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|---|---|---|
【원고,항소인】
【피고,피항소인】
주식회사 서해종합건설
【원심판결】
인천지법 200 1. 12. 11. 선고 2001가합8871 판결
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 145,290,411원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 62,514,569원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이유】
1. 원고의 주장
원고는, 채무자를 B, 제3채무자를 피고로 하여 그들 사이에 체결된 분양계약이 해제됨으로 인한 분양대금반환청구권에 대하여 추심명령을 받았으므로 피고는 원고에게 금 62,514,569원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
2. 판 단
가. 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고, 갑 제3 내지 6호증의 각 기재는 그 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.
(1)원고는 소외 B에 대한 대여금 반환채권을 보전하기 위하여 '위 B가 피고와 사이에 체결한 부천시 원미구 C 택지개발 지구D아파트 분양해약으로 인한 계약금반환청구권 중 2,200만 원'에 대하여 인천지방법원 2001카단1647호로 2001. 1. 20.자 채권가압류결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라고 한다)을 받아, 그 결정이 그 무렵 피고에게 송달되었고, 원고는 그 후 위 B를 상대로 제기한 인천지방법원 2000가합17175호 대여금 사건의 집행력 있는 판결 정본에 터잡아 청구금액을 145,290,411원으로 하여 인천지방법원 E로 위 분양대금반환청구권 중 2,200만 원에 대한 가압류는 본압류로 전이하고, 나머지 금원은 압류하며, 그 압류된 채권은 원고가 추심한다는 내용의 2001. 7. 4.자 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령(이하 '이 사건 추심명령'이라고 한다)을 받아, 위 명령이 같은 해 7. 7. 피고에게 송달되었다.
(2)한편, 피고는 2000. 3. 23. 위 B와 사이에 피고가 부천시 원미구 C택지개발지구D아파트 801동 1402호를 224,100,000원에 분양하는 내용의 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라고 한다)을 체결하면서, 중도금은 위 B가 피고의 연대보증 아래 한국주택은행 상동지점에서 대출받아 납입하기로 하되, 만일 피고가 위 B의 이자 연체를 이유로 한국주택은행 상동지점으로부터 이행 청구를 받게 된 경우에는 위 B에게 그 이행을 최고하고 불이행할 때에는 위 분양계약을 해제하기로 하는 한편, 위와 같은 사유로 분양계약이 해제되었을 경우에는 위약금으로 계약금 상당액인 분양대금 총액의 10%를 지급받기로 약정하였다.
(3)위 B는 위 약정에 따라 계약금 22,410,000원을 피고에게 지급하고, 중도금은 피고의 연대보증 아래 한국주택은행 상동지점으로부터 대출받아 2000. 4. 6.에 1차 중도금으로 44,820,000원을 지급하였는바, 위 B는 위 대출금의 이자를 연체하기 시작하여 2000. 8. 5.과 2000. 12. 5. 한국주택은행이 피고의 계좌로 입금할 중도금을 같은 해 12. 16.에 이르러서야 지급되도록 한 후부터는 대출금 이자를 전혀 변제하지 아니하였다. 한편, 이 사건 분양계약과 관련하여 피고에게 입금된 계약금 및 중도금은 모두 111,810,990원이다.
(4)이에 피고는 2001. 3. 22.경 위 B에게 도달된 내용증명으로서, 위 B가 같은 해 4. 6.까지 대출금이자 등을 변제하지 아니할 경우 피고는 연대보증인으로서 주택은행 상동지점으로부터 그 이행청구를 받아 피고가 대위변제를 해야 하고 이 사건 분양계약이 해제되면 위 B로부터 지급받은 분양대금 중 대위변제금 및 위약금에 대하여는 상계처리되니 이자를 위 기일까지 변제하라는 최고를 한 후, 2001. 3. 23. 한국주택은행 상동지점에 위 B의 대출원리금인 92,129,049원을 대위변제하였는바, 위 B가 2001. 4. 6.까지 대출금이자를 변제하지 아니하자, 피고는 2001. 4. 11.경 위 B에게 도달된 내용증명으로서 위 분양계약을 해제하고, 위 B가 2000. 12. 16.까지 납부한 111,810,990원의 분양대금에 대하여는 한국주택은행 상동지점에 대한 대위변제금 92,129,049원과 위약금 22,410,000원의 일부인 19,681,941원으로 전액 공제한다는 의사표시를 하였다.
나. (1)먼저 이 사건 가압류결정에 관하여 보건대, 일반적으로 당사자 간에 원상회복의무를 발생케 하는 계약의 해제는 특히 이례적이고 예외적인 것으로서 이 사건과 같이 분양계약이 아직 해제되지 아니한 상태에서 그 해제를 전제로 장래 발생하게 될 계약금반환청구권을 미리 가압류한 경우 그러한 반환청구권이 가압류 당시 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 때가 아니라면 그 압류는 효력이 없다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고가 2001. 3. 22.경 위 B에게 연체이자변제를 최고하고 2001. 4. 11.경 위 B에게 도달된 내용증명으로서 그 이자지급연체를 이유로 이 사건 분양계약에 대한 해제의 의사표시를 하였다면, 이 사건 분양계약의 해제권유보부약정에 따라 이 사건 분양계약은 그 날 적법하게 해제되었다고 할 것이나, 앞서 본 해제경위에 비추어 보더라도 이 사건 가압류 당시 이 사건 분양계약이 가까운 장래에 해제되리라는 사정이 상당 정도 기대되는 때였다고 보기는 어렵다 할 것이니, 결국 이 사건 가압류결정은 당시 존재하지 아니할 뿐 아니라 미리 압류할 수 없는 채권을 가압류한 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다.
(2)다음으로 이 사건 추심명령에 관하여 보건대, 이 사건 분양계약이 2001. 4. 11.경 적법하게 해제되었음은 앞서 본 바와 같으므로 그 해제의 효과로서 소외 B에게는 피고에 대한 분양대금 111,810,990원의 반환채권이 발생하고, 또한 피고는 2001. 3. 23. 주택은행 상동지점에 92,129,049원을 대위변제함으로써 주채무자인 위 B에 대하여 동액 상당의 구상금채권과 이 사건 분양계약이 위 B의 이자연체라는 귀책사유로 해제된 데에 따른 22,410,000원의 위약금채권을 취득하는바, 피고가 앞서 본 바와 같이 2001. 3. 22.경 위 B에게 이 사건 분양계약이 해제될 경우 위 B의 분양대금반환채권에 관하여 미리 대위변제금과 위약금 상당액으로 공제한다는 의사표시를 한 후, 2001. 4. 11.경 이 사건 분양계약에 대한 해제의 의사표시를 하였으니, 위 B의 분양대금반환채권과 피고의 구상금 및 위약금채권은 이 사건 분양계약이 해제된 2001. 4. 11.경 상계적상에 이르렀다 할 것이어서 쌍방의 채권을 대등액으로 상계하면 위 B의 피고에 대한 분양대금반환채권은 소멸되어 버렸다 할 것이고, 따라서 그 후에 이루어진 2001. 7. 4.자 이 사건 추심명령은 이미 소멸된 채권을 대상으로 한 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이광렬(재판장) 김정원 박정화 | [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정 전) 제557조 (현행 민사집행법 제223조 참조), 제696조 (현행 민사집행법 제276조 참조) | 형사 |
【피고인】
【변호인】
변호사 고선근 외 1인
【항소심판결】
대전고법 2002. 12. 13. 선고 2002노324 판결
【주문】
피고인을 징역 2년 및 벌금 250,000,000원에 각 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결선고 전의 구금일수 132일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2000. 7. 25. 코리아나마트 발주의 옹벽·암거설치공사 관련 부가가치세포탈의 점 및 2000. 10. 25. 아트건설 발주의 오수관매설공사 관련 부가가치세포탈의 점은 각 무죄.
【이유】
범죄사실
피고인은 서산시 (이하생략)에서 회계처리를 단일하게 하고 있는 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라 한다), 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2 회사'라 한다), 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사를 실제로 경영하고 있는 자인바,
1. 1999. 7. 19. 시간불상경 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 1 회사 등 위 4개 회사의 자금을 보관하던 중 회사자금 1,000,000원을 인출하여 그 무렵 독일로 유학가는 피고인의 자녀의 비행기표 구입자금으로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2001. 12. 19.까지 [별지] 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 금 58,214,720원을 자녀교육비 및 농지구입비 등으로 임의소비하여 이를 횡령하고,
2. 공소외 1 회사의 대표이사로 재직하면서 공소외 2 회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사 회사에 대하여는 이사가 아니면서도 위 각 회사의 사장으로 호칭되며 회사의 업무를 총괄집행하던 중,
가. 1999. 4. 25. 서산시 소재 공소외 1 회사 사무실에서, 사실은 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기 등 업체로부터 중기용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고 공소외 장석민으로부터 삼화종합중기 유윤숙, 양우건기 유상숙, 조양건기 유윤숙 명의의 허위 세금계산서 공급가액 합계 금 71,800,000원 상당을 교부받아 관할 서산세무서에 부가가치세 신고를 하면서 용역을 제공받은 것처럼 제출하여 부가가치세 7,180,000원을 포탈한 것을 비롯하여 [별지] 범죄일람표 2의 제1항 내지 제7항, 제12항 기재와 같이 8회에 걸쳐 부가가치세 및 법인세 합계 188,267,636원 상당의 조세를 각 포탈하고,
나. 2001. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 공소외 1 회사 사무실에서, 사실은 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기 등 업체로부터 중기용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고, [별지] 범죄일람표 2의 제8항 내지 제10항 기재와 같이 3회에 걸쳐 공소외 장석민으로부터 삼화종합중기 유윤숙, 양우건기 유상숙, 조양건기 유윤숙 명의의 허위 세금계산서 공급가액 합계 금 501,600,000원 상당을 교부받아 관할 서산세무서에 부가가치세 신고를 하면서 용역을 제공받은 것처럼 제출하여 부가가치세 50,160,000원을 포탈하고, [별지] 범죄일람표 2의 제11항 기재와 같이 2000년도분 법인세 155,619,000원을 포탈하여 부가가치세 및 법인세 합계 205,779,000원 상당의 조세를 포탈하고,
3. 누구든지 자신이 도급받은 공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하여서는 아니됨에도 불구하고, 자신의 친구인 공소외 5를 공소외 2 회사의 명의상 대표이사로 등재하고, 공소외 2 회사를 피고인이 실제로 경영하면서 공소외 5와 공모하여, 2001. 5. 21. 논산시 두마면 엄마리에 있는 유한회사 금천건설산업 사무실에서 위 금천건설산업의 대표자인 최창근과 충청남도 종합건설사업소 공주지소로부터 수주한 총공사비 130,258,000원 상당의 '오곡교 보수·보강공사'를 공사비의 17%인 20,000,000원을 받기로 하고 위 금천건설에 일괄하도급 주기로 약정하여 그가 도급받은 공사의 전부를 다른 건설업자에게 하도급하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 김상경, 박종권, 손은성에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 서산세무서장 작성의 고발서 중 판시사실에 부합하는 기재
1. 검찰서기보 작성의 수사보고(판공비내역서사본 첨부보고) 중 판시사실에 부합하는 기재
1. 수사기록에 편철된 범칙증빙물건 중 판시사실에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 판시 각 횡령의 점
각 형법 제355조 제1항(각 징역형 선택)
나. 판시 제2의 가항 각 조세포탈의 점
각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(각 징역형 선택)
다. 판시 제2의 나항 조세포탈의 점
포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호
라. 판시 건설공사 일괄하도급의 점
건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중을 한 징역형과 같은 죄에 정한 벌금형을 병과)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(피고인의 연령, 전과관계, 피고인이 회사로부터 횡령한 금원을 모두 상환한 점, 기타 이 사건 기록에 나타난 제반 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 참작)
무죄부분
이 사건 공소사실 중 일부 조세포탈의 점의 요지는, '피고인은 2000. 7. 25.경 같은 해 6. 30. 공사를 완료한 공급가액 73,081,818원인 코리아나마트 발주 옹벽암거설치공사의 매출신고를 누락하여 해당 부가가치세 7,308,182원을, 2000. 10. 25.경 같은 해 7. 30. 공사를 완료한 공급가액 18,181,818원인 아트건설 발주 서산시 해미면 휴암리 오수관 매설공사의 매출신고를 누락하여 해당 부가가치세 1,818,182원을 각 포탈한 것이다.'라고 함에 있으므로 살피건대, 증인 홍대중의 이 법정에서의 진술, 변호인이 제출한 증 제23호증의 2 내지 8, 증 제24호증의 2 내지 4의 각 기재에 의하면, 피고인이 실제로 운영하고 있던 공소외 1 회사는 2000. 1. 31.경 코리아나마트의 사실상 대표인 이영재와 사이에 공사금액을 77,000,000원(부가가치세 포함)으로 정하여 서산시 서산경찰서 옆 코리아나마트의 옹벽·암거설치공사계약을 체결하고 같은 해 6. 30.경 위 옹벽·암거설치공사를 완료한 사실, 그런데 위 공사를 완료한 후 위 이영재가 잠적하는 바람에 공사비 전액을 받지 못하게 될 것을 염려한 공소외 1 회사의 임직원들은 2001. 1. 4.경 서산시장에게 위 공사의 준공검사를 보류하여 달라는 내용의 진정서를 제출하였고, 서산시장은 위 코리아나마트의 사업주로 하여금 준공검사를 받기 전에 공사대금 전부를 지급하도록 종용하겠다는 내용의 회신을 한 사실, 또한 공소외 1 회사는 2000. 3. 4.경 아트건설의 대표 정희자와 사이에 공사금액을 15,900,000원으로 정하여 서산시 해미면 휴암리에 건축중인 아트빌라의 오수관매설공사 도급계약을 체결하고, 같은 해 7. 30.경 위 공사를 완료한 사실, 그런데 위 정희자가 아트건설을 부도내고 잠적하고 실질적 공사주인 최순호 역시 위 아트빌라의 임대·분양실적이 미비하다는 이유로 위 공사대금 전액을 지급하지 아니한 사실, 그에 따라 공소외 1 회사는 위 각 공사를 완료하였음에도 코리아나마트와 아트건설에 세금계산서를 발행·교부하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다(피고인도 검찰 수사단계에서 이 부분 공사대금을 받지 못하여 부가가치세신고를 하지 아니하였다고 진술한 바 있다). 그런데 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다( 대법원 1998. 6. 23. 선고 98도869 판결) 할 것인바, 비록 피고인이 실제 운영하고 있는 공소외 1 회사가 위 각 공사를 완료한 시점의 과세기간에 대한 부가가치세를 신고·납부하면서 위 각 공사금액에 해당하는 매출신고를 누락하였다 하더라도 위와 같이 매출신고를 누락하게 된 데에는 위 각 공사의 공사도급인이 모두 부도를 내고 도망하거나 잠적하는 바람에 그 공사대금을 전혀 받지 못하였고 그에 따라 세금계산서를 발행·교부하지 못한 상당한 이유가 있었다 할 것이므로, 이러한 경우 단순히 피고인이 부가가치세법상의 신고를 하지 아니하였다는 사실만으로는 조세범처벌법 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 보기 어렵다.
또한, 피고인이 위 이영재, 정희자로부터 건축공사를 완료하고도 매출신고를 누락하여 위 공사금액에 대한 매출세액을 제외하고 부가가치세를 신고·납부한 경우, 피고인에게 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈등죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 매출신고를 누락함으로써 그에 해당하는 매출세액의 납부의무를 면한다는 인식 이외에 위 이영재, 정희자가 위 공사금액에 해당하는 매입세액의 공제를 받거나 환급받음으로써 결과적으로 피고인이 위 매출신고를 누락하여 매출세액의 납부를 면탈하는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99도2358 판결 참조) 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 이영재, 정희자로부터 공사대금 전액을 받지 못하여 위 공소외인들에게 세금계산서를 발행·교부하지 아니한 이상, 동인들 역시 매입세액의 공제를 받거나 환급받을 수 없었을 것이고 이러한 사정을 피고인 역시 충분히 인식하고 있었다 할 것이므로, 위 부가가치세 신고 당시 피고인에게 조세포탈의 고의가 있었다고 보기도 어렵다.
나아가 부가가치세법 제17조의2 제1항은 사업자가 부가가치세가 과세되는 재화 또는 용역을 공급하는 경우 공급을 받는 자의 파산·강제집행 기타 대통령령이 정하는 사유로 인하여 당해 재화 또는 용역의 공급에 대한 외상매출금 기타 매출채권(부가가치세를 포함한 것을 말한다)의 전부 또는 일부가 대손되어 회수할 수 없는 경우에는 대손세액을 그 대손의 확정이 된 날이 속하는 과세기간의 매출세액에서 차감할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같이 이영재, 정희자가 공사대금을 지급하지 아니한 상태에서 부도를 낸 이상 피고인으로서는 위 공사금액에 해당하는 매출세액을 신고·납부한 후에도 위 규정에 의하여 그 대손이 확정된 날이 속하는 과세기간의 매출세액에서 그 대손세액을 차감받을 수 있었다 할 것이므로, 피고인이 위 매출신고를 누락하였다고 하여 실제로 조세를 포탈한 것이라고 단정짓기도 어렵다.
그렇다면 이러한 행위만으로는 피고인이 조세를 포탈하였다고 보기 어렵고, 위 미신고와 관련하여 달리 '사기 기타 부정한 행위'가 있다고 볼 증거가 없으므로 이 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
변호인의 주장에 관한 판단
1. 횡령죄에 관한 주장
변호인은 피고인이 일시적으로 자금이 필요할 때 공소외 1 회사 등으로부터 금원을 차용한 것은 사실이나, 차용할 때마다 대표이사 가지급금으로 회계처리하였고 세무신고 당시에도 위 가지급금에 대한 인정이자를 계산하여 손금에 불산입하였으므로, 이는 피고인이 위 회사로부터 금원을 차용한 것일 뿐이지 결코 불법영득의 의사로 이를 횡령한 것은 아니라는 취지의 주장을 하나, 앞서 든 각 증거에 비추어 볼 때, 변호인이 제출한 증 제1 내지 제3호증(각 인정이자 조정명세서)의 기재만으로는 위 주장과 같은 정식의 회계처리가 이루어졌다고 인정하기 부족하다(일부는 공소외 1 회사의 법인세액과 관련이 없는 것일 뿐만 아니라 위 인정이자 조정명세서상의 일시, 금액과 회사 장부상의 일시, 금액이 일치하지도 아니한다). 또한, 변호인은 피고인이 별도로 회사에게 대여한 금액이 위 횡령금액을 초과하므로 회사에 손해를 입힌 것이 아니라는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 1 회사 등 4개 회사의 현금계정을 통합운영하면서 회계장부에 별다른 기재를 하지 아니한 채로 입출금을 반복하였다면 그 출금행위에 관하여 불법영득의 의사를 부인할 수 없다 할 것이고(일시적으로 입금액을 초과하는 부분만 횡령죄를 구성하는 것이 아니라 출금액 전부가 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다), 변호인 주장과 같은 사정만으로는 횡령죄의 성립을 부정할 수 없다 할 것이므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
2. 특정범죄가중처벌에관한법률위반죄 및 조세범처벌법위반죄에 관한 주장
변호인은 공소외 1 회사 등이 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기로부터 실제로 중기용역의 공급을 받았고 이를 전제로 매입세액을 신고하여 부가가치세를 환급받은 것이므로 조세를 포탈한 것이 아니라는 취지의 주장을 하나, 피고인이 검찰 수사단계에서 이 부분 공소사실을 모두 인정하고 있고 달리 그 임의성이나 신빙성을 의심할 만한 자료가 없을 뿐 아니라 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실, 특히 위 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기가 이미 폐업신고되었거나 과거 3년간 세무신고를 전혀 한 바 없어 소위 말하는 유령업체로 보이는 점, 피고인이 위 공소외 업체들의 명판이 찍히고 나머지가 모두 공란으로 된 거래명세표와 입금표를 다량으로 보유하고 있었던 점, 공소외 장석민에게 위 거래명세표와 입금표를 제공받는 대가로 정기적으로 일정한 금원을 지급한 점 등에 비추어 보면 위 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위 변호인의 변소 내용에 부합하는 피고인의 이 법정에서의 진술 및 증인 홍대중의 이 법정에서의 일부 진술, 증 제17호증의 기재는 믿기 어렵고, 증 제10 내지 제12호증의 각 기재만으로는 위 거래들이 진정한 것이라고 인정하기 어려워 이 부분 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 건설산업기본법위반죄에 관한 주장
변호인은 피고인이 오곡교 보수·보강공사를 금천산업건설에 하도급을 준 것은 부분하도급에 해당할 뿐이지 결코 건설산업기본법이 금지하고 있는 일괄하도급에 해당하지 아니한다는 취지의 주장을 하나, 검사가 제출한 증거 및 변호인이 제출한 증 제5, 6호증의 기재에 비추어 보면, 피고인이 실제로 운영하던 공소외 2 회사가 일반공사부분(62.5%), 공소외 주식회사 발해건설이 신기술 59호 공사부분(37.5%)을 맡기로 하여 위 오곡교 보수보강공사를 공동으로 도급받은 후 공소외 2 회사가 맡기로 한 공사의 전부를 위 금천건설산업에게 일괄하도급 주되 다만 그 중 '단면확대 및 신축이음교체공사' 부분에 관하여만 부분하도급을 주는 것으로 서류를 허위 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
판사 김용석(재판장) 이태영 박상진 | [1] 조세범처벌법 제9조 제1항 | 형사 |
【원고,항소인겸피항소인】
【피고,피항소인겸항소인】
【원심판결】
서울지법 2000. 12. 19. 선고 99가합61342 판결
【주문】
1. 원심판결 중 아래 제2항에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 원고에게,
가. 피고 1은 금 2,000,000원 및 이에 대한 1999. 7. 23.부터 2002. 6. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 비율에 의한 금원을,
나. 피고 2는 피고 1과 각자 위 가.항 기재 금 2,000,000원 및 이에 대한 1999. 9. 8.부터 2002. 6. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
3. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 나머지 항소, 원고의 피고 서병곤, 심현옥에 대한 항소, 그리고 피고 1, 피고 2의 원고에 대한 항소를 모두 기각한다.
4. 소송총비용 중 원고와 피고 1, 피고 2와의 사이에 생긴 부분은 이를 10등분하여 그 8은 원고의, 나머지는 같은 피고들의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 서병곤, 심현옥과의 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고들은 원고에게 각자 금 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
가. 원 고
원심판결 중 다음에서 지급을 구하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고 1, 피고 2는 각자 원고에게 금 45,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 서병곤, 심현옥은 피고 1, 피고 2와 각자 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 피고 1, 피고 2
원심판결 중 피고 1, 피고 2의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3 내지 6, 8, 25호증, 갑 제26호증의 1, 갑 제45호증, 을 가제27호, 을 나제13호증, 을 다제1, 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 사단법인 한국불교대원회(이하 '대원회'라고 한다)는 대중불교운동의 확산을 목적으로 설립된 종교단체로서, 교리의 교육 등을 위하여 대원불교대학을 운영하여 왔다. 원고는 1994. 11.경부터 위 대학의 학장으로 근무하여 왔고, 피고 1, 피고 2는 위 대학의 학생이었다. 그리고 피고 서병곤, 심현옥은 대원회가 개최하는 법회에 참석해 온 신도들이었다.
나. 그런데 1997년 이래 위 대학의 입학인원이 감소하면서 대원회는 그 수입의 감소로 인하여 극심한 재정난을 겪게 되었고, 1998년에 이르러 이를 해결하기 위한 구조조정 문제를 둘러싸고 관련 이해 당사자들 사이에 분쟁이 발생하였다. 일부 이사가 위 대학의 존폐 문제까지 언급하는 와중에 1998. 11. 7. 열린 대원회 제59차 이사회에서, 상임이사이던 이지행 등은 위 대학 학장을 비상근으로 하는 대신 1주일에 2일 이상 출근하는 조건으로 학장에게 거마비 500,000원을 지급하기로 하며, 기존 8명의 상근 직원 중 일부를 감축하는 것을 골자로 한 구조조정안을 제시하였고, 이 안은 가결되어 같은 해 12. 1.부터 시행하게 되었다. 그러자 위 대학의 졸업생들 중 법사고시에 합격한 자들로 구성된 법사단에서는 위 구조조정안에 반대하면서 이지행과 대원회 이사장에게 사임을 요구하였고, 피고 1, 피고 2 등 재학생들은 법사단의 처사에 반발하여 그 배후로 지목된 원고를 성토하면서 원고가 공금을 횡령하였다는 등의 의혹을 제기하였다. 또한 대원회 이사장이 법사단의 요구에 따라 1998. 11. 30. 경 사임하면서 법회 회장이던 김용직이 이사장의 직무를 대행하기에 이르렀고, 1998. 12. 6.경에는 피고 서병곤, 심현옥을 비롯한 신도들이 모여 신도회의를 개최하면서 자신들을 중심으로 한 사태의 수습을 시도하였다.
다. 이처럼 분규가 계속되고 있던 중 1998. 11.말부터 아래의 문서들이 대원회의 이사 등에게 배포되거나 대원회의 사무실에 비치되었다.
(1) '불음의 소리'라는 제목의 문서 (갑 제3호증)
이는 '대원불교대학 재학생 일동'의 명의로 이사장 이하 임직원들에게 원고의 퇴진 등을 요구하는 내용의 문서로서, 다음과 같은 원고의 비행들을 열거하고 있다.
(가)원고는 위 대학의 제34기 졸업생인 여성 제자와 동거하고 있다.
(나)원고는 학생들을 등록하는 과정에서 일부를 누락시킴으로써 누락된 학생들로부터 지급받은 등록금을 횡령하고, 성지 순례 등 행사를 주관하면서 회비 중 경비로 지출되고 남은 금액을 횡령하였다.
(다)원고는 권한 없이 학생회 임원의 자격을 박탈하고, 자신의 허락 없이 모임을 갖는 학생들을 제적시킬 것이라고 경고하는 등 학생회의 활동을 억압하고 있으며, 자신을 비판한다는 이유만으로 피고 1을 제적시켰다.
(라)원고는 법사단 총재로서 상임이사 등을 퇴진시키기 위하여 사조직인 법사단을 동원하여 수업을 방해하면서 학생들을 선동하고 이사들을 협박하였다.
(마)원고는 4,000,000원 또는 5,000,000원 이상의 월급을 수령해 왔는바, 원고만 없어도 시간강사 4명을 채용할 수 있고, 원고의 2개월분 월급이면 위 대학의 적자를 보전할 수 있다.
(2) '대원불교대학 재학생 여러분'이라는 제목의 문서 (갑 제4호증)
이는 '대원불교대학 재학생 일동'의 명의로 위 대학의 학생들에게 법사단의 주장에 동요되지 말라고 촉구하는 내용의 문서로서, 마치 원고가 여성 제자와 성관계를 맺고 공금을 횡령하면서 이사장이 되기 위하여 이사들을 협박하고 있는 것처럼, 또한 장차 서낭당을 세워 교주로 군림하면서 위 대학의 등록금을 대폭 인상하고, 곧 위 대학을 폐쇄하며, 비협조적인 학생들을 제적시키고, 졸업생들을 위 서낭당의 신도로 가입시키며, 여성 제자들 중에서 동거녀를 구할 의도를 가지고 있는 것처럼 묘사하고 있다.
(3) "불자님께 알립니다."라는 제목의 문서 (갑 제5호증)
이는 피고들과 황정아, 김기남 등의 명의로, 신도들에게 신도회가 법사단과 학생들로부터 위임을 받아 사태를 수습하는 중이며 곧 권오성을 사무국장으로 추대할 것임을 알리는 내용의 문서로서, 그 서두에 "대원회의 무능한 사무국과 공금 횡령 및 모든 문제의 원흉인 교육부의 원고 학장의 부정직하고 파렴치한 일처리가 진행되자, 교육부의 학생들의 문제 제기로 법사단의 권순 단장을 위시한 2인의 법사가 문제를 파헤치게 되었습니다."라는 문구가 있다.
(4)"대원회를 진정으로 위하시는 이사들은 누구인가요"라는 제목의 문서 (갑 제6호증)
이는 피고 2, 서병곤의 명의로 이사들에게 회비 납부를 촉구하는 내용의 문서이다.
라. 한편, 원고는 1998. 11. 7. 대원회 제59차 이사회에서 구조조정안이 가결된 이후 이사회에 대한 불만의 표시로 같은 달 18. 이사직 사임서를 제출하였는데, 같은 해 12. 16. 열린 제61차 이사회의 결의에 따라 대원회는 같은 달 28. 원고에게 대원회 이사직 및 위 대학의 학장직에서 해임한다는 통보를 하였다.
마. 피고 서병곤은 자신의 주도하에 1998. 12. 16. 대원회 사무실에서 불교방송 등 불교 관련 언론사의 기자들이 모인 가운데 기자회견을 갖고, 자신이 작성한 '대원회 정상화를 위한 신도회 기자회견'이라는 제목의 보도자료를 배포하였는데, 그 보도자료의 내용은 자신이 대표로 있는 신도회의 입장에서 본 대원회 분규의 원인, 그리고 신도회에서 주도하는 대원회 정상화 방안을 설명하고, 이어 같은 날 오후에 개최될 예정인 대원회 이사회에서 제출된 안건들이 가결되도록 촉구하는 것이었다.
2. 손해배상 책임의 성립 여부에 대한 판단
원고는 위와 같은 대원회의 분규 과정에서, 피고들이 자신에 관한 허위의 사실을 유포함으로써 명예를 훼손하고 또한 원고에게 폭행을 가하였다고 주장하면서, 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대한 배상을 구한다. 그러므로 원고가 문제삼는 행위별로 과연 피고들이 그와 같은 행위를 하였는지, 그리고 그 행위가 위법한 것이었는지 여부를 차례로 살피기로 한다.
가. '불음의 소리'의 제작·배포행위
(1) 행위자의 특정
원고는 피고들이 공모하여 위 문서를 제작·배포하였다고 주장한다. 살피건대, 갑 제11호증의 16 내지 19, 25, 26, 갑 제12호증의 2, 갑 제17호증의 각 기재 내지 일부 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고 1, 피고 2가 다른 학생들과 함께 1998. 11. 23. 경 위 '불음의 소리'를 작성하여 그 무렵 대원회의 일부 이사들에게 배포하고 또한 사무실에 비치해 둔 사실을 인정할 수 있다.
원고는 피고 서병곤, 심현옥도 위 문서의 제작 내지 배포행위에 가담하였다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 갑 제44호증의 1, 2의 기재는 앞서 본 증거들에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제11호증의 20, 24, 29, 30의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 서병곤, 심현옥이 관여하였다는 주장은 받아들이지 않는다.
(2) 위법성에 대한 판단
일반적으로, 사실을 적시하는 표현행위로 인한 명예훼손에 있어서 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고, 그 목적이 오로지 공익을 도모하기 위한 것일 때에는, 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나, 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 적시된 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 하고, 그 점에 대한 입증책임은 표현행위를 한 행위자에게 있다.
우선, 앞서 인정한 바와 같은 대원회의 분규 상황, 관련 당사자들의 지위, 문서의 내용과 배포 범위 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 문서에 적시된 내용들은 대원회나 위 대학에 몸담고 있는 임직원 및 학생, 법회에 참여하는 일반 신도 등 공공의 이해에 관계된다고 하지 않을 수 없고, 피고 1, 피고 2는 오로지 위와 같은 공공의 이익을 위하여 위 문서를 작성 배포하였을 것으로 판단된다.
그러므로 나아가 위 문서의 내용 중 원고가 허위의 사실이라고 지적하는 부분들이 진실인지, 아니면 적어도 피고 1, 피고 2의 입장에서 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부를 차례로 살핀다.
(가) '여제자와의 부도덕한 관계'를 적시한 부분
갑 제11호증의 16, 22, 25, 을 가제3호증의 각 기재 및 일부 기재만으로는 원고가 위 대학 34기 여성 제자와 동거하면서 부도덕한 관계를 유지하였다는 내용이 진실이라고 인정하기에 부족하고, 피고 1, 2의 입장에서 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 만한 증거도 없다.
(나) '등록금 등 공금의 횡령'을 적시한 부분
이 부분의 내용은 원고가 "위 대학 38기 학생 4명분의 등록금 및 성지순례 행사경비 중 일부분을 횡령하였다."는 것이다. 위 대학의 교무과장으로 근무하면서 업무상 원고의 감독을 받는 지위에 있던 소외 1이 위 대학 재학생 5명(38기 4명과 35기 1명)의 등록금 1,520,000원 상당을 그녀 명의의 영수증을 발행하면서 지급받고, 또한 각종 교육 행사 비용 중 일부인 1,150,000원 상당을 수령받은 후 이를 개인적인 용도로 소비한 혐의를 비롯하여 도합 7,970,000원 상당의 위 대학 공금을 횡령한 혐의로 기소되어 약식재판을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 나아가 위 대학 38기 학생의 등록금 및 성지순례 등 행사 경비 중 일부분을 소외 1이 횡령하는 데에 원고가 공모 내지 가담하였는지 여부에 대하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제11호증의 13(을 가제25호증과 같다), 을 가제32호증의 각 기재, 그리고 갑 제22호증의 5를 비롯하여 수사기관에서의 피고 서병곤의 진술을 기재한 자료들이 있다. 그러나 갑 제11호증의 13, 을 가제32호증의 각 기재는 갑 제11호증의 14, 갑 제22호증의 17, 30 등을 비롯한 소외 1의 진술을 기재한 자료들에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제22호증의 5를 비롯하여 수사기관에서의 피고 서병곤의 진술을 기재한 자료는 형사 고소인의 입장에서 추측을 진술한 것에 불과하여 이를 그대로 사실 인정의 자료로 삼기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공금 횡령을 적시한 부분이 진실이라는 점을 피고 1, 피고 2가 입증하였다고 할 수 없다.
그리고 소외 1이 교무과장으로서 업무상 원고의 감독을 받고 있는 지위에 있었다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 그러한 사정만으로 원고가 소외 1의 공금 횡령행위에 가담하였다는 것이 진실이라고 위 피고들이 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 앞서 언급한 갑 제11호증의 13이나 을 가제32호증은 모두 '불음의 소리'가 작성된 이후에나 생성된 것들이어서 피고 1, 피고 2가 '불음의 소리'를 작성할 당시에 입수할 수도 없었던 자료들이다. 따라서 피고 1, 피고 2가 '불음의 소리'를 작성할 당시에 원고가 소외 1의 횡령행위에 가담하였다는 점을 뒷받침하는 어떠한 객관적인 자료나 합리적 근거를 가지고 있었다는 증명, 즉 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다는 점에 대한 증명이 부족하다 할 것이다.
(다) '법사단에 대한 배후 조종'을 적시한 부분
갑 제11호증의 23, 26, 을 가제5호증의 1, 2, 을 가제10, 15, 16, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 소외 1, 당심 증인 김훈, 권순의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 법사단의 구성원은 위 대학의 졸업생, 즉 원고의 제자들인 점, 1998. 4. 18. 개정된 법사단 운영규정에 의하면, 위 대학 학장이 법사단의 당연직 총재로서 유사시 법사단의 모든 권한을 행사할 수 있게 된 점, 법사단의 단장 권순과 총무 김훈은 앞서 본 대원회의 이사회에서 구조조정안이 통과된 직후인 1998. 11. 9.경 위 대학에 찾아가 수업시간에 강사를 돌려보내 수업을 하지 못하게 하였을 뿐만 아니라 대원회 이사회를 성토하면서 학생들을 선동하고, 나아가 그 무렵 이지행을 찾아가 욕설과 협박을 늘어 놓으며 사임을 요구한 사실, 법사단의 사무실은 위 대학 학장실 및 교무실과 하나의 입구를 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 위 인정 사실만으로 원고가 법사단을 사조직처럼 운용하였다거나, 법사단원들의 위와 같은 불법적인 행동을 조종하였다는 내용이 진실이라고 추인하기는 어렵고, 달리 위 적시된 내용이 진실이라고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 증거들만으로는 피고 1, 피고 2의 입장에서 위 내용을 적시할 당시 그 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정하기 어렵다.
(라) '월 4,000,000원 내지 5,000,000원의 보수 수령'을 적시한 부분
을 나제27호증의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1997년도에 방학 기간을 제외하고 급여, 상여금 및 강사료를 합하여 많게는 월 5,460,000원, 적게는 월 4,030,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 적시 부분은 다소 과장된 부분이 없지 않으나 대체로 진실한 내용이라 할 것이다.
(마) '학생 활동을 규제하는 등의 직권 남용'을 적시한 부분
갑 제11호증의 16, 17, 25, 26, 을 가제6 내지 8호증, 을 나제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 1998. 10. 31.과 같은 해 11. 18. 학생들에게 "학교의 허락 없이 학교 밖에서 2인 이상이 모일 경우, 주동자를 퇴학시키겠다."거나, "학생회 활동을 포함하여 학생 신분을 망각한 행위를 할 경우, 엄히 처벌하겠다."라는 취지의 경고를 한 사실, 원고는 같은 해 11. 17. 피고 1이 자신에 관한 유언비어를 퍼뜨린다는 이유로 제적시켰는데, 원고가 학장에서 해임된 이후인 1999. 1.경 피고 1은 위 대학으로부터 졸업을 인정받은 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 위 적시 부분은 다소 과장된 면이 있다 할지라도, 전체적으로 진실한 내용이라 할 것이다.
(3) 소결론
그렇다면 피고 1, 피고 2는 위법성이 조각되지 아니하는 위 가) 내지 다)항 기재 부분에 관한 명예훼손으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. '대원불교대학 재학생 여러분'의 제작·배포행위
이 문서는 사용된 글꼴이나 작성일자가 앞서 본 '불음의 소리'의 그것과 동일한 것으로 보여질 뿐만 아니라, 갑 제17호증의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고 1, 피고 2가 위 '불음의 소리'를 제작할 무렵에 이 문서도 제작하여 그 후 배포한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고 서병곤, 심현옥이 그 제작 내지 배포행위에 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거는 없다. 원고는 피고 심현옥이 1998. 12. 15. 대원회 사무실에서 여러 사람이 모인 앞에서 위 문서를 낭독하였다고도 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다.
그리고 이 문서에는 원고가 제자와 잠자리를 같이 하였다거나 공금을 횡령한다는 내용 등이 적시되어 있는바, 이 부분들은 앞서 가.항 중 그 해당 부분에서 판단한 것과 마찬가지 이유에서 위법성이 조각되지 않으므로, 피고 1, 피고 2는 그 부분이 포함된 위 문서의 제작·배포행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. "불자님께 알립니다"의 제작·배포행위
피고 서병곤이 1998. 12. 6. 열린 신도회의 이후 위 문서를 작성하여 대원회 사무실에 게시한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 문서의 내용을 보면, 적어도 원고가 공금을 횡령하였다는 사실이 적시되어 있고 또한, 그 사실이 원고에 대한 부정적 평가의 전제로 되어 있음을 알 수 있다.
원고가 공금을 횡령한 것이 진실이라는 증거가 부족하다는 점은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제22호증의 8의 일부 기재, 을 가제25호증, 을 나제8호증의 각 기재 및 원심 증인 이경일의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1은 위 대학 졸업생으로서 원고가 교무과장으로 채용한 자인 사실, 피고 서병곤을 비롯한 신도회 대표들이 위 대학 학생들로부터 소외 1이 수납한 등록금 중 일부가 대원회에 입금되지 아니하였다는 제보를 받은 사실, 이에 소외 1이 1998. 12. 6. 피고 심현옥 등으로부터 공금 횡령 여부를 추궁당하자 "원고와 함께 등록금 1,520,000원을 입금시키지 않았다."라는 취지의 자술서를 신도들에게 작성해 준 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실 관계에 비추어 보면 당시 피고 서병곤의 입장에서 볼 때에 원고가 소외 1의 공금 횡령행위에 가담하였다는 내용이 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 것이다. 그리고 위 문서를 작성하고 게시할 당시 대원회의 분규 상황, 위 대학의 학장이자 대원회의 이사라는 원고의 지위, 위 문서가 게시된 장소 등 여러 사정을 보태어 보면 원고가 공금을 횡령하였는지 여부는 위 대학의 학생, 임직원 그리고 대원회의 일반 신도 등 공공의 이해에 관한 사항에 해당하고, 피고 서병곤은 오로지 공공의 이익을 위하여 위 문서를 작성·게시한 것으로 보여진다. 따라서 위 문서의 작성·배포행위에 관하여는 그 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 그리고 나머지 피고들이 설사 위 문서의 작성·배포행위에 가담하였다는 원고의 주장이 사실이라 할지라도, 마찬가지 이유에서 그 행위의 위법성이 조각된다 할 것이다.
라. "대원회를 진정으로 위하시는 이사들은 누구인가요"의 제작·배포행위
원고는 피고들이 제작·배포한 위 문서에 의하여 자신의 명예가 훼손되었다고 주장한다.
피고 서병곤이 위 문서를 작성하여 대원회의 이사들에게 배포한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 문서에는 원고의 명예를 훼손하는 구체적 사실이 적시되지 아니하였으므로, 원고의 주장은 나머지 피고들이 위 문서의 작성·배포행위에 가담하였는지 여부에 관하여 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
마. 1998. 12. 6. 신도회의에서의 발언
원고는, 피고 서병곤, 심현옥이 공모하여 1998. 12. 6. 대원회의 이사, 신도 등 40여 명이 모인 자리에서 피고 심현옥이 "원고는 첫째 부인의 처제와 불륜관계가 있어 첫째 부인이 자살하였고, 그 이후 처제와 살았으나, 여자관계가 복잡문란하여 두 번째 여자도 화병으로 인하여 암으로 죽었는데, 두 번째 여자는 내가 잘 아는 여자로서 그 사람이 죽었을 때 영안실에도 갔다. 원고가 학교의 재정을 고갈시키고 매월 500만 원 이상씩 공금을 유출시켰고, 학생들과 신도들을 대원회에서 이탈하도록 유도하였다."는 취지로 말하고, 이에 피고 서병곤이 동조하는 취지의 발언을 함으로써 원고의 명예를 훼손하였다고 주장한다. 그러므로 우선 피고 심현옥, 서병곤이 위와 같이 발언한 사실이 있는지 여부를 살피기로 한다.
원고 주장에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제16호증, 갑 제22호증의 29(갑 제35호증과 같다), 갑 제27호증의 11, 12, 14, 15, 23, 갑 제28호증의 2, 갑 제31 내지 34호증, 갑 제37호증의 4, 6, 8, 갑 제38호증의 각 기재, 원심 증인 소외 1의 증언, 당심 증인 김훈, 조현구, 권순의 각 증언 등이 있다. 이 중에서 ① 갑 제27호증의 23, 갑 제37호증의 4의 각 기재는 당시 현장에 있지 아니하였던 원고 본인의 진술이고, ② 갑 제16호증, 갑 제22호증의 29, 갑 제27호증의 11, 12, 15, 갑 제31, 33, 34호증, 갑 제37호증의 6, 8, 갑 제38호증의 각 기재, 그리고 당심 증인 김훈, 조현구, 권순의 각 증언은 대원회의 분규 과정에서 주로 원고에게 이익이 되는 방향으로 행동해 온 것으로 보여지는 법사단 간부들(을 나제18호증의 기재에 의하면, 권순, 김훈, 정경애, 배재수는 법사단의 간부인 사실이 인정된다.)의 진술이며, ③ 갑 제27호증의 14의 기재와 원심 증인 소외 1의 증언은 원고에 의하여 채용되어 원고 밑에서 오랫 동안 근무한 자로서 원고와 함께 공금 횡령 혐의로 고소되기까지 하였던 자의 진술인바, 그 진술 내용들이 원고가 위 발언을 문제삼아 피고 서병곤, 심현옥을 고소한 이후 시간이 경과함에 따라 약속이나 한 듯 오히려 더 구체적으로 바뀌어 갈 뿐만 아니라, 피고 서병곤, 심현옥의 수사기관에서의 진술인 갑 제27호증의 8, 19의 기재는 별론으로 하더라도, 을 나제25호증, 을 나제21호증의 2, 3, 을 나제4, 8호증의 각 기재에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. 을 나 제21호증의 3 (녹취록)의 기재 내용을 살펴보면, 그 기초가 된 녹음 테이프가 위 회의 당시 있었던 말을 모두 녹음한 것이 아님은 쉽게 알 수 있으나, 반면 그 녹취 내용이 적지 않은 분량이고, 을 나제4호증(대원회신도의사록일지)에 기재된 내용의 상당 부분이 담겨 있다고 보여질 뿐만 아니라, 법사단 단장 권순도 토론에 참여하였던 사실을 확인할 수 있으며, 더욱이 김훈, 정경애의 주장처럼 위 회의의 분위기가 시종일관 흥분된 상태에서 원고를 성토하는 것은 아니었음을 여실히 보여준다. 그리고 나머지 증거들 중 ④ 갑 제32호증의 기재와 당심 증인 조현구의 증언은, 당심 법정에서 조현구가 증언함에 있어 피고 서병곤, 심현옥의 대리인의 반대 신문에서 피고 서병곤, 심현옥이 단정적인 말을 한 것이 아니라 그와 비슷한 소문이 있다는 식으로 말하였다는 취지로 진술 내용을 바꾼 점에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, ⑤ 갑 제28호증의 2는 원고가 고소한 형사사건에서 검사가 작성한 공소장으로서 그 자체가 앞서 검토한 증거들과 별도로 증명력을 갖는 것은 아니다. 그리고 갑 제43호증의 기재만으로는 원고의 주장 사실을 인정하기에 부족하다. 결국, 피고 서병곤, 심현옥이 위 원고 주장과 같은 발언을 하였다는 점은 인정할 수 없다.
바. 1998. 12. 15. 폭언 및 폭행행위
원고는, 피고 서병곤, 심현옥이 1998. 12. 15. 대원회 사무실에서 원고에게 녹음기를 갖다 대고 위 신도회에서 이야기한 것과 같은 내용으로 "공금횡령, 엽색행각자"라고 폭언을 하면서 몸을 잡아 흔드는 등 폭행을 가하였으며, 피고 서병곤은 "당신 왜 왔어. 당신 불교한다고 대가리가 희어졌구먼. 불교계에 발을 못 붙이게 하겠다."라는 등의 폭언을 하였다고 주장한다.
그러나 원고 본인의 진술을 기재한 자료나 원고의 말을 전해 들었다는 자료들 이외에 달리 1998. 12. 15. 대원회 사무실에서 위 피고들이 원고에게 폭언을 하였다거나, 폭행을 가하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 갑 제36호증의 1, 2의 기재를 보태어 보더라도 위 주장 사실을 인정하기에 부족하다. 그리고 그 자리에서 피고 심현옥이 '대원불교대학 재학생 여러분'이라는 문서를 낭독하였다는 원고의 주장을 뒷받침할 만한 증거가 없다는 점은 앞서 본 바와 같다.
따라서 원고의 위 주장사실은 모두 인정되지 아니한다.
사. 1998. 12. 16. 기자회견 개최 및 보도자료 작성·배포행위
원고는 피고들 모두가 기자회견을 개최하고 보도자료를 배포하는 행위에 가담하였다고 주장하므로, 먼저 위 행위에 가담한 사람이 누구인지부터 살피건대, 피고 서병곤이 주도하여 1998. 12. 16. 대원회 사무실에서 불교방송 등 불교 관련 언론사의 기자들이 모인 가운데 기자회견을 갖고, 자신이 작성한 '대원회 정상화를 위한 신도회 기자회견'이라는 제목의 보도자료를 배포한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제24호증의 기재 및 영상에 의하면 피고 1, 피고 2, 당시 대원회 이사장이던 김용직, 신도 중 한 사람인 황정아가 위 기자회견 당시 피고 서병곤과 함께 주최측용 좌석에 나란히 앉아 있었던 사실이 인정된다. 원고는 피고 심현옥도 기자회견의 개최 및 보도자료의 작성·배포행위에 가담하였다고 주장하나, 갑 제24호증의 기재 및 영상에 의하더라도 피고 심현옥이라고 주장되는 사람은 기자회견장에서 찾을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
원고는 위 보도자료(갑 제45호증)의 내용 중 "작금의 대원정사는 …… 무능한 사무국의 이OO법사와 또한, 부정직하고 사리사욕에 눈이 어두운 파렴치한 대원불교대학의 허학장(의) 헤게모니 쟁탈로 인하여 순수한 법회의 신도와 배우려는 향학열로 대원대학에 입학했던 대학생들에게 마음의 안정과 향학의 길을 열어주지는 못하고 오히려 불안과 방해를 가중시키게 되었습니다."라는 부분과, '재학생들이 허OO학장의 비리와 공금횡령 등에 대한 문제(를) 제기'라는 부분이 원고의 명예를 훼손하는 내용이라고 주장한다.
그러므로 위 보도자료의 내용에 관하여 살피건대, 그 전체적인 내용은 피고 서병곤이 신도회의 대표의 입장에서 본 대원회 분규의 원인, 그리고 신도회에서 주도하는 대원회 정상화 방안을 설명하고, 이어 같은 날 오후에 개최될 예정인 대원회 이사회에서 제출된 안건들이 가결되도록 촉구하는 것으로 보여지므로, 공공의 관심사에 대한 것임이 분명하다. 그리고 "재학생들이 허OO학장의 비리와 공금횡령 등에 대한 문제(를) 제기하였다."는 부분은 앞서 인정한 바와 같이 진실이고, 다만 원고가 공금을 횡령하였다는 것이 진실이라는 증거가 부족하다는 점은 앞서 '불음의 소리'와 '불자님께 알립니다'라는 문서에 관한 판단에서 본 바와 같으나, 다른 한편으로 '불자님께 알립니다'에 관한 판단에서 설시한 바와 같은 이유에서 피고 서병곤, 피고 1, 피고 2로서는 위 기자회견을 할 무렵에 이르러서는 원고가 공금을 횡령하였다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보여진다. 그리고 '부정직하다', '사리사욕에 눈이 어둡다', 또는 '파렴치하다'는 것은 모두 원고의 품성에 대한 의견을 표명하는 표현행위에 해당한다 할 것인데, 그 전제가 되는 사실인 공금횡령의 문제에 있어 행위자에게 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보는 이상, 비록 불필요하게 자극적인 용어를 사용한 측면이 없지 않으나, 사회 통념에 비추어 그 표현행위 역시 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 그리고 갑 제11호증의 25, 26, 을 가제27, 30호증, 을 나제13, 15호증의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 대학의 학장이던 원고와 대원회의 상임이사이던 이지행은 대원회의 구조조정 문제를 놓고 의견 대립을 보인 사실, 이지행 상임이사가 제안한 구조조정안이 1998. 11. 7. 열린 대원회 이사회에서 가결된 이후 원고가 이사회에 대한 불만의 표시로 이사직을 사임한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 사실은 1998. 12. 6. 신도회가 열릴 무렵, 그리고 같은 달 15. 피고 서병곤이 주도하여 위와 같이 보도자료를 배포하며 기자회견을 개최할 당시에는 위 대학 및 대원회 내부에 어느 정도 알려져 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실 관계를 전제로 하여 이지행 상임이사와 원고가 헤게모니(hegemony 즉, 지배 또는 주도권) 다툼을 보였다고 표현한 행위는, 그 표현 내용이 진실하거나 적어도 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 것이어서, 위법하지 않다 할 것이다.
아. 손해배상책임의 성립
이상 검토한 결과를 정리해 보면, 피고 1, 피고 2의 경우 '불음의 소리'와 '대원불교대학 재학생 여러분'이라는 문서를 제작·배포함으로써 원고의 명예를 훼손한 행위에 한하여 명예훼손으로 인한 손해배상책임이 성립하고, 피고 서병곤, 심현옥에 대하여는 명예훼손 또는 폭행행위로 인한 손해배상책임이 성립하지 아니한다.
3. 손해배상액의 산정
피고 1, 피고 2가 배상할 손해액은, '불음의 소리'와 '대원불교대학 재학생 여러분'이라는 문서가 작성된 경위 및 동기, 위 피고들과 원고의 지위, 위 문서들 중 위법한 부분의 내용, 위 문서들의 배포 범위, 그리고 그 이후의 정황 등 제반 사정을 감안할 때, 금 7,000,000원으로 정함이 상당하다.
4. 결 론
그렇다면 원고에게, 피고 1은 금 7,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 1999. 7. 23.부터 이 판결 선고일인 2002. 6. 5.까지(다만, 그 중 원심판결 인용액인 5,000,000원에 대하여는 원심판결 선고일인 2000. 12. 19.까지)는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 금원을, 피고 2는 피고 1과 각자 위 금 7,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 1999. 9. 8.부터 이 판결 선고일인 2002. 6. 5.까지(다만, 그 중 원심판결 인용액인 5,000,000원에 대하여는 원심판결 선고일인 2000. 12. 19.까지)는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 금원을, 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 서병곤, 심현옥에 대한 청구는 모두 기각하여야 할 것이다.
그런데 원심판결은 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 청구에 관하여 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로, 원심판결 중 이 판결 주문 제2항에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고 1, 피고 2에게 위 금원의 지급을 추가로 명하고, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 나머지 항소, 원고의 피고 서병곤, 심현옥에 대한 항소, 그리고 피고 1, 피고 2의 원고에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 전수안(재판장) 국상종 장상균 | [1] 민법 제750조 , 제751조 / [2] 민법 제750조 , 제751조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 2 및 검사
【변호인】
변호사 장준철 외 2인
【원심판결】
서울고법 2000. 11. 21. 선고 2000노1402 판결
【주문】
검사의 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이다. 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이다.
기록에 의하면, 수사검사는 1999. 11. 29. 피고인 1에게 뇌물을 주었다는 피고인 3 및 관련 참고인들의 진술을 먼저 확보한 다음, 현직 군수인 피고인 1을 소환·조사하기 위하여 검사의 명을 받은 검찰주사보 서진학이 1999. 12. 8. 16:40경 경기 광주읍 소재 광주군청 군수실에 도착하였으나 위 피고인이 군수실에 없어 도시행정계장인 박종인에게 군수의 행방을 확인하였더니, 위 피고인이 검사가 자신을 소환하려 한다는 사실을 미리 알고 자택 옆에 있는 초야농장 농막에서 기다리고 있을 것이니 수사관이 오거든 그 곳으로 오라고 하였다고 하므로, 같은 날 17:30경 서진학이 위 박종인과 같이 위 초야농장으로 가서 그 곳에서 수사관을 기다리고 있던 위 피고인을 긴급체포하고, 그 후 같은 달 11. 구속영장을 발부받을 때까지 위 피고인을 유치하면서 검사가 같은 달 9.과 10.에 이 사건 각 피의자신문조서를 작성한 사실을 알 수 있는바(이 사건 긴급체포서에는 긴급체포의 사유로서 '긴급체포치 않으면 증거인멸 및 도주우려 있음'이라고만 기재되어 있을 뿐, 왜 그러한 결론에 이르게 되었는지에 대하여는 아무런 설명이 없다), 사정이 그와 같다면, 위 피고인은 현직 군수직에 종사하고 있어 검사로서도 위 피고인의 소재를 쉽게 알 수 있었고, 1999. 11. 29. 피고인 3의 위 진술 이후 시간적 여유도 있었으며, 위 피고인도 도망이나 증거인멸의 의도가 없었음은 물론, 언제든지 검사의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 있었고, 그 사정을 위 서진학으로서도 충분히 알 수 있었다 할 것이어서, 위 긴급체포는 그 당시로 보아서도 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 쉽게 보여져 이를 실행한 검사 등의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이므로, 이러한 위법한 긴급체포에 의한 유치중에 작성된 이 사건 각 피의자신문조서는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 부인한 판단은 정당하고, 거기에 긴급체포의 요건 및 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 피고인 3의 검찰 진술의 신빙성에 대하여
뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다.
원심은 피고인 1이 피고인 3로부터 현금 5,000만 원의 뇌물을 받았다는 이 사건 공소사실에 부합하는 피고인 3의 검찰진술의 신빙성에 대하여, 그 진술은 판시와 같이 여러 사항에 대하여 일관성이 결여되어 있고, 그 진술태도도 이례적이며, 뇌물공여의 명목에 관한 진술도 진실성이 의심되고, 뇌물자금의 출처도 불분명한 점 및 그 진술 당시 피고인 3은 별건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 고소사건으로 구속되어 수사를 받고 있었고 위 검찰진술 이후 그 고소사건 중 사안이 상대적으로 가벼운 사문서위조죄부분만에 대하여 분리기소되었을 뿐만 아니라 검사로부터 보석허가의견까지 받은 점(원심은 이러한 사정에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 그 자백이 별건 고소사건의 선처약속 등 회유에 의한 것으로 의심되어 그 증거능력을 부인할 정도까지는 되지 않는다고 판단하였다. 그럼에도 원심이 이 부분을 설시한 이유는 별건으로 중벌을 받게 될 위기에 처한 피고인 3로서는 이를 모면하고자 검사의 이 사건 뇌물공여자백요구에 영합하려는 동기가 있었다는 취지로 보인다.) 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심이 피고인 3의 검찰진술을 증거로 채택하지 아니한 결론은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 유진섭, 김점옥, 최완근, 박종인 및 피고인 2의 진술에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 사람들의 검찰 및 법정에서의 각 진술은 모두 피고인 1의 이 사건 뇌물수수 사실을 뒷받침할 만한 증거가 되기에 부족할 뿐만 아니라 그 판시와 같은 이유로 믿기도 어렵다는 등의 이유로 이를 모두 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 피고인 2가 피고인 3로부터 금 20,000,000원을 수수하였다는 점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대체로 부합하는 피고인 3의 검찰 및 제1심법정에서의 진술을 믿지 아니하고, 김점옥의 검찰에서의 진술과 예금거래실적증명서의 기재만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 검사의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 피고인 2가 피고인 3로부터 휴대폰 1대와 금 5,000,000원의 뇌물을 수수한 사실을 인정하고, 위 수수는 피고인 2의 직무와 관련성이 있다고 판단한 다음 피고인 2가 위 휴대폰을 즉시 반환하였다는 주장은 이를 받아들이지 아니하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 사실인정 및 법률판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에서 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
또한, 피고인 2에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 | [1] 형사소송법 제200조의3 제1항, 제309조 / [2] 형법 제129조 제1항, 제133조, 형사소송법 제308조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 / [3] 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 정지형 외 1인
【원심판결】
서울고법 1999. 12. 29. 선고 99노2837 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
원심이, 증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 같은 법 제2조 제8항 소정의 증권업은 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리, 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것 이라고 전제한 다음, 유가증권의 매매영업에 있어서는 영리목적으로 불특정 일반고객을 상대로 하는 반복적인 영업행위가 그 요건이라 할 것이고 유가증권의 인수영업에 있어서는 유가증권의 발행회사와 인수회사와의 관계상 일반고객을 상대로 할 수 없어 영리목적으로 인적·물적시설을 갖추고 시장조성자로서 반복적인 인수행위가 있으면 "인수업"에 해당한다고 보아야 할 것인데, 기록에 의하면 피고인 1이 실제 발행회사로부터 회사채를 직접 인수하였음에도 형식상 증권회사나 종합금융회사가 위 회사채를 인수한 것처럼 외형을 갖추고 영리목적으로 19회에 걸쳐 합계 금 5,460억 원 상당의 회사채를 인수하고 회사채를 최종적으로 매입하여 줄 일반 고객들인 투자신탁회사들과 직접 접촉하여 형식상 증권회사를 통하여 위 회사채를 다시 투자신탁회사에 매도한 일련의 과정에 비추어 피고인 1은 공소외 1 주식회사나 공소외 2 주식회사을 운영하면서 사실상 회사채 인수업무 및 매매업무를 하였다고 판단하여 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 대한보증보험 주식회사 사장인 심형섭에게 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사에서 인수하는 회사채에 대하여 보증을 하도록 부탁하여 달라는 명목으로 피고인 1로부터 금 5,000만 원을 받은 사실을 인정하면서, 피고인 2가 비록 공소외 1 주식회사의 대표이사라 할지라도 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 실질적 소유자인 위 피고인 1로부터 중개를 부탁받은 이상 알선이라고 보아야 할 것이며, 피고인 1은 피고인 2에 대한 앞서 본 구체적인 알선 청탁이 없었더라면 피고인 2에게 금 5,000만 원을 제공하지 않았으리라는 점이 엿보이므로 피고인 2에게 한 구체적인 알선 청탁과 금 5,000만 원을 지급한 금품제공 사이에는 대가관계가 있다고 판단하여 위 피고인을 유죄로 인정하였다.
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 소정 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항이라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하고, 회사의 이사가 대표이사로부터 돈을 받고 청탁을 부탁받은 내용이 자신이 이사로 있는 회사에 관한 것이고 위 이사가 회사의 대표이사를 대리하여 위 회사의 대표자로서 사무를 처리하였다고 보여질 경우에는 사건에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수 없을 것이지만 ( 대법원 1987. 7. 21. 선고 85도2659 판결 참조), 피고인이 청탁을 명목으로 법인의 대표이사로부터 금원을 받고 로비활동을 하여 오던 중, 그 활동상의 편의를 위하여 그 법인의 통상업무에는 전혀 관여함이 없이 형식적으로 그 법인의 이사로 등기를 경료하고 그 법인의 이사 등 직함을 사용하면서 청탁 명목으로 금원을 교부받았다면, 이는 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결 참조).
다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건에서 피고인 2의 상피고인 피고인 1로부터 청탁을 받은 내용은 피고인 피고인 1이 사실상 경영하는 (주) 공소외 2 주식회사과 (주) 공소외 1가 향후 매입하게 될 회사채의 보증에 관한 사실을 인정할 수 있고, 위 회사채보증업무를 단지 피고인 피고인 1 개인의 사무가 아니라 위 각 회사의 사무로 본다고 하더라도, 이 사건에서 피고인 피고인 1이 피고인 2에게 금 5,000만 원을 주게 된 경위는 (주) 공소외 1라는 회사만이 향후 매입하게 될 회사채의 보증과 관련된 것이 아니고, (주) 공소외 2이라는 회사를 포함하여 피고인 피고인 1이 향후 위 각 회사들을 통하여 매입하게 될 모든 회사채의 보증과도 연관이 있는 이상(기록에 의하면, 실지로 대한보증보험이 보증한 회사채 중 (주) 공소외 2의 명의로 회사채매매약정을 한 부분이 있는 것으로 보인다), 단지 피고인 2의 위 각 회사 중 하나인 (주) 공소외 1 주식회사의 대표이사였다는 점만으로 피고인이 피고인 1로부터 청탁받은 사무가 타인의 사무가 아니라고 볼 수는 없고, 피고인 피고인 1의 진술에 비추어 그 대가성도 인정할 수 있는 이상 위 피고인 2를 유죄로 인정하는 데 지장이 없다.
라. 원심의 위와 같은 판단은 그 결과에 있어 정당하고, 위 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 위 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 | [1] 증권거래법 제2조 제8항, 제28조, 제208조 제1호 / [2] 증권거래법 제2조 제8항 제1호, 제5호 / [3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 임채홍
【원심판결】
서울고법 1999. 6. 15. 선고 98노2905 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(제출기간 만료일 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
조세범처벌법 제9조 제1항은 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자는 조세포탈죄로 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조의2 제1호는 법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사가 1997. 12. 23. 특수관계자들로부터 상장주식으로서 당시 시가가 주당 540원이던 고려종합금융 주식회사(이하 '고려종금'이라고 한다) 주식 1,548,245주를 주당 6,760원에 매수함에 있어, 매매계약서와 회계장부상으로는 고가매입이 아닌 것처럼 가장하기 위하여 그 매수일자를 위 주식시세가 높았던 1997. 7. 2.로 소급하여 기재하였고, 1997. 12. 23. 동일자로 고려종금 주식 1,200,000주를 중앙물산 주식회사에 주당 540원에 매도하였는데, 그로 인하여 7,464,000,000원의 투자자산처분손실을 입었고, 따라서 그만큼 소득금액이 줄어들어 그에 상당하는 세금 2,089,920,000원을 면하였다는 것이어서, 피고인은 고려통상 주식회사로 하여금 이 사건 고려종금 주식을 시가보다 12배 이상 되는 고액으로 매수하게 하면서 그 고가매입사실이 발각되지 않기 위하여 매수일자가 소급된 허위의 매매계약서와 회계장부를 작성, 비치한 사실을 알 수 있는바, 그와 같이 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 적극적으로 서류를 조작하고 장부상 허위기재하는 경우까지 세무회계와 기업회계의 차이로 인한 것으로 보아 조세포탈에 해당하지 않는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 조세포탈을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와 의 차이로 인한 소득금액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심이 피고인의 판시행위로 인하여 공소외 1 주식회사가 입은 것으로 조작한 투자자산처분손실액이 금 7,464,000,000원임을 전제로 피고인이 포탈한 법인세액수가 2,089,920,000원이라고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 포탈액수 계산에 있어서 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항, 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의2 제1호 | 형사 |
【원고,항소인】
국민건강보험공단 (법률상 대리인 이석화)
【피고,피항소인】
대한화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 5인)
【원심판결】
대구지법 경주지원 200 1. 12. 21. 선고 2001가소7961 판결
【주문】
1. 원고의 항소와 당심에서 확장된 청구를 각 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,069,620원 및 위 금원 중 989,120원에 대하여는 2000. 9. 1.부터, 금 80,500원에 대하여는 2000. 10. 5.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
【이유】
1. 기초 사실
다음의 사실은 갑 제1호증 내지 제5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 소외 A와 그의 처 B는 구 국민의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행된 국민건강보험법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 의하여 설립된 국민의료보험관리공단｛국민건강보험법이 시행되면서 국민건강보험공단(이 사건의 원고이다)으로 명칭이 변경되었다.｝이 운영하는 국민의료보험법 소정의 의료보험의 지역피보험자로서 동일세대를 구성하고 있고, 피고는 A와 사이에 그 소유의 C 오토바이에 관하여 자동차책임보험계약을 체결한 보험자이다.
나. A는 위 오토바이를 운전하던 중 2000. 6. 11. 08:00경 경주시 진현동 창신상가 앞길에서 운전 부주의로 위 오토바이를 넘어뜨려 동승한 그의 처 B로 하여금 상해를 입게 하였다.
다. B는 2000. 6. 11.경부터 국민의료보험법 소정의 요양기관인 D병원에서 위 사고로 입은 상해에 대하여 치료를 받는 등으로 국민의료보험법에 의한 요양급여를 받았고, 이에 원고는 2000. 8.경부터 같은 해 10.경 사이에 위 병원에 그 요양급여 비용으로 합계 금 1,069,620원을 지급하였다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 위 오토바이의 운행자인 A는 이 사건 사고로 인하여 B가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인데, 원고가 국민의료보험법에 의하여 그 지역피보험자인 B에게 위와 같이 요양급여를 실시하였으니 원고는 국민의료보험법 제45조 제1항에 의하여 A에 대한 손해배상청구의 권리를 얻었고, 그에 따라 A와 위 오토바이에 관하여 자동차 책임보험계약을 체결한 보험자인 피고에 대하여 구상권을 취득하였으니 피고는 원고에게 위 요양급여 비용 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 국민의료보험법 제45조 제1항에 의하여 국민의료보험관리공단이 가지는 보험자대위권은 '제3자'의 행위에 의하여 보험급여 사유가 발생한 경우에 한하여 인정되는데, A와 B는 각각 별도로 국민의료보험법 소정의 의료보험에 가입한 지역피보험자로서 B가 가입한 의료보험에 대한 관계에서 A를 피보험자 자신으로 볼 수는 없으나, 다른 한편으로 A는 지역피보험자인 B와 동거하는 그의 남편으로서, 지역피보험자에게 지급되는 보험급여와 대가관계에 서는 것으로 볼 수 있는 보험료를 지역피보험자가 속하는 세대의 세대주가 지역피보험자와 함께 전액 부담하도록 되어 있는 점( 국민의료보험법 제49조 제4항), 피보험자는 통상 동거친족에 대하여는 배상청구권을 포기하거나 용서의 의사로 권리를 행사하지 않은 상태로 방치할 것으로 예상되는바, 이러한 경우 피보험자에 의하여 행사되지 않는 권리를 보험자가 대위취득하여 행사하는 것을 허용한다면 사실상 피보험자는 보험금을 지급받지 못하는 것과 동일한 결과가 초래되어 보험제도의 효용이 현저히 해하여지게 되는 점 등에 비추어 보면 지역피보험자의 동거친족은 국민의료보험법 제45조 제1항 소정의 제3자의 범위에 포함되지 않는 것으로 봄이 상당하므로, 결국 원고는 B의 동거친족인 A에 대하여는 보험자대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
따라서 A가 국민의료보험법 제45조 제1항 소정의 제3자에 포함됨을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 또한, 원고는 B의 치료비를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 피해자 B가 자동차손해배상보장법 제9조 제1항, 상법 제724조 제2항에 의하여 피고에 대하여 가지는 보험금의 직접 청구권을 민법 제481조에 의하여 대위하여 행사한다고 주장하나, 자신의 계약상의 채무이행으로 보험금을 지급한 보험자는 민법 제481조에 의한 변제자대위를 주장할 수 있는 자에 해당하지 아니하므로( 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결 등 참조), 이를 전제로 한 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소와 당심에서 확장된 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조영철(재판장) 이무상 신안재 | [1] 구 국민의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행된 국민건강보험법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제45조 제1항 (현행 국민건강보험법 제53조 제1항 참조), 제49조 제4항 (현행 국민건강보험법 제67조 제2항 참조) / [2] 구 국민의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행된 국민건강보험법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제45조 제1항 (현행 국민건강보험법 제53조 제1항 참조), 제49조 제4항 (현행 국민건강보험법 제67조 제2항 참조), 자동차손해배상보장법 제9조 제1항 , 상법 제724조 제2항 , 민법 제481조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검찰관
【변호인】
변호사 박종철
【원심판결】
고등군법 2002. 2. 26. 선고 2002노35 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
원심은, 피고인이 휴전선 이남 20km 이내에 위치해 있는 소속 부대 내에서 개인 이동전화를 무단으로 소지·사용하여 동 행위를 금지하고 있는 군사보안업무시행규칙(1999. 8. 23. 국방부훈령 제633호) 제102조 제6항 제3호에 위반함으로써 국방부장관의 정당한 명령을 위반한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 군형법상 명령위반죄 소정의 명령 또는 규칙은, 특정 지역에 있는 일정한 범위의 자에 대하여 특정 상황하에서 당해 군부대의 명령권자가 특정 사항을 내용으로 하는 작위 또는 부작위 명령을 내린 것과 동일시할 수 있어야 이에 대한 위반행위를 형법법규인 명령위반죄에 포섭하여 처벌할 수 있다고 극히 한정하여 해석하여야 할 것이므로 군인의 일상생활을 전반적으로 규율하는 명령이나 준칙은 이에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 위 군사보안업무시행규칙은 국방부훈령의 형식을 띠고 있고, 그 적용대상은 군에 몸담고 있는 자 전체를 아우르고 있으며, 그 내용에 있어서도 총 214개에 이르는 방대한 조문에 걸쳐 사실상 보안에 관련되어 있다고 판단되는 모든 행위를 직접적으로 규율하고 있다는 점에서 위 보안업무시행규칙을 명령위반죄의 적용대상이 되는 명령이나 규칙으로 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 볼 때 군형법 제47조 소정의 정당한 명령 또는 규칙이라 함은, 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 군통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는, 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하고, 군인의 일상행동의 준칙을 정하는 사항 등은 이에 해당하지 아니한다 고 할 것이다( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1329 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명령위반죄에서의 명령·규칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 군형법 제47조 / [2] 군형법 제47조, 군사보안업무시행규칙(1999. 8. 23. 국방부훈령 제633호) 제102조 제6항 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
울산지법 2002. 1. 18. 선고 2001노836 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 양산시장으로부터 유흥주점 영업허가를 받아 노래주점을 운영하던 중 그 업소에 청소년을 출입시킬 수 없음에도 2001. 1. 8. 21:00경 위 노래주점에 청소년인 공소외 1을 정당한 사유 없이 출입시켰다는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 청소년보호법(2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항은 "청소년출입·고용금지업소의 업주 및 종사자는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 한다."라고 규정하고 있고 이에 위반한 업자에 대하여는 법 제51조 제7호에서 이를 처벌하도록 되어 있는데, 위 규정에 의하여 금지되는 '출입'은 청소년을 고객으로 받아들여 그 시설을 이용하도록 할 목적으로 출입을 허용하는 것을 의미하는 것이고 청소년의 모든 출입을 금하는 것이 아니라고 전제한 다음, 공소외 1이 위 노래주점에 출입한 사실은 인정되나, 나아가 피고인이 공소외 1을 고객으로 받아들여 그 시설을 이용하도록 할 목적으로 출입하도록 한 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
같은 법은 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것을 규제하는 등으로 그들이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 입법목적( 제1조)을 달성하기 위하여 청소년출입·고용금지업소의 업주로 하여금 당해 업소에 청소년을 출입하거나 이용하지 못하게 하도록 규정하고( 제24조 제2항), 나아가 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여 이를 위반한 업주를 처벌하는 규정( 제51조 제7호)까지 두고 있는바, 위에서 본 같은 법의 입법목적과 이를 달성하기 위한 제 규정들을 둔 취지, 그리고 제24조 제2항이 유해업소의 출입과 이용을 병렬적으로 규제하고 있는 입법형식을 취하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 같은 법 제24조 제2항의 '출입'은 '이용'과는 별개의 개념으로서 위 규정에 의하여 금지되는 '출입'은 청소년이 유해업소의 시설을 이용하기 위한 것인지를 묻지 아니하고 청소년이 법령이 허용하는 경우 이외에 유해업소의 시설에 출입하는 행위 일체를 의미한다 고 보아야 할 것이다.
따라서 청소년이 유해업소에 출입하더라도 그 시설을 이용할 목적이 없는 경우에는 청소년의 출입을 허용한 업주를 처벌할 수 없다고 전제하고 이 사건의 경우 피고인이 공소외 1을 고객으로 받아들여 그 시설을 이용하도록 할 목적으로 출입하도록 한 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 청소년보호법 제24조 제2항, 제51조 제7호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 더 이상 유지할 수 없다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) | 구 청소년보호법(2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제24조 제2항, 제51조 제7호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
청주지법 2001. 10. 26. 선고 2001노457 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 '술에 취한 상태'라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여서는 음주측정요구 당시 운전자가 반드시 혈중알콜농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알콜농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결, 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결 참고).
따라서 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 할지라도 현재 사용되는 음주감지기가 혈중알콜농도 0.02%인 상태에서부터 반응하게 되어 있는 점을 감안하면 그것만으로 바로 운전자가 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수는 없고, 거기에다가 운전자의 외관ㆍ태도ㆍ운전 행태 등의 객관적 사정을 종합하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 이 사건 당일 22:48경 음주운전 일제단속과정의 음주감지기에 의한 시험에서 음주반응이 나타났음에도 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 불응한 사실이 인정되나, 피고인은 당일 14시에서 15시 사이에 소주 2잔 정도를 마셨다고 주장하였고, 단속경찰관도 피고인이 별로 취해 보이지 않았으며 음주측정기를 불더라도 낮은 수치가 나올 것으로 생각되어 음주측정거부스티커를 발부하면서 안타까운 마음이 들었다고 진술하고 있는 점, 피고인에 대한 주취운전자 정황진술보고서에는 음주측정요구 당시 피고인의 언행상태, 보행상태, 혈색이 모두 정상이었다고 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에서 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어려우므로, 원심이 같은 취지에서 음주측정불응죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 음주측정불응죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 | [1] 도로교통법 제41조 제2항, 제107조의2 제2호 / [2] 도로교통법 제41조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 태평양 담당변호사 가재환 외 2인
【원심판결】
서울지법 2002. 2. 27. 선고 2001노10301 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
나. 증권거래법(이하 '법'이라고 한다) 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조). 따라서 매매계약의 체결에 이르지 아니한 매수청약 또는 매수주문이라 하더라도 그것이 유가증권의 가격을 상승 또는 하락시키는 효과를 가지고 제3자에 의한 유가증권의 매매거래를 유인하는 성질을 가지는 이상 여기에 해당하고, 단지 매수주문량이 많은 것처럼 보이기 위하여 매수의사 없이 하는 허수매수주문도 본조 제2항 제1호가 금지하는 이른바 현실거래에 의한 시세조종행위의 유형에 속한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인의 이 사건 주식매매거래는 매입한 주식을 고가에 매도할 목적으로 실제 매수의사가 없이 대량의 허수매수주문을 내어 매수잔량을 증가시키거나 매수잔량의 변동을 심화시켜 일반투자자의 매수세를 유인하여 주가를 상승시킨 다음 매수주식을 고가에 매도한 후 허수매수주문을 취소한 것임을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 매매거래는 매매거래를 유인할 목적에서 이루어진 것으로서 법 제188조의4 제2항 제1호에서 금지하고 있는 현실거래에 의한 시세조종행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 매매거래를 법 제188조의4 제2항 제1호 위반이라고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 등 참조).
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 자신이 주식을 매입한 다음 그 매입한 주식을 고가에 매도하여 차액에 따른 이익을 얻을 목적으로 단일하고 계속된 범의 하에 2000. 8. 1.경부터 2001. 2. 1.경까지 사이에 실제 매수의사가 없는 대량의 허수매수주문을 내어 매수잔량을 증가시키거나 매수잔량의 변동을 심화시켜 일반투자자의 매수세를 유인하여 주가를 상승시킨 후 매수주식을 고가에 매도하고 허수매수주문을 취소하는 동일한 방법으로 합계 7,542회에 걸쳐 168개 종목에 관하여 시세조종행위를 하였음을 알 수 있는바, 이는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 원심이 이 사건 각 범죄사실을 모두 포괄하여 법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 소정의 시세조종행위금지위반죄의 일죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하여 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경합범 내지 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
법 제207조의2 단서는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한 법 제188조의4 제2항 제1호 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 20,000,000원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 이 사건과 같은 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 시세조종행위와 관련된 주식 매매거래의 총 매도금액은 합계 금 24,879,623,980원이고 총 매수금액은 금 24,702,867,360원으로서 거래비용을 감안하지 아니한 시세차익은 합계 금 176,756,620원이지만, 여기에서 거래비용{매수수수료(0.028%), 매도수수료(0.028%), 증권거래세(0.3%)} 합계 금 88,521,970원을 공제하면 순매매차익은 합계 금 88,234,650원인 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익을 금 176,756,620원이라고 인정한 것은 '위반행위로 얻은 이익'에 관한 위와 같은 법리를 오해하여 이익액을 잘못 산정한 것이라 할 것이고, 법 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때 원심이 선고한 벌금 200,000,000원의 형은 법정형의 범위 내이기는 하지만 위와 같은 이익액의 과다 산정이 벌금액의 양정에 영향을 미치지 않을 것이라고는 할 수 없으니 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 / [2] 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 / [3] 형법 제37조 / [4] 형법 제37조, 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호, 제207조의2 제2호 / [5] 증권거래법 제207조의2 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울지법 2001. 8. 7. 선고 2001노2890 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 의하면 "식품의 명칭, 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품·식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다."고 되어 있고, 그 제2항에 의하면 허위표시·과대광고의 범위에 관하여는 보건복지부령으로 정하도록 되어 있는데, 이에 따른 같은법시행규칙 제6조 제1항은 "허위표시·과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음곡·영상·인쇄물·간판 기타의 방법에 의하여 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다."고 한 다음, 그 제2호에서 "질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 광고 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고"를 들고 있으며, 한편 같은법시행규칙 제6조 제2항 관련 [별표 3] 허위표시·과대광고로보지아니하는표시및광고의범위와그적용대상식품에 의하면, 건강보조식품, 특수영양식품 및 인삼제품류에 한하여 그 식품의 유용성을 표시할 수 있도록 되어 있으므로, 그 밖의 일반식품에 대하여는 유용성표시가 허용되지 않는다고 볼 것이고, 따라서 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 위반되게 된다 할 것이고 ( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 참조), 위 식품위생법 제11조 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에서 그 제품의 성분 및 원재료에 대하여 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고하는 행위도 과대광고로 규제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 그 식품 자체에 관하여 그러한 효능이 있는 것으로 광고하지 아니하였다 할지라도 그 원재료가 그러한 효능이 있는 것으로 광고한 경우에는 그 식품에 관하여 과대광고를 한 것이 된다 할 것이며, 또 그 광고에서 그 제품을 의약품이 아니라 식품이라고 명시하고 있다 할지라도 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 제품이 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고한 것이라고 보지 아니할 수 없어 역시 과대광고에 해당한다 할 것이고, 어느 광고에서 식품에 관하여 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고한 것으로 볼 것인지 여부는 사회일반인의 시각에서 판단되어야 할 것이다.
2. 원심은, 피고인 B 주식회사의 이사인 피고인 A가 1998. 7. 23. 자 C에 위 회사에서 제조하여 판매하는 이 사건 제품에 대한 광고를 게재하면서 '사람이 섭취했을 때 인체의 콜레스테롤을 분해, 혈액을 정화시키는 작용을 합니다.'라는 내용의 문구를 게재한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제품과 같은 다류제품은 식품위생법 시행규칙 제6조 제2항 관련 [별표 3] 소정의 건강보조식품, 특수영양식품 및 인삼제품류에 해당하지 않으므로 그 식품의 유용성에 관한 표시가 허용되지 않는다 할 것이고, 또한 비록 위와 같은 광고문구가 이 사건 제품의 원료인 은행나무잎의 유용성을 표현한 것이라고 하더라도 소비자로서는 이를 원료로 한 완제품에도 그와 같은 유용성이 있는 것으로 오인한 나머지 이를 질병의 치료에 효능이 있는 것으로 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있으며, 위 광고의 우측하단에 'D는 약이 아닙니다. 식품입니다.'라는 문구가 게재되어 있다는 사정만으로는 위와 같은 우려를 소멸시키기에 부족하므로, 이는 결국 같은 법 제11조 제1항 소정의 식품의 품질에 관한 과대광고에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과대광고에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제11조 제1항, 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호 / [2] 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 / [3] 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 | 형사 |
【원고,항소인】
【피고,피항소인】
대한민국
【원심판결】
부산지법 200 1. 10. 18 선고 2001가합4821 판결
【주문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지및항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고는 원고 A에게 52,631,220원, 원고 B에게 34,058,415원, 원고 C에게 24,427,345원, 원고 D에게 6,197,800원 및 각 이에 대한 1999. 4. 9.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
기초 사실
원심판결 해당부분 기재와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 부당이득의 성립 여부에 관한 판단
가. 원고들의 주장
(1)종합소득세 부과에 있어 과세소득 및 세액의 결정 내지 시정을 과세관청의 인정판단에 의하게 하는 제도하에서, 이미 행하여진 과세처분이 결과적으로 과세소득이 없음에도 과세된 것이 명백하다고 인정될 경우에는, 과세관청으로서는 당연히 이에 대하여 어떠한 시정조치(과세처분의 취소, 이미 징수된 후라면 그 부분의 조세 상당액을 납세자에게 반환하는 등의 조치)를 할 것이 요구되며, 이러한 시정조치를 취하여야 함이 법률상 기대되고 또 요청되는 것이라 할 것이고, 만일 과세원인이 없음이 객관적으로 명백하고, 또 과세관청에게 그와 같은 인정판단을 유보할 합리적 필요성이 인정되지 않는 경우임에도 불구하고, 과세관청 스스로 그 시정조치를 강구하지 않음으로써 납세자에게 그 과세처분에 기한 조세의 납부를 감수하게 하는 것은 현저히 부당하고 또 정의, 공평의 원칙에도 반하는 것이므로, 이 경우에는 과세관청에 의한 시정조치가 없을지라도 과세관청 또는 국가는 납세자에 대하여 당해 과세처분의 효력을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 과세처분에 기하여 조세를 징수할 수 없음은 물론이고, 이미 징수한 것은 법률상 원인을 결한 이득으로서 이를 납부자에게 반환하도록 하여야 한다.
(2)그런데 위 주택건설사업에 대하여 부과되는 개발부담금은 원고들의 주택건설사업에 의한 총수입금액 18,387,912,384원에서 필요경비로 당연히 공제되어야 하는 것인데도, 원고들이 당시 자신들에게 부과된 개발부담금의 산출방법 및 그 액수에 관하여 불복하여 그 취소소송을 제기하였기 때문에, 이를 1993년도 귀속 소득세액 산출과정에서 필요경비로 공제하지 않았다.
(3)따라서 그 후 부과처분이 확정된 개발부담금 367,226,830원을 위 주택건설사업에 의한 총수입금액 18,387,912,384원에서 공제한 다음 원고들의 각 지분 비율에 따라 산출한 각 결정 소득금액에 기타 소득 등의 합산 및 각종 소득공제를 마친 과세대상소득은 원심판결 별표 ⑦항 기재 각 금액과 같으므로, 피고는, 과세대상소득이 없는 원고 A, B, D에게는 1994. 5.경 이미 납부한 각 종합소득세 상당 금액을, 과세대상소득이 금 2,456,654원이어서 그에 따른 종합소득세가 금 35,665원에 불과한 원고 C에게는 이미 납부한 금 24,463,010원에서 위 금 35,665원을 공제한 금 24,427,345원(＝24,463,010원－35,665원)을 부당이득으로 각 반환할 의무가 있다.
나. 판 단
(1)일반적으로 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없으며( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등 참조；따라서 과세원인이 없음이 객관적으로 명백하고, 또 과세관청에게 그와 같은 인정판단을 유보할 합리적 필요성이 인정되지 않는 경우임에도 과세관청 자신에 의한 시정조치가 취해지지 않는다면 과세관청 또는 국가는 납세자에 대하여 당해 과세처분의 효력을 주장할 수 없고 이미 징수된 것은 부당이득에 해당된다는 원고들의 위 주장은 위와 같은 법리에 비추어 받아들이기 어렵다.), 행정처분에 존재하는 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는 것인바, 행정청이 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다( 대법원 1997. 5. 9. 선고 95다46722 판결, 1990. 11. 27. 선고 90다카10862 판결 등 참조).
그리고 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항은 "사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다."고 규정하고, 같은 법 제31조 제1항은 "부동산소득금액·사업소득금액·기타소득금액·양도소득금액 또는 산림소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액은 해당연도의 총수입금액에 대응하는 비용의 합계액으로 한다."고 규정하고 있는바, 여기서 필요경비라 함은 총수입금액을 얻기 위하여 사용하거나 소비한 비용을 말한다고 할 것인데, 같은 법 제45조(양도소득의 필요경비 계산) 제1항 제2호, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14456호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항 제4호, 같은법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제1호가 개발이익환수에관한법률에 의한 개발부담금을 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비(설비비와 개량비)로 열거하고 있는 점에 비추어 볼 때, 사업소득의 산정에 있어서도 개발부담금을 구 소득세법시행령 제60조 제1항 제8호(사업에 관련 있는 것으로서 그 연도에 납부할 것이 확정된 공과금) 혹은 제19조( 제1호 내지 제19호의 경비 이외에 이와 유사한 성질이 있는 것으로서 당해 총수입금액에 대응하는 경비)에 규정된 필요경비로 보아 이를 공제함이 상당하다고 할 것이다.
(2)이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제10호증의 6의 기재에 의하면, 이 사건 과세처분 당시 원고들에 대하여 부과된 개발부담금이 필요경비로서 원고들의 사업수입금액에서 공제되지 않은 사실이 인정되므로, 원고들의 총수입 18,387,912,384원에서 원고들이 주장하는 개발부담금 367,226,830원을 필요경비로 공제하면, 원심판결 별표 ⑦항 기재와 같이 원고 A, B, D는 과세대상 소득이 없고, 원고 C는 과세대상소득이 금 2,456,654원이어서 그에 따른 종합소득세가 금 35,665원에 불과하게 됨은 계산상 분명하며, 따라서 이 사건 과세처분에는 과세대상소득이 없음에도 불구하고 과세대상소득이 있는 것으로 오인하는 등의 하자가 있고 그 하자는 과세요건 자체에 관한 것으로서 중대하다고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 과세처분의 위와 같은 하자가 외관상 명백한 것인지의 여부에 관하여 보건대, 위 하자는 원고들이 1993년도 귀속소득과세표준 확정신고를 하면서 개발부담금을 필요경비에서 누락하였고 피고도 필요경비에 산입할 원고들에 대한 개발부담금의 부과 여부나 그 액수를 알지 못한 데 기인한 것으로 그 법률관계 내지 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것이어서 그 하자가 외관상 명백한 것이라고는 할 수 없다.
따라서 이 사건 과세처분은 위와 같은 하자에도 불구하고 이를 당연무효라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 사건 과세처분에 기하여 원고들이 납부한 해당 세액이 법률상 원인이 없는 것이라고는 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들이 이 사건 과세처분에 기하여 납부한 해당 세액이 법률상 원인이 없는 것임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.
판사 박용수(재판장) 임병렬 이흥구 | [1] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 (현행 제19조 제2항 참조), 제31조 제1항 (현행 제27조 제1항 참조), 제45조 제1항 제2호 (현행 제97조 제1항 제1호 참조), 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제8호 (현행 제163조 제3항 제4호 참조), 제19호 , 제94조 제2항 제4호 , 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 국무총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제1호 (현행 제79조 제1항 제1호참조) / [2] 행정소송법 제19조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인
【원심판결】
고등군법 2002. 2. 19. 선고 2001노527 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
상고이유(제출기한을 도과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만)를 본다.
1. 제3자뇌물취득죄에 관한 법리오해 주장에 관하여
형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고 ( 대법원 1985. 1. 22. 선고 84도1033 판결, 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 등 참조), 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 할 것이므로, 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다고 볼 것이다.
원심이 유지한 제1심판결이 같은 취지에서 피고인의 판시 범죄사실 제2항의 행위를 제3자뇌물취득죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 추징에 관한 주장에 관하여
형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다 ( 대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결, 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 군의관등 공무원과 알선행위자들에 대하여 자신이 받은 뇌물 중 합계 353,000,000원을 전달하였다고 주장하고 있고, 범죄일람표 별지(1)의 1, 9, 12, 19, 20, 23, 24, 26, 32, 40, 42, 44, 46, 50, 54, 60, 63, 66항의 각 범죄사실 및 별지(2)의 1, 2, 3, 5, 8, 20항의 각 범죄사실에 관하여 청탁대상이 된 군의관들인 D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N이나 다른 알선행위자들인 O, P, Q, R도 피고인으로부터 각 청탁의 대가 또는 수고비 명목으로 금원을 수령하였음을 수사기관에서 시인하고 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고인이 수령한 금품 중에 그 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 부분이 있는지 등을 심리한 다음 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익이 얼마인지를 가려보아 그 부분만을 추징하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니하고 총수뢰액에서 몰수된 압수수표 액면가액만을 공제한 금액을 전액 추징한 원심판결에는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 양형부당의 주장에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 병역제도의 올바른 운영은 국가의 안전보장과 존립에 직결되는 문제라 아니할 수 없고 또한 그러한 병역의무의 공정한 이행과 투명한 제도운영을 감시하는 직책을 수행하는 자는 다른 그 어떤 업무보다도 고도의 사명감과 책임감을 가지고 그 직책에 임해야 마땅할 것임에도 불구하고, 피고인은 병역비리를 발본색원해야 할 헌병수사관의 신분으로서 그 책임의 막중함을 저버린 채 오히려 자신의 직위와 권한을 이용하여, 원심 범죄사실에서 적시된 바와 같이 아무런 죄의식이나 거림낌 없이 2년 6개월 여의 기간 동안 병역면제 등 각종 병무비리를 알선하거나 청탁하였을 뿐 아니라 이와 관련하여 그 경비 명목 등으로 12억여 원의 거액을 수수하는 등 당시 이 사회에 만연하였던 병무비리의 핵심적 역할을 담당하였는바, 이는 매년 적지 않은 인원이 각종 안전사고 등으로 몸을 상하거나 심한 경우 생명까지도 잃고 있는 우리군의 아픈 현실에도 불구하고, 이웃의 생명과 재산, 나아가 국가의 안전보장을 위하여 주저 없이 험난한 군 입대의 길을 택하는 이 땅의 수많은 건전하고도 선량한 청년들과 그들의 부모들에게 상대적 박탈감과 아울러 심리적 허탈감을 안겨주었을 뿐 아니라 병역문제에 있어서 돈만 있으면 얼마든지 이를 면할 수도 있다는 식의 잘못된 인식이 팽배하게 만듦으로써 우리 병역제도의 근간을 뿌리 채 좀먹게 하는 등 국민의 상무정신을 해하고 나아가 이 나라의 국기를 뒤흔드는 중대한 범죄행위라 아니할 수 없으므로 다시는 이 땅에 피고인과 같은 사람들이 발붙이지 못하도록 엄계하기 위하여서라도 마땅히 법정최고형의 중형으로 다스려야 할 것인바, 그렇다면 피고인이 고령이라거나 또는 수사과정에서 적극 협조하여 병무비리의 진상을 파헤치는 데 있어 얼마간의 기여를 한 점 등을 참작한다 하더라도 피고인에게 징역 20년을 선고한 원심 형은 수긍이 가고, 달리 이를 부당하다고 인정할 자료가 없다고 판단하여 피고인의 양형부당의 항소이유를 배척하고 제1심의 형을 그대로 유지하였다.
피고인이 2년 6개월 여의 기간 동안 병역면제 등 각종 병무비리를 알선하거나 청탁하는 과정에서 무려 89회에 걸쳐 합계 12억여 원이 넘는 거액의 뇌물을 수수하였고, 그 범행의 경위나 수법이 구조적 비리의 성격을 지니고 지속되어 온 점에 비추어 그 죄질이 극히 나쁘다고 볼 수 있고, 특히 이 사건과 같이 국가 병역제도의 근간을 흔들고 국민의 건전한 법적 감정에 커다란 손상을 끼쳐 국가기강을 문란케 한 병무비리사범의 경우에는 앞으로 동종·유사의 범행의 재발을 억제하여야 한다는 점에서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 그 비리의 핵심적 역할을 한 피고인을 마땅히 엄히 처벌해야 할 사정이 있음은 충분히 인정된다고 할 것이나, 기록을 통하여 나타나는 피고인의 연령·군복무경력·범행동기·범행내용·이 사건 범행이전 군복무태도·범죄 및 비행전력·가정환경·반성태도 등 양형조건이 되는 제반 사정과 아울러 다른 유사사건에서의 일반적인 양형과의 균형 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 징역 20년의 형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) | [1] 형법 제133조 제2항 / [2] 형법 제48조, 제134조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 제13조 / [3] 형법 제51조, 형사소송법 제383조 제4호, 제391조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철
【원심판결】
서울고법 2000. 9. 26. 선고 2000노770 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 변호인의 상고이유 주장에 관한 판단
가. 고소 요건이 갖추어졌는지 여부에 관한 사실오인 주장에 대하여
형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없다고 할 것이며, 한편 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이므로, 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술에 의한 방식으로 고소를 제기할 수도 있다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 모욕 부분에 대하여 처음에는 피해자가 총재로 있는 정당인 새정치국민회의 명의로 그 대리인인 김일수가 검찰에 고발장을 접수시켰으나, 위 김일수는 1998. 5. 29. 피해자로부터 위 모욕에 대한 일체의 고소 권한을 다시 위임받은 후 1998. 6. 5. 검사에게 위 모욕에 대하여 구술로 고소하였고 검사는 이에 관하여 진술조서를 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 고소는 피해자의 적법한 위임을 받은 대리인에 의하여 적법한 방식으로 제기되었다고 보기에 충분하다고 할 것이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 후보자비방 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심은, 문제가 된 이 사건 표현 중 "조강지처 버리고 잘된 사내가 없다."는 표현만으로는 추상적인 의견의 표시에 불과하지만, 그 직전에 한 "공소외 1 후보가 어떻게 이혼을 했는지 그 소문을 이 자리에서 입이 부끄러워서 얘기하지 않겠습니다."라고 한 발언과 종합하여 보면 "공소외 1 후보가 조강지처를 부당하게 버렸고 그 과정에 관하여는 입에 담기 부끄러울 정도로 좋지 않은 소문이 있다."는 사실을 함축하고 있으므로, 비록 피고인이 소문에 나도는 구체적인 이혼의 경위를 적시한 것은 아니지만 "입이 부끄러워 얘기하지 않겠다."는 표현만으로도 선거인으로 하여금 후보자가 이혼에 이른 과정을 그릇되게 추단하도록 하여 그의 평가를 저하시킬 수 있다 할 것이어서, 이 부분 표현은 사실을 적시하여 후보자를 비방한 것이라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 후보자비방죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 피고인의 위 발언이 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각되는지 여부에 관하여 보건대, 피고인의 위 발언 내용은 거기에 통상적으로 함축되는 의미까지 포함하여 볼 때 그것이 진실한 내용이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 내용은 공직선거에 입후보한 후보자 공소외 1의 오래 전의 사생활에 관한 것으로서 동인의 인품이나 성향에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공적 이익이 전혀 없다고 할 수는 없지만, 위 후보자에 대한 비방에 의하여 동인을 낙선시키고 자신이 지지하는 다른 후보자를 당선시키겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다고 볼 것이다. 따라서 이를 다투는 피고인의 변호인의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
2. 검사의 상고이유 주장에 관한 판단
가. 허위사실공표 부분에 관한 사실오인 주장에 대하여
원심은, 허위사실공표에 의한 공직선거법위반에 관한 공소사실에 대하여, 국민회의측에서 공소외 1 후보가 통상산업부 장관으로 재직하던 당시에 공소외 1을 영입할 계획을 세우고 이를 추진하였다는 취지의 1998. 4. 3. 자 한겨레신문의 기사 내용과 위 신문에서 국민회의 측에서 공소외 1의 영입을 추진하였다고 기술된 시점으로부터 몇 달 지난 후 실제로 공소외 1이 국민회의에 입당한 점, 공소외 1이 공소외 2과 혼인신고를 하게 된 경위 등에 비추어 보면 피고인이 위 연설 당시에 공소외 1 후보가 통상산업부 장관으로 재직할 때 이미 국민회의에 입당하기로 결정되어 있었다고 믿었을 가능성도 있다고 보여지고 달리 위 연설내용이 허위라는 점을 인식하였다거나 그 내용이 허위임에 관하여 경솔하게 무시하고 감수하는 태도를 보였다는 점을 인정할 증거가 없어 이 부분 공소사실은 주관적 구성요건인 허위 인식에 관한 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 혹은 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 후보자비방 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
(1) 제1심 판시 제2의 ①항 기재 표현 부분
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판시 제2의 ①항 기재 표현행위에 적시된 사실은 "공소외 1 후보는 통상산업부 장관 재임시에 이미 국민회의에 입당하기로 되어 있었다.", "그는 1991년에 부인과 결혼식을 하고 1997. 12. 20.에 혼인신고를 하였다."는 것인바, 장관의 정당활동이 금지되어 있는 것이 아닌 이상 장관 재임시에 비록 야당이라 할지라도 정당에 입당하기로 되어 있었다는 사실에 그의 사회적인 평가를 저하시킬 수 있는 어떠한 내용이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 또한 부인과 혼인신고를 뒤늦게 하였다는 사실만으로는 후보자의 사회적인 평가가 저하된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 비방행위를 구성한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 후보자비방죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 제1심 판시 제2의 ③항 기재 표현 부분
원심은, 피고인의 발언 중 "공소외 2씨는 병원간판을 '주클리닉'으로 붙여서 불법이고, 의료법상 벌금 300만 원 이하에 처하게 되어 있는데, 얼마나 막강하면 벌금을 한 번도 안 냈어요."라고 한 부분은 "공소외 2이 벌금을 내지 아니한 것은 공소외 1이 영향력을 행사하였거나 단속공무원이 공소외 1의 권력을 염두에 두고 스스로 단속을 포기한 것으로 보인다."라는 간접적으로 암시된 사실의 존재 개연성을 추측하여 볼 수 있다는 추상적인 판단을 표명한 것에 불과하여 구체성 있는 사실을 제공한 것이라고 할 수 없고, 피고인이 위와 같이 생각하게 된 것에 상당한 근거가 있다고 보여지므로 이를 비방행위로 보기도 어렵다고 할 것이며, 가사 그것이 비방에 해당한다고 하더라도 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 판단하였다.
공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결 등 참조). 이에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실 중 피고인의 위 부분 발언은 직접적으로 "공소외 2은 병원간판을 주클리닉으로 함으로써 불법을 저질렀음에도 벌금을 낸 적이 없다."는 구체적인 사실을 지적하고 있는 것이고, 그 말속에는 공소외 1의 처인 공소외 2이 불법을 저질렀음에도 벌금을 안내고 있어 나쁘다거나 혹은 공소외 1이 영향력을 행사하여 벌금을 안내고 있다는 점이 함축되어 있다고 할 것이므로, 이는 일응 사실을 적시하여 비방하고 있는 것에 해당하는 점은 검사가 상고이유로 지적하고 있는 바와 같다.
그러나 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 위 발언 내용은 다소 감정이 개입되기는 하였으나 전체적으로 진실한 내용으로 보여지고, 피고인이 위와 같은 사실을 적시한 것은 공소외 1 후보의 평가를 저하시켜 당선되지 못하게 하려는 사적 이익 못지 않게 선거인들에게 후보자의 행적과 자질 등에 대한 충분한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 상당한 동기가 되었다고 할 것이며, 그러한 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성도 있다고 보여지므로, 이 부분 발언은 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 피고인의 이 부분 발언에 구체적인 사실의 적시가 없다고 본 점은 잘못이라고 할 것이나, 위법성조각을 인정하여 결국 같은 취지로 판단하고 있는 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형사소송법 제236조, 제237조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제251조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 1인
【원심판결】
서울고법 2001. 6. 19. 선고 99노2500 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용 증거들에 의하여, 망 공소외 1(이하 망인이라 한다)이 1980. 말경부터 공소외 2와 동거하면서 피고인을 멀리하였으나 신체적 결함으로 자녀를 가질 수 없자, 1982.경 당시 생후 5개월 가량된 성명불상자들의 아들인 공소외 3을 입양하기로 하여 그 성명불상자들로부터 입양에 대한 동의를 얻고, 1983. 1.경부터 공소외 2와 함께 국내의 거주지에서 공소외 3을 양육하면서 1988. 7. 20. 망인과 피고인의 친생자로 출생신고하였으나 피고인의 동의를 얻지 아니한 사실, 피고인은 망인이 1995. 2. 9. 일본에서 사망하자, 같은 해 3. 2. 일본에서 귀국하여 공소외 2를 찾아가 망인의 재산소유 현황을 알아본 후, 같은 달 초경 공소외 2와 함께 중앙상호신용금고를 찾아가 망인 명의의 정기예금을 인출하려 하였으나 망인에게 미성년인 자 공소외 3이 있으므로 특별대리인과 함께 오지 않으면 예금을 인출할 수 없다고 하자, 같은 달 17. 서울가정법원으로부터 망인의 누나 공소외 4를 공소외 3의 특별대리인으로 선임하는 결정을 받은 후 같은 달 20. 공소외 4로 하여금 공소외 3의 상속분을 공동상속인인 피고인에 대하여 포기한다는 취지의 각서를 작성하게 하여 23억 73,009,202원을 인출하고, 같은 달 25일 공소외 3을 상대로 피고인 및 망인과 공소외 3 사이에 각 친생자관계가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 1996. 2. 27. 서울가정법원(95드19649)으로부터 전부 승소판결을 받았으나, 공소외 3의 항소로 1996. 11. 6. 같은 법원(96르298)에서 제1심판결이 취소되고 피고인의 소가 각하되었으며, 피고인이 상고하여 1998. 5. 26. 대법원(97므25)에서 망인과 공소외 3 사이에서는 그 출생신고로써 입양의 효력이 발생하여 양친자관계가 성립되었다는 이유로 이 부분에 대한 상고가 기각됨으로써 항소심판결 중 이 부분이 확정된 사실을 인정한 다음, 피고인은 망인이 직접 공소외 3의 출생신고를 하고, 그를 아들로서 양육하였다는 사실을 알고도 공소외 3과 망인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 판결이 확정되기 전에 그와 같은 행위를 한 이상, 망인이 공소외 3을 친생자로 출생신고하면서 피고인의 동의를 얻은 바 없다거나, 피고인이 망인과 공소외 3 사이의 친생자관계가 존재하지 아니한다는 제1심판결을 선고받은 후 각 소유권이전등기를 경료한 것이라 하여도, 피고인이 단독으로 망인의 재산을 상속하였다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나, 배임의 범의 또는 위법성의 인식에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 대하여
배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 나아가 업무상 배임죄에서 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망인이 생전에 광주 동구 수기동 3-2, 4-30 대지 109평 및 그 지상 건물(합계 3억 8,000만 원 상당)에 누나 공소외 4를 거주하도록 하였으나, 그 부동산에 대한 소유권을 이전해 달라는 공소외 4의 요청을 거절해 온 사실을 인정할 수 있으므로, 그 부동산은 망인의 소유로서 피고인과 공소외 3이 공동상속한 것이고, 피고인이 망인의 형제들과 그 부동산을 공소외 4의 소유로 하는 내용의 합의를 하였다 하여도 망인의 형제들에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는 것이 아니라고 판단하였다.
나아가 원심은, 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이라고 전제한 다음, 피고인이 그 부동산의 처분 당시 호적상 최장성의 친모로 등재되어 있었고, 상속재산 분할을 위해 서울가정법원에 특별대리인 선임신청을 하고, 그 부동산에 대하여 원심 공동피고인 김영철 명의로 소유권이전등기를 경료하는 과정에서도 최장성의 법정대리인인 친권자로서 화해신청사건을 변호사에게 위임하는 등 친권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 최장성 사이에 법률적으로 유효한 친생자관계 및 양친자관계가 존재하지 않는다 하여도 피고인과 최장성 사이에서는 신의성실의 원칙에 따라 피고인이 최장성의 사무를 처리할 신임관계가 존재한다 고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단 또한 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
창원지법 2002. 1. 29. 선고 2001노1414 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
농업협동조합법 제50조 제2항이 정하는 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 것인바 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4330 판결 참조), 피고인이 B 재실의 낙성식에 다른 기관의 단체장들과 함께 참석한 것을 조합원의 집을 방문한 것이라고 할 수 없고, 따라서 피고인이 C의 집만을 일자를 달리하여 비연속적으로 방문한 것만으로는 호별방문에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 호별방문죄의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 | [1] 농업협동조합법 제50조 제2항, 제172조 제2항 / [2] 농업협동조합법 제50조 제2항, 제172조 제2항 | 형사 |
【원고,피항소인】
【피고,항소인】
청림종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 중부종합 담당변호사 고형규)
【원심판결】
인천지법 2000. 1. 19. 선고 98가합14869 판결
【주문】
1. 인천지방법원이 B, C(병합), D(병합) 부동산 임의경매사건과 관련하여 1997. 1. 18. 인천지방법원 97년금제306호로 피고를 피공탁자로 하여 공탁한 1,256,673,349원에 대한 출급청구권 중 1,106,673,349원{그 중 506,673,349원 부분에 대해서는 E의 채권가압류(인천지방법원 96카합4018)와 F·G의 채권압류(인천지방법원 H)가 경합되어 있다}의 부분이 원고에게 있음을 확인한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 항소심 소송비용 중 70%는 피고가 부담하고, 30%는 원고가 부담한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지 [항소심에서 청구 교환적 변경]
주문 기재 공탁금 1,256,673,349원에 대한 출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 인정 사실
가. I는 1992. 9. 9. J로부터 그 소유이던 인천 남구 K 대 2,569.3㎡ 지상〈이 사건 부지〉아파트형 공장 5층 건물〈이 사건 건물〉신축공사 중 마무리공사 등을 도급받아 그 공사를 마치고, 1994. 9. 7. J와 사이에 공사대금을 14억 원으로 정한 다음(갑 제3호증·갑 제16－32＝을 제2호증), 이를 담보하기 위하여 1994. 9. 8. 이 사건 부지 및 건물에 관하여 채권최고액 30억 원, 근저당권자 I·L·G로 된 근저당권〈이 사건 근저당권〉을 설정하였다(을 제1-1호증).
나. 이 사건 부지 및 건물에 대하여 1995. 4. 26. 이 사건 근저당권에 기한 경매신청에 의하여 인천지방법원 B 경매절차가 진행되던 중, 이 사건 근저당권의 공동근저당권자 I·L·G는 채무자인 J의 동의를 얻어 I에 대한 채권자인 원고에게 1996. 2. 26. 이 사건 근저당권과 그 피담보채권 14억 원을 양도하였다(갑 제16-3호증). 원고는 1996. 2. 27. 이 사건 근저당권의 이전등기를 마쳤다.
다. 원고는 이 사건 근저당권을 양수하면서 I에게 이 사건 부지 및 건물을 경락받은 다음 대출을 받아서 I의 채무를 변제하기로 하고, 만약 원고가 경락을 받지 못하면 I·L·G에게 이 사건 근저당권을 넘겨주기로 하였다(을 제3-1호증).
이에 원고는 1996. 2. 24. I의 L·M에 대한 채무를 담보하기 위하여 L에게 2억 5천만 원의 약속어음 공정증서를 작성·교부하였고(갑 제9호증), 1996. 2. 26. G에게 I의 채무 2억 원, N에게 I의 채무 4억 원을 각 변제하여 주기로 약정하였으며(을 제3-2, 3호증), 1996. 2. 27. 원고의 아버지인 O 소유의 인천 서구 P 대지 및 지상 건물에 M 명의로 채권최고액 2억 5천만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 원고는 1996. 7. 10. M 명의의 위 근저당권을 해제받고 M에게 2억 5천만 원의 약속어음 이행각서를 작성·교부하였다(갑 제10호증·갑 제11호증·을 제1-2, 3호증).
라. 원고는 이 사건 부지 및 건물을 경락받지 못하던 중 I의 요구에 따라 1996. 7. 22. 피고에게 이 사건 근저당권 및 그 피담보채권 14억 원을 양도하고(을 제5호증), 1996. 7. 24. 근저당권이전등기(다만, 등기부상으로는 근저당권변경등기)를 마쳐 주었고(을 제1-1호증), 그 양도사실을 1996. 11. 15.자 내용증명우편으로 J에게 통지하였다(을 제8-1, 2호증). {피고는 1996. 7. 22. 채무자인 J로부터 위와 같은 양도에 대한 승낙을 받았다고 주장하나, 이에 부합하는 증인 I·G의 각 증언은 믿기 어렵고, 을 제8-1호증만으로는 이를 인정하기에 부족하다.}
피고는 이 사건 근저당권의 이전등기를 마친 다음 이 사건 근저당권자로서 경매법원에 14억 원의 채권계산서를 제출하는 한편, [별표Ⅰ]과 같이 I의 공사대금채무 등 4억 5,300만 원을 변제하였다.
별표 Ⅰ. 피고의 대위변제 내역구분변제일채권자변제액증거㉮1996. 8. 13.성두설비9천만 원을 제17호증㉯1996. 10. 23.김용대6,300만 원을 제15호증㉰1996. 11. 10.N7천만 원을 제13호증㉱1997. 4. 24.E1천만 원을 제11호증㉲1997. 8. 21.김병인8천만 원을 제14호증㉳1997. 10. 7.김병인(주)하영9천만 원을 제16호증㉴1998. 4. 21.G5천만 원을 제12호증마.이 사건 부지 및 건물은 경매 결과, 1996. 9. 7. 대지 중 2569.3분의 1961.2241지분과 그 부분 건물은 Q에게(1996. 11. 25. 소유권이전등기), 나머지는 피고에게(1996. 11. 23. 소유권이전등기) 각 낙찰되었고(을 제1-1호증), 인천지방법원은 배당기일인 1996. 11. 15. 피고에게 1,256,673,349원을 배당하는 배당표를 작성하였다(갑 제1호증). J가 피고에 대하여 배당이의한 후 인천지방법원 96가합18843호로 배당이의 소송을 제기하고, 이 사건 근저당권에 대한 배당금에 관하여 [별표 Ⅱ] ①, ②, ③, ④와 같이 압류·가압류가 되자, 이 사건 근저당권에 대한 배당금 1,256,673,349원은 1997. 1. 18. 인천지방법원 97년금제306호로 피고를 피공탁자로 하여 공탁되었다(갑 제17호증). 그 공탁금출급청구권에 대하여 [별표 Ⅱ] ⑤, ⑥과 같이 압류·전부되었고(을 제35호증), R은 1996. 7. 20. 그 권리를 포기하였다(갑 제6호증, 을 제10-1호증).
별표 Ⅱ. 이 사건 근저당권에 대한 배당금(공탁금)에 대한 압류·가압류구분채권자채무자제3채무자금액결정제3채무자 송달일① 압류·전부RI대한민국배당금1.5억 원인천지방법원95타기4147·41481995. 7. 10.② 압류·전부WR대한민국①금액 중 3,300만 원인천지방법원96타기3677·36781996. 5. 28.③ 가압류E피고대한민국배당금4.5억 원인천지방법원96카합40181996. 10. 26.④ 가압류원고R대한민국①금액 중 1.5억 원인천지방법원96카합40751996. 11. 2.⑤ 압류·전부U피고대한민국공탁금6억 원인천지법 부천지원H·31771997. 12. 8.⑥ 압류·전부FG피고대한민국공탁금7억 원인천지법 부천지원97타기3247·32481997. 12. 12.
바. J는 피고를 상대로 인천지방법원 96가합18843 배당이의의 소를 제기하였으나, 1998. 4. 23. 서울고등법원 97나38802 판결로 채무명의가 없는 근저당권에 대하여 채무자가 배당이의한 경우에는 근저당권자가 채권확정의 소를 제기하여야 하고 채무자가 배당이의 소송을 제기하여야 하는 것이 아니라는 이유로 각하되고, 1998. 8. 25. 대법원 98다26088 판결로 심리기각되어 확정되었다(갑 제18호증·을 제6호증). 이에 따라 피고가 J를 상대로 채권확정의 소를 제기하였으나 인천지방법원 98가합12849 판결로 각하되었다가 서울고등법원 99나25176 판결로 환송되어 인천지방법원 2000가합542로 심리 중이다(갑 제19호증).
사. 원고는 1998. 5. 12. 인천지방법원 98카합4412로 피고의 공탁금출급청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받았고(갑 제16-28호증), 이에 대하여 S와 I는 1998. 6. 2. 원고가 위계를 사용하여 피고로 하여금 경락대금을 받지 못하도록 업무를 방해하였다는 이유로 인천서부경찰서에 고소하였으나(갑 제16-31호증), 인천지방검찰청(98형제101970호)은 원고에 대하여 1999. 2. 26. 혐의없음 처분을 하였다(갑 제16-1호증).
아. 원고와 피고는 2000. 8. 14. 원고가 피고에게 3억 원을 주고, E에 대하여 2억 원을 책임지기로 하며, 피고는 T 변호사를 통하여 3억 원을 지급받으면 이 사건 항소를 취하하고, G 등의 압류를 해소하여 주기로 합의하였다(갑 제34-2, 3호증). 이에 피고·U·F·G는 2000. 8. 14. 이 사건 공탁금 중 1,106,673,349원(R에게 전부된 1억 5천만 원 제외)에 대한 권리를 원고에게 양도하고, 인천지방법원 공탁공무원에게 내용증명우편으로 이 사건 공탁금에 대한 권리를 양도하였다는 통지를 하였다(갑 제22-3, 4호증, 을 제33호증). 원고가 2000. 8. 14. T 변호사에게 3억 원을 보관시켰으나(갑 제22-1호증), T 변호사가 그 돈을 소비하고 피고에게 지급하지 않았다(을 제38-2호증). 이에 피고·U·F·G는 2001. 3. 27. 원고에 대한 위 채권양도를 모두 취소함과 아울러 인천지방법원 공탁공무원에게 원고에 대한 채권양도와 2000. 8. 14.자 양도통지를 취소한다고 통지하였다(을 제34호증).
별표 Ⅲ. 이 사건 근저당권 및 그 배당금에 관한 권리관계구분연월일변동 사유(1)1994. 9. 8.근저당권 30억 원 설정(I·L·G), 피담보채권 14억 원.(2)1995. 7. 10.R이 I의 배당금 중 1억 5천만 원 압류·전부, 1996. 7. 20. 권리 포기.(3)1996. 2. 26.원고가 근저당권 및 피담보채권 양수, 1996. 2. 27. 이전등기.(4)1996. 5. 28.W가 R의 배당금 전부액 중 3,300만 원 압류·전부.(5)1996. 7. 22.원고가 피고에게 근저당권 및 피담보채권 양도, 1996. 7. 24. 이전등기, 1996. 11. 15. 양도 통지.(6)1996. 9. 7.경락, 1996. 11. 23. 및 11. 25. 소유권이전등기.(7)1996. 10. 26.E가 피고의 배당금 중 4억 5천만 원 가압류.(8)1996. 11. 2.원고가 R의 배당금 전부액 전부 가압류.(9)1996. 11. 15.배당실시, 이 사건 근저당권자(피고)에게 배당금 1,256,673,349원 배정, J 배당이의.(10)1997. 1. 18.배당배정액 1,256,673,349원 공탁, 피공탁자 피고.(11)1997. 12. 6.U가 공탁금 중 6억 원 압류·전부.(12)1997. 12. 11.F·G가 공탁금 중 7억 원 압류·전부.(13)1998. 5. 12.원고가 처분금지가처분(14)1998. 8. 25.J의 배당이의소송 각하 확정.(15)2000. 8. 14.공탁금 출급청구권 중 1,106,673,349원을 피고·U·F·G가 원고에게 양도.(16)2001. 3. 27.피고·U·F·G가 위 출급청구권 양도의 취소를 통지.2. 판 단
이 사건 근저당권과 그 배당금에 관한 권리관계를 정리하면 [별표 Ⅲ]과 같다.
이 사건 근저당권과 그 피담보채권 14억 원은 [별표 Ⅲ] (3)과 같이 원고에게 양도되었다.
원고가 [별표 Ⅲ] (5)와 같이 피고에게 이 사건 근저당권 및 피담보채권을 양도하고 근저당권이전등기까지 마쳤으므로, 그 양도통지가 이 사건 근저당권이 소멸된 후에 이루어졌기 때문에 이 사건 근저당권의 양도는 효력이 없지만, 이 사건 근저당권의 피담보채권과 배당금청구권은 피고에게 양도되었다고 봄이 상당하다.
갑 제6-4·5·27·28호증의 기재와 증인 V의 증언만으로는 원고의 피고에 대한 위 양도행위가 피고의 사기로 말미암은 것이라고 인정하기에 부족하다.
다만, 원고가 이 사건 근저당권을 양수하기 전에 R이 [별표 Ⅲ] (2)와 같이 이 사건 근저당권에 관한 배당금 중 1억 5천만 원을 압류·전부받았다가 1996. 7. 20. 그 권리를 포기하였지만, R의 전부금액 중 3,300만 원에 대하여 W가 1996. 5. 28. 압류·전부받았기 때문에, 이 사건 배당금 중 3,300만 원은 W에게 귀속되었고, 그 나머지 1,223,673,349원만 피고에게 양수되었다.
경매법원이 이 사건 근저당권에 대한 배당금을 근저당권명의자인 피고에 대하여 공탁한 것은 적법하다. 그리고 이 사건 근저당권에 대한 배당에 대하여 채무자인 J가 배당이의를 하였지만, J의 배당이의 소송이 각하되었으므로, 그 이유 여하를 막론하고 이 사건 근저당권에 대한 배당금은 배당표대로 1,256,673,349원으로 확정되었다. 근저당권자가 신청한 경매의 배당절차에서 그 근저당권자에 대하여 채무자가 배당이의를 한 경우에는 민사소송법 제658조, 제592조에 의하여 이의를 신청한 채무자가 배당이의 소송을 제기하여야 하는 것이고, 근저당권자가 민사소송법 제606조 제3항에 따른 채권확정의 소를 제기하여야 하는 것이 아니다. 민사소송법 제606조 제2항·제3항은 제605조에 규정된 배당요구권자 중 집행정본이 없는 채권자가 배당요구한 경우에 적용되는 것이고, 저당권자가 저당권을 실행하기 위하여 경매신청하거나 저당목적물에 대한 경매대금에서 배당받고자 하는 경우에는 적용되지 않는다. 저당권은 원래 담보물권으로서 집행력 있는 채무명의가 없더라도 저당목적물에 대하여 경매를 청구하고( 민법 제363조) 우선변제를 받을 수 있는 것이기( 민법 제356조) 때문에, 저당권자는 민사소송법 제605조에 규정된 배당요구권자가 아니라, 제607조 제3호의 이해관계인에 해당된다.
그런데 피고와 U·F·G가 [별표 Ⅲ] (15)와 같이 2000. 8. 14. 이 사건 배당액 공탁금 중 1,106,673,349원을 원고에게 양도하고 그 사실을 확정일자 있는 내용증명우편으로 공탁공무원에게 통지하였으므로, 이 사건 배당액 공탁금 중 1,106,673,349원에 대한 출급청구권은 원고에게 양도되었다. 이 사건 배당액 공탁금 중 6억 원은 U에게 전부되었다가 원고에게 양도되었다. F·G의 압류·전부명령은 E의 가압류와 경합되므로 전부명령의 효력이 생기지 아니하고 압류의 효력만 가진다. 그러므로 나머지 금액 506,673,349원은 E의 가압류와 F·G의 압류가 민사소송법 제568조의2에 의하여 전액 경합된 상태로 피고로부터 원고에게 양도되었다.
피고와 U·F·G가 2001. 3. 27. 공탁공무원에게 2000. 8. 14.자 채권양도 및 양도통지를 취소한다고 통지하였지만, 그 양수인인 원고의 동의가 없으므로 효력이 없다.
3. 결 론
이 사건 공탁금 중 1,106,673,349원에 대한 출급청구권은 원고에게 있지만, 그 중 506,673,349원에 대해서는 E의 가압류와 F·G의 압류가 경합되어 있다.
원고가 항소심에서 교환적으로 변경한 이 사건 청구는 위에서 인정한 범위 내에서만 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다.
판사 조대현(재판장) 고충정 박대준 | [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제646조의2 (현행 민사집행법 제135조 참조) 제727조 (현행 민사집행법 제267조 참조) 제728조 (현행 민사집행법 제268조 참조) 민법 제450조 , 부동산등기법 제142조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제592조 , 제605조 , 제606조 , 제607조 , 제658조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2001. 1. 9. 선고 2000노8404 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 전원 우정아파트 버스운영위원으로, 관할 행정관청의 면허를 받지 아니하고, 1999. 7. 16.경 경기 포천군 소흘읍 송우리 392-13 전원 우정아파트에서 그 아파트 주민들에게 10회 탑승하는 데 의정부 일반 8,000원, 의정부 학생 5,000원, 송우리 일반 3,000원, 송우리 학생 1,000원, 송우리 경로 2,000원으로 정한 회원카드를 유상으로 발급하여, 자신 소유인 35인승 버스, 16인승 승합차를 이용, 운전자 전도석, 홍윤기로 하여금 운전케 하여 아파트 주민들을 출퇴근시켜 주는 방법으로 여객자동차운송사업을 영위하였다는 것이다.
2. 이에 대하여 원심법원은 그 채용 증거들에 의하여, ① 판시 자동차들은 그 아파트를 건설한 우정건설 주식회사가 1998. 1.경 아파트 주민들에게 기증한 것인데, 아파트 입주자대표회의는 그 무렵 버스운영위원회를 조직한 후 그 자동차들을 운행하면서, 관리사무소에서 아파트 주민들에 한하여 공소사실 기재와 같은 회원카드를 발급한 후 원칙적으로 그 회원카드를 소지한 아파트 주민들에 한하여 이용하게 한 사실, ② 버스운영위원회는 운행 수익금을 운전사급료, 유류대, 차량 유지수리비 등으로 사용한 후 나머지는 차량 유지관리를 위하여 적립한 사실, ③ 피고인은 버스운영위원회 운영위원이었는데, 입주자대표회의 의장이던 정일승이 자기 명의로 등록하는 것을 거부하는 바람에, 입주자대표회의의 부탁을 받고 그 소유명의만을 피고인 앞으로 등록해 놓았고, 그 운행으로 발생한 어떠한 이익을 얻거나 손실을 부담한 바 없는 사실을 인정한 다음, 피고인이 자기의 계산하에 영리의 목적으로 운송의 대가를 받고 아파트 주민들을 수송한 것은 아니므로, 피고인이 판시 자동차들을 이용하여 유상운송행위를 함으로써 여객자동차운송사업을 영위하였다고 볼 수 없다는 이유로, 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
3. 여객자동차운수사업법 제81조 제1호는, 제5조 제1항의 규정에 의한 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 여객자동차운송사업을 경영한 자는 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편, 같은 법 제2조 제3호는 '여객자동차운송사업'이라 함은 다른 사람의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 사업을 말한다고 정의하고 있는바, 어떤 법인이나 단체의 대표자가 일정한 구간을 반복하여 자동차를 운행하는 경우 그것이 단체 구성원들의 의사에 기하여 그 단체 구성원들만을 대상으로 한 것이라면, 이용자들로부터 개별비용을 수령하였다 하더라도 그 운송사업은 단체의 대표자로서 한 행위일 뿐, 불특정 또는 다수의 타인의 수요에 응하여 여객을 운송하는 사업을 경영하였다고는 볼 수 없다 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001도459 판결, 2001. 10. 12. 선고 99도4780 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건의 경우는 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 아파트 입주자대표회의가 실질적으로 아파트 주민들 전체의 소유인 자동차들을 주민들의 의사에 기하여 그 주민들을 대상으로 운행하면서 그 이용자들로부터 개별비용을 수령한 것으로 보이는바, 그 아파트 주민들 소유의 자가용 자동차를 자가 사용 목적, 즉 그 주민들 자신의 용도에 사용하기 위하여 아파트 입주자대표회의의 대표자는 아니지만 버스운영위원회 운영위원의 자격에서 피고인이 그 명의로 자동차등록을 하고 그 자동차들의 운행을 관리한 것이라면, 이는 아파트 입주자대표회의의 의사에 기하여 그 위임을 받아 행한 것일 뿐, 타인의 수요에 응하여 여객을 운송하는 사업을 경영하였다거나, 자가용 자동차를 타인의 용도로 유상운송한 것이라고 볼 수는 없다.
원심의 이유설시는 다소 미흡하지만, 이러한 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 여객자동차운수사업법 제5조 제1항, 제73조, 제81조 제1호 및 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | [1] 여객자동차운수사업법 제2조 제3호, 제5조 제1항, 제81조 제1호 / [2] 여객자동차운수사업법 제2조 제3호, 제5조 제1항, 제81조 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
부산고법 1999. 7. 28. 선고 98노949, 99노176(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고인 C가 경영하였다는 D 주식회사 및 주식회사 E의 매출이 매년 급감하고 있는 상황에서 자기 자본은 거의 없이 F건물 건물 및 부지를 대금 44억 원에 매수하여 계약금을 제외한 나머지 대금 및 취득세 등 기타 부대비용을 이 건물 및 부지를 담보로 동화파이낸스로부터 대출받은 돈으로 지급하였고, 그 명도비용 및 개보수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 해동상호신용금고로부터의 대출을 추진하다가 이미 동화파이낸스 앞으로 채권최고액 합계 58억 5,000만 원의 근저당권이 설정되어 있어서 담보가치가 없다는 이유로 대출을 거절당하기까지 하였음에도 불구하고, 피고인은 한국주택은행 G지점장으로서 담보가치가 거의 없는 이 건물 및 부지를 담보로 C에게 F건물의 운영자금 30억 원을 대출하였고, 그 대가로 C의 신용카드를 교부받아 결제액 4천여만 원 상당을 사용하였으며, 이와 같은 과정에서 C가 과다한 대출원리금 채무를 부담하고 있음을 잘 알면서도 C가 모집하는 스포츠시설의 회원이 되려는 피해자들에게 "F건물 건물 및 부지에 대하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 39억 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있고, 아울러 C는 한국주택은행에 30억 원의 예금이 있으므로, 대출금 상환문제는 걱정하지 말라."고 하는 등으로 C의 상환능력을 과장하여 설명함으로써 피해자들이 이를 믿고 입회보증금을 대출받아 회원으로 가입한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 C와 공모하여 피해자들로부터 입회보증금 명목으로 금원을 편취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 비록 피고인이 담보가치가 거의 없는 뉴월드레포츠타운의 건물ㆍ부지에 채권최고액 39억 원의 근저당권만을 설정한 채 그 운영자금으로 30억 원을 대출하고, 그 대가로 이규칠로부터 그의 신용카드를 교부받아 결제액이 4천여만 원에 이르기까지 사용한 것은 피고인 자신 대체로 시인하는 바이고, 또 기록상 피고인이 이규칠와 사적으로 자주 접촉하면서 교류를 가져왔음을 엿볼 수 있기는 하나, 그렇다고 하더라도 피고인이 은행의 신용을 해치면서 더욱 범죄가 되는 행위까지 하면서 그를 도와주어야 할 특별한 사정이나 특수한 관계가 있지 않는 한, 피고인이 설령 이규칠가 과다한 대출원리금 채무를 부담하고 있음을 알면서도 피해자들에게 이규칠의 상환능력을 과장하여 설명하였다는 점만으로는 피고인이 이규칠와 공동으로 사기범행을 저질렀다고 단정할 수는 없을 것이다. 기록에 의하면, C는 피고인을 통하여 한국주택은행으로부터 기업운영자금으로 30억 원을 대출받은 후 피고인에게 F의 사업성에 대하여 설명하면서 "레포츠타운 내 게르마늄 온욕시설에 대한 주부들의 인기가 높아 가족회원의 입회보증금 1,000만 원 중 최고 900만 원 한도에서 신용대출하여 주면 1,000명의 회원을 모아 입회보증금으로 총 100억 원의 수입을 올릴 수 있는데, 그 중 30억 원으로 대출금을 상환하고, 20억 원을 예치하여 사실상 회원들의 신용대출금 상환을 담보하고, 나머지 50억 원을 운영자금으로 사용하면서 수시로 시디(CD)매입자금으로 예치하여 피고인의 영업실적을 올려 주겠다."고 제의하자, 피고인은 스포츠센터의 입회보증금 용도로 1인당 900만 원 범위 내에서 신용대출을 하더라도 그 용도나 금액 면에서 볼 때 별 위험이 없을 뿐만 아니라, 회원수의 증가로 F의 수익기반이 확고하게 자리잡혀 C로부터 대출원리금을 좀더 확실하게 회수할 수 있게 되리라는 판단 아래 그의 제안을 받아들여 은행 직원들로 하여금 F건물에 나가서 신규회원들로부터 대출신청을 받게 하는 한편, 피고인 스스로도 수시로 현장으로 나가 가족회원으로 가입하고자 하는 사람들을 상대로 "회원이 나중에 탈퇴할 경우에는 C가 회원 대신 한국주택은행에 대출금을 상환하는데, F건물 건물 및 부지에 대하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 39억 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있으므로 대출금 상환문제는 걱정하지 말라."고 하는 등으로 C의 상환능력에 문제가 없다는 취지의 발언을 하게 되었음을 알 수 있는바, 피고인의 지위나 범행동기의 미약함 등 모든 사정을 참작하여 보면, 피고인이 C의 사업전망을 너무 안이하게 받아들여 그의 채무상환능력을 과신한 나머지 피해자들에게 이 점에 관하여 과장되거나 그릇된 정보를 제공하였다고 볼 수는 있을지언정, 피고인이 C와 공모하여 피해자들로부터 입회보증금을 편취한 것으로 보기는 어렵다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서, 피고인 또는 은행직원으로부터 회원들의 입회보증금 반환의 담보로서 실제 있지도 아니한 C 명의의 예금 30억 원이 있다고 하는 말을 들었다는 취지의 H, I, J 등의 법정 또는 수사기관에서의 각 진술 부분은 그대로 믿기 어려우며, 그 밖에 원심이 채택한 증거들과 기록에 나타난 다른 증거들을 모두 살펴보아도, 피고인이 피해자들을 적극적으로 기망하거나, 편취의 범의로써 C의 사기 범행에 가공하였다고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다. 따라서 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였음을 전제로 하여 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 사기의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재)의 점과 함께 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | 형법 제30조, 제347조 | 형사 |
【원고】
【피고】
공무원연금관리공단
【주문】
1. 피고가 2001. 8. 14. 원고에 대하여 한 퇴직연금 8,962,320원의 환수처분 중 8,713,550원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 원고의 퇴직연금반액정지처분 및 나머지 퇴직연금환수처분의 각 취소청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 7분하여 그 6은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 2001. 8. 14. 원고에 대하여 한 퇴직연금반액정지처분 및 퇴직연금 8,962,320원의 환수처분을 각 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
[증 거] 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론의 전취지
가. 원고는 한국담배인삼공사에서 20년 이상 재직하다가 1995. 12. 31. 정년 퇴직한 사람으로서 공무원연금법상 퇴직연금 지급대상자인데, 퇴직 후 1997. 5. 15.부터 B 병원에 일용직으로 재취업하여 근무하여 왔다.
나. 피고는 원고가 근무하는 B 병원이 2000. 1. 31. 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제47조 제3호, 같은법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17101호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제40조 제2항, 같은법시행규칙(2000. 1. 31. 행정자치부령 제89호로 개정된 것, 이하 '규칙'이라 한다) 제5조 관련 [별표 1] 1. 가. (167)의 각 규정에 의하여 연금지급정지대상기관으로 신규지정되었다는 이유로, 2001. 8. 14. 원고에 대하여 법 제43조 제2항 및 시행령 제40조 제2항에 따라 2001. 8.부터 퇴직연금 중 반액이 지급정지됨을 고지함과 아울러, 법 제31조 및 시행령 제26조에 따라 2000. 3.부터 2001. 7.까지 과지급된 연금 8,962,320원을 환수한다는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 B 병원에 근무하면서 2000. 6. 30.까지는 일당 16,500원, 그 이후부터 2001. 7.까지는 일당 18,500원의 봉급을 수령하였는바, 위 봉급은 피고로부터 지급받는 퇴직연금의 반액에 미치지 못하거나 반액 정도에 불과한 것인데, 원고가 위 병원에 취업한 이후 위 병원이 연금지급정지대상기관으로 지정되었다 하여 원고가 위 병원으로부터 수령한 봉급보다 더 많은 금액인 퇴직연금의 반액에 해당하는 금액 전부를 일시에 환수한다는 이 사건 처분은 소급입법에 의하여 원고의 재산권을 침해하는 것이고, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 제정된 공무원연금법의 정신에도 반하는 것으로 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
- 법
제1조(목적)이 법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상·질병·폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 한다.
제31조(급여의 환수)①공단 또는 지방자치단체는 급여를 받은 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 급여액을 환수하여야 한다. (후문 생략)
3. 기타 급여가 과오급된 경우
제42조(장기급여) 이 법에 의한 장기급여는 다음과 같다.
1. 퇴직급여
가. 퇴직연금
나. 퇴직연금일시금
다. 퇴직연금공제일시금
라. 퇴직일시금
제43조(연금의 지급기간 및 지급시기)①연금인 급여는 그 급여의 사유가 발생한 날이 속하는 달의 다음 달부터 그 사유가 소멸된 날이 속하는 달까지의 분을 지급한다
②연금인 급여의 지급을 정지할 사유가 발생한 때에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 달의 다음 달부터 그 사유가 소멸된 날이 속하는 달까지의 분의 지급을 정지한다. 다만, 정지사유가 발생한 날과 그 사유가 소멸한 날이 같은 달에 속하는 경우에는 그 지급을 정지하지 아니한다.
제46조(퇴직연금 또는 퇴직연금일시금)①공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 때에는 사망할 때까지 퇴직연금을 지급한다. (단서 생략)
④재직기간 20년에 대한 퇴직연금의 금액은 보수연액의 100분의 50에 상당하는 금액으로 하고, 재직기간(공제일시금을 지급받는 때에는 재직기간에서 공제일시금지급계산에 산입된 재직기간을 공제한 잔여재직기간)이 20년을 초과할 때에는 그 초과하는 매 1년(1년 미만의 매 1월은 12분의 1년으로 계산한다. 이하 같다)에 대하여 보수연액의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산한 금액으로 한다. 이 경우에 퇴직연금의 금액은 보수연액의 100분의 76을 초과하지 못한다.
제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지)퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다.
1. 국가나 지방자치단체의 기관 또는 사립학교교직원연금법 제3조의 학교기관
2. 국가·지방자치단체가 자본금의 전부 또는 일부를 출자한 기관 및 한국은행(이하 '정부투자기관'이라 한다)과 정부투자기관이 자본금의 전부 또는 일부를 출자한 기관으로서 행정자치부령이 정하는 기관
3. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 출연금·보조금 등 재정지원을 하는 기관으로서 행정자치부령이 정하는 기관
4. 국·공유재산의 귀속·무상양여 및 무상대부에 의하여 설립된 기관 또는 국가·지방자치단체의 출연에 의하여 설립된 기관으로서 행정자치부령이 정하는 기관
5. 법령의 규정에 의하여 대통령·중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장 또는 그 권한의 위임을 받은 자가 임원을 선임하거나 그 선임의 승인을 하는 기관으로서 행정자치부령이 정하는 기관
제65조(비용부담의 원칙)①급여에 소요되는 비용에 관하여는 그 비용의 예상액과 기여금·부담금 및 그 예정운용수익금의 합계액이 장래에 있어서 재정적 균형이 유지되도록 하여야 한다. 이 경우 급여에 소요되는 비용은 적어도 5년마다 다시 계산하여야 한다.
제66조(기여금)①기여금은 공무원으로 임명된 날이 속하는 달로부터 퇴직한 날의 전날 또는 사망한 날이 속하는 달까지의 분을 월별로 납부하여야 한다. 다만, 기여금 납부기간이 33년을 초과한 자는 기여금을 납부하지 아니한다.
②제1항의 기여금의 금액은 보수월액의 1,000분의 75의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.
제69조(부담금)①국가 또는 지방자치단체가 부담하는 부담금(제65조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 부담하는 비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 금액은 매 회계연도의 보수예산의 1,000분의 75의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율을 곱한 금액으로 한다. 다만, 정부조직의 공사화·폐지 등 당해연도의 특수한 사정으로 기여금·부담금 및 전년도 기금운용수익금으로 지출을 충당할 수 없는 경우에는 그 차액의 전부 또는 일부를 국가 또는 지방자치단체가 지원할 수 있다.
- 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정된 것)
부칙
제1조(시행일)이 법은 2001년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제26조 제1항·제38조·제63조·제69조 제8항 및 제69조의3의 개정규정은 2002년 1월 1일부터, 제47조의 개정규정은 5년의 범위 내에서 대통령령이 정하는 날부터 시행한다.
제2조(급여사유발생에 관한 일반적 경과조치) 이 법 시행 전에 급여의 사유가 발생한 자에 대한 급여에 관하여는 종전의 규정에 의한다.
시행령 제26조(급여의 환수)①법 제31조 제1항의 규정에 의하여 환수하여야 할 급여액(이하 '환수금'이라 한다)과 이에 가산할 이자율 및 환수비용은 다음 각 호와 같다. (후문 생략)
1. 급여액：법 및 이 영에 의하여 지급한 금액
제40조(퇴직연금·조기퇴직연금 및 장해연금의 지급정지)①퇴직연금·조기퇴직연금 또는 장해연금의 수급자가 법·군인연금법 또는 사립학교교원연금법의 적용을 받는 공무원·군인 또는 사립학교교직원으로 복무하는 경우에는 그 재직기간 중 해당 연금의 전액에 대한 지급을 정지한다.
② 퇴직연금·조기퇴직연금 또는 장해연금의 수급자가 선거에 의하여 취임하는 공무원이나 법 제47조 제2호 내지 제5호에 해당하는 기관의 임·직원으로 재직하고 보수 또는 이에 준하는 급여를 받게 된 경우에는 해당 연금액의 2분의 1에 대한 지급을 정지한다.
③ 퇴직연금·조기퇴직연금 또는 장해연금의 수급자가 다음 각 호의 1에 해당하게 된 경우에는 10일 이내 재임용 또는 재퇴직신고서에 연금취급기관장 또는 소속기관장의 확인을 받아 이를 공단 또는 지방자치단체에 제출하여야 한다.
2. 제2항의 공무원 또는 임·직원으로 임용 또는 취임하거나 퇴직 또는 퇴임한 때
3. 제2항의 임·직원의 소속기관이 변경된 때
- 공무원연금법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17101호로 개정된 것)
부칙
제2조(급여사유발생에 관한 일반적 경과조치) 이 영 시행 전에 급여의 사유가 발생한 자에 대한 급여에 관하여는 종전의 규정에 의한다.
시행규칙
제5조(퇴직·조기퇴직·장해연금의 지급정지대상기관) ① 공무원연금법(이하 '법'이라 한다) 제47조 제2호 내지 제5호(법 제55조 제1항의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 의하여 퇴직연금·조기퇴직연금 또는 장해연금의 지급이 정지되는 기관은 [별표 1]과 같다.
[별표 1] 연금지급정지대상기관 (제5조 관련)
구 분연금지급정지대상기관1. 법 제47조제3호의 기관가. 일반기관(167)B 병원다. 판 단
(1) 인정 사실
거] 갑 제4호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지
(가)원고가 지급받던 퇴직연금의 급여액은 2000년에는 월 1,044,500원, 2001년에는 1,068,520원으로, 그 반액에 해당하는 금액은 2000년에는 월 522,250원이고, 2001년에는 월 534,260원이다.
(나)원고는 1997. 5. 15. B 병원에 취업하여 총무과 소속으로 면회통제업무를 담당하였는데, 위 병원장과 사이에 1일 8시간(주 44시간) 근무에 제수당을 포함한 일당을 받기로 하는 내용의 근로계약을 6개월마다 체결하였는바, 2000. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지는 일당 16,500원, 같은 해 7. 1.부터는 일당 18,500원을 지급받았다.
(다)위 병원이 연금지급정지대상기관으로 지정된 이후인 2000. 3.부터 이 사건 처분이 있은 전월인 2001. 7.까지 원고가 수령한 봉급액은 2000. 3월분 495,000원, 같은 해 4월분 462,000원, 같은 해 5월 및 6월분 각 478,500원, 같은 해 7월 및 8월분 각 555,000원, 같은 해 9월분 499,500원, 같은 해 10월, 11월, 12월분 각 555,000원, 2001. 1월분 499,500원, 같은 해 2월분 518,000원, 같은 해 3월분 555,000원, 같은 해 4월분 536,500원, 같은 해 5월분 555,000원, 같은 해 6월분 536,500원, 같은 해 7월분 610,700원이다.
(라)원고는 이 사건 처분이 있은 후 2001. 8. 20. 위 병원에서 의원 면직되었다.
(2) 판 단
(가)위 관계 법령에 따르면, 법 제47조 제3호는 퇴직연금의 수급자가 국가 또는 지방자치단체로부터 재정지원을 받는 기관으로서 행정자치부령이 정하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받는 때에는 그 지급기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있도록 규정하고 있고, 그 위임을 받아 시행령 제40조 제2항은 퇴직연금의 수급자가 위 해당 기관의 임·직원으로 재직하고 보수 또는 이에 준하는 급여를 받게 된 경우에 해당 연금액의 2분의 1에 대한 지급을 정지하도록 규정하고 있으며, 한편 규칙 제5조 관련 [별표 1]에서는 연금지급정지대상기관으로 B 병원을 들고 있고, 법 제31조 제1항 제3호는 퇴직급여가 과오급된 경우 그 급여액을 환수하도록 규정하고 있다.
(나)먼저, 이 사건 처분이 소급입법에 의해 원고의 재산권을 침해하였다는 주장에 관하여 본다. 이 사건 처분의 근거 법령들 중 법 제31조 제1항 제3호는 1987. 11. 28.에, 법 제47조는 1995. 12. 29., 1999. 1. 29.에, 시행령 제40조 제2호는 1995. 12. 29.에 각 개정된 것으로서 원고가 B 병원에 취업한 1997. 5. 15. 이전부터 이미 시행되던 법령들이고, 다만 원고의 취업 이후 규칙 제5조가 2001. 1. 31. 개정되어 B 병원이 연금지급정지대상기관으로 지정되었는바, 이 사건 퇴직연금 환수처분 및 반액정지처분은 위 병원이 연금지급정지대상기관으로 지정된 이후에 원고가 수령한 퇴직연금만을 대상으로 하고 있는 것이므로, 소급입법에 의해 원고의 재산권을 침해한 것이라 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
(다)그런데 위 관계 법령을 그 문언대로만 해석한다면 원고가 B 병원으로부터 급여를 지급받고 있는 이상 그 급여액이 얼마인가에 관계없이 피고로서는 원고에 대하여 위 법령에 따라 퇴직연금액의 2분의 1에 대한 지급을 정지하고, 그 지급정지 사유기간 중 지급된 퇴직연금액의 2분의 1을 법 제31조 제1항 제3호에 정하여진 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당한다 하여 그 환수를 명할 수 있는 것처럼 보이나, 위 인정 사실에서 보는 바와 같이, 원고의 경우 퇴직연금 환수대상기간 중 2000. 3월 내지 6월, 9월, 2001. 1, 2월 등 총 7개월에 있어서 원고가 위 병원으로부터 수령한 급여액수는 원고가 이미 수령하고 있었던 퇴직연금의 반액에 미치지 못하는바, 이러한 경우에도 시행령 제40조 제2항에 따라 퇴직연금의 반액에 대하여 지급을 정지하는 것은 다음과 같은 점에서 불합리하다 할 것이다. 앞서 든 관계 법령의 규정들을 모두 종합하여 보면, 첫째 법 제47조 제3호와 시행령 제40조 제2항의 각 규정은 연금수급자가 국가 또는 지방자치단체에서 재정지원을 하는 기관(이하 '국가재정지원기관'이라 한다)에 재직하여 보수 기타 급료를 받음과 동시에 퇴직연금까지 지급받음으로써 국가의 부담으로 중복하여 수혜를 입는 것을 방지하기 위한 것이라 할 것인바, 국가재정지원기관으로부터 지급받는 급여 액수가 퇴직연금의 반액에 미달하는 경우에는 그 지급받은 급여 한도 내에서 이중 수혜를 입은 것으로 보아야 하고, 따라서 위와 같은 법 제47조 제3호와 시행령 제40조 제2항의 입법목적을 달성하기 위하여는 그 한도 내에서 퇴직급여의 지급을 정지하는 것만으로도 충분하다고 생각되고, 둘째 공무원연금제도는 공무원의 퇴직 또는 사망 등에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하는 것인바( 법 제1조), 퇴직한 공무원이 국가재정지원기관에 취업하여 퇴직연금의 반액에 못 미치는 급여를 받는 경우에도 퇴직연금의 반액에 대하여 지급을 정지하면 퇴직 후 위 기관에 취업하여 근로한 경우가 그렇지 아니하고 퇴직연금만 수령하고 재취업하지 않았을 때 보다 더 불리하게 되는 결과가 초래되고, 이는 위와 같은 공무원연금법의 목적에도 어긋난다고 생각되기 때문이다. 한편, 법 제47조는 2000. 12. 30. 개정되어 그 제2항에서 "퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급자가 연금 외의 소득세법 제19조의 규정에 의한 사업소득 및 제20조의 규정에 의한 근로소득이 있는 때에는 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 2분의 1 범위 내에서 지급을 정지할 수 있다. 이 경우 소득의 범위 및 지급정지금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 정하고 있는바, 이는 퇴직연금 수급자가 재취업한 경우에 재취업으로 인하여 얻게 되는 소득의 규모에 비례하여 차등을 두어 퇴직연금의 지급을 정지할 수 있도록 하는 것으로서, 이는 위 개정 전의 규정이 소득의 규모에 관계없이 일률적으로 퇴직연금의 반액을 지급정지하는 것으로 해석되는 경우에 초래되는 불합리한 결과를 시정하기 위한 것으로서 법 제47조에 대하여 위와 같이 제한적으로 해석할 필요가 있음을 보여주는 것이다.
따라서 법 제47조 제3호와 시행령 제40조 제2항에 대하여는 그 문언에도 불구하고 퇴직연금의 수급자가 국가재정지원기관으로부터 지급받는 급여액수가 퇴직연금의 반액에 미달하는 경우에는 그 지급받은 한도 내에서만 퇴직연금의 지급을 정지할 수 있다고 해석하여야 할 것인바, 그와 같은 해석을 기초로 이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분일인 2001. 8. 14. 당시에는 원고가 수령한 급여가 퇴직연금의 반액을 초과하고 있었으므로, 법 제47조 제3호와 시행령 제40조 제2항에 따라 한 이 사건 퇴직연금반액정지처분은 적법하다 할 것이고, 한편 퇴직연금 환수대상 기간인 2000. 3월부터 2001. 7월까지 총 17개월의 기간 중 원고가 수령한 급여가 퇴직연금의 반액에 미치지 못하는 2000. 3월 내지 6월, 9월, 2001. 1, 2월 등 7개월에 있어서는 원고가 수령한 급여 범위 내에서 퇴직연금을 환수하고, 그 나머지 10개월의 기간에 대하여는 퇴직연금의 반액을 환수하여야 할 것이고, 이를 기초로 정당한 환수금액을 계산하면 8,713,550원(495,000원＋462,000원＋478,500원＋478,500원＋522,250원＋522,250원＋499,500원＋522,250원＋522,250원＋522,250원＋499,500원＋518,000원＋534,260원＋534,260원＋534,260원＋534,260원＋534,260원)이 된다 할 것이므로, 이 사건 퇴직연금 8,962,320원의 환수처분 중 위 인정의 8,713,550원을 초과하는 부분은 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 퇴직연금 8,962,320원의 환수처분의 취소청구 중 8,713,550원을 초과하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 퇴직연금반액정지처분 및 나머지 퇴직연금 환수처분의 각 취소청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 한기택(재판장) 박평균 고홍석 | 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제31조 제1항 제3호 , 제42조 제1호 , 제43조 제2항 , 제47조 제3호 , 구 공무원연금법(2002. 1. 19. 법률 제6622호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 , 부칙 제1조 , 제2조 , 구 공무원연금법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17101호로 개정되기 전의 것) 제26조 , 제40조 제2항 , 구 공무원연금법시행령(2001. 1. 29. 대통령령 제17115호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조 , 구 공무원연금법시행규칙(2001. 2. 28. 행정자치부령 제126호로 개정되기 전의 것) 제5조 [별표 1] 1. 가. (167) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 이영학 외 1인
【원심판결】
서울고법 2002. 1. 29. 선고 2001노2773 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 국선변호인과 사선변호인의 각 상고이유에 대하여
가. 사실오인 및 법리오해 등의 주장에 대하여
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라, 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결의 채용 증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 1이 정신질환으로 불면증에 시달리고 있다는 사실을 알고서 이를 고쳐주기 위하여 두 손으로 관절 등 온 몸을 주무르고 팔·다리 등 신체에 대하여 순간적으로 힘을 가하는 방법으로 시술을 한 사실, 피고인이 그 판시와 같은 기간 동안 공소외 1 등에게 한 위와 같은 시술행위는 단순히 피로회복을 위한 것이 아니라, 허리디스크, 관절신경통, 불면증, 우울증, 정신병 등 질병을 호소하는 여러 환자들에 대하여 그 질병의 치료행위에까지 나아간 것인 사실을 각 인정한 다음, 피고인의 이와 같은 행위는 그 내세우는 명칭(기치료, 스포츠마사지)여하에 불구하고, 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당한다고 판단하여 피고인을 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 유죄로 인정하여 처벌하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 공소사실 특정에 관한 주장에 대하여
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 공소사실은 일정기간 계속된 피고인의 각 의료행위를 포괄하여 일죄를 구성하는 것으로 공소를 제기하면서 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 공소외 1 외 성명 불상 다수의 환자들을 상대한 범행내용 등을 명시함으로써 공소사실을 특정하였다고 할 것이고, 이 부분 공소사실 중 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 관하여 그 범행대상이 되는 다수의 환자들을 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실이 특정되었다고 판단한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 양형부당 등에 관한 주장에 대하여
피고인에 대하여 10년 미만의 징역형 및 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그리고 원심이 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 대하여 자의적·편파적으로 양형을 하였다는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원심이 피고인에게 불리한 예단을 가지고 자의적·편파적인 재판을 하였음을 인정할 자료가 없으므로 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 각 공소사실에 대하여, 피고인의 수사기관 및 제1심 법정에서의 각 진술은 피해자가 정신장애로 항거불능 상태에 있었다는 공소사실을 부인하는 내용으로서 유죄의 증거가 되지 못하고, 피해자와 피해자의 남편 공소외 2의 수사기관 및 제1심 법정에서의 각 일부 진술, 피해자에 대한 치료를 담당하여 온 의사 이성주의 제1심 법정에서의 진술과 이성주 작성의 진단서의 기재 등에 의하면, 피해자는 만성정신분열증의 정신장애가 있었으나, 지속적인 치료를 통하여 이 사건 무렵에는 양호하게 현실적응을 한 상태였는데, 이러한 상황에서 약물복용을 중단하고 피고인과 성관계를 가질 때까지는 불과 4일 내지 6일 정도 밖에 지나지 아니하여 그 동안에 피해자의 정신장애가 갑자기 극도로 악화되었다고 보기 어렵고, 피해자도 당시 잠을 제대로 자지 못하여 정신이 몽롱한 상태였을 뿐이라고 하고 있으며, 이 사건 당시 피해자는 피고인 운영의 한국활법송파연수원까지 자동차를 손수 운전하여 내왕하였으므로, 이와 같은 정도만으로는 피고인이 피해자와 성교를 할 당시 피해자가 정신장애로 인하여 심리적·물리적으로 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 상태에 있었다고 볼 수 없고, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자 및 공소외 2의 각 일부 진술은 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하는바, 이 사건에서와 같이 원심이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄, 나머지 일부에 대하여는 무죄를 선고하였고 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 원심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄부분 뿐 아니라 유죄부분도 함께 파기되어야 하는 것이므로 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000도778 판결 등 참조) 쌍방의 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되기 전까지는 검사의 상고로 인하여 유죄부분과 무죄부분이 모두 파기될 가능성을 내포하고 있어 두 부분은 서로 밀접하게 관련되어 있고, 따라서 검사의 상고가 이유 있는지 여부를 가리기 전에는 유죄부분에 대한 피고인의 상고만을 분리하여 기각할 수 없어, 상고심의 미결구금이 오로지 피고인의 책임으로 돌릴 사유로 인하여 생긴 것이라고는 할 수 없다고 할 것이니, 이러한 경우 법문의 문언대로 당연히 형사소송법 제482조 제1항 제1호의 '검사가 상소를 제기한 때'에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하는 경우에 있어서도 상고제기 후의 판결선고 전의 구금일수는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 그 전부가 본형에 산입되는 것이라고 할 것이다.
이와는 달리, 경합범의 관계에 있는 사실 중 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 각 판결하고 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우에 상고심에서 쌍방의 상고를 모두 기각하는 때에는 원심의 유죄부분과 무죄부분은 가분적이어서 쌍방의 상고는 서로 영향을 미치지 않으므로 상고 후의 구금일수를 형법 제57조에 의하여 재정산입하여야 한다고 판시한 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도6311 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.
4. 따라서 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고 제기 후의 미결구금일수는 법정통산될 것이므로 따로 그 산입을 정하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 위 판례변경 부분에 관하여 대법관 조무제, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.
5. 대법관 조무제, 이용우, 배기원의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은, 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부는 유죄, 일부는 무죄가 선고되고 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고한 사안(이하 '이 사건 사안'이라 줄인다)에서, 피고인과 검사의 상고가 모두 이유 없어 기각되는 경우에도 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 해당하는 것으로 보아 판결선고 전의 미결구금일수 전부가 법정통산되는 것으로 해석하여야 한다고 주장하나, 이는 형사소송법 제482조 제1항 제1호 '검사가 상소를 제기한 때'의 해석을 그르친 것으로서 받아들일 수 없다.
우리 형사법은 판결선고 전의 미결구금일수 산입에 관하여 심급을 묻지 아니하고 법원의 재량에 맡기는 재정통산을 원칙으로 하고 있다( 형법 제57조 제1항). 그러나 '피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 미결구금'에 대하여서까지 미결구금일수의 산입을 법원의 재량에 맡기는 것은 피고인에게 가혹하다고 보아, 그 미결구금일수를 형의 집행단계에서 본형에 자동통산되는 것으로 하고 그 통산된 일수에 대하여는 이미 본형의 집행을 마친 것으로 함으로써 형사사법의 형평을 꾀하고 있는바, 이것이 예외적으로 형사소송법 제482조 제1항에서 법정통산규정을 둔 취지이다.
한편, 이 사건 사안과 같이 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄부분만이 파기될 수밖에 없는 것이다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 이 전원합의체 판결은 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄의 선고가 있으면 그 선고와 동시에 공소범죄사실이 2개로 나뉘어져 각기 상소의 대상이 되고 상소된 그 부분 범죄사실만이 이심되어 상소심의 심판대상이 된다는 당연한 논리를 확인한 것이다.
이처럼 공소범죄사실이 원심판결의 선고와 동시에 유죄부분과 무죄부분으로 나뉘어져 각기 상소의 대상이 되는 결과, 이 사건 사안과 같이 피고인이 유죄부분, 검사가 무죄부분에 대하여 각 상소하여 그 모두가 상소심의 심판대상이 되었다가 한꺼번에 기각되더라도, 그 상소가 형사소송법 제482조 제1항 제1호 소정의 법정통산요건인 '검사가 상소를 제기한 때'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 무죄부분과 유죄부분을 나누어 살펴보아야 함은 당연하고, 그렇다면 이 사건 사안에서 검사는 유죄부분에 대해서는 상고한 바 없으므로 유죄부분에 대한 미결구금일수를 산입함에 있어서 위 조항에 의하여 법정통산되어야 한다고 해석할 수는 없는 것임이 명백하다. 뿐더러 형사소송법 제331조는 무죄의 선고가 있으면 구속영장은 그 효력을 잃는다고 규정하므로 이 사건 사안에서 상고심의 미결구금은 오로지 유죄부분에 불복한 피고인의 상고로 인하여 생긴 것이다.
따라서 이 경우에 미결구금일수를 법정통산되는 것으로 해석하는 것은 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 미결구금일수를 전부 통산해주기 위하여 예외적으로 법정통산규정을 둔 법의 취지에도 정면으로 반하게 된다.
나. 다수의견은, 이 사건의 사안에서 유죄부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있어 파기될 때는 유죄부분도 함께 파기되어야 하므로(이른바, 전부파기설), 쌍방의 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되기 전까지는 검사의 상고로 인하여 유죄부분과 무죄부분이 모두 파기될 가능성을 내포하고 있어 서로 밀접하게 관련되어 있게 되므로 상고심의 미결구금이 오로지 피고인의 책임으로 돌릴 사유로 인하여 생긴 것이라고 할 수 없다고 주장한다.
그러나 이 사건 사안에서, 앞서와 같이 무죄부분은 원심판결의 선고로 그 구속영장의 효력이 소멸되므로 무죄부분에 대한 검사의 상고로 미결구금이 생길 수가 없고, 따라서 피고인이 유죄부분에 대하여 상고하지 아니했다면 유죄부분은 상고기간의 도과로 확정되어 애초부터 상고심의 미결구금일수가 생길 여지가 없다는 점을 생각한다면 이 사건의 경우 문제된 미결구금일수는 무죄부분에 대한 검사의 상고와는 전혀 관계가 없고 오로지 피고인의 이유 없는 상고로 인한 것임이 명백한 것이다.
이 사건 사안에서 무죄부분 파기시 원심판결 전부를 파기하는 대법원의 판례는 상고심의 심판범위에 관한 이론의 논리적 귀결로 인한 것이 아니라, 원래 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있던 수개의 범죄사실이 원심에서 일부는 유죄, 일부는 무죄가 선고되어 2개로 나뉘어 졌으나 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있어 파기되는 이상 원심에서 유죄부분과 무죄부분이 병합 심리되어 하나의 형이 선고되도록 하여야 피고인에게 유리하다는 정책적 배려에서 파기의 범위를 확장한 것일 뿐이다. 이 점은 형법 제37조 후단의 경합범에 대해서는 판례가 이 사건 사안과 같은 경우에 있어서도 상고이유가 있는 부분만을 파기할 뿐 원심판결 전부를 파기하지 아니하고 있는 데서도 명백하다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 참조).
따라서 다수의견이 전부파기설을 취하는 대법원 판례를 내세워 유죄부분과 무죄부분이 밀접하게 관련되어 있어 쌍방의 상고가 모두 기각될 경우에 미결구금일수가 법정통산되어야 한다고 주장하는 것은 이유가 없는 것이다.
다. 결론적으로 다수의견은 이때까지 잘못 적용되어온 법원의 실무관행에서 벗어나지 못한 채 이 사건 사안에서 무죄부분에 대한 검사의 상고와 유죄부분에 대한 피고인의 상고가 모두 기각된 경우, 검사가 유죄부분에 대하여는 상고를 한 바 없는데도 같이 심판받는 무죄부분에 대한 검사의 상고가 있었으니 이를 형사소송법 제482조 제1항 제1호 '검사가 상고를 제기한 때'의 법정통산요건에 해당되는 것으로 보아 미결구금일수가 법정통산되는 것으로 해석하자는 것이나, 이는 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 미결구금에 한하여 예외적으로 법정통산 되도록 규정한 형사소송법 제482조 제1항의 입법 취지와 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 일부유죄, 일부무죄의 선고가 있으면 그 선고와 동시에 공소범죄사실이 2개로 나뉘어져 각기 상소의 대상이 된다는 앞서 본 전원합의체판결의 취지에 반하고, 전부파기설을 취한 대법원의 판례가 정책적 배려의 산물임을 간과한 것이다.
따라서 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결은 그대로 유지되어야 한다고 믿는다.
대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 변재승(주심) 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 | [1] 의료법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형법 제37조, 제57조 제1항, 형사소송법 제482조 제1항 제1호 | 형사 |
【원고(반소피고),피항소인】
동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 함영업)
【피고(반소원고),항소인】
【원심판결】
수원지법 2001. 10. 19. 선고 2001가합5442, 7080 판결
【주문】
1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
가. 본소：원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다) 사이에 체결된 21세기 가정종합보험계약에 기한 2000. 8. 3. 충남 태안군 안면도 소재 안면해수욕장에서 발생한 소외 B의 익사사고로 인한 원고의 피고에 대한 보험금 지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 반소：원고는 피고에게 금 20,100,000원 및 이에 대하여 2000. 9. 18.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
본소：원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다.
반소：원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 금 20,000,000원 및 이에 대하여 2000. 9. 19.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 기초 사실
이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는, (1) 원심판결문 3면 4행 "자녀상해의료비"를 "자녀상해손해"로 고치고, (2) 3면 마지막행부터 4면 4행까지의 '(2) 자녀 일반상해 의료비(제29조 내지 제36조)'부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로, 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
(2) 자녀상해손해조항(제29조 내지 제36조)
① (제29조) 회사는 피보험자 본인의 자녀가 보험기간 중에 일반상해 및 교통상해 사고로 신체에 상해를 입었을 때에는 그 상해로 생긴 손해를 보상하고, 일반상해란 대한민국 내 또는 국외에서 급격하고도 우연한 외래의 사고로 자녀가 신체에 상해를 입었을 때 그 상해로 생긴 손해를 말한다.
② 제30조에서 다른 여러 사유와 함께 자녀의 자살, 자녀의 형의 집행을 들면서 이와 같은 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정하고 있다.
③ (제31조) 회사는 보험기간 중 자녀가 위 제29조에서 정한 일반상해 사고로 상해를 입고 그 직접결과로써 사고일로부터 180일 안에 신체의 일부를 잃었거나 또는 그 기능이 영구히 상실된 경우에는 자녀후유장해의 보험가입금액(10,000,000원)의 1배에 [별표 2] 각 호에 정한 지급률을 곱하여 일반상해 후유장해보험금으로 자녀에게 지급한다.
④ (제34조) 회사는 보험기간 중 위 제29조에서 정한 일반상해 사고로 상해를 입고 그 직접결과로써 의사의 치료를 받은 때에는 1사고마다 자녀의료비 보험가입금액(500,000원)의 1배를 한도로 의료실비를 지급한다.
2. 본소와 반소를 함께 본다.
이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는, (1) 원심판결문 4면 마지막행의 "해당하지 아니하며," 다음에 "위 보험계약의 자녀상해손해조항은 자녀가 상해를 입었을 경우 그 상해로 생긴 손해를 보상해 주기 위한 것이므로 자녀가 사망한 경우는 위 자녀상해손해조항이 보상하는 손해에 해당되지 아니하고, 또 상법 제732조에 의하면 15세 미만자의 사망을 보험사고로 하는 보험계약은 무효인데, 이 사건 사고로 익사한 소외 망 B는 사고 당시 10세에 불과하였으며,"를 덧붙이고, (2) 5면 20행의 "지급할 의무가 있다."를 "지급할 의무가 있을 뿐 아니라 그렇지 않다고 하더라도 소외 망 B가 당한 사고는 '피보험자 본인의 자녀가 보험기간 중에 대한민국 내 또는 국외에서 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입었을 때'라는 위 보험계약의 보통약관 제29조 자녀상해조항의 보상하는 손해 중 일반상해에 해당하므로 원고는 피고에게 위 약관 제31조에 따라 후유장해 100%에 해당하는 보험금 10,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 그 근거로 위 보험약관 제30조의 보상하지 아니하는 손해에 피보험자 자녀의 자살, 형의 집행이 포함되어 있고, 사망의 경우가 포함되지 않는다면 피보험자가 상해만을 입었을 경우에는 보상받을 수 있는 반면 상해를 입고 치료를 받다가 사망한 경우에는 보상받지 못한다는 결과가 되어 모순이라는 점을 들고 있고, 상법 제732조에서 무효로 하는 보험계약은 15세 미만자를 직접 피보험자로 하여 체결된 보험계약을 의미하는 것이지 성년자를 피보험자로 하여 보험계약을 체결하였으나 피보험자의 범위를 성년자의 가족으로 확대한 까닭에 15세 미만자까지 피보험자에 포함된 경우까지를 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다."로 고치며, (3) 원심판결문 이유란 7면 1행 다음에 아래 3항과 같은 판단을 추가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로, 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 추가판단사항
또 소외 망 B의 사망이 이 사건 보험계약상 자녀상해손해조항에서 규정하고 있는 보상하는 손해 중 일반상해의 경우에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제12, 13호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 보험계약서 및 보험약관, 보험안내 팸플릿 등의 자녀상해조항이 모두 자녀의 사망이 아닌 상해만을 보험사고로 명기하고 있고, 위 보험계약 보통약관 제31조 또한 후유장해를 입었을 때의 보험금 지급기준을 정하고 있을 뿐 사망한 경우의 보험금 지급기준을 정하고 있지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 보험계약 보통약관 제30조에 보상하지 아니하는 손해로 피보험자 자녀의 자살, 형의 집행으로 인한 손해를 들고 있다는 점만으로는 자녀의 사망의 경우도 극도의 상해로서 위 약관 제31조가 정한 지급률 100%의 후유장해를 입은 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 상해의 경우에만 보험금을 지급하고 사망의 경우에는 보험금을 지급하지 않는다고 하여 모순이 발생한다고 할 수도 없으며(상해조항은 신체의 일부를 잃었거나 또는 그 기능이 영구히 상실된 경우에 별표에 정한 지급률을 곱하여 지급하고 상해로 인한 직접결과로써 의사의 치료를 받을 때는 50만 원의 한도에서 의료실비를 지급한다고 규정하고 있다.), 달리 위 망인의 사망이 위 보험계약상 자녀상해손해조항에서 규정하고 있는 보상하는 손해에 해당된다고 볼 만한 자료도 없다.
그리고 가사 소외 망 B의 사망사고가 이 사건 보험계약에서 정하고 있는 "보상하는 손해"에 해당한다고 하더라도, 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험은 자신의 사망을 보험사고로 하는 경우와는 달리 도박의 목적에 악용되거나 피보험자의 생명을 해칠 우려가 있는 관계로 상법 제731조 제1항은 위와 같은 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 요구하고 있고 더 나아가 상법 제732조는 15세 미만자, 심신상실자 또는 심신박약자의 사망을 보험사고로 한 보험계약을 무효로 규정하고 있는바, 이는 15세 미만자 등의 정신능력이 온전하지 못하여 그들의 온전한 의사에 기한 동의를 기대할 수 없고 법정대리인에 의한 대리동의를 인정하면 보험금의 취득을 위하여 그들이 희생될 위험성도 있기 때문에 위와 같은 사망보험의 악용으로 인한 위험으로부터 그들을 보호하기 위한 강행규정이고, 이 사건 보험계약과 같이 성년자를 피보험자로 하여 체결된 보험계약에서 피보험자의 범위를 성년자의 가족으로 확대한 까닭에 15세 미만자가 피보험자에 포함되는 경우라고 하여 위와 같은 사망보험의 악용이라는 위험성이 소멸한다고 볼 수도 없어 상법 제732조의 규정이 15세 미만자를 직접 피보험자로 하여 체결된 보험계약에만 적용된다고 할 수도 없다 할 것인데, 위 망인이 사고 당시 15세 미만의 미성년자였던 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 보험계약 중 위 망인의 사망사고를 보험사고로 한 부분은 상법 제732조의 강행규정에 위반하여 무효라고 볼 수밖에 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고는 피고에게 위 응급비용 보험금 100,000원 및 이에 대하여 그 청구 다음날인 2000. 9. 19.부터 원심판결 선고일인 2001. 10. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 본소청구는 위 인용금액을 초과하는 부분에 한하여 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김진권(재판장) 문종식 하종대 | [1] 상법 제731조 제1항 , 제732조 , 민법 제105조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【환송판결】
대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 사문서부정행사의 공소사실의 요지는, "피고인은 2000. 10. 25.경 절취한 피해자 고혜란의 케이티(KT) 카드(아래에서는 '전화카드'라고 한다)를 자신의 전화카드인 것처럼 공중전화기에 넣고 사용하여 권리의무에 관한 사문서인 전화카드를 부정행사한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2000. 12. 22.경까지 사이에 같은 방법으로 모두 1,706회에 걸쳐 이를 부정행사하였다."는 것이다.
2. 원심은, 전화카드는 한국전기통신공사가 발행한 후불식 통신카드로서 이 카드를 이용하여 전화를 사용하면 그 요금이 미리 지정된 전화번호 요금이나 신용카드 대금에 합산되어 청구되고, 전화카드를 신용카드 겸용 공중전화기에 넣으면 전화기가 기계적 방식으로 전화카드의 자기띠 부분에 기록된 사용자 정보와 비밀번호 등을 판독하여 작동이 되는 사실을 인정하고, 전화카드 자체는 그 카드번호를 부여받은 사람이 한국전기통신공사의 전화카드 회원이라는 사실을 증명하는 사문서에 해당하지만, 피고인이 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용한 것은 그 사문서 부분을 행사한 것이 아니고 단지 카드의 뒷면에 부착된 자기띠 부분을 사용한 것일 뿐인데, 형법 제232조의2가 사문서위조 또는 변조죄와 별도로 전자기록 등 특수매체기록의 위작 또는 변작죄에 대한 처벌규정을 두고 있는 점에 비추어 볼 때, 전화카드의 자기띠 부분은 형법 제236조의 사문서에 해당하지 아니하므로, 이 사건 공소사실은 사문서부정행사죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다.
3. 그러나 사용자에 관한 각종 정보가 전자기록되어 있는 자기띠가 카드번호와 카드발행자 등이 문자로 인쇄된 플라스틱 카드에 부착되어 있는 전화카드의 경우 그 자기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 문서를 구성하므로, 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용하는 경우 비록 전화기가 전화카드로부터 판독할 수 있는 부분은 자기띠 부분에 수록된 전자기록에 한정된다고 할지라도, 전화카드 전체가 하나의 문서로서 사용된 것으로 보아야 하고 그 자기띠 부분만 사용된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 절취한 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용한 것은 권리의무에 관한 타인의 사문서를 부정행사한 경우에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실이 사문서부정행사죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 사문서부정행사죄에 있어 문서의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
4. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | 형법 제232조의2, 제236조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 강재섭 외 65인
【원심판결】
서울고법 2001. 12. 11. 선고 2001노2141 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 사조직 설립의 점에 대하여
가. 사실오인 등의 위법에 대하여
원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 가.의 사조직 설립의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 피고인의 위 행위가 통상적인 정당활동의 연장선상에서 이루어진 행위라고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항의 위헌성에 대하여
공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라고 한다) 제89조의2 제1항은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 '사조직'은 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사적인 조직을 의미하므로 그 문언적 의미가 명확하지 않다고 볼 수 없다. 따라서 위 법조항의 내용이 불명확하여 죄형법정주의에 위배되므로 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 법령적용의 위법에 대하여
선거법 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하면서 제4호에 '선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자'를 들고 있고, 한편 같은 법 제255조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하면서 제14호에 '제89조의2 제1항의 규정에 위반하여 사조직 기타 단체를 설립·설치한 자'를 들고 있으며, 같은 법 제89조의2 제1항은 "누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 연구소·동우회·향우회·산악회·조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명칭이나 표방하는 목적여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없다."라고 규정하고 있는바, 같은 법 제254조 제2항에서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라 함은 같은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말한다고 해석되므로 ( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결, 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조) 피고인이 원심 판시 사조직을 설립한 행위는 같은 법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에 해당하고, 따라서 원심이 피고인의 판시 사조직 설립의 범죄사실에 대하여 위 법조항을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 유인물 배부 및 살포, 광고물 게시, 명함 배부의 점에 대하여
가. 유인물 배부 및 살포의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 나.의 (1), (3)의 유인물 배부 및 유인물 살포의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 피고인의 위 행위가 통상적인 정당활동의 연장선상에서 이루어진 것이라거나 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 광고물 게시의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 나.의 (2)의 광고물 게시의 범죄사실을 유죄로 인정하고 위 범죄사실에 대하여 선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 적용한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 위 광고물 게시에 사용된 화물차량은 피고인이 추진하는 중학교 무상교육운동을 선전하는 동시에 그 판시와 같이 배포한 유인물과 함께 그 운동의 실질적인 주체가 피고인이 소속한 '한나라당'이라는 사실을 자연스럽게 홍보하는 효과를 노리고 선거 직전에 일시적으로 운행한 차량으로서 정당의 업무용 자동차라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
다. 명함 배부의 점에 대하여
(1) 사실오인등의 위법에 대하여
원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 나.의 (4) 내지 (7)의 각 명함배부의 범죄사실을 유죄로 인정하고 위 범죄사실에 대하여 선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 적용한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심 판시 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수도 없다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다.
한편, 헌법소원이 제기되어 헌법재판소로부터 그 통지를 받았다고 하더라도 재판의 진행을 정지하여야 하는 것은 아니므로 원심의 재판 진행에 상고이유의 주장과 같은 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
(2) 선거법 제93조 제1항의 위헌성에 대하여
선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조) 위 법조항이 포괄적 행위 금지 규정이라거나 이로 인하여 후보자의 알릴 권리 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 볼 수 없고, 보호되는 공익과 제한되는 정당활동의 자유 및 표현의 자유와 국민의 알 권리 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하며, 일반인들 및 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니므로 평등의 원칙에 위배되지 아니하고, 공무담임권과 선거권을 근본적으로 침해하거나 정당의 설립근거를 박탈한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다. 따라서 위 법조항이 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 사전선거운동의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 다.의 사전선거운동의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 유죄로 인정되는 이 부분 공소사실에 대하여 나머지 공소사실을 기소하면서 함께 공소를 제기한 것이 검사가 공익의 대표자로서의 지위를 망각하고 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
또한 기록에 의하면 피고인의 위 행위가 상고이유의 주장과 같이 사회상규에 위반되지 않는 행위라거나 적법행위의 기대가능성이 없는 행위라고 볼 수 없고 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 향응제공의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 라.의 향응제공의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
5. 절차에 관한 법령위반에 대하여
가. 심리미진 및 증거신청을 배척한 위법 등에 대하여
선거법 제270조는 "선거범과 그 공범에 대한 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소가 제기된 날로부터 6월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결의 선고가 있은 날로부터 각각 3월 이내에 반드시 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 원심법원이 일정한 선고기일을 염두에 두고 공판기일을 정하여 진행하였다 하더라도 기록에 비추어 보면, 원심의 그와 같은 조치는 검사의 공소유지 및 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 위 법규정을 최대한 준수하기 위한 것으로 보기에 충분하므로 이를 자의적인 재판 진행이라고 할 수 없고, 또한 공판기일의 지정과 공판기일의 소송지휘는 재판장의 권한이라고 할 것인데( 형사소송법 제267조, 제279조) 기록에 비추어 보면 원심 재판장은 위와 같은 권한을 구체적인 사건의 심리과정에 적합하게 합목적적으로 행사하였다고 보이므로 원심에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 심리회피 또는 무죄추정의 원칙에 위배되는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
한편, 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인의 증거신청을 받아들이지 아니한 데에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 피고인의 방어권 및 반대신문권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 절차위반 주장에 대한 판단유탈에 대하여
원심은, 제1심법원이 피고인의 위헌법률심판제청신청에 대하여 제1심판결 선고와 동시에 이를 기각함으로써 제1심판결 선고 이전에 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해하였다는 피고인의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으나, 제1심법원이 위헌법률심판제청신청에 대하여 제1심판결 선고와 동시에 위 신청을 기각하는 결정을 하였다 하더라도 이로써 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수는 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이어서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 기피신청 이후의 절차 진행에 대하여
기록에 의하면 피고인은 2001. 11. 12. 원심 재판장에 대한 기피신청을 하였으나, 원심이 2001. 11. 15. 위 기피신청이 소송지연을 목적으로 함이 명백하다는 이유로 형사소송법 제20조 제1항에 의하여 기피신청을 기각하였고, 피고인이 2001. 11. 22. 위 기각결정에 대하여 즉시항고를 하였다가 2001. 12. 5. 즉시항고를 취하한 사실을 알 수 있고, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고인의 위 기피신청이 소송지연을 목적으로 함이 명백하다는 이유로 기각한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 형사소송법 제22조는 "기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다."라고 규정하고 있으므로, 원심이 형사소송법 제20조 제1항에 의하여 적법하게 기피신청을 기각한 이상 급속을 요하는지 여부에 관계 없이 소송진행의 정지에 관한 같은 법 제22조가 적용될 수는 없는 것이므로, 원심이 위 기피신청에 대한 기각결정 후 소송진행을 정지하지 아니한 데에 같은 법 제22조 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
라. 직접 심리주의 위배에 대하여
기록에 의하면 제1심에서 피고인은 제1심 공동피고인들이 출석한 기일에 계속하여 불출석하였기 때문에 그들과 변론이 분리된 채로 재판이 진행되던 중 판사의 경질로 공판절차를 갱신함에 있어서도 피고인의 불출석으로 인하여 변론이 분리된 채로 갱신되어 재판이 진행되다가 변론이 병합되지 못한 상태에서 제1심 공동피고인들에 대한 변론이 먼저 종결되었고 그 후 피고인에 대한 변론이 종결되었던 사실을 알 수 있는바, 피고인과 제1심 공동피고인들에 대한 변론이 분리된 채로 제1심법원이 각 변론을 종결하였다 하더라도 반드시 판결을 따로 하여야 하는 것은 아니고, 제1심법원이 피고인과 제1심 공동피고인들에 대한 변론을 병합하지 않은 채 각 변론을 종결하였다 하여 위법한 것은 아니므로, 제1심법원이 피고인과 제1심 공동피고인들간에 변론을 분리한 상태에서 각 변론을 종결한 후 동일한 선고기일에 하나의 판결문에 의하여 판결을 선고하였다 하더라도 상고이유의 주장과 같은 직접심리주의에 위반된 위법이 있다고 할 수 없으므로, 제1심법원의 위와 같은 조치가 위법함을 전제로 한 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
6. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항, 헌법 제12조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제14호 / [3] 헌법재판소법 제73조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항, 헌법 제11조, 제21조, 제37조 제2항 / [5] 형사소송법 제267조, 제279조, 공직선거및선거부정방지법 제270조 / [6] 헌법 제27조 제1항, 제107조 제1항 | 형사 |
【원고】
【피고】
농업기반공사 (소송대리인 변호사 정세용)
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 229,430,240원 및 이에 대하여 2000. 8. 19.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3, 4, 5호증, 을 제1호증의 각 기재와 증인 B, C의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다.
가. (1)소외 C는 울산 남구 D 대 1,033.1㎡ 중 363㎡(그후, E 대 362.5㎡로 확정되었다. 이하 '이 사건 토지') 지상에 건물을 신축하기 위하여, 1996. 8. 19. 소유자인 울산농지개량조합(2000. 1. 1.부터 피고로 변경되었다. 이하 '피고')으로부터 이 사건 토지를 기간 1996. 8. 19.부터 1999. 8. 18.까지 3년간, 연 차임 2,693,460원으로 정하여 임차하였다.
(2) C와 피고 사이에 체결된 임대차계약서(갑 제2호증의 1)에 의하면, 제15조(지상물건의 설치)는 "임차인은 임대계약에 명시되지 않은 지상물건은 절대 설치하지 못하며 지상물건을 설치하고자 할 때는 임대인의 승인을 득하여 설치하여야 하며 단, 불법 및 무허가 물건을 설치할 수 없다.", 제16조(지상물건의 기부체납)는 "임차인은 전조 제15조의 규정에 의거 지상물건을 설치할 때 설치와 동시에 일체의 조건 없이 임대인의 요구에 의거 피고에게 기부체납 등기하여야 한다.", 제18조(지상물건의 철거)는 "임차인은 임대기간 만료 및 계약해지 후 지상물건 일체를 조건 없이 자진 철거하여야 하며 이로 인한 철거비용 일체는 청구할 수 없다(단, 임대인이 판단하여 지상물건의 용도가치 및 존속가치가 있을 때는 임대인의 요구에 의거 철거하지 않고 존치할 수 있으며 임차인은 이로 인하여 보상을 청구할 수 없다)."라고 규정되어 있다.
나. (1) C는 이 사건 토지에 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 및 주택(이하 '이 사건 건물')을 신축하였는데, 1997. 7. 1. 피고로부터 3층 증축허가를 받으면서 위 임대차계약서 제15, 16조에 따라 준공일로부터 1개월 내에 이 사건 건물을 기부체납하기로 약정하였다.
(2)C는 이 사건 건물에 관하여 이 법원 1998. 4. 9. 접수 제30361호로 자신 명의의 소유권보존등기를 경료함과 동시에 같은 날 접수 제30362호로 1998. 4. 8.자 증여를 원인으로 한 그의 처인 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.
다. C는 임차기간이 만료될 무렵 피고와 이 사건 토지 임대차계약을 갱신하려 하였으나 피고가 이 사건 건물의 기부체납을 요구하여 갱신계약을 하지 못하였고, 1999. 8. 6. 피고에게 임차기간 만료 이후의 1년 차임으로 2,755,170원을 지급한 후, 이 사건 토지를 이 사건 건물의 부지로 계속 사용하였다.
라. 피고는 2000. 4. 29. C에게 이 사건 토지를 매수할 의사가 있으면 2000. 5. 28.까지 매수신청을 하고, 매수가 곤란할 경우에는 시중은행의 대출금리 상당의 임대료를 부담하라는 내용의 통보를 하자, C는 이 사건 토지의 매수가 곤란하고, 임대료 인상을 거부하였다.
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
(1)원고는 1998. 4. 9. C로부터 이 사건 건물을 명의신탁받은 후 1998. 6. 1. 협의이혼하면서 위자료 및 재산분할 명목으로 C와 피고 사이의 이 사건 토지 임대차계약이 종료되는 것을 조건으로 이 사건 건물의 매수청구권을 양수하였는데, C가 이 사건 건물의 소유를 목적으로 피고로부터 이 사건 토지를 임차하였고, C와 피고 사이의 이 사건 토지 임대차계약은 1년 연장되어 2000. 8. 18. 임차기간 만료로 종료되었으므로, 피고는 이 사건 건물 매수청구권의 양수인인 원고로부터 임차기간 만료 당시의 시가 상당으로 이 사건 건물을 매수할 의무가 있다고 주장한다.
(2)피고는 ① C가 피고에게 이 사건 건물을 기부체납하여 그 소유권이 피고에게 있고, ② 가사 기부체납약정이 인정되지 않더라도 임차기간의 만료, C의 계약갱신요구에 대한 피고의 갱신거절 등의 요건이 없으며, ③ 임차인의 지상물매수청구권은 임차권에 종된 권리로서 임차권과 분리하여 양도할 수 없고, C가 이 사건 토지임차권을 원고에게 양도하는 데에 피고가 승낙하지 않아 대항력도 없으므로, 원고에게는 이 사건 건물의 매수청구권이 없다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 지상물매수청구권과 기부체납과의 관계
건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차계약을 체결할 당시 임대인과 사이에 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 약정하였다 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 않는 한 위와 같은 약정은 민법 제643조 소정의 토지임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 위반되어 그 효력이 없다 할 것인바, C가 피고에게 이 사건 건물을 기부체납하기로 한 약정은 C의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 C에게 불리한 것이므로 무효이고, 기부체납을 전제로 한 피고의 이 사건 건물에 대한 소유권은 인정될 수 없으며, 이 사건 건물의 소유권은 원시취득자인 C에게 있다.
(2)임차기간의 만료, C의 계약갱신요구에 대한 피고의 갱신거절 여부
(가)지상물매수청구권은 임차기간이 정해진 경우에 그 임차기간이 만료된 때, 임차기간이 정해지지 않은 경우에 해지통고 후 소정의 법정기간(임차인의 해지통고의 경우 1개월)이 경과한 때에 행사할 수 있는데, 위에서 본 바와 같이 처음 임차기간이 만료된 후 C는 이 사건 토지의 사용·수익을 계속하면서 연 차임을 지급하였고, 피고는 상당한 기간 내에 이의를 제기하지 아니함으로써 이전의 이 사건 토지임대차계약과 동일한 조건으로 다만 임차기간의 정함이 없이 다시 임대차계약이 성립된 것이므로(묵시의 갱신), 피고가 이 사건 소장부본을 송달 받은 2000. 8. 19.부터 1개월이 경과한 2000. 9. 19.경 무렵에는 C와 피고 사이의 이 사건 토지 임대차계약이 임차기간 만료로 종료되었다 할 것이다.
(나)또한, 위에서 본 바와 같이 처음 임차기간 만료시 C와 피고 사이에 기부체납 문제로 갱신계약이 이루어지지 않은 점, 피고가 C에게 이 사건 토지를 매수할 의사가 있으면 매수신청을 하고, 매수가 곤란할 경우에는 시중은행의 대출금리 상당의 임대료를 부담하라는 내용의 통보를 하자, C가 이 사건 토지의 매수가 곤란하고 임대료 인상을 거부한 점에 비추어 당사자의 의사는 더 이상 이 사건 토지 임대차계약을 갱신할 의사가 없다고 봄이 상당하다.
(3) 지상물매수청구권자
(가)먼저, C가 이 사건 매수청구권을 행사할 수 있는가에 관하여 살피건대, 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있는바( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조), 원고의 주장대로 1998. 4. 9. 또는 1998. 6. 1. C로부터 이 사건 건물을 양수하였다면 이 사건 건물을 원시취득한 C는 임차기간 만료 당시 이 사건 건물의 소유자가 아니어서 이 사건 매수청구권을 행사할 수 없으므로, 원고의 주장이 임차기간 만료 당시 C의 지상물매수청구권을 전제로 하는 것이라면 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.
(나)다음으로, 원고가 이 사건 매수청구권을 행사할 수 있는가에 관하여 살피건대, 임차기간이 만료되기 전에 임차권자가 제3자에게 임차기간의 만료를 조건으로 지상물매수청구권을 양도하고 임차기간 만료 후 제3자가 토지 소유자에 대하여 직접 지상물매수청구권을 행사하는 경우에는 임차기간 만료 전에는 지상물매수청구권이 발생하지 않는 점, 토지 소유자의 보호도 필요한 점, 지상물매수청구권의 기초되는 법률관계는 토지 임대차계약인 점, 임차인이 토지 소유자의 동의 없이 제3자에게 임차물을 양도·전대한 경우 제3자는 토지 소유자에게 지상물매수청구권을 행사할 수 없는 점(위 93다6386 판결 참조) 등에 비추어 임차기간 만료 전에 지상물의 양도(토지 소유자의 승낙이 필요없다)로는 부족하고 토지 임차권의 양도(토지 소유자의 승낙이 필요하다)까지 있어야 한다고 보아야 할 것이므로, 원고의 주장이 임차기간의 만료를 조건으로 C로부터 이 사건 매수청구권을 양수하고 임차기간이 만료되어 피고에 대하여 직접 이 사건 매수청구권을 행사하는 것이라 하더라도 단지 이 사건 건물의 소유권자라는 것만으로는 이 사건 매수청구권을 행사할 수 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 C 또는 원고에게 이 사건 건물의 매수청구권이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.
판사 박성호(재판장) 오경록 채시호 | [1] 민법 제643조 , 제652조 / [2] 민법 제629조 , 제639조 , 제643조 , 제652조 | 형사 |
【원고】
한국화이자제약 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 4인)
【피고】
서울특별시장
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 2001. 3. 29. 서울 광진구 광장동 산 81-5 일대 토지 17,000㎡(소장 청구취지 기재 '1,700㎡'는 오기로 보인다)에 대하여 한 도시계획시설(학교) 결정처분을 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 서울특별시 광진구청장은 2000. 8. 11. ① 서울 광진구 광장동 427 일대 53,600㎡를 자연경관지구(풍치지구)에서 해제하여 제2종 일반주거지역으로 변경하고(이하 '자연경관지구 해제'라 한다), ② 같은 동 산 81-5 일대 토지 17,000㎡에 대하여 초·중학교 2개교를 신설하기 위한 도시계획시설(학교)로 결정하는 외에 같은 동에 있는 토지들에 대해 도시계획시설(공원, 도로, 공공청사) 결정을 하며, 자연경관지구 해제와 동시에 결정되는 도시계획시설(공원, 도로, 공공청사)에 저촉되는 토지 중 휴넥스 및 원고의 소유토지는 무상 공공귀속한다는 내용의 도시계획(안) 공람공고를 하였다.
나. 위 도시계획시설(학교) 결정의 대상이 되는 토지 17,000㎡ 중에는 원고 소유 공장부지인 서울 광진구 광장동 산 90-2, 427, 427-3, 427-4 토지의 일부(합계 3,056㎡)가 포함되어 있고, 위 자연경관지구 해제의 대상이 되는 토지 중에도 원고 소유 공장부지인 같은 동 427 토지의 일부가 포함되어 있다. 원고는 위 도시계획안 공람공고에 대하여 공람기간 내에 이의를 제기하지 않았다.
다. 광진구청장은 2000. 11. 28. 피고에게 도시계획 용도지역·지구변경 및 도시계획시설의 결정요청을 하였으나, 피고는 위 지역이 쾌적한 도시환경과 경관의 확보 및 적정밀도의 유지가 필요한 지역이므로 자연경관지구(풍치지구)의 해제는 타당하지 아니하고 도시계획시설(도로, 공공청사) 결정 건은 관할 구청장에게 결정권한이 위임된 사무라는 이유 등으로 위 광진구청장에게 반려하였으며, 도시계획시설(학교) 결정에 대하여는 서울특별시도시계획위원회 및 소위원회에 상정하고 심의를 거쳐 2001. 3. 29. 관보에 이를 고시(서울특별시고시 제2001-86호)하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
[인정 근거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1∼8, 갑 제5호증
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1)이 사건 처분은 신뢰보호원칙을 위반하여 재량권을 일탈, 남용한 것이므로 위법하다.
(가)광진구청장의 공람공고 등과 관련하여
광진구청장은 위 자연경관지구 해제와 도시계획시설(학교) 결정 등을 동시에 입안하고 공람공고하였으며, 또 광진구청 공무원이 위 자연경관지구 해제와 도시계획시설 결정이 동시에 추진될 것이라고 구두로 설명함으로써 원고에게 이 사건 처분이 자연경관지구의 해제와 동시에 결정될 것이라는 신뢰를 주는 공적인 견해를 표명하였고, 이를 믿은 원고는 위 도시계획안에 대하여 이의를 제기하는 등의 조치를 취하지 않았음에도 불구하고, 피고는 위 견해 표명에 반하여 자연경관지구의 해제 없이 이 사건 처분만을 함으로써 원고의 신뢰를 배반하고 그 이익을 침해하였다.
(나) 원고가 한국에 투자를 개시할 당시의 법령 등과 관련하여
외국인 투자기업인 원고는 수용 등 강제적 처분을 수반하는 법률행위에 대하여 고도의 보호이익을 갖는다. 원고는 1960년대에 외국인 투자기업 재산권 보장과 토지수용제한 등 한국정부의 방침과 그 당시 시행되던 외자도입촉진법(1960. 1. 1. 법률 제532호로 제정되고, 1966. 8. 3. 법률 제1802호로 폐지되면서, 외자도입법으로 대체되었다.), 외자도입법(1966. 8. 3. 법률 제1802호) 등 법령규정을 신뢰하여 대규모투자를 하고 사업을 개시하여 외국인투자기업이 되었는데, 폐지된 외자도입촉진법 제32조 제1항에서는 외국인투자기업의 재산은 공공목적을 위하여 '정부'가 수용하는 경우를 제외하고는 강제적 수용 또는 소유권의 강제적 이전의 대상이 될 수 없는 것으로, 제2항에서는 수용하는 경우에는 법률이 정하는 바에 의하여 정당한 보상을 지불하되, 이러한 보상은 '수용된 재산과 완전히 동액'이어야 한다고 규정하고 있었다. 그런데 이 사건 처분에 따른 수용절차에서는 위에서 본 외국인투자기업에 대한 재산권 보호조항을 위반하고, 그에 의하여 형성된 원고의 신뢰에 반하는 수용절차가 이루어지게 되므로, 이러한 수용절차의 진행을 허용하는 이 사건 처분은 원고의 신뢰에 반하는 것으로서 위법하다.
(2)이 사건 처분은 그 의도하는 공익과 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익 사이에 정당한 이익형량을 결여하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
즉, 이 사건 처분으로 인하여 학교시설이 설치되면 원고는 추가로 오염방지시설을 확충하거나 부지를 이전하여야 하는 등 추가비용을 부담하고, 영업에 막대한 지장을 입게 되는데, 피고는 원고 소유의 토지 외에도 학교부지로 결정될 수 있는 토지가 있음에도 불구하고 이 사건 처분을 하여 원고의 재산권을 부당하게 제약한 것이다.
나. 관계 법령
- 도시계획법
제18조(도시계획의 입안권자)①도시계획은 당해 도시계획구역을 관할하는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 입안한다(단서 생략).
제19조(도시계획의 입안)①도시계획은 도시기본계획 또는 광역도시계획에 부합되어야 한다.
②건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시계획을 입안하는 때에는 도시계획도서(계획도 및 계획조서를 말한다. 이하 같다)와 이를 보조하는 계획설명서(기초조사결과, 재원조달방안, 환경성 검토결과 등을 포함한다. 이하 같다)를 작성하여야 한다.
제22조(주민 및 지방의회의 의견청취)①건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제19조의 규정에 의하여 도시계획을 입안하는 때에는 주민의 의견을 청취하여야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 도시계획안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 기밀을 요하는 사항(국방부장관의 요청이 있는 것에 한한다)이거나 대통령령이 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다.
④제1항의 규정에 의한 주민의 의견청취에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.
제23조(도시계획의 결정권자) 도시계획은 시·도지사가 직접 또는 시장이나 군수의 신청에 의하여 이를 결정한다(단서 생략).
제24조(도시계획의 결정)③건설교통부장관 또는 시·도지사는 도시계획을 결정하고자 하는 때에는 중앙도시계획위원회 또는 제85조의 규정에 의한 시·도에 두는 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다(단서 생략).
⑤제1항 내지 제4항의 규정은 결정된 도시계획을 변경하고자 하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑥건설교통부장관 또는 시·도지사는 도시계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하고 관계 서류를 일반이 공람하게 하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관 또는 도지사가 결정한 도시계획에 대하여는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 관계 서류를 송부하여 이를 일반이 공람할 수 있도록 하여야 한다.
제25조(도시계획결정의 효력)①도시계획결정은 제24조 제6항의 규정에 의한 고시가 있은 날부터 5일 후에 그 효력이 발생한다.
제98조(권한의 위임 및 위탁)②이 법에 의한 시·도지사의 권한은 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다. 이 경우 시·도지사는 권한위임사실을 건설교통부장관에게 보고하여야 한다.
- 도시계획법시행령
제22조(도시계획의 입안)②특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 법 제22조 제4항의 규정에 의하여 도시계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때에는 도시계획안의 주요내용을 당해 특별시·광역시·시 또는 군의 지역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문에 공고하고 도시계획안을 14일 이상 일반이 공람할 수 있도록 하여야 한다.
③제2항의 규정에 의하여 공고된 도시계획안의 내용에 대하여 의견이 있는 자는 공람기일 내에 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 의견서를 제출할 수 있다.
④특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 공람기일이 종료된 날부터 60일 이내에 제3항의 규정에 의하여 제출된 의견을 도시계획입안에 반영할 것인지 여부를 검토하여 그 결과를 당해 의견을 제출한 자에게 통보하여야 한다.
제23조(도시계획결정의 신청)시장 또는 군수(법 제23조 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 도시계획의 결정을 신청하는 경우에는 시·도지사를 말한다)는 법 제23조의 규정에 의하여 도시계획결정을 신청하고자 하는 때에는 법 제19조 제2항의 규정에 의한 도시계획도서 및 계획설명서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시·도지사(법 제23조 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 도시계획의 결정을 신청하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다)에게 제출하여야 한다.
1. 법 제22조 제1항의 규정에 의한 주민의견청취 결과
- 서울특별시도시계획조례
제68조(권한의 위임)①법 제98조 제2항의 규정에 의하여 시장의 권한에 속하는 사무 중 [별표 3]의 사무를 구청장에게 위임한다.
②제1항의 위임사무는 별도의 규정이 없는 한 이에 부수되는 사무를 포함한 것으로 본다.
[별표 3] 권한위임 사무(제68조 관련)
사무명
1. 다음의 도시계획 입안에 관한 사무
가. 지 역
나. 지 구
다. 도시계획시설(철도·궤도·주간선도로 및 그에 접하는 교통광장 신설은 제외)
라. 지구단위계획구역의 지정 및 지구단위계획 (예비조사 포함)
마. (가)목 내지 (라)목 사항의 입안에 대한 주민 제안서의 처리
2. 도시계획의 결정·변경결정 및 고시에 관한 사항 중 다음의 사무
가. 도로(폭 12m 이하 또는 구도에 한함)
사. 공공청사(동사무소, 파출소, 우체국 등 지역 단위청사에 한함)
- 폐지된 외자도입촉진법(1966. 8. 3. 법률 제1802호로 폐지되기 전의 것)
제32조(등록기업의 수용)①본법에 의한 등록기업의 재산은 공공목적을 위하여 정부가 수용하는 경우를 제외하고는 강제적 수용 또는 소유권의 강제적 이전의 대상이 될 수 없다.
②정부가 전항의 재산을 수용할 때에는 법률의 정하는 바에 의하여 정당한 보상을 지불하여야 하고 이러한 보상은 실제로 현금화할 수 있는 형태이어야 하며 수용된 재산과 완전히 동액이어야 한다.
- 구 외자도입법(1983. 12. 31. 법률 제3691호로 전문 개정되기 전의 것)
제14조(외국인투자재산의 보장) 외국인투자기업의 모든 재산은 법률의 정하는 바에 의하여 보장된다.
부칙 <제1802호, 1966. 8. 3.>
①(시행일) 이 법은 공포한 후 30일이 경과한 날로부터 시행한다.
②(폐지법률) 외자도입촉진법·(생략)은 이 법이 시행되는 날로부터 폐지한다.
다. 판 단
(1) 신뢰보호원칙 위반 주장에 대한 판단
(가)먼저, 광진구청장의 공람공고 등과 관련한 주장에 대하여 본다.
일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해 표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해 표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결). 즉, 신뢰보호원칙은 행정청의 행위의 존속을 목적으로 하는 것이 아니라, 어떤 개인이 행정청의 공적 견해 표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 한 경우에, 행정청의 조치를 믿고 따른 사인을 보호하기 위한 것이다.
한편, 도시계획법 제18조 제1항, 제23조, 제98조 제2항, 서울특별시도시계획조례 제68조, [별표 3]의 제1호, 제2호에 의하면, ① 도시계획의 입안은 당해 도시계획구역을 관할하는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 하는 데, 서울특별시의 경우 위 도시계획입안에 관한 사무는 구청장에게 위임되어 있는 반면, ② 도시계획의 결정은 시·도지사가 직접 또는 시장이나 군수의 신청에 의하여 하며, 서울특별시의 경우 도로(폭 12m 이하 또는 구도에 한함)와 공공청사(동사무소, 파출소, 우체국 등 지역 단위청사에 한함)에 대한 도시계획의 결정·변경결정 및 고시에 관한 사무는 구청장에게 위임되어 있으나, 초·중학교, 공원 등에 대한 위 사무는 구청장에게 위임되지 않았다.
그리고 도시계획법 제22조, 동법시행령 제22조에 의하면, 도시계획을 입안하는 때에는 도시계획안의 주요내용을 2 이상의 일간신문에 공고하고 도시계획안을 14일 이상 일반이 공람할 수 있도록 하여야 하며, 위와 같이 공고된 도시계획안의 내용에 대하여 의견이 있는 자는 공람기일 내에 의견서를 제출할 수 있고, 도시계획의 입안권자는 공람기일이 종료된 날부터 60일 이내에 위와 같이 제출된 의견을 도시계획입안에 반영할 것인지 여부를 검토하여 그 결과를 당해 의견을 제출한 자에게 통보하여야 하는바, 위와 같이 도시계획에 있어서 주민의 의견을 청취하도록 한 것은 도시계획에 관계된 자들의 권리를 보장·실현하기 위하여 주민들에게 도시계획의 입안에 대한 의견제출의 기회를 부여하고 그 의견을 들어 참고하라는 의미이지, 그 의견에 쫓아서 처분을 하여야 한다는 의미는 아니라고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 도시계획의 입안권자인 광진구청장이 이 사건 처분과 자연경관지구 해제를 동시에 입안하여 공람공고하였다는 것만 가지고는 위 도시계획의 결정권자인 피고가 위 2가지 도시계획에 대한 결정을 동시에 하겠다는 공적 견해를 표명한 것이라고 보기 어렵고(도로, 공공청사에 대한 도시계획시설 결정은 구청장에게 위임된 사무이므로 피고가 결정하는 학교에 대한 도시계획시설 결정 등과 동시에 할 수도 없는 것이다.), 또한 원고는 광진구청장의 위와 같은 도시계획안 공람공고를 믿고 보호받을 만한 어떠한 처리를 한 바도 없으므로(원고가 단순히 도시계획안에 대하여 이의를 제기하지 않았다는 것만으로는 위에서 살펴본 주민 의견서 제출의 법적 효과 등에 비추어 보호받을 만한 어떤 처리를 한 것이라고 볼 수 없다.), 이 사건 처분이 신뢰보호원칙을 위반한 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
(나)다음으로, 원고가 한국에 투자를 개시할 당시의 법령 등과 관련한 주장에 대하여 본다.
신뢰보호의 원칙이라는 것이, 원고와 같은 외국회사가 그 당시에 시행되던 투자 관계 법령을 믿고 한국 내에 투자를 시작하였는데, 그 후 위 투자 관계 법령이 폐지 또는 개정된 경우에, 위 외국회사에 대하여는 위 법이 언제까지나 폐지 또는 개정되지 않고 적용될 것이라는 신뢰를 준 것이라거나 또는 법령의 폐지·개정에도 불구하고 위 외국회사에 대하여는 언제까지나 폐지 또는 개정된 위 법을 그대로 적용해야 한다는 것을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 원고가 한국에 투자를 시작한 1960년대에 시행되던 외자도입촉진법은 1966. 8. 3. 폐지되어 구 외자도입법으로 대체되었고, 위 외자도입법(1983. 12. 31. 법률 제3691호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조에 의하면, 외국인 투자기업의 모든 재산은 '법률의 정하는 바에 의하여' 보장된다고 하고 있을 뿐이므로, 36년 전에 폐지된 외자도입촉진법의 문구를 근거로 이 사건 처분이 신뢰보호원칙을 위반한 것이라는 원고의 주장은 이유가 없다.
뿐만 아니라, 폐지된 외자도입촉진법이 시행될 당시는 지방자치제도가 시행되지 않은 시점으로 현재의 지방자치단체도 그 당시는 정부의 개념으로 볼 수 있고, 또한 도시계획시설사업 시행시 수용에 따른 손실보상액 산정은 헌법 제23조 제3항과 토지수용법, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 등 관련 법령에 의하게 되는데, 위 헌법규정 및 관계 법령에서 말하는 '정당한 보상'이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하여야 한다는 완전보상을 의미하므로( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2000두2426 판결 참조), 36년 전에 폐지된 법률의 문구를 근거로 하여 위와 같이 헌법 및 관계 법령에 따라 이루어지는 정당한 보상을 비난하는 주장은 어느 모로 보나 이유가 없다.
(2) 이익형량을 결여하였다는 주장에 대한 판단
도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위라 할 것이므로 재량권의 일탈·남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다.
그런데 행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다고 할 것이다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결, 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결, 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증, 을 제3 내지 7호증, 을 제9, 10호증의 각 기재와 이 법원의 사실조회에 대한 광진구청장의 회보결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 도시계획의 대상지역인 서울 광진구 광장동 산 81-5 일대 등은 주변지역에 현대 9차, 현대 10차 및 청구아파트의 건립(2,261세대)이 이미 완료되어 학교설립이 시급한 상황이고, 해당 교육청에서 학교설립계획서(광나루초등학교 24학급, 광나루중학교 24학급)에 대한 도시계획시설결정 요청이 있어, 피고는 2001. 2. 21. 서울특별시도시계획위원회의 심의와 2001. 3. 14. 서울특별시도시계획소위원회의 심의를 거친 후 이 사건 처분을 한 사실, 이 사건 처분은 원고 소유 토지만을 대상으로 한 것은 아니며, 이 사건 처분의 대상이 된 토지 17,000㎡ 중 원고 소유 토지는 3,056㎡에 불과한 사실, 한편 자연경관지구 해제신청에 대하여는 그 대상지역이 53,600㎡로서, 피고의 경관지구 관리계획상 자연경관지구 해제를 검토할 수 있는 소규모 지역인 15,000㎡를 초과할 뿐만 아니라 임상이 양호한 지역과 연접되어 있어 쾌적한 도시환경과 경관의 확보 및 적정 밀도유지가 필요한 지역이라는 이유로 반려한 것이고, 이 사건 도시계획시설(학교) 결정에 있어서도 건립될 학교시설의 높이를 3층으로 제한하여 자연경관 훼손이 최소화되도록 한 사실을 인정할 수 있는바, 공공의 안녕질서를 보장하고 공공복리를 증진하며 주민의 삶의 질을 향상하고자 하는 도시계획법의 목적( 동법 제1조)에 비추어 볼 때, 서울 광진구 광장동 산 81-5 일대 토지상에 초·중학교 2개교를 신설하기 위한 이 사건 도시계획시설(학교) 결정은 공익상의 필요에 터잡은 것으로서 그 행정목적에 적합하고 필요하며 상당성을 가진 것이라 인정할 수 있고, 그로 인하여 침해될 우려가 있는 원고의 이익 등을 고려한다고 하더라도, 위 결정이 재량권을 일탈하거나 남용한 것은 아니라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 한다.
판사 한강현(재판장) 정태학 김성욱 | [1] 행정절차법 제4조 제2항 , 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [2] 도시계획법 제18조, 제19조, 제22조, 제23조, 제24조, 제25조, 제98조, 도시계획법시행령 제22조, 제23조, 구 외자도입촉진법(1966. 8. 3. 법률 제1802호 부칙 제2항으로 폐지) 제32조, 구 외자도입법(1983. 12. 31. 법률 제3691호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조(현행 외국인투자및외자도입에관한법률 제6조 참조), 행정절차법 제4조 제2항, 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [3] 도시계획법 제1조, 제3조 제3호, 제18조, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조, 도시계획법시행령 제22조, 제23조, 행정소송법 제27조 | 형사 |
【원고,항소인】
【피고,피항소인】
광주광역시장
【원심판결】
광주지법 2001. 10. 18. 선고 2001구1061 판결
【주문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 피고가 2001. 3. 2. 원고들에 대하여 한 개인택시운송사업면허취소처분을 각 취소한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 처분의 경위(다툼 없는 사실)
가. 원고 A는 1995. 5. 4. 소외 B와 사이에 C 개인택시의 운송사업면허를 양수하는 계약을 체결한 후, 같은 날 피고에게 개인택시운송사업양도ㆍ양수인가신청을 하여 같은 달 9. 인가를 받았고, 원고 D는 1994. 8. 8. 소외 E와 사이에 F 개인택시의 운송사업면허를 양수하는 계약을 체결한 후, 같은 날 피고에게 개인택시운송사업양도ㆍ양수인가신청을 하여 같은 달 23. 인가를 받아 각 개인택시운송사업에 종사하여 왔다.
나. 피고는 2000. 12. 21. 광주서부경찰서장으로부터 원고들이 위와 같이 취득한 각 개인택시운송사업면허(이하 '이 사건 각 사업면허'라 한다)의 양도ㆍ양수인가에 허위경력증명서가 사용되었다는 내용의 개인택시면허양도·양수면허취득자 취소통보를 받고, 2001. 2. 26. 원고들에 대한 각 청문절차를 거쳐, 2001. 3. 2. 사위, 부정한 방법으로 인ㆍ허가 취득시에는 당연 취소에 해당된다는 사유를 들어 이 사건 각 사업면허를 취소하는 내용의 처분(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 위 처분사유와 관계 법령에 따라 이 사건 각 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은 ① 먼저 절차적인 위법 사유로서, 원고들이 이 사건 각 사업면허의 양도·양수인가신청을 하면서 허위경력증명서를 사용하여 부정한 방법으로 인가를 받았다고 가정하더라도, 원고들의 위 행위는 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호로 여객자동차운수사업법으로 명칭이 변경됨과 동시에 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 이 사건 각 사업면허를 "취소할 수 있는" 사유에 그치고 "반드시 취소하여야 하는" 사유에 해당하지 아니함에도, 피고는 원고들에 대하여 이 사건 각 처분을 하기에 앞서 청문을 실시함에 있어서 원고들이 부정한 방법으로 받은 이 사건 각 사업면허의 양도·양수인가는 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 제4호에 의하여 무효로써 "당연 취소" 사유에 해당한다고 잘못 설명함으로써 이 사건 각 처분의 상대방인 원고들이 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 상실하게 하였는바, 이는 청문절차의 실질적인 하자에 해당하고, 이 사건 각 처분은 위와 같은 하자 있는 청문절차를 거쳐 이루어진 것으로서 위법하며, ② 다음으로 실체적인 위법 사유로서, ⅰ) 원고들이 제출한 각 경력증명서(이하 '이 사건 각 경력증명서'라 한다)는 사실에 부합하는 것이므로 이 사건 각 경력증명서가 허위임을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하고, ⅱ) 가사 이 사건 각 경력증명서가 허위라 하더라도 원고들은 위 각 인가를 받은 날로부터 3년 이상 무사고로 운전업무에 종사함으로써 양도ㆍ양수인가의 실질적 자격요건인 3년 이상의 무사고운전경력을 충족함으로써 그 하자가 치유되었다 할 것이므로 이 사건 각 처분은 위법하며, ⅲ) 피고는 이 사건 각 처분을 함에 있어 원고들의 위 위반행위 당시에 시행되던 구 자동차운수사업법을 적용하여야 함에도 불구하고 현재 시행중인 여객자동차운수사업법을 적용하였으므로 이 사건 각 처분은 위법하고, ⅳ) 원고들은 이미 이 사건 각 사업면허를 취득하여 기득권이 있는 점, 이 사건 각 처분으로 달성하려는 공공의 이익과 비교하여 원고들이 이 사건 각 처분으로 받게 될 불이익이 너무 큰 점 등을 고려할 때 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈하여 위법하다고 주장한다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판 단
먼저, 이 사건 처분에 절차적인 위법이 있다는 원고의 첫째 주장에 관하여 살펴보기로 한다.
행정법규 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다고 할 것( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결)이므로, 구 자동차운수사업법이 시행되던 당시에 원고들이 같은 법을 위반하였음을 이유로 하여 원고들에 제재처분을 하려면 같은 법을 적용하여야 할 것이고 위 위반행위 이후에 시행된 여객자동차운수사업법을 적용할 것은 아니라 할 것이다.
그리고 구 자동차운수사업법 제28조 제1항, 제4항, 동법시행규칙(원고 D에 대하여는 1994. 11. 19. 교통부령 제1035호로 개정되기 전의 시행규칙을, 원고 A에 대하여는 위 개정 후의 시행규칙을 각 적용할 것인바, 위 개정 전 시행규칙 제15조 제6항은 위 개정 후의 같은 조 제9항 본문에 규정되었다. 이하 같다) 제15조 제6항의 각 규정 취지에 비추어 보면, 양수인이 동법시행규칙 제15조 제1항 소정의 개인택시운송사업면허 취득의 자격요건인 운전경력에 미달됨이 사후에 밝혀진 경우에는 관할관청은 면허를 받을 자격이 없는 자에 대한 하자 있는 처분으로서 개인택시운송사업면허 양도·양수인가처분을 취소할 수 있음은 물론 양수인에 대한 개인택시운송사업면허처분을 취소할 수도 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것( 대법원 1994. 8. 23. 선고 94누4882 판결)이고, 한편 행정행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 할 것( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결)이므로, 원고들이 허위경력증명서를 사용하여 부정한 방법으로 이 사건 각 사업면허의 양도·양수인가를 받았음을 처분사유로 하는 이 사건 각 처분은 이른바 재량행위라 할 것이다.
한편, 구 자동차운수사업법 제31조의3은 자동차운송사업면허를 취소하고자 할 때에는 청문을 실시하도록 규정하고 있고, 행정절차법 제31조 제1항은 청문주재자가 청문을 시작할 때에는 먼저 예정된 처분의 내용, 그 원인이 되는 사실 및 법적 근거 등을 설명하도록 규정하고 있다.
그런데 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 동법시행규칙 제15조 제1항 소정의 개인택시운송사업면허 취득의 자격요건인 운전경력에 미달됨이 사후에 밝혀졌음을 사유로 하여 이 사건 각 처분을 하기에 앞서 청문을 실시함에 있어서, 청문서에 청문사유를 "허위 경력을 사용하여 부정한 방법으로 개인택시를 양수하여 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 제4호의 규정에 의거 사업면허취소"로 기재하였고, 청문절차를 진행하면서 원고들에게 사위, 사기, 부정한 방법 등으로 인·허가를 취득한 경우 무효로써 당연 취소사유라고 설명한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
그러나 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 제4호는 부정한 방법으로 사업의 면허를 받거나 등록을 한 때에 그 사업면허를 반드시 취소하도록 규정하고 있고 그에 따른 취소처분은 이른바 기속행위라 할 것인데, 이 사건에 있어서와 같이 구 자동차운수사업법 시행 당시 부정한 방법으로 사업면허의 양도·양수인가를 받았음을 사유로 하여 그 사업면허를 취소하는 경우 그 적용법령은 위에서 본 바와 같이 구 자동차운수사업법 및 동법시행규칙이고 그에 따른 취소처분은 재량행위라 할 것임에도, 피고가 이 사건 처분에 앞서 실시한 청문절차에서 그 근거 법령을 잘못 적용하였고, 그에 따른 취소처분이 기속행위인 것처럼 잘못 설명함으로써 원고들이 변명 및 유리한 자료를 제출할 기회를 상실하게 하였다고 할 것이며, 이는 청문절차에 실질적 하자가 있는 경우에 해당한다 할 것이다.
따라서 이 사건 각 처분은 원고들이 주장하는 나머지 실체적인 위법 사유들에 더 나아가 판단할 필요 없이 청문절차에 실질적 하자가 있는 위법한 처분이라 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 각 처분이 위법을 이유로 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고들의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박행용(재판장) 박관근 박강회 | [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [2] 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호로 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항(현행 여객자동차운수사업법 제15조 제1항 참조), 제4항(현행 여객자동차운수사업법 제15조 제4항 참조), 제31조(현행 여객자동차운수사업법 제76조 참조), 제31조의3(현행 여객자동차운수사업법 제77조 참조), 구 자동차운수사업법시행규칙(1994. 11. 19. 교통부령 제1035호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제26조, 행정절차법 제31조, 행정소송법 제27조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2001. 5. 11. 선고 2000노4151 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
직권으로 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 1998. 4.경부터 2000. 3. 3.경까지 경북 B 소재 피고인의 집에서 피해자 CMI사의 C가 미국 하이퍼리오닉스(Hyperionics)로부터 1999. 11. 22.부터 2000. 12. 31.까지 기간을 정하여 한국내 저작권을 양도받은 컴퓨터관리 프로그램인 'Hypersnap-Dx'의 비밀번호(시리얼번호)를 자신의 홈페이지인 D에 무단으로 복제, 배포하여 프로그램 저작권을 침해하였다."는 것인바, 원심은 제1심이 그 판시 채용증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하고 컴퓨터프로그램보호법 부칙 제2항, 구 컴퓨터프로그램보호법(2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제1호를 적용하여 처단한 것을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 구 컴퓨터프로그램보호법의 보호대상인 프로그램은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현된 것을 말하는데( 동법 제2조 제1호), 컴퓨터프로그램 시리얼번호는 컴퓨터프로그램을 설치 또는 사용할 권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 컴퓨터프로그램에 특정한 포맷으로 된 시리얼번호가 입력되면 인스톨을 진행하도록 하는 등의 지시, 명령이 표현된 프로그램에서 받아 처리하는 데이터에 불과하여 시리얼번호의 복제 또는 배포행위 자체는 컴퓨터프로그램의 공표·복제·개작·번역·배포·발행 또는 전송에 해당하지 아니할 뿐 아니라 위와 같은 행위만으로는 컴퓨터프로그램저작권이 침해되었다고 단정할 수 없고, 다만 복제 또는 배포된 시리얼번호를 사용하여 누군가가 프로그램복제를 하고 그 행위가 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위로 처벌되는 행위라면 시리얼번호의 복제 또는 배포행위는 위와 같은 행위를 용이하게 하는 행위로서 경우에 따라 프로그램저작권 침해행위의 방조범이 될 수 있을 뿐이다(방조범으로 처벌하기 위하여는, 공소사실에 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이 사건 공소사실에는 그러한 기재가 없다).
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 컴퓨터관리 프로그램인 'Hypersnap-Dx'의 시리얼번호를 피고인의 홈페이지에 복제하고 이를 게재하는 방식으로 배포한 것만으로도 구 컴퓨터프로그램보호법 제34조 제1항 제1호 소정의 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 컴퓨터프로그램보호법상의 컴퓨터프로그램저작권의 침해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | 구 컴퓨터프로그램보호법(2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제34조 제1항 제1호(현행 제29조 제1항 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2002. 4. 11. 선고 2001노2752 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 B 쏘나타 승용차의 운전사인바, 2000. 10. 3. 18:00경 위 차량을 운전하여 서울 관악구 C 소재 D병원 앞 노상을 보라매공원 방면에서 대림동 방향으로 진행하면서 전방좌우를 잘 살피지 아니한 업무상 과실로 때마침 진행 방향 전방에서 신호대기중인 피해자 E 운전의 F 매그너스 승용차의 좌측 뒷범퍼 부분을 위 쏘나타 차량의 앞범퍼 부분으로 들이받아 그 충격으로 피해자로 하여금 요치 약 3주간의 경부염좌상 등을 입게 하고, 피해차량의 뒷범퍼 수리 등 수리비 합계 금 155,210원 상당을 손괴하는 교통사고를 내고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 것인바, 원심은 1심의 채용 증거들인 피해자 E의 진술과 피해자를 진료하였던 의사 G의 진술 및 위 G가 작성한 피해자에 대한 상해진단서 기재 등에 의하여 위 공소사실을 모두 인정한 다음 피고인에게 유죄의 판결을 하였다.
2. 대법원의 판단
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 할 것이고 (대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결 참조), 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아니며, 이 경우 운전자가 현장에서 취하여야 할 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고 현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다 고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 참조).
원심이 인용한 증거들 중 피해자 E의 진술 내용은, 피고인이 횡단보도 앞에서 신호대기중이던 피해차량을 뒤에서 충돌하였고, 그 충격으로 인하여 피해차량 운전석에 앉아 있던 피해자의 목이 뒤로 크게 젖혀져 공소사실과 같은 상해를 입게 되었는데, 사고 후 피해자는 피고인에게 위 사고로 다쳐 아프다고 말한 다음 각자 자신의 차를 운전하여 함께 병원으로 가기로 하여 피해자가 앞서 운전하여 가던 중 피고인이 도주하였다는 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 사고로 인한 피해차량의 손괴 정도는 뒷범퍼 좌측 모서리 부위가 약간 긁히면서 도장이 벗겨진 정도이고, 가해차량의 충돌 부위 및 손괴 정도 또한 앞범퍼 우측 모서리 부분이 피해차량과 비슷한 정도로 파손된 것에 불과하며, 이 사건 사고로 인한 피해차량의 수리 내용 및 비용은 뒷범퍼 도장 등을 위하여 공임 금 155,210원이 소요되고(새 부품으로의 교체는 필요하지 않은 것으로 보인다), 위 수리비 중 대부분인 금 119,500원이 범퍼도장 공임인 사실, 피고인은 위 사고 이후 피해자에게 자신의 이름과 전화번호를 알려 주었고, 피해자도 피고인에게 돈을 송금하여 달라면서 자신의 은행계좌를 알려 준 후 사고 장소 바로 옆에 D병원이 있음에도 불구하고 차를 운전하여 사고현장을 떠난 사실, 피해자는 경찰서에 위 사고에 관하여 신고를 하지 않고 있다가 피고인이 돈을 송금하지 않자 그 다음날 19:15경에야 신고를 하였고, 같은 날 위 G가 경영하는 병원에 가서 위 진단서를 발급받아 경찰서에 제출한 사실, 피고인은 이 사건 사고 당시 피해자에게 피해차량의 수리비로 금 250,000원을 송금하여 주기로 하고도 이를 송금하여 주지 않자 피해자가 이에 대한 앙갚음으로 피고인이 교통사고 후 도주한 양 경찰에 신고하였다고 주장하고 있는 사실이 인정되는바, 위와 같은 피해차량 및 가해차량의 손괴의 형태나 정도 등에 비추어 보면 이 사건 사고는 가해차량이 앞범퍼 우측 모서리 부분으로 피해차량의 뒷범퍼 좌측 모서리 부분을 스치는 형태로 발생한 가벼운 접촉사고에 불과한 것으로 보여져 피해자의 진술과 같은 충격을 가져올 정도의 사고는 아니었던 것으로 판단되고, 따라서 이 사건 사고의 충격으로 인하여 피해자의 목이 뒤로 크게 젖혀져 다쳤다는 피해자의 진술은 믿기 어렵다 할 것이고, 피해자의 위 상해의 부위 및 정도에 관한 위 G의 진술 및 그 진단서의 기재 내용도 주로 위 G가 피해자를 문진하면서 동인으로부터 들은 내용에 의거한 것으로 보여질 뿐이어서 신빙성이 없다 할 것인데, 그 밖에 위에서 본 바와 같은 사고 이후의 피해자의 태도 등의 제반 사정까지 종합하여 보면, 이 사건 사고에서 피고인이 실제로 피해자를 구호하거나 나아가 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인이 자신의 연락처를 알려 주기는 하였으나 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 사고현장을 이탈하였다고 하여, 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄와 도로교통법 제106조 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 전부에 대하여 범죄의 증명이 있다고 단정하고 말았으니, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 및 도로교통법 제106조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 도로교통법 제50조 제1항 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항, 제106조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 2002. 5. 3. 선고 2001노1473 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 청소년유해업소인 유흥주점을 경영하는 피고인이 2001. 1. 5.경 당해 업소에 성년인 김정주의 성명을 모용한 청소년인 공소외 1을 고용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인은 공소외 1을 고용할 당시 또는 고용기간 동안 공소외 1을 성년인 김정주로 오인하였다고 할 것이고, 달리 피고인이 공소외 1이 청소년이라는 사실을 알았다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
청소년보호법 제1조는 이 법은 청소년에게 유해한 매체물과 약물 등이 청소년에게 유통되는 것과 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제하고, 청소년을 청소년폭력·학대 등 청소년유해행위를 포함한 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제1항 및 제2항에서는 누구든지 청소년이 청소년유해환경에 접할 수 없도록 하거나 출입을 못하도록 노력하여야 하고, 청소년유해업소에 청소년이 고용되어 있거나 출입하고 있음을 안 때에는 관계 기관 등에 신고·고발하는 등 청소년보호를 위하여 필요한 노력을 하여야 하며, 청소년유해업소의 경영을 업으로 하는 자와 이들로 구성된 단체와 협회 등은 청소년유해업소에 청소년을 고용하거나 출입하지 못하도록 하는 등 청소년보호를 위하여 자율적인 노력을 다하여야 한다고 하는 사회의 책임을 규정하는 한편, 같은 법 제5조에서는 청소년보호를 위한 국가와 지방자치단체의 책임도 아울러 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제5호 (가)목 (1) 및 같은법시행령 제3조 제1항의 규정은 피고인이 경영하는 유흥주점영업은 청소년의 고용과 출입이 금지된 청소년유해업소로 분류하고 있으며, 같은 법 제24조 제1항, 제50조 제2호의 규정에 의하여 청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용해서는 아니될 의무를 부담하고, 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이러한 청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로, 유흥주점영업의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 만일 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 청소년유해업소의 업주로서는 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 것이다. 그리고 건강진단수첩(속칭 보건증) 제도가 폐지된 후 건강진단결과서 제도가 마련된 취지와 경위, 건강진단결과서의 발급목적, 건강진단결과서가 발급되는 과정에서 피검자에 대한 신분을 확인하는 검증절차 및 피검자의 동일성에 관한 건강진단결과서의 증명도 등을 두루 감안해 볼 때 비록 그 결과서에 피검자의 주민등록번호 등 인적 사항이 기재되어 있다고 하더라도 이는 주민등록증에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 유흥업소의 업주로서는 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인의무이행을 다한 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 의무이행을 다하지 아니한 채 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있다고 볼 것이다.
그런데 원심판결 및 제1심판결의 각 이유와 기록에 의하면, 피고인은 2001. 1. 5. 자신의 업소에 유흥종사자로 공소외 1, 이상숙, 이재복, 신운철, 김현아를 고용하면서 이들을 관리할 속칭 구좌마담으로 이찬섭을 함께 고용하였는데, 당시 피고인이 이들을 고용하기에 앞서 면접시에 이찬섭, 이재복, 이상숙, 신운철, 김현아로부터는 주민등록증을 교부받아 나이 등을 확인한 후 이들과 고용계약서를 작성하였음에도, 당시 공소외 1이 피고인에게 자신이 청소년인 것을 숨기기 위하여 과거 다방에 근무할 때 동료였던 김정주인 양 행세하면서 마침 소지하고 있던 김정주 명의로 된 건강진단결과서(위 결과서상 김정주의 주민등록번호는 800223- 이하 생략로 기재되어 있었다.)를 제시한 다음, 나이는 22세인데 주민등록증을 분실하였다고 거짓말을 하였고, 동석해 있던 이찬섭, 이재복, 이상숙 등도 맞장구를 치면서 공소외 1이 성년인 것이 맞다고 거짓말을 하자, 그러한 거짓말을 만연이 받아들여 그렇다면 보건증을 갱신하라고 지시하였을 뿐 그 후로는 더 이상 공소외 1의 연령을 확인하는 아무런 조치를 취하지는 아니한 채 즉석에서 김정주의 성명을 모용한 공소외 1과도 고용계약서를 작성하고 당일부터 피고인의 업소에서 일을 시키게 되었던 사실, 그 후 공소외 1은 2001. 1. 10. 의정부보건소에서 김정주 명의로 건강진단을 받은 다음 그 건강진단결과서를 피고인 업소에 제출한 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에서 나타나는 바와 같이, 피고인이 김정주로 행세하는 공소외 1과 고용계약을 체결하는 당일 공소외 1이 제시하는 성년인 김정주 명의의 건강진단결과서만을 확인한 채 고용대상자인 공소외 1 및 소개인들의 거짓말에 터잡아 그녀가 성인이라고 가볍게 믿고 당일로 공소외 1과 고용계약을 체결한 후 일을 시켰다는 것은 결국 피고인에게는 위에서 본 바와 같은 청소년유해업소 업주의 청소년연령확인에 관하여 필요한 조치를 다하지 아니한 것이라 할 것이고, 그렇다면 피고인에게는 공소외 1이 청소년임에도 그녀를 고용한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다.
따라서 피고인의 범의를 인정할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 청소년유해업소 업주의 청소년 연령확인 및 고용금지의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 윤재식 윤재식 | [1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제5호 (가)목 (1), 제4조, 제5조, 제24조 제1항, 제50조 제2호 / [2] 식품위생법 제26조, 전염병예방법 제8조, 제30조, 위생분야종사자등의건강진단규칙 제1조, 제4조, 구 위생분야종사자등의건강진단규칙(1999. 5. 29. 보건복지부령 제114호로 개정되기 전의 것) 제8조 / [3] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제50조 제2호, 형법 제13조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2001. 3. 20. 선고 2000노10235, 2001노19(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피해자 백기현에 대한 사기죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하고, 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄 부분에 관하여
피고인의 변호인은 원심판결 선고 후 2001. 3. 21. 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하고, 피고인은 2001. 4. 23. 상고이유서를 제출하였으나, 위 상고장이나 상고이유서에는 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄( 서울지방법원 2001노19) 부분에 관하여 상고이유의 기재가 없다.
2. 피해자 백기현에 대한 사기죄 부분에 관하여
가. 공소사실의 요지
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 백기현에 대한 사기죄의 공소사실의 요지는 "피고인은 1995. 7. 6.경 피해자 백기현에게 선이자 1,000만 원을 공제한 9,000만 원을 대여하면서 피해자 발행의 금액 1억 원으로 된 약속어음을 담보조로 받았다가 변제기일인 1995. 11. 6. 피해자의 요구로 다시 선이자로 1,000만 원을 받고 위 어음을 반환하는 대신 발행일 1996. 3. 6. 금액 1억 원으로 된 피해자 발행의 당좌수표를 선일자로 담보 명목으로 받았고 이와는 별도로 위 1억 원의 채권에 대한 담보 명목으로 피해자의 부동산 등에 관하여 근저당권설정 및 가압류를 해 두었으나 그 후 위 수표가 부도나므로 1997. 1.경부터 위 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 그 배당금으로 변제를 받아 오고 있었는바, 1997. 2. 4. 경기 여주시 소재 수원지방법원 여주지원에서 위 1억 원의 채권담보조로 피해자 소유의 충북 음성군 감곡면 왕장리 486 답 1,938㎡ 등에 이미 설정한 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 1997. 1. 17. 66,974,371원을 배당받아 위 1억 원의 채권일부를 변제받아 그 만큼 채권이 소멸되었음에도 이를 숨기고 피해자에게 대여한 1억 원을 전혀 변제받지 못하였으므로 위 1억 원과 이에 대한 이자의 지급을 청구한다는 취지의 수표금 청구의 소를 제기하고 이에 기망된 위 법원으로 하여금 같은 해 7. 10. 피해자가 피고인에 대하여 1억 원 및 같은 해 4. 17.부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 피고인 승소판결을 선고하도록 한 후 위 판결이 같은 해 8. 5. 확정되어, 같은 해 8. 9. 위 확정판결을 근거로 하여 피해자 소유의 다른 부동산이 경매되어 피해자 명의로 배당된 금액 중 40,269,686원을 피고인이 수령하여 가 이를 편취한 것이다."라는 것이다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은 위 수표금청구소송 제기 당시 피고인이 이미 피해자에 대한 채권총액 1억 2,500여만 원(원금 1억 원 및 이에 대한 1996. 3. 7.부터 1997. 1. 17.까지 월 2.5%의 비율에 의한 이자) 중 상당 부분을 변제받은 상태이었으므로 이를 밝히지 아니하고 위와 같은 내용의 소송을 제기한 것은 명백히 허위로서 피고인은 이러한 점을 인식하고 있었다고 보이고, 또한 위 공소사실 말미 기재 배당절차에서의 피고인에 대한 배당은 그보다 앞서 이루어진 4건의 임의경매사건과는 별개로 그 각 개시시점으로부터 약 9개월 후에 피고인이 피해자의 배당금출급채권을 가압류하고 위 수표금청구소송에서 승소확정판결을 받음에 따라 이루어진 것이며, 이에 따라 자신의 채권총액을 초과하는 배당금을 수령하였으므로, 피고인에게 법원을 기망하여 위와 같이 초과 수령한 배당금 상당액을 편취하려는 의사를 넉넉히 인정할 수 있다고 하여 제1심이 그 판시 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하여 처단한 것을 그대로 유지하면서 다만 제1심의 범죄사실 중 피고인의 편취액을 40,269,686원에서 28,557,463원으로 변경하였다.
다. 당원의 판단
(1) 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다고 할 것인바( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 이를 수긍하기 어렵다.
(가) 기록에 의하면, 피고인은 1997. 2. 4. 경기 여주시 소재 수원지방법원 여주지원에 수표금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하면서 그 청구원인을 "피고는 발행인 (주)세진종합건설, 발행일 1996. 3. 6. 액면금 1억 원, 지급지 농협중항회 장호원지점인 당좌수표 1장에 배서하여 원고에게 교부하였다. 원고는 위 수표의 소지인으로서 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래로 지급거절되었다."라는 내용으로 기재하였고 위 소송은 위 백기현의 소재불명으로 공시송달에 의하여 재판이 진행된 결과 소장에 첨부된 당좌수표, 채권가압류신청서 및 결정과 증인의 증언에 의하여 위 청구원인 사실이 인정되어 피고인 전부 승소판결이 선고된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인의 위 수표금청구소송의 청구원인 자체에 허위라고 볼 요소는 없고, 피고인이 증거를 조작하려고 하였다고 볼 아무런 흔적도 찾아볼 수 없으며, 다만 위 수표금 중 일부가 위 소송제기 전에 배당절차를 통하여 변제된 사정 즉 자기에게 불이익한 사실을 적극적으로 진술하지 아니하였을 뿐이다.
그런데 당사자주의 소송구조하에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임하에 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다고 할 것이다.
(나) 또한, 원심은 피고인이 1997. 1. 17. 청주지방법원 충주지원 96타경3063호 임의경매사건에서 근저당권자로서 66,974,371원, 1997. 3. 28. 같은 지원 96타경4059호 임의경매사건에서 근저당권자로서 26,262,197원, 1997. 7. 22. 같은 지원 96타경14650호 임의경매사건에서 가압류권자로서 27,173,789원을 각 배당받았음을 전제로 피고인이 1997. 8. 8. 같은 지원 97타기104호 배당절차에서 수원지방법원 여주지원 97가단807호 사건의 확정판결정본을 제출하고 배당금 40,269,686원을 수령해감으로써 위 배당금 중 자신의 채권액을 초과하는 28,557,463원 상당을 편취하였다고 판시하였으나, 채권자의 가압류의 피보전채권액에 터잡아 배당표가 작성되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 다음 위 가압류의 본안소송 확정판결에서 채권자에게 인용된 금액 중 일부가 변제되어 위 잔존채권액이 가압류의 피보전채권액보다 작아졌다고 하더라도 원리금 산정 및 일부 변제에 따른 충당과정이 간단치 아니하여 잔존채권액을 쉽게 확정할 수 없는 등 그 배당금이 위 잔존채권액을 초과하는 것이 명백하지 아니한 이상 위 확정판결에서 인용된 금액 전부가 잔존하는 것처럼 위 확정판결정본을 그대로 집행법원에 제출하여 실제 배당받아야 할 금액을 초과한 금액을 수령하였다고 하더라도 채권자에게 사기의 고의를 인정할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 청주지방법원 충주지원 96타경3063호 임의경매사건에서 1996. 11. 29.자로 66,974,371원, 같은 지원 96타경4059호 임의경매사건에서 1997. 3. 28.자로 26,262,197원, 같은 지원 96타경14650호 임의경매사건에서 1997. 7. 22.자로 27,173,789원이 각 배당되었고, 그 중 피고인이 66,974,371원을 배당법원으로부터 수령해 간 사실을 인정할 수 있으나, 피해자 백기현의 진술을 제외하면 피고인이 같은 지원 97타기104호 배당절차에서 배당금 40,269,686원을 수령하기 전에 위 수령 금원을 제외한 나머지 배당금을 모두 수령하였다고 볼 증거는 없고, 더욱이 1997. 7. 22.자로 배당되었다는 27,173,789원은 가압류에 따른 배당이므로 그 본안사건의 확정판결정본의 제출이 필요한 데 위 본안사건의 확정판결에 해당하는 위 수표금청구소송의 판결이 확정된 것은 1997. 8. 5.이므로 1997. 7. 22. 위 배당금을 수령하였다는 것은 특별한 사정이 없는 한 이를 믿을 수 없으므로, 피고인이 1997. 8. 8. 위 배당금 40,269,686원을 수령해감으로써 위 배당금 중 자신의 채권액을 초과하는 28,557,463원 상당을 편취하였다고 단정할 수는 없을 것이다.
(2) 그럼에도 불구하고, 피고인이 위 백기현을 상대로 수표금청구소송을 제기하여 법원을 기망하고 전부 승소의 확정판결을 받았으며, 위 확정판결을 근거로 1997. 8. 8. 40,269,686원을 수령함으로써 위 배당금 중 피고인의 채권액을 초과하는 28,557,463원을 편취하였다고 판단한 원심은 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 소송사기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 따라서 이에 관한 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각하고, 피해자 백기현에 대한 사기죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) | [1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 바른법률사무소 담당변호사 정귀호
【원심판결】
서울지법 2000. 6. 27. 선고 2000노999 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있다. 그러나 제보자가 기사의 취재·작성과 직접적인 연관이 없는 자에게 허위의 사실을 알렸을 뿐인 경우에는, 제보자가 피제보자에게 그 알리는 사실이 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 피제보자가 이를 기사화 할 것이 고도로 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피제보자가 언론에 공개하거나 기자들에게 취재됨으로써 그 사실이 신문에 게재되어 일반 공중에게 배포되더라도 제보자에게 출판·배포된 기사에 관하여 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.
나. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 10. 중순 새정치국민회의 소속 서울시 정무부시장이던 김희완을 통하여 같은 당 국회의원 이성재에게 "메디슨사는 기술력이 외국에 비해 떨어지는 기업이나 정부의 보호정책과 권력자의 비호 등에 의해 급성장했다. 메디슨사의 급성장에는 정부고위층의 1백억 원 특혜금융지원이 있었다, 피고인이 메디슨사를 사기로 고소했으나 대통령 주치의 고창순이 담당검사에게 압력을 넣어 무혐의 처리되도록 하였다."는 취지로 제보하고, 1996. 10. 22. 이성재로 하여금 국회에서 위 제보내용을 공개하도록 하여, 1996. 10. 23. 한겨레신문, 조선일보, 경향신문 등에 그 내용대로 기사가 게재되어 다수의 독자들에게 배포되게 함으로써 허위의 사실을 적시하여 피해자 회사의 명예를 훼손하였다는 점을 유죄로 인정하고 있다.
다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 피고인과 메디슨사 사이에 발생한 분쟁을 해결하고자 1996. 3.경 메디슨사의 대표이사인 이민화를 사기 혐의로 고소하였으나 1996. 7. 30.경 검찰에 의하여 혐의 없다는 결정이 내려지자, 다시 이 문제를 야당 국회의원들을 통하여 해결하고자 1996. 9.경 당시 새정치국민회의 소속으로서 서울시 정무부시장이었던 김희완에게 그 동안의 분쟁 경위와 검찰의 사건처리를 설명하고 국회 차원에서 메디슨사의 비리를 조사해 줄 것을 부탁하면서 관련자료를 넘겨주었고, 김희완은 그 무렵 같은 당 소속 이성재 의원에게 위 자료를 넘겨주었다는 것이고, 한편 기록에 의하면 1996. 10. 22. 당시 여당인 신한국당 이홍구 대표가 국회 대표연설에서 메디슨사를 '우리 시대의 영웅'이라고 치켜세웠는데, 야당의 이성재 의원이 여당 대표연설에 대한 비판으로 김희완을 통하여 넘겨받은 자료를 바탕으로 그 내용을 국회에서 공개적으로 주장하자 공소사실 기재와 같이 각 일간신문에 게재되어 일반에게 배포된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 피고인은 단지 메디슨사와의 분쟁을 야당 국회의원을 통하여 정치적으로 해결하려 하였던 것으로 보이고, 달리 피고인이 이성재에게 이를 알리면서 신문에 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 이성재가 이를 언론에 공개하여 기사화 할 것이 고도로 예상되는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 그 후 국회의원인 이성재가 여당 대표연설에 대한 비판으로 이를 공개하고, 그것이 신문에 보도되었다고 할지라도 피고인에게 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임이 있다고 보기는 어렵다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 출판물에 의한 명예훼손죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2372 판결 등 참조).
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 판시 제2 내지 제4항 범죄사실 부분에 관하여 피고인에게 비방할 목적이 있다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어서 비방 목적에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3 내지 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 판시와 같은 이유로 메디슨사가 정부의 보호정책과 권력자의 비호 및 100억 원의 특혜금융에 의하여 급성장하였다거나, 대통령 주치의 고창순이 메디슨사의 배후세력으로서 담당검사에게 압력을 넣어 이민화에 대한 사기 사건을 무혐의 처리되도록 하고, 피고인에게도 전화를 걸어 이민화를 봐주라고 요구하였다거나, 메디슨사의 초음파진단기의 성능은 엉터리이다라는 피고인 주장의 이 사건 제보내용이 모두 허위 사실이라고 할 것이고, 나아가 이 사건에 나타난 원심 판시의 피고인이 이 사건 일련의 행위를 하게 된 동기와 경위 및 결과를 종합하여 보면 피고인은 자기의 메디슨사에 대한 주장이 옳다는 것을 공적으로 인정받기 위한 욕심에서 진실이라는 확신이 없는 사실들에 관하여 함부로 기자들에게 제보하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 위 제보 내용에 관하여 허위의 인식이 있었다고 하지 않을 수 없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어서 허위 사실에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 혹은 허위의 인식 여부에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원심판결 중 판시 범죄사실 제1항의 이성재에게 제보하여 출판물에 의한 명예훼손을 하였다는 부분은 위법하여 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 원심은 위 부분을 이 사건 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱 | [1] 형법 제307조 제2항, 제309조 제2항 / [2] 형법 제307조 제2항, 제309조 제1항, 제2항 / [3] 형법 제309조 제1항, 제2항 / [4] 형법 제307조 제2항, 제309조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 화백 담당변호사 김남근 외 2인
【원심판결】
춘천지법 2000. 7. 19. 선고 99노533 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 농업협동조합중앙회(이하 '농협'이라고만 한다) 지점장 및 동 지점 여신과장으로 근무하였던 자로서, 공소외 1이 동 지점으로부터 대출을 받도록 도와주기로 하고, (1) 동 지점 여신계장이었던 1심 공동피고인 및 공소외 1과 공모하여, ① 1995. 9. 7.경 공소외 1이 그의 부 공소외 2 명의로 대출을 받으면서 보증인 자격도 없는 권광수의 명의를 도용하여 대출약정서를 위조하여 제출하였음에도, 임무에 위배하여 같은 날 권광수 등을 연대보증인으로 한 위조된 대출약정서를 이용하여 공소외 1에게 1,500만 원을 대출해 주도록 하여 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, ② 1996. 1. 15.경 공소외 1이 지동식을 연대보증인으로 하여 김운수 명의로 대출을 받으면서 당일 대출약정서가 작성·제출되지 아니하였음에도, 임무에 위배하여 지동식이 연대보증인란에 서명하여 대출약정서가 작성되기 2일 전인 같은 날 공소외 1에게 3,000만 원을 미리 대출해 주어 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, ③ 1996. 2. 14.경 공소외 1이 이창국 명의로 동인이 실질적 운영자로 있는 세명실업의 어음을 담보로 대출받음에 있어, 융통어음을 담보로 제출하여 대출을 받으려 한다는 사실을 알면서도, 융통어음을 담보로 대출을 할 수 없도록 되어 있는 농협 규정에 위배하여 공소외 1에게 3,000만 원을 대출해 주어 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, ④ 1996. 3. 10.경 공소외 1이 남진용의 연대보증으로 세명실업 대표이사 정병찬 명의로 된 어음을 담보로 대출을 받음에 있어, 동인이 전에 남진용의 연대보증하에 공소외 3 주식회사 대표이사 공소외 2 명의의 어음을 담보로 대출을 받을 때 사용하던 실효된 연대보증관계 서류를 이용하여 대출을 받으려고 한다는 사실을 알면서도, 임무에 위배하여 3,000만 원을 대출해 주어 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, ⑤ 1996. 6. 10.경 공소외 1이 이창국 명의로 세명실업의 어음을 담보로 대출을 받음에 있어 이창국으로부터 주채무자가 될 수 없다는 통보를 받았으며 다시 제출된 대출약정서의 주채무자 필적이 이창국의 필적과 확연히 달라 대출약정서가 위조되었고 허위의 세금계산서를 제출하여 대출을 신청하였다는 사실을 알고 있으면서도, 임무에 위배하여 3,000만 원을 대출해 주어 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, ⑥ 1996. 6. 11.경 공소외 1이 남진용의 연대보증으로 세명실업 대표이사 정병찬 명의로 된 어음을 담보로 대출을 받음에 있어, 동인이 전에 남진용의 연대보증하에 공소외 3 주식회사 대표이사 공소외 2 명의의 어음을 담보로 대출을 받을 때 사용하던 실효된 연대보증관계 서류를 이용하여 대출을 받으려고 한다는 사실을 알면서도, 임무에 위배하여 3,000만 원을 대출해 주어 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, ⑦ 1996. 7. 31.경 공소외 1이 김희태 명의로 대출받은 채무의 대출기한 연기를 신청함에 있어 김희태로부터 동인은 대출연기에 승낙한 바 없다는 연락을 받았으므로 공소외 1이 김희태의 허락 없이 대출연기신청서를 위조하여 대출연기를 신청한다는 사실을 알고 있었으면서도, 임무에 위배하여 3,000만 원 채무의 대출기한을 연기하여 주어 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, (2) 공소외 1과 공모하여, 1997. 2. 5.경 공소외 1이 지동식의 연대보증하에 이시우 명의로 대출을 받으면서 연대보증인으로 내세운 지동식이 보증인 자격이 부족하고 동인이 지점에서 연대보증인란에 자서한 사실이 없음에도, 임무에 위배하여 공소외 1에게 지점장 특인으로 3,000만 원을 대출해 주어 농협에게 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 것이다.
2. 이 사건 공소사실 중 (1)의 ①, ③ 및 (2)항 사실에 대한 상고이유에 대한 판단
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다 할 것이고( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1435 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조), 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며( 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결, 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 등 참조), 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이고( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 참조), 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다 할 것이며( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결 등 참조), 은행의 지점장 등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계 규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는 등 이른바 불량대출을 하였을 경우라도 그 대출에 따른 인적, 물적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행 범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하거나 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없는 것은 사실이나( 대법원 1987. 4. 4. 선고 85도1339 판결 참조), 이와 같이 임무위반의 인식이 없었다고 보기 위해서는 그 불량대출로 인하여 종전의 회수할 수 없는 채권을 회수한 경우이어야 할 것이다.
그리고 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 일정 수의 보증인을 요구하는 은행의 대출규정은 그 정도의 보증인이 되어야 채권 회수에 문제가 없으리라는 판단에 근거한 것이므로, 그 중 1인이 흠결되거나, 자격이 미달되는 보증인을 세우고 대출을 하는 경우에는 비록 다른 보증인에 의하여 채권회수가 모두 이루어진다 하더라도, 은행의 입장에서는 그 대출 당시에 채권 회수가 곤란해질 위험에 처하게 된 것이라고 하지 아니할 수 없을 것이며, 융통어음의 할인을 금지하는 것도 진성어음의 경우와 달리 융통어음의 경우에는 어음금이 지급되지 아니할 위험성이 높아서 담보의 일종으로 취득한 어음이 전혀 가치가 없어질 가능성이 크다는 점에 기인한다 할 것이므로, 은행 규정에 위배하여 융통어음을 할인하여 준 경우에는 은행의 입장에서는 그 대출 당시에 채권 회수가 곤란해질 위험에 처하게 된 것이라고 하지 아니할 수 없을 것이다.
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공모하여 배임의 범의를 가지고 이 사건 공소사실 중 (1)의 ①, ③ 및 (2)항 각 범죄사실을 저지른 사실 및 위 각 범죄사실에 있어서 농협에 대출금 회수가 어렵게 될 위험이 발생한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로( 피고인 2은, 1심 공동피고인 및 같은 피고인의 검찰에서의 진술은 회유와 강압에 의하여 이루어진 것으로서 임의성이 없다고 다투나, 이들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 형식과 내용, 같은 피고인 및 1심 공동피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 보면, 같은 피고인 및 1심 공동피고인은 그 진술을 임의로 한 것으로 보여진다), 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 (1)의 ①, ③ 및 (2)항의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 공모공동정범의 공모의 점 및 고의의 점, 업무상배임죄에 대한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다.
3. 이 사건 공소사실 중 (1)의 ②, ④ 내지 ⑦항 사실에 대한 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 (1)의 ②, ④ 내지 ⑦항 사실에 대하여 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으나, 이 부분 공소사실에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
나. 우선 이 사건 공소사실 중 (1)의 ②항 사실에 대하여 살핀다.
배임죄의 구성요건인 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 이 부분 공소사실에 의하여도 위 대출 이후에 보증인인 지동식이 대출약정서에 서명을 하지 아니할 위험성을 배제할 수 없다 할 것이어서, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당한다고 볼 여지가 없는 것은 아니라 할 것이나, 기록에 의하면, 위 대출일인 1996. 1. 15.에 공소외 1이 지동식에게 대출보증을 하여 달라고 부탁하여 지동식이 이를 승낙하고 주민등록증과 공무원증을 복사해서 모사전송의 방법으로 농협에 송부한 사실을 인정할 수 있고(수사기록 9면 참조), 또 실제로 그 이틀 후에 지동식이 대출약정서에 서명을 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 비록 대출 당일 대출약정서에 지동식의 서명을 받지 못하였다 하더라도 피고인들에게 당시 대출금의 회수가 불가능해지는 위험이 발생하여 농협에 재산상의 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 그 외 달리 피고인들의 배임의 고의를 입증할 만한 자료를 찾아보기 어렵다(기록에 의하면, 지동식은 주채무자가 공소외 1이 아닌 김운수라는 사람인 줄 모르고 보증인으로 서명한 것으로 보이고, 보증계약에 있어서 주채무자가 누구인가 하는 것은 중요사항에 관한 착오라 할 것이므로, 지동식이 후에 기망이나 착오를 이유로 보증계약을 취소한다는 주장을 할 가능성도 있다고 보여, 농협의 채권 회수가 불확실해질 위험에 처하게 될 가능성은 있다 할 것이나, 이 사건은 위와 같은 사유로 배임죄로 공소가 제기된 것이 아니다.)
그렇다면 검사의 이 부분 공소사실을 기초로 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 배임죄의 성립요건인 고의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다.
다. 다음으로, 이 사건 공소사실 중 (1)의 ⑤, ⑦항 사실에 대하여 살펴본다.
배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 채무자에게 기존 대출금에 대한 대출기한을 연장해 준 경우, 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우에 그 기한연장으로 인한 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 있을 것이므로 이러한 사정이 밝혀지지 않고서는 대출기한을 연장해 준 부분을 따로 떼어 배임죄가 성립된다고 말할 수는 없을 것이고( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결 참조), 또 거래처의 기존대출금에 대한 연체이자에 충당하기 위하여 위 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리한 경우에는 대출금원장 등에는 형식적으로 대출금이 거래처에 교부된 것처럼 되어 있으나 실질적으로는 거래처의 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 서류상으로만 위 거래처가 신규대출받는 것으로 기재되었을 뿐 금융기관 측에서 위 거래처에게 대출금이 새로 교부된 것이 아니므로 그로 인하여 금융기관 측에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이어서 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결, 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조).
그런데 이 사건 범죄사실 중 (1)의 ⑦항 범행은 피고인들이 공소외 1에게 새로운 대출을 하여 준 것이 아니라 대출기한을 연기하여 준 것에 불과함이 원심판결 이유에서 명백하고, 또 기록에 의하면, 이 사건 범죄사실 중 (1)의 ⑤항 범행 역시 형식상으로는 새로운 대출을 한 것처럼 되었으나, 사실은 1996. 2. 17. 이창국을 주채무자로 하여 여신한도거래약정서를 작성하고 정병찬이 발행한 액면금 3,000만 원, 지급일자 1996. 6. 10.로 된 어음 1매를 담보로 3,000만 원을 대출하여 주었다가, 위 어음 지급일자에 정병찬 발행의 같은 액면의 다른 어음으로 대체하고 서류상으로만 다시 대출이 실행된 것으로 하고, 실질적으로는 종전 어음을 담보로 한 대출금이 변제된 것처럼 서류상 정리한 이른바 '대환'에 불과한 사실을 엿볼 수 있다.
그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 위 기한 연장 및 대환 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 피고인들이 알고 그 기한을 연장해 주거나 대환을 해 주었다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 비록 이창국 및 김희태로부터 더 이상 주채무자가 되지 아니하겠다는 통고를 받았다고 할지라도, 위 대출기한 연장이나 대환을 해 준 부분을 따로 떼어 배임죄가 성립된다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 배임죄의 성립요건인 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이다.
라. 마지막으로 이 사건 공소사실 중 (1)의 ④, ⑥항 사실에 대하여 살핀다.
배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다 할 것이다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 참조).
그런데 이 사건 공소사실 중 (1)의 ④, ⑥항 범행은 남진용이 종전에 제출한 연대보증관계 서류가 실효되었음에도 그를 이용하여 대출을 하여 주었다는 것이나, 기록에 의하면, 남진용은 1995. 11. 10. 공소외 1으로부터 부탁을 받고 그의 부인 공소외 2가 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사가 어음할인을 받음에 있어 기간 1년, 보증한도액 3,000만 원으로 된 어음할인거래약정에 보증을 한 사실, 이 사건 공소사실 중 (1)의 ④, ⑥항 범죄사실은 위 보증기간 내에 위 보증한도액 내에서 어음할인을 하여 준 것인 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 채권자와 주채무자 사이의 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 기간을 정하여 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우에도 보증인은 그 기간 동안 발생한 모든 채무 중 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 전부 이행할 의무가 있는 것이 원칙이므로( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다9091 판결, 1995. 4. 7. 선고 94다21931 판결 등 참조), 이 사건의 경우 남진용은 당연히 이 사건 공소사실 중 (1)의 ④, ⑥항 대출에 대하여도 보증책임을 진다 할 것이어서, 이 대출에 있어서 새로이 남진용으로부터 연대보증관계 서류를 징구할 필요는 전혀 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 대출을 한 행위를 가지고 어떠한 임무위배 행위가 된다고 할 수는 없다 할 것이다(비록 이 사건 공소사실 중 ④, ⑥항의 대출이 이루어진 시점에서 주채무자인 공소외 4 주식회사의 명칭 및 대표이사가 세명건설 주식회사 및 정병찬으로 변경되기는 하였으나, 법인의 명칭이 변경되고 대표이사가 변경되었다고 하여 법인의 인격이 달라질 수는 없으므로, 남진용의 연대보증계약의 효력이 없어졌거나 보증계약을 해지할 수 있다고 볼 수는 없을 것이다).
뿐만 아니라, 위와 같이 남진용이 보증책임을 지는 이상, 위 대출로 인하여 농협에 어떠한 손해가 발생할 여지도 전혀 없으므로, 그 점에서도 배임죄가 성립될 수 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 배임죄의 성립요건인 업무위배행위 및 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 (1)의 ②, ④ 내지 ⑦항 각 업무상배임행위에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 피고인들의 위 각 업무상배임행위는 원심판결 중 피고인들에 대한 나머지 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인들에 대하여 각 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제356조 / [3] 형법 제356조 / [4] 형법 제356조 / [5] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [6] 형법 제356조, 민법 제429조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 백두 담당변호사 송영길 외 1인
【원심판결】
광주고법 2002. 1. 31. 선고 2001노487 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는,
피고인은 제16대 국회의원 선거에서 제1군 선거구에 새천년민주당 후보로 출마하여 당선된 자인바,
가. 새천년민주당 제1군 지구당 선거대책본부 정책실장인 공소외 1, 총무부장 겸 회계책임자인 공소외 2과 공모하여, 2000. 3. 18. 그 지구당 사무실에서 피고인의 선거운동본부 전화홍보팀장 및 언론홍보팀장 등을 맡아서 선거운동을 하던 현준호, 이태운, 김기현, 문홍식, 이동헌(원심이 인용한 제1심판결의 '문흥식', '이동현'은 오기이다.), 박상현, 장필규, 장두일 등 8명의 선거운동 자원봉사자들에게 선거활동비로 1인당 250만 원씩 합계 2,000만 원의 금품을 제공하고,
나. 새천년민주당 제1군 지구당 사무국장인 공소외 3, 공소외 2과 공모하여, 피고인을 위하여 제1군 선거구 내 각 읍ㆍ면에서 후보자 홍보, 입당권유 등의 활동을 하면서 선거운동을 하는 읍ㆍ면 책임자 7명에게 활동비를 지급하기로 하여, 2000. 3. 23. 그 사무실에서 제1면 책임자 김항윤, 제1읍 책임자 임성만, 제2읍 책임자 박홍종, 제3읍 책임자 송희복, 제2면 책임자 김홍길(원심이 인용한 제1심판결의 '김흥길'은 오기이다.), 제3읍 책임자 김승철, 제3면 책임자 박철율에게 선거활동비로 1인당 200만 원씩 합계 1,400만 원을 제공하였다는 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인은 지구당 운영자금 및 선거운동자금을 중앙당 지원금으로 우선 충당하고 모자라는 경우 개인적으로 자금을 융통하여 사용하기로 하고 실무자들로 하여금 중앙당에서 지원금이 내려오면 이를 피고인에게 보고하도록 하였던 사실, ② 그 지구당 운영자금 및 선거운동자금이 넉넉한 편은 아니었는데, 피고인과 공소외 3, 공소외 2 등 사이에 2000. 2.경 정책개발비와 조직활동비를 지출하여야 한다는 논의가 있어, 그 당시 피고인은 현재 자금이 없으니 중앙당에서 지원금이 내려오면 이를 지급하라고 위임한 사실, ③ 피고인의 지구당 운영자금 및 선거자금의 규모는 3월 한 달간의 총수입액이 1억 5,500만 원, 총 지출액이 1억 5,000만 원 정도이고, 그 기간 동안 1,000만 원을 넘는 지출은 이 사건 비용지출을 제외하고는 4회 정도에 불과한 사실, ④ 피고인의 지구당은 중앙당으로부터 2000. 3. 15. 기타수입 명목으로 3,000만 원을, 같은 달 20. 정당활동지원금 명목으로 3,000만 원을 각 지원받았고, 회계책임자인 공소외 2은 그 무렵 이를 피고인에게 보고하였던 사실, ⑤ 피고인은 이 사건 금원 지출 무렵( 공소외 2은 수사과정에서 피고인으로부터 2000. 3. 18. 14:00경과 같은 달 24. 그 출금전표를 각 결재받았다고 진술하였다.) 그 출금전표를 결재하였는데, 그 출금전표에는 각 영수증이 첨부되어 있었으나 그 정책개발이나 조직활동의 성과물 내지 활동비 지출내역에 관한 증빙서류나 내역서는 첨부되어 있지 아니하였고, 그 금액은 정책의 난이도나 비용에 관계 없이 모두 일정하였던 사실 등을 인정한 다음, 이에 비추어 볼 때 이 사건 각 금원이 정당활동비용이라는 피고인의 변소를 배척하고, 이 사건 공소사실들을 유죄로 인정한 제1심판결은 정당하다고 판단하였다.
3. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 우선 원심의 사실인정은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 나아가 그 인정 사실들 외에 원심이 채용한 증거들에 의하면, 현준호, 이태운, 김기현, 문홍식, 이동헌, 박상현, 장필규, 장두일 등 8명의 선거운동 자원봉사자들 중 일부(이태운, 문홍식 등)는 피고인이 전부터 아는 자들이고, 그들 중 특히 문홍식 등의 업무는 거리유세 관련업무 총괄 등이어서 피고인도 그들의 실제 업무내용을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 그런데 피고인은 공소외 2로부터 2000. 1.이나 2.경에 그들에게 정책개발비를 지급해야 된다는 말을 들은 적이 있어서 그들에게 공직선거및선거부정방지법 제135조에 규정된 수당ㆍ실비 기타 이익이 아닌 정책개발비 명목의 선거활동비가 지급되리라는 것을 사전에 알았을 것으로 보이고, 그 지급 후에도 그들 명의로 된 정책개발비 영수증 등을 확인하고 출금전표에 결재한 점 등을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 각 금원 제공의 점에 대하여 공소외 1, 공소외 2 또는 공소외 3, 공소외 2과 공모하였다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하거나, 정당비용이나 선거활동비 또는 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2002. 5. 2. 선고 200 1노3517 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
원심이, 피고인이 고소인을 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 고소인이 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 고소인이 간통을 종용하였다고 볼 수 없고, 또 고소인이 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 고소인의 이 사건 고소가 고소권을 남용한 것으로서 위법하다고 볼 수도 없다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 간통의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | [1] 형법 제241조 제2항 / [2] 형법 제241조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 장건상
【원심판결】
수원지법 2002. 1. 26. 선고 2001노3445 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 2000. 10. 초순경 피고인 2 가 피고인 1에게 피해자 주식회사 하이켐텍(이하 '피해 회사'라고 한다)에 보관되어 있는 직물원단고무코팅시스템의 설계도면과 공정도를 빼내오도록 요구하고, 피고인 1은 이를 승낙한 후, 피고인 1이 2000. 10. 14. 15:00경 피해 회사 연구개발실에서 그 곳 노트북 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템의 설계도면을 A2용지에 2장을 출력하여 가지고 나와 이를 절취하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 위 노트북 컴퓨터는 피해 회사가 그 직원인 피고인 지태선에게 업무용으로 지급한 것이고, 위 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템의 설계도면은 피해 회사의 업무로서 피고인 1이 작성한 것인 사실, 위 시스템은 피해 회사가 독자적으로 개발하였고, 당시 피해 회사 외부에는 알려져 있지 아니하여 피해 회사의 입장에서 경제적 가치를 가지고 있는 것이며, 피해 회사는 상당한 노력을 기울여 이를 비밀로서 관리하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인 지태선이 위 컴퓨터에서 출력한 위 시스템의 설계도면은 절도죄의 객체인 '타인의 재물'에 해당하고, 피고인들이 위와 같은 행위를 함에 있어서는 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의사가 있었다고 보여진다고 판단하여, 피고인들에 대하여 절도죄의 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하고, 피고인들의 항소를 각 기각하였다.
2. 그러나 원심이 위와 같이 위 시스템의 설계도면이 절도죄의 객체인 '타인의 재물'에 해당한다고 보아 피고인들에 대하여 절도죄의 유죄를 인정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 우선 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다 할 것인바, 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 만약 이 사건 공소사실이 위 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템의 설계 자료를 절취하였다는 것이라면, 이는 절도죄의 객체가 될 수 없는 '정보'를 절취하였다는 것이 되어 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이다.
나. 다음으로 이 사건 공소사실이 위 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템을 종이에 출력하여 생성된 '설계도면'을 절취한 것으로 본다면, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 지태선이 위 시스템의 설계도면을 빼내가기 위하여 위 컴퓨터에 내장되어 있던 위 설계도면을 A2용지에 2장을 출력하여 가지고 나왔다는 것이어서, 이와 같이 피고인 지태선에 의하여 출력된 위 설계도면은 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인 지태선이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 설계도면을 절취한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다(검사의 이 사건 공소사실은 피고인 지태선이 위 설계도면을 가지고 가 이를 절취한 사실을 문제삼는 것이 명백하다 할 것이고, 위 설계도면을 생성시키는 데 사용된 용지 자체를 절취하였다고 기소한 것으로는 보이지 않는다).
다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 자체로서 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 원심으로서는 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그러하지 아니한 채 위 시스템의 설계도면이 절도죄의 객체인 '타인의 재물'에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대하여 절도죄의 유죄를 선고한 것은, 절도죄의 구성요건인 '타인의 재물'에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 한서 담당변호사 유지한
【원심판결】
춘천지법 2002. 4. 26. 선고 200 1노658 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄와 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정건설업등록죄는 그 보호법익이 서로 달라 실체적 경합관계에 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 부정한 방법에 의한 건설업등록행위는 납입가장행위의 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것이라고 볼 수 없어 납입가장죄와는 별개의 범죄를 구성한다고 판단하였음은 정당하고 거기에 일사부재리의 원칙, 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 형법 제37조 , 상법 제628조 제1항 , 건설산업기본법 제96조 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 이재만
【원심판결】
서울고법 200 1. 11. 28. 선고 2001노852 판결
【주문】
원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 사실오인의 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 그 치상의 점 및 강간의 점에 부합하는 그 판시의 각 증거들은 다른 증거들을 종합한 판시 각 인정 사실에 비추어 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공소기각에 대한 법리오해 주장에 대하여
가. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해자를 폭행하여 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 안면관골부 좌상, 양측 대퇴내측부 좌상 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 위에서 본 바와 같은 이유로 치상의 점 및 강간의 점을 모두 인정할 증거가 없다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하고 있다.
나. 이 법원의 판단
강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 다만 이 경우에 있어서 공소제기 전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄의 선고를 할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2673 판결, 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조).
기록에 의하면, 피해자는 2000. 11. 19. 경찰에 이 사건 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 피고인의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음날인 2000. 11. 20. 피고인과 합의한 사실, 그 후 "이 사건 전체에 대하여 피고인과 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다."는 취지의 피고인과 피해자 사이의 합의서가 경찰에 제출된 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위와 같은 합의서의 제출로써 피해자는 피고인에 대하여 처벌을 희망하던 종전의 의사를 철회한 것으로서 이 사건 공소제기 전에 고소를 취소한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 81도1171 판결 참조).
그러므로 위에서 본 바와 같이 원심이 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 그 치상의 점에 관하여 증명이 없다고 판단한 이상, 나아가 강간의 점에 대하여 심리판단하여야 할 것인데, 이미 이 사건 공소제기 전에 강간죄의 소추요건인 고소의 취소가 있었다면, 원심으로서는 마땅히 직권으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고인에 대하여 강간의 범행을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 위와 같은 법리를 오해하여 그 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
따라서 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 또한, 피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 전체를 유죄로 인정한 제1심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 변호인의 항소이유의 주장은 이유 있어 제1심판결 역시 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다.
피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 치상의 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 함은 이에 관한 원심의 판결이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 하는바, 결국 피해자의 이 사건 상해가 피고인의 강간행위로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인을 강간치상으로 처벌할 수 없고 피고인에 대한 강간죄의 성립 여부만을 심리판단하여야 할 것이나, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 이 사건 고소를 취소하였음은 위에서 설시한 바와 같으므로 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | [1] 형사소송법 제232조 , 제254조 , 제298조 , 제327조 제2호 / [2] 형법 제301조 , 제306조 , 형사소송법 제232조 , 제327조 제2호 | 형사 |
【피고인】
주식회사
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
인천지법 200 1. 10. 31. 선고 2001노1386 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 직업안정법 제4조 제6호에 의하면, "모집"이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고 있고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 같은 법 제34조 제1항에서 금지하는 허위구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 '근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자'에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이 때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 할 것이며 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2451 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 등 참조), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 할 것이다( 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조).
2. 원심은, 정수기 등 가전제품 방문판매업을 하는 피고인 회사의 소속 본부장이었던 C, D, E(이하 'C 등'이라고 한다)이 근로자를 모집하는 자나 이에 종사하는 자로서 허위의 구인광고를 하거나 허위의 구인조건을 제시하여서는 아니됨에도 불구하고, 사실은 판매대리인을 모집하면서도, 구인자의 신원을 정확히 표시하지 아니하고 허위의 상호로 구인자가 제시하는 조건과 현저히 다르게 간부사원, 거래처관리자 등을 특채하는 것처럼 허위의 구인광고를 하여 피고인 회사의 업무에 관하여 직업안정법 제34조 제1항의 규정을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고, 피고인의 항소를 기각하였다.
3. 그러나 C 등이 근로자를 모집하는 자나 이에 종사하는 자에 해당함을 전제로 하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
C 등이 모집하고자 한 자가 피고인 회사 생산의 가전제품을 판매하는 판매대리인인 사실은 공소사실 자체에 의하여 분명하다 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 그 판매대리인은 스스로의 판단과 능력에 따라 가전제품을 판매하고, 그 판매실적에 따라 판매수수료를 지급받을 뿐이고, 피고인 회사나 위 C 등에 의하여 업무의 내용이 정하여진다거나, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받거나 업무수행 과정에 있어서 피고인 회사 등으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는 일이 없으며, 또 근무시간과 근무장소가 지정되어 이에 구속을 받지도 아니하고(비록 가격을 임의로 정할 수 없기는 하나, 이를 가지고 지휘·감독이나 구속을 받는다고 보기는 어려울 것이다.), 가전제품 판매 행위를 반드시 자신이 하여야만 하는 것도 아니어서 업무의 대체성도 있으며, 다른 직업을 겸업할 수도 있는 사실, 또한 판매대리인이 지급받는 보수도 판매실적에 따라 지급받는 것일 뿐, 기본급이나 고정급이 전혀 없어, 그 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있다고 보기 어려우며, 소득세도 근로소득이 아니라 사업소득으로 분류하여 원천징수되고 있는 사실, 그리고 근로제공관계의 계속성은 전혀 없으며, 타 직업과의 겸업도 가능한 점에서 사용자에의 전속성도 전혀 없다 할 것이고, 사회보장제도도 전혀 누리지 못하여 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지도 못하는 사실을 알 수 있다.
이러한 제반 정황을 종합하여 보면, C 등이 모집하고자 했던 판매대리인은 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로는 보기가 어렵다 할 것이고, 기록을 정사해 보아도 C 등이 모집하고자 했던 판매대리인이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, C 등은 직업안정법 제34조 제1항 소정의 근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 인정 사실만으로 C 등이 직업안정법 제34조 제1항 소정의 근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자에 해당한다고 단정하여, 그를 전제로 하여 직업안정법 제50조 소정의 양벌규정에 따라 피고인을 유죄로 처벌한 것은, 직업안정법 제34조 제1항 소정의 구성요건에 관한 법리를 오해하였거나, C 등이 모집하고자 했던 판매대리인과 피고인 회사 또는 C 등과의 실질적인 관계에 관한 심리를 다하지 아니한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 직업안정법 제1조 , 제4조 제6호 , 제34조 제1항 , 근로기준법 제14조 / [2] 근로기준법 제14조 , 제17조 / [3] 직업안정법 제34조 제1항 , 제47조 제5호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
서울지법 2002. 4. 17. 선고 2001노11117 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 상시근로자 6명을 고용하여 차량관리용역업을 행하여 온 사용자로서 2001. 2. 11. 퇴직한 근로자인 김준수의 퇴직금 1,355,169원 및 2001. 3. 1. 퇴직한 근로자 이용환의 퇴직금 2,173,516원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직금 지급일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 피고인과 이 사건 근로자들인 김준수, 이용환(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)은 근로계약을 체결할 당시 근로기간은 1년으로 약정하고 1년의 임금을 정함에 있어 총액을 기준으로 보너스, 퇴직금, 성과급과 그에 따른 모든 금액을 포함하여 결정한 후 이를 12분하여 매월 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 사실에 기초하여 이 사건 근로자들에게는 그에 상당하는 퇴직금이 지급되었다고 할 것이므로 피고인에게는 그와는 별도로 이들에 대한 퇴직금지급의무가 발생하지 아니한다고 할 것이라고 판단한 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 그러나 이 사건 근로자들에게 퇴직금이 이미 지급되었고, 피고인에게는 그와는 별도로 이들에 대한 퇴직금지급의무가 발생하지 아니한다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
근로기준법 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로 ( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다14560 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 등 참조), 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 피고인이 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다 고 할 것이다( 근로기준법 제34조 제3항은 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다고 규정하여 이른바 퇴직금 중간정산제를 두고 있으나, 피고인과 이 사건 근로자들과의 근로계약에서 정한 위 퇴직금에 관한 약정이 근로기준법 제34조 제3항이 규정하고 있는 퇴직금 중간정산에 관한 약정이라고 볼 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다).
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 근로자들에게 퇴직금이 이미 지급되었고, 피고인에게는 그와는 별도로 이들에 대한 퇴직금지급의무가 발생하지 아니한다고 판단하여 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 근로기준법 소정의 퇴직금지급규정에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 근로기준법 제34조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사(국선) 김규복
【원심판결】
서울지법 2002. 4. 19. 선고 2002노972 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 제1심 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 대하여
피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결 등 참조).
한편, 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.
따라서 원심이 공소사실 중 5의 라, 차, 타항 부분을 절도죄 내지 특수절도죄로 다스린 조치는 옳고, 거기에 법률적용을 그르친 위법이 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 제3점에 대하여
제1심의 유죄판결에 대하여 피고인만이 항소하여 제1심판결을 파기하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙상 본형에 산입된 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 항소심법원에서 줄이는 것은 허용되지 않지만, 이와는 달리 피고인만의 항소를 기각하는 경우에 항소심에서의 구금일수 중 그 전부를 본형에 산입할 것인가 그 일부만 산입할 것인가의 여부는 항소심법원의 자유재량에 속하는 것이다( 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1470 판결, 1996. 1. 23. 선고 95도2500 판결 등 참조).
따라서 원심이 항소심인 원심에서의 구금일수 중 일부인 70일만을 본형에 산입하였다고 하여 위법이라 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
4. 제4점에 대하여
형사소송법 제369조의 해석상 항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분하고, 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 외에는 판결이유에 범죄사실이나 증거의 요지는 물론이고 그에 관한 법령의 적용을 따로이 기재할 필요가 없다 ( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2642, 82감도557 판결 참조).
따라서 피고인의 항소이유에 대하여 그 이유가 없다고만 판시하여 항소를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
5. 제5점에 대하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하거나, 오기임이 분명한 것을 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 공소사실 6. 나. (1), (2)항의 '박주식 명의의 (롯데)백화점 카드'는 그 범행의 일시나 장소, 편취한 재물 등에 비추어 보거나, 공소사실 6. 가항과 대조하여 보더라도 '방춘관 명의의 (롯데)백화점 카드'의 오기임이 분명하므로, 원심이 판결이유에서 '박주식'을 '방춘관'으로 정정한 것은 공소장의 오류를 바로잡아 그 내용을 명백히 한 것으로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 여지가 없어 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다.
이 점을 다투는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.
6. 제6점에 대하여
공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 참조).
기록에 의하면, 원심 제1회 공판기일에 재판장이 피고인에게 진술거부권이 있음을 고지하였고, 제3회 공판기일에 변호인의 최종변론 및 피고인의 최후진술이 있은 후 변론이 종결되었으며, 제4회 공판기일에 재판장이 판결을 선고하면서 상소기간, 상소장 제출법원 및 상소법원에 대하여 고지한 것으로 공판조서에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없다.
따라서 이와 같은 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
7. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 | [1] 형법 제329조 / [2] 형법 제347조의2 / [3] 형법 제57조 , 형사소송법 제482조 / [4] 형사소송법 제369조 / [5] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [6] 형사소송법 제56조 | 형사 |
【피고인】
피고인 1 외 2인
【변호인】
변호사
【제2심판결】
창원지법 2002. 10. 22. 선고 2002노1559 판결
【주문】
피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2 , 3을 각 징역 8월에 각 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 140일을 피고인 1에 대하여, 2일을 피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다.
다만, 피고인 2 , 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 2 , 3에게 각 80시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 환가대금 826,290원(증제5호)을 피고인 1 로부터 몰수한다.
【이유】
범죄사실
피고인 1은 1998. 6. 18. 창원지방법원에서 수산업법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 1999. 1. 14. 위 형의 집행을 종료한 자로서 무등록 잠수기어선 B(2t급)의 소유자 겸 선장인 자이고, 피고인 2는 위 법원으로부터 도로교통법위반(음주운전)죄로 2002. 2. 28.자 벌금 70만 원의 약식명령을 고지받고 같은 해 5. 8. 위 약식명령이 확정된 자로서 위 선박의 잠수부인 자이며, 피고인 3은 위 법원으로부터 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 2002. 1. 11.자 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받고 같은 해 3. 1. 위 약식명령이 확정된 자로서 위 선박의 선원인 자인데, 피고인들은 공소외인과 잠수기어업허가를 받지 아니하고 타인이 관리하고 있는 마을공동어장에서 잠수기어업의 방법으로 어패류를 채취하기로 공모하여, 2002. 2. 25. 23:00경 거제시 C 소재 D 앞 해상에 이르러, 피고인 1은 위 선박을 운항하여 위 D 어촌계 마을공동어장(면허번호：E) 내로 들어간 다음 개조개 채취작업을 지휘하고, 피고인 2는 위 선박에 실려 있는 공기압축기와 연결된 잠수복을 착용하고 해저에 입수하여 위 어장 내에 서식하고 있는 개조개를 채취하고, 피고인 3은 공소외인과 함께 갑판에서 망을 보면서 피고인 2가 잠수상태에서 호흡이 가능하도록 공기압축기 및 이에 연결된 고무호스를 정리해 주는 방법으로 같은 달 26. 01:00경까지 잠수기어업의 방법으로 위 D 어촌계원들의 공동관리대상물인 개조개 200㎏ 시가 826,290원 상당을 채취함으로써 잠수기어업을 영위하였다.
증거의 요지
1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 진술
1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재
1. 사법경찰리가 작성한 F, G에 대한 각 진술조서의 각 진술기재
1. 거제시장이 작성한 사실조회서회신의 기재
1. 각 사건검색의 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
각 수산업법 제94조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호, 형법 제30조 (각 징역형 선택)
1. 경합범 처리
각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 {피고인 2의 판시 죄와 판시 첫머리의 약식명령이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄 상호간 및 피고인 3의 판시 죄와 판시 첫머리의 약식명령이 확정된 도로교통법위반(음주측정거부)죄 상호간, 각 따로 형을 정함}
1. 판결선고 전의 구금일수 산입
각 형법 제57조
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항 (피고인 2 , 3에 대하여：피고인 2에게 별 전과 없고 피고인 3에게도 최근 수년간 별 전과가 없으며 이 사건 피해자인 위 D 어촌계측과 합의한 점, 개전의 정 등 참작)
1. 사회봉사명령
각 형법 제62조의2 제1항 (피고인 2 , 3에 대하여)
1. 몰수
수산업법 제99조 제1항, 형사소송법 제132조
무죄부분
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특수절도의 점의 요지는 피고인들이 공소외인과 공모, 합동하여 판시와 같이 위 D 어촌계 마을공동어장 내에서 위 개조개 200㎏ 시가 826,290원 상당을 채취함으로써 피해자인 위 D 어촌계원들 소유의 위 개조개를 절취하였다는 것인데, 위 공소사실 부분이 유죄로 인정되기 위하여는 피고인들이 채취한 위 개조개가 위 D 어촌계원들의 소유라는 점이 전제되어야 할 것이다.
살피건대, 기록에 의하면 피고인들이 채취한 이 사건 개조개는 위 D 어촌계의 마을공동어장 내에 서식하고 있던 자연산 개조개로서, 위 D 어촌계는 위 어장에 대하여 거제시로부터 수산업법 제8조 제1항 제7호 소정의 마을어업면허(구 공동어업면허)를 받아 그 어업권자로서 위 어장을 관리해 오고 있으며, 위 어장의 어업면허장 등 공부상에 그 채포대상물로 이 사건 개조개가 명시되어 있는 사실은 명백하나, 어업권이라 함은 면허를 받아 어장에서 수산동식물을 채포, 양식하는 사업을 독점적, 배타적으로 할 수 있는 권리로서( 위 법 제2조 제2, 4, 6호), 이는 일정한 어장을 객체로 하는 권리일 뿐 수산물을 직접 지배하는 것을 내용으로 하지 않고 다만 이들을 채포하여 그 소유권을 취득할 수 있는 것을 내용으로 하므로{학자들은 이를 물권취득권 또는 물권적 기대권이라고 설명하고 있고, 따라서 어업권은 그 본질상 물권은 아니라 할 것이나[H 著 '물권법' 참조], 다만 어업권의 객체를 위와 같이 배타적 지배권이 작용하는 일정한 수면(어장)으로 보는 입장에서 어업권은 물권이라고 할 수 있으며 지배의 목적물인 어장이 민법상의 토지의 개념에 포함되지 않으므로, 위 법 제15조 제2항에서 어업권을 물권으로 하고 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는 것으로 해석함이 타당하다}, 피고인들이 채취한 이 사건 개조개는 위 어장의 어업권자인 위 D 어촌계나 그 계원들의 소유라 할 수 없고, 그 밖에 위 D 어촌계나 그 계원들이 위 어장을 자신들의 논과 밭처럼 생각하고 이를 관리해 오고 있다든지 위 어장의 어업면허장 등 공부상에 이 사건 개조개가 그 채포대상물로 등재되어 있다는 점만으로 이와 달리 볼 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 위 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 수산업법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김진형 | [1] 형법 제329조 , 수산업법 제2조 제2호 , 제4호 , 제6호 , 제8조 제1항 제7호 , 제15조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 유효봉
【원심판결】
부산고법 2002. 1. 23. 선고 2001노819 판결
【주문】
원심판결 중 유죄 부분과 제1심 판시 제2의 라의 (3)(나) 및 (3)(라)항, 제2의 마의 (3)의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 1, 9 내지 18, 20 내지 25번, 제2의 사의 (3)항의 각 업무상배임의 점에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
가. 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여
원심판결이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 신용협동조합법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 양형부당의 점에 대하여
피고인에게 징역 4년의 형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점 등에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 9.자 각 사문서위조 및 동행사, 각 사기 및 업무상배임의 점{제1심 판시 제2의 마의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 2 내지 8번}과 2000. 2. 21.자 사문서위조 및 동행사, 사기 및 업무상배임의 점{제1심 판시 제2의 마의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 19번}에 대하여 판시 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상상적 경합범에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 판시 제2의 라의 (3)(나) 및 (3)(라)항, 제2의 마의 (3)의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 1, 9 내지 18, 20 내지 25번, 제2의 사의 (3)항의 각 업무상배임의 점에 대하여, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립될 뿐, 설사 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하는 것이 아니라 할 것이므로, 신용협동조합의 전무인 피고인이 조합의 담당직원을 기망하여 예금인출금 또는 대출금 명목으로 금원을 교부받은 위 각 행위는 각 사기죄만이 성립된다고 판단하여 제1심판결을 파기·자판하면서, 위 각 사기의 점에 대하여만 유죄를 선고하고, 위 각 업무상배임의 점에 대하여는 무죄로 인정하되 위 각 사기죄와 일죄의 관계에 있는 것으로 보아 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하였다.
그러나 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다고 할 것인바( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결 등 참조), 이 사건과 같이 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.
이와 달리 위와 같은 경우 사기죄와 배임죄의 관계에서 사기죄만이 성립하고 별도로 배임죄를 구성하지 아니한다는 견해를 표명한 대법원 1983. 7. 12. 선고 82도1910 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.
그렇다면 위 각 사기죄와 각 업무상배임죄를 법조경합 관계로 보아 사기죄에 대하여만 유죄를 선고하고 업무상배임죄에 대하여는 무죄로 판단한 원심판결에는 상상적 경합범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
다. 따라서 원심판결 중 위 나항 기재 각 업무상배임 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 위 각 업무상배임죄는 원심판결 중 유죄 부분과 상상적 경합범 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 유죄 부분 역시 파기되어야 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 위 제2의 나항 기재 각 업무상배임의 점에 대한 부분과 유죄 부분을 각 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 | [1] 형법 제40조 / [2] 형법 제40조 , 제347조 , 제355조 제2항 , 제356조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인
【원심판결】
서울고법 2002. 3. 26. 선고 200 1노3226 판결
【주문】
피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)
가. 제1점 : 증권거래법 제188조의4 제4항에 관한 법리오해 및 사실오인의 점
(1) 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인 경영의 주식회사 D(이하 'D'라 한다)가 2000. 4. 19. E 주식회사{이하 'E'라 한다. 2000. 5. 27. 상호를 F 주식회사(이하 'F'라 한다)로 변경하였다}와 G(이하 'G'라 한다) 사이에 G가 E의 대주주인 H 주식회사가 보유한 주식 8,695,051주(전체 발행주식의 28.6%, 1주당 시가 1,200원 정도, 시가 104억 원 상당)를 미화 10$에 매수하여 E의 경영권을 인수하는 내용의 M&A를 중개한 사실, 피고인은 같은 날 E의 감사이던 I 등과 합의하여 D의 자회사인 J 주식회사(이하 'J'라 한다) 명의로 E가 스타벤처컨설팅 주식회사(이하 '스타벤처컨설팅'이라 한다), 모던벤처캐피탈 주식회사(이하 '모던벤처캐피탈'이라 한다) 등의 차명으로 보유하고 있는 자사주 620만 주(전체 발행주식의 20.5%, 시가 74억 원 상당)를 금 204억 원에 매수하는 내용의 계약을 체결하면서 그 매입대금 중 금 200억 원은 E의 자회사인 K 주식회사(이하 'K'라 한다)로부터 J 명의로 대출 받아 충당한 사실, G와 D는 같은 날 G가 위와 같이 인수한 E 주식에 관한 모든 주주로서의 권리와 E에 대한 모든 경영권을 D에 위임한다는 내용의 경영관리협약서를 작성하였고, 위 협약서에 따라 D의 1인 주주인 피고인이 E의 경영권을 장악하게 된 사실, 당시 피고인은 위 M&A 전에 I로부터 E의 재무상황에 대한 자료를 넘겨받아 검토를 하였고, 또한 안진회계법인을 통하여 E를 실사하여 E의 부실 정도를 잘 알고 있었던 사실, 위 각 계약 당시 G는 존재하지도 아니하였으며, G의 대표자로 M&A 계약에 참석하였던 외국인 L이 M&A 계약 후 20일 후에 자본금이 5만 O프랑(한화 3,000만 원∼4,000만 원)에 불과한 O 소재 소규모 무역회사인 'M'의 법인등기부상 상호를 'G'로 변경하여 G가 존재하게 된 사실, 사정이 이러함에도 피고인은 위 계약 직후 E 임직원 및 D의 N 상무 등으로 하여금 "O 은행들로 구성된 컨소시엄이 E의 대주주인 H의 지분을 매수하기로 합의하였다. O은행 컨소시엄은 석달 안에 1차적으로 3,000만 $을 들여와 E 증자에 이용하고 하반기에 5,000만 $을 추가로 증자할 계획이다."라고 언론에 발표하게 하였고, 이러한 사실은 신문과 방송 등을 통하여 보도된 사실, 피고인은 2000. 5. 27. E의 주주총회를 열어 상호를 F로 변경하고, 공식적으로 이사회 의장으로 취임하였으며, I가 F의 대표이사로 선임되었는데, 이 자리에는 G의 대표자라고 자칭하는 L도 참석하여, G가 석달 내에 F에 3,000만 $을 증자하겠다고 발표하기도 한 사실을 각 인정하였다.
(2) 원심은 위와 같은 사실관계하에서, G가 미화 10$에 매수한 E의 주식 860여 만 주와 D가 200억 원에 매수한 같은 주식 620만 주의 시가를 합하면 178억 원 정도인데, 이 금액은 피고인이 지급하였던 200억 원 중 I가 수수료 등으로 차지한 금원을 제외한 순수 주식대금인 180억 원과 거의 일치하고, E의 인수인인 G는 E의 경영에 아무런 관여를 하지 아니하고, 피고인이 모든 경영권을 장악하고 행사하였으며, 금융감독원에서 G에게 E에 대한 사업계획서를 요구하였으나 G는 차일피일 미루다가 D가 경영권을 맡은 E에게 그 계획서 작성을 떠넘기었고, 증자금도 피고인이 국내에서 자금을 마련하여 그 자금을 G로 송금하려 하였으며, M&A가 성공하여 E의 주가가 상승하면 피고인은 보유하고 있는 주식에 대하여 막대한 주가 상승 이익을 얻을 수 있는 점등을 종합하여 보면, G(회사의 명칭 자체가 O 민간 은행들의 컨소시엄으로 오해되게 되어 있다)는 E에 외국자본이 들어오는 것처럼 가장하기 위하여 피고인이 내세운 페이퍼 컴퍼니(paper company)에 불과하고, 사실은 피고인이 E 주식 860여 만 주와 620만 주를 모두 매수하여 E를 인수하였고 증자금을 마련하려고 하였으면서도, 위 주식들에 대하여 부당한 이득을 얻으려는 목적으로 G가 E를 인수하였고, 3,000만 $을 증자하기로 하였다고 사실과 달리 허위사실을 유포하였다는 것을 충분히 인정할 수 있다고 하여, 피고인에 대하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제4항 제1호를 적용하여 유죄로 판단하였다.
(3) 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고, 같은 항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고 ( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 참조), 위와 같은 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인이 위 계약을 주선한 직후 2000. 4. 하순경 E의 주가상승으로 인한 이익을 얻기 위하여 피고인 경영의 D의 자회사인 주식회사 P(이하 'Q'라 한다)으로 하여금 E의 주식 15만 주를 취득하게 하여 유형적인 경제적 이익을 꾀하였으며, 실제로 위 계약에 따른 증자계획의 발표 후 E의 주가는 2000. 4. 17. 1,200원에서 2000. 4. 21. 2,090원으로 급상승하였고, 나아가 피고인은 그가 사실상 인수한 E의 주가상승으로 인한 이익을 염두에 두고 처음부터 외국계 금융회사의 신용도를 이용하여 E의 신인도를 높이려고 위와 같이 복잡한 계약을 체결하게 되었다고 보여지고, 따라서 위와 같은 허위사실의 유포는 새로이 E의 경영권을 확보한 피고인의 입장에서 주가의 상승이라는 유형적 이득 이외에 새로 인수한 회사의 신인도 제고라는 무형적 이득도 함께 도모하기 위한 것이라고 인정되는바, 이러한 제반 사정과 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인에게 부당한 이득을 얻기 위한 범의가 있다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고(가사 피고인의 상고이유의 주장과 같이 피고인의 주식 처분이 일정기간 제한된 사정이 있었다고 하더라도 결론은 마찬가지이다), 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 소정의 부당한 이득의 개념에 관한 법리오해 혹은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 상고이유 제1점은 이유 없다.
나. 제2점 : 파킹료 23억 원 지급약정에 대한 배임죄의 성부에 관한 법리오해 및 사실오인의 점
(1) 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인이 F(구 E)의 대외적인 신용도를 높일 목적으로, 주식매매를 통하여 거액의 매매차익을 달성한 것처럼 가장하기 위하여 2000. 6. 말경 F의 BIS 비율을 조작하면서, F가 보유하고 있던 다른 회사의 주식을 매수하는 역할에 기여한 상대방 회사인 국두벤처캐피탈 주식회사(이하 '국두벤처캐피탈'이라 한다)와 엔아이씨(NIC)코리아 주식회사에 파킹료로 23억 원을 지급하기로 약정한 사실을 인정하고, 피고인이 이른바 파킹을 하고 파킹료를 지급하기로 약정하였을 때 이미 F에 대한 배임죄의 기수에 이르렀다고 판단하였다.
(2) 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고( 대법원 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 등 참조), 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다고 할 것이다.
이 사건에서 피고인이 F의 대외적 신인도를 높이기 위하여 조작된 거래로써 회사의 수익을 가장하고, 그 BIS 비율을 조작하여 회사의 자본충실 정도를 왜곡한 행위는 그 목적과 수단이 모두 위법한 것으로서 그 위법성의 정도가 매우 중하여 법령과 사회상규상 용인될 수 없는 것이고, 결과적으로도 회사의 채권자와 주주들에게 해를 가하는 행위로서 가사 피고인에게 본인인 회사를 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 위와 같은 불법한 행위를 위하여 대가를 지급하는 행위는 회사와의 사이의 신임관계를 저버리고 회사에 손해를 끼치는 행위라고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
또한, 배임죄의 성립 여부에 있어, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것인데( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 이 점에서 피고인이 파킹료 23억 원을 지급하기로 약정하였을 때에 이미 재산상 실해 발생의 위험을 초래하여 배임죄가 완성되었다고 판단한 원심의 조치는 정당하다.
또한, 위 파킹료 23억 원의 지급약정에 관한 업무상 배임의 공동정범의 범죄사실을 유죄로 판단한 원심의 조치에는, 피고인 등의 임무위배 행위가 없다는 피고인의 항소이유의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있음이 분명하다.
따라서 위와 같은 법리에 따른 원심판결에 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈, 업무상 배임죄의 임무위배행위 및 재산상 손해에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 상고이유 제2점은 이유 없다.
다. 제3점 : 2000. 3. 13.자 R 및 S의 각 대출행위에 대한 배임죄의 성부에 관한 법리오해 및 사실오인의 점
(1) 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 리젠트종합금융 주식회사(이하 'R'이라 한다)가 재무 및 경영상태가 불량한 S 주식회사(이하 'S'라 한다)에게 신용조사와 담보확보 등의 조치 없이 금 600억 원을 대출하고, S는 다시 그 600억 원을 적정한 담보의 확보 없이 계열회사인 J와 D에 나누어 대출한 사실을 인정하고, S도 J와 D에 대한 관계에 있어서 엄연한 대출채권자라는 이유로 S는 명의만 빌려준 것이라는 피고인의 주장을 배척하면서, 위 각 대출행위는 부실대출로서 업무상 배임죄가 성립한다고 판단하였다.
(2) 금융기관인 회사가 대출을 함에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이고( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조), 원심이 거시한 증거들에 의하면, 위 각 대출은 S가 위 각 대출에 있어 단순히 명의만을 대여하려는 것이 아니라 실질적으로 채무를 부담하고, 채권을 취득하는 법률행위를 한 것으로서, 위 각 대출관계를 통정허위표시라고 볼 수 없음이 인정되고, 나아가 원심이 판시한 바대로 R과 S가 각 자금회수가 의심됨에도 불구하고 그 대출을 위한 사전 조사와 사후 대비를 하지 않았다면 이 사건 대출이 피고인이 주장하는 바와 같은 금융기관 사이의 초단기 자금대출인 콜론대출이라고 하여도 배임죄의 성립을 부인할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄에 관한 법리오해, 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 상고이유 제3점은 이유 없다.
라. 제4점 : 자기자본의 25/100를 초과하는 신용 공여로 인한 종합금융회사에관한법률위반의 점과 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반으로 인한 구 상호신용금고법위반의 점에 관한 법리오해의 점
(1) 원심은, 피고인이 공소외 T, U 주식회사(이하 'U'라 한다) 사장 V, R 사장 W 등과 공모하여, 종합금융회사는 동일 차주에 대하여 당해 종합금융회사의 자기자본의 100분의 25를 초과하는 신용 공여를 할 수 없음에도 불구하고, R의 자기자본의 100분의 25인 230억 원을 초과하여 S에 신용 공여한 점을 종합금융회사에관한법률(이하 '종금법'이라 한다) 제28조 제2항 제3호, 제15조를 적용하여 유죄로 판단하고, Q 대표이사 X, Y, 이사대우 Z, D 전무 AA와 공모하여, Q가 2000. 4. 6. 명의상 차주 AB에게 7억 원을 대출하여 주는 등 제1심판결의 별지 5 '불법대출내역' 기재와 같이 2000. 10. 31.까지 37회에 걸쳐 282억 5,000만 원을 출자자인 D 등에게 차명 대출하여 동일인 여신한도 30억 5,500만 원을 초과하여 대출한 점을 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 '상호저축은행법'으로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제39조 제3항 제4호의2, 제12조를 적용하여 유죄로 판단하고 있다.
(2) 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다고 할 것인바(대법원 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참조), 위 자기자본의 100분의 25를 초과하는 신용 공여에 관한 종금법 위반의 점과 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반에 관한 구 상호신용금고법위반의 점은 대출을 하는 자와 대출을 받는 자의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 대립적 범죄로서, 일정한 경우 대출을 한 자를 처벌함으로써 그와 같은 대출의 발생을 방지하려는 데 목적이 있고, 위 각 조문의 규정형식상 대출을 한 자만을 처벌하고, 따로 대출 받은 자에 대하여 처벌규정이 없는 점에 비추어, 대출 받은 자의 행위에 대하여는 상대방의 대출행위에 대한 형법총칙의 공범규정은 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.
(3) 따라서 이 사건에서 피고인이 위 각 대향적 범죄에 관하여 공범이 될 수 있는지의 여부는 과연 피고인이 위 각 대출에 있어 대출을 받은 자의 지위에 있었는지 여부에 의하여 결정될 것인데, 기록에 의하면, 위 각 공소사실 중 R로부터 대출을 받은 자는 법인인 S이고, Q로부터 대출을 받은 자는 형식상 그 명의가 AB 등 개인으로 되어 있고, 실질적으로는 D라는 법인으로 되어 있으므로, 비록 피고인이 S와 D의 사실상 지배주주이고, D의 경우에는 대표이사라는 지위에 있었다고 하더라도 위 각 대출에 있어 피고인 개인이 대출을 받은 자의 지위에 있었다고는 볼 수 없다고 함이 상당하다.
(4) 같은 취지에서 원심이 위 종금법 위반(자기자본 100분의 25를 초과하는 신용공여) 및 구 상호신용금고법 위반(동일인에 대한 대출 등의 한도 위반)의 점에 관하여 피고인을 공범으로 인정하여 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 또한 그 조치에는 피고인의 그 부분에 관한 항소이유를 배척한 취지도 당연히 포함되어 있으므로 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대향적 범죄에 있어 공범의 성립 여부에 대한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 상고이유 제4점은 이유 없다.
마. 제5점 : 증권거래법 제200조의2 제1항 및 시행령 제10조의4 소정 '보유'의 개념에 대한 법리오해 및 사실오인의 점
(1) 원심은, 본인과 그 특별관계자가 상장법인의 발행주식 총수의 5% 이상을 보유하게 되거나, 5% 이상 소유자에게 1% 이상의 변동이 있는 경우 금융감독위원회와 증권거래소에 주식의 대량 보유 상황 및 변동 내용을 보고하여야 함에도 불구하고, 피고인은 위에서 본 바와 같이 2000. 4. 19. E 주식 620만 주를 J 명의로 매입하고도 5일 이내에 그 내용을 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다는 공소사실에 대하여, 피고인은 위 주식의 취득 당시 J가 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅에 200억 원을 대출하고, 그 담보로 위 주식 620만 주를 취득하는 것으로 하되, J의 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅에 대한 대출금의 상환기일을 대출일로부터 30일로 정하고, 대여금 채무의 변제는 대주가 담보 주식의 소유권을 대주에게 귀속시키거나 이를 처분하여 대여금 채무의 변제에 충당하는 방법으로 하기로 하는 내용으로 계약서를 작성하였는데, 그 문언에 따르면, 마치 30일이 지나야 J가 그 주식의 소유권을 갖거나 처분권한을 갖는 것처럼 보이는 면이 없지는 아니하나, 계약당사자인 E의 I(모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅)과 피고인(J)은 매매의 의사를 가지고 위와 같은 법률행위를 한 것이므로(위 620만 주의 시가는 74억 원에 불과하였기 때문에 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅이 200억 원을 변제하고 620만 주의 주식을 되찾아 간다는 것은 상상할 수 없는 일이다), 위 계약서에 의한 가장에도 불구하고 피고인의 J는 2000. 4. 19.경 위 620만 주의 E 주식에 대하여 매매로 인하여 소유권을 취득하였다는 이유로 피고인의 보고의무를 인정하고 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의2 제1항 위반의 점을 유죄로 판단하였다.
(2) 증권거래법 제210조 제5호는 같은 법 제200조의2 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고, 같은 법 제200조의2 제1항은 '주권상장법인 또는 협회등록법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 증권거래소(협회등록법인의 경우에는 협회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다'고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조 제1항에서 '보유'는 소유 기타 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 포함한다고 규정하고 있고, 이에 관한 증권거래법시행령 제10조의4 (소유에 준하는 보유)는 법 제21조 제1항에서 '소유 기타 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우'라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 규정하면서 '1. 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우, 2. 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식 등의 인도청구권을 갖는 경우, 3. 법률의 규정 또는 금전의 신탁계약·담보계약 기타 계약에 의하여 당해 주식 등의 취득 또는 처분권한이나 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 갖는 경우, 4. 주식 등의 매매의 일방예약을 하고 당해 매매를 완결할 권리를 취득하는 경우로서 당해 권리행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 갖는 경우, 5. 주식 등의 매매거래에 관한 유가증권옵션을 취득하는 경우로서 당해 유가증권옵션의 행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 갖는 경우, 6. 법 제189조의4의 규정에 의한 주식매수선택권을 부여받은 경우'를 각 열거하고 있다.
(3) 우선 원심의 판단과 같이 피고인이 2000. 4. 19.경 위 E 주식 620만 주의 소유권을 취득하였는지 여부에 관하여 보건대, 원심 증인 AC의 증언과 기타 원심채용의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, E는 스타벤처컨설팅을 거쳐 K에 200억 원을 대출하는 것으로 계약서를 작성하고, K는 다시 위 200억 원을 J에 대출하되 그 대여금의 변제는 E 주식 620만 주로서 대물변제할 수 있도록 약정하였으며(K와 J 사이의 채무변제특약서), J는 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅에 위 200억 원에 4억 원을 더한 금 204억 원을 변제기는 대여일로부터 30일 후, 이자율 연 10%로 하여 대출하면서(J와 모던벤처캐피탈 사이의 123억 원 대출약정 및 J와 스타벤처컨설팅 사이의 81억 원 대출약정), 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅은 J에게 위 대여금 204억 원에 대한 담보로 E의 주식 620만 주(실제는 E 소유)를 제공하되, 담보주식의 주권은 교부하나 명의개서는 하지 않고, 담보주식에 기한 의결권 기타 일체의 권리는 대주(J)가 행사하며, 대여금 채무의 변제는 대주(J)가 담보 주식의 소유권을 대주에게 귀속시키거나 이를 처분하여 대여금 채무의 변제에 충당하는 방법으로 하고, 따로 차주에게 금전적 의무의 이행을 요구하지 아니하는 것으로 약정하였고(J와 모던벤처캐피탈 사이의 123억 원 자금대여약정 및 J와 스타벤처컨설팅 사이의 81억 원 자금대여약정), 위 주식의 양도계약 당시 E의 주식을 차명으로 가지고 있던 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅은 사실상 위 주식을 종국적으로 J측에 귀속시킨다는 의사였고, 단지 J는 K측에 200억 원의 대출을 갚는 방법으로 주식으로의 대물변제 방법을 남겨둔다는 의사였던 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 원심의 판단과 같이 사실상 피고인이 2000. 4. 19.경 계약시점에서 사실상 위 620만 주 주식의 소유권을 확정적으로 취득하였다고 봄이 상당하고, 주식의 명의개서를 하지 않았더라도 계약상 피고인측에서 의결권을 포함한 주주로서의 모든 권리를 행사하고, 주권까지 교부받은 이상 피고인이 이를 사실상 처분할 수도 있는 지위에 있었다고 보여지므로 위 원심의 판단에는 증권거래법상 보유의 개념에 대한 법리오해 및 사실오인의 위법이 없다.
(4) 나아가, 가사 계약서의 문언과 같이 피고인이 위 주식 620만 주에 대한 소유권을 2000. 4. 19.경 취득하지 못하였다고 할지라도 이는 소유에 준하는 보유의 개념을 정한 증권거래법시행령 제10조의4 제3호 소정 '법률의 규정 또는 금전의 신탁계약·담보계약 기타 계약에 의하여 당해 주식 등의 취득 또는 처분권한이나 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 갖는 경우'에 해당한다 할 것이므로, 피고인에게 위 증권거래법상의 보고의무를 인정함에 지장이 없다고 할 것이어서 결과적으로 원심의 판단에는 보유의 개념에 대한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다{피고인은 상고이유로 피고인의 J가 2000. 4. 19.경 취득한 권리가, 주식 620만 주의 가격이 30일이 경과한 후 대여금 상당액인 204억 원 이상으로 오르는 경우에 위 주식을 취득할 수 있는 것으로서 매매예약의 완결권 내지는 유가증권옵션이라고 주장하고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면, 위 계약서의 문언만으로는 그와 같이 보기가 어려울 뿐 아니라 나아가 증권거래법상 소유에 준하는 '보유'에 대한 같은법시행령 제10조의4 제4호, 제5호를 포함한 같은 조 제2호 내지 제6호의 규정은 장래 주식을 소유할 것이 예상되거나, 소유하지는 않지만 주식에 대한 의결권을 갖거나 의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 가지는 경우를 '보유'로 규정한 것으로, 특히 위 시행령 제10조의4 중 제4호, 제5호에 관하여는 피고인이 주장하는 바와 같이 그 종국적인 권리를 행사하여야만 '보유'로 본다는 것이 아니고, 권리의 종국적 행사 이전에 그와 같은 권리의 취득 자체를 '보유'로 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이고, 이와 같이 풀이하는 것이 장래의 권리를 규정한 다른 각 호 즉, 제2호, 제3호, 제6호의 규정과 비교하여서도 균형이 맞는 해석이라고 보여지므로, 피고인의 주장과 같이 피고인이 2000. 4. 19.경 위 시행령 제10조의4 제4호(매매예약완결권취득), 제5호(유가증권옵션취득)의 각 권리를 취득한 것으로 본다 하더라도 이 역시 증권거래법상 '보유'의 개념에 해당하여 어느 모로 보나 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다}.
(5) 결국, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 증권거래법상 주식대량보유상황보고의무위반의 점에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 피고인의 상고이유 제5점은 이유 없다.
바. 제6점 : 증권거래법 제188조의4 제1항 및 제2항 소정 '목적'과 범의에 관한 법리오해 및 사실오인의 점
(1) 원심은, 피고인이 U 사장 V, 회장 AD 등과 공모하여, 1999. 10.초 AD로부터 U 주식 매집을 부탁받고, 1999. 10. 7.부터 1999. 11. 17.까지 8개 계좌를 통하여 U 주식을 매매거래하는 과정에서, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 1999. 10. 13.부터 1999. 11. 17.까지 제1심판결 별지 1 'A의 통정매매내역' 기재와 같이 9회에 걸쳐 통정매매한 점( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제1호, 제2호 위반), 유가증권시장에서의 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로, 1999. 10. 7.부터 같은 해 11. 9.까지 사이에 제1심판결 별지 2 'A의 고가매수내역' 기재와 같이 303회에 걸쳐 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문 등을 함으로써 그 시세를 상승시키는 매매거래를 한 점( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반), 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 매수세를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 1999. 11. 1.부터 같은 달 9.까지 사이에 제1심판결 별지 3 'A의 허위주문내역' 기재와 같이 19회에 걸쳐 직전가 또는 전일 종가 대비 현저히 낮은 가격으로 대량 허위매수주문하는 방법으로 매수세가 성황을 이루는 것처럼 잘못 알게 한 점( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반)에 대하여 각 피고인의 목적과 범의를 인정하여 피고인을 유죄로 판단하였다.
(2) 증권거래법 제188조의4 제1항은 "누구든지 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서 제1호에서 "자기가 매도하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매도하는 행위"를, 제2호에서 "자기가 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매도할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매수하는 행위"를 각 규정하고 있는바, 여기서 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라 함은 인위적인 통정매매에 의하여 거래가 일어났음에도 불구하고, 투자자들에게는 유가증권시장에서 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 오인하게 할 의사로서, 그 목적의 내용을 인식함으로써 충분하고, 적극적 의욕까지는 필요하지 않다 고 할 것이다.
(3) 또한, 증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조).
(4) 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 종합하면, 피고인은 V로부터 AD가 U 주식의 매집을 원한다는 의사를 전달받으면서 그 취지가 KOL 주식의 유상증자를 위하여 U 주식의 주가를 상승시키기 위한 것이라는 점을 알고 있었고(피고인의 검찰 진술), 피고인이 매집을 의도한 미화 1,000만 $ 상당의 U 주식물량은 당시 발행된 U 전체주식 약 860만 주 중 KOL이 소유하고 있는 주식 69.95%와 증권금융에서 보유하고 있는 5%를 제외한 시중에 유통 중인 주식 약 25% 중 절반 가량을 매입할 수 있는 막대한 규모인 사실, 피고인이 이 사건 주식의 시세조종을 위한 거래기간 중 실제로 U 주식을 거래한 양은 총 2,788,160주(매수 : 1,641,020주, 매도 : 1,147,140주)로서, 이는 위 기간 중 총 거래량의 33.13%(매수) 및 23.16%(매도)에 달하는 사실, 실제로 피고인의 주식매집으로 1999. 10. 7.부터 같은 해 11. 17. 사이 U의 주가는 약 13,000원대에서 약 34,000원대까지 상승한 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 주식의 전반적인 거래상황과 이 사건 주가의 추이, 기타 증권시장의 상황 등 객관적 사실에 비추어 위 각 범죄행위의 목적과 피고인의 범의를 인정하여 피고인을 유죄로 판단한 원심의 조치는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증권거래법에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판단유탈의 위법이 없다.
피고인의 상고이유 제6점 역시 이유 없다.
(5) 죄수의 문제
동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 참조).
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 고창곤, 제임스 멜론(James Mellon) 등과 공모하여, 상장유가증권인 리젠트증권의 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 증권거래법 제188조의4의 제1항 제1호, 제2호의 통정매매행위, 제2항 제1호 전단의 허위매수주문행위, 같은 호 후단의 고가매수주문행위 등의 불공정거래 행위를 반복하였음을 알 수 있는바, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조), 피고인의 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 소정 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다 고 할 것이다.
이와 같은 법리에 비추어 원심판결의 죄수평가를 살펴보건대, 원심은 위 증권거래법위반의 점을 포함한 피고인의 이 사건 각 범죄사실에 대한 법령을 적용함에 있어 해당 적용법조를 나열하는 형식으로 표시하고 있어 원심이 포괄적 일죄에 해당하는 위 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 잘못 판단한 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 원심이 위 각 증권거래법위반의 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 죄수에 대한 평가를 잘못하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 경합범 처리에 있어 형과 범정이 가장 중한 원심 판시 제3의 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합가중하여 처단형의 범위를 정한 이상 피고인에 대한 처단형의 범위는 원심의 위 각 증권거래법위반의 범죄사실에 대한 죄수평가와는 무관하게 정하여진 것으로 원심의 위 증권거래법위반 부분에 대한 죄수평가의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이어서 이에 대한 상고이유보충서의 주장은 적법한 상고이유로도 되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78도3090 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결 등 참조).
사. 제7점 : 5억 원 대출부분과 관련된 업무상 배임의 성부에 관한 사실오인 및 법리오해의 점
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 경영하는 D가 Q로부터 2000. 9. 15. AE 명의로 5억 원을 현실로 대출 받아 가지고 있다가 그 다음날인 2000. 9. 16. AF 명의의 기존 대출금을 변제하는 데 사용한 사실을 인정하고, 피고인이 대출 받은 다음 날 바로 다른 대출금의 변제에 사용하였다 하더라도 위 부분은 배임죄를 구성한다고 판단하여 피고인을 업무상 배임의 유죄로 인정한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 업무상 배임죄의 성립 여부에 대한 법리오해 및 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
아. 피고인이 이상의 각 상고이유의 주장과 관련하여 내세우고 있는 대법원 판결들은 그 사안이나 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 제1점 : 2000. 5. 26.자 업무상 배임의 점에 대한 법리오해 및 사실오인의 점
원심은, 2000. 5. 26. F가 S에게 350억 원을 부당하게 대출하였다는 배임의 점에 관하여, 그 채용증거들을 종합하여, 2000. 5. 중순경 G의 실체에 관하여 의구심을 갖고 있던 금융감독원에서 피고인에게 G가 증자에 참여하겠다는 확실한 보장을 하라고 요구하자, 피고인과 I는 F가 D에 증자보증금용으로 돈을 대출하고 그 돈을 다시 D로부터 예치 받아 마치 D가 증자보증금을 낸 것처럼 가장하기로 합의하고, 위 합의에 따라 F는 2000. 5. 26. S에게 350억 원을 대출하고, 동시에 S는 그 중 330억 원을 D에 재대출하고, 동시에 D는 위 330억 원을 F에 다시 예치하고, S는 나머지 20억 원을 F에 다시 예치하였는데, 위 대출과 예금은 실제 자금이 나가고 들어오는 것 없이 서류상으로만 이루어진 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면, F의 자금은 대출과 동시에 예금으로 입금되었기 때문에 F에 어떠한 손해도 있다고 할 수 없고, 또한 위와 같은 사실관계하에서 피고인에게 부실대출로 인하여 F에게 손해를 끼치고, S에 이익을 준다는 배임의 범의가 있다고 하기도 어려우며, 그 밖에 달리 피고인이 F에 손해를 끼치고 S에 이익을 얻게 하였다든가 또는 그러한 배임의 범의를 가지고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상 배임죄의 성립 여부에 대한 법리오해 및 사실오인의 위법이 없다.
검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 제2점 : 2000. 7. 12.자 업무상 배임의 점에 대한 법리오해 및 사실오인의 점
원심은, 그 채용증거들을 종합하여 2000. 6. 말경 피고인의 BIS 비율 조작이 실패로 돌아가고, 330억 원 정도의 증자로는 F의 회생이 불가능하다는 점이 드러나자, 피고인과 I는 증자보증금과 대출금을 상계하기로 합의하고, I가 금융감독원에 그 사실을 통보한 후 2000. 7. 12.경 증자보증금과 대출금을 상계한 사실을 인정하고, 위 상계로 인하여 F는 D에 대한 증자보증금 반환채무를 면하고, S는 F에 대한 대출금 반환채무를 면하게 된 것일 뿐, S에 330억 원 상당의 재산상 이익이 생겼다거나 F에 동액 상당의 손해가 생겼다고 볼 수 없고, 피고인에게 330억 원 상당의 주식을 발행하여 D에 교부하고, S가 대출금을 변제하지 못할 경우에는 담보 유가증권을 처분하여 대출금을 상환 받아야 할 업무상의 의무가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 검사의 상고도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 피고인과 검사의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | [1] 증권거래법 제188조의4 제4항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [3] 형법 제356조 / [4] 형법 제30조 , 제32조 , 종합금융회사에관한법률 제15조 , 제28조 제2항 제3호 , 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제12조 , 제39조 제3항 제4호의2 / [5] 증권거래법 제21조 제1항 , 제200조의2 제1항 , 증권거래법시행령 제10조의4 / [6] 증권거래법 제21조 제1항 , 제200조의2 제1항 , 제210조 제5호 , 증권거래법시행령 제10조의4 / [7] 증권거래법 제188조의4 제1항 / [8] 증권거래법 제188조의4 제2항 / [9] 형법 제37조 , 증권거래법 제188조의4 제1항 , 제2항 , 제207조의2 제2호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 바른법률사무소 외 2인
【원심판결】
서울고법 2000. 2. 16. 선고 99노2319, 2000노232(병합) 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)의 점에 대하여
수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제14조 제1항은 관세 등의 환급을 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 물품이 수출 등에 제공된 날부터 2년 이내에 관세청장이 지정한 세관에 환급신청을 하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 세관장이 환급의 신청을 받은 때에는 환급신청서상의 기재사항과 이 법의 규정에 의한 기재사항 등을 심사하여 환급금을 결정하도록 규정하고, 같은 법 제23조는 사위 기타 부정한 방법으로 관세 등의 환급을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 환급받은 세액의 5배 이하에 상당한 벌금에 처하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조에서 정한 간이정액환급절차에 의한 관세부정환급죄에 있어서는 관세의 환급신청을 하여 관세의 환급결정을 받을 때마다 적법한 통관절차에 의한 관세의 확보라는 법익의 침해가 있다고 할 것이어서 그 위반사실의 구성요건 충족 횟수마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이라 할 것이다. 또한, 관세부정환급죄가 수출신고, 환급신청, 환급결정, 환급금의 지급 등의 절차를 거쳐 이루어지는 점을 고려하면 일정기간 동안 수차례의 관세부정환급행위가 있은 경우에도 범죄행위자는 새로운 시기와 수단, 방법을 택하여 다시 관세부정환급행위를 하는 것이어서 그 때마다 범의가 갱신된다고 보아야 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 서로 다른 기회에 행하여진 관세부정환급행위를 계속되고 단일한 범의에 의하여 저질러진 것이라고 평가할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조에서 정한 간이정액환급절차에 의한 관세부정환급행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 관세부정환급죄를 구성한다 고 할 것이다.
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 1998. 5. 28.부터 같은 해 12. 31.까지 94회에 걸쳐서 이루어진 피고인의 관세부정환급행위를 포괄하여 1죄로 보고, 이를 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6040호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제2호로 의율하고 있음을 알 수 있다.
그러나 앞서 본 법리와 기록에 의하면, 피고인이 범한 위 각 관세부정환급행위는 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조에서 정한 간이정액환급절차에 의한 것으로 특별한 사정이 없는 한 위 각 관세부정환급행위는 각각 별도의 관세부정환급죄를 구성한다고 할 것이고, 위 각 관세부정환급행위마다 환급받은 관세액이 20,000,000원에 미달하여 위 각 관세부정환급행위를 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6040호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제2호로 의율할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 각 관세부정환급행위를 포괄하여 1죄로 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율한 것은 관세부정환급죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 무고의 점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 무고의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 판시 외국환관리법위반, 외국환거래법위반, 뇌물공여의 점에 대하여
피고인에 대한 판시 외국환관리법위반, 외국환거래법위반, 뇌물공여의 각 범죄사실에 대하여는 피고인이 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 아무런 상고이유의 기재가 없다.
4. 따라서 원심판결 중 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄와 나머지 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 하므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) | [1] 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제14조 제1항 , 제2항 , 제23조 , 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조 , 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6040호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제2호 / [2] 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제14조 제1항 , 제2항 , 제23조 , 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조 , 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6040호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제2호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
서울지법 200 1. 10. 31. 선고 2001노8603 판결
【주문】
원심판결 중 면소부분을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 공소사실의 요지
피고인은 자동차운전면허 없이 2001. 5. 4. 00:10경 서울 영등포구 여의도동 소재 순복음교회 앞길에서부터 고양시 일산구 탄현동 1249 탄현마을아파트 앞길까지 경기 58나4388호 아반테 승용차를 운전하였다.
2. 원심의 판단
원심은, 기록에 의하여 피고인이 2001. 4. 11. 출소한 후 승용차를 이용한 여객운송사업을 하기 위하여 자가용을 구입한 후 면허 없이 운전하던 중 2001. 5. 5. 운전면허 없이 자동차를 운전하였다는 범죄사실에 대하여, 2001. 6. 8. 서울지방법원 남부지원(2001고약12422)에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 1,500,000원의 약식명령을 발령받아 같은 해 9. 2. 위 약식명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 공소사실은 위 약식명령이 확정된 도로교통법위반(무면허운전) 사건의 범죄사실 가운데 포함되어 있다고 할 것이므로 결국 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 처단한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고하였다.
3. 대법원의 판단
원심이 이 사건 공소사실이 위 약식명령이 확정된 도로교통법위반(무면허운전) 사건의 범죄사실 가운데 포함되어 있다고 본 것은 수긍할 수 없다.
무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 위 약식명령이 확정된 도로교통법위반(무면허운전) 사건의 범죄사실은 피고인이 자동차운전면허 없이 2001. 5. 5. 11:35경 서울 구로구 가리봉동 소재 가리봉 5거리 앞 길에서부터 서울 구로구 신도림동 소재 대림아파트 앞길까지 약 5㎞ 가량을 경기 58나4388호 아반테 승용차를 운전하였다는 것임을 알 수 있고, 위 범죄사실과 이 사건 공소사실은 피고인이 운전한 차량에 있어서는 동일하나, 운전한 일자가 다르고, 전후 운전행위 사이에 하루 반 정도의 시간적 간격이 있으며, 전후 운전행위를 사회통념상 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속된 하나의 운전행위로 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 각 무면허운전행위는 수죄로 처벌되어야 할 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 내세우는 사정만으로 이 사건 공소사실이 위 약식명령이 확정된 사건의 범죄사실에 포함되어 있다고 보았으니, 원심에는 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그렇다면 원심판결 중 면소부분은 위법하여 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) | 도로교통법 제40조 , 제109조 제1호 , 형법 제37조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 바른법률사무소 외 1인
【원심판결】
광주고법 2000. 1. 28. 선고 (제주)99노18 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원 제주부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 공소권남용 및 증거능력에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당하고 참고인 진술조서나 피의자신문조서의 증거능력이 없다는 피고인들의 주장을 모두 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 피고인 1, 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 사문서위조, 동행사의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들의 자백과 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하여 위 피고인들에 대한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 사문서위조, 동행사의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 피고인 1, 2에 대한 각 조세범처벌법위반의 점과 이로 인한 피고인 삼오종합건설 주식회사의 각 조세범처벌법위반의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고인들의 자백과 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하여 피고인 1, 2에 대한 각 조세범처벌법위반의 점 및 이로 인한 피고인 삼오종합건설 주식회사의 각 조세범처벌법위반의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장도 이유 없다.
4. 피고인 1, 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 이로 인한 피고인 삼오종합건설 주식회사의 조세범처벌법위반의 점에 대하여
원심은, 피고인 1, 2이 공모하여 1997. 3. 31. 피고인 삼오종합건설 주식회사의 1996년도분 법인세 384,191,300원 및 부가가치세 60,909,090원을 신고·납부하지 않아 총 445,100,390원의 조세를 포탈하였다는 사실을 인정하고 피고인 1, 2에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호를, 그들의 사용자인 피고인 삼오종합건설 주식회사에 대하여는 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호를 각 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 없다.
조세범처벌법 제9조의3은 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로, 내국법인의 각 사업연도 소득에 대한 법인세 포탈의 범칙행위는 법인세법 제60조 제1항 및 제64조 제1항의 각 규정에 의하여 각 사업연도의 종료일부터 3월이 경과한 때 기수에 이르고, 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제3조 제1항 및 제19조의 각 규정에 의하여 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르며, 한편 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항에서 말하는 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1. 1.부터 12. 31.까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다 할 것이다( 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 참조).
따라서 이 사건에서 피고인 삼오종합건설 주식회사의 1996년도분 부가가치세 중 제1기분(1996. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지) 부가가치세 포탈은 그 신고·납부기한인 1996. 7. 25.이 경과함으로써, 제2기분(1996. 7. 1.부터 같은 해 12. 31.까지) 부가가치세 포탈은 그 신고·납부기한인 1997. 1. 25.이 경과함으로써 각 기수에 이르고, 피고인 삼오종합건설 주식회사의 1996년도분 법인세 포탈은 그 신고·납부기한인 1997. 3. 31.이 경과함으로써 기수에 이른다고 할 것이므로, 피고인 삼오종합건설 주식회사의 1996년도분 부가가치세 포탈은 제1기분과 제2기분별로 각각 별개의 죄가 성립하고, 그 중 제1기분 부가가치세 포탈은 제2기분 부가가치세 포탈 및 1996년도 법인세의 포탈과는 그 연도를 달리하여, 위 1996년도 분 법인세 및 부가가치세 포탈 전부를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 위반죄로 처벌할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 1997. 3. 31.까지 피고인 삼오종합건설 주식회사의 1996년도 분 법인세와 부가가치세를 신고·납부하지 아니하여 이를 포탈하였다고 잘못 인정하여 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 부가가치세 포탈의 죄수와 그 기수시기 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 소정의 연간 포탈세액 등에 관한 법리를 오해하고 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분에 관한 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 피고인 2의 지위 및 역할에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2이 피고인 삼오종합건설 주식회사의 관리부장으로서 피고인 1과 공모하여 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사문서위조 및 동행사, 조세포탈의 각 범행을 저지른 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 없다.
6. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관한 부분과 피고인 삼오종합건설 주식회사에 대한 피고인 1, 2의 1996년도분 법인세 및 부가가치세 포탈로 인한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 그 파기되는 부분은 피고인들에 대한 원심판결의 나머지 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로(피고인 삼오종합건설 주식회사에 대한 이 사건 각 조세범처벌법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음에도, 제1심은 이에 대하여 경합범가중을 하지 아니하였고, 원심은 제1심의 이러한 잘못을 바로잡지 아니하였다), 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) | [1] 조세범처벌법 제9조 , 제9조의3 , 법인세법 제60조 제1항 , 제64조 제1항 , 부가가치세법 제3조 제1항 , 제19조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 / [2] 부가가치세법 제3조 제1항 , 제19조 제1항 , 법인세법 제60조 제1항 , 제64조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
부산지법 200 1. 9. 28. 선고 2001노1425 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 안경천국이라는 상호로 안경점을 운영하는 자로서, 1999. 3. 27. 무렵부터 같은 달 29. 무렵까지 안경천국 점포 앞 도로에서 홍보이벤트사의 도우미 2명을 고용하여 그들로 하여금 "안경 콘택트렌즈를 1만 원에 팝니다. 가격이 아주 저렴합니다."라고 기재된 홍보전단을 지나가는 행인들에게 나눠주게 하는 등 영리를 목적으로 특정 안경업소에 고객을 유인하는 행위를 하였다는 것이다.
원심은, 의료기사등에관한법률 제14조 제2항은 누구든지 영리를 목적으로 특정 안경업소 또는 안경사에게 고객을 알선·소개 또는 유인하여서는 아니된다고 규정하고 있는데, 이 규정은 안경업계의 건전한 거래질서를 확립하기 위하여 특정 안경업소에 대한 고객알선·소개 및 유인행위를 금지한 것으로서 안경사의 경우 자신의 안경업소가 아닌 다른 특정 안경업소 또는 안경사에게 고객을 알선·소개 또는 유인하는 것을 금지하는 규정이고, 특정 안경업소 또는 안경사가 그 안경업소 또는 안경사 자신에게 고객을 유인하는 경우는 위 같은 조 제2항 소정의 유인행위에 해당하지 아니한다는 점( 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마289 결정 참조)과 오늘날 영업에 있어 광고의 중요성이 증대하고 광고 수단이 발달하고 있는 점, 타인으로부터 무상으로 도움을 받는 경우가 아닌 한 안경사는 언제나 혼자 힘으로만 광고행위를 하여야 한다고까지 제한하는 것은 그 규제가 비현실적일 뿐 아니라 영업의 자유를 지나치게 침해하는 것이 된다는 점 등에 비추어 안경사에게 고용되어 그 안경사의 안경업소에 고객을 유인하는 자의 행위 역시 이를 일률적으로 위 법 제14조 제2항 소정의 유인행위로 볼 것이 아니라, 그 고용 형태 등에 비추어 안경사의 수족과 같은 지위에 있어 그의 행위가 안경사 자신의 행위와 동등하게 평가될 수 있는 자의 행위로서 그 고객 유인 형태, 광고 내용 및 광고 방법, 광고 대상인 고객 등의 여러 사정을 참작하여 그 행위가 위 조항이 규제하는 안경업계의 건전한 거래질서에 위반되지 않는다고 판단되는 경우에는 위 법 제14조 제2항 소정의 유인행위에 해당되지 않는다고 전제한 후, 이 사건에서 위 도우미들과 피고인의 고용형태와 도우미들의 행위내용에 비추어 위 도우미들의 피고인의 안경업소 홍보를 위한 위와 같은 행위는 위 법 제14조 제2항 소정의 유인행위에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 살펴보건대, 원심의 사실인정과 법률판단은 모두 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성 이용우(주심) | 의료기사등에관한법률 제14조 제2항 , 제31조 제4호 | 형사 |
【피고인】
【재항고인】
피고인
【변호인】
변호사 김환기
【원심결정】
서울지법 2002. 5. 15.자 2002노2796 결정
【주문】
재항고를 기각한다. 재항고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2002. 3. 5. 제1심법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 상소를 포기하였다가, 항소제기기간 도과 후인 2002. 3. 14. 제1심법원에 항소장을 제출한 사실, 이에 제1심법원은 2002. 3. 20. 피고인에 대하여 상소권회복결정을 한 사실을 각 인정한 다음, 형사소송법 제345조에 의한 상소권회복은 피고인 등이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못하여 소멸한 상소권을 회복하기 위한 것일 뿐, 상소의 포기로 인하여 소멸한 상소권까지 회복하는 것이라고 볼 수는 없는 것이고, 피고인의 상소포기에 부존재 또는 무효사유가 있다고 볼 사정이 없으므로, 피고인의 이 사건 항소는 상소권 소멸 후에 제기된 것임이 명백하다고 판단하여 형사소송법 제362조 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 원심결정에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상소권회복결정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상소권회복결정이 확정된 경우에는 상소포기로 인하여 소멸한 상소권도 회복되는 것으로 보아야 한다는 취지의 재항고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그리고 이 사건과 같이 피고인에 대하여 실형을 선고함으로써 종전에 선고받은 집행유예가 실효되는 경우에 있어서 그 판결 선고시에 실효되는 형을 아울러 고지하도록 제도를 개선해 줄 것을 바란다는 취지의 주장은 원심결정에 대한 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | 형사소송법 제345조 , 제362조 제1항 | 형사 |
【원고,항소인】
【피고,피항소인】
주식회사 다음커뮤니케이션 (소송대리인 변호사 박승문 외 5인)
【원심판결】
서울지법 200 1. 12. 19. 선고 2000가소169812 판결
【주문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 금 10,000,000원 및 이에 대하여 2000. 5. 11.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 기초 사실
가. 피고 회사는 1995. 2. 16. 컴퓨터 프로그램의 개발·제조·판매업, 정보처리 및 부가통신업 등을 목적으로 설립된 주식회사로서, 1997. 5.경부터 인터넷상의 무료 전자우편서비스 사이트인 'www.hanmail.net'을 운영하다 1999. 7.경부터는 무료로 전자우편, 온라인동호회, 홈쇼핑(home shopping) 등 각종 서비스를 제공하는 사이트들을 통합·연결하는 포털(portal) 사이트 'www.daum. net'으로 전환하여 운영하고 있다. 한편, 피고 회사는 1998. 4. 18.자로 위 사이트의 이용자약관(이하 '구약관'이라 한다)을 제정하여 운영하다, 2000. 5. 3.자로 위 약관을 변경(이하 '신약관'이라 한다)한 바 있다.
나. 원고 A는 1998. 5. 15.경, 원고 B는 1998. 12. 4.경 각기 피고회사와 사이에서 회원가입계약을 체결하고 그 무렵부터 피고 회사로부터 전자우편서비스를 제공받아 왔다. 그런데 2000. 5. 11.경 피고 회사의 컴퓨터시스템에 원인불명의 장애가 발생하여 12시간 가량 전자우편서비스 제공이 중단됨과 동시에 원고들의 회원정보, 원고들이 그 동안 전자우편을 교환하던 다른 인터넷이용자들의 주소록정보 및 원고들이 그 동안 위 서비스를 통하여 수신한 후 원고들 계정의 편지함에 보관중이던 전자우편들이 모두 복구불가능하게 삭제되는 사고가 발생하였다(이하 '이 사건 사고'라고 한다).
[증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론의 전취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들은 이 사건 청구원인으로서 다음과 같이 주장한다. 즉, ① 피고 회사는 전자우편의 본질, 신약관 제9조 제1항, 관련 법률의 규정 등에 비추어 회원들에게 지속적이고 안정적인 전자우편서비스를 제공할 의무가 있으며, 그로부터 시스템에 장애가 발생할 가능성이 높은 경우 이를 이용자들에게 사전에 고지할 의무, 평소 불의의 장애발생에 대비하여 이용자의 자료가 유실되지 않도록 하드백업시스템(hard back-up system)을 구축하거나 팝포워딩서비스{POP forwarding service, 전자우편을 당해 이용자가 가입한 다른 전자우편서비스 제공자의 메일서버(mail server)에도 전송하여 주는 서비스}를 제공하는 등 적절한 조치를 취할 의무 등이 도출된다. ② 그런데 피고 회사는 평소 시스템 장애가 빈발하고 있음에도 위와 같은 의무를 이행하지 아니하여 이 사건 사고 당시 서버교체 내지 컴퓨터시스템의 초기설정 과정에서 아무런 사전고지 없이 서비스제공을 중단하게 되었을 뿐 아니라, 원고들이 보관시킨 주소록정보 및 수신된 전자우편이 모두 삭제되는 사고를 발생하게 하였다. ③ 피고 회사에게 고의·중과실이 있는 경우에만 손해배상책임이 인정된다는 취지의 신약관 제9조 제4항은 원고들의 동의 없이 일방적으로 개정한 것이어서 효력이 없고, 피고 회사에게 아무런 손해배상책임이 인정되지 아니한다는 취지의 구약관 제10조는 약관의규제에관한법률에 반하여 무효이므로, 피고 회사는 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 진다. ④ 전자우편서비스 이용자들은 자신의 전자우편 주소를 통하여 사이버공간에서 제2의 자아를 형성하고 있을 뿐 아니라, 원고들은 그 직업적 활동의 상당 부분을 전자우편서비스에 의존하여 왔던 까닭에 삭제된 주소록과 전자우편을 복구하는 과정에서 커다란 재산적·정신적 고통을 겪었다. 따라서 피고 회사는 원고들에게 그로 인한 손해를 배상하여야 한다.
나. 이에 대하여 피고는 다음과 같이 다툰다. ① 이 사건 전자우편서비스 이용계약은 이용자들이 무료로 피고 회사의 서버와 하드디스크 일부를 사용할 수 있도록 하는 무상계약이므로, 민법상 사용대차의 법리를 유추하여 피고 회사의 책임이 경감되어야 한다. ② 피고 회사는 이용자의 편의를 위하여 기존의 서버를 최신기종으로 교체하는 등 최선의 노력을 경주하여 왔고, 자료 유실을 방지하기 위하여 최신의 백업시스템인 Raid-5방식(총 4개의 하드디스크가 설치된 하나의 서버에 1개의 하드디스크를 추가로 설치하여, 기존 하드디스크 작동에 이상이 생긴 경우 즉시 추가된 하드디스크가 작동하는 방식)을 채용하여 운영하여 왔으며, 이 사건 사고는 서버교체와 관계없이 기술적으로 불가피하게 발생한 것이므로 피고 회사에게는 그로 인한 하자발생에 귀책사유가 존재하지 아니한다. ③ 피고 회사는 위 사이트 초기화면에 상당한 기간동안 변경된 신약관을 게재함으로써 약관의규제에관한법률 제3조 소정의 명시의무를 이행하였고, 또한 인터넷 전기통신사업의 특성상 수시로 접속하는 이용자에게 일일이 변경된 약관을 설명하는 것은 불가능하므로 약관을 평이하게 작성하는 한편, 고객서비스센터를 통하여 의문에 답하는 등의 방법으로 같은 조 소정의 설명의무를 이행하고 있으므로, 이 사건 사고 당시 원고들에게는 변경된 신약관이 적용되어야 한다. 가사 구약관이 적용된다 하더라도 같은 법 제7조는 사업자 등의 고의·중과실로 인한 법률상 책임을 배제하는 조항만을 무효로 하고 있으므로, 경과실에 대한 면책의 효력은 그대로 유지된다. ④ 원고들이 주장하는 손해의 내역 및 이 사건 사고와의 인과관계도 분명하지 아니하다.
3. 판 단
가. 서비스제공 중단으로 인한 손해배상청구 부분
(1) 피고 회사의 의무불이행
위 인정 사실에 의하면, 피고 회사와 원고들 사이에서 체결된 이 사건 전자우편서비스 이용약정의 효력이 유지되고 있다면 피고 회사로서는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 지속적으로 전자우편서비스를 제공할 의무가 있다 할 것인데 원고들은 이 사건 사고로 인하여 약 12시간에 걸쳐 전자우편서비스를 이용하지 못하였다는 것이므로, 이로써 피고 회사가 위 약정상의 의무를 이행하지 못하였음은 분명하다.
(2) 면책약관의 적용
그러나 한편, 을 제5호증, 제10호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사는 1999. 6.경 원활한 전자우편서비스의 제공을 위하여 종전부터 사용하여 오던 서버를 최신기종으로 교체한 바 있었고 이 사건 사고는 그로부터 11개월 가량이 경과한 시점에서 발생하였으며 현재의 기술수준으로는 위와 같이 시스템 장애가 발생한 원인을 밝히기 어려운 실정인 사실, 피고 회사 소정의 신약관은 제9조 제4항에서 "Daum은 이용자가 서비스를 이용함에 있어 Daum의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 입은 손해를 배상할 책임을 부담합니다."라고 규정하여 경과실에 관한 면책약관을 두고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 이에 비추어 보면 이 사건 사고는 불가항력에 의한 것이거나 적어도 경과실에 의한 것에 불과하다 할 것이어서, 피고 회사에게는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 존재하지 아니한다.
이에 대하여 원고들은, 피고 회사가 위와 같이 약관을 변경할 당시 위 사이트를 통하여 게시되던 약관의 내용을 교체하였을 뿐 원고들의 동의를 얻은 것이 아니므로 변경된 신약관의 효력을 원고들에게 주장할 수 없다고 다툰다. 그러나 약관의규제에관한법률 제3조의 취지에 비추어 보면, 일단 약관부 계약이 유효하게 체결된 이후 사업자가 약관을 변경할 경우 같은 조 소정의 명시·설명의무 이행을 통하여 이용자에게 그 인식가능성을 보장하였다면 그로써 변경된 약관의 효력을 인정할 수 있다 할 것이다. 그런데 ① 을 제10호증의 1의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고들이 최초로 전자우편서비스 이용약정을 체결할 당시 적용에 동의한 구약관 제3조는 "……변경된 약관은 서비스화면에 게재하거나 기타 다른 방법으로 이용자에게 공지함으로써 효력을 발생합니다."라고 규정하고 있었던 사실이 인정되므로, 피고 회사는 위 사이트를 통하여 변경된 신약관을 게재함으로써 그 이용자들이 일반적으로 예상하는 방법으로 약관을 명시할 의무를 다하였다고 봄이 상당하다(원고들은 구약관 제3조가 고객의 약관변경에 대한 동의 의사표시를 의제하는 조항으로서 약관의규제에관한법률 제12조에 반하여 무효라고도 주장하나, 위 약관조항은 변경된 약관의 명시방법에 관한 것이고 고객의 의사를 의제하는 내용은 아니므로, 위 주장도 이유 없다). ② 나아가 신약관 제9조 제4항이 피고 회사가 아무런 책임을 지지 아니한다는 구약관 제10조의 규정을 개선한 내용인 점, 위 사이트가 1999. 7.경 전자우편서비스를 제공하는 사이트에서 온라인동호회, 홈쇼핑 등 다른 서비스들을 통합하는 포털사이트로 전환하면서 약관의 개정이 당연히 예상되고 있었다는 점, 인터넷 사이트상에서 이루어지는 전자우편서비스 이용약정의 성격상 게재되는 약관내용을 이용자들에게 개별적으로 설명할 것을 기대하기 어렵다는 점 등을 종합하여 보면, 피고 회사가 변경된 신약관의 위 조항을 이용자들에게 설명하지 아니하였다는 이유만으로 그 효력을 부인할 수는 없다 할 것이어서, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
(3) 손해의 발생 여부
한편, 전자우편서비스를 일정 기간 제공받지 못하게 됨으로써 그 이용자가 입게 되는 통상의 재산적 손해는 이용이 중단된 기간 동안의 서비스이용료 상당액이라 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면 피고 회사는 전자우편서비스를 무료로 제공하여 왔다는 것이므로 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입게 된 재산적 손해를 인정하기 어렵다. 나아가 위와 같은 단기간의 전자우편서비스 제공중단으로 인하여 사이버공간상의 제2의 자아형성에 위해가 되었다거나 원고들의 직업적 활동에 중대한 장애가 발생하여 그로 인한 정신적 손해가 발생하였다고 인정하기도 어려울 뿐 아니라, 전자우편서비스의 이용자가 수백만 명에 이르고 그 이용행태가 이용자에 따라 천차만별인 현실에 비추어 피고 회사가 위와 같은 원고들의 특별한 사정을 미리 예견할 수도 없었다 할 것이다.
(4) 소결론
따라서 서비스제공의 중단을 원인으로 한 원고들의 손해배상청구는 어느 모로 보나 이유 없다.
나. 저장된 자료의 유실로 인한 손해배상청구 부분
(1) 전자우편서비스 제공자의 의무
일반적으로 전자우편은 송신자와 수신자가 각기 접속하여 이용하는 온라인서비스 제공자의 메일서버를 매개로 하여 전자문서를 송·수신함으로써 이루어지는 비동시적인 정보전달수단으로써, 수신자가 자신이 이용하는 메일서버에 실제로 접속하여 수신된 전자우편을 확인하기까지의 기간동안 수신된 전자문서 및 송신자의 전자우편 주소 등 관련 자료를 보관하는 기능이 필연적으로 요청된다. 따라서 전자우편서비스의 이용에 관한 약정이 체결된 경우 전자우편서비스 제공자로서는 그 약정에 따른 주된 의무로서 전자우편의 송·수신기능뿐 아니라 수신된 전자우편 관련 정보에 대한 1차적 저장기능이 안정적이고 지속적으로 수행되도록 노력할 의무가 있다.
그러나 더 나아가 원고들이 주장하는 바와 같은 의무, 즉 저장된 자료의 유실이 예상되는 경우 이를 이용자에게 사전에 고지할 의무 내지 평소 불의의 장애발생에 대비하여 2차적인 저장장치를 마련하는 등의 방법으로 이용자의 자료가 유실되지 않도록 조치할 의무는, 그 성격상 이러한 전자우편의 본질적 기능에서 요청되는 전자우편서비스 제공자의 주된 의무에 수반되어 인정되는 부수적 의무에 불과하다 할 것이다. 따라서 그러한 의무의 존부 및 범위는 당해 전자우편서비스 이용약정의 내용 내지 약관의 취지, 관련 법령의 규정, 전자우편서비스 제공자의 기술적·재정적 한계, 전자우편서비스 이용자들이 제공하는 대가관계 등을 고려하는 전제 아래 신의성실의 원칙에 입각하여 합리적으로 기대가능한 수준에서만 인정된다고 봄이 상당하다.
(2) 피고 회사가 부담하는 의무의 정도
위와 같은 인정기준에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, ① 을 제10호증의 2의 기재에 의하면, 신약관은 제9조 제1항에서 "Daum은…본 약관에 따라 지속적이고 안정적으로 서비스를 제공하기 위하여 노력합니다."라고 규정하고, 제5조에서 필요한 경우 사전통지를 거쳐 서비스제공을 일시중단할 수 있으나 피고 회사측이 통제할 수 없는 서비스 중단의 경우에는 사전통지를 하지 아니한다는 취지의 규정을 두고 있을 뿐, 원고들 주장의 자료유실 방지조치의무 등에 관하여는 아무런 규정이 없는 사실이 인정되는 점, ② 이 사건 사고 당시 적용되던 구 정보통신망이용촉진등에관한법률(2001. 1. 16. '정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률'로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항이 "정보통신서비스제공자는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하기 위한 보호조치를 강구하여야 한다."라고 규정하면서도 그 이행의무의 정도를 일률적으로 강제하고 있지는 아니한 점(이러한 태도는 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제45조에서도 마찬가지로 유지되고 있다), ③ 인터넷을 기반으로 한 전자우편서비스가 비교적 새로이 등장한 정보전달수단으로써 이미 국가 내지 공공단체에 의하여 설치·운영되고 있는 기간통신망의 보완적 지위에 있음에 불과하며 그에 대한 기술적·재정적 지원이 제도적으로 이루어지고 있지 아니한 반면, 피고 회사는 무료로 이 사건 전자우편서비스를 제공하고 있다는 점, ④ 전자우편서비스의 이용자 역시 당해 서비스를 제공하는 사업자가 갖는 기술적·재정적 한계를 감안하여 상호 경쟁하는 서비스업체들 중 하나 또는 다수를 선택하여 이용계약을 체결하고 있는 실정이며, 적어도 메일서버에 접속하여 자신이 수신한 전자우편을 확인한 이후에는 이를 인쇄하거나 자신의 컴퓨터에 저장하는 등의 방법으로 그 보존조치를 취할 수 있다는 점 등을 종합하여 보면, 결국 이 사건 사고 당시 피고 회사가 부담하는 부수적 의무는 저장된 자료의 유실이 예상되는 경우 이를 사전에 이용자들에게 적절한 방법으로 고지하는 의무에 한정된다 할 것이고, 그 밖에 피고 회사가 불의의 시스템 장애발생에 대비하기 위하여 평소 자료보존조치를 이행하지 아니하였다 하더라도 이를 위법하다고 단정할 수는 없다.
이에 대하여 원고들은, 전자우편서비스의 이용자들이 서비스 이용의 대가로 당해 사이트의 회원으로 가입함으로써 개인신상정보 내지 서비스 이용행태정보를 제공하게 되고 피고 회사는 이를 기반으로 한 광고 등을 수입원으로 삼고 있다는 점을 근거로, 비록 이용자들이 전자우편서비스를 무료로 이용하고 있다 하더라도 이 사건 전자우편서비스 이용계약을 무상계약이라고 할 수는 없으며 따라서 피고 회사에게 인정되는 의무 역시 이에 상응하는 수준의 것이어야 한다는 취지로 다툰다. 그러나 피고 회사가 개인신상정보를 타인에게 누설·제공함으로써 이익을 얻는 것이 아닌 이상 개인신상정보의 제공 자체가 서비스 이용의 대가라고는 볼 수 없고, 또한 이용행태정보는 개개인의 서비스이용내역에 관한 자료를 피고 회사측이 수집·가공하고 분석하여 얻어낸 2차적 정보로서 이를 이용자가 제공한 정보라고 단정할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(3) 소결론
결국, 적어도 이 사건 사고 당시 피고 회사에게 원고들이 주장하는 하드백업시스템 내지 팝포워딩서비스 등 자료유실방지조치를 취할 법률상 의무가 존재하였다고 볼 수는 없으므로, 그러한 의무의 위반을 이유로 한 원고들의 손해배상청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다. 다만, 이 사건 사고 당시를 기준으로 하더라도 피고 회사로서는 자신이 관리하는 컴퓨터시스템에 저장되어 있는 각 이용자의 자료들이 유실될 것으로 예상되는 경우 이를 충분한 기간 이전에 상당한 방법으로 이용자들에게 고지할 의무가 있었다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고가 당시의 기술적 수준으로서는 미리 예상하기 어려운 것이어서 피고 회사가 이를 이용자들에게 사전에 고지하지 아니한 것에 어떠한 귀책사유가 존재한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이인복(재판장) 함윤식 송석봉 | [1] 약관의규제에관한법률 제3조 / [2] 민법 제393조 / [3] 구 정보통신망이용촉진등에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 (현행 제45조 제1항 참조), 민법 제390조 / [4] 구 정보통신망이용촉진등에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 (현행 제45조 제1항 참조), 민법 제390조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 이정락
【원심판결】
대구고법 200 1. 9. 18. 선고 2000노189 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 이태열의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점에 대하여
가. 원심 판단의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심판결의 채용증거들에 의하여, 피고인 피고인 1이 1994. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 상피고인 대구주택관리 주식회사, 대성환경 주식회사, 대광산업 주식회사, 대한환경 주식회사, 대일주택관리 주식회사(이하 각 '대구주택관리' 등으로 약칭하고, 피고인 피고인 1을 '피고인'으로, 나머지 피고인들을 '피고인 회사들'이라 한다.)로부터 제1심판결 별지 횡령범죄일람표 기재와 같이 합계 33억 8,910,690원을 인출하여 모두 사용한 사실을 인정한 다음, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일단 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이라고 전제하고서, 다음과 같이 판단하여 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고 있다.
(1) 피고인 회사들의 직원들에게 격려금, 위로금조로 합계 3억 6,075만 원을 지급하고, 현장 일용근로자들에게 노임으로 합계 2억 27,012,000원을 지급하였다는 부분에 관하여
이에 부합하는 증거로서 원심에서 제출된 격려금, 위로금수령 확인내역, 현장 잡급노임수령 확인내역 및 각 확인서들은 이 사건 재판과정에서 작성되어 제출된 것이고, 원심 증인 박성호의 진술은 자신의 검찰 진술과 배치되는 내용이어서 선뜻 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 그 내용도 회사 직원들이 축의금, 휴가비, 명절떡값 등의 명목으로 돈을 지급받고, 현장 일용근로자들이 노임을 지급받았다는 것일 뿐, 그 돈을 피고인으로부터 받은 것인지 피고인 회사들로부터 받은 것인지 분명하지 아니하며, 그 축의금, 휴가비, 명절떡값 등이 회사 운영자금의 성격을 가진 것으로 볼 수 있을지도 의문이다.
(2) 피고인 명의로 구입하여 소유권이전등기를 마친 대구 달서구 신당동 산 34-4 임야 6,149㎡(현재 지목이 변경되어 같은 동 680-2로 됨)에 관하여
피고인의 주장과 같이 설사 현재 그 부동산을 피고인 회사들의 차고지, 정비공장, 기숙사 등의 용도로 사용하고 있다고 하더라도, 그 부동산의 소유 명의가 아직도 피고인의 개인 명의로 남아 있는 점 등에 비추어 보면, 그 부동산 매입 당시 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 충분히 추단된다.
(3) 피고인 부부 명의로 예금하여 두었던 돈에 관하여
원심에서 제출된 각 통장 등의 기재에 의하면, 피고인은 자신과 처인 김춘희 명의로 아진상호신용금고와 한빛은행 등에 정기적금 또는 정기예금을 들어 매월 피고인 회사들의 자금으로 월불입금을 납입하여 오다가 1999. 12. 27. 일시에 해약하여 3억 2,565,948원을 지급받고 여기에 신한은행으로부터 대출받은 10억 원을 더하여 이를 피고인 대일주택관리, 대구주택관리에 각 2억 원, 대광산업에 4억 원, 대성환경에 3억 원, 대한환경에 2억 2,565,948원씩 나누어 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 그와 같이 예금 및 적금을 해약하여 피고인 회사들에 분배하여 준 것은 수사기관에서 피고인에 대한 범죄혐의를 잡고 수사를 개시한 이후인 점 등에 비추어 보면, 그와 같이 자신과 처의 명의로 예금을 할 당시에 그 돈에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 넉넉히 추단된다.
(4) 피고인 회사들에 대하여 가수금 반환채권이 있다는 주장에 관하여
설령 피고인이 피고인 회사들에 대하여 그러한 채권을 가지고 있다고 하더라도, 정당한 절차를 통하지 않고 장부상 가공의 경비를 발생시켜 인출한 회사 자금을 함부로 사용한 이상 횡령죄가 성립한다.
나. 이 법원의 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 1994. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 피고인 회사들로부터 제1심 판시 별지 횡령범죄일람표 기재와 같이 합계 33억 8,910,690원을 인출하여 모두 사용한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 나아가 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이므로( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 이하 피고인이 사용한 각 돈의 사용내역에 관하여 살펴본다.
(1) 피고인 회사들의 직원들에게 격려금, 위로금 조로 합계 3억 6,075만 원을 지급하였다는 부분에 관하여
피고인이 제1심과 원심에서 제출한 자료들이 이 사건 재판과정에서 비로소 제출되었다 하여 그 점만으로 신빙성이 없다고 단정할 수는 없고, 또 그와 같은 돈은 피고인 회사들이 지급한 것이 아니어서 회사의 장부에 기재하지 않은 것으로 보이고, 회사 운영자금의 성격을 가지고 있지 않다고 할 수도 없음에 비추어 보면, 원심의 판시 중 그 돈을 피고인으로부터 받은 것인지 피고인 회사들로부터 받은 것인지 분명하지 아니하고, 회사 운영자금의 성격을 가진 것으로 보기도 어렵다고 한 점은 잘못이지만, 피고인이 그와 같이 수시로 지급하였다는 돈이 피고인 회사들의 자금에서 인출한 돈이라고 볼 자료가 없고, 오히려 피고인은 자신이 개인적으로 빌려서 주었을 가능성까지 시인하는(수사기록 3-3권 2254쪽) 등의 사정에 비추어, 그와 같이 지급하였다는 돈은 피고인이 횡령한 피고인 회사들의 자금과는 관계가 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 그 사용처가 피고인의 변소와 같다고 하더라도 이 사건 횡령금액에서 제외할 수 없다.
(2) 현장 일용근로자들에게 노임으로 합계 2억 27,012,000원을 지급하였다는 부분에 관하여
피고인의 주장과 같이 현장 일용근로자들 노임으로 지출된 부분이 일부 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 이 부분에 관한 박성호의 검찰 진술(수사기록 3-1권 635, 636쪽)과 정영애의 검찰 진술(수사기록 3-1권 363∼365쪽)에 비추어 이 부분 횡령 범행을 인정하기에 충분하다.
(3) 피고인 명의로 구입하여 소유권이전등기를 마친 임야의 매입 등 비용에 관하여
피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지, 피고인 대구주택관리, 대광산업이 소속 근로자들을 위한 기숙사, 목욕시설, 차고지, 정비공장 등의 용도로 사용하기 위하여 1994. 6. 20.경 그 부동산을 매수하였는데, 처음에 법인 명의로 매매계약을 체결하였으나 그 부동산이 당시 자연녹지지역으로 고시되어 있어서 법인 명의로는 토지거래허가가 나지 않아 명의이전이 불가능하였고, 매도인이 양도소득세 등의 문제를 들어 법인에 매도하는 것을 꺼려서 부득이 피고인 개인 명의로 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 것으로서, 그 무렵부터 현재까지 이를 피고인 회사들의 차고지, 정비공장, 기숙사 등의 부지로 사용하고 있으며, 그에 대한 세금과 공과금을 모두 피고인 회사들이 부담하고 있고, 그 부동산의 관리도 피고인 회사들의 직원이 하고 있다고 진술하여 왔고, 그 밖에 피고인이 피고인 회사들로부터 임대료 등을 지급받거나 이를 타에 처분하는 등 소유자로서 행동을 한 적이 없다는 취지로 변소하는바, 피고인이 제출한 자료들(공판기록 819∼840쪽)에 비추어 대체로 수긍의 여지가 없지 않다.
그러나 피고인의 검찰 진술에 의하면, 그 부동산 구입대금은 일부 회사 돈과 피고인의 개인 돈이 함께 사용되었다는 것이고(수사기록 3-3권 1659쪽), 피고인이 제출한 자료들에 의하면, 계약금 2억 원은 피고인 대구주택관리와 대광산업이 지급하였고, 그 외 중도금, 공장이전비용, 잔금, 취득세 등 합계 5억 5,910만 원은 피고인의 개인 통장에서 지급하였다고 하여 이에 부합되는바, 그렇다면 그와 같이 피고인 개인 자금으로 지급하였다는 5억 5,910만 원은 피고인이 횡령한 피고인 회사들의 자금과는 관계가 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 그 사용처가 피고인의 변소와 같다고 하더라도 이 사건 횡령금액에서 제외할 수는 없다.
(4) 피고인 부부 명의로 예금한 돈에 관하여
피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 그와 같이 예금하여 둔 금액은 피고인 회사들 직원들의 퇴직준비금으로 적립하여 놓은 것으로서 이를 법인 명의로 하지 않고 개인 명의로 한 것은 높은 특별우대금리를 적용받기 위한 것이었다고 진술하였는바, 피고인은 피고인 회사들의 실질적 사주이자 일부 회사의 대표이사까지 겸하고 있어서, 직원들의 퇴직금 등은 회사가 지급하여야 하는 것이지만 실질적으로는 피고인이 책임지고 지급하여야 할 위치에 있는 점, 예금 명의자가 회사 자금결제의 최종책임자인 대표이사 및 그 처인 점, 원심 판시와 같이 피고인은 자신과 처 명의로 아진상호신용금고와 한빛은행 등에 정기적금 또는 정기예금을 하고 매월 피고인 회사들의 자금으로 월불입금을 납입하여 오다가 아진상호신용금고의 신용부금을 해약하여 3억 2,565,948원을 지급받고, 여기에 신한은행으로부터 12억 원의 정기예금을 담보로 대출받은 10억 원을 더하여 1999. 12. 27. 이를 피고인 회사들에 각 나누어 지급한 점, 그 밖에 피고인이 제출한 자료들(공판기록 842∼873쪽)을 보태어 보면, 비록 그 예금을 피고인 회사들에 나누어 지급한 시기가 피고인에 대한 수사가 개시된 후이기는 하여도, 피고인 회사들의 퇴직적립금을 마련하기 위하여 피고인 회사들의 자금을 인출한 것이라는 피고인의 변소는 피고인 회사들에 입금된 13억 2,565,948원(10억 원＋3억 2,565,948원)의 범위 내에서는 수긍할 수 있다.
(5) 피고인 회사들에 대하여 가수금 반환채권이 있다는 주장에 관하여
무릇 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없음( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그런데 피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 피고인 회사들은 유동성 자금이 부족한 경우, 피고인의 개인 자금이나 다른 피고인 회사들로부터 자금을 차입하고, 이를 상환하는 경우 대표이사 가수 및 가수반제 형식으로 회계장부를 정리하여 왔는데, 1994년경부터 1998년경까지 피고인이 피고인 회사들로부터 변제받지 못한 가수금이 합계 11억 3,860만 원이 되는바, 이는 피고인의 피고인 회사들에 대한 채권이므로, 설사 장부상 가공경비를 발생시켜 변제받았다 하더라도, 이는 회사에 대한 채권을 변제받은 것에 불과하여 횡령죄로 의율할 수는 없다고 하면서, 그 대표적인 예로서 피고인 회사들은 법인 공동의 기숙사, 차고지 등의 용도로 사용하기 위해 대구 수성구 신매동 69 유지 7,363㎡에 대하여 1993. 3. 5. 매매계약을 체결하여 1994. 2. 28. 잔대금을 지급하였고, 같은 동 70 유지 760㎡에 대하여 1997. 4. 3. 매매계약을 체결하고 같은 해 6. 20. 잔대금을 지급하여 이를 매수한 다음 피고인 대일주택관리 앞으로 각 소유권이전등기를 하였는데, 같은 동 69 유지를 매수할 때 대표이사 가수금 6억 9,000만 원 등 피고인이 8억 6,000만 원을 보태어 지급하였다고 변소하고 있다.
그러나 그와 같이 피고인이 피고인 대일주택관리 등에 가수금으로 지급한 돈이 대주주로서 출자한 것인지, 아니면 대여한 것인지 등이 명확하지 아니할 뿐만 아니라, 그 후 피고인이 장부상 가공경비를 발생시켜 원심 판시와 같이 수시로 피고인 회사들의 예금을 인출하여 사용한 행위 중 과연 어떤 행위를 두고 그 각 대여금 채권을 변제받기 위한 것으로서 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인지, 피고인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고, 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없으므로, 가수금채권의 변제 주장은 받아들일 수 없다.
(6) 위에서 살펴본 바와 같이, 원심판결 중 피고인이 피고인 회사들로부터 자금을 인출하여 자신과 처인 김춘희 명의로 예금하여 두었던 돈 가운데 합계 13억 2,565,948원의 예금 부분은 피고인 회사들의 퇴직적립금을 마련하기 위한 것으로서 불법영득의 의사를 인정하기 어려운바, 이 부분에 대하여서까지 업무상횡령으로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러나 나머지 점들에 관한 원심의 판시는 일부 적절하지 않은 점은 있으나, 피고인의 항소이유를 배척하고, 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 결론은 정당하며, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
결국, 이 점에 관한 상고이유는 퇴직적립금을 마련하기 위하여 예금한 부분에 한하여 이유 있고, 나머지는 이유 없다.
2. 피고인들의 조세범처벌법위반의 점에 대하여
가. 경비 공제 부분에 관하여
(1) 원심은, 피고인 회사들의 사실상 경영자인 피고인이 제1심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 가공경비를 발생시키고 그러한 경비를 실제로 지출한 양 세무관련장부를 허위로 작성한 후, 세무서에 법인세 과세표준신고를 하면서 가공경비를 비용에 산입시킨 채 허위신고를 하여 법정 신고납부기간을 경과하게 하여 제1심 판시 법인세포탈세액표 기재와 같이 1994 내지 1998년도의 법인세를 각 포탈한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
(2) 법인세법에 의하면, 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조).
그런데 위에서 본 바와 같이, 피고인이 경리장부를 허위로 작성하여 가공경비를 발생시킨 금액 중 피고인이 자신과 처 김춘희 명의로 예금하여 두었던 퇴직적립금 명목의 합계 13억 2,565,948원 부분은 피고인 회사들의 사업집행상 필요한 용도에 사용된 것으로 인정되나, 한편, 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직금은 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한하여 손금에 산입되는 것이므로( 법인세법시행령 제44조 제1항), 피고인이 1998년도까지 피고인 회사들의 용도에 사용하기 위하여 예금한 퇴직적립금 상당 금액은 그 지급 전까지는 법인세법상 손금으로 인정될 수 없다.
따라서 이 부분에 관한 원심의 판단은 결국 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 조세범처벌법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
나. 가산세를 포탈세액에 포함시킨 부분에 관하여
법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있으므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수로 되고, 그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로, 포탈세액에 포함시킬 수 없다( 대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도2398 판결 등 참조).
그런데 원심이 유지한 제1심판결 별지 2 법인세포탈세액표와 기록(법인세 포탈세액 수사보고, 수사기록 3-3권 1956∼1964쪽)에 비추어 보면, 원심이 인정한 피고인들의 법인세 포탈세액에는 각 사업연도별 가산세가 포함되어 있음이 분명하고, 그 가산세 금액이 3억 40,058,744원에 이르는바, 이 점에서 원심판결에는 조세범처벌법상의 포탈세액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 및 업무상횡령의 각 점 중 피고인 회사들의 퇴직적립금에 해당하는 13억 2,565,948원 부분 및 조세범처벌법 위반의 각 점 중 가산세액에 해당하는 부분과 피고인 회사들에 대한 조세범처벌법 위반의 각 점 중 가산세액에 해당하는 부분은 모두 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분들과 나머지 유죄부분을 합쳐 형법 제37조 전단의 경합범 또는 포괄1죄로 보아 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍 | [1] 형법 제355조 제1항 , 제356조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [3] 법인세법 제19조 , 법인세법시행령 제19조 , 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [4] 조세범처벌법 제9조의3 , 법인세법 제76조 | 형사 |
【원고,피항소인】
【피고,항소인】
울산광역시 교육감 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 명호인)
【원심판결】
울산지법 2001. 12. 19. 선고 2001구3153 판결
【주문】
1. 원심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 2001. 10. 15. 원고에 대하여 한 울산 남구 B 잡종지 1,077㎡에 대한 처분불허가처분을 취소한다.
【이유】
1. 처분 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3, 5 내지 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다.
가. 원고는 2001. 2.경 학교법인 태화학원(이하 그냥 '태화학원'이라 한다)에 대한 부산지방법원 2000가합17745호 공사잔대금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 태화학원 소유의 수익용 기본재산인 청구취지 기재의 토지(환지 후 C 대 747.1㎡, 이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 울산지방법원 D 부동산강제경매신청을 하였고, 그 후 이루어진 경매절차에서 E가 이 사건 부동산의 최고가매수인으로 결정되었다.
나. 원고는 같은 해 10. 12., 태화학원이 이 사건 부동산에 대한 사립학교법 제28조 제1항 소정의 관할청의 매도허가를 얻어 주지 아니함으로써 채무변제절차에 협력하지 않고 있다면서 민법 제404조에 근거하여, 태화학원을 대위하여 피고에게 이 사건 부동산에 대한 매도허가신청을 하였다.
다. 피고는 같은 해 10. 15., 학교법인의 기본재산 처분허가신청은 학교법인의 대표인 이사장만이 그 행위의 주체가 될 수 있다는 이유로, 원고의 위 신청을 불허가하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장하면서, 그 취소를 구하고 있다.
(1)태화학원이 기본재산인 이 사건 부동산에 대한 처분허가신청권을 행사하지 않으므로, 원고가 그 집행채권자로서 이를 대위행사할 수 있다.
(2)처분명세서, 감정평가서 등은 학교법인이 임의로 기본재산을 처분할 때 필요한 서류이지, 이 사건과 같은 부동산강제경매사건에서는 그 서류가 이미 경매절차에 제출되어 있으므로, 이를 첨부하지 않았다는 이유로 매도허가신청을 불허할 수 없다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판 단
(1)먼저, 부동산강제경매절차의 집행채권자인 원고가 학교법인의 기본재산 처분허가신청권을 대위행사할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(가)사립학교법의 여러 규정의 규정 내용과 그 입법 취지 등을 검토하여 보면, 사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 취지는 사립학교의 설치·경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 공익적 목적에서 비롯된 것이라 할 것이고, 그러한 취지와 학교법인의 기본재산 처분행위에 대한 허가신청의 법적 성질 등에 비추어 보면, 사립학교법은, 학교법인의 기본재산은 학교법인의 목적을 수행하기 위한 가장 기본적인 수단으로서, 이를 처분한다는 것은 학교법인의 실체가 없어지는 것을 의미하므로, 학교법인의 기본재산 처분을 위하여 관할청의 허가를 신청할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 의사에 맡기고 있다고 봄이 상당하다.
위와 같은 입장에서 보면, 채무자인 학교법인에 다른 재산이 없어 기본재산을 처분하지 않고는 채무의 변제가 불가능하다고 하더라도, 사립학교의 기본재산의 처분에 대한 허가신청은 민법 제404조의 채권자대위의 대상이 된다고 볼 수 없고, 학교법인의 금전채권자에 불과한 자로서는 강제이행청구권의 실질적 실현을 위하여 필요하다는 사유만으로 기본재산의 처분을 희망하지도 않는 학교법인을 상대로 주무관청에 대하여 기본재산에 대한 처분허가신청절차의 이행을 청구할 권한이 없어( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결 참조), 그러한 우회적 방법에 의한 대위신청도 불가능하다고 보아야 할 것이다.
(나)위 1.항 판시 사실관계에다 위 (가)항 판시 법리를 비추어 보면, 태화학원의 금전채권자에 불과한 원고로서는 집행채권자의 지위에 있다는 이유만으로 태화학원을 대위하여 피고에게 이 사건 부동산의 처분에 관한 허가신청을 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
(2)따라서 원고의 위 가. (1)항 주장은 이유 없고, 원고가 태화학원의 기본재산 처분허가신청권을 대위행사할 수 없음을 전제로 한 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요 없이 적법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강문종(재판장) 임성근 강후원 | [1] 사립학교법 제16조 , 제28조 , 사립학교법시행령 제11조 , 민법 제404조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박태호 외 2인
【원심판결】
대구고법 2002. 5. 13. 선고 2002노20 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 국민주택기금(이하 '기금'이라 한다)은 무주택서민의 주거생활의 안정을 도모하고 주거수준의 향상을 기하기 위하여 제정된 주택건설촉진법 제10조에 따라 정부가 정부출연금 등을 재원으로 설치한 것으로서, 같은 법 제10조의 4에서 정한 국민주택 건설자금 등의 한정된 용도를 위해서만 대출될 수 있는 것이고, 따라서 사실은 국민주택 건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택 건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 대출받은 경우에는 대출받은 자에게 반환의 의사와 능력이 있었는지 여부를 불문하고 사기죄가 성립하는 것이며, 또 기금 대출사무를 위탁받은 은행의 일선 담당 직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었다거나, 충분한 담보가 제공되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 지장이 없다고 판단한 다음, 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 대출시마다 사실은 지정된 임대주택 건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 용도를 속여 대출받은 사실을 인정할 수 있다고 하여 원심 판시 범죄사실에 대하여 유죄를 선고하고 있다.
2. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 여기서 처분행위라고 하는 것은 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하고, 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자를 말한다 할 것이며( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도4193 판결, 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결 등 참조), 관계 법령 및 기록 등에 의하면 주택건설촉진법 제10조의3 제2항에 따라 건설교통부장관이 기금의 운용·관리에 관한 사무를 한국주택은행(현재는 주식회사 국민은행으로 합병되었음)에 위탁하였고, 기금의 운용 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규정한 건설교통부훈령인 국민주택기금운용및관리규정(이하 '관리규정'이라고 한다)은 국민주택건설자금 융자신청을 하고자 하는 민간사업자는 한국주택은행의 본점 또는 지점에 서류를 제출하여야 하며, 한국주택은행장은 민간사업자로부터 자금융자신청을 받은 때에는 승인 여부를 결정하도록 규정하고 있는 사실, 관리규정은 한국주택은행장으로 하여금 관리규정의 범위 내에서 관리규정의 시행에 필요한 사항에 관한 세부시행규정을 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 한국주택은행장이 제정한 세부시행규정에 의하면 기금대출 신청 금액이 100억 원을 초과할 경우에는 은행장이 승인 여부를 결정하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사정 및 위에서 본 사기죄에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 기금 대출사무를 위탁받은 은행의 일선 담당 직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었다 하더라도(지점장이 이를 알고 있었다 하더라도 마찬가지라 할 것이다) 피고인이 대출시마다 지정된 임대주택 건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 용도를 속여 대출받은 이상 사기죄가 성립한다고 보아 원심 판시 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 사기죄에 있어서 피기망자와 처분행위자 및 기망, 피기망자의 착오와 처분행위 사이의 인과관계 또는 피해자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 피기망자가 누구인지에 관하여 분명한 설시를 하지 아니하였음은 상고이유로 지적하는 바와 같다 할 것이나, 원심이, 피고인이 국민주택 건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택 건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 대출받아 이를 편취하였다고 함으로써 결국 원심도 기금 대출 승인 여부에 관한 권한을 가진 자를 피기망자로 보고 있는 것으로 못볼 바 아니므로 위 사유만으로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 기금은 국민주택건설자금 등 주택건설촉진법 제10조의4에서 정한 용도 외로는 이를 운용할 수 없는 점, 관리규정은 한국주택은행장으로 하여금 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 허위 또는 부정한 수단으로 자금융자승인을 받은 때에는 자금융자승인을 취소하도록 하고, 기금대출을 받은 자가 융자금을 주택건설자금 이외의 용도로 사용한 때에는 융자금을 일시에 회수하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 자금융자승인을 받아 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는, 대출받을 당시 자금의 일부를 지급받는 대신 이로써 한국주택은행에 대한 기존채무의 변제에 갈음하기로 하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다 할 것이므로 원심이, 피고인이 대출받은 국민주택건설자금 중 피고인의 한국주택은행에 대한 기존채무 원리금의 지급에 갈음하기로 하고 한국주택은행으로부터 지급받지 아니한 부분에 대하여 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사기죄에 있어서 재물의 교부 및 재산상의 이득에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 대출받은 자금 중 일부를 나중에 국민주택건설자금으로 사용하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다 할 것이므로 원심이, 피고인이 대출받은 국민주택건설자금 중 국민주택건설자금으로 사용하였다고 상고이유에서 주장하는 일부 금원에 대하여 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 경험칙에 반하여 사실인정을 한 위법이 있다고 볼 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심) | [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 , 주택건설촉진법 제10조의3 제2항 , 제10조의4 / [3] 형법 제347조 , 주택건설촉진법 제10조의4 / [4] 형법 제347조 , 주택건설촉진법 제10조의4 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 조용완
【원심판결】
서울고법 200 1. 9. 5. 선고 2001노1397 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 종합금융회사에관한법률위반의 점에 관한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
(1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 종합금융회사에관한법률위반의 점에 대하여, 그 거시 증거를 종합하여, 피고인은 증권사 1의 대표이사인 동시에 증권사 1이 그 발행주식의 27%를 소유하고 있는 종금사 2의 비상근이사로서 이사회 의장인 공소외 1의 부재시의 대행자 겸 대출심사위원장이고, 증권사 1, 종금사 2등이 속한 외국 대기업 그룹이 처음 국내에 진출할 당시 유일한 한국인으로 그룹 회장인 공소외 2의 각별한 신임을 받고 있었던 사실, 피고인은 이 사건 대출 이전에 이미 진승현의 부탁으로 증권사 1에서 위 진승현의 계열사인 시그마창업투자주식회사로 1999. 10. 14. 80억 원을, 같은 해 12. 14. 200억 원을 각 콜론 형식으로 대출해 주었으나 이 사건 대출일까지도 위 대출금이 상환되지 못하고 있는 것을 잘 알고 있었던 사실, 이 사건 대출이 이루어지기 전날 진승현은 피고인과 종금사 2의 자금담당 이사 공소외 3을 자신의 집으로 차례로 불러 종금사 2에서 자신의 계열사로 대출을 하여 줄 것을 부탁하였고, 이에 피고인은 다음 날 종금사 2의 영업담당이사인 이영근에게 수회 전화를 하여 종금사 2에서 진승현의 계열사인 현대창업투자 주식회사(이하 '현대창투'라 한다)로 600억 원의 콜론 형식 대출이 성사되도록 힘써 달라는 취지로 이야기한 사실, 위 공소외 3 이사 또한 위 공소외 4 이사에게 피고인이 큰 자금이 급히 필요한 업체가 있으니 대출을 부탁한다는 취지의 이야기를 하였고, 종금사 2의 대표이사인 공소외 5은 위 공소외 4 이사와 공소외 3 이사로부터 현대창투에 콜거래 600억 원을 지원해 달라는 피고인의 부탁이 있었다는 이야기를 들은 후 대주주인 증권사 1에서도 양해가 된 사항으로 생각하고 진승현의 요청에 따라 현대창투에 대한 신용조사도 하지 않고 제대로 된 담보도 제공받지 않은 상태에서 투자유가증권 목록만을 제공받고 대출한도를 초과한 600억 원을 대출해 주게 된 사실, 대출 직후 위 공소외 4이 피고인에게 대출이 되었다는 전화를 하자 피고인은 그에게 자신이 잘 해결해서 다치지 않도록 할 테니 걱정하지 말라는 취지의 대답을 하기까지 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 종금사 2에서의 위치 및 종금사 2에 대한 영향력, 증권사 1과 종금사 2과의 관계, 피고인의 대출을 전후한 행적 등에 비추어 보면 피고인이 비록 종금사 2의 대출과 관련하여 정식 결재권자는 아니었다 하더라도 종금사 2의 임원이자 공소외 1 부재시의 대출심사위원장으로서 이러한 대출이 규정을 무시한 무리한 대출이라는 사실을 알았음에도 적극적으로 대출에 대한 반대의사를 표명하기는커녕 현대창투에 대출이 되도록 전화 통화 등 직·간접적인 방법으로 결재권자에게 영향력을 행사함으로써 결재권자인 원심 공동피고인 공소외 5와 공모하여 업무상배임의 죄를 범하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
(2) 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 등 참조), 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 금융기관의 대출에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것인바( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조), 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 이 사건 대출에 직접 관여한 점이 인정되는 외에 종금사 2이 현대창투로부터의 자금회수가 의심됨에도 불구하고 그 대출을 위한 사전 조사와 사후 대비를 하지 않았다면 이 사건 대출이 피고인이 주장하는 바와 같은 금융기관 사이의 초단기대출인 콜자금대출이라고 하여도 배임죄의 성립을 부인할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 상고는 이유 없다.
나. 증권거래법위반의 점에 대한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여
(1) 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 매매거래유인목적의 시세변동거래행위 부분에 관한 증권거래법위반의 점에 대하여, 그 거시 증거를 종합하여, 증권사 1은 1954. 8. 30. 설립하여 1988. 8. 25. 상장 등록된 증권회사로서 자본금이 2000. 2. 7. 이전에는 73,670,075,00원(보통주 8,688,385주, 우선주 6,045,630주, 합계 14,734,015주)이고 2000. 2. 7. 감자 및 액면 분할하여 자본금이 66,113,038,000원(66,113,038주)이 되었으며 주요주주는 홍콩계 회사로서 공소외 2이 대표이사로 있는 외국회사와 진승현이 대주주로 있는 엠씨아이코리아(MCI Korea)가 공동으로 투자하여 설립한 케이오엘(KOL, Korea Online)이며 위 회사가 증권사 1의 주식 69.95% 가량을 직·간접적으로 소유하고 있었던 사실, 그런데 1999. 10. 5.경 피고인은 홍콩에서 공소외 2의 부탁으로 진승현에게 국제전화를 하여 공소외 2가 증권사 1 주식 1,000만 $ 상당을 구입해 주면 두 달 이내에 원금에 연 15%의 금리를 가산하여 되사주겠다고 한다면서 지금 해외에서 자신이 회장으로 있는 그룹의 로드쇼 중이고 주가가 높아야 높은 가격에 펀딩을 할 수 있는데 지금은 주가가 너무 낮아서 로드쇼를 하기도 힘들다라는 취지의 전화 통역을 한 사실, 이에 위 진승현은 같은 해 10. 7.경부터 같은 해 11. 17.경 사이에 미화 1,000만 $ 이상의 증권사 1 주식을 매집하면서 전일의 종가 또는 직전가보다 고가의 매수주문을 하고 장중거래에서도 직전가 또는 상대호가에 비하여 고가의 매수주문을 하는 등 이 사건 고가 매수거래를 하여 주가를 인위적으로 고가로 형성시켰고 위 주식을 매입하는 데 자금이 부족하자 위 진승현은 위 그룹과 연락하여 그 중 80억 원 가량은 증권사 1으로부터 이를 대출 받는 형식으로 지원 받아 주식을 매수하기까지 한 사실, 당시 발행된 증권사 1 전체주식 약 860만 주 중 케이오엘(KOL)이 소유하고 있는 주식 69.95%와 증권금융에서 보유하고 있는 5%를 제외하면 시중에 유통 중인 주식은 약 25%에 불과하고 당시 1주당 가격을 14,900원으로 계산한다면 미화 1,000만 $ 상당은 시중 유통물량의 약 절반 가량을 매입할 수 있는 막대한 규모의 자금인 사실, 실제로 위 진승현의 매집으로 같은 해 10. 7.부터 같은 해 11. 17. 사이에 증권사 1의 주가는 약 13,000원대에서 약 34,000원대까지 상승한 사실, 당시 위 그룹에서는 위 케이오엘(KOL)의 증자를 고려하고 있었고 공소외 2는 위 진승현의 개입으로 증권사 1의 주가가 계속하여 상한가를 기록하자 피고인에게 상당히 기분이 좋다는 말을 하기까지 한 사실, 1999. 11. 하순경 공소외 2이 국내에 들어와 피고인, 위 진승현, 공소외 3, 에이비엔암로아시아(ABN Amro Asia) 증권사의 회장인 로저 등 5인이 서울시 강남구 삼성동 소재 '개구리'라는 술집에 모여 술을 마시면서 공소외 2이 위 진승현에게 증권사 1 주식을 매집해 주어서 고맙다고 하며 위 에이비엔암로아시아(ABN Amro Asia) 증권사에서 증권사 1 주식의 50%를 주당 50,000원에 사려고 하고 있다는 이야기를 하기도 하였으나 이후 위 지분 매각은 성사되지 못한 사실, 실제로 공소외 2의 그룹은 1999. 10.경부터 미화 192,000,000$을 목표로 기존 발행주식총수의 40% 규모의 케이오엘(KOL) 사모유상증자를 추진 중에 있었고 2000. 3.부터 같은 해 4. 사이에 케이오엘(KOL) 주식 9,000,000주를 주당 미화 13$(US $13)에 사모 증자하는 데 성공한 사실을 각 인정한 후, 증권사 1의 자본금의 규모와 발행주식의 총수, 진승현이 매집한 주식의 규모, 피고인이 진승현으로 하여금 주식을 매수하게 한 경위와 역할, 피고인이 증권사 1에서 차지하는 지위, 이 사건 거래의 동기와 태양, 그 주가의 추이 및 당시의 거래상황 등을 종합하여 보면 피고인은 증권사 1의 대표이사로서 단순한 통역의 역할을 한 것에 지나지 않는 것이 아니라 공소외 2 및 진승현과 공모하여 이 사건 매매거래를 하였다 할 것이고, 이 사건 매매거래는 증권사 1의 주가를 인위적으로 조작하여 상승시킴으로써 증권사 1의 지분 매각 또는 유상증자를 원활하게 하기 위하여 행하여진 변칙적 거래로서 '유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하고 이와 같이 인위적인 조작으로 주가를 상승시킨 것은 비록 유가증권시장에서의 일반투자자들을 오인시켜 유가증권 매매거래를 유인하는 것을 직접 목적으로 하는 경우는 아니라 하더라도 증권사 1의 지분 매각 또는 유상증자를 원활하게 할 목적으로 시세를 조종하는 과정에서 일반 투자자로 하여금 위 증권사 1의 주식이 유망한 것처럼 오인시켜 그 주식의 매매거래를 유인하게 된다는 것도 알 수 있었던 이상 일반투자자들의 매매거래를 유인할 목적도 있었다고 봄이 상당하다고 판단하고, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.
(2) 증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 나타난 위와 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 직접적인 매매거래의 유인목적과 시세변동 거래행위의 범의를 인정할 수 있어 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 상고도 이유 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 이 사건 피고인에 대한 증권거래법위반의 공소사실, 즉, 피고인이 진승현, 공소외 2 등과 공모하여, 1999. 10.초 증권사 1 주식 매집을 원하는 공소외 2의 의사를 피고인이 진승현에게 전달하여, 진승현이 1999. 10. 7.부터 1999. 11. 17.까지 8개 계좌를 통하여 증권사 1 주식을 매매거래하는 과정에서, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 1999. 10. 13.부터 1999. 11. 17.까지 제1심판결 별지 '통정매매내역서' 기재와 같이 9회에 걸쳐 통정매수한 점(상장유가증권 통정매매로 인한 증권거래법위반의 점, 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제2호 위반), 유가증권시장에서의 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로, 1999. 10. 7.부터 같은 해 11. 9.까지 사이에 제1심판결 별지 '고가주문내역서'기재와 같이 303회에 걸쳐 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문 등을 함으로써 그 시세를 상승시키는 매매거래한 점(상장유가증권 시세 상승시키는 매매거래의 점, 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반), 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 매수세를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 1999. 11. 1.부터 같은 달 9. 사이에 19회에 걸쳐 직전가 또는 전일종가 대비 현저히 낮은 가격으로 대량 허위매수주문하는 방법으로 매수세가 성황을 이루는 것처럼 잘못 알게 한 점(상장유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 한 점, 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반) 중 위 1.의 나.항에서 본 바와 같이 상장유가증권의 시세를 상승시키는 매매거래의 점에 대하여는 유죄를 인정하면서도, 나머지 거래성황 오인·오판 목적의 통정매매 및 매매거래유인 목적의 거래성황오인행위 부분에 관한 증권거래법 위반의 점에 대하여는, 피고인과 진승현, 공소외 2 사이에서 주식 1,000만 $ 상당을 매입하여 주가를 상승시키기로 한 것 외에 위 공소사실과 같이 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인·오판하도록 통정매매를 하거나 유가증권시장 등에서의 매매거래를 유인할 목적으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하도록 허위매수주문을 내는 방식으로 시세를 상승시키기로 공모하였는지에 관하여, 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위와 같은 시세조종행위의 수법에 대하여까지 구체적으로 공모하였다거나, 위 진승현에게 시세조종행위의 방법에 관하여 포괄적으로 일임하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
나. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이고( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조), 이러한 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조).
다. 이 사건에 돌아와 보건대, 기록상 피고인과 공소외 2, 진승현의 공모내용은 "증권사 1의 주가상승을 위한 주식매집"으로 요약할 수 있는데, 위와 같은 주식매집은 원심이 인정한 바와 같이 모회사의 사모유상증자를 고가에 하기 위하여 자회사인 증권사 1의 주가상승이 필요하였다는 점 외에도 해당 증권사 1의 주식의 70%를 보유 중인 모회사 케이오엘(KOL)의 대주주입장에서 주가상승으로 인한 차익을 얻자는 것도 전제되어 있다고 볼 수 있는 점, 공소외 2이 피고인을 통하여 진승현에게 매집을 부탁한 주식물량은 원심의 사실인정에서도 나오는 바와 같이 당시 시가를 기준으로 유가증권 시장에서 유통중이던 증권사 1 주식물량의 50%에 해당하는 대규모 물량으로서, 정상적인 유가증권의 유통시장에서 위와 같은 대규모 물량을 단순히 시장에서 매입만 하는 방법으로는 원하는 주식 물량을 확보하지도 못한 채 유통시장에서의 증권사 1 주식 가격이 비정상적으로 급등하는 등의 부작용으로 위 공소외 2 등이 원하는 가격대에서는 도저히 매입할 수 없게 되는 대규모 물량인 점, 따라서 기록상 이와 같은 사정을 잘 알고 있는 진승현으로서는 검사가 기소한 바와 같은 통정매매와 허수주문 등의 방법을 고가매수와 병행하여 진행하는 방법으로 일반 투자자들로 하여금 증권사 1의 주식을 유통시장에 매도하도록 하고, 다시 이를 매수한 후 일정한 고가에 다시 매도한 후 다시 이를 매수하는 등 일정한 기간에 걸쳐 매도와 매수를 반복하면서 증권사 1의 주식 물량을 비교적 저가에 확보하면서 아울러 주가의 상승도 가져오려고 시도한 점, 피고인의 경우 1991년 이후 증권회사에서 직장생활을 시작하여 직접 주식의 매도와 매수를 담당하는 펀드매니져 등으로 장기간 근무한 경력이 있고, 이 사건 범행 당시에는 증권사 1의 대표이사로 근무하고 있었으므로 피고인이 위와 같은 증권사 1 주식의 매집을 진승현과 더불어 공모할 당시 진승현이 위와 같은 방식에 의하여 증권사 1의 주가를 상승시키는 주식매집을 할 것인지 잘 알고 있었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 보지 않을 수 없는 점 등 이 사건 기록에 나타난 피고인과 진승현, 공소외 2의 증권사 1 주식매집의 공모과정과 그 이유, 진승현의 증권사 1 주식의 매집과정, 일반적인 유가증권 유통시장에서의 시제조종수법 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인과 진승현 사이의 증권사 1 주식매집을 통한 주가상승이라는 부분에 대한 공모를 인정하는 이상, 진승현이 이를 위하여 한 구체적인 행위 중 시세변동 거래행위 이외에 이에 부수적으로 수반될 것으로 예상되었던 이 사건 거래상황 오인·오판 목적의 통정매매 및 매매거래 유인목적의 거래상황 오인행위 부분도 모두 위 공모자들 사이에 묵시적으로 의사의 연락이 있었다고 보는 것이 타당하다고 할 것이므로 원심이 피고인에 대한 증권거래법위반의 공소사실 중 시세변동 거래행위 부분만을 유죄로 판단하고, 나머지 부분을 무죄로 판단한 것은 위 증권거래법 제188조의4 제1항, 제2항 및 공모공동정범에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.
3. 이 사건 증권거래법위반의 죄수와 파기범위
가. 원심은, 피고인에 대한 이 사건 증권거래법위반의 공소사실 중 위에서 본 바와 같이 통정매수( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제2호 위반), 시세상승 매매거래( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반), 거래성황 가장행위( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반)를 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고, 시세상승 매매거래 행위에 대하여는 유죄, 나머지 각 행위에 대하여는 무죄로 판단한 후, 위 각 무죄로 판단된 부분에 대하여 주문에서 각 무죄를 선고하였다.
나. 그러나 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인데( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 참조), 위에서 본 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 진승현, 제임스 멜론 등과 공모하여, 상장유가증권인 리젠트증권의 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 단일하고 계속된 목적과 범의하에, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 리젠트증권 주식의 통정매수, 유가증권시장에서의 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 리젠트증권의 주식시세를 상승시키는 매매거래, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 매수세를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 리젠트증권 주식에 대한 대량의 허위매수주문 등의 불공정거래행위를 하였는바, 이는 증권거래법 제188조의4의 각 항과 각 호에서 정하고 있는 불공정거래행위에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되어 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조), 피고인의 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제2호, 제2항 제1호 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다 고 할 것이므로 이와 다른 견해에서 위 각 행위의 관계를 실체적 경합범으로 판단한 원심의 조치에는 증권거래법 제188조의4 소정 불공정거래행위의 죄수에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
다. 따라서 당원이 위에서 지적한 바와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 증권거래법위반의 일부 행위에 대한 검사의 상고를 받아들이는 이상 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 유죄로 판단된 범죄사실, 즉 시세변동 거래행위로 인한 증권거래법위반의 점도 파기를 면할 수 없고, 또한 이 사건과 같이 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것 이므로( 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000도778 판결, 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 원심에서 유죄로 판단한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 종합금융회사에관한법률위반의 점에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 증권거래법위반의 점에 관한 원심의 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있어 결국 원심판결 전부가 파기되어야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) | [1] 형법 제356조 / [2] 증권거래법 제188조의4 제2항 / [3] 형법 제30조 / [4] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조 / [5] 형법 제30조 , 형사소송법 제307조 , 증권거래법 제188조의4 제1항 , 제2항 / [6] 형법 제37조 , 증권거래법 제188조의4 제1항 제2호 , 제2항 제1호 , 제207조의2 제2호 / [7] 형법 제37조 , 형사소송법 제383조 , 제391조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 안용득 외 2인
【원심판결】
부산지법 2002. 4. 4. 선고 200 1노3778 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 사실오인 및 그와 관련된 법리오해의 점 등에 대하여
원심의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 공모관계를 포함하여 이 사건 각 범죄사실에 대하여 그 증명이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 죄수에 관한 법리오해의 점에 대하여
동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 모두 포괄하여 일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결). 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 피고인들은 공모하여 상장유가증권인 영남제분 주식회사의 주식이나 삼영케블 주식회사의 주식 또는 주식회사 크린엔사이언스의 주식의 시세를 조정하려는 목적으로 범죄사실 제1항 내지 제5항의 각 항 별로 여러차례에 걸쳐 증권거래법 제188조의4의 제2항 제1호 전단의 허위매수 주문행위와 같은 호 후단의 고가매수 주문행위 등을 반복하거나 또는 그러한 행위와 같은 조의 제1항 제1호, 제2호의 통정매매행위 등을 반복하였음을 알 수 있는바, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조), 원심이 피고인들의 행위가 위 범죄사실 각 항별로 증권거래법 제207조의2, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지위반의 포괄일죄가 성립한다고 판단한 것은 원칙적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
다만, 피고인들에 대하여 원심이 인정한 범죄사실 제1항 및 제2항의 각 행위들은 모두 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것으로 보여 각 항별로 일죄가 되는 것이 아니라, 그 행위 전부가 포괄하여 일죄가 되어야 할 것으로 보이므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다고 할 것이나, 원심판결에 위와 같은 잘못이 있다 하더라도 범죄사실 제3항 내지 제5항의 각 죄가 있어 어차피 경합가중 되었어야 할 것인데다가, 위와 같은 잘못으로 인하여 처단형이 가중되는 것도 아니고, 기타 사유로 피고인들에게 불리하게 되거나 그 방어권을 침해하였다고 할 수도 없어, 이는 판결에 영향을 미친 것이라 볼 수 없다.
3. 불고불리의원칙 위배에 관한 법리오해의 점에 대하여
불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 하는 것이며, 피고인 2에 대한 공소장의 공소사실 본문에 같은 피고인이 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 점이 명시되어 있지 아니한 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 공소장의 본문의 내용과 일체가 되어 공소사실을 이루는 공소장에 첨부된 별지에, 같은 피고인의 시세조종 등의 행위와 관련한 매도·매수·주식의 수, 거래회수, 그 금액 등이 구체적으로 기재되어 있어 피고인이 얻은 이익 등을 산정할 수 있는 기초자료가 명시되어 있고, 그 기재를 종합하여 판단하면 피고인이 얻은 이익 등의 3배액이 2천만 원을 초과한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 검사 또한 같은 피고인이 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과함을 전제로 하여 피고인에 대하여 징역 5년 및 벌금 200억 원을 구형하고 있는바, 사정이 이러하다면, 같은 피고인에 대한 공소사실에는 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 이렇게 보더라도 같은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 할 것이므로, 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 같은 피고인이 시세조종 등 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과함을 전제로 하여 같은 피고인을 처단한 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.
4. 증권거래법 제207조의2 소정의 "이익액"의 위헌성에 관한 법리오해의 점에 대하여
증권거래법 제207조의2 단서는 법 제188조의4 규정에 위반한 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조).
한편, 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결), 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 위 증권거래법 제207조의2의 규정상의 이익액을 산출해 낼 합리적 해석기준이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의에 위반되지 않는다. 따라서 증권거래법 제207조의2의 이익액의 계산이 불명확한 것이어서 죄형법정주의에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다만, 원심으로서는 마땅히 위 방식에 따라 이익액을 산정하였어야 함에도 불구하고 원심은 그 법리를 오해한 나머지 위 방식에 따르지 아니하고 이 사건 각 행위로 인한 시세차익을 구한 다음, 거기에 해당 주식에 대한 피고인 2와 관련된 일별(日別) 거래량을 전체 거래량으로 나눈 값으로 구한 소위 시세조종관여율을 곱하여 이익액을 산출한 잘못을 범하고 말았으니(기록상 거래비용이 얼마인지 심리되어 있지 않고 원심이 이익액을 산정함에 있어 거래비용을 고려하였는지 분명하지 않다), 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 정당하다.
5. 결 론
그러므로 피고인 2에 대하여는 원심을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 | [1] 형법 제37조 , 증권거래법 제188조의4 제1항 , 제2항 , 제207조의2 / [2] 증권거래법 제207조의2 , 형사소송법 제254조 , 제298조 / [3] 증권거래법 제188조의4 , 제207조의2 / [4] 증권거래법 제207조의2 , 헌법 제12조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
정읍종합법무법인 외 1인
【원심판결】
광주고법 2002. 3. 28. 선고 2002노33 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인들과 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 이 사건 공소사실(피고인 1에 대한 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 점은 제외)의 요지는 다음과 같다.
피고인 1은 전주시 완산구 서서학동에 있는 전주성가신용협동조합(이하 '성가신협'이라 한다.)의 상무이사로서 피해자 피해자 1(57세)의 손아래 동서, 피고인 2은 피고인 1과 같은 친목계원, 피고인 3은 피고인 1의 친동생인바,
피고인 1은 피해자 1와 그의 처인 피해자 2(50세)에게 1999. 11. 1. 성가신협에서 1억 8,000만 원을 대출받게 해 주는 등 그 동안 수차에 걸쳐 성가신협의 대출을 알선하여 주었으나, 피해자 부부는 사채업을 하여 변제할 돈이 있다고 생각되는데도 대출금의 원금은커녕 이자조차도 변제하지 않는 반면, 피고인 1은 그 대출이 친·인척대출로 성가신협 내에서 책임을 추궁 당하여 직장을 계속 다니기조차 어려워 그동안 집을 줄이면서까지 6,000만 원 상당을 대위변제하는 처지에 이른 데다가, 피고인 1의 처인 공소외 1가 바람을 피우는 문제로 피해자 부부와 평소 의논을 하면 이들이 오히려 공소외 1의 편을 드는 등 심한 갈등관계가 지속되어 오는 상황이었고, 피해자 부부가 그와 같이 대출금도 변제하지 않으면서 2001. 5.경 전주시 완산구 전동에 있는 자매식당을 인수하면서 피고인 1에게 또다시 그 인수대금 등으로 2,000만 원의 추가대출을 부탁하는 등 뻔뻔하게 나오자 이들을 죽여버리기로 마음먹고, 피고인 1과 피해자 부부 간의 그와 같은 사정을 잘 알고 있는 친동생인 피고인 3과 같은 친목계원으로 평소 친하게 지내는 피고인 2을 끌어들인 다음, 피고인들은 범행에 이용할 전자충격기, 망치 등을 준비함과 동시에 인적이 드문 장소에서 피해자 부부를 살해, 유기한 후 되돌아올 차량으로 피고인 3이 다니는 회사 차량인 전북 80다7556호 봉고화물차를 미리 준비하여 피해자 부부를 살해한 후 사체를 유기하여 교통사고로 가장하기로 결의하고, 공모하여
가. 2001. 5. 26. 22:45경 전주시 완산구 평화동에 있는 평화주공아파트 앞길로 김제시 원평면('금산면'의 오기이다. 수사기록 483쪽) 성계리에 있는 피해자 1의 처남이자 피고인 1의 처남인 공소외 2의 집으로 피해자 부부가 요구하는 2,000만 원의 추가대출에 대한 보증문제를 빙자하여 같이 가 보자며 피해자 부부를 함께 나오도록 하고, 이들의 식당인수를 축하한다는 뜻에서 맥주와 콜라를 샀다고 하면서 피해자 1가 운전하는 전북 2라1569호 쏘나타 승용차의 뒷좌석에 맥주와 콜라 한 상자씩을 실어 피해자 부부를 안심시킨 후, 피고인 1은 그 승용차의 조수석 뒷좌석에, 피고인 2는 그 승용차의 운전석 뒷좌석에 각 승차하여 가던 중, 위와 같은 대출금 문제를 꺼내 시비를 걸면서 같은 날 23:00경 같은 동에 있는 전주 - 운암 간 우회도로 건설현장 교각 아래로 피해자 부부를 유인하여 피해자 1로 하여금 그 교각 밑에 승용차를 정차케 한 다음, 피고인 2는 그 승용차 안에서 피해자들과 주위의 동정을 살피면서 망을 보고, 피고인 3은 그 부근에서 주위의 동정을 살피며 망을 보고, 피고인 1은 미리 준비한 전자충격기를 이용하여 피해자들의 목덜미에 들이대어 먼저 충격을 가하고, 준비하여 간 길이 24cm 가량의 망치와 그 승용차 안에 실었던 콜라병으로 피해자 1의 머리와 얼굴을 닥치는 대로 5회 가량 힘껏 내리치고, 그 승용차의 조수석에 앉아 이를 목격하고 비명을 지르는 피해자 2의 머리를 그 망치와 콜라병으로 5회 가량 힘껏 내리쳐 피해자들로 하여금 현장에서 두부손상 등으로 각 사망하게 하여 피해자들을 각 살해하고,
나. 가항 현장에서 피고인 1은 그 승용차의 운전석에 사망한 채 앉아 있는 피해자 1를 조수석 쪽으로 밀어붙인 다음 운전석에 올라타 그 승용차를 운전하면서 피고인 3에게 뒤따라오라고 지시하고, 피고인 2은 그 승용차의 뒷좌석에 탄 채 주위의 동정을 살피면서 같은 날 23:30경 그 곳에서 9.3km 가량 떨어진 전북 완주군 구이면 광곡리에 있는 경각산 8부 능선 공터로 피해자 부부의 사체를 싣고 가, 피고인 1은 그 승용차에서 내려 피해자 1의 사체를 다시 운전석 쪽으로 앉힌 후, 봉고화물차를 운전하고 뒤따라 온 피고인 3에게 그 곳 언덕 아래로 그 승용차를 밀어 버리도록 지시하고, 피고인 2은 계속하여 주위의 동정을 살피며 망을 보고, 피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 봉고화물차를 운전하여 승용차를 뒤에서 밀어 약 40m 언덕 아래 수풀 속으로 승용차와 함께 그 안에 있는 사망한 피해자 부부를 추락시키는 방법으로 사체를 유기하였다.
2. 원심은, 기록상의 증거들에 의하면, 피고인 2, 3은 피고인 1과 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 공모하고 이를 저지른 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 2, 3의 사실오인의 항소이유를 배척하는 한편, 피고인 1에 대하여도 공소사실과 같은 범행의 동기, 수단 등을 그대로 인정함으로써 이 피고인의 양형부당의 항소이유도 이를 배척하였다.
3. 그러나 원심판결 중 피고인 2의 살인 및 사체유기의 점, 피고인 3의 살인의 점에 관한 사실오인 주장을 배척한 판단 및 피고인 1의 항소이유에 대한 판단으로서 살인 범행의 공모 여부와 그 범행 방법에 관한 사실오인 주장을 배척한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 피고인 1은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 사전에 피고인 2, 3과 공모한 바 없다고 일관되게 진술하고, 피고인 2은 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 사전에 피고인 1, 3과 공모한 바 없음은 물론 이에 가담한 바도 없다고 부인하며, 피고인 3도 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 사전에 피고인 2, 1과 공모한 바 없고, 다만 그 사체유기 범행에 가담한 사실만을 시인하고 있다.
나. 그러므로 제1심 및 원심이 채택한 증거 중 살인 공모의 점에 관한 증거를 차례로 살펴본다.
(1) 피고인들이 제1심 법정에서 한 각 진술, 검사가 작성한 피고인들에 대한 피의자신문조서와 진술조서의 각 진술기재에 의하면(사법경찰리가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰관이 작성한 검증조서 중 피고인들이 범행을 재연한 부분은 피고인들이 제1심 법정에서 그 내용을 부인하고 있어 증거능력이 없다.), 피고인 1은 피해자들을 살해한 사실 및 그 사체를 유기한 사실은 시인하고 있고, 피고인 3도 피고인 1과 함께 피해자들의 사체를 유기한 사실은 시인하고 있으며, 또 피고인 2, 3은 이 사건 당일인 2001. 5. 26. 밤 피고인 1을 만나 이 사건 범행 후 전주시로 돌아올 때까지 피고인 1과 행동을 함께 하였다는 취지로 각 진술하고 있는바, 이 점만으로는 피고인 2, 3이 피고인 1의 살인 범행에 공모·가담하였다고 단정할 수는 없으므로, 다른 증거들과 관련하여 살펴보기로 한다.
(가) 먼저 피고인 2, 3이 피고인 1의 살해 범행에 가담할 만한 동기가 있었는지에 관하여 보건대, 원심이 주로 피고인 1의 진술에 의하여 인정한 그의 범행동기에 비추어 보면, 이는 원한관계에 의한 것도 아니고, 일종의 화풀이 내지 앙갚음을 하기 위한 범행인바, 비록 친한 관계이기는 하나 같은 친목계원에 불과한 피고인 2이 그러한 범행 동기에 동조하여 가담한다거나, 피고인 1이 친동생인 피고인 3까지 그러한 범행에 끌어들인다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다.
더욱이 범행 당시 생활보호대상자로서 공공근로로 생계를 꾸려나가는 형편이기는 하였으나, 별다른 대가도 없이 전직 경찰관 출신으로서 가족들을 부양하고 있는 가장의 위치에 있던 피고인 2(수사기록 179, 180쪽, 이하 수사기록은 '수', 공판기록은 '공'이라고만 표시한다.)이 이러한 범행에 가담한다는 것은 이해하기 어렵고, 피고인 1이 성가신협에서 대출을 해 주겠다고 약속하였다는 것도 그 증거가 없을 뿐더러, 그 정도의 경제적 이득이 두 사람을 살해하는 데에 가담할 만한 동기가 되었다고 볼 수는 없다.
또한 피고인 2과 3은 전에 피고인 1, 3 형제의 부친 장례식 때, 또 그 후 한 차례 식사를 하면서 본 일이 있을 뿐이라는바(수 281, 394, 569, 573, 581쪽), 1이 그러한 관계에 있는 두 사람을 이 사건 범행에 함께 끌어들인다는 것도 의문이고, 원심이 인정한 바와 같은 피고인 2의 범행 가담 정도라면 굳이 그를 끌어들일 필요도 없었을 것이다.
(나) 나아가 피고인 2, 3이 피고인 1의 살해 범행에 가담한 내용에 관하여 보건대, 피고인 1은 '피고인 2에게는 그 전에 남원추어탕에서 보증을 서 주도록 부탁을 하였기 때문에 지하보도 앞길로 나오라고 하자, 나온 것이고', 살해 범행 당시 '공간이 좁아 피고인 2은 한 쪽 구석에 가 움츠리고 있었고, 피해자 1와 피해자 2가 반항할 틈도 없어 피고인 2이 저를 도와줄 필요도 없었다.'고 진술하고(수 374, 376쪽), 또 '동생도 제가 동서와 처남 문제로 고통을 받아온 것을 알고 있었고, 원평에 가서 처남에게 보증인이라고 말만 하라고 시켰을 뿐이다.', '당시 피고인 3은 피해자 1 운전의 차량 뒤를 쫓아오다가 저희가 한쪽에 주차를 하고 실랑이를 벌이고 있을 때 봉고트럭 안에 있었다.'고 진술하며(수 378, 379쪽), 한편 피고인 2은 '피고인 1이 저를 불러낼 때는 보증 하나 서 달라고 하여 나간 것이고', 살해 범행 당시 '무서워서 조수석 뒷좌석에 앉은 채로 아무 짓도 하지 못한 채 그냥 멍하니 앉아 있었다.'고 진술하고(수 387쪽), 피고인 2도 '저에게도 처남 집에 가면 제가 보증인이라고 말을 하라는 말을 하였다. 그래서 당시에도 설마 형이 동서 부부를 죽이리라고는 생각하지 못하고 돈 문제로 서로 싸우는 모양이구나라고만 생각하고 가 보지 않은 것이다.'고 진술하고 있다(수 408쪽).
그런데 원심은 피고인들이 이 사건 살해 범행을 공모하여, 피고인 2은 피해자들 승용차 안에서 피해자들과 주위의 동정을 살피면서 망을 보고, 피고인 3도 그 부근에서 주위의 동정을 살피며 망을 보았다고 인정하였는바, 우선 두 사람씩이나 계획적으로 살해하기로 공모하였다면, 그 역할 분담에 관하여 개략적으로나마 의논하였을 것으로 보이는데도 막상 구체적인 범행 분담 없이 옆에서 망만 보고 있었다는 것은 납득하기 어렵다.
또 피고인 2은 '차 안에서 피해자들과 주위의 동정을 살피면서 망을 보았다.'는 것이나, 피고인 1이 바로 옆에서 살해 범행을 하는 데 그를 도와 피해자들의 동정을 살핀다는 것은 이해하기 어렵고, 주위의 동정을 적극적으로 살피기로 하였다면 차에서 내려 통행 차량의 유무를 살피거나, 피해자들이 도망하지 못하게 차 문을 열고 내리지 못하도록 한다든가 했어야 할 것이다.
피고인 3도 살해 범행에 가담하기로 공모하였다면서 피해자들 승용차와 20∼30m 가량 뒤쪽에 정차한 채 15분 동안이나(수 408쪽) 그것도 차 안에서 망만 보고 나와 보지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. 더구나 살해 범행 현장은 주변에 건물도 없고 인적이 거의 없는 곳이라는 점에서 굳이 두 사람씩이나 망만 보았다는 것도 의문이다.
(다) 한편, 피고인 1과 피고인 3이 피해자들의 사체를 유기할 당시의 상황에 관하여, 피고인 1은 "불재 공터에서 동생에게 '큰일났다. 빨리 차로 밀어버려라.'고 했고, 피해자들이 죽었다는 말은 하지 않았다."고 진술하고(수 433쪽), 피고인 2은 "피고인 1이 피고인 3에게 '큰일났다. 차를 아래로 밀어 버려야 되겠다.'라고 하였다."고 진술하며(수 425쪽), 피고인 3도 "불재 공터에서 형이 '큰일났다. 죽어버렸는데 어떻게 하냐, 골짜기 아래로 밀어버리자.'고 하였다."고 진술하여(수 554쪽), 특히 피고인 1이 피고인 3에게 '큰일났다.'고 말한 점은 피고인들의 진술이 일치하는바, 이는 피고인들이 살해 범행을 공모하였다면 있을 수 없는 언동일 것이다.
(라) 반면 피고인들이 밤늦게 피해자들과 함께 살해 범행장소까지 가게 된 경위에 관하여 피고인 2과 피고인 3이 보증을 서 주기 위하여 따라간 것이라면 다른 날 성가신협 사무실로 가서 하면 되지 토요일 밤에 그들이 알지도 못하거나 어려운 사돈관계인 공소외 2의 집에 찾아간다는 것에 의문이 있고, 또 범행 후 되돌아 올 차량까지 미리 준비·동원하였다고 의심할 여지도 없지 않으며, 이 점에 관한 피고인들의 진술은 일부 일치되지 않고 있고, 또 일관되지 않는 점도 있다.
그러나 피고인 1이 공소외 2의 집에 가서 대출계약서 등을 작성하고 보증인으로서 서명·날인하러 간 것이라고 진술한 바는 없고, 당시 피해자들의 부탁으로 피해자들에게 2,000만 원을 대출해 주기 전에 1억 8,000만 원 중 일부를 공소외 2가 상환하도록 설득하기 위한 방편으로 피고인 2이 보증을 선다는 점을 확인시키고, 또 피고인 3도 보증을 서는 것처럼 하기 위하여 함께 데리고 갔다는 취지로 진술하는바(수 271, 376, 377, 436, 531, 610쪽), 이는 수긍할 수 없는 바는 아니다.
특히 공소외 2도 '그 무렵 피고인 피고인 1이 집에 오겠다는 전화를 한 적이 있었고, 이 사건 당일 아침에 피고인 1이 자신의 큰딸과 통화하여 자신을 찾았다.'고 진술하고 있는바(수 483, 484쪽, 공 791, 792쪽, 공소외 2와 피고인 1은 처남·매부 간이기는 하나, 그 동안 두 사람의 관계, 피고인 1이 피해자들보다 오히려 공소외 2를 더 미워하였다고 하는 점 등에 비추어, 그가 피고인들을 위해 허위로 유리하게 진술할 개연성은 거의 없어 보인다.), 피고인 1이 계획적으로 이 사건 범행을 하였다면 공소외 2에게 피해자들과 함께 그의 집에 가겠다고 미리 알려줄 이유가 없다.
또한, 피고인 1은 검찰에서 '피고인 2에게는 그 날 남원추어탕에서 식사를 하면서 보증을 서 주도록 부탁을 하였다.'고 진술하였는바(수 374, 521, 610쪽), 피고인 2의 검찰 진술(수 536쪽)도 이에 부합하고, 또 피고인 1은 검찰에서 '동생(피고인 3)에게 원평에 가서 처남에게 보증인이라고 말만 하라고 시켰다.'고 진술하였는데(수 379, 610쪽), 피고인 3의 검찰 진술(수 408, 411쪽)도 이에 부합하여, 피고인 1이 보증 등을 부탁한 구체적인 경위에 관한 피고인들의 진술이 대체로 일치하고 있다.
(마) 한편, 피고인 1, 3이 제1심 법정에서 한 각 일부 진술(공 67, 695, 696쪽)과 사법경찰리가 작성한 수사보고(공범들의 전화통화내역서, 공 120쪽)의 기재 등에 의하면, 피고인 1이 피고인 2의 휴대폰으로 2001. 5. 1.부터 같은 달 22일까지 15차례 전화를 하였고, 피고인 3의 휴대폰으로는 같은 달 2일부터 같은 달 19일까지 4차례 전화를 한 사실, 피고인 3에게 전화한 4회 중 3회는 그 직전 또는 직후에 피고인 2과도 통화를 한 사실이 인정되나, 그 통화를 하게 된 경위나 통화 내용에 관한 피고인들의 진술(공 67, 234, 413, 695, 696쪽 등)에 전혀 신빙성이 없다고 할 수는 없고, 따라서 공소사실을 뒷받침하는 자료로서 부족하다.
(바) 피고인 2은 해병대 하사관으로 제대한 뒤 해양경찰대 소속 경찰관으로 5년 가량 근무한 경력이 있는데도(수 544쪽), 이 사건 범행 현장에서 아무런 역할도 하지 않은 채 놀라서 가만히 있기만 하고, 이탈하지도 않은 채 따라 다니기만 했다는 취지이고(수 540∼542쪽), 또 이 사건 범행 후 발각시까지 약 40일 동안 수사기관에 이를 신고하지도 않았다는 점(수 428쪽)에 의문이 가지만, 이 점에 관한 피고인 2의 변소(수 540∼542, 428쪽)도 피해자들 승용차의 운전석 뒤쪽 문이 범행 당시 열려고 해도 열리지 않았다는 점(수 542쪽) 외에는 수긍할 수 없는 바는 아니다.
(사) 그 밖에 피고인 1은 검찰에서 범행 후 봉고화물차를 타고 돌아오면서 피고인 3에게 살해 범행에 대해 말해 주었다고 진술하고(수 379, 433쪽), 피고인 3도 같은 취지로 진술하였는바(수 198, 554쪽), 피고인 3이 살해 범행에 공모·가담하였다면 그와 같은 대화를 할 이유가 없고, 또 이것을 우연의 일치라고만 볼 수도 없다.
(2) 제1심 증인 조내상의 법정 진술과 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서를 본다.
(가) 공소외 3은 피고인 3이 이 사건 당일 11:00경 계모임이 있다면서 퇴근하였으면서도 이를 부인한다는 취지로 진술하나(수 559쪽), 그 진부를 단정할 수도 없거니와, 이는 피고인 3의 살해 범행 공모·가담 여부와 직접 관련이 없으며, '피고인 3이 평소와 달리 그 날은 퇴근하면서도 말수가 없고 시무룩하였다.'고도 진술하나(수 560쪽), 이 점도 객관적 사실로 보기 어려울 뿐더러, 역시 피고인 3의 살해 범행 공모·가담 여부와 직접 관련이 없다.
(나) 공소외 3은 또 피고인 3의 상의 가슴 부위와 이마에 피가 묻어 있었다고 진술하나(수 159, 560쪽, 공 341쪽), 원심이 인정한 범죄사실 자체가 피고인 3이 살해 범행에 직접 가담하였다는 것이 아닌 이상 범행 자체와는 무관하고(검사는 피고인 3도 살해 범행에 직접 가담하였다는 의심 아래 다만, 증거부족으로 망만 본 것으로 기소하였다는 취지로 보인다.), 피고인 3은 당시 봉고화물차에 피고인들 3인이 함께 타고 오면서 자신의 옆에 앉은 피고인 1의 좌측 가운뎃손가락이 3㎝ 정도 찢어져 피를 흘리면서 묻은 피라고 진술하는바(수 199, 568쪽), 이는 수긍할 수 있다.
(다) 공소외 3은 '피고인 2이 임실군 신덕면 쪽에서 싸움을 할 때 옆에 택시가 서 있다 간 적이 있는데 타고 온 봉고화물차가 수배되어 있을지 모르니 자신이 타고 온 엑셀 승용차로 이동하자고 하였다.', '피고인 3은 죽림온천 주차장에서 피고인 3이 운전하고 온 봉고화물차를 버리고 분실신고를 할 수 있게 해달라고 요청하였고, 옆에 있던 피고인 2은 분실신고는 내일 해도 상관없다고 말하였다.'고도 진술하는바(수 560쪽, 공 333쪽), 피고인 1은 '동생( 피고인 3)이 다른 지나가는 차량들이 자신의 차를 보았는지 모르겠다고 하면서 피고인 2의 핸드폰을 빌려 선배라는 사람( 공소외 3)에게 전화를 하여 차를 가지고 오도록 하였다.'고 진술하고 있어(수 380쪽), 피고인 3이 공소외 3을 부른 것은 그들이 탄 봉고화물차가 다른 지나가는 차량의 운전자에 의해 신고되었을지도 모른다는 생각에서였던 것으로 보이고, 따라서 공소외 3의 그 부분 진술은 신빙성이 있으며, 이와 다른 피고인들의 진술(수 554, 568, 576쪽)은 믿기 어렵지만, 이 점이 곧바로 피고인들이 사전에 계획을 세워 이 사건 범행을 공동으로 저지른 사실을 뒷받침하는 자료라고 볼 수는 없다.
(라) 그 밖에도 공소외 3은 '이 사건 전에 피고인 3이 누군가를 혼내주어야겠다는 말을 한 번 들은 것 같다. 피고인 3이 조삼식에게 자신의 알리바이를 만들어 달라는 부탁을 한 것으로 들었다.'는 진술도 하였으나(공 337, 341쪽), 피고인 3이 이 사건 살해 범행에 공모·가담하였다는 증거로 보기에는 부족하다.
(마) 한편, 공소외 3은 피고인 3이 자신을 보자마자 임실군 신덕면 쪽에서 싸우다가 사람을 까버렸다는 말을 하고, 무언가에 쫓기는 듯한 행동을 보이며 허둥댔다고 진술하는바(수 159, 160, 560쪽, 공 333쪽), 사전에 치밀하게 계획한 범행을 저지른 자가 범행 후 도피과정에서 차량이 필요하여 일부러 불러낸 공소외 3을 만나 이러한 거동을 보일 수 있는지도 의문이다.
또 피고인 3은 공소외 3에게 2001. 6. 중순경 이 사건 범행을 털어놓았다는 것인데[다만, 공소외 3은 경찰에서는 '피고인 3이 사람을 살해하였다는 말을 한 사실이 없으며 오늘 처음 알게 되었다.'고 진술하였고(수 160쪽), 검찰에서는 피고인 3이 피해자 부부를 죽였다고 말한 것처럼 진술하다가(수 563쪽), 제1심 법정에서는 누가 어떻게 피해자 부부를 죽였는지에 대하여는 구체적으로 이야기하지 않았다고 진술하고 있으며(공 335, 336쪽), 피고인 3은 범행 직후 공소외 3을 만났을 때 형(피고인 1)이 동서 부부를 죽였다고 말하였다고 진술하고 있다(수 570쪽, 공 245쪽).], 확실한 범행 동기와 계획 아래 피고인 1, 2과 공모하여 이 사건과 같은 범행을 저질러 그 목적을 달성한 자가 이러한 행동을 할 수 있는지도 의문이다.
(3) 이 사건 범행이 계획적으로 이루어진 것인가, 아니면 우발적인 것인가에 관하여 본다.
(가) 이 사건 살해 범행에 사용한 전자충격기를 미리 준비하였는지 여부
먼저, 피고인 1은 전자충격기를 구입한 경위에 관하여 수사기관에서 허위로 진술하였다가(수 169, 271쪽), 공소제기된 후의 검찰 조사시에는 '2001. 5. 중순 전후에 자매식당에 가서 정춘자로부터 빌리게 된 것'이라고 진술하면서 그와 같이 허위진술을 하게 된 이유에 대하여 변명하였고(공 400, 401쪽), 정춘자는 공소제기된 후의 경찰 조사시에는 피고인 2과 같이 가서 피고인 1으로부터 돈을 받고 구입하여 주었다고 진술하였다가(공 381, 382), 다시 제1심 법정에서는 이를 번복하면서도, 피고인 1으로부터 돈을 받은 사실은 시인하였는바(공 482쪽), 그 구입 경위에 관하여는 정춘자의 경찰 진술이 신빙성이 있고, 피고인 1의 진술은 믿기 어려우며, 이 사건 당일 전자충격기를 소지한 경위에 관한 피고인 1의 수사기관과 제1심 법정에서의 각 진술(수 271쪽, 공 233쪽) 또한 일관되어 있지 않다.
그러나 그 사실만으로는 피고인 1이 피고인 2과 공모하여 이 사건 살해 범행의 도구로 사용할 목적으로 전자충격기를 구입하였다고 단정하기는 어렵고, 오히려 원심이 인정한 범죄사실 제2항에 의하면, 피고인 1은 전자충격기를 2001. 5. 초순경부터 주머니에 가지고 다니는 방법으로 이를 소지하였다는 것인바(다만, 피고인 1은 수사기관에서는 자신의 승용차 안에 놓아두고 다닌 것처럼 진술하기도 하였다. 수 170쪽), 범행일시와 장소 등에 관하여서까지 치밀한 계획을 세워 살인의 범행을 저지르려는 자가 그 살해의 도구를 구입한 뒤 범행 약 20일 전부터 주머니에 넣어 가지고 다녔다는 것은 납득하기 어렵다.
(나) 이 사건 범행에 망치가 사전에 준비, 사용되었는지 여부
이 점에 부합하는 증거로는 사법경찰리가 작성한 압수조서와 검시조서의 각 기재, 이양한이 작성한 감정서의 기재, 의사 이영직이 작성한 피해자 1, 피해자 2에 대한 각 부검감정서 중 판시 각 사인의 점에 부합하는 각 기재, 압수된 망치 1개(증 제1호)의 현존 등이 있다.
먼저, 피해자들에 대한 각 부검감정서(공 276, 277, 281쪽), 압수된 망치에 대한 혈흔감정서(수 505, 572쪽) 등에 비추어 보면, 망치가 콜라병 등과 함께 살해 범행에 사용되었을 가능성은 충분히 있다(다만, 피고인 1이 범행 후 차량 밖으로 던져 버려 수사기관에 범행수단으로 발각되지도 아니하였고, 피해자들의 사체에서 그 사용흔적이 발견되지도 아니하여 굳이 그 사용사실을 스스로 밝힐 필요도 없었는데, 망치와 함께 사전에 계획된 범행임을 의심케 하는 전자충격기 사용사실은 처음부터 자백하면서도, 굳이 망치 사용사실만은 피고인들 모두가 시종일관 부인하고 있다.).
그러나 피고인 1이 치밀한 계획을 세워 범행도구로 망치를 준비하였다면, 전자충격기로 충격을 준 다음 곧바로 그 망치를 사용하여 신속히 범행 목적을 달성하였어야 할 것인데, 승용차 안이라는 좁은 공간에서 그 타격의 정도나 또 병이 깨져서 자신이 다칠 수도 있는 점 때문에 살해 도구로 적합하지 않은 맥주병과 콜라병을 살해 도구로 사용하다가 깨진 병에 손을 다치기도 하였는바, 이는 과연 피고인 1이 살해 범행의 도구로서 망치를 미리 준비하여 소지하고 있었는지에 의심을 갖게 한다.
또한, 피고인 1은 범행에 사용한 전자충격기는 피해자들 승용차 안에서 일부러 챙겨서 들고 오다가 봉고화물차를 타고 오는 도중에 길가에 버렸다고 하는데(수 189, 271, 278, 435쪽), 가장 중요한 범행 도구인 망치는 피해자들 승용차 안에 그대로 두고 왔다는 것도 납득하기 어렵다.
(다) 살해 범행의 도구로서 맥주병과 콜라병을 준비하였는지 여부
먼저 맥주병이 계획적인 살해 범행의 도구로 사용되었다고 보기는 어렵지만, 콜라병은 그 병의 두께나 모양 등에 비추어 살해 범행의 도구로 미리 준비하였다고 볼 여지가 있고, 피고인 2이 전에 만난 적이 있는 피고인 3이 운전하는 봉고화물차에 타지 않고 맥주와 콜라 상자까지 실려 있고 전혀 알지도 못하는 피해자들 승용차에 동승한 점에 의문이 없지는 않다.
그러나 피고인 1이 맥주와 콜라, 수박 등을 준비하여 그 중 맥주와 콜라 한 상자씩을 피해자들 승용차에 실은 경위나, 피고인 2이 피해자들 승용차에 동승한 경위에 관한 피고인들의 진술(수 374, 406, 524, 537, 548, 549쪽, 공 228쪽 등)은 '자매식당 개업식을 5. 31.경 한다고 하였다.'는 피고인 1의 일부 진술(수 524쪽) 외에는 납득할 수 없는 정도라고는 할 수 없다.
(라) 살해장소 및 사체유기 장소를 미리 물색하였는지 여부
사법경찰리가 작성한 수사보고(사체유기현장관계, 수 224쪽)와 수사기록에 편철된 각 사진(수 235∼249쪽)의 영상들에 의하면, 이 사건 살해장소가 인적이 드문 곳이고, 사체유기장소 또한 찾기 어려운 산길이라는 점에서, 피고인들이 미리 살해장소를 물색하고, 이와 함께 그 곳에서 그리 멀지 않은 곳에 위치한 사체유기장소까지 물색하여 둔 뒤, 피해자 1가 운전하는 승용차에 동승하여 가면서 살해장소까지 유인하여 정차하게 한 것이 아닌가 의심할 여지도 없지 않다.
그러나 피고인들이 그와 같이 살해장소, 나아가 사체유기장소까지 사전에 물색하여 두었다면, 어떤 명목으로든 피고인들이 운전하는 차량에 피해자들을 동승하게 하여 그 곳까지 유인하는 방법을 택하였어야 할 것인데, 피해자 1가 운전하는 승용차에 동승하여 미리 물색해 둔 살해장소까지 유인하였다는 것은 납득하기 어렵다.
오히려 앞에서 본 바와 같은 공소외 2의 진술에 의하면, 피고인 1이 범행 당일 아침에 공소외 2의 큰딸에게 전화하여 피해자들과 함께 공소외 2의 집에 가겠다는 취지로 말하였다는 것이어서, 피고인 1이 피해자들과 함께 공소외 2의 집에 가기로 하여 피해자들과 동행한 것으로 보아야 하고, 나아가 사법경찰관 작성의 검증조서 등에 의하면, 살해장소는 27번 국도에서 500m 정도의 거리에 있고, 신평마을로 가는 폭 5m의 콘크리트 포장도로의 중간 지점으로서, 신평마을의 주택으로 보이는 건물들이 그리 멀지 않은 곳에 위치하고 있고(수 348, 636, 638쪽 등), 차량의 통행이 드물기는 하나 전혀 없지는 않은 곳이어서 야간이라도 계획적인 살해 범행의 장소로는 적합한 곳으로 보기 어렵고, 사체유기장소는 살해장소에서 우발적으로 살해하였다고 가정할 경우라도 그 곳 지리에 밝은 피고인 1이 사체가 실린 자동차를 유기할 장소로 우선 생각할 만한 곳이어서, 사전에 물색한 곳이라고 단정하기도 어려우며, 또 피고인 1이 야간이라고는 하나 사체유기장소를 지나쳤다가 다시 되돌아 왔다는 점(수 174, 269쪽)도 이를 뒷받침한다.
(마) 이 사건 범행이 계획적인 것으로 보기 어려운 정황들
피고인들이 피해자들을 범행장소로 유인하여 범행하기로 계획을 세웠다면, 피고인 1이 피해자들 승용차에 동승하여 출발한 지 얼마 되지 않아서부터 피해자들과 대출금 문제로 말다툼을 벌여서는 안 되었을 것이고(피해자들이 반발을 하며 피고인들의 의도대로 공소외 2 집에 가지 않겠다고 나설 경우 범행장소에서 살해하려던 범행계획이 쉽게 무산될 수 있다.), 오히려 피해자들을 달래면서 유인하여 범행장소로 데려온 다음 피해자들을 안심시켜 방심한 틈을 타서 살해하였을 것이고, 또 어렵사리 피해자들을 범행장소로 유인하였다면 즉시 범행에 착수하여 완료하였어야 할 것인데, 15분 동안이나 큰 소리로 말다툼을 하는 등 지체한 뒤 범행을 하였다는 것도 의문이다.
또한, 만약 피고인들이 처음부터 피해자들을 계획적으로 살해한 후 교통사고로 위장하려고 하였다면, 범행에 사용하였다는 망치는 물론 깨진 맥주병, 피묻은 콜라병 등을 피해자들의 승용차에서 수거하였을 것이고, 또 망치나 콜라병 등으로 피해자들의 머리를 무차별로 가격하여 살인사건이 아닌가 하는 의심이 생기지 아니할 방법을 생각하였을 것이며, 적절한 시기에 피해자들 승용차가 발견되어 사건이 교통사고로 처리되도록 하는 것이 사리에 맞을 것이다.
한편, 피고인들은 범행 후 피고인 3의 선배이자 직장 동료인 공소외 3을 불러내어 그가 운전해 온 엑셀 승용차를 타고 전주시로 돌아왔는바, 앞에서 본 바와 같이 피고인 1, 3이 사체유기 범행에 사용한 봉고화물차가 지나가는 차량 운전자에 의해 신고되었을 것을 두려워하여 공소외 3의 차를 타고 온 것으로 보이기는 하지만, 피고인 1, 3이 옷에 피가 묻어 있는 채로 공소외 3을 불러낸 점은 과연 피고인들이 살해 및 사체유기 범행의 장소까지 사전에 물색하고, 전주시로 되돌아 올 차량까지 준비하는 등의 계획적인 범행을 하였는지에 의문을 품게 한다. 만약 봉고화물차가 신고될 가능성이 있게 되는 등 피고인들의 계획대로 진행되지 않았다고 하더라도, 계획적인 범행이라면 피묻은 옷을 갈아입지도 아니한 채 제3자인 공소외 3에게 일부일망정 피고인들의 행적을 알린다는 것은 납득하기 어렵다.
(4) 그 밖에 검사가 이 사건 살해 범행의 공모 및 계획적인 범행의 점에 부합하는 자료들이라고 지적하는 사정과 증거에 대한 검토
(가) 피고인 1이 공제금을 노리고 이 사건 범행을 저질렀을 가능성이 있고, 피고인 1이 피해자들을 살해하고도 1개월 이상 경과한 같은 해 7. 2. 삼천신용협동조합을 직접 찾아가 피해자들이 행방불명되었다면서 그 공제료 19,900원을 대납한 점
이는 검사 스스로 그 증거가 부족하다고 판단하여 공소사실에서 제외한 것이고, 공소사실에 기재된 범행동기와도 배치되므로, 공소사실을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없다.
(나) 범행 후 40일 만에 검거되어 범행 발각시 대처방안에 대하여 미리 숙의할 수 있는 여유가 충분하였다는 점
피고인들이 그와 같이 범행 후 범행 발각시의 대처방안을 숙의하였다면, 피고인 3이 2001. 6. 중순경에 공소외 3에게 범행을 털어놓았을 리가 없고, 또 피고인 3이 이와 같이 범행을 털어놓은 뒤에 대처방안을 숙의하였다고 볼 수도 없다.
(다) 2명을 살해, 유기하면서도 범행이 단시간 내 신속하고 일사불란하게 진행되었다는 점
범행 후 피고인들이 피가 묻은 옷을 입은 채로 공소외 3을 불러 그의 승용차를 타고 오는 등 일사불란한 것으로만 볼 수는 없다.
(라) 피고인들은 범행 당일 입었던 옷을 즉시 세탁하여 소각하거나 버린 점
이 점도 이 사건 범행의 계획성을 뒷받침하는 자료로는 볼 수 없다.
(마) 제1심 증인 최진호의 법정 진술, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서, 사법경찰리가 작성한 권순현에 대한 진술조서
최진호는 성가신협 대출계 신용팀 주임, 공소외 1는 피고인 1의 처, 권순현은 피고인 3이 운전한 봉고화물차의 소유자로서, 각 이 사건 범행이 공제금을 노린 범행일 가능성이 있고, 이 사건 살인의 범행에 망치가 사전에 준비·사용되었으며(공 441쪽) , 범행 후 되돌아 올 차량까지 준비·동원하였다는 점 등이 그 입증취지이나, 이 점들은 이미 판단하였다.
(바) 검사와 사법경찰리가 작성한 정문선에 대한 각 진술조서(제1심이 증거로 적시하지 아니하였지만, 이를 배척한 취지는 아닌 것으로 보이고, 검사는 공소사실을 입증하는 증거라고 지적하고 있다.)
먼저, 피해자 2가 근무시간이 2001. 5. 27. 00:00부터 다음날 13:00까지이고 같은 달 26. 22:30경 전화를 받고 잠시만 나갔다 오겠다고 하면서 나갔다가 살해되었으며, 피해자 2는 적어도 멀리 간다는 것을 생각하지 못한 채 자매식당을 나갔다가 살해된 것으로 보인다는 점을 보건대, 전주 중부경찰서 다가파출소장 작성의 차량수배(행불자)요청보고서에는 '불상의 여자로부터 전화를 받고'라고 기재되어 있고(수 22쪽), 또 정문선의 원래의 진술내용은 '1시간만 밖에 나갔다 온다.'고 하였던 것으로 보이며(수 23쪽), 전주시와 공소외 2의 집이 위치한 김제시 금산면까지의 거리에 비추어 보면, 피해자 2가 공소외 2의 집에 갔다 오려 했다고 볼 경우라도 전혀 수긍할 수 없는 바는 아니고, 또 피해자들이 강제로 범행장소까지 간 것도 아닌 이상 피해자 2의 '잠시만 나갔다 온다.'고 한 말 자체가 거짓이거나 사후에 그 약속을 지키지 못한 것에 불과한 것으로 보이기도 한다.
다음으로, 같은 해 6. 1.부터 피해자 2가 자매식당을 인수하기로 하였으나 주된 고객이 단골손님이라 주인이 바뀌는 것을 알리지 않고 자연스럽게 양도·양수하기 위하여 개업식은 예정에 없었기 때문에 피고인 1 등이 준비한 맥주와 콜라는 피해자들에게 따로 필요 없었던 것으로 보인다는 점은, 피고인들이 맥주병과 콜라병, 특히 콜라병을 범행도구로 사용하기 위해 계획적으로 준비하였다는 취지이나, 이 점에 관하여도 앞에서 검토하였다.
4. 위에서 본 바와 같이, 피고인 1이 계획적으로 이 사건 살인 및 사체유기의 범행을 저지르고, 피고인 2과 피고인 3이 이에 공모·가담한 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 할 만한 사정들도 없지 않지만, 그러한 사정들만으로는 피고인 2, 피고인 3의 살인의 점, 피고인 2의 사체유기의 점 및 피고인 1의 계획적인 살인의 점에 관한 공소사실을 그대로 인정하기에는 부족하고, 또 피고인들의 변소를 뒷받침하는 사정들도 적지 않으므로, 이 부분 공소사실에 대해 법관의 합리적 의심을 배제할 정도의 충분한 증명이 있다고 볼 수 없다.
따라서 먼저, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 1이 피고인 2, 3과 공모하여 계획적으로 이 사건 살인 및 사체유기 범행을 저질렀다고 인정한 다음, 형법 제250조 제1항, 제30조를 적용한 데에는 살인 범행의 공모 여부와 그 범행 방법에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 그 법령적용을 잘못한 위법이 있으며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
또한, 이미 본 바와 같이 피고인 2, 3이 피고인 1의 살인 범행에 공모·가담한 것으로 볼 수는 없고, 나아가 피고인 2이 피고인 1의 살인 범행에 공모·가담한 것으로 볼 수 없다면, 피고인 1의 살인 범행 후에 피고인 2이 피고인 1이 운전하는, 피해자들의 사체가 실린 승용차에 같이 타고 사체유기장소까지 따라가고, 피고인 1과 피고인 3이 봉고화물차로 승용차를 밀어 사체를 유기하는 현장에 있었다는 사실만으로 피고인 2이 피고인 1과 피고인 3의 사체유기 범행에 가담한 것이라고 단정하기도 어려운바{다만, 피고인 3이 경찰에서 작성한 자술서에는 '저희들 세 사람이 승용차를 낭떠러지에 밀었다.'는 기재가 있고(수 164쪽), 제1심 변호인이 이 자술서에 대해 증거로 동의하였지만, 검사는 그 자술서에 기재된 대로 기소하지 않았고, 제1심 및 원심도 이를 증거로 적시하지 않았다.}, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 2의 살인 및 사체유기의 점, 피고인 3의 살인의 점을 모두 유죄로 인정한 데에는 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인한 위법이 있고, 이 점도 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
피고인들의 상고이유 중 이 점들을 지적하는 부분은 모두 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍 | 형법 제30조 , 제161조 제1항 , 제250조 제1항 , 형사소송법 제307조 , 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【변호인】
변호사 김정술
【원심판결】
서울고법 200 1. 7. 18. 선고 2001노177 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 중국산 면타올의 원산지를 북한산으로 허위표시하여 마치 북한산 면타올인 것처럼 위장수입하여 남북교류협력에관한법률 제26조 제2항에 따라 관세를 면제받아 이를 포탈하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 거시 증거를 종합하여, 피고인 구상득이 북한에 보낸 타올의 상태는 테두리 봉제작업만을 하지 아니한 사각형의 미완성 타올이었는데, 피고인들이 중국에서 생산된 이 사건 미완성 면타올과 봉제에 필요한 실(사각 테두리 사용), 원산지표시 라벨(MADE IN D.P.R. KOREA), 포장용기등 원·부자재 일체를 북한으로 반출하여 테두리 봉제작업을 하여 면타올을 완성한 후 그 완성품을 중국의 단동세관의 보세구역을 통하여 대련항을 출발하여 부산항으로 반입한 사실을 인정한 다음, 남북교류협력에관한법률 제26조 제1항, 대외무역법 제24조, 대외무역법시행령 제55조 제1항 제2호 및 통상산업부고시 제95-65호(95. 7. 10.) 대외무역관리규정 제3-7-6조 제2항 및 산업자원부고시 제1998-90호(98. 9. 10.) 대외무역관리규정 제6-3-1조 제2항의 각 규정에 따라, 원산지 판정의 기준에 관하여, 수입물품의 생산, 제조, 가공과정에 2 이상의 국가가 관련된 경우에는 최종적으로 실질적 변형을 행하여 그 물품의 본질적 특성을 부여하는 활동(이하 '실질적 변형'이라 한다)을 수행한 국가를 당해 물품의 원산지로 할 것인데 '실질적 변형'이라 함은 당해 국에서 제조, 가공과정을 통하여 원재료의 세번과 상이한 세번(HS 6단위 기준)의 제품을 생산하는 것을 말한다고 전제하고, 신국제통일상품분류제도(HS, Harmonized Commodity Description and Coding System)에 있어서의 HS관세율표 해설서 및 거시 증거를 종합하여 당초 중국에서 제조되어 북한으로 보내진 이 사건 미완성 면타올은 위 분류에 의하면 테리타올지 직물로서 세번 HS5802에 해당하고 북한에서 이 사건 미완성 면타올에 테두리 봉제작업을 함으로써 세번 HS6302에 해당하는 완제품이 된 결과, 세번의 변경을 가져오는 실질적 변형이 북한에서 이루어졌다고 판단하는 한편, 이러한 북한에서의 테두리 봉제작업은 위 산업자원부고시 대외무역관리규정 제6-3-1조 제7항 소정의 최소가공에도 해당하지 아니한다고 보아, 위 면타올의 원산지는 북한이라 할 것이고, 따라서 피고인들이 원산지를 허위로 표시하였다거나 관세율 등에 관한 허위신고를 한 것이라고 할 수 없고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) | 남북교류협력에관한법률 제26조 제1항 , 제2항 , 대외무역법 제24조 , 대외무역법시행령 제55조 제1항 제2호 , 통상산업부고시 제95-65호(95. 7. 10.) 대외무역관리규정 제3-7-6조 제2항 , 산업자원부고시 제1998-90호(98. 9. 10) 대외무역관리규정 제6-3-1조 제2항 , 제7항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 대륙 담당변호사 장희천
【원심판결】
서울지법 200 1. 11. 28. 선고 2001노8057, 8609(병합) 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
가. 지방공사는 사회공공의 이익을 위하여 지방자치단체가 직접 설립하여 특정한 공공사업을 수행하도록 하는 공기업이므로, 기업이윤보다는 사회공공의 이익을 우선하는 등 일반 사기업과 비교하여 그 공공성이 강하다 할 것이어서, 지방공사의 직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되고, 지방공기업법 제83조에서 "공사와 공단의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다."(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다)고 규정하여 '임원 및 직원'을 모두 형법 제129조 내지 제132조 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 것은 이를 보호하고 담보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되며, 위 입법목적 달성을 위하여 그 직원을 형법상의 뇌물죄 규정의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 형식을 취하였다 하여 이를 부적절하다고 단정할 수는 없으며, 또한, 지방공사 직원의 금품수수 관련 행위를 형법 제129조 제1항에 의하여 처벌한다 하더라도 이를 가리켜 지나치게 가혹하여 위 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉처벌에 해당한다고도 할 수 없고, 공무원의 신분이 아님에도 불구하고 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같거나 유사하게 처벌하는 사례는 우리 형사법 체계상 흔히 찾아볼 수 있다는 점에서, 이 사건 법률조항이 전체 형벌체계상 정당성을 상실하였거나 현저히 균형을 잃은 것이라고도 할 수 없으며, 이 점은 지방공사의 직원이 정관에 따라 사장에 의하여 임면되도록 규정되어 있어( 지방공기업법 제63조) 공무원에 비하여 신분보장의 보호를 다소 덜 받는다 하더라도 마찬가지라 할 것이다( 헌재 2001. 11. 29. 선고 01헌바4 결정, 대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결 등 참조).
그리고 정부투자기관관리기본법 제18조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라고 한다) 제4조 제1항에서 정부투자기관 및 정부관리기업체의 직원 중 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 간주되는 범위가 위 지방공기업법 제83조의 경우보다 제한되어 있기는 하나, 공무원으로 간주되는 직원의 범위에 있어서 차이를 두는 것은 범죄의 처벌에 관한 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택에 관한 문제이고, 정부투자기관관리기본법 및 특가법과 지방공기업법은 그 입법 목적도 다를 뿐 아니라, 그 적용 범위나 기업체의 규모, 처리하는 대상 업무의 다양성 등 경제사회에 미치는 영향 및 공공성에 있어서 지방공사와는 동일하게 볼 수 없는 측면도 있으므로, 이들에 대하여 함부로 지방공사와 같은 내용 또는 동일한 수준의 직원의 청렴성이나 직무의 불가매수성 등 공공성이 요구된다고 단정할 수 없고, 나아가 지방공사와 위 정부투자기관 및 정부관리기업체의 각 직원 중 공무원으로 의제되는 범위에 있어서 차이를 둔 입법자의 결정에 헌법상 기본원칙의 제한에 있어서의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 사정도 없으므로, 결국 이 사건 법률조항에 의한 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 정부투자기관이나 정부관리기업체의 직원과 대비하여 지방공사의 직원이 헌법상 기본권이나 기본원칙에 있어서 지나치게 제한되거나 위반된 것이라고는 볼 수 없고, 또한 국립대학교병원설치법상의 국립대학교병원과 지방공사는 유사한 측면이 있으나, 국립대학교병원설치법과 지방공기업법의 입법목적에 비추어 볼 때 국립대학교병원과 지방공사는 기본적인 면에서 공공성에 차이가 있을 뿐 아니라, 다른 여러 가지 측면에 있어서도 차이가 있다고 할 것이므로, 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 국립대학교병원의 직원을 서로 달리 취급한다 하더라도 이 역시 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다 할 것이며, 지방공사의 공공적 성격 및 이에서 도출되는 그 인적 구성원의 청렴성 및 직무의 불가매수성이라는 측면에 비추어 볼 때 의료기관인 지방공사라 할지라도 국민의 공익생활과 무관한 사경제활동을 하고 있다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 지방공사 직원의 직무와 관련한 수재행위 등에 대하여 일반 사인과 달리 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다고 하더라도 거기에는 합리적 근거가 있다 할 것이고, 국민의 사경제활동의 자유를 지나치게 제한하여 과잉금지의 원칙을 위배한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
따라서 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 직원까지 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없다 할 것이고, 또 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 지방공기업법 제83조의 명문의 규정에 반하여 지방공사와 지방공단의 직원을 특가법 제4조 제1항 소정의 간부직원, 즉 과장대리급 이상의 직원으로 한정하여 해석할 수도 없다 할 것이다.
나. 그리고 특가법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14879호로 전문 개정된 것) 제2조 제33호에서, 공무원및사립학교교직원 의료보험관리공단을 특가법 제4조 제1항의 규정에 의하여 간부직원만을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제하도록 한 정부관리기업체의 하나로 들고 있으나, 공무원및사립학교교직원 의료보험관리공단은 공무원및사립학교교직원의료보험법에 의하여 설치되었던 것으로서(동법 제9조), 동법이 국민의료보험법(1997. 12. 31. 법률 제5488호) 제정으로 폐지됨에 따라 1997. 12. 31. 소멸하였고, 그 이후에는 국민의료보험법에 의한 국민의료보험관리공단(동법 제9조) 및 동법이 국민건강보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호) 제정으로 폐지된 이후에는 국민건강보험공단(동법 제12조)만이 존재하게 되었다 할 것인데, 국민의료보험법 제24조에서는 "공단의 임직원은 형법, 기타 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다."고 규정하고, 국민건강보험법 제26조에서는 "공단의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다."고 규정하고 있으므로, 피고인들이 의료보험공단 직원인 공소외 1에게 직무와 관련하여 금품을 공여한 1998. 9. 초순경부터 2000. 7. 초순경 사이에는 공무원및사립학교교직원 의료보험관리공단이 소멸하여 존재하지 아니하였음이 분명하여, 공소외 1이 위 특가법시행령 소정의 '공무원및사립학교교직원 의료보험관리공단' 소속 직원이 될 가능성은 전혀 없다 할 것이어서 특가법 제4조 제1항에 따라 공소외 1이 간부직원인 경우에 한하여 뇌물죄가 성립한다고 볼 여지 역시 전혀 없다 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 국민의료보험법 및 국민건강보험법에서 각 직원을 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 본다는 규정을 하고 있으므로, 공소외 1에게 직무와 관련하여 금품을 공여한 행위는 뇌물공여죄를 구성함이 명백하다 할 것이다. 따라서 원심이, 공소외 1이 '공무원및사립학교교직원 의료보험관리공단' 직원, 특히 간부직원인지 여부를 심리하지 아니하였다고 하여 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다.
다. 따라서 지방공기업법 제83조를 적용하여 피고인들의 판시 각 행위 전부를 뇌물공여죄로 처벌한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물공여죄의 '공무원'의 범위에 관한 법리오해, 헌법위반, 공무원 지위 여부에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결, 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들과 원심 공동피고인들과의 관계, 원심 공동피고인 4 등이 이 사건 금품을 제공받은 동기 및 경위, 시기 등에 비추어 볼 때 이 사건 금품의 직무와 관련한 대가성은 충분히 인정되고 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 직무관련성이 없거나 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다는 피고인들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물죄의 직무관련성이나 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심) | [1] 지방공기업법 제83조 , 형법 제129조 , 제130조 , 제131조 , 제132조 , 헌법 제11조 제1항 , 제37조 제2항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
서울고법 2002. 4. 2. 선고 200 1노2687 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
'사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2268 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거에서 인천광역시 부평구청장에 당선되어 같은 해 7. 1.부터 부평구청장으로 재직해 오면서 특별한 사정이 없는 한 다음 구청장선거에 당연히 출마할 것이 예상되었던 피고인이 산하 각 동사무소의 전입담당자를 통하여 전입신고하러 온 구민들에게 배부한 '부평구 전입안내'란 제목의 전입안내문에 부평구에 새로 전입한 구민들에게 필요한 정보인 부평구의 일반 현황, 행정정보, 청사이용안내, 생활민원안내 및 민원실 등 주요전화번호 등의 내용에 더하여, '본 안내서가 여러분들이 부평에서 생활하는 데 도움을 주는 자료가 되기를 기대하고, 전입을 환영합니다'라는 취지의 문구와 함께 "부평구청장 피고인입니다" 또는 "부평구청장 피고인"이라는 피고인의 직명과 성명을 기재함과 아울러 피고인의 사진을 게재하였기는 하나, 공직선거및선거부정방지법 제86조 제3항 제4호, 공직선거관리규칙 제47조 제3항 제4호, 제5호의 규정에 의하면, 지방자치단체장은 환경·의료·교통·조세·건축 등에 대한 민원안내서 또는 반상회보 등 주민의 일상생활에 필요한 정보지와 역사·지리·문화·특산물·관광명소 등을 안내하기 위한 홍보물을 아무런 제한 없이 발행·배부할 수 있도록 규정되어 있고, 한편 판시 증거들에 의하면, 피고인은 1999. 초경 인천광역시 부평구에 새로 전입하는 주민들에게 애향심과 정체성을 심어 주어 구정에 적극 참여할 수 있는 계기를 마련하고, 친절봉사의 체질화를 실현한다는 방침하에 민원안내서를 작성하여 전입 구민들에게 배부할 계획을 세우고 같은 해 2. 27. 부평구선거관리위원회위원장에게 견본을 첨부하여 선거법저촉 여부에 대한 질의를 한 결과 위 위원장으로부터 이에 대하여는 명시적인 답변을 받지 못한 채 전입안내문과 함께 질의한 전입환영인사장의 작성·배부에 대하여만 '평소 지면이 없는 다수의 전입주민들에게 지방자치단체장의 직명, 성명 또는 사진을 게재하여 환영인사서한을 배부하는 행위는 선거운동이 된다'는 내용의 답변을 받은 사실, 그러던 차에 피고인은 1999. 4. 9. 상급 기관장인 인천광역시장으로부터 다른 지역에서 신규로 전입오는 구민들에게 전입신고를 위한 동사무소 방문시 전입시의 유의사항과 아울러 관내의 편익시설 등 생활정보를 제공할 안내서를 작성·배부하라는 공문을 받고, 부평구에 새로 전입한 구민들에게 필요한 정보인 부평구의 일반 현황, 행정정보, 청사이용안내, 생활민원안내 및 민원실 등 주요전화번호 등의 내용이 기재된 '부평구 전입안내'란 제목의 전입안내문을 만들어 이를 각 동사무소의 전입담당자를 통하여 전입신고하러 온 구민들에게 배부한 사실, 한편 상당수의 자방자치단체 역시 새로 전입 온 주민들에게 필요한 정보를 제공하기 위한 방편으로 위와 같은 형태의 전입안내서를 만들어 이들에게 배부하고 있으며, 그 중 일부 지방자치단체는 그 안내서에 지방자치단체장 명의의 인사말을 게재하고 있는 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 법령에 의하여 지방자치단체장의 직무상 행위로 허용되어 작성·배부되는 위와 같은 전입안내문에 전입환영글귀를 게재하고 피고인의 직명, 성명, 사진을 덧붙였다 하여도 이러한 피고인의 행위는 자신을 주민들에게 알릴 의도를 갖고 있었다기보다는 부평구에 새로 전입한 주민들에게 부평구에서 생활함에 필요한 정보를 제공하여 애향심과 정체성을 심어 주는 계기를 마련하기 위하여 그 발간사 형식으로 자신의 직명 등과 인사말을 게재하였다고 봄이 상당하고 따라서 피고인의 이러한 행위는 통상 허용되는 지방자치단체장으로서의 직무상 행위에 포함된다고 판단하여, 공직선거및선거부정방지법 소정의 사전선거운동을 하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실오인 또는 공직선거및선거부정방지법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심) | [1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 | 형사 |
【재항고인】
【변호인】
변호사 박수복
【원심결정】
춘천지법 2002. 3. 27.자 200 1노1024 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 형사소송법 제361조의4, 제361조의3, 제361조의2에 의하면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록송부통지를 받은 때로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 규정되어 있으나, 이와 같이 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 할 수 있기 위하여는 항소인이 적법한 소송기록송부통지를 받고도 정당한 이유 없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우이어야 한다.
2. 기록에 의하면, 원심법원은 제1심에서 재항고인이 주장한 본점 소재지 겸 제1심판결에 재항고인의 본점 소재지로 기재된, '강원 양구읍 상리 547-10'으로 소송기록접수통지서를 송달하였던바, 제1심 진행 중에 공판기일통지서 등을 수령한 바 있는 김명근이 2001. 11. 9.에 이를 수령한 것으로 기재된 송달보고서가 접수된 사실, 그 후 재항고인은 항소이유서를 제출하지 아니하다가, 2002. 3. 13. 항소이유서를 제출하면서 김명근은 재항고인과 전혀 관계없는 사람이라고 주장하였고, 공판정에서도 김명근은 재항고인이 모르는 사람이고 우편물을 받지 못하여 항소이유서를 늦게 제출하였다고 주장한 사실, 그러나 원심은 재항고인이 소송기록접수통지서를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았고, 직권조사사유가 없으며, 항소장에 항소이유의 기재도 없다는 이유로 2002. 3. 27. 형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의3 제1항에 따라 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다.
그런데 재항고인이 항소이유서를 제출하면서 첨부한 재항고인의 등기부 등본(공판기록 198면) 및 기록에 의하면, 재항고인은 위 소송기록접수통지서를 송달하기 훨씬 전에 '강원 양구읍 상리 547-10'에서 '강원 홍천읍 진리 41-6'으로 본점을 이전하였고, 위 소송기록접수통지서를 송달받은 김명근도 1999. 11. 8.부터 재항고인 회사의 이사로 근무하기는 하였으나, 위 소송기록접수통지서를 송달하기 훨씬 전에 이사직을 그만둔 사실이 엿보이고, 위 소송기록접수통지서를 송달한 '강원 양구읍 상리 547-10'이 여전히 재항고인의 사무소라거나, 위 소송기록접수통지서를 송달할 당시에 김명근이 재항고인의 사무원 또는 고용인이라고 볼 자료를 전혀 찾을 수 없는바, 사정이 이러하다면, 재항고인이 위 소송기록접수통지를 적법하게 받았다고 단언할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 마땅히 위 '강원 양구읍 상리 547-10'이 재항고인의 지점 등 사무소라든가, 김명근이 재항고인의 다른 사무원 또는 고용인이어서 위 소송기록접수통지서가 재항고인에게 도달되었을 것으로 인정될 수 있는 경우인지 여부에 관하여 심리하여 재항고인의 항소이유서 제출기간 도과 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그러하지 아니한 채 만연히 소송기록접수통지가 적법하게 재항고인에게 도달한 것으로 단정하여 소송기록접수통지서 송달일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 항소기각 결정을 한 조치는 형사소송법 제61조 제2항, 제361조의4의 규정에 위배한 것으로서, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 결정에 영향을 미친 때에 해당한다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형사소송법 제361조의2 , 제361조의3 , 제361조의4 / [2] 형사소송법 제61조 제2항 , 제361조의4 | 형사 |
【원고,항소인겸피항소인】
【피고,피항소인겸항소인】
대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 박기웅 외 1인)
【원심판결】
울산지법 200 1. 6. 20. 선고 2000가합3183 판결
【주문】
1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고들에게 별지 제2목록 청구금액란 기재 각 해당 금원 및 위 각 해당 금원에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원고들：원심판결의 피고에 대한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명한 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 1,000,000원 및 각 이에 대한 2000. 6. 6.부터 2001. 6. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고：원심판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 350, 갑 제2, 3호증, 을 제1 내지 6호증의 각 1, 2, 을 제7 내지 15호증의 각 기재와 원심 증인 B의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
가. 유한회사 한라주택과 한라건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고만 한다)는 공동으로 1996. 3. 4. 울산시장으로부터 울산 중구 C 외 6필지상에 아파트 8개동 627세대 D아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 신축·분양하는 내용의 주택건설 사업계획을 승인받아 그 무렵 위 공사에 착공하면서 입주자 모집공고를 하였다(소외 회사는 입주자 모집공고에서 입주예정일을 기재하지 않았으나 원고들을 비롯한 수분양자들에게 입주예정일을 1998. 12.로 홍보하였는데, 위 주택건설 사업계획승인서에는 완공예정일이 1999년으로 기재되어 있다).
나. 소외 회사는 1996. 6. 15. 피고의 전신인 주택사업공제조합(주택사업자들의 주택사업에 관한 의무이행에 필요한 각종 보증 및 자금의 융자 등을 목적으로 주택건설촉진법에 근거하여 설립되었으나, 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 주택건설촉진법 제47조의6, 부칙 제5, 6조에 의하여 1999. 6. 3.경 피고가 설립되면서, 주택사업공제조합의 모든 재산 및 권리·의무는 피고에게 포괄적으로 승계되었다. 이하, '피고'라고만 부른다)과 사이에 소외 회사가 파산 등으로 아파트 분양이행을 하지 못하는 경우 피고가 수분양자들이 납부한 계약금 및 중도금을 총분양대금 54,622,900,000원 중 16,081,000,000원의 보증금액 범위 내에서 환급하거나 당해 아파트의 분양이행 채무를 이행할 것을 내용으로 하는 주택분양보증계약을 체결하였다.
다. 소외 회사는 1996. 7.경부터 1998.경까지 사이에 동아건설산업 주식회사(이하 '동아건설산업'이라 한다)를 시공연대보증사로 정하여 원고들과 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하면서 원고들을 비롯한 수분양자들은 납부기간 내에 입주금을 지급하되, 납부기간까지 이를 납부하지 아니하는 경우에는 체납금액에 대하여 연 17%의 연체요율에 의한 연체료를 납부하도록 약정한 반면(연체요율이 연 17%인 점은 당사자 사이에 다툼이 없다), 소외 회사가 약속한 위 입주예정일 내에 수분양자들을 입주시키지 못한 경우에 수분양자들이 실입주개시일 이전에 납부한 입주금에 대하여 지급할 지체상금 등에 관하여는 명시적으로 약정하지 않았다.
라. 이 사건 아파트의 수분양자들인 원고들은 위 분양계약에서 정한 납부기한까지 소외 회사에게 별지 제2목록 입주금란 기재 입주금을 모두 납입하였으나{다만, 원고 E(순번 64)는 1997. 1.경 남편인 F 명의로 분양계약을 체결하고 입주금을 납입하였다가, 1999. 1. 13. 수분양자 명의를 자신 명의로 변경하였고, 원고 G(순번 94)는 1996. 7.경 106동에 입주할 목적으로 분양계약을 체결하고 입주금으로 23,500,000원을 납입하였다가 1999. 1. 19. 102동으로 분양목적물을 변경하면서 분양면적이 증가한 부분에 대한 추가 입주금으로 3,500,000원을 납입하였다.}, 소외 회사는 1999. 1. 28. 부도를 낸 후 이 사건 아파트 공사를 중단하였다.
마. 이와 같이 소외 회사가 당초 약속한 입주예정일까지 이 사건 아파트를 완공하지 못하였을 뿐 아니라 부도로 인하여 진행되던 공사마저 중단하자, 이에 원고들을 비롯한 수분양자들은 1999. 7. 16.경 수분양자들로 구성된 입주자대표회의를 결성하고 1999. 8. 17.경 주택분양보증인인 피고에 대하여 수분양자들이 소외 회사에 기납부한 분양대금 약 110억 원의 환급을 요청하였다. 그러자 피고는 1999. 8. 27. 기납부한 분양대금 환급이행방식이 아닌 분양이행방식으로 주택분양보증채무를 이행하기로 결정하고 소외 회사로부터 이 사건 아파트 공사에 대한 사업포기 및 분양미수금채권 양도각서를 받은 후 원래 시공연대보증사인 동아건설산업을 분양이행의 시공자로 정하였으며, 1999. 9. 21. 시공자인 동아건설산업과 함께 수분양자측 대표인 이 사건 아파트 입주자대표회의 대표자들과 만나 피고측이 1999. 10. 1.부터 공사를 재개하여 2000. 2.말경까지 입주에 지장이 없는 범위 내에서 건축공사를 완료하기로 약정하였다.
바. 피고는 1999. 10. 1.경 이 사건 아파트 공사를 재개하여 2000. 3.말경 이 사건 아파트 공사를 완공하였고, 2000. 3. 31.경 수분양자들에게 2000. 3. 30.부터 같은 해 5. 31.까지를 잔금 납부기한으로 정하여 위 입주기간 내에 잔금을 납부하지 않으면 연 17%의 연체료를 추가로 납부하여야 하며, 잔금을 완납한 세대에 한하여 2000. 3. 31.부터 2000. 5. 31.까지 이 사건 아파트에 입주할 수 있다는 내용의 입주안내문을 발송하였으며, 2000. 4. 8. 이 사건 아파트에 대한 임시사용승인을 받았다.
사. 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 이전의 것)은, 등록업자는 상호 협동조직을 통한 신용도를 높이고 자율적인 경제활동을 도모하기 위하여 주택사업에 관한 의무이행에 필요한 각종 보증 및 자금의 융자등을 행하는 주택사업공제조합(이하 '조합'이라 한다)을 설립할 수 있고( 제47조의6), 조합은 하자보수보증·손해배상보증·지급보증·분양보증 및 기타 보증사업을 행한다( 제47조의7)고 규정하고 있고, 이에 따른 주택건설촉진법시행령(1996. 2. 15. 대통령령 제14915호로 개정된 것)은, 법 제47조의7 제1항 제1호의 규정에 의하여 공제조합이 행할 수 있는 분양보증을 주택분양보증·주택임대보증 및 주택착공보증으로 구분하고, 그 중 주택분양보증은 법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 당해 주택을 분양하기 위하여 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우 그 분양에 대하여 책임을 지는 보증으로서, 공제조합은 분양계획에 따라 이미 납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양(사용검사를 포함한다) 이행의 책임을 진다( 제43조의5)고 규정하고 있다.
나아가 주택건설촉진법 제32조에 근거한 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정된 것) 제27조는, 사업주체와 계약을 체결한 자가 중도금을 기한 내에 납부하지 아니한 경우에는 계약시 정한 금융기관(은행법에 의한 은행을 말한다. 이하 같다)에서 적용하는 연체금리의 범위 안에서 정한 연체요율에 따라 산출하는 연체료(금융기관의 연체금리가 변동된 때에는 변동된 연체요율을 적용하여 산출한 연체료를 말한다.)를 납부할 것과 해약조건 등을 정할 수 있다고 규정하는 한편( 제3항), 이에 대응하여 사업주체가 입주자 모집공고에서 정한 입주예정일 내에 입주를 시키지 못한 경우에는 실입주개시일 이전에 납부한 입주금에 대하여 입주시 입주자에게 제3항의 규정에서 정한 연체요율을 적용한 금액을 지체상금으로 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 하고( 제4항), 사업주체와 주택을 공급받는 자가 체결하는 주택공급계약서에는 입주예정일, 연대보증인 또는 주택사업공제조합의 주택분양보증을 받은 경우에는 그 보증내용, 입주금과 그 납부시기, 연체료의 산정 및 납부방법, 지체상금의 산정 및 지급방법 내용 등이 포함되어야 한다( 제5항)고 규정하고 있다.
사업주체인 소외 회사가 마련한 주택보증약관은 조합이 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행으로 보증채무를 이행하는 경우에는 기납부된 계약금 및 중도금에 한하여 지급하고( 제6조 제1항), 조합이 당해 주택의 분양이행으로 보증채무를 이행하는 경우에는 조합의 보증채무약정서에 의한 약정연대보증인이 승계시공하되, 다만, 그 약정연대보증인이 파산 등의 사유로 불가피하게 승계시공을 하지 못하는 경우에는 조합의 운영위원회가 조합원 중에서 승계시공자를 선정하며( 제6조 제2항), 제2항의 경우 잔여분양대금은 승계시공자에게 납부하여야 한다( 제6조 제3항)고 규정하고 있다.
2. 원고들의 주장 및 판단
가. 주 장
(1)소외 회사는 수분양자들인 원고들을 이 사건 아파트 입주예정일인 1998. 12.말경까지 입주시키지 못하였으므로, 그로 인해 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다. 그런데 이 사건 분양계약에 의하면, 원고들이 입주금을 납부기한까지 납부하지 않을 경우에는 납부일까지의 경과일수에 대하여 연 17%의 이율로 계산한 연체료를 납부하도록 되어 있고, 위 연체이율에 관한 규정은 분양자인 소외 회사가 수분양자들에게 입주지연으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에도 적용되므로, 소외 회사는 지체상금으로 원고들에게 당초 입주예정일인 1998. 12.말경의 다음날인 1999. 1. 1.부터 이 사건 아파트 임시사용승인 전날인 2000. 4. 7.까지의 입주지체 기간동안 별지 제2목록 입주금란 기재 각 해당 금원에 대하여 연 17%의 비율로 계산한 같은 목록 기재 청구금액란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있고, 주택분양보증인인 피고는 소외 회사의 원고들에 대한 위 지체상금 지급채무에 대하여도 보증책임이 있다. 가사 그렇지 않다 하더라도 피고는 소외 회사로부터 이 사건 아파트에 대한 분양미수금채권을 양도받음으로써 소외 회사의 원고들에 대한 위 지체상금 지급채무가 포함된 일체의 채권·채무를 포괄적으로 승계하였으므로 원고들에게 위 지체상금을 지급할 의무가 있다.
(2)피고는 1999. 9. 21.경 이 사건 아파트공사를 재개하기로 하면서 원고들과 사이에 2000. 2.말경을 입주예정일로 약정하였음에도 이에 위반하여 2000. 4. 8. 비로소 이 사건 아파트에 관한 임시사용승인을 받았으므로, 적어도 피고 자신의 귀책사유로 발생한 2000. 3. 1.부터 2000. 4. 7.까지의 지체기간에 대하여 위와 같은 방식으로 계산된 지체상금을 지급할 의무가 있다.
나. 판 단
(1) 소외 회사의 지체상금 지급의무에 대한 보증책임의 존부
(가)첫째 주장 중 먼저, 피고가 주택분양보증인으로서 소외 회사의 원고들에 대한 위 지체상금 지급채무까지 보증하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 주택건설촉진법 등 관련 규정과 주택분양보증제도의 취지와 목적, 그리고 이 사건 주택분양보증계약이 수분양자인 원고들이 분양자인 소외 회사에게 지급한 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양이행 채무를 보증하는 것으로서, 환급이행의 경우에는 계약금 및 중도금의 원금에 한하여 환급할 의무가 있을 뿐, 납부일 이후의 지연손해금은 이를 지급할 의무가 없는 것으로 해석되는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고의 앞서 본 분양이행보증은 당해 주택을 완공하여 분양하는 책임에 그치고 더 나아가 소외 회사의 원고들에 대한 앞서 본 지체상금 지급채무까지 보증하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다55330 판결 참조).
(나)나아가 피고의 소외 회사로부터의 분양미수금채권 양수로 인하여 소외 회사의 원고들에 대한 위 지체상금 지급채무도 포괄적으로 승계하였는지에 관하여 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 당해 주택의 분양이행으로 보증채무를 이행하기로 하여 공사를 재개하면서 소외 회사로부터 분양미수금채권을 양도받은 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고가 소외 회사의 원고들에 대한 위 지체상금 지급채무까지 승계하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다.
따라서 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
(2) 피고 자신의 입주지연책임으로 인한 지체상금 지급의무
둘째 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 아파트에 대한 원고들의 조속한 입주를 위해 피고와 동아건설산업이 1999. 9. 21. 원고들에게 2000. 2.말경까지 입주에 지장 없도록 이 사건 아파트 공사를 완공하기로 약속하였으나 이에 위반하여 2000. 3.말경에야 완공하고 2000. 4. 8. 임시사용승인을 받음으로써 그 때 비로소 이 사건 아파트에 대한 입주가 가능하였음을 알 수 있으므로, 위 지체기간에 대하여 피고에게 귀책사유가 없다는 다른 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 위 약정 위반으로 인한 손해배상책임을 부담한다 할 것이다.
이에 대하여 피고는, 위 지체기간 중 2000. 3. 1.부터 같은 달 17.까지의 17일간은 원고들이 공사재개에 협조하지 아니하여 지체된 것이므로, 피고에게는 아무런 귀책사유가 없었다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 동아건설산업은 부도난 소외 회사에 대한 제3채권자들의 가압류 등으로 인해 잔여 공사대금채권을 확보하지 못하는 사태를 방지하기 위해 분양이행자인 피고에 대하여 수분양자들인 원고들과 새로운 분양계약을 체결할 것을 요청하였으나, 이 사건 아파트 입주자대표회의는 1999. 12. 6. 피고가 소외 회사의 시공책임을 그대로 질 것 등을 요구하면서 재계약을 거부한 사실, 이에 피고는 2000. 1.경 소외 회사로부터 분양미수금채권을 양수받아 동아건설산업으로 하여금 공사를 재개하도록 한 사실은 각 인정되나, 피고가 약속한 입주예정일에 맞추어 원고들로 하여금 입주하게 하지 못한 이상, 위와 같은 사정만으로 위 지체기간에 대해 피고의 귀책사유가 없었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나아가 피고가 위 입주지체로 인해 원고들에게 지급하여야 할 손해배상액에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고들과 소외 회사가 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 소외 회사가 입주예정일 내에 입주를 시키지 못한 경우에 실입주개시일 이전에 납부한 입주금에 대하여 지체상금을 지급한다는 등의 손해배상예정액에 관하여 명시적인 약정은 없었으나, 앞서 본 주택공급에관한규칙 제27조에 의하면, 주택공급계약 체결시 사업주체는 그와 계약을 체결한 자가 중도금 등을 기한 내에 납부하지 아니할 경우 금융기관에서 적용하는 연체금리의 범위 안에서 정한 연체료를 납부할 것을 정할 수 있는 반면, 사업주체가 입주자 모집공고에서 정한 입주예정일 내에 입주를 시키지 못한 경우에는 실입주개시일 이전에 납부한 입주금에 대하여 입주자에게 같은 요율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 공제하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 아니라 분양계약서에 그와 같은 내용의 지체상금에 관한 약정을 두도록 강제하고 있는 점, 이 사건 분양계약은 소외 회사가 원고들을 비롯한 다수의 수분양자를 상대로 분양계약을 체결하기 위해 일방적으로 만든 부합계약인 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 분양계약에서 특별한 정함이 없거나 위 주택공급에관한규칙의 적용을 배제하는 약정을 하거나 그 약정 내용에 양립불가능한 내용이 없으면 위 주택공급에관한규칙에서 정한 사업주체의 수분양자에 대한 지체상금 지급조건이 분양계약에 흡수되어 그 부분에 관하여 분양자인 소외 회사와 수분양자들인 원고들 사이에 상호 묵시적으로 합의가 이루어졌다고 봄이 상당하고( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결 등 참조), 이와 같이 당초의 분양자인 소외 회사의 입주지연으로 인한 손해배상책임에 관하여 적용되는 약정은 주택분양보증인인 피고가 보증책임을 이행하면서 자신의 귀책사유로 입주를 지연한 경우에도 적용된다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고들에게 입주를 약속한 다음날인 2000. 3. 1.부터 임시사용승인 전날인 같은 해 4. 7.까지 38일간 원고들이 기납부한 입주금에 대하여 연 17%의 비율로 계산한 별지 제2목록 기재 지체상금란 기재의 각 해당 금원(계산식；입주금×0.17×38/365) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2000. 6. 6.부터 원심판결 선고일인 2001. 6. 20.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인즉, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 길기봉(재판장) 박용표 이영갑 | [1] 주택건설촉진법 제32조 , 구 주택공급에관한규칙(1995. 11. 6. 건설교통부령 제39호로 개정되기 전의 것) 제27조 , 민법 제393조 | 형사 |
【피고인】
피고인
【주문】
이 사건 공소를 기각한다
【이유】
공소사실
피고인은 2001. 12. 19. 07:56경 경부고속도로 상행선 8km 지점에서 A 차량을 운전하여 고속도로의 갓길로 통행하였다.
판 단
이 사건 기록에 의하면, 용산경찰서장은 피고인의 공소사실과 같은 도로교통법상의 범칙행위에 대하여 피고인에게 범칙금납부 통고를 하였으나 이를 납부하지 아니하자 도로교통법 제120조에 의하여 피고인에 대하여 당원에 즉결심판을 청구하였고, 이에 대하여 당원 즉결심판 담당 판사가 2002. 2. 2. 즉결심판에관한절차법(이하 '절차법'이라고 한다) 제5조 제1항에 의하여 그 즉결심판의 청구를 기각하였으므로 용산경찰서장은 같은 조 제2항에 의하여 사건을 관할 서울지방검찰청 서부지청장에게 송치하여야 함에도(송치된 후 일반사건과 동일하게 검사에 의하여 기소 여부가 결정됨) 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인한 나머지 절차법 제14조 제3항에 의하여 사건기록을 관할 서울지방검찰청 서부지청장에게 송부하고, 동 지청장은 같은 조항에 의하여 사건기록을 당원에 송부하여 이 사건으로 접수된 사실을 알아 볼 수 있다.
살피건대, 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 선고된 즉결심판에 대하여 적법한 정식재판의 청구가 있는 때에는 형사소송법상의 공판절차에 의하여 심판하여야 하고( 절차법 제19조, 형사소송법 제455조 제3항), 이 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 검사의 공소제기와 동일한 효력을 가지게 되는 것인데, 이 사건 즉결심판청구가 즉결심판 담당 판사에 의하여 청구기각됨으로써 그 효력을 상실하였음에도 위와 같이 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인되어 이 사건 기록이 당원에 송부됨으로써 형식상 또는 외관상 피고인에 대하여 공소가 제기된 상태 즉 소송계속이 발생하였으므로, 이러한 피고인의 법적 불안정을 명확하게 해소하기 위하여 피고인에 대하여 적법한 공소제기가 없었음을 밝혀주고 사건을 종결한다는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호(공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때)를 유추적용하여 공소기각의 판결을 하는 것이다.
판사 안승국 | [1] 형사소송법 제327조 제2호 , 제455조 제3항 , 즉결심판에관한절차법 제5조 제1항 , 제2항 , 제14조 제3항 , 제19조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 9. 26. 선고 2001노676 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실
이 사건 공소사실 중 업무방해의 점의 요지는, 서울 구로구 개봉동에 있는 원풍아파트의 재건축조합장이던 피고인이 1998. 10. 28.자로 사표를 제출하자 위 조합에서는 임원 중 연장자가 직무대행을 하도록 되어 있는 정관의 규정에 따라 이상호를 조합장직무대행으로 선출하여 1998. 11. 3.부터 동인이 조합장의 업무를 수행하여 왔는데, 피고인은 ① 1999. 7. 27. 14:00경 서울 구로구 개봉동 소재 원풍아파트재건축조합 사무실에서, 피해자 이상호가 1999. 7. 29.자로 대의원회의를 소집하여 새로운 조합장을 선출하려는 것을 방해하려고, 이삿짐센터 인부 및 현대건설 직원 등 수십여 명을 동원하여 위 사무실의 복사기 1대 등 물품 28개와 조합관련서류 28점 등을 다른 사무실로 옮기면서 이상호에게 "네가 직무대리냐 개새끼 죽여버린다."며 멱살을 잡아 흔들어 위력으로 이상호의 조합장직무대행 업무를 방해하고, ② 1999. 7. 29. 09:00경 같은 장소에서, 같은 날 14:00에 열릴 예정인 새로운 조합장 선출을 위한 대의원회의를 방해하기 위하여, 이상호에게 "네가 무슨 직무대행이냐, 죽여버린다."라고 욕설을 하고 대형 에어콘 1대 등 17개의 사무실 집기를 이전하여 위력으로 이상호의 조합장직무대행 업무를 방해하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
피고인의 신청에 의한 법원의 가처분결정에 의하여 이상호의 조합장직무대행 업무가 정지되었으므로 피고인에 대한 관계에서는 동인의 업무는 법에 의하여 보호되는 업무가 아니라는 이유로 제1심이 피고인에게 무죄를 선고하였음에 대하여, 원심은, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것을 의미하고, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이며, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이므로, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 않는 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 피해자 이상호는 피고인이 사직서를 제출하자 1998. 11. 2. 임시대의원회의에서 위 조합 정관 제27조 제2항에 의하여 임원 중 최연장자로서 조합장직무대행으로 결정되어 같은 달 3.부터 조합의 업무를 인계받아 조합장직무대행 업무를 시작하였고, 궐석 상태에 있는 조합장의 선출을 위하여 1999. 7. 16. 대의원들에게 조합장 입후보자 등록을 받아 같은 달 29. 조합장선거를 한다는 내용의 대의원회의 소집통보를 한 사실, 이에 피고인은 위 조합 또는 이상호를 상대로 서울지방법원 남부지원에 조합장지위확인의 소를 제기함과 아울러 조합장직무대행정지가처분신청 및 대의원회의소집정지가처분신청을 하여 대의원회의소집정지가처분신청에 대하여는 기각 결정을, 조합장직무대행정지가처분신청에 대하여는 인용 결정을 각 받았고, 위 가처분인용결정이 이상호에게 적법하게 송달되었으나, 이상호 및 일부 조합원들이 대의원회의소집정지가처분신청이 기각되었음을 이유로 새로운 조합장 선출을 위한 대의원회의를 강행하려 하자 피고인은 이를 저지하기 위하여 공소사실 기재와 같은 방법으로 위 조합 사무실의 집기와 관련서류를 옮긴 사실 등을 인정하고 나서는, 위 인정 사실에 의하면, ① 이상호는 위 조합의 정관에 따라 일응 적법한 절차를 거쳐서 조합장직무대행으로서의 업무를 개시한 이래 계속하여 그 업무를 집행하고 있었으므로 그 업무는 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되고 있었다고 보기에 충분하고, 이와 같은 상황 아래에서 이상호에 대하여 그 직무집행을 정지하고 피고인의 조합장 직무집행을 방해하지 말라는 가처분결정이 고지되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이상호의 조합장직무대행업무가 반사회성을 띠게 되어 업무방해죄의 보호대상에서 제외된다고 보기는 어렵고, ② 피고인으로서는 법이 정한 절차에 따라 간접강제 또는 대체집행의 방법으로 가처분결정의 내용을 실현시킬 수 있었고, 위 가처분인용결정에 대한 본안소송에서 피고인과 이상호 사이의 권리의무 관계가 아직 확정되지도 않은 상태에 있었던 점에 비추어 보면, 이상호의 업무를 일반 조합원이나 외부의 제3자에 대한 관계와 구분하여 피고인에 대한 관계에서는 법에 의하여 보호받아야 할 업무가 아니라고 할 수 있을런지 의문이고, ③ 이상호는 위 가처분인용결정 이전에 이미 대의원회의 소집을 위한 절차를 밟고 있었고, 피고인의 대의원회의소집정지가처분신청이 기각되었을 뿐만 아니라 그 기각결정에는 구체적인 이유의 설시가 없어 이상호로서는 자신에게 대의원회의의 소집·개최 권한은 있다고 생각하고 위 가처분인용결정문을 송달받은 후에도 대의원회의 개최를 위하여 그 직무를 계속 수행하였으며, 피고인도 위 조합장 선출을 위한 대의원회의 소집을 저지하기 위하여 공소사실 기재와 같이 사무실 집기와 관련서류들을 옮긴 것으로 보이는데, 이와 같이 이상호가 조합장직무대행자로서 위 가처분인용결정을 고지받기 전부터 대의원회의 소집·개최를 위한 업무를 계속해 온 이상 그 업무가 대의원회의 소집업무 자체인지 아니면 그 전 단계의 일반적인 조합장 업무인지, 또 이상호에게 대의원회의 소집·개최에 관한 적법한 권한이 있는지 여부에 관계없이 사실상 평온하게 이루어져 온 것임이 분명하고 ④ 나아가 그 후 이 사건 업무방해 전에 피고인의 대의원회의소집정지가처분신청이 기각되었을 뿐만 아니라, 그 기각 결정이 이상호에게 대의원회의 소집·개최권한이 있는 것처럼 받아들여질 소지까지 있었다면, 이상호의 대의원회의 소집·개최업무는 법률상 보호할 가치가 있는 것으로서 업무방해죄의 보호대상이 되고, 그 소집·개최업무를 저지하려고 한 피고인에게 업무방해의 고의가 있었다고 봄이 상당하다는 등의 이유를 내세우며, 제1심판결을 파기하고 피고인을 유죄로 인정하고 있다.
3. 대법원의 판단
원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없음은 원심이 설시한 바와 같다( 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 등 참조).
그러나 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하고 있다면, 그 업무는 국법질서와 재판의 존엄성을 무시하는 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할 수 없고, 비록 그 업무가 반사회성을 띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하더라도 법적 보호라는 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므로, 그 업무자체는 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없다(그 업무를 행하는 자에 대하여 별도의 위법한 법익침해가 가해진 경우 그 침해된 법익에 관하여 보호를 하는 것은 별론이다). 만약 이러한 업무를 업무방해죄에서 말하는 업무라고 한다면 이는 한 쪽에서는 법이 금지를 명한 것을 다른 쪽에서는 법이 보호하는 결과가 되어 결국 법질서의 불일치와 혼란을 야기하는 결과에 이를 것이다.
그런데 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인이 이상호를 상대로 조합장직무대행정지 가처분신청을 하여 법원으로부터 피고인과 위 조합 사이의 조합장지위확인의 소의 본안판결 확정시까지 이상호는 조합장직무대행의 직무를 집행하여서는 아니 됨과 아울러 피고인이 조합장으로서 행하는 일체의 직무집행을 방해하여서는 아니 된다는 내용의 가처분결정이 내려졌고, 그 결정은 위 공소사실 기재 일시 이전에 이미 이상호에게 적법하게 송달된 사실, 그런데 이상호는 피고인이 함께 신청한 대의원회의소집정지가처분신청이 기각되었음을 빌미로 일부 조합원들을 등에 업고 새로운 조합장 선출을 위한 대의원회의를 강행하기 위하여 조합장직무대행 직무를 계속 수행하려고 한 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면, 법원의 가처분결정에 의하여 이상호의 조합장직무대행 직무가 정지되고 오히려 동인이 피고인의 조합장으로서의 직무집행을 방해하여서는 아니 되는 이상 그 결정을 무시한 채 그에 반하여 행하여지는 동인의 업무는 더 이상 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할 수 없어 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다 하지 않을 수 없고, 따라서 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다고 할 수 없는 것이며, 비록 피고인이 적법한 절차에 의하여 이상호로부터 조합장 업무를 인수하지 아니하고 공소사실 적시와 같은 유형력을 일부 행사하여 조합의 사무실을 이전하였고 그것이 상당성을 잃은 행위라고 할지라도, 피고인이 그 유형력의 행사와 관련하여 별도로 형사처벌을 받는 것은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 이상호의 업무자체가 법의 보호를 받을 수 있는 업무가 되는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 대의원회의소집정지가처분신청이 기각되어 대의원회를 소집·개최하지 않을 수 없다고 하더라도 이상호의 직무집행이 정지된 이후의 대의원희의의 소집·개최에 관한 업무는 더 이상 이상호의 업무라고 할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 가처분인용결정 송달 이후의 이상호의 조합장직무대행업무를 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다는 이유로 피고인을 유죄로 인정한 원심은 업무방해죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심판결 중 업무방해죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심은 위 죄와 유죄로 인정된 나머지 재물손괴죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형으로 처단하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 | [1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울지법 2002. 4. 19. 선고 2001노9036 판결
【주문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인들의 상고이유를 판단한다.
1. 공소사실
이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 부분은 다음과 같다.
피고인 1은피고인 2 약품회사의 대표이사, 피고인 3, 같은 4는 각 의약품 판매업자, 피고인 5는 약사, 피고인 2 약품회사는 의약품 도매 등을 목적으로 설립된 법인인바, ① ㉮ 피고인 1, 같은 3은 서울 광진구 중곡동 236의 15 소재 피고인 2 약품회사에서 피고인 1이 의약품도매상 허가를 받지 아니한 피고인 3에게 의약품을 공급해 주고, 피고인 3은 피고인 1로부터 공급받은 의약품을 약국에 도매로 판매한 다음 그 판매대금의 5 내지 10%를 이익금으로 교부받기로 공모하여, 1995. 6.경부터 1998. 5. 27.경까지 사이에 의약품도매상 허가를 받지 아니한 피고인 3이 피고인 1로부터 시가 570,000,000원 상당의 의약품을 공급받아 이를 서울 송파구 거여동 소재 종로 태평양약국 등에 판매하고, ㉯ 피고인 1, 같은 4는 위 ㉮항과 같이 공모하여, 1995. 6.경부터 1998. 5. 27.까지 사이에 의약품도매상 허가를 받지 아니한 피고인 4가 피고인 1로부터 시가 193,839,000원 상당의 의약품을 공급받아 이를 성남시 중원구 중동 소재 고려약국 등에 판매하고, ② 피고인 5는 약사면허증을 타인에게 대여하지 못함에도 1995. 6.경부터 1998. 5. 27.경까지 사이에 공동피고인 1로부터 월 700,000원, 합계 25,200,000원을 대여료로 받고 1에게 약사면허증을 대여하고, ③ 피고인 2 약품회사는 위 ①항 일시, 장소에서 그 대표이사인 공동피고인 임신호가 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이다.
2. 원심의 판단
위 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 제1심이 피고인들에게 무죄를 선고하였음에 대하여, 원심은, 제1심 증인 류원희의 제1심 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 조미정, 손혜란, 우상신에 대한 각 진술조서의 진술기재에 의하여 위 공소사실이 증명된다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인들을 유죄로 인정하고 있다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하며, 사법경찰리 작성의 피의자 아닌 자에 대한 진술조서를 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자가 공판기일에서 위 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 그 진술조서의 기재 내용과 같이 진술하지는 아니하였다고 진술함으로써 그 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인한 경우, 그 진술조서에는 증거능력을 부여할 수 없고, 그 진술조서를 작성한 경찰관이 공판기일에서 원진술자가 진술하는 내용대로 조서를 작성하고 진술인이 서명·무인하였다고 진술하고 있다 하여 증거능력이 있게 되는 것은 아니라고 할 것이며( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1761, 95감도83 판결 등 참조), 또 피고인을 검거하고 경찰에서 피고인에 대하여 피의자 신문을 한 경찰관의 피고인이 경찰조사에서 범행사실을 순순히 자백하였다는 증언은 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 증거능력이 없는 것이다( 대법원 1985. 2. 13. 선고 84도2897 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고인 2 약품회사의 경리직원 내지 전무이던 조미정, 손혜란, 우상신에 대한 사법경찰리 작성의 각 진술조서는 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 그 원진술자 중의 하나인 조미정은 제1심 공판기일에서 그 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 진술조서 상당 부분을 자신이 이야기하지도 않았는데 수사관들이 임의로 기재하였고, 자신은 이를 읽어보기는 하였으나 사실과 다른 부분이 있는 상태에서 고치지 않고 서명·무인하였다는 취지로 진술하고 있고, 손혜란 역시 제1심 공판기일에서, 진술조서를 읽어보지 아니하고 서명·무인하였는데, 위 공소사실과 직접 관련이 있는 위 피고인 회사 직원들의 봉급관계, 약품의 배송원들이 개인 판매원인지 아니면 위 피고인 회사 소속의 직원인지 여부, 피고인 5의 약사 명의 대여 및 출근관계 등에 대하여는 그 진술조서의 내용이 자신의 실제 진술내용과 다르게 기재되어 있다고 진술하고 있고, 또 다른 원진술자인 우상신 또한 제1심 공판기일에서, 그 진술조서 중 피고인 5가 매일 출근하는지 여부와 위 피고인 회사의 매입·매출액에 관한 진술부분은 자신이 진술한 바가 없고, 위 피고인 회사의 "배송원이 다시 최하 5 내지 10%의 이익을 붙여 일반약국 등에 판매하고 있다."라고 진술한 부분은 자신이 진술한 것인지 확실히 기억이 나지 않으며, 배송원들의 의약품배송 사원증이 형식상 위 피고인 회사 명의로 발급되었다는 취지의 진술은 하지 않은 것 같다고 진술하고 있으며, 한편, 제1심 증인 5는 이 사건 수사를 담당한 경찰관으로서 조미정에 대한 2회 및 3회 진술조서와 우상신에 대한 진술조서, 피고인 5에 대한 피의자신문조서를 작성한 자인데, 제1심 법원에서 수사착수의 계기, 피고인들에 대한 조사과정 등에 관하여 증언하면서, 피고인 5가 위 피고인 회사에 약사면허를 대여하였다고 진술하는 것을 들었고, 조미정, 우상신 등을 조사하면서 위협 등의 행위가 없었고 동인들이 진술하는 내용대로 진술조서를 작성하였다고 진술하고 있는바(그 밖의 같은 증인의 진술 부분은 이 사건 수사와 관련한 위 증인의 판단에 관한 것들이다), 사정이 이러하다면, 조미정, 손혜란, 우상신에 대한 사법경찰리 작성의 각 진술조서는 위 공소사실과 관련된 부분의 실질적인 성립의 진정이 인정되지 않고 있으므로, 그 진술조서는 증거능력이 있다고 할 수 없고, 그 중 일부 진술조서를 작성한 경찰관인 류원희가 제1심 공판기일에서 위 조미정, 우상신이 진술하는 내용대로 진술조서를 작성하였다고 진술하고 있다 하여 그 증거능력이 있게 되는 것은 아니며, 피고인 5가 수사를 받으면서 위 피고인 회사에 약사면허를 대여하였다고 진술하는 것을 들었다는 위 류원희의 제1심 법정에서의 진술은 위 피고인에 대하여 피의자 신문을 한 수사경찰관의 증언으로서 위 피고인이 범행을 부인하는 이상 증거능력이 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 류원희의 제1심 법정에서의 진술과 조미정, 손혜란, 우상신에 대한 사법경찰리 작성의 각 진술조서의 증거능력을 인정하고, 이것들만을 증거로 채용하여 위 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심은 사법경찰리 작성의 진술조서 등의 증거능력에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 | [1] 형사소송법 제312조 제1항 , 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제312조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【변호인】
대한법률구조공단 공익법무관 이한조 외 2인
【원심판결】
서울지법 200 1. 11. 29. 선고 2001노810 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
1. 공소사실
피고인은 침구류 사업을 하다가 1994. 8.경 부도를 낸 후 처 이성희 명의로 다시 사업을 시작하기는 하였지만 영업실적은 부진한 반면에 이미 부도난 수표와 어음을 회수하는 데 많은 자금을 소요하여 자금압박에 시달리던 끝에 사실은 피해자로부터 카페트를 납품받아 이를 판매하더라도 그 대금을 피해자에게 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 1995. 10. 24. 서울 노원구 상계1동 1025에 있는 피고인 경영의 상일상회에서 피해자 김춘식에게 카페트를 납품하여 주면 그 카페트를 판매하는 즉시 그 대금을 결제하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 카페트 22장 시가 352만 원 상당을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 29.까지 카페트 5,393장 합계 금 71,406,000원 상당을 교부받아 이를 편취하였다.
2. 원심의 판단
원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 검찰(대질신문) 및 제1심 법정에서의 자백, 원심 증인 김춘식, 정재환의 진술, 김춘식, 정재환에 대한 각 검찰진술조서의 기재 및 청구서 사본(수사기록 7쪽), 지불각서 사본(수사기록 32쪽)의 기재가 있는데, 피고인은 원심에서 피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 자백은 비록 피고인에게 이 사건 카페트를 공급한 사람은 김춘식이 아닌 정재환이지만, 결국 어느 누구에게건 피고인이 카페트 대금을 지급해야 하는 것은 사실이어서 그와 같이 자백한 것이라고 주장하는바, 피고인이 이 사건 카페트를 공급받은 상대방은 정재환임을 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인의 검찰(제3회 피의자신문조서) 및 제1심 법정에서의 자백은 그 자백의 동기 및 경위에 비추어 보아 신빙성이 없어 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없을 것이며, 공소사실에 부합하는 김춘식, 정재환의 각 진술은 믿을 수 없으며, 청구서 사본 및 지불각서 사본의 각 기재만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하다고 할 것이므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차없이 직권으로 공소장 기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결 등 참조).
이 사건에서 원심이 정재환은 이 사건 카페트의 자재인 부직포를 생산하고, 조석기는 화학사원단을 정재환에게 대주어 정재환이 카페트 완제품을 만들었으며, 김춘식은 그 과정에서 봉제를 담당했음에 불과했고 따라서 피고인에게 이 사건 카페트를 공급한 사람은 정재환이라고 인정한 것이 정당하다고 하더라도 이 사건 카페트를 공급한 사람에 관하여 공소사실과 인정되는 사실을 대비하여 보면, 사기범행의 피해자가 김춘식이냐 정재환이냐의 점에 관하여만 차이가 있을 뿐 그 밖의 피해목적물 자체나 기망의 일시, 방법 및 금액이 모두 동일하여 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없는 데다가, 피고인이 처음 경찰과 검찰에서 조사받을 때와 원심 법정에서까지 계속하여 이 사건 카페트를 정재환이 공급한 것이고, 카페트 대금을 정재환에게 주어야 한다고 진술하고 있으므로 피고인의 방어권 행사면에서도 어떠한 실질적인 불이익을 준다고도 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 공소사실에 있어서 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하는 이상 그 피해자가 공소장 적시의 김춘식이 아니라 하여 막바로 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하는 것이 기대됨에도 불구하고 원심이 이 사건 카페트를 공급한 자가 공소사실에서 적시한 김춘식이 아니라 정재환이라는 사정에 치중한 나머지 피고인에 대하여 무죄를 선고한 데에는 사기죄의 법리를 오해하였거나 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 | 형법 제347조 , 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이관형 외 3인
【원심판결】
대전지법 2002. 5. 16. 선고 2001노463 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 대전 동구 자양동 소재 강릉칼국수 음식점 앞 편도 2차선 도로를 피해자 노현탁과 같이 무단횡단하기 위해 도로 중앙선에 서 있다가, 지나가는 차량 유무를 확인하지 아니한 채, 술에 취하여 양손을 주머니에 넣고 고개를 숙이고 서 있던 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 도로를 횡단한 사실 및 그와 같이 도로를 횡단하다가 피고인과 피해자가 때마침 그 곳을 지나가던 공소외 1 운전의 승용차에 충격되는 교통사고가 발생하여 피해자가 사망한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위와 같이 중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이고, 비록 당시 피고인이 술에 취해 있었다 할지라도 심신상실이나 심신미약을 이유로 책임이 조각되거나 감경되는 것은 별론으로 하고(기록에 의하면, 피고인이 당시 심신상실이나 심신미약의 상태에 있었다고 보여지지도 아니한다), 위와 같은 주의의무가 없어지는 것은 아니라 할 것이며, 또 피고인 역시 위 차량에 충격당하였다 하여 피고인이 무단횡단에 앞서서 차량이 진행하여 오는 것을 확인하거나 그 횡단 가능 여부를 판단할 수 있는 기대가능성이 없었다고 할 수도 없으므로, 피고인으로서는 위와 같은 주의의무를 다하지 않은 이상 이 사건 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다 할 것이어서, 원심이 같은 취지로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과실범에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심) | 형법 제266조 , 제267조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2002. 5. 2 1. 선고 2001노11472 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이며 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결, 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결 등 참조), 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거를 종합하여 피고인이 제작한 이 사건 도화는 교복을 입은 여고생이 성인 남자의 성기를 빨고 있는 모습, 교복을 입은 여고생이 팬티를 벗어 음부와 음모를 노출시킨 모습 등을 극히 사실적으로 묘사하고 있는 것들이고, 이 사건 문서 역시 그 표지 안쪽에 청소년 성매매를 옹호하는 듯한 문구를 기재하고 위 그림들을 그대로 수록한 것으로서, 피고인이 주장하는 바와 같은 사정을 감안하더라도 이는 모두 보통 사람들의 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 침해하는 음란한 도화 및 문서에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심) | 형법 제243조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 1인
【원심판결】
서울고법 200 1. 12. 13. 선고 2001노2186 판결
【주문】
각 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 피고인이 경남종합금융 주식회사 서울지점장으로서 그 판시와 같이 자금을 관리하여 준 대가로 1996. 9. 11. 강삼재로부터 100만 원권 자기앞수표 200매 합계 금 2억 원을 교부받아 금융기관의 임ㆍ직원이 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 이 사건 공소사실 중, 원심 및 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 강삼재로부터 자기앞수표 167매 합계 금 1억 6,700만 원을 교부받아 금융기관의 임·직원으로서 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 부분만을 유죄로 인정하여 이에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라고 한다) 제5조 제4항 제1호, 제1항에 의율한 한편, 그 나머지 자기앞수표 33매, 합계 금 3,300만 원을 수수하였다는 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였던바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 무죄 부분에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없다.
나. 제1심은, 금융기관의 임·직원이 직무에 관하여 수수한 금품이 일정 가액 이상인 때에는 가중처벌하도록 규정한 특경법 제5조 제4항의 적용에 있어서 직무에 대한 사례의 명목과 직무 외의 다른 명목이 병존하여 금품이 수수된 경우에 그 중 순수한 사례의 명목으로 수수된 금액이 위 일정 가액 이상임이 증명되는 때에 한하여 위 가중처벌 규정이 적용되는 것인데, 이 사건에서 위 수수된 금 1억 6,700만 원 전액이 오로지 직무관련 대가의 명목으로만 제공되었다는 점에 부합하는 검사 작성의 2001. 2. 16.자(제2회) 피의자신문조서는 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 증거능력이 없고, 검사 작성의 2000. 2. 17.자 피의자신문조서의 진술 기재는 다른 사실관계에 비추어 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으니, 결국 피고인이 수수한 위 금 1억 6,700만 원은 금융편의 제공에 대한 사례의 명목과 그 이외의 명목이 결합된 것으로 볼 것인데, 그 중 순수한 사례의 명목으로만 수수된 부분이 위 일정 가액 이상임을 인정할 증거가 없다고 하여 특경법 제5조 제4항으로 의율된 부분은 무죄로 판단하고 다만, 특경법 제5조 제1항 위반만을 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 원심은, 위 금원이 직무에 대한 사례의 명목과 직무 외의 다른 명목이 병존하여 수수되었다는 사실인정과 검사 작성의 제2회 피의자신문조서의 증거능력의 배척에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하면서, 다만 피고인이 수수한 금품이 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 법리를 내세워 위 금품수수 행위에 대하여 특경법 제5조 제4항 제1호를 적용하였는바, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 특경법 제5조 제4항 제1호의 유죄를 인정하였고 뒤에서 보는 바와 같이 그와 같은 원심 판단은 정당하여 그대로 유지되는 것이므로, 위 금품이 오로지 직무와 관련되어 수수된 것인지 직무에 대한 사례의 명목과 함께 직무 외의 다른 명목도 있었는지는 특경법 제5조 제4항 제1호의 적용이라는 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이고, 따라서 이 부분 사실인정과 관련된 검사 작성의 위 제2회 피의자신문조서의 증거능력 유무도 판결 결과에 영향이 없다 할 것이니, 이 점에 관한 검사의 상고이유는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다(검사의 상고이유는 위 검사 작성의 제2회 피의자신문조서가 원심의 무죄판단 부분 즉, 금 3,300만 원 수수 부분의 증거가 됨에도 원심이 그 증거능력이 없다고 하여 배척한 것이 위법이라는 취지이나, 원심판결과 제1심판결을 대조하여 살펴보면, 원심과 제1심은 위 금 3,300만 원의 수수와 관련하여서는 그에 부합하는 취지의 검사 작성의 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하면서도 그 보강 증거가 미약하고 수표들의 유통경로에 관한 사실관계에 비추어 그 자백내용을 믿지 아니한다는 것이므로, 위 제2회 피의자신문조서의 증거능력에 대한 원심과 제1심의 판단은 위 금 3,300만 원의 수수 여부에 관한 사실인정과는 무관한 것임이 명백하다).
다. 기록에 의하면, 피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 위 금품수수와 그 직무관련성을 포함한 이 사건 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 자수의 효력이 발생하였음을 인정할 수가 있고, 그 후에 피고인이 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 피고인의 자수를 인정하고 이에 대하여 법률상 감경을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자수에 대한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 특경법 제5조 제1항의 '금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결 등 참조). 그리고 위 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
나. 위 법리를 전제로 하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인의 위 금 1억 6,700만 원의 수수행위는 피고인이 강삼재에게 금융상의 편의를 제공한 데 대한 사례의 명목과 함께 피고인이 강삼재를 위하여 선거운동을 하는 등으로 도움을 준 것에 대한 사례의 명목이 불가분적으로 결합되어 있는 것이라고 보고, 위 금원 전부가 금융기관 임·직원의 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 전제하에 피고인의 판시 범죄사실을 특경법 제5조 제4항 제1호로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙과 논리칙에 반하는 사실인정, 위 법률조항의 해석 또는 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 형법 제52조 제1항 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 / [3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 , 제4항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박봉환
【원심판결】
부산고법 2002. 1. 9. 선고 2001노770 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주상복합상가의 매수인들로부터 그 원활한 개점을 위하여 소요되는 일체의 비용인 개발비를 납부받아 보관하던 중, 매수인들과의 규약에 의해 개발비의 일정 비율에 상당하는 우수상인유치비는 상권의 조기 정착 및 영업활성화를 위한 우수상인유치의 용도에 사용하도록 특정되어 있어 분양대행업무 또는 사업시행자의 분양관련 행사에 관련한 비용으로는 사용할 수 없고 분양대행에 관하여는 분양수수료가 별도로 지급되는 상태임에도 불구하고, 판시 상인협의회의 분양활동에 필요한 경비로 지원하기 위하여 우수상인유치와 관계 없이 상가의 분양실적에 따라 상인협의회에 우수상인유치비 할당 금원을 지급한 사실을 인정하고 이를 횡령죄의 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 되고, 위와 같이 매수인들로부터 용도를 정하여 비용을 납부받은 이상 그 용도와 무관하게 일반경비로 사용한다거나 위 상인협의회에게 지급하여 일반경비에 사용하도록 할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 우수상인유치비의 용도 또는 횡령의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | [1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
전주지법 2002. 4. 4. 선고 200 1노1066 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2은 의사이고, 피고인 1은 물리치료사로서 공모하여, 2000. 3. 7. 10:00경 피고인 2 경영의 을지의원에서, 의료인이 아니면 누구도 의료행위를 할 수 없고, S.S.P. 등 각종 침을 이용한 침습적 치료는 침습부위의 감염관리와 침습기술에 관한 전문지식을 갖춘 의사가 시행하여야 함에도 불구하고, 피고인 2이 물리치료사에 불과한 피고인 1에게 겨드랑이 밑이 아프다고 하는 문애기의 좌측 옆구리에 길이 약 6cm 가량의 침 4개를 깊이 0.5cm 가량 4군데 꽂는 방법으로 의료행위를 할 것을 지시하고, 피고인 1은 그 지시에 따라 위와 같은 방법으로 의료행위를 하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 공소사실 기재와 같은 행위(이하 '이 사건 의료행위'라고 한다)를 한 사실, 이는 의사인 피고인 2이 환자의 통증을 완화하는 방법으로 통증유발점(Trigger Point) 부위에 침을 사용하고, 도자전극에 연결하여 전기자극(저주파)을 주는 경피자극요법 및 경피신경전기자극요법(이하 '전기자극요법'이라 한다)을 사용하기 위하여 피고인 1에게 지시하여 이루어진 사실을 인정한 다음, 이 사건 의료행위는 의료법에서 의료인이 아니면 할 수 없도록 규정하고 있는 의료행위라고는 보아야 할 것이나, 피고인 2의 지시로 물리치료사인 피고인 1이 이 사건 의료행위를 하는 것이 무면허 의료행위로 처벌받기 위해서는 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위를 벗어난 의료행위이거나 의사의 지도하에서 이루어진 것이 아니어야만 하는데, 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위를 벗어난 의료행위라는 취지의 보건복지부장관의 질의회신서(수사기록 제79쪽)의 기재는 같은 보건복지부장관의 2000. 8. 11.자 사실조회회신서(공판기록 제78쪽) 및 질의회신서(공판기록 제21쪽)의 각 기재와 의료기사등에관한법률 제2조, 같은법시행령 제2조 제1항, 제2항의 규정에 비추어 믿을 수 없고, 또한 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 문애기에게 침을 꽂을 때 피고인 2이 옆에서 이를 지켜보고 있지는 않았다고 하더라도, 처음에 오더쪽지에 '늑간 신경통, 오른쪽'이라고 표시하고, 'hp(핫팩), us(심층열치료), tens(전기자극)'라고 기재하는 방법으로 물리치료 방법을 기재하여 피고인 1으로 하여금 그에 따라 물리치료를 하게 지시하였다가, 그 후 물리치료실에 직접 와서 환자의 나이, 건강상태 등을 고려하여 경피자극요법만 사용하라고 지시를 변경한 사실, 피고인 1도 의사인 피고인 2의 지시에 따라 경피자극요법만 사용한 사실, 경피자극요법만 사용하는 경우 전기자극요법보다 위험성이 적은 것으로 보이는 사실이 인정되는바, 이러한 점과 피고인 1이 경피자극요법을 시행한 부위와 강도 등 제반 사정에 비추어 보면, 물리치료사인 피고인 1이 문애기에게 침을 이용하여 행한 이 사건 의료행위는 의사인 피고인 2의 적절한 지도·감독하에 이루어진 것으로 봄이 상당하며, 달리 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위를 벗어난 것이라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 사건 의료행위가 물리치료사가 할 수 있는 업무범위 내의 행위임을 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위 내의 행위라는 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
의료법 제25조 제1항 본문은, "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다."고 규정하고, 동법 제2조 제1항은 "의료인"으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 의료기사등에관한법률 제1조에서는, "이 법은 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자(이하 '의료기사'라 한다), 의무에 관한 기록을 주된 업무로 하는 자(이하 '의무기록사'라 한다), 시력보정용 안경의 조제 및 판매를 주된 업무로 하는 자(이하 '안경사'라 한다)의 자격·면허 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 보건 및 의료향상에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 동법 제2조에서는, "의료기사의 종별은 임상병리사·방사선사·물리치료사·작업치료사·치과기공사 및 치과위생사로 한다."고, 동법 제3조에서는 "의료기사·의무기록사 및 안경사의 업무의 범위와 한계는 대통령령으로 정한다."고 규정한 후, 동법시행령 제2조 제1항 제3호에서, 의료기사등에관한법률 제3조의 규정에 의한 물리치료사의 업무의 범위와 한계로서, 온열치료, 전기치료, 광선치료, 수치료, 기계 및 기구치료, 마사지·기능훈련·신체교정운동 및 재활훈련과 이에 필요한 기기·약품의 사용·관리 기타 물리요법적 치료업무라고 규정하고 있으므로, 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료기사등에관한법률에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나( 대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2888 판결 참조), 이와 같이 의료기사등에관한법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 할 것이므로, 의료기사등에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호에서 정하고 있는 업무범위 이외의 의료행위를 물리치료사가 행하였다면 이는 무면허 의료행위라고 보아야 할 것이고, 이 경우 물리치료사가 할 수 있는 업무범위는, 위 시행령 조항의 규정에 비추어 볼 때, 인체 외부에 물리적인 힘이나 자극을 가하는 물리요법적 치료방법에 한정된다 할 것이며, 약물을 인체에 투입하는 치료나 인체에 생물학적 또는 화학적 변화가 일어날 위험성이 있는 치료 또는 수술적인 치료방법은 이에 포함되지 아니한다 고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 이 사건 의료행위는, 의사인 피고인 2이 통증 부위만을 기재한 쪽지만 보내 주면 물리치료사인 피고인 1이 자신의 판단으로 동통점을 찾아내서 그 동통점에 침을 0.5cm 깊이로 꽂는 행위라 할 것인데, 표피로부터 0.5cm 정도 깊이의 인체에는 사람에 따라 또 부위에 따라 신경 조직이 분포되어 있을 수도 있으므로, 그런 인체 부위에 침을 꽂는 행위는 그 자체로서 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체에 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 보지 아니할 수 없을 것이며, 이 사건 의료행위와 같이 인체 내부 깊숙히 침을 꽂아넣는 경우에는 인체 외부에서 물리적 자극을 가하는 것과는 전혀 달리, 그 침이 혈액이나 신경 조직 등에 직접 접촉하여 화학적 혹은 생물학적 변화를 일으킬 가능성도 있는 것이므로, 이를 가지고 물리요법적 치료행위라고 볼 수도 없을 것이고(단순히 표피 정도에 침으로 자극을 주는 것에 그치는 것이라면 물리요법적 치료행위에 지나지 않는다고 볼 여지는 있을 것이다), 또 물리치료사의 경우에는 인체 외부에서 물리적으로 가해지는 자극에 대한 인체의 반응을 숙지하고 그로 인한 결과의 통제가 가능한 자에 불과하므로, 침을 인체에 꽂아넣음으로 인한 결과에 관한 통제력이나 위험한 결과를 회피할 수 있는 능력이 없다 할 것이어서, 이 사건 의료행위는 물리치료사가 할 수 있는 업무범위를 벗어난 행위라고 볼 수밖에는 없다 할 것이고, 비록 물리치료사가 전기치료나 기계·기구치료를 할 수 있고, 이 사건에서 침을 인체에 꽂는 행위가 저주파를 발생시키는 전기 기계에 연결시켜 전기자극을 가하기 위한 전극을 인체에 연결하는 행위에 지나지 않는다 할지라도, 침을 꽂는 행위 자체는 전기자극을 가하는 행위 그 자체도 아니고, 그것이 전기자극을 위하여 필수적인 것도 아니므로(기록에 의하면, 다른 방법으로 전극을 인체에 연결하는 방법도 인정된다), 이를 달리 판단할 것이 아니라 할 것이며, 또 어떤 의료행위가 물리치료사의 업무범위 내에 속하는지 여부에 관한 판단을 함에 있어서 보건복지부 장관의 견해에 기속되는 것도 아니라 할 것이다.
따라서 이 사건 의료행위는 물리치료사가 할 수 있는 업무범위를 벗어난 의료행위를 물리치료사에 불과한 피고인 1이 한 것이므로 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 피고인 2 또한 피고인 1으로 하여금 이 사건 의료행위를 하도록 지시하는 방법으로 피고인 1과 공모하여 의료법위반죄를 범하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무면허 의료행위가 아니라고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 의료기사등에관한법률 소정의 물리치료사의 업무범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심) | [1] 의료법 제25조 제1항 , 의료기사등에관한법률 제1조 , 제2조 / [2] 의료기사등에관한법률 제2조 , 제3조 , 의료기사등에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호 / [3] 의료법 제25조 제1항 , 의료기사등에관한법률 제3조 , 의료기사등에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 5인
【원심판결】
서울지법 2000. 1. 7. 선고 97노9703 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 감사원 주사로서 그의 상사인 조선정, 이태영의 각 결재를 받은 1995. 5. 29.자 일일감사실시상황보고서에 위 결재권자들의 승낙 없이 그 판시와 같은 사항을 임의로 기재하여 넣음으로써 공문서를 변조하고 이를 감사원 제4국 제1과에 비치하여 행사하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 공소사실의 요지
이 사건 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 감사원 제4국 제1과에 근무하던 중 피해자인 감사원 제4국장 남정수가 피고인의 감사사항인 경기도지사 및 남양주시장이 효산그룹 계열의 주식회사 23세기산업이 신청한 이 사건 콘도사업을 승인한 사건에 관한 감사를 뚜렷한 이유 없이 중단시키거나 외부 고위층의 압력을 받아 피고인에게 감사를 중단하도록 지시한 사실이 없음에도, 피해자를 비방할 목적으로, 1996. 4. 8. 14:00경 서울 서초구 서초동에 있는 민주사회를 위한 변호사 모임 사무실에서 그 곳에 모인 성명불상의 기자들에게 피고인이 작성한 '양심선언'이라는 제목의 유인물을 배포하면서 "지난해 5월 효산종합개발 콘도사업 특혜의혹사건에 대한 감사원의 감사는 남정수 4국장이 뚜렷한 이유 없이 중단하도록 지시하여 중단되었고, 감사중단은 당시 국장의 지시로 이루어졌지만 그 윗선에서 이 방침이 결정된 것으로 알고 있으나 그 구체적인 압력의 지시자나 내용은 밝힐 수 없다. 당시 남국장 등에게 감사중단의 부당성에 대해 의견을 제시했으나 무시됐으며 감사원이 청와대의 직속기관인만큼 청와대측의 압력이 있으리라고 추측했다. 특히 청와대 부속실장 공소외 1가 효산그룹 공소외 2 회장으로부터 뇌물을 받은 시점과 콘도미니엄 사업 신청시점이 일치하는 것으로 미루어 공소외 1가 관련되었을 가능성이 크다."고 발표한 뒤 기자들과 기자회견을 하면서도 "피해자가 외부의 압력을 받아 피고인의 감사를 이유 없이 중단시켰다."는 취지로 기자회견을 하여 마치 감사원 4국장 및 감사원 상부가 외부의 압력을 받아 정당한 이유 없이 피고인의 감사를 중단하도록 한 것처럼 말하고, 이에 따라 1998. 4. 9.자 한겨레신문, 조선일보, 동아일보, 중앙일보, 경향신문, 한국일보, 문화일보, 한국경제신문 등에 그와 같은 취지의 보도가 나게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 출판물에 의하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다.
나. 원심의 사실인정과 판단
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 제1심의 사실인정과 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 검사가 원심에서 추가로 제출한 증거들을 보태어 보아도 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(2) 즉 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 공소사실에 부합하는 취지의 남정수, 조선정, 양시문, 이진완, 안현철의 수사기관 및 법정에서의 일부 진술은 감사자료이송기안문사본(공판기록 제76-77면) 등에 비추어 믿기 어렵고 오히려 그 채용 증거들을 종합하여, 판시 각 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타나는 바와 같이, 23세기산업이 경기도지사에게 콘도미니엄사업승인을 신청한 후 건설교통부의 질의회신, 남양주시장의 재검토통보, 경기도 행정심판위원회의 재결, 경기도지사의 사업승인 등 일련의 과정에는 뒤에 밝혀진 효산그룹의 로비활동 등에 비추어 정당하지 못한 로비활동 등이 있었을 것이라고 추측할 여지가 상당히 있었다고 여겨지고, 피고인이 그 사업승인과정에 대한 감사활동을 개시하여 나름대로 여러 관계공무원들로부터 위 일련의 과정에 다소간의 의문점이 있음을 시인하는 듯한 내용이 담긴 경위서 등을 징구하는 등 자료를 수집하던 중 피해자가 위 사안을 제5국으로 이송하라고 하고 더구나 개인정보제공의 형식으로 하라고 하여 그에 따랐는데 나중에 위에서 본 것처럼 청와대 부속실장 공소외 1가 효산그룹 회장 공소외 2으로부터 위 콘도미니엄 사업추진 착수시점을 전후하여 뇌물을 받은 사실이 밝혀진 데다가 피고인이 과장의 확인까지 받아 제5국에 제출한 감사정보보고에 들어 있던 문구가 제5국이 작성하여 보관한 감사정보에는 빠져 있는 채로 위 사항에 대하여 아무런 조사도 이루어지지 아니하였던 점과 효산종합개발이 제일은행으로부터 거액을 대출받은 경위에 관한 의혹의 점까지 종합하여 볼 때, 감사원 상부에 대한 외부의 압력으로 인하여 남정수 4국장이 피고인의 감사를 중단하도록 하였다고 한 것이 허위의 사실을 적시한 것이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그러한 사실이 허위라고 하더라도 피고인이 허위라는 인식을 갖고 위와 같은 주장을 하였던 것이라고 인정할 수 없고, 나아가 피고인의 앞의 양심선언과 발표 및 그에 이은 기자회견은 그 내용 자체는 물론이고 관련 정황들에 비추어 볼 때 위 효산콘도미니엄 사업승인과정에 대한 감사활동의 중단이 청와대 부속실장 공소외 1 등 청와대측의 압력에 의한 것이 아닌가 추측되므로 그 외부압력의 존재 여부 또는 그 실체가 밝혀져서 감사원이 제 역할을 다할 수 있게 되어야 한다는 취지이지 피해자에 대한 비방을 할 목적으로 한 것이라고 여겨지지 아니한다는 이유로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 대법원의 판단
(1) 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이며 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 참조), '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2372 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결 등 참조).
(2) 이 부분 공소사실에 있어서 피고인에 대한 유무죄 여부에 관한 판단의 첫번째 관건으로 되는 것은, 과연 피해자가 뚜렷한 이유 없이 감사기간 중에 감사중단을 지시한 일이 객관적으로 있었는지 여부라고 할 것인바, 이에 관하여는 피고인의 진술과 피해자측인 감사원의 관계자들인 남정수, 조선정, 양시문, 이진완, 안철현(이하 '조선정 등'이라 한다)의 진술이 서로 배치되고 있음을 알 수 있다.
(가) 먼저 이 사건 감사의 중단경과에 관한 위 조선정 등의 각 진술의 요지를 종합하면, 이 사건 감사반은 반장 이태영(1국 4과장), 조장 조선정(4국 1과 감사관 4급), 조원 원고, 정상환, 허웅 등으로 구성되어 1995. 5. 18.부터 같은 달 31.까지 건설교통부에 대하여 일반감사를 시행하기로 하고, 그 과정에서 관련 공무원들인 고웅만, 윤준섭, 김동근, 박형식, 김정진, 김영묵 등에 대하여 확인서 또는 경위서를 받거나 경기도 행정심판회의록을 열람하는 방법으로 감사가 실시되었는데, 감사과정에서 관계공무원과 사업시행자와의 유착관계에 관하여 구체적으로 밝혀진 내용은 없고, 다만 관계공무원의 주장과는 달리 건교부 출입자 기록 전산자료에서 업자가 8회 수도권계획과를 방문한 사실이 확인된 정도였는데, 그런 정도의 감사결과만으로는 그 당시 감사원으로서는 관계자들의 비리사실에 관한 확증을 잡은 상태는 아니었으므로(다만 피고인은 의심의 여지가 있으므로 계속 더 감사를 하자고 주장하였다), 조선정은 같은 달 27. 피해자에게 중간보고를 하면서 감사처리의견에 관하여 자신의 의견인 "피고인이 적출한 사안은 법률의 명문규정에 위반되는 사항이 없고 행정심판위원회의 재결은 준사법적 행정행위로서 이에 대한 불복절차로서만 다툴 수 있을 뿐 감사원의 감사의 대상이 아니다."라는 감사의견을 보고함과 아울러 그러한 판단과 상반되는 피고인의 의견도 있음을 보고하자, 피해자는 그에 관한 법률문제 검토를 지시하였을 뿐 그 시점에서 감사를 중단하라고 지시한 바는 없고 실제로도 감사는 5. 31.까지 진행되었는바, 피고인은 같은 해 6. 1. 감사결과 토론과정에서 위 감사사항을 지적사항으로 입건하자는 의견을 제시하였지만 같은 달 5. 제1과 소속 사무관 이상 전원이 참석한 토론석상에서 위 조선정의 감사의견과 같은 불입건안이 상당하다고 결론이 내려져 결과적으로 피고인의 의견이 채택되지 아니하였고, 피해자는 같은 달 7. 그러한 토론결과를 참작하여 감사자료를 5국에 감사정보로 제공할 것을 지시하는 선에서 이 사건감사를 마무리하도록 하였다는 것인바, 요컨대 위 진술들에 의하자면, 피해자가 감사중단을 지시한 것은 피고인이 기자회견에서 주장하고자 하는 바와 같이 감사진행 도중도 아니었고, 또 아무런 이유도 없이 중단을 지시한 것이 아니라, 감사반에 의하여 일단 감사를 마친 다음 그 이후의 처리를 두고 내부의 견해가 갈려 직원들의 토의를 거쳐 피고인의 반대에도 불구하고 다수의 의견에 따라 감사종결이 명해진 것일 뿐이라는 것이다.
(나) 그런데 피고인 작성의 일일감사상황보고서(수사기록 99쪽 내지 102쪽)의 내용을 보면 그 중 피해자가 1995. 5. 29. 피고인에게 이 사건 감사사항을 제5국으로 이송하라는 지시를 하였다고 기재된 부분은 앞서 본 바와 같이 피고인이 결재권자인 조선정, 이태영의 허가 없이 임의로 변조한 것으로서 그 내용은 그 자체로 보아 증거가치가 없고, 나머지 일일감사상황보고서에 의하면, 피고인은 감사기간인 1995. 5. 31.까지도 관계 공무원으로부터 문답서를 받는 등 감사활동을 계속한바 있음이 기재되어 있으며(수사기록 102쪽), 또한 조선정은 감사가 진행되는 동안 수 차례에 걸쳐 피고인에게 그러한 연계성에 대한 객관적인 입증이 있는지, 행정심판위원회의 재결에 대하여 감사가 가능한 것인지 등에 관하여 검토할 것을 지시한 바 있음을 알 수 있고(수사기록 99, 102쪽), 피고인의 주장과 같이 피해자가 감사중단을 지시하였다는 1995. 5. 29. 이후로서 감사기간 종료일인 1995. 5. 31.에도 일일감사상황보고서의 지시란에 "사업의 연계성이 없고, 별개의 사업이라는 주장과 반대주장이 객관적으로 입증이 안 되고 있음"이라는 조선정의 지시사항이 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 감사사항에 대하여 피고인이 사업의 연계성 등에 관한 객관적인 자료를 제시하지 못함으로써 이를 지적사항으로 선정할 것인지에 관하여 조선정과 피고인 사이에 의견이 일치되지 아니하였음을 알 수 있고, 따라서 감사반 내부에서조차 의견이 대립된 이러한 상황하에서 이 사건 감사가 종료된 후에 부감사관 이상의 감사반원들이 모여 이 사건 감사사항을 지적사항으로 할 것인지에 관하여 토론을 벌이는 등으로 서로 의견을 조정할 필요성이 있었다는 조선정 등의 진술내용이 보다 더 신빙성이 있다고 보인다(이러한 회의가 개최된 일이 있었다는 점에 대하여, 피고인은 검찰에서 여러 차례에 걸쳐 이를 부인하다가, 제1심 제1회 공판기일에서 "제가 없는 자리에서 그와 같은 회의가 있었는지는 몰라도, 제가 참석하여 회의한 1996. 6. 12. 이전까지는 그런 회의는 없었다."고 진술하여 다소 유보적인 태도를 보이고 있다. 공판기록 40쪽).
(다) 그리고 원심이 유지한 제1심이 조선정 등의 진술의 신빙성을 배척하는 반대증거로 거시한 감사자료이송기안문에 관하여 보면, 그 내용은 당초에는 '4국 1과에서 감사결과 발견한 내용을 5국으로 이송하면서, 관련자의 예금계좌추적 등 추가조사를 할 것'을 내용으로 하였다가 1995. 6. 16. 한겨레신문의 보도 이후 조선정에 의하여 그 내용에 다시 "관련회사와 관계공무원 사이에 금품수수 등의 유착 없이는 사업승인이 이루어질 수 없다고 판단된다."는 내용의 가필 정정이 이루어진 것을 알 수 있는바, 원심이 위 기안문에 비추어 조선정 등의 진술의 신빙성을 배척한 데에는 위 기안문에 가필된 조선정의 위 정정 내용을 볼 때, 조선정 등의 주장과 같이 토론을 거쳐 감사를 중단한 것이 사실이 아니라는 의심이 있다는 취지인 것으로 보이나, 그 가필 정정은 상사로서 부하직원인 피고인이 작성한 기안문의 자구를 수정한 것에 불과한 것으로서, 그 내용을 보더라도 피고인이 감사의견으로서 주장한 내용을 그대로 남겨 두되 부적절한 부분을 수정하면서 '위 행정심판위원회의 결정은 감사원법 제24조 제1항 제2호에 해당되지 아니하는 준사법적 행위로 보아 입건하지 아니하고'라고 하여 이 사건 감사사항을 지적사항으로서 입건하지 아니한다는 점을 분명히 한 후 피고인이 의심이 간다고 한 '금품수수 등의 유착의혹'에 대하여만 감사정보로 제출한다는 것을 명시한 것으로서, 피고인 작성의 그것과 별다른 차이가 없어 보이며, 한편, 기록에 의하면, 피해자로서는 정보사장을 우려하여 제5국에 개인정보 형식으로라도 감사결과를 이송하도록 조치하였고, 제4국이 제5국에 감사결과를 개인정보 형식으로 이송하는 경우에는 일반적인 업무관행상 이러한 기안문은 필요치 아니하다는 것이므로(수사기록 75쪽, 220쪽, 공판기록 457쪽), 피해자가 위 기안문에 결재를 하지 아니한 것을 두고 피해자가 감사원 내부의 정상적인 업무처리 과정을 벗어나 어떤 사실을 은폐할 것을 기도한 것이라고 보기도 어렵다고 할 것이고, 따라서 위 기안문의 기재 내용 등에 어떤 특별한 의미를 둘 이유도 별달리 발견할 수 없다고 할 것임에도, 위 기안문 등을 들어서 위에서 본 조선정 등의 진술의 신빙성을 모조리 배척한 원심의 조치는 납득할 수 없다.
(라) 나아가 원심이 들고 있는 그 밖의 사정들(이 사건 감사가 중단된 경과에 관한 부분 제외)은 이 사건 감사의 대상이 된 콘도미니엄 사업승인과정이나 이 사건 감사가 종료된 후의 정황들에 관한 것들로서, 피해자가 청와대측의 지시를 받고 감사를 중단시켰다는 점에 대한 아무런 관련도 없는 것들이거나 그 밖에 조선정 등의 진술의 신빙성을 탄핵하는 정황으로 보기도 어렵다고 할 것이다.
(3) 이상에서 본 바와 같이 위 조선정 등의 진술 등 공소사실에 부합하는 증거들이 신빙성이 있는 이상, 이 사건 감사의 중단은 감사반 내부의 의견 조정과 토론을 거쳐 이루어진 것이지, 피해자가 아무런 이유 없이 이 사건 감사를 중단시켰다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 결과적으로 피고인이 공표한 사실은 진실에 터잡지 아니한 허위의 사실이라고 할 것이고, 한편, 이 사건 감사의 시행에서부터 그 중단에 이르는 전 과정에 피고인이 직접 관여하였음은 명백하므로 그 감사중단의 사유와 경위를 충분히 알고 있었을 것임에도 불구하고 사실과 다른 내용을 공표한 피고인에게는 그 허위성에 관한 인식도 있었다고 충분히 볼 수 있을 것이며(피고인 스스로도 피해자가 청와대의 압력 또는 지시를 받아 감사를 중단시켰다는 확증이 없었음은 이를 인정하고 있다. 수사기록 221쪽), 피고인이 적시한 사실은 감사원의 국장으로서 직무를 성실히 수행하여야 할 피해자가 이를 저버린 채 상급기관의 압력 또는 지시에 따라 그 소속 직원의 감사활동을 중단시켰다는 취지를 담고 있는 것으로서 피해자 개인에 대한 사회적 평가가 현저히 저하될 만한 요소가 포함되어 있다고 할 것이고, 피고인은 이 사건 양심선언 기자회견 당시에 진실이라는 확신이 없었음에도 피해자가 청와대의 지시를 받고 감사중단을 지시하였다고 함부로 이를 공표하는 한편, 이를 뒷받침하려는 의도에서 제4국장인 피해자가 감사기간 도중에 이 사건 감사사항을 제5국으로 이송하도록 지시하였다는 내용으로 변조된 일일감사상황보고서를 제시한 사정 등을 참작해 볼 때, 피고인에게는 피해자를 비방할 목적도 있었다고 할 것이다.
결국, 이 사건 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 공소사실에 부합하는 증거들이 충분하여, 그 적시사실이 허위라고 볼 수 있음은 물론 피고인에게 그 허위성에 대한 인식이나 피해자를 비방할 목적이 있었다고 볼 것임에도 불구하고, 피고인의 변소와 이 사건 감사 후에 나타난 정황들에 치우친 나머지 공소사실에 부합하는 증거들의 신빙성을 탄핵하기에 충분치 못한 증거나 정황들을 가지고 위 증거들을 배척하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 출판물에 의한 명예훼손죄의 범의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 따라서 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) | [1] 형법 제307조 제2항 , 제309조 제2항 / [2] 형법 제309조 제1항 , 제2항 / [3] 형법 제307조 제2항 , 제309조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
창원지법 200 1. 1. 9. 선고 2000노1076, 2482 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고인이 비록 1999. 10. 6. 유사금융업체인 유광벤쳐신용조합 마산지점의 관리이사직을 사임하였다 하더라도, 사임하기 전에 이미 박인상 등 제1심공동피고인 등과 이 사건 사기범행의 공모와 이 사건 피해자들 4명에 대한 기망행위가 있었고 이에 따라 그들로부터 투자금명목으로 이 사건 피해금원의 대부분을 편취하였으며, 피고인이 사임한 이후 피해자들이 납입한 나머지 투자금명목의 편취금원에 대하여도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수됨으로써 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있음을 알 수 있으므로, 이에 대하여도 피고인은 공범으로서의 책임을 부담한다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고인에게, 위 4인의 피해자들에 대하여 피고인의 사임 이후의 편취금원이나 그들 중 피고인이 직접 상대하지 아니한 피해자에 대한 편취금원에 관하여까지 책임을 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 사실오인이나 사기죄 및 죄형법정주의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성 이용우(주심) | 형법 제30조 , 제347조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2002. 5. 23. 선고 2002노573 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으며, 10년 미만의 징역형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성(주심) 배기원 | 형법 제355조 제1항 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 , 제3조 제1항 , 제4조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
전주지법 2002. 4. 18. 선고 2001노1264 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정하였다.
그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여, 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나, 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 감치규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다 고 할 것이다.
따라서 구 민사소송법 제524조의8 제1항 제1호의 규정을 적용하여 원심이 유죄로 인정한 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 면소의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심은 위 범죄사실과 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
3. 그러므로 형사소송법 제383조 제2호, 같은 법 제384조 단서에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 배기원(주심) | 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호 , 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정) 제68조 제1항 제1호 , 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 제4호 | 형사 |
【원고(선정당사자),피항소인】
【피고,항소인】
성남시장 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 방희선)
【원심판결】
수원지법 200 1. 9. 19. 선고 2000구5975 판결
【주문】
1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 법인·단체·개인의 은행 등 금융기관 계좌번호에 관한 정보의 공개부분을 취소하고 위 취소 부분에 해당하는 원고(선정당사자)들의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고(선정당사자)들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고가 2000. 7. 3. 별지 1. 목록 기재 선정자들(이하 '원고 등'이라고 한다)에 대하여 한 별지 2. 목록 기재 정보에 대한 정보비공개처분을 취소한다.
2. 항소취지
원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 위 취소 부분에 해당하는 원고 등의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 이 판결에서 설시할 이유는 원심판결문 제8면 7행 이하의 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 원심판결 이유란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조를 각 적용하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
다. 본안에 관한 판단
(1) 법 제7조 제1항 제6호 및 제7호의 해당 여부
(가) 법 제7조 제1항 제6호 및 제7호가 개인 또는 법인에 대한 정보를 비공개 대상으로 규정하고 있는 취지는, 개인의 사생활 보호, 영업비밀의 보호, 개인 및 법인의 자신에 대한 정보통제권 보장에 의하여 정보공개로 인하여 발생할 수 있는 제3자의 법익침해를 방지하고자 하는 데 있다고 할 것이다.
(나)그러므로 살피건대, 앞서 든 증거들 및 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 업무추진비는 통상적인 조직운영과 홍보 및 대민활동, 유관기관과의 협조, 직책수행 등 포괄적인 직무수행에 소요되는 제반 경비를 말하는 기관운영업무추진비 및 특수활동비(1999년부터 기관운영업무추진비로 단일화되었다)와, 지방자치단체가 시행하는 대단위 시책추진사업, 주요투자사업, 주요행사의 원활한 추진을 위한 제반 경비를 말하는 시책추진업무추진비 및 특수활동비(1999년부터 시책추진업무추진비로 단일화되었다)로 분류되며, 지방자치단체예산편성기본지침에 의하여 예산이 정해지는바, 위 지침에 의하면 그 지출은 1998년의 경우 특수활동비는 격려, 위문 등 용도에 따라 현금지급 또는 무통장 입금하거나 신용카드를 사용하고 그에 합당한 영수증 등을 첨부하였으며, 업무추진비 지출시에는 신용카드사용을 원칙으로 하였고, 1999년과 2000년의 경우 신용카드사용을 원칙으로 하면서, 불가피한 경우 30%의 범위 내에서 현금지출이 가능하도록 하여 집행되고 있는 사실, 그 주요용도는 각종 단체·시설·직원 등에 대한 격려, 시민·단체 등과의 시정운영업무협의 간담회, 이재민에 대한 성금·위문, 각종 회비납부 등인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 업무추진비는 그 지출 용도가 공적인 목적에 제한되어 있고, 지출 성격이 기밀성을 띤 것이라 볼 수 없으며, 따라서 이 사건 기관운영업무추진비 집행의 합법성과 효율성 여부를 판단할 수 있는 기초자료들이 포함되어 있는 이 사건 업무추진비에 대한 집행증빙인 이 사건 정보는 헌법 및 법 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목에 의하여 보장된 국민의 알권리 보장과 예산집행의 합법성·효율성 확보라는 공익을 실현하고 국민들의 행정에 대한 관심과 참여정신을 고양하여 지방자치제도의 활성화를 도모하는 한편, 예산이 사적인 용도에 집행되거나 낭비되고 있을지도 모른다는 국민들의 의혹을 해소하고 행정절차의 투명성과 책임성을 제고한다는 측면에서도 이를 일반 국민들에게 공개할 필요가 큰 것이다.
그런데 이 사건 업무추진비 집행증빙 중에는 그 참석자 내지 금품수령자의 인적 사항이 기재된 경우가 있는바, 그러한 사항들은 공적인 예산의 집행에 관한 정보임과 동시에 사인에 대한 관계에서는 당해 개인에 관한 정보의 성격도 띠고 있어서 사생활에 관한 정보로서 보호가치가 있다고도 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무추진비는 그 지출목적이 공적인 업무에 제한되어 있고 그 집행업무가 기밀성을 띤 것이라 볼 수 없는 이상, 그 지출 증빙이 당해 개인과 관련하여 가지는 정보의 가치는 '당해 공무 집행과정에 참석하였거나 예산집행에 따른 금품 수령자가 누구인가' 하는 정도 이상의 것은 아니어서, 고도의 사적인 정보라고 보기 어렵고 그 공개로 인하여 당해 개인에게 명백한 불이익이 초래되리라 보이지도 않는 점, 오히려 이 사건 업무추진비 집행에 관한 증빙내용 중에 수령자나 참석자의 이름이 기재된 부분은 실제 집행 여부를 담보하는 핵심적인 부분일 뿐 아니라 행정절차의 투명성과 책임성을 제고하려는 정보공개제도의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 비공개된다면 정보공개제도의 본지를 현저히 훼손할 정도로 본질적인 사항으로 보이는 점, 그 외 그와 같은 사항이 공개됨으로 인하여 사생활 침해에 대한 반감으로 시정 참여를 기피한다거나 행정당국으로서 공개를 의식하여 업무추진의 효율성이 떨어진다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 정보의 공개를 통하여 달성하고자 하는 공익이 비공개를 통한 개인의 사생활의 비밀과 자유의 보호라는 이익보다 훨씬 크다고 할 것이므로, 지출 대상자 또는 참석자의 이름을 포함한 이 사건 정보는 위 법 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목에 규정된 공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보에 해당한다 할 것이다.
다만, 주민등록번호나 은행 등 금융기관의 계좌번호(이하 '은행계좌번호'라고만 한다)는 개인의 이름과 결합되어 전자거래 등에 있어 동일인 판단 등에 관한 기본자료로 사용되어 아무런 제한 없이 공개될 경우, 이를 부정사용하면 당해 개인의 사생활이나 사회생활에 있어서의 재산·신용에 대한 심각한 위해가 발생할 우려가 있다고 할 것이므로 이 사건 정보 중 개인의 주민등록번호 및 은행계좌번호에 관한 정보는 법 제7조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이다.
(다)또한, 특정 법인·단체 또는 개인(이하 '법인 등'이라고 한다)에 관한 정보는 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 한하여 비공개정보로 하고 있는바, 법인 등의 은행계좌번호에 관한 정보가 법인 등의 이름과 결합하여 공개될 경우, 악용되면 당해 법인 등의 영업상의 지위가 위협받을 우려가 있다고 할 것이므로 이 사건 정보 중 법인 등의 은행계좌번호에 관한 정보는 법 제7조 제1항 제7호에서 정한 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이나, 그 외의 정보는 법인 등의 영업상 유·무형의 비밀이나 노하우에 관한 사항을 포함하고 있어 이를 공개할 경우 그 법인 등의 영업상의 지위가 위협받는다거나 그 법인 등에 대한 사회적 평가가 저하되는 등 기존의 정당한 이익이 현저히 침해받는다고 인정할 만한 아무런 근거가 없는 반면, 오히려 이 사건 업무추진비가 본래의 목적을 벗어나 임의로 운영되는 등 자의적이고 방만한 예산집행의 여지를 미리 차단하고 시민들의 감시를 보장함으로써 그 집행의 합법성과 효율성을 확보하기 위하여서라도 그 집행증빙을 공개할 필요성이 크다고 할 것이므로 법 제7조 제1항 제7호의 비공개대상정보에 해당한다고 볼 수 없다.
(2) 법 제8조 제2항의 해당 여부
피고가 언론사 기자들과 선정자 B 등에게 이 사건 정보에 대한 각종 지출증빙서류의 사본 열람이 가능함을 밝혔다 하더라도 그러한 사유만으로는 법 제8조 제2항 소정의 '정보공개청구의 대상이 이미 널리 알려진 사항'에 해당한다고 할 수 없고, 법 제5조, 제8조 제2항, 법시행령 제14조 제1항의 규정을 종합하여 보면 정보공개청구를 받는 공공기관은 청구권자로부터 정보공개방법에 관하여 사본 또는 복제물의 교부의 방법으로 청구를 받은 경우에는 법 제8조 제2항 소정의 특별한 사정이 없는 한 청구권자가 청구한 방법대로 정보를 공개할 의무가 있다고 봄이 상당한 점, 비록 피고가 이 사건 정보의 보유·관리자라 하더라도 이 사건 정보가 성남시 산하의 여러 기관과 기구들에 산재해 있으므로 물리적으로 해당 정보를 보관하고 있는 기관과 기구들의 개별 정보의 양은 그다지 많다고 보기 어려운 점, 피고 주장과 같이 다른 개인 또는 단체에 의해 계속적·반복적으로 사본 교부의 방법에 의한 정보공개청구가 있으리라 단정하기 어려울 뿐만 아니라 공개청구의 남발과 행정불신은 예산집행의 투명성과 책임성의 제고를 통하여 스스로 극복해 나가야 할 것이지 공개거부로 해결할 사항이 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 법 제8조 제2항 소정의 '청구량이 과다하여 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우'에 해당한다고 보기 어렵다.
뿐만 아니라, 법 제8조 제2항은 정보공개청구에 대한 '정보의 사본 또는 복제물의 교부를 제한할 수 있는 사유'에 대하여 규정하고 있을 뿐이므로 이 사건 정보의 양이 방대하다는 등 피고 주장의 사유만으로 정보의 공개 자체를 거부할 수는 없다 할 것이다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 정보 중 개인의 주민등록번호에 관한 정보 및 법인·단체·개인의 은행 등 금융기관 계좌번호에 관한 정보를 제외한 나머지 정보는 법 제7조 제1항 제6호 및 제7호의 규정에 의한 비공개대상 정보에 해당하지 아니하고, 이 사건 정보공개청구가 법 제8조 제2항의 제한사유에도 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분 중 개인의 주민등록번호에 관한 정보 및 법인·단체·개인의 은행 등 금융기관 계좌번호에 관한 정보를 공개하지 아니한 부분은 적법하고, 이를 제외한 나머지 부분은 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고 등의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리 하므로, 주문과 같이 판결한다.
판사 이창구(재판장) 김정학 이선희 | [1] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 단서 (다)목/[2] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제7호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2002. 4. 16. 선고 2002노1655 판결
【주문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 공소사실의 요지
피고인은 ① 공소외 1, 2와 사이에 공소외 1은 구입한지 5년이 경과되지 않아 양도·양수할 수 없는 개인택시인 서울 32자2744호 개인택시 운송사업의 양도·양수에 필요한 서류를 피고인에게 교부하고, 진단서 발급 브로커인 공소외 2는 질병이 있는 노숙자로 하여금 공소외 1의 인적사항을 숙지한 채 의사의 진료를 받아 허위의 진단서를 발급받게 하여 그 진단서를 피고인에게 교부하고, 피고인은 양도인에 대한 허위의 진단서와 양도·양수에 필요한 서류를 이용하여 관할관청으로부터 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 받아 개인택시 운송사업을 매도하기로 순차 모의하고, 2001. 5. 11. 12:30경 서울 성동구 용답동 234에 있는 피고인 운영의 '정수상사' 사무실에서 구비서류와 진단서를 이용하여 양도인 공소외 1, 양수인 강창원으로 된 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서를 작성한 다음 그 달 14. 시간미상경 서울특별시 마포구청 교통과 민원실에서 그 정을 모르는 담당공무원 이종태에게 그 신청서 및 관련 구비서류와 함께 공소외 2로부터 건네받은 허위의 진단서가 마치 공소외 1에 대한 진정한 진단서인 것처럼 가장하여 제출함으로써 그 담당자로 하여금 개인택시 운송사업의 양도가능 여부에 대한 판단을 곤란하게 하는 방법으로 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하고, ② 공소외 3, 2와 사이에 위와 같은 방법으로 관할관청으로부터 공소외 3에 대한 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 받아 개인택시 운송사업을 매도하기로 순차 모의하고, 2001. 7. 8. 10:00경 같은 사무실에서 구비서류와 허위의 진단서를 이용하여 양도인 공소외 3, 양수인 송근문으로 된 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서를 작성한 다음 그 달 9일 시간미상경 서울특별시 노원구청 교통과 민원실에서 그 정을 모르는 담당공무원 배혁에게 그 신청서 및 관련 구비서류와 함께 공소외 2로부터 건네받은 허위의 진단서가 마치 공소외 3에 대한 진정한 진단서인 것처럼 가장하여 제출함으로써 그 담당자로 하여금 개인택시 운송사업의 양도가능 여부에 대한 판단을 곤란하게 하는 방법으로 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하고, ③ 공소외 4, 2와 사이에 위와 같은 방법으로 관할관청으로부터 공소외 4에 대한 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 받아 개인택시 운송사업을 매도하기로 순차 모의하고, 2001. 8. 18. 11:00경 같은 사무실에서 구비서류와 진단서를 이용하여 양도인 공소외 4, 양수인 이종기로 된 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서를 작성한 다음 그 달 23. 10:00경 서울특별시 서대문구청 교통과 민원실에서 그 정을 모르는 담당공무원 김경수에게 그 신청서 및 관련 구비서류와 함께 공소외 2로부터 건네받은 허위의 진단서가 마치 공소외 4에 대한 진정한 진단서인 것처럼 가장하여 제출함으로써 그 담당자로 하여금 개인택시 운송사업의 양도가능 여부에 대한 판단을 곤란하게 하는 방법으로 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하였다.
2. 원심의 판단
원심은 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 '위계'라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이기는 하나, 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 판단하였다.
원심은 나아가, 개인택시 운송사업의 양도·양수에 관한 관련 법령의 규정의 내용에 비추어 면허를 받은 날부터 5년이 경과되지 아니한 개인택시에 관하여 개인택시 운송사업의 양도·양수의 인가신청이 있는 경우 행정관청은 과연 양도인이 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조 제6항 소정의 요건에 해당하는지의 여부를 심리하여 그 인가 여부를 결정하는 것이지 그 신청서에 첨부된 소명자료가 진실한 것인지의 여부를 가리지 않고 무조건 인가를 결정하는 것은 아니므로 공소사실 기재와 같이 행정관청이 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서에 소명자료로 첨부된 허위의 진단서에 대하여 그 진위 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 이를 인가하였다 하더라도 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 피고인의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 결국 이 사건에서는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 볼 여지가 없다는 이유로 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 원심이 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 허위의 진단서를 첨부하여 개인택시운송사업의 양도·양수 인가신청을 하여 행정관청으로부터 그 인가를 받은 것이 피고인의 위계에 의한 것이 아니라 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이라는 이유로 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만( 대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결 등 참조), 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이다.
그런데 여객자동차운수사업법 제15조 제2항은 대통령령이 정하는 여객자동차운송사업을 양도·양수하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관 또는 시·도지사의 인가를 받아야 하고, 그 경우 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설교통부령이 정하는 일정 기간 여객자동차운송사업의 양도·양수를 제한할 수 있다고 규정하고, 여객자동차운수사업법시행령 제10조는 여객자동차운수사업법 제15조 제2항에 따라 양도·양수시 인가를 받아야 하는 여객자동차운송사업은 개인택시운송사업을 말한다고 규정하고 있으며, 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조 제6항은 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가 여객자동차운수사업법 제15조 제2항의 규정에 의하여 사업을 양도하고자 하는 때에는 면허를 받은 날부터 5년이 경과되어야 하되, 다만 면허를 받은 자가 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는 경우 등 일정한 요건에 해당하는 때에만 예외적으로 양도·양수가 가능하도록 규정하고, 또한, 여객자동차운수사업법시행규칙 제35조 제4항은 개인택시 운송사업의 양도·양수의 인가를 받고자 하는 자는 양도·양수 인가신청서에 소정의 서류를 첨부하여 관할관청에 제출하도록 하되, 그 규칙 제17조 제6항의 각 호에 해당하는 경우에는 양도인의 진단서 등 양도의 사유를 증명할 수 있는 서류를 추가로 첨부하도록 규정하고 있다.
그와 같은 법령의 규정내용과 취지에 비추어 볼 때, 개인택시 운송사업 면허를 받았으나 면허를 받은 때로부터 5년이 지나지 않은 사람이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없다는 사유로 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청을 하면서 그 양도 사유를 증명하는 서류로 양도인의 진단서를 제출한 경우 행정관청으로서는 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는지의 여부를 심사하여 그에 따라 인가 여부를 결정하여야 하나, 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없는지의 여부에 대한 판단에는 인체에 대한 고도의 의학적인 지식과 경험이 요구되므로 그와 같은 전문적인 지식이나 경험이 없는 행정관청으로서는 의사의 진단이나 소견에 의존할 수밖에 없고, 의사가 허위의 진단서를 발급하는 경우에는 형법 제233조의 허위진단서작성죄로 형사처벌받게 되어 있어 의사가 발급한 진단서의 내용에는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰하여도 좋을 만한 사회적 신용성이 보장되어 있으므로 행정관청의 업무담당자가 양도인이 출원사유에 대한 소명자료로 제출한 의사 작성의 양도인에 대한 진단서의 기재 내용을 신뢰하여 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없다고 인정한 후 개인택시 운송사업 양도·양수 인가처분을 하였다면 설령 사후에 그 진단서의 기재 내용이 허위인 것으로 밝혀졌다고 하더라도 행정관청으로서는 인가요건의 존부 여부에 관하여 충분히 심사를 한 것으로 보아야 할 것이고, 그 경우 허가관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가처분을 하게 된 것은 허가관청의 불충분한 심사에 의한 것이 아니라 출원인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 것이다.
따라서 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 개인택시 운송사업면허를 받은 지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 사이에 마치 그들이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가를 받기로 공모한 후 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시 운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 다음 그 정을 모르는 의사로부터 환자가 개인택시 운송사업의 양도인으로 된 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받게 되었다면 이는 피고인 등의 위계에 의하여 공무집행이 방해된 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다.
이와 견해를 달리하여 위와 같은 경우 피고인 등이 인가처분을 받게 된 것은 행정관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청시 소명자료로 첨부된 허위의 진단서에 대하여 그 진위 여부를 확인하지 아니하는 등으로 충분한 심사를 하지 아니한 데에 기인한 것으로서 피고인 등의 위계에 의한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으며 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 | [1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 덕수 외 1인
【원심판결】
서울지법 2002. 5. 24. 선고 2002노 1667 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 공소사실과 원심 판단의 각 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 ① 1998. 9. 말 일자미상경 평소 교제중이던 피해자 1에게 혼인할 의사가 없음에도 "너만을 사랑하니 결혼하자"라고 거짓말을 하여 그녀를 속이고 음행의 상습이 없는 그녀와 1회 정교함으로써 혼인을 빙자하여 그녀를 간음한 것을 비롯하여 그 때부터 2001. 6. 30.까지 제1심판결 첨부 별지1 범죄일람표 기재의 일시, 장소에서 같은 방법으로 64회에 걸쳐 혼인을 빙자하여 그녀를 간음하였고, ② 1998. 10. 초 일자미상경 피해자 2에게 혼인할 의사가 없음에도 "멋진 남편, 자상한 아빠가 되고 싶으니 기다려 달라"면서 결혼하자고 거짓말을 하여 이를 믿게 한 다음 음행의 상습이 없는 그녀와 1회 정교함으로써 혼인을 빙자하여 그녀를 간음한 것을 비롯하여 그 때부터 2001. 4. 초순경까지 제1심판결 첨부 별지2 범죄일람표 기재의 일시, 장소에서 같은 방법으로 34회에 걸쳐 혼인을 빙자하여 그녀를 간음하였으며, ③ 2001. 5. 19. 피해자 3에게 혼인할 의사가 없음에도 "나는 결혼할 사람이 아니면 절대 관계를 가지지 않는다."라고 하면서 결혼을 하자고 거짓말을 하여 그녀로 하여금 그 말을 믿게 한 다음 음행의 상습이 없는 그녀와 1회 정교함으로써 혼인을 빙자하여 그녀를 간음한 것을 비롯하여 그 때부터 2001. 7. 8.까지 제1심판결 첨부 별지3 범죄일람표 기재의 일시, 장소에서 같은 방법으로 8회에 걸쳐 혼인을 빙자하여 그녀를 간음하였다는 것이다.
이에 대하여, 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 충분하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 본 제1심판결을 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 혼인빙자간음죄는 혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 성립하는 범죄이므로 혼인빙자간음죄가 성립하기 위하여는 범인이 부녀와 정교를 할 당시 상대방과 혼인할 의사가 없는데도 정교의 수단으로 혼인을 빙자하였어야 하고, 정교할 당시에는 혼인할 의사가 있었으나 그 후 사정의 변화로 변심하여 혼인할 의사가 없게 되었다고 하더라도 혼인빙자간음죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2172 판결 참조).
또한, 혼인빙자간음죄의 구성요건은 혼인을 빙자하는 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 이루어지는 것이므로 그 때의 기망은 그 기망행위의 내용이 진실이라고 가정할 때 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음에 응하기로 하는 자기 결정을 할 만한 정도여야 한다. 즉, 기망의 수단으로 혼인을 빙자하는 위계를 이용했을 때에는 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음 당시의 제반 정황상 그 행위자가 혼인할 의사를 갖고 있음이 진실이라고 믿게 될 만한 경우라야 기망에 의한 간음이 인정되는 것이다.
따라서 혼인의 빙자에 의하여 기망되었는지의 여부는 혼인하자는 언사로 핑계댄 일이 한번이라도 있었다고 하여 바로 긍정되는 것이 아니라, 간음에 이르기까지의 언사와 행위 등 관련되는 모든 정황을 종합 대비하여 우리 사회의 통상적인 혼인풍속에 비추어서 판단되어야 할 것이다.
그럴진대, 우리 사회의 혼인풍속으로는 혼인할 남자의 나이와 미혼인 여부, 다른 부녀와의 혼인을 위한 교제 유무, 건강상태, 종교, 학력, 재력, 직업, 성격, 취미, 부모 등 가족관계, 그들의 그 혼인에의 찬성 여부 등을 알아보고 정혼하는 것이 통상적이라고 할 것이므로, 그러한 사항을 거의 모르는 상태였다거나 알았었다고 하더라도 그 관련 사항들이 그 부녀의 혼인기준과는 현저히 달라 혼인의 성립이 불가능하다고 일반적으로 여겨지는 상태에서 혼인을 빙자하는 말이나 글만을 믿고 바로 간음에 응했던 경우라면 특별한 사정이 없는 한, 그 부녀는 그 혼인빙자에 기망되어 간음한 것이라고 인정하기 어려울 것이다.
위와 같은 법리에 비추어 이 사건에서 피고인에 대한 혼인빙자간음죄가 유죄로 인정되는지의 여부에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다.
나. 피해자 1에 대한 혼인빙자간음죄 부분
(1) 기록에 의하니, 피고인이 혼인할 의사가 없음에도 불구하고 혼인할 의사가 있는 것처럼 가장하였다는 사실을 인정할 증거로는 피해자 1의 수사기관 및 법정에서의 진술이 있으며, 그 피해자 진술의 요지는, 피고인이 자신에게 결혼하자고 하여 그 말을 믿고 결혼을 전제로 하여 피고인과 사귀면서 정교를 하여 왔는데, 2001. 7. 무렵에 이르러 피고인이 자신 이외에 3, 2과도 교제하면서 정교를 한 사실을 알게 되어 돌이켜 생각하여 보니 피고인은 진실로 자신과 결혼할 의사가 없음에도 결혼하자고 속이고, 자신을 간음하여 온 것으로 판단되어 고소를 하게 되었다는 취지이다.
반면에, 피고인은 피해자 1과 공소사실 기재와 같이 정교한 사실은 인정하면서 수사기관 이래 일관하여 그 피해자와 혼인할 의사가 있었으나 다만 서로간의 가정형편이나 학업 때문에 혼인을 하지 못하고 있었을 뿐이고, 결코 혼인할 의사없이 혼인을 빙자하여 그 피해자와 정교한 사실이 없다고 변소하였다.
(2) 그런데 기록 중의 증거들에 의하니, ① 피고인은 1998. 7. 10. 무렵 길거리에서 우연히 피해자 1을 만나 그로부터 며칠 지난 후에는 그 피해자가 기거하던 오피스텔에서 함께 지냈는데 그 당시 정교를 하지는 아니하였지만 신체적인 접촉을 가졌고, 그 해 8. 14. 바로 그 피해자와 정교를 하였고, ② 그 후 피고인은 1998. 8. 말 피해자 1이 대전에서 카페를 개업하게 되자 직접 대전으로 내려가 개업을 축하하여 주었으며, ③ 피고인은 그 해 9월 중순에는 다니던 학교를 휴학하고 대전으로 내려가 그 때부터 그 해 말까지 피해자 1이 운영하던 카페에서 직원 관리와 재고 및 전표의 관리 등의 일을 맡아서 하는 등으로 그 피해자를 도와 주었으며, ④ 그 후 피고인은 그 피해자에게 카페 운영을 그만두고 공부를 계속할 것을 권유하여 오다가 1998. 12. 무렵 그 피해자가 카페를 그만두고 공부를 계속하기로 하고 서울로 올라가게 되자 그 피해자가 기거하던 오피스텔에서 동거하다시피 하면서 후배의 학생증을 빌려 그 피해자가 피고인이 재학 중이던 대학교 도서관에서 공부할 수 있도록 도와 주었고, ⑤ 피고인은 피해자 1을 만나 교제하면서부터 명절 등에는 그 피해자의 부모에게 선물을 하여 왔으며, ⑥ 피고인은 그 피해자와 만난 지 1,000일이 되는 날에는 이를 기념하기 위하여 장미 꽃다발을 준비하여 기념행사를 열어 주기도 하였고, ⑦ 피고인은 그 피해자가 2000. 8.경 대학원에 진학하게 되자 그 때부터 2001년도 봄 학기까지 수시로 그 피해자가 거주하던 오피스텔에 드나들면서 그 피해자가 학교에 제출하여야 하는 리포트 등의 과제를 작성하는 일을 밤늦게까지 도와주었으며, ⑧ 피고인은 그 피해자를 장차 결혼할 사이라고 하면서 직장 동료들에게 소개하였을 뿐 아니라, 주위의 친구들에게 수시로 그 피해자와 결혼할 예정이라고 밝혀 왔음을 알 수 있다.
그와 같은 객관적 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 처음부터 자신과 혼인할 의사가 없음에도 혼인하자고 기망하여 정교를 하게 되었다는 피해자 1의 진술은 피고인이 자신 이외에 다른 여자와 교제하면서 정교를 한 사실을 알게 되자 피고인에 대한 극도의 배신감 내지 복수심에서 내려진 추측이나 판단에 기한 것으로도 보이므로 피해자의 진술을 뒷받침하는 그 밖의 객관적 사정이 더 밝혀지지 않고서는 그와 같은 그 피해자의 진술만으로써 위와 같은 객관적인 사정을 도외시한 채 피고인이 처음부터 그 피해자와 혼인할 의사가 없음에도 혼인할 의사가 있는 것처럼 가장하여 그 피해자를 기망하여 간음하였다고 단정하기 어렵다고 여겨진다.
따라서 원심이 피해자 1의 진술만으로 피고인이 처음부터 그 피해자와 혼인할 의사가 없었다고 보아 이 사건 공소사실 중 피해자 1에 대한 64회의 간음부분을 모두 유죄로 단정한 것은 수긍되지 아니한다.
다만 기록에 의한즉, 피고인은 피해자 1을 만나 약 3년 간 교제하며 정교관계를 맺어오면서도 피해자 2, 3와 교제하면서 정교를 하여 온 사실이 인정되는바, 그와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 피해자 1을 만나 교제하여 오던 중 어느 시점에 이르러 그 피해자와의 관계가 악화되어 그 피해자와 혼인할 의사가 없어졌는데도 불구하고 계속하여 그러한 의사가 있는 것처럼 가장하여 그 피해자를 속이고, 그 피해자와 정교를 하였을 여지도 있어 보이므로 사실심인 원심에서는 그 피해자와의 64회에 걸친 간음행위가 앞서 본 법리상의 혼인빙자 기망행위로 인한 것인지를 가려내기 위하여 더 자세히 심리하였을 것이 기대된다.
(3) 그럼에도 견해를 달리하여 피고인이 처음부터 자신과 혼인할 의사가 없음에도 혼인하자고 기망하여 자신을 간음하였다는 피해자 1의 진술만으로 이 사건 공소사실 중 피해자 1에 대한 부분 모두를 유죄로 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 혼인빙자간음죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하겠으므로 이를 지적하는 상고이유의 이 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
다. 피해자 2에 대한 부분
(1) 원심은 피고인이 최초의 간음행위시 이래 결혼하자고 하였다는 피해자 2의 진술을 믿어 이 사건 공소사실 중 피해자 2에 대한 부분을 유죄로 인정하였다.
(2) 그러나 기록 중의 증거들에 의하니, 피해자 2은 대학 2학년에 재학 중이던 1998. 3. 초순경 우연히 길에서 당시 대학 4학년에 재학 중이던 피고인을 만나 피고인을 알게 되었고, 그 후 자신이 먼저 연락을 하여 피고인과 만나다가 피고인을 만난 지 불과 1개월 정도가 지난 1998. 4. 중순경 서울 도봉구 우이동에 있는 모텔에서 처음으로 피고인과 정교를 하였으며, 그 후 피고인과 여러 차례에 걸쳐 정교를 한 사실, 그런데 그 피해자는 피고인과 사귀는 중에 약 6개월 동안 피고인을 전혀 만나지 못한 경우도 있는 사실, 그 피해자는 피고인을 만나던 중인 2001. 3. 무렵 피고인의 차 안에서 피해자 1과 피고인이 커플로 된 핸드폰 커플요금명세서를 보았으나 이에 개의치 않고 그 후에도 피고인을 만나 정교를 한 사실, 피해자 2은 2001. 4. 무렵 피고인과 다투고 나서 더 이상 피고인과 만나지 않고 있다가 피해자 1, 3로부터 연락을 받고서 비로소 피고인의 행적을 알게 된 사실, 피해자 2은 피고인과 만나고 있던 기간 중인 1998. 7.경 여자친구 1명과 다른 남자 2명과 함께 강릉에 3박 4일간 놀러갔다 왔고, 그 당시 찍은 사진을 피고인에게 보여주기까지 한 사실, 피해자 2은 1998. 4. 무렵부터 2001. 4. 무렵까지 약 3년 동안 피고인과 정교를 하여 오면서도 피고인과 사이에 구체적으로 결혼계획을 세우거나 결혼을 전제로 피고인의 가족에게 인사를 한 적이 없었던 사실을 알 수 있다.
위와 같은 피고인이 피해자 2을 만나게 된 경위, 피고인이 그 피해자와 처음 정교를 할 때까지 교제한 기간과 횟수, 당시 피고인과 피해자 2의 나이 및 신분, 피해자 2이 그 후 피고인과 교제하면서 정교를 하게 된 경위와 그 기간 중 2이 취한 태도 내지 행동 등에 비추어 볼 때 과연 피해자 2이 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 혼인빙자에 기망당하여 간음하였다고 볼 수 있을 것인지 의문스럽다.
따라서 원심으로서는 피해자 2이 피고인과 만나 간음에 이르기까지의 사정 및 그 후 간음을 계속하게 된 경위 등에 대하여 더 자세히 심리하여 과연 피고인이 앞서 본 법리에 비추어 공소사실 기재의 일시, 장소의 34회의 각 간음행위 당시 그 피해자가 피고인의 혼인빙자에 기망당하여 간음하였다고 볼 수 있는지의 여부에 대하여 판단하였어야 옳았다.
(3) 그럼에도 견해를 달리한 나머지 피고인의 혼인빙자의 점에 관하여 앞서 본 법리에 따른 심리를 더 자세히 진행하지 아니한 단계에서 이 사건 공소사실 중 피해자 2에 대한 부분을 유죄로 단정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 혼인빙자간음죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하겠으므로 이를 지적하는 취지의 상고이유의 이 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
라. 피해자 3에 대한 부분
(1) 원심은 피고인이 최초의 간음행위시 이래 결혼하자고 하였다는 피해자 3의 진술을 믿어 이 사건 공소사실 중 피해자 3에 대한 부분을 유죄로 인정하였다.
(2) 그러나 기록 중의 증거들에 의한즉, 피해자 3는 대학에 재학중이던 2000. 8. 무렵 스스로 인기투표를 하는 인터넷 사이트에 자신의 프로필과 사진을 올렸다가 피고인과 알게 되어 그 무렵 두 번 정도 피고인을 만났으나 그 후 한 동안 연락이 되지 않다가 2001. 4. 무렵 피고인으로부터 전화를 받게 되어 다시 피고인과 만나게 된 사실, 그 날 그 피해자는 피고인과 술을 마신 후 피고인을 남동생과 함께 살고 있던 자신의 집에 데리고 가서 자신의 방에서 피고인과 함께 밤을 지내면서 정교는 하지 아니하였지만 키스를 하는 등으로 신체적인 접촉을 가진 사실, 그 당시 그 피해자는 다음날 아침 피고인으로부터 아무 남자에게나 그렇게 하느냐고 질책을 받을 정도로 적극적으로 피고인과의 신체적인 접촉을 시도한 사실, 피고인과 그 피해자는 2001. 5. 무렵 처음으로 정교를 한 후 그 해 7월 무렵까지 8회에 걸쳐 정교를 한 사실, 그런데 그 피해자는 피고인과 만나 처음 정교를 하기 전이나 그 후 피고인과 구체적인 결혼계획을 세우거나, 결혼을 전제로 피고인의 가족을 만나 인사를 한 것으로는 보이지 아니하는 사실, 피해자 3는 피고인과 만나 정교를 하던 기간 중에도 다른 남자와 핸드폰을 이용하여 문자메시지를 주고 받았고, 피고인을 고소한 후에는 다른 남자를 만나기도 한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인이 피해자 3를 만나게 된 경위, 피고인이 그 피해자와 처음 정교를 할 때까지 교제한 기간과 횟수, 당시 피고인과 피해자 3의 나이 및 신분, 피고인을 만나 정교를 한 후의 피해자 3의 행적 등에 비추어 볼 때 과연 피해자 3가 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 혼인빙자에 기망당하여 간음하였다고 볼 수 있을 것인지 의문이 든다.
따라서 원심으로서는 피해자 3가 피고인과 만나 간음에 이르기까지의 사정에 대하여 더욱 자세히 심리한 다음 앞서 본 법리에 비추어 그 피해자가 8회에 걸쳐 피고인의 혼인빙자에 기망당하여 간음하였다고 볼 수 있는지의 여부에 대하여 판단하였어야 옳았다.
(3) 그럼에도 견해를 달리한 나머지 피고인의 혼인빙자의 점에 관하여 앞서 본 법리에 따른 심리를 더 자세히 진행하지 아니한 단계에서 이 사건 공소사실 중 피해자 3에 대한 부분을 유죄로 단정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 혼인빙자간음죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하겠으므로 이를 지적하는 취지의 상고이유의 이 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 피고인의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱더 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 | [1] 형법 제304조 / [2] 형법 제304조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
광주지법 2002. 5. 3. 선고 200 1노2407 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
구 학원의설립·운영에관한법률(2001. 4. 7. 법률 제6463호 학원의설립·운영및과외교습에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 이 법에서 "학원"이라 함은 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식 기술(기능을 포함한다) 예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 다음 각 목의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조 제2항은 법 제2조 제1호 "대통령령이 정하는 수 이상"이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인(자동차운전에 관한 내용을 교습하는 학원의 실기·실습의 경우에는 2인) 이상인 경우를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 "교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우"라 함은 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 아니하더라도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말하고, 이 경우 비록 특정인마다의 교습일수가 30일 미만일지라도 다수인에게 현실적으로 반복하여 교습한 교습일수의 합계가 30일 이상이면 반복교습의 요건을 충족하는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도280 판결 참조).
위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 삼성도로연수원이라는 상호 아래 같은 시간에 2인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고, 원심 인정 사실과 같이 운전교습행위를 하였다면 위 삼성도로연수원은 구 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1호 소정의 학원에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 | 구 학원의설립·운영에관한법률(2001. 4. 7. 법률 제6463호 학원의설립·운영및과외교습에관한법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 구 학원의설립·운영에관한법률시행령(2001. 7. 7. 대통령령 제17296호 학원의설립·운영및과외교습에관한법률시행령으로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 정해원
【원심판결】
서울지법 2000. 1. 18. 선고 99노8056 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인이 그 소유의 토지개발채권을 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 소정의 허가 없이 휴대하여 일본으로 출국하려다가 적발되어 미수에 그친 이 사건에서, 위 채권은 허가 없는 수출미수행위로 인하여 비로소 취득하게 된 것에 해당한다고 할 수 없으므로 구 외국환관리법 제33조에 따라 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결, 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결 등 참조), 다만 위 채권은 피고인의 허가 없는 수출미수행위에 제공된 것에는 해당된다고 할 것이고, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결 참조).
원심이 이와 달리, 위 채권은 구 외국환관리법 제33조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 않을 뿐만 아니라 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 대상도 되지 않는다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다 고 할 것인데, 원심이 유지한 제1심판결이 몰수 불능으로 된 위 채권의 가액을 추징하지 아니한 것은 그 채권이 임의적 몰수의 대상이 되는 것으로 보면서도 위와 같은 재량권을 행사한 결과라고 볼 수도 있는 것이고, 한편 이 사건 범행의 동기 및 경위와 위 채권의 성격 및 소유관계, 위 채권의 수출이 국가경제에 미치는 영향 등을 고려할 때 이 사건 채권의 가액을 추징하지 아니한 제1심의 조치가 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'에 해당하는 것으로 보여지지는 아니하므로, 결국 검사의 항소를 기각한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍되고, 원심의 위와 같은 판단 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하는 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결과적으로 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | [1] 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조(현행 외국환거래법 제17조 참조) , 제31조 제1항 제4호(현행 외국환거래법 제27조 제1항 제9호 참조) , 제2항(현행 외국환거래법 제27조 제2항 참조) , 제33조(현행 외국환거래법 제30조 참조) , 형법 제48조 제1항 제1호 , 제2항 / [2] 형법 제48조 제1항 제1호 , 제2항 / [3] 형법 제48조 제1항 제1호 , 제2항 , 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조(현행 외국환거래법 제17조 참조) , 제31조 제1항 제4호(현행 외국환거래법 제27조 제1항 제9호 참조) , 제2항(현행 외국환거래법 제27조 제2항 참조) , 제33조(현행 외국환거래법 제30조 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 최종백 외 1인
【원심판결】
서울고법 2000. 1. 20. 선고 98노96, 98노2403(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 1, 3, 4의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대한 판단
가. 피고인 1, 2의 회사자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조).
원심은 피고인 1, 2(이하 1.의 가, 나 항에서는 '피고인들'이라 한다)이 1991. 8.경까지 천안레져개발 주식회사(이하 '회사'라 한다)의 자본금 및 차용금으로 보관하고 있던 돈의 내역 및 금액이 제1심판결 별지1의 "차용내역"과 같다고 인정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 이유로 피고인들이 위 보관금 중 토지매입비 명목으로 지출하였다고 주장하는 2억 6,100만 원 중 1억 7,600만 원, 지역주민무마비 및 진입로공사비 명목으로 지출하였다고 주장하는 4,000만 원, 김태수에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 2억 3,000만 원, 이옥경에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 1억 3,600만 원 중 1억 900만 원, 김중수에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 1억 3,500만 원, 김기태에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 1억 1,000만 원을 각 사적용도 등에 사용하여 횡령하였다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 기록 중 관련 증거를 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피고인들의 이광수 명의 영수증 및 주식양도계약서 각 위조 및 행사의 점
원심은, 피고인들이 이광수 명의의 영수증, 주식양도계약서를 위조하고 이를 행사하였다는 부분에 관하여, 피고인들은 피해자 이광수로부터 사전에 승낙을 받고 위 각 문서를 작성하였다고 주장하지만, 이광수가 금 1억 원 차용금의 연대보증채무를 면하게 하여 달라고 요구하였다가 그보다 액수가 훨씬 많은 금 2억 원 차용금의 연대보증채무를 지는 것을 동의하였다는 것은 경험칙상 믿기 어렵고, 영수증과 주식양도계약서에 위 이광수가 본인으로서 직접 서명하는 것이나 위 피고인들에게 대리권을 수여하여 위 피고인들이 그 대리인으로서 서명하는 것이나 위 이광수가 본인으로서 모든 책임을 지는 것인데 위 이광수의 학력과 경력 등에 비추어 보면 위 이광수가 위와 같이 대리권을 수여하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 이광수가 위 피고인들의 주장과 같이 2억 원의 연대보증채무를 지는 것을 동의하였다면 위 영수증에 본인이 서명하는 것을 거부할 이유가 없다고 할 것이니 이 부분 위 피고인들의 변소도 믿기 어렵다고 하면서, 오히려 다른 증거에 의하면, 피고인들이 공모하여 이광수 명의의 영수증과 주식양도계약서를 위조하고 이를 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 1의 이광수 명의 합의각서 위조의 점
원심은, 피고인 1이 이광수 명의의 합의각서를 위조하였다는 부분에 관하여, 피고인 1은 이광수가 사전에 위 합의각서의 작성을 승낙하였다고 주장하나, 공소외 조기윤의 검찰에서의 진술과 기타 기록에 나타나는 여러 증거에 의하면, 피고인 1이 이광수 명의의 합의각서를 위조한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 피고인 2의 홍한주에 대한 사기의 점
원심은, 피고인 2이 피해자 홍한주로부터 차용금 1억 2천만 원을 편취하였다는 부분에 관하여 그 판시의 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 위 피고인에 대하여 편취의 범의를 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
마. 피고인 2의 부동산반환거부로 인한 횡령의 점
원심은, 피고인 2이 1심공동피고인 5, 6, 7과 공모하여 피해자 이광수 소유 부동산의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 부분에 관하여, 기록에 의하면, 1심공동피고인 5은 1970년대 초반부터 피해자 이광수의 상속 임야를 관리해 오던 사람이고 원심공동피고인 6, 7은 위 5의 조카인데, 이 사건 부동산은 대부분 피고인 1, 2 등과 위 이광수가 골프장건설사업을 시작하기 이전부터 위 이광수가 매수하기 시작하여 골프장건설사업을 하기 위한 초창기인 1989.말까지 매수되었고 등기권리증, 명의수탁자의 각서 등을 위 이광수가 소지하고 있으며, 위 이광수는 회사에 현물투자한 부동산 외에도 많은 재산을 가진 재력가임에 반하여 회사는 피고인 등이 초창기에 투자한 자본금 3억 원 외에는 재산이 없어 위 피고인 등은 1989. 9. 22. 회사설립 후 얼마 지나지 않은 1989. 10.경부터 사채를 얻어 회사를 운영해 온 사실을 인정할 수 있고 그 밖에 이 사건 부동산을 위 1심 공동피고인 5, 6, 7의 이름으로 매수하게 된 경위 및 이행과정에 비추어 보면, 이 사건 토지는 모두 실질적으로 위 이광수, 이인숙, 윤석진의 소유인 사실을 충분히 인정할 수 있다고 하면서, 위 1심 공동피고인 5이 당초 이 사건 토지는 위 이광수가 매입자금을 제공하여 매수한 것이라는 점을 인정하였으나, 위 1심 공동피고인 5 등은 피고인 2의 사주를 받은 후 이광수 등이 1996. 6. 27. 위 1심 공동피고인 5 등을 상대로 제기한 대전지방법원 천안지원 96가합2692호 소유권이전등기청구소송에서 이 사건 토지의 명의신탁자가 위 이광수 등이 아닌 회사라고 주장하면서 적극적으로 응소하고, 공소외 홍한주가 회사 및 위 1심 공동피고인 5 등을 상대로 제기한 이 사건 토지 등에 대한 소유권이전등기등청구소송에서 1심 공동피고인 5이 1997. 3. 13. 변론기일에 출석하여 회사가 이 사건 토지를 그들에게 명의신탁하였다고 인정하여 위 사건 원고의 청구를 인낙하였고, 1심 공동피고인 6, 7은 불출석하여 위 사건 원고의 주장을 더 이상 다투지 아니하였으며, 위 1심 공동피고인 5 등은 이광수가 제기한 위 천안지원 96가합2692호 소송에서 패소하자 위 1심 공동피고인 5의 아들인 공소외 김영배를 통하여 항소를 제기한 사실 등을 인정한 후 위와 같은 제반 정황에 비추어 피고인 2은 위 1심 공동피고인 5 등을 통하여 적어도 위 청구인낙시점인 1997. 3. 13.에는 이 사건 토지에 대한 불법영득의 의사를 명시적으로 표출하였다는 취지에서 피고인 2에게 불법영득의 의사와 횡령죄의 성립을 인정하였다.
형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다 고 할 것인데( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2079 판결, 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결, 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원래 위 문제된 이 사건 부동산은 이광수가 상속받아 소유하고 있으면서 1심 공동피고인 5에게 그 관리를 위임하여 두었던 임야들의 사이에 위치한 토지로서, 이광수가 1989년경 1심 공동피고인 5에게 그 매입을 부탁함에 따라 1심 공동피고인 5이 이광수로부터 자금을 제공받아 그 중 일부를 매수한 다음 농지를 취득할 자격이 있는 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 오다가, 그 후 1989. 10.경에 이르러 회사와 사이에 이광수 소유 위 임야들과 이 사건 부동산에 골프장 건설사업을 하기로 하고, 일단 이광수가 이 사건 부동산들 중 그 때까지 매입하지 않은 잔여부분을 매입한 후 회사가 다시 이광수로부터 위 임야들 및 이 사건 부동산들을 다시 대금 150억 원에 매입하기로 약정한 다음, 이를 위하여 1심 공동피고인 5에게 그 매입을 부탁하고, 동인이 이 사건 부동산들 중 잔여 부동산을 매입하는 과정에서 이광수가 골프장 사업본부장으로 소개한 피고인 2이 이광수를 대신하여 1심 공동피고인 5에게 매수자금을 전달하거나 영수증을 수령하는 등 토지매입업무에 관여하였는데, 1995. 12. 26.에 이르러 1심 공동피고인 5 등 등기명의인들은 이광수에게 이 사건 부동산들의 소유권을 1996. 1. 20.까지 이전하여 갈 것을 내용증명우편으로 통보하고, 1심 공동피고인 5은 1996. 5.경에는 이광수가 농지취득자격증명을 발급받도록 도와주기도 하였으나, 피고인 2이 1996. 6. 12.자로 내용증명우편을 통하여 1심 공동피고인 5 등에게 이 사건 부동산들은 회사 소유 부동산이라는 취지로 통보하자, 그 무렵부터 위 1심 공동피고인 5 등은 이광수 앞으로의 명의이전을 거부하면서 1996. 6. 15.자로 이광수와 피고인 2에게 1996. 6. 20.까지 이 사건 부동산들에 대하여 당사자 간에 합의를 하거나 실질소유자를 명확히 구분하여 알려 줄 것을 통고하고, 이광수의 처가 대표이사로 등재되어 있는 회사 앞으로 명의이전을 하여 줄 테니 이광수와 피고인 2 사이에 진정한 소유관계를 따지라고 하였으며, 그 후에도 이광수가 1996. 10. 15.자로 1심 공동피고인 5 등에게 명의신탁해지통보를 하고 소유권이전등기를 요구하자, 동인들은 다시 이광수와 피고인 2에게 이 사건 부동산들에 관하여 권리를 주장하거나 소유권이전을 해태할 의사가 없다는 취지로 통지하기도 하였는바, 위와 같은 사실관계에 의하면, 위 1심 공동피고인 5 등 등기명의자들의 의사는 이 사건 부동산들의 실제 매수인에 관하여 이광수와 회사 사이에 다툼이 있음을 이유로 이 사건 부동산들의 진정한 소유자가 밝혀진 다음 명의이전을 하겠다는 의사를 표현한 것으로 볼 수 있으며, 또한, 이 사건 부동산들의 매입경위와 그 목적 및 그 후의 분쟁과정 등 위 1심 공동피고인 5 등이 이광수에게 이 사건 부동산의 소유 명의를 이전하지 아니한 이유와 주관적인 의사를 종합하여 보면 동인들이 불법영득의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이고(위 1심 공동피고인 5 등 등기명의자에 대한 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4514 판결 참조), 따라서 이 사건 횡령죄의 성립 여부에 관하여 보관자의 지위에 있는 위 등기명의자인 1심 공동피고인 5 등의 유죄가 인정되지 아니하는 이상 피고인 2을 위 1심 공동피고인 5 등과 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 2의 이 부분 상고이유의 주장은 정당하다.
따라서 피고인 2의 경우 나머지 양형부당의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 위 부동산반환거부로 인한 횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 판단된 나머지 각 죄들도 모두 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
2. 피고인 3, 4의 상고이유에 대한 판단
원심은, 피고인 3, 4이 공모하여 회사 자금 5천만 원을 횡령하였다는 부분에 관하여, 피고인 1, 2, 3 등과 위 이광수가 이 사건 골프장 사업을 재향군인회와 함께 운영해보기로 하여 1990. 9.경부터 재향군인회에서 위 사업에 참여하기도 하였으나 재향군인회에서는 최종적으로 1991. 8. 30.자로 사업참여 중단을 통보하였고, 위 이광수와 피고인 1 등은 전직 준장 출신으로서 재향군인회 관련 인사인 피고인 4을 영입한 사실, 1991. 8. 26.자로 피고인 3의 주식을 피고인 4과 공소외 조기윤이 금 5억 원에 매수하는 계약을 체결하고 피고인 4이 같은 날 위 3과 함께 회사의 공동대표이사로 취임한 사실, 피고인 4은 위 3에게 주식대금을 지불하여 경영에서 배제하고 회사를 잘 운영해 볼 욕심으로 같은 날 회사의 대표이사로서 향우경비사로부터 회사의 자금으로 금 5천만 원을 차용하였고, 피고인 4이 위 금원을 차용할 때 피고인 3은 현장에 함께 있었기 때문에 위 자금이 회사의 자금이라는 점을 잘 알면서도 그 돈으로 자신의 주식매도대금 등을 지급하여 줄 것을 독촉하여, 피고인 4은 위 금원으로 자신의 주식매수대금으로 위 3에게 금 3,000만 원, 위 피고인 1에게 금 1,000만 원을 지급하고, 공소외 조기윤에게 금 1,000만 원을 그가 운영하는 광중개발원 직원들의 급료 명목으로 임의 지급한 사실을 각 인정한 후 위 피고인들의 행위가 횡령죄로 인정된다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 1, 3의 양형부당의 상고이유에 대한 판단
위 피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 않는다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 파기하여 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 | [1] 형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
서울지법 2002. 7. 6.자 2002노4438 결정
【주문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
직권으로 본다.
이 사건 공소사실 중 상습협박의 점은 그 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항의 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당되고, 따라서 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 제1심의 공판절차는 변호인 없이 이루어졌음이 명백한바, 이러한 경우에 원심으로서는 변호인 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 공판절차에 따른 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다( 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채, 피고인이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 직권조사사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심결정에는 필요적 변호사건에 있어서 변호인 없이 이루어진 공판절차에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) | 형사소송법 제282조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 백영엽
【원심판결】
전주지법 2002. 5. 16. 선고 2002노58 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 원심 판시 제2죄에 정한 형에 산입한다.
【이유】
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다 할 것이다 ( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결, 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고인은 피해자가 전화를 끊어버렸다는 이유로 피해자에게 "똑바로 살아라, 다른 남자와 잠자리를 했는지 몸 검사를 해야겠다"라고 소리치면서 강제로 피해자의 옷을 벗겨 알몸을 만든 다음 맥주잔에 바스타액제(농약, 제초제)를 부어 들고서 위 피해자에게 "피해자 때문에 너무 괴로워 죽고 싶다", "죽으려면 네가 먼저 죽어야 한다"라면서 왼손으로 위 피해자의 어깨를 잡고 오른손으로 위 맥주잔을 위 피해자의 입에 들이대면서 먹이려다가 위 피해자가 완강히 반항하자 그 곳에 있던 당구큐대(약 70cm)로 위 피해자의 무릎과 엉덩이를 수회 때려 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 골반둔부타박상 등을 가하였다는 것이므로, 원심이 위 법리에 비추어 위 바스타액제와 당구큐대를 위 법률 소정의 위험한 물건으로 보았음은 정당하고, 거기에 위험한 물건에 관한 법리오해 또는 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
3. 그리고 피고인이 집행유예기간 중에 있어 그 기간을 넘겨 선고하여 달라는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제2죄에 정한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사 김상윤
【원심판결】
대구지법 영덕지원 2002. 3. 13. 선고 2002고단35 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 54일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 대게암컷 1,846마리(대구지방검찰청 2002년압제12호의 순번 1)를 몰수한다.
피고인에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이유】
1.피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 원심의 판단
원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인이 2002. 1. 18. 경북 울진군 죽변면 소재 상호불상 휴게소에서 성명불상자로부터 불법포획된 대게암컷 1,846마리를 매수하여 이를 부산 소재 자갈치 시장에서 판매하기 위하여 피고인 소유의 화물차 적재함에 싣고 위 장소에서 경북 경주시 소재 경부고속도로 톨게이트까지 운반한 사실을 인정하고, 이에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조를 적용, 처단하였다.
나. 적용법조에 관한 이 법원의 판단
(1) 수산업법 및 수산자원보호령의 관련 규정
원심이 적용한 수산업법 제75조(범칙어획물의 판매 등의 금지)는 '누구든지 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'고, 이에 대한 벌칙조항인 제95조 제9호는 '제75조의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 규정하고 있고, 한편 수산업법 제79조(자원보호에 관한 명령) 제1항, 제2항( 같은 법 제52조 제3항이 준용되어 500만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료의 벌칙규정을 둘 수 있다.)의 위임에 따라 제정된 수산자원보호령은 제1조(목적)에서 '이 영은 수산자원의 번식보호와 어업조정에 관한 사항을 규정함으로써 수산업의 균형 있는 발전에 기여함을 목적으로 한다.'고, 제3조(적용범위)는 '수산업법 제52조 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 같은 법 제54조의2의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 같은 법 제79조의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 수산업법과 수산업법시행령에 따로 규정이 있는 것을 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다.'고, 제11조는 '대게의 암컷과 붉은 대게의 암컷은 이를 포획하지 못한다.'고, 제29조(범칙포획·채취물의 판매 등의 금지)는 제9조 내지 제11조의2(포획·채취금지기간, 포획금지체장, 대게 및 붉은 대게의 암컷포획금지, 어란채취 및 치어포획의 제한)의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'고 각 규정하고 있고, 그에 대한 벌칙조항으로 제30조 제2호에서 '제29조를 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 각 규정하고 있다.
(2) 판 단
살피건대, 우선 원심은 피고인이 운반한 대게가 수산자원보호령 제11조를 위반하여 포획된 것임을 전제로 피고인을 수산업법위반으로 의율하였다고 보이는바, 위 관련 규정의 내용에 의하면, 이 사건 범죄사실과 같은 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2의 규정을 위반하여 포획·채취한 어획물을 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하는 행위에 대하여는 원심이 적용한 수산업법 제95조 제9호, 제75조 외에 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조 또한 그 처벌근거 규정이 된다고 할 것이다.
그런데 위와 같이 모법과 그 위임에 따라 제정된 대통령령에 입법목적과 구성요건이 거의 동일하고 단지 법정형만이 다른 각각의 처벌규정이 별도로 존재하는 경우에 이를 실체법상 수죄 내지 과형상의 수죄에 해당되는 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 게다가 수산자원보호령 제3조가 명시적으로 그 적용대상에서 수산업법과 수산업법시행령에 규정이 있는 것을 제외하고 있는 점을 고려하여 보면, 이 사건 범죄사실에 대하여는 위 수산업법 및 수산자원보호령의 위 각 처벌규정 중 어느 하나의 규정만이 적용되어야 하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 범죄사실에 대하여 위 각 처벌규정 중 어느 규정이 적용되어야 할 것인지 여부에 관하여 보건대, 먼저 피고인이 운반한 이 사건 대게가 수산업법에 의한 명령인 수산자원보호령을 위반하여 포획된 것임이 명백한 이상 일응 이 사건 범죄사실은 수산업법 제90조 제9호, 제75조가 적용되고, 따라서 이는 수산자원보호령 제3조에서 정한 수산업법에 규정이 있는 때에 해당되어 수산자원보호령의 적용범위에서 제외되며, 결과적으로 수산자원보호령의 위 처벌규정은 그 적용대상이 전혀 없는 무의미한 규정이라고 볼 여지가 없지는 아니하다.
그러나 수산업법 제75조의 문언 형식 및 그 내용이 수산자원보호령 제29조 소정의 범칙어획물의 범위를 넘어 수산업법 등을 위반하여 양식한 수산동식물까지도 그 대상으로 하고 있는 점, 실제 위 조항의 적용대상이 될 것으로 보이는 무허가, 무면허어업 및 유해어업 등으로 포획한 어획물을 소지·운반하는 등 행위에 대하여는 수산업법 및 수산자원보호령이 별도로 처벌규정을 두지 않고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 별도의 금지 및 처벌규정이 없는 경우에 적용될 것을 상정한 보충적인 것으로도 해석될 수 있다고 할 것이고, 또한 수산업법 및 수산자원보호령의 입법 연혁을 살펴보면 1995. 12. 30. 개정된 수산업법은 그 제75조에서 기존의 범칙어획물 등의 판매를 금지함에서 나아가 범칙어획물의 소지·운반, 처리·가공하는 행위까지 금지대상으로 추가하였는데, 그 후인 1996. 12. 31. 개정된 수산자원보호령 제29조는 종전의 '면허·허가 또는 신고 없이 채포하거나, 폭발물·전류 또는 유해물을 사용하여 포획·채취하거나, 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물은 소지·보관·운반·매매·교환·양도·양수·반출·수출하거나 판매의 목적으로 위탁 또는 수탁하지 못한다.'라는 규정을 앞서 본 바와 같이 '수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'라는 내용으로 개정되었는바, 수산업법 제75조가 위와 같이 개정된 이후에 수산자원보호령이 그 금지대상에서 무면허, 무허가어업 및 유해물을 사용하여 포획한 어획물을 운반한 행위 등을 삭제한 것은 이에 대하여는 수산업법 제75조가 적용됨을 전제로 한 것으로 보이는데, 그럼에도 이 사건 범죄사실과 같은 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2를 위반하여 포획한 어획물을 운반하는 행위 등은 여전히 금지대상으로 삼아 그에 대한 처벌규정을 계속하여 존치하여 두고 있다는 것은 그 의의가 적지 아니하다고 할 것이어서, 수산자원보호령의 위 처벌규정을 무의미한 규정으로 보기는 어렵다고 할 것이며, 그리고 위와 같이 1개의 행위에 대하여 법정형을 달리한 2개의 처벌근거 규정이 존재하는 듯한 외관이 있고, 이에 대한 처벌근거 규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면, 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 법정형이 낮은 처벌규정이 우선적으로 적용되어져야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 그 밖에 수산자원보호령 제31조가 수산자원보호령 제10조 제1항, 제11조의 규정에 위반하여 수산동식물을 포획·채취한 자에 대하여는 단지 300만 원 이하의 벌금에 처하도록만 규정하고 있어 불법포획한 어획물을 운반한 자에 대하여 수산업법 제90조 제2호, 제75조가 적용된다면 법정형의 불균형이 발생하는 것을 피할 수 없는 점에 비추어 볼 때 수산동식물의 번식·보호를 위하여 불법포획을 조장하는 자를 더욱 엄히 처벌하여야 한다는 현실적인 요청은 입법적으로 해결되어야 함이 옳다고 보인다.
그렇다면 이 사건과 같이 공소사실이 동일한 경우에 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있으므로 이 사건 범죄사실에 대하여는 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조를 적용하여야 함에도 불구하고, 원심이 이를 수산업법위반으로 의율하였음은 수산업법 및 수산자원보호령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이어서, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거 요지는, 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조
2. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
3. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
4. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
5. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 주호영(재판장) 권성우 김웅렬 | [1] 수산업법 제75조 , 제79조 , 제95조 제9호 , 수산자원보호령 제1조 , 제3조 , 제11조 , 제29조 , 제30조 제2호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 안용득
【원심판결】
서울고법 2000. 3. 7. 선고 99노2269 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
방문판매등에관한법률 제45조 제1항은 다단계판매자에게 상품의 품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위를 금지하고 있는바, 위 규정에서의 상품의 품질 등이란 상품의 효능뿐만 아니라, 상품의 성질·상태·재료·성분 등을 포괄하는 의미라 할 것인데, 기록에 의하면 피고인이 레민다물이 육각의 분자구조를 갖는지, 그 분자구조가 온도에 상관없이 항정되는지 등에 관하여 과학적으로 증명할 수 없음을 알고 있었음에도, '레민다물은 피고인이 개발한 에스.씨이.비이.이.(S.C.B.E.)라는 장치를 통과시킨 100% 육각수로서 100℃ 이상에서도 육각구조를 그대로 유지하는데, 이를 마시면 레민다물과 육각형이 기본인 인체 세포 사이에 파동의 공명현상이 일어나게 되고 이러한 공명현상은 인간의 세포를 활성화시켜 인간의 면역력을 높여 주어 각종 암·당뇨·고혈압·심장병·디스크·위장병 등의 모든 질병에 놀라운 회복효과를 나타낸다.'라는 내용의 강의를 하거나 그와 같은 내용이 수록된 '레민다의 실체 및 효용'이라는 책자 등을 배포하여 레민다물을 판매한 것을 알 수 있으므로, 피고인이 육각수이론과 물의 파동이론 등에 관하여 나름대로의 체계를 세우고 다수의 체험사례를 통하여 레민다물의 의학적 효능에 관하여 확신하고 이를 판매함으로써 사기죄의 범의는 없었다고 하더라도, 위와 같은 피고인의 행위는 다단계판매자로서 레민다물의 품질 등에 관하여 허위사실을 알리는 등의 행위에는 해당된다 할 것이어서 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 상고이유에서 주장하는 사실오인 및 법리오해 등의 위법은 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
약사법 제55조 제2항 위반죄는 의약품이 아니면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하거나, 그러한 표시나 광고가 된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열함으로써 성립하는 것이고, 다만 식품의 경우에는 식품위생법 제11조 제1항, 같은법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 건강보조식품 등을 대상으로 허위표시 과대광고로 보지 않도록 규정한 것에 대하여는 위 약사법 제55조 제2항 소정의 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시나 광고에 해당하지 않는다 ( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 참조) 할 것이며, 위 죄는 의약품이 아닌 것에 대하여 표시나 광고된 의학적 효능·효과가 허위일 것을 요하지 아니한다 할 것인데, 기록에 의하면 피고인이 레민다물을 판매하면서 배포한 '레민다의 실체 및 효용'이라는 책자는 레민다물의 음용으로 인한 신체조직기능의 일반적인 증진이나 단순한 권장 내용의 표현을 넘어서서 구체적인 병명을 언급하여 그 질병의 치료에 효과가 있다는 내용으로 되어 있음을 알 수 있는바, 이는 레민다물이 마치 특정 질병의 치료를 직접적이고 주된 목적으로 하는 것으로서 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고에 해당된다고 할 것이므로 이에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 상고이유에서 주장하는 약사법 제55조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) | [1] 방문판매등에관한법률 제45조 제1항 제12호 / [2] 약사법 제55조 제2항 , 식품위생법 제11조 제1항 , 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3] | 형사 |
【피고인】
【신청인】
변호사 안용득
【주문】
이 사건 위헌제청신청을 기각한다.
【이유】
1. 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌심판제청 신청의 대상은 법률에 한정되므로 그 신청은 '법률' 자체의 위헌성을 이유로 하는 것이어야 하는바, 신청인 주장의 제청신청사유 중 제청신청대상 법률조항이 죄형법정주의에 반하여 위헌이라는 부분은, 제청신청대상 법률조항들 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라, 위 각 조항들을 '칸나비스 사티바 엘'이라는 학명으로 불리는 식물 이외의 대마에도 적용되는 것으로 법원이 해석한다면, 그 해석이 죄형법정주의에 반하여 위헌이라는 것에 지나지 않을 뿐 아니라, 제청신청대상 법률조항에서 그 흡입 등을 처벌하는 대상인 '대마'는, 구 대마관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 및 마약류관리에관한법률 제2조 제5호에 비추어 볼 때, '칸나비스 사티바 엘'이라는 학명으로 불리는 식물에 한정되고, 위 식물 이외의 경우에는 적용되지 아니함이 문언상 명백하며, 여기에 다의적 해석가능성이나 다양한 적용 범위가 문제될 여지가 없다 할 것이어서, 신청인의 위 주장을 제청신청대상 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 여지도 전혀 없다 할 것이다.
2. 그리고 제청신청대상 법률조항들에서 '대마'의 흡입 등을 처벌하는 것은 '대마'에 마취작용을 하는 성분이 인체에 유해한 정도로 함유되어 있기 때문임은 신청인의 주장과 같다 할 것이나, 위 구 대마관리법 제2조 제1항 및 마약류관리에관한법률 제2조 제5호에 의하면, 제청신청대상 법률조항에서 그 흡입 등을 처벌하는 '대마'라 함은 '대마초(칸나비스 사티바 엘)와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품'을 말하되, 다만, '대마초의 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품'은 제외하고 있음이 명백한바, 위 대마초(칸나비스 사티바 엘) 중에서 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기를 제외한 부분에 마취작용을 하는 성분인 테트라히드로카나비놀이 인체에 유해한 정도로 함유되어 있음은 당원에 현저하므로, 위 유해성분이 함유되어 있지 아니한 부분을 제외한 나머지 부분의 흡입 등을 처벌하는 것으로 규정하고 있는 제청신청대상 법률조항들이 국민의 행복추구권을 침해하거나 과잉규제금지의 원칙에 위반한다고 볼 수 없다.
3. 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 구 대마관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호 마약류관리에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1항 , 제20조 제1항 , 마약류관리에관한법률 제2조 제5호 , 제61조 제1항 , 헌법 제10조 , 제37조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 조용완
【원심판결】
서울고법 2002. 6. 18. 선고 2002노847 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다 할 것이다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84감도392, 1988. 9. 13. 선고 88도917 판결 등 참조).
기록과 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인이 강도상해 등의 범행을 저지르고 도주하기 위하여 피고인이 근무하던 인천 중구 항동7가 소재 연안아파트 상가 중국집 앞에 세워져 있는 오토바이를 소유자의 승낙 없이 타고가서 신흥동 소재 뉴스타호텔 부근에 버린 다음 버스를 타고 광주로 가버렸다는 것이므로 피고인에게 위 오토바이를 불법영득할 의사가 없었다고 할 수 없어, 원심이 이를 형법 제331조의2의 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 형법 제329조 , 제331조의2 / [2] 형법 제329조 , 제331조의2 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
법무법인 바른법률 외 2인
【원심판결】
서울고법 200 1. 12. 11. 선고 2001노2048 판결
【주문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 제16대 국회의원 총선거에서 한나라당 후보로 출마하였다가 당선되어 현재 국회의원인바, 2000. 1. 중순경부터 선거구민과 당원 사이에 피고인의 신체와 재산축적 과정에 대한 악성 소문이 유포되고, 공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라 한다)의 개정으로 종전에 나누어져 있던 갑·을 선거구가하나의 선거구로 통합되어 피고인이 통합 선거구의 한나라당 후보로 선출되자, 지금까지 피고인이 관리하지 아니하던 을 선거구 지역 한나라당 당원들에게 피고인을 알리고 신뢰감을 갖도록 하기 위하여 피고인의 처 공소외 1이 교통사고를 당한 피고인을 간병하며 작성한 병상일기를 서적으로 발간하여 배부하기로 마음먹고, 공소외 1 경영의 출판사에서 위 병상일기를 편집하여 "아내의 일기"라는 249쪽 분량의 단행본 서적으로 5,000부를 제작한 다음, 2000. 3. 20. 한나라당 지구당사무실에서, 선거사무장인 공소외 2, 지구당 홍보책임자인 공소외 3 등을 통하여, 선거구민인 전혜경 등 2,642명에게 "아내의 일기" 서적 1권(시판시 예상가격 6,000원 상당)을 우송하기 위하여 위 서적이 든 우편물을 우체국에 접수시켜 소인까지 찍히게 하는 등 발송에 필요한 모든 절차를 거쳤으나 같은 달 22. 위 우체국측이 관할 선거관리위원회의 우송중지 요청에 따라 위 우편물의 우송을 중단함으로써 선거구민 2,642명에게 위 서적 1권씩 합계 2,642권을 제공하려는 의사표시를 하여 기부행위를 하였다는 것이다.
2. 원심은, 선거법 제112조에서 금하는 기부행위의 대상인 이익은 경제적 가치가 있는 재산상의 이익을 의미한다고 할 것이고, 이때 경제적 가치의 유무는 이를 수취하는 사람의 입장에서 판단하여야 할 것인바, 서적의 경우 경제적 이익이 있다고 하려면 서적으로서의 고유의 기능 즉 그 서적의 내용이 지적활동의 결과인 지식이나 정보를 포함하고 있는 것이어서 불특정의 사람이 그 내용을 일정한 대가를 지급하고 획득하려는 의지를 촉발시켜야 할 것이고, 그렇지 아니하여 그 내용이 단순한 홍보 내지 선전에 불과한 경우에는 서적으로서의 고유기능을 지니지 못하여 서적으로서의 경제적 이익이 없는 단순한 인쇄물에 지나지 아니한다고 할 것이라고 전제한 후, 그 판시의 채택증거들에 의하여, 2000. 1. 중순경부터 당시 선거구 일대에 '피고인은 문화방송 기자 시절 돈봉투를 받아 치부하였으며, 피고인의 처 역시 부동산 투기로 돈을 벌었다.'는 등 내용의 피고인의 신체와 재산축적과정에 대한 악의적인 소문이 많았던 사실, 피고인의 처 공소외 1은 이에 적절히 대응함과 아울러 당원들에게 피고인의 참모습을 알릴 방법으로 자신이 피고인의 교통사고 시절 작성하였던 일기에 조금의 글을 덧붙인 책자를 발간하여 이를 당원 교육용 교재로 사용할 것을 제안하였던 사실, 피고인의 지구당 사무국장 공소외 2는 '가난하지만 정직하게 살아온 과정, 불의를 보면 참지 못하는 성격, 심한 교통사고 후에도 남다른 의지력으로 이를 극복하고 재기한 점' 등 피고인의 경력, 가치관 등을 담고 있는 일기가 당원들에게 피고인을 잘 알리는 당원 교육용 교재로 적합하다고 판단한 사실, 그 판단에 기초하여 피고인은 2000. 1. 말경 공소외 1이 작성한 일기를 "아내의 일기"란 이름의 책자로 출판한 사실, 위 책자의 구성형태는 수필집, 저자는 공소외 1로 되어 있으나, 그 내용은 '피고인의 교통사고시의 간병일기에다가 장애인인 피고인의 신체 및 재산형성과정에 대한 흑색선전에 대응하고 당원들에게 정서적으로 접근하여 결속력을 다져 결과적으로 피고인에 대한 지지호소를 더한 것'이 전부이고, 표지에도 당원용 및 비매품이라고 명기되어 있을 뿐만 아니라 표지와 내용 사이의 간지에도 '도와 주십시오. 정직하고 깨끗한 정치의 파수꾼이 되겠습니다. 피고인, 공소외 1 올림'이라고 적혀 있고 책자를 펴낸 곳도 피고인이 위원장으로 있는 한나라당 지구당으로 표시되어 있는 사실, 피고인은 2000. 1. 31. 보도자료를 통하여 위 책자를 당원 교육용 교재로 간행하였음을 외부에 알렸을 뿐만 아니라 같은 해 2. 2. 선거관리위원회에 이와 같은 취지를 설명하는 등 위 책자를 당원 교육용 교재로 사용할 것임을 공표한 사실, 이와 같은 방침에 근거하여 피고인은 2000. 2.에 여러 차례 개최되었던 당원 집합교육시 이를 당원 교육용 교재로 사용한 사실, 그리고 위 책자는 시중에 시판되지 않은 사실, 피고인은 당시 이미 자신의 저서 '우리는 내일을 간다.'를 출간하여 시판하고 있었던 사실, 피고인은 통합된 지구당 지역의 당원들에게 우편의 방법으로라도 피고인에 대한 정확한 판단의 근거가 될 홍보물을 배부하여 피고인을 알릴 필요가 있었던 사실, 피고인이 위 책자를 우송하여 배부하려고 하였던 2,642명은 모두 한나라당 당원인 사실, 게다가 피고인은 위 책자와 동봉하여 ' 디지털 정치의, 피고인과 함께 정직과 희망의 새천년을 열어갑시다. 한나라당 지구당 위원장 피고인'이라고 기재되고 피고인의 상반신 사진이 들어 있는 홍보물을 함께 우송하려고 한 사실을 각 인정한 후, "아내의 일기"는 서적으로서의 고유한 기능을 지니지 못하고 피고인의 후보자로서의 경력과 식견, 능력, 가치관 등을 담고 있는 것에 불과하여 서적으로서의 경제적 이익이 없는 단순한 홍보용 내지 선전용 인쇄물에 지나지 아니하여 기부행위의 대상이 되는 이익이 아니라고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 일반적으로 '서적'이란 일정한 목적, 내용, 체재에 맞추어 사상, 감정, 지식 따위를 글이나 그림으로 표현하여 적거나 인쇄하여 묶어 놓은 것을 말한다.
한편, 선거법 제112조 제1항은 「이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.」고 규정하면서, 제1호에서 '금전·화환·달력·서적 또는 음식물 기타 이익이 되는 물품의 제공행위'를 들고 있으므로, 위 조항의 '서적'은 '이익이 되는 물품'의 구체적인 예라고 볼 수 있고 따라서 만약 '서적'이 이익이 되지 아니하는 물품인 경우라면 그러한 '서적'의 제공행위는 기부행위에 해당한다고 할 수 없을 것이다.
그러나 ⑴ 선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고, 선거법 제113조에서 후보자와 그 배우자로 하여금 선거 전 일정 기간(기부행위제한기간) 내에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이라고 할 것인 점( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결), ⑵ 선거법 제112조 제1항은 기부행위에 해당하는 행위에 대하여 제1호에서 '금전·화환·달력·서적 또는 음식물 기타 이익이 되는 물품의 제공행위'라고 규정하는 반면에 제9호에서는 '종교·사회단체 등에 금품의 제공 기타의 재산상의 이익을 제공하는 일체의 행위'라고, 규정하고 있어, '이익'과 '재산상의 이익'을 구별하여 사용하고 있는 것이 명백한 점, ⑶ 선거법 제112조 제2항은 '제1항의 규정에 불구하고 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.'고 규정하면서 기부행위로 보지 아니하는 행위를 제1호 내지 제7호에서 구체적으로 열거하고 있는데, 일반적 의미의 서적과 관련하여서는 제3호에서 ' 제140조(창당대회 등의 개최와 고지의 제한) 제1항의 규정에 의한 창당대회 등과 제141조(당원단합대회의 제한) 제2항의 규정에 의한 당원집회 및 당원교육 기타 소속당원만을 대상으로 하는 당원집회에서 참석당원 등에게 정당의 경비로 제공하는 다음 각 목의 1에 해당하는 행위(선물이나 기념품을 제외한다)'를, 그 (가)목에서 '교재 기타 정당의 홍보인쇄물을 제공하는 행위'를 들고 있어, 이들 조항도 교재 기타 정당의 홍보인쇄물을 제공하는 행위가 원칙적으로는 기부행위에 해당함을 전제로 하여 이에 해당하지 않는 경우를 예외적으로 규정하고 있다고 해석되는 점에 비추어 보면, 선거법 제112조 제1항 제1호 소정의 '이익'이 '재산상의 이익'으로만 한정된다고는 볼 수 없고 또한 그 '서적'이 '재산상의 이익'이 있는 서적으로 한정된다거나 불특정의 사람이 일정한 대가를 지급하고 획득하려는 의지를 촉발시켜야 할 정도에 이르러야만 한다고 볼 수 없을 것이다.
나. 이 사건에서 보건대, 위 "아내의 일기"는, 그 구성형태가 수필집이고, 저자가 피고인의 처인 공소외 1이며, 발간하게 된 동기가 판시와 같은 피고인의 신체와 재산축적과정에 대한 악의적인 소문에 대응함과 아울러 당원들에게 피고인의 참모습을 알리기 위한 것이었고, 그 내용이 '피고인의 교통사고시의 간병일기에다가 장애인인 피고인의 신체 및 재산형성과정에 대한 흑색선전에 대응하고 당원들에게 정서적으로 접근하여 결속력을 다져 결과적으로 피고인에 대한 지지호소를 더한 것'이라는 점은 원심이 인정하고 있는 바와 같다. 그러나 한편, 공소외 1이 운영하는 출판사의 직원인 참고인 참고인 1의 경찰 진술에 의하면 "아내의 일기"는 총 5,000부 제작되었고 그 제작비용이 1권 당 1,064원이라는 것이며, 기록에 첨철되어 있는 책자("아내의 일기")의 실물에 의하면 위 "아내의 일기"는 우선 그 외관이 매끄러운 고급 재질의 종이로 된 겉표지와 안표지 및 목차가, 서점에서 흔히 시판되는 신간 단행본류에 비해 아무런 손색이 없이 갖추어져 있고 표지와 내용 여러 곳에 피고인의 부부의 사진 또는 책의 내용과 연결되는 사진이나 그림이 삽입되어 있을 뿐 아니라, 그 내용도 '제1장 중환자 보호자 대기실에서 쓴 아내의 일기, 제2장 죽음의 위협 뒤엔 생활고가, 제3장 가난한 신혼일기, 제4장 고통 끝의 희망으로'로 비교적 짜임새 있게 구성되어 있으며, 분량이 총 249쪽에 이르고, 말미에는 '본 내용은 저자의 허락 없이는 어떠한 형태나 수단으로도 이용하지 못한다.'고 기재되어 있어 저작권 행사의 의사가 표시된 것으로 보이므로, 설사 위 "아내의 일기"가 당원 교육용 교재로 발간되고, 당원용 또는 비매품이라는 표시가 되어 있는 등 원심의 판시와 같은 사정이 있다고 하더라도, "아내의 일기"를 선거법 제112조 제1항 제1호 소정의 '서적' 또는 '이익이 되는 물품'으로 보기에는 부족함이 없다고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 다른 견해에 서서 "아내의 일기"가 선거법 제112조 제1항 제1호 소정의 '서적' 또는 '이익이 되는 물품'에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 위 조항 소정의 '서적' 또는 '이익이 되는 물품'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없다. 검사의 상고이유는 정당하다.
4. 따라서 원심판결 중 무죄 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) | [1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 제1호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2002. 4. 16. 선고 2001노11475, 2002노1642(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실 중 위계에 의한 공무집행방해의 점의 요지
가. 피고인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은공소외 1, 공소외 2 등과 공모하여 2001. 6. 12. 서울 강남구청 교통행정과에서 질병이 있는 노숙자로 하여금 개인택시 운전사인 공소외 1을 대신하여 의사의 진료를 받게 하여 발급받은 허위 진단서를 첨부하여 공소외 1이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 있음을 이유로 그 개인택시운송사업에 대한 양도·양수 인가신청을 하는 등으로 위계로써 담당 공무원의 개인택시운송사업 양도·양수 인가업무를 방해하고,
나. 피고인 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 (1) 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여 2001. 8. 20. 서울 동대문구청 교통과 운수관리팀에서 위와 같은 방법으로 공소외 3의 개인택시운송사업에 대한 양도·양수 인가신청을 하고, (2) 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등과 공모하여 2001. 8. 26. 서울 동대문구청 교통과 운수관리팀에서 같은 방법으로 공소외 5의 개인택시운송사업에 대한 양도·양수 인가신청을 하는 등으로 위계로써 담당 공무원의 개인택시운송사업 양도·양수 인가업무를 방해하였다.
2. 원심의 판단
원심은, 면허를 받은 날부터 5년이 경과되지 아니한 개인택시운송사업 양도·양수의 인가 신청이 있는 경우 행정청은 과연 양도인이 관계 법령에 정하여진 양도요건을 갖추었는지를 심사하여 그 인가 여부를 결정하여야 하고 그 신청서에 첨부된 소명자료가 진실한 것인지 여부를 가리지 아니하고 무조건 인가를 결정하는 것은 아니므로, 행정관청이 개인택시운송사업 양도·양수 인가신청서에 소명자료로 첨부된 허위의 진단서에 대하여 그 진위 여부를 확인하지 아니한 채 신청을 인가하였으면, 그 인가처분은 행정청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 피고인의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단하였다.
3. 이 법원의 판단
가. 행정청이 당사자의 신청에 따라 인·허가처분을 함에 있어서는 그 신청사유가 사실과 들어맞지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가 여부를 심사·결정하는 것이므로, 행정청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 사실과 다른 신청사유나 소명자료를 믿고 인·허가를 하였다면, 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것으로서 신청인의 위계에 의한 것이었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결 및 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결 등 참조). 그러나 당사자가 행정청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 행정청이 관계 법령에 따라 인·허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 신청인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.
나. 여객자동차운수사업법 제15조 제2항, 같은법시행령 제10조, 같은법시행규칙 제17조 제6항, 제35조 제4항에 따르면, 개인택시운송사업의 면허를 받은 사람이 그 사업을 양도하려면 면허를 받은 날부터 5년이 경과되어야 하고, 다만 면허를 받은 사람이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는 경우 등 일정한 요건에 해당하는 때에는 그러한 제한 없이 사업을 양도할 수 있는데, 면허를 받은 날부터 5년 이전에 개인택시 운송사업 양도·양수의 인가를 받으려면 그 인가신청서에 진단서 등 양도의 사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여야 한다.
이와 같은 관계 법령의 규정내용과 취지에 비추어 볼 때, 개인택시운송사업 면허를 받았으나 면허를 받은 날부터 5년이 지나지 아니한 사람이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없다는 사유로 개인택시운송사업의 양도·양수인가신청을 하면서 그 양도 사유를 증명하는 서류로 진단서를 제출한 경우 행정청으로서는 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는지의 여부를 심사하여 그에 따라 인가 여부를 결정하여야 한다. 그런데 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없는지의 여부를 판단하려면 상당한 수준의 의학적인 지식과 경험이 필요한 데, 이러한 전문적인 지식이나 경험이 없는 행정청으로서는 의사의 진단이나 소견에 의존할 수밖에 없다. 또 의사가 진단서를 허위로 작성한 때에는 형법 제233조에 따라 형벌을 받게 되어 진단서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있으므로, 행정청의 업무담당자가 양도인이 소명자료로 제출한 진단서를 믿어 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없다고 인정하고 개인택시운송사업 양도·양수 인가처분을 하였다면, 설령 나중에 그 진단서의 내용이 거짓으로 밝혀졌다고 하더라도 행정청으로서는 인가요건의 존부에 관하여 충분히 심사를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 경우에는 행정청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가처분을 한 것이 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 출원인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
다. 이 사건에서 피고인들은 개인택시운송사업 면허를 받은 지 5년이 지나지 아니하여 원칙적으로 개인택시운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 공모하여 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 뒤 이러한 사정을 모르는 의사로부터 개인택시운송사업의 양도인이 1년 이상의 질병에 걸려 있는 것으로 된 허위 진단서를 발급받고 이를 소명자료로 삼아 행정청에 개인택시운송사업의 양도·양수 인가신청을 하여 그 진단서를 믿은 행정청으로부터 인가처분을 받았다. 그렇다면 이러한 행정청의 인가처분은 피고인들의 위계에 의한 것으로서 피고인들의 위와 같은 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 같은 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
4. 결 론
그러므로 주문과 같이 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | [1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
법무법인 해마루 담당변호사 박세경
【원심판결】
서울지법 2002. 5. 3 1. 선고 2002고합233 판결
【주문】
피고인의 항소를 기각한다.
항소 제기 후의 이 판결 선고 전 구금일수 중 100일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
이 사건 피해자는 원심 판시와 같이 피고인이 종업원으로 일하던 '서현골프연습장'의 사장이 아니라 그 골프연습장 옆의 '제1가든' 식당의 사장일 뿐이며, 공범들이 피해자를 납치하면서 흉기인 칼을 사용한 것은 사실이나 피고인은 범행현장에 있지 않았고 흉기를 소지하거나 사용한 사실이 없는데도 원심은 피고인이 공범들과 공모하여 칼을 휴대하고 강도상해를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인은 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 공범인 공소외 1, 2와 함께 피고인이 종업원으로 일하던 '서현골프연습장'의 부지 소유자이면서 그 연습장 옆에 있는 식당 '제1가든'의 주인인 피해자를 납치하여 금원을 강취하기로 모의한 후 공소외 1이 건네 준 접는 칼 1자루를 휴대하고 다른 공범들에게 피해자가 출발한 사실을 알려 주어 공소외 1, 2가 피해자를 칼로 위협하고 폭행하여 강제로 차에 태워 원심 판시와 같은 경위로 범행을 저지른 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인의 이 부분 항소 논지는 이유 없다(다만, 원심판결 범죄사실 제1항 첫머리 중 "서현골프연습장 사장"은 "서현골프연습장 부지의 소유자"의 오기이고, 원심판결 6쪽의 양형이유 4행 중 "골프연습장의 사장"은 "골프연습장의 부지 소유자"의 오기이므로 이를 바로 잡는다).
나. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 기록에 의하면, 비록 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있으나, 피고인이 강도상해죄로 복역하고 출소한지 불과 1년여 만에 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 피고인이 평소 잘 아는 피해자를 지목하여 공범들과 함께 피해자 집 주변을 사전 답사하는 등 범행을 치밀하게 준비하여 대담하게 범행을 실행하는 등 그 범행의 수법과 죄질도 좋지 아니한 점(피고인이 공범들에 비하여 폭행, 협박의 실행행위 자체에는 가담한 정도가 경미하다고 볼 수 있지만, 피고인은 피해자와 안면이 있어 범행이 사전에 발각될 것을 염려하여 피해자 앞에 나타나지 않고 공범들에게 피해자를 지목하여 귀가사실을 전화로 알려 주는 등 피해자 납치와 같은 범행의 초기단계에서는 직접적으로 폭행, 협박을 하지 않았을 뿐 피해자를 피고인들 수중에 완전히 장악한 후에는 폭행, 협박에 가담하였으므로 피고인이 공범들에 비하여 그 가담 정도가 반드시 가볍다고 할 수도 없다), 다음에서 보는 바와 같이 원심이 선고한 형은 다른 법률상 감경사유가 없는 이 사건에서는 법률상 최하한의 형인 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황, 전과관계, 공범들에 대한 확정형(각 징역 10년)과 행위분담의 내용 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10년)이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
다. 누범에 관한 법령적용의 당부에 대한 판단
(1)이 사건 항소이유에는 포함되어 있지 않지만, 피고인의 변호인은 원심이 피고인의 이 사건 범행 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)죄에 대하여 특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 '특강법'이라고만 한다) 제3조에 의하여 누범가중한 것은 동일한 범죄의 전과에 의하여 거듭 가중처벌하는 결과를 가져와 위법하다고 변론하므로, 이에 대한 이 법원의 입장을 밝혀 둔다.
(2) 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라고만 한다) 제5조의5는 형법 제337조, 제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 이들 죄를 범한 자(이하 '강도상해 등 재범자'라고만 한다)는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호, 제2항에 의하면, 강도상해 또는 강도치상죄와 강도강간죄는 모두 특강법상 특정강력범죄이고, 특강법 제3조는 이들 특정강력범죄에 대하여 누범가중을 할 경우에는 그 형의 단기 및 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다.
여기서 강도상해 등 재범자의 경우에는 특가법 제5조의5의 규정 자체가 누범에 대한 특별규정으로서 누범가중요건 그 자체를 강도상해 등 재범자의 가중처벌요건으로 규정하고 있기 때문에 이 사건 피고인과 같이 강도상해 등 재범자에 대하여는 특가법 제5조의5에 의하여만 처벌하든가, 아니면 형법 제337조 또는 제339조{이의 가중처벌요건의 하나인 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭법'이라고만 한다) 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄}의 형에 특강법 제3조에 의하여 누범가중한 형기범위 내에서만 처벌하는 것이 합리적이라는 견해가 있을 수 있다.
(3)그러나 위와 같은 견해는 다음과 같은 이유로 이를 받아들일 수 없다.
즉, ① 우선 형법 제337조의 강도상해죄는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 되어 있어 유기징역을 선택하여 특강법 제3조의 누범가중을 하게 되면 그 징역형의 하한은 14년이 되나, 특가법 제5조의5만에 의하여 처벌할 경우에는 그 징역형의 하한이 10년이 되어 검사가 어떤 법률을 적용하여 기소하느냐에 따라 그 처단형의 선택에 균형이 맞지 않고 강도상해 등 재범자를 가중처벌하고자 하는 특가법 제5조의5의 입법취지가 몰각되는 점, ② 형법 제339조는 강도가 강간한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 되어 있고(여기서의 강도는 단순강도이든 특수강도이든 그 신분이 강도이기만 하면 된다), 이에 대한 가중처벌규정인 성폭법 제5조 제2항은 강도 중 특수강도 또는 그 미수범이 형법 제297조의 강간죄는 물론 제298조 및 제299조 강제추행 등의 죄를 범한 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 강도강간의 재범자인 경우에는 형법 제339조가 정한 형에 사형을 추가한 것에 불과하여 특수강도가 강간한 경우에 가중처벌하는 성폭법 제5조 제2항과 같은 형을 규정하고 있는바, 이 경우에도 특가법 제5조의5만에 의하여 처벌하든가 형법 제339조 또는 성폭법 제5조 제2항과 특강법 제3조에 의하여 처벌하든가 하여야 된다면, 검사가 기본적 구성요건인 형법 제339조로 기소한 경우에는 그 징역형의 하한이 20년이 되는 반면, 그 가중처벌 규정인 특가법 제5조의5로 기소한 경우에는 그 징역형의 하한이 10년에 불과하여 그 불균형이 현저할뿐더러 강도강간의 재범자를 가중처벌하고자 하는 특가법의 입법취지와는 너무나 거리가 멀고, 또한 강도강간의 재범자 중 그 신분이 단순강도인 경우 검사가 형법 제339조를 적용하여 기소하면 그 징역형의 하한이 20년이 되는 반면 그 신분이 특수강도인 경우 성폭법 제5조 제2항을 적용하여 기소하면 그 징역형의 하한이 20년이 되나 특가법 제5조의5를 적용하여 기소하면 그 징역형의 하한이 10년이 되어 검사가 어떠한 법률을 적용하여 심판을 구하느냐에 따라 그 처단형의 범위가 뒤죽박죽이 될 뿐만 아니라 죄질이 무거운 특수강도가 강간을 한 경우 가중처벌하고자 하는 성폭법의 입법취지도 몰각되는 점, ③ 입법자가 범죄의 구성요건을 정함에 있어 누범 요건을 일부의 구성요건으로 삼아 가중처벌규정을 마련하는 것이 입법재량에 해당되어 헌법에 위배되지 않는 이상 이에 대하여 다시 누범가중을 한다고 하여 이중처벌이라고 볼 수 없을뿐더러 특가법 제5조의5의 경우에도 특강법 제3조의 누범가중을 하는 것이 위에서 본 것처럼 검사의 자의적인 기소편의를 예방하게 되고 처단형의 선택에 있어서도 불균형이 생기지 아니하게 되는 점 등에 비추어, 원심이 이 사건의 경우에도 특가법 제5조의5에 의하여 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조에 의하여 누범가중을 한 것은 정당하다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 이 법원은 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소 제기 후의 이 판결 선고 전 구금일수 중 100일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 구욱서(재판장) 이건배 이종언 | [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5 , 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 | 형사 |
【원고,항소인겸피항소인】
주식회사 현대쇼핑 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 임승순 외 1인)
【피고,피항소인겸항소인】
서울특별시 서대문구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【원심판결】
서울행법 2001. 7. 20. 선고 2001구3340 판결
【주문】
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고가 1999. 3. 12. 원고에 대하여 한 취득세 4,338,419,040원의 부과처분 중 241,091,250원, 농어촌특별세 397,688,410원의 부과처분 중 22,100,020원, 등록세 6,368,106,100원의 부과처분 중 1,050,781,100원, 교육세 1,167,486,110원의 부과처분 중 192,643,190원을 각 초과하는 부분을 취소한다.
2. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
주문과 같다(원고는 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다).
2. 항소취지
원고：원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 1999. 3. 12. 원고에 대하여 한 취득세 4,338,419,040원의 부과처분 중 1,258,959,180원, 농어촌특별세 397,688,410원의 부과처분 중 115,404,580원, 등록세 6,368,106,100원의 부과처분 중 2,544,848,610원, 교육세 1,167,486,110원의 부과처분 중 466,555,570원을 각 초과하는 부분을 취소한다.
피고：원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 처분의 경위
다음과 같은 사실은 당사자 간에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1 내지 26, 갑 제8호증의 1 내지 5, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15 내지 17호증, 을 제1 내지 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제6호증, 을 제7호증의 1 내지 5, 을 제8호증, 을 제9호증의 1 내지 17, 을 제10, 11호증의 각 1, 2, 을 제12호증의 1 내지 6, 을 제13호증의 1, 2, 을 제15호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 사업양수도계약의 체결
(1)서울 소재 그레이스백화점과 부천시 소재 부천백화점을 설립, 운영하고 있던 소외 양정물산 주식회사(이하 '양정물산'이라 한다)는 국제통화기금 관리체제의 도래 등으로 인하여 경영 및 재정상태의 악화에 직면하게 되자 이를 타개하기 위하여 1998. 9. 14. 원고와 사이에 위 그레이스백화점에 관련된 영업 일체를 원고에게 양도하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였는데, 양도대금 514억 원(자산 312,257,901,959원에서 부채 252,384,069,328원을 뺀 순자산가액 59,873,832,631원에서 다시 제세공과금 등 8,473,832,631원을 차감한 금액) 중 계약금 200억 원은 계약 체결 당일에, 중도금 168억 원은 1998. 10. 7.에, 잔대금 146억 원은 1998. 12. 31.에(다만, 합의에 의하여 잔금지급일정을 조정할 수 있고 추후 경영실사 결과 위 금액과 차이가 발생하는 경우 매매대금을 다시 조정하기로 함) 각 지급하기로 약정하였다.
(2)양도대상이 된 자산 중에는 각종 재고자산, 당좌자산, 투자자산 등 외에 아래에서 보는 이 사건 부동산을 비롯하여 서울 서대문구 창천동 53-50, 30-7, 18-35 토지 및 지상 건물 등의 부동산이 있었다(건물은 79,489,627,790원, 토지는 75,251,513,000원으로 평가하여 전체 평가액은 154,741,140,790원이었다).
〈이 사건 부동산의 내역〉
위 치토지 면적건물 면적비 고서울 서대문구 창천동 30-336,037.9㎡57,586.76㎡백화점 본관위 치토지 면적건물 면적비 고서울 서대문구 창천동 30-11,379.2㎡6,572.06㎡연희궁 〃 31-75432.8㎡1,339.10㎡백화점 별관계7,849.9㎡65,497.92㎡(3)또한, 위 양도계약일을 기준으로 할 때 전체 부채 중 금융기관에 대한 부채는 186,919,000,000원이었고, 그 중 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 두었던 서울은행(35,885,000,000원), 외환은행(19,300,000,000원), 신한은행(17,500,000,000원, 구 동화은행), 장기신용은행(13,584,000,000원), 상업은행(5,650,000,000원) 등 5개 은행(이하 '5개 은행'이라 함)에 대한 부채는 91,919,000,000원이었는데, 양정물산은 원고로부터 현실적으로 지급 받을 양도대금 중 361억 원 가량으로 5개 은행에 대한 부채를 만기 전에 상환하고 나머지 금융부채는 원고가 이를 모두 면책적으로 인수하여 약정기일에 상환하기로 약정하였으며(그에 따라 양정물산은 약정된 계약금과 중도금의 지급과 동시에 양도대금 중 최소한 200억 원을 금융기관에 대한 부채와 관련하여 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무로 되어 있는 금융기관의 부채의 상환에 사용하기로 하였고, 이를 위하여 원고는 그 양도대금의 지급에 갈음하여 위 200억 원의 한도 내에서 직접 금융기관에게 지급할 수 있는 것으로 약정하였다.), 5개 은행도 위 면책적 채무인수에 모두 동의하였다.
나. 양도대금의 지급
원고는 아래의〈대금의 지급내역〉표에서 보는 바와 같이 1998. 9. 14. 계약금을, 1998. 10. 8. 중도금을 각 지급하였고, 잔대금 15,340,857,439원(당초 약정 잔대금 146억 원에서 영업권 등의 사후계상으로 증가된 것)은 1999. 7. 31.부터 1999. 9. 14.까지 모두 지급하였다(잔대금 중 실제 지급한 금액은 3,370,378,809원이고 나머지는 양정물산에 대한 세금대납분으로 충당하였다. 따라서 원고가 실제 지급한 금액은 합계 40,170,378,809원이 된다).
〈대금의 지급 내역〉
내 용일 자금액비고계약금98. 9. 14.20,000,000,000지급중도금98. 10. 8.16,800,000,000지급잔금99. 7. 31.2,000,000,000지급내 용일 자금액비고잔 금99. 8. 3.1,370,378,809지급99. 8. 16.2,879,974,130세금대납〃542,071,520세금대납99. 9. 10.8,233,781,400세금대납99. 9. 14.314,651,580세금대납소계 : 15,340,857,439합 계52,140,857,439다. 부채의 상환
양정물산은 원고로부터 지급 받은 계약금 200억 원과 중도금 168억 원으로 1998. 9. 15.부터 1998. 9. 30.까지 5개 은행에 대한 부채 중 36,144,320,000원을 현실적으로 변제 상환하였고(상환일자가 중도금의 수령일자보다 앞선 것은 양정물산이 은행과의 변제약정일에 맞추기 위하여 우선 운영자금으로 부채상환에 일시 대체하고 원고로부터 중도금을 수령하여 다시 운영자금에 충당하였기 때문인 것으로 보인다.), 이로써 신한은행과 장기신용은행에 대한 부채는 모두 상환됨에 따라 5개 은행에 대한 부채는 서울은행 41,442,000,000원, 외환은행 21,107,000,000원, 상업은행 10,000,000,000원(1998. 9. 30. 5,000,000,000원을 상환함과 동시에 다시 이 사건 부동산을 담보로 차용한 것) 등 합계 72,549,000,000원이 남게 되었는데, 위에서 본 바와 같이 위 해당 금융기관의 동의 아래 원고가 1998. 10. 1. 그 잔존 부채 전액을 면책적으로 인수하였다.
그 후 원고는 1998. 10. 1.부터 2000. 9. 14.까지 위 면책적으로 인수한 부채 중 27,450,000,000원을 현실적으로 변제 상환하였다.
라. 소유권이전등기
원고는 1998. 10. 1. 이 사건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고(한편, 양정물산이 이 사건 부동산 양도일로부터 계속하여 5년간 사업을 영위한 기업임은 명백하다.), 이를 위하여 위 사업양수도계약 당시 이 사건 부동산의 평가액으로 산정된 금액을 대체적인 기준으로 하여 대금액을 154,056,536,010원(당초 건물 및 토지에 대한 전체 평가액 154,741,140,790원 중 이 사건 부동산 이외의 부동산 평가액을 제외한 금액)으로 기재한 검인계약서를 별도로 작성하였다.
마. 이 사건 처분
피고는 1999. 3. 12. 양정물산이 이 사건 부동산의 양도일(위 소유권이전등기일 1998. 10. 1.)까지 매각대금으로 금융기관의 부채를 상환하지 아니하여 서울특별시세감면조례(1998. 5. 25. 조례 제3504호로 개정된 것) 제23조의2 제1항(이하 '이 사건 규정'이라 함)의 취득세 및 등록세 면제 대상이 되지 아니한다는 이유로, 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제3항, 제138조 제1항의 중과세율을 적용하여 취득세 4,338,419,040원, 농어촌특별세 397,688,410원, 등록세 6,368,106,100원, 교육세 1,167,486,110원을 각 부과하는 처분을 하였는데, 위 부과처분 중 위 서울 서대문구 창천동 30의 1 소재 연희궁 건물 및 그 부지의 취득과 관련되어 부과된 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 교육세 부분을 제외한 부과 처분(청구취지 기재와 같고, 그 세액계산의 내역은 별지 '세액계산표' 기재와 같다)을 '이 사건 처분'이라 한다(위 창천동 30의 1 소재 연희궁 건물 및 그 부지의 취득과 관련되어 부과된 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 교육세부분은 원고가 당심에 이르러 취하하였으므로, 위 부동산에 관한 채무상환과 관련하여 아래에서 보는 바와 같은 서울특별시감면조례 적용 여부는 판단하지 아니한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관련 법령
- 서울특별시세감면조례
▶ 금융부채상환에 따른 매입부동산에 대한 감면 규정
제23조의2(기업자의 금융부채상환에 따른 매입부동산에 대한 감면)－1998. 1. 15. 조례 제3455호로 신설된 규정
제조업 등의 사업을 영위하는 기업자가 주거래은행의 요청에 의하여 금융부채상환을 위하여 매각하는 부동산을 취득하는 자와 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률의 규정에 의하여 설립된 성업공사가 금융기관부실채권정리를 위하여 인수한 부동산을 성업공사로부터 취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세의 100분의 50을 경감한다. 이 경우, 법인이 수도권정비계획법 제6조의 규정에 의한 과밀억제권역 내에서 부동산을 취득하는 경우에는 지방세법 제112조 제3항 및 제138조 제1항의 규정에 의한 중과세율을 적용하지 아니한다.
제23조의2(기업의 금융부채상환에 따른 매입부동산에 대한 감면)－1998. 4. 30. 조례 제3488호로 개정된 규정
① 부동산의 양도일[연부계약의 경우에는 계약금(계약금을 수령하지 않는 경우에는 첫회 부불금) 수령일을 말한다]까지 계속하여 5년 이상 사업을 영위한 기업이 은행법·보험업법·신탁업법 및 그 밖의 법률에 의한 금융기관(이하 이 조에서 '금융기관'이라 한다)의 부채(1997년 6월 30일 이전에 채무가 성립한 부채에 한한다) 상환을 위하여 금융기관의 담보물권이 설정된 부동산을 당해 금융기관의 요청 또는 동의를 얻어 양도하는 경우에 그 부동산을 취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세의 100분의 50을 경감한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 부동산을 양도한 기업이 부동산의 양도일(연부계약의 경우에는 각 연부금수령일을 말한다)까지 당해 부동산의 매각대금으로 금융기관의 부채를 상환하지 아니하는 경우
2. 법인세법시행령 제43조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 부동산업 또는 소비성 서비스업(다른 사업을 겸업하고 있는 경우에는 부동산의 매도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 사업별 수입금액 중 부동산업 또는 소비성 서비스업의 수입금액이 가장 큰 경우에 한한다.)을 영위하고 있는 기업이 양도하는 부동산을 취득하는 경우
②금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사가 금융기관의 부실채권의 정리를 위하여 동법의 규정에 의하여 인수한 부동산을 성업공사로부터 취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세의 100분의 50을 경감한다.
③기업이 수도권정비계획법 제6조의 규정에 의한 과밀억제권역 내에서 제1항 및 제2항의 규정에 의한 부동산을 취득하는 경우에는 지방세법 제112조 제3항 및 제138조 제1항의 규정에 의한 중과세율을 적용하지 아니한다.
제23조의2(기업의 금융부채상환에 따른 매입부동산에 대한 감면)－1998. 5. 25. 조례 제3504호로 개정된 규정
① ……취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
부칙 제2조(적용시한) 제23조의2의 개정규정은 1999. 12. 31.까지 적용한다. 다만, 경감 또는 면제한 취득세와 등록세를 추징하는 경우에는 그러하지 아니하다.
부칙 제3조(적용례) 제23조의2의 개정규정은 조례시행일 이후 이 조례 적용시한 만료일 이전에 취득한 부동산에 한하여 적용한다.
▶ 사업양수도로 취득한 부동산에 대한 감면규정
제23조의3(기업의 구조조정 지원을 위한 감면)－1998. 1. 15. 조례 제3455호로 신설된 규정
제조업 등의 사업을 영위하는 기업자가 조세감면규제법 제31조 내지 제40조의4의 규정에 의한 산업구조조정을 위하여 다른 기업자와의 사업양수도로 인하여 취득하는 사업용 부동산에 대하여는 취득세와 등록세의 100분의 50을 경감한다. 이 경우, 법인이 수도권정비계획법 제6조의 규정에 의한 과밀억제권역 내에서 부동산을 취득하는 경우에는 지방세법 제112조 제3항 및 제138조 제1항의 규정에 의한 중과세율을 적용하지 아니한다.
제23조의3(사업양수도로 취득한 부동산에 대한 감면)－1998. 4. 30. 조례 제3488호로 개정되고 1999. 3. 20. 조례 제3574호로 개정되기 전의 규정
①금융기관을 제외한 기업으로서 제23조의2 제1항의 규정에 해당하는 기업이 조세감면규제법 제40조의9 제1항의 규정에 의하여 채권금융기관협의회의 승인을 얻은 기업구조조정계획에 따라 사업을 양도하는 경우에 당해 사업용 부동산(1997. 12. 31. 이전에 취득한 부동산으로서 조세감면규제법시행령 제37조의10 제5항의 규정에 의한 사업용 부동산을 말한다)을 취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다.
나. 이 사건 규정이 개별 부동산의 양도에만 한정하여 적용되는지 여부
(1) 당사자들의 주장
(가)원고：사업양도에 해당하는 경우에도 이 사건 규정의 요건에 해당하는 부동산의 양도가 존재한다면 이 사건 규정이 적용된다.
(나)피고：서울특별시세감면조례가 개별 부동산의 양도의 경우와는 별개로 위 조례 제23조의3 제1항에서 사업양도에 관하여 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 이 사건 규정은 개별 부동산의 양도의 경우에만 적용되는 것이고 사업양도의 경우에 부수적으로 개별 부동산의 양도가 이루어진 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 한다.
(2) 판 단
살피건대, ① 이 사건 규정이 당해 부동산의 양도 형식, 다른 자산과 함께 이전되는지 여부 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하고, ② 부동산의 양도가 다른 자산 및 부채의 이전과 함께 이루어져 형식상 사업양수도계약의 형식으로 이루어졌다고 하여 부동산만이 별도로 양도되는 경우와 구별하여 면제 대상에서 제외할 합리적 이유를 발견할 수 없는 점을 고려하여 보면, 위 두 규정은 각각 독립적으로 적용되는 규정으로서 각각의 요건이 충족되는 경우 그 자체로서 면제의 대상이 되는 것이지 어느 한쪽이 다른 쪽을 흡수하거나 배제하는 관계가 아니라 할 것이므로, 사업양도에 해당하는 경우에도 이 사건 규정의 요건에 해당하는 부동산의 양도가 존재한다면 이 사건 규정의 적용 대상이 된다고 봄이 상당하다.
다. 이 사건 규정의 '상환'에 채무의 인수도 포함되는지 여부
(1) 당사자들의 주장
(가) 원고：부동산의 매매대금을 현금으로 지급할 것인가 또는 면책적 채무인수의 방법으로 지급에 갈음할 것인가 하는 것은 매매대금의 지급방식의 차이에 불과하고, 어느 것에 의하든 부동산을 양도하는 기업의 금융기관에 대한 부채는 소멸하여 부채상환을 통한 재무구조개선의 목적을 달성할 수 있으며, 금융기관의 입장에서도 사전 동의절차를 통하여 인수하는 기업의 재정상태를 미리 파악함으로써 보다 재정상태가 건실한 기업이 채무를 인수하여 약정기한 도래시 채무의 이행을 보다 확실하게 담보 받을 수 있어 금융기관 자체의 부실채권을 감소시키는 효과에 있어서도 사실상 차이가 없으므로, 이 사건 규정 중 '상환'에는 양수기업이 채무를 면책적으로 인수하는 경우 또한 포함되는 것으로 보아야 한다.
(나)피고：양도기업뿐 아니라 금융기관의 부실 또한 방지하기 위함을 입법 목적으로 하고 있는 이 사건 규정의 취지에 비추어 보면, 이 사건 규정의 '상환'은 금전의 현실적인 변제에 의한 채무의 소멸을 의미하는 것이지 양수기업의 채무인수에 의해 금융기관에 대한 부채가 여전히 채무로서 존속하고 있는 것을 의미하는 것은 아니다.
(2) 판 단
(가)이 사건 규정은 경제위기로 인하여 부동산거래가 극도로 침체되어 있었던 상황에서 부채비율이 높은 기업의 구조조정을 위하여 그 기업 소유 부동산의 매각을 촉진할 목적으로 한시적으로 그 부동산의 매수인에게 취득세와 등록세 면제의 혜택을 주는데 그 취지가 있고, 이를 해석함에 있어서는 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 감면요건이거나를 막론하고 그 법문대로 엄격하게 해석하여야 하며 법의 흠결을 유추해석으로 메우거나 행정 편의적인 확장해석은 허용되지 아니한다 할 것이다( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99두11004 판결 참조).
이러한 관점에서 볼 때 이 사건 규정이 요구하는 지방세 감면요건은, ① 금융기관의 부채상환을 위하여 금융기관의 담보물권이 설정된 부동산을 당해 금융기관의 요청 또는 동의를 얻어 양도하는 것과 ② 부동산 양도 기업이 부동산 양도일까지 당해 부동산의 매각대금으로 금융기관의 부채를 상환하는 것이라 할 것이고, 이 사건 규정의 본문과 단서 제1호는 모두 "금융기관의 부채 상환을 위하여", 또는 "부채를 상환하지 아니하는 경우" 등이라 규정하고 있으므로 해당 금융기관의 동의를 얻어 부동산을 양도하고, 부동산의 양도일까지 현실적인 변제에 의한 상환이든 또는 면책적 채무인수에 의한 상환이든 부채를 상환하면 이 사건 규정이 요구하는 지방세 감면요건을 충족하는 것이라 해석하여야 할 것이다.
(나)이 사건 규정의 주된 입법 목적은 경제위기로 인하여 부동산거래가 극도로 침체되어 있던 상황에서 부채비율이 높은 기업의 구조조정을 위하여 그 기업 소유 부동산의 매각을 촉진하고자 하는 데 있는 것이라 할 것이나, 그 외에 피고 주장과 같이 이 사건 규정의 입법 목적이 부동산 양도기업에 대한 채권자인 당해 금융기관의 재무구조 개선을 아울러 도모하고자 하는 것이라 보는 경우에도 꼭 현실적인 변제에 의한 부채의 상환이 이루어져야만 위 입법의 목적을 달성할 수 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
왜냐하면 이 사건 규정이 감면요건의 하나로서 당해 부동산의 담보권을 가지고 있는 금융기관의 요청 또는 동의를 규정하고 있는바, 금융기관은 위 요청이나 동의절차를 통하여 현실적인 변제가 아닌 채무인수에 의한 부채의 상환이 이루어지는 때에는 채무인수인에 대하여 신규여신에 준하는 신용조사를 실시한 후 여신적격자로 판정될 경우에 비로소 채무인수를 승인하도록 하는 등 요건과 절차를 엄격하게 규제하여 보다 재무상태가 우량하고 건실한 기업에게 부채를 인수시킴으로써 실질적으로 채권회수의 가능성을 높일 수 있기 때문이다.
위와 같이 금융기관의 요청 또는 동의절차에 의하여 재무구조가 건실한 우량 기업이 부실한 기업의 채무를 인수함으로써 부실기업의 부채가 감소하게 되면 그 자체로써 금융기관의 재무구조가 개선되는 것이라 볼 것이므로 부채 상환의 방법이 전액 현실적인 변제에 의하든, 일부는 현실적인 변제에 의하고 일부는 채무인수에 의하든 결국, 이 사건 규정이 의도하는 부동산 거래의 활성화를 통한 기업의 구조조정 및 금융기관 재무구조의 건실화라는 두 가지 목적을 달성하는 데에는 그 차이가 없다 할 것이다.
(다)따라서 면책적 채무인수에 의한 부채 상환의 경우에는 이 사건 규정의 지방세 감면 요건을 충족하지 못한다는 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
라. 소 결
그러므로 금융기관의 동의를 얻어 원고에게 부동산을 매각한 양정물산이 금융기관에 대한 부채의 일부를 현실적으로 변제 상환하고, 잔존하는 금융기관의 채무 전액을 금융기관의 동의를 얻어 원고가 면책적으로 인수한 경우에는 이 사건 규정이 요구하는 지방세 감면의 요건을 모두 충족하였다 할 것임에도, 이 사건 규정의 상환이란 현실적인 변제만을 의미하는 것으로 보고 부동산의 매각대금으로 금융기관의 부채를 상환하지 아니하였다고 하여 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 과세 처분은 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고가 1999. 3. 12. 원고에 대하여 한 취득세 4,338,419,040원의 부과처분 중 241,091,250원, 농어촌특별세 397,688,410원의 부과처분 중 22,100,020원, 등록세 6,368,106,100원의 부과처분 중 1,050,781,100원, 교육세 1,167,486,110원의 부과처분 중 192,643,190원을 각 초과하는 부분(위 서울 서대문구 창천동 30의 1 소재 연희궁 건물 및 그 부지의 취득과 관련되어 부과된 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 교육세 부분을 제외한 부분)은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이영애(재판장) 김종근 이창형 [별 지] 세액계산표 1.서울 서대문구 창천동 30의 1 소재 연희궁 건물 및그 부지의 취득과 관련되어 부과된 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 교육세 가. 취득세 (1) 취득세：10,045,469,460원×20/1,000＝200,909,380원 (2) 가산세：200,909,380×20/100＝40,181,870원 (3) 합계：(1＋2＝241,091,250원) 나. 농어촌특별세 (1) 농어촌특별세：200,909,380×10/100＝20,090,930원 (2) 가산세：20,090,930원×10/100＝2,009,090원 (3) 합계：(1＋2＝22,100,020원) 다. 등록세 (1) 일반 과세분：10,045,469,460원×30/1,000＝301,364,080원 (2) 중과세분：10,045,469,460원×(3,130.97㎡/6,572.06㎡×120/1,000＝) 574,286,840원 (3) 가산세：875,650,920원{(1＋2}×20/100＝175,130,180원) (4) 합계：(1＋2＋3＝1,050,781,100원) 라. 교육세 (1교육세：875,650,920원{위) 다.항의 (1＋2}×20/100＝175,130,180원) (2) 가산세：175,130,180원×10/100＝17,513,010원 (3) 합계：(1＋2＝192,643,190원) 2.이 사건 처분 세액(피고가) 1999. 3.12. 원고에 대하여 한취득세 4,338,419,040원, 농어촌특별세 397,688,410원, 등록세 6,368,106,100원, 교육세 1,167,486, 110원의 각부과처분 중위 서울 서대문구 창천동 30의 1 소재 연희궁 건물 및그 부지의 취득과 관련되어 부과된 , 농어촌특별세, 등록세, 교육세 등을 제외한 세액) 가. 취득세：4,338,419,040원－241,091,250원＝4,097,327,790원 나. 농어촌특별세：397,688,410원－22,100,020원＝375,588,390원 다. 등록세 6,368,106,100원－1,050,781,100원＝5,317,325,000원 라. 교육세 1,167,486,110원－192,643,190원＝974,842,920원. 끝. | [1]서울특별시세감면조례(1998. 5. 25. 조례 제3504호로 개정된 것) 제23조의2 제1항, 부칙(1998. 5. 25.) 제2조, 제3조, 구 서울특별시세감면조례(1998. 4. 30. 조례 제3488호로 개정되고 1999. 3. 20. 조례 제3574호로 개정되기 전의 것) 제23조의3 제1항, 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제3항, 제138조 제1항/ [2] 서울특별시세감면조례(1998. 5. 25. 조례 제3504호로 개정된 것) 제23조의2 제1항, 부칙(1998. 5. 25.) 제2조, 제3조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
쌍방
【변호인】
변호사 한상호 외 1인
【원심판결】
서울지법 2002. 4. 18. 선고 2001고합925 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3 주식회사를 벌금 2억 원에 각 처한다.
다만, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이유】
1. 항소 이유의 요지
가. 피고인 1
(1) 사실 오인 및 법리 오해
(가) 수입 이자 계상 누락에 따른 각 법인세 포탈의 점
피고인 3 주식회사(이하 '피고인 3 회사'라 한다)에서 관리하던 차명 계좌에서 발생한 이자 소득에 대하여 이미 명의수탁자들 개인 이름으로 소득세와 주민세가 원천 징수되어 납부되었고, 원천 징수된 이자소득세 등을 제외한 나머지 금액만이 차명 계좌에 입금되었으므로, 결과로 보아 피고인 3 회사가 소득세를 부담한 것이다.
따라서 피고인 3 회사가 차명 계좌에서 발생한 이자 소득을 사실대로 계상하지 아니하여 과소 납부한 법인세액은 '(세후 실수령 이자액＋명의수탁자들 이름으로 원천 징수 당한 소득세와 주민세)×법인세율 28%－위 소득세'의 산식에 의해 산출된 금액으로 12,888,917원에 불과함에도, 원심은 과소 납부한 법인세액을 '세후 실수령 이자액×법인세율 28%'인 것으로 계산하여 위 금원을 초과하는 금액 부분에 대하여도 유죄를 인정한 잘못이 있다.
(나) 각 원천 징수의무 위반의 점
피고인 3 회사가 김상택에게 지급한 금원은 증여한 것으로 소득세법의 사례금이 아니고, 기노창 등에게 지급한 퇴직추가금은 피고인 3 회사가 자신의 자회사에 근무하다가 퇴직한 데 대한 대가를 자회사를 위하여 출연하여 준 것에 불과하므로, 위 각 금원에 대하여는 피고인 3 회사에 소득세 원천 징수 의무가 존재하지 아니하며, 그렇지 않다 하더라도 피고인 1에게 원천 징수 의무를 이행하지 않는다는 범의가 없었음에도, 원심은 사실을 오인하거나 원천징수의무에 대한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.
(2) 양형 부당
이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
(1) 사실 오인(증거 인멸 목적 회계장부 파기의 점)
당시 1995년도 회계 장부 보존 기간이 한 달 남짓 남아 있었고, 국세청에서 1996년부터 1999년도까지만 세무조사 대상이라는 서면 통보를 받았기 때문에 별다른 생각 없이 1995년도 회계장부를 파기한 것이지, 결코 조세 포탈을 위한 증거 인멸 목적으로 위 회계 장부를 파기한 것이 아님에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.
(2) 양형 부당
이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3 회사
(1) 사실 오인 및 법리 오해
피고인 3 회사의 업무에 관하여, 피고인 1이 위 차명 계좌의 이자 수입 계상을 누락하여 포탈한 법인세액이 12,888,917원에 불과하고, 피고인 1이 소득세 원천 징수 의무를 위반한 적이 없으며, 피고인 2가 조세 포탈을 위한 증거 인멸 목적으로 1995년도 장부와 증빙 서류를 파기하지 않았음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.
(2) 양형 부당
이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다.
라. 검 사
(1)사실 오인 {'피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 피고인 3 회사에 대한 조세범처벌법위반의 점 중 주식회사 서해리조트 주식 가장 매매와 관련한 법인세 포탈 부분'에 대한 무죄 부분}
회사가 수입을 장부상 누락하거나 비용을 과다 계상함으로써 소득을 과소 계상하고 이러한 과소 계상된 소득만을 대상으로 법인세를 과소 신고·납부하면 탈루된 소득이 비자금으로 그 회사 내에 유보되어 있는지를 묻지 않고 소득의 탈루가 발생하는 것이고, 가공 손금과 동시에 가공 익금이 계상되어 있다고 하더라도, 가공 손금 부분만 부인되어 추가 납세 의무를 부담하는 것으로 추가 납부 세액을 결정할 때 가공 익금 부분은 고려될 수 없다.
따라서 피고인 3 회사가 예전에 차명으로 보유중이던 주식을 마치 1997년에 새로 구입하는 것처럼 장부에 허위 기록하고 매매 대금 형식을 빌어 23억 4,000만 원을 장부외로 유출시킨 것은 소득의 탈루에 해당함에도, 원심은 피고인 3 회사의 소득 탈루 사실을 인정할 수 없다 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 '소득의 탈루'와 '법인세 포탈'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(2) 양형 부당(피고인들에 대하여)
중요 언론사와 그 임원들인 피고인들이 부정한 방법을 동원하여 거액의 탈세를 하고, 세무 조사를 통보 받은 직후 대량의 회계 장부를 파기까지 하는 등 이 사건 범행의 죄질이 극히 불량한 점 등에 비추어 볼 때 피고인들에 대한 원심의 선고형이 각 너무 가벼워서 부당하다.
2. 당원의 판단
가. 위 각 항소 이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 검사가 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 1997년도 법인세 포탈 부분을 1999년도 법인세 포탈로 변경하고, 예비로 "피고인 1과 피고인 3 회사가 1998년 위 주식 매도시 처분손실을 과다 계상하여 1999년도 법인세 1억 920만 원을 포탈하였다."는 내용을 추가하는 공소장 변경 신청을 하고, 당원이 이를 허가한 결과 당원의 심판 대상이 원심과 달라졌으므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인들의 변호인은 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 동일성이 인정되지 않으므로, 공소사실의 예비적 추가는 허용되어서는 안 된다고 주장한다.
살피건대, 법인세는 사업연도를 과세 기간으로 하는 것이므로 그 포탈 범죄는 각 사업연도마다 포괄하여 1죄가 성립한다고 보아야 하고( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 등 참조), 포괄일죄의 일부에 대한 공소 제기의 효력은 포괄일죄 전부에 대해서 미치므로, 포괄일죄의 범죄사실에 대한 공판 심리중에 포괄일죄의 일부를 이루는 범죄사실이 추가로 발견된 경우 검사는 공소장 변경 절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결, 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결 등 참조).
따라서 검사가 피고인 1과 피고인 3 회사의 1999년도 법인세포탈죄를 기소한 이상{변경 전 공소사실 '1의 나', '3의 가 (2)'} 공소장 변경을 통하여 포괄일죄인 1999년도 법인세포탈죄의 일부를 이루는 예비적 공소사실을 추가하는 것은 허용되어야 한다.
다. 또 피고인들의 변호인은 예비적 공소사실에 대하여는 세무 공무원의 적법한 고발이 없었으므로, 공소 제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 주장한다.
살피건대, 조세범처벌법에 의한 세무 공무원의 고발은 구체 범죄사실에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이지만 반드시 공소장 기재 요건과 동일한 범죄의 일시, 장소를 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 범죄사실을 표시하여야 하는 것은 아니고, 조세범처벌법의 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 충분하며( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도3403 판결 등 참조), 1개 범칙사실에 대한 고발은 그 범칙사실 전부에 효력이 미치므로(만일 가분적으로 취급하면 1개의 범칙사건에서 처벌의 범위까지 고발권자에 의하여 한정되기 때문이다), 서울지방국세청장이 2001. 6. 29. 피고인 1과 피고인 3 회사의 1999년도 법인세포탈죄 일부에 대하여 한 고발의 효력은 포괄일죄인 1999년도 법인세포탈죄 전부에 미치고, 결국 예비적 공소사실에 대하여도 그 고발의 효력이 미친다고 보아야 한다.
가사, 서울지방국세청장이 2001 6. 29. 제기한 고발의 효력이 예비적 공소사실에 대하여 미치지 않는다 하더라도, 포괄일죄의 일부에 대해서 기소가 이루어진 후 다른 일부가 공소장 변경에 의해서 공소사실로 추가되는 경우에는 공소장 변경시까지 고소나 고발이 있는 한 공소사실의 추가는 적법·유효하다고 봄이 상당한데, 공판 기록에 편철된 고발서(345면)의 기재에 의하면, 검사가 공소사실을 예비로 추가하기 전인 2002. 1. 14. 서울지방국세청장이 "피고인 1과 피고인 3 회사가 1998. 12. 30. 차명으로 보유하고 있던 주식을 삼성에버랜드 주식회사에 매각하면서 주식 취득 원가를 3억 9,000만 원으로 부풀려 처분 손실을 과다 계상함으로써 1999년도 법인세를 포탈하였다."는 점에 대해 추가 고발한 사실을 인정할 수 있으므로, 어느 모로 보나 예비적 공소사실에 대하여 적법한 고발이 있었다고 보아야 할 것이어서, 위 주장도 이유 없다.
라. 따라서 피고인들과 검사의 각 항소 이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항을 적용하여 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인 1은 삼성그룹 비서실 등에서 근무하다가 1994. 3. 19. 피고인 3 회사의 관리이사로 입사하여 1995. 3. 1. 경영지원실 이사, 같은 해 9. 26. 경영지원실장(상무이사), 1998. 1. 19. 경영지원실장(전무이사), 2000. 1. 20. 영업 및 관리 담당 부사장을 거쳐 2001. 2. 15.부터 경영 부문 대표이사 부사장으로 근무하고 있고, 피고인 2는 1977. 11. 7. 피고인 3 회사에 입사한 후 1995. 4. 1.부터 판매지원팀 부국장 대우, 동 부국장, 판매 담당 수석 부장 등을 역임하고, 이후 2001. 1. 20.부터 경영지원실 관리 담당 이사보로 근무하다가 2001. 2. 15.부터 경영지원실장(이사대우)으로 근무하고 있으며, 피고인 3 회사는 신문 발행 등을 목적으로 하는 법인인데,
1. 피고인 1은, 피고인 3 회사의 재무 담당 임직원들인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여,
가. (1)1997. 11. 27. 피고인 3 회사 사무실에서, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 사실은 피고인 3 회사가 1990. 12. 15.부터 1993. 12. 15.까지 주식회사 서해리조트(이하 '서해리조트'라 한다) 주식 390,000주를 주당 5,000원(합계 19억 5,000만 원)에 차명으로 인수하여 1997. 11. 27.까지 공소외 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 사실상 소유하고 있었음에도, 마치 피고인 3 회사가 같은 날부터 같은 해 12. 20.까지 3회에 걸쳐 별지 1. '서해리조트 주식 가장 매매 내역' 기재와 같이 위 주식 390,000주를 합계 23억 4,000만 원에 새로이 매수하면서 같은 금액을 위 공소외인들에게 매매 대금 명목으로 지급한 것처럼 허위의 매매계약서와 전표를 작성한 다음, 위 대금 상당액을 그 무렵 위 이윤표 등의 명의로 임의 개설한 계좌들에 일시 입금하였다가 며칠 후 다시 인출하여 피고인 3 회사의 부외 자금 관리 계좌인 공소외 권택규 명의의 상업은행 계좌(계좌번호 131- 07- (이하생략))등 별지 2. '비자금 관리 계좌 내역' 기재 27개의 차명 계좌로 입금시켜 이를 피고인 3 회사의 부외 자금으로 보유·관리하면서, 동 계좌들에서 1997년 중 발생한 수입이자 7,560,133원을 회계장부에 기장하지 않고, 공소외 3이 위 계좌들에 입·출금할 때 여러 차례 자금 세탁을 반복하여 과세 당국의 추적을 어렵게 하는 수법으로 위 수입이자 7,560,133원의 수입 계상을 누락하여 같은 액수의 1997사업연도(1997. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.)법인 소득을 탈루시키고,
(2)(가)1998. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 위 '1의 가 (1)'기재와 같은 방법으로 1998년 중 발생한 수입이자 128,299,438원의 수입 계상을 누락하고,
(나)1998. 12. 30. 피고인 3 회사 사무실에서 위 서해리조트 주식 390,000주를 삼성에버랜드 주식회사에 10억 9,200만 원에 매도하면서 위 '1의 가 (1)' 기재와 같이 부정한 방법을 사용한 결과 위 주식들의 장부 가액이 실제 취득 원가인 19억 5,000만 원보다 3억 9,000만 원 많은 23억 4,000만 원으로 허위 기록되어 있는 점을 이용하여, 마치 위 허위 기록된 장부 가액 전액이 취득 원가인 것처럼 위 주식들의 처분 손실을 계산하여 허위 전표를 작성하고 회계 장부에 기록하는 수법으로, 실제 취득 원가와 장부상 취득원가의 차액인 3억 9,000만 원 상당의 투자 자산 처분 손실을 과다 계상하여,
위 수입 계상 누락된 수입 이자와 과다 계상한 투자 자산 처분 손실을 합한 금액인 518,299,438원 상당의 1998사업연도 법인 소득을 탈루시키고,
(3)1999. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 위 '1의 가 (1)'기재와 같은 방법으로 1999년 중 발생한 수입이자 32,357,888원의 수입 계상을 누락하여 동액의 1999사업연도 법인소득을 탈루시키는 등,
1997사업연도부터 1999사업연도까지의 법인소득 합계 558,217,459원을 탈루시킨 후, 2000. 3. 31. 남대문세무서에 1999사업연도 법인세를 신고·납부하면서, 법인세의 과세 표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산에서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하는 점을 이용하여, 실제 과세표준은 1997년도 내지 1999년도의 위 탈루 소득 금액 558,217,459원을 포함한 25,929,028,587원 이상임에도 마치 위 탈루 소득 금액 등을 공제한 25,370,811,128원에 불과한 양 과소 신고하고 납부 기한인 같은 날을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 위 탈루 소득 금액에 대한 법인세 122,088,917원(이자 계상 누락과 관련한 포탈세액 12,888,917원(＝계상 누락된 이자 합계액 168,217,454×법인세율 28%－명의수탁자들 명의로 원천 징수당한 소득세 합계액 34,211,970원)＋손실 과다 계상과 관련한 포탈세액 109,200,000원(＝3억 9천 만 원×법인세율 28%)을 포탈하고,
나. 소득세의 원천 징수 의무자로서,
1998. 2. 21. 피고인 3 회사에서 근무하기로 한 만화가 김상택이 피고인 3 회사측의 사정으로 즉시 근무를 시작할 수 없음에도 대기하여 주자 그 사례비조로 생활비 3,000,000원을 지급하면서 정당한 사유 없이 소득세 600,000원을 징수하지 아니한 것을 비롯하여 같은 날부터 2000. 11. 19.까지 별지 3. '소득세 원천 징수 의무 위반 내역' 기재와 같이 21회에 걸쳐 위 김상택 외 6명에 대하여 생활비 및 퇴직 추가금 명목의 돈 합계 218,397,170원을 지급하면서 소득세 합계 27,324,969원을 정당한 사유 없이 징수하지 아니하고,
2. 피고인 2는,
가. 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 피고인 3 회사에서 자금을 빼돌려 계열 회사인 제일피알 주식회사에 거래처 접대비 등 음성 경비 자금으로 지원하면서 마치 피고인 3 회사에서 정상으로 운반비를 지출한 것처럼 회계 장부를 조작하여 법인세를 포탈하기로 결의하고,
(1)1997. 2. 27. 피고인 3 회사 사무실에서 공소외 2, 공소외 3이 사실은 운송 관련 회사로부터 용역을 제공받은 사실이 없음에도 허위의 지출품의서 및 간이 세금계산서를 첨부하여 마치 개인 용달업체에 대한 운반비 지급 명목으로 6,588,000원을 지출하는 취지로 전표를 작성하여 결재한 후 다음 날 같은 금액의 자금을 인출함으로써 회사 자금이 운반비 명목으로 정상 지출된 것처럼 관련 회계장부를 조작하는 방법으로 가공 경비를 계상한 것을 비롯하여 별지 4. "운반비 가공 계상 소득 탈루 내역"의 제1항 내지 제8항 기재와 같이 같은 날부터 같은 해 12. 17.까지 8회에 걸쳐 같은 방법으로 운반비 합계 42,621,000원 상당을 가공 계상하여 같은 액수 상당의 1997사업연도 법인 소득을 탈루시키고,
(2)1998. 1. 31.부터 같은 해 12. 31.까지 별지 4. "운반비 가공 계상 소득 탈루 내역"의 제9항 내지 제15항 기재와 같이 7회에 걸쳐 위 '2의 가 (1)' 기재와 같은 방법으로 합계 운반비 95,695,000원 상당을 가공 계상하여 같은 액수 상당의 1998사업연도 법인소득을 탈루시키고,
(3)1999. 2. 24.부터 같은 해 12. 31.까지 별지 4. "운반비 가공 계상 소득 탈루 내역"의 제16항 내지 제27항 기재와 같이 12회에 걸쳐 위 '2의 가 (1)' 기재와 같은 방법으로 합계 운반비 1억 2,000만 원 상당을 가공 계상하여 같은 액수 상당의 1999사업연도 법인 소득을 탈루시키는 등,
1997사업연도 내지 1999사업연도의 법인 소득 합계 258,316,000원을 탈루시킨 후, 2000. 3. 31. 남대문세무서에서 1999사업연도 법인세를 신고·납부하면서, 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산에서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하는 점을 이용하여, 실제 과세표준은 1997년도 내지 1999년도의 위 탈루 소득 금액 258,316,000원을 포함한 25,629,127,128원 이상임에도 마치 위 탈루 소득 금액 등을 공제한 25,370,811,128원에 불과한 양 과소 신고하고 납부 기한인 같은 날을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 위 탈루소득금액에 대한 법인세 72,328,480원(258,316,000원×법인세율 28%)을 포탈하고,
나. 공소외 3과 공모하여, 조세 포탈을 위한 증거 인멸의 목적으로,
2001. 2. 1. 피고인 3 회사 사무실에서 서울지방국세청으로부터 법인세 세무 조사를 같은 달 8일 개시하겠다는 사전 통지서를 수령한 후, 1995년도의 회계 장부 및 증빙 서류는 법인세 법정 신고 기한인 1996. 3. 31.이 경과한 날부터 5년이 경과하지 아니하였으므로 파기하여서는 아니됨에도, 이를 보존할 경우 위 세무 조사로 피고인 3 회사가 1995사업연도에 가공의 경비를 계상하는 수법으로 약 5억 6,000만 원의 비자금을 조성하면서 같은 액수의 법인 소득을 탈루시키고 이에 대응하는 법인세 약 1억 5,680만 원 상당을 포탈한 사실이 적발될 것을 피하기 위하여 2001. 2. 3.부터 같은 해 2. 7.까지 공소외 3이 재무팀 소속 직원인 공소외 제찬웅 외 4명으로 하여금 1995사업연도 회계 장부와 증빙 서류를 문서 세단기를 이용하여 파지하게 하는 등으로 파기하고,
3. 피고인 3 회사는.
가. 피고인의 사용인인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여,
(1)위 '1의 가' 기재와 같이 1999사업연도 법인세 122,088,917원을 포탈하고,
(2)위 '1의 나' 기재와 같이 소득세 합계 27,324,969원을 정당한 사유 없이 징수하지 아니하고,
나. 피고인의 사용인인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여,
(1)위 '2의 가' 기재와 같이 1999사업연도 법인세 72,328,480원을 포탈하고,
(2)위 '2의 나' 기재와 같이 조세 포탈을 위한 증거 인멸 목적으로 1995사업연도 장부와 증빙 서류를 파기한 것이다.
증거의 요지
피고인의 범죄사실에 대한 증거의 요지는, '최종현이 작성한 진술서, 공판기록에 편철된 각 법인세 과세표준 및 세액신고서, 각 법인세 과세표준금액 및 세액경정결정결의서, 각 확인서(증 제1호증의 1 내지 6)의 각 기재'를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조를 적용하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1
.판시 법인세 포탈의 점：포괄하여 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(징역형 선택)
.판시 각 원천 징수 의무 위반의 점：각 조세범처벌법 제11조, 형법 제30조(각 징역형 선택)
나. 피고인 2
.판시 법인세 포탈의 점：포괄하여 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(징역형 선택)
.판시 장부 등 파기의 점： 조세범처벌법 제12조의3 제2항, 형법 제30조(징역형 선택)
다. 피고인 3 회사
.판시 법인세 포탈의 점：포괄하여 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호
.판시 각 원천징수의무 위반의 점：각 조세범처벌법 제3조, 제11조
.판시 장부 등 파기의 점： 조세범처벌법 제3조, 제12조의3 제2항
1. 경합범 가중
가. 피고인 1
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 가중)
나. 피고인 2
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 가중)
다. 피고인 3 회사
형법 제37조 전단
1. 집행 유예
피고인 1, 2：각 형법 제62조 제1항(각 초범으로, 반성하고 있는 점 등 참작)
무죄부분
1. 먼저, 이 사건 공소사실 중 '피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 피고인 3 회사에 대한 조세범처벌법위반의 점 중 서해리조트 주식 가장 매매와 관련한 법인세 포탈 부분'에 대하여 본다.
가. 이 부분 공소사실의 요지
(1) 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여,
1997. 11. 27. 피고인 3 회사 사무실에서, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 사실은 서해리조트는 1990. 12. 15. 피고인 3 회사가 비업무용 부동산 보유로 인한 당국의 제재를 회피하기 위하여 차명으로 인수한 후 피고인 3 회사의 비업무용 부동산을 형식상 매수하여 보유하게 한 사실상의 계열사로서 이후 수차의 증자 주식 양수도 과정을 거쳐 1997. 11. 27. 당시에는 서해리조트의 총 발행주식 123만 주 중 39만 주를 피고인 3 회사가 공소외 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 사실상 소유하고 있었음에도 불구하고, 마치 피고인 3 회사가 위 이윤표 명의의 주식 45,788주를 주당 6,000원, 합계 대금 274,728,000원에 매수하는 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고, 피고인 3 회사에서 위 매매계약서에 따라 대금을 지급하는 것처럼 허위의 전표를 작성한 다음, 위 대금 상당액을 그 무렵 피고인 3 회사가 위 이윤표 명의로 임의 개설한 조흥은행 삼성타운지점 계좌번호 575-04- (이하 생략)의 예금계좌 등 5개의 예금 계좌에 마치 매매대금을 입금하는 것처럼 일시 입금하였다가 며칠 후 위 자금을 다시 인출하여 피고인 3 회사의 비자금 관리 계좌로 다시 입금시키고 이후 자금 이동시에는 철저한 자금세탁으로 과세 당국의 추적을 어렵게 하는 방법으로 피고인 3 회사의 회계 장부에서 같은 액수의 현금 자산을 부당하게 유출한 것을 비롯하여 같은 날부터 같은 해 12. 20.까지 3회에 걸쳐 같은 방법으로 별지 1. '서해리조트 주식 가장 매매 내역'기재와 같이 피고인 3 회사가 위 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 차명 보유하고 있던 위 주식 합계 39만 주를 마치 합계 대금 23억 4,000만 원에 매수한 것처럼 가장하여 피고인 3 회사의 회계 장부에서 같은 액수의 현금 자산을 부당하게 유출하여 같은 액수 상당의 법인소득을 탈루시킨 후, 2000. 3. 31. 남대문세무서에 1999사업연도 법인세를 신고·납부하면서, 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도 과세표준 계산에 있어서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하는 점을 이용하여, 실제 과세표준은 위 탈루 소득 금액 23억 4,000만 원을 포함한 27,841,396,652원 이상임에도 마치 위 탈루 소득 금액 등을 공제한 25,370,811,128원에 불과한 양 과소 신고하고 납부 기한인 같은 날을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 위 탈루 소득 금액에 대한 법인세 6억 5,520만 원을 포탈하고,
(2) 피고인 3 회사는 전항과 같이 그 사용인인 피고인 1이 업무에 관한 부정행위로 법인세를 포탈한 것이다.
나. 판 단
(1)살피건대, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호와 그 가중 처벌 조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 및 양벌 규정인 조세범처벌법 제3조는 '사기 기타 부정한 행위로 법인세를 포탈한 자'와 그 소속 법인을 벌하는 것이므로, 피고인들을 위 법조 위반으로 벌하기 위해서는 기소된 공소사실이 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하여야 함은 물론이지만 아울러 그 행위로 인해 '법인세의 포탈'이라는 결과가 발생하였어야 한다.
그리고 법인세의 과세 표준인 소득은 각 사업연도를 단위로 계산한다는 '사업연도별독립의 원칙'{1999사업연도의 법인세 부과징수의 근거 법률인 구 법인세법(1999. 12. 28. 법률 제6047호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법인세법'이라 한다) 제14조 제1항, 제40조 제1항}에 따라 공소사실에 기재된 '1999사업연도 법인세 포탈'이라는 결과가 발생하였어야 한다.
아울러 '법인세의 포탈'은 법인에게 법인세를 납부할 의무가 있을 것을 그 당연한 논리적 전제로 한다.
(2)그런데 기록에 의하면, 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 피고인 3 회사의 재무담당 임직원들과 공모하여, 피고인 3 회사가 비업무용 부동산을 매수하여 보유하도록 할 목적으로 1997사업연도 이전에 서해리조트를 인수하여 사실상의 계열사로 삼고 그 과정에서 취득한 주식을 직원인 이윤표 외 21명의 명의를 빌려 차명으로 보유하고 있었음에도, 1997사업연도에 들어 마치 이를 새로 매수하는 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고 그 대금을 지급하는 것처럼 허위의 전표를 작성한 다음, 피고인 3 회사가 위 이윤표 명의로 임의 개설한 예금계좌 등에 마치 매매 대금을 입금하는 것처럼 일시 입금하였다가 수일 후 다시 인출하여 피고인 3 회사의 비자금 관리 계좌로 입금시키는 등으로 과세 당국의 추적을 어렵게 하는 방법으로 피고인 3 회사의 회계 장부에서 현금을 부당하게 유출하였던 사실, 2000. 3. 31. 남대문세무서에 1999사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어, 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 각 사업연도의 개시일 전 5년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산에 있어서 공제되지 아니한 금액 등을 공제하여 정하도록 되어 있는 점을 이용하여, 소득금액을 25,370,811,128원으로 신고하였던 사실은 각 인정된다.
따라서 피고인 1이 한 위 일련의 행위는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다 할 것이므로 일응 위 구성요건 요소 중 첫째 요건은 충족되었다 할 것이다.
(3)다음으로, 나아가 피고인 1의 위 행위로 인하여 피고인 3 회사에 '법인세 포탈'의 결과가 발생하였는지에 관하여 보건대, 이와 관련하여 원심 공판조서 중 피고인 1과 증인 공소외 3의 각 진술기재, 검사가 피고인 1에 대하여 작성한 각 피의자신문조서, 공소외 3, 안영수, 정한무, 김종수, 공소외 1에 대하여 작성한 각 진술조서의 각 진술기재, 서울지방국세청 소속 사무관 최종현이 피고인 1, 공소외 3에 대하여 작성한 각 전말서, 각 질문 조사서의 각 진술기재, 공소외 3, 김성일이 작성한 각 진술서의 각 기재 등을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고인 3 회사는 1990년 이전에 제주, 광주 등의 지방에 여러 부동산을 취득하여 보유하고 있었으나 이를 대차대조표 등 회사의 재무제표에 기장하지 않은 채 다른 사람들에게 명의를 신탁하여 이른바 '비자금' 형태로 보유하고 있었다.
(나) 피고인 3 회사는 해양 복합 레저타운 사업을 위하여 충남 연포 지역에 약 74만 여평을 소유하고 있었는데, 1990. 5. 8. 정부의 경제특별조치에 의하여 그 중 약 27만 여평이 비업무용 부동산으로 판정받아 제3자에 매각하여야 할 형편이었다.
(다)당시 피고인 3 회사는 위 27만여 평을 제3자에게 매각하게 된다면 위 74만여 평 전체의 통일성을 해치고, 해양 복합 레저타운 사업에 필요한 토지로도 지나치게 협소해지는 등으로 당초의 해양 복합 레저타운 사업을 추진하는 데 어려움이 있다고 판단하여, 자회사를 세워서라도 비업무용으로 판정받은 부동산을 보유하기로 하였다.
(라) 피고인 3 회사는 위 (가)항 기재 부동산들을 매각한 대금으로 자금을 마련한 다음, 1990. 10월경 휴면 법인인 화남기업 주식회사 발행 주식 10,000주(액면가 5,000원) 전부를 인수하여 전항의 비업무용 부동산을 보유하는 자회사로 삼고 그 상호를 서해리조트로 변경하였다.
(마)서해리조트는 1991. 3.부터 1993. 12. 15.까지 4회에 걸쳐 122만 주(액면 5,000원)의 신주를 발행하여 합계 61억 원을 증자한 바 있는데, 이때 피고인 3 회사는 위 (가)항 기재 부동산을 매각하여 마련한 자금 19억 원으로 증자 주식 중 신주 38만 주(액면 5,000원)를 추가로 인수하였다.
(바) 피고인 3 회사는 위와 같이 서해리조트의 신주를 인수할 때 그 인수 대금을 비자금 형태로 보유하던 부동산을 매각하여 마련한 자금으로 '지불하였으므로, 신주의 취득을 회사의 대차대조표 등 재무제표에 공식으로 기장하는 것이 불가능하여 이윤표 등 22명에게 명의를 빌려 보유하게 되었다.
(사) 피고인 3 회사는 서해리조트 주식의 명의수탁자들이 차명 주식의 장기 보유에 대한 우려 등을 비롯한 여러 가지 불편을 호소하고, 그리고 정부 당국의 정책도 변화함에 따라 명의를 환원시키는 것이 좋을 것이라고 판단하고 위 주식 모두를 회사 명의로 환원시키기로 하였다.
(아) 피고인 3 회사의 경리 관련 임직원들은 명의 환원의 방식을 강구하던 중, '명의 신탁을 해지'하는 내용으로 재무제표에 기장하는 방식은 명의신탁하였던 사실을 외부에 공표하는 것이 되므로 회사의 대외 이미지 관리상 문제가 있다는 지적이 있어 그 방식을 취하지 않고, 명의수탁자들에게서 주당 6,000원에 매수하는 형식을 취하고 매수한 주식은 재무제표에 기장하며 매매대금으로 지출된 현금은 부외자산으로 관리하기로 하고, 이를 경영 부분 대표이사인 피고인 1에게 보고하여 승낙을 받은 다음, 1997. 11. 27. 이윤표에 대하여 명의신탁을 해지하는 대신 그 명의로 신탁된 주식 45,788주를 합계 274,728,000원(45,788주×6,000원)에 매수하는 매매 계약의 형식을 취한 다음, 그 무렵 이윤표에게서 위 주식에 관하여 명의 개서를 받고 이윤표 명의로 임의 개설된 조흥은행 삼성타운지점의 예금 계좌(계좌번호 575-04- 이하 생략) 등 5개의 예금계좌에 매매대금액을 입금시킨 것을 비롯하여, 같은 날부터 같은 해 12. 20.까지 3회에 걸쳐 같은 방법으로 피고인 3 회사가 이윤표 외 21명에게 명의신탁으로 보유하고 있던 주식 합계 390,000주를 명의신탁을 해지하는 대신, 명의자들에게서 합계 23억 4,000만 원에 매수하는 매매 계약의 형식을 취한 다음 피고인 3 회사의 회계장부에 주식 합계 39만 주를 기장하고, 그 매매 대금 상당액인 합계 23억 4,000만 원을 해당 예금 계좌에 입금시켰다가 수일 후 다시 인출하여 피고인 3 회사의 비자금 관리 계좌인 권택규 등의 차명계좌로 입금시켜 부외자산으로 보유·관리하였다.
(4)위 인정 사실에 의하면, 피고인 1은 1997사업연도에 현금을 회계장부 외로 유출하였던 것은 사실이나, 주식의 형태이던 기존의 부외자산을 회계장부 내의 투자유가증권으로 만들면서 그 매수 대금으로 지급하는 형식을 밟고 유출하였으며, 유출한 현금을 사업연도 내내 계속 법인의 자산으로 보유·관리하였음을 알 수 있다.
따라서 "자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질로 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질로 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다( 구 법인세법 제4조 제1항). 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭 여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다( 같은 조 제2항)"라는 실질 과세의 원칙에 비추어, 피고인 1의 위 현금 유출은 이 사건 1999사업연도 법인세의 과세표준이 되는 소득에는 아무런 영향을 미치지 않았던 것으로 판단된다.
즉, 법인세의 과세표준과 관련하여 세법은 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액에서 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 공제한 금액에 의하여 소득을 계산하도록 규정하고 있는바( 구 법인세법 제14조), 이는 당기에 속하게 될 수익에서 당기에 속하게 될 비용을 공제하여 당기의 순이익을 산정한다는 의미이기도 하고, 기초의 순자산과 기말의 순자산을 비교하여 재산 증감에 따라 손익을 산정한다는 의미이기도 한 것으로, 이 양자는 접근 방식에 차이가 있을 뿐 결국 동일한 금액의 당기 순이익을 산출해 낸다는 점에서는 마찬가지라 할 것인데, 피고인 3 회사의 1997사업연도 보유자산은 기초와 기말에 총일한 형태와 내용의 자산(장부에 기장하였는지 여부에 차이가 있을 뿐 주식 자산과 현금 자산을 실질로 보유하는 현황에는 아무런 변화가 없다)이 보유·관리되었던 것이니, 비록 피고인 1의 위 행위로 말미암아 외형으로는 현금 자산이 유출된 것처럼 보이지만, 실질로는 회사의 재무제표에 터잡아 산출한 세무 조정(손익의 귀속시기에 따른 익금불산입) 후의 1999사업연도의 법인세 과세표준인 소득에 아무런 영향도 미치지 않았다 할 것이다( 피고인 1이 위 주식 명의를 환원할 때 매매대금을 당초의 취득 가액보다 부풀린 점은 있으나, 이 부분 역시 가공 경비로 지출된 것이 아니라 장부에 기재하면서 매수 대금과 주식 가액을 다같이 부풀려 기장하였던 것이므로, 그 부분도 1999사업연도의 과세표준에 어떠한 영향을 미쳤던 것은 아니다).
(5)검사는, 원인 또는 대가 없이 현금을 유출하면 바로 법인세의 과세표준에 영향을 미치는 소득의 탈루가 있는 것이라고 주장하나, 현금을 장부 외로 유출하는 하나의 행위만 있었던 것이 아니라, 전 사업연도에 이미 취득하여 보유해 온 명의신탁 주식을 그 사업연도에 새로 취득하는 것처럼 매수하고 그 대금조로 지출하는 형식을 밟았던 이 사건과 같은 경우에는, 주식이나 현금의 보유에 있어 아무런 법인외 이탈이 없었고 다만 주식의 형태로 보유하던 비자금을 현금의 형태로 바꿔 보유하는 것에 불과하다 할 것이고, 또 회계상으로도 비록 장부상 현금 자산의 부당한 유출이 있기는 하였지만 그와 아울러 그 사업연도에 새로 취득한 것이 아닌 기존의 부외자산을 그 사업연도에 새로 취득하여 순자산의 증가를 이루었던 것으로 같은 액수의 잘못된 기장을 하였던 것이니, 결국 1999사업연도 당기 순이익이나 법인세 과세표준의 계산에 있어서 아무런 영향을 미치지 않았다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
(6)따라서 이 부분과 관련하여 피고인 3 회사에게 1999사업연도의 법인세 탈루가 있었다고 볼 수 없으므로 결국 피고인 1과 그 사용자인 피고인 3 회사는 조세범처벌법 제9조의 '법인세의 포탈'이라는 요건을 충족시키지 못하였다 할 것이고, 달리 피고인 1이 사기 기타 부정한 행위로써 피고인 3 회사의 1999사업연도의 법인세 6억 5,520만 원을 포탈하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 1 및 피고인 3 회사에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 기소된 나머지 1999사업연도 법인세 포탈의 점에 대하여 유죄를 선고하는 바이므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
2. 다음으로, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 피고인 3 회사에 대한 조세범처벌법위반의 점 중 이자 계상 누락과 관련하여 12,888,917원(판시 '제2의 가'에서 유죄로 인정한 122,088,917원의 일부이다)을 초과하는 부분에 관하여 본다.
가. 내국 법인은 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 산출 세액에서 법인의 이자 소득에 대해 금융기관이 원천 징수하여 납부한 법인세를 공제한 금액을 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로 납부하면 되므로( 구 법인세법 제64조 제1항 제4호, 제73조 제1항 제1호), 법인의 이자 소득에 대해 금융기관이 원천 징수하여 납부한 법인세는 기납부세액으로서 납부하여야 할 법인세액에서 차감하여야 한다.
또한, 앞서 본 실질과세의 원칙 등에 비추어, 과세 당국이 명의에 관계없이 그 진정한 소유자가 누구임을 밝혀 그에게 과세하는 것과 마찬가지로, 세금이 원천 징수되었다면 그 세금이 실질로 누구의 부담으로 납부되었느냐를 기준으로 '기납부세액'에 해당하는지를 가려야 한다.
나. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인 3 회사의 이자 소득에 대하여 원천 징수되어 납부된 세금이 피고인 3 회사의 이름이 아닌 명의수탁자들의 소득세 명목으로 납부되었다 하더라도 피고인 3 회사가 이를 실질 부담한 이상, 위 소득세 상당 금액은 피고인 3 회사가 납부하여야 할 법인세액을 산정할 때 '기납부세액'으로 공제되어야 하므로, 결국 피고인 3 회사가 수입 이자 계상 누락을 통해 포탈한 세액은 '세후 실수령 이자액×법인세율 28%'가 아닌 '(세후 실수령 이자액＋명의수탁자들 이름으로 원천 징수 당한 소득세 및 주민세)×법인세율 28%－명의수탁자들 이름으로 원천 징수 당한 소득세'의 산식에 의하여 산출된 금액으로 봄이 상당하므로, 위 산식에 의해 산출된 12,888,917원{＝(세후 실수령 이자액 130,585,524원＋명의수탁자들 명의로 원천 징수당한 소득세와 주민세 합계 37,631,930원)×법인세율 28%－명의수탁자들 명의로 원천 징수당한 소득세 합계액 34,211,970원}을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
다. 따라서 위 금원을 초과하는 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나. 이와 일죄로 기소된 나머지 1999사업연도 법인세 포탈의 점에 대하여 각 유죄를 선고하는 바이므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
판사 이성룡(재판장) 김홍준 최동렬 | [1] 조세범처벌법 제9조 제I항, 형법 제37조, 형사소송법 제298조 / [2] 조세범처벌법 제6조 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항, 구 법인세법(1999. 12. 28. 법률 제6047호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제40조 제1항 / [4] 조세범처벌법 제9조 제1항, 구 법인세법(1999. 12. 28. 법률 제6047호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제14조 제1항, 제64조 제1항 제4호, 제73조 제1항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2002. 6. 4. 선고 2002노75 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
학교보건법 제19조, 제6조 제1항 제14호, 학교보건법시행령 제4조의2 제7호에 의하면 학교환경위생정화구역 안에서 위 법 제6조 제1항 단서에 의한 인정을 받지 아니한 채 '음반·비디오물및게임물에관한법률 제2조 제5호 (라)목의 규정에 의한 노래연습장업'에 해당하는 행위 및 시설을 하는 경우를 처벌하고 있으므로, 원심이 피고인의 이 사건 노래연습장업 행위를 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 구 학교보건법시행령(1993. 9. 27. 대통령령 제13982호로 개정된 것) 제4조의2는 '정화구역 안에서의 기타 금지시설'로서 '법 제6조 제1항 제14호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각 호와 같다.'고 규정하면서 그 제5호로서 '풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호의 규정에 의한 노래연습장( 교육법 제81조의 규정에 의한 대학·교육대학·사범대학·전문대학·방송통신대학·개방대학 및 이에 준하는 각종 학교와 유치원의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)'을 규정하고 있고, 그 부칙 제2항은 '기존시설에 관한 경과조치'로서 '이 영 시행 당시 제4조의2 제4호 내지 제6호의 개정 규정에 해당하는 시설은 1998. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1994. 8. 31.까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고 있으므로, 위 노래연습장이 위 개정 시행령 시행 이전부터 있었다고 하더라도 위 부칙 제2항에 따라 1994. 8. 31.까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 인정을 받지 못하는 한 1998. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 하고 그 이후 위 노래연습장업을 영위하는 행위는 금지되는 것이다.
피고인은 위 시행령 1998. 1. 16.자 개정시의 부칙에 제4조의2 제7호의 개정 규정에 해당하는 시설을 2002. 12. 31.까지 이전·폐쇄하도록 규정되어 있고 위 제4조의2 제7호는 노래연습장에 관한 것이기 때문에 2002. 12. 31.까지 노래연습장을 이전·폐쇄하면 충분하다고 주장하나, 1998. 1. 16. 대통령령 15607호로 개정된 위 시행령은 제4조의2에 제7호로서 '음반및비디오물에관한법률 제2조 제6호 (라)목의 규정에 의한 비디오물감상실', 제8호로서 '청소년보호법시행령 제3조 각 호의 1에 해당하는 업소'를 신설하여 정화구역 안에서의 행위 및 시설을 금지한 것이고, 그 부칙 제2항에 '기존시설에 관한 경과조치'로서 '이 영 시행 당시 관계 법령의 규정에 적합하게 설치된 시설로서 제4조의2 제7호 또는 제8호의 개정 규정에 해당하는 시설은 2002. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1998. 12. 31.까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정한 것은 바로 위 제7호의 비디오물감상실 등에 관한 것에 불과하므로 (그 이후 1999. 5. 15. 대통령령 제16312호로 음반·비디오물및게임물에관한법률시행령을 제정하면서 학교보건법시행령 제4조의2 제5호를 '음반·비디오물및게임물에관한법률 제2조 제5호 (나)목의 규정에 의한 시청제공업 중 비디오물감상실업 시설'로, 제7호를 '음반·비디오물및게임물에관한법률 제2조 제5호 (라)목의 규정에 의한 노래연습장업 시설'로 바꾸었을 뿐이다), 위 1998. 1. 16.자 개정령의 부칙이 노래연습장업에 적용되지 아니하는 것은 분명하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | 학교보건법 제6조 제1항 , 제19조 , 구 학교보건법시행령(1998. 1. 16. 대통령령 15607호로 개정된 것) 제4조의2 제7호 , 제8호 , 부칙(1998. 1. 16) 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 나선수 외 1인
【원심판결】
서울고법 2002. 5. 10. 선고 2001노3318 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액상당을 손금으로 처리한 경우 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없고( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조), 실제 거래상황이 기재된 장부 외에 그보다 매출액을 적게 기재한 허위의 장부를 작성하여 이에 의하여 세무신고를 함으로써 매출액을 실제보다 과소하게 신고한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 적극적 행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다 ( 대법원 1989. 9. 26. 선고 89도283 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 장부를 허위로 작성하여 매출을 누락하고 허위의 증빙자료에 기하여 허위비용을 계상하여 법인세 과세표준을 축소신고함으로써 조세를 포탈한 피고인들의 이 사건 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 기록상 피고인들이 그 축소신고액만큼을 손비로 인정될 수 있는 항목에 지출하였다거나 그 금액이 손금 용인한도액 내의 금액임을 인정할 자료가 없으므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정하거나 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 | [1] 법인세법 제19조 , 법인세법시행령 제19조 , 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김영빈(국선)
【원심판결】
서울고법 2002. 7. 23. 선고 2002노808 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심이, 피고인이 편취의 범의를 가지고 조성용 등과 공모하여 이 사건 각 사기의 범행을 저질렀다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해와 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 나아가 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 민사소송법위반의 공소사실에 관하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.
따라서 원심이 유죄로 인정한 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 면소의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심이 이 부분 범죄사실과 이 사건 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
3. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호(현행 민사집행법 제68조 제1항 제1호 참조) , 민사집행법 제68조 제1항 제1호 , 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 제4호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이관형 외 3인
【원심판결】
대전지법 2002. 6. 20. 선고 200 1노2227 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하여, 피고인 및 원심 공동피고인 1은 2001. 3. 9.경부터 같은 해 6. 29.경까지 피해자로부터 15회에 걸쳐 사기도박의 방법으로 금 1억 9,750여 만 원을 편취하였고, 공동피고인 1은 피해자나 피고인 등에게 도박자금을 대여하는 등의 방법으로 도금을 제공하고 사기도박을 통해 편취한 금원을 관리하는 역할을 담당한 사실, 공동피고인 1은 2001. 6. 28.경 사기도박 범행 도중 당일도 400여 만 원을 잃은 피해자에게 '내일 제대로 돈을 가지고 도박을 해보자'고 종용하여 다음날인 29일에도 피해자가 다시 도박에 가담하게 된 사실, 피고인은 위와 같이 큰 도박을 종용한 28일에 피고인들로부터 압수한 8,000만 원권 자기앞수표 1장(증 제4호, 이하 '이 사건 수표'라고 한다)을 발행 받은 사실, 다음날인 같은 달 29일 피고인들과 피해자가 도박을 하기 위해 모여있던 사무실에서 공동피고인 1은 '은행에서 800만 원짜리 수표를 끊어야 되는데 잘못하여 8,000만 원짜리 수표를 끊어왔다.'고 자랑삼아 이야기하면서 의도적으로 피해자가 보고 있는 상태에서 별다른 납득할 만한 이유도 없이 이 사건 수표를 피고인에게 건네주었고, 피고인은 이 사건 수표를 자신의 지갑에 넣어 둔 채로 피해자와 도박을 하던 중 경찰관에 의해 적발된 사실, 공동피고인 1은 위와 같이 피고인에게 수표를 건네준 후 도박 현장을 떠났다가 몇 시간 후인 16:05경 발행은행에 수표를 분실하였다는 이유로 지급정지를 신청한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 수표는 피해자에게 그 동안 사기도박을 통해 잃은 돈을 상기시키고, 도박을 통해 잃은 돈을 다시 따보려는 마음에 계속하여 도박에 관여하도록 만들기 위한 수단으로 사용하기 위해 발행 받은 것이고, 피해자가 함께 있는 자리에서 그와 같은 의도로 이 사건 수표를 보여준 후 피고인으로 하여금 이를 소지한 채 도박을 하도록 하는 등의 방법으로 피고인 및 공동피고인 1의 상습사기의 범행에 제공된 물건이라고 보아야 한다고 판단하고, '이 사건 수표는 공동피고인 1이 농협에 대한 대출금 채무를 변제하기 위해 발행 받은 것이다.'라는 피고인 및 공동피고인 1의 변명은, 농협에 대한 대출금 채무의 상환기일이 이 사건 수표의 발행일로부터 3 내지 5개월 이후인데도 이를 앞 당겨 상환하고자 한 동기와, 이 사건 수표의 발행이 피고인 및 공동피고인 1이 주장하는 목적이었더라면 온라인자동이체 등의 방법으로 금원을 이체하면 될 것인데도 자동이체 처리가 가능한 은행에서 위와 같은 간편한 방법을 마다한 채 분실의 위험이 있는 고액의 수표를 굳이 발행 받은 동기가 석연치 않은 점, 이 사건 수표를 피고인이 소지하게 된 경위 또한 석연치 않은 점, 공동피고인 1이 곧 이 사건 수표의 지급정지를 신청한 점에 비추어 믿지 아니한다고 배척하여, 이 사건 수표를 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 '범행에 제공된 물건'이라고 보고 이를 피고인 및 공동피고인 1 등으로부터 몰수한 제1심판결을 유지하였다.
2. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 그에 기초하여 이 사건 수표는 피해자로 하여금 도박에 참여하도록 적극적으로 유인하는 수단으로 사용된 것으로서 피고인 및 김영우의 상습사기의 범행에 제공된 물건이라고 본 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 몰수에 관한 법리를 오해하였거나, 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 형법 제48조 소정의 몰수가 임의적 몰수에 불과하여 법관의 자유재량에 맡겨져 있고, 이 사건 수표가 직접적으로 도박자금으로 사용되지 아니하였다 할지라도, 이 사건 수표가 피해자로 하여금 사기도박에 참여하도록 만들기 위한 수단으로 사용된 이상, 이를 몰수하는 것을 들어 피고인에게 극히 가혹한 결과가 된다고 볼 수는 없는 것이며, 이와 같이 가혹한 결과가 되지 아니한다는 점을 원심이 판결 이유에서 설시하지 아니한 것이 어떠한 잘못이라고 볼 수도 없다.
상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 형법 제48조 제1항 제1호 , 제347조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
춘천지법 2002. 5. 3 1. 선고 2002노28 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하면, 피고인이 승용차를 운전하여 식당 앞 소로를 시속 약 10km 속도로 진행하다가 때마침 식당에서 나오는 피해자 김정미의 우측 팔 부분을 피고인 운전의 승용차 좌측 후사경 부분으로 들이받아 약 10일간의 치료를 요하는 우측주관절부좌상 등을 입게 하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다.
2. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2763 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고인은 위와 같은 교통사고 후 피해자에게 '왜 앞도 안보고 나오냐'며 시비를 하다가 아무런 조치도 없이 사고 현장을 이탈하였으나, 피해자도 피고인에게 '사람을 보지도 않고 운전하느냐'며 시비를 걸고 다투었으며, 피해자에게 특별한 외상을 발견하기 어려웠던 사실, 피해자는 10일 정도의 관찰 및 안정만을 요할 뿐 특별한 치료 없이도 자연 치유가 되는 좌상을 입은 것에 불과한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 피해자의 상해의 부위와 정도 및 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 사고의 경위와 사고 후의 정황에 비추어 보더라도, 이 사건 사고에서 피고인이 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인이 그 조치를 취하지 아니한 채 사고현장을 이탈하였다고 하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위와 같은 이유로 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2002. 6. 25. 선고 2001노3199 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 '공공의 이익'에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 참조)함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
그러나 원심 및 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들에 의하면 피고인은 원심이 판시한 바와 같이 유인물 내용의 진실을 확보하기 위한 노력을 다하지 아니한 채 제1심 판시와 같은 유인물을 제작, 대구 동구 주민들에게 배포한 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실에 위 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현방법 등 제반 사정을 종합하여 보면 피고인이 위 유인물의 내용이 진실하다고 믿은 데 상당한 이유가 있다거나 그 일부 상세한 부분이 진실과 약간 차이가 나는 데 불과하다거나 다소간의 과장된 표현이 있는 경우로서 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이니 같은 취지의 원심판결은 정당하다고 수긍되고 거기에 사실오인이나 출판물에 의한 명예훼손죄 또는 형법 제310조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 | 형법 제310조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대구지법 2002. 6. 28. 선고 2001노3365 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 아니하는 것은 허용되지 아니하나, 사용자가 임금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 안에 임금을 지급할 수 없었다는 등의 피할 수 없는 사정이 인정된다면 그러한 사유는 근로기준법 제36조 위반범죄의 책임조각사유가 된다 ( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고인이 그가 경영하는 사업장의 근로자들에게 상여금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 안에 상여금을 지급할 수 없었던 피할 수 없는 사정이 인정된다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | 근로기준법 제36조 , 제112조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김선수 외 1인
【원심판결】
대전지법 2002. 4. 19. 선고 2001노1004 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있고( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결 참조), 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위가 주거침입죄를 구성하지 아니한다.
원심이 같은 취지에서, 그 판시와 같이 남서울대학교의 사무직 근로자로서 남서울대학교노동조합의 조합원인 피고인들이 쟁의행위를 하게 된 경위와 그 목적 및 방법, 그리고 쟁의행위에 참여한 조합원의 수가 소수이고 쟁의행위로 인하여 남서울대학교의 업무 수행에 특별한 지장이 초래될 만한 상황이 아니었던 점 등에 비추어 볼 때, 남서울대학교의 직장폐쇄는 피고인들의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 정당성이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인들이 남서울대학교 구내로서 특별히 일반 교직원들의 출입이 통제되지 아니한 주차장과 식당 또는 노동조합 사무실 등지에 출입한 행위가 주거침입죄에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 | [1] 노동조합및노동관계조정법 제46조 / [2] 형법 제319조 , 노동조합및노동관계조정법 제46조 | 형사 |
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