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【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 1999. 4. 21. 선고 97노3102 판결 【주문】 원심판결 중 의장법위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 저작권법위반죄에 관하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 대조하여 살펴본 즉, 원심이, 피고인은 1994. 7. 25. 서울 중구 오장동 소재 도서출판 내에서 '대한수지의학강좌'라는 책을 출판함에 있어, 피해자 유태우가 1975년경부터 연구하여 저술한 '고려수지요법강좌', '고려수지침과 14기맥론' 등 수지침에 관한 책에서 소개된, 손만을 대상으로 전신의 질병을 치료할 수 있다는 '14기맥론', '상응요법', '오지진찰법' 및 '31체질진단법' 등 독창적인 내용을 그의 승낙 없이 그대로 또는 일부 변경시키는 방법으로 피고인의 책에 포함시키고, 약 500권을 발행, 배포함으로써 위 유태우의 저작재산권에 관한 권리를 침해하였다는 이 사건 저작권법위반의 범죄사실을 유죄로 본 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 것은 정당하고, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였다거나 저작권법의 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다. 2. 의장법위반죄에 관하여 제1심이 그의 채용증거에 의하여, 피고인은 1994년 8월경부터 1995년 9월경까지 안양시 만안구 안양2동 836의 5 소재 대한수지의학회 회장인 유태우가 특허청에 1990. 10. 22. 등록번호 제108716호로, 1991. 5. 3. 등록번호 제114732호로, 1992. 1. 30. 등록번호 제114732의 유사2호로, 1995. 5. 8. 등록번호 제163738호로 각 의장등록한 지압구 및 압봉과 그 형상 및 모양의 결합이 유사한 '대한압봉 17호' 30개들이 약 500갑을 제조하여 성명불상자들에게 판매함으로써 의장권을 침해하였다는 요지로 판시하여 이 사건 의장법위반의 범죄사실을 유죄로 보았고 원심은 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 등록된 의장에 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하여 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일·유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무와 관계없이 그의 권리범위를 인정할 수 없다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96후467 판결 참조). 기록 중의 증거들에 의하니, 이 사건 등록의장들(아래에서는 순서대로 '108716호, 114732호, 114732-2호, 163768호 의장'이라고 한다) 중 114732호 의장은 피고인이 제기한 그 등록무효심판(특허심판원 96당1646호)에서 1998. 7. 20. 무효심결이 내려지고 그 심결에 대한 취소소송이 제기되었으나(특허법원 98허8137호), 그의 출원 전에 반포된 1990. 2. 5.자 '고려수지침소식'지에 게재된 "지압구"와 114732호 의장은 모두 원판의 평면에 6개의 원뿔형상의 뾰족한 돌기를 형성시킨 것을 특징으로 하고 있으며, 돌기 6개의 배열방향도 거의 같아 전체적으로 심미감을 느끼게 하는 지배적인 특징이 동일하여 양 의장이 극히 유사하다는 이유로 1998. 11. 5. 청구기각 판결이 선고되고 그 판결이 1998. 11. 26. 확정됨으로써 그 의장의 등록이 무효가 되었음을 알 수 있으니 기본의장인 114732호의 의장이 등록무효가 됨으로써 그의 유사의장인 114732-2호도 의장법 제42조에 의하여 그의 등록이 무효가 되었으므로 이들 의장은 피고인이 제조, 판매한 '대한압봉 17호'(아래에서는 '17호 의장'이라 한다)와의 유사 여부를 살펴볼 필요 없이 그 의장권 침해 여부를 판단할 대상으로서의 적격을 상실하였다 하겠다. 또한, 이 사건 등록의장들 중 108716호 및 163738호 의장은 비록 그 등록이 무효라고 선언된 바는 없으나, 그 형상 및 모양은 위 무효확정된 114732호 및 114732-2호 의장이나 그 출원 전인 1989. 9. 25. 반포된 간행물로 보이는 '압봉요법'에 게재된 "지압구"와 마찬가지로 모두 원판의 평면에 6개의 원뿔형상의 뾰족한 돌기를 형성시킨 것을 특징으로 하고 있으며, 돌기 6개의 배열방향도 거의 같아 전체적으로 심미감을 느끼게 하는 지배적인 특징이 동일하여 양 의장이 극히 유사하게 보이므로 108716호 및 163738호 의장도 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하고 그의 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일·유사한 경우로서 그 등록무효심판의 유무와 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다고 할 것이어서 이들 의장 역시 피고인의 17호 의장과의 유사 여부를 살펴볼 필요 없이 그 의장권 침해 여부를 판단할 대상으로서의 적격을 상실하였다고 할 것이다. 더구나 피고인의 17호 의장과 108716호 및 163738호 의장을 대비해 보더라도 우선 이들 의장은 모두 접착테이프를 사용하여 환부에 부착하는 수지침의 형상 및 모양의 결합에 관한 것으로서, 그의 기본적 구성요소가 모두 둥근 형태의 얇은 금속판 한쪽 면에 다수개의 원추형 돌기를 형성한 형태로 되어 있고, 그 돌기는 중앙 부분에 한 개가 배치되며 나머지는 중앙 부분의 것을 둘러싸고 배치되어 있는 점에서는 서로 유사하나, 이 사건 등록의장과 같은 지압구는 금속판과 그 위에 형성되는 돌기만으로 구성되어 있어서 비교적 간단한 구성을 취하고 있으므로 의장 변화의 폭이 좁고, 그의 구조상 금속판과 돌기의 형상과 모양 및 돌기의 배치형태에 지배적인 특징이 있다고 할 것이므로, 이러한 지배적인 특징 부분에 관하여 구체적으로 대비할 때, ① 금속판의 외주연부에 있어서 17호 의장은 완전한 원의 형태가 아니라 10개의 둥근 꽃잎이 합쳐진 것과 같은 굴곡이 형성되어 있는데 반하여, 108716호 및 163738호 의장은 완전한 원의 형상이고, ② 돌기의 형상과 모양에 있어서도 17호 의장은 중앙에 한 개의 돌기가 배치되고 이를 주위로 6개의 돌기가 중심돌기 및 상호간에 등간격으로 배치되고 다시 그 바깥으로 10개의 돌기가 중심돌기 및 상호간에 등간격으로 배치됨으로써 모두 17개의 돌기가 상당히 촘촘하게 등간격으로 배치되어 있어서 돌기가 일정한 간격으로 바닥 가득히 배치되는 형상인데 비하여, 108716호 및 163738호 의장은 중앙에 배치된 돌기를 중심으로 5개의 돌기가 띄엄띄엄 등간격으로 한 줄로만 배치되어 있어서 주변에 배치된 돌기의 형상이 5각형을 이루고 있는 차이가 있어, 이와 같은 차이점들은 양 의장을 보는 사람으로 하여금 다른 심미감을 느끼게 하기에 충분하고, 이를 단순한 상업적, 기능적 변형을 가한 것에 불과한 것이라 보기는 어려워서 양 의장이 동일·유사하다고 할 수는 없다. 그럼에도 견해를 달리한 나머지 피고인의 17호 의장이 108716호, 114732호, 114732-2호 및 163738호 의장의 의장권을 침해하였다고 본 원심의 인정과 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 의장법의 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 이 사건 저작권법위반죄와 의장법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으나, 다른 종류의 형이 병과된 경우이므로 원심판결 중 의장법위반죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국	[1] 의장법 제5조 제1항 , 제68조 , 제69조 / [2] 의장법 제42조 , 제68조 / [3] 의장법 제5조 제1항 , 제68조 , 제69조 / [4] 형법 제37조 , 제38조 제1항 제3호 , 형사소송법 제391조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 허노목 【원심판결】 대구고법 1999. 6. 18. 선고 99노82 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 이유는, (1) 피해자의 사인이 기도압박에 의한 질식사인데, 피해자의 하악골부 및 갑상연골 부위에 손톱자국이 있으나 그 주변에 다른 불규칙한 표피박탈이나 피하출혈을 동반하지 아니하여 액사의 가능성은 희박하다. (2) 피고인의 목에 귀 후방부까지 색흔이 형성되어 있는데, 공소사실에서 피고인이 양끝을 잡아 피해자의 목을 힘껏 눌렀다는 손수건은 길이 70㎝정도의 머리띠로서 보통 여자의 목 둘레 정도 크기의 물체를 매듭을 지어 묶었던 모양을 하고 있어 물체를 매었던 것으로 볼 수 있고 물체를 조일 수 있는 형태는 아니며, 따라서 그 물체가 목이라면 목이 조여지지는 아니하므로 색흔이 피해자와 같이 귀 후방부까지 형성될 수 없는 형태이고, 위 피해자의 목부분에 생긴 색흔은 전경부에서 측경부를 지나 후경부쪽으로 비스듬히 올라가는 모양으로 이러한 색흔은 끈으로 목을 조르는 경우에 볼 수 있는 색흔이 아니며, 목을 매달고 있는 상태에서 생길 수 있는 색흔이고, 위 색흔은 하나 뿐이며, 변경부의 경계가 뚜렷하여 머리띠로 목을 눌러서는 생길 수는 없고, 색상물이 색흔을 형성한 부위를 압박하는 시간 즉 피해자가 목을 매단 상태에서 상당시간이 경과하여야 생길 수 있는 것이며, 부검상 연부조직출혈, 골절, 안면부의 울혈 및 다수의 일혈점 등이 보이지 아니하는 점등을 종합하면, 교사의 색흔으로 보기는 어렵고 의사의 색흔으로 보는 것이 타당하다. (3) 피해자의 죽음이 의사에 의한 것이라 하더라도 피고인이 실신한 피해자의 목에 머리띠를 묶어 어딘가에 목을 매달아 자살로 위장하였을 가능성이 없다할 수 없으나, 피해자가 목을 매단 것으로 보이는 빨래건조대 파이프는 하중이 파이프 중간에 작용할 때 26㎏까지는 굴곡되지 않고 견딜 수 있고, 의사가 성립될 수 있는 경부의 압박의 정도는 끈이 좌우 대칭으로 작용되고 혈압이 170㎜ Hg인 것을 전제로 경정맥에는 2㎏, 경동맥에는 3.5㎏ 추골동맥에는 16.6㎏ 그리고 기관의 폐쇄에는 15㎏ 무게의 압박이 가하여지면 혈류 및 폐호흡이 차단되게 되는 사실과 피해자가 자의로 빨래건조대에 목을 맨 경우라면 마네킹으로 실험할 당시 빨래건조대가 뒤틀리며 건조대봉이 구부러지지 않고 빠져버린 원심의 현장검증상황과는 다른 운동성향을 가질 수 있는 사실에 비추어, 피고인의 변소와 같이 피해자가 자살의 방법으로 의사를 선택하였을 가능성도 배제할 수는 없다. (4) 피고인이 피해자를 살해하였다는 경찰, 검찰 및 제1심에서의 진술은 의사로 봄이 타당하다는 앞서 본 사실과 피고인이 처음에 피해자가 자살하였다고 진술하였다가 다시 상해치사의 취지로 진술하였고, 부검한 이후 제1심에 이르기까지는 피해자를 살해하였다고 진술하였다가 원심에 이르러 다시 피해자가 자살하였다고 진술하여 진술을 바꾼 점, 원심에서의 피고인의 다음과 같은 진술, 즉 경찰에서는 경찰관들의 폭행에 못이겨 허위로 자백한 것이고, 검찰에서는 검사가 범행을 부인하면 사형 내지 무기징역 등의 중벌을 면하기 어렵다고 하여 겁이 나서 자백하였으며, 제1심에서는 자살을 인정할 증거가 없고 자백을 하면 친족간의 범행이므로 가볍게 처벌받을 수 있다는 변호인측의 설득에 따라 자백하였다는 점등에 비추어 믿을 수 없다는 것으로 요약된다. 2. 그러나 기록을 살펴보니 원심이 그 설시의 증거조사만으로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 다음과 같은 사정에 비추어 심리미진이라는 비난을 면키 어렵다. 첫째, 원심도 설시하고 있듯이 피고인은 그 구체적인 경위에서는 일치하지 않은 점이 있다 하여도 사고 다음날인 1998. 8. 20. 범행을 자인하는 내용의 자술서를 작성한 이래 1999. 4. 20.자 원심 제2회 공판기일에 이르기까지 무려 8개월 동안 자신의 범행에 의하여 그 처인 피해자가 사망하였다고 진술하다가 원심 변론종결 후 범행을 부인하면서 피고인이 위와 같이 진술한 것은 경찰관의 폭행, 검사의 회유, 변호인의 설득 등으로 인한 것이라고 변소하고 있는데도 원심은 피고인이 과연 그 주장과 같은 폭행, 회유, 설득을 당하여 그와 같은 진술을 하게된 것인지에 대하여 아무런 조사도 하지 아니한 채 피고인의 변소를 그대로 받아들이고 있는바, 원심의 이러한 조치는 선뜻 납득이 가지 아니하고, 둘째 원심의 현장검증결과 비록 마네킹에 의한 실험이기는 하지만 빨래건조대에 목을 매단 즉시 빨래건조대가 뒤틀리며 건조대봉이 구부러지지 않고 빠져버려 피고인의 변소와 같이 피해자가 빨래건조대에 목을 매달아 자살하기는 힘든 것으로 나타났는바, 사정이 그러하다면 원심으로서는 좀 더 심리하여 과연 사람이 목을 맨 경우는 위 현장검증결과와는 다른 운동성향을 가질 수 있는지, 갖는다면 어떠한 운동성향이 가능하여 목을 맨 건조대봉만 브이(V)자로 구부러질 수 있는 상황을 발생시킬 수 있는지를 밝혀 보았어야 함에도 이에 나아감이 없이 만연히 사람이 자살을 기도하였을 때는 다른 운동성향을 가질수 있다고 판단하여 위 현장검증결과를 가볍게 배척한 조치 또한 납득하기 어려우며(더욱이, 원심의 무죄 판단의 결정적인 자료로 보이는 국립과학수사연구소의 사실조회회보의 기재는 빨래건조대에 목을 맬 수 있음을 전제로 한 것으로 보인다), 셋째 전경부 갑상연골 부위 4개소의 손톱자국, 우측 하악골부 하단 5개의 손톱자국 및 갑상연골 중앙부의 열창 등 스스로 목을 맨 의사라고 보기에는 맞지 않은 피해자의 상처 등에 대하여서도 그 발생경위를 좀더 심리를 함이 바람직하다고 할 것이고, 넷째 피고인은 피해자의 이마부위의 상처가 피해자의 목맨 부분을 가위로 자를 때 타일바닥에 떨어지면서 난 것이라는 취지로 변소하고 있는바, 과연 피고인이 주장하는 피해자 발견시의 피해자의 자세(공판기록 175면 참조)에 비추어 그와 같이 이마부위에 상처가 날 수 있는지, 그리고 피고인의 최초 진술이라고 볼 수 있는 변사보고서의 발견자 진술난(수사기록 5면)에는 피고인이 부부싸움후 방에서 잠깐 잠이 들었다가 피해자가 없어진 것을 알고 찾은 결과 피해자를 발견하였다는 원심 진술과는 달리 화장실에 피해 있다가 나와서 피해자를 발견하였다는 취지로 기재된 연유가 무엇인지, 나아가 유일한 목격자일수도 있는 딸의 제1심 법정의 진술중 "사고 중간쯤부터 보게 되었다."는 진술(공판기록 74면)은 무슨 취지이고, 가위로 피해자의 목을 맨 부분을 잘랐다면 빨래건조대의 휘어진 부분에 그대로 매달려 있음직한 손수건을 왜 딸은 사고 당시 발견하지 못하였다고 진술하였는지(수사기록 20면) 등을 더 심리하여 보았어야 할 것이다. 3. 따라서 원심으로서는 위와 같은 점에 대하여 더 심리를 한 이후에 과연 피해자가 자살한 것인지, 아니면 피고인에 의하여 살해된 것인지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였음은 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 다른 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심 판결은 파기를 면하지 못할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	형법 제250조 , 형사소송법 제308조 , 제325조 , 제391조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 전주지법 1999. 1. 22. 선고 98노1155 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 "피해자 주식회사 좋은사람들(이하 '피해회사'라 한다)에서 제조, 판매하는 '보디가드', '제임스딘'의 상품포장용기에 관한 부정경쟁방지법위반의 점"에 대하여, 피해회사는 다년간 막대한 광고비를 투자하여 피해회사의 내의제품을 광고, 선전하는 한편, 그 내의제품의 포장용기로서 '보디가드', '제임스딘'의 상품포장용기를 도안, 제작하여 다년간 위 상품포장용기로 포장된 피해회사의 내의제품이 전국 각지의 매장에서 소비자들에게 막대한 양이 판매되어 왔으며, 피해회사의 위 상품포장용기의 도안에 관하여 상품포장에 관한 기사를 취급하는 잡지인 포장세계 76호에 게재하기도 하였으므로 위 상품포장용기 또한 국내에 널리 인식된 주지성이 있다 할 것이고, 피고인은 그 남편의 형제들이 종전에 피해회사로부터 하도급을 받아 제품을 납품하다가 거래중단 조치를 당한 적이 있었고, 통상 내의제품 포장용기의 경우 피해회사의 위 상품포장용기와 동일한 도안을 선택할 여지가 거의 없는 것임에도 불구하고 굳이 위 상품포장용기와 비슷한 상품포장용기를 사용하였는바, 피고인의 상품포장용기 상단에 사용된 'JAMES CLUB'이라는 상표와 'JC'라는 글자 자체는 피해회사의 이 사건 상품포장용기에 사용된 그것과 다르다고 하겠으나, 그 상품포장용기의 바탕표지의 색상, 바탕 도안, 글자의 크기, 배열, 색상 및 그 농도, 중앙에 부착된 사진의 크기, 색상, 촬영된 신체부위 및 각도, 상단 및 하단 도안의 모양, 크기, 색상, 글자의 크기, 자획의 모양, 글자의 수, 자간간격 등이 피해회사의 그것과 거의 동일한 관계로, 위와 같은 상표 내지 글자의 차이에도 불구하고 위 상품포장용기의 도안구성 전체의 결합이 주는 외관, 관념과 시각적 심미감은 피해회사의 상품포장용기와 매우 유사하여 혼동을 초래할 위험성이 매우 높다 할 것이므로, 위와 같은 사실들을 종합하면, 피고인이 피해회사의 위 상품포장용기와 유사한 포장용기를 사용하여 소비자에게 혼동을 일으켜 부정경쟁행위를 하려 한 사실을 인정할 수 있다 하여, 피고인의 위와 같은 행위를 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 "부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률"로 개정되기 전의 것, 이하 '부정경쟁방지법'이라 한다)위반죄로 처벌하였다. 나. 일반적으로 상품의 포장용기는 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 어떤 포장용기에 표시된 문양, 색상 또는 도안 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 색상, 도안 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이른 경우에만 비로소 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 '국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지(標識)'에 해당된다고 할 것이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다63674 판결, 2001. 4. 10. 선고 98도2250 판결 등 참조). 또한, 같은 규정에서 타인의 상품임을 표시한 표지(이하 '상품표지'라 한다)가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다 할 것이다(대법원 1997. 2. 5.자 96마364 결정, 1998. 7. 10. 선고 97다41370 판결 등 참조). 다. 우선 이 부분 공소사실에서 피고인이 부정경쟁행위를 하였다는 피해회사의 상품포장용기는, 피해회사의 등록상표인 '보디가드'(그 영문약자인 'BG'), '제임스딘'을 포함하여 그 상품포장용기에 표시되어 있는 문자, 바탕색상, 모델 사진, 도안 등을 모두 포함하는 것이고, 원심도 이를 전제로 하여 위와 같이 판단한 것으로 보인다. 그런데 기록에 의하면, 피해회사의 등록상표인 '보디가드'(그 영문약자인 'BG')나 '제임스딘'이 내의제품에 관하여 국내에 널리 인식되어 있다는 점은 인정된다고 하겠으나, 나아가 이들 상표 부분을 포함하여 그 상품포장용기에 표시되어 있는 문자, 바탕색상, 모델 사진, 도안 등 전체가 피해회사의 상품표지로서 국내에 널리 인식되었는지 여부에 대하여 살펴보면, 원심이 이 점을 인정하기 위하여 내세운 증거들 즉, 공소외 서종각의 제1심, 검찰 및 경찰에서의 각 진술, 수사기록에 편철된 방송광고내역서, 광고비지출내역서, 채수삼 작성의 확인서 사본, 광고사진 및 신문공고사진의 사본 등에 의해서는 단지 피해회사의 등록상표인 '보디가드'나 '제임스딘' 등으로 알려진 피해회사의 제품 전체에 대한 판매량, 텔레비전, 신문잡지 등의 광고기간 및 광고량, 전국의 점포수, 그리고 위 등록상표들 및 피해회사에 대한 인지도 등을 알 수 있을 뿐이고, 피해회사의 제품의 일부를 포장하는 위 상품포장용기에 대하여 그 사용기간이나 방법, 사용량, 매상액, 선전광고의 실태, 영업의 규모 기타 거래범위 등을 구체적으로 확인할 수 없으며, 달리 위 상품포장용기가 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 국내에서 일반 수요자들에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이르렀다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없으므로, 등록상표인 '보디가드'나 '제임스딘'이 아닌, 이들 상표가 표시된 상품포장용기가 피해회사의 상품표지로서 국내에 널리 인식되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 비록 상품이 내의제품으로서 동일하고 고객층이 중복되는 등 경업·경합관계에 있고, 또 피고인에게 부정경쟁의 의도가 있는 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 피고인이 그러한 상품포장용기를 사용한 상품을 제조·판매한 행위가 피해회사의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피해회사의 위 상품포장용기가 주지성을 취득하였는지 여부를 판단함에 있어 증거들을 제대로 살피지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유만으로 그 주지성이 있다고 인정한 다음 피해회사의 위 상품포장용기와 피고인 사용의 상품포장용기는 매우 유사하여 혼동을 초래할 위험성이 매우 높으므로 피고인의 행위가 부정경쟁방지법에 위반된다고 단정하고 만 것은, 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 주지성에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 "피해회사에서 제조, 판매하는 '돈앤돈스'의 상품포장용기에 관한 부정경쟁방지법위반의 점"에 대하여, 피해회사의 '돈앤돈스'의 상품포장용기와 피고인의 상품포장용기는, 중앙에 부착된 사진의 크기, 영문으로 된 'DON ＆ DONS'와 'JAMES CLUB'이라는 글자의 배치 등 일부 비슷한 점이 있으나, 위 'DON ＆ DONS'와 'JAMES CLUB'이라는 글자는 확연히 구분되고, 위 상품포장용기의 도안구성 전체적 결합이 주는 외관이 수요자로 하여금 혼동을 가져올 만큼의 유사성이 있다고 보기는 어려우므로, 피고인이 피해회사의 위 상품포장용기와 유사한 포장용기를 사용하여 소비자에게 혼동을 일으켜 부정경쟁행위를 하였다고 인정할 수 없다 하여 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고(기록상 피해회사의 위 '돈앤돈스'의 상품포장용기 또한, 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지로서의 주지성을 인정하기 어렵다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 / [2] 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 / [3] 구 부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 법률 제5621호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 , 제18조 제1항 제1호(현행 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제3항 제1호)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오수원 【원심판결】 광주고법 200 1. 3. 20. 선고 2001노11 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 교도소행정계장, 조사계장을 역임하면서 수감중인 재소자들의 규율위반행위 등을 적발·조사하는 등의 업무를 담당하는 자인바, 1998. 7. 20. 교도소 이감자 대기실 통로에서 부산교도소로 이감 예정인 공소외 1로부터 현금 130만 원 및 번호불상의 10만 원권 자기앞수표 50장 중 130만 원은 부산교도소에 영치하여 주고, 400만 원은 모친인 공소외 2에게 전달해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 다음, 즉석에서 그 사례비 명목으로 위 수표 100만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 그 무렵 공소외 1을 상대로 위 금원을 소지하게 된 경위 등을 조사하여 징벌하거나 현금 등을 수거하지 않고 이를 묵인한 채 위 130만 원을 부산교도소에 영치하여 주어 부정한 행위를 하고, 위 400만 원을 공소외 1를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도로 임의사용하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 제1심 제1회 공판조서 및 검사 작성의 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재, 제1심 제3회 공판조서 중 공소외 1의 진술기재, 검사 작성의 공소외 1, 3, 4, 5, 6에 대한 각 진술조서의 각 기재, 경찰 작성의 공소외 6에 대한 진술조서 중 공소외 2, 6의 각 일부 진술기재를 그 증거로 채용하고 있다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 증거능력 기록에 의하면 공소외 1은 검찰에서 이 사건 공소사실에 부합하는 내용으로 진술하였다가 제1심 공판기일에서 검사가 작성한 자신의 그러한 진술이 기재된 각 진술조서에 대하여 그 성립의 진정을 인정하면서도 당시 피고인에게 130만 원은 부산교도소에 영치하여 주고 400만 원은 공소외 2에게 전달해 달라고 부탁하면서 사례비 명목으로 100만 원을 준 사실이 있는가요라는 검사의 질문에 대하여 답변을 하지 아니하고, 이어 위 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여도 아무런 답변을 하지 아니하였음을 알 수 있다. 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로, 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 그 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있는 것이고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하거나 변호인 또는 피고인의 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니하였다 하여 곧 증거능력 자체를 부정할 사유가 되지는 아니한다 할 것이다. 따라서 공소외 1이 제1심 공판기일에서 검사가 그에 대하여 작성한 각 진술조서에 대하여 위와 같이 그 성립의 진정을 인정한 이상 그 각 진술조서는 증거능력이 있다 할 것이므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위 각 진술조서 중 공소외 1의 진술기재의 신빙성 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는바, 반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 하므로, 증인이 반대신문에 대하여 답변을 하지 아니함으로써 진술내용의 모순이나 불합리를 드러내는 것이 사실상 불가능하였다면, 그 사유가 피고인이나 변호인에게 책임있는 것이 아닌 한 그 진술증거는 법관의 올바른 심증형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 이러한 증거를 채용하여 공소사실을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록상 공소외 1이 제1심에서 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니한 것이 피고인 또는 변호인에게 책임있는 사유에 기인한 것이라는 점을 인정할 자료를 찾아볼 수 없는 상황에서, 이 사건 공소사실에 대한 주된 증거라 할 수 있는 위 진술기재는 반대신문에 의한 증명력의 탄핵이 제대로 이루어지지 아니한 것으로서 그 신빙성을 선뜻 인정하기 어려울 뿐 아니라, 다음과 같은 점에서 그 진실성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 먼저, 피고인에게 건넸다는 수표 500만 원의 출처에 관하여 공소외 1이 한 전후 진술은 일관성이 없다. 이에 대하여 처음에는 '성명을 밝힐 수 없으나 교도소 직원들을 통하여 사회후배나 친구들, 사회형님들로부터 받은 돈이다'라거나(수사기록 8면) '1997년말경부터 이감 당시까지 부정한 방법으로 교도소 내에 반입한 1,500만 원 가량에서 쓰고 남은 돈으로 보내준 사람은 후배 공소외 7, 친구 공소외 8, 선배 공소외 9 등이다. 언제 얼마를 주었는지 구체적으로 특정하기 어려우나 위 세사람의 통장을 확인하면 금액을 알 수 있다.'(수사기록 12-13면)고 한 후, 다시 '같이 수감생활을 하다가 먼저 출소한 위 사람들에게 돈을 넣어 달라고 부탁하였더니 공소외 8과 공소외 9는 자신의 돈을, 공소외 7은 제가 알고 있는 사람들로부터 돈을 받아 교도관을 통하여 저에게 보내 준 것이다. 수표는 추적이 가능하여 부담스럽고 교도관도 전달을 꺼려할 것이므로 전부 현금으로 받았다. 그 현금을 공소외 5로부터 10만 원권 수표 16매, 성불상 상문으로부터 20매 등 여기저기서 수표로 바꿔 소지하고 있었다. 그들의 연락처는 곧바로 알 수 있으므로 필요하면 나중에 알려주겠다'(수사기록 24-25면)고 상세히 진술한 바 있다. 그런데 그는 나중에 '사실은 1998년 3월-4월경 공소외 5가 위 수표 16매를 수회에 걸쳐 용돈으로 쓰라고 주었고 나머지도 재소자들이 주어 가지고 있었다. 공소외 5가 돈을 준 이유는 그를 동생처럼 생각하고 어려운 일을 도와주거나 안되는 일을 해결하여 주어 고마움의 표시로 준 것이다.'(수사기록 84-85면)라고 교도소 내부에서 수표를 바로 취득한 것으로 변경하여 진술하고 있는바, 이는 처음 진술한 돈의 출처에 대하여 객관적으로 증명할 수 없었기 때문이었던 것으로 볼 수 있다. 그런데 공소외 5는 검찰 조사에서 약 4, 5일 전 공소외 1로부터 검찰에 출석하여 수표를 자신에게 준 적이 있다고 진술하여 달라는 부탁을 받았다고 하면서 위 수표의 출처에 대하여 '당시 교도소내 양제공장에 출력을 나가 재소자들의 의복을 만들면서 의복을 빼내어 재소자들에게 가져다 준 대가로 그들로부터 수표를 받았는데 누구로부터 얼마를 받았는지 구체적인 기억은 없으나 100여만 원의 수표를 받은 것 같다'고 막연하게 진술하였을 뿐(수사기록 147-148면)이어서 구체적인 취득경위나 액수를 확인할 수 없는바, 위 공소외 5의 진술이 사실이라 하더라도 이는 공소외 1이 이감 당시 소지하고 있던 금 130만 원에 대한 출처가 될 수 있음은 모르되, 위 돈 500만 원의 존재에 대한 증거로 보기는 어렵다 할 것이다. 한편, 경찰 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(1999. 7. 6.자)의 기재에 의하면 원고의 모친 공소외 2는 '공소외 1이 부산교도소로 이감한 후 다른 사람을 통하여 돈을 보냈다는 연락을 받은 바도 없고, 공소외 1이 1999년 3월경 부산교도소에서 출감하여 수차례에 걸쳐 집에 들르고 같은 해 6월초 자신의 생일에도 들렀는데 공소외 1이 자신에게 돈을 받았는지에 관하여 일체 묻지도 않았다'는 것이고, 공소외 1의 형 공소외 6도 같은 취지의 진술을 하고 있다(수사기록 349-353면). 이와 같이 공소외 1이 이감 후 다른 사람을 통하여 또는 출소 직후 직접 공소외 2나 공소외 6에게 돈을 받았는지조차 확인한 일이 없다면 이는 그가 피고인에게 수표 500만 원을 주면서 그 중 400만 원을 자신의 모친에게 전달해 달라고 부탁하였다는 진술에 대하여 강력한 탄핵증거가 된다. 비록 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(1999. 7. 9.자)에서 공소외 6이 '공소외 1이 교도소 내에서 담배장사를 한 사실을 알고 있는데 교도소 내에서 돈을 가지고 있었다는 것 자체가 잘못된 것이어서 사실대로 진술하면 동생인 공소외 1에게 해가 될까봐 모르는 일이라고 발뺌하였으나 사실은 공소외 1이 출소한 날 누가 돈을 가지고 오지 않았느냐고 물어 그런 적이 없다고 하였더니 공소외 1의 안색이 갑자기 바뀌면서 돈 500만 원을 보냈다고 하였다. 당시 공소외 1이 먼저 모친에게 물어보았으나 그런 사실이 없다고 하자 제가 써버린 것이 아닌가 하는 의심을 가지고 저에게 물어본 것으로 안다.'고 공소외 1의 진술에 합치되도록 위 진술을 번복하고 있으나(수사기록 367-369면), 이는 그 전날인 같은 달 8월 검사가 공소외 1에 대하여 위 공소외 6과 공소외 2의 경찰에서의 진술내용을 알려주고 그가 피고인에게 돈을 주었다는 진술이 사실인지를 추궁하자 공소외 6과 공소외 1이 전화로 통화한 다음 수사진행방향에 맞추어 다시 진술한 것으로 보이므로 이를 그대로 믿기 어렵다 할 것이다. 그리고 공소외 1의 진술에 의하면 그는 부산교도소에 수감되어 있을 당시 위 공소외 2로부터 돈을 받았다는 연락이 없어 교도관에게 전화번호를 알려주고 확인까지 한 결과 돈이 전달되지 아니한 사실을 알았다는 것이고(수사기록 360-361면), 그는 부산교도소 내에서 이를 문제삼기 위하여 집필허가신청을 하고 결국에는 백길남 및 방윤석을 통하여 고발하여 2회나 검사 앞에서 진술하기까지 하였는바, 공소외 1의 위 진술이 사실이라면 공소외 2나 공소외 6으로서는 공소외 1이 출소하기 전에 교도관으로부터 그러한 돈을 받은 적이 있는지 확인하는 연락을 받았을 것인데도 이에 관한 진술이 없고 공소외 1로서도 이미 공소외 6의 진술과 같이 출소 직후 돈이 전달되지 아니하였음을 다시 확인하였다 하여 안색이 바뀔 정도로 놀랄 까닭이 없는 점에서도, 공소외 1의 진술 및 이에 부합하는 공소외 6의 검찰에서의 진술은 그대로 믿을 수 없다. 다음으로 당시 교도소 보안과장이던 공소외 10의 제1심에서의 증언에 의하면 1998. 7. 20. 07:00경 피고인으로부터 이감대상인 공소외 1이 현금 130만 원을 소지하고 있는 사실을 적발하였다는 보고를 받았고 이에 공소외 1로부터 자술서를 받으라고 하였는데 그가 거부한다고 하여 일단 이송시키고 현금은 부산교도소에 영치시킨 다음 출장조사를 하든지 부산교도소에 의뢰하여 조사하라고 지시하였다는 것이고(공판기록 86-87면), 기록에 의하면 피고인이 위 지시에 따라 당일 부산교도소에 공소외 1을 이송시키고 위 금 130만 원을 특별영치금으로 담당자에게 교부하였으나 규정상 영치금은 계좌입금하도록 되어 있어 같은 달 22일 부산교도소에서 교도소로 금 130만 원을 은행계좌를 통하여 반송하였고 이에 피고인 및 공소외 10은 같은 달 23일 교도소장에게 문제수로 지정된 공소외 1의 이송 직전 그로부터 부정물품인 현금 130만 원이 적발되었는바 위 현금은 부산교도소에 특별영치하고 부정물품소지에 대하여는 추후 출장조사하겠다고 보고한 후 부산교도소에 금 130만 원의 특별영치를 의뢰한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이와 같이 보안과장에게 공소외 1의 위 현금 소지사실을 보고하고 그의 지시에 따라 업무를 처리한 것을 공소외 1로부터 금 100만 원을 뇌물로 받은 자의 행위라고 보기도 어렵다. 이러한 사정들과 이 사건 기록상 알 수 있는 공소외 1의 전력, 이해관계 등을 고려하면, 공소외 1이 피고인에게 건넸다는 위 수표 500만 원의 구체적인 출처, 위 130만 원이 부산교도소에 영치되고 공소외 1이 현금소지를 이유로 징벌을 받지 아니한 것이 피고인에게 100만 원을 제공한 것과 대가관계에 있는지 그리고 공소외 1이 제1심 법정에서 변호인의 반대신문에 대하여 답변을 하지 못한 것이 피고인측의 회유나 압력에 의한 것인지를 나아가 밝혀보거나 다른 객관적인 자료에 의하여 신빙성이 보강되지 아니하는 한 공소외 1의 검찰에서의 진술을 그대로 믿기는 어렵다 할 것이다. 다. 원심이 든 다른 증거들에 대한 평가 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재나 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재는 피고인이 이 사건 공소사실을 부인하면서 공소외 1이 소지하고 있던 현금 130만 원을 발견하고 보안과장의 지시에 따라 이를 처리하였다는 내용이고, 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재 역시 공소외 1의 이송업무를 수행한 교도관의 진술로서 대체로 피고인의 진술과 합치되므로, 모두 공소사실에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 그리고 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 진술기재는 공소외 1이 피고인에게 주었다는 돈 500만 원의 출처에 대하여 별다른 증거가치가 없고, 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재는 그대로 믿기 어려운 한편, 경찰 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재는 오히려 피고인의 변소에 부합하는 증거임은 앞서 본 바와 같다. 한편, 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 기재 내용은 1998. 7. 20. 공소외 1과 함께 부산교도소로 이송된 재소자인 공소외 3이 이송가던 날 대기실에서 대기하다가 열려진 문틈으로 공소외 1이 피고인과 대화를 하면서 봉투 2-3개를 건네주는 것을 목격하였고, 이송 후 공소외 1로부터 피고인에게 가족에게 전달해 달라고 500만 원을 주었는데 중간에서 착복하였다는 말을 들었다는 것인데, 기록에 의하면 공소외 1은 당시 위 130만 원을 봉투 2개로 나누어 소지하고 있었으므로 공소외 3이 그 봉투 2개 외에 수표 500만 원이 든 봉투까지 건네지는 것을 목격하였다고 단정할 수 없고, 공소외 1의 진술을 믿기 어려운 이상 그로부터 이 사건 공소사실에 관하여 들었다는 전문진술 역시 믿기 어렵다. 라. 소결론 결국, 위 각 증거들로서는 피고인이 공소외 1로부터 수표 금 100만 원의 뇌물을 받고 그의 모친에게 전달해 달라고 한 수표 금 400만 원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하다고 할 것인데도, 원심은 위 증거들을 인용하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙에 위배하여 증거 없이 공소사실을 인정하였거나 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱	[1] 형사소송법 제312조 제1항 / [2] 형사소송법 제161조의2 , 제308조 , 제310조의2 / [3] 형사소송법 제161조의2 , 제308조 , 제310조의2 , 제312조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 채상국 외 1인 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 17. 선고 2000노54 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분 및 토지교환 관련 수뢰의 점에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 원심은, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 강화 토지에 관하여 명의신탁을 하여 근저당권설정등기를 마친 사실이 인정된다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점에 관하여 유죄를 선고하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 사실오인, 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채택한 잘못 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 토지교환 관련 수뢰의 점에 대하여 원심은, 먼저 교환된 이 사건 안성 토지와 강화 토지 사이에 시가의 차액이 있었는지에 관하여, 증인 박영규의 제1심법정에서의 진술은 안성 토지의 주변시세는 평당 20만 원 내지 25만 원에 이르나 안성 토지는 공유지분이고 분묘가 있는 관계 등으로 평당 15만 원에도 매수인이 나오지 않았다는 취지이고, 증인 공소외 2의 제1심법정 및 검찰에서의 진술은 안성 토지는 평당 20만 원 내지 15만 원에 매도의뢰를 하였으나 거래가 이루어지지 않았고 강화 토지는 소유자인 공소외 3으로부터 평당 2만 원 내지 2만 5천원 정도 된다고 들었다는 것이며, 증인 공소외 3의 제1심법정 및 검찰에서의 진술은 안성 토지는 현장을 답사한 결과 5천만 원 상당으로 보았고 강화 토지는 전체 8,000여 평 상당에 관하여 1994년경 강화농협에 근저당을 설정하면서 감정한 가격이 115,463,530원(평당 환산 약 14,000원)인데 1992년경 그 일대에 투기바람이 불다가 1994년경부터 잠잠해졌지만 이 사건 당시에 평당 3만 원 상당에는 이르렀다는 것이고, 조남운 작성의 확인서의 기재는 강화 토지의 주변지의 1997년경 거래시가는 평당 2만 3천원이었고 현재 매도호가는 평당 3만 원이지만 거래는 없는 상태라는 취지이나, 위 각 진술이나 기재는 실제 거래조차 형성되어 있지 않은 임야나 논의 교환 가치를 주로 매도희망가격을 토대로 하여 막연하게 추측한 것에 불과할 뿐만 아니라 또한 공판기록에 편철된 경매기록의 기재에 의하면 1998년 7월경 강화 토지 전체 8,000여 평 상당에 대하여 경매가 개시되어 1999. 6. 18. 불과 2,310만 원에 낙찰된 사실이 인정되는 점에 비추어 1998년 이후 부동산가격이 급락하였고 경매에 의한 매각이었음을 감안하더라도 위 증인들이 추정한 강화 토지의 시가는 과대 평가되었다고 볼 수밖에 없으며, 특히 원심 감정인 전성철 작성의 감정서의 기재에 의하면 이 사건 당시인 1997. 7. 25. 현재 안성 토지의 시가는 33,275,000원 상당, 강화 토지의 시가는 30,943,080원 상당으로 오히려 피고인 소유인 안성 토지의 시가가 강화 토지보다 더 높이 평가된다는 것이므로, 앞서 든 각 진술이나 기재는 믿기 어렵거나 또는 위 각 진술 및 기재만으로는 이 사건 각 토지 간에 시가의 차이가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 교환된 토지에 시가의 차이가 있어 그 차액 상당을 뇌물로 약속하였다는 이 부분 공소사실은 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하고(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000도4714 판결 등 참조), 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 되는 것이며(대법원 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결 참조), 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없다(대법원 1981. 8. 20. 선고 81도698 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 부하들을 통하여 이 사건 안성 토지를 수년 동안이나 처분하려고 노력을 하였으나 매수하려는 사람이 없어 이를 처분하지 못하고 있었고 한편, 전역 이후를 생각하여 수도권 일대에서 전원주택지를 알아보고 있었는데 이러한 사정을 공병참모인 공소외 2로부터 전해 들은 공소외 4의 처남인 공소외 3이 공소외 2에게 피고인의 안성 토지 183평과 자신의 강화 토지 중 4,000평을 교환하여 줄 테니 피고인에게 건의하여 매제인 공소외 4가 대령으로 진급되도록 도와달라는 부탁을 하였고 공소외 2는 공소외 3의 이러한 교환제의를 피고인에게 보고하였으며 피고인은 처분이 되지 않던 안성 토지를 처분함과 동시에 강화 토지가 앞으로 인근에 다리가 건설되고 개발이 되면 값이 많이 오를 것이라는 말에 호감을 가졌고 또한 서울로 다니기도 편할 것으로 생각하여 공소외 2를 통하여 이 사건 교환계약을 체결하게 된 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 설사 이 사건 안성 토지의 시가가 이 사건 강화 토지의 시가보다 비싸다고 하더라도 피고인으로서는 오랫동안 처분을 하지 못하고 있던 부동산을 처분하는 한편, 매수를 희망하였던 전원주택지로 앞으로 개발이 되면 가격이 많이 상승할 토지를 매수하게 되는 무형의 이익을 얻었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만약 피고인이 직무에 관하여 위와 같은 이익을 얻었다면 피고인에 대하여 뇌물약속죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유만으로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 뇌물죄에 있어서의 뇌물의 내용인 이익에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 현금수뢰의 점에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 2로부터 3차례에 걸쳐 합계 1,100만 원의 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 진술은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 3. 그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 토지교환 관련 수뢰의 점에 대한 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심판결 중 유죄 부분은 위 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 이 부분 역시 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 유죄 부분 및 무죄 부분 중 토지교환 관련 수뢰의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 / [3] 형법 제129조 / [4] 형법 제129조	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 검사 및 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 곽동헌 【원심판결】 서울고법 200 1. 7. 3. 선고 2001노1110, 2001감노76 판결 【주문】 감호사건에 관한 원심판결을 파기하고, 그 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고 사건에 대한 피고인의 상고에 관하여 피고인에 대한 이 사건 강도살인미수의 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 그러한 능력이 미약한 상태에 있지 아니하였다고 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 또한 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다. 2. 감호사건에 대한 검사의 상고에 관하여 원심은, 피감호청구인이 잘못을 뉘우치면서 이 사건과 같은 범행을 다시는 저지르지 아니하겠다고 다짐하고 있는 사실이 인정되고, 그에 대하여 징역 20년의 중형이 선고되는 점에 비추어 볼 때, 그가 형의 집행을 마친 후에도 다시 동종의 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다는 이유로, 보호감호청구를 기각하였다. 그러나 사회보호법 제5조의 '재범의 위험성' 유무는 피감호청구인의 연령, 성행, 직업과 환경, 가족관계, 전과내용, 범행의 동기, 횟수, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 개전의 정상 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고(대법원 1995. 3. 10. 선고 94감도69 판결 참조), 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82감도142 판결, 1984. 9. 11. 선고 84감도179 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 피감호청구인은 강도상해죄 등으로 4회에 걸쳐 합계 11년 8월의 형을 선고받고 그 최종형기를 마친 뒤 일정한 직업을 찾지 못하고 2개월도 안 되어 다시 범행을 저지르기 시작하여 체포될 때까지 불과 23일 동안 15차례에 걸쳐 범행을 저질렀으며, 그 수법이 계획적이고 그로 인한 피해결과도 크며 피해자들에 대한 피해 변제가 전혀 이루어지지 아니하였다. 이와 같은 피감호청구인의 전과내역, 범행의 동기, 수단 및 결과, 피감호청구인의 연령, 성행과 환경 등 이 사건에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 피감호청구인에 대하여 장기의 실형이 확정되고, 그가 초등학교 3학년 때 부모가 이혼하면서 교육도 받지 못하고 어려서부터 공사장을 전전하며 어려운 환경 속에서 살아오다가 자신을 버린 부모와 사회에 대한 원망으로 술김에 범행을 저질렀으나 그 잘못을 뉘우치고 있다고 하더라도, 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 보여진다. 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 사유로 피감호청구인에 대한 재범의 위험성을 인정할 수 없다고 판단한 원심은 채증법칙을 위배하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 감호 사건에 관한 원심판결을 파기하여 그 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인의 상고를 기각하며 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 사회보호법 제5조 / [2] 사회보호법 제5조 , 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한상원 외 1인 【원심판결】 인천지법 200 1. 6. 13. 선고 99노2628, 2001노246 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인들에 대한 이 사건 사기의 공소사실 및 피고인 1에 대한 이 사건 변호사법위반과 사기 및 업무상횡령의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없으므로 이 부분 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 또한 원심이, 제1심에서 별개의 사건으로 징역 1년에 집행유예 2년과 추징금 1천만 원 및 징역 1년 6월과 추징금 1백만 원의 형을 선고받고 항소한 피고인 김동한에 대하여 사건을 병합 심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형인 징역 2년과 추징금 1,100만 원을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니하므로 , 이 부분 피고인 1의 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	형사소송법 제300조 , 제368조 , 제370조 , 형법 제37조	형사
【원고】【피고】 특허청장 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 특허심판원이 2000. 6. 30. 99원1988호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 【이유】 1. 기초 사실 [증거：갑 제2, 3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재] 가. 특허청에서의 절차의 경위 (1)원고는 명칭을 'B'로 한 이 사건 출원발명에 관하여 특허출원(출원번호 C)을 하였으나, 특허청은 1999. 4. 30. 이 사건 출원발명은 인간 상호간의 약속과 같은 정신적 활동으로서 사무처리에 관한 것이어서 산업상 이용할 수 있는 발명에 해당하지 않으므로 특허법 제29조 제1항의 규정에 위배되어 특허받을 수 없다는 이유로 거절사정을 하였다. (2)이에 원고는 특허심판원에 위 거절사정에 대한 불복심판을 청구하였던바, 특허심판원은 이 심판청구 사건을 99원1988호로 심리하여 2000. 6. 30. 다음 다.항과 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다. 나. 이 사건 출원발명의 요지 이 사건 출원발명은 쓰레기 분리수거를 위한 생활쓰레기 재활용 종합관리방법에 관한 것으로, 그 특허청구범위는 "배출자 신상정보가 입력된 바코드 스티커와, 배출 쓰레기가 표시된 달력지는 관할 관청에서 각 배출자에게 배포하고 각 배출자들은 정해진 규정에 의해 정확하게 분리된 쓰레기를 규정 쓰레기 봉투에 담아서 배출하되 반드시 배출자 신상정보가 입력된 바코드 스티커를 쓰레기 봉투에 부착하여 배출하며, 수거자는 배출된 쓰레기를 요일별로 정확하게 분리 수거하여 집하장으로 이송하여 재활용 쓰레기와 매립 소각될 쓰레기를 선별하여 처리과정을 거치며, 잘못 분류된 쓰레기 봉투는 전면에 부착된 바코드를 판독하여 해당 배출자에게 시정명령을 지시하는 각 과정에서 얻어지는 자료들을 축적한 통계로 생활쓰레기를 종합관리하도록 하는 생활쓰레기 재활용 종합관리방법"이다. 다. 이 사건 심결 이유의 요지 이 사건 출원발명은 배출자 신상정보가 입력된 바코드 스티커와 배출 쓰레기가 표시된 달력지를 관할 관청에서 쓰레기 배출자에게 배포하는 제1단계, 쓰레기 배출자들이 바코드 스티커를 쓰레기 봉투에 부착하여 배출하는 제2단계, 수거자가 배출된 쓰레기를 분리 수거하는 제3단계, 분리 수거된 쓰레기를 처리하는 과정에서 잘못 분류된 쓰레기 봉투는 전면에 부착된 바코드를 판독하여 해당 배출자에게 시정명령을 지시하는 제4단계로 이루어지는 생활쓰레기 재활용 종합관리방법에 관한 것인바, 이 사건 출원발명의 목적을 달성하기 위하여는 상기 각 단계가 모두 필수적 구성요소이다. 그러나 제4단계는 수거자가 쓰레기를 잘못 분류한 배출자에게 시정명령을 내리는 단계로서 이는 자연법칙을 이용한 기술적 사상이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 전체적인 구성을 보더라도 이 사건 출원발명은 해당 관청, 쓰레기 배출자 및 수거자 간에 이루어지는 쓰레기 처리지침과 유사한 것으로서 자연법칙을 이용한 기술적 사상이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 출원발명은 산업상 이용할 수 있는 발명에 해당하지 아니한다. 2. 이 사건 심결의 적법 여부 가. 원고 주장의 심결 취소사유의 요지 (1)이 사건 출원발명의 제4단계인 '분리 수거된 쓰레기를 처리하는 과정에서 잘못 분류된 쓰레기 봉투는 전면에 부착된 바코드를 판독하여 해당 배출자에게 시정명령을 지시하는 단계'는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이며, 설령 제4단계가 기술적 사상의 창작이 아니라고 하더라도 제1단계 내지 제3단계가 기술적 사상의 창작인 한, 제4단계를 포함한 전체의 발명은 당연히 기술적 사상의 창작이 되는 것이고, 발명을 구성하는 한 단계가 기술적 사상이 아니라 하여 전체를 발명이 아니라고 할 수는 없으므로, 이 사건 출원발명은 특허법 제29조 제1항 본문의 산업상 이용할 수 있는 발명에 해당한다. (2)이 사건 출원발명은 "B"에 관한 비즈니스모델(Business Model) 발명으로 각 단계마다 내재하는 방법을 실행할 수 있는 기계장치 또는 컴퓨터가 필요한 것이므로, 이 사건 출원발명의 전체 구성은 기술적 사상의 창작물인 폐기물 처리 산업상 이용할 수 있는 유용한 발명이다. 나. 판 단 (1) 특허법상 발명의 판단 기준 특허법상 특허를 받기 위하여는 먼저 '산업상 이용할 수 있는 발명'이어야 하고( 특허법 제29조 제1항 본문), 특허법상 '발명'이라고 함은 '자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것'을 말한다( 특허법 제2조 제1호). 따라서 청구항에 기재된 발명이 자연법칙 이외의 법칙, 인위적인 결정 또는 약속, 수학공식, 인간의 정신활동에 해당하거나 이를 이용하고 있는 경우에는 특허법상의 발명에 해당하지 아니한다. 그리고 특허법상의 발명에 해당하기 위한 자연법칙 이용 여부는 청구항 전체로 판단하여야 하므로, 청구항에 기재된 발명의 일부에 자연법칙을 이용하고 있는 부분이 있어도 청구항 전체로서 자연법칙을 이용하고 있지 않다고 판단될 때에는 특허법상의 발명에 해당하지 아니하고, 반대로 청구항에 기재된 발명의 일부에 자연법칙을 이용하고 있지 아니한 부분이 있어도 청구항 전체로서 자연법칙을 이용하고 있다고 판단될 때에는 특허법상의 발명에 해당한다. (2)이 사건 출원발명이 특허법상 발명에 해당하는지 여부 (가)이 사건 출원발명은 앞서 본 바와 같이, ① 바코드 스티커와 달력지를 관할 관청에서 각 배출자에게 배포하는 제1단계, ② 각 배출자들은 정해진 규정에 의해 바코드 스티커를 쓰레기 봉투에 부착하여 배출하는 제2단계, ③ 수거자가 수거하여 처리과정을 거치는 제3단계, ④ 잘못 분류된 쓰레기 봉투는 전면에 부착된 바코드를 판독하여 해당 배출자에게 시정명령을 지시하는 제4단계로 이루어지고, 궁극적으로는 이들 각 단계에서 얻어지는 자료들을 축적한 통계로 생활쓰레기를 종합관리하는 것이다. (나)우선, 이 사건 출원발명의 각 단계가 자연법칙을 이용하는 것인지를 살펴본다. 먼저, 위 제1단계는 '바코드스티커'와 '달력지'라는 수단을 포함하고 있지만, 전체적으로 보면 그 수단을 단지 도구로 이용한 것에 불과하고, 관할 관청이 바코드 스티커와 달력지를 배포하는 것은 인간의 정신활동에 근거하는 인위적 결정에 따른 것이므로, 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없다. 다음으로, 위 제2단계는 '쓰레기봉투'라는 수단을 포함하고 있지만, 전체적으로 보면 그 수단을 단지 도구로 이용한 불과하고, 쓰레기 배출자들이 정해진 규정에 의해 자신의 신상정보가 입력된 바코드 스티커를 쓰레기 봉투에 부착하고, 정확하게 분리된 규정 쓰레기를 담아서 배출하는 미리 정해진 규정에 따라 이루어지는 인간의 정신활동에 근거한 사실행위 그 자체이므로, 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없다. 그리고 위 제3단계는 수거자가 배출된 쓰레기를 자신의 판단에 의하여 정확하게 분리수거하여, 집하장으로 이송하고, 쓰레기를 선별하여 처리하는 인간의 정신활동에 근거하여 이루어지는 사실행위에 불과하므로, 역시 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없다. 마지막으로, 위 제4단계는 컴퓨터 등을 이용하여 바코드를 판독하는 수단을 포함하지만, 잘못 분류한 배출자에게 시정명령을 지시하는 것이 그 판독된 정보에 따라 컴퓨터 하드웨어에 연결된 시스템에 의하여 행하여지는 것이 아니라, 전체적으로 보면 그 수단을 단지 도구로 이용한 것에 불과하고, 바코드를 판독하여 해당 배출자에게 시정명령을 지시하는 인간의 정신활동에 근거한 인간의 행위 그 자체이므로 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없다. (다)다음으로, 이 사건 출원발명 전체가 자연법칙을 이용하는 것인지를 살펴본다. 이 사건 출원발명은 바코드스티커, 달력지, 쓰레기 봉투, 그리고 컴퓨터 등을 이용한 바코드 판독 등 하드웨어 및 소프트웨어 수단을 포함하고 있지만, 이 사건 출원발명의 구성요소인 위 각 단계는 위 하드웨어 및 소프트웨어의 결합을 이용한 구체적 수단을 내용으로 하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 그 수단을 단지 도구로 이용한 것으로 인간의 정신활동에 불과하고, 위 각 단계로 이루어지고 위 각 단계에서 얻어지는 자료들을 축적한 통계로 생활쓰레기를 종합관리하는 이 사건 출원발명은 전체적으로 보면 그 자체로는 실시할 수 없고 관련 법령 등이 구비되어야만 실시할 수 있는 것으로 관할 관청, 배출자, 수거자 간의 약속 등에 의하여 이루어지는 인위적 결정이거나 이에 따른 위 관할 관청 등의 정신적 판단 또는 인위적 결정에 불과하므로 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없다. (라)이 사건 특허발명이 비즈니스모델 발명인지 여부 일반적으로 비즈니스모델 발명이라 함은 정보 기술을 이용하여 실현한 새로운 비즈니스 시스템이나 방법에 관한 발명을 말하고, 이러한 일반적인 비즈니스모델 발명에 속하기 위하여는 컴퓨터상에서 소프트웨어에 의한 정보처리가 하드웨어를 이용하여 구체적으로 실현되고 있어야 하는데, 이 사건 출원 발명은 그 각 단계가 컴퓨터의 온 라인(on-line)상에서 처리되는 것이 아니라 오프 라인(off-line)상에서 처리되는 것일 뿐만 아니라, 소프트웨어와 하드웨어가 연계되는 시스템이 구체적으로 실현되고 있는 것도 아니므로, 이러한 일반적인 비즈니스모델 발명의 범주에 속하지 아니한다. 다. 소결론 이 사건 출원발명은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이라고 할 수 없어 산업상 이용할 수 있는 발명에 해당하지 아니하므로 특허법 제29조 제1항 본문의 규정에 위배되어 특허를 받을 수 없고, 따라서 이와 결론이 같은 이 사건 심결은 정당하다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 판사 이진성(재판장) 유영일 이두형	[1] 특허법 제2조 제1호 , 제29조 제1항 본문 / [2] 특허법 제2조 제1호 , 제29조 제1항 본문	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최영도 【원심판결】 제주지법 200 1. 6. 21. 선고 2001노160 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유(양형부당, 심신미약 등)에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 절취한 피해자 소유의 케이티전화카드를 이용하여 전화통화를 함으로써 금 647,522원 상당의 재산상의 이득을 취득하였다는 사실을 인정한 다음, 이를 형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄로 처단하고 있음을 알 수 있다. 그러나 편의시설부정이용의 죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 이 사건과 같이 타인의 케이티전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인의 위 행위가 형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 편의시설부정이용의 죄에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 편의시설부정이용의 죄에 대하여 파기 사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄도 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 나아가 피고인의 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	형법 제348조의2	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【변호인】 법무법인 【원심판결】 부산지법 2001. 1. 17. 선고 2000고단1630 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 피고인 2 주식회사(이하 피고인 회사라고 한다)의 총무부장으로 위 회사의 환경배출시설 총괄책임자, 피고인 회사는 유기합성수지 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인인바, ① 피고인 1은 1999. 9. 9. 부산 남구 C 소재 피고인 회사 사업장에서 건조시설인 5.57㎡×1기(이하 '이 사건 건조시설'이라 한다)는 배출시설임에도 방지시설을 가동하지 아니하고, ② 피고인 회사는 위 일시, 장소에서 피고인 회사의 업무에 관하여 피고인 1이 위 기재와 같이 배출시설 가동시 방지시설을 가동하지 아니하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 피고인 1의 일부 법정진술 등에 의하여 공소사실을 모두 인정한 다음 피고인 1에 대하여는 구 대기환경보전법 부칙 제4조에 의하여 구 대기환경보전법(법률 제4262호) 제55조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호를, 피고인 회사에 대하여는 대기환경보전법 제60조를 적용하여 각 벌금 100만 원을 선고하였다. 2. 변호인의 항소이유 가. 사실오인의 점 기록에 편철된 각 검사결과통보서 등에 의하면 이 사건 건조시설은 항상 배출허용기준 이하로 오염물질을 배출하는 시설임을 알 수 있음에도 원심이 위와 같은 사실을 인정하지 아니한 잘못이 있다. 나. 법리오해의 점 (1) 그런데 구 대기환경보전법 제11조 제1항 본문의 내용, 같은 법 제15조 제1항 제1호 내지 제4호가 제5호의 예시규정으로 해석되는 점, 그리고 같은 법 제55조가 같은 법 제15조 제1항 제1호 또는 제5호에 해당하는 행위를 같은 형량으로 처벌하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 같은 법 제15조 제1항의 입법취지는 배출시설이 배출허용기준을 초과하여 오염물질을 배출하는 경우에 한하여 처벌하려는 것이라 할 것이므로 이 사건 건조시설이 위 가.항에서 본 바와 같이 항상 배출허용기준 이하로 오염물질을 배출하고 있는 이상 이 사건 공소사실은 구성요건해당성을 결하여 피고인들은 무죄이다. (2)가사 구성요건에 해당한다고 하더라도, 이 사건 건조시설이 배출하는 오염물질이 항상 대기환경보전법 제8조가 정한 배출허용기준 이하인 이상 이는 이른 바 '허용된 위험'으로서 정당행위에 해당하여 위법성이 없고, 또한 피고인들은 이 사건 건조시설에 사용되는 연료의 특성 및 오염물질 측정기관의 측정 결과에 근거하여 항상 배출허용기준 이하로 오염물질을 배출하는 경우에는 같은 법 제55조에 의하여 처벌되지 아니하는 것으로 오인하였으므로 이는 법률의 착오로서 책임이 없으므로 어느 모로 보아도 피고인들은 무죄이다. 3. 당심의 판단 가. 기초사실 및 관련 법령 (1)기초 사실 기록에 의하면, 피고인 회사는 위 사업장에서 펜타에리스리톨 등의 화학제 품을 생산하는 회사로 1972. 5. 11. 유기, 무기약품의 합성제조시설 등에 관하여 배출시설 설치허가를 받아 그 방지시설인 가스흡수탑, 스크라바 등과 함께 가동하여 온 사실, 이 사건 건조시설을 포함한 12기의 건조시설은 원래 위 합성제조시설에 포함되어 있던 것인데, 환경관계법이 세분화되면서 대기환경보전법이 시행됨에 따라 피고인 회사는 1991. 9. 18. 관할 구청에 위 법에 따라 이 사건 건조시설을 포함한 12기의 건조시설을 별도의 대기배출시설로 하여 배출시설 및 방지시설 변경신고를 하였는데 위 건조시설은 위 합성제조시설 및 그에 대한 방지시설과 하나로 연결된 공정인 관계로 별도의 방지시설은 없는 것으로 하여 신고하였고 그 신고가 그대로 수리된 사실, 그 후 이 사건 건조시설이 설치되어 있던 공장 일부가 도로부지로 수용됨에 따라 피고인 회사는 1996.경 이 사건 건조시설을 철거하여 창고에 보관하고 있다가 1998. 10.경 공장 내 다른 곳에 이전하여, 기존 일련의 배출시설 및 방지시설과 연결하지 않은 채, 독립시설로 가동하고 있는데 그 배출시설의 변경에 대한 변경 신고( 위 법 제10조 제2항)나 가동개시신고( 위 법 제14조)가 되지 아니하였고, 이에 대한 방지시설은 없는 사실, 피고인 회사측에서는 이 사건 건조시설이 위 변경신고시 개별 방지시설에 연결되어 있지 않았고, 제품에 부착된 수분만을 증발시켜 건조하는 장치라서 별도의 방지시설이 없이 가동하여도 적합한 시설로 알고 가동하여 온 사실, 그러나 이 사건 건조시설은 그 가동시 먼지 및 포름알데히드가 배출되는 위 법 소정의 배출시설인 사실, 한편 피고인 회사는 위 공장의 악취와 관련된 인근 주민들의 민원에 따라 관할 부산 남구청으로부터 수차례 조사를 받아왔는데, 1996. 2. 27. 대기배출허용기준을 초과하였다는 이유로 개선명령 등을 받은 적이 한차례 있으나 그 이후 1999. 9. 9. 이 사건 위반행위 무렵까지 6차례 이상의 악취오염도 조사를 받았으나 각 적합판정을 받은 사실을 각 인정할 수 있다. (2) 관련 법령 이 사건 행위시법인 구 대기환경보전법{1999. 4. 15. 법률 제5961호(1999. 10. 16. 시행)로 개정되기 전의 것, 이하 같다.} 제8조는 대기오염물질배출시설에서 배출되는 대기오염물질의 배출허용기준을 환경부령으로 정하게 하면서, 같은 법 제10조 제1항에서 사업자에게 배출시설의 설치에 관하여 환경부장관의 허가를 받거나 또는 신고를 하게 하고 있고, 같은 법 제11조 제1항에서 위 배출시설의 설치에 관한 허가 또는 신고를 한 사업자가 당해 배출시설을 설치한 때에는 "그 배출시설로부터 배출되는 오염물질이 제8조의 배출허용기준 이하로 배출되게 하기 위하여 대기 방지시설을 설치하여야 한다."고 규정하면서 그 단서에서 "다만 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그러하지 아니한다."라고 규정하고 있으며, 위 법시행령 제6조는 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우로 1. 배출시설의 기능 및 공정상 오염물질이 항상 법 제8조의 규정에 의한 배출허용기준 이하로 배출되는 경우, 2. 기타 방지시설의 설치 외의 방법으로 오염물질의 적정처리가 가능한 경우를 들고 있고, 한편 같은 법 제10조 제4항은 사업자가 제11조 제1항 단서의 규정에 해당하는 경우에는 환경부장관이 정하는 서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 위 법시행규칙 제22조는 위 규정에 따라 제출하여야 할 서류를 정하고 있다. 나. 판 단 (1)먼저 사실오인의 점에 관하여 보건대, 부산광역시보건환경연구원 작성의 1999. 10. 25.자 검사시험성적서(수사기록 14쪽), 신도환경산업(주) 작성의 1999. 10. 6.자 검사결과통보서(공판기록 98쪽), (주)홍익환경 작성의 1999. 10. 8.자 검사결과 통보서(수사기록 17쪽), 천호환경(주) 작성의 2001. 7. 2.자 검사결과통보서(2001. 8. 13. 제출 변론요지서), 당심의 부산광역시보건환경연구원에 대한 감정촉탁 결과에 의하면, 이 사건 건조시설의 가동시 발생되는 대기환경보전법 소정의 오염물질은 먼지와 포름알데히드인데 그 양은 먼지는 5.11 내지 20.1㎎/S㎥, 포름알데히드는 0.066 내지 1.996ppm로서 각 같은 법 제8조 소정의 배출허용기준(먼지는 120㎎/S㎥, 포름알데히드는 20ppm)에 훨씬 미치지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 검사가 이루어진 시기 및 횟수에 비추어 볼 때 이 사건 건조시설은 그 가동시 항상 같은 법 제8조 소정의 배출허용기준 이하의 오염물질을 배출하는 시설임이 추단되므로 이 점에 관한 변호인의 주장은 이유 있다. (2)다음으로, 위 (1)의 판단을 전제로, 이 사건 공소사실이 구 대기환경보전법 제15조 제1항 제1호 위반행위에 해당하지 아니하는 지에 관하여 보건대, 구 대기환경보전법 제15조 제1항 제1호 내지 제4호는 그 행위의 태양이 상이하여 같은 항 제5호의 예시규정이라고 보기는 어렵고, 그외 변호인이 들고 있는 사유들만으로는 같은 법 제15조 제1항의 입법취지를 배출시설이 배출허용기준을 초과하여 오염물질을 배출하는 경우에 한하여 처벌하려는 것이라고 단정하기는 어렵다. 즉, 변호인의 주장은 배출시설이 위 대기환경보전법 제11조 제1항 단서에 해당하는 경우에는 사업자가 방지시설의 설치의무를 부담하지 아니하고 따라서 같은 법 제15조 제1항 제1호의 방지시설 가동의무도 부담하지 아니함을 전제로 하는 것으로 보이는바, 위 관련 법령부분에서 본 바와 같이 같은 법 제10조 제1항이 사업자의 배출시설의 설치허가 내지 신고의무화를, 제11조 제1항 본문이 사업자의 방지시설설치의무화를, 제15조가 사업자의 배출시설 및 방지시설 운영에 관한 작위 또는 부작위의무를 각 규정하고 있는 것은 모두 종국적으로 배출시설에서 배출되는 대기오염물질의 양을 배출허용기준 이하로 규제하고자 함에 있고, 같은 법 제15조 제1항의 금지의무를 부담하는 자는 방지시설을 설치하여야 할 의무가 있는 사업자임은 명백하나, 한편 같은 법 제10조 제4항에 따르면 배출시설 설치 또는 변경허가를 얻고자 하는 자는 그 배출시설이 제11조 제1항 단서에 해당하는 경우라도 환경부장관이 정하는 서류를 제출하여야 하므로 위와 같은 배출시설이라고 하더라도 사업자가 배출시설의 설치 또는 변경허가를 받을 때 위와 같은 법정서류를 제출하여 허가를 얻은 경우가 아니라면 방지시설을 설치하거나 이를 가동할 의무가 없다고 볼 수는 없다. { 구 대기환경보전법(1997. 7. 28. 법 제5388호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 단서는 "다만 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우로서 환경부장관의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다."라고 하여 방지시설 설치면제승인절차를 따로 두고 있어서 이 점이 명백하였고, 위 법 제5388호로 개정되면서부터 환경부장관의 승인절차가 폐지되기는 하였으나 그 대신 위와 같이 같은 법 제10조 제4항을 신설하여 배출시설 설치 또는 변경 허가시 법정서류를 제출하도록 하고 있어 마찬가지로 해석된다.} 따라서 피고인 회사가 이 사건 건조시설에 관하여 위 대기환경법 제10조 제4항에 따른 배출시설 변경허가를 얻거나 그 소정의 법정서류를 제출하지 아니한 것이 명백한 이상 이 사건 건조시설에 대한 방지시설을 설치하거나 이를 가동할 의무를 면제받았다고 보기는 어려우므로 이를 전제로 이 사건 공소사실이 같은 법 제15조 제1항 제1호의 위반행위에 해당하지 아니한다는 변호인의 위 주장은 이유 없다. (3)다음으로, 이 사건 위반행위가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되는지에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 위 대기환경보전법 제15조 제1항 제1호를 비롯한 각 규정이 배출시설 및 방지시설과 관련하여 사업자에게 부과하고 있는 각종 의무가 종국적으로 배출시설에서 배출되는 대기오염물질의 양을 배출허용기준 이하로 규제하고자 함에 있는 점, 피고인 회사측에서는 이 사건 건조시설이 별도의 방지시설 없이 가동하여도 적합한 시설로 알고 가동하였던 점, 실제로 이 사건 건조시설의 가동으로 인하여 배출되는 오염물질의 양이 위 법 소정의 배출허용기준에 훨씬 미치지 못하고 있어 위 법 제10조 제4항 소정의 절차에 따라 배출시설 변경허가를 받았더라면 방지시설설치의무가 면제되었을 것이 명백한 점 등 이 사건 대기환경보전법위반행위에 이르게 된 경위, 위 법의 보호법익 및 위 위반행위로 인한 실질적인 법익침해정도 등 제반사정을 고려하면 이 사건 대기환경보전법위반행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 없는 행위에 해당되어 범죄로 되지 아니한다 할 것인바, 결국 피고인들의 이 사건 행위를 유죄로 인정한 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 결 론 따라서 나머지 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 1.의 해당부분과 같은 바, 위 3.나.의 (3)에서 본 바와 같이 이는 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 판사 서복현(재판장) 이민수 변민선	[1] 형법 제20조 , 구 대기환경보전법(1999. 4. 15. 법률 제5961호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 제10조 제1항 , 제4항 , 제11조 제1항 , 제15조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 200 1. 7. 5. 선고 2000노2360 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원심은, 피고인은 대전 동구 성남동 소재면적 2,856.41㎡, 연면적 27,029.34㎡, 지하 4층, 지상 18층 오피스텔의 사실상 관리자인 관리소장으로서, 관할관청에 신고를 하지 아니하고, 1995년 8월경 위 건물 지상 4층 근린생활시설(의원) 1,125.2㎡ 중의 일부인 1,014.52㎡를 관리사무실로 용도를 변경하여 사용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 죄는 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조에 의하면 법정형이 3년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 3년임을 알 수 있고, 건축법상의 허가 없이 용도변경하는 죄는 용도를 변경하는 행위를 하는 시점에서 범죄가 성립되고 완성되는 즉시범으로서 공소시효도 용도변경행위를 한 그 시점부터 바로 진행된다고 보아야 할 것이므로, 위 공소가 범죄행위가 종료한 때로부터 3년이 이미 경과한 2000. 5. 31. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 하여, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 그러나 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며(대법원 1990. 4. 13. 선고 89도2525 판결, 1991. 3. 27. 선고 90도2860 판결 등 참조), 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도3044 판결 참조). 따라서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축물의 용도를 변경한 행위를 즉시범으로 보아, 위 용도변경행위를 개시한 시점부터 공소시효가 진행된다고 본 원심은 이 점에서 위법을 면치 못한다. 나. 다만, 피고인의 이 사건 건축법위반 판시행위에 대하여, 원심은 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조 위반으로 기소된 것으로 보고 판단하였으나, 2000. 5. 31. 제기된 공소장의 기재에 의하면 '건축법'이라고 기재되어 있을 뿐 어느 시점의 건축법인지가 특정되어 있지 아니한 한편, 위 건축법의 규정에 관하여는 이 사건 무단 용도변경행위가 개시된 시점부터 이 사건 공소가 제기된 시점까지 헌법재판소의 위헌결정과 몇 차례의 법률개정이 있었으므로, 원심으로서는 검사에 대한 석명 등을 통하여 각각의 시기별로 적용될 법률을 특정하고, 각 법률에 따라 유·무죄를 판단할 필요가 있음을 덧붙이고자 한다. 즉, 위 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 제78조 제1항, 제14조 등에 대하여는 헌법재판소의 1997. 5. 29. 선고 94헌바22 결정으로 위헌결정이 있었고, 그 후 위 관련 규정은 1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되었다가 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 다시 개정되었는데, 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 위 법률 제5895호 부칙 제14조에서 개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두고 있으므로, 이러한 경우 개정된 건축법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 위 개정 전의 건축법을, 그 이후의 행위에 대해서는 위 개정된 건축법을 각각 적용하여야 하는 것이다. 그런데 이 사건과 같은 건축물 무단 용도변경행위는, 위 위헌결정이 있은 후 위 처벌조항은 소급하여 그 효력을 상실하여 결국 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 1997. 11. 14. 선고 94도842 판결 등 참조), 위 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것)이 적용되는 1997. 12. 13. 이전에는 범죄가 되지 아니하는 것으로 볼 수밖에 없으며, 한편 1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 이후 피고인의 판시행위는 일응 위 법률 제5450호 제78조, 제14조 소정의 허가를 받지 않은 용도변경죄에 해당한다고 보여진다. 그리고 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 건축법 제14조 제2항에 의하면, 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 다만 제3항의 규정에 의하여 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제3항에서 시설군에 대하여 교육 및 의료시설군을 제4호로, 주거 및 업무시설군을 제5호로 각 규정하고 있다. 그리고 같은법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호) 제14조 제2항에서, 법 제14조 제2항 단서에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 하고, 같은 항 제4호에서 법 제14조 제3항 제4호의 시설군에 속하는 건축물의 용도를 법 제14조 제3항 제5호 및 제6호의 시설군에 해당하는 건축물의 용도로 변경하는 경우를 규정하고 있는바, 그렇다면 의료시설로 사용승인을 얻은 건축물을 주거 및 업무시설로 계속하여 사용한 피고인의 판시 행위 중 위 법률 제5895호가 개정된 건축법이 시행된 1999. 5. 9.(위 법률 제5895호 부칙 제1조) 이후의 사용행위부분은 개정된 건축법의 규정에 의하여 범죄를 구성하지 않게 되어 처벌할 수 없게 되었다고 할 것이다. 다. 한편, 계속범의 성질을 가지는 이 사건 무단 용도변경 및 사용행위는 위와 같은 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여 각각의 독립된 행위로 평가하여야 하는 것으로 되었으나, 이 사건에서 용도변경행위는 전체로서 하나의 죄로 기소되었으므로, 원심판결 전부를 파기하기로 한다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 제14조 , 제78조 , 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것) 제14조 , 구 건축법시행령(1998. 5. 23. 대통령령 제15802호로 개정된 것) 제14조 , 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제14조 , 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제14조 , 형사소송법 제249조 , 제252조 / [2] 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 제14조 , 제78조 , 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것) 제14조 , 구 건축법시행령(1998. 5. 23. 대통령령 제15802호로 개정된 것) 제14조 , 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제14조 , 부칙(1999. 2. 8.) 제14조 , 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제14조 / [3] 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 제14조 , 제78조 , 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것) 제14조 , 구 건축법시행령(1998. 5. 23. 대통령령 제15802호로 개정된 것) 제14조 , 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제14조 , 부칙(1999. 2. 8.) 제14조 , 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제14조 , 헌법재판소법 제47조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손재일 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 15. 선고 98노1329 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 외국환관리법위반의 점에 대하여 가. 사실오인 주장에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 재정경제원 장관의 허가를 받지 아니하고, 필리핀국 마닐라시에 있는 헤리티지호텔 카지노에서 도박의 도구로 사용되는 칩을 취득하기 위하여 그 곳에서 환전업을 하는 공소외인이 송금하라고 알려 준 국내인의 우리 나라 은행 예금계좌에 원화를 송금하였고, 위 공소외인으로부터 도박 자금 명목으로 미화를 차용하기로 하고, 공소외인이 송금하라고 알려 준 국내인의 우리 나라 은행 예금계좌로 위 차용금에 대한 변제 명목으로 원화를 입금하였으며, 피고인이 우리 나라 은행에 개설한 예금계좌에 공소외인의 지시를 받은 국내인으로부터 그 무렵 피고인이 위 카지노에서 딴 칩의 대금 명목으로 원화를 입금받은 사실이 충분히 인정되므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 법리오해 주장에 관하여 외국환거래법에 의하여 폐지되기 전의 구 외국환관리법의 적용대상은 단순히 외국환의 이동이 수반되는 거래뿐만 아니라 거주자와 비거주자간의 채권·채무관계에 개재되는 한, 대한민국통화로 표시되거나 지급을 받을 수 있는 거래도 포함된다고 할 것이며, 거주자와 비거주자간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자에 대하여 거래대금을 지급하거나, 당사자가 아닌 거주자로부터 거래대금을 영수하는 경우도 구 외국환관리법 제18조 소정의 허가를 받아야 할 경우에 해당된다. 그리고 외국환거래규정에 의하여 대체되기 전의 구 외국환관리규정 제7-20조 제3호에 의하면, '거주자와 비거주자와의 거래의 결제를 위하여 내국지급수단으로 지급 등을 하고자 하는 경우 거주자와 비거주자간에 국내에서 내국통화로 표시된 거래를 함에 따라 내국지급수단으로 지급 등을 하는 경우'는 허가 또는 신고를 요하지 않는다고 규정되어 있으나, 동규정은 그와 같은 거래가 국내에서 이루어진 경우만을 허가 또는 신고대상에서 배제하였을 뿐이고, 외국환관리법이 허가 또는 신고대상으로 규정한 이 사건 거래의 경우에까지 유추될 수 있는 성질의 것은 아니다. 피고인의 이 사건 외국환관리법위반의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 위와 같은 취지를 따른 것으로 보여 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 상습도박의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 상습으로 판시와 같은 도박을 한 사실이 충분히 인정되며, 한편, 형법 제3조는 '본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.'고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있는바, 필리핀국에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다 하여도, 형법 제3조에 따라, 피고인에게 우리 나라 형법이 당연히 적용된다고 할 것이므로(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도403 판결 참조), 이를 전제로 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 취지와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	[1] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제2조(현행 외국환거래법 제2조 참조) / [2] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제18조(현행 외국환거래법 제16조 참조) , 제30조 제1항 제8호(현행 외국환거래법 제28조 제1항 제2호 참조) , 구 외국환관리법시행령(1999. 3. 30. 대통령령 제16207호 외국환거래법시행령 부칙 제2조로 폐지) 제27조 / [3] 구 외국환관리규정 제7-20조 제3호 , 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제18조(현행 외국환거래법 제16조 참조) / [4] 형법 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 200 1. 7. 12. 선고 2001노784 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작물 이용허락 등에 관한 상고이유에 대하여 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 및 제2항은 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 그 허락을 받은 자는 허락을 받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있는바, 이에 위반하여 저작권자의 이용허락 없이 복제된 노래반주용 기계를 구입하여 노래방에서 복제된 가사와 악곡을 재생하는 방식으로 일반 공중을 상대로 영업하는 행위는 저작재산권을 침해하는 행위라고 볼 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 94도690 판결 참조). 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고인이 사단법인 한국음악저작권협회의 허락을 받지 아니하고 2000. 2. 12.경부터 같은 해 6월 1일경까지 사이에 피고인 경영의 노래방에서 노래반주기 등을 이용하여 고객들로 하여금 위 사단법인 한국음악저작권협회가 관리하는 대중가요 등을 가창케 하였다는 이 사건 구 저작권법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 음악저작물 이용허락에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 관계 법령상 저작권의 이용허락에 관한 계약절차 등이 규정되어 있지 않다고 하더라도 피고인과 같은 노래방 영업자들이 저작권자측과 이용허락계약을 체결하는 것이 불가능하다고 할 수는 없으므로 원심판결에 저작권 이용허락계약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 노래방 영업이 음악저작물 이용허락의 대상이 되지 않는다는 주장은 독자적인 견해에서 비롯된 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 2. 저작물 이용허락의 범위 등에 관한 상고이유에 대하여 음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결 참조). 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 저작권이용허락의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 노래방 기기 구입시 음악저작물의 이용허락에 관한 고지가 없었으므로 그에 관한 저작료를 납부할 수 없다는 상고이유의 주장도 독자적인 견해에서 비롯된 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 저작권법상 공연 등에 관한 상고이유에 대하여 구 저작권법 제2조 제3호는 '공연이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 공연·방송·실연의 녹음물 또는 녹화물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 포함한다.'고 규정하고 있는바, 여기서 일반 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파·통신함으로써 공개하는 것을 의미한다고 할 것이므로, 노래방의 구분된 각 방실이 소수의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다고 하더라도, 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있는 공개된 장소인 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 하였다면, 이는 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당된다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결 참조). 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 저작물의 공연행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 공연법상 공연의 의미가 저작권법의 그것과 다르다거나, 음반·비디오물및게임물에관한법률에서 노래연습장업을 별도로 규율하는 규정을 두고 있다고 하더라도 위 각 법률과 저작권법은 그 입법목적, 규정사항, 적용 범위 등을 달리하고 있으므로 위와 같은 다른 법률의 규정이 있다는 사정만으로는 피고인의 노래방 영업이 저작권법 소정의 공연에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다고 할 것이고, 또한 노래방 이외의 유사 업종에서도 저작권자의 이용허락을 받지 않고 노래반주기 등을 이용하여 음악저작물을 재생하여 일반 공중에 공개하고 있다고 하더라도, 이는 그 해당 업소들과 저작권자들 사이에 별도로 처리될 문제에 해당할 뿐, 그와 같은 사정만으로 피고인의 이 사건 구 저작권법 위반행위가 정당화되거나 피고인의 이 사건 행위를 유죄로 인정하여 처벌하는 것이 형평에 어긋난다고 볼 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 , 제2항 , 제98조 제1호(현행 제97조의5 참조) / [2] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제42조 / [3] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제98조 제1호(현행 제97조의5 참조) , 공연법 제2조 제1호 , 음반·비디오물및게임물에관한법률 제2조 제5호 (라)목	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 1 인 【원심판결】 부산고법 200 1. 5. 30. 선고 2001노189 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 118일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주식의 시가 평가에 관한 법리오해의 점에 관하여 증권거래소에 상장되지 않거나 증권협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이고, 한편 상속세및증여세법시행령 제54조 소정의 비상장주식의 평가방법은 보충적 평가방법에 불과하므로 그에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000두1287 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 전환사채의 적정한 전환가격을 정하기 위하여는 전환사채발행 당시의 이 사건 공소외 회사 주식의 거래가격을 기준으로 할 수밖에 없고, 위 주식의 거래실태와 거래가격, 공소외 회사가 발행한 신주의 일반공모가 및 공모 결정 당시의 유가증권분석내용인 1주당 본질가치의 거래가액에 대한 근접성의 정도, 공소외 회사 주식에 대한 인터넷상의 시세내역 등을 종합하여 보면, 이 사건 전환사채 발행 무렵에 이루어진 공소외 회사 주식의 매매사례 중 적어도 1주당 금 10,000원은 그 객관적 교환가치를 적정하게 반영한 것으로 보이므로, 이 사건 전환사채 발행 당시 공소외 회사 주식의 적정한 시가는 적어도 금 10,000원으로 인정함이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 공소외 회사 주식의 거래가격을 위 상속세및증여세법시행령 제54조에 의하여 산정하여야 한다거나 이 사건 전환사채의 거래사례와 거래가격을 밝혀야 하는 것은 아니므로, 원심판결에 비상장주식의 평가방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 배임죄의 성립에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결에서 채용하고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 회사의 대표이사로서 그 임무에 위배하여, 이 사건 전환사채 발행 당시 공소외 회사에 긴급한 자금조달의 필요성이 없었음에도 불구하고 단지 주식전환으로 인한 시세차익을 얻을 의도로 주식담당 임원인 공소외 1과 공모하여, 상법의 관련 규정에 따른 이사회의 결의와 주주총회의 특별결의도 거치지 아니한 채, 사채의 표면이율은 0%, 전환비율은 100%, 전환기간은 사채발행일로부터 1년, 전환가격은 당시 공소외 회사 주식의 적정한 시가인 1주당 금 10,000원보다 현저히 낮은 금 3,000원으로 하여 이 사건 전환사채를 발행한 후 피고인의 전처인 공소외 2의 이름을 빌어 이를 인수함으로써, 1주당 적정시가와 전환가격의 차액인 금 7,000원씩의 전환주식수 200,000주에 상당하는 합계 금 1,400,000,000원 상당의 재산상의 이익을 얻고 공소외 회사에 동액 상당의 손해를 가하였음을 알 수 있는바, 같은 취지로 원심이 피고인에 대하여 금 1,400,000,000원의 재산상의 이익을 취득한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(배임)를 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 한편 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 전환사채의 전환권을 행사하여 인수한 200,000주의 주식 중 100,000주를 공소외 회사의 직원들에게 전환가격 상당의 돈을 받고 배분한 사실은 인정되나, 피고인이 위와 같은 임무에 위배하여 이 사건 전환사채를 발행·인수하고 그로써 공소외 회사에 손해를 가한 이상 업무상배임죄는 기수에 이른 것이므로, 위와 같은 전환사채 발행 후의 사정은 업무상배임죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 고의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 118일을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 상속세및증여세법 제60조 , 상속세및증여세법시행령 제54조 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 상법 제513조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 일신법무법인 담당변호사 김동환 외 1인 【원심판결】 수원지법 200 1. 7. 9. 선고 2001노1041 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 77일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 증거능력에 관한 상고이유에 대하여 가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성년월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 서명날인은 공무원이 작성하는 서류에 관하여 그 기재 내용의 정확성과 완전성을 담보하는 것이므로 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위 법규정에 위반되어 무효이고 따라서 이에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이며, 그 피의자신문조서에 진술자인 피고인의 서명날인이 되어 있다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 중 공문서변조 및 동행사에 관한 공소사실을 자백한 검사 작성의 제4회 피의자신문조서(수사기록 506-513면)에는 진술자인 피고인과 참여자인 검찰주사보의 서명날인만이 되어 있을 뿐 작성자인 검사의 서명날인이 누락되어 있는 사실을 알 수 있으므로 이는 공무원이 작성한 서류로서의 효력이 없는 것으로서 그 증거능력을 인정할 수 없으므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 위 피의자신문조서에 대하여 피고인이 제1심법정에서 그 성립의 진정과 임의성을 인정하였으므로 그 증거능력이 곧바로 부인된다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 그 나머지 증거들만으로도 피고인에 대한 이 사건 공문서변조 및 동행사의 점에 관한 공소범죄사실은 모두 유죄로 인정된다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 진술조서의 증거능력에 대하여 기록에 의하면, 제1심 및 원심에서 사법경찰관(송용석) 작성의 피고인에 대한 진술조서(수사기록 320-330면)는 증거로 제출되지 아니하여 그에 관한 증거조사를 실시하지도 아니하였고, 제1심판결 및 원심판결도 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 거시하고 있지도 아니하였으므로, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위 진술조서의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 채증법칙 위배, 사실오인 및 심리미진의 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들(단, 위에서 거시한 증거능력 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 제외함)을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 평소 글씨체와 다른 필체로 형사민원사무처리부의 기재 내용을 변조한 사실을 인정할 수 있으므로 원심의 필적감정결과 위 형사민원사무처리부의 기재 필적과 피고인의 평소 필적인 시필 필적이 동일한 것이 아니라고 판명되었다고 하더라도 이는 이 사건 공문서변조 및 동행사의 공소범죄사실을 유죄로 인정함에 있어서 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 공문서변조 및 동행사의 공소범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 피고인이 신청한 필적감정 신청내용 중 일부에 대한 감정을 실시하지 아니하였거나, 피고인의 필적과 위 형사민원사무처리부의 필적에 관하여 재감정을 실시하는 등의 조치를 취하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 자백의 보강증거에 관한 상고이유에 대하여 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다 할 것이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 제1심법정에서 이 사건 공문서변조 및 동행사의 공소범죄사실을 모두 자백한 사실, 이에 관하여 제출된 증거자료 중 형사민원사무처리부에 피고인이 변조하였다는 내용이 기재되어 있고 피고인은 제1심에서 위 증거자료를 증거로 함에 동의한 사실을 알 수 있으므로, 위 형사민원사무처리부는 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼기에 족하다 할 것이고, 원심의 필적감정결과 피고인의 평소 필적과 위 형사민원사무처리부에 기재된 필적이 서로 다른 것으로 판명되었다고 하여 위 형사민원사무처리부가 증거능력 또는 증명력이 없어 보강증거가 되지 못한다고 볼 수는 없는 것이다. 원심이 같은 취지에서 위 형사민원사무처리부를 증거로 채용하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 자백의 증명력에 관한 상고이유에 대하여 피고인의 제1심법정에서의 자백이 원심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결, 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심법정에서 이 사건 공문서변조 및 동행사의 범죄사실을 자백하였다가 원심법정에서 이를 부인하고 있는바, 이 사건 공문서변조 및 동행사의 범행 당시 피고인은 자신에게 배당된 형사사건 중 여러 건을 기한 내에 처리하지 아니하고 계속 무단방치하고 있다가 사건관련 진정인들의 항의를 받는 등 궁지에 몰려 있 던 중 무단방치하고 있던 사건 중의 하나인 피의자 박용재 등에 대한 진정사건을 마치 다른 경찰서에 이송한 것처럼 형사민원사무처리부에 기재하였다는 제1심법정에서의 자백은 그 내용에 있어 객관적으로 합리성이 있다고 할 것이고, 달리 피고인의 주장과 같이 검찰 수사 당시 자백을 하면 집행유예로 석방될 수 있다는 등의 회유나 협박 등을 당하였다거나, 동료 경찰관들에게 피해를 주지 아니할 목적으로 사실과 다른 자백을 하였다는 등 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 인정할 자료가 없고, 앞서 본 원심의 필적감정결과도 위 자백과 모순된다고 볼 수 없으므로 원심판결에 자백의 증명력이나 신빙성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 나머지 상고 부분에 대하여 피고인은 상고장을 제출하면서 원심판결 전체에 대하여 상고한다는 취지의 기재를 하였으나, 상고이유서에서는 앞서 본 공문서변조 및 동행사의 공소범죄사실에 대하여만 상고이유를 제출하고 있을 뿐, 그 나머지 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 따라서 이 부분에 대하여는 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 편의상 판결로 상고를 기각하기로 한다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 77일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	[1] 형사소송법 제57조 제1항 , 제312조 제1항 / [2] 형사소송법 제310조 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 9. 선고 98노9611 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 재단법인의 이사장으로 근무하는 자인바, 위 재단법인은 공소외 정달용이 그 소유였던 경북 상주군 소재 임야 3필지합계 34만평(이하 '이 사건 임야'라 한다)을 출연하여 설립된 기독교 정신에 입각한 신앙 수련의 성지선교원의 설치를 목적으로 하고, 기독교 성지회관건립, 수양관, 개인기도소, 청소년 수련 및 성도사업시설, 은퇴 교역자를 위한 원로원 설치 등을 주요 사업으로 하는 재단법인으로서, 설립된 후 10여 년 간 기본재산인 이 사건 임야 외에는 아무런 수입이 없어 사업이 제대로 진행되지 못하고 있던 중, 공소외 1로부터 동인이 이 사건 임야를 매수하여 음악인들을 위한 캠프를 설치하고 부대시설로 콘도와 호텔을 건립하여 이를 분양하고자 하나 위 임야는 비영리 재단법인의 소유로 되어 있어 통상의 방법으로는 소유권이전등기를 할 수 없으니 재단법인의 이사진을 전원 교체한 후 새로 교체된 이사진에 의하여 재단법인의 명칭과 목적을 바꾸어 사업을 추진하고자 한다는 말을 듣고 위와 같은 방법으로 위 재단법인의 기본재산을 처분하기로 마음먹고, 1990년 3월 하순경 서울 강남구 역삼동 소재 르네상스 호텔 지하커피숍에서 피고인은 위 재단법인의 이사장으로서 재단법인의 기본재산을 유지하면서 그 목적을 수행하기 위하여 필요한 범위 내에서 목적 사업을 성실하게 수행하여 재단법인을 유지, 발전시켜야 할 업무상 임무가 있음에도 그에 위배하여 재단법인의 목적과는 전혀 다른 음악인을 위한 캠프 등을 설치하기 위한 장소로 이 사건 임야를 매수, 사용하려는 공소외 1과 사이에 재단법인의 현 이사 및 감사 전원이 사임하고 공소외 1이 지정하는 새로운 이사 및 감사로 교체한 후 재단법인의 명칭과 목적을 바꾸되 그 대가로 30억 원을 받기로 하고, 그 자리에서 공소외 1로부터 2000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 같은 해 12월경까지 수회에 걸쳐 합계 9억 원 상당을 교부받았으나 공소외 1이 사기죄로 구속되어 약속한 금원을 계속 지불할 수 없게 되고, 위와 같은 사실을 안 위 정달용이 피고인을 고소함에 따라 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 함에 있다. 2. 이에 대하여 원심은 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하므로 정관의 변경이 이루어지지 아니하면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할 수 없고, 재단법인의 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없는 것이므로, 주무관청의 허가가 없는 재단법인의 기본재산 매매계약은 그 효력이 발생할 여지가 없어 그 자체만으로는 재단법인의 재산상태에 어떠한 영향도 미칠 수는 없는 것이고, 한편 배임죄의 착수시기는 배임의 고의를 가지고 임무위배행위를 개시한 때라고 할 것인바, 그렇다면 이 사건과 같이 재단법인의 대표자가 법인의 기본재산을 부당하게 처분하는 내용의 배임행위를 함에 있어서 배임행위의 성립시기는 그 매각에 관한 주무관청의 허가를 받아 이를 유효하게 처분할 수 있게 된 상태에서 매매계약을 체결한 때라고 할 것이고 아직 그 허가가 없는 이상 매수인과 매매계약을 체결한 것만으로는 배임행위에 착수하였다고 할 수 없으므로, 피고인이 주무관청의 허가를 받았음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 재단의 기본재산을 공소외 1에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 매매대금 중 일부를 지급받은 것만으로는 아직 업무상배임행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 3. 그러나 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결), 피고인이 공소사실과 같이 비영리 재단법인의 이사장으로서 설립취지에 따라 재단법인을 유지, 발전시켜야 할 업무상 임무에 위배하여 설립목적과는 다른 목적으로 기본재산인 이 사건 임야를 매수하여, 사용할 의도를 가진 공소외 1과 사이에 기본재산의 직접적인 매도는 주무관청의 허가문제 등으로 불가능하자 이사진 등을 교체하는 방법으로 재단법인의 운영을 공소외 1에게 넘긴 후, 공소외 1이 의도하는 사업을 할 수 있게 재단법인의 명칭과 목적을 변경함으로써 사실상 기본재산을 매각하는 효과를 얻되, 그 대가로 금 30억 원을 받기로 하는 약정을 체결하고, 그 대가의 일부인 금 9억 원을 수령하였다면, 위와 같은 행위는 주무관청의 허가의 문제로 법률상 유효한 약정인가 여부와 관계없이 피고인이 처리하는 사무의 내용에 비추어 결코 행하여서는 아니될 행위를 함으로써 본인인 재단법인과 사이의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다 할 것이다. 나아가, 이 사건에서 배임행위로 문제가 되고 있는 것은, 재단법인의 이사장으로서 전권을 가지고 재단법인을 운영하고 있는 피고인이 재단법인의 설립취지에 어긋나게 기본재산을 사용할 의도로 기본재산을 매수하려는 공소외 1과 사이에, 주무관청의 허가가 필요하여 사실상 불가능한 기본재산의 직접적인 매도 방식이 아닌 이사진 등을 교체하는 방법으로 재단법인의 운영권을 넘긴 후, 그 후 교체된 이사진 등에 의하여 재단법인의 목적을 변경함으로써 사실상 기본재산을 매각하는 효과를 얻되, 그 절차를 이행 또는 협력하는 대가로 30억 원을 받기로 약정을 체결하고, 그 대가 중 일부를 수령까지 하였다는 것으로, 기본재산의 직접적인 처분행위와는 달리 주무관청의 허가 여부로 약정의 효력이 좌우되는 것이 아니며, 다만 추후 의도하였던 절차의 이행과정에서 문제가 발생하거나 재단법인의 정관상 목적 변경이 이루어지지 않아(정관상 목적변경에는 주무관청의 허가가 필요하고, 기록상 피고인이 이 문제를 책임지기로 한 것으로 보인다), 공소외 1이 당초의 의도대로 이 사건 임야를 사용할 수 없는 상황이 발생한다면 약정의 불이행책임이 문제될 뿐이라고 보인다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 전후 사정을 제대로 살핌이 없이 피고인의 배임행위가 기본재산의 처분행위이므로 주무관청의 허가가 없는 이상 법률상 무효라는 단 하나의 이유만을 들어 배임행위에 착수하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결은 사실관계를 잘못 파악하였거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 200 1. 7. 20. 선고 2001노4855 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이는 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다는 규정으로, 위와 같이 석방된 피의자라도 법원으로부터 구속영장을 발부받아 구속할 수 있음은 물론이고, 같은 법 제208조 소정의 '구속되었다가 석방된 자'라 함은 구속영장에 의하여 구속되었다가 석방된 경우를 말하는 것이지, 긴급체포나 현행범으로 체포되었다가 사후영장발부 전에 석방된 경우는 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고인이 이 사건의 수사 당시 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 사실이 있음을 이유로 하여 그 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 이루어진 구속을 앞서 본 법조에 위배되는 위법한 구속이라고 논란하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	형사소송법 제200조의4 제3항 , 제208조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 설동훈 【원심판결】 서울고법 200 1. 7. 4. 선고 2001노485 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 가. 살인의 고의에 대하여 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 범행의 수단이 사람의 생명을 쉽게 빼앗을 수 있는 과도인 점, 피고인이 과도를 소지하게 된 동기와 경위, 피해자 이종명의 상해 부위가 생명과 직결되는 목부위인 점 등을 고려하여 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 살인의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 심신장애의 정도에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 제4, 5항 기재 범행 당시 피고인이 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었으나 나아가 그로 인하여 심신상실의 상태에까지 이르지는 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고(그것은 문서의 진정성립에 속하는 사항임), 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다고 할 것인바( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94도1735 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실 중 감금의 점에 대하여 부인하고 있으므로, 이는 감금 부분에 대하여 자백한 취지가 포함되어 있는 경찰 작성의 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 편철된 증거목록을 보면 제1심 제1회 공판기일에서 피고인이 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 이는 착오 기재이었거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 내용인정으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다. 같은 취지에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심 증인 공소외 1의 진술의 증거능력에 대하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 현행 형사항소심이 속심 겸 사후심의 구조로 되어 있고, 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 점(형사소송법 제364조 제3항) 등에 비추어 보면, 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우를 위 규정에서 정한 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당한다고는 할 수 없다. 원심이, 원심 증인 공소외 1의 증언 내용은 피해자 2로부터 들은 전문의 진술인데, 피해자 2가 제1심법정에 출석하여 증언한 이상 그 후 항소심에서 출석하여 진술할 수 없다고 하더라도 형사소송법 제316조 제2항의 '원진술자가 진술할 수 없는 경우'에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심의 무죄 판단에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자 2의 진술을 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 보고, 달리 이 피고사건 중 감금에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 각 강간 내지 특수강간의 각 점에 대하여 유죄로 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제13조, 제250조/ [2] 형사소송법 제312조 제2항/ [3] 형사소송법 제312조 제2항/ [4] 형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항, 제364조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 【원심판결】 부산지법 200 1. 6. 15. 선고 2000노4196 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 전국교직원노동조합(아래에서는 '전교조'라고 한다) 지부장으로서, 1998. 7. 14. 전교조 부산지부 선전부장 엄주강으로부터 1998. 7. 12. 해운대초등학교에서 개최된 해운대·기장 보궐선거 합동연설회 당시 일부 시의원들이 학교 교무실에 들어와 소란을 피웠다는 보고를 받았지만, 공소외 1이 교감 의자에 앉았는지 여부를 전혀 확인한 바 없음에도 불구하고, 1998. 7. 15. 부산 부산진구 양정3동 369 소재 우정빌딩 3층 전교조 부산지부 사무실에서 보도자료라는 제목으로 "지난 12일 해운대초등학교 합동연설회 이후 일부 시의원들이 교무실에 들어와…… 공소외 1 의원이 교감 책상에 버젓이 앉아 항의를 받았다……"는 내용의 허위사실이 기재된 유인물을 팩시밀리를 이용하여 부산교육청 기자실, 부산일보, 국제신문, 부산매일 등 언론사에 송부함으로써 공연히 공소외 1의 명예를 훼손하였다. 2. 원심의 판단 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 부산시의회 시의원 10여 명이 1998. 7. 12. 해운대초등학교에서 열린 국회의원 보궐선거 합동연설회를 마친 뒤 임시휴게실로 지정된 학교 교무실에 들어갔다가, 그 중 공소외 1이 그 곳에서 일직 근무를 하고 있던 여교사 공소외 2에게 "어 아가씨, 차 좀 주지."라고 말하는 등 일부 시의원들이 무례한 행동을 하면서 소란을 피웠다. 공소외 2는 다른 교실에 있던 교사 공소외 3에게 도움을 요청하였고, 공소외 3이 교무실로 와 교감 책상에 앉아 있던 시의원 이영에게 "그 자리는 교감 자리이고 아무나 앉는 자리가 아니다."라고 지적을 하였다. 이영은 미안하다고 하면서 자리에서 일어났는데, 공소외 1이 공소외 3에게 "우리가 누군지 아느냐. 교육담당 시의원들이다."라고 신분을 밝히고 건방지다고 큰 소리로 나무랐다. 이에 대하여 공소외 3이 항의하고 다른 시의원들이 만류하자, 공소외 1은 "뭐 이딴 게 다 있어."라고 소리치면서 교무실 밖으로 나가다가 수행원에게 위 교사들의 이름을 적으라고 하였다. (2) 공소외 1은 1998. 7. 13. 해운대교육청에 전화하여 해운대초등학교 교사들이 불친절하다고 항의하였고, 해운대교육청은 1998. 7. 14. 공소외 2와 공소외 3으로부터 경위서를 받았다. (3) 국제신문사 차장 김영찬은 1998. 7. 14. 11:00경 해운대초등학교 교사로 추정되는 사람으로부터 위와 같은 사건에 관한 제보를 받고, 기자 배재한에게 취재를 지시하였고, 배재한은 해운대교육청, 해운대초등학교 교장, 시의회 의장과 시의원 10여 명, 공소외 2, 공소외 3 등을 상대로 취재한 뒤, 그 날 22:00경 기사를 작성하였다. 배재한이 작성한 기사는 1998. 7. 15. 국제신문에 보도되었다. (4) 한편, 전교조 부산지부 사무국장 남광우도 1998. 7. 14. 위와 같은 내용의 제보를 받은 뒤, 공소외 2에게 전화를 하여 시의원들이 해운대초등학교에서 소란을 피운 사실을 확인하였다. 그리고 그날 저녁 배재한이 남광우에게 전화를 하여 자신이 취재한 내용을 알려주면서, 공소외 2에게 차를 달라고 하고 교육청에 전화로 항의한 사람이 공소외 1이라고 확인하여 주었다. (5) 남광우는 전교조 부산지부 교선부장 엄주강에게 자신이 확인한 내용을 알려 주고 "시의원의 교권 유린 규탄 성명서"라는 문서를 작성하게 한 뒤, 1998. 7. 14. 22:00경 피고인과 함께 그 문안을 검토하면서 일부 자구를 수정하였는데, 그 성명서에는 "시의회 의장과 일부 의원들이 이 학교 교무실에 들어와 일직 근무를 하고 있던 배모 교사(여, 36세)에게 "어 아가씨, 차 좀 주지."라며 안하무인처럼 굴어 당황한 배교사가 급히 원로교사인 김모 교사(62세)에게 도움을 청하였다고 한다. 시의원의 몰상식한 행동에 분개한 김 교사는 교감 책상에 버젓이 앉아 있던 공소외 1 의원(사하구, 내무교육위)에게 "왜 교감 책상에 앉아 있느냐"며 거세게 항의하였다. 그러나 시의원들은 사과는 커녕 도리어 고함을 지르는 등 안하무인 식이었다."는 내용이 들어 있었다. 피고인은 1998. 7. 15. 국제신문에 위 사건에 관한 기사가 나온 뒤 그 성명서를 보도자료의 형식으로 부산 시내 각 언론사에 배포하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인이 작성하여 배포한 보도자료 중 "교감 책상에 버젓이 앉아 있던 공소외 1 의원"이라는 부분이 사실과 다른데, 시의원들이 교무실에서 소란을 피우고 다소 무례한 행동을 하였지만 다른 사람의 이름은 적시하지 아니하면서 유독 공소외 1의 이름만 적시함으로써 그로 인한 비난의 대부분이 그에게 미치도록 하였고, 그로 인하여 공소외 1이 받은 명예훼손의 정도가 너무 심하다고 보여지는 점 등에 비추어 보면, 위 기재 내용은 전체적으로 단순히 사실의 과장 정도를 넘어서 허위사실에 해당한다고 판단하고, ② 나아가 피고인이 비록 전교조에 접수된 제보의 사실확인 업무를 구체적으로 담당하는 지위에 있지는 아니하였지만, 공소외 1에게 직접 확인하여 보기만 하면 곧 바로 알 수 있는 사실에 관하여 이를 제대로 확인하지 아니한 채 전교조 부산지부 사무국장과 교선부장의 말만 믿고 그대로 보도자료를 만들어 언론사에 배포한 것을 두고 피고인에게 위와 같은 기재 내용을 사실로 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단한 뒤, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 사실을 적시하는 사람이 그 사실을 허위라고 인식하였어야 한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88도1008 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 보면, 남광우가 공소외 2와 배재한으로부터 확인한 내용을 기초로 엄주강과 함께 보도자료를 작성하는 과정에서 교감 책상에 앉아 있던 시의원이 공소외 1인 것으로 착각하여 잘못 기재하였고, 피고인은 남광우와 엄주강이 작성한 성명서의 자구를 일부 수정한 뒤 언론사에 배포하도록 하였음이 인정될 뿐, 피고인이 그 보도자료의 기재 내용 중 공소외 1이 교감 책상에 앉아 있었다는 부분이 허위라고 인식하였다고 인정하기 어렵다. 나. 나아가 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 따라 처벌할 수 없는데, 여기에서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 일부 자세한 부분이 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 무방하고(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결 등 참조), '공공의 이익'이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도1035 판결, 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 피고인은 시의원들이 학교에서 교사들에게 무례한 행동을 한 것을 알리고 이에 대하여 항의함으로써 교사의 권익을 지킨다는 취지에서 위와 같이 보도자료를 만들어 배포하였고, 그 보도자료에서 적시하고 있는 중요한 사실은 ① 시의원이 여교사를 아가씨라고 부르며 차를 달라고 한 것, ② 교감 책상에 앉아 있는 시의원에게 항의한 교사에게 일부 시의원이 고함을 지르는 등 무례한 행동을 한 것, ③ 해운대교육구청이 시의원의 추궁을 받고 교사들에게 경위서를 제출하도록 한 것 등인데, 이러한 사실은 모두 객관적 사실과 일치하며, 교감 책상에 앉아 있던 시의원이 누구였는가 하는 점은 그 기재 내용의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 당시 상황을 설명하기 위한 세부 묘사에 불과할 뿐 중요한 부분이라고 보기 어렵다. 특히 보도자료의 내용과 같이 교사들에게 무례한 행동을 하고 해운대교육청에 그 교사들이 불친절하다고 항의하는 등 이 사건의 발단을 제공한 사람이 공소외 1이었으므로, 보도자료에 그의 이름만이 기재됨으로써 그의 명예가 크게 훼손되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 배포한 보도자료가 전체적으로 허위사실에 해당한다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인이 작성한 보도자료의 기재 내용은 '진실한 사실'이고, 피고인이 이를 배포한 것은 공공의 이익을 위한 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하였다고 판단하였으니, 거기에는 피고인에게 허위의 사실을 적시한다는 점에 대한 인식이 있었는지 여부에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 명예훼손죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 4. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 형법 제307조 제2항 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제307조 제1항 , 제2항, 제310조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 200 1. 7. 13. 선고 2000노2526 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여, '고래야식'이라는 식당을 운영하는 피고인이 1999. 6. 3. 01:30경 위 식당에서 청소년인 공소외 1(여, 16세) 일행에게 소주 3병을 판매한 사실을 인정하여 이를 청소년보호법위반죄로 처단하였고, 원심 역시 피고인이 공소외 1이 청소년인 줄 알면서도 그의 일행에게 술을 판매하였고, 동석한 공소외 1이 그 술을 나누어 마신 사실이 인정된다고 하여 제1심판결을 유지하였다. 그러나 음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 여러 사람의 일행에게 술을 판매한 행위가 위 법 제51조 제8호에 규정된 '청소년에게 술을 판매하는 행위'에 해당하기 위해서는, 그 일행에게 술을 내어 놓을 당시 그 일행 중에 청소년이 포함되어 있었고 이를 음식점 운영자가 인식하고 있었어야 할 것이므로, 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 자리에 앉아서 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 합석한 청소년이 상 위에 남아 있던 소주를 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 청소년에게 술을 판매하는 행위를 하였다고는 할 수 없을 것이다. 기록 중 경찰에서 행한 피고인과 공소외 1의 각 진술에 의하면, 청소년인 위 공소외 1은 공소외 2가 운영하는 다방의 커피배달원으로 있던 여자인데, 제1심 판시의 일시에, 다방 주인인 위 공소외 2가 친구 3명과 함께 그 판시의 식당에서 소주와 안주를 시켜 놓고 술을 마시다가 위 공소외 1에게 그 식당으로 오라는 전화를 하자, 공소외 1이 이에 응하여 동료 여직원인 김효진과 함께 택시를 타고 그 식당으로 가서 합석하게 되었으며, 합석 당시 상 위에 소주 3병이 있었는데 그 소주를 공소외 1이 1잔, 김효진이 45잔 정도 각각 마신 사실, 당시 식당에서 일하던 피고인과 피고인의 처는 몇 번 공소외 2 일행의 자리로 가서 공소외 1 등에게 술을 마시지 말라고 주의를 주었으나 공소외 2가 '자기 다방 종업원이니 책임을 지겠다.'고 하고 또 공소외 1이 콜라를 마시겠다고 하면서 진열장에서 콜라를 꺼내갔으므로 더 이상 말을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 기록상 그 밖에 위 공소외 2 일행이 청소년이 들어온 후의 자리에서 소주를 추가로 더 주문하여 나누어 마셨거나, 피고인이 나중에 공소외 1 등이 합석하리라는 것을 처음부터 예견하였다는 등의 사정을 인정할 만한 자료는 전혀 찾아볼 수 없다(위 식당은 일반음식점이어서 청소년의 출입이 금지되지 않은 곳이다). 그렇다면 피고인이 내어 놓은 소주 3병은 성년자들 4인의 일행에게 판매한 것이어서 죄가 되지 않는 것이고 달리 피고인이 공소외 1이 합석한 후 그 일행에게 술을 내어 주어 판매하였음을 인정할 증거가 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 설시하여 제1심의 유죄판결을 유지한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 청소년보호법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 옳다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	청소년보호법 제26조 제1항 , 제51조 제8호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 최춘근 외 2인 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 24. 선고 2000노1435 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 1. 고소기간도과 여부에 관하여 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다고 할 것이다. 기록 및 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 고소인은 피고인들 사이에 이 사건 성관계가 있은 당시 외국에 있다가 1996. 9. 23. 귀국한 후 처인 피고인 1의 신변에 이상이 있음을 알고 1996. 10. 31. 집 전화의 통화내역을 조사하는 등으로 증거를 수집하고 1996. 11. 11. 및 같은 달 12일 피고인들을 추궁하여 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 취지의 말을 들었으나, 피고인 1이 위 성관계는 피고인 2의 강간에 의한 것이라고 주장하며 1996. 12. 30. 피고인 2를 강간죄 등으로 고소하자 그에 대하여 검찰에서 1997. 4. 1.자로 무혐의결정이 이루어진 후인 1997. 4. 7. 피고인들을 간통죄로 고소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 고소인으로서는 피고인 1의 피고인 2에 대한 강간 고소사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 1997. 4. 1. 비로소 피고인들의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 6월 내인 1997. 4. 7. 이루어진 이 사건 고소는 적법하다 할 것이다. 따라서 고소인이 1996년 9월 말경 피고인들의 간통사실을 알았음을 전제로 이 사건 고소가 고소기간 도과 후에 제기된 부적법한 것이라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 공소권남용 여부에 관하여 기록에 의하면, 이 사건은 1997. 4. 7. 고소인이 피고인들을 간통으로 고소함에 따라 검찰에서 수사가 시작되었는데, 이에 대하여 피고인 1은 강간을 당했다고 주장하고 피고인 2는 처음에는 성관계가 없었다고 부인하다가 1998. 2. 23. 강간사실 등을 자백하자, 검사는 1998. 2. 27. 피고인 박규남을 강간죄 등으로 기소하고 피고인들의 간통에 대하여 무혐의결정을 한 사실, 그 후 1998. 3. 9. 피고인 1의 피고인 2에 대한 강간 고소취소로 1998. 3. 13. 피고인 2에 대하여 공소기각판결이 선고되고, 1998. 8. 18. 고소인의 위 간통 무혐의결정에 대한 항고에 관하여 서울고등검찰청의 재기수사명령이 있자, 이에 검사는 피고인들의 간통에 관하여 재수사를 한 후 1999. 1. 12. 이 사건 공소를 제기한 사실을 알 수 있다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조), 이 사건 공소제기에 이르게 된 위와 같은 사정만으로는 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 채증법칙 위반 여부에 관하여 원심은, 제1심 제2회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재, 제1심 제3회 공판조서 중 증인 고소인의 진술기재, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재( 고소인 진술부분 포함), 검사 작성의 피고인들 및 고소인에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재, 피고인 1작성의 진술서의 일부 기재 등을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면 피고인들에 대한 이 사건 간통 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 판단하였다. 그러나 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 8. 피고인 나순자과 무속인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이의 피고인들간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인 박규남의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다 할 것이다 . 또한, 원심의 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이에 고소인 최성욱이 피고인 나순자과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 위 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 위 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 위 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 위 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 최성욱의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 할 것 임에도 위 녹음테이프의 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점에 관한 고소인의 공판준비 또는 공판기일에서의 아무런 진술이 없으므로, 이 또한 그 증거능력이 없다 할 것이다. 한편, 고소인의 제1심 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 고소인의 진술기재 및 고소인에 대한 각 진술조서의 기재 중에는 피고인들의 진술을 내용으로 하는 전문진술 내지 그 전문진술을 기재한 부분이 포함되어 있으나, 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결 참조), 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 기록에 나타난 피고인들의 진술 경위와 고소인의 청취 경위 및 그 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있다고 보여지므로, 위 부분은 그 증거능력이 있다 할 것이다. 그렇다면 원심이 유죄의 증거로 채용한 증거들 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없으나, 그 나머지 증거들은 증거능력이 있으므로, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사실 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하여 인정된 원심판결문 제6면 13행부터 제7면 9행까지의 부분과 제8면 4행부터 8행까지의 부분을 제외한 나머지 사실을 인정한 것은 수긍이 가고, 그것만에 의하여도 피고인들에 대한 판시 각 간통 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심이 피고인들에 대한 판시 각 간통의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한 것이라 할 것이고, 결국 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제230조 제1항 / [2] 형법 제241조 , 제297조 , 형사소송법 제230조 제1항 / [3] 형사소송법 제247조 / [4] 형사소송법 제247조 / [5] 형사소송법 제313조 제1항 , 통신비밀보호법 제3조 , 제4조 , 제14조 / [6] 형사소송법 제310조의2 , 제312조 , 제313조 , 제314조 , 제316조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 200 1. 5. 22. 선고 2001노2420 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심은, 사고 당시 피해자는 보행자용 녹색등화가 점멸하기 시작한 이후에 횡단보도를 건너기 시작하여 횡단보도 중간을 넘어 반대쪽의 4차로 중 2차로 부근에 이르렀을 무렵에 보행자용 신호등이 적색으로 바뀌어 정지선에 정차한 차량들을 향하여 손을 들고 횡단을 계속하게 된 사실, 피고인은 피해자가 보행하는 방향의 우측에서 좌측으로 3차로를 따라 진행하던 중 신호등이 차량진행신호로 바뀌자 앞에 정차 중인 차량들을 피하여 4차로로 차선을 변경하여 진행하다가 뒤늦게 피해자를 발견하고 피해자를 충돌하는 사고를 일으킨 사실을 인정한 다음, 사실관계가 이러하다면 피고인에게 사고발생 방지에 관한 일반적인 업무상 주의의무 위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 규정된 도로교통법 제24조 제1항의 횡단보도에서의 보행자보호의무를 위반한 운전에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2. 도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시 등을 따라야 하는 것이고(도로교통법 제5조), '보행등의 녹색등화의 점멸신호'의 뜻은, 보행자는 횡단을 시작하여서는 아니되고 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다는 것인바(도로교통법시행규칙 제5조 제2항 [별표 3]), 이 사건의 경우와 같이 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하여 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 피고인 운전차량에 충격된 경우에, 피해자는 신호기가 설치된 횡단보도에서 녹색등화의 점멸신호에 위반하여 횡단보도를 통행하고 있었던 것이어서 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제24조 제1항 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 달리 원심판결에 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 해석을 그르친 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호 , 도로교통법 제24조 제1항 , 도로교통법시행규칙 제5조 제2항 [별표 3]	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 청주지법 1999. 10. 8. 선고 99노21 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 중소기업협동조합이 조합원을 상대로 자가용자동차를 운송용으로 제공하면서 운행에 필요한 경비 등을 수령하는 행위는 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조에서 금지하는 자가용 유상운송행위에 해당된다고 할 수 없을 것이나, 조합이 그 자가용자동차를 조합원 이외의 자에게 운송용으로 제공하고 운행경비 등 명목으로 금원을 수령하였다면, 이는 비조합원에게 사업을 이용시킬 수 있는 분량 내의 것인지 여부를 따질 것도 없이 그 자체로써 위 법조에서 금지하는 자가용 유상운송행위에 해당된다고 할 것이고, 구 중소기업협동조합법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항에 조합은 조합원의 이용에 지장이 없는 경우에는 조합원 이외의 자에게 그 사업을 이용시킬 수 있는 것으로 규정되어 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 제1심과 원심이 적법하게 조사·채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 조합의 피용자인 공소외인이 피고인 조합 소유의 자가용자동차를 비조합원들에게 그 판시와 같은 기간 동안 정기적으로 제천과 서울간 운송용으로 제공하고 경비명목으로 일정한 금원을 수령한 사실을 인정하고 나서, 이를 구 자동차운수사업법 제74조, 제72조 제5호, 제58조에 해당한다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 설시에 다소 부적절한 점이 있기는 하나 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 결론에는 영향이 없다고 할 것이어서, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제58조(현행 여객자동차운수사업법 제73조 제1항 참조) , 제72조 제5호(현행 여객자동차운수사업법 제81조 제7호 참조) , 구 중소기업협동조합법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박준서 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 16. 선고 99노1802 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심은, ① 피고인 1이 1995년 6월 일자불상경 서울시 지하철공사와의 장소 임대차계약에 기하여 음료수자판기 영업을 하고 있는 업체의 대표이사 공소외 1로부터 서울시 조례가 제정되어 임대차계약 여건에 변화가 생기더라도 기존 자판기운영업자들이 계속 영업을 할 수 있도록 공사 사장에게 청탁해달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후, 같은 달 18일부터 1996년 9월 하순경 사이에 그 청탁에 대한 사례로 제공되는 것이라는 정을 알면서 공소외 1로부터 제1심 판시 별지1 범죄일람표 기재와 같이 합계 금 6,597,925원 상당의 금품 및 향응을 제공받아 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고, ② 1997년 1월 초순경 공소외 1에게 서울시의 중소기업육성자금을 지원해 주겠다고 제의하고, 같은 해 2월 20일경부터 1998. 6. 1.까지 사이에 중소기업육성자금 지원을 부탁할 때 편의를 봐달라는 뜻에서 제공되는 것이라는 정을 알면서 공소외 1로부터 제1심 판시 별지2 범죄일람표 기재와 같이 합계 금 7,015,833원 상당의 금품 및 향응을 제공받아 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, ① 그 내세운 증거들에 의하여, 위 피고인이 공소외 1로부터 자판기운영업자들이 계속 영업을 할 수 있도록 서울시 지하철공사 사장에게 청탁해달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후 금품 및 향응을 제공받은 사실을 인정한 다음, 기록에 의하면, 위 피고인이 1970년경부터 서울시 소속 공무원으로 재직하면서 서울시 소속 각 과장 및 국장, 1988년경부터는 서울시 각 구의 부구청장, 1995년 6월경부터 서울 중구청장, 서울시 산하 세종문화회관장, 1997. 1. 1.부터 1998. 6. 30.까지 서울시 지역경제국장으로 재직하면서 서울시나 그 산하 단체의 업무에도 깊숙이 관여해 온 사실을 알 수 있으니, 위 피고인은 자신의 직무와 직접 또는 간접적으로 관련되는 서울시 지하철공사 소속 관계 공무원들이나 사장에게 부탁하는 등의 방법으로 그 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 인정하기에 충분하다고 하고, ② 또한 증거들에 의하여, 위 피고인이 공소외 1에게 서울시의 중소기업육성자금을 지원해 주겠다고 제의하고 그로부터 위 자금지원을 부탁할 때 편의를 봐달라는 뜻에서 제공되는 것이라는 정을 알면서 금품과 향응을 제공받은 사실을 인정한 다음, 금품 및 향응의 제공이 장래 중소기업육성자금을 부탁할 때 편의를 봐 주겠다는 뜻에서 이루어진 이상 그 제공 당시에는 자금지원의 요건에 해당하지 않는다고 하더라도 대가성이 없다거나 범죄에 대한 인식이 없었다고 볼 수 없다고 하여, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 나. 지방공기업법 제83조는 지방공사의 임원 및 직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 규정하고 있으며, 서울시 지하철공사는 위 규정이 적용되는 지방공사의 하나이므로, 피고인이 서울시 지하철공사의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다면 이는 형법 제132조에 해당하는 것이며, 한편 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 등 참조). 이러한 법리에서 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 증거취사와 사실 인정은 정당하고, 나아가 위 피고인이 서울시 지하철공사 소속 관계 공무원들이나 사장의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으며, 중소기업육성자금 지원과 관련하여 받은 금품 및 향응은 직무와의 대가성이 있고, 또 위 피고인에게 각 범행의 뇌물성에 대한 인식도 있었다고 한 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수뢰죄의 구성요건이나 뇌물성에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실 인정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심은 증거들에 의하여, 이 사건 알선수뢰 및 뇌물수수의 각 범행 당시 위 피고인이 골프예약을 행하고 공소외 1에게 연락하면 공소외 1은 위 피고인이 골프회동에 데려온 일행들을 위하여 골프회동에 소요된 비용을 지출한 사실을 인정한 다음, 위 피고인과 참석자들과의 관계 등을 고려할 때 위 피고인의 뇌물수수액은 공소외 1과 그 일행 공소외 2에게 소요된 부분을 제외한 금액 전액이 된다고 판단하였다. 피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것이고(대법원 1977. 3. 8. 선고 76도1982 판결 등 참조), 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 각 향응비용 중 공소외 1과 그의 일행 공소외 2에게 소요된 부분을 제외한 금액 전액을 피고인 1의 뇌물수수액이라고 한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 수뢰액 산정에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심은, 위 피고인이 피고인 1과 사이에 그가 취득하는 토지의 소유권을 형식적으로 피고인 2 앞으로 경료하기로 명의신탁 약정을 한 다음, 1996. 3. 29. 서울 영등포구 신길동 60의 4 대 218㎡ 중 1/4 지분에 관하여 피고인 2 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 공소사실에 대하여, 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인 1과 그의 형 공소외 3이 공동으로 위 토지의 1/2 지분을 매수하였음에도 불구하고 명의수탁자인 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 법률을 위반하였다고 인정한 다음, 가사 그 토지를 관리하던 피고인 2가 일부 공과금 등을 부담한 바 있다고 하더라도 그러한 명의신탁관계에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하여 사실 인정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제132조 , 지방공기업법 제83조 / [2] 형법 제129조 , 제134조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김용철 외 2인 【원심판결】 대구고법 200 1. 6. 19. 선고 2001노152 판결 【주문】 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원심은, "피고인은 군수로서, (1) 1996년 10월 하순경 관사에서 시청 업무계장으로 군청의 전입을 희망하는 공소외 1으로부터 전입인사 청탁과 함께 현금 300만 원을 교부받고, (2) 1998년 4월경 관사에서 징수계장 공소외 2으로부터 사무관승진인사 청탁과 함께 10만 원권 자기앞수표 50장, 현금 2,500만 원 등 합계 3,000만 원을 교부받고, (3) 2000년 2월 초순경 집무실에서 새마을담당계장 공소외 1으로부터 사무관승진인사 청탁과 함께 현금 50만 원을 교부받고, (4) 2000년 2월 초순경 집무실에서 기획예산계장 공소외 3으로부터 사무관승진인사 청탁과 함께 현금 1,000만 원을 교부받아, 각 뇌물을 수수하였다."는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 내세운 증거를 종합하여, 피고인이 군청 소속 공무원들의 승진·보직변경 등 인사와 관련된 청탁을 받으면서 위와 같이 4차례에 걸쳐 돈을 교부받은 사실, 피고인은 공소외 2으로부터 받은 3,000만 원을 선거비용 등으로 사용하였고, 같은 건물에서 근무하는 공소외 2에게 위 돈을 언제든지 반환할 수 있었음에도 약 6개월이나 지나 송우선에게 교부받은 돈과 다른 현금 2,000만 원 및 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 금액만 맞추어 반환한 사실을 인정한 다음, 피고인은 그 직무와 관련하여 돈을 수수하였을 뿐만 아니라 공소외 2으로부터 교부받은 3,000만 원도 영득의 의사로써 수수하였다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하면서, 피고인에게는 1998. 10. 22. 확정된 벌금 80만 원의 판결이 있으므로 그와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 위 (1), (2)의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월, 위 (3), (4)의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월을 각 선고하되, 위 (1), (2)의 각 죄에 대한 징역 2년 6월에 대하여만 3년간 집행유예를 선고하였다. 2. 피고인의 변호인들의 상고이유에 대한 판단 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실 인정은 정당하고, 한편 피고인의 군수로서의 인사에 관한 직무의 내용, 피고인과 부하직원인 공소외 1, 2, 3과의 관계, 그들의 인사 청탁의 내용, 피고인이 그들로부터 돈을 교부받은 시기가 인사발령을 앞둔 시기인 점, 피고인의 동의에 따라 공소외 1이 군청으로 전입하였고 승진서열을 무시하고 공소외 1, 3이 원하는대로 승진이 된 점 등을 종합하면, 피고인이 그들로부터 받은 돈은 모두 뇌물성이 충분히 인정되며(2000년 2월 초순경 공소외 1로부터 받은 돈이 50만 원에 불과하고 인사청탁과 함께 설날 세배돈의 형식을 빌어 교부받았다 하더라도 전후의 사정에 비추어 뇌물성이 인정된다), 또한 피고인이 공소외 2으로부터 사무관 승진인사 청탁과 함께 3,000만 원이라는 많은 돈을 교부받은 경위, 공소외 2은 직속 부하직원으로 피고인이 언제든지 돈을 반환할 기회가 있었음에도 반환하지 않은 점, 피고인이 공소외 2로부터 받은 돈을 선거비용 등으로 사용한 후 6개월이나 지난 시점에 공소외 2를 사무관으로 승진시킬 수 없는 처지에 이르자 돈을 반환한 점 등을 종합하면, 피고인에게는 위 돈을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로, 같은 취지의 원심의 판단 역시 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성, 영득의 의사 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고한 원심의 조치는 적법한 것이고, 거기에 집행유예에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 / [3] 형법 제37조 , 제62조 제1항	형사
【신청인】【변호인】 변호사 박홍규 【주문】 위헌제청신청을 기각한다. 【이유】 위헌제청신청이유를 판단한다. 이 사건 신청이유의 요지는, 형사소송법 제354조는 "상소를 취하한 자 또는 상소의 취하나 포기에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다."고 규정하고 있는바, 실제에 있어서 구치소에 수감된 피고인들이 항소심에서 판결 선고를 받으면 교도관 등으로부터 상고를 하였다가 기각당하는 경우에는 미결구금일수의 일부가 산입되지 아니하는 수가 있다는 점 등을 들어 상고 포기를 종용당하는 경우가 있고 이에 피고인들이 착오를 일으켜 대법원의 판단을 받아보는 것이 마땅한 사건에서 경솔하게 상고를 포기하는 경우가 종종 발생하고 있고, 또한 상고를 포기한 경우라도 상고기간 내에 이를 철회하는 의미에서 상고를 제기하는 것은 절차의 안정성을 해하지 아니한다고 보아야 함에도 상고의 취하나 포기 후의 상고를 허용하지 아니하는 형사소송법 제354조의 규정은 헌법상 보장된 재판청구권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법에 위반된다는 것이다. 원래 상고를 포기하거나 취하한 경우에는 상고권이 소멸하는 것이므로 다시 상고를 제기할 수는 없는 것이다. 그리고 형사소송절차에 있어서는 기본적으로는 법적 안정성과 형식적 확실성이 요구되는 것이므로, 절차유지의 원칙상 민법상의 취소와 같이 소송행위의 효력을 소급적으로 소멸시키는 취소는 인정되지 않는 것이다. 그러나 이러한 특성을 지나치게 강조하는 경우에는 피고인 등이 예상치 못한 불이익을 입게 되거나 정의가 훼손될 우려가 있으므로 형사소송법은 상소를 취하하거나 포기한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소하지 못한다는 규정을 두고 있으면서도(제354조), 다른 한편 형사소송규칙은 상소의 포기나 취하가 부존재 또는 무효인 경우 법원에 절차속행의 신청을 할 수 있는 길을 열어두고 있다(제154조). 따라서 위와 같은 상고의 포기나 취하 및 절차형성적 소송행위의 성질과 그 부존재나 무효인 경우 구제의 방법이 마련되어 있는 점 등을 감안하면 상소의 포기나 취하의 경우 그 사건에 관하여 다시 상소를 하지 못한다는 형사소송법 제354조의 규정이 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 위헌제청신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	형사소송법 제354조 , 형사소송규칙 제154조 , 헌법 제27조	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 김정기 【원심판결】 대전고법 200 1. 7. 13. 선고 2001노348, 감노25 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라고 한다)과 국선 변호인의 상고이유를 함께 본다. 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다고 할 것이다. 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 관련증거들에 의하면, 피고인은 절도행위가 발각되어 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원 이대철에게 붙잡혀 보안사무실로 인도되어 피해자로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위해서 위 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 가한 사실이 인정되고, 사실관계가 이러하다면 피고인은 일단 체포되었다고는 하지만 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 단계에서 체포된 상태를 면하기 위해서 피해자를 폭행하여 상해를 가한 것이므로 이러한 피고인의 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로서 강도상해죄에 해당한다고 할 것이고, 원심이 유지한 제1심이 그 범죄사실로서 적시하고 있는 "피해자에게 붙들리자, 그 체포를 면탈할 목적으로 위 피해자의 얼굴을 주먹으로 1회 때려 폭행을 가하고"라는 것은 위와 같은 취지를 간결하게 나타낸 것에 불과하고, 거기에 준강도죄의 성립에 있어서 절도행위와 폭행·협박의 관련성 및 강도상해죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 않는다. 한편, 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤	[1] 형법 제335조 / [2] 형법 제335조 , 제337조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박병휴 【원심판결】 고등군사법원 200 1. 5. 22. 선고 2001노76 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이유】 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 대가를 지급하기로 하고 술집 여종업원과 성관계를 가진 뒤 절취한 신용카드로 그 대금을 결제하는 방법으로 그 대가의 지급을 면하여 재산상의 이익을 취득하였다는 부분에 관하여, 정조는 재산권의 객체가 될 수 없을 뿐만 아니라 이른바, 화대란 정조 제공의 대가로 지급받는 금품으로서 이는 선량한 풍속에 반하여 법률상 보호받을 수 없는 경제적 이익이므로, 피고인이 기망의 방법으로 그 지급을 면하였다 하더라도 사기죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. 그러나 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 피고인이 술집 여종업원을 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하여 재산상의 이익을 취득하였다는 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	형법 제347조 , 민법 제103조 , 제746조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김기덕 외 1인 【원심판결】 대전지법 1999. 8. 13. 선고 99노224 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고심판의 대상인 공소사실 부분과 원심의 판단 가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 상고심의 판단대상이 된 부분의 요지는 "공소 주식회사 노동조합 대전지부장인 피고인 1과 위의 지부 교육선전부장인 피고인 2및 위의 지부 조사통계부장인 피고인 3은 1998. 5. 6.부터 그 달 12일까지 일요일을 제외한 기간 동안 노동조합 조합원 약 200명을 작업장에서 이탈케 하여 만도기계 주식회사 대전 생산기술원의 구내식당에 모이게 한 다음 각종 집회를 개최하여 생산활동을 전면 중단케 함으로써 위력으로써 공소외 주식회사의 업무를 방해하였다."는 것이다. 나. 원심은 그의 인정 사실을 토대로 중앙노동위원회의 조정 종료 후에 노동조합의 조합원 총회를 거쳐 파업을 실시하였으므로 위의 파업은 시기와 절차에서도 정당하고, 비록 조합원 총회에서 파업실시에 대한 찬·반 투표를 실시하지 않은 것으로 보이지만 그와 같이 투표를 실시하지 아니한 것은 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하고, 그 조합원 총회 이후 파업에 참여한 인원 등에 비추어 조합원 대다수가 파업에 찬성한 것으로 보이므로 조합원 총회에서 투표를 실시하지 아니하였다는 사정만으로 위의 파업의 절차가 위법하다고 할 수 없으며, 위의 파업은 그의 주체, 목적, 수단, 방법에 있어서도 상당하므로 결국 위의 파업행위는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 요지로 판단하여 위의 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 노동조합및노동관계조정법(아래에서는 '노동조정법'이라고 한다) 제1조는 "이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 근로관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 노동조정법 제4조는 "형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다."고 규정하며, 노동조정법 제37조 제1항은 "쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다."고 규정하고, 제2항은 "조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다."고 규정하며, 노동조정법 제41조 제1항은 "노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다."고 규정하고 있다. 그리고 대법원도 그 규정들에 좇아 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다고 되풀이 판시하고(대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결, 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결, 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결, 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 등 참조), 특히 그 절차에 관하여 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 잇달아 판시하여(대법원 1992. 3. 13. 선고 91누10473 판결, 1992. 9. 22. 선고 91다4317 판결, 1992. 12. 8. 선고 92누1094 판결, 2000. 3. 10. 선고 99도4838 판결 등 참조) 위의 규정들의 취지를 분명히 하여왔다. 그러하니 이러한 해석견해와 달리 쟁의행위의 개시에 앞서 노동조정법 제41조 제1항에 의한 투표절차를 거치지 아니한 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법이 용인되는 결과, 그와 같은 견해는 위의 관계 규정과 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다. 따라서 견해를 달리하여 노동조정법 제41조 제1항을 위반하여 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 과반수의 찬성결정을 거치지 아니하고 쟁의행위에 나아간 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다는 취지의 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 위의 판결들과 어긋나는 부분에 한하여 변경하기로 한다. 나. 그럼에도 원심에 이르기까지 다른 위법성 조각사유가 심리·인정되지 아니한 이 사건에서, 원심이 공소외 노동조합이 노동조정법 제41조 제1항에 의한 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 조합원 과반수의 찬성결정 절차를 거치지 아니하고 파업에 나아간 사실을 인정하고서도, 파업개시에 앞서 조합원 총회를 거친 이상 위와 같이 조합원에 의한 투표절차를 거치지 아니한 것은 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하며 조합원 총회 이후 파업에 참여한 인원 등에 비추어 조합원 대다수가 파업에 찬성한 것으로 보이므로 조합원 총회에서 투표를 실시하지 아니하였더라도 파업의 절차가 위법하다고 할 수 없어 그 파업은 위법성이 조각된다는 이유로 상고심판 대상이 된 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 데에는, 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 쟁의행위의 정당성과 노동조정법 제41조 제1항의 해석에 관한 위에서 본 법리와 대법원판례들의 취지를 오해한 나머지 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로, 그 사항을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 피고인들에 대한 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문에 쓴 바와 같이 판결하는 바, 이 판결에는 대법관 송진훈, 대법관 손지열, 대법관 박재윤의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다. 4. 대법관 송진훈, 대법관 손지열, 대법관 박재윤의 반대의견은 다음과 같다. 가. 피고인들이 가담한 쟁의행위 중 상고심의 판단대상이 된 부분(이하 이 부분만을 '이 사건 쟁의행위'라고 한다)이 그 절차 중 조합원총회의 찬·반투표를 실시하지 아니하였다는 점 외에는 주체, 목적, 수단·방법의 모든 점에 있어서 정당성이 인정된다는 원심의 판단에 대하여는, 다수의견도 대체로 긍인하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건에서의 쟁점은, 쟁의행위가 다른 모든 점에서 정당하고 다만, 조합원 찬·반투표를 거치지 아니한 결함이 있을 뿐인 경우에, 그와 같은 사정만으로 쟁의행위 전체가 형사상 위법한 것으로 평가되고, 그 쟁의행위에 가담한 근로자 전원이 형법상 업무방해죄로 처벌받아야 하는가로 정리될 수 있다. 다수의견이 설시하는 대로, 대법원은 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노동조정법 제41조 제1항의 규정은, 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로, 위의 절차에 위반한 쟁의행위는 그 절차에 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 거듭 판시하여 왔는바, 조합원의 찬·반투표에 관한 이러한 견해는 노동조합이나 근로자들에게 쟁의행위로 인한 손해배상책임을 묻거나 쟁의행위에 참가한 근로자들의 징계책임을 묻는 민사사건이나 행정사건에 있어서의 쟁의행위의 정당성에 관한 법리로는 일반적으로 타당한 견해이지만, 쟁의행위에 참가한 근로자들에게 업무방해죄라는 형사책임을 묻는 형사사건에 있어서는 반드시 그와 같은 법리를 따라야 하는 것이라고는 할 수 없고, 이 사건의 구체적 사안에 비추어 볼 때 이 사건 쟁의행위에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결 부분을 파기한다는 다수의견의 결론에 찬성할 수 없으므로, 아래와 같은 논거에 의하여 반대의견을 표명하는 것이다. 나. 그 논거는 다음과 같다. (1) 쟁의행위를 포함한 단체행동권은 헌법상으로 보장된 근로자의 기본권으로서 쟁의행위에 대한 제한은 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하고 같은 취지에서 쟁의행위를 형사처벌로써 제재하는 것은 특히 신중을 기할 필요가 있으므로, 쟁의행위를 업무방해죄 등 형사범죄로 처벌함에 있어서는 민사상 또는 노동법상 쟁의행위를 평가하는 경우에 적용되는 위법성의 기준보다는 일층 강한 정도의 위법성을 요한다고 할 것이고(이른바 위법의 상대성론), 따라서 쟁의행위의 정당성을 논함에 있어서도 형사처벌을 면하기 위한 정당성의 인정과 민사상 또는 노동법상 책임을 면하기 위한 정당성의 인정 사이에는 차이가 있을 수 있다. 따라서 조합원 찬·반투표를 거치지 아니한 쟁의행위의 정당성에 관한 위에서 본 대법원의 입장을 기본적으로 유지한다고 하더라도, 형사사건에 있어서는 사안에 따라 그 위법성의 평가를 달리할 수 있다고 보는 것이다. 대법원도 조정전치의 규정에 따르지 아니한 절차위반의 쟁의행위와 관련하여, "노동조정법 제45조의 조정전치에 관한 규정의 취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의행위 발생을 회피하는 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 조정전치의 규정에 따른 절차를 거치지 아니하였다고 하여 무조건 정당성이 결여된 쟁의행위라고 볼 것이 아니고, 그 위반행위로 말미암아 사회·경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성 유무를 가려 형사상 죄책을 판단하여야 한다."고 판시하여(대법원 2000. 10. 13. 선고 99도4812 판결 참조), 쟁의행위에 있어서 단순한 절차위반의 경우 형사법상의 위법성이 조각될 수 있는 가능성 내지 쟁의행위에 관한 위법성의 평가에 있어서 민사사건 등과 형사사건 사이의 차별의 가능성을 시사한 바 있다. (2) 쟁의행위 과정에서 행한 개개 근로자의 행위가 폭행죄, 협박죄, 강요죄 등 범죄구성요건에 해당하는 경우에 각 해당 법규정에 따라 처벌함은 당연하다. 그리고 판례는 정당성을 결여한 쟁의행위는 비록 소극적으로 근로를 제공하지 아니한 것에 그친 경우(파업, 태업 등)라도 근로자들이 위력에 의하여 사용자의 업무를 방해하는 것으로 보고 형법상 업무방해죄의 성립을 인정하고 있다. 그러나 이와 같은 판례의 입장에 나름대로 근거가 있음을 긍인한다고 하더라도, 쟁의행위를 포함한 근로자의 단체행동권이 헌법상 보장되고 있는 상황에서 적극적인 위력이나 위계와 같은 언동이 없이 소극적으로 근로제공을 거부하였을 뿐인 쟁의행위, 즉 단순파업이나 태업에 대하여 형법상 일반 처벌법규인 업무방해죄로 처벌하는 것은 극히 신중을 기할 필요가 있다. 따라서 쟁의행위의 주체, 목적, 시기, 수단·방법이 모두 정당하고 단지 일부 절차상의 결함이 있었을 뿐인 경우에, 그 쟁의행위에 가담한 근로자를 업무방해죄로 처벌함에 있어서는, 아주 제한된 범위에서만 그 위법성을 인정하여야 한다고 보는 것이다. 앞에서 본 대법원 2000. 10. 13. 선고 99도4812 판결도 이런 관점에서 이해될 수 있다. (3) 한편, 노동조정법 제41조 제1항은 "노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다."고 규정하고 있고, 제91조 제1호는 "제41조 제1항의 규정에 위반한 자"를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 노동조정법 제41조 제1항, 제91조 제1호의 문언의 해석이나, "조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다."고 규정한 노동조정법 제37조 제2항(쟁의행위의 주체), "노동조합은 쟁의행위가 적법하게 수행될 수 있도록 지도·관리·통제할 책임이 있다."고 규정한 노동조정법 제38조 제3항(노동조합의 지도와 책임) 등에 비추어 보면, 조합원의 찬·반투표를 실시하는 주체는 노동조합(본부와 지부가 있는 경우에는 당연히 본부)의 집행부라 할 것이므로, 조합원의 찬·반투표 절차 없이 쟁의행위를 개시하였음을 이유로 노동조정법 제91조 제1호에 따라 처벌하는 대상도 그와 같은 찬·반투표 없이 쟁의행위를 하기로 하는 결정을 주도하거나 그 결정에 적극 관여한 자에 한정되는 것이고, 그러한 결정을 주도하거나 적극 관여함이 없이 단순히 노동조합 집행부의 지시에 따라 쟁의행위에 가담한 조합원은 그 처벌대상이 되지 않는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 이 점과 관련하여, 노동조정법 제37조 내지 제46조가 쟁의행위의 원칙, 주체, 절차, 방법 등에 관하여 규정하고 벌칙조항에서 위 각 규정 중 일부의 위반행위에 대한 처벌규정을 두고 있는바(이 사건에서 문제된 노동조정법 제41조 제1항, 제91조 제1호도 그 중 일부이다), 쟁의행위에 대하여 형법상 업무방해죄의 성립을 인정함에 신중을 기하여야 한다는 점을 염두에 두고 위 노동조정법 규정의 입법 취지나 조문 내용 등에 비추어 볼 때, 노동조정법상 위반행위에 대하여 별도의 처벌규정을 두고 있는 사항에 대하여는, 거기에 부가되는 폭행, 협박, 강요 등 별도의 위법행위가 없는 한, 노동조정법상 처벌규정 위반죄로 처벌하는 외에 형법상 업무방해죄로 처벌을 할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 왜냐하면 그렇지 않다고 하는 경우 당해 규정위반으로 인하여 이미 쟁의행위 자체가 위법한 것으로 되고 그 쟁의행위에 가담한 근로자는 형법상 업무방해죄의 처벌대상으로 되는데(더구나 다수의견대로라면 쟁의행위에 가담한 근로자는 위법 정도의 경중, 가담의 경중을 가릴 것도 없이 전원이 처벌대상이 된다), 구태여 노동조정법상에 업무방해죄의 법정형과 같거나 보다 가벼운 형을 정하는 별도의 처벌규정을 둘 필요가 없을 것이기 때문이다(업무방해죄와 비교하여, 노동조정법의 처벌규정 중 제88조는 징역형은 같되 벌금형은 무겁고, 제89조, 제90조는 징역형은 가볍고 벌금형은 약간 무거우며, 나머지 처벌조항은 징역형, 벌금형 모두 가볍다). 다만, 이 점은 이 사건에서의 직접적인 쟁점이 아니므로, 여기에서는 이 정도로 의문을 제기해 두는 것에 그치려 한다. (4) 위와 같이 본다면, 조합원의 찬·반투표를 거치지 않고 행한 쟁의행위를 민사상 또는 노동법상 위법하다고 하는 것은 수긍될 수 있고, 나아가 그와 같은 쟁의행위를 주도한 노동조합 간부들에 대하여 노동조정법 제91조 제1호 위반죄 외에 형법상의 업무방해죄의 성립을 인정하는 것까지는 받아들여질 여지가 있다고 하더라도, 찬·반투표를 거치지 아니하고 쟁의행위를 할 것인가 여부에 대한 결정에 전혀 관여하지 않은 채 단지 노동조합 집행부의 지시에 따라 그와 같은 쟁의행위에 가담하였을 뿐인 일반 조합원들을 형사처벌함에 있어서까지 그 절차위반의 사유만으로 그들의 쟁의행위 참가 자체를 위법한 것으로 평가하고, 노동조합 내에서의 지위나 가담 정도 등을 불문하고 참가 조합원 전원에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하는 것은, 형사처벌에 있어서 쟁의행위의 위법성을 지나치게 넓게 인정하고 업무방해죄의 성립요건을 지나치게 완화하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 또한 노동조정법 제91조 제1호, 제41조 제1항의 처벌범위를 위 (3)과 같이 해석한다면, 이와 같은 일반 조합원들에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하는 것은 보다 가벼운 구성요건에도 해당하지 아니하는 자들에 대하여 보다 무거운 구성요건에의 해당을 인정하는 것이 되어 불합리하며, 나아가 이처럼 가벼운 절차규정위반의 경우에 쟁의행위 가담자 모두를 처벌하는 경우 처벌범위가 무한정 확대될 우려가 있다. (5) 동일한 쟁의행위에 가담한 근로자들을 형사처벌함에 있어서 노동조합 내에서의 지위나 쟁의행위에의 가담 정도 등에 따라 위법 여부의 평가를 달리한다고 하여 형법상의 위법성 이론에 반하는 것은 아니다. 즉, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이며(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 여기에 쟁의행위를 포함한 단체행동권을 개개 근로자의 기본권으로 보장한 헌법 및 노동조정법 등 관련 법령 전체의 취지를 염두에 두고, 한편 형사책임은 개인의 범법행위에 대하여 국가가 형벌로써 다스리는 것으로서 궁극적으로 개인 책임의 영역에 속하는 것임을 고려한다면, 쟁의행위와 같이 여러 사업장에서 수많은 근로자들이 다양한 형태의 작위 또는 부작위로 집단행동을 하고 그 가담의 방식과 정도도 근로자 개인에 따라 차이가 있게 되는 경우를 업무방해죄로 처벌함에 있어서는, 그 쟁의행위 전체의 주체, 목적, 성격과 진행경과 등을 고려함과 더불어 당해 근로자가 속한 사업장에서의 쟁의행위의 수행 형태와 당해 근로자의 쟁의행위에의 가담 방식과 정도, 그 과정에서의 행동 등도 아울러 고찰하여, 그것이 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는 것인지 여부를 개별적으로 가려야 할 것이다. 물론 쟁의행위와 같은 집단행동은 제1차적으로 그 집단행동 전체를 평가하여 위법 여부를 가리고 통상의 경우 위법한 집단행동에 가담한 개개인의 참여행위는 위법한 것으로 평가되어야 할 것이지만, 개별 사업장별로 또는 개인별로 집단행동 전부에 대한 위법성 평가와는 달리 위법성을 조각할 만한 특수한 사정이 있다고 인정되는 경우라면, 그 구체적 사정에 따라 개별적으로 위법성이 조각될 수도 있는 것이다. (6) 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인들은 노동조합 본부가 아닌 대전 지부의 간부들로서 조합원 찬·반투표를 거치지 아니한 채 쟁의행위를 행하기로 하는 본부에서의 결정에 참여함이 없이 다만, 본부의 쟁의행위 개시결정과 그 지시에 따라 대전 지부에서의 파업만을 수행하였음을 알 수 있고(이 사건 공소사실은 '노동조합 대전 지부에서의 파업'에 한정되어 있고, 피고인들이 노동조합 본부의 간부들과 공동정범으로 기소되지도 않았다), 대전 지부에서의 파업과정에서는 소극적인 노무제공의 거부만 있었을 뿐 폭력적 행동이나 달리 위법이라고 볼 만한 언동은 일체 없었음을 알 수 있는바, 그렇다면 노동조합 지부의 간부들로서 그 지부에서의 쟁의행위를 수행하였음에 불과한 피고인들에게 있어서, 그 쟁의행위가 주체, 목적, 시기, 수단 및 방법의 면에 있어서 모두 정당함에도 불구하고 조합원 찬·반투표를 거치지 않은 절차위반이 있었다는 사정만으로 그 쟁의행위에의 가담이 위법한 것으로 되어 업무방해죄의 처벌대상이 된다고 할 수는 없다고 할 것이다. (7) 결론적으로, 조합원의 찬·반투표를 거치지 아니한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 하는 대법원 종전 판례의 견해와 이를 유지하고자 하는 다수의견의 견해가 일반론으로서 타당한 것임은 이를 인정하고, 조합원의 찬·반투표를 실시하지 아니한 것은 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하고 파업에 참여한 인원 등에 비추어 조합원 대다수가 파업에 찬성한 것으로 보이므로 찬·반투표를 실시하지 아니하였다는 사정만으로 파업절차가 위법하다고 할 수 없다고 한 원심의 견해(같은 취지로 이해되는 범위 내에서 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결의 견해도 마찬가지임)는 그것이 모든 경우에 적용되는 일반론으로 이해되는 한 노동조정법이 규정한 찬·반투표의 성격을 오해한 것으로서 잘못된 것으로 본다. 그러나 쟁의행위를 형사처벌함에 있어서는 위의 일반론과는 달리 구체적인 사안에 따라 찬·반투표의 불실시에도 불구하고 그에 단순가담한 근로자의 단순파업행위를 위법하다고 볼 수 없는 경우가 있다고 보고, 이 사건의 피고인들의 이 사건 쟁의행위가 바로 그런 경우에 해당한다고 보는 점에서, 다수의견과 견해를 달리하는 것이다. 다. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 이 사건 쟁의행위와 관련하여 피고인들을 처벌하지 아니하기로 하는 결론에 있어서 정당하므로 그대로 유지되어야 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열(주심) 박재윤	노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제2조 제5호 , 제6호, 제4조 , 제37조 , 제38조 제3항 , 제41조 제1항 , 제91조 제1호 , 형법 제20조 , 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 5인 【원심판결】 서울지법 200 1. 7. 10. 선고 99노4012, 99초2456, 2000노6475 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 제2죄와 무죄부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 3의 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 변호사법위반의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1이 변호사가 아니면서 1990년경부터 서울 중구 서소문동 소재 사무실에서 변호사 공소외 1· 공소외 2· 피고인 3의 명의를 빌어 법률사무소를 운영하면서 그 판시와 같이 법률사건을 수임하여 소장 등의 서류를 작성하여 법원에 제출하는 방법으로 법률사무를 취급한 사실을 인정한 다음, 이는 포괄하여 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 사기의 점 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 사기죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 3이 그 판시와 같이 변호사가 아닌 피고인 1로 하여금 변호사인 피고인 3의 명의를 이용하게 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1· 2는 피해자의 남편 공소외 3이 피고인들과 관련된 형사사건으로 구속되어 재판을 받고 있는 상태임을 이용하여 피해자로부터 금품을 갈취하기로 공모하고, 1997년 4월 중순경 서울 중구 서소문동 14의 2 소재 동림빌딩 301호 등지에서 수회에 걸쳐 피해자에게 피고인 1은 직접 또는 전화상으로 "공소외 3에 대한 추가 고소할 것 많다."고 말하는 등 금품을 요구하는 태도를 보이며, 금원갈취에 필요한 동인 명의의 각서를 작성하여 피고인 2에게 건네주고, 피고인 2는 "나와 합의하지 않으면 공소외 3은 석방될 수 없으며 빠삐용을 만들어 버리겠다. 1억 5천만 원을 주면 앞으로 공소외 3을 추가 고소하지 않겠다."고 하는 등으로 협박하고 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 달 22일경 위 사무실에서 차용금조로 1억 5천만 원을 교부받아 이를 갈취하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들로는 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 피해자·최덕수 등의 수사기관과 법정에서의 각 진술 등이 있으나 이 진술들은 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 없어 이를 믿기 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (1) 피고인 1의 검찰의 진술에 관하여 살펴보면, 피고인 1은 경찰에서는 이 부분 공소사실에 관한 부분을 부인하는 취지로 진술하다가 검찰에 와서 피고인 2가 피해자를 협박하여 1억 5천만 원을 갈취하는 데에 유승우의 강압에 의하여 협조하였다는 취지로 자백하였으나, 원심에서부터는 다시 자신뿐만 아니라 유승우도 피해자를 협박하지 아니하였다고 이 부분 공소사실을 부인하면서 검찰에서 위와 같이 자백한 것은 공소외 3측이 피고인 2를 구속시키는 데에 협조하여 주면 곧 고소를 취소하여 주겠고 그렇지 않으면 증인으로도 진술하여 징역을 살 수밖에 없을 거라고 협박조로 회유하여서 당시 건강이 아주 안 좋은 상태에서 자신이 살기 위하여 거짓으로 자백한 것이라고 진술하고 있어 그 진술에 일관성이 없다는 점, 피해자가 남편인 공소외 3이 징역 4년을 선고받고 복역 중이었고 생계가 어려울 정도로 경제적 사정이 곤란한 상황에서 피고인들의 이 부분 공소사실 기재와 같은 협박에 겁을 먹어 1억 5천만 원이라는 거금을 갈취당하였다는 것은 극히 이례적이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 검찰에서의 자백은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. (2) 피해자의 진술에 대하여 살펴보면, 피해자는 경찰에서는 주로 피고인 1이 자신을 협박하였고, 이정희, 노경남, 지병천 사건에 관하여서도 피고인 1이 이를 언급하였다고 진술하다가 원심 이후부터는 주로 자신을 협박한 것은 피고인 2였다고 진술하는 점, 경찰에서는 1억 5천만 원을 요구한 사람이 피고인 1이었다고 진술하다가 원심부터는 피고인 2가 요구하였다고 진술하고 있는 점, 경찰에서는 위 피고인들이 각서를 작성하여 주길래 그 내용을 읽어보고는 이의를 제기하였으나 묵살 당하였다고 진술하다가 원심에서부터는 각서는 피고인 1이 주길래 받아만 왔지 그 내용은 전혀 모른다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라 최덕수의 진술 내용과도 배치된다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 남편인 공소외 3이 징역 4년을 선고받고 복역 중이었고 또 생계가 어려워 경제적 사정이 곤란한 상황이었으며, 더욱이 피해자나 피해자의 남편인 공소외 3은 이 사건 고소 이전에도 많는 형사사건이나 민사사건에 연루되어 조사 받거나 소송을 진행해 본 경험이 있었는데도 불구하고 위 피고인들의 이 부분 공소사실 기재와 같은 협박만으로 1억 5천만 원이라는 거금을 주었다는 것은 극히 이례적이라는 점, 피해자가 피고인들로부터 공소외 3을 추가 고소하겠다고 협박당하였다고 주장하는 사건 중 이정희 건은 이미 재판이 확정된 상태였고, 노경남은 공소외 3을 고소하지 않은 상태였으며, 지병천은 이미 공소외 3을 고소하여 수사 또는 재판 진행 중에 있었던 점, 피해자가 일부 진술에서 피고인들에게 돈을 빌려주었다는 취지로 진술하고 있는 점, 피해자가 남편의 형사사건과 관련된 협박을 받아 1억 5천만 원이라는 거금을 주었는데도 이를 남편인 공소외 3에게 알리지 아니하였고, 남편 공소외 3이 석방된 후인 1998년 9월경에야 뒤늦게 고소를 하였다는 것인바, 이와 같은 여러 사정에 비추어 보면 피해자의 진술 역시 믿기 어렵다. (3) 최덕수의 진술에 관하여 살펴보면, 위 피고인들이 피해자를 협박한 것은 정대순에게 위 사우나를 판 다음날인 1997. 4. 2.경부터라고 진술하고 있는바, 이 당시에는 피해자가 정대순으로부터 받은 금원을 공탁하여서 피해자에게는 돈이 없는 상태였고, 당시로는 위 공탁금을 공탁자가 다시 찾는다는 것이 불가능한 상황이었으므로 위 피고인들이 피해자에게 위 공탁금을 찾아서 그 중 1억 5천만 원을 내놓으라고 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 힘든 점, 최덕수가 피해자와 정대순 사이의 매매계약의 해제와 관련하여 피고인 1을 개입시키는 등 주도적으로 이 문제를 대처하였고, 또한 피해자가 위 피고인들에게 지급한 1억 5천만 원의 분배에도 관여하였으며 그 중 3,700만 원은 자신이 사용한 점, 당시 최덕수도 (주) 중앙상봉유통의 공동대표이사여서 위 사우나의 매도와 이해관계를 가지고 있었고, (주) 상봉중앙유통의 공동대표이사에서 해임된 이후에는 피고인 2와 그 이해관계가 대립되고 있는 점, 수사기관에서는 각서의 내용이 터무니없는 것이었다고 진술하여 그 내용을 당시부터 알고 있었다는 취지로 진술하다가 원심에 이르러서는 각서 내용을 사후에 알았을 뿐이라고 말하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자가 겁을 먹어 1억 5천만 원의 거금을 갈취 당하였다는 것은 극히 이례적이라는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 피해자를 협박하였다는 취지의 최덕수의 진술 또한 믿기 어렵다. (4) 공소외 3·김신근의 각 진술은 피고인들이 피해자를 협박하는 구체적 내용이나 피해자가 위 금원을 지급하게 된 경위 등에 관하여서는 직접 보거나 관여하지는 아니하였다는 것으로서 결국 피해자의 말이거나 피해자의 말을 공소외 3을 통하여 들은 내용을 옮긴 것이어서 결국 피해자의 진술이라 할 것인바, 협박당하여 금원을 갈취당하였다는 피해자의 진술이 위에서 보는 바와 같은 이유로 믿기 어려우므로, 이들의 진술도 믿기 어렵다. 다. 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 피고인 1의 검찰 자백의 신빙성에 대하여 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결, 2000. 3. 28. 선고 99도5023 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실을 자백한 검사 작성의 피고인에 대한 제1, 2, 4회 피의자신문조서 중 피고인의 진술이 그 후 법정에서의 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성을 의심할 수 없다 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정에서 위 피의자신문조서의 성립을 인정하고 임의성을 부인하면서도 이를 뒷받침할 만한 구체적인 주장을 하지 않고 오히려 피해자측의 회유와 협박에 의하여 허위로 자백하였다고 하여 그 임의성을 긍정하는 듯이 진술하고 있으며, 또한 피고인은 검사의 제1, 2회 피의자신문에서 피해자를 협박한 것은 피고인 2이고 그 자신은 피고인 2의 강요에 못이겨 각서를 작성하여 주는 등으로 그의 갈취행위에 협조하였을 뿐이라고 진술하다가, 검사의 제4회 피의자신문에서 피해자·최덕수와의 대질심문시 피해자가 피고인도 공소외 3에 대한 고소사건이 많고 계속하여 고소장이 들어가면 공소외 3이 몇 년을 더 복역할 수 있다는 취지로 은근히 협박하였다고 진술하고 최덕수도 같은 취지로 진술하자 이를 부인하고 다만, 피고인 2가 피해자를 협박하여 돈을 빌리는 것을 알면서도 그의 요구로 책임을 모면하기 위한 각서를 작성하여 주고 그 대가로 피고인 2로부터 3천만 원을 분배받았다고 진술하였을 뿐만 아니라 변호사법위반죄에 대하여도 자백을 하였고, 나아가 피고인은 이 부분 공소사실로 기소된 다음 피고인 2가 체포되어 그와 대질심문을 받으면서도 위와 같은 취지로 범행의 상당 부분을 자백한 사실을 알 수 있고, 이에 피고인이 1990년경부터 고용한 변호사 명의로 법률사무소를 개설하여 사실상 운영하면서 수많은 법률사건을 처리하여 상당한 법률적 지식과 경험을 지녀 검찰에서의 자백이 갖는 의미를 알고 있었을 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 허위자백의 경위에 관한 피고인의 제1심 법정에서의 진술내용은 믿기 어렵다. 또한, 원심은 피고인의 자백의 신빙성을 배척하는 근거로서 피해자가 남편인 공소외 3이 징역 4년을 선고받고 복역 중이었고 생계가 어려울 정도로 경제적 사정이 곤란한 상황에서 피고인들의 이 부분 공소사실 기재와 같은 협박에 겁을 먹어 1억 5천만 원이라는 거액의 돈을 갈취 당하였다는 것은 극히 이례적이라는 점을 들고 있으나, 이와 같이 피해자가 궁박한 처지에 있었음에도 합리적인 이유 없이 피고인들에게 거액을 빌려주었다는 사정은 오히려 비정상적인 거래였다는 점을 보여주는 것이고, 또한 기록에 의하면 공소외 3과 피고인 2가 (주) 상봉중앙유통의 운영을 둘러싼 반목으로 상호 고소한 결과 공소외 3이 위와 같이 복역하고 있었고 피해자는 남편인 공소외 3의 구속으로 생계가 어렵게 되자 상봉프라자 사우나를 제3자에게 전매하였음에도 그 매각대금 3억 원의 절반인 1억 5천만 원을 별다른 이유 없이 피고인 2에게 빌려준다는 사실 자체가 매우 이례적인 점에 비추어 볼 때, 피해자가 위와 같이 궁박한 처지에 있었다는 사정은 원심 판시와 같이 피고인의 자백의 신빙성을 배척할 근거가 될 수 없다 할 것이다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인의 자백은 합리성이 있어 보이고 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 점에 비추어 그 신빙성이 인정된다 할 것이다. (2) 피해자·최덕수의 수사기관과 법정에서의 진술의 신빙성에 대하여 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 1의 자백에 신빙성이 인정되는 이상, 피고인들이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 협박하였다는 취지의 피해자와 최덕수의 수사기관과 법정에서의 진술은 일응 신빙성이 있다고 보아야 할 것이고 이들이 피고인들과 이해관계가 대립되는 지위에 있다는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 피고인들이 피해자로부터 돈을 차용하고 교부하였다는 각서는 변제기가 정하여지지 않은 채 수개의 조건이 부가되어 있을 뿐만 아니라 그 내용도 애매하여 과연 피고인들의 변제의무가 어떠한 경우에 발생하는지조차 모르게 되어 있고, 따라서 위 각서에 관한 피해자의 경찰에서의 진술과 제1심 법정에서의 진술사이에 일관성이 없다고 볼 수 없다. 또한, 원심은 최덕수가 위 사우나에 관한 매매계약의 해제와 공탁 및 피해자가 피고인들에게 교부한 1억 5천만 원의 분배에 관여하였다는 점 등을 들어 그 진술의 신빙성을 부정하고 있으나, 기록에 의하면 최덕수는 그랜드백화점 신촌점의 부사장으로서 그랜드백화점이 상봉프라자를 인수하는 업무를 담당하면서 수분양자들의 대표인 피고인 피고인 2와 더불어 (주) 상봉중앙유통의 공동대표이사에 취임하였고 그 업무를 처리하는 과정에서 피고인들이 피해자를 협박하는 것을 직접 목격한 사실을 알 수 있어 그의 진술은 신빙성이 매우 높다고 할 수 있다. (3) 이상에서 살펴본 바와 같이 피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자를 협박하여 차용금 명목으로 1억 5천만 원을 갈취하였다는 점에 관하여는 피고인 1의 검찰에서의 자백, 피해자·최덕수의 수사기관과 법정에서의 진술에 의하여 뒷받침될 뿐만 아니라 그 진술 내용에 특별히 합리성이 없다거나 상호간에 모순되는 점을 찾아 볼 수 없어 그 신빙성도 인정된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 진술들의 신빙성을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 4. 그렇다면 원심판결 가운데 피고인 1· 2의 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 그 나머지 부분에 대한 피고인 1· 3의 상고는 이유가 없는바, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 판시 제2죄와 위 무죄부분의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 유죄부분도 무죄부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 5. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 제2죄와 무죄부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1· 3의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 이규홍(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 범경철 【원심판결】 전주지법 200 1. 8. 2. 선고 2001노131 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, "피고인은 현대자동차 대형영업소 과장으로 근무하던 자인바, 1995. 4. 6. 피해자 심민상이 현대자동차써비스 주식회사로부터 할부로 매입한 금 117,428,520원 상당의 이 사건 굴삭기 1대의 할부금을 연체하여 1998. 1. 5. 그 소유의 주택에 대하여 강제경매를 신청하였으나, 피해자가 일정한 기한까지 할부대금을 지급하여 주기로 하는 내용의 각서를 작성하여 주어 같은 해 7월 20일 위 부동산강제경매를 취하해 주었음에도 피해자가 위 각서의 내용대로 이행하지 않자, 같은 해 9월 20일 전북 진안군 부귀면 소재 공사현장에서 위 굴삭기를 추레라에 싣고 와 같은 해 10월 26일 박혜림에게 매도함으로써 이를 절취한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심과 원심에서 조사·채택한 증거를 종합하여, 심민상은 1995. 4. 6. 현대자동차써비스 주식회사(1999. 3. 1. 현대자동차 주식회사로 흡수·합병되었다) 지점의 영업담당인 김경수를 통하여 위 회사로부터 굴삭기 1대를 매수하였는데, 총판매가격은 금 117,428,520원(이 중 계약금과 인도금으로 금 1,500만 원을 지급함)이고 할부금으로 1995. 5. 20.부터 1998. 4. 20.까지 총 36회에 걸쳐 매월 금 2,548,700원씩 지급하기로 약정한 사실, 위 매매계약 체결 당시 심민상은 위 회사에 대하여 "약정할부금을 3회 이상 연체 또는 인도금을 지정 결제일에 미결시 귀사의 조치에 따라 위 굴삭기에 대한 권한을 포기할 것을 각서한다."는 취지의 포기각서를 제출한 사실, 그런데 심민상은 위 굴삭기 대금을 연체하여 위 회사에서 그 소유의 주택에 대하여 강제경매신청을 하자 1998. 7. 18. 위 회사 지점에 찾아와 금 1,000만 원을 지급하면서 위 회사와 사이에 추후 새로운 연체시에는 시간과 송무비 등의 경제적 손실을 고려하여 위 회사가 경매신청을 생략하고 위 굴삭기를 임의로 회수하여 처분할 수 있다는 약정을 하고, "나머지 연체대금은 같은 해 8월 20일에 금 1,000만 원을, 같은 해 9월부터 매월 20일에 500만 원씩을 지급하기로 하며 민·형사상의 모든 책임을 본인이 감수할 것을 각서한다."는 취지의 각서와 건설기계매매계약서(중고), 양도증명서 및 인감증명서를 제출하면서 위 각 서류에 인감도장을 날인한 사실, 이에 위 회사는 1998. 7. 20. 위 부동산에 대한 강제경매를 취하하였으나 심민상은 같은 해 8월 20일 변제하기로 약속한 금 1,000만 원을 지급하지 않는 등 피고인의 여러 차례에 걸친 변제독촉에 불응하며 계속하여 연체대금을 지급하지 않자, 피고인은 심민상과의 위 약정과 각 제출서류에 기하여 같은 해 9월 20일경 전북 진안군 부귀면 소재 저수지보수공사 근방에 있던 위 굴삭기를 추레라에 싣고 와 같은 해 10월 26일 박혜림에게 매도한 사실을 인정하고 나서, 피고인이 위와 같은 약정하에 작성한 각서와 양도증명서 등에 기하여 타인에게 위 굴삭기를 매도할 당시에 피고인에게 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사인 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 기록에 의하면, 심민상이 원심 판시와 같은 경위로 그 판시와 같은 약정을 하고, 그 판시와 같은 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등에 심민상의 인감을 날인하여 인감증명서와 함께 위 회사의 담당자인 피고인에게 교부한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 심민상이 위와 같은 약정을 하고 위와 같은 각서 등을 작성, 교부한 사실이 인정된다고 하여, 그러한 이유만으로 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거할 당시에 불법영득의 의사가 없다고 하여 절도죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다. 먼저 등록한 건설기계에 대한 소유권의 이전은 그 등록이 있음으로써 비로소 효력이 발생하는 것이므로, 위에서 본 바와 같은 약정 및 각서, 매매계약서, 양도증명서 등의 작성, 교부만으로 이 사건 굴삭기에 대한 소유권이 위 회사로 이전될 수는 없는 것이고, 따라서 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거할 당시 그 소유권은 여전히 심민상에게 남아 있었다고 할 것이다. 나아가 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없는 것이다. 그런데 기록에 의하여 살펴보더라도, 비록 심민상이 약정된 기일에 채무를 이행하지 아니하는 경우 이 사건 굴삭기를 회수하여 가도 좋다는 약속을 하고 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등을 작성하여 교부하였다고 하더라도, 그 의사표시 중에 자신의 동의나 승낙 없이 현실적으로 자신의 점유를 배제하고 이 사건 굴삭기를 가져가도 좋다는 의사까지 포함되어 있었던 것으로 보기는 어렵고, 달리 피고인의 굴삭기 취거에 심민상의 동의가 있었음을 알아볼 자료는 없다(기록에 의하면, 피고인은 이 사건 굴삭기를 취거할 당시 미리 심민상에게 통지 등의 절차를 거쳐 동의를 구한 사실은 없고, 다만 굴삭기를 취거한 후 심민상과 통화연락을 한 것으로 보인다). 그렇다면 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거한 행위는 일응 절도죄에 해당하고 그 불법영득의 의사도 부인하기 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 약정사실 및 각서 등의 작성, 교부가 있었다는 사실만을 들어 불법영득의 의사의 존재를 부정하고 절도죄에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이는 절도죄와 불법영득의 의사에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고는 그 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 200 1. 8. 10. 선고 2001노444 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 미결구금일수의 불산입 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것이나, 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속 여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과하므로 즉, 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금 기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 아니될 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 2000. 10. 23. 체포영장에 의하여 체포되고 같은 달 26일 구속영장이 발부되어 구속된 후 순차 구속기간이 연장되어 당심 소송 계속중 2001. 10. 22. 구속기간이 만료될 때까지 구금되어 있었지만 한편, 이 사건과는 별도로 2001. 1. 12. 서울지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 2001. 4. 10. 그 형이 확정되어 같은 날짜의 검사의 집행지휘에 의하여 이 사건 제1심판결 선고일인 같은 달 4월 12일부터 현재까지 위 형의 집행을 받고 있는 사실이 인정되므로, 피고인에 대한 상고 후의 미결구금일수에 대하여는 이것을 본형에 산입할 수 없다고 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 이규홍(주심)	형법 제57조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임채균 외 1인 【원심판결】 서울고법 2000. 6. 14. 선고 99노2880 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다 함은 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무내용이 구체적으로 특정될 필요는 없다. 또한, 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실인 알선수재죄를 유죄로 인정하면서, 이 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효이거나, 이 공소사실에 죄가 될 만한 사실이 포함되어 있지 아니하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제3점에 대하여 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외인으로 하여금 장차 정부 임명직 자리와 같은 좋은 직책을 맡을 수 있도록 피고인과 친분관계를 맺고 있는 정관계 인사들을 통하여 알선해 주겠다는 취지로 1억 원을 수수하였다고 인정한 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하거나, 채증법칙과 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 제4점에 대하여 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며(대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결 참조), 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 참조). 이러한 법리에 따른 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 4. 제5점에 대하여 원심판결 이유를 살펴보면, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유모순이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 손지열	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 검찰사건사무규칙 제2조 제1호 , 제3조 , 제4조 , 형사소송법 제195조 , 제199조 제1항 , 제312조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조남돈 【원심판결】 서울고법 200 1. 7. 27. 선고 2001노908 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고인이 2000. 6. 5. 22:30경 서울 서초구 잠원동 소재 핑크장여관 806호실에서 컴퓨터 채팅으로 만난 피해자(당시 20세)를 자기의 집이라고 속여 위 여관방으로 데리고 온 다음 손으로 피해자의 머리채를 잡아 침대에 밀어 넘어뜨리고 소리를 지르지 못하게 입을 막고 주먹으로 머리를 수회 때리며 "죽여 버리겠다."고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 후 2회 간음하여 강간하고, 같은 날 23:30경 위 여관방에서 피해자가 화장실에 간 틈을 이용하여 피해자의 지갑에 있는 현금 23만 원을 가지고 나온 사실을 인정하고, 이를 강간 및 절도죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다. 2. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결, 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 나. 제1심은 피고인의 일부 법정진술 및 검찰에서의 진술(제2회 피의자신문조서), 피해자의 검찰 및 법정에서의 각 진술, 피고인과 피해자가 투숙한 핑크장여관의 종업원 임희섭의 검찰에서의 진술, 피해자로부터 연락을 받고 여관으로 온 장창영의 법정진술, 실황조사서를 유죄의 증거로 들고 있고, 원심은 이를 그대로 인용하면서 피해자의 원심에서의 진술을 추가하고 있는바, 이를 차례로 검토한다. (1) 먼저 피고인은 경찰이래 원심 법정에 이르기까지 성교를 맺은 사실은 인정하면서도, 이는 피해자와 합의하여 성관계를 맺은 것이고 공소사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압하여 강간한 것이 아니라고 부인하고 있다. 피고인의 진술 요지는, 사건 당일 21:00경 인터넷 채팅을 통하여 피해자와 금 40만 원을 주고 성관계를 맺기로 합의한 후, 22:00경 피해자가 지정한 커피숍에서 만나 근처에 있는 여관으로 들어가 성교를 하였고, 성관계를 맺은 후 피해자가 샤워를 하는 사이에 돈을 줄 마음이 없어져 탁자 위에 돈이 있다고 거짓말을 한 후 그대로 나왔다는 것으로 강간사실을 일관하여 부인하고 있을 뿐이다. (2) 다음으로, 이 사건 발생 장소인 핑크장여관의 종업원 임희섭의 경찰진술(제1심의 검찰진술조서는 오기로 보인다)을 보면, 피고인이 6층 여관카운터에 숙박비를 내고 806호실 키를 받을 때 피해자는 피고인 옆에 그냥 서 있었고, 피해자와 피고인이 같이 걸어서 계단을 올라갔는데, 조금 있다가 담배를 갖다 달라는 주문을 받아 806호실에 담배 1갑을 넣어 주고 2,000원을 받아 오기까지 하였는데 별다른 이상은 없었고, 다만 23:30경 806호실에서 남자가 뛰어나와 엘리베이터를 이용하지 않고 비상계단으로 내려가는 것을 보고 이상한 생각이 들어 806호실로 인터폰을 하니 피해자가 아무 일 없다고 하여 그냥 있었는데, 그 후 다른 방을 청소하고 오니 카운터 여종업원으로부터 806호실 여자손님이 인터폰으로 지갑이 없어졌다고 하였다는 이야기를 들었고, 그 후 피해자 혼자 한참 있다가 다른 남자가 와서 같이 나갔다는 것으로 그 진술 어디에도 공소사실에 부합하는 내용은 없다. (3) 다음으로, 피해자의 연락을 받고 위 여관에 온 장창영의 법정진술을 보면, 피해자를 1999년 11월말경부터 3개월 간 태권도 지도를 한 사이인데, 사건 당일 밤 11시가 넘어 피해자로부터 강간을 당하였다는 취지의 전화가 와서 여관으로 달려갔다는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자는 전화로 돈을 잃어버렸다는 이야기만 하였지 강간을 당하였다는 이야기는 하지 않았다고 다르게 진술하고 있으므로, 공소사실을 인정할 만한 증거로는 부족하다고 아니할 수 없다. (4) 마지막으로, 실황조사서에 관하여 보면, 이는 경찰관이 핑크장 여관의 위치와 구조를 조사한 것으로, 그 내용을 보면 피고인과 피해자와 처음 만난 커피숍 근처에 핑크장여관이 있는 건물이 있으며, 여관은 건물 6-8층에 위치하고 있는 사실, 건물 외벽에 네온간판으로 "핑크장"이란 간판과 현관출입문에 "핑크장"이란 네온 입간판이 있는 사실, 일반인이라면 여관이라고 알 수 있는 통상적인 구조를 갖추고 있는 사실을 인정할 수 있어, 오히려 여관인 줄 모르고 따라 들어갔다는 피해자의 진술의 신빙성을 의심스럽게 하는 자료일 뿐이다. (5) 결국 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술만이 남는다. 피해자는 피고인과 만나게 된 과정에 대하여, 사건 당일 21:00경 피씨(PC)방에서 피고인과 인터넷 채팅을 하였는데, 영어회화를 가르쳐 준다고 하여 배울 욕심에 피고인이 가르쳐 준 핸드폰 전화로 연락을 하여 같은 날 22:00경 피해자가 지정한 신사동 소재 커피숍에서 피고인을 만났다. 피고인과 같이 여관에 가게 된 과정에 대하여, 피고인과 커피숍에서 만나 20분간 이야기를 한 후, 피고인이 노래방에 가자고 하여 따라 나섰는데, 피고인이 어떤 건물 앞에 이르러 자신의 숙소라며 숙소에 짐과 책, 그리고 노래방 갈 돈이 있는데 가지고 나와야 되니까 잠시 올라갔다 나오자고 하여 여관인 줄 모르고 의심 없이 6층으로 엘리베이터를 타고 올라갔고, 피고인이 6층 카운터에 있는 아줌마에게 갖다 오더니 자신의 손을 잡고 계단을 통하여 8층 806호실로 데려갔다. 그 때 자신은 엘리베이터 옆 거울을 보면서 머리손질을 하고 있어서 아줌마와 무슨 대화를 하였는지는 몰랐으며, 별다른 의심은 하지 않았다. 여관방에 들어가고 나서의 행적에 대하여, 방안에 들어가 피고인의 연락으로 종업원이 갖고 온 담배를 피우면서 살펴보니 숙소 같지 않아 그만 가자고 일어섰더니, 피고인이 갑자기 태도를 돌변하여 머리채를 잡아 당겨 침대에 밀어 넣더니 몸으로 가슴을 짓누르고 주먹으로 머리를 때리는 등으로 반항을 못하게 한 후 1회 강간하고 나서, 씻으라고 하여 화장실에 가서 양치질만 하고 있으니, 피고인이 자신을 다시 침대로 끌고 가서 다시 강간을 하였고, 다시 씻으라고 하여 화장실에 들어가 샤워를 하고 있는데(이 부분은 검찰에서는 물만 틀어 놓고 울고 있었다고 진술하다가, 제1심 및 원심 법정에서는 샤워를 하고 있었다는 취지로 진술하여 그 진술이 일치하지 않고 있다), 전화벨소리가 울리는데도 피고인이 받는 기색이 없어 이상하여 나와 보니 피고인은 보이지 않아 전화를 받았더니, 종업원이 "같이 있던 남자가 밖으로 급히 뛰어 나갔는데 별일 없느냐"라고 물어 창피한 마음에 "괜찮아요"라고 대답한 후, 그 곳을 벗어나려고 옷을 입으려고 하는데 탁자 위에 자신의 지갑이 열린 채로 있고, 현금 23만 원이 없어졌다는 취지로 진술하고 있다. 다. 그러나 피해자의 진술은 일관성이 없거나, 강간당한 피해자의 행동으로 보기 어려운 점이 있고, 객관적인 사실관계와도 어긋나는 등으로 그대로 믿기 어렵다. (1) 우선 피고인이 채팅에서 만난 모르는 남자를 영어회화를 배울 욕심에 밤늦은 시간에 바로 만났다거나, 노래방에 같이 가면서 짐과 책 등을 가지러 숙소에 들어갔다 오자는 피고인 말을 믿고 의심 없이 따라 들어갔다는 점도 납득하기 어렵거니와, 앞서 본 실황조사서의 기재와 같이 조금만 주의를 기울이면 여관임을 누구나 알 수 있는 객관적 상황에 비추어 볼 때, 처음 만나는 남자의 숙소에 들어가면서 아무런 주의도 기울이지 않았으므로 여관인 줄을 모르고 방안에까지 따라 들어갔다는 피해자의 진술은 도저히 납득할 수 없다. (2) 방안에서의 행적에 대하여서도, 피해자 스스로 피고인의 연락으로 종업원이 갖고 온 담배를 나누어 핀 사실을 인정하고 있고, 피고인이 주먹으로 자신의 머리를 때린 시기에 관하여 옷을 벗기기 전에 때렸다고 진술하기도 하고, 바지를 벗긴 후 혹은 상·하의를 모두 벗긴 후 때렸다고도 하여 그 진술의 일관성이 없으며, 피해자의 주장과 같이 주먹으로 머리를 심하게 구타당하고, 가슴을 짓눌리는 등으로 소리를 지르거나 도움을 청하지 못할 정도로 폭행을 당하였다면 머리나 가슴부위 등에 상당한 정도의 상해를 입을 만한데 아무런 상해진단서도 제출하지 못하고 있고, 다만 사건 직후 경찰에서는 머리가 조금 아프고 왼쪽 손목이 긁혔고, 손목이 아프다고 진술하다가, 원심에서는 그 이튿날 멍은 없었고 노랗게 된 상태였다고 진술하고 있으나, 상해부위의 사진 등 이를 입증할 만한 자료를 제출하지 못하고 있다. (3) 또한, 피해자가 성관계를 맺은 뒤 화장실에서 샤워를 하고 있다가, 전화벨이 울리는 바람에 피고인이 먼저 여관을 나갔음을 확인하고서도 안부를 묻는 종업원의 전화에 오히려 괜찮다고 하였다는 피해자의 행동이나 태도는 강간당한 후의 것으로는 전혀 어울리지 않고, 만일 피해자의 주장과 같이 심하게 구타를 당하고 강간까지 당하였다면 당연히 도움을 청하였을 법한 데도 피해자는 그러한 행동을 취하지 않았다. (4) 그 후 피해자는 돈이 없어진 것을 확인한 후, 종업원에게 돈이 없어졌다는 이야기만 하였고, 구원요청을 한 장영창에게도 강간당한 사실은 말하지 않고 피고인이 돈을 가져갔다는 이야기만 하였다고 진술하고 있는 반면에, 장영창은 돈을 잃어버렸다는 이야기는 듣지 못하고 강간당하였다는 취지의 전화를 받고 여관에 달려 왔다고 진술하여 그 진술이 일치하지 않고 있다. (5) 여기에다가, 피해자가 대학입시를 준비중이고, 지방에 홀로 사는 어머니로부터 생활비를 송금 받는다고 하면서도, 볼보승용차를 소유하고 있는 등 이에 어울리지 않는 생활환경을 가지고 있는 점도 지적하지 않을 수 없다. 이와 같이 피고인에게 강간당하였다는 피해자의 진술은 그 신빙성에 의문이 있어 이 사건 공소사실 중 강간부분에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 보이지 아니한다. 라. 사정이 이러하다면, 절도부분에 대하여서도 기록상 피해자가 여관 종업원에게 "피고인이 돈을 가져갔다."라고 이야기 한 사실이 인정되기는 하나, 그 진술만으로 바로 피고인이 돈을 훔쳤다고는 인정하기는 부족하다 할 것이다. 3. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 전후의 사정 등을 좀더 자세히 심리하여 과연 피고인이 폭행 또는 협박을 가하였는지, 그 내용과 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도였는지를 가린 후에 피고인이 돈을 훔쳐갔다는 피해자의 진술의 신빙성 또한 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고, 피해자의 진술만을 그대로 받아들여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하거나, 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제297조 / [2] 형법 제297조 , 제329조 , 형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【신청인】【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 2인 【주문】 이 사건 신청을 기각한다. 【이유】 이 사건 신청이유의 요지는, 범죄인인도법 제3조는 "이 법에 규정된 범죄인의 인도심사 및 그 청구와 관련된 사건은 서울고등법원과 서울고등검찰청의 전속관할로 한다."고 규정함으로써 지방법원의 재판관할권을 부정함과 동시에 같은 법 제15조 제1항 제3호에 의한 범죄인인도허가결정에 대하여 불복할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하고 있는바, 이는 헌법 제10조 소정의 인간으로서의 존엄과 가치, 헌법 제12조 제1항 소정의 신체의 자유 및 적법절차의 원칙, 헌법 제27조 제1항 소정의 재판을 받을 권리, 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지의 원칙에 위반된다는 것이다. 심급제도는 본래 사법에 의한 권리보호를 위하여 한정되어 있는 법발견 자원을 합리적으로 분배하는 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐 하는 문제에 관한 것이므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이라 할 것이고, 또한 국민의 기본적 권리 중의 하나인 '헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리'가 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이다(헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 97헌바37, 95헌마142·215, 96헌마95 전원재판부 결정 등 참조). 한편, 범죄인인도법 제15조 제1항 제3호에 의한 범죄인인도허가결정은 국가형벌권의 확정을 목적으로 하는 형사소송법상의 결정이 아니라 범죄인인도법에 의하여 특별히 인정된 것이다. 따라서 이와 같은 심급제도의 본질, 재판을 받을 권리의 의미 및 범죄인인도허가결정의 성질 등을 종합하여 보면, 범죄인인도법이 범죄인의 인도심사청구에 관한 심판을 서울고등법원의 전속관할로 하고 인도허가결정에 대하여 불복을 허용하는 규정을 두고 있지 않다고 하더라도 그것이 헌법의 위 각 규정에 위반된다고 할 수는 없는 것이다. 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)	범죄인인도법 제3조 , 제15조 제1항 제3호 , 헌법 제10조 , 제12조 제1항 , 제27조 제1항 , 제37조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 17. 선고 2000고단1043 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 150일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점은 무죄 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 이 사건 공소사실 중 피해자 C 소유의 화물차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 관하여는 피고인은 술에 만취하여 접촉사고가 발생한 사실조차 몰랐을 뿐만 아니라 사고현장의 상황 또한 "도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장애를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보"하는 조치가 필요한 상황이 아니었음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. 나. 피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점 및 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여는 피고인은 교통사고 후 교통정체를 피하기 위하여 사고차량을 다가교 우측 인도 옆으로 옮겨 정차시킨 사실이 있을 뿐이지 도주한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. 다. 원심의 피고인에 대한 형의 양정도 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 이 사건 공소사실 중 피해자 C의 화물차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 살피건대, 원심이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 가해차량 및 피해차량의 파손 정도 및 충격시의 흔들린 정도와 소리의 크기, 피고인이 이 사건 사고 당시 술에 취한 정도 및 운전한 거리 등에 비추어 보면 피고인은 미필적으로라도 자신이 피해자 C의 화물차를 들이받았다는 사실을 알았다고 보여지고, 한편 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정이 아님은 피고인이 주장하는 바와 같으나, 원심이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 사고의 내용과 피해의 태양과 정도에 비추어 보면 피고인은 현장에 즉시 정차하고 교통사고로 인한 사상자가 있는지, 교통의 흐름에 방해가 될 만한 차체 유류물이 떨어져 있는지를 확인하는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유가 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 2000. 5. 20. 00:30경 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 (1)이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2000. 5. 20. 00:30경 엑셀 승용차를 운전하고 전주시 완산구 다가동 소재 다가교 앞길에 이르러 완산교 방면에서 예수병원 방면으로 시속 약 30㎞의 속도로 좌회전함에 있어 조향 및 제동장치를 정확히 조작하지 못한 업무상 과실로 위 다가교 우측 교각을 충격한 후 다시 중앙선을 침범하여 마침 반대편 1차로에 정지신호에 따라 정차하고 있던 피해자 B 운전의 D 카스타 승합차의 좌측 뒤 휀다 부분을 위 승용차의 좌측 앞 범퍼 부분으로 충격하여 피해자 B로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을, 위 승합차에 타고 있던 피해자 E, F로 하여금 각 약 3주간의 치료를 요하는 경추부염좌상, 뇌진탕 등을 각 입게 함과 동시에 위 승합차를 수리비 888,635원 상당이 들도록 손괴하고서도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 것인데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인이 위 일시경 위 장소에서 위와 같은 교통사고를 일으킨 사실은 충분히 인정된다. (2) 원심의 판단 원심은 나아가 그 내세운 증거들에 의하여 피고인이 교통사고를 일으키고서도 별다른 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였다는 사실을 인정하고, 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 '사상자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때' 및 도로교통법 제106조의 '도로교통법 제50조 제1항이 정하는 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니한 때'에 해당한다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이고( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도1038 판결, 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결 등 참조), 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아니며, 이 경우 운전자가 현장에서 취하여야 할 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고 현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 98도34 판결, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2000. 5. 20. 00:30경 위 예수병원 방면으로 좌회전하면서 조향장치를 제대로 돌리지 못한 탓에 우측 앞바퀴 부분으로 위 다가교 우측 인도의 턱을 들이받았고 그 영향으로 조향장치가 밀리면서 중앙선 쪽으로 차의 방향이 바뀌고 그대로 직진한 결과 중앙선을 침범하여 반대편 1차로의 3, 4번째(전주지방검찰청 마약수사주사보 G 작성의 수사보고서의 기재에 의하면 총 연장 75m 다리 중 10 내지 20m 지점으로 추정됨)에 정차하고 있던 이 사건 카스타 승합차의 좌측 뒤 휀다 및 범퍼 부분을 충격한 사실, 이어 피고인은 아무런 말이나 신호도 없이 차를 후진시켰다가 전진시켰는데, 반대편 2차로 상에서 신호를 기다리면서 이 광경을 지켜보고 있던 택시운전사 H는 피고인이 도주하는 것으로 생각하고 U턴하여 다가교 끝 부분에서 피고인 차량을 막아섰고 동시에 피고인 차량도 위 다가교 끝 부분(전주지방검찰청 마약수사주사보 G 작성의 수사보고서, 경찰작성의 실황조사서의 각 기재에 의하면 총 연장 75m의 다리 중 55m 내지 65m 지점으로 추정됨)의 2차로의 인도 옆 맨 가장자리에 정차한 사실, 이후 피고인은 차에서 내려 자신의 신분을 밝히거나 피해자들에게 사상자가 있는지 여부 등을 물어보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 "나는 책임보험만 들었으니 너희들 마음대로 해라"고 하면서 욕설을 하는 등 피해자들과 다투었고, 그 사이 112신고를 받고 00:40경에 출동한 경찰에 의하여 피고인은 중부경찰서로 연행되었으며, 피해자들은 출동한 병원 구급차에 의하여 I정형외과로 각 후송된 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 피고인이 사고 직후 곧바로 정차하지 아니하고 약 3∼40m 앞에 정차하였고 피해자들에게 자신을 특정할 수 있는 신분증이나 연락처 등을 교부하거나 적극적으로 상해를 입은 사실이 있는지 여부에 대하여 문의하지 아니하였다 하더라도, 피고인이 사고 후 운전하여 간 거리가 술취한 운전자가 1차로에서 2차로의 가장자리에 주차시키는 데 통상 필요하리라고 생각되는 정도를 크게 넘지 않는 점, 만약 피고인이 도주할 의사였다면 H에게 잡히기 전에 이미 다가교를 벗어났을 것으로 보이는 점, 빠른 속도로 도주하는 차를 잡기 위하여 그 차 바로 앞에 막아선다는 것은 매우 위험한 일이므로 H가 피고인의 차를 막아설 때 필시 피고인의 차는 서행하고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인의 차가 도로 2차로의 인도 옆 가장자리에 정차한 점 등에 비추어 보면 피고인이 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하여 도주하고, 도로교통법 제50조 제1항이 정하는 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 달리 H 및 피해자들의 수사기관 및 법정에서의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유가 있다. 3. 결 론 이에 피고인의 나머지 양형부당 주장에 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 엑셀 승용차의 운전업무에 종사하는 자인바, 혈중알콜농도 0.259%의 술에 취한 상태에서 1. 2000. 5. 20. 00:20경 위 승용차를 운전하고 전주시 완산구 J 소재 K카센타 앞길을 공수네다리 방면에서 남부시장 방면으로 시속 약 40㎞의 속도로 진행함에 있어 전방주시 등을 게을리한 채 그대로 진행한 업무상 과실로 마침 같은 방향 도로 우측에 주차되어 있던 피해자 C 소유의 L 더불캡 냉동탑 화물차의 뒤 적재탑 부분을 위 승용차의 우측 앞 휀다 부분으로 충격하여 위 화물차를 수리비 707,685원 상당이 들도록 손괴하고서도 즉시 정차하여 사상자가 있는 여부 등을 알아 보는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하고, 2. 같은 날 00:30경 전항 기재와 같이 위 승용차를 운전하여 도주하다가 같은 구 다가동 소재 다가교 앞길에 이르러 완산교 방면에서 예수병원 방면으로 시속 약 30㎞의 속도로 좌회전함에 있어 조향 및 제동장치를 정확히 조작하지 못한 업무상 과실로 위 다가교 우측 인도의 턱을 충격한 후 다시 중앙선을 침범하여 마침 반대편 1차로상에 정지신호에 따라 정차하고 있던 피해자 B(여, 25세) 운전의 D 카스타 승합차의 좌측 뒤 휀다 부분을 위 승용차의 좌측 앞 범퍼 부분으로 충격하여 위 피해자로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을, 위 승합차에 타고 있던 피해자 E(여, 28세)로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을, 같은 F(여, 27세)로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을 각 입게 하였다. 증거의 요지 이 법원이 인정하는 증거관계는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제2호, 제8호, 형법 제268조, 도로교통법 제106조, 제50조 제1항, 제107조의2 제1호, 제41조 제1항 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조 4. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 5. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해자들과 모두 합의한 점 등 정상을 참작) 무죄부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점 및 피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 제2의 나의 (1)항 기재와 같은바, 위 제2의 나의 (3)항에서 살펴본 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 사건 공소사실 중 피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 교통사고처리특례법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김건수(재판장) 김상곤 김병식	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 변호사 도규만 외 1인 【원심판결】 광주고법 200 1. 7. 5. 선고 2001노149 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, { 피고인 1은 피해자의 조부이고, 피고인 2는 피고인 1의 아들인 공소외 1과 사실혼관계에 있으면서 피해자를 양육하던 사실상의 계모로서 피고인 1의 사실상의 며느리인바, 피고인 2가 2000. 9. 8.경 추석 명절을 지내기 위해 피해자를 데리고 피고인 1의 집에 내려와 지내던 중, 피고인들이 같은 달 9일 15:00경 내지 16:00경 사이에 피고인 1의 처인 공소외 2가 송편을 만드는 데 사용하기 위해 솔잎을 따러 산으로 나간 사이를 이용하여 큰방 안에서 성관계를 벌이다가, 마침 피해자가 이를 목격하고 피고인 2에게 "엄마, 뽀뽀는 아빠하고만 해야지"라고 말하자 피해자가 그 목격사실을 가족들에게 알릴 것을 우려한 나머지, 피고인 1은 피고인 2에게 "적당한 기회를 봐서 손으로 피해자의 입을 막든가, 베개로 입을 막아 숨을 못 쉬게 하든지, 뇌진탕으로 실신을 시키든지 일단 피해자를 기절시켜 놓고 나에게 말해라, 그러면 그 나머지는 내가 처리하겠다."라고 말하여 피해자를 살해할 것을 제의하고, 피고인 2는 그 제의를 받아들여 피해자를 살해하기로 공모하여, 같은 날 20:20경 내지 20:40경 사이에 피고인 1의 집 큰방 안에서 공소외 2, 피해자와 함께 텔레비전을 보고 있던 중, 마침 피해자가 옥수수를 먹으면서 손에 끈적끈적한 것을 묻혀 돌아다니자 피고인 1은 피고인 2에게 눈짓을 보내면서 "피해자를 데리고 나가 씻겨라."라고 말하고, 피고인 2는 그 기회를 이용하여 피해자를 욕실로 데리고 가 세수를 시키고 작은 방으로 데리고 가 옷을 갈아 입힌 다음 피해자가 큰방으로 다시 돌아가려고 하자, 피고인 2는 피해자에게 엄마놀이를 하자고 하고 장난치는 것처럼 하면서 베개로 피해자의 입과 코를 막고 여러 번 눌러 질식시켰음에도 피해자의 숨이 끊어지지 않자 피해자를 밖으로 데리고 나가 칼로 찔러 죽이기로 마음먹고, 부엌에 가 평소 피고인 1이 사용하는 식칼을 가지고 나와 이미 실신한 상태의 피해자를 안고 집 밖으로 나가 인근에 있는 마을회관으로 피해자를 옮겨 놓은 다음, 칼로 피해자의 목부위를 수회 찔러 경부자창에 의한 실혈사로 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하였다.}라고 함에 있다. 나. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 기초사실 및 사건 발생 후 원심에 이르기까지의 피고인 2의 진술내용을 인정한 다음, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 유력하고 직접적인 증거인 피고인 2 진술의 신빙성 여부를 판단함에 있어, (1) 먼저 진술의 전체적인 흐름을 보면, 피고인 2는 처음에는 단순히 피해자가 교통사고로 사망한 것 같다고 진술하다가 이후 피고인 1이 피해자를 살해하였다고 진술하면서부터는 범행 동기 및 그 전제가 되는 피고인 1과의 성관계 여부, 피고인 1과의 공모 여부와 그 내용, 범행 방법 등에 관하여 수시로 진술을 번복하고 변경하면서 시간이 지날수록 상세하게 진술하고 있는데, 이는 피고인 2가 이 사건의 수사진행 과정에서 그때 그때 상황에 맞추어 피고인 1을 중심으로 이 사건 범행에 관한 일련의 진술을 짜맞추어 나가고 있는 것이 아닌가 하는 강한 의심을 갖게 한다면서, 구체적으로 (2) 피고인 1과의 성관계 여부에 관하여, 피고인 2는 2000년 2월 설 무렵에 피고인 1의 요구로 처음 성관계를 가졌고 또 이 사건 범행 당일인 2000. 9. 9. 성관계를 가졌다고 진술하고 있으나 이는 그 진술에 일관성이 없으므로 쉽게 믿을 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 2는 2000년 2월 설 무렵 이전까지 피고인 1의 집에 두 차례 다녀간 것이 전부이고 그 기간도 모두 4, 5일 정도에 불과한 데 그와 같이 짧은 기간에 피고인 1과 피고인 2가 성관계를 가질 수 있을 정도로 가까워졌다는 것, 피고인 1이 아들과 재혼하여 피해자를 양육하고 있는 피고인 2에게 특별한 친밀관계에 있지도 않은 상태에서 성관계를 요구하였다는 것, 2000. 9. 9. 성관계에 관하여도 당시 공소외 2는 약 2, 30분 정도 집을 비웠고 피해자는 집 안에 있는 상황에서 방문을 잠그지도 않은 채 큰방에서 성관계를 가졌다는 것, 당시 피고인 2는 몸에 끼이는 청바지를 입고 있었는데 바지와 팬티를 한 쪽 다리만 벗은 상태에서 성관계를 가졌다는 것 등 모두가 경험칙상 쉽게 믿기 어렵고, (3) 범행의 동기에 관하여, 피고인 1이 피해자를 오랫 동안 양육하여 온 점, 그 과정에서 피해자를 잘 돌보아 온 점 등에 비추어 보면 피해자가 성관계 사실을 발설하는 것이 두려워 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 친손녀인 피해자를 살해하였다고 보는 것, 피고인 1이 성관계를 들킨 직후에 피고인 2에게 그와 같이 잔인한 방법의 범행을 구체적으로 지시하였다는 것, 피고인 1로서는 설사 피해자가 성관계 장면을 발설하더라도 "엄마가 할아버지하고 뽀뽀했다."는 정도의 내용일 것으로 짐작했다고 봄이 상당한데 피해자가 위와 같은 정도의 말을 할 것을 우려한 나머지 손녀인 피해자를 살해하였다고 보는 것, 피해자가 성관계 장면을 보았다는 때로부터 이미 약 4시간 이상이 지난 뒤로서 그 때까지도 피해자가 할머니인 공소외 2 등에게 아무런 말을 하지 않았다는 상황에서 피고인 1이 발설을 우려하여 피고인 2에게 피해자를 살해하라고 눈짓을 보냈다는 것 모두 쉽게 납득되지 않으며, 오히려 피고인 2는 전 남편과 이혼한 후 딸들에게까지 외면당하는 등 상당한 정신적 고통을 받았고 그로 인하여 담뱃불로 자신의 팔목을 지지는 극단적 행동을 할 정도로 힘든 생활을 하여 왔는데, 그러던 중 공소외 1을 만나 동거를 시작한 이후 단란한 생활을 하게 되면서부터는 자신의 이혼사실까지 비밀로 하는 등 공소외 1과의 관계가 지속되게 하는 데 상당히 집착한 것으로 보이는 점, 공소외 1과 동거를 시작한 후 피해자의 생모인 공소외 3으로부터 수시로 전화가 오는 것에 대하여 상당한 불안감을 느끼고 또한 피해자가 공소외 3의 전화를 받고 "엄마 사랑해, 보고 싶어"라는 말을 자주 하는 것을 보고 서운한 감정을 가졌으며 그 때문에 공소외 1의 휴대전화기를 없애기까지 한 점 등에 비추어 볼 때 피해자가 공소외 3으로부터 걸려 온 전화를 받는 것을 보고 살해할 생각을 하였다는 피고인 2의 살해 동기가 납득할 수 없는 것만은 아니고, (4) 범행 방법에 관하여, 사건 발생 당일 21:05 무렵 이후에는 공소외 2와 마을 주민들이 피해자를 찾기 위하여 피고인 1의 집 부근에 몰려 있었음을 알 수 있는데 위와 같은 상황에서 피고인 1이 칼을 들고 마을회관으로 가서 피해자를 살해하였다고 보기는 어려우며, 사건 발생 당시 피고인 1이 입고 있었던 옷에서 피해자의 혈흔이 전혀 검출되지 않은 점 등에 비추어 볼 때 이 사건은 자신의 단독 범행이라는 취지의 피고인 2의 일부 진술이 보다 더 신빙성이 있다고 하면서, 결국 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 흉기로 피해자를 살해하였다는 피고인 2의 진술은 믿기 어렵다고 판단하여, 피고인 1에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 피고인 2의 진술의 신빙성 여부 등 증거가치에 대한 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 전제사실 제1심이 증거조사를 하여 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 2000. 9. 9. 20:20경부터 20:40경까지 사이에 피고인 1의 집 작은 방안에서 베개를 이용하여 피해자의 입과 코를 막고 눌러 피해자를 질식시킨 후 피해자를 안고 집 밖으로 나와 맞은 편에 있는 마을회관 노인당에 옮긴 다음, 식칼로 피해자의 목부위를 여러 번 찔러 살해한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건에서 피고인 1에게도 공소사실을 유죄를 인정할 수 있는지의 여부에 관한 쟁점은 결국 위와 같이 피고인 2가 피해자를 살해함에 있어 사전에 피고인 1과 상의를 하여 범행을 공모하였는지 여부에 있다 할 것이다. 그런데 피고인 1은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 범행에 있어 피고인 2와의 공모의 점뿐만 아니라 자신은 피고인 2의 이 사건 범행에 어떠한 원인을 제공한 바도 없다는 취지로 범행을 극구 부인하고 있으므로, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다는 점에 부합하는 유일한 직접적인 증거는 피고인 2의 검찰 이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술만이 있을 뿐인바( 피고인 2가 경찰에서 작성한 진술서, 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 각 진술조서 및 피의자신문조서는 피고인 1이 이를 증거로 함에 동의하지 않으므로 모두 증거로 삼을 수 없다), 아래에서는 특히, 이 사건 범행의 동기를 중심으로 다른 증거들에 의하여 인정되는 여러 정황사실들에 비추어 피고인 2의 진술의 신빙성 여부를 판단하기로 한다. (2) 범행의 동기 (가) 피고인 2는 2000. 9. 20. 검찰에서 처음 진술하면서부터 원심법정에 이르기까지 1회를 제외하고는 한결같이 이 사건 범행을 저지른 동기는 범행 당일 오후에 피고인 1과 성관계를 갖던 중 피해자에게 그 장면이 발각되어(물론 처음에는 성관계를 가지려다가 발각이 되었다고 진술하였으나 뒤에서 보는 바와 같이 그러한 진술의 변화 때문에 진술의 신빙성이 배척될 수는 없다) 피해자가 다음날 서울에서 내려올 남편이나 또는 시어머니에게 그 사실을 알릴까 두려워 이 사건 범행을 저질렀다고 진술하면서, 다만 같은 해 10월 6일 검찰에서 제5회 피의자신문조서를 받으면서 진술을 번복하여 범행 전날 밤에 피해자의 생모인 공소외 3에게서 2번 전화가 오고 범행 당일 13:00경에도 다시 공소외 3에게서 다시 전화가 와 피해자가 받았는데 그 장면을 목격하는 순간 갑자기 피해자가 없으면 공소외 3이 전화를 하지 않을 것이라는 생각에 피해자를 죽여야겠다고 결심하였다는 취지로 진술하고 있다. (나) 한편 피고인 2뿐만 아니라 피고인 2의 가족들로 사실상 시부모인 피고인 1, 공소외 2, 사실상의 남편인 공소외 1조차도 이 사건 범행 이전까지 피고인 2가 피해자를 친딸 이상으로 잘 키웠고 피해자도 피고인 2를 친엄마처럼 잘 따라 둘 사이에 아무런 문제가 없었으며 피고인 2가 무슨 이유로 피해자를 죽였는지 이해할 수가 없다는 취지로 진술하고 있는바, 이와 같은 진술에 피고인 2가 다른 곳도 아닌 시댁에 추석 명절을 쇠러 내려와 피해자를 살해한 점에 비추어 보면 피고인 2가 앞서 진술한 동기 외에는 이 사건 범행에 다른 동기를 찾아 볼 수 없다. (다) 결국 피고인 2의 이 사건 범행의 동기는 기록상 그녀의 진술대로 피고인 1과 성관계를 갖던 중 피해자에게 발각되어 그 사실이 가족들에게 알려질까 두려워 범행을 저질렀다는 것과, 피해자의 생모가 시댁으로 계속 전화를 하여 피해자가 전화를 받는 장면을 목격하는 순간 피해자를 죽이면 생모가 연락을 하지 않을 터이고 따라서 앞으로 남편과의 생활이 원만히 지속되리라는 생각에 순간적으로 범행을 결심하게 되었다는 것 등 두가지 중의 하나로 밖에는 추측할 수밖에 없는바, 우선 후자의 동기에 관하여 보면 공소외 3은 경찰에서 피고인 1의 집에 사건 전날에는 전화한 적이 있지만 사건 당일에는 전화한 적이 없고 전화를 하였을 때 피해자가 전화를 받아 아무 말 없이 그냥 전화를 끊었다고 진술하고 있어, 범행 당일 13:00경 전화가와 피해자가 받는 것을 보고 공소외 3이 전화한 것을 직감적으로 알았다는 피고인 2의 진술과 서로 다른데다가, 공소외 3의 진술에 의하더라도 공소외 3은 이미 1999년 2월경 공소외 1과 이혼을 하고 같은 해 여름 이후 피해자를 전혀 만난 적도 없다는 것인데 가사 공소외 3이 피해자에게 한, 두차례 전화를 하였다고 하여 그것 때문에 피고인 2가 남편과의 원만한 생활을 지속하기 위하여 갑자기 피해자를 죽이기로 결심하고 지체 없이 당일 밤, 다른 곳도 아닌 시댁에서 범행을 저질렀다는 피고인 2의 진술은 경험칙상 너무도 납득하기 어려워 이를 믿기 어렵고, 그렇다면 추석 명절에 시댁에 내려와 이 사건 범행을 저질렀다는 점에 비추어 피고인 2로서는 당시 피해자를 죽이지 않으면 안될 절박한 상황에 처해 있었다고 밖에 볼 수 없으므로 오히려 피고인 2의 전자의 범행동기에 관한 일관된 진술이 경험칙에 비추어 설득력이 있어 이를 믿을 수밖에 없다. (라) 이 사건 범행의 동기의 전제가 되는 피고인 2와 피고인 1과의 성관계 여부에 관하여 보면, 시아버지가 며느리와 성관계를 갖는다는 것은 극히 이례적인 것으로 쉽게 상상하기도 어렵고 부끄러운 것임에 비추어 이를 사실과 달리 진술하는 것으로 도저히 보기 어렵고, 공소외 4의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인 1은 2, 3년 전 같은 마을에 사는 친척이면서 처의 친구인 공소외 4와 여러 번 성관계를 갖은 사실이 인정되며, 공소외 1도 경찰에서 추석을 앞두고 피고인 2에게 전화하여 피해자를 좀 보게 피해자를 데리고 먼저 내려오라고 하였을 뿐만 아니라( 피고인 2는 2000. 9. 27. 검찰에서 3회 피의자신문조서를 받으면서 이번뿐만 아니라 올해 구정에 시댁에 내려 왔다가 남편이 먼저 서울에 올라가고 피고인 1과 둘이 있는 동안에 피고인 1이 자신을 잘 대해 주고 또한 피고인 1로부터의 경제적인 도움을 기대하여 피고인 1의 요구를 거절하지 못하고 피고인 1과 처음 성관계를 가졌다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면 피고인 1이 피고인 2에게 남편과 따로 먼저 내려오라고 전화한 것 자체가 피고인 1과 피고인 2의 성관계를 충분히 의심케 한다), 범행 당일 오후 피고인 2와 단둘이 집에 있으면서 피해자에게 과자를 사 먹으라고 1,000원을 준 적이 있다고 시인하고 있고, 공소외 2 역시 제1심 법정에서 사건 당일 15:00경 솔잎을 따러 15~20분 정도 집을 비웠다고 진술하고 있으며, 피고인 2가 청바지와 팬티의 한쪽 다리 부분만 벗은 상태에서 피고인 1과 성관계를 가졌다는 검찰에서의 진술 부분은 당시 짧은 시간에 다른 사람의 눈을 피하여 성관계를 가진 상황에 비추어 납득 못할 바도 아니고, 더구나 피고인 1이 성행위시 손에 침을 묻혀 성기에 바른 후 삽입하였다는 피고인 2의 2000. 9. 27. 검찰에서의 진술 부분은 검찰의 공소외 2에 대한 같은 해 10월 6일 조사 결과와 공소외 2의 원심법정에서의 진술에 의하여 인정되는 피고인 1의 평소 성관계 습관과도 일치하고 있는 점 등을 앞서 본 피고인 2의 이 사건 범행동기와 관련하여 보면, 피고인 2와 피고인 1이 범행 당일 15:00경 이후 성관계를 갖다가 밖에 나갔다 들어온 피해자에게 그 장면이 발각된 사실도 인정할 수밖에 없다. (3) 피고인들의 이 사건 범행의 공모 여부 (가) 피고인 2는 검찰에서 2000. 9. 20. 처음 진술하면서 피고인 1과 공모한 적은 없지만 피고인 1이 피해자을 죽일 것이라는 생각을 하였다는 취지로 피고인 1의 범행 관련성을 연관지어 진술하다가, 같은 해 9월 27일 2회 피의자신문조서를 받으면서부터 원심법정에 이르기까지 1회를 제외하고는 한결같이 범행 당일 오후 피고인 1과 성관계를 가지다가 그 장면이 피해자에게 발각된 후 피고인 1에게 걱정을 하자 피고인 1이 "네가 피해자를 기절시켜 놓아라. 그러면 내가 뒷처리를 하겠다."라는 취지로 말을 하여(물론 피고인 1이 당시 구체적으로 말을 한 내용에 관하여 사소한 진술의 번복이 있으나 뒤에서 보는 바와 같이 그러한 진술의 변화 때문에 진술의 신빙성이 배척될 수는 없다) 범행을 하게 되었다고 피고인 1과의 공모사실을 진술하고 있고, 다만 같은 해 10월 6일 검찰에서 제5회 피의자신문조서를 받으면서 진술을 번복하여 피고인 1과와 범행을 공모한 적도 없고 자신의 단독 범행이라는 취지로 진술하고 있다. (나) 한편 피고인 1도 경찰에서부터 피고인 2와 사이가 좋아 피고인 2가 자신에게 어떤 감정을 가질 만한 이유가 없다고 진술하고 있는데다가, 기록상 피고인 2가 피고인 1을 궁지에 몰아 넣을 특별한 사정도 엿보이지도 않는바, 그렇다면 피고인 2가 피고인 1과 이 사건 범행에 관하여 전혀 상의한 바가 없음에도 불구하고 사실상 시아버지인 피고인 1을 끌어들여 일관되게 공모사실을 진술한다는 것이 오히려 경험칙상 납득하기 어렵다. 또한 순간적인 감정의 폭발로 인한 살인이라면 몰라도 그렇지 않은 이 사건에서 피고인 1의 동의가 없는 한 피고인 2가 혼자서 피해자를 죽인다는 것은 거의 상상하기 어려울 것이다. (다) 물론 피고인 2가 위와 같은 동기로 수치심과 두려움에 피고인 1과 공모함이 없이 혼자 피해자를 살해하고 범행을 마친 후 비로소 피고인 1에게 그 사실을 이야기하였으면서도 막상 구속이 되자 피고인 1이 이 사건 범행에 공모하지는 않았지만 이 사건 범행의 원인을 제공하였는데도 자신만 처벌받는 것이 억울하여 피고인 1과 범행을 공모하였다고 강변하였을 가능성이 없는 것은 아니나, 피고인 2가 이 사건 범행을 저지른 곳은 약 110가구가 사는 작은 섬마을로서 수사기관에서 수사를 하면 피고인 1 등 가족의 도움이 없이는 도저히 범행을 은폐할 수 없는 상황이고, 더구나 당시 실신한 피해자를 안고 집 밖에서 서성거리다가 같은 마을 사람인 공소외 5에게 목격이 되었음에도 피고인 2가 범행을 그치지 않고 피해자를 칼로 살해하게 된 행위에까지 더 나간 점에 비추어 보면, 이 사건 범행이 피고인 2의 단독 범행일 가능성보다는 범행을 은폐하기로 하고 피고인 1과 공모하여 저지른 범행일 가능성이 더 크다고 봄이 상당하다. (4) 범행 이후 수사과정에서의 피고인들의 행동 (가) 피고인 1은 이 사건 범행이 일어난 직후인 2000. 9. 10. 처음 경찰에서 "제 생각으로는 피해자가 오토바이에 의해 교통사고를 당한 후 노인정에 옮겨져 죽었다는 생각에 변함이 없다."라고 진술하고, 다시 같은 달 11일 경찰에서 "9월 10일 오전 중에 처로부터 며느리가 세탁기를 돌리려고 하였다는 말을 듣고 처에게 며느리를 의심하지 말고 둘이만 알고 있자고 말하였고, 그 이유는 경찰관에게 며느리가 세탁기를 돌렸다고 이야기하면 경찰관이 며느리를 피곤하게 할 것 같아 처에게 둘만 알고 있자고 하였다."라고 진술하였는바, 이는 피고인 1이 수사 초기부터 범행을 은폐하려는 기도로 엿보이고, 또한 피고인 1의 아들인 공소외 1은 경찰에서 "9월 10일 초저녁 피고인 2가 조사를 받고 와 안방에 모였는데 피고인 1이 피고인 2에게 네가 친엄마가 아니니 제일 의심할 것인데 형사들이 묻는 말을 또 물어보고 유도신문을 하니 처음 말한대로만 하여라라고 말을 하였다."고 진술하고 있는바, 이 또한 피고인 1이 범행을 은폐하려는 것이 아닌가 하는 강한 의심을 들게 하며, 피고인 2는 2000. 10. 6. 검찰에서 마지막으로 진술하면서 피고인 1이 피해자의 사체가 발견된 후 집 마당으로 부르더니 "이 일은 너하고 나 밖에 모르니 무덤까지 가져가자."라고 말한 사실이 있다고 진술하여 같은 취지로 경찰에서 같은 해 9월 11일에 한 진술을 다시 확인하고 있는데, 이는 공소외 4가 같은 해 9월 27일 경찰에서 한 "피고인 1과 성관계를 가진 후 피고인 1이 형수와 나 단둘이 비밀로 하고 무덤까지 가지고 가자고 하였다."라는 진술과 일치하고 있다는 점에서 피고인 2의 진술은 믿을 수밖에 없는바, 이 또한 피고인 1이 피고인 2와 사후에 이 사건 범행을 은폐하려고 했다고 볼 수밖에 없다. (나) 한편, 피고인 2는 경찰에서 피고인 1과 대질신문을 받다가 피고인 1이 이 사건 범행 일체를 부인하자 범행을 자백하라며 피고인 1의 뺨을 두 대 때린 사실이 있고 그러한 사실은 피고인 1도 일관되게 시인하고 있는데, 피고인 2의 위와 같은 행동은 가식적이라기 보다는 범행을 부인하는 피고인 1에 대하여 울분을 참지 못하고 나온 자연스러운 행동으로 밖에 볼 수 없다. (5) 피고인들의 진술의 신빙성 (가) 피고인 1은 경찰 이래 이 사건 범행 일체를 부인하면서도, 이 사건 범행이 일어난 직후인 2000. 9. 11. 경찰에서 "며느리가 피해자를 찾으러 나갔다가 들어오고 잠시 후 처가 피해자를 찾으러 나갔는데 저와 며느리는 계속 텔레비전을 보고 있었다."라고 진술하고 있는데, 밤늦게 피해자가 없어져 식구들이 피해자를 찾느라고 경황이 없는 상황에서 유독 피고인 1과 피고인 2만 집에 남아 계속 텔레비전을 시청하였다는 것 자체가 피고인 1이 이 사건 범행에 관련이 있다는 강한 의문을 들게 하고, 또한 피고인 1은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 "범행 당일 20:00경부터 큰방 안에서 처인 공소외 2, 피고인 2, 피해자와 함께 텔레비전을 통하여 연속극을 보다가, 피고인 2가 피해자를 데리고 나가 씻기고 옷을 갈아 입힌 후 다시 큰방으로 데리고 와 같이 있던 중, 피해자가 화장실에 간다고 나가고 잠시 후 피고인 2가 피해자를 찾으러 나갔다가 들어 왔다( 피고인 2가 피해자를 찾으러 나갔다가 들어온 시간이 15분 내지 20분 정도 되었다고 진술하다가 후에 30분 정도 되었다고 진술을 번복하면서 혹시 며느리에게 불리하게 작용할 것 같아 처음에는 다르게 진술하였다고 하고 있다.)"는 취지로 진술하고 있고, 위 진술은 앞서 본 피고인 2의 자백에 나타난 피고인 2의 행동과도 전혀 다른바( 피고인 2는 피해자를 씻긴다고 데리고 나가 작은 방에서 피해자를 실신시킨 후 바로 노인정으로 옮겨 살해하였다고 자백하고 있다), 이는 피고인 1이 처음부터 자신뿐만 아니라 피고인 2의 이 사건 범행을 은폐하려는 의도 아래에서 나온 진술이라는 의심이 들고, 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인 1의 진술을 전체적으로 믿기 어렵다고 보여진다. (나) 물론, 피고인 2의 진술이 경찰 이래 검찰에 이르기까지 이 사건 범행의 동기, 피고인 1과의 공모 여부, 범행 방법과 행위 분담 내용에 관하여 수차 번복되고 그때 그때의 수사상황에 따라 구체적으로 진술을 추가하고 있는 점은 부인할 수 없으나, 기록에 의하면 전체적으로 피고인 2는 처음에는 범행을 은폐하려다가 그 진술이 객관적 상황과 도저히 일치하지 아니하자 먼저 자신의 범행을 자백하고, 피고인 1에 대하여도 처음에는 범행의 공모사실을 은폐하여 주려고 하다가 수사상황 및 피고인 1의 일관된 부인에 분개하여 사실대로 자백을 하였다고 보여지는바, 그러한 사정이라면 위와 같은 피고인 2의 진술의 번복 경위가 납득이 가고, 결국 그러한 과정을 거쳐 피고인 2가 검찰에서 피고인 1과의 대질신문을 거쳐 마지막에 한 진술 및 제1심 법정에서 한 진술은 믿지 않을 수 없다. (6) 소결론 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 2의 진술을 믿지 아니하고 달리 공소외 1이 피고인 2와 이 사건 범행을 공모하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인 1에 대하여 무죄를 선고한 것은 피고인 1과 피고인 2의 이 사건 범행의 공모 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 피고인 2의 상고이유에 관하여 피고인 2의 나이, 평소의 성행, 가족관계, 전과, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 심정과 태도, 반성의 정도, 피해회복 여부 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 피고인 2에 대한 선고형은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형의 양정이 심히 부당한 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2의 상고를 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍	형법 제30조 , 제250조 제1항 , 형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검 사 【변호인】 변호사 황철수 【원심판결】 부산고법 200 1. 8. 23. 선고 2001노347 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공동정범에 관한 법리오해의 주장에 대하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 (1) 부산 붕구 중앙동 소재 피고인 소유 건물의 2층에 있는 민속요법원은 김선자가 1999년 12월경 위 건물의 2층을 임차하여 한국전통민속요법원이란 간판을 걸고 발맛사지 영업을 겸한 국산 전통 찻집을 운영하려다가 그만둔 곳으로서 이 사건 범행 당시에는 영업을 하지 않아 비어 있었던 사실, (2) 피고인은 약 20년 전부터 좌골허리신경통으로 고통을 겪다가 10여 년 전에 우연히 부산 수정국민학교 근처에서 침술업을 하던 제1심 공동피고인으로부터 침을 맞고 허리통증이 치유된 적이 있었는데, 그 후 약 2년 전에 허리통증이 재발되자 종전에 침을 놓아준 제1심 공동피고인을 수소문하여 그가 경주에 살고 있는 것을 알고서는 제1심 공동피고인의 집을 방문하여 몇 차례 더 침을 맞아 온 사실, (3) 그러다가 피고인이 다리가 아파 제1심 공동피고인의 집을 방문하여 침을 맞지 못하게 되자 2001년 1월 초순경 백재근을 영도에 있는 피고인의 집에 초대하여 대접하면서 부산에 내려와 침을 좀 놓아 달라고 부탁하였고, 이에 제1심 공동피고인은 그 다음날 다시 부산으로 내려와서 지하철역이 가까이에 있어 교통이 편리하고 당시 비어 있던 위 민속요법원의 내실에서 피고인에게 침을 놓아준 후 피고인으로부터 차비 등 경비조로 5만 원을 받아 간 사실, (4) 제1심 공동피고인은 그 이틀 후 피고인의 부탁으로 부산에 내려와 위 민속요법원에서 피고인과 전에 제1심 공동피고인으로부터 침을 맞은 바 있는 보험설계사인 안정옥에게 침을 놓아주고 차비 등 경비조로 피고인과 안정옥으로부터 1만 원씩을 받아 갔고, 그 이틀 후에도 부산에 내려와 위 민속요법원에서 피고인, 안정옥 외에 피고인의 시숙, 발등을 다친 성명불상자 등 4명에게 침을 놓아주고 안정옥으로부터 1만 원, 피고인 등으로부터 4만 원을 받아 갔으며, 그 이틀 후에도 부산으로 내려와 위 4명 외에도 피고인 남편인 공소외 1의 대학교 동창생인 신종남과 그의 처 주영자가 고혈압증세에 침이 좋다는 소문을 듣고 찾아오자 침을 놓아준 후 그들로부터 2만 원씩을 받아 간 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 우선 그 자신이 제1심 공동피고인으로부터 침을 맞아 허리통증 등에 효험을 보기 위하여 경주에 있는 제1심 공동피고인을 2일에 한번씩 부산으로 오게 한 것으로 보이고, 피고인 소유의 2층 건물에 있는 위 민속요법원은 처음부터 피고인이 침술을 비롯한 민간 의료행위를 하기 위하여 설치한 시설이 아니라 김선자가 그 곳에서의 점포 운영을 그만둔 후 교통의 편의 때문에 위와 같은 경위로 부산에 오게 된 제1심 공동피고인의 침술 장소로 일시 사용된 것으로 보이며, 피고인이 그 주위의 사람들에게 제1심 공동피고인의 침술이 효과가 있다는 소문을 내고 이들과 함께 침을 맞은 다음 한 사람 당 1만 원 정도의 침시술비를 제1심 공동피고인에게 모아 준 것은 피고인의 부탁으로 피고인에게 침을 놓으려 부산에 내려오는 제1심 공동피고인에게 미안하기도 하여 제1심 공동피고인이 그 기회에 차비 등 약간의 경비라도 벌어갈 수 있도록 배려해 준 것으로 보이는바, 여기에 피고인이 제1심 공동피고인의 침시술비 중의 일부를 가진 사실이 인정되지 않는 점, 피고인은 위와 같이 얼마 되지도 않는 침시술비 수입이 없더라도 생계를 영위하는 데는 어려움이 없는 고정적인 부동산 임대수입이 있는 점까지 덧붙여 보면, 피고인이 한의사가 아닌 제1심 공동피고인과 공모하여 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 피고인이 정범으로서의 범의하에 제1심 공동피고인을 불러 위와 같은 한방의료행위를 업으로 하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거는 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 기록 및 위와 같은 법리에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 공소장변경에 관한 법리오해의 주장에 대하여 상고이유의 주장은 피고인이 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 공동정범에 해당하지 아니한다고 할지라도 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조범으로는 처벌할 수가 있음에도 불구하고, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심은 공소장변경에 관한 법리를 오해하였다는 것이나, 가사 상고이유의 주장과 같이 피고인의 행위가 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조에 해당된다고 하더라도, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 공동정범으로 공소가 제기된 이 사건의 심리과정에서 단 한 번도 언급된 바 없는 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조사실을 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조사실을 유죄로 인정하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보여지지도 아니한다. 따라서 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 공동정범으로 기소된 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 이규홍(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 / [3] 형사소송법 제298조 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주고법 200 1. 6. 28. 선고 99노900 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서발급신청서를 작성함에 있어서 상속인이 피상속인으로부터 상속받은 부동산을 상속인이 피상속인으로부터 매수한 것처럼 기재하더라도 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 없으므로 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고 할 수 없을 것이나, 실제 소유자인 피상속인의 상속인이 수인인데도 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 소유자의 공동상속인 중 1인이 부동산 전부를 매수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것이어서 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다 할 것이다. 그리고 소유권보존등기나 소유권이전등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결 참조). 기록에 의하여 관련 증거들을 살펴보면, 이 사건 각 부동산 중 1/6지분에 관한 대장상의 명의자인 공소외 1의 상속인은 소외 공소외 2이고, 위 공소외 2의 상속인으로서는 원심 공동피고인 이외에 수인의 상속인들이 있는 사실, 피고인은 원심 공동피고인과 공모하여 공소외 2의 다른 상속인들이 동의한 바 없음에도 상속인들 중 1인인 원심공동피고인이 공소외 2로부터 위 1/6지분 모두를 매수한 것처럼 기재하여 위 특별조치법에 의한 확인서를 발급받아 원심 공동피고인 단독명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 상속받은 것을 매수한 것으로 기재하였다는 이유만으로 허위의 확인서가 되는 것처럼 설시한 것은 적절하지 아니하나, 피고인의 행위가 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다고 본 결론은 정당하고, 또 피고인 등이 위와 같은 소유권보존등기를 할 당시 공소외 2의 다른 상속인들이 이에 동의한 바 없다는 원심의 인정과 따라서 피고인의 위 행위가 공정증서원본불실기재 및 동행사에 해당한다고 본 원심의 판단도 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 원심이 채택한 증거들에 의하면, 판시 사문서위조 및 동행사의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 확인서발급신청서의 명의자인 종구파종중이 실재하지 않는다고 인정한 바 없으므로 이를 전제로 한 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)	[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(실효) 제10조 , 제13조 제1항 제1호, 제4호 / [2] 형법 제228조 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 21. 선고 2000노2489 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 증거들에 의하여, 피고인이 국가안전기획부(현 국가정보원) 감찰실의 조사를 받는 과정에서 정신이상 판정을 받아 약 4개월간 병원 입원치료를 받은 일에 대하여 이를 불법감금이라고 주장하면서 이종찬이 국가정보원장으로 취임한 후 이종찬에게 이에 대한 수사를 개시할 것을 요구하였으나 별다른 답변을 받지 못한 데 불만을 품고 공소외 1과 공모하여, 2000. 4. 13. 실시 예정인 제16대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위함과 동시에 같은 선거에서 후보자가 되고자 하는 이종찬이 당선되지 못하게 할 목적으로, 2000. 2. 19. 11:10경부터 11:52경 사이에 천리안, 하이텔, 넷츠고, 나우누리, 유니텔의 각 공개게시판에 "민주공천! 이종찬! 전 국정원장! 간첩날조-은폐책임자!"라는 제목으로 제1심 판시와 같은 내용의 글을 순차로 게재하여 제16대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 이종찬을 반대하는 취지가 포함되어 있는 문서를 게시함과 동시에 공연히 사실을 적시하여 이종찬을 비방하였다는 공소사실을 인정한 다음, 피고인이 게시한 글의 내용이 객관적인 사실에 부합한다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 표현의 전체적인 맥락이나 표현방법 등에 비추어 보아도 피고인이 후보자에 대한 공무 담임의 적격성이나 자질에 관한 객관적인 정보를 제공한다기보다는 후보자 개인에 관한 평가를 왜곡시켜 저하시킬 의도로 그와 같은 글을 게시하였으니 피고인의 행위는 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 없다고 하여, 위 행위에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제251조 및 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 의율하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 재판절차와 사실인정에 관한 주장에 대하여 기록과 대조하여 보면, 원심의 증거채부에 관한 결정과 사실인정은 정당한 것으로 수긍되며, 수사기관의 SK텔레콤 주식회사 등에 대한 이용자정보 및 접속기록에 관한 조회 회신은 수사기관이 통신사업자들로부터 피고인의 ID와 피고인이 공소외 1로부터 빌려 쓴 ID로 접속한 통신 대상과 시간에 관한 내역을 임의 협조받은 것이고, PC통신 게시물 출력본은 피고인이 컴퓨터통신망의 공개게시판에 게시한 글을 문서로 출력한 것에 불과하므로 이러한 자료들을 가리켜 수사기관이 통신비밀보호법에 위반하여 감청한 것이라고 하여 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것은 아니므로, 원심의 조치에 피고인의 증거신청권을 박탈하거나 채증법칙을 위반하여 사실인정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 제1심이나 원심이 공판조서를 조작하거나 피고인에게 진술의 기회를 주지 않는 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 볼 수도 없다. 3. 심신장애에 관한 주장에 대하여 기록에 나타난 자료에 의하면, 피고인이 이 사건 범행을 할 당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 그러한 능력이 미약한 상태에 있지 않았다고 인정되므로, 원심이 형법 제10조를 적용하지 않고 피고인을 유죄로 인정한 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 헌법·법률위반 주장에 대하여 이 사건과 같이 당선되지 못하게 할 목적으로 컴퓨터통신망의 공개게시판에 글을 게시하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다면 공직선거및선거부정방지법 제251조가 정하는 '기타의 방법으로' 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위에 해당하고, 한편 같은 법 제82조의3 제2항에 컴퓨터 통신을 이용하여 후보자 등을 비방하는 행위를 금지하는 규정이 따로 있으나 이러한 행위에 대하여 별도의 처벌규정이 없는 이상 위 조항이 있다고 하여 같은 법 제251조에 의한 처벌이 배제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인의 행위를 같은 법 제251조에 의율한 원심의 조치는 정당하다. 그리고 비록 피고인이 위와 같은 글을 게시하게 된 동기가 피고인이 병원에 강제입원되고 피고인과 가까이 지내던 이명화가 간첩으로 오해받았다는 점에 대하여 진실이 규명되도록 사실을 공개하고 이 점에 관한 피고인의 조사요청을 거부하였던 국가정보원의 책임자인 이종찬을 고발하고자 한 데서 출발하였다고 하더라도, 글의 내용과 게시 시기, 게시 횟수 등에 비추어 보면 이종찬을 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 행위를 하였다고 보기에 충분하며, 기록에 나타난 자료에 의하더라도 피고인이 게시한 글의 내용이 전부 진실한 사실이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위가 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단도 정당하다. 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법·법률의 위반이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)	공직선거및선거부정방지법 제82조의3 제2항 , 제93조 제1항 , 제251조 , 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한상철 【원심판결】 대전고법 200 1. 6. 22. 선고 2001노133 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1의 판시 제2의 각 죄에 대한 부분 및 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고인 1의 판시 제1의 죄에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 가. 원심은, 공소외 협동조합(이하 '조합'이라 한다)의 이사장이던 피고인 1, 3, 전무이던 피고인 2이 각 공모하여 조합 명의로 피고인 1 소유의 청주시 흥덕구 모충동 소재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 각 판시 부분을 1994. 8. 1. 및 1996. 3. 30. 각 매입한 사실을 인정하고, 이 각 행위는 조합에 대한 배임의 범의를 가지고 한 업무상 배임행위에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 관계 법률에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 배임죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나. 그런데 원심은, 피고인들의 위와 같은 배임범행으로 인하여 피고인 1이 그 각 매수대금 상당의 재산상 이익을 취득하고, 조합이 동액 상당의 재산상 손해를 입었다고 인정하여, 그 가액을 기준으로 피고인들을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 위 1994. 8. 1.자 매입시 그 매매대금 9억 5,000만 원 중 일부는 조합이 피고인 1에 대하여 가지고 있던 이 사건 건물의 1층에 대한 4억 원의 전세금 반환채권 및 2억 6,000만 원 상당의 대출금 채권과 상계하고, 나머지는 조합이 소유하고 있던 청주시 흥덕구 모충동 소재 토지 및 건물을 양도하는 등으로 정산 처리하였으며, 위 1996. 3. 30.자 매입시에는 그 매매대금 957,127,000원에 대하여 피고인 1이 이 사건 건물에 관한 근저당권자들에 대하여 부담하고 있던 5억 9,000만 원 상당의 채무를 조합이 인수하고 집행비용을 지급하는 등으로 당시 진행 중이던 임의경매를 취하시키고, 그 외에 피고인 1이 이 사건 건물의 임차인에게 부담하고 있던 임차보증금 반환채무 및 체납세금 등을 조합이 인수하고 조합의 피고인 1에 대한 2억 5,000만 원 상당의 대출금 채권과 상계하는 등으로 정산 처리하였음을 알 수 있는바, 사실 관계가 이러하다면, 조합으로서는 피고인들의 위 각 업무상 배임행위를 통하여, 피고인 1에 대한 채권 및 일부 재산을 상실하고, 피고인 1을 대신하여 제3자에게 금전을 지급하였거나 그의 채무를 인수하여 부담하는 등 이 사건 건물의 매입대금에 상응하는 재산이 감소되었지만 다른 한편으로는 이 사건 건물의 완전한 소유권을 취득하게 되었으므로, 조합이 피고인들의 이 사건 각 업무상 배임행위로 말미암아 입게된 재산상 손해는 이 사건 건물의 매입가액 상당액이라고는 할 수 없고, 위와 같은 방법으로 조합의 자본금을 현저히 초과하는 액수의 이 사건 건물을 매입함으로써 받을 채권이 소멸되고 오히려 채무를 부담하게 되어 그만큼 조합의 자금을 그 본래의 목적인 금융업무에 사용할 수 없게 되는 유동성의 장애라 할 것인바, 이러한 재산상 손해는 그 액수를 구체적으로 산정할 수 없는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인들의 이 부분 각 업무상 배임행위로 인한 피고인 1의 이득액 및 조합의 손해액을 이 사건 건물의 각 매입가액 상당으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율 처단한 제1심을 유지하고 있으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 있어서 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 1, 2, 3의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인들에 대한 업무상 배임의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 각 그 판시와 같이 공모하여 부실대출로 인하여 조합에 손해를 입혔다는 업무상 배임부분을 각 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 배임죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 3. 피고인 3, 4에 대한 신용협동조합법위반의 점에 대하여 가. 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것인바(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 참조), 피고인 3, 4에게 적용된 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제96조 제1항 제1호는 '이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 자금을 사용 또는 대부하거나 투기의 목적으로 조합 또는 연합회의 재산을 처분하거나 이용한 때'라고 규정하여 처벌규정 자체에서 범죄구성요건에 해당하는 행위유형을 한정하고 있어 처벌규정으로서의 명확성을 지니고 있다고 할 것이므로, 위 규정이 죄형법정주의에 관한 헌법 규정에 위반된다고 할 수 없다. 나. 한편, 대출인 명의를 다른 조합원들 명의로 함으로써 각각의 대출명의인을 기준으로 한 대출금은 동일인에 대한 대출한도를 초과하지 않는다고 하더라도, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 할 경우 대출한도를 초과하는 이상 그 대출행위는 위 구 신용협동조합법 제32조나 개정된 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되고 2000. 1. 28. 법률 제6204호로 개정되기 전의 것) 제42조에 위배되는 것이므로(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도1280 판결 참조), 같은 취지에서 원심이 대출금의 실질적 귀속자를 기준으로 대출한도 초과 여부를 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 동일인 한도초과대출금지 규정에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 다. 그러나 기록에 의하면, 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 중 피고인 1에 대한 1996. 7. 8.자 금 1,500만 원의 대출 및 1997. 12. 30.자 금 2,330만 원의 대출 부분은 실질적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존의 채무를 변제한 것으로 처리하였음을 알 수 있는바, 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 신용협동조합법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는, '동일조합원 또는 동일인에 대한 대출한도를 초과하는 대출'에 해당하지 아니한다고 할 것이므로(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결 참조), 이 부분 대출은 동일인 한도초과대출로 인한 신용협동조합법위반죄를 구성하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 대출에 대하여도 유죄로 처단하고 있으니, 원심판결에는 신용협동조합법에서 금지하는 초과대출행위 및 대환의 법률적 성질에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 3, 4의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고인 1의 양형부당의 점에 대하여 피고인 1에 대하여는 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 결 론 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분, 피고인 2에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)부분, 피고인 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)부분 및 1996. 7. 8.자 및 1997. 12. 30.자 동일인 한도초과대출로 인한 신용협동조합법위반 부분, 피고인 4에 대한 1996. 7. 8.자 및 1997. 12. 30.자 동일인 한도초과대출로 인한 신용협동조합법위반 부분은 더 이상 유지할 수 없다고 할 것인바, 피고인 1의 위 죄는 원심 판시 제2의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 판시 제2의 각 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었고, 피고인 2, 3, 4의 위 각 죄는 위 피고인들별로 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 위 피고인들에 대하여 각기 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1의 판시 제2의 각 죄에 대한 부분 및 피고인 2, 3, 4에 대한 부분은 모두 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 판시 제2의 각 죄에 대한 부분 및 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1의 판시 제1의 죄에 대한 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제96조 제1항 제1호(현행 제99조 제1항 제1호 참조) , 헌법 제12조 / [3] 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조(현행 제42조 참조) , 제96조 제1항 제1호(현행 제99조 제2항 제2호 참조) , 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되고 2000. 1. 28. 법률 제6204호로 개정되기 전의 것) 제42조 , 제99조 제2항 제2호 / [4] 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조(현행 제42조 참조) , 제96조 제1항 제1호(현행 제99조 제2항 제2호 참조) , 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되고 2000. 1. 28. 법률 제6204호로 개정되기 전의 것) 제42조 , 제99조 제2항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정지형 외 1인 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 19. 선고 2001노366 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 광업권자가 채광계획의 인가를 받았다고 하더라도 당해 광물이 함유된 암석을 쇄골재용(碎骨材用)으로 채취하는 경우에는 구 산림법(2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제90조의2 제1항에 따른 채석허가를 별도로 받아야 하고(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1981 판결 참조), 광업권자가 광물을 채굴하면서 부수적으로 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받지 아니하여도 되지만 광물의 채굴과 무관하게 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받아야 한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 98도588 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인들이 석회석 채광계획의 인가를 받았음을 이용하여 석회석의 채굴과 무관하게 노천채굴 방식으로 암석을 캐내어 쇄골재로 가공·판매한 행위는 구 산림법 제90조의2 제1항 및 골재채취법 제22조 제1항에 위반된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 한편 원심이, 피고인들이 주장하는 사유만으로는 피고인들이 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤	[1] 구 산림법(2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 , 제90조의2 제1항 , 제118조 제1항 제4호 , 골재채취법 제22조 제1항 제1호 , 제49조 제3호 , 광업법 제5조 제1항 , 제47조 , 제47조의2 / [2] 구 산림법(2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 , 제90조의2 제1항 , 제118조 제1항 제4호 , 골재채취법 제22조 제1항 제1호 , 제49조 제3호 , 광업법 제5조 제1항 , 제47조 , 제47조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 1. 18. 선고 98노7473 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 판시 각 변호사법위반의 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 형사소송법 제310조 소정의 불이익한 자백의 증거능력에 관한 법리오해 또는 자동차손해배상보장법 소정의 후유장해 손해보상금에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사법은 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실·적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있다. 만약 그러한 자격이 없고 규율에 따르지 않는 사람이 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치한다면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정·원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있을 것이므로, 변호사법은 변호사 아닌 사람의 법률사무의 취급을 금하고 있는 것이다. 이러한 점을 종합하여 보면 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호에 규정된 '기타 일반의 법률사건'이라 함은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말하고(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조), 같은 호에 규정된 '화해'라 함은 위와 같은 법률사건의 당사자 사이에서 서로 양보하도록 하여 그들 사이의 분쟁을 그만두게 하는 것을 말하며, 이에는 재판상 화해 뿐만 아니라 민법상 화해도 포함된다 할 것이다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80도628 판결 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 손해사정인은 손해발생 사실의 확인, 보험약관 및 관계 법규 적용의 적정 여부 판단, 손해액 및 보험금의 사정과 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항을 그 업무로 하고 있는바(보험업법 제204조의4 참조), 손해사정인이 그 업무를 수행함에 있어 보험회사에 손해사정보고서를 제출하고 보험회사의 요청에 따라 그 기재 내용에 관하여 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있다고 하더라도 이는 어디까지나 보험사고와 관련한 손해의 조사와 손해액의 사정이라는 손해사정인 본래의 업무와 관련한 것에 한하는 것이고, 여기에서 나아가 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자측을 대리 또는 대행하여 보험회사에 보험금을 청구하거나 피해자측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하도록 주선하거나 편의를 도모하는 등으로 관여하는 것은 위와 같은 손해사정인의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라고 할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 94도563 판결, 2000. 6. 19. 선고 2000도1405 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 교통사고 피해자들로부터 손해사정업무를 위임받고서도 피해자들을 대신하여 보험회사와 접촉하여 손해액 결정요인들에 대하여 절충을 하고 피해자들로 하여금 보험회사와 합의를 하도록 유도하는 행위를 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 구 변호사법 제90조 제2호에서 말하는 일반 법률사건의 화해에 관한 법률사무의 취급에 해당할 뿐 손해사정인의 업무범위에 속하는 보험업법 제204조의4 소정의 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항에는 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 보험업법 제204조의4 소정의 손해사정인의 업무범위에 관한 법리 및 구 변호사법 제90조 제2호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 4. 원심은, 피고인이 피해자들로부터 교부받은 금원 전체를 추징한 제1심을 유지하였는바, 이는 구 변호사법 제90조 제2호, 제94조에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 주장의 요지는, 피고인이 교부받은 금원 중 보험업법에서 정한 손해사정업무를 행한 보수로서 정당한 부분을 초과한 부분만이 추징의 대상이 된다는 데 있으나, 위에서 본 바와 같이 피고인의 행위는 구 변호사법 제90조 제2호에서 말하는 일반 법률사건의 화해에 관한 법률사무의 취급에 해당할 뿐 손해사정인의 업무범위에 속하는 보험업법 제204조의4 소정의 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항에는 해당하지 않는다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) / [2] 보험업법 제204조의4 , 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2000. 7. 7. 선고 99노256 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 구민상과의 명의신탁약정에 따라 구민상이 공소외 정인호로부터 매수한 공주시 반포면 소재전 1,491㎡를 1992. 1. 6. 피고인 앞으로 막바로 소유권이전등기를 하여 보관하던 중, ① 1996년 10월 위 전의 일부인 70평에 대한 토지수용보상금 19,370,000원 중 5,370,000원을 임의로 소비하여 횡령하고, ② 1998. 3. 5. 구민상으로부터 위 전의 소유명의를 돌려달라는 요구를 받고 이를 거부하여 시가 금 1억 원 상당의 위 전을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택증거를 종합하여 위와 같은 임의소비와 반환거부사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 위 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 이 사건 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 명의신탁자인 구민상은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 피고인에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 이 사건 부동산에 대하여 보관자의 지위에 있는 피고인이 토지보상금을 임의로 소비하거나 구민상이 매도인을 대위하여 이 사건 부동산의 반환을 요구한 데 대하여 이를 거부한 것은 횡령죄에 해당하고, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 부동산에 대한 반환을 거부할 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 판시 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고인이 이 사건 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 위 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없는 것이므로 위와 같은 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 아니한 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없는 것이고, 이 사건 공소사실 제2항도 수용된 토지를 제외한 나머지 부동산을 횡령한 것이라는 취지로 볼 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 형법 제355조 제1항 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 , 제3조 제1항 , 제4조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 1인 【원심판결】 서울지법 200 1. 6. 13. 선고 2000노3490 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 증권거래법위반 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 1997년 초경 총 주식수가 480만 주(납입자본금 240억 원)에 불과하고 관리대상종목인 삼익주택 주식회사의 주가가 주당 1,000원 이하이고 일평균거래량이 10,000주 이하로 거래가 활성화되어 있지 않으나 제3자 인수가 이루어지면 주당 7,000원 이상 상승할 수 있으므로 주가를 상승시키기 위한 매수세력을 섭외하기로 하고, 공소외1 증권 서초지점 주식투자상담사이던 피고인 2에게 매수자 소개를 부탁하고 피고인 2는 이를 승낙한 후 피고인들의 관리계좌를 통하여 위 주식을 대량으로 매매하기로 결의하고, 유가증권시장에서 유가증권 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 공모하여, (1) 1997. 6. 11.경 공소외1 증권 서초지점에서 피고인 1이 관리하던 그의 처 공소외 2 명의의 계좌에서 위 회사 주식에 대하여 주당 1,390원으로 10만 주의 매도주문을 내고 피고인 2가 관리하던, 공소외 1 증권 서초지점 박종칠의 처 조영애 명의의 계좌로 주당 1,400원에 3만 주, 서울증권 명동지점 박종칠 명의의 계좌로 주당 1,400원에 7만 주의 각 매수주문을 하도록 사전에 통정한 후, 위 회사 주식이 관리종목이어서 1일 2회 동시호가에 의해 계약이 체결됨에 따라 주문 마감시간인 15:00 직전인 14:58경 매도 주문을 내어 매매가 이루어지게 함으로써 피고인 1은 통정 매도행위, 피고인 2는 통정 매수행위를 하고, (2) 같은 달 13일경 피고인 1이 피해자 1에게 위 회사 주식을 매수토록 권유하여 피고인 2가 관리하게 된 동부증권 강남지점 피해자 1의 계좌에서 주당 1,460원에 10만 주의 매수 주문을 내고 피고인 2가 관리하던 공소외1 증권 서초지점 피고인 1 명의의 계좌로 주당 1,430원에 90,960주의 매도 주문을 내기로 사전에 통정한 후 위 항과 같이 주문 제한시간 직전인 14:57경 매도주문을 내어 매매가 이루어지게 함으로써 피고인 1은 통정 매도행위, 피고인 2는 통정매수행위를 하고, (3) 같은 해 8월 14일 위와 같은 방법으로 피고인 2가 관리하던 공소외 1 증권 서초지점 박종칠 명의의 구좌 및 피고인 1 서신금 명의의 구좌에서 합계 152,000주의 매수주문을 내고 피고인 1이 관리하던 피고인 1 명의의 선경증권 신사지점과 피고인 1의 처 공소외 2 명의의 공소외 1 증권 서초지점 및 선경증권 신사지점에서 총 169,760주의 매도주문을 내기로 통정한 후 위와 같이 주문마감시간 직전인 11:28경 매도주문을 내어 매매가 이루어지게 함으로써 피고인 1은 통정 매도행위, 피고인 2는 통정매수행위를 하고, (4) 같은 해 6월 21일 선경증권 신사지점에서 피고인 1 소유인 동인의 처 공소외 2 명의 계좌로 10만 주의 매도주문을 내고, 피고인 1 소유로서 공소외 1 증권 서초지점에 개설된 피고인 1 서신금 명의의 계좌로 77,000주 및 피고인 1 소유로서 피고인 2의 처 공소외 3 서신금 명의로 개설된 장은증권 서초지점 계좌로 약 23,000주의 매수주문을 하여 매매가 이루어지게 함으로써 각 권리의 이전을 목적으로 하지 않는 가장된 매매거래를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채용한 증거에 의하여 피고인들이 공모하여 공소사실 기재와 같이 통정 매도·매수행위를 하고 가장된 매매거래를 한 사실은 인정하고서도, 다음과 같은 점에서 피고인들에게 위 각 거래에 관하여 매수세력을 섭외하여 삼익주택 주식을 10만 주 이상 대량매매하는 과정에서 시세조종을 통하여 주가를 인위적으로 상승시키거나 하락을 최소한으로 억제시켜 일반투자자로 하여금 위 주식의 매매거래가 정상수급의 원칙에 의하여 성황을 이루고 있는 듯이 오인시켜 거래를 유인할 목적이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들의 증권거래법위반의 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 즉, 원심은 우선 그 채용한 증거에 의하여 판시와 같은 각 사실을 인정한 다음, 그에 의하면 이 사건 각 거래의 직접적인 동기는, 1997. 6. 11.자 및 같은 달 13.자 통정매매의 경우 피고인 1이 삼익주택의 공소외 호종일에 의한 인수를 확신하고 그 주식을 더 많이 확보하기 위한 자금마련을 목적으로 한 것이고, 1997. 8. 14.자 통정매매는 위와 같은 목적 및 주식의 과다보유로 인한 신고의무를 회피하기 위함이며, 같은 해 6월 21일 가장 매매거래는 타인에게 대여해 줄 금원을 마련하기 위한 목적이었지 시세조종 목적이 있었던 것으로는 보이지 않고, 매매거래의 회수도 모두 4회에 불과하고 거래량도 많으며 기간도 부정기적이어서 피고인들이 시세조종을 통하여 주가를 인위적으로 상승시키거나 하락을 최소한으로 억제시키기 위하여 위와 같은 매매를 하였다고 보기는 어려우며, 위 각 매매의 가격도 당시의 삼익주택의 주가에 비추어 비합리적으로 보이지 않을 뿐만 아니라 위 매매로 인하여 주가가 변동한 것으로도 보이지 않는다. 또한, 일반투자자인 피고인 1과 투자상담사인 피고인 2 2인만이 공모하여 오전·오후 각 1회씩만 거래가 되고 현금이 100% 있어야만 주문이 가능한 관리종목의 시세를 조종한다는 것은 통상의 시세조종행위의 태양에 비추어 극히 이례적이며, 증권감독원도 위 주식거래에 관하여 시세조종의 혐의를 발견하지 못한 점 등 이 사건 매매거래의 동기 및 태양, 거래의 합리성, 거래로 인한 주가에의 영향, 전후 상황, 공모관계 등에 비추어 보면, 당시 피고인들에게 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 이와 달리 공소사실에 부합하는 듯한 증거들인 피고인 2의 진술은 추측을 진술한 것이거나 일관성이 없는 점, 당시 피고인 1로부터 고소를 당한 상태이었던 점 등에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라 피고인 1이 입고한 삼익주택 주식 50만 주를 매도하지 않기로 피고인들이 약속하였다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인들에게 시세조종의 목적이 있었다는 점을 인정하기에는 부족하다는 것이다. 다. 대법원의 판단 그러나 위 통정매매 및 가장매매 당시 피고인들에게 삼익주택 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 할 목적이 있었다고 하기에 부족하다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍할 수 없다. 증권거래법 제188조의4 제1항은 공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁시장에서의 자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 위장거래행위를 금지하는 데에 그 취지가 있는바, 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나, 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 함은 물론이나, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 같은 조 제2항에서 요구되는 '매매거래를 유인할 목적'이나 제3항이 요구하는 '시세를 고정시키거나 안정시킬 목적', 그 밖에 '시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적' 등이 요구되는 것도 아니다. 그리고 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 삼익주택의 총주식수는 480만 주에 불과하고 관리대상종목으로서 주가는 1996년 초에 주당 1,800원 가량이었으나 이후 계속 하락하여 1997년 4월경 및 5월 초순경에는 주당 800원 내지 1,000원 사이에서 등락하였고, 일평균 거래량은 10,000주 가량이었던 사실, 피고인 1은 1997년 1월경 삼익주택의 전 사장으로서 대주주인 공소외 이종록으로부터 삼익주택 주식 495,000주를 제공받은 후 평소 자신이 알고 지내던 공소외 호종일이 1997년 3월 내지 4월경부터 삼익주택의 인수를 추진하자 서로 다른 증권회사에 수개의 증권거래계좌를 실명 또는 차명으로 개설, 운영하면서 이 사건 통정 및 가장매매 이전에도 같은 해 4월 2일에 10,000주, 4월 3일에 17,840주, 4월 9일에 23,050주, 5월 19일에 36,000주, 5월 23일에 20,720주 등 일평균거래량을 넘는 삼익주택 주식을 지속적으로 매집한 사실, 한편 피고인 1은 친구로서 공소외 1 증권 서초지점의 투자상담사이던 피고인 2 및 같은 지점 차장이던 공소외 강성철에게 위 호종일에 의한 삼익주택 인수 추진사실을 이야기하였고, 이에 위 피고인 2 및 강성철은 피고인 1의 정보를 믿고서 자신이 관리하던 일반투자가들에게 삼익주택 주식을 매수하여 자신이 정하는 시기까지 이를 매도하지 말 것을 권유하여 그 고객들이 삼익주택의 주식을 집중적으로 대량 매수한 사실, 그러던 중 피고인 1은 피고인 2와 함께 그가 주식계좌를 관리하여 주던 공소외 박종칠에게 삼익주택의 제3자 인수 추진사실을 말하면서 그 주식을 매수할 것을 권유하였으며, 이에 위 박종칠이 삼익주택의 주식을 매수하기로 결정하고 이를 피고인 2에게 위임하였고, 이에 따라 피고인 2는 1997. 6. 11.경 공소사실 (1)항 기재와 같이 피고인 1이 매도하는 삼익주택의 주식 10만 주를 매수한 사실, 공소사실 (1)항 기재의 통정매매를 한 다음날인 1997. 6. 12. 피고인 1이 약 10여 년간 자신의 차량 세차를 위하여 단골로 이용하던 카센타의 업주인 공소외 피해자 1에게 신문의 주식시세표를 보이면서 그 전날 통정매매로 거래되었던 삼익주택 주식 10만 주를 삼익주택에 대한 관리총책임자인 제일은행 전무가 샀다고 속이면서 피고인 1이 삼익주택 회장을 잘 아는데 틀림없이 제3자에게 인수되니 삼익주택 주식 10만 주를 사도록 권유하면서 피고인 2를 소개시켜 주었고 위 피고인 2도 삼익주택이 제3자에게 곧 인수되어 주식가격이 오를 것이라고 하면서 그 주식의 매수를 권유하여 이를 믿은 위 피해자 1이 삼익주택 주식을 사겠다고 하자 피고인 2가 같은 달 13일경 동부증권 강남지점에 위 피해자 1의 계좌를 개설하고 공소사실 (2)항 기재와 같이 피고인 1이 매도하는 삼익주택 주식을 위 피해자 1의 계좌에서 매수한 사실, 피고인 1이 정상적인 거래방법으로 10만 주의 매도주문을 내었을 경우 이 많은 물량을 전부 매도할 수 없었고 이로 인하여 주가가 상당한 정도 하락하였을 것임에도, 공소사실 (1), (2)항 기재의 통정매매로써 위 박종칠 및 피해자 1에게 주당 1,400원 및 1,430원에 삼익주택 주식 10만 주씩을 원활하게 매각할 수 있었던 사실, 피고인 1은 1997. 6. 18. 위와 같이 공소외 박종칠, 피해자 1에게 삼익주택 주식을 매도한 대금을 담보로 서울상호신용금고로부터 대출을 받아 공소외 1 증권 서초지점에 피고인 1 서신금 명의의 계좌를, 장은증권 서초지점에 공소외 3( 피고인 2의 처) 서신금 명의의 계좌를 각 개설한 후 위 담보금과 대출금을 합한 금원으로 삼익주택의 주식을 위 피고인 1 서울상호신용금고 계좌에서 같은 해 8월 중순까지 약 25만 주를, 위 공소외 3 서울상호신용금고 계좌에서 같은 해 9일까지 약 9만 주를 계속 매수함으로써 1997년 9월경까지 전체 주식 중 9% 내지 15.08%에 해당하는 431,860주 내지 723,960주를 보유하게 되었던 사실, 한편 피고인 1은 1997년 8월 초순경 피고인 2와 함께 다시 공소외 박종칠에게 삼익주택의 주식 10만 주를 매수해 줄 것을 요청하였고, 위 박종칠은 매수로 인하여 손실이 발생할 경우 피고인 1이 매수원금 및 그에 대한 연 14%의 이자를 지급하고 이득이 발생할 때에는 이를 50:50으로 분배하는 수익보장약정을 조건으로 위 요청을 받아들여 피고인들이 요청한 위 10만 주를 포함하여 14만 주를 매수하기로 하고 이를 피고인 2에게 위임하였으며, 이에 따라 피고인 2는 공소사실 (3)항 기재와 같이 피고인 1이 매도하는 삼익주택 주식을 공소외 1 증권 서초지점의 박종칠 계좌 및 피고인 1 서울상호신용금고 계좌에서 매수한 사실, 삼익주택의 주가가 같은 해 5월 12일 이후 상승하기 시작하여 같은 달 30일에는 주당 금 1,680원까지 상승하였다가 하락세로 접어든 상황에서 공소사실 (1), (2)항의 통정매매가 이루어졌고, 이어 공소사실 (4)항의 가장매매가 있은 후 다시 주가가 상승하여 1997. 6. 30.에는 주당 금 1,900원에 이르렀으며, 이후 주가가 다소 하락세를 보이며 거래량도 미미한 상태가 지속되다가 공소사실 (3)항의 통정매매를 계기로 거래량이 대폭 증가하면서 주가가 급등하여 같은 해 9월초에는 주당 2,000원을 넘게 되고 같은 해 10월초에는 3,700원 이상이 된 사실, 호종일이 1997년 9월 중순경 피고인 1에게 삼익주택의 인수를 포기한다는 의사를 밝혔으나, 피고인 1은 오히려 삼익주택의 제3자 인수가 임박한 것처럼 말하면서 피고인 2와의 당초 약정과 달리 자신이 보유하고 있던 주식을 몰래 처분하기 시작한 사실, 그리하여 피고인 1이 보유한 삼익주택의 주식은 1997. 8. 29. 717,710주(종가 1,900원)이었다가 9월 27일에는 618,570주(종가 3,900원), 10월 9일에 477,920주(종가 3,550원), 10월 13일에 329,460주(종가 4,430원), 10월 27일에 279,460주(종가 2,350원)가 되었고 이에 따라 위 피고인은 엄청난 매매차익을 얻은 사실을 알아 볼 수 있다. 위에서 본 바와 같은 삼익주택의 자본금 규모와 그 발행주식의 총수, 피고인 1이 삼익주택의 주식을 매수한 경위, 이 사건 매매거래의 동기와 태양, 피고인 1의 주식보유량과 그 변동, 그의 시장관여 정도, 그 주가의 추이, 종전 및 당시의 거래상황, 피고인들이 서로 다른 증권회사에 수개의 차명계좌를 개설, 운영하면서 매수 및 매도 주문을 분산시킨 점이나 이 사건 통정 및 가장매매에 있어 피고인들은 폐장시각으로부터 불과 수분 전에 매도 및 매수주문을 내는 이른바 종가관여의 방법을 구사한 점, 이 사건 통정매매에서의 가격은 증권시장에서의 정상적인 거래에서 결정될 수 있는 주가보다 상당한 정도로 경제적 합리성과 공정성을 결하고 있는 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 비록 이 사건 통정매매 및 가장매매의 직접 동기가 원심 판시와 같이 주식의 추가매수 또는 금원 대여를 위한 자금의 확보 등이었다 하더라도, 당시 피고인들은 그와 함께 그러한 수법으로 주식을 주가의 폭락 없이 매도하여 그 자금을 손쉽게 조달하는 한편, 일반투자자들에 대하여 삼익주택의 주식거래가 증권시장에서의 정상적인 수요공급에 의하여 빈번하고 대량으로 행하여지고 있는 것 같이 잘못 알게 한다는 점에 대한 인식을 지니고 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 당시 피고인들에게는 삼익주택 주식의 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었음을 인정할 여지가 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 그 판시 증거들만으로는 피고인들에게 위와 같은 목적이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 데에는 증권거래법 제188조의4 제1항 소정의 위법목적에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. 제1심 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 1997년 9월 말경 호종일에 의한 삼익주택의 인수가 사실상 무산되어 삼익주택의 주가가 결국은 하락할 것으로 판단하고 그 이전에 자신이 보유하고 있던 삼익주택의 주식을 몰래 매도하기 위하여 피고인 2, 공소외 강성철 및 피해자 1에게 삼익주택의 제3자 인수가 임박한 것처럼 말하거나 행동하고, 이를 믿은 위 피고인 2, 강성철이 관리하던 일반투자자 및 주위 사람들이 삼익주택 주식을 집중적으로 매수하자 이를 이용하여 자신이 보유하고 있던 삼익주택 주식을 몰래 매도한 사실, 피고인 1은 피해자 1 및 그의 매형인 피해자 2에게 여유자금이 있다는 사실을 알고 위 피해자들에게도 자신의 주식을 매도하기 위하여 피해자 1에게 "삼익주택의 제3자 인수가 거의 다 되었다. 이제 주식가격이 1-2만 원으로 올라가는 것은 시간문제이다."라고 제3자 인수가 곧 성사되고 뒤이어 주가가 급등할 것처럼 말하였고, 이를 믿은 피해자 1이 이를 피해자 2에게 전달하면서 같이 삼익주택의 주식을 매수하자고 권유하였고, 이에 피해자 2가 위와 같이 삼익주택을 매집하고 있던 피고인 2를 만나 삼익주택의 제3자 인수 및 그에 따른 주가의 급등가능성을 확인한 다음 피해자 1과 함께 피고인 2에게 주식 매수를 일임하여 같은 피고인이 피고인 1과 통정하여 피고인 1이 매도하는 주식을 매수하여 준 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 이러한 주식매도과정, 피고인 1의 피해자 1 및 그의 친지들에 대한 주식 매각의사, 피고인 1의 주식이 곧바로 피해자 1, 피해자 2에게 이전된 점 등에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 피해자 2가피해자 1 및 피고인 2의 권유에 이끌려 자신이 매각하려 하는 주식을 매수하도록 할 의사를 지니고 있었음을 추단할 수 있고, 나아가 피해자 1이나 피해자 2가 호종일에 의한 삼익주택의 인수가 사실상 무산된 사정을 사전에 알았더라면 그 주식을 매수하지 않았을 것임은 경험칙상 쉽게 추측할 수 있으므로, 피고인 1의 위 기망행위와 피해자들의 주식 매수행위 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 사기의 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사기죄에 있어서 기망행위와 처분 사이의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분은 각 파기되어야 할 것이고 유죄부분에 대한 피고인 1의 상고는 이유가 없으나, 원심판결의 유죄부분은 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이 사건에서 만일 무죄부분이 유죄로 인정되게 되는 경우에는 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 무죄부분만이 아니라 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 증권거래법 제188조의4 제1항 / [2] 증권거래법 제188조의4 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 200 1. 8. 17. 선고 2000노240 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심이, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해와 공갈 및 1998년 6월 중순경의 명예훼손의 점에 관한 부분을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1998년 7월 초순 일자불상경 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 부분도 유죄로 인정하면서, 이 부분 공소사실을 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것으로 정정하여 인정한 뒤 형법 제307조 제2항을 적용하였다. 그러나 검사가 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄로 기소한 공소사실에 대하여 법원이 공소장의 변경 없이 그보다 형이 중한 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것으로서 허용될 수 없다. 그러므로 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 공소장의 변경 없이 범죄사실과 적용법조를 달리 하여 판단한 것은 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 따라서 1998년 7월 초순의 명예훼손의 점과 다른 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	형법 제307조 제1항 , 제2항 , 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 200 1. 8. 24. 선고 2001노3432 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조), 한편 강제집행면탈죄에 있어서 재산에는 동산·부동산뿐만 아니라 재산적 가치가 있어 민사소송법에 의한 강제집행 또는 보전처분이 가능한 특허 내지 실용신안 등을 받을 수 있는 권리도 포함된다 할 것이다. 2. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피고인 명의로 등록된 특허권과 실용신안권, 피고인 명의로 특허출원 및 실용신안출원된 각 지적재산권을 양도할 진정한 의사도 없이 공소외 1(이하 '공소외 1이'라고만 한다)의 대표이사도 모르는 사이에 피고인이 가지고 있던 공소외 1의 법인 인감도장을 이용하여 위 각 지적재산권을 공소외 1에 30,000,000원에 양도한다는 내용의 합의서, 양도증서를 형식적으로 작성하여 위 각 지적재산권을 양도하였음을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 강제집행면탈죄로 처단하였음은 옳고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄에 있어서 재산 및 허위양도의 법리를 오해하거나 이 점에 관한 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 기록에 의하면, 공소외 2가 공소외 3 주식회사의 재산에 대하여 강제집행을 실시할 기세를 보이자 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 공소외 3 주식회사 소유인 제1심판결 별지 비품목록 기재 사무용품 17점 중 사용가치가 있는 일부 사무용품을 공소외 3 주식회사 사무실에서 공소외 1 사무실로 옮겨 이를 은닉한 사실을 인정할 수 있는바, 원심이 이와는 달리 피고인이 위 사무용품 17점을 공소외 1에 허위양도하였다는 사실을 인정함으로써 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 일부 사실을 오인한 위법이 있다고는 할 것이나, 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도와 은닉을 나란히 규정하고 있을 뿐만 아니라 허위양도도 넓은 뜻으로는 은닉의 일종이므로 피고인에 대한 처벌법조는 동일하여 위와 같은 일부 사실오인의 위법이 피고인에 대한 양형에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하고, 또한 이 사건에서 피고인이 강제집행을 면탈하였다고 인정되는 재산에 비하여 위와 같이 피고인이 은닉하였다고 인정되지 아니하는 사용가치가 없는 사무용품들은 극히 일부에 불과하여 경미하므로, 결국 원심판결에 사실오인의 위법으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조 / [3] 형법 제327조 , 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 허정훈 【원심판결】 대전고법 200 1. 7. 27. 선고 2000노710 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 살인·살인미수의 점에 대하여 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 공소외인의 불륜관계 및 이로 인한 가정의 파탄, 피고인의 채무규모와 경제적인 어려움, 피고인이 이 사건 발생 2일 내지 5일 전에 종전에 가입한 보험의 기본계약을 변경하고 실효된 보험을 부활시키는 한편 피해자인 자녀들을 피보험자로 하는 4개의 보험에 가입한 경위, 피고인과 피해자 1 사이의 건물 신축공사를 둘러싼 다툼, 피고인의 이 사건 범행 당일의 행적(피해자인 자녀들과 조카들을 승용차에 태우고 다닌 경위, 이 사건 범행 현장인 저수지 주변의 도로를 수차 왕복하면서 피해자 1을 승용차의 조수석에 동승시킨 경위 등), 이 사건 사고가 발생한 도로와 저수지의 상태, 이 사건 승용차가 저수지로 추락하기 직전의 상황, 위 승용차가 추락한 경위와 흔적, 피고인의 이 사건 사고 직후 및 그 이후의 행적 등에 관한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 범행은 피고인의 운전 부주의로 승용차가 저수지에 추락하여 발생한 것이 아니라, 피고인이 교통사고를 가장하여 피해자인 자녀들을 살해하고 보험금을 수령하여 자신의 경제적 곤란을 해결하고 신변을 정리하는 한편, 그 범행을 은폐할 목적으로 보험의 피보험자인 자녀들 외에 조카들과 피해자 1을 승용차에 태운 후에 고의로 승용차를 저수지에 추락시켜 피해자들을 사망하게 한 것으로서 피해자들에 대한 살인의 범의가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 사기·사기미수의 점에 대하여 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심이 인용한 제1심판결의 제2항 별지 범죄일람표 제4항 기재의 삼성생명보험 주식회사에 가입한 무배당퍼펙트Ⅱ교통상해보험(피보험자 피해자 2· 3)에 관한 편취미수 보험금액이 각 1억 5천만 원, 합계 3억 원이라는 부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 보험의 보험사고가 휴일의 자동차 교통사고로 인한 사망인 경우에는 그 보험금이 피보험자 1인당 1억 5천만 원이나 이 사건과 같이 평일의 자동차 교통사고로 인한 사망의 경우에는 피보험자 1인당 8천만 원, 합계 1억 6천만 원인 사실을 알 수 있어, 피고인이 편취하려 한 보험금액은 합계 1억 6천만 원이 되어야 함에도 원심이 그 보험금액을 위와 같이 인정한 잘못이 있으나, 이 부분 범행은 사기미수죄로서 위 보험금액이 바로 피해액이 되는 것이 아닐 뿐만 아니라 이 부분 범죄와 나머지 살인죄 등은 실체적 경합범으로 인정되고 원심이 그 경합범 처리를 함에 있어서 형이 가장 무거운 살인죄에 정한 무기징역형으로 처벌하고 있는 터이므로 원심이 위와 같이 편취미수 보험금액을 잘못 인정한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없어 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 3. 양형부당의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 살인 및 살인미수의 범행이 주로 보험금을 편취하려는 저급한 동기에서 비롯된 것으로서 사전에 치밀하게 계획된 것으로 보이는 점, 그 범행으로 말미암아 나이 어린 피고인의 자녀 2명과 그의 조카 2명이 희생되었으며 무고한 노인마저 희생될 뻔하였던 점, 피고인이 범행 후 자식 등을 살해한 부모로서 참회하기는커녕 범행일로부터 한 달이 채 되기도 전에 다시 주식투자를 시작하고 보험금을 빨리 타기 위하여 보험회사 직원에게 여러 차례 독촉하는 등 뻔뻔스러운 모습을 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등을 종합하여, 피고인에 대하여 무기징역형을 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제13조 , 제250조 / [3] 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박효열 【원심판결】 서울지법 200 1. 8. 22. 선고 2001노3546 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 법령적용의 위법에 대하여 원심은, 피고인이 재정경제부 장관에게 등록하지 아니하고 2000년 2월 중순경 서울 중구 회현동 소재 피고인의 사무실에서 공소외 불법환전상(일명 암달러상)들로부터 외국환인 미국 달러를 매입하고 상피고인에게 한화를 미화 5만불로 환전하여 주어 외국환 매매업무를 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하면서 이에 대하여 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항을 적용하였다. 그러나 원심이 인정한 위 범죄사실은 외국환거래법 제27조 제1항 제6호, 제8조 제3항 소정의 무등록 환전업무를 영위한 것에 해당하고, 기록에 의하여도 피고인이 외국통화 매매의 환전업무 이외의 다른 외국환업무를 영위하였다고 볼 자료가 없다. 따라서 원심이 위 범죄사실에 대하여 외국환거래법 제27조 제1항 제6호, 제8조 제3항을 적용하지 아니하고 같은 법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항을 적용한 것은 그 법령의 적용에 잘못이 있다 할 것이나, 외국환거래법 제27조 제1항 제5호는 같은 법 제8조 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 외국환업무를 영위한 자에 대한 처벌규정이고 외국환거래법 제27조 제1항 제6호는 같은 법 제8조 제3항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 외국환업무 중 환전업무만을 영위한 자에 대한 처벌규정으로서 그 죄질과 법정형에 있어서 차이가 없으므로, 원심의 위와 같은 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 결국, 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 추징에 대하여 원심은, 피고인이 외국환거래법 제27조 제1항 제6호 소정의 무등록 환전업무를 영위하면서 미화 5만 달러를 매입하여 취득하였다가 이를 매도함으로써 몰수할 수 없게 된 것으로 보고 피고인에 대하여 외국환거래법 제30조를 적용하여 미화 5만 달러에 대한 원심판결 선고일 무렵의 가액 상당인 64,325,000원의 추징을 명하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 외국환거래법 제8조 제1항 , 제3항 , 제27조 제1항 제5호 , 제6호 / [2] 외국환거래법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【환송판결】 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001도1423 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들에 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 판단한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 대법원의 파기환송 판결에 의하여 사건을 환송받은 법원은 형사소송법 제92조 제1항에 따라 2월의 구속기간이 만료되면 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 2차(대법원이 형사소송규칙 제57조 제2항에 의하여 구속기간을 갱신한 경우에는 1차)에 한하여 결정으로 구속기간을 갱신할 수 있는 것이고, 한편 무죄추정을 받는 피고인이라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이므로, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다. 이 점을 다투는 취지의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 3. 원심 제7회 공판기일에서 작성된 공판조서를 보면, 그 기일에 원심 재판장은 피고인 신문과 증거조사가 종료되었음을 선언한 후 검사에게 의견진술의 기회를 주었음이 명백한바, 이러한 경우 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고(대법원 1977. 5. 10. 선고 74도3293 판결 참조), 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에서 원심판결에 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있으므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분을 사기죄로 그 공소사실 및 적용법조를 변경하는 내용의 검사의 공소장변경신청을 허가하여 이에 따라 재판한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장이나 상고 후의 미결구금일수 전부를 본형에 산입하여 달라는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)	[1] 형사소송법 제92조 제1항 , 형사소송규칙 제57조 제2항 , 헌법 제12조 , 제27조 제4항 / [2] 형사소송법 제302조 , 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 진형균 【원심판결】 춘천지법 200 1. 10. 12. 선고 2001노643 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 18일을 원심 판시 제1 내지 제3의 죄에 대한 형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 상습적으로 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자에 대하여는 같은 법 제3조 제3항에서 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 별도로 규정하고 있으므로, 흉기를 휴대하여 저지른 원심 판시 폭력행위의 각 범행이 흉기 등을 휴대하지 않은 범행들로서 원심에서 면소가 선고된 원심 판시 각 공소사실과 사이에 같은 법 제2조 제1항 소정의 상습폭력죄의 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 볼 수는 없다 할 것이고(대법원 1998. 7. 14. 선고 98도1579 판결 참조), 기록에 의하면 피고인에게 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 자행하는 습벽이 있다고 까지는 인정되지는 아니하므로, 야간에 흉기를 휴대하여 저지른 위 각 범행을 같은 법 제3조 제2항의 경합범으로 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상습범이나 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다고 할 것이므로(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심을 비난하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 18일을 원심 판시 제1 내지 제3의 죄에 대한 형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 제3조 제3항 , 형법 제37조 , 형사소송법 제326조 제1호 / [2] 형법 제37조 , 형사소송법 제457조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 김종훈 【원심판결】 서울지법 200 1. 4. 10. 선고 2000노9360 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유 주장에 관한 판단 기록 중의 증거들과 대조하여 본즉, 의료법위반죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 인정은 옳고 거기에 증거법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 그리고 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당되는 것이다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도448 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인이 내세우는 판례들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 피고인의 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고이유 주장에 관한 판단 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데 의료법은 제30조 제2항에서 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 의료인이나 의료법인이 아닌 자의 의료기관개설을 원천적으로 금지하고, 제66조 제3호에서는 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있어 의료인이나 의료법인이 아닌 자의 의료기관개설행위는 의료법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라, 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 거기에 따를 수 있는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상으로 도저히 용인될 수 없다고 할 것이다. 따라서 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하지 않는다고 하겠다. 같은 취지에서 원심이 의사가 아닌 공소외인이 김포한일의원을 개설하여 운영하여 왔다고 하더라도 공소외인의 의원운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 검사의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인의 각 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 형법 제30조 , 의료법 제30조 제2항 , 제66조 제3호 / [2] 형법 제314조 / [3] 형법 제314조 , 의료법 제30조 제2항 , 제66조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이영학 외 1인 【원심판결】 광주고법 1999. 9. 30. 선고 99노56 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유(기간 도과 후에 제출된 각 상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하여, 공소외 1협동조합의 이사장인 피고인은 대출담당 직원들이 조합원들로부터 대출신청을 받으면 대출신청접수부에 기재한 후 친동생으로서 조합의 신용부장이던 제1심 공동피고인을 거쳐 자신에게 결재를 올리도록 하고 자신이 이를 먼저 결재한 후 비로소 정식으로 대출신청서를 접수하여 처리하도록 한 사실, 이 사건 각 대출에 있어서 각 실제 대출자들은 피고인으로부터 복개상가를 매입 내지 임차하였거나 피고인 또는 제1심 공동피고인과 친분이 있는 자들로서 피고인과 제1심 공동피고인이 위 상가 매입 등에 따른 편의제공으로 또는 이들의 부탁을 받고서 자신들 내지 실제 대출자들의 이익을 도모할 목적으로 대출한도를 초과하여 다른 조합원 명의 또는 아직 대출자격이 없는 조합원 명의로 이 사건 각 대출을 하기에 이른 사실 및 공소외 2에 대한 연체이자를 누락시킨 행위 역시 피고인의 관여 내지 지시 하에 이루어진 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다(다만, 원심이 인용한 제1심판결문 3면의 범죄사실 제1의 (가)항에 기재된 '1995. 10. 26. 공소외 3에게 대한 금 5,000만 원의 대출'은 기록과 위 판결문 4면 14행의 기재에 비추어 '1996. 9. 18. 공소외 4의 명의로 공소외 3에게 이루어진 금 5,000만 원의 대출'의 착오로 보이며 그렇다면 1995. 10. 26.경 '6,700만 원 초과대출'은 '1,700만 원 초과대출'로 되어야 하나, 위 날짜의 초과대출로 인한 배임죄의 성립 자체에는 영향이 없고 공소외 3에 대한 전체 부당대출의 금액에도 변동이 없으므로 이러한 원심의 잘못은 피고인에 대한 양형 등 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한 것으로 보인다). 한편, 일반 금융기관과 달리 상호유대를 가진 자 사이의 협동조직을 통하여 자금의 조성과 이용 등을 도모하기 위하여 설립된 신용협동조합의 이사장이 자신 또는 제3자의 이익을 도모하여 임무에 위배하여 소정의 대출한도액을 초과하여 대출하거나 비조합원 또는 무자격자에게 대출하였다면, 그로 인하여 조합이 다른 조합원에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과가 되어 그 대출금에 대한 회수의 가능 여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 조합에 재산적 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 이사장의 임무위배가 인정되는 이상 설령 조합 내 여신위원회의 사전 심사와 결의를 거쳤다고 하더라도 업무상 배임죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1436 판결 참조). 그리고 동일 조합원에 대한 대출한도의 초과 여부를 판단함에 있어 본인의 계산으로 타인의 명의에 의하여 행하는 대출은 그 본인의 대출로 보아야 할 것이고(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정된 신용협동조합법 제42조 단서에서는 이 점을 명문화하였다), 이때 종전 대출의 명의자인 타인이 비조합원 또는 무자격자이고 그 무자격자에 대한 대출이 별도의 배임행위로 처벌받는다고 하더라도 그 대출금액과 추가대출금액을 포함한 대출총액이 본인의 대출한도액을 초과하는 때에는 이에 대하여 별도의 배임죄가 성립하는 것이라 할 것이다. 이러한 법리를 전제로 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 대출을 행함에 있어서 여신위원회의 심사와 결의에 따라 처리하였다 하더라도 자신 또는 제3자의 이익을 도모하고 임무를 위배하여 소정의 대출한도액을 초과하여 대출하거나 대출자격이 없는 조합원에게 대출한 것은 배임행위에 해당하고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 일부 담보가 설정되어 있다거나 사후에 대출금이 회수됨으로써 피해가 회복되었다 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니라고 하여 이 사건 각 대출행위를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 그리고 이 사건 각 대출행위가 이루어진 후 조합의 여신규정세칙이 개정되면서 대출한도액의 범위가 늘어나게 되었고 부칙에 의하여 개정 이전까지 집행되어진 업무는 개정 세칙에 따라 집행한 것으로 본다는 규정이 있다고 하더라도, 일단 성립한 배임행위에 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이다. 결국, 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 내지 배임행위와 배임죄의 범의에 대한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유는 모두 이유 없다. 또 공소외 2에 대한 1993. 6. 30.자 대출행위에 대하여, 업무상 배임죄의 공소시효인 7년이 도과하기 전에 공소가 제기된 이 사건에서 이 부분에 대한 면소를 주장하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항(현행 제27조 제4항 참조) / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조(현행 제42조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 2인 【원심판결】 서울고법 200 1. 4. 24. 선고 2001노168 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2 주식회사 의 사실오인 주장에 대하여 원심이 적법히 채택한 증거들에 의하면, 원심공동피고인은 피고인 2 주식회사로부터 입찰에 관한 대리권을 수여받아 그 대리인으로서 이 사건 입찰에 참가한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 피고인들의 건설산업기본법 제95조 제3호에 관한 법리오해 주장에 대하여 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 "위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자"를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 조 제1호와 제2호에서 들고 있는 사유 이외에도 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 형법 제315조 소정의 입찰방해죄의 특별규정이라 할 것이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 참조), 여기서 '입찰행위'를 방해한다 함은 형법상의 입찰방해죄의 구성요건을 충족함을 의미하는 것이므로 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 '입찰행위'의 개념은 형법상의 입찰방해죄에 있어 '입찰'과 동일한 개념이라 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건설산업기본법 제95조 제3호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱	형법 제315조 , 건설산업기본법 제95조 제3호	형사
【원고】【피고】 특허청장 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 특허심판원이 2000. 9. 30. 2000원1003호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 【이유】 1. 기초 사실 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 심결의 경위 (1)원고는 B 명칭이 "C"이고 특허청구의 범위가 다음 나.항과 같은 발명(이하 '이 사건 출원발명'이라 한다)에 관하여 특허출원(D)을 하였다. (2)특허청은 이 사건 출원발명은 자연변이종을 발견하여 무성번식방법에 의해 번식시킨 것으로, 이에 대한 구체적인 육종과정이나 변이의 발생기작이 기재되어 있지 아니할 뿐 아니라 반복재현성이 인정되지 아니하므로, 특허법 제29조 제1항 본문의 산업상 이용할 수 있는 발명으로 볼 수 없다는 이유로 거절사정하였다. (3)원고는 위 거절사정에 불복하는 심판을 청구하였으나, 특허심판원은 위 사건을 2000원1003호로 심리하여 2000. 9. 30. 다음 다.항과 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다. 나. 이 사건 출원발명의 특허청구의 범위(2000. 5. 17. 최종 보정된 것임) 유명종의 실생에서 얻어진 하기 특성을 갖는 변이종의 가지를 유명종의 성목에 고접하거나, 그의 눈(芽)을 취출하여 이를 유명종 성목의 눈의 자리에 아접(芽接)하여 계대번식시켜 품종을 고정하여 하기 특성을 가지며 무성번식되는 복숭아 신품종에 속하는 식물. 나무：크기→큼 생장력→왕성 성장→일반적으로 반개장형 생산성→생산성 있음 수확성→일정함 밀도→중간 줄기：크기→중간 결→매끈함 색→갈색(18-1124) 내지 (18-1222) 가지：크기→중간 결→부드럽거나 중간정도로 숙성에 따라 다름 피목：중간크기, 중간수 색→연녹색(16-6329) 내지 (16-6339)의 새순 가지를 갖는 갈색 내지 연녹색(18-1031) 내지 (18-1130)의 가지 잎：크기→중간 평균길이：14∼16㎝ 평균폭：2.5∼2.8㎝ 형태→뾰족한 피침형 결→부드러움 두께→중간 가장자리→무딘 톱날형 잎꼭지→중간 길이, 중간두께 선(glands)→수는 0 내지 5로 다양함, 평균수는 2, 콩팥모양, 잎날의 기선 및 잎꼭지의 상부에 위치함 색→상면은 녹색 내지 암녹색(18-0117) 내지 (18-0322), 하면은 담녹색 내지 회녹색(17-6319) 내지 (17-0119) 꽃봉오리：크기→중간 형태→볼록(오동통)한 형태. 단 가지에서 3복아가 발현됨 길이→중간 유모성(pubescence)→연모로 덮여 있음 꽃：크기→중간-눈에 잘 띄지 않음 번성기간→1995. 4. 17.부터 1995. 4. 27.까지, 기후조건에 따라 약간 다름 색→백색, 화심은 약간 분홍색 화분→없음 열매：성숙도→단단함 첫 번째 수확일→1995. 8. 1. 마지막 수확일→1995. 8. 10. 크기→거대함, 축방향 평균직경：9.5-13cm 봉합면으로 횡방향 평균직경：8.5-12cm 형태→거의 구형, 꼭대기가 약간 기울어지고, 끝이 거의 평평함 봉합선→깊지는 않으나, 선명함 복면→입술모양으로, 약간 확장됨 기선→끝이 둥글고 약간 움푹 들어감 공동→봉합면으로 약간 연장된 원형, 평균깊이：1.5㎝, 평균나비：1.9㎝ 과피：두께→중간 결→살결이 단단함 갈라지려는 경향→없음 잔털→적당량, 길이 적당함 색→백색(11-0304) 내지 (11-0616) 과육(살)：결→부드럽고 연함 원숙도→골고루 익음 섬유질→소량, 연함 즙→중간 맛→우수함, 부드럽고, 매우 달콤함 향→적당 만족도(eating quality)→우수함 아미그달린(amygdalin)→검출되지 않음 색→백색 내지 유백색(팬톤넘버 없음) 씨：타입→발라내기 어려운 형태 크기→작음 평균길이：2.5㎝, 평균폭：2.2㎝, 평균두께：1.5㎝ 형태→알모양 기선→거의 직선형-원형에서 직선형으로 다양함 꼭지→원형 내지 뾰족한 정도로 다양함 표면→꼭대기쪽으로 불규칙적인 이랑형, 기선쪽으로 구멍이 남, 구멍공동은 확장형 내지 원형으로 다양함 사이드→같음 갈라지려는 경향→없음 색→갈색 내지 적빛갈색(18-1540) 내지 (19-1540) 다. 이 사건 심결 이유의 요지 이 사건 출원발명의 명세서(4면)에 "본원발명의 복숭아의 기원이 자연교잡된 것에서 발견된 것이며, 이를 고접 또는 아접을 통하여 무성번식시켰다"라고 기재되어 있는바, 이러한 기재사항으로 미루어 보아 이 사건 출원발명의 복숭아 신품종은 인위적인 조작 없이 자연교잡에 의하여 형성된 변이종을 발견한 것으로서, 육종과정의 반복재현성을 구비하지 못한 것이므로 산업상 이용할 수 있는 발명이 아니다. 또한 식물발명이라 하여 그 결과물인 식물 또는 식물소재를 기탁함으로써 명세서의 기재를 보충하거나 그것에 대체할 수도 없다. 따라서 이 사건 출원발명은 특허법 제29조 제1항 본문의 규정에 의해 특허를 받을 수 없다. 2. 원고 주장의 심결취소사유의 요지 가. 이 사건 출원발명은 식물발명에 관한 것이므로, 그 특허 여부에 대한 심사는 특허법 제29조 제1항 본문 규정이 아니라, 특허법 제31조의 규정에 따라 이루어져야 하므로 반복재현성은 필요하지 아니하다. 나. 이 사건 출원발명의 신품종 백약도가 자연교잡된 것에서 발견된 것이라 하더라도, 가지를 고접하거나 또는 눈을 아접하여 4∼5대 동안 계대이식을 통하여 품종의 고정이 확인된 것으로서, 일단 품종이 고정되면 동일한 품종이 계속 생산되므로 반복재현성이 있다. 다. 이 사건 출원발명의 복숭아 변종의 눈 및 가지는 반복재현성이 없다고 하더라도 이를 기탁하면 될 터인데, 특허법상 식물의 경우 식물세포주는 기탁할 수 있으나 식물 자체나 그의 눈은 기탁할 수 없게 되어 있고, 또한 이들은 용이하게 입수할 수 있으므로 기탁할 필요도 없다. 따라서 이 사건 출원발명은 반복재현성이나 기탁 여부에 관계 없이 특허가 허여되어야 한다. 3. 판 단 가. 식물발명에 특허법 제29조 제1항의 본문 규정이 적용되는지 여부 특허법 제31조(식물발명특허)는 "무성적으로 반복생식할 수 있는 변종식물을 발명한 자는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다."고 규정하고 있다. '무성적 반복생식'이라 함은 '유성생식'과 대비되는 개념으로서, 배우자의 형성과정을 거치지 아니하고 영양체의 일부가 직접 다음 세대의 식물을 형성하는 것을 말하는 것으로, 특허법 제31조의 규정에 따라 무성생식에 의하여 유전적 특성이 유지되는 변종식물에 관한 발명은 특허를 받을 수 있다 할 것이다. 그러나 한편, 특허법 제29조 제1항 본문은 출원발명이 특허를 받기 위해서는 산업상 이용할 수 있는 발명이어야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 특허요건에 관한 규정은 특단의 사정이 없는 한 특허법 제31조의 식물에 관한 발명에도 적용된다 할 것이고, 위 조항의 '산업상 이용할 수 있는 발명'에 해당하기 위해서는 그 발명이 완성된 발명이어야 할 것인데, 발명으로서 완성되었다고 하려면 그 기술분야에 있어서 통상의 지식을 가진 자가 명세서에 기재된 바에 따라 용이하게 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있는 반복재현성이 있어야 할 것이다. 나. 이 사건 출원발명에 반복재현성이 인정되는지의 여부 (1)이 사건 출원발명의 명세서(3∼4면) 기재에 의하면, 이 사건 출원발명의 복숭아 신품종은 만생종(8월말∼9월 중순)인 유명종을 모계로 한 실생에서 발견된 것으로서, 발명자가, ① 1990년 충남 연기군 E 소재의 발명자의 농장에서 파종한 수천 개의 씨앗 중, 하나의 실생 복숭아(백약도)에서 모수인 유명종의 꽃에 비해 꽃의 색이 백색이고, 꽃심이 약간 분홍색인 특이한 수종이 발현한바, 이 제1세대 묘목을 성장시켜 관찰하여 바람직한 특성을 갖는 열매임을 확인하고, ② 선택된 변이종을 발명자의 농장에서 5년 이상의 성목에 고접하여 무성생식을 수행하여, 모수의 성질과 같은 성질을 나타내고 계대번식을 통하여 그 특성이 유전되는 새로운 품종을 고정한 것임을 알 수 있다. (2)식물에 있어서 일단 신품종이 얻어지면 그 이후는 고접·아접 등의 무성적 증식방법에 의해 동일한 특성을 재현할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 출원발명도 발견된 복숭아 변이종을 고정화하는 과정에서는 반복재현성이 인정된다 할 것이다. 그러나 이 사건 출원발명의 복숭아와 동일한 특징을 갖는 복숭아나무는 인위적인 조작 없이 자연교잡과정에서 돌연변이를 일으킨 변이종을 우연히 발견한 것으로서, 동일한 특징을 갖는 변이종이 돌연변이에 의해 생길 가능성은 극히 희박하므로, 이 분야에 통상의 지식을 가진 자가 이 사건 출원발명의 복숭아나무 가지를 용이하게 얻을 수 있다 할 수 없어, 이 사건 출원발명의 복숭아 변이종을 얻는 과정에 대한 반복재현성은 인정할 수 없다. 어떤 발명이 산업상 이용할 수 있는 완성된 발명에 해당하려면 그 일부분이 아닌 발명의 전체에 반복재현성이 인정되어야 할 것이므로, 이 사건 출원발명은 발견된 변이종을 고정화하는 과정에서는 반복재현성이 인정된다고 하더라도, 이 사건 출원발명의 변이종을 얻는 과정에 반복재현성이 인정되지 아니하므로, 이는 산업상 이용할 수 있는 완성된 발명이라고 할 수 없다. 다. 원고 주장에 대한 판단 이 사건 출원발명의 복숭아 변종의 눈 및 가지는 반복재현성이 없다고 하더라도 이를 기탁하면 될 터인데, 특허법상 이를 기탁할 수도 없고 기탁할 필요도 없으므로, 이 사건 출원발명은 반복재현성이나, 기탁 여부에 관계 없이 특허가 허여되어야 한다는 원고의 주장에 관하여 본다. 발명에 있어서 '반복재현성'은 특허를 받기 위해서 반드시 충족되어야 하는 특허요건으로서, 이 사건 출원발명이 식물발명이라 하여 출원발명의 복숭아 변종의 눈 및 가지 등의 기탁에 의하여 이를 보충하거나 대체할 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 라. 소결론 이 사건 출원발명은 반복재현성이 인정되지 아니하므로 특허법 제29조 제1항 본문에서 규정한 발명에 해당하지 아니하여 특허 받을 수 없다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 이와 결론이 같은 이 사건 심결은 정당하고 원고의 청구는 이유 없어 기각한다. 판사 이진성(재판장) 성기문 이명규	[1] 특허법 제29조 제1항 본문 , 제31조 / [2] 특허법 제29조 제1항 본문 , 제31조	형사
【피고인】【상고인】 검 사 【변호인】 변호사 유인의 【원심판결】 서울고법 200 1. 7. 11. 선고 2001노927 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 합동범의 공모에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 형법 제334조 제2항 소정의 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함된다고 함이 대법원판례(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1557 판결) 임은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄될 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안된다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 이 사건 특수강도죄의 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 단지 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2으로부터 사기도박 현장을 잡아야 한다는 이야기만을 들었을 뿐이지 금원을 강취한다는 이야기는 들은 사실이 없고, 원심 공동피고인 등이 피해자들로부터 금원을 강취하는 현장의 밖에서 강취사실을 모른 채 지키고 있었던 것에 불과하여 특수강도의 범의를 지니고 있었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 합동범의 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국, 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 판단유탈 등에 관한 주장에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결 등 참조). 이 사건에 있어서, 가사 원심이 이 사건 특수강도죄를 심리한 결과 피고인이 특수강도에 관한 공모의 의사는 없었지만 원심 공동피고인 등과 공동하여 피해자 1, 2, 3에 대하여 폭행·협박을 한 사실이 인정되거나, 또는 특수강도의 범죄사실에 관하여 종범으로서 가공한 사실이 인정될 수 있다고 하더라도(그러나 앞에서 본 바와 같이 기록상 피고인이 원심 공동피고인 등의 특수강도 범행사실을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 방조행위를 하였다고 볼만한 자료도 없다), 공소가 제기된 특수강도의 범죄사실과 대비하여 볼 때, 원심이 그와 같은 폭행·협박의 범죄사실 또는 특수강도의 종범에 관한 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 보이지는 아니하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)	[1] 형법 제334조 제2항 , 형사소송법 제307조 / [2] 형법 제334조 제2항 , 형사소송법 제307조 / [3] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [4] 형법 제32조 , 제260조 , 제283조 , 형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 문정두 【원심판결】 대전지법 200 1. 9. 6. 선고 2000노2578 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유보충서 기재 포함)를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 피해자는 이 사건 사고 전까지는 좌측 얼굴에 피를 흘리고 있었던 것 외에는 신체나 의류에 외형적인 손상이 가해진 흔적 없이 도로에 반듯하게 누워있었던 사실, 그 후 제1심 공동피고인과 피고인의 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피고인의 차량이 피해자를 약 10m 정도 끌고 감으로써 피해자의 온 몸이 꼬이고 두개골의 일부가 떨어져 나가는 등 신체 전반에 광범한 손상을 입게되었는데, 피해자의 사망원인은 두개골 손상 및 심장 파열, 경추와 두부의 분리 등인 것으로 밝혀진 사실, 피해자의 시신을 부검한 결과 피해자가 입은 신체 각 부의 다발성 골절 및 심장파열 등의 손상부위에서 생전에 신체 내·외부에 가해진 자극에 대하여 반응하는 이른바 생활반응(출혈 및 혈액응고 현상)이 관찰되고 있어, 피해자는 위 다발성 골절상 및 심장파열상 등의 손상을 입을 당시까지는 생존해 있었던 것으로 보이는 사실을 각 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 제1심 공동피고인에 이어 피고인이 다시 피해자를 역과함으로써 피해자의 심장 등 내부 장기가 파열되고 두부가 손상되었을 뿐만 아니라 신체의 여러 부위가 골절되는 등의 손상을 입게 된 것이라고 보아야 할 것이고, 피해자의 위 각 손상부위마다 생활반응이 나타난 이상, 피고인이 피해자를 역과하기 전에는 피해자는 아직 생존해 있었고, 피고인 운전차량의 역과에 의하여 비로소 사망하게 된 것으로 판단함이 상당하다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상당인과관계의 존부에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 사고 당시는 01:10경으로서 야간인데다가 비까지 내려 시계가 불량하고 내린 비로 인하여 노면이 다소 젖어있는 상태였으며, 이 사건 사고지점은 비탈길의 고개마루를 지나 내리막길이 시작되는 곳으로부터 가까운 지점인 사실, 피고인은 이 사건 사고차량을 운전하고 편도 2차선 도로 중 2차로를 시속 약 60km의 속도로 선행 차량과 약 30m가량의 간격을 유지한 채 진행하다가 선행차량에 역과된 채 진행 도로상에 누워있는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급제동을 할 겨를도 없이 이를 그대로 역과한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 피고인이 사전에 사람이 도로에 누워있을 것까지를 예상하여 이에 대비하면서 운전하여야 할 주의의무는 없다고 하더라도, 사고 당시의 도로상황에 맞추어 속도를 줄이고(위 사고지점은 비탈길의 고개마루를 막 지난 지점이므로 피고인으로서는 미리 법정 제한속도보다도 더 감속하여 서행하였어야 할 것이다) 전방시계의 확보를 위하여 선행차량과의 적절한 안전거리를 유지한 채 전방 좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 운전하는 등 자동차 운전자에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였더라면, 진행 전방 도로에 누워있는 피해자를 상당한 거리에서 미리 발견하고 좌측의 1차로로 피양하는 등 사고를 미연에 방지할 수 있었음에도 불구하고 위와 같은 주의를 게을리 한 탓으로 피해자를 미리 발견하지 못하고 역과한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 사고에 관하여 피고인에게 업무상 과실이 없다고 할 수는 없을 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 교통사고처리특례법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 주의의무 정도의 규준설정이나 신뢰의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것이어서 원용할 만한 것이 되지 못하므로 원심판결에 대법원판례를 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)	[1] 형법 제17조 , 제268조 , 교통사고처리특례법 제3조 제1항 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조 / [3] 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오경석 【원심판결】 대구지법 200 1. 9. 7. 선고 2001노1708 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 원심판결의 형기에서 그 판결과 제1심판결이 산입한 각 미결구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 그 형기에 산입한다. 【이유】 원심은 22세 밖에 되지 않은 공소외 1, 2가 특별한 기술도 없고, 일본어조차 하지 못하는 상황에서 일본 나이트클럽의 접대부 또는 여종업원으로 취직한다면 성적인 시달림을 받을 것이 충분히 예상되므로 피고인이 그들을 일본 나이트클럽의 접대부나 여종업원으로 취직시키려고 한 행위는 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취직하게 할 목적으로 직업소개를 한 것에 해당한다고 인정·판단하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들과 대조하여 살펴 본즉, 원심의 그 인정·판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 증거법칙에 위반한 위법사유나 직업안정법상 공중도덕상 유해한 업무에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다. 직업안정법 제19조 제1항 소정의 직업소개사업이란 계속적 의사를 가지고 반복하여 직업소개를 행하는 것으로, 현실적으로 여러 차례 반복해서 행하는 것을 요하지는 않고 1회적인 행위라도 반복·계속하여 행할 의도하에서 행해진 것이라면 거기에 해당한다고 할 것이다. 이 사건 사실관계를 그 법리에 비추어 보니, 피고인이 공소외 1, 2를 일본 나이트클럽에 취직시켜 그들의 첫달 월급을 소개비조로 받기로 한 행위는 그것이 1회적이거나 일시적이라고 하더라도 직업안정법 제19조 제1항에서 규정하는 직업소개사업에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고 그 판단에 직업안정법상 직업소개사업에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 그 형의 양정을 다투는 것은 형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고사유가 되지 아니한다. 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 원심판결의 형기에서 그 판결과 제1심판결이 산입한 각 미결구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 그 형기에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 직업안정법 제19조 제1항 / [2] 직업안정법 제19조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 200 1. 7. 18. 선고 2001노3417 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피해자 권돌석이 2000. 5. 29. 피고인과 사이에, 피고인이 이 사건 교통사고로 인한 피해자의 치료비 전액을 부담하는 조건으로 더 이상 민·형사상 문제삼지 아니하기로 합의하고 피고인으로부터 일부 합의금 명목으로 150만 원을 수령하면서 피고인에게 합의서를 작성·교부한 사실, 피고인이 위 합의서를 수사기관에 제출한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피해자는 위 합의서를 작성·교부함으로써 피고인에게 자신을 대리하여 자신의 처벌불원의사를 수사기관에 표시할 수 있는 권한을 수여하였다 할 것이고, 이에 따라 피고인이 위 합의서를 수사기관에 제출한 이상 피해자의 처벌불원의사가 수사기관에 적법하게 표시되었다 할 것이며, 이후 피고인이 피해자에게 약속한 치료비 전액을 지급하지 아니한 경우에도 민사상 치료비에 관한 합의금지급채무가 남는 것은 별론으로 하고 처벌불원의사를 철회할 수 없다는 이유로 이 사건 공소는 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하지 않는 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원의 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	교통사고처리특례법 제3조 제2항 , 형사소송법 제327조 제6호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2000. 8. 24. 선고 2000노 1377 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 피고인들에 대한 공소사실의 요지는, "피고인들은 공모하여 1999. 7. 6. 부산 동래구 소재 제일투자신탁 동래지점에서 공소외 새마을금고의 여유자금을 주식형수익증권에 예치하려면 이사회의 결의를 얻은 후 집행하여야 함에도 불구하고 이사회의결을 얻지 아니하고 금고의 여유자금 5억 원을 주식형 수익증권인 아름드리 안정성신탁에 예치한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 16일까지 사이에 이사회의 의결을 얻지 아니하고 총 9회에 걸쳐서 위 금고의 여유자금 합계 금 36억 원 상당을 주식형 수익증권에 임의로 예치하였다."는 것인바, 원심은 제1심이 그 판시 증거들에 의하여 이를 모두 유죄로 인정하고, 새마을금고법 제66조 제2항 제4호, 형법 제30조를 각 적용하여 처단한 것을 그대로 유지하였다. 2. 금전신탁에 관한 사실오인 내지 법리오해의 점에 대하여 새마을금고법시행령 제24조는 금고의 여유자금은 연합회에의 예탁, 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁, 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입의 방법에 의하여 이를 운용할 수 있다고 정하고 있는바, 신탁이라 함은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)와의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하므로(신탁법 제1조 제2항), 증권투자신탁업법에 의하여 증권투자신탁회사가 발매하는 수익증권을 매입하는 행위는 위 시행령에서 말하는 신탁회사에의 금전신탁에 해당하지 않는다. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 이사회의 결의를 얻지 아니하고 금고의 여유자금을 판시와 같은 주식형 수익증권에 예탁하였다고 인정한 것은 옳고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 관한 법리오해의 점에 대하여 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 정해진 이사회의 의결을 요하는 사항이란 동법 제16조 제3항에 정해진 각 호의 사항 중 법령에서 필요적으로 이사회의 의결을 요하도록 규정한 경우를 말한다. 따라서 동법 제16조 제3항 제6호와 같이 임의적으로 이사장이 부의하는 사항은 이에 포함되지 않는다고 할 것이며, 또한 새마을금고법시행령 제24조에서 금고의 여유자금은 연합회에의 예탁, 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁, 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입의 방법에 의하여 이를 운용할 수 있다고 규정하면서, 새마을금고연합회장이 새마을금고 여유자금 운용지침으로서 당해금고 여유자금 총액의 20%의 범위 안에서 주식운용편입비율이 30% 이하인 상품은 이사회의결을 얻은 후 매입 또는 예치할 수 있는 것으로 정하고 있다(새마을금고여유자금운용지침 제6조 제2항 제4호)고 하더라도, 위 지침은 위 시행령 제24조의 구체적인 시행을 위한 새마을금고연합회의 내부규정에 불과하므로 위 지침에 규정된 여유자금의 운용방법은 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 정해진 이사회의 의결을 요하는 사항에 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유를 내세워, 이 사건에서 문제된 여유자금의 주식형 수익증권에의 예치도 이사회의 의결을 요하는 사항으로 보고 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 정해진 이사회의 의결을 요하는 사항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 새마을금고법시행령 제24조 제2호 , 신탁법 제1조 제2항 , 증권투자신탁업법 제2조 , 제6조 / [2] 새마을금고법 제16조 제3항 , 제66조 제2항 제4호 , 새마을금고법시행령 제24조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 200 1. 10. 19. 선고 2001노1334 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 원심은, 제1심법원이 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 유흥주점 영업허가 없이 2000. 5. 12. 01:00경 피고인 경영의 미송구이 식당에서 접대부 공소외 1로 하여금 백정수 등 손님 4명의 술자리에 동석하여 유흥을 돋구게 하고 위 손님들에게 맥주와 안주 시가 144,000원 상당을 판매하여 유흥주점 영업을 하였다는 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 공소외 1을 위 식당의 유흥종사자인 접대부로 인정한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 식품위생법 제22조 제1항, 동시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제3호, 제10조 제3호의 각 규정을 종합하면 주로 주류를 조리, 판매하는 영업으로서, 유흥종사자 즉 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자(이를 위 시행령에서는 '유흥접객원'이라 한다)를 두는 것이 허용되는 유흥주점 영업을 하기 위하여는 관할 관청의 영업허가를 받도록 되어 있는바, 여기의 유흥종사자란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리키는 것으로 해석되고, 따라서 단순히 놀러오거나 손님으로 왔다가 다른 남자손님과 합석하여 술을 마신 부녀자는 이에 포함되지 아니한다 할 것이다. 이 사건에 돌아와 보건대 피고인은 경찰이래 일관하여 공소외 1은 위 식당종업원 내지 유흥종사자가 아니고 그 날밤 우연히 술을 마시러 왔다가 스스로 백정수 등 손님과 동석하여 함께 술을 마셨을 뿐이라고 공소사실을 완강히 부인하고 있으므로, 원심이 인용한 제1심법원이 유죄의 증거로 내세운 증거를 하나 하나 살피기로 한다. 우선, 피고인과 공소외 1의 경찰에서의 각 진술과 공소외 1의 진술서의 기재는, 그 날밤 공소외 1이 백정수 등 손님 좌석에 동석하여 술을 따라주며 함께 술을 마셨다는 것 일뿐, 그 어디에도 공소외 1이 피고인 경영의 위 식당 종업원이거나 위에서 본 유흥종사자임을 시인한 내용이 없으므로, 이들은 유죄의 증거가 될 수 없다. 다음, 당시 손님으로 간 백정수는 경찰에서는, 후배 박덕칠의 연락을 받고 그 식당에 가서 보니 아가씨 1명이 후배들과 한자리에 앉아서 술을 마시고 있어 당연히 그 아가씨를 식당종업원으로 생각하였다고 진술한바 있으나 제1심법정에 증인으로 나와, 재판장의 보충신문에서는 당시 후배 박덕칠이 '그 아가씨가 그 집에서 일하는 여자라는 말은 하지 않았고, 거기서 하나 주워서 술 먹는다고 하였다. 그렇기 때문에 증인은 그 여자가 종업원인지 손님인지 모른다.'고 진술하였고, 또 자신이 술값 계산시 아가씨 봉사료를 낸 일도 없다고 진술하고 있으므로, 이에 비추어 백정수는 당시 아가씨를 식당종업원으로 잘못 생각한 것으로 볼 수밖에 없으니, 이 또한 유죄의 증거로는 부족하다. 끝으로, 증인 조영준의 법정진술을 보건대, 위 증인은 백정수의 업태위반신고를 받고 위 식당에 나가 공소외 1이 백정수 등 손님들과 함께 술을 마신 사실을 확인하고 피고인 경영의 식당을 업태위반으로 단속한 경찰관인데, 그 증언의 요지는 그 당시 피고인으로부터 평소 알고 지내던 공소외 1이 그 날 놀러 왔다가 임의로 백정수 일행과 동석하게 되었다는 말을 들었으나, 자신의 생각으로는 놀러온 사람이 새벽 1시부터 5시까지 백정수 등 일행과 동석하여 술을 따라주고 같이 마시는 등의 행위를 할 이유가 없고 그러한 일이 상식적으로 납득이 안될 뿐 아니라, 업태위반업소를 단속하는 경우 실제 고용된 종업원이면서도 놀러온 사람이라는 변명을 많이 듣게 된다는 것으로서, 이는 단속나온 경찰관으로서의 단순한 의견진술인데 최근 여성음주인구의 급격한 증가추세를 감안할 때, 위와 같은 사정만으로써 공소외 1을를 유흥종사자로 인정하기에는 부족하다 아니할 수 없으니 위 증언 또한 유죄의 증거가 될 수 없다. 필경, 원심은 증거의 가치판단을 그르쳤거나 증거 없이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	식품위생법 제22조 제1항 , 식품위생법시행령 제7조 제8호 (라)목 , 제8조 제1항제2항, 제9조 제3호 , 제10조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 200 1. 7. 10. 선고 2000노1536 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 무허가 폐기물처리업 운영의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 공동피고인 협동조합(이하 '위 조합'이라 한다) 김해공판장에서 돼지를 도축하는 과정에서 발생한 돼지가죽이 폐기물관리법 제2조 제1호 소정의 폐기물에 해당하는 것이라는 이유로, 피고인이 공소외인과 공모하여 폐기물재생처리업의 허가 없이 돼지가죽을 재생처리, 가공한 후 가죽공장에 납품하는 등으로 폐기물처리업을 영위하였다는 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 돼지가죽은 피고인과 공소외인이 동업하면서 경쟁입찰을 통하여 위 조합과 1년 단위로 부산물판매계약을 체결하고 위 조합에게 보증금 2억 5,000만 원을 예치하고 돼지지육의 중량에 따른 단가를 정하여 계속적으로 공급받아 돼지가죽에서 기름을 제거하고 염장처리하는 등의 방법으로 가공한 후 가죽공장에 원자재로 납품한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 돼지가죽은 위 조합 공판장에서 상업적으로 매각하고 있으므로 이에 비추어 본 위 조합의 의사와 그 물건의 성상 등을 감안하면 이를 두고 사업활동에 필요하지 않게 된 폐기된 물질에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이와 달리 이 사건 돼지가죽이 폐기물에 해당함을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 폐기물관리법 제2조 제1호 소정의 폐기물의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 2. 사업장폐기물배출자미신고의 점에 대하여 직권으로 살피건대, 구 폐기물관리법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되어 같은 해 8월 8일부터 시행되기 전의 것) 제24조 제2항은 환경부령이 정하는 사업장폐기물배출자는 사업장폐기물의 종류·발생량 등을 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고, 제61조 제8호는 제24조 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 구 폐기물관리법시행규칙(1999. 8. 9. 환경부령 제82호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제3호, 제2항의 규정에 의하면 폐기물을 1일 평균 300kg 이상 배출하는 자는 사업개시일 또는 폐기물배출일부터 1월 이내에 별지 제1호 서식의 신고서를 사업장폐기물의 발생지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 폐기물관리법 제61조 제8호, 제24조 제2항 위반죄는 계속범이 아니라, 사업개시일 또는 실제로 폐기물을 배출하기 시작한 날로부터 1월 이내에 위 신고를 하지 아니함으로써 곧바로 범죄가 완성된다 할 것이다. 한편, 기록에 의하면 피고인은 이 사건과 별도로 1999. 4. 29. 울산지방법원 99고약8869호로 '1999. 1. 4.부터 1999. 3. 10.경까지 사이에 기업사 작업장에서 일일 평균 1,500kg의 사업장 동물성잔재·폐기물(돼지기름 등)을 배출하여 폐기물처리업체에 위탁처리하면서 이를 신고하지 아니하였다.'는 공소사실로 기소되었고, 이 사건은 1999. 7. 31. 창원지방법원 99고약17379호로 '피고인이 공소외인과 공모하여 1997년 9월경부터 1999년 5월말경까지 기업사 작업장에서 사업장일반폐기물인 동물성잔재물(돼지기름)이 일일 평균 300kg 이상 배출됨에도 관계 당국에 사업장폐기물배출자신고를 하지 아니하였다.'는 공소사실로 기소되었음을 알 수 있는바, 위 각 공소사실은 결국 동일한 신고의무위반에 대한 공소이므로 원심으로서는 먼저 공소제기된 위 사건의 결과가 어떻게 되었는지를 따져 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사업장폐기물배출자미신고의 점에 대하여 실체판단에 들어갈 것인지 여부를 결정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 먼저 공소제기된 사건의 결과를 따져 보지 아니한 채 위 공소사실에 대하여 실체판단에 들어가 유죄로 판단한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 소송조건에 관한 판단을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 폐기물관리법 제2조 제1호 / [2] 구 폐기물관리법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 , 제61조 제8호(현행 제61조 제2호 참조) , 구 폐기물관리법시행규칙(1999. 8. 9. 환경부령 제82호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제3호 , 제2항 / [3] 형사소송법 제327조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 백윤재 외 9인 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 21. 선고 2000노4505 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다. 1. 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 대하여 가. 유사수신행위의규제에관한법률의 입법 취지, 같은 법 제2조 제4호 규정의 입법의도 및 규정형식 등을 종합하여 보면, 같은 법 제2조 제4호 소정의 '유사수신행위'라 함은 "보험업법 제5조 제1항의 규정에 의한 금융감독위원회의 허가를 받지 아니하고 실질적으로 보험사업을 하여 회비 등의 명목으로 금전을 수입함으로써 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위"를 말하고, 한편 보험사업이라 함은 같은 위험에 놓여 있는 다수의 보험가입자로부터 위험을 인수하여 그 대가로서 위험율에 따른 보험료를 받아 이를 관리·운영하고, 그 가입자에게 불확정한 사고가 생길 때에는 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급하는 것을 내용으로 하는 사업으로서, 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질을 실질적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89도2537 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인 2 주식회사(아래에서는 '피고인 2'라고만 한다)는 금융감독위원회의 허가 없이 '라이센스보장'이라는 이름 아래 회원이 연회비를 납부하면 회원가입일로부터 1년간 차량운행중 도로교통법시행령 제73조에 규정된 59종의 위반행위(일부 위반행위는 보상하는 범위에서 제외)로 적발되어 범칙금을 통보받는 경우 회수 및 금액에 불문하고 회원에게 그 범칙금 상당액을 지급하는 대신 국가에 이를 전부 대납함으로써 보상해 주는 내용의 상품을 내걸고 회원과 계약을 체결하였는데, 상품의 종류는 일반회원의 경우 위반행위 발생가능성의 정도를 예상하여 가입대상차량 및 연령에 따라 승용차 운전자는 Ⅰ종(40세 미만은 A형, 40세 이상은 B형으로 나눔, 이하 모두 같다), 비영업용 승합차량, 4t 이하 화물자동차 운전자는 Ⅱ종, 영업용 차량, 4t 초과 화물자동차, 특수차량 운전자는 Ⅲ종으로 나누어, 연회비로 Ⅰ종 A형 가입자는 83,000원, Ⅰ종 B형 가입자는 78,000원, Ⅱ종 A형 가입자는 88,000원, Ⅱ종 B형 가입자는 83,000원, Ⅲ종 A형 가입자는 110,000원, Ⅲ종 B형 가입자는 105,000원을 납부하되, Ⅱ종 가입자는 Ⅰ종까지, Ⅲ종 가입자는 Ⅰ종 및 Ⅱ종까지 보상하고, 대리점 회원(일반회원을 모집할 수 있는 회원)의 경우 대리점가입비 및 회원가입비로 237,000원을 납부하면 일반회원 Ⅰ종의 해당 범칙금을 보상하여 주기로 약정하였으며, 이에 따라 피고인 2는 2000. 1. 12.경부터 같은 달 17일경까지 사이에 공소외 신순재 등 775명과 위와 같은 계약을 체결하고 연회비로 합계 184,140,000원을 납부받은 사실을 알 수 있는바, 피고인 2의 위와 같은 영업행위는 실질적으로 무허가 보험사업에 해당한다 할 것이어서 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 소정의 '유사수신행위'에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 3은 피고인 2의 설립 당시부터 대표이사로 이 사건 라이센스보장사업을 영위하여 오다가, 1999. 12. 1. 방문판매등에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받자 같은 해 12. 8. 대표이사 및 이사직을 사임하면서 당시 이사로서 관리부장인 피고인 1을 대표이사에 취임시켰지만, 그 이후 2000. 1. 17.까지 회사의 회장으로서 이 사건 라이센스보장사업을 주도적으로 수행하여 온 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 3에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유사수신행위의규제에관한법률의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 2. 방문판매등에관한법률위반의 점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1은 피고인 2의 설립 당시인 1999. 1. 15.경부터 같은 해 12월 7일경까지는 회사의 이사 겸 관리부장으로서 대표이사인 피고인 3, 이사 겸 영업부장인 공소외 1, 감사 겸 마케팅부장인 공소외 2, 총무부장인 공소외 3 등과 함께, 같은 해 12월 8일부터는 회사의 대표이사로서 피고인 3 및 위 공소외인들과 함께, 이 사건 라이센스보장사업의 대리점회원을 다단계판매방식을 통하여 모집하는 영업에 주도적으로 간여하여 온 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 1에 대한 방문판매등에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 방문판매등에관한법률의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 나. 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 중, "그 대표자 및 사용인인 피고인 3 등이 그 업무에 관하여 1999. 1. 20.경부터 같은 해 12월 13일경까지 한 다단계판매조직의 개설, 관리, 운영행위"에 대하여 같은 법 제63조의 양벌규정을 적용하여 유죄를 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 없다. 기록에 의하면 피고인 2는 1999. 11. 18. 전주지방법원 군산지원에서 "그 대표자인 피고인 3이 그 업무에 관하여 1999. 1. 20.경부터 같은 해 9월 30일경까지 한 다단계판매조직의 개설, 관리, 운영행위"에 대하여 같은 법 제63조의 양벌규정을 적용받아 벌금 5,000,000원의 약식명령을 발령받고, 그 무렵 위 약식명령이 확정되었음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 중, "1999. 1. 20.경부터 위 약식명령의 발령일인 같은 해 11월 18일경까지의 범행부분"은 형사소송법 제326조 제1호 소정의 '확정판결이 있은 때'에 해당하므로 면소판결을 선고하여야 함에도 불구하고, 원심이 위 공소사실 부분에 대하여 유죄를 인정하였으므로 이에는 분명 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 3. 죄수에 관한 주장에 대하여 방문판매등에관한법률 제58조 제1호는 "제28조 제1항의 규정에 위반하여 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직을 개설·관리·운영한 자"를 처벌하고 있어 유사수신행위의규제에관한법률 제3조, 제2조 제4호 소정의 '유사수신행위금지' 규정과는 구성요건과 보호법익을 달리하므로 무등록 다단계판매업 영업행위를 통하여 금전을 수입한 유사수신행위에 대한 유사수신행위의규제에관한법률 제3조, 제2조 각 호의 위반죄와 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으므로, 양 죄를 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 유사수신행위의규제에관한법률위반죄와 방문판매등에관한법률위반죄를 실체적 경합관계에 있다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수의 평가에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 그렇다면 원심판결 중 피고인 2에 대한 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 부분(포괄일죄의 일부에 해당하는 이유 무죄부분 포함)은 파기를 면하지 못할 것이고, 피고인 2에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 관한 상고 및 피고인 1, 3의 상고는 모두 이유 없다고 할 것이나, 원심은 피고인 2에 대한 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 , 보험업법 제5조 제1항 / [2] 보험업법 제5조 제1항 / [3] 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 , 보험업법 제5조 제1항 / [4] 형법 제37조 , 형사소송법 제326조 제1호 , 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 , 제58조 제1호 , 제63조 / [5] 형법 제37조 , 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 , 제58조 제1호 , 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 , 제3조 , 제6조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 유강근 【원심판결】 대구고법 200 1. 9. 18. 선고 2001노323 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분을 파기한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 85일을 같은 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 장진우에 관한 상고에 대하여 가. 불고불리의 원칙에 관한 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1에 대한 그 판시의 각 범죄사실 중 '피고인 1는 원심 공동피고인, 공소외인과 합동하여, 2000. 7. 17. 22:00경 포항시 남구 청림동 소재 청림초등학교 앞길에 이르러 피해자 조현철 소유의 경북 27나5601호 에스페로 승용차 1대 시가 200만 원 상당이 열쇠가 꽂힌 채로 주차되어 있는 것을 발견하고 함께 문을 열고 탄 다음, 피고인 1가 위 승용차를 운전하여 가 이를 절취하였다'는 특수절도의 점에 관하여 공소가 제기되었음을 전제로, 그 판시의 증거들에 의하여, 피고인 1는 2000. 10. 5. 대구지방법원 포항지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 2000. 10. 13. 위 판결이 확정된 사실, 위 확정판결의 범죄사실은 피고인 1가 상습으로 2000. 6. 11.부터 2000. 8. 14.까지 사이에 14회에 걸쳐 금품을 절취하고, 그 외에도 승용차 등을 절취하였다는 것인 사실을 각 인정한 다음, 위 판결이 확정된 범죄사실과 그 판결 선고 전에 범한 이 사건 특수절도의 공소사실은 모두 피고인 1의 절도습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라고 인정되므로, 위 확정판결의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 범죄사실과 이 사건 특수절도죄의 공소사실은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있고, 위 확정판결의 효력은 이 사건 특수절도죄의 공소사실에 미친다고 할 것이어서 피고인 1에 대한 위 특수절도죄의 공소사실은 결국 확정판결이 있는 때에 해당한다고 판단하여 이에 대하여 면소를 선고하고 있다. 그러나 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 하는 것인바, 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저, 피고인 1에 대한 이 사건 공소장(제1심 대구지방법원 포항지원 2001고합14 사건의 공소장)의 기재를 보면, 위 피고인에 대한 죄명 표시란에 이 사건 특수절도죄의 기재가 없고, 적용법조란에 위 피고인에 대하여 특수절도에 해당하는 형법조문이 기재되어 있지 아니하며, 그 공소사실에서도 "2. 원심 공동피고인은 위 피고인 1, 공소외인과 합동하여"라고만 기재되어 있고, 나아가 제1심의 공판조서(공판기록 제156-157면 참조)에도 검사가 위 피고인에 대하여 이 사건 특수절도의 범죄사실(공소사실 2항)은 신문하지 아니한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 검사는 제1심 및 원심 공동피고인만을 위 특수절도죄로 기소한 것이지, 피고인 1에 대하여는 이에 관하여 기소하지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심이, 피고인 1에 대하여는 공소가 제기된 바 없는 위 특수절도의 범죄사실을 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여 그 판시와 같은 이유로 면소를 선고한 조치는 불고불리의 원칙에 위반한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면할 수 없다(다만, 이 부분은 당초부터 공소가 제기되지 아니하여 그 심판의 대상이 없으므로 원심에 환송할 수 없고, 이 법원이 이를 파기하는 것으로 족하다 할 것이다). 나. 나머지 상고 부분에 대하여 검사는 상고장을 제출하면서 피고인 1에 대한 원심판결 전체에 대하여 불복 상고한다는 취지의 기재를 하였으나, 상고이유서에서는 앞서 본 특수절도죄의 면소 부분에 대하여만 상고이유를 제출하고 있을 뿐, 그 나머지 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 따라서 이 부분에 대하여는 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 2. 피고인 2 및 국선변호인의 상고에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 2가 이 사건 범행 당시 다소 술에 취해 있었던 사실은 인정되나, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 위 피고인이 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 그 능력이 미약한 상태에까지 이르렀던 것은 아니었다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 심신미약에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 손익주에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 위 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 고 할 것이므로(대법원 1994. 1. 25. 선고 93도3469 판결 참조) 이 부분 주장 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분을 파기하고, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하며, 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	[1] 형사소송법 제246조 , 제254조 / [2] 형사소송법 제246조 , 제254조 , 제326조 / [3] 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 200 1. 10. 16. 선고 2001노7017 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제361조의3 제1항 내지 제4항은 항소한 소송관계인의 상대방으로 하여금 방어를 준비할 기회를 주기 위한 것이므로 상대방이 항소이유서의 부본을 송달 받지 못하여 방어를 준비할 기회를 갖지 못하였다 하더라도 항소한 소송관계인 본인이 이를 탓할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 피고인이 제출한 항소이유서 부본이 검사에게 송달되지 아니하였고 이로 인하여 검사가 답변서를 제출할 기회를 갖지 못하였으나 검사가 원심 공판기일에 출석하여 항소이유서 부본의 불송달과 이로 인한 답변서를 제출하지 못한 점에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 피고인이 항소이유서를 진술하고 검사가 이에 대하여 항소가 이유 없다는 취지의 답변을 한 다음 검사와 피고인이 이에 기하여 변론을 하는 등으로 이 사건 항소심 공판절차의 진행에 협조한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 항소인인 피고인이 항소이유서 부본이 송달되지 아니하였음을 비난할 수 없다 할 것이므로 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	형사소송법 제361조의3 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제4항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신문수 【원심판결】 광주고법 200 1. 8. 9. 선고 2000노74 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1993년 9월 초순 일자불상 10:00경 전남 화순군 (이하 생략) 소재 피고인의 집 안방에서 제1심판결 [별지] 순번 1 내지 10 기재 10필지의 토지에 대하여 그 등기부 및 대장상 소유자인 망 공소외 1, 2, 3 및 공소외 4가 해주최씨 승지공파 휘유용 종중에 이를 증여하거나 매도한 사실이 없음에도 마치 제1심판결 [별지] 기재와 같이 각 매매한 것처럼 허위의 보증서를 각 작성한 것이라는 제1심의 인정 사실을 유지한 다음, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1993. 12. 10. 법률 제4586호, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다)은 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하는 것으로서 그 양수경위나 등기원인을 달리하여 보증서를 작성하거나 확인서를 발급받은 경우에는 비록 실체적 권리관계에 부합하더라도 특별조치법 위반죄에 해당함을 전제로, 위 종중이 공소외 1, 2, 3, 4로부터 판시 각 토지를 매수한 사실이 없고, 특히 [별지] 순번 제3, 4, 5토지는 토지대장상의 명의자인 공소외 1(창씨명: 문산계열)이 각 보증서상의 매매일자(1983. 10. 15, 1985. 10. 15.) 이전인 1975년 무렵에 이미 사망하였기 때문에 위 종중이 위 각 매매일자에 이를 매수할 수 없었음에도 불구하고, 피고인은 위 종중이 공소외 1, 2, 3, 4 등으로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서에 서명, 날인하여 허위의 보증서를 작성한 것이라고 판단하여 피고인의 위 각 행위를 특별조치법 위반죄로 처단하고 있다. 2. 대법원의 판단 가. 제1심판결 [별지] 순번 제1 내지 5 토지에 관하여 「 특별조치법 제1조, 제6조, 제10조 제1항의 규정 취지로 보아 위 법 소정의 보증서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이며 그 양수일자도 위 법 적용대상인 1985. 12. 31. 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 적당히 특정하여 기재하여 보증서를 발급받고 이에 기하여 등기를 하였다고 하더라도 이에 의하여 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없고( 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도81 판결, 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결 등 참조), 또한 양수인이 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 있는 정당한 지위에 있던 이상 보증인이 설사 그 양도일자나 양도원인이 실제와 다르다는 점을 인식하였다고 하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다」( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1177 판결, 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도81 판결, 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2183 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1이 1969년경 부산으로 이주하면서 위 종중에 위 부동산들을 증여하였으며 공소외 2는 공소외 1의 상속인인 사실이 인정되는바, 사실관계가 그러하다면 피고인이 1983년부터 1984년 사이에 위 종중이 공소외 1 또는 그 상속인인 공소외 2로부터 위 부동산들을 매수하였다는 취지의 보증서를 작성하여 주었다고 하더라도 피고인에게 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 부동산들에 관한 피고인의 보증서 작성행위가 특별조치법 위반죄에 해당한다고 판단한 조치에는 위 허위성의 인식 여부에 대한 심리를 다하지 않았거나 특별조치법의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 제1심판결 [별지] 순번 6 내지 10 토지에 관하여 「 특별조치법 제3조는 1985. 12. 31. 이전에 매매·증여·교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산, 상속받은 부동산에 대하여 특별조치법을 적용한다고 규정하고 있기 때문에 1986. 1. 1. 이후의 법률행위는 특별조치법의 적용대상이 될 수 없는 것인데 그 법률행위의 일자를 그 적용대상이 되는 일자로 허위로 기재하여 보증서를 작성한 것은 설령 그 결과 등재된 부동산등기부의 표시가 실체관계에 부합한다고 할지라도 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 해당한다」( 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1031 판결, 1999. 3. 23. 선고 98도4481 판결 등 참조). 기록에 의하면, 위 종중은 공소외 2와 공소외 3 또는 공소외 4에게 명의신탁 하여 두었던 위 부동산들에 관하여 1989년 음력 10월 15일 시제 이후에 있은 종중 회의에서 그 명의신탁을 해지하기로 결의하고 1993. 12. 31. 특별조치법에 의하여 위 부동산들에 관하여 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있는데, 그렇다면 종중과 공소외 2, 3, 4 사이의 양수도 원인관계인 명의신탁 해지는 특별조치법의 적용시한인 1985. 12. 31. 이후에 발생한 것이라 할 것인바, 그럼에도 피고인이 위 종중이 공소외 2 등으로부터 특별조치법 적용시한 이전인 1983. 10. 15. 위 부동산들을 매수한 것이라는 취지의 보증서를 작성하여 준 행위는 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 허위의 보증서를 작성한 것에 해당한다 할 것이다. 원심의 이유 설시는 적절치는 않으나 피고인의 이 부분 행위를 유죄로 판단한 결론에 있어서는 옳다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 특별조치법 위반죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 이 사건 공소사실 중 제1심판결 [별지] 순번 1 내지 5의 부동산들에 관한 특별조치법 위반의 점에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것이고, 한편 원심은 위 부분과 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고, 이를 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 윤재식 윤재식	[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호 1994. 12. 31. 실효) 제1조, 제3조, 제6조, 제10조, 제13조 제1항 제3호 / [2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 1994. 12. 31. 실효) 제13조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 박창현 【원심판결】 울산지법 200 1. 9. 7. 선고 2001노368 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다 1. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다. 2. 기록에 의하면, 공소외 주식회사(이하 '위 회사'이라 한다) 대구지점의 직원이던 피고인이 1991. 12. 23. 당시 사업자등록증이 없던 이태자에게 화장품을 공급하여 준 사실, 이태자가 원고가 되어 위 회사를 피고로 하여 제기한 대구지방법원 98가합4567호 약정금 청구사건과 관련하여 원심 판시 일시·장소에서 피고인은 "증인은 원고에게 사업자등록증은 필요 없고 말소된 사업자등록증으로도 물건을 줄 수 있다고 하면서 물건을 공급하여 주었다는데 그런가요."라는 원고 소송대리인의 질문에 "아닙니다. 그렇게 물건을 줄 수는 없습니다."라고 증언한 사실은 인정된다. 피고인의 위 증언의 의미를 기록에 비추어 살펴보건대, ① 피고인은 위 증언을 하기 직전에 피고인이 1991년 12월에 이태자에게 화장품을 공급하였다고 진술한 점 ② 1991. 12. 23. 피고인이 위 회사와 이태자 사이의 원심 판시 약정에 따라 이태자에게 화장품을 공급할 당시에는 이태자가 그전에 운영하던 화장품 대리점을 폐업하고 있어 사업자등록증이 없었으므로 피고인은 위 약정에 기하여 이태자에게 미리 일부 화장품을 공급하되 나중에 새로 등록하는 사업자등록으로 이를 정리하겠다는 의사로 화장품을 공급하였고, 공급 직후 1992년 1월경 이태자에게 사업자등록을 하는데 필요한 거래약정서 사본을 교부하여 주었고, 1992. 1. 8. 남대구세무서에서는 이태자에게 개업일자를 1991. 12. 25.로 하는 신규 사업자등록증을 발행하여 주었으며, 신규 사업자등록증이 발급된 것을 확인한 위 회사측에서는, 1992년 1월 말경 세금계산서를 발급하면서 그 작성일자를 화장품 공급이 있던 달의 마지막 날인 1991. 12. 31.로 하고, 공급받는 자를 신규사업자등록을 마친 이태자 경영의 '달서대리점' 명의로 한 사실이 인정되는 점, ③ 라미화장품 위 회사가 이태자로부터 수년간 진정 등을 당하여 이태자에게 상당한 양의 물품을 새로이 제공하기로 약정한 마당에 또다시 이태자에게 약점을 잡힐 수도 있는 무자료거래를 하기로 하였다는 것은 경험칙상 있기 어려운 일이라는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 증언의 의미는 '세금포탈을 위한 무자료거래는 없었다.'는 취지의 답변으로 볼 것이지, 사업자등록증이 없는 이태자에게 일시적으로 화장품 공급을 한 점 자체를 부인하는 진술이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 위 진술은 객관적 사실에 반하고 기억에 어긋나는 허위의 진술이라고 할 수 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 진술의 허위성에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 원심은, 피고인이, "을 제6호증(거래약정서)은 거래를 다시 시작하면서 세무신고용으로 작성한 거래약정서이고, 을 제9호증(거래장)은 원고와의 거래를 상세히 기재하고 정산한 회사보관용 거래장이 맞지요."라는 피고대리인의 질문에 대하여 "예"라고 증언한 것은, 그 직후 원고대리인이 반대신문에서 "을 제9호증에 원고의 도장이 날인되어 있지 않지요."라고 질문하자 "예, 원고의 도장은 없었습니다."라고 대답한 점과, 문제의 '거래장'(을 제9호증)은 위 회사와 이태자와의 거래내역을 거래명세표에 근거하여 기재하여 놓은 것으로서 이태자의 날인이 없어서 특별한 사정이 없는 한 거래상대방인 이태자와의 사이에 정산을 거친 문서라고 볼 수는 없는 점, 피고대리인의 질문의 내용을 따로 떼어 보더라도 그 취지가 위 회사와 이태자가 함께 계산하여 정산하고 '거래장'(을 제9호증)을 작성하였다는 취지의 질문이라고 단정하기 어렵다는 점 등을 종합하여 피고인의 위 증언의 의미를 파악하여 보면, 피고인은 이태자와 함께 거래관계를 계산하여 거래장에 그 내역을 기재하였다는 의미에서 '정산'이라는 용어를 사용한 것이 아니고, 위 회사에서 내부적으로 화장품의 공급 내역을 파악하여 이를 자세하게 계산하여 기재하였다는 것을 '정산'이라고 생각하고 "예"라고 대답하였다고 봄이 상당하다고 하여 피고인의 위 증언이 허위라고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	[1] 형법 제152조 제1항 / [2] 형법 제152조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 지평 담당변호사 강금실 외 16인 【원심판결】 서울지법 200 1. 9. 28. 선고 2001노3094 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 월간지 기자로서, 1999. 9. 14. 서울 마포구 공덕동 소재 공소외 1 공단 이사장실에서 이 공단 이사장인 공소외 2와 인터뷰를 하고 그 내용을 같은 해 10월호 월간지에 '저질의원들 꼴 못 봐, 내가 총선에 나가겠다.' 제하로 보도한 자인바, 같은 해 9월 25일 같은 구 마포동 소재 월간지의 편집국 사무실에서 국회환경노동위원회 위원장 명의의 이 인터뷰 기사 관련 증인출석요구서를 송달받았음에도 불구하고, 그 출석요구는 사실상의 언론검열이라는 이유로 출석일시인 같은 달 29일 10:00, 출석장소인 환경부 국정감사장인 정부과천청사 환경부 회의실에 출석하지 아니하여 정당한 이유 없이 그 출석요구에 응하지 아니하였다는 것이다. 2. 원심은 직권으로 다음과 같이 판단하였다. 국회에서의증언ㆍ감정등에관한법률(2000. 2. 16. 법률 제6268호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 '증인출석요구서는 증인의 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다.'고 규정하고 있는바, 이 조항의 규정형식, 출석으로 인한 증인의 일정관리상 제약, 답변자료 준비의 필요성, 위반시 처벌의 엄격성 등을 고려할 때 이 규정은 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석함이 상당하므로, 그 송달기간을 준수하지 못한 증인출석요구에 대하여는 증인이 출석요구일에 불출석하더라도 이 법률 제12조 제1항에 의하여 이를 처벌할 수는 없다. 이 사건의 경우 증거에 의하면, 피고인은 그 증인출석요구서를 1999. 9. 25. 송달받았고(공소장에도 이와 같이 기재되어 있다), 증인출석일시는 같은 달 29일인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 증인출석요구는 그 송달기간을 준수하지 못했음이 계산상 명백하다. 따라서 이 사건 공소사실은 그 자체로 범죄로 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 같은 결론의 제1심판결은 정당하다. 3. 국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률의 관계 규정들과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 이 법률의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 법률 제5조 제3항을 절차상 훈시규정으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	구 국회에서의증언ㆍ감정등에관한법률(2000. 2. 16. 법률 제6268호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 , 제3항 , 제12조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 안용득 외 1인 【원심판결】 서울지법 200 1. 9. 12. 선고 2001노4942 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점 원심이 인용한 제1심판결이 내세운 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 이 사건 염산날부핀이 매수자들에 의하여 국내에 불법유통될 것을 알고서도 이를 판매한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 점에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 약사법위반방조죄에 대한 법리오해의 점 공소사실이란 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이며 공소장에는 공소사실의 기재에 있어서 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하도록 형사소송법이 요구하고 있으므로, 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 하고(대법원 1988. 4. 27. 선고 88도251 판결 등 참조), 한편 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결 참조). 그런데 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 약사법위반방조의 점의 요지는 "피고인들은 공모하여, 공소외인이 약국개설자도 아니고 의약품도소매허가도 없어 의약품을 판매하거나 판매목적으로 취득할 수 없음에도, 공소외인이 마약대용물로 남용되고 있는 전문의약품인 염산날부핀을 대량구입하여 이를 시중의 일반인들에게 유통시킨다는 정을 알면서도, 2001. 1. 17. 18:00경 공소외인에게 염산날부핀 100,000 앰플을 84,000,000원에 판매하여, 공소외인이 의약품인 염산날부핀을 일반인들을 상대로 판매하거나, 판매목적으로 취득할 수 있도록 공급하여 이를 방조하였다"라고 함에 있다. 우선 위 공소사실 중, "피고인들은 공모하여, 공소외인이 의약품을 판매할 수 없음에도 염산날부핀을 일반인들을 상대로 판매한다는 정을 알면서 공소외인에게 염산날부핀을 판매함으로써, 공소외인이 염산날부핀을 일반인들을 상대로 판매할 수 있도록 공급하여 이를 방조하였다"라는 점에 관하여 보면, 위 공소사실 부분은 정범인 공소외인의 염산날부핀 판매행위라는 범죄사실이 전혀 특정되지 않았으므로 방조범인 피고인들의 위 공소사실 부분 역시 특정되었다고 할 수 없다. 다음 위 공소사실 중, "피고인들은 공모하여, 공소외인이 의약품을 판매의 목적으로 취득할 수 없음에도 염산날부핀을 일반인들을 상대로 판매한다는 정을 알면서 공소외인에게 염산날부핀을 판매함으로써, 공소외인이 염산날부핀을 일반인들을 상대로 한 판매의 목적으로 취득하도록 공급하여 이를 방조하였다."라는 점에 관하여 보면, 위 공소사실 부분은 정범인 공소외인의 판매목적의 염산날부핀 취득행위라는 범죄사실에 대하여 피고인들이 공소외인에게 염산날부핀을 판매, 공급함으로써 공소외인의 범행을 방조하였다는 것인바, 이와 같이 의약품을 판매할 수 없는 공소외인이 판매의 목적으로 의약품을 취득한 범행과 대향범관계에 있는 피고인들의 공소외인에 대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없으므로, 피고인들을 공소외인의 범행에 대한 방조범으로 처벌할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 약사법위반방조의 점에 대하여 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 약사법 제35조 제1항 위반죄의 방조범에 대한 공소사실의 특정 및 방조범의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고(다만, 이 사건과 같이 의약품 제조업자인 피고인들이 염산날부핀을 적법한 판매대상자도 아닌 공소외인에게 판매한 행위는 공소외인이 염산날부핀을 일반인들에게 유통시킨다는 정을 피고인들이 알았는지 여부에 관계없이 약사법 제35조 제1항 위반죄의 정범으로 처벌될 수 있음은 별론으로 한다), 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 마약류관리에관한법률위반죄에 대한 법리오해의 점 마약류관리에관한법률 제2조 제6호 (나)목, 제22조의 각 규정을 종합하여 보면, 마약류제조업자의 업무는 "마약 또는 향정신성의약품을 제조(조제 및 소분 포함)하여 그 제조한 마약을 마약류도매업자에게만 판매하거나, 그 제조한 향정신성의약품을 마약류수출입업자·마약류도매업자·마약류소매업자 또는 마약류취급의료업자에게만 판매"함에 있다 할 것인바, 마약류제조업자가 그 제조한 향정신성의약품을 위와 같은 적법한 판매대상자인 마약류취급자 이외의 자에게 판매한 경우에는 모두 같은 법 제22조 제2항 위반죄로 처벌할 수 있음은 물론이지만, 나아가 마약류제조업자가 당초부터 위와 같은 적법한 판매대상자인 마약류취급자 이외의 자에게 판매할 목적을 위하여 향정신성의약품을 제조하거나 그러한 목적을 위하여 제조한 향정신성의약품을 위와 같은 적법한 판매대상자인 마약류취급자 이외의 자에게 판매한 경우에는 같은 법 제5조 제1항 위반죄로 처벌할 수 있다 할 것이다. 원심이 같은 취지로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 마약류관리에관한법률위반의 점에 대하여 같은 법 제61조 제1항 제5호, 제5조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 같은 법 제5조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 추징에 관한 법리오해의 점 마약류관리에관한법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 하며(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3250 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도546 판결 등 참조), 또한 향정신성의약품을 타인에게 매도한 경우에 있어 매도의 대가로 받은 대금 등은 같은 법 제67조에 규정된 범죄행위로 인한 수익금으로서 필요적으로 몰수하여야 하고 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도508 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인 1로부터 금 256,000,000원을 추징한 조치 역시 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 마약류관리에관한법률 소정의 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다. 5. 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 약사법위반방조의 점에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것이고, 피고인들의 마약류관리에관한법률위반의 점에 대한 상고는 이유 없다고 할 것이나, 원심은 피고인들에 대한 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	[1] 형법 제32조 , 형사소송법 제254조 / [2] 형법 제30조 , 제32조 / [3] 약사법 제35조 제1항 , 형법 제30조 , 제32조 , 형사소송법 제254조 / [4] 마약류관리에관한법률 제2조 제6호 (나)목 , 제5조 제1항 , 제22조 제2항 , 제61조 제1항 제5호 , 제63조 제1항 제11호 / [5] 마약류관리에관한법률 제67조 / [6] 마약류관리에관한법률 제67조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신현석 【원심판결】 인천지법 200 1. 4. 26. 선고 2000노1753 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 공소외인과 공모하여 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 관세법'이라 한다) 제137조의 신고를 하지 아니하고 이 사건 물품을 국내에 반입하려다가 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙이나 경험칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 제2, 3점에 대하여 무신고수입죄의 미수범은 구 관세법 제182조 제2항에 의하여 본범에 준하여 처벌되므로 위와 같은 미수행위가 있는 때에는 관세범칙물들의 몰수에 관하여 규정한 같은 법 제198조 제2항에서 말하는 '같은 법 제179조 제2항의 경우'에 해당한다 할 것이고, 또한 기록에 의하면 이 사건 물품은 운송계약을 체결한 피고인의 점유 하에 있었다고 봄이 상당하므로, 원심이 이 사건 물품을 관세법 제198조 제2항의 몰수대상으로 본 것은 정당하며 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관세법상의 몰수에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것) 제137조(현행 제241조 참조) , 제179조 제2항(현행 제269조 제2항 참조) , 제182조 제2항(현행 제271조 제2항 참조) , 제198조 제2항(현행 제282조 제2항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 서울지법 200 1. 10. 17. 선고 2001노6974, 8097 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 공동피고인 등과 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 피해자들을 기망하고 금원을 편취한 이 사건 각 공소사실을 모두 인정할 수 있다고 하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙의 위반, 심리미진 또는 사기죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결은 기망의 태양을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 나. 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1에 대하여 단일한 범의 하에 계속적으로 이루어진 1999. 12. 29.부터 2001. 2. 23.까지의 사기행위를 포괄일죄로 본 외에는 그 죄와 공소외 1에 대한 1999년 1월 하순경의 사기행위를 포함한 나머지 이 사건 각 사기행위에 대하여 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이와 다른 전제에서 원심판결에 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 의료행위라 함은 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 할 것이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99도2328 판결 등 참조). 원심은 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하여, 피고인이 사실상 운영하는 회사가 고객들에게 체질검사를 하여 체질에 맞는 식이요법이나 운동요법을 곁들여 전문적인 다이어트 관리를 해주겠다고 하면서 의료기기인 체지방측정기를 사용하여 고객의 체지방분포율과 비만도를 측정하는 한편 고객의 체질 및 증상에 대한 72개 항목의 질문사항이 기재되어 있는 고객기록카드를 작성하게 하고, 살을 빼는 데 효능이 있다는 아무런 검증결과가 없고 오히려 이를 남용할 경우 설사 등의 부작용이 있는 건강보조식품 5, 6종 등을 마치 비만을 치유하는 데 효력이 있는 것처럼 판매를 하고, 위 식품을 복용한 고객들이 복통과 구토, 설사 등의 증상을 호소하자 그 대처방법이나 복용방법의 변경 등을 상담한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 무면허의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 의료행위에 관한 법리를 전제로 하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 한편 피고인이 위와 같이 그가 취급하는 건강보조식품 등을 판매하면서 행한 이 사건 각 무면허의료행위에 대하여 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심의 조치도 정당하다고 할 것이어서, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 의료행위나 무면허의료행위의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 2 주식회사를 설립하여 방문판매등에관한법률 소정의 방문판매업을 경영하면서 같은 법 제4조 제1항 소정의 신고를 하지 아니하였다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 방문판매업의 신고 및 변경신고의 사항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 의료법 제25조 제1항 / [3] 의료법 제25조 제1항	형사
【항고인겸상대방(신청인)】【항고인겸상대방(피신청인)】【원심결정】 대구지법 경주지원 200 1. 8. 25.자 2001카기501 결정 【주문】 항고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피신청인은 신청인을 상대로 하여 포항시 북구 C 전 570㎡ 중 일부 토지 지상의 ① 건물철거와 그 토지의 인도 및 ② 그 토지에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소 등을 구하였으나 전부 패소하고, 이에 대한 항소가 기각되면서, 위 각 사건에 대한 소송비용 및 항소비용은 모두 피신청인의 부담으로 하는 판결을 받았다. 나. 원심은 신청인의 소송비용확정결정신청에 대하여 ① 건물철거 및 토지인도 청구와 ② 소유권이전등기말소 청구가 하나의 청구로 흡수되는 것으로 보아 소송물가액을 산정하고, 이를 기초로 신청인이 법률구조공단 소속 변호사에게 지급한 변호사 보수 중 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의하여 소송비용에 산입되는 변호사 보수를 산정하였다. 2. 신청인의 항고에 관한 판단 신청인의 항고이유의 요지는, 원심이 위 ①, ②의 청구가 하나의 청구로 흡수되는 것으로 보아 소송물가액을 산정하여 변호사보수를 결정한 것은 부당하다는 것이나, 피신청인의 청구 중 위 건물철거 청구는 이 사건 토지의 인도를 구하기 위한 수단에 불과하여 그 가액을 산정함에 있어 위 토지인도 청구의 소에 흡수되고, 위 토지의 인도청구와 같은 토지에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구는 모두 같은 토지에 관한 소유권행사에 대한 방해배제라는 하나의 목적을 위한 수단이라는 점에 그 경제적 이익이 중복되어 하나의 청구로 보아 그 가액을 산정하여야 할 것이므로 원심의 소송물가액산정은 정당하고, 따라서 항고는 이유 없다. 3. 피신청인의 항고에 관한 판단 피신청인의 항고이유의 요지는, 신청인이 대한법률구조공단 소속 변호사 및 공익법무관에게 소송을 위임한 이후의 소송비용은 모두 공단에서 부담함으로써 신청인이 지출한 소송비용은 없음에도 불구하고 원심이 이를 신청인의 소송비용에 산입한 것은 부당하다는 것이다. 살피건대, 법률구조법 제7조, 같은법시행령 제2조에 의하면, 공단은 민사소송비용법의 규정에 의하여 의뢰자를 위하여 지급한 각종 소송비용과 민사소송법 제99조의2의 규정에 의하여 소송비용에 산입되는 변호사 보수, 그 밖에 공단이 법무부장관의 승인을 얻어 내부규정으로 정한 변호사 보수 및 소송비용을 법률구조의 의뢰인으로부터 받을 수 있도록 규정하고 있고, 위 법률구조법에 따라 공단이 행하는 법률구조의 요건과 절차 등에 관한 사항을 정하기 위하여 법무부장관의 승인을 얻어 제정된 법률구조사건처리규칙 제33조에서는, 지부장 등은 각 심급별로 소송이 종료된 경우에는 의뢰자를 위하여 지출한 비용 부분과 변호사 보수비용을 산정하여 소송비용액에 대한 상환결정을 하여 의뢰자로부터 이를 상환받도록 규정하고 있으며, 공단의 농·어민 및 도시영세민 무료법률구조사업시행지침 제5조 제1항, 제6조 제2항, 제3항은, 농·어민, 도시영세민 및 담배소매인이 신청한 사건에 소요되는 소송비용은 농·어민 및 도시영세민 무료법률구조특별회계의 부담으로 하되, 지부 및 출장소에서는 소송비용이 (위 특별회계로부터) 일반회계로 세입처리된 경우에는 당해 사건의 소송비용을 상환받은 것으로 회계처리함과 동시에 패소자인 상대방에게 소송비용에 대한 변제최고를 하고, 그 변제최고에도 불구하고 상대방이 소송비용을 임의로 변제하지 아니하는 경우에는 소송비용액확정결정신청절차에 의한 채무명의확보 등의 방법을 통하여 적극적으로 소송비용을 회수하여야 한다고 규정하고 있고, 한편 기록에 의하면, 공단은 위 각 규정에 따라 1998. 7. 신청인과 법률구조계약을 체결하면서 위 사건 소송수행에 필요한 비용은 공단의 부담으로 하되, 법률구조사건이 확정판결, 화해 등으로 소송이 종료되었을 때에는 신청인은 소송상대방에 대한 소송비용의 회수에 필요한 협조를 하여야 하며, 상대방으로부터 회수한 소송비용은 즉시 공단에 상환할 의무를 부담하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 규정과 인정 사실에 의하면, 공단이 납부한 소송비용은 비록 신청인이 현실적으로 지출한 것은 아니지만 이는 신청인이 부담하여야 할 비용 등을 공단의 내부규정에 따라 위 특별회계로부터 상환처리한 것에 불과하고, 신청인은 위 공단과 사이에 체결된 법률구조계약에 따라 여전히 그 비용의 상환의무를 부담하고 있는 것이어서 위 비용은 이를 신청인의 소송비용에 산입하여야 할 것이므로 항고는 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 항고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김세진(재판장) 곽병수 이재덕	[1] 민사소송등인지규칙 제20조 / [2] 법률구조법 제7조 , 법률구조법시행령 제2조 , 법률구조사건처리규칙 제33조	형사
【청구인】【사건본인】【참가인】【주문】 청구인들의 이 사건 심판청구를 기각한다. 【청구취지】 사건본인의 후견인 참가인(340121- 생략)을 해임한다. 【이유】 1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 미성년자인 사건본인의 부(父)인 청구외 1(1946. 4. 21.생)이 1995. 10. 8. 사망한 다음, 모(母)인 청구외 2(491004- 생략)가 2001. 3. 16. 사망하였다. 이에 참가인이 2001. 3. 31. 사건본인의 후견이 같은 달 16.자로 개시되었다는 신고를 하여, 같은 내용의 후견개시신고가 사건본인의 호적에 등재되었고, 그 후 참가인이 사건본인에 대한 법정후견인인 것처럼 행동하여 왔다. 나. 그런데 망 청구외 3(1889. 10. 5.생))가 망 청구외 4(090816- 생략)와 사이에서 청구외 5(280318- 생략), 참가인, 사건본인의 부(父)인 청구외 1 등을 출산한 다음, 청구외 3은 1969. 8. 2. 사망하고, 청구외 4는 2000. 7. 25. 사망하였는데, 청구외 5의 2001. 12. 24. 현재 주민등록상 주소지는 성남시 중원구 상대원동 279-1 선경상대원2차아파트 105동 1501호이다. 다. 한편, 청구외 2의 부(父)인 청구외 6(1911. 6. 29.생)은 1974. 9. 25. 사망하였고, 모(母)인 청구외 7(211225- 생략)은 1978. 6. 26. 사망하였다. 2. 판 단 민법 제935조, 제932조는 미성년자의 최근친 방계혈족이 수인인 경우 연장자가 후견인이 되도록 규정하고 있는데, 참가인보다 연장자인 청구외 5가 생존하고 있는 이상, 비록 참가인이 현재까지 사건본인의 법정후견인인 것처럼 행동하고 있었다는 사유만으로 참가인에게 그 자격이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 참가인이 사건본인의 법정후견인임을 전제로 한 청구인들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 심판한다. 판사 김시철	[1] 민법 제932조 , 제935조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 200 1. 3. 29. 선고 2000노4458 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 가. 2000. 10. 13. 22:00경 대구 남구 대명동 소재 피고인이 경영하는 휴게실 내에서 손님으로 알게 된 성불상 태식(42세 가량)으로부터 수수한 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 히로뽕) 약 0.03g을 커피에 타서 마시는 방법으로 투약하고, 나. 같은 달 17일 23:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 메스암페타민 약 0.03g을 투약하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 제1항의 가. 부분, 즉 2000. 10. 13. 메스암페타민 투약행위 부분에 대하여 제1심이 이를 유죄로 인정하면서 그에 대한 증거로 피고인의 제1심 법정에서의 자백과 대구광역시 보건환경연구원장 작성의 시험성적서의 기재를 들고 있으나, 수사기록에 의하면 피고인은 2000. 10. 19. 21:30경 메스암페타민 투약혐의로 긴급체포된 후 수사과정에서 2회의 투약사실을 자백하고 같은 날 21:50경 소변채취에 응하였으며 위 시험성적서는 위와 같이 채취된 소변에 대한 감정결과를 기재한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위 소변검사결과는 피고인의 2000. 10. 17. 메스암페타민 투약행위에 대한 직접적인 증거가 될 뿐 그 이전인 2000. 10. 13. 투약행위에 대하여는 단지 피고인이 투약습성이 있다는 점에 대한 정황증거에 불과하다 할 것인데, 이러한 정황증거만으로 2000. 10. 13. 투약행위에 대한 보강증거로 삼을 수 없다고 할 것이고, 한편, 검사는 항소심에서 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서를 증거로 제출하였으나, 위 공소외인의 진술은 자신과 동업관계에 있는 피고인이 구속되기 1주일 전에 "오늘은 덜 피곤한 것 같다."라고 말하는 것을 들었다는 것에 불과하여 이 또한 피고인의 2000. 10. 13. 투약의 점에 대한 보강증거로 보기에는 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인의 2000. 10. 13. 투약행위에 대하여는 피고인의 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단한 다음, 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000도2365 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 원심이 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다고 판단한 대구광역시 보건환경연구원장 작성의 시험성적서는 2000. 10. 19. 21:50경 피고인으로부터 채취한 소변을 검사한 결과 메스암페타민 성분이 검출되었다는 취지의 검사결과를 기재한 것이고, 그와 같은 검사결과에 의하여 검출된 메스암페타민 성분은 주로 피고인이 2000. 10. 17. 투약한 메스암페타민에 의한 것으로 보이기는 하지만, 피고인이 2000. 10. 13. 메스암페타민을 투약함으로 인하여 피고인의 체내에 남아 있던 메스암페타민 성분도 그에 포함되어 검출되었을 가능성을 배제할 만한 합리적 근거가 없으므로 위 소변검사결과가 오로지 2000. 10. 17. 투약행위로 인한 것이라기 보다는 2000. 10. 13. 투약행위와 2000. 10. 17. 투약행위가 결합되어 나온 것으로 보아야 할 것이어서 그 결과는 위 각 투약행위에 대한 보강증거로 될 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 위 보강증거의 증명력에 대하여 의심을 가졌다면, 메스암페타민 투약자에 대한 소변검사에서 메스암페타민 성분이 검출되는 기간, 피고인의 연령 및 신체적 특성 등에 따른 대사능력(代謝能力) 등에 관하여 자세히 심리하여 피고인의 소변에서 검출된 메스암페타민 성분이 피고인이 투약하였다고 자백하고 있는 2000. 10. 13. 투약행위에 의하여 나올 가능성이 없다는 사실을 확정한 다음에, 비로소 위 시험성적서의 기재가 위 투약행위 사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 시험성적서에 의한 소변검사결과에 2000. 10. 13. 투약행위의 결과가 반영되었을 가능성을 배척할 만한 합리적인 근거도 없이, 더욱이 위 소변검사결과에 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 진술기재를 더하면 피고인의 자백에 대한 보강증거로서 충분하다고 볼 수 있는데도 불구하고, 그 내세우는 사정만으로 위 시험성적서의 기재를 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다고 보고 위 투약행위 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 무죄부분을 포함한 원심판결 전체에 대한 검사의 상고에 따라 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조	형사
【원고】【피고】 한국전기통신공사 (소송대리인 변호사 문흥대) 【항소심판결】 서울고법 2002. 10. 2. 선고 2002나11047 판결 【주문】 1. 피고는 원고들에게 별지 목록 합계란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 5. 10.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1 내지 6, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가. 원고들은 별지 목록 '임용일자'란 기재 해당 임용일자에 각 체신부 공무원으로 임용되어 사무관(현재 직급 5급)으로 근무하다가 1982. 1. 1. 체신부가 그 업무 중 전기통신 업무만을 분리하여 담당하게 하기 위하여 피고 공사를 설립하고, 체신부장관이 원고들을 피고 공사의 직원으로 지정함에 따라 피고 공사로 전출된 이래 피고 공사가 주식회사로 전환한 이후까지 계속하여 그 소속 직원으로 근무하던 중 피고 공사의 인사규정(1998. 9. 24. 개정된 것) 제35조 제1항 소정의 직원 정년은 58세로 한다는 규정에 따라 같은 목록 '실제퇴직일'란 기재 해당 실제퇴직일에 각 정년퇴직하였다(퇴직 당시 직위를 살펴보면 원고 A는 B본부 자문위원, 원고 C는 D본부 자문위원, 원고 E, F는 각 G본부 자문위원, 원고 H는 G본부시설국 자문위원, 원고 I는 수도권J본부 사업국 자문위원이었다). 나. 피고 공사는 위 인사규정에 따라 정년을 58세로 하여 산정된 퇴직금을 2001. 1. 15. 원고 A에게 204,456,550원을, 2001. 1. 15. 원고 C에게 89,569,320원을, 1999. 10. 25. 원고 E에게 200,314,000원을, 2000. 7. 20. 원고 F에게 123,032,970원을, 2000. 10. 12. 원고 H에게 182,639,610원을, 2001. 4. 10. 원고 I에게 10,361,850원을 각 지급하였다. 다. 한편, 원고들이 정년퇴직을 할 당시의 피고 공사에서 시행되던 원고들의 정년 기타 지위 및 퇴직금에 관련된 규정은 아래와 같다. (1) 정년 기타 지위에 관련된 규정 (가)구 한국전기통신공사법(1997. 10. 1. 법률 제5387호에 의하여 폐지되기 전의 것) 부칙 제3항："체신부 소속 공무원 중 체신부장관이 지정하여 공사의 직원으로 된 자의 정년은 그 직원의 공무원 퇴직 당시의 직급에 적용되던 국가공무원법상의 정년에 의한다. 다만, 공사의 직원의 정년이 국가공무원법상의 공무원의 정년보다 장기인 때에는 그러하지 아니하다." (나)한국전기통신공사법폐지법률(법률 제5387호) 부칙 제6조："① 이 법 시행 당시 한국전기통신공사법에 의한 공사의 직원은 이 법에 의한 주식회사의 직원으로 본다. ② 제1항에 의하여 주식회사의 직원으로 임용된 자의 정년은 그 직원이 공사에 재직중에 적용받던 정년에 의한다." (다)피고 공사 구 인사규정(1998. 1. 1. 시행된 것) 제35조 제1항 제1호："일반직 직원의 정년은 58세로 한다." 같은 조 제2항："정보통신부 소속 공무원 중 정보통신부장관이 지정하여 회사 직원으로 된 자의 정년은 그 직원의 공무원 퇴직 당시의 직급에 적용되던 국가공무원법상의 정년에 의한다." (라)피고 공사 인사규정(1998. 9. 24. 개정된 것) 제35조 제1항："직원의 정년은 58세로 한다. 다만, 예비군 지휘관, 비상대비업무 등을 담당하는 별정직 직원의 정년 및 근무기간은 관계 법령 등에서 정한 바에 따른다." 같은 조 제2항："직원은 그 정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일에, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일에 각각 당연퇴직한다. 다만, 제1항의 단서의 규정에 의한 별정직직원은 관계 법령 등에서 정한 바에 따라 당연 퇴직한다." 동 인사규정 부칙 제3항："1999. 1. 1. 이전에 자진하여 정년 전에 퇴직하는 자에 대하여는 제35조 제1항의 개정 규정에 불구하고 종전의 정년을 적용한다." (2) 퇴직금에 관련된 규정 (가)보수규정(1999. 12. 31. 개정된 것, 이하 같다) 제32조 제1항："직원이 1년 이상 근속하고 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 퇴직금을 지급한다. 1. 면직, 2. 징계파면 및 해임, 3. 계약기간 만료로 인한 퇴직, 4. 직원이 집행임원으로 선임된 경우, 5. 직원이 경영직직원으로 선임된 경우" (나)보수규정 제33조 제1항："평균임금은 다음 각 호의 합계액으로 한다. 1. 퇴직금 지급사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 직원에게 지급된 기준연봉, 기본급, 직무환경수당, 초과근무수당, 월차휴가보상수당, 급식보조비 및 통근보조비를 3등분한 금액, 2. 퇴직금 지급사유가 발생한 날 1년분의 성과급, 연차휴가보상수당 및 효도휴가비를 12등분한 금액" (다)보수규정 제34조 제1항："퇴직금계산을 위한 근속기간은 채용된 날로부터 제32조의 규정에 의한 퇴직금 지급사유가 발생한 날까지로 한다." (라)보수규정 제35조："퇴직금은 다음 산식에 의하여 계산된 금액으로 한다. 다만, 산출총액의 10원 미만의 단수는 계산하지 아니한다. 퇴직금＝평균임금×(근속년수＋1년미만 근속일수/365)" 라. 피고 공사에는 근로자 과반수 이상으로 구성된 노동조합이 존재하고 있었으나 원고들은 모두 관리직(1급 또는 2급 직원)으로 노동조합에 가입할 수 있는 자격이 없었고, 피고 공사의 위 구 인사규정 제35조 제1항에 의한 정년 58세가 적용되지 않고 같은 조 제2항의 예외규정이 적용되는 피고 공사 소속 직원은 위 인사규정 개정 당시 210명 정도였는데, 피고 공사는 위와 같이 모든 직원의 정년을 58세로 통일하는 것으로 위 인사규정을 개정하면서 1998. 9. 11. 노사합의서를 작성하는 형식으로 노동조합의 동의만을 받았을 뿐 비조합원인 원고들을 포함한 위 210명의 직원들에 대하여는 별도의 동의를 받지 않았다. 2. 판 단 가. 위 인정 사실에 의하면, 한국전기통신공사법은 원고들과 같이 체신부 소속 공무원인 사무관으로 있다가 피고 공사의 창설요원으로 선발되어 피고 공사 소속 직원으로 신분이 전환된 자들에 대한 최소한의 신분보장을 위하여 부칙 제3항에 종전 공무원의 정년인 61세를 그대로 보장하도록 규정하였고, 피고 공사가 주식회사로 전환할 때에도 한국전기통신공사법폐지법률(법률 제5387호) 제6조에서 그 정년을 보장하고, 피고 공사 인사규정 제35조 제2항(1981. 1. 1. 시행된 것)도 정보통신부 소속 공무원 중 정보통신부장관이 지정하여 피고 공사의 직원으로 된 자의 정년을 그 직원의 공무원 퇴직 당시의 직급에 적용되던 국가공무원법상 정년으로 규정하여 그 정년을 보장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 정년을 보장하는 위 규정들을 두게 된 것은 원고들이 공무원으로서 누리던 정년의 이익이 공사 직원으로 신분상의 변동이 있게 됨에 따라 박탈되는 것을 막고자 하는 것이므로, 가사 관계 당사자들의 과반수의 동의를 받아 위 각 법률의 규정을 변경하는 피고 공사 내부의 인사규정 등을 신설하였다 하더라도 그에 따른 법률의 개정이 수반되지 않는 한 이는 원칙적으로 위 법률에 위반되어 무효라 할 것이고, 다만 관계 당사자가 위 법률의 규정에 의한 이익을 포기하는 의미에서의 동의를 한 경우에만 그 동의한 당사자에 한하여 유효하다 할 것이며, 또한 원고들을 포함한 위 법률의 규정에 의하여 정년 보장의 이익을 누리는 관계자들은 피고 공사 노동조합의 구성원이 아닐 뿐만 아니라 가사 그 구성원이라 하더라도 원고들이 피고 공사 직원이 되게 된 위와 같은 특수한 사정에 비추어 그들에게 법률에 의하여 부여된 권리가 그와 같은 권리와 전혀 무관한 다수의 근로자가 구성원인 노동조합에서 다수결에 의한 동의로써 박탈된다고 보는 것도 부당하다 할 것인바, 피고 공사가 위 인사규정을 개정하면서 노동조합의 동의를 얻었을 뿐 원고들로부터 동의를 얻은 바 없으므로, 개정 인사규정 제35조 제1항은 원고들에 대하여는 그 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고 공사는 원고들에게 위 각 퇴직일부터 61세 정년까지의 보수 및 잔여 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 나아가 피고 공사가 원고들에게 지급하여야 할 보수와 잔여 퇴직금의 수액에 관하여 보건대, 위 각 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들의 생년월일, 임용일자, 퇴직 당시의 연봉 및 월기본급여액과 원고들에게 효력이 미치는 피고 공사의 구 인사규정(1998. 1. 1. 시행)에 의하여 계산된 원고들의 해당 정년 및 정년까지의 잔여 월수에 의하여 계산한 보수는 같은 목록 '보수액'란 기재 각 해당 금원이 되고, 평균임금에 근속년수를 곱한 잔여 퇴직금은 같은 목록 '잔여 퇴직금'란 기재 각 해당 금원이 된다. 나. 이에 대하여 피고 공사는, 1998. 9. 24. 직원 정년의 통일에 관한 위 인사규정 제35조를 개정하면서 그 정년 단축 사실을 그 다음날인 1998. 9. 25. 한국통신뉴스에 게재하였고, 1998. 9. 말경 원고들을 포함한 정년 단축 대상자 281명에게 정년단축의 불가피성과 명예퇴직의 기회가 부여되어 있다는 사실을 개별적으로 고지하였으며, 1999. 11. 4.경부터 같은 달 19.까지 각 지역본부별로 간담회를 개최하여 위 281명 중 198명이 참가하는 등 피고 공사는 위 인사규정을 개정하면서 그 해당 직원에게 정년 단축에 관한 충분한 의사표시의 기회를 부여하였음에도 원고들을 포함한 위 281명으로부터 아무런 이의를 받은 사실이 없으므로, 원고들은 위 인사규정의 개정에 대하여 묵시적인 동의를 하였다 할 것이고, 또한 원고들은 피고 공사로부터 정년을 58세로 하여 산정한 퇴직금을 아무런 이의 유보 없이 수령하였음에도 불구하고 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙에 위배된다 할 것이어서, 원고들의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 공사는 정년단축에 관한 위 인사규정을 개정하면서 1998. 9. 25. 정년이 61세에서 58세로 단축되고, 명예퇴직기회가 부여된다는 내용을 한국통신뉴스에 게재하였고, 1998. 9.말경 정년단축대상자들에게 위 인사규정의 개정 취지를 고지하였으며, 1999. 11. 4.부터 같은 달 19.까지 인사규정 개정과 관련된 간담회를 개최하여 정년단축대상자들 중 198명이 참석한 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사실만으로 원고들이 위 인사규정의 개정에 묵시적으로 동의하였다고 보기 어렵고, 또한 가사 원고들이 퇴직금을 수령할 당시 아무런 이의를 유보하지 아니하고 퇴직금을 수령하였다 하더라도, 원고들이 각 퇴직금을 수령한 후 짧게는 1개월 남짓, 길게는 18개월이 지나지 아니한 상태(이 사건 소가 2001. 5. 3. 제기된 것은 기록상 분명하다)에서 이 사건 소를 제기한 점에 비추어 보면 이 사건 소를 제기한 것이 신의칙에 위배된다고도 볼 수 없다 할 것이므로, 위 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고는 원고들에게 별지 목록 '합계'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 2001. 5. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 이를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김창석(재판장) 신상렬 김춘호	구 한국전기통신공사법(1997. 10. 1. 법률 제5387호에 의해 폐지되기 전의 것) 부칙(1986. 5. 12.) 제3항 , 한국전기통신공사법폐지법률(1997. 8. 28. 법률 제5387호) 부칙 제6조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 200 1. 10. 26. 선고 2000노1254 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아 있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자는 청소년보호법 제51조 제8호에 규정된 '청소년에게 술을 판매하는 행위'를 하였다고는 할 수 없고(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도4069 판결 참조), 이 같은 법리는 음식점 운영자가 나중에 합석한 청소년에게 술을 따라 마실 술잔을 내주었다 하여 달리 볼 것은 아니다. 기록에 의하면, 성년자인 공소외 1, 2가 먼저 피고인 운영의 위 식당에 들어가서 생맥주 4,000cc와 과일안주 등을 주문하여 마시다가, 공소외 1이 자신의 여동생인 공소외 3에게 전화를 하여 핸드폰을 가져다 달라고 하여 공소외 3이 핸드폰을 가지고 친구인 공소외 4와 함께 위 식당으로 가서 공소외 1, 2와 합석하게 되었는데, 식당 종업원이 공소외 3, 4에게 맥주잔을 가져다 주자 공소외 2가 그 잔에다 맥주를 따라 놓은 사실을 인정할 수 있고, 기록상 공소외 1 일행이 청소년들이 합석한 후 술을 추가로 더 주문하여 나누어 마셨다거나, 피고인이 나중에 공소외 3 등이 합석하리라는 것을 처음부터 예견하였다는 등의 사정을 인정할 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 피고인이 제공한 생맥주 4,000cc는 성년자들 2인의 일행에게 판매한 것이어서 죄가 되지 않는 것이고, 달리 피고인이 공소외 3 등이 합석한 후 그 일행에게 술을 내어 주어 판매하였음을 인정할 증거가 없음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 유죄라고 판단한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 청소년보호법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	청소년보호법 제26조 제1항 , 제51조 제8호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사(국선) 정덕장 【원심판결】 부산고법 2000. 8. 16. 선고 2000노387 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 한국은행발행 500원짜리 주화와 일본국의 500￥짜리 주화는 그 재질 및 크기가 유사하여 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면을 깎아내어 일본국의 500￥짜리 주화의 무게와 같도록 하면 이를 일본국의 자동판매기 등에 투입하여 일본국의 500￥짜리 주화처럼 사용할 수 있는 사실, 이에 착안한 피고인들은 한국은행발행 500원짜리 주화를 매집한 다음, 일부는 앞면의 학 문양 부분을 선반으로 깎아내고 그 나머지는 일본에서 가공하기로 하여 그 전부를 일본국에 밀반출한 사실, 이와 같이 가공한 주화는 그 이전의 주화와 비교하여, 앞면의 학 문양 일부가 깎여나가 무게가 약간 줄어들었을 뿐이고 그 크기와 모양, 앞면의 다른 문양 및 500원이라는 액면이 표시된 뒷면의 문양은 그대로 남아있어 동일한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 종합하여 볼 때, 피고인들이 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가하였지만 그 크기와 모양 및 대부분의 문양이 그대로 남아 있어, 이로써 기존의 500원짜리 주화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나, 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없고, 일본국의 자동판매기 등이 위와 같이 가공된 주화를 일본국의 500￥짜리 주화로 오인한다는 사정만을 들어 그 명목가치가 일본국의 500￥으로 변경되었다거나 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 통화변조에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	형법 제207조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제10조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최종백 (국선) 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 16. 선고 2001노1923 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 피해자로부터 돈을 강취하기 위하여 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여 수사기록에 첨부된 상해진단서 및 신체도의 각 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 직후 우측 두부가 다소 부어 있었고, 경찰에서 조사를 받은 다음 약 14일간의 치료를 요하는 우측 두부, 두정부 및 우측 발목부분의 타박상을 입었다는 내용의 상해진단서를 발부 받아 이를 경찰에 제출한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 피고인의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술, 피해자의 제1심법정에서의 진술 등을 종합하면, 피해자가 위와 같이 병원에 가게 된 경위는 피고인의 폭행으로 인한 상해를 치료할 목적으로 간 것이 아니고 경찰의 적극적인 권유에 의하여 피해자 친구 아버지인 내과의사 김일중에게서 상해진단서를 발급 받기 위한 것이었는데, 위 김일중은 피해자로부터 이 사건 범행 내용을 듣고 수사기관에 제출될 것이라는 사정을 잘 알면서 이 사건 상해진단서를 작성해 준 사실, 피해자가 이 사건으로 머리와 발목에 입은 타박상의 정도는 경미한 것으로 병원에서 치료받은 내용이 없을 뿐 아니라 통상의 경우라면 피해자가 병원에 가지 않았을 정도였고, 이 사건 이후 약 1주일이 지나자 위 상처가 별다른 치료 없이 치유된 사실이 인정된다고 하고, 그 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 상해진단서의 내용은 피해자와 잘 알고 있던 의사에 의하여 작성되는 등으로 그 상해의 정도가 다소 과정되어 기재된 것으로 의심되고, 피해자가 실제로 입은 이 사건 상해의 정도는 신체의 완전성이 침해되거나 생리적 기능이 훼손되는 정도에 이르렀다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 상해에 해당된다고 할 수 없다고 판단하고, 피고인을 강도죄로 처단하였다. 그러나 의사 김일중이 작성한 상해진단서의 기재에 의하면, 피해자는 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 위와 같은 내용의 상해진단서를 발급 받았다는 것이며, 피해자는 경찰에서 피고인이 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 위와 같은 상처를 입었다는 취지로 진술하였음을 알 수 있는바, 피해자의 상처가 위와 같은 정도의 것이라면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으므로, 이는 강도상해죄를 구성하는 상해에 해당한다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위와 같은 사실인정 아래 피해자의 상처가 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 강도상해죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	형법 제337조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 200 1. 9. 17. 선고 2001노458 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점의 요지 피고인은 프라이드승용차를 운전하는 자인바, 2000. 2. 3. 21:45경 위 차를 운전하고 성남시 수정구 수진1동 2205 송림파크 앞길을 모란 4거리 쪽에서 수진역 쪽으로 시속 약 50㎞로 진행함에 있어 그 곳은 전방에 신호등이 설치된 교차로가 있는 지점이어서 차량의 정지와 출발이 반복되는 지점이므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방좌우를 주시하면서 안전하게 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 그대로 진행한 과실로 때마침 전방에서 신호에 따라 정차중인 피해자 신인수 운전의 경기77가4113호 카렌스승합차의 뒷범퍼 부분을 피고인의 차 앞부분으로 들이받아 위 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕상 등을 입게 하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다. 2. 제1심 및 원심의 판단 제1심은 증거들에 의하여, 피고인의 업무상과실로 피해자가 위와 같은 상해를 입었음에도 피고인이 즉시 정차하여 피고인을 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 사실(제1심은 피고인이 도로교통법 제51조 제1항에 정한 조치를 하지 아니하였다고 하여 도로교통법위반의 점을 유죄로 인정하였다), 피고인이 위 교통사고 발생 후 현장에서 피해자의 요구에 따라 피해자에게 피고인의 주민등록증을 교부하고 자신의 사무실 전화번호를 가르쳐 주었는데, 피해자가 자신의 딸을 현장으로 부른 후 기다리고 있자, 사고발생 후 약 30분이 경과한 시점에서 더 이상 기다리지 않고 현장을 떠난 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 비록 사고현장에서 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 적절하게 이행하지는 아니하였으나, 자신의 인적사항과 전화연락처를 모두 가르쳐 주고 상당시간 현장에서 대기하다가 현장을 이탈한 것이므로, 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 하기는 어렵다고 판단되고, 달리 피고인에게 도주의 범의가 있다고 볼 수 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였고, 원심은 위와 같은 제1심의 사실인정이나 판단은 모두 정당하다고 하여 검사의 사실오인 또는 법리오해의 주장을 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 당원의 판단 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결 참조), 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, 여전히 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다 할 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결 참조). 이 사건에 있어서 보건대, 피고인의 업무상의 과실로 피해자가 공소사실 기재와 같은 상해를 실제로 입었고, 피고인이 피해자에 대한 구호조치의 필요성을 인식하였음에도 불구하고 적절한 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈한 것으로 인정된다면, 설령 피고인이 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에게 피고인의 주민등록증을 교부하고 자신의 사무실 전화번호를 가르쳐 주었다고 하더라도, 피고인에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주의 범의가 있었다고 할 것이어서, 피고인에게 도주의 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주의 범의에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 도로교통법위반죄는 위 죄와 상상적 경합범의 관계에 있거나 포함되어 있고, 또한 이 사건에서 제1심이 공소를 기각한 교통사고처리특례법위반의 점은 위 죄에 포함되어 있으므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 200 1. 5. 9. 선고 2001노388 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 교통사고로 인하여 스스로 피해자를 구호할 수 없는 상태가 아니었음에도 아무런 조치도 취함이 없이 사고현장을 이탈한 사실을 인정할 수 있으므로, 제1심이 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 판단하여, 피고인의 항소를 기각하였다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결 등 참조), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고운전자의 과실 정도, 사고운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 할 것이다. 그런데 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 제1심 판시와 같은 교통사고를 낸 후 자신이 운전하던 차량을 도로변에 정차시키고 차에서 내려 피해자가 목을 주무르고 있는 것을 보고도 별다른 조치 없이 운전하던 차량을 사고현장에 놓아둔 채 다른 사람에게 사고처리를 부탁하기 위하여 사고현장을 이탈하였으나, 위 사고로 피해자가 입은 상해는 목이 뻐근한 정도로서 그 다음날 병원에서 엑스레이를 촬영한 결과 이상이 없고 임상적 추정에 의하여 약 2주간의 치료를 요하는 급성경추염좌의 진단을 받았을 뿐인 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 피해자의 상해의 부위와 정도 및 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 사고의 경위와 사고 후의 정황 등에 비추어 보아도 이 사건 사고에서 피고인이 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인이 그 조치를 취하지 아니한 채 사고현장을 이탈하였다고 하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 그런데도 원심은 위와 같은 이유로 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 피고인은 이 부분에 관하여 상고를 제기하고서도 아무런 상고이유를 제출하지 아니하였다. 3. 결 론 그렇다면 피고인에 대한 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 그 파기되는 부분은 피고인에 대한 원심판결의 나머지 부분과는 상상적 경합관계에 있거나 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조종만 【원심판결】 창원지법 2000. 4. 11. 선고 99노2066 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다(대법원 1986. 10. 28. 선고 84도2368 판결, 1987. 12. 22. 선고 87도852 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 사실은 창원시 완암동 산 20-2 소재 임야 381,124㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)의 공유자인 공소외 망 김윤이 등 25명으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 김윤이 등이 전원 사망하였고 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대한 종합토지세가 부과되는 점을 기화로 소송을 통하여 승소판결을 받은 후 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하는 방법으로 이 사건 임야를 편취할 것을 결의하고, 1994. 12. 29. 창원지방법원에 "1965. 2. 7. 원고(피고인)가 피고(위 김윤이 등 25명)로부터 이 사건 임야를 275,000원에 매수하였으니 피고들은 원고에게 이 사건 임야에 대해 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 취지의 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고들의 주소를 허위로 기재한 후 변론기일 소환장 및 선고기일 소환장 중 일부는 피고인이 본인을 사칭하여 수령하고 일부는 집배원에게 "대신 전해 주겠다"고 거짓말하고 수령하여 전달치 않는 방법으로 위 법원 담당재판부를 기망하고 이에 속은 담당재판부로부터 1995. 5. 4. 피고인(원고)의 승소 판결을 받아 같은 해 8. 17. 피고인 명의로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 위 김윤이 등의 상속인인 피해자 김성규 등 소유의 이 사건 임야 시가 2억 원 상당을 편취하였다는 공소사실에 대하여 그 판시 증거에 의하면 이 사건 임야의 공유자들이 피고인의 위 소 제기시인 1994. 12. 29. 이전에 이미 모두 사망한 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 비록 위 민사소송에서 승소판결을 받았다 하더라도 그 판결의 효력은 이 사건 임야의 공유자들의 재산상속인들에게 미치지 아니한다 할 것이어서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 나아가 이 사건에서의 피고인의 행위가 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에는 주장과 같은 소송사기죄의 불능미수 및 법관의 자유재량에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 27. 선고 2000노4890 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 발행일이 백지인 이 사건 당좌수표가 발행된 경위와 그 소지인인 최향복에 의하여 발행일이 '1996. 6. 20.'로 보충되었다가 다시 '1998. 8. 20.'로 가필 정정된 후 1997. 12. 26. 지급제시된 경위 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 터잡아 최향복은 1996. 6. 20.경 이 사건 수표의 발행일자를 '1996. 6. 20.'로 기재함으로써 피고인으로부터 수여받은 보충권을 행사하였고, 이로써 미완성 상태에 있던 백지수표는 완성되었다고 보아야 할 것인바, 그 후 최향복이 이 사건 수표를 지급제시하거나 유통시키지 않고 그대로 소지하고 있었다고 하더라도, 위와 같이 일단 발행일자가 기재되어 완성된 수표로 된 후 그 상태로 1년 6개월이 지나서 발행일자를 '1998. 8. 20.'로 정정하는 것까지 당초 수여한 보충권의 범위 내에 있는 것이라고 할 수는 없으므로, 이는 발행일의 변개에 해당하고, 피고인이 이와 같이 발행일을 변개하는 데 동의하였다고 볼 증거가 없으므로, 변개된 발행일에 따라 이 사건 당좌수표에 대한 지급담보책임을 진다고 할 수 없으며, 변개 전의 발행일인 1996. 6. 20.을 기준으로 하여 그 지급제시기간이 지난 1997. 12. 26.에야 지급제시된 이상 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리행사가 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다고 보아야 할 것인바(대법원 1997. 5. 28. 선고 96다25050 판결 참조), 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 수표금 채권이고, 수표법 제51조에 의하여 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 판결 참조). 따라서 백지보충권의 소멸시효가 완성된 다음 수표상의 백지부분을 보충하였다고 하더라도 이는 적법한 보충이라고 할 수 없으므로, 소멸시효기간이 완성된 후 백지수표의 백지부분이 보충되어 지급제시되었다면, 그 수표가 예금부족 또는 거래정지처분 등의 사유로 지급거절되었다고 하더라도, 이에 대하여는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3184 판결, 같은 날 선고 2001도3207 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 1995. 10. 20.경 최향복에게 액면 4,000만 원으로 된 이 사건 당좌수표를 발행 교부하여 월 3%의 선이자 120만 원을 공제한 3,880만 원을 할인받으면서 수표금을 1개월 후까지 갚지 않으면 발행일을 보충하여 지급제시하라고 하였는데, 피고인이 수표금을 갚지 아니하였는데도 최향복은 바로 발행일을 보충하지 않고 있다가 그로부터 7개월 뒤인 1996. 6. 20.경 발행일란에 '1996. 6. 20.'이라고 보충기재하고도 지급제시는 하지 않고 그대로 소지하다가 다시 1년 6개월이 지난 1997. 12. 26. 수표상의 발행일란에 기존의 '1996. 6. 20.'의 '6'자를 '8'자로 가필하는 방법으로 '1998. 8. 20.'로 정정하여 그 날 지급제시하였으나 무거래로 지급거절되었음을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 최향복으로서는 피고인이 이 사건 수표를 할인하고 나서 1개월이 지난 1995. 11. 20. 이후에는 이 사건 수표에 관한 백지보충권을 행사할 수 있었던 것으로 보이는바, 최향복은 그로부터 6개월이 경과한 뒤에 백지부분을 보충하였으므로, 피고인이 최향복에게 새로이 그 보충권을 수여하였다는 등의 다른 사정이 없는 한 이는 백지보충권의 소멸시효가 완성된 후에 백지부분을 보충한 것으로서 적법한 보충이 될 수 없고, 따라서 피고인에게 부정수표단속법위반의 죄책을 물을 수도 없다. 그렇다면 원심의 판단은 앞서 본 법리를 감안하지 않은 것으로 그 이유 설시가 적절치 않지만, 적법한 지급제시가 없다는 이유로 무죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 발행일이 백지인 수표의 백지보충권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	[1] 수표법 제13조 , 제51조 / [2] 수표법 제13조 , 제51조 , 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 바른법률 외 1인 【원심판결】 서울고법 200 1. 7. 3. 선고 2001노939 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 선거운동관련 금품제공금지규정위반죄에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다)은 선거운동을 할 수 있는 자를 정당, 후보자 및 선거사무장 등 선거관계자만에 한정하지 아니하고 특별한 제한이 없는 한 누구든지 선거운동을 할 수 있도록 하는 한편, 공직선거법 제62조에 의하여 선임된 선거사무관계자들에게만 그 대가를 지급할 수 있도록 허용하면서 공직선거법 제135조 제3항은 이와 같은 법정된 수당과 실비 외의 선거운동 관련 금품의 지급 등을 금지함으로써 선거의 공정성을 실현하려고 하고 있으며, 그 위반행위에 대한 처벌규정을 구 공직선거법(1995. 12. 30. 법률 제5127호)은 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 제2호에 두어 위 위반행위에 대하여도 기부행위제한기간의 적용이 있는지에 관하여 의문이 있었으나, 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 이후에는 공직선거법 제230조 제1항 제4호로 옮겨 기부행위제한기간 적용 여부에 관한 논란의 소지를 입법적으로 해결하였다 할 것이므로, 선거일 이후에도 공직선거법 제268조에 정해진 공소시효 만료일이 경과하기 이전에 선거운동과 관련하여 금품 등을 제공하는 행위도 이에 위반된다고 할 것이다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 선거일 후에 선거기간 동안의 수고비 명목 또는 선거운동 과정에서의 노고에 대한 위로금 명목으로 선거관계자들에게 금원을 제공하였다는 피고인들에 대한 판시 각 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 해석적용을 그르친 법리오해 등의 위법은 없다. 선거일 후에는 당선 또는 낙선의 결과가 명백하게 드러나 당선 또는 낙선을 도모할 수 없으므로 위 금원은 선거운동과 관련이 있는 금원이라고 할 수 없다는 피고인들의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들의 공소장변경과 공소시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 형사소송법 제298조 제1항은, "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 하는 것이고(대법원 1975. 10. 23. 선고 75도2712 판결 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조). 또한 공직선거법 제268조 본문은 공직선거법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월을 경과함으로써 완성한다고 규정하고 있는바, 공소장 변경이 있는 경우에 위 공직선거법상의 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 1992. 4. 24. 선고 91도3105 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사가 2000. 11. 24.자로 피고인들에 대한 선거일 후 답례금지규정위반의 공소사실을 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 공소사실로 공소사실과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청을 하자, 제1심법원은 같은 날 제8회 공판기일에서 그 공소사실의 동일성이 인정된다고 보아서 이를 허가하였고, 원심은 피고인들에 대한 공소장변경 후의 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 공소사실에 대하여 각 유죄로 판단하고 있는바, 위 공소장변경 전후의 양 사실은 동일 피고인에 대한 동일한 일시, 장소에서 동일한 상대방에 대하여 금원을 제공한 것으로서 사회적, 역사적 사실이 동일하여 기본적 사실관계가 동일한 것으로, 양자 사이에는 공소사실의 동일성이 있는 것은 의심의 여지가 없다 할 것이고, 거기에 공소장변경에 관한 법리오해나 공소시효에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 피고인들의 상고이유의 주장도 모두 받아들이지 아니한다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원심이 피고인 2가 지출한 비용 중 금 1,850만 원은 피고인들이 선거일 이후에 동책들과 구의회의원 등의 부인들에게 선거기간 동안의 수고에 대한 답례 내지 포상금으로서 지급된 것으로서 선거운동을 위하여 지출한 것이라고 볼 수 없고, 또한 기부행위제한기간을 도과하여 지출한 비용이어서 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용에 해당하지도 않으므로 선거비용이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 공직선거법상의 선거비용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 공직선거및선거부정방지법 제62조 , 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호 , 구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호) 제257조 제1항 제2호(현행 제230조 제1항 제4호 참조) / [2] 형사소송법 제298조 , 공직선거및선거부정방지법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 2 및 검사 【변호인】 법무법인 화인 담당변호사 김홍섭 【원심판결】 서울지법 200 1. 9. 18. 선고 2001노774 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 무죄 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 1999. 6. 5. 한국일보 제12면에 "제니센터치포인터는 자기, 원적외선, 음이온 등을 동시에 방출해 기혈막힘으로 인한 근육강직과 두통, 관절통, 소화불량 등에 효과가 있다."라는 광고를 게재하여 제니센터치포인터 제품에 대하여 과대광고를 한 것이다. 나. 원심판결의 요지 원심은 위 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다. 위 공소사실에 관한 증거로는 유재택의 진술 및 한국일보 기사 사본과 원심에서의 한국일보사에 대한 사실조회 결과가 있는바, 우선 유재택의 진술은 위 한국일보에 게재된 내용이 광고라는 주장으로서 의견의 진술에 불과하여 이로써 곧 위 게재 내용이 광고라고 단정할 수 없다. 한편 1999. 6. 5.자 한국일보 제12면은 경제면으로서 전면광고 등으로 광고를 전문적으로 싣는 면이 아니며 주로 업계의 동정을 싣고 있고, 이 사건 제니센터치포인터(이하 '이 사건 의료용구'라 한다)에 관한 내용은 "기업파일"이라는 제목 하에 좌측 하단 박스기사로 처리되어 있고, 위 "기업파일"은 7개업체의 이벤트, 목표치 달성, 상품에 관한 소개 또는 외자유치에 관한 사항 등이 기재되어 있는데, 이 사건 의료용구에 관하여는 "공소외 주식회사는 자기, 원적외선, 음이온 등을 동시에 방출해 기혈막힘으로 인한 근육경직과 두통, 관절통, 소화불량 등에 효과가 있는 샤프펜슬 모양의 가정용 치료기 '제니센터치포인터'(사진)를 시판하기 시작했다고 4일 밝혔다."라고 기재되어 있고, 제품의 사진이 같이 게재되어 있으며, 위 신문의 기업파일난은 기업체들이 보도를 요청하여 신문사에 보내온 자료 중 신문에 소개할 만한 가치가 있다고 판단한 자료를 선정하고 취재기자가 전화통화 등으로 내용확인을 거쳐 게재하는 것인데, 위 신문사는 하루에 적어도 수십건씩 위와 같은 보도를 요청하는 자료를 받고 있다. 그런데 이 사건 기사가 포함된 "기업파일"이라는 내용이 단순히 상품소개 뿐만 아니라 각종 이벤트 및 목표달성, 외자유치 등을 게재하고 있는 점에 비추어 보면 위 란이 광고란에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 의료용구가 시판된 것은 위 기사가 게재되기 수년 전부터인데도 그 게재 무렵에 시판되기 시작한 것처럼 게재된 점 등에 비추어 보면 위 기사가 광고로서 피고인들이 그 게재요청을 하였다고 보기 어렵고, 가사 피고인들이 광고 목적으로 자료를 신문사에 송부하였고 기자의 확인에 응하여 다소 설명을 한 바 있더라도 그것이 광고라고 할 수도 없으며, 달리 증거가 없다는 것이다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 약사법 제63조는 제1항에서 의약품·의약외품 또는 의료용구(이하 '의약품 등'이라 한다)의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 허위 또는 과대한 광고를, 제3항에서 의약품 등의 효능이나 성능에 관한 암시적 기사·사진·도안 기타 암시적 방법에 의한 광고를, 제5항에서 허가나 신고 이전의 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 광고를 각 금지하고 있는바, 이러한 규제의 내용 및 의약품 등이 국민의 건강과 직결되어 있는데도 국민들로서는 그 유효성, 안전성 등을 용이하게 판단할 수 없고 적정한 정보가 제공되지 않을 경우 각종 보건위생상의 위해가 생길 염려가 있기 때문에 의약품 등의 광고를 규제할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 제63조 제1항에서의 '광고'는 널리 불특정 다수의 일반인에게 알릴 목적으로 이루어지는 일체의 수단을 말하는 것으로 여기에는 기사 형식에 의한 광고도 포함된다 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 이 사건 신문게재내용은 비록 정식의 광고란이 아니라 업체들의 이벤트, 목표치 달성, 외자유치에 관한 사항 및 상품에 관한 소개 등을 싣는 "기업파일"란에 게재되었다 하더라도 그 게재된 문구의 의미와 제품의 사진 및 공소외 주식회사의 연락처까지 함께 게재한 점에 비추어 이 사건 의료용구의 명칭·효능이나 성능을 널리 알리는 것으로서 기사의 형식을 빌린 광고라고 봄이 타당하다. 또한, 원심이 설시한 바와 같이 "기업파일"란은 기업체측에서 먼저 게재를 요청하여 신문사에 자료를 보내야만 게재될 수 있는 것이라면 피고인들이 광고의 목적으로 위 신문사에 자료를 보내 게재를 요청하였고 위 신문사에서는 이를 받아들여 게재한 것임을 충분히 짐작할 수 있다. 나아가 약사법 제63조 제6항의 규정에 따라 의약품 등의 광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항을 정한 구 약사법시행규칙(2000. 3. 3. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 제1호는 제품의 명칭·품질·제조방법·용법·용량 또는 효능이나 성능 등에 관하여 허가를 받거나 신고한 사항 외의 광고는 하여서는 아니된다고 규정하고 있는데, 이 사건 의료용구는 식품의약품안전청으로부터 "접촉부위의 결림 및 통증완화" 효능으로 제조허가를 받은 데에 불과함이 기록상 분명하므로, 이 사건 신문게재내용은 위 시행규칙 조항에 위배된 것으로서 과대한 광고에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 데에는 약사법 제63조 제1항 소정의 '과대한 광고'에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2는 공소외 주식회사의 회장 직함을 가지고 위 회사의 주식을 50% 소유한 실질적인 소유주 내지 동업자로서 위 회사 대표이사인 피고인 1과 공모하여 이 사건 의료용구에 대한 다른 광고를 보고 찾아온 사람들에게 실제 구매 여부에 관계없이 광고를 목적으로 공소사실 기재의 내용이 실린 "제니센의 개념과 제니센터치포인터의 활용"이라는 책자를 배포하여 위 의료용구가 마치 모든 질병에 효과가 있는 것처럼 과대광고를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 책자 배포에 의한 과대광고의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 각 파기되어야 할 것이고, 한편 피고인 2의 상고는 이유가 없으나 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분은 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 피고인 2에 대하여는 원심판결 중 유죄부분도 함께 파기하기로 하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 약사법 제63조 제1항 , 제3항 , 제5항 / [2] 약사법 제63조 제1항 , 제6항 , 구 약사법시행규칙(2000. 3. 3. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 4인 【원심판결】 부산고법 200 1. 2. 1. 선고 2000노1143 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ① 피고인이 2000. 2. 14.경부터 같은 해 3. 8.까지 사이에 민주당 지구당 당원 15,000여 명을 상대로 100여 회에 걸쳐 당원교육을 함에 있어서 "50년 만의 지역구 발전의 기회가 왔습니다."라는 제목으로 피고인에 대한 홍보와 지지를 호소하는 내용의 책자형 선거홍보물 5,000부를 교육자료의 명목으로 순차 배포하였다가 일부를 수거하는 등으로 배부함으로써 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고만 한다) 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 위반하였다는 것과, ② 2000. 2. 28.과 같은 해 3. 2. '발전뉴스 창간준비 1호'라는 당보 명목의 선거홍보물 16,982부를 지역구 유권자들에게 우편발송 방법으로 배부하고, 2000. 3. 9.부터 같은 해 3. 11.까지 사이에 '발전뉴스 창간준비 2호'라는 당보 명목의 선거홍보물 2만 여부를 지역구 유권자들에게 우편발송과 지구당 정당집회 참석자들에 대한 배포방법으로 배부하고, 2000. 3. 18.과 같은 해 3. 20.과 같은 해 3. 22. '발전뉴스 창간준비 3호'라는 당보 명목의 선거홍보물 21,390부를 지역구 유권자들에게 우편발송 방법으로 배부함으로써 같은 규정을 위반하였다는 것이다. 2. 공직선거법 제93조 제1항은 "누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다."고 규정함으로써 선거에 영향을 미치게 하기 위한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 일정한 기간동안 금지하고 있다. 한편, 헌법 제8조는 정당설립의 자유를 보장하고 이에 근거하여 정당법 제30조는 정당활동의 자유를 보호하고 있으며, 이러한 정당활동의 자유를 제한하기 위하여는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률의 규정에 의하여야만 가능하고, 이를 제한하는 경우에도 정당활동의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이라고 할 것이다. 그런데 공직선거법은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 구체적 개별적으로 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 할 것이다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 '50년 만의 기회'라는 책자는 총 20면으로 된 것으로서 그 표지부터 마지막 면까지 피고인 자신의 인물됨, 과거 업적, 공약사항 등을 홍보하고 피고인에 대한 지지를 유도하거나 호소하는 내용의 글과 사진, 그림 등으로 구성되어 있을 뿐이고, 또 '발전뉴스 창간준비 1호, 2호, 3호'는 8면으로 된 타블로이드판의 지구당보이나 그 대부분의 지면은 위 '50년 만의 기회'와 같은 내용으로 구성되어 있고, 나머지 지면도 유명정치인 명의로 작성된 "기회는 항상 있는 것이 아니다. 피고인을 당선시켜 지역발전 이루자."라는 제목의 기사, 지역구의 특정 주민이 피고인을 지지하는 내용으로 보낸 편지, 다수 유권자들이 피고인의 인터넷 홈페이지에 피고인을 지지하는 내용으로 보낸 전자편지 등 피고인에 대한 지지를 호소하거나 유도하는 내용으로 구성되어 있을 뿐이며, 이 사건 '50년 만의 기회'라는 책자는 지구당사에서 당원교육을 하면서 참석한 당원을 상대로 배포하였다고 하지만 위 당원교육이 선거일(2000. 4. 13.)에 가까운 시기의 한 달도 되지 않는 짧은 기간(2000. 2. 14.부터 다음달 8.까지)에 100여 회에 걸쳐 약 15,000여 명이라는 많은 당원을 상대로 이루어졌고, '발전뉴스 창간 1호, 2호, 3호' 역시 선거일에 임박한 시기의 단기간(2000. 2. 28.부터 다음달 22.까지) 내에 합계 5만 여부가 당원에게 우송함을 빙자하여 지역구 유권자들에게 광범위하게 우송하여 배부되었음을 알 수 있는바, 이와 같은 배포된 문서의 내용, 배포된 시기 및 방법과 배포의 대상 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 행위는 통상적인 정당활동의 범주에 속하는 행위라 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 행위를 통상적인 정당활동이라 볼 수 없으므로 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제93조 제1항 및 통상적인 정당활동에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 4. 그리고 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장(양형조건에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 양형부당 주장이라 할 것이다.)은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 단서 제4호 , 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 단서 제4호 , 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 설동훈 외 1인 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 16. 선고 2000노3371 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단 원심이, 이 사건 부동산등기특별조치법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 가. 원심이, 피고인에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유로 그 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점의 요지는 "공소외 주식회사의 대표이사인 피고인은 ① 공소외 주식회사가 1997. 6.경 김현기로부터 매수한 남양주시 오남면 오남리 548-5 답 2,393㎡를 1997. 11. 7. 신동아건설 주식회사(아래에서는 '신동아건설'이라고 한다)에 전매하고 거래차익금 6억 원을 지급받고도 이를 회계장부에 계상하지 아니하는 부정한 방법으로 법인세 132,288,639원과 특별부가세 240,000,000원을 합한 372,288,639원의 조세를 포탈하고, ② 위 6억 원을 피고인 개인이 가져가 근로소득이 발생하였음에도 불구하고 이에 상당하는 소득세 225,334,000원을 1998. 5. 31.까지 신고하지 아니하여 이를 포탈하였다."는 것인데, 검사는 원심에서 "피고인은 김현기 소유 토지 등 남양주시 오남면 오남리 일대 18필지를 신동아건설에 전매하고 7억 5천만 원의 전매차익을 지급받으면서 신동아건설에 권리가 이전될 때까지 추가로 지급될 비용을 그 돈에서 부담하기로 한 약정에 따라 그 돈을 신동아건설이 보관하고 있던 중 ① 1997. 11. 14.경 서울 용산구 동부이촌동 소재 신동아건설 사무실에서 김현기에게 추가로 지급할 용도로 1,500만 원을 지급받아 공소외 주식회사를 위하여 업무상 보관 중 그 무렵 개인용도로 임의 사용하고, ② 1997. 11. 15.경 신동아건설 사무실에서 김현기 소유 토지를 포함한 오남리 일대 토지에 대한 환경영향평가 용역비 지급 용도로 2,000만 원을 지급받아 공소외 주식회사를 위하여 업무상 보관 중 그 무렵 개인용도로 임의 사용하고, ③ 1997. 11. 17.경 신동아건설 사무실에서 전도희에게 추가로 지급할 용도로 8,000만 원을 지급받아 공소외 주식회사를 위하여 업무상 보관 중 3,000만 원만 전도희에게 지급하고 나머지 5,000만 원은 그 무렵 개인용도로 임의 사용하여 이를 각 횡령하였다."는 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였으나, 원심이 이를 허가하지 아니하였다. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도 안에서만 허용되고, 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 검사가 예비적으로 추가하려고 한 업무상횡령의 공소사실은 범행 일시와 장소가 다르고, 그 수단과 방법 및 범행의 목적물 등 범죄사실의 내용도 다르며, 그 행위의 태양이나 피해법익도 달라 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 아니하므로, 원심이 검사의 공소장변경허가신청을 받아들이지 아니한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 검사의 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항	형사
【원고】【피고】 경기도 고양교육청교육장 【주문】 1. 피고가 2001. 8. 24. 원고에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 금지시설해제불가처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 B유치원의 경계선으로부터 200m 이내의 학교보건법 및 같은법시행령에서 정한 학교환경위생구역 중 상대정화구역에 위치한 고양시 덕양구 C, D 지상 E건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 지하 1층 102호 149.325㎡(이하 '이 사건 해제심의신청장소'라고 한다)에서 'F단란주점'이라는 상호로 단란주점 영업을 하기 위하여, 2001. 8. 19. 피고에게 학교보건법 제6조 제1항 단서 제10호에 의하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설에 대한 해제심의신청을 하였다. 나. 이에 대하여 피고는 그 소속의 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 2001. 8. 24. 원고에게, 학교환경위생정화위원회에서 심의한 결과 학생들의 교육환경 및 학습분위기조성에 좋지 않은 영향과 생활지도에 많은 어려움이 있을 것으로 판단되어 부결되었다는 이유로 원고의 위 신청에 대하여 해제가 불가하다고 통보하는 이 사건 처분을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제3호증의 1 내지 4, 9, 변론의 전취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 피고는 이 사건 처분이 관계 법령에 따른 것으로 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 첫째 이 사건 건물은 B유치원의 주통학로와 전혀 관계가 없고 B유치원에서 보이지도 않으며 B유치원의 수업시간과 전혀 다른 시간에 영업을 하게 되는 등 B유치원의 학습과 보건위생에 나쁜 영향을 미치지 않고, 둘째 이 사건 건물의 주위에는 다른 단란주점, 유흥주점 등이 이미 금지해제되어 영업을 하고 있어 이 사건 건물에 대하여만 그 금지를 해제하지 않는 것은 형평성에 어긋나고, 셋째 피고는 2001. 4. 16. 이미 이 사건 해제심의신청장소에 대하여 단란주점 영업이 가능하도록 금지해제처분을 한 바 있고, 원고는 이를 신뢰하여 이 사건 해제심의신청장소를 임차하여 70,000,000원을 투자하였음에도 원고의 신청에 대하여 그 해제가 불가하다고 하는 것은 신뢰이익을 침해하는 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 관계 법령 - 학교보건법 제1조(목적)이 법은 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 한다. 제5조(학교환경위생정화구역의 설정)①학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200m를 초과할 수 없다. 제6조(정화구역안에서의 금지행위 등)①누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 10.주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 위와 같은 행위 이외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업 - 학교보건법시행령 제2조(정의)이 영에서 "학교"라 함은 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교를 말한다. 제3조(학교환경위생정화구역)①법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 '정화구역'이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다. 제4조(행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 구역"이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(괄호 안 생략)을 말한다. - 초·중등교육법 제2조(학교의 종류) 유아교육 및 초·중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다. 1. 유치원 다. 인정 사실 (1)이 사건 건물은 B유치원의 출입문으로부터 106m, 경계선으로부터 97m 떨어진 곳에 위치하고 있어 B유치원의 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역에 위치하고 있다. (2)이 사건 건물은 북쪽으로 왕복 2차선의 도로에, 동쪽으로 공터에 접해 있고, 위 왕복 2차선 도로의 건너편에는 주거지역이 위치하고 있는데, 위 공터를 지나 위 왕복 2차선의 도로를 건너면 위 주거지역을 통과하는 골목길이 나와 있고, 위 골목길을 따라 북쪽으로 진행하면서 차로 2개를 지나면 이 사건 건물로부터 2블럭 떨어진 곳에 B유치원이 위치하고 있다. (3)이 사건 건물과 B유치원 사이의 위 골목길 양편에는 1층은 상가로 사용되고 있고 2, 3층은 주택으로 사용되고 있는 건물들이 위치하고 있는데, 위 건물들의 지하 및 1층 상가에는 카페 4개, 호프(HOF) 1개, 노래연습장 1개가 각 영업을 하고 있고 그 밖에 게임장, 한복점, 화장품점, 음식점, 사진점, 수퍼 등이 영업을 하고 있으며, 또 이 사건 건물의 서쪽에 접한 건물의 다음 건물에는 G단란주점이, 이 사건 건물의 위 공터쪽 맞은 편에는 H라는 호프가, 이 사건 건물의 인근에 위치한 고양시 덕양구 I 소재 건물에는 J단란주점이, K 소재 건물에는 L단란주점이, M 소재 건물에는 N유흥주점이 각 영업을 하고 있다. (4)도시계획법상 근린상업지역에 위치한 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층 건물로서, 지하 1층에는 다방 및 이 사건 해제심의신청장소, 1층에는 O마트, 철물점, 비디오가게, 호프 2개, 2층에는 갈비집 및 참치집, 인터넷피씨(PC)게임방, 3층에는 만화카페, P(주) 및 (주)Q의 사무실, 4층에는 (주)R 및 S(주)의 사무실, 당구장, 5층에는 원룸, 6층에는 독서실, 파출부사무실, 7층에는 T교회가 각 위치하고 있고, 이 사건 건물의 입구 및 옆면에는 'F단란주점'이라는 간판이 설치되어 있으며, 그 외에도 이 사건 건물에 위치하고 있는 다른 업소 및 사무실 등의 간판이 어지럽게 설치되어 있다. (5)B유치원의 재적원생수는 150명인데, 그 중 이 사건 건물 앞의 도로를 이용하는 원생은 1생에 불과하고, B유치원에서 이 사건 건물은 보이지 않으며, 그 소음 또한 들리지 않고, 피고는 이 사건 처분을 하기 전에 B유치원장에게 원고의 위 신청에 대한 의견을 구하였는데, B유치원장은 2001. 8. 22. B유치원생은 주로 차량으로 통학하므로 도보자는 없는 편이며, 이 사건 건물에 단란주점이 들어섬으로 인하여 직접적인 영향은 없으나, 근처에 유흥업소가 있다는 것은 바람직하지 않다는 취지로 의견을 제시하였다. (6)원래 이 사건 해제심의신청장소에 대하여 U가 2001. 4. 2. 피고에게 단란주점 영업을 하기 위하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설에 대한 해제심의를 신청하였는데, 피고 소속의 학교환경위생정화위원회는 같은 해 16. U의 신청에 대한 심의를 하여 해제를 하는 것으로 심의의결(참석위원 12명 중 10명은 해제에 찬성하였고, 나머지 2명이 해제에 반대하였다.)하였고, 이에 따라 피고는 같은 날 U에게 금지행위 및 시설에 대한 해제처분을 하였으나, 그 후 U는 이 사건 건물에서의 단란주점 영업을 포기하였다. (7)그러자 원고는 이 사건 해제심의신청장소에서의 단란주점 영업을 위한 해제처분을 받을 수 있을 것으로 보고, 2001. 7. 19. 'F단란주점'이라는 상호로 단란주점 영업을 할 목적으로 V로부터 이 사건 해제심의신청장소를 보증금 30,000,000원, 월차임 2,500,000원에 임차한 다음, 음악 및 조명장치 등의 내부시설을 위하여 약 70,000,000원을 투자하여 단란주점 영업을 위한 준비를 마쳤고, 같은 해 17. 한국전기안전공사로부터 전기안전점검확인을, 같은 달 18. 고양소방서장으로부터 소방·방화시설완비증명을 각 받았을 뿐만 아니라, 원래 원고는 화성시 W에 살고 있었는데 단란주점 영업이 심야까지 이루어진다는 이유로 주거를 목적으로 X로부터 이 사건 건물 인근에 위치한 고양시 덕양구 Y 원룸 602호를 보증금 3,000,000원, 월차임 450,000원에 임차하고, 위 원룸으로 주민등록전입신고까지 마쳤다. (8)그러나 원고의 위 신청에 대하여 피고 소속 학교환경위생정화위원회는 2001. 8. 24. 12명의 위원이 참석한 가운데 심의를 하였는데, 위원들은 이 사건 건물에 간판이 걸려 있고 옆에 Z학원 등 학원이 2개나 소재하고 있다고만 의견을 교환한 다음, 심의자료를 참고하여 참석위원 12명 중 4명이 해제에 찬성하고, 나머지 8명이 해제에 반대하여 해제불가로 심의의결하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 처분을 하였다. (9)통상 단란주점 영업은 유치원의 수업이 모두 종료한 때로부터 한참 후인 20:00경부터 시작된다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 갑 제7호증, 갑 제10호증 내지 갑 제14호증의 3, 을 제2호증의 10, 을 제3호증의 1 내지 을 제4호증의 9, 을 제7호증, 을 제9호증의 1 내지 6, 을 제11호증의 1 내지 을 제12호증의 3, 증인 V, 변론의 전취지 라. 판 단 (1)위 인정 사실에서 본 바와 같은 이 사건 해제심의신청장소에서의 단란주점 영업행위 및 시설의 규모, 단란주점 영업행위의 태양, 이 사건 건물의 기존 업소들(특히 호프 2개)의 영업형태 및 이 사건 건물의 외면에 부착된 간판들의 설치현황, 이 사건 건물과 B유치원과의 거리 및 위치관계, B유치원의 원생수 및 주통학로와 통학수단, 단란주점의 영업개시시간 및 유치원의 수업종료시간, 이 사건 건물 주변 및 B유치원에 이르기까지의 유흥주점, 단란주점, 호프, 카페 등의 현황, 원고의 신청에 대한 피고 소속의 학교환경위생정화위원회의 심의 당시 B유치원의 학습과 학교보건위생에 미칠 영향 때문에 해제금지로 심의하였다기 보다는 이 사건 건물 주변의 학원이 많다는 이유 때문에 해제금지로 심의한 것으로 보이는 점, 당초 피고는 2001. 4. 16. 피고 소속의 학교환경위생정화위원회의 심의결과에 따라 이 사건 해제심의신청장소에 대하여 금지행위 및 시설에 대한 해제처분을 하였던 점 등과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 해제심의신청장소에서의 단란주점 영업이 B유치원생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성은 적은 반면, 이 사건 처분으로 인하여 그 단란주점 영업이 금지됨으로써 피고의 2001. 4. 16.자 U에 대한 해제처분을 믿고 이 사건 해제심의신청장소에 거액의 자금을 투자하여 영업준비를 마치고 그 주거까지 이전한 원고가 입게 될 재산권 침해 등의 불이익은 매우 크다고 보이므로, 비록 학교보건법의 입법 취지에 비추어 볼 때 교육당국이 학교보건법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 최대한 이를 존중하여야 한다는 점을 감안하더라도 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 그 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 따라서 원고의 첫 번째 주장은 이유 있다. (2)이에 대하여 피고는 이 사건 건물의 주변에는 미성년자를 주된 교습자로 하는 많은 학원들이 위치하고 있고, 이 사건 건물을 중심으로 반경 300m 이내에는 2개의 초등학교가, 450m 이내에는 1개의 고등학교 및 1개의 도서관이 있어 다수의 학생들이 왕래하는 곳이며, 유해업소 증가로 인하여 교육환경이 오염되는 것을 염려함이 지역주민의 정서 및 정화위원의 강력한 정화의지이므로, 학교환경위생정화구역 내 유해업소로부터 학습환경을 보호하여 학생의 건전한 인격형성을 도모하고 학습능률을 제고하며, 지역주민의 정서에 부합하는 이 사건 처분은 적법한 재량권의 행사라고 주장한다. 그러므로 살피건대, 을 제1호증, 을 제6호증의 1 내지 18의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물의 인근에는 이 사건 처분일 현재 AA학원 등 18개의 학원과 2개의 독서실이 있고, 이 사건 건물로부터 200m 이상 떨어진 곳에 2개의 초등학교, 1개의 고등학교 및 1개의 도서관이 있는 사실을 인정할 수 있으나, 학교보건법 제1조, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 같은법시행령 제4조에 의하면, 학교보건법은 바로 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정함에 목적이 있고, 그러한 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교환경위생정화구역이 설정되었으며, 위 학교환경위생정화구역에서는 누구든지 제6조 제1항 각 호가 규정한 행위를 하여서는 아니되나, 다만 상대정화구역 안에서는 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정되는 행위 및 시설은 제외된다고 규정하고 있는바, 위 관계 법령에 의하면 피고로서는 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역에서 금지행위 및 시설에 대한 해제를 함에 있어 원칙적으로 학교환경위생정화구역설정의 기준이 되는 학교의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정되는지 여부에 따라 그 해제 여부를 결정하여야 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 학교환경위생정화구역설정의 기준이 되는 B유치원의 학습과 학교보건위생에 미칠 영향을 이유로 하여서가 아니라, 학교보건법의 보호대상에 포함되지 않는 이 사건 건물 주변의 학원들이나 이 사건 건물을 학교환경위생정화구역으로 포함하고 있지 아니한 다른 학교들의 사정이나 지역주민의 정서 등만을 이유로 그 해제를 불허할 수 없다. (3)따라서 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 그 취소를 면할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조용호(재판장) 김동석 고홍석	[1] 학교보건법 제1조 , 제5조 제1항 , 제6조 제1항 제10호 , 학교보건법시행령 제2조 , 제3조 제1항 , 제4조 , 초·중등교육법 제2조 제1호 , 행정소송법 제27조 / [2] 학교보건법 제1조, 제5조 제1항, 제6조 제1항 제10호, 학교보건법시행령 제2조, 제3조 제1항, 제4조, 초·중등교육법 제2조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 가재환 외 3인 【원심판결】 서울지법 1999. 12. 15. 선고 99노8915 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 형이자 중앙일보 기자인 제1심 제1심 공동피고인과 사이에 제1심 공동피고인이 취재 및 기사작성 과정에서 알게 된 상장기업의 미공개정보를 언론에 보도되기 전에 피고인에게 알려주면 이를 이용하여 주식을 저가로 매수한 후 고가에 매도함으로써 이익을 취득하기로 공모하고, 1998. 8. 17. 제1심 공동피고인은 주식회사 신동방의 홍보이사 김진일이 중앙일보사에 취재요청과 함께 모사전송한 보도자료 등을 통하여 상장법인인 주식회사 신동방에서 그 다음날 무세제 세탁장치를 개발하여 시연회를 한다는 사실을 알게 되자 그 기사가 보도되기 전인 그 날 22:00쯤 피고인에게 전화를 걸어 그 사실을 알려주고 피고인은 그 다음날 주식회사 신동방의 주식 34,280주를 매수하였다가 그 후 무세제 세탁장치 개발사실이 언론에 보도되어 주가가 급상승한 후인 그 달 20일부터 그 해 9. 8.까지 매수한 주식을 주당 15,450원 내지 21,000원에 매도하여 464,445,950원의 매매차익을 취득함으로써, 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 김진일로부터 받고 주식회사 신동방이 발행한 주식의 매매와 관련하여 다른 사람으로 하여금 그 정보를 이용하게 하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 증권거래법(아래에서는 '법'이라고 한다) 제188조의2 제1항 위반의 죄는 '내부자 또는 준내부자로서 직무와 관련하여 법인의 미공개정보를 알게 된 자' 또는 '이들로부터 당해 정보를 수령한 자'라는 신분을 구성요건으로 하는 일종의 진정신분범이라고 할 것이지만 형법 제33조에 의하여 법 제188조의2 제1항에서 정한 신분이 없는 자라도 그러한 신분있는 자의 범행에 관하여 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 그와 같은 신분관계가 없다 하더라도 법 제188조의2 제1항 위반죄로 처벌할 수 있다고 보아 피고인에 대한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 협회등록법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이에 해당하지 아니하게 된 날로부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다. 아래에서는 내부자라고 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(아래에서는 제1차 정보수령자라고 하고 그로부터 그 정보를 받은 자를 제2차 정보수령자라고 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나, 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있고, 법 제207조의2 제1호는 법 제188조의2 제1항을 위반한 경우에는 10년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하되, 그 위반행위로 인하여 얻은 이득 또는 회피한 손실액의 3배액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 손실 회피액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 그와 같이 법 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다. 이는 법에서 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것만을 금지할 경우 내부자가 그 금지를 회피하여 탈법적으로 미공개 내부정보를 이용한 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 막을 수 없으므로 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받아 이를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 금지하여야 할 필요가 있으면서 한편으로는 미공개 내부정보는 정보의 성격상 전달과정에서 상당히 변질되어 단순한 소문 수준의 정보가 되기 마련이어서 미공개 내부정보의 이용에 대한 규제대상을 적절한 범위 내로 제한하여야 할 필요도 있으므로, 그 규정조항은 내부자로부터 직접 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에 대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 제1차 정보수령자가 내부자로부터 전달받은 미공개 내부정보를 이용하여 직접 유가증권의 매매 기타의 거래를 하거나 다른 사람으로 하여금 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 이를 이용하게 하는 행위를 처벌하기로 하는 한편 그 처벌범위가 불명확하게 되거나 법적안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 정보수령자 이후의 정보수령자의 미공개 내부정보 이용행위를 그의 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에 부응되기 때문이다. 그리고 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것으로 본 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결, 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결들의 취지가 이 사건에 참고될 것이다. 관련 조항의 취지가 위와 같으며, 법 제188조의2 제1항의 금지행위로는 그 정보를 직접 이용하는 행위와 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 행위가 있으니 원심으로서는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 석명하여 제1심 공동피고인이 제1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동가담하였다는 것인지 또는 제1심 공동피고인이 제1차로 받은 정보를 다른사람인 피고인으로 하여금 제2차로 받게한 뒤 이용하게 한 행위에 공동가담하였다는 것인지를 밝힌 다음 구분된 그 공소사실에 대응하여 심리·판단하는 것이 바람직하였다. 그럼에도 피고인에 대한 공소사실의 행위형태가 정확하게 석명, 심리되지 아니한 이 사건에서, 피고인이 제1차 정보수령자인 제1심 공동피고인으로부터 미공개 내부정보를 제1차 정보수령과 별개의 기회에 제2차로 수령한 후 이용한 행위를 들어 피고인을 제1심 공동피고인과 법 제188조의2 제1항 위반죄의 공동정범의 유죄로 인정한 원심판결에는 공소사실의 특정, 공동정범의 증명에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 법 제188조의2 제1항 위반죄나 필요적 공범에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 끼친 잘못이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 결 론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 증권거래법 제188조의2 제1항 , 제207조의2 제1호 / [2] 증권거래법 제188조의2 제1항 , 제207조의2 제1호 , 형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김택균 외 3인 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 11. 선고 2000노149 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 채증법칙 위배 및 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항의 '배부행위'에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라 한다.) 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서·도서 등을 불특정 다수인에게 교부하는 행위를 말하지만, 문서·도서 등을 개별적으로 어느 한 사람에게 교부하였더라도 그로부터 불특정 다수인에게 그 문서·도서 등이 전파될 가능성이 있다면 교부행위의 요건은 충족되는 것이다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 유인물을 작성하여 110여 장을 복사한 다음, 양평군수 후보자 합동연설회장인 양평초등학교 입구에서 평소 안면이 있는 공소외 양성구에게 읽어보라고 교부하였고, 곧이어 장소를 옮겨 양평초등학교 운동장 내 합동연설회장 연단 좌측에서 성명불상의 젊은 사람에게 이 사건 유인물을 교부하다가 적발되었으며, 적발 당시 남은 유인물 108장이 압수된 사실이 인정되는바, 이를 선거법 제93조 제1항의 배부행위로 인정하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나, 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 선거법 제251조 단서 규정의 유추적용 및 정당행위에 관한 법리오해의 점에 대하여 선거법 제251조 단서는 '다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.'고 규정하여 같은 조 본문의 후보자 등 비방죄에 대한 위법성조각사유를 규정하고 있는바, 선거법 제251조 본문의 입법 취지는 후보자 등에 대하여 명예를 훼손하는 위법행위를 규제함으로써 후보자 등의 명예를 보호함과 아울러 선거의 공정성을 확보함에 있음에 반하여, 선거법 제93조 제1항의 입법 취지는 선거법에 규정된 방식에 의하지 아니한 절차적 측면에서의 탈법행위에 의한 선거운동을 규제함으로써 선거의 공정성을 확보함에 있는 만큼 그 입법 취지가 서로 다르고, 이 두 조항이 규제하는 행위의 시기, 대상, 행위태양 또한 서로 다르므로, 선거법 제251조 단서 조항을 선거법 제93조 제1항에 유추적용할 수 없다. 한편, 형법 제20조에서 말하는 '기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 가리키는바(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 피고인의 이 사건 유인물 교부행위는 형법 제20조에서 말하는 '법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위'에 해당하지 아니함은 물론, 앞서 본 선거법 제93조 제1항의 입법 취지에 비추어 보면, 그 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 '사회상규에 위배되지 아니한 행위'라고 할 수도 없으므로, 형법 제20조에서 말하는 정당행위에 해당할 여지가 없다. 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 선거법 제251조 단서의 유추적용 및 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 법률의 착오에 관한 법리오해의 점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 선거관리위원회에 질의한 내용은 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 유인물을 불특정 다수인에게 배부한 경우 선거법에 저촉되는지 여부를 구체적으로 질의한 것이 아니라, 단순히 피고인이 억울하게 연고도 없는 남양주시로 전출발령을 받은 것에 대하여 동료나 지인에게 구두답변을 대신하여 그 경위를 기재한 유인물을 교부하는 경우에 선거법에 저촉되는지 여부를 질의한 것이고, 선거관리위원회가 회신한 내용도 그러한 행위는 선거법의 적용대상이 아니거나 선거법상 후보자 비방행위에 해당하지 않는다는 것에 불과한 사실이 인정되는바, 이러한 경위에 비추어 보면, 피고인이 선거관리위원회에 질의 내지 자문을 한 후 이 사건 유인물을 배부하였다고 하더라도, 그 사유만으로 피고인의 범행은 형법 제16조에서 말하는 '그 오인에 정당한 이유가 있는 때'에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 형법 제16조에 정한 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다. 4. 선거법 제93조 제1항의 위헌성에 대하여 선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 선거법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로, 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다(헌법재판소 2001. 8. 30.자 99헌바92 결정 등 참조). 같은 취지에서 선거법 제93조 제1항이 위헌이라고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 선거법 제93조 제1항의 위헌성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	[1] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 , 제251조 / [3] 형법 제20조 , 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 / [4] 형법 제16조 / [5] 형법 제16조 / [6] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 , 헌법 제11조 , 제21조 , 제37조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이민희 【원심판결】 서울지법 2000. 1. 12. 선고 99노5255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 구 전기공사업법(1999. 1. 29. 법률 제5726호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서는 '구 전기공사업법'이라고만 한다) 제24조 제1항의 입법 취지, 구 전기공사업법 제24조 제2항, 구 전기공사업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16448호로 개정되기 전의 것) 제22조를 종합하여 보면, 구 전기공사업법 제24조 제1항의 일괄하도급 금지규정은 '공사업자가 수급한 전체 전기공사를 포괄하여 제3자에게 그대로 하도급을 주어서는 아니된다'라고 풀이되고, 공사업자가 수급한 전체 전기공사 중 기술상 분리하여 시공할 수 있는 종류가 같은 일부 전기공사를 제3자에게 하도급을 주는 경우에는 위 금지규정에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86도2812 판결 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 정리회사인 피고인 2가 한국가스공사로부터 도급받은 전체 전기공사는 기술상 분리시공이 가능한 21개 소공정으로 나뉘어지는데 이 사건 공소사실 기재 전기공사는 그 중 1개 소공정에 불과하고, 피고인 2가 위와 같이 도급받은 전기공사 전체의 공사대금은 18,054,117,758원인데 반하여 그 중 이 사건 전기공사 하도급 공사대금은 1,992,100,000원에 불과하며, 피고인 2는 도급받은 전체 전기공사 중 이 사건 전기공사를 포함하여 각 소공정별로 공사를 제3자에게 하도급을 줄 때마다 구 전기공사업법 제24조 제2항에 따라 발주자인 한국가스공사에 서면으로 통지하고 한국가스공사로부터 승낙을 받아 공사를 시행하였고, 그 중 일부 공사는 피고인 2가 직접 시행한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인 2가 한국가스공사로부터 수급받은 전체 전기공사 21개 소공정 중 1개의 소공정인 이 사건 전기공사를 주식회사 다원전기에 하도급을 주었다고 하여 구 전기공사업법 제24조 제1항에 위반되는 행위를 하였다고는 볼 수 없다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 전기공사업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 보여 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 전기공사업법 제24조 제1항의 해석과 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	구 전기공사업법(1999. 1. 29. 법률 제5726호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(현행 제14조 제1항 참조) , 제2항(현행 제14조 제3항 참조) , 제47조 제3호(현행 제42조 제4호 참조) , 구 전기공사업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16448호로 개정되기 전의 것) 제22조(현행 제10조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전경환 【원심판결】 서울지법 1999. 2. 10. 선고 98노7593 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 '2차적 저작물'이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있는바, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자가 1995년 11월 이전에 이 사건 공소사실 별지목록 기재의 대중가요 184곡을 컴퓨터를 이용하여 연주할 수 있도록 컴퓨터용 음악으로 편곡{여기서 편곡이라 함은 컴퓨터를 이용하여 음악을 연주할 수 있도록 해 주는 컴퓨터 프로그램이 작동될 때 그 프로그램에 입력 인자로 사용될 자료(data)를 미리 약속된 규칙 내에서 작성자의 취향에 따라 다양하게 배열하여 만드는 일련의 과정을 말하는 의미로 사용하였다}하였는데, 그러한 편곡을 위하여는 컴퓨터음악과 관련 컴퓨터 프로그램에 대한 높은 수준의 이해는 물론 시간적으로도 상당한 노력이 요구되고, 편곡자의 독특한 방법과 취향이 그 편곡된 컴퓨터음악에 반영되어 편곡의 차별성과 독창성이 인정되므로 피해자가 편곡한 위 184곡은 원곡을 단순히 컴퓨터음악용 곡으로 기술적으로 변환한 정도를 넘어 고도의 창작적 노력이 개입되어 작성된 것으로 저작권법에 의하여 보호될 가치가 있는 2차적 저작물에 해당한다고 판단한 후, 피고인은 피해자가 편곡한 위 184곡을 임의로 복제하여 그 중 일부 곡들의 경우에는 곡의 완성도나 창작성에 별 영향이 없는 기초적인 부분들만 몇 군데 수정하고 나머지 곡들은 복제한 그대로인 채로 다른 사람들에게 판매한 사실이 인정되므로 피고인에 대하여 저작권법위반의 유죄를 선고한 1심판결을 정당하다고 판단하였다. 위에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 2차적 저작물에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 , 제98조 제1호(현행 삭제, 현행 제97조의5 참조) / [2] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 , 제98조 제1호(현행 삭제, 현행 제97조의5 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이원구 【원심판결】 서울지법 200 1. 9. 27. 선고 2001노3431 판결 【주문】 원심판결 중 제1심판결의 판시 제1, 3죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1993. 3. 11.부터 개별화물자동차운송사업자의 공동이익 도모 등을 목적으로 설립된 법인인 공소외 1 화물자동차운송사업연합회(이하 '공소외 1 연합회'라 한다) 회장으로 재직하면서 연합회의 자금관리 등 제반 업무를 관장하는 자인바, ① 연합회의 전신인 공소외 2 화물자동차운송사업조합(이하 '공소외 2 조합'이라 한다)이 1992. 8. 20. 청산법인으로 등기한 후 청산이 완료되지 아니한 상태로 존속하고 있는 한편 공소외 2 연합회가 별도로 설립되어 회장인 피고인이 공소외 2 조합의 청산인 대표직을 겸하던 중, 1994. 4. 5.경부터 1995. 12. 일자불상경까지 공소외 1 연합회 사무실에서 공소외 2 조합을 위하여 업무상 보관중이던 금 2,300만 원 가량을 서울시내 등지에서 피고인의 활동비 등으로 임의 소비하여 횡령하고, ② 1996. 12. 5. 충남개별화물자동차운송사업협회(이하 '충남협회'라 한다) 회장 안철진으로부터 공소외 1 연합회 회비 금 150만 원을 계좌로 송금받아 업무상 보관중, 그 무렵 서울시내 등지에서 이빨 치료비 등으로 임의 사용하여 횡령하고, ③ 화물자동차운송사업이 면허제에서 등록제로 바뀌는 등 업계가 어려움에 처하자 1997. 8. 14. 공소외 1 연합회 이사회 결의로 위 안철진, 김기태, 김성만을 공동위원으로 하는 비상대책위원회를 구성하고 그 활동자금으로 예비비에서 금 3,000만 원을 책정하였는바, 1997년 12월경 공소외 1 연합회를 위하여 위 활동자금을 업무상 보관 중, 그 무렵 서울시내 등지에서 그 중 1,000만 원을 피고인의 판공비 등으로 임의 사용하여 횡령하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 청산금은 청산위원회의 결의를 거쳐 지출되어야 하나 피고인이 특별판공비로 사용한 금 2,300만 원 가량에 대하여는 공소외 2 조합의 청산위원회가 아닌 공소외 1 연합회 이사회에서만 결의된 사실, ② 1995. 12. 5. 공소외 1 연합회 통장으로 입금된 금 150만 원은 충남협회가 1997년 1월분 연합회 회비를 선납하기 위하여 송금한 것인 사실, ③ 1997. 12. 1. 공소외 1 연합회 이사회에서 비상대책위원회 활동자금에서 금 1,000만 원 가량을 특별판공비, 기관운영판공비, 회의비로 전용하기로 하는 결의는 이루어지지 아니한 사실이 인정되므로 결국 피고인이 공소사실 기재의 각 범죄를 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 가. 공소사실 제1항에 대하여 이 부분에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 원래 개별화물자동차운송사업자들은 공소외 2 조합을 결성하여 전국에 시·도지부를 두고 전국화물자동차운송사업조합연합회(이하 '전국연합회'라 한다)의 회원으로 가입하고 있었는데, 1991년경 전국연합회의 회원조합이 각자 별도로 각 시·도협회를 회원으로 하는 연합회를 구성할 수 있도록 됨에 따라 공소외 2 조합은 1992. 5. 19. 정기총회에서 해산을 결의하고 1993. 3. 11. 각 시·도개별화물자동차운송사업협회를 회원으로 하는 공소외 1 연합회가 구성된 사실, 피고인은 1993. 5. 7. 이후 공소외 2 조합의 청산인 대표와 공소외 1 연합회의 회장을 겸임하면서 공소외 2 조합의 각 시·도지부로부터 미수회비 약 8억 원을 징수하여 공소외 2 조합의 채무 약 6억 7,000만 원 가량을 변제하는 등의 청산업무를 수행한 사실, 공소외 2 조합의 채무 중에는 공소외 2 조합이 전국연합회에 납부하여야 할 미납회비 금 509,969,400원이 포함되어 있었는데 전국연합회는 1992. 8. 18. 공소외 2 조합으로 하여금 미납회비 중 2억 원만을 일정 시기까지 납부하고 나머지 금 309,969,400원은 납부를 면제하는 대신 이를 새로이 설립되는 공소외 1 연합회의 창립준비금으로 지원하도록 한 사실, 피고인은 1994. 4. 29. 공소외 1 연합회 이사회에서 공소외 2 조합이 공소외 1 연합회에 창립준비금으로 지원하기로 되어 있는 돈 중 2,000만 원 내지 3,000만 원을 피고인이 개별화물 사업권의 보호를 위하여 특별판공비로 사용할 수 있도록 한다는 내용의 결의를 받은 다음 금 23,065,075원을 특별판공비로 사용한 사실, 그런데 위 공소외 1 연합회 이사회에는 공소외 2 조합 청산인의 과반수인 7명이 이사로서 참석하여 전원 위 결의에 찬성하였고 1997. 5. 6. 열린 공소외 2 조합 청산위원회는 공소외 2 조합의 자금 23,065,075원을 공소외 1 연합회에 지급한 행위에 관하여 별다른 이의 없이 승인한 사실을 각 알아 볼 수 있다. 업무상횡령죄가 성립되기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로(대법원 2001. 5. 8. 선고 99도4699 판결 등 참조), 피고인이 공소외 1 연합회 이사회의 결의에 따라 위 금원을 특별판공비로 사용한 행위가 업무상횡령죄에 해당하기 위하여는 그 전제로서 피고인이 공소외 2 조합의 위 자금을 공소외 1 연합회에 이관한 행위가 횡령행위에 해당하여야 한다. 그런데 위에서 본 바와 같이 공소외 2 조합이 공소외 1 연합회에 대하여 금 309,969,400원을 지원할 의무가 있었다면 피고인이 위 자금을 연합회에 이관한 것은 청산인 대표로서 청산조합의 채무를 변제한 것이라고 볼 수 있다. 그리고 공소외 2 조합이나 공소외 1 연합회는 그 목적이나 구성원을 같이 하여 실질적으로 동일한 단체라고 볼 수 있으며, 청산인 중 과반수가 공소외 1 연합회 이사회에 참석하여 피고인의 자금사용에 찬성한 이상 청산위원회를 개최하였다면 위 자금의 공소외 1 연합회에의 이관에 찬성하는 결의가 이루어졌으리라고 충분히 짐작할 수 있다. 이러한 점들을 종합하면 피고인이 공소외 2 조합 소유의 위 자금을 공소외 1 연합회에 이관한 행위는 비록 청산위원회의 결의를 거치지 않았다 하더라도 본인인 공소외 2 조합을 위한 것으로서 대표청산인으로서의 임무에 위배되지 않은 것이거나, 적어도 당시 피고인에게는 업무상의 임무에 위배하여 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분한다는 의미에서의 불법영득의 의사가 없었다고 볼 여지가 충분하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 청산위원회의 결의를 거치지 않고 청산금을 지출하였다는 이유만으로 피고인의 위 행위가 횡령행위에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 횡령행위 또는 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 공소사실 제2항에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 1996. 12. 5. 연합회 통장에 입금된 금 150만 원은 충남협회가 그 협회의 자금으로 1997년 1월분 연합회비를 선납하기 위하여 송금한 돈이라고 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 다. 공소사실 제3항에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 공소외 1 연합회의 1997년도 예산상 예비비로 금 37,484,000원이 책정되었고 이 중 금 3,000만 원이 비상대책위원회 활동자금으로 사용하기로 결정되어 있었는데, 위 예비비 중 특별판공비로 금 4,147,000원, 기관운영판공비로 금 1,809,370원, 회의비로 금 4,451,250원, 비상대책위원회 스티커 제작비로 금 300만 원이 각 전용되어 사용된 사실을 알 수 있는바, 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인이 위 활동자금 중 1,000만 원을 횡령하였다는 구체적 내용은 위 특별판공비, 기관운영판공비, 회의비 합계 금 10,407,620원의 지출을 가리키는 것으로서 결국 피고인이 순전히 개인적인 용도에 공금을 유용한 것이 아니라 공소외 1 연합회의 예산을 전용하였다는 것에 귀결된다. 그런데 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메꾸기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 살펴보면 1997년 11월말을 기준으로 피고인의 특별판공비 잔액은 금 3,000원뿐이었고 기관운영판공비는 잔액이 금 21,630원이었으며 회의비는 금 1,176,250원이 초과지출된 상태이었던 사실, 1997. 12. 1. 공소외 1 연합회공소외 1 연합회 이사회에서 비상대책위원회 활동자금에서 금 1,000만 원 정도를 특별판공비, 기관운영판공비, 회의비로 전용하기로 정식 의결되었는지 여부가 명확하지 아니하더라도 적어도 피고인과 비상대책위원회 위원들 사이에서는 그것이 양해되었던 사실, 이에 피고인은 1997년 12월경 예비비를 전용하여 시·도협회 이사장 숙박료, 관련 기관 및 방문객에 대한 식사비 등으로 위 기관운영판공비 상당액 금 1,809,370원, 회장단 회의, 이사회, 간담회 등의 비용으로 위 회의비 상당액 금 4,451,250원을 각 충당하고, 영수증 등 증빙서류가 필요 없는 특별판공비로 금 4,147,000원을 지출한 사실, 그 후 1998. 3. 27. 개최된 연합회 이사회에서는 그 사용내역에 대한 소명을 다음 이사회에서 하기로 하는 조건으로 위 예비비의 전용지출을 승인한 사실을 각 알아 볼 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인은 이미 책정되어 있던 특별판공비, 기관운영판공비, 회의비가 부족하거나 적자 상태에 이르러 이를 메꾸기 위하여 예비비 중 비상대책위원회 활동자금으로 사용하기로 결정된 돈 중 일부를 전용한 것으로, 예비비는 그 성격상 용도가 엄격하게 제한되어 있지도 아니하고 위 활동자금의 전용에 관하여도 공동위원들과 양해가 되어 있었으므로 이러한 전용지출이 이사회에 상정될 경우 통과될 수 있었다고 보이는데다가 달리 피고인이 특별판공비 등을 가장하여 사적으로 유용하였다고 인정할 자료도 없는 이상, 1997. 12. 1. 열린 연합회 이사회에서 피고인 주장과 같은 전용결의가 이루어지지 아니하였다는 사정만으로 곧바로 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 위와 같이 예산을 전용하여 임의로 소비하였다고 단정할 수 없을 것이다. 이와 달리 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 제1심판결의 판시 제1, 3죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 같은 판시 제2죄에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 이용우	[1] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [2] 형법 제356조 / [3] 형법 제356조 / [4] 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오창용 【원심판결】 서울지법 200 1. 10. 17. 선고 2001노1693 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기의 점에 대하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 주식회사 삼구쇼핑(이하 '삼구쇼핑'이라 한다)에 납품하여 공소사실 기재와 같은 광고방송을 통하여 판매한 물건인 "기획특선 산양산삼"이 사실은 공소외 1이 산삼에서 유래된 종자인지 여부가 불분명한 삼의 종자를 사용하여 인위적으로 싹을 틔운 뒤 수년 단위로 이식하여 가면서 인공적으로 재배한 삼이고 피고인은 이러한 사실을 충분히 알고 있었던 사실, 피고인은 강원남부생약농업협동조합의 명의를 빌려 삼구쇼핑에 납품한 것으로 위 조합은 명의만 빌려 주었을 뿐 위 삼과는 무관하고 피고인은 위 조합의 조합원이나 검품위원이 아닌 사실, 광고방송에서 제시한 공소외 2 명의의 감정서 역시 허위내용인 사실, 그럼에도 피고인은 공소외 2와 함께 방송에 출연하여 마치 판매할 물건이 위 조합원들이 자연산삼의 종자를 심산유곡에 심고 자연방임 상태에서 성장시켰다가 수십년 만에 채취한 진짜 산양산삼이며, 피고인이 위 조합의 검품위원으로서 조합원들이 납품하는 삼 중 우수한 것만을 선정하고 삼 전문가인 공소외 2가 객관적인 입장에서 진짜 산양산삼임을 감정, 확인한 후 각 상품별로 보증서를 작성, 첨부하여 삼구쇼핑을 통하여 판매하는 것처럼 허위 내용의 광고를 한 사실, 이러한 광고의 내용은 삼구쇼핑이 아니라 피고인이 주도하여 작성한 사실을 인정하기에 충분하다. 한편, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다.그리고 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위 광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 등 참조). 그런데 통신판매에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 전적으로 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고, 이 사건 삼구쇼핑과 같은 TV홈쇼핑업체에 대한 소비자들의 신뢰는 TV라는 영상매체를 이용한 스스로의 강도 높은 광고에 의하여 창출된 것인 만큼 이에 대한 소비자들의 신뢰와 기대는 특별히 보호되어야 할 것인바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인의 위 광고행위는 진실규명이 가능하고 구매의 결정에 있어 가장 중요한 요소로서 구체적 사실인 판매물품의 품질에 관하여 기망한 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없으며, 또한 소비자들은 피고인 등의 위 허위광고에 기망당하여 구매행위를 한 것으로 보여지고, 이와 같이 허위광고와 소비자들의 구매간의 인과관계가 인정되는 이상 이 사건 판매물품의 품질이 비교적 우수하다거나 소비자들도 나름대로 가격과 품질을 교량하였을 것이라는 점은 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 사기의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 사기죄에 있어서 기망행위 및 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 방문판매등에관한법률(이하 '법'이라 한다)위반의 점에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 1이 삼의 종자를 뿌려 이식하면서 인공적으로 재배한 삼에 관하여 삼구쇼핑으로 하여금 공소사실 기재와 같이 상품의 종류에 관하여 허위사실을 표시하거나 실제의 것보다 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 표시를 하여 광고를 하게 하였다는 공소사실에 대하여 법 제60조 제3호, 제18조 제2항, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 그러나 법 제3조 제1항은 상품 또는 용역의 성질상 법을 적용하는 것이 적당하지 아니한 대통령령이 정하는 상품 또는 용역에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고, 법시행령 제2조 제1호에서 농산물·수산물·축산물·임산물 및 광산물로서 통계법에 의하여 작성한 한국표준산업분류표상의 제조업에 의하여 생산된 것이 아닌 것을 법 제3조 제1항에서 정한 "대통령령이 정하는 상품 또는 용역"의 하나로 들고 있는바, 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 삼은 임산물 또는 농산물에 해당하고 단순히 상품을 선별, 포장하는 등 그 상품의 본질적 성질을 변화시키지 않는 처리활동만을 거쳤을 뿐 제조활동에 의하여 새로운 제품으로 전환된 것은 아님이 분명하므로, 법 제3조에 의하여 이 사건 삼의 광고에 대하여는 허위 또는 과대광고를 금지하는 법 제60조 제3호, 제18조 제2항이 적용될 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 공소사실에 대하여 위 법규정을 적용하여 유죄로 판단한 원심판결에는 법 제3조 소정의 적용제외대상에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 한편 원심은 이 사건 사기행위와 법위반행위를 상상적 경합범의 관계에 있다고 보고 모두 유죄로 인정하였는바, 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건 참작에 있어서 차이가 생기게 되어 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다2608 판결, 2000. 4. 25. 선고 98다4490 판결 등 참조). 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 이용우	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 방문판매등에관한법률 제3조 제1항 , 제18조 제2항 , 제60조 제3호 , 방문판매등에관한법률시행령 제2조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 200 1. 11. 12. 선고 2001노1762 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 1999. 10. 14.경부터 1999. 11. 16.경까지 사이에 광명시 하안동 13-2 주공아파트 9단지 상가 주차장에 정당한 사유 없이 그 소유의 자동차를 방치하였다는 이 사건 공소사실을 인정하고, 피고인의 이러한 행위가 자동차관리법 제26조 제1항 제3호 위반에 해당한다고 판단하였다. 2. 자동차관리법 제26조 제1항 제3호는 '정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위'를 금지하고 있고, 여기에서 '타인의 토지'라 함은 타인이 소유하거나 점유하고 있는 토지로서 자동차의 소유자 또는 점유자가 임의로 사용할 수 없는 토지를 의미한다. 그런데 이 사건에서 보면, 피고인은 1997. 8. 2.부터 1999. 12. 3.까지 광명시 하안동 13-2 대 4000.1㎡에 대한 4000.1분의 1141.44지분을 가지고 그 지상에 있는 상가에서 슈퍼마켓을 경영하고 있었고, 1999. 10. 14.경부터 1999. 11. 16.경까지 사이에 그 대지 위에 설치된 주차장에 피고인 소유 자동차를 주차하여 둔 채 운행하지 아니하였는데, 위 상가 주차장은 상가 입주자나 고객 등에게 개방된 시설임이 인정된다. 그렇다면 피고인은 자신이 공유지분을 가지고 있는 토지 위의 상가 입주자로서 사용할 권리가 있는 주차장에 자동차를 장기간 주차하여 두었을 뿐, 자동차를 타인의 토지에 방치하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 자동차관리법 제26조 제1항 제3호의 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 이용우	[1] 자동차관리법 제26조 제1항 제3호 / [2] 자동차관리법 제26조 제1항 제3호 , 제81조 제1호	형사
【원고】【피고】 근로복지공단 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 2001. 6. 4.(소장 청구취지란 기재의 2001. 9. 17.은 착오로 보인다) 원고에 대하여 한 평균임금 정정불승인 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 아래의 각 사실은 원고가 자인하고 있거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 1982. 7. 1. 울산 울주군 온산읍 산암리 소재 범아석유 주식회사 영남사업소에 입사하여 근무하던 중 1996. 3. 14. 원고가 관리하는 트럭의 엔진오일 교환 작업을 하기 위하여 약 20ℓ 정도의 엔진오일통을 들어 올리다 허리를 다쳐 요추 제3-4번 추간반탈출증에 대하여 피고로부터 업무상 재해에 해당한다고 요양승인을 받아 요양을 받다가 1997. 7. 23. 치료종결되어 사업장에 복귀한 뒤 같은 해 8. 31. 위 회사에서 퇴직하였다. 나. 그런데 원고는 1998. 2. 6.경 당초의 위 상병이 재발되어 수술적 가료가 필요하다는 진단을 받고 피고로부터 재요양승인을 받아 2000. 3. 31.까지 재요양하였는데 같은 해 5. 4. 피고로부터 평균임금을 76,722원 31전으로 계산한 56,544,340원(평균임금 76,722원 31전×장해등급 6급에 해당하는 737일분)을 장해보상일시금으로 지급받았으나 그 후 원고의 위 평균임금 산정에 있어서 평균임금 증감이 잘못된 것이 밝혀져 아래와 같이 평균임금 증감 정정을 받아 2000. 11.경 장해보상 및 그 동안의 휴업급여로 15,033,460원을 추가로 더 지급받았다. － 아 래 － 적용평균임금변동률 (%)적용일자비 고64,384원 43전1996. 3. 14.재해 발생일에 의해 산정된 최초 평균임금72,039원 73전11.891997. 9. 1.퇴사 및 재요양 개시로 인하여 1997년 전근로자 월평균정액급여 변동률에 의한 증감80,194원 62전11.321998. 3. 14.1998년 전근로자 월평균정액급여 변동률에 의한 증감85,407원 27전 6.501999. 3. 14.1999년 전근로자 월평균정액급여 변동률에 의한 증감88,370원 89전3.472000. 3. 14.2000년 전근로자 월평균정액급여 변동률에 의한 증감다.그러나 원고는 2001. 1. 29. 피고 울산지사에 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것인데, 원고의 경우는 위와 같은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날 이미 회사에서 퇴직하였으므로 그 평균임금을 산정할 수 없게 되었으므로 이러한 경우는 퇴직 당시를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금을 원고의 퇴직당시인 1997. 8. 31.을 기준으로 한 110,685원 92전으로 정정하여 달라는 평균임금정정신청을 하였으나 피고는 같은 해 6. 4. 별지 기재와 같은 사유를 들어 이를 불승인(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다. 2. 처분의 적법성 가. 당사자의 주장 원고 주장의 요지는, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것인데, 원고의 경우와 같이 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날 근로자가 이미 퇴사하여 그 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는 퇴직 당시를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 것이고, 이에 대하여 피고 주장의 요지는, 재요양은 최초의 요양 및 그 원인이 된 사고와 연장선상에 있는 제 산재보험급여 중의 하나에 지나지 않는 것이므로 재요양에 따른 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금의 산정 역시 최초사고 당시를 기준으로 산정하되 다만 물가변동 및 임금인상 등을 고려하여 산업재해보상보험법에서 정한 바에 따라 증감할 수 있을 뿐이므로 원고의 평균임금을 최초사고 당시를 기준으로 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 같은법시행령 제25조 제1항, [별표 1] 제2호의 각 규정에 따라 적법하게 증감하여 결정하였으므로 그 정정을 구하는 원고의 위 신청은 이유 없으므로 이를 불승인한 이 사건 처분은 적법하다는 것이다. 나. 관련 법령의 규정 - 산업재해보상보험법 제38조(보험급여의 종류와 지급사유 등)①보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 3의2. 간병급여 4. 유족급여 5. 상병보상연금 6. 장의비 ② 제1항의 규정에 의한 보험급여(상병보상연금을 제외한다)는 근로기준법 제81조 내지 제83조, 제85조 및 제86조에 규정된 재해보상의 사유가 발생한 때에 보험급여를 받을 자(이하 '수급권자'라 한다)의 청구에 의하여 이를 지급한다. ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. - 산업재해보상보험법시행령 제25조(평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 [별표 1]의 규정에 의한다. [별표 1] 평균임금의 증감(제25조 제1항 관련) 1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보험급여 중 장해보상 연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업 등의 사유로 인하여 통상 임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다. 전회의 평균임금＋(전회의 평균임금×전회의 평균임금산정 이후의 통상임금의 변동률) 주：1)이 산식은 통상임금평균액의 변동률이 5/100을 초과하거나, -5/100미만인 경우에 한하여 적용함. 통상임금평균액의 변동률이 -5/100 이상, 5/100 이하인 경우에는 이를 0으로 본다. 2)이 산식은 통상임금의 변동이 있은 달의 다음 달의 평균임금의 산정부터 적용함. 3)통상임금은 당해 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 1인당 평균액으로 함. 4)동일한 직종은 통계청장이 고시한 한국표준직업분류상 세분류의 구분에 따른다. 다만, 세분류에 의한 동일한 직종의 근로자가 없는 경우에는 소분류의 구분에 따를 수 있다. 2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다. 가. 업무상 재해의 발생일부터 1년간：업무상 재해발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금 2년 전 보험연도의 7월 1일부터 1년 전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여전회의 평균임금액×O3년 전 보험연도의 7월 1일부터 2년 전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여나. 업무상 재해발생일부터 1년 이후：다음의 산식에 의하여 산출된 금액 주：1)전근로자의 월평균 정액급여는 노동부장관이 통계법 제2조의 규정에 의하여 작성하는 매월노동조사통계조사보고서에 의한 전산업 전근로자의 월별 정액급여의 평균액을 합하여 12로 나눈 금액으로 함. 2)전회의 평균임금은 산정하고자 하는 평균임금의 직전의 평균임금을, 2년 전 보험연도 및 3년 전 보험연도는 각각 산정하고자 하는 평균임금이 속하는 보험연도의 2년 전 또는 3년 전 보험연도를 말함. - 근로기준법 제19조(평균임금의 정의)①이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다. - 근로기준법시행령 제48조(재해보상시의 평균임금 산정사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 한다. 다. 판 단 살피건대, 위 법규정을 종합하여 보면 산업재해보상보험법상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는 것인데, 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이고 재해보상을 하는 경우 그 산정사유의 발생일은 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날이므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 되고 한편, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이다. 그러나 원고의 경우와 같이 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날에 이미 퇴사한 경우에는 위와 같은 원칙에 의하여 그 기준시점을 정할 수 없으므로 부득이 퇴직한 근로자의 평균임금 증감에 관한 규정, 즉 산업재해보상보험법시행령 제25조 제1항, [별표 1] 제1호 단서, 제2호의 각 규정을 적용하여 이를 산정할 수밖에는 없을 것이다. 그런데 위 인정 사실에 의하면 피고는 재요양의 경우 원칙적으로 평균임금 산정은 재해발생일을 기준으로 하되, 이를 법규정에 따라 증감할 수 있을 뿐임을 전제로 이 사건 처분을 하기는 하였으나, 원고는 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날인 1998. 2. 6.경 이미 퇴직한 근로자이므로 위에서 본 바와 같이 산업재해보상보험법시행령 제25조 제1항, [별표 1] 제1호 단서, 제2호의 각 규정에 따라 그 평균임금을 산정할 수밖에 없으므로 결과적으로 이는 적법한 평균임금산정이라고 할 것이고, 따라서 그 정정을 구하는 원고의 평균임금정정신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고의 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 류수열(재판장) 윤기수 최한돈	산업재해보상보험법 제38조, 산업재해보상보험법시행령 제25조 [별표 1] , 근로기준법 제19조 , 근로기준법시행령 제48조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 200 1. 8. 23. 선고 2000노2727 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 증거들에 의하여, 피고인이 2000. 10. 2. 12:40경 전남 98사7628호 25t 화물차를 운전하여 천안시 원성동 소재 수경마트 앞 편도 3차선 도로의 2차로를 산업도로 쪽에서 아산시 쪽으로 진행하면서 전방 및 좌우 주시를 소홀히 하고 조향장치와 제동장치 작동을 정확하게 하지 못한 업무상 과실로, 때마침 위 도로를 위 화물차 진행방향 오른쪽에서 왼쪽으로 무단 횡단하던 피해자(77세)를 뒤늦게 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하여 위 화물차의 앞부분으로 피해자를 들이받아 그 충격으로 피해자로 하여금 약 5주 동안의 치료를 요하는 안면부 다발성 심부열상 등을 입게 하고도, 바로 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도1038 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 교통사고를 일으킨 후 즉시 정차하여 피해자의 상태를 확인한 다음 119로 연락하여 사고현장에 도착한 119 구급차에 피해자를 싣고 피해자와 함께 천안 순천향병원 응급실로 가서 응급치료를 받게 하였는데 큰 이상이 없고 병원에 의사가 없다고 하자 피해자를 오선태정형외과로 옮겨 입원치료를 받게 한 사실, 그 후 피고인은 병원에 온 피해자의 가족들을 만나 모든 사후처리를 약속하고 피해자의 처에게 급한대로 쓰라면서 40,000원을 지급하고 이틀 후에 다시 오겠다며 귀가하였는데 귀가 전에 피해자의 딸에게 자신의 주민등록증을 보여주면서 이름과 주소를 확인시켜 주고 전화번호도 알려준 사실, 한편 피고인은 피해자를 병원으로 후송하기 전 사고현장에 함께 있던 동료 운전기사인 공소외인에게 자신은 면허정지 기간중이므로 대신 운전한 것으로 해 달라고 부탁하였고 이에 공소외인은 사고현장에 남아 있다가 출동한 경찰관에게 자신이 사고운전자라고 신고하여 파출소로 가서 교통사고발생상황 진술서를 작성하는 등 조사를 받았는데, 그 후 누군가가 사고운전자가 바뀌었다고 하여 피고인이 사고 4일 후인 2000. 10. 6. 사고운전자로 조사를 받게 된 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 이 사건 사고 후 피해자를 병원으로 후송하여 치료를 받게 하고 병원에서 피해자의 가족들에게 자신의 인적사항을 알려 주었다면, 비록 피고인이 경찰관서에 자신이 사고운전자임을 신고하지 아니하고 동료 운전기사인 송안섭으로 하여금 그가 사고운전자인 것으로 신고하게 하였다 하더라도, 피고인이 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인이 특가법 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 사건 특가법위반(도주차량)의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 특가법 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 강신욱 강신욱	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 200 1. 9. 4. 선고 2000노1942 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도1719 판결 참조). 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제2호는 허가 없이 지정문화재 또는 가지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 동법 제20조 제4호는 국가지정문화재에 대한 행위 중 허가를 받아야 하는 행위로서 "국가지정문화재(보호물·보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위"를 규정하고 있는데, 개정된 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정된 것) 제20조 제4호는 종전과 달리 허가대상 행위를 "국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본·박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위"로 내용을 변경하여 규정하고 있고, 동법 제81조 제3항 제1호에서 위 개정규정에 의한 현상변경의 허가를 받지 아니하고 천연기념물을 박제 또는 표본으로 제작한 자를 처벌하는 규정을 신설하고 있는바, 위와 같은 구 문화재보호법 및 개정된 문화재보호법의 각 규정내용과 위 개정된 문화재보호법이 허가대상이 되는 국가지정문화재 속에 천연기념물 중 죽은 것을 새로이 추가한 취지에 비추어 볼 때, 구 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반행위의 대상이 되는 천연기념물은 살아있는 것만이 그에 해당한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 문화재보호법위반죄의 공소사실에 대하여 이 사건 죽은 소쩍새는 구 문화재보호법 제89조 제1항 제2호에서 규정하는 위반행위의 대상인 천연기념물에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 위 죽은 소쩍새를 박제하기 위한 단순한 교부행위를 위 법조 소정의 허가 없이 지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위에 해당하는 것으로 볼 수도 없다고 판단하여, 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 문화재보호법의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 변재승	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4호 , 제89조 제1항 제2호 , 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정된 것) 제20조 제4호 , 제81조 제3항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 200 1. 11. 13. 선고 2001노459 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 할 것인데, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 피해자에게 "죽여 버린다."고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사라고 보기도 어렵다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 윤재식	형법 제283조 , 민법 제913조 , 제915조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사(국선) 심훈종 【원심판결】 대전지법 200 1. 11. 15. 선고 2001노2265 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 국선변호인의 상고이유에 대하여 소년법 제60조 제1항에서 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하도록 규정한 것은, 반사회성 있는 소년에 대하여 형사처분에 관한 특별조치를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기하기 위한 소년법의 입법목적(소년법 제1조 참조)을 달성하기 위한 것으로 보여지고, 소년법 제60조 제2항에서 소년의 경우 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 위 규정이 소년을 성인보다 차별대우함으로써 헌법 제11조에서 천명하고 있는 평등의 원칙에 위반된다고는 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 강신욱	소년법 제1조 , 제60조 제1항 , 제2항 , 헌법 제11조	형사
【피고인】【상고인】 검 사 【원심판결】 광주지법 200 1. 11. 16. 선고 2001노1677 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여, 피고인이 1997. 4. 8. 이 사건 건물 부분(이하 '위 건물'이라 한다)의 실질적 소유자인 김근수와 사이에 위 건물에 관하여 임대차보증금 3,000만 원, 존속기간 같은 달 11일부터 1999. 4. 11.까지로 하는 임대차계약을 체결한 다음 가족들과 입주하였으나, 1997. 6. 5. 그 처인 공소외 1의 주민등록만 위 건물소재지로 전입신고하고, 피고인 및 그 자녀들의 주민등록은 피고인이 처와 함께 운영하고 있는 음식점의 소재지인 광주 남구 서동 191-6에 그대로 둔 사실, 그런데 김근수가 1997. 7. 16.경 위 건물에 대하여 근저당권을 설정하고 광주광역시 축산업협동조합으로부터 대출받은 합계 2억 3,000만 원을 상환하지 못함으로써 1998. 2. 13.경 광주지방법원 98타경7375호로 위 건물에 관하여 임의경매절차가 개시되자, 이에 불안감을 느낀 피고인이 1998년 3월 초순경 김근수에게 공소외 1 명의로 전세계약서를 다시 작성해 달라고 부탁하였고, 이에 김근수는 피고인에게 전세계약서를 다시 작성할 필요까지는 없다면서 직접 전세계약서 중 임차인란의 피고인 명의 부분을 지우고 공소외 1 명의로 변경한 사실, 이후 피고인이 1998. 3. 28. 위 변경된 전세계약서에 확정일자를 받고, 같은 달 30일 위 경매법원에 위 변경된 전세계약서 등을 첨부하여 임대차보증금 3,000만 원의 배당을 요구한 사실, 그러자 위 경매법원은 1999. 7. 5. 공소외 1을 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 인정하여 공소외 1에게 광주광역시 축산업협동조합보다 우선하여 1,200만 원을 배당한 사실 등을 인정한 다음, 대법원의 확립된 판례에 의하면, 피고인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처인 박행님로 변경하지 아니하였다 하더라도 피고인은 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 박행님로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 피고인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다 고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 불능미수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 윤재식 윤재식	형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제325조 , 주택임대차보호법 제8조 , 주택임대차보호법시행령 제3조 , 제4조	형사

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