형사소송법 제63조 제1항에 따라 공시송달하는 경우가 많으므로, 피고인이 자신에게 약식명령이 고지된 사실 자체를 알지 못하는 경우가 생기게 된다. 더구나 죄수의 평가나 법령의 적용이 법원의 전권 사항인 관계로, 검사가 공소장의 적용 법조란에 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 기재하지 아니하는 경우가 대부분이고, 이 사건의 경우와 같이 공소사실에도 후단 경합범 전과사실 자체 또는 그 확정일을 기재하지 아니하는 경우도 적지 아니하므로, 약식명령이 확정된 후단 경합범 전과를 공판에서 적법하게 조사하지 아니한 증거로써 인정할 경우, 당해 피고인으로서는, 이 사건의 피고인처럼 자신에게 하나가 아닌 두 개 이상의 형이 선고되리라는 점을 전혀 예상하지 못하게 되고, 그 결과 정식재판회복청구와 정식재판청구를 통하여 후단 경합범 전과의 확정을 번복·차단할 기회(약식 절차의 사건 폭주로 말미암아 공시송달 요건을 엄밀하게 심사하지 못한 채 약식명령 등본을 공시송달하는 경우가 결코 드물지 아니하고, 그러한 사정으로 인하여 약식명령이 공시송달로 확정된 경우 정식재판 회복청구를 상당히 유연하게 받아들이는 것이 현재의 재판 현실임은 부인하기 어렵다.)조차 갖지 못한 채, 판결을 선고받게 되는바, 이는 피고인의 당사자로서의 지위를 형해화하고, 피고인을 단순히 절차의 대상으로 전락시키는 것이다. 이러한 문제점은 우리 형사소송법상 항소심의 구조가, 파기의 경우 자판을 원칙으로 하는 데서 보듯이, 속심적 성격을 강하게 드러내고 있다는 점과 형사 피고 사건들 중 상당수가 변호인 없이 진행·종결되고 있다는 점 등을 고려하면 결코 가벼이 넘길 수 없다. 예를 들어, 원심법원이 후단 경합범 전과가 있음을 간과하고 1개의 형을 선고한 것을 항소심이 파기하여 이 사건과 같이 변론종결 후에 제출되어 공판에서 조사하지 아니한 증거로 후단 경합범 전과사실을 인정한 다음 2개의 형을 선고하였다고 할 때, 자유로운 증명만으로 후단 경합범 전과사실을 인정할 수 있다면, 피고인으로서는 후단 경합범 전과가 되는 약식명령이 위법한 공시송달로 확정된 것이라 하여도 상고심에서는 이를 구제할 방법이 없기 때문이다. 물론 나중에 정식재판청구권 회복청구를 하여 허가 결정을 받아 확정된 경우를 형사소송법 제420조 제4호 소정의 재심 사유인 "원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때"에 해당한다고 본다면 상고나 재심으로 구제받을 길이 남아 있다 할 것이지만, 여기서 "원판결의 증거된 재판"이란 원판결 이유 중에서 증거로 채택되어 "범죄사실"을 인정하는데 인용된 다른 재판을 뜻한다는 것이 판례이므로(대법원 1986. 8. 28.자 86모15 결정), 과연 후단 경합범 전과의 약식명령이 그에 해당하는지 의문이 있고, 만일 그에 해당한다고 본다면, 논리의 일관성이라는 면에서, 후단 경합범 전과사실이 범죄사실과 마찬가지로 엄격한 증명에 의하여야 한다는 입장의 타당성을 부인하기 어렵게 되는 것이다. 셋째, 후단 경함범 전과를 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 한다고 보더라도, 범죄경력조회서나 각종 수사보고서들(미상 전과확인결과보고서, 형 확정일자확인보고서 등)을 증거로 쓰는 데 피고인이나 변호인이 부동의하는 경우를 현실로 찾아볼 수 없고, 범죄경력조회서는 피고인이 동의하지 않아도 형사소송법 제315조 제1호에 의하여 당연히 증거능력이 있으며, 각종 수사보고서들 또한 검찰청에서 보관하는 판결원본이나 등본의 사본으로 갈음할 수 있어(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2591 판결 참조), 전문법칙에 관한 형사소송법의 규제를 사실상 받지 아니하므로, 수사나 공판절차에 지나친 부담을 준다고 볼 수 없다. 그렇다면 결국 원심법원은 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니한 증거로 원심 판시 첫머리의 전과사실을 인정함으로써 소송절차와 관련된 법령을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로(그 외에도 원심판결은 형법에 있지도 않은 제333조 제1항을 적용하여 일부 압수물들을 이름이 알려지지 않은 피해자에게 환부하였는데, 이는 형사소송법 제333조 제1항의 명백한 오기에 불과한 것으로 보인다), 원심판결의 선고 형량이 너무 무겁다는 피고인의 항소이유에 관하여 나아가 판단하지 아니하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기한 다음 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실과 증거의 요지는 증거로서 "범죄경력조회서의 기재"을 추가하는 것 외에는 모두 원심판결과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 판시 강도상해의 점들：둘 다 형법 제337조, 제30조(둘 다 유기징역형 선택) 나. 판시 합동강도의 점들：모두 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(모두 유기징역형 선택) 다. 판시 합동 강도 미수의 점：형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조(유기징역형 선택) 라. 판시 절도의 점들：모두 형법 제329조(모두 징역형 선택) 2. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들(이하 '제1군의 죄들'이라 한다)에 대하여 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 도로교통법위반죄와 별도로 형을 정한다. 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 제1군의 죄들 중에서는 형과 범정이 가장 중한 판시 제2의 가.항 특수강도죄에 정한 형에 가중하고, 나머지 죄들(이하 '제2군의 죄들'이라 한다) 중에서는 형과 범정이 가장 중한 판시 제2의 다.항 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중을 한다. 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (실형 전과가 없는 점, 깊이 뉘우치는 점 등 참작) 5. 선고형의 결정 가. 제1군의 죄들：징역 2년 6월 나. 제2군의 죄들：징역 3년 6월 6. 미결구금일수산입 형법 제57조(제2군 죄들에 대한 형에 산입) 7. 집행유예 피고인은 특수절도죄로 소년부송치 처분과 기소유예 처분을 1회씩 받은 적이 있으나, 그 범행일시가 제1군의 죄들을 저지른 시점들과 최소한 3년 이상 떨어져 있으며, 그 외에도 종류의 같고 다름을 떠나 판시 첫머리의 도로교통법위반 전과 이외에는 일체 처벌받은 전력이 없는 점, 제1군의 죄들을 저지를 당시 미성년자였던 점, 절취 또는 강취한 금액들이 모두 경미하고, 제1군의 죄들의 피해자들과 합의하지는 못하였으나, 그들이 모두 신원을 알 수 없는 사람들이어서 합의할 방도가 없었던 점, 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 충분히 있다. 그러나 형법 제37조 후단에 해당하여 같은 법 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형을 동시에 선고하는 경우에도, 형법 제62조 제2항에 따라 그 중 일부 형의 집행을 유예할 수 있는지 다소간의 의문이 있을 수 있으므로, 우선 그에 관하여 살펴보기로 한다. 형법 제62조 제2항은 "형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '병과'라 함은 형법 제38조 제1항 제2호 단서에서 보듯이 종류가 같은 여러 개의 형을 함께 선고하는 경우까지 포함하는 개념이지, 반드시 형법 제124조, 제125조, 제128조, 산림법 제118조 제1항 후문 등 개별 형벌 법규나 형법 제38조 제1항 제3호 등에 의하여 서로 다른 종류의 형들이 함께 부과되는 경우만을 뜻하는 것은 아니고, 만일 형법 제62조 제2항이 서로 다른 여러 개의 형을 동시에 과하는 경우에만 적용된다고 해석한다면 형법 제37조 후단과 제39조 제1항에 따라 징역형과 금고형이 동시에 선고되는 경우에도 형법 제62조 제2항이 적용된다고 아니 볼 수 없는바, 이러한 경우와 2개 이상의 징역형 또는 2개 이상의 금고형이 같이 선고되는 경우를 달리 취급할 합리적 이유가 없으며, 범위를 더욱 좁혀 형법 제62조 제2항이 자유형과 그 이외의 형들을 병과하는 경우에만 적용된다고 해석한다면, 집행유예는 어차피 자유형에만 붙일 수 있는 것이어서, 이러한 규정을 따로 둘 아무런 이유가 없으므로, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형을 동시에 선고하는 경우에도 같은 법 제62조 제2항에 따라 그 중 일부 형의 집행을 유예할 수 있다고 봄이 상당하다. 이에 관하여는 주로 형법 제63조와 관련하여, ① 집행유예와 실형이 병존하고, 실형의 집행중에 집행유예 기간이 진행하는 것이 가능하다고 볼 수 없고, ② 단기 자유형의 폐해 방지 등을 목적으로 하는 집행유예 제도의 취지에도 반하며, ③ 피고인이 실형 부분에 관하여만 상소하였으나 상소가 기각된 경우 그로 인하여 먼저 확정된 집행유예의 선고가 효력을 잃는 불합리한 결과가 생긴다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 "재판 확정일부터" 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행은 유예할 수 있다고 규정하고 있는 일본 형법 제25조와는 달리 우리 형법 제62조 제1항은 법원이 "1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다."고만 규정하여 집행유예 기간의 시기(給期)를 법정하고 있지 않으므로, 당해 판결의 확정일을 집행유예 기간의 시기로 하는 법원의 실무 관행은 형사소송법 제459조가 판결 확정 후 즉시 집행의 원칙을 규정한 데 따른 논리적 귀결에 불과하며, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형이 선고되면 형사소송법 제462조에 따라 중한 형부터 집행하게 되는바(상식적으로 여러 개의 형들 중에서 무거운 형만 집행을 유예하는 경우란 상상하기 어렵다), 이러한 경우까지도 반드시 가벼운 형의 집행유예 기간을 판결 확정일부터 시작되게 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 집행유예를 붙이지 아니한 중한 형의 집행이 종료되는 날부터 집행유예가 선고된 가벼운 형의 집행을 유예한다면 실형의 집행 기간과 집행유예 기간이 동시에 진행한다거나, 실형의 뒤늦은 확정으로 집행유예가 실효하는 경우는 생각할 여지가 없다. 또한, 단기 자유형의 집행으로 인한 폐해의 방지가 집행유예 제도의 중요한 효용의 하나인 것은 부인할 수 없으나, 현행 형법상 집행유예가 3년이라는 비교적 장기의 자유형에 대하여도 인정된다는 점 등으로 볼 때 그것만이 그 제도의 유일한 목적이라 할 수 없으며(오히려 우리 형법상 집행유예 제도는 형 집행의 유예를 통하여 범죄 행위자의 사회복귀를 용이하게 하고, 재범을 방지한다는 예방적 목적과 함께 수형시설 내의 과밀화를 방지한다는 형사정책적 기능 및 처벌 가능성의 유보를 통하여 형벌 본래의 목적까지 동시에 충족시키고자 하는 다목적적 제도라 할 수 있다. 법원행정처에서 1999. 8. 1. 펴낸, 양형실무, 179쪽 참조.), 여러 개의 죄들 중간에 확정 판결이 개재하기 때문에 여러 개의 형을 선고할 수밖에 없을 때, 특히 그 중에서도 법정형의 하한이 매우 무거운 죄들의 경우(예를 들어, 특수강도나 강도상해 등)에는 형법 제37조 전단의 경합범으로 1개의 형을 선고하는 경우와 비교하여 지나치게 가혹한 결과가 생길 수 있고, 이러한 문제점을 시정하기 위하여 경우에 따라 상대적으로 가벼운 일부 형의 집행을 유예하는 것이 제도의 본래 취지에 비추어 위법하다거나 부당하다고 볼 수는 없다. 그러므로 형법 제62조 제1항, 제2항에 따라 이 판결 확정 후 제2군의 죄들에 대한 형집행 종료일부터 4년간 제1군의 죄들에 대한 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 8. 보호관찰 형법 제62조의2 9. 몰 수 형법 제48조 제1항 제1호 10. 피해자 환부 형사소송법 제333조 제1항 11. 소송비용 부담의 면제 형사소송법 제186조 제1항 단서 판사 이성룡(재판장) 심준보 이인규	[1] 형법 제37조, 제4호제39조 제1항 , 형사소송법 제63조 제1항 , 제292조 , 제310조 , 제315조 제1호 , 제323조 제1항제420조 / [2] 형법 제37조 , 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제39조 제1항 , 제62조 제2항 , 제63조 / [3] 형법 제37조 , 제39조 제1항 , 제62조 제1항, 형사소송법 제459조제462조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 대전지법 홍성지원 2000. 5. 19. 선고 2000고합14 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 75일을 원심판결의 형에 산입한다. 소송 총비용 267,000원은 피고인이 부담한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인：피고인은 원심판시의 범죄를 저지른 바 없다. 나. 법령위반·법리오해：원심판결은 헌법·법률·명령·규칙을 위반하였거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다. 다. 양형 부당：원심판결에 사실 오인이나 법령위반·법리오해가 없다 하여도 선고 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실오인의 주장：원심 증인 C의 진술 등 원심 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 원심에서 판시한 범죄 사실을 충분히 인정할 수 있고, 당심 증인 D, E의 진술은 모두 위와 같은 사실 인정에 방해가 되지 아니한다. 나. 법령위반·법리오해의 주장：원심판결에서 어떠한 법령 위반이나 법리오해의 점도 찾을 수 없다(더구나 피고인은 원심판결이 구체적으로 헌법의 어떠한 조항이나 어떤 법률·명령·규칙을 위반하였는지, 어떠한 점에서 법리를 오해하였는지에 관하여 전혀 구체적 주장을 하지 못하고 있다). 다. 양형 부당의 주장：이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심판결의 선고 형량은 지극히 적정하다. 3. 결 론 결국, 이 사건 항소는 어느 모로 보나 이유 없어 기각하고, 나아가 피고인은 상당한 이유 없이 이 사건 항소를 제기하였음이 인정되므로 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조에 따라 이 판결 선고 전의 총 구금 일수 217일 중 원심판결이 이미 산입한 91일과 원심판결에 대한 항소 제기 기간 만료일부터 항소 이유서 제출 기간 만료일인 2000. 7. 16.까지 51일을 뺀 75일만을 원심판결의 형에 추가로 산입하며, 형사소송법 제191조 제1항, 제190조 제1항, 제186조 제1항 본문에 따라 원심과 당심의 소송 비용 260,700원(원심 국선 변호인 변호사 F에게 지급한 보수 120,000원＋원심 증인 C에게 지급한 여비 등 20,700원＋당심 국선 변호인 변호사 B에게 지급한 보수 120,000원, 원심판결은 피고인에게 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 아니하였으나, 소송 비용의 부담은 형이 아니어서 불이익 변경 금지를 규정한 형사소송법 제368조의 적용을 받지 아니하므로, 당심이 원심 소송비용까지 합하여 소송비용 부담의 재판을 하는 것이다.)을 피고인이 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성룡(재판장) 심준보 심준보	[1] 형사소송법 제186조 제1항 , 제190조 제1항 , 제191조 제1항,제368조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2000. 6. 2. 선고 99노3903 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 그 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 소송절차에 관련한 주장과 정당행위, 피해자의 승낙 등 범죄조각사유 및 죄형법정주의에 관련한 주장에 대하여 각 판시와 같은 이유로 이를 모두 배척한 조치도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소송절차에 관한 법령 위반 또는 범죄조각사유나 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나아가 기록에 의하면, 원심이 피고인의 증거신청을 받아들여 2000. 4. 21. 열린 제4회 공판기일에서 공소외인에 대한 증인신문을 하는 등 증거조사를 실시하였을 뿐만 아니라 2000. 6. 2. 열린 제7회 공판기일의 공개된 법정에서 판결을 선고하였고, 한편 이 판결문 등본은 2000. 6. 17. 피고인 본인에게 송달되었음을 알 수 있으므로, 이와는 다른 사실관계를 전제로 원심판결에 그 주장과 같은 헌법·법률 또는 규칙 위반이 있다는 논지 또한 받아들일 수 없다. 그 밖에 법원은 피고인이 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였음에도 그 기일마저 정당한 사유 없이 출정하지 아니한 경우 피고인의 진술 없이 판결을 선고할 수 있는 것이고(형사소송법 제365조 참조), 한편 일단 적법하게 판결 선고를 위한 공판기일이 지정·고지된 이상 그 기일에 당사자가 출석하지 아니한 상태에서 다시 새로운 기일이 지정·고지되었다 하여도 그와 같은 기일 고지는 출석하지 아니한 당사자에게 효력이 미치는 만큼(대법원 1969. 4. 15. 선고 69도7 판결 참조) 그 기일을 해태한 당사자에게 별도로 새로운 기일의 통지를 하여야 하는 것은 아니므로(대법원 1977. 5. 10. 선고 74도3293 판결 참조), 원심이 2000. 4. 21. 제4회 공판기일에서 피고인이 출석한 가운데 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 제5회 공판기일을 '2000. 5. 12. 09:30'으로 지정·고지하고, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 다시 제6회 공판기일을 '2000. 5. 26. 09:30'으로 지정하는 한편 기일 소환장을 피고인에게 송달하였는데, 그 기일에도 피고인이 출석하지 아니하자 다시 제7회 공판기일을 '2000. 6. 2. 09:30'으로 지정하고, 이어 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 판결을 선고한 조치는 위의 형사소송법 규정과 법리에 따른 것으로서 거기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 박재윤(주심)	형사소송법 제267조, 제365조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2000. 4. 17. 선고 99노2141 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 피고인의 원심법정에서의 진술과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 담보할 수 있는 정도이면 족한 것이지 범죄사실의 전부나 그 중요부분의 전부에 일일이 그 보강증거를 필요로 하는 것이 아니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1146 판결 참조). 제1심판결이 적법하게 채용한 자동차등록증의 기재에 의하면 이 사건 차량이 피고인의 소유로 등록되어 있으므로 이는 피고인이 그 소유 이 사건 차량을 운전하였다는 사실의 자백 부분에 대한 보강증거가 될 수 있고, 결과적으로 피고인이 운전면허 없이 운전하였다는 전체 범죄사실의 보강증거로 충분하다 할 것이다. 따라서 원심판결에 자백에 관한 보강증거의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건은 1998. 3. 6.부터의 무면허운전을 범죄사실로 하고 있으므로, 그 전날 선고된 벌금 500,000원의 약식명령 사건과 동일사건이라는 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 유지담 배기원(주심)	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 부산지법 2000. 5. 26. 선고 99고합974 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 벌금 200만 원에 처한다. 3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 4. 원심판결 선고 전 구금일수 중 100일을 위 형의 노역장유치기간에 산입한다. 5. 이 사건 공소사실 중 강도살인미수의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 원심 판시 제2항의 죄를 저지른 사실이 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형(원심판시 제1항의 죄에 대하여 징역 1년, 그 제2항의 죄에 대하여 무기징역)은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판 단 가. 사실오인의 점 (1) 이 사건 공소사실 중 강도살인미수의 점에 대한 요지 피고인은, 성도운수 소속 택시운전사로서 피해자 C(64세)와는 약 30년전부터 피고인을 돌보아 주어 사실상 양부자관계를 유지하여 오던 중, 1999. 12. 15. 19:20경 부산 동구 D 소재 피해자의 집에서 원심 범죄사실 1항 판시와 같이 피해자에게 계속적으로 돈을 요구하였으나 번번히 거절당하자 이에 앙심을 품고는 칼로 피해자를 찔러 살해하기로 마음먹고, 흰색마스크를 얼굴에 착용하고 과도(넓이 3cm, 길이 15cm)를 들고 집안으로 들어가 2층 실내 화장실 입구에서 피해자와 마주쳐 피해자가 "너 E가 아니냐"며 피고인의 이명을 부르자 갑자기 들고 있던 칼로 피해자의 복부를 2회 찌른 다음 도망하는 피해자를 뒤따라가 계속 머리부분을 1회, 오른쪽 가슴부분을 2회, 오른쪽 팔꿈치부분을 4회, 오른쪽 대퇴부를 2회씩 총 11회에 걸쳐 피해자의 몸을 찔러 쓰러뜨리고 피해자가 숨을 쉬지 않는 것을 확인한 다음 그 집 1층 법당 밑에 놓아둔 현금 40만 원, 거실에 있는 책상서랍에서 현금 15만 원, 주방에 놓여진 지갑에서 153,000원 합계 금 703,000원 상당을 뒤져 가지고 가 이를 강취하였으나, 이로 인하여 피해자가 약 6주간의 치료를 요하는 대장천공 등의 상해를 입었을 뿐 사망에 이르지 않는 바람에 살해의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. (2) 원심의 판단 원심은, 원심 증인 F, G, H, I, J의 각 진술, 사법경찰관 작성의 실황조사서, 부산동부경찰서 K 작성의 수사보고서, 의사 L, M 작성의 F에 대한 각 진단서를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 피고인의 변소 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 공소사실 기재의 범행(이하 '이 사건 범행'이라 한다)를 저지른 적이 없다며 이를 부인하고 있으므로, 과연 피고인이 이 사건 범행을 하였는지에 관하여 살피건대, 원심에서 든 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거는 피해자로부터 전해들은 것이거나 간접증거에 지나지 아니하므로 피고인에게 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하려면 피해자의 진술에 신빙성이 있어야 할 것이고, 그 신빙성이 없는 경우에는 피고인에 대한 위 공소사실은 증거가 없는 경우에 해당한다 할 것이므로, 아래에서는 피해자의 진술 중 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다는 부분에 대하여 신빙성이 있는지를 검토한다. (4) 피해자의 경찰, 검찰, 원심법정에서 한 각 진술 피해자는, 일관하여 피고인이 눈 바로 밑에까지 얼굴에 횐색마스크를 착용하고 화장실 입구에서 칼로 피해자의 복부 등을 찌르고 돈을 훔쳐 가지고 갔다고 진술하고 있다. 그러나 범행시간에 대하여, 경찰에서는 위 공소사실 기재의 시간과는 달리 18:30이 조금 넘은 시간이라고 진술(수사기록 11쪽)하였다가, 운행기록일지(수사기록 82쪽)에 피고인이 운전한 성도운수 소속 N 택시(이하 '이 사건 택시'라 한다)가 같은 날 19:10부터 19:50까지 영업을 하지 아니하였고, CCTV카메라 테이프의 판독결과 피고인이 19:51:26부터 19:52:20까지 부산은행 초량동지점에서 통장정리를 하였음이 객관적 사실로 드러난(수사기록 124, 125쪽) 이후, 그 시간에 대한 진술이 바뀌어 검찰에서 19:10경이 약간 넘었을 시간이라고 진술하고, 원심법정에서는 변호인의 반대신문에서 KBS방송프로그램인 '6시 내고향'이 끝나고 30분 정도의 운동기구를 탄 후 화장실에서 소변을 보고 나온 19:20경(공판기록 61쪽)이라 진술하였는데, 범행시간에 대한 진술변경 경위로 경찰에서의 조사 당시 너무 아파 경황이 없었고, 그와 같이 진술한 기억도 나지 않는다고 하며, 한편 범인이 피해자를 칼로 찌른 후 훔쳐갈 재물을 물색하느라 20분 가량을 더 머물다가 범행현장을 떠난 것이라고 한다. (5) 피해자 진술의 신빙성 (가)피해자는, 한쪽 눈이 다른 쪽보다 작고, 한쪽 이마에 칼자국이 있으며, 30년 전부터 자주 보아온 피고인을 척보면 한눈에 알 수 있는 얼굴이고, "방안에 들어가"하는 범인의 목소리가 피고인의 목소리여서, 피고인을 범인으로 단정하였다는 것이나, 기록에 의하면, 피해자는 문을 철저하게 단속하는 등 평소에도 범행에 대하여 상당한 조바심을 가져왔고, 범인이 눈 바로 밑에까지 흰색마스크를 얼굴에 착용한 채 몇 마디 하지도 아니하였으며, 화장실에서 나오자마자 범인을 대면하게 된 행위 당시의 상황과 긴 머리카락으로 흉터부분이 가려져 있는 이 사건 범행일 다음날 경찰이 피고인에 대하여 촬영한 사진의 영상(수사기록 55쪽) 등에 비추어 위와 같은 피해자의 진술은 다분히 피해자의 느낌 내지 추측에 기인한 것으로 보인다. (나)실황조사서의 기재 및 그에 첨부된 사진의 영상에 의하면, 이 사건 범행으로 피해자는 바닥에 많은 피를 흘렸고, 각 범인인 것으로 추정되는 법당, 거실, 침실, 침실옆방 및 화장실에 혈흔이 묻어있는 족적과 화장실 앞 벽에 혈흔이 묻어 있는 손자국이 관찰되고 있는 사실에 비추어 범인의 옷이나 손에 피해자의 혈흔이 묻었을 것으로 보이는 데도, 수사기관에서 아래 (다)②㉲항 판시의 작업복으로 보이는 바지, 조끼, 남방과 피고인의 양말, 신발에 대하여 감정의뢰한 결과 아무런 혈흔 반응이 나타나지 아니하였다. (다)피고인은 수사기관에서 용의자로 지목된 이래 당심 법정에 이르기까지 범행시간을 전후한 행적을 자세히 진술하고 있는데, 범행시간을 전후한 무렵의 그 진술 요지는 아래 ①항과 같고, 그 시간대의 이 사건 택시와 관계 차량의 운행기록, 피고인의 통장정리 시간 등 객관적 사실로 인정할 수 있는 것은 아래 ②항과 같은데, 아래 ③항 판시와 같이 피고인의 변소는 비교적 객관적 사실에 부합하고 있다. 만일, 피고인의 변소가 객관적으로 인정되는 기록과 다소 상이한 점을 두고 원심 양형 이유에서의 판시와 같이 알리바이를 조작한 때문인 것으로 단정하기 위해서는, 다른 가담자가 있어, 피고인과 모의하여 차량운행기록과 일치할 상황을 만들면서 이 사건 택시를 운행하였거나, 이 사건 택시를 운행한 후 피고인에게 그 운행현황을 설명하여 주었다는 것을 전제하여야 할 것이다. 그러나 위 공소사실에서 들고 있는 범행이유는, 피고인이 그와 같이 치밀한 계획하에 공범의 협조까지 얻어 이 사건 범행을 저지르게 되었다는 동기가 되기에 부족하다 할 것인데다가 달리 피고인 외에 다른 공범이 있다고 볼 아무런 증거가 없는 점으로 미루어 알리바이가 조작되었다고는 보이지 않는다. ① 피고인의 변소 피고인은 범행시간을 전후하여 이 사건 택시를 운행하는 등 이 사건 범행과 무관함을 주장하고 있는바, 이 사건 범행전후 시간대에 걸친 그 변소의 요지는 아래와 같다. ㉮18:30경 부산 부산진구 O 소재 'P' 식당 앞에서 피고인과 같은 동네에서 산적이 있던 공소외 Q와 그의 직장동료인 공소외 R을 승차시켜 위 Q를 부산 부산진구 S아파트에 먼저 내려주고, 위 R을 부산 동구 T 소재 구 U(V) 앞에 내려준 후 R로부터 그 전구간에 걸친 요금 7,600원을 받았다(피고인이 경찰에서 진술할 당시에는 Q의 성명을 정확히 기억하지 못한 채 이름만 'W'로 기억하고 진술하였는데, 피고인의 처인 당심 증인 X의 노력으로 원심재판 도중에야 비로소 Q와 R의 성명 및 소재가 파악되었다). ㉯그 후, 부근에 있는 Y라는 중국집에서 간짜장을 시켜 먹었는데, 뒤늦게 그 곳에 나타난 평소 안면이 있는 같은 회사 소속의 공소외 Z를 만나, "밥값은 벌었나"고 하여 그로부터 "3만 원 했다"는 대답을 들었다. ㉰19:40경 그 중국집에서 나와 부산은행 초량동 지점에서 통장을 정리하였는데, 교통사고 합의금이 입금되었는지를 확인하기 위한 것이다. ㉱그 후, 그 곳에서 손님 3명을 태워 20:05경 부산진구청에서 내려주는 등으로 교대시까지 정상적으로 영업하고 영업이 끝난 후 공소외 AA를 만나 소주를 마셨다. ② 운행기록 등 ㉮피고인 승용차의 영업분석표에 나타난 기록관계는, 1) 18:31경에 승객을 태워 19:10경까지 9.5km를 운행하여 7,600원의 수입금을 올렸고(그 시간 중 6.5km에 대한 합승기록도 있다), 2) 그 후 2.1km를 빈차로 운행하였으며, 3) 19:50경부터 20:04경까지 5km를 운행하여 3,500원의 수입금을 올렸다. ㉯도어 오프(Door Off) 분석(승객이 타는 문의 개폐가 기록됨)에는, 18:30경, 18:43경, 19:10경, 19:48경, 19:49경, 20:04경에 각 영업용 택시의 문이 개폐된 것으로 기록되었다. ㉰엔진사용분석에는, 19:17경 엔진정지, 19:43경 엔진시동, 19: 48경 엔진정지, 19:49경 엔진시동이 기록되었다. ㉱공소외 Z가 운행하는 승용차에는, 1999. 12. 15.자 운행일보상 19:31경 엔진정지, 19:54경 엔진시동이 되었는데, 엔진정지 전까지의 수입금이 30,700원으로 기록되었다. ㉲부산은행 초량동지점 CCTV카메라 테이프의 판독결과, 피고인이 19:51:26부터 19:52:20까지 같은 지점에서 회사에서 지급한 작업복(바지, 조끼, 남방)을 입고서 통장정리를 하는 것이 촬영되어 있고, 1999. 12. 14.자로 동양화재해상보험에서 금 937,560원이 피고인의 통장에 입금되었다. ㉳피고인의 변소에 따른 주요 운행구간의 실측거리는, 부산 부산진구 O 소재 'P' 식당에서 구 U까지의 운행거리는 10.4km(당심에 추송된 2000. 9. 18.자 수사보고, 한편 같은 달 2.자 수사보고에 의하면 실측거리가 11.15km이다)이고, 구 U에서 Y를 거쳐 부산은행 초량동지점까지의 거리는 약 2.1km(수사기록 119쪽 참조)이다. ③ 피고인 변소의 객관적 기록 등과의 부합 여부 ㉮부산 부산진구 O 소재 'P' 식당에서 구 U까지의 실측거리가 위 ①㉮항 기재 피고인의 변소로 추론되는 거리보다 0.9km나 초과된 것으로 나타나고 있어 다소 차이가 있으나, 합승자 중 일부가 먼저 내리고 나머지가 합승한 전구간 요금을 계산한 것으로 기록되어 있는 점에서 피고인의 변소와 일치하며, 원심 증인 Q, R의 진술도 이를 뒷받침하고 있다. ㉯구 U에서 Y를 거쳐 부산은행 초량동지점까지의 위 ②㉳항 기재의 거리는, 위 ①㉯, ㉰항 기재 피고인의 변소에서 추론되는 운행거리와 비교적 일치하고, 위 ②㉱항 기재와 같이 공소외 Z가 운행하는 택시의 엔진정지 시간도 이 사건 택시의 엔진정지시간과 중첩(19:31경부터 19:43경)되며, 그 때까지 위 Z 운행의 택시수입금에 관한 기록도 일치하므로, 피고인의 변소에 부합하며, 원심 증인 Z의 진술도 이를 뒷받침하고 있다. ㉰피고인이 위 ②㉲항 기재의 부산은행 초량동지점에서 통장을 정리한 시간에는 그 ㉱항 기재에서 보듯이 엔진이 사용된 것으로 나타나고 있어, 피고인의 변소와 일치하지 아니한 측면이 있으나, 이는 타코메타상 시간은 표준시각보다 조금씩 늦어지는 경향이 있어, 표준시각과 2 내지 3분정도의 오차가 생기는 경우가 있을 수 있는 점(당심 제2회 공판기일에 제출된 AB 작성의 확인서 참조)에 비추어 피고인의 변소가 차량운행기록에 반한다 할 수 없고, 그 무렵 엔진정지 시간이 약 1분 동안이어서 통장정리시간에 해당하는 54초와 비교적 부합하고, 위 ②㉲항 기재와 같이 통장을 정리한 바로 그 전일에 합의금이 입금되어 있다는 점에서도 통장정리의 목적에 관한 피고인의 변소를 뒷받침한다. (라)그렇다면 위와 같은 피고인의 행적으로 보아 이 사건 범행시간대에 피고인이 틈을 내어 이 사건 범행을 저지른 후 칼을 버리고 의복을 갈아입는 등 범행흔적을 모두 지우고 다시 택시운행업무에 복귀하였다고는 도저히 추론해 볼 수 없으니 결국 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 단정한 피해자의 진술은 착각이나 짐작에 기인한 것으로 그 신빙성이 없다 할 것이다. (6) 소결론 결국, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고할 것인데, 원심은 이와 달리 피고인을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인 주장의 항소논지는 원심 판시 제2항 죄에 대한 양형부당의 점을 볼 필요 없이 이유 있다. 나. 원심 판시 제1항의 죄에 대한 양형부당의 점 원심 판시 제1항의 죄에 대한 양형부당 주장에 대하여 살피건대, 기록에 나타난, 사건 발생경위, 피고인의 연령, 성향, 전과관계, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하면 원심이 그 판시죄에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 그 주장의 항소논지 또한 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심 범죄사실 "1. 가.", "나.", "다." 및 "폭행하고"를 순차 "1.", "2.", "3." 및 "폭행하였다"로 각 변경하고, 그 2항 범죄사실을 삭제하는 외에는 원심판결과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서의 진술 1. 원심공판조서(제4회) 중 증인 F의 진술 기재 1. 원심공판조서(제7회) 중 증인 G, H, I의 각 진술 기재 1. 검찰주사 AC가 작성한 수사보고서(일몰시간 확인보고)의 기재 1. 피고인에 대한 범죄경력조회서의 기재 1. 검찰주사 AC가 작성한 처분미상 전과 확인결과보고서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 판시 각 협박의 점：각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항(각 벌금형 선택) 나. 판시 폭행의 점：형법 제260조 제1항(벌금형 선택) 2. 경합범 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 1998. 11. 30.자 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 정한 형에 가중) 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제1항 4. 원심판결 선고 전 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 강도살인미수의 점에 대한 요지는, 위 이유부분 2.가.(1)항과 같은데, 그 (6)항과 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 이인재(재판장) 홍성주 홍성주	[1] 형법 제338조 , 제342조 , 형사소송법 제308조제325조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 공익법무관 최승진 외 3인 【원심판결】 서울지법 2000. 6. 27. 선고 2000노 1631 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 제1심과 원심이 증거조사하여 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 연예인 공연알선업 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사의 실제 사주로서 노동부장관의 허가 없이 1999. 5. 18.부터 같은 해 12월 20일까지 사이에 러시아 국적의 여성을 1인당 월 300달러를 지급하고 고용한 다음, 그들을 유흥업소에 보내어 그 유흥업소로 하여금 사용하게 하여 근로자공급사업을 하였다고 인정하고, 파견근로자보호등에관한법률 제43조 제1호, 제7조 제1항을 적용하여 피고인을 유죄로 선고하였다. 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 증거취사와 피고인을 공소외 주식회사의 실제 사주라고 인정한 조치는 수긍이 가고, 주식회사의 대표이사만이 위 법 제43조 제1호의 처벌대상자인 "제7조 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자"에 해당하는 것이 아니고 주식회사의 실 사주로서 실제 근로자공급사업을 한 자도 여기에 해당하는 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인을 유죄로 본 판단도 정당하며, 원심의 조치에 심리미진으로 인한 사실오인 또는 증거 없이 유죄로 판단하거나 근로자파견사업의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결 참조). 이 사건에서 피고인이 1999. 10. 13. 영상물등급위원회로부터 외국인공연추천세칙에 관한 통지를 받고서야 외국연예인의 관광업소 공연허가 신청시 근로자파견사업허가증을 첨부하여야 한다는 사실을 알았다든가, 1999. 12. 1. 이전까지는 근로자파견사업 허가와 관계없이 러시아 무용수들에 대한 입국이 허용되었다는 등 상고이유가 내세우는 사유만으로는 피고인이 자신의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우라고 할 수 없고, 단순한 법률의 부지에 해당하는 경우라고 할 것이므로, 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 행위는 형법 제16조에 의하여 죄가 되지 않는다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 파견근로자보호등에관한법률은 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 하는 법률임이 명백하고(법 제1조), 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 근로자파견사업에 대하여 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 근로자파견으로 인해서 근로자가 입게 될 피해 등을 막기 위하여 정부가 파견사업주를 감독하고자 하는 것으로서 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 것이므로, 외국 국적의 근로자라고 하여 파견근로자보호등에관한법률이 적용되는 파견근로자의 범위에서 제외된다고 할 수 없다. 같은 취지에서 외국 국적의 이 사건 러시아 여성들을 고용하여 공연 등의 일을 하도록 파견하는 사업도 허가를 받아야 하는 근로자파견사업임을 전제로 하여 피고인을 유죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 파견근로자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 파견근로자보호등에관한법률 제7조 제1항 , 제43조 제1호 / [2] 형법 제16조 / [3] 파견근로자보호등에관한법률 제1조 , 제2조 제3호 , 근로기준법 제5조	형사

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