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|---|---|---|
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 민한홍
【원심판결】
고등군사법원 2000. 9. 19. 선고 2000노301 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 환송한다.
【이유】
국선변호인의 상고이유를 본다.
1. 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 중앙선을 침범하여 이 사건 교통사고를 야기하였다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 교통사고처리특례법위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 무면허 운전으로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여
구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제68조의2 제2항은 "연습운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차의 종류, 그 밖의 필요한 사항은 내무부령으로 정한다."라고 규정하고, 그 위임을 받은 구 도로교통법시행규칙(1999. 1. 5. 행정자치부령 제31호로 개정되기 전의 것) 제26조의2는 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 하는 때에 지켜야 할 준수사항을 규정하면서 제1호에서 운전면허를 받은 날부터 2년이 경과한 사람과 함께 타서 그의 지도를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 함에 있어서 위와 같은 준수사항을 지키지 않았다고 하더라도 준수사항을 지키지 않은 데에 따른 제재를 가할 수 있음은 별론으로 하고 그 운전을 무면허운전이라고 할 수는 없다.
따라서 원심이 제2종 연습운전면허를 받은 피고인이 위와 같은 준수사항을 위반하여 한 운전을 무면허운전에 해당한다고 판단하여 이에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 연습운전면허와 무면허운전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 정당하다.
3. 그렇다면 원심판결 중 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것이고, 교통사고처리특례법위반의 점에 관한 상고는 이유 없다고 할 것이나 원심은 이들 각 죄를 유죄로 인정하고 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱 | 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제68조의2 제2항 , 구 도로교통법시행규칙(1999. 1. 5. 행정자치부령 제31호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김정술
【원심판결】
서울고법 200 1. 1. 16. 선고 2000노2549 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단
원심은, "피고인이 상습으로 2000년 4월 일자불상경 부천시 원미구 중동에 있는 주식회사 동방클래식 부천지점 사무실에서 공소외인이 그의 하급자인 피해자에게 고액 배당을 약속하는 수법으로 거짓말하게 하여, 이에 속은 피해자에게 즉석에서 유사 금융상품 4천만 원 상당을 매도하면서 현금 4천만 원을 교부받아 이를 편취하는 등 1999년 8월경부터 2000. 5. 24.경까지 인천과 부천시 등지에서 피해자를 비롯한 회원들로부터 같은 수법으로 총 2,321회에 걸쳐 합계 173억 7,984만 원을 교부받아 편취하였다."는 이 부분 공소사실에 관하여, 포괄일죄인 상습사기 공소사실에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로, 그 범행의 모든 피해자들의 성명이 명시되지 않았다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고는 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 포괄일죄의 특성을 고려하더라도 위와 같은 공소사실의 기재만으로는 범죄사실이 특정된 것으로 볼 수 없다. 공소사실의 기재에 의하여 피해자와 피해자별 피해금액 조차 전혀 알 수 없는 피고인으로서는 그 방어권 행사에 커다란 불이익을 입었을 것임에 의문의 여지가 없고, 따라서 이러한 공소사실의 기재는 공소사실을 특정하여 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어권 행사를 쉽게 하여 주도록 한 법의 취지에 어긋나기 때문이다.
또한 이 사건에서 보면, 피고인이 피해자들로부터 유치한 차입금은 모두 신규차입의 형식을 갖추고 그 출자금증서도 새로이 발행되었지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금이 만기에 이르러 피해자들에게 이를 다시 투자하면 종전과 같은 고수익을 보장하여 주겠다고 기망하여 반환하여야 할 원리금의 전액 또는 일부를 새로이 차입하는 것으로 하고 그 출자금증서를 발행하여 주었던 것일 뿐이고 실제로는 그 증서상에 표시된 금액 상당의 차입금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있다. 그리고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 범죄행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 말하고, 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 그 죄가 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 이미 있던 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다. 따라서 원심으로서는 피고인이 실제로 교부받은 차입금을 가려서 이를 합산한 금액만을 이득액으로 보고, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 그 전에 편취한 차입금의 원리금을 새로이 차입하는 것으로 하면서 그 출자금증서를 발행한 경우에 해당하는 금액은 거기에서 제외하였어야 할 것임에도, 이를 가리지 않은 채 단지 발행된 출자금증서에 기재된 금액은 모두 편취된 것으로 보아 이를 합산한 금액을 이득액으로 인정한 것은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 것이므로 이를 바로잡기 위하여서도 피해자별 편취금액의 특정은 원칙적으로 필요하다.
그러므로 이 부분 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유가 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 유지될 수 없다.
2. 종합금융회사에관한법률위반의 점에 관한 판단
종합금융회사에관한법률 제28조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고, 제1호에서 "제3조의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 제7조 제1항 각 호의 업무를 종합적으로 영위한 자"를 들고 있는바, 위 규정에 의하여 처벌의 대상이 되는 자는 제7조 제1항 각 호의 업무를 '종합적으로' 영위한 자임이 법문상 명백하므로, 제7조 제1항 각 호 중 어느 하나의 업무만을 영위한 자는 여기에 해당되지 아니한다(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 참조).
그런데 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 금융감독위원회로부터 종합금융회사의 인가를 받지 아니하고, 1999. 8. 23.경 주식회사 월성전자 직원 성명불상자로부터 주식회사 티비케이전자가 발행한 금액 11,232,320원의 약속어음 1장을 할인율 2.1%에 할인하여 매입한 후, 그 무렵 이를 다시 성명불상의 사채업자에게 할인율 1.4%에 매도한 것을 비롯하여 그 때부터 2000. 4. 19.경까지 총 56회에 걸쳐 약속어음 56장 금액 합계 643,840,956원 상당을 할인하여 매입한 후, 이를 다시 성명불상의 사채업자에게 매도하는 수법으로 약속어음의 할인 및 매매업을 영위하였다."는 것이므로, 피고인의 행위는 금융감독위원회의 인가를 받지 아니하고 종합금융회사의 업무 중의 하나인 약속어음 할인·매매행위를 한 것에 지나지 아니하여 이를 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유도 이유가 있다.
3. 그러므로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 종합금융회사에관한법률위반죄에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없는바, 위 각 죄는 원심판결 중 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 | [1] 형사소송법 제254조 / [2] 형법 제347조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [3] 종합금융회사에관한법률 제7조 제1항 , 제28조 제1항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검찰관
【변호인】
변호사 신현주 외 3인
【원심판결】
고등군사법원 1998. 12. 29. 선고 98노524 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제109조 제1항은 군이 직영하는 매점에서 대통령령이 정하는 군인 등에게 판매하는 물품에 대하여는 특별소비세를 면제하도록 규정하고 있고, 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15976호 조세특례제한법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제102조 제4항은 특별소비세가 면세된 물품을 면세대상자 외의 자에게 판매한 때에는 판매자로부터 그 면세된 특별소비세를 징수하도록 규정하고 있는바, 조세법률주의의 원칙상 위 시행령의 규정은 특별소비세의 납세의무자를 설정한 것으로 볼 수는 없고, 다만 위 세금 상당액에 대하여 국고에 소극적으로 손해를 끼친 행위자에 대하여 그 손실액을 전보하기 위한 규정으로 보아야 할 것이므로 피고인은 조세포탈죄의 주체가 될 수 없다고 하여, 피고인이 그 주체가 될 수 있음을 전제로 피고인이 군면세품총판장 관리관으로서 면세대상자 외의 자들에게 면세물품을 판매함으로써 특별소비세와 교육세를 포탈하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
기록과 관계 법령의 규정에 조세법률주의, 죄형법정주의의 원칙들을 아울러 고려하여 보면, 위 시행령의 규정만으로는 판매자가 조세포탈죄의 주체가 될 수는 없으므로 같은취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 특별소비세의 납세의무자의 범위 등에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱 | 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제109조 제1항(현행 조세특례제한법 제114조 제1항 참조) , 구 조세감면규제법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15976호 조세특례제한법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제102조 제4항(현행 조세특례제한법시행령 제113조 참조) , 조세범처벌법 제9조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1998. 6. 30. 선고 97노8683 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자 주식회사 크린랩이 제조·판매하는 '크린랩'이라는 상표 등의 표지가 국내에서 널리 인식된 것은 인정되나, 포장용 수지 필름의 보통명칭으로 사용되는 단어에 불과한 '랩'과 'WRAP' 부분을 분리하여 '크린랩' 상표의 요체인 '크린', 'CLEAN'과, 피고인이 제조·판매하는 '그린랩' 상표의 요체인 '새론 그린', '새론 GREEN'을 대비하여 볼 때, 양 상표는 그 외관, 호칭, 관념면에서 유사하다고 보기 어렵고, 상품포장의 색상, 도안만으로 상품에 혼동을 일으키게 한다고 보여지지도 아니하므로, 피고인이 제조하는 '새론 그린랩'이 '크린랩'과 혼동을 일으키게 함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 일반적으로 상품의 용기나 포장은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 어떤 용기나 포장의 형상과 구조 또는 문양과 색상 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형상과 구조 또는 색상 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에만 비로소 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 '부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률'로 개정되기 전의 것, 이하 '부정경쟁방지법'이라 한다) 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 '타인의 상품임을 표시한 표지(標識)'에 해당된다고 할 것이다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94도1947 판결, 1996. 11. 26. 선고 96도2295 판결, 1996. 11. 27.자 96마365 결정, 1997. 4. 24.자 96마675 결정 등 참조).
또한 특정 출처의 상품임을 표시한 표지(이하 '상품표지'라 한다)가 문자, 도형, 기호, 색채 등 여러 요소로 이루어진 경우에 있어서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 유사 여부에 관한 판단은, 상품의 출처를 표시함에 기여하고 있는 일체의 요소들을 참작하여 그 표지의 외관, 호칭 및 관념을 거래자 또는 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 비교하여야 할 것이다(대법원 1978. 7. 25. 선고 76다847판결 참조).
그리고 같은 규정 소정의 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는지 여부는 상품표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
3. 기록에 의하면, 먼저 피해자 주식회사 크린랩(이하 '피해자'라 한다)은 식품포장용 랩(WRAP)을 좌우가 긴 직육면체의 상자 모양의 포장용기에 넣어 판매하여 왔는데, 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되고 또 지속적인 선전광고 등에 의하여 위 포장용기에 표기된 '크린랩' 또는 'CLEAN WRAP'의 문자부분은 물론 도형, 색상, 기타 외관에 나타난 차별적 특징이, 피고인이 그 상품표지를 사용하여 식품포장용 랩을 제조·판매할 당시인 1994년 1월경 이미 국내의 일반 수요자들에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 개별화되기에 이르러 자타상품의 식별기능을 가지게 되었다고 보여지므로, 피해자의 포장용기의 문자, 도형 등의 구성은 부정경쟁방지법 제2조 제1항 (가)목 소정의 '타인의 상품임을 표시하는 표지'에 해당된다고 할 것이다.
다음, 이러한 피해자의 상품표지와 피고인 사용의 상품표지를 비교하여 보건대, 일반 거래사회의 실정상 일반 수요자들(주로 가정주부 등 여성들이라고 하겠다)이 이 사건 식품포장용 랩 상품을 구입할 때 상품제조자가 표시된 포장용기의 밑면보다는 상품의 출처표시가 나타나 있는 전면이나 윗면 등을 보고 선택하는 것이 통상이라고 보여지는바, 피해자의 포장용기를 보면, 전·후면의 각 중앙에 큰 글씨로 '크린랩'이라고 표기되어 있고 윗면에는 'CLEAN WRAP'이라는 영문자가 표기되어 있으며, 위 글자들이 표기되어 있는 면들의 바탕은 다 같이 왼쪽 부분에는 노란색, 중앙 부분에는 연두색, 오른쪽 부분에는 초록색으로 채색되어 있고, 또 위 문자들을 중심으로 하여 왼쪽 부분에는 과일 등의 그림이 그려져 있고 오른쪽 부분에는 빨간색으로 미국 식품의약국인가표시(F.D.A.)가 표기되어 있으며, 이에 대비되는 피고인 사용의 포장용기를 보면, 이 역시 피해자의 상품과 동일한 상품인 식품포장용 랩을 넣는 직육면체의 상자 모양의 포장용기인데, 피해자의 포장용기에 대응하는 각 면에 표기되어 있는 '그린랩' 또는 'GREEN WRAP'의 글자모양, 크기, 위치, 글자색 및 호칭이 위 '크린랩' 또는 'CLEAN WRAP'과 극히 유사하고, 또 그 바탕색은 연한 연두색이어서 전체적으로 느껴지는 색감 또한 피해자의 포장용기와 비슷하며, 그 밖에 과일 등의 도안이나 미국 식품의약국인가표시 등도 동일한 배열위치에 유사한 구성 및 색상으로 표기되어 있는 등 구성 전체의 결합이 주는 인상이 유사하고, 여기에 이 사건 상품인 식품포장용 랩은 대량으로 소비되는 저렴한 상품이어서 점포의 진열대에서 구입하는 일반 수요자들은 그 포장용기의 표시에 대하여 그다지 세심한 주의를 기울이지 않을 것이라는 사정 등도 감안하여 보면, 비록 피고인의 포장용기에 '새론'이라는 문자가 따로 표기되어 있는 등의 차이가 있다고 하더라도(위 '새론'이라는 문자는 다른 문자부분들에 비하여 아주 작게 표기되어 있고 그 표기도 제품의 설명문구와 함께 기재되어 있어 실제거래상 일반 수요자들이 이 문자부분을 뚜렷하게 인식하는 것은 쉽지 않을 것으로 보인다), 양 상품표지는 오인·혼동할 가능성이 있어 서로 유사하다고 보아야 할 것이다.
그리고 피해자의 상품표지가 주지·저명하고, 양 상품표지가 유사하다는 점, 그 상품이 동일하고 고객층이 중복되는 등 경업·경합관계에 있다는 점, 기타 피고인의 사용의도 등을 종합하여 보면, 피고인이 그의 식품포장용 랩 상품의 포장용기를 주지·저명한 피해자의 포장용기와 유사하게 제조하여 판매한 것은 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위에 해당한다고 볼 것이다.
결국 피고인의 위와 같은 상품표지의 사용은 부정경쟁방지법에 위반된다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고인과 피해자의 양 상품표지간에 유사하지도 아니하고 양 상품간에 혼동도 일으키지 아니한다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 유사 및 상품의 혼동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | [1] 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 / [2] 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 / [3] 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 / [4] 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【환송판결】
대법원 2000. 8. 22. 선고 2000도2060 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
【이유】
기록에 의하면, 피고인은 환송 전 원심판결 중 유죄부분에 대하여 상고하면서 이 중 협박의 점에 대하여 사실오인의 위법 및 정당행위에 관한 법리오해를, 사기의 점 및 공갈의 점에 대하여 사실오인의 위법을 주장하였을 뿐, 피해자에 대한 상해의 점 등에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니한 사실, 이에 대하여 환송판결은 협박의 점 및 공갈의 점에 대하여는 상고이유의 주장이 이유 없다고 하여 이를 각 배척하고, 다만 사기의 점에 대하여는 사실오인의 위법이 있다는 상고이유의 주장을 받아들여 사기의 점을 파기하면서 이 사건 범죄사실 중 나머지 유죄 부분은 사기의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 한다는 점을 들어 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 원심법원에 이를 환송한 사실, 환송 후 원심은 피고인의 변호인이 사기의 점을 제외한 나머지 범죄사실에 대한 사실오인 주장을 철회하였음을 전제로 환송판결의 취지에 따라 사기의 점에 대하여는 무죄를 선고하면서 환송 전 원심에서 공소사실 일부에 관하여 공소장변경이 이루어진 점과 2개의 제1심판결에 대하여 병합결정이 이루어져 1개의 형을 선고하여야 한다는 점을 들어 2개의 제1심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 다시 이 사건 나머지 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 사실이 명백하다.
상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이고(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도 2111 판결, 1994. 10. 14. 선고 94도2270 판결 등 참조), 상고심에서 상고이유로 삼지 않은 부분은 그 부분에 대한 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것인바, 피고인의 이 사건 상고이유의 주장 중 협박의 점과 공갈의 점에 대한 부분은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다는 이유로 배척되었고, 상해의 점에 대한 부분은 피고인이 환송판결의 상고심에서 상고이유로 다투지 아니한 부분이므로, 결국 피고인의 상고이유의 주장은 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없으니 이를 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원 | [1] 형사소송법 제397조 / [2] 형사소송법 제397조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 현동훈
【원심판결】
서울지법 2000. 4. 26. 선고 2000노 1439 판결
【주문】
원심판결 중 변호사법위반 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이유】
1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소가 이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심판결은 그 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 할 것이다(대법원 1975. 7. 22. 선고 74도619 판결, 1981. 12. 8. 선고 81도1544 판결 등 참조).
따라서, 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 한다.
2. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 1997년 11월 중순경 을지로 소재 삼성화재빌딩 지하다방에서 공소외인으로부터 그가 서울지방검찰청에서 수사받은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 관련하여 검찰청에 근무하는 정모 계장에게 청탁하여 잘 처리되도록 하여 달라는 부탁을 받고 교제비 명목으로 300만 원을 교부받았다 라고 함에 있는바, 기록에 비추어 보건대 제1심이 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 부분에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
3. 그러므로 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) | 형사소송법 제364조 제4항 , 제396조 | 형사 |
【피고인】
피고인 1 외 2인
【항소인】
피고인들
【변호인】
변호사
【원심판결】
수원지법 여주지원 2000. 6. 13. 선고 99고단1293 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 판시 제1의 죄에 대하여 벌금 1,000,000원에, 판시 제2의 죄에 대하여 벌금 1,000,000원에, 피고인 2를 벌금 500,000원에, 피고인 3 주식회사를 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다(다만, 단수금액은 이를 1일로 한다).
피고인 1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 17일을 판시 제2의 죄에 대한 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 약사법위반의 점은 무죄.
【이유】
1. 항소이유의 요지
피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 약사법위반의 점에 관하여, 원심 판시 제2의 나항의 B는 무기물 음용수 첨가제로서 약사법 규정의 의약품이 아닐 뿐만 아니라, 약사법 제35조 제1항에 규정한 "판매"는 약사법의 입법취지 등에 비추어 국내에서의 판매만을 가리키고, 외국으로 수출하는 것까지 포함하지 아니함에도, 원심은 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나, 약사법 규정의 의약품 혹은 그 판매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인들의 약사법위반의 점에 관한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1, 2는 공소외 1, 2, 3과 공모하여, 피고인 1이 개발한 B가 인체의 질병치료 및 면역력 향상에 적지 아니한 효과가 있는 제품임을 알게 됨을 기화로, B는 사람의 구조기능에 영향을 줄 수 있는 의약품이라는 취지의 내용이 담긴 선전 팸플릿을 제작한 후 그 B를 미국에 수출하는 방법으로 이를 판매하기로 마음먹고, 약국개설자 허가를 받지 아니하고, 1999. 3. 20. 15:00경 피고인 2와 공소외 1, 2, 3은 서울 강남구 C 소재 주식회사 D에서 전화를 통하여 서울 중구 E 소재 F 사장 G에게 "B가 당뇨, 만성피로가 있는 사람, 신체기능이 떨어지거나 식이요법이 필요한 사람, 체질개선 등이 필요한 사람들에게 좋은 효과가 있다."는 취지의 선전 팸플릿 4,000부를 제작하여 달라고 주문하고, 피고인 2는 그 시경 피고인 3 주식회사에서 피고인 1에게 위와 같은 내용의 팸플릿을 제작하였다고 알려주고, 피고인 1은 같은 해 5. 12. 피고인 2 등에게 B 576㎏ 30,528$ 상당을 공급하고, 피고인 2 등은 같은 달 중순경 B 576㎏을 미국의 다이너스티 인터내셔널 주식회사에 수출하는 방법으로 이를 판매한 것을 비롯하여, 같은 해 2월 초순경부터 같은 해 5월 말경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 1,152㎏ 60,840$ 상당을 미국에 수출하여 이를 판매하였다는 것이고, 피고인 3 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하였다는 것이며, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 약사법 제35조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다.
나. 약사법 제35조 제1항 전문은 "약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이 부분 공소사실과 같이 의약품을 국내에서 판매하는 것이 아니라 이를 외국으로 수출하는 행위도 약사법 제35조 제1항 규정의 "판매"에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 약사법 제1조는 "이 법은 약사(藥事)에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 한다."고 규정하여 약사법이 '국민'보건 향상을 목적으로 국내의 약사(藥事)체계를 규율하는 것임을 밝히고 있고, 같은 법 제2조 제1항은 "이 법에서 약사(藥事)라 함은 의약품, 의약부외품, 화장품, 의료용구 및 위생용품의 제조·조제·감정·보관·수입·판매(수여를 포함한다.)와 기타 약학기술에 관련된 사항을 말한다."고 규정하여, "수입"과 "판매"를 열거하면서도 따로 "수출"을 언급하지 않고 있으며, 같은 법 제2조 제2항은 "이 법에서 약사(藥師)라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사)藥事)에 관한 업무를 담당하는 자로서 … 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다."라고 규정하는 한편, 같은 법 제3조는 외국의 약사면허를 받은 자도 약사국가시험에 합격한 자에 한하여 보건복지부장관의 면허를 부여하도록 규정하여, 국내의 약사체계를 독자적으로 규율하고 있고, 약사법 제5장은 의약품 등의 취급과 관련하여 제1절에서 의약품 등의 제조업, 제2절에서 의약품 등의 수입허가 등, 제3절에서 의약품 등의 판매업을 규정하면서, 의약품의 수출에 관련하여는 별다른 규정이 없는 점에 비추어, 약사법은 의약품의 국내에서의 유통만을 상정한 것으로 볼 수 있으며, 또한 약사법 제5장 제2절에서 "수출"이라는 용어를 사용하고 있으면서도 제35조 제1항에서는 "판매"와 구별하여 따로 "수출"이라는 용어를 사용하고 있지 아니하고, 약사법 제35조 제1항의 규정취지가 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품 판매를 허용하는 데 있다고 해석되며, 약사법 제35조 제1항의 '판매'에 외국으로의 '수출'을 포함하는 것으로 해석한다면, 의약품제조업자도 약국개설자가 아니면 의약품을 외국으로 수출하지 못한다는 부당한 결론에 이르게 되는바, 이와 같은 약사법의 관련 규정 내용이나 그 해석에 비추어 보면, 약사법 제35조 제1항은 "국민"보건에 영향을 미치는 국내에서는 "판매"만을 규율하는 규정으로서 그 '판매'에는 외국으로 '수출'하는 행위까지 포함한다고 보기는 어렵다.
다. 그렇다면 의약품의 수출행위가 약사법 제35조 제1항의 "판매"에 해당함을 전제로 한 피고인들에 대한 약사법위반의 점에 관한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 이를 간과하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 다음 비료관리법위반죄 등과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으니, 피고인 1의 원심 판시 제1죄 부분을 제외한 나머지 부분은 전부 파기하지 않을 수 없다.
라. 나아가 검사는 당심에 이르러 피고인 1의 사료관리법위반의 점에 관한 공소사실을 아래와 같이 변경하고, 적용법조 중 "사료관리법 제9조 제1항"을 "구 사료관리법 제9조 제2항"으로 고치는 내용으로 공소장변경허가 신청을 하여, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 달라졌으므로, 피고인 1에 대한 원심판결 제1죄 부분도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결 론
그러므로 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제1항을 "피고인 1은, 단미사료의 제조업을 영위하고자 하는 자는 당국에 등록을 하여야 함에도 불구하고 이를 등록하지 아니하고, 1998. 8. 26. 서울 강동구 명일동 소재 현대아파트 앞길에서 H 주식회사 부장인 공소외 I에게 자신이 제조한 J 1ℓ짜리 200병 시가 금 400만 원 상당을 단미사료로 판매하고,"로 고치고, 원심 판시 범죄사실 제2의 나항 부분을 삭제하는 외에는 원심 판시와 같으므로, 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 사료관리법(1999. 3. 31. 법률 제5946호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제31조 제4호, 제9조 제2항(피고인 1, 피고인 3 주식회사의 판시 무등록 사료 제조 판매의 점, 피고인 3 주식회사에 대하여는 구 사료관리법 제33조 추가, 피고인 3 주식회사에 대하여 벌금형 선택), 구 비료관리법(1999. 3. 31. 법률 제5947호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제27조 제3호, 제12조 제1항, 형법 제30(피고인들의 판시 무신고 비료 판매의 점, 피고인 3 주식회사에 대하여는 구 비료관리법 제29조 추가, 피고인 1, 2에 대하여 각 벌금형 선택)
1. 경합범 처리(피고인 1)
형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 판시 첫머리의 약사법위반죄와 판시 사료관리법위반죄 상호간, 판시 사료관리법위반죄에 대하여 따로 형을 정함)
1. 경합범 가중(피고인 3 주식회사)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 비료관리법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장 유치(피고인 1, 2)
형법 제70조, 제69조 제2항)
1. 미결구금일수 산입(피고인 1)
형법 제57조
무죄부분
피고인들의 약사법위반의 점에 관한 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은바, 앞에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 손태호(재판장) 문혜정 김광섭 | [1] 약사법 제1조 , 제2조 제1항 , 제2항 , 제3조 , 제35조 제1항 | 형사 |
【피고인】
피고인
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
부산지법 동부지원 2000. 12. 15. 선고 2000고단2464 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이유】
1. 공소범죄사실과 원심판결의 요지
공소범죄사실의 요지는, 피고인은 부산광역시 기장군청 B과 소속 공익근무 요원으로서 C업무에 복무하여 왔던 자인바, 2000. 3. 21., 2000. 4. 9.부터 2000. 4. 13.까지 4일간(4. 12.은 제외), 2000. 5. 12.부터 2000. 5. 13.까지 2일간, 2000. 7. 3. 위 기장군청 B과 사무실에 출근하지 아니함으로써 통산 8일 이상의 기간 동안 복무를 이탈한 것이다라고 함에 있는바, 원심은 피고인의 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 D에 대한 진술조서의 진술기재, D 작성의 기장군수 명의의 고발장 및 이에 첨부된 복무이탈조사서의 기재내용에 의하여 피고인을 병역법위반죄로 처단하고 있다.
2. 피고인의 항소이유
항소이유 제1점은, 피고인이 원심판시와 같이 2000. 3. 21.부터 2000. 5. 13.까지 7일간 근무지인 기장군청 B과 사무실에 출근하지 아니함으로써 복무를 이탈하고, 통산 8일째인 2000. 7. 3.에도 출근하지 아니한 것은 사실이나, 피고인은 2000. 7. 3. 식중독으로 인한 설사 등이 매우 심하여 도저히 출근할 수가 없어 그날 아침 2회에 걸쳐 전화를 하여 위 군청의 담당공무원인 공소외 D에게 결근사유를 설명하고 병가를 내려고 하였으나 때마침 부재중인데다가 상급자인 공소외 E도 자리에 없어 하급자인 공소외 F에게 "몸이 아파서 못가겠다. 나중에 다시 전화한다."고 말하였음에도 불구하고, D가 피고인의 결근사유를 제대로 파악하지 아니하고 사후 병가처리를 위한 노력도 게을리한 채 즉시 피고인을 병역법위반으로 고발하는 바람에 이 사건에 이르게 된 것이므로, 피고인이 정당한 사유 없이 통상 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 것으로 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 이와 달리 공소범죄사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 병역법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 제2점은, 피고인에 대한 원심의 형량은 지나치게 무거워 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
3. 판 단
가. 관계 규정
병역법 제89조의2 제1호의 규정에 의하면, 공익근무요원으로서 정당한 사유없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 사람은 3년이하의 징역에 처하고, 한편, 공익근무요원의복무관리규정(1999. 9. 28. 병무청훈령 제426호로 개정된 것)에 의하면, 공익근무요원은 부득이한 사유로 지참·조퇴 및 결근하게 되는 경우에는 사전에 복무기관장의 허가를 받아야 하고, 다만, 예상하지 못한 부득이한 사유가 발생한 경우에는 사후에 허가를 받아야 하며, 허가된 결근일은 연가 일수에서 공제하여야 하고(제17조 제1항, 제3항), 복무중 질병 또는 부상으로 복무가 곤란한 경우에는 병가신청서에 병사용 또는 일반진단서를 첨부하여 병가를 신청하여야 하며, 다만 병가기간이 7일 이내의 단기간이며 진단서 첨부가 곤란한 사람에 대하여는 복무기관장이 질병상태를 직접 확인하여 직무수행이 곤란하다고 판단되는 경우에는 진단서 첨부를 생략할 수 있다(제21조 제1항, 제3항).
위 복무관리규정 제26조 제1항의 규정에 의하면, 공익근무요원담당 공무원은 허가를 받지 아니한 결근자 또는 해당분야에 복무하지 아니한 자가 발생한 때에는 결근 당일 또는 해당분야에 종사하지 아니한 날에 전화 등으로 결근사유를 파악하고 근무하도록 종용하여야 하고(제1호), 2일 이상 허가를 받지 아니한 결근 또는 해당분야에 복무하지 아니한 상태가 계속될 때에는 본인 또는 가족을 방문면담하여 복무중 애로사항이나 신상과 관련된 고충사항을 파악하여 이를 적극적으로 해소하고 복무이탈 등의 자에 대한 불이익 사항을 설명하여 근무 등에 복귀하게 하여야 하며(제2호), 복무이탈자 등에 대하여는 복무이탈경위서를 받고, 복무이탈사실조사서를 작성하되, 복무이탈일수가 통산 8일 이상 되는 경우에는 지체 없이 고발장을 작성하여 복무이탈사실조사서·복무이탈경위서 및 복무이탈관련 증빙서를 덧붙여 관할 수사기관의 장에게 고발하여야 하고(제3호), 고발된 사람은 고발된 날부터 복무가 중단된다(제5호).
한편, 위 복무관리규정 제26조 제2항의 규정에 의하면, 지방병무청장은 복무기관장으로부터 신상이동통보서를 받은 때에는 복무기관장 또는 행정관서요원에게 정당한 사유 없이 통산 7일 이내의 기간을 복무이탈한 사람은 복무이탈일수의 5배수의 연장 복무기간을(제1호), 고발된 사람은 복무중단기간 등을 제외한 잔여복무기간을 각 통보하여야 하고(제2호), 제41조 제1항의 규정에 의하면, 공익근무요원으로서 2년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람(형의 집행유예자 제외)은 제2국민역편입원서를 복무기관장에게 제출하여야 한다(제1호).
나. 인정 사실
피고인과 증인 D, F의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술 기재 및 약사 G 작성의 확인서(수사기록 57쪽), 기장군수 명의의 고발장 및 이에 첨부된 복무이탈사실조사서와 복무이탈경위서의 각 기재내용을 종합하면, 다음의 사실이 인정된다.
(1)피고인은 1997. 11. 24. 공익근무요원으로 소집되어 육군 제39사단에서 군사교육훈련을 받은 후 1997. 12. 24.부터 부산광역시 기장군청 B과에 배정되어 C업무에 종사하여 왔는데, 2000. 2.경부터 공소외 1과 사실상 부부로서 동거생활을 하며 식당종업원인 어머니와 고등학생인 여동생을 부양하기 위하여 2000. 3. 4.경부터 부산 해운대구 H에 있는 'I단란주점'에서 밤 10시부터 다음날 새벽 4시까지 종업원으로 아르바이트 근무를 하였다.
(2)피고인은 주간에는 공익근무요원으로서 C업무를 하고 야간에는 위 주점 종업원으로 근무하는 생활이 계속되자, 몸이 피곤하여 아침 늦게 일어나는 경우가 많아지고 생활에 의욕을 잃게 되어 2000.3. 21., 2000. 4. 9.부터 2000. 4. 13.까지(4. 12.은 제외) 4일간, 2000. 5. 12.부터 5. 13.까지 2일간 위 군청 B과 사무실에 출근하지 아니함으로써 통산 7일간 복무를 이탈하였고, 공익근무요원 담당공무원인 D로부터 하루만 더 출근하지 아니할 경우에는 병역법위반으로 고발조치될 것이라는 경고를 받기에 이르렀다.
(3)그 후, 피고인은 2000. 7. 3. 새벽 무렵 위 주점에서의 근무를 마친 후 동료들과 함께 야식을 먹고 귀가하였는데, 아침 무렵에 갑자기 식중독 증세가 나타나 설사와 고열 등이 심해지자, 피고인은 위 B과 사무실에 출근하는 것을 포기하고 집 부근에 있는 약사 G 경영의 J약국에 가서 위 증상에 관한 내복약 1일분을 지어 와서 먹은 후 병가를 낼 생각으로 아침 09:00경부터 10:00경 사이에 2회에 걸쳐 D에게 전화를 하였다.
(4)그러나 때마침 D가 공공근로현장의 지시감독관계로 사무실에 없는 데다가 피고인의 상급자인 공소외 E도 자리에 없자, 하급자인 공소외 F에게 결근 여부와 사유에 관하여는 구체적인 언급을 하지 아니한 채 나중에 다시 전화하겠다는 취지로 말하였는데, 피고인은 몹시 피곤한 데다가 약기운까지 겹쳐 그만 잠이 들고 말았을 뿐만 아니라 다른 가족들(당시 어머니는 식당에, 여동생은 학교에, 동거녀인 공소외 1은 빵집에 일하러 감)도 집에 없어 그날 다시 전화하지는 못하였다.
(5)한편, F는 공익근무요원의 일과개시시간이 지난 후인 10:30경 E에게 피고인으로부터 전화가 왔다는 사실을 보고하고, E의 지시로 피고인에게 휴대폰으로 수차 연락하였으나, 요금체납으로 일시 사용중지된 관계로 연락되지 아니하였고, 그날 오후 E는 사무실로 돌아온 D에게 피고인의 결근 사실을 보고하였으나, 피고인으로부터 전화가 왔다는 보고는 하지 아니하였다.
(6)이에 D는 E와 F로 하여금 피고인에게 휴대폰으로 수차 연락하게 하였으나 연락되지 아니하였음에도 단 한번도 피고인의 집 전화번호로 연락하거나 E 등을 피고인의 집으로 보내는 등의 노력을 하지 아니한 채 피고인이 무단 결근함으로써 복무를 이탈한 것으로 단정하였다. D는 다음날인 7. 4. 아침에 복무이탈경위서(수사기록 29쪽)와 복무이탈사실조사서(수사기록 26쪽)를 작성하여 2000. 7. 5. 병적관리업무 담당자인 위 군청 민원봉사과장에게 신상이동통보를 하였으며, 그 다음날인 7. 6. 기장군수는 금정경찰서장에게 피고인을 병역법위반으로 고발하였다(수사기록 3쪽).
(7)한편, 피고인은 2000. 7. 4. 오전에 위 군청 B과 사무실로 전화를 하여 상급자인 E와 통화하였는데, 그로부터 피고인이 이미 병역법위반으로 고발조치되었다는 말을 듣고서는 출근을 포기하였고, 그날 D는 E로부터 피고인의 전화사실을 보고받고도 피고인에게 다시 연락하는 등의 방법으로 결근사유를 파악하기 위한 노력을 하지 아니하였다.
(8)피고인은 다음날인 7. 5. 아침 어머니와 함께 위 B과 사무실로 가서 D에게 결근 경위 등에 관하여 소명하려고 하였으나, D는 이미 피고인을 병역법위반으로 고발하였으니 어쩔 수 없다고 하면서 피고인을 돌려 보냈다.
다. 소 결
위 인정 사실에 의하면, 피고인은 2000. 7. 3. 갑작스런 식중독 증상으로 인하여 사무실 출근이 어렵게 되자 병가를 낼 의도로 담당공무원인 D에게 전화하였다가 그 부재로 통화하지 못하자, 하급자인 F에게 나중에 다시 전화하겠다고 하였으나, 그 후 전화연락을 다시 하지 못한 채 위 사무실에 출근하지 아니함으로써 결근하였다고 할 것이다.
그러나 병역법과 공익근무요원의복무관리규정에서 복무이탈한 당사자 본인으로부터 복무이탈경위서를 받고 사후 병가처리의 기회를 부여하며, 복무이탈자에 대하여 우선 복무기간 연장이라는 제재를 가하고, 통산 8일 이상 무단 결근한 경우에 비로소 형사처벌하도록 한 것은 복무이탈에 따른 공익근무요원의 불이익을 최소화하고 가능한 한 공익근무요원으로 하여금 충실한 군복무를 하게 하려는 데 그 취지가 있는 점, 피고인이 당시 맡고 있던 업무의 성격 등에 비추어 보면 식중독으로 인한 설사와 고열 등도 병가사유가 되는 질병으로 인하여 복무가 곤란한 경우라고 보여지고, 또한 피고인이 병가를 낼 의도로 D에게 전화하였다가 F와 통화가 이루어진 점, D가 피고인의 결근사실을 보고받고서 그 사유를 파악하기 위한 보다 적극적인 노력을 하지 아니하였고 2000. 7. 4. 피고인으로부터 다시 전화연락이 왔음에도 피고인의 집으로 전화 연락하거나 E 등을 피고인의 집으로 보내 그 경위를 파악하는 조치를 취하지 아니한 채 즉시 고발조치하기에 이른 점, 피고인이 2000. 7. 5.에라도 진단서 등 소명자료를 제출할 경우에는 사후 병가처리가 가능함에도 D는 이미 피고인을 고발하였다는 사유만으로 그 조치를 제대로 하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2000. 7. 3. 정당한 사유 없이 출근하지 아니함으로써 복무를 이탈하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그렇다면 피고인이 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 출근하지 아니함으로써 복무를 이탈하였다는 점을 전제로 한 공소범죄사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인데도, 이와 다른 취지에서 공소범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 병역법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다.
4. 결 론
따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
공소범죄사실의 요지는, 앞에서 본 바와 같은바, 앞에서 본 파기사유에서 설시한 바와 같이 공소범죄사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 박흥대(재판장) 한재봉 김홍기 | [1] 병역법 제89조의2 제1호 , 공익근무요원의복무관리규정(1999. 9. 28. 병무청훈령 제426호로 개정된 것) 제17조 제1항 , 제3항 , 제21조 제1항 , 제3항 , 제26조 제1항 , 제2항 , 제41조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
【변호인】
변호사 최승진 외 3인
【원심판결】
서울지법 2000. 10. 18. 선고 2000노968 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인 1 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 사기의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
그리고 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 등 참조).
그리고 구 직업안정법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은, 국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는, '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '고용계약'이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 할 것이다.
원심은, 피고인 1과 피해자들 사이에 근로계약이나 고용계약이 아닌 차량임대차계약서라는 형식으로 계약이 체결되고, 차량임대금액으로 월 200만 원을 지급받기로 한 사실, 피해자들은 지입회사 명의로 등록된 차량을 가지고 사업자등록을 한 지입차주 겸 운전기사인 사실, 엔진오일ㆍ유류대금ㆍ도로이용료를 제외한 차량지입료ㆍ각종 보험료ㆍ자동차세ㆍ타이어대ㆍ부품대 등 트럭의 운행과 관련된 모든 비용을 피해자들이 부담하고, 대체근무가 가능하며, 일직이나 당직근무도 하지 아니한 사실, 취업규칙이나 인사규정도 적용되지 않고 상여금 지급에 대한 약정도 없으며, 근로소득세나 의료보험료가 공제된 바도 없는 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 피고인 1과 피해자들 사이에 체결된 이 사건 계약관계를 근로기준법상의 근로계약이나 직업안정법상의 고용계약이라고 보기 곤란하다는 이유로 피고인 1에 대한 근로기준법위반의 점과 피고인 강영석에 대한 직업안정법위반의 점을 모두 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 근로기준법상 근로계약이나 직업안정법상 고용계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열 | [1] 근로기준법 제14조 , 제17조 / [2] 구 직업안정법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호 , 제19조 제1항 , 근로기준법 제14조 , 제17조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울지법 동부지원 2000. 6. 22. 선고 2000고단4 14 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이유】
1. 항소이유의 요지
원심판시 범죄사실 제1항은 피고인과 공소외 1 사이의 민사소송 절차에서 피해자 증인으로 출석하여 공소외 1에게 유리한 증언을 할 것을 우려한 피고인이 피해자와 공소외 1의 관계로 보아 피해자의 증언이 진실성이 없을 것임을 재판부에 이야기하는 과정에서 발생한 것이고, 원심판시 범죄사실 제2항은 피고인이 피해자의 위와 같은 법정진술이 믿을 수 없다는 것을 입증하기 위하여 피해자와 공소외 1의 관계에 대하여 잘 알고 있는 B 등에게 서명서를 받은 것이므로, 결국 위와 같은 행위들은 피해자의 명예를 훼손하려 한 것이 아니라 피해자의 증언이 객관성이 없음을 밝히기 위한 것으로서 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다.
2. 공소사실의 요지
피고인은,
가. 1999. 9. 30. 16:15경 서울 광진구 자양동 680 소재 서울지방법원 동부지원 6호 법정에서 방청객 여러 사람에게 "증인은 그 자리에 앉을 자격도 없다. 공소외 1과 내연의 관계이기 때문에"라고 말하여 공연히 사실을 적시하고,
나. 같은 해 10. 9.경 서울 광진구 C, 같은 구 D 소재 피고인 소유의 건물에서 B, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T에게 "피해자와 공소외 1은 내연관계로서 커피숍을 운영하는 자임을 확인함. 상기와 같은 사실을 하기와 같이 확인란에 상기 입주자들의 연서로 확인함"이라고 적힌 서명서를 보여주고 말하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다.
3. 판 단
살피건대, 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인 B의 당심법정에서의 진술, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(공소외 1, 피해자의 각 진술기재 부분 포함), 피해자에 대한 경찰 진술조서, 수사기록에 편철된 피고인의 진술서(제43쪽), U, V, W, X, Y의 각 확인서(제75쪽 내지 제79쪽)의 각 진술기재, 사업자등록증(제46쪽), 납세사실증명원(제47쪽), 임대차계약서(제48쪽), 차용금내역(제53쪽), 각 녹취록(제54쪽 내지 제60쪽, 제126쪽 내지 제137쪽)의 각 기재를 종합하면, 피해자와 공소외 1은 수년간에 걸쳐 절친하게 지내면서 통상적인 수준을 넘어서는 정도로 경제적 도움을 주고받는 등 타인의 입장에서는 그들을 내연의 관계로 볼 수 있을 정도로 친밀한 관계를 유지하여 온 사실, 공소외 1은 피고인과도 절친한 관계를 유지하다가 피고인과의 재산 분쟁으로 인하여 피고인을 상대로 서울지방법원 동부지원에 임금청구의 소를 제기한 사실, 공소외 1은 위 소송에서 피해자를 증인으로 신청하여 피해자가 위 법정에서 증언을 하게 된 사실, 한편 피고인으로서는 피해자가 공소외 1에게 일방적으로 유리한 진술을 하므로 위 법정에서 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 말하였는데 판사가 그 이유를 묻자 피해자가 공소외 1과 내연의 관계에 있기 때문이라고 대답한 사실, 그 후 피고인은 피해자의 법정진술의 신빙성을 탄핵하기 위한 자료로서 위 법원에 제출할 목적으로 피해자와 공소외 1과의 관계를 잘 알 만한 위 B 등 17명을 대상으로 서명서에 날인을 받은 사실, 위 B 등은 피해자와 공소외 1이 친밀한 관계에 있다는 소문을 들어서 잘 알고 있었던 사실 등을 인정할 수 있다.
위와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인으로서는 공소외 1과의 재판과정에서 공소외 1과 친밀한 관계에 있는 피해자의 진술로 인하여 당해 재판부가 그릇된 사실인정을 하지 않을까 우려되어 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기 위해 위와 같이 말하고 서명서에 날인을 받은 것이고 피해자의 명예를 훼손하기 위한 의도는 미미하였다고 봄이 상당하고, 사정이 이와 같다면 피고인의 위와 같은 행위들은 그 동기와 목적, 수단·방법, 피고인의 변론권과 피해자의 명예감정과의 이익형량 등을 고려할 때 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심은 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 위 주장은 이유 있다.
4. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항과 같은바, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인의 행위들은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 위법성이 없으므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 양인석(재판장) 이영한 안기환 | [1] 형법 제20조 , 제307조 제1항 , 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 1. 31. 선고 2000노8974 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 구 변호사법{2000. 1. 28. 법률 제6207호(2000. 7. 29. 시행)로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다} 제90조 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 '대리'에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고, 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다고 할 것이고, 경매절차는 거래당사자 간의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차이어서 거기에는 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 '중개'가 개입할 여지가 전혀 없으므로, 구 부동산중개업법시행령{2000. 6. 7. 대통령령 제16837호(2000. 7. 29. 시행)로 개정되기 전의 것, 이하 같다} 제19조의2 제2호에서 말하는 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'의 개념은 이를 '중개'에 있어서의 그것과 유사한 것으로 보아 의뢰인을 위하여 입찰을 대리하는 등 경매대상 부동산의 취득을 위하여 법원에서 행하는 경매절차에 구체적으로 개입하여 적극적인 활동을 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 이해할 수는 없고, 이는 어디까지나 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등 구 부동산중개업법{2000. 1. 28. 법률 제6236호(2000. 7. 29. 시행)로 개정되기 전의 것} 제17조 제1항 및 구 부동산중개업법시행령 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인·설명해 주는 한편 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것만을 의미하는 것으로 이해하여야 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 1, 2와 각각 공모하여 법률적 지식이 없거나 부족한 경매부동산에 대한 매수희망자들을 위하여 경매사건에 있어서 입찰가격을 결정하여 주고, 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서상의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 경락받도록 하여 주는 등 경매 입찰을 사실상 대리해 주고, 그 수수료 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 구 변호사법 제90조 제2호에서 말하는 '대리'에 해당할 뿐 구 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호에서 말하는 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에는 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙에 어긋난 위법이 없다.
2. 기록에 의하면 중개법인의 직원인 위 제1심 공동피고인 1, 2는 경매입찰을 대리하여 주고 수수료 명목으로 교부받은 금원 모두를 교부받은 즉시 중개법인의 실질적 경영자인 피고인에게 입금하여 피고인이 이를 중개법인의 운영비 등으로 소비한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 위 제1심 공동피고인 1, 2와 각각 공모하여 경매입찰을 대리하여 주고 수수료 명목으로 교부받은 금액인 38,700,000원 전액을 피고인으로부터 추징한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙에 어긋난 위법이 없다.
3. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 보면, 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제9조의2 제4호 , 제17조 제1항 , 구 부동산중개업법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호 , 제22조 제1항 , 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) / [2] 구 부동산중개업법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호 , 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) | 형사 |
【피고인】
피고인 1 외 5인
【항소인】
피고인들
【변호인】
변호사
【원심판결】 1. 대구지법 2000. 12. 13. 선고 2000고합626, 640, 652, 708 판결 / 2. 대구지법 200 1. 2. 1. 선고 2000고단9110 판결【주문】
1. 원심판결 1. 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분과 원심판결 2.를 모두 파기한다.
2. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 3년에, 피고인 4를 징역 4년에, 피고인 5를 징역 1년에 각 처한다.
3. 원심판결 1. 선고 전의 구금일수 113일을 피고인 1에 대한, 111일을 피고인 2에 대한, 105일을 피고인 4에 대한, 102일을 피고인 5에 대한 위 각 형에 산입한다.
4. 다만, 피고인 5에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
5. 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 일반건조물방화 및 사기의 점과 피고인 3은 각 무죄.
6. 피고인 3에 대한 판결의 요지를 공시한다.
7. 피고인 6의 항소를 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
(1)축산업협동조합법위반, 업무상횡령 및 컴퓨터등사용사기에 관한 사실오인의 점
피고인 1은 원심판결 1.의 판시 제2, 3과 같이 상급자인 피고인 2, 6의 지시에 의하여 입금전표와 컴퓨터단말기를 조작하여 공소외 1 축협의 시재금을 공소외 2 계좌로 입금 처리하고, 피고인 6과 그 친인척인 공소외 3 등의 대출금계좌에 대출금 및 그 이자의 변제 명목으로 입금 처리한 사실은 있으나, 피고인 6이 컴퓨터단말기로 위와 같이 입금 처리해 주면 당일 오후 또는 수일 이내에 입금 처리한 액수에 상당한 돈을 실제 입금하겠다고 하였기 때문에 이를 믿고 위와 같이 처리하였을 뿐이고 피고인 6 등과 공모하여 공소외 1 축협의 시재금을 횡령하거나 편취함과 동시에 사업용도 이외의 용도로 사용할 의사가 있었던 것이 아님에도 불구하고, 원심이 피고인 1이 피고인 6 등과 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2)원심판결 1.의 판시 제13의 업무상횡령 등에 대한 사실오인의 점
피고인 1은 피고인 2가 공소외 1 축협 B예금취급소에 근무하는 기간 동안에는 원심판결 1.의 판시 제1과 같이 피고인 2와 공모하여 공소외 1 축협의 시재금을 횡령하는 등의 범행을 저질렀으나, 피고인 2가 C축협 D지소로 전출한 다음 그 곳에서 부하직원인 원심 공동피고인 1과 공모하여 저지른 원심판결 1.의 판시 제13의 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 범행에 관하여는 전혀 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 1이 피고인 2 등과 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(3) 양형부당의 점
피고인 1은 이 사건 범행을 저질렀으나 피해를 줄이기 위하여 노력하였고, 이 사건 불법대출로 얻은 이익이 거의 없으며, 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 징역 3년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다.
나. 피고인 2
(1) 사실오인의 점
피고인 2는 1998. 8.경부터 피고인 1과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제1항의 각 범행(판시 범죄일람표 1의 제1항 기재 각 범행은 제외)을 한 사실은 있으나, 그 전인 1998. 6. 3.에 피고인 1이 지지른 원심판결 1.의 판시 범죄일람표 1의 제1항 기재 각 범행에는 전혀 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당의 점
피고인 2는 이 사건 범행을 저질렀으나 피해금액을 줄이려고 노력하였고 이 사건 불법대출로 얻은 이익이 거의 없으며, 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 징역 4년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다.
다. 피고인 6
피고인 6은 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해 금액을 모두 변상한 점 등 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 1년, 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다.
라. 피고인 3
(1) 사실오인 또는 법리오해의 점
피고인 3은 공소외 1 축협 B예금취급소의 대출관련 업무책임자로서 부하직원인 피고인 1이 결재를 요구한 대출금지급전표에 근거 서류인 대출증서가 없는 등으로 결재요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 대출금지급전표 책임자란에 결재하여 공소외 1 축협의 피고인 1의 계좌 등으로 입금되게 한 사실은 있으나, 이는 피고인 1이 저지른 업무상횡령의 범행에 공동으로 가공하거나 이를 묵인할 의사로 결재를 한 것이 아니고 다만 피고인 1에 대한 감독을 소홀히 하여 그의 범죄행위를 사전에 인지하지 못하고 피고인 1의 계획적인 기망행위에 속아서 한 과실행위에 불과하여 피고인 3에게는 배임의 고의나 불법영득의 의사가 없었다 할 것임에도 불구하고 피고인 3에게 배임 또는 불법영득의 의사가 있었음을 전제로 이 사건 업무상배임죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고, 나아가 피고인 3이 관련된 피고인 1의 횡령 범행은 대부분 이미 발생된 기존의 횡령 금액을 장부상으로 정리하거나, 횡령한 기존대출금 또는 그 이자를 상환하는 것처럼 대출서류를 꾸미는 것(이른바 서환의 방법)에 불과하여 그에 따라 공소외 1 축협의 시재금에 변동이 없어 현실적인 손해가 없다 할 것이어서 그러한 대출행위는 별도의 죄를 구성하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 손해를 입혔음을 전제로 이 사건 업무상배임죄를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당의 점
이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인 3의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 징역 1년, 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다.
마. 피고인 4
(1) 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 점에 대한 사실오인의 점
피고인 4는 피고인 2로부터 3억 원을 사채로 빌리기로 하고 그 중 2억 8천만 원을 피고인 2의 부하직원인 피고인 1로부터 교부받았다가 이를 변제하지 못한 사실은 있으나 피고인 2에게 할인마트 개업 및 운영자금을 마련해 달라고 부탁하거나 그러한 자금을 받은 사실이 전혀 없기 때문에 피고인 1, 2가 대출거래약정서, 출금전표 등 사문서를 위조·행사하여 공소외 1 축협의 돈을 횡령한 원심판결 1.의 판시 제1의 각 범행에 대하여는 위 피고인들과 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 피고인들이 피고인 4에게 빌려준 돈이 사문서를 위조·행사하여 횡령한 돈이라는 사실을 전혀 알지 못하였음에도 불구하고, 원심이 피고인 4가 피고인 1, 2와 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점
피고인 4는 원심판결 1.의 판시 제6 내지 8항과 같이 윈심 공동피고인 2, 공소외 4, 피고인 5 등과 공동하여 피고인 1, 2를 협박한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 4가 공범들과 공동하여 피해자들을 협박하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(3) 양형부당의 점
이 사건 각 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인 4의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 4에 대하여 선고한 각 형은 너무 무거워서 각 그 양정이 부당하다.
바. 피고인 5
(1) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점
피고인 5는 원심판결 1.의 판시 제8항과 같이 피해자인 피고인 1, 2의 휴대폰으로 전화하여 약간의 폭언을 한 사실은 있으나 피해자들을 협박한 것이 아님에도 불구하고 원심이 위 피고인이 피해자들을 협박하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 일반건조물방화 및 사기의 점에 관한 사실오인의 점
피고인 5는 피고인 4, 원심공동피고인 2, 3, 4, 공소외 5 등과 함께 경북 E에 있는 피고인 4 경영의 슈퍼마켓(이하 슈퍼마켓이라 한다)에 윈심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4 등이 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 방화 준비를 해 두면 그 후 피고인 5가 불을 붙인 목장갑을 던져 넣어 방화한 다음 실화를 가장하여 화재보험금을 편취하기로 공모하고, 원심판결 1.의 판시 제9의 가항과 같이 1999. 12. 하순 일자불상경에 방화 준비를 해 두면 피고인 5가 불을 붙인 목장갑을 던져 넣기로 약속하고 공범들이 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌리는 등 방화예비를 한 사실은 있으나, 피고인 5는 위 범행 당일 자신이 방화한 것이 밝혀질 경우 크게 처벌받게 될 것이 두려워 불을 붙이려고 슈퍼마켓에 가지 아니함으로써 공모관계에서 이탈하였기 때문에 그 후 다른 공범들에 의하여 실행된 원심판시 제9의 나항, 다항의 방화 및 사기 범행에는 전혀 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 5도 다른 공범들과 공모하여 원심판시 제9의 나항, 다항의 방화 및 사기 범행을 하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(3) 양형부당의 점
이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인 5의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 5에 대하여 선고한 징역 2년, 집행유예 3년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인 1
(1)축산업협동조합법위반, 업무상횡령 및 컴퓨터등사용사기에 관한 사실오인의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인 1이 피고인 6 등과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제2, 3과 같이 허위의 입금전표와 컴퓨터단말기를 조작하여 축산업협동조합의 시재금을 공소외 2의 계좌로 입금하고, 피고인 6과 그 친인척인 공소외 3 등의 대출금계좌에 대출금 및 그 이자의 변제 명목으로 입금하여 이를 횡령하거나 편취함과 동시에 공소외 1 축협의 시재금을 사업용도 이외의 용도로 사용한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 원심판결 1.의 판시 제13의 업무상횡령 등에 대한 사실오인의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 축협 B예금취급소에서 함께 근무하던 피고인 2와 공모하여 원심판결 1.의 판시 제1과 같이 공소외 1 축협의 시재금을 횡령하는 등의 범행을 저지르다가, 피고인 2가 C축협 D지소로 전출한 이후에도 피고인 2 등과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제13의 각 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(3) 양형부당의 점
피고인 1은 전과가 없고 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등 이 사건 범행의 경위와 결과, 위 피고인의 나이, 직업, 성행, 범죄전력, 가족관계 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.
나. 피고인 2
(1) 사실오인의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 원심판결 1.의 판시 범죄일람표 1의 제1항 기재 각 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 양형부당의 점
피고인 2는 전과가 없고 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등 이 사건 범행의 경위와 결과, 위 피고인의 나이, 직업, 성행, 범죄전력, 가족관계 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.
다. 피고인 6
피고인 6은 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해 금액을 모두 변상한 등의 정상은 있으나 공소외 1 축협의 상무이자 B예금취급소의 지소장으로서 부하직원에게 지시하여 시재금을 횡령하고 편취하여 자신의 부채변제 등에 사용한 점 등 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 위 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
라. 피고인 3
(1) 사실오인 또는 법리오해의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 3은 공소외 1 축협 B예금취급소의 대출관련 업무 책임자로서 대출서류를 결재함에 있어 대출증서가 작성되지 않은 경우에는 대출금지급전표에 결재해서는 안되고 대출이 정당한지 여부 및 본인이 대출받는지 여부 등을 확인할 임무가 있음에도 그 업무상 임무에 위배하여, 원심판결 1.의 판시 제10과 같이 부하직원인 피고인 1이 결재를 요구한 대출금지급전표에 그 근거 서류인 대출증서가 없는 등으로 결재요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 대출금지급전표 책임자란에 결재하여 공소외 1 축협의 피고인 1의 계좌 등으로 입금되게 한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 같은 증거들에 의하면, B예금출장소의 직원인 피고인 1은 원심판결 1.의 판시 제1의 각 기재와 같이 대출금지급전표 등을 위조·행사하여 공소외 1 축협의 시재금 1,974,900,000원을 업무상 횡령함에 있어 계획적으로 출장소장인 피고인 3에게 마치 대출거래약정서가 있거나 추후 보완할 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피고인 3으로부터 결재를 받은 사실, 피고인 3은 피고인 1의 위 업무상횡령의 범행에는 공동으로 가담하거나 그 범행을 알고도 이를 묵인할 의사로 결재행위를 한 것은 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인 3이 피고인 1의 업무상횡령 범행에 공동으로 가공하거나 이를 알고서 묵인할 의사로 결재한 것이 아닌 이상 설사 피고인 3이 원심판시와 같이 대출거래에 관한 결재권자로서 대출거래약정서가 있는지, 대출이 정당한 것인지, 본인이 대출받는지 여부 등을 확인할 임무가 있음에도 그 확인을 제대로 하지 아니한 채 결재를 한 것이 임무위배가 된다고 하더라도 피고인 3이 피고인 1의 계획적인 기망행위에 속아 그의 말을 믿고서 결재를 한 것이므로 피고인 3에게 공소외 1 축협에 대한 신뢰관계에 위배하여 자신의 업무를 성실히 수행하지 아니함으로써 피고인 1로 하여금 그가 횡령한 2억 8500만 원을 취득케 한다는 배임의 범의가 있었다고 볼 수는 없다( 대법원 1970. 9. 17. 선고 70도1430 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도166 판결 등 참조)고 할 것이고 달리 피고인 3이 배임의 고의가 있었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 3에게 배임의 고의가 있음을 전제로 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 배임죄의 범의에 관한 요건을 간과하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
마. 피고인 4
(1)사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 점에 대한 사실오인의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 4는 자신이 경영하는 슈퍼마켓을 개업자금과 운영자금을 마련하기 위하여 공소외 1 축협 직원인 피고인 1, 2와 공모하여 원심판결 1.의 판시 제1의 각 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 4가 원심판결 1.의 판시 제6 내지 8항과 같이 윈심 공동피고인 2, 공소외 4, 피고인 5 등과 공동하여 피해자인 피고인 1과 피고인 2를 협박한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(3) 직권판단
피고인 4의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 위 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 당원이 이를 병합하여 심리한 이상, 형법 제38조에 의하여 1개의 주형만이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다.
바. 피고인 5
(1) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면 피고인 5가 원심판결 1.의 판시 제8과 같이 피해자인 피고인 1, 2의 휴대폰으로 전화하여 피해자들을 협박한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(2) 일반건조물방화 및 사기의 점에 관한 사실오인의 점
소위 공모공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 이상 그 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없으나, 공모자 중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적인 것임을 요하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결, 1986. 1. 21. 선고 85도2371, 85감도347 판결 등 참조).
원심이 적법하게 조사·채택한 증거와 피고인 4, 5의 당심 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인 5는 1999. 12. 중순경 피고인 4 등과 윈심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4 등이 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 방화 준비를 해 두면 피고인 5가 불을 붙인 목장갑 등을 던져 넣어 방화한 다음 실화를 가장하여 화재보험금을 편취하기로 공모한 사실, 그 후 피고인 4는 1999. 12. 하순 일자불상경 윈심공동피고인 2, 3, 공소외 4 등에게 같은 날 밤에 피고인 5가 슈퍼마켓에 와서 불을 붙일 것이니 사전에 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 두라고 지시하는 한편, 피고인 5에게 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 둘 것이니 밤에 와서 목장갑 등을 던져 넣어 불을 붙여 달라고 부탁한 사실, 이에 윈심 공동피고인 2, 공소외 4 등은 휘발유를 준비하고 슈퍼마켓 직원들이 모두 퇴근한 다음 원심 공동피고인 3 등과 함께 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌린 사실, 그런데 피고인 5는 피고인 4에게 슈퍼마켓에 불을 놓겠다고 약속하고 이를 실행하려고 하였으나, 자신이 방화한 사실이 밝혀질 경우 크게 처벌받게 될 것이 두려워 방화를 포기하고 슈퍼마켓에 가지 아니한 사실, 피고인 5는 다음날 피고인 4로부터 방화하지 않은 것에 대하여 항의를 받고 "미안하지만 겁이 나서 방화를 못하겠다."고 대답한 사실, 그 후 피고인 4는 1999. 12. 29. 오후에 윈심 공동피고인 2, 공소외 4, 원심 공동피고인 3, 4 등에게 같은 날 밤에 다시 방화를 할 것이니 사전에 휘발유를 준비하여 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 두라고 지시하였고, 피고인 5에게도 연락하려고 계속 전화하였으나 연락이 되지 않아 그러한 사실을 전혀 알리지 못한 사실, 윈심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4, 등은 같은 날 밤 휘발유를 준비하고 슈퍼마켓 직원들이 모두 퇴근한 다음 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌리고 출입문을 잠그는 등으로 방화 준비를 해 두었고, 같은 날 24:20경 피고인 4가 슈퍼마켓에 와서 온풍기 연통을 통하여 불을 붙인 목장갑을 집어 넣어 슈퍼마켓에 방화한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인 5는 피고인 4 등과 슈퍼마켓에 방화하고 이를 이용하여 보험금을 편취하기로 공모하였으나 1999. 12. 하순경의 방화예비 때 처벌이 두려워 방화를 포기하고 현장에 가지 아니하였고, 또 다음날 항의하는 피고인 4에게 방화하지 못하겠다고 밝힘으로써 그 이후에 다시 이루어진 방화와 이를 이용한 사기의 범행에는 다른 공모자들이 그 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다고 할 것이고, 그렇다면 피고인 5가 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 5가 피고인 4 등과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제9의 나항, 다항의 일반건조물방화 및 사기 범행을 하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정하고 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
따라서 피고인 6의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 3, 5의 사실오인 또는 법리오해의 점에 관한 항소가 이유 있으므로 위 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 피고인 1, 2의 양형부당의 점에 관한 항소가 이유 있으므로 각 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 4에 대하여는 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로, 원심판결 1. 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분과 원심판결 2.를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결 1.의 범죄사실 중 피고인 5에 대한 제9의 나항과 다항을 삭제하고, 피고인 3에 대한 제10항을 삭제하는 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 해당법조
가. 피고인 1
(1) 원심판시 각 사문서위조의 점：각 형법 제231조, 제30조
(2)원심판시 각 위조사문서행사의 점：각 형법 제234조, 제231조, 제30조
(3)원심판결 1.의 판시 제1, 2의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
(4)원심판시 목적 외 조합자금사용의 점： 구 축산업협동조합법(농업협동조합법의 시행으로 2000. 7. 1. 폐지되었다. 이하 '구 축산업협동조합법'이라 한다) 제143조, 형법 제30조
(5)원심판시 각 컴퓨터사용사기의 점：각 형법 제347조의2, 제30조
(6) 원심판시 업무상배임의 점： 형법 제356조, 제355조 제2항
(7)원심판결 1.의 판시 제13의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
나. 피고인 2
(1)원심판시 각 사문서위조의 점：각 형법 제231조, 제30조
(2)원심판시 각 위조사문서행사의 점：각 형법 제234조, 제231조, 제30조
(3)원심판결 1.의 판시 제1, 2의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
(4)원심판시 목적 외 조합자금사용의 점： 구 축산업협동조합법 제143조, 형법 제30조
(5)원심판결 1의 판시 제13의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
다. 피고인 4
(1) 원심판시 각 사문서위조의 점：각 형법 제231조, 제30조
(2)원심판시 각 위조사문서행사의 점：각 형법 제234조, 제231조, 제30조
(3)원심판시 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
(4)원심판시 각 공동협박의 점：각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항
(5)원심판시 방화예비의 점： 형법 제175조, 제166조 제1항, 제30조
(6) 원심판시 방화의 점： 제166조 제1항, 제30조
(7)원심판시 사기의 점： 형법 제347조 제1항, 제30조
(8)원심판시 각 수표부도의 점：각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항
라. 피고인 5
(1)원심판시 각 공동협박의 점：각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항
(2) 원심판시 방화예비의 점： 형법 제175조, 제166조 제1항, 제30조
2. 상상적 경합： 형법 제40조, 제50조
가. 피고인 1, 2, 4：원심판결 1.의 판시 제1, 13의 각 위조대출거래약정서행사죄 중 판시 주채무자 명의의 위조대출거래약정서행사죄와 보증채무자 명의의 위조대출거래약정서행사죄 사이, 각 범정이 가장 무거운 주채무자 명의의 위조대출거래약정서행사죄에 정한 형으로 처벌
나. 피고인 1, 2：원심판결 1.의 판시 제1, 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(형령)죄와 구 축산업협동조합법위반죄 사이, 형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌
3. 형종의 선택
가. 판시 사문서위조죄：징역형 선택
나. 판시 위조사문서행사죄：징역형 선택
다. 판시 목적 외 조합자금사용으로 인한 구 축산업협동조합법위반죄：징역형 선택
라. 판시 컴퓨터등사용사기죄：징역형 선택
마. 판시 업무상배임죄：징역형 선택
바. 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄：징역형 선택
사. 판시 사기죄：징역형 선택
아. 판시 부정수표단속법위반죄：징역형 선택
4. 경합범 처벌： 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (피고인 4에 대하여)
5. 경합범 가중：각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
가. 피고인 1, 2：형 및 범정이 가장 무거운 원심판결 1.의 판시 제1, 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중
나. 피고인 4：형이 가장 무거운 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중
다. 피고인 5：형이 가장 무거운 원심판시 방화예비죄에 정한 형에 가중
6. 작량감경： 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피고인 1에 대하여, 앞서 본 정상 참작)
7. 미결구금일수 산입：각 형법 제57조 (피고인 1, 2, 4, 5에 대하여)
8. 집행유예： 형법 제62조 제1항 (피고인 5에 대하여, 방화 및 사기 범행을 공모하였으나 범행을 포기하고 공모관계에서 이탈하였으며, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작)
무죄부분
1. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "위 피고인은 B예금취급소의 대출관련 업무 책임자인 만큼 대출서류를 결재함에 있어 대출증서 등이 작성되지 않는 경우 대출금 지급전표에 결재하여서는 아니되고, 위 대출이 정당한지 여부 및 본인이 대출받는지 여부 등을 확인할 임무가 있음에도 그 업무상 임무에 위배하여, 1999. 9. 21.경 B예금취급소에서 피고인 1이 B예금취급소의 시재금을 횡령하기 위하여 마치 송천새마을금고가 그 소유의 예금 5,000만 원을 담보로 동액 상당을 대출받는 것처럼 허위로 작성한 위 금고 명의의 대출관련 서류 등을 결재함에 있어 위와 같은 임무에 위배한 채 대출증서가 작성되지 않은 사실을 알면서도 위와 같은 허위 내용의 출금전표 책임자란에 결재하여 위 B예금취급소로부터 5,000만 원이 출금되어 피고인 1의 계좌에 입금되게 함으로써 피고인 1로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 B예금취급소에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2000. 2. 7.경까지 원심판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 2억 8,500만 원 상당의 대출금 지급전표에 결재를 하여 피고인 1로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 B예금취급소에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다."라고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 앞서 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이, 피고인 3에게 공소외 1 축협에 대한 신뢰관계에 위배하여 자신의 업무를 성실히 수행하지 아니함으로써 피고인 1로 하여금 그가 횡령한 2억 8,500만 원을 취득케 한다는 배임의 범의가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 3에 대한 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.
2. 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 일반건조물방화 및 사기의 점의 요지는, "위 피고인 5가 피고인 4, 원심공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4, 성명불상자와 공모하여, (1) 1999. 12. 29. 23:00경부터 다음 날 00:20경까지 사이에 슈퍼마켓에서 원심 공동피고인 2, 공소외 4, 성명불상자는 그 무렵 경북 F 소재 G주유소 등지에서 휘발유 1말들이 6통을 구입한 다음 원심 공동피고인 3, 4와 함께 이를 슈퍼마켓 안으로 운반하여 뿌리고, 원심 공동피고인 3, 4는 슈퍼마켓의 출입문을 잠그고, 피고인 4는 슈퍼마켓 뒤편 온풍기 연통을 통하여 불을 붙이 목장갑을 집어던져 슈퍼마켓에 불을 놓아 일반건조물인 슈퍼마켓 건물의 일부, 냉장고, 온풍기 등 집기와 잡화류 합계 시가 1,900만 원 상당을 소훼하고, (2) 2000. 3. 9.경 대구 중구 남일동 소재 피해자 엘지화재해상보험 주식회사 신성영업소에서 마치 위 방화사건이 실화인 것처럼 가장한 채 피고인 4는 공소외 6의 명의로 '1999. 12. 30. 00:57 원인불상의 화재사고로 보험목적물인 슈퍼마켓 건물과 집기 및 상품들이 소훼되었으니 해당 보험금을 청구한다.'는 취지의 보험금청구서를 작성하여 그 정을 모르는 성명불상의 직원에게 제출하고, 이에 속은 위 회사의 보험금지급담당자로부터 공소외 6 명의의 농협 예금통장으로 같은 달 14.에 90,000,000원을, 같은 해 4. 27.에 134,421,159원을, 같은 해 5. 23.에 1,194,875원을 각 송금받아 합계 225,616,034원을 편취하였다."고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 앞서 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 피고인 5는 피고인 4 등과 슈퍼마켓에 방화하고 이를 이용하여 보험금을 편취하기로 공모하였으나 1999. 12. 하순경의 방화예비 때 처벌이 두려워 방화를 포기하고 현장에 가지 아니하였고, 또 다음날 항의하는 피고인 4에게 방화하지 못하겠다고 밝힘으로써 그 이후에 다시 이루어진 방화와 이를 이용한 사기의 범행에는 다른 공모자들이 그 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다고 할 것이고, 그렇다면 피고인 5가 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이어서 피고인 5에 대한 위 각 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 5에 대한 위 각 공소사실에 관하여는 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 황영목(재판장) 박승렬 김성엽 | [1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제30조 , 제166조 , 제347조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2000. 4. 7. 선고 2000노 1677 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사의 점에 관하여, 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 그 본래의 사용목적은 자동차를 운전하는 때에 이를 지니고 있어야 하고 운전중 경찰공무원으로부터 그 제시 요구를 받은 때에 이를 내보여야 하는 데 있을 뿐 그 소지자의 신분의 동일성을 증명하는 데 있지 아니하므로, 경찰공무원에게 자신의 인적사항을 속이기 위하여 다른 사람의 운전면허증을 제시한 것은 운전면허증의 사용목적에 따른 행사가 아니어서 공문서부정행사죄에 해당하지 아니하고, 따라서 피고인이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 피의자로서 그 신분을 확인하려는 경찰공무원에게 자신의 인적사항을 속이기 위하여 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다고 판단하였다.
나. 원심의 위와 같은 판단은 지금까지 이 법원이 운전면허증의 제시행위와 공문서부정행사죄의 성립에 관하여 판시하였던 의견에 따른 것이다.
2. 가. 형법 제230조는 공문서부정행사죄의 구성요건으로 단지 '공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자'라고만 규정하고 있어, 자칫 그 처벌범위가 지나치게 확대될 염려가 있으므로, 이 법원은 위 죄에 관한 범행의 주체, 객체 및 태양을 되도록 엄격하게 해석하여 그 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여 왔고, 이러한 태도는 앞으로도 지켜져야 함이 원칙이다.
나. 그러나 이 법원은 다음과 같은 이유로 운전면허증의 제시행위와 공문서부정행사죄의 성립에 관한 지금까지의 입장을 바꾸는 것이 보다 올바른 법률의 해석·적용이라고 판단한다.
먼저, 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 '자격증명'과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 '동일인증명'의 기능을 동시에 가지고 있다. 운전면허증의 앞면에는 운전면허를 받은 사람의 성명·주민등록번호·주소가 기재되고 사진이 첨부되며 뒷면에는 기재사항의 변경내용이 기재될 뿐만 아니라, 정기적으로 반드시 갱신교부되도록 하고 있어, 운전면허증은 운전면허를 받은 사람의 동일성 및 신분을 증명하기에 충분하고 그 기재 내용의 진실성도 담보되어 있다. 그럼에도 불구하고 운전면허증을 제시한 행위에 있어 동일인증명의 측면은 도외시하고, 그 사용목적이 자격증명으로만 한정되어 있다고 해석하는 것은 합리성이 없다. 인감증명법상 인감신고인 본인 확인, 공직선거및선거부정방지법상 선거인 본인 확인, 부동산등기법상 등기의무자 본인 확인 등 여러 법령에 의한 신분 확인절차에서도 운전면허증은 신분증명서의 하나로 인정되고 있다.
또한, 주민등록법 자체도 주민등록증이 원칙적인 신분증명서이지만, 주민등록증을 제시하지 아니한 사람에 대하여 신원을 증명하는 증표나 기타 방법에 의하여 신분을 확인하도록 규정하는 등으로 다른 문서의 신분증명서로서의 기능을 예상하고 있다.
한편, 우리 사회에서 운전면허증을 발급받을 수 있는 연령의 사람들 중 절반 이상이 운전면허증을 가지고 있고, 특히 경제활동에 종사하는 사람들의 경우에는 그 비율이 훨씬 더 이를 앞지르고 있으며, 금융기관과의 거래에 있어서도 운전면허증에 의한 실명확인이 인정되고 있는 등 현실적으로 운전면허증은 주민등록증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있다.
위와 같이 살펴본 바에 따르면, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다.
다. 그러므로 운전면허증의 제시행위와 공문서부정행사죄의 성립에 관하여 이 판결의 해석과 다르게 판시하였던 이 법원의 판결들(1989. 3. 28. 선고 88도1593 판결, 1991. 5. 28. 선고 90도1877 판결, 1991. 7. 12. 선고 91도1052 판결, 1992. 11. 24. 선고 91도3269 판결, 1996. 10. 11. 선고 96도1733 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도1237 판결 등)은 이 판결의 의견과 어긋나는 범위 내에서 이를 변경한다.
3. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 운전면허증에 관한 공문서부정행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
따라서 원심판결 중 무죄 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 다른 대법관들의 의견이 일치되었다.
4. 대법관 송진훈의 반대의견
가. 다수의견은, 운전면허증은 이에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 '자격증명'과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 '동일인증명'의 기능을 동시에 갖고 있으며, 각종 법령에서 또는 거래의 실제에서 신분증명서로서 널리 사용되고 있으므로, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다고 보는 것이 옳다고 하면서, 이러한 견해에 어긋나는 종전의 대법원판결들은 변경되어야 한다고 한다.
그러나 이러한 견해는 공문서부정행사죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없다.
공문서부정행사죄는 사용목적이 특정된 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌 자가 사용명의자인 것으로 가장하여 그 사용목적에 따른 행사를 하여야 성립하는 것인바, 운전면허증의 본래의 사용목적은 자동차를 운전할 때에 이를 지니고 있어야 하고 운전 중에 경찰공무원으로부터 제시를 요구받은 때에 이를 제시하는 데 있는 것일 뿐, 그 소지자의 신분의 동일성을 증명하는 데 있는 것은 아니므로, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 운전면허증의 사용목적에 따른 행사라고 할 수는 없고, 따라서 공문서부정사용죄가 성립하지 아니한다고 해야 할 것이다.
나. 형법 제230조는 공문서부정행사죄의 구성요건으로 '공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자'라고만 규정하여, 문언상으로는 모든 공문서가 행위의 객체에 포함되고 그 사용권한자와 용도가 특정되었는지 여부는 묻지 않는 것으로 되어 있으나, 그 사용권한자와 용도를 특정할 수 없는 공문서의 경우에는 그 부정행사의 개념조차 특정하기 어려워 과연 그러한 경우에도 부정행사죄가 성립될 수 있는지조차 의문시되고, 만일 이를 긍정할 경우 처벌범위가 지나치게 확대될 위험이 있다.
이 점에 관하여는 다수의견도 같은 견해인 것으로 보이거니와, 범죄의 구성요건이 추상적이거나, 모호한 개념으로 이루어지거나 또는 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확하게 되어 통상의 판단능력을 가진 국민이 그에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없는 경우에는 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.
그러므로 지금까지 대법원은 공문서부정행사죄의 행위 객체를 사용권한자와 용도가 특정된 공문서로 한정하고, 행위의 태양도 본래의 사용목적에 따른 행사만을 의미하는 것으로 제한하여 해석해 온 것이다(대법원 1974. 9. 4. 선고 74도1695 판결, 1981. 12. 8. 선고 81도1130 판결, 1983. 6. 28. 선고 82도1985 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도127 판결, 1999. 5. 14. 선고 99도206 판결 등 참조).
무릇, 어떠한 공문서가 일정한 자격을 받은 사람임을 증명하려면 그 사람이 자격을 취득하였다는 사실과 더불어 그 동일성을 확인하는 데 필요한 인적사항이 기재되고 사진도 첨부되어야 할 것이므로, 자격증명에는 언제나 동일인증명이 내재되기 마련이다. 이와 같이 자격증명을 위한 공문서에 동일인증명의 기능이 내재되어 있다고 하여 그 본래의 사용목적이 소지자 신분의 동일성을 증명하는 데 있다고 볼 수는 없는 것이다.
그런데 주민등록법 제17조의9의 규정 등에 의하면, 주민등록증을 17세 이상의 자에 대한 일반적인 신분증명서로서 규정하고 있음에 비하여, 도로교통법 제68조 등의 규정에 의하면, 운전면허증은 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서 그 본래의 사용용도가 운전 중에 경찰공무원으로부터 그 제시를 요구받으면 이를 제시하여 자동차의 운전이 허가된 자임을 증명하도록 그 사용목적이 특정되어 있다. 그 소지자의 인적사항 확인은 자격증명에 따르는 부수적인 기능에 지나지 아니하는 것이다.
다수의견에서 지적하고 있는 바와 같이 현실 거래와 일부 법령이 정한 분야에서 운전면허증이 그 소지자의 인적사항을 확인하는 데 사용되고는 있지만, 이는 어디까지나 운전면허증의 사실적 내지 부수적 용도에 불과하고 본래의 용도라고 할 수 없으며, 그러한 용도로서 널리 사용된다는 사정만으로 사실적 용도 내지 부수적 용도가 본래의 용도로 승화된다고 할 수는 없다. 이러한 사정은 운전면허증 외에도 일정한 자격의 증명에 관한 공문서들로서 여권, 공무원증, 사원증, 학생증 등의 경우에도 마찬가지이다.
그럼에도 불구하고, 어떠한 공문서가 그 본래의 사용목적 이외의 용도로 널리 사용된다는 등의 이유를 들어 그러한 사실상 내지 부수적 용도도 본래의 사용목적에 포함된다고 본다면 그 부정행사로 인한 처벌범위가 크게 확대될 것이고, 이는 죄형법정주의의 원칙에 따라 공문서부정행사죄의 행위 객체와 태양을 제한적으로 해석함으로써 그 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여 온 종전 판례들과 실질적으로 저촉된다고 보이므로, 다수의견은 이러한 불합리한 결과를 신중히 고려하였어야 할 것이다.
문서에 관한 죄는 본래 그 내용이든 형식이든 문서의 진정성립에 대한 사회 일반의 신용을 보호하려는 것인데, 일단 진정하게 성립된 문서의 행사는 그 자체만으로 이와 같은 법익을 침해한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 행사로 인하여 다른 법익이 침해되었다면 그 법익 침해에 관한 죄로 처벌할 수 있으므로, 진정한 문서의 행사를 제한 없이 처벌할 필요성이 크다고 하기도 어렵다. 실제로도 주민등록법 제21조 제2항은 다른 사람의 주민등록증을 부정사용한 자를, 여권법 제13조 제3항은 타인 명의의 여권을 행사한 자를, 같은 조 제4항은 행사할 목적으로 여권을 타인에게 양도ㆍ대여 또는 이를 알선한 자 및 행사할 목적으로 타인 명의의 여권을 양도 또는 대여받은 자를 따로 처벌하고 있다.
다. 이상의 이유로 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 대법원판결들은 공문서부정행사죄의 행위 객체와 태양을 합리적으로 제한하여 온 대법원의 일관된 견해를 표명한 것으로서 그대로 유지하여야 할 것이다.
대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성(주심) 조무제 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 | 형법 제230조 , 도로교통법 제68조 , 제69조 , 제77조 , 주민등록법 제17조의9 , 제21조 제2항 , 여권법 제13조 제3항 , 제4항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 윤인섭
【원심판결】
울산지법 1999. 10. 19. 선고 99노204 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
긴박한 경영상의 필요에 의하여 하는 이른바 정리해고의 실시는 사용자의 경영상의 조치라고 할 것이므로, 정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니된다는 취지라면 이는 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것이 되어 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다30242 판결 참조), 단체교섭사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다4042 판결 참조).
원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 현대자동차 주식회사는 원심 판시와 같은 경영상의 이유로 정리해고를 실시하기로 하고, 노동조합에 정리해고계획을 통보하면서 해고를 피하기 위한 대책과 해고대상자의 선정기준 등을 제시하고 이에 대한 협의를 요청하였으나, 노동조합은 남아 도는 인력에 대한 대책을 마련하여야 한다는 점에 대하여는 상당 부분 공감하면서도 민주노총 등 노동계의 방침에 따라 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다고 하면서 단체협약에 대한 보충교섭을 요구하여 결국 공소사실 제2항 기재의 쟁의행위(이하 '이 사건 쟁의행위'라고 한다)에 이르렀음을 알 수 있고, 위와 같이 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합의 주장은 사용자의 정리해고에 관한 권한 자체를 전면적으로 부정하는 것으로서 사용자의 경영권을 본질적으로 침해하는 내용이라고 할 것이므로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 이 주장의 관철을 목적으로 한 이 사건 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당하다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 쟁의행위의 목적이 정당하지 않은 이상 설사 쟁의행위에 이르기 전에 노동조합및노동관계조정법 소정의 조정절차를 거쳤다거나 쟁의행위의 수단과 방법에 있어 어떠한 위법이 없었다 하더라도 그것만으로 이 사건 쟁의행위가 정당하게 되는 것은 아니므로, 이에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 쟁의행위는 정당성 없는 위법한 행위임을 면하지 못한다 할 것이다.
나아가 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 쟁의행위는 그 절차와 수단·방법에 있어서도 정당성이 인정되지 않는다고 보여지므로 그와 같이 판단한 1심을 유지한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 쟁의행위의 정당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.
상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 | 노동조합및노동관계조정법 제4조 , 제29조 , 제37조 제1항 , 근로기준법 제31조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2000. 9. 28. 선고 2000노 1462 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
총포·도검·화약류등단속법(이하 '법'이라 한다) 제2조 제2항은 '도검'이라 함은 칼날의 길이가 15㎝ 이상 되는 칼·검·창·치도·비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15㎝ 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 것 중에서 대통령령이 정하는 것이라고 정의하고 있고, 법시행령 제4조 제1항과 같은 조 제2항 관련 [별표 1]은 법 제2조 제2항이 정의한 도검의 종류를 칼날의 길이가 15㎝ 이상인 월도·장도·단도·검·창·치도·비수(법시행령 제4조 제1항 제1호 내지 제7호)와 칼날의 길이가 15㎝ 이하이면서 칼날의 길이가 6㎝ 이상인 재크나이프, 칼날의 길이가 5.5㎝ 이상이고, 45°이상 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프(같은 항 제8호, 제9호), 그 밖의 6㎝ 이상의 칼날이 있는 것으로서 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검(같은 항 제10호) 등 10종으로 구분하여 이 중 제1호부터 제9호까지의 도검의 규격과 형태를 그림으로 명시하는 한편, 같은 조 제3항은 "칼이 둥글고 날이 서 있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제1항의 규정에 의한 도검으로 보지 아니한다."고 규정하고 있다. 그리고 도(刀)는 베기에 편리한 날이 한 쪽에만 있는 무기이고, 검(劍)은 찌르기에 편리한 쌍날의 무기를 의미하므로 '도검'의 성질은 베고 찌르는 것이라 할 것이다.
위 규정들과 '도검'의 성질을 종합하여 보면, 법 제2조 제2항 소정의 도검은 그 규격이나 형태에 있어서 법시행령 제4조 제2항 [별표 1]의 형태를 갖추고, 흉기로 사용될 위험성이 있는 '베기'나 '찌르기'가 가능한 도검의 성질을 가진 것을 의미한다고 할 것이고, 법시행령 제4조 제3항의 '칼이 둥글고 날이 서 있지 아니하여'라는 표현은 '찌르기'나 '베기'가 불가능하다는 의미로서 이러한 경우에는 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검으로 보아 법 제2조 제2항 소정의 도검에서 제외한다는 취지이다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 도검이 법시행령 제4조 제2항 [별표 1]의 '장도'의 형태를 갖춘 진검과 유사한 외형을 가지고 있으나, 칼날 부분에 날이 서 있지 아니하고 칼끝 부분도 둥글게 처리되어 베기 또는 찌르기가 불가능하므로 이 사건 도검은 흉기로 사용될 위험성이 없어 법 제2조 제2항 소정의 도검에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법 제2조 제2항 소정의 도검에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원 | [1] 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제2항 , 총포·도검·화약류등단속법시행령 제4조 제1항 , 제2항 [별표 1] , 제3항 / [2] 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제2항 , 총포·도검·화약류등단속법시행령 제4조 제2항 [별표 1] , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 장태규
【원심판결】
부산지법 2000. 6. 20. 선고 99노3734 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 배임의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 배임의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 수표부도의 점에 대하여
가. 이른바 반의사 불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 할 것이다(더욱이 기록에 의하면, 피고인은 항소이유 제출기간이 경과된 후에 제출한 항소이유보충서에서 이에 관한 주장을 하고 있다).
나. 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하면 같은 조 제2항 위반죄는 수표의 소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 이러한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 수표 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이며(대법원 1995. 11. 28. 선고 95도1836 판결, 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결 등 참조), 그러한 처벌불원의 의사는 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것이다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항 참조).
다. 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결 범죄일람표 순번 2, 7번 수표(마가 09408184, 마가 09408308)의 소지인이라는 고봉선이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 내용과 위 각 수표 사본이 제출되어 있고(수사기록 174면), 같은 표 순번 10번 수표(마가 09407551)의 소지인이라는 오경옥의 처벌불원 의사표시가 담긴 합의서가 제출되어 있는데(수사기록 183면) 오경옥은 원심에서 그 서류를 작성하여 준 적이 있다는 확인서와 인감증명, 수표 사본을 제출하였으며(공판기록 285-287면), 같은 표 순번 11, 16번 수표(마가 09407545, 마가 09407674)에 관하여는 피고인에 대한 유필선의 처벌불원 확인서가 제출되어 있는데(수사기록 184-185면) 유필선은 원심에서 위 서류를 제출하였다는 확인서와 수표 사본 및 인감증명을 제출하였으며(공판기록 308-309면), 같은 표 순번 19, 20번 수표(마가 09407800, 마가 09408150)에 관하여는 피고인에 대한 처벌을 불원한다는 윤영애의 확인서 및 인감증명이 제출되어 있으나 다만, 부도수표 사본은 제출되지 아니하였다가(수사기록 175-176면) 원심에서 윤영애가 증인으로 출석하여 자신이 위 각 부도수표의 소지인으로서 수사기관에 위 서류들을 제출하였다고 진술하였음을 알 수 있는바, 이에 의하면 위 각 부도수표들은 고봉선 등이 위 각 부도수표의 지급제시인 또는 그 후 해당 부도수표를 환수한 자들로서 공소제기 이전에 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다.
라. 그리고 기록에 의하면, 같은 표 순번 5, 15번 수표(마가 09407184, 마가 09407202)에 관하여 그 소지인이라는 윤수이가 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 내용의 문서가 제출되어 있고(수사기록 182면), 같은 표 순번 26, 27번의 각 수표(마가 09407998, 마가 09408034)에 대하여도 소지인이라는 여경례가 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 합의서와 인감증명이 제출되어 있는데(수사기록 177면) 여경례는 원심법원에 위 서류들을 작성하여 주었다는 사실확인서와 인감증명서를 제출하였음(공 278-279면)을 알 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 위 각 수표에 대하여도 윤수이 등이 해당 부도수표의 소지인으로서 제1심판결 선고 이전에 처벌불원의 의사표시를 하였는지의 여부를 심리하여 보아야 할 것이다.
마. 한편 같은 표 순번 8번 수표(마가 09408185), 12번 수표(마가 05145995), 25번 수표(마가 09407206), 28번 수표(마가 09407500), 29번 수표(마가 09408033), 30번 수표(마가 09408032), 31번 수표(마가 09407782)에 대하여는 그 소지인이라는 신만수의 처벌불원 합의서 등(수사기록 37, 170∼172면)이 제출되어 있는데, 원심에서 신만수는 위 서류들 중 일부(수사기록 37, 170, 171면)에 대하여는 진정성립을 부인하는 취지로 진술하였으나 인영은 자신의 것임을 시인하는 취지로 진술하였고, 그 일부(수사기록 172면)에 대하여는 다리를 절단하여 아파서 정신이 없는 상태에서 무슨 내용인지 모르고 서명하여 주었다고 변소하면서 피고인의 처벌을 바란다는 취지로 진술하고 있는바, 부도수표에 관하여 일단 처벌불원의 의사표시를 하였다면 이를 철회할 수는 없다 할 것이므로 원심으로서는 신만수가 위 각 부도수표의 전부 또는 일부에 대하여 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 서류를 작성하여 주어 그 서류가 수사기관에 제출되었는데 원심에 이르러 그 의사를 철회하여 처벌을 원한다고 하는 것은 아닌지 하는 점 등을 좀 더 자세히 심리해 보았어야 할 것이다.
바. 따라서 원심으로서는 위에서 본 사항들에 대하여 좀더 심리하여 소지인의 처벌불원의 의사표시가 있다고 인정되는 경우에는 그 해당 부도수표에 관한 공소는 이를 기각하여야 할 것임에도, 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 원심판결에는 결국 부정수표단속법 제2조 제4항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 앞서 본 수표에 대한 부정수표단속법위반 부분은 위에서 본 바와 같이 그대로 유지될 수 없는 것인바, 원심판결은 위 각 부정수표단속법위반죄와 나머지 부정수표단속법위반죄 및 판시 배임죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결을 전부 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) | [1] 형사소송법 제327조 , 제364조 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항 , 제4항 , 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【환송판결】
대법원 2000. 9. 26. 선고 2000도2440 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 형사소송법 제298조 제3항 소정의 공소장의 변경이 있을 때의 그 사유의 고지나 형사소송규칙 제142조 제3항 소정의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느 것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있으므로, 변호인 이외에 피고인에게 별도로 위 사유의 고지나 신청서 부본을 송달하지 아니한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고(대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1193 판결 참조), 기록에 의하면, 환송 후 원심은 환송판결의 환송취지에 따라 검사에게 공소장의 변경을 요구하여 환송 후 원심 제3회 공판기일에서 검사는 공소사실 및 적용법조를 당초의 강간치상에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 원심이 이를 허가한 후 변론을 종결하여 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 기록상 나타난 제1심 이래의 공판절차 진행상황과 피고인의 주장·입증내용 등에 비추어 볼 때, 위 공소장변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보여지지 아니하므로, 원심이 공소장변경허가를 한 그 공판기일에 변론을 종결한 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 공소장변경이 이루어졌음에도 판결서의 사건명에 변경 전의 죄명이 여전히 기재되어 있어 피고인이 실질적으로 불이익을 입을 우려가 있으므로 변경 전의 죄명을 삭제하고 인정된 죄명만을 기재하여 달라는 취지의 주장이나 벌금형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 모두 형사소송법 제383조에 정한 상고이유로 할 수 있는 사유라고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 | [1] 형사소송법 제298조 제3항 , 형사소송규칙 제142조 제3항 / [2] 형사소송법 제298조 , 제383조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 임호범 외 1인
【원심판결】
서울고법 200 1. 2. 15. 선고 2000노2682 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 제1, 2 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다 하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결), 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다 할 것이므로(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결), 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온상태가 침해된 것으로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위를 주거침입죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주거침입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되지만, 피고인의 평소 주량, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 그로 인하여 심신장애의 상태에까지 이르지는 아니하였던 것으로 보이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없고, 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 | [1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이정락
【원심판결】
대전고법 200 1. 2. 2. 선고 2000노639 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 위배 및 심리미진에 관한 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 자수에 관한 점에 대하여
피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없으므로(대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2241판결, 1992. 8. 14. 선고 92도962판결 등 참조), 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 불이익변경금지원칙 위배에 관한 점에 대하여
형사소송법 제186조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 "재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다."고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다 할 것이어서, 제1심이 제1심 증인 강복순에게 지급한 여비에 관하여 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않아 원심이 위 법규정에 따라 피고인에게 위 증인여비에 관한 소송비용의 부담을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 위배된 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | [1] 형법 제52조 , 형사소송법 제323조 제2항 / [2] 형사소송법 제186조 제1항 , 제191조 제1항 , 제368조 / [3] 형사소송법 제186조 제1항 , 제191조 제1항 , 제368조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김상훈 외 2인
【원심판결】
대전고법 1999. 1. 14. 선고 98노501 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
가. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다고 할 것인데(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 피고인 1에 대한 유죄의 증거로 설시한 검사 작성의 피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서는, 위 피고인 2가 제5회 공판기일에 성립 및 임의성을 인정하였으므로 이는 피고인 1의 공소사실에 대하여서도 증거능력이 있다고 할 것이고, 한편 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다고 할 것인데(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결, 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인 1은 검사 작성의 위 이상남에 대한 각 피의자신문조서와 진술조서에 관하여 제5회 공판기일에 성립 및 임의성을 인정하였을 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 나타난 피고인 1의 체포 경위, 그 이후 검찰에서의 신문 등 수사과정 및 그 과정에서의 피고인의 각 진술내용, 피고인의 과거 경력, 환경, 성격 기타 기록에 나타난 제반 사정을 면밀히 검토해 보면, 피고인이 검찰에서 한 진술이 장시간의 구금 등으로 인하여 외포된 상태에서 임의로 한 것이 아니라고 의심할 만한 이유를 발견할 수 없으므로 위 피의자신문조서 등은 증거능력이 있다고 할 것이고, 또한 검사 작성의 피고인 1, 피고인 2 및 원심공동피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 피의자신문조서와 진술조서의 작성형식과 내용 등 제반 자료를 살펴보면, 위 조서가 검사의 입회 없이 검찰서기만에 의하여 작성된 것이라고 볼 수 없으므로, 원심판결에 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 원심공동피고인 1 등과 공모하여 리스물건을 실제로 구입하는 것처럼 허위의 서류를 첨부한 심사승인품의서를 제출하여 피해자 국민리스 주식회사의 경영위원회 위원들을 기망함으로써, 이에 속은 경영위원들로 하여금 여신승인이라는 처분행위를 하게 하는 이른바 '공(空)리스'의 방법으로 위 원심공동피고인 1로 하여금 리스자금 599,100,000원을 대출받게 하여 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 원심공동피고인 1의 리스대출 경위와 당시의 자금사정, 대출을 받은 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면 편취의 범의와 불법영득의 의사도 있었다고 보이므로, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 고의 또는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것이고, 여기서 처분행위라고 하는 것은 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하며(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 각 참조), 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자임은 물론이다.
그런데 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 국민리스 주식회사의 경우 5억 원을 초과하는 리스자금의 여신은 경영위원회에서 전적인 결정권한을 가지고 있고, 위 회사 부산지점장인 공동피고인 피고인 2는 단지 경영위원회에 심사승인품의서를 제출하는 것뿐임을 인정할 수 있으므로, 원심이 경영위원회의 위원들을 피기망자로 보고 이 사건 범죄행위를 사기죄로 처단하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기죄에 있어서 피기망자와 처분권한에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
기록에 의하면 피고인 윤외석는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고 (대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 나아가 원심판결과 원심이 인용한 제1심법원의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 피해자 국민리스 주식회사의 부산지점장으로서 실적으로 올리기 위해 이 사건 리스가 실제로 리스물건을 설치하지 않은 채 이루어지는 이른바 '공리스'라는 사실을 알면서도 위 원심공동피고인 1과 공모하여 원심 판시와 같이 피해자 국민리스 주식회사의 경영위원회 위원들을 기망함으로써 위 원심공동피고인 1로 하여금 리스자금을 대출받게 하여 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형사소송법 제312조 / [2] 형사소송법 제312조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제347조 / [5] 형사소송법 제383조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 2. 16. 선고 2000노7837 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 유죄의 증거로 채용하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으며, 징역 2월의 형이 선고된 이 사건 원심판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없다.
2. 그런데 원심은, 피고인의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하고 있으나, 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 전 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소되어 서울지방법원에서 징역 1년 6월과 보호감호를 선고받고 그 중 피고 사건은 피고인의 항소포기로 확정되었으며 다만 보호감호 사건만이 항소심에 계류 중이었을 뿐, 피고인에 대하여 이 사건 범행 이후에 확정된 죄가 있음을 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄사실에 대하여 아무런 근거 없이 재판 받는 범행 이후에 확정된 다른 죄가 있는 경우에 적용되는 형법 제37조 후단의 경합범 관계를 인정한 원심은 명백한 착오로서 그 법령의 적용에 잘못이 있다고 할 것이다. 그러나 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 경우에는, 형법 제39조 제1항에 의하여 이미 확정된 죄와 별도로 형을 따로 정하여 선고하고 다만 집행에 있어서 같은 조 제2항에 의하여 그 특례를 인정하는 것에 지나지 아니하므로, 이 사건 범행 이후에 확정된 다른 죄가 없음에도 불구하고 법령의 적용에서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 착오로 기재하였다고 하더라도, 범죄사실의 기재에 경합범이 되는 다른 범죄의 기재가 없는 이상 재판 받는 죄에 대한 처단형이 달라지거나 그 집행에 있어서 특례가 적용될 여지는 전혀 없다고 할 것이고, 따라서 원심의 위와 같은 법령 기재상의 착오나 잘못이 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수는 없다. 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | 형법 제37조 , 제39조 제1항 , 제2항 , 형사소송법 제383조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 나선수
【원심판결】
서울고법 2000. 12. 22. 선고 2000노2391 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2000. 3. 9. 21:30경 서울 관악구 ○○ 6동 소재 △△장여관 201호실에서 술에 취한 피해자(61세)를 간음하려고 속옷을 벗기다가 피해자가 욕설을 하면서 양손으로 때리고 발로 차면서 반항하자, 피해자의 몸에 올라타 어깨와 팔로 움직이지 못하게 누른 다음 양손으로 피해자의 무릎을 벌려 항거불능하게 한 후 간음하여 강간하고, 그 과정에서 2주간의 치료를 요하는 양하지 다발성 타박상 등을 입게 한 사실을 인정하는 한편, 피고인이 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정하여 이를 강간치상죄로 다스리고 있다.
2. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결, 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조).
나. 제1심은 피고인의 검찰 및 제1심에서의 각 일부 진술, 피해자의 경찰, 검찰 및 제1심에서의 각 진술, 피고인과 피해자가 투숙한 △△장여관의 여주인 공소외 2의 경찰에서의 진술, 의사 공소외 3 작성의 진단서를 유죄의 증거로 들고 있고, 원심은 이를 그대로 인용하고 있는바, 이를 차례로 검토한다.
(1) 먼저 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 성교를 맺기 전 유형력을 일부 행사한 사실은 인정하면서도 성교할 당시에는 서로 뜻이 맞아 성관계를 맺은 것이고 공소사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압하여 강간한 것이 아니라고 부인하고 있다.
피고인의 진술 요지는, 관악산 매표소 앞에서 평소 안면이 있는 피해자를 만났더니 피해자가 자기 집에 가서 밥을 먹자고 하여 택시를 타고 피해자의 집으로 가다가 도중에 치킨가게에 들러 소주를 나누어 마시고 피해자가 춥다고 하기에 여관에 가자고 하였더니 승낙하기에 택시를 타고 함께 여관에 들어간 것이고(수사기록 60, 61, 73쪽, 이하 '수 몇쪽'으로 표시한다.), 여관방에 먼저 들어간 피해자가 바지와 상의를 벗고 침대에 누워 있어 팬티를 벗기려 하자 욕설과 고함을 지르고 양손으로 피고인을 때리고 발로 차기에 그래도 피고인이 옷을 벗고 피해자의 배위에 올라 타는 등 성교를 시도하였으나 피해자가 다리를 오므리고 양손으로 가슴을 밀쳐 실패하고, 계속하여 성관계를 거절하기에 옷을 입고 집에 가겠다고 하자, 피해자가 자신이 깨끗한 몸이고 몸을 파는 여자가 아니라고 말하기에 그러면 성관계를 맺자고 하였더니, 피해자가 더 이상 거부하지 않고 순순히 응하여 성교하였다는 것이다(수 63, 64, 74, 75쪽). 그리고 성관계 후에도 피고인이 여관 여주인에게 맥주와 담배를 시켜 가져오자, 피해자가 알몸을 수건으로 가린 상태로 나가 맥주와 담배를 받으려고 하였으나 여관 여주인이 피해자를 방안으로 들어가라고 하여 피고인이 대신 받아 피해자와 함께 맥주를 마셨다는 것이다(수 66, 67, 79쪽).
(2) 다음으로, 이 사건 범행 장소인 △△장여관의 여주인 공소외 2의 진술을 보면, 공소사실에 부합하는 내용은 없고, 오히려 피고인이 숙박비를 내고 카운터 바로 옆에 있는 201호실로 들어갈 때까지 싸우거나 비명소리를 들은 바 없고 피고인이 주문한 맥주와 담배를 여관방에 가져다 줄 때 피해자가 술에 취하여 수건으로 알몸을 가린 채 나오기에 방안으로 밀어 넣고 피고인에게 돈을 받았고, 투숙하고 있는 동안 비명소리나 살려달라는 등의 소리를 듣지 못하였으며, 23:00경 함께 나갔다가 잠시 후 피해자 혼자 돌아와 피고인이 지갑을 훔쳐갔다며 신고해 달라고 했다는 것이다(수 19, 23, 80쪽).
피고인과 피해자가 처음 여관을 나갈 때 여관을 지키고 있은 공소외 2의 아들 공소외 4의 진술도 대체로 같은 취지이다(수 84, 85, 86쪽).
(3) 결국, 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술만이 남는다.
피해자는 관악구 ○○ 10동에 거주하면서 관악산 등산로 입구에서 □호 음식점을 운영하고 있는데, 피고인이 음식점에 손님으로 두어 차례 와서 알고 있는 사이이다(수 12, 14쪽 및 공판기록 65쪽, 이하 '공 몇쪽'으로 표시한다).
피해자는 피고인과 관악산 입구에서 만나 여관에 가서 성관계를 맺고 나오기까지의 과정에 관하여 경찰에서는, 손님들과 마신 술에 취한 상태에서 관악산 매표소 앞에서 피고인을 만나 피고인이 집에 데려다 준다고 하여 함께 택시를 타고 갔는데 집에 데려다 주지 않고 여관으로 끌고 들어가 여관방에서 나가려는 피해자를 주먹으로 허벅지와 머리를 때리고 수건으로 입을 틀어 막고 구타하여 강제로 옷을 벗기고, 소리를 지르면 죽여버린다고 하여 반항을 못하게 하고, 피고인이 바지를 벗고 다리를 강제로 벌린 뒤 강간하였고, 당시 피해자는 침대에서 피고인의 가슴을 밀어 내며 반항하였으나, 수건으로 입을 틀어 막고 구타하며 협박하여 여관주인에게 소리를 지르거나 도움을 청하지 못하였고, 강간 후 피고인은 옷을 입고 바로 여관방을 나갔고 피해자도 옷을 입고 나가니 여관 밖에 서 있던 피고인이 달아나 버렸다는 것이고(수 13, 14쪽), 같은 날 피고인과 대질과정에서도 같은 경위로 강간당하였다고 하면서(수 37쪽), 여관방에 있는 동안 피고인이 주문한 맥주와 담배를 여관 여주인이 가져 왔을 때 수건으로 알몸을 가린 채 복도로 나온 일이 없고, 강간당한 후 먼저 나간 피고인을 뒤따라 여관을 나와 곧바로 집으로 갔으며 여관에 다시 들어간 사실이 없다고 극력 부인한다(수 38쪽).
검찰에서도 강간당한 경위에 대하여는 같은 내용으로 진술하면서(수 77쪽), 여관 카운터에서 피고인이 피해자를 강제로 방안으로 밀어 넣고 방에 들어가자마자 문을 잠그고 때리고 입을 막았다는 것이고(수 78쪽), 평소 주량이 소주 2홉들이 1병인데 빈속에 소주 4잔을 마셔 비틀거릴 정도였고, 피고인과 함께 간 곳이 여관인지도 몰라 도움을 청하지 못하였으며, 성관계 후 피고인이 맥주와 담배를 주문하여 여관 여주인이 가져오거나, 그 때 피해자가 알몸으로 복도에 나가거나 한 일은 기억에 없으며(수 78, 81쪽), 강간당한 후 피고인이 나간 뒤 뒤따라 나갔더니 피고인이 여관 계단에 있다가 도망가기에 그대로 집으로 돌아갔을 뿐 피고인과 다시 여관으로 되돌아가지 않았다는 것이다(수 84, 87쪽). 제1심에서도 경찰 및 검찰에서와 같이 여관방에 들어가자마자 주먹으로 때리고 수건으로 입을 틀어 막은 후 강제로 옷을 벗기고 강간당하였다고 하면서도 당시 술을 많이 먹어 정신을 차리니 여관방안이었다거나, 피고인이 집을 가르쳐 준다면서 여관에 밀어 넣고 여관방에 들어서자마자 문을 잠그고 머리를 때리고 목을 누르고 수건으로 입을 틀어막아 살려달라고 애원하였으며, 정신을 차리고 보니 이미 강간을 당한 뒤이고, 정신이 나서 여관을 나갔다가 두고 온 가방과 밥통을 가지러 여관에 들어갔다 온 적이 있다고 진술하고 있다(공 66쪽).
다. 그러나 피해자의 진술은 일관성이 없거나, 강간당한 피해자의 행동으로 보기 어려운 점이 있고, 객관적인 사실관계와도 어긋나 그대로 믿기 어렵다.
(1) 우선 피고인이 피해자를 강제로 여관으로 끌고 들어 갔다거나, 여관 카운터에서 201호실로 강제로 밀어 넣었다거나, 여관방에 들어가자마자 문을 잠그고 심하게 구타하고 입을 막고 협박하였다는 진술부분은 여관 여주인 공소외 2의 진술과 어긋나고, 피해자의 주장과 같이 여관방에 들어가자마자 주먹으로 허벅지와 머리를 심하게 구타당하고 강간당하는 동안 소리를 지르거나 도움을 청하지 못할 정도로 수건으로 입이 틀어 막혔다면 머리나 입부위 등에 상당한 정도의 상해를 입을 만한 데 그 이튿날 발부받은 의사 공소외 3 작성의 진단서(수 11쪽)에는 양하지와 경부에 2주간의 치료를 요할 타박상을 입은 것으로만 되어 있다.
(2) 또한 피고인은 성관계를 맺은 뒤 피고인이 주문한 맥주와 담배를 여관 여주인 공소외 2가 가져와 방문을 열었을 때 피해자가 알몸인 채로 수건으로 앞을 가리고 나가 받으려 하였다가 공소외 2가 방안으로 들어가라고 밀어 넣자 웃으면서 그냥 들어오고 피고인이 나가 맥주와 담배를 받고 돈을 준 일이 있다고 주장하고, 피해자는 경찰 이래 제1심 법정에 이르기까지 그런 일이 없었다고 부인하고 있으나, 공소외 2의 일관된 진술에 비추어 볼 때 이 부분에 대한 피해자의 진술은 거짓임이 분명하고, 피해자의 이러한 행동이나 태도는 강간당한 후의 것으로는 전혀 어울리지 않고, 만일 피해자의 주장과 같이 여관방에 들어가자마자 피고인이 방문을 잠그고 심하게 구타하고 강간까지 당하였다면 여관 여주인이 중간에 맥주와 담배를 가져와 방문을 연 기회에 여관방을 빠져 나가거나 도움을 청하였을 법한 데도 피해자는 그러한 사실을 기억할 수 없다고만 주장한다.
(3) 물론 피해자가 자신이 여관에 끌려 들어간 사실이나 강간당하는 것도 알지 못할 정도로 술에 만취한 탓으로 엉겁결에 강간을 당하고 여관 여주인이 맥주와 담배를 가져 온 사실도 기억하지 못한 것으로 볼 여지도 없지 않으나, 피고인과 여관 여주인 공소외 2 및 그 아들 공소외 4의 진술에 의하여 인정되는 피해자의 전후 행적에 비추어 볼 때 정신을 잃을 정도로 술에 취하였다고는 보이지 아니한다.
(4) 피고인은 성관계를 맺은 뒤 피해자가 먼저 여관을 나갔고 피고인이 뒤에 나가 보니 피해자가 도로변에 앉아 가방속에서 무언가 찾고 있어 여관방에서 들고 온 손지갑을 건네주었더니 돈이 없어졌다면서 여관에 가서 자고 간다고 하여 같이 여관으로 돌아와 201호실로 다시 들어갔다가 거기서도 계속 훔쳐간 돈을 달라고 하기에 먼저 여관을 나와 집으로 갔다고 변소하고(수 82, 83쪽), 이와 달리 피해자는 여관방에 끌려 들어가 강간당한 뒤 피고인을 뒤따라 나왔으며 여관으로 다시 들어간 일이 없이 그대로 귀가하였다고 하며(수 38, 83, 84쪽), 다만 제1심 법정에서는 두고 온 가방과 밥통을 찾으러 여관에 한번 들어갔을 뿐이라고 하는바(공 66쪽), 두 사람이 여관에 드나드는 것을 지켜 본 여관 여주인 공소외 2나 그 아들 공소외 4의 진술은 피고인의 변소에 부합한다.
이와 같이 피고인에게 강간당하였다는 피해자의 진술은 그 신빙성에 의문이 있어 이 사건 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 보이지 아니한다.
그렇다면, 원심으로서는 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 전후의 사정 등을 좀더 자세히 심리하여 피고인이 가한 폭행 또는 협박의 내용과 그 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도였는지, 그 당시 피고인과 피해자가 각기 술에 취한 정도와 아울러 그 진술들의 신빙성을 가려보았어야 할 것임에도 불구하고, 피해자의 진술만을 그대로 받아들여 이 사건 공소사실을 유죄로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하거나, 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열 | [1]형법 제297조/[2]형법 제297조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 박영일
【원심판결】
수원지법 200 1. 1. 8. 선고 2000노2932 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 '피고인이 2000. 3. 4. 19:30경 서울 서초구 반포동에 있는 강남 고속버스터미널 화물취급소 부근에서 공소외인의 메스암페타민 약 10g의 매수를 알선하고 그 때쯤 위 알선의 대가로 그 부근에 주차된 피고인의 카니발 승합차에서 공소외인으로부터 메스암페타민 2g을 교부받아 수수하였다'는 점에 대하여, 이에 부합하는 공소외인의 검찰 진술은 그가 제1심 및 원심 법정에서 검찰 진술이 허위라고 그 진술을 번복하였을 뿐 아니라 제1심 증인 정미지와 원심 증인 최은창의 각 진술 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 검사의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인의 상고에 대하여
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결 등 참조).
그런데 이 사건 공소사실은 "피고인은 2000년 1월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 시흥시 이하 불상지에서 분량 불상의 메스암페타민을 불상의 방법으로 투약하였다."는 것인바, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
그렇다면 이 부분 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 원심으로서는 이 부분 공소에 대하여는 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다.
그런데도 원심은 이 부분 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심 법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 박홍우
【원심판결】
부산고법 200 1. 1. 4. 선고 2000노859 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인들과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 이 사건 밀수품을 통과화물인 것처럼 보세운송허가를 받은 다음 보세구역 밖으로 반출함으로써 이 사건 미신고수입의 범행들을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 심리미진 또는 과세장물죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 피고인들이 저지른 그 판시 제1 범죄사실로 수입한 물품인 뉴질랜드산 녹용전지 등 녹용관련물품 40상자 1,340㎏, 건고추 692상자 19,584㎏, 밍크코트 9점, 립스틱 322개 및 건고추 670상자 20,100㎏의 물품원가를 합계 291,490,110원으로 산정한 다음, 수입한 물품원가가 2억 원 이상 5억 원 미만에 해당한다고 보아 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제179조 제2항 제1호의 가중처벌조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호를 적용하여 피고인들을 각 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법조 제6항 제2호에 따라 물품원가의 2배인 582,980,220원의 벌금을 각 병과하였는바, 기록에 의하면, 이러한 물품원가는 시가에 시가역산율을 곱하여 도착가격(물품원가)을 산출하는 방식을 취한 부산세관 소속 세관원 한의동의 감정서(수사기록 794쪽)에 따른 것으로 보인다.
그리고 원심은 그 채용증거들에 의하여, 이 사건 순록뿔, 순록뿔 절편, 순록 분골절편, 순록 하대절편 등은 녹용에 해당하지 아니하고 국내에서 정상적으로 거래되지도 아니하여 그 시가가 형성되어 있지 않은 사실, 부산세관의 의뢰에 의하여 이 사건 순록뿔 등의 시가를 감정한 주식회사 광명생약 대표이사 김연만이 순록뿔 등이 국내에서 정상적으로 거래되지 않는 점을 참작하여 그 가치를 녹용보다 30% 이상 낮은 가격으로 평가하여 그 시가를 감정한 사실, 부산세관 소속 세관원 한의동은 이 사건 순록뿔 등에 대하여 김연만이 감정한 시가에 시가역산율을 곱하는 방식으로 그 도착가격(물품원가)을 산정한 사실, 한편 이 사건 순록뿔 등은 부산세관에 압수되어 2000. 5. 20. 수출을 조건으로 공매되었는데 그 공매가격이 뉴질랜드산 녹용전지를 포함하여 합계 209,500,000원으로 한의동 작성의 감정서상 같은 물건의 도착가격 합계 204,544,613원보다 다액인 사실을 인정한 다음, 구 관세법 제9조의8은 같은 법 제9조의3 내지 7의 각 규정이 정하는 방법으로 과세가격을 결정할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 합리적인 기준에 의하여 과세가격을 정하도록 규정하고 있고, 구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조의11 제3항 제6호는 범칙물건의 경우 관세청장이 과세가격결정에 필요한 세부사항을 정할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 따라 관세청장이 정한 규칙에 의하면, 일반수입품이 아닌 범칙물건의 경우 관세청장이 조사한 가격 또는 당해 물품과 동종, 동질의 물품 또는 유사물품의 국내도매가격에 시가역산율을 적용하여 환산한 가격 등을 기초로 하여 과세가격을 결정할 수 있도록 되어 있으므로, 위와 같은 인정 사실과 관련 법규를 종합하여 보면, 제1심판결 판시 제1 범죄사실 기재 밀수품의 물품원가 합계를 291,490,110원으로 인정한 제1심의 조치는 옳다고 판단하였다.
그러나 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 없다.
수입물품의 과세가격 결정에 관하여, 구 관세법은 제9조의3 내지 8에서 6가지의 방법을 규정하면서 앞의 방법이 적용될 수 없는 경우에 그 뒤에 규정한 방법을 순차적으로 적용하도록 하고 있고, 구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제3조의11 제3항은 여행자 휴대품, 중고물품, 범칙물품 등 특수물품의 과세가격 결정에 필요한 세부사항을 관세청장이 정할 수 있도록 하였으며, 이에 따라 고시된 '수입물품 과세가격 결정에 관한 고시'(1999. 12. 30. 관세청고시 제99-55호) 제5-11조(범칙물건의 과세가격)는, 시행령 제3조의11 제3항 제6호에서 규정하고 있는 범칙물건의 과세가격에 관하여, 일반 수입물품이 범칙물품으로 된 때에는 법 제9조의3 내지 8에서 정하는 방법에 의하여 결정하며, 이 경우 시행령 제2조의2 제1항에서 정하는 바에 따라 납세의무자가 신고하였어야 할 가격신고의 내용은 범칙조사의 결과에 따라 결정하고(제1호), 시행령 제3조의11 제3항 제1호 내지 제5호 및 제7호에 해당하는 물품이 범칙물품이 된 때에는 제5-2조 내지 제5-10조에 의하여 결정하도록 규정하고 있으나(제2호), 이 사건 범칙물품 중 순록뿔 등은 시행령 제3조의11 제3항 제1호 내지 제5호 및 제7호에 해당하는 물품이 아니므로 법 제9조의3 내지 8에 따라 과세가격이 결정되어야 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 순록뿔은 국내에서 정상적으로 거래되지 아니하는 물품이어서 법 제9조의3 내지 7에 따라 과세가격을 결정하기 어려운 사정이 있으므로, 법 제9조의8의 규정에 의하여 과세가격을 결정할 수 있을 것이고, 이 경우 범행 당시의 시가(국내도매가격)에 시가역산율을 곱하여 도착가격을 산정하는 것은 물론 가능하지만, 그것이 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내도매가격을 기초로 하여 산정한 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법 제9조의8에 정한 합리적 기준에 의한 과세가격의 결정방법이라고 할 수 있을 것이다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94도479 판결 참조).
따라서 한의동이 이 사건 범칙물품의 범행 당시 시가를 산출하고 여기에 물품별 시가역산율을 곱하여 도착가격(물품원가)을 산정하는 방식을 택한 것 자체를 탓할 것은 아니지만, 그 시가는 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내도매가격을 기초로 하여 산정되었다고 볼 수 있어야 할 것인데, 한의동의 시가감정서 중 이 사건 순록뿔 관련 물품 1,340.8㎏에 대한 시가를 합계 383,765,000원으로 인정하고, 여기에 녹용에 대한 시가역산율을 곱하여 그 물품원가를 합계 204,544,613원으로 산출한 부분은 납득할 수 없다.
우선 기록에 의하면, 이 사건 순록뿔 관련 물품이라 함은 압수된 증 제13호 내지 제18호에 해당하는 것으로서 그 중 증 제13호는 순록뿔이 아닌 뉴질랜드산 녹용전지로 보이므로, 이에 대한 감정서의 기재부분은 이를 수긍할 수 있다.
그러나 나머지 증 제14호 내지 제18호는 모두 순록뿔들뿐인바, 한의동은 이들 물품에 대한 국내도매가격의 조사결정에서도 주식회사 광명생약 대표이사 김연만 작성의 녹용감정서(공판기록 271쪽, 이하 '공 몇쪽'으로 표시한다.)의 시가(㎏당 단위가격)를 그대로 받아들여 국내도매가격을 결정한 다음, 여기에도 녹용에 대한 시가역산율을 적용하여 그 물품원가를 산정하고 있으나, 김연만은 순록뿔은 녹용 및 녹용각으로 분류되지 아니하고, 정상적으로 수입통관될 수 없음을 인정하면서도 전문가가 아니면 순록뿔의 진위를 확인하기 어려워 실제 녹용과 녹용각으로 유통되는 경우가 있고, 외관상으로는 뉴질랜드산 녹용보다 상품성이 높아 보여 합법적으로 유통된다면 뉴질랜드산보다 고가에 거래될 수 있을 것을 전제로 다만 합법적으로 유통될 수 없는 점을 고려하여 녹용에 비하여 30% 정도 저감한 가격으로 시장가격을 추정하였다는 것이고(주식회사 광명생약 대표이사 김연만에 대한 사실조회회보, 공 317쪽), 자신은 순록뿔인 줄 알고서는 구입하지 아니할 것이라는 견해를 밝히고 있다(공 351쪽).
한편, 녹용(鹿茸)은 매화록(梅花鹿), 마록(馬鹿) 및 동속근연(同屬近緣) 동물의 털이 밀생되고 골질화되지 않은 어린 뿔을 말하는 것으로서 순록(馴鹿)의 뿔, 분골 및 하대절편은 여기서 말하는 녹용에 해당되지 아니하고(식품의약품안정청장에 대한 사실조회회보, 공 324쪽), 이러한 순록뿔이 녹용인 것처럼 속여 거래되는 경우 녹용가격으로 거래될 수 있으나, 순록뿔이라는 것이 드러나면 거래대상이 될 수 없어 거래가격도 형성될 수 없다는 것이다(사단법인 한국한약도매협회장에 대한 사실조회회보, 공 310쪽).
그렇다면 이 사건 순록뿔 등이 녹용인 것처럼 속여 유통되는 것을 전제로 한 김연만의 시가감정은 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 국내도매가격을 산정한 것이라고 볼 수 없고, 이를 그대로 수용한 한의동의 감정 또한 믿을 수 없다고 하지 않을 수 없다.
따라서 순록뿔이 녹용으로 거래되고, 또 사용될 수 있는지 여부와 녹용이 아닌 순록뿔 자체로서 거래되는 사례가 있는지 및 그 경우의 거래가격 등을 심리해 보지 아니한 채, 이 사건 순록뿔 등이 그 감정가 이상으로 공매되었다는 사실만을 추가하여 위와 같은 한의동 작성의 감정서를 근거로 이 사건 순록뿔 등의 시가(단위가격)를 인정하고 여기에 녹용에 대한 시가역산율을 곱하여 산출한 물품원가를 관세법 제9조의8에 정한 합리적인 기준에 따른 과세가격으로 받아들인 제1심판결을 유지한 원심의 조치에는 수입물품의 과세가격결정에 관한 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열 | [1] 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조의3(현행 제30조 참조) , 제9조의4(현행 제31조 참조) , 제9조의5(현행 제32조 참조) , 제9조의6(현행 제33조 참조) , 제9조의7(현행 제34조 참조) , 제9조의8(현행 제35조 참조) , 제179조 제2항 제1호 , 구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1항(현행 제15조 제1항 참조) , 제3조의11 제3항(현행 제29조 제3항 참조) , 수입물품과세가격결정에관한고시(1999. 12. 30. 관세청고시 제99-55호) 제5-11조 / [2] 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조의3(현행 제30조 참조) , 제9조의4(현행 제31조 참조) , 제9조의5(현행 제32조 참조) , 제9조의6(현행 제33조 참조) , 제9조의7(현행 제34조 참조) , 제9조의8(현행 제35조 참조) , 제179조 제2항 제1호 , 구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1항 (현행 제15조 제1항 참조) , 제3조의11 제3항(현행 제29조 제3항 참조) , 수입물품과세가격결정에관한고시(1999. 12. 30. 관세청고시 제99-55호) 제5-11조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 심일동 외 3인
【원심판결】
부산고법 200 1. 1. 18. 선고 2000노541 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심이, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 피고인 2에 대한 자격모용사문서작성의 점, 자격모용작성사문서행사의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해와 판단유탈 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
2. 파산법위반의 점에 관한 판단
파산법 제366조 제1호에서 말하는 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 '채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위'는 부당한 저가의 매매나 무상의 증여 등과 같이 같은 호에 열거된 '은닉', '손괴'에 견줄 수 있을 만큼 채권자 전체에게 절대적으로 불이익을 미치게 하는 행위를 뜻하는 것이지, 단순히 채권자간의 공평을 해함에 그치게 하는 행위를 뜻하는 것이 아니므로, 특정의 채권자에 대한 변제 등은 다른 채권자에게 불이익한 결과를 가져온다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이에 해당하지 아니한다.
그런데 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 "파산자 고려종합금융 주식회사(아래에서는 '고려종금'이라고 한다)는 주식회사 동방주택(아래에서는 '동방주택'이라고 한다)에 대한 대출금채권에 관한 담보로서 137억 3,700만 원의 이 사건 토지개발채권을 취득하였고, 반면 동방주택은 파산 전의 고려종금이 지급보증한 합계 190억 원의 이 사건 기업어음의 취득자로서 주식회사 극동건설(아래에서는 '극동건설'이라고 한다)에게 공사대금채무의 담보로 질권을 설정하여 주었으며, 그 후 위 질권부 채권이 신한종합금융 주식회사(아래에서는 '신한종금'이라고 한다)에게 양도되었으므로, 만약 이 사건 기업어음의 발행인이 부도처리되는 경우 동방주택으로서는 고려종금에 대한 이 사건 기업어음금 지급보증채권으로 자신의 고려종금에 대한 위 대출금채무와 상계할 수 없어 어쩔 수 없이 고려종금에게 위 대출금채무를 모두 변제하여야 하지만, 고려종금으로서는 이 사건 기업어음상의 채권에 대한 질권자인 신한종금으로부터 이 사건 기업어음금 지급보증채권을 파산채권으로 신고받아 통상의 파산채권 배당절차에서처럼 소액의 배당금만을 지급하게 될 것이 예상되고 있었음에도, 피고인들이 공모하여, 동방주택, 극동건설 및 신한종금과의 합의에 따라 고려종금으로 하여금 이 사건 토지개발채권을 신한종금에게 위 질권부 채권에 대한 담보조로 교부하게 하고, 그 대신 신한종금으로부터 파산 전의 고려종금이 지급보증한 이 사건 기업어음상의 채권에 대한 질권설정을 해제받아 이를 동방주택에 대한 위 대출금채권에 대한 담보조로 취득하도록 함으로써 결과적으로 동방주택으로 하여금 고려종금에 대한 위 대출금채무와 이 사건 기업어음금 지급보증채권과 서로 상계할 수 있게 하여 동방주택의 이익을 도모할 목적으로 파산재단에 속하는 이 사건 토지개발채권을 채권자에게 불이익하게 처분하였다."는 것이므로, 여기서 피고인들의 행위는 실질적으로 파산재단에 속하는 채권으로 파산자인 고려종금의 채권자 중 1인인 동방주택에 대한 채무를 변제한 것에 불과한 것이고, 이러한 행위는 앞서 살핀 바와 같이 파산법 제366조 제1호의 '채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위'에 해당될 수 없다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 파산법 제366조 제1호에 관한 법리를 오해한 것이고, 한편 원심은 피고인들에 대한 파산법위반죄와 상상적 경합관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄도 유죄로 인정하여 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌하였지만, 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와 그 전부가 유죄로 인정되는 경우는 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인들의 이 부분 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 피고인들에 대한 파산법위반죄에 관하여는 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 더 이상 원심판결을 유지할 수 없는바, 위 죄는 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 각 상상적 경합관계에 있어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌되고, 이와 원심판결 중 피고인들에 대한 각 나머지 유죄 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 | [1] 파산법 제366조 제1호 / [2] 파산법 제366조 제1호 , 제370조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 이진영
【원심판결】
수원지법 1999. 9. 30. 선고 99노537 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 및 경험칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에 나타난 모든 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수의 각 공소사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 및 경험칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 사문서위조죄에 대한 법리오해의 점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 공소사실 기재 사암등록증 및 주지임명장이 적법하게 발급된 주지신분증의 기재 내용과 부합하게 추후에 그 발급을 대리할 적법한 권한이 있는 피고인 2에 의하여 발급된 것임이 인정되는 이상, 날짜를 소급하였다거나 소급일자에 총무원장으로 재직하던 김대관의 사전 동의를 받지 아니하고 그의 명의로 발급되었다고 하더라도 피고인들에게 위조하려는 범의까지 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 업무상횡령죄에 대한 법리오해의 점에 대하여
업무상횡령죄가 성립되기 위하여는 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하여야 할 것이고(형법 제356조, 제355조 제1항), 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 1은 1980년 1월경 소외 김덕선으로부터 안양시 비산동 산 186의 27 지상의 무허가 건물 약 9평 정도를 대금 4,000,000원에 매수한 후 당시 과천시에서 공소외 사찰이라는 명칭으로 대한불교 일승종 산하의 사찰을 운영하던 공소외 정순조(법명 : 치봉)를 주지로 모셔 공소외 사찰이라는 명칭으로 사찰을 창건한 다음 관할관청에 사찰등록을 하고 같은 해 4월경 대한불교 일승종(이하 '일승종'이라고 한다)에 그 소속 사찰로 등록을 마친 사실, 피고인 1 및 위 정순조는 위와 같이 공소외 사찰을 창건한 후 위 정순조가 주지로서 불사를 집행하여 왔는데 1986년경에 이르러 위 정순조가 건강상의 이유로 불사를 집행하기 어렵게 되자 그 주지직을 피고인 1에게 이양하기로 하여 같은 해 4월 16일경 일승종 종단에 주지명의변경신청을 함으로써, 일승종 종단에서는 "주지는 총무원장이 임면하고, 사재를 희사하여 창건한 후 본종에 등록한 사찰은 창건주의 희망에 따라 주지직을 승계할 수 있다." 는 종헌 규정(제95조 제1항, 제98조)에 따라 피고인 1을 공소외 사찰의 주지로 임명하고 피고인 1에게 주지신분증과 주지임명장을 교부한 사실, 공소외 사찰은 그 재산의 관리처분에 관하여 아무런 규약을 두고 있지 않고, 그에 관하여 신도들의 총회에서 결의를 하거나 내부적인 의사결정을 거치는 등의 방식이 아니라 창건이래 피고인 1에게 사찰재산에 대한 관리처분권한이 부여되어 피고인 1이 사찰 운영의 책임자로서 신도들이 내는 시주 등을 모아 이를 공소외 사찰의 운영자금과 피고인 1 및 승려들의 생활비 등으로 사용하여 온 사실, 피고인 1은 공소사실 기재와 같이 공소외 사찰을 위하여 업무상 보관하던 금 418,890,686원을 ① 공소외 사찰의 주지로서 그 내분을 해결하기 위한 각종 소송의 변호사선임료, 인지대 등 소송경비, ② 자신의 병원치료비, ③ 공소외 오후권, 김숙자가 공소외 사찰의 통장을 관리함에 따라 자신이 4년 정도 공소외 사찰을 운영하면서 개인적으로 지출한 경비에 대한 사후 충당금, ④ 경로행사, 합동결혼식 등의 행사비용, ⑤ 장학금 지급, ⑥ 사찰의 시설공사, ⑦ 기자재 용품대금, ⑧ 기타 일반 필요 경비 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같이 공소외 사찰의 창건이래 사찰재산에 대한 관리처분권한이 부여되어 사찰의 운영을 책임지고 있었던 피고인 1이 위와 같은 용도로 금원을 사용하였다 하더라도 이를 업무상 임무에 위배된 금원의 사용이라거나 그와 같은 금원의 사용에 있어서 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이다.
검사는 상고이유서에서 적어도 피고인 1이 개인의 병원치료비와 장학금으로 위 금원의 일부를 사용한 것은 업무상횡령이 된다고 지적하고 있으나, 기록에 의하면 공소외 사찰은 피고인 1에게 보수를 주지 아니하는 대신 사찰재산에서 생활비등을 사용하도록 하여 왔던 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고인이 위 금원의 일부를 병원치료비로 사용하였다 하여 업무상횡령이 된다고 할 수 없고, 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 공소외 사찰의 창건과정, 재산의 관리처분관계, 운영 실상 등에 비추어 피고인 1이 위 금원 중 일부를 장학금으로 기부하였다는 점만으로는 임무에 위배하여 금원을 사용한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
따라서 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심이 그 이유설시에 있어서 표현상 다소 부적절한 점이 없지는 않으나, 결국 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 금원을 사용한 것이 업무상횡령죄를 구성한다고 할 수 없다는 이유로 피고인 1에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 업무상횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | [1] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 오성균 외 1인
【원심판결】
대전지법 2000. 12. 19. 선고 2000노1065 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
석유사업법 제26조는 누구든지 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 유사석유제품을 생산·판매하는 행위 등을 금지하고 있고, 석유사업법시행령 제30조는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차와 동법시행령 제2조 각 호의 규정에 의한 기계 및 차량(이하 '자동차' 등이라 한다)의 연료용으로 사용되어 질 수 있는 것(다만 각 호에서 규정하고 있는 에너지 제외)을 유사석유제품으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 유사석유제품을 생산·판매하는 행위 등을 금지함으로써 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등에 대하여는 본래 사용이 예정된 석유제품(휘발유 또는 경유)을 사용하게 하고, 궁극적으로는 휘발유 및 경유의 품질을 유지하고자 함에 있다고 할 것이다. 그런데 석유사업법시행령 제30조의 규정에 의한 모든 유사석유제품을 생산·판매하는 행위 등을 일반적으로 금지하게 되면, 본래는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하고자 할 의도나 목적이 없는 유사석유제품을 생산·판매하는 행위 등도 금지의 대상이 됨으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반될 소지가 있으므로 석유사업법 제26조 및 같은법시행령 제30조 규정의 입법 취지에 비추어 석유사업법 제26조의 유사석유제품의 제조 등의 금지규정은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적이 있는 경우에만 적용되는 것으로 제한적으로 새겨야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 화학공장을 설립하여 1999. 9. 4.부터 1999. 9. 30.까지 석유화학물인 톨루엔과 솔벤트를 각 55%와 45%로 혼합하여 유사석유제품 소부코트희석제(일명 소부시너) 175,100ℓ를 생산한 다음, 위 소부코트희석제가 휘발류용 내연기관의 연료로 사용된다는 사실을 잘 알면서도, 명진브러쉬페인트 가게에 소부코트희석제 20,400ℓ를 금 10,200,000원에 판매한 것을 비롯하여 7개 페인트 가게에 소부코트희석제 86,700ℓ 합계 금 43,350,000원 상당을 판매하고, 피고인 운영의 페인트가게를 통하여, 1999. 9. 10. 17:00경 공소외 김정민이 승용차용 연료로 사용한다는 정을 알면서 화학공장에서 생산한 소부코트희석제 34ℓ를 금 24,000원에 판매한 것을 비롯하여 그 시경부터 1999. 9. 30.경까지 승용차용 연료로 사용하려는 불특정 손님들에게 위 소부코트희석제 88,400ℓ 합계 금 44,200,000원 상당을 판매하였다는 이 사건 석유사업법 위반의 공소사실에 대하여, 석유사업법 제26조, 같은법시행령 제30조에서 규정하고 있는 유사석유제품은 석유사업법시행령 제30조에서 예외로 규정한 에너지와 휘발유 및 경유 외에 휘발유와 경유를 연료로 사용하는 자동차의 연료용으로 생산·판매되는 모든 석유제품이라고 해석한 다음, 채용 증거에 의하여 피고인은 자동차 연료용으로 판매할 목적으로 이 사건 소부코트희석제를 생산하였을 뿐 아니라, 이를 피고인이 운영하는 페인트가게에서 자동차 연료용으로 사용하기 위하여 온 손님들에게 직접 판매하거나 다른 페인트가게에 공급한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 '소부코트희석제'는 위 처벌규정에서 정한 '유사석유제품'에 해당한다고 판단하고 이 사건 석유사업법위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.
유사석유제품의 해석에 관한 원심의 판시는 앞에서 본 석유사업법 제26조, 같은법시행령 제30조의 해석에 관한 법리에 비추어 정확하다고 볼 수는 없으나, 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하게 할 목적(원심은 '연료용으로 판매할 목적으로', '연료용으로 사용하기 위하여'라는 표현을 사용하고 있으나 연료로 사용한다는 의미에 있어서는 마찬가지라 할 것이다.)으로 이 사건 소부코트희석제를 생산·판매하였다고 본 원심의 판단은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 석유사업법 제26조 및 같은법시행령 제30조의 해석적용에 관한 법리오해나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 석유사업법위반의 이 사건 공소사실은 생산부분과 판매부분이 각각 포괄일죄의 관계에 있는 것으로서 그 시기와 종기, 목적물, 생산방법 및 총생산량, 판매방법 및 총판매량 등을 명시함으로써 특정되었다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실이 특정되었음을 전제로 한 원심의 판단에 공소사실의 특정에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
또한 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 피고인이 이미 이 사건 시너 생산공장 및 페인트 가게를 처분하여 재범의 위험성이 전혀 없음에도 실형을 선고한 것은 부당하다는 주장은 형의 양정이 부당하다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | 석유사업법 제26조 , 석유사업법시행령 제30조 , 자동차관리법 제2조 제1호 , 자동차관리법시행령 제2조 , 헌법 제37조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 추헌영 외 1인
【원심판결】
고등군사법원 200 1. 2. 27. 선고 2000노532 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
형법 제297조, 제298조, 제306조의 규정을 종합하면, 강간 및 강제추행의 각 죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 강간 및 강제추행죄의 성질은 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항, 제2항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 청소년의성보호에관한법률에 친고죄에 관한 형법 제297조, 제298조, 제306조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제306조는 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항 및 제2항의 죄에도 그대로 적용된다 할 것이다.
기록에 의하면, 원심법원은 이 사건 주위적, 예비적 각 공소사실에 대하여 이 사건 공소가 제기된 후 피해자의 고소취소가 있었음을 이유로 형법 제297조, 제298조, 제306조의 각 규정을 적용하여 피고인에 대하여 공소 기각의 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | 형법 제297조 , 제298조 , 제306조 , 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항 , 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 동부종합법률사무소 담당변호사 김호철 외 4인
【원심판결】
서울고법 200 1. 2. 13. 선고 2000노2528 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
기록에 의하면, 피고인은 피해자(1962년생)와 1987. 11. 21. 혼인하여 딸(1990년생)과 아들(1994년생)을 둔 사실, 피해자는 평소 노동에 종사하여 돈을 잘 벌지 못하면서도 낭비와 도박의 습벽이 있고, 사소한 이유로 평소 피고인에게 자주 폭행·협박을 하였으며, 변태적인 성행위를 강요하는 등의 사유로 결혼생활이 파탄되어 1999년 11월경부터 별거하기에 이르고, 2000. 1. 10.경 피고인이 서울가정법원에 이혼소송을 제기하여 그 소송 계속중이던 같은 해 4월 23일 10:40경 피해자가 피고인의 월세방으로 찾아온 사실, 문밖에 찾아온 사람이 피해자라는 것을 안 피고인은 피해자가 칼로 행패를 부릴 것을 염려하여 부엌에 있던 부엌칼 두 자루를 방의 침대 밑에 숨긴 사실, 피고인이 문을 열어 주어 방에 들어온 피해자는 피고인에게 이혼소송을 취하하고 재결합하자고 요구하였으나 피고인이 이를 거절하면서 밖으로 도망가려 하자, 피해자는 도망가는 피고인을 붙잡아 방안으로 데려온 후 부엌에 있던 가위를 가지고 와 피고인의 오른쪽 무릎 아래 부분을 긋고 피고인의 목에 겨누면서 이혼하면 죽여버리겠다고 협박하고, 계속하여 피고인의 옷을 강제로 벗기고 자신도 옷을 벗은 다음 피고인에게 자신의 성기를 빨게 하는 등의 행위를 하게 한 후, 침대에 누워 피고인에게 성교를 요구하였으나 피고인이 이에 응하지 않자 손바닥으로 뺨을 2-3회 때리고, 재차 피고인에게 침대 위로 올라와 성교할 것을 요구하며 "너 말을 듣지 않으면 죽여버린다."고 소리치면서 침대 위에서 상체를 일으키는 순간, 계속되는 피해자의 요구와 폭력에 격분한 피고인이 그 상황에서 벗어나고 싶은 생각에서 침대 밑에 숨겨두었던 칼(증 제1호, 길이 34㎝, 칼날길이 21㎝) 한 자루를 꺼내 들고 피해자의 복부 명치 부분을 1회 힘껏 찔러 복부자창을 가하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 장간막 및 복대동맥 관통에 의한 실혈로 인하여 그 자리에서 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다.
피고인이 이와 같이 피해자로부터 먼저 폭행ㆍ협박을 당하다가 이를 피하기 위하여 피해자를 칼로 찔렀다고 하더라도, 피해자의 폭행ㆍ협박의 정도에 비추어 피고인이 칼로 피해자를 찔러 즉사하게 한 행위는 피해자의 폭력으로부터 자신을 보호하기 위한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 이러한 방위행위는 사회통념상 용인될 수 없는 것이므로, 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우라거나, 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 사건 범행은 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 아니하므로, 항소를 제기하지 아니한 피고인의 정당방위 주장에 대하여 원심이 직권으로 판단하지 아니하였음을 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열 | 형법 제21조 , 제259조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 아람 담당변호사 손경한 외 2인
【원심판결】
서울지법 1998. 2. 24. 선고 97노1316 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심의 사실인정
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 피해자들은 공소사실 기재의 이 사건 서체파일 57종을 제작하기 위하여, 한글 서체 1벌을 제작하는 데 필요한 2,350개의 완성형 글자에 대한 원도(原圖)를 작성하고 그 개별 글자 각각에 대하여 아도브 포토 샵(Adobe Photo Shop) 등 이미지 처리 프로그램을 이용하여 스캐너(scanner)로 읽어들임으로써 컴퓨터가 인식할 수 있는 디지털 데이터로 변환된 이미지 파일을 만들었으며, 그 이미지 파일에 있는 각 글자들의 서체 이미지를 폰토그라퍼(fontographer)와 같은 기존의 서체파일 제작용 프로그램{피해자에 따라서는 폰트매니아(FontMania), GTX라는 서체파일 제작용 프로그램을 사용하기도 하였는데, 서체파일의 제작방법에 실질적인 차이는 없다}의 서체 제작용 창(한 화면에 256개의 창이 뜨는데, 하나의 창에서 하나의 글자에 대한 도안을 제작할 수 있고, 하나의 창은 가로, 세로 크기가 각각 1,000×1,000 단위로 세분화되어 있는 좌표를 가진다)으로 불러온 후, 폰토그라퍼의 윤곽선 추출기능을 실행하면 자동으로 글자의 윤곽선이 화면상에 추출되는데, 윤곽선은 윤곽선 모양을 결정짓는 제어점들(이 제어점들은 가로 세로의 각 좌표 값을 갖게 된다)과 그 제어점들을 연결하는 직선 또는 곡선의 형태로 나타나지만, 자동으로 추출된 윤곽선은 본래의 서체도안과는 일치하지 않는 불완전한 모습으로 나타나기 때문에 다시 마우스(mouse)를 사용하여 윤곽선을 수정함으로써 본래의 서체도안과 일치하는 윤곽선 설정작업을 완성하고(피해자에 따라서는 종이 등의 평면 위에 그려져 있는 서체의 원도를 스캐닝하고 폰토그라퍼의 윤곽선 자동 추출기능을 이용하는 과정을 거치지 아니하고 서체도안을 눈으로 보면서 서체 제작용 프로그램상의 화면에서 마우스를 이용하여 직접 서체의 윤곽선을 설정하여 서체도안을 제작하기도 하였다), 이와 같이 2,350개의 글자에 대한 윤곽선이 완성된 서체도안을 전자출판 에디터(editor)나 워드프로세서 등의 문서편집기에서 사용될 수 있도록 하기 위하여, 폰토그라퍼 내의 서체파일 자동 생성(generate)기능을 이용하여 포스트스크립트(PostScript)라는 컴퓨터 프로그램 언어 형태의 파일을 생성시킴으로써 이 사건 서체파일을 완성하였다.
(2) 위와 같이 생성된 서체파일은 크게 서체 전체에 대한 정보를 정의하는 부분과 각 글자의 모양을 정의하는 부분으로 나뉘는데, 글자 모양을 정의하는 부분은 각 글자의 윤곽선을 결정짓는 제어점들의 좌표 값과 그 제어점들을 연결하기 위한 명령{예컨대, 각 점을 직선으로 연결하라는 뜻의 라인투(lineto), 곡선으로 연결하라는 뜻의 커브투(curveto), 다른 점으로 이동하라는 뜻의 무브투(moveto) 등}으로 구성된다.
(3) 또한 피해자들의 이 사건 서체파일은 윤곽선 방식(outline font; 외곽선 방식이라고도 한다)으로서, 비트맵 방식(bitmap font)의 서체파일이 일정한 사각면을 여러 구역(pixel)으로 나누고 각 구역의 색깔을 지정하는 이미지 파일의 형태를 취하는 것과는 달리, 일정한 좌표 값을 가지는 점들을 지정한 후 그 점들을 직선이나 수학적으로 계산되어지는 곡선으로 상호 연결시켜 글자나 도형의 윤곽선을 확정하여 그 내부를 칠하는 방식을 취하고, 글자 모양을 확대하거나 변경하더라도 원래의 글자 모양을 결정짓는 주요 제어점들의 좌표 값을 일정한 비율 또는 수학적 공식에 의하여 조정하기만 하면 전체적인 글자 형태가 일그러짐 없이 매끄럽게 표현될 수 있으며, 포스트스크립트 언어로 기술함으로써 윤곽선 정보를 벡터(vector)화된 수치 내지 함수로 전환하여 기억하였다가 출력기종의 조건에 맞게 변환하여 출력하는 방식을 취한다.
(4) 이 사건 서체파일은 그 자체로서는 실행될 수 없는 형태의 파일이어서 단독으로는 글자를 출력시킬 수 없고, 전자출판 에디터나 워드프로세서 등 문서편집기상에서 사용자가 출력을 위하여 선택한 서체의 글자와 그 크기 등의 정보를 래스터라이저(rasterizer)로 전송하면, 래스터라이저는 문자의 크기에 맞추어 윤곽선을 표현하는 제어점들의 좌표 값과 이들을 연결하게 되는 직선 및 곡선을 계산하여 윤곽선을 그리고 그 내부를 원하는 색으로 칠하여 비트맵 이미지를 생성한 다음, 이를 프린터와 같은 출력기를 통하여 출력시키게 된다.
(5) 피고인은 피해자들의 이 사건 서체파일 57종을 구입하여, 아래 기재와 같은 방법으로 서체파일의 포맷(format)을 전환하고 그 과정에서 발생하는 오류를 보정한 뒤 피고인 자신의 서체파일로 제작하여 넥스트페이지(Nextpage)라는 전자출판 에디터 프로그램에 탑재시켰다.
(가) 피해자 이종만이 대표로 있는 주식회사 휴먼컴퓨터의 서체파일에 대하여는, 피고인이 그 포맷을 알고 있었기 때문에 피고인이 개발한 HFT2TFT.EXE라는 프로그램을 이용하여 피고인의 넥스트페이지 프로그램에서 사용할 수 있는 포맷인 확장자가 '.TFT'인 파일로 전환한 다음, 폰토그라퍼에서 읽어들일 수 있도록 피고인이 개발한 TFT2FOG.EXE라는 프로그램을 이용하여 확장자가 '.FOG'인 파일로 다시 포맷을 전환하고, 전환과정에서 생긴 윤곽선의 오류를 폰토그라퍼 내에서 마우스를 이용하여 수정하였으며, 다시 FOG2TFT.EXE라는 프로그램으로 피고인의 넥스트페이지용 TFT 포맷의 서체파일로 최종 전환하여 피고인의 서체파일을 제작하였다.
(나) 피고인이 포맷을 알지 못하는 나머지 피해자들의 서체파일에 대해서는, 피해자들의 서체를 출력할 수 있는 전자출판프로그램에서 2,350개의 완성형 글자를 일일이 입력시켜 문서파일을 작성하고, 이를 문서편집기로 읽어들인 다음, 입력된 글자의 서체를 피해자들의 서체파일이 구현하는 특정 서체로 전환시킨 후, 각 글자의 윤곽선 정보가 저장된 EPS 포맷의 파일로 전환하고, 피고인이 개발한 HANGUL.EXE라는 프로그램으로 각 글자를 떼어낸 후 다시 넥스트페이지 고유 포맷인 TFT 파일로 전환한 다음, 위 (가)에서 본 바와 같은 FOG 파일과 TFT 파일로 전환하는 과정을 다시 거쳐 피고인의 서체파일로 제작하였다.
(6) 피고인의 넥스트페이지에 탑재된 서체파일의 핵심적 구성요소인 각 글자에 대한 제어점의 개수나 각각의 좌표 값, 제어점들을 연결하는 직선이나 곡선의 형태 및 곡률은 전환되기 전의 피해자들의 이 사건 서체파일의 그것과 동일하거나 거의 유사하고, 같은 크기의 동일한 글자를 출력기를 통하여 출력할 경우 양자의 서체가 육안으로 구별되지 않는다.
2. 원심의 판단
원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 다음과 같이 판단하였다.
(1) 컴퓨터프로그램보호법상 컴퓨터프로그램은 "특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 것"으로 정의되는바, 피해자들의 이 사건 서체파일은 그림을 그리는 논리·연산작용에 해당하는 '지시·명령'이 포함되어 있고, 서체 1벌을 컴퓨터 등의 장치 내에서 편리하고 반복적으로 구현할 수 있기 때문에 그 실행으로 인하여 '특정한 결과'를 가져오며, 단독으로 실행이 가능한 것은 아니지만 컴퓨터 내의 다른 응용프로그램이나 장치의 도움을 받아 서체를 출력시킬 수 있어 '컴퓨터 등의 장치 내에서 직접 또는 간접으로' 사용될 수 있으므로 컴퓨터프로그램보호법상의 컴퓨터프로그램에 해당되고, 단순한 데이터의 집합은 아니다.
(2) 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램은 인간에 의하여 읽혀지는 문자, 숫자, 기호 등을 사용한 컴퓨터 프로그램 언어로 키보드(keyboard) 등의 입력기를 통하여 직접 소스코드(source code)가 작성되는 것은 아니지만, 폰토그라퍼와 같은 서체파일 프로그램 제작용 프로그램을 프로그램 제작의 도구로 사용하여 컴퓨터 모니터상에서 마우스로 서체도안을 완성한 후 서체파일을 바로 생성시키는 것으로서 그 제작과정을 전체적으로 평가하면 일반적인 프로그램의 제작과정과 다를 바 없으므로, 서체파일의 제작자가 직접 코딩(coding)하지 않았다고 하여 이 사건 서체파일이 데이터의 집합에 불과하다고 할 수 없다.
(3) 피해자들이 제작한 서체는 피해자들의 정신적 노력과 고심의 산물로서 창작성이 인정되고, 따라서 이를 구현하는 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램도 창작성이 인정되며, 서체도안을 저작권법에 의하여 보호대상이 되는 저작물이 아닌 것으로 보는 이유는 서체도안의 창작성 자체를 부인하기 때문이 아니라, 서체도안에 내포되어 있는 창작성을 문자 본래의 실용적인 기능으로부터 분리하여 별도로 감상의 대상으로 하기 어렵다는 점에 근거한 것이므로 서체도안에 저작물성이 인정되지 아니한다고 하여 서체파일 프로그램의 창작성도 부인되어야 하는 것은 아니다.
(4) 컴퓨터프로그램보호법상 보호되는 컴퓨터프로그램의 보호범위는 창작적인 표현 형식이 담긴 컴퓨터프로그램의 문장 그 자체에 한정되는 것이고, 컴퓨터프로그램의 문장을 통하여 표현되는 결과물은 보호될 수 없다 할 것인바, 피고인은 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램들을 몇 가지 전환 프로그램을 이용하여 그 파일의 포맷만을 변경시킨 채 완전히 동일한 프로그램을 다시 제작하거나 피해자들의 서체파일프로그램에 내재된 데이터와 지시·명령의 전부 또는 상당 부분을 그대로 이용하였다고 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램의 복제나 개작에 해당하여 컴퓨터프로그램보호법 제34조 제1항 제1호에 위배되는 행위이다.
3. 당원의 판단
(1) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 판시와 같은 이유를 들어 피해자들의 이 사건 서체파일을 단순한 데이터파일이 아닌 구 컴퓨터프로그램보호법(1995. 12. 6. 법률 제4996호로 개정되기 전의 것)상의 컴퓨터프로그램에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 다만 서체파일 프로그램의 창작성이 인정되는 것은 서체파일을 제작하는 과정에 있어서 글자의 윤곽선을 수정하거나 제작하기 위한 제어점들의 좌표 값과 그 지시·명령어를 선택하는 것에 서체파일 제작자의 정신적 노력의 산물인 창의적 개성이 표현되어 있기 때문이라고 보아야 하므로(폰토그라퍼와 같은 서체파일 제작용 프로그램에서 하나의 글자를 제작하기 위한 서체 제작용 창의 좌표는 가로축 1,000, 세로축 1,000의 좌표로 세분되어 있어, 동일한 모양의 글자라 하더라도 윤곽선의 각 제어점들의 구체적 좌표 값이 일치할 가능성은 거의 없다), 원심이 서체도안 자체에 창작성이 있기 때문에 서체파일프로그램에도 창작성이 있다고 판단한 것은 부적절하나 결론에 영향을 미치는 바 없다 할 것이어서, 결국 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 컴퓨터프로그램저작권에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
(2) 또한 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램에서 보호되는 부분은 창작성이 인정되는 윤곽선의 수정 내지 제작작업을 한 부분에 한정된다 할 것이므로, 피고인이 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램을 복제하거나 개작하였는지 여부를 판단함에 있어서도 위 창작성 있는 부분의 소스코드에 대한 비교가 이루어져야 할 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같다 할 것이나, 기록에 의하면 원심도 적법히 인정한 바와 같이 피고인은 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램을 파일의 포맷만을 변환시킨 채 전체로서 이용하고 포맷의 변환과정에서 발생한 지엽적인 오류를 수정한 것에 불과하므로, 원심이 굳이 창작성 있는 소스코드에 대한 비교·판단을 하지 않았다 하더라도 피고인의 행위가 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램의 복제 내지 개작에 해당한다고 보는 데에 지장이 없다 할 것이고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | 구 컴퓨터프로그램보호법(1995. 12. 6. 법률 제4996호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제34조 제1항 제1호(현행 제29조 제1항, 제46조 제1항 제1호 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
【변호인】
변호사 김용철 외 7인
【원심판결】
부산고법 1999. 2. 11. 선고 98노879, 98노1198(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 유죄 부분 및 피고인 6에 대한 무죄 부분 중 공소외 1로부터 5회에 걸쳐 합계 금 39,000,000원을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인 김의재, 서규영, 윤우일의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 피고인들 변호인들의 유죄 부분에 대한 상고이유에 관한 판단
가. 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사 에 대한 각 관세법위반의 점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인들에 대한 각 관세법위반의 점에 관한 예비적 공소사실에 대하여 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1, 2, 3은 통상산업부 고시인 수출입공고상 냉동조기, 냉동갈치, 냉동홍어 등은 1996년도 이전에는 수산청장(현 해양수산부장관)의 해외자원개발사업 허가를 받은 외국과의 합작어업 사업자가 합작어획물을 수입추천을 받아 반입하는 외에는 사실상 수입이 불가능할 뿐만 아니라 1996년도 이후에도 비록 위와 같은 수입제한이 완화되어 일반적으로 위 어획물을 수입할 수는 있으나 합작어획물에 비합작어획물이 일부라도 섞여 있는 경우에는 수입추천을 받을 수 없다는 사실을 알고, 외국과의 합작개발사업 허가를 받아 합작회사를 설립한 다음 합작회사가 어획한 수산물에 외국에서 구입한 수산물을 섞어 마치 그 전량이 합작사업에 의한 합작어획물인 것처럼 가장하여 수입추천을 받아 국내에 부정수입하기로 마음먹고, 합작회사가 어획한 조기, 갈치 등 어획물에 중국 절강성 등지에서 구입한 냉동조기, 냉동갈치 등 수산물을 섞어 그 전량이 합작어획물인 것처럼 어획일지를 작성하여 중국 순산진 인민정부와 청도 주재 한국총영사관의 어획실적확인 및 수산청장의 수입추천을 받아 부산세관 등을 통하여 수입통관하는 방법으로, 별지 범죄일람표 Ⅰ의 연번 2 이하, 같은 범죄일람표 Ⅱ의 연번 5 이하, 같은 범죄일람표 Ⅴ의 연번 16 이하 및 같은 범죄일람표 Ⅶ 기재와 같이 수입제한품목인 중국산 수산물을 부정수입하고, 피고인 4 주식회사, 5 주식회사는 법인의 대표이사 및 임직원인 피고인 1, 2, 3이 그 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다는 사실을 인정하여, 모두 유죄를 선고하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
관세법상 무신고수입죄 및 관세포탈죄에 있어서 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위 및 관세포탈행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 무신고수입 및 관세포탈로 인한 관세법위반죄를 구성한다 할 것이고(대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도1338 판결, 2000. 11. 10. 선고 99도782 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 부정수입으로 인한 관세법위반죄에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 위 피고인들이 각 연도마다 수산청장, 또는 해양수산부장관으로부터 배정받은 합작어획물 수입물량을 모두 채워 수입하지 못하는 경우에는 다음 연도의 배정물량이 줄어들게 되자 그 배정물량을 모두 채우기 위하여 중국 현지에서 구입한 일부 수산물을 합작어획물과 섞어 마치 그 전부가 합작어획물인 것처럼 수입추천을 받아 수입하였음을 알 수 있지만 일부 구입한 수산물을 섞어 수입한 시기나 물량을 전혀 특정할 수 없으므로, 원심판결의 각 관세법위반 범행 중 어느 범행이 위와 같이 부정한 방법에 의하여 수입된 것인지 특정할 수 없는바, 결국 위 피고인들에 대한 관세법위반의 점에 관한 예비적 공소사실은 각 공소사실 중 어느 범행이 부정수입으로 인한 관세법위반죄에 해당하는가를 특정할 만한 아무런 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하는 수밖에 없다 할 것이다.
더구나 기록에 의하면, 수출입공고의 개정으로 인하여 냉동낙지는 1994. 1. 1.부터, 냉동복어는 1996. 1. 1.부터, 그 밖의 모든 냉동어류는 1997. 7. 1.부터 수입제한승인품목에서 수입자동승인품목으로 변경되어 수산청장 또는 해양수산부장관으로부터 별도로 합작어획물 수입추천을 받지 아니하여도 수입할 수 있게 되었는바, 위 예비적 공소사실 중 1994. 1. 1. 이후 냉동낙지를, 1996. 1. 1. 이후 냉동복어를 각 수입하였다는 부분 및 1997. 7. 1. 이후의 그 밖의 냉동어류를 각 수입하였다는 부분은 부정수입으로 인한 관세법위반죄가 성립되지도 않는다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심이 위 피고인들에 대한 관세법위반의 점에 관한 예비적 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 채증법칙을 위배하거나 부정수입으로 인한 관세법위반죄의 죄수, 성립요건 등의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 수밖에 없고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 피고인 1, 2에 대한 뇌물공여 및 제3자뇌물교부의 점에 관하여
피고인 1, 2는 뇌물공여 및 제3자뇌물교부의 점에 관한 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유기재가 없고, 적법한 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 이에 관한 아무런 상고이유를 주장하지 않고 있으므로, 이 부분에 관한 상고는 모두 받아들일 수 없다.
2. 검사의 무죄 부분에 대한 상고이유에 관한 판단
가. 피고인 6에 대한 부분 중 공소외 1로부터 합계 금 39,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1의 검찰 이래 원심 법정에서의 각 진술이 있는데, 검찰에서의 제1회 피의자신문시에는 피고인 4 주식회사측에 수입수산물 쿼터배정과 관련하여 해양수산부 직원에게 로비를 하는 것처럼 거짓말하여 위 회사로부터 돈을 받은 후 자신의 생활비 및 채무변제 등 개인용도로 모두 사용하였다고 진술하였다가, 제2회 피의자신문시 이후부터는 위 진술을 번복하여 위 공소사실 기재와 같이 5회에 걸쳐 피고인 6에게 합계 금 39,000,000원을 뇌물로 교부하였다고 진술하고 있는데다가, 피고인 6이 ① 1996년 10월 하순경 추석 물가안정용 합작수산물 관세감면 쿼터 추가배정 및 업무상 편의제공 청탁 명목으로 금 8,000,000원을 교부받았다는 부분(별지 범죄일람표 Ⅳ의 순번 1)은, 기록에 의하면 추석이 그 이전인 같은 해 9월 27일이었으므로 시기적으로 맞지 않을 뿐만 아니라 1996년에는 추석 물가안정을 위하여 추가배정을 해 준 사실도 없으며, ② 1997년 1월 하순경 1997년도 쿼터배정시 선처 및 업무상 편의제공 청탁 명목으로 금 14,000,000원을 교부받았다는 부분(같은 범죄일람표 순번 2)은, 기록에 의하면 1997년도 쿼터배정작업은 1997. 1. 18.경 완료되었으므로 그 이후인 1997년 1월 하순경 쿼터배정과 관련하여 선처를 부탁한다는 것은 시기적으로 맞지 아니하고, ③ 1997년 4월 중순 및 같은 달 하순경 2회에 걸쳐, 같은 해 2월 세관의 피고인 4 주식회사에 대한 부정수입 등 혐의에 대한 수사와 관계없이 원활한 관세감면추천 부탁 및 관세감면 추천조치 중단처분을 조속히 해결하여 달라는 명목으로 금 5,000,000원과 금 8,000,000원을 각 교부받았다는 부분(같은 범죄일람표 순번 3, 4)은, 기록에 의하면 피고인 4 주식회사에 대한 관세감면 추천중단처분은 관세청의 밀수적발실적통보에 따라 같은 해 6월 4일에 이루어진 것이므로 이 역시 시기적으로 맞지 아니하며, ④ 1997년 6월 초순경 관세감면추천 물량배정 및 업무상 편의제공 청탁 명목으로 금 4,000,000원을 교부받았다는 부분(같은 범죄일람표 순번 5)은, 기록에 의하면 1997년도에는 아예 관세감면추천 물량을 추가로 배정한 사실이 없으므로 명목상으로 맞지 아니한 점에 비추어 공소외 1의 진술은 믿기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, ① 공소외 1은 처음에는 피고인 4 주식회사로부터 피고인 6에게 전달해 달라고 받은 돈의 액수 및 사용처에 대하여 부인하다가 계좌추적에 의하여 피고인 4 주식회사로부터 받은 돈이 구체적으로 드러나자 1998. 4. 16. 이후 검찰에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는바, 그 진술에 일관성이 있고 달리 그 진술 자체에 의심할 만한 점이 없을 뿐만 아니라 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 수긍할 바가 있고, 피고인 6에게 뇌물을 전달할 당시의 경위와 상황뿐만 아니라 뇌물을 전달하기 이전의 피고인 4 주식회사와 해양수산부와의 관계, 자신이 피고인 4 주식회사와 해양수산부 담당 공무원과의 연결 역할을 하게 된 경위, 피고인 6 이전의 담당공무원과의 관계 등에 관하여도 자연스럽고 자세하게 진술하고 있어 이를 쉽사리 배척하기 어려우며, 피고인 6에게 뇌물을 준 명목에 관하여도 '96년도 추석 무렵 추가쿼터 조정과 관련하여 피고인 4 주식회사를 선처하여 주어 고맙다는 명목으로'(별지 범죄일람표 Ⅳ의 순번 1), '피고인 4 주식회사에 대하여 97년도 신규쿼터배정을 많이 해 주어 고맙다는 명목으로'(같은 범죄일람표 순번 2), '관세감면 건으로 신경을 써 주어 고맙고 피고인 4 주식회사가 밀수업체로 확정된 것이 아니니 추천중단을 조속히 해결해 달라는 명목으로'(같은 범죄일람표 순번 3, 4), '이미 들어온 물량이 많은데 추천기간을 단축해 주고 물량도 늘려달라는 명목으로'(같은 범죄일람표 순번 5)라고 일관되게 진술하고 있어 원심이 인정한 사실과는 다르고, 피고인 6에게 뇌물을 준 경위에 관하여도 관세감면쿼터 배정업무 등을 결정하는 계장이나 과장은 자신이 직접 대면할 직위가 아니라서 그 업무의 실무자이며 평소 업무관계로 자주 접촉하면서 친해진 같은 피고인에게 윗사람에게도 전달해 달라, 부서 회식비로 사용하라며 전달했다고 진술하고 있어 같은 피고인이 7급 공무원에 불과하여 관세감면쿼터에 관하여 정책을 결정할 위치에 있지 않았다는 사정만으로 그 진술을 배척할 수 없는 점 등을 종합하면 공소외 1의 진술은 믿을 수 있고, ② 피고인 6은 일관하여 범행을 부인하면서도 공소사실 기재 일시 무렵 공소사실 기재 장소에서 공소외 1과 만났고 공소외 1로부터 공소사실 기재 현안에 대하여 부탁을 받은 사실은 대체로 시인하면서 다만 공소외 1로부터 전화로 부탁을 받았고 돈을 받은 사실만은 없다고만 부인하고 있고, 1998. 4. 19. 아침에 검찰에서 공소외 1로부터 공소사실 기재 처음부터 네 번째까지 뇌물을 받아 과장에게 전달한 사실을 자백하는 내용의 진술서를 작성하다가 중단한 적도 있으며(검사로부터 진술서를 작성하도록 강요받은 적은 없다고 진술하고 있다.), 같은 달 18일 15:00부터 17:00까지 조사실에서 공소외 1과 둘이만 면담하는 자리에서 공소외 1로부터 "다 털어놓아라"는 말을 들었고 같은 날 23:00부터 다음날 01:00까지 다시 공소외 1과 면담 후 검사에게 뇌물수수사실을 인정한다는 말을 하였다고 진술하고 있고, 해양수산부에서 1997년 5월경 민원소지 및 수사 장기화를 우려하여 피고인 4 주식회사에 대하여 사실상 중단하였던 관세감면추천을 재개하였다고 시인하고 있는 점 등을 종합하면 피고인 6의 진술도 일부는 공소사실에 부합하는 측면이 있으며, ③해양수산부에서, 1996. 9. 6. 추석물가안정과 관련하여 피고인 4 주식회사에 대한 쿼터량 중 조기의 반입량을 300t에서 450t으로 늘려 배정하였고, 1997. 1. 18. 피고인 4 주식회사에 대하여 97년도 신규배정물량을 96년도 782t보다 훨씬 증가된 1,350t으로 배정하였으며, 같은 해 2월 17일 피고인 4 주식회사 등 합작업체 5개 회사 대표자회의를 열고 금일 이후 관세감면추천을 잠정적으로 제한한다고 통지하여 그 무렵부터 사실상 관세감면추천을 중단하였고, 같은 해 6월초경 피고인 4 주식회사에서 갈치를 많이 수입하여 월별로 수입물량을 제한하였음을 알 수 있는바, 이러한 사실은 공소외 1의 진술 중 피고인 6에게 돈을 전달한 명목과 관련된 구체적인 현안과 일치하고 있다.
한편, 이 부분 공소사실 중, 별지 범죄일람표 Ⅳ의 순번 1, 2에 기재된 청탁의 명목은 공소사실 전체의 기재에 비추어 보면, 그 업무에 관련된 일체의 청탁, 즉 '업무의 선처와 편의제공에 대한 감사'가 포함된 것으로 못 볼 바도 아니고 반드시 원심과 같이 '사전청탁'만을 의미하는 것으로만 한정하여 볼 수 없으며, 가사 공소사실 기재 중 청탁의 명목이 불분명하더라도 원심으로서는 형사소송규칙 제141조에 의한 석명권을 행사하여 검사로 하여금 그 취지를 명확하게 하도록 한 다음 구체적인 사실관계를 살펴 이에 대한 판단을 하여야 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심이 뇌물전달의 명목, 경위 등 구체적인 사실관계를 제대로 살피지 아니한 채 공소사실 기재 청탁의 의미를 한정적으로 해석하여 청탁과 그 청탁에 관련된 현안이 시기적으로 맞지 않는다는 등의 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 피고인 6에 대한 부분 중 공소외 2로부터 합계 금 15,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 2의 검찰 이래 원심 법정에서의 각 진술이 있는데, 공소외 2는 검찰에서 공소외 1로부터 피고인 6에게 건네줄 뇌물로 16,000,000원을 현금으로 전달받은 후 그 중 금 7,000,000원 내지 9,000,000원을 서울 강남구 삼성동 무역센타 부근에 있는 어느 은행에서 100,000원 짜리 수표로 바꾼 후 그 수표와 현금을 합쳐 금 10,000,000원을 같은 피고인에게 교부하였다고 진술하였다가, 현금을 수표로 교환한 장소를 정정하여 위 무역센타 지하에 있는 양품점, 현대백화점 내에 있는 여러 점포, 무역센타 부근에 있는 어느 은행이라고 진술을 번복하였고, 또다시 금 16,000,000원 중 금 12,000,000원을 100,000원 짜리 수표로 바꾼 후 그 수표와 현금 3,000,000원을 합쳐 금 15,000,000원을 같은 피고인에게 교부하였다고 하면서 위 현금을 수표로 교환한 장소로 노량진 수산시장 내에 있는 상인의 점포를 추가하는 내용으로 진술을 번복하였는데다가, 현금을 수표로 교환한 장소의 하나로 지목한 '무역센타 내에 있는 양품점'의 주인인 공소외 임명자가 작성하여 검찰에 제출한 진술서와 서신 및 녹취록의 각 기재에 의하면, 위 임명자는 오히려 공소외 2가 가지고 온 수표를 현금으로 약 3,000,000원 가량 바꾸어 주었다는 것이어서 공소외 2의 진술과 상반되고, 위 공소외 2는 원심법원에서 현금을 수표로 교환한 장소의 하나로 공소외 이원백이 노량진 수산시장에서 도매상을 하는 곳을 적시하면서 그의 휴대폰 번호(***-****-****)까지 밝히고 있는데 위 휴대폰 번호의 가입자는 공소외 박흥열, 이은숙으로서 위 이원백과는 아무런 관련이 없는 사람으로 보이는 점 등에 비추어 공소외 2의 진술은 전체적으로 믿기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세), 관세법위반의 주위적 공소사실에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 윤인채, 김신일, 류해수의 각 진술이 있으나 이는 대부분 각 합작회사의 여직원 등으로부터 들었거나 추측에 불과한 내용이어서 위 진술들만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 각 관세법위반의 점에 관한 유죄 부분은 위 피고인들 변호인들의 다른 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 파기하여야 할 것인바, 피고인 이성종, 정덕영에 대한 다른 유죄 부분은 위 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 이 부분 역시 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 6에 대한 무죄 부분 중 공소외 1로부터 합계 금 39,000,000원을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것) 제180조 제2항(현행 제270조 제2항 참조) / [2] 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것) 제180조 제2항(현행 제270조 제2항 참조) , 형사소송법 제307조 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 , 형법 제129조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【항소인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인
【항소심판결】
인천지법 200 1. 7. 11. 선고 2001노1079 판결
【주문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 40일을 위 형에 산입한다.
【이유】
범죄사실
피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 피고인의 전처인 공소외 2와 2000. 2. 14.경 협의이혼신고를 하고(협의이혼확인은 2000. 1. 5.), 위자료 2억 원에 대한 담보조로 피고인이 실질적으로 소유하는 부천시 소사구 C 소재 건물(소유자 명의는 피고인의 어머니인 공소외 3임)을 임대차목적물로 하고, 임차인 공소외 2 명의로 된 임대차계약서를 작성하여 공소외 2에게 건네 주었을 뿐 실제 피고인은 공소외 2와 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 주고 받은 사실이 없음에도 불구하고, 세방전지 주식회사에서 공소외 1 주식회사에 대한 물품대금 채권 139,755,678원을 변제받기 위하여 기히 설정해둔 근저당권을 근거로 위 주택에 대하여 경매신청을 하여 경매절차가 진행되자, 공소외 2와 공모하여, 2000. 9. 19. 부천시 원미구 상동 소재 인천지방법원 부천지원 경매 3계 사무실에서, 위 주택에 대한 위 법원 D, 채권자 세방전지 주식회사, 채무자 공소외 1 주식회사의 부동산 임의경매사건에 관하여, 그 곳에 비치된 권리신고 및 배당요구신청서의 임차보증금란에 "일억 오천만 원", 신청인 성명란에 "공소외 2"라고 자필로 기재하고, 피고인이 임의로 임대차보증금 일억 오천만 원, 작성일자 1999. 8. 11. 임대인 공소외 3, 임차인 공소외 2 등으로 미리 기재하여 작성해 둔 위 주택에 대한 허위 임대차계약서 사본을 첨부하고, 위 공소외 2와 함께 그 정을 알지 못하는 위 지원 성명불상 경매 3계 직원에게 위 서류들을 제출함으로써 위계의 방법으로 위 부동산 임의경매사건의 공정한 경매를 방해한 것이다.
증거의 요지
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2의 일부 법정진술과 증인 E의 법정진술
1. 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 기재
1. 공소외 2에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 2000. 12. 22.자 진술조서 및 2000. 12. 23.자 피의자신문조서 중 각 이에 부합하는 기재
1. E에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 진술조서 중 이에 부합하는 기재
1. 등기부등본, 권리신고 및 배당요구신청서 사본, 부동산임대차계약서 사본의 각 기재
1. 검찰주사 작성의 각 수사보고서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제315조, 제30조 (징역형 선택)
1. 판결선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
변호인의 주장에 대한 판단
1. 무죄주장
피고인의 변호인은 우선, 공소외 2와의 임대차계약서의 작성일자인 1999. 8. 11. 피고인이 실제로 임대차계약서를 작성한 후 같은 해 9. 경 공소외 2에게 이혼위자료조로 가지고 있으라고 준 것이므로, 피고인과 공소외 2는 임대차계약 관계에 있다고 할 것이어서 이 사건 범죄는 성립하지 아니한다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 다음과 같은 이유로 위 임대차계약서의 작성일자는 피고인이 이 사건 경매개시결정을 송달받은 후라고 판단되므로, 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
첫째, 임대차계약서에 작성일자 당시의 확정일자가 없다. 판시 건물(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)의 실질적 소유자가 남편이고 소유명의자가 시어머니이므로 통상 제3자가 그 임대차관계를 의심하리라 예상되는데도 이에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인이 경매개시결정을 송달받은 후에야 이 사건 임대차계약서를 작성하였으므로 확정일자를 받을 수 없었다고 판단된다.
둘째, 피고인은 당시 처인 공소외 2에게 위자료를 보장하여 주기 위하여 임대차계약서를 작성하였다고 하나, 그와 같은 목적이었다면 아예 이 사건 주택의 소유자를 공소외 2 명의로 하는 것이 더욱 공소외 2를 보호하는 길이 되었을 것이다. 이 사건 주택을 1999. 6. 22. 공소외 F가 경락받았는데, 피고인은 위 F로부터 1999. 8. 11. 피고인의 어머니 공소외 3 명의로 매수하였다. 그 당시 피고인이 공소외 2에게 위와 같이 위자료조로 1억 5천만 원을 주려고 하였다면 아예 이 사건 주택의 소유자명의를 공소외 3이 아닌 공소외 2로 하여 매수하고 타에 근저당권을 설정하는 것이 더욱 사리에 맞아 보인다.
셋째, E의 진술에 의하면, 세방전지 주식회사의 기존 담보물(서울 강북구 G 임야 1091㎡, 채권최고액 5억 원)을 이 사건 주택으로 교체할 당시 피고인은 위 주택의 실질적 소유자로서 위 주택에 살고 있다고 말하였고 당시 피고인의 처였던 공소외 2와 임대차계약관계에 있다는 말을 하지 아니하였던 사실이 인정된다.
넷째, 공소외 2가 수사기관에서 처음하였던 진술에 의하면 피고인과 공소외 2가 공모하여 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 후 임대차계약서를 허위로 작성한 사실이 명백하다. 즉, 공소외 2의 진술에 의하면, 2000. 2. 14. 협의이혼 후 2000. 5.경 법원으로부터 경매개시가 되었다는 서류가 송달되어 오고 계속 경매관련 서류가 송달되어 와서 피고인과 협의하니 피고인이 "공소외 2가 위 주택에 전세입자로서 살고 있는 것처럼 임대차계약서를 작성하여서 그것을 근거로 배당신청을 하면 임대차보증금에 상당하는 돈을 배당받을 수 있으니 보증금을 1억 5천만 원으로 하는 임대차계약서를 작성하자."고 하여 이를 믿고 피고인에게 공소외 2의 도장을 건네주자 피고인이 임대차계약서를 작성하여 와서 받았는데, 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시는 2000. 7. 하순경 중학교 1년생 아들이 여름방학이 시작되어서 설악산으로 2박 3일 여름휴가를 다녀온 직후이고, 받은 장소는 스카이락 앞 마당 주차장에서 피고인이 운행하는 다이너스티 승용차 안이라고 한다(수사기록 224면, 231면, 262면). 그 후 공소외 2는 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시가 잘 기억이 나지 않는다고 하다가(수사기록 320면, 338면), 건네 받은 일시는 피고인과 이혼하기 전이고 건네받은 장소는 아무튼 차안에서 받은 것 같다고 진술하다가(수사기록 340면, 341면), 다시 피고인이 임대차계약서를 위 주택에 있던 소파에 집어던지고 나가버렸다고 진술하고 있다(2001. 3. 9. 법정진술). 이는 공소외 2가 자신의 원래의 진술을 번복하여 점점 피고인의 진술내용에 일치시켜 나가는 것으로 보인다.
2. 관대한 처분을 구하는 주장
다음으로, 피고인의 변호인은 유죄로 인정된다고 하더라도 공소외 2가 경매법원에 임대차보증금의 배당요구를 철회하였으므로 피고인에 대하여 벌금형 등의 관대한 처분을 구하고 있다.
그러나 공소외 2가 주장하는 보증금액은 주택임대차보호법상 소액보증금이 아니고 확정일자도 없으므로 경매법원의 배당절차에서는 원래부터 한 푼도 배당받지 못하고, 다만, 주택임대차의 대항력취득일자가 선순위 근저당권설정일자보다 앞서는 경우에 한하여 주택의 경락인에 대하여 임대차의 존속을 주장하여 임대차종료시 경락인으로부터 보증금을 변제받을 수 있는 지위에 있을 뿐이었다. 즉, 이 사건에서는 공소외 2가 경매법원의 배당절차에서 보증금액을 배당받음으로써 경매가 방해되는 것이 아니라, 공소외 2가 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고 및 배당요구신청서를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매가 방해되는 것이다. 따라서 공소외 2가 원래부터 받을 수 없는 배당을 포기하여 배당요구를 철회한다고 하여도 대항력 있는 임차인이라는 주장을 유지하는 한 이 사건 경매절차에 어떠한 변동도 생기지 아니한다.
오히려, 공소외 2가 판시와 같이 임대차관계가 없음에도 불구하고, 이 사건 재판과정에서 나타난 바와 같이 계속하여 임차인으로서 대항력이 있다는 취지의 주장을 하는 이상, 이 사건 경매에서의 입찰참가인들로서는 경락 후 위 보증금반환채무를 인수하여야 한다는 위험부담을 안고 입찰에 참가하게 되므로, 위 주택이 그 보증금액 만큼 저감된 채로 경락될 수밖에 없어서 결국 공정한 경매가 방해되는 결과가 된다고 할 것이다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
판사 정준영 | [1] 형법 제315조 , 주택임대차보호법 제3조 | 형사 |
【재항고인】
【변호인】
변호사 장세두
【원심결정】
수원지법 200 1. 3. 27.자 2001로7 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유(기간도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1, 3점에 대하여
구속영장의 효력은 구속영장에 기재된 범죄사실 및 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 공소사실에 미친다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 6.자 83모30 결정, 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 2001. 1. 13. 수원지방법원 판사가 재항고인을 심문하고 발부한 횡령죄의 구속영장에 의하여 구속되었는데, 그 구속영장의 범죄사실은 "재항고인이 1999년 10월 초순경 피해자 이상훈으로부터 (주)시스컴의 주식을 팔아달라는 부탁을 받고 위 회사의 신주인수증을 교부받아 소지하고 있던 중, ① 1999. 10. 13. 삼성동 국민은행 무역센터지점에서 심근종에게 위 회사주식 4,000주(액면 5,000원)를 1주당 금 35,000원에 매도하고 동인으로부터 매매대금 1억 4,000만 원을 교부받아 보관중 같은 해 11월 중순경 피의자 경영 사무실에서 김정식에게 기술도입자금으로 교부하여 이를 횡령하고, ② 1999. 10. 17. 역삼동 동원증권 역삼역지점에서 안홍재에게 위 회사주식 2,350주(액면 5,000원)를 1주당 금 35,000원에 매도하고 동인으로부터 매매대금 8,000만 원을 교부받아 보관중 같은 해 11월 하순경 피의자 경영 사무실에서 김정식에게 기술도입자금으로 교부하여 이를 횡령하였다."는 내용인 사실, 한편 검사는 2001. 1. 30. 위 법원에 "피고인이 위 신주인수증을 위조하여 위와 같은 일시·장소에서 피해자 심근종, 안홍재에게 제시하여 위와 같은 매매계약을 체결하고 그들로부터 금 1억 4,000만 원과 금 8,225만 원을 교부받아 각 편취하였다."는 취지로 공소를 제기한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 구속영장 기재 범죄사실은 공소사실과 전혀 동일성이 없으므로 구속영장의 효력이 공소사실에 미치지 아니한다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건 구속영장에 기재된 횡령죄의 범죄사실과 공소장에 기재된 사기죄의 공소사실은 범행일시 및 장소가 같고, 매도금액이 일부 증가되었을 뿐 범행의 목적물과 그 행위의 내용인 사실도 각각 같은데, 다만 피고인이 한 영득행위에 대한 법적인 평가만이 다를 뿐이어서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 것이므로 이 사건 구속영장의 효력은 이 사건 공소사실에 미친다고 판단하여 재항고인의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 형사소송법 제70조, 제93조, 제201조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
재항고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용할 만한 것이 되지 못하므로, 원심결정에 대법원 판례를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
재항고인이 이 사건 공소사실에 관하여 별도로 영장실질심사를 받을 권리를 고지받지 못하여 영장실질심사를 받을 기회를 박탈당하였으므로 재항고인은 현재 불법구금되어 있는 것이라는 재항고이유의 주장은 원심이 적법하게 판단한 것과 달리 이 사건 구속영장의 효력이 이 사건 공소사실에 미치지 아니하는 것을 전제로 한 것이므로 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이다. 그리고 수사기관에서 이 사건 사기피해자들에 대한 조사가 제대로 이루어지지 않고 있다거나, 이 사건 고소인 이상훈은 이 사건 공소사실에 관하여 피고인을 고소한 바 없다는 등의 주장은 적법한 재항고 사유가 되지 못한다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) | [1] 형사소송법 제75조 , 제201조 / [2] 형사소송법 제70조 , 제75조 , 제201조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【청구인】
변호인 변호사
【항소심결정】
서울고법 2001. 11. 13.자 2001로4 결정
【주문】
이 사건 기피신청을 기각한다.
【이유】
1. 신청이유의 요지
청구인의 기피신청 이유의 요지는 재판장은, 피고인이나 변호인이 출석하지 아니할 경우에는 어떠한 소송절차도 진행하여서는 아니되며 공판기일 외 증인신문(청구인은 위 의미로 "공판정 외 증인신문"이라는 용어를 사용하고 있다)을 할 경우에는 미리 피고인이나 변호인에게 이를 통지하여야 할 것이고, 피고인에 대하여 유죄의 예단을 갖지 말고 공정하게 재판을 진행하여야 할 것임에도 이 법원의 재판장 판사 김용헌(이하 '재판장'이라 한다)은 재판을 서둘러 마치려는 의도하에 아래와 같이 법원칙에 어긋나게 재판을 진행하였으므로 기피를 신청한다라고 함에 있다.
가. 재판장은 2001. 2. 23. 제14회 공판기일과 같은 해 5. 11. 제18회 공판기일에, 사전에 피고인이나 변호인이 출석하지 않을 경우 공판기일 외 증인신문을 할 예정이라거나 이를 할 수도 있다는 점에 대하여 아무런 통지를 하지 않은 채 공판기일 외 증인신문을 시행함으로써 피고인과 변호인들의 반대신문권을 침해하였다.
나. 재판장은 2001. 4. 20. 제16회 공판기일에 속행기일을 지정함에 있어 재판을 서둘러 마치려는 의도하에 접속한 3회의 공판기일을 한꺼번에 지정하였는데 이는 피고인에 대하여 유죄라는 예단을 갖고 있기 때문이다.
다. 재판장은 2001. 4. 20. 제16회 공판기일에 B, C에 대한 증인신청을 채택하지 않았고, 또 같은 해 5. 12.에는, 그 전날 이미 사실조회신청서가 제출되어 있었음에도 신청서가 제출되지 않았다고 하면서 서울특별시선거관리위원회와 D정당 중앙당에 대한 사실조회결정을 취소하였으니 이는 부당한 증거결정이다.
2. 이 사건 재판의 진행과정
가. 이 사건 공소의 제기
피고인은 사전선거운동을 위한 사조직을 설립(F본부)하고, 선거운동금지기간에 후보자의 성명을 나타내는 불법 광고물과 유인물을 배포하며, 사전선거운동(민방위교육장에서의 자기소개)을 하고, 선거운동을 위하여 방송카메라기자들에게 향응을 제공하였다는 내용의 공직선거및선거부정방지법위반죄로 2000. 5. 31. 이 법원에 기소되었다.
나. 전 재판부의 심리(2000. 5. 31.∼2001. 2. 18.)
(1) 이 사건 제1, 2, 3회 공판기일(2000. 6. 13., 6. 22., 7. 6.)은 별다른 합리적인 사유도 없는 피고인의 불출석으로 연기되었는데, 위와 같이 재판이 3차례나 공전되자 이 법원은 제4회 공판기일에 피고인의 출석을 강제하기 위하여 구인영장을 발부한 바 있다(회기중이 아니었음).
(2) 위 제4회 공판기일에는 피고인신문이 이루어졌으나 2000. 9. 14. 제6회 공판기일 이후 같은 해 11. 17. 제10회 공판기일에 이르기까지 피고인이 계속 불출석하자, 이 법원은 또다시 피고인을 구인하기 위하여 국회에 체포동의를 요청한 바 있다. 그 후 성실한 출석을 다짐하는 피고인의 서약에 따라 공판기일을 변경함으로써 위 체포동의는 자동적으로 실효되었고 피고인은 위 공판기일과 2000. 12. 28.의 제12회 공판기일에 자진 출석한 바 있으나 2001. 1. 22.의 제13회 공판기일에는 또다시 불출석하였다.
(3) 검사는 위 제13회 공판기일의 공전으로 법정에서 증거신청을 하지 못하게 되자 서면으로 증인신청을 하였고, 이 법원은 2001. 1. 26. 검사의 신청을 받아들여 2001. 2. 23. 있을 제14회 공판기일에 증인신문을 시행하기로 결정한 후 이를 공판기일의 통지와 함께 피고인의 변호인 변호사 E에게 서면으로 고지하였다.
(4) 위와 같이 전 재판부의 심리과정에서 이 사건 재판은 피고인의 불출석으로 여러 차례 공전되어 현 재판부가 심리를 이어받을 때에는 이미 공직선거및선거부정방지법 제270조(선거범의 재판기간에 관한 강행규정) 소정의 재판기간 6월을 넘긴 상태였다.
다. 현 재판부의 심리(2001. 2. 19. - 현재까지)
(1) 위와 같이 지정된 2001. 2. 23. 제14회 공판기일에 소환된 증인들은 모두 출석하였으나 피고인은 납득할 만한 사유도 없이 또 다시 불출석하여(개정 직전에 변경신청서를 접수시켰으나 그때는 증인들에 대한 사전연락이 불가능한 시점이었다) 증인들이 헛걸음을 할 수밖에 없는 형편이었는데 증인을 신청한 검찰의 입증취지가 단순히 진술조서의 진정성립을 입증시키려는 데 불과하였으므로, 이 법원은 공판기일은 연기하는 일방 그날 출석한 증인 11명에 대하여는 공판기일 외의 증인신문방식으로 증언을 마치도록 함으로써 재판의 신속한 진행을 꾀함은 물론 아무런 귀책사유도 없이 헛걸음을 할 뻔하였던 증인들의 불편을 최소화시키도록 노력하였고, 그 다음 공판기일인 같은 해 3. 20. 제15회 공판기일에는 출석한 피고인에게 그에 이르게 된 상황, 그 증인신문방식의 법적 성격 등을 자세히 설명하고 피고인으로부터 위 증인신문조서에 대한 증거 동의를 받았다.
(2) 피고인은 2001. 4. 20. 제16회 공판기일에 19명의 증인을 신청하고 5건의 사실조회신청을 하였는바, 이에 대하여 이 법원은 피고인측이 신청하는 사실조회신청 5건은 모두 받아들이겠으니 증인 B, C처럼 고령이거나 정치활동으로 바쁜 생활을 하고 있는 사람들에 대하여는 가급적 증인신청을 철회하고 가능하면 다른 증인으로 대체하도록 권유하였고, 피고인도 그 권유를 받아들여 위 두 사람 및 몇몇 증인들을 철회하여 13명의 증인만을 신청ㆍ채택하는 선에서 증인신청이 마무리되었다. 그런데 위 기일 무렵은 제16대 국회의원총선거가 있은 지 1주년이 되는 시점인 관계로 선거범의 재판기간에 관한 강행규정을 준수하지 못하는 사법부에 대하여 비난여론(언론과 여야 정치권 모두)이 비등하고 있었고, 사법부 내에서도 위 강행규정을 지키지 못하는 데 대한 자성의 분위기가 팽배해 있었는데, 이 법원 역시 그러한 재판의 지연사태에 대해 자책감을 느끼고 그 동안의 재판과정을 다시금 반추해 보았으며 피고인에게도 재판의 신속ㆍ원활한 진행에 협조해 주도록 다시 한 번 환기시킨 바 있다. 그리고 그 연장선상에서 앞으로 신문할 13명의 증인들을 3그룹으로 나누어 짧은 기간에 집중적으로 신문함으로써 증인신문의 효율도 높이고, 또 피고인이나 증인이 불출석할 경우 허비될 수 있는 시간의 낭비를 최대한 절감시킬 수 있도록 차후의 17, 18, 19회 3개 공판기일을 5. 4(금), 5. 11(금), 5. 25(금)로 한꺼번에 지정ㆍ고지하였던 것이다.
(3) 그러나 피고인은 위 증인들이 자신의 신청에 따라 채택된 증인들이었음에도 주소를 적어내는 등의 소환에 필요한 후속절차를 이행하지 아니하여 2001. 5. 4. 제17회 공판기일이 또다시 공전되었다. 이에 같은 날 이 법원은 다음 공판기일인 같은 해 5. 11.에는 재판이 제대로 이루어지도록 하기 위하여 피고인 및 변호인에게 그들이 신청한 증인들에 대하여 소환가능한 주소 및 신문사항 그리고 각 사실조회기관(헌법재판소, 교육인적자원부, D정당중앙당, 서울특별시선거관리위원회, 서울종로구청장)에 조회를 바라는 사항을 조속히 적어 제출하도록 촉구하는 명령을 발령하였다. 그러나 피고인측은 위 절차를 이행하려는 아무런 기색도 보이지 아니하므로 이 법원은 재판의 신속ㆍ원활한 진행을 위한 궁여지책으로 증인의 소재를 직접 찾아가며 소환을 시도하였고, 우여곡절 끝에 대다수 증인들에게 소환장이 송달되도록 하여 위 제18회 공판기일에 여러 증인들을 출석시키기도 하였으나, 피고인은 납득할만한 사유도 없이 또 불출석하였다. 이처럼 피고인은 자기가 신청한 증인에 대한 신문이 이루어지는 공판기일에 불출석함으로써 그 방어권을 포기한 셈이 되었다 할 것이나 기왕에 출석한 증인들이 재판의 공전으로 헛걸음을 할 형편에 처하게 되었기 때문에 이 법원은 고육책으로 지난 제14회 공판기일에서와 마찬가지로 공판기일은 연기하는 일방 출석한 증인들에 대하여는 공판기일 외의 증인신문 방식으로 증언을 하도록(피고인이 불출석하였으므로 재판부가 피고인측의 의도를 추측해 그에 맞추어 신문하였다) 신문방식을 바꾸어 진행하였다.
(4) 한편, 이 법원은 2001. 5. 12. 그 전날 사실조회사항이 제출된 3개 기관(헌법재판소, 교육인적자원부, 서울종로구청)에 대하여는 사실조사를 촉탁하였으나 2차에 걸쳐 재판이 공전된 위 시점까지도 조회할 사항을 제출하지 않고 있는 서울특별시선거관리위원회와 D정당중앙당에 대한 사실조회에 대하여는 피고인이 방어권을 남용하거나 포기한 것으로 보고 재판의 신속ㆍ원활한 진행을 위하여 위 두 기관에 대한 증거결정을 취소하고 그 내용을 피고인과 변호인에게 고지하였다.
3. 판단
가. 피고인의 반대신문권을 침해하였다는 주장에 대하여
청구인이 주장하는 바와 같이 피고인이 출석하지 아니할 경우 공판절차를 진행할 수 없고 또 공판기일 외의 증인신문을 시행할 경우 이를 미리 피고인에게 통지함이 원칙이라 할 것이나, 증인신문의 일시와 장소가 적법하게 고지된 후 고지된 일시, 장소에서 증인신문이 이루어졌다면 그 방식이 공판기일의 증인신문이든 공판기일 외의 증인신문이든 피고인에게 참여할 기회가 보장되지 않았다고 할 수는 없는 것이므로 피고인의 방어권이 침해되었다고 할 수는 없을 터인데, 위에서 살펴본 바와 같이 이 법원이 제14회 공판기일 및 제18회 공판기일을 정하여 피고인을 소환하면서 이미 채택된 증인들을 신문할 것임을 변호인에게 통지한 이상 그 후 피고인의 일방적인 불출석으로 불가피하게 공판기일 외의 증인신문으로 방식을 바꿔 증인신문을 시행하였다 할지라도 그것이 지정된 일시 장소에서 이루어진 것이라면 피고인과 변호인에게 참여의 기회가 보장되지 아니하였다고 할 수는 없을 것이므로 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 피고인이 유죄라는 예단을 갖고 있다는 주장에 대하여
공정과 신속은 다 같이 재판의 이념으로 추구하는 양대 요소이다. 신속한 재판의 이념을 실현시키기 위하여 공정한 재판의 이념이 훼손되어서는 안되겠지만 이 사건과 같은 선거범에 대한 재판에 있어서는 특히 그 신속의 이념이 법률상 강조되고 있기 때문에 피고인에게 이익된다 하여 재판을 만연히 끌어 나갈 수는 없다 할 것이다. 그런데 앞서 본 재판의 진행과정 특히 피고인의 불성실한 응소태도에 비추어 볼 때 이 법원이 2001. 4. 20. 제16회 공판기일에 증인신문을 위한 다음 공판기일을 지정함에 있어 5. 4.(금), 5. 11.(금), 5. 25.(금)의 짧은 간격으로 한꺼번에 3회의 기일을 지정한 것은 유·무죄 여부를 떠나 재판을 신속하게 진행하여야 한다는 기본적인 요청에 따랐던 것이었을 뿐이지 재판장이 유죄의 예단을 갖고 있었기 때문에 그렇다고 할 수는 없는 것이어서 청구인의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 증거의 채부에 관한 조치가 부당하다는 주장에 대하여,
피고인의 신청으로 사실조회가 채택된 경우 피고인은 구체적인 조회사항을 신속히 제출함으로써 법원이 그 후속절차에 나아갈 수 있도록 협조하여야 할 것이다. 그런데 피고인은 이 법원으로부터 사실조회를 구하는 사항을 제출하라는 명령을 받기까지 하였으면서도 2회의 공판기일이 공전되고 3주가 지나도록 별다른 합리적인 이유도 없이 이를 제출하지 아니하여(피고인의 주장과 달리 이 사건 기피신청일까지도 제출된 바 없다) 이 법원이 그에 대한 제재조치로 사실조회결정을 취소하였던 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위 사실조회가 아무리 피고인에게 이익되는 증거방법이라 할지라도 이 사건의 경우와 같이 이를 이용하여 재판을 지연시키려 하는 것이 명백히 엿보이는 경우에는 피고인이 방어권을 남용하는 것이라 할 것이므로 그에 대한 제재로 증거결정을 취소한 것은 재판을 신속하게 진행하기 위한 불가피한 선택이었다 할 것이어서 청구인의 이 점에 관한 주장 또한 이유 없다.
라. 이 사건 기피신청의 적법 여부
위에서 살펴본 이 사건 재판의 진행과정, 특히 재판을 지연시키려는 기색이 뚜렷한 피고인의 불성실한 응소태도, 이 사건 기피신청의 이유 및 그것이 제기된 시점 등에 비추어 보면 이 사건 기피신청은 이를 구실로 오로지 소송을 지연시킬 목적만으로 제기한 것임이 명백하다 할 것이다.
4. 결론
따라서 형사소송법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 기피신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김용헌(재판장) 전상근 이승형 | [1] 형사소송법 제20조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
인천지법 2000. 1. 14.자 99로13 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
1. 형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다고 할 것이다.
그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니라고 할 것이다.
따라서 이와 달리, 법원이 피고인에 대하여 형벌을 선고하면서 보증금을 몰수함이 없이 보석만 취소하였다면, 그 결정이 있은 후 피고인이 도주하였음을 이유로 보증금몰수결정을 할 수 없다는 취지의 대법원 1970. 3. 13.자 65모4 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.
그렇다면 재항고인에 대하여 보석취소결정이 있은 후 재항고인이 도주하였음을 이유로 재항고인에 대한 보석보증금 중 일부를 몰수할 수 있다고 판단하여 재항고인의 항고를 기각한 원심결정은 정당하므로, 이에 대한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정에는 대법관 유지담, 강신욱의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.
2. 대법관 유지담, 강신욱의 반대의견은 다음과 같다.
가. 형사소송법(이하 '법' 이라고 쓴다)은 보석보증금의 몰수와 관련하여 2가지 경우를 규정하고 있다.
그 하나는 보석을 취소할 때에 할 수 있는 임의적 몰수의 경우이고(법 제102조 제2항), 다른 하나는 보석된 자가 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에 하여야 하는 필요적 몰수의 경우이다(법 제103조).
이 사건은 제1심법원이 재항고인에 대하여 징역 10월의 실형을 선고하면서 보석을 취소한 사안으로서 형의 집행을 위한 경우가 아니므로 법 제102조 제2항의 규정에 의한 몰수임이 분명하다.
나. 법 제102조를 살펴보면, 제1항은 피고인이 같은 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에는 보석을 취소할 수 있다고 규정하고, 제2항은 '보석을 취소할 때에는' 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 규정하고 있다.
제1항이 마치 보석취소 사유만을 규정하고 있는 것처럼 보이지만 거기에서 열거한 사유 중 피고인이 도망한 때(제1호), 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때(제3호), 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 등은 그것이 바로 보석보증금에 의하여 담보하고자 하는 내용들이므로 결국 제1항 각 호는 보석취소와 보석보증금 몰수의 실체적 요건을 동시에 규정한 것이라 할 것이고, 따라서 제2항의 규정 취지는 제1항 각 호의 사유가 있어서 보석을 취소할 때에는 동시에 보석보증금을 몰수할 것이지만, 다만 제1항의 열거사유가 있다고 하여 반드시 피고인에게 보석조건위반 등 귀책사유가 있다고 단정하기 어려운 경우가 있기 때문에 보석보증금의 몰수를 필요적이 아닌 임의적인 것으로 하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.
다. 나아가 법 제102조 제2항은 '보석을 취소할 때에는'이라고 규정하여 보석보증금을 몰수할 수 있는 시기적 제한의 의미로 표현하고 있으며 그 문언적 의미를 '보석취소 사유가 있을 때에는 언제든지'라고 확대해석할 논리적 근거를 찾아볼 수 없다.
법은 '보석을 취소할 때에는' 보석보증금을 몰수할 수 있다고 하여 보석보증금을 몰수함이 없이 보석만을 취소할 경우는 있으나 그와 반대로 보석을 취소함이 없이 보석보증금만을 몰수하는 경우를 전혀 상정하지 않고 있으므로 일단 보석이 취소되면 그 이후에 법 제102조 제1항의 사유가 발생하더라도 다시 취소할 보석은 존재하지 아니하는 것이고, 보석보증금의 출석 등 담보기능은 보석취소와 동시에 소멸되는 것이어서 보석보증금을 몰수함이 없이 보석이 취소된 경우에는 이제는 몰수의 대상인 보석보증금이 아니라 법 제104조에 의하여 환부하여야 할 보관금의 성격을 가진다고 보는 것이 자연스럽고 합리적인 해석이라고 할 것이다.
보석이 취소된 후에도 보석취소사유가 다시 생기면 별도로 보석보증금만을 몰수할 수 있다는 다수의견은 현행 법 어디에도 그 근거를 찾아볼 수 없다.
라. 다수의견은, 법 제103조에 비추어 보석보증금은 공판절차에의 출석뿐만 아니라 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하는 기능을 갖는 것으로 보고 법원은 보석취소결정 후에도 보석보증금 몰수결정을 할 수 있다고 하고 있다. 그러나 법 제103조는 '보석된 자' 즉 '보석허가결정을 받아 석방된 자'에 관한 규정으로 '보석취소결정을 받은 자'에 관한 규정이 아닐 뿐만 아니라 이 규정의 취지는 보석허가를 받아 석방된 자가 자유형이나 사형을 선고받고 그 판결이 확정된 경우에는 구속영장의 효력이 소멸되고, 보석허가결정 역시 실효되어 법원으로서는 피고인이 형의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망하더라도 법 제102조에 의하여는 보석보증금을 몰수할 수 없게 될 뿐 아니라 오히려 피고인이 법 제104조에 의하여 보석보증금환부청구권을 갖게 되는 것이므로 위와 같은 경우에 예외적으로 보석보증금을 몰수하도록 함으로써 형벌의 집행단계에서의 피고인의 신체 확보를 기하고자 함에 있는 것이다. 즉, 법 제103조는 법 제102조 및 제104조에 대한 특별규정으로서 보석된 자에 관한 규정이므로 이를 확대해석하여 보석보증금이 보석취소 후의 재구금까지 담보한다고 풀이할 수는 없는 것이다.
마. 법 제104조는 "구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다."라고 하여, 그 해석상 보석취소결정을 받은 피고인은 그 결정이 있은 때로부터 즉시 몰수하지 아니한 보석보증금에 대한 환부청구권을 가진다고 할 것인바, 이미 발생한 피고인의 환부청구권을 법원이 법 제103조와 같은 명확한 근거규정 없이 사후에 침해한다는 것은 허용될 수 없는 것이다. 다수의견에 따르면 보석취소결정 후 바로 보석보증금을 환부받은 피고인으로부터는 보석보증금을 몰수할 수 없으나 보석취소결정 후 보석보증금을 환부받지 아니한 상태에 있는 피고인으로부터는 보석보증금을 언제든지 몰수할 수 있는 결과가 되어 피고인 지위에 불균형을 초래하게 될 뿐만 아니라, 법원이 보석보증금 몰수결정을 하려면 사건마다 피고인의 보석보증금이 환부되었는지 여부를 확인해봐야 한다는 기이한 결론에 이르게 되어 이 또한 부당하다 아니할 수 없다.
바. 보석취소결정에 따른 재구금에 불응하고 도망을 한 피고인에게까지 보석보증금을 환부해야 하는 것이 건전한 법감정에 반한다고 하여 법의 근거 없이 피고인에게 불이익한 처벌을 가할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의, 형사법의 확대해석과 유추해석의 금지 등 법리에 비추어 용인할 수 없다.
법원의 보석허가 결정을 받은 피고인은 도망하거나 법원이 정한 조건을 위반하는 등 자신의 귀책사유가 없는 한 판결확정시까지 재구금되지 아니하리라는 기대를 가지게 되는 것이고, 이러한 기대 아래 공판절차에 충실히 출석한 피고인에게, 즉 보석조건을 위반한 사실이 없는 피고인에게 법원이 실형을 선고하면서 보석취소결정과 동시에 할 수 있는 보석보증금 몰수결정을 하지 아니한 채 보석취소결정만을 하였다면 이는 보석보증금은 몰수하지 아니하고, 보석만을 취소하는 재판을 한 것으로 보아야 할 것인데, 그 후 피고인이 도망을 하였다고 하여, 앞의 재판에 반하여 보석보증금 몰수결정을 따로이 할 수 있다고 하는 것은 보석취소에 따른 재구금절차의 편의만을 앞세워 보석이 취소된 피고인의 법적 지위를 부당하게 불안정한 상태에 두게 되는 것이어서 도저히 수용할 수 없는 것이다.
사. 다수의견에 찬동할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 당원 1970. 3. 13.자 65모4 결정은 그대로 유지되어야 할 것이다.
대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 | 형사소송법 제102조 제1항 , 제2항 , 제103조 , 제104조 , 헌법 제12조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 임재연 외 2인
【원심판결】
서울고법 2000. 12. 12. 선고 2000노350 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 관하여
주택건설촉진법 제34조 제1항은 "사업주체(등록업자를 제외한다)가 국민주택 및 국민주택과 동일규모의 주택을 건설하거나 같은 법 제44조의3 제4항의 규정에 의하여 노후·불량주택을 재건축하기 위하여 필요한 경우에는 토지나 토지에 정착한 물건 및 그 토지나 물건에 관한 소유권 이외의 권리(이하 '토지 등'이라 한다)를 수용 또는 사용할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용하는 경우에는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 토지수용법을 준용한다."고 규정하고 있으나, 위 주택건설촉진법 제34조 제1항의 사업주체는 같은 법 제3조 제5호에 규정된 사업주체 중 등록업자 즉 같은 법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자를 제외한 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사만을 가리키는 것이 그 규정상 분명하므로, 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자가 같은 법에 의한 국민주택 등의 건설에 필요한 토지 등을 취득하는 경우에도 위 주택건설촉진법 제34조 제1항 및 제2항의 규정은 적용될 여지가 없다.
기록에 의하면, 동호산업개발 주식회사는 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록된 주택건설사업자로서 남양주시로부터 같은 법에 의한 주택건설사업계획 승인을 받고 그 사업부지에 포함된 남양주시 소유의 남양주시 진접읍 장현리 17 임야 640m2 중 380m2(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 같은 법 제24조의 규정에 의하여 매수하게 된 것이므로, 동호산업개발 주식회사가 이 사건 토지를 취득함에 있어서는 위 주택건설촉진법 제34조 제1항 및 제2항의 규정이 적용될 수 없고, 이 사건 토지 매매에 따른 감정평가도 토지수용법이나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의할 것이 아니라 이 사건 토지 매매 당시의 구 지방재정법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15836호로 개정되기 전의 것) 제96조 제2항의 규정에 따라 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의하여야 할 것이다.
그러므로 원심이 동호산업개발 주식회사의 이 사건 토지 취득이 토지수용법에 의한 취득임을 전제로 이 사건 토지에 대한 감정평가도 토지수용법과 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 이 사건 토지가 아파트 사업부지로 편입된 사정을 참작, 평가하여서는 안된다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 감정평가에 관한 법령의 해석과 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2, 3, 4점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인들은 감정평가사로서 남양주시 회계과 관재계장 공소외인으로부터 이 사건 토지에 대한 감정평가를 의뢰받으면서 그 평가액은 나라감정평가법인의 감정가인 1㎡당 금 350,000원보다 저렴하게 해 주고 그 가격시점 등을 소급하여 달라는 부탁을 받고, 그에 따라 피고인 1은 이 사건 토지의 감정가가 적어도 1㎡당 금 250,000원 이상인 사실을 알면서도 그 감정가격을 1㎡당 금 215,000원이라고 기재한 감정평가서를 작성·제출하고, 피고인 2는 이 사건 토지가 아파트부지에 포함되어 있는 사실을 알면서도 이를 무시하고 1㎡당 금 210,000원이라고 기재한 감정평가서를 작성·제출하여 각 허위의 감정평가를 한 사실을 인정한 후 피고인들의 위와 같은 행위를 각 지가공시및토지등의평가에관한법률위반죄로 처벌하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) | [1] 주택건설촉진법 제3조 제5호 , 제6조 , 제34조 제1항 , 제2항 / [2] 주택건설촉진법 제3조 제5호 , 제6조 , 제34조 제1항 , 제2항 , 토지수용법 제46조 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 , 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6237호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 , 제33조 제4호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
광주지법 200 1. 3. 9. 선고 99노812 판결
【주문】
원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 변호사법위반, 무고의 각 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이고(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도4374 판결 등 참조), 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 이자 및 반환에 관한 약정을 하지 아니하고 금원을 차용하였다면 범인이 받은 실질적 이익은 이자 없는 차용금에 대한 금융이익 상당액이므로 이 경우 위 법조에서 규정한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것은 차용한 금원 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 범죄사실 1.의 가.항 부분은 피고인이 공소외인과 공모하여 법률상담, 법률관계 문서작성을 하여 준 후 황현한으로부터 이자 및 반환에 관한 약정 없이 차용금 명목으로 1,000만 원을 교부받아 그 중 피고인이 600만 원을, 공소외인이 400만 원을 각 사용하였다는 것이므로, 피고인이 이 범죄로 취득한 것은 이자 없이 차용한 600만 원에 대한 금융이익 상당액이어서 이 부분 금액만을 피고인으로부터 추징하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 위 600만 원을 추징하였으니, 원심판결에는 구 변호사법 제94조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있어 결국 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 | 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) , 제94조(현행 제116조 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 서경원
【원심판결】
서울지법 2000. 12. 27. 선고 2000노6036 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 2점에 대하여
이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 피고인 2가 채권자로서 법원으로부터 받은 전부명령이 채무자인 주식회사 우리건설(이하 '우리건설'이라고만 한다)의 실질적인 사주로서 대표이사로부터 포괄적 대리권을 수여받은 피고인 1이 발행한 약속어음에 기한 것이라면 이를 우리건설의 의사에 반하거나 착오에 의하여 공사대금채권을 편취한 것이라고는 볼 수는 없을 것이고, 고소인 박태성이 위 전부된 공사대금채권에 이해관계를 가진 하수급인이라고 할지라도 전부명령에 의하여 피고인 2가 이전받은 공사대금채권은 우리건설의 채권으로 위 박태성은 우리건설의 일반채권자에 불과하므로 위 박태성으로부터 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 것이라고 볼 여지도 없음이 분명하다.
같은 취지에서 피고인들의 행위가 소송사기로 되지 아니한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 제3점에 대하여
법원은 공소장에 명시된 특정사실에 관하여만 심리판단할 수 있을 따름이고 다만, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 공소장기재 범죄사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이므로 사기죄로 기소된 이 사건에 있어 그 동일성을 인정할 수 없는 강제집행면탈죄나 배임죄로 처단할 수 없는 것이므로 이에 대하여 직권으로 심리하지 않은 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 | [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제327조 , 제347조 , 제355조 , 형사소송법 제254조 , 제298조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
수원지법 2000. 5. 3 1. 선고 99노3112 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거 중 수사보고서(수사기록 제9장)는 수신을 경찰서장, 참조를 형사과장, 제목을 수사보고로 하여, 그 내용이 "1998. 2. 23. 02:00경 안양시 동안구 관양2동 소재 백운나이트 앞 노상에서 발생한 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사건에 대하여 다음과 같이 수사하였기 보고합니다. 1. 견적서 미첨부에 대하여, 피고인 1이 날이 밝으면 견적서를 제출한다 하고, 2. 진단서 미제출에 대하여, 피고인 1, 2 서로 왼쪽 눈부위에 타박상이 있고, 피고인 1은 무릎에도 찰과상이 있는데 현재 심야인 관계로 날이 밝으면 치료 후 진단서 제출한다 하기에 이상과 같이 수사보고합니다."라고 되어 있고, 그 밑에 작성경찰관인 경장 조계원이 자신의 소속 및 계급과 이름을 타자한 후 날인한 것으로서, 피고인들은 위 수사보고서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않았고 제1심 법정에서 증인 조계원이 위 수사보고서를 진정하게 작성하였다고 진술하고 있으나, 위 수사보고서는 전문증거이므로 형사소송법 제310조의2에 의하여 같은 법 제311조 내지 제316조의 각 규정에 해당하지 아니하는 한 이를 증거로 할 수 없는 것이다. 나아가 위 수사보고서 중 "피의자 장효용, 안두현 서로 왼쪽 눈부위에 타박상이 있고, 피의자 장효용은 무릎에도 찰과상이 있다."라는 기재 부분은 검찰사건사무규칙 제17조에 의하여 검사가 범죄의 현장 기타 장소에서 실황조사를 한 후 작성하는 실황조서 또는 사법경찰관리집무규칙 제49조 제1항, 제2항에 의하여 사법경찰관이 수사상 필요하다고 인정하여 범죄현장 또는 기타 장소에 임하여 실황을 조사할 때 작성하는 실황조사서에 해당하지 아니하며, 단지 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하므로 그 안에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있다고 하여 이를 형사소송법 제312조 제1항의 '검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서'라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 같은 법 제313조 제1항의 '피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'라고 할 수도 없고, 같은 법 제311조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 그 기재 부분은 증거로 할 수 없고, 또한 위 수사보고서 중 "날이 밝으면 치료 후 진단서 제출한다고 한다."라는 기재 부분은 진술자인 피고인들이 각 상대방에 대한 피해자의 지위에서 진술한 것으로서 진술자들의 자필이 아닐 뿐만 아니라 그 서명 또는 날인도 없으며, 공판준비 또는 공판기일에서 진술자들의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 갖추지 못하여 그 기재부분 역시 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 그러함에도 원심이 위 수사보고서를 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러나 기록에 의하면 위 수사보고서 외에 원심이 인용한 제1심의 나머지 채용증거들은 상고이유의 주장과 같이 증거능력이 부인되는 것이 아니라 모두 그 증거능력을 인정할 수 있는 것들이고, 이들 증거들만으로도 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 형사소송법 제146조는 "법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 원심이 이 사건의 수사경찰관인 조계원, 신준식을 증인으로 신문한 것이 증거재판주의나 증인의 자격에 관한 법리를 오해하였다거나 상고이유에서 지적하는 헌법위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 기록에 의하면 피고인들에 대한 현행범체포에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | [1] 형사소송법 제311조 , 제312조 제1항 , 제313조 제1항 , 제315조 , 제316조 , 검찰사건사무규칙 제17조 , 사법경찰관리집무규칙 제49조 / [2] 형사소송법 제146조 , 제307조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【항소인】
검사
【원심판결】
서울지법 동부지원 200 1. 1. 10. 선고 2000고단1841 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.
【이유】
1. 검사의 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는, 송파구청이 불법주차로 견인된 피고인 점유 차량에 대하여 도로교통법상 반환에 필요한 조치를 취하였음에도 이를 찾아가지 않고 방치의사로 이 사건 견인차량보관소에 계속하여 내버려둔 피고인의 행위는 부작위에 의한 자동차방치행위에 해당한다 할 것이고, 자동차관리법 제26조 제1항 제3호 소정의 "정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위"는 작위뿐만이 아니라 부작위에 의하여서도 범하여질 수 있는 것이므로 피고인의 위와 같은 행위는 위 자동차관리법 소정 조항의 위반 행위에 해당한다고 봄이 상당함에도 불구하고, 원심이 피고인의 이 사건 행위가 위 자동차관리법 소정 조항의 위반행위에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 이 사건 공소사실의 취지 및 위 자동차관리법 소정 조항에 관한 법리를 오해한 것이라는 것이다.
2. 원심의 판단
가. 원심은 "피고인은 봉고화물차의 점유자인바, 1999. 3. 7.경부터 같은 해 12. 2.경까지 사이에 서울 송파구 잠실동 2 소재 송파견인차량보관소에 정당한 사유 없이 위 자동차를 방치하였다."라는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 적용법조인 자동차관리법 제26조 제1항 제3호의 요지는 "자동차의 소유자 또는 점유자는 정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위를 하여서는 아니된다."는 것이고, 따라서 이 사건 공소제기의 쟁점은 과연 이 사건 공소사실과 같이 "불법주차로 단속, 견인되어 보관중인 차량의 반환을 요구하지 아니한 행위"를 위 조항에 규정된 "정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위"로 볼 수 있는지에 있다고 전제한 뒤, 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
나. 즉, 원심은 기록에 의하면, 피고인이 1999. 3. 7. 서울 송파구 방이동 소재 방이초등학교 옆에 위 차량을 잠시 주차하였다가 그 차량이 불법주차로 단속되어 송파견인차량보관소로 견인되는 장면을 목격하여 위 차량이 위 보관소에 견인, 보관되어 있음을 알면서도 같은 날부터 같은 해 12. 2.경까지 위 차량의 반환을 요구하지 않은 사실, 그러자 송파구청은 위 차량의 소유자이자 피고인의 처인 공소외 1에게 도로교통법상 차량반환에 필요한 제반 조치를 취함과 아울러 자동차관리법상 자동차처리명령까지 발하였으나 공소외 1이 이에 불응함에 따라, 1999. 11. 11. 견인보관소 장기보관차량매각 및 소유자고발예정공고를 하고, 이에 2000. 2. 15. 공소외 1을 자동차관리법위반자(차량장기방치자)로 고발한 사실, 한편 서울특별시의 건설교통부에 대한 "도로교통법 제28조 내지 제30조의 규정에 의한 주·정차 위반으로 인한 일정장소(견인차량보관소등)에 견인조치된 차량의 소유자 등에 대해 도로교통법상 반환에 필요한 조치를 하였음에도 불구하고 법정기간(1개월)이 지나도 반환해가지 않는 경우 자동차관리법 제81조 제1호의 벌칙조항(1년 이하의 징역 또는 3,000,000원 이하의 벌금)을 적용할 수 있는지 여부"에 대한 질의에 대하여, 건설교통부장관이 1997. 7. 30. "도로교통법상의 주·정차위반으로 일정장소(전용보관소 등)에 견인조치된 차량에 대하여 도로교통법상 반환에 필요한 제반조치를 강구하였음에도 반환해가지 않는 행위는 자동차관리법 제26조 제1항 제3호에 해당된다고 판단되므로 자동차관리법 제81조 제1호의 규정을 적용할 수 있을 것"이라고 회신한 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있다.
다. 나아가, 원심은 자동차관리법 제26조 제1항 제3호에 규정된 "정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위"를, 같은 법 제2조의 "운행" 및 도로교통법 제2조의 "주차", "정차", "운전"에 관한 정의규정, 자동차관리법의 입법취지 및 같은법시행령 제6조의 규정내용, "방치"의 사전적인 의미를 종합적으로 고려하여 보면, 자동차의 소유자나 점유자가 "자동차의 관리를 사실상 포기하고 자동차를 타인의 의사에 반하여 그 토지에 주차하는 행위"라고 일응 해석될 수 있을 것이라고 전제한 뒤, 이 사건의 경우와 같이 피고인이 차량을 잠시 불법주차하였다가 견인되어 차량보관소에 보관되어 있음에도 그 반환을 요구하지 아니한 경우 피고인이 잠시 불법주차한 것을 가지고 곧바로 피고인이 위 차량의 관리를 포기하였다고 보기 어려운 점, 견인된 차량은 피고인의 관리를 벗어나 있기는 하나 불법주차로 견인된 차량에 관하여는 도로교통법 제31조 제3항, 제6항의 규정에 따라 피고인의 비용부담을 전제로 경찰서장 또는 시장 등이 선량한 관리자의 주의로써 보관되는 점, 불법주차되었다가 견인, 보관되었음에도 그 차량의 반환을 요구하지 아니한 경우에는 불법주차를 이유로 도로교통법 제113조 제1호, 제28조에 의해 형사처벌하거나, 같은 법 제115조의2 제3항에 의하여 과태료를 부과하거나, 같은 법 제117조 제1항에 의해 범칙행위로 통고처분을 하는 외에 견인, 보관된 차량의 반환을 거부하였다고 하여 형사처벌할 수 있다는 근거 규정은 따로 보이지 아니하는 점, 자동차의 사용자 또는 운전자가 견인, 보관되어 있는 차량의 반환을 요구하지 아니하는 경우 경찰서장 또는 시장 등은 관련 규정에 따라 그 차량을 강제로 매각 또는 폐차할 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 공소사실은 불법주차로 단속, 견인되어 보관중에 있는 차량의 반환을 요구하지 아니한 행위로서 이러한 행위는 앞서 본 바와 같은 "자동차의 관리를 사실상 포기하고 자동차를 타인의 의사에 반하여 그 토지에 주차하는 행위"에 해당한다고 할 것은 아니므로 이에 대한 별도의 처벌규정이 없는 현행법하에서 (위 건설교통부장관의 회신에 근거하여) 피고인의 행위를 "정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위"에 해당한다고 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다는 이유로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
3. 당원의 판단
가. 먼저, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정(위 제2의 나.항)은 적법하고, 자동차관리법 제26조 제1항 제3호에 규정된 "정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위"를 자동차의 소유자나 점유자가 "자동차의 관리를 사실상 포기하고 자동차를 타인의 의사에 반하여 그 토지에 주차하는 행위"라고 해석하고 있는 점은 정당한 것으로 보인다.
나. 그러나 이 사건 공소사실이 단순히 자동차관리법 제26조 제1항 제3호 소정의 구성요건적 행위만을 추출하여 "정당한 사유 없이 위 자동차를 방치한 것이다."라고 적시하고 있기는 하나, 이를 송파구청이 불법주차로 견인된 피고인 점유 차량에 대하여 도로교통법상 반환에 필요한 조치를 취하였음에도 이를 찾아가지 않고 방치의사로 이 사건 견인차량보관소에 계속하여 내버려둔 피고인의 행위에 대하여 이를 부작위에 의한 자동차방치행위로서 기소한 취지로 못 볼 바 아니고, 위 자동차관리법 소정의 "방치"행위의 의미에 대하여 이를 원심과 같이 해석한다 하더라도 반드시 이를 작위에 의한 자동차 관리의 사실상 포기 및 주차행위로 국한하여 해석하여야 할 아무런 근거가 없으며, 경우에 따라서는, 예컨대 최초 타인의 토지에의 주차 당시에는 차량에 대한 "관리의사를 가지고" 주차를 하였으나 그 후 관리의사를 포기하였다고 볼 만한 객관적인 사정이 발생한 경우(이는 부작위에 의하여 이루어지는 경우가 많을 것이다), 혹은 처음에는 자신의 의사와는 무관하게 차량이 이동되어 타인의 토지에 주차되어 있어 "본인의 의사에 의한 주차행위"가 있다고 보기는 어려우나 그 후 그런 사실을 알게 되었고 그와 같은 주차상태를 언제든지 해소할 수 있는 상황에 이르러서도 이를 의식적으로 해소하지 아니한 경우에는 각 위 자동차관리법 소정의 "방치"행위에 해당한다고 해석함이 상당하다 할 것이고 이를 죄형법정주의 원칙에 위반한 유추해석이라거나 확장해석이라고 단정하기는 어렵다(사전적 의미에서의 "방치"의 의미도 "내 버려둔다."는 것으로서, 이는 그러한 상태에 두는 적극적인 행위뿐만 아니라 그런 상태를 소극적으로 유지하는 행위도 포함하는 것으로 해석되고, 이는 그 어휘의 가능한 의미범위 내의 해석으로 보인다).
따라서 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 위 차량을 잠시 불법주차한 사실만으로 곧바로 이를 "방치"한 것으로 보기는 어렵다 할지라도, 그 차량이 견인되어 위 견인차량보관소에 보관되어 있는 사실을 알고 관할관청으로부터 이를 회수해 갈 것을 통고 받았음에도 불구하고 피고인이 그로부터 무려 9개월이 경과하도록 이를 반환해가지 아니하고 계속 위 보관소에 내버려 둔 것은 위 차량에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 위 자동차관리법 소정의 "방치"행위에 해당한다고 해석함이 상당하고, 견인된 차량이 도로교통법 등의 관련 규정에 따라 피고인의 비용부담으로 경찰서장 등이 선량한 관리자의 주의로써 이를 보관하여야 할 의무가 있을지라도 이로써 피고인이 위 차량에 대한 관리를 포기한 것으로 볼 만한 위와 같은 객관적 사정이 소멸되었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 불법주차되었다가 견인, 보관된 차량에 대하여 불법주차를 이유로 도로교통법 소정의 형사처벌 내지 과태료의 부과, 혹은 통고처분이 가능하다거나, 자동차의 사용자 등이 견인, 보관되어 있는 차량의 반환을 요구하지 않는 경우 경찰서장 등이 관련 규정에 따라 그 차량을 강제로 매각하는 등의 조치를 취할 수 있다 하더라도 그런 사정은 피고인의 이 사건 행위를 위 자동차관리법 소정 조항에 의하여 처벌함에 있어 아무런 장애가 될 수 없다 할 것이다.
다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 유죄로 인정하기에 넉넉함에도 불구하고, 이를 무죄로 판단한 원심판결은 위 자동차관리법 해당 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.
4. 결 론
이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 봉고화물차의 점유자인바,
1999. 3. 7.경부터 같은 해 12. 2.경까지 사이에 서울 송파구 잠실동 2 소재 송파견인차량보관소에 정당한 사유 없이 위 자동차를 방치하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 원심법정에서의 진술
1. 피고인, 공소외 1에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. A의 진술서
1. 매각공고(수사기록 제8장)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
자동차관리법 제81조 제1호, 제26조 제1항 제3호
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
판사 박용규(재판장) 박준석 정락원 | [1] 자동차관리법 제26조 제1항 제3호 / [2] 자동차관리법 제26조 제1항 제3호 , 제81조 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
창원지법 200 1. 3. 9. 선고 2000노2488 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다
【이유】
1. 윤락행위등방지법위반, 풍속영업의규제에관한법률위반의 점에 대하여
원심은 이 사건 공소사실 중 각 윤락행위방지법위반 및 풍속영업의규제에관한법률위반의 점에 대한 부분에 관하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 의료법위반의 점에 대하여
원심은 "피고인은 2000년 7월 중순경부터 '스포츠마사지'라는 상호로 약 40평의 업소에 욕조와 침대가 설치된 객실 6개를 갖추고 입욕보조인 1(여, 35세), 입욕보조인 2(여, 29세), 입욕보조인 3(여, 25세)을 고용한 다음 그녀들과 공모하여, 2000. 8. 30. 23:15경부터 같은 날 23:30경까지 사이에 손님인 공소외 1, 2, 3으로부터 안마비와 화대조로 160,000원씩을 받고 객실로 안내하여, 안마사 자격인정을 받지 아니한 위 입욕보조인 1,, 2, 3으로 하여금 손님의 전신에 오일을 바르고 손으로 목부위 등을 누르는 등의 방법으로 안마를 하게 하여 영리를 목적으로 안마업무에 종사하였다."는 이 사건 공소사실 중 각 의료법위반의 점에 대한 부분에 관하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다.
보건복지부령인 안마사에관한규칙 제2조에 정하여진 안마사의 업무한계, 안마의 시술기원, 시술원리, 시술방법, 시술수단, 의료법의 입법목적 등에 비추어 보면, 의료법 제67조에 규정된 '안마행위'라 함은 "국민의 건강증진을 목적으로, 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과, 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위"라고 풀이되고, 나아가 같은 법조에 규정된 '영리를 목적으로 한 안마행위'라 함은 영리를 목적으로 한 행위가 '안마행위' 그 자체이거나, 적어도 '안마행위'가 주된 행위라고 풀이함이 상당하다.
기록에 의하면, 피고인이 운영하는 마사지업소는 사실상 증기탕으로서 평소 윤락행위를 하는 곳으로 소문이 났고 따라서 손님들도 모두 윤락행위를 하기 위하여 피고인에게 1인당 160,000원이라는 많은 돈을 윤락행위의 대가로 지불하고 업소에 들어가며, 이 사건 당시 위 공소외 1은 160,000원을 지불하고 객실에 들어가 샤워를 하고 있던 중 위 입욕보조원 2가 옷을 벗고 들어와 그의 몸을 씻어준 후 그의 몸에 오일을 바르고 손과 혀로 그의 몸을 문지르거나 빨다가 그와 성교를 하였으며 그에게 따로 돈을 요구하지 않았고, 위 공소외 2도 160,000원을 지불하고 객실에 들어가 샤워를 마치고 침대에 누워 있던 중 위 입욕보조원 3이 들어와 팬티만 착용한 상태에서 그의 몸에 오일을 바르고 손으로 그의 가슴과 배 부분을 문지르다가 그의 성기가 발기되자 손으로 계속 만져 주면서 그의 성기에 콘돔을 씌운 다음 성교행위를 하려다가 적발되었으며, 위 공소외 3도 160,000원을 지불하고 객실에 들어가 샤워를 하고 있던 중 위 입욕보조원 1이 반바지와 런닝셔츠만 입고 들어와 그의 성기를 씻어준 후 침대 위로 올라와 손으로 그의 몸을 문지르고 두드리던 중 적발되어 성교에까지 이르지 못하였던 점을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 입욕보조원 1, 2, 3이 손님들의 몸을 손으로 문지른 등의 행위는 윤락행위를 위하여 성적 흥분을 일으키게 하는 행위로 봄이 타당하고 이를 가리켜 '영리를 목적으로 한 안마행위'라고는 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 의료법 제67조, 제61조 제1항에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 의료법위반의 점에 대하여 파기사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계를 이루고 있는 나머지 죄에 대하여도 함께 파기를 하여야 하므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 의료법 제61조 , 제67조 , 안마사에관한규칙 제2조 / [2] 의료법 제61조 , 제67조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대전지법 1999. 10. 1. 선고 99노467 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2는 대전 서구 변동 소재 다가구주택의 소유자이고, 피고인 1은 1996년 11월경 위 다가구주택의 1층 103호에 입주하여 거주하다가 1998. 3. 15.경 이사간 자인바, 피고인 1은 1998. 3. 15.경 이사를 가면서 외부에 설치된 가스용기로부터 분배되어 실내까지 연결된 가스호스의 끝 부분에 자신의 비용으로 설치하여 사용하던 중간밸브(이하 '휴즈콕크'라고 한다)를 떼어가면서 적절한 조치를 취하지 아니하였고, 소유자인 피고인 2는 세입자가 이사를 가게 되면 새로 이사오는 세입자가 새로이 설치하지 않아도 되는 가스사용시설과 같은 고정시설에 대한 이상 유무를 점검하지 아니함으로써, 이러한 피고인들의 과실이 경합하여 같은 달 17일 위 103호로 이사온 피해자 1(남, 44세)과 공소외 손금식이 위 주택에 설치된 가스이용시설을 사용하지 않고 휴대용 연소기를 사용하던 중, 같은 달 25일 22:05경 불상의 원인으로 위 103호로 유입되는 가스를 개별적으로 차단하는 메인밸브(이하 '주밸브'라고 한다)가 개방됨으로써 액화석유가스가 위 103호 실내로 유입된 후 피해자 1이 화장실 전등을 켜는 순간 점화되어 폭발하게 하여 액화석유가스를 파열시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시키고, 이로 인하여 피해자 1로 하여금 전신 3°화상으로 즉시 사망에 이르게 하였으며, 피해자 유진영 등 5인으로 하여금 상해를 입게 하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택증거를 종합하여, ① 위 다가구주택은 1층과 2층에 각 3세대, 3층에 1세대 등 합계 7세대가 거주하는 구조이고, 피고인 1은 1996년 11월경부터 피고인 2로부터 위 다가구주택 103호를 임차하여 거주하다가 1998. 3. 15.경 이사를 나갔고, 그 후 공소외 손금식이 위 103호를 임차하여 1998. 3. 17.부터 이 사건 가스폭발사고가 일어난 1998. 3. 25.까지 거주하고 있었던 사실, ② 이 사건 다가구주택은 1층 103호 외벽 밖에 설치된 액화석유가스 용기 4개로부터 분기된 배관을 통하여 7세대 전부가 가스를 각 공급받아 왔는데, 위 용기로부터 공급되는 가스는 가스용기에 설치된 밸브를 통과한 다음, 위 7세대 전부에 대한 공급을 차단할 수 있는 1차 메인밸브를 거쳐 위 다가구주택 외벽 부근에 2m 정도의 높이로 설치되어 각 세대에 대한 공급을 개별적으로 차단할 수 있는 주밸브 및 세대별 계량기를 통과하여, 각 세대의 주방의 휴즈콕크를 지나 최종적으로 가스레인지 등 취사기구에 주입되는 구조로 되어 있는 사실, ③ 위와 같이 사용한 가스요금은 위 다가구주택 외벽에 설치되어 있는 세대별 계량기에 표시된 사용량에 따라 각 세대별로 따로 지급하고 있었던 사실, ④ 피고인 1은 1996년 11월경 위 103호에 입주할 당시 외부에서 분기되어 주방까지 연결된 호스의 끝 부분에 휴즈콕크가 설치되어 있지 아니하자 그의 비용으로 휴즈콕크를 설치하고, 가스레인지를 연결하여 사용하여 왔는데, 1998. 3. 15.경 이사를 가면서 외부에 설치된 주밸브를 잠근 다음, 그가 설치하였던 휴즈콕크를 떼어간 사실, ⑤ 손금식은 사정상 가족 전부가 함께 이사오지 못하고 1998. 3. 17.부터 그와 동업하기로 한 피해자 1과 위 103호에 거주하면서 외부로부터 공급되는 액화석유가스는 사용하지 아니하고 전기밥솥과 야외용 가스레인지만을 취사기구로 사용하여 왔는데, 이 사건 가스폭발사고가 발생한 1998. 3. 25. 이전에는 위 103호 내부에 가스가 누출된 적이 없었던 사실, ⑥ 1998. 3. 25. 22:05경 위 103호 내부에서 액화석유가스가 폭발하여 위 피해자 1이 사망하고 5명이 다치는 이 사건 사고가 발생하였는데, 사고 직후 위 액화석유가스 용기 4개의 밸브가 모두 열려져 있었고, 위 103호에 대한 공급을 개별적으로 차단할 수 있는 주밸브도 열려져 있었던 것으로 확인된 사실, ⑧ 한국가스안전공사 대전지사에서는 위 폭발사고 현장을 조사한 결과, 위 103호에 대한 공급을 개별적으로 차단할 수 있는 주밸브가 원인미상으로 열려져 액화석유가스가 위 103호 내부로 누출되어 체류하고 있는 상태에서 미상의 점화원에 의하여 폭발이 일어난 것으로 추정하였던 사실을 인정하였다.
원심은 이러한 사실인정을 기초로 하여, ① 1998. 3. 25. 22:05경 위 다가구주택 103호 내부에서 액화석유가스가 폭발한 이 사건 사고는, 피고인 1이 1998. 3. 15.경 이사가면서 잠궈놓은 주밸브가 열려 액화석유가스가 위 103호 내부로 유입된 것이 1차적 원인이라고 할 것이나, 위 주밸브는 위 103호에 대한 가스공급을 개별적으로 차단하는 것이고, 103호에서 사용한 가스요금은 위 주밸브를 통하여 위 103호 전용의 계량기를 통과한 가스의 양에 따라 위 103호 거주자가 개별적으로 부담하는 것인 점에 비추어, 위 주밸브의 관리책임은 손금식이 위 103호에 입주한 1998. 3. 17.부터는 위 손금식에게 있고, 위 103호의 종전 임차인이던 피고인 1나 임대인인 피고인 2에게는 관리책임이 없었다고 할 것이고, 피고인 1이 떼어간 휴즈콕크는 주방 내에 설치되어 가스레인지에 연결되는 것으로서, 위 103호 내부에서 그 설치 여부를 손쉽게 확인할 수 있고, 큰 비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 설치할 수 있을 정도의 사소한 것으로서 위 103호 임차인의 사용·수익을 방해할 정도의 것은 아니며, 위 휴즈콕크가 제거되더라도 주밸브가 열리지 않는 이상 액화석유가스가 위 103호 내부로 유입될 가능성은 거의 없으므로, 피고인 1로서는 위 103호에서 이사가면서 위 휴즈콕크를 떼어 갔더라도, 위 주밸브를 잠궈둠으로써 액화석유가스가 위 103호 내부로 유입될 가능성이 거의 없는 상태에 두었고, 손금식이 위 103호에 입주한 후로는 위 주밸브의 관리책임은 위 손금식에게 있으며, 위 휴즈콕크는 위 103호 내부에서 설치 여부를 손쉽게 확인할 수 있고, 큰 비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 설치할 수 있을 정도의 사소한 것으로서 위 103호 임차인의 사용·수익을 방해할 정도의 것은 아닌 이상, 피고인 1에게 위 주밸브의 손잡이를 떼어 내거나 끈으로 묶어 고정시키는 등으로 다른 사람이 쉽게 주밸브를 열 수 없도록 조치를 취하고, 임대인인 피고인 2나 새로 입주하는 사람에게 "휴즈콕크를 떼어갔으니 적절한 조치를 취하라."고 고지하는 등의 조치를 취할 주의의무까지 있다거나, 또한 위 103호의 소유자로서 임대인인 피고인 2에게 위 103호에 새로 이사오는 세입자가 새로이 설치하지 않아도 되는 가스사용시설과 같은 고정시설에 대한 이상 유무를 점검하여 이상이 있을 경우 즉시 시정조치를 취하거나 그렇지 못할 경우 새로운 세입자에게 고지하여 줌으로써 세입자로 하여금 이에 대비한 조치를 취할 주의의무까지 있다고는 볼 수 없다고 판단하고, 나아가 ② 피고인 1이 위 103호에서 퇴거하면서 위 휴즈콕크를 떼어가지 않았다고 하더라도, 위 휴즈콕크의 관리책임은 위 주밸브와 마찬가지로 손금식이 위 103호에 입주한 1998. 3. 17.부터 위 폭발사고 당시까지 위 손금식에게 있었다고 할 것인데, 이와 같이 위 휴즈콕크의 관리책임이 있는 사람이 어떠한 사유로 위 휴즈콕크를 열어 놓고 있었다면 위와 같이 열려진 주밸브를 통하여 액화석유가스가 위 103호 내부로 유입되는 것을 막을 수 없었을 것이고, 또한 위 폭발사고 당시 위 주밸브가 열려진 원인이 밝혀지지 않았고, 위 103호 내부로 유입된 액화석유가스를 폭발하게 한 점화원이 공소장기재와 같이 '화장실 전원스위치'라고 단정하기도 어려우므로, 피고인 1이 위 휴즈콕크를 떼어가면서 위 주밸브의 손잡이를 떼어 내거나 끈으로 묶어 고정시키는 등으로 다른 사람이 쉽게 위 주밸브를 열 수 없도록 조치를 취하지 아니하고, 임대인 피고인 2나 새로 입주하는 사람에게 "휴즈콕크를 떼어갔으니 적절한 조치를 취하라."고 고지하는 등의 조치를 취하지 아니한 것이나, 피고인 2가 위 103호에 새로 이사오는 세입자가 새로이 설치하지 않아도 되는 가스사용시설과 같은 고정시설에 대한 이상 유무를 점검하여 이상이 있을 경우 즉시 시정조치를 취하지 아니하거나 새로운 세입자에게 고지하여 줌으로써 세입자로 하여금 이에 대비한 조치를 취하지 아니한 것과 위 액화석유가스의 폭발과의 사이에 상당인과관계가 있다고 인정하기도 어렵다고 판단한 다음, 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였다.
3. 대법원의 판단
가. 피고인 1에 대한 부분
액화석유가스의안전및사업관리법(1999. 2. 8. 법률 제5829호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 액화석유가스 사용시설의 설치공사 또는 변경공사는 그 시설을 시공·관리할 수 있는 기술인력과 시설·설비를 갖춘 자 또는 자격을 가진 자가 아니면 이를 할 수 없게 되어 있고(제15조 제1항), 액화석유가스를 사용하고자 하는 자는 통상산업부령이 정하는 시설기준 및 기술기준에 적합하도록 액화석유가스의 사용시설 및 가스용품을 갖추도록 하고 있는바(제29조 제3항), 이는 액화석유가스는 그 취급을 조금만 소홀히 하더라도 가스유출로 인한 사고가 발생하기 쉬울 뿐만 아니라 대형사고로 이어질 가능성이 크므로 가스사용시설의 설치 및 변경에 있어서 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 이를 시행하게 하고, 액화석유가스를 사용하고자 하는 자에게 일정한 시설기준과 기술기준에 적합한 가스사용시설 및 가스용품을 갖추도록 함으로써 가스누출로 인한 사고를 미연에 방지하고자 함에 있다고 할 것이다.
한편, 이 사건 휴즈콕크는 액화석유가스의안전및사업관리법시행규칙(1998. 4. 4. 산업자원부령 제7호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 [별표18] 제7호 (가)목의 규정에 의하여 연소기 각각에 대하여 설치해야 할 안전장치에 해당하고, 그 설치 및 부대공사는 제4종 이상의 가스시설시공업 면허를 가진 자만이 시행할 수 있다(건설산업기본법시행령 제7조 [별표 1]).
또한 기록에 의하면, 이 사건 주택의 가스설비는, 1층 103호 현관 우측 용기집합설비에 20kg들이 액화석유가스용기 4개를 두고 수동절체기를 통하여 나온 가스 배관이 이 사건 주택의 우측으로 돌아간 뒤 좌우로 분기되며, 우측으로 분기된 배관은 다시 103호를 비롯한 3가구로 분기되는바, 각 가구별로 분기된 배관에는 가구별로 유입되는 가스를 개별적으로 차단할 수 있는 배관용 밸브(이하 '주밸브'라고 한다) 및 가스계량기가 약 2m 정도의 높이에 3개가 나란히 설치되어 있어서 마음만 먹으면 누구나 쉽게 이를 개폐할 수 있고, 경우에 따라서는 착오로 남의 집의 주밸브를 개폐할 수 있는 가능성을 배제할 수 없다.
위와 같이 이 사건 휴즈콕크가 가스설비의 설치기준에 포함되는 안전장치로서 일정한 자격이 있는 자 만이 그 설치 및 제거를 할 수 있도록 규정하고 있는 법규정의 취지와 이 사건 103호에 대한 가스유입을 개별적으로 차단할 수 있는 주밸브가 주택 외부에 다른 가구의 것과 함께 설치되어 있어 누군가에 의하여 개폐될 가능성을 배제할 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 위 휴즈콕크를 제거하면서 그 제거부분에 아무런 조치를 하지 않고 방치하게 되면, 혹시나 주밸브가 열리는 경우에는 이 사건 103호로 유입되는 가스를 막을 아무런 안전장치가 없어 가스 유출로 인한 대형사고의 가능성이 있다는 것은 평균인의 관점에서 객관적으로 볼 때 충분히 예견할 수 있는 것이므로, 위 피고인이 단지 자신의 비용으로 설치한 것이라는 이유만으로 주밸브만을 잠궈놓은 채 아무런 조치 없이 위 휴즈콕크를 제거한 것은 과실이 없다고 할 수 없고, 이러한 위 피고인의 과실은 이 사건 가스폭발사고와 상당인과관계가 있다고 할 것이다(위 피고인이 이사를 가면서 이 사건 주택을 소유자에게 인도하였고, 새로 세입자가 입주함으로써 이 사건 주밸브를 포함한 가스설비에 대한 관리책임이 이양되었다는 점이나, 주밸브가 열려진 원인 및 점화원이 밝혀지지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다).
따라서 피고인 1에게 이 사건 휴즈콕크를 제거함에 있어서 주의의무를 소홀히 한 과실이 없고, 나아가 이 사건 휴즈콕크의 제거와 이 사건 가스폭발사고와 사이에 상당인과관계가 없다는 원심의 판단은 과실폭발성물건파열죄, 과실치사상죄에 있어서의 과실 및 상당인과관계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다.
나. 피고인 2에 대한 부분
임대인이 주택을 임대함에 있어서 그 주택의 하자로 말미암아 임차인에게 발생할 수 있는 사고를 방지하여야 할 일반적인 주의의무는 있다고 할 것이나 기록에 의하면, 위 피고인이 종전의 임차인인 피고인 1로부터 가스와 관련한 수선요청을 받았다거나 휴즈콕크를 제거하였다는 사실을 고지받았다고 볼 만한 자료가 없고, 앞에서 본 바와 같이 가스사용시설의 설치나 변경 등은 일정한 자격을 갖춘 자만이 이를 할 수 있는 것이어서 피고인 2로서도 당연히 자격 있는 자에 의하여 안전하게 연소기가 제거되었으리라고 믿었고 따라서 임차인이 그 제거부분에 아무런 조치를 취함이 없이 임의로 휴즈콕크를 제거하여 갔으리라고 상상하기 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 이 사건 주택을 임대함에 있어서 이 사건 휴즈콕크가 제거된 사실을 발견하지 못함으로써 결과적으로 하자 있는 상태의 주택을 임대하게 되었다고 하더라도 가스누출로 인한 이 사건 가스폭발사고에 대하여 어떠한 과실책임이 있다고 보기 어렵다 할 것이다.
따라서 피고인 2에게 이 사건 가스폭발사고에 대하여 과실책임이 없다고 본 원심의 판단은 그 이유 설시에 있어서 다소 다르나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 과실폭발성물건파열죄, 과실치사상죄에 있어서 과실에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 구 액화석유가스의안전및사업관리법(1999. 2. 8. 법률 제5829호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항(현행 삭제) , 제29조 제3항(현행 제29조 제1항 참조) / [2] 형법 제172조 , 제173조의2 , 구 액화석유가스의안전및사업관리법(1999. 2. 8. 법률 제5829호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항(현행 삭제) , 제29조 제3항(현행 제29조 제1항 참조) , 구 액화석유가스의안전및사업관리법시행규칙(1998. 4. 4. 산업부자원부령 제7호로 개정되기 전의 것) 제50조 [별표18] 제7호 (가)목 , 건설산업기본법시행령 제7조 [별표 1] | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
울산지법 2000. 12. 15. 선고 2000노585 판결
【주문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다.
【이유】
1. 공소사실 및 원심판결의 요지
이 사건 공소사실 중 폐기물관리법위반의 점의 요지는, 피고인은 1일 평균 300㎏ 이상의 폐기물을 배출할 때에는 사업장폐기물배출신고를 하여야 함에도 신고 없이, 1999. 1. 4.부터 1999. 3. 10.경까지 사이에 울산 울주군 삼남면 소재"동주기업" 돈피작업장에서 언양, 김해, 진해 등 도축장에서 하루 평균 600장의 돈피를 수거하여 가공하면서 나오는 사업장 동물성 잔재·폐기물인 돈지(돼지기름 등) 1,500㎏(일일 평균)을 배출하여 폐기물처리업체에 위탁처리하면서 이를 신고하지 아니하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 피고인의 사업장에서 나오는 돈지는 피고인이 일차 가공하여 납품할 돈피를 만들기 위하여 도축장에서 가져온 돼지 원피에서 분리해 낸 지방질 물질로서 피고인은 이를 ㎏당 70원 내지 110원씩, 하루 전체 평균 발생량인 1,500㎏ 기준으로 105,000원 내지 165,000원씩에 돈지 및 우지수집업을 운영하는 유수식에게 넘기면 유수식은 이를 다시 울산유지공업사에 ㎏당 110원 내지 140원씩에 공급하고 있고, 울산유지공업사에서는 이를 다시 가공하여 사료원료 등의 제품을 생산하고 있는 것으로 보이는바, 그렇다면 피고인의 사업장에서 나오는 돈지의 대부분은 경제적 가치를 지닌 공업용 원료로서 시장거래의 대상이 되고 있으므로 이를 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질, 즉 폐기물이라고 할 수는 없고, 위와 같은 유통경로와 상태를 벗어나 더 이상 사업활동에 필요하지 않게 된 돈지라야 폐기물관리법 소정의 폐기물이라 할 것이라는 이유로 이 사건 공소사실 중 폐기물관리법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 상고이유에 관한 판단
구 폐기물관리법(1999. 12. 31. 법률 제6096호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에 의하면, '폐기물'이라 함은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 말한다고 하고, 제24조 제2항에 의하면, 환경부령이 정하는 사업장폐기물배출자는 사업장폐기물의 종류·발생량 등을 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 하며, 한편 제25조 제1항에 의하면, 사업장폐기물배출자는 그의 사업장에서 발생하는 폐기물을 스스로 처리하거나 … 제44조의2의 규정에 의하여 다른 사람의 폐기물을 재활용하는 … 자에게 위탁하여 처리하여야 한다고 하고, 제44조의2에 의하면 일정한 보관시설 및 재활용시설을 갖추어 환경부령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 신고한 자는 다른 사람의 사업장폐기물을 재활용할 수 있다고 규정하고 있다.
자연환경 및 생활환경에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 폐기물의 배출을 엄격히 규제하여 환경보전과 국민생활의 질적 향상을 도모하려는 법 취지에 비추어 위 규정들의 내용을 종합하여 보면, 사업장에서 배출되는 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등의 물질이 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 이상은 그 물질은 구 폐기물관리법에서 말하는 폐기물에 해당한다고 보아야 하며, 당해 사업장에서 폐기된 물질이 재활용 원료로 공급된다고 해서 폐기물로서의 성질을 상실한다거나 사업장폐기물배출자의 신고의무가 없어진다고 볼 것이 아니다.
따라서 위 공소사실이 인정된다면 이는 구 폐기물관리법 제61조 제2호, 제24조 제2항에 위반하는 행위로서 처단하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 당해 사업장에서 폐기된 물질이라 하더라도 경제적 가치를 지닌 공업용 원료로서 시장거래의 대상이 되고 있는 동안은 폐기물에 해당하지 않고 더 이상 사업활동에 필요하지 않게 된 때에 비로소 폐기물에 해당하게 된다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 단정하였으니, 원심판결에는 폐기물관리법상의 폐기물의 개념 및 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
한편, 원심이 유죄로 판단한 건축법위반의 점과 무죄로 판단한 폐기물관리법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대해 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조).
4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 구 폐기물관리법(1999. 12. 31. 법률 제6096호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제24조 제2항 , 제25조 제1항 , 제44조의2 , 제61조 제2호 / [2] 형법 제37조 , 제38조 , 형사소송법 제342조 , 제384조 , 제391조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 이돈명 외 8인
【원심판결】
서울지법 2000. 12. 29. 선고 98노4082 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제3점에 대하여
형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 단지 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다는 것만으로는 부족하고 더 나아가 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되어야 하는 것이므로, 구속된 피고인이 출석하지 않는 경우에 법원이 위 조문에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 피고인의 출석거부사유가 정당한 것인지 여부뿐만 아니라 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부 등 위 조문에 규정된 사유가 존재하는가의 여부를 조사하여야 하는 것이다.
기록에 의하면, 원심 법원은 제11회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니하자, 교도관으로부터 피고인이 법관기피신청을 이유로 출정을 거부하였다는 진술만을 듣고 바로 형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여, 공판절차를 갱신하고 피고인이 신청한 증인 이기순, 정형숙에 대한 증거결정을 취소한 다음, 검사의 의견을 듣고 변론을 종결하였고, 그 다음기일인 제12회 공판기일에 이 사건 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
이와 같이 원심 법원이 피고인의 출석거부사유만을 조사한 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 조사를 아니한 채 바로 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 것은, 구속된 피고인이 출석을 거부하는 경우에 있어서의 공판절차에 관한 형사소송법 제277조의2의 규정을 위배한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 소송절차상의 법령위배는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제6점에 대하여
피고인이 제출한 각 이의신청(2000. 7. 3. 접수 제33441호, 2000. 7. 4. 접수 제38699호, 2000. 7. 5. 접수 제34010호, 2000. 7. 6. 접수 제34297호) 은 제8회 공판조서의 일부인 증인 백명기, 최홍재에 대한 각 증인신문조서의 기재에 대한 오기 및 누락을 주장하면서 정정되어야 할 곳을 구체적으로 지적한 문서로서 이는 형사소송법 제54조 제2항에 의한 이의의 진술에 해당하고, 이러한 이의의 진술에 대하여는 그 취지를 차회 공판조서에 기재하면 될 뿐 별도의 어떠한 결정을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이므로 위 이의신청이 형사소송법 제296조의 규정에 의한 증거조사에 대한 이의신청임을 전제로 한 상고이유의 주장은 그 이유가 없다.
3. 상고이유 제10점에 대하여
기록에 의하면, 피고인은 1993. 7. 7. 서울형사지방법원에서 93고합174 특정범죄가중처벌등에관한법률(특수강간) 등의 사건으로 징역 7년을 선고받고 그 형의 집행을 받고 있었던 관계로, 이 사건에 관하여는 불구속으로 재판을 받아 오던 중 제1심에서 징역 9년 및 2년을 선고받고 이에 대하여 항소를 제기하였고, 원심은 이 사건에 관하여 심리하던 중 집행중인 형기가 만료하게 되자 2000. 1. 10. 형사소송법 제72조에 의한 청문절차를 거쳐 피고인으로서 할 수 있는 변명의 기회를 충분히 주고 같은 달 11일 이 사건 구속영장을 발부하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면 그 청문절차를 거치면서 단지 구속의 이유만을 고지하지 않았다 하여 위 영장의 발부가 위법이라고 할 수 없는 것이고, 위 구속영장에는 인치할 장소가 '서울 구치소'로 기재되어 있을 뿐 '구금할 장소'가 구체적으로 명시되어 있지는 아니하나, 피고인이 당시 서울구치소에 수감 중이었고, 위 구속영장의 전체적인 취지에 비추어 구금할 장소를 '서울구치소'라고 이해할 수 있으므로 그 효력이 없다 할 수 없으며, 구속사유는 구속영장의 필요적 기재사항이 아님은 형사소송법 제75조에 의하여 명백하므로, 피고인에 대한 구속영장의 발부결정 및 위 구속영장이 효력이 없다는 상고이유의 주장은 그 이유 없다.
4. 상고이유 제15점 및 제17점
기록에 의하면, 제1심 법원이 공개재판주의에 위반한 위법이나 재판서에 의하지 아니하고 판결을 선고한 위법이 없고, 원심 법원이 제10회 공판기일에 피고인의 출석 없이 개정한 위법도 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | [1] 형사소송법 제277조의2 / [2] 형사소송법 제277조의2 / [3] 형사소송법 제54조 제2항 , 제296조 | 형사 |
【피고인】
【피고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김기덕 외 2인
【원심판결】
광주고법 200 1. 2. 8. 선고 2000노301 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 근로자의 단체행동이 형법상 정당행위가 되기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 필요한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 하며 폭력의 행사나 제3자의 권익을 침해하는 것이 아니어야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결 참조).
원심이, 공소외 주식회사의 노동조합이 사용자와의 단체협상이 원만히 진행되지 아니하자 1998. 10. 31. 그 교섭권한을 민주노총 금속산업연맹 광주전남지역본부에 위임하였고, 공소외 주식회사 노동조합의 조합장 또는 금속산업연맹 광주전남지역본부의 간부들인 피고인들은 새정치국민회의 소속 제15대 국회의원으로서 공소외 주식회사의 대주주이지만 경영에는 직접 관여하지 아니하고 있는 피해자를 비방하는 집회를 개최하면 노사협상에서 유리한 위치를 차지할 수 있을 것으로 생각하고, 1998. 2. 4.부터 1999. 2. 15.까지 사이에 그 판시 기재와 같이 담양읍, 광양시, 순천시, 서울 여의도 소재 새정치국민회의 중앙당사 앞 등지에서 공소외 주식회사 부당노동행위 규탄대회 등을 개최하여 피해자이 노동조합을 탄압하고 국회의원임을 이용하여 법도 지키지 아니한다는 등의 연설을 하고 그러한 내용이 기재된 유인물을 시민들에게 나누어주는 등 피해자를 모욕하거나 그의 명예를 훼손하였다고 인정한 다음, 피고인들의 이와 같은 행위의 동기나 목적에 정당성이 없고 또한 그 수단과 방법에 상당성도 없으므로 피고인들의 행위가 근로자들의 단체행동으로서 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 그 구체적 내용, 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 모든 사정을 감안하고 그에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 사람의 명예의 침해의 정도를 비교·고려하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99도5734 판결 참조).
이 사건에서 보면, 피해자는 공소외 주식회사의 대주주이기는 하나 1994. 1. 22. 회사 대표이사직을 사임하고 1996. 3. 22. 이사직도 사임한 후 국회의원으로 활동하며 공소외 주식회사의 경영에는 직접 관여하지 아니하였음에도 불구하고, 피고인들이 공소외 주식회사 사용자측에 압력을 가하여 단체협상에서 양보를 얻어내기 위한 방법의 하나로 피해자의 지역구나 소속 정당의 중앙당사 앞에서 그가 노동조합을 탄압하는 악덕 기업주라고 비방하는 집회를 개최하고 피해자를 모욕하거나 명예를 훼손하는 발언 등을 하였음이 인정되는바, 이와 같은 피고인들의 이 사건 행위의 동기 및 목적 등에 비추어 볼 때 원심 판시 내용과 같은 사실의 적시가 공공의 이익을 위한 것이라고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들의 판시 행위가 공공의 이익을 위하여 사실을 적시한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형법 제310조의 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 공직선거및선거부정방지법 제251조의 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조).
원심이, 피해자는 제15대 국회의원으로 활동하면서 제16대 국회의원선거에 출마하기 위한 사전 준비를 하고 있었고, 실제로 그 선거에 출마하기 위하여 새정치국민회의에 공천신청을 하였으나 공천을 받지 못한 사실 등을 인정한 다음, 피해자가 공직선거및선거부정방지법 제51조의 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 | [1] 노동조합및노동관계조정법 제4조 , 형법 제20조 / [2] 형법 제307조 제1항 , 제310조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
부산지법 2000. 7. 13. 선고 99노5396 판결
【주문】
원심판결 중 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 부산에서 전자통신이라는 상호로 국민카드 주식회사 및 외환카드 주식회사와 신용카드가맹점 계약을 체결하고, 1998. 4. 15. 국민카드 회원인 성명불상자로부터 신용카드를 이용한 금전대출을 의뢰 받고 위 성명불상자가 국민카드 가맹점인 전자통신에서 전자제품 250만 원 상당을 구입한 것처럼 카드조회기를 이용하여 허위의 매출전표를 작성한 다음 위 성명불상자에게 매출전표상의 금액의 16%에 해당하는 40만 원을 공제한 잔액 210만 원을 융통하여 준 것을 비롯하여 같은 해 6월 12일까지 사이에 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 11회에 걸쳐 합계 금 12,820,000원 상당의 허위의 매출전표를 작성한 다음 그에 기하여 합계 금 10,768,800원을 융통해 주었다는 것이다.
한편, 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1998. 7. 17. 12:00경 위와 같은 장소에서 공소외 1로부터 신용카드를 이용한 현금융통을 부탁 받고 동인으로부터 교부받은 국민카드를 이용하여 마치 위 공소외 1이 전자통신에서 35만 원 상당의 물품을 구입한 것처럼 허위의 매출전표를 작성하고, 이어서 같은 달 18일 11:57경 같은 사무실에서 위 공소외 1이 135만 원 상당의 물품을 구입한 것처럼 허위의 매출전표를 작성한 다음, 위 공소외 1에게 위 매출전표상의 금액에서 수수료를 공제한 잔금인 합계 금 1,411,000원을 융통하여 주었다는 공소사실에 관하여 1998. 11. 2. 부산지방법원에서 여신전문금융업법위반죄로 벌금 30만 원의 약식명령을 고지 받고, 같은 달 17일 위 약식명령이 확정되었음을 알 수 있다.
2. 원심은, 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호의 처벌규정이 신용카드를 이용한 금융행위를 금지하여 그 위반행위를 처벌하는 것은 건전한 신용거래질서의 유지와 함께 신용카드업자의 재산적 이익을 그 보호법익으로 한다 할 것이어서 신용카드업자가 다른 경우에는 그 피해법익도 달라진다고 전제한 다음, 약식명령이 확정된 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 국민카드를 이용한 원심판결 범죄일람표 순번 1 내지 7, 9, 10의 각 점은 동종의 범행으로서 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행한 것일 뿐만 아니라 위 각 범행의 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 포괄일죄의 관계에 있고, 반면 약식명령이 확정된 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 외환카드를 이용한 원심판결 범죄일람표 순번 8, 11의 각 점은 동종의 범행으로서 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행한 것이기는 하나, 위 각 범행의 피해법익이 동일한 경우에는 해당하지 아니하여 포괄일죄의 관계에 있지 않다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 위 순번 1 내지 7, 9, 10의 점에 대하여는 면소를 선고한 제1심판결을 유지하여 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하고, 위 순번 8, 11의 점에 대하여는 면소를 선고한 제1심판결을 파기한 후 판시 증거를 종합하여 유죄로 인정하는 한편 위 각 행위가 포괄하여 1죄를 구성하는 것으로 하여 피고인을 벌금 50만 원에 처하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호는 '물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드 매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 준 자'를 처벌하도록 규정하고 있는바, 그 구성요건 및 보호법익에 비추어 볼 때 위 규정 위반의 죄는 신용카드를 이용한 자금융통행위 1회마다 하나의 죄가 성립한다고 할 것이고, 일정기간 다수인을 상대로 동종의 자금융통행위를 계속하였다고 하더라도 그 범의가 단일하다고 할 수 없으므로 이를 포괄하여 하나의 죄가 성립한다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 규정에 위반하여 일정기간 다수인을 상대로 신용카드를 이용한 자금융통행위를 한 경우 신용카드회사별로 포괄하여 1죄가 성립한다고 판단하여 판시와 같이 판결하였으므로 이에는 여신전문금융업법위반죄 또는 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 검사가 상고를 제기한 검사 항소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱 | 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 , 형법 제37조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울지법 2000. 7. 18. 선고 98고단5625 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이유】
1. 공소사실의 요지
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 영리의 목적으로 1997. 1. 일자미상경 서울 마포구 D 소재 E출판사 사무실에서 기히 피고인이 저작한 "A 성인용" 만화의 내용 중 일부를 삭제하거나 수정하여 미성년자들을 독자로 하는 "A 소년용"을 출판하기로 약정하고 피고인은 그 무렵부터 같은 해 5. 일자미상경까지 사이에 서울 강남구 F빌딩 5층 소재 "B 화실"에서 기히 저작한 "A 성인용" 만화의 원고를 첨삭하여 그 내용 중 '소변을 보다가 커다란 얼룩무늬의 구렁이를 만난 여자가 구렁이와 교미하는 그림, 구렁이와 교미하는 여자가 절정에 이르러 흥분한 표정을 짓고 있는 그림, 구렁이에게 몸을 감긴 채 신음하며 교성을 지르는 여자의 그림, 이글거리는 구렁이의 눈과 절정에 올라 흥분한 여자의 얼굴이 교차하는 그림'과 '사람의 목과 가슴, 겨드랑이를 장창 2개가 한꺼번에 찔러 관통하는 그림, 도끼로 사람의 머리를 쳐 피가 날리는 그림, 장창이 사람의 머리와 가슴을 찔러 관통하는 그림, 칼날에 목이 잘려 날라가는 그림, 목이 잘려 잘린 목뼈가 보이고, 몸에 수없이 많은 창날을 꽂은 시체들이 널부러져 있는 그림'을 비롯하여 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 기재 중 공소사실 기재와 같이 미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있는 장면을 게재한 "A 소년용" 만화 제1권부터 제5권까지의 원고를 저작하였다는 것이다.
2. 제1심의 판단
제1심은, 위와 같은 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서, 피고인의 주장에 대한 판단으로, 피고인은 이 사건 만화 "A 소년용"은 태초에 인간이 아직 동물과 구분되지 않던 혼돈의 시대 이야기를 만화라는 매체를 통하여 신화적으로 표현한 것으로서, 전체 약 100권 정도 분량의 만화를 통하여 천지창조에서부터 여신시대, 환인·환웅시대, 단군시대를 거쳐 삼국시대, 발해에 이르는 한민족의 장대한 고대사를 5년 동안 그려낼 의도하에 궁극적으로는 인간이 원시의 야만성을 버리고 본연의 영성, 철학, 사상을 이끌어내는 과정과 인간이 동물군에서 독립하고, 부부 및 부모와 자식으로 가족을 형성하고, 살육과 약탈에서 농경으로 문명이 바뀌는 등 여러 가지 노력으로 점차 문명시대로 나간다는 내용을 그림으로 표현함으로써 음란성, 폭력성, 잔인성이야말로 인간이 가져서는 안될 징벌대상임을 환웅을 통하여 교훈적으로 그리려는 것이었으므로 이 사건 만화는 일반인은 물론, 소년의 입장에서도 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것이 아니며, 그 내용이 소년들에게 폭악성과 잔인성을 조장할만한 것도 아니라고 주장하나, 만화가 미성년자에게 음란성, 폭악성과 잔인성을 조장할 우려가 있는지의 여부에 관한 판단은 만화 그 자체로서 보통인의 가치 기준에 따라 객관적으로 판단해야 할 것이고 작가의 주관적인 의사에 따라 판단할 수는 없는 것이고, 아직 신체적으로나 정신적으로 성숙하지 않은 미성년자들에게 일정한 성표현이나 폭력성, 잔인성의 표현은 정상적인 가치를 왜곡시켜 자칫 미성년자들로 하여금 잘못된 성관념과 성행동 또는 돌발적이고 비이성적인 행동에 빠지도록 할 염려가 있으므로 그 음란성과 폭악성 및 잔인성의 판단은 일반 성인을 대상으로 하는 경우 보다도 더욱 엄격하고 제한적으로 해석되어야 할 것이며, 한편 음란성과 폭악성, 잔인성의 판단에 있어서는 당해 그림의 성과 폭력에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 그림의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극과 폭력성의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 그림을 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 또는 본능적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토하는 것이 필요하고 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 육체적, 정신적으로 미숙한 상태에 있는 미성년자에게 성욕을 흥분 또는 자극시키
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 이 사건 만화의 전편을 통하여 미성년자를 포함한 독자들에게 피고인의 주장과 같은 교훈을 줄 목적으로 이 사건 만화를 그리고 편집하였다고 하더라도, ① 이 사건 만화에 등장하는 남자들은 야만적인 원시인의 모습 그대로 표현하면서 여자들은 대부분 현대의 미인으로서 매우 세련된 누드로 표현하고, 여자들의 자세나 얼굴 표정 등을 필요 이상 선정적이고 자극적으로 묘사한 점, ② 이 사건 만화의 신화적이고 교훈적인 의도를 고려한다고 하더라도 다수의 남자가 한 여자를 집단강간하거나 인간과 짐승들간의 정사를 현실 속에 가능한 것처럼 묘사하는 등 비이성적이고 비인간적인 성과 관련된 장면과 정사장면에 지나치게 많은 지면을 할애하여 인간의 성적 본성과 성적 행동을 자극할 우려가 있는 점, ③ 성인들조차 건전한 상식으로는 이해하기 어려운 여자와 곰, 여자와 구렁이, 여자와 늑대 등 인간과 짐승간의 정사장면을 매우 세부적이고도 필요 이상으로 자세히 표현하고 그것이 마치 현실처럼 묘사하여 정신적 육체적으로 성숙하지 못한 미성년자의 성적 본능을 자극하고 그들로 하여금 잘못된 성관념을 형성하도록 할 우려가 있는 점, ④ 인간과 인간, 인간과 짐승 사이의 싸움을 표현함에 있어서 공격의 대상이 된 인간이나 짐승이 죽임을 당하게 되는 장면을 노골적이고도 지나치게 자세하게 묘사하여 성숙하지 못한 미성년자들에게 폭력적이고 비이성적인 행동을 야기시킬 우려가 있다고 보여지는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 만화는 앞서 제시한 보통인의 가치기준에 따라 객관적으로 판단해 볼 때 미성년자에게 그 음란성, 폭악성, 잔인성을 조장하거나, 미성년자로 하여금 성적 범죄와 폭력 관련 범죄의 충동을 일으키게 할 우려가 있다고 판단되므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다고 판시하였다.
3. 피고인의 항소이유의 요지
피고인의 항소이유의 요지는,
첫째, 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같은 장면은 대부분 이 사건 심판의 대상인 "A 소년용"에는 없는 장면이거나, 이를 과장되게 표현한 것이어서 원심판시 범죄사실의 기재는 존재하지 않는 장면에 대하여 판단한 것이므로 원심판결은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
둘째, "A 소년용"은 태초에 인간이 아직 동물과 구분되지 않던 혼돈의 시대 이야기를 만화라는 매체를 통하여 신화적으로 표현한 것으로서, 전체 약 100권 정도 분량의 만화를 통하여 천지창조에서부터 여신시대, 환인·환웅시대, 단군시대를 거쳐 삼국시대, 발해에 이르는 한민족의 장대한 고대사를 5년 동안 그려낼 의도하에 이 만화에 등장하는 인간이 동물의 한 종으로 존재하던 모습이 고대의 혼돈스럽고 미개한 세상의 실상이고, 원시의 야만성을 버리고 인간의 영성, 철학, 사상을 이끌어내는 작업이 신, 복희와 신농, 환웅 등에 의하여 끊임없이 이루어지는 과정을 그리면서, 궁극적으로는 원시문명에서 인간의 시대로, 동물의 한 무리에서 인간으로 독립해 나가기 위한 신화, 전설의 드라마를 표현하면서 오히려 그러한 음란성, 잔인성이야말로 인간이 가져서는 안 될 징벌대상임을 환웅을 통하여 교훈적으로 그리려는 것이었으므로 그 내용이 소년들에게 음란성이나 잔인성을 조장할 만한 것이 아니고, 또한 "A 소년용"은 그 내용 자체만으로도 음란성이나 잔인성을 조장할 우려가 있는 만화가 아님에도 원심은 공소사실을 그대로 받아 들여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
4. 당원의 판단
가. 원심판시 범죄사실의 기재는 존재하지 않는 장면에 대하여 판단한 것이라는 주장에 대한 판단
먼저 원심판시 범죄사실 중 '소변을 보다가 커다란 얼룩무늬의 구렁이를 만난 여자가 구렁이와 교미하는 그림, 구렁이와 교미하는 여자가 절정에 이르러 흥분한 표정을 짓고 있는 그림, 구렁이에게 몸을 감긴 채 신음하며 교성을 지르는 여자의 그림, 이글거리는 구렁이의 눈과 절정에 올라 흥분한 여자의 얼굴이 교차하는 그림'은 별지 범죄일람표 순번 22, 위 "A 소년용" 제5권 22 내지 25장, 28 내지 31장의 장면에 대한 설명으로 보이나, 실제 "A 소년용"의 해당 부분을 살펴 보면, '여자가 구렁이와 교미하는 그림, 구렁이와 교미하는 여자가 절정에 이르러 흥분한 표정을 짓고 있는 그림'이나, '구렁이에게 몸을 감긴 채 신음하며 교성을 지르는 여자의 그림, 이글거리는 구렁이의 눈과 절정에 올라 흥분한 여자의 얼굴이 교차하는 그림'은 묘사되어 있지 않으며, 그에 대한 설명은 "마귀가 춤을 추는 밤에 태자가 본 것은 뱀과 결혼하는 여자의 모습이었다.", "그 곳은 뱀의 땅, 천족인 바람은 무사하였으나 평범한 인간인 여자는 뱀의 정기 때문에 이내 뱀으로 변해버렸다."라고 되어 있어, 여자가 뱀으로 변하여 구렁이와 교미하는 것이라고 볼 수 밖에 없고(다만, 원심에서 증 제9호증으로 제출된 소년용·성인용 대비표에 의하면, 원심판시 위 부분은 "A 성인용" 제3권 146 내지 149장, 152 내지 155장의 도화를 표현한 것으로 보인다), 결국 원심판시 범죄사실 기재 중 이 부분은 이 사건 심판의 대상인 "A 소년용"에는 없는 장면이거나, 해당 그림만을 보고 이를 달리 해석하거나 추측한 것에 불과하다고 볼 것이다.
이와 마찬가지로 원심판시 별지 범죄일람표 기재 순번 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13, 15, 21, 22, 23, 25의 각 음란성 또는 잔인성 조장 장면 내용의 기재는 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 기재 순번 1, 4, 5, 8, 10, 11, 13, 15, 22, 23, 25의 각 이유 기재와 같은 이유로 그 전부나 혹은 일부가 "A 소년용"의 각 해당 도화에는 없는 장면이거나, 이를 달리 해석하거나 추측한 것이라 할 것이어서, 이에 따라 삭제되거나 변경되어지는 부분에 대한 피고인의 주장은 이유 있고, 그 나머지 부분에 대한 피고인의 주장은 이유 없다(후술하는 만화의 특성상 만화는 암시적 표현에 의해서도 음란성이나 잔인성을 조장할 수 있는 측면이 있다고는 할 수 있으나, 위에서 삭제되거나 변경되어지는 부분은 "A 성인용"을 보거나 이를 보고 나서 다시 이 사건 만화를 본다면 그러한 추측이 가능할지 모르나, 이 사건 만화만을 보고서는 위와 같은 추측이 불가능할 것으로 보인다).
나. "A 소년용"은 음란성이나 잔인성을 조장할 우려가 있는 만화가 아니라는 주장에 대한 판단
(1) 판단의 대상 및 전제
(가) 판단의 대상
판시 제4의 가에서 살펴 본 바와 같은 이유로 당심에서 판단의 대상으로 삼는 부분은 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 중 당심의 판단사실 기재 부분에 국한한다.
(나) 판단의 전제
이 사건 "A 소년용"의 음란성, 잔인성 여부를 판단하기 위하여는 ① 음란성 및 잔인성 판단의 기준, ② 예술성, 사상성 등에 의한 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부, ③ 만화의 특성 및 그에 따른 음란성, 잔인성 판단의 특이성, ④ 이 사건 만화의 소재 및 그 시대적 배경에 따른 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부, ⑤ 이 사건 만화의 구독 대상에 따른 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부 등의 문제를 먼저 살펴보아야 할 것이다.
① 음란성 및 잔인성 판단의 기준
대법원판례(1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결)는 음란성의 의미와 그 판단기준에 관하여 "형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 같은 법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 ㉮ 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, ㉯ 묘사서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, ㉰ 문서에 표현된 사상 등과 묘사서술과의 관련성, ㉱ 문서의 구성이나 전개 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, ㉲ 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 할 것이다."라고 판시한 바 있는바, 이러한 기준은 일응 이 사건 만화의 음란성 및 잔인성을 판단하는 기준으로서도 사용되어질 수 있을 것이다(㉱의 기준은 후술하는 바와 같이 제외한다).
② 예술성, 사상성 등에 의한 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부
대법원판례(2000. 10. 27. 선고 98도679 판결)는 '음란'의 판단기준으로서 "음란이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이며, 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다."라고 판시한 바 있는바, 원심은 이 사건 만화의 음란성, 잔인성을 판단함에 있어 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극과 폭력성의 완화의 정도를 그 기준으로 삼고, 피고인이 이 사건 만화의 전편을 통하여 미성년자를 포함한 독자들에게 피고인의 주장과 같은 교훈을 줄 목적으로 이 사건 만화를 그리고 편집한 점을 고려한다고 하여도 음란성과 잔인성을 조장할 우려가 있다고 판단하였으나, 이 사건 만화는 그 대상이 예술성과 사상성을 깊이 있게 이해하기 어려운 미성년자인 점, 또한 정신적·신체적으로 미성숙하고 감수성이 예민한 미성년자들은 만화의 전체적인 내용을 이해하기에 앞서 부분적인 장면을 보고서도 쉽게 영향을 받을 수 있으므로 미성년자들을 음란물·폭력물로부터 특별히 보호하기 위하여는 성인에 대한 위와 같은 기준과는 달리 기준을 정할 필요가 있는 점 등을 고려해 볼 때, 예술성, 사상성을 이 사건 만화의 음란성과 잔인성에 대한 판단기준을 완화시키는 요소로 보기는 어렵다고 할 것이다.
③ 만화의 특성 및 음란성, 잔인성 판단의 특이성
만화는 일반적으로 '대상의 성격을 과장하거나 생략하여 익살스럽고 간명하게 인생이나 사회를 풍자·비판하는 그림 형식'이라고 정의된다. 즉, 만화는 과장과 생략을 그 표현의 기조로 하며, 화보나 영화처럼 사실을 있는 그대로 표현하는 것과는 달리 과장된 표현이나 생략된 표현을 통해 작가가 뜻하는 바를 표현하는 장르이므로 그 음란성, 잔인성을 판단함에 있어서도 이러한 특성을 고려해야 할 것이다. 즉, 화보나 영화에서는 직접적인 표현에 대한 판단만으로 음란성이나 잔인성에 대한 판단이 가능함에 반해, 만화에서는 직접적인 표현이 아니더라도 암시적으로 음란성이나 잔인성을 표현하는 것이 가능하므로 그 판단의 대상이 더 넓어진다고 보는 것이 옳을 것이다. 반면, 암시적인 표현은 주관적으로 느끼는 감정이 다양하여 보여지는 대상에 따라 음란성이나 잔인성의 느낌도 천차만별이어서 일률적으로 이를 판단하기 어려운 점이 있고 따라서 음란성, 잔인성 판단의 기준도 화보나 영화와 같은 장르와는 달리 판단해야 할 필요가 있다 할 것이며, 한편 만화는 그 내용이 그림과 대사 혹은 서술로 구성되어 있고 과장과 생략이라는 만화의 특성상 만화를 구독하는 사람은 만화의 그림을 찬찬히 보지 않고 대충 보면서 책장을 넘기게 되는 것이 만화를 보는 일반적인 방식인 점, 이러한 만화의 특성상 만화상의 표현을 현실에서 그대로 일어나는 것으로 받아들이지 않는다는 점 등을 함께 고려하여야 할 것이다.
④ 만화의 시대적 배경 및 구독 대상에 따른 판단
만화는 그 내용에 따라 시사만화, 순정만화, 스포츠만화, 무협활극만화, 공상만화, 역사만화 등 여러 가지로 분류할 수 있을 것인바, 이 사건 만화는 여러 신화를 소재로 한 것으로서 이러한 만화의 분류 중 일종의 역사만화로 볼 수 있을 것이며, 특히 그 시대적 배경이 원시시대로서 아직 인간이 문명을 접하지 못하고 짐승과 같은 상태의 생활을 누려가고 있는 상황을 묘사하고 있으며, 이러한 묘사를 위하여는 필요에 따라 인간의 누드를 그리는 것이 다른 종류의 만화에서 누드를 그리는 것에 비하여 그 음란성의 정도를 감소시킬 수도 있다고 할 것이며, 또한 이러한 역사만화는 적어도 신화나 역사에 대하여 다소나마 기본지식이 있거나 신화나 역사에 관심을 가질 수 있는 나이에 해당하는 청소년에게 구독되어질 것으로 보이므로, 따라서 이와 같은 이 사건 만화가 역사만화라는 특성 및 주 구독대상이 다소 연령층이 높은 미성년자라는 점을 전제로 이 사건 만화의 음란성, 잔인성을 살펴보아야 할 것이다(이 사건 미성년자보호법의 폐지 후 제정된 청소년보호법 제9조, 동법시행령 제6조 제1항에 의하면, 청소년유해매체물로 심의·결정하지 아니한 매체물에 대하여는 청소년유해의 정도, 이용청소년의 연령, 당해 매체물의 특성, 이용시간과 장소 등을 감안하여 필요한 경우에 당해 매체물의 등급을 구분하고, 그 등급으로서 ① 9세 이상 가, ② 12세 이상 가, ③ 15세 이상 가의 각 매체물로 구분하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 만화의 구독대상을 막연히 미성년자로 볼 것이 아니라 현실적으로 적어도 15세 이상 가량의 미성년자가 주 구독층일 것으로 보는 것이 타당할 것이다).
(2) 판단
위와 같은 판단의 대상 및 전제를 기초로 이 사건 만화가 음란성, 잔인성을 조장할 우려가 있는 것인지의 여부를 판단해 보기로 한다.
(가) 피고인은 이 만화가 원시문명에서 인간의 시대로, 동물의 한 무리에서 인간으로 독립해 나가기 위한 신화, 전설의 드라마를 표현하면서 음란성, 잔인성이야말로 인간이 가져서는 안 될 징벌대상임을 환웅을 통하여 교훈적으로 그리려는 것이었으므로 그 내용이 소년들에게 음란성이나 잔인성을 조장할 만한 것이 아니라고 주장하나, 판시 제4의 나, (1), (나), ①에서 살펴본 바와 같이 작가의 이러한 주관적인 의도만으로는 이 만화가 음란성, 잔인성이 없다고 판단하기 어렵고, 보통 청소년의 가치 기준에 따라 음란성, 잔인성 여부를 판단해야 할 것이며, 판시 제4의 나, (1), (나), ②에서 살펴본 바와 같이 비록 작가가 위 주장과 같은 사상성을 가지고 이 만화를 저작하였다고 하더라도 이러한 사상성이 있다는 이유만으로 이 만화가 음란하거나 잔인하지 않다고 판단하기는 어려우므로 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
(나) 그렇다면 위와 같은 작가의 의도나 이 만화의 사상성에 따른 음란성, 잔인성의 완화를 고려하지 않고 과연 이 만화가 음란성이나 잔인성을 조장할 우려가 있는 것인지의 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 원심은 이 만화의 음란성, 잔인성을 조장할 우려가 있다는 점을 4가지로 나누어서 판단하고 있는바, 이를 각 음란성 여부 및 잔인성 여부로 나누어서 살펴보기로 한다
① 음란성 여부
원심은, 이 사건 만화에 등장하는 남자들은 야만적인 원시인의 모습 그대로 표현하면서 여자들은 대부분 현대의 미인으로서 매우 세련된 누드로 표현하고, 여자들의 자세나 얼굴 표정 등을 필요 이상 선정적이고 자극적으로 묘사하고 있는 점을 음란성을 인정하는 근거로 들고 있는바, 먼저 이 사건 만화에 등장하는 여자들로서는 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 순번 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 17, 22, 23, 25, 26, 27, 29의 각 기재에 해당하는 장면에 등장하는 여자들이 있는바, 같은 순번 1 내지 6의 장면에 등장하는 여자는 신화 속의 여신을 상정하고 있으며, 나머지는 모두 인간 여자의 모습을 상정하고 있는데, 우선 단지 여자들의 모습을 현대의 미인으로서 세련된 누드(음부나 유방꼭지는 표현되어 있지 않다)로 표현하고 있다는 점만으로 음란성을 인정하기는 어려운 것으로 보이며, 특히 순번 1 내지 6의 여신은 그 상징적 의미상 현대의 미인으로 표현한 것이 이 사건 만화를 전체적으로 고찰해 볼 때 필요한 표현방법으로 보이는 점, 이 사건 만화에 등장하는 여자들의 자세나 얼굴표정 등도 "A 성인용"의 여자들의 그것과 비교해 볼 때 유방꼭지를 지우거나 머리카락으로 가리는 등 최대한 선정적이고 자극적인 장면을 완화시킨 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 만화에 등장하는 여자들의 모습, 자세, 얼굴표정 등이 선정적이고 자극적으로 묘사되어 있어 청소년에게 음란성을 조장할 우려가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
원심은 또한, 이 사건 만화의 신화적이고 교훈적인 의도를 고려한다고 하더라도 다수의 남자가 한 여자를 집단강간하거나 인간과 짐승들간의 정사를 현실 속에 가능한 것처럼 묘사하는 등 비이성적이고 비인간적인 성과 관련된 장면과 정사장면에 지나치게 많은 지면을 할애하여 인간의 성적 본성과 성적 행동을 자극할 우려가 있는 점, 성인들조차 건전한 상식으로는 이해하기 어려운 여자와 곰, 여자와 구렁이, 여자와 늑대 등 인간과 짐승 간의 정사장면을 매우 세부적이고도 필요 이상으로 자세히 표현하고 그것이 마치 현실처럼 묘사하여 정신적·육체적으로 성숙하지 못한 미성년자의 성적 본능을 자극하고 그들로 하여금 잘못된 성관념을 형성하도록 할 우려가 있는 점 등을 음란성을 인정하는 또다른 근거로 들고 있다.
살피건대, 이 사건 만화에 다수의 남자가 한 여자를 집단강간하는 장면은 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 순번 29의 기재에 해당하는 한 장면이 있을 뿐 그 외, 인간과 짐승들 간의 정사를 묘사한 장면은 어디에도 나타나지 않는다(다만, 순번 5, 13, 22, 25의 공소사실 기재에 이러한 기재가 나타나고 있으나, 앞에서 본 바와 같이 이러한 공소사실 기재는 없는 것이거나 해당 그림을 달리 해석하거나 추측한 것이라 할 것이어서 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다).
또한, 여자와 곰, 여자와 구렁이, 여자와 늑대 등 인간과 짐승간의 정사장면을 묘사한 장면도 나타나지 않으며, 단지 이를 암시하는 듯한 장면이 있으나, 만화의 암시적인 표현기법을 고려한다고 하여도 이것이 세부적이고도 필요 이상으로 자세히 표현한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.
또한, 제1심이 음란한 장면으로 인정한 순번 6 장면의 경우 '여자가 호랑이, 곰 등 여러 가지 종류의 짐승들을 한꺼번에 차례로 출산하는 장면'인바, 우선 여신으로 표현된 여자가 여러 가지 동물과 교미하는 장면은 나오지 않고 있으며, 직접 짐승의 새끼를 출산하는 장면은 나오지 않고 다만 짐승의 새끼들이 탯줄을 단 채 여자가 쳐다보는 아랫쪽에 그려져 있어 여자가 짐승의 새끼를 출산하는 것으로 추측할 수 있을 뿐이고, 이 장면이 여자로 표현된 여신이 죽은 여러 짐승들을 새롭게 탄생한 것이라는 신화를 묘사한 것일 뿐이라고 보여져서 이 장면만으로 청소년에게 음란성이나 비이성적인 행동을 야기할 우려가 있다고 보여지지는 않는다.
또한, 역시 제1심이 음란한 장면으로 인정한 순번 13 장면의 경우 '늑대가 이마에 피를 흘리며 반나체로 죽은 여자에게 몸을 기대고 있는 그림'인바, 여자를 반나체로 표현하였다고는 하나 "A 성인용"과 달리 여자의 유방꼭지를 삭제하고 표현한 점, 공소사실의 표현과는 달리 늑대가 여자의 몸을 비비거나 여자의 음부를 비비는 그림이라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면 단지 이 장면만으로 음란성을 조장하는 것이라고 보기는 어렵다.
② 음란성 여부에 대한 소결론
이상 본 바와 같이 이 사건 만화에는 공소사실과 달리 등장 여자들을 필요 이상으로 선정적이고 자극적으로 묘사하고 있다거나, 수간등의 모습을 묘사한 것이 없고, 다만 별지 기재 순번 29 장면 하나가 집단강간하는 모습을 묘사한 것이나, 앞서 음란성 기준에서 판단한 바와 같이 이 사건 만화 전체 중 위 장면 하나만으로 이 사건 만화가 미성년자들에게 음란성을 조장할 우려가 있다고는 보기 어렵다 할 것이다.
③ 잔인성 여부
원심은, 인간과 인간, 인간과 짐승 사이의 싸움을 표현함에 있어서 공격의 대상이 된 인간이나 짐승이 죽임을 당하게 되는 장면을 노골적이고도 지나치게 자세하게 묘사하여 성숙하지 못한 미성년자들에게 폭력적이고 비이성적인 행동을 야기시킬 우려가 있다고 보여지는 점을 잔인성을 인정하는 근거로 들고 있다.
살피건대, 이 사건 만화에 등장하는 인간과 인간, 인간과 짐승 사이의 싸움을 표현하는 장면으로서는 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 순번 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 26, 27, 28, 29의 각 기재에 해당하는 장면이 있는바, 이를 나누어 살펴 보면, ㉮ 인간과 인간과의 싸움, ㉯ 인간이 짐승을 공격하는 장면, ㉰ 짐승이 인간을 공격하는 장면으로 나눌 수 있고, ㉮에 해당하는 장면은 순번 4, 7, 8, 11, 15, 20, 23, 26, 29의 각 기재에 해당하는 장면, ㉯에 해당하는 장면은 순번 1, 14, 18, 28의 각 기재에 해당하는 장면, ㉰에 해당하는 장면은 순번 3, 9, 10, 12, 17, 19, 24, 27의 각 기재에 해당하는 장면이 있다.
살피건대, 위 각 장면에 대한 별지 당심의 판단사실 기재에 의하면 공격의 대상이 된 인간이나 짐승에 대한 묘사가 잔인성을 조장할 우려가 있다고 볼 수도 있는 장면이 부분적으로 없지는 아니하나, 첫째 이러한 표현들은 모두 그 시대배경이 원시시대의 모습을 그린 것이며, 그 당시에는 인간이 아직 짐승과 다를 바 없다는 상황을 묘사할 수밖에 없는 점, 둘째 위 ㉯에 해당하는 장면 중 인간이 돼지의 목을 자른다거나 늑대를 죽이는 장면 등은 비단 이 사건 만화의 시대적 배경인 원시시대뿐 아니라 현대에서도 대중매체 등을 통해 쉽게 접해 볼 수 있는 장면인 점, 셋째, 위 ㉮, ㉯, ㉰에 열거한 장면들이 이 사건 만화에서 차지하는 비중이 만화 내용에 비추어 보아 그리 크지 않은 점, 넷째 앞서 판단한 바와 같이 만화의 과장, 생략이라는 특성상 구독자들은 그림으로 주로 구성된 위 ㉮, ㉯, ㉰에 열거한 장면들을 찬찬히 보기보다는 대충 보면서 책장을 넘기는 것이 일반적인 방식이고, 그 묘사된 장면을 현실 그대로 받아들인다고는 보기 어려운 점, 다섯째 이 사건 만화는 거의 대부분 흑백그림으로만 구성되어 있는 데 반해 이 사건 만화 출간 당시나 현재 미성년자들이 일상생활에서 접하는 TV나 컴퓨터 게임물 등은 그 장면이 모두 컬러로 되어 있어, 흑백그림으로만 구성되어 있는 이 사건 만화는 상대적으로 시각적 효과가 훨씬 미약한 점, 여섯째 이 사건 만화의 구독 대상은 앞서 판단한 바와 같이 신화나 역사에 대한 기본적 지식이나 관심이 있는 약 15세 이상의 미성년자들로서 위와 같은 장면들을 신화 속에서나 원시시대에서 흔히 있을 수 있는 상황으로 보아 별다른 감정의 동요 없이 받아들일 수 있는 점 등을 종합하여 보면 위 ㉮, ㉯, ㉰에 해당하는 장면들이 현대의 약 15세 이상의 보통 미성년자들에게 잔인한 행동을 야기시킬 우려가 있다고는 보기 어렵다 할 것이다.
또한, 원심판결에서 구체적으로 언급하지는 않았으나 잔인성을 조장하는 것으로 판단된 순번 2, 16의 각 장면에 관하여 살펴보면, 순번 2 장면의 경우 '발가벗고 기절한 여자를 운반하여 죽은 짐승들을 두는 구덩이에 던져 넣는 장면'인바, 이 경우 역시 그 시대배경이 원시시대인 점과, 그 시대에는 인간이 아직 짐승과 다를 바 없는 상황인 점을 묘사한 것인 점, 죽은 짐승들을 두는 구덩이에 기절한 여자를 던져 넣는 것은 먹이이거나 적의 포로를 가두어 두는 일반적인 행태라는 것을 묘사한 것인 점(이러한 행태가 원시시대의 일반적인 모습인지의 여부는 이 사건 판단의 전제가 되지 않는다고 본다)에 비추어 보면, 이 장면이 청소년에게 잔인성을 야기하는 것이라고는 보이지 않으며, 순번 16 장면의 경우 '중독된 어린 아이가 온 몸에 부작용을 일으켜 눈알에 핏발이 서고 입에 거품을 문 채 온몸에 끔찍한 부스럼이 생겨 경련하며 괴로워 하는 그림'인바, 독버섯을 먹은 어린아이가 부작용을 일으켜 온몸에 부스럼이 생긴 장면을 자세하게 묘사하기는 하였으나, 이 사건 만화를 전체적으로 고찰하여 볼 때, 이 어린아이는 아무 풀이나 음식을 직접 먹어 보면서 그 효용 및 부작용을 연구하였다는 내용으로서 그 마지막 장면에 "이 아이가 자라서 바로 염제 신농씨가 된다."는 해설에 비추어 보면 극심한 부작용을 겪은 후 약초나 독에 대한 지식을 습득하게 된다는 내용으로 해석할 수 있어, 단지 부작용을 일으켜 경련하며 괴로워하는 장면만으로 잔인하거나 비이성적인 행동을 야기할 우려가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
④ 잔인성 여부에 대한 소결론
이상 본 바와 같이 이 사건 만화에 나타난 위 ㉮, ㉯, ㉰에 해당하는 장면이나 그 이외의 별지 기재 순번 2, 16의 장면들은 그러한 장면들이 이 사건 만화에서 차지하는 비중, 이 사건 만화의 소재 및 그 시대적 배경, 그 구독대상, 만화의 일반적 특성과 이 사건 만화의 특수성 등을 종합하여 고려해 볼 때 미성년자들에게 잔인한 행동을 야기시킬 우려가 있다고는 보기 어렵다 할 것이다.
5. 결론
결국, 이 사건 만화는 미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 주기동(재판장) 안기환 이문우 | [1] 구 미성년자보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호 청소년보호법 부칙 제3조로 폐지) 제2조의2 제1호( 현행 청소년보호법 제17조 참조) , 제6조의2(현행 청소년보호법 제50조 제1호 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 3. 30. 선고 2001노46 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 형법 제312조 제2항에 의하면, 형법 제309조의 출판물등에의한명예훼손죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이른바 친고죄가 아니라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄이므로, 피해자 1이 피고인을 고소한 일이 없다고 하더라도 이 사건 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
또한, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것인바, 기록에 의하면 피해자 2은 1999. 1. 27. 피고인을 고소한 다음, 제1심법원으로부터 2000. 8. 26.에 2000. 9. 27. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 "수출무역 상담차 약 1개월간 미국을 방문할 예정이니 증인소환을 연기하여 주기 바랍니다."라는 내용의 2000. 9. 13.자 서면을 제출하고 불출석하였고, 2000. 9. 30.에 2000. 11. 22. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 "업무출장 관계로 출석할 수 없으니 기일을 변경하여 주시기 바랍니다. 공소외 1(피고인과 함께 피해자 2으로부터 고소된 사람임)은 90회 이상 증인을 고소, 고발하여 괴롭히고 있습니다. 공소외 2를 고소취하하였는데 무엇 때문에 또 증인을 부르시나요? 제발 생업에 종사할 수 있도록 선처하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 2000. 11. 13.자 서면을 제출하고 불출석하였고, 2000. 11. 27.에 2000. 12. 13. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 "수출 협의차 외국출장중이니 기일을 변경하여 주시기 바랍니다. 공소외 1은 증인을 90회 이상 고소, 고발하였고, 증인도 공소외 1을 20회 이상 고소, 고발하여 그동안 제대로 업무를 할 수가 없었습니다. 이번 수출 건은 꼭 상담해야 하니 선처하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 2000. 12. 2.자 서면을 제출하고 불출석하였으며, 제1심판결 선고시까지도 고소취하장 등을 제출한 일이 없는 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 위 2000. 11. 13.자 서면만으로는 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 피해자 2의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되었다고 볼 수 없을 것이다.
따라서 이 사건 공소를 기각하지 않은 원심판결에는 주장과 같은 위법이 없다.
2. 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하지 않았음이 기록상 명백하므로 양형부당을 이유로 하는 검사의 항소를 인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없고, 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 형사소송법 제327조 제6호 / [2] 형법 제309조 , 제312조 제2항 , 형사소송법 제327조 제6호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
전주지법 200 1. 2. 15. 선고 99노1487 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심 판단의 요지
원심은, 피고인은 화물자동차운송사업 및 골재운송업 등을 목적으로 설립된 법인체로서 전북 06다5158호 15t 덤프차량의 소유자인바, 피고인의 종업원인 공소외인이 피고인의 업무에 관하여 1998. 8. 21. 10:53경 국도 23호선 전북 순창읍 순창고등학교 앞 삼거리에서 위 차량 제3축에 11.5t의 골재를 초과하여 적재·운행하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서의 기재만으로는 공소외인이 피고인의 종업원으로서 피고인의 업무에 관하여 위 위반행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 대법원의 판단
가. 도로법 제86조에 의하면, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하도록 규정하고 있으며, 피고인에 대한 이 사건 공소는 피고인의 종업원인 공소외인이 도로법 제83조 위반행위를 하였음에 대하여 양벌규정에 의한 책임을 묻는 것이다.
나. 기록에 의하면, 이 사건 덤프트럭은 구 건설기계관리법(1999. 1. 29. 법률 제5728호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제3조 및 제13조에 의하여 위 공소외인 소유로 등록된 공소외인 소유의 건설기계이고, 피고인 회사는 위 차량의 소속대여회사로 등록되어 있음이 분명하다.
다. 법 제3조와 제4조에서 건설기계의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설기계의 등록을 하도록 하고, 등록을 한 후가 아니면 이를 사용하거나 운행하지 못한다고 규정하는 한편, 제21조에서는 건설기계사업을 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 사업의 종류별로 건설교통부장관에게 신고하도록 하고, 이에 따라 같은법시행령(1999. 3. 12. 대통령령 제16183호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제13조 제2항에서 건설기계대여업을 종합건설기계대여업, 단종건설기계대여업 및 개별건설기계대여업 등 3가지로 구분한 다음, 같은 조 제3항에서는 2인 이상의 법인 또는 개인이 공동으로 건설기계대여업을 영위하고자 하는 경우에는 대표자 명의로 신고서를 제출하여야 하며, 각 구성원은 신고서에 연명으로 기명·날인하도록 각 규정하고 있다.
이러한 법령의 취지는 종전의 중기관리법이 1993. 6. 11. 건설기계관리법으로 전문 개정되면서 허가제로 되어 있던 건설기계대여업이 신고제로 변경됨과 아울러, 건설기계를 소유한 개인은 자신의 명의로 건설기계를 등록하여 개별건설기계대여업을 단독으로 운영하거나 또는 건설기계를 소유하고 있는 다른 자와 함께 종합건설기계대여업이나 단종건설기계대여업을 공동으로 운영할 수 있도록 하여, 종래 관행적인 지입제도에서 건설기계등록원부상의 소유자인 지입회사와 실제 소유자인 지입차주 사이에 복잡한 분쟁이 발생하는 등 문제를 해결하는 한편 주기장, 사무실 등의 문제를 공동으로 해결할 수 있도록 2인 이상의 법인 또는 개인이 건설기계대여업을 공동으로 운영하는 것을 허용한 것이라고 보여진다(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다30455 판결 참조).
라. 이러한 관련 법령들과 앞서 본 법리 등에 비추어 살펴보면, 위 시행령 제13조 제3항에 의한 건설기계대여업의 연명신고를 한 경우 대표자와 구성원 사이에 건설기계대여업을 공동으로 운영한다고 할 수 있을지언정 그와 같은 연명신고를 위한 관리계약을 체결하였다는 사유만으로 그 대표자와 구성원 사이에 당연히 도로법상 양벌규정이 적용되는 법인과 대리인·사용인 기타의 종업원 관계에 있다고 할 수는 없다(상고이유에서 드는 대법원판례는 건설기계대여업 연명신고를 한 대표자와 연명신고자 사이에 체결된 관리계약에서 정해진 사업협동관계 내지 지휘·감독관계 등 실질관계에 따라 사회통념상 대표자가 그 건설기계에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위를 가지고 있다고 여겨지는 경우에 자동차손해배상보장법 등 민사상의 책임을 질 수 있음을 판시한 것으로서, 이 사건과는 그 사안의 실질을 달리하는 것이다).
그리고 이 사건에서 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서의 기재만으로는 공소외인이 피고인의 종업원으로서 피고인의 업무에 관하여 위 위반행위를 하였다고 인정하기에 부족하고 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 기록에 의하면 이 사건 덤프트럭의 소유자는 공소외인이고, 피고인은 위 차량의 소속대여회사(위 시행령 규정에 의한 연명신고의 대표신고자라는 의미이다)로서 세금 및 행정지원을 하고 있을 뿐이어서, 위 공소외인이 독자적으로 위 차량을 운행하고 있는 사실을 인정할 수 있다고 한 제1심판결을 유지한 원심의 증거취사와 판단은 정당한 것으로 보여진다.
마. 그렇다면 이 사건 위반행위를 한 공소외인을 피고인의 종업원으로 볼 수 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄 선고를 한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건설기계관리법과 같은법시행령 및 도로법상 양벌규정의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | 도로법 제86조 , 구 건설기계관리법(1999. 1. 29. 법률 제5728호로 개정되기 전의 것) 제3조 , 제4조 , 제13조 , 제21조 , 구 건설기계관리법시행령(1999. 3. 12. 대통령령 제16183호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 정원기
【원심판결】
광주고법 200 1. 2. 8. 선고 2000노738 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
형법 제302조는 "미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이상의 징역에 처한다."라고, 형법 제306조는 "제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 각 규정하고 있음에 반하여 청소년의성보호에관한법률 제10조는 "① 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ④ 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행을 한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 미수범은 처벌한다."라고만 규정할 뿐 고소에 관한 규정을 전혀 두지 아니하고 있기는 하나 위 법률 제10조가 위 형법상의 죄에 대하여 가중처벌하는 규정일 뿐 그 구성요건을 형법규정과 달리하지 아니하고 있는 점, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조는 "제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있으나, 청소년의성보호에관한법률에는 친고죄 여부에 대한 명시적 규정이 없으므로 위 법 제10조 위반죄를 친고죄라고 해석하는 것이 죄형법정주의의 원칙과 "이 법을 해석·적용함에 있어서는 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다."고 규정한 청소년의성보호에관한법률 제3조의 취지에도 부합하는 점, 청소년의성보호에관한법률의 제정취지는 청소년의 보호에 있는데 위 법 제10조를 비친고죄로 해석하여 성폭행을 당한 모든 청소년을 그의 의사에 불구하고 조사를 하게 되면 오히려 청소년의 보호에 역행하게 될 여지도 있게 되는 점 등에 비추어 보면 위 법률 제10조 위반죄에 대하여도 형법 제306조가 적용된다 할 것이다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1391 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 여자 청소년인 피해자는 2000. 8. 20. 경찰에서 피고인이 피해자를 위와 같이 위력으로 간음하였으므로 피고인을 처벌하여 달라는 진술을 하였다가 이 사건 공소제기 후인 2000. 10. 31. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 위에서 본 법리하에 이를 간과한 제1심판결을 파기하고, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하였음은 정당하고 거기에 친고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | 형법 제297조 , 제298조 , 제299조 , 제302조 , 제306조 , 청소년의성보호에관한법률 제3조 , 제10조 , 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이보환
【원심판결】
서울지법 2000. 8. 8. 선고 2000노2568 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 공소사실
피고인에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 그 아들로서 공익근무요원소집대상자인 공소외 1(당시 20세)이 군복무를 꺼리자 병역법상 전가족이 해외로 이주할 경우 소집연기처분을 받을 수 있는 제도를 악용하여 당시 치과의원을 운영하고 있는 등 국내에 정착하고 있어 실제로는 미국으로 이주할 의사가 없음에도 이주를 가장하는 방법으로 공소외 1의 소집연기처분을 받기로 마음먹고 공소외 1과 공모하여, 병역을 기피할 목적으로, 1997년 8월경 미국으로 이주할 의사가 없음에도 그 정을 모르는 외무부 담당직원 성명불상자에게 "가족이 미국으로 이주간다."는 해외이주신고를 하고, 같은 달 6일 위 담당 공무원으로부터 해외이주신고확인서를 발급받아 같은 달 20일 서울지방병무청에게 위 확인서와 함께 병역미필자인 공소외 1의 국외여행허가신청서를 제출하면서 마치 전가족이 미국으로 이민가는 것처럼 가장하여 위 병무청장으로부터 국외여행허가를 받음과 아울러 해외이주를 사유로 하는 소집연기처분을 받아 사위행위를 하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 병역법 등 관계 법령에 의하여 만 18세부터의 병역의무자는 가족 전부가 해외이주하는 경우에만 병무청장의 국외여행허가를 받아 해외이주를 할 수 있고, 이 때에 병역의무자에 대하여 병역연기처분을 하게 되며, 병역의무는 만 35세까지 부과되는데, 위와 같이 해외이주를 한 병역의무자가 만 35세가 되기까지 국내체류가 1년 이상이 될 경우 또는 본인이 영구귀국신고를 하였을 경우 등에만 병역연기처분을 취소하고 다시 병역의무부과 대상자로 분류를 하여 병역의무를 부과하게 되고, 그 기간 동안 병역연기처분이 취소되지 않는 한 만 35세가 지나면 위 병역의무자는 병역의무부과 대상자에서 제외된다고 전제한 다음, 피고인과 피고인의 처 공소외 2의 검찰에서의 각 진술에 의하더라도 피고인은 1997년 8월경 당시는 해외이주를 할 의도가 없고 단지 은퇴한 후의 해외이주를 고려하고 있었음에도 공소외 1의 병역을 기피할 목적으로 공소외 1의 동반이민이 가능한 1998. 1. 22.(만 21세 이상의 자녀는 동반이민이 되지 아니함) 이전인 1997년 8월경에 공소외 1을 포함한 전 가족에 대하여 해외이주신고를 하고 이를 사유로 하여 공소외 1에 대하여 소집연기처분을 받았다고 추단할 여지가 상당히 있으며, 나아가 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인이 1997년 8월경 미국으로의 해외이주신고를 하고 같은 달 6일 해외이주신고확인서를 발급받아 같은 달 20일 병무청에 병역미필자인 공소외 1의 국외여행허가신청서를 제출하고 동인의 공익근무요원소집연기처분을 받은 다음, 피고인과 공소외 2, 공소외 1은 1998. 1. 27. 미국으로 이민출국한 후 그 곳에서 생활근거지 등을 전혀 마련하지 않은 채, 피고인은 11일만에 귀국하고, 공소외 2와 공소외 1은 이민출국 후 19일만에 귀국하여 피고인의 가족은 종전 주거지에서 계속 거주하고, 피고인은 치과의원을 계속 운영하면서 정상적인 진료활동을 하였으며, 피고인 소유의 성남시 분당구 야탑동 소재 상가의 부동산임대업을 계속 영위하면서 피고인과 공소외 2 소유의 각 토지 등 국내재산을 전혀 정리하지 않고 계속 보유하고 있는 등 재입국 후 실제 이민을 위한 구체적인 절차를 전혀 진행하지 아니한 사실, 공소외 1도 위와 같이 단기간 내에 재입국하여 종전대로 대학에 재학중인 사실을 인정한 다음, 이러한 객관적인 사정에 비추어 보면 피고인이 위 일시경 공소외 2, 공소외 1과 함께 미국으로 이주할 의도가 없었다는 것이 더 명백해진다고 판단하고, 가사 피고인이 은퇴 후 자신의 처 공소외 2와 함께 미국으로 이주할 의도가 있었다 하더라도 1997년 8월경에는 공소외 1과 함께 미국으로 이주할 의도가 없음에도 위와 같이 공소외 1로 하여금 해외이주를 사유로 한 소집연기처분을 받고, 병역의무부과 연령인 만 35세까지 국내로의 출입국을 조절하여 국내에서 대학을 졸업하고, 만 35세가 되면 병역을 사실상 면제받아 공소외 1의 병역을 기피할 목적으로 마치 전가족이 미국으로 이민가는 것처럼 가장하는 사위행위를 하였다고 봄이 상당하다고 하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 상고이유에 대한 판단
구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제86조는 '병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람'에 대하여 1년 이상 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고, 제65조 제1항 제2호는 '가족과 같이 국외로 이주하는 사람'에 대하여 공익근무요원 소집의 면제나 해제를 할 수 있도록 규정하고 있으며 이에 따라 관계 법령에서 원심 설시와 같은 병역연기 등을 규정하고 있는바, 여기에서 '가족과 같이 국외로 이주'한다는 의미는 공익근무요원 소집의 면제처분 등을 할 당시를 기준으로 실제로 가족과 함께 국외로 출국하여 그 곳에서 거주하는 것으로 해석해야 하므로, 실제로는 상당한 기간 내에 가족과 함께 국외로 이주할 계획이 없음에도 불구하고 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 가족과 함께 국외로 이주하는 것처럼 꾸며 국외여행허가를 받고 공익근무요원 소집 연기처분을 받았다면 위 제86조에서 정하는 '사위행위'에 해당한다고 할 것이다.
관련 증거들에 의하면, 피고인은 적어도 공소사실 기재 국외여행허가를 받은 날로부터 상당한 기간 내에는 처 공소외 2 또는 아들 공소외 1과 함께 미국에서 거주할 의도나 계획이 없었는데도 공소외 1의 병역을 기피할 목적으로 공소외 1과 함께 국외로 이주하는 것처럼 꾸며 공소외 1에 대한 국외여행허가를 받았다고 보기에 충분하고, 상고이유의 주장과 같이 피고인이 당장 미국에 이주할 준비가 되지 않아서 일단 출국하였다가 곧바로 귀국하였을뿐 미국으로 이주할 의사가 없는 것은 아니었다고 하더라도, 국외여행허가를 받은 날로부터 상당한 기간 내에 공소외 1과 함께 미국으로 출국하여 그 곳에서 거주할 의사가 없었던 이상 피고인의 행위는 사위행위에 해당한다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인을 유죄로 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 병역법 제86조에 정해진 병역기피 목적과 사위행위 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호 , 제86조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김홍태 외 1인
【원심판결】
전주지법 200 1. 1. 11. 선고 2000노828 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
직권으로 살펴본다.
형법 제184조는 '제방을 결궤(決潰, 무너뜨림)하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해'하는 것을 구성요건으로 하여 수리방해죄를 규정하고 있다. 여기서 수리(水利)라 함은, 관개용·목축용·발전이나 수차 등의 동력용·상수도의 원천용 등 널리 물이라는 천연자원을 사람의 생활에 유익하게 사용하는 것을 가리키고(다만, 형법 제185조의 교통방해죄 또는 형법 제195조의 수도불통죄의 경우 등 다른 규정에 의하여 보호되는 형태의 물의 이용은 제외될 것이다.), 수리를 방해한다 함은 제방을 무너뜨리거나 수문을 파괴하는 등 위 조문에 예시된 것을 포함하여 저수시설, 유수로(流水路)나 송·인수시설 또는 이들에 부설된 여러 수리용 장치를 손괴·변경하거나 효용을 해침으로써 수리에 지장을 일으키는 행위를 가리키며, 나아가 수리방해죄는 타인의 수리권을 보호법익으로 하므로 수리방해죄가 성립하기 위하여는 법령, 계약 또는 관습 등에 의하여 타인의 권리에 속한다고 인정될 수 있는 물의 이용을 방해하는 것이어야 한다.
그러므로 원천 내지 자원으로서의 물의 이용이 아니라, 하수나 폐수 등 이용이 끝난 물을 배수로를 통하여 내려보내는 것은 여기서의 수리에 해당한다고 할 수 없고, 그러한 배수 또는 하수처리를 방해하는 행위는, 특히 그 배수가 수리용의 인수(引水)와 밀접하게 연결되어 있어서 그 배수의 방해가 직접 인수에까지 지장을 초래한다는 등의 특수한 경우가 아닌 한, 수리방해죄의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
원심이 제1심판결을 인용하여, 피고인이 피해자들의 집(농촌주택)에서 배출되는 생활하수의 배수관(소형 PVC관)을 토사로 막아 하수가 내려가지 못하게 하였다는 이 사건 공소사실을 수리방해죄로 다스려 유죄를 선고를 한 것은 앞에서 설명한 법리에 어긋나는 것이어서 위법하므로 그대로 둘 수 없다(다만, 피고인의 행위가 하수도법이나 경범죄처벌법 등 다른 법률규정에 해당할지 여부는 별도의 문제이다).
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | [1] 형법 제184조 , 제185조 , 제195조 / [2] 형법 제184조 / [3] 형법 제184조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
전주지법 1999. 11. 12. 선고 99노1052 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 피고인이 1999. 5. 27. 22:40경 혈중알콜올농도 0.15%의 주취상태로 (차량번호 생략) 2.5t 화물차를 운전하여 전북 부안군 백산면 평교리 소재 평교다리 앞길을 부안읍 방면에서 백산면 방면으로 운행하였다는 이 사건 도로교통법 위반(음주운전)의 점의 공소사실에 대하여, 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여, ① 피고인은 1999. 5. 27. 16:00경부터 17:00경까지 공소외인과 막걸리 2병(1병의 용량 750㎖, 알콜올농도 6%)을 마셨는데 피고인은 그 중 1병(750㎖) 정도를 마신 사실, ② 피고인은 같은 날 19:00경 작업을 마치고 한숨 잔 후 같은 날 22:40경 위 차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실, ③ 그 후 피고인은 이 사건 교통사고 현장을 이탈하여 범행시각으로부터 약 9시간 50분이 경과된 다음날 08:30경 부안경찰서 교통사고 조사계에 자수하였고 그 즉시 음주측정기로 피고인의 호흡알콜올농도를 측정한 결과 0.005%의 수치가 나오자 담당경찰관이 그 수치에 위드마크 공식에서 말하는 시간당 혈중알콜올농도의 평균감소수치인 0.015%를 적용하여 역산한 수치인 0.152%[0.005＋0.015×(9＋5/6)]를 피고인의 이 사건 사고 당시의 혈중알콜올농도로 추정한 수사보고서를 작성한 사실을 인정한 다음, 피고인의 체중을 60㎏으로 가정하고, 음주시각과 음주량을 기준으로 하여 위드마크 공식에 따라 피고인의 혈중알콜올농도를 추정하여 보면, 피고인의 음주 직후 혈중알콜올농도는 0.086%가 되고, 시간당 혈중알콜올농도의 평균감소수치를 0.015%로 적용할 때 이 사건 사고 당시의 혈중알콜올농도는 약 0.011%[0.086－(0.015×5)]에 불과하여 이 사건 주취운전의 증거로 제시된 사법경찰리 작성의 수사보고서와 음주측정기에 의한 주취운전자적발보고서의 각 기재는 믿기 어렵다는 이유로 피고인의 이 사건 도로교통법 위반(주취운전) 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 「음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알콜올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알콜올농도를 추정할 수 있는데, 운전시부터 일정한 시간이 경과한 후에 음주측정기 또는 혈액채취 등에 의하여 측정한 혈중알콜올농도는 운전시가 아닌 측정시의 수치에 지나지 아니하므로 운전시의 혈중알콜올농도를 구하기 위하여는 여기에 운전시부터 측정시까지의 알콜올분해량을 더하는 방식이 사용된다. 일반적으로 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위하여 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 관하여 엄격한 증명을 요한다고 할 것인바, 시간의 경과에 의한 알콜올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알콜올분해량에 영향을 미칠 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자의 시간당 알콜올분해량이 평균인과 같다고 쉽게 단정할 것이 아니라 증거에 의하여 명확히 밝혀야 하고, 그 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하며, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없을 것이나( 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결, 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000도2185 판결 등 참조), 시간당 알콜올분해량에 관하여 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식을 적용하여 운전시의 혈중알콜올농도를 계산하는 것은 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 우려가 없으므로 그 계산결과는 유죄의 인정자료로 사용할 수 있다고 하여야 할 것이다.」
3. 기록에 의하면, 피고인은 교통사고를 야기하고 도주하였다가 그로부터 9시간 50분 정도가 지난 후 경찰에 자수하였고, 즉시 음주측정기로 피고인의 호흡알콜올농도를 측정한 결과 0.005%의 수치가 나오자 담당경찰관이 그 수치에 위드마크 공식에서 말하는 매 시간당 알콜올분해량의 통계상 평균치인 0.015%를 적용하여 역산한 수치인 0.152%
[0.005＋0.015×(9＋5/6)]를 운전시의 혈중알콜올농도로 추정한 수사보고서를 작성하였고, 검사는 위 수사보고서의 결과 수치를 원용하여 이 사건 공소를 제기하였음을 알 수 있다.
그런데 피고인의 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등에 비추어 이 사건의 경우에 매 시간당 알콜올분해량의 통계상 평균치를 적용하기에 적합하다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 그 계산결과만으로 위 화물차 운전할 당시의 혈중알콜올농도가 0.152%였다고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 그러한 통계상 평균치가 아니라 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 수치인 0.008%를 대입하여 위드마크 공식을 적용하여 계산할 경우에는 피고인의 운전시 혈중알콜올농도가 0.0836%[0.005＋0.008×(9＋5/6)]가 되어, 피고인이 위 화물차를 운전할 당시 혈중알콜올농도가 0.05% 이상이었음을 알 수 있으므로, 이 사건 공소사실은 충분한 증명에 이르렀다고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
4. 그럼에도 불구하고 원심이 아무런 근거도 없이 피고인의 체중을 60㎏으로 가정한 다음, 음주측정기로 실제 측정한 호흡알콜올농도의 수치에 시간당 알콜올분해량을 더하여 산출한 수치가, 단지 신빙성이 검증되지 않은 피고인의 진술에 기초하여 산출한 혈중알콜올농도의 추정치와 다르다는 이유로 전자를 믿을 수 없다고 단정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 음주측정 내지 위드마크 공식에 대한 법리오해의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 배기원 배기원 | 형사소송법 제370조, 제308조, 구 도로교통법(2001. 1. 26. 법률 제6392호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제107조의2 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【원심판결】
창원지법 2000. 2. 15. 선고 99노1155 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대하여 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 원심 판시의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여 본다.
원심은, 공소외 단위농업협동조합(이하 '위 조합'이라 한다)의 조합장인 피고인이, 위 조합 이사회에서 1997. 1. 20. 동일인에 대한 대출최고한도를 1억 원으로 의결하였음에도 공소외 강민주로부터 부탁을 받고 위 이사회의 의결 없이 총 13회에 걸쳐 강민주의 삼촌 강준용 등 13명의 이름으로 강민주에게 도합 1,137,549,000원을 각 대출하여 집행하였다는 공소사실{적용법조는 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '농업협동조합법'이라 한다) 제174조 제4호이다}에 대하여, 위 공소사실과 같은 사실관계는 모두 인정되나, 농업협동조합법시행령 제5조 제2항은 "지역조합의 동일조합원에 대한 대출은 중앙회장이 농업정책의 수행 등에 필요하여 승인하는 경우를 제외하고는 그 조합의 자기자본의 100분의 10을 초과할 수 없다."고 규정하고 있는바, 위 규정 및 관계 법령의 취지를 종합하면, 피고인의 위 강민주에 대한 초과대출은 이사회의 의결을 통하여서도 불가능한 사항이라 할 것이고 피고인의 위 초과대출행위가 이사회의 의결을 요하는 사항에 대하여 의결을 얻지 아니하고 이를 집행한 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로 피고인의 판시 행위가 농업협동조합법 제174조 제4호에 해당한다고 볼 수 없고 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
농업협동조합법 제45조 제4항에 따른 위 조합의 정관(창원지방검찰청 진주지청 98형제18820호 피고인에 대한 농업협동조합법위반사건의 수사기록 507면 이하) 제47조에는 이사회의 의결사항으로, "1. 조합원의 자격심사 및 가입승낙, 2. 법정적립금의 사용, 3. 차입금의 최고한도, 4. 경비의 부과와 징수방법, 5. 제37조 제2항의 규정에서 정한 사항 외의 경미한 사항의 변경, 6. 간부직원의 임면, 7. 기본재산의 취득과 처분, 8. 업무규정의 제정 또는 변경 및 사업집행방침의 결정, 9. 총회로부터 위임된 사항, 10. 법령 또는 정관에 규정된 사항, 11. 기타 조합장이 부의하는 사항"이 나열되어 있으나, 달리 특정인에 대하여 대출규정 등에서 정한 대출최고한도를 초과하여 대출하는 것에 대하여 그러한 일이 이사회의 의결사항으로 정하여졌다고 볼 아무런 자료가 없다.
검사는, 위 조합의 이사회는 1997. 1. 20. 동일인에 대한 대출최고한도를 5,700만 원에서 1억 원으로 상향변경하는 의안을 승인하였는바 동일인에 대한 대출최고한도의 설정이 위 조합 이사회의 의결사항이고 따라서 이 사건 대출도 이사회의 의결사항이라는 취지로 주장하고 있으나, 위 1997. 1. 20.자 의결은, 의안의 제의자 "조합장 오남영"(피고인이다), 의안의 제목 "제규정 개정의 건", 제의근거 "대출규정 제16조, 제20조의2 및 상호금융대출취급요령 제7조 및 제8조에 의거 동일인에 대한 대출최고한도를 현행의 5,700만 원에서 1억 원으로 개정한다."인 의안 제6호를 원안대로 승인한다는 것인바(위 수사기록 557면 이하 및 568면), 위 의결은 정관 제47조 제8호에서 정한 위 조합의 업무규정의 하나인 대출규정 및 상호금융대출취급요령 중 대출최고한도에 대한 조항을 변경(개정)한다는 의결이라고 볼 수 있을지언정, 그렇다고 해서 특정인에 대하여 법령상의 대출최고한도를 초과하는 대출(즉 법령에 의하여 금지된 위법대출)을 하는 것이 이사회의 의결을 요하거나 그에 의하여 가능하게 된다고 할 수는 없다.
그렇다면 피고인이 동일인에 대한 대출최고한도에 관한 위 대출규정 등을 위반하여 대출을 집행하였다고 하더라도 이러한 피고인의 행위가 위 대출규정 등 그 자체를 위반한 것이 됨은 별론으로 하고(농업협동조합법 제173조에서는 조합의 임원등이 위 법이나 정관의 규정에 위반된 행위를 하여 조합에 손실을 끼친 경우를 처벌하고 있다.) 이사회의 의결을 얻지 아니하고 대출을 집행한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 위 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 한 원심판결은 그 이유의 설시가 다소 미흡하나 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 농업협동조합법 제174조 제4호의 법리에 관한 오해가 있다고 할 수 없다.
3. 따라서 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | 구 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 전문 개정되기 전의 것) 제173조(현행 제170조 참조) , 제174조 제4호(현행 제171조 제4호 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김기덕 외 1인
【원심판결】
청주지법 2000. 6. 9. 선고 99노534 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
쟁의행위가 형법상 정당행위로 되기 위하여는 그 목적이 근로조건의 유지·개선을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하고 그 절차에 있어 특별한 사정이 없는 한 노동위원회의 조정절차를 거쳐야 하는바, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의행위 목적의 당부를 판단하여야 하므로 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에만 그 쟁의행위 전체가 정당성을 가지지 못하고(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 참조), 한편 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있는 것으로 노동위원회가 반드시 조정결정을 한 뒤에 쟁의행위를 하여야지 그 절차가 정당한 것은 아니다.
이 사건에서 그 쟁의행위의 목적은 "전년 대비 6.6%∼9.0%의 임금인상" 등을 내용으로 하는 임금협약안의 체결, "정리해고시 노동조합과의 사전합의, 노동시간 단축을 통한 일자리 창출, 실업대책의 일환으로 일정한 기금의 노사분담마련" 등을 내용으로 한 고용안정협약안의 체결, "인사징계위원회의 노사동수 구성, 노조활동보장, 산업안전장치제도 및 후생복지제도 보장" 등을 내용으로 하는 공동단체협약안의 체결 등에 있고, 그 중 정리해고에 관한 사항은 여러 목적 가운데 주된 목적이 아니므로, 같은 취지에서 이 사건 쟁의행위는 그 목적에 있어 정당성이 인정된다는 원심의 판단은 정당하고, 또한 이 사건 쟁의행위는 노동위원회의 조정절차를 거친 뒤에 이루어진 것으로서 그 절차에 있어 정당성이 인정된다는 원심의 판단 역시 정당하며, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상 그에 부가하여 이 사건 쟁의행위의 절차의 정당성에 관하여 한 판단의 당부는 판결에 영향이 없으므로 굳이 살펴볼 필요가 없어 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 | [1] 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 , 형법 제20조 / [2] 노동조합및노동관계조정법 제4조 , 제37조 , 제45조 , 제54조 , 형법 제20조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 소명 담당변호사 경수근 외 5인
【원심판결】
서울지법 1999. 5. 19. 선고 99노2265 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 동방아그로 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 농약의 제조·판매 등을 목적으로 하는 중소기업체로서 1997년 1월 당시의 자본금이 약 35억 원으로 매출액 약 407억 원에 비하여 현저히 적고 발행주식의 총수도 약 70만 주로서 적은 편일 뿐만 아니라 증권시장에서 유통되는 주식의 거래량도 많지 않았으며 그 주가가 2만 원 대에 머물렀던 사실, 1997년 4월 증권시장에서 소외 회사의 인수합병(M&A)에 관한 소문이 나돌면서 그 주가가 크게 오르고 거래량도 급증하였으며, 피고인은 대학동창인 공소외 1로부터 소외 회사의 인수합병이 진행되고 있어 그 주가가 크게 오를 것이니 이를 매수하라는 권유를 받고 1997년 4월 하순 소외 회사의 주식 1만 주를 6억 7,500만 원(=1만 주×주당 67,000원 내지 68,000원)에 매입하였는데 그 대금 가운데 2억 7천만 원은 자신이 조달하였으나 그 나머지 약 4억 원은 신용매수로서 증권회사로부터 차용하여 충당하고 그 주식을 담보로 제공하여 그 주가가 4만 원 대 이하로 하락할 경우 담보부족의 우려가 있었던 사실, 그런데 소외 회사의 주가가 1997년 5월 폭락하기 시작하여 1997년 6월 초에는 4만 원 대에 이르렀고 그 주가하락으로 큰 손해를 보게 되었을 뿐만 아니라 담보부족을 걱정하여야 할 입장에 처하게 되자 피고인은 비슷한 처지의 공소외 증권회사 잠실지점장 공소외 2와 함께 공소외 1에게 항의하게 되었고 그 과정에서 공소외 1이 그 보유 주식을 고가에 처분하기 위하여 소외 회사의 인수합병의 정보를 퍼뜨리며 그 주식의 매입을 권유하였다는 것을 알게 된 사실, 이에 피고인은 1997년 7월 초순 공소외 2의 소개로 알게 된 공소외 증권회사 압구정지점의 영업담당 과장인 원심 공동피고인 1에게 소외 회사의 인수합병이 추진되고 있어 주가가 크게 오를 것이라고 하며 그 주식의 매집에 참여하라고 권유하여 그로 하여금 그 고객인 원심 공동피고인 2의 예탁금으로 소외 회사의 주식을 매입하도록 권유한 사실, 피고인은 1997. 6. 4.부터 1997. 9. 30.까지 사이에 대우증권 삼풍지점 등에 본인과 직원 등의 명의로 개설된 7개의 계좌로 소외 회사의 주식을 거래하면서 전·후장의 각 시가(始價) 결정을 위한 거래에서부터 전일의 종가(終價) 또는 직전가(直前價)보다 고가의 매수주문을 하고, 장중거래(場中去來)에서도 직전가(直前價) 또는 상대호가(相對呼價)에 비하여 고가의 매수주문을 하며, 종가(終價) 결정을 위한 거래에서도 직전가보다 고가의 매수주문을 하는 등으로 51회에 걸쳐 합계 11,430주의 매매거래(이하 '이 사건 매매거래'라 한다)를 하여 그 주가를 인위적으로 고가로 형성시켰고, 그 무렵 공소외 2도 피고인과 같은 방법으로 66회에 걸쳐 합계 18,720주의 매매거래를 하였으며, 원심 공동피고인 1과 원심 공동피고인 2 또한 1997. 7. 21.부터 1997. 9. 18.까지 그들이 관리하는 계좌 사이에서 16회에 걸쳐 19,230주를 고가로 가장매매함과 아울러 37회에 걸쳐 21,150주를 직전가 내지 상대호가보다 고가의 매수주문을 하는 등에 의한 매매거래를 하였고, 그 결과 소외 회사의 주가가 1997년 6월 중순의 43,000원에서 1997년 9월 중순에는 115,000원으로 급등하였다가 그 이후 급락한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 소외 회사의 자본금의 규모와 발행주식의 총수, 피고인이 소외 회사의 주식을 매수한 경위, 이 사건 매매거래의 동기와 태양, 그 주가의 추이 및 당시의 거래상황 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 매매거래는 소외 회사의 주가를 인위적으로 조작하여 상승시킴으로써 종전의 주가하락으로 인한 손해를 보전하고 담보부족 등을 해소하기 위하여 행하여진 변칙적 거래(속칭 '작전'행위)로서 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하고, 이와 같이 인위적인 조작으로 주가를 상승시킨 것은 일반 투자자로 하여금 소외 회사의 주식이 유망한 것처럼 오인시켜 그 주식의 매매거래에 끌어들이려는 목적에서 비롯된 것이라고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주식매매거래의 유인목적과 시세조종행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | [1] 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 / [2] 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【재항고인】
피고인
【변호인】
변호사 진성진
【원심결정】
창원지법 200 1. 4. 20.자 2001로1 결정
【주문】
원심결정을 파기한다. 검사의 항고를 기각한다.
【이유】
1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 1998. 4. 13. 창원지방법원 98고단362 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공무집행방해 사건(이하 '98고단362 사건'이라 한다)으로 징역 10월에 2년간 집행을 유예하는 판결을 선고받아 같은 해 4월 21일 위 판결이 확정되었다. 위 법원은 위 판결의 집행유예기간 중인 1999. 6. 30. 피고인에 대한 같은 법원 99고단1310 교통사고처리특례법위반, 도로교통법위반 사건(이하 '99고단1310 사건'이라 한다) 선고시 위 확정판결이 있음을 알지 못하고 금고 1년에 2년간 집행을 유예하는 판결을 선고 같은 해 7월 8일 위 판결이 확정되었다.
나. 검사는 2000. 11. 10.에 이르러, 피고인에 대하여 99고단1310 사건으로 금고 1년, 2년간 집행유예의 판결이 선고되어 확정된 후 형법 제62조 제1항 단행에 해당하는 사유로서 98고단362 사건의 징역 10월, 2년간 집행유예의 판결이 선고된 사실이 발각되었음을 내세워, 형법 제64조 제1항에 의하여 이 사건 99고단1310 사건의 형집행유예취소청구를 하기에 이르렀다.
다. 위 98고단362 사건이 확정된 후인 1998. 10. 14. 피고인의 주민등록번호가 정정·변경되었다(피고인의 주민등록번호가 정정된 것은 호적부와 주민등록대장의 주민등록번호가 서로 일치하지 아니하여 호적부의 번호로 일치시키기 위한 것으로 보이는데, 피고인의 요구에 의한 것인지 행정기관의 직권에 의한 것인지는 확인할 길이 없다). 피고인은 위 99고단1310 사건 범행 후 1999. 4. 22. 수사기관에서 조사받을 때 정정된 주민등록번호를 진술하였을 뿐 주민등록번호가 정정된 사실을 밝히지 않았으며, 아무런 전과가 없다고 진술하였고, 수사기관에서는 위와 같이 정정된 주민등록번호로 범죄경력조회를 한 결과 피고인에게 아무런 전과가 없는 것으로 나타났다. 그러나 피고인의 운전면허를 조회하는 과정에서 정정되기 전의 주민등록번호가 기재된 운전면허대장 조회내용이 회보되어 수사기록에 편철되었다(수사기록 29면). 수사기관은 운전면허대장 조회내용에 기재된 주민등록번호와 종전에 피고인이 진술한 주민등록번호가 다른 사실을 알아차리지 못한 채 정정 전의 주민등록번호에 따른 범죄경력조회를 하지 아니하였다.
2. 원심은, 피고인의 주민등록번호가 정정된 경위 등에 비추어 볼 때 검사가 피고인에 대한 운전면허대장 조회내용에 기재된 변경 전 주민등록번호로 범죄경력조회를 하지 아니하여 위 99고단1310 사건에 대한 집행유예 결격사유인 위 98고단362 사건 판결을 알지 못하였다고 하더라도, 그 사유만으로 검사가 99고단1310 사건의 판결확정 전에 집행유예의 장애가 되는 98고단362 사건의 전과의 존재를 쉽사리 알 수 있었던 경우에 해당된다고는 보기 어렵다고 하여, 검사의 피고인에 대한 위 사건 형집행유예취소청구를 기각한 제1심결정을 취소하고, 피고인에 대한 같은 법원 99고단1310 사건에 관하여 위 법원이 한 금고형에 대한 집행유예의 선고를 취소하였다.
3. 대법원의 판단
가. 형법 제64조 제1항에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있는바, 여기에서 집행유예를 선고받은 후 형법 제62조 단행의 사유 즉 금고 이상의 형을 선고받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 이를 취소할 수 없으며(대법원 1976. 4. 14.자 76모12 결정 등 참조), 이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다고 할 것이다.
나. 돌이켜 이 사건에서 살펴보면, 피고인이 비록 주민등록번호의 정정사실이나 전과사유의 존재 등에 대하여 적극적으로 밝히지 아니하였다고 하더라도, 피고인에 대한 운전면허를 조회하는 과정에서 피고인이 진술한 주민등록번호와 운전면허대장상의 주민등록번호가 일치하지 아니하는 것이 수사기록에 나타나 있었으므로, 수사기관에서 운전면허대장에 기재된 정정 전의 주민등록번호로 범죄경력조회를 해 보았다면 검사는 위 집행유예 결격사유가 되는 전과의 존재사실을 알게 되었을 것이고, 그렇다면 위 99고단1310 사건에 대한 집행유예 판결이 선고된 후 검사는 상소의 방법으로 위 판결의 잘못을 바로잡을 수 있었을 것이다.
결국, 이러한 사실관계에서라면 이 사건 집행유예 선고 확정 전에 수사단계에서 이미 그 결격사유를 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 검사의 부주의로 이를 알지 못하였다고 볼 것이므로, 형법 제64조 제1항에서 말하는 '집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때'에 해당한다고 할 수 없음에도, 이와 반대의 취지에서 집행유예의 취소청구를 받아들인 원심결정은 위법하여 파기를 면하지 못한다.
4. 한편, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 자료에 의하여 심판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제415조, 제396조에 의하여 대법원이 직접 결정하기로 할 것인바, 앞서 본 바와 같은 이유로 재항고인에 대한 집행유예의 취소를 구하는 검사의 이 사건 신청은 이유 없고, 이를 기각한 제1심결정은 정당하다고 할 것이므로, 제1심결정을 취소하고 이 사건 집행유예를 취소한 원심결정은 부당하여 이를 파기하고 검사의 항고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | [1] 형법 제62조 제1항 , 제64조 제1항 , 형사소송법 제335조 / [2] 형법 제62조 제1항 , 제64조 제1항 , 형사소송법 제335조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 황도연
【원심판결】
부산지방법원 1999. 9. 16. 선고 99노404 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인들에 대한 입찰방해의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 입찰방해의 점에 관하여, 제1심이 채택한 증거에 의하여, 피고인들 및 제1심 공동피고인 공소외인은 한국전력공사 부산지사에서 발주하는 동래 5개 지역에 대한 98 배전공사 특수단가계약의 입찰에 참가함에 있어 그 입찰 방식이 발주자가 미리 공개한 10개의 복수예비가격에서 무작위로 3개의 예비가격을 추첨하여 합한 후 다시 3으로 나누어 평균가격을 산출하고, 그 평균가격의 90%를 입찰기준금액으로 정하여 입찰 당일 입찰자 중에서 위 입찰기준금액을 상회함과 동시에 그에 가장 근접한 가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 정하여 향후 2년 동안 그 지역에서 시공되는 단가 5,000만 원 이하의 전기공사를 독점하고, 그 공사대금은 처음 낙찰 당시 정해진 낙찰률에 따라 지급받게 되어 있자, 피고인들 및 공소외인이 공모하여 공소외인은 형식상 입찰에 참가하되 복수예비가격 중 최소가격 3개가 추첨되거나 또는 그 다음 최소가격 3개가 추첨되었을 때에만 낙찰받을 수 있는 가격을 써넣음으로써 사실상 입찰을 포기하고, 피고인들은 1개 지역씩 자신이 낙찰받을 지역을 정하여 복수예비가격 중 최대가격으로 3개가 추첨되었을 경우 또는 그에 근접한 경우에만 낙찰될 수 있는 가격을 써넣어 최대한 높은 가격으로 응찰하고 나머지 입찰 참가자들은 공소외인과 같이 도저히 낙찰받을 수 없는 가격을 써넣어 실질적으로 단독입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 피고인들이 각 1개 지역씩을 낙찰받고, 공소외인은 입찰을 포기한 대가로 1억 원을 지급받은 사실을 인정하고, 피고인들의 위와 같은 행위는 적법하고 공정한 경쟁방법을 해치고 적정한 가격형성을 방해한 것이 되어 입찰의 공정을 해하였다 할 것이어서 형법 제315조 소정의 입찰방해죄를 구성한다고 할 것이므로, 제1심이 피고인들의 행위를 입찰방해죄로 의율한 것은 정당하다고 판단하여 피고인들의 항소를 기각하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
「입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐만 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다 할 것이다」( 대법원 1994. 11. 8. 선고 94도2142 판결 참조).
기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다.
2. 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 관하여
피고인 2는 이 부분에 관하여 상고를 제기하고서도 아무런 상고이유를 제출하지 아니하였다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 형법 제315조 / [2] 형법 제315조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 정현 담당변호사 변정일
【원심판결】
제주지법 200 1. 4. 18. 선고 2000노364 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다.
【이유】
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 제1심이 유죄로 인정한 피고인의 각 초과대출행위는 대부분 그 전에 대출한 돈의 변제기를 연장할 목적으로 이른바 대환의 형식으로 이루어진 것인데, 최초 이루어진 대출결정에 피고인이 주도적으로 관여한 바는 없지만 위 각 초과대출에 관하여는 피고인이 담당직원으로부터 각 초과대출의 내용 및 그 취지에 대하여 보고를 받고 결재를 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면 피고인은 원심 공동피고인 등의 행위에 공동가공하였다고 보아야 한다는 이유로, 피고인을 유죄로 단정하여 처벌한 제1심판결을 유지한 채 피고인의 항소를 기각하였다.
상호신용금고법 제12조, 제39조에 의하면, 상호신용금고는 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 급부·대출 또는 어음의 할인을 할 수 없다고 하고 이를 위반하는 경우 처벌하고 있으나(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 법률에서는 자기자본의 100분의 10 이내로 규정하고 있었으나, 동법시행령에서는 개정 전후를 통하여 일정한 소기업과 중소기업에 대한 대출한도를 자기자본의 100분의 10으로 규정하고 있다), 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 상호신용금고법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는, '동일인 대출한도를 초과하는 급부·대출 또는 어음의 할인'에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
따라서 원심이 인정한 바와 같이 피고인의 초과대출행위가 그 전에 대출한 돈의 변제기를 연장할 목적으로 이루어진 이른바 대환에 해당한다면, 이는 상호신용금고법에서 금지하는 초과대출행위에 해당하지 아니하여 처벌할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 위 대출이 이른바 대환으로서 이루어졌다고 인정하면서도 유죄로 처단하고 있으니, 원심판결에는 상호신용금고법에서 금지하는 초과대출행위에 관한 법리와 대환의 법률적 성질에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(다만 위 초과대출이 이른바 대환으로서 이루어진 것이라는 점에 부합하는 증거로는 이동석, 김문규, 오인화의 경찰 진술과 원심 증인 오인화의 증언 등이 있으나, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 이에 부합하는 금융기관의 대출서류가 있어야 할 터인데 그 서류가 전혀 없다는 점은 납득하기 어렵고, 수사 당시 경찰관이 확인한 바에 의하면, 삼일상호신용금고의 컴퓨터에는 신규대출로 기재되어 있다는 것이므로, 이 점에 비추어 보더라도 위 각 진술을 선뜻 믿기도 어렵다고 할 것이어서, 원심으로서는 과연 위 초과대출이 이른바 대환으로서 이루어진 것인지 여부를 좀 더 심리하여 밝혀 보아야만 할 것이다).
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | 상호신용금고법 제2조 제4호의2 , 제12조 , 제39조 제3항 제4호의2 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
【변호인】
변호사 김기홍 외 3인
【원심판결】
대구지법 200 1. 2. 15. 선고 2000노4024 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분 및 피고인 4에 대한 무죄부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고에 대하여
원심판결과 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 판시 각 상해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
그리고 징역 10년 이하의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고에 대하여( 피고인 1, 2, 3이 피고인 4와 공모하여 허위공문서를 작성하고 행사하였다는 점과 피고인 1, 2, 3, 4가 공모하여 허위 검안서를 작성하고 행사하였다는 점 및 피고인 2의 증거인멸의 점)
가. 공소사실의 요지
(1) 피고인 1, 같은 피고인 2는 1999. 5. 29. 15:00경 위 피고인 1의 집 지하실에서 피해자가 사망한 것을 발견하고 그 시경 변사 현장을 정리하고, 피고인 3, 같은 피고인 4는 같은 날 21:00경 위 지하실에서 피해자를 검시하면서 빙초산을 마시고 자살한 것으로 처리하기로 결의하여, 사실은 피해자의 우측 흉부, 양측 손등, 안면부 및 양측 하지 등에 무수한 좌상 및 찰과상이 있으며 위 지하실에는 빙초산이 없고 피해자가 빙초산을 마신 사실이 전혀 없으며 위 지하실에서 발견된 플라스틱 우유병에 든 액체는 그 액성이 중성으로 무색, 무취였음에도 불구하고 변사체로 발견된 피해자의 사인을 은폐하기 위하여 피해자가 빙초산을 마시고 상처 하나 없이 깨끗한 상태로 음독 자살한 것으로 처리하기로 공모하여,
(가) 1999. 5. 29. 20:00경 위 지하실에서 피해자의 사체를 검안한 피고인 3은 사체검안서의 사망의 종류 란에 '자살', 선행 사인 란에 '약물 음독', 사고 종류 란에 '자살, 빙초산을 먹고 죽은 것으로 추정됨'이라고 기재하고 위와 같이 피해자의 우측 흉부, 양측 손등, 팔목, 양측 하지 및 안면부에 다발성 좌상 및 찰과상이 있음에도 불구하고 피해자의 신체에 외상이 전혀 없는 것처럼 위 사체검안서 기타 신체 상황 란에 아무런 기재를 하지 아니하여 피고인 3 명의의 허위사체검안서 1통을 작성하고,
(나) 피고인 4는 같은 날 "1. 발생일시 및 장소 1999. 5. 28. 18:00 - 익일 16:30 어간, 대구에 있는 피고인 1 집 지하 방실 내, 2. 변사자 인적사항 성명 : 피해자, 주민등록번호 : 690830-생략,, 6. 현장 수사 : 플라스틱 우우병 1개를 발견하였으며 내용물이 빙초산 종류로 추정되고 1/5 정도 남아 있는 상태임, 7. 조치 : 변사체에 외상이 전혀 없고 타살 혐의점 발견할 수 없으며 유서 등으로 볼 때 자살한 것으로 판단되어 사체를 유족에게 인도코져 합니다. 1999. 5. 29. 형사과 형사계 근무 경사 피고인 4" 라는 내용의 허위공문서인 피고인 4 명의의 변사사건 발생보고서 1부를 작성하고, 같은 날 그 정을 모르는 형사반장 서명호에게 결재를 올려 이를 행사하고,
(다) 피고인 4는 위 같은 달 30일 경찰서에서에서 변사자 피해자 및 방안 내부를 촬영한 사진을 첨부한 피고인 명의의 수사보고서를 작성하면서 "외상은 없는 상태임(사진촬영 4호), 변사자의 상·하의를 모두 벗긴 후 사체를 검시한 바 외상이 없는 상태임(사진촬영 5호), 외상이 없는 깨끗한 상태임(사진촬영 6호), 변사자 침대 밑에 우유병이 1개 떨어져 있는 장면, 빙초산 종류의 냄새로 국립과학수사연구소에 의뢰함(사진촬영 9호)"이라고 기재하여 허위공문서인 피고인 4 명의의 수사보고서 1부를 작성하고, 같은 날 그 정을 모르는 형사반장 서명호에게 결재를 올려 이를 행사하고,
(라) 피고인 4는 1999. 8. 2. 경찰서에서 "1. 발생일시 및 장소 1999. 5. 28. 18:00 - 익일 16:30 어간, 대구에 있는 피고인 1 집 지하 방실 내, 2. 변사자 인적사항 성명 : 피해자, 주민등록번호 : 690830-생략, 4. 현장상황 : 사체는 외상이 전혀 없고 변사자의 머리 위에 유서 3장이 발견되고 플라스틱 우유병 1개를 발견하였으며 내용물이 빙초산 종류로 추정되고 1/5 정도 남아 있는 상태임, 8. 조사자의견 : 현장에 임하여 사체 검시한 바, 변사체에 외상이 전혀 없고 타살 혐의점 발견할 수 없으며 유서 등으로 볼 때 미상의 약물(빙초산류)을 마시고 자살한 것으로 판단되며 내사종결처리코져 합니다. 수사과 형사계 근무 경사 피고인 4"라는 내용의 허위공문서인 피고인 4 명의의 변사사건에 대한 수사결과보고서 1부를 작성하고, 같은 날 그 정을 모르는 형사반장 서명호에게 결재를 올려 이를 행사하고,
(마) 피고인 2는 같은 달 30일 대구에 있는 관할동사무소에서 위 동사무소 직원인 함보경에게 위 허위작성검안서를 첨부한 매장, 화장신고서 및 화장장사용신청서를 제출하여 이를 행사하고,
(2) 피고인 2는 1999. 5. 29. 밤 시간 불상경 위 이천동 491의 59 소재 피고인 1의 집에서 피고인 3과 피해자의 사체를 화장하여 피고인 1의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기로 공모하여, 피고인 3은 장의사 김종대에게 피해자의 화장을 의뢰하고, 피고인 2는 같은 날 위 함보경으로부터 발급받은 화장신고증 및 화장장 사용허가증을 위 김종대에게 교부하고 그로 하여금 대구시설관리공단 장묘사업소 담당 직원에게 제출하게 한 다음, 피해자에 대한 상해 및 변사사건과 관련하여 사망원인이 자살인지, 타살인지 여부를 규명할 수 있는 피해자의 사체를 화장하게 하여 피고인 1의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하였다.
나. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 지하실에서 변사체로 발견된 피해자의 우측 흉부, 양측 손등, 팔목, 안면부 및 양측 하지 등 여러 곳에 좌상 및 찰과상이 있었던 사실이 인정되고, 피해자의 사체 주위에서 발견된 우유병에 담긴 액체는 빙초산이 아닐 뿐만 아니라, 피해자가 그것을 마시고 자살하였다는 것은 객관적 사실에 반하는 것이고, 피해자의 사체는 영양실조라고 생각될 만큼 마른 상태에서 팔뚝 등에는 많은 멍이 들어 있었고, 얼굴은 부어 있는 상태였으며 배변의 흔적이 있었다는 점, 현장에 있던 메모 3장은 피고인들이 유서라고 판단하였으나 메모지 3장의 필체가 조악하고 작성일자가 1999년 1월경으로 되어 있으며 자살하는 사람이 수개월 전에 유서를 작성하여 놓거나 그것도 같은 내용의 유서를 3장이나 작성한다는 것은 작성자가 정신장애자가 아닌 정상인이라 하여도 쉽게 납득하기 어렵다는 점, 의학적으로 빙초산을 먹고 자살하는 경우 식도와 위가 부식되고 사람이 고통 속에서 죽어 간다는 것은 상식에 속하는 것인데 사체에서는 그러한 흔적이 전혀 발견되지 않았다는 점, 국립과학수사연구소의 감정결과에 따르면 현장에서 발견된 우유병 속에 무색, 무취의 액체가 들어 있었을 뿐 빙초산은 물론 다른 독극물도 발견되지 않았다는 점, 여러 개의 빈방이 있는 큰 저택에서 사체가 어두운 지하실에 놓여 있다는 것은 그 자체가 사망에 대한 의문을 불러일으키기에 충분하다는 점 등에 비추어 볼 때, 약 20년 동안 검안 촉탁의로서 연간 40여 건의 검안을 실시한 경험이 있는 피고인 3이 피해자 사체를 검안한 후 빙초산을 음독하고 자살한 것으로 결론을 내렸다는 것은 다소 의문이 드는 것이라고 인정하면서도, 다음과 같은 사정 즉, ① 인적구성의 면에서, 피고인 4와 전재필, 박규식은 경찰서 형사과 형사계에서 같은 조로 근무하는 경찰관들로서 이 사건 이전에 피고인 1과 특별한 인간관계가 생겼다고 볼 만한 자료는 없고, 더욱이 위 검안현장에는 피고인 4뿐만 아니라 전재필, 박규식 그리고 위 피고인 4와 특별한 관계가 있다고는 보이지 아니하는 김상현까지 참석한 상황이었음에 비추어 볼 때, 피고인 4가 피해자의 사인을 은폐하여 피고인 1을 비호하겠다는 의도를 가지고 피고인 1, 2, 3과 공모하여 허위공문서를 작성하고자 하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵고, 나아가 피고인 3 역시 피고인 4, 전재필, 박규식, 김상현 등이 함께 피해자의 사체 및 그 현장을 살펴보았음에도 그 사인을 은폐하는 데 사용할 목적으로 이 사건 공소사실 기재와 같은 허위의 검안서를 작성하였다는 것은 쉽게 이해하기 어렵고, ② 박규식, 전재필, 김상현의 각 진술에 의하더라도 피고인 3, 4가 피해자의 사인을 빙초산을 먹고 자살한 것으로 결론을 내린 것에 대하여 전재필, 박규식, 이동수, 김상현 중 그 누구도 이의를 제기한 사람이 없었다는 점과 이 사건과 관련하여 최초로 작성된 보고서로서 당시 이동수, 박규식, 피고인 3, 4 등이 의논하여 내린 결론에 따라 작성된 것으로 판단되는 파출소장 이동수 명의의 '변사사건발생보고 및 지휘품신서'에도 피해자가 빙초산을 먹고 자살한 것으로 기재되어 있는 점, 피고인 3, 4가 현장에서 불상의 액체가 담겨 있는 우유병의 냄새를 맡은 사실은 있는 것으로 보이는데, 피고인 3이 피고인 1을 비호하기 위하여 사인을 은폐하고자 하는 범행에 가담할 만한 동기가 부족한 피고인 4와 공모하여 나지도 않는 식초 냄새가 위 우유병에서 났다고 그 현장에서 주장하였으리라고는 보기 어려운 점, 피고인 3, 4가 맡은 냄새가 위 우유병의 내용물에서 나는 것이 아니라 그 우유병의 외부에서 나는 것이었을 수도 있다는 가능성을 완전히 배제하기는 어려운 점, 식초와 초산, 빙초산은 전혀 다른 물질이 아니고 그 희석의 정도에 따라 99%이상의 순도를 가지는 것을 빙초산, 30%이상의 순도를 가지는 것을 초산, 4%-6%의 순도를 가지는 것을 식용식초로 구분하는 것이라는 점, 피고인 4, 피고인 3이 빙초산이 어떠한 물질이고 빙초산을 마시면 어떠한 증상이 나타나는지에 대하여 이 사건 이전에 인식하고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 과연 피고인 3이 당시 위 우유병에 담긴 액체가 빙초산이 아닐 뿐만 아니라 피해자가 그것을 마시고 자살한 것이 아니라는 사실을 인식하고 있었을까 하는 의문이 드며, ③ 피고인 4는 이 사건 현장에서 수거한 우유병을 국립과학수사연구소에 감정 의뢰하였는데, 위 신창수가 이 사건 범행을 공모하고서도 무색, 무취의 중성 액체가 들어 있는 우유병을 그대로 감정의뢰한다는 것도 납득하기 어려운 것이고, ④ 피해자의 사망현장에서 유서라고 추정한 쪽지 3장이 발견되었으나 그 쪽지가 묶여져 있던 전체의 묶음(공책 종류)은 발견되지 아니하였고, 수사기록에 편철된 현장사진에 비추어 보면, 위 쪽지 3장은 피해자가 사망한 이후에 누군가가 자살을 가장하기 위하여 지하실에 가져다 놓은 것이고, 사체의 바지 또한 피해자가 사망한 이후에 누군가가 갈아입힌 것이라는 의혹이 드는데, 위와 같이 쪽지 3장을 지하실에 가져다 놓거나 피해자의 바지를 갈아 입힌 상황에는 최소한 피고인 1은 관여가 되었다고 보는 것이 경험칙에 부합하고, 위와 같은 피해자의 사망현장 훼손은 그 설시와 같은 이유로 피고인 1, 2이 함께 귀가한 이후에 이루어졌다고 단정할 수 없으며, ⑤ 피고인 3이 사체를 검안하면서 피해자의 사체에 난 외상을 보았음에도 불구하고 사체검안서를 작성하면서 사인과 관계없는 기타 신체상황란에 아무런 기재를 하지 않은 것은, 피고인 3이 다른 변사사건에서 작성한 사체검안서의 기재에 의할 때 피고인 3이 사인을 추정하여 밝힌 사건의 사체검안서의 대부분에는 사인과 관계없는 신체상황에 대하여 기재하지 않았음을 알 수 있어, 피고인 3이 사체검안서 상의 '사인과 관계없는 기타 신체상황란'에 피해자의 사체에 나타난 외상을 기재하지 않았다는 것만으로는 위 피고인에게 허위검안서를 작성하고자 하는 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때, 첫째, 피고인 3의 허위검안서작성 부분에 대하여, 위 피고인이 사체검안서를 작성함에 있어 국립과학수사연구소의 감정결과 빙초산이 아닌 것으로 나타난 물질을 빙초산이라고 단정하고 나아가 위 피해자가 빙초산을 먹고 자살한 것으로 추정된다고 기재한 것은, 위 피고인이 업무상 기울여야 할 주의를 다하지 아니한 것에서 기인한 것이라고는 인정할 수 있으나, 검사가 제출한 모든 증거들에 의하더라도 위 피고인이 이 사건 사체검안서를 작성하면서 그 내용이 허위임을 인식하고 있었다는 점까지 인정하기에는 부족하고, 둘째, 피고인 1, 2, 4의 허위검안서작성 및 허위작성검안서행사의 점에 대하여, 피고인 3의 허위검안서작성의 범행을 인정할 증거가 없고, 위 피고인 1, 2, 4가 피고인 3과 공모하였음을 인정할 증거가 없으며, 셋째, 피고인 1, 2, 3의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대하여, 피고인 4가 허위공문서를 작성하여 행사한 사실은 인정되나, 앞에서 본 여러 사정에 의하면 피고인 1, 2, 3가 피고인 4와 공모하였음을 인정하기는 어렵고, 넷째, 피고인 2의 증거인멸의 점에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도, 피고인 2가 화장신고를 하여 화장신고증 및 화장장사용허가증을 교부받아 피해자의 사체를 화장하도록 한 사실만 인정될 뿐, 피고인 2가 피고인 1과 함께 피해자의 사체의 옷을 갈아 입히는 등으로 사인을 은폐하기로 공모하고 위 사체를 화장함으로써 위 피고인 1의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다는 점을 인정하기에는 부족하다고 판단하여 각 무죄를 선고하였다.
다. 대법원의 판단
공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조).
위 법리에 비추어 볼 때 원심의 인정·판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원심은 피고인 3의 허위검안서작성에 있어서의 범의 및 피고인들 사이의 공모관계를 인정하기 어려운 사정으로, 피고인 1과 특별한 인간관계가 있다고 보이지 않는 피고인 4가 피해자의 사인을 은폐하는 데 공모하였다고 보기 어렵고, 검안현장에는 피고인 4 외에 관할경찰서의 경찰인 전재필, 박규식 그리고 관할파출소 순경인 김상현까지 참석한 상황이었으며, 당시 검안현장에 참여한 모든 사람들이 피해자의 사인을 빙초산을 먹고 자살한 것으로 결론을 내린 것에 대하여 이의를 제기한 바 없다는 점을 들고 있다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 1은 관할경찰서의 선진질서추진위원회 회장으로 활동하면서 관할경찰서와 공적인 관계를 유지하여 오고 있고, 관할경찰서 교통과장인 신동수는 피해자의 사망 전날 및 그 이후를 비롯하여 수시로 피고인 1의 집에 들러 식사를 할 뿐만 아니라 사체가 발견된 지하방도 청소를 하는 등 피고인 1과 긴밀한 사이임을 알 수 있으며, 또한 관할경찰서장은 관할 파출소장인 이동수가 이 사건 변사사건을 보고하기 이전에 다른 경로를 통하여 이미 그와 같은 사실을 알고 있었던 점에 비추어 피고인 1과 인적교류가 있는 것으로 보인다. 한편, 피고인 4는 관할 파출소의 연락을 받고 현장에 출동하였는데, 현장에서 장모인 피고인 1의 연락을 받고 온 피고인 3을 만나 피해자의 사체에 대한 검안을 요청하여, 피고인 3이 이 사건 검안에 이르게 되었다는 것인바, 이는 피고인 4가 변사사건 발생보고를 받고 현장에 출동하면서 검안의사를 현장에 참여하도록 조치를 취하지 않았음을 나타내는 것으로 누군가의 사전 연락을 받고 이 사건 현장에는 검안의인 피고인 3이 미리 도착하여 있다는 사정을 알고 있었다고 보인다.
이와 같은 피고인 1과 관할경찰서 간부들과의 인적교류관계, 피고인 4가 변사사건의 현장에 출동하여 피고인 3에게 검안을 부탁하게 된 경위가 석연치 않은 점 등에 비추어 피고인 4는 제3자를 통하여 피고인 1과의 사이에 피해자의 사체처리에 관한 암묵적인 의사의 합치가 있었음을 배제할 수 없는 것이고, 피고인 4가 평소 피고인 1과 교류가 없었다는 사정만으로 피고인 1의 공모관계를 부인하기 어렵다.
또한, 이 사건 현장에 피고인 4와 함께 출동한 관할경찰서 소속 경찰인 경장 박규식, 전재필은 그 직급이 경위인 피고인 4의 조원으로서 그의 지시, 감독을 받는 입장에 있고, 순경 김상현은 이 사건 현장의 사진을 찍기 위해 관할파출소에서 파견된 자로 변사사건의 처리에 직접적으로 관여할 입장이 아닌 것으로 보이는바, 이러한 인적 구성하에서 검안의인 피고인 3과 변사사건 처리권자인 피고인 4가 여러 가지 사유를 들어 피해자의 사인을 자살로 판단하였다면, 그 결론이 객관적으로 너무나 명백한 잘못이 있다고 보여지지 않는 한 박규식, 전재필, 김상현 등이 이의를 제기하기 어려운 상황이었음을 능히 짐작할 수 있는 것이고, 따라서 위 박규식, 전재필, 김상현 등이 피해자의 사인에 관하여 별다른 이의를 제기하지 않았다는 점만으로 피고인 3의 허위검안서작성 및 행사에 있어서의 범의나 피고인 1의 공모관계를 부인하기 어렵다.
원심은 또 피해자의 사망현장은 누군가에 의하여 조작, 변경된 것으로 보이고, 그 조작과 변경에는 최소한 피고인 1의 관여가 있다고 보이나 그 시기는 피고인 1, 2가 함께 귀가한 이후에 이루어졌다고 단정할 수 없다는 점을 들고 있다. 즉 피고인 1, 2가 함께 귀가하기 이전에 최소한 피고인 1의 관여 아래 미리 사망현장이 조작, 변경되었으니, 피고인 4나 피고인 3 등이 사건 은폐를 위한 피고인 1의 의도에 따라 허위공문서나 허위검안서를 작성하게 되었을 뿐 공모한 것으로 볼 수 없다는 취지인 것으로 보인다.
그러나 앞에서 설시한 바와 같이 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이므로, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 사망현장이 피고인 1의 관여 아래 조작되고 변경되었다고 하더라도, 그 이후 얼마든지 피고인 4나 양문석과 사이에 피해자의 사인을 자살로 처리하기로 하는 내용의 암묵적인 합의 내지 의사의 합치는 가능한 것이므로 원심이 내세우는 사정은 공모관계를 인정할 수 없는 자료로 보기에는 적절치 않다 할 것이다.
한편, 원심도 인정하고 있는 바와 같이, 현장에 있던 메모 3장은 그 필체가 조악하고 작성일자가 1999년 1월경으로 되어 있으며 자살하는 사람이 수개월 전에 유서를 작성하여 놓거나 그것도 같은 내용의 유서를 3장이나 작성한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다는 점, 사체에는 빙초산을 먹고 자살하는 경우에 나타나는 화상이나, 고통의 흔적이 나타나지 않았고, 실제로도 현장에서 수거된 우유병에는 무색, 무취의 액체가 들어 있었을 뿐 빙초산은 물론 다른 독극물도 발견되지 않았다는 점, 사체에 크고 작은 상처가 여러 군데 발견되었고, 배변의 흔적도 있었다는 점과 피고인 3 자신도 누군가가 사체의 옷을 갈아 입혀 놓은 것 같았다고 말하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 사인을 자살이라고 쉽게 단정짓기에는 어려워 보이는바, 그럼에도 불구하고 수없이 변사사건을 처리하였음직한 피고인 4나 피고인 3이 피해자의 사망을 쉽사리 자살로 결론을 내리고, 또한 허위공문서나 허위검안서를 작성하는 등으로 피해자의 사체를 화장하는 데 역할을 하였다는 것은 처음부터 미리 사건을 자살로 처리하기로 결론을 내고 검안은 형식적으로 그 결론에 맞추기 위한 것이었다는 의심을 떨쳐 버리기 어렵고, 피고인 4의 경우 사전에 누군가에 의한 의사연락을 통한 의사의 합치가 있었다고 보는 것 외에는 위와 같이 사건을 처리함에 있어 특별한 동기도 발견되지 않는다.
더욱이 피고인 3은 피고인 1의 사위로서 위 피고인의 연락으로 현장에 도착하여 그 경위를 들은 다음, 사후에 도착한 피고인 4의 요청으로 피해자의 사체를 검안하게 되었고, 이를 기초로 작성한 사체검안서가 객관적인 사실에는 반하는 점은 원심도 인정하는 바이고, 기록에 의하면, 피고인 3은 수사기관에서 '빙초산을 마시고 자살한 사람에게 어떤 소견이 나타나느냐'는 검사의 질문에 '공부를 하지 않아서 모르겠다.'고 답변하고, 또 '화상이 생기지 않을 정도의 약한 농도의 초산을 먹어도 사람이 사망하느냐'는 질문에 대하여 대답을 하지 못하는 등(수2-1, 317면) 빙초산을 마시고 사망하는 경우의 소견에 대해 잘 모르고 있다는 것을 알 수 있는바, 따라서 빙초산의 성상이나 이를 마시고 사망하는 경우의 소견에 대하여 알지 못함에도 불구하고 '약물음독', '빙초산을 먹고 자살하였다.'는 취지로 사체검안서를 작성한 것은 그 자체가 허위에 대한 인식이 있는 것이라고 볼 것이고, 나아가 20년간 사체검안의로 활동한 위 피고인으로서는 그가 작성한 허위의 사체검안서가 어떠한 목적에 행사되리라는 점도 능히 인식하고 있었다고 볼 것이다.
그 밖에 피고인 피고인 2는 관할경찰서의 선진질서추진위원회 총무로 활동하여 피고인 1이나 관할경찰서와 밀접한 관계를 유지하여 오고 있고, 이 사건의 피해자의 사체를 최초로 발견한 시점부터 이튿날 화장에 이르기까지 피고인 1의 요청으로 전화연락을 취하거나 화장절차를 진행하고, 사후에도 피해자의 사체가 발견된 지하실 방을 청소하는 등 피고인 1과 함께 행동해 왔다는 점, 피고인 3은 피고인 1의 사위로서 관할경찰서의 촉탁의로 20년 이상 활동해 왔고, 피고인 4와도 10년 이상 알고 지내는 사이이며 피고인 4와 함께 피해자의 사망을 자살로 결론을 내리는 데 주도적 역할을 하였다는 점 등 피고인들의 관계도 공모에 의한 사건 처리라는 의심이 들게 할 충분한 사정이 된다.
따라서 원심으로서는 피고인 1과 관할경찰서 간부들과의 인적 교류관계 등에 비추어 피고인 4와 사이에 제3자에 의한 의사연락의 가능성은 없었는지, 피고인 4가 이 사건 현장에 출동하게 된 경위와 그 출동과정에서 검안의와 관련하여서는 어떠한 조치를 취하였는지 또 피고인 4와 함께 현장에 출동한 박규식, 전재필, 이천파출소의 파견 순경인 김상현 등의 현장에서의 각 역할과 피고인 4가 변사사건에 관한 결론을 내림에 있어서 관여한 정도 및 피고인 4가 허위공문서를 작성하게 된 동기 등을 좀 더 상세히 조사하여 피고인 3의 허위검안서 작성에 관한 범의 및 이 사건 각 범행에 관한 피고인들의 공모여부를 따져 보았어야 할 것임에도 그 판시와 같은 사유만으로 피고인 3이 허위 내용의 사체검안서를 작성함에 있어 허위성에 대한 인식이 없었고, 이 사건 각 범행에 관하여 피고인들이 공모하였다고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 허위검안서작성죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
라. 그 밖에 검사의 검시방해의 점에 대한 판단유탈 주장은 공소장변경이 이루어지지 아니한 내용에 대한 주장으로 그 이유 없다.
3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분과 피고인 1, 4에 대한 무죄부분은 모두 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인 1의 유죄부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 위에서 본 바와 같이 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인 1에 대한 원심판결의 유죄부분도 위에서 본 무죄부분과 함께 파기되어야 할 것이다( 피고인 4에 대하여 위 파기되는 무죄부분은 위 피고인에 대한 원심판결의 유죄부분과는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으나, 검사만이 무죄부분에 대하여 상고를 하였으므로 위 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로 위 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다).
4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분과 피고인 4에 대한 무죄부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제233조 / [3] 형법 제30조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 표재진
【원심판결】
서울고법 200 1. 2. 7. 선고 2000노2546 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다
【이유】
상고이유를 본다.
1. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 살인죄에 있어서의 고의에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 살인죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여 그 채용한 증거들에 의하여 그 기재와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자는 평소 절친하게 지내던 직장 동료로서 이 사건 해변으로 놀러와서 이틀 동안 연이어 지나치게 과음하는 바람에 피해자의 술주정으로 싸움이 벌어져 서로 폭행을 주고받는 과정에서 우발적으로 피해자가 사망한 사고가 발생하게 되었고, 피고인에게 평소 피해자를 살해할 만한 특별한 동기가 있었던 것으로는 보여지지 아니하며, 피고인이 술에 취해 피해자와 싸우던 중 모래사장에 엎어진 피해자의 뒷머리를 잠시 누르기는 하였으나 위 싸움의 과정에서 흉기를 사용하지는 아니하였고, 그다지 심한 방법으로 반복하여 폭행을 가한 것도 아니었으며, 피고인이 위와 같이 피해자의 뒷머리를 누를 당시 술에 만취한 데다가 순간적으로 격분한 상태였던 점을 감안하면 피해자가 사망할지도 모른다는 인식까지 한 것으로는 보여지지 아니하므로, 이러한 이 사건 범행 전후의 객관적인 사정들을 종합하여 보면 피고인에게 피해자를 살해하려는 범의가 있었던 것으로 쉽사리 단정하기 어렵다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙에 어긋나 사실을 오인하거나 살인죄에 있어서 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공소장변경의 요부에 관한 법리오해의 점에 대하여
공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사죄의 증명이 있는 경우에도 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것이므로, 법원은 위와 같은 경우에 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수는 없다 할 것이다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1489 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에게 피해자를 살해하려는 범의가 있었던 것으로 단정하기는 어렵지만 피고인이 피해자를 폭행하여 피해자로 하여금 질식으로 사망에 이르게 한 사실이 인정되는바, 이는 살인죄에는 해당하지 아니하지만 폭행치사죄에 해당하고, 피고인의 폭행으로 피해자가 사망한 점에 관하여 피고인 스스로도 자인하고 있는 이 사건에 있어서 살인죄로 기소된 피고인을 폭행치사죄로 인정하더라도 공소사실과 동일성이 있고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것은 아니라는 이유로 직권으로 검사의 공소장변경절차 없이 피고인에 대하여 폭행치사죄를 유죄로 처단하였다.
그러나 이 사건 공소사실은 살인죄에 관한 것으로 폭행치사죄에 있어서의 공소사실과 같이 피고인에게 그 행위로 인한 사망이라는 결과의 예견가능성이 있었다는 요건에 관한 기재도 없어 원심이 인정한 사실에 기한 폭행치사죄와 이 사건 공소사실에 기한 살인죄와의 사이에 공소사실의 동일성 또는 흡수성이 인정되지 아니하고, 더구나 원심의 판시와 같이 피고인은 일관하여 "피해자와 함께 술을 마시다가 서로 주먹다짐을 한 적은 있으나 위와 같이 술에 취해 잠시 기억을 상실하였다가 약간 정신을 차려 주위를 살펴보니 피해자의 상태가 예사롭지 아니하여 경찰에 신고하였더니 피해자가 질식사한 것으로 밝혀졌을 뿐이다."라고 진술하면서 공소사실을 극구 부인하고 있는바, 피고인이 폭행치사죄, 특히 피해자의 사망이라는 결과의 예견가능성까지 스스로 자인하고 있는 것으로는 볼 수 없으므로, 검사의 공소장변경절차 없이 폭행치사죄를 인정한다고 하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라고 판단할 수도 없다.
결국 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치에는 공소장 기재 범죄사실과 다른 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 요부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | 형사소송법 제298조 , 제307조 , 형법 제13조 , 제250조 제1항 , 제262조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박현상
【원심판결】
대구고법 200 1. 4. 17. 선고 2001노105 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원에 환송한다
【이유】
상고이유를 본다.
1. 기부행위제한 위반의 점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 기부행위제한기간 중인 2000. 2. 3. 17:00경 한나라당 지구당 부위원장 공소외 1에게 구정 격려금 명목으로 금 20만 원을 교부함으로써 후보자 등의 기부행위제한의 규정에 위반하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 사전선거운동의 점에 대하여
(1) 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 공소외 2와 공모하여, 피고인은 1999. 12. 30. 11:00경 지구당 사무실에서 '안녕하십니까. 한나라당 국회의원 피고인입니다. 경진년 새해에는 복 많이 받으시고 건강하시길 빌겠습니다. 또한 객지에 나가 있는 형제자매, 아들 딸 모두 금년에는 행운이 깃들길 빌겠습니다. 저도 더욱 겸손한 자세로 지역발전과 국정활동에 최선을 다하겠습니다.'는 내용의 육성을 컴퓨터를 이용하여 플로피디스켓에 녹음하고, 공소외 2는 선거운동기간 전인 2000. 1. 1.경부터 같은 해 1월 3일경까지 사이에 피고인의 위 육성녹음내용을 한나라당 안동시지구당 사무실에서 컴퓨터용 전화 자동송신장치를 이용하여 선거구민 약 15,000명에게 송신하여 그 중 약 10,000명이 수신하게 하였다."는 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 행위는 통신에 의한 선거운동기간 전의 선거행위로서 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고만 한다) 제254조 제2항 제2호에 해당한다고 판단하였다.
(2) '사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것임은(대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결, 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결 등 참조) 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 컴퓨터용 전화 자동송신장치를 이용한 신년인사는 피고인과 평소 지면이나 친교가 없는 불특정다수의 일반선거구민 15,000여 명을 대상으로 한 것으로서(피고인이 1999년 이전에 연하장을 이용하여 신년인사를 할 때에는 그 대상자가 1,000여 명이었다), 이는 국회의원 후보자로서의 피고인에 대한 인식도를 제고하고 지지를 유도함으로써 피고인의 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위이고 일상적·의례적·사교적인 행위에는 해당하지 않는다 할 것이므로 사전선거운동이라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 선거관리위원회에서 피고인이나 공소외 2에 대하여 위와 같은 불특정다수의 일반선거구민에 대한 신년인사가 사전선거운동에 해당하지 않는다는 취지의 회답을 한 일이 없는 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 행위를 법률의 착오에 의한 행위로서 벌하지 아니하는 행위라고 할 수도 없을 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
(3) 그러나 공직선거법 제254조 제2항 제2호는 "선거운동기간 전에 방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 하고 있고, 여기에서의 통신은 "인간의 의사·지식·감정 또는 각종 자료를 포함한 정보를 격지 사이에서 주고받는 작용·작위 또는 현상"을 의미하는 것이 아니라 정기간행물의등록등에관한법률 제2조 제7호에서 말하는 통신 즉 "전파법에 의하여 무선국의 허가를 받아 외국의 통신사와 통신계약을 체결하고 국내외의 정치·경제·사회·문화·시사 등에 관한 보도·논평 및 여론 등을 전파함을 목적으로 행하는 송수신 또는 발행하는 간행물"을 의미한다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 사전선거운동은 통신을 이용한 사전선거운동에 해당한다고 할 수 없을 것이므로, 이 사건 사전선거운동이 공직선거법 제254조 제2항 제2호에 해당한다고 판단한 원심판결에는 위 법조 소정의 통신을 이용한 선거운동에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 따라서 피고인에 대한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄와 유죄로 인정한 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제2호 , 정기간행물의등록등에관한법률 제2조 제7호 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제2호 , 정기간행물의등록등에관한법률 제2조 제7호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 조명원
【제1심판결】
서울지법 2000. 5. 19. 선고 2000고단599 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄
【이유】
비약적 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1이 공소외인과 공모하여, 관할 관청에 신고 없이 공소외인이 1998년 3월 일자 불상경부터 현재까지 서울 강남구 역삼동 831 혜천빌딩 지하 1층 3호 판매시설 179.58㎡를 유흥주점으로 사용하여 건축물의 용도를 무단 변경하고, 피고인 2 주식회사는 그 관리부장인 위 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 판매시설을 유흥주점으로 사용하여 건축물의 용도를 무단 변경하였다는 공소사실 전부에 대하여, 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되어 같은 해 5월 9일부터 시행되기 전의 것) 제81조 제2항, 제78조 제1항, 제14조 제2항(제14조 제1항의 오기로 보인다), 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정하고 있다.
2. 그런데 피고인들의 이 사건 건축법위반의 판시행위는 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 건축법의 시행 전후에 걸쳐 판매시설로 사용승인을 얻은 바닥면적 179.58㎡의 건축물을 유흥주점용도로 계속하여 사용한 것이고, 위 개정 전 건축법 제14조 제1항 제3호, 제3항, 같은법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4항 [별표 16] 제3호 (라)목, 제2항의 각 규정에 의하면, 판매시설로 사용승인을 받은 건축물의 용도를 유흥주점 용도로 변경하고자 하는 경우, 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 200㎡이상인 경우에 한하여 구청장 등의 허가를 필요로 하는 것이고, 이 사건과 같이 바닥면적의 합계가 179.58㎡인 경우에는 허가는 물론 신고 없이도 자유로이 용도를 변경할 수 있었고, 위 개정된 건축법 제14조 제2항, 제3항 제1호, 같은법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호) 제14조 제4항 제1호, 제3조의4 [별표 1] 및 부칙 제3항의 규정에 의하더라도, 유흥주점과 판매시설은 구청장 등에게 신고할 필요 없이 그 사이의 용도를 변경하여 사용할 수 있다.
따라서 판매시설로 사용승인을 얻은 바닥면적 179.58㎡의 건축물을 위 개정된 건축법 시행 전후에 걸쳐 유흥주점용도로 계속하여 사용한 피고인들의 판시 행위는 위 개정전 건축법은 물론 개정된 건축법에 의하더라도 범죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 건축법위반의 판시 행위 전부를 위 개정전 건축법의 규정을 적용하여 피고인들을 유죄로 처단하고 있는바, 이는 형사소송법 제372조 제1항 소정의 법령적용의 착오가 있는 때에 해당한다 할 것이니 비약적 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결은 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심이 조사한 증거만으로도 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 원심판결을 파기하고 대법원이 직접 판결하기로 한다.
3. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 위 1항 기재와 같은 바, 위 2항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 위 개정전 건축법은 물론 개정된 건축법에 의하더라도 범죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱 | 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제3호 , 제3항 , 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제14조 제2항 , 제3항 제1호 , 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4항 [별표 16] 제3호 (라)목 , 제2항 , 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제14조 제4항 제1호 , 제3조의4 [별표 1] , 부칙(1999. 4. 30.) 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 최용성
【원심판결】
서울지법 2000. 4. 12. 선고 99노4308 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 백지수표는 1997. 6. 24. 경매입찰보증금 마련을 위해 차용한 금 1억 5,000만 원의 채무만을 담보로 하여 교부된 것이라기보다는 공소외 김광만 등과 피고인들 사이에서 그 당시 거래되고 있던 채무원리금 전부를 담보하기 위해 교부된 것으로서, 피고인들은 김광만 등에 대하여, 이 사건 백지수표의 금액란에 보충권을 행사할 때에 있어서 피고인들이 공소외 김광만 등에게 부담하는 모든 소비대차계약상의 채무원리금의 합계액 한도에서 금액을 보충할 권한을 수여하였다고 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
수표의 발행인이 수표의 발행시에 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같은 믿음이 정당한 것으로 수긍되는 것이라면 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄책을 인정할 수 없을 것이고, 백지수표의 금액란이 부당보충된 경우 보충권을 넘어서는 금액에 관하여는 발행인이 그와 같은 금액으로 보충한 것과 동일하게 볼 수는 없으므로 백지수표의 발행인에 대하여 보충권을 넘어서는 금액에 대하여까지 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄책을 물을 수 없을 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하면, 피고인들이 공소외 김광만 등에게 제공한 테마단란주점의 권리문서(공소외 박찬종 명의의 위임장 인증서로 보인다)만으로는 이 사건 채무에 대한 담보로서 충분하지 않을 뿐 아니라, 김광만 등이 피고인들에 대하여 먼저 위 권리문서에 의하여 이 사건 각 채무를 변제받은 다음 위 권리문서에 의하여 변제받지 못한 금원이 있을 때에 비로소 그 금액에 한하여 이 사건 백지수표를 보충하여 행사하겠다고 약정한 바가 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 이 사건 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같은 믿음이 정당한 것으로 수긍될 수 있을 만한 특별한 사정은 없었다고 할 것이며, 앞에서 본 바와 같이 피고인들이 김광만 등에 대하여 이 사건 백지수표의 금액란에 보충권을 행사할 때에 있어서 피고인들이 공소외 김광만 등에게 부담하는 모든 소비대차계약상의 채무원리금의 합계액 한도에서 금액을 보충할 권한을 수여한 이상, 비록 이 사건 각 소비대차계약상의 이율이 구 이자제한법(1998. 1. 13. 법률 제5507호 '이자제한법폐지법률'에 의하여 폐지되기 전의 것)에 정한 제한이율을 초과한다고 하더라도, 김광만 등이 이 사건 백지수표의 금액란에 기재한 금액 중 당시까지의 이 사건 각 소비대차계약상의 채무원리금의 합계액은 보충권의 범위 내에서 보충된 것이라고 할 것이어서, 피고인들은 위 채무원리금의 합계액 전부에 대하여 부정수표단속법위반죄의 죄책을 진다고 할 것이므로, 같은 취지에서 이 사건 수표의 금액 중 백지보충 당시 이 사건 각 소비대차계약상의 채무원리금의 합계액인 금 2억 1,880만 원에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 백지수표의 보충권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | 부정수표단속법 제2조 제2항 , 수표법 제13조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 채태병
【원심판결】
서울지법 1999. 10. 19. 선고 97노8978(분리) 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 동양화재해상보험 주식회사의 지점장인 김순애, 영업소장인 이부혜 등과 위 회사의 3년 또는 5년 만기의 장기 저축성 보험계약을 체결하고, 그들로부터 당해 보험계약과 관련하여 판시와 같은 금원을 수수함에 있어, 그 금원이 위 회사의 규정에 의하여 정하여진 이자를 초과하여 추가로 지급되는 것이라는 사정을 알고 있었다고 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋난 위법이 없다.
나. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 참조).
이 사건에서 피고인이 학교교육도 제대로 받지 못한 가정주부로서 보험회사의 지점장인 김순애나 영업소장인 이부혜가 규정에 어긋난 행동을 할 줄은 꿈에도 몰랐다든가, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항이 헌법재판소에서 비록 합헌결정이 났으나 5인의 헌법재판관이 위헌의견을 내었다는 등 상고이유로 내세우는 사유만으로는 피고인이 자신의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우라고 할 수 없고, 단순한 법률의 부지에 해당하는 경우라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위 김순애나 이부혜 등으로부터 이자 등의 명목으로 수령한 전체 금원 중에서 위 보험회사의 규정에 의하여 정하여진 이자 이외에 수수한 금품의 수액을 산정함에 있어 위 보험회사의 3년 만기 또는 5년 만기 보험의 정상이자율인 연 9.5% 내지 11%를 기준으로 한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋나거나 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 소정의 저축관련부당행위의 죄는 저축을 하는 자가 금융기관의 임·직원으로부터 당해 저축에 관하여 금융기관 규정에 의한 이자 등 외에 명목여하를 불문하고 금품 기타 이익을 수수하거나 제3자에게 이를 공여하게 한 때에 바로 성립되는 것이고(특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항), 저축을 하는 자가 당해 저축과 관련하여 금융기관과 맺은 계약의 유·무효는 위 죄의 성부를 좌우하는 것은 아니라 할 것이다.
같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋나거나 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) | [1] 형법 제16조 / [2] 형법 제16조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 / [3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김영은
【원심판결】
부산고법 200 1. 2. 15. 선고 2000재노2 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이라 할 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 참조), 어떠한 행위가 5·18민주화운동등에관한특별법 제4조 제1항 소정의 '5·18민주화운동과 관련된 행위' 또는 '1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위'에 해당하는 것인지의 여부는 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 재심대상판결이 유죄로 인정한 이 사건 각 범죄사실 중 계엄법위반의 점은 피고인이 전두환 등의 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대한 행위로서 이는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위로서 범죄가 되지 아니하나, 피고인이 일본 후지은행 서울지점과 미스유니버스 대회장을 폭파하려고 음모한 이 사건 각 폭발물사용음모의 점은 피고인의 내심의 의사를 불문하고 5·18민주화운동등에관한특별법 제4조 제1항이 규정하는 재심개시 사유인 5·18민주화운동과 관련된 행위 또는 같은 법 제2조의 범행을 저지하거나 반대한 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 관하여 심판할 수 없다고 판단한 다음, 다만 피고인에 대한 수도경비사령부 계엄보통군법회의 판결은 위 각 폭발물사용음모죄와 계엄법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였고, 재심대상판결은 이를 그대로 유지하였으므로 위 수도경비사령부 계엄보통군법회의 판결을 전부 파기하고, 재심개시 사유가 없는 위 각 폭발물사용음모죄에 대하여는 새로이 양형을 정하기 위하여 필요한 범위 내에서만 심리·판단한다고 하여 피고인의 위 각 폭발물사용음모죄에 대하여 다시 형을 정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 5·18민주화운동등에관한특별법 제4조 제1항 소정의 특별재심사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 각 폭발물사용음모죄에 관한 원심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 자백의 임의성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 나머지 상고이유는, 위 각 폭발물사용음모의 범죄사실도 5·18민주화운동등에관한특별법의 적용대상이 되므로 같은 법 제4조 제1항에 의하여 재심청구를 할 수 있음을 전제로 한 것이어서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 부분 상고논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) | [1] 형법 제37조 , 형사소송법 제435조 제1항 , 제438조 / [2] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조 , 제4조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 200 1. 3. 26. 선고 2000노1473 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
원심은, 피고인이 1999. 2. 17. 01:30경 혈중알코올농도 0.06%의 주취상태로 승용차를 운전하다가 전방 주시의무를 게을리 한 과실로 추돌사고를 일으켜 피해자들에게 상해를 입게 하였다는 교통사고처리특례법위반 및 도로교통법위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 사고 당시 혈중알코올농도 0.06%의 술에 취한 상태에서 운전하였다는 점에 대한 결정적인 증거는 사고발생 후 68분이 경과한 같은 날 02:38경 경찰관이 피고인에게 음주측정기에 의한 음주측정요구를 하여 측정된 결과가 0.045%이었고, 위 결과를 기초로 혈중알코올농도의 시간당 감소치를 0.015%/h로 산정하여 사고 당시의 혈중알코올농도를 역추산하는 방식인 위드마크(Widmark) 공식을 이용하여 사고 당시의 혈중알코올농도를 역추산한 결과 그 수치가 0.06%{≒ 0.045% + (0.015% x 68/60)}에 해당한다는 내용의 사법경찰리 작성의 주취운전자적발보고서 및 수사보고서라고 할 수 있는데, 피고인의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 여러 전제적인 사실들을 인정할 만한 객관적이고 합리적인 증거가 없는 상태에서 대체적으로 평균인의 혈중알코올농도의 시간당 감소치가 0.015%/h에 해당한다고 일률적으로 전제하고 피고인이 당연히 위 평균인에 속한다고 보아 피고인의 사고 당시의 혈중알코올농도가 0.06%인 것으로 단정할 수는 없으므로, 결국 이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 이 부분에 대하여는 무죄를, 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여는 피고인이 운전한 승용차가 같은 법 제4조 제1항, 제2항에 정해진 보험에 가입되어 있다고 하여 공소를 기각하였다.
음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 한편 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중알코올농도를 추정함에 있어서는 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 아니되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결, 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 참조). 그리고 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다.
이러한 법리에서 보면, 피고인의 혈중알코올농도의 시간당 감소치가 평균인의 시간당 감소치인 0.015%/h이라고 보고 피고인의 사고발생 당시 혈중알코올농도를 계산하는 방식은 사고발생 당시의 혈중알코올농도에 대한 적법한 입증이 될 수 없다고 할 것이다.
한편, 기록에 의하면 사고발생 시각이 01:30이고 음주 측정 시각이 02:38이라는 점에 대하여는 엄격한 증명이 있었다고 보이고, 일반적으로 확인된 시간당 혈중알코올농도 감소치의 최소한이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 0.008%/h라고 할 때 이 수치는 곧 피고인에게 가장 유리한 수치가 된다고 할 것인데, 이와 같이 피고인에게 가장 유리한 감소치를 적용하여 위드마크 공식에 따라 사고시점인 01:30경의 혈중알코올농도를 계산하더라도 0.054%{≒ 0.045% + (0.008% x 68/60)}가 되어 도로교통법상 처벌기준인 0.05%를 넘는 결과가 됨은 상고이유의 주장과 같다.
그러나 이와 같은 방식으로 산출되는 혈중알코올농도가 처벌기준치인 0.05%를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라, 섭취한 알코올이 체내에 흡수분배되어 최고 혈중알코올농도에 이르기까지는 피검사자의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 개인마다의 차이가 있겠지만 어느 정도의 시간이 걸리는 것인데, 이 사건 기록에 나타난 음주시각(00:00경)과 사고발생 시각과의 시간적 간격(1시간 30분)만으로는 사고발생 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 기간인지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 기간인지도 확정할 수 없는 상황이라고 할 것인바(혈중알코올농도의 하강기간이라면 위드마크 공식에 의한 역추산 방식이 적용가능하나 만일 혈중알코올농도의 상승기간이라면 위 방식은 허용될 수 없음이 명백하다), 이러한 조건에서 사후 측정된 혈중알코올농도에 사고 후 혈중알코올농도 감소치를 가산하여 나온 수치가 0.05%를 약간 넘는다고 하여 사고시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수는 없는 것이다.
그렇다면 비록 원심이 판시한 이유가 충분하다고 할 수 없으나 피고인의 사고 당시 혈중알코올농도가 0.05%를 넘는다는 점에 대한 증명이 없다는 취지에서 도로교통법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여는 공소를 기각한 결론에 있어서 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | [1] 도로교통법 제41조 , 제107조의2 , 형사소송법 제307조 , 제323조 제1항 / [2] 도로교통법 제41조 , 제107조의2 , 형사소송법 제307조 , 제323조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
춘천지법 2000. 7. 28. 선고 2000노240 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
노래연습장업은 구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제6호, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제5호의 규정에 의한 풍속영업으로서 청소년보호법 제2조 제5호의 규정에 의한 청소년유해업소에 해당하고, 청소년유해업소의 업주 및 종사자는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 하며(청소년보호법 제24조 제2항), 다만 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있는 것인바(같은 조 제3항), 이에 따라 같은법시행령 제19조, 구 풍속영업의규제에관한법률시행령 제5조 제6호는 노래연습장에의 출입금지연령에 관하여 '노래연습장의 경우에는 18세 미만의 자. 다만, 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반한 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 태백시에서 노래연습장을을 경영하는 피고인이 1999. 2. 16. 23:00경 청소년인 공소외 1, 2를 출입시켜 영업하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 공소외 1, 2가 위 노래연습장에 노래를 부르러 왔다가 청소년임을 이유로 출입을 거절당하자 그들의 친구인 공소외 3의 친형인 공소외 4(790714- 생략)에게 전화를 걸어 같이 노래연습장에 가줄 것을 요청하여 그와 함께 위 노래연습장 10호실에 들어가게 된 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 공소외 4를 동반한 청소년인 공소외 1, 2를 위 노래연습장에 들어가게 한 것은 청소년보호법 제24조 제3항, 같은법시행령 제19조, 구 풍속영업의규제에관한법률시행령 제5조 제6호에 규정한 청소년의 출입제한의 예외사유인 '18세 이상의 보호자를 동반한 경우'에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
청소년보호법 및 구 풍속영업의규제에관한법률의 입법 취지와 노래연습장의 청소년에 미치는 유해성의 정도에 비추어 볼 때, 구 풍속영업의규제에관한법률시행령 제5조 제6호에서 규정하는 청소년이 동반하여 노래연습장에 출입할 수 있는 18세 이상의 보호자라 함은, 노래연습장이라는 공간적·시간적 범위 내에서 친권자를 대신하여 동반한 청소년을 유해한 환경으로부터 보호·계도할 수 있는 정도의 의사와 능력을 갖춘 18세 이상의 자를 뜻한다고 해석함이 상당하고, 이러한 자격을 갖추었는지 여부는 노래연습장에 동반하여 출입하는 청소년과 보호자의 의사뿐만 아니라, 청소년과 그를 동반한 보호자의 각 연령 및 그들 사이의 관계, 동반하여 노래연습장에 출입하게 된 경위 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 청소년인 공소외 1, 2에 대한 관계에서 위 한범석 공소외 4가 구 풍속영업의규제에관한법률시행령 제5조 제6호의 규정에 따른 18세 이상의 보호자에 해당한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | 구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 , 구 풍속영업의규제에관한법률시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호(현행 삭제) , 제5조 제6호(현행 삭제) , 청소년보호법 제2조 제5호 , 제24조 제2항 , 제3항 , 청소년보호법시행령 제19조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
인천지법 200 1. 3. 29. 선고 2000노3019 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 인용하여, 피고인 2가 운영하는 주점의 종업원인 피고인 1이 1999. 12. 29. 청소년인 공소외인에게 주류를 판매한 사실이 인정된다고 하여, 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항, 제54조 등을 적용하여 피고인들에게 모두 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정은 쉽게 수긍이 가지는 않는다.
원심이 인용한 증거들 중 특히 공소외인, 박승태 및 피고인 1의 진술 등에 의하면, 당시 청소년이었던 위 공소외인은 고등학교 3학년생으로서 자신의 현장취업실습이 종료되어 그 송별회 겸 송년회 명목으로 선배들로서 청소년이 아닌 위 박승태 및 박장경, 이재현 등이 주최한 자리에 참석하기 위하여 위 박승태 등과 동반하여 이 사건 주점에 출입하였는데, 거기에서 위 박승태 등이 맥주 등을 주문하며 그 대금을 선불로 계산하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 공소외인의 이 사건 주점에의 출입 경위, 술의 주문이나 술값의 계산 과정 등이 모두 그의 선배인 박승태 등에 의하여 이루어진 점에 비추어, 피고인 1이 청소년인 공소외인을 대상으로 하여 술을 판매하였다고 할 수 는 없을 것이다.
따라서 설사 피고인 1이 자신이 제공하는 술을 청소년인 공소외인도 같이 마실 것이라는 점을 예상하면서 그와 동행한 청소년이 아닌 자에게 술을 판매하였다 하여도 그 행위에 대하여는 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항 소정의 청소년에 대한 술 판매금지규정 위반행위에는 직접 해당되지는 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고인들을 유죄로 단정한 원심판결에는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나, 청소년보호법 소정의 판매죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | 청소년보호법 제26조 제1항 , 제51조 제8호 | 형사 |
【원고】
화이자 인코포레이티드(Pfizer Inc.) (소송대리인 변리사 김창세 외 5인)
【피고】
특허청장
【주문】
1. 특허심판원이 2000. 6. 30. 99원1208호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
갑 제1호증의 1, 2 내지 갑 제5호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가. 이 사건 심결의 경위
(1)원고는, 명칭이 "신경보호성 크로만 화합물"이고 특허청구범위가 다음 나.항과 같은 발명(이하 '이 사건 출원발명'이라 한다)에 관하여 1994. 11. 21. 미국에서 국제출원을 한 후(우선권주장：1994. 1. 31.자 미국 출원), 이에 기하여 1996. 7. 30. 특허청에 출원을 하였다.
(2)특허청은 1999. 2. 26. 이 사건 출원발명은 그 우선권 주장일 이전에 반포된 간행물에 기재된 발명으로부터 당해 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있다는 이유로 거절사정을 하였다.
(3)원고는 위 거절사정에 불복하여 특허심판원에 심판을 청구하였으나, 특허심판원은 이를 99원1208호 사건으로 심리하여 2000. 6. 30. 다음의 라.항과 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 심결을 하였다.
나. 이 사건 출원발명의 특허청구범위(1999. 1. 29.까지 보정된 내용임)
제1항：3R*4S*3-[4-(4-플루오로페닐)-4-하이드록시-피페리딘-1-일]-크로만-4, 7-디올의 화합물, 그의 광학 이성질체 및 약학적으로 허용가능한 염
제2항：제1항에 있어서, 라세미 3R*4S*3-[4-(4-플루오로페닐)-4-하이드록시-피페리딘-1-일]-크로만-4, 7-디올인 화합물
제3항：제1항에 있어서, (＋) 3R4S 3-[4-(4-플루오로페닐)-4-하이드록시-피페리딘-1-일]-크로만-4, 7-디올인 화합물
제4항：제1항에 있어서, (-) 4R3S 3-[4-(4-플루오로페닐)-4-하이드록시-피페리딘-1-일]-크로만-4, 7-디올인 화합물
제5항∼제16항 (삭제)
제17항：제1항에 있어서, (＋) (3R,4S)-3-[4-(4-플루오로페닐)-4-하이드록시-피페리딘-1-일]-크로만-4, 7-디올 타르타레이트 에탄올레이트 수화물인 화합물
다. 인용발명의 요지
(1)갑 제2호증의 2는 1993. 11. 20. 공고된 특허공보 제93-11041호로서, 이 사건 출원발명의 우선권 주장일(1994. 1. 31.) 이전에 반포된 간행물로 인정되는바, 그 기재된 발명(이하 '인용발명'이라 한다)의 요지는 다음 특허청구범위에 기재된 바와 같다.
제1항：아래 일반식(Ⅰ)의 화합물 또는 약제학적으로 허용가능한 그의 염
위 식에서, A 및 B는 함께 -CH2CH2- 이거나, 서로 분리되어 각각 H이고, X는 CH2 또는 O이며, X1은 H 또는 OH이고, Z는 H, F, Cl, Br 또는 OH이며, Z1은 H, F, Cl, Br 또는 (C1-C3)알킬이고, n은 0 또는 1이며, m은 0 또는 1 내지 6의 정수이다.
제2항∼제9항 (생략)
(2)또한 인용발명의 명세서에는 "제조의 용이성 및 생물학적 활성의 가치를 생각할 때, 바람직한 일반식(Ⅰ)의 화합물은 A 및 B가 분리되어 각각 H이고, Z가 H, F, Cl 또는 OH이며, Z1이 H이고, m이 0, 1 또는 2인 화합물이다(154면 11∼12행). 일반식(Ⅰ)의 화합물은 2개의 부제탄소를 갖고 있으며, 이에 따라 2개의 라세메이트와 4개의 광학 활성 화합물을 포함한다. 이들 라세메이트 중 하나는 시스-이성체이며, 나머지 하나는 트랜스-이성체이다. 이들 라세메이트의 각각은 광학활성의 산을 갖는 부분 입체이성체 산 부가염을 거쳐 한 쌍의 에난치오머로 분할시킬 수 있다(157면 19∼22행)"라는 내용이 기재되어 있다.
라. 이 사건 심결 이유의 요지
(1)인용발명의 일반식(Ⅰ) 화합물에 있어서 A 및 B가 각각 H, X가 O, X1이 OH, Z가 OH, Z1이 F, n이 1, m이 0인 경우의 화합물은 이 사건 출원발명의 화학식(Ⅰ) 화합물{이하 '이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물'이라 한다}과 동일한 화합물이고, 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제1항(이하 '이 사건 제1항 발명'이라 한다)는 화학식(Ⅰ) 화합물에 존재하는 2개의 부제탄소(3번 탄소와 4번 탄소)에서 생길 수 있는 4종류의 입체배열인 R과 R, R과 S, S와 R, S와 S 중 두 부제탄소 주변의 상대적 입체 배열이 R과 S 또는 S와 R로 서로 다름을 의미하는 3R*4S*-화학식(Ⅰ) 화합물 및 그의 광학이성질체를 청구하고 있으나, 이는 화합물의 구조식에서 부제탄소가 존재하면 이성질체가 존재한다는 것은 당 분야에서 주지된 사실이고, 인용발명에서도 일반식(Ⅰ) 화합물의 라세미체, 부제탄소를 중심으로 입체 배열을 달리하는 시스 입체이성질체, 트랜스 입체이성질체에 관하여 기재하고 있으므로, 당 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용발명으로부터 용이하게 예상할 수 있는 것이다.
(2)원고는 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물의 경구투여시 신경보호 활성이 인용발명 화합물에 비하여 10배나 우수하다는 것이 갑 제6호증{이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물과 인용발명 실시례 3 화합물과의 NMDA 길항제로서의 활성을 비교한 데이터}에 의해 입증된다고 주장하나, 그러한 현저한 작용효과에 대한 실험데이터는 출원 당시의 명세서에 기재된 것이 아니므로 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물과 인용발명의 여러 화합물 중 단지 1종에 대하여 비교 실험한 결과를 가지고, 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물의 신경보호 활성이 인용발명의 명세서에 기재된 모든 화합물에 비하여 10배 우수한 것이라고 할 수는 없으므로 특허 받을 수 있는 선택발명으로 인정되지 아니한다.
(3)종속항인 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제2항 내지 제4항, 제17항(이하 각각 '이 사건 제2항 발명 내지 제4항 발명, 제17항 발명'이라 한다)의 화합물들은 이 사건 제1항 발명 화합물의 라세미체, 우선성 광학이성질체, 좌선성 광학이성질체, 우선성 광학이성질체의 타르타레이트 에탄올레이트 수화물로서, 이들 화합물도 위 (1), (2)와 같은 이유로 특허 받을 수 있는 선택발명으로 인정되지 아니한다.
2. 원고의 심결취소 사유의 요지
이 사건 출원발명의 화합물은 인용발명에 구체적으로 개시되어 있지 않고, 인용발명의 화합물에 비하여 경구투여형에서 신경보호 활성이 10배나 우수함을 확인할 수 있다. 따라서 이 사건 출원발명은 선택발명으로서 진보성이 인정된다.
3. 판 단
가. 이 사건 출원발명과 인용발명의 구성의 대비
(1)이 사건 제1항 발명과 인용발명을 대비한다.
이 사건 제1항 발명은, 아래의 화학식(Ⅰ)을 갖는 3R*4S*3-[4-(4-플루오로페닐)-4-하이드록시-피페리딘-1-일]-크로만-4, 7-디올 화합물{이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물}, 그의 광학이성질체 및 그의 약학적으로 허용가능한 염에 관한 것인데 대하여, 인용발명은 아래의 일반식(Ⅰ) 화합물 및 그의 염에 관한 것이다. 인용발명이 일반식(Ⅰ)에서 A, B, X, X1, Z, Z1, n 및 m의 선택에 따라 청구하고 있는 화합물의 종류는 상당히 광범위한바, 그 중 A 및 B가 각각 H, X가 O, X1이 OH, Z가 OH, Z1이 F, n이 1, m이 0인 경우의 화합물은 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물과 동일한 화합물이며, 다만, 이 사건 제1항 발명은 화학식(Ⅰ) 화합물에 존재하는 2개의 부제탄소(3번 탄소와 4번 탄소)에서 생길 수 있는 4종류의 입체배열인 R과 R, R과 S, S와 R, S와 S 중 두 부제탄소 주변의 상대적 입체배열이 R과 S 또는 S와 R로 서로 다름을 의미하는 3R*4S*-화학식(Ⅰ) 화합물 및 그의 광학이성질체를 특정하여 청구하고 있으나, 화합물의 구조식에 부제탄소가 존재하면 이성질체가 존재하리라는 것은 통상적으로 예측될 수 있는 것일 뿐 아니라, 인용발명의 명세서에도 "일반식(Ⅰ) 화합물은 2개의 부제탄소를 갖고 있으며, 이에 따라 2개의 라세미체와 4개의 광학활성 화합물을 포함한다."라는 기재가 있으므로, 이 사건 제1항 발명의 화합물들은 인용발명의 화합물군에 포함된다.
위 식에서, A 및 B는 함께 -CH2CH2- 이거나, 서로 분리되어 각각 H이고, X는 CH2 또는 O이며, X1은 H 또는 OH이고, Z는 H, F, Cl, Br 또는 OH이며, Z1은 H, F, Cl, Br 또는 (C1-C3)알킬이고, n은 0 또는 1이며, m은 0 또는 1 내지 6의 정수이다.
(2)이 사건 제2 내지 4항, 제17항 발명은 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물의 라세미체, 우선성 광학이성질체, 좌선성 광학이성질체, 우선성 광학이성질체의 타르타레이트 에탄올레이트 수화물에 관한 것이나, 이들은 모두 이 사건 제1항 발명에 기재된 화합물 및 그 염을 구체적으로 특정한 것이므로, 마찬가지로 인용발명의 화합물군에 포함된다.
나. 이 사건 출원발명이 선택발명으로서 진보성이 인정되는지 여부
(1)선택발명이라 함은 구성요건이 상위개념으로 표현된 선행발명에 구체적으로 개시되어 있지 않은 하위개념을 구성요건으로 한 발명을 말하는 것으로서, 선행발명에 비하여 예측할 수 없는 현저한 효과를 갖는 경우에 진보성이 인정된다 할 것이다. 이 사건 출원발명은 구성요건이 상위개념으로 표현된 인용발명에 포함되는 하위개념을 구성요건으로 하는 발명에 해당되므로, 이 사건 출원발명이 선택발명으로서의 진보성이 인정되는지에 관하여 본다.
(2)이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물이 인용발명에 구체적으로 개시되어 있는지 여부
이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물은 인용발명의 일반식(Ⅰ)에서 치환기 Z1이 F인 화합물에 관한 것인데 대하여, 인용발명은 그 명세서(갑 제2호증의 2)에서, 일반식(Ⅰ) 화합물에서 Z1을 H, F, Cl, Br 또는 (C1∼C3)알킬로 정의하고 있으면서도, 실시례 1 내지 35에는 단지 Z1이 H인 화합물만이 기재되어 있을 뿐 아니라, "바람직한 일반식(Ⅰ)의 화합물은 Z1이 H인 화합물이다."라고 기재되어 있으므로, 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물은 인용발명에 구체적으로 개시되어 있다고 할 수 없다.
(3)이 사건 출원발명이 인용발명에 비하여 예측할 수 없는 현저한 효과가 있는지 여부
(가)이 사건 출원발명의 명세서(갑 제1호증의 2)에는 "본 발명은 예외적인 경구활성을 갖는 화학식(Ⅰ)의 신경보호 크로만올 화합물에 관한 것이다(5면 17∼18행)."라고 기재하고 있으며, 또한 이 사건 화학식(Ⅰ)의 화합물이 나타내는 경구투여시의 활성을 특정하기 위한 방법(슈미트 등) 및 그 방법이 기재된 참고문헌을 소개하고, "화학식(Ⅰ)의 화합물은 미국특허 제07/916,130호(인용발명의 미국 대응특허)에 개시된 다른 화합물보다 경구투여형에서 보다 효과적임을 예상치 못하게 발견하였다(18면 6∼7행)"라고 기재하고 있다.
한편, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증에는 명세서에 기재된 측정방법에 따라 얻어진 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물과 인용발명의 화합물과의 경구투여시 활성을 비교한 데이터가 기재되어 있는바, 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물(실시례 1 화합물)이 인용발명의 실시례 3 화합물보다 경구활성이 10배가 큰 것으로 기재되어 있다. 갑 제6호증에 기재된 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물과 인용발명의 실시례 3 화합물은 일반식(Ⅰ)에서 다른 위치의 구조는 동일하고 단지 치환기 Z1이 F(이 사건 출원발명)와 H(인용발명)라는 점에서만 차이가 있는 것이므로, 갑 제6호증에 기재된 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물의 우수한 경구활성은 이러한 구조적 차이점에 기인하는 것임을 알 수 있고, 인용발명은 실시례 3 화합물 외에 다른 실시례에 기재된 화합물들도 모두 치환기 Z1이 H인 것들이므로, 이 사건 화학식(Ⅰ)의 화합물이 인용발명의 실시례 3 화합물 이외의 다른 실시례에 기재된 화합물에 비해서도 유사하게 우수한 경구활성을 가지리라고 예측할 수 있다.
(나)피고는 화학물질의 선택발명에 있어서, 선행발명과 비교한 현저한 작용효과는 반드시 출원 당시 제출된 명세서의 내용에 의하여 확인되어야 할 것이지, 출원일 이후 제출된 자료에 의해 확인될 수는 없는 것이라고 주장하나, 선택발명의 경우에 있어서 명세서에는 선행발명에 비하여 현저한 효과가 있음이 명확하게 기재되어 있으면 족하고 이를 확인할 수 있는 구체적인 비교실험 데이터까지 기재할 필요는 없다고 할 것이며, 그 효과에 의심이 있는 경우에는 비로소 구체적인 비교실험 데이터 등 그 효과를 뒷받침하는 자료를 출원 후에 제출하는 것도 허용된다 할 것이므로, 피고의 주장은 이유 없다.
피고는 또한 이 사건 출원발명과 인용발명의 명세서에 기재된 양 발명 화합물의 투여량이 "투여경로에 관계없이 0.02∼10㎎/㎏/일"로 동일한 것으로 보아, 양 발명의 화합물의 활성에 현저한 차이가 없다고 주장하나, "0.02∼10㎎/㎏/일"은 상당히 광범위한 투여량에 해당되므로 그것이 동일하다는 것만으로 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물의 활성이 인용발명의 화합물과 현저한 차이가 없다고 볼 근거는 될 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
(다)그러므로 이 사건 출원발명과 인용발명은 모두 CNS(Central Nervous System；중추신경계) 퇴행성 질환의 치료에 사용되는 신경보호작용을 갖는 화합물에 관한 것으로, 이 사건 출원발명의 명세서에 인용발명과 비교한 이 사건 출원발명의 우수한 효과를 명확하게 기재하고 있고, 갑 제6호증에 의하여 이 사건 화학식(Ⅰ) 화합물이 인용발명의 화합물에 비하여 경구활성이 10배정도 우수하다는 것이 인정되므로, 이 사건 출원발명의 화합물은 인용발명의 화합물에 비해 그 효과의 현저성이 인정된다 할 것이다.
다. 소결론
그러므로 이 사건 제1항 발명은 선택발명으로서 진보성이 인정되고, 따라서 제1항 발명의 화합물을 구체적으로 특정한 이 사건 제2항 내지 제4항, 제17항 발명도 당연히 진보성이 인정된다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 이와 결론이 다른 이 사건 심결은 위법하고 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.
판사 이진성(재판장) 성기문 이명규 | [1] 특허법 제29조 제2항 / [2] 특허법 제42조 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 권영상
【원심판결】
부산고법 2000. 12. 14. 선고 2000노708 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 새마을 부녀회장인바, 선거관리위원회 직원으로부터 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 함에도 불구하고, (1) 2000. 2. 11. 선거관리위원회 직원인 석종근으로부터 같은 해 2월 9일 시청 3층 회의실에서 거행된 새마을협의회장 이·취임식에 공소외 1 국회의원후보예정자와 피고인이 함께 나란히 서서 참석자들에게 일일이 허리를 굽혀 목례로 인사하여 참석자들에게 은연 중에 위 공소외 1에 대한 지지를 유도함으로써 사전선거운동을 한 혐의가 있다고 인정된다는 이유로 새마을협의회장 이·취임식 참석 경위, 새마을부녀회장 증명서, 공소외 1 후보예정자 초청 및 지지유도행위 등에 관한 소명자료를 같은 해 2월 14일까지 제출하여 줄 것을 전화로 요구받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하고, (2) 같은 해 3월 3일 피고인의집에서 선거관리위원회로부터 같은 해 3월 4일까지 전항의 자료를 제출할 것을 공문으로 요구받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하였다는 것이다.
2. 원심은, 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 한다) 제272조의2 제1항의 규정 중 자료제출 의무를 부담하는 '관계인'에는 선거범죄의 혐의가 있다고 인정된 자 즉 혐의자 본인은 포함되지 아니한다고 해석하는 한편, 설사 위 관계인 속에 혐의자 본인이 포함된다고 하더라도 관계인에게 자료제출을 요구하기 위하여는 선거범에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우라야 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 2000. 2. 9. 거행된 새마을협회장 이·취임식장 입구에서 공소외 1 국회의원후보예정자와 가까이 서서 참석자들을 반갑게 맞으며 이들에게 인사를 한 사실은 인정되나 그 점만으로는 피고인이 공소외 1을 위한 사전선거운동을 하여 선거운동기간을 위반한 선거범죄의 혐의가 있다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가. 공선법 제272조의2 제1항의 규정이 각급선거관리위원회 위원 및 직원이 선거범죄의 혐의가 있다고 인정되는 등의 경우에 그 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문·조사를 하거나 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있도록 한 것은 각급선거관리위원회 위원 및 직원이 그 혐의사실을 조사하여 선거범죄를 적발하고 그 증거를 수집할 수 있도록 하기 위한 규정이므로 위 규정상 질문·조사 또는 자료제출 요구의 상대방이 되는 '관계인'은 당해 혐의사실을 알거나 알고 있을 것으로 보이는 사람과 그 혐의사실과 관련된 자료를 소지한 사람을 모두 포함하고 당해 혐의의 혐의자 본인이라고 하여 이에서 제외되는 것은 아니다.
나. 공선법은 위 질문·조사에 대하여 불응하는 자에 대한 처벌규정을 두고 있지 않고, 다만 제256조 제4항 제12호에서 출입을 방해하거나 자료제출요구에 응하지 아니한 자 또는 허위의 자료를 제출한 자에 한하여 처벌규정을 두고 있을 뿐인데(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 법률은 제256조 제3항 제12호에서 출입을 방해하거나 자료제출요구에 응하지 아니한 자에 대한 처벌규정만을 두고 있었다.), 위 규정에 의하여 처벌의 대상이 되는 자료제출요구에 불응한 자는 제272조의2 제1항 소정의 자료제출요구를 받은 자로서 당해 자료를 소지하고 있었음에도 불구하고 이를 제출하지 아니한 자라고 할 것이다.
다. 공선법에서 선거운동이라고 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하는 것인바(제58조 제1항), 국회의원입후보예정자인 공소외 1이 선거운동 기간이 아닌 때에 새마을협의회 회원이 아님에도 불구하고 새마을협의회장 이·취임식에 참석하여 그 입구에 서서 참석자 전원에게 일일이 인사를 하고 피고인이 그 옆에 서서 함께 인사를 하였다면 이를 목격한 선거관리위원회 직원이 공소외 1의 행위 및 피고인의 행위가 선거운동기간위반죄에 해당한다는 혐의를 갖기에 상당한 이유가 있다고 할 것이다.
4. 그럼에도 불구하고, 원심은 공선법 제272조의2 제1항의 관계인에는 혐의자 본인이 포함되지 않는다고 해석하는 한편 공소외 1과 피고인의 위 행위만으로는 선거범 혐의가 인정되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으므로 이에는 분명 공선법 제272조의2 제1항의 법리 및 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 정당하다.
그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제2항, 제272조의2 제1항/ [2] 공직선거및선거부정방지법 제256조 제4항 제12호, 제272조의2 제1항, 제3항/ [3] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제2항, 제58조 제1항 제272조의2 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사 및 피고인
【변호인】
법무법인 아시아 담당변호사 전병무
【원심판결】
대전지법 1999. 5. 13. 선고 98노2930 판결
【주문】
각 상고를 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유 주장에 관한 판단
원심은 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 주위적 공소사실에 대하여, 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 그가 운영하는 건강원을 찾아온 사람들로부터 그들의 증상 등을 듣고 나서 손바닥을 펴보게 하거나 혀를 내밀어 보게 하는 등으로 그 증상을 나름대로 확인한 다음 뱀가루를 복용하면 그와 같은 증상이 호전된다고 하면서 이를 판매한 사실은 인정되나, 그와 같은 피고인의 행위만으로는 피고인이 의료행위를 하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 주위적 공소사실 기재와 같은 의료행위를 하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
기록상의 증거조사를 마친 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 사실인정은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
한편, 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 수술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 관찰하여 병상과 병명을 규명·판단하는 작용으로 그 진단 방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진, 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다고 할 것이다(대법원 1978. 9. 26. 선고 77도3156 판결, 1981. 12. 22. 선고 80도2974 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 등 참조).
기록에 따르니, 피고인은 그가 운영하는 건강원을 찾아온 손님들에게 뱀가루를 판매함에 있어 그들로부터 그들의 증상에 대하여 듣고 나서 손바닥을 펴보게 하거나 혀를 내보이게 한 후 뱀가루를 복용할 것을 권유하였을 뿐 그들의 병상이나 병명이 무엇인지를 규명하여 판단을 내리거나 설명을 한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 피고인의 그와 같은 행위는 단지 피고인이 그들에게 뱀가루를 판매함에 있어 이를 용이하게 하기 위하여 한 부수적인 행위에 해당할 뿐 그들의 병상이나 병명을 규명·판단하는 진찰행위에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 피고인의 행위는 의료행위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
검사의 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
2. 피고인의 상고이유 주장에 관한 판단
구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항의 규정에 의하면 의약품이라 함은 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계나 화장품이 아닌 것을 모두 포함하는 개념인바, 위와 같은 의약품에 해당되는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1236 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결 등 참조).
원심은 약사법위반의 예비적 공소사실에 대하여 그의 채용증거들을 종합하여, 피고인이 그가 운영하는 건강원에서 온 몸이 아프다며 찾아온 공소외 신은균에게 깨끗이 낫게 하는 약이라고 하면서 뱀가루를 봉투 3개에 나누어 금 180만 원에 판매한 것을 비롯하여 원심 판시와 같이 공소외 임영택, 송재명, 전운하에게 같은 방법으로 뱀가루를 금 80만 원 내지 160만 원에 판매한 사실과 피고인이 판매한 뱀가루는 캡슐에 넣어 제조되었거나 약첩에 담겨져 있었고, 피고인은 뱀가루를 판매하면서 그것이 정력감퇴 등의 여러 증상과 질병치료에 효과가 있다고 선전한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 피고인이 판매한 뱀가루는 그 외관, 형상에서 다른 의약품과 유사할 뿐만 아니라 피고인이 뱀가루가 질병치료에 효과가 있다고 선전한 이상 사회일반인으로서는 그 뱀가루가 사람의 질병의 치료 또는 예방에 사용될 목적으로 제조된 것이라고 인식함에 충분하므로 피고인이 판매한 뱀가루는 약사법 제2조 제4항의 의약품에 해당하고, 따라서 피고인의 행위는 약사법위반죄에 해당한다고 판단하였다.
기록중의 증거들과 대조하면서 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 판매품의 약품과 유사한 외관, 사용목적, 효과, 용법, 용량 등 선전내용, 포장방법, 판매가격 등의 사정을 함께 고려해 볼 때, 피고인이 판매한 뱀가루를 약사법이 정한 의약품에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거법칙에 위반한 위법이나 약사법상의 의약품에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
피고인의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 검사 및 피고인의 각 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국 | [1] 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / [2] 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / [3] 구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항 / [4] 구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항 , 제35조 제1항 , 제74조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 김명식
【원심판결】
서울지법 200 1. 2. 16. 선고 2000노3055, 6761 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(기간경과 후에 제출된 피고인 및 변호인의 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 검사의 상고에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993. 2. 12. 서울 강남구 역삼동 라마다르네상스 호텔 커피숍에서 피해자 오희명에게 조달청 발주 전기공사를 수주하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 2천만 원을 교부받아 이를 편취하였다는 점에 대하여, 위 공소장 기재 범행일시에 부합하는 증거로는 검사 작성의 공소외인에 대한 각 진술조서(제2, 3회)의 각 진술기재, 수사기록에 편철된 호텔 계산서(제492쪽)의 기재가 있으나, 공소외인은 이 사건 고소 당시 고소장에 자신의 친척인 위 오희명이 위 금원을 피고인에게 교부한 일시를 "1996. 11. 12."로 기재하였다가 그 일시를 위 공소장 기재와 같이 변경하여 진술하면서, 그 경위에 관하여 "하도 오래된 일이라 고소를 하면서 제 기억나는 대로 기재하였던 것인데 이번에 오희명에게 확인서를 받는 과정에서 회사장부를 확인하였다."라고 진술하고 있는데(수사기록 제407쪽), 오희명의 남편으로서 위 금원교부 현장에 함께 있었던 김정화는 원심 증인으로 나와 "회사장부에 위 금원을 지급하였다는 자료는 없다."고 진술하고 있고, 나아가 위 호텔 계산서와 다른 별개의 호텔 계산서를 들고 나와 1993. 3. 6. 위 금원을 지급하였다고 진술하고 있는 점(원심 제4회 공판조서)에 비추어, 위 각 증거를 믿을 수 없고, 달리 피고인이 "1993. 2. 12.경" 피해자 오희명으로부터 금원을 편취하였음을 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인의 상고에 대하여
가. 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점을 제외한 나머지 유죄부분에 대한 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점을 제외한 피고인에 대한 판시 나머지 각 사기, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공갈의 범죄사실 등 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위반하였거나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
나. 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점에 대한 상고에 관하여 직권으로 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1995년 8월 말경 남양주시 수동면 소재 수동면사무소에서, 내연관계에 있던 공소외인이 피해자 김남진으로부터 남양주시 수동면 수산리 217의 3 전 3,379㎡를 대금 9,500만 원에 매수하기로 계약을 체결한 후 계약금 및 중도금으로 4,500만 원을 지급하고 나머지 잔금을 지급하지 않은 상태에서 사실은 위 김남진으로부터 부동산매도용인감증명서 및 등기의무자본인확인서면을 교부받더라도 이를 이용하여 위 부동산에 대한 형질변경 및 건축허가를 받는 데에 사용하지 아니하고 위 피해자의 의사에 반하여 위 부동산을 피고인 명의로 소유권이전등기를 하는 데에 사용할 생각임에도 불구하고, 위 피해자에게 형질변경 및 건축허가를 받는 데에 부동산매도용인감증명서 및 확인서면이 반드시 필요하니 이를 나에게 건네주면 위 용도로만 사용하겠다라고 거짓말하여, 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 부동산매도용인감증명서 및 등기의무자본인확인서면을 교부받은 후 이를 이용하여 같은 해 9일경 위 부동산을 피고인 외 4인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 부동산 시가 9,500만 원 상당을 편취하였다는 사실을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
그러나 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 부동산매도용인감증명 및 등기의무자본인확인서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 것이고 따라서 이 부분 공소사실은 사기죄를 구성하지 않는 것이라 할 것이다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 사기죄에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.
3. 그렇다면 피고인이 1995년 8월 말경 김남진의 부동산을 편취하였다는 점에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것이고, 한편 원심은 위 사기죄와 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
청주지법 200 1. 2. 14. 선고 99노823 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 그 채용증거들을 종합하여 피고인이 1999년 1월 초순경부터 자동차부품인 에어 클리너(일명 에어필터)를 제조하여 오면서, 자신이 제조한 에어 클리너의 포장상자에 에어 클리너가 사용되는 적용차종을 밝히기 위하여 "소나타Ⅱ", "라노스", "크레도스" 등의 표시를 하였는데, 그 중 현대자동차 주식회사의 "마이티"와 "엑셀"용 포장상자에는 "적용차종", 대우자동차 주식회사의 "티코"용 포장상자에는 "차종"이라고 명기하였고, 또 품질경영촉진법에 따라 에어 클리너의 포장상자에 차종 및 에어 클리너의 제조원이 "신일 E. N. G."임을 표시함과 아울러 '신일'의 영문자를 도형화한 표장을 표시한 사실, 한편 현대자동차, 대우자동차, 기아자동차 주식회사에서 공급하는 자동차용 에어 클리너 및 그 포장상자에는 "HMC", "DAEWOO" 등의 상표와 위 각 회사를 상징하는 도형상표를 부착하고 "순정품" 등의 표기를 하여 정품임을 나타내고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 에어 클리너의 포장상자에 위 각 회사의 해당 등록상표를 사용하였다고 하더라도 그 출처표시가 명백하고, 부품 등의 용도설명 등을 위하여 사용한 것에 불과하므로 이를 가지고 등록상표를 사용한 것으로 볼 수 없고, 나아가 피고인이 제조한 에어 클리너는 위 각 회사에서 공급하는 정품과는 쉽게 구분되는 것이어서 피고인이 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위를 하였다고 인정할 수도 없으므로, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상표의 사용에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) | 상표법 제66조 제1호 , 제93조 , 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 , 제18조 제3항 제1호 | 형사 |
【원고】
화이자 인코포레이티드 (소송대리인 변리사 최은화 외 1인)
【피고】
특허청장
【주문】
1. 특허심판원이 2000. 8. 26. 99원4255호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
[증거：갑 제1의 1, 2호증, 갑 제2 내지 5호증의 각 기재]
가. 특허청에서의 절차의 경위
(1)원고는 1992. 4. 28. 명칭을 '퀴누클리딘 유도체'로 하는 발명에 관하여 특허협력조약에 의한 국제특허출원을 한 후(국제출원번호 PCT/US 1992/ 03317), 1993. 11. 29. 특허청에 번역문을 제출하였으며(출원번호 제93-703649호), 1999. 2. 10. 그 중 일부에 관하여 국제특허분할출원을 하였다(출원번호 제99-701105호, 이하 이를 '이 사건 출원발명'이라 한다).
(2)그런데 특허청 심사관은 1999. 10. 26. 이 사건 출원발명은 약리효과가 기재되어 있지 않아 완성된 발명으로 볼 수 없다는 이유로 거절 사정을 하였고, 원고는 1999. 11. 26. 특허심판원에 위 거절사정에 대한 불복심판을 청구하였으나, 특허심판원은 아래의 '다.'항과 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
나. 이 사건 출원발명의 요지
이 사건 출원발명은 화학식 1의 퀴누클리딘 유도체를 포함하는 약학 조성물이 물질 P라는 체내물질에 대해서 길항제로서 작용하여 과량의 물질 P로 인하여 야기되는 염증성 질환, 불안증 등을 치료·예방한다는 내용의 발명으로 그 특허청구범위는 '1. 하기 질병의 치료 또는 효과량의 하기 화학식 1의 화합물 및 약학적으로 허용 가능한 담체를 포함하는, "포유 동물의 염증성 질병, 불안증, 대장염, 우울증 또는 기분변조적 질환, 정신병, 동통, 알레르기, 만성 기도폐색증, 과민성 질환, 고혈압, 혈관수축성 질환, 섬유 및 콜라겐 질병, 반사성 교감신경성 이영양증, 중독성 질환, 스트레스 관련 신체적 질환, 말초신경증, 신경통, 신경병리학적 질환, 면역증진 또는 억제 관련 질병 및 류마티스 질병으로 구성되는 군으로부터 선택된 질병"(이하 '이 사건 질환'이라 한다)의 치료 또는 예방을 위한 약학 조성물：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고, R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.
2. 하기 질병의 치료 또는 예방을 필요로 하는 인간을 제외한 포유동물에 투여함을 포함하는, 이 사건 질환의 치료 또는 예방 방법：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고, R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.
3. 물질 P 길항 효과량의 하기 화학식 1의 화합물 및 약학적으로 허용가능한 담체를 포함하는, 포유동물에서 물질 P의 작용을 길항시키기 위한 약학조성물：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고,
R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.
4. 물질 P 길항 효과량의 하기 화학식 1의 화합물을 인간을 제외한 포유동물에 투여하는 것을 포함하는, 상기 포유 동물에서 물질 P의 작용을 길항시키는 방법：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고, R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.
5. 물질 P 수용체 부위에서 물질 P의 작용을 길항시키는데 유효한 양의 하기 화학식 1의 화합물 및 약학적으로 허용 가능한 담체를 포함하는, 물질 P 매개된 신경전달의 감소에 의해서 이루어지거나 촉진되는 포유동물의 질병의 치료 또는 예방을 위한 약학 조성물：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고, R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.
6. 물질 P 수용체 부위에서 물질 P의 작용을 길항시키는데 유효한 양의 하기 화학식 1의 화합물 또는 그의 약학적으로 허용 가능한 염을 물질 P 매개된 신경전달의 감소에 의해 이루어지거나 촉진되는 질병의 치료 또는 예방을 필요로 하는 인간을 제외한 포유동물에 투여함을 포함하는, 상기 포유 동물의 상기 질병의 치료 또는 예방방법：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고, R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.
7. 물질 P 매개된 신경전달의 감소에 의하여 이루어지거나 촉진되는 질병의 치료 또는 예방 효과량의 하기 화학식 1의 화합물 또는 그의 약학적으로 허용 가능한 염 및 약학적으로 허용 가능한 담체를 포함하는, 포유동물의 상기 질병의 치료 또는 예방을 위한 약학 조성물：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고,
R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.
8. 물질 P 매개된 신경전달의 감소에 의해 이루어지거나 촉진되는 질병의 치료 또는 예방 효과량의 하기 화학식 1의 화합물을, 상기 질병의 치료 또는 예방을 필요로 하는 인간을 제외한 포유동물에 투여함을 포함하는, 상기 포유동물의 상기 질병의 치료 또는 예방방법：
화학식 1
상기 식에서,
R1은 메톡시이고,
R2는 독립적으로 이소프로필, 3급-부틸, 메틸, 에틸 및 2급-부틸로 구성되는 군으로부터 선택된다.'이다.
다. 이 사건 심결 이유의 요지
(1)이 사건 출원발명은 신규한 퀴누클리딘 유도체의 물질 P 길항제로서 의약 용도에 관한 발명으로서, 너무 분해되기 쉬워서 실질적인 질병 치료제 작용을 하지 못하는 기존의 물질 P 길항제들과는 달리 대사적 관점에서 더욱 안정된 화학식 1 화합물을 포함하는 과량의 물질 P로 인한 질병의 치료를 위한 약학 조성물을 제공하고자, 그 기술적 구성으로는 특허청구범위 제1항(이하 '이 사건 제1항 발명'이라 한다)에서는 화학식 1 화합물을 포함하는 이 사건 질환의 치료를 위한 약학 조성물을 청구하고 있고, 특허청구범위 제3항 제5항 및 제7항은 독립항으로서 물질 P 길항 효과 및 그 작용기전을 구체화한 이 사건 제1항 발명의 약학 조성물을 청구하고 있고, 제2항, 제4항, 제6항 및 제8항은 인간을 제외한 포유동물에 화학식 1 화합물을 투여하여 이 사건 출원발명 질병을 치료 또는 예방하는 방법을 청구하고 있는 것으로, 특허청구범위 제1항 내지 제8항의 핵심적 기술 구성은 모두 화학식 1 화합물의 물질 P 길항제로서의 의약 용도에 있는 것으로 이 사건 제1항 발명과 그 기술적 핵심을 같이 하고 있다. 이 사건 출원발명의 효과로서는 명세서 제1면 제4행 및 제3면 제5행 내지 제10행에 화학식 1 화합물이 위장관 질환, 염증성 질환, 중추신경계 질환 및 통증 등의 치료에 유용한 물질 P 길항제로서 대사적 관점에서 쉽게 분해되지 않으므로 기존의 물질 P 길항제에 비해 더욱 안정하다고 기재되어 있다.
(2)일반적으로 화학물질의 성질은 그 화학적 구조로부터 예측하는 것은 곤란하고 실제로 실험해 보지 않으면 그 성질을 알 수 없는 것이고, 특히 의약에 관한 용도발명은 인체에 직접 적용하여 생체 내에서 복잡한 생리학적 반응을 거쳐서 그 효과가 발현되는 것이어서, 의약 화합물이 신규한 물질인 경우는 물론 공지의 물질이더라도 알려져 있지 않은 새로운 의약 용도는 예측이 곤란하고 실제로 실험해 보기 전에는 전혀 알 수 없는 것이다. 따라서 의약으로서의 용도발명의 경우는 특정 물질 또는 조성물의 약리효과를 구체적으로 확인할 수 있도록 약리시험 데이터 또는 그것을 대신 할 수 있는 수치 등의 정량적인 자료가 당초 명세서에 기재되어 있는 것을 필요로 하는 것이며 이러한 구체적인 기재가 없는 발명은 의약발명으로서 완성된 발명이라 할 수 없다.
(3)이러한 관점에서 이 사건 출원발명의 약리효과에 관한 최초 명세서의 기재내용을 살펴보면, ① 이 사건 출원발명의 화학식 1 화합물이 위장관 질환, 염증성 질환, 중추신경계 질환 및 통증 등의 치료에 유용한 물질 P 길항제로서 대사적 관점에서 쉽게 분해되지 않으므로 기존의 물질 P 길항제에 비해 더욱 안정하다는 내용(제1면 제3행, 제4행 및 제3면 제5행 내지 제10행), ② 화학식 1 화합물이 물질 P 수용체 결합활성을 나타내며 물질 P 매개 신경전달의 감소에 의해 치료 또는 예방이 이루어진다는 내용 및 그것이 이 사건 질환의 치료 또는 예방을 위한 약학적 조성물에 관한 것이다.'는 내용(제15면 제20행 내지 제16면 제13행 및 제7면 제12행 내지 제8면 제4행), ③ 이 사건 출원발명 화합물의 물질 P 길항 활성은 문헌[M. A. Cascieri et al., The Journal of Biological Chemistry, Vol. 258, p.5158 (1983)]에 기술된 표준 분석 공정을 이용하여 평가할 수 있다고 하면서, 그 표준 분석 공정을 구체적으로 기재한 내용(제18면 제14행 내지 제20면 제5행), ④ 화학식 1 화합물의 투여방법과 1일 투여량(제16면 제14행 내지 제17면 제4행), 제제화 방법(제17면 제5행 내지 제18면 제13행) 및 독성 시험결과(제20면 제6행 내지 제21면 제6행)가 기재되어 있음을 알 수 있다.
(4)위 ①은 화학식 1의 화합물이 물질 P 길항제이므로 위장관 질환, 염증성 질환 등의 치료에 유용하다는 내용이고, ②는 물질 P 길항제에 의하여 치료될 수 있는 질병들을 단순히 열거한 것으로서 ①과 ②는 이 사건 출원발명의 화합물이 물질 P 길항활성 물질이라는 것을 입증하는 어떠한 구체적 자료를 기재하지 않은 것이다.
③은 물질 P 길항 활성을 측정하는 방법을 소개한 문헌 및 그 측정시 사용되는 실험물질 및 실험방법을 개략적으로 소개한 것에 불과하여 이를 이 사건 출원발명의 화합물에 대한 약리효과를 구체적으로 확인하여 얻은 것이라 볼 수 없고 또 그것에 대신할 수 있는 구체적 기재 내용이라고도 할 수 없다.
④는 이 사건 출원발명 화합물을 의약으로 사용하기 위한 제제화, 투여방법, 투여량 및 독성에 관한 데이터를 구체적인 수치 등으로 기재하고 있으나 이러한 기재내용을 약리효과에 대한 구체적 실험 결과로 볼 수 없다.
따라서 이 사건 출원발명의 최초 명세서에는 화학식 1 화합물이 물질 P 길항 활성을 나타낸다는 사실을 확인할 수 있는 어떠한 구체적인 기재내용도 없는 것이다.
(5)한편, 원고는 이 사건 출원발명의 출원일 이후에 제출한 갑 제6호증에 기재된 화학식 1 화합물의 ED50값에 의하여 이 사건 출원발명 화합물의 약리효과가 구체적으로 확인되고 이러한 실험결과는 당업자에 의하여 반복하여 얻을 수 있는 것이므로 이 사건 출원발명이 출원 당시에도 약리효과를 달성한 완성된 발명이라는 주장을 하고 있다.
그러나 위 참고자료에 기재된 내용이 화학식 1 화합물의 약리효과에 관한 내용인 점은 인정되나, 화합물의 의약으로서의 효과는 실험 결과에 의하지 아니하고는 알 수 없는 것이어서 출원 전에 그 효과를 확인하여야 할 것이고, 위 참고자료에 기재된 ED50값이 이 사건 출원발명 출원일 이전에 확인된 것이라는 어떠한 근거도 찾아 볼 수 없는 것이어서 이 사건 출원발명이 출원 당시에 약리효과가 확인된 것이라고 볼 수 없다.
(6)결국, 이 사건 출원발명의 최초 명세서에 기재된 내용으로는 이 사건 출원발명 화학식 1 화합물이 물질 P 길항 활성을 가지고 있거나 이 사건 출원발명 질병에 대하여 치료효과를 나타낸다는 사실을 확인할 수 없고, 나아가 의약으로서의 목적하는 효과가 출원 당시 확인되지 않은 의약 용도발명은 그 발명이 완성된 것이라고 할 수 없는 것이므로 이 사건 제1항 발명은 특허법 제29조 제1항 본문에 규정된 발명이라 볼 수 없어 특허받을 수 없는 것이며, 나머지 특허청구의 범위 제2항 내지 제8항의 발명(이하 '이 사건 제2항 내지 제8항 발명'이라 한다)도 이 사건 제1항 발명과 핵심적 기술구성을 같이하고 있으므로 이 사건 출원 제1항 발명과 동일한 이유로 특허받을 수 없는 것이다.
2. 이 사건 심결의 적법 여부
가. 원고 주장의 심결취소사유의 요지
(1)미완성 발명이란 발명의 목적을 달성하기 위한 기술적 수단이 결여되거나 자연법칙에 위배되는 경우를 말하는 것인바, 이 사건 출원발명의 명세서 제3면 제6행 내지 제10행 및 제7면 제12행 내지 제8면 제4행에 기존의 물질 P 길항제보다 대사적 관점에서 더욱 안정된 물질 P 길항제를 포함하는, 물질 P 관련 질병의 치료에 유용한 약제를 제공하고자 하는 이 사건 출원 발명의 목적이, 제4면, 제10면 내지 제15면 및 실시례 1 내지 5에 발명의 구성에 해당하는 이 사건 조성물의 활성물질인 화학식 1의 화합물의 구조식 및 그의 제조방법이, 제1면 제9행, 제3면 제9행 및 제10행, 제5면 제15행 내지 제9면 제14행 및 제15면 제20행 내지 제16면 제13행에 이 사건 출원발명의 화합물이 물질 P와 관련된 다양한 질환과 질병의 치료에 효과적이며, 이 사건 출원발명의 비펩티드성 길항제가 쉽게 분해되지 않기 때문에 위장관 질환, 염증성 질환, 중추신경계 질환 및 통증 등의 치료에 유용하다는 약리학적 효과가 기재되어 있고, 특히 제18면 제14행 내지 제20면 제5행에는 이 사건 출원 화학식 1의 화합물의 물질 P 길항제로서의 활성 측정 방법을 구체적으로 개시하고 있으며, 이 사건 출원발명 화합물을 포함하는 약학 조성물의 투여량, 투여방법, 제제화 및 독성시험 결과가 제16면 제14행 내지 제18면 제13행 및 제20면 제6행 내지 제21면 제6행에 기재되어 있고, 또한 약리효과를 확인한 이후에 결정되는 내용인 투여량에 대해서 화학식 1의 화합물의 투여량은 0.5㎎ 내지 약 500㎎의 투여량이 바람직하다고 기재되어 있는바, 이러한 기재 내용을 종합하여 보면, 이 사건 출원발명은 기술적 수단이 결여되거나 자연법칙에 위배되는 것이 아닌 완성된 발명이다.
(2)이 사건과 같은 의약 발명에 있어서 발명의 과제 해결을 위한 기술적 수단을 의미하는 발명의 구성이란 "활성 물질＋그 활성 물질의 약리학적 용도"가 될 것이고, 이 사건 명세서에는 활성 물질＋그 활성 물질의 약리학적 용도가 기재되어 있으므로 이 사건 출원발명이 기술적 수단이 결여되었다고 볼 수 없고, 이 사건 출원발명과 동일한 모핵을 갖는 화합물이 물질 P 길항 활성을 나타낸다는 사실이 이 사건 명세서에 선행기술로 언급되어 있는 국제특허출원 PCT/US 89/05338호의 국제특허공개공보(갑 제9호증)에 의하여 이미 알려져 있으므로, 당업자는 이러한 공지화합물의 약리효과를 기초로 이 사건 출원발명의 화합물과의 구조적 관련성을 검토하면 이 사건 화합물이 명세서에 기재된 바와 같은 약리학적 유용성을 달성함을 합리적으로 인식할 수 있는 것이고, 나아가 이 사건 화합물이 실제로도 물질 P 길항 활성을 나타냄은 갑 제6호증에 의해서도 확인되므로 이 사건 출원발명은 자연법칙에 위배되는 것도 아니므로, 어느 모로 보아도 이 사건 출원발명은 미완성발명에 해당하지 않는다.
(3)출원인이 명세서에 기재한 유용성은 일단 진실한 것으로 추정되므로 그러한 추정에도 불구하고 특허청이 등록을 거절하기 위해서는 출원인이 주장하는 유용성을 당업자가 신뢰할 수 없다는 점에 관해 충분한 논리와 이를 뒷받침하는 증거를 제시하여야 하나, 특허청은 이러한 책임을 다하지 못하였을 뿐 아니라, 나아가 화학구조가 유사한 공지의 화합물이 동일·유사한 작용활성을 나타냄이 명세서에 개시되어 있거나 혹은 명세서에는 개시되어 있지 않더라도 당해 업계에 공지되어 있다면 이에 근거하여 당업자는 명세서에 기재된 유용성을 인식할 수 있는 것이고, 더 나아가 출원인이 그러한 유용성을 확인할 수 있는 구체적인 데이터를 제출하였다면 유용성 결여에 대한 의심에서 비롯된 거절사유는 더 이상 유지될 수 없는 것이다.
(4) 이 사건 출원발명은 미국 및 유럽에서 그에 대응하는 특허등록이 이루어진 것을 보아도 완성된 것임을 알 수 있다.
나. 판 단
(1) 발명의 완성 여부 판단 기준
(가)특허를 받을 수 있는 발명은 완성된 것이어야 하고 완성된 발명이란 그 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 발명으로 그 판단은 특허출원의 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 작용효과 등을 전체적으로 고려하여 출원 당시의 기술수준에 입각하여 판단하여야 하므로( 대법원 1994. 12. 27. 선고 93후1810 판결 참조), 발명의 완성 여부는 명세서 전체의 기재에 기초하여 판단하여야 하고, 단순히 실시례의 유무에 따라 형식적으로 할 것은 아니며, 출원 이후의 자료 등을 참작하는 것도 가능하다고 할 것이다.
(나)한편, 특허법 제42조 제3항에 의하면, 특허출원서에 첨부하여 제출하여야 하는 명세서에 기재될 '발명의 상세한 설명'에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적·구성 및 효과를 기재하여야 한다고 규정되어 있고, 이와 같은 규정의 취지는 특허출원된 발명의 내용을 제3자에게 공개하여 특허권으로 보호하고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하기 위한 것으로, 위 규정상 '그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도'라 함은 그 출원에 관한 발명이 속하는 기술분야에서 보통 정도의 기술적 이해력을 가진 자, 평균적 기술자가 당해 발명을 명세서 기재에 의하여 출원시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있는 정도를 뜻하는 것이라고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 97후2477 판결 참조).
(다)이와 같이 발명의 완성 여부는 명세서 기재요건의 충족 여부와는 구별되어야 할 것인바, 완성된 발명에 이르지 못한 이른바 미완성 발명은 발명의 과제를 해결하기 위한 구체적인 수단이 결여되어 있거나, 또는 제시된 과제해결수단만에 의하여는 과제의 해결이 명백하게 불가능한 것으로서, ① 발명이 복수의 구성요건을 필요로 할 경우에는 어느 구성요건을 결여한 경우, ② 해결하고자 하는 문제에 대한 인식은 있으나 그 해결수단을 제시하지 못한 경우, ③ 해결과제·해결수단이 제시되어 있어도 그 수단으로 실행하였을 때 효과가 없는 경우, ④ 용도를 밝히지 못한 경우, ⑤ 발명의 기술적 사상이 실현가능하도록 완성된 것이지만 그 실시의 결과가 사회적으로 용납되지 않는 위험한 상태로 방치되는 경우 등에 해당하면 일반적으로 그 발명은 미완성 발명으로 볼 것이며, 어떤 특허출원이 특허법 제42조 제3항에서 정한 명세서의 기재요건을 충족하지 못하였다고 하여 이를 미완성 발명이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
(2)이 사건 제1항 발명이 미완성 발명에 해당하는지 여부
(가) 이 사건 출원발명의 명세서의 기재 내용
갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 출원발명의 명세서에는 발명의 목적·구성·작용효과 등과 관련하여 다음과 같은 기재가 있는 사실을 인정할 수 있다
①'본 발명은 신규 퀴누클리딘 유도체, 이를 함유하는 약학 조성물 및 염증성 및 중추 신경계 질환뿐만 아니라 기타 질환의 예방 및 치료에의 이들의 용도에 관한 것이다. 본 발명의 약학적 활성 화합물은 물질 P 수용체 길항제이다.'(제2면 제7행 내지 제9행)
②'지금까지 이와 같은 몇몇 길항제들은 일반적인 천연 펩티드-형이며 따라서 대사적 관점에서 너무 분해되기 쉽기 때문에 질병의 실질적 치료제로서 작용하지 못한다. 그러나 본 발명의 비-펩티드성 길항제는 이와같은 단점을 가지지 않으며 기존의 길항제보다 대사적 관점에서 더욱 안정하다.'(제3면 제6행 내지 제10행)
③'본 발명은 하기 화학식 1의 화합물 및 그의 약학적으로 허용 가능한 염에 관한 것이다. ……본 발명의 특정 화합물은 하기 화합물 및 그의 약학적으로 허용 가능한 염을 포함한다. ……(2S, 3S)-N-(5-2급-부틸-2-메톡시페닐)메틸-2-디페닐메틸-1-아자비사이클로[2. 2. 2]옥탄-3-아민'.(제4면 제7행 내지 제5면 제14행)
④ '또한 본 발명은 하기 질병의 예방 또는 치료 효과량의 화학식 1 화합물 또는 그의 약학적으로 허용되는 염 및 약학적으로 허용 가능한 담체를 포함하는, 사람을 포함한 포유동물의 염증성 질병(예컨대, 관절염, 건선, 천식 및 염증성 장 질병), 불안증, 우울증 또는 기분변조적 질환, 대장염, 정신병, 동통, 습진 및 비염 등의 알레르기, 만성 기도폐색증, 포이즌 아이비(poison ivy)와 같은 과민성 질환, 고혈압, 편도염, 편두통, 레이노드 질병과 같은 혈관수축성 질환, 공피증 및 호산성 간질증과 같은 섬유 및 콜라겐 질병, 견수 증후군과 같은 반사성 교감신경성 이영양증, 알코올 중독과 같은 중독성 질환, 스트레스 관련 신체적 질환, 말초신경병증, 신경통, 알쯔하이머 질병, AIDS 관련된 치매, 당뇨성 신경병 및 다발성 경화증과 같은 신경병리학적 질병, 전신 홍반성 낭창과 같은 면역증진 또는 억제 관련 질병, 결합 조직염과 같은 류마티스 질병으로 구성되는 군으로부터 선택된 질병의 치료 또는 예방을 위한 약학 조성물에 관한 것이다. ……또한 본 발명은 하기 질병의 치료 또는 예방에 유효한 양의 화학식 1의 화합물 또는 그의 약학적으로 허용가능한 염을 사람을 포함한 포유동물에 투여함을 포함하는, 물질 P 매개 신경 전달의 감소에 의해 이루어지거나 촉진되는, 사람을 포함한 포유동물의 질병의 치료 또는 예방 방법에 관한 것이다.'(제5면 제15행 내지 제9면 제14행)
⑤'본 발명의 화합물은 화학식 1의 원하는 화합물과 동일한 절대 입체화학을 가지는 하기 화학식 2의 화합물을 메톡시벤질 그룹의 가수분해 제거 반응시켜 동일한 입체화학을 가지는 하기 화학식 3의 대응 화합물을 생성한 다음, 생성된 화학식 3 화합물을 환원제의 존재하에서 하기 화학식 4의 알데하이드와 반응시킴으로써 제조할 수 있다. ……천연적으로 염기성인 화학식 1 화합물은 다양한 무기 및 유기 산과 광범위하게 다른 염을 형성할 수 있다. ……본 발명의 염기성 화합물의 산 부가염은 염기성 화합물을 메탄올 또는 에탄올과 같은 적당한 유기 용매 또는 수성 용매 매질에서 실질적으로 동일한 양의 선택한 무기 또는 유기산으로 처리함으로써 용이하게 제조할 수 있다. 용매를 신중히 증발시켜, 원하는 고체 염이 용이하게 얻어진다. ……어느 경우에든지, 반응을 확실하게 완결시키고 원하는 최종 생성물의 최대 수율을 보장하기 위하여 시약의 화학 양론적 양이 사용된다.'(제10면 제6행 내지 제15면 제19행)
⑥'화학식 1의 화합물 및 그의 약학적으로 허용가능한 염은 물질 P 수용체 결합 활성을 나타내며 그러므로 물질 P 매개 신경전달의 감소에 의해 치료 또는 예방이 이루어지거나 용이하게 되는 다양한 임상적 병상의 예방 및 치료에 유용하다. 이와 같은 병적 상태로서는 염증성 질병(예컨대, 관절염, 건선, 천식 및 염증성 장 질병), 불안증, 우울증 또는 기분변조적 질환, 대장염, 정신병, 동통, 습진 및 비염 등의 알레르기, 만성 기도폐색증, 포이즌 아이비(poison ivy)와 같은 과민성 질환, 고혈압, 편도염, 편두통, 레이노드 질병과 같은 혈관수축성 질환, 공피증 및 호산성 간질증과 같은 섬유 및 콜라겐 질병, 견수 증후군과 같은 반사성 교감신경성 이영양증, 알코올 중독과 같은 중독성 질환, 스트레스 관련 신체적 질환, 말초신경병증, 신경통, 알쯔하이머 질병, AIDS 관련된 치매, 당뇨성 신경병 및 다발성 경화증과 같은 신경병리학적 질병, 전신 홍반 낭창과 같은 면역증진 또는 억제 관련 질병, 결합 조직염과 같은 류마티스 질병을 들 수 있다. 따라서 이들 화합물은 사람을 포함한 포유동물의 상기 병적 상태의 치료 및/또는 조절을 위한 물질 P 길항제로서의 치료 용도에 용이하게 채택될 수 있다."(제15면 제20행 내지 제16면 제13행)
⑦'화학식 1 화합물 및 그의 약학적으로 허용가능한 염은 경구, 비경구 또는 구소 경로를 통하여 투여될 수 있다. 일반적으로 이들 화합물은 선택한 특정 투여 경로, 치료환자의 상태 및 체중에 따라 다양하게 투여될 수 있지만 1일 약 0.5㎎ 내지 약 500㎎ 범위의 투여량으로 투여하는 것이 가장 바람직하다. ……또한 피부의 염증 상태를 치료할 때 본 발명의 화합물은 국소적으로 투여될 수 있으며, 이는 표준 약학적 관행에 따라 크림, 젤리, 겔, 페이스트, 연고 등의 형태로 투여된다'.(제16면 제14행 내지 제18면 제13행)
⑧'물질 P 길항제로서의 본 발명 화합물의 활성은 방사선 자동 사진법으로 타키키닌 수용체를 가시화하기 위한 방사활성 리간드를 이용하여 소 꼬리 조직의 물질 P 수용체 부위에서 물질 P의 결합을 억제하는 능력으로 측정한다. 본 발명 화합물의 물질 P 길항 활성은 문헌[M.A. Cascieri et al., The Journal of Biological Chemistry, Vol. 258. p.5158(1983)]에 기술된 표준 분석 공정을 이용하여 평가할 수 있다. 이 방법은 상기 단리된 소 조직의 물질 P 수용체 부위에 방사 표지된 물질 P 리간드 양의 50%를 감소시키는데 요구되는 개개 화합물의 농도를 측정함으로써 각 시료에 대해 특징적인 IC50 수치를 구한다. ……다양한 정신질환의 치료를 위한 정신이완제로서의 본 발명 화합물의 항-정신 작용은 기니아 피그에서 물질 P-유도 또는 물질 P-작용물질 유도 과잉 운동성을 억제하는 능력을 연구함으로써 주로 측정된다. 이 연구는 먼저 본 발명의 적당한 시료 화합물 또는 대조 화합물을 기니아 피그에 투여한 다음 케뉼라를 통하여 물질 P 또는 물질 P 작용 물질을 대뇌 내에 주사한 후 상기 자극에 대한 개개 운동기관의 반응을 측정함으로써 이루어진다.'(제18면 제14행 내지 제20면 제5행)
⑨'독성 시험 ……상기 화합물은 생체 외 또는 생체 내에서 돌연변이성 또는 염색체 이상 유발원성이 없었습니다.'(제20면 제6행 내지 제21면 제6행)
⑩화학식 1의 화합물에 속하는 물질의 구체적 제조방법(제21면 제9행 내지 제24면)
(나)그러므로 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 출원발명의 완성 여부를 보건대, 위 ①, ②에는 이 사건 제1항 발명의 화합물이 신규 퀴누클리딘 유도체에 관한 것이고 물질 P 길항제로서 염증성 및 중추신경계 질환뿐만 아니라 기타 질환의 예방 및 치료에 유용한 것이라고 하는 발명의 목적 내지는 기술 분야가 기재되어 있고, ③에는 이 사건 제1항 발명의 약학 조성물의 활성물질인 화학식 1의 화합물의 구조식 및 구체적인 화합물명이 기재되어 있으며, ⑤에는 화학식 1 화합물의 개괄적 제조방법 등이, ⑩에는 화학식 1 화합물의 구체적 제조방법이 기재되어 있으며, ①, ②, ④, ⑥에는 이 사건 출원발명의 화합물이 물질 P와 관련된 다양한 질환과 질병의 치료에 효과적이며, 이 사건 출원발명의 비펩티드성 길항제가 쉽게 분해되지 않기 때문에 위장관 질환, 염증성 질환, 중추신경계 질환 및 통증 등의 치료에 유용하다는 약리학적 효과가 기재되어 있고, ⑧에는 이 사건 화학식 1의 화합물의 물질 P 길항제로서의 활성 측정 방법을 구체적으로 개시되어 있으며, ⑦, ⑨에는 이 사건 출원발명 화합물을 포함하는 약학 조성물의 투여량, 투여방법, 제제화 및 독성시험 결과가 기재되어 있고, 또한 약리효과를 확인한 이후에 결정되는 내용인 투여량에 대해서 ⑦에서 화학식 1의 화합물의 투여량은 0.5mg 내지 약 500mg의 투여량이 바람직하다고 기재되어 있음을 알 수 있다.
그렇다면 이러한 명세서의 기재로부터 당업자라면 이 사건 제1항 발명의 화학식 1의 퀴누클리딘 유도체를 포함하는 약학 조성물이 물질 P라는 체내물질에 대해서 길항제로서 작용하여 과량의 물질 P로 인하여 야기되는 이 사건 질환의 치료 또는 예방에 효과적이고, 이러한 용도에 적합한 구체적인 활성 화합물이 화학식 1로 표시되는 화합물임을 알 수 있으며, 나아가 그러한 화합물의 제조방법, 환자에게 투여하기 위한 제제화, 투여방법 및 투여량에 관한 기재 내용을 근거로 이 사건 조성물을 반복하여 제조하고 투여함으로써 목적 대상으로 하는 질병에 대하여 치료효과를 얻을 수 있을 것이므로, 이 사건 출원발명은 발명의 과제를 해결하기 위한 구체적인 수단이 결여되어 있거나 제시된 수단만으로는 과제의 해결이 명백하게 불가능한 것 등에 해당한다고 볼 수 없으니 그 출원 당시에 완성된 발명이라고 봄이 상당하다.
(3) 이 사건 제2항 내지 제8항 발명이 미완성 발명에 해당하는지 여부
이 사건 제2항 내지 제8항 발명은 앞서 본 바와 같이 독립항으로서 각각 "치료 또는 예방 방법", "약학 조성물", 길항시키는 방법을 청구하고 있으나, 이들 청구항들은 표현만 달리하였을 뿐 이 사건 제1항 발명과 화학식 및 용도가 동일하여 그 발명의 완성 여부는 이 사건 제1항 발명과 동일한 기준에 의하여 판단되어야 할 것이므로, 이 사건 제1항 발명이 완성된 발명이라고 보는 이상, 이 사건 제2항 내지 제8항 발명도 역시 완성된 발명이라고 봄이 상당하다.
(4) 피고의 주장에 대한 판단
(가)피고는 의약의 용도발명에 있어서 약리효과에 대한 데이터는 발명의 필수 구성요소인데 이 사건 명세서에는 이에 대한 기재가 없으며, 이 사건 출원발명의 출원 후에 제출된 참고자료인 갑 제6호증은 이와 같은 데이터를 담은 자료이기는 하나 그것이 이 사건 출원발명의 출원일 이전에 만들어진 것이라고 볼 수 없고, 가사 출원일 전에 만들어진 것이라고 하더라도 선출원 주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서는 채택할 수 없는 것이므로, 이 사건 출원발명은 미완성 발명이라고 보아야 한다고 주장한다.
보건대, 이 사건 출원발명의 명세서(갑 제1호증의 2)에는 약리효과가 이 사건 출원발명에 속하는 구체적 화합물마다 구체적인 수치로서 기재되어 있지 아니하나, 화합물의 약리효과에 관한 정량적 기재가 발명을 보다 정확하게 이해하는데 도움이 되는 것이라고 하여도, 약리효과에 대한 데이터와 같은 정량적 기재는 발명의 구성으로 볼 것은 아니어서 이러한 정량적 기재가 없다고 하여 이 사건 출원발명이 출원 당시에 미완성된 것이라고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 다른 점에 대하여 더 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
(나)또한, 피고는 심사실무에 있어서 발명의 미완성과 명세서 기재불비는 구별이 곤란하므로 거절사유로서 양자를 선택적으로 제시하는 것을 위법하다고 할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
그러나 미완성 발명과 명세서 기재불비는 법적 근거가 상이한 거절사유일 뿐 아니라, 미완성 발명에 해당되는 경우에는 보정에 의해서도 그 하자를 치유할 수 없고, 그와 같은 이유로 거절된 경우에는 선원으로서의 지위도 인정되지 않는 것( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91후1656 판결 참조)임에 반하여, 명세서 기재불비에 해당되는 경우에는 보정에 의하여 그 하자를 치유할 수 있는 경우도 있고 그 출원에 선원으로서의 지위도 인정되는 것이어서 법률적 효과가 상이하므로, 양자의 거절사유를 혼용할 수 있다는 취지의 피고의 주장은 이유 없다.
다. 소결론
따라서 이 사건 제1항 내지 제8항 발명은 그 출원 당시에 완성된 발명이라고 할 것이므로, 이와 결론을 달리 한 이 사건 심결은 위법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
판사 구욱서(재판장) 유영일 이두형 | [1] 특허법 제29조 제1항 본문 , 제42조 제3항 / [2] 특허법 제29조 제1항 본문, 제42조 제3항 / [3] 특허법 제29조 제1항 본문, 제42조 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울고법 2000. 10. 10. 선고 98노1439 판결
【주문】
피고인 1의 상고를 기각한다. 원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 2를 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고에 대한 판단
가. 원심이, 피고인 1이 변호사가 아님에도 불구하고 김선곤으로부터 금품을 받고 법률상담을 한 후 소장을 작성하여 법원에 제출하는 등 법률사무를 취급하였다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 변호사 법률사무소의 사무직원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 다음부터는 '법'이라고 한다) 제90조 제2호 후단의 알선에 해당한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 1이 변호사인 피고인 2에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 31회에 걸쳐 3,658만 원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 이러한 행위가 법 제90조 제2호 위반죄에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
다. 또한 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고에 대한 판단
가. 변호사가 자신의 법률사무소 사무직원으로부터 법률사건의 알선을 받은 행위는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반죄에 해당한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 2가 자신이 운영하는 법률사무소의 사무직원인 피고인 1로부터 소송사건의 대리를 알선받은 행위가 법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반죄를 구성한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 법률사건의 알선을 받아 31회에 걸쳐 사건을 수임하고 수임료 합계 8,763만 원을 받은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 받은 수임료는 위법한 방법에 의하여 취득한 부당한 이득이므로 법 제94조에 따라 추징하여야 한다고 판단하였다.
그러나 법 제94조에 의한 필요적 추징은 법 제27조의 규정 등을 위반한 사람이 그 위반행위로 인하여 취득한 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 참조), 변호사가 법 제27조 제2항에 위반하여 법률사건을 수임하더라도 그 수임계약과 이에 따른 소송행위는 유효한데, 이 사건에서 피고인 김문수가 법률사건을 수임하고 받은 수임료는 법률사건의 알선을 받은 대가가 아니고 사법상 유효한 위임계약과 그에 따른 대리행위의 대가이므로 법 제27조 제2항 위반행위로 인하여 얻은 부정한 이익으로 볼 수 없고, 따라서 추징의 대상이 아니다 .
그럼에도 불구하고, 피고인 2가 받은 수임료가 추징의 대상이 된다고 판단한 원심판결에는 법 제94조의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 피고인 1의 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조 제1항에 따라 다음과 같이 직접 판결한다.
피고인 2의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 법 제90조 제2호, 제3호 및 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것인바, 제1심이, 피고인 2의 판시 행위가 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당한다고 판단한 것은 옳고 거기에 법리오해의 잘못이 없으나, 피고인 2로부터 8,763만 원을 추징한 데에는 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 이를 지적한 이 부분 항소이유는 이유가 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다.
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 행위는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 범정이 가장 중한 박형순에 관한 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인 2를 벌금 500만 원에 처하고, 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 따라 2만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 | [1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) / [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(현행 제34조 제3항 참조) , 제90조 제3호(현행 제109조 제2호 참조) / [3] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(현행 제34조 제3항 참조) , 제94조(현행 제116조 참조) / [4] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조(현행 제116조 참조) , 형사소송법 제364조 제6항 , 제396조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김정술
【원심판결】
서울고법 200 1. 4. 6. 선고 2000노3408 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단
원심은, 피고인이 다단계 금융상품판매조직인 공소외 1 주식회사 또는 공소외 2 주식회사를 운영하면서 상습으로, 고객들에게 자금을 투자하면 "42일째 되는 날에 원금과 20%의 이자를 붙여 상환하여 주겠다"거나 "연 23.4%의 이자를 가산하여 원리금을 지급하여 주겠다" 또는 "주식회사 효진광업의 주식에 투자하면 곧 주가가 몇 배로 뛰어 오를 것이며 매월 투자금의 15%를 이자로 지급하겠다"라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 합계 2,629,900,000원을 교부받아 이를 편취하였다고 인정하였다.
그러나 우선 피고인이 주식회사 효진광업의 주식을 판매하여 그 대금명목의 돈을 편취하였다는 원심 판시 제3의 범죄사실에 관하여 살펴보면, 형식상으로는 피고인이 피해자들에게 위 주식을 판매하고 그 대금을 취득한 것으로 그 주권발행대장 등에 기재되어 있지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금의 원리금변제를 위하여 그 피해자들에게 위 주식을 배분한 것에 불과할 뿐이고 실제로는 그 주식대금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있고, 또한 나머지 범죄사실에 관하여 살펴보더라도, 피고인이 피해자들로부터 유치한 차입금은 모두 신규차입의 형식을 갖추고 그 출자금증서도 새로이 발행되었지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금이 만기에 이르러 피해자들에게 이를 다시 투자하면 종전과 같은 고수익을 보장하여 주겠다고 기망하여 반환하여야 할 원리금의 전액 또는 일부를 새로이 차입하는 것으로 하고 그 출자금증서를 발행하여 주었던 것일 뿐이고 실제로는 그 증서상에 표시된 금액 상당의 차입금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있는데, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 범죄행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻하고, 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 이미 있던 차입원리금을 주식 구입자금 또는 신규 차입금에 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도661 판결 참조). 따라서 원심으로서는 피고인이 실제로 교부받은 차입금을 가려서 이를 합산한 금액만을 이득액으로 보고, 현실적인 자금의 수수 없이 그 전에 편취한 차입금의 원리금을 형식적으로만 새로이 주식을 판매하고 그 대금상당액을 수령한 것으로 하여 주권발행대장 등에 기재하거나 새로이 차입하는 것으로 하면서 그 출자금증서를 발행한 경우에 해당하는 금액은 거기에서 제외하였어야 옳았다.
결국 원심이 위와 같이 사기죄로 인정되지 아니하는 부분을 가리지 아니한 채 주권발행대장 등에 기재된 주식대금과 출자금증서에 기재된 금액이 모두 편취된 것으로 보아 이를 합산한 금액을 이득액으로 인정한 데에는 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유가 있다.
2. 사기의 점에 관한 판단
원심은, 상습사기의 포괄일죄로 인정한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범죄사실과는 별개로 공소제기된 이 사건 사기의 범죄사실에 관하여 이는 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이 아니라는 전제에서 별개의 단순 사기죄로 보아 이를 유죄로 인정하였다.
그러나 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과는 물론 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 여러 사정을 참작하여야 하는바(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조), 이 사건에서 보면 피고인은 과거 1990. 5. 8. 배임 및 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 사실이 있고, 이 사건 사기의 범행 이후 불과 7개월 남짓 지나서 그와 유사한 방법으로 원심이 상습사기의 포괄일죄로 인정한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 범행을 저지르기 시작하였으므로, 이 사건 사기 범행도 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이라고 인정되고, 따라서 이 사건 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다.
그런데 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치고, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리가 가능한 마지막 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 하므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소를 제기한 후(단순 사기죄로 공소를 제기하였다가 상습사기죄로 공소장이 변경된 이 사건의 경우도 포함된다) 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 사기죄로 공소를 제기하는 것은 그 공소사실인 사기 범행이 이루어진 시기가 먼저 공소를 제기한 상습사기의 범행 이전이거나 이후인지 여부를 묻지 않고 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 참조).
그렇다면 이 사건에서 먼저 공소가 제기된 상습사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 공소제기의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 사기의 공소사실에도 미쳐 사기의 점에 대한 공소제기는 동일사건에 대한 이중기소에 해당됨에도, 원심이 이를 간과한 채 이 사건 사기의 범죄사실을 별개의 단순 사기죄로 보아 유죄로 인정한 것은 상습범 및 이중기소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유도 이유가 있다.
3. 결 론
따라서 원심판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 유지될 수 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 | [1] 형법 제347조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제347조 , 제351조 / [3] 형법 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제327조 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 손종학 외 2인
【원심판결】
수원지법 200 1. 5. 17. 선고 2000노2599 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 제1심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 피고인의 집 앞에서 옆집에 사는 피해자를 발견하고 욕정을 일으켜 피해자에게 '아저씨와 놀자'라며 유인하여 피고인의 집 부엌 근처에서 손으로 피해자의 어깨, 무릎, 엉덩이를 만지고 치마반바지 속에 손을 넣어 팬티 위로 피해자의 음부를 만지는 등 13세 미만인 피해자에게 추행을 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였고, 원심은, 피해자의 진술에 제1심이 조사·채택한 다른 증거를 종합하여 보면 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 하여 제1심을 그대로 유지하였다.
2. 원심이 인용한 제1심은 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로서, 피해자와 공소외인의 제1심법정에서의 각 진술과 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자 진술부분, 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외인에 대한 각 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재 등을 들고 있는데, (1) 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 범행사실을 부인하고 있으므로 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 이를 유죄의 직접적인 증거로 삼을 수 없고, (2) 공소외인( 피해자의 어머니)의 제1심법정에서의 진술과 사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 기재 내용은 모두 피고인의 피해자에 대한 추행사실에 관한 피해자의 진술을 내용으로 하는 것으로서, 위 공소외인의 제1심법정에서의 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술이라 할 것이고, 공소외인의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거라고 할 것인바, 이와 같은 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이므로(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조), 원진술자인 피해자가 진술을 할 수 없는 상태가 아님이 분명한 이 사건에서 위와 같이 예외적으로 증거능력을 갖추었다고 볼 수 없는 위 공소외인의 진술과 그 진술내용이 기재된 조서를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다.
3. 그러나 피해자의 각 진술에 관하여 보면, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 등 참조), 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 피해자의 진술에 증언능력이 없다고 할 수 없고, 또 피해를 당한 직후 처음 경찰에서 진술한 이래 제1심법정에 이르기까지 비록 그 장소나 구체적인 방법에 대하여 다소 엇갈리는 점이 있기는 하나, 여러 차례에 걸쳐 피고인이 자신의 음부 등을 만졌다는 점에 대하여는 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 그 진술의 신빙성도 인정할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 피해자의 각 진술을 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍된다.
그렇다면 원심에 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없거나 유죄의 직접 증거가 될 수 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 잘못이 있기는 하나, 위 박진희의 각 진술로서도 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이상 이를 판결에 영향을 미친 잘못이라고 할 수는 없고, 따라서 원심판결에 신빙성이 없는 증거를 유죄의 증거로 채택하는 등 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | [1] 형사소송법 제310조의2 , 제312조 , 제314조 , 제316조 제2항 / [2] 형사소송법 제146조 , 제307조 / [3] 형사소송법 제146조 , 제307조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김형선 외 1인
【원심판결】
부산고법 2000. 9. 7. 선고 2000노384 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.
【이유】
1. 사실오인의 점 등에 대하여
판결에 범죄사실에 대한 증거를 설시함에 있어 어느 증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정한다고 구체적으로 설시하지 아니하였다 하더라도 그 적시한 증거들에 의하여 판시 범죄사실을 인정할 수 있으면 이를 위법한 증거설시라고 할 수 없다고 할 것인바(대법원 1973. 11. 13 선고 73도2216 판결, 1983. 7. 12. 선고 83도995 판결 각 참조), 원심판결에서 유죄의 증거로 든 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거의 요지 기재에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다거나, 관세포탈액의 산정을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 자유심증주의를 남용하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 외국환거래의 점에 대하여
또한 피고인은 제1심 법정에서 재정경제부장관이 정한 기준환율에 의하지 아니하고 외국환거래를 하였다는 점을 시인하고 있고, 그 환전목적물인 엔화가 압수되어 있다는 취지의 압수조서가 그 보강증거가 될 수 있으며, 또한 당시의 기준환율을 범죄사실에 반드시 명시하여야만 하는 것은 아니라고 할 것이어서 이 부분 원심판결에 외국환거래법의 법리를 오해하였다거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 외국환수출의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 일화 500만 ￥은 기탁화물로 부치고 일화 400만 ￥은 휴대용 가방에 넣어 국외로 반출하려고 하였던 것으로 넉넉히 인정할 수 있고, 외국환거래법 제28조 제1항 제3호에서 규정하는, 신고를 하지 아니하거나 허위로 신고하고 지급수단·귀금속 또는 증권을 수출하는 행위는 지급수단 등을 국외로 반출하기 위한 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있다고 할 것인데, 기록에 의하면 피고인이 일본으로 출국하기 위해 김해국제공항 1층에 도착하여 비행기표에 좌석을 지정받는 등 출국을 위한 탑승수속을 하면서 일화 500만 ￥을 감춰 놓은 김 상자를 기탁화물로 부친 이상 그 일화 500만 ￥에 대하여는 이미 이를 국외로 반출하기 위한 행위에 근접·밀착한 행위가 이루어졌다고 보아야 하므로 그 실행의 착수가 있었다고 할 것이지만, 나머지 일화 400만 ￥은 피고인이 휴대용 가방에 넣어 가지고 비행기에 탑승하려고 하였으므로 이 부분에 대하여는 일화 400만 ￥이 들어 있는 휴대용 가방을 보안검색대에 올려 놓거나 이를 휴대하고 통과하는 때에 비로소 실행의 착수가 있다고 볼 것이고, 피고인이 위 휴대용 가방을 가지고 보안검색대로 나아가지 않은 채 공항 내에서 탑승을 기다리고 있던 중에 체포되었다면 위 일화 400만 ￥에 대하여는 실행의 착수가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
법리가 위와 같음에도 불구하고 원심판결은 위 일화 400만 ￥ 부분에 대해서도 실행의 착수가 있다고 보고 이 부분 죄에 대해서도 유죄로 단정하였으니, 원심판결에는 외국환거래법 제28조 제1항 제3호에서 규정하는 외국환 등의 수출죄의 실행의 착수 시기에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심판결 중 외국환수출의 죄에 대하여 파기사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계를 이루고 있는 나머지 죄에 대하여도 함께 파기를 하여야 하므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형사소송법 제323조 제1항 / [2] 외국환거래법 제17조 , 제28조 제1항 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길 외 5인
【원심판결】
광주고법 200 1. 1. 11. 선고 2000노168 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 선거관리위원회에 기탁되지 아니한 정치자금 수수로 인한 정치자금에관한법률위반의 점에 관하여
(1) 원심에서 예비적으로 추가된 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 1996년 3월 중순경 전북 전북 소재 새정치국민회의 지구당 위원장 새정치국민회의 지구당 위원장 사무실에서 공소외 1로부터 선거관리위원회에 기탁되지 아니한 정치자금 명목으로 금 2,000만 원을 기부받고, 1997년 9월경 같은 장소에서 공소외 1로부터 선거관리위원회에 기탁되지 아니한 정치자금 명목으로 임대아파트 임차보증금 프리미엄 금 800만 원의 지급채무를 면제받아 그 금액을 기부받았다고 함에 있는바, 원심은 제1심과 원심에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하여, 피고인은 새정치국민회의 소속 국회의원 겸 지구당 위원장으로서, 위 공소사실과 같이 합계 금 2,800만 원을 선거관리위원회에 기탁되지 아니한 정치자금으로 각 기부받은 사실을 각 인정하고, 피고인의 이러한 행위는 각 구 정치자금에관한법률(1997. 11. 14. 법률 제5413호로 개정되기 전의 것, 이하 '정치자금에관한법률을 간단히 부를 때는 정치자금법'이라고 한다) 제30조, 제11조 제1항에 해당한다고 판단하였다.
(2) 관련 증거를 살펴보면, 공소외 1이 위 각 일시에 피고인에게 위 금원을 지급하거나 지급을 면제한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위와 같이 피고인이 지급받거나 지급을 면제받은 금원이 정치자금법 제11조 제1항 소정의 정당에 기부된 정치자금이라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
(가) 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 1980. 12. 31. 제정된 정치자금법은 피고인이 위 각 금원을 지급받거나 지급을 면제받은 시기를 전후하여 1997. 1. 13. 법률 제5261호로 개정이 이루어지고, 같은 해 11월 14일 법률 제5413호로 한차례 더 개정이 이루어졌다. 따라서 1996년 3월 중순경 피고인이 금 2,000만 원을 기부받은 행위는 1997. 1. 13. 법률 제5261호로 개정되기 전의 구 정치자금법이, 1997년 9월경 금 800만 원의 지급을 면제받은 행위는 위 1997. 11. 14. 법률 제5413호로 개정되기 전의 구 정치자금법이 각 적용될 것이다.
그런데 위 각 구 정치자금법에 의하면, 벌칙규정인 제30조에서 '다음 각 호의 1에 해당하는 자(정당·후원회·법인 기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 3년 이하의 징역 또는 500만 원이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제3호에서는 '제11조 제1항의 규정에 위반하여 선거관리위원회에 기탁하지 아니하고 정치자금을 기부하거나 받은 자'를 규정하고 있으며(위 법 제30조 제3호는 개정 전후를 통하여 그 구성요건과 법정형이 동일하다), 제11조 제1항은 1997. 1. 13. 법률 제5261호로 개정되기 이전에는 '정당에 정치자금을 기부하고자 하는 자는 기명으로 선거관리위원회에 기탁하여야 한다'고 규정되어 있던 것이 1997. 1. 13. 개정시 '정당에 정치자금을 기부하고자 하는 자는 기명으로 선거관리위원회에 직접(법인·단체에 있어서 그 소속원이 전달하는 경우를 포함한다) 기탁하여야 한다.'는 내용으로 개정되었으나, 그 본질적인 내용에 변경이 있는 것으로 보이지 않는다. 그리고 개정 전후의 위 법 제3조 제1호에서 '정당'이라 함은 정당법의 규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 등록된 정당의 중앙당과 지구당을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2호에서는 '정치자금'이란 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌, 당규 등에서 정한 부대수입 등 정치활동을 위하여 소요되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다고 규정하고 있다.
이러한 관계법률의 규정에 비추어 볼 때, 이 사건 피고인의 각 행위가 행하여질 당시 시행되던 각 구 정치자금법에 의하면, 등록된 정당의 중앙당이나 지구당의 구성원이 중앙당이나 지구당에 정치자금을 기부하고자 하는 자로부터 기명으로 선거관리위원회에 기탁하는 절차에 따름이 없이 정치자금을 받는 행위만이 처벌 대상이 되었던 것이고, 정치인이 개인 자격으로 자기에게 제공되는 정치자금을 받는 행위는 처벌 대상이 되지 아니하였음을 알 수 있다(이 점과 관련하여 1997. 11. 14. 법률 제5413호로 정치자금법을 개정하면서 제30조 제1항을 신설하여, 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자는 일정한 신분관계가 있는 경우 등을 제외하고는 처벌 대상이 되게 되었다).
(나) 이에 관련 증거와 기록에 의하여 피고인이 공소외 1로부터 지급받거나 그 지급을 면제받은 금원이 공소사실 기재와 같이 구 정치자금법 제11조가 예정하고 있는 정당에 기부하고자 한 정치자금에 해당하는지 살펴본다.
먼저 1996년 3월 중순경 금 2,000만 원이 지급된 경위에 관하여 보건대, 기록에 나타난 모든 증거에 의하더라도 공소외 1이 정당 즉 새정치국민회의 지구당에 정치자금을 제공하면서 기명에 의한 선거관리위원회의 기탁절차를 따르지 아니한 것이라고 인정할 자료를 찾아보기 어렵고, 오히려 기록에 의하면, 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 앞으로 있을 국회의원 선거비용으로 공소외 1이 자신을 개인적으로 도와주는 것으로 알고 위 금원을 받았다는 것이고, 공소외 1은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 앞으로 2년 여 후에 있을 지방선거의 군수 후보로 공천을 받을 것을 염두에 두고 위 금원을 교부한 것이라고 진술하고 있으며, 한편 피고인은 위 금원을 지급받기 직전 같은 달 10일 국민회의 지구당 위원장으로 선출되고 같은 해 4월 11일 실시될 제15대 국회의원선거에 입후보할 예정이었던 사실을 알 수 있는바, 이러한 증거관계 및 사실관계에서라면, 공소외 1은 국회의원선거에 입후보를 할 것으로 예정하고 있던 피고인 개인에게 정치자금을 제공한 것으로 보아야 할 것이지, 위 구 정치자금법 제11조에서 말하는 정당 즉 지구당에 정치자금을 기부한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
또 1997년 9월경 공소외 1이 그 지급을 면제하였다는 임대아파트의 보증금 프리미엄 금 800만 원에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 공소외 1은 피고인을 대신하여 피고인이 입주할 임대아파트의 보증금 2,000만 원 외에 프리미엄 금 800만 원을 스스로 부담하여 계약을 체결한 후 피고인으로부터 금 2,000만 원만을 지급받고 나머지 금 800만 원에 대하여는 앞으로 있게 될 지방선거의 군수 후보로 공천받을 것을 염두에 두고 구태여 피고인에게 그 지급을 요구하지 않았고 피고인이 변제하지 않더라도 무방하다는 생각을 가지고 있었으며, 그 후 공소외 1은 그에게 공천이 주어지지 않자 나중에 위 금원을 대여한 것이라고 주장하면서 그 반환을 요청하였고, 피고인은 뒤늦게나마 이를 받아들여 변제한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 금원 역시 피고인 개인에게 제공된 정치자금으로 볼 여지는 있을지언정 구 정치자금법 제11조 소정의 정당에게 기부된 정치자금으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
(3) 따라서 원심이, 지구당의 운영이 거의 전적으로 위원장 개인의 능력과 부담에 의존하고 있으며, 공소외 1은 1996년 4월경부터 위 지구당의 부위원장의 직에 있었다는 점 등을 내세워, 피고인이 정치인 개인 자격으로서가 아니라 정당인 지구당의 위원장으로서 공소외 1로부터 선거관리위원회에 기탁되지 아니한 정치자금을 기부받았다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였음은, 구 정치자금법 제30조 제3호, 제11조 제1항의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여
원심은, 제1심과 원심에서 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하여, 피고인이 전북 소재 공소외 2농협의 상무로 근무하던 공소외 3으로부터, 국회 농수산위원회 소속인 피고인이 농협중앙회에 영향력을 행사하여 공소외 2 농협에 장기저리자금이 많이 배정될 수 있도록 도와달라는 청탁을 받고 그 대가로 1997. 3. 19.경 금 500만 원을 받음으로써 금융기관의 임·직원의 직무에 관한 사항인 융자금 배정의 알선에 관하여 금품을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 증거와 위 돈의 수수가 이루어진 경위 및 전후사정을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 설령 위 돈이 피고인의 후원회에 후원금으로 입금되었다 하더라도 위와 같은 대가성이 인정되는 이상 위 죄의 성립에 영향이 없다 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 정치자금법 소정의 후원금에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 공천관련 정치자금 수수로 인한 정치자금법위반의 점에 관하여
원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1의 검찰 및 법정진술을 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고, 피고인이 공소외 1에게 명시적으로 공천을 대가로 정치자금을 받는 것을 표방하였다거나 묵시적으로 공천과 관련된 의사의 표현이 있었다고 볼만한 자료도 없어, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
관련 증거를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
나. 근로기준법위반의 점에 관하여
원심은, 권선수가 공소외 1에게 그 공소사실과 같이 금원을 지급한 사실은 인정되나, 나아가 공소외 1이 권선수로부터 받은 위 금원을 과연 피고인에게 전달하였는지에 관하여는 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어려운 증거를 제외하고는 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
관련 증거를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
3. 그렇다면 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 원심판결 중 선거관리위원회에 기탁하지 아니한 정치자금 수수로 인한 정치자금법위반의 점과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | 구 정치자금에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5261호로 개정되기 전의 것 및 1997. 11. 14. 법률 제5413호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 , 제30조 제3호(현행 제30조 제2항 제3호 참조) | 형사 |
【피고인】
【변호인】
변호사
【주문】
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결선고 전 구금일수 37일을 위 벌금형에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점은 각 무죄
【이유】
범죄사실
피고인은 1998. 4. 21.부터 1999. 7. 7.까지 대전 유성구 가정동 35에 있는 한국조폐공사(이하 '공사'라 한다) C인 자인바, 1998. 7. 21.경 공사 사무실에서 개최된 노동조합(이하 '노조'라 한다)과의 제7차 임금교섭시 화폐납품단가에서 인건비가 차지하는 비중을 절반 이하로 낮춘다는 인건비 50% 절감안(자체 경영혁신안)의 98년도 시행분을 산출할 수 없음에도 불구하고, 정부의 임금삭감 지침인 97년도 임금총액기준 4.1% 삭감을 비롯하여 대학생 자녀 학자금을 무상지원에서 유상대여로 전환하는 등 감사원 권고사항 12개항 수용 요구로 된 안을 그 절감안의 98년도 시행분에 해당한다고 판단한 후 이를 공사 사용자측 임금교섭안인 양 제시한 다음 이를 수용할 경우 구조조정에 따른 조폐창 통폐합을 하지 않도록 정부를 설득할 수 있는 것인 양 주장을 하면서, 노조측에 그 안의 일방적 수용을 요구하다 노조가 일관되게 그 안의 수용을 거부하여 임금교섭이 교착상태에 빠지게 되자, 같은 달 31.경 지급해야 할 하계휴양비를 지급하지 않는 한편, 그 무렵부터 주택자금 및 대학생자녀 학자금 지원을 중단하는 등의 방법으로 노조를 압박하였으나 같은 해 8. 5. 열린 제8차 임금교섭에서도 노조가 그 안에 대하여 또 다시 수용불가 입장을 표명하자, 더 나아가 같은 해 9. 5. 지급해야 할 하반기 정기상여금 150%의 지급을 거절하는 한편, 같은 해 9. 1.경부터 노조파업에 대응한다는 구실하에 사실은 노조로 하여금 위 교섭안을 무조건 수용하도록 압박할 의도로, 1998. 8. 22.경부터 D본부장 E에게 지시하여 충분한 기간을 두고 치밀한 사전 검토를 거친 끝에 준비해 온 부당한 직장폐쇄조치를 감행하고, 같은 해 9. 24. 개최된 제9차 임금교섭시에 위 절감안에 따라 1998년도 임금삭감비율을 상향조정할 수밖에 없다는 취지의 논리를 내세워 노조가 수용할 수 없는 체력단련비 및 현금급식비 50% 반납, 월차휴가 5일 강제수용 등의 내용을 위 교섭안에 추가하여 제시하는 등 노조측에 일방적으로 사용자측 교섭안을 수용하도록 사실상 강요하는 등 불성실한 자세로 임금교섭에 임함으로써 단체교섭을 해태하는 한편, 노사협의회의 의결사항인 하계휴양비지급을 이행하지 아니한 것이다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제5회 공판조서 중 증인 E, 제9회 공판조서 중 증인 F, 제15회 공판조서 중 증인 G의 각 진술기재
1. 피고인에 대한 특별검사 작성의 각 피의자신문조서
1. 피고인에 대한 특별검사보등(이하 '특별검사보등'은 특별검사보, 특별수사관, 파견 검사, 파견 수사관을 모두 포함한다) 작성의 제1회 진술조서(수사기록 1권 431면)
1. H에 대한 특별검사보 등 작성의 진술조서
1. 수사보고서(수사기록 4권 2132면)에 편철된 1995. 10. 2.자 제3차 노사협의회 회의록
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
단체교섭 해태의 점： 노동조합및노동관계조정법 제90조, 제81조 제3호(벌금형 선택)
노사협의회 의결사항 불이행의 점： 근로자참여및협력증진에관한법률 제30조 제2호
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 노동조합및노동관계조정법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조
양형이유
피고인이 이 사건 단체교섭해태 및 노사협의회 의결사항인 하계휴양비 미지급에 이르게 경위를 살펴보면 당시 정부가 공사에 대하여 요구한 구조조정안을 회피하기 위하여 피고인이 공사 자체의 인건비 절감안을 수립한 후, 계속하여 임금인상만을 주장하는 노조에 대하여 이를 관철시키려는 과정에서 발생한 것으로 그 동기에 있어서 참작할 사정이 있고, 그 후 오래지 않아 하계휴양비를 지급한 점, 피고인이 1970년부터 1999년까지 29여 년간 공직자로서 성실하게 근무한 점, 초범인 점 등 여러 양형요소를 참작하여 단체교섭해태로 인한 노동조합및노동관계조정법위반죄에 대하여는 벌금형을 선택하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다.
변호인의 주장에 대한 판단
1. 특별검사의 직무범위 일탈 주장에 대한 판단
변호인은, 이 사건 특별검사의 수사 및 공소제기의 법적 근거가 되는 한국조폐공사노동조합파업유도및전검찰총장부인에대한옷로비의혹사건진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률(이하 '특별검사법'이라 한다) 제2조 제1호는 특별검사의 수사대상을 '대검찰청 I부가 한국조폐공사의 파업을 유도하였다는 의혹사건에 한한다.'고 규정하고, 제6조 제1항 제1호는 특별검사의 직무범위를 '위 의혹사건과 직접 관련된 수사와 공소제기 여부의 결정 및 공소유지'로 제한하고 있고, 한편 이 사건 공소사실의 요지는 ⓛ 1998. 7. 21.부터 같은 해 9. 24.까지 한국조폐공사 노조에 일방적으로 사용자측 교섭안을 수용하도록 사실상 강요하는 등 불성실한 자세로 임금교섭에 임함으로써 단체교섭을 해태하는 한편, 노사협의회의 의결사항인 하계휴양비 지급을 이행하지 아니하고, ② 1998. 9. 1. 10:00경부터 조폐공사의 전 사업장에 대한 직장폐쇄를 단행한 후 같은 해 9. 4.부터 노조측에서 직장복귀의사를 명백히 표명하였음에도 불구하고, 1994. 9. 24.경까지 부당한 직장폐쇄를 지속하여 위력으로 공사의 생산업무를 방해하고, ③ 기습적으로 '조폐창 조기 통폐합'을 감행하여 근로자들로 하여금 1998. 11. 25.부터 1999. 1.경까지 파업에 돌입하게 하여 근로제공을 못하도록 함으로써 위력으로 공사의 생산업무를 방해하였다는 것인바, 위와 같은 공소사실의 내용은 위 특별검사법에서 특별검사의 수사대상 및 직무범위에 해당하는 '대검찰청 I부가 독자적으로 또는 제3자와 공모하여 파업을 유도하였거나 그렇지 않으면 대검찰청 I부 이외의 자가 파업을 유도하였다는 의혹사건'과는 아무런 관련이 없는 사실에 관한 것이므로 이는 특별검사가 특별검사법에서 정한 직무범위를 일탈하여 피고인에 대한 수사가 이루어졌다 할 것이고, 이를 기초로 공소제기가 되었다 할 것이어서 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 귀착되어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다고 주장한다.
이 사건 기록에 비추어 보면, 이 사건 특별검사는 대검I부의 관계자들이 조폐공사 노조의 파업을 유도하였다는 혐의에 기하여 수사를 개시하였고, 위 수사과정에서 피고인의 위와 같은 범죄사실을 인지하고, 이에 대한 수사를 완료하면서 공소제기의 여부를 직접 결정하지 않고, 사건을 관할 지방검찰청 검사장인 서울지방검찰청장에 인계하였고, 서울지방검찰청 소속 검사가 위와 같은 범죄사실로 공소제기 및 공소유지를 한 사실을 인정할 수 있다.
살피건대, 위 특별검사법 제1조에서 특별검사법의 제정목적이 한국조폐공사 노조의 파업유도의혹사건의 진상을 규명함에 있다고 명시하고 있고, 위 특별검사법 제2조 제1호, 제6조 제1항 제1호에서는 특별검사의 직무범위를 '1999년 6월 7일 대검찰청 I부장의 발언으로 야기된 대검찰청 I부가 한국조폐공사 노조의 파업을 유도하였다는 의혹사건과 직접 관련된 수사와 공소제기 여부의 결정 및 공소유지'로 정하고 있는바, 특별검사 직무범위는 한국조폐공사 노조의 파업유도의혹사건의 진상을 규명함에 있고, 그 파업유도의 주체로 수사대상이 되는 것이 반드시 대검찰청 I부에 한정된다고는 볼 수 없고, 대검찰청 I부 이외의 자가 파업을 유도하였다는 사실이 규명될 경우에는 그에 따른 관계자에 대한 수사를 하는 것이 특별검사의 직무범위에 포함된다 할 것이므로 이 사건 특별검사가 파업유도의혹 진상규명을 위한 수사를 진행함에 있어 한국조폐공사 C인 피고인이 위 공소사실의 요지 제3항과 같은, 조폐창 조기 창통합을 통하여 노조의 파업을 유도하였다는 범죄사실 및 그와 관련된 공소사실의 요지 제1, 2항의 범죄사실을 인지하고, 그에 기하여 피고인 및 관련자를 조사하는 등 수사를 진행한 것이 위 특별검사법에서 정한 특별검사법의 직무범위를 일탈하였다고는 볼 수 없고(이에 관하여는 이미 1999. 12. 10. 서울고등법원 99초456 이의신청에 대한 결정이 있다, 수사기록 4권 2223면), 또한 위 특별검사법 제9조 제5항은 '특별검사는 수사기간 내에 수사를 완료하지 못하거나 공소제기 여부를 결정하지 못한 경우 수사기간 만료일부터 3일 이내에 사건을 관할 지방검찰청 검사장에 인계하여야 한다.'고 규정하고, 같은 조 제6항은 '위 규정에 의하여 사건을 인계받은 관할 지방검찰청 검사장은 신속하게 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하고 공소제기된 사건의 공소유지를 담당한다.'고 규정하고 있으므로, 이 사건 특별검사의 서울지방검찰청으로의 이 사건의 인계 및 그에 따른 서울지방검찰청 소속 검사의 공소제기 및 유지를 부적법하다고 볼 이유도 없다.
따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다.
2. 공소사실 제1항 중 노사협의회 의결사항인 하계휴양비 미지급에 관한 근로자참여및협력증진에관한법률 제30조 제2호의 위헌 주장에 대한 판단
변호인은 또한, 헌법재판소는 '구 노동조합법(1986. 12. 31. 법률 제3925호로 최종개정되었다가 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 공포된 노동조합및노동관계조정법의 시행으로 폐지된 것) 제46조의3은 그 구성요건을 "단체협약에 …… 위반한 자"라고만 규정함으로써 범죄구성요건의 외피만 설정하였을뿐 구성요건의 실질적 내용을 직접 규정하지 아니하고 모두 단체협약에 위임하고 있어 죄형법정주의 기본적 요청인 "법률"주의에 위배되고, 그 구성요건도 지나치게 애매하고 광범위하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다'고 결정하였는바( 헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 96헌가20 결정), 위와 같은 헌법재판소의 결정은 '협의회에서 의결된 사항을 …… 이행하지 아니한 자'를 형사처벌의 구성요건으로 하고 있는 근로자참여및협력증진에관한법률 제30조 제2호의 조항에도 그대로 적용된다 할 것이므로 위 조항은 헌법에 위반되어 이 사건 공소사실 제1항 중 피고인이 협의회 의결사항인 하계휴양비를 지급하지 아니하였다는 부분은 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소 판결을 하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 우선 위 헌법재판소 결정은 위 구 노동조합법 제46조의3 즉, '단체협약에 위반한 자'에 대한 처벌규정에 관한 위헌결정으로 직접적으로 이 사건 공소사실 제1항의 하계휴양비 미지급에 대한 적용법조인 근로자참여및협력증진에관한법률 제30조 제2호 규정에 관한 결정이 아니므로, 위 조항이 당연히 헌법에 위반된다는 주장은 받아들일 수 없고, 또한 위 헌법재판소 결정의 취지에 비추어 위 조항이 헌법에 위반되는지 여부를 보건대, 근로자참여및협력증진에관한법률에서 규정하고 있는 노사협의회의 의결사항은 기본적으로 노사대립을 전제로 하여 노조와 사용자 또는 사용자단체간에 체결되는 단체협약과는 달리 노사협력을 전제로 하여 근로자와 사용자를 대표하는 동수의 위원으로 구성되는 노사협의회에서 의결되는 것(제1, 6조)으로 회의체인 노사협의회에서 의결되는 것인 점, 그 내용에 있어서 단체협약의 경우 개별적 및 집단적 노사관계의 모든 사항에 관하여 아무런 제약 없이 체결되는 것이지만 노사협의회 의결사항은 위 법률에서 그 사항을 구체적, 제한적으로 열거하고 있어(제19, 제20조) 위 법률 제30조 제2항에 의하여 처벌되는 행위가 무엇인지 예측 가능한 점, 단체협약에서는 그 내용이 광범위하여 그 경중이나 가벌성에 차이가 있어 이를 일률적으로 처벌할 경우 국가형벌권의 정당성과 형평성에 문제가 있지만, 위 의결사항은 근로자의 참여를 보장하고 노사협력을 증진하는 내용으로 상대적으로 그 경중이나 가벌성에 큰 차이가 없는 점, 단체협약의 경우 개별근로계약이나 취업규칙에 우선하는 효력이 인정되는 반면, 노사협의회 의결사항은 그와 같은 우선적 효력을 인정할 수 없으므로 위 처벌조항은 노사협의회 의결사항을 사용자나 근로자가 이행하지 않을 경우 이를 간접적으로나마 강제할 수 있는 유일한 실효성 확보수단인 점 등에 비추어 보면, 위 근로자참여및협력증진에관한법률 제30조 제2호의 규정이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
따라서 변호인의 위와 같은 주장 역시 이유 없다.
무죄부분
1. 각 업무방해의 점에 대한 공소사실의 요지
피고인은, 1998. 4. 21. 대전시 유성구 가정동 35 소재 한국조폐공사 C로 취임하면서 노사화합을 토대로 경영혁신을 이룩하는 등 인본주의에 바탕을 둔 노사문화 정착에 모범을 보이겠다는 포부를 가졌으나, 업무파악 과정에서 공사는 매출액 감소 등 경영여건의 악화로 10여년 이래 최초로 거액의 적자발생이 예상될 뿐 아니라 앞으로도 당분간 그러한 사정이 지속될 수밖에 없다고 판단되는 상황인데, 정부(기획예산위원회)는 조폐창 통폐합 및 900여명의 인력감축 등 매우 강도 높은 구조조정 계획을 입안하려 준비하고 있는 반면, 민주노총 산하의 대표적인 강성노조로 알려진 한국조폐공사 노조는 과거 10여 년간 지속적인 파업을 강행함으로써 막대한 생산차질을 빚게 하는 활동을 전개하여 왔을 뿐 아니라 IMF 체제의 어려운 상황이 된 1998년도에 이르러서도 정부가 추진하는 공기업에 대한 구조조정 정책을 반대하면서 1998. 2.경부터 시작된 임급교섭을 통하여 사용자측에서 수용하기 어려운 임금 12.6% 인상 등을 요구하면서 수시로 파업을 감행하고 있는 현실에 직면하고 있음을 인식하게 된 나머지, 이러한 상황하에서 정부가 추진하는 조폐창 통폐합을 비롯한 구조조정 정책을 그대로 추진하려 할 경우 소규모 공기업의 경영책임자로서 그 입지가 축소됨은 물론 강성인 노조의 극렬한 저항만을 불러일으킬 우려가 있다는 판단을 하게 된 결과, 우선 정부가 구상중인 구조조정안에서 조폐창 통폐합을 제외한 나머지 부분을 적극 수용하는 대안을 마련, 제시함으로써 정부를 설득하여 조폐창 통폐합이 포함되지 않는 구조조정 계획을 입안·확정하도록 유도함과 동시에 노조의 동의도 이끌어 내는 것만이 자신이 취임시에 밝힌 포부를 실천하는 길일뿐만 아니라 대내외적으로 자신의 능력을 과시할 수 있는 기회가 되리라 판단하고, 1998. 7. 12. 구체적인 검토 없이 막연히 화폐 납품단가에서 인건비가 차지하는 비중을 절반이하로 낮춘다는 이른바 인건비 50% 절감안(공사 자체의 경역혁신안)을 하루만에 졸속 입안한 다음, 이를 정부에서 입안 추진중인 구조조정안에 포함된 조폐창 통폐합의 대안으로 삼아 노조 및 정부와의 교섭에 활용하기로 결심하고, 같은 달 16.까지 노조 간부들을 설득하여 이의 추진을 합의하려 하였으나, 그들로부터 현실적으로 수용 불가능할 뿐만 아니라 객관적으로도 납득할 수 없는 안이라는 이유로 거부당하고, 정부관계자들에게서도 위 인건비 50% 절감안을 창통폐합안의 대안으로 인정받지 못하였음에도 불구하고,
가. 1998. 8. 10.경 정부로부터 조폐창 통폐합을 2001년까지 완료하라는 내용이 포함된 구조조정 확정안을 송부받아 그 세부실천계획을 수립하지 않을 수 없는 상황에 처하게 되었을 뿐 아니라 노조가 위 인건비 50% 절감안 시행에 동의하더라도 객관적으로 구체적인 방안이 마련되지 아니하여 이를 시행할 수 없었음에도 불구하고 그 인건비 절감안 중 98년도 시행분이라 주장하며 제시한 위 임금교섭안을 노조측이 수용하도록 관철시킨 다음 그 사실을 토대로 정부를 설득하여 조폐창 통폐합 시기를 최대한 연기함으로써 자신의 C 재임중에는 조폐창 통폐합을 하지 않게 되고 따라서 그 통폐합으로 인한 노조의 극렬한 저항을 회피할 수 있으리라 독단을 한 나머지 노조측이 위 임금교섭안을 무조건적으로 수용할 때까지 직장폐쇄를 감행하기로 마음먹고, 형식적인 요건을 갖추어 정당한 직장폐쇄로 위장하기 위하여 사전에 철저한 준비를 한 다음 때를 기다리다가 노조측에 임금협상 결렬을 이유로 1998. 9. 1. 09:00경부터 3일간의 시한부파업을 감행하자, 1998. 9. 1. 10:00경부터 공사 전사업장에 대한 직장폐쇄를 단행한 후, 1998. 9. 4.경부터 노조측에서 직장복귀의사를 명백히 표명하였음에도 불구하고 당시 대검찰청 I부장 J 등으로부터 불법성 시비가 있는 직장폐쇄를 철회하라는 압력을 받아 더 이상 직장폐쇄를 지속하는 것이 불가능하다는 판단을 할 때인 1998. 9. 24.경까지 부당한 직장폐쇄 조치를 지속하여 그 기간동안 약 1,000여 명의 근로자들로 하여금 각 근로장소에 출입을 못하여 집단적으로 작업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 공사의 생산업무를 방해하고,
나. 1998. 9. 1. 10:00를 기하여, 위 제2항 기재와 같은 직장폐쇄 조치를 감행하게 되자, 노조측에서 이에 강력히 반대하며 임금교섭 협상의 전제조건으로 직장폐쇄 철회를 요구하는 한편, 대전지방검찰청 및 대전지방노동청 등 관계기관에 직장폐쇄의 부당함을 호소하였고 이에 따라 같은 해 9. 4.경부터 노동부 등 유관기관의 관계자들로부터 직장폐쇄를 철회하고 원만하게 노사협의를 진행하라는 지속적인 권유를 받는 상황에 처하게 되자 피고인 자신의 혼자 힘만으로는 이를 회피할 수 없다고 인식하고 평소 친분관계를 유지하던 대검찰청 I부장 J에게 관계기관에 영향력을 행사하여 직장폐쇄 철회 권유를 하지 않도록 해달라는 취지의 부탁을 하였으나 J로부터도 지속적인 직장폐쇄는 불법성 시비 등 여러 가지 문제를 야기할 뿐이다 라는 답변을 듣게 되자 더 이상 직장폐쇄를 지속할 수 없다는 판단을 하게 된 나머지 그렇다면 이 기회에 정부에서 제시한 시기에 구애받지 않고 조폐창 통폐합을 조기에 강행함으로써 일거에 경영혁신을 이룩하고, 동시에 노조의 불법적인 반발이 야기되면 이를 구실삼아 공권력의 힘을 빌어 강경대응함으로써 강성으로 알려진 노조를 무력화시키는 한편, 정부의 구조조정안을 적극적이고 모범적으로 수행하였다는 평가를 대내외에 과시하고자 마음먹고, 위 J로부터 창통폐합에 따른 파업이 발생할 경우 즉시 공권력을 투입하여 조기에 진압하여 주겠다는 약속을 받은 다음, 1998. 10. 2. 공사 회의실에서 개최된 경영협의회에서 단체협약에 규정된 노조와의 사전협의 없이 기습적으로, 조폐창 통폐합을 2001년까지 완료하도록 정부가 지시한 지침을 완전히 무시한 채 창통폐합에 따른 근로자들을 위한 생존권적 차원에서 최소한 고려하여야 할 거주이전 대책을 비롯한 아무런 사전준비도 없는 상태로, 물리적으로 실행 불가능한 기간인 1999. 3.경까지 6개월 이내에 옥천창을 경산창으로 통합한다는 내용으로 된 이른바 '조폐창 조기 통폐합'을 감행하겠다는 계획을 발표하고, 이에 노조가 조합원 행동지침을 통하여 1998. 11. 24.까지 조폐창 조기 통폐합 계획을 백지화하고 노조와 충분한 협의를 하라는 요구를 수용하지 않을 경우 및 1998. 11. 24. 이전에 창통폐합을 위한 기계철거 등을 강행하려 할 경우에는 즉시 총파업에 돌입하겠다는 등 강력히 대응하겠다는 뜻을 명백히 밝히고 있었음에도 불구하고, 1998. 11. 18. 개최된 이사회에서 '조폐창 조기 통폐합안'을 의결한 다음 1998. 11. 23. 조폐창 통폐합을 강행하기 위해 기계 철거를 위한 중장비를 현장에 배치하는 등 노조의 요구를 전혀 고려하지 않고, 조폐창 통폐합을 물리적으로 실행하려 하자 그때까지 위와 같이 피고인을 비롯하여 공사 사용자측의 터무니 없는 안인 인건비 50% 절감안(임금협상안) 제시 및 그 절감안을 일방적으로 관철할 의도로 시행한 직장폐쇄 및 상여금지급 거절 등의 행위로 파업감행을 적극적으로 고려할 정도로 감정이 악화된 연인원 기준 약 3,423명의 근로자들로 하여금 이에 더욱 결정적으로 자극받아 그 감정이 극도로 격앙된 나머지 별지 기재와 같이 같은 해 11. 25.경부터 1999. 1.경까지 5회에 걸쳐 충북 옥천군 소재 옥천 조폐창 및 경북 경산군 소재 경산 조폐창, 충남 부여군 소재 부여 조폐창 등에서 파업에 돌입하여 각 근로장소에서 근로제공을 못하도록 함으로써 위력으로 공사의 생산업무를 방해한 것이다.
2. 피고인 및 변호인의 주장 요지
가. 공소사실 중 1998. 9. 1.부터 같은 해 9. 23.까지의 직장폐쇄를 통한 공사의 생산업무 방해의 점에 대하여
피고인은 조폐공사 노조의 1998. 8. 25.자 파업이 같은 달 28. 끝났으므로 당분간은 파업이 없을 것으로 예상하고 이미 노사간에 같은 해 9. 1. 개최하기로 한 임금교섭회의를 대비하던 중, 노조가 같은 해 9. 1. 임금교섭시간에 맞추어 파업에 들어가면서 대규모 집회를 본사 앞에서 개최한다는 내용의 '파업속보'를 보고받고, 1997년과 같이 다시 공사가 노조에 일방적으로 양보할 수밖에 없는 상황으로 악화될 우려가 크다고 판단하고, 공사와 많은 직원들을 보호하고자 최후적 경영수단으로 직장폐쇄를 단행하였을 뿐이므로 이를 가지고 공사의 생산업무를 방해하였다고는 볼 수 없다.
나. 공소사실 중 1998. 11. 25.부터 1999. 1.경까지 조폐창 조기통폐합을 통한 공사의 생산업무 방해의 점에 대하여
피고인은 1998. 9. 30. 제10차 임금교섭에서 공사가 대폭 양보한 교섭안을 제시하였음에도 노조에 의하여 거부당하자 기획예산위원회에 대하여 공사가 정부에 제출한 1998. 8. 19.자 '경영혁신방안 세부실천계획'에 따라 조폐창통폐합을 실시하였고, 그 실시과정에서 1998. 10. 10. 이사회 및 11. 18. 이사회를 거쳐 '옥천창을 경산창으로 가능한 한 빠른 시일 내에 통합한다.'고 의결하고, 이때 이주대책 등을 수립하고, 노조BZ계획에 대하여 같은 해 11. 17. 협의할 것을 노조에 제의하는 등 합리적인 방법으로 조폐창을 통합한 것이고, 이에 대하여 노조가 구조조정 자체에 대하여 파업을 한 것일 뿐, 피고인이 노조의 파업을 유도하기 위하여 기계철거 등의 방법으로 노조를 자극하여 노조로 하여금 파업을 하도록 하여 공사의 생산업무를 방해한 것은 아니다.
3. 검사가 제출한 증거의 요지
가. 특별검사로부터 이 사건 전부를 인계받은 검사는 위 공소사실에 대한 증거로 ① 증인 K, L, E, M, N, F, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, G, Z의 각 법정진술 ② 피고인에 대한 특별검사 작성의 각 피의자신문조서 ③ 피고인, W, U, L, AA, AB, N, Z, E, O, J, AC, R, AD, AE, AF, F, H, Q, AG, M, P, G, K, AH, AI, AJ, H, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, S, BB, BC에 대한 특별검사보 등 작성의 각 진술조서 ④ AH 작성의 진술서 ⑤ 이 법원 99고합790호 피고인 J에 대한 직권남용권리행사방해 등 사건의 수사기록 중 J에 대한 각 검찰피의자신문조서 등본, BD, AD, BE, X, Y, BF, AG, Q, BG, BH, BI, M, AL, BJ, BK, AZ, H, AM, BL, E, AU, AH, BM, R, BN, BO, BP, BQ, BR, V, BS, BT, BU에 대한 각 검찰진술조서 등본, J, BV, O, BW 작성의 각 진술서 등본 ⑥ 검찰, 특별검사 및 특별검사보 등에 의하여 압수되거나 임의제출된 한국조폐공사, 위 공사의 노조, 기획예산위원회, 재정경제부, 노동부, 대검찰청, 대전지방검찰청, 대전지방노동청 등 관련 기관에서 작성된 한국조폐공사 관련 문건 등을 제출하고 있다.
나. 위 각 증거들 중 피고인의 위 주장과 상반되면서 공소사실에 부합하는 주된 증거들을 살펴보기로 한다.
(1)T, Z 등 노조관계자들의 증언 및 진술
(가) T(당시 노조BX)는 법정에서, 피고인이 노조의 의견을 무시하고 인건비절감안을 수립하였고, 위 인건비절감안을 실현하는 방안으로 1998. 8.경부터 상여금 및 복리후생비 등을 지급하지 않기 시작하였고, 같은 해 9. 1.부터의 시한부파업이 같은 달 3. 끝나고 같은 달 4.부터 직장에 복귀하겠다는 의사를 밝혔음에도 같은 해 9. 24.에야 직장폐쇄를 철회하였고, 당일 노조로 하여금 파업에 돌입할 수밖에 없도록 조합재산인 조합깃발, 현수막 등을 무단 철거하고, 사규에 위반하여 공사운영의 핵심인 번호기를 포함한 활판기 2대를 외부에 매각 지시하였으며, 당일 오후에 있은 임금교섭에서 체력단련비 및 현금급식비 50% 반납, 월차휴가 5일 강제사용이라는 추가임금삭감안을 제시하였고, 다시 위 인건비절감안이 노조에 의하여 거부되자, 1998. 10. 2. 물리적으로도 전혀 불가능하고, 경제성과 합리성이 없을 뿐만 아니라, 정부의 2001년까지의 창통합 요구내용보다도 훨씬 빠른 6개월 내의 조기창통폐합을 선언하였고, 이를 시행하면서 기계를 철거하는 과정 그 자체가 곧 파업을 유도하기 위한 것이었고, 피고인도 J에 대한 수사과정에서 진술하였듯이 자신이 공기업 중 모범적 업적을 내세우게 되었을 경우 일신상에 이득도 있고, 강성인 노조도 제압한 것이 되므로 피고인이 파업을 유도한 것이 분명하다고 진술하고 있다.
(나)Z(당시 노조BY)는 법정에서, 위와 같은 취지의 진술을 하면서, 1998. 9. 24. 직장폐쇄철회의 1-2일 전에 열린 공사 확대간부회의에서 당시 대검 I부장인 J의 발언 즉, '구조조정에 대한 파업으로 바꾸기 위해서는 만일의 경우 노조가 임금삭감안에 합의하면 불법파업으로 몰 수 없으므로 노조가 합의할 수 없는 추가삭감안을 제시하여야 한다.'는 것에 대하여 논의되었다는 것을 들었다는 취지의 진술을 한다.
(2)공사간부들의 증언 및 진술
(가)E(D본부장)는 법정에서 '피고인이 1998. 9. 24. 기존의 협상안에 추가하여 임금삭감안을 제시하였는데 이를 상식적으로 납득할 수 없었다.'고 진술하고, 수사과정에서 '피고인이 급작스럽게 창통폐합을 하였다.'는 취지로 진술한다(수사기록 4권 1924면).
(나)K(노조BZ팀장)는 법정 및 수사과정에서 피고인이 1999. 10. 2. 이사회 결정 후 1999. 3.까지 창통합을 한다는 의지가 강력하였으나, 자신이 전에 대전에서 옥천으로 창을 이전할 때의 경험에 의하여 생산에 지장 없이 신속하게 창을 이전하는데는 최소한 8개월이 소요된다는 사실을 토대로 피고인에게 2-3회 주장하여 1999. 11. 18. 이사회에서는 1999. 9. 말까지로 기간이 연장되었고, 위 1998. 8. 20.자 H(CA본부장)의 이설안은 실무적으로 생산작업 등의 고려가 되지 않은 것이었다고 진술한다.
(다)Q(CB본부장)는 수사과정에서 '만약에 정부의 구조조정 일정 대로만 추진하였더라도 노조측의 반발은 거의 없었을 것이다. 왜냐하면 당시 정부의 구조조정내용은 이미 알려진 것으로 공사가 수용하는 것으로 결정되고 나면 노조측에서 극렬하게 반대파업을 할 명분이 없기 때문이다. 원래 11. 18.자 통폐합계획에는 1999. 2. 말까지 옥천창을 존속시키고 같은 해 9.경까지 경산창으로 시설을 옮겨 통폐합하는 것으로 계획되어 있었는데, 피고인이 이에 대하여 간부들과 전부 상의하여 결정하였다고 진술하였는데 저와는 상의한 사실은 없다.'고 진술한다(수사기록 4권 1,932면).
(라)F(CC부장)는 법정 및 수사과정에서 '공사의 당시 직장폐쇄는 인건비절감안을 포함해서 사용자측의 주장을 관철하기 위하여 지속된 것으로 알고 있고, 그래서 자신은 피고인에게 사의를 표하였고, 그 후 1998. 9. 24. 당시 기존 임금협상안에 대하여도 진전이 전혀 없는 상황에서 추가 협상안을 제시하는 것 자체가 노조의 반발을 불러일으킬 것이 명백하다는 이유로 추가협상안 제시 자체에 반대하였다.'고 진술하고(수사기록 1권 633면) 또한 법정에서, '1998. 9. 30. 제10차 임금협상에서 생산성 향상에 따라 임금삭감비율을 인하하겠다는 공사측 제안에 대하여 일반노조원측에서 받아들이자는 의견이 대두되기도 하여 약간의 희망이 있었는데 협상의 기회를 주지 않은 채 갑자기 창통합방침이 발표되었다.'고 진술한다.
(3) M, N의 각 증언 및 진술
M(CD단 CE팀장), N(위 CE팀 사무관)은 법정 및 수사과정에서 '2001년까지의 창통합도 제대로 실시될 수 있을까 하는 의구심을 가졌는데 상당한 시간이 앞당겨져 갑자기 조기통폐합으로 가는 것을 보고 의문을 가졌다.'고 진술한다.
(4)W의 진술
W는 수사과정에서 "J 대검 I부장의 1999. 6. 7. 발언 이전인 1999. 2. 1.경부터 같은 해 2. 28.경까지 '한국조폐공사 옥천조폐창 폐쇄 진상조사단'을 구성하여 조폐창통폐합 경위 등을 조사하였는데, 그 조사결과 불과 몇 달간의 임금문제와 관련한 노사간의 이견이나 애로사항을 타개하기 위하여 조폐창통폐합이라는 중장기적 기획과 관련되는 구조적 문제를 졸속으로 추진하여 결과적으로 막대한 재원을 낭비한 실적주의 방식으로 강행된 공기업구조조정의 대표적 사례로 파악하였고, 그 통폐합 과정이 도저히 이해되지 않았는데, 위 J의 발언 이후 검찰의 주도 하에 파업유도공작이 논의, 추진되었다는 사실이 드러나 그러한 의문점이 해소되었다."는 취지로 진술한다.
4. 판 단
가. 기초 사실
검사가 제출한 위 각 증거들 및 각종 문건들에 의하면 조폐공사의 구조조정과정에 관련하여 다음의 사실을 인정할 수 있다.
(1)기획예산위원회의 조폐공사의 구조조정방안 및 이에 대한 조폐공사의 대응
(가)기획예산위원회의 위 M, 위 N은 1998. 5. 말경 공소외 한국산업경제연구원과 청운회계법인이 1994년에 작성한 조폐공사에 대한 경영진단결과 등의 자료를 참고로 조폐공사의 의견을 듣는 과정을 거쳐 조폐공사 구조조정에 관한 시안을 작성하였는데, 이는 옥천창의 경산창으로의 통폐합, 비화폐부분 경쟁체제 도입 등을 주요골자로 하는 것으로 위 구조조정안은 기획예산위원회의 자문기구인 행정개혁위원회를 통과하여 정부의 조폐공사 구조조정안으로 일응 정하여졌다.
(나)피고인은 1998. 5.경 기획예산위원회 CF실장 AR을 찾아가 위 AR과 위 M에게 당시의 구조조정과 관련하여 화폐류 등을 수출하여 생산성을 높이고, 인건비를 절감하겠으니 구조조정을 조폐공사에 맡겨달라고 요청하였다.
(다)기획예산위원회는 조폐공사의 구조조정을 위하여 1998. 7. 5. 조폐공사의 구조조정에 관하여 과잉생산능력의 적정화를 통한 경영합리화, 옥천창의 경산창으로의 통합, 부여창 소사장제 실시, 훈장사업부문의 분리·양도, 조직 및 인력 감축을 권고하는 내용으로 조폐공사에 대하여 의견을 수렴하겠다는 공문을 송부하였다.
(라)조폐공사는 같은 해 7. 8. 총괄의견으로 생산성 향상과 원가절감을 통한 경쟁력 강화가 시급하다는 내용, 부문별 검토의견으로 옥천창의 경산창으로의 통합에 대하여는 시설이전을 위한 건물신축 소요자금은 800억 원에 달하는 반면 옥천창 매각대금은 30억 원, 인력감축효과는 150명 정도에 불과하고, 통합 후의 손익계산을 하더라도 매년 58억 여 원의 손실이 발생하고, 기타 화폐운송 및 경비, 조직개편 및 인력조정에 대하여는 노사합의가 곤란하다는 의견을 제시하면서 전체적으로 위 기획예산위원회의 안은 경제성이 없거나 노사합의 문제로 인하여 달성하기 곤란하다는 의견을 송부하였다.
(마)기획예산위원회는 1998. 8. 4. 국무회의에 보고된 내용에 따라 같은 달 10. 조직개편 및 인력 929명 감축(1998. 3월 당시 정원 2,634명 기준의 35.3%) 및 2001년까지 옥천창의 경산창으로의 통합, 부여창 소사장제 실시, 비화폐류 경쟁체제도입을 내용으로 하는 '2차 공기업 민영화 및 경영혁신 계획'을 조폐공사가 추진하도록 하면서 그 세부 실행계획은 같은 해 8. 20.까지 제출하도록 하였다.
(바)조폐공사는 기획예산위원회의 위 지시에 따라 1998. 8. 20. 우선적으로 인건비를 1998년도를 기준으로 하여 1999년도에는 30%까지(화폐단가 기준 21%), 2000년도에는 50%까지(화폐단가 기준 33%) 절감하는 것을 골자로 하고, 다만 위 인건비절감안에 대하여 98. 9월 중 노사합의가 불가능할 경우에는 조직 및 인력 조정방안을 조속히 시행하되, 조폐창통합을 위한 추진일정 소요기간을 58개월로 하고, 그 세부적인 내용으로 경산창 증개축 설계발주준비에 4개월(1998. 9.∼1998. 12.), 설계용역입찰에 3개월(1999. 1.∼1999. 3.), 설계용역에 12개월(1999. 4.∼2000. 3.), 공사입찰에 3개월(2000. 4.∼2000. 6.), 계약 및 시공에 30개월(2000. 7.∼2002. 12.), 기존건물 개보수에 24개월(2001. 7.∼2003. 6.)의 각 기간이 필요한 것으로 위 기획예산위원회의 2001년이라는 창통합 기한을 초과하는 내용의 '경영혁신방안 세부실천계획'을 기획예산위원회에 통보하였다.
(사)기획예산위원회는 위 조폐공사의 의견에도 불구하고 1998. 9. 4. 대체로 위 1998. 8. 10.자 기획예산위원회의 경영혁신계획대로 2001년까지의 창통폐합을 확정하는 내용의 '2차 공기업 민영화 및 경영혁신 세부계획 검토결과'를 공사에 통보하였고, 같은 해 9. 26. 위 내용대로 각 부처별 경영혁신계획이 확정되었다는 내용의 '공기업 경영혁신계획'이라는 문건을 조폐공사의 관리부처인 재정경제부를 통하여 조폐공사에 송부하였다.
(아)당시 CGCH는 1998. 9. 11. 제1차 공기업구조조정점검회의를 개최하여 공기업의 C들에게 경영혁신계획을 조속히 시행할 것과 구조조정이 미흡할 경우에는 그 책임을 묻겠다는 내용을 공기업 C들에게 통보하였다.
(자)기획예산위원회는 1998. 10. 31. '제2차 공기업 구조조정 점검회의'를 개최하는 등 그 이후로 공기업별 경영혁신 추진실적을 계속적으로 평가, 검토하였다.
(2)피고인의 당시 구조조정 관련 공사경영과 조폐공사 노조의 대응
(가)조폐공사는 본부, 기술연구소, 3개의 조폐창으로 구성되어 있었는데, 생산물로 보면 부여창은 인쇄용지, 옥천창은 1,000원권 화폐 및 여권, 수표 등 비화폐류, 경산창은 1,000원권을 제외한 나머지 화폐류를 생산하고 있고, 근무직원의 수로 보면 1998년 조폐창 통폐합 이전 당시 옥천창 1,200여명, 경산창 900여명, 부여창 450여명, 본사 200여명, 연구소 100여명 정도였으며, 옥천창은 가장 많은 인원이 있으면서도 여러 종류의 인쇄물을 생산하는 점 때문에 생산효율이 가장 떨어졌다.
(나)피고인은 기획예산위원회의 1998. 7. 2.자 위 구조조정 의견수렴요청을 받고 1998. 7. 12. 자체적으로 위 구조조정안에 대한 대안으로 인건비를 50%(단계적으로 1999년도까지 30%, 2000년까지 50%) 절감하는 방안을 수립하였다. 이에 위 인건비절감방안에 따라 1998. 7. 16. Z 노조BY와 일응 인건비 50%삭감안에 대하여 노사합의로 추진한다는 내용으로 합의가 이루어져 이를 바로 기획예산위원회에 통보하였으나 곧바로 노조의 거부로 위 합의가 번복되었다.
(다)공사 노조는 1998. 3. 6.의 1차 임금교섭부터 1998. 12월분의 예측물가상승률 만큼의 임금을 인상하고, 4급 승진 연한을 축소하며, 기능직처우를 개선하고, 가족수당 상한선을 폐지하며, 생산격려금을 수당화하는 등의 임금교섭안을 제시하는 등 1998. 6. 8. 6차 임금교섭까지 계속적으로 12.8%의 임금인상을 주장하였다.
(라)공사는 정부의 공공기관 임금안이 확정되지 않은 등의 이유로 구체적인 임금교섭안을 제시하지 못하였으며, 1998. 4. 8. 노조의 신청에 의한 중앙노동위원회의 조정이 결렬되어 쟁의상태가 발생하였고, 노조는 1998. 7. 14. 공사에 쟁의행위에 돌입할 것을 통보하고, 같은 해 7. 15.과 7. 16. 양일에 걸쳐 13:00∼18:00경 동안 전면 파업을 하였다.
(마)공사는 같은 해 7. 21. 7차 임금교섭시에 최초로 정부의 공공기관 임금 4.1% 삭감안 및 1998. 6. 22. 통보된 감사원감사 결과를 수용한 복지비 삭감액 4.5%를 합한 임금 8.6% 삭감안(2000년까지 16.2% 삭감)을 노조에 제시하였고, 이에 노조는 같은 해 7. 23. 13:00∼14:00경 동안 전면 파업을 하였고, 피고인은 위 인건비절감안을 노조에 관철시키려는 의도로 같은 해 7. 말경부터 하계휴양비를 지급하지 않고, 주택자금 및 대학생자녀 학자금 지원을 중단하였는데, 같은 해 8. 5. 8차 임금교섭에서도 노조가 위 하계휴양비의 지급을 요구하며 위 인건비절감안에 대하여 다시 거부하였다.
(바)피고인은 위 인건비절감안의 구체적인 내용으로 같은 해 8. 7. '경영위기 극복을 위한 회생전략방안'이라는 내부문건을 작성하였는바, 이는 ① 정기상여금 110% 반납, ② 감사원지적사항으로 하계휴양비불지급, 대학생자녀 학자금지원제도 개선, 연월차 휴가일수 축소 및 지급기준 인하, ③ 추가절감안으로 월차휴가사용(12일), 체력단련비 및 복리후생비 50% 반납을 내용으로 하는 것으로, 위 문건을 노조BY인 Z에게 노사간 워크숍(Work Shop)의 자료로 교부하는 한편 위 인건비절감안이 무산될 경우를 대비하여 1998. 8. 12. 당시 CA본부장인 H에게 조폐창이설계획 수립을 지시하여 위 H는 같은 해 8. 20. '옥천창시설 경산창 이설 검토안'을 보고하였는데, 그 주요 내용은 '경산창 지하동의 은행권 인쇄시설 2라인을 폐기하고, 동 장소에 옥천창 이전시설 일부를 설치하는 것으로 옥천창 시설을 경산창 현 건물의 개조만으로 이설한다.'는 것이고, 위 98. 8. 20.자로 기획예산위원회에 통보한 '경영혁신방안 세부실천계획'을 노조에도 통보하였다.
한편, 피고인은 위 인건비절감안이 노조의 거부로 성사되지 못할 경우를 대비하여 작성한 위 '옥천창시설 경산창 이설 검토안'을 1998. 8. 31. 간부회의에서 비밀리에 논의하였는바, 그 회의에서는 '인건비 절감안에 상응하는 구조조정을 한다. 방안은 옥천창을 조기에 경산창에 통합한다. 현재 건물을 최대한 이용하여 이전한다. 경쟁력을 확보하기 위하여 상반기 이전 완료하여 99. 3월중에 정리해고를 실시한다.'는 것 등이 언급되었다.
피고인은 노조가 복리후생금품 미지급과 관련하여 1998. 8. 25.부터 4일간 순회파업한다는 것을 미리 보고받고, 같은 해 7. 말경 조폐공사 고문노무사 AK로부터 설명들은 직장폐쇄를 이번 기회에 시행할 것을 생각하고 당시 CI처장인 L에게 지시하여, 1998. 8. 29. 노조의 1998. 7. 15., 같은 해 7. 16., 같은 해 7. 23.의 각 시한부파업으로 인한 생산차질, 주요 제권시설과 전문기술인력의 보호를 이유로 노조의 파업시 직장폐쇄를 한다는 내용의 '파업대응방안'이라는 문건을 작성하게 하고, 같은 날 열린 제5차 이사회에서 출석이사의 전원 찬성으로 그들로부터 직장폐쇄에 관한 권한을 모두 위임받았다.
(사) 노조는 1998. 8. 31. 총궐기할 것을 선언하고, 다음날인 같은 해 9. 1. '임금삭감 저지 및 후생복지제도 개악 저지를 위한 궐기대회'를 개최하는 등 전면파업에 돌입하였고, 이에 공사는 같은 날 10:00경 공기업 최초로 대전지방노동청에 직장폐쇄신고를 하고, 전 조폐창에 대하여 직장폐쇄조치를 단행하였다.
(아)공사는 1998. 9. 1.에 예정되어 있던 9차 임금교섭 시작시간으로부터 약 15분 전에 평화적·안정적 분위기에서만 교섭하겠다며 시간과 장소를 변경하여 노조에 통보하였다.
(자)노조는 위 변경 통보가 부당하므로 금일 17:30에 본사회의실에서 단체교섭하자고 제의하고, 같은 해 9. 2. 공사측의 전일의 교섭불응을 비난하며 당일 15:00경에 교섭할 것을 재차 제의하고, 같은 해 9. 3. 다음날인 9. 4.부터 정상근무할 것이라며 직장폐쇄를 해제할 것을 요구하고, 같은 해 9. 4. 15:00경에 교섭할 것을 제의하였고, 같은 해 9. 4. 공사가 직장폐쇄를 유지하자, 이의 해제를 요구하고, 당일 제의한 교섭에 응할 것을 제의하고, 같은 해 9. 7., 같은 해 9. 9., 같은 해 9. 15.에 계속하여 임금교섭을 제의하고, 같은 해 9. 16. 다시 직장폐쇄 해제를 요구하였다
(차)공사는 안정적 임금교섭 분위기가 조성되지 않았다는 이유로 위 각 제의 및 요구를 거부하다가, 같은 해 9. 24. 직장폐쇄를 해제하였다(위 직장폐쇄기간 중인 1998. 9. 5. 정기상여금 110%도 지급되지 아니하였다).
공사는 위와 같이 직장폐쇄가 해제된 1998. 9. 24. 열린 제9차 임금교섭에서, 종전의 임금삭감안에 추가하여 체력단련비 및 현금급식비 50% 반납, 월차휴가 5일 강제사용 등을 수용할 것을 노조에 제의하였으나 노조는 이를 받아들이지 않았고, 피고인은 1998. 9. 28. 간부회의에서 인건비절감안을 포기하고 조폐창통폐합을 추진할 것을 제시하였고, 미지급된 9월 상여금을 그날 지급하였다.
위와 같은 인건비절감안의 포기에도 불구하고 공사간부들의 요구로 다시 1998. 9. 30. 위 9차 임금교섭보다 완화된 안, 즉 생산성 향상에 따른 비율만큼 복지후생비 지급을 고려하겠다는 제안을 하였으나 노조의 거부로 결렬되었다.
(카)피고인은 위 기획예산위원회의 조폐공사에 대한 위 경영혁신계획이 1998. 9. 26. 확정되자, 1998. 10. 2. 위 경영혁신계획에 따라 위 '옥천창시설 경산창 이설검토안'을 토대로 추진기간 1998. 10.부터 1999. 3.까지로 하고, 위 검토안의 문제점인 작업장협소, 건물신축, 지상동 중앙금고 협소, 시설보강 등에 대한 대책을 보강하는 내용의 '조폐창 조기 통합 추진계획안'을 수립하고, 같은 해 10. 2. 제7차 경영협의회에서 의결하고, 같은 날 노조에 이를 통보하였고, 같은 해 10. 10. 제7차 이사회에도 상정하였고, 그 세부계획에 대하여는 같은 해 11. 18. 제9차 이사회에서 '조폐창 통합 기본계획안'이라는 문건으로 의결하였는바, 그 내용은 창통합을 통하여 인적으로는 옥천창 인력 735명, 경산창 인력 682명 합계 1,417명 중 431명을 감원하고, 물적으로는 제1단계로 1998. 11.경부터 1999. 2월말까지 경산창설비를 보완하고, 지하동 인쇄시설을 철거하여 작업공간을 확보하고, 제2단계로 1999. 3월 중으로는 위 인력감축방안을 시행하고, 제3단계로 1999. 9월말까지 옥천창의 지하동 수표, 여권인쇄설비, 은행권, 유가증권, 우표 등 설비 등을 이설하여 옥천창을 1999. 9월말에 철거 완료한다는 것이다.
(타)노조는 조합원행동지침 등을 통하여 1998. 11. 24.까지 조폐창 조기 통폐합계획을 백지화하고, 노조와 충분한 협의를 하라는 요구를 하고, 만일 이를 수용하지 않을 경우 및 1998. 11. 24. 이전에 창통폐합을 위한 기계철거 등을 강행하려 할 경우에는 즉시 총파업에 돌입하는 등 강력히 대응하겠다는 뜻을 밝혔다.
(파)공사는 1998. 11. 23. 노조에 경산창 일부시설을 철거하겠다는 공문을 발송하고, 옥천창에 이설을 위한 중장비를 배치하였다.
(하)이에 대응하여 노조는 같은 해 11. 25. 전면파업을 하였고, 11. 26.과 11. 27. 양일에 걸쳐 옥천창에 한해 부분파업을 하였다.
(거)이때 CJ당 소속 국회의원 CK가 공사측에는 12월말까지 기계해체작업의 중지를, 노조측에는 파업중지를 요청하였으나 공사는 계속 기계해체작업을 하였고, 노조는 1998. 12. 11. 전면파업을 하였다.
(너)공사는 같은 해 12. 13. 최초로 여권시설(11t 트럭 3대분)을 이전하였고, 같은 달 15. 옥천창을 직장폐쇄하고, 경산창에서는 위 여권생산시설로 여권생산에 들어갔고, 같은 달 19. 경산창을 직장폐쇄하고, 같은 달 21. 당일부터 있는 파업으로 인하여 같은 달 23. 16:30경을 기하여 생산작업을 중단하라는 지시를 하였고, 재고품 및 반제품은 경산창으로 이동하기 시작하였으며, 같은 달 22. 수표생산의 부속설비인 계수기, 결속기 10조, 포장기, 명함기 등(11t 트럭 5대분)을 이전하였다.
(더)같은 달 23. 노조는 다시 파업하였다.
(러)공사는 같은 날 16:30경을 기하여 작업중단을 지시하고, 같은 달 26. 옥천창에 대하여 휴업조치를 하였고, 같은 달 29. 수표생산의 부속설비인 천공기, 비닐접착기, 활판인쇄기 1대 등(11t 트럭 5대분)을 이전하고, 같은 달 31.자로 옥천창 폐쇄결정을 하고 1999. 1. 2. 옥천창에 잔류인원 51명만을 남긴 상태에서 옥천창이동본부를 설치하고(나머지 인원은 부여창이나 본부, 연구소, 서울사무소 등으로 전보되거나 한시 퇴직하고, 320명 가량이 경산창으로 발령), 1998. 12. 29.부터 위 옥천창이동본부 가동시점인 위 99. 1. 2.까지 간단한 생산기계를 경산창으로 이전하였고, 같은 달 6. 11:00경 본격적으로 주민등록증 생산기계인 로랜드 1대 및 제판시설 등 11t 차량 3대분을 경산으로 이전하려 하자 위와 같은 경산창으로의 인사발령에 반발하는 노조원 200여 명이 정문 앞을 차량으로 바리케이트를 치고 있어, 당일 옥천경찰서에 시설보호요청을 하여 경찰 60여 명이 출동하였으나, 그 인력으로는 노조의 반발을 제압하기 불가능하여 같은 달 7. 08:15경 증원된 경찰병력이 출동하여 차량을 치우고 같은 날 11:00경이 지나 경산창으로 기계운반 트럭 등이 출발하였다.
(머)1999. 1. 11. 노조의 새로운 집행부가 구성되어 현실적으로 통합을 인정하고, 성실교섭기간을 같은 해 1. 11.부터 같은 달 15.까지 갖기로 합의하고, 옥천창에서의 모든 분규를 종료하고, 정상조업에 들어갔고, 1999. 7. 31. 당시 기계이설 기준으로는 90%, 인력·사업 등 전체 통폐합계획 기준으로는 97.6%까지 통폐합을 추진하였다.
(3) 창통합과 관련한 관계기관의 대응
(가)대전지방노동청 CL과장 AB는 1998. 9. 1. 노조의 파업 및 공사의 직장폐쇄와 관련하여 '한국조폐공사분규동향'(수사기록 7권 179면)이라는 제목의 문건에서 공사의 직장폐쇄를 불법행위로 파악하고, 그 대책으로는 1단계로 직장폐쇄를 지속하다가 공사 C가 현재 추진하고 있는 경영혁신방향인 인건비 절감안에서 선회하여 정리해고를 부각시키면서 노조에 고용 및 임금을 택일하도록 제시하여야 한다는 입장을 정리하였고, 위와 비슷한 문건을 같은 해 9. 8., 9. 15.에도 작성하여 대전지방노동청장에 보고하고, 대전지검 I부에 참고자료로 교부하였다.
그리고 공사 노조가 1998. 9. 3. 직장복귀의사를 표명하였음에도 공사가 계속 직장폐쇄를 유지하자 당시 대전지방노동청의 CM(AT), CL과장(AB), 근로감독관(G)은 여러 차례 공사의 C인 피고인, D본부장인 위 E 등의 공사관계자와 노조간부들과 접촉하면서 공사에는 직장폐쇄철회를, 노조에는 합리적인 노동운동을 해 줄 것을 요청하였다.
(나)노동부는 위와 같은 대전지방노동청의 보고 등을 통하여 조폐공사가 1998. 9. 3. 노조의 직장복귀의사에도 불구하고 직장폐쇄를 유지하는 것에 대하여 그 적법성에 문제가 있다는 견해에 입각하여 계속하여 대전지방노동청을 통하여 직장폐쇄철회를 권고하고, 같은 달 18.에 있은 공안사범합동수사본부 실무회의에서 직장폐쇄를 철회하고 노조와의 구조조정 관련 협의를 진행하는 것이 타당하다는 의견을 개진하였고, 같은 달 21.에 있은 전국지방노동청장회의에서 다시 직장폐쇄 철회권고 입장을 확인하였다.
(다)대전지방검찰청은 위 대전지방노동청에서 교부한 참고자료 등을 토대로 하여 1998. 9. 1., 같은 달 9., 같은 달 15., 같은 달 17. 법무부, 대검찰청, 대전고등검찰청에 대하여 조폐공사에 대한 정보보고를 하였고, 특히, 위 9. 15.자 정보보고에 첨부한 '한국조폐공사 노사동향'이라는 제목의 문건에서 '직장폐쇄가 장기화될 경우 적법성과 정당성 논란이 더욱 심해져 공사측 입지가 약해지고, 노조측은 강경투쟁을 굽히지 않을 것으로 전망하면서, 공사측에는 직장폐쇄해제를 권유하고, 노조측에는 직장복귀의사에 대한 각서를 제출하거나 기존 임금인상 주장을 변경토록 설득하고, 공사측에 기획예산위원회의 구조조정 계획대로 고용조정계획을 제시하도록 유도하여야 한다.'고 보고하였고, 9. 17.자 정보보고에 첨부한 '조폐공사분규 해결방안 검토'라는 문건에서 '해결방안으로 ① 당분간 직장폐쇄를 지속하면서 노사자율타결을 기다리는 방안, ② 직장폐쇄를 풀고, 임금교섭을 계속 해나가는 방안, ③ 직장폐쇄를 풀면서 임금삭감안과 정부의 구조조정안을 선택적으로 제시하는 방안이 있는데, 그 중에서 상당한 기간 동안 노사자율에 맡긴 뒤 자율타결을 기대할 수 없는 시점에 위 제3안으로 일시에 국면전환을 꾀하는 제1안과 제3안의 병행방식이 적절한 것으로 판단된다.'고 보고하였다.
(라)대검찰청은 1998. 9. 18. '조폐공사 분규사태관련대책, 공공부문 구조조정관련동향 및 대책, 금융노련 총파업 관련대책'이라는 주제로 대검찰청 I부, 국가안전기획부, 기획예산위원회, 재정경제부, 노동부, 경찰청의 실무담당자가 참석한 가운데 대검찰청 공안기획관실에서 공안기획관 주재로 '공안사범 합동수사본부 실무회의'를 개최하고, 노조의 시한부파업에 대한 무기한 직장폐쇄가 직장폐쇄의 방어적 성격에 비추어 적법성에 논란이 있고, 그 실효성이 미약하다고 판단하고, 그 대책으로 가급적 빠른 시일 내에 공사측의 직장폐쇄 조치를 철회하고, 분규의 실질적 원인인 구조조정관련 노사협의를 조속히 진행하고, 관련 불법파업은 엄정 대응한다는 입장을 확인하였다.
대검찰청 I부 CN과장인 부장검사 BP는 대검찰청 I부장인 위 J의 지시를 받아 1998. 10. 초 검찰연구관 BO에게 조폐공사 노사분규 및 구조조정에 관한 보고서를 작성할 것을 지시하고, 이에 위 BO와 검찰연구관 BN은 1998. 10. 8. '한국조폐공사 노사분규 동향 및 대책'이라는 보고서(그 내용은 '공기업 최초의 구조조정으로 노조의 반발에 의해 지연될 경우 대외신인도가 하락하고, 공사측의 대폭 양보로 합의타결될 경우 향후 타기업의 구조조정에 악영향을 줄 것으로 예상하고, 개별기업 노사의 자율타결에 의하여 기업실정에 부합하는 구조조정시행을 유도하고, 유관기관이 공조하여 구조조정의 원칙범위 내에서 노사간의 충분한 협의를 통한 합의타결 분위기를 조성하여야 하고, 불법파업시 공권력을 조기 투입한다는 입장을 견지한다')를 작성하였고, 위 보고서를 위 BP가 위 J에 보고하였으나, 위 J는 위 보고서의 수정을 지시하여, 1998. 10. 10., 10. 12.의 각 수정을 거쳐 10. 13. 최종보고서(그 내용은 위 보고서와 거의 내용을 같이 하되, 다만 그 대책수립배경으로 조폐공사의 분규를 공기업구조조정의 방향타로 인식하고 구조조정의 모범적 선례를 확립할 필요성이 있다는 점을 기재하였다)가 작성되었다.
대검찰청은 1998. 11. 25. 조폐공사 노조가 기계이설에 대응하여 전면파업에 돌입하자 같은 해 12. 1. '조폐공사 구조조정 관련 불법파업 엄정대처'라는 주제로 유관기관 실무자가 참석한 가운데, 대검찰청 CN과장실에서 CN과장 주재로 공사측의 조폐창 통폐합방안 확정에 따른 노조의 파업은 구조조정 저지 목적의 파업으로 파악하고, 불법행위시 즉각적인 공권력 투입으로 주동자·폭력행위자를 검거, 엄단한다는 입장을 확인하고, 같은 날 위와 같은 내용을 담은 문건을 보도자료로 각 언론에 배포하였다.
(마)재정경제부는 조폐공사에 대한 주무부서로서, 재정경제부 CO과 사무관 AD는 CO과장의 지시로 1998. 8. 31. 조폐공사로부터 직장폐쇄에 대한 통보를 받고, 같은 해 9. 8.경 직장폐쇄가 장기화될 경우를 대비하여 은행권, 수표 등의 생산·공급의 문제점을 검토하면서 위 직장폐쇄를 계기로 조폐공사 노조의 고질적인 문제를 해소할 수 있는 근본적인 대책을 마련할 필요가 있다는 내용의 '조폐공사 직장폐쇄에 따른 문제점과 대책'이라는 제목의 문건을 작성하였다.
나. 위 공소사실에 대한 판단
(1)위 공소사실 중 직장폐쇄를 통하여 공사의 생산업무를 방해하였다는 점에 대한 판단
피고인이 1998. 9. 1.부터 9. 23.까지 실시한 공사의 직장폐쇄가 적법한 것인지, 적법성을 결여하였다고 하더라도 이를 통하여 피고인 공사의 생산업무를 방해하려고 한 것인지에 대하여 살펴본다.
(가)직장폐쇄의 적법성 여부에 관하여
일반적으로 개개의 구체적인 노동쟁의의 장에서 근로자측의 쟁의행위로 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우에는, 사용자측에게 그 압력을 저지하고 힘의 균형을 회복하기 위한 대항·방위 수단으로 쟁의권을 인정하는 것이 형평의 원칙에 맞는다 할 것이고, 우리 법도 바로 이 같은 경우를 상정하여 사용자의 직장폐쇄를 노조의 동맹파업이나 태업 등과 나란히 쟁의행위의 한 유형으로서 규정하고 있다( 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호).
그러나 직장폐쇄는 그것을 무제한으로 허용할 경우에는 우리 헌법과 노동법이 사용자에 비하여 사회·경제적으로 열세에 있는 근로자에게 사용자와 사이에 대등한 교섭을 벌이도록 보장한 쟁의권을 무력하게 만드는 권한을 사용자에게 허용하는 셈이 되므로, 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받기 위하여는, 노사간의 교섭 태도·경과, 근로자측의 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항·방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한한다 할 것이다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결 참조).
이 사건에 돌아와 피고인이 공사 C로서 1998. 9. 1.부터 9. 23.까지 취한 직장폐쇄의 적법성 여부에 관하여 보건대,
①비록 공사 노조가 민주노총 산하의 노조로서 1998. 3. 6. 1차 임금교섭시부터 임금 12.8%의 인상을 요구하고, 1998. 4. 8. 중앙노동위원회의 조정이 결렬되어 같은 해 7. 15.부터 7. 16.까지 및 같은 해 7. 23.의 각 파업을 하는 등 강경한 입장을 보인 것은 사실이나, 당시는 우리 나라 경제가 1997년 말부터 이른바 IMF관리체제로 편입되면서 그 경제위기의 극복방안으로 사기업체를 비롯하여 공기업에 대한 전반적인 구조조정 및 정리해고가 단행되는 시기여서 근로자들의 불안의식이 극도에 달하여 위와 같은 공사노조의 입장이 전혀 수긍할 수 없었던 것으로 보이지는 아니하는 점, 이에 대하여 피고인은 공사 C로서 정부로부터 계속적으로 임금 4.1% 삭감 및 감사원지적사항의 이행, 위에서 본 경영혁신계획의 이행 등을 독촉받는 입장에 있었으나 위와 같은 정부(기획예산위원회)의 구조조정에 관한 지시사항을 이행하기보다는 공사의 인건비를 50% 절감하는 방법으로 정부의 위 구조조정에 관한 지시사항을 회피한다는 인건비절감안을 수립하고, 그 실천사항으로서 같은 해 7. 21. 7차 임금교섭시에 위와 같이 임금 8.6% 삭감안을 제시하였고, 일방적으로 위 1998년 임금삭감분에 해당한다고 판단한 하계휴양비, 주택자금·대학생자녀 학자금의 지급을 1998. 7. 말경부터 중단한 점, 이에 자극받은 공사 노조는 같은 해 8. 25.부터 같은 해 8. 28.까지 각 창별로 1일씩 순회파업을 하였고, 다시 같은 해 9. 1.부터 미지급된 하계휴가비지급, 학자금의 원상회복 등을 비롯한 인건비 50% 절감안의 일방적 삭감방침을 즉각 철회할 것을 주장하면서 3일간의 시한부파업에 돌입하였고, 이를 보고받은 피고인은 이미 전부터 검토하여 왔던 직장폐쇄를 단행할 것을 고려하여 1998. 8. 29. 이사회에서 직장폐쇄에 관한 권한을 모두 위임받아, 파업 당일인 같은 해 9. 1. 10:00경 공기업 최초로 직장폐쇄신고를 하고, 직장폐쇄조치를 단행한 점, 공사 노조는 같은 해 9. 3. 공사측에 '한시파업을 1998. 9. 4. 09:00경에 종료하므로 공사측이 단행한 직장폐쇄를 풀어 정상근무가 이루어질 수 있도록 해달라'는 취지의 공문을 보냈으나 공사는 이러한 노조의 통보에도 계속하여 직장폐쇄를 유지한 점, 비록 노조BY인 위 Z가 1998. 9. 3. 대전 TJB방송과의 인터뷰에서 '내일부터 업무에 복귀하지만 만약에 미지급된 임금이 지급되지 않는다면 지금보다 훨씬 강도 높은 투쟁으로 받아내겠다.'라고 말하였고, 노조가 직장복귀의사를 표명한 이후에도 계속 천막이나 벽보(변호인이 2001. 6. 29. 제출한 증 제160호의 각 사진의 영상) 등은 철거하지 않았다고 하더라도 이것만으로는 반드시 노조의 위 직장복귀의사가 진정한 것이 아니라고 단정할 수는 없는 점, 증인 E의 진술에 의하면 피고인은 당시 직장폐쇄를 계속한 이유에 관하여 위와 같은 노조의 불투명한 복귀의사 외에도 인건비절감안을 관철시키기 위한 것이라고 자신과의 비공식 협의시 이야기한 바 있다는 것이어서 피고인의 직장폐쇄의 유지가 반드시 위 Z의 인터뷰나 파업도구의 미철거 때문만이라고 보기 어려운 점, 당시 직장폐쇄 기간 중의 임금협상에 관한 경위를 보면 노조는 같은 해 9. 1.부터 직장폐쇄가 철회될 때까지 계속적으로 직장폐쇄를 철회할 것을 요구하고 임금교섭을 제의하였으나 공사에서는 위 직장폐쇄기간 중 정문에서 집회를 하고 있는데, 갑자기 연구단지의 어느 기관 회의실에서 30분 뒤에 대화를 하자고 하였다가 1시간 뒤로 문서를 되받아 보내고, 2시간 뒤에는 서울 회의실에서 협상을 개최하자고 제안을 하는 등 성실한 임금교섭을 회피하는(F의 증언) 등으로 위 요구 및 제의를 모두 거부한 점, 실제로 노조는 1998. 9. 24. 직장폐쇄철회 이후 조폐창 조기 창통합 시행시점인 같은 해 11. 25.까지의 2개월 동안에는 한 차례의 파업도 하지 않은 점 등(당사자 간의 교섭태도, 교섭내용).
②노조의 1998. 9. 1.부터 시작된 전면파업은 3일간의 시한부파업으로 노동위원회의 조정을 거친 적법한 것으로 그 쟁의행위의 내용이 본사 정문 앞 집결파업으로서 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요시설에 관련된 시설을 점거하는 등의 불법적이고 파행적인 것은 아니었던 점(노조의 쟁의행위의 태양).
③공사의 경우 공사의 생산물인 화폐, 수표 등은 공급 독점으로서 경쟁업체가 없으므로 한시적인 생산중단은 공사의 경영에 큰 지장을 주는 것이 아니고, 실제로 직장폐쇄 당시 은행권은 2년치, 수표의 경우 각 은행별로 2개월, 1개월, 적게는 15일의 재고량이 있어서 공급에는 별다른 지장이 없었던 점, 직장폐쇄 단행 전에 공사측에서는 이미 생산차질을 우려해 은행권, 수표 등의 비축량을 알아보아 재고량이 위와 같았는데, 재고가 적은 은행의 수표는 우선적으로 간부직원과 파업에 참여하지 않은 노조원 및 비노조원, 임시직 직원 등이 기계를 가동하여 생산하기로 계획하고, 실제로 이와 같이 운영되었다는 점(수사기록 2권 912면, H의 진술) 등에 비추어 보아도 노조가 예고한 위 3일간의 한시파업으로는 사용자인 공사가 회복할 수 없는 생산차질을 겪는 등 큰 피해를 입는 것으로는 보이지 않는 점(사용자가 입은 타격의 정도) 등에 비추어 보면, 공사 측의 직장폐쇄는 이미 위 인건비절감안의 1998년도 분에 해당하는 것으로 보이는 급여, 즉 7∼8월 지급해야 하는 하계휴양비, 복리후생비와 9. 5. 지급해야 하는 정기상여금 110% 등을 지급하지 아니함으로써 인건비절감안의 성사에 강력한 의지를 가진 피고인이 근로자들의 위와 같은 임금 및 상여금 등의 삭감을 통하여 위 인건비 50% 절감안에 대한 노조의 동의를 얻기 위한 목적하에 단행, 유지된 것이고, 이에 대하여 위 미지급 급여의 지급을 주장하며 정당하게 쟁의행위에 나간 노조를 제압하고 위 인건비절감안을 달성하려는 공격적 직장폐쇄로서 직장폐쇄의 대항·방위수단으로서의 상당성을 결여하였다 할 것이어서, 노조가 한시파업을 끝내고 직장복귀의사를 표명한 1998. 9. 4.부터 같은 해 9. 23.까지의 직장폐쇄의 유지는 적법한 것으로 인정되지 아니한다.
(나)직장폐쇄를 통하여 피고인이 공사의 생산업무를 방해하였는지 여부에 대한 판단
위에서 본 바와 같이 비록 1998. 9. 4.부터 같은 해 9. 23.까지의 직장폐쇄가 적법한 것으로 인정되지 아니한다고 봄이 상당하나, 피고인이 위와 같은 직장폐쇄를 통하여 공사의 생산업무를 방해하려고 한 범의가 있었는지 살피건대, 당시 공사의 법률고문인 CP는 1998. 9. 4. 공사의 요청으로 공사를 방문하였는데, 노조가 파업을 종료하고 직장복귀의사를 표명한 이후인데도 불구하고, 본사 정문 밖에서 열린 노조 집회에서 확성기로 임금쟁취, 구조조정 반대의 투쟁구호를 외치고 있었고, 위 Z의 방송인터뷰 내용에 비추어 피고인에게 노조에 대하여 최소한의 파업중단의 성의 즉 집회 중지, 각종 시위물의 철수 등을 보일 때까지는 노조의 위 직장복귀의사는 진정한 것이 아니어서 직장폐쇄를 유지해도 좋다는 의견을 제시하였던 점(2000. 8. 21. 변호인 제출 증제115호- CP 작성의 진술서), 직장폐쇄 기간 중 조폐공사 고문노무사인 위 AK로부터도 '공격적인 직장폐쇄는 허용되지 않지만 직장폐쇄를 철회하려면 노조의 진정한 조업복귀의사가 있어야 한다.'는 취지의 자문을 받은 점, 실제로 위 Z의 방송인터뷰는 직장복귀의사가 진정한 것인지 의문(비록 Z는 이 법정에서 '업무에 복귀한 후 피케팅이나 다른 투쟁을 하려고 하였다.'고 진술하고 있으나 위 인터뷰 내용에는 그러한 취지가 들어 있지 않다)을 갖게 하는 점, 1998. 9. 19.에 있은 경영조정회의에서도 당시의 노조에 대하여 평화적인 협상의지나 진정한 근로 복귀의사가 없는 것으로 판단한 점(변호인 제출 증 제72호증) 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 한편으로는 직장폐쇄를 자신의 인건비절감안 관철이라는 공격적인 목적하에 유지한 측면도 있지만, 다른 한편으로 형식적으로는 노조의 직장복귀의사가 진정한 것이 아니어서 직장폐쇄가 정당성을 가지고 있다고 인식하고 이를 유지한 것으로 보이고, 더구나 위에서 본 바와 같이 공사의 경우 공사의 생산물인 화폐, 수표 등은 공급 독점으로서 경쟁업체가 없으므로 한시적인 생산중단은 공사의 경영에 큰 지장을 주는 것이 아니고, 피고인은 담당부서로 하여금 직장폐쇄 단행 전에 이미 은행권과 수표의 재고량을 파악하고, 그 중 재고량이 15일에 불과한 일부 은행의 수표를 직장폐쇄기간 중에 우선적으로 간부직원과 파업에 참여하지 않은 노조원 및 비노조원, 임시직 직원 등이 기계를 가동하여 생산하기로 계획하였고, 실제로 직장폐쇄 후에도 그와 같이 운영되었던 점 등에 비추어 보면 당시 피고인이 위 직장폐쇄를 통하여 공사의 화폐 등 생산업무를 방해하려고 하였다기보다는 구조조정의 대안으로서 인건비절감안을 실현하는 것이 장기적으로는 공사에 이익이 된다고 생각하고서 위 인건비절감안을 실현하는 수단으로서의 위 직장폐쇄를 적법한 것으로 인식하고 이를 유지하였다고 판단된다.
(다) 소 결
따라서 피고인이 1998. 9. 1.부터 9. 23.까지 실시한 조폐공사의 직장폐쇄는 적어도 1998. 9. 4. 이후의 그 유지에 있어서는 자신이 수립한 인건비 50% 절감안을 관철하고 노조의 쟁의행위를 무력화하기 위한 공격적 직장폐쇄로서 적법한 것으로 볼 수는 없고, 결과적으로 위와 같은 직장폐쇄 때문에 그 기간 동안 약 1,000여 명의 근로자들이 각 근로장소에 출입을 못하여 작업을 하지 못하게 된 것은 사실이나, 당시 피고인으로서는 위 직장폐쇄를 적법한 것으로 잘못 인식하고 이를 단행한 것이고, 그로 인하여 발생할 수 있는 조폐공사의 생산차질에 대한 계획을 수립하고 실제로 이를 이행하였으며, 또한 피고인이 위와 같은 직장폐쇄로 의도한 것은 창통폐합 등 구조조정의 대안으로서 인건비 절감안 실현이고, 피고인으로서는 인건비 절감안의 실현이 장기적으로는 공사에 이익이 된다고 인식하고 있었다고 보이므로 피고인에게 위와 같은 직장폐쇄를 통하여 공사의 생산업무를 방해하려고 하는 범의가 있었다고는 볼 수 없다.
(2)위 공소사실 중 조폐창 조기창통합을 통하여 공사의 생산업무를 방해하였다는 점에 대한 판단
피고인이 직장폐쇄를 철회하고 인건비절감안을 포기하고 그 대신 조폐창 조기통폐합을 결정하고 이를 시행하려한 것이 위 공소사실 기재와 같이 조폐공사의 경영혁신을 일거에 이루고, 강성인 노조를 무력화시키며, 정부의 구조조정안을 적극적이고 모범적으로 수행하였다는 평가를 대내외에 과시하기 위하여 의도적으로 근로자들의 감정을 자극하여 파업에 돌입하게 하기 위한 것인지를 살펴본다.
(가)직장폐쇄철회 경위와 조폐창 조기통폐합으로의 선회
피고인이 직장폐쇄를 1998. 9. 24. 철회하고, 인건비절감안을 포기하는 대신 같은 해 9. 28. 간부회의에서 조폐창조기통폐합안을 제시하게 된 경위를 살펴보면, 피고인은 1998. 8. 초 노조 간부와의 인건비절감안에 대한 협의가 여러차례 거부되자, 위 인건비절감안이 성사되지 못할 경우를 대비하여 1998. 8. 12. 위 H에게 조폐창이설계획을 수립하라고 지시하여 위 H가 같은 해 8. 20. 옥천창 시설을 경산창 현 건물의 개조만으로 이설한다는 '옥천창시설 경산창 이설 검토안'을 보고하였고, 피고인은 위 검토안을 같은 해 8. 31.에 있은 간부회의에서 제시하고, 인건비절감안이 성사되지 않을 경우 다음해 상반기까지 현재 건물을 최대한 이용하여 옥천창을 조기에 경산창에 통합한다는 조기통폐합안을 간부들에게 말한 점, 피고인은 1998. 7. 16. 위 Z와의 일시적인 합의 등으로 위 인건비 절감안에 계속적으로 미련을 가졌으나, 직장폐쇄 당시 대전지방노동청의 노동청장, 노사협력관, 근로감독관을 비롯하여 당시 CQ(CR), 재정경제부 CS(CT) 등 여러 관계기관으로부터 직장폐쇄를 철회하라는 지도, 권유가 계속 있었고(수사기록 3권 1173면－피고인의 제2회 진술조서), 대전지방검찰청 I부에서도 직장폐쇄가 장기화되면서 점점 불법성을 띄어가니 이를 철회하고, 구조조정 반대파업은 불법이니 구조조정안을 바로 노조에 제시하는 것이 어떠냐는 의견이 E를 통하여 피고인에게 제시되었으며(수사기록 2권 792면 및 4권 2029면의 E의 진술), 피고인이 1998. 9. 중순 방문하여 직장폐쇄의 유지에 관하여 협조를 구하였던 위 J로부터도 그 이후인 1998. 9. 22.경 '직장폐쇄를 철회하는 것이 좋겠다.'는 등의 전화를 받는 등, 위와 같은 여러 지도, 권유에 의하여 1998. 9. 24. 직장폐쇄를 철회하였고, 당일 있은 임금교섭에서의 추가삭감안 제시에 있어서도 간부회의에서 당시 '상여금삭감, 연월차휴가일수 조정, 월차휴가 12일 강제사용, 체력단련비 및 현금급식비 50% 반납'의 안건을 상정하였으나 최종적으로 노조의 강경입장과 최소한 8.6% 삭감비율을 고려하여 당초의 추가삭감안 중 '월차휴가 5일 사용, 체력단련비 및 현금급식비 50% 반납'의 2개항만을 제시하였던 점(E의 증언), 그 후 1998. 9. 26. 공기업경영혁신계획이 하달된 후 피고인은 1998. 9. 28. 조폐창통폐합을 선언하고 당일 미지급된 상여금을 지급하였고(같은 해 9. 30. 임금교섭에서 생산성 향상에 따른 비율만큼의 복리후생비를 지급하겠다는 마지막 제의가 노조에 의하여 거부되었다), 그 후에는 피고인이나 공사측이 외부에 대하여 구조조정에 반대한다는 입장을 유지하지 않았던 점(M의 증언), 1998. 9월 지급예정인 상여금 중 110%에 해당하는 27억 원의 반납이 노사합의로 결정되지 않으면 공사로서는 이를 지급할 수밖에 없고, 그렇게 되면 1998. 8월부터 12월까지의 인건비 소요액 중 75억 4,800만 원을 삭감키로 한 임금삭감안 전체가 무산되는 결과가 되므로, 결국 임금삭감안의 성공 여부가 1998. 9월 중에 결말이 나는 것이어서 기획예산위원회에 송부한 1998. 8. 20.자 세부실천계획에서도 1998. 9월을 노사합의 시한으로 정한 것으로 보이는 점(S의 증언) 등에 비추어 보면, 피고인은 1998. 9월 말을 인건비 50% 절감안 관철의 최후시한으로 생각하고 이를 추진하였으나 그것에 대한 노조와의 합의가 이루어지지 않자 종전에 이미 계획한 대로 정부의 구조조정안에 따른 조폐창통폐합으로 선회하였다고 봄이 상당하다.
(나) '조폐창 조기 통폐합'의 계획 및 시행
피고인이 옥천창을 경산창에 통폐합하는 기간을 당초 기획예산위원회가 확정한 '공기업 경영혁신계획'에서의 "2001년까지" 및 공사의 1998. 8. 20.자 '경영혁신방안 세부실천계획'에서 통보한 "2003년 6월까지" 보다 훨씬 앞당겨 "1999. 9월까지"로 계획한 것과 일부 생산시설을 위 계획보다 조속히 이전한 것이 과연 노조가 파업을 하도록 하여 공사의 생산업무를 방해하려고 한 것인지 살펴본다.
우선, 피고인이 위와 같은 1999. 9.까지의 '조폐창 조기 통폐합'을 결정한 경위를 보면, 당시 기획예산위원회에서 조폐창통폐합을 2001년까지 하라고 한 것은 이를 빨리 추진하되 최소한 2001년까지 하라는 취지인 점(기획예산위원회의 조폐공사 담당팀장인 위 M도 법정에서 '조폐공사의 1998. 8. 20.자 경영혁신방안 세부실천계획을 보면 그 입찰준비기간 만도 1개월 반을 소모하는 것으로 되어 있어 조폐공사가 주장한 소요기간 58개월 중 24개월을 잘라내어도 아무 문제가 없던 것을 생각하고, 공사와 같이 노사합의가 어려운 경우 기왕 시작한 구조조정은 빨리 끝내는 것이 좋다.'고 진술하고 있고, 담당 사무관인 위 N도 법정에서 '창통폐합은 생산성 향상의 한 방안으로 채택한 것이지, 노조를 의식한 것은 아니며, 노조의 성향을 이유로 정부안의 변동은 있을 수 없었던 상황이고, 2001년까지 통합이 안되면 문제가 되지만, 2001년이라는 기한을 지킨다면 그 안에서 공사C가 자율적으로 경영혁신을 추진하도록 한 것이 기획예산위원회의 방침으로서 기획예산위원회의 2001년까지의 기간에도 실제 소요기간 외에 설계나 준비기간이 필요이상으로 과다하게 산정되어 있다.'고 진술하였다), 기획예산위원회의 경영혁신안에서는 비화폐류 및 훈장사업에 관하여 1999년 하반기부터는 민간과의 경쟁체제를 도입하고 이를 확산하기로 되어 있는 점, 당시 피고인은 1999. 3월까지 창통합을 시행하려고 하였으나 노조BZ팀장 K가 요구하여 9월말까지로 연장되어 1998. 11. 18. 이사회의 결정을 거쳤고, 그 계획에는 결과적으로 큰 무리가 없었던 것으로 보이는 점(K의 증언, 수사기록 2권 800면－동인에 대한 특별검사보등 작성의 진술조서), 사후적으로도 1999. 12. 13. 시작한 기계이설이 1999. 7. 31.까지 이미 90%의 상태인 것으로 보아도 위 계획이 물리적으로나 경제적으로 불합리한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 위 조폐창 조기 통폐합 계획은 1998. 9. 28. 그 선언과 동시에 준비된 것은 아니고, 피고인이 이미 1998. 8. 12. CA본부장인 H에게 지시하여 '옥천창시설 경산창 이설 검토안'을 작성하도록 하였고, 1998. 8. 24. 피고인은 간부회의를 소집하여 비밀리에 이미 HCA본부장에 건물신축 없이 옥천창을 경산창으로 이설하는 방안을 검토시켰는데, 그것이 가능하다는 결론이 났다면서 H에게 1998. 8. 20.자 창통합이설방안을 발표하도록 하고, 같은 달 31. 간부회의에서 현재의 건물을 최대한 이용하여 1999년 상반기에 이설을 완료하겠다는 의사를 표시하였고, 그리하여 E는 피고인으로부터 위 창통합이설안을 받아서 비밀리에 검토하라는 지시를 받아 검토하다가 1998. 9. 30. 최종 임금교섭이 결렬되자 CI처장 L에게 이를 구체적으로 검토하도록 지시하였던 점 등에 비추어 위 조폐창 조기 통폐합은 A가 위 인건비절감안을 성사시키지 못한 경우를 대비하여 1998. 8.경부터 이미 준비하였던 것으로 보인다.
또한, 조폐창 조기 통폐합을 위 1998. 11. 18.자 계획보다 먼저 실행한 경위를 보더라도, 1998. 12. 13. 이전한 여권생산시설은 간단한 시설로서 원래의 계획대로 1999. 2.까지 일부 제조된 반제품을 완성하여 납품하려 하였으나 이설을 반대하는 노조원들이 작업을 거부하여서 그럴바에야 차라리 조기에 이설하는 것이 낫다는 판단에서 그렇게 한 것으로 보이는 점(수사기록 2권 912면 - H에 대한 특별검사보등 작성의 2회 진술조서), 당시 공사간부들은 노조에서 파업을 시작하였기 때문에 그럴바에야 미리 당겨서 이전하는 것이 좋다는 의견이 지배적이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보아도 그 조속한 창통폐합의 실행과정에 있어서도 합리적인 이유가 있다고 보인다.
더구나, 조폐공사에서는 1998. 10. 19.자로 노조에 '조폐창 통합추진팀이 통합세부계획을 작성 중에 있으며, 계획마련 후 조합과 성실하게 협의할 것을 약속'하는 공문을 발송하고(변호인 제출 증 제84호), 1998. 11. 10. 및 11. 14.자로 옥천창 전직원을 대상으로 '직원주거 및 취학문제'에 관한 설문조사를 실시하려 하였으나 조합원들이 이에 불응하고(증 제85호), 1998. 11. 16.자로 공사노조에 '단체협약에 따라 노조조폐창통합추진계획에 대하여 성실하게 협의할 것을 요청'하는 공문을 발송하였으나 노조가 이에 불응(증 제88, 89호)한 점, 공사는 위와 같은 노조의 협의 거부에도 나름대로 옥천창에서 경산창으로 발령난 근로자들을 위하여 아파트를 구해 1세대당 5∼7명이 함께 합숙하게 하고, 전세자금 무이자 융자, 이주비 등을 지원해 주는 등의 상당한 노력을 한 점에 비추어도 피고인이 근로자들을 위한 생존권적 차원에서 고려해야 할 아무런 거주이전대책을 비롯한 아무런 사전준비도 없는 상태로 조폐창 조기 통폐합을 시행하여 노조의 파업을 유도하였다고는 보이지 않는다.
(다)조폐창 조기통폐합에 대한 노조의 대응
앞서 본 바와 같이 노조에서는 1999. 1. 6. 기계이설에 실력으로 반대한 이외에는 그 전후에 있어 실력으로 이설을 반대한 적이 없고, J의 발언이 있기까지는 특별히 이설에 반발하지는 않았으나 위 발언이 있은 후 이 사건과 관련하여 다시 분규가 발생하였던 점에 비추어 피고인의 조폐창 조기통폐합이 바로 노조의 파업을 유도한 것으로 보이지 않고, 또한 만일 피고인이 조폐창 통폐합을 정부의 구조조정 대로 2001년까지로 하였다고 하더라도 공사 노조가 이에 대응하여 파업을 하지 않고 위 조폐창 통폐합에 따랐을 것으로는 보이지 않으므로(공사 노조BYZ는 창통폐합안 자체가 불합리한 것이어서 창통폐합안 자체에 대하여 반대한다고 증언하였다) 피고인의 조폐창 조기통폐합과 노조의 파업과의 사이에 직접적인 인과관계가 있다고도 볼 수 없다.
(라) 소 결
따라서 피고인이 위와 같이 조폐창 조기 통폐합을 결정하고 이를 조속히 시행한 것은 그 당시의 정부의 구조조정 요구, 노조의 강경 태도 등에 비추어 공사경영에 있어서 어쩔수 없이 택한 경영 판단으로 보이고, 피고인이 위와 같은 조폐창 조기 통폐합 결정 및 시행 때문에 근로자들이 위 창통합의 집행에 대하여 파업하였다고 하더라도 피고인이 노조의 감정을 자극하여 노조로 하여금 파업을 하도록 하여 공사의 생산업무를 방해하려 한 것으로는 볼 수 없다.
5. 결 론
따라서 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점은 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최병덕(재판장) 심연수 김용하 | [1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이종기
【원심판결】
대전지법 200 1. 5. 24. 선고 2001노378 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 제1심과 원심 판단의 요지
제1심은, 이 사건 공소사실에 대하여 그 채택한 증거를 종합하여, 피고인은 유사석유제품인 소부코트희석제(일명 소부신나)가 암암리에 자동차연료로 유통되고 있자 이를 제조, 판매하여 이익을 취하기로 마음먹고, 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 휘발유용 내연기관의 연료로 사용되는 유사석유제품을 생산 또는 판매하여서는 아니됨에도 불구하고, 공소외 1과 공모하여, 2000년 7월 중순경부터 같은 해 12일 초순경까지 김해시 소재 피고인이 대표이사로 있는 회사의 공장 가건물에서 석유화학제품인 솔벤트와 톨루엔을 구입하여 약 6대 4의 비율로 혼합하는 방법으로 소부코트희석제 17ℓ들이 약 77,865통 시가 약 금 856,515,000원 상당을 생산한 다음 이를 공소외 2에게 1통 당 약 금 7,800원씩 받고 판매하여 유사석유제품을 생산·판매한 사실을 인정한 다음, 이를 석유사업법 제33조 제3호, 제26조에 의율하였다. 이에 피고인은 사실오인 등의 이유로 항소하였으나, 원심은 피고인의 항소를 기각하고 제1심판결을 유지하였다.
2. 대법원의 판단
가. 석유사업법 제26조와 같은법시행령 제30조의 위헌 또는 위법여부에 관한 주장에 대하여
석유사업법 제26조는 누구든지 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 유사석유제품을 생산·판매하는 행위 등을 금지하고 있고, 석유사업법시행령 제30조는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차와 같은법시행령 제2조 각 호의 규정에 의한 기계 및 차량(이하 '자동차 등'이라 한다)의 연료용으로 사용되어 질 수 있는 것(다만 각 호에서 규정하고 있는 에너지 제외)을 유사석유제품으로 규정하고 있다. 이와 같이 유사석유제품을 생산·판매하는 행위 등을 금지하고 있는 취지는, 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등에 대하여 본래 사용이 예정된 석유제품(휘발유 또는 경유)을 사용하게 하고, 궁극적으로는 휘발유 및 경유의 품질을 유지하고자 함에 있고, 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하고자 할 의도나 목적이 없는 유사석유제품을 생산·판매하는 행위까지 금지하게 된다면 이는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반될 소지가 있으므로, 석유사업법 제26조의 유사석유제품의 제조 등의 금지규정은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적이 있는 경우에만 적용되는 것으로 제한적으로 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000도6088 판결 참조).
이러한 해석을 전제로 살펴보면, 석유사업법 제26조와 같은법시행령 제30조의 각 조항이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위임입법의 한계를 벗어나고, 죄형법정주의 내지 헌법상 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙에 반하거나 직업선택의 자유를 제약하는 규정이라고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 채증법칙 위반 및 위법성에 관한 주장에 대하여
원심은 위에서 본 해석과는 다른 법률해석을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것이기는 하나, 위에서 본 법률해석을 전제로 하더라도, 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거 특히 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인이 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하게 된다는 점을 알면서도 이를 목적으로 유사석유제품인 이 사건 소부코트희석제를 생산·판매하였다는 사실이 충분히 인정되고, 그렇다면 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 그리고 이 사건 범행의 내용과 경위 등에 비추어 볼 때 그 범행이 영업자의 정당행위에 해당하는 것이라거나 이 사건 범행을 하지 않을 것을 기대할 수 없었다고는 할 수 없다. 따라서 원심판결에 채증법칙을 위반하였다거나, 정당행위 내지는 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | [1] 석유사업법 제26조 , 석유사업법시행령 제30조 , 자동차관리법 제2조 제1호 , 자동차관리법시행령 제2조 , 헌법 12조 , 제15조 , 제37조 제2항 , 제75조 / [2] 형사소송법 제364조 , 제399조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 태평양 담당변호사 곽경직
【원심판결】
인천지법 200 1. 5. 31. 선고 2001노191 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심이 적법히 인정한 피고인에 대한 이 사건 범죄사실의 요지는 원심 및 원심이 일부 인용한 제1심의 각 해당 판시 기재와 같은바, 원심은, 판시 제1의 가의 (1)항 기재 각 점과, 판시 제1(원심 설시의 '제2'는 오기이다)의 나의 (1)항 및 (4)항 기재 각 점은 각 포괄하여, 판시 제1항의 나머지 각 점은 각 행위마다 각 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항에, 판시 제6항의 점은 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 (가)목, 형법 제30조에 각 해당한다고 한 다음, 판시 제1의 가의 (2), (3)항의 각 죄에 대하여는 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 도로교통법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아, 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하되, 이들 각 죄 상호간 및 나머지 각 죄 상호간은 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 각 경합범 가중을 하여 피고인에 대하여 이들 각 경합범 관계의 죄별로 처단형을 정하였다(원심은, 그 주문 둘째 항에서 판시 제6의 죄의 설시를 누락하였다).
2. 상고이유에 대한 판단
약사법 제35조 제1항은 '약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다.'고 규정하고 있고, 벌칙 조항인 제74조 제1항에서는 위 제35조 제1항의 규정에 위반한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으며, 한편 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결, 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 등 참조).
그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 약국개설자가 아님에도, 공소외 1, 2와 함께 춘천시 온의동에 위 공소외 2 명의로 의약품 도매상을 차려 제약회사로부터 마약 대용물로 남용되고 있는 의약품인 염산날부핀을 수출용 명목으로 대량 구매한 후 의약품 도매상이 아닌 피고인과 위 공소외 1이 이를 시중에 유통시키기로 공모한 후 단일하고 계속된 범의 하에, 1999. 10. 29.경부터 2000. 4. 20.경까지 사이에 12회에 걸쳐 제일제약 주식회사 및 하나제약 주식회사 생산의 염산날부핀 합계 812,500앰플을 매수하여 이를 취득하였으며, 1999년 11월 초순경부터 2000. 9. 8.경까지 사이에 36회에 걸쳐 류제도, 정훈철, 명정석, 남영섭 등에게 염산날부핀 합계 143,800앰플을 판매한 것으로 봄이 상당한바, 위에서 본 약사법의 관련 조항의 내용 및 법리 등에 비추어, 이는 모두 포괄하여 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항 소정의 일죄를 구성한다고 할 것이다(이 사건 염산날부핀의 취득 및 판매행위에 관하여는 약사법위반죄로 기소되었는바, 약사법은 마약법 등과는 달리 금지의 대상인 판매행위와 별도의 행위개념으로 취득행위를 구분한 것은 아니며, 약사법의 관련 조항의 취지는 법정의 자격 없는 자의 의약품판매행위를 널리 금지하고자 하는 것으로, 결국 동 조항이 금지하고자 하는 것은 취득이나 판매 등으로 예시되는 약사 등만이 행할 수 있는 일반적인 의약품 취급행위로 보아야 할 것이다).
그리고 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이라고 할 것인바(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2437 판결 등 참조), 피고인의 이 사건 각 범죄는 1999. 12. 8.자로 확정된 판시 도로교통법위반죄에 대하여 모두 그 후에 이루어진 범행임이 명백하다.
따라서 피고인의 판시 약사법위반행위 중 일부가 그 판시와 같이 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 그 중 위 확정판결 이전의 범행에 대하여는 별도로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 피고인을 두 개의 형으로 처단한 원심판결에는, 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 약사법 제35조 제1항 , 제74조 제1항 , 형법 제37조 [2] 형법 제37조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 강영철 외 1인
【원심판결】
서울지법 200 1. 5. 16. 선고 2001노1690 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 피고인이 운영하는 양복점의 재봉공인 공소외 박점배, 김진완, 이도재, 이영일, 박명옥(이하 '재봉공들'이라 한다)이 양복의 완성 날짜와 스타일에 대하여 구체적으로 피고인의 지시를 받아 일을 처리하며, 양복이 잘못되었을 경우에는 피고인으로부터 질책을 받고 재작업을 한 사실, 비록 위 재봉공들이 피고인으로부터 작업시간과 장소에 대하여 구체적으로 지시 받은 적이 없지만 양복을 만드는 데 필요한 도구가 대부분 피고인의 소유이어서 거의 피고인 소유의 작업장에 나와 일을 한 사실, 위 재봉공들은 주로 피고인 양복점의 일감을 처리하였고 다른 양복점의 일을 할 때에는 피고인의 승낙 하에 작업한 사실, 재봉공 중 다수는 피고인의 양복점에서 약 10년 이상 계속적으로 근무한 사실, 위 재봉공들이 양복을 만들 때에는 그 공정에 따라 순차적으로 일을 처리할 수밖에 없어 상호간에 근로장소와 근로시간에 얽매여 일한 사실, 양복점 업계에서 점차 양복점 주인과 재봉공 사이에 근로계약 등에 관하여 단체협약이 체결되고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 위 재봉공들에게 작업의 시간, 장소, 내용, 태양 등에 관하여 일정한 자율에 맡기고 있다고 하더라도, 포괄적인 의미에서 지휘·감독을 하였다고 할 것이고, 위 재봉공들도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 장기간 계속적으로 노무를 제공하였다고 볼 것이어서, 위 재봉공들은 근로기준법 제46조에서 정한 도급근로자에 해당한다고 판단하였다.
2. 원심은, 위 재봉공들이 양복을 만들 때에는 그 공정에 따라 순차적으로 일을 처리할 수밖에 없어 상호간에 근로장소와 근로시간에 얽매여 일한 사실을 인정하였으나, 원심이 어떠한 증거에 의하여 위 사실을 인정하였는지 명백하지 아니할 뿐만 아니라(원심이 참고한 것으로 보이는 수사기록 173 내지 241면의 자료는, 사업장이 서울주문신사복중앙협의회에 가입하고 그 협의회가 재봉공을 구성원으로 하는 것으로 보이는 서울복장노동조합과 단체협약을 체결한 사안에 관한 것인데, 피고인의 주장에 의하면 피고인 운영의 양복점은 위 중앙협의회에 가입한 바 없다는 것이고 소외 조정동은 재단사로서 위 노동조합의 조합원이 아니라고 한다), 오히려 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들인 박점배, 이도재, 박명옥, 조정동의 제1심법정 및 경찰에서의 각 진술에 의하면 피고인 운영의 양복점으로부터 양복의 재봉에 관한 도급을 받아 작업을 한 재봉공은 주로 피고인의 공장에서 작업을 하는 재봉공(위 재봉공들이 이에 해당된다)과 자신의 작업실 등에서 작업을 하는 재봉공(이하 '외주 재봉공'이라 한다)으로 구성되어 있으며, 박명옥을 제외한 재봉공들은 모두 피고인으로부터 작업지시서, 일감 및 부품을 전달받아 각자가 독립하여(다른 재봉공과의 협력이나 조력이 없이) 남자양복의 상의 또는 하의를 완성한 후 이를 피고인에게 직접 납품하고 피고인으로부터 완성된 상의 또는 하의의 수에 비례하는 보수를 지급 받는 사실, 다만 일부 재봉공은 작업 중 끝손질 작업('마도메'라고 한다)을 박명옥에게 의뢰하여 박명옥으로 하여금 이를 완성한 후 피고인에게 납품하도록 하고 있으며 이 때에는 그 재봉공이 받을 보수 중 10% 상당액을 그 보수로서 박명옥에게 지급하는데 편의상 피고인이 그 10%를 박명옥에게 직접 지급하고 있는 사실을 엿볼 수 있으므로, 원심의 이 부분 사실인정에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이다.
또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조), 원심은 위에서 본 인정 사실을 근거로 위 재봉공들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 판단하였으나, 기록에 의하면 위 양복점에는 재단사·재봉공 등에 대하여 적용되는 취업규칙이나 다른 복무규정이 마련되어 있지 않고 작업시간이나 장소를 지정받지도 않으며 위 재봉공들처럼 피고인 소유의 작업장에 나와서 일하는 재봉공은 외주 재봉공보다 장소사용료나 전기료 등 명목으로 10%를 저감한 보수를 지급받고, 재봉공들이 각자 작업장의 열쇠를 가지고 다니며 작업시간에도 화투놀이나 음주, 낮잠이 금지되어 있지 않고 일부 재봉공은 다른 곳에 자원봉사를 하느라고 한 달에 5-10일씩 작업장에 나오지 않는데도 별다른 통제를 받지 않는 사실, 재봉공들은 자신이 맡은 일을 직접 처리하지 아니하고 외부의 다른 사람에게 위탁하는 것도 허용되고 있고 그에 관하여 특별히 피고인의 통제를 받지 않고 있는 사실, 위 재봉공들에게는 기본적 고정급여가 정해지거나 지급되지 않고 완성한 양복 상의 또는 하의 1장당 일정액의 보수만이 지급되어 왔으며 근로소득세를 원천징수한 바 없고, 산업재해보상보험이나 직장의료보험에 가입한 바도 없는 사실을 엿볼 수 있어 원심이 설시한 사정만으로 위 재봉공들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 단정하기 어렵다고 판단된다.
그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점들에 대한 심리를 다하지 아니하거나 이를 고려하지 아니한 채 위와 같이 판단함으로써 피고인이 위 재봉공들을 포함한 5인 이상의 근로자를 상시 고용하는 자에 해당한다고 보아 그를 근로기준법위반죄로 처단한 것은 근로기준법상의 근로자에 대한 법리를 오해하였거나 근로기준법 적용대상 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | [1] 근로기준법 제14조, 제17조/ [2] 근로기준법 제14조, 제17조, 제46조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 6. 1. 선고 2001노1936 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
청소년보호법 제26조의2 제8호는 누구든지 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위 법률의 입법 취지가 청소년을 각종 유해행위로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위한 것인 점 등을 감안하면, 위 법문이 규정하는 '이성혼숙'은 남녀 중 일방이 청소년이면 족하고, 반드시 남녀 쌍방이 청소년임을 요하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심은 같은 취지에서 피고인이 성년 남자와 청소년 여자를 한 객실에 투숙시킨 행위는 청소년보호법 제26조의2 제8호에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 청소년보호법상 청소년 이성혼숙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인이 여관업을 하는 자로서 2000. 5. 23. 17:50경 미성년자 공소외 1(18세)과 그 일행인 공소외 2(36세)를 손님으로 받아 금 13,000원을 받고 투숙시켰고, 피고인에게는 적어도 청소년에 대하여 이성혼숙을 시키려는 미필적 고의가 있었으며, 공소외 1과 공소외 2는 성관계를 목적으로 투숙하였다는 사실을 인정하고, 피고인이 청소년 이성혼숙 영업을 하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였다.
위에서 본 청소년보호법의 입법 취지와 청소년의 이성혼숙 영업을 금지하는 취지에 비추어 보면, 비록 여관에의 청소년 출입에 대하여 같은 법 제24조 제2항, 같은법시행령 제16조, 제20조 제1항과 같은 연령확인의무가 명문으로 규정되어 있지 않다고 하더라도, 여관업을 하는 자로서는 이성혼숙하려는 자의 외모나 차림 등에 의하여 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있는 때에는 신분증이나 기타 확실한 방법에 의하여 청소년인지 여부를 확인하고 청소년이 아닌 것으로 확인된 경우에만 이성혼숙을 허용하여야 할 것이므로, 위와 같은 경우 신분증을 소지하지 않았다는 말을 듣고 단지 구두로만 연령을 확인하여 이성혼숙을 허용하였다면, 적어도 청소년 이성혼숙에 관한 미필적 고의가 있다고 보아도 좋을 것이다. 이와 같은 법리에서 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심이 피고인에게 적어도 미필적 고의가 있었다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 사실인정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고인이 성관계를 목적으로 찾아 온 공소외 1과 공소외 2를 투숙시킨 이상 투숙 직후 경찰에 단속되는 바람에 그들이 상당한 시간동안 객실에서 지내지 못하고 성관계도 맺지 못하였다고 하여 청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 한 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | [1] 청소년보호법 제26조의2 제8호 , 제50조 제4호 / [2] 청소년보호법 제24조 제2항 , 제26조의2 제8호 , 제50조 제4호 , 청소년보호법시행령 제16조 , 제20조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이제환
【원심판결】
대전고법 200 1. 6. 15. 선고 2001노256 판결
【주문】
원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 제1심판결 선고 전 구금일수 77일을 위 형에 산입한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 제1심은, 그 채택한 증거를 종합하여, 피고인이 2001. 2. 2. 01:50경 대전 동구 삼성동 소재 평화빌라 내 지하주차장에서 백승목 소유의 대전 70가3937호 베스타 승합차의 조수석 문을 열고 안으로 들어가 공구함을 뒤지던 중 위 차에 설치된 도난경보장치의 경보음을 듣고 달려 온 백승목에게 발각되는 바람에 절취의 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그친 후 백승목의 신고를 받고 출동한 대전경찰서 소속 경장 공소외 1, 2가 자신을 붙잡으려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 팔꿈치로 공소외 1의 얼굴을 1회 쳐 공소외 1을 폭행하고, 발로 공소외 2의 정강이를 1회 걷어 차 공소외 2에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측하퇴부좌상 등을 가한 사실을 인정하였고, 원심은 피고인의 사실오인, 심신미약 내지는 심신상실에 관한 주장을 받아들이지 아니하고 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지하였다.
2. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심과 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거를 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 기록상 피고인에 대한 체포과정에 위법사유가 있었음을 알아볼 자료는 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다고 볼 수 없으므로 이에 관한 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치도 정당하다.
그런데 원심판결이 인용한 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 공소외 1에 대하여는 준강도죄를, 공소외 2에 대하여는 강도상해죄의 죄책을 따로 인정한 후 이를 실체적 경합범으로 보고, 형이 더 무거운 강도상해죄에 경합범 가중을 하여 피고인을 처벌하고 있으며, 원심은 이를 유지하였다. 그러나 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 피고인의 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다고 할 것이므로(대법원 1966. 12. 6. 선고 66도1392 판결 참조), 이 점에서 원심판결은 위법을 면하지 못한다고 할 것이다.
3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하기로 하되, 이 사건 소송기록에 의하여 이 법원이 판결하기에 충분하므로 직접 판결하기로 한다.
피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 같은 법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용하고, 법률에 비추건대 피고인의 판시 행위는 포괄하여 형법 제337조에 해당하는바, 정해진 형 중 유기징역형을 선택하고 이는 심신미약자의 행위로서 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 감경을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수를 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | 형법 제37조 , 제335조 , 제337조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 로고스 담당변호사 양인평 외 3인
【원심판결】
인천지법 200 1. 5. 18. 선고 2001노192 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 제1심과 원심 판단의 요지
제1심은 그 채용증거를 종합하여, 피고인은 2000. 7. 19. 03:20경 혈중 알코올농도 0.09%의 술에 취한 상태에서 프린스 승용차를 운전하여 인천 강화군 내가면 외포리 소재 양도간 9호 전신주 앞 노상을 인산저수지 방면(또는 안보수련원 방면)에서 외포삼거리 방면(또는 수련식당 방면)으로 진행함에 있어 전방주시의무를 게을리 한 업무상 과실로 전방에 누워 있는 피해자 양문종을 미처 발견하지 못하고 위 프린스 승용차로 역과하여 위 승용차의 하부구조물 좌측 부분으로 피해자의 두부, 흉·복부 등을 충격하면서 끌고 가 이로 인하여 피해자로 하여금 다발성 실질장기손상 등으로 즉석에서 사망에 이르게 하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
그리고 원심은, 피고인은 이 사건 사고 당일 02:30경부터 03:30경까지 사이에 안보교육원에 교육을 받으러 왔다가 수련식당에서 술을 마시고 있던 교육생들(피해자도 그들 중의 1명임)을 수련원으로 태워 오기 위하여 수련원과 식당 사이를 3회에 걸쳐 왕복 운행하였는데, 피고인이 두 번째로 수련식당에서 안보수련원 방면으로 운행할 당시 이미 사망한 상태에서 전방 노상에 누워있는 피해자를 미처 발견하지 못하고 위 차량의 좌측 부분으로 역과한 일이 있을 뿐 피고인이 위 공소사실과 같은 경위로 피해자를 역과한 일은 없다는 피고인의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 즉 원심은 제1심이 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 이 사건 차량을 운행하게 된 경위와 피고인의 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지의 진술, 피고인이 수련식당에서 안보수련원 방면으로 운행하다가 피해자를 역과하였다고 주장하는 운행 당시 이 사건 차량에 탑승한 문재삼, 한상택, 강용범의 각 진술, 피해자의 사체를 부검한 이한영과 사고 후 이 사건 사고차량을 검사한 손성건의 각 진술 및 감정서의 기재, 이 사건 사고 발생 당일 08:40경 안보수련원에 세워 둔 이 사건 차량을 조사한 강화경찰서 내가파출소장 송병국의 진술, 이 사건 차량을 타고 일단 수련식당에서 안보수련원으로 갔다가 다시 수련식당으로 돌아와 다른 사람들과 함께 맨 마지막으로 피고인의 이 사건 차량을 타고 안보수련원으로 가는 등 행동을 함께 하였던 임미녀, 고희주, 김근수의 각 진술 등을 살펴본 후, ① 피고인이 수련식당에서 안보수련원 방면으로 운행하던 중 노상에 누운 상태의 피해자를 역과하였다(이 과정에서 차량하부의 혈흔이나 조직 등이 부착된 것이다)는 취지의 피고인의 주장은 다른 목격자들의 진술 등에 비추어 신빙성이 없고, 가령 그와 같은 역과 사실이 있었다고 하더라도 그 정도의 역과로는 피해자의 부검결과나 차량하부의 형상 등 이 사건 역과의 흔적을 설명할 수 없고, ② 이한영, 손성건의 각 진술과 감정서의 기재, 송병국의 진술, 이 사건 현장 사진 등에 의하여 인정되는 피해자의 부검결과 및 이 사건 차량의 하부에서 검출된 피해자를 역과한 각종 흔적들에 의하면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인은 이 사건 차량을 운전하고 안보수련원에서 수련식당으로 가다가 살아 있는 피해자를 역과한 사실을 인정하기에 충분하며, ③ 3명이 함께 피고인의 이 사건 차량을 타고 수련식당에서 안보수련원으로 왔다가 다시 수련식당으로 걸어갔는데 도중에 아무런 일이 없었으며, 수련식당에서 피고인이 운전하는 이 사건 차량을 타고 일행 중 마지막으로 다시 수련원으로 돌아오던 중 노상에 누운 피해자의 사체를 발견하고 고희주가 피해자를 확인하기 위하여 위 차량의 우측으로 내렸다는 임미녀, 고희주, 김근수의 각 진술은 신빙성이 없고(기록에 의하면, 이들이 걸어서 수련식당에 도착한 다음 피고인이 위의 문재삼 등을 태우고 안보수련원으로 가다가 피고인이 피해자의 사체라고 주장하는 어떤 물체를 역과한 것이고 그 사이에 별도의 운행이 있었음을 알아볼 자료는 없으므로, 이들 3명의 진술과 위의 문재삼 등을 태운 운행중에 피고인의 차량이 노면에 누운 피해자를 역과하였다는 피고인의 진술이 사실이라면, 시간의 전후관계에 비추어 피고인이 안보수련원에서 수련식당 방면으로 운행하는 중에 도로에 누워 있는 피해자를 역과하였을 가능성을 인정하기는 어렵게 된다), ④ 피고인이 이 사건 사고 전후로 하여 피고인의 주장과 같이 3회 왕복 운행한 것이 아니라 최소한 4회 이상의 운행을 한 사실이 인정되며, ⑤ 여기에 이 사건 사고 이후 인정되는 피고인의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 안보수련원에서 수련식당 방면으로 운행하다가 전방주시의무를 소홀히 하여 미상의 원인으로 누워 있던 피해자를 몇 미터 앞에서 발견하여 급제동조치를 취하였으나 이를 피하지 못하고 이 사건 차량의 좌측 바퀴로 피해자를 역과하여 피해자로 하여금 다발성 장기실질손상으로 즉사하게 하고도 사체의 안치, 후송 등을 위하여 병원과 경찰관서에 연락 또는 신고를 하는 등 도로교통법 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 취하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 도주한 사실 및 이 사건 사고 당시 피고인이 주취상태에 있었던 사실을 인정하기에 충분하다고 하여, 피고인의 사실오인에 대한 항소를 받아들이지 아니하고 피고인에게 유죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여
원심은 제1심과 원심에서 조사·채택한 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하고 있으나, 아래와 같은 이유로 원심이 거친 채증과 사실인정을 수긍할 수 없다.
가. 먼저 제1심과 원심이 들고 있는 유죄의 증거를 살펴본다.
(1) 피고인은 경찰 이래로 원심법정에 이르기까지 일관하여 자신은 이미 사망한 피해자의 사체를 역과한 사실이 있을 뿐 피해자를 충격하여 사망에 이르게 한 사실은 없다는 취지로 진술하고 있으므로, 피고인의 진술은 유죄의 증거가 될 수 없다.
(2) 그리고 김순관, 문재삼, 허경택의 제1심법정에서의 각 진술은 모두 사고 당시를 직접 목격한 것이 아니라, 주로 피고인이 이미 사망한 피해자를 역과하였다고 주장하는 당시의 역과사실의 유무와 차량에의 충격 정도에 관한 것으로서, 피고인의 변소를 탄핵하기 위한 증거는 될 수 있을지언정 이 사건 공소사실의 직접적인 증거가 될 수 없으며, 지나가던 택시기사의 신고를 받고 출동하였다는 인근 파출소 근무 경찰관 이인수나 택시기사 진선호의 제1심법정과 검찰에서의 각 진술도 결국은 피고인의 변소를 탄핵하기 위한 것으로 역시 이 사건 공소사실의 직접적인 증거가 될 수는 없고, 이종준의 제1심법정에서의 진술은 주로 이 사건 사고 발생 후의 피고인의 태도 등에 관한 것으로서 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 만한 내용은 없다.
또한, 황남술의 검찰에서의 진술과 진군숙, 김영만, 정한숙, 허경태, 김광우, 한상택, 강용범, 문재삼, 강성균, 임미녀, 고희주, 박충재, 변성구, 고정우, 김맹희, 현명희, 김순관, 이승용, 손승천, 임종빈, 조용옥, 정순정, 김근수, 백홍실, 김보은, 박경민, 김금희, 양영순, 강종철, 부군선 및 조민자의 각 경찰에서의 진술도 모두 피해자의 사망 전후의 정황에 관한 진술 내지는 피고인이 사고 발생 당시 음주한 상태에서 운전하였다거나 이 사건 사고현장 부근에 있었다는 취지의 진술에 불과하고, 피고인의 변소를 탄핵할 수 있을 정도의 것이 있기는 하나, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 충격, 사망에 이르게 하였다는 점에 대한 직접적인 증거가 될 만한 것이 없음은 마찬가지이다.
(3) 그렇다면 남는 증거로서는 피해자의 사체를 부검한 이한영과 이 사건 차량을 검사한 손성건 작성 각 감정서의 기재와 그들의 검찰과 제1심법정에서의 각 진술, 송병국의 진술 및 사고 직후 촬영한 이 사건 사고차량의 하부구조물과 사고현장의 사진 등이 있게 된다.
① 이한영이 작성한 감정서의 기재와 그의 검찰 및 제1심법정에서의 진술 중 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거가 된 부분을 요약하면, 피해자는 차량에 의하여 충격을 받아 사망한 것으로서, 피해자의 사체에 나타난 손상과 사고현장의 상황에 비추어 안보수련원에서 수련식당 방면으로 가는 방향에서 충격을 받은 것으로 보이며, 머리에서 발 방향의 제1차 역과 후에 인체의 좌측에서 우측으로 넘어가는 제2차 역과가 있었던 것으로 추정되는데, 이 사건 차량의 하부구조물에서 검출된 조직과 혈흔은 한번 덜컹하면서 역과하는 정도로 생기는 손상이 아니라 차량하부구조물에 사람이 찍히거나 끌리면서 나타나는 현상으로 보인다는 것이고, 한편 손성건이 작성한 감정서의 기재와 그의 검찰 및 제1심법정에서의 진술을 요약하면, 피해자의 혈흔 및 조직 등이 이 사건 차량의 좌측 전륜 내측 부분 및 좌측 후륜 내측 부분에 집중적으로 부착 또는 비산되어 있는 형상으로, 하부구조물에서 채취한 조직 및 혈액과 피해자의 유전자형이 일치하고, 이 사건 차량 좌측 전륜 내측부에 두부의 조직 및 골편, 모발 등이 부착되어 있고 좌측 후륜 내측부에 상의 구성 섬유인 연청색 섬유올, 간 조직 및 취식물이 부착되어 있고 하부구조물 좌측부에 손상흔이 집중되어 있으며 의류의 손상흔으로 보아 미상의 원인으로 머리를 차량 진행방향으로 두고 노면에 누워 있는 피해자를 이 사건 차량의 하부구조물 좌측 부분으로 충격 및 통과한 것으로 추정되는 한편, 사체의 최종 위치나 사체 부근 노면의 흔적 등 현장 상황에 비추어 피해자를 충격, 사망에 이르게 한 차량은 안보수련원에서 수련식당 방면으로 진행한 것으로 판단되며, 충격 가상지점으로부터 사체 최종위치가 약 11m로 조사되어 있고 사체의 손상과 피해자의 의류상태나 하부구조물에 남아 있는 피해자의 장기조직 등을 종합하여 볼 때 한번 덜컹거린 것으로 그렇게 되기는 어렵고, 이 사건 사고차량의 하부구조물의 손상으로 보아 피해자가 그 차량에 의하여 일정 거리 끌려가지 아니한 상태에서는 그러한 손상이 나타날 수 없다는 것으로서, 이들 증거를 그대로 받아들인다면, 피고인이 주장하는 바와 같이 수련식당에서 안보수련원 방면으로 운행하던 중 이미 사망한 상태에 있는 피해자의 사체를 한번 덜컹하면서 역과한 것만으로는 위와 같은 사체 손상 및 차량하부 구조물의 현상이 나타나기 어렵고, 이 사건 차량이 안보수련원에서 수련식당 방면으로 운행하던 중 살아 있는 상태의 피해자를 역과하였으며 그 과정에서 위와 같은 손상 및 흔적이 남게 되었다고 보는 것이 자연스러운 추정이라는 점은 일응 수긍될 수 있다.
그러나 이한영과 손성건의 각 감정서와 진술내용에 의하더라도, 이 사건 차량이 안보수련원에서 수련식당 방면으로 운행하면서 살아 있는 상태로 노상에 누운 피해자를 역과하여 상당한 거리를 끌고 갔고 그로 인하여 피해자가 사망한 것이라는 사실에 대하여 강한 추정을 가능하게 할 뿐, 그와 같은 역과의 가능성을 의심케 하는 다른 증거들을 배제하면서까지 그와 같은 사고 발생을 단정케 하는 정도의 결정적인 증거가 되는 것으로 보이지는 않는다. 특히, 이한영의 감정서와 진술내용에 의하면, 피해자의 사체의 손상 내용에 비추어 보아 드문 경우이기는 하지만 첫 번째 차량에 의하여 큰 손상이 발생한 상태에서 제2차로 이 사건 차량이 덜컹하고 지나간 경우에도 상황 여하에 따라서는 이 사건에서와 같이 혈흔과 장기 등 조직이 차량하부에 부착될 수도 있을 것이라고 하여 그 가능성을 배제하지 않고 있다. 또 손성건의 감정서나 진술내용도, 이 사건 차량의 하부구조물 좌측 부위에 검출된 혈흔과 장기 등의 내용과 위치를 사고현장 상황에 연계시켜 볼 때 통상의 경우 그의 감정의견과 같은 경위로 사고가 발생한 것으로 추정된다고 하는 전문가로서의 의견을 제시한 것일 뿐, 피고인이 주장하는 역과에 의하여는 어떤 경우에도 그와 같은 혈흔과 장기 등 조직의 부착이 있을 수 없음을 단정한 것으로 보이지는 않는다.
또 사고 직후 촬영된 사고차량의 하부구조물과 사고현장의 사진은 위 각 감정인들의 의견을 뒷받침하는 유력한 자료들이 되고 있음은 사실이나, 그 자체로써 이 사건 공소사실을 입증하는 증거가 될 수 없음은 물론이다.
그렇다면 이한영과 손성건의 각 감정서와 각 진술내용 및 사고차량 및 사고현장의 사진 등이 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거로 될 수는 없다고 보여지고, 다른 증거와 상호 관련하여 종합적으로 그 증거가치를 평가하여야 할 것이다.
② 한편, 제1심과 원심에서 유죄의 증거로 들고 있는 송병국의 진술 중 유죄의 증거로 될 만한 것은, 그 날 아침 이 사건 사고차량을 확인한 결과 바퀴 부분에 피가 범벅이 되어 있었다는 진술 정도이나, 이한영과 손성건의 각 감정서와 각 진술내용이 유죄의 결정적인 증거가 될 수 없음이 앞에서 본 바와 같은 이상, 위의 진술도 유죄의 직접적인 증거가 될 수 없다.
③ 원심은 그 밖에 피고인의 진술이 일부 모순되거나 일관되지 못한 점 또는 사고 발생 후의 피고인의 태도와 정황 등을 유죄 인정의 자료로 삼고 있으나, 원심이 적시하는 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 이 점과 관련하여 유죄의 증거로 삼을 만한 것은 찾아볼 수 없다.
나. 오히려 원심이 배척한 증거들 중에는 이 사건 공소사실을 의심케 하는 내용으로서 여러 정황에 비추어 쉽사리 배척하기 어려운 증거들이 있음을 지적하지 않을 수 없다.
(1) 먼저, 원심은 문재삼 등 4명을 태우고 수련식당에서 안보수련원으로 가다가 이미 사망한 상태의 피해자를 역과하였다는 피고인의 진술을 신빙하기 어려운 것으로 보고, 따라서 그 역과 과정에서 이 사건 차량하부에 혈흔과 조직 등이 부착되었으리라는 피고인의 변소를 믿을 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 위 운행과정에서 위 차량에 탑승한 문재삼, 김광우, 한상택, 강용범이 일치하여 그 운행 중에 차량이 어떤 물체나 구조물 등을 타 넘은 것처럼 덜컹했다고 진술하고 있음에도 별다른 반대증거도 없이 위와 같은 역과가 있었다는 피고인의 진술을 믿기 어렵다고 보는 것은 수긍하기 어렵다. 더욱이 기록에 의하면 이 사건 공소사실대로 사고가 발생했더라도 위 운행시에는 위 진행차선의 도로 중앙부위에 사고로 인하여 사망한 상태의 피해자가 누워 있었어야 하는데, 이런 상태에서 그 지점을 진행하는 차량이 피해자를 역과하였다는 것은 아주 자연스러운 것이고, 피해자를 역과하지 아니하고 그 지점을 통과하였을 가능성이 오히려 희박하다고 보아야 할 것이다. 그리고 원심은 가령 이 사건 차량이 피고인의 주장과 같이 피해자의 사체를 역과하였더라도 차량하부의 혈흔이나 조직 등이 설명될 수 없다고 판시하였으나, 이와 같은 역과로도 차량하부에 위와 같은 형상이 나타날 가능성을 배제할 수 없음은 위의 감정인들의 감정이나 진술내용에 대하여 판단한 바와 같다.
(2) 나아가 원심이 이 사건 사고 전후를 통하여 피고인이 운전한 이 사건 사고차량에 탑승하여 안보수련원과 수련식당을 왕복한 임미녀, 고희주 및 김근수의 진술을 모두 배척한 것은 쉽게 수긍할 수 없다. 임미녀, 고희주 및 김근수는 모두 원심법정에서 이 사건 사고 발생을 전후하여 수련식당에서 피고인이 운전하는 차량을 타고 안보수련원으로 와서 일단 내리고 피고인은 다시 수련식당으로 갔는데, 위 3명은 나이 드신 선생님들을 모시고 오자고 의견이 모아져 다시 수련식당 방면으로 도로를 따라 걸어가 이 사건 사고현장을 지나간 사실이 있으나 사고의 흔적을 발견하지 못하였으며, 후에 맨 마지막으로 피고인의 차량을 타고 수련원으로 오는 도중에 피해자의 시체를 보았다고 일치된 내용으로 진술하고 있는바(다만, 임미녀는 제1회 경찰조사시에는 안보수련원에 왔다가 다시 수련식당으로 갈 때 차량으로 이동하였다고 진술하였으나, 제2회 경찰조사 때부터 위와 같은 내용으로 정정하여 진술하고 있다), 원심이 이러한 내용의 진술을 배척한 것에 어떠한 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다. 위 증인들이 위와 같은 진술내용을 경험한 경위나 위와 같은 진술을 하게 된 경위 그리고 위 증인들과 피고인과의 관계 및 위 증인들과 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 위 증인들이 이 사건 사고와 관련하여 기억과 다른 진술을 하거나 나아가 사고와 관련된 체험사실을 왜곡하거나 감춤으로써 피고인의 범행은폐에 동조할 동기나 가능성을 찾아볼 수 없다. 그런데 위 증인들의 진술을 합리적으로 배척할 수 없다면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 안보수련원에서 수련식당 방면으로 운행하면서 피해자를 역과하였을 가능성이 인정되기 어려움은 앞에서 본 바와 같다.
그런데 기록에 의하면, 사고를 전후하여 수련식당과 안보수련원 사이를 3회 왕복, 운행하였다는 피고인의 주장과 달리 임미녀 등 3인이 탑승하여 수련원으로 오기(피고인 주장의 제1차 운행) 전에 한번 더 교육생들을 수련원으로 태워다 주었음을 알게 하는 자료들이 있음은 원심이 지적하는 바와 같다. 그러나 그렇다고 하더라도 임미녀 등 3인이 피고인의 차량을 타고 일단 수련원으로 온 다음으로는 3회의 운행만이 있었음은 분명하고, 그들의 진술대로라면 피고인에 의한 공소사실과 같은 역과의 가능성은 배제되는 것이므로, 운행 회수의 여하가 반증으로서의 위 3인의 진술에 대한 증거가치에 영향을 줄 수는 없는 것이다.
(3) 따라서 위에서 본 피고인의 진술과 임미녀 등 3인의 진술은 특별한 사정의 설시 없이는 쉽사리 배척할 수 없는 것이고, 그 각 진술을 그대로 받아들일 경우 공소사실의 인정에 있어 결정적인 반대증거가 될 수 있을 것으로 보임에도 불구하고, 원심은 납득하기 어려운 이유만으로 위 각 진술을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이 점에서 원심이 그 채증과 증거판단을 하는 과정에 잘못이 있었다고 하지 않을 수 없다.
다. 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 등 참조).
이 사건에서도 이 사건 차량의 하부구조물에 나타난 흔적과 이한영, 손성건의 각 진술 및 각 감정서의 기재 등 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 의심할 만한 사정이 있는 것도 사실이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 위의 증거들이 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 수 없고, 한편, 피고인의 무죄 변소에 부합하는 듯한 증거들 중 쉽사리 배척할 수 없는 것들도 있음이 위에서 본 바와 같은 이상, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 증거를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 결과 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것으로서 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 음주운전의 점에 대하여
가. 원심은, 피고인이 2000. 7. 19. 03:20경 혈중 알코올농도 0.09%의 주취상태에서 이 사건 차량을 운전하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 별다른 이유의 설시 없이 피고인의 음주운전 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 기록에 의하면, 원심은 어떤 직접적인 증거에 의하여 이를 인정한 것이 아니라, 소위 위드마크 공식을 적용하여 위와 같은 판단에 이른 것으로 보인다.
음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있고, 이때 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으나 그 시간당 감소치는 대체로 0.03%에서 0.008%사이라는 것은 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료에 의하여 인정되는바(대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 등 참조), 이 사건에서와 같이 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 0.008%는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증명하는 자료로서 증명력이 충분하다 할 것이다(그 이상의 시간당 감소치를 적용하기 위하여는 이를 정당화할 만한 특별한 사정에 대한 입증이 있어야 할 것이다).
나. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 이 사건 공소사실의 운전시각은 03:20이고, 기록에 나타난 이 사건 사고 후 혈중 알코올농도 0.012%의 수치가 측정된 시각은 09:47임을 알 수 있으므로, 피고인에게 가장 유리한 시간당 혈중 알코올농도 감소치인 0.008%를 적용하여 위드마크 공식에 따라 공소사실 기재 운전시점인 03:20 당시의 혈중 알코올농도를 계산하면 도로교통법상 처벌의 기준이 넘는 0.0636%{=0.012%＋0.008%×(6＋37/60)}가 됨은 계산상 분명하고, 따라서 달리 위 호흡측정기에 의한 음주측정 결과에 대하여 그 신빙성을 의심할 만한 아무런 사정이 보이지 않는 이 사건에서, 위의 계산 결과로써 피고인의 음주운전사실을 인정할 수 있다 할 것이다.
비록 원심이 이러한 점을 자세히 살펴보지도 아니하고, 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에 따라 아무런 근거 없이 시간당 0.012%의 혈중 알코올농도 감소치를 적용하여 산출된 0.09%의 주취상태에서 피고인의 음주운전을 인정한 제1심을 그대로 유지한 것은 잘못이라 할 것이나, 앞서 본 바와 같은 방식으로 사고 당시의 혈중 알코올농도를 산정하여 산출된 수치에 의하더라도 도로교통법상 처벌기준이 넘는 결과가 된다고 할 것이어서 원심은 그 결론에 있어 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없고, 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
4. 한편, 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점과 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심) | [1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 도로교통법 제41조 , 제107조의2 , 형사소송법 제307조 , 제323조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2000. 11. 7. 선고 2000노1497 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖춘 다음 주금납입증명서를 교부받아 설립등기를 마치고 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다고 전제한 후, 제1심의 채용증거들을 종합하여, 피고인이 부산 북구 구포동 소재 공소외 주식회사의 대표이사로서, ① 1998. 8. 13. 시간 불상경 부산 서구 부민동 1가 2의 5 진우빌딩 203호 소재 박상희 법무사 사무실에서 피고인이 자동차정비업 등을 목적으로 설립하고자 하는 공소외 주식회사의 설립자본금 명목의 주금을 일시 차용하여 가장납입한 후 납입일 다음날 주금을 인출하여 차용금을 변제하는 방법으로 실제 자본금이 없는 명목상 회사를 설립하기로 한 후, 피고인이 같은 날 국민은행 초량동지점에서 그 시경 같은 초량지점으로부터 금 4억 원을 차용하여 위 회사의 주금으로 입금하고 즉석에서 주금납입증명서를 발급받아, 위 박상희 법무사로 하여금 같은 날 부산 서구 부민동 2가 1 소재 부산지방법원 등기과에서 위 주금납입증명서를 이용하여 위 회사의 설립등기를 경료하게 한 다음, 같은 달 14일경 위 국민은행 초량지점에서 위와 같이 납입한 금 4억 원을 인출함으로써 주금납입을 가장하는 행위를 하고, ② 같은 해 8월 14일경 부산지방법원 등기과에서, 위 박상희 법무사로 하여금 위와 같이 발급받은 위 주금납입증명서를 법인설립등기신청서에 첨부하여 그 정을 모르는 등기공무원 성명불상자에게 제출하게 하고, 위 등기공무원으로 하여금 같은 날 법인등기부에 공소외 주식회사가 자본금 4억 원으로 설립되었다는 취지의 내용을 기재함으로써, 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 같은 장소에서 위 법인등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다고 사실인정을 한 다음, 피고인을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다.
2. 대법원의 판단
가. 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 주식납입금을 은행으로부터 차용하여 주금을 납입한 다음 회사의 설립 등기 후 바로 주식납입금을 인출한 사실은 있으나, 피고인은 조세특례제한법에 의한 조세의 특례를 받기 위하여 종전에 피고인이 개인사업체로 경영하던 공소외 주식회사를 주식회사의 형태로 전환하되 종전 개인사업체의 자산 및 부채를 위 회사가 모두 그대로 양수하기로 하였는데, 당시 위 개인사업체의 자산이 금 420,761,238원이었고 부채가 금 19,901,290원이었으므로 이를 차감한 금 400,859,948원을 위 회사가 피고인에게 그 양수대금으로 지급하여야 하는바, 그와 같은 회계처리를 위하여 피고인이 이 사건 주식납입금을 인출한 것이므로 납입가장죄가 성립할 수 없고 납입가장행위가 있었음을 전제로 하는 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄도 성립할 수 없다고 변소하고 있다.
나. 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 채용한 증거로는 피고인의 제1심법정에서의 진술과 법인등기부등본, 사실증명원, 부채증명서의 각 기재가 있는바, 피고인은 제1심법정에서 이 사건 공소사실을 자백하는 취지의 진술을 하였으나 피고인이 검찰조사단계에서 1999. 9. 15.자로 제출한 해명서와 제1심의 제1회 공판기일 전에 제출한 변소요지서에도 앞서 본 바와 같은 변소내용이 기재되어 있었던 이상 위 자백의 취지는 이 사건 회사의 설립경위, 주금의 납입 및 인출과정 등 객관적 사실을 그대로 인정하는 취지일 뿐 이 사건 주금의 납입 및 인출에 이르게 된 경위가 납입을 가장하기 위한 것이라는 공소사실 부분까지 자백한 취지로 보기는 어렵다고 할 것이므로 피고인의 제1심법정에서의 진술만으로 피고인이 주금납입을 가장하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 원심이 채용한 나머지 증거들을 종합하여도 이를 인정하기에는 부족하다.
다. 또한 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1489 판결, 1999. 10. 12. 선고 99도3057 판결 등 참조)고 할 것이어서, 피고인의 변소가 사실인 경우 이 사건 각 범죄가 성립하지 않을 것이므로 원심으로서는 마땅히 피고인의 변소에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것인데도, 원심이 그와 같은 심리를 다하지 아니한 채 피고인의 변소를 배척할 만한 합리적 증거도 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍하기 어렵다고 할 것이다.
라. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 있다고 보기 어려운데도, 원심이 피고인의 변소에 대하여 더 자세히 심리하지 아니한 채 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 단정한 것은 납입가장죄의 법리를 오해하고, 그에 대한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | [1] 상법 제295조 , 제622조 제1항 , 제628조 제1항 / [2] 상법 제622조 제1항 , 제628조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
【변호인】
변호사 지철호
【원심결정】
서울고법 200 1. 4. 3.자 2000초315 결정
【주문】
원심결정 중 재항고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 재항고인 2의 재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
1. 검사의 징수명령에 대한 이의신청의 적법 여부에 대하여
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 형사소송법 제489조에 정한 이의신청은 재판의 집행에 관한 검사의 구체적인 처분을 대상으로 하여 구체적인 집행처분의 시정, 금지를 구하는 것으로 포괄적인 행위의 금지를 구하는 것은 허용되지 아니하며, 검사의 징수 명령만으로는 그로 인한 재산압류나 환형유치 등의 처분이 이루어지지 않은 이상 재판의 집행에 관한 구체적인 처분이라고 볼 수 없으므로, 검사의 징수명령에 대한 이의신청은 허용될 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
형사소송법 제489조에 규정한 '재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청'은, 같은 법 제460조에 규정한 검사의 형의 집행지휘, 같은 법 제477조에 규정한 검사의 재산형 등의 집행명령 등 검사가 형사소송법의 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체의 처분을 그 대상으로 한다고 풀이되고, 벌금형 등의 재판의 집행에 관한 사항을 정한 검찰징수사무규칙(1999. 3. 30. 법무부령 제473호로 개정된 것) 제17조에 규정한 '검사의 벌금 등의 징수명령'은 위에서 본 검사의 재산형 등의 집행명령과 같은 것이라고 해석되므로, 이 사건에서 검사가 한 재항고인들에 대한 징수명령이 이의신청의 대상이 됨은 당연하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 재항고인들에 대한 검사의 징수명령은 이의신청의 대상이 되지 않는다고 판단한 것은 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청의 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
2. 재항고인 1에 대한 검사의 징수명령에 대하여
수형자가 벌금의 일부를 납부한 경우에는 이로써 집행행위가 개시된 것으로 보아 그 벌금형의 시효가 중단된다고 봄이 상당하고, 이 경우 벌금의 일부 납부란 수형자 본인이 스스로 벌금을 일부 납부한 경우, 즉 벌금의 일부를 수형자 본인 또는 그 대리인이나 사자가 수형자 본인의 의사에 따라 이를 납부한 경우를 말하는 것이고, 수형자 본인의 의사와는 무관하게 제3자가 이를 납부한 경우는 포함되지 아니한다.
기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알아볼 수 있다.
재항고인 1은 재항고인 2와 함께 1996. 8. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(관세, 조세)죄로 각 징역 2년 6월에 3년간 집행유예, 벌금 31억 8,500만 원 및 추징금 158억 64,439,500원을 선고받고, 그에 대한 상고가 기각됨으로써 1996. 12. 23. 그 형이 확정되었다. 서울지방검찰청 검사는 그 중 벌금형과 추징금의 집행을 위하여 1997년경 징수명령서를 작성하여 강제집행을 명하였으나 그 주거지를 찾지 못하고, 다시 노역장유치의 집행을 위하여 형집행장을 발부하였으나, 역시 그의 주거지를 찾을 수 없자, 같은 검찰청 소속 공무원이 연고지로 파악된 그의 장인의 집을 방문하여 장인인 공소외인에게 재항고인 1에 대한 벌금의 일부라도 납부할 것을 종용하였다. 이에 공소외인이 1999. 10. 21. 자신의 이름으로 재항고인 1에 대하여 확정된 31억 8,500만 원의 벌금형 중 2만 원을 우체국 통상환증서로 우편송부하자, 서울지방검찰청에서는 이를 재항고인 1이 벌금을 일부 납부한 것으로 처리하였다.
그런데 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 공소외인이 재항고인 1의 의사와는 무관하게 그에 대한 벌금의 일부를 우편송부한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들고, 만일 사실관계가 그러하다면, 재항고인 1에 대한 벌금형은 그 시효가 중단됨이 없이 1999. 12. 22.이 지남으로써 완성되었고, 그에 대한 검사의 징수명령은 그 효력이 상실되었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 검사의 재항고인 1에 대한 징수명령은 이의신청의 대상이 되지 않는다고 판단한 나머지, 더 나아가 그에 대한 벌금형의 시효완성 여부 및 이에 따른 검사의 징수명령의 실효 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 재항고인 1의 이 사건 신청을 기각한 것은 심리를 다하지 아니하거나, 형사소송법 제489조의 이의신청에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원심결정 중 재항고인 1에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 재항고인 2에 대한 검사의 징수명령 및 노역장유치 집행처분에 대하여
형사소송법 제489조에 의한 이의신청은 재판의 집행에 대한 검사의 처분을 시정하기 위한 것으로서 이미 재판의 집행이 종료된 후에는 이의신청의 실익이 없어 허용되지 아니한다(대법원 1992. 12. 28.자 92모39 결정 참조).
기록에 의하면, 재항고인 2에 대하여는 벌금형에 대한 노역장유치집행이 2000. 11. 2. 개시되었음을 알 수 있고, 그 집행은 환형유치기간인 245일이 지난 2001. 7. 4. 종료되었음이 역수상 명백하다. 따라서 재항고인 2의 이 사건 이의신청은 그 실익이 없으므로, 원심이 이 사건 신청을 기각한 것은 앞서 본 바와 같이 그 이유는 적절하지 아니하나, 결론에서는 정당하여 재판에 영향을 미친 위법은 없다(한편 기록에 의하면, 검사의 재항고인 2에 대한 징수명령에 기하여 수원지방법원 평택지원 소속 집행관이 그에 대한 벌금형의 시효가 완성되기 이전인 1999. 7. 19. 그 처의 주민등록상 주소지에 임하여 부부의 공유동산에 대하여 압류를 시도하였으나, 압류할 가치가 있는 물건을 찾지 못하여 집행불능으로 끝났음을 알 수 있는바, 재항고인 2에 대한 벌금형은 위와 같은 강제처분의 개시로 인하여 형의 시효가 중단되었고, 따라서 검사의 징수명령은 여전히 유효하여 이 사건 이의신청은 이 점에서도 이유 없다).
재항고인 2의 재항고는 어느 모로 보나 이유 없다.
4. 그러므로 원심결정 중 재항고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 재항고인 2의 재항고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열 | [1] 형사소송법 제460조 , 제477조 , 제489조 , 검찰징수사무규칙 제17조 / [2] 형법 제80조 , 형사소송법 제477조 / [3] 형사소송법 제489조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 아람 담당변호사 손경한 외 1인
【원심판결】
서울지법 200 1. 5. 16. 선고 2001노1090 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대하여
형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없고(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도20 판결 등 참조), 또한 위 유가증권은 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 되므로(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1501 판결 등 참조), 증권이 비록 문방구 약속어음 용지를 이용하여 작성되었다고 하더라도 그 전체적인 형식·내용에 비추어 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 약속어음 요건을 갖추고 있으면 당연히 형법상 유가증권에 해당한다 할 것이다.
기록에 의하면, 윤만중, 최우순 부부는 수차 피고인에게 돈을 대여하여 주면서 대여금채권 총액이 늘어나게 되자 평소 피고인뿐만 아니라 피고인의 남편인 공소외인과도 가까운 사이인데다가 공소외인이 확실한 직장을 갖고 있으면서 적지 않은 급여를 받고 있는 것을 잘 알고 있었으므로, 피고인에게 "너만 보고 돈을 빌려 줄 수 없으니 남편도 채무내용을 알게 하고 확실히 하기 위하여 대여금에 대한 변제담보조로 남편명의로 약속어음을 발행하여 달라"고 요구하였고, 이에 피고인은 남편 몰래 남편의 목도장을 새겨 1993. 8. 25., 같은 해 9월 15일, 1994. 4. 6. 세 차례에 걸쳐 최우순으로부터 돈을 빌리면서(다만, 마지막은 그간 누계액인 125,000,000원에 대하여) 공소외인 명의로 이 사건 약속어음 3장을 작성하여 그 정을 모르는 최우순에게 대여금에 대한 변제담보조로 이를 교부하였으며, 이 사건 약속어음 3장은 인쇄된 어음 용지에 약속어음의 필요적 기재사항인 발행인, 수취인, 액면 금액, 발행지, 지급지, 지급장소, 발행일, 지급기일이 모두 기재되어 있을 뿐만 아니라 발행인 기명 앞에 공소외인의 인장도 날인되어 있는 점을 알 수 있고, 달리 피고인이 이 사건 약속어음을 남편 몰래 작성한 것이라는 정을 최우순이 알았을 것이라고 인정할 만한 아무런 증거도 없는바, 이러한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대하여 유죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
2. 위증의 점에 대하여
가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실 제2의 각 위증의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 검사가 위증죄로 공소를 제기하면서, 공소사실에 피고인이 어떤 사실에 관하여 허위의 진술을 하였다는 허위가 문제되는 당해 사실 이외에 그 전제사실을 기재한 경우에 그 전제사실이 피고인의 증언이 허위가 되는 이유에 관하여 설시한 것에 불과한 것이라면, 법원은 심리 결과 피고인의 증언이 허위가 문제되는 당해 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 인정되기만 한다면 법원은 공소장변경의 절차 없이 공소장기재의 전제사실과 다른 전제사실을 인정하여 유죄판결을 할 수 있다 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86도866 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 판시 범죄사실 제2의 다의 위증의 점에 대하여 공소사실과 전제사실이 다른 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하면서, 공소장변경절차를 거치지 않아도 위법하지 않다고 한 판단은 정당하고, 거기에 공소장변경절차의 요부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 직권판단
형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도116 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 1999. 2. 22. 서울지방법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 300,000원의 약식명령을 고지받아 위 약식명령이 같은 해 4월 3일 확정되었음을 알 수 있는바, 위 약식명령 확정 전에 범한 판시 각 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄는 위 약식명령에 의하여 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 다시 형을 정하여야 하는 것임에도 원심은 이를 간과한 채 오히려 위 각 죄와 피고인이 위 약식명령 확정 이후에 범한 판시 위증죄가 서로 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였음은 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 | [1] 형법 제214조 / [2] 형법 제152조 , 형사소송법 제298조 / [3] 형법 제37조 , 형사소송법 제457조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
【변호인】
변호사 김진기
【원심판결】
부산지법 200 1. 5. 10. 선고 2000노3017 판결
【주문】
피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인은 면소
【이유】
직권으로 판단한다.
공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 1992. 4. 24. 선고 91도3105 판결 등 참조), 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.
기록에 의하니, 검사가 2000. 2. 20. 피고인에 대하여 피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한병원 지하문서고에 들어가 병록지 22매를 절취하였다는 내용을 공소사실로 하여 절도죄로 공소를 제기하였다가 2001. 3. 21.에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 종전의 절도죄에서 피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한병원 지하문서고에 들어가 건조물에 침입하였다는 내용의 건조물침입죄로 변경하는 공소장변경신청을 하자, 원심 법원은 2001. 3. 22.에 열린 제4회 변론기일에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 공소장 변경을 이유로 피고인에 대한 제1심판결을 파기한 다음 변경된 공소사실에 대한 범죄의 증명이 있다고 보아 피고인을 유죄로 인정하여 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였음을 알 수 있다.
한편, 피고인에 대한 변경된 공소사실인 건조물침입죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성됨이 명백한 바(형사소송법 제249조 제1항 제5호), 피고인에 대하여 건조물침입의 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 훨씬 지난 2000. 2. 20. 이 사건 공소가 제기되었으므로 이 사건 공소 제기 당시 변경된 공소사실인 건조물침입죄에 대하여는 이미 공소시효가 완성된 것이다.
따라서 원심으로서는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 이를 간과하고 실체에 관하여 심리한 끝에 피고인에게 유죄판결을 선고하였으니 그 처리는 위법한 것이 되고 이는 직권으로 원심판결을 파기할 사유에 해당하므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 파기될 수밖에 없다.
그런데 이 사건은 소송기록에 의하여 이 법원이 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
검사의 항소이유는 제1심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이나 검사가 원심에 이르러 피고인에 대한 공소장을 변경함으로써 심판의 대상이 달라지게 되어 제1심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었으므로 이를 파기하기로 한다.
피고인에 대한 공소사실은 원심이 유죄로 인정한 범죄사실과 같으므로 이를 그대로 인용하는 바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 공소 제기 당시 이미 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국 | [1] 형사소송법 제249조 , 제298조 / [2] 형사소송법 제249조 , 제298조 / [3] 형사소송법 제249조 , 제298조 , 제326조 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
청주지법 2000. 12. 8. 선고 2000노555 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 피고인은 2000. 4. 6. 낮부터 친구와 함께 충북 청원군 남일면 은행리 소재 식당에서 술을 마시다가 17:30경 사소한 일을 트집잡아 맥주병, 유리컵, 사기그릇과 현관 유리문을 손괴한 후, 식당 주인이 보상을 요구하면서 항의하자 화물차를 타고 도주한 사실, 식당 주인의 신고로 경찰관이 같은 날 22:25경 집에서 자고 있던 피고인을 검거하여 파출소로 연행한 후 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 응하지 않은 사실을 인정할 수 있다.
2. 검사가 피고인의 위 음주측정 불응행위를 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항에 위반한 범죄라고 하여 공소를 제기한 데에 대하여, 원심은 피고인의 음주운전 종료로부터 음주측정 요구까지의 시간적, 장소적 근접성이 크게 부족하다고 보인다는 이유로 피고인의 측정거부행위는 도로교통법 소정의 음주측정거부죄에 해당하지 않는다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
3. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결, 1998. 3. 27. 선고 97누20755 판결 참조).
또한, 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결 참조).
4. 이와 같은 기준에서 이 사건 사안을 살펴보건대, 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 당시 식당 주인과 종업원이 피고인의 음주, 취중행위로 볼 수밖에 없는 각종 소란행위, 음주 후 화물차 운전행위 등을 목격하였다고 진술하고 있었고, 음주측정을 요구한 경찰관이 조사 당시 피고인의 외관, 태도 등에서 취기를 느낄 수 있었다고 증언하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 운전행위를 종료한 후 5시간 가량이 경과하였고 귀가하여 잠을 자고 있다가 연행되었다고 하더라도 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 할 것이다. 또한, 운전행위 종료 후 위와 같은 시간이 경과하고 피고인이 당시 귀가한 후 집에서 술을 마셨다고 진술하고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
그렇다면 경찰관은 도로교통법 제41조 제2항에 의하여 피고인에게 음주측정을 요구할 수 있었고, 피고인이 이에 불응한 이상 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인의 음주운전 종료로부터 음주측정 요구까지의 시간적, 장소적 근접성이 크게 부족하다는 이유만으로 피고인의 측정거부행위가 음주측정불응죄에 해당하지 않는다고 판단하였으므로 이에는 분명 도로교통법 제41조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱 | [1] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호 / [2] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호 / [3] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호 | 형사 |
【피고인】
피고인
【항소인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2001. 2. 28. 선고 2000고단4210 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 부산 사상구 A 소재 어린이집 원장인바, 2000. 2. 12. 12:00경 위 어린이집 유희실에서, 보육교사인 원심공동피고인으로 하여금 피해자(여, 5세) 등 원생 6명을 보육하도록 함에 있어, 어린이집 내에서는 가스난로 등 위험물의 사용이 금지되어 있고, 어린이집 내의 긴급사태에 대비한 계획을 수립하고, 정기적인 점검 및 훈련을 실시할 의무가 있으며, 원생들을 보육함에 있어서는 보육교사를 2인 이상 배치하여 보육교사 중 1인이 개인용무 등으로 자리를 비울 경우 다른 보육교사가 원생들을 돌보도록 하여 안전사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 어린이집 내에서 아무런 시정장치나 안전장치가 설치되어 있지 아니한 위 이동식가스난로를 사용하고, 화재 등 긴급사태에 대비한 아무런 계획을 세우지 아니하였을 뿐만 아니라 원심공동피고인 등 보육교사에게 긴급사태에 대비한 어떠한 훈련도 시키지 아니하며, 피해자를 보육할 보육교사로 원심공동피고인 1인만을 배치하여 만연히 원심공동피고인만으로 원생 6명을 보육하도록 한 과실로, 원심공동피고인이 피해자 등 원생들을 상대로 가스난로를 사용하다가 자리를 비워 그로 인해 피해자로 하여금 안면부, 전경부, 흉부, 복부 등 전신 피부의 35% 면적에 8주 이상의 치료를 요하는 심도의 3도 화상을 입게 하였다.
2. 원심의 판단 및 피고인의 항소이유
원심은 검사 제출의 증거들을 종합하여 피고인은 영·유아 보육책임자로서 그에게 이 사건 공소사실에서 보는 바와 같은 업무상 주의의무가 있음을 전제로 하여 이를 게을리하였다는 이유로 피고인을 업무상과실치상죄로 처벌하였고, 이에 대하여 피고인은, 원생들이 이용하지 않는 원장실에서만 이 사건 가스난로를 사용하여 왔고, 매년 안전사고예방훈련을 받아 왔으며, 원심공동피고인이 관리하는 원생의 수는 6명에 불과하여 영·유아 보육책임자로서의 업무상 주의의무를 위반하지 아니하였으므로 자신에게는 형사책임이 없다고 주장한다.
3. 이 법원의 판단
가. 인정 사실
기록을 종합하여 보면,
(1)피고인은 이 사건 사고발생 당시 어린이집 원장으로서 부산 사상구 A 소재 상가 8호에서 총 73평에 사무실 1개, 교실 3개, 놀이터 1개, 주방 1개의 시설을 갖추고, 원심공동피고인 등 보육교사 4명, 도우미선생 2명을 고용하여 원생 60여 명을 보육하고 있었다.(수사기록 109쪽)
(2)원심공동피고인은 1997. 11. 26.경 대한적십자사에서 실시한 응급처치표준화과정을 수료하고, 1999. 2. 19.경 B대학 유아교육과를 졸업하여 유치원 2급 정교사자격을 갖춘 다음 1999. 10.경 위 어린이집에 보육교사로 취직하였다(수사기록 44쪽).
(3)위 어린이집은 난방보일러시설이 설치되어 있지 않은 관계로 동절기 난방을 위하여 원생들이 자는 방 일부에만 온돌 판넬을 깔고, 원생들이 이용하는 교실에는 팬히터를 사용하였으며, 피고인은 따로 원장실에 이 사건 가스난로를 비치하여 사용하였고, 교사협의회를 통하여 보육교사에게 위 난로를 원생들의 난방용으로는 사용하지 못하도록 지시하였다(수사기록 104, 111, 156 내지 158, 180쪽).
(4)피고인은 2000. 2. 12. 11:00경부터 13:30경까지 사이에 부산 사상구 A 동사무소 2층 강당에서 7세 어린이들 웅변발표회가 있어, 피해자 등 만 5세 이상의 원생 6명을 원심공동피고인에게 위탁하면서 같은 날 12:00경 위 강당으로 원생 6명을 데리고 오라고 지시한 다음, 보육교사 3명, 원생 35명을 인솔하여 위 동사무소로 갔다.(수사기록 34, 100쪽, 도우미선생은 이 사건 사고일과 같은 토요일에는 출근하지 아니한다).
(5)원심공동피고인은 같은 날 위 어린이집 종일반 교실(꽃씨반 교실)에서 피해자(2000. 1. 7. 입소) 등 원생 6명을 돌보고 있었는데, 11:50경 때마침 팬히터의 연료가 떨어져 난방이 되지 아니하자, 석유가 주방에 비치되어 있음에도 불구하고, 원장실에 있던 이 사건 가스난로를 원장인 피고인의 허락 없이 임의로 원생들이 있는 종일반 교실로 옮겨와서 사용하던 중, 갑자기 배가 아파 상가건물 공동화장실에 간 사이 위 가스난로 옆에 있던 피해자의 옷에 불이 나면서 이 사건 사고가 발생하였고(불이 붙게된 원인 및 과정에 대한 수사는 거의 이루어지지 않았다), 원심공동피고인은 아이들의 비명소리를 듣고 급히 화장실에서 나와 진화한 다음 피해자를 C병원 응급실로 후송하였다.
(6)위 어린이집은 이 사건 사고 발생 당시 안전사고대책계획을 수립하고 있었고, 매년 8월경에 119구급대에서 실시하는 화재사고예방훈련 및 수시로 실시되는 감독관청의 안전점검 등을 받아 왔으며, 화재사고를 대비하여 소화기 1대를 구비하고 있었다(수사기록 182쪽, 공판기록에 편철된 변호인 제출의 참고자료).
나. 판 단
(1)살피건대, 피고인에게 이 사건 사고발생에 대한 형사상 과실책임을 묻기 위해서는 피고인이 영·유아보육책임자로서 이 사건 사고의 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리한 과실이 있고, 또한 피고인의 과실이 이 사건 사고발생의 직접 원인이 되었음이 인정되어야 하며, 그 과실의 유무를 판단함에는 피고인과 동종의 업무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하고, 이에는 사고 당시의 관련 법령에서 요구하는 시설기준, 보육환경 등이 고려되어야 할 것이며, 영·유아보육책임자의 그 책임 및 보호자적 지위만을 강조한 나머지 과다한 업무상 주의의무를 요구할 수는 없다.
(2)피고인에게 업무상 과실이 있는지의 여부에 관하여 본다.
(가)먼저, 보육시설 내에서는 가스난로 등 위험물의 사용이 금지되었음에도 불구하고, 피고인이 이를 게을리하여 보육시설인 어린이집 내에 이 사건 가스난로를 사용한 과실이 있는지에 관하여 본다.
살피건대, 부산광역시 사상구청은 1999. 11. 10.경 관내 보육시설책임자들에게 '동절기 난방기구 선택시 영·유아의 안전을 감안하여 선택할 것(전기장판, 전기난로, 가스 및 석유를 사용하는 난방기구의 사용금지)'이라는 내용의 공문을 보낸 사실이 있기는 하나(수사기록 167쪽), 영유아보육법시행규칙 제7조 [별표 2]는 '냉난방설비 등의 적합한 시설을 갖추어야 한다.'고 규정하고 있을 뿐 보육시설에서의 난방설비에 대하여 구체적으로 규정한 바 없고, 난방기구의 종류, 각 난방기구의 안전장치의 내용 및 정도, 난방기구의 기능 및 성능, 난방기구의 크기, 시설위치, 사용자 등에 따라 동일 연료를 사용하는 난방기구 사이에도 그 안전도에 현저히 차이가 있어서 단순히 가스를 연료로 하는 난로라고 하여 위험성이 높다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 공문의 취지는 영·유아가 이용하는 장소에서 아이들이 불에 쉽게 접근할 수 있는 등 안전사고발생 가능성이 높은 난방기구의 사용을 금지하여 달라는 것이지 일률적으로 가스 및 석유를 사용하는 모든 난방기구의 사용을 금지하거나(비교적 안전하다고 할 수 있는 난방보일러시설도 가스 또는 석유를 연료로 사용하고 있다), 또는 영·유아가 이용하지 않는 시설부분에까지 위와 같은 난방기구를 사용하지 못하도록 요구하는 것으로도 보이지 아니하고, 위 공문의 성격 또한 관계 법령에 기하여 법적 의무를 강제하기 위한 것이 아니라 행정지도로서 보육시설책임자에 대한 협조요청에 불과하여 사상구청이 위와 같은 공문을 발송하였다고 하여 곧바로 피고인에게 가스난로 등의 사용금지의무가 발생하였다고 할 수도 없다.{피고인은 1989년경 적법한 보육시설인가를 받고 1996년경부터 상가 3층건물 일부를 매수하여 이를 보육시설로 사용하여 왔는데, 위 상가건물이 난방보일러시설이 되어 있지 않고, 피고인도 경제여건상 위 어린이집 내에 난방보일러시설을 갖추지 못하여, 대신에 팬히터를 원생들의 난방기구로 선택한 것은 일반적인 가스난로 등과 달리 그 인화장치가 외부에 노출되지 않아서 상대적으로 안전하다는 나름대로의 고려에서 비롯된 것으로 보이고, 이러한 점을 염두에 둔다면, 피고인이 이 사건 사고발생 당시 원생이 사용하는 교실에는 팬히터를 설치하고, 원생들이 이용하지 않는 원장실에는 가스난로를 비치하였던 것이 반드시 위 공문의 취지에 반한다고 단정할 수 없다. 실제로 피고인이 감독관청으로부터 매년 안전점검을 받아 오면서 이 부분에 대하여 별달리 지적받은 바도 없어 보인다.(수사기록 39, 109, 162쪽)}
결국, 피고인이 원생들이 이용하지 않는 원장실에서 이 사건 가스난로를 사용하였고, 평소 이 사건 가스난로를 원생들이 이용하지 못하도록 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 보육시설인 어린이집 내 원장실에서 이 사건 가스난로를 사용한 것을 두고 피고인에게 업무상 과실이 있다고는 할 수 없다.
(나)어린이집 내의 긴급사태에 대비한 계획을 수립하고, 정기적인 점검 및 훈련을 실시할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 과실이 있는 지에 관하여 보건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 인정 사실에 의하면, 피고인은 안전사고대책계획을 수립하고, 정기적인 안전사고예방훈련 및 안전점검을 받은 사실이 인정되므로, 그 점에 대한 과실도 없다.
(다)원생들을 보육함에 있어서는 보육교사를 2인 이상 배치하여 보육교사 중 1인이 개인용무 등으로 자리를 비울 경우 다른 보육교사가 원생들을 돌보도록 하여 안전사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있는지에 관하여 본다.
영유아보육법 등 관련 법령에 의하면, 위 시행규칙 제8조 [별표 3]에서 '보육교사는 3세 이상 영·유아 20인당 1인, 20인을 초과할 때마다 1인씩 증원한다.'고 규정하고 있을 뿐 원생들에 대한 구체적인 관리규정을 따로 두고 있지 않다.
따라서 보육시설책임자가 보육교사를 2인 이상 배치하여 영유아를 돌볼 업무상 주의의무가 있는지의 여부는 관련 법령, 보육시설, 보육교사 등 종사자의 인원, 보육교사의 보육내용, 위탁받은 영유아의 나이, 인원 및 상태 등을 고려하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 할 것인데(그렇지 않다면, 보육시설책임자는 보육교사 1인으로 하여금 원생들을 관리하게 하던 중 원생에게 발생된 모든 안전사고에 대한 형사상 책임을 부담하게 되는 부당한 결과가 발생한다), 위 어린이집은 이 사건 사고 발생 당시 보육교사자격을 갖춘 원장을 포함하여 보육교사 5명, 보육교사를 보조하는 도우미선생 2명이 1993년생부터 1996년생 사이의 원생 60여 명을 보육하여 위 영유아보육법시행규칙에서 정한 종사자의 수를 초과하여 준수하고 있는 점, 피고인은 이 사건 사고 발생 당시 35명의 원생을 웅변발표회 장소로 데리고 가게 됨에 따라 원생관리를 위하여 보육교사를 동반케 할 수밖에 없었는데, 35명의 원생을 인솔하는 데 보육교사 3명, 어린이집에 남는 원생 6명을 관리하는 데 보육교사 1명을 배치한 것은 어린이집에 소속된 보육교사 및 관리되는 원생의 나이 및 인원에 비추어 적절하다고 판단되고(보육교사를 보조하는 도우미선생은 이 사건 사고일과 같은 토요일의 경우 출근하지 아니한다), 어린이집에 남게된 원생은 5세 이상으로서 그 인원이 피해자를 포함하여 6명에 불과하고, 그 위탁시간도 1시간 남짓에 불과한 점(앞서 본 바와 같이 피고인은 원심공동피고인에게 웅변발표회가 개시되는 11:00경부터 12:00경까지 위 원생들을 관리한 다음 12:00경 위 원생들을 인솔하여 동사무소로 오라고 지시한 바 있다), 한편 원심공동피고인은 유치원 2급 정교사자격이 있을 뿐 아니라 응급처치표준화과정을 수료한 경험을 갖고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 이 사건 사고 발생 당시 어린이집 외부로 나가는 35명의 원생을 관리할 보육교사의 인원을 축소하면서까지 피해자 등 원생 6명을 관리하는 데 보육교사 2명 이상을 배치할 업무상 주의의무가 있다고 볼 수 없으므로, 결국 피고인에게 그 점에 대한 과실이 있다고도 할 수 없다.
(3)따라서 피고인이 공소장에 기재된 바와 같은 업무상 주의의무를 위반하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 사고는 원심공동피고인이 원장인 피고인의 지시에 반하여 허락도 없이 평소 원장실에서 피고인만 사용하던 가스난로를 원생들의 교실로 옮겨 그 난방용으로 사용함에 따라 발생한 것으로, 피고인으로서는 원심공동피고인이 임의로 이 사건 가스난로를 옮겨 사용할 것이라는 것까지 예견할 수는 없다고 할 것인바, 이 점에 비추어 보아도 피고인에게 업무상 과실이 있다고 할 수 없다.(가사 피고인이 위와 같은 업무상 과실을 범하였다고 하여도 앞서 본 사정에 비추어 위와 같은 업무상 과실이 이 사건 사고 발생의 직접 원인이 되었다고도 할 수 없다)
그렇다면 피고인에게 공소장 기재와 같은 업무상 주의의무가 있음을 전제로 하여 피고인을 업무상과실치상죄로 의율·처단한 원심판결에는 보육시설책임자에게 기대되는 업무상 주의의무 내지는 인과관계의 법리를 오해하거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 잘못이 있다 할 것이므로 이를 다투는 피고인의 항소는 이유 있다.
4. 결 론
결국, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 위에서 설시한 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 서복현(재판장) 이민수 변민선 | 형법 제268조, 영유아보육법 제8조 , 제9조 , 영유아보육법시행규칙 제7조 [별표 2] , 제8조 제1항 [별표 3] | 형사 |
【피고인】
피고인 1 외 1인
【항소인】
피고인들 및 검사
【변호인】
변호사
【원심판결】 제 1원심판결： 광주지법 2001. 4. 26. 선고 2000고합540, 595, 2001고합29, 42, 107(병합) 판결, 제2원심판결： 광주지법 2000. 12. 21. 선고 2000고단4421 판결【주문】
제1원심판결을 파기한다.
피고인 1을 판시 제2의 나의 죄에 대하여 징역 4월에, 판시 제2의 가, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월에 각 처한다.
피고인 1에 대하여 제1원심판결 선고 전의 구금일수 175일을 판시 제2의 가, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 죄에 대한 위 형에 산입한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 각 무죄.
피고인 2의 제2원심판결에 대한 항소를 기각한다.
이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 245일을 피고인 2에 대한 제2원심판결의 형에 산입한다.
【이유】
1. 피고인들의 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1)사실오인(제1원심판결의 판시 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여)
(가)피고인 1：광주 서구 C에 있는 D터미널 부근에서 포장마차를 운영하던 중 위 포장마차 영업을 도와주던 피고인 2를 비롯한 원심공동피고인 1, 2, 3 등 원심공동피고인들(원심에서 동인들은 모두 가정지원송치 결정을 받았다)과 함께 광주, 전남의 여러 지역에 구두닦이센터와 포장마차를 설치하여 운영하거나 노래방의 여종업원을 소개하는 사업을 하려고 계획한 사실이 있을 뿐, 'A파'라고 하는 폭력범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하여 그 단체의 수괴로 활동한 사실은 없음에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
(나)피고인 2：상피고인 1이 운영하는 포장마차에서 종업원으로 일한 사실이 있을 뿐 상피고인과 공모하여 범죄단체를 조직하거나 그 단체의 부두목으로 활동한 사실은 없음에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
(2)양형부당
피고인 1은 포장마차 등을 운영하면서 성실하게 살아오던 중 직업이 없는 청소년들을 모아서 구두닦이나 포장마차 등의 사업을 해보려는 과정에서 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점, 피고인 2는 경제적으로 어려운 나머지 순간적인 물욕을 이기지 못하여 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점, 피고인들 모두 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인들에 대한 원심판결들의 각 형량은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(피고인 1에 대하여)
피고인 1은 자신의 사리사욕을 위하여 30여 명의 비행청소년들을 조직원으로 확보하여 범죄단체를 구성하였을 뿐만 아니라 그 단체의 유지 및 활동의 일환으로서 위 단체에서 탈퇴하려는 조직원들에게 폭력을 행사하는 등 그 죄질이 좋지 아니하고, 범행 후에도 자신의 잘못을 뉘우치지 않은 채 범행을 부인하면서 원심공동피고인들에게 범행의 부인을 사주하는 등 개전의 정이 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인에 대한 원심판결의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인들의 사실오인 주장에 관하여
(1)공소사실의 요지
피고인들은 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 1, 망 공소외 2와 공모하여 1999. 11.경부터 광주 서구 C 소재 D터미널 부근의 피고인 1이 경영하던 E 포장마차에서 피고인 1은 비행청소년들인 피고인 2, 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 2 등을 위 포장마차의 종업원으로 고용하여 아르바이트를 시키면서 동인들 및 동인들과 친분이 있는 비행청소년들과 자주 접촉하여 친분을 쌓아 오던 중 위 지역에 F백화점과 D터미널이 들어서 사람의 왕래가 잦고, 그 주변이 주점과 식당, 노래방, 모텔 등이 다수 들어서 신흥상권이 형성되자, 자신의 지시에 맹목적으로 복종할 수 있는 10대 비행청소년을 주축으로 하는 신흥 폭력조직을 결성한 후, 이들 유흥가에 여자 종업원을 공급하는 속칭 '보도사업'과 그 일대 '무허가 포장마차'를 장악하여 그 자금력으로 조직을 확장하고, 광주·전남지역의 기존 폭력조직과의 경쟁과 폭력행위를 일컫는 속칭 '전쟁'을 통해 기존 폭력조직을 제압하여 흡수함으로써 광주·전남지역에서 유일한 통합 폭력조직을 결성한다는 목표 하에, 2000. 5. 초 일자불상 14:00경 위 G 소재 건물에 있는 H 사무실에서, 위 사무실을 연락거점으로 삼아 주된 활동무대를 위 C 소재 D터미널 및 F백화점 일대 유흥가로 하고, 조직의 편성에 있어서 중앙본부에 두목과 부두목, 진상조 행동대장 각 1인으로 하고, 광주의 동구, 북구, 남구, 서구, 광산구, 전남의 화순군, 담양군, 장성군, 함평군, 나주시, 여수시, 완도군, 해남군, 영암군, 순천시, 고흥군, 장흥군, 광양시, 곡성군, 강진군, 목포시, 여천군과 전북의 진안군, 장수군, 정읍시, 임실군, 익산시, 남원시, 부안군, 무주군, 전주시, 김제시, 군산시, 고창군, 순창군과 경남의 진주시 등 37개 시·군에 각 지역보스를 두고 그 지역보스 아래 행동대장 1명과 6명의 행동참모를 두되, 각 지역 보스 밑에 조직원을 가입시켜 최소 200∼300명의 조직원을 거느리는 속칭 'A파'를 결성하여, 두목인 피고인 1이 위 각 지역보스를 통해 하부 조직원들에게 지시를 하달하고, 지역보스들과 조직원들은 그 지시를 일사불란하게 시행하기로 하되, 지역보스들은 두목인 피고인 1의 지시에 무조건 복종하고 24시간 연락체계를 유지하며 수사기관이나 타 조직에 대하여 A파의 비밀을 지키며 조직을 이탈할 때에는 오른손 새끼손가락을 잘라야 목숨을 부지할 수 있다는 취지의 지역보스 조직령을 준수하여야 하며, 조직원들은 대체로 나이와 가입순서에 따라 조직내 서열을 정하여 선배 조직원들을 만났을 때에는 5m 이내까지 빠른 걸음으로 달려와 90도로 인사를 함으로써 예우를 갖춰야 하며 수사기관에서 조직의 비밀에 대하여 발설해서는 안되며 조직 선배의 지시에 무조건 따라야 하는 등의 조직원 경계령을 준수하여야 하는 등의 행동강령을 마련하고, 2000. 11. 말경 내지 같은 해 12. 초순경 I파 조직원들이 운영하는 광주 동구 J 소재 K 나이트클럽을 습격하여 언론에 'A파'의 등장을 알려 위 C 일대 유흥가의 장악과 이를 통한 폭력조직의 확대를 도모하기로 모의한 후, 기존 폭력조직과의 '전쟁'에 대비하여 광주 서구 C 소재 주택가에 합숙소를 마련하여 조직원들을 합숙시키고, 위 H 사무실에 낫과 톱, 쇠파이프 30여 개(길이 약 80m 가량)를 항시 비치하고, 피고인 1 소유의 승용차 트렁크에 쇠파이프(길이 약 80m 가량)를 싣고 다니는 등의 지휘통솔체계를 확립한 후, 피고인 1은 중앙본부 두목으로, 피고인 2는 중앙본부 부두목으로, 공소외 1은 중앙본부 행동대장으로, 원심공동피고인 1은 광주 북구 지역보스로, 원심공동피고인 2, 3, 4, 공소외 2는 각 행동대원으로 활동함으로써 폭력범죄단체인 'A파'를 결성하였다.
(2)원심의 판단
이에 대하여 원심은 피고인들의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, L, M, N의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, 공소외 1, O의 경찰에서의 각 진술, 원심공동피고인 5, 공소외 1 작성의 각 진술서 사본의 각 기재, A파의 조직령, 조직원경계령, 조직발대식순위 등의 문서(증 제1 내지 9호)의 각 기재 등을 증거로 채택하여 피고인들의 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3)당원의 판단
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적 하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다 할 것이고( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2936 판결 등 참조), 나아가 그 수괴에 대한 법정형이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역, 단순가입자라도 2년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 폭력범죄단체가 구성되는 경우 그들의 폭력범죄가 상습적, 직업적으로 자행될 우려가 농후하며 또 다중심리의 작용으로 범죄의 방법이나 결과가 흉포화, 지능화, 대형화되는 등으로 사회적으로 악영향을 미칠 수 있으므로 이를 미연에 방지하기 위한 것이라 할 것이고, 따라서 폭력범죄단체로 인정하여 처단하기 위하여는 일정한 범죄를 저지르거나 준비하는 과정에서 단순히 여러 명의 공범이 가담하였다는 정도를 넘어서 그들이 일정한 통솔체계에 따라 일사불란하게 행동하고 계속적으로 범행을 계획하고 실행할 우려가 있을 정도로 유기적인 결합체를 이룬 경우라야 할 것이다.
그러므로 피고인들이 과연 이 사건 공소사실 기재와 같이 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 1, 망 공소외 2 등과 공모하여 위에서 본 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에서 정한 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직한 사실이 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(가) 인정 사실
기록상의 증거들에 의하면 아래의 사실들을 인정할 수 있다.
①피고인 1은 1997. 9. 무렵부터 광주 서구 C에 있는 D터미날 부근에서 'E'라는 이름의 포장마차를 운영하여 왔는데, 1999. 12. 무렵부터 그 인근에 사는 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 망 공소외 2 등에게 위 포장마차에서 아르바이트를 시키면서 동인들의 학교 친구들이나 선후배 등이 위 포장마차에 찾아오면 음식을 주는 등으로 접촉하는 과정에서 상당수의 청소년들과 친분을 쌓게 되었다.
②또한, 피고인 1은 노래방에 여종업원을 소개하는 직업소개업도 운영할 목적으로 2000. 4. 무렵 위 포장마차 부근에 'H'라는 상호로 무허가 직업소개소를 개설한 후 제1원심판결 판시 제2의 가항 기재와 같이 직업소개사업을 운영하여 왔는데, 위와 같이 포장마차를 운영하면서 알게 된 공소외 1을 위 직업소개소의 종업원으로 고용하여 사무실 청소 등의 잡일을 시켰다{수사기관에서 위 A파의 행동대장으로 지목한 공소외 1은 어렸을 때부터 간질을 앓고 있고 정신지체 수준에 가까운 지적능력과 사회적, 도덕적 판단력의 부족에 기인하는 행동장애 등의 진단을 받아 1992년 무렵부터 이 사건 당시까지 정신과병원에서 통원치료를 받고 있던 자로서, 동인의 어머니인 공소외 3의 진술에 의하면, 공소외 1은 2000. 8. 무렵 혼자서 헛소리를 하고 입에 거품을 품는 등의 증상을 보이고 있었고 평소에도 다른 사람들이 있는지 여부를 가리지 않고 그 어머니인 공소외 3에게 1,000원만 달라고 하여 담배를 사서 피우는 등의 행동을 자주 하였으며, 또한 공소외 3에게 피고인 1 운영의 위 직업소개소에 놀러 다니는 이유에 대하여 그 곳에 가면 점심을 사주기 때문에 한 번씩 간다고 말하였다는 것이다(2001노268 공판기록 458쪽)}.
③그러던 중 피고인 1은 2000. 5. 초순 무렵 위와 같이 알게 된 청소년들과 함께, 보다 쉽게 돈을 벌 수 있는 사업으로서 광주, 전남 지역을 대상으로 노래방에 여종업원을 공급하는 속칭 '보도사업'과 포장마차 및 구두닦이 센터 운영 등을 주목적으로 하는 조직을 결성할 계획을 세운 다음, 자신이 운영하는 위 직업소개소의 상호를 본떠 조직의 이름을 'A파'로 정하고 그 조직의 체계를 잡아야 한다는 생각에서 자신이 읽어본 폭력소설의 내용 등을 참고로 하여 조직령, 조직원경계령, 지역보스조직령(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 191-198쪽) 등의 행동강령과 그외 관련 문서들을 작성하였는데, 위 조직령은 조직원으로서 조직 및 선배의 명령에 절대 복종하면서 그에 따라 행동하고 조직이 위험에 처하였을 때는 절대적으로 이를 보호하며 조직의 모든 사업에 맡은 바 소임을 다한다는 등의 내용이고, 위 조직원경계령은 조직을 위해서 생사를 같이하고 절대로 비밀을 발설하지 아니하며 선배 조직원을 만났을 때는 5m 이내까지 빠른 걸음으로 달려와 90°로 인사를 함으로써 예우를 갖춘다는 등의 내용이며, 위 지역보스조직령은 지역보스들과 조직원들은 중앙본부(피고인 1)의 지시에 무조건 복종하고 24시간 연락체계를 유지하며 수사기관이나 타 조직에 대하여 A파의 비밀을 지키고 조직을 이탈할 때는 오른손 새끼손가락을 잘라야 목숨을 부지할 수 있다는 등의 내용이다.
④그 후 피고인 1은 2000. 5. 초순 무렵 위 H 사무실에서 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 1, 망 공소외 2 등에게 위 A파의 결성에 관한 자신의 계획을 말하고 동인들을 위 조직에 가입하게 하여 자신이 구상한 조직 체계에 따라 지역 행동대장 등의 직책을 부여하였고(이 사건 공소사실의 기재에 의하면 피고인 1이 2000. 5. 초순 무렵 원심공동피고인 1 등과 조직의 체계와 행동강령을 정하는 등으로 결성대회를 가진 것으로 되어 있으나, 기록상의 증거들에 의하면 피고인 1은 혼자서 조직의 이름과 그 체계, 행동강령 등을 구상하여 정해 놓은 다음 2000. 5. 초순 무렵 위와 같이 원심공동피고인 1 등을 모이게 하여 그 자리에서 자신의 계획을 말하고 조직에의 가입을 권유한 것으로 보인다), 그 뒤 원심공동피고인 1 등의 소개로 원심공동피고인 5, 6, 7, 8 등을 만나게 되자 동인들에게도 위 조직에 가입하면 돈을 벌 수 있다는 등으로 권유하여 위 A파에 가입하게 하였는데, 위 구성원들은 친구나 선·후배 사이로서 서로 이미 알고 있는 경우가 대부분이었다.
⑤한편, 피고인 2는 1998. 5. 무렵 중학교 3학년을 중퇴한 후 약 3개월 동안 피자집 배달원, 신문배달원 등을 한 이외에는 특별한 직업 없이 놀고 있던 자로서, 2000. 2. 무렵 특수절도죄 등으로 구속 수감되어 있으면서 공소외 1을 알게 된 후 2000. 3. 무렵 출소하여 같은 해 5월 중순 무렵 공소외 1의 소개로 위 H 사무실에서 피고인 1을 처음 만났고, 그 자리에서 피고인 1로부터 광주 광산구 지역보스를 맡아달라는 제의를 받고 이를 승낙하였으나, 그 후 어떠한 조직활동도 하지 않고 있던 상태에서 2000. 10. 23. 제2원심판결 판시 특수절도죄 등으로 구속되었다{수사기관에서는 피고인 2를 위 조직의 중앙본부 부두목으로 지목하고 있으나, 동인의 진술에 의하면 광산구의 지역보스를 제안받고 승낙한 사실은 있으나 그 후로 구속되었기 때문에 부두목의 직책을 제안받은 사실도 없고 그러한 사실도 전혀 모르고 있으며 자신이 여전히 광산구 지역보스인 것으로만 알고 있다는 것이다(2000형제61726 수사기록 112쪽)}.
⑥위와 같이 가입한 구성원들 중 공소외 1 및 피고인 2를 제외하고는 대부분 18세 이하의 학생들이고, 또한 그 가입방식에 있어서도 특별한 절차나 의식이 있었던 것이 아니라 단순히 그 전에 가입한 구성원들의 소개로 위 H의 사무실 또는 E 포장마차에서 피고인 1을 만나 인사를 함으로써 위 조직에 가입하거나 직책을 맡는 것으로 취급되었으며(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 338, 358-359, 384, 400쪽；다만 위 구성원들 중 원심공동피고인 1, 공소외 1, 망 공소외 2 등 3인은 자신들의 성명, 주소, 전과기록, 연락처 등의 신상기록과 함께 위 A파에 가입한다는 내용을 기재한 '조직원날인'이라는 명칭의 문서를 작성, 날인한 사실이 있으나, 이는 피고인 1이 위 원심공동피고인 1 등의 도움을 받아 위 조직령 등을 컴퓨터로 정리하면서 비밀이 새나갈 것을 우려하여 동인들로부터 위 문서를 받아둔 것이고, 그 후 다른 구성원들에게는 위와 같은 문서를 작성하게 하지도 않았다), 구성원들간의 서열도 특별히 정해진 바 없이 단순히 나이순에 따라 선·후배로 호칭되었다.
⑦위 A파의 구성원들은 그 조직에 가입한 인원수나 그 이름들을 정확히 모른 채(동인들의 진술에 의하면 조직원수가 40 내지 50명 정도라고 들어 알고 있다는 것뿐이다) 약 15명 정도의 구성원들만을 알고 있을 뿐이고(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 280, 301, 322, 338, 359, 385, 401쪽), 더구나 위 조직령, 조직원경계령 등의 행동강령은 물론이고 위 조직의 부두목이나 행동대장 등의 신원도 정확히 알지 못할 뿐만 아니라, 부두목이라는 피고인 2와 행동대장이라는 공소외 1의 얼굴을 알고 있는 구성원도 초기에 위 조직에 가입한 원심공동피고인 1, 2, 3, 5 등 4, 5명에 불과하고 나머지 구성원들은 그들의 얼굴조차 모르고 있었으며, 특히 수사기관에 위 A파의 결성 사실을 제보한 것으로 보이는 공소외 M, N은 피고인 2를 위 조직의 행동대장으로 알고 있었다(위 수사기록 1권 154, 171쪽).
⑧또한, 피고인 1이 당초 구상한 조직의 편성(위 수사기록 1권 199, 200쪽)에 의하면 중앙본부를 중심으로 하여 광주와 전남, 전북 등지의 30여 개 지역에 하부조직을 두어 각 행동대장(지역보스)과 조직원을 별도로 구성하는 것으로 되어 있으나, 피고인 1이 이 사건으로 구속될 당시까지 지역 행동대장이 정해진 곳은 광주 서구(원심공동피고인 5) 및 북구(원심공동피고인 1), 전남 담양(공소외 4) 등 3곳이고 그 이외의 지역에 대하여는 지역 행동대장조차 정해지지 않았으며(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 280, 301쪽), 위와 같이 행동대장이 정해진 지역의 경우에도 그 곳에서 어떠한 조직활동이 이루어지지는 아니하였다(지역 행동대장으로 가입하였다는 원심공동피고인 5는 가입 당시 18세로서 고등학교 2학년을 중퇴하여 놀고 있던 자이고, 원심공동피고인 1은 가입 당시 16세로서 중학교 3학년에 재학중이었다).
⑨피고인 1은 2000. 10. 초순 무렵 광주 서구 C에 있는 음식점에서 약 10여 명의 구성원들과 함께 회식을 가진 것을 비롯하여 자신의 자금으로 일부 구성원들에게 식사나 술을 사주는 등으로 음식점에서 2, 3회 정도 모임을 가졌으나 조직의 간부급들이 위 모임에 참석한 것은 아니었고, 한편 위 구성원들 중 공소외 4, 원심공동피고인 6 등 1, 2명이 피고인 1이 얻어준 방에서 기거한 적은 있으나 교대로 약 1개월 남짓 기거한 정도였다(피고인 1은 피고인 2가 위 포장마차에서 일하겠다고 하므로 월세 8만 원의 방을 임차하여 주었다가 동인이 2000. 10. 23. 구속되자 그 후 남은 계약기간 동안 공소외 4, 원심공동피고인 6 등에게 위 방을 사용하게 한 것으로 보이는데, 위 방의 크기나 위치, 사용기간 등에 비추어 볼 때 위 방을 구성원들의 합숙 등 집단생활을 위하여 사용하지는 아니한 것으로 보인다).
⑩위 구성원들은 A파에 가입한 이후에도 유흥업소 등을 상대로 조직의 활동자금을 마련하는 등의 조직활동을 위한 역할이나 임무를 부여받은 바 없이 단순히 서로 어울려 심야에 피씨방, 당구장, 오락실 등지를 배회하면서 시간을 보내다가 때때로 피고인 1 등으로부터 연락이 오면 위 포장마차로 가서 피고인 1을 만나는 정도의 활동만을 하였다(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 284, 302-303, 326, 340, 361쪽).
⑪피고인 1은 2000. 6. 무렵 위 포장마차를 하기 이전에 건축업에 종사하면서 모아둔 쇠파이프 30여 개와 낫, 톱 등을 가져와 위 H 사무실과 자신의 승용차에 보관하여 두었는데, 2000. 8. 무렵 위 공소외 2가 피고인 1의 아들인 공소외 5의 승용차를 훔쳐 운전하고 가다가 교통사고로 사망한 사건과 관련하여 경찰서에서 조사를 받은 직후 불안감을 느껴 그 무렵 원심공동피고인 2, 3으로 하여금 위 흉기들을 모두 버리게 하였다(그동안 위 구성원들이 위와 같은 흉기를 소지하거나 사용한 바 없고, 대부분의 구성원들은 위 흉기들을 본 사실조차 없다).
⑫한편, 피고인 1은 2000. 8. 하순 무렵 위 H를 통하여 다방 종업원으로 소개한 피해자 1이 취업하지 않고 도망하자 원심공동피고인 2, 3(동인들은 위 조직원날인이라는 문서에 서명, 날인한 바도 없다)에게 지시하여 위 피해자를 데려오게 한 다음 폭행을 가하였고(원심 판시 제2의 라항), 2000. 9. 중순 무렵 공소외 P가 2000. 5. 초순 무렵 병원비가 필요하다고 하면서 금 150만 원을 빌려간 후 약정한 변제기일이 지나도록 위 돈을 갚지 않은 채 피해 다니자 위 원심공동피고인 1, 4, 5 등에게 위 돈을 받아오라고 지시하여 동인들이 위 P의 집으로 찾아가 동인의 처인 피해자 O를 협박하였으며(원심 판시 제2의 마항), 2000. 10. 24. 및 같은 달 28. 두 차례에 걸쳐 원심공동피고인 5 등과 공동하여, 원심공동피고인 1, 2, 3이 피고인 1로부터 받아 보관 중이던 금 100만 원을 가지고 도주하자 동인들을 잡아와 폭행을 가하는 등 위 구성원들과 함께 범행을 저지른 사실이 있다{한편 원심공동피고인 1, 2, 3 등은 피고인 1로부터 위와 같이 폭행을 당한 후 '피고인 1의 돈 100만 원을 절취하여 탕진하였고, 피고인 1의 설득에도 불구하고 이를 갚지 않았으며, 이후 어떠한 처벌도 감수하겠다.'는 내용의 각서를 작성, 교부하였다(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 206, 207, 210쪽)}.
⑬피고인 1은 2000. 9. 초순 무렵 원심공동피고인 2, 3, 4가 광주 동구 J에 있는 K 나이트클럽에 놀러 갔다가 입구에서 그 곳의 지배인과 시비가 붙어 들어가지 못하고 있던 중 광주시내의 폭력조직인 'I파'의 조직원들 20여 명으로부터 집단으로 폭행을 당하는 사건이 발생하자 위 A파의 구성원들에게 2000. 11. 말 무렵 내지 같은 해 12. 초순 무렵 위 나이트클럽을 습격하자고 말하였으나, 그 후 위 습격을 위하여 구체적인 계획을 세우거나 이를 실행한 바는 없다{피고인 1의 진술에 의하면 위 폭행사건이 발생한 후 구성원들이 당장 보복을 하자고 하므로 적당한 때를 보아 위 나이트클럽을 습격하자고 말하였는데 그 시기를 정하지 않으면 자신을 무능력하고 추진력 없는 두목으로 볼 것 같아 막연하게 2000. 11. 말 무렵 내지 같은 해 12. 초순 무렵으로 습격 시기를 정하였다는 것이다(2000형제58716, 60937 수사기록 2권 732쪽)}.
(나) 판 단
위 인정 사실들에 의하면 피고인 1이 'A파'라는 폭력범죄단체의 결성을 계획하고 피고인 2와 원심공동피고인 1 등 약 15명을 구성원으로 가입시키는 등으로 자신의 계획을 일부 실행에 옮겼을 뿐만 아니라 일부 구성원들이 조직폭력배와 같은 형태를 보이면서 폭력을 행사한 것으로 인정되고, 또한 피고인들 및 원심공동피고인들도 수사기관에서 'A파'라는 폭력범죄단체를 구성하거나 가입한 바 있다는 취지로 진술을 한 바 있기는 하다(다만, 위 자백은 조직폭력계에서 일반적으로 알려진 상식적인 사항에 관하여 조사관의 추궁에 따라 이루어진 것으로 보인다).
그러나 위 인정 사실에서 본 바와 같이, 위 A파의 구성원은 피고인들을 포함하여 약 15명에 불과한 데다가{이 사건 수사과정에서는 구성원의 수가 약 40-50명 정도인 것으로 조사되었고, 이는 피고인 1이 이 사건으로 구속되면서 압수당한 전화번호부수첩(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 211-221쪽)의 기재에 근거한 것으로 보이는데, 위 수첩은 피고인 1이 위 포장마차에서 종업원으로 일한 적이 있는 청소년들 또는 그 친구들의 이름을 정리해 놓은 것으로서, 수사기관에서 위 A파의 구성원으로 적시한 사람들 중 Q, R, S, T, U, V, N, W, X, Y 등은 위 포장마차에서 일한 적이 있는 자들이고, Z, AA, AB, AC, M 등은 위 N의 친구들이며, AD는 위 피고인의 아들이고, AE는 AD의 친구이며, 그 외 AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT 등은 아직 조직에 가입하지 아니한 자들로서 다만 피고인 1이 조직원으로 편입시키려고 마음먹고 있었던 단계에 있었음을 알 수 있는바(위 수사기록 1권 618쪽), 이러한 점 등에 비추어 볼 때 위 조직의 실제 구성원은 약 15명 정도인 것으로 보인다} 피고인들 및 위 공소외 1을 제외한 나머지 사람들은 대부분 미성년자로서 학생들이거나 특별한 직업 없이 놀고 있는 자들이고, 또한 구성원들 사이에 안면을 모르는 경우도 상당수 있으며 서로간에 위계질서에 관한 인식도 희박한 것으로 보이는 점, 조직에의 가입방식에 특별한 절차나 의식이 있었던 것이 아니고, 위 조직에서 개최하였다는 단합대회라는 것도 피고인 1이 일부 구성원들에게 식사나 술을 사준 정도에 불과한 점(2000. 10. 초순 무렵 약 10여 명의 구성원들이 모여 회식을 한 이외에는 위 피고인이 수시로 위 포장마차 등을 찾아오는 2, 3명의 구성원들에게 식사나 술을 사준 것이 전부이고, 또한 위와 같이 모임에 참석한 구성원들이 조직의 간부급인 것도 아니다), 조직의 행동강령이니 행동수칙 등이 정해져 있기는 하였으나 이는 피고인 1이 폭력소설의 내용을 본떠 작성한 것으로서 이를 구성원들에게 주지시키거나 교육시킨 바 없고, 위 인정 사실에서 본 바와 같은 경위로 작성된 조직원날인이라는 문서도 위 원심공동피고인 1, 공소외 1, 망 공소외 2 등 3명으로부터만 받았을 뿐 그 외 다른 구성원들에 대하여는 이를 작성케 한 바 없으며, 또한 구성원들의 전부 또는 대부분이 합숙생활을 한 사실도 없는 점, 피고인 1이 일부 구성원들과 공모, 공동하여 피해자 원심공동피고인 1, 2, 3을 상대로 저지른 위 각 범행은 이른바 범죄단체를 배경으로 하는 이권다툼 또는 조직의 경제적 이익을 위한 것으로 보이지 아니하고 단지 피고인 1과 해당 피해자들과의 사이에 발생한 개인적인 분쟁을 해결하기 위한 폭력행위 등으로만 인정될 뿐이고, 그 밖에 위 조직에 가입하였다는 구성원들이 하였던 활동이라고는 피씨방, 당구장, 오락실 등지를 어울려 돌아다니는 정도이었고 특별히 조직적인 폭력 또는 단체의 위력을 행사한 흔적을 발견할 수 없는 점, 위 구성원들은 몇 차례 회식을 하는 등으로 모임을 가졌지만 그 모임에 소요되는 모든 비용은 피고인 1 개인이 부담하였을 뿐 달리 조직의 활동자금을 마련할 방도도 특별히 없었고, 또한 범죄단체의 운영에 필수적이라 할 수 있는 자금의 조달방법이나 역할분담에 따른 활동내역 등에 관하여서도 이를 알아볼 만한 아무런 자료도 없는 점, 조직의 행동대장이라는 위 공소외 1은 어렸을 때부터 간질을 앓고 있고 정신지체 수준에 가까운 지적능력과 사회적, 도덕적 판단력의 부족에 기인하는 행동장애 등의 진단을 받아 정신과병원에서 통원치료를 받고 있던 자인 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인 1에게 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성할 의도가 있었다 하더라도 위 A파라는 조직이 장차 범죄단체로서 본격적인 조직을 갖추게 될 모체로 볼 여지는 없지 아니하나 현재의 규모나 성격으로 보아서는 피고인 1 운영의 위 E 포장마차 등에서 종업원으로 일하던 자들 및 그 친구들 약 15명이 무리를 지어 몰려다니며 세를 과시하기 위하여 결성한 우범 청소년들의 모임이거나, 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에까지는 이르지 못한 태동단계에 있는 모임에 불과할 뿐 계속적인 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(다) 소결론
위와 같이 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 폭력범죄단체인 'A파'를 구성하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니, 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
나. 피고인 2의 제2원심판결에 대한 양형부당 주장에 관하여
위 피고인은 특수절도죄 등으로 소년보호처분을 받은 전력이 있고 2000. 3. 29. 광주지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 집행유예기간 중에 있으면서도 또다시 불과 1개월 남짓 사이에 특수절도 및 절도의 범행을 8회에 걸쳐 반복하여 저질렀을 뿐만 아니라 그 범행수법 또한 매우 전문적이고 대담하다는 점에서 그 죄질과 범정이 좋지 아니하고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 피해 정도, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면, 위 피고인이 주장하는 모든 정상을 감안한다 하더라도 원심의 형량은 적정하다고 인정되므로, 위 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인들의 제1원심판결에 대한 항소는 이유 있으므로 피고인 1 및 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 피고인 2의 제2원심판결에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 245일을 위 피고인에 대한 제2원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 제1원심판결 범죄사실 중 제2의 아항 3, 4행의 "'A파' 조직원 생활에 환멸을 느낀 나머지 조직을 이탈하기 위해 조직원 활동자금" 부분 및 제2의 자항 3, 4행의 "'A파' 조직원 생활에 환멸을 느끼고 조직을 탈퇴하기 위하여 조직" 부분을 모두 "피고인 1의 돈"으로 각 변경하는 이외에는 원심 판시 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항(판시 각 무자격직업소개의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제260조 제1항(판시 피해자 AU, AV에 대한 각 폭행의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항(판시 야간 주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제287조, 형법 제30조(판시 미성년자약취의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항, 제30조(판시 야간 공동협박의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(판시 야간 공동상해의 점, 징역형 선택), 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항(판시 각 공동 폭행의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피해자 AU에 대한 폭행으로 인한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 민사소송법위반죄 상호간)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제2의 가, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 죄 중 형이 가장 무거운 판시 제2의 아의 피해자 원심공동피고인 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
무죄부분
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 제1원심판결의 판시 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지 및 이를 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 파기사유에서 본 바와 같으므로, 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 김진권(재판장) 김재영 최승욱 | [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
일신법무법인 담당변호사 김동환 외 1인
【원심판결】
수원지법 200 1. 5. 24. 선고 2001노344 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고, 그 방식에 특별한 제한은 없으므로, 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 '대리'라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고, 또 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다.
이 사건에서 피고인의 피해자 1에 대한 각 범행(제1심판결의 별지 범죄일람표 기재 3, 12번의 범행)에 관하여는 그 할머니로서 고소권자가 아닌 공소외 1의 명의로 고소가 제기되었지만, 그 고소는 그 어머니로서 정당한 고소권자인 공소외 2의 대리권수여에 의하여 이루어졌으므로 대리인에 의한 것으로서 유효하고, 또 그 중 12번 범행에 관하여는 그 범행일시로부터 고소시까지 아직 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 1년의 고소기간이 경과하지 아니하였고, 3번 범행에 관하여는 공소외 2가 고소 직전인 2000년 8월경에서야 비로소 피고인의 범행사실을 알게되었으므로 이 사건 고소는 모두 적법하다.
같은 취지의 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 대리고소의 성립 및 고소기간의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 또한, 이 사건 공소사실 중 앞서 본 피해자 1에 대한 범행을 제외한 나머지 부분에 대한 각 공소사실에 관하여 원심이, 같은 범죄일람표 기재 7, 9 내지 11번 범행의 경우에는 그 범행일시로부터 기산하더라도 고소시까지 1년의 고소기간이 경과하지 아니하였고, 1, 2, 4 내지 6, 8번 범행의 경우에도 그 피해자들의 부모들이 고소 직전에서야 피고인의 범행사실을 알게 되었으므로 이 사건 고소가 모두 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 고소기간의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그리고 원심이, 이 사건 공소사실 중 같은 범죄일람표 기재 1, 2, 4 내지 9, 11, 12번 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
4. 한편 원심은, 이 사건 공소사실 중 1999년 4월 중순경 피해자 1을 추행하였다는 같은 범죄일람표 기재 3번 범행(아래에서는 '③부분 공소사실'이라고 한다)과 2000년 4월경 피해자 2를 추행하였다는 10번 범행(아래에서는 '⑩부분 공소사실'이라고 한다)을 유죄로 인정하였다.
그러나 이 사건에서 보면, 피고인은 경찰 수사단계에서는 위 범행사실을 모두 인정하였다가, 그 후 검찰 수사단계와 제1심 및 원심에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있는데, 경찰에서 작성된 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없으며, 원심이 그 유죄의 증거로 채용한 증거들은, ③부분 공소사실에 관하여는 원심 증인 공소외 2, 제1심 증인 공소외 1의 각 진술과 경찰에서 작성된 공소외 1에 대한 진술조서의 기재가 있고, ⑩부분 공소사실에 관하여는 제1심 증인 윤성희의 진술과 경찰에서 작성된 윤성희에 대한 진술조서의 기재가 있을 뿐이다. 그리고 이들 유죄의 증거들 중 ③부분 공소사실에 관한 것들은 모두 1999년 4월 중순경 또는 2000년 8월경 피해자 1로부터 피해자 1이 그러한 추행을 당하였다는 이야기를 들었다는 것을 그 내용으로 하고 있고, ⑩부분 공소사실에 관한 것들은 모두 2000. 8. 17.경 피해자 2로부터 피해자 2가 그러한 추행을 당하였다는 이야기를 들었다는 것을 그 내용으로 하고 있어, 공소외 1, 2 및 윤성희의 공판기일에서의 각 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 전문증거에 해당하고, 공소외 1 및 윤성희의 경찰에서의 진술을 기재한 각 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거가 된다.
그런데 이와 같은 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조). 이 사건에서 피해자 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 증언을 하면서 피고인으로부터 ③부분 공소사실 기재와 같이 추행을 당하였다는 점을 부인하고 있고, 피해자 2도 제1심 법정에 증인으로 출석하여 증언을 하면서 피고인으로부터 ⑩부분 공소사실 기재와 같이 추행을 당하였다는 점에 관하여는 진술하지 않고 있다. 따라서 원진술자인 피해자 1이나 피해자 2가 사망, 질병, 기타의 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로, 피해자 1의 진술을 그 내용으로 하는 원심 증인 공소외 2, 제1심 증인 공소외 1의 각 진술 및 경찰에서 작성된 공소외 1에 대한 진술조서의 기재와 피해자 2의 진술을 그 내용으로 하는 제1심 증인 윤성희의 진술 및 경찰에서 작성된 윤성희에 대한 진술조서의 기재는 모두 전문증거로서 증거능력이 없다.
그렇다면 원심이 위와 같은 자료에 의하여 ③, ⑩부분 공소사실을 유죄로 단정한 것은 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
5. 그러므로 ③, ⑩부분 공소사실에 관한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없고, 원심판결 중 나머지 유죄 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 | [1] 형사소송법 제236조 / [2] 형사소송법 제310조의2 , 제312조 , 제314조 , 제316조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 6인
【원심판결】
부산지법 2000. 4. 10. 선고 99노3019 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고인이 1997. 2. 26.부터 1998. 2. 3.까지 부산 사하구 하단동 소재 피해자 김희정 경영의 유치원에서 서무 및 경리업무를 담당하면서 1997. 3. 14. 위 유치원에서 원생 권수현으로부터 1997년 1학기 현장학습비 명목으로 금 45,000원을 교부받아 은행통장에 입급하여야 함에도 입금하지 않고 개인용도로 임의소비하여 횡령한 것을 비롯하여 1998. 2. 3.까지 사이에 합계금 20,973,000원을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 증거들 중 피고인 작성의 각서는 피고인을 서재에 붙들어 둔 상태에서 횡령사실을 시인하지 않으면 집에도 보내주지 아니하고 학교에도 가지 못하게 하겠다는 김희정 등의 강요에 의하여 사회경험이 적은 피고인이 두려운 나머지 어쩔 수 없이 작성된 것으로 그 증거능력이 없고, 피해자 김희정의 검찰 및 법정에서의 진술은 믿기 어려우며, 나머지 납부현황대장, 일일수입대장의 각 기재만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 각서의 증거능력의 점에 관하여
피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.
기록에 의하면, 피고인은 피해자 경영의 유치원에서 근무하기 전에도 고등학교를 졸업한 후 5년정도 경리업무에 종사한 적이 있다는 것이고, 이 사건 각서는 1998. 2. 4. 위 유치원 원장실에서 피해자와 피고인 뿐만 아니라 유치원의 교사 4명과 공소외 송춘선 등이 함께 한 자리에서 피고인이 작성한 장부들과 학부모들의 교육비 등 납입내용을 일일이 피고인에게 확인시킨 다음에 피고인이 자필로 작성한 것이며, 그 각서의 내용도 피고인에게 불이익한 내용의 진술이 자연스럽게 기재되어 있다.
이러한 사정과 아울러 기록에 나타난 피고인의 연령과 그 동안의 사회경험, 각서를 작성한 후에 피고인 측에서 피해자와 횡령금액에 관하여 합의를 시도하려고 하였던 사정에 비추어 볼 때 피고인이 자필로 위 각서를 작성할 당시에 현장에 함께 있었던 목격자 등을 불러 그 작성경위를 알아보기 전에는 위 각서가 피고인의 주장처럼 김희정 등의 강압에 의하여 작성된 것이라고 단정하기는 어려운 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 각서의 작성경위에 관하여 심리하지도 아니한 채 위 각서가 김희정 등의 강압에 의하여 작성된 것이라는 이유로 증거능력이 없다고 판단한 것은 각서의 증거능력에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
나. 채증법칙 위반의 점에 관하여
불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 공소사실기재의 교육비 등의 보관금을 유치원생의 학부모로부터 수령한 사실을 인정하면서도 없어진 위 돈의 행방에 관하여 위 돈을 유치원의 필요경비로 사용하였거나 피해자에게 현금으로 건네주었다고 주장하고 있을 뿐, 그 구체적인 사용처를 밝히지 못하고 있으며, 한편 피고인이 작성한 일일수입노트에 의하더라도 피고인이 유치원생의 학부모로부터 받는 교육비와 수익자부담금은 모두 피해자의 통장에 입금시켰고, 피해자가 별도로 과외교습신고를 한 동화나라 수입금만 피해자에게 직접 현금으로 건네주었으며, 피고인이 피해자의 계좌에 입금하지 아니하고 유치원의 필요경비로 사용하였다고 주장하는 보관금 등에 관해서는 그 사용내역이나 잔액 등에 관하여 아무런 기재가 없고, 그에 관한 영수증도 전혀 없는데 반하여, 피고인은 유치원의 경비를 피해자로부터 수일에 걸쳐 한번씩 건네받은 금 10만 원의 예비비로 지출하였고, 예비비의 지출내역과 그 잔액에 관하여 피해자로부터 결제를 받았던 것을 알 수 있다.
사실관계가 이러하다면 피고인이 주장하는 유치원의 필요경비에 사용된 자금은 피고인이 수령한 교육비 등이 아니라 피고인이 피해자로부터 건네받은 예비비로 충당된 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 주장하는 필요경비 등으로 위 보관금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료는 전혀 없으므로 피고인이 주장하는 위 보관금의 행방이나 사용처에 대한 주장은 납득할 수 없으며, 그에 비하여 김희정의 검찰 및 법정진술의 신빙성을 가볍게 배척할 수는 없는 것으로 보이고, 따라서 피고인은 자신이 위탁받아 보관하고 있던 교육비 등의 자금이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있는 이 사건에서 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단하기에 충분하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피해자 김희정의 진술을 믿을 수 없다고 배척하고 나머지 일일수입대장 등의 장부만으로 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 | [1] 형사소송법 제313조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제307조 , 제308조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【항소인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2001. 5. 17. 선고 2001고단4262 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 25일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 디지털 카메라 1개(증 제1호)를 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인이 2001. 4. 14. 12:40경 서울 A 소재 B 2층 화장실에서 여자의 하체 사진을 찍기 위하여 디지털 카메라를 미리 소지하고 들어가 그 곳에 용변을 보러온 피해자 1, 2의 옷을 벗는 하체 모습을 위 카메라로 찍어 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다."라고 함에 있고, 원심은 피고인의 원심 법정 진술, 피해자 1, 2의 경찰 진술, 압수된 디지털 카메라 1개(증 제1호)의 현존 등을 증거로 채택하여 위 공소사실을 그대로 인정한 후 피고인에게 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2를 적용하여 처벌하였으나, 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하고 있고, 같은 법 제12조는 그 미수범을 처벌하고 있는바, 위 촬영죄의 기수에 달하기 위하여는 적어도 카메라 속에 들어 있는 필름 또는 메모리 장치에 피사체에 대한 영상 정보가 입력된 상태에 도달하여야 할 것이다.
그런데 피고인의 검찰 및 경찰 진술, 사법경찰리 C 작성의 수사보고서(수사기록 46면)의 기재에 의하면, 당시 피고인이 피해자들의 하체부분을 촬영하기 위하여 6회 정도 카메라의 셔터를 눌렀으나 카메라의 고장 또는 밧데리 충전 부족 등의 원인으로 카메라가 정상적으로 작동되지 아니한 결과 위 디지털 카메라의 메모리 장치에 피사체에 대한 아무런 영상 정보가 입력되지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 따라서 피고인을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2의 기수범으로 처벌할 수는 없다 할 것임에도 원심은 위 조항의 기수범으로 처벌하였으니, 원심에는 사실을 오인한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
따라서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 이 사건 공소사실의 동일성에 비추어 별도의 공소장 변경 절차 없이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 인터넷 채팅 회사의 회사원으로 근무하는 자인바,
2001. 4. 14. 12:40경 서울 A 소재 B 2층 화장실에서 여자의 하체 사진을 찍기 위하여 디지털 카메라를 미리 소지하고 들어가 그 곳에 용변을 보러온 피해자 1, 2의 옷을 벗는 하체 모습을 위 카메라로 찍어 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하려고 하였으나, 위 카메라가 정상적으로 작동하지 아니하여 촬영에 실패함으로써 미수에 그친 것이다.
증거의 요지
원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제12조, 제14조의2
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
무죄부분
이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자들의 신체를 촬영함으로써 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2 위반죄의 기수에 달하였다는 부분은 앞에서 인정한 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 이는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 주기동(재판장) 안기환 이문우 | [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제12조 , 제14조의2 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제12조 , 제14조의2 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 200 1. 5. 17. 선고 2000노8777 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은, 피고인의 작은아버지이며 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 2와 위 회사의 주주로서 피고인의 아버지인 공소외 3, 형인 공소외 4 사이에 5건의 임대료 등의 청구소송이 계속되고 있던 중, 공소외 4로부터 주주권행사를 위임받아 위 회사의 1999년도 정기주주총회에 참석해 소송에 유리한 자료를 찾기 위하여, 공소외 4와 공모하여,
가. 1999. 3. 24. 12:00경 서울 중구 남창동에 있는 위 회사 사무실에서, 주주총회의 의장인 공소외 2로부터 피고인과 함께 위 회사 주주의 위임장을 받지 않고 참석한 성명불상자 3명을 상대로 '주주총회와 관계없는 사람들은 나가달라.'는 요구를 받자 이를 거절하면서 공소외 2에게 '씹할 새끼 맞아봐야 알겠냐, 아버지도 때리는 판에 너야 못 때리겠느냐, 여기서 나가지 않으면 맞아 죽을 줄 알아'라고 말하고, 위 성명불상자들은 '말조심 하슈'라고 고함을 쳐, 공소외 2로 하여금 주주총회의 개최, 진행을 포기하게 하여 위 회사의 정당한 주주총회 개최업무를 위력으로 방해하고,
나. 그 무렵 위와 같은 장소에서, 위 공소외 2가 주주총회 개최를 포기하고 밖으로 나가자 피고인 등이 공소외 4를 임시 주주총회 의장으로 선임하여 회의를 진행하면서 위 회사의 경리직원인 주은영 등에게 '회사 현금출납부 등 경리장부를 가지고 오라.'고 말하고, 위 경리직원들이 이를 거절하자 피고인은 공소외 2의 책상과 위 회사 상무인 최연응의 책상을 뒤지고, 계속하여 피고인과 이정일은 위 경리직원들의 책상 위에 있는 서류철을 뒤지고, 공소외 4는 이러한 사정을 최연응에게 보고하기 위하여 전화를 하려는 주은영에게 전화를 하지 못하게 하여 공소외 2가 점유하는 방실을 수색하였다.
2. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조에 의해 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
가. 업무방해의 점에 관하여
제1심판결에서 인정한 판시와 같은 사실에 의하면, 주주총회 장소에서 공소외 1 주식회사 대표이사인 공소외 2측 사람들과 피고인측 사람들 사이에 고성과 욕설이 오고가기는 하였어도 서로 물리적인 충돌이 있었던 것은 아니고, 더욱이 주주총회 의장인 공소외 2가 공소외 3과 공소외 4로부터 정당하게 의결권을 위임받아 주주총회 장소에 참석한 피고인 등의 의결권을 인정하지 않고 피고인 등에게 퇴장을 요구하다가 거절당하자 일방적으로 주주총회 장소인 사무실 밖으로 나가버림으로써 주주총회가 제대로 진행되지 못하였던 것일 뿐, 피고인 등의 위력에 의해 공소외 2가 주주총회 개최를 포기한 것이 아니므로, 피고인 등이 주주총회를 방해하였다고 할 수 없다.
나. 방실수색의 점에 관하여
피고인은 주주총회 장소인 위 회사 사무실 안에서 여직원 주은영의 책상 위 서류와 대표이사 공소외 2, 직원 최연응 등의 책상을 뒤지기는 하였으나, 이는 가족회사인 위 회사의 대표이사로서 피고인의 작은아버지인 공소외 2가 회사 운영을 부실하게 하고 이로 인하여 그 가족들인 공소외 3, 공소외 4 등이 손해를 입게 되자 그 원인을 규명하고 다시는 그러한 일이 없도록 방지하고자 하는 취지에서 그 회계자료 등을 찾아보기 위한 것이었고, 더욱이 피고인은 그 책상, 캐비닛 등을 뒤져보는 데에 주도적으로 참여한 바도 없는바, 이러한 사정을 비롯하여 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위 및 목적, 수단, 의사 등 여러 사정을 합목적적으로 고찰하여 보면 피고인이 주은영 책상 위의 서류 등을 뒤진 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 행위라고 할 것이어서 형법 제20조의 정당행위에 해당하므로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 업무방해의 점에 관하여
주주의 자유로운 의결권 행사를 보장하기 위하여 주주가 의결권의 행사를 대리인에게 위임하는 것이 보장되어야 한다고 하더라도 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임이 무제한적으로 허용되는 것은 아니고, 그 의결권의 대리행사로 말미암아 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 혹은 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사는 이를 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 주주가 자신이 가진 복수의 의결권을 불통일행사하기 위하여는 회일의 3일 전에 회사에 대하여 서면으로 그 뜻과 이유를 통지하여야 할 뿐만 아니라, 회사는 주주가 주식의 신탁을 인수하였거나 기타 타인을 위하여 주식을 가지고 있는 경우외에는 주주의 의결권 불통일행사를 거부할 수 있는 것이므로, 주주가 위와 같은 요건을 갖추지 못한 채 의결권 불통일행사를 위하여 수인의 대리인을 선임하고자 하는 경우에는 회사는 역시 이를 거절할 수 있다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 먼저 원심이 내세운 증거에 의하더라도 대주주인 공소외 2로 대표되는 공소외 1 주식회사와 소수주주인 공소외 3, 공소외 4 사이에는 회사 운영을 둘러싸고 임대료 또는 주주배당금 청구소송이 계속되어 분쟁이 있었는데, 위 회사의 총 주주 6인 중 주식의 2.4%인 240주를 소유한 공소외 4는 결산 및 감사보고, 배당금 결정을 안건으로 하는 1999. 3. 24.자 정기주주총회에 자신이 직접 참석하고 있음에도 불구하고 위 계속중인 소송에 증거로 사용될 수 있는 회사의 감사보고에 관한 근거서류 등을 찾는다는 명목으로 오종학, 오문석, 김동휘, 이정일 및 피고인 등 5인에게 각각 자신의 주식 중 1주씩에 대한 의결권의 대리 행사를 위임한 사실, 공소외 4가 소유한 위 주식은 타인으로부터 신탁받은 것이거나 혹은 타인을 위하여 주식을 가지고 있는 경우에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 회일의 3일 전까지 회사에 대하여 서면으로 의결권을 불통일행사 하겠다는 뜻과 이유를 통지한 바도 없었던 사실, 그런데 공소외 4와 그로부터 의결권의 대리행사를 위임받은 피고인 등은 1999. 3. 24. 위 주주총회 장소인 공소외 1 주식회사 사무실에 출석하여 주주총회 의장인 공소외 2가 피고인 등에게 밖으로 나가라고 요구하였음에도 불구하고 피고인 등이 이를 거절하여 공소외 2측과 피고인측 사이에 고성과 욕설이 오가던 중 공소외 2는 위와 같은 상황에서는 주주총회를 진행할 수 없다는 이유로 주주총회장 밖으로 나가 버린 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실관계하에서라면 주주인 공소외 4 자신이 직접 주주총회에 참석하면서도 소유 주식 중 일부에 관한 의결권의 대리행사를 피고인 등 5인에게 나누어 위임하는 것은 의결권의 행사를 위하여 필요한 정당한 범위 내라기 보다는 회사 대주주측에서 참가하는 주주 수보다 회사와 민사소송을 벌이고 있는 소수주주측 참가자 수를 더 많게 함으로써 주주총회에서 자신들의 위세를 과시하여 정상적인 주주총회의 진행을 저해할 의도가 있다고 보여질 뿐만 아니라, 결산 및 감사보고와 배당금에 관한 의결을 목적으로 하는 정기주주총회에 참석한 주주의 대리인이 회사의 감사보고에 관한 근거서류를 일일이 요구하는 것은 주주의 의결권 대리행사를 위하여 참석한 대리인의 권한 범위 내에 포함된다고 보기도 어려우므로, 위 공소외 2로서는 공소외 4가 선임한 의결권 행사 대리인인 피고인 등이 위 주주총회에 참석하는 것을 적법하게 거절할 수 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피고인 등이 공소외 2의 나가달라는 요구를 거절하면서 다수의 힘을 빌어 고성과 욕설을 사용함으로써 공소외 2가 위와 같은 험악한 분위기 속에서 더 이상 주주총회를 개최, 진행하지 못하고 포기하게 만든 것은 위력으로 주주총회의 개최업무를 방해하였다고 보기에 충분하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인 등의 위력에 의해 공소외 2가 주주총회 개최를 포기한 것이 아니므로 피고인 등이 주주총회를 방해하였다고 할 수 없다고 단정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 주주의 의결권 대리행사의 위임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 방실수색의 점에 관하여
앞서 본 바와 같이 주주인 공소외 4로부터 정당한 필요성이 없이 그 소유 주식 중 단지 1주에 대한 의결권의 대리 행사를 위임받은 피고인은 회사가 인정하지 않는 한 적법한 의결권 행사의 대리인으로 인정될 수 없으므로, 회사로부터 주주총회장으로부터 나가달라는 요구를 받아 주주총회와 아무런 관련이 없게 되는 피고인이 주주총회 장소인 위 회사 사무실을 뒤져 회계장부나 서류철을 찾아내는 것이 사회통념상 용인될 수 있는 행위라고 보기는 어렵고, 한편 공소외 4와 같이 회사의 정기주주총회에 적법하게 참석한 주주라고 할지라도 주주총회장에서의 질문, 의사진행 발언, 의결권의 행사 등의 주주총회에서의 통상적인 권리행사 범위를 넘어서서 회사의 구체적인 회계장부나 서류철 등을 열람하기 위하여는 별도로 상법 제466조 등에 정해진 바에 따라 회사에 대하여 그 열람을 청구하여야 하고, 만일 회사에서 정당한 이유 없이 이를 거부하는 경우에는 법원에 그 이행을 청구하여 그 결과에 따라 회계장부 등을 열람할 수 있을 뿐 주주총회 장소라고 하여 회사측의 의사에 반하여 회사의 회계장부를 강제로 찾아 열람할 수는 없다고 할 것이며, 설사 회사측이 회사 운영을 부실하게 하여 소수주주들에게 손해를 입게 하였다고 하더라도 위와 같은 사정만으로 주주총회에 참석한 주주가 강제로 사무실을 뒤져 회계장부를 찾아내는 것이 사회통념상 용인되는 정당행위로 되는 것은 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 회사의 서류 등을 뒤진 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 정당행위에 해당하므로 범죄로 되지 아니하는 경우라고 본 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 상법 제368조 제3항 , 제368조의2 / [2] 형법 제314조 제1항 , 상법 제368조 제3항 , 제368조의2 / [3] 형법 제20조 , 제321조 , 상법 제368조 제3항 , 제368조의2 / [4] 형법 제20조 , 제321조 , 상법 제466조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 5. 23. 선고 2001노2729 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 ① 1999. 7. 28. 23:00경 고양시 일산구 주엽동 17 소재 썬프라자 지하 주차장에서 간판작업용 공구가 적재된 채 주차되어 있던 피해자 박문빈 소유의 서울81마4788호 포터화물차를 소지하고 있던 보조열쇠로 시동을 걸고 운전하여 가 이를 절취하고, ② 관할관청으로부터 자동차운전면허를 받지 아니하고 위 일시경 위 주차장으로부터 성남시 태평3동 앞길까지 약 20㎞의 거리에서 위 화물차를 운전하였다는 공소사실(이하 '이 사건'이라 한다)을 모두 유죄로 인정한 다음, 피고인이 2000. 1. 27. 수원지방법원에서 징역 6월의 형을 선고받아 같은 날 확정된 도로교통법위반죄(이하 '종전 사건'이라 한다)와 그 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 절도죄 및 도로교통법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제39조 제1항에 따라 판결을 받지 아니한 이 사건에 대하여 징역 6월의 형을 선고하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 절취한 화물차를 운전면허 없이 운전하고 다니다가 1999. 12. 2.경 안산경찰서 목감경찰초소에서 검거된 후 이러한 무면허 운전의 범죄사실로 구속 기소되어 위와 같이 실형을 선고받았고, 이 사건 수사과정에서 종전 사건의 내용과 처벌받은 경위를 진술하였으며 그 공판과정에서도 그러한 사정을 들어 이 사건 공소제기는 이중 기소에 해당한다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면 종전 사건의 범죄사실은 피고인이 위와 같이 화물차를 훔친 때로부터 검거될 때까지 무면허로 운전하였다는 것으로 보이고, 사정이 그러하다면 이 사건 도로교통법위반의 점은 종전 사건의 범죄사실 가운데 포함되어 있어 확정판결이 있는 때에 해당하므로 면소의 판결을 선고하였어야 할 것이다.
그럼에도 종전 사건의 범죄사실 가운데 이 사건 도로교통법위반의 점이 포함되어 있는지 여부를 조사하지 아니한 채 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 확정판결의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 제1점에 대하여
가. 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1998. 7. 10. 선고 98도1273 판결, 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
나. 기록에 의하여 인정되는 이 사건과 종전 사건의 사실관계 및 공소제기의 경위는 다음과 같다.
(1) 간판업을 영위하던 피해자 박문빈은 종업원으로 근무하던 피고인이 앞서 본 바와 같이 그 소유의 화물차를 훔쳐가자 1999. 7. 29. 고양경찰서 주엽2파출소에 피고인의 차량절취 장면이 녹화된 테이프를 제출하며 도난신고를 하였고, 이에 고양경찰서는 피해자에 대한 진술조서를 작성하고 위 화물차를 도난차량으로 수배하는 한편 피고인의 소재를 파악하였으나 소재불명으로 밝혀지자 1999. 10. 18. 피고인에 대하여 절도죄로 지명수배하고 1999. 11. 18. 서울지방검찰청 의정부지청에 사건을 송치하였으며, 위 지청의 검사는 1999. 11. 25. 위 사건을 기소중지하였다.
(2) 피고인은 위 화물차를 운전하고 다니다가 1999. 12. 2.경 안산경찰서 목감경찰초소에 설치된 차량자동판독기에 위 화물차가 도난차량으로 확인되어 그 곳에 근무하던 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로서 검거되었다.
(3) 그런데 안산경찰서 경찰관은, 피고인이 이 사건 절도 범행뿐만이 아니라 종전 사건의 도로교통법위반 범행도 저지른 사실이 밝혀지자, 피고인의 신병을 수배관서인 고양경찰서에 인계하지 아니한 채, 종전 사건의 범인으로 피고인을 구속하여 종전사건만을 조사한 다음 수원지방검찰청에 송치하였고, 위 화물차도 압수하지 않고 있다가 1999. 12. 6. 피해자에게 반환하였다.
(4) 수원지방검찰청 검사 또한 송치받은 종전 사건을 조사하여 1999. 12. 13. 수원지방법원에 종전 사건의 도로교통법위반 범행만을 기소하였다.
(5) 피고인은 2000. 1. 27. 수원지방법원에서 도로교통법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 항소 포기로 그 판결이 확정되어 수원교도소에서 그 징역형을 복역하다가 2000. 5. 10. 가석방으로 출소하던 중 수원경찰서 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계되었다.
(6) 고양경찰서 경찰관은 같은 날 이 사건 절도 범행의 피의자로서 조사를 받은 피고인으로부터 종전 사건의 내용과 긴급체포된 경위에 관한 진술을 받았고 그 범죄경력 조회서에도 종전 사건의 전과 내용이 기재되어 있음에도, 피고인이 이 사건 절도 범행을 자백하면서 그 범행의 경위로서 평소에도 운전면허 없이 위 화물차를 운전하였다고 진술하자, 종전 사건의 내용을 확인하지 않은 채, 이 사건 도로교통법위반죄를 추가로 인지한 다음, 서울지방검찰청 의정부지청에 기소중지자 소재발견보고를 하고 그 수사지휘에 따라 2000. 5. 11. 피고인에 대하여 이 사건 절도죄와 도로교통법위반죄로 구속영장을 청구하였다.
(7) 위 영장청구를 받은 서울지방법원 의정부지원의 담당판사는 수사기관이 이 사건 절도 범행으로 인하여 피고인에 대하여 1999. 10. 18. 지명수배조치가 취하여진 사실을 알고 있었음에도 불구하고 1999년 12월경 피고인을 별개의 도로교통법위반(무면허운전)죄로 구속 기소하면서 이 사건 절도 범행에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않다가 위 도로교통법위반죄로 인한 징역형을 복역하고 출소하는 날 피고인을 이 사건 절도 범행을 들어 긴급체포한 것은 피고인에게 가혹하고 수사권남용의 여지가 있다는 이유로 구속영장을 발부하지 아니하였다.
(8) 이어 서울지방검찰청 의정부지청의 검사는 2000. 7. 21. 피고인에 대한 피의자 심문에서 피고인으로부터 화물차를 절취한 후 6개월간 무면허로 운전하다가 1999. 12. 2. 안산시 목감검문소에서 검거되었다는 진술을 받았고 그 검찰서기의 수사보고를 통하여 피고인이 2000. 1. 27. 종전 도로교통법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 형을 복역하다가 2000. 5. 10. 가석방된 사실도 알고 있었음에도, 종전 사건의 내용을 확인하지 아니한 채, 2000. 7. 28. 이 사건 절도죄와 아울러 이미 처벌받은 도로교통법위반죄도 기소하였다.
다. 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 종전 사건만을 송치받아 수사한 검사로서는 그 수사기록과 피고인에 대한 심문을 통하여 피고인이 이 사건 절도 범행으로 기소중지된 사정을 알고 있었을 것이므로 서울지방검찰청 의정부지청으로 하여금 이 사건을 재기하여 이송하도록 하거나 종전 사건을 위 지청에 이송하여 관련 사건인 이 사건과 종전 사건이 함께 기소되도록 하여야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 종전 사건만을 기소한 것으로 보이고, 이 사건을 수사한 검사로서도, 기소중지자체포업무처리지침(대검예규)상 기소중지자를 체포한 경찰관서는 수배 경찰관서를 통하여 기소중지한 검찰청에 보고하게 되어 있음에 비추어 기소중지된 피고인이 종전 사건으로 구속되었다는 보고를 받았을 것으로 보이며, 따라서 피고인의 소재가 파악되었을 뿐만 아니라 종전 사건이 구속 사건으로서 그 기소와 재판이 곧 이루어질 것으로 예상되므로 이 사건을 신속히 재기하여 종전 사건을 관할하는 수원지방검찰청에 이송하는 등의 조치를 취하여야 함에도 피고인이 종전 사건으로 재판을 받고 그 형을 복역하고 출소하기까지 별다른 이유 없이 이 사건을 재기하지도 아니한 채 내버려 둔 것이 아닌가하는 의심이 드는데다가, 이 사건과 종전 사건은 동일한 기회에 저질러진 경합범이고 종전 사건은 피고인이 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 체포되면서 비로소 입건된 범행이며 종전 사건에 대한 기소 당시 피고인이 이 사건 절도 범행을 모두 자백하고 그 보강증거도 충분히 확보되어 이를 분리하여 기소할 필요도 이유도 없었으며, 종전 사건의 수사과정에서 피고인이 절취한 화물차가 피해자에게 반환되고 그 수사기록 등에서 피고인이 운전한 차량이 이 사건 절도 범행으로 취득한 화물차임이 나타나 종전 사건의 재판에서 그러한 사정이 양형의 요소로 참작되었다고 보여지고, 나아가 종전 사건의 공소사실 가운데 피고인이 무면허로 운전한 화물차가 이 사건 절도 범행으로 취득한 것임이 적시되어 그 공판과정에서 심리되었다면 피고인으로서는 종전 사건으로 처벌받음으로써 이 사건 절도 범행도 아울러 처벌받은 것으로 믿어 그에 대한 추가 기소와 처벌은 없을 것으로 기대함이 상당하다 할 것이다.
사정이 이러하다면 종전 사건의 판결이 확정되고 나아가 피고인이 그 형을 복역하고 출소한 다음에서야 이미 처벌받은 종전 사건의 일부 범죄사실까지 포함하는 이 사건 공소를 제기하여 다시 피고인에 대한 재판과 처벌을 반복하는 것은 관련 사건을 함께 재판받을 이익을 박탈함으로써 현저하게 피고인의 권리나 이익을 침해한다 할 것이어서 공소권을 자의적으로 행사한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
그렇다면 원심으로서는, 안산경찰서 경찰관들이 이 사건 절도 범행의 기소중지자인 피고인을 체포하고도 그 수배관서에 인계하지 않은 채 종전 사건으로 구속하였을 뿐만 아니라 그 체포 과정에서 확보된 화물차를 압수하지 않고 피해자에게 반환한 경위, 이 사건 절도 범행을 기소중지 한 서울지방검찰청 의정부지청의 검사가 종전 사건을 수사한 안산경찰서나 수원지방검찰청으로부터 피고인이 종전 사건으로 구속되었다는 통지를 받았는지 여부 및 그러한 통지를 받았다면 기소중지 한 피고인의 소재가 밝혀졌음에도 이 사건을 재기하지 않고 있다가 종전 사건의 형을 복역하고 출소하는 피고인이 기소중지자로 긴급 체포된 다음에야 이 사건을 재기한 이유와 경위 및 종전 사건의 공소사실에 무면허 운전에 이용된 화물차가 이 사건 절도 범행으로 취득한 사정이 적시되어 공판과정에서 그에 대하여 심리되었는지 여부 등을 상세히 조사하여, 검사의 이 사건 공소제기가 형사절차의 적정성의 원칙에 위반하는 자의적인 공소권의 행사로서 피고인의 적정하고도 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 등으로 그 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것인지 여부를 따져 보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 만연히 이 사건 공소제기가 적법한 것으로 보아 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 기소편의주의와 공소권 남용에 관한 법리를 오해하였거나 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 | [1] 형법 제37조 , 형사소송법 제326조 , 도로교통법 제40조 , 제109조 / [2] 형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호 , 형법 제51조 / [3] 형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호 , 형법 제51조 | 형사 |
【원고】
브리티쉬 테크놀로지 그룹 유에스에이 인코포레이티드(BRITISH TECHNOLOGY GROUP USA, INC.) (소송대리인 변리사 박희섭)
【피고】
특허청장
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
특허심판원이 2000. 11. 30. 99원1215호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다.
【이유】
1. 기초 사실
갑 제1, 4, 6, 8호증 및 을 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 이 사건 출원발명의 내용
①명칭：경계층 제어용 다층 전자기 타일
②특허출원일(우선권주장일)/출원번호：1995. 4. 25.(1992. 10. 26.)/제95-701589호
③출원인：원고
④특허청구의 범위(1998. 8. 22. 보정된 것임)
청구항 41. 임의의 표면에 대해 운동하는 전기전도성 유체의 흐름을 제어하는 장치에 있어서, 상기 유체 내에 자속선을 가지는 자장{(x, y, z, t)}을 발생시키는 자장발생수단；상기 자장발생수단에 대해 미리 정한 방향으로 지향배치되는 전류발생수단으로서, 상기 자속선을 횡절하는 전류밀도{J
(x, y, z, t)}를 상기 유체에 발생시키는 전류발생수단：및 상기 자장() 및 전류밀도(J
) 중의 적어도 하나의 상기 밀도 및 방향 중의 적어도 하나를 경시적으로 변화시킴에 의해 상기 자장() 및 상기 전류밀도(J
)가 상기 유체흐름 내에 상기 유체흐름을 제어하는 상기 표면에 수직한 0이 아닌 성분을 가지는 힘{(x, y, z, t)＝J
×}을 발생시키도록 된 제어수단을 포함하는 것을 특징으로 하는 전기전도성 유체흐름 제어장치.
청구항 42. 제41항에 있어서, 상기 제어수단은 상기 표면상에서의 저항(drag)을 감소시키도록 상기 자장() 및 상기 전류밀도(J
)의 방향을 변화시키는 것을 특징으로 하는 전기전도성 유체흐름 제어장치.
청구항 43. 제42항에 있어서, 상기 표면이 양력면(lifting surface)인 것을 특징으로 하는 전기전도성 유체흐름 제어장치
청구항 44. 임의의 표면에 대해 운동하는 전기전도성 유체의 흐름제어를 결정하는 방법에 있어서, 자장 발생기에 의해 유체 내에 제공되는 자속선을 가지는 자장{(x, y, z, t)}을 결정하는 단계：상기 유체 내의 자속선을 횡절하도록 전류발생기에 의해 상기 유체 내에 제공되는 전류밀도{J
(x, y, z, t)}를 결정하는 단계；및 상기 자장 및 전류가 상기 유체 내에 상기 유체흐름을 제어하기 위한, 상기 표면에 수직한 0이 아닌 성분을 가지는 힘{(x, y, z, t)＝J
×}을 형성하도록, 상기 자장() 및 전류밀도(J
)에 제공되는 경시적인 변화 및 상기 유체의 평균유동 방향에 대해 제공되는 상기 자장() 및 전류밀도(J
)의 상대위치 및 밀도를 결정하는 단계를 포함하는 것을 특징으로 하는 전기전도성 유체흐름 제어를 결정하는 방법.
(이 사건 출원발명에는 제1항부터 제44항까지 모두 44개의 청구항이 있으나, 제1항 내지 제40항은 이 사건 심결에서 진보성이 있는 것으로 판단되었고 이에 관해서는 원·피고 모두 다투지 않고 있으므로 그 기재를 생략한다)
나. 원고의 거절사정불복심판청구(특허심판원 99원1215호)
(1) 거절사정
특허청은 1999. 2. 26. 이 사건 출원발명의 특허청구범위(이하 '청구항'이라 한다) 제1 내지 44항에 기재된 발명이 이 사건 출원발명 우선권 주장일 이전에 공개된 미국 특허 3,360,220호 발명(이하 '인용발명'이라 한다)에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 '당업자'라고 한다)가 용이하게 발명할 수 있는 것이므로 특허를 받을 수 없다는 이유로 이 사건 출원발명을 거절사정 하였고, 심사전치단계에서도 동일한 이유로 원 거절사정을 유지하였다.
(2) 심결 결과：2000. 11. 30., 심판청구를 기각함
(3) 이 사건 심결 이유의 요지
(가)이 사건 출원발명의 독립항인 청구항 중 제1항과 제20항 및 제40항은 인용발명에 대하여 진보성이 인정된다 할 것이며, 또한 상기 제1항과 제20항에 대한 종속항인 제2 내지 19항, 제21 내지 39항도 진보성이 인정된다.
(나)그러나 이 사건 출원발명의 청구항 제41 내지 44항은 인용발명의 기재내용으로부터 당업자가 용이하게 발명할 수 있는 것에 불과하여 구 특허법(2000. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제2항의 규정에 의하여 특허 받을 수 없는 것이다.
(다)따라서 특허청구범위가 둘 이상인 경우 하나의 항이라도 거절이유가 있는 경우에는 그 특허출원 전부가 거절되어야 하므로(대법원 1995. 12. 26. 선고 94후203 판결 등 참조), 이 사건 출원발명의 나머지 특허청구범위를 포함한 이 사건 출원발명 전체는 특허 받을 수 없다 할 것이다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 심결 취소사유의 요지
(1)특허심판원은 이 사건 심결의 심결 이유에서 이 사건 출원발명의 청구항 가운데 제1 내지 40항은 진보성이 있으나 제41 내지 44항이 진보성이 없어 전체 출원이 거절되어야 한다고 판단하였는바, 이러한 심결 이유는 이 사건 출원발명의 청구항 전체가 진보성이 없어 거절되어야 한다는 원 거절사정의 거절이유와는 명백히 다른 거절이유로서 이 사건 심결은 결국 원 거절사정이 잘못된 것임을 인정한 것이다.
따라서 특허심판원으로서는 거절이유가 잘못되었음을 이유로 구 특허법 제176조에 따라 원 거절사정을 취소하고 재심사하도록 하는 결정을 하거나, 같은 법 제170조의 규정에 따라 출원인인 원고에게 이와 같은 새로운 거절이유를 통지하고 보정의 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 진보성이 없다고 판단되는 청구항을 삭제할 것인지의 여부를 결정하도록 한 후에 보정의 결과에 따라 심결을 하였어야 함에도 불구하고, 그와 같은 보정 절차를 거치지 않고 원고의 청구를 기각하고 원 거절사정을 유지하는 내용의 심결을 하였으므로 이 사건 심결은 구 특허법 제170조의 절차를 위반한 것으로서 위법하다.
(2) 원고는 이 사건 출원발명의 청구항 중 이 사건 심결에서 진보성이 없다고 판단된 제41 내지 44항에 대하여는 그 특허를 받을 권리를 포기하고 그 출원을 취하한다는 취하서를 특허청에 제출하였는 바, 권리의 포기 및 절차의 취하는 단독행위로서 누구의 승낙이나 동의가 필요한 것은 아니며 법률에 의하여 특별히 제한을 가하지 않는 한 허용되는 것이라 할 것인데 구 특허법은 특허 받을 권리의 일부 포기나 특허출원의 일부 취하에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로 원고의 특허출원의 일부 취하는 유효한 것이다.
다만, 구 특허법 제47조 제1항은 특허출원서의 명세서 또는 도면을 보정할 수 있다고 하면서 거절이유의 통지를 받거나 거절사정을 받은 경우에는 보정할 수 있는 기간에 제한을 두고 있으며 같은 조 제3항은 특허청구범위를 감축하는 경우를 특허청구범위에 관한 보정의 한 경우로서 예시하고 있으나 특허청구범위에 관하여 다항제를 택하고 있는 현행 특허제도에서는 다수의 청구항 중 일부 청구항에 대하여 출원을 취하하는 것은 위 법조 소정의 특허청구범위의 감축에 해당한다고는 할 수 없으므로 보정의 제한에 관한 위 조항은 출원의 일부 취하에는 적용될 수 없다.
또한 구 특허법 제215조는 2 이상의 청구항이 있는 특허 또는 특허권에 관하여 제65조 제6항 및 제119조 제1항 등을 적용함에 있어서 청구항마다 특허가 되거나 특허권이 있는 것으로 본다고 규정하는 한편, 제65조 제6항에서는 "출원공개 후 특허출원이 포기·무효 또는 취하된 때, 특허출원의 거절사정이 확정된 때, 제74조 제3항의 규정에 의한 취소결정이 확정된 때 및 제133조의 규정에 의한 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 제2항의 규정에 의한 청구권은 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다."고 규정하고 있으며, 제119조 제1항은 "특허권자는 전용실시권자·질권자 또는 제39조 제1항· 제100조 제4항 또는 제102조 제1항의 규정에 의한 통상실시권자의 동의를 얻지 아니하면 특허권을 포기할 수 없다."고 각 규정하고 있으므로 위 조항들은 결국 여러 개의 청구항 중에 일부 항에 대한 특허출원의 포기나 취하가 언제든지 가능한 것을 전제로 한 것이다.
따라서 이 사건 출원발명은 이 사건 심결에서 진보성이 없다고 인정된 청구항 제41 내지 44항에 대한 출원이 출원인의 적법한 취하에 의하여 소급하여 소멸되었다 할 것이므로 제41 내지 44항 발명이 진보성이 없음을 이유로 한 이 사건 심결도 그 이유로 삼은 거절이유가 해소되었으므로 취소되어야 한다.
나. 판 단
(1)이 사건 심결의 이유가 거절사정의 거절이유와 다른 거절이유인지 여부
① 인정 사실
갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 특허청은 1998. 12. 2. 이 사건 출원발명의 청구항 제1 내지 44항은 인용발명에 의하여 당업자가 용이하게 발명할 수 있는 것으로 인정되어 특허를 받을 수 없음을 이유로 원고에게 이에 대한 의견을 제출할 것을 통지하였고, 이에 대하여 원고가 1999. 2. 2.자로 의견서를 제출하자 이를 기초로 이 사건 출원을 재심사한 후 같은 달 26. 위 통지된 거절이유가 전혀 해소되지 못하였음을 이유로 이 사건 특허출원을 거절사정한 사실, 특허심판원은 원고가 제기한 위 거절사정에 대한 불복심판(99원1215)에서 위에서 본 바와 같이 이 사건 출원발명 중 청구항 제1 내지 40항의 발명은 인용발명에 비하여 진보성이 인정되나, 제41 내지 44항은 인용발명에 의하여 당업자가 용이하게 발명할 수 있는 것으로 진보성이 없음을 이유로 원고의 심판청구를 기각한 사실을 인정할 수 있다.
② 판 단
구 특허법 제63조는 "심사관은 제62조에 의하여 거절사정을 하고자 할 때에는 그 특허출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다."고 규정하는 한편, 같은 법 제170조 제1항 및 제2항은 거절사정에 대한 불복심판 절차에 있어서도 거절사정의 거절이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 위 제63조의 규정을 준용하여 새로운 거절이유를 출원인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 특허출원된 발명이 특허를 받을 수 있는 발명에 해당하는지 여부의 판단에는 고도의 전문지식을 요하고 심사관이나 심판관이라 하여도 그와 같은 지식을 두루 갖출 수는 없으므로 이로 인한 과오를 예방하고, 또 출원인에게 설명하여 선원주의제도에서 야기되기 쉬운 과오를 보정할 기회도 주지 않고 곧바로 거절사정하거나 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 들어 거절사정 불복심판청구를 기각하는 것은 출원인에게 지나치게 가혹하므로 출원인에게 심사관 또는 심판관이 발견한 거절이유에 대하여 의견을 제출하거나 보정을 할 기회를 부여하되 이로 인한 심사절차의 지연을 막기 위하여 심판절차에 있어서는 심사절차에서 거절이유로 통지된 바가 없어 의견제출의 기회나 보정의 기회를 부여받지 못한 새로운 거절이유를 발견한 경우에 한하여 이를 통지하도록 한 것이라고 해석된다.
따라서 심판절차에서 거절이유를 통지하여야 하는 '거절사정의 거절이유와 다른 거절이유'라는 것은 원 거절사정의 거절이유와 조금이라도 다른 점이 있는 모든 거절이유를 일률적으로 의미하는 것이 아니라 거절사정 절차에서 신규성이나 진보성이 없다는 근거로 한 인용문헌과는 완전히 다른 문헌을 인용문헌으로 하여 신규성이나 진보성이 없다고 하는 경우나, 거절사정에서는 신규성이 없다고 하여 거절하였는데 신규성은 있으나 진보성이 없음이 발견된 경우와 같이 심판절차에서 발견된 거절이유에 대하여 심사절차에서 의견을 제출하거나 보정을 할 수 있는 기회를 전혀 부여받지 못한 경우를 의미하는 것이라고 할 것이다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 심결에서 이 사건 출원발명의 청구항 제41 내지 44항이 진보성이 없다는 근거로 내세운 인용발명의 문헌과 원 거절사정의 거절이유에서 내세운 인용발명의 문헌이 동일한 발명에 관한 동일한 문헌인 이상, 심사절차에서 원고에게 의견제출 통지를 하면서 이유로 내세운 이 사건 출원발명 청구항 제1 내지 44항의 발명 전체가 인용발명에 비하여 진보성이 없다고 하는 거절이유에는 이 사건 출원발명의 청구항 제41 내지 44항이 진보성이 없어서 거절되어야 한다는 심결 이유에서의 거절 이유가 당연히 포함되는 것으로서 심사절차에서의 거절이유통지 및 의견제출의 기회에 이 사건 출원발명의 청구항 중 제41 내지 44항이 인용발명에 비하여 거절되어야 한다는 심결에서의 거절이유에 대해서도 그 통지가 이루어지고 그에 대한 의견제출이나 보정의 기회가 충분히 부여되었다 할 것이므로 이 사건 심결에서의 거절이유가 구 특허법 제170조 제2항 소정의 '거절사정의 거절이유와 다른 거절이유'라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 심결에서의 거절이유가 거절사정의 거절이유와 다른 거절이유임을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
이에 대하여 원고는 "이 사건 심결은 이 사건 출원발명의 청구항 제1 내지 40항에 대해서는 원 거절사정이 잘못된 것임을 인정하였음에도 불구하고 이를 파기하지 않은 잘못이 있다."라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 출원발명의 청구항이 둘 이상인 경우 하나의 청구항이라도 거절이유가 있는 경우에는 그 특허출원 전부가 거절되어야 하는 것이고, 이 사건에서와 같이 진보성이 없다고 판단된 다수의 청구항 가운데 일부의 청구항에 대해서 심결에서 진보성이 인정되었다고 하더라도 다른 청구항에 대하여 진보성이 없다고 한 거절사정의 판단이 옳다고 판단된 이상은 일부 청구항에 대한 거절이유가 잘못되었다는 사정만으로는 거절사정을 취소할 수는 없는 법리라 할 것이므로 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 특허출원의 일부 취하의 적법 여부
① 인정 사실
갑 제8호증 및 을 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 심결 이후인 2001. 3. 31. 특허청에 이 사건 출원발명의 청구항 제41 내지 44항에 대하여 특허 받을 권리를 포기하고 이에 대한 특허출원을 취하한다는 내용의 출원취하서를 제출한 사실, 이에 대하여 특허청은 2001. 4. 21. 특허청구범위의 일부 항에 대하여 출원을 취하할 수 없다는 이유로 구 특허법시행규칙(2000. 10. 25. 산업자원부령 제114호로 개정되기 전의 것) 제11조의 규정에 의하여 이를 반려한 사실을 인정할 수 있다.
② 판 단
살피건대, 구 특허법은 1개의 특허출원에 대하여 전부 취하를 예정하여 이에 관한 여러 규정을 두고 있을 뿐( 구 특허법 제6조, 제11조, 제65조 제6항), 특허출원의 일부 취하에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 있는바, 출원의 일부 취하를 인정하는 경우에는 아무런 시기적 제한 없이 청구항의 일부를 삭제하는 보정을 별도로 허용하는 것이 되어 보정에 대하여 엄격한 시기적 제한을 가함으로써 특허심사 절차의 신속을 도모하려는 구 특허법 제47조의 취지에 반하여 심사를 부당하게 지연하고 절차의 안정성을 해치게 된다. 따라서 구 특허법 제47조 제1항 각 호의 기간 내에 같은 조 제3항 제1호에 따라 특허청구범위를 감축하는 방법에 의하여 일부 청구항을 삭제하는 것은 별론으로 하고 출원의 일부 취하는 특허법상 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 제41 내지 44항 발명에 대한 출원의 취하는 실질적으로는 구 특허법 제47조 제3항 제1호 소정의 특허청구범위를 감축하는 방법에 의한 보정에 해당하는 것이라 할 것인바, 보정은 구 특허법 제47조의 규정에 따라 정해진 기간내에 하여야 하는 것인데 그 정해진 보정기간을 도과하여 이 사건 출원 취하서를 제출하였음은 원고 스스로 이를 인정하고 있는 바이므로 위 출원의 일부취하는 어느 모로 보나 그 효력이 없다.
그리고 구 특허법 제215조가 2 이상의 청구항이 있는 특허 또는 특허권에 관하여 제65조 제6항 및 제119조 제1항 등을 적용함에 있어서 청구항마다 특허가 되거나 특허권이 있는 것으로 본다고 규정하는 한편, 제65조 제6항에서는 "출원 공개 후 특허출원이 포기·무효 또는 취하된 때, 특허출원의 거절사정이 확정된 때, 제74조 제3항의 규정에 의한 취소결정이 확정된 때 및 제133조의 규정에 의한 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 제2항의 규정에 의한 청구권은 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다."고 하고, 제119조 제1항은 "특허권자는 전용실시권자·질권자 또는 제39조 제1항, 제100조 제4항 또는 제102조 제1항의 규정에 의한 통상실시권자의 동의를 얻지 아니하면 특허권을 포기할 수 없다."고 각 규정하고 있음은 원고가 주장하는 바와 같으나 구 특허법 제215조는 다수의 항으로 구성된 출원발명에 대하여 출원의 일부 취하, 일부 포기 또는 일부 거절이 언제든지 가능함을 전제로 한 규정이라고 해석할 수 없고 단지 다수의 항으로 구성된 특허발명이 등록사정이 되거나 등록이 되어 청구항의 일부에 대한 무효, 취소 및 포기가 가능하게 된 후에 일부의 청구항이 심결 등에 의하여 무효·취소되거나 또는 특허권자가 이를 포기하는 경우에 나머지 청구항에 대해서는 제65조 제6항 또는 제119조 제1항이 적용되지 않는다는 것을 명확히 한 것에 지나지 않는다고 해석하여야 할 것이다.
다. 소결론
따라서 이 사건 심결 절차에 거절사정의 거절이유와 다른 거절이유를 발견하여 이를 이유로 원 거절사정을 유지하는 심결을 하면서도 이러한 거절이유를 사전에 출원인인 원고에게 통지하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고 이 사건 출원발명 중 청구항 제41 내지 44항에 대한 출원의 취하는 효력이 없다 할 것인바, 이 사건 출원발명 중 위 청구항 제41 내지 44항이 인용발명으로부터 당업자가 용이하게 발명할 수 있어 특허될 수 없는 것임은 당사자 사이에 다툼이 없고 이 사건 출원발명의 여러 청구항 중 하나의 항이라도 거절이유가 있으면 그 출원 전부가 거절되어야 하는 것이므로 이와 결론을 같이 하여 원고의 심판청구를 기각한 이 사건 심결은 적법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김이수(재판장) 최정열 강기중 | [1] 구 특허법(2000. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제62조 , 제63조 , 제170조 제1항 , 제2항 / [2] 구 특허법(2000. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 제11조 , 제47조 , 제65조 제6항 | 형사 |
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