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【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산고법 2000. 5. 10. 선고 98노693 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 변호사에게 사건을 알선하고 그 변호사에게 금품 등을 받는 행위를 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하는 이상, 법 제90조 제2호에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'라는 규정은 '변호사가 아닌 자가 소송사건의 대리 등 법률사무를 취급하는 행위를 하도록 알선한 자'라는 의미로 해석하여야지, 이를 변호사로 하여금 법률사무를 취급하도록 알선한 자까지 포함되는 의미로 확대해석할 것은 아니라는 이유로, 자신이 그 사무원으로 있는 변호사에게 법률사건을 소개하여 수임하도록 알선한 경우에는 법 제90조 제2호를 적용하여 처벌할 수 없다고 하여 제1심판결을 파기하였다. 그러나 법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니므로(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조), 비변호사인 피고인이 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품 기타 이익을 받거나 제3자에게 이를 공여하게 한 행위도 법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당한다{다만 기록에 의하면, 피고인은 변호사 사무소의 사무원으로서 그 소속 변호사를 위하여 공소사실 기재와 같은 소송사건의 알선행위를 한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 그와 같은 피고인의 행위를 소속 변호사의 소송사건 수임행위(이는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당되는 범죄이다)와 구별하여 그 법적 평가를 따로 하기보다는 변호사의 수임행위에 공동가공하는 것으로 볼 수도 있고, 그 쪽이 실제에 더욱 부합한다고 볼 여지가 있다}. 그러므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같이 법 제90조 제2호에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 법 제90조 제2호의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 1, 3, 4에 대하여 또한 원심은 피고인 1, 3, 4에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 법 제90조 제3호, 제27조 제1항으로 처벌하면서도 피고인 2에 대한 판단에서 본 바와 같이 법 제90조 제2호로 의율하여 처벌할 수 없다고 하고, 이들 두 죄는 상상적 경합관계에 있다고 하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였다. 그러나 법 제90조 제2호가 앞서 본 바와 같이 해석되어야 한다는 전제에서 보면, 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여 법 제90조 제2호와 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용될 수 있는 것으로 볼 수밖에 없다. 결국 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고, 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니며, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 보아야 할 것이다(앞의 전원합의체 판결 참조). 따라서 피고인 1, 3, 4에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 법 제90조 제2호의 법리를 오해한 위법이 있으나, 중첩적 관계에 있는 법 제90조 제3호, 제27조 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 이상, 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미치는 바가 없으므로, 결국 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 없는 것으로 돌아간다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 1, 3, 4에 대한 상고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	[1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) / [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제1항(현행 제34조 제1항 참조) , 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) , 제90조 제3호(현행 제109조 제1호 참조) , 형법 제37조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한경국 【원심판결】 부산지법 2000. 6. 9. 선고 2000노 1163 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 변호인의 상고이유에 대하여 가. 현행 폭력행위등처벌에관한법률 제1조는 "이 법은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다."고 규정하고 있으므로, 같은 법률 제2조 제2항의 규정은 같은 조 제1항에 열거된 죄의 하나를 야간에 범하거나 또는 2인 이상이 공동으로 범한 경우에 적용되고, 또한 같은 법률 제3조 제1항은 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 같은 법률 제2조 제1항에 열거된 죄의 하나를 범한 경우에 적용되는바, 위와 같은 범죄로 인하여 사회질서를 문란하게 하거나 사회적 불안을 조성하는 것은 그 요건이 아니다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1926 판결, 1993. 9. 24. 선고 93도1744 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 야간에 피해자를 폭행하고, 위험한 물건인 과도로 피해자를 찔러 상해를 가한 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다스렸는바, 이와 같은 원심의 법령적용 및 판단은 정당하고, 거기에 폭력행위등처벌에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1962. 5. 10. 선고 62오20 판결은, 1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정된 폭력행위등처벌에관한법률 제1조가 '본법은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다.'고 규정하고 있을 당시의 사안에 관한 것인바, 그 후 1962. 7. 14. 법률 제1108호로 같은 법률의 목적이 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌하는 것으로 개정되었으므로, 개정 전의 구법에 따른 판결을 이 사건에서 원용하는 것은 적절하지 아니하다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있는 것이고, 그 후의 의사표시는 효력이 없다(대법원 1986. 3. 25. 선고 86도325 판결 참조). 기록에 의하면, 피해자는 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 제1심판결 선고 후인 2000. 5. 26. 원심법원에 하였음을 알 수 있으므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 각 폭행의 점에 대하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 반의사불벌죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 피고인의 상고이유 요지는, 피해자가 피고인의 배우자이고, 피고인의 이 사건 범행이 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제2조 제3호에 정한 가정폭력범죄에 해당하는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 점, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 및 이 사건 범행의 동기, 범행 전후의 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 형을 선고하기보다는 같은 특례법에 정한 보호처분을 하여야 마땅하므로, 피고인에게 실형을 선고한 원심판결을 파기하여 피고인에게 보호처분을 하도록 하여 달라는 것으로서, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 취지로 보인다. 그러나 이 사건에서와 같이 징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 가정폭력범죄에 해당하는 피고사건에 대하여 보호처분에 처함이 상당한지 여부는 법관의 자유재량에 의하여 판정될 사항이므로, 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제1조 , 제2조 제1항 , 제3조 제1항 / [2] 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 5. 26. 선고 2000노2864 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 직업안정법 제19조 제1항은 국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 위 법 제4조 제2호는 '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 의미한다고 규정하고 있는바, 이 사건에서 보면, 피고인이 허일과 공모하여, 관할관청에 등록하지 아니하고 2000. 1. 6. 서울 강서구 화곡동 소재 동영여관 309호실에 '프린스'라는 사무실 겸 숙소를 차려 놓고 이진희 등 3명의 무자격 안마사 겸 윤락녀를 확보한 다음, 그 무렵부터 2000. 1. 21.까지 손님들로부터 출장안마 등을 해달라는 전화연락을 받고 이진희 등으로 하여금 위 손님들이 있는 서울 강서구 일대의 숙박업소로 가서 안마를 하거나 윤락을 하도록 알선하면서 이진희 등으로부터 그 대가로 1회 소개시마다 4만 원씩을 받는 행위에 있어, 손님들과 이진희 등 사이에 위 법 제4조 제2호가 규정한 구인자와 구직자 사이의 고용계약이 성립되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 위 법 제19조 제1항이 규정한 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다 . 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	직업안정법 제4조 제2호, 제19조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임병렬 【원심판결】 서울지법 1999. 11. 23. 선고 99노4749 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 작성하여 배포한 보도자료의 기재내용은 허위이며 피고인이 미필적으로라도 위 보도자료의 내용이 허위라는 점을 인식하였다고 한 원심의 사실인정 및 판단한 것은 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 명예훼손죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 제2점에 대하여 원심이 그 채용증거에 의하여, 피고인이 위 보도자료를 만들어 서울특별시 교육청 내 공보실에서 기자들에게 배포한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 공연성이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 명예훼손죄의 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 제3점에 대하여 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다고 할 것이다. 원심은 그 채용증거에 의하여, 피고인이 작성하여 배포한 보도자료에는 피해자의 이름을 직접적으로 적시하고 있지는 않으나, 3.19 동지회 소속 교사들이 학생들을 선동하여 무단하교를 하게 하였다고 적시하고 있는 사실, 이 사건 고등학교의 교사는 총 66명으로서 그 중 약 37명이 3.19 동지회 소속 교사들인 사실, 위 학교의 학생이나 학부모, 교육청 관계자들은 3.19 동지회 소속 교사들이 누구인지 알고 있는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 3.19 동지회는 그 집단의 규모가 비교적 작고 그 구성원이 특정되어 있으므로 피고인이 3.19 동지회 소속 교사들에 대한 허위의 사실을 적시함으로써 3.19 동지회 소속 교사들 모두에 대한 명예가 훼손되었다고 할 것이고, 따라서 3.19 동지회 소속 교사인 피해자의 명예 역시 훼손되었다고 보아야 할 것이라고 판단하였는바, 이를 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 명예훼손죄에 있어서 피해자의 특정성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 제4점에 대하여 원심이, 피고인이 위 학교 이사 공소외인의 지시로 위 보도자료를 만들었다는 사정만으로는 허위의 사실을 기재한 위 보도자료를 만들어 기자들에게 배포한 행위에 위법성이 없다고 할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 박재윤(주심_)	형법 제307조	형사
【피고인】【비상상고인】 검찰총장 【원판결】 제주지법 1997. 2. 25. 선고 96고합134 판결 【주문】 원판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원판결선고 전의 구금일수 중 300일을 위 형에 산입한다. 다만, 원판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 1, 2, 3, 4, 5에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기미수의 각 점에 대하여는 형을 면제한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 6에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기미수의 각 점에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 원심은 1997. 2. 25. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기미수, 사문서위조, 위조사문서행사의 각 점을 모두 유죄로 인정하여 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에 대하여 징역 3년(원판결선고 전의 구금일수 중 300일 산입)에 5년간 형 집행유예를 선고하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여는 무죄를 선고하였는데, 이에 피고인은 항소를 제기하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소 및 상고를 제기하였으나 모두 기각됨으로써 원판결 중 유죄 부분에 대하여는 항소기간이 경과함으로써 같은 해 3월 5일 확정되었음을 알 수 있다. 2. 그런데 형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 참조). 한편 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제789조 제1항은, '가족은 혼인하면 당연히 분가된다.'고 규정하고 있었으므로, 호주의 직계비속 장남자 아닌 가족인 남자가 혼인하면 법률의 규정에 의하여 당연히 분가되어야 함에도 호적상 법정분가의 절차를 거치지 아니하여 호주의 호적부에 가족으로 남아 있다고 하더라도, 그러한 호적 기재와는 관계 없이 혼인신고를 한 이후에는 호주의 가족이라는 신분관계는 소멸되는 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특경법위반(사기) 및 사기미수의 각 죄의 피해자들은 모두 호주인 피고인과 동일 호적 내에 있는 가족들로서 피해자 1은 피고인의 종조모이고, 피해자 2, 3, 4, 5는 피고인의 종고모들이며, 피해자 6, 7은 피고인의 종숙부들인데, 피해자 6은 1984. 4. 17. 일본에서 공소외 1과 혼인하고 1988. 11. 8. 호적정리신청을 하였고, 나머지 피해자 2, 3, 4, 5, 7은 아직 혼인하지 아니하였음을 알 수 있다(기록 제2권 52-60쪽에 편철된 호적등본, 제적등본, 호적초본의 각 기재). 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 종숙부인 피해자 6이 현재 호주인 피고인과 동일한 호적에 가족으로 등재되어 있다고 하더라도, 민법상의 법정분가규정이 시행된 이후에 혼인한 이상 법률상 당연히 피고인의 가에서 분가되는 것이므로, 피해자 6은 피고인과 사이에 형법 제328조 제1항에 정한 호주와 가족인 관계에 있다고 볼 수 없고, 같은 조 제2항에 정한 친족에 해당할 뿐이며, 나머지 피해자들인 1, 2, 3, 4, 5, 7은 모두 호주인 피고인의 호적에 등재되어 있는 가족들이어서 같은 조 제1항에 정한 호주와 가족인 관계에 있음이 분명하다. 따라서 원판결 법원으로서는 이 사건 공소사실 중 피해자 6을 제외한 나머지 피해자들에 대한 특경법위반(사기) 및 사기미수의 각 점에 대하여는 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하여야 하고, 피해자 6에 대하여는 같은 조 제2항의 규정에 따라 피해자 6의 고소가 있어야 할 것인데, 그 고소가 있음을 기록상 인정할 자료가 없으니만큼 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 함에도 불구하고, 이들의 점과 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 점에 대하여 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원판결에는 형사소송법 제441조에 정한 법령위반의 사유가 있고, 이 점을 지적하는 비상상고는 이유 있다. 그리고 원판결 중 유죄 부분[특경법위반(사기), 사기미수, 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 점]은 형사소송법 제446조 제1호 단서에서 규정하는 바와 같이 피고인에게 불이익한 때에 해당하므로, 원판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 다시 판결하기로 한다. 3. 범죄사실 피고인은 1993. 4. 10.경 종조부인 재일교포 공소외 2가 사망함에 따라 공소외 2 소유의 별지 제1, 2 목록 기재의 각 부동산에 대한 상속이 개시되자, 공소외 2의 가까운 친족이 국내에는 없고 상속재산을 관리할 상속인들인 피해자 6 등 7명이 모두 일본에 거주하고 있을 뿐만 아니라, 우리말과 글을 전혀 모르고 있는 데다가 국내 물정에 어두워 상속재산에 대한 상속세 처리나 재산관리가 어려울 것이라는 점을 이용하여 상속인들을 상대로 상속세 문제를 처리하여 주겠다는 것을 빌미로 별지 제1 목록 기재의 부동산을 편취하기 위한 소송에 증거로 제출하기 위하여, 행사할 목적으로, 공소외 3과 공모하여, 가. 1993년 7월 중순경 인천 소재 불상지에서 별지 제1 목록 기재의 부동산에 관하여 공소외 2로부터 피고인과 공소외 3이 공동으로 대금 11억 5,000만 원에 매수한다는 취지의 1987. 2. 4.자 계약서를 작성하고, 매도인 공소외 2의 이름 옆에 임의로 조각한 공소외 2의 도장을 찍어 공소외 2 명의의 약정서 1장을 위조하고, 나. 같은 무렵 같은 장소에서 전항 기재 매매계약의 계약금조로 4,000만 원을 수령하였다는 취지로 영수증을 작성한 후 공소외 2의 이름 옆에 임의로 조각한 도장을 찍어 영수증 1장을 위조한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외 2 명의의 영수증 11장을 각 위조하고, 다. 1993년 8월경 인천 소재 인천지방법원에서 가, 나항과 같이 위조된 계약서 및 각 영수증을 그 정을 모르는 성명불상의 법원직원에게 위와 같이 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 소장에 첨부하여 제출함으로써 이를 각 행사하였다. 증거의 요지 판시 각 사실은, 1. 원판결 법원의 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인, 피해자 6, 김용정에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검찰주사보 부용철 작성의 수사보고 중 이에 부합하는 기재 1. 호적등본, 등기부등본 사본, 제주지방법원 93가합3024호 판결문 사본, 제소전화해조서경정결정, 제소전화해조서, 송달증명원, 약정서, 각 영수증, 각 소송위임장, 각 인감증명서, 각 거주증명서, 각 위임장, 출입국사실조회서, 약식명령등본, 부동산매매계약서 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제231조(판시 각 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(판시 각 위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 위조사문서행사죄에 대하여 범정이 가장 무거운 판시 위조약정서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 종류의 선택 각 징역형 선택(판시 사문서위조죄 및 위조약정서행사죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 판시 위조약정서행사죄에 정한 형에 가중) 1. 판결선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있으며, 피해자들에게 상속재산이 이미 환원되었거나, 환원될 수 있는 조치가 확보되어 있는 점 등 정상 참작) 형 면제 부분 이 사건 공소사실 중 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 7에 대한 별지 제1 목록 기재의 각 부동산에 대한 특경법위반(사기) 및 별지 제2 목록 기재의 각 부동산에 대한 사기미수의 점에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인과 같은 피해자들이 형법 제328조 제1항에 정하는 호주 및 가족 간의 관계가 있으므로, 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정에 의하여 이 부분 공소사실의 점에 대한 형을 면제한다. 공소기각 부분 이 사건 공소사실 중 피해자 6에 대한 별지 제1 목록 기재의 각 부동산에 대한 특경법위반(사기) 및 별지 제2 목록 기재의 각 부동산에 대한 사기미수의 점에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 6은 형법 제328조 제2항에 정하는 친족 간이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 피해자 6이 피고인을 고소하였음을 인정할 자료가 없어 이 부분 공소는 형사소송법 제327조 제2호에 정한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 이 부분 공소를 기각한다. 4. 이리하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	[1] 형법 제328조 , 제354조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제789조 제1항 , 형법 제328조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【변호인】 법무법인 【원심판결】 대전지법 서산지원 2000. 4. 7. 선고 2000고합2 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1.피고인의 변호인은, 피고인이 이 사건 범행의 내용과 경위에 대하여 전혀 알지 못하는 상태에서 처인 D의 부탁을 받아 D가 운영하던 다방의 종업원인 피해자의 국외 취업에 일부 편의를 제공한 데 지나지 아니하고, 영리 목적 유인의 범행에 공동으로 가공할 의사가 전혀 없었음에도, 원심법원은 피고인이 D와 공동으로 이 사건 범행을 한 것으로 보아 정범의 죄책을 지웠는바, 이는 범의 또는 공동 정범의 공동 가공 의사에 관한 사실을 오인하거나, 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 것이라고 주장한다. 그러므로 살피건대, 검사가 피고인에 대하여 작성한 제2회 피의자 신문조서, 검사나 사법 경찰관 사무 취급이 D에 대하여 작성한 진술 조서들의 진술기재에 의하면, 피고인은, D의 공동 피고인이었던 자신의 형 E와는 달리, 다방에 상주하고 있었던 것은 아니지만, 필요한 물품의 조달, 집기나 시설 등의 수리 등을 담당하였고, 그 외에 종업원의 고용이나 다방 수입 등 중요한 문제들에 관하여는 수시로 D와 상의하여 그 실상을 잘 알고 있었고{특히 D는 경찰에서 조사 받을 당시 작성된 조서를 열람한 다음, "실질적인 대표자는[피고인이] 아니라 본인입니다."라고 기재한 부분 밑에, 굳이 "(같이 경영을 합니다.)"라고 손으로 적어 넣은 다음 정정인을 찍기까지 하였다.}, 그 과정에서 피해자의 근무 태도나 선불금 등 부채 관계에 관하여 개략적으로나마 알고 있었던 사실, 그러던 중 D가 피고인에게, 피해자가 일본에 취업할 의향이 있고, 우리도 생활이 어려우니, 이왕이면 피고인의 친고모인 F가 경영하는 술집에 보내 선불금 등을 해결하는 것이 어떻겠느냐며 F에게 전화로 의향을 물어보아 달라고 부탁하자, 피고인은 이를 승낙하고, F에게 전화를 걸어, F에게서 피해자를 일단 만나 보고 결정하겠으니 일본으로 보내라는 취지의 대답을 듣기까지 한 사실을 인정할 수 있는바(원심 증인 G, H의 증언은 위와 같은 사실들을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다), 그렇다면 피고인은, D가 피해자를 일본에 있는 주점에 취업시키려는 이유가 F에게서 선불금을 받아 그 돈의 일부로 피해자에 대하여 가지고 있던 선불금 등 채권을 추심하려는 데 있었음을 잘 알고, 이에 적극 가공할 의사로 원심판시의 행위들을 하였음이 사리상 명백하므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나, 범의 또는 공동정범의 공동 가공 의사에 관한 법리를 오해한 점이 전혀 없다. 2. 다음으로, 피고인의 변호인은, 가사 피고인에게 이 사건 범행에 공동 가공할 의사가 있었다 하더라도, 피해자는 당시 18세의, 동의 능력이 있는 자로서, 스스로의 자유 의사로 일본에 있는 주점에 취업하는 데 동의하였고, 피해자의 친권자인 어머니 H 또한 이에 동의하였으므로, 피고인의 행위는 어느 모로 보나 위법성을 결여하고 있는 것임에도, 원심법원은 이를 간과하고 피고인에게 유죄를 선고하였는바, 이는 판결에 영향을 미친 법리의 오해에 해당한다고 주장한다. 그러나 영리 유인의 죄에서 피해자가 미성년자인 경우 피해자 본인의 자유권 뿐만 아니라 보호자의 감독권도 보호법익이 되므로, 피유인자인 미성년자 본인의 승낙만으로는 범죄의 성립에 하등 영향을 미치지 못하고(더구나 형법 제287조의 규정 취지로 볼 때, 우리 법은 형법 제2편 제31장의 죄들에 대하여 미성년자에게 피해자로서의 승낙 능력을 인정하지 아니하였음이 명백하다.), 보호자의 감독권은 미성년자의 보호와 정상적이고 건전한 성장을 도모하기 위한 것이므로, 보호자의 동의가 권리의 남용으로 공서양속에 반한다고 인정될 때에는 범죄의 성립에 영향이 없다고 보아야 할 것인바, 위 주장대로 미성년자인 피해자를 유흥주점에서 접객원으로 일하게 하기 위한 유인 행위에 대하여 H가 동의하였다 하여도, 이는 공서양속에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 3. 결국, 피고인의 항소는 어느 모로 보나 이유 없어 기각한다. 판사 이성룡(재판장) 심준보 심준보	[1] 형법 제24조 , 제287조제288조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 6. 30. 선고 2000노 1085 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공판기일에서 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였는데 그 다음 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우에, 그 사건이 형사소송법 제277조 본문에 규정된 다액 100만 원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하거나 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건이 아니어서 같은 법 제276조의 규정에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없더라도, 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 적법하다. 기록에 의하면, 제1심법원은 제2회 공판기일에 피고인에 대한 인정신문과 공소사실에 관한 신문을 마치고, 검사가 신청한 증인 공소외 1, 공소외 2를 채택하고, 제3회 공판기일을 지정하면서 그 공판기일에 이들 증인에 대한 증인신문을 할 것을 피고인에게 고지하였는데, 제3회 공판기일에 증인들은 모두 출석하였으나 피고인이 불출석하자, 제1심법원은 제3회 공판기일을 연기하고, 공판기일 외 신문으로서 출석한 증인들에 대한 증인신문을 마친 다음, 제4회 공판기일에서 출석한 피고인에게 증인들에 대한 전회 각 증인신문조서의 요지를 고지하고, 이에 피고인이 그 증인신문조서들을 증거로 사용하는 데 동의하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 이와 같은 제1심법원의 증인신문절차는 적법하고, 그 절차에서 작성된 증인신문조서들은 다시 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력을 갖추게 되었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 그 증인들에 대한 각 증인신문조서를 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 증인신문절차를 위배하여 작성된 증인신문조서를 증거로 채용한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유와 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	형사소송법 제163조, 제276조, 제277조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전고법 2000. 7. 14. 선고 2000노108 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결, 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결, 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 살해도구로 이용한 골프채와 피고인의 옷 등 다른 증거품들과 함께 피고인의 차량 트렁크에 싣고 서울로 돌아오는 중 이 사건 지갑을 쓰레기 소각장에서 태워버린 사실이 인정되므로, 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 지갑을 꺼낸 것은 자신의 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 것이어서 결국 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 절도 부분에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 절도죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2000. 3. 14. 선고 99고단3163 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 1999. 6. 초경부터 같은 해 8. 30.경까지 사이에 비디오물 및 게임물 판매업자 등록을 하지 아니한 채 비디오물 및 게임물을 판매한 것은 사실이나, 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 음반·비디오물및게임물에관한법률이 제정되었고, 같은 법 부칙 제1조에는 "이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다."고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조에는 "음반및비디오물에관한법률은 이를 폐지한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 부칙 제3조 제9항에는 "…이 법의 시행으로 제작업자 또는 유통관련업자로 등록하여야 할 자는 이 법 시행 후 6월 이내에 이 법에 의한 등록을 하여야 한다."고 규정하고 있어 비디오물 및 게임물 판매업자 등록은 같은 법이 시행되기 시작한 1999. 5. 8.부터 6월 이내인 1999. 11. 8.까지 하면 된다고 할 것인데, 피고인은 1999. 9. 6. 비디오물 및 게임물 판매업자 등록을 하였으므로 같은 법에 따른 적법한 등록을 하였다고 할 것임에도 불구하고, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 피고인이 유죄라 하더라도 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 당원의 판단 가. 법리오해 주장에 대해서 (1) 관련 법률의 규정 (가)음반및비디오물에관한법률(이하 '구법'이라 한다) 제2조 제2호에는 "비디오물이라 함은 영상(음의 수반 여부를 가리지 아니한다)이 유형물에 고정되어 재생될 수 있도록 제작된 물체로서 테이프 형태의 것과 디스크 기타 신소재 형태의 것을 말한다. 다만, 컴퓨터프로그램에 의한 것(영화, 음악, 게임 등이 수록되어 있지 않은 것에 한한다) 및 공중위생법 제12조의2의 규정에 의한 유기기구 및 그 기판에 해당하는 것은 제외한다."고 규정하고 있고, 구법 제7조 제1항에는 "음반·비디오물유통관련업자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장(자치구에 한한다)에게 등록하여야 한다."고 규정하고 있으며, 구법 제10조에는 "등록청은 … 제7조 제1항의 규정에 의하여 등록을 한 자에게 그 업종을 구분하여 등록증을 지체 없이 교부하여야 하며"라고 규정하고 있었다{위 구법의 규정상으로는 게임물이 비디오물에서 분리되어 규정되어 있지 않고 비디오물에 포함되어 있으므로 비디오물에 관한 등록만 하면 게임물에 관하여는 별도로 업종을 구분하여 등록할 필요 없이(그와 같은 등록 자체도 불가능하였다) 그에 관한 영업을 할 수 있었다 할 것이다}. (나)그런데 구법이 폐지되고 시행된 음반·비디오물및게임물에관한법률(이하 '신법'이라 한다) 제2조 제2호에는 "비디오물이라 함은 연속적인 영상(음의 수반 여부를 가리지 아니한다)이 유형물에 고정되어 재생될 수 있도록 제작된 물체(산업용 실험테이프는 제외한다)로서 테이프 형태의 것과 디스크 기타 신소재 형태의 것을 말한다. 다만, 컴퓨터프로그램에 의한 것(영화, 음악 등의 내용이 수록되어 있지 않은 것에 한한다)과 게임물은 제외한다."라고 규정하고 있고, 신법 제2조 제3호에는 "게임물이라 함은 컴퓨터프로그램에 의하여 오락을 할 수 있도록 제작된 영상물(유형물에의 고정 여부를 가리지 아니한다)과 오락을 위하여 게임제공업소에 설치·운영하는 기타 게임기구를 말한다."고 규정하고 있으며, 신법 제7조 제1항에는 "음반·비디오물·게임물 유통관련업자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화관광부장관 또는 시장·군수·자치구의 구청장에게 등록하여야 한다."라고 규정하고 있어, 게임물에 관하여는 비디오물과 구별하여 별도로 그에 관한 등록을 하도록 규정하고 있고, 한편, 신법 부칙 제3조 제2항에는 "이 법 시행 당시 종전의 음반및비디오물에관한법률 제7조 제1항의 규정에 의하여 등록한 음반 및 비디오물 유통관련업자는 이 법에 해당하는 유통관련업자의 등록을 한 것으로 본다"고 규정하고 있으며, 신법 부칙 제3조 제9항에는 "이 법의 시행으로 제작업자 또는 유통관련업자의 등록을 한 것으로 보는 자는 이 법 시행 후 2월 이내에 제11조의 규정에 의한 등록증을 교부받아야 하며, 이 법의 시행으로 제작업자 또는 유통관련업자로 등록하여야 할 자는 이 법 시행 후 6월 이내에 이 법에 의한 등록을 하여야 한다."고 규정하고 있다. (2) 판 단 (가)위와 같은 관련 규정들을 종합하여 보면, 먼저 신법 부칙 제3조 제2항에서 구법의 규정에 의하여 등록한 음반 및 비디오물 유통관련업자는 신법에 해당하는 유통관련업자의 등록을 한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 그 반대해석으로서 구법에 의하여 등록하여야 할 자가 등록을 하지 아니한 경우는 신법에 의한 등록을 한 것으로 볼 수 없음은 명백하다 할 것이고, 한편, 신법 부칙 제3조 제9항에서 신법의 시행으로 등록을 하여야 할 자는 신법 시행 후 6월 이내에 신법에 의한 등록을 하도록 규정한 것은, 앞서 본 바와 같이 구법 시행 당시 게임물이 비디오물에서 분리되어 규정되어 있지 않은 관계로 구법에 따라 비디오물에 관한 등록만을 하고 비디오물과 게임물에 관한 영업을 함께 하여 온 자의 경우에, 신법하에서는 게임물이 비디오물과 분리되어 별도로 규정되어 있는 관계로 게임물에 관한 영업을 하기 위해서는 신법에 따라 게임물에 관한 등록을 새로이 할 필요가 있으므로 그 새로운 등록을 신법 시행 후 6월 이내인 1999. 11. 8.까지 하도록 규정한 취지로 보아야 할 것이다(음반 및 비디오물에 관하여는 구법에 따라 등록을 하였으면 신법에 의한 등록을 한 것으로 보고 다만 등록증만 교부받으면 되도록 규정하고 있으므로 새로운 등록을 할 필요는 없을 것이다). (나)그런데 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 구법 시행 당시인 1996. 7. 6. 구법 규정에 따라 음반판매업 등록만 하고 비디오물 판매업에 관한 등록은 하지 아니한 상태에서 신법 시행 후인 1999. 6. 초경부터 같은 해 8. 30.경까지 사이에 비디오물과 게임물을 판매한 사실을 인정할 수 있으므로, 구법에 따라 비디오물에 관한 등록을 하지 아니한 피고인의 경우는, 신법 규정에 의하더라도 등록 없이 비디오물 및 게임물 판매 행위를 한 것으로 밖에 볼 수 없고, 신법 부칙 제3조 제9항 규정을 들어 이 사건 비디오물 및 게임물 판매행위의 적법함을 주장할 수는 없다 할 것이다(만약 피고인의 주장과 같이 해석하면, 신법 시행으로 인하여 신법이 시행된 1999. 5. 8.부터 1999. 11. 8.까지의 6월 동안은 누구나 아무런 등록을 하지 아니한 채 음반 등에 관한 영업을 할 수 있다는 것이 되고, 이는 등록 없이 음반 등에 관한 영업을 하는 경우 처벌하도록 규정한 신법 처벌규정에 정면으로 배치되는 불합리한 결론에 도달하게 된다). 나. 양형부당 주장에 대해서 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 특히, 피고인이 동종범행으로 수회 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 범행에 이른 점, 그 밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 벌금 500만 원을 선고한 것은 적정하다고 인정되고 부당하게 무겁다고는 보이지 아니하므로 이를 다투는 항소이유의 주장 역시 이유 없다. 3. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김충섭(재판장) 이한석 이한석	[1] 구 음반및비디오물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호 음반·비디오물및게임물에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제2호 , 제7조 제1항 , 제10조 , 음반·비디오물및게임물에관한법률 제2조 제2호, 제3호, 제7조 제1항 , 부칙(1999. 2. 8.) 제3조 제2항, 제9항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 2000. 6. 28. 선고 2000노1333 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 데에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없는 것인바」( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1377 판결 등 참조), 기록에 나타난 피고인의 전력, 피고인과 공소외인 간의 히로뽕 매매의 교섭과정, 피고인에 대한 수사착수의 경위 등을 감안하면 이 사건 공소사실 중 히로뽕 매수 및 매도미수로 인한 구 향정신성의약품관리법 위반 부분에 관한 피고인의 범의가 함정수사에 의하여 비로소 유발·야기된 것이라고 보기 어려우므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실이 함정수사에 의하여 이루어진 것이라는 피고인의 주장을 배척한 원심판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 함정수사에 의한 범행을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 그리고 피고인에 대하여 2년의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 형이 과중하다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형법 제13조, 형사소송법 제199조 제1항 / [2] 형법 제13조, 형사소송법 제199조 제1항, 구 향정신성의약품관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호 마약류관리에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제42조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 박태운 외 1인 【원심판결】 서울고법 2000. 6. 23. 선고 2000노674 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결 참조). 원심이, 그 판시와 같이 간접증거에 의하여 정황사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실을 종합하여 보면 피고인에 대한 이 사건 살인의 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점의 요지는, 피고인이 1999. 4. 19. 24:00경 혈중알콜농도 0.09%의 술에 취한 상태에서 강원 철원군 철원읍에 있는 '황제' 스탠드바 앞길에서 불상의 장소까지 엘란트라 승용차를 운전하였다는 것이다. 음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알콜농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하려면 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실은 엄격한 증명을 요하는데, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알콜의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 역시 엄격한 증명이 필요하며, 한편 위드마크 공식에 따른 혈중알콜농도의 추정방식에는 알콜의 흡수분배로 인한 최고 혈중알콜농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알콜농도에 있어서는 섭취한 알콜의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알콜의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알콜분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다. 위 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다. 이 사건에서 보건대, 위 공소사실에 부합하는 증거로 제출된 사법경찰리가 작성한 수사보고서의 기재 내용은, 체중이 72.2kg인 피고인이 1999. 4. 19. 20:00경부터 23:00경까지 사이에 소주 60ml들이 3잔을, 같은 날 23:30경 맥주 180ml들이 3잔을 각 마셨다는 것을 기초로 위드마크 공식을 사용하여 그 각 섭취알콜량을 피고인의 체중과 0.7로 나눈 수치인 0.070%와 0.042%에서 1시간 동안의 알콜분해량으로 0.015%를 뺀 나머지인 0.097%가 피고인의 운전 당시 혈중알콜농도라고 계산한 것인바, 그 계산과정을 보면 피고인이 섭취한 알콜의 체내 흡수율에 대한 고려가 없고, 체중과 관련한 0.7이란 수치나 시간당 알콜분해량으로 본 0.015%란 수치는 위드마크 인수로서 남자의 경우에 적용할 수 있는 통계자료의 수치 중 평균치에 근사한 것으로 보이지만 피고인의 신체적 조건 등이 그러한 평균치를 적용하기에 적합하다고 볼 만한 아무런 자료가 없으며, 나아가 시간경과에 따른 알콜 분해량의 계산에 있어서도 운전시보다 4시간 전부터 소주를 마셨음을 전제로 하면서도 별다른 근거 없이 1시간 동안의 알콜분해량만을 공제하였고 뿐만 아니라, 피고인이 마신 맥주가 불과 30분도 지나기 전에 체내에 전부 흡수되었다고 볼 근거도 없으니, 그 계산결과로는 피고인이 1999. 4. 19. 24:00경 자동차를 운전할 당시 혈중알콜농도가 0.05% 이상이었다고 인정할 수 없다. 원심판결의 이유설시에 다소 위와 다른 점이 있으나, 원심이 위 수사보고서에 의한 계산결과만으로는 피고인의 술에 취한 정도가 도로교통법 제41조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제31조 소정의 상태에 이르렀다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 따라서 검사의 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제307조 , 제323조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이건웅 외 10인 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 23. 선고 98노2311 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 뇌물수수 부분에 대하여 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다 할 것인바(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 참조), 위 법리와 기록에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 금품제공자들로부터 수수한 금원을 뇌물에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에서 말하는 '금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다'함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 구체적으로 특정될 필요는 없는 것이지만, 적어도 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 의미하므로, 위 법조의 알선수재죄가 성립하려면 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 등의 행위를 하여야 하고, 알선의뢰인과 알선상대방 사이의 중개를 스스로 하지 아니하고 알선행위를 할 사람을 소개시켜 주는 경우에는 그 소개로 인하여 실제로 알선행위를 한 사람(알선행위자)의 알선행위에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 공모 내지 실행행위의 분담을 통하여 위 죄의 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 있는 경우는 별론으로 하고, 단순히 알선행위자를 소개한 것 자체만으로는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조가 정하는 알선수재죄의 구성요건에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도367 판결, 2000. 3. 24. 선고 99도5448 판결 등 참조). 원심이 인정한 이 부분 범죄사실의 요지(원심은 제1심판결의 판시 범죄사실을 그대로 인용하면서도 피고인의 항소이유에 관한 판단 부분에서 이와 다소 다른 사실인정을 하고 있다)는, 피고인은 1997년 10월 일자불상경 울산 소재 백화점 회장인 공소외 1로부터 동인이 친구인 당시 재정경제원 장관 겸 경제부총리인 공소외 2에게 은행대출을 부탁하자 공소외 2가 당시 재정경제원 금융정책실장인 공소외 3에게 지시를 하여 두었으니 그와 상의하라고 하였는데 자신은 공소외 3을 잘 모르니 소개를 시켜달라는 부탁을 받고 공소외 1을 공소외 3의 사무실로 데리고 가서 소개를 시켜주었고, 그 자리에서 공소외 1 직접 공소외 3에게 은행대출건을 부탁하였으며, 그 후 수차 공소외 1로부터 공소외 3이 자신에게 청탁을 받은 대로 조흥은행장에게 전화를 하여 주지 않으니 공소외 3을 찾아가서 독촉을 하여 줄 것을 부탁받고, 이에 피고인은 몇차례 공소외 3을 찾아가서 조흥은행장에게 전화를 하여 달라는 부탁을 함으로써 공소외 3이 조흥은행장에게 공소외 1에 대한 대출을 하여줄 것을 부탁하는 전화를 한 결과 이 사건 대출이 이루어졌으며, 그 대가로 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 그림을 수수하였다는 것이다. 사실관계가 이러하다면, 알선의뢰인인 공소외 1이 피고인에 대하여 알선상대방인 금융기관의 임·직원 사이를 중개하는 알선행위를 의뢰한 것이 아닐 뿐만 아니라, 피고인 스스로 알선의뢰인과 알선상대방 사이의 중개를 한 것이 아님이 명백하고, 또한 피고인의 위와 같은 행위는 알선의뢰인의 편의를 도모하기 위하여 알선의뢰인과 같은 입장에서 알선행위자인 공소외 3에게 알선행위를 독촉한 것에 불과하여 피고인이 공소외 3의 알선행위에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 이에 관여한 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로 피고인이 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수하였다는 구성요건을 충족한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞서의 범죄사실에 근거하여 피고인에 대한 위 알선수재죄를 유죄로 인정하였으니, 이는 위 알선수재죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄에 관하여는 나머지 상고이유의 주장에 관하여 판단할 필요 없이 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되었고, 한편 피고인에 대한 공소외 4 및 5로부터의 각 뇌물수수의 점 중 원심에서 유죄로 인정된 부분과 무죄로 인정된 부분은 각 포괄일죄의 관계에 있으므로 결국 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 형법 제129조 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울지법 1998. 2. 18. 선고 97노4055 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 본다(다만 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다). 우리 헌법은 제21조 제1항 및 제22조 제1항에서 언론·출판의 자유와 학문·예술의 자유를 보장하고 있으나, 제21조 제4항에서 언론·출판이 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니됨을 선언하고 있고, 제37조 제2항에서는 사회질서와 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에 국가는 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있음을 분명히 하고 있다. 이에 따라 우리 형법은 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위하여 제243조 및 제244조에서 음란한 문서를 제조한 자나 이를 판매한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 것이다. 그런데 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이다. 한편 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다. 원심판결과 기록에 의하면, 이 사건 소설 'A'는 38세의 유부남인 작가 'D'가 서울과 여러 도시들을 다니며 18세의 여고생 'E'와 벌이는 괴벽스럽고 변태적인 섹스행각의 묘사가 대부분을 차지하고 있는 점(이 사건 소설책의 맨 뒤에 있는 작품해설에 의하더라도 이러한 부분이 3/4이라고 한다), 주인공인 'D'는 여러 여자를 성적으로 탐닉하는 유부남이며, 'E'는 성 경험이 전혀 없는 상태에서 한달 여 동안 'D'와 이른바 폰섹스를 하고 'D'와 함께 괴벽스러운 섹스행각을 벌이면서도 이를 자연스럽게 받아들일 뿐만 아니라 이를 행복이라고 생각하는 점, 주인공 외에 위 소설에 등장하는 인물들도 학생을 성의 대상으로 보는 미술선생 및 교수, 동성에 대한 연애의 감정을 가지고 있는 듯한 여학생 등 성적으로 왜곡된 인물들인 점, 'D'가 'E' 등과 하는 성애의 장면이 폰섹스, 구강성교, 항문성교, 가학 및 피학적인 성행위, 1남 2녀간의 섹스 등 매우 다양할 뿐만 아니라 그 묘사방법도 노골적이고도 아주 구체적인 점, 그러한 묘사부분이 양적으로나 질적으로 이 사건 소설의 중추를 차지하고 있는 점을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 소설은 피고인이 주장하는 바와 같은 주제를 고려하더라도, 그리고 오늘날 우리 사회의 보다 개방된 성관념에 비추어 보더라도 음란하다고 보지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 소설을 음란하다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 예술의 자유와 표현의 자유 및 각 그 한계에 관한 헌법해석을 그르친 위법이 없다. 한편 원심은, 피고인이 주식회사 김영사와 사이에 출판계약을 체결한 다음 이 사건 소설을 저작하여 이를 책으로 발간하고 판매하였다고 인정한 다음, 이와 같은 피고인의 행위는 위 형법 법조의 제조 및 판매에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 형법 제243조 , 제244조 / [2] 형법 제243조 , 제244조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 은창용 외 1인 【원심판결】 서울지법 2000. 6. 7. 선고 99노 181 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유를 본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1995. 4. 20.경 피고인의 집에서 피고인이 같은 해 초순경 매수한 서울 노원구 중계동 전 423㎡에 대한 취득세 717,790원을 납부하라는 내용의 납세고지서를 송달받고도 이를 납부하지 않은 것을 비롯하여 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 각 토지에 대하여 95회계연도에 3회에 걸쳐 취득세 납세고지서를 송달받고도 정당한 사유 없이 취득세 합계 40,031,590원을 납부하지 아니하였다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 1995. 1. 25. 이 사건 각 토지를 그 소유자들로부터 매수하고 자신의 명의로 이전등기를 경료한 사실, 노원구청장은 1995. 4. 10. 피고인에게 이 사건 각 토지의 취득에 따른 각 취득세를 부과하고, 같은 달 20일경 각 취득세 납세고지서가 피고인에게 모두 송달된 사실, 피고인이 경영하던 회사가 같은 달 27일경 거래은행으로부터 거래정지를 당한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 조세체납에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 공소사실에 대한 증명이 있다고 하여 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재·지변·화재·전화 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 그가 경영하던 회사의 공동주택 부지로 사용하기 위하여 1995. 1. 25.경 이 사건 각 토지를 매수하였고, 위 회사는 이 사건 각 토지를 비롯한 일단의 토지에 아파트 130세대를 신축하던 중 주택 경기 위축에 따른 아파트미분양과 일산에서 신축 중이던 상가의 미분양 등으로 인한 극심한 자금난을 견디지 못하고 이 사건 각 취득세의 납부기한인 1995. 4. 30. 이전인 같은 달 28일 부도가 났으며, 피고인은 위 회사의 대표이사로 재직하면서 위 회사의 대출시 자신의 주택을 담보로 제공함과 아울러 연대보증까지 하였다가, 위 회사의 부도로 말미암아 자신의 주택이 임의경매되었을 뿐만 아니라 연대보증채무를 연체하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란하여 체납한 것이므로 피고인이 이 사건 각 취득세를 체납한 데에 정당한 사유가 없다고 볼 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 정당한 사유 없이 이 사건 각 취득세를 체납하였다고 판단하여 유죄를 인정한 원심판결에는 체증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 조세범처벌법 제10조 소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 나아가 직권으로 본다. 기록에 의하면, 제1심은 피고인이 공소사실을 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하여 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마쳤고, 원심은 제1심이 위와 같이 증거조사를 마친 증거들이 같은 법 제318조의3의 규정에 따라 모두 증거능력이 있는 것으로 보고 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였음이 분명하다. 그러나 제1회 공판조서에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실은 모두 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, 변호인이 반대신문을 할 때에는 피고인이 대표이사로 있던 위 회사가 1995. 4. 28. 부도가 나는 바람에 납부기한인 1995. 4. 30.에는 무자력이어서 체납하게 되었다는 취지로 진술하여 그 범의를 부인하는 것으로 보인다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이므로, 원심 판시 채택 증거들 중 피고인이 제1심 법정에서 한 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 관세법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 조세범처벌법 제10조 / [2] 조세범처벌법 제10조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 27. 선고 2000노390 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것) 제24조 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 축산폐수배출시설을 설치 또는 운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 같은 법 제53조 제3호에서 말하는 축산폐수배출시설의 설치행위와 이를 운영하는 행위는 범죄구성요건상으로는 서로 불가분적으로 결합되어 있는 일의적 행위로서 두 행위를 서로 분리하여 그 개시 및 종료 시기 등을 따질 수는 없는 것이므로, 일단 허가를 받지 아니하고 축산폐수배출시설을 설치하고서 이를 운영하는 행위를 계속하는 이상 그 계속되는 운영행위마다 위 범죄의 구성요건은 충족되는 것인바, 축산폐수배출시설을 허가 없이 설치하여 운영한 행위에 대하여 유죄의 확정 판결이 있다 하더라도 그 이후에 허가 없이 설치된 위 축산폐수배출시설을 계속 운영하여 왔다면, 위 법조위반죄의 구성요건은 별도로 충족되는 것이어서 위 확정 판결의 기판력이 그 이후의 범행에 미치지 않는다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결 참조) 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대하여 확정된 서울지방법원 의정부지원 1998. 6. 2. 선고 98고단371 판결의 범죄사실과 이 사건 범죄사실이 별개의 범죄를 구성한다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 위법은 없다. 또한 피고인이 이 사건 축산폐수배출시설의 설치 허가를 신청하였으나 허가 관청으로부터 이유 없이 허가를 거부당한 사실이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 허가를 받지 아니하고 허가대상인 축산폐수배출시설을 설치·운영하는 것이 허용된다거나 정당한 행위가 된다고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판결 또한 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 위법은 없다. 그리고 벌금 150만 원의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것) 제24조(현행 제24조의2 참조) , 제53조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울지법 2000. 2. 15. 선고 99노10792 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 죄형법정주의에 위반된다는 주장에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다고 할 것이다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 참조). 그런데 구 식품위생법 제7조 제1항(1999. 5. 24. 법률 제5892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 식품 또는 식품첨가물은 지극히 다양할 뿐만 아니라 그 제조· 가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격은 기술적, 전문적인 것이어서 입법기술상 이를 보건복지부장관(위 법률 개정 후부터는 식품의약품안전청장)으로 하여금 고시하도록 한 것은 부득이 하다 할 것이고, 또 위 조항에서 규정한 식품 또는 식품첨가물의 제조· 가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격이란 개념은 비교적 구체성을 가져 그 내용에 관한 대강을 예측할 수 있다고 할 것이며, 한편 구 식품위생법에 의한 보건복지부장관의 고시인 구 식품공전(1997. 8. 13. 보건복지부장관 고시 제1997-55호, 이하 같다) 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 3. 원료 등의 구비요건, 1) 식품원료 (7)은 "다음에 해당하는 동·식물성 기타 원재료는 식품의 제조·가공·조리용으로 사용하여서는 아니된다. ① 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것, ③ 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것"이라고 규정하고 있는바, 위 '일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것', '식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것'의 개념이 다소 불명확하다고 보여지나, 일반인들이 식용으로 하는 것과 식용으로 하지 아니하는 것은 너무 다양하여 일일이 나열할 수 없고, 또 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 식품원료를 미리 예측하여 규정하는 것이 사실상 불가능한 점에 비추어 보면, 위 규정이 추상적이고 규범적인 개념을 사용한 것은 불가피하다 할 것이고, 또한 위 규정의 개념은 구 식품위생법의 입법목적과 건전한 상식 및 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있음은 물론 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있다고 할 것이어서 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 명확성을 결한 것이라고는 할 수 없다. 같은 취지에서, 구 식품위생법 제7조 제1항 및 구 식품공전상의 위 규정이 죄형법정주의의 원리에 위반되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 이 점을 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 입증책임을 전가하였고 채증법칙 위배가 있다는 등의 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결 명시의 증거들을 종합하면 피고인들이 냉면 등의 제조용으로 사용한 겉보리를 태운 탄화된 분말이 구 식품공전에서 규정한 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것이고 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니하였다는 점이 인정된다고 하여 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 이러한 원심의 판단은 이 사건 분말이 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하거나 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되었다는 점에 대한 입증책임이 피고인들에게 있음을 판시한 것이 아님이 분명하므로, 거기에 입증책임을 피고인들에게 전가시킨 잘못이 있다거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들이 위 분말을 극소량만 사용하였으므로 인체에 전혀 유해하지 않고, 피고인 2가 관할 관청에 칡냉면가루의 제조신고를 하면서 성분배합비율로 볶은 보리가루 1%라 기재하였으며, 현재 숯가루가 식용으로 시판되고 있다는 사정이 있다고 하여 피고인들의 행위가 이 사건 범죄의 구성요건에 해당되지 않는다거나 가벌성이 없다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제1조 제1항 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 제75조 / [2] 형법 제1조 제1항 , 구 식품위생법(1999. 5. 24. 법률 제5892호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 , 구 식품공전(1997. 8. 13. 보건복지부장관 고시 제1997-55호) 제3.	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 곽동헌 【원심판결】 전주지법 2000. 8. 3 1. 선고 2000노732 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 변호인의 상고이유에 대하여 유해화학물질관리법(이하 '법'이라고 한다) 제35조 제1항은, '누구든지 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질(이하 '환각물질'이라 한다)을 섭취 또는 흡입하거나 이러한 목적으로 소지하여서는 아니된다.'고 규정하고, 법 시행령 제22조는, '법 제35조 제1항에서 대통령령이 정하는 물질이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물질을 말한다. 1. 톨루엔·초산에틸 또는 메틸알코올, 2. 제1호의 물질이 들어있는 신나(도료의 점도를 감소시키기 위하여 사용되는 유기용제를 말한다)·접착제 및 도료, 3. 부탄가스'라고 규정하고 있다. 여기서 법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 '흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질'로 그 한계를 설정하여 놓고, 법 시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학 기술의 급격한 발전으로 말미암아 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이 수시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에 있으므로, 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없고, 한편 그러한 환각물질은 누구에게나 그 섭취 또는 흡입행위 자체가 금지됨이 마땅하므로, 일반적으로 술을 마시는 행위 자체가 금지된 것이 아니라 주취상태에서의 자동차 운전행위만이 금지되는 도로교통법상의 주취상태를 판정하는 혈중알코올농도와 같이 그 섭취 기준을 따로 정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 법 제35조 제1항의 '섭취 또는 흡입'의 개념이 추상적이고 불명확하다거나 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다. 따라서 법 제35조 제1항 및 법 시행령 제22조의 규정이 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항 등에 정한 법치주의 및 죄형법정주의에 위반되는 규정이라고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 이 사건에서와 같이 징역 장기 8월, 단기 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	유해화학물질관리법 제35조 제1항 , 유해화학물질관리법시행령 제22조 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2000. 6. 20. 선고 2000노944 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실은 "피고인이 1999년 5월 중순경부터 같은 해 11월 19일경까지 사이에 부산 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 약 0.03ｇ을, 1회용 주사기를 이용하여 팔 등의 혈관에 주사하거나 음료수 등에 타 마시는 방법으로, 이를 투약하였다."는 것인바, 위와 같은 투약량은 메스암페타민 투약자들이 보통 1회에 투약하는 최소한의 단위로 알려진 것이고, 위와 같은 투약방법 역시 그 어느 것이나 메스암페타민 투약자들이 일반적으로 사용하는 방법에 지나지 않는 것을 막연히 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같은 정도로 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건은 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 원심으로서는 이 사건에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 창원지법 2000. 7. 11. 선고 99노2497 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2의 상고이유의 주장에 관하여 법인이 아닌 약국에서의 영업으로 인한 사법상의 권리의무는 그 약국을 개설한 약사에게 귀속되므로 대외적으로 그 약국의 영업주는 그 약국을 개설한 약사라고 할 것이지만(대법원 1976. 2. 24. 선고 73다1238 판결 참조), 그 약국을 실질적으로 경영하는 약사가 다른 약사를 고용하여 그 고용된 약사를 명의상의 개설약사로 등록하게 해두고 실질적인 영업약사가 약사 아닌 종업원을 직접 고용하여 영업하던 중 그 종업원이 약사법위반 행위를 하였다면 약사법 제78조의 양벌규정상의 형사책임은 그 실질적 경영자가 지게된다. 원심이 같은 취지에서 이 사건의 '세계로 약국'의 약국 개설약사는 공소외인이지만 그 실질적인 경영자는 피고인 2로서 그 피고인이 피고인 1을 종업원으로 고용하여 그로 하여금 이 사건 의약품을 판매하게 하였는데 증거로 인정되는 이 사건 사실관계에서는 피고인 1이 약사들의 묵시적, 추정적 승낙아래 기계적으로 그들의 손, 발처럼 판매행위를 한 것이라고 볼 여지가 없다고 판단한 것은 옳고 그 판단에 약사법 제74조 제1항, 제35조 제1항, 제78조에 관련한 법리를 오해한 위법사유는 없다. 피고인 2의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 1의 상고에 관하여 피고인 1은 소송기록접수통지를 받은 2000. 8. 4.로부터 20일의 상고이유서 제출기간을 넘긴 2000. 8. 26.에야 상고이유서를 제출하였음이 기록상 분명하므로 피고인 1의 상고는 기각될 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	약사법 제78조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2000. 8. 8. 선고 2000노 1975 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 피고인에 대한 판시 위계공무집행방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 없다. 또한, 피고인이 1999. 12. 24. 이 사건 범행으로 인하여 행형법에 의한 징벌 2월의 처분을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도, 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 형법법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1463 판결 참조), 원심판결에 2중처벌의 위법이 있다는 상고논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	헌법 제13조 제1항 , 행형법 제46조	형사
【피고인】 피고인 【변호인】 변호사 이창구 【상고인】 피고인 【환송판결】 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도5350 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 평소에 남편인 피해자와 사이가 좋지 않아 자주 부부싸움을 하여 왔는데, 1999. 3. 12. 01:20경 주거지에서 경영하던 갈비집 내실에서 피해자와 또다시 부부싸움을 하다가 피해자로부터 모욕적인 말을 듣고 나가려고 하는데 피해자가 뒤에서 잡자 순간 이에 격분하여 피해자를 칼로 찔러 살해하기로 마음먹고, 출입구 쪽 도마 위에 있던 칼을 손에 들고 피해자의 왼쪽 가슴을 1회 깊이 찔러 피해자로 하여금 그 자리에서 심장자창으로 사망하게 하여 살해하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 검찰이래 줄곧 범행을 극구 부인하면서, 피해자는 평소 피고인과 부부싸움을 하다가 칼을 드는 경우가 많았는데, 이 사건 당시에도 피고인이 피해자와의 말다툼 끝에 밖으로 나가려고 하자 방문 앞의 도마 위에 있던 칼을 집어 든 다음 피고인과 서서 마주 보는 자세로 오른손에 칼을 들고 왼손으로 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 붙잡은 상태에서 피고인의 몸을 잡아끌며 그대로 뒷걸음을 치다가 뒤에 있던 책상에 부딪쳤고, 이에 피고인은 피해자에게 놓으라고 하면서 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리치면서 피해자의 손에서 칼을 빼앗았는데, 그 때 피해자가 빼앗기지 않으려고 힘을 주거나 저항이 없이 칼을 피고인에게 내주기에 피고인이 칼을 받아서 처음에 칼이 놓여 있던 도마 위에 이를 놓아두고 되돌아오는 순간 피해자가 가슴을 움켜쥐고 스르르 넘어진 사실이 있을 뿐이고, 피고인이 칼로 피해자를 찌른 사실이 없으며, 피고인이 칼을 피해자로 빼앗을 당시에도 서로 실랑이를 함이 없이 피해자가 칼을 주었으므로 그 과정에서 피해자가 찔린 것도 아니며, 피고인으로서는 피해자가 피고인의 왼쪽 어깨를 붙잡고 뒷걸음을 치다가 책상에 부딪친 순간부터 피고인이 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리칠 때까지의 사이에 피해자가 칼에 찔렸을 가능성이 있다고 생각이 들기는 하나 그 순간을 보지 못하여 어떻게 피해자가 칼에 찔린 것인지 알지 못한다. 3. 환송 전 원심의 판단 먼저 피해자의 자살 가능성을 배제한 후, 따라서 이 사건의 쟁점은 피해자가 칼을 붙잡고 있는 상태에서 피고인이 그 칼을 빼앗으려고 실랑이를 하였거나, 피해자가 다른 장애물에 부딪치는 등의 사유로 잘못하여 칼에 찔렸는지 아니면 피고인이 살해의 고의로 피해자를 칼로 찔렀는지 여부라고 전제하고 나서, 피해자의 자창 부위, 자창의 모양과 칼날방향, 피해자 신체의 상황 등 제반 사정을 비추어 보면 피고인이 피해자를 칼로 찔렀다고 인정할 수밖에 없고, 피고인이 칼로 피해자의 가슴을 찌른 이상 살인의 고의가 있었다고 판단함으로써, 결론에 있어서 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 4. 환송판결 이 사건을 살펴보면, 피해자의 자살 가능성을 배제한 원심의 판단 부분은 충분히 수긍할 수 있고, 나아가 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들에 의하여, 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 칼날부위가 새끼손가락 쪽을 향하고, 손잡이 뒷 부분이 엄지손가락 쪽으로 향하는 자세였던 사실과, 사망한 피해자의 좌측 가슴에는 칼날방향이 외측으로 나 있는 길이 2.5㎝ 정도, 깊이 15㎝ 정도의 자창이 1개 있는데, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으며, 곧바로 찔린 뒤 내부에서 흔들리지 않은 채 그대로 다시 칼이 빠져 나온 형태로 되어 있고, 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없는 사실 등을 인정한 조치도 기록상 수긍할 수 있다. 그러나 원심이 위와 같은 사실들에 근거하여, 피해자가 칼을 잡고 어깨 높이로 칼을 들고 있었다면 칼날은 지면을 향하게 되므로, 뒷걸음을 치다가 책상에 부딪치는 등 외부의 다른 물체와 충돌되거나 잘못하여 넘어지거나 피고인이 자신의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리치면서 피해자로부터 칼을 빼앗는 과정에서 피해자에게 자창이 생겼다면 자창의 칼날 방향은 신체 내측을 향하여야 할 뿐만 아니라 자창의 모양이 수평으로 되기도 어렵다는 이유로 우발적인 사고의 가능성을 배제하고 그에 따라 곧바로 피고인이 피해자를 고의로 살해한 사실을 인정한 조치는 도저히 납득하기 어렵다. 왜냐하면 원심이 지지증거로 인용한 국립과학수사연구소장 작성의 사실조회회보서에는 그와 같은 판단을 지지할 만한 아무런 기재도 없는 반면, 오히려 함께 지지증거로 인용한 서울대학교 의과대학 법의학교실 공소외인 작성의 사실조회회보서는, "피해자의 치명적인 자창은 칼이 갈비뼈나 물렁뼈를 다치지 않고 순전히 근육만을 자르고 들어감으로써 특별히 인체조직의 저항이 없었을 것으로 보여지므로 칼을 빼는 행위도 특별한 힘이 필요하지 않았을 것으로 보여져서 당시 피해자가 칼을 손에 쥐고 있었다면 자창 직후 스스로 칼을 뺐을 수도 있으며, 타살의 가능성을 완전히 배제할 수는 없으나, 이 사건과 같이 피해자가 피고인과 서로 실랑이를 하던 중 칼에 찔리는 상황이 현실에서 드물지 않고, 피고인이 피해자와 마주서서 피해자를 칼로 찔렀다면 자창의 방향이 아래로 향하여야 할 것인데도 이 사건에서 자창의 방향이 거의 수평이라는 점과 피해자가 정상적인 건강상태여서 비록 짧은 시간이기는 하지만 찔린 뒤라도 행동이 전혀 불가능하지는 않는데도 자신보다 약한 피고인으로부터 공격을 받았으면서도 그 신체에 아무런 방어손상이 없다는 점 등에서 오히려 일반적인 타살과는 다르므로, 결론적으로 이 사건은 피해자와 피고인이 서로 실랑이를 하던 도중에 우발적으로 일어난 사고로 인한 것일 가능성도 있다."는 취지로 되어 있을 뿐이고, 그 밖에 우발적인 사고로 인한 가능성을 배제할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로, 이 사건에서 피해자의 사망이 피고인의 고의에 의한 살해행위가 아닌 우발적인 사고로 인한 것일 가능성도 엄연히 존재한다고 할 수 있고, 그와 같은 가능성이 합리적인 의심 없이 배제되지 않는 이상 피고인이 피해자를 칼로 찔러서 살해하였다는 사실 또한 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없음이 분명하기 때문이다. 그렇다면, 피고인이 피해자를 고의로 칼로 찔러서 살해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 지지증거가 없음에도 불구하고, 원심이 단지 피해자가 자살을 하였을 가능성이나 우발적인 사고로 인하여 사망하였을 가능성이 없다는 이유만으로 위 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 증거가치의 판단을 잘못한 나머지 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘어서 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 5. 환송 후 원심의 판단 먼저 판시와 같은 이유로 피해자의 자살 가능성을 배제한 다음, 피고인의 변소대로 피고인이 칼을 든 피해자와 실랑이를 하던 도중 피해자가 자신의 잘못으로 칼에 찔렸을 가능성에 관하여 판단하기를, 먼저 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 칼날 부위가 새끼 손가락쪽을 향하고, 손잡이 뒷부분이 엄지 손가락쪽으로 향하는 자세였다고 일관되게 진술하고 있고, 피해자의 좌측 가슴에 나있는 자창의 칼날방향이 신체 외측을 향하고 있는 사실을 인정하였다. 나아가 피고인은, 피해자가 칼을 위와 같이 든 상태에서 칼날의 방향에 대하여 당심 결심 기일에 이르러 잘 기억이 나지 않는다고 진술하나, 그 이전의 수사기관, 원심 및 환송 전 원심의 진술에서는 이 부분에 대하여 정확한 진술을 하지 않았고, 칼날의 방향이 지면을 향하고 있었다는 점에 대하여 이를 전제로 한 환송 전 원심 및 환송 후 원심 결심기일 전까지 이 부분에 대하여는 별다른 이의를 제시하지 않았으며, 환송 후 원심 증인 공소외인의 증언에 의하면, 일반적으로 칼을 잡는다는 의식을 가지고 위와 같이 칼을 들었을 경우는 일반적으로 칼날이 지면을, 칼등이 하늘 방향을 가리키게 들게 되고, 위와 같은 모양으로 피해자가 칼을 잡고 어깨 높이로 칼을 들고 칼날은 지면을 향하게 되어 있었다면, 가사 피해자가 어떤 과정 중에서인지는 모르지만 자신의 잘못으로 자신의 가슴을 찔렀을 경우는 자창의 칼날방향이 신체 내측을 항하여야 할 것인데, 이 사건에 있어서는 이와 반대로 자창의 칼날방향이 신체 외측을 향하고 있을 뿐만 아니라 자창이 수평으로 되어 있고 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으므로 위와 같은 자창의 모양에 비추어 보면 피해자가 칼을 붙잡고 있는 상태에서 피고인이 피고인의 오른쪽 어깨를 잡고 있는 피해자의 왼쪽 손을 뿌리치면서 그 칼을 빼앗으려고 실랑이를 하거나 혹은 피해자가 다른 장애물에 부딪치거나 넘어지는 등의 사유로 잘못하여 칼에 찔릴 가능성은 없다고 인정하는 것이 상당하다고 판단하였다. 그리고 환송 후 원심증인 공소외인이 작성한 사실조회회보서는 판시와 같은 사정에 비추어 우발적 사고로 인하여 피해자가 칼에 찔렸을 가능성은 없다는 것에 반하지 않으며, 나아가 피고인 자신의 변소 그 자체에 관하여 보더라도, 피고인이 피해자로부터 칼을 빼앗을 당시 이미 피해자가 칼에 찔린 상태였다면 피해자는 자신을 칼로 찌른 다음 다시 칼을 빼어 오른손을 들어야 하는데, 치명적인 상처를 입은 피해자가 위와 같은 행동을 할 수 있는가의 점, 피해자가 칼에 찔릴 당시 피고인은 피해자를 정면으로 보고 있었던 점을 인정하면서도 피해자가 막상 칼에 찔릴 당시의 상황은 보지 못하였고, 피해자가 칼에 찔리면서 아무런 비명이나 소리도 내지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위 변소는 논리적, 합리적으로도 납득하기 어렵다고 판시한 다음, 따라서, 피고인의 변소 내용을 전제로 당시 상황을 설정한 상태에서 위에서 본 피해자의 자창 부위, 자창의 모양과 칼날방향, 피해자 신체의 상황 등 제반 사정을 비추어 보면, 피해자가 자신의 잘못으로 칼로 자신을 찔렀을 가능성은 없다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 마지막 한 가지 가능성, 즉 피고인이 피해자를 칼로 찔렀을 가능성만을 인정할 수밖에 없고, 비록 피해자가 먼저 칼을 들고 피고인을 위협하였다고 하더라도 피고인이 위 칼을 피해자로부터 빼앗아 피해자의 가슴을 찌른 이상 살인의 고의가 있었다고 할 것이므로 제1심의 사실인정에는 비록 그 경위에 약간의 잘못이 있기는 하나 결국 피고인을 유죄로 인정한 점에서는 아무런 잘못이 없다고 하여 피고인에 대하여 유죄를 인정하고, 다만 범죄사실로 피고인이 피해자와 말다툼을 하던 중 피고인이 혼자서 나가려고 하자 이에 화가 난 피해자가 내실 출입구 쪽 도마 위에 있던 갈비를 뜰 때 사용하는 칼을 집어들고 피고인을 죽여버리겠다고 위협하면서 피고인을 잡아끌자 이에 항거하면서 피해자로부터 위 칼을 빼앗아 순간적으로 격분하여 피해자의 왼쪽가슴을 1회 찔러 피해자가 그 자리에서 심장자창으로 사망하게 하여 피해자를 살해하였다고 인정하였다. 6. 대법원의 판단 가. 이 사건과 같이 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서는 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있다는 것이 형사소송의 대원칙이므로, 이 사건에서는 피해자의 자살 가능성이나 더 나아가 피해자가 우발적인 사고로 인하여 칼에 찔려서 공소사실과 같은 상해를 입고 사망하였을 가능성까지도 합리적인 의심이 없이 배제됨으로써, 최종적으로 피해자의 사망이 피고인의 칼로 찌른 행위로 인한 것이라고 밖에는 도저히 볼 수 없다고 추단되어야만 비로소 피고인에 대한 이 사건 살인 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 것이다. 나. 기록상 인정되는 사실 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 새끼손가락이 칼 부분 쪽을 향하고, 엄지손가락이 손잡이 윗 부분 쪽으로 향하는 자세였던 사실(기록을 살펴보면 환송 전·후의 원심에서 적시한 피해자의 칼잡은 모양도 이러한 취지임이 명백하다)과, 사망한 피해자의 좌측 가슴에는 칼날방향이 외측으로 나 있는 길이 2.5㎝ 정도, 깊이 15㎝ 정도의 자창이 1개 있는데, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으며, 곧바로 찔린 뒤 내부에서 흔들리지 않은 채 그대로 다시 칼이 빠져 나온 형태로 되어 있고, 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없는 사실은 기록에 의하여 넉넉하게 인정할 수 있다. 다. 판단 원심은 피고인이 칼날의 방향에 관하여 정확한 진술을 하지 않았으나 칼날의 방향이 지면을 향하고(즉 칼날 부분이 몸쪽으로, 칼등 부분이 바깥쪽으로) 있었다는 점을 전제로 한 환송 전 원심 및 환송 후 원심 결심 전까지 별다른 이의를 제기하지 않았다는 점, 환송 후 원심증인 공소외인의 증언에 의하면 일반적으로 칼을 잡는다는 의식을 가지고 이 사건과 같이 칼을 들었을 경우 일반적으로 칼날이 지면을, 칼등이 하늘을 가리키게 들게 된다는 점을 종합하여 이 사건 당시 칼날의 방향이 지면을 향하고 있었다고 인정한 후, 이를 전제로 하여 이 사건 피해자의 자창의 모습에 비추어 피해자의 우발적 사고로 인한 사망의 가능성을 배제하였다. 그러나 그와 같은 칼날의 방향에 관한 원심의 인정은 선뜻 수긍하기 어렵다. 왜냐하면 원심도 판시한 바와 같이 피고인은 수사기관이나 법정에서 칼날의 방향에 관하여 명확한 진술을 하지는 않았고, 나아가 원심은 환송 후 원심의 결심때까지 칼날의 방향이 지면을 향하여 있었다는 점을 전제로 한 심리에 대하여 별다른 이의를 하지 않았다고 하나, 환송 전 원심에 이르기까지는 칼날의 방향을 구체적인 쟁점으로 하여 변론이 이루어지지도 않았으므로 피고인이 그에 관하여 구체적인 진술을 하지 않았다고 하여 이에 대하여 이의를 하지 않았다거나 이를 시인한 것으로 보기도 어렵고, 다만 환송 후 원심공판기일에서 칼날의 방향이 구체적인 쟁점으로 부각되자 피고인은 이를 모르겠다고 명백하게 주장하였을 뿐이다. 또한 환송 후 원심증인 공소외인은 "일반적으로 칼을 잡으면 위로 잡을 때는 대개 칼날이 아래쪽을 향합니다. 인식을 하고 잡을 때는 그런데, 인식을 하지 않으면 칼날의 방향은 바뀔 수 있습니다."라고 증언한 바는 있다(공판기록 453정). 그러나 위 증언이 이 사건과 같은 모습으로 칼을 잡은 경우에 일반적으로 칼날의 방향이 아래쪽을 향한다는 근거는 제시하지 않고 있으며, 의식적으로 칼을 이 사건과 같은 모습으로 잡을 때 칼날의 방향을 아래쪽으로 하여 잡는다는 경험칙이나 과학적 근거가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 위 증인의 증언에 의하더라도 인식을 하지 않고 칼을 잡을 때는 칼날의 방향은 바뀔 수 있다는 것인데, 원심이 인정한 바에 따라 이 사건 피해자가 칼을 들게 된 경위에 관하여 보면, 피해자는 피고인과 말다툼을 하다가 피고인이 나가려고 하자 이에 화가 나서 칼을 집어 들었다는 것으로, 이처럼 피해자가 격분하여 충동적으로 칼을 잡았다면 칼을 어떻게 잡겠다는 인식을 하고 잡은 것으로 보기는 어려울 것이다. 따라서 그와 같은 경우에는 위 증인의 증언에 의하여도 칼날의 방향은 얼마든지 달라질 수 있는 것으로 보여진다. 그리고 그 외 기록을 살펴보아도 이 사건 당시 칼날의 방향이 지면을 향하고 있었다고 인정할 증거는 어디에서도 찾아 볼 수 없다. 만약, 피해자가 당시 원심인정과 반대로 칼등 부분이 몸쪽으로, 칼날 부분이 바깥쪽으로 각 향하도록 칼을 잡았다고 가정하면, 칼을 빼앗으려는 피고인과 실랑이를 하거나 혹은 다른 장애물에 부딪치는 등의 사유로 잘못하여 우발적으로 칼에 찔린 경우에는 이 사건처럼 칼날의 방향이 외측으로 자창이 생길 가능성이 전혀 없다고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 사정에다가, 이 사건에서는 피해자의 자창 모습에 비추어 피고인이 원심 판시와 같이 칼을 들고 위협하는 피해자로부터 칼을 빼앗아 피해자의 왼쪽 가슴을 찔렀다고 보기 어려운 점도 있다. 즉 위에서 본 바와 같이 이 사건 피해자의 자창모습은 왼쪽 가슴에, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없다. 그런데 피고인이 피해자와 마주 선 상태에서 칼을 빼앗아 찌를 경우 그 자창은 통상 아래나 위 방향으로 날 것이지 자창이 수평으로 나기는 어려울 것으로 보이고(환송 후 원심증인 공소외인의 증언이나 동인 작성의 사실조회회보서 등도 그러한 취지이다. 공판기록 314정, 447정. 또한 환송판결도 그와 같은 점을 지적하고 있다), 마주선 상태에서 찔렀을 경우 자창이 그와 같이 수평으로 나기 위하여는 피고인이 몸과 손목을 틀어 칼날을 수평으로 한 다음 찔러야 하는데, 원심증인 공소외인의 증언에 의하여도 마주 본 상태에서는 몸을 옆으로 돌리기도 어렵고, 다만 마주 본 상태에서 피해자가 약간 옆으로 서 있을 경우 칼을 옆으로 돌리면 그러한 자창이 가능하나, 마주 보고서는 굉장히 자세가 어색해지고 찌를 수도 없다는 것이다(공판기록 454정). 또한 기록에 의하면, 피고인은 160㎝ 정도의 여자이고, 피해자는 키 170㎝ 이상의 남자(피고인의 진술에 의하면 174-5㎝. 공판기록 436정)라는 성별, 체격조건 등에 비추어 피고인이 아무런 저항을 받지 않고 피해자로부터 칼을 빼앗았다고 보기는 어려울 뿐 아니라, 칼을 빼앗아 찌르더라도 피해자의 저항이 없을 수 없을 터인데, 기록상 이 사건에서 피고인은 아무런 상처나 저항을 받은 흔적이 없으며, 피해자 역시 방어흔이나 다른 상처가 전혀 없다. 그러한 점에 비추어 피고인이 피해자로부터 칼을 빼앗아 찔렀다고 보기는 어려운 사정이 엿보인다. 그 외 원심은 피고인이 피해자로부터 칼을 빼앗을 당시 이미 피해자가 칼에 찔린 상태였다면 피해자는 자신을 칼로 찌른 다음 다시 칼을 빼어 오른손을 들어야 하는데, 치명적인 상처를 입은 피해자가 위와 같은 행동을 할 수 있는가의 점, 피해자가 칼에 찔릴 당시 피고인은 피해자를 정면으로 보고 있었던 점을 인정하면서도 피해자가 막상 칼에 찔릴 당시의 상황은 보지 못하였고, 피해자가 칼에 찔리면서 아무런 비명이나 소리도 내지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위 변소는 논리적, 합리적으로도 납득하기 어렵다는 점을 유죄 인정의 사정으로 들고 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 상처 부위와 같은 경우 스스로의 칼에 찔린 피해자가 다시 어려움 없이 칼을 뺄 수 있다는 것이고(공판기록 315정, 320정, 449정), 그리고 원심이 들고 있는 둘째 사정은 피고인이 격앙되어 있는 상황에서, 더욱이 이후 같이 싸우던 남편이 사망한 경우에 있어서 기억을 제대로 하지 못할 가능성도 전혀 배제할 수는 없는 것이므로 이러한 사정만으로 피고인에게 유죄를 인정하기는 어려울 것이다. 위와 같이 이 사건 당시 칼날의 방향에 관한 명백한 증거가 없고, 따라서 피해자의 우발적 사고에 의한 사망가능성을 배제할 수 없음에도 원심은 그 칼날의 방향이 지면을 향하였다고 인정한 다음 이를 전제로 피해자의 우발적 사고의 가능성을 배제하고 피고인에 대하여 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 7. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제308조/ [2] 형법 제250조, 형사소송법 제308조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이창환 【원심판결】 서울지법 2000. 8. 29. 선고 2000노58 18 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원심은, 이 사건 혼인빙자간음죄에 대한 피해자의 고소는 고소기간 경과 후에 제기된 것이므로 이 사건 공소는 기각되어야 한다는 피고인의 주장에 대하여, 고소인이 1997. 11. 15. 피고인과 함께 그 처와 자녀들이 기재되어 있는 피고인의 주민등록등본을 발급받고 그로부터 6월이 경과한 후인 1998. 5. 16. 이 사건 고소를 제기한 사실은 인정되나, 혼인빙자간음죄에 있어서 고소의 기산일이 되는 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것인데, 기록에 의하면 고소인은 주민등록등본을 발급받아 본 직후 그 사실관계를 확인하기 위하여 피고인에게 전화로 해명을 요구하였고 이에 피고인이 1997. 11. 17. 자필로 작성한 팩스문서를 통해 자신은 기혼자이고 고소인과는 혼인할 의사가 없음을 밝힌 사실을 인정할 수 있으므로, 고소인이 피고인의 혼인할 의사가 없음을 분명하게 알게 된 날은 1997. 11. 17.이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 고소는 적법한 고소기간 내에 이루어졌다고 할 것이라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고, 피고인에 대한 이 사건 혼인빙자간음 공소사실 중 일부에 관하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 피고인이 유부남으로서 혼인할 의사가 전혀 없음에도 불구하고 마치 총각인 것처럼 행세하면서 피해자로 하여금 곧 결혼할 것으로 믿게 하여 이에 속아 간음하였다는 이 사건 피해자로서는, 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주민등록등본을 발급받아 보고 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알았다면 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다고 보아야 할 것이고, 그 후에 피고인이 피해자에게 보냈다는 팩스문건은 단지 피고인이 앞으로도 피해자와 혼인할 의사가 없음을 보여 준 것에 불과하다고 할 것이다. 그렇다면 피해자가 1998. 5. 16. 제기한 이 사건 고소는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제230조 제1항에 정해진 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 할 것인데, 원심은 특별한 사정을 설시함이 없이 이 사건 고소기간 기산일을 고소인이 팩스문건을 받아 본 1997. 11. 17.로 보아 고소가 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 혼인빙자간음죄의 고소기간의 기산일에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 변호인의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	형법 제304조, 형사소송법 제230조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 서울지법 2000. 7. 7.자 98노4082 구속영장발부결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 형사소송법 제75조 제1항은, "구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다."고 규정하고 있는바, 구속의 효력은 원칙적으로 위 방식에 따라 작성된 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치는 것이므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다(대법원 1996. 8. 12.자 96모46 결정 참조). 기록에 의하면, 재항고인에 대한 이 사건 1차 구속영장 표지에 그 죄명 중 하나로 무고가 기재되어 있으나 그 구속영장의 공소사실에는 무고에 관한 기재가 전혀 없으므로, 이 사건 1차 구속영장의 효력은 무고의 공소사실에 대하여는 원칙적으로 미치지 아니한다고 볼 것이고, 달리 그 효력이 무고의 공소사실에도 미친다고 볼 만한 특별한 사정이 있음을 찾아볼 수도 없다. 따라서 원심이 재항고인에 대하여 이 사건 공소사실 중 무고의 점을 구속영장의 공소사실로 하여 이 사건 2차 구속영장을 발부한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법, 형사소송법, 형사소송규칙 등 관계규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 위와 같이 피고인의 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 피고인을 구속하는 것을 적법하다고 보는 이상, 재항고인에 대한 이 사건 2차 구속영장의 구속기간은 이 사건 1차 구속영장의 구속기간과 별개라 할 것이므로, 이 사건 2차 구속영장의 구속기간이 이 사건 1차 구속영장의 기간에 포함되어야 한다는 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 형사소송법 제72조는 "피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차라 할 것이므로, 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다고 할 것이다. 그러나 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는, 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다 하더라도 이러한 점만으로 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라 할 것이다(대법원 1985. 7. 23.자 85모12 결정 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1993. 7. 7. 서울형사지방법원에서 93고합174 특정범죄가중처벌등에관한법률(특수강간) 등의 사건으로 징역 7년을 선고받고 그 형의 집행을 받고 있었던 관계로, 이 사건에 관하여는 불구속으로 재판을 받아 오던 중 제1심에서 징역 7년 및 2년을 선고받고 이에 대하여 항소를 제기하였고, 원심은 이 사건에 관하여 심리하던 중 집행중인 형기가 만료하게 되자 이 사건 1차 구속영장을 발부하였는데, 그 후 이 사건 1차 구속영장에 의한 구속기간이 만료하게 되자 2000. 7. 7. 재항고인에 대하여 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 2차 구속영장을 발부한 후, 위 구속영장이 집행되기 전인 2000. 7. 19. 재항고인에 대하여 위 규정에 따른 청문절차를 거쳐 법원 사무관으로 하여금 구속통지를 하게 한 다음, 그 다음날 재항고인에 대하여 이 사건 2차 구속영장을 집행하게 하였음을 알 수 있다. 위와 같이 재항고인은 이 사건 2차 구속영장의 범죄사실에 대하여 이미 제1심에서 유죄판결을 받고 그 판결에 대하여 항소를 함으로써 범죄사실의 요지 등에 관하여 잘 알고 있었고, 피고인으로서 할 수 있는 변명의 기회가 충분히 주어졌던 점, 이 사건 2차 구속영장은 이미 별개의 범죄사실로 구속되어 있는 재항고인에 대하여 이와 병합 심리되고 있는 다른 범죄사실에 관하여 재항고인을 재구속하는 것인 점 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건 2차 구속영장을 발부하기 전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 재항고인에 대하여는 위 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 것이므로, 원심이 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 2차 구속영장을 발부하였다 하더라도 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니고, 따라서 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 형사소송법 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 위 규정을 준수하지 아니하여 이 사건 2차 구속영장이 그 효력을 상실하였다는 취지의 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 그 밖에 재항고인이 주장하는 취지는 이미 효력이 상실된 이 사건 1차 구속영장 및 그 연장결정에 위법이 있다는 것이나, 이는 이 사건의 심판대상인 이 사건 2차 구속영장의 발부결정에 대한 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다. 6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제70조 , 제75조 제1항 , 제92조 , 제208조 / [2] 형사소송법 제72조 , 형사소송규칙 제52조 / [3] 형사소송법 제72조 , 형사소송규칙 제52조 / [4] 형사소송법 제88조 , 형사소송규칙 제52조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2000. 6. 14. 선고 99노4451 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 공도화변조죄에 있어서의 변조라 함은 공무소 또는 공무원의 도화 내용에 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공도화에 대한 공공적 신용을 해할 위험성이 있는 행위를 말하는 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 인낙조서에 첨부되어 있는 이 사건 도면 및 그 사본에 피고인이 임의로 그은 점선은 인낙조서의 본문이나 이 사건 도면 자체에서 그 의미나 내용에 대한 아무런 설명이나 언급이 없을 뿐만 아니라, 그 기재의 위치, 방법, 조잡성 등에 비추어 볼 때 누구라도 쉽게 이 사건 도면이 작성된 후에 점선이 추가되었다는 사실을 알 수 있으므로, 공도화로서의 공공적 신용을 해할 위험이 있다고 보기 어렵고, 또 피고인이 이 사건 도면 및 그 사본을 진정한 인낙조서의 첨부도면으로 행사할 목적이 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 이 사건 도면이나 그 사본에 공소사실 기재 점선을 그은 것만으로는 공도화변조에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공도화변조 및 변조공도화행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 임의로 이 사건 도면 및 그 사본에 그은 점선은 인낙조서 본문이나 도면에서 그에 대한 설명이 없는 이상 특정한 의미 내용을 갖지 아니한 단순한 도형에 불과하여, 그 자체로서 새로운 증명력이 작출케 된다고 할 수 없으므로, 그와 같은 점선을 그은 행위가 문서의 손괴에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 공도화로서의 공공적 신용을 해할 위험이 있는 공도화변조죄에 해당한다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 공도화변조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형법 제225조/ [2] 형법 제225조	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김문수 외 5인 【원심판결】 부산고법 2000. 7. 13. 선고 2000노236 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 관한 상고이유에 대하여 피고인이 양형부당만을 이유로 항소를 하였고 이에 대하여 원심이 제1심판결을 직권으로 파기한 후 제1심과 같은 형을 선고한 이 사건에서 피고인은 원심판결에 대하여 법리오해나 사실 오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2276 판결, 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결 등 참조). 2. 피고인 2, 피고인 3에 관한 상고이유에 대하여 가. 방문판매등에관한법률위반의 점에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 ○○투자개발의 투자차입금 유치조직은 부장, 본부장, 이사, 상무, 전무 및 대표이사 순으로 구성되어 부장에게는 자기가 모집한 투자차입금액의 5%를, 본부장에게는 자기 및 그 산하의 부장이 모집한 투자차입금액의 2%를, 이사에게는 부산 본점 전체 투자차입금액의 0.3%를, 상무에게는 부산 본점 전체 투자차입금액의 0.3%를(다만, 상무인 피고인 3에 대하여는 그 산하의 본부장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 책임하에 이루어지는 투자차입금액의 0.3%를), 전무와 대표이사에게는 위 회사 전체 투자차입금액의 0.3%씩을 수당으로 각 지급하고, 투자자 중 일부를 부장이나 본부장으로 영입하며, 영업실적 우수자는 한단계 승진시키는 방법으로 운영된 사실을 인정할 수 있고 그렇다면 위 조직은 방문판매등에관한법률 제45조 제2항에서 말하는 '다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직'에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙에 어긋난 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조에서 금지하고 있는 다단계판매조직에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적당하지 아니하다. 나. 공모의 점에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다. 기록에 의하면, 피고인들이 피고인 1 등과 순차적으로 공모하여, 단기간 내에 투자자들에게 투자원리금을 반환할 수 없게 될 것이라는 사정을 알면서도 위 ○○투자개발의 투자차입금 유치조직을 이용하여 마치 투자원리금을 반환하는 데 아무런 문제가 없는 것처럼 투자자들을 기망하고 이에 속은 피해자들로부터 투자금을 차입한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들과 피고인 1 등은 공범으로서 방문판매등에관한법률위반죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다)위반(사기)죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙에 어긋난 위법이 없다. 다. 상습성의 점에 관하여 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이다(대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결, 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 수법과 횟수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면 비록 피고인들에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 피고인들에게는 사기의 습벽이 있었다고 인정되므로, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙에 어긋난 위법이 없다. 라. 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액 산정에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 다단계 금융상품판매조직인 위 ○○투자금융의 임원들로서 공모하여 상습으로, 고객들에게 1구좌당 50만 원을 투자하면 이를 식품가공공장 등에 투자하여 15일에 20%의 이자를 가산하여 주는 방식으로 그 원리금을 지급하여 주겠다고 거짓말을 하여, 피고인 1, 피고인 2 등은 이에 속은 △△지점 등의 피해자 2,277명으로부터 6,756회에 걸쳐 합계 22,364,000,000원을, 피고인 3 등은 부산본점의 피해자 838명으로부터 2,380회에 걸쳐 합계 7,867,000,000원을 각기 차입금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다고 인정하였다. 그러나 피고인들이 피해자들로부터 위 각 금원을 차입금 명목으로 교부받아 이를 편취하였고 따라서 그 합계액이 바로 위 사기범행으로 인한 피고인들의 이득액이라고 인정한 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 특경법 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지만, 그 입법취지에 비추어 이득액은 실질적인 이득액을 말하고(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결 참조), 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조), 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 기존 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도로 사기죄를 구성하지 않는다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인들이 위에서 본 바와 같이 유치한 차입금은 모두 신규 차입의 형식을 갖추고 그 차입금증서도 새로이 발행되었지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인들이 종전에 편취한 차입금이 만기에 이르러 피해자들에게 이를 다시 투자하면 종전과 같은 고수익을 보장하여 주겠다고 기망하여 반환하여야 할 원리금의 전액 또는 일부를 새로이 차입하는 것으로 하고 그 차입금증서를 발행하여 주었던 것일 뿐이고 실제로는 그 액면금액 상당의 차입금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 피고인들은 당초부터 피해자들을 기망하여 차입금을 유치하였던 것이므로 이를 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고, 그 후 편취한 차입금의 변제기에 종전과 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 그 원리금을 지급하는 대신 동액 상당을 다시 차입하는 것으로 정리하기로 하고 그 차입금증서를 새로이 발행하였더라도 이는 현실적인 자금의 수수 없이 이루어진 것으로서 형식적으로는 별도의 차입에 해당하나 실질적으로는 기존 차입금에 대한 사기 범행을 은폐하거나 그 편취금의 반환을 회피하기 위한 방편에 불과할 뿐, 기존 차입금의 편취 범행과 별도의 사기죄를 구성하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인들이 실제로 교부받은 차입금을 가려서 이를 합산한 금액만을 이득액으로 보고, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 기왕에 편취한 차입금의 원리금을 새로이 차입하는 것으로 하면서 그 차용금증서를 발행한 경우는 별도의 사기죄를 구성하지 아니하므로 그 액면금액을 이득액의 합산에서 제외하였어야 할 것임에도 이를 가리지 않은 채 차용금증서의 액면금액이 모두 편취된 것으로 보아 이를 합산한 금액을 이득액으로 인정한 것은, 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해나 그로 인한 심리미진 또는 채증법칙을 위배한 사실 오인의 위법이 있다. 3. 그렇다면 피고인 2, 피고인 3에 대한 특경법위반(사기)의 점에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것이고, 한편 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 파기이유는 공동피고인인 피고인 1의 특경법위반(사기)의 점에 관하여도 공통되므로 형사소송법 제392조의 규정에 따라 이 부분에 대한 원심판결도 아울러 파기되어야 할 것인바, 원심은 피고인들에 대한 특경법위반(사기)죄와 유죄로 인정한 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	[1] 형사소송법 제383조/ [2] 형법 제30조/ [3] 형법 제347조, 제351조/ [4] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항/ [5] 형법 제347조	형사
【피고인】【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 【원심판결】 대전지법 2000. 8. 25. 선고 2000고합225 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 모두 징역 장기 3년 단기 2년 6월과 벌금 200,000원씩에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 73일씩을 위 징역형들에 산입한다. 피고인들에게 위 벌금들에 상당한 금액의 가납을 명한다. 압수된 대림 혼다 VF 125cc 오토바이 1대(차대 번호 C, 원동기 번호 D)를 처분한 대가 50,000원(증 제3호) 피해자 E에게 환부한다. 이 사건 공소사실들 중 피고인 F의 2000. 6. 3.자 원동기 장치 자전거 무면허 운전의 점은 무죄. 【이유】 피고인들의 항소이유를 판단하기에 앞서 원심판결에 법령의 위반이 있는지 직권으로 살펴보기로 한다. 대전 중부경찰서 순경 G가 작성한 수사보고서(수사기록 제211쪽), 사법경찰관이 작성한 압수물 대가 보관 지휘 건의서(제214쪽)와 대가 보관 조서(제229쪽)와 H가 작성한 견적서(제230쪽)의 기재에 의하면, 사법경찰관이, 부패(부식)의 염려가 있다는 이유로, 검사의 지휘를 받아, 압수한 장물들 중 원심 별지 범죄 일람표 제10번 기재와 같이 훔친 피해자 E 소유의 대림 혼다 VF 125cc 오토바이 1대(차대번호 C, 엔진번호 D)를 H에게 매각한 후 매각 대가 50,000원을 보관하다가 검사에게 송치한 사실을 인정할 수 있다. 형사소송법 제219조에 따라 검사와 사법경찰관의 압수에 준용되는 같은 법 제132조는 "몰수하여야 할 압수물로서 멸실·파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관하기 불편한 경우에는 이를 매각하여 대가를 보관할 수 있다."고 규정하고 있고, 그에 따라 보관한 매각 대가는 몰수에서는 압수물 자체와 마찬가지라 할 것이지만, 압수물이 몰수하여야 할 물건이 아닌 이상 그 물건이 멸실·부패 등 염려가 있다 하여도, 형사소송법상 이를 매각하여 그 대금을 보관할 근거는 없는 것이다(대법원 1965. 1. 19. 선고 64다1150 판결, 대법원 민사판결원본 제86집 155면 참조). 그러나 압수물이 장물이어서 몰수할 수 없더라도 압수물을 적법하게 보관하는 지위에 있는 수사기관으로서는 압수물이 멸실·파손되거나 경제적 가치가 현저히 감손할 우려가 있을 때(장기간 시동을 걸지 아니하거나 운행을 하지 아니하는 경우에 원동기의 상태가 악화되어 오토바이 자체의 교환 가치가 현저히 감소하게 됨은 경험칙에 비추어 명백하다.)에는 이를 처분하여 대가를 보관할 수 있는 것이고, 이 경우의 처분 행위는 민사법상 압수물 소유자를 위한 사무 관리에 해당한다 할 수 있다 할 것인바(대법원 1957. 7. 25. 선고 4290민상290 판결, 대법원 민사판결원본 제25집 301면 참조. 따라서 매각을 한 수사기관이나 국가는 경우에 따라 사무 관리의 법리에 의한 민사 배상 책임을 부담할 수 있으며, 몰수할 물건이 아닌 이상 단지 보관하기 불편하다는 이유만으로 매각하여 대가를 보관할 수도 없다.), 이러한 경우, 법원이 판결을 선고하면서 압수물의 매각 대가에 관하여 아무런 처분을 하지 아니하면 그 매각 대가는 제출인 환부의 원칙에 따라 피압수자인 피고인에게 돌아갈 수밖에 없게 되고(대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체 결정에 따르자면, 피압수자가 압수 후 소유권을 포기하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상 환부 청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부 의무가 면제되는 것도 아니므로, 피고인에게서 소유권이나 환부 청구권의 포기 각서를 받는 것만으로는 위와 같은 문제점을 해결할 수 없게 된다.), 피해자로서는 별도의 민사 본안 소송이나 보전 소송 절차를 통하여야만 압수된 장물의 매각 대가를 돌려 받을 수 있게 되는 부당한 지경에 이르게 된다. 그렇다면 압수물이 장물이라 하더라도, 수사기관의 압수물 매각이 적법한 사무 관리에 해당하는 이상, 형사소송법 제219조, 제132조를 유추 적용하여, 보관한 매각 대가를 피해자 환부에 관하여서도 이미 매각된 압수물 자체와 동일성을 인정함으로써 같은 법 제333조 제1항에 따라 피해자에게 환부하는 것이 법의 흠결을 보충하여, 법 적용의 구체적 타당을 이룩하는 길이라 할 것이다. 형사소송법 제333조 제1항은 훈시 규정이고, 환부할 이유가 명백한지 여부의 판단은 사실심의 재량이라는 견해도 있으나(대법원 1949. 2. 9. 선고 48형상9 판결), 위 규정의 문면상 의미로 보아, 환부할 이유가 명백한지에 관한 사실 판단은 법관의 자유심증에 따른, 자유로운 증명으로 족하다 하더라도, 일단 환부할 이유가 명백하다고 인정되는 이상, 법원은 당연히 판결로써 피해자 환부를 명하여야 할 것이다. 결국, 원심법원은 위 오토바이의 매각 대가 50,000원을 피해자 E에게 환부하지 아니함으로써 압수한 장물을 매각한 대가의 환부에 관한 법리를 오해하고 법령 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤으므로, 피고인들의 항소이유에 관하여는 나아가 판단하지 아니하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기한 다음, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 원심판결의 별지 범죄 일람표를 이 판결의 [별지] 범죄 일람표로 바꾸는 것을 빼고는 원심판결의 해당란 기재와 같다. 증거의 요지 "대전 중부경찰서 형사과 형사계 I반 경사 J가 사본한, 사법경찰관 작성의 대전 서부경찰서 2000형제6707호 특수절도 등 피의사건 송치서(수사기록 제141 내지 146쪽)와 같은 반 순경 G가 작성한 수사 보고서(수사기록 제138쪽)의 각 기재"을 추가하는 것을 빼고는 원심판결의 해당란 기재와 같다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용 법조(이하의 법조들은 모두 피고인들에게 공통으로 적용된다) 가. 강도 상해의 점：형법 제337조(유기 징역형 선택) 나. 상습 합동 절도의 점들：포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항(유기 징역형 선택) 다. 원동기 장치 자전거 무면허 운전의 점들：모두 도로교통법 제111조 제2호, 제40조 제1항(모두 벌금형 선택) 2. 법률상 감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호, 제6호 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 가. 유기 징역형을 선택한 범죄들 중에서는 형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 가중. 나. 피고인 A의 도로교통법위반죄들 중에서는 범정이 가장 무거운 [별지] 범죄 일람표 제13번 기재의 죄에 정한 형에, 피고인 F의 도로교통법위반죄들 중에서는 범정이 가장 무거운 [별지] 범죄 일람표 제14번 기재의 죄에 정한 형에, 가중 다. 강도상해죄의 징역형과 도로교통법위반죄의 벌금형을 병과 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(강도상해죄의 피해자 K와 합의한 점, 뉘우치는 빛이 엿보이는 점 등 참작) 5. 선고형의 결정(부정기형) 소년법 제2조, 제60조 제1항 6. 미결 구금 일수 산입 형법 제57조 7. 피해자 환부 형사소송법 제333조 제1항, 제219조, 제132조 8. 가납 명령 형사소송법 제333조 제1항 9. 소송비용 부담의 면제 형사소송법 제186조 제1항 단서 양형의 이유 이 사건 범행의 동기, 수법, 빈도, 피고인들의 범죄 전력 기타 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 당심에 이르러 피고인들의 강도상해죄의 피해자 K를 비롯한 일부 피해자들과 합의한 점을 참작하더라도, 원심판결과 같은 형들을 선고하는 것이 타당하다고 판단된다. 무죄부분 이 사건 공소사실들 중 피고인 F의 2000. 6. 3.자 원동기 장치 자전거 무면허 운전의 점의 요지는, 피고인 F가 지방경찰청장의 원동기 장치 자전거 운전 면허를 받지 아니하고, 2000. 6. 3. 03:00경 대전 서구 도마동에 있는 배재대학교 뒷골목에서, L, M, 피고인 A와 함께 훔친 N 소유의 O 125cc 오토바이를 운전하였다는 것이다. 그러나 이에 부합하는 원심 제1회 공판조서 중 피고인들과 원심공동 피고인 M의 진술 기재 및 검사가 2000. 6. 22. 피고인 F에 대하여 작성한 피의자 신문조서의 진술 기재는, 아래에서 인정할 사실에 비추어 믿지 아니하고(특히 검사가 피고인 F에 대하여 작성한 위 피의자신문조서는 원진술자인 F가 스스로를 "F"로, 어느 모로 보나 피고인 A로 볼 수밖에 없는 사람을 "저"로 표현하고 있는 점으로 보아, 잘못 기재한 조서임이 분명하다), 사법경찰리가 피고인 A, 원심공동 피고인 M에 대하여 작성한 피의자 신문조서들의 진술 기재, 대전 중부경찰서 형사과 형사계 I반 경사 J가 사본한, 사법경찰관 작성의 대전 서부경찰서 2000 형 제6707호 특수절도 등 피의 사건 송치서의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없고, 오히려 사법경찰리가 같은 피고인에 대하여 작성한 피의자 신문조서와 검사가 피고인 A, 원심공동 피고인 M에 대하여 작성한 피의자신문조서들의 진술 기재에 의하면, 위와 같이 훔친 오토바이를 운전한 것은 피고인 F가 아니라 피고인 A임을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실들 중 피고인 F의 2000. 6. 3.자 원동기장치 자전거 무면허 운전의 점은 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 이성룡(재판장) 심준보 심준보	[1] [1]형사소송법 제132조, 제219조형사소송법 제333조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 9. 5. 선고 2000노5904 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 사실인정 및 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 공소외 1이 운영하는 다방에서 돈 2,000원을 내어 그 다방종업원인 피해자 공소외 2에게 즉석에서 당첨 여부를 확인하는 500원짜리 체육복권 4장(이하 '첫 번째 복권 4장'이라 한다)을 사 오도록 하여 피고인, 피해자, 공소외 1 및 다방종업원인 공소외 3 등 4명이 다방 탁자에 둘러앉아 각자 한 장씩 나누어 그 복권 우측 상단을 긁어 당첨 여부를 확인한 결과 그 중에서 2장의 복권이 각 1,000원에 당첨되었고(원심은 1,000원에 당첨된 복권들이 누가 긁어 확인한 것인지에 관하여 명백한 사실인정을 하지 아니하고, 다만 2장의 복권이 1,000원에 당첨되었다고만 인정하고 있다.), 그 1,000원에 당첨된 복권 2장을 다시 복권 4장(이하 '두 번째 복권 4장'이라 한다)으로 교환하여 온 후 피고인 등 4명이 그 당첨 여부를 확인한 결과 피해자와 공소외 1이 확인한 복권 2장이 각 2,000만 원에 당첨되었는데, 공소외 1은 자신이 확인하여 당첨된 복권을 그 자리에서 피고인에게 교부하였고, 피해자는 자신이 확인하여 당첨된 복권 한 장을 그 탁자 위에 놓아두고 다른 볼 일을 보러 그 자리를 잠시 비운 사이에 피고인이 당첨된 복권 2장을 가지고 가 현금으로 교환하고도 당첨금을 피해자에게 교부하지 않은 사실을 인정하였다. 나. 위와 같은 사실관계에 터잡아 원심은, 피고인이 처음 2,000원을 내어 사온 첫 번째 복권 4장 중 3장과 1,000원에 당첨된 복권 2장으로 교환하여 온 두 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1, 공소외 3에게 나누어 줌으로써 그 각 복권의 소유권을 명시적 또는 묵시적으로 그들에게 양도 또는 증여하였다는 점에 부합하는 피해자 및 공소외 3의 각 진술을 믿을 수 없다고 배척하고, 단지 피고인 등 관련 당사자들 사이에는, 피고인이 2,000원을 내어 사온 첫 번째 복권 4장 중 3장뿐만 아니라, 다시 교환하여 온 두 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1 및 공소외 3이 피고인을 대신하여 긁어 확인하여 주고 고액으로 당첨되면 피고인이 당첨금 중 일부를 피해자 등에게 은혜적으로 지급하여 주겠지 하는 내심의 생각이 있었을 정도라고 봄이 상당하고, 가사 그렇지 않더라도, 사실관계가 위와 같아 2,000만 원에 당첨된 복권의 소유권 귀속이 법률전문가에게조차 분명하지 않다면, 피고인이 2,000만 원에 당첨된 복권이 자신의 소유라고 생각하고 행동한 것에 대하여 횡령죄의 고의가 있다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 피고인이 피해자가 확인하여 당첨된 복권의 당첨금 1,560만 원(세금을 공제한 금액)을 피해자에게 반환하는 것을 거부한 행위를 횡령죄로 다스린 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 우선 제1심판결의 채용증거들에 의하면, 이 사건 복권들의 구입 및 그 당첨 경위 등은 다음과 같음을 알 수 있다. (가) 피고인은 공소외 1이 운영하는 다방에 자주 출입하는 단골손님으로서 평소 공소외 1과 다방종업원인 피해자 및 공소외 3과도 친숙하게 지내는 사이였는데, 1999. 2. 20. 토요일 15:00경 다방에서 공소외 1과 함께 한 장에 500원으로 즉석에서 당첨 여부를 확인하는 복권 2장을 긁어 확인한 결과 모두 당첨되지 아니하자, 1,000원을 피해자에게 주면서 복권 2장을 다시 구입하여 오라고 심부름을 시켰는데, 피해자는 자신 및 공소외 3, 공소외 1 등도 복권을 긁어볼 수 있게 4장을 구입할 수 있도록 1,000원을 더 달라고 하자, 이에 피고인이 동의하여 1,000원을 더 주어 피해자가 피고인으로부터 2,000원을 받아 첫 번째 복권 4장을 구입하여 왔다. (나) 그 후 피해자는 구입하여 온 첫 번째 복권 4장 중 2장을 피고인과 공소외 1에게 한 장씩 교부하고, 잠시 자리를 비운 공소외 3의 몫으로 한 장을 남겨두었는데, 때마침 공소외 3이 다방에 들어오자 보관하고 있던 복권 한 장을 공소외 3에 교부하여 결국은 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3 등 4명이 처음 구입한 복권 4장을 한 장씩 나누어서 긁어 그 당첨 여부를 확인한 결과 피해자 및 공소외 3이 긁은 복권이 1,000원에 각 당첨되었다. (다) 공소외 3은 자신이 긁어 확인한 복권과 피해자가 긁어 확인한 복권으로서 1,000원에 당첨된 복권 2장으로 다시 두 번째 복권 4장을 교환하여 와서는 다방 탁자에 피고인, 공소외 1, 피해자와 함께 둘러앉아 '한 장씩 골라잡아 땡'이라고 하면서 그들로 하여금 한 장씩 골라잡게 하였고, 이에 피고인, 공소외 1, 피해자는 공소외 3이 손에 펼쳐든 두 번째 복권 4장 중에서 각자 한 장씩 골라잡았다. (라) 그 후 피고인, 공소외 1, 피해자 및 공소외 3은 각자 자기가 골라잡은 복권을 긁어 확인한 결과 피해자와 공소외 1이 긁어 확인한 복권 2장이 2,000만 원에 각 당첨되었다. (마) 이에 피해자는 기쁜 나머지 당시 다방에 있던 손님들에게 자신이 긁어 당첨된 복권을 보여주면서 자랑을 하기도 하였는데, 때마침 다방손님들이 엽차를 달라고 하는 등 다방업무를 보아야 했던 관계로 당첨된 복권 한 장을 피고인 등이 둘러앉아 있던 탁자 위에 놓아두고 그 자리를 떴다. (바) 피해자가 다방업무를 보고 있는 사이에 피고인은 공소외 1로부터 받은 복권과 함께 피해자가 긁어 당첨된 복권을 허락을 받지 아니한 채 가지고 나갔고, 잠시 후 공소외 1은 당첨된 복권의 행방을 찾는 피해자에게 피고인과 함께 은행에 가서 당첨된 복권을 돈으로 교환하여 피해자에게 지급하겠다고 말하였다. (사) 그 후 피고인은 월요일인 같은 달 22일 그 다방에 갔던바, 피해자가 당첨금을 달라고 하자, 아직 은행에서 교환하지 않았다며 기다리라고 말하였고, 그 후 당첨된 복권 한 장당 세금을 공제하고 1,560만 원씩 합계 3,120만 원을 교환하여 와서는 피해자와 공소외 3에게 100만 원씩을 지급하자, 피해자와 공소외 3은 그 돈의 수령을 거부하고 피고인에게 반환하였다. (2) 사실관계가 이와 같다면, 처음 피고인이 2,000원을 내어 피해자로 하여금 첫 번째 복권 4장을 구입하여 오게 한 후 피고인을 포함하여 공소외 1, 피해자 및 공소외 3 등 4명이 둘러앉아 재미삼아 한 장씩 나누어 각자 그 당첨 여부를 확인하는 경우, 손님인 피고인과 다방주인 공소외 1, 다방종업원 피해자 및 공소외 3이 평소 친숙한 사이인 점, 복권 1장의 값이 500원에 지나지 아니하는 점, 첫 번째 복권 4장 중 피해자 및 공소외 3이 긁어 확인한 복권 2장이 1,000원씩에 당첨되었을 때에도 이를 두 번째 복권 4장으로 교환하여 와서는 이를 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3 등 4명이 그 자리에서 각자 한 장씩 골라잡아 당첨 여부를 확인한 점 등에 비추어, 만일 각자 나누어 가진 첫 번째 또는 두 번째 복권 중 어느 누구의 복권이 당첨되더라도 그 자리에서 함께 복권을 나누어 확인한 사람들이 공동으로 당첨의 이익을 누리기로 하는, 즉 당첨금을 공평하게 나누거나, 공동으로 사용하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 첫 번째 복권이나 두 번째 복권 모두 당초 그 구입대금을 출연한 피고인의 소유이고, 공소외 1, 피해자 및 공소외 3은 단지 피고인을 위하여 그 당첨 여부를 확인하여 주는 의미로 피고인을 대신하여 한 장씩 긁어 본 것이라고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 첫 번째 복권 4장 중 피해자와 공소외 3이 긁어 1,000원에 각 당첨된 복권 2장으로 교환하여 온 두 번째 복권 4장을 다시 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3이 각자 한 장씩 골라잡아 그 당첨 여부를 확인한 결과 그 중 2장의 복권이 2,000만 원씩에 당첨되었으므로, 그 확인자가 누구인지를 따질 것 없이 당첨금 전액이 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3의 공유라고 봄이 상당하다. 그러므로 피고인이 당첨된 복권 2장을 가지고 가 그 당첨금을 수령하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 피고인을 비롯한 피해자, 공소외 1 및 공소외 3 등 네 사람의 대표로서 한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 중 자신의 몫을 제외한 나머지는 피해자 등 세 사람의 몫으로서 피고인은 그들을 위하여 이를 보관하는 지위에 서게 되어, 피고인으로서는 피해자의 당첨금 반환요구에 따라 그의 몫인 780만 원(3,120만 원×1/4)을 반환할 의무가 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 피고인이 자신이 2,000원을 내어 구입한 첫 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1, 공소외 3에게 나누어 준 사실조차 없다고 주장하면서 그 중 1,000원에 당첨된 복권 2장 및 그 복권으로 다시 교환하여 온 두 번째 복권 중 2,000만 원에 당첨된 복권 2장의 소유권이 모두 피고인에게 있음을 전제로 피해자에게 그 당첨금의 반환을 거부하고 있는 이상, 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없다. 나. 그럼에도 불구하고 피고인이 처음 2,000원을 내어 구입한 첫 번째 복권 4장 중 3장뿐만 아니라, 그 중 1,000원에 당첨된 복권 2장으로 교환하여 온 두 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1 및 공소외 3에 명시적으로 증여 또는 양도한다는 말을 한 사실이 없다는 이유만으로, 그들이 각자 골라잡은 복권의 소유권이 양도 또는 증여된 것으로 볼 수 없고, 피해자 등 세 사람은 단지 피고인이 구입한 복권을 대신 긁어 그 당첨 여부를 확인하여 준 다음 고액으로 당첨되면 당첨금 중 일부를 은혜적으로 분배받기로 하는 내심의 기대만이 있었을 뿐이라고 판단한 원심판결에는 이 사건 복권들의 당첨 여부를 확인할 당시 피고인 등 관련 당사자들의 의사표시의 해석을 그르치거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 또는 횡령죄에서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	형법 제355조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박창훈 【원심판결】 창원지법 2000. 6. 20. 선고 99노20 1 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자와 함께 공소외인으로부터 주택신축공사를 도급받아 위 공사에 관하여 피해자는 공사비를 투자하고 피고인은 위 공사를 시행하되 그 공사로 인한 이익금을 피고인과 피해자가 절반씩 나누어 가지는 내용의 동업계약을 체결한 후, 피해자로부터 받은 투자금 등으로 위 공사를 시행하고 건축주인 공소외인으로부터 받은 공사대금은 피해자와 정산하거나 동인의 승낙을 받아 사용하여야 함에도 불구하고 1996. 2. 22.부터 1997. 4. 10.까지 사이에 공소외인으로부터 합계 금 101,600,000원을 교부받아 위 금원 중 피해자에게 지급할 이익금 또는 투자금의 상환액 금 73,890,000원을 피해자를 위하여 보관 중 피고인이 별도로 개인적으로 도급받아 시공중인 건물신축공사대금 등으로 임의사용하여 이를 횡령하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 건물신축공사를 동업한 피고인과 피해자는 이 사건 공사와 관련하여 피해자가 투자금 명목으로 금 98,180,000원을 피고인에게 교부하고, 피고인이 이 사건 공사의 설계비로 금 10,000,000원을 지출하였으며, 건축주인 공소외인이 이 사건 공사대금으로 합계 금 101,600,000원을 지급하였으므로, 피고인과 피해자는 이 사건 공사로 인하여 금 6,580,000원의 손해를 보았는데, 피고인과 피해자가 부담하여야 할 손해액은 각 금 3,290,000원이고, 한편 피해자는 공소외인으로부터 금 21,000,000원을 직접 수령하였으므로, 피해자가 피고인으로부터 투자금의 회수 명목으로 지급받아야 할 금원은 금 73,890,000원(금 98,180,000원－21,000,000원－3,290,000원)인데, 달리 이 사건 공사와 관련한 투자금의 상환 또는 이익분배 명목으로 피해자에게 금원을 지급한 것을 인정할 만한 자료가 없는 점에 비추어 피고인은 위 금 73,890,000원을 임의로 소비하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정하여 처벌하고 있다. 3. 당원의 판단 그러나 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도2824 판결 등 참조). 원심이 인정한 바에 의하더라도, 피고인과 피해자 사이에는 손익분배에 관한 정산이 이루어지지 않았다는 것이므로, 피고인이 피해자에게 이익금 또는 투자금의 상환으로써 지급하여야 할 금원을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없고, 오히려 피고인은 피해자로부터 받은 투자금과 공소외인으로부터 지급받은 이 사건 공사대금을 동업자인 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산으로 보관하는 지위에 있었다고 보아야 할 것인바, 이러한 경우 피고인이 보관하던 동업재산 중 일부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 자기 또는 제3자를 위하여 임의로 소비하였다면 피해자에게 상환하여야 할 이익금 또는 투자금의 액과 관계없이 피고인이 임의소비한 금액을 바로 횡령금액으로 볼 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공사를 위하여 피해자가 투자한 금원이나 이 사건 공사를 완공한 후 공소외인으로부터 받은 공사대금 중 일부를 피고인이 별도로 개인적으로 도급받아 시공중인 건물신축공사 등 개인적인 용도에 사용한 사실을 엿볼 수 있으므로, 원심으로서는 피고인의 횡령금액을 밝히기 위하여 피고인이 원심에 제출한 장부가 신빙성이 있는지 여부를 살펴보아 신빙성이 있다고 인정할 수 있는 경우에는 장부의 기재내용까지도 구체적으로 조사하고 필요한 경우에는 석명권을 행사하여 피고인이 피해자와의 합유에 속하는 동업재산을 사용한 내역을 조사하는 등의 방법으로 피고인이 피해자와의 동업재산 중 동업에 속하는 이 사건 공사 이외에 다른 용도로 임의 소비한 금액을 밝혀 이를 피고인의 횡령금액으로 산정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 방법에 의하여 피고인의 횡령금액을 산정하지 아니하고, 피해자가 이 사건 공사에 투자한 금액에서 이 사건 공사로 인하여 입은 손해액의 부담부분과 피해자가 이미 회수한 금액을 공제한 나머지인 금 73,890,000원을 피고인이 피해자에게 투자금의 상환 또는 이익분배금 명목으로 지급하여야 할 금원으로 산정하고, 피고인이 위 금원을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아 피해자에게 위 금원을 지급하였다고 인정할 자료가 없는 점에 비추어 피고인이 위 금원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 보아야 할 것이라고 판단하고 있는바, 위 금원은 동업재산에 대한 피해자의 지분이거나 피고인이 피해자에 대하여 손익분배의 정산을 통하여 동업의 잔여재산의 분배로써 피해자에게 지급하여야 할 금액에 지나지 않는다고 할 것이어서 피고인이 피해자에게 위 금원을 지급하지 아니하였다고 하여 바로 피고인이 위 금원 전부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 임의로 소비하였다고 단정할 수 없으며, 더욱이 피고인이 피해자에게 지급하여야 한다는 위 금원만을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없으므로, 위 금원을 피고인의 횡령금액으로 판단한 원심의 조치에는 횡령금액에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형법 제355조 제1항/ [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 세경 담당변호사 최종현 외 5인 【원심판결】 부산지법 2000. 5. 18. 선고 99노2012 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 재물손괴의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라고만 한다) 소속 원양트롤어선 제○○○△△호(35.68톤, 이하 '△△호'이라 한다) 의 선장으로서, 1998. 7. 29. 09:20(현지시각으로 한국시각은 같은 날 21:20, 이하 현지시각으로 표시)경 포클랜드 북방 해상에서 조업 중 선실에서 원인 불상의 화재가 발생하여 같은 날 10:30경 구조 요청을 받고 출동한 제□□□◇◇호(이하 '◇◇호'라 한다)에 대피하고 있다가 △△호의 화염이 약해지자, △△호가 선실과 조타실 등 선수 부분이 화재로 소실되어 자력운항이 불가능한 데다 그 수리에 오랜 시간과 많은 비용이 소요되므로 차라리 피해자 회사로 하여금 △△호의 선체보험금 약 34억 원(미화 250만 달러)을 수령하도록 하기 위하여 △△호를 침몰시키기로 마음먹고, 같은 날 11:00경 기관장 공소외 2와 1기사 공소외 3을 데리고 △△호로 다시 가 그들로 하여금 △△호의 기관실 바닥의 패널을 들어내고 킹스톤밸브를 열어 킹스톤밸브 파이프라인의 볼트를 느슨하게 푼 다음 선외변밸브를 잠가 킹스톤밸브를 통하여 들어온 해수가 기관실로 유입되게 하여 같은 날 14:32경 △△호를 해저로 침몰시켜 선박의 효용을 해하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 피고인은, △△호의 선수에서 09:20경 화재가 발생한 뒤 화재진압에 실패하고 10:30경 구조하러 온 ◇◇호로 선원들과 함께 대피하였다가 11:00경 다시 △△호로 기관장 및 1기사와 함께 건너간 사실은 있으나, 이는 화재진압가능성, 피해상황 및 선박구조 가능성 등을 살펴보려던 것이고, 공소사실과 같이 보험금을 노리고 기관장과 1기사를 시켜 고의로 △△호를 침몰시킨 것이 아니라고 일관되게 부인한다. 다. 원심의 판단 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 ① 화재가 선실 등 선수에서만 진행되고 기관실 등으로 확산되지 않아 소화전을 사용하고 선원들을 지휘하는 등 화재진압을 위하여 적극적인 조치를 취하였으면 △△호가 침몰할 가능성이 없음에도 이러한 조치를 취하지 아니하고 다른 선원들을 선박에 남겨둔 채 제일 먼저 구명정에 뛰어 내리는 등 화재진압에 무관심했던 피고인이 ◇◇호에 구조된 이후 새삼스럽게 화재를 진압하기 위하여 다시 이 사건 선박으로 넘어간다는 것은 극히 이례적인 점, ② 피고인은 선수 부분의 화재를 진압한다는 명분으로 다시 △△호로 넘어가면서도 선미 부분에 위치한 기관실의 구조를 잘 아는 공소외 2와 공소외 3을 대동하였을 뿐만 아니라, 평소 사이가 극히 좋지 않았던 피고인과 공소외 2가 이 사건 선박침몰 이후 갑자기 친밀해진 점, ③ 수석 1항사 공소외 4가 피고인의 지시에 따라 공소외 2와 공소외 3을 데려오기 위하여 △△호로 넘어갔을 때 공소외 3은 주기관의 우측 중앙 약간 앞부분의 위치에서 기관실 아래를 향하여 엎드린 채 무엇인가 작업을 하고 있었고, 당시 공소외 4는 선박 안으로 해수가 유입될 때 나는 소리인 '쉭'하는 소리를 들었던 점, ④ △△호는 선수 부분에 화재가 발생하였을 뿐만 아니라 공소외 4가 공소외 2와 공소외 3을 데려올 때에는 그 화재가 상당 부분 자연진화된 상태였고 더욱이 당시까지도 △△호의 좌현이 기울어지는 등의 문제가 발생하지 않았는데, 그로부터 약 2시간이 지난 다음 먼저 발전기가 작동을 멈추고, 이어 30분 내지 40분 후 기관실이 있는 선미 좌현부터 가라앉기 시작하여 결국 침몰하게 된 점, ⑤ △△호의 침몰 당시 기름탱크의 폭발 등 선박침몰의 원인이 될 만한 특별한 사유가 없었을 뿐만 아니라, △△호의 제원이나 복원성, 사고 당시의 해양상태, △△호의 침몰시간 등에 비추어, 투망, 파도와 이로 인한 선체운동, 그리고 처리실(factory space)의 grazing line을 통하여 유입된 해수와 기관실 bilge의 적재량 등에 기인하는 선미흘수의 변화량만으로는 선박침몰에 이를 수는 없고, 적어도 킹스톤밸브와 연결된 파이프라인으로부터 유입되는 정도의 해수에 의해서만 선박침몰에 이를 수 있는 점, ⑥ △△호의 침몰 후 피고인은 갑판장인 공소외 5에게 "갑판장을 믿고 말이 새지 않을 것 같아서 하는 말인데, 사고의 흔적을 없애기 위해서 그럴 수밖에 없었다."고 말하였을 뿐만 아니라, 공소외 3은 공소외 2, 공소외 5, 통신장 공소외 6 등과 술을 마시는 자리에서 "내가 킹스톤밸브를 열었다."고 진술한 점, ⑦ 피고인은 △△호 침몰 후 그 소유자인 회사의 공소외 7 부장과 함께 침몰원인에 대하여 기관실의 침수로 침몰된 것을 마치 갑판 창고에 보관 중이던 신나통과 페인트통의 폭발로 침몰한 것처럼 조작하려고 하였을 뿐만 아니라, 그 침몰시각에 대하여도 14:32경 침몰된 것을 마치 15:32경에 침몰한 것처럼 조작하려 한 점, ⑧ △△호 침몰 후 선장과 기관장 등 일부 간부선원들을 제외한 모든 선원들이 피고인 일행의 고의적인 선박침몰을 의심한 점, ⑨ △△호의 시가는 4억 원 내지 5억 원에 불과함에도 그 보험금은 약 35억 원에 이르는 점 등을 인정할 수 있고, 이러한 인정 사실 및 기타 기록에 나타난 모든 정황을 종합하면, 피고인과 공소외 2, 공소외 3이 킹스톤밸브와 연결된 파이프라인을 통하여 기관실로 해수를 유입시킴으로써 선박을 매몰시킨 사실이 넉넉히 인정된다고 판단하였다. 라. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. ① 피고인이 구조된 ◇◇호에서 △△호에 재승선할 이유가 없다는 점에 대하여 피고인이 화재가 발생한 뒤 1시간만에 화재진압을 포기하고 선원들을 모두 ◇◇호로 대피시킨 뒤 11:00경 △△호에 재승선하였는데, 그 이유에 대하여 피고인은 화재상황과 진압가능성을 확인하기 위함이었다고 변소하고, 실제 △△호로 건너간 뒤 갑판에서 기관실로 들어가는 통로를 따라 처리실을 둘러 보고 선원침실로 들어가는 통로를 갔다가 열기가 심하여 더 들어가지 못하고 거주구역만 들여다 보고 이어 기관실로 들어가 기관실 내부를 살펴보고 처리실을 통하여 갑판에서 조타실 및 거주구역 등의 화재진행상태를 본 다음 ◇◇호로 돌아왔고(수사기록 331쪽, 이하 '수 몇쪽'이라고 표시한다), 당시 화재진압이 어려울 것이라고 판단하였다는 것인데(수 334쪽), 피고인이 재승선한 이유에 대하여는 함께 간 공소외 2의 진술(수 294, 384쪽), 공소외 3의 진술(수 131쪽)이 이에 부합한다. 원심은 화재가 선실 등 선수에서만 진행되고 기관실 등으로 확산되지 않아 소화전을 사용하는 등 선원들을 지휘하여 화재진압을 위하여 적극적인 조치를 취하였으면 △△호가 침몰할 가능성이 없었고, 화재진압에 무관심했던 피고인이 새삼스럽게 화재를 진압하기 위하여 다시 △△호로 넘어간다는 것은 극히 이례적이라고 보았으나, 피고인이 소화전을 사용하는 등 화재를 진압하려는 노력을 끝까지 하지 않고 일찍 화재진압을 포기한 뒤 선원들과 함께 구조선으로 퇴선한 점에서 선장으로서 위급한 상황에 대한 판단을 잘못하고 그 대처에 미흡하였다고 볼 여지가 없지 아니하나, 피고인이 조타실에 있다가 화재가 발생한 사실을 알고 인근 해상에서 조업 중인 ◇◇호에 구조요청을 하고 비상벨을 울리게 한 뒤 화재현장으로 내려가 일부 선원들이 방독면을 쓰고 소화기로 화재진압을 하는 것을 보고 조타실로 돌아와 기관의 속도를 줄이고 선미에 매달린 어구를 양망하도록 지시하였다가 화염과 연기로 중단하고, 더 이상 화재진압이 어렵다고 판단하여 퇴선준비를 하였다는 것으로(수 330쪽), 피고인이 화재진압에 무관심하였다고 단정할 수 없고, 화재가 초기에 진압되었다면 선박이 침몰할 가능성이 적겠지만, 피고인이 화재진압을 위한 적극적인 조치를 취하였으면 침몰할 가능성이 없었다고 단정하기는 어려우며, 선원들을 구하여야 한다는 다급한 마음에 먼저 선원들을 모두 구조선으로 대피시키고 난 뒤 화재가 아직 선박 전체로 번지지 않은 상황이므로 선장으로서 화재진압 가능성, 피해정도, 선박구조 가능성 등을 파악할 필요가 있고, 회사에 그 내용도 보고하여야 할 처지이므로, 피고인이 구조된 뒤 재승선하였다고 하여 반드시 이례적이라고 말할 수는 없을 것이다. ② 피고인이 기관장과 1기사를 데려간 점과 기관장과 친해진 점에 대하여 원심은 피고인이 선수 부분의 화재를 진압하기 위하여 재승선한 것으로 보았으나, 피고인은 화재진압보다도 화재진압의 가능성과 피해상황 및 선박구조 가능성 등을 살피기 위하여 재승선하였다는 것이고, 항해에 대한 책임은 피고인이 부담하지만, 기관장은 선장 다음의 서열에 있고 기관에 대한 책임을 맡고 있으며, 선미에 있는 기관실에까지는 화재가 번지지 않은 상황에서 선박구조의 가능성을 파악하기 위하여 기관장을 대동할 필요가 있었고, 1기사는 피고인이 동행시킨 것이 아니라 스스로 따라갔다는 것이므로(수 134쪽), 기관실 구조를 잘 아는 기관장과 1기사와 함께 재승선하였다는 점을 들어 피고인이 선박보험금을 노리고 고의로 선박을 침몰시키려고 기관장과 1기사를 데려간 것이라고 단정할 것은 아니다. 그리고 피고인과 기관장이 평소 사이가 좋지 않았다는 사실은 공소외 7의 원심 증언(공판기록 507쪽, 이하 '공 몇쪽'이라고 표시한다)과 공판기록에 첨부된 통신문(공 519쪽)에 의하여 객관적으로 인정되고, 한편 그들이 선박침몰 후 갑자기 친밀하여졌다는 점에 대하여는 공소외 6과 1항해사 공소외 8이 경찰에서 이에 부합하는 진술을 하고 있으나(수 518, 157쪽), 피고인은 기관장과 함께 보험회사 및 경찰에 조사를 받으러 다녔는데 다른 선원들이 오해한 것 같다고 변소하는바, 선박침몰 후에 피고인과 기관장이 종전과 달리 친밀해진 점과 이 사건 재물손괴의 공소사실을 관련짓기는 어렵다. 피고인이 고의로 기관실을 침수시켜 선박을 침몰시키려 하였다면 기관장만을 불러 함께 가거나, 또는 평소 사이가 좋지 않은 기관장보다 1기사만을 데려가는 것이 더 자연스러울 것이다. ③ 공소외 4가 목격하거나 들었다는 내용에 대하여 공소외 4는 경찰에서, 피고인이 ◇◇호로 다시 넘어 오면서 기관실에 있는 기관장과 1기사를 데려오라고 지시하여 자신이 △△호로 건너갔더니, 누군가 기관실 아래를 향하여 엎드린 채 무엇인가 작업을 하고 있었고, 선박 안으로 해수가 유입될 때 나는 것같은 '쉭'하는 소리(수 142쪽) 또는 연속적으로 '싹, 싹'하는 소리(수 210쪽)를 들었다고 진술하고 있다. 공소외 4의 진술은 자신이 직접 목격하였다는 내용이어서 대부분 추측이나 자신들의 생각을 진술한 것에 불과한 다른 선원들의 진술과 구별되지만, 화재 당시 기관실 당직근무를 하다가 마지막으로 기관실을 빠져 나간 2기사 공소외 9의 진술을 보면, 그가 퇴선할 당시 주기관을 정지시키고 발전기 등을 그대로 작동시켜 두었다는 것이므로(수 171, 172쪽), 적지 않은 소음이 있었을 것이고, 공소외 4는 왼쪽 귀가 거의 들리지 않을 정도로 청력이 좋지 않고(공소외 5의 제1심 증언, 공 93쪽), 공소외 4의 진술에 의하더라도 자신의 시력이 0.1미만이고 당시 안경을 착용하지 않아 4m거리를 두고 작업중인 사람이 기관장인지 1기사였는지 모르지만(수 209쪽) 체형이나 옷색깔, 머리모양으로 보아 1기사가 아니라 기관장으로 추정된다는 것이나(수 210쪽), 한편 공소외 3은 킹스톤밸브를 연 것이 아니라 반대로 공소외 2의 지시를 받아 잠갔다고 주장하고(수 131쪽), 공소외 2의 진술도 이에 부합하여(수 385쪽), 공소외 4의 진술만으로 피고인이 기관장과 1기사를 시켜 킹스톤밸브를 열고 파이프라인의 볼트를 느슨하게 풀게 했다는 공소사실 부분을 인정하기는 어렵다. 그리고 공소외 4는 피고인이 ◇◇호로 다시 건너오면서 공소외 4에게 기관장과 1기사를 데려오라고 지시하였다는 것인데(수 142쪽), 피고인이 공소사실과 같이 그들에게 기관실을 침수시켜 선박을 침몰시키도록 지시하였다면, 그 작업이 끝난 뒤 함께 돌아오거나 먼저 와 기다리면 될 터인데, 굳이 공소외 4에게 기관실로 가서 기관장과 1기사를 데려오라고 지시하여 그들의 범행현장을 노출시킨다는 것은 쉽게 납득할 수 없다. ④ 피고인 일행이 재승선하였다가 돌아온 뒤 선미 좌현부터 가라앉기 시작하여 침몰하였다는 점에 대하여 원심은 피고인이 재승선하였다가 돌아온 뒤 약 2시간이 지난 다음 먼저 발전기가 그 작동을 멈추고, 이어 30분 내지 40분 후 기관실이 있는 선미 좌현부터 가라앉기 시작하여 침몰하게 되었다는 점을 피고인이 고의로 선박을 침몰시킨 근거로 들고 있는바, 침몰되기 30-40분 전에 굴뚝에서 흰 연기를 내뿜었다는 사실은 공소외 6의 진술(수 225쪽)이나 공소외 5의 진술(수 233쪽)로 뒷받침되고, 이는 발전기가 물에 잠기면서 꺼지는 경우 나타나는 현상이라는 것이지만(공소외 5의 제1심 증언, 공 93쪽 및 공소외 10의 원심 증언, 공 392쪽), 그런 현상은 다른 이유로 기관실이 침수되는 경우에도 마찬가지일 것이다. ⑤ 킹스톤밸브와 연결된 파이프라인으로부터 유입되는 정도의 해수에 의해서만 선박침몰에 이를 수 있다는 점에 대하여 원심은 △△호 침몰 당시 기름탱크 폭발 등 선박침몰의 원인이 될 만한 특별한 사유가 없고, 투망, 파도와 이로 인한 선체운동, 처리실의 grazing line을 통하여 유입된 해수와 기관실 bilge의 적재량 등에 기인하는 선미흘수의 변화량만으로는 선박침몰에 이를 수 없으며, 적어도 킹스톤밸브와 연결된 파이프라인으로부터 유입되는 정도의 해수에 의해서만 선박침몰에 이를 수 있다는 점을 들고 있고, 이는 원심 법정에 이르러 제출된 한국해양대학교 부설 해양연구소장 명의의 보고서(공 426쪽 이하)에 터잡은 판단으로 보이나, 이는 증거로 채택되어 증거조사를 거친 바도 없을 뿐만 아니라, 그 보고서에 의하더라도, 킹스톤밸브와 연결된 파이프라인을 통한 해수유입이 아니더라도 다른 원인에 의하여 기관실 안에 같은 정도의 해수가 유입된다면 역시 침몰할 수 있다는 가능성을 전제하고 있고(공 487쪽), 피고인이 기관장, 1기사와 함께 ◇◇호로 재승선하였을 때부터 △△호가 실제 침몰하기까지 공소사실에 의하더라도 3시간 30분이 넘는 시간적 간격이 있고 그 사이 화재가 계속되었던 점 등에 비추어 그러한 개연성만으로 피고인이 기관장과 1기사를 시켜 선박을 침몰시켰다고 단정하기는 곤란하다. ⑥ 선박침몰 후 피고인이 갑판장 공소외 5에게 흔적을 없애려고 그럴 수밖에 없었다고 말하였다는 점과 공소외 3이 술자리에서 킹스톤밸브를 열었다고 말한 점에 대하여 공소외 5는 경찰에서 피고인과 대질조사하는 과정에서 피고인의 부인에도 불구하고, 선박침몰 다음날 20:30경 ◇◇호에 마련된 피고인의 임시침실에서 "갑판장을 믿고 말이 새지 않을 것 같아서 하는 말인데 사고의 흔적을 없애기 위해서 그럴 수밖에 없었다."고 피고인이 말하였다고 진술하고 있어(수 164쪽), 당시 피고인이 고의로 △△호를 침몰시켰다는 뜻으로 받아들인 것으로 이해되는데, 제1심 법정에서 "당시 피고인의 말뜻이 무엇인지 몰랐다."(공 94쪽)고 하여 그 신빙성이 다소 의심스럽다. 그리고 원심은 공소외 3이 공소외 2, 공소외 6, 공소외 5 등과 몬테비데오 항구에 있는 식당에서 술을 마시는 자리에서 "내가 킹스톤밸브를 열었다."고 말하였다는 점을 들고 있고, 이는 공소외 6, 공소외 5의 진술이 뒷받침한다. 그러나 공소외 3은 선박침몰 당일 △△호에 재승선하였다가 ◇◇호로 돌아온 다음, 공소외 6이 식당안 창고로 데리고 들어가 "밸브를 왜 함부로 열었느냐."고 추궁하기에 오히려 밸브를 잠그고 왔다고 반박할 일이 있을 뿐이고(수 134, 135쪽), 몬테비데오 식당에서 그와 같은 말을 한 여부에 대하여는 아무런 조사도 되어 있지 않아 실제 그런 말을 하였는지 분명치 아니하다. ⑦ 피고인이 회사의 공소외 7 부장과 함께 침몰원인을 조작하고 침몰시각을 1시간 늦추려고 한 점에 대하여 피고인이 회사에 화재발생보고를 하면서, 처음에는 유창에 불이 번져 선수가 폭발하였고 동시에 브리지가 화염에 싸이고 불꽃이 치솟았다고 보고하였다가(수 6, 465쪽), 다시 유창이 폭발하였다는 부분은 삭제하고 선수창고에 있는 화학물질(페인트, 신나 등)이 조그마한 폭발음을 냈다는 내용을 추가하여 보고한 사실은 기록상 인정되고(수 5, 466쪽), 이러한 보고는 공소외 7과 전화통화를 한 뒤에 이루어진 것이어서 화재발생으로 선박이 침몰하였고 인명 피해는 없다는 내용만 전화로 확인하였다는 공소외 7의 원심 증언(공 501쪽)에도 불구하고, 화재발생보고의 구체적인 내용을 상의하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없지만, 그와 같은 폭발은 화재발생 초기에 일어난 것이 아니라 선원들을 모두 퇴선시킨 다음에 그런 폭발이 있었다는 것이고, 피고인의 보고서 내용도 침몰원인에 대하여는 결국 화재 및 폭발로 인하여 선박이 좌현으로 기울고 선미와 슬립웨이로 해수가 넘어 들어가 결국 침몰하게 되었다는 것이며, 피고인은 폭발음을 들었기 때문에 최초 유창이 폭발한 것으로 보고하였다가, 유창이 폭발한 경우에는 선박 자체가 폭발하게 되므로 신나통 등이 폭발한 것으로 추측하여 그와 같이 정정하였다고 변소하고 있으며(수 467쪽), 피고인으로서는 선원들은 안전하게 대피시켰으나 화재를 진압하고 선박을 구조하여야 하는 선장으로서의 책임을 다하지 못한 자신에 대한 비난을 피하기 위하여 소화전을 이용하여 화재진압을 하였다는 등 실제와 달리 화재상황을 과장하여 보고하였을 가능성도 배제할 수 없으며, 한편 공소외 6은 공소외 7이 몬테비데오로 온 다음 사고보고서의 유창폭발은 있을 수 없으니 해수가 선미로 넘어 들어와 침몰한 것으로 말하라고 지시하였다고 하나(수 509쪽), 정확한 침몰원인이 밝혀지지 않은 상태에서 사고보고서 내용 중 유창폭발 부분은 잘못이고 해수가 선미를 넘어 들어와 침몰한 것으로 판단하여 그와 같이 말하였을 가능성도 전혀 배제할 수 없고, 공소외 6은 피고인에 대한 불만과 일찍 하선하게 됨으로써 입게된 개인적인 손해 등의 배상 문제로 회사에 대하여 불만을 가지고 있었다는 점(공 507쪽)에서 이러한 진술만으로 피고인과 공소외 7이 함께 침몰원인을 사실과 달리 조작하려고 하였다고 단정하기도 어렵다. 그리고 공소외 5는, 실제 침몰시각이 14:30경인데 피고인이 침몰시간이 너무 빠르니 1시간 늦추어 보고한다고 한국선원들에게 주지시켰고, ◇◇호 식당의 시계를 보아 정확한 침몰시각을 알게 되었다고 하고, 공소외 7도 몬테비데오에 있는 호텔에서 그와 같은 지시를 하였다고 진술하고(수 550쪽), 공소외 6도 같은 내용으로 진술하고 있으나(수 225, 509쪽), 오히려 ◇◇호 선장으로 △△호 선원들을 구조한 공소외 10은 선박침몰시각이 15:30경이라고 하고 있고(공 391쪽), 공소외 7도 포클랜드 수산청 비행기가 침몰을 목격하고 자국에 보고한 시각이 15:30이라고 하여(공 502쪽), △△호의 정확한 침몰시각이 피고인이 사고보고서에 기재한 15:30경이 아니라고 단정하기도 어렵고, 피고인과 공소외 7이 침몰시각을 늦추려고 조작하였다면, 고의로 선박을 침몰시킨 사실을 은폐하려는 의도일 것인데 침몰시각을 1시간 뒤로 늦추는 것만으로 가능한 일인지도 규명되지 아니하였다. ⑧ 선장, 기관장 등 일부 간부선원들을 제외한 모든 선원들이 피고인, 기관장 및 1기사를 의심한 점에 대하여 △△호에 승선하였던 한국선원 10명 중 전기사 공소외 11, 조기장 공소외 12는 고의로 침몰시킨 것이 아니라고 진술하는 데 반하여(수 72, 74쪽), 나머지 공소외 6, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 4는 피고인, 기관장 및 1기사가 고의로 침몰시킨 것이 아닌가 하고 의심하고 있고, 이는 당시 침몰현장의 기상이 좋고 파도도 그다지 높지 않았으며, 선원들이 구조선으로 퇴선할 당시까지 선미 슬립웨이로 해수가 넘어 들어오지 않았는데도 결국 선박이 침몰하였고, 그 이전에 피고인이 기관장, 1기사와 △△호에 재승선하였다가 돌아온 사실 등을 연결지어 그와 같이 추측된다는 것이지만, 피고인은 1997년 11월경 당초 선장으로 승선하기로 되어 있던 공소외 13이 선원들을 이미 모집한 상태에서 공소외 13 대신 선장으로 승선한 탓으로 선원들과 면식이 없어 선원들을 지휘, 통솔하는 데 어려움을 겪었고, 화재발생 후 구명정에 먼저 뛰어내린 일로 선원들의 신뢰가 떨어진 데다 화재를 조기진압하여 선박을 구하였더라면 승선계약기간 동안의 수입은 물론 8개월 남짓 동안 잡은 어획량에 대한 30% 정도의 수입도 얻을 수 있었을 터인데 이를 손해보게 된 선원들의 원망을 받게 된 사정도 기록상 드러나고 있어, 일부 선원들의 위와 같은 추측진술은 그 신빙성이 떨어진다. ⑨ 선박의 시가에 비하여 과다한 보험에 가입된 점에 대하여 고액의 보험금이 피고인이 고의로 선박을 침몰시킨 배경으로 보일 여지가 있지만, 공소사실과 같이 회사에 보험금을 받게 할 목적으로 고의로 선박을 침몰시킨 것으로 인정하려면, 피고인과 회사 사이에 사전에 유사시 선박을 침몰시키기로 한 밀약이 있었다거나, 적어도 화재가 발생한 후 회사 담당자와 통화하면서 그와 같은 지시를 받거나, 아니면 피고인이 자발적으로 회사를 위하여 고의로 선박을 침몰시킬 이유가 있어야 할 것이다. 우선 피고인이 사전에 회사로부터 화재 등 위험한 상황이 발생하면 차라리 배를 침몰시키라는 지시를 받았다거나, 통상 선장과 선주 사이에 그와 같은 밀약이 있다고 볼 자료는 없다. 그렇다면 피고인이 자발적으로 회사에 보험금을 타게 하려고 선박을 침몰시켰다고 보아야 할 것이나, 당시 △△호에는 8개월 동안 포획하여 저장 중인 많은 양의 어획물 외에 연료와 사고 직전에 받은 보급품 등이 상당량 있었다는 것인데(공 394쪽), 피고인이 이러한 것들을 모두 포기하고 선박침몰의 범행에 나아갈 뚜렷한 이유가 드러나지 않고, 한편 피고인이 △△호에 승선하기 전인 1996. 3. 14. 다른 회사의 원양어선의 선장으로 승선하다가 그 선박이 화재로 침몰한 일이 있다는 점은 피고인 스스로 인정하지만(수 325쪽), 그 선박의 침몰이 피고인 때문이라는 증거는 없다. 그리고 피고인에게 보험금을 노리는 의도가 있었다면, 화재발생 직후에 공소사실과 같이 피고인의 지시에 따라 실행을 하였다는 기관장이나 1기사의 동의를 받아야 할 것인데, 화재발생이라는 급박한 상황에서 이러한 모의가 이루어진다거나, 특히 평소 사이가 좋지 않던 기관장 공소외 2가 피고인의 지시에 순응하여 범법행위를 저지른다는 것은 쉽게 납득되지 않는다. 마. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다만 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고, 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도, 전체 증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있음은 물론이다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결 등 참조). 그러나 △△호가 선실과 조타실 등 선수 부분이 화재로 소실되어 자력운항이 불가능한 데다 그 수리에는 오랜 시간과 많은 비용이 소요될 것으로 예상되고, △△호에 거액의 선체보험이 가입된 점, 피고인이 선장으로서 화재발생 초기에 화재진압 등의 조치를 다하지 않은 점, 피고인이 선박침몰 직후에 한국선원들을 모아 놓고 침몰원인과 침몰시각에 대하여 따로 설명하였고, 이에 따라 선원들이 최초 경찰진술 당시 선미 슬립웨이로 넘어 온 해수가 기관실을 침수시켜 결국 선박이 침몰한 것이라고 일치하여 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 갑판장 공소외 5, 통신장 공소외 6 등이 피고인과 공소외 3으로부터 그들이 선박을 침몰시켰음을 시인하는 취지의 말을 하는 것을 들었다고 주장하고 있는 점 등 피고인을 의심하게 하는 정황들이 없지 않고, △△호가 약 200m 바닷속으로 침몰하여 공소사실과 같이 킹스톤밸브가 열려 파이프라인의 볼트가 풀어지고 선외변밸브가 실제로 잠겨 있다는 물증을 제시하는 것은 현실적으로 불가능하다는 점이 없는 것은 아니지만, 이러한 의심점 및 직접적인 물증 제시의 어려움이 있다고 하여 피고인은 물론 실제 피고인의 지시에 따라 범행을 하였다는 기관장과 1기사가 이를 부인하고 있고, 그들에 대하여는 공범이나 종범으로 공소제기조차 되지 않은 점에 비추어 앞서 본 바와 같은 합리적인 의심점들이 해소되지 아니하는 한, 원심이 들고 있는 증거들 만으로 공소사실을 인정하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 선박침몰에 의한 재물손괴의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 선원법위반의 점에 대하여 원심판결과 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 선원법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 선원법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 재물손괴의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이를 선원법위반의 점과 함께 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결의 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	[1] 형사소송법 제308조/ [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박효열 외 1인 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 3. 선고 98노1711 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 조세포탈의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족회수를 기준으로 하여 정하는 것이다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도938 판결, 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 등 참조). 그런데 관세법(이하 '법'이라고 한다) 제4조는 제137조의 규정에 의한 수입신고를 할 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 관세를 부과하도록 규정하고 있고, 법 제17조는 물품을 수입하고자 하는 자는 수입신고를 할 때에 관세법시행령 제5조가 규정하는 바에 의하여 세관장에게 납세신고를 하여야 하고, 세관장은 납세신고를 받은 때에는 수입신고서상의 기재사항 등을 심사하도록 규정하고 있으므로, 관세는 신고납부방식의 조세로서 납부의무자가 수입물품의 수입신고를 할 때마다 1개의 납세의무가 확정된다 할 것이다. 한편 법 제180조 제1항 제1호 소정의 관세포탈죄는 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보를 그 보호법익으로 하는 것이므로, 수입물품의 수입신고를 하면서 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하여 수입하는 경우에는 그 수입신고시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이므로 각각의 허위 수입신고시마다 1개의 죄가 성립한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 비록 피고인 1의 이 사건 각 범행의 태양, 범행수법, 품목이 동일하고, 일부 수입신고는 동일한 배에 선적되어 동시에 도착된 것에 대하여 나누어 이루어진 것이라 하더라도, 피고인 1의 이 사건 관세포탈 행위는 모두 각각의 수입신고에 기하여 세관장으로부터 신고필증을 교부받고 당해 수입물품을 반출할 때마다 독립하여 1개의 죄가 성립한다고 하여, 포탈관세액이 개별적으로 금 20,000,000원에 미달하는 원심 판시 제1의 나, 다, 마, 바, 사.항의 각 범행에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호를 적용하여 처벌할 수 없다고 하였는바, 이는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 관세포탈죄에 있어서의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결은 수입면허를 받지 아니하고 보세장치장에 장치된 물품을 하루에 수회 반출한 경우에 관한 사안으로서 단일하고 계속된 범의 아래 반출행위가 이루어짐으로써 단일한 법익을 침해하여 하나의 구성요건 충족행위가 있다고 본 경우이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	관세법 제4조, 제17조, 제137조, 제180조 제1항 제1호, 관세법시행령 제5조, 형법 제37조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정태웅 【원심판결】 서울고법 1999. 12. 1. 선고 99노2577 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 무죄 부분 공소사실의 요지 피고인은 1999. 6. 27. 00:10경부터 03:30경까지 혈중알코올농도 0.469%의 술에 취한 상태에서 원주시 학성 1동 소재 영빈여인숙 앞길에서 원주시 명륜 2동 소재 명륜2차아파트 부근까지 50cc 텍트 오토바이를 운전하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 직권으로 다음과 같이 판단하면서 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다. (1) 수사기록에 의하면 피고인이 강간상해 혐의로 수사를 받던 중 술을 먹고 오토바이를 운전한 사실이 밝혀지자 경찰관은 피고인이 소주 2홉들이 2병 반(900㎖)을 마셨다는 피고인의 진술과 피고인의 체중이 54㎏이라는 사실에 기초하여 소위 위드마크 공식을 적용하여 산출된 0.469%를 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도로 추정하였고 이에 따라 검사는 피고인이 혈중알코올농도 0.469%의 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다고 기소하였다. (2) 사람이 술을 마신 경우 소화기관이 알코올을 흡수하면서 일정기간 동안 혈중알코올농도가 상승하다가 간의 분해작용이 이를 상쇄해 나가면서 혈중알코올농도가 감소하게 되는바, 섭취한 알코올의 양과 혈중알코올농도의 상관관계에 관하여 1930년대 독일의 위드마크에 의하여 제안된 소위 위드마크 공식은 "C＝a/(p×r)"로 표시되는데, 여기서 C는 혈중알코올농도, a는 섭취한 알코올의 양, p는 체중, r은 위드마크 상수로서 그 중 r은 우리 몸이 알코올을 흡수하는 혈액만으로 이루어져 있는 것이 아니고 그렇지 않은 고형물질이나 체지방으로도 이루어져 있기 때문에 이러한 요소를 고려한 계수인데, 위드마크의 1932년 연구결과에 의하면 r의 값이 남자의 경우 0.52부터 0.86까지 분포되어 그 평균치가 0.68이고 여자의 경우 0.47부터 0.64까지 분포되어 그 평균치가 0.55이다. (3) 한편 위드마크 공식에 시간 개념을 도입하여 음주 후 일정시간이 지난 뒤의 혈중알코올농도를 산출할 경우 "Ct＝{a/(p×r)}－b×t"라는 등식이 성립하고, 여기서 b는 시간당 알코올분해량을 표시하고 t는 음주 후 경과된 시간을 표시하는데 b의 값 또한 개인에 따라 시간당 0.008%부터 0.030%까지 분포되어 있고 그 평균치는 0.015%인 것으로 알려져 있다. (4) 위 공식의 전제조건은 피실험자가 다른 음식물과 함께 술을 마시는 것이 아니라 오직 술만을 마시되 그것도 시간간격을 두지 않고 일시에 마시는 것으로 되어 있어 이는 일반적으로 평균인이 술을 마시는 습관과 상이하고, 실제로 술을 마시는 속도나 음주 전 혹은 음주와 함께 섭취한 음식물의 종류와 양은 소화기관이 알코올을 흡수하는 데 상당한 영향을 미치는 것으로 알려져 있고, 또한 술의 종류, 음주자의 신체적 조건, 평소 술을 마시는 빈도와 양 등도 혈중알코올농도를 결정하는 중요한 요소가 된다. (5) 그럼에도 위드마크 공식은 이러한 개인적 특성과 구체적 상황의 차이를 고려하지 않은 채 단지 일정 수의 성인남녀를 대상으로 실시한 실험결과를 통계적으로 분석하여 그 수치를 단순화한 자료에 불과할 뿐 아니라, 동일한 조건에서 시행한 위 실험결과에 의하더라도 개인에 따라 위드마크 공식에서 r의 값은 50% 이상, b의 값은 4배 가까이 차이가 나는 등 개인에 따라 엄청난 오차를 허용하고 있으므로, 위 공식에 따라 산출된 혈중알코올농도를 엄격한 증명을 요하는 형사재판에서 특정한 피고인에 대한 유죄의 자료로 삼을 수는 없는바, 위 공소사실에 대하여 달리 이를 인정할 증거가 없는데도 제1심이 이를 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이다. 3. 대법원의 판단 (1) 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이며(대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 참조), 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이다. (2) 그런데 기록에 의하면, 피고인은 경찰에서 1999. 6. 26. 19:00경부터 22:00경까지 공소외 1의 부와 소주 2홉들이 5병을 나누어 마셨는데 피고인이 마신 술의 양은 소주 2홉들이 2병 반(900ml)이고 몸무게가 54kg이라고 진술하였고(수사기록 제31, 39, 68 내지 69쪽), 검찰에서도 음주량, 음주시각에 관하여 같은 내용의 진술을 하였으며(수사기록 제79쪽), 또한 당시 피고인으로부터 강간상해의 피해를 당한 공소외 2는 경찰에서 피고인으로부터 술냄새가 많이 났으며 취한 상태이었다고 진술한(수사기록 20쪽) 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 사건의 경우에는 위드마크 공식을 적용하기 위한 전제사실인 음주량, 음주시각, 체중에 대한 엄격한 증명이 있었다고 보아야 할 것이고, 위에서 본 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다른 요소들에 대하여는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식에 따라 피고인의 위 운전 당시 혈중알코올농도를 추정할 경우, 즉 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수를 0.86으로, 섭취한 알코올의 양계산에 있어서는 가장 낮은 수치인 70%만이 체내에 흡수되며, 음주개시시각부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되는 것으로 보고, 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등에 좌우되는 시간당 알코올분해량을 0.03%로 하여 계산하더라도 그 결과가 0.1177%[＝{900㎖×0.7894g/㎖(알코올의 비중)×0.25(소주의 알코올도수)×0.7(체내흡수율)}/{54㎏×0.86×10}－0.03%×5시간]가 되어 피고인은 위 운전 당시 혈중알코올농도 0.05%를 상당히 초과하는 정도의 술에 취한 상태에 있었음이 인정되므로, 위 공소사실은 충분한 증명에 이르렀다고 볼 여지가 있다고 할 것이다. (3) 따라서 원심으로서는 달리 피고인으로부터 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다른 요소들에 대한 주장이 없는 한 위 공소사실에 대한 증명이 없다고 할 수는 없을 것인데도 앞서 본 바와 같은 이유만으로 위 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 직권으로 판단한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 도로교통법 제41조 소정의 술에 취한 상태에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 검사의 상고를 받아들여 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 형사소송법 제307조, 제323조 제1항/ [2] 형사소송법 제307조, 제323조 제1항, 도로교통법 제41조, 도로교통법시행령 제31조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 도승환 【원심판결】 제주지법 1998. 10. 14. 선고 98노264 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 범죄구성요건에 관하여 가. 학교의 보건관리와 학교환경 위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 등의 건강을 보호증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 목적으로 하는 구 학교보건법(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정되기 전의 것) 제19조는 그 법 제6조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정한다. 그리고 그 법 제6조 제1항은 "누구든지 학교환경 위생정화 구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다."고 규정하면서, 제1호에서 '환경보전법 제14조 위반의 행위 및 시설'을 규정하고, 제2호 내지 제13호에서는 '극장, 호텔, 사행행위장'등 30종의 시설이름만을 열거규정하여 금지되는 행위를 열거하지는 아니하며, 제14호에서 '제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설'이라고 규정함에 이어 그 제14호의 위임에 따른 그 법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로서 개정되기 직전의 것) 제4조의2는 "그 법 제6조 제1항의 정화구역 안에서 금지되는 시설은 다음과 같다."고 규정하고 제1호 '컴퓨터 게임장' 등 제6호까지의 시설이름만을 열거규정하여 금지되는 행위를 열거하지는 아니하였다. 나. 그러한 법령 규정체계에서, 그 법 제6조 제1항에 의하여 금지되는 것은 시설명칭만을 표시한 제2호 내지 제14호의 경우를 포함하여 '제1호 내지 제14호에 열거규정된 각 시설에서의 각 영업행위를 하는 것'이라고 풀이해야 할 것이다. 그 까닭은, 그 법 제6조 제1항 전단(前段)이 '행위 또는 시설'이라고 표현하지 아니하고 '행위 및 시설'이라고 하여 '행위'를 먼저 내세우면서 '시설'과 묶어서 일체로 표현하고 있으며, 그 법의 목적이 학교환경 위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학습을 소홀히 하는 것을 막아 학교교육의 능률화를 기하려는 데 있는 것인데 그 각 영업행위가 없으면 그 각 시설의 존재사실 자체만으로는 학생들의 학습소홀 등의 교육 유해환경 원인이 되지 않을 것이기 때문이다. 게다가, 그 법 제6조 제1항 전단은 본문에서의 '행위 및 시설'이란 문언 외에 그의 단서에서도 '다만 대통령령으로 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중…'이라고 반복하여 '행위 및 시설'이란 문언을 사용함으로써 시설명칭만을 열거한 각 호의 경우도 '행위 및 시설'의 금지를 명시한 제1호와 마찬가지로 다루고 있어서 그 점에서도 위와 같은 풀이의 정당성이 확인된다. 그리고 그 법 시행령 제4조의2가 그 법 제6조 제1항 제14호에서 위임된 '행위 및 시설'을 규정하면서 "법 제6조 제1항 제14호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 '시설'은 다음과 같다."고 하여 '행위 및 시설'이란 문언 대신 '시설'이란 문언만을 사용하여 그 시행령이 의도적으로 그 법조항의 적용범위를 좁히려는 취지를 나타낸 것은 아닌가 하는 의문이 들 수도 있으나, 위임규정인 그 법 제6조 제1항 전단과 제14호가 금지되는 '행위 및 시설'의 범위를 그 시행령에 위임한다고 미리 밝혀둠으로써 행위 또는 시설 중의 한 가지 선택을 위임한 것이 아니라 시설명칭의 범위를 한정하는 일만을 위임한 취지임이 분명하며, 그 시행령 제4조의2는 '행위 및 시설'을 규정한 것으로 풀이되는 그 법 제6조 제1항 제2호 내지 제13호와 마찬가지로 시설이름만을 열거하는 규정형식을 취하고 있는 터이므로 그 시행령 제4조의2 각 호의 경우도 그 법 제6조 제1항 제2호 내지 제13호의 해석과 마찬가지로 그 시설에서의 영업행위를 금지한다는 뜻으로 풀이되어야 하는 것이다. 따라서, 그 법 제6조 제1항 제2호 내지 제13호와 제14호의 수임규정인 대통령령 제4조의2 각 호에는 시설이름만이 열거되어 있지만, 그 조항과 그 법령의 전체적 내용이나 구조 등을 종합해 볼 때 그 제1호 내지 제14호에 의하여 '그 각 시설을 직접 건립하여 그 시설에서의 각 영업을 하는 행위'는 물론 '이미 타인에 의하여 건립되어 있는 각 시설을 매수, 임차하는 등의 방법으로 그 시설용도에 따른 영업을 하는 행위'가 금지되는 것이다. 다. 나아가 밝혀두건대, 그 법령 시행이전부터 그러한 시설에서 영업해 온 사람은 그 법 제20조, 그 시행령 부칙 제2항에 의하여 그 벌칙조항 적용의 유예기간을 부여받게 되며 그 결과 그 사람은 이전, 폐쇄의 유예기간인 1995. 12. 31. 후부터 각 영업행위를 금지당하는 것이므로, 그 법령이 시행되기 전부터 그 시설에서 영업해 오던 사람이 그 유예기간을 넘기고도 그대로 계속 영업을 한 이 사건과 같은 경우에는 그 시행령 부칙 제2항의 이전 또는 폐쇄명령에 위반한 부작위 때문에 처벌되는 것이 아니라 그 법령이 시행되고 그 유예기간이 지난 후에 그 시설에서 금지된 영업행위를 한 작위 때문에 처벌되는 것이다. 라. 한편, 그 법 제19조 위반죄의 구성요건에 관한 이 판결의 해석과 다른 견해가 표명되었던 대법원 1998. 11. 13. 선고 98도2962 판결 등은 이 판결의 견해와 서로 저촉되는 범위안에서 변경하기로 한다. 2. 헌법위반 여부에 관하여 가. 1990. 12. 31. 제13214호로 대통령령이 개정되면서 신설된 제4조의2 제1호와 부칙 제2항에 의하여 그 시행일 이후 그 정화구역 안에서 컴퓨터게임장을 설치하여 영업하는 것이 금지되는 한편, 그 시행 당시의 기존 시설은 관할교육장의 인정을 받지 못하면 규정된 유예기간 내에 이를 이전 또는 폐쇄하도록 하여 이미 컴퓨터게임장 영업허가를 받아 영업하고 있던 자도 그 유예기간이 경과한 이후에는 그 시설을 이용한 영업이 금지된 때문에 그 법령 시행당시의 기존 시설영업자에 있어서는 그들의 법적 안정성과 신뢰보호를 위하여 마련된 그 유예기간 후의 컴퓨터게임장 시설에서의 영업행위가 처벌되는 것이지 그 유예기한까지의 컴퓨터게임장의 시설영업이나 이전, 폐쇄명령 위반때문에 처벌되는 것은 아님이 이미 본 바와 같으므로, 이 사건 범행을 처벌하는 것이 소급입법에 의한 영업권 등 재산권의 박탈과 처벌을 금지하는 헌법 제13조 제2항, 제23조 제1항 규정에 위배된다 할 수 없으며, 또한, 이 사건 공소사실에 적용되는 처벌 근거규정이 아닌 그 시행령 부칙 조항이 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배되는 조항이라고 볼 수도 없다( 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 98헌마480, 486 결정 참조). 나. 그리고 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바(대법원 1998. 6. 18. 선고 97도2231 판결, 1999. 10. 12. 선고 99도2309 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 그 법 제19조, 제6조 제1항, 그 시행령 제4조의2, 제1호의 규정은 위에서 본 바와 같이 그 금지의 대상인 '행위 및 시설'의 유형을 한정할 합리적 해석기준이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의에 위반되지 않는 것이다. 3. 결론 결국, 피고인에 의하여 그 법령 시행 전부터 계속되어 온 컴퓨터게임장에서의 영업이 그 법 제19조, 제6조 제1항 제14호, 그 법 시행령 제4조의2 제1호에 위반되었다고 한 이 사건 공소사실은 그 법령시행 후 이전, 폐쇄기한이 지나서 금지대상이 된 그 시설에서의 영업행위를 하였다는 점을 그의 요지로 하고 있는 것이니, 같은 견지에서 그 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 원심이 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장된 바와 같은 범죄구성요건에 관한 법리오해 또는 헌법, 법률위반 여부에 관한 법리오해 등의 위법사유들은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하는 바, 이 판결에는 대법관 송진훈, 대법관 손지열의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다. 4. 대법관 송진훈, 손지열의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 법 제6조 제1항은 '행위'를 표시함이 없이 '시설'의 명칭만을 표시한 제2호 내지 제13호와 제14호의 위임에 의한 법시행령 제4조의2 각 호의 경우에도 그러한 시설을 설치하는 것을 금지하는 것이 아니라 그러한 시설에서의 영업행위를 금지하는 것으로 해석함이 상당하다고 하면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1998. 11. 13. 선고 98도2962 판결은 변경되어야 한다고 한다. 그러나 다수의견의 이러한 견해는 법 제6조 제1항과 법시행령 제4조의2에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다. 즉, 이 사건에 적용된 법 제6조 제1항 제14호, 제19조와 법시행령 제4조의2 제1호는 법시행령 제4조의2 제1호가 신설·시행된 1990. 12. 31. 이후에 신규로 컴퓨터게임장의 '시설을 설치하는 행위'만을 금지하는 것으로 해석되고, 그 이전에 이미 설치한 컴퓨터게임장의 '시설에서 영업하는 행위'는 법 제6조 제1항에 의하여 금지된 것으로 볼 수 없으며, 다만 법시행령 부칙에서 위와 같이 금지대상인 '시설'을 일정 일시까지 이전·폐쇄할 의무를 부과하여 기존 시설을 계속 운영하는 행위를 한정적으로 제한함으로써 법의 목적을 달성하려고 하고 있으나, 위 부칙이 정한 기존 시설의 이전·폐쇄 의무를 위반하였다고 하여 그것이 바로 법 제6조 제1항의 위반이라거나 법 제19조에 정한 벌칙규정의 적용대상이 된다고 해석할 여지도 없다 할 것이다. 나. 그 논거는 다음과 같다. (1) 법 제6조 제1항 본문은 정화구역 안에서의 금지의 대상을 '행위 및 시설'이라고 나란히 규정하고 있으나, 제1호에서 '환경보전법 제14조에 정한 오염물질배출 허용기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설'이라고 규정할 뿐이고, 제2호 내지 제13호는 극장, 여관 등의 시설명칭만을 나열하고 있으며 제14호의 위임에 의한 법시행령 제4조의2도 "법 제6조 제1항 제14호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 '시설'은 다음 각 호와 같다."고 하면서, 제1호 내지 제6호에서 컴퓨터게임장 등을 규정하고 있다. 이러한 법규정의 문언이나 조문의 배열·형식, 특히 형벌법규는 어떠한 행위가 범죄로 되고 또 어떤 형벌이 과하여지는지 명확하여야 하며, 그 유추해석이나 확대해석은 허용될 수 없고 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 법 제6조 제1항 제2호 내지 제13호와 제14호의 위임에 의한 법시행령 제4조의2 각 호는 '시설'만을 금지의 대상으로 규정하고 있을 뿐이고, 이에 '행위'가 포함될 여지가 없음은 명백하다 할 것이다. 그리고 위 각 호 소정의 '시설'을 하여서는 아니된다는 금지행위에의 위반은, 그 문언의 해석상, 적극적으로 그러한 시설을 하는 행위(설치행위)를 가리키는 것이고, 소극적으로 기존 시설을 유지·사용하여 영업하는 행위는 이에 해당할 여지가 없다 할 것이다. (2) 법률 문언의 해석 특히 형벌법규의 해석은 '사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단'에 따라 문언의 통상적 의미를 바탕으로 행해져야 하는 것이다. 다수의견은 법 제6조 제1항의 '행위 및 시설'을 '행위'와 '시설'로 구분하지 아니하고 이를 하나의 단어와 마찬가지로 이해하여 포괄적으로 '시설에서의 영업행위'를 의미하는 것으로 해석하는 듯하나, '행위 및 시설'이라는 문언이 가지는 통상적 의미에 비추어 그와 같은 해석은 수긍하기 어렵다. 통상의 이해 방법에 따라 '행위'와 '시설'을 구분하여 풀이한다면, '시설'의 경우 '시설을 하다'의 사전적 의미는 '설비, 장치 등을 베풀어 차리다'일 뿐 그와 같은 설비, 장치 등을 보유하여 운영한다는 의미는 가질 수 없는 것이고, '행위'의 경우 법문이 규정하는 것처럼 '일정한 시설(예컨대 컴퓨터영업장)에 해당하는 행위'라는 문언은 문법상 성립할 수 없는 것으로서 일반인이라면 어느 누구도 '컴퓨터영업장에서의 영업행위'를 '컴퓨터영업장에 해당하는 행위'라고 표현하지는 않을 것이다. 그리고 다수의견의 견해에 따른다면 법 제6조 제1항 본문에서 다음 각 호의 1에 해당하는 '행위 및 시설'이라고 하는 대신 다음 각 호의 1에 해당하는 '행위'라고만 규정하였더라도 현행 법문과 마찬가지로 해석될 것으로 보이는데, 그렇다면 현행 법문이 구태여 '행위'와 나란히 '시설'을 규정한 이유를 어디에서 찾을 것인지 묻지 않을 수 없다. (3) 물론 형벌법규 해석의 방법론으로 목적론적 해석이 전혀 배제되어야 할 것은 아니고, 다수의견이 법의 입법목적까지 고려하여 법 제6조 제1항 제1호 내지 제13호와 제14호의 위임에 따른 법시행령 제4조의2가 규제의 대상을 '시설'로 한정하고 있음에도 그러한 시설에서의 영업 '행위'도 포함하는 것으로 해석하는 이유도, 정화구역 안에서 일정한 '시설'뿐만이 아니라 그러한 시설을 이용한 영업 '행위'까지도 규제함으로써 청소년 학생이 학습을 소홀히 하는 것을 막고 유해환경으로부터 학생들을 차단·보호하여 학교교육의 능률화를 기하려는 것으로서 타당한 면이 없지 아니하다. 그러나 국민의 안전과 복리를 위하여 어떤 행위를 규제함에 있어서 행정상의 대응조치로만 규제할 것인지, 더 나아가 형사처벌의 대상으로 삼을 것인지는 국가의 입법정책에 달린 문제이며, 규제의 필요성이 대단히 크고 중요한 사항에 대하여도 행정상 조치나 제재를 가할 뿐 형사처벌의 대상으로 하지 않는 사례는 얼마든지 찾아볼 수 있다. 그리고 이 사건과 같은 기존 시설에서의 영업행위를 형사처벌의 대상으로 하지 않는다고 하여 그러한 행위가 방치된다거나 조장된다는 것을 의미하는 것은 결코 아니다. 법시행령 부칙 제2항이 그러한 시설을 이전·폐쇄할 의무를 부과하고 있을 뿐만 아니라 법 제6조 제3항도 시도지사 등에게 위반 시설을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하고 필요한 경우에는 위반 시설의 철거를 명할 것을 규정하고 있으므로, 행정기관이 이와 같은 조치와 단속을 철저히 한다면 그것만으로도 법의 입법목적은 충분히 달성할 수 있는 것이다. 만일 정화구역 안에서 시설을 이용한 영업행위에 대하여도 형벌을 부과함으로써 규제를 철저히 할 필요가 있다면 그러한 영업행위를 금지하는 법률을 두고 이에 기하여 그 목적을 달성하여야 할 것이고, 그러한 명문의 규정이 없음에도 입법목적을 앞세운 해석을 통하여 처벌의 대상을 확대함으로써 그 규제목적을 달성하려는 것은 형사법에 있어서의 엄격해석의 원칙, 죄형법정주의의 정신에 어긋나는 것으로서 올바른 태도라고 할 수 없다. 다. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 당원 1998. 11. 13. 선고 98도2962 판결은 형벌법규의 내용을 이루는 법 제6조 제1항과 영 제4조의2의 규정 형식과 문언에 따른 법률적 견해를 표명한 것으로서 그대로 유지하여야 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제(주심) 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤	구 학교보건법(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제19조, 제20조, 구 학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정되기 전의 것) 제4조의2, 부칙(1990. 12. 31.) 제2항/ [2] 구 학교보건법(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제19조, 구 학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정되기 전의 것) 제4조의2, 부칙(1990. 12. 31.) 제2항, 헌법 제13조 제2항, 제23조 제1항, 제75조/ [3] 구 학교보건법(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제19조, 구 학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 제15607호로 개정되기 전의 것) 제4조의2, 헌법 제12조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조영재 외 1인 【원심판결】 창원지법 2000. 7. 11. 선고 99노2360 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원심은, 1993. 4. 6.부터 수산업협동조합장으로 근무하여 오던 피고인이, 누구든지 자기 또는 특정인을 조합의 임원으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인에게 금품, 향응, 기타 재산상 이익을 제공하거나 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 1997. 3. 10. 실시되는 차기 조합장 선거를 앞두고 이에 당선될 목적으로, 1996. 10. 12. 11:00경 조합 사무실에서 공소외 장금종 등 소속 조합원 약 100명을 참석시켜 간담회를 개최하면서 선거관련발언을 한 후 참석 조합원에게 갈비탕 1그릇씩을 점심식사로 제공하고, 기념품 명목으로 '방문기념 수협조합장 피고인'이라는 글귀가 인쇄된 시가 금 12,000원 상당 밥통 1개씩을 제공한 것을 비롯하여, 같은 해 12월 12일 대방 어촌계 소속 조합원들을 상대로 간담회를 개최하기까지 10회에 걸쳐 총 1,200명의 조합원을 상대로, 위와 같은 방법으로 간담회를 개최하면서 자신의 업적을 소개하고 차기 조합장 선거에서 자신의 지지를 호소하는 발언을 한 후 위 밥통 1개씩을 참석 조합원들에게 제공함으로써, 합계 금 14,400,000원 상당의 금품을 선거인들에게 제공하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 위와 같은 행위는 피고인이 조합장에 당선될 목적으로 선거인인 조합원들에게 금품 등을 제공한 것이라고 하여, 구 수산업협동조합법(2000. 1. 28. 법률 제6256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제165조의2 제1항, 제55조의4 제1항에 의율·처단하고 있다. 2. 대법원의 판단 그런데 구 수산업협동조합법 제55조의4 제1항은 누구든지 자기 또는 특정인을 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인에게 금품, 향응, 기타 재산상의 이익 등을 제공할 수 없도록 규정하고, 제165조의2 제1항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하면서, 위 법에서는 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 기록에 의하면, 위 수산업협동조합 정관 제53조는 임원의 선출에 관하여 제1항에서 조합장은 조합원(법인인 경우에는 그 대표자를 말한다) 중에서 조합원이 총회 외에서 직접 선출하도록 하고, 제2항에서는 조합장 외의 임원은 총회에서 선출하도록 하며, 제3항에서는 제1, 2항의 선거는 부속서 임원선거규정이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있고, 이에 따라 위 임원선거규정 제2조는 임원선거에 관한 사항은 법령 및 정관에 정한 것을 제외하고는 위 규정이 정하는 바에 의하도록 하며, 제3조는 선거일공고일 현재 조합원명부에 등재된 조합원을 선거인으로 한다라고 규정하고 있으며, 제7조는 조합장은 선거일전 14일에 주사무소, 지사무소 및 각 투표구에 선거명, 선거인, 선거일, 피선거권, 후보자등록 기간 및 장소, 투표개시시각 및 종료시각, 투표소 및 개표소 기타 선거에 관하여 필요한 사항을 게시·공고하여야 하도록 규정하고 있다. 수산업협동조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서(위 정관 제2조 및 제5조 등 참조) 그 내부 운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 수산업협동조합이 자체적으로 마련한 임원선거규정은 일종의 자치적 법규범으로서 수산업협동조합법 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 수산업협동조합법에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 위 임원선거규정에서 그에 대한 규정들을 두고 있으므로 수산업협동조합법 제55조의4, 제165조의2를 해석함에 있어서는 위 임원선거규정의 내용도 기초로 삼아야 할 것이고, 그렇다면 위 수산업협동조합의 경우, 위 제55조의4 제1항의 '선거인'인지의 여부는 위 임원선거규정 제3조의 규정에 따라 선거일공고일에 이르러 비로소 확정되므로 같은 법 제165조의2 제1항, 제55조의4 제1항의 죄는 선거일공고일 이후의 금품 제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 금품제공이라고 볼 수가 없으므로 위 죄가 성립될 수 없다고 할 것이다(농지개량조합에 관한 대법원 1999. 3. 23. 선고 98도2147 판결 참조). 돌이켜 이 사건 공소사실을 살펴보면, 피고인이 한 금품 등의 제공행위는 1996. 10. 12.부터 같은 해 12월 12일까지 있었다는 것이고, 기록에 의하면 1997. 3. 10. 실시된 조합장 선거의 선거일공고일은 1997. 2. 23.이었음을 알 수 있는바(수사기록 2권 763면), 그렇다면 피고인이 금품 등을 제공하였다는 행위는 모두 선거일공고일 이전에 이루어진 것으로 구 수산업협동조합법 제55조의4 제1항에서 제한하고 있는 행위에 해당되지 아니한다고 보여짐에도, 원심이 피고인의 이 사건 공소사실에 대하여 같은 법 제165조의2 제1항, 제55조의4 제1항 소정의 위반행위에 해당한다고 하여 유죄로 처단한 조치는 같은 법 제55조의4 제1항 소정의 선거인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	구 수산업협동조합법(2000. 1. 8. 법률 제6256호로 개정되기 전의 것) 제55조의4 , 제165조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 3. 22. 선고 99노 11857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제21조 제5항에 의하여 공사감리자가 작성·제출하는 감리중간보고서와 감리완료보고서에는 시공자를 기재하도록 요구되어 있지 않고, 위 각 보고서의 "법령에의 적합 여부" 또는 "감리의견"란에는 법 제2조 제1항 제15호, 같은법시행령 제19조 제6항 제3호, 같은법시행규칙 제19조의2에 규정된 본래적인 공사감리업무 수행의 결과로서의 공사감리자의 의견이나 판단을 기재하면 되는 것이고, 공사감리자가 당해 공사를 감리함에 있어서 발견한 일체의 건축법 기타 관계 법령 위반행위의 유무에 관한 공사감리자의 판단과 의견까지 기재하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 공사감리보고서에 시공자를 사실과 다르게 인재종합건설 주식회사라고 기재하였다 하여도 이는 감리대상공사를 특정하기 위한 것으로 공사감리내용을 허위로 기재하였다고 할 수 없고, 공사감리보고서의 감리의견란에 "적법함"이라고 기재한 것은 위 각 규정에 의한 공사감리자의 본래의 업무에 속하는 사항들에 대하여 적법하다는 취지라고 봄이 상당하다고 하여, 공사감리보고서의 허위작성에의한 건축법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 공사감리자의 업무 및 공사감리보고서의 의의에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제15호 , 제21조 제5항 , 제79조 제3의5호 , 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제19조 제6항 제3호 , 구 건축법시행규칙(1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 개정되기 전의 것) 제19조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이건웅 외 10인 【원심판결】 서울지법 2000. 6. 7. 선고 2000노3689 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여, 한국주강 주식회사(이하 '한국주강'이라고 한다)의 주요주주인 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'라고 한다)의 대표이사로 근무하는 피고인이 위 한국주강이 발행한 어음 등의 부도처리가 불가피한 사실을 알고 위 공소외 회사가 보유하고 있던 한국주강의 주식을 1998. 4. 16.에서 같은 달 23일까지 매도(위 거래에 대한 결제가 이루어진 것은 위 매매체결일로부터 각 3일째인 같은 달 18일에서 같은 달 25일까지이다)한 사실과 피고인의 위 주식매매가 끝난 다음날인 같은 달 24일 한국주강이 최종부도처리되어 공시된 사실을 인정한 다음, 위 한국주강이 발행한 어음 등의 부도처리가 불가피하다는 사실은 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보이며, 이러한 사실을 잘 알고 있던 피고인이 위와 같이 한국주강이 발행한 주식을 매각하였다면 이는 유가증권의 매매와 관련하여 미공개정보를 이용한 행위에 해당한다고 판단하였다. 2. 증권거래법(이하 '법'이라고만 한다) 제188조의2 제1항은 일정한 자가 법인의 유가증권 거래와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 것을 금지하고 있고, 제2항은 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말하는 것이라고 규정하고 있는바, 위 제2항에서 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 정의함에 있어 '제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중'이란 표현을 사용하고 있다고 하더라도 법 제186조 제1항 및 제2항 등 관계 규정에 비추어 볼 때 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 취지에서가 아니라, 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 할 것이고(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 참조), 따라서 법 제186조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 상장법인 등이 발행한 어음 또는 수표가 부도처리되었을 때뿐만 아니라, 은행이 부도처리하기 전에 도저히 자금조달이 어려워 부도처리될 것이 거의 확실시되는 사정도 당해 법인의 경영에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실로서 합리적인 투자자라면 누구든지 당해 법인의 주식의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 상당히 중요한 가치를 지니는 것으로 판단할 정보에 해당하는 것임이 분명하므로, 이러한 상황을 알고 있는 당해 법인의 주요주주 등이 그 정보를 공시하기 전에 이를 이용하여 보유주식을 매각하였다면 이는 미공개정보 이용행위를 금지하고 있는 법 제188조의2 제1항을 위반하였다고 보지 않을 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 참조). 같은 취지에서 이 사건 범행 당시 상호 지급보증을 한 관련 회사들의 부도처리와 은행거래정지 등으로 인하여 한국주강의 부도가 불가피하다는 사실이 바로 법 제188조의2 제2항 소정의 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같이 공소사실 자체로 범죄가 되지 아니한 행위를 유죄로 인정하였다거나 범죄사실이 특정되지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 상장법인 등이 신고 또는 공시하여야 할 사항의 하나를 규정하고 있는 법 제186조 제1항 제13호에서 '제1호 내지 제12호 외에 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령이 정하는 사실이 발생한 때'라고 규정하고 있으나, 위 법 제186조 제1항의 각 호는 법 제188조의2 제2항 소정의 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 '투자자의 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하는 것에 지나지 아니한다고 함은 앞서 본 바와 같고 한편, 원심은 위와 같은 미공개정보가 바로 법 제188조의2 소정의 중요한 정보에 해당한다는 것이지 법 제186조 제1항 제13호를 들어 중요한 정보에 해당한다고 한 것이 아님은 분명하므로, 이와 달리 원심이 위 법 제186조 제1항 제13호를 적용하고 있음을 전제로 하여 그 처벌의 대상이 되는 행위의 구성요건 사실을 법률에서 명확히 규정하지 않고 대통령령에 위임함으로써 죄형법정주의 또는 헌법을 위반하였다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 법 제188조의2 제2항은 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 '당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것'이라고 규정하고 있으므로 어떤 정보가 당해 법인의 의사에 의하여 재정경제부령이 정하는 바에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 정보에 속한다고 할 것이므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 참조), 한국주강 스스로가 부도사실이 불가피하다는 사실을 공개한 사실이 없는 이상 비록 경제신문 등에서 그 유사한 내용으로 추측 보도된 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로 일반인에게 공개된 정보라고 할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 부분에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 한편 법 제207조의2 단서에서는 미공개 내부정보의 이용행위를 금지하고 있는 법 제188조의2 제1항을 위반한 자를 벌금형에 처하는 경우 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 금 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 금 2천만 원을 초과한다는 사실이 구성요건의 일부가 됨은 상고이유가 지적하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 이 사건 미공개정보를 이용하여 얻은 이득 또는 회피한 손실액이 금 2천만 원을 훨씬 상회하고 있음이 명백하므로(증권선물위원회가 관계 규정에 의하여 산정한 회피 손실액은 금 1,123,377,400원이다. 수사기록 16면), 비록 원심이 인용한 제1심 판결에 그러한 사실이 특정되지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수는 없다. 4. 그리고 관련 증거를 기록에 비추어 보면, 피고인이 스스로의 의사에 기하여 미공개정보를 이용하여 이 사건 주식을 매도한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 증권거래법상 이용이 금지된 이용행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 증권거래법 제186조 제1항 , 제188조의2 제1항 , 제2항 / [2] 증권거래법 제186조 제1항 , 제188조의2 제1항 , 제2항 / [3] 증권거래법 제188조의2 제2항 / [4] 증권거래법 제188조의2 제1항 , 제207조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박수춘 【원심판결】 서울고법 2000. 9. 22. 선고 2000노 1625 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다고 할 것이며, 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정함에 있어 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 원심 공동피고인(이하 '공동피고인'이라고 한다)에 대한 공소사실의 요지는 '공동피고인이 2000. 3. 18. 05:30경 공소외 1을 등산용 칼로 위협하고 폭행을 하였다'는 것이고, 피고인 1에 대한 공소사실의 요지는 '피고인 1이 위 공소외 1로부터 위와 같이 공동피고인에게 폭행을 당하였다는 말을 듣고, 공소외 2와 공동피고인을 납치하여 돈을 빼앗기로 공모하여, 같은 달 19일 14:00경부터 같은 날 18:00경까지 사이에 피해자인 공동피고인을 승용차에 강제로 태우고 다니면서 야구방망이 등으로 여러 번 폭행하여 공동피고인으로부터 자기앞수표 등을 강취하고, 이로 인하여 공동피고인에게 상해를 가하였다'는 것이며, 원심은 피고인 1 및 공동피고인에 대하여 동일한 국선변호인을 선정하여 그 국선변호인의 변론을 거친 다음 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 피고인 1에 대한 위 공소사실 범행의 피해자가 공동피고인인데다가 그 범행의 동기 또한 공동피고인에 대한 위 공소사실 범행에 있다 할 것이어서 피고인 1에 대한 유리한 변론은 공동피고인의 범죄성, 범행의 죄질 등 정상에 대하여는 당연히 불리한 결과를 초래할 것이므로, 위 공소사실들 자체로서 피고인 1과 공동피고인은 이해가 상반되는 관계에 있음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 1과 공동피고인에 대하여 동일한 국선변호인을 선정한 다음 그 국선변호인의 변론을 거쳐 심리를 마친 과정에는 소송절차에 관한 형사소송규칙 제15조 제2항을 위반한 위법이 있고, 이러한 위법은 피고인 1로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져옴으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 그러므로 다른 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살필 것도 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제282조 , 제283조 , 형사소송규칙 제15조 제2항 / [2] 형사소송법 제282조 , 제283조 , 형사소송규칙 제15조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 광주지법 2000. 8. 10. 선고 2000노234 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 조세범처벌법 제11조의2 제4항이 정하는 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다고 전제한 다음, 원심 판시 세금계산서 248장은 각 그 공급가액이 모두 불명확하므로 공소장에 기재되어야 할 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 따라서 이 부분에 대한 이 사건 공소의 제기는 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하였는바, 기록과 관계 법조항에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 불이익변경금지의 원칙 위배 여부 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었다면 비록 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 제1심보다 더 길어졌다고 하더라도 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이고(대법원 1977. 9. 13. 선고 77도2114 판결, 1981. 10. 24. 선고 80도2325 판결 등 참조), 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었을 뿐만 아니라 그 벌금형에 대한 노역장유치기간도 줄어든 경우라면 노역장유치 환산의 기준 금액이 제1심의 그것보다 낮아졌다 하여도 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이다. 따라서 벌금 150,000,000원을 선고하고 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 150,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것을 명한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에서, 원심이 벌금 39,800,000원을 선고하면서 노역장유치기간을 정함에 있어 금 50,000원을 1일로 환산하였다 하더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 나. 벌금형에 대한 노역장유치기간의 법리오해 여부 벌금형에 대한 노역장유치기간의 산정에는 형법 제69조 제2항에 따른 제한이 있을 뿐 그 밖의 다른 제한이 없으므로(대법원 1971. 3. 30. 선고 71도251 판결 참조), 원심이 이 사건에서 징역형과 벌금형 가운데서 벌금형을 선택하여 벌금 39,800,000원을 선고하면서 그에 대한 노역장유치기간을 정함에 있어 금 50,000원을 1일로 환산한 결과 선택형의 하나로 되어 있는 징역형의 장기인 2년보다 유치기간이 더 길 수 있게 되었다 하더라도 이를 위법이라고 할 수는 없다. 다. 양형부당의 점에 대하여 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제368조 , 형법 제70조 / [3] 형법 제69조 제2항 , 제70조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 5. 3. 선고 2000노 1715 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 공소외 인 등과 공모하여, 1999. 11. 18. 18:40쯤부터 19:20쯤까지 (주)한화 구로공장 정문앞에서 불법집회 및 시위를 하다가 남부경찰서 경비교통과장의 수회에 걸친 해산명령에 응하지 아니하였다는 이 사건 집회및시위에관한법률위반죄의 공소사실 부분에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하여도 관할경찰서장이 자진해산요청을 한 후에 해산명령을 하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄를 선고하였다. 2. 집회및시위에관한법률(아래에서는 '법'이라고 쓴다) 제21조는, 제18조 제2항의 규정에 위반한 자는 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다고 규정하고, 제18조 제1항은, "관할경찰관서장은 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있다."고 규정하고 있으며, 그의 제1호로 "제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위"를 들고 있고, 같은 조 제2항은, "집회 또는 시위가 제1항의 규정에 의한 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 퇴거하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제3항은, "제1항의 규정에 의한 자진해산의 요청 및 해산명령의 고지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 제10조 본문은, "누구든지 일출시간전, 일몰시간 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있으며, 법 시행령 제9조의2는 "법 제18조의 규정에 의하여 집회 또는 시위를 해산시키고자 하는 때에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 다음 각 호의 순서에 의하여야 한다. 다만, 법 제18조 제1항 제1호 내지 제3호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결선언의 요청을 생략할 수 있다."고 규정하면서 그 각 호에서 종결선언의 요청을 하고, 그 요청에 응하지 아니하거나 종결선언에도 불구하고 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진해산할 것을 요청한 다음, 그 자진해산요청에도 응하지 아니하는 경우에는 3회 이상 자진해산할 것을 명령하고, 그 해산명령에 불구하고 참가자들이 퇴거하지 아니하는 때에는 직접 해산시킬 수 있다고 규정하고 있다. 따라서, 집회신고시간을 넘어 일몰시간 후에 집회 및 시위를 한 이 사건의 경우에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 참가자들에 대하여 상당한 시간 내에 자진해산할 것을 요청한 다음, 그 자진해산요청에도 응하지 아니할 경우 자진해산할 것을 명령할 수 있다고 할 것이며, 여기서 해산명령 이전에 자진해산할 것을 요청하도록 한 입법 취지에 비추어 볼 때, 반드시 '자진해산'이라는 용어를 사용하여 요청할 필요는 없고, 그 때 해산을 요청하는 언행 중에 스스로 해산하도록 청하는 취지가 포함되어 있으면 될 것이다. 그런데 원심이 채용한 증거들에 의하니, 경찰관들은 같은 날 18:30쯤 시위진압을 위해 사건현장에 도착하였고, 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 정보과장이 집회 및 시위참가자들에게 집회신고시간이 지난 불법집회 및 시위라면서 해산할 것을 설득하고 요구하였으나 참가자들은 40여 분 가량 계속 시위를 하다가 같은 날 19:10쯤 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경비교통과장이 3회 이상 해산명령을 하였고, 같은 날 19:20쯤 검거명령을 내려 피고인을 비롯한 참가자들을 검거하였음을 알 수 있어, 비록 정보과장이 '자진해산'을 요청한다는 용어를 사용하지 않았다고 하더라도 스스로 해산할 것을 설득하거나 요구하였고 그로부터 상당한 시간이 흐른 후 경비교통과장이 해산명령을 하였으므로 이는 법 및 그 시행령에서 말하는 상당한 시간 이내에 자진해산할 것을 요청한 것에 해당한다고 할 것이다. 3. 그럼에도 견해를 달리한 나머지 법 및 그 시행령이 요구하는 자진해산요청을 하지 않았다고 본 원심의 인정과 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 법 및 시행령에서 요구하는 자진해산요청에 관한 해석을 그르친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 한편, 피고인에게 업무방해죄를 적용하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 검사가 그 죄에 관한 양형이 부당하다고 다투는 것은 형사소송법 제383조 제4호의 규정 취지에서 보아 적법한 상고사유가 되지 아니하나, 업무방해죄와 집회및시위에관한법률위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있어 단일한 형을 정하여야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 집회및시위에관한법률 제10조 , 제18조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제21조 , 집회및시위에관한법률시행령 제9조의2 / [2] 집회및시위에관한법률 제10조 , 제18조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제21조 , 집회및시위에관한법률시행령 제9조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 손진곤 【원심판결】 대구지법 1999. 2. 5. 선고 97노2642 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 권선익에 대한 각 무고의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 권선익에 대한 각 무고의 점에 대하여, 권선익의 증언 등 공소사실에 부합하는 일부 증거들은 위 증인의 일부 증언 및 다른 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 이를 제외한 나머지 증거들은 공소사실을 직접적으로 뒷받침할 만한 증거가 되기에 부족하다는 이유로 각 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 그리고 단지 주식회사의 직원에 불과한 자가 그 회사가 온천개발사업을 위하여 확보한 부지를 매도한 행위가 일반적으로 대표이사로부터 승낙받은 범위 내의 회사의 업무집행행위라거나, 추정적 승낙이 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 나. 이석택 등 10인에 대한 각 무고의 점에 대하여 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의는 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조). 원심은 이석택 등 제1심판시 별지 기재 10인에 대한 각 무고의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 토지 일부를 전매함에 있어 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'이라고 한다)의 이사들과 결의하거나 이를 승낙하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 데다가 위 매매계약 체결을 전후한 매수인들의 거동 및 위 매수인들이 권선익과 합세하여 피고인의 개인재산에 가압류를 하거나 손해배상청구의 소를 제기하는 등 오로지 피고인만을 상대로 그 책임추궁을 하고 있는 점, 위 매수인들 중에는 원래 옥명온천개발에 투자하였던 공소외 1의 개인채권자일 뿐 공소외 회사로부터 이 사건 토지를 매수한 바 없는 자가 포함되어 있는 점, 일부 매매계약서에는 계약일자나 목적물의 기재가 아예 누락되어 있거나 지번, 매도인의 표시가 사실과 다르게 기재되어 있는 등 매매계약서의 진위 여부에 관하여 의심을 품을 만한 사정이 엿보이는 점 등에 비추어 피고인으로서는 위 이석택 등이 공소외 1, 권선익과 공모하여 부동산 매매계약서 등을 위조한 것으로 생각할 만한 충분한 이유가 있다고 보이고, 따라서 피고인이 위 이석택 등을 사문서위조 등으로 고소하였다는 사실만으로 피고인에게 무고의 범의가 있다고 인정하기 어렵다고 하여 무죄를 선고하였는바, 위에 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 검사의 상고이유는 원심의 전권사항인 증거의 취사와 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 모두 받아들일 수 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 제1심 및 원심 채택의 각 증거들을 종합하여, ① 공소외 1이 포항시 남구 오천읍 문덕리 일대에서 온천개발을 위한 기초작업을 해 오다가 1991년 4월경 피고인을 소개받은 후 피고인이 개발비를 투자하는 대신에 그 대가로 새로이 설립하는 법인의 주식지분 40%와 대표이사 지위를 주기로 약정한 사실, ② 공소외 1과 피고인은 1991. 6. 22. 지하수 및 온천개발과 그 부대사업을 목적으로 하는 공소외 회사를 설립하고 그 대표이사에 취임하였으며, 박영일, 최동식, 이영득, 엄미숙, 최일선, 김중환이 이사로, 이창관, 김준기가 감사로 각 취임한 사실, ③ 피고인은 약정에 따라 1991. 5. 20.경부터 1992년 10월경까지 사이에 6억 5천만 원 상당을 공소외 회사에 투자하였으며, 공소외 1이 위 금원을 이용하여 온천을 개발하는 한편 온천개발에 필요한 부지로서 이 사건 토지 등을 매수하고 김중환, 김영선, 권선익, 최규석 앞으로 그 소유명의를 신탁하였던 사실, ④ 공소외 회사는 그 후 1992년경 온천발견에 성공하고, 발견자 명의를 최규식 앞으로 신탁하여 영일군수에게 온천발견신고를 하였으며, 경상북도지사가 1993. 8. 2.경 그 지역을 오어사온천지구로 지정·고시한 사실을 각 인정한 다음 위 인정 사실에 나타난 공소외 회사의 설립 및 피고인이 대표이사로 취임하게 된 경위, 이 사건 온천부지의 매수와 온천의 개발과정, 온천발견자의 신고 및 그 명의 변경의 경위 등에 비추어 보면 공소외 회사는 피고인과 공소외 1이 온천개발 등을 목적으로 공동으로 투자하여 설립한 법인이지 공소외 1의 개인회사라거나 등기부상으로만 존재하는 회사라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 공소외 회사의 법인격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 구 상법 제622조 제1항(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것)이 정하는 특별배임죄는 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사 또는 제386조 제2항, …의 직무대행자 또는 …위임을 받은 사용인이 그 임무에 위배한 행위로써 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이득을 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에 성립하고, 여기에서 '회사에 손해를 가한 때'라 함은 회사에 현실적으로 재산상의 손해가 발생한 경우 뿐만 아니라 회사 재산 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상 손해의 위험이 발생한 경우도 포함된다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 참조). 개정 전 온천법(1995. 12. 30. 법률 제5121호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 온천지구 이외의 지역에서 온천의 용출 또는 탐사로 온천을 발견한 자는 관할 시장·군수에게 이를 신고하여야 하고(제17조 제1항), 위 신고를 받은 시장·군수는 온천으로 이용할 가치가 있다고 인정될 때에는 지체 없이 도지사에게 보고하여야 하며(제17조 제2항), 위 신고를 한 자에 대하여는 제5조 제1항 및 제11조 제1항의 규정에 의한 토지의 굴착허가 및 온천의 이용허가를 우선하거나 발견 및 굴착에 소요되는 비용 또는 이용시설비를 우선하여 보조 또는 융자할 수 있도록 규정하고 있었는바(제18조), 위와 같은 법률의 규정에 비추어 보면 온천발견자의 지위는 그것에 터잡아 여러 가지 혜택이 부여되는 등 그 자체로서 상당한 재산상 가치를 갖는 것임에 틀림이 없으므로, 온천개발을 목적으로 설립된 주식회사의 대표이사가 그 회사가 명의신탁의 방법으로 사실상 보유하고 있던 온천발견자의 지위를 그 임무에 위배하여 아무런 대가 없이 타에 양도하였다면, 적어도 회사에 대하여 위 온천발견에 소요된 비용 상당의 손해를 가하고 타인으로 하여금 동액 상당의 이익을 취하게 하였다고 봄이 상당하다 할 것이고, 위 온천발견자에게 부여된 혜택이 사실상의 은혜조치에 불과할 뿐 배타적 권리가 아니라거나, 온천발견신고대장이 사실관계를 증명하는 서류에 불과하다는 사유는 하등 배임죄의 성립에 영향을 줄 수 있는 것이 아니라 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 온천발견자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니며(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 참조), 배임죄에 있어서 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하여 배임죄를 구성한다고 볼 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고인의 이 사건 온천발견자명의변경행위를 상법 제622조 제1항의 특별배임죄로 의율하여 처단한 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 명의변경행위가 오로지 투자금의 회수를 위한 방편으로 이루어진 것이고, 그 과정에서 실질적인 권한을 갖고 있던 공소외 1과 사이에 합의가 있었다거나 주주나 이사 등 이해관계인이 아무런 이의를 제기한 바 없다는 사정만으로 배임죄의 범의가 없었다고 할 수도 없다. 3. 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제24조 / [2] 형법 제156조 / [3] 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제622조 제1항 / [4] 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제622조 제1항 , 구 온천법(1995. 12. 30. 법률 제5121호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 , 제11조 제1항 , 제17조 , 제18조 / [5] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 4. 28. 선고 2000노638 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제254조 제4항은 "공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이와 같이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이다. 따라서 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다. 기록에 의하면 검사는 구체적으로 그것이 어느 부위에서 검출된 것인지, 실험의 경과는 어떠하였으며, 검출된 양은 어느 정도인지에 관한 아무런 구체적인 내용 없이 단지 길이 4~7㎝인 피고인의 모발을 대상으로 가스크로마토그라피/질량분석법에 의한 실험을 한 결과 메스암페타민 양성반응이 나왔다는 국립과학수사연구소의 감정 결과만에 기초하여 위 정도 길이의 모발에서 메스암페타민이 검출된 경우 그 사용가능한 기간을 체포시로부터 역으로 추산한 다음 그 전 기간을 범행일시로 하고, 위 기간 중의 피고인의 행적에 대하여도 별다른 조사를 하지 아니한 채 피고인의 주거지인 의왕시를 범행장소로 하여 이 사건 향정신성의약품관리법위반의 점에 대한 공소를 제기하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 공소장의 기재는 앞서 본 법리에 비추어 공소사실이 특정된 것이라고 할 수 없다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소를 기각한 것은 옳고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 아무런 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판결은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용하기에 적절치 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 , 향정신성의약품관리법 제4조 제1항 , 제42조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2000. 8. 30. 선고 99노 1167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1999. 1. 5. 08:00경 영동고속도로 신갈기점 159.5km 지점에서 공소외인 운전의 승용차에 동승하여 가던 중 공소외인이 교통사고를 야기하여 벌금 이상의 형에 해당하는 교통사고처리특례법위반죄를 범하였다는 것을 알면서도 공소외인으로 하여금 형사처벌을 면하게 할 목적으로 위 교통사고에 관한 조사를 담당한 경장 채희관에게 피고인 자신이 위 승용차를 운전하다가 교통사고를 발생하게 하였다는 허위의 사실을 진술함으로써 공소외인을 도피시켰다는 이 사건 공소사실에 대하여, 형사소추 또는 처벌받을 가능성이 없는 자를 도피하게 한 경우에는 국가의 형사사법 작용을 저해할 위험이 없어 형법 제151조가 규정하는 범인도피죄가 성립하지 아니한다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고인이 도피시켰다는 공소외인은 사고 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있어서 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의하여 위 교통사고를 이유로 교통사고처리특례법위반죄로 공소를 제기할 수 없어 원시적으로 소추 또는 처벌받을 가능성이 없는 자에 해당하므로, 피고인이 공소외인을 도피시켰다 하여도 그 행위는 범인도피죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다. 2. 살피건대, 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라(대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결 등 참조), 위 법조 소정의 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자도 포함하고(대법원 1960. 2. 24. 선고 4292형상555 판결, 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결 등 참조), 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며(대법원 1995. 12. 26. 선고 93도904 판결 참조), 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당하는 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도1016 판결 등 참조). 그런데 위 공소사실과 기록에 의하면, 공소외인의 이 사건 행위는 자신이 위 승용차를 운전하던 중 사고장소 좌측에 설치된 노면 턱을 들이받는 바람에 그 충격으로 조수석에 탑승하고 있던 피고인에게 전치 4주간의 상해를 입혔다는 것인바, 이러한 경우 공소외인에 대하여 적용이 가능한 죄는 가볍게는 도로교통법 제113조 제1호, 제44조 위반죄로부터 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄를 거쳐 공소외인의 범의에 따라서는 형법 제257조 제1항의 상해죄에 이르기까지 다양하고, 위 각 죄는 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있음이 분명할 뿐만 아니라, 나아가 공소외인에게 적용될 수 있는 죄가 결과적으로 위 공소사실과 같이 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄에 한정된다고 하더라도, 원심이 내세우는 자동차종합보험 가입사실은 같은 법 제4조 제1항이 규정하는 바와 같이 공소를 제기할 수 없다는 소송조건에 해당하는 것으로서, 그것도 같은 법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 나중에 사망에 이르거나 또는 같은 항이 규정하는 10가지의 단서, 특히 음주나 과속 운전 등에 해당하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이므로, 이러한 경우 수사기관으로서는 위 단서의 적용 여부를 가리기 위하여 공소외인의 행위에 대하여 얼마든지 수사를 할 수 있는 것이고 그 결과에 따라 공소외인에 대한 소추나 처벌 여부가 가려지게 되는 것이다. 따라서, 이 사건에 있어서 원심이 내세우는 자동차종합보험 가입사실만으로 위와 같은 공소외인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 피고인이 수사기관에 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자인 공소외인을 도피하게 하였다면 그로써 수사권의 행사를 비롯한 국가의 형사사법 작용은 곤란 또는 불가능하게 되는 것이라고 아니할 수 없으므로(예컨대, 수사기관이 초동단계에서 실제 운전자에 대한 음주측정을 하지 못하여 교통사고처리특례법위반죄로 기소하지 못하게 되는 상황이 발생할 수 있다), 이는 범인도피죄에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 범인도피죄를 구성하지 아니한다고 단정하고 만 것은, 범인도피죄의 보호법익과 '죄를 범한 자'에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제151조 / [2] 형법 제151조	형사
【재항고인】【원심결정】 창원지법 2000. 4. 11.자 99노2298 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 피고인이 빈곤 등을 이유로 국선변호인의 선정을 청구하면서, 국선변호인의 조력을 받아 항소이유서를 작성·제출하는 데 필요한 충분한 시간 여유를 두고 선정청구를 하였는데도 법원이 정당한 이유 없이 그 선정을 지연하여 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 비로소 국선변호인이 선정됨으로써 항소이유서의 작성·제출에 필요한 변호인의 조력을 받지도 못한 상태로 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해 버렸다면 이는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 법원에 의하여 침해된 것과 다를 바 없으므로, 설사 항소이유서 제출기간 내에 그 피고인으로부터 적법한 항소이유서의 제출이 없었다고 하더라도 그러한 사유를 들어 곧바로 결정으로 피고인의 항소를 기각하여서는 아니된다고 할 것이다. 그와 같은 경우에는 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 그 국선변호인에게도 별도로 소송기록접수통지를 하여 국선변호인이 그 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 하며, 그와 같은 기회의 부여에도 불구하고 그 국선변호인마저 정해진 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하는 경우에 한하여 비로소 결정으로 항소를 기각할 수 있을 뿐이라고 보는 것이 형사피고인에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 국민의 기본적 권리로 규정한 헌법의 정신에 합치하는 해석일 것이다. 기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 항소 후인 1999. 11. 30. 원심법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받은 다음 그 통지서와 함께 송달된 국선변호인선정고지서에 따라 항소이유서 제출기간 만료일 훨씬 전인 1999. 12. 7. "가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어렵다."는 사유를 들어 형사소송법 제33조 제5호에 의한 국선변호인 선정청구를 하였는데, 원심법원은 이를 받아들이면서도 특별한 이유도 없이 그 선정결정을 지연하다가 항소이유서 제출기간이 경과한 후인 2000. 1. 18.에야 비로소 재항고인을 위한 국선변호인의 선정결정을 함으로써 재항고인이 항소이유서의 작성·제출에 필요한 변호인의 조력을 받지 못한 채 항소이유서 제출기간을 도과하게 되었음을 알아 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 재항고인이 항소이유서의 작성·제출에 관하여 국선변호인의 조력을 받지 못한 것은 재항고인의 귀책사유에 의한 것이 아니라 원심법원의 선정결정 지연에서 비롯된 것이라고 아니할 수 없으므로, 원심법원으로서는 마땅히 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 별도로 다시 하는 방법으로 그 국선변호인에게 재항고인을 위하여 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 부여함으로써 재항고인이 국선변호인의 조력을 받을 수 있도록 해주었어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 절차를 취하지도 아니한 채 항소이유서 제출기간 내에 재항고인으로부터 적법한 항소이유서의 제출이 없었다는 사유만으로 곧바로 형사소송법 제361조의4에 의하여 결정으로 재항고인의 항소를 기각하고 말았으니, 이는 형사소송법 제361조의4에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 재항고이유 중 이와 같은 취지로 지적하는 부분은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	형사소송법 제33조 제5호 , 제358조 , 제361조의4 , 형사소송규칙 제156조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김중수 외 1인 【원심판결】 대구지법 2000. 2. 16. 선고 99노3000 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 및 그 변호인들의 상고이유(피고인의 각 답변서와 피고인의 변호인 이정우의 상고이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심이 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 건축설계사로 대구지법 경주지원 95가합6922 부당이득금 사건에서 감정인 선서를 한 다음 경주시 용강동 소재 장미타워맨션 103동에 대한 "건축설계서와 현재의 시공상태를 점검하고 건축설계서와 미시공부분을 확인하며, 건축설계서와 달리 시공된 부분의 유무를 확인하고, 위와 같은 부분이 있다면 그 부분을 재시공할 경우의 공사비용 또는 차액을 산출 감정하여 그 결과를 서면으로 보고하라"는 감정명령을 받고 그 감정을 함에 있어 위 사건의 원고 윤용만 외 89명에게 이익이 되게 할 의도로, 1996. 8. 6. 위 법원에 제2차 감정보고서를 제출하면서 통기관은 설계도면상 주방 쪽에서 각 세대별 지하층부터 2, 3층 중간지점까지 사이에 설치하도록 되어 있고, 욕실 쪽에서는 설치하도록 되어 있지 않음에도 불구하고, 제1차 감정보고서에 기재된 유비알(UBR)천정 철거공사비를 살리기 위하여 통기관에 오배수관이 연결되어 있지 않으므로 유비알천정을 철거한 후 오배수관을 통기관에 연결하여야 한다고 설시하고, 이어 위 법원에 1996. 10. 30. 제3차 감정보고서를, 1997. 7. 15. 제4차 감정보고서를 각 제출하면서도 목욕탕 천장부분에 있어서 통기관에 오배수관이 연결되어 있지 않다고 설시하여 허위감정을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 허위감정죄는 고의범이므로, 비록 감정내용이 객관적 사실에 반한다고 하더라도 감정인의 주관적 판단에 반하지 않는 이상 허위의 인식이 없어 허위감정죄로 처벌할 수 없음은 상고이유로 주장하는 바와 같으나, 피고인이 위와 같이 제2차 내지 제4차 감정보고서를 법원에 제출함에 있어 이 사건 감정사항의 일부를 설비전문업체인 공소외 설비사무소에 용역을 의뢰하여 그 직원인 공소외인이 작성한 감정 결과를 그대로 위 각 감정보고서에 기재한 것이라 하더라도 공소외인은 피고인의 업무보조자에 불과하고, 감정의견은 피고인 자신의 의견과 판단을 나타내는 것이므로 피고인으로서는 그 감정 결과의 적정성을 당연히 확인하였다고 볼 것인바, 기록에 의하면 공소외인은 당초 각 세대 욕실 천장의 섹스티아관 설치여부만을 조사하면서 섹스티아관이 설치되어 있음에도 조사를 제대로 하지 아니하여 섹스티아관이 설치되지 않았다는 감정 결과를 피고인에게 보고하여 피고인이 같은 내용으로 제1차 감정보고서를 작성, 제출한 후 위 민사사건의 상대방인 윤정길로부터 이의가 제기되었고, 재조사과정에서 섹스티아관이 설치된 사실이 밝혀지자 피고인은 공소외인에게 다시 배관부분에 대한 하자를 조사하도록 지시하여 공소외인이 판시 범죄사실과 같은 통기관에 대한 허위내용의 감정 결과를 피고인에게 보고하게 된 점, 설계도면상 시공도면으로는 불명확한 부분이 많고 욕실부분과 주방부분의 오배수관의 체계적 계통도가 없으며 실제 오배수관의 시공현황이 설계도면과 달리 되어 있다고 하더라도 공소외인이 설계도면상 욕실부분에도 주방쪽과 같이 수직 3세대의 통기관이 존재한다고 오인할 정도로 보이지 아니하고, 피고인도 허위감정죄로 피소된 이후 제5차 감정보고서를 통하여 욕실 부분의 통기관은 수직 3세대가 아닌 지하층 천장 부분의 오배수관에 통기관을 연결하도록 되어 있다고 정정하고 있는 점, 피고인은 섹스티아관에 대한 제1차 감정보고서가 잘못되었음을 이유로 감정조사내역 중 섹스티아관 미설치 부분을 통기관 미설치로 정정한 제2차 감정보고서를 작성하고도 윤정길에게만 이를 교부하고, 법원에는 이와 달리 제1차 감정보고서와 같이 섹스티아관 미설치 부분이 감정조사내역에 기재되어 있는 제2차 감정보고서를 제출한 점 등에 비추어 보면 그 당시 피고인에게 허위성의 인식이 있었다고 볼 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 허위감정죄에 있어서 허위성의 인식에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 하나의 소송사건에서 동일한 선서 하에 이루어진 법원의 감정명령에 따라 감정인이 동일한 감정명령사항에 대하여 수차례에 걸쳐 허위의 감정보고서를 제출하는 경우에는 각 감정보고서 제출행위시마다 각기 허위감정죄가 성립한다 할 것이나, 이는 단일한 범의 하에 계속하여 허위의 감정을 한 것으로서 포괄하여 1개의 허위감정죄를 구성하는 것이다. 피고인이 앞서 본 판시 범행이후 위 민사사건의 법원에 제5차 감정보고서를 제출함으로써 제2차 내지 제4차 감정보고서의 통기관에 대한 허위의 감정내용을 사실에 부합하도록 정정하였다고 하더라도, 이미 성립된 허위감정죄의 죄책에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 허위감정죄의 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 형법 제13조 , 제154조 / [2] 형법 제13조 , 제154조 / [3] 형법 제37조 , 제154조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이국성 【원심판결】 인천지법 2000. 4. 26. 선고 99노2263 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실 중 피고인 2 사회복지법인 소속의 실비노인요양시설인 '요양의 집'(이하 '이 사건 복지시설'이라고 한다)의 원장인 피고인 1이 이 사건 복지시설이 식품위생법상의 집단급식소에 해당함에도 조리사를 고용하지 아니하였다는 점에 대하여, 원심은, 노인복지법(1997. 8. 22. 법률 제5359호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제3항, 동법시행규칙 제12조 [별표 1] 중 '2. 시설별 기준'의 '3. 직원의 배치기준'의 각 규정에 의하면 노인복지시설에는 영양사를 배치하여야 한다는 규정이 있으나 조리사를 배치하여야 한다는 규정이 없는 점과 노인복지법의 목적(제1조)이나 기본이념(제2조)에 비추어 조리사 배치의무를 규정한 식품위생법 제34조의 규정은 이 사건 복지시설에는 그 적용이 배제된다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 식품위생법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 노인복지법은 노인의 심신의 건강유지 및 생활안정을 위하여 필요한 조치를 강구함으로써 노인의 복지증진에 기여함을 목적으로 하고 있으므로 서로 그 입법 취지를 달리한다고 할 것인바, 식품위생법 제2조, 동법시행령 제2조에 의하면 이 사건 복지시설은 식품위생법상의 집단급식소에 해당함이 분명하고, 위 노인복지법시행규칙 제12조 [별표 1] 중 '2. 시설별 기준'의 '3. 직원의 배치기준'은 노인복지시설에 관한 사업의 정지, 폐지 또는 허가취소의 사유가 되는 시설기준을 정한 것에 불과하므로 이를 근거로 노인복지시설의 경우 식품위생법상의 집단급식소에 관한 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다. 따라서, 피고인 1이 이 사건 복지시설을 운영하면서 조리사를 두지 아니한 행위는 식품위생법 제34조의 규정을 위반한 것이라 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심의 조치는 식품위생법과 노인복지법의 관련 법령의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 그 판시 범죄사실과 같이 식품위생법 제35조를 위반한 행위를 하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 노인복지법에 의한 노인복지시설의 급식시설에는 식품위생법상의 집단급식소에 관한 규정이 적용되지 아니함을 전제로 한 피고인들의 법리오해의 주장은 앞서 본 이유로 받아들일 수 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인들의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000도778 판결 등 참조). 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 식품위생법 제2조 , 제34조 , 제76조 , 식품위생법시행령 제2조 , 구 노인복지법(1997. 8. 22. 법률 제5359호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조 , 제19조 , 구 노인복지법시행규칙(1998. 9. 4. 보건복지부령 제74호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 [별표 1] / [2] 형법 제37조 , 형사소송법 제383조 , 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지방법원 2000. 5. 19. 선고 99노5520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】「 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조에 규정된 죄 중 금전대부죄가 성립하기 위하여는, 금융기관의 임·직원이 그 지위를 이용하여 금전의 대부를 하였을 것이 요건인바, 여기서 ‘그 지위를 이용하여 금전의 대부’를 한다 함은, 금융기관의 임·직원의 지위에 있지 않았더라면 불가능하였거나 곤란하였을 금전의 대부행위가 금융기관의 임·직원의 지위에 있음으로 말미암아 가능하게 되거나 일반인에 비하여 용이하게 되었다는 사정이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 사정의 존재 여부는, 그 임·직원이 대부자금을 소속 금융기관에 예치되거나 예치될 자금으로부터 쉽게 대출받거나 유용함으로써 마련하였는지 여부, 자금의 대여 또는 차용을 원하는 사람을 물색하여 선정함에 있어서 소속 금융기관 고객과의 거래관계로부터 도움이 있었는지 여부 및 소속 금융기관이 가진 고객에 관한 정보나 기타 유형·무형의 자산을 당해 대부거래의 성립에 이용하였는지 여부 등을 종합하여 당해 대부행위에 가벌성이 있는지 여부를 판단함에 의하여 정하여야 할 것이다.」 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 제일은행 석관동지점장으로 근무하던 중, 처외숙인 공소외 1로부터 동인의 돈 12억 6천만 원을 위탁받아 보관하고 있음을 기화로, 각 월 1부 5리의 이자를 받는 조건으로 공소외 2에게 1억 2천만 원을, 공소외 3에게 4,500만 원을, 공소외 4에게 4억 2천만 원을 각 빌려줌으로써 피고인의 이익을 위하여 피고인의 계산으로 금전을 대부하였다는 것인바, 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인은 공소외 1과 그의 처인 공소외 5로부터 안전한 방식으로 운용하여 달라는 부탁과 함께 12억 6천만 원을 교부받아 일부는 양도성예금증서(CD)의 구입에 사용하고 나머지는 공소외 1, 5 등 명의의 5개 예금계좌에 예치하여 보관하고 있었는데, 피고인이 위 각 계좌의 예금통장과 인장을 보관하도록 위임받고 있었던 사실, 그런데 피고인은 금융거래 관계로 알게 된 공소외 2 및 공소외 3과 종친회 관계로 알게 된 공소외 4로부터 금전대부의 부탁을 받게 되자 위 각 예금계좌에서 금원을 인출한 뒤 공소외 2 등에게 개인적으로 이를 각 대부하여 준 사실을 각 인정한 다음, 피고인이 개인적으로 위탁받아 보관하게 된 타인의 예금통장과 도장을 이용하여 금원을 인출한 뒤 이를 다시 제3자에게 개인적으로 대부하여 주는 행위는 피고인이 은행 지점장이 아니었다고 하더라도 얼마든지 가능하였을 것이어서, 피고인이 은행 지점장의 지위를 이용하여 위 금전의 대부를 하였다고는 할 수 없다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 피고인이 위 대부자금을 그 인척관계인으로부터 개인적으로 위탁받아 예치 보관하고 있던 자금에서 조달한 이상 그 한도 내에서 개인적인 자금이라고 본 원심판단 부분은 수긍이 된다. 그러나 기록에 의하면, 위 차주(借主)들 중 공소외 2와 공소외 3은 피고인의 은행지점에 대출을 받으러 옴으로써 피고인과 알게되었을 뿐 개인적 특별관계가 없는 사람들로서 은행대출을 받고서도 소요자금이 부족하다면서 대부를 요청해 오므로 위의 대부를 하게 되었다는 것이고(공판기록 43-44쪽), 공소외 4는 비록 종친회원으로서 알게 된 사람이기는 하나(공판기록 44쪽), 그 역시 피고인의 은행지점에서 이미 일부 대출을 받고서도 소요자금이 부족하다고 하여 위의 대부를 하게 되었다는 것이며(공판기록 88쪽), 여기에다가 대부를 하여 준 금액의 규모 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위 각 차주를 선정하고 그 대부 여부를 결정함에 있어서 소속 은행지점이 보유하고 있는 고객거래 관계와 그 고객에 대한 정보가 도움이 되었다고 볼 여지가 충분하다. 그렇다면 위 각 대부를 가리켜, 은행 지점장이 아니었더라도 얼마든지 가능하였을 개인적인 대부라고 단정하기는 어려움에도 불구하고 위와 같이 판단하고 만 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 위 죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서차수 【원심판결】 서울지법 1998. 12. 24. 선고 98노2324 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 직권으로 보건대, 제1심법원의 1998. 1. 9.자 공소장변경허가에 의한 이 사건 공소사실 중 근로자 김종인, 홍계식, 강원구, 박정웅, 박두영, 이준구, 박대철, 이철웅, 차재홍에 대한 1992년도 연차유급휴가 미부여로 인한 각 구 근로기준법 (1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 이전의 것, 아래에서도 같다) 제48조 제1항 위반의 점에 관한 요지는, '사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 함에도 불구하고, 공소외 주식회사(아래에서는 '회사'라고만 한다) 대표이사인 피고인은 회사 소속근로자인 김종인이 1992. 2. 4.경, 홍계식이 같은 해 4월 일자미상경, 강원구가 같은 해 6월 20일경, 박정웅이 같은 해 6월 25일경, 박두영이 같은 해 3월 일자미상경, 이준구가 같은 해 6월 하순 일자미상경, 박대철이 같은 해 5월 10일경, 이철웅이 같은 해 6월 20일경, 차재홍이 같은 해 5월 15일경 연차유급휴가를 청구하였음에도 정당한 이유 없이 이를 거절하여 각 연차유급휴가를 주지 않았다'라고 함에 있는바, 같은 법 제110조 제1호에 의하면 같은 법 제48조 제1항 위반죄는 2년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어 그 공소시효가 3년이므로, 위 공소사실 부분은 이 사건 공소제기시인 1995. 7. 4.로부터 역산하여 3년이 지난 시점에서 모두 범행이 이루어져 공소시효가 완성되었음이 명백하다. 따라서 원심으로서는 위 공소사실 부분에 관하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소판결을 선고하였어야 함에도 이와는 다르게 유죄로 판단하였으므로, 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없다. 2. 근로자의 연차유급휴가권은 구 근로기준법 제48조 제1항의 요건을 갖추면 당연히 성립하고, 다만 근로자가 시기를 지정하여 그 청구를 하면 사용자의 적법한 시기변경권의 행사를 해제조건으로 그 권리가 구체적으로 실현되는 것으로, 사용자가 휴가를 부여한다고 하는 적극적 작위가 요구되는 것은 아니어서, 위 조항 위반죄의 구성요건의 기본은 사용자가 근로자의 연차유급휴가권의 행사를 방해하지 않는다고 하는 부작위 의무에 위반한 행위가 되는 것이므로, 위 죄는 근로자가 연차유급휴가에 대하여 시기를 지정하여 그 청구를 하였음에도 불구하고 사용자가 적법한 시기변경권을 행사하지도 아니한 채 근로자의 연차유급휴가를 방해한 경우에 성립함은 물론이고, 사용자가 근로자의 연차유급휴가 자체를 인정하지 아니하여 그 시기지정권의 행사를 사전에 방해하는 것이라고 평가할 수 있을 정도에 이르면 근로자가 시기지정권을 행사하지 아니하고 그 청구를 한 경우에도 마찬가지로 성립한다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 위 제1항 및 무죄 부분을 제외한 각 구 근로기준법 제48조 제1항 위반의 점에 관하여, 피고인이 이 사건 근로자들인 운전기사의 임금은 이른바 사납금제이므로 연차휴가는 사납금 이외의 수입으로 대체되었다며 연차휴가의 신청 자체를 전면적으로 봉쇄하였다고 인정한 다음, 근로자가 연차휴가의 시기지정권을 행사하였음에도 불구하고 그 지정된 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 심대한 지장이 있다는 등의 특단의 사정이 없음에도 불구하고 그 시기에 연차휴가를 부여하지 않거나 취업규칙 등에 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하지 않는 행위를 처벌할 때와는 달리, 이 사건에 있어서와 같이 사용자가 연차휴가 자체를 인정하지 않는 경우에는 근로자가 일자를 특정하여 연차휴가의 시기를 지정하는 것이 요구되지 아니하므로, 위 운전기사들이 피고인의 연차휴가 실시 금지에도 불구하고 연차휴가를 청구하면서 비록 시기지정권을 행사하지 아니하였다고 하더라도 피고인에 대하여 구 근로기준법 제48조 제1항 위반의 책임이 인정된다고 판단하였는바, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 아래에서도 같다) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, 사용자가 노동조합이 쟁의행위에 들어가기 전에 근로자를 새로 채용하였다 하더라도 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하기 위하여 그 채용이 이루어졌고 그 채용한 근로자들로 하여금 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하였다면 위 조항 위반죄를 구성하게 된다. 우선 원심이, 회사 노동조합에서 1994. 3. 28. 노동쟁의가 발생하였음을 회사, 서울 강남구청, 서울지방노동위원회에 신고하고, 같은 해 4월 15일부터 쟁의행위에 돌입하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다. 나아가 원심이, 피고인이 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 않는 근로자를 대체하기 위하여 회사에서 10명의 운전기사를 고용한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 새로이 창출된 업무의 필요에 따라 고용한 것이 아니고 쟁의행위에 가담한 기존의 근로자를 대체하기 위하여 고용하였다면 운전기사를 채용한 시점이 쟁의행위발생신고 후 쟁의행위신고 이전이라 하더라도 쟁의기간 중 채용제한에 관한 구 노동쟁의조정법 제15조를 위반한 것이라고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분은 이 사건 공소사실 중 위 면소가 선고되어야 할 부분과 함께 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 이를 전부 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항(현행 제59조 참조) , 제110조 제1호(현행 제113조 제1호 참조) / [2] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지) 제15조(현행 노동조합및노동관계조정법 제43조 참조) , 제47조(현행 노동조합및노동관계조정법 제91조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 전주지법 2000. 5. 25. 선고 2000노 113 판결 【주문】 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 인용하여, 피고인들은 이 사건 각 여관들을 운영함에 있어 청소부를 고용하여 객실의 청소를 전담케 하고 피고인들의 부재 중에 간혹 그 친지들로 하여금 대신 투숙객을 맞도록 하는 것 이외에는 피고인들이 직접 여관의 실질적 지배, 관리를 맡아 왔으며, 이 사건 다방 종업원들의 여관 출입 또한 피고인들의 통제·관리 아래에 있었던 사실이 인정된다고 한 다음, '청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제하고, 청소년을 유해한 각종 사회환경으로부터 보호·구제하며, 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록' 하기 위한 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라고 한다)의 입법취지, 구법 제2조 제5호, 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제2호 및 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법으로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 등의 규정에 의하면 이 사건 여관들이 청소년유해업소에 해당하는 점, 이 사건과 같은 다방 종업원인 청소년의 여관 차 배달을 매개로 사실상 각종 윤락행위 및 이와 유사한 행위가 행해질 우려가 현저히 큰 점 등에 비추어, 피고인들이 위와 같이 차 배달을 나온 다방 종업원들로 하여금 여관 안으로 들어가 객실에 차 배달을 하도록 허용한 행위는 구법 제51조 제7호 및 제24조 제2항 소정의 '청소년을 청소년유해업소인 숙박업소에 출입시킨 행위'에 해당된다고 판단하여 피고인들에게 모두 유죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 사실오인의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 판시와 같이 청소년을 숙박업소에 출입시켰다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 법리오해의 점에 대하여 그런데 피고인들이 운영한 이 사건 각 여관들은 구법 제2조 제5호 소정의 청소년유해업소에 해당하여 이 사건 청소년보호법위반의 판시 각 행위도 범행 당시에는 구법 제51조 제7호 및 제24조 제2항에 해당되어 처벌받도록 규정되어 있었으나, 기록상 피고인들의 주장처럼 종전부터 청소년의 숙박업소 출입을 전면적으로 금지하는 것이 과연 합리적이고 바람직스러운 것인지 문제되어 왔다고 보일 뿐만 아니라, 1999. 2. 5.자 제14125호 관보에 의하면 청소년보호를 강화하려는 사회적 분위기에 맞추어, 청소년을 각종 유해행위로부터 보호하기 위하여 청소년유해행위에 대한 처벌규정을 신설하고, 사회문제화되고 있는 청소년폭력과 학대 등으로부터 청소년의 보호를 강화하는 등 종합적이고 실효성 있게 청소년을 보호하려는 내용으로 위 법률 제5817호가 개정되었다는 것인데 구법과 달리 1999. 7. 1.부터 시행된 청소년보호법에서는 오히려, 숙박업은 청소년유해업소 중 청소년의 출입은 가능하나 고용은 유해한 것으로 인정되는 업소에 해당하는 것으로 변경된 점[청소년보호법 제2조 제5호 (나)목 (2) 참조], 및 위 법 개정 당시 그 부칙 등에 위 법 시행 전의 위와 같은 출입허용행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 이에 대한 아무런 경과규정을 두지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 그 변경은 청소년의 숙박행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때에는 신법을 적용하여야 할 것이므로(형법 제1조 제2항), 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 구법을 적용하여 피고인들에 대하여 유죄판결을 선고한 조치는 위 법률의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고인들(상고이유서를 제출하지 아니한 2, 3, 4는 제외)의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그리고 이 사건 피고인들 중 피고인 2, 3, 4는 상고이유서 제출기간이 도과된 지금까지 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 이 사건은 피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우이며 파기의 이유가 상고이유서를 제출하지 아니한 공동피고인인 위 김종안, 전정옥, 김갑수에게도 공통되므로 위 공동피고인들에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다 (대법원 1962. 9. 20. 선고 61도518 판결 참조). 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 손지열	[1] 형법 제1조 제2항 , 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 , 제24조 제2항 , 제51조 제7호 , 청소년보호법 제2조 제5호 / [2] 형사소송법 제391조 , 제392조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 이성렬 외 4인 【원심판결】 광주고법 1998. 12. 23. 선고 97노580 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 국선변호인 및 사선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 그의 남편인 원심공동피고인 3 및 공소외 1, 2와 공모하여, 1995년 1월경부터 1997. 4. 22.경까지 사이에 업무상 보관 중이던 학교법인 1의 금원 중 합계 금 2,135,042,562원, 학교법인 2의 금원 중 합계 금 1,425,000,000원, 학교법인 3의 금원 중 합계 금 1,491,000,000원, 학교법인 4의 금원 중 합계 금 245,958,559원, 학교법인 5의 금원 중 합계 금 1,862,100,000원을 임의로 위 각 학교법인의 용도 이외에 사용함으로써 횡령하고, 위 각 학교법인이 설립한 각 학교의 교비회계에 속하는 수입 중 제1대학교의 수입금 7,337,845,479원, 제2산업대학교의 수입금 849,408,646원, 제3전문대학교의 수입금 4,814,572,157원, 제4예술학교 및 제5예술대학교의 수입금 910,801,506원을 위 학교들을 각 설치·운영하는 학교법인의 다른 회계로 전출하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)과 업무상횡령 및 사립학교법위반의 각 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌하고 있다. 나. 제1점에 대하여 자백의 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하고(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결 참조), 한편 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다 할 것이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 1999. 8. 24. 선고 99도1858 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심에서 원심공동피고인 3과 이 사건 범행을 공모한 점을 비롯하여 이 사건 범죄사실을 전부 시인하였음을 알 수 있고, 그 밖에 피고인 1과 원심공동피고인 31 및 다른 공범들의 관계, 각 학교법인에서의 피고인 1의 지위, 이 사건 각 범행의 경위 등에 비추어 보면, 피고인 1이 원심공동피고인 3과 판시 각 범행을 공모하였음을 충분히 인정할 수 있고, 달리 제1심 재판부가 피고인 1에게 남편인 원심공동피고인 3의 구속집행정지의 전제로 피고인 1에게 공소사실의 자백을 요구하여 피고인 1이 원심공동피고인 3을 위하여 허위자백하였다고 볼 아무런 자료가 없는바, 원심이 피고인 1의 판시 각 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반과 업무상횡령 및 사립학교법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 피고인 1의 자백의 취지를 오해하고 자백의 임의성 및 보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 제2점에 대하여 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다고 할 것이다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1과 원심공동피고인 3가 설립·운영하는 각 학교법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 학교법인이라고 볼 수 없으므로, 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우 이를 단순히 예산항목을 유용하거나 장부상의 분식이나 이동에 불과하다고 할 수 없고(이 점에서 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다), 각 학교법인 사이에서의 자금이동이 단순한 대차관계에 불과하다고 할 수도 없으므로, 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용하거나 피고인 1 및 원심공동피고인 3의 개인적인 용도에 사용한 행위는 불법영득의 의사를 실현한 행위라고 충분히 인정할 수 있으며, 또한 일부 학교법인의 경우 그 학교법인으로부터 전출한 금원보다 더 많은 금원을 유입하였다고 하더라도 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인 등에 임의로 사용함으로써 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표시되어 횡령죄가 기수에 이르게된 이상, 위와 같은 사정은 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)과 업무상 횡령의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 피고인 정찬석는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 위 피고인은 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라 (대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 1999. 6. 25. 선고 98도3927 판결 등 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 판시 국토이용관리법위반죄와 허위공문서작성죄를 모두 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 공동정범에 관한 법리나 허위공문서작성죄에 있어서의 허위의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법도 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형사소송법 제308조 , 제309조 , 제310조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [4] 형사소송법 제371조 , 제383조 , 제384조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 8. 선고 98노10602 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 승려로서 1983년 6월경부터 현재까지 부천시에 있는 사찰의 주지로 근무하여 왔는데, 1996년 1월경부터는 공소외 재단법인 상임이사로 재직하여 오면서 1997. 4. 4.경부터 같은 해 11월 중순경까지 위 법인 이사장직무대리로서 위 법인의 업무일체를 총괄하여 오던 자인바, 1997. 4. 25.경 위 사찰의 신도로서 평소 알고 지내던 공소외 이현오가 자금압박을 받고 있고 은행대출에 필요한 제반조건을 갖추지 못하여 대출을 받는 데 어려움이 있다는 사정을 알고 있던 중, 같은 해 5월 1일경 서울 마포구 마포동에 있는 위 재단 사무국 사무실에서 재단법인 산하 방송사 사장직무대리로 있던 공소외 1을 통하여 전국의 신도들로 구성된 방송프로그램후원회로부터 적립금 225,106,073원을 전달받아 같은 달 2일 위 재단 사무국 수시자금 거래통장에 입금시켰는데, 법인재산은 법령 및 정관의 규정 또는 이사회의 결의에 따라 관리, 운영하여야 하고 위 법인의 목적에 비추어 정당한 사유가 없는 한 정당한 대가 없이 법인의 재산을 대여하거나 사용하게 하여서는 아니됨에도 불구하고 그 임무에 위배하여 이현오에게 정당한 사유 없이 금원을 대여해 주기로 마음먹고, 그로부터 적정한 담보를 제공받지 아니한데다 이사회의 의결이나 승인을 받지 아니한 채 같은 달 2일 위 재단 회계담당자 공소외 2를 통하여 위 통장에서 금 2억 원을 인출한 후 위 이현오에게 단기대여 명목으로 송금하여 위 이현오에게 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 위 재단에 동액 상당의 손해를 가한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각하면서 그 이유로 제1심판결 이유가 그대로 정당하다고 하고 있는바, 제1심판결은 ① 위 법인 정관에는 법인의 보통재산의 운영관리에 관하여 특별한 규정이 없는 한 이사회의 결의에 따른다고 규정되어 있으나 정관시행세칙 제9조에는 예산에 계상되지 아니한 수입 또는 지출과 항목변경은 이사장의 승인을 얻어 처리한다고 규정되어 있고 이 사건 후원회 적립기금은 예산에 계상되지 않은 수입에 해당하여 그 지출은 이사장의 고유권한에 속하므로 임무위배행위가 있었다고 보기 어렵고, ② 피고인이 이 사건 금원을 대여하면서 위 이현오로부터 시가 6억 원 상당의 부동산에 관한 근저당권설정서류를 교부받았고, 대여일로부터 반환일까지 월 1푼 5리의 비율에 의한 이자를 위 법인의 통장에 차질 없이 송금받았으며 사후에 이 사건 대여행위가 문제되자 즉시 위 이현오가 이를 전액 위 법인에 반환한 점에 비추어 위 법인에 손해가 발생하였거나 발생할 위험이 있었다고 보기 어려우며, ③ 나아가 위와 같은 정황사실에 비추어 보면 이 사건 대여행위는 재단의 재산을 증식시키기 위하여 상당한 이자를 받고 대여한 것이므로 피고인에게 법인에 대한 재산상 손해에 관한 인식이 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인의 범죄사실을 인정할 증거가 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 상고이유의 판단 가. 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 나. 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 적립금의 관리 및 대여경위, 위 법인의 관련 규정에 관하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 공소외 1 ① 이 사건 적립금은 위 재단 외부의 사조직인 방송프로그램후원회라는 단체에서 적립한 것인데, 당시 위 후원회가 제대로 운영되지 않자 위 후원회의 책임자 및 위 재단 이사회는 위 후원회를 위 재단 산하 방송후원회로 변경하여 관리하기로 합의하여 위 재단이 위 적립금을 인계받기로 하였다. 당시 위 재단의 공금횡령사건이 드러나 위 후원회측은 위 재단 이사회를 불신하였고 이에 위 재단 이사장이 아닌 위 방송사 사장에게 위 적립금을 공개적으로 전달함으로써 위 돈이 유용되는 것을 방지할 목적으로 1997. 4. 30. 방송후원회창립법회에서 위 적립금이 위 방송사의 후원금임을 밝히면서 방송사 사장직무대행인 공소외 1에게 교부하였다. 그런데 위 방송사가 위 재단의 산하기관으로 회계업무 처리절차상 재단이 위 적립금을 일단 취득한 후 방송사 경리부에 교부하여 방송사가이 사용하도록 되어 있어 그 다음날인 5월 1일 위 ② 위 이현오는 부천에서 건물임대업을 하는 사람으로 30년 전에 피고인을 만난 이후 교분을 쌓아왔고 피고인이 주지로 있는 위 사찰의 신도인데, 당시 자금압박을 받아 건물을 담보로 은행에서 대출을 받으려 하였으나 그의 소유인 부천시 원미구 상동 449의 1 대 770.6㎡는 이미 공소외 동아건설산업 주식회사에 채권최고액 60억 원의 근저당권이 설정되어 있고 그 지상 건물은 6억 원 가량에 분양하여 사실상 금융기관으로부터 담보대출이나 신용대출을 받기 어려운 상태에 처하여 피고인에게 융자를 받을 수 있는 곳을 소개하여 달라고 부탁하는 등 피고인과 대출문제를 상의하고 있었다(검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 수사기록 28-29면, 증인 이현오의 증언, 공판기록 65-67면). ③ 당시 위 재단 내부의 금전유용이 문제되어 이사장이 사퇴함에 따라 피고인이 재단 이사장 직무대리로 취임한 상황에서 위 적립금이 자금사정이 어려운 방송사의 운영을 위하여 정상적으로 사용될 것이 기대되고 있었는데, 피고인은 1997. 5. 1. 위 적립금을 기부금 수입으로 처리한 후 위 재단의 은행계좌에 입금하고 신임 이사장이 취임할 때까지 그 돈을 재단에서 보관하겠다고 한 다음, 실무책임자인 공소외 2에게 자신이 아는 사람을 통하여 시중금리보다 훨씬 높은 월 1푼 5리의 이자를 받아주겠다며 2억 원을 인출하여 가지고 오라고 지시하였다. 그러자 위 공소외 2가 회계처리상 개인에게 돈을 대여하여 줄 수 없고 정관상으로도 불가능하다고 의견을 개진하였음에도 피고인은 이를 무시하고 같은 달 2일 이를 인출하여 위 이현오에게 금 2억 원을 대여하였다(검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 수사기록 36-37면). ④ 피고인이 위 금원의 대출과 관련하여 위 이현오로부터 받은 서류는 변제기도 정함이 없는 차용증 1매(수사기록 31면)와 건물등기부사본 등의 서류를 받았을 뿐 위 부동산에 관한 근저당권설정에 필요한 서류 일체를 교부받지는 아니하였으며, 이에 위 공소외 2가 피고인에게 같은 해 6월에 반기결산을 하게 되므로 위 대여사실이 알려지게 되는데 그 금액을 언제쯤 회수할 생각이냐고 물었으나 피고인은 차기 이사장에게 인계하겠다고만 하였고 구체적인 회수계획을 밝히지 아니하였다(검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 수사기록 38면). 한편 위 이현오는 이 사건 대출이 문제되어 대여금반환을 요구받자 한달 후 타인으로부터 돈을 다시 빌려 이를 변제하였다(증인 이현오의 증언, 공판기록 87면). ⑤ 위 재단의 정관은 제18조에서 법인의 예산, 결산, 차입금 및 자산의 취득 처분과 관리에 관한 사항의 심의, 결정을 이사회의 권한으로 정하고 제20조에서 기본재산과 보통재산의 운영관리에 관하여는 법령과 정관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 이사회의 결의에 따른다고 규정하고 있으며, 제28조 제2항에서 법인의 재산은 법인의 목적에 비추어 정당한 사유가 없는 한 정당한 대가 없이 대여하거나 사용하게 할 수 없다고 정하는 한편, 정관시행세칙 제2, 3조에서 이 시행세칙은 법인의 사업을 수행하기 위한 사무국기구의 설치, 조직, 운영에 관한 사항을 규정하고 법인사무국에 적용한다고, 제9조에서 법인 사무국의 금전 및 물품의 출납은 수지 예산서에 편성, 계상된 것에 한하여 취급할 수 있으며 예산에 계상되지 않은 수입 또는 지출과 항목변경은 이사장의 승인을 얻어 처리한다고 규정하고 있다(공판기록 39-52면). 다. 이러한 사실에 터잡아 판단하건대, 위 재단의 이사장 직무대리인 피고인이 위 적립금을 정관이 정하는 절차에 따라 재단의 목적 및 기부의 취지에 맞도록 위 방송사의 운영을 위하여 관리, 운용하여야 할 임무가 있음에도 자신과 친분관계가 있는 제3자인 위 이현오의 이익을 위하여 실무자의 반대를 무릅쓰고 임의로 위 적립금 중 대부분에 해당하는 금액을 대여한 것은 통상의 업무범위를 일탈할 배임행위라고 하지 않을 수 없다. 그리고 위 시행세칙은 법인 사무국의 운영을 위하여 법인사무국에 적용할 목적으로 이사장과 사무국 직원들 사이의 업무처리에 관한 규정일 뿐, 이사회의 권한과 관련된 사항을 정할 수 없으므로, 위 시행세칙 제9조의 규정에 의하여 정관이 정한 이사회의 재산관리, 운영권이 배제될 수 없다고 보아야 하고, 따라서 시행세칙 제9조의 취지는 사무국에서 예산에 계상되지 아니한 수입 또는 지출과 항목변경을 할 경우 이사장에게 승인요청을 하고, 이사장이 통상의 업무집행에 관한 것이거나 경미한 사안으로 자신에게 위임된 것이라면 자신의 판단으로, 이사회의 결의를 요할 사항이면 이사회를 소집하여 결의를 한 후 이를 승인하면 집행할 수 있다는 것으로 해석하여야 한다. 그러므로 재단법인인 위 법인이 위 적립금을 언제, 어떤 방식으로 사용할 것인지는 위 재단 이사회의 결의에 맡겨져 있고 피고인으로서는 이사회의 결정이 있기까지는 우량은행에 예금하는 등 통상적인 방법으로 이를 보관할 의무가 있으며, 비록 위 재단의 자산증식 목적이라 하더라도 이를 개인에게 대여하기 위하여는 위 정관규정에 따라 이사회의 결의를 거쳐야 하는 것으로 보아야 한다. 나아가 위 이현오는 당시 그의 소유인 부동산에 거액의 근저당권이 설정되어 있는 등으로 사실상 금융기관으로부터 담보대출이나 신용대출을 받기 어려웠고, 이 사건 대출이 문제되어 대여금반환을 요구받자 한달이나 걸려 타인으로부터 빌려 이를 변제할 형편이었으므로 그에게 자금을 대여할 경우 위 재단에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 이 사건 금원을 대여한 것은 위 재단에 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 보지 않을 수 없다. 그리고 이와 같이 위험을 초래한 이상 위 이현오가 이자금을 제때에 불입하였다거나 나중에 원금을 상환하였다는 사정은 배임죄의 성립 여부에 영향을 주지 못한다. 라. 한편 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1598 판결, 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결, 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보면, 위에서 본 바와 같은 피고인과 위 이현오의 관계, 피고인이 이현오의 재정상태 및 시중의 금융기관으로부터 대출을 받기 어려웠던 점을 알고 있었음에도 정관의 규정과 실무자의 의견을 무시하고 별다른 채권확보조치를 취하지 아니한 채 2억 원이나 되는 거액을 변제기의 정함도 없이 대여한 점, 이현오가 지급한 이자 월 1푼 5리는 이현오의 입장에서 상당히 유리한 차용조건이었던 점, 당시 위 재단 내부에서 이 사건 적립금이 유용되지 않고 위 방송사의 운영을 위하여 정상적으로 사용되기를 요망하고 있었던 점 등 제반 사정에 비추어, 피고인이 이현오에 대하여 이 사건 금원을 대여함에 있어 피해자인 위 재단의 이익을 위한다는 의사가 설령 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고, 가해의 의사가 주된 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인에게 당시 위 대여행위가 임무에 위배되고 그로 인하여 제3자인 이현오가 이익을 취득하고 재단에게 손해를 가한다는 점에 관한 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 마. 따라서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실은 그 증명이 있다고 보여짐에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 배임죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2000. 9. 26. 선고 2000노 1981 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인이 판시와 같이 국회의원 선거 후보자인 공소외인에게 불리한 내용의 기사를 게재한 이 사건 신문을 발행한 사실, 피고인은 평소 3,000부 내지 5,000부의 신문을 발행하였는데 이 사건 신문은 발행부수가 13,000부에 이르고, 평소 배부처가 아니었던 자유민주연합 지구당에 2,000부를 새로 배부한 외에 종전부터 배부하던 곳에도 많은 양의 신문을 배부한 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 보면 피고인이 광고수주로 인하여 발행부수를 늘리려고 하는 의도가 일부 있었다 하더라도 피고인의 행위는 전체적으로 보아 선거에 관한 기사를 게재한 신문을 통상방법 외의 방법으로 배부한 것으로 이는 공직선거및선거부정방지법 제252조 제1항, 제95조 제1항 위반죄에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 그리고 피고인이 배부한 신문의 일부가 즉시 수거되었다고 하여 위 법조의 구성요건에 해당하지 않거나 그 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이므로 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	공직선거및선거부정방지법 제95조 제1항 , 제252조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전고법 1999. 6. 25. 선고 99노5 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1998. 6. 4. 시행된 제2회 지방선거에서 구청장에 입후보하여 당선된 자인 바, 누구든지 법에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지를 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 기사를 복사하여 배부할 수 없음에도 불구하고, 1998. 5. 27. 선거관리위원회에 제출한 소형인쇄물에 충남일보에 게재된 같은 달 9일자 "단체장 직원 이용 고용개입 물의", 중도일보 같은 달 11일자 게재 "장수마을 우기 앞두고 노심초사", 같은 신문 같은 달. 20일자 "개원 2달 장수마을 삐그덕", 불상의 신문에 게재된 "노인복지시설 장수마을 부실운영", "구도심 상권 악화일로"라는 제하의 당시 구청장이었던 상대방 후보자 공소외인의 실정을 다룬 선거에 관한 기사를 복사·인쇄하여, 위 선거관리위원회로 하여금 그시경 선거구 내 선거권자 및 부재자 등 85,400여 명에게 배부하게 한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여 판단하기를, 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 제95조 제1항은 "누구든지 이 법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없다."고 규정하고 있고, 제95조 제2항은 "제1항에서 '선거에 관한 기사'라 함은 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 당락이나 특정 정당에 유리 또는 불리한 기사를 말한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 선거에 관한 기사를 게재한 신문 등 간행물은 원칙적으로 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없고, 다만 '이 법의 규정에 의한 경우'는 예외적으로 이를 허용하고 있다 할 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 선거에 관한 기사를 선거운동에 사용하는 소형인쇄물에 인쇄하여 선거권자에게 배부한 경우가 '이 법의 규정에 의한 경우'에 해당하는지에 관하여 살펴본다고 전제한 다음, 공직선거법 제66조 제1항은 "선거운동에 사용하는 소형인쇄물에는 후보자의 사진·성명·기호·정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 '무소속'이라 표시한다)·경력·정견 및 소속정당의 정강·정책·기타 홍보에 필요한 사항을 게재하되, 그 종류는 다음 각 호에 의한다."라고 규정하고 있고, 제1항 제2호에서 지방자치단체의 장 선거에 있어서는 책자형 소형인쇄물 1종을 인정하고 있으며, 제66조 제9항은 "공직선거법 제64조(선전벽보) 제2항 후단 내지 제7항의 규정은 책자형 소형인쇄물에 이를 준용한다."고 규정하고 있고, 제64조 제5항은 "제2항의 규정에 의하여 제출된 선전벽보는 정정 또는 철회할 수 없다. 다만, 그 내용 중 경력·학력·학위 또는 상벌(이하 '경력 등'이라 한다)에 관한 허위사실의 게재를 이유로 하여 서면에 의한 이의제기가 있는 때에는 당해 선거구선거관리위원회는 정당 또는 후보자에게 그 증명서류의 제출을 요구할 수 있으며, 그 증명서류의 제출이 없거나 허위사실임이 판명된 때에는 그 사실을 공고하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제6항은 "관할선거관리위원회는 제1항의 선전벽보에 다른 후보자, 그의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 사생활에 대한 사실을 적시하여 비방하는 내용이 이 법에 위배된다고 인정하는 때에는 이를 고발하고 공고하여야 한다."고 규정하고 있는 바, 위 규정들을 종합하면 소형인쇄물에는 후보자의 경력뿐 아니라 정견 및 소속정당의 정강·정책·기타 홍보에 필요한 사항을 폭넓게 게재할 수 있고, 그 내용이 다른 후보자, 그의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 사생활에 대한 사실을 적시하여 비방하는 경우에 해당하는 때에는 선거관리위원회가 이를 고발하고 공고할 의무가 부여되어 있는 등 인쇄물의 내용에 대해서는 일정한 제한이 있으나, 그 내용의 표현방법에 있어서는 아무런 제한이 없으므로 선거에 관한 기사를 복사·인쇄하여 선거홍보물에 게재하는 것 역시 하나의 표현방법으로서 허용된다고 보아야 할 뿐 아니라 이처럼 모든 후보자들이 공평하게 이용할 수 있도록 보장되어 있는 소형인쇄물 등 선거홍보물에 신문 등의 기사를 게재할 수 있도록 허용하는 것이 공직선거법 제95조의 입법취지에 반하지도 아니한다 할 것이므로, 피고인이 책자형 소형인쇄물을 제작하여 선거관리위원회로 하여금 선거구민들에게 배부함에 있어 상대후보자의 공직수행 중의 실정을 다룬 기사를 책자형 소형인쇄물에 복사·인쇄한 행위는 공직선거법 제66조에 의하여 허용되는 것으로서 공직선거법 제95조 제1항에서 규정한 '이 법의 규정에 의한 경우'에 해당된다고 할 것이고, 따라서 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단을 적용하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 공직선거법의 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법의 해석에 관한 법리오해 등 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤	공직선거및선거부정방지법 제64조 제5항 , 제6항 , 제66조 제1항 , 제9항 , 제95조 제1항 , 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황도연 【원심판결】 서울지법 2000. 10. 2. 선고 2000노5958 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 이른바 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 기록을 송부받은 항소법원은 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바(형사소송규칙 제156조의2), 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하였으나 그 때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후이어서 그 변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 원심은 형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건인 이 사건에서 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 아니하였고, 이에 피고인이 뒤늦게 스스로 사선변호인을 선임하였으나 그 때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후였음을 알 수 있으므로, 그렇다면 원심으로서는 피고인과는 별도로 위 사선변호인에게도 소송기록접수통지를 하여 그 사선변호인으로 하여금 그 때부터 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출할 수 있도록 하여야 할 것인바, 그 통지가 이루어지지 않고 있는 사이에 위 사선변호인이 항소이유서를 제출한 경우에는 그 항소이유서가 제출기간이 경과된 후에 제출되었다는 이유만으로 부적법한 것이라고 할 수는 없을 것이므로, 원심으로서는 마땅히 사선변호인의 위 항소이유서를 그에 대한 항소이유서 제출기간이 경과되기 전에 제출된 적법한 항소이유서로 보아 그 항소이유에 대하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 원심이 그 판결 이유를 설시하면서 제1심판결의 양형이 부당하다고 주장하는 피고인의 항소이유만 그 요지를 적시하고, 제1심판결에 양형부당 외에 피고인의 도주 범의에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈 및 이유불비 등의 위법도 있다고 주장하는 위 사선변호인의 항소이유에 대하여는 아무런 판단을 표시하지 아니한 것은 적절하다고 할 수는 없으나, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 일부 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사선변호인의 위 사실오인 등의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결, 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결, 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결 등 참조), 원심판결에는 위 사선변호인의 항소이유에 대한 판단유탈의 위법이 있다고는 할 수 없게 되었다. 그렇다면 원심이 국선변호인을 제때 선정하지 아니하고 사선변호인의 항소이유에 대하여 판단하지 않은 것은 위법이라고 하겠지만 이는 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이니, 원심판결 결과에 영향을 미친 소송절차상의 법령위배가 있다는 이 부분 상고이유는 결국 받아들일 수 없음에 귀착된다고 할 것이다. 2. 제2, 3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 범행 당시 피고인에게 도주의 범의가 있었음을 전제로 피고인에 대한 이 사건 치사 후 도주의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 당시 술에 취한 상태이기는 하였으나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 그러한 능력이 미약한 상태에까지 이르지는 아니하였던 것이 분명하므로, 원심이 술에 취하여 기억이 없다는 피고인의 주장에 대하여 판단하지 아니한 것이 잘못이라고 하더라도 이는 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다. 원심판결 결과에 영향을 미친 판단유탈이나 이유불비의 위법이 있다는 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형사소송법 제33조 , 제282조 , 제361조의2 , 제361조의3 , 형사소송규칙 제156조의2 / [2] 형사소송법 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김형철 【원심판결】 서울지법 1999. 8. 20. 선고 98노11641 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실 피고인은 태광산업이라는 상호로 자동차 부품상을 경영하던 자인바, 사실은 피해자 손한중이 피고인에게 수표를 빌려주는 등의 원인으로 약 3,300만 원의 채권이 있는 상태에서 1996. 8. 26.경 피고인이 부도난다는 말을 듣고 피고인을 찾아와 상의한 결과 피고인의 점포에 있는 자동차 부품을 양도하여 채무정리를 해 주겠다고 하여 1996. 8. 24.경 서울 동대문구 소재 자동차부품상가 내피해자의 사무실에서 피해자, 피고인, 피고인의 동업자 공소외 1 등이 참석한 자리에서 피해자가 '위임장 및 각서'라는 제목으로 '점포 및 복도 등의 차량 부속품 일체를 정하상과 피해자 2명에게 인수 인계한다.'는 취지를 기재하고 피고인이 하단에 직접 명판을 찍고 서명하였음에도 불구하고, 피해자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 1997. 5. 6.경 서울지방경찰청 청량리경찰서 민원실에서 "피고소인인 피해자는 고소인의 사용도장과 명판 등을 보관하게 된 것을 기화로, 사실은 고소인 소유의 점포 및 복도에 있던 자동차 부속품 일체를 피고소인 및 정하상 2명이 인수 인계를 받거나 판매권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 1996. 8. 24. 백지에 임의로 '위임장 및 각서'라고 쓰고 "고소인이 점포 및 복도 등의 차량 부속품 일절을 정하상과 피해자 2명에게 인수 인계한다."는 취지를 기재한 후 주소, 상호, 성명, 대표란에 '태광산업 대표 피고인{성명 마지막 글자가 '난'임, 이하 '피고인(난)'이라고 한다}이라고 조각된 둥근 인장을 찍어 고소인 명의의 '위임장 및 각서' 1부를 위조하고, 그 시경 위조한 '위임장 및 각서'를 마치 진정하게 작성된 문서인 것처럼 같은 부품상가 소재 신라상가 대표 이형규 등 거래처 등에 제시하여 행사하였다."는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성한 다음, 청량리경찰서장 앞으로 제출, 접수하게 하여 피해자를 무고하였다는 것이다. 2. 피고인의 변소 피고인은 검찰 제3회 피의자신문 당시 공소사실을 자백하였으나, 이를 제외하고는 피해자를 고소한 이후부터 원심 법정에 이르기까지 자신은 이 사건 '위임장 및 각서'에 명판이나 직인을 날인하거나 서명한 사실이 없다고 부인하고, 피고인이 피해자의 권유에 따라 부도난 1996. 8. 26. 저녁 점포에 있던 자동차 부품 일부를 피해자의 점포 창고로 옮기고 그 다음날 명판과 직인을 맡겨 두었을 뿐이고, 피해자가 공소외 정하상을 시켜 그 자동차 부품을 팔아 피고인 명의로 발행된 수표를 회수한 뒤 피고인이 자기 소유 자동차 부품을 헐값에 팔았다는 말을 듣고 이를 구입한 점포들에 그 사실 여부를 확인하려 하고, 이에 대하여 구입처에서 피해자에게 항의하자 피해자가 민·형사책임을 받을까 염려하여 사후에 보관 중이던 피고인의 명판과 직인을 도용하고 서명을 위조하여 이 사건 '위임장 및 각서'를 위조한 것이라고 주장한다. 3. 원심의 판단 가. 원심은 기록에 의하여 (1) 피해자는 한국자동차부품상가에서 '경성상사'라는 상호로, 공소외 1은 같은 상가에서 '대화상사'라는 상호로 각 자동차 부품상을 경영하여 왔는데( 피해자는 소형자동차용 부품을, 공소외 1은 대형자동차용 부품을 취급하였다.), 공소외 1이 1994년 12월 초순경 부도를 내어 자기 명의로는 영업을 계속할 수 없게 되자, 사업자등록을 피고인 명의로, 상호를 '태광산업'으로 변경하고, 조흥은행에 피고인 명의로 가계수표 계정을 개설, 피고인 명의로 수표를 발행하여 사업자금을 융통하여 왔고(피고인은 사업에 관여하지 않았다.), (2) 이와 같이 공소외 1이 태광산업을 경영하여 오다가 사업부진으로 1996. 8. 26. 피고인 명의로 발행한 가계수표를 부도내었는데, 부도 직전인 같은 달 24일 피고인, 공소외 1, 피해자는 태광산업의 점포 및 복도에 있던 자동차 부품 일체와 태광산업의 명의상 사업주인 피고인의 직인 및 도장을 피해자의 점포 창고로 옮겨놓았으며, (3) 당시 공소외 1은 피고인 명의로 수표를 발행하여 피해자로부터 액면 합계 1,350만 원, 정하상으로부터 액면 500만 원을 각 할인받고도 수표대금을 지급하지 못하고 있었고(명의상으로는 피고인이 수표금 채무자이다.), 그 밖에 다액의 수표들이 피고인 명의로 발행되어 유통되고 있었으며, 피고인은 당시 공소외 1의 명의대여자로서가 아닌 자기 자신의 명의로 피해자에게 원금 2,000만 원 정도의 대여금채권이 있었고, (4) 피해자는 1996. 10. 15.부터 같은 해 11월 11일 사이에 인근에서 대형차 부품을 취급하는 공소외 황치일을 통하여 경성상사 창고에 보관중인 공소외 1의 대형차 부품 중 상당 부분을 합계 18,431,000원에 매각하고, 그 매각대금으로 공소외 1이 피해자 및 정하상으로부터 할인받은 합계 1,850만 원의 가계수표를 회수하여, 같은 해 11월경 피고인 및 공소외 1에게 그 거래명세표를 보여 주었는데, 이에 대하여 피고인 및 공소외 1은 피해자가 권한 없이 태광산업의 물품을 팔았다는 취지의 항의는 하지 않고 다만 물품을 시세보다 싸게 매각한 데 대하여 아쉬움을 표시하였으며, (5) 황치일이 1996년 10월경 피해자에게 태광산업의 물품을 판매하는 데 대한 위임장을 보여 달라고 하자, 피해자는 즉시 이 사건 '위임장 및 각서'의 사본을 팩스로 송부하였고, 정하상은 같은 달 15일경 황치일로부터 이 사본을 교부받아 그 무렵 피고인 및 공소외 1에게 보여 주었는데, 이를 본 피고인은 정하상에게 자신이 '위임장 및 각서'를 작성해 준 사실이 없다고 진술하였으나, 피해자에게 항의한 사실은 없고, (6) 피해자는 1997년 2월 초순경 피고인과의 합의로 자신의 피고인에 대한 채무를 일부 감액받아 1,750만 원으로 확정하면서 이를 전액 변제하고, 이로써 피고인과 사이의 채권 채무관계를 정산하였는데, 여기서도 피고인은 피해자가 태광산업의 물품을 매각한 사정은 문제로 삼지 않았으며, (7) 피고인은 1997년 5월경 지금까지의 태도와는 달리 피해자에게 피고인의 위임 없이 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하고 태광산업의 물품을 매각한 데 대하여 항의하면서 피해자를 상대로 공소사실 기재와 같은 고소를 하였다는 사실을 인정한 다음, 나. 원심은 이러한 인정 사실에 터잡아, (1) 공소외 1이 피고인 명의의 수표를 부도낸 상황에서는 공소외 1 소유인 태광산업의 물품을 팔아서 수표를 회수하여야 할 것이고, 피해자로서도 부도가 임박한 공소외 1에게 채권을 가지고 있는 이상 그 물품을 팔아서 자신의 채권에 충당한다는 합의 없이 물품을 그냥 보관해 줄 리도 없다. 이에 대하여 피고인은 피해자의 피고인에 대한 수표금채권과 피고인의 피해자에 대한 대여금채권을 상계하면 되므로, 수표가 부도나더라도 피해자에게 태광산업의 물품을 처분시킬 이유가 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인에게 가진 수표금채권은 공소외 1이 실질적인 채무자인 반면, 피고인의 피해자에 대한 채권은 실제로도 피고인 자신의 채권이므로, 공소외 1 소유의 물품이 남아 있는 한 두 채권은 서로 상계시킬 성격은 아니다. (2) 그 밖에 피고인이 직인과 인장을 피해자에게 보관시켰다든지, 피고인과 공소외 1이 태광산업의 물품이 매각된 사실 및 이 사건 '위임장 및 각서'의 존재를 알고도 이 사건 고소 이전까지는 피해자에게 별다른 항의를 하지 않았을 뿐 아니라, 피고인이 그 후인 1997년 2월 초순경 피해자에게 자신의 채권을 일부 감액까지 하여 주면서 그와의 채권 채무관계를 1,750만 원으로 정산한 사정을 참작하여 보면, 피고인 및 공소외 1이 1996. 8. 24. 태광산업의 물품을 피해자의 점포로 옮길 당시 피해자에게 그 물품을 팔아서 피고인 명의의 수표를 회수할 권한을 주었음을 넉넉하게 추단할 수 있다. (3) 한편 피해자가 위와 같이 처분권을 위임받았다면, 타인의 물품임이 명백해 보이는 대형차 부품을 매각하기 위하여 처분의 권한을 증명하는 위임장도 교부받았을 것이라고 추단할 수 있을 뿐 아니라, 이에 부합하는 공소외 김철수의 진술도 지엽적인 부분에서 피해자의 진술과 차이점이 있다고 하여 신빙성을 배척할 수는 없다. (4) 국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보에 대하여 제1심은 피고인의 필적이 모용당하거나 도용될 수 있는 가능성을 들어 유죄의 직접증거가 되지 못한다고 하였으나, 이 사건의 경우는 피해자가 앞서 본 바와 같이 이미 피고인 및 공소외 1로부터 물품의 처분권한을 수여받았으므로 자신이 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하더라도 굳이 피고인의 서명을 흉내까지 낼 필요는 없는 상황이라는 점과 앞서 본 이 사건 물품의 보관경위, 김철수의 진술 등을 합쳐보면, 그 신빙성은 크다. (5) 뿐만 아니라, 피고인은 피해자에 대한 제1회 검찰 피의자신문 과정에서 피해자와의 대질신문 이후 갑자기 검찰의 소환에 불응하려는 태도를 보였고, 검사로부터 자신의 무고 혐의에 대한 추궁을 받자 곧바로 자신의 서명을 '피고인(난)'에서 '피고인(란)'으로 바꾸면서 자신은 평소에 '피고인(란)'이라는 이름을 사용하였다고 주장하였으며, 제1심에 이르러 피고인이 서명하였다는 일계표를 제출하면서 일계표상의 필적에 비추어 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인의 필적이 아니라고 주장하였다가, 원심 제2, 3회 공판기일에 이르러서는 일계표에 서명한 사실을 부인하다가 원심 제5회 공판기일에 다시 자신이 서명을 하였다고 주장하며 진술을 번복하였는바(그러나 일계표 상에 작성된 '피고인(난)'이라는 서명은 수사기록 74, 83, 100쪽에 작성된 피고인의 자필서명과 동일한 필적이 아님을 육안으로도 확인할 수 있다.), 이러한 피고인의 석연치 않은 수사과정 및 공판에서의 태도로 미루어 보면, 피고인의 제3회 검찰 피의자신문에서의 자백이 단지 양형상 유리한 처분을 기대하고 한 허위자백에 불과한 것이 아님을 인정할 수 있다. (6) 피해자의 피고인에 대한 채권액, 피고인의 피해자에 대한 채권액에 대한 진술에 일관성이 없다거나, 이 사건 '위임장 및 각서'상 인장 압날과 서명의 순서가 부자연스럽다는 사정 등 제1심에서 들고 있는 이유들은 위와 같은 유죄의 증거들을 배척하는 단서가 되기에 부족하다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 4. 이 법원의 판단 가. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 없다. 형사재판에서 범죄사실의 증명은 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성에 대한 확신을 요하는 것이고, 피고인에 대하여 의심이 간다는 사정만으로 유죄로 인정할 수는 없다. 원심이 유죄의 증거로 피고인의 원심에서의 일부 진술, 증인 공소외 1, 정하상, 피해자의 각 원심 증언( 공소외 1은 일부), 제1심 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 제1심 공판조서 중 증인 공소외 1, 정하상, 피해자의 각 진술기재( 공소외 1는 일부), 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 기재, 검사 작성의 피해자에 대한 제2회 피의자신문조서 중 피해자, 정하상의 각 진술기재, 검사 작성의 피해자에 대한 제3회 피의자신문조서 중 피해자, 황치일, 김철수의 각 진술기재, 국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보를 들고 있으므로, 이를 차례로 본다. 나. 피고인의 원심 및 제1심에서의 각 일부 진술 공소사실 기재와 같이 1997. 5. 6. 고소장을 제출한 사실은 피고인이 시인하므로, 그 점에 대한 증거로 될 수는 있으나, 고소내용의 허위 여부가 쟁점인 이 사건에서 피고인은 제1심 및 원심에서 이 사건 '위임장 및 각서'(수사기록 103쪽, 이하 '수 몇쪽'으로 표기한다)를 작성하여 준 사실이 없다고 부인하고 있으므로, 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다. 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 진술기재 피고인이 공소사실과 같이 허위고소하였다고 자백한 것으로 공소사실에 부합하나, 다음과 같은 사정에 비추어 이는 허위자백일 가능성을 배제할 수 없다. (1) 피고인이 자백하게 된 과정을 보면, 피고인은 1997. 5. 6. 피해자를 사문서위조, 그 행사죄 등으로 고소한 이후 1998. 4. 17. 검사의 피해자에 대한 제4회 피의자신문 과정까지 5차의 대질신문을 거치면서 줄곧 고소내용이 사실이라고 주장하여 왔고, 검사가 1998. 6. 25. 피고인을 무고 혐의로 긴급체포하고, 같은 날 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문과 같은달 30일 검찰 제2회 피의자신문에서도 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성한 사실이 없다고 주장하였는데, 같은 해 7월 1일 종전의 진술을 번복하여 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하였다고 자백한 뒤 그 다음날 피해자에 대한 고소를 취소하였다. (2) 피고인은 1년 넘게 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성한 바 없다고 주장하여 왔고, 검찰 수사 도중 무고 혐의로 구속된 뒤에도 같은 주장을 관철하여 오던 피고인이 진술을 번복할 수밖에 없는 새로운 증거가 드러나지도 않은 상황에서 갑자기 자백한다는 것은 이례적이다. 피고인은 자백하고 고소를 취소하는 이유에 대하여, 잘못을 뉘우치고 선처를 받기 위해서라고 하고는(수 197쪽), 이어 1998. 8. 5. 제1심 제1회 공판기일에 이르러서는 검찰 제3회 피의자신문의 진술을 허위자백이라고 주장하면서 그렇게 하게 된 경위에 대하여, 면회 온 시동생이 "계속 부인하면 구속기간만 길어져 고생하게 된다. 고소를 취소하고 잘못을 시인하면 며칠 이내에 나갈 수 있다고 하니 그렇게 하라."고 권유하기에 남편과 사별하고 자식(2남 1녀)을 혼자 키워 온 어머니의 입장에서 하루라도 빨리 가정으로 돌아갈 생각으로 시동생의 말대로 허위자백한 것이라고 변소한다(공판기록 26쪽, 이하 '공 몇쪽'으로 표기한다). 시동생이 면회시 허위자백을 권유하였다는 점에 대한 객관적인 자료는 기록상 없지만, 피고인이 주장하는 고소경위를 보면, 피고인은 공소외 1에게 사업자 명의를 빌려주고 가계수표를 발행하게 하여 자동차 부품상을 운영하도록 도와 주다가 1억 원이 넘는 가계수표가 부도나게 되자, 피고인은 형사처벌을 면하고자 가계수표를 회수하는 과정에서 많은 경제적 손해를 보고, 공소외 1에게 7,000만 원이 넘는 돈을 받지 못하고 있는 처지에서 부도 직전 피해자의 권유에 따라 부품 일부 약 2,900만 원 어치를 그의 창고로 빼돌려 그 판매대금으로 가계수표를 일부 회수하려고 하였는데, 피해자가 정하상을 시켜 액면 합계 1,850만 원인 가계수표 4매를 회수하여 주기는 하였으나, 빼돌린 부품을 헐값에 팔아 1,000만 원 이상의 손해를 보았고, 피해자에게 개인적으로 빌려 준 사채를 정산하고 변제받을 때에도 직접적으로 이를 문제삼지 않고 형사고소까지는 생각하지 않았으나, 피고인의 자동차 부품이 반값에 팔렸다는 것을 알고 어찌된 일인지 확인하는 과정에서 피고인이 위임장을 써 주지 않았음에도 판매처를 소개한 황치일이 위임장이 있다는 피해자의 말을 듣고 팔아 주었다고 하고, 그런 소문이 부품상가에 퍼지자 사람들이 위임장을 써 주고도 다른 말을 한다면서 피고인을 비난하기에 이를 밝히기 위하여 이 사건 고소에 이르게 되었다는 것이고(수 192쪽), 1년 넘게 지지부진하게 계속되던 수사 끝에 오히려 자신이 무고 혐의로 구속되자 모든 것을 포기하고 하루라도 빨리 석방되는 것이 낫겠다 싶어 허위자백하였을 가능성은 충분히 예상할 수 있는 일이고, 또한 피고인이 피해자를 고소하였다가 거꾸로 무고 혐의로 구속된 뒤에도 계속 그 혐의를 부인하다가 6일 만에 자백을 하였는데, 그 때까지 변호사의 조력을 받은 바도 없고, 여기에 기록에 나타난 바와 같은 피고인의 학력(초등학교 졸업), 경력(카페를 경영한 것 이외 별다른 경력이 없다) 등에 비추어 보면, 허위자백하게 된 경위에 대한 피고인의 변소는 설득력이 없지 않다. (3) 나아가 그 자백내용을 보면, 피고인과 피해자 단둘이 있는 자리에서 이 사건 '위임장 및 각서'가 작성되었다는 것인데(수 199쪽), 그 자리에 공소외 1도 함께 있었다는 공소사실과도 어긋나는 데다가, 공소외 1이 함께 있었다는 피해자의 최초 경찰 진술(수 33쪽) 및 공소외 1 이외에 김철수도 함께 있었다는 피해자의 그 뒤 경찰 및 검찰 진술(수 80, 93쪽)과도 어긋나고, 또한 피고인이 모든 것을 털어 놓고 자백하는 처지라면, 수사과정에서 이 사건 '위임장 및 각서'가 작성된 배경으로 중요하게 거론되어 다투어 온 점, 즉 피해자가 주장하는 피고인에 대한 3,300만 원의 채권액을 인정하는지 여부와 그 내역에 대하여 아무런 진술이 없다는 점도 쉽게 납득되지 않는다. 이러한 의문점이 남아 있는 한 피고인이 검찰 제3회 피의자신문에서 한 자백은 허위자백일 가능성을 배제할 수 없다. (4) 원심은, 피고인은 피해자에 대한 제1회 검찰 피의자신문 과정에서 피해자와의 대질신문 이후 갑자기 검찰의 소환에 불응하려는 태도를 보인 점, 검사로부터 자신의 무고혐의에 대한 추궁을 받자 곧바로 자신의 서명을 '피고인(난)'에서 '피고인(란)'으로 바꾸면서 자신은 평소에 '피고인(란)'이라는 이름을 사용하였다고 주장한 점, 제1심에 이르러 피고인이 서명하였다는 일계표를 제출하면서 일계표 상의 필적에 비추어 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인의 필적이 아니라고 주장하였다가, 원심에 이르러서는 일계표에 서명한 사실을 부인하다가 다시 자신이 서명을 하였다고 주장하면서 진술을 번복한 점을 들면서, 이러한 석연치 않은 수사과정 및 공판에서의 태도로 미루어 보면, 피고인의 제3회 검찰 피의자신문에서의 자백이 단지 양형상 유리한 처분을 기대하고 한 허위자백에 불과한 것이 아님을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 이는 객관적인 사실관계와 다르거나, 피고인에게 일부 석연치 않은 태도가 있다고 하여 피고인의 검찰 자백이 허위자백이 아니라고 단정할 수는 없을 것이다. (가) 대질신문 후 검찰의 소환에 불응하였다는 점에 대하여 피고인이 피해자에 대한 제1회 피의자신문 과정에서 대질신문이 이루어진 뒤 갑자기 검찰의 소환에 불응하였다는 점을 들고 있으나, 그 근거로 보이는 검찰주사보가 작성한 1998. 1. 12.자 수사보고(수 101쪽)를 보더라도, 피고인이 행방을 감춘 것도 아니고 전화연락이 되었고, 단지 건강상태가 좋지 않아 출석하기 어렵다는 것에 불과하여 피고인이 출석을 기피하였다고 단정하는 것은 무리이고, 피고인은 이미 경찰에서 피해자와 한 차례 대질신문을 하였고(수 78쪽), 검찰에서 다시 대질신문이 이루어진 것은 1997. 12. 13.이고 그 뒤 추가조사할 필요를 느낀 수사관이 수사지연의 사유를 기재한 것에 불과하고, 또한 같은 검찰주사보가 작성한 수사보고(수 102쪽)를 보면, 피고인이 실제 출석은 하지 않았으나 1998. 1. 21. 스스로 출석하겠다는 통보를 하였음을 알 수 있고, 검사가 같은 달 31일 참고인(피고인) 소재불명으로 기소중지결정을 하자, 피고인이 같은 해 2월 10일 곧바로 재기수사신청서를 제출한 점(수 104쪽)에 비추어 보더라도, 피고인이 검찰 대질신문 직후 갑자기 검찰 소환에 불응하였다고 단정하기는 어려워 보인다. (나) 서명을 바꾼 점 피고인이 피해자에 대한 검찰 제1회 피의자신문 과정에서 대질신문을 마치고 조서말미에 자신의 서명을 '피고인(란)'이라고 기재하였고(수 100쪽), 기소중지사건 재기수사신청서에도 '피고인(란)'으로 서명하였음은 기록상 분명하고, 이는 그 이전 경찰에서 조사받으면서 각 조서 말미에 '피고인(난)'이라고 서명하였던 것(수 17, 83쪽)과 다르고, 그 뒤 피해자에 대한 검찰 제2회 피의자신문 과정에서 검사가 이를 추궁하자, 자신은 평소 '피고인(란)'이라는 이름을 사용한다고 변명하였음은 원심이 지적한 바와 같다. 그러나 그 진술 뒤에 곧바로 두 개 다 사용한다고 진술하고(수 117쪽), 그 조서 말미에도 '피고인(난)'이라고 서명하였으며(수 125쪽), 그 대질내용을 보면, 당시 수사검사는 피고인에게 무고 혐의를 추궁하였다고 보기 어렵고, 그 뒤로도 피고인은 '피고인(난)'(수 147쪽)과 '피고인(란)'(수 168, 170, 173, 195, 196, 200쪽)을 혼용한 사실이 기록상 인정되며, 피고인이 평소 '피고인(란)'이라는 이름을 사용한다는 변명은 피고인이 이 사건 '위임장 및 각서'에 서명한 사실이 없다는 점을 부각시키기 위한 의도일 수 있어 석연치 않은 점이 없지 않으나, 피고인의 한자 성명 '피고인(蘭)'에 비추어 '피고인(난)'과 '피고인(란)'을 모두 사용한다는 피고인의 변소를 무시할 것도 아니어서, 이러한 점을 들어 검찰 제3회 피의자신문에서 한 자백이 허위자백이 아니라는 결론을 내리는 것은 성급하다. (다) 일계표의 서명에 대한 진술 번복 기록에 의하면, 제1심에서 변호인이 피고인의 서명이 들어 있는 공소외 1 작성의 메모에 일계표라고 이름 붙여 제출하면서(공 72, 73쪽) 그 필적에 비추어 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인의 필적이 아니라고 주장하고 그 근거로 개인적으로 의뢰한 필적감정서를 제출한 바 있고(공 97쪽), 원심 제2, 3회 공판기일에서 "일계표에 서명한 사실이 있느냐?"는 재판장의 거듭된 신문에 피고인이 서명한 사실을 부인하였음은 원심이 지적한 바와 같으나(공 179, 184, 185쪽), 피고인이 서명한 사실이 없다고 부인한 문서가 매일의 매출 매입내역을 기재하는 통상적인 일계표(상고이유서에 첨부된 것)를 염두에 둔 것이고, 변호인이 제1심에서 증거(증제1호)로 제출하면서 임의로 일계표라고 이름 붙인 것, 즉 공소외 1이 부도난 뒤 태광산업의 뒤처리를 하면서 받은 외상대금 등의 입출금 내역과 사용처를 메모형식으로 기재한 것이 아니라면, 오히려 피고인의 답변이 사실관계에 들어맞는다. 원심은 피고인이 제5회 공판기일에서 일계표에 서명하였다고 종전 진술을 번복하였다고 하나, 이는 피고인이 제2, 3회 공판기일에서 서명사실을 부인한 이유에 대하여, 재판장이 매일의 매출 매입을 기재하는 일계표에 서명한 사실 여부를 묻는 것으로 착각하였고, 부도전까지 태광산업은 실제 공소외 1이 운영하고 평소 피고인은 그러한 일계표에 서명한 일이 없기 때문에 부인하였다고 해명한 것으로서 종전 진술을 번복한 것으로 볼 수 없고(공 212, 213쪽), 피고인은 제1심에서 무죄가 선고되자, 원심 제4회 공판기일까지 변호인을 선임하지 않은 탓으로 재판장이 새로 문제삼은 일계표가 무엇을 가리키는지 정확하게 파악하지 못하였을 가능성도 배제할 수 없으며, 1999. 5. 12. 제4회 공판기일에 법정구속되자, 같은 달 29일 변호인을 선임하여 1999. 6. 2. 제5회 공판기일에서는 종전 제2, 3회 공판기일에 서명한 사실을 부인한 것은 통상적인 일계표를 묻는 것으로 착각한 때문이고, 공소외 1이 메모형식으로 작성한 일계표(공 73쪽)에 서명하였을 뿐이라고 상세하게 밝히고 있으므로, 이러한 피고인의 해명은 설득력이 있다. 그리고 원심은, 피고인이 원심에 이르러 공판기록 73쪽의 일계표에 자필 서명한 사실을 시인하고 있으나, 거기에 있는 '피고인(난)'이라는 서명은 수사기록 74쪽(경찰에서 필적감정을 의뢰하기 위하여 한 시필), 83쪽( 피해자에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 말미의 서명), 100쪽( 피해자에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 말미의 '피고인(란)'이라고 한 서명)의 각 자필 서명과 동일한 필적이 아님을 육안으로도 확인할 수 있다고 단정하고 있으나, 수사기록에 있는 피고인의 자필 서명과 육안으로 볼 때 다르므로, 피고인의 주장이 신빙성이 없다는 취지로 판단한 것으로 이해되지만, 어떤 근거에서 육안상 다르다고 판단한 것인지는 쉽게 납득되지 않는다. 라. 공소외 1의 원심 및 제1심에서의 각 일부 증언 공소외 1의 제1심 증언을 보면, 피고인이 부도난 날인 1996. 8. 26. 태광산업의 명판과 직인을 가져가 피해자에게 맡겼고, 피고인은 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하여 준 바 없다고 하고, 공소외 1이 이 사건 '위임장 및 각서'를 처음 본 것은 피해자가 빼돌린 부품을 모두 처분한 뒤인 1996년 11월 중순이나 말경이라는 것이어서 피해자의 진술에 터잡은 공소사실, 즉 이 사건 '위임장 및 각서'가 부도나기 이틀 전인 1996. 8. 24. 피해자의 사무실에서 작성되었다는 것과 어긋나고, 피해자가 정하상을 시켜 부품을 처분한 뒤 피고인이 부품을 구입한 점포를 돌면서 위임장 확인도 없이 헐값에 샀다고 항의하였다는 진술내용은 판매권한을 위임하였다는 공소사실과 부합하기보다 오히려 피고인의 변소에 부합하며, 나아가 원심 증언을 보면, 대체적으로 제1심 증언과 같은 내용이고, 피해자의 주장과 같이 이 사건 '위임장 및 각서'가 실제 부도나기 이틀 전에 작성된 것이라면, 피해자가 황치일에게 판매처를 소개하여 달라고 부탁하면서 보여 주었을 것인데, 피해자가 1996. 11. 20.경 정하상에게 보내준 팩스 사본을 보고서야 비로소 이 사건 '위임장 및 각서'가 있다는 것을 알게 되었다고 하는 내용으로, 이 또한 피고인의 변소나 황치일의 진술과 부합하고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증언내용이 없으므로, 이러한 공소외 1의 증언을 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 마. 정하상의 원심, 제1심 증언 및 검사 작성의 피해자에 대한 제2회 피의자신문조서 중 대질부분 정하상의 검찰 진술을 보면, 공소사실에 부합하는 내용은 보이지 않고, 오히려 이 사건 '위임장 및 각서' 작성 현장에 김철수가 있었다는 피해자의 진술과 사뭇 다르며(수 108쪽), 그 진술의 요지는, 피해자로부터 부품을 처분하라는 지시를 받고 황치일을 통하여 시가의 절반 정도에 처분하였고, 피고인이 당시 도피중이라 처분을 승낙하였는지 물어보지는 못하였다는 것이며, 다만 피고인과 사전에 처분하기로 합의하였다는 피해자의 말을 믿고 처분하였고, 두 사람 사이에 서로 상의가 있었다고 보지만, 피고인과 피해자 사이에 부도 직전 빼돌린 부품을 처분하여 피고인의 가계수표를 회수하기로 하였으나, 피고인이 그가 작성해 주지 않은 이 사건 '위임장 및 각서'를 피해자이 제시한 것을 괘씸하게 생각하여 고소한 것이라는 내용으로, 피고인의 변소에 부합하고, 적어도 피고인이 부도 이틀 전에 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하였다는 공소사실을 인정할 증거가 아님은 명백하다. 또 제1심 증언을 보면, 피고인의 가계수표가 부도난 1996. 8. 26.에 부품을 피해자의 창고로 빼돌린 것이고, 당일 김철수는 피해자의 사무실에 없었으며, 그 당시 이 사건 '위임장 및 각서'를 본 사실이 없고, 피해자가 이 사건 '위임장 및 각서'를 정하상 자신에게 보관시켰다는 진술은 사실과 다르고, 황치일에게 판매를 의뢰할 때 이 사건 '위임장 및 각서'를 제시한 바 없으며, 공소외 1이 물건을 너무 싸게 팔았다고 항의하였고, 부속품을 처분한 뒤 피고인이 구입처를 돌면서 위임장 확인도 없이 헐값에 샀느냐고 항의하자, 황치일이 위임장을 받아 둔 것이 있느냐고 확인하기에 모른다고 하였더니, 황치일이 피해자에게 직접 전화하여 그 내용을 알리자, 피해자가 며칠 지나(이틀 정도 뒤) 팩스로 이 사건 '위임장 및 각서'를 보내면서 복사하여 쓰라고 하여 황치일에게 사본을 건네주었으며, 피해자에게 이 사건 '위임장 및 각서'에 왜 피해자 외에 정하상 본인의 이름까지 넣었느냐고 묻자, 500만 원 받을 것이 있지 않느냐고 하였고, 피고인에게 사본을 보여주니 피고인은 작성한 사실이 없다고 부인하였다는 내용으로, 피해자의 진술에 터잡은 이 사건 공소사실과 다르고, 오히려 피고인의 변소에 들어맞으며, 원심 증언도 대체적으로 같은 내용이어서 이 증언 역시 유죄의 증거로 삼기 어렵다. 바. 검사 작성의 피해자에 대한 제3회 피의자신문조서 중 황치일의 진술기재 황치일의 진술 요지는, 피해자가 정하상을 데려와 부품을 처분하여 달라고 부탁하였고, 피고인이 부도나 못 나온다고 하여 본인이 없어 곤란하다고 하며 위임장을 가져오라고 하자, 피해자가 위임장을 준비하여 만들어 주겠다고 하였고, 처음 팔아달라고 부탁할 때 위임장을 가지고 오지 않았으며, 피해자가 위임장을 준비하여 준다고 하여 위임장을 보지 않은 채 구입처를 소개하여 팔아 주었고, 물건을 팔던 중 피고인이 물건의 출처를 묻고 다녀 피해자에게 전화하여 위임장을 보내달라고 하였는데, 그 때 전화상으로 피해자가 "황사장이 위임장 이야기를 하여 주지 않았으면 큰일 날 뻔 하였다."고 말하였다는 것으로(수 140쪽 이하), 피해자가 사후에 피고인이 맡긴 명판과 직인으로 이 사건 위임장 및 각서를 위조하였다는 피고인의 변소에 부합한다. 사. 검사 작성의 피해자에 대한 제3회 피의자신문조서 중 김철수의 진술기재 피고인이 공소사실을 부인하고 있고, 피고인이 김철수의 진술기재를 증거로 함에 동의한 사실이 없음이 기록상 명백하므로, 형사소송법 제314조에 해당하는 사유가 없는 한 형사소송법 제312조 제1항 본문에 의하여 공판기일에서 원진술자인 김철수의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한하여 증거능력이 인정되는 것인데, 김철수가 공판기일에 출석하여 그 성립의 진정에 관하여 진술한 바 없고, 달리 형사소송법 제314조에 해당하는 사유를 발견할 수 없음에도 이를 증거로 채택한 것은 채증법칙에 위배된다. 아. 국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보 필적감정의뢰 회보 역시 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없고, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 형사소송법 제313조에 따라 공판기일에서 작성자인 감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되는 때에 한하여 증거능력을 가지는 것인데, 이에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았음은 기록상 명백하므로, 그 증거능력이 없다. 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙을 위배한 것이다. 자. 피해자의 원심, 제1심 증언 및 검사 작성의 피해자에 대한 제2, 3회 피의자신문조서 중 각 진술기재 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술만이 남게 되는데, 앞서 본 바와 같이 정하상, 공소외 1, 황치일의 각 진술과 어긋날 뿐만 아니라, 피해자의 각 진술을 비교하여 보면, 피고인이 부도날 당시 피고인에 대하여 받을 채권액이나 그 정산 내역, 이 사건 '위임장 및 각서'가 작성된 구체적인 과정과 입회인 및 보관경위, 그 이후 명판과 직인의 보관과정 등에 관한 진술이 각각 달라 일관성이 없어 신빙성이 의심되므로, 유죄의 증거로 삼기에 부족하다. (1) 피해자가 피고인에 대하여 가지는 채권액 및 부품을 옮기게 된 경위 피해자는 경찰 제1, 2회 피의자신문 과정에서, 자신이 피고인에게 수표를 빌려주는 등 약 3,300만 원의 채권이 있는 상태에서 부도를 내게 된 피고인이 점포에 있는 자동차 부품을 양도하여 채무정리를 하여 주겠다면서 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하여 주었다고 진술하였고(수 34, 80쪽), 이 사건 공소사실은 피해자의 이러한 경찰 진술을 그대로 수용한 것이다. 그러나 피해자는 검찰에서 채권 내역을 구체적으로 밝히라는 추궁을 받자 계산이 잘못되었다면서 2,850만 원이라고 진술을 바꾸고(수 96쪽), 피고인이 맡긴 부품을 처분한 돈으로 피고인에 대한 채권이 모두 정산되었다고 주장하였는데(수 97쪽), 피해자가 주장한 채권액 2,850만 원과 부품 판매대금 1,860만 원의 차이를 지적하며 채권이 전부 정산되었다는 근거가 무엇이냐는 추궁에 대하여 당시 어떻게 채무관계를 계산하였는지 정확한 기억이 나지 않는다고 궁색한 변명을 하고 있으며(수 97, 98쪽), 그 뒤 피고인이 부도날 당시 받을 채권이 2,850만 원 정도였으나 피고인이 일부를 갚아 피고인의 부품을 처분할 당시에는 1,800만 원 정도가 남아 있었다고 하면서, 채권액을 부품 판매대금에 짜맞추고 있고(수 116쪽), 제1심에서는 검사의 신문에 답하면서 피고인이 부도날 당시 피고인에게 받을 채권이 3,300만 원이라고 진술하여 최초 경찰 진술로 돌아갔다가(공 120쪽), 변호인의 반대신문에서는 2,850만 원이라고 번복하였으며(공 122쪽), 피고인이 부도난 뒤 부품을 팔아 정산할 때는 채권액이 약 1,800만 원으로 줄었다고 진술하면서도 피고인이 갚았다는 채무변제 내역에 대하여는 정하상이 처리하여 자신은 잘 모르겠다고 하는(공 124쪽) 등 피해자는 상황에 따라 진술내용을 짜맞추는 것으로 보인다. (2) 이 사건 '위임장 및 각서'의 작성과정과 입회인 피해자는 경찰 제1회 피의자신문에서는 피고인이 명판과 직인을 직접 찍고 서명하였다고 하고(수 34쪽), 제2회 피의자신문에서는 공소외 1이 명판과 직인을 가져와 피고인이 직접 날인하였다고 하다가(수 80쪽), 검찰 제1회 피의자신문에서는 피고인이 서명하고 공소외 1이 명판과 직인을 가져와 서명 옆에 찍었다고 순서를 바꾸었고(수 93쪽), 검찰 제2회 피의자신문에서는 다시 피고인이 직인과 명판을 가져와 직접 찍었고 의심스러워 직인이 날인된 위에 이름을 기재하라고 요구하여 피고인의 서명을 받았다고 다시 번복하여(수 123쪽) 그 진술에 일관성이 없고, 한편 제1심 증언에서 이러한 진술의 차이를 지적받고는 기억이 잘 나지 않는다거나, 신경을 쓰지 않아 모르겠다(공 128쪽)고 변명하고 있다. 또한 피해자는 자신의 사무실에서 피고인과 함께 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성할 당시 입회한 사람에 대하여, 경찰 제1회 피의자신문 당시 공소외 1이 함께 있었다고 하면서(수 33쪽) 다른 목격자가 있느냐는 물음에 정하상을 거론하면서도 김철수는 거론한 적이 없는데(수 36쪽), 경찰 제2회 피의자신문 당시에 당시 수금하러 온 김철수가 함께 있었다고 한 뒤(수 80쪽), 검찰 제1회 피의자신문에서도 김철수가 그 자리에 있었다고 명확하게 진술하였다가(수 93쪽), 제1심에서는 공소외 1은 있었는데 김철수는 중간에 나가 작성하는 것을 보았는지 모르겠다고 하여 김철수에 대한 진술을 달리하고(공 126쪽), 최초 경찰 진술에서 김철수를 거론하지 않은 이유에 대하여 경찰관이 묻지 않았기 때문이라고 해명하고 있으나(공 127쪽), 피고인이 주장하는 작성 당일 이 사건 '위임장 및 각서'를 보지도 못하였다는 공소외 1이나 정하상의 일관된 진술과도 어긋나고, 진술 자체 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵다{김철수는 검찰 대질과정에서 날짜는 정확히 기억을 못하지만 피고인의 부품을 피해자의 창고로 옮기기 전후한 시점에 피해자가 아직 명판과 직인 및 서명이 없는 상태의 문서를 보여주며 이렇게 작성하면 되느냐고 묻기에 자신은 잘 모르겠다고 하였고, 도장을 가져 온 뒤 사무실이 비좁아 자리를 피하여 이 사건 '위임장 및 각서'에 피고인이 서명하는 것을 보지 못하였다고 하여(수 133쪽 이하), 피해자의 진술과 일부 부합하지만, 이는 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 데다가, 김철수가 수사과정에서 입회인으로 등장하게 된 경위도 의심스럽고, 피해자가 보여준 문안을 보았다는 시기도 불분명하며, 결국 피고인이 서명하는 것을 보지 못하였다는 것임은 명백하다.}. (3) 이 사건 '위임장 및 각서'의 보관경위 피해자는 검찰 제2회 피의자신문에서 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인이 부도나기 이틀 전인 1996. 8. 24.에 작성되었다고 진술하다가, 당시 종업원으로 근무하다가 점포를 인수하기로 하여 실제 운영 중이던 정하상이 '위임장 및 각서'를 본 사실이 없다고 하자, 작성 당일 정하상에게 보여주고 서랍에 보관시키기까지 하였고, 정하상을 믿을 수 없어 1주일 만에 돌려 받았다고 주장하였고(수 118쪽), 제1심에서는 정하상에게 보관시켰다가 정하상이 피해자 자신의 물건을 싼 값에 먹으려고 하는 등 의심스러운 행동을 하여 10여 일 후 1층 점포 안 금고에서 가져왔다고 주장하였는데(공 129쪽), 이러한 진술은 종전에 없던 내용으로 피해자는 이 사건 '위임장 및 각서'는 작성일자로 기재된 1996. 8. 24. 자신의 점포에서 피고인과 함께 작성한 것이라고 주장하여 오다가 정하상과 대질신문에서 정하상이 부품을 처분하고 난 뒤인 1996년 10월 또는 11월 초순에 처음 보았다고 하여(수 115쪽) 자신의 진술과 다르자, 나중에 임의로 작성한 것이 아니냐는 의심을 받을까 염려하여 정하상에게 보관시키기까지 하였다는 주장을 새롭게 들고 나온 것이 아닌가 하는 의심이 들 뿐만 아니라, 되찾아 온 이유에 대한 설명도 피해자와 정하상의 관계에 비추어 선뜻 납득되지 않는다. 피해자는 채권관계가 얽혀 있어 거짓말을 한다고 주장하지만(수 118쪽), 정하상의 각 진술을 보면, 이 사건 '위임장 및 각서'를 처음 본 시점에 일부 차이는 있으나, 부품을 모두 처분하여 수표를 회수한 뒤 피해자가 팩스로 보내왔을 때 처음 보았다는 점에서 일관되어 그 신빙성을 부정하기 어렵다. (4) 명판과 직인의 보관경위 피해자는 제1심에서 피고인의 '태광산업'의 명판과 직인을 보관한 사실이 없고, 피고인이 부도 이틀 전인 1996. 8. 24. 명판과 직인을 가지고 이 사건 '위임장 및 각서'에 날인한 뒤 그냥 두고 간 것이라고 진술하고(공 129쪽), 피고인은 부도나게 되어 피해자에게 상의하자 피해자가 채권자들이 오면 물건이 다 없어지니 부품 일부를 자기 점포로 옮기라고 하여 부도 당일인 1996. 8. 26. 저녁 부품 일부를 옮겼고(수 13쪽), 또 피해자가 공소외 1이 해먹을지 모르고 자식들하고 먹고 살아야 할 것이 아니냐며 점포 명판과 직인도 맡기라고 하여 그 다음 날 피해자에게 보관시켰으며(수 14쪽), 1996년 12월경 정하상의 직원인 남기수를 통하여 돌려받았다고 진술하여 서로 다른데, 1996년 12월경 명판과 직인을 돌려받았다는 사실은 정하상의 제1심 증언에 부합하고(공 52쪽), 부도난 날 피해자가 부도수표 회수 등 일처리를 하여 주겠으니 모든 일을 맡기라고 한다면서 명판과 직인을 달라고 하기에 봉투에 담아 피고인에게 주었다는 공소외 1의 증언(공 63쪽)에 비추어 보면, 피고인의 진술이 더 설득력 있으며, 피고인이 수표 부도로 일시 피신하여야 할 처지가 되었다 하더라도, 남의 사무실에 자신의 명판과 직인을 몇 달 동안이나 방치한다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다는 점에서 피해자의 진술은 신빙성이 떨어진다. 차. 그 밖에 원심이 유죄라고 판단한 근거로서 (1) 원심은, 공소외 1이 피고인 명의의 수표를 부도낸 상황에서는 공소외 1의 소유인 태광산업의 물품을 팔아서 수표를 회수하여야 할 것이고, 피해자로서도 부도가 임박한 공소외 1에게 채권을 가지고 있는 이상 물품을 팔아서 자신의 채권에 충당한다는 합의 없이 물품을 그냥 보관해 줄 리도 없다거나, 피해자가 피고인에게 가진 수표금채권은 공소외 1이 실질적인 채무자인 반면, 피고인의 피해자에 대한 채권은 실제로도 피고인 자신의 채권이므로, 공소외 1 소유의 물품이 남아 있는 한 그 두 채권은 서로 상계시킬 성격은 아니라는 점을 지적하고 있으나, 피고인의 수표가 부도나기까지 피고인과 피해자가 우호적인 관계였다는 점과 피해자가 가지고 있는 채권이라는 것이 공소외 1이 사용하던 피고인의 수표를 맞교환하여 사용하면서 생긴 것이고, 공소외 1에게 맡겨 부도난 가계수표에 대한 민·형사상 책임을 피고인이 온전히 부담하게 된 급박한 상황이라는 점에서 피고인이 자신의 피해자에 대한 대여금채권을 제쳐두고 피해자가 배서하여 사용한 가계수표만을 우선 회수하도록 한다는 것은 쉽게 이해되지 않는다. (2) 원심은, 피고인 및 공소외 1이 태광산업의 물품이 매각되고 이 사건 '위임장 및 각서'의 존재를 알고도 이 사건 고소 이전까지는 피해자에게 별다른 항의를 하지 않았을 뿐 아니라, 피고인이 그 후인 1997년 2월 초순경 피해자에게 자신의 채권을 일부 감액까지 하여 주면서 그와의 채권 채무관계를 1,750만 원으로 정산한 사정을 참작하면, 피고인 및 공소외 1이 1996. 8. 24. 태광산업의 물품을 피해자의 점포로 옮길 당시, 피해자에게 그 물품을 팔아서 피고인 명의의 수표를 회수할 권한을 주었음을 넉넉하게 추단할 수 있고, 피해자가 처분권을 위임받았다면, 타인의 물품임이 명백해 보이는 대형차 부품을 매각하기 위하여 처분의 권한을 증명하는 위임장도 교부받았을 것이라고 추단할 수 있다고 판단하였다. 그러나 이는 피고인의 진술은 물론, 정하상, 공소외 1, 황치일의 각 진술과도 어긋나는바, 피고인이 피해자의 제의를 받아들여 일부 부품을 피해자의 점포 창고로 옮겨 둔 뒤 팔아서 그 대금으로 부도난 가계수표를 회수하려고 하였으므로, 원심과 같이 피고인이 피해자에게 부품을 처분하여 수표를 회수할 권한을 주었다고 못 볼 바 아니지만, 그렇다고 하여 그 처분의 권한을 증명하는 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하여 주었다는 추론은 받아들이기 어렵다. 이 사건 '위임장 및 각서'의 문안을 피해자가 독자적으로 기재하였다는 점은 피해자가 자인하고 있는바, 명판과 직인을 피고인이 피해자에게 건넨 날짜에 대하여 피해자는 부도 이틀 전 '위임장 및 각서'상의 작성일자인 1996. 8. 24.이라고 하고, 피고인은 부도 다음날인 1996. 8. 27.이라고 하여 서로 다르지만, 적어도 명판과 직인을 피해자가 맡아 보관하고 있었다는 점은 일치하므로, 피해자가 정하상을 시켜 황치일을 통하여 부품을 팔고 난 뒤 피고인과 공소외 1이 매수한 부품상들을 찾아가 헐값에 처분한 것을 문제삼고 다니자, 그 이후에 피고인의 위임을 받았다는 근거로 삼으려고 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하였을 가능성을 배제할 수 없기 때문이다. 피해자가 자신이 맞교환하여 타인에게 배서한 피고인 명의의 가계수표가 부도처리될 것이 예상되자, 태광산업의 부품으로 자신이 입게 될지도 모를 손해를 보전하려는 의도에서 피고인에게 일부 부품을 자기 점포에 옮겨 놓으라는 제의를 하였다고 볼 여지가 있고, 실제 판매한 날짜는 부품을 옮긴 뒤 50여 일이 지난 1996. 10. 15.부터 같은 해 11월 11일까지 사이인데(수 7쪽 이하), 피고인이 상가 근처에서 운영하는 카페의 여주인으로서 피해자와는 단골손님으로 알게 되어 사채를 빌려쓰기도 하고, 피고인의 딸이 1996년 5월경 결혼하기 전까지 피해자의 점포에서 경리직원으로 5년 동안 근무하기도 하는(수 91쪽) 등 피고인이 부도나기 직전 가장 먼저 상의할 정도로 평소 가깝게 지내온 두 사람의 관계로 볼 때, 다른 채권자들에 앞서 물품을 빼돌리면서 처분권한을 위임한다는 내용의 문서가 필요하더라도, 굳이 물건을 빼돌리는 당일, 모든 권한을 위임하고 나아가 민·형사상 책임추궁도 하지 않는다는 내용의 문서까지 받아낼 필요는 없었을 것으로 보인다. 더구나 피고인은 피해자가 자신의 점포에서 종업원으로 일하던 정하상에게 이미 1996년 5월경 사실상 점포를 양도한 사실을 모르고 있었고, 정하상과는 직접적인 채무도 없기 때문에 피해자에게 처분권한을 위임할 여지는 있으나 정하상에게 위임할 필요는 없는데, 피고인이 빼돌린 부품을 피해자가 정하상을 시켜 판매한 뒤, 피고인이 헐값에 처분하였다는 등 문제를 삼자, 피해자 자신은 물론 정하상에게 돌아올지 모를 민·형사책임을 면하기 위하여 정하상까지 포함하여 기재한 것으로 볼 여지가 없지 않다. 그리고 '위임장 및 각서' 전반부의 '모든 물품에 대한 권한을 위임한다.'는 부분은 피해자가 피고인을 돕는다는 명분과 자신의 손해를 줄이려는 의도에서 부품을 빼돌린 당일에 작성한 것으로 볼 여지가 있지만, 그 뒤 '추후 발생되는 문제에 관하여 수임인에게 책임을 전가하지 않기로 확약하며, 민·형사상 제소 등을 제기하지 않는다.'는 문구는 부도 이틀 전 우선 급한 마음에 부품 일부를 피해자의 창고에 옮겼다가 이를 팔아 피고인이 발행한 가계수표를 회수하는 데 도와주려는 피해자의 입장에서 '추후 발생되는 문제'라는 것을 미리 염두에 두었다는 것이 의아스럽고, 나아가 실제 판매도 하기 전에 민·형사상 제소를 하지 않는다는 문구가 왜 필요한지 납득할 수 없다. 이에 대하여 피해자는 제1심에서 '부품판매상가에서 부도내고 또 다른 사람 명의로 경영하는 나쁜 관행을 방지하기 위해서고, 누구에게 물어 보았는지 이야기할 수 없으나, 여러 사람과 의논을 한 것'이라고 설명하고 있으나(공 128쪽), 이 사건 '위임장 및 각서'는 부도나기 이틀 전 급박하게 작성된 것이라면서 사전에 여러 사람과 의논하였다는 것은 앞뒤가 맞지 않고, 오히려 피해자가 정하상을 시켜 피고인이 보관시킨 부품을 팔아 버린 뒤 피고인이 그 구입처를 찾아 다니면서 위임장도 없이 헐값에 산 것을 항의한다는 말을 황치일로부터 전해 듣고 민·형사상 문제가 야기될 것을 염려하여 여러 사람에게 문의하여 사후에 이러한 표현을 하게 된 것이 아닌가 하는 의심을 버릴 수 없다. 카. 결국 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 것들은 공소사실과 무관하거나, 신빙성이 없어 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없거나, 또는 증거능력이 없는 것이므로, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 6. 선고 2000노2245 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2000. 4. 10. 19:30경 하남시 천현동 소재 중부고속도로 하행선 서울기점 약 5㎞ 지점에서 승용차를 운전하여 가던 중 앞서가던 문영미 운전의 승용차가 진로를 비켜주지 않는다는 이유로 그 차를 추월하여 정차하게 한 다음, 승용차를 손괴하고 그 안에 타고 있던 정연호를 때려 상해를 가하는 등의 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰관이 이를 제지하려고 하자, 시위조로 주위에 운전자 등 사람이 많이 있는 가운데 옷을 모두 벗어 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 공중 앞에서 단순히 알몸을 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공연음란의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 모두 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하였다면, 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고, 또 피고인이 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 중 경찰관이 이를 제지하려고 하자 이에 대항하여 위와 같은 행위를 한 데에는 피고인이 알몸이 되어 성기를 드러내어 보이는 것이 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 시위조로 공중 앞에서 단순히 알몸을 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공연음란의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은, 공연음란죄의 음란한 행위와 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형법 제245조 / [2] 형법 제245조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최원길 【원심판결】 서울지법 1997. 8. 7. 선고 97노1200 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하는바, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 외관이 동일·유사하여 양 상표를 다 같이 동종상품에 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다면 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93후1605 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 등록상표(등록번호 제341355호)는 도형으로만 구성된 도형상표라고 보고 이 사건 등록상표와 피고인의 사용 상표가 전체적으로 유사하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안이 다른 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 의장과 상표는 배타적, 선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 의장이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 나타난, 피고인이 이 사건 등록상표와 유사한 표장을 슬리퍼의 갑피부분에 부착하여 사용한 태양, 등록상표의 주지성 및 피고인의 사용의도 등을 종합하여 보면, 피고인이 그와 같이 사용한 표장은 실제 거래계에서 자타상품의 출처를 표시하기 위하여 사용된 것으로 보여지고, 그 사이에 피고인이 위 표장인 도형에 관하여 1996. 8. 9. 의장등록출원을 하여 1997. 9. 11. 의장등록을 받았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인의 위 표장 사용을 의장적으로만 사용된 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 표장 사용을 상표로서의 사용이라고 판단하고 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤	[1] 상표법 제7조 제1항 제7호 / [2] 상표법 제2조 제1항 제1호 , 제66조 제1호 , 제93조 , 구 부정경쟁방지법(현행 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률) 제2조 제1호 , 제18조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영은 【원심판결】 광주지법 2000. 8. 24. 선고 2000노336 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 정하여진 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수에 의하여, 또 다수의 운송계약을 예정하여 여객자동차운송사업이 이루어지는 경우는 시내버스운송사업 또는 시외버스운송사업에 해당하지만, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 결정되지 않는 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수에 의하여, 또 1개의 운송계약에 의하여 여객자동차운송사업이 이루어지는 경우는 전세버스운송사업으로 보아야 한다. 그러므로 이 사건에서, 원심이 인정한 바와 같이, 전세버스운송사업자인 피고인 2 유한회사의 대표이사인 피고인 1, 전세버스운송사업자인 피고인 3, 전세버스운송사업자인 피고인 유한회사 통일전세의 대표이사인 피고인 5, 전세버스운송사업자인 공소외 유한회사의 대표이사인 피고인 6이 각 전남과학대학, 나주대학, 목포대학교 등 대학당국과 사이에 각 대학당국이 정하거나, 각 대학당국과 피고인 1, 3, 5 및 6 사이에 협의하여 정한 일정한 운행경로·시간·횟수 등에 따라 한 학기 또는 1년 기간으로 대학당국이 지정하는 학생 등을 승차대상으로 하여 전세버스를 운행하기로 하는 내용의 계약을 각 체결하고, 각 대학당국이 위 각 전세버스를 이용할 각 대학 소속 학생으로부터 전세버스 이용료에 해당하는 돈을 받고 발급하는 한 학기 단위의 통학증 비표를 소지하고 있는 학생 또는 각 대학당국 또는 대학학생회가 판매하는 1회용 승차권을 제출하는 학생 등만을 위 버스에 승차시키는 방법으로 각 전세버스를 운행하여 오면서, 그 대가로, 통학증 비표를 확인하는 방식으로 운행하는 경우에는 대학당국으로부터 전세버스 1대당 정액의 금액을 지급받고, 1회용 승차권을 제출받는 방식으로 운행하는 경우에는 제출받은 승차권의 매수와 그 가액에 따른 금액을 대학당국으로부터 지급받아 왔다면, 이와 같은 운송행위는 전세버스운송사업에 해당한다. 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 상고는 이유 없으므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호 , 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제3조 / [2] 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호 , 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제3조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 서울고법 2000. 8. 24. 선고 2000노25 1, 2000초79, 2000초164 판결 【주문】 원심판결 중 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 판시 제1의 죄에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 사실오인에 관한 상고이유 및 그 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여, 피고인은 공소외 회사의 대표이사이자 회장으로 있으면서 위 회사의 일반투자자들이 투자하는 금원 중 1년 이상의 기간으로 장기투자하는 금원은 법인자금으로, 1년 이내의 기간 동안 단기투자하는 금원은 이를 일반자금으로 각 분류하여, 일반자금에 대하여는 위 회사의 비서실 과장으로 근무하던 공소외 1로 하여금 피고인 또는 회사 임직원 명의의 차명계좌에 입금시켜 관리하도록 하면서, 피고인이 개인 명의로 계열기업에 투자 또는 대여할 자금이 필요하거나 개인 용도로 사용할 자금이 필요한 경우 또는 피고인 개인 명의 또는 차명으로 부동산을 구입하기 위하여 자금이 필요한 경우에는 위 일반자금을 임의로 인출하게 하여 사용한 사실, 공소외 1은 피고인으로부터 위와 같은 용도로 사용할 자금을 마련할 것을 구두로 지시받거나 수행비서의 지출결의서로 지시받는 때에는 계정과목을 '인출금'으로, 적요란에는 구체적인 사용처를 기재하지 아니한 채 '회장님 차입금' 또는 '회장님 지시건' 등으로 기재한 출금전표를 작성하여 공소외 1이 관리하는 일반자금을 인출하여 피고인에게 전달하고, 일계표에는 그 지출항목을 '회장 판공비', '회장 지시건' 또는 '기밀비' 등의 명목으로 정리하는 방법으로 처리한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중, 피고인이 위 회사 일반투자자들의 투자금으로 조성한 일반자금을 인출하였다고 볼 수 없는 부분, 위 회사의 업무와 관련된 비용 등으로 사용된 것으로서 피고인이 위 회사의 업무와 관련 없이 피고인 개인 용도로 임의로 사용한 것이라고 볼 수 없는 부분, 피고인이 개인 명의로 계열기업에 대여하거나 투자한 금원이 아니어서 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 볼 수 없는 부분, 횡령내역이 중복되거나 별도로 일반자금에서 인출되어 지급된 것이라고 볼 수 없는 부분 등을 제외한 나머지 사실에 대하여, 피고인이 그 자금관리를 담당하던 공소외 1에게까지 사용처를 밝히지 아니한 채 자금을 마련하도록 지시하여 공소외 1로 하여금 판공비, 인출금, 기밀비 등의 명목으로 위 회사의 일반자금을 인출하게 한 뒤 이를 전달받아 임의로 사용한 점, 위 회사로부터 정상적인 부동산구입자금 인출절차를 밟지 아니하고 위 회사의 일반자금으로 조성된 비자금을 인출하여 피고인 개인이나 피고인 명의로 구입한 부동산을 관리해 주던 김황 개인 명의로 부동산을 구입하여 위 회사의 재산대장에 등록하지 아니한 채 피고인이 개인적으로 관리하여 온 점 등에 비추어, 이를 유죄로 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 판단하고 있다. 나. 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 원심이 인정한 바와 같이, 피고인이 위 회사의 일반투자자들이 투자하는 금원을 법인자금과 일반자금으로 분류하여 그 중 일반자금을 피고인 또는 회사 임직원 명의의 차명계좌에 입금시켜 관리하도록 하였다 하더라도 그것이 회사재산으로 존재하는 한 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이나, 피고인이 그와 같이 관리하는 일반자금을 이사회의 결의 등 법령이나 정관에서 정한 절차를 거치지도 아니한 채 피고인의 구두지시 등에 의하여 자의적으로 인출하여, 계열회사 설립 또는 증자를 하면서 피고인 또는 차명주주 명의로 주식을 매입하고, 피고인 개인 명의로 다른 사람에게 대여하고, 피고인 또는 임직원 개인 명의로 부동산을 취득하는 자금 등으로 사용하였고, 또 자금의 사용내역을 회사장부에 정상적으로 기재하지도 아니한 채 개인 활동비 등으로 사용하였다면, 피고인에게 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사가 있었다고 보지 않을 수 없으므로, 원심이 피고인에게 횡령죄에 있어서의 범의 및 불법영득의 의사가 있었다고 판단한 것은 정당하며, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄에 있어서의 범의 내지 불법영득의 의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사후에 횡령한 재산을 회사로 귀속시켰거나 귀속시킬 수 있다 하여 이미 성립된 범죄에 영향을 미친다고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 없다. 2. 피고인의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 가. 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것, 이하 '종금사법'이라 한다) 제28조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고, 제1호에서 "제3조의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 제7조 제1항 각 호의 업무를 종합적으로 영위한 자"를 들고 있는바, 위 규정에 의하여 처벌의 대상이 되는 자는 제7조 제1항 각 호의 업무를 '종합적으로' 영위한 자임이 법문상 명백하므로, 제7조 제1항 각 호 중 어느 하나의 업무만을 영위한 자는 여기에 해당된다고 할 수 없다. 나. 이 사건 종금사법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인이 금융감독위원회의 인가를 받음이 없이 1996. 6. 5.경 고객인 공소외 2로부터 주식회사 제일지질 명의의 액면 금 25,000,000원 약속어음에 대한 할인의뢰를 받고 선이자 금 3,077,260원을 공제한 후 그 차액 금 21,922,740원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1998. 12. 23.경까지 사이에 2,525회에 걸쳐 합계 금 58,832,416,242원 상당의 약속어음할인 업무를 영위하였다."는 것이다. 그러나 피고인이 위와 같이 재정경제원장관(원심이 공소사실에 따라 인가주체를 금융감독위원회로 본 것은 행위 당시의 법률규정을 오인한 것으로 보인다)의 인가를 받지 아니하고 종합금융회사의 업무 중의 하나인 약속어음 할인행위를 하였다 하더라도, 이는 무인가 단기금융업을 영위한 자에 대한 처벌규정인 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률중개정법률 부칙 제2조에 의하여 폐지됨) 제23조 제1항, 제3조 또는 종금사법 제28조 제1항 제1호의2, 제3조의2에 의하여 처벌대상이 될 수 있음은 별론으로 하고{이 경우에도 그 어음은 1년 범위 내에서 재무부장관 내지 금융감독위원회가 정하는 기간 내에 만기가 도래하는 것이어야 하고, 또 그 기간은 고시 또는 공고에 의하여 정한 것이어야 처벌대상이 된다고 할 것인바(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결, 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조), 기록상 이와 같은 고시 또는 공고가 있었다고 볼 자료도 없다}, 종금사법 제28조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 종금사법위반의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 종금사법 제28조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 3. 피고인의 양형부당에 관한 상고이유에 대하여 피고인은 원심에서 판시 제1의 죄에 대하여 징역 6월을, 판시 제2 내지 제4의 죄에 대하여 징역 4년 6월을 각 선고받았는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 종금사법위반의 점에 대하여 파기사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계를 이루고 있는 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분은 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없고, 한편 징역 6월이 선고된 판시 제1의 죄에 대한 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이어서, 이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 손지열	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호의2 , 제3조 , 제3조의2 , 제7조 제1항 , 제28조 제1항 제1호 , 제1호의2 , 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률중개정법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조 , 제23조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울고법 1999. 12. 7. 선고 99노2761 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 공직선거및선거부정방지법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상해 부분에 관한 상고 및 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 정당연합공천 추진비 명목으로 공동피고인 2에게 금 2,000만 원을 교부함으로써 공직선거에 있어 기부행위를 한 사실이 인정되므로, 원심이 피고인 1의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 가. 각 상해죄 부분 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결 중 각 상해죄 부분에 대하여는 양형부당만을 항소이유로 주장하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결 중 해당 부분에 대하여 사실오인의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없으며, 나아가 원심이 인용하고 있는 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도, 이 사건 각 상해죄의 범죄사실이 충분히 인정되고, 이 부분 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 공직선거및선거부정방지법위반죄 부분 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 증인 전옥순의 일부 진술이 공동피고인 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술이지만 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 삼을 수 있다고 하면서, 이를 포함하여 제1심판결이 채용한 증거들인 피고인 2 및 공동피고인 1의 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 위 전옥순 및 한윤자의 수사기관에서의 각 진술 등을 인용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 받아들이기 어렵다. 즉, 원심이 유죄의 증거로 사용한 각 증거 중 피고인들의 각 진술은 이 사건 금전 수수는 단순한 소비대차관계에 불과하다고 하여 판시 기부행위사실을 일치하여 부인하고 있으며, 위 한윤자의 진술의 내용도 공동피고인 1에게 돈 2,000만 원을 빌려주었다는 정도로서 이들 증거만으로는 판시 공소사실을 인정하기에 미흡한 것으로 보이며, 다만 위 전옥순은 위 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 공동피고인 1로부터 들었다는 것인데, 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석되는바(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결 참조), 피고인 2에 관한 이 사건 공소사실에 대하여는, 공동피고인 1도 피고인 아닌 자에 해당한다고 할 것이어서 위 피고인 1이 원심법정에 이르기까지 일관하여 판시 기부행위사실을 부인하는 이 사건에서는 원진술자인 피고인 1이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피고인 1의 진술을 그 내용으로 하는 위 전옥순의 각 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다. 그렇다면, 원심이 위와 같은 자료에 의하여 피고인 2에 대한 판시 공직선거및선거부정방지법위반의 공소사실을 유죄로 단정하였음은 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있어 피고인 2에 대한 원심판결 중 이 부분은 위법하여 파기되어야 할 것이다(위 파기되는 부분은 위 피고인에 대한 원심판결의 상해죄 부분과는 원래 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 할 것이나 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항, 제2항에 따라 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고되었으므로 공직선거및선거부정방지법위반 부분만을 파기한다). 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 공직선거및선거부정방지법위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2의 상해 부분에 관한 상고 및 피고인 1의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 손지열	[1] 형사소송법 제316조 제2항 / [2] 형사소송법 제316조 제2항	형사
【재항고인】【원심결정】 청주지법 1999. 9. 17.자 99노420 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 제1심은, 재항고인이 허가를 받지 아니하고 월악산국립공원 자연환경지구 단독휴게소시설부지의 기존 건물 옆에 철재파이프천막 등의 시설물을 설치하여 공원을 점용·사용하였다는 사실을 인정하고 자연공원법 제57조 제2호, 제23조 제1항에 의율하여 재항고인을 벌금형에 처하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 재항고인이 항소하자, 원심은 재항고인이 소송기록접수통지서를 송달받고 그로부터 20일이 경과한 후에야 항소이유서를 제출하였을 뿐만 아니라, 재항고인이 공원사업으로 허가받은 시설은 휴게소 1동, 화장실 1동 등으로서 이 사건 시설물이 포함되어 있지 않으므로 재항고인은 위 공원사업 이외의 시설물을 설치하여 이 사건 토지를 점용·사용할 수 있는 포괄적 공원사업허가를 받은 것이 아니라 휴게소 이용을 위한 범위 내에서 토지를 점용·사용할 수 있는 허가만을 받았다고 볼 것이고, 이 사건 시설물 설치행위는 자연공원법 제23조 제1항에 규정된 공원지역 안에서 공원사업 이외의 자연풍경을 훼손하거나 공중의 이용에 지장을 가져올 우려가 있는 행위에 해당되는 것이니 제1심판결에 특별한 직권조사 사유도 없다고 판단하여 결정으로써 재항고인의 항소를 기각하였다. 구 자연공원법(1997. 12. 17. 법률 제5461호로 개정되기 전의 것) 제22조의 규정에 의한 공원사업 시행허가를 받은 자가 그 허가를 받은 장소에서 시설물을 설치하는 경우라도, 그 행위가 허가를 받은 공원사업의 범위를 벗어나는 것으로서 법 제23조에서 열거된 행위에 해당한다면 제23조에 의한 허가를 별도로 받아야 하는 것인바(대법원 1986. 6. 10. 선고 86도440 판결 참조), 기록에 나타난 증거들에 의하여 살펴보면 이 사건 시설물들은 재항고인이 허가받았던 공원사업의 범위를 벗어나는 것이고, 이를 설치하는 행위는 법 제23조 제1항 제1호, 제11호, 법시행령(1998. 12. 31. 영 제16057호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1호, 제4호에 해당됨이 명백하므로, 재항고인을 법 제57조 제2호, 제23조 제1항에 의율하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 구 자연공원법(1997. 12. 17. 법률 제5461호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 제23조 / [2] 구 자연공원법(1997. 12. 17. 법률 제5461호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 제23조 제1항 제1호 , 제11호 , 제57조 제2호 , 구 자연공원법시행령(1998. 12. 31. 영 제16057호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1호 , 제4호	형사
【신청인】【피의자】【불기소결정】 대전지검 천안지청 검사가 2000. 9. 28.자로 한 2000년 형 제8536 결정 【주문】 이 사건 재정 신청을 기각한다. 【이유】 이 사건 재정 신청이 법률상 방식을 준수하고 있는지 직권으로 살펴 보기로 한다. 우선, 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항은 고소 또는 고발을 한 후보자나 정당(중앙당)에만 재정 신청의 신청인 적격을 인정하고 있고, C정당의 사무총장인 자연인 A는 제16대 국회 의원 선거와 관련하여 피의자를 공직선거및선거부정방지법위반 혐의로 고소·고발한 바 전혀 없으므로, 이 사건 재정 신청은 부적법하다. 다음으로, 재정 신청서의 신청인 표시를 자연인 A가 아니라 그가 사무총장으로 있는 정당인 C정당으로 보더라도, 정당의 법적 성격이 등록된 사법상 권리 능력 없는 사단인 이상, 그 대외적 법률 관계는 대표자의 행위에 의하지 아니할 수 없는바, C정당의 당헌 제30조(지위) 제1항에 의하면 "총재는 당의 최고책임자로서 당을 대표[…]한다."고 규정하고 있고, 총재가 궐위되거나 직무를 수행할 수 없을 때는 제33조, 제25조 제2항, 제3항 단서에 따라 수석 부총재, 부총재(연장자 순서), 전당대회 의장, 중앙위원회 의장, 정책위원회 의장, 원내 총무, 사무총장의 순서로 총재의 직무를 대행하게 되어 있으며, 이 사건 재정 신청 당시를 기준으로 C정당의 총재는 D, 당헌에 따른 총재 권한대행자는 부총재 E, 정당법 제14조, 제12조 제1항 제5호에 따라 중앙선거관리위원회에 등록한 대표자 역시 총재 D이었으므로(이 법원은 2000. 11. 16.경 이 사건 재정 신청서가 대전지방검찰청 천안지청에 접수된 같은 해 10. 13. 당시 시행되고 있던 C정당의 당헌상 대외적 대표 권한이 누구에게 있는지를 당헌 및 관련 당규의 사본과 함께 회보하여 달라는 취지의 사실 조회서를 C정당의 대표자 앞으로 발송하여, 같은 해 11. 21. 송달되었으나, 그 후 한 달 반이 지나도록 아무런 회신이 없었는바, 대표권의 존부는 소송 요건으로서 법원이 직권으로 조사·탐지할 사항이므로, 어쩔 수 없이 C정당의 공식 웹싸이트인 F와 중앙선거관리위원회의 공식 홈페이지인 http://www.nec.go.kr/index.html에서 위와 같은 사항들을 확인하였다.), 사무 부총장들과 함께 총재를 보좌하고 중앙당 사무처를 총괄하며 당의 내부적 사무를 처리(당헌 제44조 제2항)하는 사람에 불과한 사무총장은 C정당을 대표하여 재정 신청을 할 아무런 권한이 없다(재정 신청서에 당의 인감이나 총재·총재 권한 대행자의 직인이라도 찍혀 있다면, 신청인 표시의 착오로 선해할 여지라도 있을 것이나, 이 사건의 경우 재정 신청서나 신청서 접수 위임장에 당의 인감이나 총재나 총재 권한대행자의 직인이 찍혀 있지 않고, 사무 총장의 직인만 찍혀 있을 뿐이다). 물론, 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 준용되는 형사소송법 제264조 제1항에 따라 대리인이 재정 신청을 하는 것도 가능하고, 견해에 따라서는 재정 신청의 대리인이 반드시 변호사여야 할 필요가 없다고 보는 사람도 있기는 하나, C정당의 총재나 총재 권한대행자가 사무총장에게 재정 신청의 대리권을 수여한 바가 없고, 재정 신청의 제척기간이 지난 지금에 와서 사무총장에게 대리권을 수여한다는 취지의 위임장을 이 법원에 제출한다고 하여도 형사소송법상 소송 행위의 보정적 추완은 인정되지 아니하는 것이므로( 대법원 1961. 6. 7. 선고 4293형상923 판결, 1969. 10. 4.자 69모68 결정, 1970. 7. 28. 선고 70도942 판결, 1970. 9. 29. 선고 69도1150 판결, 1981. 12. 8. 선고 81도2391 판결 등 다수 참조), 신청인을 C정당의 적법한 대리인으로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 재정 신청은 대리인에 의한 재정 신청으로서도 부적법하다(또한, 소송 위임장의 위임인 표시와 그 옆에 찍힌 C정당의 사무총장 직인, 경유 증표에 찍힌 서울지방변호사회의 일부인 등을 살펴 보면 신청인의 대리인들인 변호사 G, H는 위 불기소결정 통지 수령일인 2000. 10. 5.부터 한 달도 더 지난 같은 해 11. 6.경에 이르러서야, C정당의 총재나 총재 권한 대행이 아닌, 사무총장인 이 사건 신청인에 의하여 비로소 선임되어, 같은 날 재정 신청 보충 신청서를 대전고등검찰청에 제출하였음을 알 수 있다). 그렇다면 이 사건 재정 신청은 어느 모로 보나 법률상 방식을 위배하였으므로, 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항, 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이성룡(재판장) 심준보 이인규	[1] 민법 제31조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항 , 제2항 , 형사소송법 제262조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2000. 10. 17. 선고 2000노174 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 운행계통, 즉 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수를 결정하여 불특정 다수의 공중을 대상으로 여객자동차운송사업을 하는 경우에는 노선여객자동차운송사업에 해당하지만, 외형상으로 일정한 운행구간을 계속 반복하여 운행하더라도 그것이 특정 단체와의 1개의 운송계약에 의하여 그 단체에 소속된 사람들만을 운송하는 형태로 여객자동차운송사업이 이루어지는 경우에는 이용자들이 이용료를 부담하는지와 관계없이 전세버스운송사업으로 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 같은 2가 교통부장관의 면허를 받지 아니하고, 1998. 4. 28. 진주시 가좌동 소재 이 사건대학교에서 총학생회 학원자주화추진위원회회장과 피고인 3 (이하 '피고인 3 회사'라고만 한다) 소유의 전세버스를 이용하여 마산과 창원에 거주하는 위 학교 학생들을 위 학교까지 운송하여 주기로 계약을 체결하고, 그 때부터 같은 해 8월 26일까지 경남 72바1101호 등 차량 4, 5대를 매일 투입하여 매일 1대당 20만 원씩의 운송료를 받음으로써 노선여객자동차운송사업을 영위하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 3회사가 위대학교 총학생회와 1개의 운송계약을 체결하였을 뿐 통학생들과 개별적으로 운송계약을 체결한 것으로 보기 어렵고, 피고인 3 회사는 이용자들의 대표인 총학생회의 운행코스 지정에 따라 같은 구간을 반복적으로 운행한 것이지 피고인 3 회사가 '노선'과 '운행계통'을 정하였다고 보기도 어려우므로, 피고인 1, 2가 노선여객자동차운송사업을 하였다고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 노선여객자동차운송사업에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호 , 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제3조 / [2] 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호 , 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제3조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 2, 5, 6 및 검사 【변호인】 변호사 문성윤 (피고인 1을 위하여) 【원심판결】 제주지법 1999. 8. 18. 선고 99노40 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2, 3, 4의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인들이 공모하여 이 사건 '95 화훼생산·유통지원사업관련 감사원 감사요구자료'를 허위로 작성하여 행사하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 정당행위 내지 사회적 상당성이 있는 행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점 (1) 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 보조금의예산및관리에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다. ① 위 법 제16조, 제17조, 시행령 제7조에 의하면 보조금의 교부를 신청하는 자는 보조금교부신청서에 자기가 부담하여야 할 금액을 기재하고 그에 첨부하는 사업계획서에 신청자의 자산과 부채, 보조사업에 소요되는 경비 중 보조금으로 충당되는 부분 외의 경비를 부담하는 자의 성명 또는 명칭과 부담하는 금액 및 부담하는 방법을 기재하도록 하고 있고, 중앙관서의 장은 제출된 신청서를 검토하여 자부담능력의 유무를 검토한 후 보조금의 교부결정을 하도록 되어 있으며, 자부담능력의 판단에 관한 구체적인 업무처리지침인 '농림수산사업통합실시요령'은 농협장의 확인서를 첨부하도록 하고 있는데, 이와 같이 보조사업자의 자부담능력을 심사하여 보조금의 교부결정을 하도록 한 것은 보조사업자의 자금부족으로 말미암아 보조사업의 시행이 중단됨이 없이 완수되도록 하기 위함이라 할 것이다. ② 이 사건에 있어서 제1심 및 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 이 사건 유리온실 등 사업은 총사업비 32억 9,800만 원이라는 막대한 자금이 소요되는 사업이라 일반 농민들로서는 그러한 자금을 쉽게 마련하기 어렵고 그러한 자금을 가진 사람들이 쉽게 농업에 투자하려고도 하지 않을 것이어서 결국 국가가 주도적으로 농민들에게 보조금을 지급하는 방법으로 추진하였던 사실, 피고인 1 등 6인이 그들 또는 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'이라 한다) 명의로 1995. 3. 15. 보조사업을 신청하거나 1995. 9. 21. 보조금교부신청을 할 당시 위 보조사업의 목적과 내용, 소요되는 경비, 자부담과 관련한 각자의 자산과 부채 등에 관하여 사실대로 기재하였고, 피고인 1 등 6인이 농협지부장으로부터 융자금 상환 및 자부담금 조달 능력이 있다는 판정을 받은 사실, 그 후 피고인 1은 개인적으로 1995년 6월경 유리온실 부지로 14필지의 토지를 매입하면서 3억 원을 지출하였고 그 무렵 기반정리비용으로 금 1억 7,000만 원 정도를 지출한 사실, 한편 피고인 1 등 6인은 1995. 9. 5. 공소외 주식회사을 설립한 후 토지구입자금 및 자부담금으로 각자 5,000만 원씩 추가로 출자하기로 약정하였는데 1996년 3월경에 강상국이 2,000만 원, 1996년 7월경 황태봉이 3,000만 원을 출자하고서는 더 이상의 출자가 이루어지지 않았으며 1996년 9월경에는 강상국, 황태봉 등이 유리온실사업에서 사실상 탈퇴함에 따라 그 즈음부터 사실상 피고인 1 혼자서 대부분의 자금을 조달하고 공소외 주식회사을 운영하여 온 사실, 한편 15회의 이 사건 보조금 집행시 11회에 걸쳐 제주도지사의 지침에 따라 부담금이 보조금보다 먼저 또는 동시에 지급되었고 2회는 부담금의 지급이 필요하지 않았으며, 보조금 전액이 유리온실 등 사업에 투입되어 유리온실을 비롯한 부대시설이 완공된 사실, 함께 위 사업을 시행하기로 한 나머지 사업신청자들이 약정에 따른 출자금을 제대로 이행하지 않은 것도 피고인 1이 온실완공 무렵인 1997년 2월경 최종적으로 부도를 낸 하나의 원인이 되었던 사실을 각 인정할 수 있는 한편, 피고인 1이 사업신청 당시 나머지 신청자들이 제대로 출자를 하지 않으리라는 점을 알았다고 볼 자료도 없는바, 사실관계가 그러하다면 피고인 1이 보조사업을 신청하고 보조금 교부신청을 할 당시에 자부담금을 이행할 의사나 능력이 없음에도 허위의 신청 기타 부정한 방법으로 보조금지급결정을 받았다고 단정할 수 없다. ③ 보조금의 집행에 관한 제주도지사의 지침은 공사기성고에 따른 보조금을 지급함에 있어 자부담금을 먼저 예치받아 보조금, 융자금, 자부담금이 동시에 지급되도록 하라는 것이나 관련 법령이나 농수산사업통합실시요령에 이에 관한 명백한 규정도 보이지 아니하고, 위 지침은 시공업체의 보호보다는 자부담금의 지급을 확보함으로써 원할한 보조사업의 수행에 그 목적이 있다 할 것이므로 법이 요구하는 자부담능력은 사업신청자 개인이 소유하는 부동산이나 금전만을 의미하는 것은 아니고 금융기관은 물론 타인들로부터 신용에 의하여 차용하는 것도 가능하다고 볼 수 있는 점, 남제주군에서 피고인 1에게 자부담금의 예치·지급 전에 보조금을 지급한 것은 유리온실의 건축을 위하여 수입한 기자재가 대금 미지급으로 인도받지 못하는 등 공사진행에 차질을 빚게 됨에 따라 공사의 원활한 수행을 위하여 1 등 6인 명의로 자부담 예치의 각서 등을 받고서 보조금을 지급하였고, 그러한 경우에도 며칠 안으로 자부담금을 교부받아 곧바로 자부담금을 시공업체에 지급함으로써 반드시 당해 자부담금의 지급이 이루어진 후에야 그 다음 보조금이 지급·집행되었던 점, 또한 피고인 1이 보조금을 청구한 것은 이미 이루어진 공사에 대하여 공사감리자의 확인을 거친 기성고에 따른 청구이고, 위 보조금이 정상적으로 유리온실 및 부대시설공사에 투입되어 위 시설을 완공한 사정 등에 비추어 보면, 피고인 1의 그와 같은 행위가 농림수산부장관이나 제주도지사의 업무처리지침에 다소 위배되는 부분이 있다고 하여 피고인 1이 보조금을 교부받는 단계에서 사회통념상 상당한 부정행위를 하였다고 볼 수 없다. ④ 피고인 1의 행위가 법 제40조가 규정하는 행위에 해당하지 않을 뿐 아니라, 위에서 본 사정에 업무처리지침상 보조사업자의 자부담능력의 유무는 농협장의 확인서에 의하도록 되어 있는데 이는 업무의 성격상 공무원이 자부담능력을 판단하기보다는 전문적인 금융기관으로 하여금 보다 정확한 판단을 하게 하기 위한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인 1이 법 제40조 소정의 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금을 교부받고 있음을 알면서도 위 피고인들이 보조금을 지급하였다고 볼 수 없다. (2) 대법원의 판단 보조금의예산및관리에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제40조는 "허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기서 '허위의 신청 기타 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 할 것이다. 한편 이 규정은 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 법 제42조에서 개별적인 보조금행정상의 절차위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 할 것이다. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 법 제40조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 출장복명서 허위작성 및 행사의 점 공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사내용이 변동없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의가 있었다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82도3141 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인 2, 5, 6이 1995. 3. 14. 위 사업예정지에 출장하여 현지실태조사를 하였음에도 그 다음날 피고인 1로부터 사업신청서를 제출받은 후 출장을 나간 것처럼 출장일시를 같은 달 15.로 기재하여 출장복명서를 작성하였다는 공소사실에 대하여 범의가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 채증법칙 위배의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인 2, 3, 4 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조 / [2] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조 , 제42조 / [3] 형법 제227조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신현주 【원심판결】 고등군사법원 2000. 8. 29. 선고 2000노63 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들과 대조하여 살펴 본즉, 피고인에 대한 이 사건 뇌물수수의 범죄사실을 원심이 유죄로 본 것은 정당하다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 증거법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위의 유무와 청탁의 유무 등을 가리지 아니하는 것이며, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되며(대법원 1996. 11. 15. 선고 95도1114 판결 참조), 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하는 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 일차진급 평정권자인 피고인이 그 평정업무와 관련하여 정현갑으로 하여금 피고인의 은행대출금채무에 연대보증하게 한 행위는 직무에 관련하여 이익인 뇌물을 받은 것에 해당된다 고 판단한 것은 정당하고 그 판단에는 뇌물죄의 성립에 관련한 법리오해의 위법사유가 없다. 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2000. 5. 22. 선고 2000노 1219 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 내용 피고인은, ① 2000. 1. 24. 10:40경 술에 취한 상태에서 소나타 승용차를 운전하여 경기 화성군 태안읍 진안리 소재 병점육교 앞 도로를 안용 쪽에서 병점사거리 쪽으로 진행함에 있어서 전방 및 좌우를 잘 살피고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 운전한 과실로, 전방에서 신호대기로 정차중인 피해자 이상진 운전의 포터 화물차의 뒷부분을 들이받아, 그 충격으로 위 화물차가 밀리면서 그 앞에 정차중인 피해자 양석두 운전의 그랜저 승용차의 뒷부분을 들이받고, 그 충격으로 위 그랜저 승용차가 다시 밀리면서 그 앞에 정차중인 피해자 이미임 운전의 크레도스 승용차의 뒷부분을 들이받음으로써, 피해자 이상진으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의, 피해자 이미임으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 경부염좌 등의 각 상해를 입게 함과 동시에, 피해자 이상진 소유의 위 화물차를 수리비로 금 2,955,000원이, 공소외 남양화학 주식회사 소유의 위 그랜저 승용차를 수리비로 금 1,300,500원이, 피해자 이미임 소유의 위 크레도스 승용차를 수리비로 금 845,950원이 각 소요될 정도로 각 손괴하고도, 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하고, ② 같은 날 12:27경 화성경찰서 교통지도계에서 위와 같은 이유로 동행된 피고인의 안면이 상기되어 있고 술냄새가 나는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니하였다. 2. 제1심과 원심의 판단 제1심판결에 의하면, 제1심은 그 내세운 증거들에 의하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인을 징역 1년에 처하였다. 그러나 원심판결에 의하면 원심은, 위 ① 공소사실 중 치상 후 도주의 점에 대하여, 피고인의 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 진술, 이상진의 경찰, 검찰에서의 진술, 이미임과 전기식의 경찰에서의 진술, 양석두 작성의 진술서의 기재 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 사고 전날 23:00경 소주 1병을 마신 후 승용차 안에서 잠을 잤고, 다음날 아침 술이 덜 깬 상태에서 위 승용차를 운전하여 집이 있는 성남시로 가다가 이 사건 사고 장소에 이르기 전 피고인의 승용차가 그 후방에서 오던 승용차에 추돌을 당하여 피고인의 승용차 뒷부분이 부서지는 사고가 있었던 사실, 위 사고를 수습한 피고인은 다시 이 사건 사고 지점으로 진행하다가 전방주시를 태만히 한 잘못으로 앞서 신호대기로 정차중인 피해자 이상진 운전의 포터 화물차를 추돌하고, 그 충격으로 위 화물차가 밀리면서 앞서 정차하고 있던 피해자 양석두 운전의 그랜저 승용차, 피해자 이미임 운전의 크레도스 승용차를 연쇄적으로 충돌한 사실, 그러자 이상진이 먼저 피고인에게 다가와 "뭐하는 짓이냐"라고 큰소리를 쳤고 곧 이어 다른 피해자들도 차에서 내려 피고인에게 다가왔고 피해자들에게는 특별한 외상이 없었던 사실, 당시 피고인의 입에서 술냄새가 나자 피해자 중 성명 불상자가 "술먹었구먼"이라고 말한 사실, 피고인은 피해자들과의 시비 도중 전날 먹은 술로 인하여 음주운전이 들통날까 두려워 피고인의 승용차를 사고 현장에 그대로 둔 채 이 사건 사고지점으로부터 약 50m 정도 떨어진 슈퍼마켓으로 가서 약 10분 정도에 걸쳐 소주를 맥주잔으로 1잔 정도 마시고 다시 사고장소로 돌아온 사실, 피고인의 승용차 안에는 피고인의 지갑, 운전면허증, 주민등록증이 그대로 있었던 사실을 인정한 다음, 위 사실들을 모아보면, 피고인이 비록 이 사건 사고를 야기한 후 피해자들을 구호하는 조치를 취하지 아니하고 현장을 이탈한 사실은 인정할 수 있으나, 그것은 전날 마신 음주로 인하여 가중 처벌받을 것이 두려워 근처 가게에서 다시 음주를 함으로써 음주운전 사실을 은폐하기 위한 것이라고 볼 수 있고, 피고인이 그와 같은 목적으로 음주를 한 후에는 곧바로 사고 현장으로 되돌아 온 점에 비추어 보면 피고인이 음주 목적으로 사고 현장을 이탈할 당시에 위와 같은 도주의 범의를 가지고 있었던 것으로 보기는 어렵고, 그 밖에 검사의 모든 입증에 의하여도 피고인이 사고 현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하려는 도주의 범의를 가지고 있었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 직권으로 제1심판결을 파기한 다음, 위 ① 공소사실 중 손괴 후 미조치의 점과 위 ② 공소사실을 각 유죄로 인정하고 경합범가중을 하여 피고인을 징역 8월과 집행유예 2년에 처함과 동시에 위 ① 공소사실 중 치상 후 도주의 점에 포함되어 있는 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여는 피고인의 승용차가 종합보험에 가입되어 있다는 이유로 이 부분에 대한 공소를 기각하였다. 3. 대법원의 판단 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2204 판결, 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결, 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결, 1996. 12. 6. 선고 96도2407 판결 등 참조), 여기에서 말하는 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족한 것이다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도5023 판결 등 참조). 나. 그런데 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이를 수긍하기 어렵다고 할 것인바, 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 먼저 원심이 내세운 증거들에 의하더라도, 피고인은 이 사건 사고 직후 사고 승용차의 운전석에 앉은 채로 피고인에게 다가온 피해자 이상진에게 "죄송합니다"라는 말 한마디만 남긴 채 곧바로 사고 현장을 이탈하여 사고 현장에서는 보이지도 아니하는 위 슈퍼마켓으로 갔는바, 당시 피고인의 승용차는 강력한 충격으로 말미암아 폐차 지경에 이를 정도로 손괴되어 엔진 부분에서 연기가 나오고 바로 불꽃이 났으며 승용차 전면 하반부에서 윤활유가 나와 길바닥에 흐르고 있었을 뿐만 아니라, 피해자들의 차량도 그 파손의 정도가 매우 심하였고, 이에 따라 피해자 이상진과 이미임은 그 충격으로 말미암아 실제로 상해를 입었던 사실을 알 수 있다. 이러한 경우 피고인으로서는 피해자들이 사상을 당하였으리라는 사정이나 당시의 현장 상황이 매우 급박하였다는 사정을 능히 알았다고 할 것이므로, 마땅히 도로교통법 제50조 제1항에 의하여 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하였어야 하고, 따라서 이 사건의 경우에는 원심의 설시와 같이 이 사건 사고 당시에 피해자들에게 특별한 외상이 없었다는 이유로 피고인의 이러한 의무가 면하여 질 수 없는 것임은 물론이며, 나아가 피고인이 음주운전 사실을 은폐하기 위하여 다시 음주를 하였다는 다소 황당한 이유를 내세워 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주의 범의가 없었다고 단정할 수도 없는 것이다. 또한, 위 증거들에 의하면, 피고인은 위와 같이 사고 현장을 이탈함에 있어서 스스로 피해자에게 이름과 주소, 전화번호 등을 알려준 바가 전혀 없으며, 심지어는 사고 현장으로 되돌아 온 후에도 피고인의 승용차가 추돌을 당한 사실을 들먹이면서 자신이 이 사건 사고의 야기자가 아니라는 듯한 태도를 취하자, 피고인이 당한 종전의 추돌 사고를 우연히 목격한 바 있었던 피해자 이상진이 적극적으로 나서서 피고인이 말하는 사고는 이 사건 사고와는 전혀 무관한 것이라고 주장함으로써 피고인이 이 사건 사고의 야기자라는 사실이 명확하게 밝혀지게 되었으며, 그 과정에서 피해자의 연락을 받고 현장에 이미 출동한 119대원과 경찰은 이 사건 사고를 수습하였던 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같은 음주 후에 다시 현장으로 돌아온 사정이 있다고 하더라도 이 사건 사고를 낸 사람이 누구인지를 쉽게 알 수 없는 상태는 여전히 계속되었다고 봄이 상당하고, 피고인의 승용차 안에 피고인의 지갑, 운전면허증, 주민등록증이 그대로 있었다고 하여(그것도 피고인의 일방적인 주장에 불과하다) 달리 볼 것도 아니다. 이에 따라 피고인은 제1심 법정에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하여 제1심 법원은 간이공판절차에 의하여 심판하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 피고인은 이러한 제1심판결에 불복하여 항소를 함에 있어서도 그 항소이유로 심신장애 주장과 양형부당 주장만을 내세웠던 것인바, 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 이유를 들어 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 필경 도주차량에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 따라서, 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄에 대한 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 공소를 기각한 교통사고처리특례법위반의 점은 위 죄에 포함되어 있고, 원심이 유죄로 인정한 위 ① 공소사실 중 손괴 후 미조치의 점은 위 죄와 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 이 부분 역시 파기되어야 할 것이며, 나아가 이 사건에서 검사는 유죄 이외의 부분에 대하여만 상고를 제기하였고, 원심이 유죄로 인정한 위 ② 공소사실은 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지만, 원심이 이를 위 ① 공소사실 중 손괴 후 미조치의 점과 경합범 처리하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 이상에는 위 ② 공소사실에 관한 도로교통법위반죄에 대한 형만을 분리하여 이 부분 원심판결이 별도로 확정된다고 볼 수는 없으므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 4. 12. 선고 99노10145 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 가압류 집행장소인 이 사건 농장에는 3,000마리가 넘는 비육돈이 사육되고 있었는데 집행관은 가압류집행을 하면서 정확한 비육돈의 숫자를 세어보지도 않고 가압류집행에 참여한 공소외인의 진술만을 토대로 비육돈을 30kg에서 40kg, 40kg에서 60kg, 60kg에서 90kg의 세 단계로 구분하여 각 1,000마리씩을 가압류하고 나머지 약 100마리 정도는 병든 돼지라서 담보가치가 없다고 보아 이를 가압류에서 제외한 사실, 집행관은 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 중 가압류에서 제외된 100마리 정도에 대해서는 따로 구분하여 보관하게 하지도 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가압류는 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 전부를 가압류한다는 것인지 아니면 그 일부만을 가압류한다는 것인지조차 불분명할 정도로 그 목적물이 특정되지 않아 무효라 하겠으며, 가압류가 무효인 이상 피고인들이 그 후 이 사건 비육돈의 일부를 처분하였다고 하더라도 피고인들에게 공무상표시무효의 죄책을 물을 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 가압류집행 당시 농장의 축사 10개 안에는 채무자인 공소외 영농조합이 점유하는 비육돈 3,100여 마리가 사육되고 있었는데, 집행관은 가압류 집행을 하면서 비육돈의 정확한 숫자를 세어보거나 중량을 측정하여 보지 않은 채 집행에 참여한 채권자와 채무자측 직원인 공소외인의 진술을 토대로 전체 비육돈 중 100여 마리는 곧 폐사할 것으로 판단하고 가압류할 전체 비육돈의 수를 3,000마리로 보아, 이 사건 농장의 축사 안에 있는 비육돈을 무게에 따라 세 분류로 나누어 각 1,000마리씩을 가압류목적물로 한다는 취지로 기재한 공시서를 축사에 붙여 놓은 사실, 가압류집행 당시 피고인 2도 현장에 참여하여 채권자 및 채무자는 물론 피고인들도 위와 같은 가압류집행의 과정을 모두 알고 있었음에도 가압류된 비육돈을 수회에 걸쳐 농장 밖으로 반출하고는 그 대신 중량 30kg 이하의 새로운 자돈을 축사에 입사시키면서 농장 직원들에게 전체적으로 3,000마리는 항상 유지하라고 지시한 사실이 인정되는바, 이와 같은 가압류집행의 상황, 당시 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 전체의 수와 가압류공시서상 목적물의 전체적인 기재 내역, 그 후 피고인들의 행동 등을 종합하면, 이 사건 가압류는 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 전부를 그 목적물로 특정하여 집행이 된 것으로 유효하다고 보아야 할 것이다. 이 사건 가압류공시서에 위와 같이 폐사될 100여 마리를 고려하여 3,000마리를 가압류목적물로 표시하였다는 취지의 기재를 하지 아니하고, 3,000마리의 중량을 일일이 측정하지 아니한 채 중량 별로 세분류로 나누어 1,000마리씩 기재한 흠이 있기는 하다. 그러나 공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이지만 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5563 판결 참조), 이 사건 가압류공시서에 위와 같은 다소의 흠이 있다고 하더라도 가압류공시서의 기재 내용을 전체적으로 보면 이 사건 농장 안에 있던 비육돈 전체가 가압류목적물이 되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 가압류공시서는 여전히 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 가압류를 무효로 보아 피고인들이 이 사건 비육돈의 일부를 임의로 처분하였다 하더라도 피고인들에게 공무상표시무효의 죄책을 물을 수 없다고 단정한 것은, 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 유체동산 가압류 및 공무상표시무효죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 형법 제140조 / [2] 형법 제140조 , 민사소송법 제527조 제1항 , 제709조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이성림 【원심판결】 부산지법 1999. 5. 25. 선고 99노38 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 전문 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제68조 제5호의 '사위 기타 부정한 방법으로 제19조 제1항의 규정에 의한 승인(같은 조 제2항에 의하면, 제1항의 규정에 의한 승인을 하고자 할 때에는 수출입공고 및 통합공고에 의하여야 한다고 규정되어 있다) 또는 변경승인을 얻은 자'라 함은 정상적인 절차에 의하여 수입승인 또는 그 변경승인을 얻을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 수입승인을 얻은 자를 의미하고, 그와 같은 사위 기타 부정한 방법으로 수입승인을 얻고 나아가 이를 세관장에게 신고하여 세관장의 수입면허나 수입신고필증을 받은 경우에는 관세법상 부정수입죄가 성립한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 대외무역법 제18조 제2항의 규정에 따른 통합공고(1995. 1. 16. 통상산업부고시 제1995-4호) [별표 Ⅱ] 품목별수입요령에 의거하여 주류를 수입하려면 관할 세무서장으로부터 주류수입업 면허를 취득하여야만 주류의 수입이 가능함에도 불구하고, 피고인 4 주식회사는 품목분류 사전회시에 의하여 주류로 분류된 이 사건 수입물품에 관한 주류수입업 면허가 없으므로 이 사건 수입물품들을 수입할 수 없음에도, 피고인 1, 2, 3은 사실은 피고인 4 주식회사가 피고인 5주식회사및 피고인 6주식회사의 주류수입업 면허를 대여받아 이 사건 수입물품들을 수입하여 판매하면서도 마치 피고인 5주식회사 및 피고인 6주식회사가 독일로부터 이 사건 수입물품들을 수입하여 판매하는 것인 양 수입관련 서류를 허위로 작성하여 부정한 방법으로 수입승인을 받고 수입신고를 함으로써 수입면허를 취득한(1996. 7. 1.부터 법률 제4982호로 시행된 구 관세법 제137조 제1항, 제141조의2 제1항에 의하면 세관장은 수입면허를 교부하지 아니하고 수입신고필증을 교부하므로 이 사건 각 범행 중 1996. 7. 1. 이후의 범행에 대하여는 적절치 못한 표현이다) 사실을 인정한 다음, 세관장이 당초 각종의 조제식품류로 수입승인을 받았다가 통관 과정에서 주류로 분류된 물품의 수입자에게 통합공고상 수입요령에 의한 제한조건인 주류수입업 면허를 요구함은 구 대외무역법령의 관련 규정에 비추어 정당하다는 취지로 판단하고, 나아가 이 사건 각 범행은 관계법령이 주류의 수입을 제한하려는 취지에 반할 뿐 아니라 관세질서를 문란하게 하는 행위로서 관세법이 규정하는 사위 기타 부정한 방법으로 수입조건을 충족하여 물품을 수입한 것에 해당한다 할 것이라고 판단하여 이 사건 각 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 제1심판결의 범죄사실 제1항과 제2항 중 별지 범죄일람표 제1 내지 제13 부분에 대한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하거나 관세법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 관세포탈죄에 관한 판결로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 한편 제1심판결의 범죄사실 제2항 중 별지 범죄일람표 제14의 범행에 관하여 보건대 구 관세법(1997. 8. 28. 법률 제5374호로 개정되기 이전의 것) 제145조에 의하여 1997. 7. 14.부터 시행된 세관장확인물품 및 확인방법 지정고시(관세청고시 제97-28호)의 [별표 2]에 의하면 주세법 해당물품을 수입할 때에는 세관장에게 주류수입업 면허증을 제출하여야 하는데도, 위와 같이 사위 기타 부정한 방법으로 주류수입업 면허를 대여받아 세관장에게 1997. 8. 30. 수입신고를 하고 수입신고필증을 교부받았으므로 이 역시 관세법상 부정수입죄에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 결과에 있어서 정당하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	[1] 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 , 제19조 제1항 , 제2항 , 제68조 제5호 , 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항 , 제139조 제1항 , 제145조 , 제181조의2 / [2] 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 , 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제181조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 박인호 【원심판결】 서울지법 2000. 9. 20. 선고 2000노6369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유(피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'라 한다)의 대표이사인 피고인이 공소외 회사의 1996 사업연도 및 1997 상반기 결산결과 재무제표상의 흑자는 분식에 의해 이루어진 허위임에도 그와 같은 내용이 기재된 유인물을 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 재산상 이익을 얻고자 하였다는 공소사실 2의 나. 다항에 관하여 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 위반으로 공소가 제기되었고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하여 범죄사실에 이를 적시하고 이에 대하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제4항 제2호를 적용하여 처벌하고 있음을 알 수 있으므로, 원심판결에 위 법조 위반의 범죄사실을 적시하지 아니하였거나 공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 회사의 회계팀장인공소외인으로부터 1996 사업연도, 1997 전반기, 1997 사업연도의 각 결산결과를 보고받고 공소외인에게 흑자결산을 하도록 하거나 또는 적자규모를 줄이도록 지시하여 공소외인으로 하여금 각 사업연도의 매출채권 및 재고자산을 허위계상하는 방법으로 분식결산된 대차대조표 및 손익계산서 등 재무제표를 허위로 작성하도록 하고, 증권관리위원회와 증권거래소에 공소외 회사의 사업보고서 및 반기보고서상의 회사의 재무에 관한 사항에 위와 같은 허위의 재무제표 내용을 기재하여 제출하도록 한 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고, 같은 항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 할 것이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 피고인이, 공소외 회사의 전환사채를 낮은 가격으로 인수한 후 허위사실을 유포하는 등의 방법으로 주가를 상승하도록 한 후, 보유 주식을 매도하여 시세차익을 취득하는 한편 위 전환사채를 주식으로 전환하여 공소외 회사에 대한 피고인의 지분율을 유지하기로 마음먹고, 사실은 공소외 회사가 유통단지를 조성하고자 하는 공소외 회사 부천공장 부지 약 7만평과 그 인근 14만평 합계 21만여평이 유통단지 지정 및 유통센터 건립과 관련하여 어떤 내용도 확정된 바 없고 위 부지가 유통단지로 지정받을 가능성도 매우 희박한 상태였음에도 불구하고, 공소외 회사의 임원으로 하여금 1997. 2. 28.자 한국경제신문에 마치 경기도에서 1997년말쯤 위 부지를 유통단지로 지정할 것이고, 2000년말쯤 완공될 것이라는 취지로 허위 보도되게 하고, 1997. 5. 22. 서울경제신문에 공소외 회사가 유통단지를 개발하여 내년 하반기께 본격 공사에 착수할 계획이라는 취지로 허위 보도되게 하고, 1997. 4. 3. 롯데호텔에서 증권회사 관계자들을 상대로 피고인이 회사설명회를 개최하면서 1998년 상반기까지는 유통단지 지정을 받을 수 있을 것이라는 취지로 발표하고, 1997. 10. 1. 회사설명회를 개최하면서 같은 취지로 발표하고, 또한 1996 사업연도의 결산결과 및 1997 상반기의 결산결과가 재무제표상 흑자로 나타난 것은 분식결산에 의하여 이루어진 허위의 것임에도 소속 직원으로 하여금 1997. 3. 5.자 매일경제신문에 4년만에 흑자가 발생된 것처럼 보도되게 한 것을 비롯하여, 1997. 3. 14. 증권거래소 공시망에 같은 내용으로 허위 공시하고, 1997. 4. 3. 위 회사설명회에서 유인물에 같은 내용으로 허위기재하여 발표하고, 1997. 8. 8.자 서울경제신문에 1997 상반기의 순이익이 작년 동기보다 3배나 증가하였다는 취지로 허위보도되게 한 것을 비롯하여, 1997. 8. 9.자 한국경제신문에 같은 취지로 보도되게 하고, 1997. 10. 1. 위 회사설명회에서 유인물에 같은 내용으로 허위기재하여 발표하는 등으로 허위 사실을 유포하거나 허위표시를 한 문서를 이용하는 방법 등으로 1997. 2. 28.부터 같은 해 10월 1일 사이에 주가를 최저 금 7,100원에서 최고 금 22,400원까지 상승시키고, 1997. 7. 2.부터 같은 해 11월 22일 사이에 공소외 회사 주식 1,495,999주를 매도하여 약 12,700,000,000원 상당의 이득을 취하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 수긍이 가고, 위와 같이 피고인이 분식결산의 방법으로 작성된 허위의 대차대조표나 손익계산서 등 재무제표에 기초하여 공소외 회사의 재무에 관하여 허위의 사항을 기재한 사업보고서 등을 증권거래위원회나 증권거래소에 제출하고, 또 회사의 유통단지 건설사업 등 불확실한 사업전망을 마치 그러한 계획이 확정되었거나 곧 공사에 착수할 것처럼 공표하고 그 내용을 신문보도나 회사설명회 등에서의 유인물을 통하여 다시 홍보하여 회사의 주가가 상승하자 피고인이 지배하는 주식을 매도하여 상당한 경제적 이득을 얻었을 뿐만 아니라, 특히 위와 같은 허위 사실의 유포 등에 앞서 미리 사모전환사채를 인수하는 방법으로 주식의 매도에 대비하였다가 주식을 매도한 후에 위 전환사채를 주식으로 전환하여 피고인의 지분율을 유지한 점에 비추어 보면, 피고인이 유가증권의 매매 등과 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 허위의 사실을 유포하고, 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 한 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발함으로써 재산상의 이익을 얻었다고 할 것이고, 설사 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고인이 필요한 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 자신이 보유하는 주식을 매도하였다고 하더라도 그와 같은 사정은 피고인에게 부당한 이득이나 재산상의 이익을 얻을 목적이 있었다고 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이므로, 원심이 피고인을 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호, 제2호 소정의 사기적 거래행위로 인한 증권거래법위반죄로 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 피고인과 변호인이 각 상고이유에서 지적하는 바와 같은 피고인의 범의나 위 법조 소정의 증권거래법위반죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 120일을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 증권거래법 제188조의4 제4항 / [2] 증권거래법 제188조의4 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 1999. 12. 10. 선고 99노2759 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 지방공기업법은 지방자치단체가 직접 설치ㆍ경영하거나, 법인을 설립하여 경영하는 기업의 경영에 관하여 필요한 사항을 정하여 그 경영을 합리화함으로써 지방자치의 발전과 주민의 복리증진에 기여하게 함을 목적으로 하고, 그 적용 범위를 수도사업, 공업용수도사업, 궤도사업, 자동차운송사업, 지방도로사업, 지하도사업, 주택사업, 토지개발사업, 의료사업 등의 공공사업으로 하고 있는 점, 지방공기업법이 규정하는 지방공사 및 지방공단은 위와 같은 공공사업을 수행하기 위하여 설립된 기업으로서 그 임원 및 직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 비리를 저질렀을 경우에는 이를 공무원으로 보아 엄중하게 처벌함으로써 공공사업의 정상적인 운영과 법인 업무의 공정성을 보장할 필요가 있는 점, 공무원의 신분이 아님에도 불구하고 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 수뢰행위와 같거나 유사하게 처벌하는 사례는, 정부관리기업체의 간부직원에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조, 금융기관의 임ㆍ직원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항, 도시재개발조합의 임ㆍ직원에 관한 도시재개발법 제61조 등 우리 형사법 체계상 흔히 찾아볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없으며, 또한 지방공기업법은 제3장 제2절과 제4장에서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원에 관하여 구체적인 규정을 두고 있으므로, 위 제83조가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2950 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 지방공사 제1광역시 의료원의 경리과장으로서 위 의료원이 약품회사들로부터 납품받은 의약품 대금을 결제하는 업무를 담당해 오면서 제1심 판시와 같이 직무와 관련하여 각 금품을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 점에 관한 피고인의 주장을 배척하였는바, 이를 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 지방공기업법 제83조 , 헌법 제11조 제1항 , 제12조 제1항 , 제37조 제2항 / [2] 형법 제129조 , 지방공기업법 제83조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 제주지법 2000. 10. 5. 선고 99노335 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 사실혼이 성립하기 위하여는 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86므70 판결 참조). 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조 제1항 제1호는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에 국가유공자의 법률상 및 사실상의 배우자를 포함시키면서 그 배우자가 국가유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우에는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에서 제외하는 것으로 규정하고 있는바, 여기에서 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에 해당하는 국가유공자와의 사실혼 관계에 있는 배우자의 경우에 있어서의 사실혼의 요건도 위와 같은 요건을 갖추어야 하고, 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에서 제외되는 경우로서 그 배우자가 국가유공자 외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우에 있어서의 국가유공자 외의 자와의 사실혼이 성립되기 위하여도 마찬가지로 보아야 한다. 이러한 해석은 위 법률 제1조가 "이 법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우와 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 그 제2조가 "우리 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생 위에 이룩된 것이므로 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다."고 규정하고, 그 제3조가 "국가 및 지방자치단체는 국가유공자의 애국정신을 기리고 이를 계승·발전시키며, 제2조의 기본이념을 구현하기 위한 시책을 강구한다."고 규정하고 있다 하여 달라질 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인은 1996. 10. 18.경 제주해양경찰서에서 근무하던 중 순직하여 국가유공자로 등록된 망 공소외 1의 처로서, 공소외 1이 사망하기 이전인 1993년 6월경 가출하여 법률상의 배우자가 있는 공소외 2와 동거하면서 1994. 4. 30.경에는 딸을 출산하는 등 사실혼관계가 있어 국가유공자등예우및지원에관한법률 소정의 보상을 받는 국가유공자의 유족의 범위에서 제외되는 사정을 잘 알고 있었음에도, 1997. 2. 27.경 제주보훈지청에 공소외 2와 사실혼관계에 있었던 사실을 숨기고 국가유공자 유족등록 신청을 하여 1997. 3. 14.경 국가보훈처장으로부터 국가유공자결정을 받아 1997. 4. 15.부터 1998. 7. 15.까지 16회에 걸쳐 합계 8,446,000원의 보상금을 지급받았다는 요지의 이 사건 공소사실에 관하여, 이 사건에서 피고인과 공소외 2 사이의 위 딸의 출산을 전후한 약 2개월 동안의 동거 또는 그 전후의 간헐적인 정교관계만으로는 비록 그들 사이에 자식이 태어났다 하더라도 서로 혼인의사의 합치가 있었다고 보여지지 아니할 뿐더러 혼인생활의 실체가 존재한다고도 보여지지 아니하므로 사실상의 혼인관계가 성립되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 따라서 상고는 이유 없으므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성(주심) 박재윤	[1] 민법 제812조 / [2] 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조 제1항 제1호 , 민법 제812조 / [3] 국가유공자등예우및지원에관한법률 제5조 제1항 제1호 , 제85조 , 민법 제812조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황계룡 【원심판결】 대전고법 1999. 5. 14. 선고 98노399 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 각 건설업법위반의 범죄사실과 부가가치세 및 법인세의 포탈에 의한 각 조세범처벌법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋나거나 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 부가가치세 부당환급에 의한 조세범처벌법위반의 점에 관하여 가. 이 부분의 공소사실의 요지는 "피고인은 1996. 3. 14. 사업자등록을 하고 충주시 호암동 소재 상가건물의 임대업을 경영함에 있어서, 사실은 피고인이 공소외 주식회사(이하 ' 공소외 회사'이라고만 한다)로부터 일반건설업 면허를 대여받아 위 건물을 직접 시공하였음에도 불구하고 위 건물을 공소외 회사가 시공한 것처럼 허위의 도급계약서를 작성하고, 공소외 회사로부터 세금계산서 1건 금 318,000,000원(공급가액)을 교부받은 후 이를 이용하여 1996. 5. 25.경 충주시 성남동 소재 충주세무서 부가가치세과에서 1996년도 월별조기환급신고서를 제출하여 이에 속은 충주세무서장으로부터 같은 해 6월 10일경 위 금 318,000,000원에 대한 환급세액 금 31,800,000원을 교부받아 부정한 방법으로 부가가치세 금 31,800,000원을 환급받았다."는 것이다. 나. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 공소외 회사로부터 일반건설업 면허를 대여받아 위 건물을 직접 시공하였다고 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋난 위법이 없다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 명의대여자로서 부가가치세의 납부의무가 없는 공소외 회사가 피고인으로부터 부가가치세액 상당의 금원을 지급받아 위 공사에 관하여 공소외 회사에 부과된 부가가치세를 납부하였고 피고인이 공소외 회사로부터 위 금원을 돌려받는 방법으로 부가가치세를 환급받았으므로 피고인에게는 조세포탈의 고의가 없다는 피고인의 주장에 대하여, 조세범처벌법 제9조는 "사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 '포탈'하는 경우에는 조세 포탈에 대한 고의를 요건으로 하지만 조세를 '환급'받는 경우에는 조세 환급에 대한 고의를 요건으로 하는 것이므로, 피고인이 공소외 회사로부터 건설업면허를 대여받아 자기 소유의 위 건물을 신축하면서 공소외 회사로부터 허위의 세금계산서를 교부받아 이를 세무서에 제출하여 매입세액을 환급받은 이상 사기 기타 부정한 행위로써 위 매입세액을 환급받는 데 대한 고의가 있다 할 것이고, 가사 피고인이 공소외 회사에게 금원을 지급하여 공소외 회사 명의로 건물신축공사에 대한 매출세액을 신고, 납부하였다 하여 고의가 부정되는 것은 아니라는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 이 사건과 같은 경우에 피고인에게 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈등죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 위 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 통일건설가 위 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 위 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 그 매출세액을 환급받는 등으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 할 것이므로 (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1955 판결 참조), 피고인에게 공소외 회사가 위와 같은 방법으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있었는지 여부에 관하여는 심리하지 않은 채 피고인에게 위 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식이 있었다고 하여 곧바로 피고인에게 조세포탈등죄의 고의가 있었다고 인정한 원심판결에는 조세포탈등죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있다. { 공소외 회사대표이사의 검찰에서의 진술(수사기록 590면) 및 청주세무서장 작성의 사실조회회신에 첨부된 공소외 회사의 1996년도 1기 부가가치세 확정신고서의 기재(공판기록 1620면)에 의하면 공소외 회사은 위 세금계산서상의 매출세액 금 31,800,000원을 부가가치세로 납부한 것으로 보인다}. 3. 그런데 원심판결은 피고인에 대한 부가가치세 부당환급에 의한 조세범처벌법위반죄와 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다 하여 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 유죄부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	조세범처벌법 제9조 , 부가가치세법 제17조 , 제19조	형사
【피고인】 이원우 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 울산지법 2000. 9. 29. 선고 2000노478 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 배임수재의 점에 대하여 가. 이 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 공등학교를 설립하여 학교법인 이사장으로 근무하다가 형의 선고를 받고 이사장 자격을 상실하게 되자 처인 박숙을 이사장으로 내세운 다음 실질적으로 학교경영 전반을 통할하던 자인바, (1) 1997. 4. 20. 위 고등학교 행정실에서 그 임무에 관하여, 공소외 1 주식회사 대표이사 임인득으로부터 "위 고등학교 이중창설치공사가 정부보조금 96,000,000원, 학교법인 자체부담금 24,675,700원 등 합계 120,675,700원으로 공사하도록 공사비가 책정되어 있는데, 자체부담금을 책임질 터이니 공개경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 위 공사를 나에게 맡겨 달라"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 그에게 수의계약으로 위 공사를 맡기는 대가로 재단자체부담금 24,675,700원의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, (2) 1998. 12. 22. 위 고등학교 행정실에서 그 임무에 관하여, 제1심 공동피고인으로부터 "총공사금액 1,326,473,460원인 위 고등학교 체육관신축공사계약을 공개경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 778,823,000원에 나에게 맡겨 달라"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 동인에게 수의계약을 통해 위 공사를 맡기는 대가로 2000. 1. 11. 피고인이 관리하던 행정실 직원인 공소외 2 명의의 농협통장으로 323,582,660원을 교부받아 이를 취득하고, (3) 1997년 1월경 위 고등학교 이사장실에서 그 임무에 관하여 대학교수 겸 도 교육위원인 공소외 3으로부터 "대가를 지급하겠으니 내 제자인 공소외 4를 위 고등학교 사회과 교사로 채용하여 달라"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 공소외 4를 사회과 교사로 채용하면서 같은 해 2월 위 고등학교 행정실에서 공소외 5를 통하여 공소외 4로부터 8,000,000원을 교부받아 이를 취득하였다고 함에 있다. 나. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 공소사실 중 피고인이 교사채용 명목으로 금 8,000,000원을 교부받아 이를 취득하였다는 점에 대하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 취득한 이익을 사후에 반환하였다 하여 이미 성립된 범죄에 영향을 미친다고 할 수도 없다. 그러나 원심이 위 공소사실 중 나머지 부분에 대하여도 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 수긍하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행하면서 학교공사와 관련하여 공사대금 중 수급인이 학교법인 부담부분 상당액을 학교법인에 기부하는 것을 조건으로 공사계약을 체결한 후 공사를 완성하여 이 부분에 대한 공사대금 지급의무를 면제받거나 그 대금 상당액을 입금받은 다음 다시 수급인에게 공사대금으로 지급한 것으로 처리하였음을 알 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 학교공사에 관하여 관계 규정에 따른 공개입찰을 하지 아니하는 대신 특정 공사업자와 수의계약을 체결하면서 공사업자에게 공사대금 중 국고지원 부분만을 지급하기로 하고 학교법인 부담 부분은 면제받은 것으로 볼 것이고, 이러한 경우 공사대금 지급채무는 학교법인이 공사업자에 대하여 부담하는 것이므로 이를 면제받는 것은 학교법인의 이익으로 되는 것일 뿐 피고인이 면제받은 대금 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 피고인의 행위는, 공개입찰을 하지 아니하고 수의계약을 체결한 것에 대하여 행정상의 책임 등을 묻는 것은 별론으로 하고, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 이를 간과한 채 이 부분을 배임수재죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 배임수재죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 건설산업기본법위반(입찰방해)의 점에 대하여 가. 이 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 사립학교에서 정부보조금을 지급받아 발주하는 1억 원 이상의 공사의 경우 입찰공고를 실시하고, 입찰공고시 10개의 복수예비가격을 발표한 후 이를 토대로 입찰현장에서 3개의 예비가격을 골라 그 평균가액의 90%의 직상금액으로 응찰한 자를 낙찰자로 선정하여야 함에도 울산교육청으로부터 위 고등학교의 공사와 관련하여 국고보조금을 받는 조건으로 학교법인 자체부담금을 납부하게 되었으나 법인의 경영상태가 어려워 자체부담금을 납부할 수 없게 되자 정당한 입찰공고를 거쳐 공개경쟁 입찰을 실시하여 특정업체에서 낙찰받은 것으로 서류를 꾸미는 방법으로 수의계약을 체결하기로 하고, (1) 위 고등학교 행정실장 공소외 6, 공소외 1 주식회사 대표이사 임인득과 공모하여, 1997. 4. 20. 위 고등학교 행정실에서 공소외 1 주식회사, 주식회사 영남창호, 아성기업 등 3개 업체가 위 고등학교 이중창설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 공소외 1 주식회사에서 총공사금액 120,675,700원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하고, (2) 피고인의 동생 공소외 7, 공소외 6과 공모하여, 1997. 9. 4. 위 고등학교 행정실에서 신예건설 주식회사, 주식회사 한진종합건설, 석재종합건설 주식회사 등 3개 업체가 위 고등학교 보통교실신축 및 옹벽설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 신예건설 주식회사에서 총공사금액 392,651,000원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하고, (3) 주식회사 처용종합건설 이사 제1심 공동피고인, 공소외 6과 공모하여, 1998. 12. 18. 위 고등학교 행정실에서 주식회사 처용종합건설, 청우종합건설 주식회사, 삼흥종합건설 주식회사, 공소외 1 주식회사, 주식회사 다임종합건설 등 5개 업체로부터 입찰금액이 공란으로 된 백지 입찰신청서, 인감증명, 사업자등록증 등을 교부받은 뒤 위 업체들이 체육관신축공사에 참가하여 입찰에 응한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 주식회사 처용종합건설에서 총공사금액 1,326,473,460원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였다고 함에 있다. 나. 원심은 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나 이는 수긍하기 어렵다. (1) 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 "위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자"를 들고 있는바, 이는 같은 호의 '다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제2호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라고 할 것이다. 그리고 건설산업기본법 제95조 제3호에서 규정하고 있는 입찰방해 행위가 있다고 인정하기 위하여는 그 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 한다고 볼 것이므로, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와는 달리, 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 위 규정에서 말하는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없다. (2) 위 공소사실과 같이, 피고인이 학교직원, 건설업자 등과 공모하여 사립학교에서 정부보조금을 지급받아 발주하는 1억 원 이상의 공사의 경우 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 선정하여 공사를 하여야 함에도 울산교육청으로부터 공사와 관련하여 국고보조금을 받는 조건으로 재단자체부담금을 납부하게 되었으나 재단의 경영상태가 어려워 재단자체부담금을 납부할 수 없게 되자 입찰절차를 전혀 거치지 아니하고도 입찰을 실시한 것처럼 관계서류를 꾸미는 방법으로 건설업자와 수의계약을 체결하였다면, 이는 방해의 대상이 되는 입찰이 존재한다고 볼 수 없어 건설산업기본법 제95조 제3호의 입찰방해 행위가 성립할 여지가 없다고 할 것이다. 그런데도 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 건설산업기본법 제95조 제3호에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 업무상횡령의 점에 대하여 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 피고인의 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 건설산업기본법 제95조 제3호 , 형법 제315조 / [3] 건설산업기본법 제95조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 부산고법 2000. 3. 2. 선고 99노 128 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 구청 건설도시국 도시과에서 토지분할, 지목 변경, 합병, 지적 고시에 따른 도시계획도 지적선의 정리, 토지이용계획확인원 발급 업무에 종사하는 자인바, 가. 1995년 9월 초순 11:00경 위 구청 민원실에서 건축사 사무실 직원인 제1심 공동피고인으로부터 같은 구 소재 다세대주택의 부지 경계선이 8m 도시계획도로선과 90㎝ 떨어져 평행으로 되어 있어서 위 다세대주택의 건축에 애로가 있으니 위 지번의 토지 경계선과 도시계획도로선을 일치시켜 달라는 부탁을 받고 그로부터 금 300만 원을 교부받아 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 다음 같은 달 일자 불상 19:00경 위 민원실에서 행사할 목적으로 권한 없이 지우개로 위 지번의 토지 경계선과 90㎝ 떨어져 평행으로 그어져 있는 위 도시계획도로선을 지우고 붉은 색 먹으로 위 지번의 경계선과 일치되도록 8m 도시계획도로선을 새로 그어 도시계획도를 고쳐 구청의 공도화인 도시계획도를 변조함과 아울러 부정한 행위를 하고, 나. 같은 일시경 구청 지적서고에서 위와 같이 변조한 도시계획도를 비치함으로써 변조한 공도화를 행사하고, 다. 1996년 9월 초순경 위 위 구청 민원실에서 위 제1심 공동피고인으로부터 위 대지 등의 분할에 따라 도시계획도를 신속하게 작성하여 달라는 부탁을 받고 그로부터 금 30만 원을 교부받아 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 피고인이 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 전부 자백한 바 있고, 검사가 원심 1999. 12. 2. 공판기일에 현출한 이 사건 도시계획도 중 제1심이 판시한 문제의 부분에 변조의 흔적이 보이는 점, 증인 제1심 공동피고인의 원심 법정에서의 진술 및 제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들인 피고인 및 위 제1심 공동피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 도시계획도 원도 등의 사본 등을 종합하면 이 사건 각 공소사실이 넉넉히 인정된다고 판단하여, 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 사실오인 주장에 대하여 가. 피고인의 자백의 임의성의 점에 관하여 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다고 할 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정에서 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 서명무인한 사실을 인정한 바 있고, 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도 등을 종합하여 볼 때, 상고이유 주장과 같이 피고인이 검찰에서 강요나 회유 등에 의하여 사실과 다른 자백을 하였다고는 보이지 아니하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들(피고인은 자백의 신빙성도 다투고 있으나, 기록에 의하면, 피고인은 최초의 조사부터 이 사건 공소사실을 시인하기 시작하여 제1심 법정에까지 동일한 내용의 자백을 계속하였는바, 이 사건 도면을 변조한 방법에 대하여도 구체적으로 진술하는 등 그 자백의 내용에 있어서 객관적으로 합리성이 있다고 할 것이고 달리 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 볼 흔적도 엿보이지 아니하므로, 피고인이 검사 앞에서 자백한 진술이 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다는 전제하에서 위 증거를 유죄의 증거로 사용한 원심의 조치는 정당하다)을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 공동피고인으로부터, 뇌물을 수수한 다음 이 사건 도시계획도를 변조하여 이를 행사함으로써 부정한 행위를 한 사실 및 도시계획도를 신속하게 작성하여 달라는 부탁을 받으면서 뇌물을 수수한 사실이 충분히 인정되므로, 원심이 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. {다만, 수사기록에 편철된 피고인에 대한 인사기록카드에 의하면, 피고인은 1996. 8. 18.까지 위 구청에서 근무하다가, 그 다음날부터는 구청에서 근무한 것으로 되어 있어, 판시 다의 공소사실에 대한 공소장 기재 일자인 1996년 9월 초순경에는 피고인이 위 중구청에서 근무하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 그 뇌물수수 경위 및 장소 등에 비추어 피고인이 공소장 기재 일시에 뇌물을 수수하였다고 인정한 것은 잘못으로 보이나, 기록에 의하면, 위 뇌물수수일자는 1996년 여름 무렵으로 보이는바(수사기록 73장), 위 1996년 여름 무렵에도 피고인이 공무원으로 근무하고 있었을 뿐만 아니라 위 각 일시가 근접하여 있어, 위 양 사실이 동일한 사실임이 명백하다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없지만, 원심으로서는 위 범죄일시를 정정하여 인정하였어야 할 것임을 지적하여 둔다.} 3. 법리오해 주장에 대하여 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인의 행위 중 수뢰후부정처사의 점에 대하여는 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항을, 공도화변조 및 동행사의 점에 대하여는 형법 제225조 및 제229조를 각 적용한 후 위 각 죄(이와 별개인 1996년 9월 초순경의 뇌물수수죄 포함)는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 그 형이 가장 무거운 수뢰후부정처사죄의 형에 경합범 가중을 하여 피고인에 대한 처단형을 정하고 있다. 그러나 형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다고 할 것인바, 이와 같이 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때에는 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합범 가중을 할 필요가 없다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1378 판결 참조). 그리고 위 각 죄와 별도로 원심에서 인정된 대로 위 뇌물수수죄가 성립한다고 하여도 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지인 점, 공도화변조죄 및 동행사죄의 각 법정형(10년 이하의 징역)과 수뢰후부정처사죄의 법정형(1년 이상의 유기징역) 및 경합범 가중시의 처벌례(형법 제38조 제1항 제2호 본문) 등에 비추어 보면, 원심과 같이 죄수평가를 한 경우 처단형의 범위에 차이가 생기게 됨이 분명하므로, 위와 같은 죄수에 관한 법리오해는 판결에 영향을 미친다고 볼 것이다. 그렇다면, 수뢰후부정처사죄와 공도화변조죄 및 동행사죄를 모두 실체적 경합범으로 보고 경합범 가중을 한 제1심을 그대로 유지한 원심판결에는, 그 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 4. 따라서 피고인에 대한 원심판결 중 수뢰후부정처사와 공도화변조 및 동행사 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 그 파기되는 부분은 피고인에 대한 원심판결의 나머지 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 전부가 파기될 수밖에 없다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제37조 , 제40조 , 제131조 제1항 , 제225조 , 제229조 / [3] 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 세영 담당변호사 전하은 【원심판결】 대구고법 2000. 10. 17. 선고 2000노293 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심의 판단 "피고인은 공소외 성명미상자와 합동하여 1999. 1. 20. 03:10경 영천시 금호읍 소재 사찰에서, 성명미상자는 밖에서 망을 보고, 피고인은 위 사찰의 큰방으로 들어가 피해자 1(여, 72세)의 우측 팔을 걷어차면서 손으로 목을 조른 다음 다시 주지승의 방문을 발로 걷어차고 안으로 들어가 주지승인 피해자 2(여, 65세)에게 고함치면서 발로 다리와 가슴을 걷어차 반항을 억압한 후, 피해자 2 소유의 현금 100만 원을 빼앗고, 이로 인하여 피해자들에게 전치 각 3주간의 흉부좌상을 가하였다"는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심은 피해자들의 경찰이래 법정에 이르기까지의 진술 등 그 채용 증거를 들어 유죄로 인정하였다(다만 피고인이 단독으로 1999. 1. 20. 02:50경 위 범행을 저지른 것으로 인정하였다). 그리고 원심은, 피고인은 이 사건 전날 낮에 중노동을 하고 저녁에 술에 만취된 채 집에서 잠을 자다가 이 사건 당일 새벽 5시경 공소외 1의 전화를 받고 그를 만나러 간 사실이 있을 뿐이지, 이 사건 당일 새벽 2시경 신흥사에 들어가 이 사건 강도상해 범행을 저지른 적이 없는데도 제1심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 부정확하고 모순된 피해자들의 진술과 경찰의 허술한 짜맞추기식 수사결과를 믿은 것으로 위법하다는 피고인과 변호인의 항소이유에 대하여, 피해자들이 불켜진 방에서 바로 곁에 있는 침입자의 얼굴을 자세히 보고 수사기관이래 제1심 법정 내지 원심 법정에 이르기까지 한결같이 피고인이 범인임에 틀림없다고 진술하고 있고, 또한 피고인이 평범하게 생겨 쉽게 잊어버릴 정도의 얼굴은 아니므로 불도를 수행하고 있는 종교인들인 피해자들이 이 사건 당일 피고인의 얼굴을 보지 못하였다거나 보아도 기억을 하지 못하거나 혹은 착각하고서 굳이 처음 보는 피고인을 범인으로 몰거나 누명을 덮어씌울 동기나 이유도 찾아볼 수 없으므로, 피해자들의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 할 수 없고, 다만 피해자들이 한때 경찰에서 범인이 밖에서 망을 본 자까지 포함하여 2명이라고 진술한 적이 있으나 이는 범행을 당한 직후 당황한 나머지 착각하거나 추측하여 신고할 수도 있는 것으로서 그 후에는 그와 같은 이야기를 한 바 없으며, 또한 피해자들이 피고인의 개인별 주민등록표에 첨부된 피고인의 사진을 보고서도 범인의 얼굴이 아니라고 말한 적이 있지만, 복사된 사진을 보고 범인을 식별함에 있어서는 상당한 오류나 착각이 있을 수 있는 것이므로 피해자들이 한때 위와 같은 진술을 한 적이 있다는 점만으로는 피해자들의 진술의 신빙성에 금이 가지 않으며, 한편 피고인이 이 사건 당일 새벽 공소외 1와 전화통화를 한 횟수조차 제대로 모르고 경찰진술시 그 날 새벽 공소외 1를 만난 이후의 행적에 관하여 진술을 번복한 점, 공소외 1의 자수경위, 피고인의 전과 내용 등 여러 사정에 비추어 보면 피고인의 부재증명(알리바이) 주장은 모순되거나 합리성이 없어 믿기 어렵다는 이유로, 위 항소이유를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지, 자신은 이 사건 전날 중노동을 하고 저녁에 술에 상당히 취한 채 집에서 잠을 자다가 이 사건 당일 새벽 5시경 공소외 1의 전화를 받고 그를 만나러 간 사실이 있을 뿐이지 신흥사에 들어가 이 사건 강도상해 범행을 저지른 적이 없다고 일관되게 부인하고 있다. 제1심과 원심이 피고인에 대한 유죄의 직접적 증거로 내세운 것은 피해자들의 수사기관 및 법정에서의 진술뿐이므로 이 사건의 핵심은 피해자들 진술의 신빙성 유무이다. 이 사건에서와 같이 야간에 짧은 시간 동안 강도의 범행을 당한 피해자가 어떤 용의자의 인상착의 등에 의하여 그를 범인으로 진술하는 경우에, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 아니면 피해자가 아무런 선입견이 없는 상태에서 그 용의자를 포함하여 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 대면하고 그 중에서 범인을 식별하였다든가 하는 부가적인 사정이 있다면, 직접 목격자인 피해자의 진술은 특별히 허위진술을 할 동기나 이유가 없는 한 그 증명력이 상당히 높은 것이라 하겠으나, 피해자가 범행 전에 용의자를 한번도 본 일이 없고 피해자의 진술 외에는 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 객관적인 사정이 존재하지 않는 상태에서, 수사기관이 잘못된 단서에 의하여 범인으로 지목하고 신병을 확보한 용의자를 일대일로 대면하고 그가 범인임을 확인하였을 뿐이라면, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 위와 같은 상황에서 피해자에게 주어질 수 있는 무의식적인 암시의 가능성에 비추어 그 피해자의 진술에 높은 정도의 신빙성을 부여하기는 곤란하다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 피해자들이 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 진술하게 된 경위를 보면, 경찰이 이 사건 범행 신고를 받고 출동하여 사찰 주위를 수색하던 중 그 부근을 지나가던 화물차량이 수상하여 이를 추적하다가 위 차량의 타이어를 향하여 권총까지 발사하였으나 그 차량의 탑승자 2명이 차에서 내려 도주한 후, 그 차량에 비계파이프가 다량 적재되어 있는 데다가 부근의 고물상에서 일하는 공소외 1공소외 2가 고물상 주인 공소외 2의 휴대전화기를 갖고 그동안 공소외 1 가 비계파이프 절도와 이 사건 범행을 모두 저지른 것으로 단정하여 수사를 진행하여 오던 중, 공소외 1가 이 사건 당일 새벽 위 휴대전화기로 통화한 상대방이 역시 위 고물상에서 일하며 위 공소외 2의 동생인 피고인으로 밝혀지자, 피고인도 공소외 1와 함께 이 사건 범행과 위 비계파이프 절취 범행을 저지르고 위 차량에 탑승하고 있다가 경찰의 추적을 받고 도주한 것으로 의심하고, 이에 따라 자진 출석한 피고인을 피해자들에게 보인 결과 피해자들로부터 범인이 맞다는 확인 진술을 듣게 된 것인바, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 과연 이 사건 범행 직후 범행현장 근처에서 공소외 1와 함께 위 화물차량을 타고 가다가 도주한 사람과 동일 인물인지를 단정할 만한 객관적인 증거가 없고 따라서 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 의심하게 된 단서 사실 자체를 인정하기가 어려우므로(검찰은 위와 같은 수사의 결과로 얻어 낸 피해자들의 진술 등을 증거로 삼아 피고인에 대하여 공소외 1와 함께 이 사건 범행을 저지른 것으로 공소를 제기하였다가, 그 후 공소외 1가 경찰에 자수하여 자신은 비계파이프 절취 범행만 저질렀을 뿐 이 사건 범행은 저지른 바 없다고 극구 부인하고 자신과 함께 위 절취 범행을 저지른 후 도주한 사람은 피고인이 아니라 허명미상자이며 이 사건 당일 새벽의 피고인과의 전화통화는 이 사건 범행과는 아무런 관련이 없는 것이라고 진술하자, 피고인이 공소외 1 아닌 성명미상자와 함께 이 사건 범행을 저지른 것으로 공소장을 변경하였고, 제1심은 피고인이 성명미상자와 함께 이 사건 범행을 저질렀다고 인정할 증거가 없다면서 피고인의 단독 범행으로 인정하였으며, 한편 검찰은 공소외 1에 대하여는 허명미상자와 함께 위 비계파이프 절취 범행을 하였다는 범죄사실만으로 공소를 제기하였다. 이 사건 기록에 나타난 모든 자료에 의하더라도 이 사건 당일 새벽에 있었던 피고인과 공소외 1 사이의 전화 통화가 이 사건 범행과 관련된 것임을 알아볼 만한 아무런 자료가 없다.), 결국 위에서 본 이 사건 피해자들이 피고인을 범인으로 지목한 진술은 달리 피고인을 범인으로 의심할 만한 아무런 단서 사실이 없음에도 경찰이 잘못된 단서에 따라 피고인을 용의자로 지목하여 확인을 의뢰하자 피해자들이 생면부지의 피고인을 보고 범인임에 틀림없다고 확인하였고 그 후 같은 진술을 반복한 것에 지나지 아니하므로, 그와 같은 피해자들의 진술만으로 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 단정하는 것은 무리라고 하지 않을 수 없다. 더구나 이 사건 피해자 1는, 이 사건 당일 경찰조사시에 '범인은 2명으로서 1명은 방에 침입하였고 다른 1명은 탑 주위에서 망을 보고 있었다'고 진술하였고, 피해자 2 역시 이 사건 당일 경찰조사시에 피해자 1와 같은 취지의 진술을 하였고 3일 후에 있은 피고인과의 대질신문시에는 '자신이 잠자고 있던 방에는 1명이 들어 왔으나 피해자 1로부터 범인이 1명 더 있다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다가, 피해자들 모두 제1심 법정에 이르러서는 '범인은 1명밖에 보지 못하였으며 범인이 2명이라고 진술한 적이 없다'면서 진술을 번복한 점, 피고인의 개인별 주민등록표상에 첨부된 피고인의 사진(1998. 10. 31. 제출)과 이 사건 발생 후 촬영한 피고인의 최근 사진 사이에는 두발 모양이 약간 다른 점 외에는 피고인의 얼굴 모습은 거의 차이가 없어 보이는데도 불구하고, 피해자들은 이 사건 범행 이틀 후에 경찰로부터 위 주민등록표상 사진의 확대복사본을 제시받으면서 범인 여부를 확인해 달라는 부탁을 받았을 때 충분히 위 사진을 살펴 본 후에 '범인과 다르다'고 답변하고서도, 이 사건 범행 3일 후 경찰서 범인식별실에 있는 피고인을 보고서는 피고인이 범인임에 틀림없다고 진술한 점, 피해자들은 모두 사건 발생 직후 방에 침입한 범인의 키가 170cm 정도이며 얼굴에 광대뼈가 조금 나왔다고 하였으나, 피고인의 키는 164cm 정도이고 얼굴에 광대뼈가 거의 나오지 않았으며, 한편 피해자 2은 범인의 얼굴이 검은 편이라고 하였으나 피고인의 얼굴은 검다기 보다는 흰 편에 가까운 점 등도, 피해자들 진술의 정확성과 신빙성을 의심스럽게 하는 대목들이다. 나아가 이 사건에서 범인 여부를 가릴 수 있는 유일한 물증은 범인이 범행현장에 남긴 것으로 추정되는 족적(수사기록 27면)인데 그 족적과 피고인과의 관련성이 전혀 입증되지 아니하였으며, 제1심과 원심이 인정한 대로 이 사건 강도 범행이 피고인의 단독범행이라면 그 날 아침에 있었던 피고인과 공소외 1 사이의 전화통화는 그야말로 설명이 불가능해지는 점, 피고인이 범인이라고 하는 경우 피해자들에게 얼굴과 인상착의가 노출된 강도상해 범인이 자신의 근무장소인 고물상 사무실이 수사대상으로 된 것을 알 수 있는 상태에서 태연하게 근무장소로 출근하고 또 경찰의 연락을 받고 경찰서에 자진 출두하여 수사에 협조할 수 있을까 하는 점 등도 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 단정함을 주저하게 하는 사정들이다. 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 11. 25. 선고 93도2404 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결 등 참조). 이 사건에서는, 1명도 아닌 2명의 피해자가 허위 진술을 할 만한 동기가 없음에도 불구하고 분명하고 일관되게 피고인을 범인으로 단정하여 진술하고 있는 데다가, 이 사건 발생 직후 범행 장소 부근에서 경찰의 추적을 받다가 도주한 공소외 1가 도주 직후 짧은 시간 내에 3회에 걸쳐 소지하고 있던 휴대전화기를 사용하여 피고인의 휴대전화기로 전화한 점, 그런데 전날 저녁 술에 취하여 잠이 든 피고인이 잠을 자다가 이른 새벽에 공소외 1의 전화를 받고 영문도 모른 채 자신의 화물차량을 운전하고 공소외 1가 나오라고 하는 장소까지 나갔다는 피고인의 변명은 선뜻 납득하기 어려운 점, 피고인이 그 날 새벽 공소외 1의 전화를 받고 집을 나가 공소외 1를 만나 자신과 공소외 1가 근무하는 고물상 사무실에 돌아올 때까지의 행적 및 위 고물상 사무실에 돌아온 시각과 관련하여 경찰에서 엇갈리게 진술한 점 등 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 의심할 만한 사정이 있는 것도 사실이다. 그러나 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거인 피해자들의 각 진술에 신빙성이 없음은 앞서 본 바와 같고, 피고인과 공소외 1와의 전화 통화 및 그 후의 피고인의 행적에 관한 피고인의 변명이 사실이 아니라고 볼 결정적인 증거도 찾아볼 수 없는 이상, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 피해자들의 진술을 그대로 받아들여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2000. 11. 1. 선고 2000노781 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 부분의 요지 피고인은 1997년 1월경부터 1998년 7월경까지 한국도로공사 건설사업소 소장(처장급)으로 재직하면서 재직기간 중 시공업체들에 대하여 공사시공, 설계변경, 준공검사승인 등 공사일체를 관리감독하는 직무를 수행하여 오던 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다)에 의하여 공무원으로 의제되는 자인바, 1998년 7월경 성남시 판교 인근 상호불상 음식점에서 고속도로 공사 시공업체인 제1 주식회사 현장소장 공소외 1, 제2 주식회사 현장소장 공소외 2, 제3 주식회사 현장소장 공소외 3, 제4 주식회사 현장소장 공소외 4으로부터 설계변경, 품질시험 등 원만한 공사감독에 대한 사례명목으로 금 200만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 2. 원심 판단의 요지 판시 증거들에 의하면, 피고인은 1998. 7. 6.경 한국도로공사 건설사업소장직에서 퇴임하고 고속도로관리공단 상무로서 근무하였는데, 위 금 200만 원을 교부받은 것은 고속도로관리공단 상무로서 근무할 때인 사실을 인정할 수 있고, 한편 특가법 제4조 및 같은법시행령 제2조에 의하면 한국도로공사의 간부직원은 뇌물수수죄의 적용에 있어서 공무원으로 보게 되나 고속도로관리공단의 간부직원은 그러하지 아니함을 알 수 있으므로, 결국 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 3. 검사의 상고이유의 요지 한국도로공사법 제12조의2는 "공사의 업무의 일부를 공사가 투자하거나 출연한 자에게 건설교통부장관의 승인을 얻어 위탁할 수 있다."고 규정하고, 제13조의3은 "제12조의2의 규정에 의하여 위탁받은 업무에 종사하는 자에 대하여는 형법 제129조 내지 제132조의 규정의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다."고 규정하고 있으며, 고속도로관리공단의 설립근거가 한국도로공사법 제12조의2이고 한국도로공사에서 고속도로관리공단의 지분의 대부분을 가지고 있으며 위 공단의 업무내용도 한국도로공사의 업무의 일부임이 명백하므로 고속도로관리공단의 간부인 피고인이 한국도로공사의 사업소장으로서의 직무와 관련하여 위 금원을 교부받은 행위는 뇌물수수죄에 해당한다. 4. 판 단 한국도로공사법 제12조의2 제1항이 "공사는 제12조 제1항 각 호의 규정에 의한 업무의 일부를 공사가 투자하거나 출연한 자에게 건설교통부장관의 승인을 얻어 위탁할 수 있다."고 규정하고 있고, 제13조의3이 "정부투자기관관리기본법 제18조의 규정에 해당하는 임원 및 직원 외에 제12조의2 및 제13조의2의 규정에 의하여 위탁받은 업무에 종사하는 자에 대하여도 형법 제129조 내지 제132조의 규정의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다."고 규정하고 있는 것은 상고이유에서 주장하는 바와 같다. 그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것인바(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결, 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조), 위 공소사실은 피고인이 특가법 제4조에 의하여 공무원으로 의제되는 정부관리기업체의 간부직원인 한국도로공사 건설사업소장의 지위에 있으면서 그 직무와 관련하여 금원을 교부받았다는 것이고, 거기에는 피고인이 특가법 제4조에 의하여 공무원으로 의제되는 정부관리기업체의 간부직원이 아니라 한국도로공사법 제13조의3, 제12조의2에 의하여 공무원으로 의제되는 기업체의 임·직원(고속도로관리공단 토목상무)의 지위에 있으면서, 피고인이 종전에 특가법 제4조에 의하여 공무원으로 의제되는 한국도로공사 건설사업소장의 지위에 있을 당시에 담당하였던 직무와 관련하여 금원을 교부받았다는 취지의 공소사실이 포함된 것으로는 볼 수 없으므로, 피고인이 위 금품을 교부받은 것이 설령 한국도로공사법 제13조의3, 제12조의2, 형법 제129조 제1항에 해당할 수 있다고 하더라도 법원으로서는 공소장변경이 되지 않는 한 후자의 점에 관하여까지 적극적으로 심판할 수 없을 것이어서, 원심이 그 점에 관하여 심판하지 않은 것이 위법하다고는 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 형법 제129조 제1항 , 한국도로공사법 제12조의2 , 제13조의3 , 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한정덕 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 12. 선고 2000노1620 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 주장에 관한여 제1심이 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만이 항소하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미쳐서 항소심은 무죄부분에 대하여도 심판할 수 있다 할 것이고, 그 경우 항소심이 위 무죄부분을 유죄로 판단하였다 하여 그로써 항소심판결에 불이익변경금지원칙에 위반하거나 심판범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1982. 3. 23. 선고 80도2847 판결, 1990. 1. 25. 선고 89도478 판결, 1991. 6. 25. 선고 91도884 판결 등 참조). 기록 중의 증거에 따르니, 피고인 및 변호인이 원심이 항소심의 심판범위를 그르쳤다고 주장하면서 지적하고 있는 각 대출은 그 각 채무자 사이에 대출한도 및 대출기간의 한도를 정하여 놓고 그 범위 내에서 채무자가 별도의 자금대출신청 및 심사절차를 거침이 없이 자유로이 자금을 차입하거나 상환할 수 있는 내용의 것으로서, 당초 부실한 담보를 제공받고 위와 같은 내용의 대출한도거래약정을 체결한 자체가 불량대출로서 그 한도금액 전체를 손해 및 이득액으로 하는 한 개의 배임죄가 성립할 뿐 그 약정 아래 이루어진 여러 번에 걸친 대출금인출행위를 포괄하여 1죄라고 할 수는 없다. 제1심이 무죄로 판단한 부분까지를 원심이 심판의 대상으로 삼아 그 중 일부를 유죄로 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 인용하고 있는 대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결은 포괄일죄에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리한다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 배임죄에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 각 채무자들에 대하여 원심 판시의 각 금원이 대출된 사실을 인정한 다음 이를 그 이득의 액수에 따라 형법 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률상의 업무상 배임죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위반하였다는 등의 위법사유가 없다. 그리고 배임죄의 범의는 피고인이 자인하지 아니하는 경우 사물의 성질상 배임의 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증될 수밖에 없으며(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결 들 참조), 위에서 본 바와 같이 대출에 있어서 부실한 담보를 받고 대출한도 거래약정 또는 여신한도 거래약정을 체결하면 그 때에 그 한도금액 범위 내에서 한 개의 배임죄가 성립한다고 볼 것이며 그 한도금액을 여러 번에 걸쳐 나누어 인출하였다고 하여 그 여러 번의 인출행위를 포괄하여 배임죄의 일죄가 성립한다고 볼 것은 아니어서 원심 판단에 배임죄의 성립, 배임행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법사유는 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장들 역시 받아들이지 아니한다. 3. 양형부당의 주장에 관하여 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 그 양형이 무겁다고 다투는 것은 형사소송법 제383조 제4호의 규정에서 보아 적법한 상고사유가 되지 아니하기에 상고이유 중의 이 주장 또한 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 형사소송법 제342조 , 제364조 , 제368조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 6. 2 1. 선고 2000노3102 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 증권투자신탁업법 제59조 제1호, 제4조는 '그 법에 의하지 아니하고 현금 등의 재산을 납입받아 유가증권에 투자 운용하고 그 수익권을 분할하여 불특정 다수인에게 취득시키는 업무를 행하는 것'을 처벌하고 있는바, 이에 해당하기 위하여는 우선 투자자들로부터 납입받은 재산을 유가증권에 투자하는 것이어야 하고, 또 투자자들로부터 납입받은 재산으로 일정한 기금을 조성하고 그 기금으로부터 발생하는 수익 또는 손실이 각 참여 투자자들에게 투자금액에 비례하여 귀속하는 방식으로 운용되는 것이어야 할 것이다. 원심은 위와 같은 법리를 전제로 하여, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 중 피고인들이 1999. 6. 8. 투자자들로부터 현금 등을 납입받은 후 그 중 일부 금원과 자신들이 회사에 투자한 금원의 일부를 합쳐 금 1억 원을 증권에 투자하여 3일만에 금 1,900만 원의 수익을 올린 사실만을 검토의 대상으로 삼고(기록에 의하면 피고인들은 일반 투자자들로부터 투자를 받을 때 투자 대상을 유가증권에 한정하지 않았으며, 원심 인정의 위 사실 외에는 실제로 납입받은 재산을 유가증권에 투자한 일이 없다.), 피고인들이 납입받아 증권에 투자한 위 재산이 기금의 형태로 관리되는 것인지, 그리고 그 수익금이 해당 기금에 참여한 투자자들에게 투자비율에 따라 분배되는 것인지를 알아볼 만한 아무런 입증자료가 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 볼 때 이와 같은 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심)	[1] 증권투자신탁업법 제4조 , 제59조 제1호 / [2] 증권투자신탁업법 제4조 , 제59조 제1호 , 형사소송법 제325조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【주문】 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다(다만, 단수금액은 1일로 한다). 이 판결선고 전의 구금일수 79일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 【이유】 범죄사실 피고인은 2000. 9. 8. 대구지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 300,000원의 약식명령을 받아 같은 해 10. 17. 그 명령이 확정된 일이 있는 자인바, 2000. 8. 8. 17:40경 대구 서구 B 옆 일방통행로상에 있는 피해자(여, 67세) 운영의 포장마차에서 술을 마시던 중 과거 피해자에게 상해를 가하였다가 피해자의 신고로 조사를 받고 법원으로부터 벌금 1,500,000원을 선고받은 것에 대하여 앙심을 품고, 피해자에게 "네가 신고하여 벌금을 물게 되었으니 보복하겠다."고 하면서 피해자의 멱살을 잡아 흔들어 넘어뜨린 후 그 곳에 있던 소주병 및 그릇을 집어 던져 가슴에 맞게 함으로써 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 전흉부 좌상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 증인 피해자가 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 피해자, C에 대한, 경찰 작성의 피해자에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 의사 D 작성의 피해자에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위에서 본 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 약간의 술을 마셨던 사실은 인정되나, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때 이 사건 범행 당시 피고인이 위 주취로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에까지 이르렀다고는 볼 수 없으므로 피고인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 해당 법조 및 형종의 선택： 형법 제257조 제1항 (벌금형 선택) 2. 경합범 처벌： 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 판시 죄 사이) 3. 노역장 유치： 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입： 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)의 점에 대한 요지는 "피고인은 보복의 목적으로 판시와 같이 피해자에게 상해를 가하였다."는 것이다. 그러므로 피고인에게 판시의 범행 당시 보복의 목적이 있었는가의 점에 관하여 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 상해죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 상해죄보다 무겁게 규정한 것으로서 고의 외에 초과주관적 위법요소인 보복의 목적을 범죄성립요건으로 하는 목적범임은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 위에서 본 각 증거에 의하면, 피고인은 일정한 직업 없이 혼자 살고 있는 고령의 여성으로서 술에 취하기만 하면 자주 주위에 행패를 부려왔던 사실, 당시에도 피고인은 피해자 운영의 포장마차에서 술을 마시던 중 술에 취하자 과거 피고인이 벌금을 선고받은 것이 피해자 때문이라는 생각이 들어 억울하다고 생각한 나머지 화가 나 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 사실, 미리 흉기를 준비하거나 계획을 세운 것이 아니고, 그 범행방법도 극히 단순하며, 단 1회에 그쳤을 뿐만 아니라 상해 정도도 극히 경미한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인이 피해자에게 상해를 가한 것은 술을 마시던 중 순간적으로 화가 나 한 것이지 보복의 목적으로 한 것이라고 할 수 없고, 피고인이 피해자에게 판시와 같이 "네가 신고하여 벌금을 물게 되었으니 보복하겠다."고 말한 사실만으로는 피고인에게 보복의 목적이 있었다고 평가하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 위 공소사실에는 상해죄의 공소사실도 포함되어 있다 할 것이고 이를 공소장 변경절차 없이 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 아무런 지장을 주지 아니하므로 판시와 같이 이를 유죄로 인정하여 처벌하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 사공영진(재판장) 박만호 박병삼	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제1항 , 제2항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산고법 1999. 11. 3. 선고 99노649 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이적단체구성에 관한 국가보안법위반의 점에 관하여 이 사건 '울산대학교 혁신위원회'가 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체임은 당원이 누차 밝혀 온 바이고 (대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1976 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도1975 판결 등 참조), 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 '울산대학교 혁신위원회'의 단위혁신위원장으로서 위 단체를 구성한 사실이 충분히 인정되는바, 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 이적표현물배포에 관한 국가보안법위반의 점에 관하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결 등 참조). 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 '주체사상에 대하여', '우리당의 주체사상과 공화국정부의 대내외 정책의 몇가지 문제점에 대하여'라는 제목의 유인물과, '현대 제국주의를 잘 알아야 필승불패'라는 제목의 글이 보관된 컴퓨터디스켓을 피고인이 배포한 사실이 충분히 인정되고, 한편, 이 사건 각 표현물은 그 내용이 주체사상을 찬양·미화하고, 대한민국을 미제국주의의 군사적 강점과 식민지 지배에 의하여 자주성을 무참히 유린당한 신식민지로 조명하는 등 그 정통성을 부인하면서 레닌의 제국주의론에 기초하여 근로대중을 의식화·조직화하고 국제공산주의운동 및 식민지 민족해방운동 조직과 연대하여 끊임없는 투쟁을 하여야 한다며 사회주의 혁명을 선전·선동하고 있는 등 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어서 그 이적성을 인정하기에도 충분한바, 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 국가보안법 제7조 제3항 / [2] 국가보안법 제7조 제5항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김성수 【원심판결】 서울지법 2000. 9. 19. 선고 2000노4030 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 구 정신보건법(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제22조 제1항에 의하면 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니된다고 규정하고 있으며, 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적·사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 피해자를 제1정신병원에 강제입원시키기 전에 위 병원 정신과전문의인 공소외 이강표와 상담하여 피고인의 설명을 들은 그로부터 피해자에 대한 입원치료가 필요하다는 의견을 들었으나, 아직 피해자를 대면한 진찰이나 위 제1정신병원장의 입원결정이 없는 상태에서 위 병원 원무과장인 공소외 2에게 강제입원을 부탁하여 공소외 2가 자신의 판단으로 피해자를 강제로 구급차에 실어 위 병원에 데려온 사실을 알 수 있으므로, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 강제입원조치 후 위 병원의 정신과전문의가 피해자를 진찰한 결과 편집성 인격장애 및 알콜의존증의 치료를 위한 입원이 필요하다고 진단하였고 위 병원장이 입원을 결정하였다는 사정 등만으로는 피고인의 위와 같은 물리력의 행사를 위 법에 기한 행위 또는 정당한 업무로 인한 행위로 볼 수는 없을 것이다. 나아가 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결 , 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결 , 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조). 이러한 법리에 의하면, 강제입원 당시 피고인이 운영하던 식품회사의 기숙사에서 기거하면서 처인 피고인과 별거상태에 있던 피해자가 피고인 등 가족에게 위해를 가하는 구체적 행동을 하였다고 인정할 만한 자료가 없어 그들의 안전이 위협받는 급박한 상태에 있었다고 보기 어렵고, 또한 위 강제입원에 앞서 피해자의 어머니나 여동생 등을 통하여 자발적으로 정신과 치료를 받도록 설득하여 보거나 그것이 여의치 않을 경우 정신과전문의와 상담하여 법 제25조가 정한 바에 따라 시·도지사에 의한 입원절차를 취하든지 긴급한 경우에는 경찰공무원에게 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 기하여 정신병원에의 긴급구호조치를 취하도록 요청할 수 있었다고 여겨지는 이 사건에서, 피고인의 위 강제입원조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 평가하기도 어렵다 할 것이다. 원심이 그 이유는 달리하였으나 피고인이 피해자을 정신병원에 강제입원시키는 과정에서 그를 감금한 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하지 않는다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈, 채증법칙 위배나 이유모순 또는 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 위 피해자와 피고인은 이혼하기로 합의하고 피고인이 피해자에게 금 1억 원을 지급하는 대신 피해자는 이 사건 부동산 등을 피고인에게 이전해주기로 하는 합의서를 작성한 바 있으나 그 후 피해자가 이를 번의하여 피해자의 인감을 소지하고 있는 피고인에 의한 일방적인 이전을 막기 위하여 인감개인신고까지 해 두었는데, 피고인이 피해자를 위 정신병원에 입원시킨 후 피해자의 승낙없이 다시 종전의 인감으로 인감개인신고서를 작성하여 이를 관할 동사무소에 제출한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인에 대한 사문서위조 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 승낙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 공갈의 점에 대하여 가. 공소사실의 특정 여부 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 원심이 인정한 협박장소인 제2정신병원이 기재되어 있지 않고 승용차의 이전등록일 및 부동산의 소유권이전등기일에 피해자로부터 이를 갈취하였다고만 기재되어 있어 이전등록 및 이전등기에 이른 경위가 생략되어 있음은 상고이유의 주장과 같으나, 전체적인 취지로 보아 협박은 피해자가 당시 입원하고 있던 위 병원에서 이루어지고, 위 소유권 이전일 이전에 피해자로부터 이전등록 및 등기절차에 필요한 서류를 작성하여 교부받았음을 전제로 한 것으로서 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 이 사건 공갈의 공소사실을 특정할 수 있으므로, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없어 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이다. 나. 공갈죄의 성립 여부 공갈죄의 수단으로서 협박은 구체적 사정을 참작하여 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있으며, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 거동 또는 피해자와의 특수한 사정에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다. 이 사건에 관하여 보건대, 법 제24조 제6항은 입원동의서를 제출한 보호의무자로부터 퇴원신청이 있는 경우에는 정신의료기관의 장은 지체 없이 당해 환자를 퇴원시킬 것을 규정하고 있고, 비록 협의상 이혼의 확인을 받았더라도 이혼신고 전에는 피고인의 보호의무자로서의 지위가 유지되므로 피고인의 의사 여하에 따라 피해자의 퇴원 여부가 결정되는데, 기록에 의하면 피해자는 그의 의사에 반하여 5개월 가량 정신병원에 입원해 있으면서 피고인에게 수차례에 걸쳐 퇴원시켜 줄 것을 요청하였음에도 거절된 사정을 알 수 있는바, 이러한 상태에서는 비록 피고인이 먼저 이 사건 부동산 등을 넘겨주면 퇴원시켜 주되 그렇지 않으면 퇴원시켜 주지 않겠다고 명시적으로 언급하지는 않았다 하더라도, 자신에 대한 입원조치가 계속되는 것에 불안감을 느끼고 퇴원을 적극 요구하던 피해자가 퇴원을 조건으로 하여 이 사건 부동산 등의 이전요구에 응하였다면, 퇴원의 결정권을 쥐고 있는 피고인의 위 권리이전요구는 이에 응하지 않으면 계속적인 입원치료라는 불이익이 초래될 위험이 있다는 위구심을 야기시키는 암묵적 의사표시로서 피해자의 재산처분에 관한 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 족한 것으로 볼 수 있어 해악의 고지로 평가할 수 있을 것이다. 피고인의 이러한 해악의 고지가 정당한 재산분할의 범위 내에서 또는 피해자와의 약정에 기하여 그 권리의 실현수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 때에는 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하고, 그것이 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인지 여부는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 하는바( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결 등 참조), 피고인이 정신질환자인 피해자의 보호의무자로서 그의 재산상의 이익 등 권리보호를 위하여 노력하여야 할 의무(법 제22조 제3항)를 저버리고 피해자를 정신병원에 입원시킨 상태에서 퇴원을 간절히 바라는 그의 궁박한 상태를 이용하여 퇴원을 조건으로 재산을 이전받은 이 사건 행위는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 공갈죄를 구성한다고 보아야 옳을 것이다. 다. 소결론 같은 취지에서 원심이 이 사건 공갈의 점에 관한 공소제기절차가 적법하다고 판단하고 나서 위 공갈의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배 또는 공소사실의 특정이나 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 구 정신보건법(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 제5항 , 제22조 제1항 , 제24조 제1항 / [2] 형법 제20조 / [3] 형법 제20조 / [4] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [5] 형법 제350조 / [6] 형법 제350조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 2. 23. 선고 98노11188 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 학원의설립·운영에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 소정의 '학원'이란 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나, 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설로서(법 제2조 제1호), 학원을 설립·운영하고자 하는 자는 일정한 시설 및 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 따라 교육감에게 등록을 하여야 하는데(법 제6조), 학원의 설립 및 운영 등 등록절차에 관하여 규정한 학원의설립·운영에관한법률시행령(1999. 5. 10. 대통령령 제16294호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제5조 제1항은 법 제6조의 규정에 의한 학원 설립·운영의 등록은 [별표 1]의 규정에 의한 교습과정별로 하여야 한다고 규정한 다음, [별표 1]에서 각 교습과정을 분야별 및 계열별로 분류하여 열거하고, 시행령 제5조 제2항 제2호, 제3항 제3호는 '등록신청서' 및 첨부서류인 '원칙'에 교습과정을 기재하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 학원의 설립·운영의 등록에 관한 법 및 시행령의 규정에 따르면 위 법의 등록대상이 되는 학원은 시행령 [별표 1]에 정하여진 교습과정을 가르치거나 위 교습과목의 학습장소로 제공된 시설만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 상당하다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인이 가르친 기공·골격교정·한의학 등 과목이 [별표 1]에 기재된 교습과정에 정하여진 교습과목이 아니어서 그 운영시설이 위 법의 규제를 받는 학원에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1호 , 제6조 , 학원의설립·운영에관한법률시행령(1999. 5. 10. 대통령령 제16294호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 [별표 1] , 제2항 제2호 , 제3항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이봉구 【원심판결】 수원지법 2000. 8. 30. 선고 99노3 153 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 노동조합의 하부단체인 분회나 지부가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동을 하는 경우 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭하고 단체협약을 체결할 수 있고, 이는 그 분회나 지부가 노동조합및노동관계조정법시행령 제7조의 규정에 따라 그 설립신고를 하였는지 여부에 영향받지 아니한다. 피고인이 공소외 1 합자회사대표이사로서 상시근로자 59명을 고용하여 택시운수업을 하는 사용자인바, 위 사업장에 재직하고 있는 공소외 2 등 근로자 50명에 대하여 임금지급일인 1998. 6. 10. 지급하여야 할 1998년 5월분 임금 중 6,690,000원 및 1998. 7. 10. 지급하여야 할 1998년 6월분 임금 중 11,230,000원 등 합계 금 17,920,000원을 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 없음에도 임금지급시 공제하고 이를 지급하지 아니하였다는 공소사실에 대하여, 위 임금공제는 피고인이 노동조합의 설립신고를 마치지 않았을 뿐 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있던 지역택시노동조합 위 회사 지부 대표자인 공소외 3과 체결한 단체협약에 따른 것이어서 정당하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 노동조합지부의 단체협약권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	노동조합및노동관계조정법 제10조 제1항 , 제29조 , 노동조합및노동관계조정법시행령 제7조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김영권 외 1인 【원심판결】 광주고법 2000. 11. 9. 선고 2000노52 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 1999. 1. 22. 01:30경 도로상에 주차한 승용차 조수석에서 함께 타고 간 다방종업원인 피해자(여, 19세)에게 성관계를 요구하며 옷을 벗으라고 하였으나 거절하자 심한 욕설을 하며 조수석으로 넘어가 의자를 뒤로 젖혀 피해자를 눕히고 피고인의 무릎으로 피해자의 허벅지를 내리눌러 반항을 억압한 다음 상, 하의를 벗기고 간음한 사실을 인정하고, 이를 강간죄로 다스린 제1심판결을 유지하고 있는바, 그 사실인정 과정을 보면, 피해자의 진술을 가장 유력한 증거로 삼고 있음이 분명하다. 2. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피해자는 피고인을 강간죄로 고소한 이래 제1심 판시와 같이 강간당하였다고 진술함에 반하여, 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 피해자와 성교한 사실은 인정하면서도 공소사실 기재와 같이 피해자에게 욕설을 하거나 폭행한 사실은 없다고 부인하고 있는바, 이와 같이 서로 상반되는 피해자와 피고인의 각 진술 중에서 원심이 피고인의 변소를 배척하고 피해자의 진술을 채택한 것은 사실심의 증거 취사에 관한 것으로서 이것이 도리와 경험칙에 반하는 것이 아닌 한 이를 잘못이라 할 수는 없다. 그러나 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행, 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행, 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결 참조). 그런데 원심이 채택한 증거들 중 공소사실에 부합하는 증거로는, 피해자 김소지의 검찰 및 제1심에서의 각 진술과 피고인과 피해자가 피고인의 승용차 안에서 성관계를 맺고난 뒤 곧바로 들린 여관에서 피고인과 피해자를 상대한 여관주인 유형선의 경찰, 제1심 및 원심에서의 각 진술이 있으므로, 차례로 검토한다. 먼저, 유형선의 각 진술 중 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 부분은, 여관에 먼저 들어온 피해자가 도망가야 한다면서 도와달라고 하였다거나(수사기록 17쪽, 이하 '수 몇쪽'이라고 표시한다.), 피해자가 먼저 203호실로 올라가고 피고인이 숙박부에 인적사항을 적고 뒤따라 올라간 뒤 곧바로 피해자 혼자 내려와 내실에서 휴대폰으로 아는 남자에게 전화하여 자신을 데려가 달라는 부탁을 하였다는 진술(수 17쪽)이 있을 뿐이다. 그러나 유형선의 경찰 진술을 보더라도, 피해자가 여관에 왔다가 나갈 때까지 피고인에게 두려움을 느끼는 것으로는 보이지 않았고(수 18쪽), 피고인이 203호실에서 피해자를 뒤따라 내려와 여관 내실에 들어가 있는 피해자에게 여관방에 올라가 자고 가라고 말하고, 피고인이 아침에 데려다 주겠다는 말을 한 것 외에 달리 피해자를 협박하거나 행패를 부린 일이 없고, 피해자가 자신을 데리러 온 남자 친구의 승용차를 타고 간 뒤 피고인도 그대로 여관을 나갔다는 것이며(수 17쪽), 제1심 증언을 보면, 여관방에서 카운터로 내려온 피해자가 뒤따라 온 피고인에게 돈 이야기를 비치면서 피고인이 염치가 없을 정도로 말을 했고, 피해자를 데리러 온 차량이 여관 앞에 도착하자 피고인에게 다시 욕설을 하면서 여관을 나갔으며(공판기록 89쪽, 이하 '공 몇쪽'이라고 표시한다.), 피해자가 여관에 들어오면서부터 나갈 때까지 두려워하거나 긴장한 것 같지는 않았고, 오히려 피해자는 화가 난 상태이고 피고인은 말을 제대로 하지 못하였다는 것이고(공 90쪽), 원심 증언을 보면, 피해자가 내실에서 자신을 데려가 달라고 전화하여 차량이 도착하자 여관을 나가면서 피고인에게 창피를 주는 내용의 욕설을 하였고(공 242쪽), 피고인이 피해자가 여관방에서 나가지 못하게 하거나, 내실로 들어가지 못하게 하거나, 또는 여관을 나가지 못하게 하는 등의 행동을 한 사실이 없으며(공 241, 242쪽), 피해자가 여관에 들어올 때 머리나 옷매무새가 흐트러지지 않았고(공 242쪽), 피해자가 먼저 여관에 걸어 들어오고 피고인이 잠시 후 따라 들어왔는데, 피해자가 도망갈 수 없을 정도로 급박한 상황이 아니고 도망가려면 충분히 도망갈 수 있었다는 것이다(공 243쪽). 다음으로 기록에 의하면, 피해자는 이 사건과 관련하여 1999. 1. 25. 고소장을 제출한 이후 같은 날짜 경찰 제1회 진술(수 7쪽), 같은 해 2월 3일자 경찰 피의자신문조서 중 대질부분(수 39쪽), 같은 달 4일자 경찰 제2회 진술(수 48쪽), 같은 해 4월 21일자 검찰 진술(수 134쪽), 같은 달 27일자 검찰 피의자신문조서 중 대질부분(수 145쪽), 같은 해 12월 8일자 제1심 증언(공 94쪽), 2000. 6. 1. 원심 증언(공 216쪽)까지 7차에 걸쳐 진술하였음을 알 수 있다. 피해자는 정읍시에 있는 다방에 종업원으로 있으면서 이 사건 범행 전일 23:20경 같은시에 있는 가요주점에서 피고인으로부터 쌍화차 2잔을 주문받아 배달갔다가(수 7, 8, 135쪽), 피고인으로부터 1만 원을 받아 쌍화차 2잔 값 8,000원을 제하고 2,000원을 거슬러 주었을 뿐 4만 원을 따로 받은 바 없다고 진술하고(수 42쪽), 피고인은 경찰 이래 원심에 이르기까지 다방에 가서 입금하고 돌아오겠다는 피해자의 말에 피해자에게 5만 원을 주었더니 2,000원을 거슬러 주었다고 주장한다(수 33쪽). 그런데 가요주점 종업원 이윤만의 진술을 보면, 얼마인지 모르지만 피고인이 돈을 세어 피해자에게 주는 것을 보았다거나(수 55쪽), 만 원 짜리 몇장을 주었다고 하고 있고(공 36쪽), 피해자가 이윤만 자신의 휴대폰을 빌려 다방주인에게 전화하여 이른바 티켓영업을 하여도 되느냐고 물어 승낙을 받고 피고인에게 다방에 가서 입금하고 돌아오겠으니 기다리라고 말하는 것을 들었으며, 그러한 경위로 보아 피고인이 쌍화차 값 외에 다른 돈을 준 것으로 생각하고(수 59쪽), 또한 당시 술값이 5만 원이 나왔는데 피고인이 돈이 없다면서 주민등록증과 운전면허증을 맡기고 전화번호를 적어주면서 다음날 갚기로 하였다는 것인바(수 59쪽), 이러한 이윤만의 진술이 허위라고 볼 만한 사정은 없다. 피해자가 차값 이외에 따로 돈을 받았다면, 이는 다방종업원이 술집 등에서 손님들과 술을 마시며 함께 있어주는 대가를 받는 이른바 티켓영업은 물론, 경우에 따라서는 윤락행위까지 하려고 피고인의 승용차에 동승한 것으로 볼 여지가 있다. 기록상 이 사건이 발생한 정읍지역에서 티켓영업의 경우 시간당 2만 원 정도라는 것이고(수 126쪽), 피해자가 주문한 쌍화차 2잔을 배달나가 차를 따라 주는 데 그치지 않고 피고인이 술을 마시는 칸막이 방으로 들어가 함께 맥주를 나누어 마시고, 가요주점에 머무른 시간은 30분 정도에 지나지 않지만 이는 가요주점 영업시간이 24:00에 끝나게 되어 그리 된 것이고, 다방주인에게 전화하여 더 있다가 가도 되느냐고 물어 수금액을 입금한 뒤 나가라는 말을 듣고 피고인에게 다방에 갔다 돌아올 터이니 기다리라고 하였음은 피해자도 인정하고 있는바(수 138, 139쪽), 차를 배달하러 왔다가 피고인을 처음 만나 30분 정도 술을 마시면서 얘기를 나눈 것에 불과한 피해자가 15살이나 나이 차가 있는 피고인에 대하여 각별한 호감이 생겼다고 보기도 어려워 아무런 대가 없이 단순히 술을 마시려고 되돌아온다는 것은 설득력이 없고, 자정이 지난 시간에 단순히 개인적으로 술을 먹는 것이라면 굳이 다방주인에게 사전에 승낙을 받을 이유가 없어 보이므로, 피고인의 주장과 같이 성관계를 맺기로 사전에 약속하였거나, 적어도 이른바 티켓영업의 대가를 이미 받았기 때문에 되돌아온 것으로 보는 것이 합리적으로 보인다. 그리고 피고인은 승용차 안에서 성관계를 맺기로 합의하여 피해자가 조수석에 앉아 스스로 옷을 벗었고, 피고인도 뒤따라 옷을 벗었다고 주장하고 있음(수 33쪽)에 반하여, 피해자는 경찰 진술에서, 피고인이 옷을 모두 벗고 알몸으로 조수석으로 넘어와 피해자의 바지를 벗기고 양 무릎으로 양 허벅지를 누르고 강간하였다고 진술하다가(수 8, 48, 49쪽), 경찰 제2회 진술에서는 피고인이 피해자의 바지와 팬티 그리고 상의 스웨터를 벗긴 다음 강간하였고, 강간과정에서 브래지어까지 벗겼다고 진술하여 마치 피해자의 옷을 먼저 벗긴 것처럼 진술하였으며(수 48, 49쪽), 검찰 진술에서는, 피고인이 조수석에 넘어와 피고인의 무릎으로 피해자의 허벅지를 누른 상태에서 피해자의 스웨터를 잡아당겨 벗기고, 양손으로 청바지와 팬티를 한꺼번에 벗긴 다음 피고인이 자신의 바지를 벗고 강간하였다고 하고(수 136쪽), 다시 제1심 증언에서는, 피고인이 바지를 벗은 상태에서 조수석으로 넘어와 증인의 상, 하의를 벗겼으며 성관계 후에 피고인이 자신의 상의를 벗었다고 하여 다시 바뀌었는바(공 97쪽), 최초 경찰 진술은 고소장을 제출한 당일에 이루어진 것으로 그 진술 내용이 구체적이고 명확하여 피고인이 먼저 알몸으로 조수석으로 넘어와서 피해자의 옷을 강제로 벗겼다는 내용의 최초 경찰 진술이 다른 진술에 비하여 신빙성이 있어 보인다. 더욱이 피고인은 왼쪽 무릎 아래부위가 절단된 불구자로서 의족을 착용하고 있어(공 122-127, 148, 149쪽) 옷을 벗을 때 상당히 불편한 처지이고, 피해자도 피고인이 왼쪽 다리에 의족을 하고 있는 것을 이미 알고 있었다는 것이므로(공 98, 218쪽), 범행 장소라는 프린스 승용차의 비좁은 조수석(공 211쪽 이하의 사진 참조)에서 의족을 한 피고인에게 강간당한 구체적 경위에 관한 피해자의 진술은 그 신빙성이 의심스럽다. 또 피해자는 당시 입고 있던 바지의 종류에 대하여 경찰에서는 진술한 바 없고, 검찰에서 처음으로 청바지를 입고 있었다고 하고는(수 136쪽) 제1심 법정에서는 청바지 비슷한 통이 큰 바지를 입고 있었다고 하고(공 102쪽), 다시 원심 법정에서는 꽉 조이는 청바지가 아니라 헐렁한 면바지를 입고 있었다고 하여 진술을 달리하고 있는바(공 220쪽), 이 또한 피고인이 피해자의 상, 하의를 강제로 벗겼다는 피해자 진술의 신빙성을 의심스럽게 한다. 나아가 피고인은 승용차 안에서 성관계를 맺은 후 자신의 전화번호 등이 기재된 명함을 피해자에게 건네 주었고(수 44쪽), 여관에서 숙박부에 자기 본명을 기재하였다(수 17쪽)고 진술하면서, 명함을 준 것은 수중에 돈이 없어 여관이 아닌 승용차 안에서 성관계를 하게 되어 미안한 마음과 윤락행위의 대가를 주지 못하여 나중에 분명히 주겠다는 뜻이고(수 44쪽), 숙박부에 본명을 적고 여관비가 없다면서 핸드폰과 자동차 키를 맡겼다는 것은 여관주인 유형선의 진술과도 일치하는바, 여기에다 앞서 본 바와 같이 유형선의 진술로써 알 수 있는 피고인과 피해자의 여관에서의 언동 등을 보태어 보면, 피고인에게 강간당하였다는 피해자의 각 진술은 아무래도 의심스럽다. 형사재판에서 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성에 대한 확신을 가지게 하여야 하고, 피고인에 대하여 유죄의 의심이 간다는 사정만으로 유죄로 인정할 수는 없는 것이다. 결국, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려운데도, 원심이 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 전후의 사정 등을 좀더 자세히 심리하여 폭행 또는 협박의 내용과 정도와 함께 그 두 사람이 한 진술의 신빙성을 가려보지 아니한 채 피해자의 진술을 그대로 받아들여 이 사건 강간의 공소사실을 유죄로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하거나, 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	[1] 형법 제297조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제297조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 27. 선고 2000노3948 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다고 할 것이다(대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1262 판결, 1993. 7. 13. 선고 92도2089 판결, 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인은, 항소이유서에서, 피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로 취임하기 전부터 이미 위 회사의 재정상태가 극도로 악화되어 있었지만, 체불임금의 해소를 위하여 노력하여 왔으며, 그 해결을 위하여 회사 소유 차량과 부동산 등을 처분 중이라는 등 위와 같은 불가피한 사정을 내세우고 있을 뿐만 아니라, 이 점과 관련되는 것으로 보이는 자료도 제출하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같은 점을 좀더 심리하여 피고인의 죄책 유무를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 피고인의 항소이유를 양형부당에만 있다고 보고 위와 같은 불가피한 사정에 관하여는 심리·판단하지 아니한 원심의 조치에는, 위 점에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	근로기준법 제36조 , 제42조 , 제112조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 제주지법 2000. 12. 13. 선고 2000노344, 512(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심 판시의 제1심 2000고단438, 736(병합) 판시 제1의 가 및 2000고단1601 판시 각 죄에 대하여 정한 형에 산입한다. 【이유】 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 피해자를 직접 구타하지 않았다 하여도 피해자가 도망하지 못하도록 지킨 사실은 인정되므로(수사기록 111면), 피고인에 대한 판시 범죄사실(제1심 2000고단1601 사건의 판시 2죄)까지를 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 적용법조의 기재는 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 가짐에 불과하므로 적용법조의 기재에 오기가 있거나 그것이 누락된 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이다(대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2099 판결, 1995. 12. 12. 선고 95도1893 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면 이 사건 공소장의 (위 2000고단1601 사건의 판시 2죄) 적용법조에 형법 제260조 제1항이 누락되어 있는 사실은 인정되나 죄명, 폭력행위등처벌에관한법률위반과 그에 대한 공소사실이 기재되어 있고 적용법조 형법 제260조 제1항이 누락된 사실을 누구나 쉽게 알아 볼 수 있게 되어 있으며 기록에 의하면 실제로 피고인도 그렇게 알고 그에 대한 변소와 방어를 해 온 사실 또한 명백히 인정되므로 원심이 그 누락조문을 적용하여 피고인을 처벌하였다 하여도 이를 들어 원심판결을 파기할 위법 사유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 3. 주범과 동일한 형이 부당하다는 등 원심의 형의 양정이 부당하다는 사유는 피고인에게 징역 6월이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	형사소송법 제254조 제3항 , 제298조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 11. 30. 선고 2000노7575 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제55조 제6호는, "제24조의2 제4항의 규정에 의한 신고대상자로서 제25조 제1항의 규정에 의한 축산폐수처리시설을 설치하지 아니하고 축산폐수배출시설을 사용한 자"를 처벌하도록 하고 있고, 법 제24조의2 제4항은 "제1항의 규정에 의한 축산폐수배출시설 외의 시설로서 대통령령이 정하는 규모 이상의 축산폐수배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다."고 규정하고 있는바, 법 제55조 제6호 소정의 '제24조의2 제4항의 규정에 의한 신고대상자'는 '대통령령이 정하는 규모 이상의 축산폐수배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자'를 말하는 것이고, 이미 축산폐수배출시설을 설치한 자는 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상 규모에 해당하게 되었다고 하더라도, 이에 관한 아무런 경과 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법 제24조의2 제4항에서 규정하고 있는 신고 대상자인 '축산폐수시설을 설치하고자 하는 자'에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 5. 28. 선고 97도363 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실은 "피고인은 젖소 사육시설의 운동장 면적이 300㎡ 이상일 때에는 남양주시장에게 신고를 하고 축산폐수시설을 설치·운영하여야 함에도 불구하고, 1997년 1월경부터 1999. 12. 9.까지 사이에 남양주시 일패동에서 젖소 16두, 축사 면적 98.25㎡, 운동장 면적 326.55㎡를 설치·운영하면서 신고 없이 축산폐수시설을 설치·운영하였다"는 것이다. 그런데 구 법시행령(1997. 8. 11. 대통령령 제15456호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 2]에서는 당시 시행되는 구 법 (1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것) 제24조 제4항 소정의 신고대상 축산폐수시설인 소사육시설에 대하여 "면적 350㎡ 이상 900㎡ 미만"으로, 구 법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16508호로 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 2]에서는 구 법 제24조 제4항 소정의 신고대상 축산폐수시설인 젖소 사육시설을 소 사육시설과 구별하여 별도로 규정하면서 젖소 사육시설에 대하여 "축사면적 200㎡ 이상 900㎡ 미만 또는 운동장 면적 600㎡ 이상 2,700㎡ 미만"으로 각 규정하고 있었으나, 현행 법시행령 제14조 [별표 2]에서는 법 제24조의2 제4항 소정의 신고대상 축산폐수시설인 젖소 사육시설에 대하여 "축사면적 100㎡ 이상 900㎡ 미만 또는 운동장 면적 300㎡ 이상 2,700㎡ 미만"으로 규정하고 있다. 따라서 피고인이 설치한 이 사건 축산폐수시설인 젖소 사육시설은 법시행령이 1999. 8. 6. 대통령령 제16508호로 개정되기 전에는 신고대상 축산폐수시설에 해당하지도 아니할 뿐만 아니라, 위 법시행령이 개정된 이후에도 축산폐수시설을 새로이 설치한 것이 아니라 종전대로 사용한 것에 불과하여 "축산폐수시설을 설치하고자 하는 자"에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건의 경우와 같이 기존의 폐수배출시설이 법시행령의 개정으로 신고대상 규모에 해당하게 된 자 중에서 계속하여 그 기존의 폐수배출시설을 사용하려는 자는 법 제24조의2 제4항 소정의 신고대상자인 "폐수배출시설을 설치하고자 하는 자나 이미 신고한 사항을 변경하고자 하는 자"에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제24조의2 제4항 , 제25조 제1항 , 제55조 제6호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김종표 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 7. 선고 2000노1746 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유를 본다. 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정되는 것인바(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결 참조) , 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거들과 피고인의 원심법정에서의 진술 등을 종합하여, 피고인은 건장한 체격의 군인으로서 키 150㎝, 몸무게 42㎏의 왜소한 피해자를 상대로 폭력을 행사하였고 특히 급소인 목을 15초 내지 20초 동안 세게 졸라 피해자의 설골이 부러질 정도였던 사실을 인정한 다음, 이러한 폭력의 태양 및 정도에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피고인에게 최소한 살인의 미필적 고의는 있었다고 판단하여 이 사건 살인의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인이 폭력을 행사한 후 피해자에게 인공호흡을 실시하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 살인죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 직권으로 본다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 미합중국 군대의 구성원으로서의 이 사건 범행으로 2000. 2. 22.부터 평택시 소재 험프리즈 미군기지내 구금시설에 수용되어 있으면서 불구속 기소가 된 피고인에 대하여, '대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의 합의의사록'(이하 '한미행정협정 협의의사록'이라 한다) 제22조 '제9항에관하여' (나)목 및 형법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 115일을 본형에 산입하였음을 알 수 있다. 한미행정협정 협의의사록 제22조 '제9항에관하여'는 그 첫머리에서 '대한민국 당국에 의하여 재판을 받는 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 대한민국 국민에게 법률상 부여한 모든 절차상 및 실체상의 권리가 보장되어야 한다.'고 규정하는 한편, '본조 본항 (가) 내지 (사)목에 열거된 권리에 부가하여 대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 다음의 권리를 가진다.'고 규정한 다음 (가) 내지 (카)목으로 그 권리를 구체적으로 열거하고 있는데, 그 중 (나)목은 '대한민국이나 합중국의 구금시설에서의 판결 선고 전의 구금기간을 구금형에 산입받을 권리'를 규정하고 있다. 위 (나)목의 규정은 그 규정 취지 및 위 규정이 '산입받을 권리'를 가진다고 표현하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 미결구금일수의 전부가 당연히 본형에 통산되는 이른바, 법정통산을 규정한 것이라고 보여지고 이러한 경우 법원은 미결구금일수의 본형에의 산입을 주문에서 선고할 필요가 없는 것이다. 원심이 이를 간과하고 제1심판결 선고 전의 구금일수를 본형에 산입한 것은 잘못이라고 할 것이나 주문에서 그 산입을 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하므로 이 때문에 원심판결이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결, 1997. 5. 23. 자 97모56 결정 등 참조). 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형법 제13조 , 제250조 / [2] 형법 제13조 , 제250조 / [3] 형법 제57조 , 형사소송법 제482조 제1항 , 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의 합의의사록 제22조 , 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제22조 제9항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 진승언 【원심판결】 대전고법 2000. 11. 24. 선고 2000노532 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 이 사건에 관하여 피고인은 자신이 사귀던 공소외인의 가족들이 피고인과의 교제를 반대하고 그녀도 자신을 멀리하게 되자 이러한 상황에 대한 모든 책임을 그녀와 그 가족들에게 돌리고 그녀의 사랑하는 가족들을 살해함으로써 그녀로 하여금 평생을 고통 속에 살게 하겠다는 이유로 이 사건 범행을 계획하였고, 범행 전 피해자들의 집에 위 공소외인은 없고 그 가족들만 있는 것을 알고 인간의 육체와 정신의 안식처인 가정에 미리 준비한 정육작업용 칼과 장갑을 끼고 침입한 다음 방에 들어가 누워 있던 그녀의 어머니인 피해자 1에게 수십회 칼을 휘둘러 목과 복부를 찔러 살해하였으며, 거실로 나오다가 다른 방에 오빠가 있는 것을 알고 그 방으로 달려가 오빠 그리고 그 부인의 목과 흉부, 복부를 수회 찔러 오빠인 피해자 2는 피고인에 대항하다가 피하여 죽음은 모면하였으나 그 부인인 피해자 3을 살해하였고, 특히 오빠의 부인은 임신 5개월이었고 피고인도 그러한 사실을 알고 있었음에도 무참하게 살해함으로써 한 생명으로 이 세상을 맞이하려던 태아마저 사망케 하였으며, 위 피해자 1은 우측으로 누워 있거나 쭈그려 앉아 있는 상태에서 자창이 실행되었고, 위 피해자 3 역시 누워 있거나 쭈그려 앉은 상태 또는 등을 굽은 상태로서 피고인에게 대항하지 못하는 상태에서 칼로 찔리게 된 것으로 보이고, 피고인은 이 사건 범행 후 피고인을 피하여 밖으로 도피하였던 위 피해자 2의 주위에 있던 사람들이 그의 도움 요청에 반응이 없는 것을 확인하고 태연히 걸어 자신이 타고 온 승용차를 운전하여 도주한 후 위 공소외인에게 가족들을 죽였으며 평생을 고통 속에 살게 하겠다는 내용의 전화를 하였으며, 이 사건으로 구속된 이후 피해자 가족들에게 사죄하려고 썼다는 편지에서마저 이 사건에 대한 모든 책임을 위 공소외인에게 떠넘기려는 태도를 보이면서 자신은 많이 살아야 15년이고 잘 생활해서 12년으로 감형받아 나가면 너와 살겠으니 결혼하지 말고 이사도 하지 말고 이사한다고 해도 반드시 찾겠다고 하며 자신을 왜 면회오지 않았느냐며 비난하고 면회와 재판 방청을 오라고 하는 내용을 적어 이 사건 범행을 뉘우치지 않는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 제1심의 양형은 너무 가볍다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 사형을 선고하였다. 2. 그러나 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결 참조). 이 사건에서 살펴보면, 피고인은 1977. 9. 10.생으로 이 사건 범행 당시 22세 6월의 젊은 나이로서 이 사건 범행 이전에 아무런 형사처벌을 받은 사실이 없고, 농사일을 하는 부모와 함께 위로 누나 6명을 두고 막내로 자라면서 화목한 가정환경 속에 고등학교 2학년을 중퇴하고 사회생활을 시작하여 2년간 백화점 직원으로 근무하였으며, 군복무를 마치고 바로 취직하여 이 사건 범행 당시까지 9개월여 동안 인천 소재 대형할인매장 정육부 직원으로 월 120만 원의 보수를 받으면서 직장에서도 성실하고 정직하며 업무능력이 뛰어나고 성격도 원만하다는 평가를 받으며 근무하였고, 피고인의 아버지와 누나들 모두 피고인에게 다시 한번의 기회가 주어지면 피고인의 교화에 모든 정성을 다하겠다고 호소하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인은 그 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등에 비추어 볼 때 아직은 교화개선의 여지는 있어 보이는 데다가, 피고인이 피해자들을 살해하게 된 것도 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 자신이 사랑하고 결혼까지 약속한 위 공소외인과의 관계가 끊어질 처지에 이르러 그녀를 한번 더 만나 설득하려고 3일 동안 노력하다가 실패하자 이러한 처지가 그녀의 가족들 때문에 일어난 것이라고 잘못 생각한 나머지 순간적인 적개심에 흥분된 상태에서 우발적이고 연쇄적으로 저지른 것으로 보여지며, 피고인은 이 사건 범행 후 자살을 결심하고 자포자기한 심정에서 위 공소외인에게 전화하여 심한 말을 하였지만 그녀에게 자신의 범행을 모두 알렸고, 이 사건으로 범행 당일 체포되어 수사와 재판을 받는 과정에서도 이 사건 범행 모두를 시인하면서 한결같이 용서를 빌고 참회하고 있으며, 비록 피고인이 구속 중 위 공소외인에게 보낸 편지에서 군데군데 심한 말을 쓰기는 하였지만 그 편지의 주된 내용은 아직도 그녀를 사랑하므로 사형을 당하거나 형을 살고 나오더라도 그녀를 찾을 것이며 그녀의 면회를 간절히 바란다는 것으로 그녀와 가족들에 대하여 협박할 의도로 쓴 편지라고는 보기 어려운바, 비록 원심이 설시하고 있는 바와 같이 여러 가지 점에서 피고인을 중한 형으로 처단하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정되지만, 앞에서 설시한 사형의 형벌로서의 특수성이나 다른 유사사건에서의 일반적 양형과의 균형면에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 사형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제41조 , 제51조 / [2] 형법 제41조 , 제51조 , 형사소송법 제383조 제4호 , 제391조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김현 【환송판결】 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3652 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 41일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 피고인들 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 김삼식의 기본권을 침해한 위법이 있다는 주장에 대하여 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다고 할 것이다. 원심이 피고인 1이 시종 범행의 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형의 이유의 하나로 참작한 조치를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 이는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법에서 보장된 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 양형부당 주장에 대하여 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 이는 법정형이 가벼운 죄로 공소사실의 변경이 이루어진 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실이 강도살인죄에서 강도치사죄로 공소장변경이 이루어진 후 변경된 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심과 동일한 형을 선고한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 기록에 나타난 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건에 비추어 볼 때, 피고인 2, 3, 4에 대하여 각 징역 15년의 형을 선고한 원심의 형량이 심히 무겁다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 1에 대하여는 징역 10년 보다 가벼운 형이 선고되었으므로 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 41일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제51조 제4호 , 헌법 제12조 제2항 / [2] 형사소송법 제298조 , 제368조 , 제399조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지법 1999. 10. 7. 선고 99노379 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하는바, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 문제가 된 표현물인 '레드헌트'는 재생시간이 1시간 20분 가량의 비디오테이프로서, 대학교수, 4·3 사건을 심층 취재한 지방일간지 기자, 제주도 지역연구가 등이 등장하여 4·3 사건의 발단 배경, 사건의 전개, 그 역사적 의미 등에 관하여 직접 자신의 견해를 밝히고, 사건 당시 현장에서 피해상황을 직접 체험한 20여 명의 주민들이 각자 자신의 기억을 되살려 당시 정황을 진술하고 있으며, 여성 리포터가 위 주민들을 상대로 질문을 하며 이를 취재하고, 중간 중간의 해설에 의하여 출연자들의 주장 및 증언을 정리하는 등의 다큐멘터리 형식으로 제작된 것인바, 그 전체적인 제작 형식이나 내용, 영상에 비추어 보면 4·3 사건의 역사적 의미나 배경에 대하여 일부 공소사실 기재와 같이 특정 교수나 연구가 등이 자신의 개인적인 견해를 밝히고 있으나 그 외의 내용은 대부분 주민들이 당시의 피해상황에 관한 체험담을 이야기하는 것일 뿐으로서 위 일부 교수 등이 내세운 개인적인 견해를 들어 그것이 바로 '레드헌트'의 주요 제작의도 내지 시각이라고 단정할 수 없는 것으로 여겨지고, 따라서 지엽적인 부분을 제외하고는 전체적으로 보아 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적으로 해악을 미칠 만한 가치전도적인 제작 취지나 내용이 표현되었다고 볼 만한 부분이 발견되지 아니하므로, 피고인이 학생들을 상대로 하여 이를 상영한 행위 또한 이적성이 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 표현물의 이적성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 국가보안법 제7조 제5항 / [2] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전고법 2000. 1. 28. 선고 99노666 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로(대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결 참조), 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, '피고인 1, 2는 각기 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 대표이사인바, 1998. 6. 25. 제1시 종합건설본부에서 발주하는 연구단지 진입도로 확장공사에 위 각 회사가 공동으로 입찰하여 적격심사 1순위자로 선정되었으나, 위 건설본부에서 요구하는 공사실적이 부족하여 최종 낙찰에 탈락될 위기에 처하자, 관공서 등에서 발급하는 공사실적증명서를 위조하여 위 건설본부에 제출하기로 마음먹고, 공모하여, 행사할 목적으로 1998. 6. 30. 제2시구청에서, 공소외 2 주식회사가 위 구에서 발주한 공원내 지하주차장 공사의 기본 및 실시 설계 용역만을 수주하였음에도 불구하고 마치 보수공사 전체를 수주한 것처럼 실적증명서의 사업명을 '공원내 지하주차장 보수공사'라고 허위기재한 다음, 그 정을 모르는 위 구청의 담당직원에게 제출하여 동인으로부터 위의 사실을 증명한다는 취지로 위 구청장의 직인을 날인받아 위 구청장 명의의 공사실적증명서 1장을 위조한 것을 비롯하여, 제1심판결문 별지 범죄일람표 4. 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 공문서인 공사실적증명서 18장을 각 위조하고, 1998. 7. 초순 일자 미상경 제1시 종합건설본부에서, 그 정을 모르는 담당직원에게 위와 같이 위조한 공사실적증명서 18장을 일괄 제출하여 이를 행사하였다'는 공소사실에 대하여, 피고인들이 각 관할관청에 사업마다 약 10부씩의 공사실적증명원을 제출하면서 그 가운데 1부씩의 증명원에는 사실과 다른 허위의 내용을 기재하였고, 각 관할관청의 담당공무원들은 제출된 약 10부의 증명원 전부가 사실에 맞게 기재된 것으로 생각하고(즉 그 중 1부가 사실과 다르게 허위로 기재된 사실을 모른 채) 증명원 기재와 같은 사실을 증명한다는 취지로 각 관할관청의 직인을 찍어 공사실적증명서를 작성한 사실은 인정되나, 이 사건 허위 공사실적증명서는 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위사실을 기재한 증명원을 제출하여 그것을 알지 못한 공무원으로부터 증명서를 받아낸 경우로서, 그 내용이 허위이기는 하지만 그 작성행위는 작성권한이 있는 공무원에 의하여 이루어진 것이므로 공문서위조죄가 성립하지 아니하며, 이를 행사하더라도 위조공문서임을 전제로 하는 위조공문서행사죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 각 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간접정범에 의한 공문서위조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	형법 제34조 , 제225조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 진승언 외 1인 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 10. 선고 2000노1642 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심이, 피고인은 공소외 주식회사의 실질적 경영자로서, ① 1996. 8. 1.부터 1996. 12. 31.까지 위 회사가 운영하는 학원에서 학원수강료 등을 받은 다음, 1997년 3월 관할세무서장에게 위 회사의 1996사업연도의 소득에 대한 법인세 과세표준과 세액을 신고할 때 그 사실을 세무관계장부에 기재하지 아니하고 누락시키는 부정한 방법으로 수입금액 3,850,930,559원을 누락시키고, 1997. 3. 31. 그 납부기한이 경과함으로써 위 수입금액에 대한 법인세 1,070,503,770원을 포탈하고, ② 1997. 1. 1.부터 1997. 12. 31.까지 위 학원에서 학원수강료 등을 받은 다음, 1998년 3월 관할세무서장에게 위 회사의 1997사업연도의 소득에 대한 법인세 과세표준과 세액을 신고할 때 위와 같은 부정한 방법으로 10,735,468,116원의 수입금액을 누락시키고, 1998. 3. 31. 그 납부기한이 경과함으로써 위 수입금액에 대한 법인세 2,928,526,627원을 포탈하고, ③ 1997. 1. 1.부터 1997. 6. 30.까지 위 학원에서 부가가치세 과세대상인 사진첩제작비를 받은 다음, 1997년 7월 관할세무서장에게 위 회사의 1997년도 1기분 부가가치세 확정신고를 할 때 위와 같은 부정한 방법으로 위 매출금의 공급가액 979,248,853원을 누락시키고, 1997. 7. 25. 그 납부기한이 경과함으로써 위 매출금액에 대한 부가가치세 97,924,885원을 포탈하고, ④ 1997. 7. 1.부터 1997. 12. 31.까지 위 학원에서 부가가치세 과세대상인 사진첩제작비를 받은 다음, 1998년 1월 관할세무서장에게 위 회사의 1997년도 2기분 부가가치세 확정신고를 할 때 위와 같은 부정한 방법으로 위 매출금의 공급가액 1,785,195,599원을 누락시키고, 1998. 1. 25. 그 납부기한이 경과함으로써 위 매출금액에 대한 부가가치세 178,519,559원을 포탈하였다는 요지의 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비나 판단유탈의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 가. 원심은, 위와 같은 범죄사실에 대하여 1996사업연도의 소득에 대한 법인세포탈행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반의 1죄가 되고, 1997사업연도의 소득에 대한 법인세포탈행위, 1997년도 1기분 부가가치세포탈행위 및 1997년도 2기분 부가가치세포탈행위는 포괄하여 같은 호 위반의 1죄가 된다고 보고, 한편, 피고인은 1997. 4. 18. 서울지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 3,000만 원을 선고받고 그 판결이 1997. 4. 26. 확정되었다는 사유로, 1996사업연도의 소득에 대한 법인세포탈행위에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반죄에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 형을 따로 선고하였다. 나. ⑴ 그러나 원래 조세포탈범의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족 회수를 기준으로 1죄가 성립하는 것이 원칙이지만, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항은 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 조세의 종류를 불문하고 1년간 포탈한 세액을 모두 합산한 금액이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 같은 항 위반의 1죄만이 성립하고, 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있고, 같은 항에 있어서의 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간과 관계없이 각 연도별(1월 1일부터 12월 31일까지)로 포탈한 세액을 합산한 금액을 의미하는바(대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 참조), 이 사건에서 사실관계가 위와 같다면, 1997년도에 저질러진 1996사업연도의 소득에 대한 법인세포탈행위와 1997년도 1기분 부가가치세포탈행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반의 1죄가 되고, 1998년도에 저질러진 1997사업연도의 소득에 대한 법인세포탈행위와 1997년도 2기분 부가가치세포탈행위는 포괄하여 같은 호 위반의 1죄가 되며, 위 각 죄는 경합범 관계에 있다. ⑵ 한편, 포괄1죄는 그 중간에 다른 종류의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄1죄가 둘로 나뉘는 것은 아니고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로 다루어야 하는바(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결 참조), 이 사건에서 보면, 위와 같이 피고인에 대한 근로기준법위반죄의 판결이 1997. 4. 26. 확정되었으나, 근로기준법위반죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반죄와는 다른 종류의 죄이고, 1996사업연도의 소득에 대한 법인세포탈행위와 1997년도 1기분 부가가치세포탈행위에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반죄는 그 중 1997년도 1기분 부가가치세포탈행위가 1997. 7. 25. 그 납부기한이 경과하여 기수에 이르렀으므로 위 근로기준법위반죄와의 관계에서는 확정판결 후의 범죄로 다루어야 한다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리 판단하였으니, 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반죄 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항, 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제39조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2000. 12. 29. 선고 2000고단4311, 4351 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 1995. 10. 14. 사기의 점은 무죄. 【이유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심판결의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것인바 이를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 중 1995. 10. 14. 사기의 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인이 1995. 10. 14. 공소외 1 명의의 인감증명서 발급위임장을 위조한 후 이를 성명불상의 부천시 원미 1동사무소 직원에게 제시하여 이에 속은 위 직원으로부터 공소외 1 명의의 인감증명서 1장을 교부받아 편취하였다."는 것이고, 원심은 그 거시한 증거를 종합하여 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 사기죄가 성립하기 위해서는 타인을 기망하여 재물이나 재산상의 이익을 편취함으로써 타인에게 재산상의 손해를 가하고 자신은 재산상의 이익을 얻는 경우라야 할 것인바, 인감증명서라는 것은 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니며, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이라고 할 것이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다고 할 것이고 또한, 피고인이 위 인감증명서를 동사무소로부터 발급받은 행위로 인하여 동사무소가 어떠한 재산상의 손해를 입었거나 이로 인하여 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하고 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 이 사건 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 이 법원은 위 양형부당의 주장에 관하여 판단함이 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 2.항에서 '이에 속은 위 직원으로부터 동인 명의의 인감증명서 1장을 교부받아 이를 편취하고'를 삭제하고, 범죄사실 6.항 7행의 '1999. 3.경부터 2000. 7. 1.까지'를 '1999. 3.경부터 2000. 7. 31.까지'로 고치고 원심판시 증거의 요지란 중 2행을 '공소외 1 작성의 고소장(1996. 9. 17.자)'로 고치고, 3행에 '1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서'를, 마지막 행에 '1. 원옥자에 대한 경찰 진술조서'를 각 추가하는 이외에는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항(1995. 10. 16. 사기의 점), 형법 제347조 제1항(1997. 10.경 사기의 점), 형법 제231조, 제234조, 제356조, 제355조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 판결선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 1995. 10. 14. 사기의 점의 요지는 위에서 살핀 것과 같은바, 위 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 주기동(재판장) 안기환 정재오	[1] 형법 제347조 제1항	형사
【재항고인(피고인)】【변호인】 변호사 김헌무 【원심결정】 서울고법 2000. 12. 21.자 2000초448 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 99노2043호 사건의 제11회 공판기일에서 피고인의 변호인이 구두로 제기한 이 사건 기피신청은 소송지연을 목적으로 한 것이라는 이유로 이를 기각하였음을 알 수 있다. 나. 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에는 그 신청 자체가 부적법한 것이므로 신청을 받은 법원 또는 법관은 이를 결정으로 기각할 수 있는 것이고, 소송지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청인지의 여부는 기피신청인이 제출한 소명방법만에 의하여 판단할 것은 아니고, 당해 법원에 현저한 사실이거나 당해 사건기록에 나타나 있는 제반 사정들을 종합하여 판단할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 이 사건에 관하여 항소심인 원심에서 1999. 11. 17. 제1회 공판기일이 개시된 이래 이 사건 기피신청이 행해진 2000. 12. 21. 제11회 공판기일에 이르기까지 변호인의 신청에 의하여 전후 6회에 걸쳐 공판기일이 변경되었거나 연기되었으며 증인도 그 동안 도합 9명이 채택되어 신문을 마친 사실 및 위 제11회 공판기일에서 원심법원이 검사의 공소장변경신청을 불허하고 이미 증거로 채택하지 않기로 결정한 한동기에 대한 변호인의 증인신청을 기각하자 변호인이 구두로 이 사건 기피신청을 한 사실을 각 알 수 있는바, 위 형사피고사건을 담당하여 진행해 오던 원심법원이 위와 같은 재판진행 경과와 상황 등을 종합하여, 이 사건 기피신청은 소송지연을 목적으로 한 것이라는 이유로 기각한 것은 수긍할 수 있고, 원심법원이 기피신청인의 소명자료 제출을 기다리지 아니하고 이를 기각하였다 하여 거기에 형사소송법 제20조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공정한 재판을 할 염려가 있는 때'라고 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이다(대법원 1996. 2. 9.자 95모93 결정 참조). 검사가 한 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 함은 재항고이유에서 지적하는 바와 같으나, 그 동일성 여부에 대한 판단은 여전히 법원에 맡겨져 있을 뿐만 아니라, 원심법원이 검사의 피고인에 관한 공소장변경허가신청에 대하여 불허가 결정을 하였다고 하더라도 그러한 사유만으로 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 보기 어려우며, 기록을 살펴보아도 재판장이 피고인에 대하여 중한 죄의 유죄예단을 가지고 있다고 볼 만한 뚜렷한 자료도 없으므로 결국 원심결정에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형사소송법 제20조 제1항 / [2] 형사소송법 제20조 제1항 / [3] 형사소송법 제18조 제1항 제2호 / [4] 형사소송법 제18조 제1항 제2호 , 제298조	형사
【피감호청구인】【상고인】 피감호청구인 【변호인】 변호사 박현근 【원심판결】 대구고법 200 1. 1. 9. 선고 2000노615, 2000감노43 판결 【주문】 원심판결 중 보호감호사건에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 피감호청구인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 이 사건 공소장 및 감호청구서의 기재에 의하면, 피감호청구인에 대한 공소사실 및 감호청구원인사실은 피감호청구인이 상습으로 흉기를 휴대하여 협박, 재물손괴의 범행을 하고, 여기에 재범의 위험성이 있다는 것이고, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소사실에 대하여 그 범행사실은 인정되나, 상습성이 있다고는 볼 수 없어 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항에 해당하지 않는다는 이유로 판결이유에서 그 부분에 대하여 무죄로 판단하고, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항으로 의율한 다음, 보호감호사건에 대하여는 피감호청구인의 과거 행적, 범죄경력, 성격과 가정환경 등에 비추어 재범의 위험성이 인정된다고 하여 사회보호법 제5조 제1호를 적용하여 보호감호를 선고한 제1심판결이 부당하다는 피감호청구인의 항소를 기각하였다. 그러나 사회보호법 제5조 제1호는, 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 보호감호에 처한다고 하고, [별표] 제2호에서 '폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우 제2조 제1항, 제3조 제3항, 제6조(제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범에 한한다.)의 죄'라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 유죄로 인정된 범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 유죄로 인정된 범죄사실이 '상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때'에 한하여 보호감호의 요건을 충족하는 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결, 1996. 3. 26. 선고 96도13, 96감도2 판결 등 참조). 그런데 피감호청구인에 대하여 유죄로 인정되어 검사와 피감호청구인이 상고하지 않아 확정된 범죄사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반죄이고, 이는 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 [별표]의 죄에 해당하지 아니하므로, 결국 사회보호법 제5조 제1호의 보호감호요건을 갖추지 못하게 되었음에도 불구하고, 보호감호청구를 받아들인 원심판결에는 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결 중 보호감호사건에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열	[1] 사회보호법 제5조 제1호 , [별표] 제2호 / [2] 사회보호법 제5조 제1호 , [별표] 제2호 , 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항	형사
【피고인】 장병대 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박찬주 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 29. 선고 2000노2445 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 제1심 및 원심 판단의 요지 제1심은, "피고인은 제1심 공동피고인 1이 2000년 3월 초순경부터 4월 중순경까지 6회에 걸쳐 자신의 집에서 피해자(남, 38세)에게 270만 원을 도박자금으로 빌려주었으나 이를 변제받지 못하자 평소 알고 지내던 제1심 공동피고인 2에게 부탁하여 피고인, 공소외 1 및 공소외 2 등을 소개받아 문제해결의 대가로 돈을 지급하기로 공모 공동하여, 2000. 5. 23. 12:30경 인천 동구 화수동에 있는 피해자의 동생 집 앞에서 피해자를 발견하고 피고인과 위 공소외 2가 피해자의 허리를 잡고 미리 준비한 승합차에 강제로 태운 후 인천 부평동에 있는 부평공동묘지로 가면서 공소외 1은 피해자에게 '부평경찰서 형사인데 돈을 갚지 않았으니 같이 경찰서로 가자.'고 하고, 위 제1심 공동피고인 1은 '오늘 돈을 주지 않으면 풀어줄 수 없다.'는 등으로 피해자를 협박하여 피해자가 휴대전화로 자신의 고모인 공소외 3으로 하여금 제1심 공동피고인 1의 농협통장으로 300만 원을 입금하게 하고, 이어 위 부평공동묘지에서 위 제1심 공동피고인 1이 피해자에게 '당신을 찾는데 경비로 700만 원이 들어갔으니 700만 원을 더 주지 않으면 가만두지 않겠다'고 협박하여 피해자가 위 휴대전화로 위 공소외 3으로 하여금 위와 같은 방법으로 제1심 공동피고인 1의 통장에 입금을 하게 하는 등 피해자로부터 합계 금 1,000만 원을 강취하였다."는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 내세운 증거를 종합하여 유죄로 인정하였다. 그리고 원심은, 그 판시와 같이 피고인은 제1심 공동피고인들과 공모 공동하여, 피해자가 기소중지되어 있는 약점을 알아채고 형사를 사칭, 피해자를 납치하여 제1심 공동피고인 1이 빌려 준 도박자금을 강제로 회수하기로 결의하고, 미리 준비한 승합차를 타고 피해자의 거주지를 찾아가 대기하고 있다가 마침 그 곳에 나타난 피해자에게 '부평경찰서 형사인데 경찰서로 함께 가자.'고 요구하여 위 승합차에 태워 승합차 내부의 사방에서 몸을 밀착시켜 피해자를 꼼짝달싹하지 못하도록 한 다음, '당장 돈을 갚지 않으면 여기에서 풀어줄 수 없다.'고 위협하면서 부평시 소재 부평공동묘지로 데려가서 협박을 계속하여 위 도박자금 및 기타 경비 회수 명목으로 2회에 걸쳐 금 1,000만 원을 입금받아 이를 빼앗은 사실, 피해자는 피고인 일행으로부터 구타와 같은 신체에 대한 직접적인 폭행을 당하지는 아니하였지만 다른 사건으로 기소중지되어 있어 피고인 일행에 의하여 바로 경찰에 신병이 인계될 수 있는 약점이 있는데다가 위와 같이 승합차 내에서 꼼짝하지 못하도록 체포·감금되어 버리는 바람에 스스로 저항을 포기할 수밖에 없었던 사실을 인정하고 나서, 사실관계가 그러하다면 피고인 일행의 피해자에 대한 위와 같은 유형력의 행사는 강도죄에서 말하는 '피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박'으로 보기에 충분하다고 하여, 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다(대법원 1976. 8. 24. 선고 76도1932 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도2884 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 범행이 일어난 시각은 대낮이며(12:30경에서 14:23경 사이), 피고인 일행이 피해자를 데려 갔다는 공동묘지도 큰길에서 멀리 떨어져 있다거나 인적이 드물어 장소 자체에서 외포심을 불러일으킬 수 있을 정도의 곳이라고는 보이지 아니하고, 피고인 일행은 공동묘지로 가는 도중 슈퍼마켓에 들러 피해자의 요구에 의하여 캔 맥주를 사 주었고, 휴대전화로 통장입금하라는 말을 듣고 피해자를 직접 대면하기를 원하는 피해자 고모의 요구를 받아들여 고모가 있는 장소까지 차를 몰고 가서 피해자와 고모를 대면시켜 주고 고모로부터 추가입금을 받았을 뿐 아니라, 피고인은 피해자 측으로부터 돈을 받은 다음 그런 취지의 확인서까지 작성해 주었다는 것이고, 그 과정에서 피고인 일행이 피해자에게 어떠한 유형적인 물리력도 행사하지 아니하였음은 원심이 인정한 사실인바, 그렇다면 제1심과 원심이 인정하는 바와 같이 피고인들 일행 4명이 피해자를 체포하여 승합차에 감금한 상태에서 경찰관을 사칭하면서 기소중지 상태의 피해자에 대하여 '경찰서로 가자.', '돈을 갚지 않으면 풀어줄 수 없다.' 또는 '돈을 더 주지 않으면 가만 두지 않겠다.'는 등의 협박을 하였다는 정도만으로는, 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도, 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다(경우에 따라 감금행위 자체를 강도의 수단인 폭행으로 볼 수 있다고 하더라도, 원심이 인정하고 있는 사정만으로는 이 사건에서의 감금행위가 위에서 말하는 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도라고 보이지 아니한다). 따라서 원심판결에는 강도죄에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제333조 / [2] 형법 제333조 , 제350조	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 5인 【환송판결】 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2318 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 상고이유에 관하여 판단한다. 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아 있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고 전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니다. 같은 취지에서 환송 후의 심판범위를 피고인 2에 대한 주위적 공소사실인 반국가단체가입죄 부분 및 예비적 공소사실인 이적단체가입죄 부분에 한정된다고 보고, 위 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하면서 별도로 1심판결 선고 전의 미결구금일수를 분리되어 확정된 종전의 형에 산입하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같이 환송 후 항소심의 심판의 범위 및 미결구금일수 산입에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈한 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 판단한다. 가. 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 증거능력에 대하여 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건이 증거로 사용되는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다 할 것이고, 따라서 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하거나 또는 그 진술을 기재한 문건의 경우 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항 본문에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 이를 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 원심의 판단은 대법원 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고, 거기에 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 증거능력에 관한 판단을 유탈한 잘못이 없다. 논지는 이 사건 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 경우 형사소송법 제313조 제1항 단서 또는 제314조, 제315조에 의하여 증거능력이 있다는 것이나, 위 문건들은 그 작성자조차가 명료하지 않은 것들로서 위 각 형사소송법의 규정에 따라 증거능력이 부여될 수 있는 것이 아니다. 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 그 밖에 공소사실에 부합하는 증거들 중 일부에 대하여 증거능력을 부정하고, 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 기록 및 대법원 환송판결의 취지에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 및 조치는 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위반하거나 증거가치에 관한 판단을 그르친 잘못이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열	[1] 형법 제37조 , 제57조 , 형사소송법 제321조 제2항 , 제364조 , 제397조 / [2] 형사소송법 제313조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산고법 2000. 9. 20. 선고 2000노4 13 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 의료법 제24조 소정의 '사체 검안'이라 함은 이미 사망한 사체를 검안하는 경우는 물론 위 법조의 규정 취지로 보아 치료하던 환자가 사망하여 사망의 진단을 하는 경우도 포함되고, '변사의 의심'이란 사인에 관한 병리학적 관점에서 그러한 의심이 있는 것을 의미하는 것이 아니라 법의학적인 관점에서 의심이 있는 경우를 가리킨다고 해석되고 따라서 이를 판단함에 있어서는 사체 자체로부터 인식할 수 있는 이상뿐만 아니라 사체가 발견된 경위, 장소, 상황, 성별 등 제반 사정까지 고려하여야 할 것이라는 전제하에, 피고인은 진료를 시작할 무렵 공소외 1의 왼쪽 다리, 하퇴부, 대퇴부, 왼쪽 팔 상완부, 전완부 등에 피멍이 들어 있었던 것을 관찰하였으며, 공소외 1의 아들인 공소외 2로부터 부모인 원심공동피고인과 공소외 1이 싸웠다는 사실을 전해들은 사실을 확정하고, 이러한 경우 사망진단을 한 의사인 피고인으로서는 공소외 1의 사망에 법의학적인 이상이 있는 것이라고 의심할 사정이 충분이 있다고 보여지므로 '변사의 의심'이 있은 때에 해당한다 하여 그 신고를 하지 아니한 피고인을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살피건대, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 의료법 제24조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	의료법 제24조	형사
【피고인】 조만녕 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김수연 【원심판결】 창원지법 2000. 9. 8. 선고 2000노232 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로(대법원 1995. 3. 24. 선고 94도2287 판결 참조), 그 입법 취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것이 아니고, 피의자였던 피고인의 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술 자체를 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이어서 전문자의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는 경우에 피고인이 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 그 진술의 내용이 피의자신문조서에 기재된 것인지 또는 전문자가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1905 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 자신의 범행을 자백하는 진술을 피해자에게 하였다고 하더라도, 이와 같은 피고인의 진술은 수사경찰관이 피고인을 긴급체포한 후 그 다음 날인 1999. 3. 26. 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 데리고 위 피해자가 입원한 병원에 찾아가서 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성할 당시에 이루어진 것이므로 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술이라 할 것이니, 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 전문자들의 진술은 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형사소송법 제316조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피해자들의 진술의 신빙성을 배척하고 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 형사소송법 제312조 제2항 / [2] 형사소송법 제312조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 13. 선고 2000노2928 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유의 요지는, 원심은 검사가 예비적으로 추가한 공소사실에 대한 공소장변경을 허가하였다가 공소장변경허가를 취소하는 결정을 하였으나, 원래의 공소사실과 추가한 공소사실 사이에는 동일성이 있으므로 공소장변경허가를 취소한 결정에는 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다는 것이다. 그러나 원래의 공소사실은 "피고인이 1999. 6. 9. 판시 법무사사무실에서 공소외인으로부터 피해자를 위한 합의금 13,157,890원을 교부 받아 이를 보관 중, 1999년 6월말경 피고인의 집에서 피해자로부터 그 반환요구를 받고도 거부하여 이를 횡령하였다."는 것이고, 예비적으로 추가한 공소사실은 "피고인이 1999. 6. 7. 서울 이하 불상지에서 피해자와 관련된 수사사건에 관하여 진행사항을 알아 봐 줄 의사 없이 피해자를 기망하여, 다음 날 피해자로부터 위 수사사건에 관한 일체의 권한을 피고인에게 위임한다는 취지의 위임장을 팩스로 송부받아 위임장 사본 1매를 편취한 것이다."라는 것이어서, 위 각 공소사실은, 범행의 일시 및 장소가 서로 다르고, 그 수단, 방법, 범행의 목적물 등 범죄사실의 내용이나 행위도 별개이며, 행위의 태양이나 피해법익도 다를 뿐만 아니라 죄질에도 큰 차이가 있어, 원래의 횡령의 공소사실과 예비적으로 추가한 사기의 공소사실 사이에 그 동일성이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다. 또한 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것이므로(대법원 1989. 1. 24. 선고 87도1978 판결), 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하는 사항에 대하여 한 이 사건 공소장변경허가결정을 취소한 원심의 결정에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 변호사 박현근 외 3인 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 31. 선고 2000노1788 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고에 대하여 가. 변호인 정춘용의 상고이유 및 변호인 김용철, 주진학의 상고이유 제2점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 원심공동피고인과 공모하여 피해자들로부터 출자금이나 투자금을 교부받더라도 그 원리금을 제대로 반환할 수 없다는 사실을 잘 알면서도 판시와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 금원을 편취한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있으므로 피고인들의 판시 사기의 범행을 유죄로 인정한 원심은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 변호인 김용철, 주진학의 상고이유 제1점에 관하여 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 방문판매등에관한법률상 무등록영업행위와 사실상 금전거래만을 하는 영업행위는 각 그 구성요건이, 등록을 하지 않고 다단계판매업을 하거나(법률 제28조 제1항) 다단계조직을 이용하여 금전거래만을 하는 행위(법 제45조 제2항 제1호) 로서 서로 상이하고, 나아가 그 하나의 행위가 다른 하나의 행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 그 보호법익 또한 다른 전혀 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 할 것이므로 어느 한쪽의 죄가 다른 한쪽의 죄에 흡수된다고 볼 수는 없는 것이다. 그러므로 원심이 위 두 가지 죄를 실체적 경합범으로 의율한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 원심판결문에 의하면, 원심은 위 피고인들의 무등록영업행위죄와 금전거래영업행위죄에 대하여 '공모하여'라는 표현을 쓰고 있어 공동정범으로 인정한 것으로 보이나, 적용법령을 설시함에 있어서는 공동정범에 관한 형법 제30조는 누락하고, 무등록행위(제28조 제1항), 금전거래행위(제45조 제2항 제1호)에 관한 조문 외에 그와 같은 행위들과는 관계없는 것으로 보이는 제30조(다단계판매원의 등록 등에 관한 조문)를 표시하고 있다. 그러나 원심판결문의 내용에 비추어 위 '30조'는 '방문판매등에관한법률 제30조'를 의미하는 것이 아니라 '형법 제30조'의 오기로 보이고, 그와 같이 원심판결문상 '제30조'가 '형법 제30조'의 오기로 보이는 이상 원심판결문에 표현상 잘못이 있다고 하더라도 이를 가지고 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 다. 변호인 김용철, 주진학의 상고이유 제3점에 관하여 방문판매등에관한법률 제28조 제1항은 "다단계판매업을 하고자 하는 자는 시·도지사에게 등록하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법률 제45조 제2항 제1호는 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 상품 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하거나 상품 또는 용역의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있어서 그 각 행위들 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 무등록영업행위나 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 및 같은 법률 제45조 제2항 제1호의 각 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 각 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 참조). 같은 취지에서 이 사건 각 방문판매등에관한법률위반죄와 사기죄를 실체적 경합관계에 있다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사정을 들어 피고인들의 이 사건 사기의 범행이 사기의 습벽이 발현된 결과로서 피고인들이 반복하여 저지르게 된 것이라고 보기 어렵고, 달리 피고인들에게 사기의 습벽을 인정할 만한 다른 증거도 없다는 이유로 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 무죄라고 판시하고, 피고인들의 각 사기행위를 단순사기죄의 실체적 경합범으로 의율하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 사기죄에 있어서 상습성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 검사의 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조 , 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 , 제45조 제2항 제1호 / [3] 형법 제37조 , 제347조 제1항 , 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 , 제45조 제2항 제1호	형사

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