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|---|---|---|
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박동섭 (국선)
【원심판결】
고등군법 200 1. 11. 13. 선고 2001노159, 409(병합) 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 사실오인의 주장에 대하여
강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들과 피고인의 원심법정에서의 진술을 종합하여, 피고인이 도망을 가려는 피해자 1의 어깨를 잡아 방으로 끌고 와 침대에 엎드리게 하고 이불을 뒤집어 씌운 후 침대에 있던 베개로 피해자 1의 머리부분을 약 3분간 힘껏 누른 사실, 이에 피해자 1이 손발을 휘저으며 발버둥치다가 움직임을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 약 10초간 누르고 있었던 사실, 이어서 피고인이 피해자 1의 맥박과 숨소리가 끊겨 사망한 것을 확인하고 피해자 1을 잠자는 것처럼 위장해 놓은 뒤 방안에 있던 강취물들을 가방에 넣고 사건 장소를 빠져나온 사실을 각 인정한 다음, 이러한 범행과정과 범행 후의 정황들에 미루어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 단순히 위협할 목적으로 피해자 1의 몸을 누르고 있었다고 볼 수는 없고, 살해의 고의가 있었다고 판단하여 이 사건 강도살인의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 강도살인죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 판시 피해자 2, 3으로부터 금품을 강취한 사실과 강간을 할 목적으로 피해자 4의 주거에 침입한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 위 각 사실에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수도 없다.
2. 양형부당의 주장에 대하여
가. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 20대 후반의 성숙한 남성이고, 육군장교로 임관할 수 있을 정도로 지극히 정상적인 심신상태를 유지하고 있는 자로서 그 자신도 처와 자식이 있는 몸임에도 약 1년 6개월 남짓한 기간 동안 무려 9명의 부녀자를 총 10회에 걸쳐 연쇄적으로 강간하는 범행을 저질렀고, 특히 그 범행과정에서 만 14세의 어린 여학생을 강간하거나 여동생을 묶어놓고 그 언니를 강간하고, 약 3개월 후 동일한 피해자를 재차 강간하였으며, 피해자의 아들을 이불로 뒤집어 씌워놓고 피해자를 강간하는 등 대담하고 극악한 방법으로 피해자들을 유린하였고, 이후 이러한 범행을 뉘우치지 아니한 채 위 각 강간 등의 범행에 대하여 중형을 선고받고 항소심 재판을 기다리던 중 도주하여 다시 이 사건 강도살인의 범행을 저질렀는데, 피고인이 도피자금을 마련하기 위하여 피해자 1의 숙소에 침입한 후 18세의 여성인 피해자 1이 특별히 반항하거나 저항하지 않는 상태에서 오로지 자신의 범행사실과 도주자로서의 신분이 탄로날 것이 두려워 피해자 1을 이불과 베개로 눌러 질식시켜 살해한 후 마치 피해자 1이 잠을 자는 것처럼 위장해 놓고 자신의 발자국을 수건으로 닦고 피해자 1로부터 강취한 물건을 피해자 1의 가방에 넣어 범행현장을 빠져나옴으로써 적극적이고 대담하게 범행의 은폐를 기도한 점 등에 비추어 그 범행을 도저히 용서할 수 없을 뿐만 아니라, 위 강도살인의 범행 후에도 친구인 공소외인을 이용하여 피해자로부터 강취한 신용카드로 현금을 인출하거나 컴퓨터를 구입하고, 범행이 탄로날 것에 대비하여 공소외인으로 하여금 알리바이를 조작하도록 하였으며, 그 후 체포될 때까지 수일간을 태연하게 컴퓨터게임을 즐기며 지내고, 체포된 이후에도 고의적으로 정신이상증세가 있는 것처럼 행세하면서 범행을 부인하다가 공소외인의 진술을 토대로 한 수사관들의 추궁에 못이겨 범행을 자인하는 등 반성과 회개의 흔적을 찾아볼 수 없는바, 이와 같이 이 사건 각 범행의 동기가 지극히 비열하고 그 수단이 잔혹하며, 범행 후에도 피해회복을 위한 노력이나 반성의 빛이 전혀 보이지 아니한 데다가, 피고인에 의하여 살해된 피해자의 유족 및 9명의 강간피해자들과 그 가족들이 겪어야 할 정신적· 육체적 고통이 큰 점 등 이 사건 범행의 동기·횟수·수단과 결과·피해자들과의 관계·범죄 후의 정황들에 비추어 보면, 피고인의 교화라는 특별예방적 형벌목적이나 사형제도가 갖는 일부 문제점을 감안한다고 하더라도 범죄에 대한 응보와 사회방위의 필요성이라는 일반예방적 차원에서 피고인을 영원히 사회로부터 격리시키는 극형의 선고가 불가피하다고 판단하여, 이 사건 각 범행들을 경합범으로 처단하면서 그 중 가장 중한 강도살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 피고인에 대하여 사형을 선고하였다.
나. 이 법원의 판단
우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5736 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 1976년생으로서 실내장식업을 하는 부모 슬하에서 정상적으로 성장하여 전문대학을 졸업하고 사병으로 군에 입대하였다가, 사관후보생에 지원하여 1998. 10. 1. 소위로 임관된 뒤 1998. 10. 7. 육군 제11사단에 부임하였고, 이 사건 범행 당시 위 사단 예하 20연대 소속 작전항공장교로 근무해 왔으며, 1998년 6월경 혼인하여 슬하에 아들 하나를 두고 남들과 다름없는 가정생활을 하던 자로서 이 사건 각 범행 이외에는 별다른 전과가 없는 사실, 피고인은 부임초기 부대 내의 인터넷교관으로 활동하는 등 임무수행능력이 뛰어난 것으로 인정받고 성실하게 근무하면서 대인관계도 원만하였던 사실을 각 알 수 있는바, 이러한 피고인의 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등에 비추어 보면, 피고인은 아직도 교화개선의 여지가 있다고 보인다.
나아가, 기록에 나타난 피고인의 이 사건 각 범행 및 범행 후의 정황 등에 관하여 보면, 피고인은 1999년 여름경부터 부대 근무시간 이후에 심야까지 인터넷과 PC게임 등에 몰두하기 시작하면서 부부간에 말다툼이 생김과 동시에 동료들과의 대화가 줄어들게 되었고, 급기야 인터넷을 통하여 외국의 포르노 동영상 등 음란물에 탐닉하여 무분별한 성적 망상과 충동에 빠진 끝에 이 사건 강간 등의 범행을 저지르게 되었는데, 피고인이 위 강간 등의 범행으로 제1심에서 징역형을 선고받고 도주한 후 피해자 1의 금품을 강취하고 동인을 살해하게 된 것은 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 금품 강취 후 피해자 1이 소리를 지르며 방에서 도망을 하려고 하자 자신의 강취범행과 당시 탈영하여 도주중인 사정이 발각될 것을 우려하여 순간적으로 흥분된 상태에서 우발적으로 피해자 1을 살해한 것으로 보이는 사실, 위 강도살인 등의 범행으로 다시 체포되어 기소된 이후부터는 원심법정에 이르기까지 살인의 범의 등 일부의 사실을 제외한 나머지 이 사건 각 범행을 순순히 자백하고 피해자들에게 끼친 고통과 상처에 대하여 깊이 참회하고 반성하고 있는 사실을 각 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 피고인이 국토를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호하여야 하는 사명을 지닌 군인이자 부하장병들에게 모범을 보여야 할 장교의 신분으로서 연약한 피해자들을 상대로 도저히 용서받기 어려운 원심 판시의 이 사건 각 범행을 저지른 점에서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인을 마땅히 중형에 처하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정된다고 할 것이나, 위와 같은 피고인의 나이, 경력, 범행동기, 범행내용과 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 제반 사항과 아울러 앞서 본 사형의 형벌로서의 특수성이나, 다른 유사사건에서의 일반적인 양형과의 균형 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 사형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 한편, 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바(대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결 참조), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력처벌법'이라고 한다) 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력처벌법 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다고 할 것이다.
원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 2, 3에 대한 각 특수강도강간의 점을 각 성폭력처벌법 제5조 제2항으로 의율·처단하고 있으나, 원심이 확정한 범죄사실에 의하더라도 피고인이 위 각 피해자들을 강간한 후에 강취범행을 한 것으로만 설시되어 있어, 과연 피고인이 처음부터 특수강도의 범의를 가진 상태에서 그 폭행·협박의 한 방법으로 강간을 한 것인지 또는 강간 후에 비로소 특수강도의 범의가 발동되어 이를 실행한 것인지 여부 등이 불분명하므로 원심으로서는 이 점에 관하여 더 나아가 심리해 본 다음, 위 각 행위에 적용할 형벌법규를 정하였어야 할 것임에도 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 법령을 적용한 위법이 있음을 아울러 지적해 둔다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 변재승 | [1] 형법 제13조 , 제338조 / [2] 형법 제13조 , 제338조 / [3] 형법 제41조 , 제51조 / [4] 형법 제41조 , 제51조 , 형사소송법 제383조 제4호 , 제391조 / [5] 형법 제297조 , 제334조 , 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대전지법 2000. 6. 27. 선고 99노2533 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여
피고인이 그의 처인 공소외 1과 공모하여 피해자 1, 2, 3 등에게 조상천도제를 올리면 피해자들의 집안에 좋은 일이 있으며 또 피해자측에서 하는 일들이 잘 되고 병이 낫거나 시험에 합격될 수 있는 것처럼 4회에 걸쳐 위 피해자들을 기망하여 조상천도제 비용 명목의 각 금원을 편취하고, 피해자 4에게 이문선이 고깔을 쓰고 있어 모든 일이 잘 안되고 이를 벗겨야 모든 일이 잘 된다고 기망하여 고깔 벗기는 비용 명목의 금원을 편취하였다는 이 사건 각 사기의 공소사실에 대하여, 제1심은 그 내세운 증거들에 의하여 피고인이 위 각 피해자들로부터 위 각 비용 명목의 금원을 교부받은 사실과 함께 피고인과 공소외 1에게 신이 내리고 피고인이 승려가 된 경위, 이 사건 조상천도제 등을 지내게 된 경위와 과정, 피고인이 피해자들로부터 지급받은 금원의 수액과 그 지출항목, 피고인과 피해자들의 지식, 성격, 경험, 직업 등에 관한 그 판시와 같은 사실들을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면, 비록 미신이기는 하나 피고인이 조상천도제를 올리더라도 피해자들 집안에 좋은 일이 생길 수 없다는 점을 알고서도 피해자들로부터 금원을 편취할 의사로 공소사실과 같이 조상천도제를 지낸다는 명목으로 금원을 교부받았다고 볼 수 없거나 피고인의 위와 같은 행위가 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다고 하여(고깔 벗기는 비용 명목으로 받은 금원에 대하여도 같은 취지로 판단한 것으로 볼 것이다), 범죄의 증명이 없음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 원심은 위와 같은 제1심의 사실인정과 판단이 정당하다고 하여 제1심판결을 그대로 유지하였다.
기록에 의하여 관련 증거들을 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 사기죄의 법리에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.
2. 공갈죄에 관한 상고이유에 대하여
공갈죄의 수단으로써의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 그 해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 공갈죄가 성립한다 할 것이다.
원심은, 피고인이 그의 처인 공소외 1과 공모하여 1997. 11. 15.경 피고인의 집에서 공소외 1은 전화로 피해자 5에게 "작은 아들이 자동차를 운전하면 교통사고가 나 크게 다치거나 죽거나 하게 된다. 조상천도를 하면 교통사고를 막을 수 있고 보살( 피해자 5 지칭)도 아픈 곳이 낫고 사업도 잘 되고 모든 것이 잘 풀려 나간다. 조상천도비용으로 795,000원을 내라."고 말하여 만일 피해자 5가 조상천도를 하지 아니하면 피해자 5와 그의 가족의 생명과 신체에 어떤 위해가 발생할 것처럼 겁을 주어 이에 외포된 피해자 5로부터 같은 달 16일 같은 장소에서 795,500원을 건네받아 이를 갈취하고, 1997년 12월 중순경 같은 장소에서 공소외 1은 피해자 6에게 전화로 "묘소에 있는 시아버지 목뼈가 왼쪽으로 돌아가 아들이 형편없이 빗나가 학교에도 다니지 못하게 되고 부부가 이별하게 되고 하는 사업이 망하고 집도 다른 사람에게 넘어가게 된다. 조상천도를 하면 모든 것이 다 잘 된다. 조상천도를 하지 않으면 큰일난다."고 말하여 만일 조상천도를 하지 아니하면 피해자 6과 그의 가족의 생명과 신체 등에 어떤 위해가 발생할 것처럼 겁을 주고 이에 외포된 피해자 6으로부터 1998. 1. 5. 피고인의 예금계좌로 835,000원을 송금받아 이를 갈취하였다는 이 사건 각 공갈의 공소사실에 대하여, 위 공소사실과 같은 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 피고인에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 이는 협박으로 평가될 수 없다 할 것이고, 달리 피고인 부부가 피해자 가족들을 폭행이나 협박하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 사실인정과 판단이 정당하다고 하여 제1심판결을 그대로 유지하였다.
기록과 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공갈죄의 법리에 관한 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 강신욱 강신욱 | [1] 형법 제350조 제1항 / [2] 형법 제350조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 광장 외 3인
【원심판결】
부산고법 200 1. 5. 10. 선고 2001노88 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실과 원심판결의 요지
가. 공소사실
피고인은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원 선거 당시 지역구에 한나라당 후보자로 출마하여 당선된 공소외인의 배우자로서 후보자의 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없음에도, ① 2000. 4. 10. 마산시 합포구 해운동 63-1 경민빌딩 3층에 있는 공소외인의 선거사무실에서 선거사무원 원심 공동피고인에게 600만 원을 주고, ② 2000. 4. 11. 마산시 합포구 이하 불상지를 운행 중인 원심 공동피고인 운전의 경남 2더4782호 프린스 승용차 안에서 원심 공동피고인에게 300만 원을 주고, ③ 2000. 4. 11. 위 선거사무실에서 원심 공동피고인에게 400만 원을 주고, ④ 2000. 4. 12. 위 선거사무실 부근을 운행중인 승용차 안에서 원심 공동피고인에게 400만 원을 주는 등 4회에 걸쳐서 원심 공동피고인에게 유권자 제공용으로 합계 1,700만 원을 주어 기부행위제한의 규정을 위반하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인으로부터 위 각 금원을 받았다는 원심 공동피고인의 수사기관 및 법정에서의 진술이 신빙성이 있고, 이에 제1심이 적법하게 조사하여 채용한 증거들을 보태어 보면 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하다고 판단한 다음, 공직선거및선거부정방지법(이하, '공직선거법'이라고 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제1항 제1호를 적용하여 모두 유죄로 인정하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 채증법칙 위반의 점
원심판결이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심 공동피고인에게 위와 같은 경위로 4회에 걸쳐 합계 1,700만 원을 주었다고 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위에 관한 법리오해의 점
공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도4588 판결 참조), 기부행위의 상대방은 '당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자'이면 족하며, 그 상대방이 선거운동원이든, 정당원이든 묻지 않는다. 그리고 공직선거법 제113조에서 후보자와 그 배우자로 하여금 선거 전 일정 기간(기부행위제한기간) 내에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결 참조).
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원심 공동피고인 원심 공동피고인은 주거지에서 상점을 운영하다가 2000. 3. 29. 공소외인 후보의 선거사무원으로 등록한 다음부터 2000. 4. 13. 선거일까지 승용차를 운전하여 공소외인의 배우자인 피고인을 수행하는 등으로 선거운동을 도운 사실, 피고인은 선거일에 임박하여 공소외인과 상대 후보의 경합으로 선거 판세가 혼전을 이루자, 선거인들에게 금품을 배포하여 공소외인의 지지표를 확보할 목적으로 원심 공동피고인에게 2000. 4. 10.부터 2000. 4. 12.까지 4회에 걸쳐 현금 1,700만 원을 건네준 사실, 이에 원심 공동피고인은 그 무렵 위 선거사무실 등지에서 지구당의 하부 조직책임자인 협의회장과 여성회장들에게 또는 그들이 데려온 선거인들에게 30회에 걸쳐 상대에 따라 많게는 123만 원, 적게는 3만 원씩 합계 894만 원을 배부하며 공소외인 후보의 지지를 부탁한 사실, 원심 공동피고인은 위와 같이 배부하고 남은 806만 원을 다른 선거활동비에 사용하였다고 주장하고 있으나 그 구체적인 명세는 진술하지 못하고 있는 사실, 한편 위 협의회장과 여성회장들은 위와 같이 받은 돈을 유권자들에게 2-3만 원씩 나누어주고 그 나머지는 자신들이 사용한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 이원철 사이의 현금 수수는 피고인이 특정의 선거인에게 전달하기 위하여 이원철에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 이원철로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하여 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위에 해당한다 할 것이고, 이를 들어 상고이유의 주장과 같이 기부행위를 실행하기 위한 준비 내지 예비 행위에 불과하다고 할 수는 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 위 나.항 부분의 판단에 관하여 대법관 서성, 배기원, 강신욱, 손지열, 박재윤의 반대의견이 있는 이외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견과 반대의견에는 아래 4, 5항과 같은 각 보충의견이 있다.
3. 대법관 서성, 배기원, 강신욱, 손지열, 박재윤의 반대의견은 다음과 같다.
가. 원심은, 피고인이 국회의원선거 후보자의 배우자로서 선거사무원 원심 공동피고인에게 유권자 제공용으로 금전을 주어 기부행위제한규정을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 인정하고, 피고인의 이러한 행위가 공직선거법 제113조, 제112조 제1항 제1호에 위배된다고 판단하였다. 다수의견은 원심의 이러한 판단이 정당하다고 하고 있으나, 다음과 같은 이유로 다수의견에 찬동할 수 없다.
나. 공직선거법 제112조 제1항 제1호는 선거구민 등에 대하여 금전 등 물품을 제공하는 행위가 기부행위에 해당한다고 규정하고 있고, 여기에서 '제공'이라 함은 금전 등 물품을 상대방에게 귀속시키는 것을 뜻한다. 이 사건 공소사실은 피고인이 유권자에게 제공하라는 용도로 선거사무원 원심 공동피고인에게 금전을 주었다는, 즉 교부하였다는 것이지, 원심 공동피고인에게 그 금전을 귀속시키려는 의사로 제공하였다는 취지가 아니다. 이 사건 공소사실에서 피고인이 금전을 제공하려고 하는 상대방은 유권자이지 원심 공동피고인이 아님이 명백하다. 이와 같이 금전 등 물품을 유권자에게 전달하라고 선거사무원에게 주는 교부행위는 물품의 제공행위가 아니고, 공직선거법 제112조 제1항 제1호의 기부행위를 실행하기 위한 공모자 사이의 준비행위에 불과하다. 따라서 이 사건 공소사실이 모두 인정되더라도 기부행위금지위반죄가 성립하지 아니한다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실이 기부행위금지위반죄에 해당한다고 판단한 원심은 공직선거법 제112조 제1항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다.
다. 이에 대하여 원심의 판단이 정당하다고 하는 다수의견은 그 취지가 분명하지 아니하지만, 아무리 합리적으로 해석하더라도 그 견해를 받아들일 수 없다.
(1) 다수의견은 선거사무원 이원철이 피고인으로부터 받은 1,700만 원 중 894만 원을 선거구민 등에게 배부한 사실과 나머지는 다른 선거활동비에 사용하였다고 주장하고 있으나 그 구체적인 명세는 진술하지 못하고 있는 사실 등을 인정하고, 이러한 사실관계에 비추어 피고인이 이원철에게 돈을 준 것은 단순히 보관시키거나 심부름을 시킨 것이 아니라 이원철로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하는 등 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것이라고 한다. 다수의견의 이러한 견해는, 이 사건 공소사실이 비록 피고인이 유권자 제공용으로 원심 공동피고인에게 돈을 준 것으로 되어 있지만, 원심 공동피고인이 그 돈을 일부만 불특정 다수의 유권자들에게 제공한 점 등에 비추어 볼 때, 실질적으로는 피고인이 원심 공동피고인에게 금전을 제공한 것으로 보아야 하고, 공소사실도 이와 같이 해석할 수 있다는 취지로 이해할 수 있다(그렇지 아니하다면, 원심 공동피고인이 피고인으로부터 받은 돈을 선거구민 등에게 제공한 사실이 인정되는 이상 이 사건 공소사실을 선거구민 등에 대한 금전제공행위를 기부행위로 기소한 것으로 볼 수 있다는 취지로 이해할 수도 있다).
다수의견을 어떻게 이해하건, 공소장에 기재된 범위를 벗어나 법원이 인정할 수 있다는 사실을 토대로 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실을 확대하여 기소된 사실과 다르게 범죄사실을 인정하는 것은 형사소송절차의 첫 단계 원리인 불고불리의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 이 사건에서 검사는 피고인이 유권자 제공용으로 원심 공동피고인에게 금전을 교부한 행위가 기부행위금지위반죄에 해당한다고 기소하였다. 그렇다면 이미 살펴본 바와 같이 그 공소사실 자체가 기부행위금지위반죄에 해당하지 아니함이 분명하고, 원심 공동피고인이 피고인으로부터 받은 돈을 실제로 어떻게 처리하였는지 여부에 따라 공소사실의 해석을 달리할 수는 없다.
다수의견은 이원철이 피고인으로부터 받은 돈의 일부만 불특정 다수의 선거구민 등에게 배부한 사실이 인정되고 그 나머지에 대하여는 구체적인 사용명세를 진술하지 못하고 있는 점 등을 들어, 피고인이 그 돈을 이원철에게 제공한 것이라고 판단하고 있다. 그러나 특정 유권자에게 제공하라는 취지로 선거사무원에게 물품을 교부하는 것은 제공행위에 포함되지 아니하고, 불특정 다수의 유권자에게 제공하라고 물품을 교부하면 제공행위가 된다고 해석할 수 있는 아무런 근거가 없다. 동일한 물품 교부행위가 그 전달의 대상이 특정인인지 아니면 불특정 다수인인지에 따라 단순한 교부행위가 되기도 하고 제공행위가 되기도 한다는 논리는 성립할 수 없다.
뿐만 아니라, 선거사무원이 받은 돈의 일부 사용명세를 밝히지 못한다고 하여 그 돈은 처음부터 선거사무원에게 귀속시킬 의사로 교부된 것으로 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 논리에 따르면 후보자나 그 배우자가 유권자에게 돈을 제공하라고 선거사무원에게 심부름을 시킨 경우, 선거사무원이 그 돈을 전부 횡령하였거나 또는 유권자에게는 전혀 전달하지 아니하고 다른 선거활동비로 사용하였다고 주장하면서 그 사용명세를 진술하지 못하면, 이런 때에도 후보자나 그 배우자가 선거사무원에게 금전을 제공한 것으로 보아 기부행위금지위반죄가 성립한다고 보아야 하는데, 이러한 결론이 부당하다는 점에 대하여는 긴 설명이 필요 없다. 더구나 이 사건에서는 이원철이 피고인으로부터 받은 돈을 피고인의 뜻에 따라 전액 선거구민 등에게 제공하거나 다른 선거활동비로 사용하였다고 주장하고 있는데, 선거활동비로 사용한 구체적인 사용명세를 진술하지 못한다는 이유로 그 부분이 이원철에게 귀속된 것으로 본다면, 이러한 견해는 헌법상 무죄추정의 원칙을 무시한 것이다.
또한, 다수의견이 이러한 문제점에 대한 검토 없이 원심이 인정하지도 아니한 사실을 기록에 의하여 인정된다고 전제하고는 이 사건에서 쟁점이 되는 공직선거법 제112조 제1항 제1호의 제공행위의 개념에 대하여는 아무런 설명도 하지 아니한 채, 피고인이 이원철에게 교부한 돈이 일부만 불특정 다수의 선거구민 등에게 제공되었고 그 나머지 사용명세가 밝혀지지 아니한 이상 기부행위금지위반죄가 성립한다고 단정하고 있는 것은, 적법한 절차에 따라 재판을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다. 법원이 공소사실과 다르게 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 안에서 공소장변경절차를 거쳐 피고인에게 충분한 방어의 기회를 주어야만 한다.
따라서 다수의견이 납득할 만한 설명 없이 불고불리의 원칙을 위배하고 무죄추정의 원칙을 무시하며 적법한 절차에 따라 재판받을 권리를 침해하는 논리를 펴고 있는 것은, 국가에 대하여 개인의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무가 있음을 선언하며 규문주의 형사소송절차를 버리고 탄핵주의 소송구조를 채택한 헌법과 형사소송법에 위배되는 이해할 수 없는 태도이다.
(2) 이러한 점을 고려하여 다수의견을 최대한 너그럽게 이해한다면, 다수의견은 후보자나 그 배우자가 선거사무원에게 유권자 제공용으로 금전을 교부하는 행위도 공직선거법 제112조 제1항 제1호의 제공행위에 해당하는 것으로 판단하고 있는 것으로 볼 수 있다. 이와 같이 후보자나 그 배우자가 유권자에게 제공하라는 용도로 선거사무원에게 금전을 교부하는 행위도 기부행위에 해당한다는 것이 다수의견의 견해라고 이해하면, 앞에서 지적한 문제점은 해소된다.
그러나 '제공'은 '가지거나 누리도록 주는 것'을 의미하여 단순히 '내주는 일'을 의미하는 '교부'와 그 사전적 의미도 다를 뿐만 아니라, 공직선거법 제46조, 제81조 제6항, 제89조의2 제2항, 제97조 제1항, 제2항, 제118조 제1호, 제119조 제3항 등은 '제공'이라는 용어와 단순한 '교부'라는 용어를 구분하여 규정하고 있으므로, 단순한 교부행위는 공직선거법 제112조 제1항 제1호의 '제공행위'에 해당하지 아니함이 분명하고, 따라서 금전 등 물품을 제3자에게 전달하여 달라는 용도로 상대방에게 교부하는 것은 기부행위에 해당하지 아니한다. 공직선거법 제257조 제4항이 기부행위금지위반죄를 범한 자가 받은 이익을 필요적으로 몰수하도록 규정하고 있는 것도, 기부행위금지위반죄가 이득죄의 성격을 띠고 있고 기부행위가 이득의 귀속을 전제로 하고 있음을 의미한다.
다수의견과 같이 선거사무원에 대한 금전 교부행위가 기부행위에 해당한다고 보는 것은 형벌법규의 유추해석을 금지하는 죄형법정주의에도 어긋나는 위헌적인 법률해석이다. 이 법원은 이미 후보자가 선거사무원에게 수당으로 지급하라고 지역 책임자에게 돈을 '교부'한 행위는 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위에 해당하지 아니한다는 견해를 밝힌 바 있으며(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결), 다수의견은 이 판례와도 어긋난다.
라. 금권선거의 폐해를 막고 선거의 공정을 보장하기 위하여 기부행위금지 등 공직선거법의 규정을 엄정하게 적용하여야 한다는 점에 대하여는 이론이 없다. 그러나 이를 위하여 죄형법정주의와 무죄추정의 원칙 및 불고불리의 원칙, 그리고 피고인의 절차적 권리에 대한 위반이나 침해도 용인될 수 있다는 논리는 성립할 수 없다. 다수의견이 전원합의과정에서 논의된 주요한 쟁점에 대하여 분명하게 판단하지 아니하고 결과적으로 피고인을 처벌하는 것이 타당하다는 사정에 집착하여 원심판결을 유지하여야 한다고 한 것은 헌법과 법률 및 판례에 어긋나는 잘못된 견해로서 받아들일 수 없다. 법령의 해석을 통일하고 국민의 권리를 마지막으로 보호하여야 할 대법원이 그 책무를 외면하고 사건 처리를 서두르는 모습을 보이는 것은 안타까운 일이다.
4. 다수의견은 반대의견과 관련하여 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.
가. 우리 나라의 선거풍토에서 금권선거를 근절시켜야 할 당위성에 대하여는 아무도 이를 부인하지 않을 것이다.
그런데 금권선거 현장의 모습을 보면 후보자나 그 배우자가 곧바로 유권자에게 금품을 주는 경우는 극히 드물고 대부분의 경우 후보자 등이 선거사무관계자에게 금품을 주면 그것이 몇 개의 중간단계를 거치면서 범위를 확대하여 다수의 최종유권자들에게 널리 분배되는 것이고, 그 과정에서 전부 또는 일부 금품이 유용되기도 하며, 그럼에도 그 전과정을 모두 밝혀 내는 것은 지극히 어려운 것이 현실이다. 이러한 실정하에서 금품을 최종적으로 받아가질 사람에 대하여 주는 것만을 처벌의 대상으로 하여야 한다면 금권선거를 근절시키고자 하는 입법목적을 달성할 수 없고, 중간단계에서 주는 것이라 하더라도 그것이 포착되면 이를 처벌하여야 할 필요성이 절실한 것이다.
다수의견은 이러한 취지에 입각하여 공직선거법 제112조 제1항의 '제공'이라 함은 반대의견이 주장하는 바와 같이 반드시 금품을 '상대방에게 귀속'시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정해석해서는 안된다는 것이다. 즉, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품을 주는 것이 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 해석하는 것이다.
나. 다수의견의 취지가 이와 같은 이상 후보자 등이 최종유권자가 아닌 중간자에게 금품을 주는 것이 '제공'에 해당하기 위하여는 그 중간자가 위와 같은 의미의 재량이 있는 자이기만 하면 족한 것이고, 그가 금품을 받은 후 이를 모두 하부단계의 사람들에게 배분해 주었는지, 그 전부 또는 일부를 그가 유용하였는지, 그 사용처가 모두 밝혀졌는지 여부 등은 이미 성립한 범죄에 아무런 영향이 없는 것이다. 그런데 그 중간자가 후보자 등으로부터 금품을 받을 당시에 그에게 위와 같은 의미의 재량이 있었는지를 판단하기 위하여는 후보자 등과 그와의 관계, 금품 등을 수수한 동기와 경위, 그 당시 언급된 사용용도와 사용방법, 당시의 선거상황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이나, 그 후의 사용실태가 밝혀진다면 그 사정 또한 수수 당시의 중간자의 재량 유무를 확인하는 자료로 삼을 수 있는 것이다.
이 사건에서 다수의견은 원심판결과 기록에 의하여 원심 공동피고인이 피고인으로부터 판시의 돈을 받기까지의 상황 및 경위와 함께 돈을 받은 후 그 돈의 사용실태까지도 소상히 사실관계로 정리하였는바, 그렇게 한 이유는 그와 같은 사후의 사용실태가 수수 당시 원심 공동피고인에게 그와 같은 재량이 있었음을 확인시켜주는 좋은 자료가 되기 때문인 것이지 그 사실이 범죄의 성립을 좌우하기 때문인 것은 아니다. 반대의견 중 불고불리의 원칙이나 무죄추정원칙의 각 위배 주장 등 그 다.의 (1)항 부분 주장은 모두 다수의견의 이러한 취지를 오해한 데서 비롯된 것이다.
다. 반대의견은 이 사건 공소사실이 그 자체로 보아서도 죄가 되지 않는다고 주장한다. 즉 '제공'이라 함은 금품 등을 '상대방에게 귀속'시키는 것을 뜻한다는 전제하에, 이 사건 공소사실은 피고인이 원심 공동피고인로 하여금 유권자에게 제공하라는 용도로 원심 공동피고인에게 주었다는 것이지 원심 공동피고인에게 돈을 귀속시키려는 의사로 제공하였다는 취지가 아니므로 피고인이 돈을 제공하려고 하는 상대방은 유권자이지 원심 공동피고인이 아님이 명백한 이상 이는 기부행위를 실행하기 위한 공모자 사이의 준비행위일 뿐 기부행위금지위반죄가 성립되지는 않는다는 것이다.
이와 같은 주장은 우선 '제공'의 의미를 '귀속'에 한정하는 것으로 해석하는 전제에 선 것일 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실 말미에 '유권자 제공용으로'라고 적은 부분을 지나치게 의미부여한 결과로서 받아들일 수 없다. 검사의 공소취지는 어디까지나 피고인이 원심 공동피고인에게 돈을 준 것 그 자체를 기부행위로 공소제기한 것이지 원심 공동피고인로 하여금 유권자에게 돈을 제공하도록 그 준비행위로서 원심 공동피고인에게 돈을 준 것으로 공소제기한 취지로 볼 수는 없다. 공소사실에 적은 '유권자 제공용으로'라는 기재는 '청중동원비 명목으로' 혹은 '지지표확보자금 명목으로' 등과 같이 돈을 주는 명목과 구실을 말해주는 실태에 따라 기재한 것이지 검사가 스스로 죄가 안 되도록 의미를 부여하여 기재한 취지로 볼 수는 없다. 그것은 이 사건 공소장 중 원심 공동피고인에 대한 공소사실에서 원심 공동피고인이 피고인으로부터 판시의 돈 1,700만 원을 받은 것 그 자체를 기부를 받은 것으로, 그리고 원심 공동피고인이 받은 돈 중 일부를 하부중간자 등에게 배분하여 준 것을 별개의 기부행위로 각 공소제기하고 있는 것에 의하여도 알 수 있는 것이다.
따라서 반대의견의 이 부분 주장에는 동의할 수 없다.
라. 반대의견은 또 다수의견과 같은 해석은 죄형법정주의에 어긋나는 위헌적인 해석이라고 주장한다. 물론 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니된다. 그러나 형벌법규의 해석에 있어서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.
사전적 의미에서 '제공(提供)'이라 함은 '바치어 이바지함', '쓰라고 줌'을 뜻하는 말로서, 일반적으로 물건 등을 상대방에게 건네주어 이를 사용 내지 처분할 수 있게 하는 것을 말하고 반드시 어떠한 이익을 상대방에게 귀속시켜야 한다는 뜻이 내포된 것은 아니다. 다수의견은 이러한 문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 공직선거법의 취지에 따른 목적론적 해석을 한 것으로서 죄형법정주의가 경계하는 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수 없다.
또 반대의견이 들고 있는 공직선거법의 각 규정에서 '제공'과 '교부'라는 용어를 구분하여 사용하고 있다거나 받은 이익을 몰수하도록 규정하고 있다고 하여 기부행위금지규정에서의 '제공'의 의미를 다수의견과 같이 해석하는 것에 방해가 된다고 할 수 없다.
마. 반대의견은 나아가 다수의견의 해석은 당원의 기존판례와도 어긋난다고 주장한다. 그러나 반대의견이 들고 있는 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결은 후보자에 의하여 타인에게 금품이 제공되었다고 할지라도 그것이 실질적으로 공직선거법 제135조 소정의 선거사무관계자에 대한 수당 및 실비보상과 같이 법이 허용하는 선거비용으로 지출된 것이라면 비록 그 지출절차에 하자가 있다고 할지라도 기부행위에 해당하지 아니함을 판시한 것으로서, 그 판결의 법률판단 중에 다수의견의 해석과 어긋나는 부분이 있음을 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 주장도 수긍할 수 없다.
5. 대법관 배기원의 반대의견쪽 보충의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은 그 보충의견에서, 공직선거법 제112조 제1항의 '제공'이라 함은 반드시 금품을 상대방에게 귀속시키는 뜻만으로 한정해서는 안되고, 유권자에게 전해주라고 중간자에게 금품을 준 경우에도 그 중간자에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대하여 어느 정도의 판단과 재량을 부여하는 한 비록 그에게 '귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우'에도, 그에게 금품을 주는 것이 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함되는 것으로 해석한다.
위 규정에서 말하는 제공의 의미를 위와 같이 해석한다면, 후보자나 그 배우자가 유권자 매수를 위하여 선거운동원에게, 유권자에게 나누어 주라고 금원을 교부하는 거의 모든 경우를 위 규정위반으로 쉽게 처벌할 수는 있을 것이어서, 금권선거를 근절시켜야 한다는 현실적 필요성에는 부합할 수 있다.
나. 그러나 이러한 견해는 중간자에 대한 금품의 교부행위를 기부행위로 규정하지 아니하고 있는 현행 공직선거법상의 기부행위금지제한규정위반죄의 구성요건을 해석함에 있어서, 죄형법정주의의 가장 중요한 기능인 '인권보장기능과 그것을 담보하기 위한 예측가능성'을 보장하는 기준으로서 들 수 있는 법률용어의 가능한 의미의 범위를 벗어나는 것이거나, 아니면 위 조항이 예상하는 법적인 범죄정형성의 범위를 벗어나는 것으로 볼 수밖에 없다.
(1) 일반적으로 기부행위라고 함은 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익을 귀속시키는 것을 뜻하고, 단순히 금품을 제3자에게 전달하여 달라고 주는 것은 기부행위라고 하지 아니한다. 공직선거법 제112조에서 기부행위를 정의함에 있어서도 금전 등의 제공행위와 아울러 제2호에서 물품의 무상대여, 무상양도 또는 채무의 면제, 경감행위를 규정한 것을 비롯하여 그 마지막 제10호에서 명칭 여하를 불문하고 '이익을 제공하는 행위'라고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 행위를 규정하면서도 제1호에서 경조사에서 축의, 부의금품을 제공하는 행위라고 하여, 제공이라 함은 제공을 받는 자가 이익을 취득하는 것임을 나타내고 있다.
(2) 다수의견은 공소장 말미에 검사가 이 사건 돈을 유권자에게 제공하라는 뜻으로 피고인이 원심 공동피고인에게 준 것임을 나타내기 위하여 '유권자 제공용으로'라고 기재한 것을, '유권자 제공명목'으로 이해하여야 하고, 이는 '청중동원명목으로' 혹은 '지지표확보자금명목으로' 등과 같이 돈을 주는 명목과 구실을 나타낸다고 해석하고 있으나, '유권자 제공용'과 '유권자 제공명목'은 그 뜻이 완전히 다른 것이다.
전자는 금원교부의 용도를 지정하는 의미 즉, 돈을 받은 중간자는 그 돈 전부를 반드시 유권자에게 나누어 준다는 취지임에 반하여, 후자는 명목만 그렇지 중간자가 그 돈의 일부를 자신의 몫으로 취득해도 좋다는 의미가 포함되어 있기 때문이다.
다수의견과 같이 이 사건 돈이 '유권자 제공명목'으로 교부된 경우라면 그 돈의 일부가 중간자인 원심 공동피고인에게 귀속되는 것을 당연히 전제하고 있고, 이러한 경우에는 교부 당시로서는 교부된 돈 중 유권자에게 실제 제공될 돈과 원심 공동피고인이 자기 몫으로 취득하는 돈을 구분할 수 없으므로 반대의견의 입장에서도 그 돈 전부에 관하여 기부행위금지위반죄가 성립된다는 데는 이론이 없다.
그러나 이 사건은 피고인이 '유권자 제공용'으로 원심 공동피고인에게 돈을 준 것으로 기소되었고, 이 사건 기록에 의하여도 피고인이 이 사건 돈 전부를 유권자에게 나누어 주라고 원심 공동피고인에게 준 것이지, 그 중 일부를 원심 공동피고인에게 귀속시킬 의사가 있었다고 볼 자료는 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 다수의견이 위와 같은 문언의 통상적 의미에 반하여 공소장의 '유권자 제공용'이란 표현을 굳이 중간자에 대한 일부 귀속의 의미를 내포한 '유권자 제공명목'으로 보려고 하는 것은, 중간자에게 금원 배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 재량을 부여하면서 유권자에게 나누어주라고 돈을 교부한 경우에도, 그것이 기부행위로서의 제공이 되기 위하여는 그 돈의 일부가 중간자에게 귀속되어야 한다는 것을 은연중에 나타내고 있는 것이다. 이 점은 다수의견이 중간자에게 돈을 교부함에 있어 위와 같은 재량이 부여된 경우에도 그에게 '귀속될 부분이 지정(특정의 의미로 보인다)되어 있지 아니한 경우'에만 제공에 포함된다고 할 뿐, 처음부터 중간자에게 '귀속될 부분이 예정되어 있지 아니한 경우'에 대하여는 전혀 언급하고 있지 아니하고 있는 데서도 엿볼 수 있다.
(3) 한편, 1985년부터 법제처에서 편찬하고 있는 법령용어순화편람에서는 '공여하다'는 법률용어는 정비대상 용어로서 이를 '제공하다'는 정비된 용어를 사용하도록 권장하고 있는바, 법령상의 용어는 원칙적으로 일상생활 중에서 사용하고 있는 통상의 용어의 의미로 사용되고 있다고 해석하여야 할 것이나, 법령상 정의규정에서 명시하고 있지 아니한 경우에도 기존의 법률제도에서 의미가 확립되어 있는 법률전문용어나 법령상 특별한 의미로 사용되고 있는 법률용어에 대하여는 일상용어의 의미와 달리 법령의 독특한 의미로서 사용되고 있는 것이고, 어떤 법령의 해석에 있어서는 그 법령의 규정만을 근시안적으로 파악하여서는 아니 되고 다른 제반 법령과의 관계에 주의를 기울여 법질서 전체와 조화를 꾀하면서 결론을 도출하여야 하는 것이므로, 공직선거법상의 다른 규정들과 아울러 형법 제130조(제3자뇌물제공), 제133조(뇌물공여)의 규정에 비추어 보더라도 제공이라 함은 공여와 동일한 의미로서, 상대방의 소득에 귀속시킬 의사로 금품 등의 재산상의 이익을 수여하는 것만을 의미할 뿐, 재산상의 이익을 다른 사람에게 전달하는 등 행위를 시킬 목적으로 상대방에게 그 소지만을 이전하는 것을 뜻하는 교부를 포함하지 아니한다고 해석하여야 한다. 다수의견은 앞으로 법률용어의 순화가 이루어진 경우에 제공과 교부의 개념을 구분할 수 없게 만들 우려를 낳을 수 있다는 점을 더욱 신중하게 고려하였어야 할 것이다.
(4) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결은 물론 선거사무관계자에게 지출된 적정한 선거비용은 그 지출절차에 하자가 있어도 기부행위에 해당하지 아니함을 판시한 것이지만, 그렇게 판단하는 근거는, 적정한 선거비용으로 지출된 금원은 아무런 의무 없이 금품이나 재산상의 이익 등을 무상으로 제공하는, 즉 상대방에게 이익이 귀속되는 기부행위에 해당하지 아니한다는 데 있다는 것이므로, 이 부분에 관한 다수의견의 보충의견에도 동조할 수 없다.
다. 요컨대, 제공의 의미에 관해서 제공의 개념 속에 교부의 요소를 포함한다고 해석하는 다수의견은 법률용어의 통상적인 의미에 비추어 무리이고, 공직선거법상의 다른 조항들과 다른 법령들과 관계에서 반드시 그와 같이 해석할 특별한 근거를 이끌어낼 수 없는데도 불구하고, 금권선거의 폐해를 방지하고 선거의 공정을 보장하기 위하여는 이 사건과 같이 유권자 매수 목적으로 후보자와 중간자 사이에 이루어진 금품수수도 처벌할 수 있어야 선거에 있어서의 불가매수성이라는 공직선거법의 입법목적을 달성할 수 있다는 이유만을 지나치게 의식하여, 기부행위의 유형으로서 제공 외에 교부를 따로 두지 아니한 탓에 후보자와 선거브로커 사이의 금품수수는 그것이 유권자 매수 목적이었다 하더라도 그 처벌이 어렵다는 현행 공직선거법상의 입법적 불비를 명백하게 선언함으로써 입법부로 하여금 법률의 개정을 촉구하는 정도를 벗어나, 형벌법규에 관한 법률의 흠결을 법해석론이란 이름 아래, 실질적으로 피고인에게 불이익하게 유추·확장해석하는 결과를 초래하는 것이어서 동조할 수 없는 것이다.
대법원장 최종영(재판장) 서성 조무제 변재승 유지담 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제113조 , 제257조 제1항 제1호 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 200 1. 10. 18. 선고 2001노3511 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
원심은, 피고인이 1998. 12. 9. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 그 유예기간 중에 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정하면서도, 집행유예의 제도적 취지, 그 결격사유를 규정한 형법 제62조 제1항 단서와 관련 규정의 문언과 규정형식 등에 비추어 형법 제62조 제1항 소정의 '금고 이상의 형의 선고를 받아'라고 하는 의미는 금고 이상의 실형의 선고를 받은 경우만을 뜻하고 그 형이 집행유예된 경우는 이에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다고 판단한 다음, 이러한 해석에 터잡아 집행유예기간 중에 이 사건 범죄를 저지른 피고인에 대하여 집행유예기간이 경과하지 아니하였음에도 다시 그 형의 집행을 유예하는 판결을 선고하였다.
그러나 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 '금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자'라는 의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함되고, 다만 어떤 사람이 저지른 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 죄에 대하여 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우 그 나머지 죄에 대한 판결에서 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 심판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되어 불합리하므로, 이러한 경우에 있어서는 위 단서규정의 '형의 선고를 받아'라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함하지 않는다. 따라서 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 아니한 사람에게는 그 사람이 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결, 1989. 10. 10. 선고 88도824 판결, 1991. 5. 10. 선고 91도473 판결, 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결, 1997. 10. 13.자 96모118 결정 등 참조).
그럼에도 불구하고, 원심이 종전에 선고받은 징역형의 집행유예기간이 경과하지 아니한 피고인에게 다시 집행유예를 선고하였음은 형법 제62조 제1항 단서의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | 형법 제37조 , 제62조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 주상수(국선)
【원심판결】
서울고법 200 1. 9. 5. 선고 2000노3180 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조 제4항은 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있다.
법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 참조), 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계라고 하더라도 법률혼의 당사자 중 일방이 제3자와 맺은 중혼적 사실혼관계에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 법률혼에 준하는 법적 보호를 할 수 없다는 이유를 들어 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척을 위 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 기록과 대조하여 보면, 원심이 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외인순이 동거하게 된 경위, 동거생활의 기간 및 내용, 가족간의 유대, 두 사람 사이의 혼인의사 유무 등에 비추어 피고인과 공소외인이 혼인의 의사를 가지고 사회통념상 혼인생활의 실체를 이루었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 피고인과 공소외인의 동거관계가 사실혼에 해당하지 않는다는 원심의 사실인정 및 판단이 정당한 이상, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 | 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항 , 제4항 , 제5항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
창원지법 200 1. 10. 23. 선고 2000노1292 판결
【주문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 공소사실
이 사건 공소사실 중 횡령의 점은, 피고인이 1997. 10.경 피해자 김부경, 유문학이 낸 각 금 1,000만 원, 피고인이 낸 금 3,000만 원, 합계 금 5,000만 원으로 판시와 같은 부동산을 구입한 후 이를 공동 소유하되 등기는 피고인 명의로 신탁하기로 하고 1998. 4. 8.경 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피해자들을 위하여 이를 보관하던 중, 피해자들의 승낙을 받지 아니하고 1998. 5. 23.경 임명옥에게 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 9. 18.경 근저당권자 허남팔로 된 근저당설정등기를, 같은 해 11. 26. 근저당권자 박순곤으로 된 근저당설정등기를 각 경료하고, 1999. 8. 24. 유정영, 유영탁에게 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 위 부동산을 횡령하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인과 피해자들이 위 부동산을 매수함에 있어 매매대금은 피고인과 피해자들이 함께 부담하기로 하되 매수인 명의는 피고인 단독 명의로 하기로 한 후 위와 같은 사정을 알고 있는 황보문구와 사이에 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하고, 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 피고인 단독 명의로 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다고 전제하고, 이러한 경우 피해자들과 피고인 사이의 명의신탁 약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 피고인 명의로 경료한 소유권이전등기 중 피해자들의 공유지분에 관한 부분은 같은 조 제2항 본문에 의하여 무효로 되어, 결국 피고인은 피해자들의 공유지분에 한하여는 유효하게 그 소유권을 취득한 것으로 볼 수 없다고 할 것이나, 피해자들은 매도인에 대한 계약관계에서는 직접 전면에 나타남이 없이 단지 피고인에게 자금을 대고 피고인이 계약관계의 전면에서 매도인과 계약을 맺는 구조이므로 피고인이 부동산을 처분하더라도 피해자들과의 관계에서는 단순히 민사상의 정산의무만이 남아 있을 뿐 피해자들과 피고인 사이에 당해 부동산에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 이루어졌다고 보기도 어렵고, 또한 피해자들은 매도인인 황보문구와의 사이에서도 어떠한 법률관계를 형성하고 있지 아니하므로 매도인을 대위하는 등으로 당해 부동산에 대하여 아무런 법률상 권리를 주장할 수도 없으므로 피고인이 위 부동산 중 피해자들의 공유지분에 대한 보관자의 지위에 있었다고 할 수 없으며, 매도인인 황보문구가 피고인과 피해자들 사이의 명의신탁 사실을 알았다고 하더라도 그로서는 피고인과 매매계약을 체결한 후 그 계약에 따라 매매대금을 모두 수령하고 부동산의 소유 명의를 넘겨준 이상 매매계약에 따른 계약 이행을 모두 마친 것이고, 단지 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정 때문에 등기명의의 이전에도 불구하고 그 소유권이 여전히 남아 있다가 제3자에게 넘어가는 등의 결과가 된 것에 불과하여, 그에게 어떠한 피해가 있는 것은 아닐 뿐 아니라 당사자들의 의사에 비추어 보더라도 매도인인 황보문구를 피해자로 보는 것은 적절하지 않으므로, 피고인의 각 처분행위는 횡령죄를 구성하지 않는다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다(원심은 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 임명옥 명의의 소유권이전등기를 경료한 점이 횡령죄가 된다고 하더라도 허남팔 및 박순곤 명의의 각 근저당권설정등기와 유정영, 유정탁 명의의 소유권이전등기를 각 경료한 행위는 위 횡령죄의 성립 후에 이루어진 것으로 불가벌적 사후행위에 해당하여 죄가 되지도 않는다고 판단하였으나, 임명옥 명의의 소유권이전등기 외의 각 등기를 경료한 행위에 대하여는 제1심이 판시 이유에서 무죄로 판단하였고 이에 대하여 검사가 항소하지 아니하였으므로 원심의 판단대상이 될 수 없고, 따라서 이 부분은 상고의 대상이 될 수도 없다).
3. 이 법원의 판단
원심은, 피고인과 피해자들이 매수인 명의는 피고인 단독 명의로 하기로 하고 위와 같은 사정을 알고 있는 황보문구와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다고 사실인정한 다음 이 사건 명의신탁이 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다는 전제에서 피고인의 횡령죄 성립을 부정하고 있으나, 그 전제가 되는 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 없다.
강학상 계약명의신탁이라 함은 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 경우를 가리키는 것인데, 기록에 나타난 자료에 의하여 살펴보더라도 이 사건에서 피해자들의 부동산 지분에 관하여까지 피고인이 매수 당사자가 되었다고 볼 수 없다.
오히려 원심이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 황보문구의 소유이었는데 조영제가 임의경매절차에서 1996. 7. 12. 이를 낙찰받아 같은 해 8. 21. 소유권이전등기를 마친 사실, 이에 황보문구가 그 즈음 조영제에게 위 부동산을 자신에게 다시 매도해 줄 것을 요청하여 조영제와 사이에 위 부동산을 재매수하기로 약정하고 김부경으로부터 수차례에 걸쳐 합계 금 4,000여 만 원을, 김부경을 통하여 유문학으로부터 금 1,000만 원을 각 빌려 조영제에게 매매대금을 지급한 사실, 황보문구는 김부경 등으로부터 위와 같이 돈을 빌리는 과정에서 변제기까지 갚지 못하면 위 부동산의 소유권을 포기하기로 약정하였다가 1996. 11.경 정해진 변제기를 지나도록 차용금을 갚지 못하게 되자 결국 채무 금 5,000만 원 대신 김부경에게 위 부동산을 넘기기로 한 사실, 한편 김부경이 황보문구에게 빌려준 돈에는 김부경이 피고인으로부터 빌린 금 1,000만 원과 김흥철로부터 빌린 돈이 포함되어 있었는데, 김부경은 김흥철로부터의 차용금을 갚아야 할 사정이 생기자 피고인에게 투자를 권하여 금 2,000만 원을 추가로 받으면서 피고인과 사이에 이 사건 부동산에 투자된 합계 금 5,000만 원 중 금 3,000만 원을 피고인이 투자한 것으로 정리하였고, 또한 유문학 사이에서도 황보문구에게 빌려 주었던 위 금 1,000만 원을 이 사건 부동산의 매수에 투자하는 것으로 하기로 약정한 사실, 김부경은 피고인 및 유문학과 사이에 등기를 편의상 피고인 단독 명의로 해두기로 각 약정한 다음 1998. 4. 8. 황보문구의 협조를 받아 조영제로부터 등기서류를 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소유권이전의 약정 및 이전등기의 과정에서 황보문구와 매수인 사이에 계약서 등이 작성된 일은 없으나(수사기록 68쪽에 조영제와 피고인을 당사자로 하는 매매계약서가 나와 있으나, 이는 소유권이전등기를 하기 위한 편의에서 작성한 허위의 계약서임이 분명하다), 황보문구는 위 소유권이전등기를 경료하기 이전부터 위 3인이 위와 같이 공동투자한 사실을 알고 있었던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인만이 소유권이전등기의 원인행위가 된 매매계약의 매수인인 것으로 볼 수는 없고, 김부경이 조영제의 대리인인 황보문구로부터 매수하되 김부경과 피고인 및 유문학의 3인이 공동으로 매수한 것(피고인 및 유문학에 대한 관계에서는 대리인의 자격으로)으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 김부경과 유문학의 지분에 관한 한 신탁자인 2인과 수탁자인 피고인과의 명의신탁 관계는, 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다고 할 것인바, 이와 같은 명의신탁 관계에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다고 하여야 할 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 명의신탁이 이루어진 경위에 관한 사실인정을 그르친 나머지 피고인과 피해자들 사이의 명의신탁 관계를 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다고 전제하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 정하는 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실인정을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고(이 사건 공소사실 중 피고인이 횡령하였다는 대상이 이 사건 부동산 전부인지 아니면 피해자들의 지분인지 분명하지 아니한 바, 만일 전자의 경우라면 피고인의 부동산 지분에 관하여는 대내외적으로 피고인의 소유일 뿐만 아니라 피해자들과 사이에 위탁관계도 없으므로 피고인이 이를 임의로 처분하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 여지가 없어 이 부분에 관하여는 무죄를 유지하여야 할 것이나, 이 부분과 일죄의 관계에 있는 피해자들의 지분에 대한 횡령의 점을 파기하는 이상 이 부분도 함께 파기한다), 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 형법 제355조 제1항 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 , 제3조 제1항 , 제4조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 조창호
【원심판결】
부산고법 2000. 11. 16. 선고 2000노346 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하여 이 사건 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 순번 제1, 2번 기재 페로실리코망간의 실제 수입가격을 t당 370$가 아니라 t당 334$로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 외국의 물품이 정상가격 이하로 수입되어 국내산업이 실질적인 피해를 받거나 받을 우려가 있거나 또는 국내산업의 확립이 실질적으로 지연되었음이 조사를 통하여 확인되고 당해 국내산업을 보호할 필요가 있다고 인정될 때 이른바 덤핑방지관세를 부과할 수 있도록 한 구 관세법(1999. 12. 28. 법률 제6046호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조에 따라 규정된 구 관세법시행규칙(2000. 5. 12. 재정경제부령 제140호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조의6 제1항 제1호에서, 정률세의 방법으로 부과하는 경우 일정한 산식에 의하여 산정된 덤핑률의 범위 내에서 결정된 율을 과세가격에 곱하여 산출된 금액을 부과하도록 되어 있는바(다만, 구 관세법 제10조에 따라 이렇게 산출된 관세액은 정상가격과 덤핑가격의 차액 즉 덤핑차액을 초과할 수는 없다), 여기에서 과세가격은 구 관세법 제9조와 제9조의3 등 관련 규정에 비추어 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격 즉 그 수입가격을 의미함이 분명하고, 이와 달리 과세가격을 정상가격과 덤핑가격의 차이인 덤핑차액으로 보아야 할 아무런 법령상의 근거가 없다. 위 구 관세법시행규칙 제4조의6 제1항 제1호 소정의 과세가격을 덤핑차액이 아니라 수입물품의 가격으로 해석하는 경우 그 규정은 구 관세법 제10조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없고, 또 원심이 피고인의 위와 같은 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하더라도, 위 구 관세법시행규칙 제4조의6 제1항 제1호가 위법하지 아니함을 전제로 위 시행규칙에 따라 덤핑방지관세를 산정한 제1심의 조치가 정당하다고 판단한 이상, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하면, 이러한 관계 법령에 따라 피고인이 수입한 물량에 실제로 수입한 t당 단가를 곱하고, 거기에 관세율 25.95%를 곱하여 납부하여야 할 관세총액을 산출한 다음 그 금액에서 피고인이 신고납부한 관세를 공제하여 포탈세액을 산출한 제1심을 정당하다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 덤핑방지관세와 그 포탈세액의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 이러한 덤핑방지관세는 구 관세법 제10조에 의하여 정상가격과 덤핑가격의 차액인 덤핑차액을 초과할 수는 없다고 할 것이나, 여기서 '정상가격'이란 일반적으로 당해 물품의 공급국에서 소비되는 동종물품의 통상거래가격을 의미하는 것으로서{구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 개정되기 전의 것) 제4조의6 제1항}, 1998. 8. 19.자 재정경제부고시 제1988-35호(공판기록 27면)에서 말하는 최저가격, 즉 이 사건 중국산 페로실리코망간의 수출자가 그보다 낮은 가격으로는 한국 내 수입업자에게 판매하지 않을 것을 한국정부에 약속한 가격을 의미하지는 않는다고 할 것이다. 이와 달리 위 최저가격을 기준으로 하여 그 가격과 덤핑가격과의 차액을 덤핑차액으로 보는 전제에 선 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 구 관세법(1999. 12. 28. 법률 제6046호로 개정되기 전의 것) 제9조(현행 제15조 참조) , 제9조의3(현행 제30조 참조) , 제10조(현행 제51조 참조) , 구 관세법시행규칙(2000. 5. 12. 재정경제부령 제140호로 개정되기 전의 것) 제4조의6 제1항 제1호(현행 제17조 참조) / [2] 구 관세법(1999. 12. 28. 법률 제6046호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 제51조 제1항 참조) , 구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 개정되기 전의 것) 제4조의6 제1항(현행 제58조 참조) | 형사 |
【재항고인】
김일윤 (소송대리인 변호사 서정석)
【피의자】
【원심결정】
대구고법 2000. 11. 18.자 2000초53 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 제1항에 규정된 죄에 대한 재정신청에 적용되는 형사소송법 제260조 제2항은 재정신청은 서면으로 하여야 한다는 취지를 규정하고 있고, 이를 받은 형사소송규칙 제119조는 "재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실과 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다."라고 규정하여 법원심판의 범위를 한정하고 신청의 근거를 밝힐 것을 요구하고 있으므로 그 형사소송규칙조항은 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항에 규정된 죄에 대한 재정신청에도 적용되는 것이라고 할 것인데, 그 형사소송규칙조항은 헌법 제108조에 규정된 대법원의 규칙제정권에 근거하여 형사소송절차를 규율하는 것으로서 형사소송법에 저촉되는 것이라거나 형사소송법의 효력을 부당하게 변경, 제한하는 것이라거나 또는 재정신청권을 부당하게 제한하는 것이라고는 할 수 없다.
그리고 공직선거및선거부정방지법 제273조 제4항의 규정에 의하여 검사가 당해 선거범죄의 공소시효만료일 전 10일까지 공소를 제기하지 아니하여 그 때 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지가 있는 것으로 보게 된 것을 이유로 재정신청을 하는 경우라고 하더라도, 그러한 사정만으로는 그 재정신청서에 범죄사실과 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하는 것이 현저히 곤란하거나 불가능하다고는 할 수 없다.
원심은, 이 사건 재정신청서에는 검사가 공소시효만료일 전 10일이 되기까지 공소를 제기하지 아니한다는 것은 부당하다는 이유만이 기재되었을 뿐 범죄사실 및 증거 등이 전혀 표시되지 않았고, 검사가 불기소처분 통지를 한 후에도 아무런 서면과 자료가 제출되지 않고 있다가, 2000. 11. 14. 재정신청이유서와 참고자료가 제출되면서 비로소 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되었으나, 그 사유를 기재한 서면이 대구고등법원에 제출된 날은 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 날로부터 10일이 경과된 때임이 역수상 명백하므로, 이 사건 재정신청은 제기기간 내에 법원의 심판에 부칠 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하지 아니한 경우에 해당하여 법률의 방식에 위배된다는 이유로 이 사건 재정신청을 기각하였다.
위의 법리와 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에는 재판 결과에 영향을 준 헌법·법률·명령 또는 규칙위반의 잘못이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항 , 제2항 , 형사소송법 제260조 제2항 , 형사소송규칙 제119조 , 헌법 제108조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항 , 형사소송법 제262조 제1항 제1호 , 형사소송규칙 제119조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2000. 5. 3. 선고 2000노954 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심은, 피고인이 재개발조합(이하 '조합'이라고만 한다)의 조합장으로서 1994. 12. 15.경 서울 마포구 공덕동 438의 7 대지 255㎡, 같은 동 439의 7 대지 413㎡, 같은 동 440의 6 대지 301㎡, 같은 동 440의 5 대지 17㎡, 합계 986㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 3분의 1 지분을 심명권으로부터 매입하여 매매대금을 지불하고, 1995. 3. 15.경 위 대지의 3분의 1 지분을 심상찬, 심상철, 이강분으로부터 매입하여 매매대금을 지불하였으므로 1998. 6. 30.까지 이 사건 토지에 대하여 실권리자인 조합 명의로 소유권이전등기신청을 하여 실명등기 하여야 함에도 불구하고 실명등기를 하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 부동산 명의신탁의 규제를 목적으로 제정된 부동산실권리자명의등기에관한법률이 명의신탁자와 더불어 장기미등기자에 대하여서도 일정한 제재를 과하려고 하는 취지는 부동산을 취득한 자가 등기명의를 전 소유자 앞으로 장기간 이전등기를 하지 않은 채 방치할 경우 명의신탁과 유사하게 투기, 탈세 등의 수단으로 이용될 가능성이 있다는 점을 고려하여 장기미등기자도 명의신탁자와 함께 그 규제의 대상으로 삼으려는 데에 있다고 할 것이고, 위 법 제10조 제4항은 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 장기미등기자인 경우에도 이를 벌할 수 없는 것으로 규정하고 있는바, 위 '정당한 사유'의 판단에 있어서는 위와 같은 장기미등기자에 대한 규제의 입법취지를 고려하여 등기를 해태하게 된 사유, 귀책사유의 존부, 불법적인 수단으로 사용하였는지 여부 등을 종합으로 고려하여 이를 판단하여야 할 것이라고 전제한 후, 제1심이 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 조합의 조합장으로 재직하던 중 재개발사업의 시행과 관련하여 서울특별시에 기부채납할 녹지를 확보하기 위하여(조합의 인가조건의 하나였다) 이 사건 토지를 구입한 것일 뿐 이를 보유하기 위한 것이 아니었던 사실, 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어 당사자들 사이에는 특약사항으로 단순히 '매도인은 양도소득세에 대한 책임이 없고, 매수인이 부담하기로 한다.'고 정하고 있었을 뿐이고 구체적인 이행에 관하여는 어떠한 약정도 없었던 사실, 그러한 상태에서 매도인들이 매매대금 전액을 지급받고도 후일 부과될 양도소득세 예상금액을 미리 지급하지 아니하면 소유권이전등기 소요서류를 교부할 수 없다고 하면서 이를 교부하여 주지 아니한 사실, 이 사건 토지를 매도인 명의로 장기간 방치함으로써 피고인 또는 조합이 투기, 탈세 등의 탈법행위를 하였다고도 볼 만한 자료가 없는 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고인이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 위 법률이 정한 시기까지 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있었다고 할 것이고, 달리 피고인이 정당한 사유 없이 등기를 신청하지 아니한 것이라고 볼 증거가 없다고 본 제1심의 판단은 정당하다고 하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제4항의 규정에 의한 형사처벌의 대상에서 제외되는 같은 법 제10조 제1항 소정의 '등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우'라 함은 장기미등기자에게 책임지울 수 없는 법률상 또는 사실상의 장애로 인하여 등기가 불가능한 경우를 말한다고 할 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 매매계약 당시 그 매매에 따른 양도소득세를 매수인이 부담하기로 약정하여 매도인이 매매대금 전액을 지급받고도 후일 부과될 양도소득세 예상금액을 미리 지급하지 아니하면 소유권이전등기 소요서류를 교부할 수 없다고 하면서 소유권이전등기절차를 이행하여 주지 아니하였다거나 피고인 또는 조합이 이 사건 토지를 매도인 명의로 장기간 방치한 것에 투기나 탈세 등의 탈법행위의 목적이 없었다고 하여 피고인이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 위 법률이 정한 시기까지 이행하지 아니한 것이 위 '등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우'에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실이 인정된다 하여 피고인이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 정한 시기까지 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있었다고 하여 무죄를 선고한 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항 소정의 '등기를 신청하지 못할 정당한 사유'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 | [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항 , 제4항 / [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항 , 제4항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 200 1. 10. 31. 선고 2001노6903 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실 중 방문판매등에관한법률위반의 점의 요지는, "피고인들이 공모하여 방문판매업자는 사업장의 소재지를 변경한 때에는 관할당국에 신고를 하여야 함에도 불구하고 변경신고를 하지 아니하고, 2000. 11. 28.부터 같은 달 29.까지 사이에 방문판매업 신고시 사업장이 아닌 서울 성북구 하월곡동 88 소재 에덴원적외선체험장 2층 휴게실에 약 50평 규모의 사업장을 갖추어 놓고 인근 부녀자들을 상대로 행사장 영업을 한다는 광고지를 배부하여 행사장으로 오는 사람들에게 찜질방 무료 입장을 시켜준다고 유인한 후 건강식품인 키토산을 판매하여 금 792,000원 상당의 이득을 취함으로써 방문판매업을 하였다"는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인들의 행위가 방문판매등에관한법률 제62조 제1호, 제4조 제3항에 해당하려면, 피고인들이 2일간 방문판매업을 한 에덴원적외선체험장 2층 휴게실이 영업장소 내지는 사업장이어야 할 것인데, 검사가 제출한 증거에 의하더라도 에덴원적외선체험장 2층 휴게실이 피고인들의 상품 판매가 계속적 또는 반복적으로 이루어지는 곳이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
방문판매등에관한법률(이하, '법'이라고만 한다) 제4조 제3항, 동시행규칙 제6조에 의하면, 방문판매업자가 신고한 사항 중 사업장의 소재지 등을 변경한 때에는 변경한 날로부터 10일 이내에 방문판매업변경신고서에 변경사항을 증명하는 서류를 첨부하여 시장, 군수 또는 구청장에게 제출하여야 하고, 법 제2조 제1호는 "방문판매"라 함은 상품의 판매업자 또는 용역을 유상으로 제공하는 것을 업으로 하는 자가 방문의 방법으로 그의 영업소·대리점 기타 총리령이 정하는 영업장소(이하 '사업장'이라 한다) 외의 장소에서 소비자에게 권유하여 계약의 청약을 받거나 계약을 체결하여 상품을 판매하거나 용역을 제공하는 것을 말한다고 규정함으로써 방문판매를 정의하면서 사업장을 약칭하고 있으며, 동시행규칙 제2조는 법 제2조 제1호에서 "총리령이 정하는 영업장소"라 함은 (1) 영업소·대리점·지점·출장소 등 명칭여하에 불구하고 고정된 장소에서 계속적으로 영업을 하는 장소, (2) 노점·이동판매시설·임시판매시설 등 상품의 판매 또는 용역의 제공이 반복적으로 이루어지는 장소를 말한다고 정하고 있는바, 위와 같은 법규정의 문언상으로 보더라도 상품의 판매 또는 용역의 제공이 반복적으로 이루어지는 장소인 이상은 비록 고정된 장소가 아니라고 하더라도 상품의 판매가 일시적으로 며칠 동안만 이루어지는 때에도 영업장소로서 사업장에 해당한다.
이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 피고인들이 위 에덴원적외선체험장 2층 휴게실을 2000. 11. 28.부터 같은 해 12. 2.까지 5일간 매일 50만 원을 주기로 하고서 임차하여 2일 동안에 전단지 등을 이용하여 소비자들을 그 곳으로 끌어 모아 거기서 반복하여 판시 키토산을 판매한 것이라면 위 에덴원적외선체험장 2층 휴게실은 상품의 판매가 반복하여 이루어지는 장소로서 방문판매업자의 영업장소로서 사업장에 해당하는 것으로 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들이 2일 동안 반복하여 소비자들에게 상품을 판매한 위 에덴원적외선체험장 2층 휴게실이 방문판매업자가 변경신고의무를 부담하는 영업장소로서 사업장에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 법 제4조 제3항, 동시행규칙 제6조의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 | 방문판매등에관한법률 제2조 제1호 , 제4조 제3항 , 제62조 제1호 , 방문판매등에관한법률시행규칙 제2조 , 제6조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들 및 검사
【변호인】
변호사 김연수 외 1인
【원심판결】
대전지법 1999. 11. 19. 선고 99노816 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 원심이 무죄를 선고한 업무방해의 점의 요지는, "피고인 1는 한국조폐공사(이하 '공사'라고 한다)의 노동조합(이하 '노조'라고 한다) 부위원장, 피고인 2은 노조 조직부장으로서, (1) 피고인 1는 전국민주노동조합총연맹(이하 '민주노총'이라고 한다)의 행동지침을 받아 대정부 투쟁을 벌이기로 조합원들과 공모하여, 1998. 7. 15. 13:00경부터 같은 날 18:00경까지 및 같은 해 7. 16. 13:00경부터 같은 날 16:00경까지 조합원들로 하여금 파업을 하게 하고, 대전 소재 대전역 앞, 대구 소재 대구백화점 앞에서 각 개최된 민주노총 주최의 '민주노총 공공금융부문 일방적 구조조정 등 반대 결의대회' 집회에 참가하게 함으로써 다중의 위력으로 공사의 업무를 방해하고(이하 '제1차파업'이라고 한다), (2) 쟁의행위는 근로조건의 유지, 개선을 위해서만 할 수 있을 뿐이고 공사가 구조조정의 일환으로 시행하려는 옥천조폐창의 경산조폐창으로의 통폐합 방침(이하 '창통폐합'이라고 한다)은 공사의 경영에 관한 문제로서 쟁의행위의 대상이 되지 아니함에도 불구하고, 피고인들은 창통폐합 방침을 철회시키기 위한 목적으로 파업을 벌이기로 조합원들과 공모하여, 1998. 11. 25. 08:00경부터 1999. 1. 6. 20:30경까지 18회에 걸쳐 조합원들로 하여금 파업을 하게 하고, 공사 본사 앞 등에서 창통폐합에 반대하는 집회를 개최하여 다중의 위력으로 공사의 업무를 방해하였다(이하 '제2차파업'이라고 한다)."라고 함에 있다.
나. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, (1) 제1차 파업에 대하여는 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 각 쟁의행위는 노조가 1998. 2.경 공사에 대하여 임금인상을 요구하면서 공사와 단체교섭을 시작하여 같은 해 6. 8.까지 6차에 걸쳐 단체교섭을 하였으나 단체협약을 체결하지 못하고 있던 상태에서 한 쟁의행위로서 이는 단체교섭과 관련하여 근로조건인 임금의 개선을 목적으로 한 것이라고 할 것이고, 각 쟁의행위가 민주노총으로부터 대정부 총파업투쟁을 전개하라는 행동지침을 받자 단체교섭이 결렬된 것을 기화로 실제로는 민주노총과의 연대를 강화하여 대정부 투쟁을 벌이고자 한 것으로서 그 주된 목적 내지 진정한 목적이 임금 등 근로조건의 유지, 개선이 아니라 대정부 투쟁이고 그러한 대정부 투쟁을 제외하였더라면 그 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정할 만한 증거는 없으므로, 결국 각 쟁의행위의 목적은 정당하다고 판단하여, (2) 제2차파업에 관하여는 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (가) 각 쟁의행위는 1998. 2.경부터 시작된 단체교섭에서 노조와 공사가 합의점을 찾지 못하여 단체협약이 체결되지 못하고 있던 상태에서 행하여진 쟁의행위이고, 각 쟁의행위 당시 노조가 반대하였던 창통폐합은 공사가 단체교섭 과정에서 임금 및 인건비 삭감을 교섭안으로 제시하다가 노조와의 합의점을 찾지 못하자 단체교섭이 진행되던 중에 새로이 공표한 것이며, 공사가 위와 같은 창통폐합안을 공표한 후에도 계속하여 단체교섭이 진행되었던 점에 비추어 보면, 각 쟁의행위 당시 노조가 창통폐합에 반대하였다는 사정만으로 각 쟁의행위가 그 이전에 있었던 단체교섭이나 쟁의행위와 목적을 달리 하였다고 볼 수는 없으며, 각 쟁의행위는 여전히 그 이전에 있었던 단체교섭이나 쟁의행위와 마찬가지로 근로조건인 임금의 개선을 목적으로 한 것이라고 할 것이고, (나) 또한 창통폐합에는 근로자의 해고, 근무지 변경 등 근로조건의 변경이 필연적으로 따르게 되고, 각 쟁의행위 당시 유효하던 단체협약에 의하면 공사는 경영상의 불가피한 이유로 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소에 의하여 폐직 또는 과원이 되었음을 이유로 한 해고의 경우 노조와 사전에 '합의'를 할 의무를 부담하고 있었던 이상, 위와 같은 창통폐합에 반대하여 노조가 각 쟁의행위를 한 것은 창통폐합에 필연적으로 따르게 되는 해고 등 근로조건의 변경이자 노조와의 합의로 결정해야만 하는 사항에 관하여 그러한 합의를 할 수 없다는 입장을 주장함으로써 창통폐합에 따르는 해고 등 근로조건의 불리한 변경을 함께 저지할 것을 목적으로 한 것으로서, 근로조건인 임금의 개선과 함께 추구된 이러한 해고 등의 반대 목적 역시 정당하다고 할 것이며, (다) 나아가 노조가 창통폐합에 반대한 것이 공사로서는 수용할 수 없는 과대한 요구라고 할지라도 이는 단체교섭 단계에서 조정할 문제이지 노조가 그와 같이 과대한 요구를 하였다는 사정만으로 각 쟁의행위의 목적이 위법하다고 할 수는 없다고 판단하여, 위 1, 2차파업 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍할 수 없다.
(1) 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다 할 것이다. 한편, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 등 참조).
(2) 우선 제1차파업에 관하여 보건대, 기록에 비추어 살펴보면, 노조가 일응 임금협상안을 내세우며 공사와 단체교섭을 진행하면서도 파업은 자제하다가 민주노총의 총파업투쟁 지침 및 일정에 맞추어 각 쟁의행위를 일으켰음을 알 수 있고, 검사가 제출한 노조 발행의 각종 유인물(노조속보, 행동지침 등)에 의하면, 정부의 일방적인 구조조정 방침을 철회시키기 위하여 민주노총의 투쟁방침과 일정에 보조를 맞추되 다만 합법화된 테두리 안에서 쟁의행위를 하기 위하여 임금협상안을 내세웠음을 알 수 있으므로(경찰 및 노동관청이 작성한 정보상황 내지 집회동향 보고서에 의하더라도 각 쟁의행위 당시 조합원들이 참여한 결의대회는 민주노총이 개최한 집회로서 공사 노조 조합원들 뿐만 아니라 대동공업, 현대아산, 의료보험조합, 한국통신 노동조합 조합원들도 연대하여 함께 참여하였고, 그 자리에서 피고인 1가 "민주노총과 단결하여 현정부의 정리해고 방침에 대하여 투쟁하자"는 내용의 투쟁사를 하였음을 알 수 있다), 이와 같은 쟁의행위에 이르기까지의 경위와 쟁의행위 당시의 상황 등을 종합하면, 노조가 쟁의행위 당시 내세운 임금협상 조기타결은 쟁의행위를 합법화하기 위한 부수적인 목적일 뿐이고, 쟁의행위의 주된 목적은 정부의 정리해고 정책을 반대하기 위한 대정부 투쟁에 있음이 명백한바, 이러한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면 위 쟁의행위는 그 목적에 있어 정당성을 상실하였다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 쟁의행위의 목적이 정당하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
(3) 다음 제2차파업에 관하여 보건대, 기록에 비추어 살펴보면, 정부 산하 기획예산위원회에서 공기업 구조조정의 일환으로 1998. 5.경 공사 창통폐합 등을 내용으로 하는 경영혁신안을 마련하였고, 이에 공사가 인건비 50% 절감을 통하여 이를 막아보려고 기획예산위원회와 절충하는 한편 노조에 대하여는 위와 같은 사정을 설명하면서 공사의 임금협상안을 받아들이도록 설득하였으나 노조는 여전히 공사가 수용할 수 없는 종전의 무리한 임금협상안만을 고집하였으며, 결국 기획예산위원회가 같은 해 8. 4. 창통폐합을 2001년까지 완료한다는 내용을 포함한 공사 구조조정안을 확정, 발표하였고, 정부 전액출자기관인 공사로서도 노조와의 임금협상 타결이 불가능한 상황에 이르러 1998. 10. 2. 창통폐합을 1999. 3.까지 조기완료하기로 하는 구조조정안을 의결하였으며, 이에 같은 해 7. 16.자 파업 이후 별다른 파업 없이 단체교섭을 끌어오던 노조가 갑자기 쟁의행위에 돌입하였음을 알 수 있고, 앞서 본 노조 발행의 각종 유인물에 의하면, 노조는 조합원들에게 공사가 같은 해 11. 24.까지 노조의 요구안인 '창통폐합 백지화', '노조간부 징계철회' 등을 받아들이지 않을 경우 파업에 돌입하고 그 이전이라도 창통폐합을 위한 기계철거 등을 강행할 경우 그 즉시 파업에 들어가도록 지시하였음을 알 수 있으므로(앞서 본 정보상황 내지 집회동향 보고서에 의하더라도 같은 해 11. 26.자 파업에서 노조 옥천지부장 김행림이 "군수와 국회의원에게 압력을 행사하여 창통폐합 저지를 위한 확답을 받아오자."는 내용의 투쟁사를, 같은 해 11. 28.자 파업에서 피고인 1가 "우리의 투쟁은 임금삭감저지가 아니고 창통폐합 저지이다."라는 내용의 개회사를 하였음을 알 수 있다), 위와 같은 쟁의행위에 이르기까지의 경위와 쟁의행위 당시의 상황 등을 종합하면, 이 사건 제2차파업의 쟁의행위는 그 주된 목적이 정부산하 공기업 구조조정의 일환으로 추진되는 공사 창통폐합의 백지화관철에 있음을 넉넉히 인정할 수 있어, 그 쟁의행위의 목적 역시 임금 등 근로조건 개선에 있었다는 원심의 사실인정에는 채증법칙을 위배한 잘못이 있음이 분명하다.
그렇다면 공사의 창통폐합 조기시행방침이 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 결정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 앞에서 본 법리에 의하여 제2차파업의 목적 또한 그 정당성을 인정받을 수 없다 할 것이다.
한편, 원심은 위 쟁의행위 당시 유효하던 단체협약에 의하면 공사는 정리해고를 하는 경우에도 사전에 노조와 '합의'할 의무를 부담하도록 되어 있어 이 사건 쟁의행위는 그러한 합의를 할 수 없다는 주장을 하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다고 판단하고 있으나, 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 '합의'하여 결정 혹은 시행하기로 하는 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 '합의'의 의미를 해석하여야 할 것인바, 기록에 의하면, 공사와 노조가 체결하여 위 각 쟁의행위 당시 시행되던 단체협약 제28조 제3호에는 "정리해고나 사업장조직 통폐합에 따른 직원의 해고시 노조와 사전에 합의한다."라고 규정되어 있음을 알 수 있으나, 한편 위 단체협약 제21조에는 "공사의 조직개편 및 정원 변경시 조합과 사전에 성실히 협의한다."라고, 제22조 제1항에는 "공사는 합리적이며 공정한 인사제도를 확립·운영함으로써 직원의 인사관리에 공정성이 보장되도록 하여야 한다. 다만, 인사결과에 대하여 조합이 이의가 있을 때에는 의견을 제출할 수 있다."라고 각 규정되어 있는 점, 위 단체협약 체결 당시 공사는 정부가 100% 출자한 공기업으로서 노동조합에게 경영에 대한 책임까지도 분담시켜 노·사가 공사를 공동경영하기로 방침을 정할 상황이 아니었던 점 등 위 단체협약의 체결 경위와 당시의 상황, 단체협약의 전체적인 체계 및 내용 등에 비추어 보면, 위 단체협약 제28조 제3호는 공사가 정리해고 등 경영상 결단을 하기 위하여는 반드시 노조의 사전동의를 요건으로 한다는 취지가 아니라 사전에 노조에게 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 공사는 노조의 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 '협의'의 취지로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 앞에서 본 사실관계와 같이 공사가 수차 노조에 창통폐합의 불가피성을 설득하며 그에 따른 해고문제를 협의하려고 노력하였음에도 노조는 창통폐합의 백지화만 고집하면서 쟁의행위에 나아간 이 사건에서 위 단체협약 제28조 제3호의 규정에 의하여 이 사건 쟁의행위가 그 목적의 정당성을 부여받을 수도 없다 할 것이다.
2. 피고인들의 상고에 대한 판단
피고인들도 원심판결에 대하여 상고를 하였으나, 상고장에 상고이유에 관한 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라, 피고인들 및 그 변호인이 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았으므로 피고인들의 상고는 모두 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것이고, 피고인들의 유죄부분에 대한 상고는 이유 없다고 할 것이나, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄를 선고한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 | [1] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조 , 제314조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 / [4] 노동조합및노동관계조정법 제30조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 신문식(국선)
【원심판결】
대전고법 2000. 9. 22. 선고 2000노337 판결
【주문】
원심판결 중 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 각 죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하기 때문에 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 참조). 다만 우리 형법이 집행유예기간의 시기(始期)에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만 형사소송법 제459조가 "재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다."고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다 할 것이다.
원심은, 그 판시와 같이 피고인에 대한 판시 각 죄를 모두 유죄로 인정하면서 피고인에게는 1999. 4. 10. 확정된 벌금 500,000원의 약식명령이 있으므로 이와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대하여는 징역 2년 6월, 그 나머지 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대하여는 징역 3년 6월을 각 선고하되, 이 사건 판결 확정 후 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대한 위 형의 집행종료일부터 4년간 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대한 위 형의 집행을 유예하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들과 그 나머지 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대하여 각각 징역형을 선고하면서 그 중 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대한 위 징역형에 대하여만 집행유예를 선고한 것은 위법하다 할 수 없으나, 그 집행유예기간의 시기를 판결 확정 후 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대한 위 징역형의 집행종료일로 한 것은 위법하다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 | [1] 형법 제37조 , 제39조 제1항 , 제62조 제1항 / [2] 형사소송법 제459조 / [3] 형법 제37조 , 제39조 제1항 , 제62조 제1항 , 형사소송법 제459조 | 형사 |
【원고】
【피고】
강원도 (소송대리인 변호사 박수복)
【항소심판결】
춘천지법 2003. 4. 2. 선고 2002나1448 판결
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 2,666,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 강원대학교 사범대학 B과를 졸업한 뒤 1999. 5.경 피고가 시행한 초등학교 기간제교사 임용시험에 응시하여 합격하였다. 위 임용시험 공고에 따르면 기간제교사는 1년을 기한으로 하고 3년의 범위 내에서 해당학교가 연장할 수 있도록 되어 있었다. 그 후 원고는 1999. 6. 7.부터 같은 해 8. 12.까지 10주 동안 336시간의 교과전담보수교육을 이수하고 같은 해 8. 23. 초등학교 2급 정교사 자격증을 취득한 뒤 1999. 9. 1.부터 기간제교사로서 초등학교에 근무하였다.
나. 그러던 중 피고는 기간제교사 중 정규 초등학교 교사로 임용되기를 희망하는 교원은 672시간의 추가 보수교육을 받거나 교육대학의 계절제 3학년에 편입하여 교육을 받도록 하였고 위와 같은 방침에 따라 원고는 정규 초등학교 교사로 임용되기 위하여 2000. 1. 25.부터 2001. 1. 8.까지 675시간 동안 '초등학교 교원자격의 취득을 위한 보수교육'을 이수하면서 그 연수교육비 금 1,666,000원을 지출하였다. 그 후 원고는 2001. 2.경 정규 초등학교 교원선발 최종시험 합격한 뒤, 2001. 3. 1.부터 춘천시 C초등학교 교사로 근무하여 오고 있다.
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로, 원고는 정규 사범대학 졸업자로서 교사로서 필요한 일반적 교육을 대학교육과정에서 대부분 이수하였고, 뿐만 아니라 기간제 초등학교 교사로 임용되는 과정에서 336시간의 교육을 받았으므로 원고로서는 675시간의 교육을 받을 아무런 근거가 없고 교사로 근무하던 중 받은 연수에 대하여는 그 비용을 교사 자신이 부담하여야 할 아무런 이유가 없음에도 불구하고 원고는 위 675시간의 연수교육비와 출장비 1,000,000원을 합한 금 2,666,000원을 지출하였는바, 이는 피고가 부담하였어야 할 금액이므로 피고로서는 이를 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다고 주장한다.
나. 기간제 교원의 지위
(1) 관계 법령
교육공무원법 제32조(기간제교원)①고등학교 이하 각급 학교의 임용권자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 예산의 범위 안에서 교원의 자격증을 가진 자 중에서 기간을 정하여 교원을 임용할 수 있다.
1.교원이 제44조 제1항 각 호의 1의 사유로 휴직하게 되어 후임자의 보충이 불가피한 때
2. 교원이 파견, 연수, 정직, 직위해제 등 대통령이 정하는 사유로 직무를 이탈하게 되어 후임자의 보충이 불가피한 때
3. 특정교과를 한시적으로 담당하도록 할 필요가 있을 때
4. 교육공무원이었던 자의 지식이나 경험을 활용할 필요가 있을 때
②제1항의 규정에 의하여 임용된 교원(이하 '기간제교원'이라 한다)은 정규의 교원으로 임용됨에 있어서 어떠한 우선권도 인정되지 아니하며, 동항 제4호의 규정에 의하여 임용된 자를 제외하고는 책임이 중한 감독적 직위에 임용될 수 없다.
③기간제교원에 대하여는 제43조 내지 제47조, 제49조 내지 제51조와 국가공무원법 제16조, 제70조, 제73조 내지 제80조, 제82조 내지 제83조의2의 규정을 적용하지 아니하며, 임용기간이 만료된 때에는 당연히 퇴직된다.
교육공무원법 제38조(연수와 교재비)②국가 또는 지방자치단체는 교육공무원의 연수와 그에 필요한 시설 및 장려에 관한 계획을 수립하여 그 실시에 노력하여야 하며, 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 연수에 필요한 교재비를 지급할 수 있다.
(2) 지 위
앞서 본 관계 법령에 따르면, 기간제교사는 교원 수급과정에 어려움이 있는 경우 임시로 기간을 정하여 임용하는 교원으로서 신분보장, 휴직, 정년 등에 관한 교육공무원법 및 국가공무원법은 그 적용이 배제되고 정규 교원으로서 임용됨에 있어서 어떠한 우선권도 인정되지 아니하며 그 기간이 만료되면 당연히 퇴직하게 되는 지위에 있다.
다. 판 단
앞서 본 기간제교사의 지위 등을 고려할 때 기간제교사에게 당연히 정규 초등학교 교사로서의 임용 자격이 부여된다거나 정규 교원과 같은 법률상의 지위가 보장된다고 할 수 없고 따라서 피고가 '초등학교교원자격의 취득을 위한 보수교육'(이하 '이 사건 보수교육'이라고 한다)을 이수한 기간제교사를 상대로 정규 초등학교 교사로 임용될 수 있는 자격을 부여한 것은 정당하다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 신분보장이 확보되지 않은 지위의 기간제교사로 재직하다가 정규 교원으로 임용받기 위하여 스스로 받은 이 사건 보수교육의 교육비를 피고가 부담하여야 할 성질의 교육비라거나 전혀 필요없이 지출하게 된 교육비라고 보기 어렵다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 원고의 청구를 기각한다.
판사 김유진 | [1] 교육공무원법 제32조 / [2] 민법 제741조 , 교육공무원법 제32조 , 제38조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
광주고법 200 1. 11. 15. 선고 2001노547 판결
【주문】
피고인들의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 먼저 피고인들의 법리오해 또는 사실오인에 관한 상고이유를 판단한다.
피고인들은, 자신들이 제작, 배부한 원심 판시 '농민특보'라는 인쇄물은 전북 제1군농민회의 소식지로서 위 농민회의 결의에 따라 배분한 것이고, 또 위 농민회는 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 제87조에 의하여 특정 후보자에 대한 지지ㆍ반대를 할 수 있는 단체이므로 피고인들이 위 농민회 소식지에 이 사건 공소사실과 같이 특정 후보를 지지ㆍ반대하는 내용을 게재하여 이를 배포하였다고 하더라도 공직선거법을 위반한 것이라고 할 수 없음에도 원심은 사실을 그릇 인정하였거나 같은 법 제87조의 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 주장한다.
살피건대, 공직선거법 제93조 제1항에 의하면 누구든지 선거에 영향을 미치기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용의 인쇄물을 배부할 수 없다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제87조 단서에 의하면 같은 법 제81조 제1항의 규정에 의하여 후보자와 대담자 또는 토론자를 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있는 단체는 선거기간 중에 그 명의 또는 대표자의 명의로 특정 후보를 지지ㆍ반대하거나 지지ㆍ반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건 제1군농민회는 위 단체에 해당한다 할 것이다. 그러나 위와 같이 공직선거법에 의하여 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체(이하 '허용단체'라고 한다)라고 하더라도 같은 법 제1조에서 나타난 입법 취지 및 후보자 자신도 같은 법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 아무런 제한 없이 특정 후보자를 지지ㆍ반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 그러한 선거운동을 하는 경우에도 공직선거법에서 허용하는 방법에 따라야 할 것인바, 공직선거법 제87조 단서 및 제81조의 입법 취지를 감안하면 허용단체인 임실군농민회가 같은 법상 허용되는 대담ㆍ토론회를 개최하여 총회 등 단체의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 그 지지 등의 의사를 결정한 다음 이를 단체구성원에게 유인물을 통하여 배포할 수 있을 뿐이라고 보인다.
그런데 원심에서 적법하게 인정된 사실에 의하면, 피고인 1은 전북 제1군농민회 회장으로 재직 중인 자, 피고인 2는 위 농민회 문화선전부장으로 재직 중인 자, 피고인 3은 위 농민회 간사로 재직 중인 자로서, 피고인들은 공모하여 2001. 4. 26.자 제1군수 보궐선거에 입후보한 새천년민주당 소속 공소외 1과 무소속 공소외 2에 대하여 양 후보의 성향 등을 비교하여 피고인들과 같은 농민들의 입장을 대변해 줄 수 있다고 판단되는 후보가 당선될 수 있도록 위 농민회 회원 전체가 적극 지지하여 주기로 하고 같은 해 4. 13. 양 후보를 초청하여 후보들의 입장을 청취한 후, 같은 해 4. 16.에 개최된 위 농민회 임시총회에서 공소외 2 후보가 제1군수에 적합한 인물이라고 결론을 내리고 농민회 차원에서 공소외 2 후보를 지지하기로 하는 결의에 이르게 되자, 같은 해 4. 19. 피고인 1이 발행인으로, 피고인 2가 편집인으로 있으면서 매월 회원들의 동정 등을 소개하기 위하여 정기적으로 발간되던 위 농민회 소식지인 "농민특보"의 명의로 "4.26 제1군수 보궐선거- 제1군농민회 긴급임시총회서 기호 2번 공소외 2 후보 지지키로"라는 제하에 위 농민회에서 공소외 2 후보를 지지키로 하였으니 농민들은 공소외 2 후보를 적극적으로 지지하는 데 주력해야 한다는 내용, "나라살림 맡겼더니 웬 군수 선거판에 기웃거릴려고"라는 제하에 새천년민주당을 반대하는 내용, "인정 많은 소신파 공소외 2 구청장님", "친구같은 공소외 2 구청장"이라는 제하에 전 전주시 공무원 3명과 부안농민회 사무국장이 공소외 2 후보를 찬양하면서 그 지지를 호소하는 내용의 "제1군농민 4.26 군수 보궐선거 특보"라는 제하의 인쇄물 약 1,500부를 제작하게 하여 그 중 약 323부를 소속 농민회원에게 발송하고 약 160부를 위 농민회 사무실을 찾아온 성명불상자들에게 배포한 후 같은 해 4. 24.경 같은 읍에 있는 임실시장 주변 노상에서 피고인 3이 7부를 성명불상 주민들에게 배포하였다는 것인바, 위 사실 중 공직선거법상 허용되는 대담ㆍ토론회를 개최하여 총회 등 단체의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 특정 후보에 대한 지지 등의 의사를 결정한 내용이 일부 포함된 유인물을 단체구성원이 아닌 불특정 다수인에게 배포한 점 및 위와 같은 내용이 일부 담기지 않은 유인물을 소속구성원 및 불특정 다수인에게 배포한 점은 모두 공직선거법상 허용단체라고 하여도 허용되지 않는 선거운동방법이라 할 것이다.
따라서 위와 같은 견해에서 피고인들의 행위를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해나 사실오인의 위법이 없다.
위 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 다음 피고인 3의 양형부당에 관한 상고이유를 판단한다.
위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
위 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제1조 , 제81조 제1항 , 제87조 , 제93조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제87조 , 제93조 제1항 | 형사 |
【원고,피항소인】
【피고,항소인】
【원심판결】
대구지법 2000. 10. 20. 선고 2000가합2461 판결
【주문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 당심에서 추가된 선택적 청구에 기하여, 피고는 원심 피고 C와 연대하여 원고에게 140,000,000원 및 이에 대한 2001. 8. 29.부터 2002.3.13.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고는 원심 피고 C와 연대하여 원고에게 140,000,000원 및 이에 대한 2000. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 매매계약의 취소를 원인으로 한 원상회복청구를 하였다가 당심에서 상법 제401조에 의한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다).
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 계약취소로 인한 대금반환 청구
원고는, 피고가 원심 피고 C와 공동하여, 대금선급을 조건으로 하는 파지 매매계약을 체결하더라도 이를 이행할 의사와 능력이 없으면서도 마치 있는 것처럼 원고를 기망하여 1999. 12. 2. 원고와 사이에 위 계약을 체결하였고, 이에 속은 원고가 피고에게 대금 140,000,000원을 미리 지급하였는데, 원고가 이 사건 소장부본의 송달에 의하여 위 계약을 취소하였으므로, 피고는 원상회복으로서 C와 연대하여 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 1999. 12. 2.자 파지 매매계약을 취소한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하나, 위 취소대상인 계약의 당사자가 피고임을 인정할 아무런 증거가 없고, 다만 뒤에서 보는 바와 같이 C가 1999. 12. 2. 소외 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)을 대표하여 원고와 사이에 파지 매매계약을 체결하는 자리에 D의 이사인 피고가 입회한 사실이 인정될 뿐이므로, 원고의 위 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.
2. 이사에 대한 손해배상청구
가. 당사자의 주장
원고는, 피고가 D의 이사로서의 주의의무를 위반하여 대표이사 C와 함께 D가 부도위기에 처한 사실을 숨긴 채 대금선급을 조건으로 장차 1년간 원고에게 파지를 공급할 것처럼 원고를 속인 후 원고로부터 미리 대금을 수령한 것은 고의 또는 중대한 과실로 이사의 임무를 해태한 것이므로, 피고는 상법 제401조에 의하여 C와 연대하여 원고가 입은 위 대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 자신은 D의 경리담당 대리로서 원고가 D와 사이에 체결한 파지 매매계약의 내용도 모른 채 원고에게 예금계좌만 가르쳐 주었을 뿐이므로 아무런 책임이 없다고 다툰다.
나. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 제2호증의 1, 2, 제4 내지 7호증, 제8호증의 1, 2, 제9호증, 을 제2 내지 6호증, 제10, 11호증의 각 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제9호증의 기재는 믿지 아니하며, 을 제1, 7, 8호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다.
(1)C는 1994. 8. 16. 골판지 제조업을 하는 D를 설립하여 대표이사로서 이를 경영하여 왔는데, C를 제외한 D의 이사로는 그의 처인 소외 F와 그의 아들인 피고가 전부이고 이들은 주거를 같이 하고 있으며, 피고는 1995. 2. 10. D의 이사로 취임한 이래 D의 총무과에서 근무하면서 회사의 예금통장 및 인감의 관리, 자금차입 등 경리업무 전반을 담당하여 왔다.
(2)소외 E는 1997.경부터 D로부터 파지를 구입하여 원고에게 공급하고 있었는데, 1999. 11.경 C로부터 대금선급을 조건으로 D로부터 1년간 파지를 공급받을 자를 소개하여 달라는 부탁을 받고, 1999. 12. 2. 원고를 C와 피고에게 소개하게 되었으며, 그 전인 1999. 11. 말경부터 피고가 C의 아들이라는 사실을 알고 있었다.
(3)원고는 1999. 12. 2. D의 사무실에서 E와 함께 C와 피고를 만나 D를 대표한 C와 사이에, D는 매매대금 140,000,000원을 미리 지급받는 조건으로 2000. 3. 1.부터 1년 동안 D에서 발생하는 파지 전부를 원고에게 직접 공급한다는 내용의 파지 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 구두로 체결하였고, 피고는 원고에게 피고 명의로 된 예금계좌에 대금을 입금하라고 일러 주었으며, 원고는 위 대금으로 계약 당일인 1999. 12. 2. 8,000만 원, 같은 달 6. 6,000만 원 합계 140,000,000원을 피고의 예금계좌에 입금하였고, 피고는 같은 달 6. 위 돈을 모두 D의 예금계좌로 이체하였다.
(4)D는 이 사건 계약 당시에 장기간 임금을 체불하는 등 경영이 곤란한 상태였는데, 위 계약의 이행기가 도래하기 전인 2000. 1. 4.경 어음을 부도낸 후 같은 달 5. 설립등기도 하지 아니한 소외 G 주식회사(2000. 1. 6.에 설립등기를 하였다.)와 사이에 D의 모든 자산, 직원에 대한 고용관계 및 3억 원 범위 내의 임금 및 퇴직금 채무를 위 G에게 이전하기로 하는 내용의 영업양도계약을 체결한 후 폐업하였고, C는 행방을 감추었다.
다. 판 단
상법 제401조 제1항은 '이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.'고 규정하고 있는바, 원래 이사는 회사의 위임에 따라 회사에 대하여 수임자로서 선량한 관리자의 주의의무를 질 뿐 제3자와의 관계에 있어서 위 의무에 위반하여 손해를 가하였다 하더라도 당연히 손해배상의무가 생기는 것은 아니지만, 경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인하여 위 의무에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무 해태행위와 상당인과 관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지라 할 것이고, 이사가 회사의 경영상태로 보아 계약상 채무의 이행기에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 계약을 체결하고 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우 이는 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위로 볼 것이다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결 참조).
살피건대, 피고는 대표이사의 아들이고 대표이사와 주거를 같이하였을 뿐 아니라 경리를 담당하는 상근이사로서 이 사건 계약 당시 D의 자산과 부채 상태를 잘 알고 있었던 점, D가 원고로부터 대금을 선지급받은 후 이 사건 계약의 이행기가 도래하기 전에 원고 몰래 자산 일체를 신설회사에 양도하고 폐업한 점 등을 종합하면, 이 사건 계약 당시 D는 이미 경영상태가 악화되어 원고로부터 선급금을 지급받더라도 계약의 이행이 불가능한 상태였고, 피고는 이러한 사정을 잘 알고 있었거나 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었던 것으로 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 계약을 체결하는 자리에 참석하여 원고에게 자신의 개인예금계좌를 가르쳐 주고 원고로부터 대금 전액을 지급받은 것은 고의 또는 중대한 과실에 의하여 이사의 직무상 충실의무 및 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 행위에 해당한다고 볼 것이고, 위 의무위반과 상당한 인과관계가 있는 손해는 위 대금 상당액이라고 할 것이므로, 피고는 대표이사 C와 연대하여 원고에게 위 손해액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 C와 연대하여 원고에게 140,000,000원 및 이에 대하여 당심에서 추가된 청구원인을 기재한 원고의 2001. 8. 28.자 준비서면이 피고에게 송달된 날 다음날임이 기록상 명백한 2001. 8. 29.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2002.3.13.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심은 매매계약의 취소를 원인으로 한 대금반환채무를 인정하였으나 당심에서는 이와 선택적으로 병합된 손해배상책임을 인정하는 바이므로, 원심판결을 취소하고, 당심에서 인용하는 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김수학(재판장) 진성철 김대성 | [1] 상법 제401조 제1항 / [2] 상법 제401조 제1항 | 형사 |
【원고,항소인】
주식회사 보령화성산업 (소송대리인 변호사 이관표)
【피고,피항소인】
보령시장 (소송대리인 변호사 정구훈 외 1인)
【원심판결】
대전지법 2001. 8. 31. 선고 2001구1391 판결
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고가 2001. 3. 9. 원고에 대하여 한 폐기물처리사업변경계획 부적정통보처분을 취소한다.
【이유】
1. 이 사건 처분의 경위
가. 원고는 1995. 8. 19. 피고로부터 보령시 웅천읍 대창리 872-1 외 3필지 26,246㎡에 관하여 폐기물처리업 적정통보를 받아 그 중 11,000㎡에 폐기물처리시설을 설치하고, 1996. 10. 14. 피고로부터 폐기물최종처리업허가를 받았다가 1998. 4. 22. 추가로 피고로부터 그 매립면적을 11,000㎡에서 26,246㎡로 확장하는 폐기물처리업변경허가를 받아 이를 영위하여 오던 중, 2001. 2. 9. 피고에게 매립면적을 종전의 26,246㎡에서 73,217㎡로 확장하는 내용의 폐기물처리사업변경계획서를 제출하면서 그 적정통보처분을 하여 줄 것을 신청하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).
나. 이에 대하여 피고는 2001. 3. 9. 원고가 폐기물처리시설을 설치하려는 지역은 준농림지역으로서 원고의 폐기물처리시설 매립면적 확장을 위한 폐기물처리사업 변경계획이 위 준농림지역을 준도시지역으로 바꾸는 국토이용계획변경을 전제하여 작성된 계획이고, 국토이용계획변경을 입안할 때에는 국토이용관리법시행령 제4조에 의거하여 미리 일간신문 등에 공고하여야 하고 제출된 의견에 대한 조치가 선행토록 되어 있으며, 그간 입안을 위한 검토과정에서 제기된 난제들을 감안할 때 국토이용계획변경을 할 수 없는 실정이어서 국토이용계획변경을 전제조건으로 한 원고의 폐기물처리사업변경계획에 대한 적정 여부 검토는 그 실익이 없어 일건서류를 반송한다고 하여 부적정통보를 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 10, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지
2. 원고의 주장
원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
가. 원고가 비록 영리법인이기는 하나 원고가 설치하려는 폐기물처리시설은 국토이용관리법 제20조 제1항 및 동법시행령 제21조 제2항 제5호에 해당하는 공공시설(행정청이 아닌 자가 관계행정청으로부터 허가를 받아 설치하려는 공공시설)에 해당하여 동법 제15조 제1항 제4호의 규정에 의한 제한을 받지 아니하므로, 준농림지역에 부지면적이 30,000㎡ 이상인 폐기물처리시설을 설치한다 하더라도 이러한 행위를 제한하는 동법시행령 제14조 제1항 제3호 내지 제3의2호의 적용을 받지 않게 되어, 폐기물처리시설 설치에 사용될 부지를 준농림지역에서 준도시지역으로 변경하는 국토이용계획변경절차가 선행되어야 할 필요가 없다.
나. 피고가 이 사건 처분사유로 든 내용 중 '난제'라고 표현한 부분은 원고로 하여금 왜 국토이용계획의 변경이 불가한 것인지를 알 수 없도록 한 애매한 표현으로서, 이는 처분의 사유와 법적 근거를 명확히 밝혀야 한다는 행정절차법 제23조의 규정에 반하고, 또한 재량권을 일탈, 남용한 것이다.
다. 피고가 1997. 4. 28.에 한 보령시 관내의 보전임지에 관한 지정, 공고에 대하여 원고가 보령시 웅천읍 대창리 산 98-1 외 2필지 68,520㎡에 장차 폐기물처리시설을 설치할 의도로 위 임야를 준보전임지로 지정하여 달라는 이의신청을 하자, 피고는 원고의 이의신청을 받아들여 1997. 5. 26. 위 토지들을 준보전임지로 지정하면서, 위 토지들은 국토이용계획변경 등에 의하여 폐기물처리시설부지로 사용될 예정인 부지들이라고 의견을 표명하였는바, 이에 원고는 위 토지들에 폐기물처리시설이 추가로 설치될 것을 예상하여 진입로 등을 설치하기도 하였으며, 위 토지들의 일부를 포함하여 그 주위 토지를 매수 또는 임차하는 등 사용권을 취득하여 이 사건 폐기물매립시설의 설치를 위한 준비를 하였는데, 피고가 위에서 표명한 의견과 달리 위 임야에 폐기물처리시설을 설치할 수 없다면서 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반하는 것이다.
3. 관련 법령
별지 기재와 같다.
4. 판 단
가. 먼저, 원고의 첫째 주장에 관하여 본다.
(1)국토이용관리법은 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위하여 국토이용계획의 입안·결정·토지거래의 규제와 토지이용의 조정 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 하고( 제1조), 모든 국민의 복리증진을 위한 유한한 자원이며, 공통기반인 국토의 이용에 있어서 공공복리를 우선시키고 자연환경을 보전함과 아울러 지역적 제조건을 충분히 고려하여 토지가 합리적으로 이용되고 적정하게 거래되도록 함으로써 양호한 생활환경의 확보와 국토의 균형 있는 발전을 도모함을 그 기본이념으로 하고 있고( 제1조의2), 이러한 법취지에 따라 국토이용관리법은 각 용도지역에 따라 각종 토지이용행위를 제한하고 있는데, 예외적으로 일정한 경우에 한하여 그러한 제한을 받지 않도록 규정하고 있는 경우가 있고, 그 중 하나가 바로 이 사건에서 문제되는 동법 제20조 제1항 소정의 공공시설이라 할 것이다.
(2)위 규정에서 일반적으로 제한되는 행위를 예외적으로 허용하는 것은 그 공공복리적 성격이 매우 강한 경우이기 때문이라 할 것인바, 이러한 법취지에 비추어 보면 국토이용관리법 제20조 제1항에서 말하는 행정청이 아닌 자가 관계행정청으로부터 허가를 받아 설치하는 공공시설이라 함은 통상은 행정청이 그 주체가 되어 시행하는 공공시설을 행정청이 아닌 자에게 설치하도록 허가하는 경우(예컨대, 공공법인을 설립하여 설치하게 하거나, 도시계획사업으로 설치함에 있어 행정청이 아닌 자를 시행자로 지정하여 설치하도록 하는 경우 등)만을 말하는 것으로 보아야 하고, 이 사건과 같이 개인이 영리를 목적으로 특정한 영업을 함에 있어 관련 법령에서 행정청의 허가를 받도록 규정하고 있는 관계로 그 영업을 하기 위한 허가를 받아 설치하는 시설은 그 시설이 국토이용관리법시행령 제21조 제2항 소정의 시설이라고 하더라도 이를 국토이용관리법 제20조 제1항에서 말하는 행정청이 아닌 자가 관계행정청으로부터 허가받아 설치하는 공공시설에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다.
(3)따라서 원고가 설치하려는 이 사건 폐기물처리시설은 원고가 폐기물처리업을 영위하기 위하여 폐기물관리법 소정의 허가를 받아 설치하려는 것에 불과하여, 이는 국토이용관리법 제20조 제1항 및 동법시행령 제21조 제2항 제5호에 해당하는 공공시설(행정청이 아닌 자가 관계행정청으로부터 허가를 받아 설치하려는 공공시설)에 해당한다고 볼 수 없고, 원고의 경우에도 국토이용관리법 제15조 제1항 제4호, 동법시행령 제14조 제1항 제3의2호의 규정에 의한 제한에 따라 준농림지역에 부지면적이 30,000㎡ 이상인 폐기물처리시설을 설치하려면 국토이용계획변경이 선행되어야 할 것이므로, 원고의 위 첫째 주장은 이유 없다.
나. 다음으로, 원고의 둘째 주장에 관하여 본다.
피고의 이 사건 처분사유를 살펴보면, 이 사건 신청에 관하여 국토이용계획이 변경되기 전에는 이 사건 신청을 검토할 실익조차 없어 반려한다는 것이 그 주된 사유이고, 이는 그 사유 내지 근거가 명확하다고 할 것이며, 국토이용계획변경이 왜 곤란한 것인지에 관한 부분은 피고의 부연설명에 불과하고, '난제'라는 표현도 신문공고와 의견수렴과정에서의 주민반대 등의 상황을 축약하여 설명한 것일 따름이므로, 이것이 행정절차법 제23조의 규정에 반한다고 볼 수 없고, 또 피고가 준농림지역에서는 부지면적이 30,000㎡ 이상인 시설을 설치할 수 없다는 국토이용관리법령상의 제한을 이유로 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 볼 수 없어 원고의 위 둘째 주장 역시 이유 없다.
다. 끝으로, 원고의 셋째 주장에 관하여 본다.
(1)일반적으로 행정상의 법률관계에서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초한 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다.
어떠한 행정처분이 위와 같은 요건을 충족할 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이다.
(2) 이 사건의 경우, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1997. 4. 28.에 한 보령시 관내의 보전임지에 관한 지정, 공고에 대하여 원고가 같은 해 5.경 보령시 웅천읍 대창리 산 98-1, 같은 리 산 98-2, 같은 리 산 102의 3필지 중 합계 68,520㎡는 폐기물처리시설 설치와 관련하여 사용될 토지이므로 이를 준보전임지로 지정하여 달라는 이의신청을 하였는바, 이에 피고가 "위 토지들은 보전임지 지정공고 이전부터 국토이용계획변경 등 산지 이용을 위한 행정절차를 이행중에 있던 지역(신청서류 접수 등)으로서, 보전임지관리규정 등 관련법규에 저촉되지 아니하고, 목적사업 달성을 위한 최소한의 면적에 해당하며, 시·군 심의위원회의 심의를 거쳐 적합하다고 인정하였다."는 이유로 원고의 이의신청을 받아들여 1997. 5. 26. 위 토지들을 준보전임지로 지정한 사실, 위 토지들 중 일부가 이 사건 신청의 대상 토지들 중에 포함되어 있는 사실은 인정되나, 이는 폐기물처리사업계획의 적정 여부에 관한 판단과는 다른 목적을 가지고 있는 산림법상의 산림보전정도에 관하여 피고가 취한 조치로서 이 사건 폐기물처리사업의 변경계획이 적정하다고 미리 공적인 견해를 표명한 것이라고 볼 수 없고, 피고가 위 이의신청을 받아들인 이유에서도 신청서류가 접수되는 등 국토이용계획변경을 위한 행정절차를 이행중에 있던 지역이라고 하였을 뿐, 피고가 국토이용계획변경을 확정하였다거나 위 토지들에 대한 폐기물처리시설의 설치가 적정하다는 내용의 공적인 견해를 표명하지는 않았으므로, 결국 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위라고 할 수는 없고, 원고의 위 셋째 주장 또한 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 민일영(재판장) 금덕희 김하늘 | [1] 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제1조 , 제1조의2 , 제20조 제1항 , 구 국토이용관리법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지) 제21조 제2항 제5호 / [2] 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제1조, 제1조의2, 제20조 제1항, 구 국토이용관리법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지) 제21조 제2항 제5호, 폐기물관리법 제2조, 제4조, 제26조, 폐기물관리법시행령 제4조, 폐기물관리법시행규칙 제17조 / [3] 행정절차법 제4조 제2항, 행정소송법 제1조[행정처분일반] | 형사 |
【원고】
송영민 (소송대리인 변호사 김준환)
【피고】
충청북도지방경찰청장
【주문】
1. 피고가 2000. 2. 28. 원고에 대하여 한 경사근속승진임용제외처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 처분의 경위
갑 제1호증, 을 제14, 15호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고는 1980. 10. 30. 순경으로 임용 받아 1991. 5. 20. 경장으로 승진임용된 자로서 2000. 3. 1.자 경사근속승진임용 대상자이었다.
나. 피고는 2000. 2. 28. 경사근속승진임용대상자에 대한 2000. 3. 1.자 경사근속승진임용을 하면서 원고의 1999년 근무성적 평정이 37.459로서 경사근속승진임용 기준치인 37.5점에 미달한다는 이유로 원고를 경사승진임용에서 제외하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 당사자의 주장
원고가 이 사건 청구원인으로, 피고 소속 공무원이 원고에 대한 1999년 근무성적을 승진임용 기준점수에 미달하는 것으로 잘못 계산하여 원고를 경사승진임용에서 제외시킨 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 근무성적 평정 점수를 정정하여 근속승진임용 선발기준을 충족한다 하더라도 당연히 근속승진임용이 되는 것이 아니라 보통승진심사위원회의 심의절차를 거쳐야 하고, 승진의 가·부를 결정하는 것은 피고의 재량이므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
나. 인정 사실
갑 제3, 4, 7호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제4 내지 8, 10, 11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(1) 행정기관의조직과정원에관한통칙 제26조 제2항, 경찰공무원승진임용규정(1997. 9. 13. 대통령령 제15481호로 개정된 것) 제6조 제4항에 의하여 1998. 10. 1.부터 경장을 경사로 승진임용하고자 할 때에는 승진임용대상자의 요건을 당해 계급 8년 이상 근속자로 제한할 수 있도록 하여 종전의 근속승진연한이 1년 단축되었다. 그러자 경찰청장은 1998. 8. 12.에 이르러 경찰공무원들의 근무기강을 확립하고, 적당히 근무평정을 받고 일정기간만 경과하면 자동으로 근속승진임용이 된다는 경찰공무원들의 잘못된 인식을 불식시키기 위하여 종전에는 근무성적 평정점 1년치 50점 만점에 35점(7할) 이상 되면 근속승진임용이 가능했던 것을 2년치 근무성적 평정점이 각 37.5점(7.5할) 이상 되어야 근속승진임용이 가능한 것으로 근속승진임용조건을 상향조정하면서 그 경과조치로 1999. 3. 1.자 경사 근속승진임용대상자는 직전 1년치 근무성적 평정점이 37.5점 이상 득점자로 제한하며, 2000년부터는 직전 2년치 각 37.5점 이상 득점자로 경사근속승진임용대상자를 제한하는 근속승진개선지침을 시달하였다(위 근속승진개선지침은 2000. 4. 20. 경찰청훈령 제303호 경찰공무원근속승진운영규칙으로 정립되었다).
(2) 원고의 1998년도 근무성적 평정점은 44.826점이었다.
(3)경찰청예규인 [견문수집 및 처리규칙] 제4조 제2항 제5호는 공상으로 인한 병가자는 첩보제출면제자로 되어 있고, 원고는 1999. 8. 6.부터 같은 해 9. 2.까지 공상으로 인한 병가를 받았다.
(4)원고에 대한 근무성적 평정 담당공무원인 소외인은 1999년도 원고의 근무성적을 평가함에 있어 원고가 위와 같이 공상으로 병가중이어서 첩보제출면제자에 해당되므로 근무성적 평가항목 중 첩보성적의 기본점수 0.167점을 부여하여야 함에도 불구하고, 이를 부여하지 않은 채 원고의 근무성적을 37.459점으로 잘못 평정하였다.
(5)청주서부경찰서장은 2000. 9. 23. 원고의 근무성적 평정이 잘못된 것으로 밝혀지자 원고의 1999년도 근무성적 평정을 첩보성적 기본점수를 합산하여 37.626점으로 정정하였고, 소외인은 2000. 10. 19. 원고의 1999년도 근무평정을 잘못하였다는 등의 이유로 견책처분을 받았다.
(6)피고가 2000. 3. 1.자 경사근속승진임용을 할 때 승진임용대상자 260명 중 징계로 승진임용이 제한된 4명을 제외하고는 근무성적 평정점이 직전 2년치 각 37.5점 이상임에도 경사근속승진임용에서 탈락한 사람은 원고 이외에 한 사람도 없었다.
다. 관계 법령
별지 기재와 같다.
라. 판 단
피고의 소속 경찰공무원에 대한 승진임용이 재량행위에 해당된다 할지라도 재량권 행사가 잘못된 사실관계에 근거하여 행하여진 경우에는 그 재량권의 행사는 적절하게 행사된 것으로 볼 수 없어 위법함을 면할 수 없고, 경찰청장의 근속승진개선지침은 근속승진임용에 있어 근속승진대상자의 근무성적 평점을 중시함으로써 근무성적이 좋지 아니하면 근속승진임용이 되지 않을 수도 있다는 경각심을 일깨워 근무태도를 일신하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 피고로서는 근무성적 평정점이 기준치 이하인 경찰공무원은 근속승진임용에서 제외시키는 한편, 근무성적 평정점이 일정기준 이상이면 특별한 제한사유가 없는 한 근속승진임용을 하여야 하는바(실제로 2000. 3. 1.자 피고 소속 경사근속승진임용대상자 260명 중 징계로 승진임용이 제한된 4명을 제외하고, 근무성적 평정점이 직전 2년치 각 37.5점 이상임에도 경사근속승진임용에서 탈락한 사람이 원고 이외에 한 명도 없었음은 위에서 본 바와 같다), 앞서 본 바와 같이 1998년도, 1999년도 근무성적 평정점이 각 37.5점 이상이고 특별한 승진임용결격사유가 없는 원고를 경사근속승진임용에서 제외한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
가. 항변의 요지
첫째 피고가 2001. 3. 1.자로 원고를 경사로 승진임용시켰음으로 원고의 이 사건 소송은 소의 이익이 없어 부적법하고, 둘째 이 사건 처분이 위법하다 하더라도 경찰공무원임용령(이하 '령'이라고 한다) 제6조에 의하면, 사망 전일을 임용일자로 추서하는 경우, 기소된 날을 임용일자로 하여 직위해제하는 경우, 휴직기간의 만료일 또는 휴직사유의 소멸일을 임용일자로 하여 면직하는 경우 이외에는 소급임용을 금지하고 있으므로, 소급임용의 예외사유에 해당하지 않는 원고를 2000. 3. 1.자로 소급하여 승진임용시킬 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고 신분에 관하여 원상회복이 불가능한 경우에 해당하므로 소의 이익이 없어 부적법하다.
나. 첫 번째 항변에 대한 판단
처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행, 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있다고 할 것인바, 경찰공무원법 및 경찰공무원승진임용규정을 살펴보면, 경찰공무원이 승진임용대상자가 되기 위해서는 반드시 당해 계급에 일정년도 근무하여야 하므로, 비록 원고가 2001. 3. 1.자로 승진임용되었다 하더라도 이 사건 처분이 취소되어 2000. 3. 1.자로 승진임용되었을 경우와 비교하면 차후 승진임용의 대상자가 되는 시기가 그만큼 늦어지고, 그 밖에 1년 늦게 승진임용됨으로써 봉급책정, 호봉승급에 있어서도 그만큼의 불이익을 받을 것은 경찰공무원과 관련된 제반 법규상 명백하다. 따라서 원고가 2000. 3. 1.자로 승진임용될 경우 받는 이익은 단지 사실상 이익에 불과한 것이 아니라 법률상 이익이라 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
다. 두 번째 항변에 대한 판단
경찰공무원법 제11조 제1항은 경찰공무원의 승진은 바로 하위계급에 있는 경찰공무원 중에서 근무성적·경력평정 기타 능력의 실증에 의한다고 규정하고 있고, 동조 제2항은 경무관 이하 계급에의 승진은 승진심사에 의한다고 규정하고 있으며, 동조 제5항은 경찰공무원의 승진에 필요한 계급별 최저근무연수, 승진의 제한 기타 승진에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 대통령령인 경찰공무원승진임용규정에서 경찰공무원의 승진임용에 관하여 상세히 규정하고 있는바, 경찰공무원이 위와 같은 법령에서 규정하고 있는 승진임용요건을 모두 갖추었음에도 불구하고 근무성적 평정점의 계산착오 또는 승진임용심사과정에서의 위법한 행위로 승진임용이 되지 못한 경우 그 잘못된 승진임용제외처분을 시정할 수 없다면 정의와 형평의 원칙에 반하는 것이다. 나아가 '령' 제6조의 규정 취지는 계급을 기초로 이루어진 경찰조직의 특성상 승진제도로 인한 조직의 안정성을 유지하고, 경찰인사권자의 자의적인 인사권 행사를 방지하기 위한 것이고, '령' 제6조 규정의 자구(字句)해석에 구속되어 위 규정이 어느 경우에나 예외 없이 적용된다고 해석하는 경우 피고의 승진임용제외처분 이후에 그 승진심사에 위법이 있다고 밝혀진 경우에도 피고 스스로 이를 시정할 길이 없고, 행정청의 법집행행위의 적법성 여부에 대한 심사를 통하여 국민의 권리를 보호해야 할 법원마저도 행정청의 위법행위를 통제할 방법이 없어 이는 곧 법치행정의 원리에 반하는 결과를 가져 오게 되는 것이다.
따라서 '령' 제6조는 피고가 적법한 승진심사를 거쳐 인사권을 행사하는 경우에 한하여 적용되고, 피고가 스스로 위법한 처분을 시정하기 위한 경우이거나, 법원이 피고의 승진심사 과정이 위법하다고 판단하여 그로 인하여 권리를 침해받은 사람의 권리를 구제하기 위하여 승진임용제외처분의 취소를 명한 경우에는 예외적으로 위 규정의 적용을 배제하고 해당 경찰공무원을 소급임용시키는 것이 가능하다고 해석함이 신의칙에 합당하다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 원고의 근무성적을 평가함에 있어 첩보성적 평가항목의 점수를 착오로 누락한 결과 원고를 2000. 3. 1.자 경사근속승진에서 제외한 위법한 처분이 이루어지게 된 것이므로, 위와 같은 경우에는 '령' 제6조의 적용은 배제되고 위법한 이 사건 처분을 시정하기 위한 소급임용은 가능하다고 볼 것이다. 따라서 피고의 위 항변 역시 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이한주(재판장) 조영범 서형주 | [1] 경찰공무원법 제6조 , 제11조 , 제12조 , 경찰공무원승진임용규정 제3조 , 제5조 , 제6조 , 제7조 , 제14조 , 제16조 , 제22조 , 경찰공무원임용령 제2조 제1호 , 제6조 , 행정소송법 제27조 / [2] 행정소송법 제12조 / [3] 경찰공무원법 제6조, 제11조, 제12조, 경찰공무원승진임용규정 제3조, 제5조, 제6조, 제7조, 제14조, 제16조, 제22조, 경찰공무원임용령 제2조 제1호, 제6조 | 형사 |
【원고,피항소인겸항소인】
【피고,피항소인】
주식회사 동양고속건설 (소송대리인 변호사 이공재)
【피고,항소인겸피항소인】
김영길 (소송대리인 법무법인 유·러 담당변호사 최선호 외 5인)
【원심판결】
수원지법 2001. 6. 22. 선고 2000가합14296 판결
【주문】
1. 원심판결 중 피고 김영길의 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 원고와 피고 김영길 사이에 생긴 소송총비용과 원고와 피고 주식회사 동양고속건설 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고들은 연대하여 원고에게 금 98,275,235원 및 이에 대하여 2000. 5. 5.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원고：원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 98,275,235원 및 이에 대하여 2000. 5. 5.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 김영길：주문 제1항과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제9호증의 1 내지 15, 갑 제11호증, 을 제1호증의 각 기재와 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제12호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 2의 각 영상 및 원심 증인 김주열의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 망 소외인은 2000. 5. 5. 03:50경 혈중 알코올농도 0.178%의 주취상태에서 자신 소유의 승용차를 운전하여 수원역 방면에서 화서역 방면으로 진행하던 중 수원시 장안구 화서동 650 화서역 앞 도로공사 현장(이하 '이 사건 사고지점'이라고 한다)에 이르게 되었는데, 당시 그 곳은 소외 수원시가 수원시 장안구 화서동 일대의 북수원권 도로 신설공사를 피고 주식회사 동양고속건설에게 도급을 주어 피고 주식회사 동양고속건설이 그 공사를 이행하고 있던 곳이었다.
나. 이 사건 사고지점으로부터 400m, 200m, 100m 떨어진 각 지점에는, 이 사건 사고지점 부근 도로에 이르러 화서역 쪽으로의 직진은 금지되고 우회전만 가능하다는 취지를 표시한 대형 안내 표지판이 각 설치되어 있었고, 이 사건 사고지점으로부터 100m 전방의 도로 중앙분리대에는 100m 앞에서 직진이 금지된다는 취지의 안내표지판이 설치되어 있었다.
다. 망 소외인이 진행하던 도로는 일직선의 편도 5차선의 도로였는데, 이 사건 사고지점에는 공사현장으로의 진입을 막기 위하여 반대방향의 편도 1차선 내지 5차선 및 망 소외인 진행 방향의 편도 1차선 내지 편도 4차선에 해당하는 도로(이 사건 사고지점부터 기존에 도로가 없던 곳에 새로운 도로를 신설하는 공사를 진행중이었다.)상에 야광반사지로 된 표지판이 부착된 안전벽(철제 판넬을 쇠파이프로 고정하여 만든 높이 2m의 구조물)이 설치되어 있었고, 위 안전벽의 1.5m 앞에는 야광반사지로 된 표지판과 진행방향표시판이 부착된 안전펜스가 설치되어 있었으며, 위 안전펜스 앞에는 진입금지 대형 안전표시판 2개와 공사안내 대형 안전간판 1개가 각 설치되어 차량의 운전자들이 도로공사 현장을 우회하여 진행하도록 표시되어 있었다.
라. 망 소외인은 위 승용차를 운전하여 이 사건 사고지점에 이르러 위 승용차의 왼쪽 앞부분으로 위 안전벽의 오른쪽 끝부분을 들이받고, 위 승용차가 오른쪽으로 밀리면서 위 안전벽의 오른쪽 옆 샛길에 주차중이던 피고 김영길 소유의 인천 1러5835호 승용차의 왼쪽 옆부분을 들이받아, 그 충격으로 망 소외인은 그 시경 척추 손상 등으로 인하여 사망하였다.
마. 이 사건 사고지점 부근 도로의 중앙분리대와 도로변에는 약 50m 간격으로 가로등이 설치되어 작동되고 있었으며, 이 사건 사고 당시 망 소외인이 운행하던 차량의 제동흔적은 생성되지 않았다.
바. 피고 김영길이 주차해 둔 위 승용차의 오른쪽 바로 옆으로는 보도블록과 가로등 및 전주가 설치되어 있었고, 그 옆에는 상가건물이 위치해 있었다.
사. 망 소외인은 당시 이 사건 사고지점과 인접한 수원시 장안구 화서동 에 거주하고 있었으며, 원고는 망 소외인의 모(母)로서 망 소외인의 유일한 상속인이다.
2. 피고 주식회사 동양고속건설에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 피고 주식회사 동양고속건설(이하 '피고 회사'라고 한다)이 위 도로공사의 시공자로서 위 안전벽과 같은 도로상 장애물을 설치하였으면 야간에도 잘 보일 수 있도록 점멸등을 설치하거나 이 사건 사고지점으로부터 수 km 전방에 안내 표지판을 설치하여 운전자들이 접근하지 못하도록 함으로써 사고를 미리 방지하여야 할 주의의무가 있었음에도 불구하고 이를 해태한 과실이 있으므로, 망 소외인 및 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 망 소외인이 혈중 알코올농도 0.178%의 주취상태에서 운전한 사실, 피고 회사는 이 사건 사고지점으로부터 400m, 200m, 100m 떨어진 각 지점에 이 사건 사고지점 부근 도로에 이르러 화서역 쪽으로의 직진은 금지되고 우회전만 가능하다는 취지를 표시한 대형 안내 표지판을, 이 사건 사고지점으로부터 100m 전방의 도로 중앙분리대에 100m 앞에서 직진이 금지된다는 취지의 안내표지판을 각 설치하여 운전자들이 이를 볼 수 있게 한 사실, 위 도로공사는 기존에 도로가 없던 곳에 이 사건 사고지점부터 새로운 도로를 신설하는 공사였던 사실, 피고 회사가 위 안전벽에는 야광반사지로 된 표지판을 부착해 두었고, 위 안전벽의 1.5m 앞에는 야광반사지로 된 표지판과 진행방향표시판이 부착된 안전펜스를, 위 안전펜스 앞에는 진입금지 대형 안전표시판 2개와 공사안내 대형 안전간판 1개를 각 설치하여 차량의 운전자들이 도로공사 현장을 우회하여 진행하도록 표시한 사실, 이 사건 사고지점 부근 도로의 중앙분리대와 도로변에는 가로등이 설치되어 작동되고 있었던 사실, 이 사건 사고 당시 망 소외인이 운행하던 차량의 제동흔적은 생성되지 않았고 망 소외인은 당시 이 사건 사고지점과 인접한 수원시 장안구 화서동에 거주하고 있었던 사실 등은 각 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 수원시 화서동에 거주하고 있던 망 소외인은 평소 이 사건 사고지점 부근 도로를 자주 통행하면서 이 사건 사고지점 부근의 도로상황 즉 이 사건 사고지점부터 도로공사로 인한 안전벽이 설치되어 있어 화서역 쪽으로의 직진은 금지되고 우회전하여 진행하도록 되어 있었던 사실을 잘 알고 있었다고 보여질 뿐만 아니라, 이 사건 사고지점 부근의 도로는 곧게 뻗은 일직선의 도로로서 가로등의 조명시설이 되어 있어 운전자들이 도로상황을 식별하는 데 별 어려움이 없었으며(더구나 위 각 표지판들이 야광반사지로 되어 있어 운전자가 조금만 주의를 기울였더라면 이를 식별할 수 있었다고 보여진다.), 피고 회사로서는 위와 같이 이 사건 사고지점에 이르기 전까지 여러 단계에 걸쳐 대형 안내 표지판과 안전펜스, 안전간판 등을 각 설치하고 위 안전벽에도 야광반사지로 된 표지판을 부착해 두는 등 도로공사 현장의 상태를 운전자들에게 충분히 인식시켜 사고를 미연에 방지하기 위하여 필요한 주의의무를 다하였다고 보여진다.
그렇다면 이 사건 사고는, 이 사건 사고지점 부근의 도로상황을 잘 알고 있던 망 소외인이 주취로 인하여 지각능력과 판단능력이 현저히 떨어진 상태에서 위 승용차를 운전하다가 미처 제동할 틈도 없이 이 사건 사고지점에 설치된 안전벽을 들이받은, 망 소외인의 전적인 과실에 의하여 발생한 것이라고 할 것이므로, 피고 회사에게 이 사건 사고의 발생이나 확대에 대한 과실이 있음을 전제로 하는 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 없다 할 것이다.
3. 피고 김영길에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 피고 김영길이 주차금지 장소인 위 안전벽 오른쪽 옆 샛길에 위 피고 소유의 인천 1러5835호 승용차를 주차해 둔 잘못으로 망 소외인의 차량이 위 안전벽에 충돌된 후 다시 피고 김영길의 위 차량에 충돌케 한 과실이 있으므로, 피고 김영길은 망 소외인 및 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 피고 김영길이 주차해 둔 위 승용차의 오른쪽 바로 옆으로는 보도블록과 가로등 및 전주가 설치되어 있었고 그 옆에는 상가건물이 위치해 있었던 사실과 이 사건 충돌 직전 망 소외인이 차량의 제동조치를 취하지도 아니하였던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 피고 김영길의 위 차량이 위 장소에 없었다고 가정하더라도 망 소외인이 운전하던 차량이 안전벽을 들이받은 후 튕겨 나오면서 다시 도로변의 전주 등 다른 장애물과 2차충돌을 일으키는 것을 피할 수 있었다고 보기 어렵고, 또 비록 피고 김영길이 사고 당시 도로상에 차량을 불법으로 주차시켜 놓은 잘못이 있다 하더라도, 망 소외인이 정상적으로 도로상으로 차량을 운행하다가 불법주차 중인 위 피고의 차량 때문에 진행에 방해를 받고 충돌한 것이 아니라, 술에 취한 채 승용차를 운전하다가 사고지점에 설치된 안전벽을 못 보고 들이받은 충격에 의한 물리적 작용에 따라 차가 오른쪽으로 튕겨지듯 밀리면서 우연히 위 안전벽의 오른쪽 옆 샛길에 주차중이던 피고 김영길의 승용차 왼쪽 옆부분을 들이받은 이 사건 사고에 있어서, 피고 김영길이 위 차량을 주차해 둔 행위와 이 사건 사고의 발생이나 손해의 확대와의 사이에 상당 인과관계가 있다고는 할 수 없으므로, 원고의 위 피고에 대한 청구는 이유 없다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결 중 피고 김영길의 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원심판결 중 피고 김영길에 대한 나머지 부분과 피고 회사에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이홍권(재판장) 윤석상 한창호 | [1] 민법 제750조 , 자동자손해배상보장법 제3조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 12. 12. 선고 2001노6273 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
도로교통법 제41조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법 즉, 호흡측정기에 의한 측정으로 이해하여야 할 것이고(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결 참조), 한편 위 법조 제3항에 의하면 제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정되어 있으므로, 운전자가 위 호흡측정기에 의한 측정의 결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에 경찰공무원은 이에 응하여야 하며, 경찰공무원이 운전자의 정당한 요구에도 불구하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다면 위 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 운전자의 주취운전 사실을 증명할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 음주로 인하여 올라간 혈중알콜농도는 시간이 경과함에 따라 내려가게 되어 있음을 감안하면, 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고(수사기록에 붙은 경찰청의 교통단속처리지침에 의하면, 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에 2차, 3차 호흡측정을 실시하고 그 재측정결과에도 불복하면 운전자의 동의를 얻어 혈액을 채취하고 감정을 의뢰하도록 되어 있고, 한편 음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부하는 때 즉, 최초 측정요구시로부터 30분이 경과한 때에 측정거부로 처리하도록 되어 있는바, 이와 같은 처리지침에 비추어 보면 위 측정결과의 확인을 구하는 때로부터 30분이 경과하기까지를 일응 상당한 시간 내의 기준으로 삼을 수 있을 것이다), 운전자가 정당한 이유 없이 그 확인을 거부하면서 시간을 보내다가 위 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에야 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에는 이를 정당한 요구라고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 경찰공무원이 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다고 할 것이다.
원심은 채택 증거에 의하여, 단속경찰관 옥태식은 2000. 7. 6. 00:44경 도로상에서 피고인의 음주운전을 감지하고 현장에서 호흡측정기에 의한 음주측정을 한 결과 혈중알콜농도 0.175%의 측정수치가 나오자 이를 피고인에게 확인시킴과 동시에 운전면허가 취소된다는 사실을 고지한 후 피고인을 교통지도계 사무실로 임의동행을 하여 주취운전자 적발보고서를 작성하고 서명날인을 요구한 사실, 그 때까지 피고인은 위 옥태식에게 위 혈중알콜농도의 측정수치에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 운전면허 취소만은 면하게 하여 달라고 수차례 부탁하면서 위 적발보고서에의 서명날인을 거부한 사실, 그 후에도 피고인은 위 사무실 내에서 화장실 등을 다녀오는 등 자유로운 상태에서 위 옥태식에게 계속하여 운전면허 취소를 운전면허 정지로 바꾸어 달라고 부탁하였으나 위 옥태식이 이에 불응하자 같은 날 02:00경에 이르러 처음으로 위 옥태식에게 호흡측정기에 의한 측정수치에 이의를 제기하면서 혈액채취에 의한 혈중알콜농도 측정을 요구한 사실, 그러자 옥태식은 피고인의 혈액채취 요구가 너무 많은 시간이 지난 상태에서 행하여졌고 더구나 피고인이 음료수 등을 자유롭게 섭취하였다는 등의 이유로 피고인의 위 혈액채취 요구를 거부한 사실을 인정하고, 피고인이 단속경찰관으로부터 주취운전자 적발보고서에 서명날인을 요구받을 때까지는 호흡측정기에 의한 음주측정 결과에 대하여 아무런 이의제기를 하지 않았다가 그로부터 약 1시간 상당이 지난 후에서야 비로소 단속경찰관에게 혈액채취에 의한 혈중알콜농도 측정을 요구하는 것은 정당한 요구시기를 도과한 후에 이루어진 것이라 할 것이고, 따라서 단속경찰관이 위 혈액채취 요구에 응하지 아니한 것은 정당하다고 하여, 호흡측정기에 의한 측정결과 등을 근거로 피고인의 음주운전 사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.
위에서 본 법리를 전제로 하고 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등 상고이유가 내세우는 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 도로교통법 제41조 제2항 / [2] 도로교통법 제41조 제2항 , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대구지법 200 1. 9. 6. 선고 2001노462 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
원심은, 그 채용증거에 의하여 피고인 1이 이 사건 기계직 삼베 수의(壽衣)의 포장상자에 '신토불이(身土不二), 안동삼베' 등의 표시를 하였다는 공소사실을 대체로 인정하면서도, 그와 같은 행위가 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호 (다)목 소정의 허위의 원산지의 표시에 해당하는지의 점에 관하여, 이 사건 기계직 삼베 수의는 중국산 대마 원사를 수입해 와서 피고인 2 주식회사의 안동시 소재 공장에서 이를 가공·제조한 상품인데, 삼베 수의 제품의 특성상 대마 원사의 산지와 품질에 못지 않게 제직 장소와 방법도 중요한 이상 그 제품의 '원산지'를 원재료 생산지인 중국으로 볼 것인지 아니면 가공·제조지인 안동시로 볼 것인지 명확하게 판정하기 어려우므로, 이 사건 기계직 삼베 수의를 중국산이라고 단정할 수는 없고, 따라서 그 삼베 수의가 중국산임을 전제로 피고인 1이 그 포장상자에 국내의 안동시에서 생산되었다는 취지의 '신토불이, 안동삼베'라고 표시한 것을 '허위의 원산지 표지'를 하였다고 평가할 수도 없으며, 달리 피고인이 허위의 원산지 표지를 하였다는 점을 인정할 증거도 없어, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다.
그런데 위 법 제2조 제1호 (다)목에서 '허위의 원산지의 표시'라고 함은 반드시 완성된 상품의 원산지만에 관한 것은 아니고, 거래통념에 비추어 상품 원료의 원산지가 중요한 의미를 가지는 경우에는 그 원료의 원산지를 허위로 표시하는 것도 이에 포함된다고 할 것이고, 한편 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 "...중국에서 삼베 원사인 대마를 수입하여 삼베 수의 등 장제용품을 제조·판매하여 오면서, ...누가 봐도 안동지역에서 생산한 삼베로 만든 수의인 것처럼 원산지를 오인하게 할 우려가 있는 표시를 하여" 부정경쟁행위를 하였다는 것이므로, 수의 자체의 허위 원산지 표시를 문제삼고 있는 것이 아니라, 삼베 원사의 원산지에 대한 허위 표시를 문제삼고 있는 것이라 할 것이다.
원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 중국에서 중국산의 대마를 원료로 한 대마 원사를 수입하여 안동시 소재 자신의 공장에서 기계로 짠 삼베로 만든 수의를 대량 생산하여 농협 등에 납품·판매하였는데, 삼베 수의 제품의 포장상자에 '신토불이(身土不二), 안동삼베 특품(또는 종류에 따라 1품, 2품)', '국내 최초 100% 대마(삼베)사 개발' 등의 표시를 하고, 또한 포장상자 안에는 '안동포 인간문화재 1호'라는 제목하에 경북 무형문화재 1호인 안동포 짜기의 기능보유자 배분영 여사가 삼베를 베틀에서 손으로 짜고 있는 사진을 담은 품질보증서를 넣었고, 한편 안동포는 경북 안동지역에서 재배·수확된 삼(대마)으로 원사를 추출한 후 이를 베틀로 제직하여 수작업으로 만든 삼베로서 품질이 좋은 것으로 일반에 널리 알려져 있다는 것인바, 삼베는 전래적으로 대마를 재배·수확하여 실을 만들고 이를 수직 베틀로 짜는 일련의 생산과정이 특정 지역 내에서 이루어져 왔고, 그러한 지역의 고유한 특성이 반영된 지역명을 삼베의 명칭으로 호칭하는 경우가 많고, 수의 제품은 전통적인 장례용품으로서 외국산보다는 우리 것을 선호하는 경향이 있으며, '身土不二'는 '우리 땅에서 재배·수확된 농산물이 우리 체질에 맞는다.'는 의미를 가진 점을 감안하면, 이 사건 수의 제품의 포장상자에 '身土不二, 안동삼베', '국내 최초 100% 대마(삼베)사 개발' 등의 표시를 하고, 또한 포장상자 안에는 '안동포 인간문화재 1호'에 관한 선전문과 사진이 실린 품질보증서를 넣은 것은 일반 수요자나 거래자로 하여금 이 사건 수의가 안동에서 생산(재배)된 대마(삼)로 만든 삼베 수의인 것처럼 삼베 원사의 원산지를 허위로 표시하여 원산지의 오인을 일으키게 하는 행위로 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인들의 행위가 허위의 원산지 표시에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 범죄사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 이 사건 공소사실을 잘못 해석하고, 법 제2조 제1호 (다)목 소정의 허위의 원산지 표시행위에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아야 할 것이고, 이에 관한 상고는 그 이유가 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (다)목{현행 제2조 제1호 (라)목 참조} / [2] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (다)목{현행 제2조 제1호 (라)목 참조} | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 이종준 외 1인
【원심판결】
서울지법 200 1. 11. 30. 선고 2001노9165 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이란국인으로서 문화관광부장관에게 등록하지 아니하고, 국내에 불법취업할 의사를 가진 이란국인 13인을 모집하여 왕복항공권을 일괄 구입한 다음 이들을 인솔하여 2001. 7. 16. 항공편으로 국내로 입국하면서 이들에게 피고인 소유의 미화를 1인당 1만 내지 2만 $씩 나누어 주어 보따리상으로 위장하는 방법으로 입국심사를 쉽게 통과하도록 하고, 이에 대한 대가로 1인당 200$씩 받은 것을 비롯하여 1999년경부터 같은 방법으로 이란국인 70여명에게 불법입국을 알선하는 등 여행의 편의를 제공하여 일반여행업을 영위하였다는 것이다.
그러나 관광진흥법의 관계 규정을 살펴볼 때, 외국인이나 외국법인이 국내에 사무소나 영업소를 두지 않고, 국내에서 여행객을 모집하지도 않으면서 다만 자국 내에서 자국인들을 대상으로 한국여행상품을 판매하고, 그 여행객들을 인솔하여 국내에 들어와 여행과 관련한 용역과 편의를 제공하였을 뿐이라면, 이러한 경우에는 우리 나라의 관광진흥법이 적용될 여지는 없고, 따라서 이 법에 의한 등록 등의 절차를 거칠 필요가 없다고 보아야 할 것이다.
이와는 달리 피고인에게 관광진흥법에 의하여 문화관광부장관에게 일반여행업 등록을 할 의무가 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 이를 관광진흥법 위반죄로 다스린 원심판결에는 관광진흥법의 해석ㆍ적용을 그르치거나, 외국인의 국외범에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는바(형사소송법 제384조, 제383조 제1호 ), 이는 법률의 해석ㆍ적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기하였고, 검사의 상고가 피고인의 이익을 위하여 제기된 것이 아님이 명백한 경우라 하더라도 마찬가지이다.
그러므로 검사의 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | [1] 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 , 제77조 제1호 / [2] 형사소송법 제383조 제1호 , 제384조 | 형사 |
【원고】
【피고】
주식회사 코리아마그네틱 (소송대리인 변호사 조형섭 외 2인)
【주문】
1. 피고는 원고에게 실용신안 B에 관하여 특허청 1998. 4. 30. 접수 C로 경료된 전용실시권설정등록에 대하여 2001. 7. 13.자 해지를 원인으로 한 말소등록절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 인정 사실
가. 원고는 고안의 명칭을 'D'로 하는 별지 목록 기재 실용신안권(이하 '이 사건 실용신안권'이라 한다)의 권리자로서 1998. 4. 28. 이 사건 실용신안권에 관하여 피고(전용실시권 설정계약 당시의 상호는 주식회사 마그네틱 코리아였으나 1998. 8. 4. 주식회사 코리아 마그네틱으로 상호가 변경되었다)와 사이에 전용실시권 설정계약(이하 '이 사건 설정계약'이라 한다)을 체결하였다.
나. 원고와 피고는 이 사건 설정계약 당시, 전용실시권자인 피고가 원고에게 이 사건 실용신안권에 의한 독점계약물의 판매대가로서 판매분의 5%에 해당하는 실시료를 원고에게 지급하고, 위 실시료를 매월 30일까지 원고에게 송금하며, 송금시에 그 달의 판매실정을 원고에게 보고하도록 정하고, 피고가 위와 같은 사항을 불이행할 때에는 이 사건 설정계약이 자동으로 해지되는 것으로 약정하였다.
다. 피고는 1998. 4. 30. 이 사건 설정계약을 원인으로 하여 이 사건 실용신안권에 관하여 특허청 접수 C로 전용실시권설정등록(이하 '이 사건 설정등록'이라 한다)을 마쳤다.
라. 그러나 피고는 이 사건 설정등록 이후 아래에서 보는 해지통보시까지 3년이 넘는 기간 동안 이 사건 실용신안을 전혀 실시하지 아니하였고, 원고에게 단 한차례도 이 사건 설정계약에서 정한 실시료를 지급한 바 없다.
마. 원고는 2001. 7. 13. 피고의 위와 같은 실시료 지급의무 불이행을 이유로 하여 피고에게 내용증명우편으로 이 사건 설정계약을 해지한다는 취지의 통지를 하였다.
거：다툼 없는 사실 및 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 2, 이 법원의 이천세무서장에 대한 사실조회결과, 변론의 전취지]
2. 판 단
이 사건 설정계약과 같이 실용신안권의 전용실시권자가 실용신안권자와 사이에 향후의 실시실적에 대한 일정한 비율에 따라 실시료를 지급하기로 약정하였을 경우 전용실시권자가 실용신안을 실시하지 않으면 실용신안권자에게 지급되는 실시료가 없게 되어 실용신안권자의 이익을 침해할 우려가 있으므로 위와 같은 경우 전용실시권자는 실용신안을 실시할 의무가 있다 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 실용신안권에 관한 전용실시권을 설정받은 이후 이 사건 실용신안을 전혀 실시하지 아니하여 이 사건 설정계약에서 정한 실시료를 원고에게 지급하지 아니함으로써 실시료 지급의무를 위반한 것이라 할 것이고, 따라서 이를 이유로 한 원고의 2001. 7. 13.자 계약해지 통지에 기하여 이 사건 설정계약은 적법히 해지되었다 할 것이다{가사 피고에게 이 사건 실용신안의 실시의무가 없어 그에 따른 실시료 지급의무가 발생하지 아니하는 것으로 본다 하더라도, 실용신안법 제42조에 의하여 실용신안권에 준용되는 특허법 제100조 제4항은 "전용실시권자는 특허권자의 동의를 얻지 아니하면 그 전용실시권을 목적으로 하는 질권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없다."고 규정하고 있으며, 한편, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증, 갑 제11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 설정계약 이후 원고의 동의 없이 소외 주식회사 마그넷포유에게 이 사건 실용신안의 사용을 허락하여 위 회사에서 이 사건 실용신안을 사용한 제품을 생산해온 사실이 엿보이는바, 피고의 위와 같은 사용허락은 위 실용신안법의 규정을 위반하여 원고의 실용신안권을 침해한 행위라 할 것이므로, 이를 이 사건 설정계약의 해지사유로 한 원고의 2002. 2. 22.자 준비서면의 송달에 의하여 이 사건 설정계약은 해지되었다 할 것이다(피고는, 위 회사에서 당초부터 원고의 허락을 받아 이 사건 실용신안을 사용해온 것이라는 취지로 주장한, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제11호증의 각 기재만으로는 갑 제9호증의 기재에 비추어 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다)}.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 설정등록에 대하여 2001. 7. 13.자 해지를 원인으로 한 말소등록절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.
판사 김선혜(재판장) 고종영 최봉희 | [1] 실용신안법 제37조 , 제42조 , 특허법 제100조 / [2] 실용신안법 제42조 , 특허법 제100조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
대구지법 200 1. 12. 21. 선고 2001노3054 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
가. 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사ㆍ판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 참조).
나. 형법 제283조 제3항에 의하면 같은 조 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 2001. 12. 19. 법률 제6534호로 개정되어 같은 날부터 시행되는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항에 의하면 종전에는 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 경우 같은 조 제3항의 규정의 적용을 배제함으로써 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있던 것이 위 반의사불벌에 관한 형법 규정이 그대로 적용되는 것으로 변경되었음이 분명하고, 한편 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있다고 할 것인데, 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결의 피고인 1에 대한 판시 범죄일람표(Ⅰ) 순번 11, 14, 17, 18번, 피고인 2에 대한 판시 범죄일람표(Ⅱ) 순번 20, 22, 25번의 각 범행(주간에 단순협박한 범행) 및 피고인 1에 대한 범죄일람표(Ⅰ) 순번 8, 9, 10, 13, 15, 16, 19번, 피고인 2에 대한 범죄일람표(Ⅱ) 순번 24번의 각 범행(야간에 단순협박한 범행)의 피해자들의 일부인 피해자 1, 2, 3이 제1심판결 선고 전에 피고인들에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하고 있음을 알 수 있으므로(공판기록 42, 43, 83, 88면 참조), 원심은 이 부분에 대하여는 공소를 기각하였어야 할 것인바, 원심판결이 위 피해자들에 대한 위 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분에 관하여 공소를 기각하지 아니하고 유죄로 인정한 것은 반의사불벌죄에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이다.
2. 위 1항 기재 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 제외한 나머지부분에 관한 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 위 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 제외한 나머지 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 위 1항 기재 피해자들에 대한 피고인들의 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여 공소를 기각하지 아니하고 이를 유죄로 인정한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실 전부를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | [1] 형사소송법 제327조 제6호 , 제364조 / [2] 형법 제283조 제1항 , 제3항 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제4항 , 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 태일 외 6인
【원심판결】
대전고법 200 1. 2. 2. 선고 2000노117 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 변호사법위반의 점에 대하여
가. 법리오해 및 죄형법정주의를 위반한 위법이 있다는 점에 대하여
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라고만 한다) 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하고, 그 대가로서의 보수(이익)를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 받거나 받을 것을 약속한 경우도 포함하며(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결, 2001. 7. 24. 선고 2000도5069 판결 등 참조), 이러한 보수의 지급에 관한 약속은 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니라 할 것이고, 원심이, 그 판시 범죄사실에서, '피고인들은, 검찰 및 법원의 일반직원들, 경찰관과 교도관들, 기타 일부 일반인들(이하 '소개인들'이라 한다)이 변호사에게 법률 사건·사무의 수임을 알선하면 해당 변호사는 그 대가로 변호사 수임료 중 착수금의 일정 비율에 해당하는 돈을 소개 사례비로 지급하는 관행이 있고, 소개인들이 그와 같은 관행에 따라 당연히 소개의 대가로 사례비를 지급받을 것을 기대하고 있는 정을 잘 알면서, 그러한 관행에 편승하여 사례비를 제공하고 법률 사건·사무의 수임을 알선받았다'고 인정한 것은, 그 소개인들과 피고인들 사이에 법률사건의 알선에 대한 대가로서의 금품의 지급에 관한 약속이 묵시적으로 이루어졌음을 인정하는 취지로 보여지므로, 원심이 피고인들의 행위를 법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호에 각 해당하는 것으로 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 죄형법정주의 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다는 점에 대하여
(1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고(대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결 참조), 공소사실의 범행일시가 오기임이 분명한 경우 이를 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것 또한 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87도1801 판결 참조).
원심은, 공소장에는 피고인들은 소개인들이 금품수수를 목적으로 사건을 알선한다는 정을 알면서 그들에게 소개비를 제공하고 법률사건을 알선받기로 마음먹고 그에 따라 법률사건을 알선받아 피고인 1가 이를 수임하고 알선한 자들에게 소개비 명목의 금품을 제공하였다고 되어 있는 것을, 소개인들은 대가로서의 금품을 지급받을 것을 기대하고 법률사건을 알선하고 피고인들은 그 정을 알면서 변호사인 피고인 1가 그 알선받은 사건을 수임함으로써 소개비 명목의 금품지급에 관하여 약속하였다고 인정하는 한편, 공소장과는 달리 그 판시 별지 1.의 순번 169번의 범죄일자를 "1996. 9. 하순"으로, 순번 97번 내지 103번의 소개비란을 각 "미상"으로 인정하였으나, 기록에 의하여 살펴보면 이는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 그 행위태양과 금품지급에 관한 약속이 이루어진 경위를 보다 구체적으로 상세히 특정한 것이거나 또는 단순한 오기 또는 불명확한 점을 바로잡은 것에 지나지 아니할 뿐 아니라, 피고인들은 원심 및 제1심에서 이 부분의 공소사실을 다투었던 터이므로 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고도 할 수 없다. 결국 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심판범위에 관한 법리오해나 불고불리의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심판결의 별지 1.에는 순번 1번 및 5번의 범행을 각 그 전후의 범행과 구분하고 "사무장"란을 공란으로 처리하면서 그 별지의 끝부분에 "사무장의 기재가 없는 사건은 피고인 1가 직접 소개받은 사건이다."라는 설명을 붙임으로써 원심이 위 각 범행을 피고인 1의 단독범행으로 인정한 것으로 오해될 여지가 있기는 하다. 그러나 원심판결의 범죄사실 1.항의 첫머리에는 "피고인 1, 2가 공모하여" 위 각 범행을 저질렀다고 기재되어 있으므로 위 별지의 기재는 단순한 오기임이 명백하다고 할 것이어서 이를 가지고 판결에 영향을 미친 위법에 해당한다거나 불고불리의 원칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
다. 채증법칙 위배, 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다는 점에 대하여
(1) 소개비 수수의 관행에 편승하여 금품수수에 관한 명시적·묵시적 약속이 있었는지 여부에 관하여
원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면, 피고인 1는 1992. 8.경 법률사무소를 개설하여 변호사로 활동하면서 그 사무장인 피고인 2, 3, 공소외인 등과 사이에 소개인들로부터 형사 사건을 소개받고 그 대가로 대전지역에서 관행적으로 수수되는 수임료(착수금)의 약 20%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 한 사실, 이에 따라 피고인들은 종전에 검찰이나 경찰에 재직하면서 또는 다른 변호사 사무실에서 사무장으로 근무하면서 알게 되었거나 수시로 경찰서와 검찰청 등을 방문하는 등으로 알게 된 소개인들과 관계를 지속하면서 이들에게 형사 사건의 소개를 부탁하였고, 이에 응한 소개인들은 자신들이 수사나 재판에 관여한 형사 사건을 통하여 또는 개인적으로 알고 있는 피의자 등에게 피고인 1를 변호인으로 선임할 것을 권유하여 이를 받아들이면 그 사무장인 피고인 등에게 당해 형사 사건의 개략적인 내용·진행상황, 피의자 등의 인적사항을 알려주는 방법으로 자신이 변호인의 선임을 소개하였음을 알려준 사실, 이와 같이 소개받은 의뢰인이 변호사 사무실을 찾아오면 사무장인 피고인 등이 변호사인 피고인 1에게 당해 사건의 내용과 소개인 등을 보고하여 지시받은 수임료에 변호인 선임약정을 하고 피고인 1는 미제사건현황표와 미수금현황표의 소개인란에 소개인의 이름과 직업을 기재한 사실, 그 수임료가 입금되면 피고인 1는 해당 사건에 관여한 사무장에게 수임료의 약 20%에 해당하는 소개비를 정산하여 지급한 다음 위 서류의 비용란에 지급된 소개비를 기재하고, 그 사무장은 소개인의 사무실 또는 약속 장소에서 소개인에게 소개비를 지급한 사실, 이와 같은 방법으로 피고인들은 1994. 2. 하순부터 1997. 9. 하순까지 원심판결의 별지 1. 법률사건수임알선내역표의 기재와 같이 202회에 걸쳐 형사 사건을 소개받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 소개인들이 피고인들에게 형사 사건을 소개함에 있어서 피고인들로부터 그 수임료의 약 20% 가량을 소개비로 지급받기로 하는 명시적이거나 적어도 묵시적인 약속이 있었다고 봄이 상당하다.
그렇다면 피고인들과 소개인들 사이에 이러한 금품수수에 관한 명시적·묵시적인 약속이 있었음을 전제로 하여 원심이 피고인들의 각 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 증거조사하지 않은 증거를 설시하였다는 점에 대하여
제1심에서 서상일, 김현복의 증언이 이루어진 바 없으므로 원심이 증거의 요지란에 "제1심 공판조서 중 위 증인들의 진술기재"를 포함하여 기재한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원심판결이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 원심이 판시한 피고인들의 각 범행을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법에 해당한다고는 할 수 없다.
(3) 각 범행에 관여한 자를 잘못 인정하였다는 점에 대하여
법 제90조 제2호의 죄 또는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄는 변호사 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 법률사무의 취급을 알선하거나 알선받음으로써 성립하는 것이므로 원심이 피고인 1가 피고인 2 등과 공모하여 그 판시의 각 법 위반죄를 저지른 것으로 인정함에 있어 그 공모의 상대방을 일부 잘못 인정하였다고 하더라도, 그것만으로는 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
2. 뇌물공여의 점에 대하여
공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용·직무와 이익제공자와의 관계·쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부·이익의 다과·이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다. 그리고 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 수사를 그 직무로 하는 공무원이 그가 직접 수사하거나 수사하였던 사건의 당사자를 변호사에게 소개하고 그 대가로 돈을 받았다면 그 돈의 수수는 뇌물이라고 전제하고, 그 증거를 종합하여 그 판시와 같이 피고인들이 서로 공모하여 대전검찰청의 일반직원 또는 대전지역의 경찰관들로부터 그들이 취급 중이거나 취급하였던 수사 사건의 수임을 알선받고 그 대가로 돈을 교부한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 각 행위를 뇌물공여죄로 의율·처단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 뇌물공여죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여
법 제90조 제2호 또는 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄는 어느 것이나 변호사 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무의 취급을 알선하거나 알선받음으로써 성립하는 것이고 그 때에 범죄행위가 기수에 이르는 것이고, 형사사건은 피의자 또는 피고인별로 독립된 별개의 사건이므로 변호사 아닌 자가 금품 등을 받을 것을 약속하고 수인의 피의자 또는 피고인에 대한 형사사건의 취급을 알선한 경우에는 그 피의자 또는 피고인별로 법 제90조 제2호 또는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄가 성립하고 그 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음이 원칙이고, 다만 하나의 알선행위만이 있는 경우에 한하여 그 각 죄 상호간에 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있게 되는 것이라고 할 것이다.
그리고 뇌물공여죄는 뇌물을 공여하는 때에 기수에 이르는 것이고, 뇌물을 약속한 후 이를 공여한 경우에는 그 약속은 공여에 흡수되는 것이라고 할 것이므로 변호사 아닌 경찰공무원 등이 그 직무와 관계된 형사사건을 금품을 받을 것을 약속하고 변호사에게 알선한 후 실제로 금품을 받은 경우에는 법 제90조 제2호 또는 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄와 뇌물공여죄가 각각 성립하고 그들 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것이라고 할 것이다.
원심이 하나의 알선행위로 이루어진 수개의 위 변호사법위반죄 상호간과 하나의 알선행위로 이루어진 수개의 뇌물공여죄 상호간을 각각 형법 제40조의 상상적 경합범으로 위 변호사법위반죄와 뇌물공여죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율·처단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) | [1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) / [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(현행 제34조 제3항 참조) , 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) , 제90조 제3호(현행 제109조 제2호 참조) / [3] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [4] 형법 제129조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울지법 200 1. 12. 21. 선고 2001노6447 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아, 피해자는 이 사건 당시 중학교 3학년으로서 만 15세의 어린 나이로 가출 후 이 사건이 발생한 2000. 9.경에 이르러서는 숙식의 해결 등 생활비 조달이 매우 어려운 처지에 놓이게 되어 피고인 또는 원심 공동피고인 등을 만나 함께 잠을 자는 방법으로 숙소를 해결하는 외에는 공원이나 길에서 잠을 자야만 할 정도로 절박한 상황에 처해 있었던 점, 피고인 등은 피해자가 잠잘 곳이 없다는 사정을 미리 알고 있었으며, 특히 피해자로서는 그들의 성교 요구를 거절하면 야간에 그들의 집 또는 여관에서 쫓겨날 것을 두려워하여 어쩔 수 없이 그들과 성교를 하게 되었던 점, 피해자는 이 사건들 이후 피고인 등과 지속적으로 만나거나 특별한 애정관계를 유지하지는 아니하였던 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인 등이 피해자에게 제공한 편의, 즉 숙소의 제공과 기타 차비 명목의 금전 교부 등은 피고인 등과 피해자 사이의 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대비용의 부담으로 볼 수는 없고, 피고인 등이 피해자에게 성교의 대가로 제공한 것이라고 인정함이 상당하다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 청소년의성보호에관한법률 제5조 위반죄로 다스리고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 피고인 2와 피고인 3은 모두 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고, 또 상고장에 상고이유의 기재도 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | 청소년의성보호에관한법률 제5조 | 형사 |
【피고인】
【변호인】
변호사 김승희
【주문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 중 64일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다.
【이유】
범죄사실
피고인은 1991. 3. 중순 일자불상경 대구 남구 이천동 소재 피고인의 집에서 공소외 1로부터 그가 그 무렵 절취하여 온 아사히 펜탁스 카메라 1대, 받침대 1개, 전등 1개, 필터 1개, 가방 1개 등을 보관하여 달라는 부탁을 받고 그것이 장물인 정을 알면서 이를 교부받아 피고인의 집에 감춰두어 장물을 보관한 것을 비롯하여 그 때부터 1992. 8. 13.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 공소외 1로부터 그가 절취하여 온 같은 표 기재 각 물건을 보관하여 달라는 부탁을 받고 그것이 장물인 정을 알면서 이를 각 교부받아 피고인의 집에 감춰두어 각 장물을 보관하였다.
증거의 요지
1. 피고인이 이 법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 1이 작성한 자술서 중 판시사실에 일부 부합하는 기재
1. 사법경찰관사무취급 작성의 서흥수, 이무생, 채수자, 김태수, 정운상, 김석희에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관사무취급 작성의 각 압수조서(수사기록 제25쪽, 제31쪽) 중 판시사실에 부합하는 각 기재
1. 수사기록에 편철된 각 전당물대장(제77쪽, 제124쪽) 중 판시사실에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1. 해당 법조 및 형종의 선택：각 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제362조 제1항(각 징역형 선택)
1. 경합범 가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 가장 무거운 판시 1992. 8. 13.자 장물보관죄에 정한 형에 가중)
1. 미결구금일수 산입： 형법 제57조
1. 집행유예： 형법 제62조 제1항 (1회의 벌금 전과를 제외하고 금고 이상의 실형을 받은 전과가 없는 점, 피해가 대부분 회복된 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작)
무죄부분
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(장물)의 점의 요지는, 피고인이 상습으로 판시 범죄사실 기재와 같이 공소외 1로부터 그가 절취한 물건들의 보관을 부탁받고 그것이 장물인 정을 알면서 이를 교부받아 보관하였다는 것이므로, 이에 관하여 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제4항에서 규정한 상습장물보관죄란 장물보관의 습벽이 있는 자가 그 범행을 저지른 경우를 가리킨다고 할 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 단기간 내에 8회에 걸쳐 반복하여 이 사건 장물들을 보관하기는 하였으나, 그 이전에 장물과 관련된 아무런 전과가 없고, 자신과 동거하는 공소외 1이 절취한 이 사건 장물들을 그의 부탁을 받고 그 장물인 정을 미필적으로 인식한 채로 보관하였을 뿐으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 장물보관 범행이 그 습벽의 발로에 기한 것이라고 단정하기는 어렵고 달리 그 상습성을 인정할 만한 자료가 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 각 장물보관죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 각 장물보관죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이내주(재판장) 황순교 이헌영 | [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제4항 , 형법 제362조 제1항 , 제363조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
한밭 법무법인 담당변호사 명을식
【원심판결】
대전지법 2001. 11. 23. 선고 2001고합199 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 179일을 위 형에 산입한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 이 사건 범행을 저지른 바 없다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 이 사건 화재가 방화인지에 관하여
먼저 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 검토해 볼 때, 이 사건 화재는 우연한 화재가 아니라 누군가가 식당 건물 뒷마당에 있던 가정용 엘피지 가스통 2개를 위 식당 1층 홀에 옮겨놓고 그 밸브를 열어 가스를 유출시킨 뒤, 위 식당 지하 바닥 서너 군데 및 식당 밖의 창고 및 야적장 등에 시너를 뿌리고 불상의 도구로 불을 붙여 저지른 방화임은 의심의 여지가 없어 보인다(수사기록 제55쪽 내지 제87쪽의 국립과학수사연구소의 감정결과회보 및 수사기록 제88쪽 내지 제107쪽의 화재원인조사서, 수사기록 제42쪽 내지 제46쪽의 신영길에 대한 경찰진술조서 등 각 참조).
나. 증거관계에 대한 검토
따라서 이 사건의 유일한 쟁점은 과연 피고인이 이 사건 방화를 저지른 범인인지 여부에 한정되는바, 다음에서는 이와 관련하여 기록에 나타난 증거들을 검토해 보기로 한다.
(1)목격자 송재현, 최진영, 김기용의 각 진술：이들은 피고인과 아무런 이해관계 없는 제3자로서 발화 당시 현장에서 범인이라고 추정되는 사람을 목격한 증인들이므로 그 진술은 유력한 증거가 된다.
(가)김기용의 진술(수사기록 제190쪽 내지 제198쪽, 제758쪽 내지 제762쪽, 원심 증언)：위 김기용은 당일 대리운전을 위하여 용두동에 갔다가 호출한 손님이 없어 되돌아오는 길에 화재가 나는 현장을 보았다. 고개를 내려오는데 창문에 불빛이 보여 처음에는 자동차 전조등 불빛인 줄 알았는데 갑자기 확 하고 불이 크게 번져 식당 건너편 길가에 주차시키고 차에서 내려 불이 난 곳으로 걸어가며 119에 신고를 하는데 식당 주차장에서 흰색 프린스 승용차가 나오더니 빠른 속력으로 도주하였다. 차량이 흰색 프린스인 것은 확인을 하였으나 차량번호나 운전자의 인상착의는 보지 못하였다.
(나) 송재현, 최진영의 진술(송재현은 수사기록 제33쪽 내지 제37쪽, 제129쪽 내지 제134쪽, 제698쪽 내지 제702쪽, 원심 증언, 최진영은 수사기록 제38쪽 내지 제41쪽, 원심 증언)：이들은 친구 사이로 같은 친구인 지근길과 함께 '세븐나이'라는 호프집에서 술을 마시고 세명이 같이 송재현의 집으로 가기 위해 걸어가던 중 식당 건물에서 연기가 나는 것을 보고 쳐다보았던바, 범인이라고 추정되는 사람이 식당 안에서 달려나와 주차장으로 가더니 흰색 프린스 승용차를 타고 도주하는 것을 보았다. 범인의 인상착의에 관하여는 송재현은 40∼50대의 남자로 키는 170cm 정도, 작고 뚱뚱한 체격, 상의는 흰색 계통의 티셔츠, 하의는 어두운 색 계통의 바지를 입고 있었다고 진술하고, 최진영은 30대 전후반의 남자로 상의는 흰색 계통의 티셔츠, 하의는 검은색 계통의 바지를 입고 있었지만 그 이외의 것은 거리가 멀어서 자세히 보지 못하였다고 진술하였다. 차량에 관하여는 최진영은 흰색 프린스인 것은 맞지만 번호판은 보지 못하였다고 진술하고, 송재현은 흰색 프린스인 것이 맞고 자신이 번호판을 보려 하였으나 앞번호판은 차량의 전조등 불빛 때문에 못 보았고 뒷번호판의 번호가 "6"자로 시작하는 것을 보았다고 진술하였다(기록에 따르면 송재현의 시력이 좌 2.0, 우 1.5이기 때문에 최진영보다 더 잘 볼 수 있었을 듯 하다). 두 사람 모두 원심 법정에서 피고인이 그 당시 그들이 목격한 범인인지 여부에 관하여 확실히 알 수 없다고 진술하였다.
(다)판단：위 목격자들의 진술을 종합하면, 이 사건 방화를 저지른 범인이 당시 이들이 목격한 "차량번호가 6으로 시작되는 흰색 프린스를 운전하는 남자"라고 인정하는 데는 큰 어려움이 없어 보인다. 한편, 피고인은 이 사건 발생 당시 만 49세로 키는 160cm, 비교적 작고 뚱뚱한 체격이며 흰색 프린스 승용차를 운전하고 있었는바, 인상착의나 차량의 특징 등이 위 목격자들의 진술에 부합되는 점이 있다.
(2) 피고인의 누나인 공소외 1(수사기록 제27쪽 내지 제32쪽, 제297쪽 내지 제334쪽, 제538쪽 내지 제562쪽, 제564쪽 내지 제568쪽, 제740쪽 내지 제757쪽), 피고인의 딸인 공소외 2(수사기록 제336쪽 내지 제352쪽), 식당 종업원인 김영관(수사기록 제160쪽 내지 제188쪽, 원심 증언), 오선순(수사기록 제116쪽 내지 제128쪽, 제772쪽 내지 제776쪽), 최미숙(수사기록 제219쪽 내지 제231쪽), 전영자(수사기록 제238쪽 내지 제248쪽), 원유명(수사기록 제23쪽 내지 제26쪽, 제202쪽 내지 제217쪽)의 각 진술：이들의 진술을 종합해 보면 두 가지 점에서 의미를 부여할 수 있다.
(가)이 사건 화재 발생 당시 위 식당의 운영이 극히 부진했다는 점：이들의 진술에서 알 수 있는 사실은 이 사건 화재 당시 피고인이 운영하던 위 식당이 광우병과 구제역 파동으로 말미암아 그 운영이 극히 부진하여 거래처에 일부 외상대금이 밀려 있었고, 일부 종업원에 대하여는 임금도 체불하고 있었다는 것인바, 이같은 피고인의 경제적 사정은 후술하는 토지주와의 분쟁으로 이 사건 식당 건물이 철거될 형편에 처해 있었다는 사실과 결부되어 피고인이 범인이라고 가정할 경우 이 사건 범행의 동기를 설명해 주는 정황증거가 될 수 있다.
(나)범인은 아마도 식당 내부 사정을 잘 아는 자일 것이라는 점：더욱 주목할 사실은 이들의 진술과 앞서 본 국립과학수사연구소의 감정결과회보를 종합해 보면 범인은 아마도 식당 내부 사정을 잘 아는 자일 것이라는 추론이 가능하다는 점이다. 즉, 이 사건 식당 건물에는 평소에는 피고인이 1층 홀에서, 공소외 1과 피고인의 자녀들이 2층 살림집에서 각 상주하고 있어서 외부인으로서는 이들의 눈에 띄지 않고 범행을 저지르기 어려웠는데, 사건 당일에는 우연히도 피고인은 애인인 공소외 3을 만나서 그녀가 거주하는 여관 207호실에서 잠을 잤다는 것이고, 피고인의 누나인 공소외 1과 피고인의 딸인 공소외 2는 갑천교회에 철야예배를 보러 갔으며(철야예배는 매일 있는 것이 아니라 매주 금요일에만 있는 것으로 되어 있다), 피고인의 아들인 공소외 4는 대천으로 엠티(M.T.)를 갔다는 것이므로, 범인은 내부인이거나 만약 외부인이라면 위와 같이 사건 당일 이 사건 건물에 아무도 없다는 사정을 알 수 있는 사람일 것이라는 점이다. 또한 범행 수법으로 보아도 범인은 가스통이 식당 뒷마당에 위치해 있고, 위 식당 정문은 잠겨 있으나 뒷문은 평소에 잠궈두지 않아 힘껏 밀면 열린다는 사정을 알고 있는 사람일 가능성이 있고, 게다가 사건 당일에는 이 사건 건물에 비록 사람은 없었으나 피고인이 키우는 송아지만한 개가 있었는데 개가 짖는 소리를 들었다는 진술을 기록에서 찾아볼 수 없는 점 등도 범인이 내부 사정을 잘 아는 사람일 가능성을 뒷받침한다. 따라서 이 점 역시 피고인에게 불리한 정황이 된다.
(3)윤재철의 진술(수사기록 제481쪽 내지 제486쪽, 제764쪽 내지 제768쪽)：위 윤재철은 토지주의 대리인으로서 그의 진술과 수사기록 제254쪽에 편철된 건축물철거명령 사본, 수사기록 제261쪽 내지 제272쪽에 편철된 공소외 1에 대한 건축법위반 피의사건기록 사본, 수사기록 제487쪽 내지 제489쪽에 편철된 준비서면 사본 등을 종합해 보면, 피고인과 공소외 1은 토지주 옹장우로부터 이 사건 건물이 위치한 대지를 임차한 후 그들의 전재산을 투자하여 위 식당 건물을 지었는데, 위 옹장우의 승낙 없이 임의로 건축허가신청을 받고 건축하였다가 위 옹장우와 분쟁이 생겨 결국 건축허가가 취소되고 2000. 11. 30.경 대전 중구청장으로부터 건물철거명령을 받았을 뿐만 아니라, 위 옹장우는 2001. 3. 15. 위 식당 건물 명의자인 공소외 1을 상대로 대전지방법원에 건물철거 및 대지인도를 구하는 민사소송을 제기하여 피고인으로서는 위 옹장우와 원만하게 합의하지 못할 경우 이 사건 건물을 철거당할 형편에 처해 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 화재 당시 피고인의 식당 영업이 극히 부진한 사정과 결부되어 피고인이 범인이라고 가정할 경우 이 사건 범행의 동기를 설명해 주는 정황증거가 될 수 있다.
(4)권선필의 진술(수사기록 제447쪽 내지 제453쪽, 제694쪽 내지 제697쪽, 원심 증언)：위 권선필은 페인트대리점을 운영하는 사람으로 화재 발생 3일 전에 피고인에게 시너를 5통 판매한 사실이 있다고 진술하였는바, 이 사건 초기에는 종업원들이 피고인의 식당에서는 시너를 사용하지 않는다고 진술함으로써 피고인이 평소에 식당에서 사용하지도 않는 시너를 화재 발생 3일 전에 5통이나 구입하였다는 사실이 피고인이 범인임을 추단할 수 있는 강력한 정황으로 작용하였으나, 그 후 피고인이 연료값을 아끼기 위하여 자신의 프린스 승용차 등에 시너를 연료로 사용하여 왔다고 진술하고 종업원들도 진술을 바꾸어 이를 뒷받침함으로써 위 권선필의 진술은 피고인이 범인인지 여부를 판단하는 데 있어서는 그다지 큰 역할을 할 수 없게 되었다.
(5)피고인의 알리바이：형사재판에 있어서 피고인이 주장하는 알리바이가 사실과 다르다는 점이 밝혀졌다는 것만으로 피고인에게 유죄가 입증되었다고 판단할 수는 없지만, 이 사건과 같이 간접증거 또는 정황증거만으로 피고인의 유·무죄를 판단해야 하는 사건에 있어서는 피고인이 주장하는 알리바이가 진실인지 거짓인지 여부는 실체 판단에서 무척 중요한 역할을 한다고 볼 수 있다.
(가) 피고인의 진술(경찰, 검찰, 원심, 당심에 이르기까지 비교적 일관되게 진술함)：사건 전날인 금요일에 애인인 공소외 3이 운영하는 호프집에서 조명 다는 일을 도와준 후 저녁에 공소외 3, 임순희(용석이 엄마라고 불리는 사람), 박점순( 공소외 3이 묵고 있는 여관 주인) 등과 맥주를 마셨다. 그러다가 박점순이 먼저 일어나고, 피고인도 저녁 11시경에 먼저 나왔는데 몹시 취한 상태였고, 바로 여관 207호실에 들어가서 잠을 잤다. 그 후 새벽 2시경 공소외 3이 방에 들어와서 할 말이 있다고 하기에 다시 위 호프집으로 나가서 공소외 3과 대화를 나누었다. 대화의 내용은 공소외 3이 전에 만났던 이철규라는 남자에 관한 것이었다. 따라서 피고인은 화재가 발생한 새벽 01:54경에는 여관 207호실에서 잠을 자고 있었다.
(나) 공소외 3의 진술(수사기록 제429쪽 내지 제435쪽, 제436쪽 내지 제440쪽, 제441쪽 내지 제446쪽, 제734쪽 내지 제739쪽, 원심 증언)： 공소외 3은 피고인과 1년 넘게 애인 관계를 유지해 오는 여자로 피고인이 주장하는 위 알리바이와 대체로 부합하는 진술을 하였다. 다만, 피고인이 저녁 11시경에 먼저 나갔을 당시 피고인은 별로 취하지 않은 상태였다고 진술하고 있는 점이 피고인의 진술과 다르다. 또 한 가지 중요한 부분은 공소외 3이 새벽 2시경에 여관으로 들어가면서 "여관 카운터에 있던 박점순에게 '언니, 나여'라고 말을 하고 카운터 문을 열고 문턱에 앉아 위 박점순과 그날 제가 운영하는 호프집에 전에 사귀던 이철규라는 사람이 찾아온 얘기를 짧게 하고 올라갔다(수사기록 제442쪽)."고 진술하고 있는 점이다. 그러나 이는 아래에서 보는 박점순의 진술과 명백히 상반되는 것으로서 피고인의 알리바이의 진실성 여부를 의심하게 하는 중요한 부분이다(피고인은 자신의 알리바이 주장이 아래에서 보는 박점순의 진술과 배치되자 원심 및 당심에서 그 당시 박점순이 잠을 자고 있었기에 피고인이 여관에 들어가는 것이나 공소외 3이 '언니, 나여' 하는 인사말을 듣지 못했을 것이라는 취지로 변소하고 있으나, 공소외 3의 수사기관에서의 진술은 단순히 인사만 하였다는 것이 아니라 위와 같이 카운터 문을 열고 들어가서 위 박점순과 이철규에 관해 직접 대화를 나누었다는 것이므로 위 변명은 쉽게 받아들이기 어렵다).
(다)박점순의 진술(수사기록 제454쪽 내지 제458쪽, 제688쪽 내지 제693쪽)：위 박점순은 여관을 운영하는 여자인데, 피고인의 알리바이에 관하여 피고인과 공소외 3과 배치되는 진술을 하고 있다. 즉, 위 박점순은 당시 피고인, 공소외 3 등과 호프집에서 술을 마시다가 저녁 10시경 먼저 일어나서 여관으로 돌아온 후 밤 12시경에야 잠이 들었는데 잠이 들 때까지 피고인이 들어오는 것을 보지 못했으며, 새벽 2시경에 공소외 3이 들어오는 것도 보지 못하였고, 그녀와 이철규에 관해 대화를 나눈 사실도 없다고 진술했다. 또한, 자신이 들어올 때는 피고인의 흰색 프린스 차량이 여관 주차장에 주차되어 있었는데 그 다음날 아침에 보니 위 차량이 위 호프집에 주차되어 있었다고 진술했다. 이는 피고인의 알리바이를 배척하는 증거가 될 뿐 아니라 나아가 피고인이 이 사건 범행 시간대에 피고인의 승용차를 운행한 사실을 추단할 수 있게 함으로써 피고인이 범인일 가능성을 한층 높일 수 있는 증거가 된다(피고인은 차량의 주차 위치가 바뀌었다는 위 박점순의 진술에 대하여 수사기관에서는 당일 차량을 운행한 사실이 없다고 부인하였으나, 당심 항소이유서에서는 "밤 11시경까지 술을 먹었기에 주차장에 세워 놓았던 제 차를 꺼내어 평상시에 주차하는 공소외 3의 가게 옆에 주차해 놓고 여관으로 들어갔습니다(당심 항소이유서 두 번째 장)."라고 썼는바, 그 이유에 관하여 피고인은 토요일 오후면 위 여관 주차장이 복잡해지기 때문에 미리 차를 빼놓은 것이라고 변명하나, 당시 술에 몹시 취해 있었다는 피고인의 주장을 생각해 보면 다음날 아침에 빼놓으면 될 차를 왜 하필이면 술에 취한 상태에서 빼놓았다는 건지 잘 납득이 가지 아니한다).
(6) 피고인의 사건 이후의 행적：또한, 피고인이 범인이 아니라면 이 사건 화재로 말미암아 자신의 전재산을 잃게 된 피고인의 입장에서는 당연히 화재가 났다는 연락을 받는 즉시 현장에 달려가 피해상황을 확인하는 것이 사리에 맞고, 더구나 이 사건에서와 같이 누군가의 방화로 인한 화재임이 분명한 경우, 피고인이 피해자라면 수사기관의 수사진행상황에 관심을 갖고 이에 적극 협력하면서 범인을 잡을 수 있도록 하였어야 할 것이다. 그러나 기록에 따르면, 피고인은 사건 당일 새벽 3시경 피고인의 누나인 공소외 1로부터 휴대폰을 통해 식당 건물에 화재가 났다는 말을 듣고서도 그 즉시 현장에 가지 아니하고 공소외 3과 택시를 타고 공소외 1이 치료를 받고 있는 선병원 응급실로 찾아갔으며(설사 그 당시에는 공소외 1의 상태가 염려되어 병원을 먼저 갔다고 이해할지라도, 병원에서 공소외 1의 상태가 별다른 이상이 없다는 사실을 확인한 다음에는 바로 현장을 찾았어야 할 것이다), 화재 발생 다음날에는 공소외 1의 생일파티를 하였고, 그 후에도 화재현장에는 한번도 나타나지 않았을 뿐만 아니라, 수사기관에서 계속하여 피고인의 소재를 탐문하고 있었음에도 자신의 연락처조차 알려주지 아니하면서 한동안 수사기관에 출두하지 아니하고, 수사기관에 화재원인 및 처리경과 등에 관하여 문의한 바도 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이는 경험칙상 피고인이 단지 이 사건 화재의 피해자일 뿐이라면 쉽게 수긍할 수 없는 행동양식이다.
다. 소 결
(1)무릇 형사재판에 있어서 범죄의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 할지라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 그러나 그와 같은 증명은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고, 논리와 경험칙에 합치되는 한 간접증거로도 할 수 있으며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못할지라도 전체 증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면, 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있는 것이다.
(2)돌이켜 이 사건을 보건대, 이 사건에서는 비록 단독으로 피고인에게 유죄를 인정할 만한 증명력을 가진 직접증거는 없다고 하겠으나, 앞서 검토한 증거들에 의하여 인정되는 여러 가지 사실들, 즉 이 사건 화재는 단순한 실화가 아니라 누군가가 저지른 방화인 점, 그 범인은 차량번호가 6으로 시작되는 흰색 프린스 승용차를 운전하는 남자라는 점, 범행 수법이나 범행 당일의 피고인 및 그 가족들의 행적에 비추어 보아 범인은 내부인이거나 만약 외부인이라면 식당 내부 사정에 아주 정통한 사람이라는 점, 피고인은 당시 식당 운영이 극히 부진하고 전재산을 투자하여 건축한 건물이 철거될 형편에 처해 있었는바, 마침 이 사건 건물을 건축하면서 엘지화재해상보험 주식회사와 피고인의 누나인 공소외 1을 보험계약자 및 수익자로 하여 보험금 6억 원의 보험계약을 체결한 상태였으므로, 이 사건 건물에 화재가 발생하여 위 보험금을 수령하게 되면 위와 같이 경제적으로 곤궁한 처지를 일시에 벗어날 수 있는 점에서 이 사건 범행을 저지를 수 있는 충분한 동기를 가지고 있었던 점, 피고인의 알리바이가 석연치 아니한 점, 이 사건 화재로 피고인의 전재산이 소실되었음에도 정작 당사자인 피고인은 화재 발생 이후 현장에 한 번도 나타나지 아니하였고, 그 후 수사기관에서 계속하여 피고인의 소재를 탐문하였음에도 한동안 수사기관에 출두하지 아니하였을 뿐만 아니라 수사기관에 화재원인 및 처리경과 등에 관하여 문의한 사실도 없는 점, 피고인의 인상착의가 목격자들이 본 당시 범인의 인상착의와 비슷하고, 피고인이 운전하는 차량이 흰색 프린스 승용차로 목격자들이 본 범행 당시 차량의 특징과 부합하며, 게다가 사건 당일 밤에 피고인이 위 승용차를 운전하였을 것으로 추단되는 사정이 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 있다고는 보이지 아니한다.
(3) 따라서 피고인의 항소이유는 이유 없다.
3. 직권판단
가. 다만, 직권으로 살피건대, 당심에서 제출된 검찰주사보 김종현 작성의 수사보고서(확정일자 확인)의 기재에 따르면, 피고인은 2001. 6. 21. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 500,000원을 선고받아 위 판결이 같은 달 29. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인에 대한 이 사건 판시 각 죄는 이미 확정된 위 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있음에도 불구하고 원심은 법령을 적용함에 있어서 이를 간과하였으니, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
나. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 2001. 6. 21. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 벌금 500,000원을 선고받아 같은 달 29. 위 판결이 확정된 자인바, 1999.경 대전 중구 용두동 188 소재 옹장우 소유의 대지를 임차하여 그 위에 건물을 짓고 식당을 경영하여 오던 중, 2000. 6.경 위 건물이 화재로 전소되자 보험회사로부터 보험금 약 2억 원을 지급받아 같은 해 7.경 다시 위 대지에 건평 200평 크기의 지하 1층, 지상 2층 슬래브 건물을 건축하여 같은 상호로 식당을 계속 경영하였으나, 광우병과 구제역 파동 등으로 식당 영업이 극히 부진한 데다가 토지주인 위 옹장우의 승낙을 받지 않고 임의로 건물을 신축하였다는 이유로 같은 해 11. 30.경 대전 중구청장으로부터 건물철거명령을 받는 한편, 2001. 3. 15.경 위 옹장우로부터 건물철거 및 대지인도를 구하는 소송을 제기당하여 위 건물을 철거해야 할 형편에 처하게 되자, 마침 위 건물이 엘지화재해상보험 주식회사에 보험계약자 및 수익자는 피고인의 누나인 공소외 1, 보험금은 6억 원으로 한 '무배당들면안심종합Ⅱ보험'에 가입되어 있음을 기화로 위 건물을 방화한 후 이를 숨긴 채 보험금을 청구하여 이를 편취하기로 마음먹고, 공소외 1과 공모하여,
1. 2001. 3. 24. 01:54경 위 식당 건물에서, 피고인은 식당 뒷마당에 있던 가정용 엘피지 가스통 2개를 위 식당 1층 홀에 옮겨놓고 그 밸브를 열어 가스를 유출시킨 뒤, 위 식당 지하 바닥 서너 군데 및 식당 밖의 창고 및 야적장 등에 시너를 뿌리고 불상의 도구로 불을 붙여 그 불길이 위 식당 건물 전체에 번지게 하여 피고인의 자녀인 공소외 2, 공소외 5 등이 함께 주거로 사용하는 위 건물을 모두 태워 이를 소훼하고,
2. 같은 해 4. 18.경 대전 중구 대흥동 소재 피해자 엘지화재해상보험 주식회사 대전지점 고객센타 사무실에서, 피고인은 공소외 1과 함께 찾아가 전항과 같이 피고인이 고의로 방화를 하였음에도 그 사실을 숨긴 채 위 고객센타 재물보상 담당 직원인 김병우에게 보험금 청구서를 작성 제출하여 화재보험금 6억 원을 교부받아 이를 편취하려 하였으나, 화재원인을 의심한 피해회사로부터 위 보험금 지급을 거절당하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
증거의 요지
"검찰주사보 김종현 작성의 수사보고서(확정일자 확인)"를 추가하는 이외에는 원심판결의 해당란에 기재된 바와 같다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제164조 제1항, 제352조, 제347조 제1항, 제30조
1. 형의 선택
판시 현주건조물방화죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 사기미수죄에 대하여는 징역형을 각 선택
1. 경합범의 처리
가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정한다)
나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제50조(형이 더 무거운 판시 현주건조물방화죄의 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
판사 민일영(재판장) 금덕희 김하늘 | [1] 형법 제164조 , 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인들 및 검사
【변호인】
변호사 이원배 외 1인
【원심판결】
광주지법 2001. 11. 22. 선고 2000고합490, 2000고합498, 2001고합244 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 판시 제1의 가, 나 죄에 대하여 징역 1년 4월에, 판시 제3의 죄에 대하여 징역 2월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 180일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.
검사의 피고인 1에 대한 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 항소이유
(1) 사실오인 및 법리오해
(가) 피고인들의 배임에 관하여
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 제1항의 배임의 점에 관하여 아래와 같은 사유가 있음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 제1항의 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 소정의 배임죄로 의율하였으니 여기에는 사실을 오인하고 법리를 오해하였으며 판단을 유탈한 위법이 있다.
① 피고인 1은 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 피해자 공소외 1 에게 손해를 가한다는 의사가 없었다.
②피해자가 광주지방법원 96머19652 사해행위취소등 사건의 조정조항 내용에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 나머지 채무에 대한 기한의 이익을 상실하고 이행기가 도래하여 피고인 1은 이 사건 부동산의 환가를 위하여 본등기를 경료함으로써 확정적으로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 것이므로 위 피고인의 처 공소외 2 명의의 가등기에 기한 본등기는 약한 의미의 양도담보가 아니어서 그 후 피고인 2에게 가등기를 설정한 행위는 배임죄가 되지 아니한다.
③ 피고인 1은 담보목적물인 이 사건 부동산을 환가하기 위하여 자신이 피고인 2에 대하여 부담하고 있던 금 2억 3천만 원의 채무 원리금을 포함하여 금 4억 원에 이 사건 부동산을 매도하고 가등기를 설정해 준 것으로 피고인들이 공모하여 공소외 1로 하여금 이 사건 부동산의 소유권을 환원받지 못하게 할 목적으로 이 사건 가등기를 설정한 것이 아니며, 나아가 위 가등기 설정행위로 인하여 피해자의 피고인 1에 대한 피담보채무는 위 매매대금만큼 감소하고 피고인 1의 나머지 채무는 무담보가 된 것이므로 피고인 1은 이 사건 부동산 가액 상당의 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 수 없다.
④가사 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 부동산을 처분하고 피고인 2 명의의 가등기를 경료한 것이 통정허위표시에 해당한다 해도 이는 피해자에 대한 관계에서 무효이고 손해 발행의 위험이 없어 배임죄를 구성하지 아니한다.
⑤피고인들은 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당한다.
(나) 피고인들의 사기미수에 관하여
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 제2항의 사기미수의 점에 관하여 아래와 같은 사유가 있음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 제2항의 공소사실을 소송사기미수의 유죄로 인정하였으니 여기에는 사실을 오인하고 법리를 오해하였으며 판단을 유탈한 위법이 있다.
① 피고인 1은 조정조항에 의한 양도담보의 법리를 오해하여 이 사건 부동산에 관한 공소외 2 명의의 가등기에 기하여 본등기를 경료하면 소유권을 취득한 것으로 믿고 토지인도소송을 제기한 것이므로 법원을 기망한다는 인식이 없었다.
② 피고인 1은 이 사건 부동산에 관한 담보권의 실행을 위하여 피해자에게 이 사건 부동산의 인도를 구할 수 있는 것이므로 이 사건 부동산에 대한 점유이익을 편취하려는 범의가 없었다.
③피고인들의 행위는 사기의 구성요건에 해당하지 아니하고 위법성도 없음은 물론 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당한다.
(다) 피고인 1의 위증에 관하여
피고인 1의 증언 내용은 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 기억에 반한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 위 피고인의 증언이 위증이라고 인정하였으니 원심판결에는 위증의 범의에 관한 심리미진과 위증의 법리를 오해한 위법이 있다.
(라) 피고인 2의 위증에 관하여
① 위 피고인은 2000. 1. 18. 광주고등법원 법정에서 증언할 당시 변한규가 1991. 7. 26. 소를 제기한 사실을 알고 있었으므로 위 피고인의 증언 내용은 자신의 기억에 반한 허위의 공술이 아니고, ② 위 피고인의 위증의 공소사실을 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 위 피고인의 위증의 점을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인 1은 피해자로부터 채권을 변제받지 못한 점을 비롯하여, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 피고인들의 전과, 피해자와의 관계 등 여러 가지 사정을 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사의 항소이유
(1) 사실오인
피고인 1은 차용금증서의 변조자가 공소외 1이 아니라는 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고, 원심은 이 부분의 공소사실에 부합하는 참고인들의 진술을 합리적인 근거 없이 배척한 후 이 부분 공소사실을 무죄로 인정함으로써 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하게 하여 사실을 오인한 위법이 있다.
(2) 양형부당
이 사건 범행의 동기, 피해액 등에 비추어 볼 때, 피고인 1에 대한 유죄부분에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
(1)본등기를 함으로써 소유권을 취득하여 배임죄가 성립되지 아니한다는 주장에 대하여
채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 등 참조), 이 사건 부동산에 관한 공소외 2 명의의 가등기에 기한 본등기는 정산절차가 필요한 약한 의미의 양도담보라 할 것이고, 피해자와 사이에 피해자가 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 이 사건 부동산의 소유권이 확정적으로 귀속된다는 명시적 특약이 없는 이 건에 있어서 피고인 1이 이 사건 부동산에 관한 정산절차를 거치기 이전에 피고인 2에게 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정한 행위는 배임죄를 구성한다 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고인 2에게 이 사건 부동산에 관한 가등기를 경료함으로써 피고인 1이 이익을 얻거나 피해자에게 손해를 가한 것이 없다는 주장에 대하여
배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경 우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 담보권을 실행하여 정산절차를 거치기 전에는 채무자가 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 피고인 1이 이 사건 부동산에 관한 정산절차를 거치지 아니한 채 피고인 2에게 가등기를 설정하여 주었다면 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되어 배임죄가 성립한다 할 것이므로( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 등 참조), 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
(3)이 사건 가등기는 통정허위표시로서 무효이므로 배임죄를 구성하지 않는다는 주장에 대하여
배임죄에 있어서 배임행위는 법률상 유효할 것을 요하지 아니하므로, 비록 피고인 2에게 이 사건 부동산에 대한 가등기설정 행위가 통정허위표시로서 법률상 무효라고 하더라도 이로 인하여 피해자에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다고 할 것이어서, 피고인들의 위 주장 역시 이유 없다.
(4) 법률착오 주장에 대하여
피고인들이 자신들의 이 사건 배임 및 사기미수 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 사유를 발견할 수 없으므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
(5)피고인들이 공모하여 공소외 1 등이 이 사건 부동산의 소유권을 환원받지 못하게 할 목적으로 위 부동산에 관하여 피고인 2 명의의 가등기를 경료한 것이 아니라는 주장, 피고인 1은 피해자에게 손해를 가한다는 의사가 없었고, 법원을 기망한다는 인식이 없었으며 이 사건 부동산에 대한 점유이익을 편취한다는 범의가 없었다는 주장, 피고인들의 행위는 사기의 구성요건에 해당하지 아니하고 위법성이 없다는 주장에 대하여
기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인들에게 당시 이 사건 배임의 범의 및 손해발생에 대한 인식이 있었고, 토지인도소송의 제기로 법원을 기망한다는 인식 및 이 사건 부동산에 대한 점유이익 편취의 범의가 있었음은 물론, 이 사건 배임 및 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
(6) 피고인 1, 피고인 2의 위증에 대하여
기록상의 증거들에 의하면, 피고인들의 각 위증의 점에 대한 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
원심판결에 의하면, 원심은 ① 피고인 1 작성의 1992. 4. 17.자 차용금증서 하단에 '공소외 3 귀하'라는 문구를 기재한 사람이 공소외 4라는 취지에 부합하는 선일인영필적지문감정원 작성의 필적감정서 사본의 증거능력을 배척하고, 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 법정진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 사본, 사법경찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 사본의 각 진술기재, 제3회 및 제4회 공판조서 중 증인 공소외 1의 각 진술기재, 증인 진명수의 원심법정에서의 진술, 국립과학수사연구소 문서사진과 문서감정실 감정인 진명수 작성의 필적감정서 사본의 기재 등은 공소외 3과 공소외 4의 경찰에서의 진술이 서로 다르고, 그 후 공소외 3의 검찰 및 원심법정에서의 진술이 바뀐 점, 증인 최미숙은 원심법정에서 1999. 3. 24. 그의 남편 고만곤으로부터 공소외 1이 위 문구를 기재하였다는 말을 들은 적이 있다고 증언한 점, 고만곤도 경찰에서 1997. 3. 26. 송종원 법무사사무실에서 공소외 1이 위 문구를 기재하는 것을 목격하였다고 진술한 점, 고부곤도 광주고등법원 98나7116 대여금사건의 증인으로 출석하여 공소외 1로부터 그가 위 문구를 기재하였다는 말을 들었다고 증언한 점, 서울인영필적감정원 감정인 한승희 작성의 감정서, 중앙인영필적감정원 감정인 고원배 작성의 감정서, 한국인작가협회 감정인 김춘두 작성의 감정서 등의 기재에 의하면 위 문구의 기재는 공소외 1의 필적과 유사하다고 하고 있는 점 등에 비추어 믿기 어려워 공소외 1이 위 문구를 기재하지 않았다는 사실을 인정하기에 부족하고, ② 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 사본, 사법경찰관 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 사본의 각 진술기재, 사법경찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 사본의 진술기재, 각 재항고기록 사본, 각 불기소장표지 및 불기소이유서 사본, 불기소·기소중지 사건기록 사본, 각 고소장 사본, 사법경찰관 작성의 의견서 사본의 기재를 종합하여, 피고인 1은 공소외 1 및 고인곤이 1997. 2. 28.까지 5억 원을 지급하지 아니하자 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산에 관한 본등기를 경료하고 같은 달 6. 피고인 2에게 가등기를 경료하였으며, 피고인 1의 처 공소외 2는 같은 달 14. 공소외 1을 상대로 토지인도청구소송을 제기한 사실, 공소외 1은 같은 달 22. 피고인 1, 공소외 2를 위하여 금 1,075,972,603원을 공탁하였고, 피고인 1은 같은 달 31. 위 공탁금 중 공소외 3, 고만곤 등에 의하여 가압류된 금액을 제외한 금 740,086,302원을 출급한 사실, 피고인 1은 같은 해 5. 6. 공소외 3이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하였다가 수사과정에서 공소외 4가 자신이 위 문구를 기재하였다고 진술하여 공소외 3은 검사로부터 혐의없음 불기소처분을 받고, 항고 및 재항고하였으나 모두 기각된 사실, 피고인 1은 1998. 9. 2. 공소외 4가 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하고, 1999. 1. 26. 다시 공소외 1이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하였으며 각 그 수사과정에서 고만곤이 위 문구를 기재한 사람은 공소외 1이라고 진술한 사실, 고부곤은 같은 해 10. 2. 광주고등법원 98나7116 사건의 증인으로 출석하여 공소외 1이 위 문구를 기재한 사실을 알고 있다고 증언한 사실, 피고인 1은 2000. 2. 7. 공소외 1이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 이 사건 고소를 한 사실을 각 인정한 다음, 위 사실에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 고소 당시 공소외 1이 위 문구를 기재하지 않았다는 사실을 알았다거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 무고의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이 부분을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
다. 직권판단
피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심 공판기록에 편철된 광주고등검찰청 검찰주사보 김영수 작성의 확정일자 확인결과보고의 기재에 의하면, 피고인 2는 1997. 9. 1. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 고지받아 위 명령이 1997. 9. 11. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄는 약식명령이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 위 제1의 가, 나 각 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 피고인 2의 원심 판시 각 죄 모두를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고 전체에 대하여 1개의 형을 선고한 위법이 있고, 또한 원심은 피고인들의 배임의 점, 사기미수의 점 및 위증의 점을 각 유죄로 인정한 다음, 피고인들의 위 각 죄 상호간에 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단하고 그 중 형이 가장 무거운 배임에 기한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 경합범 가중을 한 후 피고인들에 대하여 각 징역 1년 6월의 형을 선고하였는바, 위 배임의 점에 적용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 법정형은 3년 이상의 유기징역으로 규정되어 있어 여기에 경합범 가중을 할 경우에는 선고형의 단기가 3년 미만이 될 수 없음에도 불구하고, 피고인들에게 각 징역 1년 6월의 형을 선고한 원심판결에는 위법이 있다 할 것이니, 위와 같은 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 첫머리 부분 제2행의 "피고인 2는" 다음의 "노래연습장업에 종사하는 자인바"를 "1997. 9. 1. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 받아 위 명령이 1997. 9. 11. 확정된 자인바"로 고치고, 증거의 요지 마지막 행 "확인결과보고" 다음에 "검찰주사보 김영수 작성의 확정일자 확인결과보고"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 피고인 1의 위증의 점은 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범 처리
각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항( 피고인 1의 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄와 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간)
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄에 대하여는 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들은 실형 및 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 제반 경위 등 참작)
1. 미결구금일수 산입( 피고인 1)
형법 제57조
1. 피고인 2에 대한 양형
피고인 2에 대한 판시 제1의 가, 나 죄에 대한 선고형은 작량감경을 하더라도 징역 1년 6월 아래로 내려갈 수 없으나, 한편 판시 첫머리의 전과로 인하여 판시 제3의 죄에 대하여 따로 형을 정할 수밖에 없어 이에 대하여 징역 2월을 선고하는 이상, 위 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙에 따라 판시 제1의 가, 나의 죄에 대하여는 징역 1년 4월의 형을 선고하기로 한다.
판사 박삼봉(재판장) 강신중 방승만 | [1] 형법 제355조 제2항 , 민법 제372조 , 가등기담보등에관한법률 제1조 , 제2조 | 형사 |
【원고,피항소인】
【피고,항소인】
대한생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정병권 외 1인)
【원심판결】
부산지법 동부지원 2001. 7. 11. 선고 2000가소88412 판결
【주문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고 A에게 8,571,428원, 원고 B, C에게 각 5,714,286원 및 이에 대하여 2000. 12. 12.부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증, 갑 제10 내지 15호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재와 D병원장, 인제대학교 부속 부산 백병원장에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. E는 1998. 10. 27. 피고와 사이에 만기를 2003. 10. 27., 주피보험자를 E, 수익자를 만기, 퇴직, 입원, 상해시에는 E, 사망시에는 법정상속인으로 하여 재해로 사망하였을 때 사망보험금 2,000만 원을 지급받고, 재해로 장해를 입었을 때 장해의 정도 및 치료내용 등에 따라 보험금액을 달리하는 내용의 무배당 스포츠 상해보험계약을 체결하였다.
나. 이 사건 보험약관 제10조 제1항 제3호 [별표 1]에 의하면 "피보험자가 [별표 4(재해분류표)]에서 정하는 재해를 직접적인 원인으로 사망하였을 경우 사망보험금을 지급한다."고 규정하고, [별표 4]는 "재해라 함은 우발적인 외래의 사고(다만 질병 또는 체질적 요인이 있는 자로서 경미한 외부요인에 의하여 발병하거나 또는 그 증상이 더욱 악화되었을 때에는 그 경미한 외부요인은 우발적인 외래의 사고로 보지 아니한다.)"라고 규정하면서 재해를 한국표준질병사인분류에 따라 32가지 항목으로 분류하고 있다.
다. E는 2000. 7. 22. 원고 A 등과 함께 부산 기장군 장안사 계곡에 놀러 갔다가 그 다음날 07:00경 계곡물에 머리를 감던 중 갑자기 뇌에 이상이 발생하고 전신마비 및 호흡곤란을 일으키면서 쓰러져 기장 F병원을 거쳐 D병원에 입원하였다. 입원 당시 E에게 별다른 외상이 없었고, 혈압이 220/130이었는데다 뇌 CT 촬영상 뇌내출혈의 부위가 고혈압성 뇌내출혈이 흔히 발생하는 위치이어서 담당의사는 E의 병명을 당뇨병과 우측 뇌내출혈로, 발병원인은 고혈압성 뇌출혈로 추정된다고 진단하여 약물치료 등 응급처치를 하였으며, 위 병원의 진료확인서에는 환자 진술상 과거 고혈압 등 순환기계통으로 치료받은 병력이 없는 것으로 기재되어 있으나 이 법원의 사실조회에 대한 회신에서는 담당의사가 초진 당시 보호자로부터 고혈압과 당뇨병이 있었다는 대답을 들은 것으로 되어 있다.
라. 그 후 보호자의 요청에 따라 E는 2000. 7. 25. 인제대학교 부속 부산 백병원으로 전원하여 혈종제거수술을 받는 등 치료를 받다가 2000. 7. 28. 03:54경 위 병원에서 직접사인 뇌압상승에 의한 호흡 중추마비, 중간 선행사인 뇌부종, 선행사인 자발성(외상이나 다른 외부 충격 없이 자발성으로 일어나는 출혈) 뇌출혈, 자발성 지주막하 출혈로 사망하였으며, 위 백병원의 경과기록지에는 E가 '평소 고혈압으로 진단되어 약물치료를 하시던 분'으로 기재되어 있다.
마. 한편, 국민건강보험공단의 개인현물급여명세서상으로는 E가 1999. 2.부터 이 사고 직전까지 뇌질환이나 혈관 또는 혈압계통의 질병으로 치료받은 흔적이 없고, 뇌출혈은 고혈압 등이 원인이 될 수 있으며 주로 뇌동맥류가 원인이 되나 외상적인 원인이 자발성 뇌출혈과 무관하다고는 할 수 없으며, 위 사고 전날 및 사고 당일 부산지역의 최저기온은 섭씨 24°가량이었고, 날씨는 구름이 많고 안개가 끼거나 비가 내렸다.
바. 원고 A는 E의 남편이고, 원고 B, C는 그의 자녀들이다.
2. 주장 및 판단
가. 주 장
원고들은, E는 차가운 계곡물에 머리를 감다가 뇌혈관이 갑작스레 수축하고 이로 인하여 뇌출혈이 발생하였고, 이는 이 사건 보험약관 [별표 4]와 한국표준질병사인분류 중 '22. 자연의 힘에 노출' 중 '과다한 자연 한냉에 노출'에 해당하므로 피고는 E의 상속인들인 원고들에게 각 상속분에 따른 사망보험금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, E는 외부적 요인이 아닌 평소의 고혈압 증상이 원인이 되어 사망한 것이고, '자연의 힘에 노출'이라 함은 단순한 자연물과의 접촉만으로 사고를 당한 것을 의미하는 것이 아니라 자연의 힘이 직접적인 원인이 되어 사고나 질병이 생긴 경우를 의미하는 것으로 보아야 하므로 가사 차가운 계곡물로 인하여 혈압이 상승하였다 하더라도 그것만으로는 '자연의 힘에 노출' 중 '과다한 자연 한냉에 노출'로 인한 재해로는 볼 수 없다고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 위 기초 사실에서 인정되는 이 사건 사고가 있기까지의 E의 행적, 사고 당일의 날씨, D병원 및 백병원의 진단결과, 뇌내출혈의 부위, 사망하기까지의 치료과정 등에 비추어 볼 때 E가 평소 국민건강보험급여로 뇌질환이나 혈관 또는 혈압계통의 질병에 대한 치료를 받은 적이 없는 점, 외상적인 원인이 자발성 뇌출혈과 무관하다고는 할 수 없다는 점 등을 감안하더라도 여름날 아침에 다소 차가운 계곡물에 머리를 감은 행위와 뇌출혈 사이에 직접적인 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 가사 머리를 감은 행위가 뇌출혈의 한 요인이 되었다고 하더라도 쓰러질 당시 별 다른 외상이 없었고 혈압이 최고 220, 최저 130으로 높았던 점에 비추어 위와 같은 요인은 경미한 외부요인에 불과할 뿐 위 보험약관 [별표 4]와 한국표준질병사인분류 중 '22. 자연의 힘에 노출'에 해당할 정도의 직접적인 요인이 된다고 할 수 없고, 따라서 E의 사망이 이 사건 보험계약상의 재해에 해당한다고 할 수 없으므로 원고들의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 주문과 같이 판결한다.
판사 신우철(재판장) 김홍기 조영국 | [1] 상법 제737조 | 형사 |
【원고,항소인】
【피고,피항소인】
중앙토지수용위원회 외 1인
【원심판결】
서울행법 2001. 5. 23. 선고 98두28523 판결
【주문】
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고 중앙토지수용위원회가 1998. 11. 17. 원고에 대하여 한 강릉시 B 임야 3,570㎡의 수용에 관한 이의재결에서 원고의 이의신청을 기각한 부분 중 금 21,634,200원에 해당하는 부분을 취소한다.
나. 피고 대한민국은 원고에게 금 21,634,200원 및 위 금원 중 금 1,892,100원에 대하여는 1998. 5. 8.부터 2001. 5. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의, 금 19,742,100원에 대하여는 1998. 5. 8.부터 2002. 3. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
다. 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
가. 피고 중앙토지수용위원회가 1998. 11. 17. 원고에 대하여 한 강릉시 B 임야 3,570㎡의 수용에 관한 이의재결에서 원고의 이의신청을 기각한 부분 중 금 21,634,200원에 해당하는 부분을 취소한다.
나. 피고 대한민국은 원고에게 금 21,634,200원 및 이에 대한 1996. 9. 13.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원심판결 중 다음에서 추가로 취소 및 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
가. 피고 중앙토지수용위원회가 1998. 11. 17. 원고에 대하여 한 강릉시 B 임야 3,570㎡의 수용에 관한 이의재결에서 원고의 이의신청을 기각한 부분 중 금 19,742,100원에 해당하는 부분을 취소한다.
나. 피고 대한민국은 원고에게 금 19,742,100원 및 이에 대한 1996. 9. 13.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 이의재결의 경위
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 5, 을 제1호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고 소유의 강릉시 B 임야 3,570㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 강릉시 C 남쪽 인근에 위치한 대체로 평탄한 사다리꼴의 토지로서, 주위는 근교 농경지대이고 남쪽 간선도로를 이용하여 차량출입 및 대중교통수단의 이용이 가능하고, 국토이용계획상 준농림지역에 해당하는바, 이 사건 토지는 원래 지목대로 '임야'로 이용되고 있었으나 피고 대한민국 산하의 군부대가 1990년경 이를 영외거주자 및 그 가족을 위한 주택부지로 사용하기 위하여 적법한 형질변경절차 없이 그 형질을 변경한 후 주택을 신축하여 사용하여 왔다.
나. 피고 대한민국은 이미 군관사로 사용되고 있던 시설부지 매입사업을 위하여 국방·군사시설사업에관한법률 제4조에 따라 실시계획의 승인을 얻어 1996. 9. 13. 국방부고시 제1996-48호로 이를 고시하고, 위 사업지구에 포함된 이 사건 토지를 취득하기 위하여 원고와 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하자 피고 중앙토지수용위원회(이하 '피고 중토위'라고 한다)에 이 사건 토지의 수용을 위한 재결을 신청하였고, 이에 피고 중토위는 1998. 3. 27. 위 사업의 시행을 위하여 피고 대한민국이 이 사건 토지를 수용하고, 손실보상금은 금 37,485,000원(단가 10,500원/㎡), 수용시기는 1998. 5. 7.로 한다는 내용의 수용재결을 하였다.
다. 원고가 위 보상금액이 저렴하다는 등의 이유로 수용재결에 불복하여 피고 중토위에 이의신청을 하자, 피고 중토위는 태평양감정평가법인과 새한감정평가법인으로 하여금 위 수용재결일을 기준으로 이 사건 토지를 평가하도록 한 다음, 위 두 감정기관의 감정가액을 산술평균하여 그 가액이 위 보상금액에 미달한다는 이유로 1998. 11. 17. 원고의 이의신청을 기각하는 내용의 이의재결(이하 '이 사건 이의재결'이라고 한다)을 하였다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고는, 이 사건 이의재결이 다음과 같은 이유로 위법한 것이라고 주장하면서, 피고 중토위에 대하여는 이 사건 이의재결에서 원고의 이의신청을 기각한 부분 중 정당한 보상금과 이 사건 이의재결에서 인정한 보상금의 차액에 해당하는 부분의 취소를, 피고 대한민국에 대하여는 그 차액에 해당하는 금원의 지급을 각 구하고 있다.
(1)피고 대한민국은 1990년경부터 이 사건 토지를 그 산하 군부대의 영외 거주자를 위한 주택부지로 사용하고 있는바, 영외 거주자를 위한 주택은 국방·군사시설사업에관한법률에서 정의하는 군사목적상 직접 필요한 시설이 아니어서 위 수용의 목적사업 자체가 위 법 제2조의 '국방·군사시설사업'에 해당하지 아니하는 사업이므로 위 실시계획의 승인 자체가 당연무효이고, 따라서 이 사건 이의재결도 무효이다.
(2)이 사건 토지는 위와 같이 1990년경부터 피고 대한민국이 주택부지로 사용하고 있어 수용재결 당시의 현황이 대지임에도 불구하고, 이 사건 이의재결은 형질 변경될 당시의 이용상황인 '임야'를 기준으로 한 감정평가를 기초로 하였다.
(3)토지의 수용가격을 산정하기 위한 비교표준지는 비교대상토지와 위치, 교통편, 사용상황, 지형 등이 유사한 토지를 선정하여야 하는바, 이 사건 이의재결의 기초가 된 각 감정평가는 이 사건 토지와 비교할 때 교통도 현저히 불편하고 지형도 급경사이며 이용현황도 임야로 전혀 유사하지 아니한 토지를 비교표준지로 선정하는 잘못을 저질렀을 뿐만 아니라 위 각 감정평가는 비교표준지의 1996년도 공시지가를 보상평가기준시점인 1998. 3. 27. 현재 시점으로 수정함에 있어 지가변동률에만 의거하여, 강릉 철도역 이전계획이 확정됨에 따라 강릉 전체의 지가변동률과는 무관하게 1996년도에서 1998. 3. 27.까지 이 사건 토지 일대의 지가가 상승한 것을 반영하지 못하였다.
나. 이에 대하여 피고들은, 이 사건 이의재결은 관계 법령에 따른 적법한 것이며, 특히 이 사건 이의재결에서 이 사건 토지가 형질 변경될 당시의 이용상황인 '임야'를 기준으로 한 감정평가를 기초로 삼은 것은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(이하 '공특법시행규칙'이라고 한다) 제6조 제6항에 따른 것으로서 적법하다는 취지로 주장한다.
3. 이 사건 이의재결의 적법 여부에 대한 판단
가. 실시계획승인 자체가 무효라는 주장에 대한 판단
국방·군사시설사업에관한법률은, 사업시행자가 국방·군사시설사업 중 대통령령이 정하는 사업을 시행하고자 하는 경우에는 그 실시계획을 작성하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 국방부장관의 승인을 얻어야 하고( 제4조 제1항), 국방부장관은 인가한 실시계획을 고시하여야 하며( 제5조 제2항), 사업시행자는 실시계획의 고시구역 안에서 국방·군사시설사업에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있고( 제6조 제1항), 위 수용 또는 사용에 관하여는 위 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 적용하며( 제6조 제2항), 이 법에 의한 실시계획의 승인은 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 보는 것( 제6조 제3항)으로 규정하고 있다.
따라서 위 법률의 규정에 의한 국방·군사시설사업의 실시계획의 승인은 사업시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 갖는 것이고, 그 승인 고시의 효과는 수용할 목적물의 범위를 확정하고 수용권으로 하여금 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상 권리로서의 효력을 발생시킨다 할 것이므로, 토지소유자인 원고로서는 선행처분인 실시계획인가·고시단계에서 그 사업인정의 위법·부당함을 들어 쟁송하여야 하고 쟁송기간이 지난 후 수용재결이나 이의재결 단계에 있어서는 위 실시계획인가·고시에 명백하고 중대한 하자가 있어 당연무효라고 볼 특단의 사정이 없는 이상 그 위법·부당함을 이유로 이의재결의 취소를 구할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 95누13241 판결 참조).
그런데 원고는, 위 수용의 목적사업 자체가 위 법 제2조의 '국방·군사시설사업'에 해당하지 아니하는 사업이므로 위 실시계획의 승인 자체가 당연무효이고 따라서 이 사건 이의재결도 무효라는 취지로 주장하나, 수용 목적사업이 위 '국방·군사시설사업'에 해당하는지 여부는 여러 사정을 종합한 정책적 판단이므로 특별한 사정이 없는 한 외관상 명백한 하자라고 할 수는 없어 그와 같은 사유만으로는 사업인정이 당연무효라고 볼 수는 없다 할 것이고, 가사 실시계획승인에 하자가 있다 하여도 이는 위법사유에 불과하다 할 것이므로, 원고가 주장하는 사실만으로는 이 사건 이의재결의 취소를 구할 사유가 되지 못한다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다(군인은 비상시의 신속한 출동에 대비하여 군의 영내나 근접지 거주의 필요성이 크고, 하사관 이상의 군인들이 군의 인사명령에 따라 수시로 근무부대를 이동하는 경우가 많으며, 대개의 경우 군 주둔지 주변의 주거사정이 열악한 점 등 군의 제반 특수성을 고려하면, 영내외의 독신용 숙소는 물론 군인과 그 가족들의 주거용으로 사용되는 군인아파트 등 군관사는 군 복지시설의 차원을 넘어 군사상으로 긴요한 시설이라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 설치에 관한 사업도 위 법 제2조 제1항 제6호의 '기타 군사목적상 직접 필요한 시설물의 설치에 관한 사업'으로서 '국방·군사시설사업'에 해당한다 할 것이어서, 이 점에서도 원고의 위 주장은 이유가 없다).
나. 이 사건 토지의 현황인 '대지'를 기준으로 평가하여야 한다는 주장에 대한 판단
(1) 토지수용법 제46조 제2항, 제57조의2에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 '공특법'이라고 한다) 제3조의2, 제4조, 제8조 및 같은법시행령 제2조의10 제2항은 "취득할 토지에 대한 평가는 지적공부상의 지목에 불구하고 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황에 따라 평가하여야 하며, 일시적인 이용상황은 이를 고려하지 아니한다."라고 규정하여 토지의 수용 등으로 인한 손실보상금 산정기준으로서 현황평가의 원칙을 정하고 있다.
한편, 이러한 현황평가의 원칙에 대한 예외로서, 공특법시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정된 것) 제6조 제6항은 "무허가건물 등의 부지나 불법으로 형질변경된 토지는 무허가건물 등이 건축될 당시 또는 토지의 형질변경이 이루어질 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다."라고 규정하고 있는바(다만, 위 시행규칙 부칙 제4항에 의하면, 위 규칙 시행 당시 공공사업시행지구에 편입된 불법형질변경 토지 또는 무허가개간 토지 등의 보상 등에 대하여는 위 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의하도록 하고 있다.), 위 규정의 취지는 토지의 소유자 또는 제3자가 불법 형질변경 등을 통하여 현실적인 이용현황을 왜곡시켜 부당하게 손실보상금의 평가가 이루어지게 함으로 인하여 토지 소유자가 부당한 이익을 얻게 되는 것을 방지함으로써 공특법 제4조 제2항이 규정하고 있는 '적정가격보상의 원칙'을 관철시키기 위한 것이라 할 것이므로, 국가 또는 지방공공단체가 적법한 절차를 거치지 아니하고 개인의 토지를 형질변경하여 그 토지를 장기간 공익에 제공함으로써 그 토지의 가격이 상승된 이후에 스스로 공익사업의 시행자로서 그 토지를 취득하는 경우와 같이 위 규정을 적용한다면 오히려 '적정가격보상의 원칙'에 어긋나는 평가가 이루어질 수 있는 특별한 사정이 있는 때에는 위 규정이 적용되지 아니하고, 수용에 의하여 취득할 토지에 대한 평가의 일반원칙에 의하여 수용재결 당시의 현실적인 이용상황에 따라 평가하는 것이 합당하다 할 것이다.
(2)그런데 앞서 든 각 증거들 및 원심법원의 제일감정평가법인에 대한 감정촉탁 결과와 원심법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 지목대로 '임야'로 이용되고 있었는데, 피고 대한민국 산하의 군부대가 1990년경 이를 영외거주자 및 그 가족을 위한 주택부지로 사용하기 위하여 형질변경허가 등 적법한 절차 없이 대지로 형질을 변경한 후 주택을 신축하여 사용하여 왔고, 그로 인하여 그 거래가격이 상승한 사실, 이 사건 이의재결 당시의 감정기관들은 이 사건 사업에 편입될 당시 및 수용재결 당시 이 사건 토지의 현황이 위와 같이 대지임을 확인하였으나, 공특법시행규칙 제6조 제7항의 미보상용지에 해당된다는 이유로 이 사건 사업에 편입될 당시의 지목대로 '임야'로 보고 그 가격을 평가한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(3)그렇다면 이 사건 토지는 국가 또는 지방공공단체가 적법한 절차를 거치지 아니하고 개인의 토지를 형질변경하여 그 토지를 장기간 공익에 제공함으로써 그 토지의 거래가격이 상승된 이후에 스스로 공익사업의 시행자로서 그 토지를 취득하는 경우에 해당되어 비록 이 사건 토지가 공특법시행규칙 제6조 제6항의 시행일인 1995. 1. 7. 이후에 이 사건 택지개발지구에 편입되었다고 하더라도 공특법시행규칙 제6조 제6항의 규정이 적용되지 아니하고, 일반원칙에 따라 수용재결 당시의 현실적인 이용상황인 '대지'를 기준으로 평가되어야 할 것이다{ 공특법시행규칙 제6조 제7항은, "종전에 시행된 공공사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지에 대하여는 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다. 다만, 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 알 수 없는 경우에는 편입될 당시의 지목과 유사한 인근토지의 이용상황 등을 참작하여 평가하여야 한다."고 규정하고 있으나, 공공사업의 시행자가 적법한 절차를 취하지 아니하여 아직 공공사업의 부지로 취득하지도 못한 단계에서 공공사업을 시행하여 토지의 현실적인 이용상황을 변경시킴으로써 오히려 토지의 거래가격이 상승된 경우에는 공특법시행규칙 제6조 제7항에 규정된 미보상용지의 개념에 포함되지 아니하므로( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92누4833 판결 참조), 이 사건 토지는 공특법시행규칙 제6조 제7항에 규정된 미보상용지에도 해당되지 아니한다}.
따라서 이 사건 토지에 대한 보상금은 토지수용법 제46조 제1항, 공특법시행령 제2조의10 제1항, 제2항의 규정에 따라 수용재결 당시의 현실적인 이용상황인 '대지'를 기준으로 하여야 할 것이므로, 이와 달리 군부대의 최초 점유 개시 당시의 이용상황인 임야를 기준으로 이 사건 토지의 보상액을 산정한 감정평가에 따른 이 사건 이의재결은 위법하다 할 것이다.
다. 정당한 보상금의 계산
원심법원의 제일감정평가법인에 대한 감정촉탁 결과 및 원심법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 대지를 기준으로 하여 관계 법령에 따라 산정한 이 사건 토지에 대한 정당한 보상금은 강릉시 D 대 251㎡를 비교표준지로 하여 계산한 금 59,678,757원(＝비교표준지의 공시지가 10,500원×지가변동률 1.0160×지역요인 비교치 1.0×개별요인 비교치 1.0560×보정률 1.4839×토지면적 3,570㎡)이 된다.
(위 제일감정평가법인은 이 사건 비교표준지인 강릉시 D 대 251㎡ 이외에 강릉시 E 임야 6,466㎡도 이 사건 토지의 비교표준지로 선정하였으나, 위 E 토지는 지목 및 현황이 모두 임야로서 이 사건 토지와 유사한 이용가치를 가진다고 볼 수 없어, 위 토지를 비교표준지로 삼을 수 없다.)
따라서 원고에 대한 정당한 보상액은 이 사건 이의재결에서 인정된 손실보상금보다 금 22,193,757원(＝59,678,757원－37,485,000원)이 더 많음이 계산상 명백하다.
4. 결 론
그렇다면 피고 중토위가 이 사건 이의재결에서 원고의 이의신청을 기각한 부분 가운데 위 정당한 보상액과의 차액인 금 22,193,757원 중 원고가 구하는 금 21,634,200원에 해당하는 부분은 위법하므로 이를 취소하고, 피고 대한민국은 원고에게 원고가 구하는 위 금 21,634,200원 및 위 금원 중 원심 인용금액인 금 1,892,100원에 대하여는 이 사건 수용시기 다음날인 1998. 5. 8.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결선고일인 2001. 5. 23.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의, 당심 인용금액인 금 19,742,100원(＝21,634,200원－1,892,100원)에 대하여는 이 사건 수용시기 다음날인 1998. 5. 8.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 2002. 3. 22.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이홍훈(재판장) 김용상 한주한 | [1] 국방·군사시설사업에관한법률 제4조 제1항 , 제5조 제2항 , 제6조 , 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제14조 , 제16조 , 제75조 , 제75조의2 / [2] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제2항 , 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지) 제6조 제6항 , 부칙 제4항 | 형사 |
【원고】
주식회사 아트레 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이후동 외 1인)
【피고】
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
특허심판원이 2000. 11. 30. 99당2389호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이유】
1. 기초 사실
<증거：갑 제1, 3, 4호증의 각 기재>
가. 등록 및 심결의 경위
(1)피고는, 명칭이 "A"인 별지 도면 1 기재 이 사건 등록고안(등록번호 C, D 실용신안등록출원/ E 등록)의 권리자이다.
(2)원고는, 피고를 피청구인으로 하여 이 사건 등록고안은 그 출원 전에 공연히 실시된 기술이나 반포된 간행물에 기재된 고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이어서 그 등록이 무효로 되어야 한다는 취지의 실용신안등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 이 사건을 99당2389호로 심리하여 2000. 11. 30. 아래의 다. 항과 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
나. 이 사건 등록고안의 요지
이 사건 등록고안은 침대용 매트리스의 모서리부에 용이하게 부착할 수 있고 아치형으로 절곡되며 외부에서 매트리스의 모서리부를 관찰할 수 있도록 한 침대용 매트리스의 모서리 보호커버를 제공하기 위한 것으로, 그 구성요지는 아래와 같다.
"1. 보호구(2, 3)의 상하부에 절곡 형성되어 있는 각 보호익편(2', 3') 사이에 삼각요부를 형성하되, 상기 보호익편에는 관통공을 형성하여 체결핀으로써 침대와 결합되게 한 침대용 매트리스 보호커버에 있어서, 보호구(2, 3)에 소정의 크기를 갖는 개구부(10)가 형성되며, 보호익편(2', 3') 사이에는 두 개의 삼각요부(4, 4')를 형성하고, 상기 보호구(2, 3)의 체결수단이 보호구(2, 3) 및 보호익편(2', 3')에 태그총을 통해 복수개의 체결핀(6')을 매트리스 내로 발사ㆍ침투시킴으로써 커버되는 것을 특징으로 하는 침대용 매트리스의 모서리 보호커버(이하 '이 사건 제1항 고안'이라 한다).
2. 제1항에 있어서, 개구부(10)의 형상이 원형 또는 다각형이며, 상기 개구부(10)의 개수가 1개 이상인 것을 특징으로 하는 침대용 매트리스의 모서리 보호커버(이하 '이 사건 제2항 고안'이라 한다)."
다. 이 사건 심결이유의 요지
(1) (가) 주식회사 에이스침대에서 태그총, 태그바늘 또는 태그핀이라는 명칭으로 되어 있는 침대 제작용 부품을 수입한 사실은 인정되나, 이들의 형상이나 용도를 전혀 알 수 없을 뿐만 아니라, 이들이 이 사건 등록고안의 태그총 또는 체결핀과 동일하다는 근거를 찾을 수 없고, (나) 주식회사 에이스침대의 침대파운데이션의 코너보호대는 여러 개의 요부가 한쪽에만 형성되어 있어 그 형상, 용도 및 체결수단이 상이하므로, 이 사건 등록고안을 그 출원 전에 공지공용된 기술로 볼 수 없다.
(2) 이 사건 제1항 고안과 아래의 인용고안 3은 모두 침대 모서리를 보호하기 위한 보호커버에 관한 것이기는 하지만, 인용고안 3은 이 사건 등록고안의 상세한 설명에 기재되어 있는 종래기술로서, 그 문제점을 해결하기 위하여 고안된 것이 이 사건 제1항 고안이므로, 양 고안은 그 목적 및 이를 실현하기 위한 삼각요부의 개수 및 체결수단 등 구성이 서로 다르며, 이에 따른 작용효과 또한 서로 상이하다.
(3) 이 사건 제2항 고안은 이 사건 제1항 고안의 종속항이어서 이 사건 제1항 고안의 진보성이 인정되는 이상, 역시 진보성이 있다.
2. 이 사건 심결의 적법 여부
가. 이 사건 등록고안의 신규성 여부
(1) 원고 주장의 심결취소사유
이 사건 등록고안의 보호익편(2', 3') 사이에 두 개의 삼각요부(4, 4')를 형성한 기술과 태그총을 통해 여러 개의 체결핀(6')을 매트리스 내로 발사ㆍ침투시켜 보호커버를 침대 매트리스에 부착하는 기술은 이 사건 등록고안의 출원 전에 국내에서 공연히 실시된 기술이고, 이 사건 등록고안에서 보호구(2, 3)에 형성된 개구부(10)는 아무런 기술적 효과가 없는 것을 회피설계의 목적으로 부가한 것에 불과하므로 이 사건 등록고안은 그 출원 전에 국내에서 공연히 실시된 고안이다.
(2) 판 단
(가) 인용고안들의 기술요지
① 인용고안 1
거] 갑 제16, 22호증의 각 1 내지 9, 갑 제18, 23호증의 각 1 내지 3, 갑 제19호증의 2 내지 4의 각 기재, 증인 F, G의 각 일부 증언
인용고안 1은 원고가 1993년경 제작하여 서울 동작구 사당동 H아파트에 살던 I에게 판매한 에이스침대와 1994년경 제작하여 1996. 3. 4. 서울 삼성동 무역센타 현대백화점에서 F에게 판매한 에이스침대의 매트리스에 실시한 매트리스 보호커버에 관한 기술로서, 그 요지는 "매트리스의 모서리부에 부착된 보호커버의 상하부에 절곡되어 형성된 보호익편 사이에 2개의 삼각형 요부를 형성하여 보호커버가 완만하게 굴곡되도록 하고, 위 보호커버의 상하부에서 태그핀을 태그총에 의해 매트리스 내로 발사하여 보호커버를 고정시킨 것"이다.
② 인용고안 2
거] 갑 제26호증의 1 내지 3의 각 기재
인용고안 2는 주식회사 진양침대와 현대종합목재산업 주식회사가 1995. 8. 23. 이전 일자불상경부터 실시하던 침대용 모서리 보호커버에 관한 기술로서, 그 요지는 "침대용 매트리스의 보호커버는 보호익편을 내향절곡 절첩탄성을 유지하게 구성하고, 보호익편에는 'V'자형 절결요부가 병렬로 형성되어 그 사이에 사다리꼴 익편이 연설되어 있어 모서리 측면 보호구를 절곡하면 만곡절곡부로 되고, 고정수단도 관통공과 체결핀을 사용하지 않고 태그총에 의한 태그핀으로 모서리 측면 보호구의 상하측을 복수로 고정하도록 한 것"으로서, 병렬로 형성된 'V'자형 절결요부는 2개의 삼각요부를 의미하므로, 결국 인용고안 1과 동일한 기술이다.
(나) 이 사건 제1항 고안과 인용고안들의 대비
이 사건 제1항 고안은 ① 보호구(2, 3)에 소정의 크기를 갖는 개구부(10)가 형성되고, ② 각 보호익편(2', 3')에는 두 개의 삼각요부(4, 4')가 형성되며, ③ 보호커버가 태그총을 통해 복수개의 체결핀(6') 즉, 일명 '태그핀'으로 부착되는 것을 그 구성요소로 하고 있고, 인용고안 1, 2는 위 ②, ③의 구성을 가지고 있으나 ①의 보호구에 개구부(10)에 해당하는 구성이 결여되어 있으므로, 이 사건 제1항 고안이 인용고안 1, 2에 의하여 공지되었다고 볼 수 없다.
원고는 이 사건 제1항 고안의 개구부(10)가 아무런 기술적 효과를 가져올 수 없는 것으로서 회피설계의 목적으로 부가된 것일 뿐이므로 이러한 개구부(10)를 제외한 나머지 구성들을 모두 갖춘 인용고안들에 의하여 이 사건 제1항 고안은 공지되었다고 보아야 한다는 취지의 주장을 한다.
보건대, 모든 고안은 청구범위를 기초로 이를 특정하고 그 권리범위를 확정하여야 하므로, 청구범위가 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침이 되지 아니한다는 등의 예외적 사정이 존재하지 않는 한 청구범위에 고안의 필수적 구성요소의 일부로 기재한 것을 무시하고 그 권리범위를 해석할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 제1항 고안에서는 앞서 본 바와 같이 ① 보호구에 형성된 개구부(10)가 나머지 ② 두 개의 삼각요부(4, 4') 및 ③ 체결핀(6')을 이용한 보호커버의 부착과 함께 필수적 구성요소로 기재되어 있으며, 이는 소비자가 매트리스의 모서리 주변을 용이하게 관찰하여 제품 선별을 보다 정확하게 할 수 있도록 한다는 작용효과를 가지는 것임을 상세한 설명에 의하여 알 수 있으므로, 이와 같은 고안의 필수적 구성요소를 결여한 인용고안들에 의하여 이 사건 제1항 고안이 그 출원 전에 국내에서 공연히 실시된 것으로 보아야 한다는 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.
(다) 이 사건 제2항 고안과 인용고안 1, 2의 대비
이 사건 제2항 고안은 이 사건 제1항 고안에 있어서 개구부(10)를 원형 또는 다각형으로 하고 개구부(10)의 개수를 1개 이상으로 한정한 종속항인바, 이 사건 제1항 고안이 인용고안 1, 2와 대비할 때 신규성이 있으므로, 이 사건 제2항 고안도 역시 신규성이 있다고 할 것이다.
나. 이 사건 등록고안의 진보성 여부
(1) 원고 주장의 심결취소사유
이 사건 등록고안은, 아래의 인용고안 3과 비교해 볼 때 체결핀 대신 태그핀을 사용한 점, 2개의 삼각요부를 가진 점, 개구부를 가지고 있는 점에서 차이가 있으나, 태그핀을 사용한 것은 관용수단의 치환에 불과하고, 1개의 삼각요부를 2개로 변경하는 것은 그 기술적 곤란성이 인정될 수 없으며, 개구부는 아무런 기술적 효과가 없는 회피설계에 불과하므로, 이 사건 등록고안은 인용고안 3으로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이다.
(2) 판 단
(가) 인용고안 3의 기술 요지
인용고안 3은 1994. 7. 22. 공고된 실용신안공보 제94-4869호(갑 제5호증)에 개시된 별지 도면 3 기재의 기술로서, 그 요지는 "보호구(2, 3)의 상하 절곡된 각 보호익편(2', 3')에 여러 개의 관통공(5)이 형성되고, 보호익편(2', 3')에는 하나의 삼각요부(4)가 형성되며, 관통공(5)에 체결핀(6)을 결합하여 매트리스 모서리에 고정되도록 한 침대용 매트리스의 모서리 보호커버"이다.
(나) 이 사건 제1항 고안과 인용고안 3의 대비
이 사건 제1항 고안은 ① 보호구(2, 3)에 소정의 크기를 갖는 개구부(10)가 형성되고, ② 각 보호익편(2', 3')에는 두 개의 삼각요부(4, 4')가 형성되며, ③ 보호커버가 태그총을 통해 복수개의 체결핀(6'), 즉 일명 '택핀'으로 부착되는 것을 그 구성요소로 하고 있고, 인용고안 3은 ㉠ 보호익편(2', 3')에 복수개의 관통공(5)이 형성되고, ㉡ 보호익편(2', 3')에 하나의 삼각요부(4)가 형성되며, ㉢ 관통공(5)에 체결핀(6)을 체결함으로써 보호커버를 매트리스 모서리에 부착하는 것인바, 이 사건 제1항 고안은 보호구(2, 3)에 개구부(10)가 형성되어 있는 데 비해 인용고안 3에는 이러한 구성이 없고, 이 사건 제1항 고안은 보호익편(2', 3')에 두 개의 삼각요부(4, 4')가 형성되어 있는 데 비해 인용고안 3에는 하나의 삼각요부(4)가 형성되어 있으며, 이 사건 제1항 고안은 태그총에 의해 발사되는 태그핀에 의해 보호커버가 매트리스 모서리에 부착되는 데 비해 인용고안 3은 보호익편(2', 3')에 여러 개의 관통공(5)을 형성하고 여기에 체결핀을 체결하여 보호커버를 매트리스 모서리에 부착한다는 차이가 있다.
위 차이점 을 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1항 고안의 개구부(10)는 소비자가 매트리스의 모서리 주변을 용이하게 관찰하여 제품 선별을 보다 정확하게 할 수 있도록 한다는 작용효과를 가지는 것이므로, 인용고안 3은 개구부가 결여되어 이러한 작용효과를 기대할 수 없다.
위 차이점 를 보건대, 이 사건 제1항 고안은 보호익편(2', 3')에 두 개의 삼각요부(4, 4')가 형성되어 있어서 보호커버가 접힐 수 있는 각도의 폭이 크므로 매트리스 모서리에 맞게 완만하게 접혀질 수 있으나, 인용고안 3에는 하나의 삼각요부(4)만 형성되어 있어 보호커버가 직각으로 접히게 되므로 매트리스 모서리에 적합하게 접혀지기 어렵다는 작용효과상의 차이가 있다.
위 차이점 을 보건대, 이 사건 제1항 고안은 통상 잘라내지 않으면 쉽게 빠지지 않는 태그핀에 의해 보호커버가 매트리스 모서리에 부착되므로 보호커버의 결착이 매우 견고한 데 비하여, 인용고안 3은 체결핀에 의하여 보호커버를 매트리스 모서리에 부착하므로 보호커버의 결착이 상대적으로 견고하지 못하다는 차이가 있다.
따라서 이러한 구성 및 작용효과상의 차이를 감안할 때 이 사건 제1항 고안은 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안 3에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 없으므로 진보성이 있다고 할 것이다.
(다) 이 사건 제2항 고안과 인용고안 3의 대비
이 사건 제2항 고안은 이 사건 제1항 고안에 있어서 개구부(10)를 원형 또는 다각형으로 하고 개구부(10)의 개수를 1개 이상으로 한정한 종속항인바, 이 사건 제1항 고안이 인용고안 3과 대비할 때 진보성이 있으므로, 이 사건 제2항 고안도 역시 진보성이 있다고 할 것이다.
다. 소결론
그러므로 이 사건 등록고안은 그 출원 전에 신규성 또는 진보성을 결여한 것이라고 볼 수 없다고 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 정당하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
판사 조용호(재판장) 유영일 박성수 | [1] 실용신안법 제5조 제1항 제1호 , 제2항 | 형사 |
【원고】
【피고】
정리회사 주식회사 쌍방울개발의 관리인
【항소심판결】
광주고법 2002. 11. 1. 선고 2002나2651 판결
【주문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고 A에게 138,855,480원, 원고 C, D, E에게 각 81,236,986원 및 위 각 돈에 대하여 2000. 8. 6.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이유】
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제4호증, 을 제3호증의 1 내지 14, 20, 22의 각 기재, 증인 F, G, H의 각 증언 및 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. I는 2000. 8. 6. 11:30경 전북 무주군 설천면 심곡리 산 43-15 소재 정리회사 주식회사 쌍방울개발(이하 '정리회사'라 한다)이 운영하는 무주리조트 내 골프장(이하 '이 사건 골프장'이라 한다)에서 처인 원고 A, F와 그의 처인 G(이하 'I와 그 일행들'이라 한다)와 함께 골프경기를 시작하였다.
나. 그런데 I와 그 일행들이 10번 홀에서 경기를 할 때부터 이슬비가 오면서 멀리서 천둥소리가 들려 오다가 12번 홀에서 경기를 할 당시에는 본격적으로 비가 오기 시작하며 천둥소리가 가까이서 들려 왔고, 13번 홀의 중간부분에서 경기를 할 때에는 가까이에서 번개가 치면서 천둥소리가 바로 위에서 들렸다.
다. 계속하여 비가 많이 내리면서 천둥과 번개가 치자 I와 그 일행들은 13번 홀의 경기를 마친 후 15번 홀 근처에 있는 그늘집에서 쉬기로 하고 14:30경 14번 홀로 향하여 F 부부는 I 부부보다 4m 정도 앞서서 가고 캐디(경기보조원) J는 I 부부의 약 2-3m 뒤에서, 캐디 H는 J로부터 약 10m 정도 떨어져 걸어가던 중 I가 약 20m 높이의 나무 옆을 약 1m 정도 떨어져 지나갈 무렵 그 나무에 낙뢰가 직격하면서 그 전류가 나무 옆을 지나가는 I에게 흘러 심폐정지로 사망하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).
라. 원고 A는 I의 처이고, 원고 C, D, E는 그의 자녀들이다.
2. 원고들의 주장 및 판단
가. 공작물의 설치, 보존상의 하자
(1) 원고들의 주장
이 사건 골프장은 산자락에 위치하고 높은 나무들이 많이 있어 낙뢰의 위험이 많은 곳이므로 정리회사로서는 이용자들의 안전을 위해 곳곳에 피뢰침을 설치하고 각 홀마다 대피소를 만드는 등 적절한 안전시설을 설치할 의무가 있음에도 불구하고, 그와 같은 안전조치를 취하지 아니하여 정리회사 소유의 공작물인 골프장에 설치, 보존상의 하자가 있었고, 그로 인하여 I가 사망하였으므로 피고는 I의 상속인인 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 판 단
(가)을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 14, 20, 22, 을 제4호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증결과와 감정인 K의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 골프장은 전라북도와 경상남도 경계지역인 덕유산 국립공원 내에 있는 만선봉과 두문산 사이의 해발 750-950m 정도에 위치한 평지에 가까운 분지를 이룬 곳으로서 기상조건이 다소 변덕스럽고 연평균 뇌우 일수는 약 12일 정도인 사실, 이 사건 골프장의 총 면적은 848,000㎡이고 18홀(72파) 규모로 이루어져 1998. 6.경 완공되어 1998. 7.경부터 경기를 시작한 사실, 이 사건 골프장의 설계시 별도로 피뢰침을 설치하도록 되어 있지는 않았으나 한 홀마다 8개 정도의 조명타워를 설치한 후 그 곳에 피뢰침을 설치할 계획이었는데 이 사건 사고 당시에는 18개 홀에 조명타워가 약 150개 정도 세워져 있었으나 조명시설이 안되어 피뢰침을 설치하지 않았고 다만 I가 사망한 곳(이하 '이 사건 사고장소'라 한다)에서 약 80m 정도 떨어진 곳에 위치한 스키장의 슬로프용 야간조명타워 끝에 피뢰침이 설치되어 있었던 사실, 그리고 이 사건 골프장에는 안전대피시설로서 1번, 5번, 15번 홀에 티하우스(그늘집) 3동(이 사건 사고장소로부터 약 360m 떨어진 곳에 위치한 티하우스를 포함한다.)이 설치되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.
(나)살피건대, 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치, 보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것인바( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다37652 판결 참조), 전라북도 지역의 연평균 뇌우 일수는 약 12일 정도로 다른 지역에 비해 특별히 낙뢰의 위험이 많다고 볼 수 없는 점, 현행 법규상 골프장의 시설기준과 관련하여 낙뢰방지 시설의 설치에 대한 의무규정은 없는 점, 일반적으로 피뢰침의 보호범위 각도는 60도로서 직격뢰만 피할 수 있고 피뢰침이 설치된 일정 시설물의 보호만 가능한 점, 나아가 총 면적 848,000㎡인 이 사건 골프장에 피뢰침의 차폐범위를 고려하여 피뢰침을 설치할 경우 오히려 운동 경기가 거의 불가능하고, 그 설치도 사실상 불가능한 점, 아직까지의 과학기술 수준으로는 완벽한 낙뢰의 예측과 방지가 불가능한 점, 또한 일반적으로 낙뢰는 일정한 징조를 수반하고 점점 접근해 오므로 그 사이에 피난할 수 있는 여유가 있는 경우가 많은 점, 실제 우리 나라 전체 골프장에 낙뢰감지기나 피난소가 각 홀마다 설치되어 있지는 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로 공작물의 설치보존자인 피고가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하지 못하여 공작물로서의 골프장이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없다.
나. 업무상 주의의무의 위반
(1) 원고들의 주장
원고들은, 정리회사가 실외체육시설인 골프장을 운영하는 자로서 강우 또는 번개 등으로 인하여 이용자의 안전을 해할 우려가 있다고 판단될 때에는 그 이용을 제한하여 이용자들의 안전을 도모하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하였고 그로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으므로 피고는 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 을 제3호증의 3 내지 9, 20, 22, 을 제4호증의 각 기재, 증인 F, G, H, L의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 당시 M팀장으로 근무하던 소외 N 등의 현장근무자들은 이슬비가 내리다가 갑자기 천둥, 번개를 동반한 소나기가 내리자 1번 홀 근처의 아웃코스에서 골프 경기를 하던 자들부터 경기를 중지시키고 이 사건 골프장의 차량을 이용하여 임시적으로 클럽하우스로 사용 중이던 무주리조트 내 한솔동으로 이동시키고 있었으나, 전체 이용자들을 위한 대피 방송이나 대피조치는 하지 않아 13번 홀 근처의 다른 홀에서는 여전히 골프 경기가 진행중이었던 사실, 캐디 H는 13번 홀에서 경기할 당시 I가 "이런 날은 어떻게 하는 것이 좋으냐"고 묻자 "저희가 결정할 수 없고 손님 판단에 따라서 경기 계속 여부를 결정할 수 있다."고만 말하였고 골프 경기를 중단해야 된다는 취지의 어떠한 제의도 하지 않은 사실, 이 사건 골프장에서는 이 사건 사고시까지 낙뢰로 인한 사고는 전혀 없었던 사실을 인정할 수 있다.
(나)살피건대, 체육시설의설치이용에관한법률(법률 제5942호 1999. 3. 31. 일부 개정) 제27조는 "체육시설업자는 이용자가 체육시설을 안전하고 쾌적하게 이용할 수 있도록 안전관리요원배치·수질관리 등 문화관광부령이 정하는 안전·위생기준을 지켜야 한다."고 규정하고 있고, 같은법시행규칙(부령 제38호 2000. 3. 28. 일부 개정) 제29조는 같은 법 제27조의 규정에 의한 안전·위생기준으로서 "실외체육시설의 경우 폭우·폭설·강풍 또는 파도 등으로 인하여 이용자의 안전을 해할 우려가 있다고 판단될 때에는 그 이용을 제한하여야 한다."고 규정하고 있어, 체육시설업자인 정리회사로서는 낙뢰의 위험이 상당한 정도로 예상되는 경우에는 이용자에 대하여 피난지시를 내리는 것이 당연 주의의무 또는 신의칙상 안전배려의무를 진다고 해석하는 것이 상당한바, 이 사건 골프장은 해발 750-950m에 위치하여 기상조건이 다소 변덕스러운 지역으로서 현대과학 기술수준으로는 기상관측이 정확하게 이루어질 수 없는 실정으로서 이 사건 당일 오전에는 골프 경기를 하기에 아무런 이상이 없는 날씨였던 점, 천둥은 불규칙하게 떨어지고, 소나기 구름의 성장 정도에 의해서 낙뢰 상황은 다르기 때문에 낙뢰지점을 국지적으로 예측하는 것은 극히 곤란한 점, 우리 나라의 장마철에는 천둥, 번개를 동반한 비가 내리므로 낙뢰사고의 발생가능성이 있으나, 사람이 평생동안 낙뢰를 맞을 확률은 60만분의 1로서 그 확률이 희박한 점, 캐디는 골프 경기자의 경기에 관한 보조자로서 골프용구의 운반에 종사하고 경기자의 요구에 따르면서 목적으로 한 지점까지의 거리나 해당 코스의 경계선에 관하여 조언을 하는 등 경기에 관하여 경기자에게 충고를 하는 자이고, 골프장 경영자의 피용자 또는 이행보조자로서 경기자에게 위험이 생길 우려가 있는 경기가 행해지려고 하고 있는 때에는 그 안전을 확보해야 할 입장에 있지만 천둥의 접근이나 낙뢰의 위험에 대하여 경기자 이상의 전문적, 과학적인 지식을 가지고 있다고 볼 수는 없기 때문에 캐디에게 경기자 이상으로 정확한 낙뢰의 위험을 예측해야 할 의무를 요구할 수는 없는 점, 그리고 이 사건 당시 골프장의 현장근무자들은 아웃코스에 있던 경기자들을 골프장 차량을 이용하여 실어 나르고 있었고, I와 그의 일행들은 이미 경기의 계속을 단념하고 그늘집으로 가기 위한 도중이었던 점 등에 비추어 보면, 갑자기 폭우가 내리고, 멀리 또는 가까이서 천둥, 번개가 쳤다는 사실만으로는 정리회사가 이 사건 골프장에서의 낙뢰의 위험을 상당한 정도로 예측할 수 있었고, 그에 따라 이용자의 이용을 제한하는 등의 이용자 안전을 위한 조치를 취할 필요성이 있다고 보기 어려우며, 이 사건 사고는 급작스런 기상의 악화에 따른 자연재해로 봄이 상당하므로, 정리회사가 이용자의 안전배려의무를 위반하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장 또한 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 홍중표(재판장) 김선희 신한미 | [1] 민법 제758조 / [2] 체육시설의설치이용에관한법률 제27조 , 체육시설의설치이용에관한법률시행규칙 제29조[별표7] , 민법 제2조 / [3] 체육시설의설치이용에관한법률 제27조 , 체육시설의설치이용에관한법률시행규칙 제29조[별표7] , 민법 제2조 , 제750조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
동서법무법인 외 1인
【원심판결】
부산고법 200 1. 11. 15. 선고 2001노452 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는
피고인은 노환을 앓고 있는 노모의 부양문제로 처와 부부싸움을 자주 하는 등 가정불화와 최근 직장 승진대상에서 누락되는 등의 문제로 심한 정신적 갈등을 겪어오던 중, 2000. 9. 20. 23:00경 마산시 두척동 418 소재 피고인의 집에서 위와 같은 사유로 처인 공소외 1과 심한 부부싸움을 하다가 격분하여 "집을 불태워 버리고 같이 죽어 버리겠다."며 그 곳 창고 뒤에 있던 18ℓ들이 플라스틱 휘발유통을 들고 나와 처와 자녀 2명이 있는 피고인의 집 주위에 휘발유를 뿌리고, 1회용 라이터를 켜 불을 놓아 사람이 현존하는 건조물을 소훼하려고 하였으나, 불길이 번지지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그치고, 이로 인하여 피고인을 만류하던 앞집 거주 피해자(남, 51세)로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 경부 및 체부 3도 화상을 입게 하였다라는 것이다.
2. 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하면서, 그 설시와 같은 여러 사정에 비추어 보면 피고인의 행위를 두고 방화매개물에 불을 붙여 현존건조물에 대한 방화의 실행에 착수한 것이라고 보기 어렵고 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 구체적인 사건에 있어서 이러한 실행의 착수가 있었는지 여부는 범행 당시 피고인의 의사 내지 인식, 범행의 방법과 태양, 범행 현장 및 주변의 상황, 매개물의 종류와 성질 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
나. 그런데 이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 이 사건 범행 당시 피고인은 자신의 주택 보일러실 문 앞과 실외 화장실 문 앞 등에 휘발유를 뿌린 다음, 이러한 피고인의 행위를 말리던 이웃 주민인 피해자와 실랑이를 벌이면서 피해자의 몸에까지 휘발유를 쏟았다는 것인바, 이러한 경우 피고인이 휘발유를 뿌린 장소가 비록 밀폐된 실내 공간은 아니라고 하더라도 피고인과 주택의 주변에는 인화성이 매우 강한 상당량의 휘발유가 뿌려져 있었음을 능히 알 수 있다. 나아가 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 이 사건 범행 당시 피고인은 매우 흥분된 상태에서 "집을 불태워 버리고 같이 죽어 버리겠다."고 소리치기까지 하였으며, 피해자와 실랑이를 벌이면서 휘발유통을 높게 쳐들어 피해자의 몸에 휘발유가 쏟아지는 것과 동시에 피고인 자신의 몸에도 휘발유가 쏟아졌는데도, 피해자가 몸에 쏟아진 휘발유를 씻어내고자 수돗가로 가려고 돌아서는 순간, 피고인이 라이터를 꺼내서 무작정 켜는 바람에 피고인과 피해자의 몸에 불이 붙게 되었고(피고인은 담배를 피우려고 라이터를 켰다고 진술하기도 하였으나, 당시의 급박한 상황이나 위 증거들에 비추어 보면 위와 같은 진술은 도저히 믿을 수 없다), 이는 그대로 방치할 경우 주택 주변에 살포된 휘발유에 충분히 연소될 정도였던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 그 후 설령 외부적 사정에 의하여 피고인이 라이터로 붙인 불이 원심 판시와 같이 주택 주변에 뿌려진 휘발유를 거쳐 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도, 당시 피고인이 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택 주변과 피고인 및 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있었던 점, 피고인은 그러한 주변 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킨 점, 그로 인하여 매개물인 휘발유에 불이 붙어 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르고, 실제로 피해자가 발생하기까지 한 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위는 현존건조물방화죄의 실행의 착수에 해당한다고 봄이 상당하다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유를 내세워 피고인의 행위가 방화의 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 방화죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | [1] 형법 제25조 , 제164조 / [2] 형법 제25조 , 제164조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 세종 담당변호사 황상현
【원심판결】
서울지법 200 1. 10. 9. 선고 2001노3784 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 제1심 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1은 경부고속철도 차량공급업체 선정에 대한 로비와 관련하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 혐의로 1999. 9. 28. 출국금지조치를 받고 같은 해 10. 2. 여권을 압수 당한 후 같은 해 10. 29. 검찰에 출석하여 위 차량공급업체 선정과 관련하여 피고인이 관계공무원에게 영향력을 행사해 줄 것을 부탁하고 그 대가로 3회에 걸쳐 피고인에게 4억 원을 교부하였다는 취지의 피의자신문조서와 진술조서를 작성한 후 행방불명이 되었고, 그 후 검찰이 공소외 1의 소재에 대하여 수사한 결과 공소외 1은 불상의 방법으로 미국으로 도피하여 현재 그 곳에 거주하고 있는 것으로 확인된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 검찰이 피고인의 반대신문권을 박탈하여 고의적으로 방어권을 침해한 것은 아니라고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 '외국거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 공소외 1은 차량공급업체 선정과 관련한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 혐의로 수사를 받던 중 미국으로 불법도피하여 그 곳에 거주하고 있고, 이러한 공소외 1에 대하여 그 소재를 확인하여 소환장을 발송한다고 하더라도 공소외 1이 법정에 증인으로 출석할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 공소외 1이 미국에 거주하고 있는 사실이 확인된 후 검찰이 공소외 1의 미국 내 소재를 확인하여 증인소환장을 발송하는 등의 조치를 다하지 않았다고 하더라도 위 첫 번째 요건은 충족이 되었다고 할 것이고, 또 기록을 살펴보면 공소외 1의 검찰에서의 각 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어 그 두 번째 요건도 충족이 되었다고 할 것이므로, 원심이 형사소송법 제314조에 의하여 검사가 작성한 공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 증거능력을 인정하여 이들 조서를 유죄의 증거로 채택하였음에 아무런 위법이 없다.
3. 검사가 작성한 공소외 1에 대한 피의자신문조서와 진술조서의 각 진술기재를 비롯하여 제1심 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙에 반하여 알선의 대가에 관한 해석을 그르친 법리오해의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | 형사소송법 제312조 , 제313조 , 제314조 | 형사 |
【원고】
주식회사
【피고】
파주시장 (소송대리인 변호사 전문영 외 1인)
【주문】
1. 피고 파주시장이 2000. 12. 9. 원고에 대하여 한 취득세 167,926,640원, 등록세 251,889,960원, 교육세 50,377,990원, 농어촌특별세 16,792,660원 합계 486,987,250원의 부과처분 및 피고 덕양구청장이 2001. 1. 15. 원고에 대하여 한 취득세 513,957,990원, 농어촌특별세 47,112,810원 합계 561,070,800원의 부과처분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 처분의 경위
[인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 9호증, 을 제1 내지 8호증, 변론의 전취지
가. 개인사업으로 B를 운영하던 소외 C, D는 1999. 5. 19. 당시 설립중의 법인이던 원고에게 사업용 재산인 별지 기재 파주시 E 소재 미분양주택 12,876.52㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 및 고양시 덕양구 F 외 101필지 토지상의 조경공사용 수목(이하 '이 사건 수목'이라 한다) 금액 합계 31,341,786,990원 상당을 현물출자하여 위 개인사업을 법인으로 전환하였다.
나. 원고는 이를 '개인기업의 법인전환에 따른 사업용 재산의 현물출자'라고 하여 1999. 5. 31. 피고 파주시장에게 이 사건 부동산의 취득에 따른 취득세 167,926,640원, 등록세 251,889,960원, 교육세 50,377,990원, 농어촌특별세 16,792,660원 합계 486,987,250원에 대하여 조세특례제한법 제119조 제1항 제4호 및 제120조 제1항 제3호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)의 규정에 따라 면제신청을 하는 한편, 이 사건 수목에 대하여는 애당초 취득세의 과세대상 자체가 아니라고 보아 면제신청을 하지 않았다.
다. 이에 대하여 피고 파주시장은 당초 원고의 위 면제신청을 받아들여 위 취득세, 등록세 등 합계 486,987,250원을 면제하였다가, 2000. 12. 9. 이 사건 부동산은 사업용 재고자산에 해당하고, 사업용 재고자산의 현물출자는 이 사건 법률조항상의 취득세, 등록세 면제대상에 해당하지 않는다는 이유로 면제하였던 위 취득세, 등록세 등 합계 486,987,250원을 다시 부과, 고지하는 처분을 하였다. 또한, 피고 덕양구청장은 2001. 1. 15. 원고가 현물출자받은 이 사건 수목 역시 사업용 재고자산으로서 취득세 등의 과세대상이라고 하여 그 중 자신의 관할 지역 내에 소재한 수목 21,414,916,750원 상당에 대하여 취득세 513,957,990원, 농어촌특별세 47,112,810원 합계 561,070,800원을 부과, 고지하는 처분을 하였다(이하 위 각 취득세 등 부과처분을 합하여 '이 사건 처분'이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 법률조항 및 관계 법령
[조세특례제한법(이하 '법'이라 한다)]
제119조(등록세의 면제 등)① 다음 각 호의 1에 해당하는 등기에 대하여는 등록세를 면제한다.
4. 제32조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 사업용 재산에 관한 등기
제120조(취득세의 면제 등)①다음 각 호의 1에 해당하는 재산의 취득에 대하여는 취득세를 면제한다.
3. 제32조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 사업용 재산
제32조(법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세)①제조업·광업·건설업 기타 대통령령이 정하는 사업(이하 이 조에서 '제조업 등'이라 한다)을 영위하는 거주자가 사업용 고정자산을 현물출자하거나 대통령령이 정하는 사업양수도방법에 의하여 제조업등을 영위하는 법인으로 전환하는 경우 당해 사업용 고정자산에 대하여는 이월과세를 적용받을 수 있다.
②제1항의 규정은 새로이 설립하는 법인의 자본금이 대통령령이 정하는 금액 이상인 경우에 한하여 이를 적용한다.
③제1항의 규정을 적용받고자 하는 거주자는 대통령령이 정하는 바에 따라 이월과세적용신청을 하여야 한다.
④제1항의 규정에 의하여 설립되는 법인에 대하여는 제31조 제4항 내지 제6항의 규정을 준용한다.
나. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점
이 사건 부동산 및 이 사건 수목이 사업용 재고자산에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고들은, 이 사건 법률조항과 여기에서 인용된 법 제32조의 규정을 종합하여 보면, 개인기업이 법인으로 전환하는 과정에서 '사업용 고정자산'을 현물출자하는 경우에만 취득세와 등록세를 면제하도록 되어 있으므로, 사업용 재고자산인 이 사건 부동산 및 이 사건 수목의 현물출자에 대하여는 취득세와 등록세가 면제되지 않는다고 주장한다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 법률조항의 법문 내용과 인접 조문의 체계, 입법의 경과, 개인사업의 법인전환을 장려하고자 하는 입법 취지 등과 함께 양도소득세의 경우 과세대상 자체가 애당초 사업용 고정자산에 한정됨에 비해 취득세와 등록세의 과세대상은 사업용 고정자산에 국한된 것이 아니어서 양자는 애당초 과세대상 자체를 달리하는 점 등을 종합하여 보면, 현물출자에 의한 개인기업의 법인전환시 취득세와 등록세가 면제되는 대상은 사업용 재산 전부이고 사업용 고정자산에 한정된다고 할 수 없으므로, 사업용 재고자산이 취득세, 등록세 면제 대상이 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
그렇다면 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항의 해석상 현물출자에 의한 개인기업의 법인전환시 취득세와 등록세가 면제되는 대상이 사업용 고정자산에 한정되는가 아니면 이 사건 부동산 및 이 사건 수목과 같은 사업용 재고자산도 포함되는가의 여부이다.
다. 판 단
(1)이 사건 법률조항 및 여기에서 인용된 법 제32조는 현물출자에 의한 개인기업의 법인전환시 양도소득세의 이월과세 및 취득세, 등록세의 면제에 관하여 규정하고 있는 조항들로서, 어느 사람이 사업을 개인사업형태로 운영하다가 법인사업형태로 전환하는 경우, 실질적으로는 동일한 사업주가 사업의 운영형태만을 바꾸는 것이어서 개인의 사업용 소유자산이 법인의 형태로 바뀜에 따라 출자자산으로 소유하게 된 데 불과하나, 법률상으로는 그 소유주체가 개인에서 법인으로 전환되기 때문에 양도소득세 및 취득세, 등록세 등의 과세문제가 발생하므로, 이들 세부담을 경감시켜 줌으로써 개인사업의 법인으로의 전환을 용이하게 하고, 이를 통하여 기업의 합리적인 체질개선 및 기업규모의 확대를 도모하고자 하는 취지에서 마련된 조항들이다.
(2)한편, 이 사건 법률조항 및 법 제32조의 변천을 살펴보면 다음과 같다(편의상 이 사건의 쟁점인 현물출자에 의한 법인전환시의 과세감면 대상 재산에 관한 규정을 중심으로 살펴본다).
(가)당초 현물출자에 의한 개인사업자의 법인전환시 양도소득세 및 취득세, 등록세 등의 감면에 관하여는 1981. 12. 31. 법률 제3481호로 전문 개정된 구 조세감면규제법에서 최초로 규정되었는바, 이후 개인사업자의 사업범위 및 법인전환방법(사업양수도 방법의 추가) 등에 관한 몇 차례의 개정을 거쳐 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 구 조세감면규제법 제45조는 제조업 등을 영위하는 거주자가 사업장별로 '대통령령이 정하는 사업용의 자산'을 현물출자하(……)여 법인으로 전환하는 경우에 당해 자산의 현물출자(……)에 따라 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고, 같은 법 제84조 제1항 제4호 및 제85조 제1항 제3호에서 '제45조에 규정하는 현물출자에 따라 취득하는 사업용 재산' 및 그 등기에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다고 규정하면서, 그 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조에서 위 현물출자 대상인 '대통령령이 정하는 사업용의 자산'은 '당해 사업에 1년 이상 사용한 사업용 자산'을 말한다고 규정하고 있었다.
(나)그런데 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정된 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조는 제조업 등을 영위하는 거주자가 '사업용 고정자산'을 현물출자하(… …)여 제조업 등을 영위하는 법인으로 전환하는 경우 당해 사업용 고정자산에 대하여는 양도소득세를 감면받거나 양도가액의 특례를 적용받을 수 있도록 규정하여(그 후 1997. 12. 13. 위 조세감면규제법의 일부 개정시에 현재와 같은 양도소득세의 이월과세 제도가 도입되었다.), 양도소득세 감면대상을 '사업용 고정자산'으로 한정하는 한편, 같은 법 제113조 제1항 제4호 및 제114조 제1항 제3호에서는 '제32조에 규정된 현물출자에 따라 취득하는 사업용 재산' 및 그 등기에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다고 규정하였다.
(다)그 후 위 조세감면규제법이 1998. 12. 28. 법률 제5584호 법으로 전문 개정되면서 이 사건 법률조항 및 법 제32조와 같이 규정되었는바, 양도소득세 이월과세를 규정한 법 제32조는 그 대상이 종전과 같이 '사업용 고정자산'으로 규정되어 있고, 취득세, 등록세 면제를 규정한 이 사건 법률조항에서는 '제32조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 사업용 재산' 및 그 등기에 대하여 취득세와 등록세를 면제한다고 규정하게 되었다.
(3)위와 같은 입법의 취지와 경과에 비추어 보건대, 개인기업의 법인전환시 어느 범위 내에서 조세특례를 인정해 줄 것인가의 문제는 결국, 개인기업의 법인전환 장려라는 입법목적에 의해 결정할 입법정책의 문제에 불과하고, 사업용 고정자산이나 사업용 재고자산 등 자산의 성질이나 법인전환방식(현물출자, 사업양수도) 또는 양도소득세와 취득세, 등록세의 과세대상 등에 의해 논리필연적으로 결정되는 문제는 아니라고 할 것이다.
그렇다면 현물출자에 의한 개인기업의 법인전환시 취득세와 등록세가 면제되는 사업용 재산의 범위는 일차적으로 그 법문내용과 조문체계를 중심으로 위와 같은 입법의 경과와 취지 등을 참작하여 입법자의 의사를 합리적으로 해석하면 족하다고 할 것인데, 조세법률주의의 원칙상 세법의 해석은 엄격하여야 하고, 합리적인 근거가 없는 한 납세자에게 이익이 되는 규정을 축소해석하는 것은 허용되지 않으며, 그러한 규정이 단순한 입법미비로 인한 것으로 보인다 할지라도 그로 인한 부담을 납세자에게 지울 수는 없다는 점 등이 그 해석에 있어서 특히 고려되어야 할 것이다.
(4)이러한 관점에서 우선 이 사건 법률조항 및 법 제32조의 법문 내용을 살피건대, 현물출자에 의한 법인전환시 양도소득세의 이월과세를 규정한 법 제32조에 있어서 양도소득세의 이월과세를 적용받을 수 있는 대상은 '사업용 고정자산'임이 분명하나, 같은 경우 취득세, 등록세의 면제를 규정한 이 사건 법률조항에 있어서 취득세, 등록세 면제대상은 '사업용 재산'의 취득 및 그 등기로 규정되어 있음이 법문상 명백하고, 다만 그 사업용 재산 취득의 계기가 되는 현물출자에 관하여 법 제32조의 규정에 의하도록 하고 있을 뿐이다.
그렇다면 위 취득세, 등록세 면제규정에 있어서 현물출자의 대상은 같은 조문 내에서 취득세, 등록세 면제대상으로 명시되어 있는 '사업용 재산'으로 해석함이 타당하고, 양도소득세 이월과세 대상 자체를 '사업용 고정자산'으로 제한하고 있는 법 제32조의 규정에 있어서와 같이 현물출자의 대상 또한 '사업용 고정자산'에 한정된다고 해석할 수는 없으며, 따라서 위 취득세, 등록세 면제규정에 있어서 '제32조의 규정에 의한 현물출자'란 제조업 등을 영위하는 거주자가 법인전환을 위해 하는 현물출자( 제32조 제1항)로서 새로이 설립되는 법인의 자본금이 대통령령이 정하는 금액 이상인 현물출자( 제32조 제2항)를 의미한다고 해석할 것이다.
(5)이는 이 사건 법률조항 및 법 제32조와 관련된 인접 조문들의 다음과 같은 조문 체계나 용례 등에 의해서도 뒷받침된다.
(가) 법 제31조 제1항에 의하면, '사업용 고정자산'은 대통령령이 정하는 것만을 의미하고, 이를 정한 법시행령 제28조 제1항은 당해 사업에 직접 사용하는 유형자산 및 무형자산(위 시행령이 규정하는 일정한 자산은 제외)을 사업용 고정자산으로 명시하고 있는 반면, '사업용 재산'에 관하여는 특별한 정의규정이 없는바, '사업용 재산'이란 일응 위 사업용 고정자산을 포함하여 사업에 사용되는 일체의 재산을 의미한다고 할 수 있겠다. 그런데 등록세가 면제되는 등기를 규정하고 있는 법 제119조 제1항 각 호와 취득세가 면제되는 재산의 취득을 규정하고 있는 법 제120조 제1항 각 호의 규정형식을 보면, 공히 그 면제 대상에 관하여는 '사업용 재산' 혹은 '재산'으로 위 각 호에서 직접 규정하면서, 다만 그 사업용 재산 혹은 재산 취득의 계기가 되는 합병, 중소기업간의 통합, 현물출자, 증여, 조직변경 등에 관하여 다른 조문의 규정에 의하도록 하는 형식을 취하고 있어, 양도소득세의 이월과세를 적용받을 수 있는 대상 자체가 '사업용 고정자산'으로 명시되어 있는 법 제31조 제1항, 제32조 제1항 등과는 분명히 구별된다.
(나) 법 제32조에 의하면, 개인사업자가 법인으로 전환하는 경우 양도소득세의 이월과세를 적용받을 수 있는 방법은 현물출자방식과 대통령령이 정하는 사업양수도방식이 있다. 그런데 사업양수도방법을 규정한 법시행령 제29조 제2항에 의하면, 사업양수도의 대상 자체는 사업용 고정자산으로 제한되어 있지 않은바(이러한 제한은 사업 자체의 이전을 의미하는 사업양수도의 개념과도 양립할 수 없다.), 그럼에도 불구하고 법 제32조 규정에 있어서 양도소득세의 이월과세를 적용받을 수 있는 대상은 현물출자방식과 사업양수도방식의 경우를 불문하고 모두 '사업용 고정자산'만으로 제한되어 있는 반면, 사업양수도방법에 의한 법인전환시 취득세, 등록세의 면제를 규정하고 있는 법 제119조 제4항, 제120조 제5항에 있어서는 '제32조의 규정에 의한 사업양수도에 따라 취득하는 사업용 재산'이라고 하여 취득세, 등록세 면제대상을 '사업용 고정자산'에 제한하고 있지 않다. 그렇다면 현물출자방식의 경우를 규정하고 있는 이 사건 법률조항에 있어서도 위 법 제119조 제4항, 제120조 제5항과 마찬가지로 취득세, 등록세 면제대상은 그 법문이 명시하고 있는 '사업용 재산'으로 해석함이 상당하고, 이를 통해 현물출자방식과 사업양수도방식에 있어서 취득세, 등록세의 면제 범위에 관한 통일적 해석을 도모할 수 있다.
(다) 법 제32조 제2항에 의하면, 법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세는 현물출자방식의 경우와 사업양수도방식의 경우를 불문하고 새로이 설립되는 법인의 자본금이 대통령령이 정하는 금액 이상인 경우에 한하여 이를 적용하도록 규정되어 있는바, 위 자본금의 범위를 규정한 법시행령 제29조 제4항은 "'사업용 자산'을 현물출자하거나 사업양수도하여 법인으로 전환하는 사업장의 순자산가액"이라고 하여 현물출자의 대상을 '사업용 고정자산'으로 제한하고 있지 않다. 그렇다면 법 제32조 제1항에 있어서 현물출자의 대상을 사업용 고정자산으로 명시하고 있는 것은 양도소득세의 이월과세를 적용받을 수 있는 대상 자체를 '사업용 고정자산'으로 제한함에 따른 것일 뿐이고 위 규정에 의한 현물출자 자체가 애당초 사업용 고정자산의 현물출자만을 예정하고 있는 것은 아니라고 할 것이다.
(6)한편, 앞서 살핀 바와 같은 입법의 취지와 경과에 비추어서도 이 사건 법률조항상의 '사업용 재산'이란 법문 규정을 납세자에게 불리하게 '사업용 고정자산'으로 축소해석할 만한 근거는 없다고 할 것이다.
우선 입법 취지 면에 있어서 보건대, 현물출자에 의한 개인사업의 법인전환을 장려하기 위해 법인이 취득하는 자산의 세부담을 경감시켜 줄 필요성은 현물출자의 대상이 되는 사업용 재산 일반에 대하여 동일하다고 할 것이고, 특히 사업용 고정자산의 현물출자가 다른 사업용 재산들의 현물출자에 비해 그러한 정책적 필요성이 더 크다고 할 수 없다(피고들은 사업용 재고자산이 판매를 목적으로 만들어져 언제라도 현금화가 가능한 유동자산에 속하는 것임에 비해 사업용 고정자산은 당초 판매목적이 없이 당해 사업에 직접 사용되는 것인 이상, 취득과세 등 면제의 정책적 필요성이 더 크다고 주장하나, 개인사업의 법인전환은 실질적으로는 동일한 사업주가 사업의 운영형태만을 바꾸는 것에 불과하여 그 자체로 취득과세 등의 필요성이 적고 나아가 법인전환 장려라는 입법목적 등에 의해 취득과세를 면제하는 것일 뿐, 사업용 고정자산이라고 하여 성질상 유동자산 등과 달리 취급받을 합리적 근거는 없는 것으로 보인다).
나아가 입법경과 면에 있어서 보더라도, 조세감면규제법이 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되면서 양도소득세 감면대상이 종래의 '1년 이상 사용한 사업용 자산'에서 '사업용 고정자산'으로 바뀌었음에 비해 취득세, 등록세 면제대상은 종전과 마찬가지로 '…현물출자에 따라 취득하는 사업용 재산'이란 규정을 그대로 유지하고 있고, 1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정될 때에도 마찬가지였는바, 만약 위 법률개정을 통해 취득세, 등록세 면제대상을 양도소득세 감면대상과 같이 '사업용 고정자산'으로 제한하고자 했다면, 취득세, 등록세 면제규정에 있어서의 '사업용 재산' 또한 '사업용 고정자산'으로 바꾸어 규정했어야 할 것이고, 가사 그렇게 하지 못한 것이 단순한 입법미비에 불과한 것이라 할지라도 그로 인한 부담을 납세자에게 돌릴 수는 없는 이상, 위 취득세, 등록세 면제규정에 있어서의 '사업용 재산'은 '사업용 고정자산'으로 축소해석될 수 없다고 할 것이다.
(7) 위와 같은, 이 사건 법률조항 및 법 제32조의 법문 내용과 인접 조문들의 조문체계, 입법의 경과, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 현물출자에 의한 개인기업의 법인전환시 취득세와 등록세가 면제되는 대상은 그 법문 내용대로 사업용 재산 전부이고 사업용 고정자산에 한정된다고 할 수 없으므로, 이 사건 부동산 및 이 사건 수목과 같은 사업용 재고자산이 취득세, 등록세 면제 대상에 속하지 않음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하고, 이 점을 지적하는 원고 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 백춘기(재판장) 유헌종 유창범 | [1] 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제32조 , 제119조 제1항 제4호 , 제120조 제1항 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
광주지법 200 1. 11. 15. 선고 2001노1925 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
형법 제229조는 형법 제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다고 규정하고 있고, 형법 제228조 제1항은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
위와 같은 형법 제229조, 제228조 제1항의 규정과 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 원칙에 비추어 볼 때, 위 각 조항에서 규정한 '공정증서원본'에는 공정증서의 정본이 포함된다고 볼 수 없다.
원심이 같은 견해에서, 피고인이 불실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위는 형법 제229조의 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 | 형법 제228조 제1항 , 제229조 | 형사 |
【원고】
【피고】
주식회사 무크하우스 외 1인 (소송대리인 변호사 이국주)
【주문】
1. 피고들은 별지 제1 목록 기재의 서적 중 별지 제2 목록 기재의 각 해당부분을 삭제하지 아니하고는 이를 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포하여서는 아니된다.
2. 피고들은 별지 제2 목록 기재의 각 해당부분이 포함된 별지 제1 목록 기재 서적의 완제품, 반제품, 인쇄용 필름 및 출판자료 등을 모두 폐기하라.
3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
4. 소송비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고들이 각 부담한다.
5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고들은 별지 제1목록 기재의 서적을 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 그에 대한 광고 그 밖에 이 서적에 대한 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 피고들은 별지 제1목록 기재 서적의 완제품, 반제품 및 인쇄용 필름 등을 각 폐기하라는 판결.
【이유】
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 162호증의 각 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 을 제1호증의 1, 2, 을 제3 내지 158호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 반증이 없다.
가. 당사자들의 지위 및 계약관계
(1)D는 서울대학교 의과대학을 졸업하고 서울대학병원에서 인턴과 레지던트과정을 거친 소아과 전문의로서 아기의 건강과 육아에 관한 칼럼을 연재하고, PC통신 하니텔과 유니텔에 "E"를 개설하여 일반인들과 육아상담을 하면서 받았던 많은 질문내용과 병원에서 진료를 하면서 받았던 질문내용들을 기초로 하여 "삐뽀삐뽀 A"(이하 'A'라 한다)를 집필하였다.
원고는 도서출판 F의 대표로서 1996. 4. 30. 위 D와의 사이에서 위 A에 대하여 출판권설정계약을 체결하여 1997. 1. 25. 위 책을 제작·판매하여 왔고, 위 책에 대한 개정판에 대하여는 1999. 5. 6. 출판권설정계약을 체결하였다.
(2) 피고 주식회사 무크하우스는 임신부와 아기엄마들을 대상으로 한 월간 앙쥬 등의 정보서를 만들어 내는 출판사인데, 소아과의사가 아기엄마에게 친절하게 정보를 알려주는 형태의 도서를 기획하고는 집필자로 적당한 소아과의사를 물색하던 중, 마침 위 월간 앙쥬 소아과 Q&A란에서 1994. 4.경 답변을 해주었던 소아과 전문의 피고 G와 뜻을 같이 하여, 별지 목록 제1 기재의 서적(이하 'B'라 한다)의 저작을 의뢰하여 피고 G가 이를 저술하고, 출판권설정계약을 맺어 2000. 4. 20.경부터 위 B를 제작·판매하여 왔다.
나. 각 서적의 구성 및 내용
"A"는 대표적인 아기의 질병을 제1장 가래에서부터 제58장 화상에 이르기까지 가나다순으로 정리하여 그 질병에 대한 설명과 이에 대한 응급처치요령 등을 설명한 후, 부록으로 1. 예방접종, 2. Q&A 육아 상식, 3. 신체발달 평균치, 찾아보기 등을 수록하고 있고, "B"는 '소아과 다니기'에서부터 '안과 질환'까지 아기의 성장과 발달과정을 따라 중요하다고 생각되는 질병순으로 정리하였으나, 대체로 원고가 소재로 삼은 것과 동일 내지는 유사한 소재를 이용하여 설명을 부가하였고, 그 질병 및 이에 대한 응급처치요령 등을 설명한 후, 해당부분에 아기엄마들이 많이 하는 질문을 토대로 Q&A란을 만들었고, 각 페이지마다 아기엄마들이 궁금해 하는 부분에 대한 목록도 따로 작성하여 마치 시험문제처럼 정보를 끼워 넣은 후, 부록으로 아기질병목록을 만들어 게재하면서, 부분 부분 원고의 "A"의 표현내용을 동일성을 유지한 채 가미하여 대부분 "A"와 동일하거나 유사한 소재(질병), 질문형태, 대답방식을 취하고 있다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
"A"가 D가 수년간에 걸쳐 컴퓨터 통신을 통하여 아기엄마들과 상담을 한 결과를 정리하여 저술한 창작성이 인정되는 저작물이고, 원고는 위 D와 출판권설정계약을 맺어 설정출판권을 취득하였는데, 피고들이 그 내용을 그대로 전재하거나 약간 변형하여 "B"를 제작·판매함으로써 원고의 설정출판권을 침해하였으므로, 출판권에 기한 침해금지청구로서 "A"의 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 광고의 금지와 그 완제품, 반제품 및 인쇄용 필름 등에 대한 폐기를 구한다.
나. 피고들의 주장
(1)"A"의 내용이 위 책 출간 이전부터 단행본이나 육아잡지, 일간지의 건강 정보 등을 통하여 상식화된 내용이고, 대개 소아과 의사들이 주로 잘 사용하는 용어를 기초로 하여 기술되어 있으므로, 그 표현방법까지 일반화된 육아정보이므로 위 서적은 이를 기초로 하여 복제, 재구성한 것이거나, 아이디어에 불과하여 저작권법의 보호대상인 창작적인 표현 형식에 해당한다고는 할 수 없을 뿐더러, "A"와 "B"는 그 내용이 동일·유사하지도 않으므로, 출판권 침해를 원인으로 한 원고의 청구는 부당하다.
(2) 저작권법 제54조 제2항에 의하면, 출판권을 설정받은 자는 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적물을 "원작 그대로" 출판할 권리를 가진다고 규정하고 있으므로, 가사 원고의 주장대로 피고들이 위 "A"의 일부 내용을 무단으로 복제하거나 재구성하였다고 할지라도, 피고들의 "B"가 원고의 "A"를 원작 그대로 복제한 것은 아니므로, 피고들의 행위는 "A"의 저자인 D의 저작권을 침해한 것은 별론으로 하더라도, 원고의 설정출판권을 침해한 것은 아니므로, 원고에게는 "A"의 설정출판권을 침해하였음을 이유로 그 침해정지를 구할 권원이 없다.
3. 판 단
가. "A"가 저작물인지 여부
저작권법에 의하여 보호되는 저작물은 "문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물"이어야 하는바( 저작권법 제2조 제1호), 여기에서 창작물이라 함은 저작자 자신의 작품으로서 남의 것을 베낀 것이 아니라는 것과 수준이 높아야 할 필요는 없지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도로 최소한도의 창작성이 있다는 것을 의미하며, 저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용 즉, 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 창작성이 있다 하더라도 원칙적으로는 저작권법에서 정하는 저작권의 보호대상이 되지 아니하며, 특히 학술의 범위에 속하는 저작물의 경우 그 학술적인 내용은 만인에게 공통되는 것이고 누구에 대하여도 자유로운 이용이 허용되어야 하는 것으로서 그 저작권의 보호는 창작적인 표현형식에 있지 학술적인 내용에 있는 것은 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 참조).
살피건대, "A"의 각 해당부분의 구체적인 내용이 피고들의 주장처럼 그 자체로 독창적인 정도는 아니고 기존의 의학서적과 공통되거나 공지의 사실을 기초로 하고 있다고 할지라도, 이는 원고가 출판권설정계약을 맺은 D가 수년간 PC통신 등을 통하여 아기엄마들과 상담한 결과를 정리하여 나름대로의 표현방식에 따라 이 사건 저작물인 "A"를 저술한 이상, 이는 위 D의 창조적인 정신적 노력에 의하여 만들어진 작품으로서의 성격을 가지고 있다 할 것이고, 거기에 일부 기존의 이론 등이 포함되었다 하여 이를 달리 볼 것이 아니므로, 원고의 "A"는 저작권법에 의하여 보호되는 저작물로서의 창작성을 가지고 있어 이를 아이디어에 불과하다고는 볼 수 없으므로 피고들의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.
나. 양 서적의 비교 판단
다른 사람의 저작물을 무단히 복제하면 복제권의 침해가 되는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정증감이나 변경을 가하더라도 원저작물의 재제 또는 동일성이 인식되거나 감지되는 정도이면 복제로 보아야 할 것이며, 원저작물의 일부분을 재제하는 경우에도 그것이 원저작물의 본질적인 부분의 재제라면 역시 복제에 해당한다.
앞에서 채택한 증거들과 인정 사실에 의하면, 피고들이 저술, 판매한 "B"중 별지 제2목록 기재 각 부분은 원고가 제작·판매한 "A"의 각 해당 부분과 일부 표현이 다르고 문장을 첨삭하기는 하였으나 전체적으로 소재의 선택, 표현방법, 서술의 순서, 설명 양식, 단락의 구분, 문제의 구성 등을 그대로 인용하거나 동일성이 인식되는 정도로 극히 일부분을 변경한 것에 불과하므로, "B" 중 위 각 부분은 "A"의 각 해당부분과 그 표현이 실질적으로 유사하여 복제에 해당한다 할 것이다.
다만, 원고는 "B" 중 별지 제2목록 기재 부분 이외의 부분도 원고의 "A"의 각 해당부분과 유사하여 복제에 해당한다고 주장하나, 위 각 부분은 피고 G가 약 10여 년 간의 소아과 전문의로서 활동하면서 체득한 정보를 기초로 하여 독창적으로 작성한 부분이거나, 전문가인 의사의 입장에서 일반인에게 설명하는 형식을 취하고 있는 "B"의 성격상 달리 표현될 수 없는 것, 또는 복제 부분이 극히 미미한 부분에 한정되어 표현상의 동일성을 인정할 수 없어 복제라고 볼 수 없는 데다가, 그 부분이 "B" 서적 전체에서 차지하는 분량과 질이 상당하므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 원고의 설정출판권 침해 여부( 저작권법 제54조 제2항의 "원작 그대로"의 의미)
저작권법 제54조 제1항에 의하면 "저작물을 복제, 배포할 권리를 가진 자는 그 저작물을 인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서, 도화를 발행하고자 하는 자에 대하여 이를 출판할 권리를 설정할 수 있다."고 규정하고 있는바, 설정출판권이라 함은 저작물을 인쇄, 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서, 도화로 발행하는 권리, 즉 배타적인 복제, 배포권으로서 이후에는 저작권자라 할지라도 제3자에게 출판권을 설정해줄 수 없는 준물권적인 배타성을 가지게 되는 권리라 할 것이므로 일단 출판권이 설정되면 저작권자의 복제, 배포권은 출판권자에게 이전(설정적 이전)하게 되는 것이다. 한편, 같은 조 제2항에 의하면 "출판권을 설정받은 자는 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적인 저작물을 '원작 그대로' 출판할 권리를 가진다."고 규정하고 있는 바, 이는 출판권자가 출판을 하는 경우에는 저작권자에 대하여 사소한 오자 등을 제외하고는 원작 그대로 출판할 의무를 진다는 의미이지 원작 그대로 침해한 경우가 아니라면 출판권의 침해가 발생하지 아니한다는 의미는 아니라 할 것이다.
피고들이 원고의 "A"의 내용 중 일부만을 복제하여 "B"를 출판함으로써 "A"를 원작 그대로 출판하지는 아니하였다 할지라도, 앞서 본 바와 같이 피고들이 "A"를 복제한 이상, 이는 원고의 출판권을 침해하였다고 할 것이어서 피고들의 이 부분 주장도 역시 이유 없다.
라. 원고의 광고금지청구에 대하여
원고는 위 "B"에 대한 광고의 금지도 구하나, 앞에서 본 바와 같이 별지 제2 목록 기재 부분을 제외하고도 "B"는 별도의 저작물로서 인정되는 이상, 별지 제2목록 기재의 각 내용에 대한 구체적인 광고가 아닌 "B" 자체에 대한 광고의 금지까지 구하는 것은 과잉청구에 해당한다 할 것이므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결 론
그러다면 피고들은 별지 제1목록 기재의 서적 중 별지 제2목록 기재의 각 해당부분을 삭제하지 아니하고는 이를 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포하여서는 아니되며, 별지 제2목록 기재의 각 해당부분이 포함된 별지 제1목록 기재 서적의 완제품, 반제품, 인쇄용 필름 및 기타 출판자료 등을 폐기할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용한다.
판사 신성기(재판장) 강성수 이정민 | [1] 저작권법 제2조 제1호 / [2] 저작권법 제16조 , 제92조 / [3] 저작권법 제54조 / [4] 저작권법 제91조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김광일
【원심판결】
창원지법 200 1. 12. 4. 선고 2001노865 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 유죄로 인정한 제1심 판시 제1항의 범죄사실 중 자연공원법위반의 점은 피고인이 1998. 9. 말경 지리산국립공원 구역 내에서 그 곳에 자생하고 있는 참나무 등 입목 15종 114그루 가량에 전기드릴을 이용하여 구멍을 뚫고 그 안에 농약을 투입하여 고사시켰다는 것이다.
위 범죄행위 당시 시행되던 구 자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조 제1호는 공원구역 안에서 '공원의 형상을 해하는 행위'를 금지행위로 열거하고 제57조 제3호는 그 위반행위를 처벌대상으로 하고 있었던바, 공원구역 안에서 자생하고 있는 나무의 상당량에 농약을 투입하여 말라죽게 함으로써 공원의 외관에 실질적인 변경을 초래하였다면 이는 공원의 형상을 해하는 행위로서 처벌대상이 된다고 할 것이고, 후에 전문 개정된 자연공원법 제27조 제1항이 제1호로 구법 제36조 제1호와 동일한 금지행위를 그대로 두면서 제2호로 '나무를 말라죽게 하는 행위'라는 금지행위를 신설하였다고 하여 구 자연공원법의 해석상 나무를 말라죽게 하는 행위는 공원의 형상을 해하는 행위에 포함될 수 없는 것으로 해석하여야 하는 것은 아니다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 나무를 말라죽게 하는 행위는 구 자연공원법상의 처벌대상이 되지 아니한다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여
기록과 관련 증거에 의하여 살펴보면, 원심이 채택 증거들을 종합하여 피고인에 대한 제1심 판시 제2항의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | 구 자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조 제1호(현행 제27조 제1항 제1호, 제2호 참조), 제57조 제3호(현행 제82조 제3호, 제84조 제2호 참조) | 형사 |
【원고,피항소인】
【피고,항소인】
서울고등검찰청 검사장
【원심판결】
서울행법 200 1. 9. 13. 선고 2001구11334 판결
【주문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고가 2000. 12. 29. 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 정보에 대한 정보공개 거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 처분의 경위 등
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고는 변호사로서 1999. 10.경 소외 B, C 등 8인을 대리하여 D 주식회사 회장 E 등이 경기도 화성군 F 소재 용수로에 용수로 관리인의 제지에도 불구하고 1998. 9. 중순경 포크레인 등 장비를 동원하여 위력으로 흄관을 묻고, 진입 가교를 설치하는 등 용수로의 효용을 해하여 재물손괴, 업무방해, 사기 등의 범행을 저질렀다는 이유로 위 E 등을 경기도 화성경찰서에 고소하였다.
나. 수원지방검찰청에서 2000. 8.경 위 고소사건(2000형제10537호)에 관하여 위 E 등의 혐의를 인정할 수 없다는 이유로 불기소 처분을 하자, 원고는 같은 해 10.경 위 고소인들의 대리인 자격으로 피고에 대하여 위 사건의 재기수사 명령을 구하는 항고(이하 '이 사건 항고'라고 한다)를 제기한 후 위 사건의 항고기록(2000불항제4910호)의 열람 및 등사를 요청하였으나, 이에 대하여 피고는 위 고소인들이 진술하거나 제출한 자료의 열람·등사만을 허용하였다.
다. 이에 원고는 2000. 12. 19. 피고에게, 청구인을 원고 본인, 사용목적을 항고이유의 개진 등으로 하여 위 항고기록 중 열람·등사가 불허된 별지 목록 기재 정보(이하 '이 사건 정보'라고 한다)에 대한 정보공개를 청구하였으나, 피고는 2000. 12. 29. 이 사건 정보 전부에 대하여 다음과 같은 검찰보존사무규칙 제22조의 규정을 비공개사유로 들어 그 공개를 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.
검찰보존사무규칙 제22조(열람·등사의 제한)검사는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 기록의 열람·등사를 제한할 수 있다. 다만, 피고인이었던 자가 제20조 제1항의 규정에 의하여 본인의 진술이 기재된 서류나 본인이 제출한 서류에 대하여 열람·등사를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 재판이 비공개로 진행되었던 경우. 다만, 추후에 사정변경이 있는 경우는 예외로 한다.
2. 사건의 확정 또는 결정 후 3년이 경과한 경우. 다만, 특별한 사유가 있는 경우는 예외로 한다.
3. 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 기타 공공의 질서 유지나 공공 복리를 해할 우려가 있는 경우
4. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명, 신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는 경우
5. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련 사건이 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있는 경우
6. 기록의 공개로 인하여 피고인의 개선이나 갱생에 지장을 초래할 우려가 있는 경우
7. 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우
8. 기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우
라. 한편, 위 고소인 중 G 등 6인은 2000. 10. 2.에, 나머지 고소인인 B, C는 2001. 1. 11.에 위 항고를 각 취소하였고, 이에 피고는 2001. 1. 15. 고소인 전원이 모두 항고를 취소하였다는 이유로 위 항고를 각하하는 결정을 하였다.
2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
피고는, 원고가 고소인들로부터 정당한 항고대리인으로 선임되지 않았으므로 이 사건 정보의 공개를 청구할 원고 적격이 없고, 가사 원고 적격이 있다 하더라도 이 사건 정보 공개청구 후 고소인들이 모두 항고를 취소하여 이 사건 항고가 각하되었으므로 원고에게는 더 이상 이 사건 정보의 공개를 청구할 법률상 이익이 없다고 주장한다.
이에 대하여 원고는, 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가지므로 법률에서 정하는 예외사유에 해당하지 않는 한 위 권리를 보장받아야 할 것이고, 또한 정보공개청구는 학술연구, 행정감시를 위한 목적으로도 행사할 수 있을 뿐더러 원고는 위 항고사건에 관련된 민사소송사건의 소송대리인으로서 그 업무상 필요성도 있으므로, 원고에게는 이 사건 정보의 공개를 청구할 법률상 이익이 있다는 취지로 주장한다.
나. 판 단
공공기관의정보공개에관한법률(이하 '정보공개법'이라고 한다) 제18조 제1항은 정보의 공개를 청구하는 자(이하 '청구인'이라고 한다)가 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다.
위 조항 중 '법률상 이익의 침해를 받은 때'의 의미에 관하여는, 정보공개법 제6조 제1항에서 모든 국민에게 정보공개청구권이 있음을 명시하고 있고, 같은 법 제7조 제1항에서 공공기관에게 그 각 호 소정의 비공개대상정보를 제외한 모든 정보를 공개할 의무를 지우고 있는 점에 비추어, 공공기관의 비공개결정으로 인하여 청구인에게 보장되는 정보공개청구권이 침해되는 것 그 자체를 말하는 것으로 해석될 여지가 있는바, 이러한 해석에 의하면 정보공개를 청구하였다가 공공기관으로부터 거부된 자는 모두 정보공개법 제18조 제1항 소정의 법률상 이익을 침해받은 자로서 그 거부처분을 다툴 소송상의 이익이 있는 것으로 취급되어야 할 것이다.
그러나 정보공개법 제18조 제1항의 '법률상 이익의 침해를 받은 때'의 의미를 '공공기관의 비공개결정으로 청구인의 정보공개청구권이 침해되는 것 그 자체'를 뜻하는 것으로 해석하는 것은 위 조문의 내용 및 규정 형식에 따른 충실한 해석으로 보기 어려운 점{위와 같은 해석에 의하면, 정보공개법 제18조 제1항은 행정소송법 제12조 소정의 행정소송에 있어서의 원고적격에 관한 일반원칙을 다시 확인하는 것 이외에는 별다른 의미가 없는 조항이 될 것이다.
그러나 정보공개법이 정부로부터 제출된 법률안을 토대로 제정된 것으로서 당초 정부 제출의 법률안에서는 제18조 제1항이 "청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다."라고 되어 있었으나, 국회 상임위원회의 심사과정에서 위 조항 중 '이익'의 개념이 그 실체가 불분명하여 사실상의 이익이나 간접적 이익, 문화적 이익, 정신적 이익 등으로의 해석이 가능하게 되어, 그 해석 결과에 따라서는 종국적으로 권리구제제도의 범위가 지나치게 확장될 소지가 있다는 지적에 따라 '권리 또는 이익의 침해'를 '법률상 이익의 침해'로 수정한 것으로 보이는 점(제181회 국회 행정위원회 회의록 제8호 중 공공기관의정보공개에관한법률안 검토보고 참조)에 비추어 보면 위 조항이 단지 행정소송의 일반원칙을 확인하는 의미밖에 없다고 보기는 어렵다}, 정보공개법 제8조 제1항에서는 청구인이 제출하여야 할 정보공개청구서에 '사용목적'을 필수적으로 기재하도록 하고 있고, 같은 법 제14조에서는 청구인에게 정보공개법에 의하여 취득한 정보를 청구한 목적에 따라 적정하게 사용하도록 의무를 부과하고 있는 점 등을 종합하면, 정보공개법은 제6조에서 모든 국민에게 정보공개청구권을 인정하는 한편, 공공기관이 정보공개를 거부하는 경우에는 청구인이 그 공개를 청구한 정보에 관하여 법률상 아무런 이익이 없음에도 무분별하게 소송을 남발하는 것을 방지하기 위하여 청구인에게 그 공개를 청구한 정보에 관하여 법률상 이익이 있는 경우에만 행정소송을 제기할 수 있도록 제18조 제1항의 규정을 마련한 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 이러한 판단에 의하면 제18조 제1항의 '법률상 이익의 침해를 받은 때'라 함은 '공공기관의 비공개결정으로 인하여 청구인에게 보장되는 정보공개청구권이 침해되는 것 그 자체'를 의미하는 것이 아니라, '공개 청구한 정보를 통하여 얻게 될 청구인의 권리 실현 등의 이익으로서 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계가 아닌 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 침해되는 것'을 의미한다고 해석하여야 할 것이다.
위와 같은 정보공개법 제18조 제1항의 해석을 토대로 하여 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 처분으로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 경우에 해당하는지, 즉 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 원고는 이 사건 항고에 있어서 고소인들의 대리인에 불과할 뿐더러 위 항고사건은 고소인들의 항고취소로 각하되어 종결처리된 점에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 정보에 관하여 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 갖는 것은 별론으로 하고 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 갖는다고 할 수 없으므로 이 사건 처분으로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 경우에 해당하지 않는다 할 것이어서, 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다{원고는, 학술연구ㆍ행정감시 및 이 사건 항고사건의 관련 민사소송 사건(2000두5388 사건)의 소송대리인으로서 그 민사소송의 증거자료 수집을 위하여 이 사건 정보가 필요하다는 취지로도 주장하나, 원고가 내세우는 위와 같은 사유 또한 이 사건 정보에 관한 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계에 불과할 뿐더러 위 민사소송 사건은 2002. 2. 18. 소취하로 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다}.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결을 취소하고, 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이홍훈(재판장) 김용상 한주한 | [1] 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 , 제18조 제1항 / [2] 공공기관의정보공개에관한법률 제6조, 제18조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 윤석정
【원심판결】
서울지법 200 1. 11. 22. 선고 2001노6572 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 공소사실의 요지
주위적으로, 피고인은 서울 중구 남창동 4-3 우주상가 지하 1층 38호 소재 '성은사'라는 보석가게를 운영하는 자인바, 2000. 8. 16. 14:00경 위 상가 1층 8호 소재 피해자 이옥희 운영의 '성심사'에서, 위 '성은사'에 찾아온 손님이 급하게 다이아몬드를 찾자 물건을 구하던 중, 피해자로부터 다이아몬드 1.06캐럿 짜리 1개 시가 900만 원 상당을 잠시 빌려 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 해 9. 6.경 위 '성심사'에서 피해자로부터 빌려간 다이아몬드를 돌려달라는 요청을 받고도 아무런 이유 없이 그 반환을 거부하여 이를 횡령하고, 예비적으로, 위 일시 장소에서 위 다이아몬드를 구입할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자에게 마치 그 대금을 지급할 것처럼 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 위 다이아몬드를 교부받아 편취한 것이라는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 주위적 공소사실에 대하여, 검사는 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 빌려간 후 이를 판매하지 못하였으므로 상관습상 또는 당사자들의 의사해석상 빌려간 다이아몬드를 보관하고 있다가 반환하여야 할 것이므로 피고인은 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 봄이 상당하다고 주장하고 있는바, 기록을 살펴보아도 피고인 및 피해자 등 상인 사이에 다른 가게에서 물건을 가져가 판매하려 하였으나 판매하지 못한 경우에는 가져간 물건 자체를 반환하여야 한다는 상관습이 존재한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 가사 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 빌려갔다고 하더라도 피해자 이옥희의 진술에 의하면, 피고인 및 피해자가 상점을 경영하는 위 상가에서는 손님이 찾는 물건이 자신의 가게에 없는 경우에 다른 상인의 가게에서 물건을 가져와 손님에게 판매하고 그 대금을 사후에 정산하는 사례가 종종 있어 왔는데, 이 사건 당시 피고인이 피해자를 찾아와 다이아몬드를 달라고 말하자 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주면서 가격을 알려 주었고, 피고인이 피해자에게 "싸게 안돼?"라고 묻자, 피해자는 "자기, 잘 알잖아."라고 대답하였다는 것인바, 이러한 사실관계를 기초로 하더라도 피고인과 피해자의 거래행위는 그 법률관계를 매매로 볼 것인데, 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주면서 서로 가격을 결정하고 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 매매계약은 성립되었다 할 것이고, 따라서 피고인은 다이아몬드를 판매한 경우에는 약정된 대금을, 판매하지 못한 경우에는 위 대금 또는 위 대금에 상당하는 다이아몬드(건네 받은 다이아몬드이거나 위 약정된 대금에 상응하는 다이아몬드)를 피해자에게 건네 줌으로써 그 변제의무를 이행하는 것으로 해석함이 타당하므로, 피고인이 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 할 수 없다(채무불이행을 이유로 한 민사상 손해배상책임은 별론으로 한다.)고 판단하고, 예비적 공소사실에 대하여는, 피고인이 피해자로부터 이 사건 다이아몬드를 가져갈 때 그 대금을 지급할 의사가 없었다거나 이를 지급할 능력이 없었다고 볼 아무런 증거가 없다고 판단한 다음, 결국 피고인에 대한 주위적, 예비적 공소사실 모두 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 무죄 판결을 선고하였다.
3. 당원의 판단
가. 주위적 공소사실에 대하여 원심은, 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주면서 가격을 알려 주자 피고인이 피해자에게 "싸게 안돼?"라고 물었으며, 피해자는 피고인에게 "자기, 잘 알잖아."라고 말하였다고 진술하고 있는 점에 착안하여, 피해자의 주장과 같이 설사 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주었다고 하더라도, 피고인과 피해자 사이에 위 다이아몬드의 가격 및 대금지급에 관한 약정을 하여 매매계약이 성립되었으므로 피고인은 그 대가를 지급할 민사상의 책임을 질 뿐이지, 피고인에게 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'로서의 지위를 인정할 수 없다고 본 듯하다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
(1) 공소외 임종률의 진술에 의하면, 피고인과 피해자의 상가에서는 찾아온 손님이 구하는 물건이 자신의 가게에 없는 경우에 다른 상인의 가게에서 물건을 가져다 손님에게 판매하여 주는 것이 서로간의 정이라고 여겨 서로 믿고 아무런 증표 없이 그와 같이 하고 있고, 증표를 요구하는 상인에게는 다른 상인들이 물건을 잘 빌려 주지도 않고 구색도 맞추어 주지 않는 등 따돌리며, 그와 같이 서로 증표 없이 거래함으로 인하여 상인들 간에 분쟁이 발생하는 경우도 있었다는 것이고(수사기록 2책 1권 44정, 공판기록 54정), 이와 같은 관행을 '되돌이'라고 하며, 서로 돈을 빌려 주지는 않을망정 물건은 빌려 준다는 것인바(수사기록 2책 2권 43정), 만약 위와 같은 관행이 실제로 존재한다면 이는 자금이 영세한 상인들, 특히 다이아몬드와 같이 고가의 품목을 취급하는 상인들이 자금력의 부족, 자금운용의 경제성 등의 측면에서 모든 종류의 품목을 구비할 수 없는 한계를 극복하기 위하여 상부상조의 취지로 생겨난 관행이라 보여진다.
(2) 그런데 피고인의 진술에 의하면, 당시 피고인은 자신의 가게에 온 손님이 원하는 다이아몬드가 없자 그 다이아몬드를 구하려고 피해자의 가게에 갔다가 그냥 돌아 온 적이 있으며, 위 상가에서는 남의 가게에서 물건을 가져와 판매를 하는 경우에는 통상 2-3일 이내에 물건 값을 결제하여 주고, 물건을 판매하지 못하면 이를 반품하는 것이 관행이라는 것이고(수사기록 2책 1권 20, 24정), 피고인과 피해자의 진술에 의하면, 그 전에 피해자가 피고인의 사파이어를 가져다가 판 적이 있으며, 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 그 전에도 피해자의 보석을 가져갔다가 팔지 못하고 되돌려 준 적이 몇 번 있었다는 것이다(수사기록 2책 2권 97정).
(3) 위와 같은 점들을 고려할 때, 만약 피고인이 앞서 본 바와 같은 일명 '되돌이' 관행에 따라 피해자에게서 다이아몬드를 가져온 것이라면, 당시 피고인의 의도는 피해자가 제시하는 가격에 자신의 적정이윤을 더한 가격으로 위 다이아몬드를 소비자에게 매도하여 이윤을 취하고, 소비자에게 판매하지 못하는 경우에는 특별히 이를 피고인이 계속 보유하여야 할 사정이나 의사가 없는 한 다시 원소유자인 피해자에게 반환하려는 의도였던 것으로 보여지고, 당시 피고인이 피해자와 나눈 대화의 취지는 피고인의 적정이윤이 보장되는 소비자 판매가격을 결정하기 위한 기준을 알고, 이왕이면 소비자에게 좀더 저렴한 판매가격을 제시하여 판매를 쉽게 성사시키기 위하여 피해자가 원하는 소비자 판매가격을 낮추려는 것이었다고 판단되며, 피해자도 피고인의 그런 의도를 알고 다이아몬드를 건네 주었으며, 피해자의 위 다이아몬드 교부 행위는 피고인으로 하여금 소비자에게 판매목적물인 다이아몬드를 제시할 기회를 주려는 편의제공에 불과하다고 여겨진다.
(4) 거래상의 관행에서 추단되는 피고인과 피해자의 의사와 사실관계가 위에서 본 바와 같다면, 당시 피고인과 피해자는 피고인의 가게에 온 손님을 놓치지 아니하고 고객확보를 하기 위하여 또는 피해자의 물건을 팔아 위에서 본 방식으로 서로가 이윤을 취하기 위하여 이 사건 다이아몬드를 수수한 것일 뿐, 이를 원심과 같이 매매계약이 체결된 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이니, 피고인은 위 다이아몬드를 소비자에게 판매한 경우에는 그 판매대금에서 자신의 몫인 이윤이 있을 경우에는 이를 제외한 나머지 금액을 피해자에게 지급하고, 만약 판매하지 못한 경우에는 위 다이아몬드를 원래대로 피해자에게 돌려 주어야 하는 법률관계로 파악하여야 할 것이다.
(이와 달리, 원심과 같이 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 가져간 때에 그 매매계약이 성립되었다고 보게 되는 경우에는, 피고인은 위 다이아몬드를 소비자에게 판매하지 못하게 되는 경우에도 그 다이아몬드를 계속 보유하면서 피해자에게 대금을 지급할 의무를 지게 될 것인바, 이는 이윤을 추구하는 상인인 피고인으로서 피해자 대신 다이아몬드 도매상으로부터 더 싸게 다이아몬드를 구입하는 기회를 잃게 되고, 팔리지도 않은 다이아몬드를 대금을 지급하고 구입하여 자금운용이 경색되는 것을 감수하게 되어 사리에 맞지 않고, 서로의 편의를 도모하겠다는 뜻에서 출발한 위 관행의 취지에도 어긋난다).
(5) 그런데 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 상당한 기간이 지난 후에도 위 다이아몬드 대금을 지급하지 않았고, 그렇다고 하여 위 다이아몬드를 반환하지도 않았다는 것이며, 피해자가 그 반환을 요구하자 아예 다이아몬드를 가져온 사실을 부인하면서 반환을 거부하고 있다는 것인바, 만약 피고인이 피해자로부터 위 다이아몬드를 가져간 것이 맞다면 앞서 본 바와 같이 피고인은 위 다이아몬드 대금이나 다이아몬드 자체를 피해자에게 반환하여야 할, 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다 할 것인바, 그와 같은 지위에 있는 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 교부받은 사실조차 부인하는 이상, 피고인의 위 다이아몬드에 대한 불법영득의사가 객관적으로 외부에 드러났다 할 것이다.
다. 그렇다면 원심으로서는, 공소사실과 같이 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 가져 갔다고 하더라도 그 매매계약이 체결된 이상 피고인이 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않다고 단정지을 것이 아니라, 피고인과 피해자 사이에 다이아몬드의 교부가 있었는지 여부, 상인들 사이에 일명 '되돌이'의 관행이 존재하는지 여부, 그 관행의 내용, 피고인과 피해자 사이의 위 다이아몬드 거래가 위 관행에 따른 거래였는지 여부에 관하여 심리한 다음 판단에 나아갔어야 할 것이다.
결국, 원심은 횡령죄에 관한 법리오해나 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 사건 다이아몬드의 소유권이 여전히 피해자에게 귀속한다는 취지하에 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【신청인】
【피신청인】
【주문】
1. 신청인이 주식회사 C를 상대로 하여 제기한 이 법원 2002가합243호 주주총회 결의부존재등확인사건의 본안판결 선고시까지 피신청인은 위 회사의 대표이사 및 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다.
2. 위 직무집행정지기간 동안 변호사 D를 주식회사 C의 대표이사 및 이사의 직무대행자로 선임한다.
3. 신청비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소 갑 제1호증, 제2호증, 제3호증의 1 내지 59, 소 을 제1호증 내지 제3호증, 제4호증의 1 내지 3, 제5호증, 제6호증의 각 일부 기재, 증인 E의 일부 증언에 심문의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 E의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 뒤집을 소명자료가 없다.
가. 신청인은 1992. 2. 26. 신청외 주식회사 C(2001. 6. 25. 상호 변경 전에는 F 주식회사였다. 이하 '신청외 회사'라 한다.)에 5억 원을 대여하고 그 대가로 신청외 회사의 대표회사이던 G로부터 그의 소유인 신청외 회사의 주식 1,000주를 양도받았다.
나. 또한, 신청인은 1999. 3. 27. G에게 변제기를 1999. 7. 27.로 정하여 10억 원을 대여하고 그에 대한 담보로 G로부터 그의 소유인 신청외 회사의 주식 4,000주를 양도담보로 제공받으면서, 위 변제기까지 위 대여금을 변제하지 못할 경우 담보로 제공된 주식을 조건 없이 신청인 소유로 하고, G는 이에 대하여 여하한 방법으로도 이의를 제기하지 않기로 약정하였는데, G는 위 변제기까지 위 대여금을 변제하지 못하였다.
다. 신청외 회사의 설립시 발행된 주식은 1주당 권면액 10,000원의 주식 10,000주로서 이는 모두 기명식 보통주식이었으며, 신청인이 위 각 주식을 취득하거나 담보로 제공받기 이전에는 G와 H가 이를 각 5,000주씩 소유하고 있었다.
라. 한편, G는 위와 같이 피신청인에게 자신의 주식 5,000주를 양도 또는 담보제공한 상태에서 1999. 12. 1. 자신의 주식 중 500주를 I에게, 2000. 8. 9. 자신의 주식 중 2,500주를 J에게, 2,000주를 K에게 각 양도하였고, J와 K는 2000. 12. 5. 자신들이 양도받은 위 각 주식을 다시 L에게 양도하였으며, H는 1999. 12. 1. I에게 500주, B에게 4,500주를 양도하였고, I는 2001. 1. 16. 자신이 양도받은 주식 1,000주를 B에게 양도하여, 신청외 회사의 주주명부에는 B와 L이 주주로 등재되어 있는데, 위 각 주식의 양도는 모두 주권의 교부 없이 채권양도의 방법으로 이루어졌다.
마. M은 2000. 8. 10. 신청외 회사의 등기부에 이사 및 대표이사로 등재되었는데, 위 대표이사 취임등기 신청시 제출된 임시주주총회의사록 및 이사회의사록 인증서에는 2000. 8. 9. 15:00경 신청외 회사의 주주로 G, B, I 전원이 출석한 임시주주총회가 개최되어 신청외 회사의 이사 겸 대표이사인 N의 해임안이 가결되는 한편, 소외 M이 이사로 선임되고, 그날 15:30경 개최된 신청외 회사의 이사회에서 총 4명의 이사 중 O를 제외한 I, P, M이 출석하여 신청외 M을 대표이사로 선임한 것으로 기재되어 있다.
바. 신청인은 위 양도담보부채권의 변제기인 1999. 7. 27.이 경과한 후 신청외 회사에 대하여 자신이 소지하고 있는 주식 5,000주에 대하여 수차에 걸쳐 명의개서를 청구하였으나 신청외 회사가 아무런 이유 없이 이에 응하지 않자, 2001. 2. 26. 신청외 회사를 상대로 자신이 소지하고 있는 위 주식에 관하여 이 법원 2001가합253호 주식명의개서청구의 소를 제기하였으며, 2001. 6. 3. 이 법원에 M을 이사로 선임한 신청외 회사의 2000. 8. 9.자 주주총회결의가 무효 또는 부존재라고 주장하면서 이 법원 2001카합37호로 M의 대표이사 및 이사로서의 직무집행정지와 그 직무대행자의 선임을 구하는 가처분신청(이하 '이전 가처분사건'이라 한다)을 하였다.
사. M은 2000. 8. 10. 신청외 회사의 이사 겸 대표이사로 선임등기가 이루어진 이래 신청외 회사의 대표이사 직무를 수행하면서, 이전 가처분 사건이 심리중이던 2001. 6. 25.경 신청외 회사의 상호를 F 주식회사에서 주식회사 C로 변경한 바 있는데, 이 법원은 2001. 10. 4. 신청외 회사의 2000. 8. 9.자 주주총회결의의 무효 또는 부존재 확인사건의 본안판결 선고시까지 M의 대표이사 및 이사로서의 직무집행을 정지하는 한편, 그 직무대행자 선임에 관한 신청인의 신청을 기각하는 결정을 하였다.
아. 이전 가처분결정이 있고 난 다음날인 2001. 10. 5. 신청외 회사의 등기부에 피신청인이 이사로 등재되고, 신청외 회사의 발행할 주식의 총수가 500,000주로 변경되는 등기가 기재되었는데, 위 등기신청시 제출된 신청외 회사의 임시주주총회의사록 인증서에는 2001. 9. 25. 10:00경 신청외 회사의 발행 주식총수 10,000주 중 5,500주의 주주인 피신청인이 출석한 임시주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)가 개최되어 이사인 J를 해임하고, 피신청인을 이사로 선임하는 의결을 하고, 신청외 회사의 정관 제5조에서 정한 발행할 주식의 총수를 30,000주에서 500,000주로, 제8조에서 정한 회사가 발행할 주권의 종류를 1주권, 10주권, 100주권 (3종)에서 1주권, 10주권, 100주권, 1,000주권, 10,000주권(5종)으로 각 변경하는 의결을 한 것으로 기재되어 있는데, M은 신청인에게 이 사건 주주총회의 개최에 관한 소집통지를 한 바 없다.
자. 또한, 신청외 회사의 등기부에는 2001. 10. 26. 피신청인이 대표이사로, Q, R이 각 이사로 취임한 것으로 2001. 11. 10. 등재되었는데, 위 대표이사 취임등기 신청시 제출된 이사회의사록 인증서에는 2001. 10. 26. 10:00경 개최된 신청외 회사의 이사회에 피신청인, S, Q, R이 각 이사로, T가 감사로 각 출석하여, M의 대표이사직 사임에 동의하고, 피신청인을 대표이사로 선임하는 의결을 한 것으로 각 기재되어 있는데, 위 등기부 기재에 비추어 2001. 10. 26. Q, R을 신청외 회사의 이사로 선임한 임시주주총회결의가 이 사건 주주총회와 같은 방식에 따라 개최된 것으로 보이는데, 신청인에게 그 임시주주총회의 개최에 관한 상법의 규정에 따른 소집통지는 이루어지지 않았다.
차. U 주식회사(대표이사 피신청인, 2001. 7. 24. 설립)는 2001. 8. 13. 법원의 경매절차를 통해 V호텔을 경락가 9,999,999,999원에 낙찰받아 2001. 8. 31. 그 대금을 완납하여 소유권을 취득하였는데, 피신청인은 신청외 회사의 이사 겸 대표이사로 선임등기가 이루어진 이래 신청외 회사의 주요 사업인 카지노업의 영업장소를 경주시 W에 있는 X호텔 지하 1층 내 916.4㎡에서 피신청인이 대표이사로 있는 U 주식회사 소유의 V호텔 1층 1,701.21㎡로 옮기는 사업을 추진하고 있으며, 2001. 12. 31. 문화관광부장관으로부터 위 영업장 변경과 상호를 주식회사 C(Y)로 변경한 카지노업허가증을 교부받았다.
2. 피보전권리의 존부에 대한 판단
가. 신청인의 주장과 그에 대한 판단
(1)신청인은 신청외 회사의 발행주식 총수의 50%에 해당하는 주식 5,000주를 소유하고 있는 주주로서, 신청인에게 이 사건 주주총회의 소집을 위한 통지가 이루어진 일도, 신청인이 이 사건 주주총회에 참석한 사실도 없으므로, 피신청인이 이 사건 주주총회에서 신청외 회사의 이사로 선임되고 이를 기초로 이사회에서 대표이사로 선임된 것은 적법한 주주총회의 결의 없이 된 것으로서 모두 무효이므로, 신청외 회사의 주주인 신청인은 위 주주총회결의의 하자를 이유로 하여 피신청인의 대표이사 및 이사로서의 직무집행정지를 구할 피보전권리가 있다고 주장한다.
(2)신청인이 이 사건 주주총회에 참석하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 신청인이 신청외 회사의 주식 50%를 소유한 주주인지, 혹은 위 주식의 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 신청외 회사 주주의 의결권 중 50%의 의결권을 갖는지에 관해 본다.
먼저, 신청인이 1999. 2. 26. 양도받은 기명주식 1,000주에 관하여는, 신청인이 위 주권을 양도받았으며, 신청외 회사가 이 사건 주주총회 개최 전부터 이에 대한 명의개서청구를 부당하게 거절해 온 사실은 위에서 본 바인데, 기명주식의 취득자는 명의개서를 해야 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있음이 원칙이나( 상법 제337조 제1항), 회사는 명의개서청구인이 적법한 소지인이 아니라는 입증 없이는 명의개서를 거부할 수 없으며, 이 경우에 회사가 이를 거부할 경우에는 주식양수인은 신의칙상 명의개서 없이도 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있다 할 것이므로( 대법원 1993. 9. 13. 선고 92다40952 판결 참조), 이 사건의 경우 신청인으로서는 명의개서 없이도 신청외 회사에 대하여 의결권을 비롯한 주주로서의 권리를 행사할 수 있다 할 것이다.
다음으로, 신청인이 1999. 3. 27. 양도담보로 제공받은 4,000주에 관하여는, 가사 피신청인의 주장대로 위 주식에 관한 정산절차를 거치지 않아 아직 신청인에게 그 소유권이 이전되지 않았다 하더라도, 채권담보의 목적으로 주식이 양도되어 양수인이 양도담보권자에 불과하다 하더라도 회사에 대한 관계에서는 양도담보권자가 주주의 자격을 가지므로( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다8719 판결 참조), 위 주식에 대한 의결권은 신청인에게 있다 할 것이다.
(3) 따라서 신청인은 신청외 회사의 주주총회에서 신청외 회사의 발행주식 10,000주 중 5,000주에 관한 의결권을 행사할 권리가 있다고 할 것이므로, 신청인에게 상법이 정한 소집통지를 하지 아니하고 개최된 이 사건 주주총회는 그 절차상 중대한 하자가 있다 할 것이다.
나. 피신청인의 주장 및 그에 대한 판단
(1)피신청인은, 신청인이 소지하고 있는 주식은 G가 멋대로 발행하여 교부한 것이므로 정당한 주권이 아니고, 또한 이는 대표이사의 개인적인 채무의 담보를 위해 교부된 것이므로, 위 주권의 교부행위 또한 무효라고 주장하나, 주권의 발행은 대표이사의 권한에 속하고 별도의 이사회의 결의나 기타 의사결정 절차는 요하지 않는다 할 것이어서( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다24039 판결 등 참조), G의 위 각 주권발행행위가 무효라고 할 수 없고, 또한 대표이사의 개인적인 채무의 담보를 위해 교부하였다고 하여 주권의 교부행위가 무효라고 할 수도 없으므로, 위 각 주장은 이유 없다.
(2)피신청인은 다시, 주식의 양도담보의 경우에는 양도담보의 설정시 이사회의 승인을 얻어야 하는데, 당시 이사회의 승인 절차가 없었고, 신청인은 이러한 정을 잘 알았으므로, 이 사건 주식의 양도담보는 민법 제103조의 반사회질서 혹은 탈법행위로서 무효라고 주장하나, 신청외 회사의 주식을 양도담보로 제공함에 있어서 이사회의 승인을 요한다고 볼 아무런 근거가 없고, 신청인이 이사회의 승인 절차가 없었음을 알았다고 인정할 만한 아무런 소명자료가 없으므로, 위 주장 또한 이유 없다.
(3)피신청인은, 이는 모두 기명주식인데, 신청인은 신청외 회사의 주주명부에 주주로 등재된 바 없고, 또한 그 후 G로부터 주식을 양도받은 J, K 등이 주주명부에 주주로 등재됨으로써 신청인이 명의개서를 할 방법도 없어졌다 할 것이므로, 신청인은 더 이상 신청외 회사에 주주로서의 권리를 주장할 수 없게 되었다고 주장한다.
그러므로 보건대, 현행 상법상 주식의 양도는 양도의 합의 외에 주권의 교부를 요하고( 상법 제336조 제1항), 이로써 족하도록 되어 있으며, 위 규정은 강행규정으로서 정관으로도 달리 정하지 못한다 할 것인데, J 등이 주권의 교부 없이 주식을 양도받았음은 위에서 본 바이고, 기명주식의 양도방법에 의하지 아니한 주식양도의 계약만으로는 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없어 회사에 대하여 주식양도의 효력이 있다고 주장할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다71 판결 참조) 그 양도행위는 무효인 반면, 신청인이 신청외 회사에 대하여 위 각 주식의 의결권을 행사할 수 있음은 위 가.항에서 본 바와 같으므로, 위 주장 또한 이유 없다.
(4)마지막으로, 피신청인은 신청인측이 스스로 B, G의 적법한 주식 소유를 인정함으로써 그와 양자택일적 관계에 있는 신청인 자신의 주식 취득을 부인하였으므로, 다시 이 사건 신청을 하는 것은 금반언의 원칙에 위배된다고 주장하나, 소 갑 제3호증의 22, 53 내지 57의 각 일부 기재, 증인 E의 일부 증언만으로는 신청인이 B, G의 주식 소유를 인정하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 소명자료가 없으므로, 위 주장 또한 이유 없다.
다. 소 결
따라서 이 사건 주주총회의 개최 당시 신청인은 신청외 회사의 발행 주식 중 50%에 관하여 의결권을 가지고 있었다 할 것인데, 이러한 신청인에게 이 사건 주주총회의 소집통지가 이루어지지도 않고, 그가 위 주주총회에 참석하지도 못하였음이 소명된 이상, 이 사건 주주총회는 그 소집 절차에 있어서 중대한 하자가 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 하자 있는 주주총회의 결의를 기초로 하여 이루어진 위 이사회의 결의 역시 중대한 하자가 있다 할 것이므로, 신청인이 위 주주총회결의의 하자를 이유로 피신청인의 직무집행정지를 구할 피보전권리의 소명이 있다 할 것이다.
3. 보전의 필요성에 대한 판단
가. 앞서 제1항에서 인정한 사실에 의하면, ① 신청인의 신청외 회사에 대한 주주로서의 지위 여부가 쟁점이 된 이전 가처분사건이 심리중이던 2001. 9. 25. 피신청인은 그 주장의 보유 주식을 기초로 혼자 이 사건 주주총회 결의에 참석하여 스스로 이사에 선임되었는데, 신청인에게 신청외 회사의 총 발행주식 10,000주 중 5,000주에 관한 주주로서의 의결권한이 있음을 인정한 이전 가처분 결정이 있고 난 이후인 2001. 10. 26.에도 신청인에게 소집통지를 하지 아니한 상태로 임시주주총회를 개최하여 Q, R을 각 이사로 선임함으로써 이전 가처분결정 취지를 정면으로 위배한 점, ② 이 사건 주주총회에서 신청외 회사가 발행한 주식의 총수에 관한 정관규정을 30,000주에서 500,000주로 10배 이상 증가하는 변경결의를 하고, 발행할 주권의 종류를 변경하는 결의를 하였는바, 신주발행 등에 관한 권한을 가지고 있는 이사회의 구성원인 피신청인과 Q, R의 선임을 결의한 주주총회에 앞서 본 바와 같이 중대한 절차상 하자가 있을 뿐만 아니라 실질적으로 피신청인의 의사에 따라 선임된 이사들로만 이사회가 구성되어 있으므로 그 이사회에서 신청인의 주주로서의 지위를 배제한 채 신주발행을 남발할 경우 신청외 회사의 발행주식수 중 50%의 의결권을 가지고 있던 신청인의 주주로서의 권리가 심히 침해될 가능성이 농후한 점, ③ 이 사건 심문종결시까지 신청외 M(피신청인 스스로 신청외 M을 그가 고용한 전문경영인이라 밝히고 있다.)와 피신청인은 신청인의 주주로서의 권리를 배제한 채 신청외 회사의 상호변경, 이사 등 임원의 교체, 무려 18배에 달하는 수권주식주의 증가와 주권종류의 다양화, 주요사업인 카지노업의 영업장소의 이전 및 확장을 추진한 점에 비추어, 피신청인이 신청외 회사의 의사결정기구인 주주총회와 이사회를 그의 의사에 따라 운용하면서 신청외 회사의 물적 기반인 자본과 자산에 중대한 변경행위를 계속할 것으로 보이는 점, ④ 신청인의 주주로서의 권리를 인정하지 아니하는 피신청인의 주도로 신청외 회사의 인적, 물적 기반을 변경하는 행위가 계속되다가 이 사건 주주총회를 비롯한 신청외 회사의 주주총회와 이사회의 각 결의와 피신청인의 대표이사로서의 업무집행행위의 효력이 앞서 본바와 같은 중대한 절차상 하자로 무효로 돌아갈 경우 신청외 회사의 구성원은 물론 거래당사자가 된 제3자에 대하여 돌이킬 수 없는 법적 혼란을 야기할 수 있는 점 등에 비추어보면, 피신청인이 신청외 회사의 대표이사의 직무집행을 계속할 경우 신청외 회사 및 주주로서의 권리를 가지는 신청인에게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있다 할 것이어서, 피신청인의 대표이사 및 이사로서의 직무를 정지할 긴급한 필요성이 인정된다 할 것이다.
나. 이에 대해 피신청인은, 신청인이 피보전권리에 관한 본안소송을 제기하지 아니한 채 대표이사의 직무집행을 정지하는 가처분신청만 하는 것은 신청인이 신청외 회사와 사이에 분쟁이 있는 금전채권을 손쉽게 회수하기 위한 압박수단으로 이 사건 신청을 이용하기 위한 것일 뿐 그 주장처럼 주주로서의 권리행사를 위한 것으로는 볼 수 없고, 신청외 회사의 실질적인 소유주인 피신청인이 대표이사로 취임한 이래 신청외 회사가 사업확장 및 내실화를 이루어가고 있어 신청외 회사가 흑자경영 상태에 있으므로, 피신청인의 대표이사로서의 직무집행이 계속되는 것으로 인해 신청외 회사에 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다거나 다른 손해의 발생이 급박한 경우에 해당하지 아니하여 이 사건 신청은 보전의 필요성이 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 신청인이 2002. 3. 22. 이 법원에 신청외 회사를 상대로 이 법원 2002가합243호로 이 사건 주주총회결의 부존재확인등 소송을 제기한 사실은 당원에 현저하여 신청인이 본안소송을 제기하지 아니하였음을 근거로 한 피신청인의 주장은 이유 없고, 또한 피신청인이 신청외 회사의 실질적인 소유자로서 사업확장 내지 사업의 내실화를 이루고 있다는 등을 근거로 한 주장은 신청인의 주주로서의 권리를 배제하는 것이 정당하다는 전제에서 가능한 주장이므로, 앞서 본 바와 같이 신청인이 신청외 회사에 대한 주주로서의 의결권한이 있음이 소명된 이상 피신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 신청인이 이 사건 주주총회결의의 하자를 이유로 피신청인의 신청외 회사의 대표이사 및 이사로서의 직무집행정지를 구할 피보전권리 및 보전의 필요성에 대하여 그 소명이 있다 할 것이므로, 신청인의 신청외 회사에 대한 이 사건 주주총회결의부존재확인등사건의 본안판결 선고시까지 피신청인은 신청외 회사의 대표이사 및 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다 할 것이다.
나아가, 그 직무대행자에 대하여 보건대, 신청외 회사의 대주주인 피신청인이 신청인의 주주로서의 권리를 인정하지 아니하고 있어 신청외 회사의 경영권에 관한 분쟁이 극심한 점, 신청인의 주주로서의 권한이 배제한 상태에서 선임된 이사들로 이사회가 구성되어 있는 상태여서 신청외 회사의 정관규정에 의한 직무대행자로서는 공정한 직무수행을 기대하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 신청외 회사와 이해관계가 없는 제3자로서 공정한 직무수행을 기대할 수 있는 대구지방변호사회 경주지회 소속 변호사 D로 하여금 위 직무를 대행하게 함이 합당하다고 할 것이다.
따라서 신청인의 이 사건 신청은 정당하므로 이를 모두 인용하고, 주문과 같이 결정한다.
판사 이상선(재판장) 김경철 김경대 | [1] 상법 제337조 제1항 / [2] 민법 제372조 , 상법 제369조 / [3] 상법 제209조 제1항 , 제356조 , 제389조 제3항 / [4] 상법 제335조 제1항 , 제336조 / [5] 상법 제363조 , 제368조 , 제380조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
수원지법 2000. 6. 2 1. 선고 99노2372 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 기록에 의하면, 피해자가 대표이사인 공소외 회사의 소방사업부에서 용역 등을 수주하고 구체적인 업무를 지휘·감독하는 권한은 소방사업부장으로 근무하던 피고인에게 속한다고 볼 수 있지만, 위 소방사업부에 대한 인적ㆍ물적 설비지원과 전반적인 수익관리ㆍ배분에 관한 권한은 공소외 회사에 속하는 것임을 인정할 수 있으므로, 위 소방사업부에 관한 업무가 피고인의 독점 업무가 아닌 피해자의 업무도 될 수 있음을 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.
2. 원심은, 피고인이 위 소방사업부 직원들에게 공소외 회사에서 소방사업부를 정리하기로 하였으며 자신이 독립하여 이를 운영하기로 하였다는 취지의 허위의 사실을 유포하는 등의 방법을 사용하여 소방사업부 직원들로부터 사표를 제출받은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
3. 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다고 할 것이며( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도288 판결, 대법원 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결 등 참조), 업무를 '방해한다'함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다고 할 것인바( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 참조), 이 사건에서 위 소방사업부 직원들이 집단적으로 사표를 제출함으로써 일시적으로나마 위 직원들이 소방사업부의 업무에서 이탈하거나 소방사업부 업무를 중단할 위험이 생겼고 그로 인하여 피해자의 소방사업부 업무의 경영을 저해할 위험성이 발생하였다고 볼 것이므로, 업무방해죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 | [1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
인천지법 2002. 1. 17. 선고 2001노1440 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바(형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 검사는 당초 '피고인이 2000. 2. 27. 04:00경 인천 부평구 일신동 110에 있는 대림상회 내에서 청소년인 공소외 1(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배를 1갑 판매하였다.'는 범죄사실로 공소를 제기하여 약식명령을 청구하였다가, 2001. 5. 15. 제1심의 제5회 공판기일에 재정한 피고인의 동의하에 구술에 의하여, '피고인이 2000. 2. 26. 20:00경 위 대림상회 내에서 청소년인 공소외 2(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배 1갑을 판매하였다.'는 것으로 범죄사실을 변경하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 제1심법원은 변경된 범죄사실에 대하여 벌금 1,000,000원을 선고하였으며, 원심법원은 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 한 범죄사실은 범행 일시와 상대방은 물론 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르고 경합범 관계에 있으므로 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.
그렇다면 제1심법원이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음( 피고인이 재정하는 공판정에서 검사가 구술로 공소장변경신청을 하자 피고인이 이에 동의하였고 법원도 위 변경신청을 기각하지 아니한 채 바로 다음 공판절차를 진행한 이 사건에서, 제1심법원이 공소장변경신청에 대하여 명시적인 허가결정을 하지 아니하였다 하더라도 그 허가가 있었던 것으로 봄이 상당하다.) 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로, 원심법원으로서는 제1심법원에서 한 이 사건 공소장변경신청에 대한 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 당초의 범죄사실과 동일성이 전혀 인정되지 않는 변경된 범죄사실에 대하여 심리하여 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 피고인의 나머지 상고이유의 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항 / [3] 형사소송법 제298조 제1항 , 형사소송규칙 제142조 제5항 | 형사 |
【원고】
【피고】
울산보훈지청장
【항소심판결】
부산고법 2002. 8. 23. 선고 2002누1786 판결
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 원고에 대하여 2001. 9. 28.자로 한 유족등록결정취소 처분은 이를 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3, 5, 6호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 6·25사변에 참전하였다가 사망한 망 B의 처인 C의 양자로서, 1997. 8. 12. C가 사망하자 1997. 10. 13. 피고에게 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 1. 21. 법률 제5675호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 예우법'이라 한다)상 국가유공자의 신상변동신고를 하였는데, 피고는 같은 달 27.자로 원고를 위 B의 유족으로 등록하는 결정(이하 '제1의 처분'이라 한다)을 하여 원고는 위 법상 보상금 기타 급부를 받아 왔다.
나. 피고는 2001. 9. 28. 원고에 대하여 1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정된 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(이하 '1992년 예우법'이라 한다)상 양자의 범위에서 '사후양자 및 유언양자, 국가유공자 사망 후 그의 처가 입양한 양자'(이하 위 3가지 양자를 합하여 '사후양자 등'이라 한다)를 삭제하였으므로 위 법 시행일인 1992. 1. 1.부터는 위 법의 적용대상인 국가유공자의 유족으로 될 수 없는데도 피고가 관련 규정을 잘못 해석하여 원고가 국가유공자의 유족으로 등록되어 보상을 받아왔다는 이유로 유족등록을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는, 첫째 구 국가유공자의예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 예우법'이라 한다)이 1992년 예우법으로 제명이 변경되면서 개정되어 종전에 국가유공자의 유족의 범위에 속하던 사후양자 등이 1992. 1. 1.부터는 유족의 범위에서 제외된 것은 맞으나, 위 1992년 예우법의 취지는 종전의 규정에 의하여 이미 유족의 자격을 갖추고 있던 사후양자 등을 유족에서 제외한다는 것이 아니라 1992. 11.부터 사후양자 등의 조건을 갖추는 사람은 더 이상 국가유공자의 유족으로 취급하여 보호하지 않겠다는 것임에도 위 규정을 잘못 해석하여 이 사건 처분을 하였는바, 피고와 같이 법령을 해석하는 경우 이는 헌법상의 소급입법 금지의 원칙에 어긋날 뿐 아니라 위 92년 예우법 부칙 제4조의 규정 취지에도 정면으로 배치되는 것이고, 또한 원고가 위 법률에서 정한 국가유공자의 유족에 해당되는지 여부는 원고가 국가유공자의 유족으로 인정될 수 있는 실체적인 조건과 자격을 갖추었는지 여하에 따라 결정될 일이지 단순히 1992년 예우법의 시행 이전에 원고가 유족등록 신청을 하였느냐는 형식적인 사유만으로 판별되어서는 안되고, 가사 원고에게 1992년 예우법 시행 당시 개정 전 예우법에 따라 유족등록을 하지 않았던 하자가 있었다 하더라도 이미 원고는 피고가 주장하는 유족등록 절차를 마친 이상 형식적인 하자도 치유되었는데도 이 사건 처분을 한 것은 위법하고, 둘째 피고는 1997. 10. 27. 원고에 대한 유족결정등록 이후 원고에게 국가유공자의 유족으로서 완전한 지위를 인정하고 예우법에서 정한 급부를 중단 없이 제공함으로써 원고에 대해 계속적으로 국가유공자의 유족으로서 인정받을 것이라는 기대와 신뢰를 주어 원고 및 그 가족은 그 믿음에 따라 위 B 및 그 선대의 제사를 모시면서 종가를 보존하여 왔는데, 갑자기 이 사건 처분을 하는 것은 피고가 스스로 원고에게 형성하여 준 신뢰를 깨뜨리는 것으로서 신뢰보호의 원칙 또는 신의칙에 위배되는 것이어서 위법하고, 셋째 이 사건 처분으로 원고가 입을 기득권의 침해 및 신뢰 박탈의 피해 등 원고가 입게 되는 사적 불이익이 이 사건 처분으로 얻으려는 공익목적 보다 훨씬 크므로 결국 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 위배되는 것이어서 위법하다고 주장한다.
나. 관련 법령
- 구 국가유공자예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 법률명칭이 개정되기 전의 것) 제5조(유족 등의 범위)①이 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다.
1. 배우자(괄호안 생략)
2. 자녀, 순국선열 및 애국지사의 손자녀
3. 내지 7. 생략
②제1항 제2호의 자녀의 경우, (중략) 혼인한 사실이 있는 국가유공자가 남자인 직계비속이 없어 입양한 그와 동성동본인 양자(사후양자 및 유언양자를 포함한다)와 남자인 직계비속이 없는 국가유공자가 사망한 후 그의 처의 양자로 입양된 국가유공자와 동성동본인 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다.
- 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정되기 전의 것)
제5조(유족 등의 범위)①이 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다.
1. 배우자(괄호안 생략)
2. 자녀 및 순국선열·애국지사의 손자녀 중 출가하지 아니한 자
3. 내지 7. 생략
②제1항 제2호의 자녀의 경우, 혼인한 사실이 있는 국가유공자가 직계비속이 없어 입양한 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다.
부칙 제4조(유족 등의 범위에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 모로 등록된 부의 배우자 및 자로 등록된 사후양자 및 유언양자는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다.
- 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 1. 21. 법률 제5675호로 개정되기 전의 것)
제5조(유족 등의 범위)①이 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다.
1. 배우자(괄호안 생략)
2. 자녀(이중 딸은 출가하지 아니한 자를 말한다)
3. 내지 7. 생략
② 제1항 제2호의 자녀의 경우, 양자는 국가유공자가 직계비속이 없어 입양한 자 1인에 한하여 자녀로 본다.
제6조(등록 및 결정)①국가유공자·그 유족 또는 가족, 제73조의2 규정에 해당하는 자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 처장에게 등록을 신청하여야 한다.
제9조(보상을 받을 권리의 발생시기)이 법에 의하여 보상을 받을 권리는 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다.
제83조(권한의 위임·위탁)①이 법에 의한 처장의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 그 소속기관에 위임할 수 있다.
- 구 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령
제102조(권한의 위임·위탁)①처장은 법 제83조 제1항의 규정에 의하여 다음의 사항에 관한 권한(법 제73조의2 제3항의 규정에서 준용하는 사항에 관한 권한을 포함한다)을 관할청장 또는 지청장에게 위임한다.
1. 생략
2. 법 제6조의 규정에 의한 등록 및 결정
3. 이하 생략
다. 인정 사실
다음의 사실은 앞서 든 증거 및 갑 제4호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
(1)망 B는 C와 결혼한 지 얼마 되지 않아 6·25사변에 참전하였다가 자식을 남기지 못하고 전사하였고, 이에 C는 국가유공자의 유족으로 등록되어 예우법상의 보호를 받아왔다.
(2)원고는 망 B의 조카로서 1991. 10. 15. C의 양자로 입양신고를 마쳤는데, 예우법상 국가유공자의 유족 등록을 하지 아니하고 있다가, 위 C가 1997. 8. 12. 사망하자 위 C의 보상수급권을 승계받기 위하여 피고에게 신상변동신고를 하여 국가유공자의 유족으로 등록되었다.
라. 판 단
(1) 원고의 첫째 주장에 대한 판단
(가)행정처분의 당부는 그 처분시의 법률이 적용되어야 할 것이므로, 피고의 원고에 대한 제1처분의 당부는 제1처분의 처분시의 법률인 개정 예우법이 적용되어야 할 것인바, 사후양자 등이 국가유공자의 유족에서 제외된 법률이 1992년 예우법이고, 위 법률의 부칙에 사후양자 등의 처리에 관한 경과규정이 있으며, 이러한 사후양자를 유족에서 배제한 규정이 개정 예우법에 그대로 유지되고 있으므로 1992년 예우법의 해석이 필수적이라 할 것이므로 보건대, 1992년 예우법은 민법에서 사후양자와 유언양자제도가 폐지됨에 따라 그 취지에 맞추어 개정 전 예우법에서 유족의 범위에 포함되어 있던 사후양자 및 유언양자를 제외하되, 1992년 예우법 시행일 이전에 이미 사후양자 등으로 등록이 되어 있는 자에 대하여는 그 이미 발생한 권리를 보호해 주기 위하여 경과규정인 부칙 제4조를 두고 있고, 이 법 제9조에 의하면 유족연금 등 위 법에 의하여 보상을 받을 권리는 그 유족이 같은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 국가유공자 유족 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다고 되어 있는바, 1992년 예우법상 유족의 등록을 국가유공자의 유족으로서 보상금 수급권의 발생요건으로 규정한 점, 일반적으로 법령규정이 개정되거나 폐지되는 경우 기존의 법률관계에서 발생한 기득권 또는 기득의 지위를 존중 보호하거나 승계하게 할 필요가 있는 경우에는 법령부칙에서 경과규정을 두어 기득권을 보호하고 있음에도, 1992년 예우법은 그 부칙에 이미 등록된 사후양자에 대하여는 경과규정을 마련하고 있을 뿐 등록하지 아니한 사후양자에 대한 기득권보호를 위한 경과규정을 마련하고 있지 아니한 점을 종합해 보면, 1992년 예우법 시행일 이전까지 유족등록을 마치지 아니한 자는 국가유공자의 유족에게 부여하는 보상 기타의 혜택들을 받을 권리가 발생하였다고 보기는 어렵고, 비록 입양신고를 하였다고 하더라도 1992년 예우법상의 경과규정이 적용되는 것은 아니고 또한 새로운 등록도 신청할 수 없는 것이라고 해석함이 개정 예우법의 입법 취지에 비추어 상당하다 할 것이다.
(2) 앞서 본 바에 의하면, 원고는 1992년 예우법 시행 당시 예우법상 유족등록을 하지 않고 있었으므로 이 법 부칙 제4조의 규정이 적용될 여지가 없고, 개정 예우법 제5조에 의하여 유족의 자격을 갖추지 못하고 있는 이상 개정법에 따른 유족등록을 신청할 적격을 갖추지 못하였다 할 것이므로 예우법상 보상금수급권을 가지지 아니함에도 이를 간과한 채 한 피고의 1997. 10. 27. 등록결정처분은 위법한 것이어서 마땅히 취소되어야 할 것이고, 원고가 개정 예우법상 보상금수급권을 가지는 유족에 해당되지 않는 이상 피고의 하자 있는 등록결정으로 하자가 치유되었다고 보기도 어려우므로 결국 피고의 제1처분은 위법한 처분으로 이를 바로 잡은 피고의 이 사건 처분은 적법하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3)나아가 위와 같이 1992년 예우법을 해석하는 것이 헌법상의 소급입법 금지의 원칙에 위배되는지에 대하여 보건대, 예우법상 보상금수급권은 수급자측의 금전적 기여가 전제되어 있지 아니하나 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보훈적 성격과 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 사회보장적 성격도 겸하고 있어서, 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리라고 할 것이고, 법정요건을 갖춘 후 발생하는 보상금 수급권은 구체적인 법적 권리로 보장되고 헌법 제13조 제2항이 보장하고 있는 재산권에도 포함하는 것이므로, 예우법에 의한 보상금 수급권도 위 헌법조항들에 의하여 보호받는 재산권의 하나로서 소급입법에 의하여 그 권리를 침해당해서는 아니 될 것인데 반해, 보상금 수급권 발생에 필요 절차 등 수급권 발생요건이 법정되어 있는 경우에는 이 법정요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수는 없는 것이므로( 헌법재판소 1995. 7. 21. 93헌가14 전원재판부 결정 참조), 이러한 법령해석이 소급입법금지의 원칙에 위반된다는 원고의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.
(2) 원고의 둘째 주장에 대한 판단
(가)살피건대, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이나( 대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결 참조), 앞서 인정한 사실들에 의하면, 피고가 1997. 10. 27. 원고에게 제1처분을 한 이후, 이 사건 처분을 하기까지 약 4년 동안 원고를 예우법상 유족으로 예우하면서 예우법상의 제반 보호를 계속하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 공적인 견해표명이 있었고 피고가 이러한 견해를 표명하는 데 원고의 귀책사유가 커 보이지는 않으나, 한편 피고의 공적인 견해표명에 따라 원고가 이에 상응하는 어떠한 처리를 하였는지에 대하여 보건대, 원고가 주장하는 위 B 및 그 선대의 제사를 모시면서 종가를 보존하여 온 사정이 피고의 유족등록 결정에 상응하는 행위라고 볼 수는 없고 달리 이에 대한 입증이 없는 이상 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 없고, 위에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 처분이 적법한 이상 원고 주장의 사유만으로 신의칙에 위반된다고도 할 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 원고의 셋째 주장에 대한 판단
국민에게 권리·이익을 부여하거나 의무를 면하게 하는 수익적 행정처분을 하였다가 이를 다시 취소한 경우 그 취소처분이 적법하다고 하기 위해서는 원래의 처분을 취소하여야 할 공익상 필요가 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강하다고 볼 수 있어야 할 것인바( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 명백하고 중대한 하자가 있는 행정행위인 피고의 제1처분을 바로 잡는 것이고, 여기에 예우법상의 보호받을 유족의 자격이 없는 자에 대하여 보상금이 지급됨으로 인하여 보호를 받아야 할 정당한 수급권자에게 돌아갈 몫이 줄어든다는 것은 정의의 관념에 반한다는 점을 종합해 보면, 이 사건 취소처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 원고가 입게 되는 사적 불이익에 비추어 이 사건 처분으로 얻으려는 공익목적이 훨씬 크다고 보여지므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 하여 구하는 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 류수열(재판장) 최한돈 노진영 | [1] 구 국가유공자예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 , 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정된 것) 제5조 제2항 , 부칙(1991. 12. 27.) 제4조 , 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 1. 21. 법률 제5675호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 , 제6조 , 제9조 / [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제19조 / [3] 구 국가유공자예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정된 것) 제5조 제2항, 부칙(1991. 12. 27.) 제4조, 구 국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 1. 21. 법률 제5675호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제6조제9조 | 형사 |
【원고(반소피고),피항소인】
【피고(반소원고),항소인】
【원심판결】
서울가법 200 1. 7. 24. 선고 99드단2808, 99드단94517 판결
【주문】
1. 피고(반소원고)의 항소와 당심에서 확장된 피고(반소원고)의 반소 재산분할청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
본소：원고(반소피고, 이하, '원고'라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하, '피고'라고만 한다)는 이혼한다.
반소：원고와 피고는 이혼한다. 원고는 피고에게 재산분할로 별지 기재 각 부동산에 대한 2/3지분에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 당심에서 반소 재산분할청구를 확장하였다).
2. 항소취지
원심판결 중 본소 이혼청구에 관한 부분과 반소 재산분할청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고의 본소 이혼청구를 기각한다. 원고는 피고에게 재산분할로 별지 기재 각 부동산에 대한 2/3지분에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이유】
1. 이 법원의 심판범위
원심법원에서 원고가 본소로써 이혼청구를 하고, 피고가 반소로써 이혼청구와 재산분할청구를 하였는데, 원심판결이 원고의 본소 이혼청구를 인용하면서 피고의 반소 이혼청구는 기각하고 피고의 반소 재산분할청구를 일부 인용하였는바, 이에 대하여 피고만이 항소하면서 원고의 본소 이혼청구와 피고의 반소 재산분할청구에 관하여서만 불복하고 반소 재산분할청구를 확장하였으므로, 원고의 본소 이혼청구와 위와 같이 확장된 부분을 포함한 피고의 반소 재산분할청구가 이 법원의 심판범위에 속한다.
2. 본소 이혼청구에 관하여
가. 인정 사실
갑 제1호증 내지 갑 제13호증(피고는, 갑 제11호증은 원고와 그의 아들 소외인이 피고에게 칼을 들이대며 피고를 위협하여 피고가 강박상태에서 작성한 것이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다), 갑 제14호증의 1 내지 10, 갑 제15호증, 갑 제16호증 내지 갑 제21호증의 각 1, 2, 을 제2호증 내지 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제13호증의 1, 2, 3, 4, 을 제14호증의 1 내지 16, 을 제15호증 내지 을 제22호증, 을 제28호증의 1, 2, 을 제29호증의 1, 2, 을 제30호증의 1, 2, 3, 4, 을 제31호증의 각 기재와 가사조사관 작성의 조사보고서 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면 아래의 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1, 36, 37, 53, 55, 56, 68, 73, 78호증의 각 기재와 당심 증인 권오현의 증언은 갑 제24, 26호증의 각 기재에 비추어 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.
(1)원고와 피고는 1973. 3. 7. 혼인신고를 마쳤는데, 피고는 혼인 초부터 자신이 대학교를 졸업한 것에 비하여 원고는 초등학교만 졸업하였다는 이유로 원고에게 '이 년', '무식한 년', '씹할 년' 등의 욕설을 하고 원고가 말대꾸를 하면 원고를 주먹으로 때리거나 발로 차면서 이를 말리는 자녀들에게도 폭력을 행사하였다.
(2)원고는 1992.경까지 피고의 부모가 살고 있는 시골에서 제사를 지내다가 1992. 5.경 기독교인인 피고의 누나 등과 협의하여 제사를 지내지 않았고, 1992. 5.경부터 피고의 아버지를 모셨으나 피고와의 불화가 심해지자 1994. 9.경 피고의 형제들과 협의하여 피고의 아버지를 시골로 내려가게 하였다.
(3)피고는 1993. 2.경부터 다른 여자를 만나 외도를 하며 원고와 부부관계를 갖지 않았는데, 1995. 3.경 원고가 피고의 외도를 탓하자 원고에게 '이 씹할 년아'라고 폭언을 하고 원고를 폭행하였다.
(4)피고는 1995. 3. 24. 앞으로는 욕설과 폭행을 하지 않고 이를 어길 때에는 원고가 요구하는대로 이혼에 동의하며 어떠한 일이 있어도 다른 여자와 부정한 일을 하지 않는다는 내용의 각서를 원고에게 작성해 주었는데, 1995. 4. 23.경 또다시 원고를 구타하여 원고에게 하악 좌측 중절치 부분탈구 및 측절치 탈구의 상해를 입혔다.
(5)피고는 1996. 1. 1. 당시 원고와 같이 살고 있던 집인 별지 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 이혼이 성립되는 날 원고에게 위자료 명목으로 양도하겠다는 내용의 서약서를 원고에게 작성해 준 다음 원고와 별거하기로 하여 집을 나갔고, 1996. 1. 15. 이 사건 부동산에 관하여 증여를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
(6)피고는 얼마 지나지 아니하여 위 집에 돌아와서는 또다시 원고에게 욕설을 하였고, 원고와 피고는 1996. 7. 9. 피고는 어떠한 처지에서도 절대로 원고에게 욕을 하여서는 안되고 이를 이행하지 않으면 원고의 처분에 따라 이혼한다는 내용의 합의서를 작성하고 인증을 받았다.
(7)그러나 피고의 태도에는 변함이 없었고, 원고가 1997.경 서울가정법원 97드4993호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였는데, 1997. 3. 7. 위 사건에 관하여 "원고와 피고는 1997. 4. 1.부터 1999. 3. 31.까지 별거한다. 피고는 원고에게 생활비로 500,000원을 매월 말일에 지급한다. 원고의 나머지 청구는 포기한다."는 조정이 성립되었다.
(8)이에 따라 피고는 집에서 나가 생활하면서 원고에게 생활비를 보내다가 1998. 2.경 원고의 허락 없이 위 집의 옥탑방에 들어와 살면서 수차에 걸쳐 문을 두드리고 원고에게 밥을 해달라고 하는 등의 소란을 피웠으며, 원고에게 생활비를 주지 않았다.
(9)피고는 1999. 1. 10. 19:00경 원고가 현관문을 열어주지 않는다는 이유로 원고에게 '씹할 년', '미친 년' 등의 욕설을 하면서 위 집의 출입문 유리창을 발로 차 깨뜨렸고, 원고가 1999. 1. 13. 피고와의 이혼을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다.
(10)피고는 1999. 4.경과 같은 해 5.경 원고에게 1,000,000원과 800,000원을 생활비로 보냈다가 1999. 11. 30. 원고와의 이혼을 구하는 이 사건 반소를 제기하였고, 원고는 이 사건 소송중인 1999. 12.경 집에서 도박을 하다가 적발된 적이 있다.
나. 판 단
(1)위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 더 이상 회복하기 어려울 정도로 파탄되었다고 할 것이고, 그 원인은 원고가 부부 사이의 갈등관계를 해소할 수 있도록 보다 적극적으로 노력하지 않은 점에도 일부 있지만, 그 근본적이고도 주된 원인은 피고가 원고에게 수시로 욕설을 하거나 폭행을 가하고 다른 여자를 만나 외도를 하는 등으로 가정을 등한시하다가 이를 시정하겠다는 내용의 각서나 서약서를 원고에게 작성해 주고 그후 원고와 피고가 별거하기로 하는 조정이 성립된 후에도 그 조정내용을 제대로 이행하지 아니하면서 또다시 원고의 집에서 욕설을 하고 소란을 피운 피고의 잘못에 있어 피고에게 혼인관계 파탄의 주된 책임이 있다고 할 것이며, 이는 민법 제840조 제6호에 정해진 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 하는 원고의 본소 이혼청구는 이유 있다.
(2)이에 관하여 피고는, 원고가 1996. 1. 5. 이 사건 부동산을 양도받은 후에는 피고에게 이혼을 요구하지 아니하겠다는 내용의 확인서(을 제24호증)를 피고에게 작성해 주었고, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 1997. 3. 7. 원고와 피고가 별거하기로 하는 조정이 성립되었으며, 또한 원고가 1998.경 서울가정법원 98드47072호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였다가 그 청구가 기각된 바가 있으므로, 원고의 이 사건 이혼청구는 허용될 수 없다고 주장한다.
살피건대, 피고 주장의 위 확인서(을 제24호증)는 진정성립을 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 가사 피고의 위 주장과 같이 원고가 1996. 1. 5. 이 사건 부동산을 양도받은 후에는 피고에게 이혼을 요구하지 아니겠다는 약정을 하였다고 하여도, 앞서 인정 사실에서 본 바와 같이 원고와 피고가 위 주장과 같은 약정 일자 이후인 1996. 7. 9. 피고는 어떠한 처지에서도 절대로 원고에게 욕을 하여서는 안되고 이를 이행하지 않으면 원고의 처분에 따라 이혼한다는 내용의 합의서를 작성하고 인증을 받은 사정에 비추어 보면, 위 주장과 같은 약정만으로는 원고의 이 사건 이혼청구가 허용될 수 없는 것이라고 할 수 없으므로, 이에 관한 피고의 위 주장은 이유 없다.
또한, 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있으나 그 효력은 조정조항 중 권리의무 기타 법률관계에 관한 사항에 미치는 것이고, 조정조항은 당사자의 진의에 따라 해석되어야 할 것으로서, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 1997. 3. 7. 원고와 피고 사이에서 성립된 조정은 원고가 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였다가 1997. 4. 1.부터 1999. 3. 1.까지의 기간을 정하여 별거하기로 하는 내용이어서 원고가 피고에 대한 이혼청구권을 확정적으로 포기하는 내용은 아니었다고 할 것이고, 피고의 위 주장과 같이 원고가 서울가정법원 98드47072호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였다가 그 청구가 기각된 바가 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(위 98드47072호 사건은 취하간주되었을 뿐이다), 이에 관한 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 반소 재산분할청구에 관하여
가. 인정 사실
갑 제4, 5, 6, 10, 13호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제24, 26호증, 갑 제28, 29호증의 1, 2, 갑 제30호증의 1 내지 4, 갑 제31호증의 1, 2, 갑 제32, 33호증의 각 1, 2, 3, 을 제2, 3, 4, 21, 22, 27호증, 원고 제출의 시가확인서의 각 기재와 가사조사관 작성의 조사보고서 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면 아래의 사실을 인정할 수 있다.
(1)원고와 피고가 1973. 3. 7. 혼인신고를 마친 후, 피고는 그 이전과 같이 한국보이스카우트연맹에서 근무하고, 원고는 가사를 돌보면서 매듭을 만들어 팔거나 수예점을 운영하기도 하고 보세품 의류를 팔기도 하여 그 수입을 생활비에 보태었다.
(2)원고와 피고는 그 동안 모은 돈과 은행에서 대출받은 돈 및 아는 사람으로부터 빌린 돈 등으로 이 사건 부동산 중 별지 기재 순번 제1 대지와 그 지상 건물을 매수하여 1988. 8. 3. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 위 대지상에 이 사건 부동산 중 별지 기재 순번 제2 건물을 신축하여 1989. 4. 27. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 위 건물의 신축 당시 그 건축비는 시공업자가 위 건물을 임대하여 그 임차대보증금을 수령하는 방식으로 지급하였다.
(3)피고는 1992. 9. 20. 한국보이스카우트연맹에서 퇴직하면서 퇴직금으로 50,000,000원을 받아 이를 생활비와 자녀들의 교육비 등으로 소비하였다.
(4)피고는 앞서 인정 사실에서 본 바와 같이 1996. 1. 1. 이 사건 부동산을 원고에게 이혼에 따른 위자료 명목으로 양도하겠다는 내용의 서약서를 원고에게 작성해 준 다음 1996. 1. 15. 이 사건 부동산에 관하여 증여를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이 사건 부동산의 시가는 현재 약 370,000,000원(6,000,000원×206㎡/3.3025)이다.
(5)이 사건 부동산 중 별지 기재 순번 제2 건물은 위와 같이 신축 당시부터 임대하여 그 보증금이 건축비로 지급되었고, 임대기간 만료 후 새로운 임차인으로부터 받은 보증금으로 종전 임차인의 보증금을 반환하는 방식으로 임대를 계속하면서 일부 인상된 보증금은 생활비 등으로 사용하여 현재 원고가 그의 명의로 합계 232,000,000원의 임대보증금 반환채무를 부담하고 있다.
나. 재산분할의 대상
(1)위 인정 사실에 의하면, 원고 명의의 이 사건 부동산 시가 370, 000,000원 상당과 원고 명의의 임대보증금 반환채무 232,000,000원이 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 할 것이다.
(2)원고는, 그가 1998. 2.경과 같은 해 12.경 피고가 사용한 신용카드 대금 27,200,000원을 변제하였으므로 이 금액도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 원고 주장의 위 금원은 현재 존재하지 아니하는 재산이므로 재산분할의 대상이 될 수 없다 할 것이고, 다만 이 사건 재산분할에 있어 기타 사정으로 참작하기로 한다.
(3)피고는, 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 두었던 상주시 낙동면 구잠리 222와 같은 리 223 토지를 1998. 12. 26. 대금 16,000,000원에 매도하여 그 대금을 원고가 수령하였으므로 이 금원도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 을 제6, 21호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 원고가 위 대금 중 계약금 1,500,000원을 수령하여 생활비 등으로 소비한 사실이 인정될 뿐 그 나머지 대금을 원고가 수령하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
피고는 또한, 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳐두었던 전북 무주읍 읍내리 746 토지에 관하여 1998. 1. 17. 증여를 원인으로 하여 아들인 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 위 토지도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 위 주장과 같이 아들 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 위 토지는 소외인의 소유로 추정될 뿐이고, 원고가 위 토지에 관한 권리를 행사하거나 이를 지배하고 있다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다.
피고는 또한, 원고와 피고의 집에 있는 그랜드피아노, 음향기기, 옷장 등 시가 20,000,000원 상당, 원고가 전세보증금을 인상하여 은닉한 80,000,000원, 피고의 추가 퇴직금 상당인 20,000,000원도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 을 제21, 22, 27호증의 각 기재만으로는 위 주장과 같은 재산이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이러한 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장도 이유 없다.
다. 재산분할의 방법 및 정도
위에서 본 바와 같은 분할대상 재산의 형태, 그 이용상황 및 현재의 소유명의와 취득경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 재산분할은 그 대상재산을 모두 현재의 보유상황대로 원고에게 확정적으로 귀속시키면서, 그 결과 이 사건 재산분할로 피고에게 궁극적으로 귀속되어야 할 금액에 미달하는 부분이 있으면 원고가 이를 금전으로 정산하는 방법에 의하는 것이 상당하다고 인정된다.
그러므로 보건대, 분할대상 적극재산의 취득경위 및 이용상황, 그 형성 및 유지에 대한 피고의 협력 정도, 분할대상 소극재산의 발생원인 및 위 적극재산과의 관련 정도, 분할대상 재산 중 이 사건 부동산은 원래 피고 명의로 등기가 마쳐졌다가 피고가 이혼에 따른 위자료 명목으로 원고에게 양도하겠다는 서약서를 작성해 주고 원고 명의로 등기를 마쳐 주었던 점, 원고와 피고의 나이, 혼인생활의 과정과 파탄경위, 이혼 이후 원고와 피고의 각 생활능력, 원고가 피고의 신용카드 대금을 변제한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 이 사건 재산분할로 피고에게 궁극적으로 귀속되어야 할 금액은, 앞서 본 분할대상 적극재산액 370,000,000원에서 앞서 본 분할대상 소극재산액 232,000,000원을 공제한 순자산액 138,000,000원의 40%인 55,200,000원에 약간 미달하는 55,000,000원 정도라고 인정된다.
그렇다면 피고가 현재 보유하고 있는 순자산액이 없는 이 사건에 있어서 원고는 피고에게 재산분할로 위와 같은 55,000,000원을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
따라서 원고의 본소 이혼청구는 이유 있어 이를 인용하고, 당심에서 확장된 부분을 포함한 피고의 반소 재산분할청구에 관하여는 위와 같이 정할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소와 당심에서 확장된 피고의 반소 재산분할청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고의영(재판장) 양범석 정상규 | [1] 민법 제840조 제6호 / [2] 민법 제840조 , 민사조정법 제29조 , 민사소송법 제220조 | 형사 |
【재항고인】
【피의자】
【원심결정】
서울고법 200 1. 6. 30.자 2000초369 결정
【주문】
원심결정 중 피의자 2의 허위사실공표의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
1. 먼저 직권으로 피의자들에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관하여 본다.
기록에 의하면, 재항고인은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원 선거와 관련하여 피의자들이 재항고인을 당선되지 못하게 할 목적으로 재항고인에 대한 허위사실을 공표하여 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항을 위반하였다는 혐의로 2000. 4. 19. 피의자들을 인천지방검찰청 부천지청에 고소하였는데, 위 지청 검사가 같은 해 10. 2. 위 지청 2000년 형제8224호 사건에서 피의자들에 대하여 혐의없음 처분을 내리자 재항고인은 같은 해 10. 11. 공직선거및선거부정방지법 제273조에 의하여 재정신청을 한 사실, 서울고등법원은 2001. 6. 30. 2000초369호 재정신청사건에서 재항고인의 재정신청이 이유 없다는 이유로 기각결정을 하였고, 위 결정이 같은 해 7. 9. 재항고인에게 고지되자 재항고인은 같은 달 10. 위 결정에는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 이 사건 재항고를 제기한 사실을 알 수 있다.
공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 준용되는 형사소송법 제262조와 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의하면 같은 조 제1항 소정의 각 죄에 대한 재정신청이 있는 경우 그 재정결정에 대하여는 항고할 수 없고, 그 재정신청서가 형사소송법 제260조 제2항에 규정한 그 검사소속의 지방검찰청 또는 지청에 접수된 때에는 그 때부터 형사소송법 제262조 제1항의 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다고 규정되어 있으나, 헌법 제107조 제2항에 의하여 사법적 처분인 재판에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 여부에 관하여는 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있다고 해석하여야 할 것이므로, 1963. 12. 13. 형사소송법 제415조의 개정으로 같은 법 제262조 제1항의 결정에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 재항고 할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 하고(대법원 1965. 5. 12.자 64모38 결정, 1997.11.20.자 96모119 결정 참조), 그 결과 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의한 공소시효의 정지기간도 재정신청의 접수시로부터 재정결정의 확정시로 변경된 것으로 보아야 하며, 이러한 해석은 법률의 헌법합치적 해석을 위한 목적론적 해석으로 유추해석금지의 원칙에도 위반되지 아니한다고 할 것이다.
따라서 피의자들에 대한 공소시효는 이 사건 재정신청기각결정이 확정될 때까지 정지되어 아직 완성되지 않았다고 할 것이므로 나아가 본안에 관하여 판단하기로 한다.
2. 피의사실의 요지
재항고인은 한나라당 부천시 지구당위원장으로서 같은 지역구 제15대 국회의원이자 제16대 국회의원 총선 후보자이었고, 피의자 1은 새천년민주당 부천시 원미구 을 지구당 위원장으로서 제16대 국회의원 총선 당선자, 피의자 2은 위 지구당의 선거대책본부장, 같은 3, 홍성윤은 위 정당 소속 선거연설원인바, 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원선거에서 신청인이 당선되지 못하게 할 목적으로, 신청인에게 불리하도록,
가. 피의자 1은,
2000. 4. 9. 14:00경 부천시 소재 중흥고등학교에서 개최된 부천시 원미 을 선거구의 후보자 합동연설회장에서, 사실은 재항고인이이 검사로 재직할 당시 신청외 홍창의에 대한 국가보안법위반 사건을 수사하며 경찰 등에 고문을 지시하는 등으로 위 홍창의를 고문한 사실이 없음에도 불구하고, "우리 재항고인 공안검사에 의하여 고문 수사당하여 지금 폐인이 되어 있는 우리 홍창의군이 바로 이봄에 새로운 삶의 꿈을 꾸는 바로 이런 꿈을 정말 진지하게 얘기하고 싶었는데.... 지난번 우리 홍창의군이 1987. 10. 15. 우리 재항고인 공안검사가 지휘하는 고문탄압에 의하여 지금 그린타운에 지금 폐인이 돼서 있다는 사실을 그 부친되시는 피의자 4 선생님이 양심선언을 했습니다. 이 사실을 재항고인 후보는 6·29 이후에는 모든 공안사범을 다 풀어놨기 때문에 바로 그런 일이 없었다 이렇게 잡아뗐습니다. 그러나 저는 분명히 어제, 그저께 분명히 얘기했습니다. 동아일보에 신문보도가 됐습니다. 바로 1987. 10. 15. 재항고인 검사가 지휘하는 바로 그 고문 검찰, 고문 경찰관들에 의하여 바로 홍창의군은 완전히 폐인이 돼 가지고 지금 이 순간에도 그린타운 아파트 안에 갇혔습니다. 바로 이 사실에 대하여 우리 재항고인 의원은 반드시 하늘에 맹세코 바로 이 자리에서 밝혀야 됩니다. 여러분"이라고 연설함으로써 허위의 사실을 공표하고,
나. 피의자 1, 2은 공모하여,
2000. 4. 12. 07:00경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서, 피의자 1의 방송유세차 녹음방송을 통하여 사실은 신청인이 신청외 이근안 등에게 신청외 이장형 등을 고문하여 사건을 조작하도록 지휘한 사실이 없음에도 불구하고, "이제 거짓말 정치는 바꿔야 합니다. 독재권력에 편승, 무고한 국민을 고문한 사람들이 있습니다. 그러나 당시에 고문을 지휘한 후보는 그런 일이 없다고 합니다. 대표적인 조작간첩 이장형 사건은 재항고인 검사가 지휘하고 고문기술자 이근안 경감이 실행했습니다. 가해자와 피해자가 원미에서 함께 살게된 기가 막힌 현실, 고문으로 폐인이 된 홍창의씨는 후보의 포스터만 봐도 치를 떨고, 이근안을 지휘했던 공안검사가 부천의 아들입니까?" 라고 방송함으로써 허위의 사실을 공표하고,
다. 피의자 1, 3는 공모하여,
2000. 4. 11. 17:30경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서 개최된 새천년민주당 정당연설회장에서, 사실은 신청인이 위 홍창의에 대한 국가보안법위반 사건을 수사하며 경찰 등에 고문을 지시하는 등으로 동인을 고문한 사실이 없음에도 불구하고, "지금 여러분이 4년 전에 뽑아놓은 재항고인 후보가 고문검사 당시 바로 홍창의라는 이분의 아들이 고문을 당해서 지금도 홍창의라는 그 학생이 벌써 나이가 서른 일곱이 됐습니다. 지금 입원을 하고, 집안에서 신문도 쳐다보지 못하며, 지금의 이 시간도 고문 후유증으로 고생하고 있습니다. 바로 그 한 고문 때문에 아버지이신 피의자 4의 참말로 애끊는 자식을 위해서 이렇게 말로라도 이 심정을 전 국민 부천시민에게 있어 호소할까 합니다. 바로 이분이 고문 검사 재항고인 후보의 바로 그 인해서 고문당한 홍창의의 아버님 피의자 4입니다."라고 연설을 함으로써 허위의 사실을 공표하고,
라. 피의자 1은 신청외 1과 공모하여,
2000. 4. 10. 17:30경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서 개최된 피의자 1 후보의 개인선거연설회에서, 사실은 신청인이 위 이근안을 시켜 위 이장형을 고문하거나 가족까지 고문한다는 협박으로 위 이장형에 대한 국가보안법위반 사건을 조작한 사실이 없음에도 불구하고, 위 신청외 1이 "재항고인 후보는 고문기술자 이근안을 시켜 철제의자에 수갑을 양 손목에 채워서 움직이지 못하게 하고 책상 위에 설치한 1500W의 전등을 밝혀 잠을 안 재우는 고문, 잠을 안 재우고 머리, 어깨, 허리, 허벅지를 폭행하고 물고문, 칠성판 고문, 가족까지 고문한다는 협박으로 이장형 조작 간첩사건을 만들었던 재항고인 후보, 그래서 총선시민연대에서 집중 낙선 대상으로 지목된 그러한 후보, 부천의 명예를 더럽힌 재항고인 후보의 이제는 진실이 밝혀진 이상 국민의 이름으로 확실히 심판하고 나갑시다"는 등의 연설을 함으로써 허위의 사실을 공표하고,
마. 피의자 1, 4는 공모하여,
(1) 2000. 4. 9. 14:00경 부천시 원미구 중3동 소재 중흥고등학교에서 개최된 부천시 원미 을 선거구 후보자 합동연설회장에서, 사실은 신청인이 위 홍창의를 고문하도록 경찰에 지시한 사실이 없음에도 불구하고, "고문검사 물러가라. 고문 후유증으로 폐인된 내 아들을 살려내라. 고문피해자 가족 피의자 4"이라고 기재된 피켓을 들고 돌아다님으로써 허위의 사실을 공표하고,
(2) 2000. 4. 11. 19:00경 부천시 원미구 상1동 소재 송내북부역 광장에서 개최된 새천년민주당 정당연설회에서, 사실은 신청인이 위 홍창의를 고문하도록 경찰에 지시한 사실이 없음에도 불구하고, "한나라당 재항고인 후보는 제 아들 홍창의가 악랄한 고문에 시달렸던 그 재항고인 담당 공안검사였습니다."라는 등의 연설을 함으로써 허위의 사실을 공표하고,
(3) 2000. 4. 12.경 같은 장소에서, 피의자 1의 선거유세차량 앞에 사실은 신청인이 위 홍창의를 고문하도록 경찰에 지시한 사실이 없음에도 불구하고, "이○○을 죽이는 것은 현정부가 아니라 거짓발언 고문수사 경력 때문입니다."라는 내용이 적힌 현수막과 "검사 후보, 고문 후유증으로 폐인된 내 아들을 살려내라. 고문 피해자 가족 피의자 4", "고문검사 물러가라. 고문후유증으로 폐인된 내 아들을 살려내라. 고문 피해자 가족 피의자 4"이라는 내용이 적힌 팻말을 배치함으로써 허위의 사실을 공표하였다.
3. 원심의 판단
원심은 재항고인이 이장형 및 홍창의사건의 담당검사로서 이들을 조사하여 기소하였을 뿐 재항고인이 그 과정에서 이장형 및 홍창의를 고문하도록 이근안 또는 대공분실의 수사관들에게 지시를 하였거나, 이장형에 대한 국가보안법위반죄를 조작한 사실이 없고, 위 피의사실과 같은 연설과 피켓을 들고 다니는 등의 행위가 행하여진 사실을 모두 인정하면서도, 피의자들의 위와 같은 공표행위가 재항고인이 담당검사로서 홍창의를 직접 고문하였거나 경찰로 하여금 고문을 하도록 지시하였다는 점을 단정적으로 표현한 것으로 보기는 어려우며, 나아가 선거에서의 표현행위의 자유와 관련하여 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행해진 상황에 비추어 볼 때 위 피의자들의 위와 같은 공표행위는 재항고인이 담당검사로서 지휘 내지 감독책임이 있다는 취지로 볼 수 있어 위 피의자들에게 허위사실 공표의 범의가 있었다고 보기 어렵고, 특히 피의자 1에게는 위 2의 가.항 피의사실을 제외한 나머지 피의사실에 대하여, 피의자 2에게는 위 2의 나.항 피의사실에 대하여, 피의자 4에게는 위 2의 마.(3) 피의사실에 대하여 공모사실을 인정할 증거가 없다는 이유를 들어 재항고인의 재정신청을 기각하였다.
4. 피의자 1, 3, 4의 피의사실에 대한 대법원의 판단
가. 허위사실의 공표가 있었는지 여부
공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 참조).
또한, 허위사실공표죄에서는 공표되어진 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에, 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하나 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있고, "어떠한 소문이 있다."라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다고 할 것이다.
기록에 의하면 (1) 제16대 국회의원선거일인 2000. 4. 13.을 앞두고 천주교 인권위원회는 2000. 1.경 '2000년 총선 시민연대(총선연대)'에 재항고인을 비롯한 정형근 의원, 최병국 전 대검 중수부장이 반인권전력이 있으므로 낙천대상에 포함시켜야 한다는 의견을 제출하였고, 2000. 3. 15. 내일신문에서는 "고문 호소하자, '다시 데려가 조사하라'"라는 제목 하에 천주교 인권위원회의 의견을 보도하면서 이장형 사건이 당시 재항고인의 지휘아래 고문기술자로 악명 높은 이근안 경감이 수사관으로 참여했으며, 이장형이 1988. 양심선언문을 작성해 교도소 밖으로 내보내면서 조작의혹이 제기되었고, 이장형은 이근안으로부터 고문을 당한 후 재항고인에게 고문당한 사실을 이야기했으나 재항고인이 대공분실로 전화를 해 '혐의를 부인하는데 데려가서 다시 조사하라.'고 화를 내어 이장형이 '혐의를 인정할 테니 대공분실로만은 보내지 말아 달라.'고 애원했다는 진술 등을 보도했고, 2000. 3. 26. 천주교 총선연대는 이장형 간첩조작사건 의혹 등을 이유로 재항고인의 사퇴를 촉구하는 성명서를 발표했으며, 2000. 3. 30. 일간 펜그리고자유 지에서 위 성명서와 관련된 보도가 있었고, 2000. 3. 31. 천주교 인천총선연대는 명동카톨릭회관 3층에서 재항고인의 회개와 자진사퇴를 촉구하는 기자회견을 열어 이장형 간첩조작사건 의혹을 거론하고, 그 밖에도 재항고인이 지휘한 사건으로 고문후유증으로 고생하는 사람들이 있다고 발표하였고, 2000. 4. 3. 2000년 총선연대 전국대표자회의는 재항고인을 22개 집중낙선운동 대상자로 선정하였고, 2000. 4. 6. 2000년 총선시민연대, 천주교 총선연대, 기독교 총선연대, 부천 총선연대가 '반인권 재항고인 후보(한나라당 부천 원미을) 낙선운동 결의'라는 제하에 기자회견을 가졌고, 2000. 4. 9. 주간 현대에서 천주교 총선연대의 성명서와 관련된 보도를 한 사실, (2) 홍창의의 아버지인 피의자 4은 2000. 3. 말경 천주교 인권위원회의 초대로 '우리 아들이 민주화 운동하다가 붙잡혀가서 남영동 대공분실에서 고문을 당했는데 그 후유증으로 석방된 후에도 대인공포증에 걸려 오늘까지 투병생활을 하고 있는데 당시 담당검사가 재항고인이였다.'는 취지의 연설을 하였고, 2000. 4. 초경 피의자 1의 선거운동사무실로 찾아가 재항고인이 직접 고문하거나 경찰에 고문을 지시하지는 않았겠지만 당시 재항고인은 담당검사로서 홍창의가 남영동 대공분실에서 고문당했다는 것은 알고 있었을 것이라면서 재항고인의 낙선운동을 하고 싶다고 하여 2000. 4. 4. 피의자 1의 선거사무원으로 등록한 후 선거연설원으로 선거운동을 한 사실, (3) 피의자 4은 1 선거대책본부의 상황실장인 지병주에게 '재항고인이 직접 고문하거나 경찰에 고문을 지시하지는 않았겠지만, 당시 재항고인이 담당검사였기 때문에 저의 아들이 남영동에서 고문을 당하였다는 것을 알고 있었을 것이다.'라는 식으로 이야기하였으나 피의자 1은 홍창의사건의 주임검사가 재항고인이었다는 사실만 확인하였을 뿐 재항고인이 홍창의를 직접 고문하거나 고문하도록 지시하였는지 여부는 확인하지도 아니한 사실, (4) 홍창의가 '검찰에서는 혐의사실을 시인하라고 강요하는 등 정신적, 인격적 모독으로 더욱 힘들었다.'고만 말하여 검찰에 송치된 후에는 폭행을 당하지 않았다고 말하고 있고, 이장형은 서울형사지방법원 84고합1032호 반공법위반등사건의 제2차 공판시에 '검사로부터 강박을 받은 사실은 없습니다. 검사는 인삼차까지 주면서 조서를 받았습니다.'라고 진술한 사실, (5) 선거중반에 이르러 재항고인이 피의자 1의 재산세 납부실적이 없음을 기화로 피의자 1이 전혀 세금을 납부하지 않았다고 공격하자 이에 대응하기 위하여 피의자 1 선거대책본부의 기획회의 참석자들이 피의자 4의 재항고인에 대한 고문수사주장과 천주교인권위원회의 이장형 간첩사건 조작주장을 유권자들에게 부각시켜 재항고인을 적극적으로 공격하기로 결정한 후 집중적으로 재항고인에 대한 고문수사주장과 간첩사건조작주장에 관련된 사실을 공표한 사실, (6) 피의자 1, 3, 4과 신청외 1은 위 피의사실의 기재와 같은 각 공표행위를 한 사실을 알 수 있다.
사정이 그와 같다면 재항고인이 홍창의와 이장형을 직접 고문하거나 고문을 하도록 지시하고, 간첩사건을 조작한 사실이 없다고 할 것인데도, 피의자 1, 3, 4과 신청외 1이 그러한 사정을 알면서 위 피의사실의 기재와 같은 각 공표행위를 한 것은 위 각 공표행위에 표현된 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 볼 때 재항고인이 홍창의와 이장형을 직접 고문하거나 고문을 하도록 지시하고, 간첩사건을 조작하였다는 허위사실을 공표한 것으로서, 피의자 1, 3, 4과 신청외 1에게는 그러한 허위사실을 공표한다는 점에 대한 인식과 의욕이 있었다고 할 것이고, 그러한 각 공표행위가 홍창의와 이장형 사건의 담당검사였던 재항고인에게 수사담당검사로서의 지휘 내지 감독책임이 있다는 취지의 견해의 표현에 불과하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
나. 공모가 있었는지 여부에 관하여
공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조).
기록에 의하면 피의자 1의 선거대책본부는 선거대책위원장 신청외 1, 선거대책본부장 피의자 2, 길영수, 선거대책본부장 산하의 기획팀장 이강인, 상황실장 지병주 등으로 구성되며, 기획팀에는 유세팀과 정세분석팀이 있었던 사실, 기획팀의 기획회의는 기획팀장 이강인, 정세분석팀장 배정유, 유세팀장 이기호, 유세위원장 피의자 3 등이 참석하여 매일 07:00와 23:00경에 열리며 기획회의의 결과는 매일 08:30경 선거대책본부장, 선거대책위원장, 상황실장에게 기획팀장인 이강인이 선거일정 및 선거전략 등에 대하여 브리핑을 하는 형식으로 보고하고, 후보자에게는 선거유세가 끝나고 사무실로 들어오는 23:00경 보고를 하였으며, 때로는 전화상으로 보고를 하기도 한 사실, 선거운동 중반에 피의자 4의 재항고인에 대한 고문수사주장과 천주교인권위원회의 이장형 간첩사건 조작주장을 유권자들에게 부각시켜야 한다고 피의자 1 선거대책본부의 기획회의에서 이강인, 배정유, 이기호, 피의자 3 등이 결론을 내리고 이러한 회의결과를 상황실장 지병주에게 전달하여 이를 홍보할 수 있는 방법을 강구하라고 지시한 사실, 피의자 4은 지병주를 찾아가 재항고인에 대한 허위사실공표행위에 가담할 것을 결의하고, 지병주에게 부탁하여 피켓을 만들고 지병주의 부탁을 받아들여 선거연설원으로 참여한 사실, 이에 따라 ① 피의자 1이 2000. 4. 9. 14:00 합동연설회장에게 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ② 피의자 4이 위 합동연설회장에서 같은 내용이 기재된 피켓을 들고 돌아다니고, ③ 신청외 1이 같은 달 10. 17:30경 개인선거연설회에서 재항고인이 간첩사건을 조작 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ④ 피의자 3가 같은 달 11. 17:30경 정당연설회장에서 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ⑤ 피의자 4이 같은 날 19:00경 정당연설회장에서 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 공표하고, ⑥ 피의자 1이 같은 달 12. 선거유세차량 앞에 재항고인이 홍창의에 대한 고문수사를 하였다는 내용의 허위사실을 기재한 현수막과 팻말을 배치하고, 방송유세차 녹음방송을 실시하여 허위사실을 유포하는 등 일련의 허위사실 유포행위를 한 사실을 알 수 있다.
사정이 그와 같다면 재항고인을 국회의원에 당선되지 못하게 할 목적으로 피의자 1 선거대책본부의 기획회의에서 재항고인의 고문수사, 간첩사건조작에 대한 허위사실을 공표하자고 결정된 바를 후보자, 선거대책위원장, 상황실장 등이 순차적으로 보고받거나 지시받고 동의하여 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지는 방법으로 후보자인 피의자 1, 선거대책위원장 신청외 1, 기획팀장 이강인, 상황실장 지병주, 유세위원장인 피의자 3, 유세팀장 이기호, 피의자 4 등이 재항고인의 고문수사, 간첩사건조작 등에 관한 허위사실을 공표할 것을 공모한 후 각자 분담된 바에 따라 허위사실을 공표하여 실행에 나아간 것으로 볼 수 있다.
다. 그럼에도 불구하고, 피의자 1, 3, 4의 각 피의사실에 대하여 허위사실의 공표 또는 범의가 없다거나 공모한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 재항고인의 재정신청을 기각한 원심결정에는 허위사실공표죄 및 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
5. 피의자 2의 피의사실에 대한 대법원의 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피의자 2에 대한 피의사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 재항고인의 재정신청을 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 재항고이유는 모두 받아들일 수 없다.
6. 그러므로 원심결정 중 피의자 2의 허위사실공표의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 형사소송법 제260조 제2항 , 제262조 제1항 , 제2항 , 제415조 , 헌법 제107조 제2항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 , 형법 제13조 / [4] 형법 제30조 / [5] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 , 형법 제30조 | 형사 |
【원고,항소인】
【피고인수참가인,피항소인】
【원심판결】
대구지법 2000. 11. 21. 선고 99가합21190 판결
【주문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 피고인수참가인은 원고에게,
가. 별지 목록 기재 건물을 명도하고,
나. 위 건물에 관하여 대구지방법원 청도등기소 2000. 7. 31. 접수 제12928호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 11, 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 7, 갑 제8호증의 6, 7, 9, 11, 갑 제9 내지 11호증, 갑 제16호증의 7, 8, 9, 14, 갑 제18호증, 갑 제20호증, 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제28호증, 갑 제32호증, 갑 제36호증, 갑 제37호증, 갑 제39호증의 1, 갑 제40호증, 갑 제41호증, 갑 제45호증의 5, 8, 18, 19, 을 제4 내지 7호증의 각 기재와 원심 증인 C의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다.
가. D는 1988.경부터 경북 청도군 E에 있는 F목욕탕을 운영하여 오던 중 아들인 G가 1995. 3. 9. 그 누나인 H 소유의 I 대 363.6㎡에서 지하수 개발을 하다가 온천을 발견하게 되자, G, H, C(H의 남편) 등과 의논하여 위 F목욕탕을 헐고 대규모 온천목욕탕을 신축하기로 하였다.
나. 이에 따라 G, H, C의 소유나 공유로 되어 있던 위 E, J, I의 3필지 토지상에 지하 1층, 지상 4층의 별지 목록 기재 온천목욕탕 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하기 위하여, 위 3인 명의로 1996. 2. 2. 청도군수로부터 근린생활시설(일반목욕장) 건축허가를 얻고, 역시 위 3인 명의로 1996. 2. 8. 고려종합건설 주식회사(이하 '고려종합건설'이라고 한다)와 사이에, 공사대금 2,145,000, 000원, 공사기간 1996. 2. 21.부터 1996. 10. 31.까지로 하는 온천목욕탕 신축공사계약을 체결하였다.
다. 그리고 위 온천목욕탕의 신축 및 그 후의 운영을 위하여 1996. 3. 19. G(1,500주), H(1,500주), C(1,500주), D(487주), K(10주), L(1주), M(1주), N(1주)을 주주로 하는 원고 회사를 설립하고(위 주주들은 모두 G, C의 친·인척들인바, 이하에서는 이들을 'G 등'이라고 한다), H가 대표이사로, C, G, M이 이사로, D가 감사로 각 취임하였다.
라. 원고 회사 설립 후 시공자인 고려종합건설의 자금사정으로 준공일자인 1996. 10. 31.까지 이 사건 건물의 완공이 어렵게 되자, 1996. 9. 3. 건축공사계약의 도급인 명의를 원고 회사로 하고 준공일자를 1997. 2. 28.로 늦춘 새로운 공사계약을 체결하였고, 1996. 9. 3. 건축허가상의 건축주 명의도 원고 회사로 변경하였다.
마. 그런데 1996. 말경 전체공정 중 약 90% 정도가 완성된 상태(골조나 외부 공사는 모두 끝났고 내부 마무리 공사들만 남아 있는 상태)에서 원고 회사 및 고려종합건설의 자금사정으로 더 이상 공사가 진행되지 못하게 되었고, 이 같은 상태는 위 준공일자를 넘기고도 계속되었다.
바. 그 무렵 G의 친구인 O와 그의 자형인 P가 G 등에게, G가 원고 회사의 대표이사가 되면 자신들이 공사자금을 조달해 보겠다고 제의하였고, 이 제의가 받아들여져 1997. 6. 4. G가 원고 회사의 대표이사로, P, O, Q가 각 이사로 취임하였으며, P는 125,000,000원의 자금을 원고 회사에 입금하였다.
사. 한편, 원고 회사는 1997. 7. 31.자로 이 사건 건물의 대지인 위 E 대 561㎡, R 대 246㎡(이는 1996. 7. 18. I에서 분할된 것이다)에 관하여 원고 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
아. P는 자금 입금 후 다시 G 등에게 자신을 원고 회사의 대표이사로 취임시켜주면 이 사건 건물의 잔여공사에 소요되는 모든 자금을 조달하여 주겠다고 제의하였고, 이에 G 등이 위 제의를 받아들여 1997. 9. 1. G가 원고 회사의 대표이사직을 사임하면서, P가 대표이사, O, Q가 이사가 되었으며, P의 경영권보호를 위하여 같은 달 5. 원고 회사의 기발행주식 5,000주 중 G 소유의 주식 1,184주, C 소유의 주식 684주, H 소유의 주식 684주 합계 2,552주를 주주권의 행사는 금지한다는 조건하에 P에게 명의신탁하였다.
자. P는 대표이사로 취임한 후 자금조달을 위하여 1997. 9. 11. S의 소개로 사채업자인 T 등으로부터 700,000,000원을 차용하였고, 위 차용금으로 고려종합건설 등에 대한 공사대금 등을 지급하였는데, 고려종합건설이 1997. 10. 2. 부도가 나 더 이상의 공사진행이 어렵게 되자, P는 G 등에게 T 등 채권자들에게 신축건물을 양도하고 그 대신 얼마간의 돈(2억 내지 3억 원)을 받아서 남은 채무관계를 정리하자고 종용하였다.
차. 이에 불안해진 G 등은 1997. 10. 21. 위 주식 명의신탁계약을 해지하고, 같은 달 22. 주주총회를 열어 P, O, Q를 대표이사와 이사의 직에서 각 해임하고, D를 대표이사로, H를 이사로, G를 감사로 각 선임하였다.
카. 한편, P를 통하여 원고 회사에 자금을 빌려준 T와 S는 빌려준 자금의 변제에 갈음하여 이 사건 건물을 넘겨받아 자신들이 온천목욕탕업을 영위할 목적으로 1997. 10. 28.에 주식회사 U(이하 'U'라 한다)을 설립하였다.
타. P는 위에서 본 것처럼 원고 회사의 대표이사에서 해임되자(P는 자신을 대표이사직에서 해임한 위 임시주주총회와 이사회가 부적법한 것으로 무효라고 주장하며 그 무효확인을 구하는 소송을 제기하였으나 패소하였다.), U를 설립한 T 등과 공모하여, 1997. 11. 15. 원고 회사 대표이사의 자격을 모용하여(당시 대표이사 인감 등을 반환하지 않고 있었다.) 위 T 등에게, "원고 회사가 이 사건 건물 및 그 대지를 U에 15억 원에 매도하였다."는 내용의 매매계약서와 "이 사건 건물의 건축주 명의를 원고 회사로부터 U로 변경함에 동의한다."는 내용의 각서를 작성하여 주었다.
파. 그리고 P, T 등은 위 서류들을 첨부하여 1997. 12. 2. 청도군수에게 이 사건 건물의 건축주명의를 U로 변경하는 건축주명의변경 신고서를 제출하였고, 1998. 1. 6. 위 신고서가 수리됨으로써 이 사건 건물의 건축주명의는 U로 변경되었다.
하. 이에 원고 회사의 대표이사인 D는 대구고등법원에 청도군수를 상대로 건축허가 명의변경신고 수리처분 취소청구(98누817호 사건)와 위 수리처분에 대한 효력정지신청(98아66호 사건)을 하였고, 위 법원은 1998. 4. 23. 98아66호 사건에서 위 수리처분은 위 98누817호 사건의 판결선고시까지 그 효력을 정지한다는 결정을 하였다.
거. 한편, G 등은 앞서 본 채무관계 이외에도, 이 사건 건물의 신축자금을 조달하기 위하여 C의 직장동료였던 V로부터 100,000,000원을 차용하였고, V를 연대보증인으로 하여 금융기관으로부터 145,000,000원을 차용하였으며, W 등으로부터도 신축될 온천목욕탕의 일부 시설에 대한 임대보증금으로 207,000,000원을 수령하였는데, 위와 같이 공사가 지연되어 건물의 준공이 늦어지자 1997. 9.경 위 V, W 등의 요구에 따라 G 등은 그 보유주식 일부를 담보로 제공하기로 하였다.
너. 원고 회사의 설립 당시 발행주식총수는 5,000주이고, 1997. 9.경에는 C, H가 각 1,250주, G가 1,500주, D가 487주, K가 513주를 각 보유하고 있었는데, 1997. 9. 3. H의 주식 250주를 W에게 양도하였고, 1997. 11. 6.에는 다시 H와 G의 주식 2,500주를 V와 W에게 맡기면서(계약서상으로는 공탁이라는 용어를 사용하고 있다.) 원고 회사가 1998. 1. 31.까지 이 사건 건물을 준공하지 못하면 위 주식이 확정적으로 양도되는 것으로 약정하였다.
더. 그런데 원고 회사의 정관상 주식의 양도에는 이사회의 승인이 필요하도록 되어 있음에도 위 주식양도는 어느 것이나 그 같은 이사회의 승인을 받지 아니하였다.
러. 이 사건 건물이 1998. 1. 31.까지 준공되지 못하자 V, W 등이 G 등에게 원고 회사의 경영권을 포기할 것을 요구하였으나 G 등이 불응하였다. 그러자 V, W는 위와 같이 원고 회사 주식 일부를 넘겨받았음을 기화로, 나머지 주주들에게는 아무런 통보도 없이 1998. 2. 4. 마치 적법하게 원고 회사의 임시주주총회 및 이사회가 열린 것처럼 총회의사록과 이사회의사록을 위조하고, 이를 이용하여 당시 원고 회사의 경영진인 대표이사 D, 이사 C, H, 감사 G의 각 해임등기와 대표이사 V, 이사 X, Y, W, 감사 Z의 각 선임등기를 경료하였다.
머. V는 대표이사 취임등기를 경료한 후 U와 협의를 거쳐 U가 V와 W, 기타 세입자 등의 채권 450,000,000원을 보장해 주겠다고 약속하자, 1998. 2. 9. 종래 원고 회사가 법원에 제기한 위 98누817호 사건과 98아66호 사건의 소 및 신청취하서를 제출하였다.
버. 이에 G 등은 위 V의 소취하 등의 효력을 다투며 대구고등법원에 기일지정신청 등의 조치를 취하였다.
서. V는 이처럼 자신이 한 위 소취하 등의 효력이 문제되자, 1998. 6. 28.자로 원고 회사의 새로운 주주들만의 주주총회를 소집하여 종전 이사와 감사는 모두 사임하고 AA, AB, AC를 이사로, AD를 감사로 선임하는 결의를 하였고, 그와 같이 새로 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 AA는 1998. 7. 7. 원고 회사 대표이사 자격으로 대구고등법원에 다시 위 98누817호 사건과 98아66호 사건의 소 및 신청취하서를 제출하였다.
어. 그러나 위 법원은, V, W의 주식취득은 이사회의 승인이 없어 무효라는 판단에 기초하여, 앞서 본 러.항의 1998. 2. 4.자 원고 회사의 주주총회는 정관상 정해진 소집절차에 위배하여 소집되었을 뿐만 아니라 그 참석 주주들 역시 적법한 주주가 아니므로 무효이고, 그와 같이 무효의 주주총회에 의하여 선임된 이사들로 구성된 이사회 역시 무효이며, 앞서 본 서.항의 주주총회와 이사회 역시 같은 이유로 무효이므로, V가 원고 회사의 대표이사의 지위에서 한 위 98누817호 사건과 98아66호 사건의 소 및 신청취하는 부적법하다고 판단하였다.
저. 이처럼 원고 회사의 경영권이나 이 사건 건물에 대한 건축허가상의 건축주 명의와 관련하여 다툼이 계속되자, 원고 회사의 채권자들은 새로운 회사를 만들고 그 회사 앞으로 이 사건 건물을 넘겨 분쟁을 피해볼 생각으로, 1999. 4. 12. 원심 피고 AE 주식회사(원심 계속 중이던 2000. 10. 27. 원고와 재판상 화해를 하였다. 이하 'AE'라고 한다)를 설립하였다.
처. 그리고 AA가 원고 회사의 대표이사 자격으로 AE와의 사이에 제소전화해를 신청하여, 1999. 5. 19. 대구지방법원 99자165호로, 이 사건 건물이 AE의 소유임을 확인하는 내용의 화해조서가 작성되었다(이하 위 제소전화해를 '이 사건 제소전화해'라고 한다).
커. 이 사건 제소전화해 후인 1999. 7. 14. AE의 대표이사인 AF는 청도군수에게, 당시 U의 대표이사이던 AG 명의의 건축주 포기각서 및 건축주 명의변경 동의서를 첨부하여, 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 U로부터 AE로 변경해 달라는 건축주명의변경을 신청하였고, 청도군수는 같은 날 이를 수리하여 이 사건 건물에 대한 건축주 명의가 AE로 변경되었다.
터. 이 같은 건축주 명의변경 후 AE는 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행한 다음 1999. 7. 23. 청도군수로부터 사용승인을 받고, 그에 기초하여 대구지방법원 청도등기소 1999. 7. 23. 접수 제9803호로 AE 명의로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하였다(이하 위 소유권보존등기를 '이 사건 소유권보존등기'라고 한다).
퍼. 이후 U가 AE에 대한 채무명의(공정증서)에 기하여 실행한 강제경매절차에서 피고인수참가인 B가 이를 낙찰받아 대구지방법원 청도등기소 2000. 7. 31. 접수 제12928호로 소유권이전등기를 경료하였으며(이하 위 이전등기를 '이 사건 소유권이전등기'라고 한다), 그 이래로 피고인수참가인 B가 이 사건 건물을 점유하고 있다.
허. 피고인수참가인 B는 P의 처제(그 남편 AH는 U의 이사)로 이 사건 건물을 둘러싼 원고 회사 및 U와 AE 사이의 그 간의 다툼을 잘 알고 있었다.
고. 한편, 원고 회사는 AE를 상대로 대구지방법원 2000준재가합37호로 이 사건 제소전화해의 취소를 구하는 준재심의 소를 제기하였고, 위 법원은 2001. 10. 18. 이 사건 제소전화해 당시 원고 회사를 대표한 AA는 앞서 본 어.항과 같은 이유에서 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니므로 이 사건 제소전화해는 대표권 없는 자에 의하여 신청된 것으로 부적법하다는 이유로 이 사건 제소전화해를 취소하였으며, 이 판결은 그대로 확정되었다(이하 위 준재심을 '이 사건 준재심'이라고 한다).
2. 당사자들의 주장과 판단
가. 이 사건 건물의 원시적 소유권의 귀속관계
건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이다( 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결).
그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 건물은 원고 회사가 건축주가 되어 전체 공정의 90% 상태를 마쳐 내부 마무리 공사만 남아 있게 된 상태에서 공사가 중단되었고, 그 후 원심 피고 AE가 나머지 공사를 마쳐 이를 완공한 것이므로, 이 사건 건물의 소유권은 원시적으로 원고 회사에게 귀속되었다고 할 것이다. 따라서 원심 피고 AE 명의로 경료된 이 사건 소유권보존등기는 특별한 사정이 없는 한 소유권자 아닌 자의 명의로 된 등기로서 원인무효이고, 그에 기초하여 피고인수참가인 B 앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이다.
그러므로 피고인수참가인은 이 사건 건물의 소유자인 원고에게 이 사건 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 주장은 이유 있다.
나. 이 사건 제소전화해의 효력관계
이에 대하여 피고인수참가인은, AE 명의의 이 사건 소유권보존등기는 이 사건 제소전화해에 따라 경료된 것인바, 원고는 위 제소전화해의 기판력 때문에 이 사건 소유권보존등기의 원인무효를 주장할 수 없고, 따라서 피고인수참가인 명의의 소유권이전등기의 말소도 구할 수 없다고 주장한다(이 사건 소유권보존등기는 피고인수참가인 주장과 같이 이 사건 제소전화해에 기하여 경료된 것이 아니다. 즉, 소유권보존등기 자체는 AE가 건축주로 등재된 건축물대장을 근거로 경료된 것이고, AE 명의로의 건축주 명의변경 역시 종래의 건축주이던 U의 건축주 포기각서 및 건축주명의변경 동의서에 기초하여 이루어진 것일 뿐이다. 다만, 피고인수참가인의 주장을, 원고 청구의 전제가 되는 선결문제, 즉 이 사건 건물의 소유권의 귀속에 관하여 제소전화해의 기판력에 반한 주장을 할 수 없다는 취지로 선해하여 판단하기로 한다).
그러므로 살피건대, 먼저 이 사건 소유권보존등기가 경료되기에 앞서 원고 회사와 원심 피고 AE 사이에 이 사건 건물의 소유권이 AE에게 있음을 확인하는 내용의 이 사건 제소전화해가 성립한 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 건물의 소유권이 원고에게 있다는 원고의 주장은 위 제소전화해의 기판력에 반하여 허용될 수 없다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 제소전화해가 이 사건 준재심에 의하여 취소되었으므로 제소전화해로 인한 기판력은 소멸되었다고 다투므로 살핀다. 위 제소전화해가 준재심에 의하여 취소된 점은 앞에서 인정한 바와 같고, 소송상 화해가 재심의 소에 의하여 취소되고 그 재심재판이 확정되면 소송상 화해의 효력은 소멸되고, 따라서 소송상 화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효되는 것이므로( 대법원 1981. 12. 22. 선고 78다2278 판결 참조), 이 사건 건물의 소유권에 관한 제소전화해의 기판력은 소멸되었다고 할 것이다.
한편, 피고인수참가인은, 그가 위 제소전화해의 특정승계인으로서 기판력을 받는 자인바, 이 사건 준재심절차의 당사자에 포함되지 않았으므로 제소전화해의 취소로 피고인수참가인에게 대항할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 민사소송법 제204조 제1항의 승계인이라 함은, 소송당사자로부터 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계, 즉 소송물에 관한 지위를 승계받은 자를 말하는 바, 제소전화해에 있어서는 소송이 계속되었던 것이 아니므로 준재심에 의하여 제소전화해가 취소되더라도 부활될 소송이 없고, 단지 그 제소전화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것이 된다( 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다14275 판결 참조). 결국, 제소전화해의 목적물에 대한 권리를 승계한 자는 위 법 제204조 제1항의 '소송물에 관한 지위를 승계받은 자'라고 할 수 없으므로, 제소전화해를 취소하기 위한 준재심절차에 화해당사자의 특정승계인이 포함되지 않았더라도, 특정승계인에게 그 취소의 효력을 주장할 수 있다고 할 것이다(더구나 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인수참가인이 이 사건 준재심절차의 재심피고로 포함되었다 하더라도 준재심판결의 결론이 달라질 여지가 없다).
결국, 피고인수참가인의 기판력에 기한 항변은 이유 없다.
다. 그 밖의 피고인수참가인의 주장
피고인수참가인은 이 사건 건물을 U가 원고 회사로부터 금 16억 원에 매수하고 그에 기하여 건축주명의가 원고 회사로부터 U로 변경된 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 4(매매계약서, 위 1.타.항에서 본 바와 같은 경위로 작성된 것이다.)는 앞서 본 사실관계에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
피고인수참가인은 다시, 이 사건 제소전화해 당시 원고 회사의 법인등기부상으로는 AA가 대표이사로 등재되어 있었고, AA가 원고 회사의 대표이사 직인을 보관하면서 대표이사로서의 직무를 수행하고 있었던 것이므로, 이를 믿고 거래한 선의의 제3자인 AE는 상법 제39조(부실의 등기)나 표현대리책임을 유추적용한 표현대표의 법리에 따라 보호되어야 한다고 주장한다. 그러나 AE가 제소전화해 당시 원고 회사의 사정을 잘 알고 있었던 점은 앞에서 본 바와 같으므로, AE가 선의의 제3자임을 전제로 한 피고인수참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
피고인수참가인은 마지막으로, 피고인수참가인은 이 사건 건물에 대한 강제경매절차에서 이를 경락받은 것이고 강제경매는 공신력이 있는 것이므로 원고는 피고인수참가인의 소유권을 다툴 수 없다고 주장하나, 우리 법제상 부동산강제경매절차에 피고인수참가인 주장과 같은 공신력은 인정되지 않고 있으므로 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고 회사의 이 사건 청구원인은 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결을 취소하고, 피고인수참가인에 대하여 원고 회사에게, 이 사건 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 건물을 명도할 것을 명하기로 하여(이 사건 명도는 소유권이전등기청구 부분이 확정될 때 하는 것이 상당하므로 명도부분에 대한 가집행선고는 붙이지 않는다.) 주문과 같이 판결한다.
판사 목영준(재판장) 김성수 황윤구 | [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조 제1항(현행 제218조 제1항 참조) 제355조(현행 제385조 참조) 제431조(현행 제461조 참조) | 형사 |
【원고(반소피고),피항소인】
【피고(반소원고),항소인】
【피고,항소인】
【원심판결】
수원지법 200 1. 4. 17. 선고 2000가단15827 판결
【주문】
1. 원심판결을 당심에서의 확장 및 감축된 청구부분을 포함하여 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)에게, 용인시 D 대 3,286㎡ 지상에 건립된 각 건물 중,
(1) 피고(반소원고) B는,
(가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,
(나)1,147,734원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 돈을 지급하고,
(2)피고 C는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 퇴거하고,
(3) 피고 E는,
(가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,
(나)5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 돈을 지급하고,
(4) 피고 F는,
(가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,
(나)6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 돈을 지급하라.
나. 원고(반소피고)의 피고 C, E, F에 대한 나머지 각 청구를 기각한다.
2. 당심에서 제기된 피고(반소원고) B의 반소청구를 기각한다.
3. 본소로 인한 소송총비용은 그 중 30%를 원고(반소피고)가, 나머지 70%를 피고들이 각 부담하고, 반소로 인한 소송비용은 피고(반소원고) B가 부담한다.
4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
본소：피고 B(반소원고, 이하, '피고'라고만 한다)에 대하여는 주문 제1. 가. (1)항과 같은 판결, 피고 C에 대하여는 주문 제1. 가. (2)항과 같은 판결 및 피고 B와 공동하여 605,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 55,000원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 E에 대하여는 주문 제1. 가. (3)항과 같은 판결 및 피고 F와 공동하여 1,760,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 160,916원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 F에 대하여는 주문 제1. 가. (4)항과 같은 판결{원고(반소피고, 이하, '원고'라고만 한다)는 당심에서 피고 E에 대한 금전지급청구를 감축함과 동시에 피고 B에 대한 건물철거와 토지인도 청구 및 금전지급청구를 확장하였는데, 확장된 청구 부분에 대하여는 부대항소를 제기한 것으로 의제된다}.
반소：원고는 피고 B에게 용인시 D 대 3,286㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡에 관하여 1999. 3. 10. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(피고 B는 당심에 이르러 반소를 제기하였다).
2. 항소취지
원심판결 중 피고들의 각 패소 부분을 취소하고, 그 해당 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 기초 사실
다음의 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제8호증의 1, 2, 을가 제1, 3, 8호증, 을가 제9호증의 1 내지 7의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 G의 증언, 원심법원의 현장검증결과, 원심 감정인 H의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을가 제5호증은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
가. 원고의 소유권 취득 경위
(1)소외 I, J에 대하여 채무를 부담하고 있던 소외 K가 자금 압박을 받아 친구인 피고 E에게 위 채무의 인수를 부탁하자, 이를 받아들인 피고 E는 1985. 7. 23. 소외 I 등과 사이에 그 때까지 K가 I 등으로부터 대여받은 것으로 확정된 채무액 350,000,000원 중 250,000,000원을 인수하기로 하되 150,000,000원은 I에 대한 채무로, 나머지 100,000,000원은 J에 대한 채무로 확정하기로 합의하였다.
(2)같은 날 피고 E는 I에게 50,000,000원을 변제한 후 나머지 200,000,000원의 지급채무를 담보하기 위하여 I와 L(J가 가등기 명의자로 내세운 사람이다)에게 그 소유인 용인시 D 대 3,286㎡ 및 위 지상 시멘트블록조 슬레이트지붕 평가건 도정공장 1동 27평 4홉, 창고 1동 14평 7홉 2작(이하 '이 사건 부동산들'이라고 부르고, 그 중 토지만을 부를 때는 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 가등기를 마쳐 주었다(다만, 등기원인은 '1985. 7. 22. 매매예약'으로 하였다).
(3)그 후 피고 E가 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액 100,000,000원을 변제하였으나 I에게는 채무를 변제하지 못하자, I는 가등기담보등에관한법률 제12조에 의하여 수원지방법원 M(이하 '이 사건 경매'라고 한다)로 이 사건 부동산들에 관하여 임의경매신청을 하여 1997. 11. 7. 경매개시결정을 받았다. 원고는 위 경매절차에서 위 부동산들을 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 모두 납부하였다.
나. 이 사건 토지에 관한 등기
이 사건 토지에 관한 등기의 경료 및 말소 내용은 아래와 같다.
(1) 1965. 6. 30. 피고 E 명의의 소유권이전등기
(2) 1985. 7. 23. L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기
(3)1986. 7. 9. N 명의의 소유권이전청구권 가등기(원인：1986. 7. 9. 매매예약)
(4) 1996. 1. 10. 피고 B 명의의 198/3,286 지분 소유권이전등기
(5)2000. 4. 1. N 명의의 소유권이전등기(원인：1986. 7. 9. 매매)
(6)2000. 6. 28. 원고 명의의 소유권이전등기(원인：2000. 1. 31. 임의경매로 인한 낙찰)가 각 경료되었고, 그와 동시에 (2) 내지 (5) 등기는 모두 직권말소되었다.
다. 피고들의 점유 현황
피고들은 이 사건 토지에 별지 목록과 별지 도면에 표시된 여러 채의 미등기 건물을 아래와 같이 소유 또는 점유하고 있다.
(1)피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 이 사건 토지 중 위 건물의 부지를 포함한 주위 토지 약 60평을 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 채 1979. 3. 10.부터 위 건물을 주택, 점포 등으로 사용하여 왔다.
(2)피고 C는 피고 B가 위 건물을 매수하기 이전부터 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 타이어 수리 공장을 해 오던 중 피고 B가 이를 매수하게 되자 피고 B와 사이에 임대차계약을 체결하고 위 건물 부분을 계속 타이어 수리 공장으로 이용하면서 위 건물의 부지 중 일부인 ㄷ4 부분을 폐타이어 적치 장소로 사용하고 있다.
(3)피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 소유하고 있고, 피고 F로부터 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 건물 중 2층을 임차하여 사용하고 있다.
(4)피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 소유하고 있다.
2. 본 소
가. 본안전 항변에 관한 판단
원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 피고들에게 그 지상 건물의 철거와 그 부지 부분 토지의 인도를 구하는 데 대하여, 피고 E는, 토지 등기부상의 소유자가 아닌 원고는 위 피고에 대하여 건물 철거를 구할 당사자 적격이 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 원고에게 당사자 적격이 인정되고 실체적인 소유권 유무는 본안에서 판단할 문제이며, 또한 원고가 이 사건 토지에 관한 임의경매 절차에서 위 토지를 경락받아 그 경락대금을 모두 납부하였음은 앞서 본 바와 같은데 경락인은 경락허가 결정을 받아 그 경락대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득하고 이 경우 경락인은 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 소유권을 취득하므로, 어느 모로 보나 위 주장은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 건물 철거 청구 등
(가) 건물 철거 의무 등
위 제1.항의 사실들에 따르면, 특별한 사정이 없는 한, 피고 B는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 C는 위 목록 및 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분에서 퇴거하고, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무가 있다.
(나) 피고들의 주장 및 판단
① 피고 E는, 이 사건 토지에 관하여 1986. 7. 9. 가등기를 마친 소외 N이 2000. 4. 1. 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 소유권을 취득하였으므로 이 사건 경매는 무효이고, 따라서 무효인 경매에 기한 경락인인 원고는 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지로 주장한다.
그러나 N보다 선순위 가등기권자인 I가 담보권의 실행을 위하여 이 사건 토지에 관하여 임의경매 신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었고, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기는 물론 후순위인 N 명의의 소유권이전청구권 가등기, 본등기도 모두 직권말소되었음은 앞서 본 바와 같으므로, I 명의의 가등기권보다 후순위에 해당하는 N 명의의 본등기가 이 사건 경매절차가 진행중에 경료되었다는 사정만으로는 이 사건 경매절차를 무효라고 할 수 없고, 그 경매절차에서 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 낙찰대금을 납부한 이상 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 이유 없다.
② 피고 E는 또한, I의 소유권이전청구권 가등기는 그 피담보채무가 모두 변제되어 소멸되었음에도 불구하고 위 가등기에 터잡아 이 사건 경매절차가 개시, 진행되었으므로 이 사건 경매절차는 무효이고, 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하였다 할 것이므로 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지의 주장을 한다.
피담보채권의 소멸로 저당권( 가등기담보등에관한법률 제12조에 따르면 담보가등기권리자가 목적부동산에 관하여 경매신청을 한 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.)이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효인 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없지만( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 등 참조), 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 그 후 저당권의 피담보채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권 취득을 다툴 수 없다( 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 참조).
살피건대, I가 이 사건 경매절차의 신청을 할 때까지 피고 E가 I에게 이 사건 토지에 관한 가등기 담보권의 피담보채무를 변제하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시, 진행되었고, 원고가 그 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받아 경락대금까지 납부한 이상 원고의 소유권 취득을 다툴 수 없다 할 것이다. 따라서 위 주장도 이유 없다.
③피고 E는, 이 사건 부동산들에는 I와 L의 공동 명의로 된 가등기가 마쳐져 있었으므로 이에 터잡아 경매신청을 하려면 I와 L이 공동으로 경매신청을 하여야 하는데, 이 사건 경매절차는 I가 단독으로 신청하여 진행되었기 때문에 무효이고, 따라서 무효인 경매절차에서 경락을 받은 원고는 피고들에게 이 사건 청구를 할 권원이 없다고 주장한다.
살피건대, 피고 E는 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액인 100,000,000원을 변제함으로써 L 명의의 가등기권은 그 피담보채무가 모두 변제되어 무효화되었는데 다만 말소등기가 마쳐지지 않았을 뿐이어서, I의 단독 신청으로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시되고 유효하게 진행된 것이므로 위 주장도 이유 없다.
④피고 E는 또한, 그가 이 사건 토지와 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물의 소유자였는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다.
살피건대, 법정지상권이 성립하려면 담보 가등기 설정 당시에 가등기의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 이 사건 토지에 관하여 1985. 7. 23. I 앞으로 소유권이전청구권 가등기가 마쳐질 당시 위 피고가 주장하는 위 건물들이 이미 건립되어 있었다고 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.
⑤피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물의 부지를 포함한 주위 토지를 매수하여 1996. 1. 10. 위 토지에 대한 지분 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 토지를 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다.
그러나 피고 B의 이 사건 토지에 대한 지분 소유권이전등기는 그보다 선순위인 가등기에 터잡은 경매절차에서 경락받아 소유권을 취득한 원고에게는 대항할 수 없고, 위 제1.항의 사실에 따르면 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 피고 B의 지분 소유권이전등기는 직권으로 말소되었으므로 위 주장도 이유 없다.
⑥피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 그 부지를 포함한 주위 토지를 매수한 다음 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지와 건물을 모두 소유하고 있었는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다.
미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 참조).
위 제1.항의 사실에 따르면, 피고 B가 1978. 2. 28. 피고 E로부터 위 부분 토지와 건물을 매수하였고, 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마친 사실은 모두 인정되지만, 위 부분 건물은 미등기 건물이어서 피고 B가 그 건물의 소유권까지 취득하였다고는 할 수 없고, 따라서 위 토지와 건물은 동일인 소유에 속한 것이라고 볼 수 없으므로 법정지상권이 발생할 수 없다. 위 주장도 이유 없다.
(2) 부당이득반환 청구
(가) 원고의 주장 및 판단
원고는, 피고들이 아래와 같이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 건물들을 소유 내지 점유함으로써 임료 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 단독 점유하는 부분에 대하여는 당해 점유자가, 임대한 부분에 대하여는 임대인은 간접 점유자로서, 임차인은 직접 점유자로서 공동하여 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
①별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ 부분：피고 B(단독 점유)
②위 목록 및 도면 표시 ㄷ4, ㄹ 부분：임대인 피고 B, 임차인 피고 C
③위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 (2층)：임대인 피고 F, 임차인 피고 E
④위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분：임대인 피고 E(임차인 원심 피고 O, 소외인)
⑤ 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1：임대인 피고 F (임차인 원심 피고 O)
⑥위 목록 및 도면 표시 ㅇ1, ㅊ1 부분：피고 F(단독 점유, 위 목록 및 도면표시 ㅈ 부분도 피고 F가 점유하고 있으나 원고가 구하는 바에 따른다.)
살피건대, 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자(미등기 건물을 전전 매수하여 이를 사실상 소유ㆍ사용하는 자를 포함한다.)가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이다. 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 참조).
그러므로 건물의 사실상의 소유ㆍ사용자이거나 소유자인 피고 B, E, F는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서 차임 상당의 부당이득을 반환하여야 할 것이고, 한편 건물의 임차인에 불과한 피고 C는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서의 부당이득 반환의무는 없다고 할 것이다(위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분에 관하여는 피고 E 역시 임차인이므로 부당이득 반환의무가 없다).
따라서 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분에 관하여 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.
(나) 부당이득반환의 범위
원심 감정인 P의 임료 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고 B, E, F가 각 점유하는 토지 부분에 관한 2000. 1. 31.(원고의 이 사건 토지에 관한 소유권 취득일)부터 2000. 12. 31.까지의 차임(이하 '기간 차임'이라고 한다) 및 임차보증금 없는 경우의 월 차임은 아래와 같다.
①피고 B 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분：기간 임료 1,156,693원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 위 기간은 11개월에 1일이 추가되지만, 원고가 위와 같이 11/12로 계산하여 구하므로 이에 따른다.), 월 차임 105,154원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 이하 같은 방법으로 계산)
②피고 E 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분(면적 350.9㎡)：기간 차임 5,299,140원, 월 차임 481,740원.
③피고 F 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분(면적 463.7㎡)：기간 차임 6,605,406원, 월 차임 600,491원.
(다) 소결론
따라서 원고에게, 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 1,147,734원(기간 임료 범위 내로서 원고가 구하는 돈) 및 2001. 1. 1.부터 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분(ㄷ4 부분의 인도는 구하지 않음)의 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 반 소
가. 피고 B의 주장
피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡를 대금 13,000,000원에 매수하고, 같은 해 3. 10. 잔금을 지급하여 그 때부터 소유의 의사로 점유하였으므로, 20년이 지난 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 주장하면서, 원고에게 위 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.
나. 판 단
취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결 참조).
살피건대, 설령 피고 B가 위 주장과 같이 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 하더라도 그 후 원고가 이 사건 토지를 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 납부함으로써 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득하였으므로, 피고 B는 시효취득 후 소유권을 취득한 제3자인 원고에게 이를 주장할 수 없다. 따라서 위 피고의 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 각 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 일부 달리한 원심판결은 부당하므로 피고 C, E의 항소를 일부 받아들여 이를 위와 같이 변경하기로 하고, 당심에서 추가된 피고 B의 반소 청구는 이유 없어 기각한다.
판사 정인진(재판장) 임범석 조윤신 | [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3 (현행 민사집행법 제86조 참조), 제633조 (현행 민사집행법 제121조 참조), 제725조 (현행 민사집행법 제265조 참조), 제728조 (현행 민사집행법 제268조 참조) / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제646조의2 (현행 민사집행법 제135조 참조) / [3] 민법 제366조 / [4] 민법 제741조 / [5] 민법 제187조 , 제245조 | 형사 |
【원고】
주식회사 프리미엄코포레이션 (소송대리인 법무법인 김신앤드유 담당변호사 정경식 외 2인)
【피고】
서울특별시장
【주문】
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 원고에 대하여 한 2001. 11. 9.자 2001년 3/4분기 수질개선부담금 38,879,340원의 부과처분 및 2002. 2. 8.자 2001년 4/4분기 수질개선부담금 41,545,600원의 부과처분을 각 취소한다.
【이유】
1. 부과처분의 경위(다툼 없는 사실)
가. 원고는 먹는샘물수입판매업을 주된 사업으로 하는 회사로서 프랑스의 다농사로부터 에비앙광천수와 볼빅이라는 이름의 먹는샘물을 수입·판매해 오고 있다.
나. 피고는 먹는물관리법(이하 '법'이라고만 한다) 제28조 제1항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)에 따라 원고에게, 청구취지 기재와 같이 2001년 3/4분기 및 4/4분기 수질개선부담금을 부과하였다(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다).
2. 이 사건 부과처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
(1)이 사건 법률조항은, 우리 나라의 지하수자원을 고갈시키거나 환경오염을 일으킬 염려가 전혀 없는 먹는샘물수입판매업자(이하 '수입판매업자'라 한다)를 그러한 우려가 있는 먹는샘물제조업자(이하 '제조업자'라 한다)와 동일하게 취급하여 동일한 요율에 의한 수질개선부담금을 부과하도록 하고 있는바, 이는 합리적인 이유가 없이 '같지 않은 것을 같게' 취급함으로써 헌법상 보장된 원고를 비롯한 수입판매업자의 평등권을 침해하는 규정이므로 헌법에 위반된다.
(2)수입판매업자는 지하수 보전과 환경오염 방지정책에 대해 특별한 위험을 야기하는 집단이 아니어서 그에 따른 부담금을 지울 수 있을 만한 특별한 관계에 있지 아니함에도 이 사건 법률조항은 수입판매업자에게 제조업자와 동일하게 수질개선부담금을 부과하고 있을 뿐만 아니라, 수입된 먹는샘물은 관세 등으로 인하여 국내에서 제조된 먹는샘물보다 판매가격이 높을 수 밖에 없는데도 위 법률조항은 수입된 먹는샘물에 대해서도 수입원가가 아닌 판매가액을 기준으로 수질개선부담금을 부과함으로써 결과적으로 수입판매업자에게 제조업자보다 과중한 부담금을 부과시키고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항에 따라 수입판매업자에게 판매가액의 100분의 20 범위 내에서 수질개선부담금을 부과하는 것은 그 목적에 정당한 근거가 없을 뿐만 아니라 방법의 적정성, 최소침해의 원칙에 반하는 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 국민의 직업선택의 자유와 재산권을 제한·침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.
(3)이 사건 법률조항에 의해 수입판매업자에게 부과되는 수질개선부담금은 상대적으로 판매가격이 높은 수입된 먹는샘물의 판매가격을 더욱 상승시켜 결국 소비자의 부담으로 전가되는바, 이는 수입된 먹는샘물을 음용수로 선택할 국민의 행복추구권을 합리적인 범위를 넘어서까지 침해하는 것이므로 헌법에 위배된다.
(4)따라서 헌법에 위반되어 무효인 이 사건 법률조항에 근거하여 행해진 이 사건 부과처분은 취소되어야 한다.
나. 관련 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 이 사건 법률조항 및 그에 근거한 이 사건 처분이 위헌인지 여부에 대한 판단
(1) 평등권 또는 평등의 원칙에 반하는지 여부
(가)이 사건 법률조항 자체는, 그 문언상 수입판매업자와 제조업자에 대하여 대통령이 정하는 바에 따라 수질개선부담금을 부과·징수한다고 규정하고 있을 뿐 양자를 동일하게 취급하여 동일한 부과율에 의한 수질개선부담금을 부과하도록 규정하고 있다고까지는 볼 수 없다(다만, 그 위임을 받은 법시행령 제8조에서 수입판매업자와 제조업자에 대한 수질개선부담금의 부과율을 같게 규정하고 있을 뿐이다).
따라서 이 사건 법률조항이 수입판매업자와 제조업자에 대하여 동일한 부과율에 의한 수질개선부담금을 부과함으로써 양자를 같게 취급하고 있음을 전제로 하여 위 법률조항 자체가 위헌이라는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.
(나)다만 원고의 주장에는, 수입판매업자와 제조업자에 대한 수질개선부담금의 부과율을 같게 규정하고 있는 법시행령 제8조가 평등의 원칙등에 반하여 위헌이고, 따라서 이에 따라 행해진 이 사건 처분이 위헌이라는 주장도 포함되었다고 선해할 수 있는바, 아래에서는 수입판매업자와 제조업자에 대하여 수질개선부담금을 동일하게 부과하는 것이 평등의 원칙 등에 반하는지 살피기로 한다.
이 사건 법률조항은①국가환경정책의 일환으로 수질개선부담금을 부과함으로써 먹는샘물용으로 지하수가 과도하게 개발되는 것을 규제하는 한편, ② 우리 나라가 채택하고 있는 수돗물 우선정책, 즉 국가가 수돗물의 질을 개선하여 저렴하게 공급한다는 정책과 관련하여 수돗물과 대체관계에 있는 먹는샘물의 개발 및 소비를 상대적으로 억제함과 아울러 징수된 수질개선부담금으로 먹는물, 특히 수돗물의 수질개선이라는 환경정책을 재정적으로 뒷받침하고자 하는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서, 수질개선부담금은 이러한 지하수자원의 보호 및 먹는물의 수질개선이라는 특정한 행정과제의 수행을 위하여 그 과제에 대하여 특별하고 긴밀한 관계에 있는 특정집단에 대하여만 부과된 조세외적 부담금이라 할 수 있다. 그리고 법 제1조, 제2조 제1항에 규정된 법의 목적 및 국가 등의 책무내용, 제28조에서 먹는샘물의 제조·수입가액이 아닌 판매가액을 기준으로 부담금을 부과하고 있는 점, 제28조의2에 규정된 수질개선부담금의 주된 용도, 그 외 '수질개선부담금'이라는 명칭 등에 비추어 보면, 위와 같은 두가지 입법목적 중 후자 즉, 수돗물 우선정책과 관련하여 먹는샘물의 소비등을 억제하고 먹는물의 수질개선사업을 재정적으로 뒷받침하기 위한 것이 더 주된 목적이라 할 것이다( 법시행령 제9조가, 부담금의 부과대상을 제조·수입한 먹는샘물이 아니라 그 중에서 판매까지 한 것으로 한정하는 한편, 수출하는 먹는샘물이나 우리 나라에 주재하는 외국군대 등에 납품하는 것을 부담금의 부과대상에서 제외하고 있는 것은, 이러한 주된 입법목적을 간접적으로 나타내 주는 것이다).
그런데 먹는샘물은 수돗물과 대체적·경쟁적 관계에 있어서 먹는샘물이 음용수로 보편화되면 그만큼 수돗물 정책이 위축될 뿐만 아니라 수돗물은 가격면에서 먹는샘물에 비하여 현저히 저렴하므로 국민의 대다수가 수돗물을 음용수로 이용하고 있는 상황에서 수돗물 우선정책이 포기되거나 제대로 실현되지 아니한다면 수돗물을 이용하는 대다수 국민의 먹는물 비용부담을 증가시키게 되고, 특히 먹는샘물을 선택할 경제적 능력이 부족한 저소득층 국민들은 질 낮은 수돗물을 마시지 아니할 수 없는 결과를 초래하게 되는바, 이는 먹는샘물이 수입된 것이거나 국내에서 제조된 것이거나 상관없이 모두 해당되므로, 결국 수입판매업자와 제조업자는 모두 국가의 수돗물 우선정책에 직접적이고도 상반되는 이해관계를 가지면서 그에 특별한 위험을 야기하는 집단으로서 수질개선부담금을 지울 수 있을 만한 특별한 관계에 있다고 할 것이다.
그렇다면 비록 지하수자원의 보호라는 측면에서는 수입판매업자가 제조업자와 달리 수질개선부담금을 부과할 필요성이 적다 하더라도, 이 사건 법률조항의 주된 목적인 먹는샘물의 소비 등을 억제하고 먹는물의 수질개선사업을 재정적으로 뒷받침한다는 측면에서는, 수입판매업자나 제조업자가 국가의 수돗물 우선정책에 특별한 위험을 야기하는 정도에 차이가 없으므로(오히려, 제조업자에 의하여 국내에서 제조·판매된 먹는샘물보다 수입판매업자에 의하여 수입·판매된 먹는샘물이 음용수로 보편화 될 경우 그것이 국가의 먹는물 정책에 끼칠 위험이 더 크다.), 입법자나 행정청으로서는 양자에게 동일한 부과율의 수질개선부담금을 부과할 수 있다고 할 것이고, 이것이 평등의 원칙에 위배된다거나 수입판매업자의 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다.
따라서 수입판매업자와 제조업자에 대한 수질개선부담금의 부과율을 같게 규정하고 있는 법시행령 제8조 및 그에 따라 행해진 이 사건 처분이 평등의 원칙등에 반한다는 원고의 주장도 이유가 없다.
(2)과잉금지의 원칙에 위반하여 국민의 직업선택의 자유 등을 침해하는지 여부
(가)이 사건 법률조항은 수질개선부담금의 부과를 통해 수입판매업자들의 직업선택의 자유와 재산권에 제한을 가하고 있으므로, 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지의 원칙(비례성의 원칙)에 부합하여야 한다. 즉, 이 사건 법률조항이 수입판매업자에게 수질개선부담금을 부과함으로써 달성하고자 하는 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 정당하고 합리적이어야 하고(목적의 정당성), 그러한 목적을 달성하기 위하여 입법자가 선택한 부과방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 수질개선부담금의 부과에 의하여 수입판매업자의 직업선택의 자유 등에 미치는 제약은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 할 뿐만 아니라(피해의 최소성), 수질개선부담금의 부과를 통하여 실현되는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익을 비교 형량할 때 실현되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성).
(나)이 사건 법률조항의 주된 목적이 국가의 수돗물 우선정책과 관련하여 먹는샘물의 소비 등을 억제하고 먹는물의 수질개선이라는 환경정책을 재정적으로 뒷받침하기 위한 것이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 그런데 헌법 제35조 제1항은 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다."고 규정하여, 국민의 환경권을 보장함과 아울러 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는바, 이는 환경정책에 관한 국가적 규제와 조정을 뒷받침하는 헌법적 근거가 되므로, 국가는 환경정책의 실현을 위한 재원마련 등을 위한 수단으로 수질개선부담금과 같은 부담금을 부과할 수 있다고 할 것이고, 또 우리 나라의 자연환경, 수자원의 현황, 국민의 소득수준 등의 여러 요소와 사정을 종합적으로 고려하여 위와 같이 수돗물 우선정책을 선택한 국가의 판단이 명백히 자의적이거나 불합리하다고 보이지 않는다면 원칙적으로 존중되어야 할 것이므로, 결국 이 사건 법률조항이 수질환경개선부담금을 부과하는 것은 그 목적에 있어 정당성이 인정된다고 할 수 있다.
나아가 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 이 사건 법률조항이 선택한 방법 즉, 수입판매업자에게도 판매가액을 기준으로 수질환경개선부담금을 부과하는 것이 과연 적정한 것인지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 수입판매업자와 제조업자는 모두 국가의 수돗물 우선정책에 직접적이고도 상반되는 이해관계를 가지면서 그에 특별한 위험을 야기하는 집단으로서 수질개선부담금을 지울 수 있을 만한 특별한 관계에 있다고 할 것이므로, 수입판매업자에게 제조업자와 마찬가지로 수질개선부담금을 부과하는 것은 그 부과대상자의 선정 측면에서 적정한 방법이라고 할 수 있고, 또 수입판매업자와 제조업자가 수돗물 우선정책에 특별한 위험을 야기하는 정도는 일반적으로 각 그 판매가액에 비례한다고 보이므로, 이를 기준으로 수질개선부담금을 부과하는 것은 그 부과방법에 있어서도 적정하다고 할 수 있다(수입판매업자에 대해서 수입원가가 아닌 판매가액을 기준으로 수질개선부담금을 부과함으로써 수입판매업자에게 더 과중한 부담금을 부담시키게 되더라도 이는 수입판매업자가 먹는샘물을 수입함으로써 비용이 증가하여 생긴 결과일 뿐이므로, 이를 이유로 부과방법이 적정하지 못하다고 보기는 어렵다).
그 외, 앞서 본 수질개선부담금의 부과 목적과 방법에 비추어 볼 때, 수입판매업자에게 판매가액의 100분의 20 범위 내에서 수질개선부담금을 부과한 것이 수입판매업자의 직업선택의 자유나 재산권에 대한 불필요한 제약을 포함하고 있는 것이라거나 그로 인하여 실현되는 공익이 침해되는 사익보다 작다고 보기도 어렵다.
(다)그렇다면 이 사건 법률조항이 그 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 국민의 직업선택의 자유와 재산권을 제한·침해한다는 원고의 주장은 모두 이유가 없다.
(3) 국민의 행복추구권을 합리적인 범위를 넘어서까지 침해하는지 여부
자신이 마실 물을 선택할 자유, 수돗물 대신 먹는샘물을 음용수로 이용할 자유는 헌법 제10조에 규정된 행복추구권의 내용을 이루고, 수입판매업자에게 부과되는 수질개선부담금은 먹는샘물 판매가격의 상승을 초래하여 결국 소비자의 부담으로 전가될 가능성을 내포하고 있으며, 그리하여 그만큼 먹는샘물을 음용수로 선택할 국민의 행복추구권에 영향을 미칠 소지가 있다.
그러나 이 사건 법률조항은 먹는샘물에 대한 국민의 선택권을 박탈하거나 봉쇄하는 것이 아니고 국민에게 먹는샘물에 대한 원칙적 선택권을 인정하는 가운데 가격전가를 통하여 먹는샘물의 소비자에게 경제적 부담을 가하는 것에 그치고 있으며, 그 부담의 정도도 먹는샘물의 선택 여부에 상당한 영향을 줄만큼 지나친 것이 아니다.
따라서 이 사건 법률조항이 국민의 행복추구권을 합리적인 범위를 넘어서까지 침해한다는 원고의 주장 역시 이유가 없다.
(4)결국, 이 사건 법률조항이 위헌이므로 그에 기한 이 사건 처분은 취소되어야 한다는 원고의 주장은 이유가 없다.
3. 결 론
원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 모두 기각하기로 한다.
판사 한강현(재판장) 정태학 김성욱 | [1] 먹는물관리법 제1조, 제2조 제1항, 제28조, 제28조의2, 먹는물관리법시행령 제8조, 제9조, 헌법 제11조/ [2] 먹는물관리법 제1조, 제2조 제1항, 제28조, 제28조의2, 먹는물관리법시행령 제8조, 제9조, 헌법 제10조, 제15조, 제23조, 제35조 제1항, 제37조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인
【원심판결】
수원지법 200 1. 12. 17. 선고 2001노475 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 농지법위반의 점에 관한 판단
원심이, 피고인들에 대한 이 사건 농지법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 산림법위반의 점에 관한 판단
가. 공소사실의 요지
(1) 피고인 A는 허가를 받지 아니하고 2000. 4. 20.경부터 2000. 4. 30.경까지 경기 여주군 D 소재 보전임지(아래에서는 "이 사건 임야"라고 한다)에 울타리 받침대(쇠파이프와 콘크리트로 만들어졌으며 높이 210㎝, 무게 약 25㎏임) 187개와 담장틀 큰 것(가로 250㎝, 세로 140㎝, 무게 약 40㎏) 186개 및 작은 것(가로 136㎝, 세로 140㎝, 무게 약 25㎏) 64개를 가지고 약 410m에 걸쳐 울타리를 설치함으로써 산림의 형질을 변경하고,
(2) 피고인 주식회사 E는 대표이사인 A가 그 업무와 관련하여 위와 같은 위반행위를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 피고인 A가 그 소유의 이 사건 임야에 인근 주민들이 출입하는 것을 막기 위하여 이 사건 임야의 경계 부근 합계 약 23㎡ 상당에 187개 가량의 구덩이를 파고 울타리 받침대를 묻은 다음 그 받침대에 담장틀을 연결하는 방법으로 약 410m 길이의 울타리를 설치함으로써 산림의 형질을 외형적으로 변경시켰고, 그 변경으로 인하여 쉽게 원상회복될 수 없는 상태를 초래한 사실을 인정하고, 피고인 A의 이러한 행위가 산림의 형질을 변경한 것에 해당한다고 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
산림법 제90조 제1항의 산림의 형질변경이라 함은 절토, 성토, 정지 등으로 산림의 형상을 변경함으로써 산림의 형질을 외형적으로 사실상 변경시키고 또 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것을 뜻한다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96도2717 판결 참조).
이 사건에서 보면, 피고인 A는 이 사건 임야의 경계 부근에 187개의 구덩이를 파고 지름 약 22㎝, 높이 약 30㎝의 콘크리트 추가 달린 높이 210㎝의 쇠파이프인 울타리 받침대를 약 50㎝ 깊이로 묻은 다음 그 받침대와 받침대 사이에 철조망 형태의 담장틀을 볼트와 너트로 조립하여 연결하는 방법으로 울타리를 설치하였는데, 그 과정에서 단 한 그루의 나무가 베어졌을 뿐 다른 입목을 벌채하거나 훼손하지 아니하였고, 산림의 외형도 그대로 유지하였다. 이와 같이 피고인 A가 이 사건 임야의 형태나 성질을 외형적으로 사실상 변경하지 아니하고 그 경계 지역에 울타리를 설치하였을 뿐이고, 또 그 울타리도 볼트와 너트를 풀면 쉽게 해체할 수 있는 것으로서 원상회복이 어려운 상태에 있다고 보기도 어려운 이상, 피고인 A의 이와 같은 울타리 설치행위가 산림의 형질변경에 해당한다고 보기는 어렵다.
그럼에도 불구하고, 피고인들에 대한 이 부분 산림법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 산림의 형질변경에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 피고인들에 대한 산림법위반죄와 위 농지법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | [1] 산림법 제90조 제1항 / [2] 산림법 제90조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
창원지법 200 1. 11. 13. 선고 2001노326 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
어음의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 상대방에게 고지하지 아니한 채 이를 속여 어음을 발행ㆍ교부하고 상대방으로부터 그 대가를 교부받았다면 사기죄가 성립하는 것이지만(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2685 판결 등 참조), 이와 달리 어음의 발행인들이 각자 자력이 부족한 상태에서 자금을 편법으로 확보하기 위하여 서로 동액의 융통어음을 발행하여 교환한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 쌍방은 그 상대방의 부실한 자력상태를 용인함과 동시에, 상대방이 발행한 어음이 지급기일에 결제되지 아니할 때에는 자기가 발행한 어음도 결제하지 않겠다는 약정 하에 서로 어음을 교환하는 것이므로, 자기가 발행한 어음이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신 없이 상대방으로부터 어음을 교부받았다고 하더라도 사기죄가 성립하는 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 제반 사정, 특히 피고인과 피해자는 모두 이미 부도가 난 상태에서 서로 자금을 융통하기 위하여 각자 약속어음을 발행하여 상대방에게 교부하고 그 상대방은 이에 배서한 후 어음할인을 받기로 약정하였고, 그에 따라 피해자가 이 사건 어음을 피고인에게 발행하자 피고인도 동액 상당의 어음을 피해자에게 발행한 점, 위 어음교환 후 피해자는 추가 부도가 발생하지 않고 자금 사정이 원활하게 되어 이 사건 어음을 결제하였지만, 피고인은 타인으로부터 받아 둔 다른 어음 등이 추가로 부도처리되는 바람에 피해자에게 교부한 어음을 결제하지 못하게 된 점을 인정한 다음, 피고인이 피해자와 이 사건 어음을 교환할 당시 피고인에게 편취의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【원고,항소인】
오현석 외 1인
【피고,피항소인】
동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 일원 담당변호사 이일영)
【원심판결】
인천지법 200 1. 7. 24. 선고 99가단60985 판결
【주문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 피고는 원고들에게 각 금 30,000,000원 및 이에 대하여 1999. 4. 20.부터 2002. 4. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 5(이는 각 을 제1호증의 2, 6, 10, 11, 14와 같다), 을 제4호증의 각 기재(갑 제7호증의 3, 5의 각 기재 중 아래에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 모아보면 인정할 수 있고, 갑 제7호증의 3, 5의 각 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
가. 소외 1은 1999. 4. 20. 09:10경 소외 김진현 명의의 경기 2쿠 2216호 쏘나타 승용차(이하 '이 사건 차량'이라 한다)를 운전하여 성남시 분당구 운중동 소재 학의고속도로 판교기점 2.7㎞ 지점의 편도 4차로 중 2차로를 청계쪽에서 성남쪽으로 시속 약 150㎞로 진행하던 중 앞서 가는 번호불상의 프라이드 승용차를 1차로쪽으로 추월하려다가 과속 및 조향장치 조작 미숙으로 위 차량의 왼쪽 옆부분으로 중앙분리대를 충격함으로써 위 차량 뒷좌석에 동승하였던 소외 망 오택훈(이하 '망인'이라 한다)을 사망하게 하였다.
나. 원고들은 망인의 부모이다.
다. 피고는 이 사건 차량에 관하여 책임보험계약을 체결한 보험자이자, 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전의 것, 이하, '구 자배법'이라 한다) 제14조 제2항에 의한 정부의 자동차손해배상보장사업에 관하여 동법 제28조, 구 자배법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16463호로 전문 개정되기 전의 것, 이하, '구 자배법시행령'이라 한다) 제16조에 의하여 권한을 위탁받은 자이다.
2. 원고들의 주위적 주장에 대한 판단
가. 당사자의 주장
(1)원고들은, 주위적으로, 자동차등록원부상 소외 김진현이 이 사건 차량의 소유자로 기재되어 있고, 그 명의로 피고에게 책임보험까지 가입하였으니, 김진현이 이 사건 차량의 소유자로서 구 자배법 소정의(원고들은 현행 자배법의 규정들을 적시하면서 동법의 적용을 주장하고 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에는 구 자배법과 구 자배법시행령이 적용된다고 할 것이므로 원고들의 주장을 이에 맞추어 정리하기로 한다.) 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자이고, 그 운행으로 말미암아 망인이 사망하였으므로, 피고는 김진현의 책임보험을 인수한 자로서 책임보험금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
(2)이에 대하여 피고는, 자동차등록원부상 김진현이 이 사건 차량의 소유자로 기재되어 있는 것은 사실이나 이는 소외 윤봉용(일명 윤희상)이 위 김진현에게 잠시 명의를 빌려 달라고 부탁하여 동인의 명의를 빌려 차량을 구입하였기 때문에 그렇게 되었던 것이고, 김진현은 그 후 수차 윤봉용에게 차량의 명의를 이전해가라고 독촉하다가 이 사건 사고가 발생하기 약 3개월 전에는 차량이전용 인감증명서까지 발급하여 이를 윤봉용에게 건네주었으므로 김진현은 이 사건 사고 당시 가해차량의 운행자라 할 수 없어 이를 전제로 한 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없다고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 구 자배법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정된 자배법 부칙 제1항은 위 법률이 1999. 7. 1.부터 시행된다고 규정하고 있고, 1999. 6. 30. 대통령령 제16463호로 전문 개정된 시행령 부칙 제1조는 위 시행령이 1999. 7. 1.부터 시행된다고 규정하고 있으며, 이 사건 사고가 1999. 4. 20.에 발생하였으므로, 이 사건에는 위 법률 제5793호로 전문 개정되기 전의 구 자배법과 위 대통령령 제16463호로 전문 개정되기 전의 구 자배법시행령이 적용된다고 할 것이다.) 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'란 사회통념상 당해 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있다고 할 수 있는 자를 말하는 것으로, 자동차등록원부상의 등록명의를 타인에게 유상 또는 무상으로 대여하는 명의대여의 경우 명의대여자가 운행자인지 여부를 판단함에 있어서는 대여자와 피대여자 사이의 실질적 관계, 명의대여를 하게 된 경위, 명의대여로 인하여 명의대여자가 경제적 이익을 얻는지 여부, 차량의 운행이나 관리에 관여할 수 있는 지위에 있는지 여부, 차량의 관리 및 운행의 실태 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 명의대여자가 당해 차량에 대한 운행지배, 운행이익을 가지고 있다고 인정되는 경우에 명의대여자에 대하여 운행자 책임을 인정할 수 있을 것인바, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 각 기재(다만, 을 제2호증의 1, 3의 각 일부 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 원심 증인 김진현, 소외 1의 각 증언, 원심법원의 안산시 본오동사무소장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 모아보면, 윤봉용은 1998. 9.경 성명불상자로부터 이 사건 차량을 매수함에 있어 수개월 전 공사관계로 알게 된 김진현에게 자신의 주민등록지가 제주도여서 자신의 명의로 차량등록을 하기 곤란하니 주민등록지를 옮겨올 때까지 일시 명의를 빌려 달라는 부탁을 하여 김진현의 명의로 위 차량의 이전등록을 마친 사실, 그 후 윤봉용은 이 사건 차량을 직접 보관하면서 사용하여 왔고 차량에 관련된 세금 및 유지비 등을 지출하였던 사실, 김진현은 위와 같은 이전등록 이후 윤봉용이 차량명의를 이전해가지 않자 수회에 걸쳐 윤봉용에게 차량명의를 이전해갈 것을 촉구하였고, 1999. 1. 25.경에는 명의이전을 위하여 인감증명서까지 발급받은 후 윤봉용에게 차량명의의 이전을 요구하였던 사실, 이 사건 사고 당일 윤봉용은 오토바이 동호회인 '넘버 1'의 회원인 소외 1로부터 이 사건 차량을 빌려달라는 부탁을 받고 동인에게 이를 빌려주었고 소외 1이 위 차량을 운전하여 가던 중 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제7호증의 3, 5, 을 제2호증의 1, 3의 각 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없는바, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 차량의 등록명의자인 김진현은 공사관계로 알게 된 윤봉용의 부탁으로 일시 자동차등록원부상 이 사건 차량의 소유자로 등록함에 대하여 동의를 하였을 뿐이고 그 후 김진현은 이 사건 차량의 관리나 운행에 전혀 관여하지 않았고 오로지 윤봉용만이 위 차량의 운행 및 지배를 독자적으로 행하고 그 이익을 얻고 있었다고 할 것이므로 위 차량의 운행자는 자동차등록원부상의 명의에 불구하고 윤봉용이라 할 것이다.
그렇다면 위 김진현은 이 사건 사고 당시 위 차량의 운행자가 아니라 할 것이므로 김진현이 이 사건 차량의 운행자임을 전제로 한 원고들의 피고에 대한 주위적 주장은 이유 없고, 이를 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다.
3. 원고들의 예비적 주장에 대한 판단
가. 당사자의 주장
(1)원고들은, 예비적으로, 만약 김진현에게 운행자책임이 인정되지 않고 윤봉용이나 운전자인 소외 1에게 운행자책임이 인정된다면 이 사건 차량은 무보험자동차가 되므로 피고는 원고들에게 구 자배법 제14조 제2항, 제28조에 따른 손해보상금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
(2)이에 대하여 피고는, 피고가 구 자배법 소정의 수탁자의 지위에서 보상책임을 지기 위한 요건으로 구 자배법 제14조 제2항(현행 자배법 제26조 제1항 제2호와 유사함)에서 '보장자가 아닌 자가 제3조의 규정에 의한 손해배상의 책임을 지게 되는 경우'를 규정하고 있으므로, 망인이 구 자배법 제3조 소정의 '다른 사람'이어야 피고가 손해보상금 지급의무를 부담하게 되는데, 망인은 구 자배법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자' 즉 '운행자'이므로 망인이 '다른 사람'임을 전제로 하는 원고들의 예비적 주장은 이유가 없다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 피고의 손해보상책임 여부에 관한 판단
정부는 구 자배법 제5조 소정의 책임보험 등이나 통합보험에 가입한 자(이하 '보장자'라고 한다)가 아닌 자가 구 자배법 제3조의 규정에 의한 손해배상의 책임을 지게 되는 경우에는 피해자의 청구에 의하여 책임보험금의 한도 안에서 그가 입은 손해를 보상할 의무가 있고( 구 자배법 제14조 제2항 참조), 이에 따른 정부의 자동차손해배상보장사업에 관한 업무는 건설교통부장관이 행하며( 구 자배법 제14조 제3항 참조), 피고는 건설교통부장관으로부터 정부의 자동차손해배상보장사업에 따른 권한을 위탁받은 자이므로( 구 자배법 제28조, 구 자배법시행령 제16조 참조), 피고는 보장자가 아닌 자가 구 자배법 제3조의 규정에 의한 손해배상의 책임을 지게 되는 경우에는 피해자의 청구에 의하여 책임보험금의 한도 안에서 그가 입은 손해를 보상하여야 할 것이다.
그리고 구 자배법 제3조 본문은 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사상하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하고 있으므로, 피고로부터 손해보상금을 지급받기 위한 구 자배법상의 보호대상자는 결국 위 법 제3조 소정의 '다른 사람'이라 할 것이고, 여기서 '다른 사람'이란 '운행자와 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자'라고 할 것이다.
한편, 이 사건 차량에 대하여 책임보험가입자인 김진현에게 운행자책임이 인정되지 않는다는 사실과 소외 1이 윤봉용으로부터 이 사건 차량을 빌려 망인을 태우고 운전하고 가다가 망인이 사망하였다 함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 사고는 윤봉용이나 소외 1 등 보장자가 아닌 자가 야기한 사고이고, 따라서 원고들이 구 자배법 제14조 제2항에 따른 손해보상금을 지급받을 수 있는지 여부는 망인이 구 자배법 제3조 소정의 '다른 사람'에 해당하는지 여부에 따라 결정될 것이므로 과연 망인이 구 자배법 제3조 소정의 '다른 사람'에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제9호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 1과 망인은 오토바이 동호회를 통하여 알게 된 사이로서, 소외 1의 친구인 소외 조현석이 군에 입대하게 되자 소외 1이 망인에게 조현석의 입영 집결지인 춘천까지 함께 가서 조현석을 배웅하자고 제안하였던 사실, 당시 망인은 경문대학 모델과에 재학중이었고, 소외 1, 조현석, 소외 윤준희 등은 인하공업전문대학에 재학중이었던 사실, 따라서 망인은 소외 1 이외의 다른 친구들과는 별로 친한 사이가 아니어서 그들과 같이 가는 것을 망설였으나 소외 1이 함께 가줄 것을 계속 요구하여 결국 망인도 춘천에 동행하기로 결정한 사실, 자동차는 운전면허증이 있는 소외 1이 빌리기로 하고 그가 같은 오토바이 동호회원인 윤봉용에게 자동차를 빌려달라고 부탁하였고, 이에 윤봉용이 소외 1의 오토바이를 담보조로 맡기고 자동차를 가져가라고 하여 소외 1이 오토바이를 윤봉용에게 맡긴 후 이 사건 차량을 빌리게 된 사실, 소외 1은 위 차량을 그의 집에 하루 보관하였다가 다음 날 망인, 윤준희 등과 합류하여 망인이 소외 1의 뒷좌석에 탑승하고 가다가 이 사건 사고가 발생하여 망인이 사망한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제7호증의 3, 5, 을 제2호증의 1, 3의 각 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 나타난 바와 같이 소외 1이 주도하여 조현석을 입영 집결지인 춘천까지 데려다 주게 되었고, 운전면허증이 있는 소외 1이 자동차를 윤봉용으로부터 빌린 후 그가 운전까지 하였으며, 망인은 소극적으로 소외 1이 운전하는 이 사건 차량에 타고 가다가 이 사건 사고를 당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 소외 1의 운행지배가 미치고 있는 동안 발생하였고, 거기에 망인이 어떠한 운행지배와 운행이익을 가지고 있다고 보이지 않으며, 윤봉용으로부터 위 차량을 빌려서 직접 관리운행하는 지위에 있는 사람은 어디까지나 소외 1일 뿐 망인은 단지 소외 1과의 내부관계에서 소외 1의 호의에 의하여 위 차량에 동승한 것에 불과하고 위와 같은 호의동승의 사실이 있었다는 것만으로 망인을 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 망인은 구 자배법 제3조에 규정된 '다른 사람'에 해당한다고 할 것이어서, 원고들의 예비적 주장은 이유 있고, 망인이 구 자배법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유가 없다.
(2) 피고의 소멸시효 주장에 관한 판단
피고는, 망인이 1999. 4. 20. 사망하였고 따라서 원고들은 그 때부터 구 자배법에 따른 손해보상청구권을 행사할 수 있었음에도 2000. 8. 4. 항소를 제기하면서 비로소 위 권리를 행사하였는바, 위 보상청구권은 2년의 단기소멸시효에 걸리는 채권이므로, 원고들의 위 보상청구권은 이미 시효로 소멸되었다고 주장한다.
살피건대, 구 자배법 제20조의 규정에 의하면 제14조의 규정에 의한 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정되어 있었으므로 위 보상청구권은 2년의 단기소멸시효에 걸리는 채권이라 할 것이고, 망인이 이 사건 사고로 1999. 4. 20. 사망하였다 함은 앞서 본 바와 같으며, 원고들이 원심 소송에서 책임보험금의 지급을 구하다가 2001. 8. 4. 항소를 제기하여 당심에서 같은 해 11. 7.자 준비서면을 제출하면서 책임보험금의 지급을 주위적 주장으로 정리하고, 예비적 주장을 추가하면서 이 사건 손해보상금의 지급을 구한 사실은 기록상 명백하고, 원고들이 항소를 제기한 2001. 8. 4.이나 준비서면에서 손해보상금을 언급한 같은 해 11. 7.은 망인이 사망한 1999. 4. 20.로부터 2년의 소멸시효기간이 경과한 것은 분명하지만, 원고들이 1999. 10. 16. 이 사건 원심 소송을 제기하면서 구한 것은 구 자배법 제5조에 의한 책임보험금이었고, 당심에서 구하는 것은 구 자배법 제5조 또는 제14조의 규정에 의한 책임보험금이나 손해보상금인데 그 둘 중 어느 것이나 구 자배법시행령 제3조에서 정하고 있는 금액을 기준으로 삼도록 되어 있는데다가, 원고들의 주위적 주장이나 예비적 주장은 김진현이나 망인이 구 자배법상의 '운행자'인지 여부, 망인이 구 자배법상의 '다른 사람'에 해당하는지 여부 등 구 자배법 제3조를 토대로 하여 구성된 법률적 관점의 차이에 따라 주장 내용이 다소 달라진 것에 불과한 것이라고 할 것이어서 원심 제소시의 책임보험금에 관한 주장과 당심에서 예비적으로 주장하고 있는 손해보상금에 관한 주장이 전연 별개의 주장이라고 볼 수 없으므로, 망인의 사망일로부터 2년의 소멸시효기간이 경과되기 전인 1999. 10. 16. 제기된 이 사건 소는 소멸시효 완성 전에 제기된 소로서 적법하다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 주장은 이유가 없다.
다. 손해보상금
(1)따라서 망인은 구 자배법 제3조 소정의 '다른 사람'에 해당한다고 할 것이므로 피고는 망인의 상속인인 원고들에게 책임보험금의 한도 내에서 구 자배법시행령에서 정한 손해보상금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
그리고 구 자배법 제14조 제1, 2항과 구 자배법시행령 제3조에 의하면 피해자에게 보상하는 손해보상금은 사망자의 경우 최고 6,000만 원을 기준으로 한다고 규정되어 있고, 다만 실손해액이 1,500만 원 미만인 경우에는 1,500만 원으로 한다고 규정되어 있으므로 망인 및 원고들이 입은 실손해액이 1,500만 원 미만인 경우에는 1,500만 원을 지급할 것이고, 실손해액이 1,500만 원 이상 6,000만 원 미만인 경우에는 실손해액을 지급할 것이며, 실손해액이 6,000만 원 이상인 경우에는 6,000만 원만 지급하면 족할 것이다.
(2)한편, 원고들이 입은 실손해액은 별지 기재와 같이 각 금 43,372,631원이다.
(3)위와 같이 원고들의 실손해액이 각 금 43,372,631원으로서 실손해액 합계가 위 시행령에서 정한 기준을 초과하고 있으므로, 피고가 원고들에게 지급할 손해보상금은 구 자배법시행령에서 정한 합계 금 60,000,000원이라고 할 것이고, 따라서 피고는 원고들에게 상속분에 따라 각 금 30,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고들에게 각 금 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 1999. 4. 20.부터 이 판결선고일인 2002. 4. 25.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원심판결을 취소하고 위와 같이 금원 지급을 명하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김이수(재판장) 고영구 임영호 | [1] 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 / [2] 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 , 제14조 , 제28조 , 구 자동차손해배상보장법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16463호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 / [3] 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 , 제14조 , 제28조 , 구 자동차손해배상보장법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16463호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 / [4] 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 , 제20조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
부산지법 2002. 1. 29. 선고 2001노2617 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고에 관하여 본다.
피고인 박장우는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 주장길에 대한 사건과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | 형사소송법 제364조 제4항 , 제380조 , 제399조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【상고인】
검사
【원심판결】
대전지법 200 1. 4. 27. 선고 2000노1469 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고( 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조), 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 참조).
2. 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 피고인의 처가 경영하는 식당의 지하실에서 종업원들인 피해자(35세의 유부녀이다.) 및 공소외인과 노래를 부르며 놀던 중 공소외인이 노래를 부르는 동안 피해자를 뒤에서 껴안고 부루스를 추면서 피해자의 유방을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 위 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 앞서 설시한 법리에 따르면 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행죄가 성립될 수 있는 경우이며, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 행위에 대하여 강제추행죄 소정의 피해자의 의사에 반하여 유형력을 행사하였다고 보기에는 부족하고 피고인에게 강제추행의 범의가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 거기에는 강제추행죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 형법 제298조/ [2] 형법 제298조/ [3] 형법 제298조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 창조 담당변호사 이덕우
【원심판결】
고등군법 2002. 1. 22. 선고 2001노487 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
군형법 제1조 제1항, 제2항에 의하면, 군형법은 같은 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용되고 여기에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 병 등을 말한다고 규정되어 있으며, 병역법 제5조 제1항 제1호에 의하면, 현역은 징집 등에 의하여 입영한 병 등을 말하는 것으로, 같은 법 제2조 제1항 제1호, 제3호에 의하면, 징집이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것, 입영이라 함은 병역의무자가 징집 등에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것으로 각 규정되어 있는바, 병역의무자가 소정의 절차에 따라 현역병입영대상자로 병역처분을 받고 징집되어 군부대에 들어갔다면, 설령 그 병역처분에 흠이 있다고 하더라도 그 흠이 당연무효에 해당하는 것이 아닌 이상, 그 사람은 입영한 때부터 현역의 군인으로서 군형법의 적용대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다.
원심은, 피고인에 대한 병역처분 당시의 건강상태 특히 간질환의 정도에 비추어 볼 때 피고인을 현역병입영대상자로 병역처분을 한 것은 정당하고 따라서 징집에 의하여 입영한 피고인은 군형법이 적용되는 현역군인이라는 취지로 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 그 과정에 심리미진이나 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에게 군무이탈의 범의가 있었던 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 또 피고인의 이 사건 군무이탈의 경위에 비추어 볼 때, 피고인에게 신병으로 인하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 상실되거나 미약한 상태에 있었던 것으로 인정되지 아니하며, 피고인이 자신의 건강, 생명에 대한 위험을 피하기 위하여 긴급피난을 하였다거나 적법행위를 할 기대가능성이 없었던 것으로 인정되지도 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하며, 그 과정에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | 군형법 제1조 제1항 , 제2항 , 병역법 제2조 제1항 제1호 , 제3호 , 제5조 제1항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 2002. 1. 14. 선고 2001노3107, 3422 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 형법 제331조의2에 규정된 자동차등불법사용죄는 불법영득의 의사가 없는 이른바 사용절도행위 중 타인의 자동차 등과 같은 일정한 교통수단을 일시 사용한 행위를 처벌하기 위하여 마련된 규정으로서, 통상의 절도죄와 비교하여 볼 때 불법영득의 의사가 없다는 점에서 구성요건이 완화되어 있는 대신 형량도 낮고 구류 또는 과료가 선택형으로 규정되어 있으나, 주관적인 요건을 제외한 나머지 범죄의 구성요건이나 태양이 절도죄와 동일하고, 이러한 이유로 이 조항은 형법 제38장 '절도와 강도의 죄'에서 각 유형별 절도죄 규정의 마지막에 규정되어 있으며, 상습절도죄에 관한 제332조에서 다른 절도죄와 함께 구성요건의 하나로 열거되어 있다. 따라서 절도의 습벽이 있는 자가 절도, 야간주거침입절도, 특수절도죄의 전부 또는 일부와 함께 자동차등불법사용죄를 범한 경우에는 이들 행위를 포괄하여 형법상 상습절도죄의 1죄만 성립한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제1항은, 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어 형법 제332조에 정한 상습절도 등의 죄와 비교하여 볼 때, 우선 구성요건 면에서 형법 제329조 내지 제331조의 미수죄가 포함되어 있는 반면, 형법 제331조의2의 자동차등불법사용죄가 빠져 있고, 형의 종류 및 형량 면에서 한층 가중하여 무기 또는 3년 이상의 징역형으로 처벌하도록 되어 있다.
그러나 이와 같은 관련 법조항의 규정 취지나 자동차등불법사용죄의 성질에 비추어 보면, 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 또는 그 미수 등의 범행을 저지른 자가 마찬가지로 절도 습벽의 발현으로 자동차등불법사용의 범행도 함께 저지른 경우에 검사가 형법상의 상습절도죄로 기소하는 때는 물론이고, 자동차등불법사용의 점을 제외한 나머지 범행에 대하여 특가법상의 상습절도 등의 죄로 기소하는 때에도 자동차등불법사용의 위법성에 대한 평가는 특가법상의 상습절도 등 죄의 구성요건적 평가 내지 위법성 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하다.
따라서 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 이와 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다고 보아야 하고, 검사가 상습절도 등의 범행을 형법 제332조 대신에 특가법 제5조의4 제1항으로 의율하여 기소하였다 하더라도 그 공소제기의 효력은 동일한 습벽의 발현에 의한 자동차등불법사용의 범행에 대하여도 미친다고 보아야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 절도죄 등 동종 전과 4범인 자로서 2001. 8. 27. 수원지방법원 2001고단5960호로, 상습으로 2001. 5. 16.부터 같은 해 7. 31.까지 사이에 모두 7회에 걸쳐 타인의 재물을 절취한 범죄사실에 대하여 특가법 제5조의4 제1항 위반죄로 공소가 제기되었는데, 이에 대한 제1심판결 선고 후인 2001. 9. 28. 수원지방법원 2001고단6939호로, 피고인이 2000. 5. 1. 03:00경 광주 서구 광천동 소재 상호 불상의 신용협동조합 앞 노상에서 피해자 박태식이 빌린 광주 60허1223호 소나타승용차를 그의 동의 없이 몰고 가 이를 일시 사용한 범죄사실(이하 '이 사건 공소사실'이라 한다)에 대하여 자동차불법사용죄로 공소가 제기된 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실은 먼저 수원지방법원 2001고단5960호로 공소가 제기된 상습절도의 범죄사실과 함께 특가법 제5조의4 제1항 위반의 포괄1죄의 관계에 있고, 이 공소제기의 효력은 이 사건 공소사실에 대하여도 미치는 것이라 하여 공소기각의 판결을 선고하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 자동차불법사용죄 및 특가법위반(절도)죄, 나아가 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | 형법 제331조의2 , 제332조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 | 형사 |
【원고】
헵시바디지텍 주식회사 (소송대리인 변리사 정태진)
【피고】
주식회사 한일콘트롤 (소송대리인 변리사 김석윤)
【주문】
1. 특허심판원이 2001. 12. 28. 2001당1612호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
[인정 근거] 갑 제1, 2, 6호증의 각 기재 및 변론의 전취지
가. 이 사건 등록의장
(1) 등록번호：제195763호
(2) 출원일/등록일：1996. 2. 17./1997. 3. 25.
(3)의장 고안의 요지：별지 1. 기재와 같은 '에어컨디셔너용 송풍관 연결구'의 형상과 모양의 결합.
(4)의장의 설명：1. 재질은 합성수지임. 2. 에어컨디셔너의 냉기를 배출하는 송풍구에 부착하여 사용하는 것으로서 송풍덕트를 연결하여 주는 것임.
나. 이 사건 심결의 경위
(1)원고는 이 사건 등록의장의 의장권자이다. 피고는 별지 2. '(가)호 도면 및 그 설명서'의 기재와 같은 '이동식 에어컨용 후렉시블 덕트 연결구'에 관한 의장{이하 '(가)호 의장'이라 한다}은 이 사건 등록의장과 동일품으로서 원고의 판매대리점에서 구입하여 사용한 것이므로 이 사건 등록의장의 의장권의 권리범위에 속하지 아니한다는 취지의 권리범위확인 심판을 청구하였다.
(2)특허심판원은 이 심판청구 사건을 2001당1612호로 심리하여 2001. 12. 28. 다.항과 같은 이유로 (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다는 이 사건 심결을 하였다.
다. 이 사건 심결 이유의 요지
의장권자 또는 적법한 생산·판매권이 있는 자는 그 의장을 표현한 물품을 정당하게 판매한 후에는 그 물품에 대한 의장권이 소진되어 그 물품에 대한 권리를 주장할 수 없다. 그런데 (가)호 의장은 피고가 원고의 판매 대리점인 'A'에서 매입한 이 사건 등록의장을 표현한 물품 자체이다. 따라서 이 사건 등록의장의 효력은 (가)호 의장에 대하여 미치지 아니하므로 (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다.
2. 당사자의 주장
가. 원고가 주장하는 심결 취소 사유
(가)호 의장은 원고가 제조하여 유통시킨 이 사건 등록의장을 표현한 물품 자체로서 피고가 그 권리범위확인을 구할 이익이 없으므로 피고의 심판청구는 부적법하다. 따라서 본안에 관하여 판단한 이 사건 심결은 위법하다.
나. 피고의 주장
피고는 원고로부터 (가)호 의장이 표현된 물품 자체를 구입하여 이를 부품으로 에어컨디셔너를 제조·판매하고 있는 데, 원고가 피고에 대하여 제기한 의장권 침해금지 가처분사건에서, 원고가 생산·판매한 '에어컨디셔너용 송풍관 연결구' 제품을 피고가 구입하여 사용하는 행위는 의장권의 침해가 성립하지 않는다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하고 가처분 결정을 하였기 때문에, 피고로서는 달리 의장권 침해 혐의로부터 벗어날 방법이 없어 이 사건 권리범위 확인심판을 제기한 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하다.
3. 판 단
가. 의장법 제69조에 의하면, 이해관계인은 등록의장의 보호범위를 확인하기 위하여 의장권의 권리범위 확인심판을 청구할 수 있는 데, 의장권자를 상대로 하여 어떤 대상물이 의장권의 권리범위에 속하지 아니한다는 내용의 권리범위 확인심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 등록권리자 등으로부터 권리의 대항을 받아 업무상 손해를 받고 있거나 손해를 받을 염려가 있는 자를 말하고, 이러한 이해관계인에는 권리범위에 속하는지 여부에 관하여 분쟁이 생길 염려가 있는 대상물을 제조·판매·사용하는 것을 업으로 하고 있는 자 또는 그 업무의 성질상 장래에 그러한 물품을 업으로 제조·판매·사용하리라고 추측이 갈 수 있는 자도 포함된다.
나. (가)호 의장이 원고가 이 사건 등록의장을 표현한 물품으로 제작하여 유통시킨 것임은 이 사건 심판단계 및 이 사건 소송에서 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고의 이 사건 심판 청구원인의 요지는 (가)호 의장의 대상물은 원고가 이 사건 등록의장에 따라 제조하여 유통시킨 물품으로서 피고가 원고의 판매 대리점으로부터 정상적으로 구입한 것이므로 (가)호 의장이 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다는 것인 데 반하여, 갑 제4, 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 2001. 5. 11. 피고에게 보낸 의장권 침해 중지 요청에 관한 통지문 및 피고에 대하여 제기한 의장권 침해금지 가처분 결정(서울지방법원 남부지원 2001카합1306)의 취지는 피고가 제조·판매하는 이동식 에어컨(모델명 PC-3000, PCH-3000, PC-5000) 및 그 부속품인 송풍관 연결구가 '에어컨디셔너'에 관한 의장등록 제198598호 의장 및 이 사건 등록의장의 각 의장권을 침해하고 있다는 것인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 원고의 주장은 피고가 원고의 판매 대리점으로부터 정상적으로 구입한 (가)호 의장이 표현된 물품의 사용이 이 사건 등록의장의 의장권을 침해하였다는 취지가 아니라 피고가 이 사건 등록의장이 표현된 물품을 제조·판매함으로써 이 사건 등록의장의 의장권을 침해하였다는 취지라 할 것이므로, 피고는 (가)호 의장에 관하여 원고로부터 권리의 대항을 받는 이해관계인이라고 볼 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고의 위 심판청구는 권리범위확인의 이익이 없어 부적법함에도 피고의 심판청구를 각하하지 아니하고 본안에 관하여 판단한 이 사건 심결은 위법하므로 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.
판사 이진성(재판장) 이두형 이명규 | [1] 의장법 제69조 / [2] 의장법 제69조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 석창목
【원심판결】
창원지법 200 1. 12. 4. 선고 2001노276 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결의 채용증거들 및 원심이 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 당초에 한국수자원공사에서 합천댐을 건설하기 위하여 모래적치장으로 사용한 곳이었는데 그 공사가 진행됨에 따라 모래가 점점 줄어들자 인근의 산으로 등산을 하는 사람들과 농사를 짓는 사람들이 그 곳을 통행하기 시작하였고, 공소외 문광희가 1995. 5.경 이 사건 토지 위쪽으로 아리랑여관 및 식당 건물을 신축하면서 공사차량이 국도에서 진입하기 가까운 그 곳의 일부를 통행로로 이용하기 시작한 이후로 공소외 이정기가 운영하는 벧엘버섯농장의 작업차량과 위 여관 및 식당의 손님들도 그 곳을 진입로로 이용하여 온 사실, 피고인이 1996. 8. 30. 한국수자원공사로부터 이 사건 토지를 매입한 이후 1997. 3.경부터 그 곳의 평탄작업을 하게 되었는데, 문광희는 자신의 비용으로 공사업자인 권문석으로 하여금 그 곳의 일부인 이 사건 통행로부분(이하 '이 사건 도로'라고 한다)을 도로로 만들게 한 사실, 그 이후에도 계속 위 여관 및 식당과 버섯농장의 차량이나 손님, 등산객, 인근 주민들이 이 사건 도로를 통행로로 이용하여 왔고, 이에 대하여 피고인도 위 도로를 막기 이전까지는 별다른 이의를 제기한 적이 없었던 사실, 이 사건 도로는 그 길이가 총 80m 정도로서 국도에서부터 국도부지 및 하천부지를 지나 피고인의 토지를 통과하여 위 여관 및 버섯농장으로 연결되도록 설치되었는데, 그 중 피고인 소유의 토지는 약 20여 m 부분에 불과하고 나머지는 하천부지인 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도로는 피고인이 그 부지를 매입하기 이전부터 등산객이나 인근 주민, 위 여관 및 식당, 버섯농장의 손님들의 통행로로 이용되었거나, 적어도 문광희가 도로를 만든 이후부터는 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 온 점, 피고인도 이 사건 도로를 만들 때 이를 승낙하였거나 묵인하여 왔던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 이 사건 도로의 일부가 자신의 소유라 하더라도 적법한 절차에 의하여 문제를 해결하려고 하지 아니하고 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 이상, 피고인의 이러한 행위는 일반교통방해 및 문광희, 이정기에 대한 업무방해에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 일반교통방해죄에 있어서의 육로 및 업무방해죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하면, 이 사건 도로 외에 공로로 통하는 기존의 다른 도로가 있었으나, 위 기존의 도로는 경사와 굴곡이 심하여 승용차의 통행이 불가능한 데다가 멀리 돌아가는 길이어서 사실상 도로로서의 기능을 하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 기존의 도로가 있었다는 이유를 내세워 이 사건 도로가 불특정 다수인에게 통행로로 제공된 것이 아니라는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
또한, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | [1] 형법 제185조 / [2] 형법 제185조 , 제314조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 홍준표
【원심판결】
서울고법 200 1. 7. 24. 선고 2001노590 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 사실오인 및 심리미진에 관한 상고이유에 대하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피해자가 피고인 일행이 지하철의 승객들에게 피고인의 명함을 배포하는 것을 저지하면서 사진을 찍는다는 이유로 피고인이 피해자의 가슴을 뒤로 밀어 넘어지게 하여 선거사무에 종사하는 피해자를 폭행함과 동시에 동인에게 상해를 가한 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채, 증거의 취사를 잘못한 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.
결국, 이 점에 대한 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 판단을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
2. 공직선거및선거부정방지법에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 제244조는 선거관리위원회의 위원·직원 또는 선거사무에 종사하는 자(투표사무원·부재자투표사무원 및 개표사무원을 포함한다)나 참관인을 폭행·협박·유인 또는 불법으로 체포·감금하거나, 폭행이나 협박을 가하여 투표소·개표소 또는 선거관리위원회 사무소를 소요·교란하거나, 투표용지·투표지·투표보조용구·전산조직 등 투표와 개표에 관한 설비 또는 선거인명부 기타 선거에 관한 서류나 선거에 관한 인장을 억류·훼손 또는 탈취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 입법 취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 위 법 조항에서 말하는 '선거사무에 종사하는 자'라고 함은 공직선거법에서 규정하고 있는 투표사무원·부재자투표사무원 및 개표사무원 등을 포함하여 각급 선거관리위원회가 자체규정에 의하여 위촉한 자로서 당해 선거관리위원회의 지휘·감독하에 공직선거법상의 선거사무에 종사하는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다.
기록에 의하면, 이 사건 피해자는 서울 중랑구 선거관리위원회로부터 면목6동 제4투표구 선거관리위원회 위원으로 임명된 자로서 1999. 12. 1.에는 중앙선거관리위원회 예규인 공직선거에관한사무처리예규에 의하여 서울 중랑구 선거관리위원회 소속 위법선거운동 특별단속위원으로 위촉되어 그 업무에 관한 신분증을 발급받고 위법선거운동 감시·단속업무에 종사하던 중 앞서 본 바와 같이 피고인으로부터 폭행을 당한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 폭행 당시 위 피해자는 위 선거관리위원회가 자체적으로 위촉하여 그 지휘·감독하에 선거사무관리를 위한 업무에 종사하고 있었던 자로서 위에서 본 바와 같이 공직선거법 제244조 소정의 '선거사무에 종사하는 자'에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인이 위 피해자를 폭행한 이 사건 범죄사실에 대하여 공직선거법 제244조를 적용하여 처벌한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하다고 수긍되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제244조 소정의 '선거사무에 종사하는 자'에 관한 법리를 오해하였거나, 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석을 하여 헌법규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심판결에 대법원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수도 없다.
그리고 공직선거법 제244조 소정의 '선거사무에 종사하는 자'는 공직선거법에 구체적으로 명시된 자에 한하거나, 공직선거법에 그 설치 및 위촉근거가 명시된 자로 한정되어야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에서 비롯된 것에 지나지 아니하고, 각급선거관리위원회가 위 예규에 의하여 위촉한 특별단속위원을 위 법 조항 소정의 '선거사무에 종사하는 자'에 포함시킬 경우, 정당의 추천을 받은 특별단속위원이 상대 당 소속 후보자를 밀착감시하는 등 악용의 소지가 있다는 주장은 선거부정 감시업무의 실제 운용에 관한 사유에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | 공직선거및선거부정방지법 제244조 | 형사 |
【원고,항소인겸피항소인】
대한민국
【피고,피항소인겸항소인】
【원심판결】
서울지법 북부지원 200 1. 10. 6. 선고 2001가단18107 판결
【주문】
1. 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 금 63,011,840원 및 이에 대한 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원고：원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 위 취소 부분에 해당하는 금 33,011,840원 및 이에 대하여 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 금 30,000,000원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2001. 10. 6.까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
피고：주문 제1항과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
이 사건 판결 이유 중 기초 사실 부분에서 당원이 설시할 이유는, 원심판결 이유 중 1. 기초 사실 부분에 기재된 바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
공무원인 피고가 위와 같이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 중대한 과실로 법령에 위반하여 소외 최순애에게 손해를 가하였고, 이에 원고가 그 손해 금 63,011,844원을 배상하였으므로, 피고는 원고에게 구상금으로 위 금 63,011,844원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
첫째, 1필지를 2분의 1지분씩 공동으로 두 사람이 소유하고 있는 부동산 전체에 대하여 채권자가 가압류 집행을 하였다가, 그 중 2분의 1지분에 대하여만 해제신청을 한 경우, 집행법원은 등기 전의 사유로 인하여 잘못된 부분을 바로 잡기 위해서는 가압류경정등기를, 등기 이후의 변동 사항을 등기부에 반영하기 위해서는 가압류변경등기를 각 촉탁하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 원고 산하의 서울지방법원 북부지원은 1992. 4. 24. 같은 법원 동대문등기소에 그 해제를 위하여 가압류말소등기를 촉탁하면서, 등기원인과 그 연월일란에 "일부해제"라고 기재하였다. 일부해제란 용어는 1개의 가압류로 여러 필지에 대하여 가압류 집행을 하고 그 중 일부의 필지 전부에 대하여 집행을 해제할 때 사용하는 것이므로 피고는 그 촉탁의 취지에 따라 1필지의 공유지분 전체를 말소하게 된 것이다. 따라서 피고의 위와 같은 직무수행은 정당하다 할 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다.
둘째, 위 최순애는 그 가압류등기의 말소등기가 잘못 되었다면 가압류등기 회복등기신청을 하고, 그 회복등기가 되면 이미 받아 놓은 판결에 기하여 경매절차를 통하여 채권을 배당받으면 되므로, 그 말소등기로 담보를 상실한 손해가 발생한다고는 할 수 없어서, 원고의 청구에 응할 수 없다.
3. 불법행위의 성립
피고에게 이 사건 직무집행에 있어 고의 또는 중과실이 있었다는 점에 관하여 보건대, 서울지방법원 북부지원이 피고에게 송부한 말소등기촉탁서에는 등기 목적란에 "1992. 4. 13. 접수 제19657호로 필한 가압류기입등기말소", 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 이유호 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 각 기재되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 1992. 4. 27. 이 사건 부동산에 관한 최순애 명의의 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 등기공무원인 피고로서는 위 등기말소촉탁서 중 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 이유호 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 기재되어 있으므로, 조금만 주의를 기울여도 위 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이 사건 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재하였으므로, 피고의 위와 같은 잘못은 중과실에 해당한다고 할 것이다.
4. 구상권의 발생 여부
이 사건 부동산 중 김종기의 2분의 1지분에 관한 가압류등기는 그에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고, 등기공무원의 착오로 인하여 말소된 것으로서 이는 말소할 수 없는 등기를 말소한 것으로 원인무효라 할 것이고, 이러한 경우에 그 등기공무원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 하거나, 그 가압류권자인 최순애가 그 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있고, 나아가 위 가압류등기 말소 이후에 그 명의로 위 지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 자가 있더라도 그는 위 지분에 관한 가압류등기의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다고 할 것이므로 회복등기를 마치는 데 장애가 될 수 없다.
그렇다면 위 최순애가 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 입은 손해는 그 회복등기가 이루어지는 것을 전제로 하여 산정되어야 할 것이지, 말소등기가 확정적으로 유효함을 전제로 하여 그 말소등기로 말미암아 곧바로 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 것으로 보고 그 상당의 손해를 입었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그런데 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 위 최순애가 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 손해를 입은 것으로 보고 이를 배상한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고가 위 최순애에게 배상한 것은 피고의 불법행위와 인과관계가 인정되는 통상의 손해에 대한 것이라고 볼 수 없으므로 이로 인하여 원고에게 구상권이 발생한다고 볼 수 없고, 그 배상이 확정판결에 의한 것이라고 하더라도 그 판결의 효력이 피고에게 미친다고 볼 사정도 드러나지 아니하는 이상 결론을 달리할 것은 아니라 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결 중 피고 패소 부분은 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 청구를 기각하고, 원고의 항소는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이인재(재판장) 김태용 이우재 | [1] 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 국가배상법 제2조 제2항 , 민법 제393조 , 부동산등기법 제75조 | 형사 |
【신청인】
【피신청인】
학교법인 한양학원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인)
【항고심결정】
서울고법 2002. 6. 28.자 2002라247 결정
【주문】
신청인들의 신청을 모두 기각한다.
【신청취지】
신청인들은 피신청인이 설치한 한양대학교 의과대학 의예과의 2002학년도 신입생 모집에서 합격자의 지위에 있음을 임시로 정한다. 피신청인은 신청인들이 위 의과대학 의예과 합격자로서 등록하는 것을 허용하여야 한다.
【이유】
1. 기초 사실
이 사건 기록과 심문의 전취지를 종합하면 다음의 각 사실이 소명된다.
가. 당사자들의 지위
피신청인은 산하에 한양대학교를 설치·운영하고 있는 학교법인이고, 신청인들은 위 한양대학교 의과대학 의예과(이하 '의예과'라고만 한다)의 2002학년도 신입생 정시 모집에 수능변환점수 217점 및 내신 5등급으로 응시하여 최초 선발 및 1차 추가 선발에서 불합격되었으나, 2차 추가 모집을 실시할 경우 예비합격자 1순위의 지위에 있는 자들이다.
나. 공고된 모집정원과 모집현황
(1)의예과의 2002학년도 입학정원과 모집정원은 120명이고, 수시 모집전형에서 선발하려고 한 합격자 12명 중 8명만이 등록하였으므로, 한양대학교에서는 정시 모집전형 모집요강(이하 '모집요강'이라고만 한다)에서 모집정원을 112명으로 공고하였다.
(2)한양대학교는 2001. 12. 29.에 있은 정시모집 최초합격자 발표에서 모집인원 유동제의 실시로 합격선상(커트라인)에 있는 동점자 모두를 선발한다는 대학입학 모집요강에 따라 모집정원(112명) 보다 많은 138명을 선발하였으나, 2002. 2. 4.부터 2. 5.까지 실시된 최초 등록기간 동안에 105명만이 등록하여 7명의 결원이 발생하였다.
(3)한양대학교는 위 결원에 대하여 1차 추가모집을 실시하기로 결정하고 2002. 2. 7.에 1차 미등록 충원 합격자 발표를 통하여 예비후보 1순위자 8명을 추가 선발하였으나 그 중 3명의 학생이 등록하지 않아 110명만을 선발하게 되어 결국, 2명의 결원이 발생하였다.
다. 2차 추가모집 실시 여부에 대한 결정
(1)교육인적자원부고시인 2002학년도 대학입학전형기본계획에 따라 설치된 한양대학교 입학전형관리위원회는 "2002. 2. 28. 추가 모집에 관하여 수업환경 및 수학능력을 고려하여 추가선발을 하지 않거나 모집인원 내에서 선발할 수 있도록 추가선발인원을 제한할 수 있다."고 결정하고, 이 결정에 따라 "미등록 충원시 합격선상의 동점자를 모두 합격시켜 모집정원을 초과할 경우에는 각 학부(학과)의 특성에 따라 전체 모집정원(수시＋정시)의 10% 내외에서 최종 선발될 수 있도록 추가 모집 사정을 한다."고 결정하였다.
(2)의예과의 경우 2차 추가모집을 실시하게 되면 동점자인 추가 합격자가 신청인들을 포함하여 모두 65명에 이르게 되어 전체 모집인원의 10%를 훨씬 초과하게 된다.
(3)한양대학교는 위 위원회의 결정에 따라 의예과에 대하여 2차 추가모집을 실시하지 않았고, 이에 따라 신청인들은 최종적으로 불합격 처리되었다.
2. 신청인들의 주장에 대한 판단
가. 신청인들의 제1 주장에 대하여
(1) 주장의 요지
(가)한양대학교는 모집요강을 통하여 의예과의 2002학년도 정시모집 모집정원은 112명이고, 학과별 모집인원 전원을 종합성적(총점) 순으로 선발하며, 미등록 결원 보충은 불합격 지원자 중에서 종합성적(총점) 순으로 추가모집하고, 모집인원 유동제의 실시로 합격선상에 있는 동점자는 모두 선발한다고 공고하였다.
(나)신청인들이 지원한 의예과의 경우 1차 추가모집을 실시하였음에도 2명의 미등록 결원이 생겨 정원을 채우지 못하였다.
(다)따라서 피신청인은 공고한 모집 요강에 따라 2차 추가모집을 실시하여 예비 1순위 합격 대상 수험생인 신청인들을 합격자로서 입학시킬 의무가 있다.
(2) 소명사실
이 사건 기록과 심문의 전취지를 종합하면 다음의 각 사실이 소명된다.
(가)한양대학교는 2002학년도 대학입시 모집요강의 전형방법으로 "학부(과)별 모집인원 전원을 종합성적(총점) 순으로 선발하며 미등록 결원보충은 불합격된 지원자 중에서 종합성적(총점) 순으로 추가 선발한다.", "전학부(과)는 모집인원 유동제의 실시로 합격선상(커트라인)에 있는 동점자는 모두 선발하며, 미등록 결원 보충 후보자는 정시전형에 한하여 최초합격자 발표 시 모집단위별로 적정인원을 예비순위와 함께 발표한다."고 공고하였다.
(나)한양대학교는 위 모집요강의 미등록 충원 안내란에서 "미등록 충원시에는 본 대학에서 전화로 개별 통보한다."고 공고하였다.
(다)한양대학교는 위 모집요강 모집인원란에서 "본 요강에 명시하지 아니한 사항은 본교의 신입생 사정원칙 및 대학입학전형관리위원회의 결정에 따른다."고 공고하였다.
(라)교육인적자원부고시인 2002학년도 대학입학전형기본계획은 고등교육법 제2조, 동법시행령 제32조에 근거하여 대학입학전형의 공정한 관리를 위하여 교육인적자원부가 정한 자료로서 위 계획서에서는 각 대학은 대학입학전형관리위원회를 구성하여 동 위원회에서 대학입학 전형관리 업무의 중요사항을 심의하도록 하고 있다.
(마)위 기본계획에서는 1차 미등록 추가 모집기간에 관한 사항만 규정하면서, "1차 미등록 충원합격자 등록기간 이후의 미등록 충원 합격자 발표 및 등록은 당해 대학의 수준과 지역 특성을 감안하여 대학 자율로 결정 시행한다."고 정하고 있다.
(바)위 기본계획에서는 또한, 모집인원 유동제에 대하여 "합격자 사정시 합격선에 소수의 동점자가 발생한 경우 동점자에 한하여 당초 모집 예정 인원보다 초과 모집이 가능하고, 이는 제한적으로 활용 가능하며, 그 불가피성이나 필요성은 충분히 이해할 수 있을 정도이어야 한다."고 정하면서 "미달 또는 미등록 충원 등으로 인한 결원은 다음 학년도 또는 다음 학기로 이월 모집이 가능하다."고 정하고 있다.
(사)한양대학교가 미등록 결원자를 충원하기 위하여 2차 추가 모집을 실시하게 되면 의예과의 경우 2명의 결원 충원을 위하여 65명의 예비 1순위자를 합격자로 결정하여야 하고, 공과대학 신소재공학부의 경우 15명의 결원 충원에 63명, 공과대학 기계공학부의 경우 3명 결원 충원에 70명, 자연과학대학 자연과학부의 경우 7명 결원 충원에 34명을 각 합격자로 결정하여야만 한다.
(아)의예과의 경우, 학과 특성상 실험 및 임상 실습이 필수적이고, 한양대학교 의과대학 의예과는 실습공간, 강의실 공간, 교수 및 교직원 등 여러 교육지원 시설이 정원 120명에 맞추어 확보되어 있다.
(자)2차 추가모집을 실시할 경우 의예과의 2002학년도 선발인원은 많은 경우 정원의 50%를 초과하는 183명으로 결정될 것이고, 이 경우 합격인원 유동제에 따라 다음 학년도의 선발인원이 57명(정원 120명)으로 축소되게 된다.
(3) 판 단
(가) 위 소명 사실을 종합하여 볼 때, ① 한양대학교에서 신입생 모집전형의 기본 원칙으로 삼고 있는 대학입학전형기본계획에서 정한 모집인원 유동제는, 합격자 사정에 있어 학교의 여건 등에 비추어 수용 가능한 수의 동점자가 정원을 초과하여 발생할 경우 이들에 한하여 당초 모집정원을 초과하여 모집하는 것이 허용된다는 취지로 해석되고, ② 한양대학교가 모집요강에서 공고한 '모집인원 유동제에 따라 합격선상에 있는 동점자 전원 선발'의 의미는 한양대학교에서 합격자 선발 또는 미등록 충원 선발을 실제로 실시할 경우 동점자가 발생하면 이를 모두 선발한다는 의미일 뿐, 미등록 결원이 발생할 경우 반드시 모집 정원이 충족될 때까지 미등록 충원을 실시하여야 한다는 의미로 볼 수는 없으며, ③ 모집요강에서 모집정원을 확정적으로 공시하였다고 하더라도 반드시 모집정원에 도달할 때까지 추가 모집을 실시할 의무가 있는 것은 아니고, 대학은 학교의 시설이나 교육 여건 등을 고려하여 이를 합리적으로 제한할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 한양대학교가 공고한 2002학년도 대학입학 정시 모집요강에는 추가 모집을 실시할 경우 동점자 전원을 합격시키기로 정하고 있을 뿐, 1차 추가모집에서 미등록 결원이 있는 경우 2차 추가모집을 실시하여야 하는지에 대하여는 명시하고 있지 않으므로, 2차 추가모집 실시 여부는 모집요강에서 공고한 바와 같이 신입생 사정원칙과 학칙에 의거하여 한양대학교 입학전형관리위원회에서 이를 자주적으로 결정할 수 있다고 봄이 상당하다.
(나)나아가 위 소명사실에 의하면, 한양대학교 입학전형관리위원회가 이 사건에서 의예과의 2차 추가모집을 실시하지 않기로 한 결정은, 대학의 시설이나 교육여건, 다음학년도의 입학 전형, 향후의 교육 환경 및 교수 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 합리적인 재량의 범위 내에서 내린 적법한 결정으로 판단된다.
(다)그렇다면 이와 다른 전제에서 피신청인이 설치한 한양대학교가 공고한 모집요강에 따라 2차 추가모집을 실시하여 추가모집 예비 1순위자인 신청인들을 합격자로서 입학시켜야 할 의무가 있다고 주장하는 신청인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 신청인들의 나머지 주장에 대하여
(1)신청인들은, 동점자 65명 모두를 합격처리하더라도 위 인원이 모두 등록하지는 않을 것이므로 이를 문제 삼아 2차 추가모집을 실시하지 않는 것은 부당하다는 취지의 주장을 하나, 합격자를 결정하는 대학의 입장에서는 합격자들의 등록 여부를 미리 확인하기 어려워 이를 예측하기 어렵고, 의예과의 선호도와 초과 인원의 수 등을 고려할 때 일부 미등록자가 다시 발생할 수도 있다는 사정을 감안하더라도 이 사건에서 피신청인이 2차 추가모집을 실시하지 아니한 조처가 부당하다고 볼 수는 없으므로 신청인들의 위 주장은 이유 없다.
(2)신청인들은 다시, 한양대학교의 정시 모집 방법은 다단계 선발 방식이므로 단계별 선발을 통하여 모집 정원을 충원하여야 한다는 취지의 주장을 하나, 앞서 소명된 사실과 기록에 비추어 볼 때 한양대학교가 다단계 선발 방식을 취하고 있음을 인정하기 어려우므로 위 주장 역시 이유 없다.
(3)신청인들은 끝으로, 한양대학교가 이메일(e-mail) 및 인터넷 홈페이지를 통하여 미등록 결원이 있는 경우 예비후보 모두를 합격시킨다고 회신한 바 있으므로 이에 따라 신청인들을 합격시킬 의무가 있다고 주장하나, 기록에 의하면 위 질의 회신은 한양대학교가 불특정 다수인을 상대로 한양대학교의 입학전형과 관련한 일반인들의 궁금증을 해소하기 위한 목적에서 담당자가 자신이 아는 범위 내에서 의견을 표명한 것에 불과할 뿐이고, 이를 두고 법적 구속력이 발생하는 의사표시라고 볼 수는 없으므로 신청인들의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 신청인들의 이 사건 가처분 신청은 피보전권리가 소명되지 않아 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 이성호(재판장) 김연학 정재헌 | [1] 고등교육법 제32조 , 제34조 , 고등교육법시행령 제32조 / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조 , 고등교육법 제32조 , 제34조 , 고등교육법시행령 제29조 / [3] 고등교육법 제32조 , 제34조 | 형사 |
【원고,피항소인겸항소인】
동부제강 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 양미영)
【피고,항소인겸피항소인】
동부에스티 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 남형두 외 2인)
【원심판결】
서울지법 2001. 2. 2. 선고 2000가합57684 판결
【주문】
1. 원고와 피고의 각 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담으로 하고, 당심에서의 청구확장으로 인한 비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 원고의 청구취지, 항소취지 및 부대항소취지
피고는, ① "동부에스티"라는 문자를 피고의 상호로 사용하여서는 아니되고, ② 원고에게 부산지방법원 상업등기소가 비치, 관리하는 피고의 법인등기부(등기번호 제11315호)의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분에 관한 말소등기절차를 이행하며, ③ 원고에게 10억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 금원지급청구부분을 1억 원에서 10억 원으로 확장하였다).
2. 피고의 항소취지
원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제11호증, 을 제12호증의 각 기재, 원심 증인 A, 당심 증인 B의 각 증언 및 당원의 북부산세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고는 1982. 10. 27. 서울특별시에서 설립되면서 "東部製鋼 株式會社"란 명칭으로 상호등기를 경료하고, 냉연강판 등의 철강 및 비철금속의 제조 및 판매업, 철강구조물, 기계 및 플랜트 사업, 금속가구 및 철재구조물 제조 및 판매업 등을 영위하여 왔는데, 1985. 12.경에는 원고 주식의 상장을 위한 기업공개를 하였고, 1991.경에는 원고를 포함하여 "동부"라는 명칭을 공통으로 사용하는 11개의 계열회사들의 집단인 동부그룹이 공정거래위원회로부터 제23위의 대규모기업집단으로 지정되었으며, 1999.경에는 원고의 자본금이 약 1,263억 원, 매출액이 약 1조 1,756억 원에 이르러 철강업계 매출순위 4위를 기록하였고, 2000. 4.경에는 19개의 계열회사들의 집단인 위 동부그룹이 공정거래위원회로부터 제19위의 대규모기업집단으로 지정되었다.
나. 원고는 부산, 경남지역에만 10곳의 대리점을 두고, 300여 군데의 고정적 거래처를 확보하여 위 지역에서 1,200억 원 상당의 매출을 올리고 있다.
다. 한편, 피고는 1986. 4.경 부산직할시에서 "동해철강상사"라는 상호로 출발하여 1991. 4. 15. 법인으로 설립되면서 "東部鐵鋼 株式會社"라는 상호로 등기를 마치고, 포항종합제철에서 철판을 구입, 이를 가공하여 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품을 제조, 부산지역에서 판매하여 오던, 1999년 당시 직원 14명, 자본금 3억 5천만 원, 매출액 31억 5,200여 만 원에 불과한 중소기업인데, 2000. 4. 25. "동부에스티 주식회사"로 상호변경등기를 마쳤으나, 부가가치세법상 체납 및 무단폐업을 이유로 2002. 1. 21.자로 사업자등록이 직권으로 말소되었다.
라. 피고의 변경된 상호인 "동부에스티 주식회사" 중 "에스티"라는 상호의 부분은 철강을 뜻하는 영어 단어인 "steel"의 영어 약자를 한글로 표기한 것이고, 철강업계에서는 상호에 '에스티'라고 덧붙여 쓰는 경우 철강업에 종사하는 회사의 약칭으로 인식, 사용되고 있다.
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 상호사용금지 및 상호등기말소청구에 관하여
(1) 원고는, 원고의 상호는 회사의 설립 시기, 매출액, 동부그룹의 계열사인 점 등에 비추어 국내외에 걸쳐 널리 인식되어 있다고 할 것인바, 피고가 원고의 상호와 유사한 "동부에스티 주식회사"라는 상호를 사용함으로써 수요자들로 하여금 원고와 오인ㆍ혼동을 야기하고 있으므로 피고의 위와 같은 행위는 상법 제23조 제1항 소정의 부정목적 상호사용행위 또는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 '부정경쟁방지법'이라고 한다) 제2조 제1호 (가)목 및 (나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서 피고에 대하여 청구취지 기재와 같은 침해행위의 금지 및 상호폐지를 구함에 대하여, 피고는 원고의 상호 중 "동부"는 방위를 나타내는 일반ㆍ보편적인 단어로서 특정인이 독점 사용할 수 없는 단어이고, 또한 피고의 상호는 원고의 상호와 오인ㆍ혼동의 위험성이 없다고 다툰다.
(2) 피고가 "동부에스티 주식회사"로 상호변경등기를 경료하여 이를 상호로 사용하기 시작할 당시에 이미 원고는 국내 철강업계 매출순위 4위를 기록하였고, 원고를 포함하는 동부그룹이 공정거래위원회로부터 제19위의 대규모기업집단으로 지정되는 등 원고의 상호인 "東部製鋼 株式會社"가 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하는 회사의 상호로서 국내외에 널리 알려져 있었던 사실 및 피고가 원고가 영위하는 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업과 동일, 유사한 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하고 있는 사실은 위 기초 사실에서 이미 본 바와 같다.
(3)또한 피고의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분은 "동부"와 "에스티"의 두 단어로 구성되어 있으나 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것이라 할 수 없어 이를 분리 관찰할 수 있는데, 그 구성 중 "에스티"라는 문자 부분은 철강을 나타내는 영문자 "steel"의 약자인 "st"의 영어발음에 해당하는 것이어서 피고의 업종이 철강에 관련된 것임을 나타내는 것이고, "주식회사" 부분은 회사의 종류를 나타내는 것으로서 모두 식별력이 없으므로 나머지 "동부" 부분만이 피고 상호의 요부라 할 것이고, 한편 원고의 상호 "東部製鋼 株式會社" 중 "東部製鋼" 부분은 "東部"와 "製鋼"의 두 단어로 구성되어 있으나 피고의 상호와 마찬가지로 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것이라 할 수 없어 이를 분리 관찰할 수 있는데, 그 구성 중 "製鋼"이라는 문자 부분은 원고의 업종을 나타내는 용어 부분이고, "株式會社"부분은 회사의 종류를 나타내는 것으로서 모두 식별력이 없으므로 나머지 "東部" 부분만이 원고 상호의 요부라 할 것인바, 피고의 상호의 요부인 "동부"와 원고 상호의 요부인 "東部"는 모두 "동부"로 발음되므로 이를 확연히 구별할 수 없어 일반인이 피고의 상호를 원고의 상호와 오인ㆍ혼동할 가능성도 있다고 할 것이어서 결국, 피고는 원고의 상품표지 및 영업표지인 상호를 침해하고 있다 할 것이다.
(4)그렇다면 피고의 "동부에스티 주식회사"라는 상호를 사용하여 원고와 동종의 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매영업을 하는 행위는 부정경쟁방지법 소정의 혼동초래행위에 해당한다고 할 것이므로 피고는, "동부에스티"라는 문자를 피고의 상호로 사용하여서는 아니되고, 원고에게 부산지방법원 상업등기소가 비치, 관리하는 피고의 법인등기부(등기번호 제11315호)의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 손해배상청구에 관하여
(1) 원고는, 구 부정경쟁방지법(1999. 2. 5. 공포 법률 제5814호, 이하 '구 부정경쟁방지법'이라고만 함) 제14조의2 제1항(현재의 같은 법률 제14조의2 제2항과 동일함)은 "부정경쟁행위 또는 영업비밀침해행위로 인하여 영업상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11조의 규정에 의한 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있는 때에는 그 이익의 액을 영업상의 이익을 침해당한 자가 받은 손해의 액으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 따라서 피고가 위와 같이 원고의 등기된 상호와 동일, 유사한 상호로 원고의 영업과 동일, 유사한 영업을 영위함으로써 얻은 1995년부터 2001. 11.까지의 영업이익의 합계 2,509,976,269원은 원고가 받은 손해의 액으로 추정되므로 피고는 원고에게 위 금원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 피고에 대하여 위 금원 중 우선 10억 원의 손해배상을 상법상의 상호권 및 부정경쟁방지법에 의한 손해배상청구권에 기하여 구한다(원고는 당심에서 이 부분 청구를 확장하였다)고 주장함에 대하여, 피고는, 원고는 피고가 1991. 4. 15. "동부철강 주식회사"라는 상호를 등기한 때부터 이 사건 소송을 제기할 때까지 피고의 존재를 전혀 모르고 있었으므로 원고의 영업이익은 피고의 상호사용에 의하여 아무런 영향도 받지 않았다고 다툰다.
(2) 먼저 상법상의 부정목적 상호사용을 이유로 한 손해배상청구에 관하여 본다.
(가) 상법 제23조 제1항 내지 제3항은 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하고 있는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자나 상호를 등기한 자는 그 상호의 폐지를 청구할 수 있는 외에 손해배상청구도 할 수 있다는 취지로 규정하고 있을 뿐이므로, 원고가 피고의 상법상 부정목적 상호사용행위를 이유로 손해배상청구를 하기 위해서는 민법 제750조에 규정된 불법행위로 인한 손해배상청구의 요건으로서 ① 침해자인 피고의 고의 또는 과실, ② 침해행위, ③ 침해행위와 상당인과관계 있는 손해의 발생에 관한 주장, 입증책임을 부담한다고 할 것이다.
(나)살피건대, 일반인이 피고의 상호를 원고의 상호와 오인ㆍ혼동할 가능성이 있어 피고가 원고의 상호를 침해하고 있는 사실 및 피고가 원고가 영위하는 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업과 동일, 유사한 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하고 있는 사실은 앞서 상호사용금지 및 상호등기말소청구에 관한 판단에서 본 바와 같고, 여기에 피고의 원래 상호가 "동해철강상사"이었다가 원고의 상호와 동일, 유사한 현재의 상호로 변경된 사실 등을 보태어 보면, 피고가 자신의 영업을 원고의 영업으로 오인시키려는 부정한 목적으로 원고의 상호와 동일, 유사한 상호를 사용한 것으로 인정할 수는 있으나, 원고에게 피고의 위 부정목적 상호사용행위와 상당인과관계 있는 손해가 발생하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거도 없다.
(3) 다음으로 부정경쟁방지법에 터 잡은 손해배상청구에 관하여 본다.
(가)우선 부정경쟁방지법에 규정된 손해액의 추정에 터 잡은 청구에 관하여 보면, 구 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항(현재의 같은 법률 제14조의2 제2항과 같다)의 규정은 부정경쟁행위 또는 영업비밀침해행위로 인하여 입은 영업상의 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 손해의 액을 입증하는 것이 곤란한 점을 감안하여 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 권리자가 입은 손해의 액으로 추정하는 것일 뿐이고, 침해가 있는 경우에 그로 인한 손해의 발생까지를 추정하는 취지라고 볼 수 없으므로, 권리자가 위 규정의 적용을 받기 위하여는 침해행위에 의하여 실제로 영업상의 손해를 입은 것을 주장ㆍ입증할 필요가 있으나, 위 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손해의 발생에 관한 주장ㆍ입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주장ㆍ입증하는 것으로 족하다고 보아야 하고, 따라서 권리자가 침해자와 동종의 업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그러한 침해에 의하여 영업상의 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 할 것인데( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다43119 판결 등 참조), 위 기초 사실에서 본 바와 같이 비록 피고가 원고가 영위하는 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업과 동일, 유사한 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하고 있는 사실은 인정되나, 한편 위에서 본 원ㆍ피고의 회사 규모, 생산제품의 종류와 수량, 거래의 상대방, 영업지역 이외에 원고의 전체 영업중 피고의 영업과 중첩되는 제품의 비율 등에 비추어 보면, 원ㆍ피고의 영업이 동종영업으로서 경쟁관계에 있다고까지는 보여지지 아니하므로 손해 발생의 염려 내지 개연성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(나)다음으로 부정경쟁방지법상의 영업주체 혼동행위와 상품출처 혼동행위로 인하여 침해를 당한 경우에도 민법 제750조에 규정된 불법행위에 터 잡은 손해배상청구나 영업표지 및 상품표지인 상호사용을 허락하는 대가로 통상 받을 수 있는 실시료 상당의 손해배상청구를 하는 것 모두가 가능하다고 할 것이나, 이러한 점들에 관한 원고의 아무런 주장·입증이 없다.
(4) 따라서 원고의 손해배상청구 부분은 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는, 원고의 상호인 "東部製鋼 株式會社"와 동일, 유사한 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티"라는 문자를 피고의 상호로 사용하여서는 아니되고, 원고에게 부산지방법원 상업등기소가 비치, 관리하는 피고의 법인등기부(등기번호 제11315호)의 상호 "동부에스티 주식회사" 중 "동부에스티" 부분에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 부분 청구는 이유 있다고 할 것이나 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고와 피고의 각 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이동흡(재판장) 이진만 손주환 | [1] 상법 제23조 제1항 , 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 , (나)목 , 제14조의2 제1항 (현행 제14조의2 제2항 참조) 상법 제23조 , 민법 제750조 / [3] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항 (현행 제14조의2 제2항 참조) 민법 제750조 , 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항(현행 제14조의2 제2항 참조) | 형사 |
【원고】
【피고】
주식회사 부래당 외 2인 (소송대리인 변호사 성기창)
【주문】
1. 피고들은 각자 원고에게 금 3,000,000원 및 이에 대한 2001. 3. 28.부터 2002. 5. 3.까지 연 5%, 2002. 5. 4.부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 가.피고 주식회사 부래당이 원고에 대하여 한 2001. 3. 28.자 해고는 무효임을 확인한다.
나. 피고 주식회사 부래당은 원고에게 금 848,600원 및 2001. 3. 28.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 금 839,687원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 부래당 사이에 생긴 부분은 그 1/2은 원고의, 나머지는 위 피고의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 1, 피고 2 사이에 생긴 부분은 그 7/10은 원고의, 나머지는 위 피고들의 각 부담으로 한다.
5. 제1항 및 제2의 나.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주문 제2항과 같은 판결 및 피고들은 연대하여 원고에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 2001. 3. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 주식회사 부래당은 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대한 2001. 3. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 인정 사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5 내지 8호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1의 각 기재와 증인 박선자의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제4호증의 1, 2의 각 기재와 증인 김지애의 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
가. 피고 주식회사 부래당(이하 '피고 회사'라고 한다)은 상시 300명의 근로자를 사용하여 의류제조·판매업 등을 영위하는 회사이고, 피고 1, 피고 2는 기혼여성들로서 각 피고 회사 생산부 에이(A)라인의 미싱사, 미싱보조로 일하는 자이며, 원고는 미혼으로서 2000. 5. 2. 피고 회사 생산부 소속 기계실 기계수리기사 보조사원으로 입사하였다.
나. 피고 1은 2000. 11. 8.경 원고가 거부의 의사를 표시하였음에도 그 의사에 반하여 위 피고가 일하는 생산부 A라인의 기계수리작업을 하러 온 원고의 젖꼭지 부분을 만졌고, 2001. 1.경에는 등 뒤에서 원고를 껴안으려 하거나 둔부를 만지기도 하였으며, 그 무렵 피고 1, 피고 2는 "원고는 덩치가 있어서 좋다.", "영계 같아서 좋다.", "원고는 내 꺼야"라는 등의 말을 하면서 원고의 옆구리와 둔부를 만지는 등 원고의 몸에 의도적으로 접촉하였고, 이에 따라 피고 회사 내에 위 피고들이 원고를 가지고 놀았다는 소문까지 돌게 되었다.
다. 이에 원고는 2001. 3. 26. 소외 김귀숙과 함께 피고 회사의 생산부장 신현돈, 총무이사 김재수를 차례로 찾아가 위와 같은 위 피고들의 원고에 대한 성희롱에 관하여 상담하였으나, 위 신현돈은 오히려 원고에게 위 피고들로부터 성희롱을 하였다는 자인서를 받아오라고 하면서 만일 자인서를 받아오지 못하면 퇴사시키겠다는 취지로 질책하였고, 이어 2001. 3. 27.에는 성수3동 파출소에 원고와 위 김귀숙이 회사에 소란을 피우고 있다고 신고하여 원고를 위 파출소에 연행되도록 한 다음, 무고죄로 원고를 고소하겠다느니 구속시킨다느니 위협하여 원고는 이에 겁을 먹은 나머지 2001. 3. 28. 개인사정으로 사직한다는 내용의 사직서를 피고 회사에 작성, 제출하였다.
2. 피고 1, 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
위에서 인정한 위 피고들의 행동은 분명한 성적인 동기와 의도를 가진 것으로 보여지고, 그러한 성적인 언동은 사회통념상 일상적으로 허용되는 단순한 농담 또는 호의적인 언동의 범주를 넘어 원고로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 함과 동시에 원고에 대한 사회적 평가를 저하시키고 원고의 근무환경을 악화시켜 원고의 인격권을 침해한 것이며, 이러한 침해행위는 남녀고용평등법에서 정한 직장 내 성희롱에 해당하는 위법한 행위로서 원고가 위와 같은 위 피고들의 행위로 인하여 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하다. 따라서 위 피고들의 위와 같은 성적인 언동은 공동불법행위를 구성한다 할 것이므로 위 피고들은 원고에게 각자 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 원고의 나이, 성별, 직업 및 이 사건 신체접촉이 이루어진 경위와 그 방법 및 정도 등 여러 사정을 종합하여 보면 위 피고들이 원고에게 배상할 위자료는 금 300만 원으로 정함이 상당하다.
3. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
가. 손해배상청구
근로자는 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하여서는 아니되고( 남녀차별금지및구제에관한법률 제7조 제1항, 제2조 제2호), 여기서 '업무와 관련하여'라 함은 근로자의 업무 그 자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 행위는 설사 그것이 근로자의 이익을 도모하기 위한 경우라도 이에 포함된다고 보아야 할 것이며, 사용자인 회사는 근로자의 근무환경에 대해 배려하여 성희롱을 통하여 근로자의 인격적 존엄을 해치고, 노무제공에 중대한 지장을 초래하는 것을 방지해야 할 의무가 있으므로 위 피고들이 그들이 사용하는 기계를 수리하러 온 다른 근로자인 원고에게 성희롱을 하였다면 피고 회사는 사용자로서 손해배상책임이 있다.
또한, 사업주에게는 직장 내 성희롱 발생이 확인된 경우 지체 없이 행위자에 대하여 부서전환, 징계 기타 이에 준하는 조치를 취하고{ 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제2호}, 그 피해근로자에게 고용상 불이익한 조치를 하여서는 아니 될( 같은 조 제2항) 법령상의 주의의무가 있는바(위 개정 후의 남녀고용평등법 제14조도 위와 같은 취지의 규정을 두고 있다.), 사용자인 피고 회사가 원고의 신고를 통하여 직장 내 성희롱의 발생사실을 알았거나 알 수 있는 상황에서 이에 대해 위 법령의 취지에 부합하는 신속하고도 적절한 개선책을 실시하지 아니한 채 오히려 이를 방치하고 원고의 퇴직이라는 양보와 희생을 통한 부적절하고 불공평한 방법으로 직장질서를 유지하려고 한 점에서도 피고 회사는 사용자로서의 불법행위책임을 면할 수 없다.
따라서 피고 회사도 위 피고들과 공동불법행위자로서 각자 원고에게 위에서 지급을 명한 금 300만 원의 위자료를 지급할 의무가 있다.
나. 해고무효확인
사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨다고 할지라도 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 제출하게 한 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당하고, 이 경우 정당한 이유가 없다면 부당해고라고 할 것인바, 위에서 인정한 사실에 의하면 원고는 사직할 의사가 없음에도 불구하고 원고의 직장 내 성희롱 신고를 이유로 한 피고 회사의 사직강요에 의하여 어쩔 수 없이 사직서를 제출한 것이므로 이러한 원고의 사직서 제출은 실질상 해고로 보아야 할 것인데, 이와 같은 해고에 정당한 이유가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고 회사의 원고에 대한 2001. 3. 28.자 해고는 무효라 할 것이고, 피고 회사가 해고의 효력을 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.
다. 임금청구
위에서 본 바와 같이 피고 회사의 원고에 대한 해고가 무효인 이상, 원고의 피고 회사와의 근로관계는 계속되고 있다고 할 것이고, 원고가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 원고는 부당해고기간 동안 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급받을 수 있다고 할 것인바, 원고가 해고되지 않고 계속 근로하였더라면 월 평균 금 839,687원의 급여와 최초 근로계약기간 만료시인 2001. 5. 1.에 퇴직금 848,600원을 지급받을 수 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고 회사는 원고에게 퇴직금 848,600원 및 해고일인 2001. 3. 28.부터 복직시까지 월 금 839,687원의 비율에 의한 임금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고 회사는 원고와 피고 회사 사이의 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라고 한다)은 2001. 5. 1. 기간만료로 당연히 종료되므로 피고 회사는 위 기간만료 이후의 임금은 지급할 의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료됨은 피고 회사의 주장과 같고, 갑 제8호증의 기재에 의하면 이 사건 근로계약은 기간을 1년으로 정한 계약으로서 2001. 5. 1.이 경과함으로써 그 최초 1년 기간이 종료되는 사실은 인정할 수 있으나, 한편 근로자가 종사하던 작업의 종류, 내용, 근무형태, 계약갱신시의 신계약체결절차의 형식, 다른 근로자의 계속근로의 유무에 비추어 기간의 정함이 있는 근로계약이 마치 기간의 정함이 없는 근로계약과 실질적으로 다르지 않은 상태로 존재하거나 그렇지 않더라도 적어도 근로자가 기간만료 후의 계약갱신을 기대하는 것에 합리성이 인정되는 경우에는 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신된 경우가 아니라 최초의 계약갱신의 경우라고 하더라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 되고, 그 경우에 사용자가 정당한 이유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다고 할 것인바, 피고 회사의 근로자들은 1년마다 근로계약을 갱신하는 형태로 근무하여 오고 있는데 근로자가 원하지 않는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 대부분 갱신계약이 체결되어 왔고, 그 갱신계약의 체결비율이 80% 이상에 달하는 사실, 원고는 특별한 기능이나 자격을 요하지 않는 기사보조 사원으로서 계속 고용을 기대하고 피고 회사에 입사하여 이 사건이 발생하기 이전까지 성실히 근무하여 온 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제7호증, 을 제3호증의 4, 8, 을 제4호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 원고는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자라고 할 것이어서 이 점을 지적하는 원고의 재항변은 이유 있고, 결국 피고 회사의 위 항변은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고들은 각자 원고에게 위자료 금 3,000,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2001. 3. 28.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2002. 5. 3.까지 민법에 정한 연 5%, 2002. 5. 4.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 회사가 원고에 대하여 한 2001. 3. 28.자 해고는 무효라고 할 것이며, 피고 회사는 원고에게 퇴직금 848,600원 및 해고일인 2001. 3. 28.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 금 839,687원의 비율에 의한 임금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이성호(재판장) 김연학 정재헌 | [1] 민법 제750조 , 제756조 , 남녀차별금지및구제에관한법률 제2조 제2호 , 제17조 제1항 , 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것)제8조의2 (현행 제14조 참조) [2] 근로기준법 제23조 , 제30조 | 형사 |
【원고】
【피고】
남양주세무서장
【주문】
1. 원고들의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 원고들에 대하여 1999. 6. 3. 한 양도소득세 1,110,430원의 부과처분과 1999. 7. 2. 한 양도소득세 430,454,650원의 부과처분을 각 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 망 B는 경기 광주군 C에서 'D'라는 상호로 가구제조·판매업에 종사하던 자로서 췌장암으로 투병하던 중인 1997. 1. 30. 서울 광진구 광장동 E아파트 13동 403호 대지 223㎡ 및 건물 253.43㎡(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 양도하고, 1997. 8. 27. 경기 광주군 오포면 F 대 130㎡, C 공장용지 6,695㎡와 그 지상 공장 및 사무실 등 건물 3,496.34㎡(이하 '이 사건 공장'이라고 한다)를 2,904,472,700원(실제로는 이 사건 공장 외에 G 공장용지 755㎡를 포함하여 3,141,000,000원에 매도하였으나 위 G는 원고 H 소유이므로 이 부분에 해당하는 금액을 공제한 금액이다.)에 양도한 다음 위 각 부동산 양도에 따른 양도소득세를 자진신고 납부하지 아니한 채 1998. 4. 3. 사망하였다.
나. 망 B에게는 사망 당시 처인 원고 A, 자녀들인 나머지 원고들이 있었다.
다. 피고는 이 사건 공장의 매각대금 2,904,472,700원 중 망 B의 은행부채 상환액 1,555,080,000원과 망 B가 고용한 사용인의 퇴직금 지급액 286,906,980원을 공제한 1,062,485,720원과 상속개시 전 1년 이내 망 B의 예금계좌에서 인출된 259,200,000원 합계 1,321,685,720원(이하 '이 사건 쟁점금액'이라고 한다)의 용도가 객관적으로 명백하지 아니하다는 이유로 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에 의하여 원고들이 위 1,321,685,720원을 상속한 것으로 추정하고, 국세기본법 제24조 제1항의 '상속으로 인하여 얻은 재산'에 포함되는 것으로 보아 원고들에게 망 B의 이 사건 아파트와 공장에 대한 양도소득세 납세의무를 승계시켜 1999. 6. 3. 이 사건 아파트에 대한 양도소득세 1,110,430원을, 1999. 7. 2. 이 사건 공장에 대한 양도소득세 430,454,650원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
망 B는 이 사건 공장의 매각대금에서, ① 이 사건 공장 매매를 중개한 I에게 중개수수료로 240,000,000원을 당좌수표로 지급하였는데 I가 현금으로 받기를 원하여 1997. 7. 16. D의 회계책임자 J가 액면 160,000,000원의 당좌수표에 망 B 명의의 배서를 한 후 주거래은행인 기업은행 논현동지점에서 현금으로 교환하여 위 I에게 지급하였고, 1997. 8. 12. D의 경리부장이던 K가 액면 80,000,000원의 당좌수표에 K 명의의 배서를 한 후 위 은행에서 현금으로 교환하여 위 I에게 지급하였으며, ② D의 직원들에 대한 체불임금으로 합계 72,393,120원을 지급하였고, ③ 당좌차월금 합계 94,821,127원을 상환하였으며, ④ D를 운영하면서 부담하게 된 채무 합계 535,247,000원을 변제하였고, ⑤ 물품대금으로 합계 82,255,485원을 지급하였으므로, 이 사건 공장의 매각대금 중 피고가 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니하다고 본 1,062,485,720원 중 위 주장과 같이 망 B가 지급한 합계 1,024,716,732원은 위와 같이 그 용도가 객관적으로 명백하다. 그리고 망 B가 상속개시 전 1년 이내에 인출한 예금액 259,200,000원(259,000,000원은 오기로 보인다)에 대하여는 위 금원이 원고들에게 현실적으로 상속되었음을 입증하거나 추정할 수 있는 증거자료가 전혀 없으므로, 이 사건 쟁점금액 1,321,685,720원에서 위 1,024,716,732원과 259,200,000원을 공제하면 37,768,988원이 남는다. 그런데 이는 이 사건 공장을 처분하여 받은 금액의 100분의 20에 미달하는 금액이므로 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제4항에 의하여 결국 원고들이 상속한 것으로 인정되어 상속세과세표준에 가산할 재산이 전혀 없게 되고, 결국 원고들은 국세기본법 제24조 제1항의 상속으로 인하여 얻은 재산이 전혀 없게 된다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
- 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것)
제15조(상속개시일 전 처분재산등의 과세가액 산입)①피상속인이 피상속인의 재산을 처분하였거나 채무를 부담한 경우로서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 상속인이 상속받은 것으로 추정하여 제13조의 규정에 의한 상속세과세가액에 산입한다.
1. 피상속인이 재산을 처분하여 받거나 피상속인의 재산에서 인출한 금액이 상속개시일 전 1년 이내에 재산종류별로 계산하여 2억 원 이상인 경우로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 경우
- 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것)
제11조(상속세과세가액에 산입되는 재산 또는 채무의 범위)①법 제15조 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 재산의 처분금액 및 인출금액의 계산은 다음 각 호의 1에 의한다.
1. 피상속인이 재산을 처분한 경우에는 그 처분가액 중 상속개시일 전 1년 이내에 실제 수입한 금액
2. 피상속인이 금전 등의 재산(이하 이 조에서 '금전 등'이라 한다)을 인출한 경우에는 상속재산 중 상속개시일 전 1년 이내에 실제 인출한 금전 등. 이 경우 당해 금전 등이 총리령이 정하는 통장 또는 위탁자계좌등을 통하여 예입된 경우에는 상속개시일 전 1년 이내에 인출한 금전 등의 합계액에서 당해 기간 중 예입된 금전 등의 합계액을 차감한 금전 등으로 하되, 그 예입된 금전 등이 당해 통장 또는 위탁자계좌 등에서 인출한 금전 등이 아닌 것을 제외한다.
②법 제15조 제1항 제1호 및 제2호에서 "대통령령이 정하는 바에 의하여 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다.
1. 피상속인이 재산을 처분하여 받은 금액이나 피상속인의 재산에서 인출한 금전 등 또는 채무를 부담하고 받은 금액을 지출한 거래상대방(이하 이 조에서 '거래상대방'이라 한다)이 거래증빙의 불비 등으로 확인되지 아니하는 경우
2. 거래상대방이 금전 등의 수수사실을 부인하거나 거래상대방의 재산상태 등으로 보아 금전 등의 수수사실이 인정되지 아니하는 경우
3. 거래상대방이 피상속인과 제26조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자로서 사회통념상 지출사실이 인정되지 아니하는 경우
4. 피상속인이 재산을 처분하거나 채무를 부담하고 받은 금전 등으로 취득한 다른재산이 확인되지 아니하는 경우
5. 피상속인의 연령·직업·경력·소득 및 재산상태 등으로 보아 지출사실이 인정되지 아니하는 경우
④제2항의 규정을 적용함에 있어서 동항 각 호의 규정에 의하여 입증되지 아니한 금액이 다음 각 호의 1의 금액 중 적은 금액에 미달하는 경우에는 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것으로 추정하지 아니한다.
1. 피상속인이 재산을 처분하여 받은 금액이나 피상속인의 재산에서 인출한 금전 등 또는 채무를 부담하고 받은 금액의 100분의 20에 상당하는 금액
2. 2억 원
⑤법 제15조 제1항 제1호에서 "재산종류별"이라 함은 다음 각 호의 구분에 의한 것을 말한다.
1. 현금 및 예금
2. 부동산 및 부동산에 관한 권리
3. 유가증권
4. 무체재산권
5. 기타 재산
- 국세기본법
제24조(상속으로 인한 납세의무의 승계)①상속이 개시된 때에 그 상속인(수유자를 포함한다. 이하 같다) 또는 민법 제1053조에 규정하는 상속재산관리인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비를 상속으로 인하여 얻은 재산을 한도로 하여 납부할 의무를 진다.
②제1항의 경우에 상속인이 2인 이상인 때에는 각 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비를 민법 제1009조·제1010조·제1012조 및 제1013조의 규정에 의한 그 상속분에 따라 안분하여 계산한 국세·가산금과 체납처분비를 상속으로 인하여 얻은 재산을 한도로 연대하여 납부할 의무를 진다. 이 경우 각 상속인은 당해 상속인중에서 피상속인의 국세·가산금 및 체납처분비를 납부할 대표자를 정하여 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 세무서장에게 신고하여야 한다.
- 국세기본법시행령
제11조(상속재산의 가액)①법 제24조 제1항에서 "상속으로 인하여 얻은 재산"이라 함은 상속으로 인하여 얻은 자산총액에서 부채총액과 그 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 공제한 가액을 말한다.
②제1항의 규정에 의한 자산총액과 부채총액의 가액은 상속세및증여세법 제60조 내지 제66조의 규정을 준용하여 이를 평가한다.
다. 판 단
(1) 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 경우에 해당하는지 여부
(가) 사실인정
① 중개수수료
먼저, 망 B가 중개수수료로 240,000,000원을 지급하였는지에 관하여 보건대, 갑 제10호증의 30 내지 33의 각 기재에 의하면 기업은행 논현동지점에서 1997. 7. 16. 망 B 명의의 배서가 된 160,000,000원의 당좌수표가 현금으로 교환되고, 1997. 8. 12. K 명의의 배서가 된 80,000,000원의 당좌수표가 현금으로 교환된 사실을 인정할 수 있으나, 원고들 스스로가 I의 인적 사항에 대해 아는 바가 전혀 없다고 자인하고 있는 이상 위 인정 사실만으로는 위 교환된 현금이 중개수수료로 지급되었다고 인정하기에 부족하고, 갑 제12호증의 1, 갑 제15호증의 1의 각 기재와 증인 J의 일부증언은 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
② 체불임금의 지급
갑 제9호증의 기재와 J의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 B는 이 사건 공장 매각대금에서 D 직원들에 대한 체불임금으로 1997. 7. 15.에 1997년 6월분 임금 28,559,530원, 1997. 8. 13.에 1997년 7월분 임금 27,710,310원, 잔금수령 후 1997년 8월분 임금 16,123,280원 합계 72,393,120원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
③ 당좌차월금의 상환
갑 제10호증의 2 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1997. 7. 15. 망 B 명의의 기업은행 논현동지점 계좌(계좌번호 L)에 이 사건 공장의 계약금 중 214,100,000원이 입금되었는데 위 금원이 입금되기 전 위 계좌의 잔액은 -49,916,778원이었던 사실, 1997. 8. 12. 위 계좌에 이 사건 공장의 중도금 1,884,600,000원이 입금되었는데 위 금원이 입금되기 전 위 계좌의 잔액은 -44,904,349원이었던 사실을 인정할 수 있으므로, 망 B가 D를 운영하면서 은행에 대하여 부담한 당좌차월금 합계 94,821,127원(49,916,778원＋44,904,349원)이 이 사건 공장 매각대금의 일부가 당좌예금계좌에 입금됨에 따라 예금과 상계되었다 할 것이다.
④ 채무변제
갑 제3호증의 7, 갑 제7호증의 2, 3, 갑 제8호증의 2, 갑 제10호증의 3 내지 29, 갑 제11호증의 2 내지 24의 각 기재와 증인 J의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 B는 이 사건 공장 매각대금에서 [별지 1] 채무상환내역표 처리일자란 기재 일자에 상대방란 기재 채권자들에게 금액란 기재 금원 합계 535,247,000원을 채무변제조로 송금하거나 약속어음을 발행·지급한 사실을 인정할 수 있다.
⑤ 물품대금의 지급
갑 제10호증의 2, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재와 증인 J의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 B는 이 사건 공장 매각대금에서 [별지 2] 물품대금지급내역표 지급일자란 기재 일자에 물품대금을 지급하기 위하여 발행·교부된 액면 합계 40,636,000원에 해당하는 약속어음금을 지급하고, 1997. 8. 8. M에게 물품대금조로 41,619,845원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
(나) 판 단
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 공장의 매각대금 중 피고가 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니하다고 본 1,062,485,720원 중 784,716,732원(체불임금 72,393,120원＋당좌차월금상환 94,821,127원＋채무변제 535,247,000원＋물품대금 82,255,485원)은 그 용도가 객관적으로 명백하다 할 것이므로, 이 사건 공장의 매각대금 중 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액은 277,768,988원(1,062,485,720원－784,716,732원)이라 할 것이다.
또한, 원고들은 망 B가 상속개시 전 1년 이내에 인출한 예금액 259,200, 000원에 대하여 그 용도를 밝히지 못하고 있으므로, 위 259,200,000원도 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액이라 할 것이다.
따라서 이 사건 쟁점금액 중 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액은 536,968,988원(277,768,988원＋259,200,000원)이다.
(2) 상속으로 인하여 얻은 재산에 해당하는지 여부
상속재산 처분대금으로서 구 상속세및증여세법 제15조 제1항에 의하여 상속세 과세가액에 포함되는 금액이라도 그것이 현금으로 상속되었음이 증명되지 아니하는 한 국세기본법 제24조 제1항 및 같은법시행령 제11조 제1항 소정의 '상속으로 인하여 얻은 재산'이라고는 할 수 없고, 그와 같이 상속재산 처분대금이 현실적으로 상속되어 위의 '상속으로 인하여 얻은 재산'의 범위에 포함되었다는 점에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있다고 할 것이나, 위와 같은 과세요건 사실의 증명을 위하여는 과세관청이 반드시 상속재산 처분대금이 실제로 상속인에게 현금으로 상속되었다는 주요사실을 입증하여야만 하는 것은 아니고, 단지 구체적인 소송 과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실 즉 상속재산 처분대금이 상속인에게 현금으로 상속되었다고 추정할 만한 간접사실을 입증하는 것으로 족하며, 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 경험칙 적용의 대상이 되지 아니하는 사정을 입증하지 않는 한 그 과세처분을 위법하다고 할 수는 없다.
살피건대, 이 사건 공장은 그 매매가액이 2,904,472,700원에 이르는 규모가 큰 부동산으로서 그 처분이 피상속인인 망 B가 사망하기 불과 7개월 전에 이루어진 사실, 망 B는 수년 전부터 췌장암을 앓고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 망 B는 이 사건 공장을 양도한지 약 1개월 후인 1997. 9. 29. 원고 N에게 경남 O 임야 49,388㎡ 외 17필지를 증여하였고, 1997. 10. 28. 원고 H에게 성남시 분당구 P 임야 3,471㎡를 증여하였으며, 1997. 11. 26. 원고 H, N에게 이천시 Q 임야 12,298㎡ 외 2필지를 증여하는 등 소유하고 있던 모든 부동산을 증여하였는데, 위 증여재산들의 기준시가는 합계 195,705,671원이고, 원고 H, N은 위 증여받은 것에 대한 증여세로 합계 18,565,295원을 자진납부한 사실, 원고들은 망 B가 사망하자 1998. 6. 15. 상속포기 신고를 하여 같은 날 서울지방법원 의정부지원으로부터 상속포기심판(98느650-655호)을 받은 사실, 원고들은 1998. 9. 25. 상속세과세가액을 -586,470,789원으로 신고하면서 자진납부할 세액이 없는 것으로 신고하였는데, 당시 이 사건 양도소득세의 납세의무가 상속인인 원고들에게 승계되는 것임을 전제로 그 세액을 상속세과세가액에서 공제한 사실, 피고가 원고들에 대한 상속세조사를 실시한 다음 1999. 5. 3. 원고들에게 이 사건 쟁점금액을 상속세과세가액에 포함시켜 상속세 28,916,494원을 부과하였는데, 원고들은 위 상속세부과처분에 대하여 이의를 제기하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 터잡아 판단하건대, 망 B는 수년 전부터 앓아오던 췌장암으로 인하여 사망이 임박한 시점에서 가장 중요한 재산인 이 사건 공장을 처분한 다음 자신이 소유하고 있던 모든 부동산을 아들인 원고 H와 N에게 증여한 점으로 보아 이 사건 공장의 처분 자체가 사망으로 인한 상속개시에 대비하여 이루어진 것으로 보여지는 점, 원고들이 1998. 9. 25. 신고한 상속세과세가액에 의하면 그 금액이 -586,470,789원이라는 것인바, 이에 의하면 원고 H와 N이 망 B의 부동산(증여가액 195,705,671원)을 증여받지 않고 상속받았다면 상속세를 전혀 낼 필요가 없었는데 굳이 생전에 증여를 받아 증여세 18,565,295원을 자진납부한 점, 망 B가 사망하자 곧 원고들이 상속포기심판을 받은 점, 원고들이 상속세과세가액을 신고할 때 이 사건 양도소득세의 납세의무가 상속인인 원고들에게 승계되는 것임을 전제로 그 세액을 상속세과세가액에서 공제한 점, 피고가 이 사건 쟁점금액을 상속세과세가액에 포함시켜 산출한 상속세를 부과하였음에도 원고들은 그 상속세부과처분에 대하여 이의를 제기하지 아니한 점, 원고들이 상속개시 전 1년 이내에 인출한 예금의 용도를 밝히지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점금액 중 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것으로 인정한 위 536,968,988원은 결국 상속인인 원고들에게 현금으로 상속된 것으로 추정함이 상당하다고 할 것이다.
따라서 위 536,968,988원은 결국 위 국세기본법 제24조 제1항 및 같은법시행령 제11조 제1항 소정의 '상속으로 인하여 얻은 재산'에 포함된다고 볼 것이고, 국세기본법 제24조 제1항 소정의 '상속인'이라 함은 상속개시 당시 상속인의 지위에 있었던 자를 가리키는 것으로서 상속 개시 후에 상속을 포기한 자도 위 법조항 소정의 상속인에 해당한다 할 것이므로( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누8092 판결 참조), 원고들은 이 사건 양도소득세를 납부할 의무를 진다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분은 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 조병현(재판장) 김용관 조건주 | [1] 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제1호 , 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제11조 , 국세기본법 제24조 제1항 , 제2항 , 국세기본법시행령 제11조 제1항 , 행정소송법 제26조[입증책임] / [2] 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제1호 , 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제11조 , 국세기본법 제24조 제1항 , 제2항 , 국세기본법시행령 제11조 제1항 / [3] 국세기본법 제24조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
국가정보원 사법경찰관 수사관 김동훈
【신청인】
변호사 장경욱
【원심결정】
서울지법 2000. 6. 29. 자 2000보1 결정
【주문】
원심결정을 파기한다. 이 사건 준항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 사건외인이 2000. 5. 20. 국가보안법위반 혐의로 국가정보원 사법경찰관에 의하여 긴급체포되었다가 같은 달 23. 구속되어 서초경찰서 유치장에 인치구금되었는데, 신청인은 사건외인의 변호인으로서 같은 달 25. 의사를 대동하고 국가정보원 사법경찰관에게 사건외인의 진료신청을 하였던바, 이에 대하여 국가정보원 사법경찰관은 진료의 객관성과 적정성을 확보할 필요가 있고, 있을지도 모르는 불법행위를 예방할 필요가 있다는 이유로 국가정보원이 추천하는 의사의 참여 아래에서만 진료를 허용할 수 있다고 하자, 신청인은 그와 같은 제약 아래에서의 수진을 거절함으로써 사건외인에 대한 진료가 이루어지지 못한 사실을 인정한 다음, 국가정보원 사법경찰관의 위와 같은 조치는 변호인인 신청인의 구속피의자에 대한 수진권을 법령상 근거 없이 제한하거나 법령상의 한도를 초과하여 제한함으로써 사실상 변호인의 수진권을 침해한 것이고, 이는 실질적으로 수진불허처분과 동일시되는 것으로서 위법하다고 판단하고, 준항고를 받아들여 수진불허처분을 취소하였다.
2. 변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으로서 헌법상 보장된 권리라고는 할 수 없고, 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리이지만( 헌법재판소 1991. 7. 8. 89헌마181 결정 참조), 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 수사기관의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서만 제한이 가능하다( 대법원 1990. 2. 13. 자 89모37 결정 참조).
그리고 경찰서 유치장은 미결수용실에 준하는 것이어서( 행형법 제68조) 그 곳에 수용된 피의자에 대하여는 행형법 및 그 시행령이 적용되고, 행형법시행령 제176조는 '형사소송법 제34조, 제89조, 제209조의 규정에 의하여 피고인 또는 피의자가 의사의 진찰을 받는 경우에는 교도관 및 의무관이 참여하고 그 경과를 신분장부에 기재하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 이는 피고인 또는 피의자의 신병을 보호, 관리해야 하는 수용기관의 입장에서 수진과정에서 발생할지도 모르는 돌발상황이나 피고인 또는 피의자의 신체에 대한 위급상황을 예방하거나 대처하기 위한 것으로서 합리성이 있으므로, 행형법 제176조의 규정은 변호인의 수진권 행사에 대한 법령상의 제한에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 국가정보원 사법경찰관이 서초경찰서 유치장에 구금되어 있던 지태환에 대하여 의사의 진료를 받게 할 것을 신청한 그 변호인에게 국가정보원이 추천하는 의사의 참여를 요구한 것은 행형법시행령 제176조의 규정에 근거한 것으로서 적법하고, 이를 가리켜 변호인의 수진권을 침해하는 위법한 처분이라고 할 수는 없다.
이와 다른 견해에서 위와 같은 국가정보원 사법경찰관의 조치가 변호인의 구속피의자에 대한 수진권을 법령상의 근거 없이 제한하거나 법령상의 한도를 초과하여 제한한 것으로 단정한 원심결정에는 이에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 기록과 증거에 의하여 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 직접 재판하기로 하는바, 신청인의 이 사건 준항고 이유의 요지는, 국가정보원 사법경찰관이 변호인의 사건외인에 대한 수진에 국가정보원측 의사의 참여를 요구한 것이 변호인의 수진권에 대한 위법한 제한에 해당한다는 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 이유 없으므로, 이 사건 준항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | [1] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제34조 / [2] 형사소송법 제34조, 행형법 제68조, 행형법시행령 제176조 | 형사 |
【원고】
【피고】
주식회사
【항소심판결】
서울지법 2002. 12. 11. 선고 2002나24439 판결
【주문】
1. 피고는 원고에게 1,221,554원 및 이에 대하여 2002. 2. 22.부터 2002. 5. 8.까지는 연 5%의, 2002. 5. 9.부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고에게 1,787,670원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날(2002. 2. 22.)부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 기초 사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 6, 9, 12, 14, 15, 17 내지 20호증, 을 제7, 8호증의 각 1 내지 29, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 1 내지 5, 을 제13호증의 1, 2, 을 제16호증의 1 내지 8, 을 제21호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1998. 10. 7.에 피고 사업체(원래 명칭은 C라는 개인 사업체였는데, 형식상으로 C는 2001. 4.경 폐업신고를 하였고, 2001. 4. 16. 설립된 피고 회사가 C의 사업을 동일성을 유지하면서 인수하여 그 근로관계를 포괄적으로 승계하였다. 이하, C와 피고 회사를 합하여 '피고'라고 한다)에 입사하여 피고 회사에서 2001. 9. 10.까지 생산부에 근무하다가 2001. 9. 11. 퇴직하였다.
나. 원고는, 처음에는 피고로부터 1일 근로에 대하여 40,000원을 받는 형태로 임금계약을 체결하였다가(예를 들면, 16일간 근로한 1998년도 11월의 급여는 640,000원이고, 20일간 근로한 1998년도 12월의 급여는 800,000원이며, 25일간 근로한 1999년도 3월의 급여는 1,000,000원 등이다), 1999. 3. 11. 피고와 사이에 1999. 4. 1.부터 2000. 3. 31.의 근로기간에 해당하는 임금을 연봉제로 지급하기로 하는 연봉제근로계약(이 사건 '연봉제계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 임금액(연봉)은 기본급(연봉액의 70%), 상여금 및 각종 수당(연봉액의 20%), 퇴직금(연봉액의 10%)으로 구성되어 있으며, 다만 퇴근시간(동절기인 11. 1.부터 3. 31.까지의 퇴근시간은 평일일 때 18:30, 토요일일 때 16:00이며, 하절기인 4. 1.부터 10. 31.까지의 퇴근시간은 평일일 때 19:00, 토요일일 때 16:00이다)에서 저녁식사 및 휴게시간에 해당하는 1시간이 경과한 후부터 근로를 한 경우에는 연장근로에 따른 초과근무수당을 기본급 산정금액으로 산출한 시간급액에 1.5배를 곱하여 지급하기로 약정하였다{예를 들면, 1999. 9. 10.자 급여지급대장(을 제7호증의 20)의 기재에 의하면, 원고는 13시간의 연장근로에 대하여 시간외 수당으로 68,250원(＝13시간×5,250원)을 수령하였다}.
다. 이 사건 연봉제계약에 따라 피고가 원고에게 매달 지급하는 월급여(시간외 수당 이외에 원고는 매달 1,000,000원을 수령하였는데, 그 항목을 살펴보면 본봉 700,000원, 상여금 200,000원, 퇴직적립금 100,000원 등이다) 중 퇴직적립금은 연봉제를 체결한 연도의 퇴직금을 12개월로 나누어서 지급하는 것으로, 원고는 1999. 5.경부터 매달 10.에 100,000원을 퇴직적립금 명목으로 지급받았다.
라. 이 사건 연봉제계약을 체결할 당시 연봉제계약은 1년 단위로 개인의 능력, 회사의 기여도, 매출액, 단기순이익에 따라 개인별로 재계약한다{연봉제계약서(을 제1호증) 제7조 제8항}고 약정하였으나, 이 사건 연봉제계약기간이 경과한 2000. 4. 1. 이후로 원고와 피고는 다시 연봉제계약을 체결하지 아니하였다. 다만, 피고는 2000. 4. 1.부터 2001. 9. 10.까지 원고에게 이 사건 연봉제계약과 동일한 내용의 항목으로 매월 1,000,000원을 지급하였고, 원고가 퇴직하기 전 3개월에 해당하는 2001. 6. 11.부터 2001. 9. 10.까지 92일 사이에 피고로부터 지급받은 임금은 3,000,000원이다.
마. 한편, 원고와 피고는 퇴직하기 이전에 퇴직금중간정산을 실시한 적이 없으며, 원고가 퇴직금 중간 정산을 요구한 사실도 없다.
바. 피고는 1999. 10.경부터 2000. 6. 11.까지는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하다가, 2000. 6. 12. 이후로는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하였다.
2. 원고의 청구에 관한 판단
가. 원고는 피고에 대하여 1998. 10. 7.부터 2001. 9. 10.까지 근로기간에 대한 퇴직금으로 1,787,670원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 먼저, 퇴직금산정의 기초가 되는 원고의 계속근로년수에 관하여 보건대, 근로기준법 제10조는 그 적용범위에 관하여 "이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."( 제1항), "상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있다."( 제2항)고 규정하고 있고, 근로기준법시행령 제1조의2는 "상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다."고 규정하고 있으며, [별표 1]은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법규정에서 퇴직금제도에 관한 근로기준법 제34조를 제외하고 있는바, 퇴직금제도에 관한 규정은 1975. 4. 28. 이전에는 상시 30인 이상, 그 이후 1987. 12. 31.까지는 상시 16인 이상, 그 이후 1989. 3. 28.까지는 상시 10인 이상, 그 이후에는 상시 5인 이상의 각 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하도록 개정되어 왔고, 법 자체 내에 계속근로년수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 점과 법에 의하여 인정되는 퇴직금제도는 강제적인 성격을 갖는 점을 감안하면, 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 사업 또는 사업장이 근로기준법의 퇴직금 규정 적용 대상이 아니었던 기간 동안의 근로기간은 퇴직금 산정의 기초인 계속근로년수에 산입할 수 없다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다42024 판결 참조).
따라서 피고는 원고에 대하여 피고의 사업장에서 상시 5인 이상의 근로자를 사용한 2000. 6. 12.부터 원고가 퇴직한 2001. 9. 10.까지의 계속근로년수(1년 2개월 30일)에 해당하는 퇴직금만을 근로기준법 소정의 법정퇴직금으로 지급할 의무를 부담한다 할 것이므로, 원고의 계속근로년수에 관한 주장은 위에서 인정한 범위에 한하여 이유 있다.
다. 그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 퇴직금으로 1,221, 554원{＝계속근로년수 1.2487(＝1＋2/12＋30/365)×30일×1일 평균임금 32,608.7원(＝3,000,000/92), 1원 미만은 버린다} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 항변에 관한 판단
가. 피고는 1999. 4. 1.부터 연봉제를 시행하여 원고가 퇴직할 때까지의 연봉은 모두 지급되었고, 위 연봉에는 퇴직금도 포함되어 있으므로 피고가 지급하여야 할 퇴직금은 존재하지 않는다고 주장한다.
나. 먼저, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 원고와 피고는 1999. 4. 1.부터 2000. 3. 31.의 근로기간에 해당하는 임금을 연봉제로 지급하기로 하는 이 사건 연봉제계약만을 체결하였을 뿐, 2000. 4. 1. 이후로는 연봉제계약을 체결한 사실이 없으므로, 원고와 피고는 월 통상임금을 1,000,000원으로 하는 임금계약을 체결하였다고 볼 것이고, 따라서 피고가 2000. 6. 12.부터 2001. 9. 10.까지 사이에 원고에게 매월 지급한 급여의 항목 중 퇴직적립금 100,000원이 있다 하더라도 이는 통상임금의 일부에 해당할 뿐, 아래에서 보는 바와 같이 근로기준법상 법정퇴직금이라고 볼 수 없으므로(그러므로 피고는 퇴직적립금에 대하여 부당이득의 반환을 구할 수도 없고, 이를 이유로 상계항변을 하는 것도 허용되지 아니한다), 2000. 4. 1. 이후로 연봉제계약이 체결되었음을 전제로 연봉제계약에 의하여 원고의 퇴직금을 모두 지급하였다는 피고의 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
다. 다음으로 피고는, 2000. 4. 1. 이후로는 원고와 사이에 명시적인 연봉제계약을 체결하지는 아니하였으나 원고가 피고로부터 이 사건 연봉제계약과 동일한 내용으로 임금을 수령한 이상 묵시적으로 연봉제계약이 갱신되었다고 주장하나, 근로기준법 제24조에서 근로계약체결시 근로조건을 명시하도록 요구하고 있는 점에 비추어 원고가 이의를 유보하지 아니하고 임금을 수령하였다는 사실만으로는 연봉제계약이 유효하게 갱신되었다고 볼 수 없다.
라. 가사 피고의 주장과 같이 연봉제계약이 묵시적으로 유효하게 갱신되었다 하더라도, 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 의미를 연봉이 지급되는 기간(편의상 당해 연도라고 한다) 이전의 근속기간에 해당하는 퇴직금을 중간정산하여 당해 연도에 분할지급하는 것으로 보지 아니하고, 이 사건 연봉제계약과 같이 당해 연봉이 지급되는 기간에 대한 퇴직금은 연봉에 포함된 퇴직적립금의 지급으로 갈음하고 당해 연도에 대한 퇴직금은 별도로 지급하지 않는다는 취지라면, 연봉제계약은 다음과 같은 이유에서 근로기준법에 위반된다고 보아야 할 것이다.
(1)퇴직금제도에 관한 근로기준법 조항은 강행규정이므로 이와 다른 당사자들 간의 합의 여부와 상관없이 그 효력이 관철되는 것인바, 근로기준법 제34조 제1항은 사용자에 대하여 '퇴직하는' 근로년수 1년 이상의 근로자에게 반드시 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 설정하도록 의무지우고 있고, 퇴직금이란 사용자가 계속적인 근로관계의 종료를 사유로 퇴직근로자에 대하여 지급하는 금원으로 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 존속하는 한 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료되는 때에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적(後拂的) 임금이므로, 상용근로자의 지위에 있는 원고로서는 퇴직일에 피고에 대하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있고, 피고 또한 그 퇴직 당시에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 것이므로, 근로계약에서 퇴직금을 미리 연봉 속에 포함시켜 지급하였다 하더라도 이는 근로기준법 제34조에서 정하는 법정퇴직금 지급으로서의 효력이 없다 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 서울고법 2001. 12. 4. 선고 2001나46107 판결, 부산지법 2001. 7. 12. 선고 2000나16500 판결 각 참조).
(2)다만, 근로기준법 제34조 제3항에 의하면, "사용자는 ① 근로자의 요구가 있을 경우 ② 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 ③ 미리 정산하여 지급할 수 있다."고 규정하고 있는바, 퇴직금중간정산을 실시하여 연봉제계약에 따라 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는 다음의 요건을 구비하여야 할 것이다.
첫째, 중간정산을 요구하는 근로자의 요구는 명시적이어야 한다.
둘째, 근로기준법은 '계속 근로한 기간'에 대한 퇴직금에 한하여 중간정산을 허용하고 있으므로, 중간정산의 대상이 되는 근속기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니한다.
셋째, 근로기준법 제24조에서 근로계약체결시 근로조건을 명시하도록 요구하고 있는 점에 비추어 연봉제계약체결시에 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 한다.
(3)따라서 근로자가 명시적으로 중간정산을 요구하기 이전의 근속기간(예를 들면, 1999. 1. 1. 입사한 근로자가 2001. 1. 1. 중간정산을 요구한 경우 1999. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지의 2년)에 해당하는 퇴직금부분을 중간정산하여 중간정산을 요구한 당해 연도(위의 사례에서 2001년)의 연봉에 포함시켜 지급하되 연봉 외에 별도로 퇴직금은 지급하지 아니하고, 연봉을 지급한 당해 연도(위의 사례에서 2001년)의 퇴직금도 당해 연도가 끝난 후 별도의 중간정산을 거쳐 다시 다음 해(위의 사례에서 2002년)의 연봉에 포함하여 지급하는 경우에 한하여 연봉제계약에 따라 유효하게 퇴직금을 지급하였다고 인정할 수 있다.
(4)돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건에서는 원고가 과거의 근속기간에 관하여 퇴직금의 중간정산을 명시적으로 요구하였다고 볼 만한 사정이 없으므로(원고가 연봉제계약을 체결한 사실만으로는 원고가 퇴직금의 중간정산을 명시적으로 요구하였다고 볼 수 없다), 이 사건 연봉제가 퇴직금의 중간정산을 포함하고 있다고 보기 어렵다.
마. 따라서 피고의 항변은 모두 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 퇴직금 1,221,554원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2002. 2. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2002. 5. 8.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날인 2002. 5. 9.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 권창영 | [1] 근로기준법 제24조 , 제34조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2000. 12. 5. 선고 2000노8375 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심은, 피고인은 당국에 등록을 하지 아니하고, 1999. 4. 13.부터 같은 해 12. 15.경까지 서울 서대문구 충정로2가 76 지하 1층 약 20평 규모의 점포에 컴퓨터 18대를 설치하고 1일 약 10만 원 상당의 수입을 올리는 게임장을 운영하였다고 인정하였다.
2. 공소사실에 관한 적용법조에 대하여 원심판결 선고 후 헌법재판소에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있고, 그 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 할 것이므로 그 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도842 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 관한 적용법조 중 일부인 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항을 포함한 일부 조항에 대하여는 헌법재판소 99헌마630, 632호로, 위헌확인을 구하는 헌법소원이 제기된 사실은 있었지만, 그 헌법소원에 대하여 헌법재판소에서, 심판을 받을 이익이 없다는 이유로 각하결정{헌법재판소 전원재판부 2001. 12. 20.자 99헌마630, 632(병합) 결정}이 내려졌을 뿐, 위 법조항이 헌법에 위반된다는 취지의 위헌결정이 없었음이 명백할 뿐만 아니라, 이 사건 적용법률인 구 음반·비디오물및게임물에관한법률에서, 위 법에 따른 등록을 하게 되면 같은 법 제18조, 제21조에 규정한 바와 같이 시·도지사가 지정한 종합게임장이 아닌 경우에는 18세 이용가의 게임물을 제공할 수 없게 되는 등 각종 규제를 받게 됨에도 불구하고, 등록을 하지 않는 경우 폐업조치 등 행정처분과 형사처벌의 불이익을 가할 수 있도록 하여 사실상 등록을 강제하고 있다 할지라도, 이와 같이 위 법에서 음반·비디오물·게임물 유통관련업자가 되고자 하는 자에게 등록의무를 부과한 것은 음반·비디오물 및 게임물산업의 진흥을 촉진하고 음반·비디오물 및 게임물의 질적 향상을 도모하기 위하여 주무행정관청이 유통관련업자의 실태를 파악하여 영업질서를 건전하게 유지하도록 하기 위한 것이므로, 위 법상의 등록제도는 법률의 제정목적, 등록사항, 규제내용 등에 비추어 볼 때 과잉금지의 원칙에 위반하여 헌법상 보장된 영업의 자유를 과도하게 제한하는 위헌법률이라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 원심이 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제30조 제1호, 제7조 제1항을 적용하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위헌으로서 무효인 법률을 적용하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 법리오해 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다.
그리고 피고인에게 벌금 700,000원의 형이 선고된 이 사건에서 벌금형의 선고가 가혹하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항(현행 제26조 제3항 참조) , 제18조(현행 제20조 참조) , 제21조(현행 제27조 제2항 참조) , 제30조 제1호(현행 제51조 제1호 참조) , 부칙(2001. 5. 24.) 제2조 , 제3조 , 헌법 제15조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 강영철 외 3인
【환송판결】
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 재단사로 근무한 근로자 공소외인을 1999. 5. 3. 해고하면서 30일 전에 그 예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 아니하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 근로기준법(이하 '법'이라 한다) 제10조 제2항, 법시행령 제1조의2 [별표 1], 법시행령 부칙에 따르면, 해고예고에 관한 법 제32조는 1999. 1. 1.부터는 4인 이하의 근로자를 상시 고용하는 사업자인 피고인에게도 원칙적으로 적용이 된다고 할 것이나 법 제35조 제3호에 의하면 '월급근로자로서 6월이 되지 못한 자'에 대하여는 법 제32조의 적용을 배제하도록 규정되어 있는바, 1999. 1. 1. 시행 이전에는 4인 이하 근로자를 상시 고용하는 사용자의 해고예고의무가 발생하지 않았던 만큼 위 각 규정을 적용함에 있어서 당해 사업장의 상시 근로자수 및 그 근속기간은 1999. 1. 1.을 기준으로 산정하여야 합리적이고, 이와 달리 4인 이하 사업장의 근로자의 경우 근속기간의 가산점을 1999. 1. 1. 이전으로 보는 경우에는 사용자에 대하여 사실상 형벌의 소급효를 인정하는 것이 되어 부당하다는 점을 고려해 보면, 1999. 1. 1. 이후부터 최소 6월 이상 근속하지 않은 근로자에 대하여는 근로기준법 제35조 제3호에 의하여 해고예고에 관한 근로기준법 제32조의 적용이 배제된다고 해석함이 타당하다고 판시한 다음, 피고인이 근로자 공소외인을 1999. 1. 1.로부터 6개월 이내인 1999. 5. 3. 해고하였는바, 위 해고 일자에는 피고인에게 근로기준법 제32조의 해고예고 내지 해고예고수당 지급의무가 존재하지 않는다고 할 것이어서 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 법 제32조, 제35조 제3호를 각 적용함에 있어서 당해 사업장의 근로자의 근속기간을 1999. 1. 1.을 기준으로 산정하여야 한다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
법 제10조 제1항에 의하여 근로기준법은 원칙적으로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하지만, 법 제10조 제2항에 의하여 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여도 대통령이 정하는 바에 따라 법의 일부규정을 적용할 수 있으며, 법시행령 제1조의2 [별표 1]이 1998. 2. 24. 신설되어 해고예고에 관한 규정인 법 제32조를 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 적용하되, 다만 그 적용시기에 관하여는 법시행령 부칙 제1항에 의하여 1999. 1. 1.부터 적용하도록 되었으므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자라도 해고예고의 적용예외에 관한 규정인 법 제35조 각 호에 해당하는 근로자가 아닌 한 1999. 1. 1.부터는 당연히 해고예고의 규정의 적용대상이 된다 할 것인바, 근로자가 해고예고의 적용예외인 법 제35조 제3호 소정의 '월급근로자로서 6월이 되지 못한 자'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 법 또는 법시행령에서 별도의 규정을 두지 않은 이상 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 '6월이 되지 못한 자'에 해당하는지 여부에 따라야 할 것이므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자의 경우에도 그 해고가 해고예고에 관한 규정인 법 제32조가 적용되는 1999. 1. 1. 이후에 이루어지고, 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 아직 '6월이 되지 못한 자'에 해당하지 아니하는 이상 해고예고의 대상이 된다고 보아야 할 것이며, 이렇게 본다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 볼 아무런 합리적인 근거를 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 4인 이하 사업장의 근로자의 경우 근속기간의 기산점을 1999. 1. 1.로 보아야 한다고 판단하여 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 법 소정의 해고예고 또는 해고예고의 적용예외에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 근로기준법 제10조 제1항 , 제2항 , 제32조 , 제35조 제3호 , 근로기준법시행령 제1조의2 [별표 1] , 근로기준법시행령 부칙(1998. 2. 24.) 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 정재성
【원심판결】
부산고법 2000. 4. 12. 선고 99노983 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 수산물판매업체를 경영하면서, 1996. 7. 18. "샤인(SHINE)호"로 일본국 사또쇼카이(SATO SHOWKAI)사로부터 활돔 5,000kg을 반입하여 같은 달 20. 수입신고를 함에 있어, 위 물품의 해상운임을 수입자인 피고인이 부담하고 "샤인호"의 선주에게 직접 지불하므로 거래조건을 본선인도가격조건(FOB)으로 신고하여야 함에도 불구하고, 마치 일본국의 수출업자가 운임을 부담하는 거래조건인 운임포함가격조건(CFR)으로 수입한 것처럼 허위로 신고하여 수입신고가격에 포함하여야 할 운임을 고의로 누락시키는 방법으로 그 운임 상당액에 부과될 관세를 포탈한 것을 비롯하여 그 때부터 1997. 3. 22.경까지 같은 방법으로 총 19회에 걸쳐 수입한 활돔의 운임 총 7,700만 원 상당 수입대금에 부과될 관세 7,700만 원을 포탈하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 샤인호의 선주인 김갑진 등은 피고인으로부터 이 사건 활돔의 해상운송을 의뢰받았을 뿐 일본의 수출업자로부터 운송의뢰를 받은 바 없고, 그 운임 역시, 1997. 2. 20.경 세관직원이 김갑진의 집을 수색하여 예금통장을 압수하자 이를 알게 된 피고인이 화를 내면서 이후부터는 일본측에서 운임을 받으라고 말하기 전까지는 피고인으로부터 송금받거나 현금으로 지급받아 온 사실을 인정한 후, 따라서 이 사건 활돔의 운송을 피고인이 김갑진 등에게 의뢰하였고, 그 운임 역시 피고인이 김갑진 등에게 직접 지급한 것은 움직일 수 없는 사실이라 할 것인바, 이에 대한 피고인의 변명, 즉, 위와 같이 피고인이 운송의뢰 및 운임지급을 한 것은 일본의 수출업자인 사또가즈오의 부탁에 따라 그를 대신하여 한 것에 불과하고, 사또가즈오가 국내에 현금을 가지고 들어와 피고인에게 운임을 지급하여 정산받았다는 변명은 첫째로, 그렇다면 원래 운임을 지불할 주체라는 사또가즈오로 하여금 누가 운송을 담당하고 운임을 받을 자인지를 알게 하는 것이 사리상 당연한 데도 피고인이 김갑진 등을 사또가즈오에게 소개시켰다고 볼 만한 흔적을 찾아 볼 수 없는 점 둘째로, 피고인과 사또가즈오 사이에 그 운임이 오고 갔다고 볼 자료를 제출하지 못하고 있는 점 셋째로, 사또가즈오가 위 기간 중에 대한민국에 입국할 때 외화를 신고한 흔적이 없는 점 등에 비추어 받아들이기 어렵고, 변호인이 제출한 증 제3호(사또가즈오의 확인서)의 기재 역시 위에 든 여러 사정에 비추어 그 신빙성이 심히 의심스러우므로, 피고인이 김갑진 등에게 이 사건 활돔의 운송을 의뢰하고 그 운임을 지불한 것은 피고인이 그 운임의 최종적인 부담자였기 때문이라고 평가함이 상당하고, 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 활돔에 관하여 본선인도가격(FOB)이 아니라 수출업자가 운임을 부담하는 운임포함가격(CFR)으로 수입신고함으로써 그 운임 상당액에 해당하는 만큼의 관세를 적게 납부한 이상 피고인은 그 운임 상당액에 해당하는 관세를 포탈한 죄책을 면할 수 없다고 판단하여, 이와 달리 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인의 제1심에서의 일부 법정 진술 및 김갑진, 김갑철의 제1심에서의 각 법정 진술, 피고인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 김갑진, 김갑철에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 각 진술조서 중 각 진술기재 및 수사기록 87 내지 89쪽, 129쪽, 130쪽에 편철된 각 거래내역명세서의 기재를 인용하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 공소사실은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이므로, 피고인이 수입업자로서 수입신고를 함에 있어 수입가격을 본선인도가격(FOB)이 아니라 수출업자가 운임을 부담하는 운임포함가격(CFR)으로 신고하였으나 그 운임을 피고인이 지급한 사실이 인정되는 경우에, 피고인이 수출업자를 위하여 그 운임을 대신 지급한 것에 불과하다는 점을 제대로 입증하지 못한다면 일응 피고인이 그 운임의 부담자이고, 따라서 피고인이 운임 상당액을 누락하고 수입가격을 신고하여 관세를 포탈한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 수출업자를 위하여 피고인이 그 운임을 대신 지급한 것이라는 점에 부합하는 자료가 있다면 특단의 사정이 없는 한 함부로 피고인이 운임 상당액을 누락하고 수입가격을 신고하여 관세를 포탈한 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심판결에서 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 면밀히 살펴보아도 피고인이 운임의 실질적 부담자이어서 위 수입물품들의 수입가격으로 신고한 금액이 위 운임을 누락한 것이라는 사실을 직접적으로 인정할 수 있는 증거는 없고(김갑진, 김갑철도 부산세관 이래 제1심법정에 이르기까지 운임의 실질적인 부담자가 누구인지는 전혀 모른다고 진술하고 있다), 모두 피고인이 운임을 위 "샤인호"의 선주들인 김갑진 등에게 직접 지급한 사실이 있다는 것에 불과하다 할 것이고(그나마도 이 사건 공소사실 중 원심판결 범죄일람표 순번 17 내지 19번의 운임은 피고인이 지급하였다는 증거가 없고, 오히려 수출업자가 지급한 것이 명백해 보인다), 그 반면 피고인은 부산세관 이래 원심법정에 이르기까지 시종 일관되게, 1997. 2. 말경까지 위 운임을 피고인이 위 "샤인호"의 선주에게 지급한 사실은 있으나, 위 선박의 국적이 온두라스이고, 선주 명의는 일본인으로 되어 있었기 때문에 수출업자인 사토 쇼카이사를 운영하는 사또가즈오가 한국에 있는 실질적인 선주 김갑진 및 김갑철 형제에게 운임을 송금할 근거가 없어 일본의 외환관리법상 문제가 될 수 있다면서 피고인에게 대신 지급하여 줄 것을 요청하는 바람에 대신 지급한 것에 불과하고, 피고인은 사전 또는 사후에 사또가즈오가 국내에 왔을 때 운임을 받았으며, 그나마 1997. 3. 이후에는 위 사또가즈오가 위 김갑진 및 김갑철 형제에게 직접 운임을 송금하였고 피고인이 지급한 적이 없으며, 위 각 수입물품은 운임포함가격조건(CFR)으로 수입한 것이 분명하다고 주장하여 공소사실을 극구 부인하고 있으므로, 결국 1997. 2. 말경까지의 운임을 피고인이 지급한 사실은 분명한 이 사건에 있어서 피고인을 유죄로 인정할 수 있느냐 여부는, 피고인이 주장하는 바와 같이 수출업자를 대신하여 운임을 지급하였을 뿐이고 실질적인 운임 부담자는 수출업자에 불과하다는 점에 부합하는 자료가 있느냐 여부에 달려 있다 할 것이다.
다. 그러므로 기록상 피고인의 위 주장에 부합하는 자료가 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
⑴ 우선 거제세관통영출장소장의 사실조회회보(공판기록 47 내지 57쪽)에 의하면, 1996. 7. 1.부터 1997. 3. 31.까지 활돔을 수입한 수입상들이 신고한 수입가격 중, 운임포함가격(CFR)은 kg당 일화 1,000￥을 초과하는 경우가 일부 있기는 하나 과반수 이상 거의 대부분이 kg당 일화 1,000￥인 반면, 본선인도가격(FOB)은 단 1건에 있어서 kg당 일화 1,000￥인 사례(그러나 이는 오기로 볼 소지도 많다)가 있기는 하나, 나머지는 모두 kg당 일화 1,000￥에 크게 못미치는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 공소사실에 따를 때에는 피고인만 위 기간 동안 계속하여 본선인도가격(FOB)으로 kg당 일화 1,000￥씩 주고 활돔을 수입하였다는 것이 되어 경험칙상 믿기가 어렵다 할 것이고{검사는 품질에 따라 가격이 틀릴 수 있다고 주장하나, 소량의 거래도 아니고 수천t씩 거래를 하고, 또 무수히 많은 사람들이 거래를 하는데 본선인도가격(FOB)으로 kg당 일화 1,000￥의 가격이 되는 경우가 피고인 이외에는 거의 없다는 것은 이상하다.}, 따라서 피고인이 운임포함가격(CFR)으로 일화 1,000￥으로 수입가격을 신고한 것은 정당한 가격을 신고한 것으로 볼 여지가 많다 할 것이어서, 피고인이 아니라 수출업자가 운임을 실질적으로 부담하였고 피고인은 대신 지급한 것에 불과하다는 피고인의 주장도 어느 정도 신빙성이 있을 수 있다고 보아야 할 것이다.
⑵ 다음으로 비록 그 전에는 피고인이 이야기를 하지 아니하여 이상하다고 볼 여지는 있으나, 김갑진, 김갑철의 각 진술에 의하면, 당시 피고인이 관세포탈 혐의로 조사를 받고 있었던 것도 아님에도 불구하고, 선주인 김갑진 등이 운임을 송금받던 통장을 다른 일로 압수당했다는 이야기를 듣자마자 피고인이 곧바로 자신의 경우에는 운임을 수출업자가 부담하는 것이라고 즉석에서 이야기하면서 이제부터는 수출업자로부터 운임을 직접 받으라고 이야기하였음을 알 수 있는바, 만약 운임을 실질적으로도 피고인이 부담하여 왔다면 위와 같은 이야기를 즉석에서 하기는 어려울 것으로 보인다.
⑶ 그리고 김갑진, 김갑철의 각 진술에 의하면, 1997. 2. 말경 피고인으로부터 수출업자로부터 직접 운임을 받으라는 말을 듣고 김갑진 등이 수출업자에게 가서 통장을 주고 운임을 지급하여 달라고 요구하자, 수출업자는 아무 이의 없이 1997. 3. 분부터의 운임을 직접 송금하기 시작한 사실이 엿보이는바, 비록 그 사이에 피고인과 수출업자 사이에 모의가 있었을 가능성은 배제할 수 없다 할지라도, 위 사실은 피고인의 주장이 신빙성이 있다고 볼 자료가 될 수 있다 할 것이다.
⑷ 또한, 비록 피고인과 수출업자 사이에 운임을 수수한 자료가 제출되지 않고 있고, 사또가즈오가 우리 나라에 입국할 때 외화신고를 한 사실이 없기는 하나, 수사기록 제137면에 의하면 수출업자인 위 사또가즈오는 1996. 7. 22.부터 1997. 1. 22.경까지 무려 9회에 걸쳐 우리 나라에 입국한 사실이 인정되는바, 위 수출업자가 위와 같이 자주 국내로 들어올 다른 이유가 없다면 피고인에게 위 운임들을 건네주기 위하여 입국하였다는 피고인의 위 주장도 신빙성이 있다고 볼 여지가 많다는 점, 그리고 국내에서 현금으로 운임을 정산할 수밖에 없었다고 피고인이 주장하는 이유도 그 가능성이 전혀 없다고는 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원심 판시와 같은 사유만으로 피고인의 변명이 반드시 배척될 수 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
⑸ 뿐만 아니라, 김갑진, 김갑철의 제1심에서의 진술에 의하면, 비록 그 정확한 시점에 관하여 심리되어 있지는 아니하나 위 김갑진 등은 사또가즈오를 삼천포 등지에서 가끔 만난 일이 있고, 그로부터 운임을 직접 받은 적도 있다는 것이고, 위 사또가즈오가 부산세관 소속 수사관과 면담을 하면서 한 진술(수사기록 제101 내지 103쪽)에 의하면, 부산 타워호텔에서 김갑진을 만나 운임을 1회 지불한 적이 있다는 것이어서 위 김갑진 등의 진술과 부합하고 있는바, 그렇다면 위 김갑진 등이 사또가즈오를 만난 시점 여하에 따라서는 원심 판시처럼 피고인이 김갑진 등을 사또가즈오에게 소개시켜 준 적이 없다고 단언할 수는 없을 것이다.
⑹ 마지막으로 변호인이 제출한 증 제3호(사또가즈오의 확인서)에 의하면, 운임포함가격(CFR)으로 1,000￥에 판매한 것이 분명하다는 것이어서, 피고인의 위 주장에 부합하고 있다(원심은 위 확인서는 신빙성이 없다고 판단하고 있으나, 위에서 본 제반 사정에 비추어 보면 반드시 신빙성이 없다고 단언할 것은 아니라 할 것이고, 또 사또가즈오가 부산세관 소속 수사관과 면담을 하면서 한 진술과 전후 모순되거나 피고인의 주장과도 부합하지 아니한다고 볼 여지가 없지는 않으나, 피고인이 선주인 김갑진 등에게 직접 지급하는 운임은 수출업자가 부담하는 금액의 일부에 불과하고 나머지는 보험료나 수수료 등으로 지급되는 것일 가능성도 전혀 없다고는 보이지 아니하여, 반드시 위 진술의 신빙성이 없다고 단언할 것은 아니라고 보여진다).
라. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 이 사건에 있어서는 수출업자를 대신하여 운임을 지급하였을 뿐이라는 피고인의 설명에 부합하는 것으로 볼 수 있는 자료가 있다고 볼 여지가 많다 할 것인 반면, 피고인이 본선인도가격(FOB)으로 kg당 일화 1,000￥에 활돔을 수입하였으면서도 운임포함가격(CFR)으로 kg당 일화 1,000￥에 수입하였다고 허위로 신고하여 운임 상당의 수입가격을 누락하여 관세를 포탈하였다고 인정할 만한 직접적인 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.
마. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 본선인도가격(FOB)으로 kg당 일화 1,000￥으로 활돔을 수입하였으면서도 운임포함가격(CFR)으로 kg당 일화 1,000￥으로 수입하였다고 허위로 신고하여 운임 상당의 수입가격을 누락하여 관세를 포탈하였다고 인정할 만한 직접적인 자료가 있는지 여부 및 피고인의 주장에 부합하는 것으로 보이는 위 사정들이 다른 경위에 의한 것이어서 피고인의 주장을 뒷받침하는 것으로 되지 아니하는지 여부 등에 관하여 보다 자세히 심리하여 운임의 실질적인 부담자도 피고인이 틀림없는지 여부를 가려보았어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채, 피고인이 운임을 실질적으로 부담하지 아니하였다는 피고인의 변명을 믿을 수 없다고 섣불리 판단하고 그에 근거하여 피고인이 운임 상당의 관세를 포탈하였다고 추단하여 유죄를 선고한 것은, 심리를 다하지 아니하고 증거재판주의나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다(특히, 이 사건 공소사실 중 1997. 3. 6., 같은 달 12., 같은 달 22.에 수입신고를 한 활돔의 경우에는 그 운임을 수출업자가 부담하였음이 기록상 명백하고, 피고인이 지급하였다는 증거는 전혀 없음에도 불구하고 원심은 이 부분까지 모두 유죄로 인정한 잘못까지 저질렀다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항(현행 제270조 제1항 참조) , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항(현행 제270조 제1항 참조) , 형사소송법 제307조 , 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 최세모 외 1인
【원심판결】
서울지법 2000. 6. 8. 선고 99노8956 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 채증법칙 위배 사실오인 주장에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 의사가 아님에도 불구하고 신기기공원이라는 간판 아래 척추교정원을 운영하면서 로링베드, 드롭테이블, 엑스레이 판독기 등의 시설과 기구를 갖춘 뒤 주로 척추질환 등의 질병을 호소하며 찾아오는 사람들을 상대로 하여 먼저 아픈 부위와 증세를 물어보거나 환자들의 엑스레이 필름을 판독하여 척추뼈 등의 불균형 상태를 가늠하는 방법으로 진찰을 한 다음, 척추 등에 나타난 불균형 상태를 교정한다는 명목으로 로링베드 기계를 이용하여 근육을 풀어준 후 직접 손으로 만지면서 교정대의 높낮이를 이용하여 뼈가 제자리에 들어가도록 압박을 가하여 교정하거나, 구슬로 뼈가 잘못된 부분을 톡톡 쳐서 교정하거나, 양손으로 환부를 눌러주거나 비틀거나 흔들어 주어 잘못된 뼈가 제자리로 찾아가도록 하는 등의 시술을 하고 그 대가를 받아 온 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 의료행위에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 위 기공원으로 찾아오는 환자들에게 그 용태를 묻거나 엑스레이 필름을 판독하여 그 증세를 판단한 것은 진찰 행위에 해당한다 할 것이고, 이에 따라 척추 등에 나타나는 불균형상태를 교정한다 하여 손이나 기타 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당한다 할 것이므로(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1942 판결, 1993. 7. 27. 선고 93도1352 판결, 1995. 4. 7. 선고 94도1325 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인의 행위가 의료행위에 해당한다고 본 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 대체의료 행위를 처벌하여서는 아니된다는 주장 및 판례변경 주장에 대하여
사람의 정신적, 육체적 고통을 해소하여 주는 모든 행위를 의료행위의 범주에 포함시켜 이를 규제하는 것은 불필요한 과잉규제로서 오히려 환자의 생명권 및 건강권 등을 침해하는 결과를 초래할 경우도 전혀 없다고 볼 수는 없다 할 것이나, 의료행위는 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 시행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이기 때문에, 의료법 제25조 제1항에서 이러한 위해를 방지하기 위하여 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있는 것이므로(대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2270 판결 참조), 이른바 '대체의학'이 사람의 정신적, 육체적 고통을 해소하여 주는 기능이 전혀 없지 아니하다 하여도, 그것은 단순히 통증을 완화시켜 주는 정도의 수준을 넘어서서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생의 위해라는 중대한 부작용을 발생시킬 소지가 크다 할 것이어서, 이는 쉽게 허용될 수 없다 할 것인데 이 사건의 경우와 같이 이른바 '활법'이라는 이름하에 행하여지나 사실은 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 의료행위는 지금도 여전히 이를 처벌하여야 할 필요가 있다 할 것이므로 같은 취지로 판시한 위 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도1325 판결 등은 아직 이를 변경할 이유가 없다 할 것이다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 법률의 착오 주장에 대하여
대학이나 사회교육기관에서 활법에 관하여 교육을 실시하고 있다거나, 활법이 정부 공인의 체육종목이고 피고인이 활법 종목의 사회체육지도자 자격증을 취득한 후 위 기공원을 운영하고 있다 하더라도, 활법을 교육하고, 체육종목으로 공인하거나 그 지도자 자격을 부여하는 것 등은, 신체활동을 통하여 건전한 신체와 정신을 기르고 여가를 선용하고자 하는 체육활동으로서의 일반적인 활법의 지도를 위한 것이지, 그것이 나아가 그 이외에 법률에서 금지하는 무면허 의료행위까지도 할 수 있도록 허용하는 취지는 아님이 분명하고(대법원 1995. 4. 7. 선고 94도1325 판결 참조), 대체의학이라 할지라도 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위는 의료행위로서 의사가 아닌 자가 시행할 수 없다 할 것이므로, 설사 피고인이 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고는 할 수 없어, 이 부분 상고이유 역시 그 이유가 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항 / [2] 의료법 제25조 제1항 / [3] 형법 제16조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이상석 외 1인
【원심판결】
광주고법 200 1. 3. 23. 선고 (제주)2000노80 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
사선변호인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 범죄사실 제1항 부분(사기)에 대하여
가. 기망의 주체 오인
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인이 공소외 학교법인과 그 산하 대학 1을 인수하여 학교법인의 이사장으로 재직하다가 이 사건 당시 대학 1 학장일 뿐만 아니라 학교법인의 자금 관리 및 집행업무를 총괄하는 사실상의 이사장으로서 판시와 같은 기망행위를 하였다고 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
나. 사기죄의 성립 여부
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인이 한국사학진흥재단의 융자금이 이자율, 변제조건 등에서 유리하다는 점 때문에 사용용도가 엄격히 제한된 융자금을 처음부터 사용용도를 속이고 융자신청을 하여 융자받은 사실을 인정하고 이를 기망행위에 해당한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 사후 그 융자금이 같은 학교법인에 소속하는 다른 학교에 대한 시설자금으로 사용되었다고 하더라도 사기죄 성립에 지장이 있다고 할 수 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
다. 1995. 7. 18.자 융자금 7억 원
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인이 1995. 7. 18. 한국사학진흥재단으로부터 융자금 7억 원을 편취하여 대학 2 공사비에 사용한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
라. 죄 수
단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것인데, 원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 공소사실 제1의 가항, 나항을 각각 포괄일죄로 인정하고, 공소사실 제1의 가항과 나항의 관계를 실체적경합 관계에 있는 것으로 인정하여 처단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 되고(공소사실 제1의 가항과 나항은 범의의 태양에서 구별되어 실체적 경합관계에 있다 할 것이다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
2. 범죄사실 제2항 부분에 대하여
가. 횡령죄의 성립 여부
업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계, 법인회계로 구분되고, 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한됨에도 불구하고 피고인이 대학 1 교비회계 자금으로 학교 2를 위한 공사비에 임의사용한 사실을 불법영득의사가 있다고 하여 유죄로 인정하였는바, 원심의 이러한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하고 있어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 공소시효
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 범죄사실 제2항의 행위전체를 포괄하여 하나의 사립학교법위반죄로 인정하고 있는바, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하므로, 이 사건 범죄사실 제2항의 행위전체를 하나의 사립학교법위반죄로 처단한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
다. 죄수
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 범죄사실 제2항의 가, 나, 다 사실을 포괄일죄로 처단하고 있는바, 앞서 본 포괄일죄의 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
범죄사실 제3 내지 8항 부분에 대하여
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 부분 각 범죄사실에 관하여 피고인이 대학 1의 교비회계에 속한 자금을 주식매수 등 전혀 다른 용도로 사용한 점에 대하여 불법영득의사가 있다고 판단하여 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
범죄사실 제9항 부분에 대하여
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 공소외 학교법인의 수익재산에서 나온 임대료를 피고인이 공소외 학교법인을 위하여 보관중 임의로 소비한 점에 대하여 불법영득의사가 있다고 하여 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
양형부당의 점에 대하여
피고인에 대하여 징역형의 집행유예가 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
6. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | [1] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 사립학교법 제29조 , 사립학교법시행령 제13조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 와이비엘 (담당변호사 윤치영 외 1인)
【원심판결】
고등군법 2000. 4. 25. 선고 99노5 18 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1996. 2.경부터 1997. 5. 31.경까지 군 탄약지원사령부 탄약지원반장으로 근무하면서 업무상 군사Ⅱ급비밀인 '1998-2002 국방중장기계획' 등의 내용이 포함된 '탄약현황철'을 취급하다가 현재 군납무역대리점인 공소외 1 주식회사에서 이사로 근무하는 자인바, 1997. 3. 13. 부산 남구 대연동 소재 육군 군수사령부 탄약지원반 사무실에서 피고인의 책상서랍 속에 보관중인 '탄약현황철'을 꺼내어 그 중 군사Ⅱ급비밀인 '1998-2002 국방중장기계획'의 비밀내용인 사담(SADARM)탄약의 2001년도, 2002년도 각 확보계획량을 메모지에 적은 다음, 같은 달 14. 서울 영등포구 여의도동 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 메모지에 적은 군사Ⅱ급비밀 내용인 사담탄약의 2001년도, 2002년도 각 확보계획량을 포함하는 '사담탄약사업계획'이라는 보고서를 만들어 위 회사 사장 홍걸희와 부사장 권희용에게 보고하여 업무상 군사기밀을 취급하는 자가 업무로 인하여 점유한 군사기밀을 누설하고, 같은 해 5. 22. 서울 용산구 소재 합동참모본부 탄약과 사무실에서 합동참모본부 탄약과 지상탄약담당 중령 이재열에게 2003년도 사담탄약 확보계획량을 알려 달라고 부탁하여 동인이 군사Ⅲ급비밀인 '전군 탄약지원 및 저장능력 검토결과'를 보고 그 비밀내용인 2003년도 사담탄약 확보계획량을 말해주자 이를 받아 적은 다음, 같은 날 위 회사 사무실에서 군사Ⅲ급비밀 내용인 사담탄약의 2003년도 확보계획량을 포함하여 '합참 방문 결과 보고'라는 보고서를 만들어 같은 달 23. 위 회사 사무실에서 이를 위 권희용에게 보고하여 군사기밀을 탐지한 자가 이를 타인에게 누설하고, 1998. 1. 22. 위 회사 사무실에서 위 군사Ⅱ급비밀인 사담탄약의 2001년도, 2002년도 각 확보계획량 및 위 군사Ⅲ급비밀인 사담탄약의 2003년도 확보계획량을 포함하여 '1998 사담사업추진계획'이라는 보고서를 작성한 다음, 이를 위 회사 심정희 대리에게 건네주어 그녀로 하여금 이를 위 회사의 해외협력사인 ⅡC사 최기경에게 발송토록 하여 업무상 군사기밀을 취급하였던 자가 업무로 인하여 점유한 군사기밀을 타인에게 누설함과 동시에 군사기밀을 탐지한 자가 이를 타인에게 누설하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은 판시 증거들을 채택하여 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인을 군사기밀보호법 제13조 제1항, 제12조 제1항에 정한 형으로 처단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 군사기밀보호법 제2조는 이 법에서 군사기밀이라 함은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군 관련 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용을 말한다고 규정하고, 제3조 제1항은 군사기밀은 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라 Ⅰ급비밀, Ⅱ급비밀, Ⅲ급비밀로 등급을 구분한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제1항의 규정에 의한 군사기밀의 등급구분에 관한 세부기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는바, 이에 따라 같은법시행령 제3조는 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 치명적인 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것을 군사Ⅰ급비밀로, 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 현저한 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것을 군사Ⅱ급비밀로, 군사기밀 중 누설될 경우 국가안전보장에 상당한 위험을 초래할 것으로 명백히 인정되는 가치를 지닌 것을 군사Ⅲ급비밀로 그 등급을 구분하고, 그 등급구분에 관한 세부기준은 [별표 1]로 정하고 있다.
그리고 위 법은 그 제12조, 제13조에서 군사기밀을 타인에게 누설한 자에 대하여 그 처벌규정을 마련해 두고 있다.
나. 그런데 군사기밀보호법의 입법취지상 위 소정의 군사기밀 중 일부를 누설한 자를 위 처벌규정에 의하여 처벌하기 위하여는 그 누설된 부분이 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 누설된 부분만으로도 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있어야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건에 있어서 피고인이 누설한 '사담탄약의 확보계획량 2001년도 0000발, 2002년도 0000발, 2003년도 0000발'은 군사Ⅱ급비밀인 '1998-2002 국방중장기계획' 문서(위 문서는 10권의 책으로 이루어져 있다)와 군사Ⅲ급비밀인 '전군 탄약지원 및 저장능력 검토결과' 문서의 내용 중 일부이기는 하나, 위 탄약 확보계획량의 누설로 인하여 외부에 알려지는 사실은 각 연도별로 확보계획된 사담탄약의 개수에 불과하여 군사Ⅱ급비밀인 '1998-2002 국방중장기계획' 및 군사Ⅲ급비밀인 '전군 탄약지원 및 저장능력 검토결과'의 나머지 부분과의 유기적인 관련하에서 갖는 군사기밀로서의 내용과 가치에 비하여 그 비밀로서의 내용과 가치의 정도가 저하되었다 할 것인바, 원래 2001년도, 2002년도 사담탄약확보계획량은 피고인 소속 부대에서 평소 업무와 관련하여 위 '1998-2002 국방중장기계획' 중 극히 일부분을 부분적, 단편적으로 발췌하여 작성한 '탄약현황철'에 포함되어 있던 것으로서 위 탄약현황철은 정식 비문으로 등재조차 되지 않은 문서인 점, 2003년도 사담탄약확보계획량 또한 위 2001년도, 2002년도 사담탄약확보계획량과 같은 정도의 비밀가치를 가지는 것으로 보여지는 점, 비록 이 사건 범행 이후이기는 하나 국방부는 국방 투자사업과 관련된 비밀이 전반적으로 과도하게 분류되었다는 판단하에 투자사업 관련 비밀분류기준을 재정립하여 투자사업관련정보 공개확대시행지침(1999. 7. 1. 시행예정)을 마련하였는데, 위 지침에 따르면 투자사업 관련 문서는 일반으로 분류하되, 단 누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 판단될 경우에는 비밀로 분류하고, 비밀로 분류할 사항 중에서 부분적, 단편적으로 발췌하여 내용과 가치의 정도가 저하되었으나, 대외 노출시 군사상 유해한 내용과 의사결정 이전 실무검토 내용 등 직무수행을 위하여 일시적으로 누설방지를 요하는 내용의 문서는 이를 대외비로 분류하도록 하고, 투자사업의 획득계획과 관련된 사항인, 개별장비명, 총소요량, 사업기간, 일반적인 성능 및 제원, 연도별 물량과 자금 등은 일반으로 분류하도록 정하고 있는 점, 군사기밀보호법 등 관련규정에서 정하고 있는 군사기밀의 등급구분에 관한 기준 등에 비추어 볼 때 피고인이 누설한 위 탄약확보계획량은 군사Ⅱ급 또는 Ⅲ급비밀의 기준에 못 미치는 것일 수도 있다고 보여지고, 그렇다면 위 누설 내용은 실질적으로 군사기밀보호법 소정의 군사기밀에 해당되지 아니할 여지도 있다고 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 피고인이 누설한 위 탄약확보계획량이 군사기밀보호법상 군사기밀에 해당하는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 그 누설 내용이 군사기밀보호법 소정의 군사기밀에 해당한다고 속단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 잘못을 범하였거나 군사기밀보호법 소정의 군사기밀에 관한 법리를 오해하였다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 고등군사법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 군사기밀보호법 제2조 , 제3조 , 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 군사기밀보호법시행령 제3조 [별표 1] / [2] 군사기밀보호법 제2조 , 제12조 제1항 , 제13조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 윤길중
【원심판결】
서울고법 2002. 2. 7. 선고 200 1노2641 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 관악구 봉천 11동 1169-2 청동빌딩 7층 공소외 주식회사에서 근무하는 자인바, 평소 동거녀인 이경선의 집에서 생활하면서 용돈과 생활비가 궁하여 이를 마련하기 위하여 위 빌딩 경비원으로부터 그 곳 1층에 있는 서울은행의 열쇠를 빼앗아 위 은행에서 돈을 훔치기로 마음먹고 범행에 사용할 칼과 장갑을 미리 준비하여 위 회사 숙직실에 숨어 있으면서 다른 사람들이 퇴근하기를 기다리며 기회를 보던 중, 2001. 4. 5. 00:55경 위 빌딩 1층 경비실 앞에서 경비원인 피해자 정태정(54세)에게 사무실 문을 열어 달라고 하면서 엘리베이터로 유인한 후 반항을 억압하기 위하여 주먹으로 위 정태정의 얼굴을 1회 강하게 때렸으나 그가 예상 외로 완강하게 반항하자 미리 준비한 칼로 그의 가슴을 비롯하여 온몸을 23회 찔러 위 정태정으로 하여금 그 자리에서 다발성자창 등에 의한 실혈성 쇼크로 사망하게 하여 위 정태정을 살해하고, 위 정태정의 사체를 엘리베이터로부터 끌어내던 중 때마침 경비실에서 나와 이를 목격한 위 정태정의 부인 피해자 김외순(53세)을 발견하고 위 칼로 경비실로 도망가는 위 김외순의 등과 팔을 약 10여 회 찌르고 경비실에 있는 전기장판 전선줄을 잘라 그녀의 목을 감아 조른 다음 위 칼로 그녀의 목을 절개하여 위 김외순으로 하여금 그 자리에서 경부절창 등에 의한 실혈성 쇼크로 사망하게 하여 위 김외순을 살해하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은 제1심이 채택한 증거들에 의하면 위 공소사실이 모두 인정된다고 판단하여 피고인에 대한 강도살인죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
2. 대법원의 판단
가. 피고인은 검찰 이래 제1심 및 제2심 법정에서 위 피해자들을 살해한 것은 사실이나, 당시 피고인에게 강도의 범의는 없었다고 주장하는바, 우선 제1심이 채택한 증거들 중 피고인의 강도의 범의에 대한 증거인, 제1심 3회 공판조서 중 이경선의 진술기재와 위 이경선에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재의 증거능력 여부에 대하여 살펴본다.
(1) 기록에 의하면, 피고인이 이 사건으로 검거되기 전까지 약 1년 8개월 동안 피고인과 동거를 하여 왔던 위 이경선은 검찰에서, 피고인이 이 사건 범행일인 2001. 4. 5. 02:00-03:00 무렵 그들이 동거하는 서울 마포구 동교동 집에 들어오자마자 그녀에게 "내가 미쳤나 보다. 내가 사람을 죽였다. 부엌의 가방 속에 피묻은 청바지가 있다."고 말하였고, 이에 위 이경선이 깜짝 놀라 사람을 죽인 것이 정말이냐고 묻자, 피고인은 "정말로 사람을 죽이려고 한 것이 아니고 엘리베이터를 타고 1층으로 내려오는데 엘리베이터 안에서 경비원과 마주쳤고, 그가 열쇠 꾸러미를 가지고 있어서 은행열쇠도 있는 줄 알고 그의 얼굴을 가방으로 뒤집어 씌우고 때려 기절시키려고 하였으나, 경비원의 반항이 너무 심하여 그를 칼로 찔러 죽였고, 엘리베이터에서 나오니까 여자와 마주쳐, 그 여자도 죽였다."고 말하였다고 진술하였다.
그 후 위 이경선은 제1심 법정에서는, 피고인이 처음에 "내가 미쳤다."고 말하는 것을 듣고 왜 그러느냐고 묻자 피고인이 한참 후에 "사람을 죽였다."고 말하였고, 다시 누구를 죽였느냐고 물었더니 피고인이 또 한참 후에 "경비원 아저씨를 죽였다."고 말하였는데, 당시 그들 사이의 대화는 약 1-2시간에 걸쳐 위 이경선의 물음에 대하여 피고인이 한마디씩 답변하는 형식으로 진행되었다고 진술하면서, 위 이경선은 화도 나고 안절부절하여, 탈진해서 쓰러져 잠이 들려는 피고인을 약 1시간 동안 흔들어 깨우면서 무엇 때문에 사람을 죽였느냐고 추궁하면서 "혹시 나 때문에 그랬느냐. 1억이냐, 2억이냐."고 물었고, 그와 같이 물은 것은 당시 자신이 경제적으로 쪼들리던 형편이었기 때문이었는데, 이에 대하여 피고인은 졸려하면서 귀찮은 듯이 "경비원이 열쇠 꾸러미를 가지고 있어서 은행 열쇠도 있는 줄 알고 그의 얼굴을 가방으로 뒤집어 씌우고 때려 기절시키려고 하였으나 반항하여 칼로 찔러 죽였다."고 말하였다고 진술하였다.
한편, 위 이경선이 경찰에서 피고인이 이 사건 범행 이후 위 이경선과 나눈 대화 내용을 진술한 제2회 피의자신문조서에 의하면, 이 사건 범행일 밤에 피고인과 나눈 대화의 내용은 검찰에서의 진술 내용과 동일하나, 그 대화의 방식은 제1심 법정에서 진술한 바와 같이 피고인과 위 이경선이 한마디씩 질문과 대답을 주고 받는 형식으로 이루어졌던 것으로 진술하고 있는바, 위 이경선의 위 경찰피의자신문조서와 검찰조서의 내용을 대조하여 보면 위 검찰조서는 위 경찰조서를 기초로 하여 문답식으로 되어 있던 대화 내용을 각 대화자 별로 모아 정리·작성한 것으로 보인다.
그렇다면 위 이경선의 검찰에서의 진술과 제1심 법정에서의 진술 중 제1심 법정에서의 진술이 대체로 당시의 피고인과의 대화 상황을 정확하게 재현하고 있는 것으로 판단된다.
(2) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결 참조)
(3) 그런데 위 이경선의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 살인을 한 후 심리적으로 몹시 혼란스런 상태였던 것으로 판단되고, 피고인이 은행의 돈을 훔치기 위하여 이 사건 살인을 하였다고 진술하게 된 것도, 밤 늦은 시간에 위 이경선이 주로 피고인에게 묻고 이에 대하여 피고인이 마지못해 대답하는 형태로 거의 1시간 내지 2시간 정도 대화를 이어가던 중, 피고인이 은행을 털어 자신의 경제적 곤궁을 해결해 주기 위하여 이 사건 범행을 범하였을지도 모른다는 생각을 가지고 있던 위 이경선이 집요하게 이 사건 범행 이후 탈진상태에서 잠들려는 피고인에게 그 살인의 동기를 추궁하는 과정에서, 그와 같은 추궁을 귀찮게 여기거나 견디지 못한 피고인이 위 이경선이 짐작하고 있던 대로의 살인 동기를 밝힘으로써 위 추궁으로부터 벗어나기 위하여 사실과는 다르게 그 동기를 말하였을 가능성을 배제할 수 없다.
(4) 그와 같은 피고인의 허위진술의 가능성은 위 이경선이 피고인으로부터 들었다는 피고인의 진술 중 상당 부분이 신빙성이 없어 보이는 점에서도 엿볼 수 있는바, 믿기 힘든 피고인의 진술 부분은 다음에서 보는 바와 같다.
(가) 우선, 은행은 다액의 현금 등을 취급하는 곳으로서 항상 범죄의 대상이 되기 쉬우므로 업무시간이 종료된 후에는 현금 등을 견고한 금고에 보관하면서 독자적인 방범체제를 운영하고 있고, 일반 건물에 입주한 은행이 그 열쇠를 그 건물의 경비원으로 하여금 보관케 한다는 것은 상상하기 힘들며, 돈을 훔치기 위하여 일단 은행에 침입한다 하더라도 특수한 장비 등으로 금고를 열지 않는 한 돈을 절취하기란 극히 어렵다는 것이 일반적인 사회 인식이라 할 것이다.
이는 이 사건의 은행도 마찬가지로서, 피해자 정태정과 격일제로 위 청동빌딩의 경비원으로 근무하였던 제1심 증인 최엽균의 진술에 의하면, 위 서울은행으로 들어가는 출입구는 은행창구 쪽으로 들어가는 정문과 365일 코너로 들어가는 문, 그리고 경비실 옆 후문이 있는데, 퇴근 시간이 지나 정문을 닫은 후에는 365일 코너 쪽 문만 사용이 가능하고, 은행열쇠는 위 건물의 관리실이나 경비실에 맡기지 않고 은행직원과 경비회사에서 독자적으로 관리하며, 빌딩 내의 다른 사무실과 달리 별도의 보안체계를 갖추고 있다고 한다.
(나) 그런데 위 이경선이 들었다는 피고인의 말에 의하면, 피고인은 당시 건물 경비원인 피해자 정태정이 열쇠 꾸러미를 소지하고 있어 위 은행 열쇠도 가지고 있을 것으로 생각하여 우발적으로 이 사건 범행을 범하였다는 것인데, 이는 정상적으로 고등학교를 졸업하고 홈페이지 디자인 시안을 제작하는 웹디자이너로서 컴퓨터 관련 회사에 근무하면서, 지금까지 아무런 전과가 없는 피고인이, 일반인의 상식에 반하여 위 경비원이 은행 열쇠도 소지하고 있을 것으로 오인하고 특수장비 등의 사전 준비 없이 즉흥적으로 은행을 털려고 하였다는 것이 되어 선뜻 수긍이 가지 아니한다.
(다) 또한, 위 이경선이 들었다는 피고인의 말에 의하면, 피고인은 엘리베이터에서 우연히 피해자 정태정과 마주쳤다는 것이나, 수사기록에 편철된 CC TV 판독결과 보고에 의하면, 2001. 4. 5. 00:45에 피해자 정태정이 근무하던 1층 경비실 전등이 꺼졌는데, 그 후 피고인이 2001. 4. 5. 00:55:29에 1층 경비실 옆의 엘리베이터에서 나왔다가 00:56:08에 다시 엘리베이터에 탔으며, 피해자 정태정은 약 1분 후인 00:57:12에 위 엘리베이터에 탄 것으로 나타나고, 이로 보아 당시 피고인과 피해자 정태정 사이에 어떤 대화가 있어 경비실에서 취침 중이었던 것으로 생각되는 위 피해자가 엘리베이터에 탔을 것으로 보여지는바, 이 점에 비추어 우연히 엘리베이터에서 위 피해자와 마주쳤다는 피고인의 위 진술 부분도 믿기 어렵다.
(5) 한편, 위 이경선은 제1심 법정에서 피고인 변호인의 반대신문에 대하여, 피고인은 이 사건 범행 이후에 경찰서에서나 면회시에 위 이경선에게 "네가 이 사건 살인의 동기에 관하여 너무 꼬치꼬치 캐물어오는 것이 귀찮아서 은행을 털려고 사람을 살해하였다고 말하였으나, 그것은 사실이 아니다."라고 말하였다고 진술하였고, 피고인 또한 검찰과 제1심 법정에서, 자신이 위 이경선에게 사람을 죽였다고 하자 그녀가 "왜 죽였느냐. 은행을 털려고 죽였느냐."고 묻기에 귀찮아서 "그래, 그래."라고 말한 사실이 있을 뿐이고, 그 밖의 다른 말은 한 사실이 없다고 부인하고 있다.
(6) 위에서 본 여러 가지 사정을 고려할 때, 위 이경선이 들었다는 피고인의 진술 중 강도의 범의와 관련된 부분은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해진 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로 위 이경선의 이 부분 전문진술은 증거능력이 없다 할 것이다.
나. 다음으로, 피고인이 미리 범행에 사용할 칼과 장갑을 준비하여 이 사건 범행을 범하였는지 여부에 관하여 본다.
(1) 피고인은 경찰에서의 최초 피의자신문시에는, 이 사건 범행에 사용한 칼과 장갑은 미리 준비하였던 것이 아니고, 피고인 회사 사무실 옆의 숙직실에 있던 것을 우발적으로 가지고 나온 것인데, 위 장갑은 회사에서 난로를 수선하면서 쓰던 가죽장갑으로 생각된다고 진술하였다가, 제2회 피의자신문시에는, 위 장갑은 검정색 가죽장갑이고 칼은 과도였으며 모두 2001. 3.경부터 피고 회사 숙직실에 있던 것이라고 진술하다가, 경찰의 계속된 심문에, 이 사건 범행에 사용된 칼은 피고인이 평소 가지고 다니던 조각칼인데, 피고인은 평소 기회가 있으면 은행을 한번 털어볼 생각에서 항상 위 칼을 가지고 다녔다고 진술하였다.
그러나 피고인은 검찰과 제1심 및 원심 법정에서는 시종일관 위 칼과 장갑은 피고인 회사 숙직실에 있던 것으로, 그 중 장갑은 면장갑이었으며, 피고인이 2001. 2.경부터 회사 작업상 필요하여 조각칼을 가지고 다닌 적은 있으나 같은 해 3월 중순경에 위 칼을 동거녀인 이경선의 집에 놔둔 후로는 그 칼을 가지고 다니지 않았다고 진술하고 있다.
(2) 한편, 피고인의 회사 동료인 유신일은 경찰에서, 이 사건 범행 약 1달 전에 위 회사 숙직실의 텔레비전 위에 놓인 빨간색 과도와 그 옆 구석의 잡동사니들이 쌓여 있는 곳에 있던 면장갑 몇켤레를 보았으나 그 후에도 위 과도와 장갑이 그 곳에 있었는지는 잘 모르겠다는 취지로 진술하였고, 같은 동료인 이건수는 제1심 법정에서, 경찰에서 위 회사 숙직실에서 과도와 장갑을 본 적이 없다고 진술하긴 하였으나, 그것은 위 숙직실에 여러 가지 짐더미가 많고 평소 주의깊게 살펴보지 않아 그렇게 진술한 것이며, 실제로 이 사건 범행 무렵에 과도와 장갑이 숙직실에 있었는지 여부는 잘 모르겠다는 취지로 진술하면서, 평소 위 회사 직원들이 숙직실에서 과일을 깍아먹는 경우가 종종 있고 실제로 위 회사 디자인실 찬장에도 과도가 있으며, 컴퓨터 공사나 숙직실의 난방기 연료교체시에 면장갑을 사용하는 직원들이 있다고 진술하였다.
(3) 또한, 위 이경선은 검찰에서, 피고인이 평소 장갑이나 칼을 가지고 다니는 것을 본 적이 없다고 진술하였고, 제1심 법정에서는, 이 사건 범행 전에 피고인이 석고인형을 조각하기 위하여 조각칼을 사용하는 것을 본 적이 있는데, 그 칼의 재질은 쇠가 아닌 나무였다고 진술하였다.
그리고 피고인의 애인이었던 이소희는 경찰과 검찰에서, 2001. 3.경 낙성대역 부근 커피숍에서 피고인을 만나 점심을 먹던 중 피고인이 조각용 칼이라면서 가지고 있던 칼을 보여준 적이 있는데, 그 길이는 칼날을 폈을 때 약 20㎝ 정도였고 칼의 양쪽으로 칼날이 있었으며 칼집 안으로 칼날을 접어 넣을 수 있도록 되어 있었다고 그 구체적인 생김새에 대하여 진술하면서 그 칼의 그림까지 그려 보였으나, 제1심 법정에서는, 당시 그 칼을 자세히 보지 않아 손잡이가 나무로 되어 있었다는 것 외에는 칼날의 재질이나 모양새를 기억하지 못한다고 진술하였다.
다만, 위 이소희는 수사기관과 제1심 법정에서, 위와 같이 칼을 본 이후에는 피고인이 그 칼을 가지고 있는 것을 본 적이 없다고 진술하고 있다.
(4) 피고인의 경찰에서의 위 진술 중 종전의 진술을 번복하여 이 사건 범행에 사용된 칼은 자신이 미리 준비한 조각칼이었다고 진술한 부분은, 그 후 피고인이 다시 검찰과 이 사건 법정에서 이를 부인하고 있는 점에 비추어 볼 때 수사경찰관의 엄문에 못이겨 허위로 진술하였을 가능성이 엿보이고, 위 유신일, 이건수의 진술에 의하더라도 이 사건 범행 당시 위 회사 숙직실에 과도와 면장갑이 있었을 여지가 많아 보이며, 위 이소희의 경찰과 검찰에서의 진술 중 칼의 생김새에 관한 부분은 위 이소희와 이경선의 제1심 법정에서의 각 진술에 비추어 볼 때 신빙성이 없다고 판단되고, 설사 그 진술이 사실이라 하더라도 이를 들어 이 사건 범행에 사용된 칼이 피고인이 평소 소지하고 있던 조각칼이라고 단정할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인이 이 사건 범행을 위하여 미리 장갑과 칼을 준비하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 오히려 위 이경선의 앞서 본 진술내용과 위 이소희의 진술 중 커피숍에서 위 칼을 본 이후에는 피고인이 그 칼을 가지고 있는 것을 본 적이 없다는 진술내용을 고려하면, 피고인은 당시 그 변소와 같이 피고 회사 숙직실에 있던 장갑과 칼을 사용하여 이 사건 범행을 범한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
다. 결국, 이 사건 공소사실 중 강도의 점에 대하여 원심은 위 이경선의 전문진술을 채용하여 피고인의 강도의 범의를 인정한 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같이 위 전문진술은 증거능력이 없다 할 것이고, 피고인이 미리 장갑과 칼을 준비하여 이 사건 범행을 범하였다고 인정할 증거가 없으며, 달리 위 강도의 범의를 인정할 증거가 없다 할 것인데도, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형사소송법 제310조의2 , 제312조 , 제313조 , 제314조 , 제316조 제1항 / [2] 형사소송법 제310조의2 , 제316조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
부산지법 2002. 2. 19. 선고 2001노2926 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 법무사인 피고인이 1999. 7. 27. 시간불상경 서울 중구 C건물 507호 사무실에서 공소외 D, E에게 월 금 3,500,000원의 대여료를 받는 대가로 법무사등록증을 대여하기로 하고 동인들에게 그 때부터 2000. 11. 28.까지 피고인 명의의 법무사등록증을 대여하였다고 인정한 다음, 피고인의 행위는 법무사법 제21조 제2항 소정의 "등록증을 다른 사람에게 대여"한 경우에 해당한다고 판단하여 법무사법 제72조 소정의 죄로 의율·처단하였다.
2. 그러나 법무사법 제21조 제2항이 정하고 있는 법무사등록증의 대여라 함은 타인이 그 법무사등록증을 이용하여 법무사로 행세하면서 법무사업을 하려는 것을 알면서도 법무사등록증 자체를 빌려주는 것을 의미하는 것으로, 법무사가 무자격자인 제3자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 그 법무사 명의로 법무사사무소의 등록신고를 하는 데에 자신의 등록증을 이용하도록 하였다고 하더라도 그 등록 후 법무사 자신이 그 법무사사무소에서 업무를 처리하면서 법무사업을 영위하는 데에 실질적으로 관여하여 왔다면 법무사등록증을 대여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 E, D가 자금을 투자하여 사무실을 설치하고 피고인 명의로 등록을 한 법무사사무소에 월요일부터 금요일까지 매일 출근하여 법무사 업무를 처리하면서 법무사업을 영위하는 데에 실질직으로 관여하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 비록 E 등이 위 사무실 유지·관리를 책임지고 처리하여 왔고, 동인들이 위 사무소의 등록신고를 하는 데에 피고인 명의의 법무사등록증을 이용하였다 하더라도 피고인이 E 등에게 법무사등록증을 대여하였다고 보기는 어려울 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인이 위 사무실에 상시 근무하면서 법무사 업무를 실제로 처리하여 오는 등 법무사업을 영위하는 데에 실질적으로 관여하여 왔는지 여부 등을 심리하여 보지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 이유에서 피고인을 법무사법 제72조 소정의 죄로 의율·처단한 것은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 법무사등록증 대여에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 법무사법 제21조 제2항 , 제72조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 2000. 12. 21. 선고 2000노1931 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 '범죄의 실행의 즉후인 자'를 '범죄의 실행중인 자'와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, '범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있고(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결 참조), 또한 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 현장에 출동한 경찰관들에 의하여 폭력사건의 범인으로 지목되어 파출소에 연행되어 가던 중 공소외 1 경장의 뒷머리를 발로 차 그에게 상해를 가하였다는 공소사실에 대하여 판시 사실을 확정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인은 현행범에 해당하지 아니함에도 공소외 1 등은 피고인을 현행범으로 체포하여 파출소로 강제로 끌고 가려 하였고, 피고인은 이를 벗어날 목적으로 몸부림을 치던 중 순찰차 조수석에 앉아 있던 공소외 1의 뒷머리를 발로 차게 되었고, 그 과정에서 공소외 1은 약 2주간의 치료를 요하는 다발성좌상 등의 상해를 입은 사실을 알 수 있고, 이와 같은 현행범체포의 요건이 결여된 상황 아래에서의 공소외 1 등의 행위는 피고인을 불법 체포·구금한 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 피고인이 공소외 1에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포·구금으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 그 행위에 이른 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사, 수단 방법의 상당성 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 정당방위 내지 정당행위에 해당한다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
기록과 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보니, 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 현행범의 요건 및 정당방위, 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다(그리고 기록상 피고인을 형사소송법 제211조 제2항 소정의 준현행범으로 볼 아무런 자료도 없다).
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) | [1] 형사소송법 제211조 , 제212조 / [2] 형법 제20조 , 제21조 , 제136조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 한상원 외 3인
【원심판결】
대구고법 2000. 5. 2. 선고 99노442 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고이유에 대하여
가. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 할 것인데(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 참조), 이와 같은 경우 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 인한 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 5이 장차 개발이익이 발생할 것으로 생각되는 이 사건 임야의 매입 기회를 제공하고, 이에 따라 피고인 1, 2, 3이 이 사건 임야를 매수한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 위 인정 사실을 위에서 본 법리에 따라 살펴보면, 그 후 매입 당시의 예상과는 달리 이 사건 임야에 아무런 개발이익이 생기지 않았다 하더라도 위 피고인들의 이 사건 임야와 관련된 뇌물수수죄는 기수에 이르렀다 할 것이어서, 피고인 1과 2 및 4는 이 사건 지방의회 의장 선거와 관련하여 피고인 6로부터 금원을 교부받아, 그 중 피고인 1과 2는 그들의 사업을 위하여 이를 소비하였음이 명백하고, 피고인 4은 위 의장 선거가 끝난 다음 동액 상당을 위 피고인 6에게 반환하기는 하였으나, 위 피고인 4이 위 피고인 6로부터 금원을 교부받을 당시의 상황, 그 후 다시 동액 상당을 반환하게 된 경위 및 반환 시기 등을 고려하면 그가 뇌물수수의 의사로 위 금원을 수령한 사실이 인정되는 등, 피고인 5에 대한 판시 뇌물공여, 사문서위조 및 동행사죄, 피고인 1, 2에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 판시 뇌물수수죄를 인정하기에 충분하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 뇌물수수죄에 대한 법리오해의 위법이 있다거나, 판결이유의 불비가 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 그리고 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다고 할 것인데(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결, 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결 등 참조), 지방자치법 제42조 제1항의 규정에 의하면 지방의회는 의장을 의원들간의 무기명투표로 선거하도록 되어 있으므로 의장선거에서의 투표권을 가지고 있는 군의원들이 이와 관련하여 금품 등을 수수할 경우 이는 군의원으로서의 직무와 관련된 것이라 할 것이므로, 이 점에 관한 원심 판단은 정당하고 거기에 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 피고인 1, 2의 상고이유의 주장도 이유 없다.
2. 피고인 6의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 위 피고인이 군의회 의장선거에서의 지지 명목으로 뇌물을 공여할 의사로 공소외 1 및 피고인 3에게 각 금 1,300만 원 및 금 1,500만 원을 교부하였으나 위 공소외 1 및 3가 이를 수수하지 않을 의사로 보관하였다가 피고인 6에게 반환하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 위 뇌물에 공할 금품을 몰수할 수 없는 때에 해당하여 피고인 6로부터 위 금원 상당을 추징하여야 한다는 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 추징에 관한 법리 또는 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 / [3] 형법 제129조 제1항 / [4] 형법 제129조 제1항 , 지방자치법 제42조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 변범식
【원심판결】
창원지법 200 1. 9. 14. 선고 2001노1264 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
석유사업법은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 법으로(석유사업법 제1조), 석유사업법 제9조, 제29조 및 동법시행령 제14조, 제15조, 제32조에서 석유판매업의 종류를 일반대리점, 용제대리점, 주유소, 일반판매소, 용제판매소, 부생연료유판매소, 특수판매소 등으로 세분하여 구분하면서 그 취급석유제품, 판매대상, 판매방법 등을 엄격히 규정하고, 석유판매업을 하려는 자는 통상산업부장관에게 등록 또는 신고하여야 하고, 그 등록 또는 신고 사항이 변경된 경우에는 그 변경등록 또는 변경신고를 하도록 강제하는 한편 석유판매업자별 영업범위를 위반하여 석유제품을 공급하거나 공급받는 행위를 금지하고 있는 것은 석유판매업의 종류에 따라 허용된 영업범위 내에서 또는 허용된 영업방법으로만 영업이 가능하도록 함으로써 무자료거래, 덤핑판매, 매점매석 등 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위를 단속하여 건전한 석유유통질서를 확보하고자 하는데 그 입법이유가 있다고 할 것이다.
그런데 석유사업법에서는 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품의 적정한 품질을 확보하기 위하여 통상산업부장관이 석유수급계획을 수립하여야 하고(동법 제3조), 경우에 따라 지역별·주요수급자별 석유배정 등에 관한 조정을 명할 수 있고(동법 제21조), 석유배급 등의 조치를 취할 수 있으며(동법 제22조), 석유판매가격의 최고액 또는 최저액을 정할 수 있도록(동법 제23조) 함으로써 일반 재화와는 달리 석유의 수입·정제·유통·판매의 전분야에 걸쳐서 엄격한 통제를 행하고 있을 뿐만 아니라, 석유판매업자가 실소비자에게 석유제품을 유상양도하는 행위를 '판매'라고 칭하고(동법 제2조 제6호, 제13조 제1항 제8호, 제3항 제3호, 제29조 제1항 제1호, 제3호, 제4호 등), 석유판매업자 등 상호간에 석유제품을 인도하는 일체의 행위를 '인도' 또는 '공급'이라 칭하여 구분하고(동법 제13조 제1항 제10호, 제3항 제3호, 제19조, 제35조 제3호 등) 있는 점에 비추어 보면, 석유판매업자가 다른 석유판매업자에게 석유제품을 유상으로 판매하는 행위뿐만 아니라 무상으로 보관, 대여, 교환하는 일체의 석유제품인도행위도 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 동법시행령 제32조 제1항 제1호에서 규정하는 '공급'의 개념 속에 포함될 수 있다고 할 것이다.
원심이, 위와 같은 취지에서 석유판매업자인 피고인이 정연경 경영의 송정주유소에 경유 4,000ℓ를 무상으로 대여하였다가 돌려받은 것을 비롯하여 제1심판결 첨부 범죄일람표기재 각 행위에 대하여 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 동법시행령 제32조 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 석유사업법시행령 제32조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 | 석유사업법 제29조 제1항 제7호 , 제35조 제8호 , 석유사업법시행령 제32조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 변화석(국선)외 1인
【원심판결】
서울고등법원 2002. 1. 25. 선고 2001노2759 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
원심이, 피고인이 농업협동조합중앙회의 과장급 간부직원으로서 주식회사 농협유통에 파견되어 축산부장으로 근무하면서 육가공업체로부터 그 직무와 관련하여 돈을 받은 사실을 인정한 다음, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제48호, 제3조 제1호에 따라 형법상 뇌물죄의 적용에 있어 피고인을 공무원으로 보아야 하고, 또 주식회사 농업유통은 농업협동조합중앙회가 그 업무의 원활한 수행을 위하여 자본금을 전액 출자하여 설립한 회사로서, 피고인이 그 회사에 파견되어 수행하는 직무가 농업협동조합중앙회의 직무와 성격을 달리하지 아니하므로, 피고인이 그 직무와 관련하여 돈을 받은 행위가 형법 제129조 제1항의 뇌물죄에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다.
따라서 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | 형법 제129조 제1항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항, 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제16081호로 개정되기 전) 제2조 제48호, 제3조 제1호 | 형사 |
【원고】
【피고】
대한민국 외 1인 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 이제혁 외 1인)
【주문】
1. 피고들은 각자 별지 제1 목록 기재 원고들에게 각 위 목록 기재 금원 및 이에 대하여 2000. 2. 9.부터 2002. 5. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 제1항 기재 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구 및 원고 B, C, D, E, F, G, H, I의 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 B, C, D, E, F, G, H, I과 피고들 사이에 생긴 부분은 위 원고들의 부담으로 하고, 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 1은 위 원고들의 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고들은 각자 원고들에게 각 금 5,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚을 때까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결.
【이유】
1. 손해배상책임의 발생
가. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4, 5 내지 13호증, 을나 제1 내지 65, 67호증(각 가지번호 모두 포함, 단 뒤에 거시하는 증거 제외)의 각 기재, 을나 제36호증의 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 더하면 이를 인정할 수 있다.
(1) 김포공항 및 피고 한국공항공사의 연혁
(가)김포공항은 1939년 일본 가미가제 특공대 연습장으로 처음 활주로가 건설된 이래, 1951년부터 1957년까지는 미군이 활주로를 확장하여 미군비행장으로 사용하였으며, 1958. 1. 30. 국제공항으로 지정되었고, 1975년부터 1980년까지의 1단계 확장사업을 통해 국제선 제1터미널이 신축되었다.
(나)그 후, 피고 대한민국은 점점 증가하는 수도권 항공기 수송 수요에 대처하고 88올림픽 개최에 따른 여객수송의 효율화를 기하기 위하여, 1982년부터 1987년까지의 2단계 확장사업을 통해, 기존의 활주로를 연장(3,200×45m→3,600×45m)하고 새 활주로(3,200×45m, 이하, '제2활주로'라 한다) 및 국제선 2터미널을 신설하였는데, 제2활주로는 1987. 4. 1. 개통하였다.
(다)김포공항에 있던 국제선 항공노선은 2001. 3. 29. 새로 건설된 인천국제공항으로 이전하여, 이후 국내선 항공기만이 김포공항을 이용하고 있다.
(라)피고 한국공항공사(이하 '피고 공사'라고 한다)는 2002. 1. 14. 법률 제6607호로 제정, 공포되어 2002. 3. 2.부터 시행된 한국공항공사법에 의해 설립된 법인으로서, 한국공항공단법(한국공항공사법에 의하여 폐지)에 근거하여 설립되었던 한국공항공단의 재산과 권리·의무를 포괄승계하였다( 한국공항공사법 부칙 제5조 제1항). 또한 같은 법 부칙 제5조 제4항에 의하면 피고 공사 설립 전에 한국공항공단이 공항의 관리·운영과 관련하여 행한 행위 또는 한국공항공단에 대하여 행하여진 행위는 이를 피고 공사가 행하거나 피고 공사에 대하여 행하여진 행위로 본다고 규정되어 있다.
한편, 피고 공사의 전신인 한국공항공단은, 1979. 12. 28. 법률 제3219호로 공포, 시행된 국제공항관리공단법에 의하여 설립된 국제공항관리공단과 1990. 4. 7. 위 법이 한국공항관리공단법으로 바뀌면서 명칭이 바뀐 한국공항관리공단을 순차로 승계하였다.
(마) 원고들은 김포공항 주변에 거주하는 주민들로서, 원고들의 거주지는 전형적인 주거지역이며, 각 전입일자는 별지 제2 목록 중 해당란과 같다{다만, 거주기간에 대하여는 주민등록표상의 최종전입일을 기준으로 하되, 현재의 주민등록표상 주소지에 전입하기 이전에 동일 소음구역 내에 거주하였던 사실이 인정되는 원고들에 대하여는 그 전 주소지의 전입일을 최종전입일로 본다. 또한, 주민등록표 기재 전입일 이전부터 거주하였을 것이라고 생각되는 원고들에 대하여도 다른 입증자료(주민등록등본 등)가 없는 한 제출된 주민등록표를 기준으로 하고, 전입일자의 기재가 없는 주민등록표는 그 주민등록표상의 다른 기재 또는 변론의 전취지에 의해 그 전입일을 인정한다}.
(2) 항공기의 소음
(가) 김포공항의 항공기 운항 횟수
김포공항에는 B737, A300, F100, MD82, B747, B767 등과 같은 항공기가 운항하고 있으며, 그 연도별·시간대별 항공기 운항 횟수는 다음과 같다.
① 연도별 항공기 운항 횟수
국내선국제선합계1997134,79893,831228,6291998129,32482,263211,5871999127,46886,449213,917② 시간대별 이·착륙 횟수
***-****-****-0***-****-****-1***-****-****-1519975,032 9,83113,69914,44115,35215,67815,64315,41516,12819984,22710,16111,41114,66014,64014,88114,90713,82914,09119994,709 9,43711,01113,52114,95715,83515,22713,55914,380
***-****-****-1***-****-****-2***-****-****-06199715,59116,38816,78515,63116,95114,8929,6072,67270199815,04514,49015,82114,66315,33513,2306,9472,05762199914,71314,99315,18214,85415,57514,5767,6522,24072(나) 소음측정단위
항공기 소음을 측정하는 단위로는 WECPNL(Weighted Equivalent Continuous Perceived Noise Level)이 사용되는데, 이는 항공기의 소음이 하루에도 시간대별로 달라지는 점, 같은 크기의 소음이라도 상황이나 시간에 따라 개인이 느끼는 강도가 다른 점 등을 감안하여 한 지역에서 1일 수회 그 소음도를 측정한 다음, 시간대에 따라 가중치를 부여하여 계산한 소음영향도의 단위로서, 구체적인 산정방법은 항공법시행규칙 제273조에 규정되어 있는바, 우리 나라에서는 1991. 11. 5. 환경처에서 고시한 '소음, 진동 공정시험방법'에 따라 이를 항공기 소음의 측정단위로 채택하였고, 일본이나 국제항공기구 역시 마찬가지이다.
한편, 국가 또는 지방자치단체가 법령의 제정이나 행정계획의 수립 및 사업집행시 지켜야 할 환경기준을 정하고 있는 환경정책기본법은 환경소음기준에 관하여 전용주거지역은 주간 50dB, 야간 40dB, 일반주거지역은 주간 55dB, 야간 45dB, 상업지역은 주간 65dB, 야간 55dB, 공업지역은 주간 70dB, 야간 65dB로, 도로변 공업지역은 주간 75dB, 야간 70dB로 각 규정하고 있다(WECPNL값은 dB값에 대략 13을 더한 값과 같다).
(다) 김포공항 주변 소음의 정도
① 측정장소별 소음도
환경부 및 피고 공사는 김포공항 항공기로 인한 소음도를 측정하기 위하여 아래 J부락을 비롯한 김포공항 인근 11곳에 자동소음측정망을 설치하고 89년경부터 소음을 측정하여 왔는바, 그 중 원고들의 거주지역 근처 4곳의 1997년부터 1999년까지의 소음측정 결과는 아래와 같다(J부락：김포시 K, L초교：서울 강서구 M, N：서울 양천구 O, P회사：김포시 Q).
(단위：WECPNL)
측정소명19971998123456789101112123456J84.584.687.286.688.587.988.488.486.586.389.386.786.086.185.987.887.554.6L74.072.976.674.175.873.576.072.874.573.881.173.772.470.871.872.371.172.8신 월 동89.989.589.091.090.590.891.591.191.290.790.289.588.688.189.589.089.189.5P76.675.977.178.579.582.380.879.778.779.379.478.076.677.577.979.779.179.4측정소명19981999789101112123456789101112J88.286.887.086.686.285.684.584.684.486.287.286.787.685.787.886.687.185.2L73.784.172.873.372.469.571.471.670.472.272.672.474.476.671.472.072.972.7신 월 동89.789.488.077.782.682.775.175.375.977.277.677.578.780.184.490.490.489.9P회사79.580.178.779.178.877.575.676.076.978.179.278.979.379.380.279.779.781.0② 원고들 거주지별 소음도
피고 공사는 뒤에서 보는 바와 같이 소음구역 및 소음도별로 순차적으로 소음대책을 실시하여야 하고, 위와 같은 대책을 실시하기 위한 전제로서 원고들 거주지별 소음도를 파악하고 있는바, 피고들이 인정하는 원고별 구체적 소음도는 별지 제2 목록 중 해당란 기재와 같다.
(라) 소음으로 인한 피해
사람이 일정한 수준 이상의 소음에 장기간 노출된 경우, 만성적인 불안감, 집중력 저하, 잦은 신경질 등의 정신적인 고통을 입게 되고, 회화방해, 전화통화방해, TV·라디오 시청장해, 독서방해나 사고중단, 수면방해 등 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 많은 지장이 있게 되며, 그 정도가 심한 경우 난청이나 이명 등 신체적인 이상이 나타날 가능성이 있다.
(3) 항공기 소음대책
(가)일반적인 항공기 소음대책으로 크게는 소음 발생원 대책, 공항주변 대책이 있으며, 소음 발생원 대책으로는 저소음 항공기의 도입, 이·착륙 방식 및 절차의 개선, 야간비행제한 등이, 공항주변 대책으로는 완충녹지 조성, 이주비 지원, 주택방음공사의 보조, TV 수신장애대책보조, 순회건강진단 등이 있으며, 피고들은 김포공항의 항공기 소음 저감대책의 일환으로서 항공기 심야시간 정비 및 운항규제, 항공기소음 정밀측정조사 및 소음지역 실태조사, 고소음 항공기 운항 전면금지, 항공기 소음대책 공청회 개최, 김포공항 신계류장에 방음벽설치, 방음시설 설치 기준 및 소음예측 프로그램 개발, 주택방음시설 설치에 관한 주민 설문조사, 주택방음시설 설치 등을 실시하여 오고 있다.
(나)서울지방항공청장은 1993. 6. 21. 구 항공법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제107조 제2항에 의해, 김포공항 주변에 대하여 소음피해지역 및 소음피해예상지역을 분류하여 지정·고시하였는바, 위 항공법 규정, 동 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14438호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 및 동 시행규칙(1998. 9. 18. 건설교통부령 제148호로 개정되기 전의 것) 제271조에 의해 소음피해지역 또는 소음피해예상지역을 소음 영향도에 따라 제1종 구역, 제2종 구역, 제3종 구역으로 나누었고, 이 중 제3종 구역은 1998. 9. 18. 대통령령 제14438호로 개정된 항공법시행규칙에 의하여 다시 "가"지구와 "나"지구로 세분되었다(이하에서는 위와 같이 세분된 구역을 '소음구역'이라고 한다). 위 시행규칙 제271조에 의하면 구체적으로 소음영향도가 95WECPNL 이상인 지역은 제1종, 90WECPNL 이상 95WECPNL 미만인 지역은 제2종, 90WECPNL 미만인 지역은 제3종(그 중 85WECPNL 이상 90WECPNL 미만인 지역은 "가"지구, 80WECPNL 이상 85 미만인 지역은 "나"지구)이다.
항공법시행규칙 제272조에 의하면, 항공기 소음피해 방지대책은 소음영향도의 정도에 따라 소음의 정도가 심한 구역 또는 지구부터 순차적으로 시행하되, 제1종 구역에 대해서는 이주대책을, 제2종, 제3종 구역에 대하여는 방음시설의 설치를 주된 대책으로 하고 있으며, 1995. 7월 이후 텔레비전 수신장애대책, 공동시설의 설치지원대책과 방음시설의 설치를 완료한 학교에 대한 냉방시설의 설치 등의 대책이 추가되었다. 이에 따라 피고 공사는 제2, 3종 구역에 대하여 위 소음대책사업을 추진하여 오고 있는데 2001년 말경을 기준으로, 제2종 구역과 제3종 "가"구역 중 89-90WECPNL 지역에 대한 소음대책사업을 완료하고, 3종 "가"구역 중 87-88WECPNL 지역에 대한 소음대책사업을 수행중인바, 원고들에 대한 각 주택방음사업의 실시 여부 및 시기는 별지 제2 목록 중 해당란과 같다.
나. 원고들의 주장
원고들은, 피고들이 1987. 4. 10. 김포국제공항 내 제2활주로를 설치함에 있어 배후지를 확보하지 않은 설치상의 하자와 항공기의 이착륙 회수를 제한하거나 추가 소음방지시설을 설치하는 등으로 항공기의 소음, 진동 등에 대한 적절한 조치를 취하여야 함에도 이를 이행하지 아니한 관리상의 하자로 말미암아 원고들이 항공기의 소음으로 인한 손해를 입었으므로, 피고 대한민국은 국가배상법 제5조에 의하여, 피고 공사는 민법 제758조에 의하여 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
다. 손해배상 책임의 발생
(1) 먼저, 피고들이 김포공항의 설치·관리자인지에 관하여 살펴본다.
(가) 항공법(1961. 3. 7. 법률 제591호)은 제2조에서 "비행장"을 '항공기의 이착륙을 위하여 사용되는 육지, 수면'으로 정의하고, 제33조에서 "교통부장관은 비행장 또는 항공보안시설을 설치한다."고 규정한 이래, 비행장의 설치주체에 관한 항공법상의 규정은 큰 변화 없이 지속되어 왔고, 현행 항공법 역시 제2조 제4호에서 "비행장"을 '항공기의 이륙(이수를 포함한다. 이하, 같다), 착륙(착수를 포함한다. 이하, 같다)을 위하여 사용되는 육지 또는 수면'으로, 같은 조 제5호에서 "공항"을 '공항시설을 갖춘 공공용 비행장으로서 건설교통부장관이 그 명칭·위치 및 구역을 지정·고시한 것'으로, 또 같은 조 제6호에서 "공항시설"을 '항공기의 이륙·착륙 및 여객·화물의 운송을 위한 시설과 그 부대시설 및 지원시설로서 공항구역 안에 있는 시설과 공항구역 밖에 있는 시설 중 대통령령이 정하는 시설로서 건설교통부장관이 지정한 시설'로 각 정의하면서, 제75조에서는 "건설교통부장관이 비행장 또는 항공보안시설을 설치한다.", 제89조에서는 "건설교통부장관은 공항개발사업을 효과적으로 추진하기 위한 공항개발기본계획을 수립, 시행하여야 한다."고 각 규정하여 공항 및 공항 내 활주로의 설치에 관한 권한이 건설교통부장관에게 있는 것으로 규정하고 있다.
(나)또한, 위 항공법은 1991. 12. 14. 법률 제4435호로 전문 개정되면서, 같은 법 107조 제1항으로 "교통부장관(현행법상 건설교통부장관)은 항공기에 의한 소음의 피해를 방지 또는 저감시킬 필요가 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 사업시행자 및 공항시설의 관리자로 하여금 소음의 피해를 방지하기 위한 대책을 수립, 시행하도록 할 수 있다."는 규정을 신설하였고, 이에 따라 앞서 본 바와 같은 항공법시행령, 시행규칙상의 항공기 소음 방지대책이 수립되는 근거가 되었는바, 위 규정들에 의하면 소음대책은 원칙적으로 건설교통부장관 및 지방항공청장이 수립, 시행하되, 건설교통부장관이 공항시설의 관리자로 하여금 소음대책을 수립, 시행하도록 하게 할 수 있게 하였다.
(다)한편, 피고 공사는 국제공항관리공단, 한국공항관리공단 및 한국공항공단을 순차로 승계하였음은 앞에서 살펴본 바와 같은바, 국제공항관리공단법 제7조에서는 국제공항관리공단의 사업으로 '① 여객청사 및 화물청사와 그 부대시설 및 지원시설의 관리, 운영과 유지, 보수, ② 활주로 및 계류장의 관리, 운영과 유지, 보수, ③ 관제통신 및 항공보안시설의 유지, 보수, ④ 공항의 조경, 미화 및 조경시설의 설치, 관리와 유지 보수, ⑤ 항공기의 이·착륙시에 발생되는 소음에 대한 방지시설의 설치, 관리와 유지, 보수, ⑥ 위 각 사업에 부대되는 사업과 공항시설의 개량 및 확장 ⑦ 기타 공항시설의 관리, 운영 및 발전을 위하여 교통부장관이 특히 위촉하는 사업' 등을 규정하고 있었고, 위 법은 1990. 4. 7. 한국공항관리공단법으로 바뀌었으며, 1991. 12. 14.에 한국공항관리공단법이 한국공항공단법으로 바뀌면서 한국공항공단의 설립목적으로 '공항시설의 건설'(제1조), 사업 내용으로 '수도권신공항건설사업'(제7조 제5호의2)을 포함시켰다가, 그 후 수도권신공항건설공단법이 제정되면서 위 수도권신공항건설사업은 수도권신공항건설공단으로 이관되었다.
(라)위 각 규정에 비추어 보면, 원고들이 소음피해의 발생원으로 주장하고 있는 제2활주로의 경우, 위 활주로가 설치된 무렵인 1987년경 활주로의 설치에 관한 권한은 교통부장관(현행법상 건설교통부장관)에게 있었던 반면, 피고 공사의 전신인 국제공항관리공단은 위 활주로 설치에 관하여는 간여할 권한이 없었고, 한편 피고 공사는 교통부장관의 감독하에 소음에 대한 방지시설의 설치, 관리, 유지, 보수 업무(이에는 소음방지대책을 적절하게 수립, 시행할 업무를 포함한다)를 포함한 김포공항의 시설에 대한 관리, 운영 업무를 맡고 있었으므로, 결국 피고 대한민국은 이 사건 김포공항에 대한 설치·관리주체이고, 피고 공사는 관리주체라 할 것이다.
(2)다음으로 영조물의 설치·관리상의 하자의 개념에 관하여 보건대, 국가배상법 제5조 제1항 또는 민법 제758조 제1항에서 규정하고 있는 영조물(공작물) 설치·관리의 하자, 즉 영조물이 통상 가져야 할 안전성의 결여란, 해당 영조물을 구성한 물적 시설 자체에 존재하는 물리적, 외형적인 결함 또는 불비로 인하여 그 이용자 및 제3자에게 위해를 발생케 할 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 공작물이 공공의 목적 등에 이용됨에 있어 그 이용과 관련하여 이용자 및 제3자에게 사회통념상 참을 수 없는 위해를 발생케 할 위험성이 있는 경우도 포함한다.
그렇다면 김포공항이 항공기 운항이라는 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용과 관련하여 발생한 소음 등의 침해가 인근 주민인 원고들에게 사회통념상 참을 수 없는 위해를 가할 위험성이 있는지 여부에 따라, 피고들에게 김포공항 설치·관리상의 하자가 있는지 결정될 것이다.
(3) 수인한도(위법성)
(가)항공기 소음으로 인한 침해가 어느 정도에 이르러야 사회통념상 참을 수 없는 위해를 발생케 할 위험성이 있어 피고들의 설치·관리상의 하자가 인정되고, 또한 그것이 원고들에게 위법한 권리침해가 되는지에 관하여 살피건대, 이를 판단함에 있어서는 침해행위의 상태와 침해의 정도, 피침해이익의 성질과 내용, 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 침해행위의 개시와 그 후에 계속된 경과 및 상황과 그 사이에 피해의 방지 또는 경감을 위해 가해자가 강구한 조치의 내용·정도 등의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여야 하고, 이것을 피해자인 원고들 쪽에서 보면, 이 사건과 같이 침해행위가 일상의 생활을 둘러싼 인격권에 대한 위해인 경우에는 사회생활상 일반적으로 수인하는 것이 상당하다고 인정되는 한도를 초과한 것인지의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다.
(나)그러므로 구체적인 수인한도는 ① 항공기에 의하여 발생한 소음의 정도, ② 원고들이 입은 피해(정신적 고통의 성질 및 정도, 생활방해의 정도 및 신체적 피해의 위험성), ③ 원고들의 거주지역 및 소음구역의 설정 현황, ④ 항공법상의 소음방지 대책의 실시 및 적정성, ⑤ 침해행위의 공공성 및 사회적 가치(항공기에 의한 신속한 물류거래 및 여객 수송은 우리 나라의 경제, 사회, 문화 등 다방면에서의 진보, 향상을 위하여 필수불가결한 요소이고, 또한 그러한 항공수송에 있어 김포공항이 차지하는 비중이 매우 크다는 점), ⑥ 원고들 거주지의 지역적 특수성(원고들의 거주지는 공항주변으로서 이러한 지역에서는 다른 일반 주거지역과 달리 토지 이용관계에 있어 특수성을 인정할 수 있는 점), ⑦ 항공기 소음 이외의 소음원의 존재(위 소음측정치에는 지상 소음도 포함된 것이 있다. 특히, 이 법원의 현장검증 결과에 의하면, 김포시 고촌면 태리 916 일대 전방에는 서울외곽순환도로가 위치하고 있어서, 항공기 운행에 따른 소음 이외에도 위 도로를 운행하는 차량들로 인하여 상당한 정도의 소음이 발생하고 있음을 인정할 수 있다.) 등의 요소에 의해 결정된다.
(다)위와 같은 요소들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 김포공항 주변의 항공기 소음 피해는, 적어도 소음도 85WECPNL 이상의 소음에 노출된 지역{이는 앞서 살펴 본 환경정책기본법상의 환경소음기준 중 공업지역의 주간 소음도인 70dB(≒83WECPNL)보다 높은 수치이다}에 거주하는 원고들에 대하여 수인한도를 초과한 것으로서 위법성을 띠는 것이라고 인정함이 상당하다(환경정책기본법상 소음규제 기준치는 실체법상 일반 국민의 사법상 권리의무를 발생시키는 효력규정이 아닌 환경행정에 있어 정책과 규제 등을 위한 일종의 공법상 기준이라 할 것이므로, 그 기준의 위반 여부가 막바로 사법상의 위법 여부로 되지는 아니한다 할 것이나, 민사법상 위법 여부의 중요한 하나의 기준은 된다 할 것이다).
(4) 소결론
따라서 피고들은 김포공항을 공동으로 설치 또는 관리하는 주체로서, 소음도 85WECPNL 이상의 소음구역에 거주하는 원고들에 대하여, 원고들이 구하는 기간인 1997. 1. 31.부터 1999. 12. 31.까지의 항공기 운항으로 발생한 소음에 의하여 위 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다(원고들은 항공기 소음 이외에도 항공기 배기가스, 항공기 통과로 인한 진동, 항공기의 시운전, 조정작업 등으로 발하는 엔진음이나 착륙시의 역분사음, 이륙 전이나 착륙 후의 유도음 등의 지상소음, 항공기 이륙시의 후풍, 항공기의 추락 위험 등도 이 사건 침해원인으로 주장하고 있으나, 이러한 것들이 원고들에게 위해를 발생케 할 위험성이 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 이 법원의 현장검증 결과에 의하면 양천구 R연립 1동과 2동에서 항공기가 통과하는 동안 창문의 흔들림은 거의 없었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다).
라. 피고들의 주장 및 판단
(1)피고들은, 이 사건 항공기 소음이 항공기가 운항하는 이상 당연히 발생할 수밖에 없고, 공항을 설치하고 운영하면서 소음의 발생 자체를 방지하는 것은 과학적, 기술적, 물리적으로 불가능하며, 따라서 피고들이 항공법 등 관계 법령과 예산의 범위 내에서 최선의 노력을 다하여 소음대책사업을 수행하여 온 이상 피고들은 김포공항의 설치·관리와 관련된 어떠한 과실도 없다고 주장한다.
살피건대, 피고들이 위에서 인정한 바와 같이 항공법상의 항공기소음대책을 실시하여 온 것은 사실이다. 그러나 영조물의 설치·관리의 하자 유무는 앞에서 본 물리적, 외형적 결함이나 불비 및 그 이용과 관련한 위해를 발생케 할 위험성의 존부에 의하여 결정되고 그 위험성의 존재에 고의, 과실이 있을 것을 요하지 아니할 뿐만 아니라, 항공법상 소음방지대책에 관한 의무이행기간이 명시되어 있지 아니하여 대책을 이행하지 않을 때에는 이를 강제할 방법이 없고, 대책이 불만족스러워도 이의 보충이나 변경을 요구할 수 있는 권리가 보장되지 아니하는 등 소음방지대책이 임의적인 점, 많은 원고들에 대한 방음시설 설치시기가 이 사건 소송이 제기되고 난 이후이어서 원고들이 침해기간으로 특정한 1997년부터 1999년까지의 기간에는 대부분의 원고들에게 소음방지대책이 시행되지 아니한 점, 정치적·경제적 관점에서 결정되는 예산이라는 요소로 손해배상이라는 법적 의무를 판단할 수는 없는 점, 일상 생활의 상당 부분은 방음 시설된 실내뿐만 아니라 실외에서도 이루어지는 점, 방음공사를 실시하였다고 하더라도 소음이 완전히 차단되는 것이 아닌 점, 실내를 밀폐하였을 경우 냉방이나 환기시설이 필요하고 이러한 시설의 유지를 위해서는 비용이 필요한 점 등을 고려하면, 위와 같은 대책의 시행이 후술하는 바와 같이 위자료의 감액 대상이 됨은 별론으로 하고, 대책이 행하여졌다는 이유만으로 관리상의 과실이나 하자가 없다고 볼 수는 없다.
(2)피고들은, 일부 원고들이 자신들의 거주지가 소음피해지역 또는 소음피해예상지역으로 지정된 지역임을 알고도 위 지정, 고시 후에 입주하였는바, 위 원고들은 충분히 소음피해를 피할 수 있었고, 입주하던 당시에 충분히 소음피해가 있으리라는 사정을 예견할 수 있었음에도 스스로 이를 용인하고 위 지역에 입주하였으므로, 이러한 원고들에게는 피고들이 손해배상책임을 지지 않는다는 이른바 '위험에의 접근' 또는 '선주성'의 이론에 의한 면책을 주장한다.
살피건대, 일부 원고들은 소음피해지역 또는 소음피해예상지역 지정·고시일인 1993. 6. 21. 이후 자신들의 주거지에 전입한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 이러한 경우 위 원고들은 항공기의 소음으로 인한 피해를 인식하거나 과실로 위 사실을 인식하지 못하고 입주하였다고 봄이 상당하다. 그러나 위 원고들이 위 소음으로 인한 위해로 인하여 정신적 고통을 당하는 경우, 이러한 소음으로 인한 위해 상태를 이용하기 위하여 이주하였다는 등 특히 비난할 사유가 없는 한, 자신들의 거주지가 소음피해지역 또는 소음피해예상지역 내에 있음을 인식하였거나 과실로 인식하지 못한 것만 가지고 소음으로 인한 피해를 용인하였다고 보기는 어렵고, 또한 그것만으로 피고들의 위법한 침해 행위가 위법하지 않게 된다거나, 책임이 소멸한다고는 볼 수 없다. 다만, 손해배상액의 산정에 있어서, 형평의 원칙상 과실상계에 준하여 위자료의 감액 사유로 고려함이 상당하다.
(3) 피고 공사는, 이 사건 청구가 원고들 개개인의 인격권, 환경권의 침해를 원인으로 하고 있고, 원고들 사이에서도 그 개별적인 생활 조건이 각각 달라서 항공기 소음에 노출된 내용, 정도에도 상당한 차이가 있으므로, 위에서 살펴본 피해가 원고들 각각에게 그대로 발생하였는지에 관하여 구체적 입증이 있어야 한다고 주장한다.
살피건대, 생활방해의 경우에도 위법행위와 손해의 발생은 이를 주장하는 자가 입증하여야 하는 것이다. 그러나 정신적 고통 없는 평온, 안전한 일상생활을 영위할 권리는 원고들 개개인의 생활 조건의 차이에 관계없이 기본적인 부분에 있어서는 동일하기 때문에, 그 침해로 인한 정신적 고통의 성질 및 정도, 신체적 피해의 위험성 및 생활방해도 구체적 내용에 있어서 약간의 차이가 있을지는 몰라도 그 주요 부분에 있어서는 동일하다고 볼 수 있고, 일정한 정도 이상의 소음에 노출된 원고들이 위에서 적시한 피해를 입을 위험이 있음은 여러 연구 결과에 비추어 또는 경험칙상 인정할 수 있으므로(피해자측의 개별적 사정은 주거지역 및 해당지역에 있어서 거주기간을 참작하는 것으로 족하다), 결국 피고들의 위 주장은 이유 없다.
2. 손해배상책임의 범위
가. 손해액의 산정방법
(1)우선, 배상청구가 가능한 기간에 대해서 살펴보면, 원래 앞에서 인정한 기준을 초과하는 소음에 노출된 원고들의 거주기간 전부가 배상청구 가능기간이라 할 것인데, 원고들은 위 기간 중에서도 1997. 1. 31.부터 1999. 12. 31.까지의 기간의 침해에 대해서만 배상청구를 하고 있으므로(이는 소멸시효를 고려한 것으로 보인다), 결국 1997. 1. 31.부터 1999. 12. 31.까지의 기간 중 원고들이 거주한 기간 동안의 침해에 대하여 손해배상액을 정하기로 한다(원고들이 거주한 기간을 계산할 때, 그 달의 1일부터 거주하지 않았더라도 그 달 전부를 거주한 것으로 본다. 단, 1997. 1월은 1개월로 계산하지 않는다).
(2)김포공항 주변 지역에서 항공기로 인한 소음의 정도가 수인한도를 초과한 지역은 소음도 85WECPNL 이상의 지역이라 할 것인데, 이에는 소음구역 중 제1종, 제2종, 제3종 "가"구역이 포함됨은 앞에서 살펴 본 바와 같고, 원고들이 거주하는 각 소음구역별 위자료 액수는, 항공기에 의하여 발생한 소음의 정도, 원고들이 입은 피해, 원고들의 거주지역 및 소음구역의 설정 현황 등을 고려하여, 제2종 구역에 거주하는 원고들에 대하여는 월 금 50,000원, 제3종 "가"구역에 거주하는 원고들에 대하여는 월 금 30,000만 원으로 봄이 상당하다.
(3)한편, 앞에서 살펴 본 바와 같이, 피고들이 원고들에 대하여 소음방지대책을 하였는지의 여부(여기서는 주택방음공사를 완료하였는지 여부만을 그 기준으로 삼기로 하고, 주택방음공사 완료시점이 불분명한 경우에는 1999. 12. 31. 이후에 공사가 완료된 것으로 본다.)에 따라 소음방지대책이 행하여진 이후의 기간(시설이 완공된 날이 속하는 달은 소음방지대책이 행하여진 달로 본다.)에 대하여는 위 손해액 중 50%를 감액하기로 한다.
(가) 항공법(1991. 12. 14. 법률 제4435호로 전문 개정) 제107조 제3항, 항공법시행령(1992. 8. 17. 대통령령 제13710호로 전문 개정) 제42조 제1항, 항공법시행규칙(1993. 2. 13. 교통부령 제999호로 전문 개정) 제274조 [별표 29]에 의하면 제3종구역에서는 방음시설의 설치를 조건으로 하지 않는 한 건물 신축이나 증·개축의 허가를 얻을 수 없는데, 을 나 제33호증의 기재에 의하면, 원고 A는 소음피해예상구역으로 지정, 고시된 후인 1995. 12. 18. 제3종 "가"구역 내에서 건물을 신축한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 대하여는 방음시설을 설치할 의무가 없고, 따라서 위 원고에 대해서는 1997. 1. 31. 이전에 주택방음공사가 완료된 것으로 본다.
(나)또한 을 나 제65의 2, 제56호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 S, T, U는, 1999. 5. 10.까지 주택방음시설 설치공사 신청을 할 것을 안내하는 문서를 같은 해 4월경에 받았음에도 불구하고, 원고 S, T는 주택방음시설 설치 공사를 신청하지 아니하였고, 원고 U는 2001. 6. 26.에야 비로소 방음시설설치를 신청한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고들에 대하여는 1999. 5. 11. 이후 주택방음공사가 완료된 것으로 본다(피고들은 원고 V에 대하여도 위와 같은 안내문을 발송하였다고 주장하고 있으나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 원고에 대하여는 감액하지 않는다).
(4)원고들 중에서 소음피해지역 또는 소음피해예상지역 지정·고시일인 1993. 6. 21. 이후에 자신들의 주거지에 전입한 원고들에 대하여는, 앞서 살펴본 바와 같이 항공기의 소음으로 인한 피해를 인식하거나 과실로 위 사실을 인식하지 못하고 입주하였다고 봄이 상당하므로, 이를 참작하여 전입일 이후의 기간에 대하여는 위 손해액의 30%를 감액한다.
(5)한편, 을 나 제26호증의 기재에 변론의 전취지를 더하면, 원고 W는 피고 공사를 상대로 하여 이 사건과 동일한 청구원인으로 인천지방법원 부천지원 95가합1865 손해배상 청구사건을 제기하여 1998. 12. 4. 위 법원으로부터 패소판결을 받고, 위 판결은 같은 달 30. 확정된 사실, 위 사건의 변론종결일은 1998. 9. 25.인 사실을 각 인정할 수 있으므로, 원고 W는 위 판결의 기판력이 미치지 않는 1998. 9. 26.부터의 기간에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다(다만, 위자료 액수에 있어서는 피고 대한민국과 피고 공사에 대하여 같은 액수로 산정하므로, 위 원고에 대한 패소 부분을 주문에 따로 선고하지는 아니한다).
나. 소결론
원고들의 거주지역, 거주기간, 소음구역, 전입일자, 소음대책의 실시 여부 등 구체적 손해배상액을 계산하기 위한 자료 및 그 산정방법은 별지 제2 목록과 같고, 그에 따른 원고별 구체적 손해배상액은 별지 제1 목록과 같으므로, 피고들은 각자 별지 제1 목록 기재 원고들에게 각 손해배상금으로서 위 목록 기재 금원 및 이에 대하여 각 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 분명한 2000. 2. 9.부터 피고들이 그 손해배상의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2002. 5. 14.까지는 민법에서 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정하는 연 25%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 별지 제1 목록 기재 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 위 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구 및 원고 B, C, D, E, F, G, H, I의 피고들에 대한 각 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 손윤하(재판장) 이영창 김동완 | [1] 구 항공법(1991. 12. 14. 법률 제4435호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 , 제33조 , 항공법 제2조 제4호 , 제5호 , 제6호 , 제75조 , 제89조 , 제107조 제1항 , 구 국제공항관리공단법(1990. 4. 7. 법률 제4235호 한국공항관리공단법으로 개정되기 전의 것) 제7조 (현행 한국공항공사법 제9조 참조) 민법 제758조 , 국가배상법 제5조 / [3] 민법 제758조 , 국가배상법 제5조 / [4] 민법 제758조 , 국가배상법 제5조 , 항공법 제107조 제2항 / [5] 민법 제758조 , 국가배상법 제5조 , 민사소송법 제288조 | 형사 |
【원고,항소인】
정리회사 주식회사
【피고,피항소인】
근로복지공단 외 1인
【원심판결】
서울지법 200 1. 3. 28. 선고 2000가합37086 판결
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고 근로복지공단은 정리회사 주식회사 A에게 14,410,661,290원 및 위 금원 중 9,881,197,350원에 대하여는 1996. 7. 14.부터, 5,000,000,000원에 대하여는 1996. 12. 18.부터, 1,025,455,580원에 대하여는 1997. 1. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 10.95%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 정리회사 주식회사 A에 대한 피고 근로복지공단의 산업재해보상보험료 1994년분 4,096,672,420원과 1995년분 445,183,430원 및 피고 대한민국의 직업훈련분담금 1994년분 1,920,135,100원과 1995년분 4,328,429,610원의 지급청구채권은 각 존재하지 아니함을 확인한다.
【이유】
1. 피고 근로복지공단의 본안전 항변에 대한 판단
정리회사 주식회사 A(이하 'A'라고 한다)가 피고 근로복지공단에 대하여 신고·납부한 산업재해보상보험법상의 산업재해보상보험료(이하 '산재보험료'라고 한다) 중 일부가 법률상 원인이 없는 부당이득에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 위 피고는 원고 주장의 위 반환청구권의 소멸시효가 완성되었으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 항변한다. 그러나 위 반환청구권의 소멸시효가 완성되었는지 여부는 본안에서 판단될 사유일 뿐 청구의 적법 여부에 관한 사유가 아니므로, 위 피고의 본안전 항변은 주장 자체로 이유 없다.
2. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제33호증, 갑 제36호증, 을 제1, 2, 8호증, 을 제9호증의 3, 을 제11, 13, 14호증의 각 기재와 원심 증인 C의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면 이를 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
가. A의 보험료 신고·납부와 피고 근로복지공단의 확정산재보험료 정산 경위
(1)A는 같은 D그룹 계열사인 E철강공업 주식회사의 F제철소 건설공사를 도급받아 시공하면서 위 공사 등과 관련하여 피고 근로복지공단에 대하여 1994년과 1995년의 각 확정임금총액 및 그에 따른 확정산재보험료를 신고·납부하였는바,
(가)1994년분으로는 1994. 3. 11. 개산보험료 85,207,000원을 신고하였다가, 증가개산보험료로 1994. 6. 196,953,900원, 1994. 12. 222,300,000원을 각 신고하였으며{따라서 개산보험료는 총 504,460,900(85,207,000＋196,953,900＋222,300,000)원이 됨}, 1995. 3. 11. 확정보험료 843,749,360원(부족액 339,288,460원을 추가하여)을 신고·납부하였고,
(나)1995년분으로는 1995. 3. 11. 개산보험료 949,871,340원을 신고하였다가, 1995. 7. 증가개산보험료 1,257,371,340원(1995년도 총개산보험료이기도 함)을 신고하였고, 1996. 3. 11. 확정보험료 1,383,200,820원(부족액 125,829,480원을 추가하여)을 신고·납부하였다.
(2)그 후 피고 근로복지공단은 감사원으로부터 A의 확정산재보험료가 누락되었다는 지적을 받고 임금 누락분에 대하여 각 확정임금총액과 확정산재보험료를 다시 정산하여 A에 대하여 산재보험료를 아래와 같이 추가로 징수통지하였는데,
(가)1994년분으로 1995. 12. 26. 확정보험료 942,705,746원을 징수통지하였다가, 1996. 7. 31. 추가산정보험료 5,973,407,610원, 1996. 12. 17. 추가산정보험료 317,082,660원을 징수통지함으로써, 1994년도 확정보험료는 11,076,432,100원(노무비 185,466,564,596원에 대한 보험료 7,233,196,010원＋가산금 629,049,020원＋연체료 3,214,187,070원)으로 산정되었고,
(나)1995년분으로는 1996. 7. 확정보험료 8,509,416,790원을 징수통지하였다가, 1996. 10. 28. 추가산정보험료 218,569,490원, 1996. 11. 1. 추가산정보험료 102,514,850원을 징수통지함으로써, 1995년도 확정보험료는 11,454,212,330원(노무비 327,055,597,743원에 대한 보험료 8,830,501,130원＋가산금 744,730,020원＋연체료 1,878,981,180원)으로 산정되었다.
나. A가 납부한 확정산재보험료
A는 위 1994년도 보험료에 관하여 6,968,161,320원(당초 신고·납부한 확정보험료 942,705,740원＋1996. 12. 17. 납부한 5,000,000,000원＋1996. 12. 31. 납부한 1,025,455,580원)을, 위 1995년도 보험료에 관하여 10,964,398,170원(당초 신고·납부한 확정보험료 1,383,200,820원＋1996. 7. 13. 납부한 9,581,197,350원)을 각 납부하였다.
다. A의 직업훈련분담금(이하 '분담금'이라 한다) 신고·납부 및 피고 대한민국 산하 서울지방노동청의 정산 경위
(1)A는 위 F제철소 건설공사 등과 관련하여 1994년과 1995년의 각 확정임금총액 및 그에 따른 확정분담금을 신고·납부하면서, 1994년분으로는 1994. 3. 31. 개산분담금 131,937,920원을 신고한 후, 1995. 3. 31. 확정분담금 170,799,240원을 신고하였고, 1995년분으로는 1995. 3. 31. 개산분담금 546,756,830원을 신고한 후, 1996. 3. 31. 확정분담금 633,382,500원을 신고하였다.
(2)그 후 피고 대한민국 산하 서울지방노동청은 감사원으로부터 감사 결과 A의 임금총액이 과소신고되었으므로 이를 조사하여 부족 신고·납부한 분담금을 추가징수할 것을 요구받고, 임금 누락분에 대하여 각 확정임금총액과 확정분담금을 다시 정산하여 A에 대하여 분담금을 아래와 같이 추가로 징수통지하였는데,
(가)1994년분으로는 1,714,577,920원이 확정분담금으로, 1,543,778,680원을 추가징수통지하여, 1994년도 확정분담금은 1,868,955,780원(임금총액 173,892,284,683원에 대한 직업훈련분담금 1,714,577,920원＋가산금 154,377,860원)으로 산정되었고,
(나)1995년분으로는 4,114,876,200원이 확정분담금으로, 3,481,493,700원을 추가징수통지하여, 1995년도 확정분담금은 4,463,025,570원(임금총액 329,198,924,727원에 대한 분담금 4,114,876,200원＋가산금 348,149,370원)으로 산정되었다.
라. A가 납부한 확정분담금
A는 위 분담금 중 1994년분 170,799,240원, 1995년분 633,382,500원을 각 납부하였다.
마. 가공노임에 의한 확정보험료 및 확정분담금 징수
A의 F제철소 건설공사 등과 관련된 임금총액 중 1994년도 148,569,000,000원, 1995년도 263,102,561,860원은 근로자들에게 실제로 지급된 것이 아니라 D그룹 회장인 소외 G의 비자금을 조성하기 위해 허위로 계상한 가공노임이었는데, A의 부도 후 검찰청과 국세청의 조사과정에서 A가 공사금 총액과 더불어 위와 같이 임금 총액을 허위로 과대 계상하여 회계처리를 조작한 사실이 뒤늦게 밝혀졌다.
바. 원고의 산재보험료 및 분담금 정정 신고
(1) 원고의 산재보험료 정정신고
A는 1997. 10. 7. 서울지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받았고 1998. 11. 19. 회사정리계획이 인가되었는데, 원고(당시 A의 보전관리인이었다)는 1997. 7. 5. 가공노임으로 위장처리하기 위하여 허위로 조작하였던 회계처리를 수정하여 1997. 7. 5. 피고 근로복지공단에 대하여 허위의 가공노임을 제외하고 실제 고용한 근로자의 임금총액에 따라 A가 납부해야 할 확정산재보험료를 정정신고하였는바, 그 내용은 위 피고의 징수통지에 따른 미납 확정보험료는, 1994년분 4,108,270,780원(11,076,432,100－6,968,161,320), 1995년분 489,814,150원(11,454,212,330－10,964,398,180)이나, 실제 고용한 근로자의 임금총액에 따라 납부할 보험료는 1994년분 1,739,514,210원(노무비 36,897,564,596원에 대한 보험료 1,439,005,010원＋가산금 49,629,920원＋연체료 250,879,280원), 1995년분 1,782,384,000원(노무비 63,953,035,883원에 대한 보험료 1,726,731,960원＋가산금 34,353,110원＋연체료 21,298,930원)이므로, 과오납부된 1994년분 5,228,647,110원(6,968,161,320-1,739,514,210)과 1995년분 보험료 9,182,014,180원(10,964,398,180-1,782,384,000)을 반환받아야 한다는 것이었다.
그러나 피고 근로복지공단은 1994년분에 대하여는 1997. 8. 8.에, 1995년분에 대하여는 1997. 7. 10.에 각 그 산재보험료가 이미 확정되어 정산이 종료되었으므로 재정산을 할 수 없다는 이유로 위 각 신고서를 원고에게 반려하였고, 그 후 위 피고는 A의 회사정리절차에서 미납 확정산재보험료 채권 중 1994년분 4,096,672,420원 및 1995년분 445,183,430원을 정리채권으로 각 신고하였다.
(2) 원고의 분담금 정정신고
원고는 분담금에 관하여도 가공노임으로 위장처리하기 위하여 허위로 조작하였던 회계처리를 수정하여 1997. 7. 5. 서울지방노동청에 허위의 가공노임을 제외하고 실제 고용한 근로자의 임금총액에 따라 A가 납부해야 할 확정분담금을 정정신고하였는바, 그 내용은 서울지방노동청의 징수통지에 따른 미납 확정분담금은, 1994년분 1,698,156,540원(1,868,955,780－170,799,240), 1995년분 3,829,643,070원(4,463,025,570－633,382,500)이나, 실제 고용한 근로자의 임금총액에 따라 납부할 분담금은 1994년분 257,576,410원(노무비 25,323,284,683원에 대한 분담금 249,687,580원＋가산금 7,888,830원), 1995년분 830,894,700원(노무비 66,096,362,867원에 대한 분담금 812,939,050원＋가산금 17,955,650원)이고, 따라서 추가로 납부해야 할 분담금은, 1994년분 86,777,170원(257,576,410－170,799,240)원, 1995년분 197,512,200원(830,894,700－633,382,500)이라는 것이었다.
그러나 서울지방노동청은 1994년도 및 1995년도 확정분담금은 이미 그 정산기간이 지났다는 이유로 1997. 9. 19. 원고에게 위 정정신청을 받아들이지 않는다는 통지를 하였고, 그 후 서울지방노동청이 A의 회사정리절차에서 위 확정분담금 채권 중 1994년분 2,006,912,270원 및 1995년분 4,525,941,810원(미납 확정분담금에 연체료를 가산한 금액임)을 정리채권으로 각 신고하였다.
3. 원고의 주장과 그에 대한 판단
가. 이 사건 각 징수처분의 성격과 납부의무의 확정
(1) 원고의 주장
피고들의 이 사건 각 징수처분에 의한 산재보험료 및 분담금 중 가공노임에 의하여 과대계상된 임금 총액에 해당되는 부분에 관해서는 그 납부의무자인 A의 신고행위가 전혀 없었고 다만 피고들의 위 각 징수통지에 의하여 A가 그 중 일부를 납부하였던 것인데, 납부의무자인 A의 신고행위가 없다는 이유로 피고들이 추가로 산재보험료 및 분담금을 조사, 산정하여 한 이 사건 각 징수통지는 신고·납부방식의 조세에 있어서와 같은 이른바 부과처분에 해당하는 것이 아니라 징수권행사로서의 징수처분에 불과하여 그것에 의하여 A의 납부의무가 확정되는 것은 아니다. 따라서 납부의무자의 신고행위가 없는 경우 정당하게 납부할 보험료 및 분담금은 실제 지급된 임금총액에 법에서 정한 요율을 곱하여 산정된 금액으로 확정되고, 그 금액을 초과한 징수통지는 당연무효이므로 A가 이미 납부한 산재보험료 및 분담금은 부당이득으로 반환되어야 하고, 아직 납부하지 않은 산재보험료 및 분담금 채무는 존재하지 않는다.
(2) 판 단
산업재해보상보험법 제65조, 제67조에 의하면, 산재보험료의 납부는 보험가입자가 매보험연도마다 그 1년간에 사용할 모든 근로자에게 지급할 임금총액의 추정액에 보험료율을 곱하여 산정한 금액(개산보험료)을 공단에 신고·납부하고, 매보험연도의 말일 또는 보험관계가 소멸한 날까지 사용한 모든 근로자에게 지급한 임금총액에 보험료율을 곱하여 산정한 금액(확정보험료)을 다음 보험연도에 신고하여 이미 납부한 개산보험료와의 차액을 반환받거나 추가로 납부하는 자진신고·납부방식에 따라 이루어지는 것을 원칙으로 하되, 다만 공단은 보험가입자가 그 신고를 하지 않거나 그 신고가 사실과 다른 경우에는 그 사실을 조사하여 개산보험료 또는 확정보험료를 산정하여 징수할 수 있도록 하고 있고, 구 직업훈련기본법(1997. 12. 24. 법률 제5474호로 폐지되기 전의 것) 제28조 내지 제30조 역시 사업주가 직업훈련 또는 직업훈련관련 사업에 사용하여야 할 비용으로서 그가 당해 연도에 근로자에게 지급하는 임금총액을 기준으로 노동부장관이 매년 산업별, 규모별로 책정, 고시한 비율에 따라 산출한 금액 이상을 기준으로 하여 사업주가 투자한 직업훈련 또는 직업훈련관련 사업 사용비용이 위 금액에 미달될 경우에는 그 차액만큼을 분담금으로 매년 3월 31일까지 신고·납부하고, 직업훈련 또는 직업훈련관련 사업에 사용된 비용 또는 분담금을 정산한 다음 그 자료를 갖추어 다음 연도 3월 31일까지 노동부장관에게 보고하여 이미 납부한 분담금과의 차액을 반환받거나 추가로 납부하는 자진신고·납부방식에 따라 이루어지는 것을 원칙으로 하되 다만, 노동부장관이 분담금납무의무자가 기간 내에 분담금을 신고납부하지 아니하거나 신고·납부한 분담금의 금액이 실제로 납부하여야 할 금액과 다르다고 인정하는 때에는 직권으로 이를 조사하여 분담금을 징수할 수 있도록 하고 있다.
살피건대, 위 각 법률의 규정에 비추어 보면, 위와 같이 자진신고·납부방식에 의한 산재보험료 및 분담금은 신고납세방식의 조세와 마찬가지로 원칙적으로 납부의무자의 신고행위에 의하여 납부의무가 구체적으로 확정되는 것이지만, 그 납부의무자의 신고가 없거나 신고내용에 오류·탈루가 있어 관련 규정에 의하여 각 그 징수기관이 달리 산출한 보험료 및 분담금을 부과하는 결정을 하거나 경정결정을 할 경우에는 그 결정하는 때에 보험료 및 분담금 납부의무가 확정되고, 이 때 납부의무자가 당초 한 신고나 그 이전의 결정은 새로운 결정에 흡수됨으로써 그 효력이 소멸된다고 할 것이다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누9596 판결, 대법원 1991. 7. 26. 선고 90누8244 판결 등 참조). 따라서 A의 이 사건 산재보험료 및 분담금 납부의무는 피고들의 위 각 징수처분에 의하여 비로소 확정되었다고 할 것이므로, 위 각 징수처분이 A의 산재보험료 및 분담금 납부의무의 확정과는 관련이 없는 단순한 징수권행사로서의 징수처분에 불과함을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 각 징수처분의 효력과 부당이득 반환 여부
(1) 원고의 주장
가사 피고들의 징수통지에 의하여 산재보험료 및 분담금 납부의무가 확정되는 것이라 하더라도 A의 이 사건 산재보험료 및 분담금 납부의무가 확정된 것은 A의 신고에 의한 것이 아니라 피고들이 적극적으로 조사하여 추가로 한 징수·부과처분에 의한 것인데, 이 사건 산재보험료와 분담금의 산정기준이 된 확정임금 총액의 일부는 A가 가공노임의 계산상으로만 존재하는 근로자를 실제 고용된 근로자로 가장하여 허위로 회계장부를 조작한 것인바, 가공의 근로자는 산업재해보상보험법이 정한 수혜자 또는 직업훈련의 대상이 되는 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고들이 존재하지 아니하는 근로자의 임금총액을 기초로 산정한 보험료 및 분담금을 A에게 부과한 위 각 징수처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.
따라서 피고 근로복지공단은 법률상 아무런 원인 없이 A가 납부한 산재보험료 1994년분 5,228,647,110원과 1995년분 9,182,014,180원을 각 수령함으로써 위 금액 상당의 부당이득을 취하였고, 또한 위 피고가 A에 대한 정리채권으로 신고한 1994년분 4,096,672,420원 및 1995년분 445,183,430원의 산재보험료와 피고 대한민국 산하 서울지방노동청이 A에 대한 정리채권으로 신고한 분담금 중 1994년분 1,920,135,100원(2,006,912,270원－86,777,170원), 1995년분 4,328,429,610원(4,525,941,810원－197,512,200원)은 각 그 채권이 존재하지 않으므로, 피고들에 대하여 위와 같이 이미 납부된 산재보험료의 반환과 위 각 미납금 채무의 부존재확인을 구한다.
(2) 판 단
일반적으로 조세를 부과함에 있어서 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계(소득 또는 행위)가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이지만, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에, 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 위와 같이 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없다고 할 것이고( 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다20379 판결 등 참조), 이러한 법리는 산업재해보상보험법과 구 직업훈련법의 관련 규정에 따라 산재보험료 및 분담금을 새로이 산출하여 그 납부의무자에게 부과한 피고들의 이 사건 각 징수처분에도 그대로 적용된다고 할 것이다(산업재해보상보험법과 구 직업훈련법의 목적과 취지, 산업재해보상보험사업과 직업훈련사업의 공공성 및 각 그 가입의 강제성, 산재보험료와 분담금 납부기준 및 요율의 일괄적인 책정, 납부의무자의 자진신고와 징수기관의 정산, 미신고 및 부실신고시의 징수처분, 미납부시 국세체납처분의 예에 의한 강제징수 등 위 각 법률의 제반 규정에 비추어 보면, 산재보험료와 분담금은 조세와 유사한 공공적 성격을 가지고 있고 그 납부방식과 징수절차 역시 조세의 그것과 유사하므로 각 그 징수처분의 효력 역시 조세부과처분의 효력에 관한 법리에 준하여 살펴봄이 상당하다고 할 것이다).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 주장과 같이 가공노임의 계산상으로만 존재하는 근로자는 산업재해보상보험법상의 수혜자나 직업훈련의 대상이 되는 근로자에 해당하지 않으므로, A의 산재보험료와 분담금 산정기준이 된 확정임금총액 중 위 가공노임을 기초로 한 피고들의 이 사건 각 징수처분은 그 보험료 및 분담금 부과대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 잘못이 있는 위법한 결정으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이다.
그러나 나아가 그 하자가 명백한지 여부에 관하여 보건대, A는 D그룹의 회장인 소외 G의 이른바 비자금 조성을 위하여 가공노임을 허위로 계상하고 회계장부를 조작함으로써 대외적으로 A의 1994년과 1995년의 상시 근로자수가 실제보다 많은 외관을 창출하고 그에 기하여 피고들에게 산재보험료 및 분담금을 신고하거나 그 일부를 납부하였고, 피고들 역시 A가 제공한 회계장부 및 노무비 관련 자료를 조사하여 그 결과를 기초로 하여 위 각 징수처분을 하는 등 산재보험료 및 분담금 부과처분의 대상이 있는 것으로 오인할 만한 객관적 사정이 있었던 점, A는 부도 이후 검찰청과 국세청의 조사과정에서 공사금 총액과 더불어 위와 같이 임금 총액이 허위로 과대계상된 사실이 밝혀지기 전까지 가공의 근로자들을 포함한 소속 근로자들에 대한 산재보험료 및 분담금을 신고·납부해 왔으며, 위와 같은 사정이 검찰청과 국세청의 조사과정에서 밝혀진 이후에야 비로소 이미 납부한 보험료의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하게 된 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고들의 위 각 징수처분은 비록 실제 존재하지 아니한 근로자들의 임금총액을 기초로 산재보험료와 분담금을 산출하여 부과한 하자있는 처분이라고 할지라도, 그 하자는 A가 스스로 창출한 외관에 기한 것으로서 피고들이 그 법률관계 내지 사실관계를 자세히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 사항에 속하므로 그 하자가 외관상 명백하다고는 할 수 없어 당연무효의 처분이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 피고들의 이 사건 각 징수처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 손기식(재판장) 성지용 변동열 | [1] 산업재해보상보험법 제57조 , 제65조 , 제67조 , 구 직업훈련기본법(1997. 12. 24. 법률 제5474호로 폐지되기 전의 것) 제13조 , 제24조 , 제25조 제1항 , 제28조 제1항 , 제29조 , 제30조 , 제34조 제3항 / [2] 행정소송법 제19조 | 형사 |
【청구인】
【상대방】
【피상속인】
【주문】
1. 별지 1 기재 순번 제3, 제4 부동산을 청구인과 상대방 3, 4, 5가 각 1/4지분에 의하여 공유하는 것으로 분할한다.
2. 심판비용은 이를 10분하여 그 1은 청구인의, 나머지는 상대방들의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
1. 주위적 청구취지
별지 1 기재 순번 제1, 제2 부동산을 청구인과 상대방 3, 4, 5가 각 1/12지분, 상대방 1이 6/15지분, 상대방 2가 4/15지분에 의하여 공유하는 것으로 분할하고, 같은 별지 기재 순번 제3, 제4 부동산을 청구인과 상대방 1, 2, 3, 4, 5가 각 1/6지분에 의하여 공유하는 것으로 분할한다. 상대방 1, 2는 청구인과 상대방 3, 4, 5에게 위 각 지분에 따라 위 각 부동산에 관하여 2000. 2. 6.자 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 예비적 청구취지
별지 1 기재 순번 제3, 제4 부동산을 청구인과 상대방 3, 4, 5가 각 1/4지분에 의하여 공유하는 것으로 분할한다. 청구인에게, 상대방 1은 같은 별지 기재 순번 제1, 제2 부동산에 대한 3/5지분 중 200,238,212/2,252,159,830지분에 관하여, 상대방 2는 같은 부동산에 대한 2/5지분 중 200,238,212/2,252,159,830지분에 관하여 각 유류분반환을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이유】
1. 상속재산분할 청구에 관하여
가. 상속인 및 상속재산
(1)갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3, 4호증의 각 1, 2, 을 제7호증의 각 기재와 이 법원의 영등포세무서장에 대한 사실조회 결과에 심문의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(가) 피상속인은 1940. 3. 13. 청구외 1과 혼인신고를 마치고 그와의 사이에서 청구인과 상대방들 및 청구외 2를 각 출산하였는데, 그 후 청구외 1이 1983. 6. 17. 사망하고, 피상속인이 2000. 2. 6. 사망하였으며, 미혼인 청구외 2가 상속인 없이 2000. 11. 28. 사망하였다.
(나) 피상속인은 사망 당시 별지 1 기재 각 부동산을 소유하고 있었는데, 그 당시의 시가는 같은 별지 기재 순번 제1부동산이 2,080,465,260원, 같은 순번 제2부동산이 171,694,570원, 같은 순번 제3부동산이 53,328,000원, 같은 순번 제4부동산이 15,565,566원 등 합계 2,321,053,396원이었다.
(다)피상속인은 사망 이전인 1998. 5. 13. 송승호와 김명희가 증인으로 참여한 공증인의 면전에서 위 순번 제1, 제2 부동산 중 3/5지분은 상대방 1에게, 같은 2/5지분은 상대방 2에게 각 유증한다는 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 피상속인과 위 증인들이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명날인하여, 공정증서에 의한 유언을 하였다.
(라) 상대방 1과 2는 위와 같은 유언에 따라 2001. 1. 8. 위 순번 제1, 제2 부동산 중 3/5지분과 2/5지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 위 인정 사실에 의하면, 피상속인의 상속인은 청구인과 상대방들이고, 그 법정상속분은 각 1/6씩이며, 별지 제1 기재 각 부동산이 상속재산이다.
나. 상속재산분할에 관한 협의성립 여부
(1)청구인이 이 사건 심판청구로써 피상속인의 상속재산을 분할할 것을 구함에 대하여 상대방들은, 청구인과 상대방들 사이에서 2000. 11. 3.경 상속재산분할에 관한 협의가 성립되었으므로 위 심판청구는 부적법하다고 주장한다.
(2)살피건대, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1, 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제8, 9, 10, 18호증의 각 기재에 의하면, 피상속인의 사망 이후 2000. 3.경부터 청구인과 상대방들이 상속재산분할에 관하여 수차 의논하였으나 협의가 성립되지 않던 중, 청구인이 2000. 11. 3. 위에서 본 바와 같은 유언에 따라 위 순번 제1, 제2 부동산에 관하여 상대방 1, 2 앞으로 소유권이전등기를 하는 것과 피상속인이 한빛은행에 보유하고 있던 예금이 상대방 1에게 지급된 것에 관하여 이의하지 않는다는 각서를 작성해 준 사실이 인정되는바, 이러한 각서는 피상속인의 유언을 존중하고 피상속인의 상속재산 중 일부에 관하여만 이의하지 않는다는 취지에 지나지 아니하여, 위 각서만으로는 상속재산분할에 관한 협의가 성립되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 상대방들의 위 주장은 이유 없다.
다. 구체적 상속분
(1)청구인은, 상대방 1이 피상속인의 사망 이전에 피상속인으로부터 300,000,000원을 증여받고, 상대방 2도 피상속인의 사망 이전에 400,000,000원을 증여받은 특별수익이 있으므로, 이를 상속재산에 가산하여야 한다고 주장하는바, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5, 7, 9호증만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
(2)그렇다면 청구인과 상대방들의 구체적 상속분은 별지 2 기재와 같이 청구인과 상대방 3, 4, 5가 각 1/4이고, 상대방 1, 2는 유증에 의한 초과특별수익자로서 0이다.
라. 분할방법
따라서 피상속인의 상속재산 중 상대방 1, 2가 유증을 받은 별지 1 기재 제1, 제2 부동산을 제외한 같은 별지 기재 순번 제3, 제4 부동산을 위와 같은 구체적 상속분에 따라 분할해야 할 것인바, 현재 위 순번 제3, 제4 부동산에 상대방 3과 5가 거주하고 있고, 청구인이 위 각 부동산을 공유로 하기를 원하고 있는 점과 그 밖에 청구인과 상대방들의 관계, 상속재산분할에 관한 다툼의 경위와 내용 등 이 사건 심문과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 위 순번 제3, 제4 부동산을 청구인과 상대방 3, 4, 5가 그들의 구체적 상속분인 각 1/4지분에 의하여 공유하는 것으로 분할함이 상당하다고 인정된다.
2. 유류분반환 청구에 관하여
가. 청구인은 2001. 1. 20. 이 사건 심판청구를 하여 피상속인의 상속재산을 분할할 것을 구하다가 2002. 1. 4. 청구취지 및 원인을 변경하여 유류분반환을 구하는 예비적 청구를 추가하였다.
나. (1)살피건대, 유류분반환청구권은 유류분권자 각자의 개인적이고도 개별적인 권리로서 그 행사 여부는 유류분권자 각자의 자유의사에 맡겨져 있고, 그 행사는 재판상 또는 재판외에서 상대방에 대한 의사표시로써 하는 것으로서 반드시 제소의 방법에 의하여야 하는 것은 아니다.
또한, 유류분권자가 수인이더라도 그 수인이 공동으로 유류분반환청구권을 행사하여야 하는 것은 아니고, 또한 유류분을 침해하는 피상속인의 처분행위가 수인에 대하여 이루어진 경우에도 그 수인 모두를 일괄하여 유류분반환청구의 상대방으로 삼아야 되는 것도 아니다.
나아가 유류분의 침해가 인정되더라도 그로 인한 법률관계는 유류분반환청구권을 행사한 사람과 그 상대방 사이의 개별적인 관계로서, 유류분반환청구권을 행사하지 아니한 다른 상속인들의 구체적 상속분에는 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.
이와 같은 유류분반환청구권을 재판상 행사하는 경우에 관하여 가사소송법은 이를 가사사건으로 규정하지 아니하면서, 다만 민법 제1113조에 의하여 조건부 권리 또는 존속기간이 불확정한 권리의 가액을 감정인의 평가에 의하여 정할 경우에 그 감정인의 선임만을 가사비송사건으로 규정하고 있을 뿐이다.
(2)한편으로, 상속재산분할청구권은 상속인들 사이에 상속재산의 분할에 관한 협의가 성립되지 아니한 경우에 법원에 그 분할을 구하는 심판청구를 하여 행사하는 것으로서, 가사소송법은 이러한 상속재산분할 심판청구를 가사비송사건으로 규정하고 있고, 이러한 심판청구는 상속인들 전원에 대하여 합일적으로 확정할 것이 요구되어, 그 심판청구는 상속인 중 1인 또는 수인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 하여야 하고, 이에는 민사소송법 중 필요적 공동소송에 관한 규정이 준용된다.
나아가 가사소송법은 제14조에서 가사소송사건과 가사비송사건과의 병합에 관하여서만 규정하면서, 제57조와 제60조는 가사조정의 목적인 청구와 민사사건의 청구를 병합할 수 있도록 하되 조정이 성립되지 아니하였을 경우 등에는 그 민사사건의 청구를 관할법원에 이송하도록 하고 있다.
(3)이상에서 본 바를 종합하여 보면, 유류분반환청구는 민사사건으로서 가정법원의 관할에 속하지 아니하고, 가사비송사건인 상속재산분할 심판청구와 병합할 수도 없다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 청구인이 당초 상속재산분할 심판청구를 하였다가 청구취지 및 원인을 변경하여 유류분반환청구를 예비적으로 추가한 이 사건에 있어서, 위와 같은 유류분반환청구에 관하여는 이 심판에서 판단하지 아니하고 별도의 결정에 의하여 이를 관할 지방법원에 이송하기로 한다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 상속재산분할청구에 관하여 별지 1 기재 순번 제3, 제4 부동산을 청구인과 상대방 3, 4, 5가 각 1/4지분에 의하여 공유하는 것으로 분할하기로 하여 주문과 같이 심판한다.
판사 고의영(재판장) 양범석 정상규 | [1] 민법 제1013조 , 제1115조 , 가사소송법 제2조 , 제14조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 정희장
【원심판결】
부산고법 200 1. 12. 19. 선고 2001노653 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여, 형법 제297조에 규정된 강간죄는 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄인데, 이 사건에서 피해자는 피고인에게 강간을 당했다는 2000. 5. 초순경으로부터 형사소송법 제230조 제1항에 규정된 고소기간 6개월이 경과한 이후인 2001. 3. 14.에야 고소를 제기하였으므로, 이 부분 공소는 부적법한 고소에 따라 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소를 기각하였다.
그러나 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제2조 제1항 제3호는 형법 제297조(강간)의 죄를 성폭력범죄로 규정하고, 이 법률 제19조 제1항 본문은 '성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다.'고 규정함으로써, 형법상 강간 및 강제추행죄 등에 대한 고소기간을 1년으로 연장하였는바, 이 사건에서 피해자가 2000. 5. 초순경에 피고인으로부터 강간을 당한 뒤 그로부터 1년 이내인 2001. 3. 14. 고소를 제기하였다면, 이는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 고소기간 안에 제기된 적법한 고소임이 분명하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 강간죄에 대한 고소가 고소기간 경과 후에 제기되어 부적법하다고 판단하였으니, 원심판결 중 공소기각 부분에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73도2817 판결 참조).
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행ㆍ협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하다. 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이다.
결국, 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다.
그러므로 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.
기록에 의하면, 피해자는, ① 고소장에 '피고인이 1999. 7. 초 밤에 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗긴 후 강간하였고, 1999. 9. 초 밤에 양산시 호포동 근처에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗기고 고소인의 나체 사진을 찍은 후 이를 현상해서 공개하겠다고 협박하여 강간하였으며, 1999. 10.경 낮에 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 준비한 가위로 반항하면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였고, 1999. 12. 초순경 김해공항 부근 낙동강변에 세워둔 차 안에서 1회용 면도기로 고소인의 음모를 깎은 후 강간하였다.'고 기재하였고(수사기록 29쪽), ② 경찰에서 '1999. 9. 초순경 양산시 호포동 근처에 세워둔 차 안에서 옷을 벗긴 뒤 고소인의 나체 사진을 찍은 후 현상해서 공개하겠다고 협박하고 강간하였고, 1999. 10.경 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 가만있지 않으면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였다.'고 진술하였으며(수사기록 15∼18쪽), ③ 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고, 옷을 강제로 벗긴 뒤 강간을 하였고, 반항을 하자 옷을 차 밖으로 집어던졌다.'고 진술하였고(수사기록 134, 135쪽), 한편, 피고인은 경찰에서 '1999. 7. 말경 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고 서로 말다툼을 하다가 제멋대로 성교를 하였는데, 피해자가 말을 안 듣기에 옷을 벗겨 알몸 상태로 차 밖으로 내쫓았고, 1999. 9.경 양산시 호포동 낙동강변 부근에 차를 세우고 피해자의 옷을 벗긴 뒤 억지로 성관계를 가진 후 피해자의 알몸 사진을 찍고 현상해서 집으로 보내겠다고 협박하였다.'고 진술하였고(수사기록 86, 87쪽), 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고, 피해자와 성교를 한 다음 같이 차 안에 있자고 하였으나 피해자가 집으로 간다고 하기에 피해자의 옷을 차 뒤쪽으로 던졌다.'고 진술하였는바(수사기록 134쪽), 이러한 피해자와 피고인의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인이 1999. 7. 말, 1999. 9. 초순, 1999. 10.과 1999. 12. 초순경에 저지른 각 범행 특히 1999. 9. 초순과 1999. 10.의 각 범행 당시 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 기재와 같은 폭행 또는 협박행위에 그치지 않고 이를 수단으로 하여 강간의 범행에까지 나아간 것으로 볼 여지가 충분히 있다.
그런데 피해자는 앞서 본 바와 같이 2001. 3. 14.에야 이 사건 고소를 하였으므로, 이는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 고소기간이 경과한 후임이 분명하여 이들 강간죄에 대한 고소는 부적법함에도 불구하고, 검사는 그 강간범행의 수단으로 행해진 폭행ㆍ협박행위들만을 분리하여 다른 공소사실과 함께 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 죄로 공소제기한 것으로 보인다.
따라서 원심법원으로서는 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행ㆍ협박이 강간행위의 수단임에도 불구하고, 검사가 그 폭행 또는 협박사실들만을 분리하여 공소를 제기한 것인지 여부를 심리하여 그 공소제기의 적법 여부를 가려 보았어야 할 것인데도, 이에 나아가지 아니한 채 그 부분 공소사실까지 포함하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다스린 원심판결에는 강간죄와 그 수단인 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 사이의 죄수관계 및 친고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하는바, 공소기각의 요건에 관하여 대법관 조무제, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 박재윤의 별개의견과 대법관 조무제의 별개의견을 위한 보충의견이 있는 외에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
4. 대법관 조무제, 유지담, 배기원, 박재윤의 별개의견은 다음과 같다.
다수의견은, 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점은 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있으므로, 어떠한 경우에도 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄로 공소제기할 수 없음을 전제로 하여, 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행·협박으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 원심의 유죄판단이 위법하다고 설시하고 있으나, 다음과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다.
먼저 강간죄에 있어서, 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 폭행·협박이 있었더라도 아래에서 보는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 따로 폭행죄 또는 협박죄로 공소제기할 수 없고, 이에 위반되어 공소가 제기된 경우에는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이라는 점에서는 다수의견과 견해를 같이 한다.
그러나 강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 한다. 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아니다. 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.
이러한 법리에서 이 사건을 보면, 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행·협박이 강간행위의 수단이면서 그 폭행 또는 협박사실만이 분리되어 공소제기되었다 하더라도, 피해자의 고소가 그 강간죄에 관한 고소기간이 도과된 후에 제기되었다면, 피해자는 특별한 사정이 없는 한 고소기간 도과로 피고인을 강간죄로 소추·처벌할 수 없는 상태에서 그 강간행위의 수단인 폭행 또는 협박의 점이라도 처벌하기를 원하고 있는 것이라고 볼 것이므로, 이와 같은 경우 그 폭행 또는 협박의 점에 대한 검사의 공소제기는 적법하다고 할 것이다.
따라서 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행·협박의 점에 대한 공소제기가 적법함을 전제로 그 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 다수의견이 지적하는 바와 같은 강간죄와 그 수단인 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 사이의 죄수관계 및 친고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 다투는 피고인의 상고이유가 받아들여져서는 안된다고 본다. 별도의 강간 공소사실에 관한 검사의 상고가 받아들여지는 이상 그 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 부분에 관한 원심판결까지 파기되어야 하므로, 그 결론에 있어서는 다수의견과 의견을 같이 하나, 피고인의 상고이유 주장을 받아들여서는 안된다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하므로 이에 별개의견을 적어 두는 것이다.
5. 별개의견을 위한 대법관 조무제의 보충의견
다수의견은 강간범행의 과정에서 이루어진 폭행, 협박행위만을 공소제기하는 것은 이 사건 사안을 포함하여 어떤 경우에나 형사소송법(다음부터는 '법'이라고 줄여쓴다.) 제327조 제2호의 "공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우"에 해당된다고 보아 그 공소를 기각하여야 한다는 견해를 취한다.
그러나 강간범행의 과정에서 일어난 폭행, 협박범행만을 따로 공소제기한 사례라고 하더라도 구체적인 사안의 유형에 따라 그의 공소제기절차는 한결같지 않을 수 있어서 각 경우를 나누어 보아야 할 것인바, 일견 유사해 보이는 그 사례들도 첫째로, 고소권자가 강간고소를 이미 하였거나 아직 고소를 하지 않았지만 고소기간이 남아 있어 고소권이 행사될 여지가 있는 경우, 둘째로, 제기되었던 강간고소가 취소된 경우, 셋째로, 고소권의 행사 없이 고소기간이 지나 더 이상 고소권이 행사될 수 없는 경우 등의 구분이 가능하기에, 여기에서는 법 제327조의 해석과 관련지어 각개의 경우를 구체화함으로써 별개의견을 보충하고자 한다.
첫째의 경우, 법 제247조 제2항이 "범죄사실의 일부에 대한 공소는 그의 효력이 전부에 미친다."고 규정하므로, 강간죄의 피해자가 고소권을 행사했거나 행사할 수 있는 기간이 남아 있는데도 검사가 폭행·협박행위만을 별개로 기소한다면 그 공소의 효력은 강간죄 전부에 미치게 되어 이미 강간죄의 공소가 제기되어 있는 때에는 말할 것도 없고 고소가 뒤에 이루어짐에 따라 강간죄로 새로이 기소된 경우에도 그 기소는 이중기소가 되어(법 제327조 제3호) 위법한 기소가 되는 것이며, 검사가 강간고소가 있음에도 강간죄로 따로 공소제기를 하지 않는다면 고소권자의 고소권을 침해하는 결과가 되어 그 폭행·협박만에 대한 기소는 친고죄를 규정한 각 절차 조항에 위반되어 어느 것이나 공소기각을 면할 수 없을 터이다.
둘째, 제기되었던 강간고소가 취소된 경우에 폭행, 협박만을 따로 떼어 기소하는 것은 법 제327조 제5호 및 제6호에 위반된 공소로서 마찬가지로 그 공소는 기각되어야 할 것이다.
그러나 이 사건과 같은 셋째의 경우는 위의 것들과 비교할 때 다른 부면을 찾을 수 있다. 법은 제246조, 제247조에서 국가(검사)소추 독점주의를 선언하는 일방 그의 예외사유로서 필요적 고발, 친고죄, 반의사불벌죄, 재정신청제도 등을 규정하고 있는바, 그 예외사유들은 공통으로 고소권자 또는 고발권자의 권익보호를 위한 그들의 의사존중에 초점이 맞추어져 있다. 따라서 그 예외사유에서도 법규가 정한 대로 고소권자 등의 의사가 존중되어 그 고소권 등이 침해될 우려가 없다면 검사가 공소권을 남용하지 아니하는 한 그의 공소제기절차가 법규에 위반된다고 할 수는 없을 이치이다.
고소기간이 경과되어 고소권이 행사될 수 없게 된 이 사건에서 고소권자의 권익이 침해될 수 없음은 물론, 폭행·협박행위에 한정하여 처벌을 원하는 고소권자의 의사를 좇아 검사가 그 범행만을 기소한 이상 폭행죄, 협박죄가 반의사불벌죄로 규정된 우리 법제 아래에서 그 공소제기절차는 어느 절차법규에도 위반된 바가 없는 유효한 것이기에 법 제327조 제2호의 공소기각 사유에 해당되지 않는다고 하겠다.
그리고 다수의견의 논거에 관련하여 덧붙이건대, 법조경합이론에 어긋나게 된 공소제기라 하더라도 그 흠 자체로는 상황에 따라 무죄 또는 면소 등의 사유가 될 수 있을지언정 "그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때"라 할 것은 아니라고 생각한다.
결국, 이 사건 공소제기절차가 유효한 것임을 전제로 이 사건 공소사실에 관하여 실체 판단을 한 원심판결의 처리는 옳고, 거기에는 법령위반의 허물이 없다 할 것이다.
대법원장 최종영(재판장) 송진훈(주심) 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 | [1] 형법 제297조 , 제306조 , 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제2조 제1항 제3호 , 제19조 제1항 , 형사소송법 제230조 제1항 , 제327조 제2호 / [2] 형법 제260조 제1항 , 제283조 제1항 , 제297조 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 / [3] 형법 제260조 제1항 , 제283조 제1항 , 제297조 , 제306조 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 형사소송법 제327조 제2호 | 형사 |
【원고(선정당사자)】
【피고】
알찬종합건설 주식회사 외 1인
【주문】
1. 피고 알찬종합건설 주식회사는 별지 (1) 명단 기재 각 선정자들에게 별지 (2) 미지급 임금표 중 미지급 임금란 기재와 같은 금원 및 이에 대한 2001. 8. 1.부터 2001. 10. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고(선정당사자)들의 피고 B 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고(선정당사자)들과 피고 알찬종합건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 피고 알찬종합건설 주식회사의 부담으로 하고, 원고(선정당사자)들과 피고 B 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고(선정당사자)들의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고들은 연대하여 별지 (1) 명단 기재 각 선정자들에게 별지 (2) 미지급 임금표 중 미지급 임금란 기재와 같은 금원 및 이에 대한 2001. 8. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이유】
1. 원고(선정당사자)들의 주장
가. 선정자들은 소외 주식회사 동우건업(이하 '동우건업'이라 한다)에 고용된 근로자들이고, 피고 알찬종합건설 주식회사(이하 '알찬건설'이라 한다；2001. 2. 22. 상호를 주식회사 알찬건설광업에서 현재의 알찬종합건설 주식회사로 변경하였다)는 2001. 1. 29. 피고 B 주식회사(이하 'B'라 한다)로부터 충북 진천군 C 등에 있는 B 공장의 토목공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공사대금 300,000,000원으로 하여 공사가 준공되면 그 대금을 정산하기로 하고 수급받아, 2001. 4. 13. 동우건업에 공사대금을 400,000,000원으로 하되 준공검사를 마친 후 15일 이내에 현금으로 그 대금을 지급하기로 약정하고 하도급주었다.
나. 동우건업은 2001. 4. 13. 이 사건 공사에 착수하여 2001. 7. 31.경 그 공사를 완료하였으며, 2001. 8. 6.경 준공검사를 신청하여 그 무렵 피고 알찬건설로부터 검사까지 받았다.
다. 그런데 피고 B 및 알찬건설은 아직까지 공사대금을 지급하지 아니하고, 그 여파로 선정자들도 동우건업으로부터 별지 (2) 미지급 임금표 기재와 같이 임금을 지급받지 못하고 있다.
2. 피고 알찬건설에 대한 청구에 관한 판단
원고(선정당사자)들이 전항과 같이 주장함에 대하여 피고 알찬건설은 민사소송법 제139조에 의하여 이를 자백한 것으로 본다.
그렇다면 피고 알찬건설은 동우건업의 직상수급인으로서 자신의 귀책사유로 이 사건 공사대금을 지급하지 아니하여 동우건업이 선정자들에게 임금을 지급하지 못하고 있으므로, 동우건업과 연대하여 선정자들에게 그 임금을 지급할 책임이 있다.
3. 피고 B에 대한 청구에 관한 판단
원고(선정당사자)들은, 근로기준법 제43조에 의하면 사업이 순차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인은 당해 수급인과 연대하여 근로자들의 임금을 지급할 책임이 있다고 규정되어 있는바, 피고 B의 대표이사 D가 피고 알찬건설과 동우건업 사이의 이 사건 공사에 관한 하도급계약에 관여하고 공사대금을 조정하였을 뿐만 아니라 알찬건설은 사실상 아무런 공사도 시행하지 않은 채 현장감독만 하고 동우건업이 모든 공사를 시행하였고, 피고 B의 귀책사유로 동우건업이 선정자들에게 임금을 지급하지 못하고 있으므로, B는 비록 도급인이긴 하지만 직상수급인과 마찬가지로 동우건업과 연대하여 선정자들의 임금을 지급할 책임이 있다고 주장한다.
살피건대, 위 규정의 취지가 수급인의 의존성과 종속성을 고려하여 근로자들이 임금을 받지 못하게 된 책임을 일정한 귀책사유가 있는 경우에는 도급을 준 사람에게도 부담케 하려는 데 있으므로, 도급이 1차에 걸쳐 행하여지건 또는 수차에 걸쳐 행하여지건 이를 묻지 않는다고 해석할 것이지만, 다만 도급이 수차에 걸쳐 행하여져 복수의 상수급인이 있는 경우에는 연대책임을 지는 상수급인에는 직상수급인만 해당한다고 볼 것이다.
그렇다면 위 규정이 있다고 하여 피고 B가 동우건업과 연대하여 선정자들의 임금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없고, 한편 원고(선정당사자)들의 나머지 주장과 같은 사유만으로는 피고 B가 동우건업과 연대하여 선정자들의 임금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다.
4. 결 론
따라서 원고(선정당사자)들의 피고 알찬건설에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 원고(선정당사자)들의 피고 B에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 최영룡(재판장) 소병석 도형석 | [1] 근로기준법 제43조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
춘천지법 200 1. 10. 26. 선고 2001노166 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 대한 요지는 "피고인은 원주경찰서 파출소 소속경찰관으로서 1998. 말경 원주시 황골 소재 상호불상의 식당 앞에서 순찰을 하던 중 식당 주인으로부터 방치되어 있는 오토바이 1대를 치워 달라는 신고를 받았는바, 이러한 경우 경찰관인 피고인으로서는 습득물 처리지침에 따라 오토바이를 처리하여야 할 직무가 있음에도 불구하고, '오토바이센터를 운영하는 공소외 1에게 연락을 하여 오토바이를 가져가 보관하도록 함으로써 그 직무를 유기한 것을 비롯하여 6회에 걸쳐 직무를 유기하였다."라는 것이다.
2. 원심은, 피고인이 방치되어 있는 오토바이를 치워달라는 신고를 받으면 습득물 처리지침에 따라 신고대장을 작성하고 보고서와 함께 오토바이를 경찰서 방범과로 보내야 하는 직무가 있음에도 불구하고 그렇게 하지 아니하고 공소외 1에게 연락하여 동인으로 하여금 오토바이를 가져가 보관하도록 한 사실을 인정하면서, 한편 파출소에 오토바이를 운반하거나 보관하기에 적절한 수단이나 장소가 없어 신고를 받은 경찰관은 통상적으로 오토바이센터에 연락하여 가져가 보관하게 하고 엔진번호 등을 확인하여 오토바이 소유자를 찾아 돌려주도록 사실상 처리하여 온 사실, 피고인도 공소외 1에게 오토바이를 가져가 소유자를 찾아 돌려주도록 하고는 반환 여부를 확인하지 아니한 사실, 공소외 1이 대부분의 오토바이는 소유자를 찾아 돌려주었으나 일부는 피고인 모르게 임의로 처분하고 주인을 찾을 수 없고 사용 불가능할 정도로 낡은 것은 폐차하는 등의 방법으로 처리한 사실, 공소외 1은 소유자들이 오토바이를 찾아가면서 수리를 부탁하기 때문에 그에 따른 영업이익에 대한 사례로 피고인에게 20만 원 정도의 이익을 제공한 사실 등을 인정한 후, 이러한 사실들을 종합하여 보면 피고인이 방치된 오토바이를 공소외 1로 하여금 가져가서 보관하도록 한 것은 의식적으로 습득물 처리에 관한 직무를 방임 내지 포기한 것이 아니라 그 직무를 소홀히 수행한 것에 불과하다는 이유로 직무유기의 점은 무죄라고 판단하였다.
3. 그러나 먼저 공소외 1이 피고인에게 돈을 준 이유가 위와 같이 영업이익에 대한 사례로 준 것이라는 점에 대하여 보면, 이에 부합하는 증거로 원심이 채택한 증거는 공소외 1의 제1심 법정에서의 증언 뿐인데, 공소외 1의 위 증언은 동인이 수사기관에서 일관되게 자신이 피고인에게 돈을 준 이유가 오토바이를 보내준 대가 또는 그 오토바이를 처분한 대가라고 진술하다가(수사기록 83, 603, 604면) 아무런 이유 없이 이를 번복하고 있어 그 신빙성에 의문이 있고(원심은 이 부분에 대하여 뇌물수수의 유죄를 인정하고 있다), 둘째, 피고인이 소유자를 찾아 돌려주라는 취지로 공소외 1에게 오토바이를 주었고, 실제 공소외 1이 대부분의 오토바이를 소유자에게 반환하였다는 점에 대하여 보면, 피고인의 변소 이외에 이에 부합하는 증거로는 공소외 1의 진술뿐인데, 이 부분에 대한 공소외 1의 진술은 동인의 앞서 본 수사기관에서의 진술이나, 공소외 1이 경찰관으로부터 돈을 얼마씩 주고 오토바이를 구입하였다는 취지의 이승훈의 진술(수사기록 5, 6면)에 비추어 그 신빙성이 부족해 보인다.
오히려 기록에 의하면, 피고인은 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 김기탁에게 보관시키고도 피고인 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 김기탁에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 김기탁으로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받은 사실을 인정할 수 있는데, 사정이 이와 같다면, 가사 피고인 주장과 같이 파출소에 오토바이를 운반할 적절한 수단이나 보관장소가 없어 김기탁에게 운반과 보관을 부탁할 필요가 있었다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위는 습득물을 단순히 김기탁에게 보관시키거나 소유자를 찾아서 반환하도록 협조를 구한 정도를 벗어나 김기탁에게 그 습득물에 대한 임의적인 처분까지 용인한 것으로서 원심이 인정한 습득물 처리 지침에 따른 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하고 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 사실을 인정하여 피고인의 행위를 직무의 수행을 소홀히 한 것에 불과하다고 보아 직무유기의 점을 무죄로 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 직무유기에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그렇다면 원심판결의 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결 중 유죄 부분은 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 이 부분 역시 파기되지 않을 수 없다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 | 형법 제122조 | 형사 |
【재항고인】
검사
【피고인】
【원심결정】
부산지법 2001. 2. 13. 자 2001초187 결정
【주문】
원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 단독판사에게 이송한다.
【이유】
형사소송법 제103조는 "보석된 자가 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정에 의한 보증금몰수사건은 그 성질상 당해 형사본안 사건의 기록이 존재하는 법원 또는 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응하는 법원의 토지관할에 속하고, 그 법원이 지방법원인 경우에 있어서 사물관할은 법원조직법 제7조 제4항의 규정에 따라 지방법원 단독판사에게 속하는 것이지 소송절차 계속중에 보석허가결정 또는 그 취소결정 등을 본안 관할법원인 제1심 합의부 또는 항소심인 합의부에서 한 바 있었다고 하여 그러한 법원이 사물관할을 갖게 되는 것은 아니다.
기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 보석허가결정을 한 항소심법원(지방법원 본원합의부)으로서, 검사의 형사소송법 제103조에 의한 이 사건 보석보증금몰수신청에 대하여 신청기각결정을 한 다음 검사가 항고를 하자 이를 재항고로 취급하여 기록을 대법원으로 송부하고 있는바, 원심의 이러한 처사는 위의 보석보증금몰수신청사건의 관할을 그릇 인정한 채 심판에 나아간 것이어서 위법하다고 할 것이다.
뿐만 아니라 원래 보석보증금이 소송절차 진행 중의 피고인의 출석을 담보하는 기능 외에 형 확정 후의 형 집행을 위한 출석을 담보하는 기능도 담당하는 것이고 형사소송법 제102조 제2항의 규정에 의한 보증금몰수결정은 반드시 보석취소결정과 동시에 하여야만 하는 것이 아니라 보석취소결정 후에 별도로 할 수도 있다고 해석되는 점 ( 대법원 2001. 5. 29. 자 2000모22 전원합의체 결정 참조) 에 비추어 보면, 위 법 제103조에서 규정하는 "보석된 자"란 보석허가결정에 의하여 석방된 사람 모두를 가리키는 것이지, 판결확정 전에 그 보석이 취소되었으나 도망 등으로 재구금이 되지 않은 상태에 있는 사람이라고 하여 여기에서 제외할 이유가 없다 고 할 것이므로, 원심이 이와 다른 견해에서 판결확정 전에 보석이 취소된 자가 위의 "보석된 자"에 포함되지 않는다고 보아 이 사건 신청을 기각한 판단내용 또한 그릇된 것임을 첨언한다.
그러므로 법률상의 관할에 위반한 원심결정을 파기하고 사건을 관할법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | [1] 형사소송법 제103조, 법원조직법 제7조 제4항 / [2] 형사소송법 제102조 제1항, 제2항, 제103조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대구지법 200 1. 7. 12. 선고 2000노2182 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호는 청소년이라 함은 19세 미만의 자를 말한다고 규정하고 있고, 제5호 (가)목 (2)는 청소년출입금지업소의 하나로 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의한 비디오물감상실업을 규정하고 있으며, 제6조는 이 법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서는 다른 법률에 우선하여 적용한다고 규정하고 있으므로, 비디오물감상실업자가 18세 이상 19세 미만의 청소년을 비디오물감상실에 출입시킨 경우에는 법 제51조 제7호, 제24조 제2항의 청소년보호법위반죄가 성립한다고 할 것이다.
한편, 법 제24조 제3항이 제2항의 규정에 불구하고 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17350호로 개정되기 전의 것) 제19조가 법 제24조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 다른 법령에서 청소년이 친권자 등을 동반할 경우 출입이 허용되는 경우 기타 다른 법령에서 청소년 출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며, 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '음반등법'이라 한다) 제8조 제3호, 제5호, 동법시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목 등이 18세 미만의 자를 연소자로 규정하면서 비디오물감상실업자가 포함되는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 "18세 미만 출입금지"라는 표시를 부착하여야 한다고 규정하고 있다고 하더라도, 법 제24조 제3항의 규정내용에 비추어 위 음반등법 및 그 시행령의 규정을 다른 법령이 청소년보호법위반 행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 18세 이상 19세 미만의 청소년을 비디오감상실에 출입시킨 업주는 청소년보호법에 의한 형사처벌의 대상이 아니라고 판단한 것은 구 청소년보호법 제51조 제7호, 제24조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 일응 이유 있다 할 것이나, 아래에서 보듯이 원심의 가정적 판단이 정당한 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없고 따라서 상고이유 주장은 결국 이유 없음에 돌아간다.
2. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조).
원심은, 가사 18세 이상 19세 미만의 사람을 비디오감상실에 출입시킨 업주는 법에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 하더라도, 위 음반등법과 그 시행령 규정의 반대해석을 통하여 18세 이상 청소년에 대하여는 출입금지 의무가 없는 것으로 오인될 가능성이 충분하고, 법시행령 제19조가 이러한 오인 가능성을 더욱 부추겨 마치 법에 의하여 부과된 "18세 이상 19세 미만의 청소년에 대한 출입금지 의무"가 다시 법시행령 제19조와 위 음반등법 및 그 시행령의 연관해석을 통해 면제될 수 있을 것 같은 외관을 제시함에 따라, 실제로 개정된 법이 시행된 후에도 이 사건 비디오물감상실의 관할부서(대구 중구청 문화관광과)는 업주들을 상대로 실시한 교육과정을 통하여 종전과 마찬가지로 음반등법 및 그 시행령에서 규정한 '만 18세 미만의 연소자' 출입금지표시를 업소출입구에 부착하라고 행정지도를 하였을 뿐 법에서 금지하고 있는 '만 18세 이상 19세 미만'의 청소년 출입문제에 관하여는 특별한 언급을 하지 않았고, 이로 인하여 피고인을 비롯한 비디오물감상실 업주들은 여전히 출입금지대상이 음반등법 및 그 시행령에서 규정하고 있는 '18세 미만의 연소자'에 한정되는 것으로 인식하였던 것으로 보여지는바, 사정이 위와 같다면, 피고인이 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이고, 달리 피고인이 법에 위반된다는 점을 알면서도 18세의 청소년들인 김보민 등을 출입시켰다고 볼 만한 자료가 없으므로, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 형법 제16조에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 | [1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제5호 (가)목 (2) , 제6조 , 제24조 제2항 , 제51조 제7호 / [2] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 , 제3항 , 구 청소년보호법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17350호로 개정되기 전의 것) 제19조 , 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제3호(현행 제32조 제6호 참조) , 제5호(현행 제8호 참조) , 구 음반·비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목(현행 [별표 4] 제3호 참조) / [3] 형법 제16조 / [4] 형법 제16조 | 형사 |
【청구인】
【상대방】
【피상속인】
【주문】
1. 청구인 청구인 1, 2, 3, 4의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
2. 서울 서대문구 북아현동 176-116 대 19평 및 그 지상 목조주택 38.08㎡를 청구인 5는 16/23지분, 상대방은 7/23지분에 의하여 공유하는 것으로 분할한다.
3. 심판비용은 상대방의 부담으로 한다.
【청구취지】
상대방은 주문 제2항 기재 각 부동산 중 16/23지분을 청구인 5에게 분할인도한다. 만일 위 각 부동산에 대한 청구인 5의 지분을 현물분할할 수 없는 경우에는 상대방은 상대방의 지분에 상당하는 가액을 수령하고 청구인 5가 단독상속한다.
【이유】
1. 인정 사실
갑 제1 내지 16호증의 각 기재에 심문의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피상속인은 1939. 12. 31. 청구외인과 혼인신고를 마쳤고, 청구외인이 피상속인과의 사이에서 청구인들과 상대방을 각 출산하였는데, 피상속인이 1990. 4. 6. 사망하였다.
나. 피상속인은 사망 당시 호주로서 그의 아들인 상대방이 호주상속을 하였고, 피상속인의 사망 당시 그의 딸인 청구인 1, 2, 3은 혼인하여 피상속인과 동일가적 내에 있지 않았으며, 피상속인의 딸인 청구인 4, 5는 피상속인과 동일가적 내에 있었다.
다. 피상속인은 사망 당시 서울 서대문구 북아현동 176-116 대 19평 및 그 지상 목조주택 38.08㎡를 소유하고 있었고, 피상속인의 처인 청구외인이 피상속인의 사망 후인 2000. 9. 13. 사망하였는데, 청구인 1, 2, 3, 4는 피상속인과 청구외인의 사망 후 자신들의 상속분을 청구인 5에게 양도하였다.
2. 판 단
가. 위 인정 사실에 의하면, 피상속인의 상속인은 청구인들과 상대방이고, 그 법정상속분은 별지 기재와 같이 청구인 1, 2, 3이 각 2/23, 청구인 4, 5가 각 5/23, 상대방이 7/23이며, 위 북아현동 176-116 대지 및 그 지상 주택이 상속재산이다.
나. 그런데 청구인 1, 2, 3, 4는 위 인정 사실과 같이 그들의 상속분을 청구인 5에게 양도하였으므로, 위 상속재산의 분할을 구할 수 있는 지위에 있지 아니하고, 따라서 청구인 1, 2, 3, 4의 이 사건 상속재산분할 심판청구는 부적법하다.
다. 그렇다면 위 상속재산을 청구인 5와 상대방 사이에서 분할할 것인바, 청구인 5의 상속분은 위와 같이 양도받은 상속분을 합하여 16/23이 되고, 상대방의 상속분은 7/23이며, 상속재산인 위 대지 및 주택의 현황 및 이용상황, 그의 경매로 인한 가액손실 가능성, 위 청구인과 상대방의 나이, 생활상태, 상속재산분할에 관한 위 청구인과 상대방의 의사 등 이 사건 심문에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 상속재산인 위 대지와 주택은 위와 같은 상속분에 따라 청구인 5가 16/23지분, 상대방이 7/23지분에 의하여 공유하는 것으로 분할함이 상당하다고 인정된다.
3. 결 론
그렇다면 청구인 1, 2, 3, 4의 이 사건 상속재산분할 심판청구는 부적법하여 이를 각하하고, 청구인 5의 이 사건 상속재산분할 청구에 관하여 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다.
판사 고의영(재판장) 양범석 정상규 | [1] 민법 제1013조 제2항 , 가사소송규칙 제110조 | 형사 |
【원고,항소인】
대교주택 주식회사 (소송대리인 변호사 오영권)
【피고,피항소인】
논산시장 (소송대리인 변호사 김형배)
【원심판결】
대전지법 2001. 11. 9. 선고 2001구2646 판결
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고가 2001. 6. 19. 원고에 대하여 한 주택건설사업계획승인신청반려처분을 취소한다.
【이유】
처분의 경위
원고는 주택건설사업 등을 목적으로 하는 주식회사로서, 1999. 12. 16. 논산시 부적면 외성리 317-23 외 9필지 합계 35,007㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 5층 임대아파트 17개동 440세대를 건축하기 위하여 관할 관청인 피고에게 주택건설사업계획승인신청을 하였다.
이에 대하여 피고는 2000. 10. 14. 이 사건 토지는 국토이용관리법상 준농림지역으로서 사업계획승인을 위하여는 준도시지역으로 용도지역을 변경하여야 하나, 금강환경관리청장으로부터 이 사건 토지가 이미 나대지화되어 사업시행 전에 국토이용변경계획에 대한 협의를 하여야 한다는 국토이용관리법 제7조 제6호의 취지에 어긋나 협의에 응할 수 없다는 회신을 받았다는 사유로 이 사건 신청서를 반려하는 처분(이하 '이 사건 1차 반려처분'이라 한다)을 하였다.
원고는 위 1차 반려처분에 대하여 행정심판을 제기하였고, 충청남도지사는 충청남도 행정심판위원회의 의결을 거쳐 2001. 1. 22. 이 사건 토지가 이미 형질변경이 되어 있다고 하더라도 금강환경관리청장으로서는 현 상태에서의 용도지역변경 여부에 관하여 검토하여야 할 것임에도 이에 관한 판단 없이 협의 자체를 거부한 것은 부당하고, 사업승인 여부를 결정할 권한을 가진 피고로서도 금강환경관리청장이 위와 같이 협의를 거부하였다고 하더라도 스스로 제반 여건을 검토하여 승인 여부를 결정하여야 함에도 금강환경관리청장이 위와 같이 협의를 거부한다는 이유로 이 사건 승인신청을 반려한 것은 부당하다고 판단하여, 위 1차 반려처분을 취소하였다.
피고는 위 재결에 따라 원고로부터 반려된 승인신청서를 다시 제출받은 다음 2001. 6. 19. 이 사건 토지는 국토이용관리법상 준농림지역으로서 도시기반시설이 거의 갖추어지지 않은 상태이고, 피고시의 도시기본계획에 의하면 이 사건 토지는 개발을 유보한 비도시지역으로 계획되어 시가화(주거·상업·공업)용지계획이 수립되지 않았으며, 피고시의 주택보급률에 비추어 주택공급초과가 예상된다는 이유로 이 사건 신청서를 다시 반려하는 처분(이하 '이 사건 2차 반려처분'이라 한다)을 하였다.
거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증의 각 기재, 변론의 전취지
이 사건 2차 반려처분의 적법 여부
원고의 주장
주택건설촉진법 제33조의 법리를 오해한 처분으로서 위법하다.
원고는 국토이용관리법상의 국토이용계획변경신청을 한 것이 아니고 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획승인신청을 하였는바, 주택건설촉진법 제33조 제4항에 따르면, 사업주체가 주택건설사업계획승인을 얻은 때에는 국토이용관리법 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정을 받은 것으로 본다고 규정하고 있어 반드시 국토이용계획이 변경되어야만 이 사건 신청을 승인할 수 있는 것은 아니므로, 국토이용관리법상의 용도지역이 준농림지역이라는 이유로 이 사건 2차 반려처분을 한 것은 위법하다.
재량권을 일탈하거나 남용한 처분으로서 위법하다.
이 사건 토지는 논산시가지 인근에 위치하여 논산시의 인구집중을 분산시킬 수 있고, 인근에 여러 공장들이 가동되고 있어 공장 근로자들의 주거생활의 안정을 도모할 수 있으며, 인근에 대전－논산 간의 1번 국도가 통과하고 있어 아파트를 건축하기에 좋은 입지조건을 갖추고 있다.
피고는 애초에 이 사건 신청을 승인하기로 하고 이를 위한 절차로서 이 사건 토지를 준농림지역에서 준도시지역으로 변경하기 위한 입안을 하여 공고까지 하였으나, 금강환경관리청장의 부당한 회신에 따라 1차 반려하는 등 늑장을 부리다가 이제 와서 이 사건 2차 반려처분을 하였는바, 이는 종전의 행위와 모순된다.
도로 및 상하수도 등의 설치책임은 피고에게 있으므로 도시기반시설이 갖추어지지 않았다는 것은 반려사유가 될 수 없고, 이 사건 1차 반려처분이 행정심판을 거쳐 위법하다고 인정되었으므로 이 사건 2차 반려처분 당시 심사의 기준시점은 위 1차 반려처분시가 되어야 하는 데, 위 1차 반려처분 당시에는 피고시의 도시기본계획은 수립된 바 없고, 주택보급률도 90.3%에 그쳤음에도 불구하고, 피고가 그 후에 생겨 난 사정을 근거로 이 사건 2차 반려처분을 하였음은 위법하다.
관계 법령
별지 기재와 같다.
인정 사실
이 사건 토지의 현황
이 사건 토지는 준농림지역에 위치해 있으며 지목은 공부상으로는 대부분 과수원이거나 전으로 등재되어 있으나 현황은 나대지 상태이다.
이 사건 토지 및 인근지역은 몇 개의 공장이 위치하고 있는 점을 제외하면 전형적인 농촌지역으로 도로 및 상하수도 시설 등 도시기반시설은 아직 갖추어지지 아니하였다.
피고의 2001년도 도시기본계획에 따르면, 이 사건 토지는 도시적 관리에 의한 개발을 유보한 비도시지역으로서 시가화(주거·상업·공업)용지계획이 수립되어 있지 아니하다.
피고시의 주택보급률 및 미개발 택지 현황
이 사건 신청 무렵인 1999. 12. 31.을 기준으로 하면 피고시의 주택보급률은 90.3%에 불과하였으나, 2000. 12. 31.을 기준으로 하면 피고시의 주택보급률은 96.5%이고 이 사건 토지가 위치한 부적면의 주택보급율은 104.6%에 이른다.
그 밖에도 2001. 6. 19. 현재 피고로부터 사업승인을 받고 시공중인 아파트는 4건 1,358세대이며, 시공 예정인 아파트는 3건 633세대이다.
거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론의 전취지
판 단
먼저, 관계 법령의 규정을 종합해 보건대, 주택건설촉진법 제33조 제4항에서 사업주체가 주택건설사업계획승인을 얻은 때에는 국토이용관리법 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정을 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 이 사건 토지가 국토이용관리법상의 용도지역이 준농림지역으로 지정되어 있다고 하더라도 피고로서는 반드시 먼저 국토이용계획을 변경하여야만 이 사건 신청을 승인할 수 있는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 원고의 주장은 정당하다.
그러나 한편, 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고, 따라서 처분권자는 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령의 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있는 것이다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97누11966 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002두59 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건을 보면, 피고가 이 사건 신청을 반려한 전체적인 취지는 피고시 특히, 이 사건 토지가 위치한 부적면의 주택보급률이 수요를 이미 초과하는 지경에 이르게 된 상태에서 아무런 도시기반시설이 되어 있지 아니한 이 사건 토지를 굳이 준농림지역에서 준도시지역으로 용도변경까지 하면서 이 사건 신청을 승인해 줄 필요가 없다고 판단한 것에 터잡은 것으로 보이고, 앞서 인정한 사실을 종합하면 피고의 그러한 판단에 어떠한 재량권의 일탈 내지 남용이 있다고 볼 수 없다.
원고는 도시기반시설의 설치책임은 피고에게 있으므로 도시기반시설이 갖추어지지 아니하였다는 사유로 이 사건 신청을 거부할 수 없다고 주장하나, 비록 도시기반시설의 설치책임이 피고에게 있다고 하더라도 피고로서는 당해 지역의 주택보급률이 수요를 초과하고 있고 도시기반시설을 추가로 하지 않고도 주택을 건설할 수 있는 다른 택지가 남아 있는 상황이라면 굳이 도시기반시설이 갖추어지지 않은 지역에 대한 주택건설사업계획신청을 받아들일 이유가 없을 것이고, 이러한 경우에는 이를 이유로 승인신청을 거부할 수 있다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
또한, 원고는 이 사건 1차 반려처분이 위법한 것으로 판명되었으므로 피고가 이 사건 2차 반려처분을 함에 있어서 위 1차 처분 당시의 사정만을 기초로 승인 여부를 판단하여야 한다고 주장하나, 원칙적으로 행정처분은 행정청이 신청을 수리하고도 아무런 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 처분 당시의 법령과 허가기준에 의하여 처리하여야 하는 것인바, 이 사건에서 처분이 늦어지게 된 원인은 금강환경관리청장이 협의에 응하지 아니하였기 때문이므로 피고가 아무런 이유 없이 그 처리를 늦추었다고 볼 수 없고, 따라서 피고가 이 사건 처분 당시까지 변동된 주택보급률 및 새로 입안된 피고시의 도시기본계획 등을 승인 여부를 판단하는 데 있어서 하나의 근거로 삼은 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 주장도 이유 없다.
결 론
그렇다면 이 사건 2차 반려처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 민일영(재판장) 금덕희 김하늘 | [1] 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4항 , 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제6조 제4호 , 제7조 제6항 , 제8조 , 제15조 제1항 제4호 / [2] 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제33조, 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제27조 / [3] 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [4] 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제33조, 행정소송법 제27조 | 형사 |
【원고】
학교법인 한선대학 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고】
교육인적자원부장관
【주문】
1. 피고가 2001. 11. 15. 원고에 대하여 한 학교법인 해산인가신청에 대한 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 원고 법인은 1996. 10. 26. 유아보육교사와 사회복지사를 양성하기 위한 한선복지대학교를 설치·경영할 목적으로 피고로부터 학교법인 설립허가를 받아 광주 남구 주월동 1205의 9 지상에 5,861㎡의 학교부지를 확보하고 2,989.5㎡ 규모의 교사를 신축하였다.
나. 그러나 그 후 국제금융위기로 인한 재정난, 광주광역시장의 위 학교시설에 대한 도시계획시설(대학) 불가 결정, 공사비의 미지급으로 인한 기본재산 가압류조치 등으로 인하여 위 대학교를 설치조차 할 수 없게 되자, 원고 법인은 사립학교법(이하 '법'이라 한다) 제34조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 학교법인을 해산하고, 법 제10조 제4항, 정관 제34조의 규정에 의하여 잔여재산을 사단법인 A 소속 단체인 B선교회(C 소속 D로 명칭이 변경됨, 이하 '선교회'라 한다)에 귀속시키기로 결정한 후, 이사회의 결의를 거쳐 1999. 8. 23. 피고에게 원고 법인의 해산인가신청을 하였으나, 피고는 2000. 1. 4. 아래와 같은 이유로 원고의 위 해산인가신청을 반려하였다.
[처분사유] 귀 학교법인이 청산종결 후 잔여재산의 귀속자로 정한 'AB선교회'는 민법 또는 특별법에 의거 법인격이 부여된 단체가 아닐 뿐만 아니라 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 각급학교를 현재 설치·경영하고 있지도 아니하므로, 사립학교법 제35조 및 귀 학교법인 정관 제34조의 규정에서 잔여재산의 귀속자로 정한 '학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 단체'로 인정할 수 없음.
다. 이에 선교회는 초·중등교육법 제2조의 각급학교에 해당하는 유치원을 인수하여 운영하기로 결정하고 소외 E가 설립하여 경영하던 F유치원을 인수하여 2000. 1. 24. 광주광역시 서부교육청교육장으로부터 설립자를 선교회 대표자 G로 하는 설립자변경 인가를 받았다. 원고 법인은 같은 해 2. 11. 국민고충처리위원회에 고충민원을 접수하여 같은 해 5. 31. 피고의 위 학교법인 해산인가 거부처분을 취소하는 것이 바람직하다는 의견을 받았으나, 피고는 2000. 10. 4. 원고 법인에게 국민고충처리위원회가 표명한 위 의견을 수용할 수 없다는 통보를 하였다.
라. 원고 법인은 2000. 12. 8. 피고에게 선교회가 운영중인 교육기관의 인가 사본 등을 첨부하여 재차 법인해산인가신청을 하였는데, 피고는 2001. 11. 15. '민원사무처리 결과 통지'라는 제목으로 원고가 이미 3회에 걸쳐 같은 내용의 민원(1999. 8. 23., 2000. 2. 11., 2000. 12. 14.)을 제기하였고, 이에 대하여 2회에 걸쳐 회신한 바 있으므로 민원사무처리에관한법률시행령 제22조에 의하여 종결처리함으로써 별도의 통지를 하지 않겠다고 통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 7, 10, 갑 제6호증의 1 내지 3, 5, 갑 제9호증의 1 내지 6
2. 원고의 주장
가. 법 제35조 제1항에 의하면 해산한 학교법인의 잔여재산은 합병 및 파산의 경우를 제외하고는 피고에 대한 청산종결의 신고가 있는 때에 정관으로 지정한 자에게 귀속되고, 원고 법인의 정관도 잔여재산은 피고에 대한 청산종결의 신고가 종료된 후 이사회의 결의에 의하여 원고 법인과 동일한 목적을 가진 다른 학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 단체에 귀속된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 잔여재산의 귀속문제는 학교법인의 해산 후 청산시에 비로소 발생하는 문제로서, 학교법인은 피고로부터 해산인가를 받기 위하여 미리 잔여재산의 귀속자를 선정할 필요가 없을 뿐만 아니라, 피고도 해산인가시에 잔여재산 귀속자의 당부를 심사하여 해산인가거부사유로 삼을 수 없다.
나. 법 제10조 제4항에서 잔여재산 귀속자로 정한 '학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 자'는 법인뿐만 아니라 개인도 포함되므로, 원고 법인이 잔여재산 귀속자로 정한 선교회는 위 법 규정에서 정한 '기타 교육사업을 경영하는 자'에 해당된다.
3. 관계 법령 및 원고 법인의 정관
- 사립학교법
제2조(정의) ①이 법에서 "사립학교"라 함은 학교법인 또는 공공단체 외의 법인 기타 사인이 설치하는 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교를 말한다.
③이 법에서 "사립학교경영자"라 함은 초·중등교육법 및 고등교육법과 이 법에 의하여 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 말한다.
제10조(설립허가) ①학교법인을 설립하고자 하는 자는 일정한 재산을 출연하고, 다음 각 호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 교육인적자원부장관의 허가를 받아야 한다. 이 경우 기술대학을 설치·경영하는 학교법인을 설립하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 미리 산업체가 일정한 재산을 출연하여야 한다.
10. 해산에 관한 사항
④제1항 제10호의 사항을 정함에 있어서 잔여재산의 귀속자에 관한 규정을 두고자 할 때에는 그 귀속자는 학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 자 중에서 선정되도록 하여야 한다.
제34조(해산사유) ① 학교법인은 다음의 사유에 의하여 해산한다.
1. 정관에 정한 해산사유가 발생한 때
2. 목적의 달성이 불가능한 때
3. 다른 학교법인과 합병한 때
4. 파산한 때
5. 제47조의 규정에 의한 교육인적자원부장관의 해산명령이 있은 때
②제1항 제2호의 사유에 의한 해산은 이사정수의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 교육인적자원부장관의 인가를 받아야 한다.
제35조(잔여재산의 귀속) ①해산한 학교법인의 잔여재산은 합병 및 파산의 경우를 제외하고는 교육인적자원부장관에 대한 청산종결의 신고가 있은 때에 정관으로 지정한 자에게 귀속된다.
②제1항의 규정에 의하여 처분되지 아니한 재산 중 대학교육기관을 설치·경영하는 학교법인의 재산은 국고에, 제4조 제1항 제1호에 규정한 학교를 설치·경영하는 학교법인의 재산은 당해 지방자치단체에 각각 귀속된다.
③국가 또는 지방자치단체는 제2항의 규정에 의하여 국고 또는 지방자치단체에 귀속된 재산을 사립학교교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 대하여 양여·무상대부 또는 보조금으로 지급하거나 기타 교육사업에 사용한다.
④제2항의 규정에 의하여 국고에 귀속된 재산은 교육인적자원부장관이, 지방자치단체에 귀속된 재산은 당해 시·도교육감이 관리하되, 제3항의 규정에 의한 처분을 하고자 할 때에는 미리 교육인적자원부장관은 재정경제부장관의, 시·도교육감은 교육인적자원부장관의 동의를 얻어야 한다.
제35조의2(해산 및 잔여재산귀속에 관한 특례) ①고등학교 이하 각급학교를 설치·경영하는 학교법인은 학생수의 격감으로 인하여 그 목적의 달성이 곤란한 경우에는 제34조 제1항의 규정에 불구하고 시·도교육감의 인가를 받아 해산할 수 있다.
②제1항의 규정에 의하여 시·도교육감의 인가를 받고자 하는 학교법인은 해산인가신청서에 잔여재산처분계획서를 첨부하여 시·도교육감에게 제출하여야 한다.
③제1항의 규정에 의한 해산과 제2항의 규정에 의한 잔여재산처분계획은 이사정수의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다.
④제1항 및 제2항의 규정에 의한 학교법인의 해산 및 잔여재산의 처분에 관한 사항을 심사하기 위하여 시·도교육감소속하에 사학정비심사위원회를 둔다.
⑤제4항의 규정에 의한 사학정비심사위원회의 구성 및 운영등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 해산한 학교법인은 그 잔여재산의 전부 또는 일부를 제10조 제4항의 규정에 불구하고 제2항의 규정에 의한 잔여재산처분계획서에서 정한 자에게 귀속시키거나 공익법인의설립·운영에관한법률 제2조의 규정에 의한 공익법인의 설립을 위한 재산으로 출연할 수 있다.
제47조(해산명령) ①교육인적자원부장관은 학교법인에 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정할 때에는 당해 학교법인에 대하여 해산을 명할 수 있다.
1. 설립허가조건에 위반한 때
2. 목적의 달성이 불가능한 때
②제1항의 규정에 의한 학교법인의 해산명령은 다른 방법으로는 감독의 목적을 달성할 수 없을 때 또는 관할청이 시정 지시한 후 6월이 경과하여도 이에 응하지 아니한 때에 한하여야 한다.
- 사립학교법시행령
제15조(학교법인의 해산인가 신청)제34조 제2항의 규정에 의한 학교법인의 해산인가신청서에는 다음의 서류를 첨부하여야 한다.
1. 이사회회의록 사본
2. 재산목록
3. 남은 재산의 처분에 관한 사항을 기재한 서류
- 고등교육법
제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 대학
2. 산업대학
3. 교육대학
4. 전문대학
5. 방송대학·통신대학 및 방송통신대학(이하 '방송·통신대학'이라 한다)
6. 기술대학
7. 각종학교
- 초·중등교육법
제2조(학교의 종류) 유아교육 및 초·중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 유치원
2. 초등학교·공민학교
3. 중학교·고등공민학교
4. 고등학교·고등기술학교
5. 특수학교
6. 각종학교
- 정관
제33조(해산)이 법인을 해산하고자 할 때에는 이사정수 3분의 2 이상의 찬성으로 교육부장관의 인가를 받아야 한다.
제34조(잔여재산의 귀속)이 법인을 해산하였을 때의 잔여재산은 합병 또는 파산의 경우를 제외하고는 교육부장관에 대한 청산 종결의 신고가 종료된 후 이사회의 결의에 의하여 본 법인과 동일한 목적을 가진 다른 학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 단체에 귀속된다.
4. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 본안전 항변에 대한 판단
(1) 제소기간
피고는, 원고 법인이 1999. 8. 23. 법인해산인가신청을 한 이래 특별한 사유 없이 반복하여 민원을 제기함에 따라 2001. 11. 15. 민원사무처리에관한법률시행령 제22조의 규정에 따라 종결처리하였을 뿐 별도의 처분을 한 것이 아니므로, 이 사건 소는 결국 2000. 1. 4.자 처분의 취소를 구하는 소로서 제소기간이 도과하였다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 2000. 1. 4. 원고의 학교법인 해산인가신청에 대하여 거부처분을 하자 선교회는 위 거부처분의 취지에 따라 같은 달 24. 초·중등교육법 제2조의 학교에 해당하는 유치원을 인수하여 경영을 시작하였고, 이에 원고 법인은 다시 같은 해 12. 8. 선교회의 유치원 경영에 관한 서류를 첨부하여 피고에게 법인해산인가신청서를 제출하였는바, 이에 대하여 피고가 비록 2001. 11. 15. 별도의 처분 사유를 기재하지 아니하고 단지 중복되는 민원이므로 종결처리한다는 취지로 통보하였다 하더라도, 이는 2000. 1. 4.자 처분사유를 그대로 원용하여 원고의 학교법인 해산인가신청을 다시 반려하는 거부처분으로 보아야 할 것이고, 원고 법인이 위 처분일자로부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백한 이상 이 사건 소는 제소기간을 준수하여 적법하다 할 것이다.
(2) 소의 이익
피고는 이 사건 처분이 취소됨으로써 원고 법인이 얻을 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 전혀 없으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하고( 행정소송법 제30조), 그 자체가 이 사건 소의 이익이라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 본안에 대한 판단
(1)학교법인 해산인가시 잔여재산의 귀속자를 심사대상으로 할 수 있는지
(가) 법 제34조, 제35조는 학교법인의 목적 달성이 불가능한 때에는 이사정수의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 피고의 인가를 받아 해산하되, 해산한 학교법인의 잔여재산은 합병 및 파산의 경우를 제외하고는 피고에 대한 청산종결의 신고가 있은 때에 정관으로 지정한 자에게 귀속하고, 위와 같은 방법으로 처분되지 아니한 재산 중 대학교육기관을 설치·경영하는 학교법인의 재산은 국고에 귀속한다고만 규정함으로써, 고등학교 이하 각급학교를 설치·경영하는 학교법인이 학생수의 격감으로 인하여 그 목적의 달성이 곤란하여 해산하는 경우 해산인가신청서에 잔여재산처분계획서를 첨부하고 잔여재산의 처분에 관한 사항을 심사하도록 규정한 법 제35조의2와는 달리, 잔여재산의 처리에 관한 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 단지 시행령 제15조에서 학교법인의 해산인가신청서에 '남은 재산의 처분에 관한 사항을 기재한 서류'를 첨부하도록 규정하고 있을 뿐이다. 위 규정에 의하면, 해산한 학교법인의 잔여재산은 피고에 대한 청산종결의 신고가 있은 때에 별도의 절차 없이 법률의 규정에 의하여 정관으로 지정한 자 또는 정관에서 지정한 자가 없을 때에는 국고 또는 지방자치단체에 귀속된다.
(나)사립학교는 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하는바, 이와 같이 사립학교가 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 유사한 공공성이 요구되고, 따라서 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독·통제할 권한과 책임을 지는 것은 당연하다. 사립학교법은 위와 같은 취지에서 사립학교의 공공성을 제고하고( 법 제1조), 학교법인이 그 재산을 관리·처분함에 있어 관할청의 감독을 받도록 하며( 법 제28조), 학교법인의 해산 시에도 잔여재산의 귀속자를 학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 자 중에서 선정하도록 제한하고, 국고 또는 지방자치단체에 귀속되는 경우에도 사립학교교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 대하여 양여·무상대부 또는 보조금으로 지급하거나 기타 교육사업에 사용하게 함으로써, 일단 교육용으로 출연된 재산은 계속 교육사업에 사용되도록 제도적으로 보장하고 있다.
(다)따라서 비록 법 제35조에서 학교법인의 해산인가시에 잔여재산의 처분에 관한 사항을 심사할 수 있는지 여부에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 아니하더라도, 앞서 본 바와 같이 사립학교의 공공성을 보장하기 위하여 학교법인 재산의 관리 및 처분에 관하여 행정청이 어느 정도 책임을 지고 감독할 필요성이 있는 점, 청산종결의 신고와 함께 별도의 절차 없이 잔여재산이 지정된 자에게 귀속됨으로써 행정청에서 학교법인의 해산인가시 외에는 따로 잔여재산 귀속자 지정의 당부를 심사할 기회가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고로서는 학교법인의 해산인가시에 사립학교법의 규정에 부합하도록 잔여재산의 귀속자를 지정하였는지 여부를 심사할 권한이 있다 할 것이고, 그와 같은 심사를 하기 위하여 시행령에서 '남은 재산의 처분에 관한 사항을 기재한 서류'를 제출하도록 하고 있다고 할 것이다.
(2) 잔여재산의 귀속자가 법인에 한정되는지
(가) 법 제10조 제4항은 해산에 관한 사항을 정함에 있어서 잔여재산의 귀속자에 관한 규정을 두고자 할 때에는 그 귀속자는 '학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 자' 중에서 선정하도록 규정하고 있고, 제2조 제3항은 이 법에서 '사립학교경영자'라 함은 초·중등교육법 및 고등교육법과 이 법에 의하여 사립학교를 설치·경영하는 공공단체외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 '사인'을 말한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 문언에 비추어 보면 '기타 교육사업을 경영하는 자'를 반드시 법인에 한정하는 의미로 해석할 수 없고, 학교법인 이외의 교육사업을 경영하는 단체 또는 개인을 포함하는 의미로 보아야 할 것이다.
또한 '교육사업'은 법 제1조 제1항에서 '사립학교'는 학교법인 또는 공공단체 외의 법인 기타 사인이 설치하는 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교를 말한다고 규정한 점에 비추어 적어도 위 각 법 규정에서 정한 학교에 해당하는 교육기관을 설치·운영하고 있다면 교육사업을 영위하고 있다고 보아야 할 것이다.
(나)이 사건에서 보건대, 원고 법인의 정관 제34조가 이 법인을 해산하였을 때의 잔여재산은 피고에 대한 청산 종결의 신고가 종료된 후 이사회의 결의에 의하여 본 법인과 동일한 목적을 가진 다른 학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 단체에 귀속된다고 규정하고 있는 사실, 원고 법인은 이사회의 만장일치 결의를 통하여 원고 법인의 잔여재산 귀속자로 선교회를 지정한 사실, 선교회는 2000. 1. 24. F유치원을 인수하여 현재 초·중등교육법 제2조에서 학교로 규정하고 있는 유치원을 설치·경영하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
위 인정 사실에 의하면, 선교회는 법 제35조 제1항, 제10조 제4항의 각 규정에 의한 '기타 교육사업을 경영하는 자'에 해당한다고 봄이 상당하고, 원고가 정관 제34조의 규정에 따라 이사회의 결의를 거쳐 선교회를 잔여재산의 귀속자로 지정한 데에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없다.
(3) 소결론
따라서 선교회가 법 제10조 제4항의 '기타 교육사업을 경영하는 자'에 해당되지 않는다는 이유로 한 피고의 이 사건 학교법인 해산인가 거부처분은 위법하다(원고 법인은 이 사건 해산인가신청 당시 '학교법인 한선대학 해산인가 처리요청사항'을 통하여 원고 법인의 적극재산 및 소극재산을 모두 선교회에 즉시 귀속시키고, 선교회의 책임하에 수익용 기본재산의 사용·수익·매각처분을 통하여 모든 부채를 청산할 수 있도록 해달라고 요청하였는바, 이는 해산하는 학교법인이 모든 부채를 정리하여 청산종결의 신고가 있은 때에 잔여재산을 정관으로 지정된 자에게 귀속되도록 규정한 법 제35조의 취지에 반하여 허용될 수 없다 할 것이나, 피고가 이와 같은 사유를 이 사건 거부처분 사유로 한 바 없으므로 이 부분에 대하여는 판단하지 아니한다).
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영태(재판장) 이범균 정교화 | [1] 사립학교법 제2조 , 제34조 , 제35조 , 제35조의2 , 제47조 , 사립학교법시행령 제15조 / [2] 사립학교법 제1조 제1항, 제2조, 제10조 제4항, 제34조, 제35조, 제35조의2, 제47조, 사립학교법시행령 제15조, 초·중등교육법 제2조, 고등교육법 제2조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 정평 외 1인
【원심판결】
서울고법 2001. 12. 11. 선고 2001노1574 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
변호인들의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.
1. 탈법 인쇄물 배부의 점에 대하여
공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로, 그 입법 목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그 소정의 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 하에 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요ㆍ최소한의 조치로서 불가피한 규제이고, 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하며, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률 조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라, 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없다 ( 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92 등 결정 참조).
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 선거일로부터 2개월 반 가량 남은 시점에 선거에 출마하기 위한 전 단계로 한나라당의 지구당 위원장으로 선출되었음을 알리기 위하여 선거구 내의 동사무소를 방문하여 소속 정당의 마크와 지구당 표시가 되어 있는 명함을 교부하였다면, 이는 객관적으로 보아 피고인의 당선에 영향을 미치게 하려는 목적과 의도를 수반한 행위라고 인정되고, 그 방문의 동기가 그 동안 사고 지구당이었던 곳의 위원장으로 선출된 사실을 알리기 위한 인사차 방문이었고, 그 대상이 일반 유권자가 아닌 공무원이었다고 하더라도, 피고인이 평소 그들과 안면이 없었던 점, 인사한 시점이 선거를 얼마 남겨두지 않은 때인 점, 인사를 하면서 '한나라당 피고인입니다.'라는 말을 건네면서 한나라당의 마크와 지구당의 표시가 들어 있는 명함을 배부한 점 등 여러 사정에 비추어 피고인의 행위는 일상적ㆍ의례적ㆍ사교적인 행위라거나, 사회상규에 부합하는 행위라고 볼 수 없다고 판단하여 이 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나, 탈법 인쇄물 배부에 의한 공직선거및선거부정방지법위반죄 내지 그 위법성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 허위사실 공표의 점에 대하여
원심이 그 인정의 사실관계와 관계 법령에 터잡아, 새천년민주당 소속 공소외 1 후보가 1997년부터 1999년까지는 근로소득만 있었고 그 외에 종합소득을 구성할 만한 소득이 없었던 관계로 종합소득 과세표준 확정신고 및 이에 따른 종합소득세 납부를 하지 않은 것이고, 비록 피고인으로서는 공소외 1 후보가 1998년 및 1999년에 종합소득세를 납부한 바가 없음을 알리겠다는 의도에서 그와 같이 연설을 하였다 하더라도, 그가 납부하지 않은 세금이 종합소득세라고 특정하지 않은 이상 이를 허위가 아닌 진실이라 할 수는 없고, 또한 피고인은 자신의 선거사무장인 공소외 2가 시 선거관리위원회에서 메모하여 온 자료를 통하여 공소외 1 후보가 근로소득세를 납부한 사실을 알고 있었던 이상, 비록 그가 종합소득세를 납부하지 않았다는 점을 강조하기 위하여 이와 같은 취지로 연설하였다거나, 세법을 전공한 교수의 자문을 받았다 하더라도, 피고인에게 허위사실에 대한 인식이 없었다고 할 수는 없다고 판단하여 이 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 소득세 또는 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울지법 2002. 3. 2 1. 선고 2002노8 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 심신장애 주장에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 심신장애의 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 하는 피고인의 주장에 대하여, 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 피고인의 태도 및 언행, 범행 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 종합하면 피고인이 이 사건 범행 당시 순간적인 비정상적인 상태에서 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약하였다고 보이지 아니한다고 판단하여 이를 배척하였다.
나. 그런데 기록에 의하면, 다음 사정들을 알 수 있다.
① 피고인의 전력
피고인은 이 사건 범행 이전에 1983. 3. 10. 절도죄로 기소유예처분을 받고, 1993. 9. 13. 및 1997. 6. 13. 각 절도죄로 각 징역 10월에 2년간 집행유예, 1998. 12. 15. 절도죄로 벌금 100만 원, 1999. 8. 23. 절도죄로 벌금 3백만 원, 2001. 4. 3. 절도 및 점유이탈물횡령죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 판결을 각 선고받았는데, 그 범행 내용들을 살펴보면, 1997. 2. 20. 서울 중구 남창동 소재 여성의류점에서 여성용 티셔츠 1점 시가 금 28,500원 상당을, 1998. 4. 중순경 슈퍼마켓에서 화장지 1묶음 시가 금 10,000원 상당을, 같은 해 5. 중순 같은 장소에서 화장지 2묶음 시가 금 20,000원 상당을, 같은 해 6. 1. 같은 장소에서 하기스 기저귀 2묶음 시가 금 30,000원 상당 및 세제 1개 시가 금 80,000원 상당을, 1999. 7. 29. 서울 중구 남창동 소재 여성용의류점에서 의류를, 2001. 3. 2. 서울 중구 남창동 소재 여성용의류점에서 의류를 각 절취한 것 등이다.
② 피고인의 가정환경
피고인은 31년 전에 결혼하여 남편과 아들 셋 및 며느리를 둔 가정주부로서 남편은 1992년경부터 이 사건 범행일 현재까지 계속하여 주식회사 C의 이사로 재직하여 왔다.
③ 피고인의 병력
피고인은 생리 기간이 되면 밖으로 나가고 싶어지고, 가게 등에서 위 ①에서 본 물건들을 보면 온 몸에 열이 나면서 순간적으로 아무 생각 없이 물건을 그냥 집어 들고 가게 되곤 하여 생리 기간 중에는 밖에 나가고 싶어도 참고 집에서 지내는데 그러다가 일이 생겨 부득이 밖에 나가면 조심하려고 애를 써도 얼떨결에 위와 같은 범행에 이르게 되고 만다. 피고인은 위와 같은 증세로 병원에서 '병적절도(생리전증후군)'라는 병명으로 진단을 받았는데, 피고인을 진찰한 신경정신과 전문의 D는 제1심 법정에서 피고인은 생리기에 이르면 자신도 모르는 사이에 긴장 및 불안증세에 이르고 불안으로 인하여 점진적으로 심계항진이 되어 온몸에 열이 나면서 걷잡을 수 없는 상황에서 순간적으로 절도행위에 이르게 된다고 진술하고 있다. 또 위 D는 위와 같은 절도행위는 정상적인 정신상태에서 도벽으로 일어난 것이기보다는 비정상적인 의식상태에서 충동적으로 일어난 것이라고 볼 수 있는데 피고인은 충돌조절이 안되어 통제불능에 이르고 절도를 함으로써 긴장이 해소되며, 피고인은 위와 같은 증세로 부정기적으로 치료를 받아 왔는데 향후 약 3년간의 전문적인 치료가 필요하다고 진술하고 있다. 그리고 피고인의 남편은 제1심 및 원심법원에 제출한 탄원서에 "피고인이 수년 전에 집계단에서 굴러떨어져 머리를 다친 일이 있었는데 그 후유증으로 매월 주기적으로 머리에 혹 같은 것이 나타났다가 없어지곤 하며 그 때마다 몸에 심한 열이 나고 자신의 의지로는 통제불능의 행동을 하며 특히 생리 기간 중이면 그 정도가 더욱 심하여진다."고 기재하고 있고, 피고인은 원심법원에 제출한 반성문에 "어느날 갑자기 머리에서 병 깨지는 소리를 내며 쓰러져서 병원에 가서 머리를 꿰매고 나서부터 고민하고 우울증이 생기고 머리에 혹이 나며 조금 전의 일도 자주 잊어버리고 잠을 자면 소변을 보는 꿈만 꾸고 불면증에 시달리며 어디로 정처 없이 방황하며 밖에 나가고 싶은 생각이 들고 월경만 하면 나쁜 마음이 들어 여러 번 저질렀지만 하고 나면 왜 그랬는지 후회를 하고 저의 마음을 저도 어떻게 달랠 수가 없습니다."라는 취지로 기재하고 있다.
④ 이 사건 범행의 경위 및 범행 당시의 상황
피고인은 이 사건 범행으로 경찰에서 조사를 받으면서 "저도 모르게 남의 것만 보면 가지고 싶습니다. 제 마음을 저도 모르겠습니다.", "시장에 나가서 여자옷만 보면 꼭 필요하지도 않은데 나도 모르게 손이 가서 훔치게 됩니다. 저도 제 마음을 어떻게 자제할 수가 없습니다.", "나쁜 짓을 안한다고 다짐을 하는데 월경이 나오면 귀에 혹이 나고 얼굴이 화끈거리며 충동이 생기는데 내 마음이지만 왜 그러는지 모르겠습니다.", "한두 번도 아니고 여러번 죄를 저질렀는데 저도 제 마음을 모르겠어요. 안 그런다고 마음을 굳게 다짐하고 저희 식구들도 제가 이상한 물건만 있으면 신경을 많이 쓰고 해서 마음을 굳게 다짐을 하는데 이번에도 왜 그랬는지를 정말 모르겠어요. 병원에서도 치료를 받아야 한다고 했는데 당장 죽는 병이 아니고 집안에 쓸 데도 많다 보니까 치료를 못받았습니다."라는 등으로 진술을 하고 있고, 피고인은 약 2시간 20분 동안에 남대문 시장의 31곳의 점포를 돌아다니면서 여성의류만 절취하였는데 "남대문시장의 지리도 모르고 상가 이름도 모르고 어디에서 훔쳤는지 모르고 정신도 없고 뭐가 뭔지도 모른다."고 진술하고 있으며, 피고인은 이 사건 범행 당시 생리 기간 중이었다.
⑤ 범행 후의 정황
피고인은 출소하면 병원에서 치료를 받겠다고 진술하고 있고, 피고인의 남편은 피고인이 혼자 외출을 하는 일이 없도록 하겠다고 다짐하고 있다.
다. 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 할 것이다( 1999. 4. 27. 선고 99도693, 99감도17 판결 참조).
위에서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 범행은 피고인이 생리 기간 중에 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 정도의 심각한 충동조절장애에 빠져 남의 물건을 훔치고 싶은 억제할 수 없는 충동이 발동하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하거나 미약한 상태에서 저지르게 된 것이 아닌가 하는 의심이 되므로, 원심으로서는 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 과연 이 사건 범행 당시 피고인의 정신상태가 생리의 영향 등으로 인하여 그 자신이 하는 행위의 옳고 그름을 변별하고, 그 변별에 따라 행동을 제어하는 능력을 상실하였거나 그와 같은 능력이 미약해진 상태이었는지 여부를 확실히 가려보아야 하였을 터임에도 그러하지 아니한 채, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약하였다고 보이지 아니한다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하고, 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
2. 상습성의 여부에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인의 전력, 범행 수법, 범행 횟수 등에 비추어 피고인의 이 사건 범행은 피고인의 절도습벽의 발로라고 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 위에서 본 바와 같이 만일 이 사건 범행이 피고인이 심신장애의 상태에서 저지르게 된 것이라면 그것이 반드시 피고인의 절도습벽의 발로라고만 볼 수는 없을 터이므로 원심으로서는 위에서 본 바와 같이 이 사건 범행이 심신장애의 상태에서 저지르게 된 것인지 여부를 더 심리하여 피고인의 상습성 여부를 판단하였어야 함에도 그러하지 아니한 채 상습성을 인정하고 말았으니 이는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 상습성에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 그 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형법 제10조, 제329조 / [2] 형법 제10조, 제329조 | 형사 |
【원고】
대일광업(大一鑛業) 주식회사 (소송대리인 변리사 김영화)
【피고(탈퇴)】
【인수참가인】
주식회사 아론섬유 (소송대리인 변리사 임정진)
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
특허심판원이 2001. 5. 31. 2000당1479호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이유】
1. 기초 사실
[인정 근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론의 전취지
가. 이 사건 특허발명의 요지
피고의 이 사건 특허발명(등록번호 B/C 출원한 출원번호 D를 원출원으로 하여 E 출원번호 F로 분할출원/G 등록)은 'H'에 관한 발명으로, 그 특허청구범위는 다음과 같다.
"1. 폴리머에 혼합시키기 위하여 옥석을 1,200℃의 온도에서 소성시키는 소성과정과, 상기 소성과정에 의하여 소성된 옥석을 분쇄기에 의하여 4,000∼12,500메쉬{mesh；1 인치(inch) 길이 안에 들어가는 눈금의 수}로 분쇄하는 분쇄과정과, 상기 분쇄과정에 의하여 분쇄된 1∼10중량%의 옥석분말을 혼합기에서 90∼99중량%의 폴리머에 혼합하는 혼합과정과, 상기 옥석분말이 혼합된 폴리머를 용융로에서 가열하는 용융폴리머 형성과정과, 상기 혼합과정에 의하여 옥석분말이 혼합된 용융폴리머로 원사를 만드는 압출, 방사 과정으로 이루어진 것을 특징으로 하는 옥석을 함유한 원사의 제조방법.
2. 90∼99중량%의 폴리머와, 소성하여 4,000∼12,500메쉬로 분쇄한 1∼10중량%의 옥석분말을 혼합, 용융, 압출, 방사함을 특징으로 하는 옥석을 함유한 원사."
나. 인용발명의 요지
인용발명은 이 사건 특허발명의 원출원일(C) 이전인 1996. 3. 7. 출원되고, 원출원일 이후인 1997. 10. 13. 공개된 특허 제151794호의 등록특허공보(갑 제4호증)에 기재된 발명으로서, 그 특허청구범위는 "용융방사법에 의해 제조되는 필라멘트 제조방법에 있어서, 폴리아미드계 용융물 시료나 폴리에스테르계 용융물 시료 또는 이들의 2가지 혼합물로 된 용융물 시료의 방사직전 그 용융물에 대하여 연옥분말 15∼30 중량%를 무상(霧狀)으로 투입하여 연옥분말이 용융물 시료에 흡착되게 하고, 이를 용융방사공정을 거쳐 필라멘트의 조직 내에 함침(含浸)되게 한 것을 특징으로 하는 연옥분이 함침된 필라멘트의 제조방법."이고, 그 명세서에는 "연옥분은 투각섬석－양기석 계열의 섬유가 매우 가느다란 교직섬유 현미 구조로 된 연옥을 250∼350메쉬로 분말화한 것을 사용함이 바람직하다."(갑 제4호증의 제6면 제6, 7행), "압출구 주연부에는 250∼350메쉬의 연옥분을 무상으로 살포하기 위한 산포기가 설치되어 있다."(갑 제4호증의 제8면 제5, 6행)는 내용이 기재되어 있다.
다. 이 사건 심결의 경위
원고는, 이 사건 특허발명은 실시불능 내지는 미완성 발명일 뿐만 아니라 그 출원 전에 출원된 인용발명과 동일하거나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 기술로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것이라는 이유로 그 등록의 무효를 구하는 심판을 청구하였던바, 특허심판원은 이 심판청구 사건을 2000당1479호로 심리하여 2001. 5. 31. 다음 라.항과 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결을 하였다.
라. 이 사건 심결 이유의 요지
(1)이 사건 특허발명은 실시불능 내지는 미완성발명에 해당하지 아니한다.
(2)이 사건 특허발명과 인용발명은 발명의 목적에서는 동일 또는 유사하나, 인용발명에는 이 사건 특허발명의 소성공정에 해당하는 공정이 없고, 양 발명은 옥석의 분쇄입도 및 혼합비율에서 차이가 있으므로, 서로 동일하지 아니하다.
(3)갑 제5, 6호증에는 이 사건 특허발명과 대비할 만한 구체적인 기술수단이 기재되어 있지 아니하므로, 이 사건 특허발명은 위 갑 제5, 6호증으로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 할 수 없다.
(4)따라서 이 사건 특허발명은 구 특허법(1998. 9. 23. 법률 제5576호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 내지 제3항, 제36조 제1항, 제42조 제3항 및 제4항의 규정에 해당하지 아니한다.
2. 원고 주장의 심결 취소사유의 요지
가. 이 사건 특허발명과 인용발명은 모두 원적외선 방사, 살균, 항균작용 등의 특성을 갖는 옥(玉)을 함유한 섬유사를 제조하고자 하는 것으로 그 목적 및 효과가 동일하다.
나. 이 사건 특허발명과 인용발명은 다음과 같이 그 기술적 구성도 동일하다.
(1)양 발명은 분쇄과정, 혼합과정, 용융물시료 형성과정, 압출·방사과정을 거쳐 옥(玉)을 함유한 섬유사를 제조하는 공정이 동일하고, 다만 이 사건 특허발명의 소성과정이 인용발명에는 기재되어 있지 아니하나, 이 사건 특허발명의 명세서에 소성과정에 대한 목적이나 구체적 기술수단 및 작용효과를 기재하고 있지 아니할 뿐 아니라 최종 생성된 섬유사의 작용효과에 차이가 없으므로, 이 사건 특허발명의 소성과정은 단순한 관용수단에 불과하다.
(2)인용발명에서는 옥가루 분쇄입도를 제한하고 있지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 특허발명의 옥가루 혼합비도 인용발명의 명세서에서 다양하게 실시한 혼합비들로부터 예측가능한 것임을 시사하고 있으므로, 이 사건 특허발명의 위 분쇄입도, 혼합비는 인용발명의 단순한 수치변경에 불과하다.
다. 따라서 이 사건 특허발명은 인용발명과 실질적으로 동일한 발명으로서 구 특허법 제29조 제3항의 규정에 위배되어 등록된 것이므로 무효이다.
3. 판 단
가. 발명의 동일성 판단 기준
구 특허법 제29조 제3항에서 규정한 발명의 동일성을 판단함에 있어서는 양 발명의 기술적 구성이 동일한가 여부에 의하여 판단하되 발명의 효과도 참작하여야 할 것인바, 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에 있어서 주지관용기술의 부가·삭제·변경, 단순한 재료의 변경, 단순한 형상의 변경, 단순한 수치의 한정 등 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 보통으로 채용하는 정도의 변경에 지나지 아니하고 새로운 효과의 발생이 없는 정도의 미세한 차이에 불과하다면 양 발명은 동일하다고 할 것이다.
나. 이 사건 제1항 발명과 인용발명의 대비
(1)발명의 목적
이 사건 특허발명의 명세서에는 "본 발명은…… 원적외선과 이온이 많이 발생하는 옥석을 함유한 원사 및 그 제조방법에 관한 것이다. 옥석은 원적외선을 방사하여 체내의 혈액순환 작용에 도움을 주고, 항균 및 살균력을 보유하여 신체의 내·외상 치료효과는 물론, 피부미용, 노화방지 효과를 나타내며, 많은 이온을 발생시켜 체내기능을 원활하게 해 주는 것임은 주지와 같다."고 기재되어 있고(갑 제3호증의 제1면 하단으로부터 제4행 내지 제2면 제1행), 인용발명의 명세서에는 "본 발명은 ……연옥의 특성 예컨대, 인체의 질환(우울증, 현기증, 두통 등) 치료효능, 물체의 불순물 제거(중금속 제거, 냉장고 악취 제거 등) 기능, 수질개선기능, 식물생장촉진기능 등의 탁월한 효능을 인류의 유익한 생활에 광범위하게 적용할 수 있는 연옥분이 함침된 필라멘트의 제조방법에 관한 것이다."라고 기재되어 있는바(갑 제4호증의 제3면 제8행 내지 제13행), 양 발명은 모두 원적외선과 이온발생 기능이 있다고 알려진 옥석을 함유한 섬유사의 제조에 관한 것이므로, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항의 발명(이하 '이 사건 제1항 발명'이라 한다)과 인용발명은 그 목적이 동일하다.
(2) 발명의 구성
이 사건 제1항 발명은, ㉠ 옥석을 1,200℃의 온도에서 소성시키는 소성과정, ㉡ 소성과정에 의하여 소성된 옥석을 분쇄기에 의하여 4,000∼12,500메쉬로 분쇄하는 분쇄과정, ㉢ 분쇄과정에 의하여 분쇄된 1∼10중량%의 옥석분말을 혼합기에서 90∼99중량%의 폴리머에 혼합하는 혼합과정, ㉣ 옥석분말이 혼합된 폴리머를 용융로에서 가열하는 용융폴리머 형성과정, ㉤ 옥석분말이 혼합된 용융폴리머를 압출·방사하는 방사 과정으로 이루어져 있다.
인용발명은, ㉠ 옥석을 250∼350 메쉬 정도로 분말화하는 분쇄과정, ㉡ 폴리아미드계 또는 폴리에스테르계 용융폴리머에 연옥분말 15∼30 중량%를 무상(霧狀)으로 투입하는 용융폴리머 형성 및 혼합과정, ㉢ 옥석분말이 혼합된 용융폴리머를 방사하는 방사과정으로 이루어져 있다.
따라서 양 발명은 옥석을 분쇄하는 분쇄과정, 사(絲)의 원료인 폴리머를 용융시키고 분쇄된 옥석분말을 용융폴리머에 혼합하는 용융폴리머형성 및 혼합과정, 용융폴리머를 압출·방사하는 방사공정을 거치는 점에서 그 구성이 동일하다.
그러나 ① 이 사건 제1항 발명은 옥석을 1,200℃의 온도에서 소성시키는 소성과정이 있는 데 비하여 인용발명은 소성과정이 없는 점, ② 옥석분말의 분쇄입도가 이 사건 제1항 발명은 4,000∼12,500메쉬인 데 비하여 인용발명은 250∼350메쉬인 것이 바람직하다고 기재되어 있는 점, ③ 옥석분말의 혼합비율이 이 사건 제1항 발명은 1∼10중량% 정도인 데 비하여 인용발명은 15∼30중량%인 점에서 차이가 있다.
(3) 이 사건 제1항 발명과 인용발명이 동일한지 여부
(가)먼저, 양 발명의 위와 같은 기술적 구성의 차이가 양 발명의 동일성을 인정할 수 있는 정도의 미세한 차이인지에 관하여 살펴본다.
①소성과정의 유무에 관하여 살펴보면, 이 사건 특허발명의 명세서에 소성공정의 구체적인 목적이나 작용효과에 관한 기재는 없으나, 옥석을 1,200℃ 정도의 온도로 소성하게 되면 옥석에 포함되어 있는 휘발성 유기성분 등 불순물이 제거될 뿐 아니라 옥석의 분쇄를 보다 용이하게 하는 효과가 있을 것이므로, 이 사건 제1항 발명의 소성공정은 단순한 주지관용기술의 부가라고 할 수 없다.
②분쇄입도에 관하여 살펴보면, 미세한 입도범위의 옥석분말을 사용하면 미세한 섬유사를 제조할 수 있는 현저한 효과가 있다는 것은 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자에게는 자명한 상식이므로(갑 제6호증에도 '옥솜의 제조과정'에 관한 기재에, "옥솜 제조시 옥분을 1000메쉬 이상으로 미세하게 분쇄해야 하는 이유는 …… 미세한 옥솜 원사가 부드럽게 가공되고, 사출이 용이하게 하기 위해서이다. 옥분의 입자가 굵으면 옥솜 원사가 사출되지 않으며, 옥솜을 굵게 만들면 솜이 부드럽지 않고 딱딱하고 쉽게 부러지게 된다."고 기재되어 있다), 이 사건 제1항 발명이 분쇄입도를 인용발명의 250∼350메쉬 정도와 달리 4,000∼12,500메쉬로 선택한 것이 단순한 수치한정이라 할 수는 없다.
그런데 원고는 인용발명이 분쇄입도를 한정하고 있는 것은 아니므로, 이 사건 제1항 발명이 4,000∼12,500메쉬로 분쇄한다고 하여 인용발명과 상이한 것이 아니라고 주장하나, 인용발명의 명세서에는 "연옥분은 투각섬석－양기석 계열의 섬유가 매우 가느다란 교직섬유 현미 구조로 된 연옥을 250∼350메쉬로 분말화 한 것을 사용함이 바람직하다."(갑 제4호증의 제6면 제6, 7행), "압출구 주연부에는 250∼350메쉬의 연옥분을 무상으로 살포하기 위한 산포기가 설치되어 있다."(갑 제4호증의 제8면 제5, 6행)는 내용만 기재되어 있을 뿐 250∼350메쉬 이외의 분쇄입도에 관하여는 기재되어 있지 아니하고, 인용발명을 분쇄입도를 한정하지 않은 것으로 본다고 하더라도 단순히 옥석분말을 분쇄한다는 상위개념의 인용발명으로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 옥석분말을 4,000∼12,500메쉬로 분쇄한다는 하위개념의 이 사건 제1항 발명을 당연히 도출해낼 수는 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
③혼합비율에 관하여 살펴보면, 이 사건 제1항 발명은 인용발명에 비하여 혼합비율이 낮지만, 이 사건 제1항 발명이 혼합비율을 인용발명에 비하여 낮은 수준으로 떨어뜨림에 따라 예측하지 못하는 새로운 효과가 있다고 할 수 없으므로 이는 단순한 수치한정에 불과하다고 할 것이다.
(나)따라서 이 사건 제1항 발명과 인용발명은 그 목적에 있어서는 동일하나, 옥석 소성과정의 유무, 옥석분말의 분쇄입도 등 구성에 있어서 차이가 있고, 또한 이러한 구성상의 차이에 따른 작용효과의 차이도 있으므로, 이 사건 제1항 발명과 인용발명은 동일한 발명이라고 할 수 없다.
다. 이 사건 제2항 발명과 인용발명의 대비
이 사건 특허발명의 특허청구범위 제2항의 발명(이하 '이 사건 제2항 발명'이라 한다)은 이 사건 제1항 발명에 기재된 옥석을 함유한 섬유사의 제조방법으로 제조하여, 90∼99중량%의 폴리머에 소성되고 4,000∼12,500메쉬로 분쇄된 1∼10중량%의 옥석분말을 혼합, 용융, 압출, 방사하여 제조된 옥석을 함유한 원사에 관한 것인바, 위 나.항에서 살펴본 바와 이 사건 제1항 발명과 인용발명은 옥석 소성과정의 유무, 옥석분말의 분쇄입도 등 구성의 차이가 있어 동일한 발명이라고 할 수 없으므로, 이 사건 제2항 발명도 인용발명과 동일한 발명이라고 할 수 없다.
4. 결 론
따라서 이 사건 특허발명은 인용발명과 동일한 발명이라고 할 수 없어 구 특허법 제29조 제3항의 규정에 위배되지 아니하므로, 이와 결론이 같은 이 사건 심결은 정당하고, 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.
판사 이진성(재판장) 이두형 이명규 | [1] 구 특허법(1998. 9. 23. 법률 제5576호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3항 / [2] 구 특허법(1998. 9. 23. 법률 제5576호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인 아시아 담당변호사 전병무
【원심판결】
대전고법 2000. 3. 24. 선고 99노323 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 부분의 요지는, 피고인이 1997. 4. 14. 20:40경 5t 라이노 화물차량(이하 '5t 화물차'라고만 한다)을 운전하여 논산시 채운면 장화리 소재 부교 옆 농로에서 논산방면으로 진행하고자 역주행한 업무상과실로 논산방면에서 강경방면으로 자기 차선을 따라 진행하던 피해자 박종길 운전의 충남 84가 1485호 1t 포터 화물자동차(이하 '1t 화물차'라고만 한다)의 전면 좌측 코너 판넬부위를 5t 화물차의 좌측 뒤후미 적재함 부위로 들이받아 그 충격으로 1t 화물차가 급좌회전하여 미끄러지면서 도로를 가로질러 반대편 전봇대에 충돌하여 위 박종길이 사망하고, 1t 화물차에 동승한 피해자 김문수에게 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고도 즉시 정차하여 피해자들을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 않고 도주하였다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 위 공소사실을 인정할 증거로 검사가 내세우는 증거 중, ① 고두석의 검찰 2회 진술, 1심 및 원심에서의 진술은, 경찰, 검찰, 1심 및 원심에서의 진술이 일관되지 못하고, 그의 진술에 따랐을 때 5t 화물차가 나왔다는 부교 옆 농로는 5t 화물차가 화물을 가득 실은 상태에서 진입하는 것이 불가능해 보이고, 농로로 가야 할 특별한 사정을 찾아보기 어려우며, 1t 화물차가 진행하던 2차선에서 반대 차선쪽 갓길 부근까지 좌곡선 모양으로 급회전하면서 요마크와 스키드마크를 흐리게 내고 있는데, 오른쪽 앞바퀴에 의한 요마크가 5t 화물차가 진행하던 2차선 부근에서 순간적으로 진하게 나타나고, 왼쪽 앞바퀴의 스키드마크는 위 지점에서 단절되면서 튕긴 형태의 자국(스킵 스키드마크)이 나타나, 그 지점에서 충돌된 것으로 추정된다는 점에서 신빙성이 없고, ② 김창옥의 경찰 이래 진술 및 박용규의 경찰 및 검찰에서의 진술은, 이들이 사고를 목격한 것이 아니고, 고두석으로부터 들어 알거나 자신의 견해를 말하는 것에 불과하여 직접적 증거가 되지 못하는바, 고두석의 진술을 믿지 못하는 한 이들 역시 믿기 어려우며, ③ 이홍석의 1심 법정진술, 이홍석 작성의 감정서, 안승남 작성의 교통사고원인분석소견서는, 사고 현장의 도로상에 나타난 요마크 등을 토대로 충돌지점을 추정한 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인의 진행차선에서 충돌한 것으로 인정되므로, 이와 반대견해인 위 각 증거는 믿기 어렵다고 판단하여, 이 부분에 대하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 무죄를 선고할 것이로되, 상상적 경합 관계에 있는 재물손괴 후 조치불이행의 점에 관하여 유죄를 선고하므로 따로 주문에서 무죄 선고는 하지 아니한다고 판단하였다.
다. 공소사실은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이, 검사가 이 사건 공소사실을 입증할 증거라 하여 제출한 각 증거를 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 판단하여 채용하지 아니하고, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙이나 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대한 판단
도로교통법 제50조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고발생시의 구호조치의무 및 신고의무는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고, 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이므로 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 상당할 것이므로 ( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도3320 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도978 판결 등 참조), 당해 사고에 있어 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없고, 또 위 의무는 신고의무에만 한정되는 것이 아니므로 타인에게 신고를 부탁하고 현장을 이탈하였다고 하여 위 의무를 다한 것이라고 말할 수는 없다 할 것이다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 교통사고시 피고인 운전의 5t 화물차와 위 1t 화물차가 충돌하여 1t 화물차가 폐차되도록 손괴되는 교통사고가 발생한 사실을 피고인이 알았음에도 불구하고 즉시 정차하여 필요한 조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 위 법리에 따라 피고인을 위 도로교통법위반죄로 의율·처단한 것은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도로교통법 소정의 사고 후 조치의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 도로교통법 제50조 제1항, 제2항 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인들
【원심판결】
부산지법 동부지원 2000. 4. 21. 선고 2000고단91 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
【이유】
1. 공소사실 및 원심의 판단
피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 1999. 7. 6. 부산 동래구 소재 제일투자신탁 동래지점에서 새마을금고의 여유자금을 주식형수익증권에 예치하려면 이사회의 결의를 얻은 후 집행하여야 함에도 불구하고 이사회 의결을 얻지 아니하고 금고의 여유자금 5억 원을 주식형 수익증권인 아름드리 안정성신탁에 예치한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 16.까지 사이에 이사회의 의결을 얻지 아니하고 총 9회에 걸쳐서 위 금고의 여유자금 합계 36억 원 상당을 주식형 수익증권에 임의로 예치하였다는 것인바, 원심은 피고인들의 법정진술 등을 종합하여 피고인들을 새마을금고법위반죄로 처벌하였다.
2. 항소이유의 요지
첫째, 피고인들이 새마을금고의 이사장 및 전무로서 새마을금고의 이사회의 의결을 얻지 아니하고 새마을금고의 여유자금 36억 원 상당을 주식운용 편입비율 30% 이하인 주식형 수익증권에 예치한 것은 사실이나, 새마을금고법 제16조 제3항 제6호는 "기타 이사장이 부의하는 사항"을 이사회의 의결을 요하는 사항으로 규정하고 있을 뿐 새마을금고의 여유자금 운영에 관한 사항을 이사회의 의결을 요하는 사항으로 규정하고 있지 아니하고, 기타 새마을금고법 및 시행령의 규정에도 새마을금고의 여유자금을 주식형 수익증권에 예치하는 경우 이사회의 의결을 미리 거치도록 하고 있는 것은 없으며, 오히려 새마을금고 직제규정에 의하면 새마을금고의 여유자금을 주식형 수익증권에 예치하는 것은 이사회에의 보고를 요할 뿐인 이사장의 전결사항(제14조 [별표 6]으로 규정되어 있고, 단지 새마을금고 연합회장이 개정·시달하여 1999. 6. 21.부터 시행중인 새마을금고여유자금운용지침에는 '당해 금고 여유자금 총액의 20% 범위 안에서 주식운영편입비율이 30% 이하인 상품은 이사회 의결을 얻은 후 매입 또는 예치할 수 있다.'는 규정(제6조 제2항 제4호)이 있으나, 위 지침은 단지 업무처리를 위한 새마을금고의 내부지침에 불과할 뿐 위 지침에 의하여 새마을금고의 여유자금을 주식형 수익증권에 예치하는 것이 이사회의 의결을 요하는 사항이 된다고 볼 수 없으므로, '이사회의 의결을 요하는 사항에 대하여 의결을 얻지 아니하고 이를 집행한 때' 금고의 임직원을 처벌하도록 규정하고 있는 같은 법 제66조 제2항 제4호와의 관계에서 처벌법규의 구성요건을 정한 것이라고 할 수 없음에도 불구하고 이와 다른 전제에 서서 피고인들이 위 지침에 위반하여 새마을금고 이사회의 결의를 거치지 아니하고 위 금고의 여유자금을 주식형 수익증권에 예치하였다는 이유로 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판결에는 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 관한 법리오해의 위법이 있고, 둘째 새마을금고법은 같은 법 제66조 제2항 제4호에서 처벌대상으로 되어 있는 '이사회의 의결을 요하는 사항'의 구성요건 중 하나로 같은 법 제16조 제3항 제1호의 "기타 이사장이 부하는 사항"을 규정하고 있으나, 처벌의 구성요소에 해당하기 위해서는 그 처벌규정이 구체적이고 특정되어 명확하여야 함에도 불구하고 위 제16조 제3항 제1호는 같은 법상 그 어디에도 "기타 이사장이 부의하는 사항"에 해당하는 해석규정이 없어 자의적 해석의 여지를 담고 있는 임의적 규정으로서 죄형법정주의에 위반된다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위 조항들에 근거하여 피고인들에게 유죄를 선고한 것은 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며, 셋째 가사 유죄라 하더라도 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
3. 판 단
기록에 의하면, 피고인들이 이사회 결의 없이 위 금고의 여유자금을 주식형 수익증권에 예치한 사실은 인정된다. 그러나 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 정해진 이 사회의 의결을 요하는 사항이란 같은 법 제16조 제3항에 정해진 각 호의 사항 중 법령에서 필요적으로 이사회의 의결을 요하도록 규정한 경우를 말하므로 동법 제16조 제3항 제6호와 같이 임의적으로 이사장이 부의하는 사항은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. 또한 같은법시행령 제24조에서 금고의 여유자금은 연합회에의 예탁, 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁, 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입의 방법에 의하여 이를 운용할 수 있다고 규정하면서, 새마을금고연합회장이 새마을금고여유자금운용지침으로서 당해 금고 여유자금 총액의 20%의 범위 안에서 주식운용편입비율이 30% 이하인 상품은 이사회 의결을 얻은 후 매입 또는 예치할 수 있는 것으로 정하고 있다(새마을금고여유자금운용지침 제6조 제2항 제4호)고 하더라도, 위 지침은 위 시행령 제24조의 구체적인 시행을 위한 새마을금고연합회의 내부규정에 불과하므로 위 지침에 규정된 여유자금의 운용방법은 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 정해진 이사회의 의결을 요하는 사항에 해당하지 아니한다. 그렇다면 원심이 새마을금고가 그 여유자금을 주식형 수익증권에 예탁하는 경우가 이사회의 의결을 요하는 사항에 해당한다는 전제하에 이사회의 의결을 거치지 아니하였다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 새마을금고법 제66조 제2항 제4호에 정해진 이사회의 의결을 요하는 사항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유 있다.
4. 결 론
그렇다면 피고인들의 나머지 법리오해 및 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 1.항 기재와 같은바, 위 3.항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.
판사 서복현(재판장) 이순형 김종수 | [1] 새마을금고법 제16조 제3항 제6호 , 제66조 제2항 제4호 , 새마을금고법시행령 제24조 / [2] 새마을금고법 제16조 제3항 제6호 , 제66조 제2항 제4호 , 새마을금고법시행령 제24조 | 형사 |
【원고】
에스케이케미칼 주식회사 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 유영인 외 1인)
【피고】
근로복지공단
【주문】
1. 피고가 2001. 3. 8. 원고에 대하여 한 대체지급보험급여금(유족보상일시금 및 장의비) 지급청구 반려처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 1979. 5. 3. 원고 회사에 입사한 A는 인사명령에 따라 1997. 12. 1.부터 중국에 설립된 미경섬유유한책임공사(이하 '미경섬유'라 한다)에서 근무하였는데, 1998. 6. 25. 06:00경 숙소 화장실에서 쓰러진 채 발견되어 병원으로 후송되었으나, 선행사인 두개내 고혈압, 직접사인 지주막하 뇌출혈로 사망하였다.
나. 피고는, 1998. 10. 20. A의 처인 B에게, 망인이 해외에 파견된 근로자로서 미경섬유의 복무관리를 받고 원고의 지배관리 아래 있지 않아 산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라고 한다)의 적용을 받는 근로자가 아니고, 망인의 사망과 업무상의 과로 사이에 상당인과관계가 없어서 업무상 재해에 해당하지 않는다는 이유로 유족보상일시금 및 장의비 부지급처분을 하였다.
다. 한편, 원고 회사는 1998. 7. 16. B에게, 망인의 사망을 업무상 재해로 인정하여 유족보상 일시금 및 장제비 등 산재법이 정한 보험급여를 포함한 1억 4,700만 원을 지급한 후, 2001. 3. 7. 피고에게 대체지급보험급여금의 지급청구를 하였고, 이에 피고는 2001. 3. 8. 원고에게, 이미 위와 같이 1998. 10. 20.자로 부지급 처분을 한 사안이라는 이유로 위 청구를 반려(이하 '이 사건 반려처분'이라 한다)하였다.
거] 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 4 내지 7, 갑 제7호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증.
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 원고는 수급권자인 B에게 산재법 소정의 보험급여를 대체지급한 자로서 구 산재법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제2항 단서, 구 산재법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되기 전의 것) 제51조에 비추어 피고에게 대체지급보험금의 지급을 구할 수 있는 법률상의 이익이 있다.
나. 종전의 산업재해보상급여거부처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었더라도 급여청구권이 없다는 내용의 법률관계까지 확정된 것은 아니며 소멸시효에 걸리지 아니한 이상 다시 보험급여를 청구할 수 있고, 그것이 거부된 경우 이는 새로운 거부처분으로서 그 위법 여부를 소구할 수 있다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결).
A가 1998. 6. 25. 사망한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는바( 산재법 제96조), 원고 회사의 이 사건 소제기일이 2001. 4. 11.임은 기록상 분명하여 소멸시효가 완성되기 이전임은 역수상 명백하므로 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 부적법하다는 취지의 피고의 항변은 이유 없고, 피고의 이 사건 반려처분은 원고 회사의 대체지급보험금 지급청구에 대한 새로운 거부처분으로서 그 위법 여부를 소구할 수 있으므로, 이 사건 반려처분이 사실행위로서 항고소송의 대상이 될 수 없다는 취지의 피고의 항변 또한 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
가. A는 해외출장자인가 해외파견자인가?
(1)구 산재법의 적용범위를 정한 같은 법 제5조에서 말하는 사업은 특별한 사정이 없는 한 국내에서 행하여지는 것만을 의미한다고 보아야 하나, 국내에서 행하여지는 사업의 사업주와의 사이에 산업재해보상보험관계가 성립한 근로자가 국외에 파견되어 근무하게 되었다고 하더라도 그 근무의 실태를 종합적으로 검토하여 보았을 때 단순히 근로의 장소가 국외에 있는 것에 불과하고 실질적으로는 국내의 사업에 소속하여 당해 사업의 사용자의 지휘에 따라 근무하는 경우라면 국내 사업의 사업주와의 사이에 성립한 산업재해보상보험관계가 여전히 유지되므로 같은 법의 적용을 받는다고 보아야 한다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 98두18503 판결).
(2) 인정 사실
(가)주식회사 선경(이하 '선경'이라고 한다)과 호북미이아방직복장실업공사(이하 '미이아공사'라 한다)는 1996. 3. 23.경 30:70의 비율로 공동투자를 하여 중국법령에 따라 중국 호북성 황석시에 폴리에스터 생산, 판매회사인 미경섬유를 설립하였다.
(나)폴리에스터 생산 기술의 보유하고 있지 않던 선경은 1997. 11. 20.경 원고 회사와 사이에, 원고 회사가 2년간 10인의 기술지원인력을 제공하여 미경섬유에 폴리에스터 직물의 개발 및 제직, 염가공, 나염 등에 관한 기술 이전을 하고, 선경으로부터 미화 250만 $의 기술료를 받기로 하는 기술이전계약을 체결함과 동시에, 선경이 보유하고 있던 미경섬유에 대한 지분 6.39%를 원고 회사가 115만 $에 1998. 3. 30. 양도받기로 하는 지분양수도 계약을 체결하였다.
(다)A는 1979. 5. 3. 원고 회사에 생산직 사원으로 입사한 제직기술자인데, 위 기술이전계약에 따라 원고 회사가 1997. 11. 24.경 C를 팀장으로 A 등 직원 4명과 용역사원 6명에 대하여 1997. 12. 1.부터 1999. 11. 30.까지 미경섬유 파견근무명령을 함에 따라 1997. 12. 1.부터 미경섬유에서 근무하기 시작하였다.
(라)원고 회사에서 미경섬유에 파견된 A 등은 기술이전계약 등에서 정한 계획에 따라 생산기술을 제공하고 공장 가동의 지원 및 감독을 하였고, 미경섬유 사용자의 복무지휘권에 구속됨이 없이 파견팀장인 C 또는 서울 본사의 복무지휘에 따라 근무하였고, 원고 회사에서도 조직 개편에 따라 1998. 6. 8. 미경섬유에 파견된 4명을 직물사업본부 소속으로 인사명령을 하였다.
(마)미경섬유에서 근무하는 기간 원고 회사에서 A 등 4인에 대한 월급, 상여금, 휴가비 등 제 임금을 지급하였고, 갑종근로소득세도 원천 징수하여 납부하였다.
거] 갑 제3호증의 8 내지 16, 갑 제4호증의 1 내지 11, 갑 제6호증의 1 내지 23.
(3) 판 단
위 인정 사실에 의하면, A는 원고 회사와 선경 사이의 기술이전계약에 따라 2년간 한시적으로 미경섬유에 파견되어 기술이전계약에서 정하여진 바에 따라 생산기술을 제공하였을 뿐이고, 미경섬유 사용자의 복무 지휘를 받지 아니한 채 원고 회사의 복무 지휘에 따라 근무하였으며, 임금도 원고 회사에서 수령하였는데, 이러한 사정과 변론에 나타난 그 근무의 실태를 종합적으로 검토하여 보았을 때 A는 근로의 장소가 국외의 미경섬유에 있었던 것에 불과하고 실질적으로는 원고 회사에 소속되어 원고 회사의 지휘에 따라 근무하였다 할 것이므로 구 산재법 제105조의2 소정의 해외파견자가 아니라 해외출장자로서 결국 구 산재법의 적용을 받는다고 할 것이다.
나. A의 사망과 그 업무 사이의 인과관계의 존부
(1) 인정 사실
(가)A는 사망 당시 48세 남짓한 남자로서 중국에 파견되기 직전에 실시된 1997. 10. 19.자 건강검진 등에서 별다른 질환이 발견되지 아니하였다.
(나)A는 1997. 12. 1.부터 1998. 6. 25.경 사망할 당시까지 7개월동안 가족과 헤어져 혼자 중국 현지의 숙소에서 생활하였다.
(다)A 등 원고 회사 파견인력은 통상 09:00부터 18:00까지(식사 1시간) 근무한 후, 숙소로 돌아와 석식을 하고 20:30에서 21:30까지 주 3, 4회 당일 업무결산과 다음날의 업무계획 등에 대해 토의하고, 1회 1시간 30분 정도씩 주 3, 4회 중국어 강습도 받았다.
(라)한편, 미경섬유에 설치된 기계 중 1998. 2. 27.경 가동되도록 예정된 304대 중 5%인 15대만 가동되기도 하였고, 공장 개업식이 1998. 6. 28.로 예정되었는데, A는 제직기술자로서 70여 명의 중국근로자들을 지도하였고, 설치된 기계의 작동 중단을 최소화하고, 가동 공정의 운전율을 높이기 위하여 현지 중국근로자들에게 조작법을 완전 숙지시켜야 하였으나, 기계 조작시 발생하는 사소한 고장에 대하여 통역을 통한 지도로는 시간적, 기술적으로 어려움이 많았고, 현지 근로자들의 책임감 부족과 미숙한 기술로 인하여 자신이 직접 기계를 조작하여 시험을 하고, 고장 수리 등을 하였다.
(마)A는 1998. 6. 24.에도 개업식 준비상황을 점검하고, 18:00경 퇴근하였고, 식사 중 오후에 두통이 있었다고 이야기 하였으며 20:00경부터 중국어 교육을 받던 중 두통을 호소하여 교육을 받지 못하였고 23:30경 다시 두통을 호소하여 24:00경 우황청심환을 복용하고 잠이 들었고 다음날 03:00경 두통이 다소 완화되었으나 06:00경 쓰러진 채 발견된 후 사망하였다.
(바)A의 사인은 두개내 고혈압, 지주막하출혈로 진단되었는데, 특별한 두부 외상의 병력이 없는 경우 자발성 지주막하출혈의 가장 많은 원인은 뇌동맥의 파열에 의한 것으로 알려져 있으며, 신체적 과로 혹은 스트레스는 스트레스 호르몬의 분비를 증가시키고 이는 심박동 증가, 체혈압 증가 등을 유발하게 하며, 이러한 체혈압 증가로 인하여 두개강내 혈압도 상승하게 되며 이로 인하여 두개강 내의 정맥압과 뇌척수액압력의 급작스런 변동과 이러한 압력변동에 따른 뇌의 움직임이 발생하여 뇌동맥류가 파열될 수 있다고 한다.
거] 갑 제3호증의 3, 7, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제9호증의 1, 2, 서울대학교병원장에 대한 감정촉탁
(2) 판 단
위 인정 사실에 의하면, A는 장기간의 해외근무 및 독신생활, 언어소통장애에 따른 기술지도의 어려움, 국민성의 차이로 인한 갈등, 공장 개업시기의 도래와 이에 따른 기계 가동률, 기술 이전률의 제고 노력, 퇴근 후 중국어 교육 등으로 인하여 정신적 스트레스와 육체적 피로가 상당히 누적되었다 할 것이고, 이러한 스트레스와 육체적 피로가 의학적, 자연과학적으로 명백히 입증된 것은 아니나 A가 중국에 파견되기 전에 별다른 질환이 발견되지 아니한 점과 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 볼 때 A에게 두개내 고혈압과 지주막하출혈의 유발 또는 촉진시킨 한 원인이 되었다고 추단할 수 있다 할 것이므로, A의 사망과 그 업무 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 A의 사망은 구 산재법 소정의 업무상 재해에 해당한다고 할 것이나, 원고에게 대체지급보험금 지급을 거부한 취지의 이 사건 반려처분은 위법하다고 할 것이므로, 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 한다.
판사 성백현(재판장) 김국현 나경원 | [1] 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 , 제88조 / [2] 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제105조, 제105조의2 / [3] 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호, 민사소송법 제202조, 행정소송법 제8조 제2항, 제26조[입증책임] | 형사 |
【원고】
엥스티튀 나시오날 드 라 르세르쉬 아그로노미끄 (소송대리인 변리사 김승호 외 1인)
【피고】
특허청장
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
특허심판원이 2000. 12. 30. 99원1918호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이유】
1. 기초 사실
갑 제1, 26호증, 을 제1 내지 3호증에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.
가. 이 사건 출원발명
(1)명 칭：세포질적 웅성－번식 불능성을 부여하는 DNA 서열, 이 서열을 포함하는 미토콘드리아 게놈, 핵 게놈, 미토콘드리아 및 식물 및 잡종 제조 방법
(2) 출원일/출원번호：1993. 3. 22./1993-700857호
우선권 주장일：1990. 9. 21./프랑스공화국 90-11670호
(3) 출원인：원고
(4) 특허청구범위(1999. 6. 30. 보정된 내용)
1. a) 제1도의 뉴클레오티드 번호 928 내지 2273의 DNA 서열을 갖거나, 또는 b) 상기 서열과 90% 이상의 상동성을 갖는 서열을 가지며, 식물의 미토콘드리아 게놈 내에 존재시 그 식물에 세포질적 웅성－번식불능성을 부여하는 오구라(Ogura) 번식불능성 DNA 서열.
2. 제1항에 있어서, 제1도의 뉴클레오티드 번호 928 내지 1569의 DNA 서열을 갖거나, 또는 상기 서열과 90% 이상의 상동성을 갖는 서열을 가지며, 웅성－번식불능성 식물의 미토콘드리아 내에서 RNA로 전사되는 DNA 서열.
3. a) 제1도의 뉴클레오티드 번호 928 내지 1569의 서열, 또는 b) a)에서 언급된 상기 서열과 90% 이상의 상동성을 갖는 서열로 이루어진 오구라 번식불능성 DNA 서열을 함유하고, 식물의 세포질 내에 존재시 그 식물에 세포질적 웅성－번식불능성을 부여하는 것을 특징으로 하는 재조합 식물 미토콘드리아 게놈.
4. 제3항에 있어서, 제1도의 뉴클레오티드 번호 928 내지 1569의 서열을 갖거나, 또는 상기 서열과 90% 이상의 상동성을 갖는 서열을 갖는 오구라 번식불능성 DNA 서열을 함유하는 것을 특징으로 하는 재조합 식물 미토콘드리아 게놈.
5. 제3항 또는 제4항에 있어서, 상기 재조합 게놈에서, 해독(translation) 개시에 사용되는 두 개의 포르밀 메티오닌 전달(transfer) RNA 유전자의 라파누스(Raphanus) 서열과, 시토크롬 산화효소의 제1 서브유니트를 암호화하는 Cox1 유전자가, 대응하는 브라시카(Brassica) 서열에 의해 치환된 미토콘드리아 게놈.
6. ∼7. (삭제)
8. 제5항에 있어서, NcoI 분해 후에는 2.5-kb 단편을 산출하고, NruI 분해 후에는 6.8-kb 단편을 산출하며, SalI 분해 후에는 4.4-kb 단편을 산출하는 서열을 함유하는 것을 특징으로 하는 미토콘드리아 게놈.
9. ∼10. (삭제)
11. 제3항 또는 제4항에 따른 게놈을 함유하는 것을 특징으로 하는 미토콘드리아.
12. ∼27. (삭제)
28. 세포질적 웅성－번식불능성 형질을 나타내도록 하는 것으로, 방사성 또는 비－방사성 수단에 의해 표지된, 제1도에 제시된 뉴클레오티드 번호 928 내지 1569의 서열 중 10개 이상의 염기서열을 함유하는 것을 특징으로 하는 핵산 프로브.
29. ∼32. (삭제)
33. 제5항에 따른 게놈을 함유하는 것을 특징으로 하는 미토콘드리아.
34. 제8항에 따른 게놈을 함유하는 것을 특징으로 하는 미토콘드리아.
35. ∼38. (삭제)
나. 절차의 경위
(1) 거절사정
특허청은 1999. 2. 27. 이 사건 출원발명이 "∼ 이상의 상동성을 가지며"라는 광범위한 표현을 사용하고 있어 구성이 불명확하므로 명세서의 기재가 불비하다는 이유를 들어 이 사건 출원발명에 대한 특허등록을 거절사정하였다.
(2) 원고의 거절사정불복심판청구(특허심판원 99원1918)
(가) 심판결과：2000. 12. 30. 심판청구기각
(나) 심결 이유의 요지
유전자에 관한 특허청구범위는 원칙적으로 염기서열로 특정하여 기재하여야 하는 것인데, 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제1 내지 4항(이하 '이 사건 제1 내지 4항 발명'이라 한다)은 대상 유전자를 특정함에 있어, '제1도의 뉴클레오티드 번호 928 내지 2273 또는 928 내지 1569의 DNA 서열과 각 90% 이상의 상동성을 갖는 서열'이라는 표현을 쓰고 있으면서도, 그와 같은 상동성의 비율을 한정하는 근거를 명세서 어디에도 제시하지 않고 있을 뿐더러, 그나마 발명의 상세한 설명에는 청구항과는 달리 '50% 이상의 상동성을 갖는 DNA서열'로 기재하고 있으므로, 결국 이 사건 출원발명은 청구범위 기재가 불명확할 뿐 아니라, 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되지 아니한 것이어서 특허법 제42조 제4항의 요건을 충족하지 못하므로 등록을 거절한 원사정은 정당하다.
2. 원고가 주장하는 심결 취소 사유
가. 이 사건 제1 내지 4항 발명은, 특정된 기준 서열과 90% 이상의 상동성을 가짐과 동시에 '웅성번식 불능성 부여'라는 기능을 가지는 DNA 서열로 청구범위를 한정하고 있는 것이므로, 청구범위가 불명확하지 않다.
나. DNA에 있어 '코돈의 축퇴성'과 '아미노산의 치환 유연성'이라는 특성 때문에 DNA관련 발명에서는 서열이 특정되어 명시된 DNA뿐 아니라 원래의 서열과 상동성을 가지면서 원래의 DNA의 기능을 그대로 보유하는 서열 역시 발명의 범위에 포함시켜야 발명자를 실질적으로 보호할 수 있고, 이러한 경우 '∼의 염기서열과 ∼% 이상의 상동성을 가지는'이라는 형식으로 청구항을 기재하는 것은 불가피한 표현방식이며, 예컨대, 이 사건 제1항 발명에서 "제1도의 뉴클레오티드 번호 928∼2273(1346개)의 서열과 90% 이상의 상동성을 갖는 서열'이란, '1346개의 뉴클레오티드 중 90%인 1211개 이상이 동일하다."는 것을 의미하는 것으로서, 당업자가 그 의미를 이해하는 데 아무런 어려움이 없을 뿐 아니라, 위 1346개 뉴클레오티드의 어느 것에도 돌연변이 등에 의한 서열변화가 일어날 수 있는 것이므로, 이들 모두에 대한 실험을 통해 서열변화가 일어날 수 있는 부분을 구별하여 발명의 상세한 설명에 기재한다는 것은 불가능하다.
다. 이 사건 출원발명에 대한 미국 및 일본의 대응특허출원이 "도 1의 DNA 서열 외에 이들 DNA 서열에 의해 암호화되는 것과 동일한 단백질 번역 생성물을 암호화하는 DNA 서열"이라는 표현을 특허청구범위에 사용하여 특허된 바 있고, 이는 이 사건 출원발명의 '90% 이상의 상동성을 갖는 서열'이라는 기재보다 더욱 넓은 청구범위이므로 이 사건 출원발명 역시 등록되어야 한다.
3. 이 사건 심결의 적법 여부
가. 이 사건 제1 내지 4항 발명의 기재불비 여부
(1) 특허법 제42조 제4항에 의하면, 청구항은 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되어야 하고, 발명이 명확하고 간결하게 기재되어야 하며, 발명의 구성에 없어서는 아니되는 사항만으로 기재되어야 하므로, 특허청구범위에는 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 허용되지 아니하고( 대법원 1998. 10. 2. 선고 97후1337 판결 등 참조), 하나의 DNA 서열이 바뀜에 의해 기능이 상이한 단백질이 생성될 수도 있음을 특징으로 하는 유전자 관련 발명에 있어, 유전자는 염기서열로 특정하여야 하며, 막연히 특정의 기준서열과 '∼%의 상동성을 갖는 염기서열'과 같은 표현을 청구항에 사용하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 다만, 새로운 유용성을 가지는 DNA 서열을 발견한 경우, 그 변이체가 가지는 DNA 서열이 위 특정 서열과 어느 정도의 상동성을 가지고 있을 때 동일한 기능을 보유하는지에 관한 구체적 근거를 발명의 상세한 설명에서 제시한다면 청구항에 특정서열과 '∼%의 상동성을 갖는 서열'이란 표현을 사용하여 특허청구의 범위를 확장하더라도 청구항의 기재가 불명확하다고 할 수는 없다 할 것이다.
(2)살피건대, 이 사건 제1 내지 4항 발명은 식물에 세포질적 웅성－번식불능성을 부여하면서 제1도의 뉴클레오티드 번호 928 내지 2273(1346개) 또는 928 내지 1569(642개)의 DNA 서열을 가지는 오구라(Ogura) 번식 불능성 DNA 서열과 함께 이들 서열과 '90% 이상의 상동성을 갖는 서열' 또는 이들 서열을 함유한 재조합 식물 미토콘드리아 게놈을 특허청구하고 있는바, '90% 이상의 상동성을 갖는 서열'이란 위 1346(또는 642)개의 뉴클레오티드와 숫자에 있어 90% 이상이 동일하다는 것을 의미함은 알 수 있으나, 구체적으로 어떠한 염기서열이 동일한 경우를 의미하는 것인지, 혹은 동일한 염기서열의 비율을 90%로 한정한 근거가 무엇인지 불분명하다. 따라서 기본 서열과 동일한 기능을 가지면서 염기서열 상동성의 수치범위를 만족하는 다양한 변이체의 예시 등을 통해, 상동성의 수치를 90% 이상으로 한정한 근거가 제시되어야만 비로소 이 사건 출원발명의 특허청구범위가 명확해진다고 할 수 있을 것인데, 앞서 든 을 제3호증에 의하면, 이 사건 출원발명의 상세한 설명에는 "a) 본 발명은 제1도의 뉴클레오티드 928 내지 2273의 DNA 서열에 의해 운반되거나, 또는 b) a)에서 언급된 상기 서열과 50% 이상의 상동성을 갖는 것을 특징으로 하며, 식물의 미토콘드리아 게놈 내에 존재시 그 식물에 세포질적 웅성－번식불능성을 부여하는 DNA 서열로서, 오구라 번식불능성 DNA 서열로 언급되는 DNA 서열에 관한 것이다. 특히 본 발명은 c) 제1도의 뉴클레오티드 928 내지 1569의 서열에 의해 운반되거나, 또는 d) c)에서 언급된 상기 서열과 50% 이상의 상동성을 갖는 것을 특징으로 하며, 웅성－번식불능성 식물의 미토콘드리아에서 RNA로 전사되는 오구라 번식불능성 DNA 서열에 관한 것이다.", "제1도의 뉴클레오티드 928 내지 2273의 서열과 50% 이상의 상동성을 갖는 DNA 서열을 함유하는 세포질 또는 CMS 형질을 부여하는 제1도의 뉴클레오티드 928 내지 1569의, RNA로 전사되는 서열과 50% 이상의 상동성을 갖는 DNA 서열을 함유하는 세포질에 관한 것이다.", "본 발명은 a) 제1도의 뉴클레오티드 928 내지 2273의 DNA 서열에 의해 운반되거나, 또는 b) a)에서 언급된 상기 서열과 50% 이상의 상동성을 갖는 오구라 번식불능성 DNA 서열을 함유하며, 식물의 세포질에 존재시 그 식물에 세포질적 웅성－번식불능성을 부여하는 것을 특징으로 하는 재조합 식물 핵 또는 미토콘드리아 게놈에 관한 것이다. 특히, 본 발명은 c) 제1도의 뉴클레오티드 928 내지 1569의 서열에 의해 운반되거나, 또는 d) c)에서 언급된 상기 서열과 50% 이상의 상동성을 갖는 오구라 번식불능성 DNA 서열을 함유하며, 식물의 세포질에 존재시 RNA로 전사되고 그 식물에 세포질적 웅성－번식불능성을 부여하는 것을 특징으로 하는 재조합 식물 핵 또는 미토콘드리아 게놈에 관한 것이다."라는 기재가 있는 사실이 인정될 뿐이고, 달리 기본 서열과 90% 이상 상동성을 가지면서 동일한 기능을 유지하는 변이체의 대한 예시 등 상동성의 한계를 90%로 설정한 근거를 밝히고 있지 아니할 뿐 아니라 심지어 '90% 이상의 상동성'이란 기재조차 찾을 수 없으므로, 결국 이 사건 제1 내지 4항 출원발명은 청구항이 명확하게 기재된 것으로 볼 수 없고, 아울러 상세한 설명에 의하여 뒷받침되지도 아니하였다 할 것이다.
(3) 원고의 주장에 대한 판단
원고는 이 사건 제1 내지 4항 발명이 제1도에 기재된 뉴클레오티드 번호 928 내지 2273(1346개) 또는 928 내지 1569(642개)의 염기서열과 90% 이상의 상동성을 가지더라도 웅성－번식불능성이라는 기능을 갖지 않는 경우 청구대상에서 제외되는 것이고, '90% 이상의 상동성을 갖는 서열'이란 위 1346개 또는 642개의 뉴클레오티드 중 90%인 1211개 또는 578개 이상이 동일하다는 의미로서 당업자에게 명확하게 이해될 수 있는 것이므로 그 청구하는 바가 불명확하지 않다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 상동성을 갖는 유전자 서열이란 변이체와 융합유전자 등을 포괄하는 것으로서 위 1346개 또는 642개의 뉴클레오티드와 90% 상동성을 갖는 서열의 조합은 매우 많을 것임에도 이들 조합 중 어느 경우에 웅성－번식불능성이란 기능을 갖는지 알 수 있는 대표적인 변이체에 관한 기재조차 없이 당업자가 이 사건 제1 내지 4항 발명이 청구하고자 하는 바를 명확히 이해하거나 반복, 실시하기는 어렵다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
원고는, 예컨대 이 사건 제1항 발명 제1도의 뉴클레오티드 번호 928∼2273 (1346개)의 서열과 '90% 이상의 상동성을 갖는 서열'에서, 1346개의 뉴클레오티드의 어느 것에도 돌연변이에 의한 서열변화가 일어날 수 있는 것이므로, 이들 모두에 대하여 실험을 거쳐 서열변화가 일어나는 부분을 구별하여 상세한 설명에 기재하도록 요구하는 것은 부당하다고 주장하나, 명세서상 위 1346개에 이르는 뉴클레오티드와 90% 상동성을 가지면서 웅성－번식불능성을 갖는 모든 실시례의 기재가 요구되는 것은 아니나 적어도 이 사건 발명에서 특정한 90% 상동성의 임계적 의미를 충족하는 대표적인 변이체의 예는 요구된다 할 것이므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
원고는, 미국, 일본 등에서 이 사건 출원발명의 특허청구범위보다 더 넓은 특허청구범위의 출원이 등록을 받은 바 있으므로 이 사건 출원발명 역시 등록되어야 한다고 주장하나, 특허의 부여 여부는 법제와 관습을 달리하는 외국의 심사례에 구애받을 것이 아닐 뿐 아니라, 미국 및 일본의 대응특허(갑 제7호증 및 을 제4호증)에 의하더라도, 대응특허들은 이 사건 제1 내지 4항 발명의 "위 DNA 서열과 90% 이상의 상동성을 갖는 유전자"라는 표현 대신에 "위 DNA 서열과 동일한 단백질 번역생성물을 암호화(encoding)하는 DNA 서열"을 청구하고 있음을 알 수 있고, 이는 동일한 아미노산 서열을 갖는 동일한 단백질만을 생성하는 DNA 서열을 청구하고 있는 것으로서, 이 사건 제1 내지 4항 발명과 달리 그 청구하고 있는 바가 스스로 명확한 바, 원고의 위 주장역시 이유 없다.
나. 소결론
따라서 이 사건 제1 내지 4항 발명은 청구범위의 기재가 불명확할 뿐 아니라, 발명의 상세한 설명에 의해 뒷받침되지 아니하여 특허법 제42조 제4항에 의하여 특허등록받을 수 없는 것이므로 위와 같은 원사정의 결론을 유지한 이 사건 심결은 정당하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김치중(재판장) 최정열 조영선 | [1] 특허법 제42조 제4항 , 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제62조 제4호 / [2] 특허법 제42조 제4항 , 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제62조 제4호 | 형사 |
【원고】
【피고】
【주문】
1. 원고가 별지 목록 기재 아파트의 수분양권자임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
가. 피고 B연립재건축주택조합(이하 '피고 재건축조합'이라고만 한다)은 서울 구로구 C 외 1필지 지상의 B연립을 재건축하기 위하여 설립된 조합으로서 1996. 5. 31. 조합원 61명으로 하여 설립인가를 받은 다음, 1998. 10. 10. 주식회사 덕영주택건설(이하 '덕영주택'이라고만 한다)과 사이에서 덕영주택이 시공자로서 기존의 B연립주택을 철거하고 아파트 1동(125세대)을 신축하기로 하는 재건축공사도급계약을 체결하였다(이하 '이 사건 도급공사계약'이라고 한다).
나. 피고 재건축조합과 덕영주택은 이 사건 도급공사계약 체결시 신축 아파트의 분양과 관련하여 조합지분인 아파트 1,602.417평(63세대) 및 주차장 264.405평은 조합원에게 우선배정하되, 조합원 51세대에게는 분양면적 25.067평의 아파트를 공급하고 조합원 12세대에게는 분양면적 27평의 아파트를 공급하며 조합원은 입주시에 추가부담금 3,900만 원을 덕영주택에게 지급하기로 하고, 위 조합지분을 제외한 시공사지분 아파트 1,954.100평(62세대) 및 주차장 325.415평은 덕영주택의 책임하에 일반 분양하며, 피고 재건축조합은 이에 대하여 이의를 제기하지 않기로 약정하였다.
다. 피고 재건축조합은 덕영주택과 공동사업주체로서 관할관청으로부터 주택건설 사업계획승인을 받았다.
라. 원고를 대리한 소외 D는 2000. 10. 25. 덕영주택과 사이에 재건축으로 신축될 아파트 중 시공사지분으로서 일반 분양하기로 되어 있던 별지 목록 기재 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 덕영주택으로부터 금 1억 2,000만 원에 분양받기로 하는 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 덕영주택에게 위 금 1억 2,000만 원을 직접 지급하되 그 중 1억 500만 원은 현금으로 지급하고 나머지 1,500만 원은 제3자에 대한 채권을 양도함으로써 분양대금 지급에 갈음하였다(계약서상 분양대금은 1억 6,260만 원이나, 일시불로 지급하면서 위 금액으로 할인받았다).
마. 이 사건 재건축으로 신축될 아파트는 아직 준공검사를 받지는 못하였으나 거의 완공되어 입주단계에 있고, 피고 재건축조합은 2001. 4. 이 사건 아파트를 조합원 E에게 분양하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 증인 F의 증언, 변론의 전취지
2. 이 사건의 쟁점
가. 원고가, 이 사건 도급공사계약은 이른바 지분제계약으로서 피고 재건축조합이 시공사지분으로서 일반분양세대인 이 사건 아파트에 대한 분양권을 덕영주택에게 위임하면서 덕영주택의 분양행위에 대하여 이의를 제기하지 않기로 하였으므로, 이 사건 분양계약의 효력이 피고 재건축조합에게도 미친다고 주장함에 대하여, 피고 재건축조합은, 덕영주택에게 일반분양세대에 대한 분양권을 위임하였으나, 덕영주택이 단독으로 분양할 권한이 아닌 피고 재건축조합과 공동으로만 분양할 권한을 위임한 것인데, 덕영주택이 이에 반하여 단독명의로 원고와 이 사건 분양계약을 체결하였으므로, 이 사건 분양계약의 효력이 피고 재건축조합에게는 미치지 않는다고 주장한다.
이에 대하여 원고는 다시, 원고로서는 덕영주택이 이 사건 아파트의 분양권을 가지고 있었다고 믿을 수밖에 없었기 때문에, 표현대리의 법리에 의하여 피고 재건축조합은 이 사건 분양계약의 효력을 부인할 수 없다고 주장한다.
나. 그렇다면 이 사건의 쟁점은 덕영주택이 단독명의로 분양자(매도인)가 되어 체결한 이 사건 분양계약의 효력이 피고 재건축조합에게도 미치는가, 즉 피고 재건축조합은 원고가 이 사건 아파트의 수분양자임을 용인하고 원고에게 이 사건 분양계약상의 의무를 이행할 책임을 져야 하는지 여부라 할 것이다.
3. 판 단
가. 피고 재건축조합과 덕영주택의 관계
살피건대, 주택건설촉진법 제44조에 의하면 재건축조합을 포함하여 주택조합이 그 구성원(즉, 조합원)의 주택을 건설하는 경우에는 주택건설사업 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 하고 이때 주택조합과 등록업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 피고 재건축조합은 주택건설사업자인 덕영주택과 공동사업주체로서 주택건설사업계획승인을 받아 이 사건 재건축사업을 시행하였고, 재건축사업을 시행하기 위한 공사도급계약에서는 수급인인 시공사가 재건축조합원에게 분양하고 남은 잔여세대를 일반분양하여 그 분양대금으로 공사비에 충당하는 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 도급공사계약에는 이 사건 재건축사업을 시행함에 있어서 피고 재건축조합의 조합원들은 그들 소유의 토지를 출자하고 덕영주택은 시공능력·노무 등을 출자하여 공동사업을 영위하기로 하는 일종의 동업약정이 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 피고 재건축조합과 덕영주택은 이 사건 재건축아파트를 완공하여 조합원 및 일반 제3자에게 분양을 완료할 때까지 일응 공동사업을 목적으로 하는 일종의 민법상 조합체를 이룬다 할 것이고, 덕영주택이 지분제약정에 기하여 일반분양세대 아파트에 관하여 원고를 포함한 제3자와 분양계약을 체결하는 행위는 동업체로서의 조합의 업무집행행위에 해당한다 할 것이다.
나. 이 사건 분양계약의 효력
(1) 조합대리행위 해당 여부
이 사건 분양계약을 피고 재건축조합과 덕영주택에 의하여 이루어진 조합체를 위한 조합대표 혹은 조합대리행위로 볼 수 있는지에 대하여 살피건대, 피고 재건축조합이 덕영주택에게 시공사지분 아파트에 관하여 일반분양할 권한을 위임한 사실과 원고가 덕영주택으로부터 분양받은 이 사건 아파트가 시공사지분에 속하는 일반분양세대에 해당하는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 기재에 의하면 덕영주택 단독명의로 체결되었던 이 사건 분양계약의 계약서 표지에 덕영주택과 피고 재건축조합의 명칭이 함께 인쇄되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 비록 덕영주택이 원고와의 위 분양계약서상 매도인란에는 자신의 단독명의로만 기명날인하였더라도 덕영주택이 전 조합원의 이름으로 이 사건 분양계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다 할 것이어서, 덕영주택과 원고 사이의 이 사건 분양계약은 현명주의의 요건을 갖추어 조합대표 혹은 조합대리행위에 해당한다고 보아야 하므로, 덕영주택과 피고 재건축조합은 특별한 사정이 없는 한 조합채무로서 공동하여 이 사건 분양계약상의 의무를 이행할 책임이 있다.
(2) 대리권의 제한(공동대리의 약정)
그런데 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 분양계약체결 이전인 1999. 9. 17. 재건축으로 신축될 아파트 중 시공사지분으로서 일반분양세대였던 101동 609호를 소외 G에게 분양함에 있어서는 덕영주택과 피고 재건축조합이 공동명의로 매도인(분양자)이 되어 분양계약을 체결한 사실, 덕영주택과 피고 재개발조합은 2001. 5. 12. 덕영주택이 자금난으로 이후의 재건축공사를 포기하고 피고 재건축조합이 덕영주택으로부터 잔여공사 및 시공사지분 중 미분양세대에 대한 분양권을 인수하기로 합의한 사실, 당시 피고 재건축조합은 덕영주택이 이미 이 사건 아파트를 원고에게 분양하였음을 알지 못하였던 것으로 보이는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 피고 재건축조합과 덕영주택은 덕영주택이 동업체의 업무집행으로서 일반분양세대에 관한 분양권을 행사하되 공동명의로만 분양계약을 체결할 것을 약정하였음을 알 수 있고, 이는 동업체의 대외적 업무집행에 관한 공동대리의 약정으로 봄이 상당하다.
따라서 덕영주택이 자신의 단독명의로 원고와 이 사건 분양계약을 체결한 이상 이는 공동대리의 약정을 위반한 법률행위로서 권한을 넘은 무권대리행위에 해당한다.
(3) 표현대리의 성립 여부
이에 대하여 원고는, 덕영주택이 자신의 단독명의로 이 사건 아파트를 분양할 권한이 있다고 믿을 수밖에 없었으므로 권한을 넘은 표현대리의 법리에 따라 이 사건 분양계약의 효과가 피고 재건축조합에게도 미친다고 주장하므로 과연 원고에게 위와 같이 믿을 만한 정당한 이유가 있었는지에 대하여 살피건대, 앞서 채택한 증거들과 변론의 전취지에 의하여 인정되거나 앞에서 이미 살핀 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 분양계약은 덕영주택의 분양사무실에서 체결된 점, 이 사건 분양계약서(갑 제1호증)의 표지에 덕영주택과 피고 재건축조합의 명칭이 함께 인쇄되어 있었던 점, 이 사건 분양계약서의 서식과 계약조항이 피고 재건축조합이 사용하는 분양계약서(을 제3호증)와 동일한 점, 위 각 분양계약서의 표지 명칭이 'H아파트 공급계약서'라고 되어 있는 점, 위 각 분양계약서에 의하면 수분양자는 중도금 및 잔금을 덕영주택이 예금주로 된 통장에 입금하도록 되어 있는 점, 이 사건 분양계약시 덕영주택의 직원이 분양사무실에서 이 사건 아파트 분양대금의 영수증을 발행하여 준 점들을 종합하면, 원고를 대리하여 이 사건 분양계약을 체결한 위 D로서는 덕영주택이 자신의 단독명의로는 이 사건 분양계약을 체결할 권한이 없고 피고 재건축조합과 공동하여서만 분양계약을 체결하여야 함을 알지 못하였다고 할 것이고, 원고로서도 덕영주택이 단독으로 이 사건 분양계약을 체결한 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다.
다. 소결론
그렇다면 원고는 자신이 이 사건 아파트의 수분양권자임을 피고 재건축조합에게도 주장할 수 있다 할 것인데, 피고 재건축조합이 이 사건 분양계약의 효력을 다투고 있는 이상 원고로서는 장래 이 사건 아파트가 완공된 후 피고 재건축조합에 대하여 이 사건 분양계약상의 채무이행을 구하기 위한 전제로서 원고가 이 사건 아파트의 수분양권자임의 확인을 구할 이익도 있다고 인정된다.
4. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍기종(재판장) 장성관 임선지 | [1] 주택건설촉진법 제44조 , 민법 제703조 , 제709조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 2001. 10. 19. 선고 2001노704 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하는 문화재보호법의 입법취지와 문화재보호법시행규칙 제1조 [별표 1]이 천연기념물인 동물의 지정기준으로 '한국 특유의 동물로서 그 보존이 필요한 것' 등을 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 문화공보부 고시 제550호에 의하여 천연기념물 제329호로 지정된 '반달가슴곰'은 우리 나라 전국 일원에 서식하는 반달가슴곰(Selenarctos thibetanus ussuricus)만을 말하는 것이고, 아종의 하나인 일본 반달가슴곰(Selenarctos thibetanus japonicus)은 여기에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 반달가슴곰을 일본 반달가슴곰이라고 인정하여 문화재보호법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 천연기념물에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 | 문화재보호법 제1조, 제6조, 문화재보호법시행령 제1조, 문화재보호법시행규칙 제1조 [별표 1] | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사 이관표
【원심판결】
청주지법 2002. 2. 5. 선고 2001고합194 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이유】
1. 항소이유의 요지
피고인의 첫 번째 항소이유의 요지는, ① 피고인은 2001. 4. 7. 05:00경 피해자 1의 집에 간 적조차 없어 이 사건 강도치상의 범행을 저지른 적이 없고, ② 피고인이 2001. 5. 4. 00:40경 피해자 배연희의 집과 피해자 이민영의 집 창문을 통하여 집안을 엿보려한 것은 사실이나, 그 집안에 침입하려 하거나 손과 고개를 집안으로 집어넣은 적은 없음에도 불구하고, 원심법원이 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다는 것이고, 두 번째 항소이유의 요지는 원심판결의 선고형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 강도치상 부분에 관한 항소이유에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2001. 4. 7. 05:00경 청주시 흥덕구에 있는 명진빌라 205호 피해자 1(여, 35세, 이하 '피해자 1'이라고만 한다)의 집에 이르러 그 곳 베란다 창문을 통해 집안으로 침입하여 피해자 1의 목에 식칼을 들이대고 조용히 하라면서 눈을 감고 이불을 뒤집어쓰라고 협박하여 그녀의 반항을 억압하고 항거불능케 한 뒤, 돈이 어디 있느냐며 물었으나 그녀가 돈이 없다고 하자 서랍을 열고 그 속을 뒤지는 등으로 금품을 강취하려 하였으나 이를 발견하지 못하여 미수에 그치고, 위와 같은 협박에 놀란 그녀로 하여금 임신한 태아를 유산케 하여 12일간의 입원치료를 요하는 불완전 유산의 상해를 입게 하였다.
나. 피고인의 변소
피고인은 경찰 이래 당심에 이르기까지, 위 범행일시에 명진빌라에 간 적이 없고 그 시간에는 집에서 잠을 자고 있었다는 취지로 일관하여 범행을 부인하고 있다.
다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거들과 이에 대한 판단
원심이 이 사건 강도치상의 공소사실에 대하여 들고 있는 유죄의 증거로는 피해자 1의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술, 피해자 1의 사실상 남편인 공소외 1의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술, 현장부근 사진, 의사 조강일 작성의 진단서의 각 기재가 있고, 당심에 이르러 당심법정에서의 피해자 1의 진술이 있은 외에 검사 작성의 피해자 1에 대한 2002. 5. 10.자 진술조서, 의사 조강일 작성의 소견서가 추가로 제출되었으므로, 위 각 증거들의 내용과 그 신빙성 여부에 대하여 차례대로 살펴보기로 한다.
(1) 피해자 1의 진술
(가) 진술내용
피해자 1은 경찰에서부터 당심법정에 이르기까지 "2001. 4. 7. 05:00경(또는 06:10경) 집에서 잠을 자다가 현관문 따는 소리에 잠깨어 무심결에 쳐다보니 검은색 상하의를 입고 검은 모자를 쓴 사람(이하 '범인'이라고 한다)이 현관문 쪽에 서있었다. 당시 현관문 앞에 설치된 센서가 작동하면서 현관불이 켜져 있었고, 텔레비전도 켜져 있었을 뿐만 아니라 날이 이미 훤하게 새고 있었던 상황이었기 때문에 범인의 얼굴을 자세히 볼 수 있었다. 현관문 쪽에 서있던 범인은 식칼을 들고 나에게 다가와 목에 들이대면서 '눈을 감아라. 나를 쳐다보지 말고 이불을 뒤집어쓰고 있어'라고 말하였는데, 그때 내 얼굴과 범인의 얼굴과의 거리가 불과 30∼40cm(또는 10cm) 정도밖에 되지 않았기 때문에 범인의 얼굴을 분명하게 볼 수 있었다."라는 취지로 비교적 일관되게 진술하였고, 2001. 5. 4. 청주서부경찰서에서 진술조서를 작성할 당시 그 곳에 있던 피고인(피고인은 뒤에 보는 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 2001. 5. 4. 체포된 상태였다.)을 이 사건 강도치상 범행의 범인으로 지목한 이래 역시 일관되게 피고인이 범인이 틀림없다고 주장하고 있다.
(나) 진술의 신빙성에 대한 판단
만일 피해자 1의 진술과 같이 이 사건 강도치상의 범행 당시 현관불과 텔레비전이 켜있었고, 이미 날이 환해지고 있었다면, 피해자 1은 비교적 분명하게 범인의 얼굴을 볼 수 있었을 것으로 보여, 피고인을 이 사건 강도치상의 범인으로 지목하는 피해자 1의 진술은 나름대로 신빙성이 있어 보인다. 그러나 결국 이는 피해자 1의 주관적인 기억에만 의존한 것으로서, 범행의 피해자가 범행을 당하는 순간 극도의 공포로 인하여 오히려 범인의 얼굴을 제대로 보지 못하거나 그 기억이 왜곡될 가능성이 있을 수 있고, 또한 이 사건 강도치상의 범행 발생일로부터 거의 한달이 지난 후에 비로소 피고인을 대면함으로써 그 사이 기억이 혼동되었을 수도 있으므로, 피해자 1의 진술의 증명력에는 한계가 있다.
한편, 원심법원의 현장검증결과에 의하면, 피해자 1이 방안에서 최초 범인을 발견한 곳에서는 비록 현관불과 텔레비전이 켜져 있어도, 현관문 앞에 서있는 범인의 얼굴 윤곽과 형체는 알아볼 수 있으나, 이목구비 등 구체적인 생김새를 식별할 수는 없고, 현관불이 꺼지고 텔레비전만 켜진 상황에서는 텔레비전의 불빛을 뒤로 하고 있는 범인의 귀와 턱은 식별할 수 있으나, 눈ㆍ코ㆍ입은 자세히 볼 수 없는 사실이 인정된다. 피해자 1의 진술과 같이 범인이 현관문 쪽을 벗어나 피해자 1 쪽으로 다가왔다면 센서에 의하여 작동하는 현관불은 짧은 시간 내에 꺼졌을 것이고, 범인은 모자까지 쓴 채 텔레비전의 불빛을 등뒤로 하고 있었으므로, 피해자 1이 자신에게 다가오는 범인의 얼굴을 자세히 보기는 어려운 상황이었을 것이다. 따라서 현관문 쪽에 서있을 때부터 범인의 얼굴을 자세히 보았다는 피해자 1의 진술부분은 그대로 믿기 어렵다. 또한, 피해자 1은 범인의 얼굴로부터 자신의 얼굴이 30∼40cm 정도밖에 떨어지지 않을 정도로 가까이 있었기 때문에 범인의 얼굴을 자세히 볼 수 있었다고도 진술하나, 피해자 1이 어느 정도 가까운 거리에서 범인의 얼굴을 보았는지에 대하여 그 진술이 정확하지 않고( 피해자 1은 수사기관에서 그 거리에 대하여 가까웠다는 취지로만 진술하다가, 원심법정에 이르러 비로소 30∼40cm 정도 또는 10cm 정도라고 구체적으로 진술하고 있다.), 방안의 구조상 범인이 피해자 1과 대면하는 때에도 범인은 계속 텔레비전을 등지게 되는바, 어느 정도 가까운 거리에 있었다고 하여도 과연 피해자 1이 불빛을 등진 범인의 얼굴을 정확하게 볼 수 있었을지 의문이 든다. 그리고 피해자 1은 경찰에서 진술조서를 작성할 당시 이 사건 강도치상의 범행 시각이 06：10경이라고 하면서, 날이 이미 훤하게 새고 있었던 상황이라서 범인의 얼굴을 명확하게 보았다고 진술하였으나, 경찰에서 제2회 진술조서를 작성할 당시부터는 이 사건 강도치상의 범행 시각이 05:00경이라고 종전의 진술을 정정하였고, 그 뒤로 검찰과 원심법정에서는 이 사건 범행 당시 날이 이미 훤하게 새고 있었던 상황이라는 취지의 진술은 더 이상 하지 않다가, 당심법정에 이르러 다시 이 사건 범행 당시 해가 뜨는 상태라서 밖이 환했다고 진술하는 등 그 진술의 내용이 일관되지 않아 위 진술부분도 그대로 믿기 어렵다.
또한, 피해자 1이 청주서부경찰서에서 피고인을 이 사건 강도치상 범행의 범인으로 지목하게 된 경위를 보아도 피해자 1의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 원심법정에서의 증인 유상민의 진술과 증인 피해자 1의 일부 진술에 의하면, 유상민은 2001. 5. 4. 이민영이 피고인을 현행범으로 체포하여 복대파출소에 데리고 올 때 그 곳에서 당직근무를 하고 있던 경찰관으로서, 2001. 4. 7. 피해자 1의 범죄신고를 받고 현장출동하여 조사하기도 하였기 때문에 이 사건 강도치상의 범행에 대하여도 잘 알고 있었던바, 유상민은 피고인이 이 사건 강도치상의 범인인지 여부까지 확인하기 위하여 피해자 1을 복대파출소에 나오라고 연락한 사실, 유상민은 피해자 1로 하여금 복대파출소 밖에서 유리문을 통하여 약 2m 정도 떨어져서 복대파출소 안의 의자에 앉아 있던 피고인이 이 사건 강도치상의 범인인지 여부를 확인하도록 한 사실, 피해자 1은 유상민에게 "얼굴이 통통하기는 한데, 잘모르겠다."고 얘기하였고, 유상민은 피해자 1에게 "엉뚱한 사람이면 안되니까 잘 보고 얘기를 하고, 기억이 나지 않으면 돌아가라"고 말하면서 피해자 1을 일단 집으로 돌려보낸 사실, 그로부터 2-3시간 후 피해자 1이 복대파출소 부소장 송형헌에게 "지금 그 사람이 어디있느냐"고 물었고, 송형헌은 피해자 1에게 "현재 피고인이 청주서부경찰서 형사계에 있다."고 알려 준 사실, 그 후 피해자 1은 청주서부경찰서 형사계에 찾아가 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 지목한 사실이 각 인정된다. 피해자 1은 이에 대하여 "복대파출소 안에 들어가 피고인을 본 것이 아니라 복대파출소 밖에서 유리문을 통하여 피고인을 보았고, 당시 피고인이 고개를 숙이고 있었기 때문에 피고인의 얼굴을 제대로 볼 수 없어 그 자리에서 이 사건 강도치상 범행의 범인이라고 지목하지 못하였다."는 취지로 진술하고 있다. 그러나 위에서 인정된 바와 같이 유상민은 피해자 1로부터 이 사건 강도치상의 범죄신고를 받고 출동하여 그 범행에 대하여 비교적 잘 알고 있었기 때문에 피해자 1을 복대파출소에까지 나오도록 연락을 하였던 것이므로, 유상민으로서는 피해자 1로 하여금 피고인이 이 사건 강도치상 범행의 범인인지 여부에 대하여 충분히 확인할 수 있도록 해주었을 것으로 추인된다. 그럼에도 불구하고, 유상민이 피해자 1을 그냥 돌려보낸 것은 피해자 1이 피고인이 이 사건 강도치상 범행의 범인인지 여부에 대하여 제대로 답변을 하지 못하였기 때문임이 분명한 터이므로, 피해자 1이 복대파출소에서 피고인의 얼굴을 제대로 보지 못했기 때문에 범인으로 지목하지 못하였다는 취지의 진술은 경험칙에 반하여 믿기 어렵다. 또한, 피해자 1은 "피고인이 복대파출소 밖으로 나온 때 비로소 피고인의 얼굴을 제대로 보게 되어 피고인이 범인임을 확인할 수 있었고, 그 자리에서 파출소 직원에게 저 사람이 범인이 맞다고 하였는데, 그 직원이 피고인이 지금 서부경찰서로 가니까 서부경찰서에 가서 확인해 주라고 말하였다. 그래서 서부경찰서로 가다가 공소외 1의 사무실에 들러 볼일을 본 후 서부경찰서로 가게 되었다."는 취지로 진술하고 있으나, 위 진술내용은 위에서 본 바와 같은 유상민의 진술과도 일치되지 않을 뿐만 아니라, 그 진술내용에 의하더라도 위와 같이 피해자 1이 복대파출소에서 피고인이 범인임을 확인하고도 바로 청주서부경찰서로 간 것이 아니라 공소외 1의 사무실에 들러 볼일을 본 후 수 시간만에 청주서부경찰서에 갔다는 것이어서 쉽게 납득이 되지 않는다. 따라서 복대파출소에서 피고인을 범인으로 지목하지 못하다가, 2-3시간 후 청주서부경찰서에서 비로소 피고인이 범인임이 틀림없다고 지목한 피해자 1의 진술은 그 경위에 비추어도 그 신빙성이 박약하다.
(2) 공소외 1의 진술
공소외 1의 진술내용은 피해자 1로부터 이 사건 강도치상의 범행을 당하였다는 전화를 받고 집으로 가서 피해자 1을 만난 사실, 공소외 1이 경찰에 그 범죄신고를 하였던 사실, 경찰관들이 출동하여 수사한 내용, 2001. 5. 4. 복대파출소로부터 피고인이 잡혔다는 연락을 받고 피해자 1과 같이 가서 피고인이 이 사건 강도치상 범행의 범인인지 여부를 확인한 경위, 복대파출소에서 돌아왔다가 다시 청주서부경찰서로 가게 된 경위 등에 관한 것에 불과하므로, 피고인이 이 사건 강도치상 범행의 범인이라는 점에 대하여는 직접적인 증거가 되지 못한다.
(3) 기타 증거들
현장부근 사진은 명진빌라의 겉모습을 촬영한 것이고, 의사 조강일 작성의 진단서는 피해자 1이 임신 7주 상태에서 절박유산, 불완전유산 등의 병명으로 2001. 4. 7. 입원하였다가 불완전유산되어 2001. 4. 19. 소파수술을 받았다는 내용에 불과하며, 당심에서 제출된 의사 조강일 작성의 소견서는 피해자 1이 이 사건 강도치상의 범행 이전인 2001. 3. 29. 질출혈로 인한 절박유산의 증상을 보여 외래치료를 하였다는 내용이라서 피고인이 이 사건 강도치상 범행의 범인이라는 점에 대하여는 직접적인 증거가 되지 못한다.
라. 판 단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
이상에서 본 바와 같이 이 사건 강도치상의 공소사실에 부합하는 증거들 중 피해자 1의 진술만이 사실상 유일한 증거라고 할 것인데, 피해자 1의 진술은 위 2.다.(1)(나)항에서 본 바와 같이 그 신빙성에 의문이 있어 이를 그대로 믿기 어렵고, 나머지 증거들만으로는 이 사건 강도치상의 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다.
따라서 원심이 채택한 위와 같은 증거들과 당심에서 추가로 제출된 증거들만으로는 이 사건 강도치상의 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 강도치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 무죄라고 할 것이다.
3. 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 관한 항소이유에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은,
(1)2001. 5. 4. 00:40경 청주시 흥덕구 복대1동에 있는 쉐르빌빌라 105호 피해자 배연희(이하 '배연희'라고만 한다)의 집에 이르러 담장을 밟고 올라서서 화장실 창문을 열고 고개를 창안으로 들이민 다음 손을 그 안으로 집어넣고 안을 들여다보는 방법으로 배연희의 주거에 침입하고,
(2)그 무렵 같은 동 2993에 있는 블루힐빌라 104호 피해자 이민영(이하 '이민영'이라고만 한다)의 집에 이르러 창문을 열고 버티칼 커튼을 손으로 젖히고 창문 안으로 고개를 들이밀어 방안을 살펴보는 방법으로 이민영의 주거에 침입하였다.
나. 피고인의 변소
피고인은 경찰 이래 당심에 이르기까지, 쉐르빌빌라의 옆 담장 위에서 105호 배연희의 집 화장실의 열린 창문을 통하여 화장실 안을 들여다보았고, 옆 건물인 블루힐빌라 104호 이민영의 집 쪽으로 이동하여 열린 창문을 통하여 다시 집안을 엿보려다가 집밖에 나와 있던 이민영에게 발각된 것일 뿐, 고개를 창안으로 들이밀거나 손을 집어넣은 적은 없다는 취지로 일관하여 범행을 부인하고 있다.
다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거들과 이에 대한 판단
원심이 이 사건 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대하여 들고 있는 유죄의 증거로는 이민영의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술, 이민영의 사실상 처인 권금화의 원심법정에서의 진술이 있으므로, 위 각 증거들의 내용과 그 신빙성 여부에 대하여 차례대로 살펴보기로 한다.
(1) 이민영의 진술
이민영은 경찰에서 제1회 진술조서를 작성할 당시, "피고인이 2001. 5. 4. 쉐르빌빌라 105호 옆 담장에 올라서서 불켜진 화장실을 고개를 숙인 채 쳐다보다가 뛰어내린 후, 우리 집인 블루힐빌라 104호 옆으로 와서 창문을 열고 버티칼 커튼을 제친 후 고개를 들이밀면서 손을 집어넣었다. 그 때 집안에 있던 권금화가 소리를 질러 피고인이 도망가기에 따라가서 피고인을 붙잡았다."라는 취지로 진술하였다. 그 후 경찰에서 제2회 진술조서를 작성할 때와 검찰에서 피고인과 대질신문을 할 당시에는, "2001. 5. 1.에도 누군가가 창문을 열고 방안을 들여다 본 적이 있어서 그 범인을 잡기 위하여 2001. 5. 4. 밤에 우리 집 창문이 잘 보이는 곳에서 잠복하고 있던 중, 피고인이 쉐르빌빌라 담장에 올라서서 화장실 창문을 보다가, 우리 집 창문 쪽으로 와서는 창문 밑에 놓여있는 벽돌을 밟고 올라서더니 창문을 열고 쳐다보려고 하기에, 그 순간 내가 소리를 치면서 피고인을 쫓아가 잡았다."라는 취지로 진술하였다. 그 후 이민영은 원심법정에서는, "피고인이 우리 집 방안을 살펴보고 들어오려고 하였다. 피고인이 우리 집 창문을 열고 방안으로 고개와 팔을 집어넣고 살피는 것을 보았다. 한밤에 남의 집 창문을 열고 들어가려고 해서 피고인을 강도라고 생각했다."라는 취지로 진술하였다.
(2) 권금화의 진술
권금화는 원심법정에서, "피고인이 우리 집 창문을 열고 버티칼 커튼을 제친 후 창문 안으로 고개를 들이밀어 방안을 살펴보았고, 창안으로 피고인의 팔뚝까지 들어와 있었다."라는 취지로 진술하였다.
(3) 위 각 진술의 신빙성 여부에 대한 판단
그러나 이 법원의 현장검증결과와 공판기록에 편철된 현장사진(제273 내지 278면)에 의하면, 쉐르빌빌라 105호 창문에는 5cm 간격으로 쇠창살이 설치되어 있고, 블루힐빌라 104호 창문에는 7cm 간격으로 쇠창살이 각 설치되어 있는데다가 그 창문유리에도 철사망이 설치되어 있는 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 도구를 사용하여 창문에 설치되어 있는 창살을 제거하거나 훼손하지 않는다면, 열려진 창문 안으로 손을 집어넣는 것이라면 몰라도, 창문 안으로 얼굴을 집어넣거나 집안으로 침입하는 것은 도저히 불가능하다. 그런데 이민영, 권금화는 피고인이 블루힐빌라 104호 창문을 열고 방안으로 고개와 팔을 집어넣었고, 나아가 집안으로 들어오려고 하였다는 취지로 진술하고 있는바, 이와 같은 진술들은 위에서 인정되는 객관적인 사실에 반할 뿐만 아니라, 이민영의 수 차례에 걸친 진술은 피고인의 구체적인 행동에 대하여 일관되지도 않아, 이민영, 권금화의 각 진술은 전체적으로 그 신빙성이 박약하다고 할 것이다.
한편, 이민영의 진술에 의하더라도 피고인이 쉐르빌빌라 105호의 창문을 통하여 집안을 엿보았던 사실만이 인정되고, 나아가 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 쉐르빌빌라 105호의 창문을 열고 고개를 창안으로 들이민 다음 손을 그 안으로 집어넣은 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다(피고인이 쉐르빌빌라 105호를 둘러싸고 있는 담장 위에서 집안을 들여다본 것은 사실이나, 피고인이 집안에 사람이 없는 것을 확인한 후 바로 담장에서 내려온 것에 비추어 보면 피고인이 주거에 침입할 의사로 담장 위에 올라갔다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 쉐르빌빌라를 둘러싼 담장은 이웃 빌라와의 경계를 표시하기 위하여 앞부분을 제외한 3면에 걸쳐서 설치된 것으로서, 앞부분으로는 쉐르빌빌라에 아무런 제한 없이 드나들 수 있는 구조로 되어 있으므로, 피고인이 쉐르빌빌라를 둘러싼 담장 위에 올라선 것만으로 쉐르빌빌라의 일부인 105호에 살고 있던 배연희의 사실상의 주거의 평온을 깨뜨렸다고 보기도 어렵다).
라. 판 단
이상에서 본 바와 같이 이 사건 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 부합하는 증거들인 이민영, 권금화의 각 진술은 위 3.다.(3)항에서 본 바와 같이 그 신빙성에 의문이 있어 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 외에 피고인이 쉐르빌빌라 105호와 블루힐빌라 104호에 침입하기 위한 구체적인 행위를 하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 가사 피고인이 집안을 엿보기 위하여 블루힐빌라 104호의 창문을 열었던 사실이 인정된다고 하더라도, 당시 피고인이 창문에 설치되어 있던 창살을 제거하거나 훼손하기 위한 아무런 도구도 소지하고 있지 않았기 때문에 집안으로 침입하는 것이 현실적으로 불가능하였고, 또 피고인이 위와 같은 창살을 제거하기 위한 아무런 시도를 한 바도 없는 이 사건에서, 피고인이 창문을 열어 집안을 엿보려고 하였던 것만을 들어 당시 피고인에게 주거침입의 인식이 있었다고 하기도 어렵다.
따라서 원심이 채택한 위와 같은 증거들만으로는 이 사건 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 무죄라고 할 것이다.
4. 결 론
그럼에도 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 양형부당에 관한 항소이유를 판단할 필요 없이 피고인의 항소는 이유 있다. 따라서 원심판결은 전부 유지될 수 없으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기한 다음, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 위 파기사유와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 이상훈(재판장) 안정호 박영재 | [1] 형법 제337조 , 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제319조 제1항 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【피고인들의변호인】
변호사 우영제 외 2인
【원심판결】
서울고법 2001. 1. 19. 선고 2000노1333 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 하는바, 수산업법시행령 제62조 및 어업면허및어장관리에관한규칙 제51조의2에 의하여 해양수산부가 지정 고시한 어업손실액 조사기관인 국립대학교 부설 연구소(국립대학교 부설 연구소 아닌 사립대학교 부설 연구소도 조사기관으로 지정되어 있다)가 국가를당사자로하는계약에관한법률에 근거하지 아니하고 국가와는 별개의 지위에서 연구소라는 단체의 명의로 체결한 어업피해조사용역계약상의 과업 내용에 의하여 국립대학교 교수가 위 연구소 소속 연구원으로서 수행하는 조사용역업무는 교육공무원의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있거나 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 수 없다 고 할 것이다.
원심이 같은 견해 아래, 피고인들이 국립경상대학교 해양수산대학 부설 해양산업연구소의 연구원의 지위에서 수행한 이 사건 용역업무가 공무의 일환으로 행하여졌다거나 피고인들이 수행하는 공무와의 관계에서 합리적으로 필요한 것이라고 보기는 어려워 피고인들이 수행한 이 사건 용역업무는 뇌물죄에서 말하는 공무원의 직무라고 할 수 없다고 하여 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 다음 이 사건 예비적 공소사실인 배임수재에 대하여 유죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 있어서 공무원의 직무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | 형법 제129조 제1항, 수산업법시행령 제62조, 어업면허및어장관리에관한규칙 제51조의2 | 형사 |
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