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【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2002. 5. 3 1. 선고 2002노51 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 아파트 단지가 상당히 넓은 구역으로서 비록 여러 곳에 경비실이 설치되어 있고 경비원들이 아파트 주민 이외의 차량에 스티커를 발부해 왔다 하더라도 이는 주민들의 차량으로 하여금 우선 주차할 수 있도록 하기 위한 주차공간확보 차원에서 이루어진 것으로 보일 뿐이고, 그것만으로 아파트 단지 내의 통행로가 특정인들 또는 그들과 관련된 특별한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 장소로서 자주적으로 관리되는 장소라고 볼 수는 없고, 현실적으로 볼 때 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라면 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '도로'에 해당한다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두6909 판결 참조). 또한, 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고인이 그가 운전하는 자동차의 우측 앞부분으로 3세 남짓의 어린이가 탄 세발자전거를 들이받아 땅바닥에 넘어뜨려 약 1주일간의 치료를 요하는 우측슬관절부 타박상 등을 입게 한 이 사건에 있어서, 사리분별을 할 수도 없고 아직 스스로 자기 몸의 상처가 어느 정도인지 충분히 파악하기도 어려운 나이 어린 피해자가 피고인 운전의 승용차에 부딪쳐 땅에 넘어진 이상, 피고인으로서는 의당 피해자를 병원으로 데려가서 눈에 보이는 상처는 물론 있을지도 모르는 다른 상처 등에 대한 진단 및 치료를 받게 하여야 할 것이며, 또 어린 피해자가 울고 있으며 무릎에 위와 같은 상처가 난 것을 보았음에도 불구하고 아무런 보호조치도 없는 상태에서 현장을 이탈하였다면 사고의 야기자가 누구인지를 쉽게 알 수 없도록 하였다 할 것이므로, 피고인의 이와 같은 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1996. 8. 20. 선고 96도1461 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그리고 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	[1] 도로교통법 제2조 제1호 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 표성수 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 9. 선고 2001노6784 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 서울 동대문구 답십리 4동으로 송달한 제1회 공판기일소환장이 2차례에 걸쳐 폐문부재를 이유로 송달불능되자 위 주거지를 주소로 기재하여 청량리경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 청량리경찰서장으로부터 소재탐지 불능이라는 회보를 받게 되자 제3회 공판기일소환장부터의 송달을 모두 공시송달로 할 것을 명하여, 그 이후 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 피고인에 대하여 징역 3월의 형을 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다 고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 검찰 및 제1심법정에서 그의 직업으로 서울 중구 신당동 소재 뉴존상가에서 의류판매상을 하고 있다고 진술하였는데 검사 작성의 피의자신문조서 등에는 피고인의 위 직장 전화번호뿐만 아니라 핸드폰 번호, 자택 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게의 연락이 가능하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 근무장소로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 정당하다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아가지 아니한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 형사소송법 제365조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항 / [3] 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상률 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 20. 선고 2001노10872 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 신발소매업에 종사하던 자로서, 1999. 1.경부터 같은 해 3.경까지 사이에 피고인 및 피고인이 사용하던 남편 공소외 1 명의의 당좌계정이 부도가 났을 뿐 아니라, 부채로 외상대금 2억 원 및 그 외 채무 금 1억 2,500만 원 정도가 있었고, 피고인의 재산이 전무하여 사실은 타인으로부터 신발을 납품받더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없으면서도, 1999. 4. 3.부터 같은 해 11. 28.까지 사이에 피해자 유재구 등 8명에게, 신발대금조로 약속어음을 발행하여 주고 어음 지급기일에 어음금을 틀림없이 결제해 줄 테니 신발을 납품해 달라고 거짓말하여 피해자들로부터 도합 191,042,300원 상당의 신발을 납품받아 이를 편취하였다는 것인바, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하면, 피고인이 1999. 2.경 1차 부도를 맞아 피해자들과 당시까지의 기발생 물품대금의 변제 대책에 관하여 논의하면서 위 피해자들이 물품을 계속적으로 공급하여 주면 영업을 재개하여 이를 변제하겠다고 하여 이에 동의한 피해자들로부터 공소사실 기재와 같이 물품을 공급받기로 하였으나, 당시 피고인은 당좌부도로 인해 자금압박을 심하게 받아왔고, 미지급 물품대금과 금융기관 대출금 및 사채 등 많은 채무를 지고 있었으며, 또한 피고인의 신발가게 영업도 그 이전부터 매달 많은 적자를 내고 있는 상황이었으므로, 위와 같이 피해자들과의 거래를 재개한다 하더라도 미지급 물품대금 채무를 모두 변제하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불가능하였고, 실제로 1999. 11.경 부채를 감당할 수 없어 일방적으로 영업을 중단한 사실이 인정되는바, 사정이 그러하다면 당시 피고인에게는 위 피해자들과의 거래관계에서의 신의와 성실의 의무를 저버리는 기망의 의사 또는 불법영득의 의사가 있었다 할 것이라고 판단하여 피고인에 대하여 사기죄의 유죄를 인정하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 그러나 원심이 위와 같이 피고인에게 기망의 의사 또는 불법영득의 의사가 있었다고 쉽게 단정하여 피고인에 대하여 유죄를 인정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용한 증거들 중, 피고인의 수사기관에서의 진술 및 법정에서의 일부 진술, 피고인의 남편 공소외 1의 경찰 및 검찰에서의 각 진술, 증인 오정환, 명성근의 원심에서의 각 일부 진술, 피해자 유재현, 명성근, 정학수, 권도혁, 김병철, 오정환, 유재구, 서용직의 경찰 또는 검찰에서의 각 진술 등을 종합하면, 원심 인정과 같이 피고인이 피해자들과의 거래를 재개한다 해도 미지급 물품대금 채무를 모두 변제한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 불가능한 것으로 인정할 여지가 있고, 따라서 피고인에게 기망의 의사 내지 불법영득의 의사가 있었다고 볼 여지는 있다 할 것이다. 그러나 피고인은 제1심부터 원심에 이르기까지 계속하여, 피해자들과는 위 부도 이전부터 외상 거래를 계속하여 왔고, 위 부도 당시 피해자들에 대한 기발생 물품대금 채무는 모두 4억 원 가량이었는바, 위 부도 후 피고인이 피해자들과 향후 대책을 논의하면서 장사를 하여 차츰차츰 기발생 물품대금 채무를 줄여가겠다고 하자, 피해자들도 이를 받아들여 계속 물건을 공급한 것이고, 피고인은 일시 자금융통이 되지 않아 일부 대금 지체가 연체됨을 이유로 피해자들이 신발공급을 중단하여 더 이상 영업을 할 수 없어 그만 두게 된 1999. 11.까지 위 부도 후 공급받은 신발 대금보다 많은 물품대금을 변제하여, 위 1999. 11. 당시 잔존 물품대금이 337,042,300원으로 줄어들었으므로, 피고인은 위 부도 후 공급받은 신발을 편취한 적도 없고, 따라서 불법영득의 의사도 없으며, 약속을 어긴 적도 없으므로 기망의 의사도 없었다는 취지로 변소하여 왔고, 제1심법정에 증인으로 출석한 피해자 오정환, 명성근도 피고인의 위 변소사실에 사실상 일치하는 내용으로 진술하였으며, 특히 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 및 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액에 관하여는 피고인의 주장과 전적으로 일치하는 진술을 하였음이 기록상 명백하다. 그런데 위 부도 이후에 피해자들로부터 공급받은 신발 대금액이 모두 얼마인지에 상관없이(이 점은 기록을 살펴보아도 불분명해 보인다), 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금은 위 부도 당시의 기발생 물품대금과 위 부도 이후 공급받은 신발 대금을 합한 금액에서, 위 부도 이후 피고인이 피해자들에게 변제한 금액을 공제한 금액이 될 것인데, 만약 피고인의 위 변소 사실과 피해자 오정환, 명성근의 위 법정 진술이 사실과 일치한다면(피고인을 사기죄로 고소하였고, 아직까지 피해를 변제받지 못한 위 피해자들이, 피고인의 허위의 주장에 일치하도록 진술하여야 할 이유를 생각할 수 없으므로, 위 피해자들의 진술의 신빙성도 있어 보인다), 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액은 337,042,300원이어서, 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 4억 원보다 약 6,300여 만 원 가량 적게 되고, 따라서 결국 피고인이 위 부도 이후에 피해자들로부터 공급받은 신발 대금액보다 6,300여 만 원을 더 많이 피해자들에게 변제한 셈이 될 터인바, 사실관계가 그러하다면 피고인은 위 부도 이후 공급받은 신발의 대금은 모두 변제하고 더 나아가 기발생 물품대금까지 약 6천 3백만 원 정도 변제한 것과 다름이 없다 할 것이므로, 피고인은 자신이 피해자들에게 공급 재개를 요청하면서 한 약속을 지킨 것이 될 뿐 아니라, 위 부도 이후 공급받은 신발로 인하여 어떠한 재산상 이익을 얻었다고 보기도 어렵다 할 것이어서, 최소한 위 부도 이후에 공급받은 신발에 대하여는 피고인에게 기망의 의사나 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수밖에는 없을 것이다. 이와 같이 피고인 및 피해자 오정환, 명성근이 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 및 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액에 관하여 명확하게 진술을 하고 있음에 반하여, 원심이 채용한 위 피해자 오정환, 명성근을 포함한 피해자들의 수사기관에서의 각 진술이나 피고인 및 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 모두 살펴보아도, 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 및 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액이 얼마인지 명확하게 알 수가 없고, 위 부도 이후 피해자들이 피고인에게 공급한 신발 대금액 및 위 부도 이후 피고인이 영업을 그만 두기까지 피해자들에게 변제한 물품대금액 역시 얼마인지 명확하게 알 수가 없다. 그렇다면 이와 같이 피고인의 기망의 의사 및 불법영득의 의사에 관련한 상반된 증거들이 존재하고 있고, 특히 피고인에게 유리한 증거가 다른 사람들이 아닌 피해자들 자신의 법정에서의 진술인데 반하여, 피고인을 유죄로 인정할 수 있는 증거에는 불분명한 점이 있다면, 원심으로서는, 위 부도 당시의 기발생 물품대금액과 피고인이 영업을 그만 둔 시점에서의 잔존 물품대금액을 심리·확정하거나, 아니면 위 부도 이후 공급한 물품대금액과 위 부도 이후 피고인이 피해자들에게 지급한 금액을 보다 자세히 심리·확정하는 등 하여, 과연 피고인이 피해자들을 기망하였는지 여부 및 피고인이 재산상 이익을 취득한 것이 있어 피고인의 불법영득의 의사를 인정할 수 있는지 여부 등에 관하여 따져 보았어야만 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 위 사실들에 관하여 제대로 심리해 보지도 아니한 채, 만연히 이 사건 공소가 제기된 피해액 전액에 대하여 피고인의 기망의 의사 및 불법영득의 의사를 인정할 수 있다고 섣불리 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은, 사기죄에 관한 법리를 오해하였거나, 증거에 대한 평가를 그르치고 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 그 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2002. 2. 1. 선고 2001노1780 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 수산업법(이하 '법'이라고 한다) 제52조 제1항에 의하면, 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다고 하면서 그 제3호에서 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지를, 제5호에서 근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한 또는 금지를 각 규정하고 있고, 법의 위임을 받아 수산자원보호령(이하 '보호령'이라고 한다) 제17조 제1항과 그 [별표 12] 내지 [별표 21]에서 허가어업의 조업구역과 허가의 정수를 규정함에 있어 '전국 근해'를 조업구역으로 하는 경우부터 '특정 도의 해역'을 조업구역으로 정하는 등 차별을 두면서, 그 [별표 19]에서는 근해형망어업의 조업구역과 허가의 정수를 규정함에 있어서는 '인천광역시 및 경기도 연해', '충청남도 연해', '전라북도 연해' 구역으로 나누어 조업구역으로 기재하고, 각 연해별로 근해형망어업의 허가 정수를 정하였으며(전라남도와 경상남도 지역 등은 조업구역으로 기재되어 있지도 아니하고, 그에 대한 근해형망어업의 허가 정수도 정하지 아니하였다), 보호령 제30조 제4호에서 제17조 제1항의 규정에 의한 조업구역을 위반하여 어업을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이러한 제반 법규정에 비추어 볼 때, 법 및 그 위임을 받은 보호령은 각 지역 근해의 특성과 위 어업방식의 특수성 등을 고려하고, 어업단속 기타 어업조정이라는 목적 달성을 위하여, 어느 어선에 대하여 근해형망어업허가를 할 때에는 그 어선의 조업구역을 '인천광역시 및 경기도 연해', '충청남도 연해', '전라북도 연해' 중 한 곳으로 제한하고, 허가받은 조업구역을 벗어나 다른 구역에서 조업을 하는 경우에는, 그 구역이 조업금지구역이 아니고 타 어업자의 조업구역에 관한 권리를 침해하지 아니하였다 할지라도, 법 제52조 제1항 제3호, 보호령 제17조 제1항 및 제30조 제4호에 따라 그 행위를 처벌하고 있다고 봄이 상당하고 ( 법 제53조 제3항에 의한 조업수역 조정이 이루어져 조업을 하는 경우에는 달리 볼 것이다), 비록 해양수산부장관이 근해형망어업 허가를 한다고 할지라도, 해양수산부장관도 법 및 보호령 소정의 위 제한에 따라 특정 어선에 대하여는 위 3곳 중 한 곳으로 조업구역을 제한하여 허가를 하는 것에 불과하고, 해양수산부장관이 전국 수역을 관할한다고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 보호령에 의하여 허용된 구역 중 한 곳을 조업구역으로 하는 근해형망어업 허가를 받은 어선이, 보호령 제17조 제1항 및 그 [별표 19]에서 근해형망어업 허가 정수가 정해지지 아니한 전라남도에서 조업을 하였다면, 전라남도 연해를 조업구역으로 하는 어업허가를 받기 전에는 ( 보호령 제17조 제1항과 그 [별표 19]에서 전라남도 지역을 근해형망어업의 조업구역으로 정하지도 않고 그 허가 정수를 정하지도 아니한 점에 비추어 볼 때, 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었다 할 것이어서, 그 허가는 당초부터 불가능하다 할 것이다. 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도4463 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결, 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조), 여전히 조업구역 위반이 되어 보호령 제30조 제4호에 의하여 처벌을 면하지 못한다 할 것이다. 그리고 위와 같은 이유로 허가받은 조업구역을 벗어나 조업을 하는 행위를 처벌하는 이상, 가사 연안 수역에서 근해어업을 할 수 없도록 금지하는 기능을 하던 수산진흥법 및 그 시행령이 폐지되어 결과적으로 전라남도 연안 수역에서 근해어업을 하는 것을 금지하는 규정이 없어졌다 할지라도, 보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업 허가를 받은 어선이 전라남도에서 조업을 하였다면, 이는 조업금지구역에서 조업을 한 것은 아닐 수 있어도, 조업구역 위반이 됨에는 변함이 없다 할 것이고, 또 법 제53조 제3항에서 조업수역의 조정이 가능함을 규정하고 있다 할지라도, 시·도 간의 조업수역의 조정의 허용은 해양수산부장관만이 할 수 있음이 위 법조항의 규정상 분명하고, 위 법의 위임을 받아 수산업법시행령 제46조에서 그 조정신청에 필요한 절차를 규정하고 있으므로, 그 조정신청을 거쳐 해양수산부장관의 조업수역 조정 허용 절차가 없었던 이상(위에서 본 바와 같이 전라남도에서의 근해형망어업 조업 자체가 허용되지 않음이 분명한 이상 조업수역 조정의 방법을 통하여 전라남도 연해에서 근해형망어업을 할 수도 없을 것이므로, 조업수역 조정 허용이 가능하지도 않다), 위 어선이 전라남도 산하 시장에게서 어선법에 의한 선적증서를 교부한 것을 가지고 법 제53조 제3항에 의한 조업수역의 조정이 있었다고 볼 수도 없으며, 이는 전라남도에 조업수역의 조정을 합의할 근해형망어업자가 없다거나, 수산진흥법을 폐지하고 법 제53조 제3항을 신설한 취지가 전라남도 지역에 대하여 근해형망어업 허가가 특히 필요함을 인정하여 이루어진 것이라 본다 할지라도 달리 볼 것이 아니다. 나아가 전라남도 연해가 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었음은 위에서 본 바와 같으므로, 보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 어선의 선적항이 그 허용된 구역에서 전라남도로 변경되었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 그 어선에 대하여 전라남도를 조업구역으로 변경한 어업허가가 있었다거나 그 어선으로 전라남도 근해에서의 근해형망어업이 허용된다고 볼 수는 없다 할 것이고( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결, 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조), 또한 수산업법시행령 제17조 및 어업면허및어장관리에관한규칙 제26조 등에서, 전라남도에서도 형망어업이 허가된 어선 내지 근해형망어업이 허가된 어선을 면허어업 및 마을어업의 어장 관리선으로 사용할 수 있도록 규정되었다고 할지라도, 이는 근해형망어업에 관한 것이 아님이 그 규정 내용상 분명하므로, 이를 이유로 전라남도 연해에서 근해형망어업이 허용되었다고 볼 수 없으며, 전라남도 지역에서의 근해형망어업 조업이 조업구역 위반인지 여부에 관한 판단을 함에 있어서 해양수산부 장관의 견해에 기속되는 것도 아니므로, 해양수산부장관의 질의회신이 잘못되었다고 하여 보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 한 근해형망어업허가를 받은 어선이 전라남도에서 조업한 행위가 조업구역 위반이 아닌 것으로 될 수도 없다 할 것이다. 2. 원심은, 피고인이 충청남도 연해를 조업구역으로 하여 어업허가를 받은 어선으로 전라남도 연해에서 근해형망어업 조업을 한 행위를 유죄로 인정하고, 수산진흥법 및 그 시행령이 폐지되었으므로 피고인이 위 어선으로 전라남도 연해에서 근해형망어업 조업을 한 것은 조업구역 위반이 아니고, 또 위 어선의 선적항을 여수시로 변경한 이상 법 제53조 제3항 소정의 조업수역의 조정이 있었거나, 전라남도 연해를 조업구역으로 변경허가한 것으로 보아야 할 것이라는 취지의 피고인의 주장을 배척한 다음, 법 제52조 제1항 제3호, 보호령 제17조 제1항, 제30조 제4호를 적용하여 피고인의 조업구역 위반범죄를 처벌한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 근해형망어업의 조업구역 금지에 관한 법령을 통일적으로 해석하지 못하였거나, 수산관계 법령상 근해형망어업의 금지와 제한에 대한 처벌 규정을 혼동하여 법령적용을 잘못하였거나, 근해형망어업의 조업구역의 제한에 관한 법리, 수산진흥법 폐지와 관련한 법리 또는 법 제53조 제3항 소정의 조업수역 조정 및 어선의 선적항 변경과 관련한 법리 등을 오해하였다는 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 상고이유에서의 주장은 이와 다른 독자적인 견해에 터잡아 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 수산업법 제52조 제1항 제3호 , 수산자원보호령 제17조 제1항 , 제30조 제4호 / [2] 수산자원보호령 제17조 제1항 , 제30조 제4호 / [3] 수산업법 제53조 제3항 , 수산업법시행령 제46조 , 어선법 제13조 제3항 / [4] 수산자원보호령 제17조 제1항 , 어선법 제13조 제1항 , 제17조 제1항 / [5] 수산업법 제27조 , 수산업법시행령 제17조 , 어업면허및어장관리에관한규칙 제26조 / [6] 수산업법 제52조 제1항 제3호 , 수산자원보호령 제17조 제1항 , 제30조 제4호	형사
【피고인】 피고인 1 외 3인 【변호인】 변호사 【항소심판결】 대전고법 2002. 11. 22. 선고 2002노594 판결 【주문】 피고인들을 각 벌금 800,000원에 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다(단수금액은 1일로 한다.). 피고인 1에 대하여 이 판결선고 전 구금일수 53일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인들에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3에 대한 2002. 5. 27.자 후보자 비방 및 선거운동기간위반으로 인한 공직선거및선거부정방지법위반의 점은 무죄 【이유】 범죄사실 피고인들은 각 B대학 조교수인 자들인바, 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방할 수 없고, 선거운동기간 전에 방송·신문·통신 기타의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 선거로 인해 위 대학의 임명권자인 도지사가 바뀔 경우에 자신들의 재임용 탈락 등 불이익을 염려한 나머지 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로 D 후보의 홈페이지 게시판에 동 후보를 비방하고 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시하기로 공모하여, 1. 피고인들은 공동하여, 2002. 5. 21. 17:13경 대전 서구 G 소재 H PC방에서 좌석을 번갈아 가며 D 후보 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제7, 13항과 같이 "……D후보님은 지난번 태권도 협회에서 폭력을 휘두른 것은 진짜인가 봐요 매스컴에도 충북인을 사랑하는 모임에서 떠들썩하니 이번 지사선거에서는 폭력을 쓰면 안되지요", "…… D후보님이 주먹들하고 가깝다고 소문이 나서 선거유세시에 검은 옷 입은 사람들이 돌아다닐 것 같다고 하네요……"라는 내용으로 D 후보가 수시로 폭력을 행사하는 것처럼 표현하여 D 후보를 비방하는 내용을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 2. 피고인 1, 2는 공동하여, 2002. 5. 23. 17:27경 대전 유성구 I 소재 J PC방에서 D 후보 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제29항 기재와 같이 "존경하옵는 D 후보님 나는 옛날에 D후보님께서 K정당에 계시면서 야당의원들 입틀어막던 모습을 훤히 기억해내는 사람입니다. 그 후 충청도에서 C정당이 지역자극해서 잘 나간다니까 당선을 위해 의리깨고 C정당으로 갔지요. 이번에도 C정당에서 나와 지지가 높은 정당으로 옮기고 싶으셨겠죠. 근데 중요한 건 그 쪽에서 안 받아 준다는 것이겠지요... "라는 내용의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. L, M, N, O, P, Q, R에 대한 각 경찰진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 공직선거및선거부정방지법 제251조(후보자비방의 점), 같은 법 제254조 제2항 제2호(선거운동기간위반의 점) 1. 상상적 경합(피고인들) 형법 제40조, 제50조(후보자비방과 선거운동기간위반의 공직선거및선거부정방지법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 후보자비방의 공직선거및선거부정방지법위반죄에 정한 형으로 처벌, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중(피고인 1, 2) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 공직선거및선거부정방지법위반죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장 유치(피고인들) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입(피고인 1) 형법 제57조 1. 가납명령(피고인들) 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 피고인 1, 2, 3에 대한 2002. 5. 27. 후보자 비방 및 선거운동기간위반의 점(별지 범죄일람표 제33 내지 47항) 가. 공소사실의 요지 피고인 1, 2, 3은 각 B대학 조교수인 자들인바, 선거로 인해 위 대학의 임명권자인 도지사가 바뀔 경우에 자신들의 재임용 탈락 등 불이익을 염려한 나머지 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로 D 후보의 홈페이지 게시판에 동 후보를 비방하는 취지의 글을 게시하기로 공모하여, 2002. 5. 27. 16:45경 대전 유성구 I 소재 S PC방에서 D 후보의 홈페이지의 게시판에 "죽여준다. 지역감정조장! 죽여준다. 역시 D야, 하기사 이것 밖에는 의지할 것이 없으니 역량이 있어, 그저 주먹 하나밖에 없으니 아이고 불쌍타!! 야 참 다리도 천하무적이다. 무슨 다리인지는 상상에 맡깁니다."라고 D 후보가 지역감정을 조장하고 폭력을 자주 휘두르는 것처럼 표현하는 등 별지 범죄일람표 기재 33번부터 47번까지 총 15회에 걸쳐 D 후보를 비방하는 내용과 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 한 것이다. 나. 판 단 (1) 후보자 비방의 점 공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증할 가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 이 부분 공소사실에 기재된 통신문의 내용을 살펴보면, 별지 범죄일람표 제33, 34항은 C정당을 비판하고 E정당을 옹호하는 내용이고, 제36, 43, 45, 47항은 다른 사람이 올린 글을 비꼬는 내용이며, 제38항은 단순히 각 언론기관의 여론조사 결과 F 후보가 앞선다는 내용으로 위 글들은 D 후보 개인의 사회적인 평가를 저하시킬 수 있는 내용이 포함되어 있지 않으므로 비방행위를 구성한다고 볼 수 없다. 그 밖에, 제35항은 텔레비전토론회를 본 소감을 표명한 것이고, 제37, 39항은 D 후보의 선거전략을 비판하는 내용이며, 제40항은 수안보에 카지노 타운을 만든다는 D 후보의 정책을 비판한 것이고, 제41항은 전체적인 내용이 F 후보의 당적변경을 옹호하는 것으로 위 글들은 피고인들의 주관적 의견표명에 불과하다. 나머지 제42, 44, 46항의 글들도 "지역감정이 나쁘다고 말하는 척 하면서 실은 조장하는 것이 아닙니까", "역시 D야, 하기사 이것 밖에는 의지할 것이 없으니 역량이 있어, 그저 주먹 하나밖에 없으니 아이고 불쌍타!! 야 참 다리도 천하무적이다. 무슨 다리인지는 상상에 맡깁니다.", "학연, 지연, 당연을 모두 들먹거리니 아마도 조금 있으면 D후보와 술집에서 만난 사람들 모여라 하고 외치겠네요." 등 일부 공격적이고 거친 내용이 있으나 이는 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계를 나열하였다기보다는 D 후보에 대한 피고인의 주관적 평가를 추상적으로 표현한 것에 불과하여 전체적으로 볼 때 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 후보자 비방의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. (2) 선거운동기간위반의 점 공직선거및선거부정방지법은 제254조 제2항 제2호에서 선거운동기간 전에 방송·신문·통신 기타의 방법을 이용하여 선거운동을 한 자를 처벌하고 있으며, 동법 제58조 제1항은 선거운동의 개념에 대하여 '당선되거나, 되게 하거나, 되지 못하게 하는 행위'라고 정의하고, 다만 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 않는다고 규정하고 있다. 모든 국민은 자유롭게 정치적 의사표현을 할 수 있는 자유가 기본권으로 보장되어 있으며 이러한 정치적 의사표현은 선거와 관련하여 특정 후보에 대한 지지나 그 자질·능력·정치적 성향에 대한 비판으로 이어지게 마련이고 이러한 표현행위는 직·간접적으로 선거에서 특정후보자의 당선 및 낙선에 영향을 미칠 수 있다. 그런데 공직선거및선거부정방지법이 '당선되거나, 되게 하거나, 되지 못하게 하는 행위' 모두를 선거운동으로 규정하고 있고, 같은 법 제59조는 선거운동기간을 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지로 제한하고 있으며, 후보자 등록기간은 대통령선거의 경우 선거일 전 22일, 국회의원선거 및 지방자치단체장 선거는 선거일 전 16일에 불과하므로( 같은 법 제49조 제1항), 이러한 선거기간 전의 선거운동을 처벌하는 경우 광범위한 선거운동의 개념 때문에 일견 국민의 정치적 표현의 자유 내지 참정권을 심각하게 제한할 우려가 있다. 따라서 공직선거및선거부정방지법이 말하는 선거운동은 특정 후보자의 당선이나 낙선을 위한 것이라는 주관적 목적뿐만 아니라 그 행위가 이루어진 장소, 내용, 태양 등 제반 사정에 비추어 그 목적의사가 일반인에게 객관적으로 드러나는 능동적·계획적 행위를 말하는 것으로 엄격히 풀이하여야 하며, 그 외의 행위는 선거에 관한 단순한 의견개진으로 보아 정치적 표현의 자유를 최대한 보호하는 것이 사전선거운동을 처벌하는 공직선거및선거부정방지법의 제반 규정들을 헌법에 합치되도록 해석하는 길이 될 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들이 B대의 교수로서 도지사가 바뀔 경우 자신들의 재임용 탈락 등 불이익을 염려하여 이 사건 행위에 이르게 된 점에서 D 후보를 낙선시킬 목적이 있었다고 보더라도, 판시 유죄의 증거들 및 기록에 나타난 제반 정황만으로는 피고인들이 F 후보측의 구체적인 지시나 부탁에 의하여 조직적으로 이 사건 행위를 한 것으로 단정하기 어려운 점, 피고인들이 통신문을 게시한 곳은 D 홈페이지 중 자유토론방으로서 누구든지 자유롭게 의견을 개진하고 상대의 의견을 반박할 수 있는 곳인 점, 당시 충청북도 도지사 선거를 앞두고 위 선거에 관한 토론이 벌어져 D 후보를 지지하고 F 후보를 비판하는 글이 게시되자 피고인들도 토론과정에 참여하여 이에 대한 답변으로 위 글들을 반박하는 내용의 통신문을 올린 점, 글의 내용도 일부 과격한 표현이 있으나 D 후보의 선거전략에 대한 비판, 각종 여론조사에 대한 의견표현, F 후보비판에 대한 반박, E정당과 C정당에 대한 옹호 및 비판, F와 D 각 후보간의 텔레비전 토론회를 본 소감, 카지노 타운 건설 등 D 후보의 공약이나 정책을 비판하는 내용으로, D 후보를 지지하고 F 후보를 비판하는 상대방 의견과 마찬가지로 당시 지역주민들의 관심사인 도지사 선거에 관한 토론과정에서 충분히 제시될 수 있는 의견인 점, 다른 언론매체와 달리 누구든지 쉽게 접근가능하고 반론의 기회가 보장되는 표현매체인 인터넷의 등장으로 사이버상의 각종 공개토론공간에서 정치인에 대한 지지와 비판을 비롯한 다양한 정치적 의사표현이 자유롭게 이루어지고 있는 현실, 자유토론방에 올라온 글들은 홈페이지 운영자에 의하여 삭제하는 방식으로 통제할 수 있는 점, 이 부분 공소사실에 기재된 통신문의 내용이 부정선거운동의 한 유형인 후보자비방에까지 이르지 않은 점 등을 종합하여 고려하면, 인터넷의 홈페이지 자유토론방에 정치인에 대한 비판적 표현을 담은 글을 올린 행위 자체만으로는 D 후보를 낙선시키려는 피고인들의 목적의사가 일반인에게 객관적으로 드러나는 능동적·계획적 행위로서의 선거운동으로 볼 수 없고, 이는 선거에 관한 토론과정에서 개진한 단순한 의견이나 의사표현에 불과하다. 그러므로 이 부분 선거운동기간위반의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 별지 범죄일람표 제1 내지 6, 제8 내지 12, 제14 내지 19항의 후보자 비방 및 선거운동기간위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로, 2002. 5. 21. 17:13경 대전시 서구 G 소재 H PC방에서 D 후보의 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제1 내지 6, 제8 내지 12, 제14 내지 19항 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 D 후보를 비방하는 내용과 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 나. 판 단 (1) 후보자비방의 점 이 부분 공소사실에 기재된 통신문의 내용을 살펴보면, 별지 범죄일람표 제1 내지 6, 8, 10, 12, 18항은 D 후보에 대한 비방이라기보다는 토론상대방에 대한 공격 내지는 토론의 수준을 비난하는 것이고, 제9항은 C정당에 대한 비난이며, 제15항, 제19항은 홈페이지 운영자에 대한 불만의 표출에 불과하여 D 후보 개인의 사회적인 평가를 저하시킬 수 있는 내용이 포함되어 있지 않으므로 비방행위로 보기 어렵다. 나머지 제11, 14, 16, 17항의 글들도 "조폭의 우두머리쯤 되시는 거 같은데", "D의원님 너무 암꽃을 좋아해" "비방만 일삼는 D후보" "D후보측은 모두 깡패" 등 일부 D 후보에게 모욕적인 글이 있으나 전체적인 글의 문맥을 살펴보면 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계를 진술하였다기보다는 D 후보에 대한 피고인의 주관적 평가를 추상적으로 표현한 것으로서 사실을 적시하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 후보자 비방의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. (2) 선거운동기간위반의 점 피고인들은 D 후보의 홈페이지 자유토론방에서 상대방의 토론방식에 대한 비난, C정당에 대한 비난, 토론방 운영에 대한 불만 등을 내용으로 하는 글을 게시한 바, 이는 앞에서 살펴본 여러 이유와 같이 공개토론에 참여하여 상대방의 글을 반박하며 의견을 개진한데 불과하고, D 후보를 낙선시키려는 목적의사가 객관적으로 표출된 능동적·계획적 행위로서의 선거운동으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 선거운동기간위반의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 제1의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 별지 범죄일람표 제20 내지 28, 제30 내지 32항의 후보자비방 및 선거운동기간위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로, 2002. 5. 23. 17:27경 대전시 유성구 I 소재 J PC방에서 D 후보의 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제20 내지 28, 제30 내지 32항 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 D 후보를 비방하는 내용과 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 나. 판 단 (1) 후보자비방의 점 이 부분 공소사실을 살펴보면, 별지 범죄일람표 제24, 26, 31항은 충청북도에 특급호텔이 필요하다는 내용이고, 제21, 25, 27, 28항은 토론상대방에 대한 비난, 제22항은 개시한 글을 삭제하는 토론방 운영자에 대한 비난을 담은 글로서, 전체적으로 D 후보 개인의 사회적인 평가를 저하시키는 사실을 적시하였다고 보기 어려우므로 비방행위를 구성하지 않는다. 그 밖에 제20항은 D 후보는 C정당의 원내총무로서 충북을 위하여 무엇을 했느냐며 비난하는 표현이 있으나 전체적인 내용이 F지사의 당적변경을 옹호하는 것으로 피고인들의 주관적 의견표명에 불과하며, "여자문제만 물어보면 삭제네요? 소문이 정말인가 보군요"라는 제23항의 글, T, U라는 작성자 명의로 올린 제30, 32항의 글들도 글의 문맥을 전체적으로 고려할 때 D 후보에 대한 추상적인 판단이나 추측을 나타낸 것이거나 D가 도지사 후보로서의 경쟁력이 떨어진다고 비꼬는 것에 불과하고 구체성 있는 사실을 제공한 것이라고 할 수 없으므로, 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 후보자 비방의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. (2) 선거운동기간위반의 점 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 피고인들의 행위는 자유토론방의 토론에 참여하여 상대방의 글을 반박하며 의견을 개진한데 불과하고, D 후보를 낙선시키려는 목적의사가 일반인에게 객관적으로 표출된 능동적·계획적 행위로서의 선거운동으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 선거운동기간위반의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 제2의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 이강원(재판장) 선의종 서재국	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 , 제59조 , 제254조 제2항 제2호 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 , 제254조 제2항 제2호	형사
【피고인】【재항고인】 피고인 【변호인】 변호사 서재헌 외 1인 【원심결정】 서울고법 200 1. 12. 26.자 2001로12 결정 【주문】 원심결정을 취소한다. 재항고를 기각한다. 【이유】 형사소송법 제415조에서는 "항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 항소법원의 결정에 대하여도 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 할 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은, 항소법원인 서울지방법원 합의부에서 한 판결에 대한 재항고인의 상고가 상고기간 도과 후에 제기된 것임을 이유로 위 법원이 형사소송법 제376조 제1항을 적용하여 상고를 기각한다는 결정을 한 것에 대하여 항고를 제기하였음이 분명하므로, 위 법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것임에도 불구하고 원심법원인 서울고등법원에 이를 송부하였고, 원심법원이 이에 대하여 항고를 기각한다는 결정을 하였는바, 그렇다면 원심법원이 위와 같이 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 귀착된다 할 것이므로 원심결정을 취소하기로 하고, 이 사건 재항고는 항소법원인 위 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로서 처리하기로 한다( 대법원 1973. 12. 28.자 73모72 결정 참조). 형사소송법 제343조 제2항에서는, "상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행한다."고 규정하고 있으므로, 형사소송에 있어서는 판결등본이 당사자에게 송달되는 여부에 관계없이 공판정에서 판결이 선고된 날로부터 상소기간이 기산되며, 이는 피고인이 불출석한 상태에서 재판을 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 형사소송법 제374조는 상고기간은 7일로 한다고 규정하고 있는바, 재항고인은 이 사건 본안판결 선고일인 2001. 9. 14.로부터 상고기간 7일을 도과한 2001. 9. 28.에야 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하므로, 재항고인의 위 상고를 상고권소멸 후의 상고로 보아 상고를 기각한 위 지방법원의 합의부의 결정은 정당하다. 그리고 판결선고절차에 위법이 있다 할지라도 그 위법은 상고로써 다투어야 하는 것이고, 판결선고절차에 위법이 있다 하여 상고기간 기산일에 영향을 주는 것이 아니므로, 설령 이 사건 본안판결 선고절차가 재항고인 주장처럼 위법하다 할지라도, 이는 이 사건 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 이 사건 재항고는 이유 없다. 그러므로 원심결정을 취소하고, 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제376조 제1항 , 제415조 / [2] 형사소송법 제343조 제2항 , 제374조 / [3] 형사소송법 제374조	형사
【피고인】【재항고인】 피고인 【원심결정】 대구지법 2002. 5. 28.자 2002로 12 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 기록에 의하면, 재항고인에 대하여 대구지방법원으로부터 여객자동차운수사업법위반죄로 벌금 700만 원에 처한다는 약식명령이 내려져 2000. 6. 10. 그 약식명령이 재항고인이 대표자로 있는 공소외 주식회사의 사무소로 송달되었고, 그 직원 김성열이 이를 수령하였음에도 불구하고, 재항고인은 2000. 6. 22.에 가서야 정식재판 청구를 하였음이 분명하므로, 위 약식명령은 재항고인의 정식재판 청구기간 도과로 인하여 확정되었다 할 것이고, 재항고인이 주장하는 바와 같이 설사 재항고인이 위 약식명령 송달 당시 위 사무소에 나가지 아니하고 재항고인의 직원들이 재항고인에게 연락할 수 없었다 할지라도, 자신에 대하여 위 죄로 소추가 제기된 사실을 알고 있었던 재항고인으로서는 스스로 위 사무소에 연락하여 우편물을 확인하거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법 등을 강구하였어야 할 것이므로 이에 이르지 않은 이상, 재항고인이 주장하는 위 사정은 재항고인이 책임질 수 없는 사유가 아니라 할 것이어서( 대법원 1996. 8. 23.자 96모56 결정, 1998. 12. 10.자 98모128 결정 등 참조), 정식재판 청구기간 도과로 인하여 이미 확정된 위 약식명령에 대하여 적법한 정식재판청구권회복청구의 사유가 될 수 없다 할 것이다(이 사건 정식재판청구권회복청구 이후에 재항고인의 주소가 변경된 사실을 법원에 신고하였음에도 이 사건의 제1심법원이 변경된 주소지로 이 사건 정식재판청구권회복청구 기각결정을 송달하지 아니하였다고 하여도 그것은 위 약식명령에 대하여 정식재판 청구를 하지 못한 사유는 될 수 없음이 명백하고, 또 위 기각결정에 대한 재항고인의 즉시항고에 따라 이 사건 원심법원에서 항고심 절차가 진행되었음에도, 재항고인이 위에서 본 사유 이외에는 위 약식명령에 대하여 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구를 할 수 없었다는 입증을 하지 아니한 이상 위 기각결정을 잘못 송달한 위법은 이 사건 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다). 따라서 재항고인의 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심결정을 유지한 원심결정은 정당하다고 인정되고, 거기에 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	형사소송법 제345조 , 제453조 제1항 , 제458조 제1항	형사
【피고인】【신청인】 피고인 【주문】 이 사건 위헌제청신청을 각하한다. 【이유】 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다고 할 것이다( 대법원 1998. 4. 10.자 97카기24 결정 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 위헌제청신청사건의 본안소송인 당원 2002모6 사건은, 이 사건 신청인에 대한 서울지방법원 99재노7 사기 등 사건에서, 이 사건 신청인이 적법한 공판기일 소환을 받고서도 정당한 이유 없이 3회 불출석하였다는 이유로 법원이 이 사건 신청인의 출석 없이 공판절차를 진행할 것을 고지하고 변론을 종결한 다음 판결선고기일을 지정하여 이 사건 신청인을 소환하였으나 이 사건 신청인이 다시 2회에 걸쳐 불출석하자 이 사건 신청인의 출정 없이 2001. 9. 14. 이 사건 신청인에 대하여 판결을 선고하고, 그 판결등본이 같은 달 20일 이 사건 신청인에게 송달(이 사건 신청인은 자신이 판결 등본을 송달받은 것이 2001. 9. 23.이라고 주장하나, 2001. 9. 20. 송달되었음이 기록상 명백하고, 달리 볼 아무런 자료가 없다)되자, 이 사건 신청인이 자신은 같은 달 23일 위 판결등본을 송달받았다고 주장하면서 같은 달 28일 상고장을 제출하였으나, 위 법원이 이 사건 신청인의 상고는 상고권소멸 후에 한 상고라는 이유로 형사소송법 제376조, 제374조, 제343조 제1항을 적용하여 이 사건 신청인의 상고를 기각하는 결정을 함에 대하여 즉시항고를 한 사건이다. 그런데 이 사건 신청인이 위헌이라고 주장하는 형사소송법 제365조는 피고인이 정당한 사유 없이 공판기일에 2회 이상 출정하지 아니한 경우에 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다는 규정이고, 이 사건에서의 문제점은 상고기간 준수 여부이므로, 형사소송법 제365조는 이 사건에 관하여 재판함에 있어서 적용되는 법률이 아님이 명백하다. 가사 이 사건 신청인의 주장을 위 형사소송법 제365조가 위헌으로 판정되면 서울지방법원 99재노7 사기 등 사건의 판결선고절차가 위법하게 되는데, 위법한 선고일로부터 상고기간을 기산하여서는 아니 된다는 것으로 본다 할지라도, 형사 본안사건에 있어서 일단 판결의 선고가 있은 이상, 선고절차가 위법하다 할지라도 그 위법은 상고로써 다툴 수 있는 것에 불과하고, 판결선고절차가 위법하다고 하여 선고로서의 효력이 없다거나, 그 선고일부터 상고기간이 진행하지 아니한다고 볼 수는 없는 것인바, 이 사건 신청인은 위 서울지방법원 99재노7 사건에 대한 판결 선고일인 2001. 9. 14.로부터 7일의 상고기간을 도과한 후인 2001. 9. 28.에야 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하므로(판결등본 송달일인 2001. 9. 20.로부터 기산하여도 상고기간인 2001. 9. 28.에 가서야 상고장을 제출하였다), 위 조항의 위헌 판단 여부는 이 사건 신청인이 상고기간 도과 후에 상고를 제기하였다는 결론에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 결국, 위 형사소송법 제365조는 본안소송인 당원 2002모6 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수가 없고, 따라서 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항 / [2] 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항 , 형사소송법 제365조 , 제376조 / [3] 형사소송법 제374조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이제환, 공익법무관 류창용 외 1인 【원심판결】 인천지법 2002. 5. 30. 선고 2002노99, 803(병합) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 한성윤에 대하여 상고 후의 구금일수 중 74일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결 등 참조). 그런데 문제가 된 공소사실 부분은 "피고인은 2000. 11. 2.경부터 2001. 7. 2.경까지 사이에 인천 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 수 회 투약하였다."는 것인바, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들 및 그 변호인들의 상고이유에 관한 판단 가. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 공갈부분에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄로 판단한 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 또한, 피고인 한성민의 국선변호인은 상고이유로 심신장애 여부에 대한 원심의 심리가 미진하고, 양형이 부당하다는 취지의 주장도 하나, 제1심판결에 대하여 심신장애를 항소이유로 내세운바 없으니 그와 같은 주장을 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 위 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있었다고 인정할 아무런 자료가 없고, 형의 양정이 무거워 부당하다는 것은 이 사건과 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 경우에는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 한성윤에 대하여 상고 후의 구금일수 중 74일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	[1] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2002. 7. 23. 선고 2002노243 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2001. 5. 5. 대구 동구 동호동 116-4 소재 피고인 경영의 낙원장여관 208호실에 공소외 1(남, 당시 17세)와 공소외 2(여, 당시 17세)이 함께 들어가 머물도록 함으로써 청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하였다. 2. 원심의 판단 이 사건 공소사실에 들어맞는 증거로는 피고인과 공소외 1, 공소외 2의 경찰에서의 진술이 있다. 그러나 이 사건 당시 여관에서 일하던 사람은 피고인이 아니라 그의 남편 공소외 3이어서 피고인은 경찰에서 당시 상황을 제대로 알지 못한 채 진술한 것으로 보여 피고인의 경찰에서의 진술은 믿기 어렵다. 또 투숙 당시 겉모습만 보아도 미성년자임을 알 수 있는 공소외 2은 숨어 있다가 공소외 1 혼자 숙박료를 내고 여관방을 배정받는 틈을 이용하여 여관방으로 들어가 공소외 3이 공소외 2을 보지 못하였다고 하는 공소외 1와 공소외 2의 제1심 법정에서의 진술에 따르면, 그들의 경찰에서의 진술도 믿기 어렵다. 한편 공소외 1와 공소외 2이 피고인 경영의 여관에 들어갈 당시 그 겉모습이나 차림새 등에 의하여 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있었다고 인정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 이 법원의 판단 이 사건에서 보면, 피고인과 공소외 3 부부는 피고인 경영의 여관에 거주하면서 교대로 일을 하고 있고, 이 사건 당시에는 공소외 3이 여관 1층 입구 안내실에서 일을 하고 있었으며, 공소외 1와 공소외 2이 여관에 들어간 뒤 지명수배자 검거를 위한 경찰의 검문과정에서 그들의 혼숙사실이 발각되었다. 공소외 1와 공소외 2은 경찰에서, 여관에 들어갈 때 공소외 3이 두 사람이 함께 있는 것을 보고도 나이를 묻거나 신분증을 확인하지 아니하고 방을 내 주었다고 진술하였고, 피고인은 공소외 1와 공소외 2의 체격이 커서 공소외 3으로서는 두 사람 모두 성인으로 알았다는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인은, 벌금 200만 원의 약식명령이 고지되자 정식재판을 청구한 뒤, 공소외 1가 여관에 들어올 때 공소외 2이 함께 있는 것은 알지 못하였고 공소외 1는 겉모습이 청소년으로 보이지 아니하여 방을 내주었을 뿐이라고 범행을 부인하였고, 공소외 1와 공소외 2도 공소외 3을 만나 그들이 경찰에서 진술한 내용은 사실과 다르고 나이가 어려 보이는 공소외 2은 숨어 있다가 몰래 여관 안으로 들어가 공소외 3이 보지 못하였다는 취지의 진술서를 작성하여 준 뒤 제1심 법정에서도 같은 취지로 증언하였다. 그러나 공소외 1와 공소외 2이 여관 안에 함께 있었던 경위를 알지 못한 채 경찰에서 사실과 다른 진술을 하였다는 피고인의 변명은 피고인과 공소외 3이 부부로서 그 여관에서 함께 생활하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 납득하기 어렵다. 또 공소외 2이 나이가 어려 보이므로 공소외 3이 볼 수 없게 몰래 여관 안으로 들어갔다는 공소외 1와 공소외 2의 제1심 법정에서의 진술이 사실이라면, 그들이 경찰에서 진술할 때 사실과 달리 진술할 이유가 없었을 뿐만 아니라, 이 사건이 있은 뒤 3개월 이상 지나 공소외 3을 만난 뒤에야 비로소 그 진술을 번복하게 된 경위도 납득하기 어렵다. 한편, 여관업을 하는 사람으로서는 이성혼숙을 하려는 사람들의 겉모습이나 차림새 등에서 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있는 때에는 신분증이나 다른 확실한 방법으로 청소년인지 여부를 확인하고 청소년이 아닌 것으로 확인된 경우에만 이성혼숙을 허용하여야 한다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3295 판결 참조). 그런데 공소외 1와 공소외 2은 이 사건 당시 고등학교 3학년 학생들이었고, 공소외 2은 특히 나이가 어려 보였다는 것이므로, 공소외 3으로서는 공소외 1와 공소외 2이 함께 여관에 들어가려고 하는 경우 신분증이나 다른 확실한 방법으로 청소년인지 여부를 확인하였어야 하였다. 따라서 공소외 3이 이러한 확인을 전혀 하지 아니하고 공소외 1와 공소외 2의 혼숙을 허용하였다면, 적어도 청소년 이성혼숙에 대한 미필적 고의가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 쉽게 납득하기 어려운 피고인의 변명과 공소외 1와 공소외 2의 제1심 증언 등을 토대로 피고인과 공소외 1, 공소외 2의 경찰에서의 진술을 모두 배척하고 이 사건 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 청소년보호법 제24조 제2항 , 제26조의2 제8호 , 제50조 제4호 / [2] 청소년보호법 제24조 제2항 , 제26조의2 제8호 , 제50조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른법률 외 3인 【원심판결】 서울지법 200 1. 7. 5. 선고 2001노1297 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 변호인들의 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다. 1. 1997. 2.경의 3,000만 원 알선수재의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 1997. 2.경 서울 강남구 논현동 소재 실반주점에서 피고인과 평소 친분이 있는 서울시장이나 부시장에게 청탁하여 삼풍백화점 붕괴사고 이후 주식회사 삼풍건설산업으로부터 재산관리처분 권한을 위임받아 서울시에서 매각입찰을 추진 중에 있던 제주 서귀포시 소재 여미지 식물원을 주식회사 1에서 수의계약으로 매입할 수 있도록 해 달라는 취지의 부탁과 함께 주식회사 2의 사장 공소외 2로부터 주식회사 1의 대표이사 공소외 1이 제공하는 3,000만 원을 교부받아 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 것이다. 나. 피고인 진술의 요지 이에 대하여 피고인은 1997. 4. 30. 종전부터 피고인을 후원하고 있던 공소외 2로부터민주당 대통령선거 후보경선 후원금으로 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4가 각 1,000만 원씩 낸 3,000만 원을 받은 사실이 있을 뿐이고 위 공소사실에서 말하는 청탁과 관련하여 돈을 받은 바가 없다고 변소하고 있다. 다. 원심의 판단 원심은 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 2 및 공소외 4에 대한 각 진술조서는 모두 증거능력이 있다고 판단하고 이 증거에 공소외 1과 공소외 2의 제1심법정 진술, 검사 작성의 김희완에 대한 진술조서의 기재 등을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 라. 대법원의 판단 (1) 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 2 및 공소외 4에 대한 각 진술조서의 증거능력에 관하여 본다. (가) 원심은, 위 사람들은 모두 제1심법정에서 위 각 진술조서에 서명1W무인하였음을 인정하고 있고, 이 사건에 관한 검찰수사 과정에서 여러 차례 늦은 시각까지 조사가 이루어진 사정을 엿볼 수 있으나, 이러한 사정만으로 그 진술에 임의성이 없다고 단정할 수는 없다는 이유에서, 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 2및 공소외 4에 대한 각 진술조서는 모두 증거능력이 있다고 판단하였다. (나) 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결 및 등 참조). (다) 기록에 의하면, 공소외 1, 공소외 2과 공소외 4에 대한 검사의 조사과정에 관하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 공소외 1은 주식회사 1이 위법한 방법으로 한국부동산신탁 주식회사로부터 약 959억 원의 금융지원을 받은 사건과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 1998. 6. 10. 구속되고, 공소외 2는 같은 사건과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 같은 달 23일 구속되었으며, 공소외 4는 같은 사건과 관련하여 같은 죄로 같은 달 24일 구속되어, 각 같은 달 26일 기소되었는데, 1998. 8. 4.부터 이 사건에 관한 참고인으로 검찰에 소환되어 조사를 받았다. ② 검사는 공소외 1에 대한 조사를 같은 해 9. 17.까지 진행하면서 작성한 6회의 진술조서를, 공소외 2에 대한 조사를 같은 해 8. 31.까지 진행하면서 작성한 5회의 진술조서를, 공소외 4에 대한 조사를 같은 해 9. 2.까지 진행하면서 작성한 4회의 진술조서 중 제3회 진술조서와 제4회 진술조서를 각 이 사건의 증거로 제출하였다. 증거로 제출된 공소외 1에 대한 제1회 진술조서는 1998. 8. 11.에, 제2회 진술조서는 8. 12.에, 제3회 진술조서는 8. 17.에, 제4회 진술조서는 8. 18.에, 제5회 진술조서는 9. 5.에, 제6회 진술조서는 9. 17.에 각 작성된 것으로 되어 있고, 공소외 2에 대한 제1회 진술조서는 1998. 8. 4.에, 제2회 진술조서는 8. 8.에, 제3회 진술조서는 8. 12.에, 제4회 진술조서는 8. 17.에, 제5회 진술조서는 8. 31.에 각 작성된 것으로 되어 있으며, 공소외 4에 대한 제3회 진술조서는 1998. 8. 15.에, 제4회 진술조서는 1998. 9. 2.에 각 작성된 것으로 되어 있다. ③ 공소외 1은 1998. 6. 26. 공소제기된 후 공소외 2에 대한 최초의 진술조서가 작성되기 전까지, 1998. 6. 27., 6. 29., 7. 1., 7. 2., 7. 3., 7. 4., 7. 6., 7. 7., 7. 8., 7. 10., 7. 13., 7. 14., 7. 22., 7. 23. 등 27일 동안 합계 14회에 걸쳐 검찰에 소환되어 조사를 받았고, 이 사건에 관하여 공소외 2에 대한 최초의 진술조서가 작성된 후 자신에 대한 최초의 진술조서가 작성되기 전까지 1998. 8. 4.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:25), 8. 5.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 02:50), 8. 6.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 03:00), 8. 7.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:30), 8. 8.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 00:15), 8. 10.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 04:05) 등 7일 동안 합계 6회에 걸쳐 검찰에 소환되어 조사를 받았으며, 제1회 진술조서가 작성된 날부터 제6회 진술조서가 작성된 때까지 1998. 8. 11.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 07:20), 8. 12.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:35), 8. 13.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:45), 8. 14., 8. 17., 8. 18.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 00:10), 8. 19.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 03:30), 8. 20., 8. 21., 8. 28.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 02:10), 8. 30.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 02:00), 8. 31.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 06:40), 9. 1.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 03:25), 9. 2., 9. 3., 9. 4., 9. 5., 9. 6.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:30), 9. 7.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:45), 9. 8.(구치소로 돌아오지 못하고 바로 다음 날의 조사로 이어졌음), 9. 9.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 06:45), 9. 11.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:00), 9. 12., 9. 13., 9. 14.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 00:10), 9. 15., 9. 16., 9. 17. 등 38일 동안 합계 28회에 걸쳐 검찰에 소환되어 조사를 받았다. 이와 같은 소환조사를 비롯하여 검찰은 그 이후에도 피고인에 대한 이 사건 제1심 재판이 진행되는 동안 계속하여 수감중인 공소외 1을 조사 명목으로 소환하였는데 뒤에서 보는 바와 같이 헌법재판소는 2001. 8. 30. 선고한 99헌마496 결정에서 이러한 검찰의 권한 행사가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인하기까지 하였다. ④ 공소외 2은 1998. 6. 23. 위와 같이 구속된 후 이 사건에 관한 제1회 진술조서가 작성되기 전까지 1998. 6. 25., 7. 30., 7. 31. 등 3회에 걸쳐 검찰에 소환되어 조사를 받았고, 제1회 진술조서가 작성된 때부터 제4회 진술조서가 작성된 때까지 1998. 8. 4.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:25), 8. 5.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 02:50), 8. 6.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:10), 8. 7.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:30), 8. 8.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 00:15), 8. 10.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 04:05), 8. 11.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 07:20), 8. 12.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:35), 8. 13.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:45), 8. 14., 8. 17. 등 14일 동안 합계 11회에 걸쳐 검찰에 소환되어 조사를 받았으며, 제5회 진술조서는 법원의 보석결정으로 1998. 8. 17. 석방된 후인 같은 해 8. 31.에 작성되었다. ⑤ 공소외 4는 1998. 6. 26. 공소제기된 후 이 사건 수사가 시작되기 전에 1998. 6. 30., 7. 31. 등 2회에 걸쳐 검찰에 소환되어 조사를 받았고, 이 사건 수사가 시작된 후 8. 5.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 02:50), 8. 6.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:10), 8. 7.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:30), 8. 8.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 00:15), 8. 10.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 04:05), 8. 11.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 07:20), 8. 12.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:35), 8. 13.(구치소에 돌아온 시각 : 다음 날 01:45), 8. 14. 등 10일 동안 합계 9회에 걸쳐 검찰에 소환되어 조사를 받았으며, 제3회 진술조서는 법원의 보석결정으로 1998. 8. 14. 석방된 다음 날인 1998. 8. 15.에, 제4회 진술조서는 1998. 9. 2.에 각 작성되었다. ⑥ 공소외 2은, 제1심법정에서, "검찰에서 조서를 받은 후에 읽어보라고 하였으나 조사과정도 너무 힘들었고 진실을 이야기해도 받아들여지지 않는 상황에서 읽어볼 필요가 없다고 생각하여 대충 읽는 시늉만 하고 서명무인하였습니다."(공판기록 178면)라고 진술하고, "검찰에 소환되어 주로 단독구치감에 구치되어 있었으며, 단독구치감에서 정신착란이 일어날 것 같아 무의식 중에 발버둥을 쳐 3일 정도는 합방구치감에 구치되었으며 조사 받을 때에는 파견 나온 젊은 특수부 형사들이 손바닥으로 증인의 목덜미, 허벅지 등을 수없이 구타하고 방바닥에 집어던져 왼쪽 무릎이 시퍼렇게 멍이 들기도 하였지요?"라는 변호인의 질문에 "예"라고 답변하였으며(공판기록 191면), "증인은 1998. 8. 17. 보석으로 석방된 후 안세병원을 거쳐 순천향병원에 1998. 9. 25.까지 입원, 그 이후 현재까지 통원하며 신경정신과 치료를 받아 오고 있지요?"라는 변호인의 질문에 "예"라고 답변하였고(공판기록 191면), "(1998. 8. 11. 검찰에 소환되어 조사받을 당시) 공소외 1은 그 곳에서 증인에게 너무 힘들다, 검찰이 증인의 말은 믿지 않는다, 빨리 매듭짓자, 부인해야 불가능하다, 매나 맞을 것이다라고 말하였지요?"라는 변호인의 질문에 "예, 그렇습니다."라고 답변하였으며(공판기록 193면), "증인은 1998. 8. 4.부터 그 때(1998. 8. 12. 소환조사시)까지 일요일만 빼고 하루도 거르지 아니하고 검찰에 소환되어 심신이 허약하여 더 버틸 수가 없었지요?"라는 변호인의 질문에 "예, 열흘 가까이 계속해서 소환되었습니다."라고 답변하였고(공판기록 194면), "증인이 젊은 특수부 형사들이 손바닥으로 증인의 목덜미, 허벅지 등을 수없이 구타하고 방바닥에 집어던져 왼쪽 무릎이 시퍼렇게 멍이 들기도 하였다고 했는데, 사실인가요?"라는 검사의 질문에 "예, 사실입니다.", "나중에 매일 불려다닐 때 젊은 조사관들이 공소외 4의 말과 증인의 말이 틀리니까 왜 틀리느냐, 진술을 계속 번복하는 것이 거짓말이 아니냐는 등 하면서 그렇게 했습니다."라고 답변하였으며(공판기록 198면), "본 검사가 증인이 얘기하는 대로 조서에 안 적어준 것이 있나요?"라는 검사의 질문에 "증인이 뭘 요구를 해도 예를 들어 '경성 이재학 사장이 누런 봉투에다 1,000만 원을 줬냐?' 물어서 증인이 "흰 봉투에다 줬다."고 했는데 증인 얘기는 전연 묵살되었습니다. 증인이 진술을 하려고 하는 걸 받아 준 적이 없습니다. 그 당시 증인이 보석으로 나왔을 때라 굉장히 힘든 상태였는데 그 시점에서 김검사님한테 그렇게 한 번 조사 받은 적이 있습니다."라고 답변하였다(공판기록 896면). ⑦ 공소외 4는, 제1심법정에서, 제3·4회 진술조서에 대하여 "구속되어 있을 때 진술했던 내용을 그대로 진술했기 때문에 꼭 사실이라고 이야기할 수는 없고 사실대로 진술한 내용도 있고 일부 사실이 아닌 내용도 있는데, 읽어보고 서명무인한 것은 맞습니다."라고 진술하고, 사실과 다르게 진술한 이유에 관하여, "처음 연행되었을 때 어음 5,000만 원건에 대해서 증인은 어음을 전혀 받은 사실도 없고 본 사실도 없으며 2,000만 원을 받은 사실밖에 없다고 누차 진술했는데, 그 때 조사를 담당했던 … 검사가 '5,000만 원을 받았든 7,000만 원을 받았든 2,000만 원을 받은 것은 사실 아니냐, 그렇다면 2,000만 원에 대해서만 증인이 책임질 문제이고, 지금 밤도 꼬박 새고 서로 피곤한데 어음을 5,000만 원 받았든 현금을 5,000만 원 받았든 아무런 관계가 없으니까 아무렇게나 해도 좋다.'고 해서 그대로 진술했고, 그 다음 진술은 처음 진술을 그렇게 한 상태라 뒤집기도 그렇고 해서 앞 진술에 맞추어서 진술한 것입니다. 그리고 8. 15.자도 마찬가지로 '그냥 전에 진술한대로 대충 맞추고 들어갑시다. 우리도 노는 날 이게 뭡니까 피곤하게'라고 이야기하고, 그 당시 증인이 피고인에게 돈을 전달한 것도 아니고 공소외 2이 어음을 받아서 할인을 했든 증인이 현금을 받았든 아무 관계가 없고 증인은 2,000만 원을 받은 것에 대해서만 책임을 지는 것으로 했기 때문에 그대로 진술한 것입니다."라고 진술하였고, "그 때 기소되지 않은 2,000만 원건이 있었는데 검사가 똑바로 하지 않으면 바로 형을 받고 나올 때쯤에 이것으로 기소하겠다. 너는 협조 안 하면 최하 7년을 살리겠다는 식으로 부담을 준 것은 사실입니다."라고 진술하였다(공판기록 483면 이하). (라) 위에서 본 바와 같이 공소외 1, 공소외 2과 공소외 4는 모두 별건으로 구속되어 있는 상태였는데다가 위 인정과 같은 소환의 횟수와 빈도, 조사시간 등으로 보아 과도한 육체적 피로, 수면 부족, 심리적 압박감 속에서 진술을 한 것으로 보여지고, 공소외 2과 공소외 4가 제1심법정에서 위에서 본 바와 같은 수사과정의 물리적, 정신적 강압상태를 진술하고 있는 사정에 비추어 보면, 검사가 작성한 공소외 2과 공소외 1에 대한 각 진술조서와 공소외 4에 대한 제3회 진술조서는 모두 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 할 것이다. 공소외 4에 대한 제3회 진술조서는 보석으로 석방된 다음날인 1998. 8. 15. 오전 8시경 검찰청에 소환되어 작성된 것으로서 구속되어 조사 받던 당시의 육체적 피로, 수면 부족, 심리적 압박감 및 물리적·정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되고 위 진술조서가 보석으로 석방된 다음 날 작성된 것이라는 사정만으로는 위 진술조서 작성시의 임의성에 대한 의문점이 해소되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다고 할 것이고, 공소외 2의 제5회 진술조서는 공소외 2이 보석으로 석방된 후 작성된 것이지만 구속 수사 중의 심리적 강압상태가 상당기간 유지되었을 것으로 보이고 더욱이 공소외 2이 구속 수사 중의 정신적 압박감의 후유증으로 정신과 치료를 받던 중에 작성된 것이어서 위 진술조서가 보석으로 석방된 후에 작성된 것이라는 사정만으로는 위 진술조서 작성시의 임의성에 대한 의문점이 해소되었다고 볼 수 없으므로 이 진술조서 역시 증거능력이 없다고 할 것이다. 다만, 공소외 4에 대한 제4회 진술조서는 공소외 4가 보석으로 석방된 후 2주 이상이 경과한 후에 작성된 것으로서 공소외 2과 같이 구속수사로 인한 정신적 압박감으로 정신과 치료를 받는 등 임의성을 의심할 만한 특별한 사정이 없으므로 증거능력이 있다고 할 것이다. (2) 공소외 4에 대한 제4회 진술조서와 나머지 증거만으로 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지에 관하여 본다. (가) 관계인들의 진술 내용은 다음과 같다. 1) 공소외 1은, 제1심법정의 1차 증인신문(공판기록 440면 이하)에서, ① 1997. 1.경 공소외 2을 통해서 피고인에게 서울시 관계자에게 영향력을 행사하여 서울시가 삼풍으로부터 재산관리처분권한을 위임받아 매각입찰을 추진하고 있던 서귀포 여미지 식물원을 주식회사 경성이 수의계약으로 매입할 수 있도록 청탁해 달라고 부탁한 사실, ② 며칠 뒤 리스본 술집에서 피고인을 직접 만나 피고인에게 서울시장이나 부시장에게 청탁해서 주식회사 1이 여미지 식물원을 좋은 조건으로 수의계약에 의해서 매수하고 그 대금을 서울시금고에서 대출 받을 수 있도록 도와달라고 부탁한 사실, ③ 그 때 피고인이 공소외 2으로부터 그 말을 들어서 알고 있다면서 서울시장과 김희완 부시장을 알고 있고 김희완 부시장에게 말해서 도와주겠다고 한 사실, ④ 공소외 2이 위 청탁과 관련하여 피고인에게 인사를 하여야 한다고 하면서 3,000만 원을 달라고 하였으나 곧바로 주지 못하고 1997. 2.경 공소외 2에게 5,000만 원짜리 약속어음을 주면서 3,000만 원은 피고인에게 여미지 식물원 청탁대가로 주고 나머지 2,000만 원은 다른 청탁건으로 청와대사정비서관에게 주라고 한 사실, ⑤ 구속된 뒤 공소외 2으로부터 공소외 2이 당시 그 약속어음을 수표로 바꾸어서 그 중 3,000만 원은 피고인에게 주고, 2,000만 원은 공소외 4에게 주었다는 말을 들은 사실, ⑥ 공소외 2에게 어음을 준 10여일 후에 프라자호텔에서 서울시 정무부시장인 김희완을 만나 여미지 식물원을 수의계약으로 불하받고 그 대금은 서울시금고에서 대출받을 수 있도록 해 달라고 부탁한 사실, ⑦ 그러자 김희완 부시장이 여미지 식물원의 수의계약은 가능한 것 같은데 대출건은 어렵지 않겠느냐면서 자기가 알아보겠다고 말한 사실, ⑧ 그 후 공소외 2으로부터 김희완 부시장에게서 연락이 왔으니까 김희완 부시장을 찾아가 보라는 말도 들었지만 자금 사정이 여의치 않아서 여미지 식물원을 당장 매입할 상황이 아니라 이를 계속 추진하지 않았던 사실을 진술하고, 2차 증인신문(공판기록 919면 이하)에서, ① 자신이 공소외 2에게 5,000만 원짜리 어음을 준 후 공소외 2으로부터 그 돈을 전달하였다는 말을 듣지 못하였고 물어보지도 않았으며, ② 5,000만 원짜리 약속어음은 주식회사 1 또는 계열회사인 주식회사 3의 명의로 발행된 것으로 회사 장부에 발행사실이 기장되었으며 경리장부는 검찰에 모두 압수되었고, ③ 5,000만 원짜리 약속어음을 할인하여 현금화하는 데 필요한 이자는 공소외 2 부담하기로 하였다고 진술하였다. 2) 공소외 2은, 제1심법정에서, ① 1996. 12.경 또는 1997. 1.경 공소외 1으로부터 서울시에서 여미지 식물원 매각을 어떻게 추진하고 있는지, 수의계약이 가능한지에 관하여 서울시에 아는 사람이 있으면 이야기 해 달라는 부탁을 들었고, ② 리스본 술집에서 공소외 1과 함께 피고인을 만나 여미지 식물원에 관한 얘기를 하자 피고인이 내용은 잘 모르고 부시장인 김희완에게 한 번 연락해 보라고 말하는 것을 들었으며, ③ 공소외 1으로부터 5,000만 원짜리 약속어음을 받은 것은 1997. 2.경이 아니라 1997. 8.경이고 이를 공소외 4에게 건네 주었고, ④ 1997. 4. 30.경 실반주점에서 당시 민주당 대선후보경선에 출마한 피고인을 도울 목적으로 공소외 4, 공소외 3과 함께 각 1,000만 원씩 합계 3,000만 원을 갹출하여 피고인에게 후원금으로 주었다고 진술하였다. 3) 또한 공소외 4는, ① 제4회 검찰신문에서는 1997. 2.경 공소외 2으로부터 5,000만 원짜리 어음을 받았는데 공소외 2이 3,000만 원은 피고인에게 후원금으로 주어야 하니까 돌려달라고 하여 공소외 2에게 3,000만 원을 주고 2,000만 원은 자신이 사용하였다고 진술하였다가, 제1심법정에서는 진술을 번복하여 보원 이재학으로부터 5,000만 원짜리 어음을 받은 사실이 없고 수표로 2,000만 원을 받은 일이 있다고 진술하였고, ② 제4회 검찰신문에서는 공소외 2에게 공소외 1의 5,000만 원짜리 약속어음을 교환하여 3,000만 원을 주었는데 공소외 2이 그 3,000만 원을 1997. 2.경 실반단란주점에서 피고인에게 주었다는 말을 공소외 2으로부터 들었다고 진술하였다가, 제1심법정에서는 진술을 번복하여 공소외 2이 피고인에게 3,000만 원을 준 것은 1997. 2.경이 아니고 1997. 4.경이며 그 돈은 공소외 2, 공소외 3과 본인이 피고인의 민주당 대선후보경선출마를 후원하기 위하여 각 1,000만 원씩 갹출한 돈이라고 진술하였다. 4) 당시 서울시부시장이었던 김희완은, 검찰에서는, 피고인으로부터 주식회사 1이 여미지 식물원을 매수하려고 하는데 이야기를 듣고 도와줄 수 있으면 도와주라는 부탁을 받고 규정을 어겨 도와주라는 부탁이 아니었기 때문에 공소외 2과 공소외 1을 프라자호텔 커피숍에서 만나 여미지 식물원 매입의사에 관한 말을 들었다고 진술하였고, 제1심법정에서는, 피고인으로부터 공소외 2과 공소외 1의 연락을 받아 달라는 부탁만 받았고 여미지 식물원을 적시하여 그들을 도와주라는 말을 듣지는 않았다고 진술하였다. (나) 먼저 공소외 1의 1차 증언의 신빙성에 관하여 본다. 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 공소외 1은 제1심에서 1998. 11. 11. 검찰측 증인으로 채택되어 증인신문이 예정되어 있던 1999. 2. 24. 제4회 공판기일, 1999. 4. 20. 제5회 공판기일, 1999. 6. 2. 제6회 공판기일에 출석하지 않았고, 1999. 6. 30. 제7회 공판기일에 출석하였으나 증언하기 어려울 정도로 어지럽고 머리가 아프므로 다음 기일에 증언하겠다고 하여 증인신문이 연기되었으며, 1999. 7. 20. 제8회 공판기일에는 다시 출석하지 않았고, 1999. 10. 5. 제11회 공판기일에 비로소 첫 증인신문이 이루어졌다. ② 검찰은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 수사중에는 물론 이 사건 공판이 진행되고 있던 중에도 거의 매일 조사한다는 명목으로 공소외 1을 검찰청으로 소환하였다. 즉, 검찰은 위 공소외 1이 앞에서 본 사건으로 구속기소된 이후인 1998. 6. 27.부터 위 공소외 1이 이 사건의 증인으로 처음 증언한 1999. 10. 5.까지 무려 270회나 수감중인 위 공소외 1을 검찰청에 소환하여 밤 늦은 시각 또는 그 다음날 새벽에 구치소에 돌아가게 하였는바, 그러한 소환 중 몇 번은 증인신문기일과 중복됨으로써 공소외 1이 법정에 출석하지 아니하고 검사실에 머물거나(1999. 6. 2. 제6회 공판), 출석하여도 심경에 혼란을 일으켜 증언할 태도를 정하지 못하고 재판부에 증인신문의 연기를 구하게 되는 결과를 빚었다(1999. 6. 30. 제7회 공판). ③ 공소외 1은 위와 같이 조사 명목으로 검찰청에 소환되어 있는 동안 담당검사의 승낙을 받아 가족 등과 전화통화를 하거나 사업관계로 전화통화를 하기도 하였으며(공판기록 428면), 제10회 공판기일 전날인 1999. 9. 20. 20:00경에는 검찰청에서 전영부에게 전화하여 증인으로 소환되어 있던 윤성기가 다음날의 재판에 나오지 않도록 해 달라고 부탁하기도 하였다(공판기록 937-8면). ④ 이러한 검찰권의 행사에 대하여 피고인이 헌법재판소에 위헌확인을 청구하였던바, 헌법재판소는 위와 같은 검찰의 공소외 1에 대한 소환 중 위 공소외 1이 이 사건의 증인으로 채택된 다음날인 1998. 11. 12.부터 피고인이 구한 1999. 7. 20.까지의 145회에 걸친 소환은 위 이재학에 대한 편의를 제공하거나 피고인측 변호인들의 접근을 차단하기 위한 것이라는 이유로 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인하였다. 헌법재판소는 그 결정이유에서, 법원에 의하여 채택된 증인은 검사와 피고인 쌍방이 공평한 기회를 가지고 법관의 면전에서 조사·진술되어야 하는 중요한 증거자료의 하나로서, 비록 검사의 신청에 의하여 채택된 증인이라 하더라도, 그는 검사만을 위하여 증언하는 것이 아니며, 오로지 그가 경험한 사실대로 증언하여야 할 의무가 있는 것이고, 따라서 검사이든 피고인이든 공평하게 증인에 접근할 수 있도록 기회가 보장되지 않으면 안되며, 검사와 피고인 쌍방 중 어느 한편이 증인과의 접촉을 독점하거나 상대방의 접근을 차단하도록 허용한다면, 이는 상대방의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 된다고 판단하는 한편, 구속된 증인에 대한 편의제공 역시 그것이 일방당사자인 검사에게만 허용된다면 그 증인과 검사와의 부당한 인간관계의 형성이나 회유의 수단 등으로 오용될 우려가 있고, 또 거꾸로 그러한 편의의 박탈 가능성이 증인에게 심리적 압박수단으로 작용할 수도 있으므로 접근차단의 경우와 마찬가지로 공정한 재판을 해하는 역할을 할 수 있다고 판시하였다( 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌마496 결정 참조). 2) 원심은, 공소외 1의 진술을 믿고 채택한 이유에 관하여 그 진술의 동기나 이유 및 그 진술에 이르게 된 경위 등을 고려하면 신빙성이 있다고 판단하였는바, 위에서 본 바와 같이 공소외 1의 제1심법정에서의 1차 증언은, 검찰측의 헌법위반적인 피고인측의 증인 접근차단과 증인에 대한 편의제공 중에 이루어진 것이므로 원심의 위 판단은 도저히 납득할 수 없는 것이고, 오히려 위와 같은 진술 경위 등에 비추어 보면 그 진술이 진실에 부합하는지에 관하여 강한 의심을 갖기에 충분하다고 할 것이다. (다) 공소외 1의 1차 증언의 신빙성에 대한 위와 같은 의문을 참작하여 위에서 본 관계인들의 진술을 보건대, 다음과 같은 점에 비추어 보면 위 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 1) 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1과 공소외 2으로부터 서울시에서 매각하는 여미지 식물원의 수의계약과 관련하여 서울시에 알아봐 달라는 부탁을 받고 당시 서울시 부시장이던 김희완에게 위 사람들을 소개하는 전화를 한 사실은 있으나 그와 관련하여 누구로부터도 돈을 받은 일은 없고, 다만 1997. 4. 30. 공소외 2으로부터 피고인의 민주당 대통령후보경선 출마에 대한 정치후원금으로 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4이 각 1,000만 원씩 갹출한 3,000만 원을 받은 사실이 있을 뿐이라고 주장하고 있고, 실제로 피고인은 같은 해 5. 19.에 실시된 민주당의 대통령후보경선에 출마한 사실이 있으며, 공소외 2과 공소외 3, 공소외 4은 모두 전부터 피고인이 잘 알고 있는 사람들인데 1997. 4. 30. 밤 피고인이 공소사실 기재의 실반주점에서 공소외 2 등을 만난 사실이 있으며, 공소외 1은 1997. 1., 2.경에는 여미지 식물원의 매입가능성을 알아보고 있었으나 그 후 주식회사 1의 자금사정이 어려워져 그 매입계획을 더 이상 추진하지 않고 있다가 결국은 이를 스스로 포기하고 만 사실이 인정되므로, 여미지 식물원과 관련한 청탁건으로 돈을 받았다는 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여서는 피고인이 공소외 2으로부터 3,000만 원을 받았다는 사실만으로는 부족하고 그 받은 시점이 공소사실 기재대로 1997. 2.경임이 입증되어야 한다. 2) 이 점과 관련하여 관련자들의 진술을 보면, 위에서 본 바와 같이 공소외 1의 1차 증언과 공소외 4의 4차 검찰진술이 이에 부합하기는 하나 그 각 내용 중 공소외 2이 실제로 피고인에게 1997. 2.경 3,000만 원을 주었다는 부분은 모두 공소외 2이 피고인에게 3,000만 원을 전달하는 것을 직접 목격한 사실을 진술한 것이 아니고 보원 이재학으로부터 들은 말을 진술한 것인데 공소외 2의 법정증언이 위에서 본 바와 같이 이를 부인하고 있으므로 위 각 증언과 진술에서 보원 이재학으로부터 전문한 내용에 관한 부분은 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 이를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 공소외 1의 1차 증언은 위 (나) 기재와 같은 이유로, 공소외 4의 4차 검찰진술은 위에서 본 바와 같이 그의 법정증언에서 이를 번복한 점에 비추어 모두 섣불리 믿을 수도 없다. 3) 또한, 공소외 1의 증언과 공소외 4의 검찰진술에 따르면 공소외 2이 피고인에게 주었다는 수표 3,000만 원의 출처는 1997. 2.경 공소외 1이 공소외 2에게 교부한 5,000만 원권 약속어음 1매에서 나왔다는 것이고, 한편 공소외 1은 2차 증언에서 그 약속어음은 주식회사 1 또는 주식회사 3의 명의로 발행된 것으로 회사장부에 발행사실이 기장되어 있다는 것이므로, 금융자료를 추적하면 공소외 1이 공소외 2에게 과연 1997. 2.경 5,000만 원권 약속어음 1매를 교부하였는지(위에서 본 바와 같이 공소외 2은 공소외 1으로부터 5,000만 원권 약속어음을 받은 시점이 1997. 8.경이라고 증언하고 있다), 공소외 2이 이를 어떻게 사용하였는지 등에 관한 결정적인 자료를 얻을 수 있을 것임에도 검찰은 1998. 8.에 이 사건을 수사하면서도 이러한 자료를 전혀 확보하지 못하고 있다. 무릇 거액의 어음이나 수표가 부정하게 오고간 사실이 공소사실로 되어 있는 사건에서 피고인이 이를 부인한다면 금융자료의 추적은 필수적이라 할 것인데도 이를 추적하지 않았다면 추적하지 못할 특별한 사정이 없는한 입증책임을 진 검사의 불이익으로 돌아감이 마땅하다. 4) 그 밖에 김희완의 위와 같은 검찰진술만으로는 피고인이 공소외 2으로부터 1997. 2.경 위 청탁과 관련하여 3,000만 원을 받은 사실을 인정할 증거가 되지 못함은 명백하다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 검사가 작성한 공소외 1과 공소외 2에 대한 각 진술조서의 증거능력을 인정하고 그 증거에 공소외 1의 제1심법정에서의 진술과 윤성기의 검찰에서의 진술 등을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 임의성 없이 작성된 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 한편 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 2. 1995. 8.경의 1,000만 원 알선수재의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 1995. 8.경 서울 중구 장충동 소재 엠버서더 호텔 1층 커피숍에서 공소외 1으로부터 주식회사 1이 추진중이던 고양시 탄현동 소재 탄현아파트 2,588세대 신축사업계획과 관련하여 고양시장에게 청탁하여 국토이용계획변경 및 건축기본계획심의와 아파트사업계획승인을 조속히 처리해 주고 편의를 받을 수 있도록 해달라는 부탁과 함께 1,000만 원을 교부받아 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 것이다. 나. 피고인 진술의 요지 이에 대하여 피고인은, 종전부터 피고인을 후원하고 있던 공소외 2으로부터 공소외 1을 소개받은 후 공소외 1을 피고인과 같은 정당 소속인 고양시장에게 소개해 달라는 부탁을 받고, 피고인은 고양시장을 알지 못하므로 같은 정당의 고양시지구당위원장인 공소외 5을 찾아가 부탁해 보라고 말하였을 뿐, 공소사실과 같은 부탁을 받은 사실이 없고 공소외 1으로부터 1,000만 원을 받은 사실도 없다고 변소하고 있다. 다. 원심의 판단 원심은 검사가 작성한 공소외 1과 공소외 2의 각 진술조서는 모두 증거능력이 있고 이 증거에 공소외 1과 공소외 2의 법정진술 및 신동영의 검찰진술을 종합하면, 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 라. 상고이유에 대한 판단 (1) 검사가 작성한 공소외 1과 공소외 2에 대한 각 진술조서는 그 진술의 임의성에 의심이 있어 유죄의 증거로 삼을 수 없음은 위에서 살펴본 바와 같다. (2) 나머지 증거만으로 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지에 관하여 보건대, 공소외 1의 제1심법정에서의 2차 증언, 공소외 2의 제1심법정 진술, 신동영의 검찰에서의 진술과 피고인의 진술 등에 의하면, ① 피고인이 공소외 2의 소개로 1995. 8.경 엠버서더 호텔 커피숍에서 공소외 1을 만나 주식회사 1이 추진중이던 고양시 탄현아파트 건설사업에 관하여 고양시장에 대한 청탁을 부탁받은 사실, ② 피고인이 위 부탁을 받고 공소외 1에게 자기는 고양시장을 직접 알지 못하니 그를 잘 아는 민주당고양시지구당위원장인 공소외 5을 찾아가 보라고 하면서 피고인이 직접 공소외 5에게 전화하여 공소외 1에게 고양시장을 소개해 줄 것을 부탁한 사실, ③ 그 후 공소외 5이 피고인의 소개로 공소외 1을 만난 후 위 아파트 건설사업과 관련하여 고양시장에게 청탁사항을 전달하는 한편 공소외 1을 고양시장에게 소개하였으며, 고양시장 신동영이 공소외 1으로부터 위 아파트 건설사업과 관련한 청탁사항을 듣기도 한 사실, ④ 피고인이 1995. 8.경 엠버서더 호텔 커피숍에서 공소외 1으로부터 위 부탁을 들은 직후 공소외 2을 통하여 1,000만 원을 받은 사실( 공소외 2의 진술에 의하면 그가 봉투에 든 금액을 확인하지 않았다는 것이지만 그 돈이 공소외 1이 준비한 돈이라는 점은 시인하고 있고, 그 돈을 준비한 공소외 1이 봉투에 든 돈의 금액이 1,000만 원이라고 진술하고 있으며 그 봉투에 든 돈의 금액이 공소외 1의 진술과 다르다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 피고인에게 전달된 돈의 금액을 1,000만 원이라고 봄이 상당하다)을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 피고인, 공소외 5, 고양시장의 각 민주당 내에서의 지위와 경험칙에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2을 통하여 받은 돈은 단순히 피고인이 공소외 1에게 공소외 5을 소개한 대가라거나 공소외 2이 그 명목으로 말해 주었다는 '용돈'이라고 볼 수는 없고, 위 탄현아파트 건설사업과 관련하여 고양시장에게 피고인의 정치적 영향력을 이용한 알선의 대가로 수수된 돈이라고 보아야 할 것이고, 피고인이 공소외 5에게 전화한 구체적 내용, 피고인에게 전달된 돈이 현금인지 수표인지, 전달 당시의 주변상황 등의 구체적 정황에 관하여 다소 불확실한 점이 있다고 하더라도 달리 볼 수는 없다. 변호인은 상고이유에서, 피고인이 공소외 1과 공소외 2의 부탁을 받고 고양시장을 잘 아는 공소외 5을 소개하였을 뿐이므로 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌에관한법률 제3조 소정의 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 주장하지만, 피고인의 정당 내에서의 지위와 같은 정당 소속의 고양시지구당위원장인 공소외 5 및 같은 정당 공천으로 당선된 고양시장에 대한 정치적 영향력을 참작하면 피고인이 단순히 공무원인 고양시장에게 알선을 하여 줄 제3자인 공소외 5을 소개만을 한 것이 아니라 피고인이 공소외 5을 통하여 고양시장에게 알선한 것으로 보아야 할 것이고, 상고이유에서 들고 있는 대법원 2000. 10. 14. 선고 99도3115 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 판례가 아니다. (3) 따라서 원심이 검사 작성의 공소외 1과 공소외 2에 대한 각 진술조서의 증거능력을 인정하고 이를 유죄의 증거로 한 데에는 임의성이 의심되는 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 공소외 1의 제1심법정에서의 1차 증언의 신빙성에 관하여도 필요한 주의를 다 기울이지 않은 잘못이 있지만, 나머지 증거만으로도 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 결국 원심이 위 공소사실을 유죄로 판단한 결론은 정당하다고 할 것이어서 위 공소사실에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 1997. 2.경의 3,000만 원 알선수재의 점을 유죄로 인정한 부분에 대한 상고에는 정당한 이유가 있고, 1995. 8.경의 1,000만 원 알선수재의 점을 유죄로 인정한 부분에 대한 상고에는 정당한 이유가 없다고 할 것이나, 원심은 이들 각 죄를 유죄로 인정하고 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 형사소송법 제317조 / [2] 형사소송법 제317조 / [3] 헌법 제27조 제1항 / [4] 형사소송법 제308조 / [5] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 200 1. 12. 13. 선고 2001노237 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 피고인은 1999. 6. 18. 11:00경 천안시 목천면 신계리 422 소재 동우아파트 상가내 피고인이 경영하는 이용원에서 경쟁업체를 공중위생법위반죄로 고발하는 데 사용할 목적으로 공소외 원근영으로 하여금 같은 상가내 동우미용실 박순옥에게 전화를 걸어 "귓불을 뚫어 주느냐"는 용건으로 통화하게 한 다음 그 내용을 녹음함으로써 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 개정 전의 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것, 이하 '통신비밀보호법' 또는 '법'이라고 한다) 제3조에서 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하는 행위를 금지하는 이유는 대화 당사자 사이에 대화의 비밀성을 보장하는 것이고, 대화자 일방이 상대방과의 대화를 상대방의 승낙 없이 녹음하는 경우에는 위 조문의 구성요건에 해당하지 아니하는 점 등을 고려해보면 피고인이 일방 당사자의 동의를 받아 녹음한 이 사건 행위는 대화자 일방의 상대방 승낙 없는 녹음행위와 동일하다고 볼 것이라는 이유로 제1심이 선고한 무죄를 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 통신비밀보호법에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 법 제2조 제3호로 '전기통신'이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함시킬 수는 없고, 나아가, 법 제2조 제7호가 규정한 '전기통신의 감청'은 그 전호의 '우편물의 검열' 규정과 아울러 고찰할 때 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(법에는 '채록'이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다), 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다). 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 적시함에 있어 피고인이 공소외 원근영을 시켜 박순옥과 통화하게 한 다음 그 내용을 녹음하였다고 하여 전화통화의 감청사실을 기재한 후 이를 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이라고 하고 있기는 하나, 위 공소사실은 전체적으로 보아 피고인이 제3자로서 원근영과 박순옥간의 전기통신에 해당하는 전화통화를 감청한 사실을 기소하고 있다고 보는 것이 타당할 것인바, 이러한 전화통화의 감청이 법 제3조 제1항 위반으로 되지 않기 위하여는 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 양 당사자 모두의 동의가 있어야 할 것이고, 단지 일방 당사자의 동의를 받은 것만으로는 불법감청이 아니라고 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 공개되지 아니한 타인간의 대화의 녹음으로 받아들이고 통화 당사자 중 일방의 동의를 받아 녹음하였다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이는 공소사실을 오해하고 법 제3조 제1항의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제7호 , 제3조 제1항 , 제16조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 25. 선고 2002노3279 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 강제집행면탈 범죄사실에 대하여 가. 원심의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 강제집행면탈죄에 관하여 공소시효가 완성되었는지 여부에 대하여, 공소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 임야에 관하여 1998. 6. 30.자로 피고인의 처 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료되자, 피해자들은 이 사건 임야는 피고인이 공소외 1에게 명의신탁한 것으로서 피해자들의 강제집행을 피하기 위하여 공소외 2에게 허위 양도하였다고 주장하면서, 서울지방법원 99가합33873호로 피고인을 대위하여 공소외 1 및 공소외 2에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기말소 소송을 제기하였으나 2000. 4. 6. 피해자들이 패소하였고, 이에 대하여 항소하였던 사실, 이후 피해자들은 2000. 10. 18. 피고인에 대하여 강제집행면탈죄 등으로 서울지방검찰청에 고소를 하였고, 이후 검사의 수사지휘를 받은 사법경찰관이 피고인을 수사하려고 하였으나 피고인은 2000. 10. 3. 이미 미국으로 출국하여 소재 불명이 되었던 사실, 피고인은 2000. 12. 1.자로 지명수배자로 입력되었고 위 사건은 기소중지되었는데, 2001. 2. 14. 피고인이 귀국하여 같은 달 26. 서울지방검찰청에 기소중지사건재기신청을 하였고, 2001. 5. 15. 검사는 위 사건을 재기수사할 것을 결정한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인측과 피해자들 사이에 이 사건 임야가 허위 양도되었는지 여부에 관하여 민사적인 분쟁이 진행중인 상황에서 피고인이 외국으로 출국하였고, 그 무렵 피해자들이 피고인을 강제집행면탈죄로 고소한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 형사처분을 면할 목적으로 외국으로 출국한 것으로 보아야 함이 상당하므로, 피고인이 미국에 있었던 2000. 10. 3.부터 2001. 2. 14.까지의 기간 동안 이 사건 공소시효는 정지되었다고 할 것이고, 그렇다면 강제집행면탈죄에 대하여 공소가 제기된 2001. 8. 31.에는 위 범죄일인 1998. 6. 30.부터 그 공소시효인 3년의 기간이 경과하지 않았다고 판단하고, 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 나. 대법원의 판단 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있으나, 이 사건에 있어 피고인이 미국에 있었던 2000. 10. 3.부터 2001. 2. 14.까지의 기간 동안 피고인에게 이 사건 형사처분을 면할 목적이 있어 공소시효가 정지된다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인이 그 처인 공소외 2와 함께 미국으로 출국할 때에는 피해자들과 공소외 1, 공소외 2 사이에 위 민사 항소심 소송이 계속중이기는 하였으나, 이미 제1심에서 이 사건 임야가 공소외 2 앞으로 허위 양도되었다는 피해자들의 주장이 배척되어 피고인측이 승소한 상태였으므로 피고인으로서는 항소심에서도 피해자들의 주장이 받아들여질 가능성이 적을 것으로 생각하였을 것으로 여겨지고, 출국 당시 이 사건 형사고소도 없었던 점, 피고인과 공소외 2는 2001. 2. 14. 입국한 후 같은 달 2. 26. 기소중지되었던 위 고소사건을 재기하여 줄 것을 신청하였고, 그 이후 수사기관에 자진 출석하여 조사를 받아 왔으며, 위 재기신청 이후 공소시효 완성시까지의 잔여 기간, 피해자들의 고소 내용으로 미루어 본 수사의 난이도, 실제로 수사기관에서 행한 수사 내용 등에 비추어 보아 위 재기신청 이후 바로 수사가 이루어졌다면 시효 정지사유가 없는 경우의 공소시효 완성일 이전에 충분히 이 사건 기소가 이루어질 수 있었을 것으로 보여지는 사정들에 비추어 피고인이 입국 후에 이 사건 수사를 지연시켜 공소시효 기간을 경과함으로써 이 사건 형사처분을 면하려고 의도하지는 않은 것으로 여겨지는 점, 피고인은 이 사건 출국은 국내에서 하던 사업이 실패한 후 가족들이 있는 미국에서 별다른 자본 없이 할 수 있는 사업을 물색하기 위한 것이었고, 이 사건 형사처분을 피하기 위한 목적이 있었던 것은 아니라고 주장하고 있는바, 실제로 피고인은 1989. 무렵 가족들과 함께 미국으로 이민을 간 후 국내에서 사업을 하여 오다 사업에 실패한 후 이 사건 출국일 무렵에는 별달리 하는 일이 없었던 것으로 보여지는 점, 한편 피해자들은 2001. 8. 30.에야 검찰에서 피고인이 평소 사기 금원의 변제를 독촉하면 미국으로 도망가버리겠다고 말하여 왔다고 진술하고 있으나, 위 진술 시점에 비추어 피해자들이 만약 피고인의 출국으로 인하여 공소시효가 정지되지 않는 경우에는 이 사건 공소시효가 완성된다는 사실을 알고서 이를 피하기 위하여 그와 같이 진술하는 것으로 보여져 그 신빙성이 의심스러운 점, 검사는 2001. 8. 31. 피고인을 기소하면서 강제집행면탈죄의 공범으로 함께 고소된 공소외 2에 대하여는 2001. 6. 29.자로 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음 결정을 한 점 등이 인정되고, 이와 같은 제반 사정을 감안하면 피고인이 이 사건 형사처분을 면할 목적으로 미국에 있었다고 보기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 원심은 공소시효 정지에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 그 이유가 있으므로 강제집행면탈죄에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이 부분 상고를 받아들이기로 한다. 2. 사기 범죄사실에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채용한 판시 증거들에 의하여 판시 사기죄를 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하는 등으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 그 이유가 없다. 3. 피고인의 사기죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심은 위 사기죄 부분과 파기의 대상이 되는 강제집행면탈죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	형사소송법 제253조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 경남법무법인 담당변호사 황규련 【원심판결】 창원지법 2002. 6. 11. 선고 2001노2156 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 같은 피고인이 2000. 3. 21. 공소외 1으로부터 공소외 2의 석유사업법위반 사건을 잘 처리해 주어 고맙다는 명목으로 500만 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이, 같은 피고인에 대하여 뇌물수수죄의 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 같은 피고인이 원심 공동피고인 3과 공모하여, 공소외 1으로부터 "경찰에서 동인에 대하여 수사하고 있는 석유사업법위반 사건을 해결하여 달라"는 취지의 부탁을 받고 청탁 사례금 등 명목으로 도합 금 800만 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이, 같은 피고인에 대하여 변호사법위반죄의 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다. 나. 범인은닉죄라 함은 죄를 범한 자임을 인식하면서 장소를 제공하여 체포를 면하게 하는 것만으로 성립한다 할 것이고( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1486 판결 참조), 죄를 범한 자에게 장소를 제공한 후 동인에게 일정 기간 동안 경찰에 출두하지 말라고 권유하는 언동을 하여야만 범인은닉죄가 성립하는 것이 아니며, 또 그 권유에 따르지 않을 경우 강제력을 행사하여야만 한다거나, 죄를 범한 자가 피고인의 말에 복종하는 관계에 있어야만 범인은닉죄가 성립하는 것은 더욱 아니다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 같은 피고인에 대하여 범인은닉죄의 유죄를 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 범인은닉죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	형법 제151조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한상철 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 24. 선고 2002노2187 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 횡령죄에 대하여 가. 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 등 참조) 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 판시 일시·장소에서 피해자들로부터 토지를 매입하여 주겠다는 명목으로 금원을 교부받아 보관하던 중 김태용의 금원 1억 4,400만 원을 1997. 5.경 피고인이 건축하는 자동차매매센터 건축비용 등에 임의로 소비하여 이를 횡령하고, 이원재의 금원 2억 4천만 원과 조남수의 금원 6천만 원을 1996. 12.경부터 1997. 1. 말경까지 사이에 주식매입 등에 임의로 소비하여 이를 소비하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 위 금원의 임의소비 시점 등에 관한 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 그 이유가 없다. 나. 기록에 의하면, 검사가 2002. 1. 12. 피고인이 피해자 김태용, 이원재, 조남수로부터 토지를 매입하여 주겠다고 속여 토지대금을 편취하였다는 내용을 공소사실로 하여 사기죄로 공소를 제기하였다가 2002. 5. 14.에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 위 가항 기재와 같은 내용의 횡령죄로 변경하는 공소장변경신청을 하였고, 원심법원은 2002. 5. 14.에 열린 제4회 변론기일에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 변경된 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니고( 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 등 참조), 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하며( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 참조), 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1088 판결 참조). 그리고 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인에 대한 변경된 공소사실인 횡령죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 5년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는바( 형사소송법 제249조 제1항 제4호), 기록에 의하면, 피고인은 단일하고도 계속된 범의하에 동종의 수법으로 피해자 이원재, 조남수에 대한 횡령행위를 일정기간 반복하여 행하였다고 보여져 이는 각 포괄일죄로서 그 범행종료일이 각 1997. 1. 말경이라 할 것이고, 피해자 김태용에 대한 횡령죄의 종료일은 1997. 5.경이므로, 위 각 범죄행위가 종료된 때로부터 5년이 경과하기 전인 2002. 1. 12.에 최초로 피고인에 대한 공소가 제기되었음이 역수상 명백하여 위 공소 제기 당시 변경된 공소사실인 횡령죄에 대하여 아직 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이며, 기록 및 공소사실 특정에 관한 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 공소시효와 관련하여 공소사실 기재의 횡령 일시를 그대로 인정한 조치에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 원심에 위 횡령죄에 대한 공소시효가 완성되었음을 간과한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 사기죄에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사기죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 그 이유가 없다. 3. 양형부당에 대하여 피고인에 대하여 징역 2년 6월의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형사소송법 제249조 , 제298조 / [3] 형사소송법 제249조 , 제298조 / [4] 형사소송법 제252조 제1항 / [5] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 검 사 【변호인】 변호사 윤정섭 외 3인 【원심판결】 부산지법 2002. 2. 19. 선고 2001노2873 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 하는데, 그와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석된다 ( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1367 판결 등 참조). 그런데 제1심판결이 소송촉진등에관한특례법 제23조 본문의 특례 규정에 의하여 선고된 다음 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다고 하여 같은 법 제23조의2의 규정에 의한 재심이 청구되고 재심개시의 결정이 내려진 경우, 피고인으로서는 제1심의 공판절차에서 적절한 방어를 할 기회를 가지지 못하였던 것이고 바로 그러한 이유로 인하여 재심청구가 허용된 것이므로, 이 경우에는 위에서 본 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시도 그 재심의 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 따라서 위 특례법에 의한 재심의 제1심 공판과정에서 부도수표 전부가 회수된 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 부정수표단속법 제2조 제4항이나 공소기각 또는 재심절차 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	부정수표단속법 제2조 제4항 , 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 , 소송촉진등에관한특례법 제23조 , 제23조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 곽동헌 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 22. 선고 2000노7253 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 구 도시계획법(법률 제5898호로 개정되어 1999. 8. 8. 시행되기 전의 법률, 이하 같다) 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다 할 것인바( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결, 1996. 7. 12. 선고 96도1237 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건 기존도로는 폭 1m 남짓 되고 평소 경운기가 간신히 들어가는 바닥이 울퉁불퉁한 임야 내의 도로였던 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 기존도로를 포크레인을 사용하여 길이 150m, 폭 4.5m로 확장한 것은 단순한 기존도로의 개·보수에 불과하다고 볼 수 없고 이는 위 도시계획법 제21조 제2항 소정의 토지의 형질변경에 해당한다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 구 도시계획법 제21조, 그 시행령 제20조, 그 시행규칙 제7조 내지 제9조에 의하면, 개발제한구역 안에서는 도시의 무질서한 확산 방지, 도시 주변 자연환경의 보전, 도시민의 건전한 생활환경 확보라는 개발제한구역 지정의 목적에 위배되는 토지의 형질변경행위는 금지하되, 일정한 범위 안에서 관할관청의 허가를 받아 이를 할 수 있고, 허가 없이 한 토지의 형질변경행위는 처벌하도록 되어 있는바, 한편 개발제한구역관리규정(1998. 5. 19. 건설교통부 훈령 제203호로 개정된 것)은 건설교통부의 훈령으로서 그 규정의 내용이나 성질 등에 비추어 볼 때 개발제한구역의 관리 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하고 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 법규명령으로서의 성질을 가지는 것이라고 볼 수 없으므로 ( 대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결 참조), 위 규정 제4조 제5호에 시장·군수에게 신고하거나 허가를 받지 않고 행할 수 있는 행위로 예시된 행위에 해당된다고 하여 관할관청의 허가 없이 하더라도 위 도시계획법 제21조 제2항에 위반되지 않는다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 원심이 위 규정에서 마을공동사업 중 농로의 개·보수 및 노폭 5m 이하의 소로의 축조 행위를 허가 없이 가능한 행위로 예시하고 있다는 사유만으로는 위 도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항 위반 범죄의 구성요건을 충족하지 아니하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 법 제21조, 그 시행령 제20조, 그 시행규칙 제7조 내지 제9조, 개발제한구역관리규정 제4조의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인의 이 사건 도로 확장개설행위 이전에 같은 방법으로 확장, 개설되었던 이 사건 도로에 대하여 남양주시에서 행정대집행을 하여 원상복구를 한 지 7일만에 다시 피고인의 이 사건 행위에 의한 형질변경이 있었던 사실을 알 수 있으므로, 원심이 피고인에게 관련법규 위반의 점을 알지 못한 데에 정당한 사유가 없다고 판단하여 피고인의 정당행위에 관한 주장을 배척한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 정당행위나 법률의 착오 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	[1] 구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항(현행 제34조 , 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 제1호 참조), 제90조 제2호(현행 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제30조 제1호 참조) / [2] 구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항(현행 제34조, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 제1호 참조) / [3] 구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항(현행 제34조 , 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 제1호 참조), 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조(현행 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제13조 제1항 참조) , 개발제한구역관리규정(1998. 5. 19. 건설교통부 훈령 제203호로 개정된 것) 제4조 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최인호 외 3인 【원심판결】 대전고법 2002. 7. 26. 선고 2002노316 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 나아가 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자를 감금한 기간 등에 관한 원심의 판단에 일부 미흡한 점은 있으나, 피고인이 피해자를 감금하여 사망에 이르게 한 사실은 넉넉히 인정할 수 있고, 또 피고인의 감금의 고의 역시 충분히 인정될 뿐 아니라, 피고인의 위 행위를 정당행위나 긴급피난으로 볼 수도 없으며, 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 그 경우 피고인에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 없었다고 할 수도 없을 것이며, 정신병자라고 해서 감금죄의 객체가 될 수 없다고 볼 수도 없는 법리이므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 정당행위나 긴급피난, 감금죄의 객체, 결과적 가중범에 관한 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에게 징역 2년 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제17조 , 제276조 제1항 , 제281조 제1항 / [2] 형법 제276조 제1항	형사
【피감호청구인】【상고인】 피감호청구인 【변호인】 변호사 임순철 【원심판결】 서울고법 2002. 4. 26. 선고 2002감노23 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기한다. 이 사건 감호청구를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피감호청구인이 1984. 3. 22. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년에 보호감호 7년을, 1991. 1. 9. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 1년을, 1992. 4. 23. 서울지방법원 동부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월을, 2000. 10. 6. 인천지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 각 선고 받아 그 집행을 마친 사실을 인정한 다음, 형의실효등에관한법률에 의하여 피감호청구인이 1992. 4. 23. 및 그 이전에 선고 받은 위 형은 모두 실효되어, 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제1호 소정의 감호요건에는 해당하지 아니하지만, 피감호청구인이 보호감호의 집행을 마친 후 다시 동종 또는 유사한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 죄를 저질렀으므로 사회보호법 제5조 제3호 소정의 보호감호 요건에 해당하고, 판시와 같은 사정에 비추어 재범의 위험성이 인정된다고 판단하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조· 제340조· 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있고, 한편 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 피감호청구인이 1992. 4. 23. 및 그 이전에 선고 받은 위 형이 모두 실효된 이상 피감호청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은, 피감호청구인이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 사회보호법 제5조 제3호 소정의 보호감호 요건에 해당한다고 판단하였으므로 이러한 원심의 판단에는 형의 실효와 사회보호법 제5조 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 3. 한편, 피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실은 일치하여야 하고, 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청은 부적법하여 허가할 수 없으며, 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 공소장변경 없이 확정된 이상 검사는 확정된 피고 사건의 범죄사실과 다른 내용의 사실을 감호청구원인사실로 내세울 수도 없다 할 것이다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96감도42 판결 참조). 그런데 이 사건에서 피감호청구인이 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 확정된 이상 검사는 이 사건 감호청구원인사실을 달리 변경할 수도 없으므로 결국 이 사건 감호청구는 기각을 면할 수 없다. 4. 그러므로 피감호청구인의 상고이유를 나아가 살펴볼 필요도 없이, 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 사건 감호청구를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 , 형의실효등에관한법률 제7조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 , 사회보호법 제5조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 신성택 【원심판결】 부산지법 2002. 4. 19. 선고 2001노3925 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2에 대한 공소사실 및 피고인 1에 대한 뇌물공여죄 공소사실의 요지 피고인 2은 2001. 1. 30.부터 부산 남구 용당동 소재 부산 용당세관의 통관지원과장(5급)으로 근무하면서 수출입 물품의 통관을 위한 검사와 보세창고 관리 등의 업무에 종사하고 있던 중, 2001. 4. 21.경 용당세관 뒤편에 있는 오륙도 횟집에서 같은 달 16.경 공동피고인 1으로부터 공소외 1가 중국으로부터 수입한 아동용 티셔츠 74,052점 등의 물품을 통관함에 있어서 편의를 제공해 달라는 청탁을 받고 출고보류중이던 위 물품을 즉시 반출하여 준 것에 대한 사례금 명목으로 액면금 10만 원권 자기앞수표 30매 합계 300만 원을 받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 1은 같은 일시, 장소에서 2에게 위와 같은 편의제공에 대한 사례금 명목으로 금 300만 원을 제공하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다. 2. 피고인 2의 변소 피고인 2은, 수사가 개시된 검찰에서 처음에는 피고인 1으로부터 자기앞수표를 뇌물로 받은 일이 없다면서 범행을 극구 부인하다가 수표추적결과 피고인 1이 교부하였다고 주장하는 10만 원권 자기앞수표 30매 중 2매를 자신이 사용하였음이 밝혀진 후부터는 20만 원을 수령한 사실만을 시인하고 나머지 280만 원을 수령한 사실은 없다고 계속 부인하고 있다. 3. 원심판결의 요지 원심은 피고인 2이 수령사실을 시인하는 20만 원에 관한 뇌물수수 및 뇌물공여 부분만을 유죄로 인정하고, 나머지 280만 원 부분은 무죄로 판단하면서, 공소사실에 부합하는 피고인 1의 진술을 다음과 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하였다. 가. 피고인 1은 검찰에서부터 위 공소사실이 추가기소되어 병합심리되기 시작한 제1심 제5회 공판기일까지는 10만 원권 자기앞수표 30매를 봉투에 담아 피고인 2에게 교부하였다고 일관되게 진술하였지만, 제1심 제7회 공판기일에서의 증인신문과 제8회 공판기일에서 피고인 2의 변호인이 한 신문에서 피고인 2에게 20만 원만 교부하였고 나머지 자기앞수표 28매는 공소외 1에게 반환하였다고 진술하였다가, 제1심 제11회 공판기일에 증인으로 출석하여서는 다시 피고인 2에게 300만 원을 교부한 것이 맞다고 증언하는 등 뇌물공여 금액에 관한 진술에 일관성이 없다. 나. 피고인 1은 피고인 2에게 300만 원을 교부한 자금의 출처에 관하여, 공소외 1가 2001. 4. 20. 통관에 도움을 준 데 대한 고마움을 표시하기 위한 비용과 동인의 활동비로 쓰기 위하여 동인의 사무실 직원으로 하여금 피고인 1의 한빛은행계좌로 500만 원을 송금하도록 하였는데, 피고인 1이 그 중 300만 원을 10만 원권 자기앞수표로 인출하여 이를 2001. 4. 21. 피고인 2에게 교부하고, 그 송금 전에 자신이 위 계좌에서 인출하여 가지고 있던 돈 200만 원을 공소외 1에게 주었다고 진술하였지만(제1심 제8회 공판기일에는 인출한 자기앞수표 중 28매를 공소외 1에게 반환하였다고 진술하기도 하였다), 주식회사 한빛은행 남천동지점장 작성의 각 사실조회회보서와 피고인 1의 한빛은행 예금통장 사본 등의 기재에 의하면, 피고인 1이 2001. 4. 20. 위 은행계좌에서 인출한 돈은 현금 81만 원과 10만 원권 자기앞수표 36매 등 합계 441만 원인데 위 자기앞수표 36매 중 1매는 피고인 1의 사무실 경리직원이, 5매는 피고인 1의 친척형이 각 사용하였음이 확인되므로, 피고인 1이 인출한 돈에서 사용처가 확인되는 위 자기앞수표 6매와 피고인 1이 공소외 1에게 주었다는 200만 원을 공제하면 180만 원 정도 밖에 남지 않게 되어, 피고인 1이 위 인출금 중에서 피고인 2에게 300만 원을 교부하였다는 진술과는 일치하지 않는다. 다. 피고인 1은 2001. 6. 20. 검찰에서 이 사건 뇌물수수 범행에 관하여 추궁받기 이전인 같은 달 11.부터 사기 등 혐의로 검찰에 소환되어 조사를 받는 중이었고, 이미 검찰이 피고인 1이 피고인 2에게 100만 원권 수표 5매를 교부하였다고 말하는 것을 들었다는 참고인들의 진술을 확보한 상태에서 피고인 1을 추궁하였던 점에 비추어 보면, 피고인 1이 실제로는 피고인 2에게 10만 원권 자기앞수표 2매만을 교부하고 나머지 28매는 다른 곳에 교부하였으면서도 10만 원 자기앞수표 30매를 모두 피고인 2에게 교부한 것으로 허위진술하였을 가능성도 배제할 수 없다. 4. 대법원의 판단 그러나 공소사실에 부합하는 피고인 1의 검찰과 제1심 제5회, 제11회 공판기일에서의 진술(이하 '피고인 1의 진술'이라고 한다)을 배척한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 사건의 경위 기록에 의하면, ① 피고인 1은 친구의 소개로 알고 지내던 공소외 1가 중국에서 수입한 아동용 의류 74,052점이 피고인 2이 근무하는 용당세관에서 관리대상물품으로 지정되어 출고가 보류되자 국무총리 특별보좌역을 사칭하면서 피고인 2에게 신속한 통관 처리를 청탁하였고, 피고인 2이 위 물품을 즉시 반출시켜 주자 그 사례 표시로 식당에서 함께 식사한 뒤 자기앞수표가 든 봉투를 전달하였고, ② 피고인 1은 별건 사기 등 혐의로 구속수사 중 여죄로 본건이 인지되어 추궁받게 되자 피고인 2에게 300만 원을 교부하였다는 사실을 전부 자백한 데 반하여, 피고인 2은 이를 극구 부인하고 피고인 1과의 대질신문시에는 피고인 1을 정신나간 사람, 사기꾼이라고까지 몰아세우면서 자신의 결백을 주장하였으며, ③ 그 후 뇌물수수자금의 출처를 조사하는 과정에서 피고인 1으로부터 자기앞수표를 인출하였던 통장을 제시받아 공소외 1가 피고인 1에게 2001. 4. 20. 현금 500만 원을 송금하였고 피고인 1이 같은 날 현금 81만 원과 10만 원권 자기앞수표 36매를 인출하였음을 확인한 뒤, 위 자기앞수표의 사용처를 추적한 결과 그 중 6매는 피고인 1 측에서 사용하고 2매는 피고인 2이 사용하였음이 밝혀지자, 피고인 2은 그 때부터 태도를 바꿔 10만 원권 자기앞수표 2매를 받았음을 시인하면서 나머지 28매의 수수사실은 여전히 극구 부인하는 것으로 일관하였는데, ④ 원심이 2002. 3. 15.자 한빛은행의 사실조회회신을 받을 때까지도 나머지 자기앞수표 28매는 지급제시되지 아니하였고, 한편 피고인 2이 사용한 자기앞수표 2매는 일련번호로 연결된 위 인출 자기앞수표 중 수표번호가 연결되지 않은 2매로서 피고인 2은 그 수표 뒷면에 배서를 하지 않고 사용하였다. 나. 무릇 별건으로 수사중에 있는 사람의 참고인 진술은 그 진술이 별건에서의 유리한 처분을 얻기 위하여 수사관의 의도에 영합하려는 동기에서 나온 허위진술이 아닌지 주의를 기울여 그 증거능력이나 신빙성을 판단하여야 함은 원심이 시사하는 바와 같으나, 이 사건에서와 같이 그의 진술이 상당 정도 객관적인 금융자료와 부합하고 있는 경우에는 특별한 사정 없이 섣불리 그 신빙성을 배척할 수 없다 할 것이다. 그런데 원심 판시와 같이 피고인 1은 수사기관에서 피고인 2과의 대질신문에서까지 일관되게 300만 원을 교부하였다고 진술하였고, 제1심 공판에서도 그와 같이 진술하다가 피고인 2이 280만 원 부분을 부인하는 진술을 듣고 나서 제7회, 제8회 공판기일에서 피고인 2의 진술에 영합하는 진술을 하였지만, 다시 제11회 공판기일에 이를 번복하여 당초와 같은 내용으로 진술하였고, 기록에 의하면 원심에서도 300만 원을 교부하였다는 진술을 유지하였음을 알 수 있다. 한편, 금융자료 추적 결과에 의하면, 과연 피고인 1의 진술대로 2001. 4. 20. 공소외 1가 피고인 1에게 500만 원을 송금하였고, 같은 날 현금 81만 원과 10만 원권 자기앞수표 36매가 인출된 사실이 확인되었으므로 300만 원의 뇌물자금 출처는 분명히 입증되었다고 할 것이고, 그 자기앞수표의 사용처에 관하여도 36매 가운데 피고인 1측이 사용한 6매를 제외한 30매 중 2매는 피고인 2이 자동차정비업소에서 사용하였음이 확인되고 나머지 28매는 원심까지도 지급제시되지 아니하여 더 이상 추적할 수 없었음을 알 수 있는바, 이러한 상황이라면 금융자료 추적이 가능한 범위 내에서는 모두 피고인 1의 진술과 부합한다 할 것이다. 다. 원심은 피고인 1이 2001. 4. 20. 인출금 중에서 사용처가 확인되는 부분을 공제하고 나면 피고인 2에게 300만 원을 줄 만큼의 돈이 남지 않는다고 판단하였는데, 이는 피고인 1이 공소외 1에게 위 인출금 중에서 200만 원을 반환하였음을 전제로 한 것이거나 10만 원권 자기앞수표 28매를 반환하였다는 진술을 감안한 것인바, 피고인 1 스스로 제1심 제11회 공판기일과 원심 제2회, 제3회 공판기일에서 피고인 2에게는 자기앞수표 2매만을 교부하고 나머지 28매는 공소외 1에게 반환하였다고 진술하였던 것은 사실과 다르다고 번복하였을 뿐만 아니라, 과연 피고인 1이 공소외 1에게 위 인출금 중에서 200만 원 또는 280만 원을 반환하였는지, 만약 반환하였다면 그 수표는 왜 지금까지도 지급제시되지 않고 있는지 공소외 1를 조사하는 등으로 심리하여 보았어야 함에도 그러한 심리도 없이 섣불리 피고인 1이 공소외 1에게 위 인출금 중에서 200만 원 또는 280만 원을 반환하였음을 기정사실로 전제하여 판단한 것이다. 라. 그리고 피고인 1이 피고인 2에게 자기앞수표를 넣은 봉투를 교부한 동기는 출고보류중이던 공소외 1의 수입의류 74,052점(수사기록에 편철된 수입신고서 사본에 표시된 총과세가격이 37,512,086원이므로 시중시세는 그보다 훨씬 높을 것으로 추측된다)이 즉시 출고될 수 있도록 하여준 데 대한 사례였다는 점과 자기앞수표 28매가 인출일로부터 1년이 가까운 2002. 3. 15.까지도 지급제시되지 않고 있는 사정도 함께 참작되어야 한다. 마. 결국, 원심이 공소외 1를 조사하여 과연 피고인 1이 인출한 자기앞수표 중 28매 또는 그 인출금 중 200만 원(위 인출금의 현금과 수표의 구성비율로 보면 200만 원속에는 인출수표 12매 이상이 포함된다)을 공소외 1에게 반환하였는지, 만약 공소외 1가 이를 반환받았다면 그 수표가 왜 지금까지도 지급제시되지 않고 있는지를 심리해 보지도 않은 채, 피고인 1이 인출금 중 200만 원 또는 280만 원을 공소외 1에게 반환하였음을 전제로 하여 피고인 1의 진술의 신빙성을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 정당하다. 5. 그렇다면 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 뇌물공여죄 부분은 각 파기되어야 할 것이고, 피고인 1에 대한 나머지 범죄사실은 뇌물공여죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이어서 이 부분 역시 파기하지 않을 수 없으므로, 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 형법 제133조 , 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제133조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 김창국 외 7인 【원심판결】 서울지법 2000. 11. 14. 선고 2000노6732 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 그 내용 중 일부를 가린 채 복사를 한 다음 원본과 상위없다는 인증을 하여 초본의 형식으로 제출된 경우에, 위와 같은 피의자신문조서초본은 피의자신문조서원본 중 가려진 부분의 내용이 가려지지 않은 부분과 분리 가능하고 당해 공소사실과 관련성이 없는 경우에만, 그 피의자신문조서의 원본이 존재하거나 존재하였을 것, 피의자신문조서의 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있을 것, 원본을 정확하게 전사하였을 것 등 3가지 요건을 전제로 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서원본과 동일하게 취급할 수 있다 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 제1심 제2회 변론기일에 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 제1, 2회, 제4 내지 11회, 제14회가 원본의 내용 일부가 가려진 채 복사되어 초본의 형태로 제출되었고, 피고인이 이에 대한 성립을 부인하였는데, 제1심 제5회 변론기일에 검사가 위 피의자신문조서의 원본을 제시하자, 변호인은 위 초본에 대한 원본의 존재 및 원본의 정확한 전사 여부에 관하여는 이의가 없다는 진술을 하였고, 위 피의자신문조서초본 중 제14회만이 증거조사된 사실과 검사는 피고인 등에 대한 이 사건 공소사실과는 다른 국가보안법위반 혐의사실의 조사를 위하여 피고인에 대한 피의자신문조서의 원본을 제출하기 곤란하다는 사정을 표명하였음을 알 수 있는바, 위 제14회 피의자신문조서초본 중 원본에서 가려진 부분이 이 사건 공소사실과는 전혀 다른 내용이어서 피고인의 방어권을 침해할 여지가 없다는 점에 관한 아무런 자료가 없는 상황에서 피고인에 대한 여죄의 수사를 위한다는 사정은 그 피의자신문조서원본의 제출이 곤란한 사정이라고 보기 어려우므로 위 제14회 피의자신문조서초본은 그 원본과 동일한 것으로 취급할 수 없다. 그렇다면 피고인이 위 초본의 성립을 부인하고 있음에도 이에 대하여 증거능력을 부여하고 증거조사를 하여 공소사실에 대한 유죄의 증거로 한 제1심과 이를 유지한 원심의 판단에는 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 것이나, 기록에 의하면 위 초본을 제외하더라도 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하기에 부족함이 없으니, 결국 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 있다고는 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 이유 없다(상고이유는 제1심에서 내용의 일부가 가려진 채 복사되어 제출된 검사 작성의 피의자신문조서초본의 전부에 대하여 증거조사가 이루어져 그 전부가 피고인에 대한 유죄를 인정하는 증거로 사용되었고, 또 원심에서 제출된 위 피의자신문조서초본의 원본에 대하여 증거조사가 이루어졌음을 전제로 그 채증법칙 위배를 주장하나, 제1심에서 증거조사된 것은 앞에서 본 바와 같이 검사 작성의 제14회 피의자신문조서초본뿐이고, 원심에서 위 피의자신문조서의 원본이 송부되어 기록에 편철되었을 뿐 그에 대한 증거제출 및 증거조사가 이루어지지 않았음이 기록상 명백하므로 나머지 부분의 주장에 대하여는 따로 판단하지 않는다). 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 통신비밀보호법(1993. 12. 27. 법률 제4650호로 제정되어 2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것) 제12조는 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 같은 법 제5조 제1항에 규정된 범죄나 이와 관련된 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 사용하는 경우 등 이외에는 사용할 수 없도록 규정하고 있다. 기록에 의하면 원심이 유지한 제1심은 유진식에 대한 통신제한조치허가서에 근거하여 피고인과 최동옥 사이 또는 피고인과 강정애 사이의 통화내용을 녹취한 녹취서가 포함된 수사보고서등본을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 열거하고 있으나, 위 통신제한조치허가서는 유진식의 국가보안법위반죄에 대한 증거의 수집을 위하여 발부된 것이므로, 위 통신제한조치허가서에 의하여 피고인과 최동옥 사이 또는 피고인과 강정애 사이의 통화내용을 감청하여 작성한 녹취서는 위 통신제한조치의 목적이 된 유진식의 국가보안법위반죄나 그와 관련된 범죄를 위하여 사용되어야 할 것이다. 따라서 원심이, 피고인의 이 사건 공소사실이 위 유진식의 국가보안법위반죄와 어떠한 관련이 있는지에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 위 녹취서가 적법절차에 의하여 허가받은 위 통신제한조치의 범위에 포함되어 있는 피고인의 처 강정애 명의의 전화통화내용을 감청한 것이라는 이유로 증거능력이 있다고 판단하여, 위 녹취서가 포함된 수사보고서등본을 이 사건 공소사실 제6항 및 제7항에 대한 유죄의 증거로 채택한 제1심판결을 유지한 조치에는 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 것이나, 기록에 의하면 위 각 공소사실 부분에 대하여는 피고인도 법정에서 자백하고 있는 터이고, 위 녹취서를 제외하더라도 위 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하기에 부족함이 없으니, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 있다고는 할 수 없으므로, 결국 이 점에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심이 피고인에 대한 국가보안법상의 회합·통신죄 및 이적표현물소지죄에 대하여 범죄의 증명이 있다고 판단한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제312조 제1항 / [2] 구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 , 제9조 , 제12조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2002. 7. 31. 선고 2002노443 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 2000. 8. 30. 00:45경 쏘나타 승용차를 운전하고 대구 남구 대명4동 소재 골목길을 진행하다가 차량 정체로 길을 비켜 주기 위하여 차를 후진하던 중 뒤쪽을 잘 살피지 아니한 과실로 피해자 B(남, 22세) 운전의 엘란트라 승용차 앞 범퍼를 위 쏘나타 승용차 뒤 범퍼로 충돌하여 위 B 및 엘란트라 승용차에 타고 있던 C(여, 39세)에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추염좌 등의 상해를 입게 하고 위 엘란트라 승용차의 앞 범퍼를 손괴하고도 피해자들을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 및 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니한 점에 관한 도로교통법위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 도주차량운전자의 가중처벌에 관한 규정의 입법 취지와 그 보호법익 등에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 때에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고장소를 떠났다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄가 되지 아니한다. 또 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결 참조). 이 사건에서 보면, 피고인은, 혈중알콜농도 0.181%의 술에 취한 상태에서 위 쏘나타 승용차를 운전하고 집으로 돌아가다가 골목길에서 차량 정체로 길이 막혀 후진하던 중 뒤에서 진행하여 오던 B 운전의 엘란트라 승용차를 충돌하자 차에서 내려 피해자들과 함께 차량 충돌 부위를 확인한 뒤 다시 위 쏘나타 승용차를 운전하여 사고장소에서 약 200m 떨어진 자신의 집 앞까지 시속 약 20㎞의 속도로 진행하여 왔고, 피고인의 집 앞에 차량을 주차시킨 다음 뒤따라온 피해자들에게 차량 수리비는 모두 책임지겠다고 하는 등 사고처리절차를 협의하던 중, C가 피고인의 음주운전사실을 경찰에 신고하는 것을 보고 집 안으로 들어가 있다가 경찰관이 그 곳에 출동하자 밖으로 나와 음주측정요구에 응하였다. 피해자들은 위 사고로 외상을 입지 아니하였고 사고 뒤 아프다는 말도 하지 아니하였는데, 경찰에서 조사받게 되자 사고장소에서 상당히 떨어져 있는 대구 달서구 D 소재 E정형외과의원에서 B는 경추염좌 및 요부염좌로, C는 경추염좌로 각 2주간의 가료가 필요할 것으로 추정된다는 진단서를 발급받아 제출하였다. 그런데 원심의 E정형외과의원장에 대한 사실조회 결과에 따르면, 피해자들에 대한 진단결과 경부동통, 경부압통, 운동제한이 확인되었을 뿐이다. 이와 같이 피고인이 사고 직후 차량의 충돌 부위를 피해자들과 함께 살펴보고 차량 정체로 길이 막혀 있던 사고장소에서 가까운 자신의 집까지 서행하여 차량을 이동시킨 뒤 피해자들과 피해 변상 방법 등을 협의한 점 등 이 사건 사고의 경위와 그 뒤의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인에게 도주의 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 또 피해자들의 상해의 부위와 정도, 피해 차량의 손괴 정도, 사고장소의 상황, 사고 뒤 피해자들의 태도 등에 비추어 보더라도 위 사고로 피고인이 피해자들을 구호하거나 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기도 어려우므로, 피고인이 사고 장소에서 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취하지 아니하고 그 곳을 벗어났다고 하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄와 도로교통법 제106조 위반죄로 처벌할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 및 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니한 점에 관한 도로교통법위반의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 채증법칙에 위배하였거나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄 및 도로교통법 제106조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있고, 이 죄와 원심 판시 음주운전의 점에 관한 도로교통법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 3. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 도로교통법 제50조 제1항 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 , 제106조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2002. 7. 24. 선고 2002노1321 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 운전면허를 받지 아니하고 2001. 2. 10. 12:15경 대구 수성구 지산동 751-3 앞길부터 대구 남구 봉덕동 소재 상동교 앞길까지 자동차를 운전하였다. 2. 원심의 판단 피고인이 적성검사를 받지 아니하여 1996. 8. 28. 운전면허가 취소되고 그 취소사실이 공고되었으나, 운전면허 취소통지에 갈음하여 적법한 공고가 있어 운전면허 취소처분이 효력을 발생하게 되었다고 하더라도 그것만으로 피고인이 운전면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 볼 수 없고, 피고인이 운전면허가 취소된 사실을 알고도 운전을 하였다는 점을 인정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 이 법원의 판단 적성검사를 받지 아니하여 운전면허가 취소되고 그 취소 사실의 통지에 갈음하여 적법한 공고가 이루어졌다면 운전면허를 받은 사람이 면허가 취소된 사실을 모르고 자동차를 운전하였다고 하더라도 그 운전행위는 무면허운전에 해당한다( 대법원 1991. 11. 8. 선고 91누2588 판결 참조). 또 이 사건에서 보면, 피고인은 적성검사를 받지 아니하여 운전면허가 취소되었다가 1991. 11. 4. 운전면허를 다시 취득한 전력이 있고, 당시 피고인이 교부받은 운전면허증에는 그 유효기간이 1995. 8. 27.까지로 기재되어 있고 "정기적성검사는 면허증의 유효기간 내에 하지 않으면 운전면허가 취소됩니다."라는 안내문도 기재되어 있는데, 피고인이 그 기간 안에 적성검사를 받지 아니하여 1996. 8. 28. 운전면허가 다시 취소되었으며, 그 면허취소 사실이 피고인의 주소지로 통지되었으나 피고인의 소재불명으로 통지가 반송되자 피고인의 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서에 면허 취소 사실이 1996. 9. 17.부터 10일간 공고되어 위 운전면허 취소처분의 효력이 발생하였다. 그렇다면 피고인이 위와 같이 운전면허가 취소된 뒤 자동차를 운전한 것은 무면허운전에 해당할 뿐만 아니라, 피고인이 소지하고 있던 면허증에 그 유효기간과 적성검사를 받지 아니하면 면허가 취소된다는 사실이 분명하게 기재되어 있고 이미 적성검사를 받지 아니하여 면허가 취소된 전력이 있는데도 면허증에 기재된 유효기간이 5년 이상 지나도록 적성검사를 받지 아니한 피고인으로서는 이 사건 당시 운전면허가 취소된 사실을 알고 있었다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 운전면허 취소 사실이 피고인에게 통지되지 아니하고 공고되었다는 사정만을 들어 피고인이 운전면허 취소 사실을 알고도 자동차를 운전하였다는 증거가 없다고 판단한 것은 무면허운전에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 원심은 운전면허 취소 사실이 공고된 사실만으로는 운전자가 그 면허 취소사실을 알게 되었다고 볼 수 없다고 하면서 이 법원의 판결( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결)을 인용하고 있으나, 이 판결은 법규위반이나 교통사고로 인한 벌점 또는 누산점수가 운전면허 취소기준에 해당하여 면허가 취소된 사실을 모르고 자동차를 운전한 사안에 대한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리 한다. 4. 결 론 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 도로교통법 제40조 제1항 , 제78조 제1항 제3호 , 제3항 / [2] 도로교통법 제40조 제1항 , 제78조 제1항 제3호 , 제3항 , 제109조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변득수 【환송판결】 대법원 2002. 5. 28. 선고 2002도1595 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 형사소송은 피고인의 권익보호를 통한 실체적 진실 발견으로 정의를 실현하는 절차이어서 적정한 형의 양정도 그 정의실현의 한가지 귀결이라 할 것이다. 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이므로 통상의 경우 양형의 이유를 명시하는 일이 요구되지 아니하며 그 양형에 대하여 상고할 수 없는 것이지만, 형사소송법 제383조 제4호가 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형이 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우를 피고인만의 상고사유로 규정함으로써 그러한 사건에서의 양형참작사유는 사실심의 필요적 심판대상이 되는 것이다. 그리고 양형에서의 필요적 참작사유를 열거한 형법 제51조에는 범죄행위에 관련된 사유들과 더불어 범죄행위자인 피고인에 관련된 사유들이 더 많이 열거되어 있다는 점은 양형의 심리·판단 단계에서 주목되어야 할 부면이라 하겠다. 나아가, 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그의 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로 양형의 조건을 심리한 결과 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 드러날 경우에는 작량감경한 형기범위 내에서 형을 선고하여야 하며 그런 상황에서 무기징역형을 선고한다면 그 형의 양정은 심히 부당한 경우에 해당하여 위법하게 되는 것이다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조). 2. 이 사건에서 피고인의 강간살인, 살인범행에 대하여 각기 사형을 선택하여 각 죄의 경합범가중을 하고 작량감경한 후 무기징역형을 선고한 제1심판결을 제1차 환송 전 원심이 유지한 것에 대하여, 제1차 상고심 판결은 심신장애 판단 등에 관하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아 그 원심판결을 파기환송하였는데, 그 환송 후의 원심은 피고인이 오랜기간 계속된 정신질환 병력으로 인하여 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약하였다고 인정한 후, 피고인의 강간살인, 살인범행에 대하여 각 사형을 선택하고 심신미약 감경의 처리로서 각기 무기징역형을 택하여 경합범가중을 한 다음 피고인을 무기징역형에 처하였다. 한편, 형법 제301조의2 전단의 강간살인죄에는 사형 또는 무기징역형이, 형법 제250조 제1항의 살인죄에는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역형이 각 법정되어 있고, 형법 제55조 제1항 제1호에는 사형을 감경할 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고로 하도록 규정되어 있으며 사회보호법 제20조 제1항은 피고사건에 대하여 사형 또는 무기형을 선고할 때에는 감호청구는 양립될 수 없다는 취지를 규정하고 있다. 기록에 드러난 바에 한정하여 보아도, 범행 당시 성년을 겨우 넘기었고, 실형이 선고된 범죄전력이 없으며 중증우울증인 심신미약상태에서 우발적, 충동적으로 4시간 동안에 두사람을 살해한 후 자신도 그 범행의 결과에 놀랐다고 하면서 범행을 자백하여 온 피고인이 자진하여 치료감호 받기를 희망하고 있는 이 사건에서, 위의 양형참작사유들을 앞서 본 법리와 각 규정들의 내용, 제1차 환송판결의 환송취지 등에 비추어 볼 때, 원심이 위의 강간살인죄와 살인죄에 대한 법정형 중 사형을 선택하였으며, 그 형의 법률상 감경에서도 무기형을 선택하였고 작량감경을 하지 아니한 끝에 선고형을 무기징역형으로 정한 데에는 그 형이 심히 부당하다고 볼 현저한 사유가 있다고 하겠다. 사실심인 원심에서는 양형참작사유로서의 형법 제51조 제1, 2, 3, 4호의 각 사유에 관하여 더욱 자세한 심리를 하여 형법 제53조에 따른 작량(酌量)을 거친 다음 형을 정할 것이 기대된다. 3. 결국, 같은 취지에서 나온 피고인과 국선변호인의 각 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장들을 받아들인다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 형법 제51조 , 형사소송법 제383조 제4호 / [2] 형법 제51조 , 제53조 , 형사소송법 제383조 제4호 / [3] 형법 제51조 , 제53조 , 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 노영록 외 1인 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 12. 선고 2002노735 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 64일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2에 대하여 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있는 것이다( 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 등 참조). 원심이 제1심판결 적시의 각 증거를 인용하여, 피고인 1가 상 피고인 3, 4, 5 및 원심 공동피고인 7에게 피고인과 사업관계로 다툼이 있었던 피해자를 혼내 주되, 평생 후회하면서 살도록 허리 아래 부분을 찌르고, 특히 허벅지나 종아리를 찔러 병신을 만들라는 취지로 이야기 하면서 차량과 칼 구입비 명목으로 경비 90만 원 정도를 주어 범행에 이르게 한 사실, 피고인 2는 위와 같이 1가 상 피고인들에게 범행을 지시할 때 그들에게 연락하여 모이도록 하였으며, "피고인 1을 좀 도와 주어라" 등의 말을 하였고, 그 결과 상피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자의 종아리 부위 등을 20여 회나 칼로 찔러 살해한 사실을 인정한 다음, 그 당시 상황으로 보아 피고인 2 역시 공모관계에 있고, 피고인 1와 2는 피해자가 죽을 수도 있다는 점을 예견할 가능성이 있었다고 판단하여, 상해치사죄로 의율한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해치사죄 또는 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고인 1는 원심의 양형이 무거워 부당하다는 취지의 주장도 하나, 10년 미만의 징역형이 선고된 경우에 그와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 2. 피고인 3, 4, 5에 대하여 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도3231 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피해자에 대한 가해행위를 직접 실행한 피고인 3, 4이 피해자의 머리나 가슴 등 치명적인 부위가 아닌 허벅지나 종아리 부위 등을 주로 찔렀다고 하더라도 칼로 피해자를 20여 회나 힘껏 찔러 그로 인하여 피해자가 과다실혈로 사망하게 된 이상 피고인 3, 4이 자기들의 가해행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고는 볼 수 없고, 오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 범행장소에서 위 피고인들을 지휘하던 피고인 5으로서도 집단적인 보복을 할 목적으로 칼을 가지고 피해자의 집으로 들어간 피고인 3, 4이 피해자를 살해할 수도 있다는 사실을 예견할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로, 피고인 3, 4은 물론 피고인 5에게도 살인의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 살인죄의 고의에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 이 사건 양형의 조건이 될만한 모든 사정들을 살펴보면, 원심이 피고인 3, 4, 5에 대하여 각 징역 12년을 선고한 것은 상고이유가 들고 있는 정상을 참작하더라도 적정한 것으로 수긍이 가고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 피고인 6에 대하여 기록에 의하면, 위 피고인이 공소사실 기재와 같은 내용으로 신체상의 위해를 가할 듯한 취지의 언사를 사용하여 피해자 박창수를 협박하였다고 인정·판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 64일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	[1] 형법 제31조 제1항 , 제259조 제1항 / [2] 형법 제13조 , 제250조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2002. 7. 11. 선고 2002노266 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은 채택 증거에 의하여, 피고인이 객관적으로 음주운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 상태에서 경찰공무원이 피고인에게 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하였으나, 피고인은 약 21분간 불대에 입을 대고 부는 시늉만 하면서 입을 떼버리는 것을 반복하여 호흡측정기에 음주측정수치가 나타나지 아니하도록 한 사실을 인정하는 한편, 피고인이 그 변소와 같이 호흡장애로 인하여 음주측정기 불대를 정상적으로 불 수 없었다고 볼 자료는 없다고 하여, 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 실질적으로 불응한 피고인의 행위는 음주측정불응의 죄에 해당한다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 법리오해의 위법은 없다. 도로교통법 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없을 것 임은 상고이유의 주장과 같으나, 기록에 비추어 볼 때 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정이 있었음이 인정되지 아니하고, 한편 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 운전자에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고는 할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	[1] 도로교통법 제41조 제2항 , 제3항 / [2] 도로교통법 제41조 제2항 , 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김동철 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 6. 선고 2002노1732 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인의 심신장애 주장에 대하여, 피고인이 이 사건 범행 당시 다소 술에 취해 있었던 사실은 인정되나, 피고인의 평소 주량, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등을 종합하여 보면, 피고인이 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에까지 이르렀던 것은 아니라는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. 2. 그러나 피고인은 항소이유서에서 이 사건 범행 당시 술에 만취되어 있었다는 것 외에 그 범행의 의미 등을 제대로 알지 못할 정도로 지능이 저하되어 있었다는 주장을 하였음을 알 수 있는바(피고인은 당심에 이르러 2001. 7. 14. 관할관청에 장애인복지법에 따라 정신지체 1급 장애인으로 등록된 사실도 있다고 주장하면서 그에 관한 소명을 제출한 바 있다), 이러한 피고인의 주장에 따라, 기록에서 드러나 있는 피고인의 성장배경과 환경·가정생활·사회경력·지능정도 등을 살펴보면, 피고인은 1974. 11. 3. 농촌지역인 진주시 금곡면 검암리 651에서 출생한 자로서, 피고인의 부친은 피고인이 두살되던 해에 사망하였고, 생모는 부친이 세번째로 맞이한 여자로서 모친 역시 피고인이 19세 경에 사망하였는데 그 사이 피고인은 주로 외할머니 집에서 친누이와 같이 어린 시절을 보내 왔고, 부모의 사랑을 제대로 받지 못한 채 동네 불량배들과 어울려 술과 약물을 하는 등 매우 불우한 유소년 시절을 보내 왔다고 하며, 초등학교를 졸업한 학력이 전부(다만, 피고인측에서는 중학교 졸업 또는 중퇴라고 주장하고 있다.)인 피고인은 그 성적도 최하위권에 속하였는데 지능지수가 낮고 발음이 어눌하여 어릴 때부터 바보라는 소리를 듣기도 하였다고 하고, 피고인은 고향에서 농사일을 하다가 17세가 되던 1991. 7.경 서울로 올라와 공장을 전전하면서 생활하였는데, 피고인의 가족들은 유일한 아들인 피고인이 대를 이어야 한다는 이유로 결혼을 시켜 고향에 정착시키기로 결정하고 피고인의 지능이 떨어지는 것을 감안하여 농아자인 여자를 피고인의 배필로 맞아들여 서둘러 2001. 5. 13. 그녀와 결혼을 시키기에 이르렀고, 이에 피고인은 다시 고향에서 신혼살림을 차리고 그 곳에서 비닐하우스 일을 하면서 생활을 하게 되었으나, 피고인의 결혼생활은 그리 순탄치 못하여 언어소통 문제, 경제적 여건, 피고인의 나쁜 술버릇과 급한 성격 등으로 인하여 가정불화가 잦았고 그에 따라 피고인은 결혼한 지 불과 몇 달만에 상경하여 처와 별거한 채 친누나 집에서 기거하면서 다시 봉제공장 공원으로 일하게 되었으며 피고인의 누나는 아직까지도 세상물정에 어두운 피고인을 도와 피고인을 보살펴 왔다는 것이다. 한편, 기록에서 나타나는 이 사건 범행의 전후 경위·범행동기와 범행의 내용·수법·피해결과·피고인이 범행과정에서 보인 태도 등에 관하여 나아가 살펴본다. 피고인의 수사기관에서의 일부 주장에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 전날인 2002. 3. 9. 퇴근 이후 계속 혼자서 술을 마시기 시작하여 소주 5병 정도를 마시고 난 후 만취 상태에서 심한 성적 충동에 사로잡힌 나머지 길가는 아무 여자나 만나면 강간이라도 해 볼 작정으로 무작정 밤길을 헤매고 돌아다니다가 사건 당일인 같은 달 10. 04:00경에 이르러 일행들과 헤어진 다음 혼자 귀가 중이던 피해자를 발견하고 약 100m 정도를 뒤따라 가다가 범행 현장 골목길 어귀에 다다랐을 때 마침 주변에 인적이 없는 틈을 이용하여 피해자에 달려들어 피해자를 쓰러뜨린 후 이 사건 범행을 저지르기에 이르렀음을 알 수 있으므로 이처럼 피고인이 범행에 이르기까지 보인 태도에 비추어 볼 때, 이 사건 범행은 특별한 사전 계획 없이 충동적으로 극히 단순, 무모하게 이루어진 것이라고 판단된다. 또한, 일면식도 없어 달리 악감정을 가질 이유도 전혀 없었던 피해자를 단지 반항을 억압하여 빨리 자신의 목적을 이루어야겠다는 생각에만 사로잡힌 나머지 비정하고 무참하게 손과 발로 무수히 때리고 짓밟아 결국 피해자를 속발성 쇼크에 빠뜨려 살해하였을 뿐더러, 피고인의 이러한 폭행으로 인하여 피해자가 얼굴도 분간할 수 없을 정도로 일그러지고 전신에 유혈이 낭자하여 외견상 끔찍하고도 처참한 상태에 처하게 되었음에도 성욕을 참지 못하고 계속 강간의 범행으로 나아간 피고인의 이 사건 엽기적인 범행은 평범한 인간이라면 가질 수 있는 최소한의 자기 통제력도 찾아 볼 수 없을 정도로 지극히 비정상적인 행태로 일관하였던 것이라고 보이며, 피고인이 근 15분간에 걸쳐 자신도 옷을 다 벗고 강간범행을 자행한 장소도 비록 어둡고 외진 골목길이기는 하였으나 경우에 따라 주민들이 피해자의 비명소리를 듣거나 그 부근을 왕래하는 사람들이 그 범행을 용이하게 목격할 가능성도 있는 주택가 및 상가 한가운데의 골목길 또는 타인의 주택 대문 앞이었던 점에 비추어 볼 때 그 당시 피고인에게 과연 일말의 이성적인 사리분별력이 있었던 것인지도 의심된다고 할 것이다. 나아가 피고인은 이 사건 범행을 마친 다음 범행현장을 빠져나와 인근 동네를 헤매다가 피고인의 옷, 바지, 신발이 피투성이가 된 것을 발견한 공소외 이용운이 그 연유를 묻자 술을 먹다가 집단구타를 당하였다고 둘러대면서 마침 강간과정에서 무릎에 찰과상을 입어 통증을 느끼고 있던 터라 같은 날 04:40경 자신의 휴대폰으로 119 구급대를 불러 같은 날 04:55경 병원에 가서 치료를 받았고 그 과정에서 자신의 성명과 보호자의 연락처를 순순히 사실대로 진술해 줌으로써(다만, 피고인은 정확하게 자신의 이름을 " "알려주었지만 피고인의 발음 때문에 구급활동일지나 진료기록에는 그 이름이 "잘못" 기재되어 있다), 경찰의 탐문과정에서 이루어진 위 이용운의 제보가 단서가 되어 119 구급대 출동지령서, 구급활동일지, 진료기록과 휴대폰 통화기록 등에 남아 있던 피고인의 인적 사항과 연고지가 드러나게 되었고 추적 끝에 결국 범행 하루만에 검거되기에 이르게 되었는데, 이러한 피고인의 범행 후의 행적 역시 이 사건과 같은 중한 범행을 저지른 자가 자신의 범행을 은폐하기 위하여 통상 취할 것으로 예상되는 태도와는 다른 것임을 알 수 있고 이 점에 미루어 피고인이 자신이 저지른 범행의 내용이 어느 정도로 중한 것인지를 스스로 미처 인식하지 못하고 있었던 것은 아닌가 의심되기도 한다. 이상에서 볼 수 있는 바와 같이 정상적인 사람으로서는 이해하기 어려운 피고인의 범행 동기나 수법, 범행의 전후 과정에서 보인 태도, 이 사건 당시 음주정도 등에 더하여 피고인의 성장배경·학력·가정환경·사회경력 등을 통하여 추단되는 피고인의 지능정도와 인성 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행을 저지를 당시 자기 통제력이나 판단력, 사리분별력이 저하된 어떤 심신장애의 상태가 있었던 것은 아닌가 하는 의심도 드는 데다가, 피고인측에서 항소이유로 이 사건 범행 당시 술에 만취되어 있었다는 것 외에 그 범행의 의미 등을 제대로 알지 못할 정도로 지능이 저하되어 있었다는 주장을 하고 있는 바라면, 원심으로서는 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 과연 이 사건 범행 당시 피고인의 정신상태에 어떤 장애는 없었던 것인지 여부, 즉 자신이 하는 행위의 옳고 그름과 사리를 변별하고 그 변별에 따라 행동을 제어하는 능력을 상실하였거나 그와 같은 능력이 미약해진 상태에 있었는지 여부를 확실히 가려 보아야 하였을 터임에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 단지 주취정도만을 따져본 다음, 피고인의 심신장애에 관한 주장을 가벼이 배척하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하고, 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 양형부당에 관한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	형법 제10조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권광중 【원심판결】 서울지법 2002. 9. 3. 선고 2002노6198 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 징역형에 산입한다. 【이유】 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 피해자 공소외인에 대한 상해사실의 인정에 있어 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다는 점은 상고이유의 주장과 같으나(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 등 참조) 위 피해자가 피고인으로부터 구타당하여 얼굴에 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위, 종류 및 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인 또한 법정에서 위 피해자를 때려 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심이 위 사진과 진술들을 증거로 채용하여 그 범죄사실을 인정한 이상, 원심이 상해부위 등에 관하여 판시하지 아니하였다고 할 수 없으므로 원심에 상해죄의 법리를 오해한 나머지 이유불비의 위법을 범한 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다고 보아 피고인의 심신장애 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 피고인에게 징역 1년 6월 및 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 결국, 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제257조 제1항, 형사소송법 제323조/ [2] 형법 제257조 제1항, 형사소송법 제323조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 전주지법 2002. 8. 29. 선고 2002노862 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심 판단의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 2002. 1. 18. 실시된 금산면 농업협동조합장 선거에서 당선되어 같은 해 2. 26. 동 조합장에 취임한 피고인이 자기를 금산면 농업협동조합장 선거에서 당선되게 할 목적으로, ① 2002. 1. 초순 11:00경 금산면 원평리 소재 원평삼거리길에서 선거인 공소외 1에게 5만 원을 제공하고, ② 같은 달 15. 15:00경 같은 면 성계리 성암부락에 있는 금산사 주유소에서 선거인 공소외 2에게 5만 원을 제공하고, ③ 같은 달 15. 18:30경 같은 면 함평리 함평마을 입구에 주차한 피고인 승용차안에서 선거인 공소외 3에게 30만 원을 제공하고, ④ 같은 달 16. 19:00경 같은 면 원평리 소재 시골집식당 앞길에서 선거인 공소외 4에게 10만 원을 제공하고, ⑤ 2002. 1. 초순 19:00경 같은 면 청도리 하운부락 선거인 공소외 5의 집을 방문하고, 동인에게 시가 2만 원 상당의 꿀 1상자를 제공하고, ⑥ 위 같은 일시경 같은 부락 선거인 공소외 6의 집을 방문하고, 동인에게 시가 2만 원 상당의 꿀 1상자를 제공하고, ⑦ 위 같은 일시경 같은 부락 선거인 공소외 7의 집을 방문하고, 동인에게 시가 2만 원 상당의 꿀 1상자를 제공한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 금품제공금지위반죄는 농업협동조합법 제172조 제1항, 제50조 제1항 제1호에, 호별방문죄는 제172조 제2항, 제50조 제2항을 각 적용하여 피고인을 모두 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 금품제공금지위반죄에 관하여 그런데 농업협동조합법(이하 '법'이라 한다) 제50조 제1항 제1호는 누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되도록 또는 당선되지 아니하도록 할 목적으로 선거인에게 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고, 법 제172조 제1항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률에서는 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지는 않지만, 법 제16조 제12호가 임원의 선출에 관한 사항을 지역농협의 정관에 기재하도록 규정하고, 법 제45조 제3항이 조합장의 선출은 정관이 정하는 바에 따를 것을 규정하고 있으며, 다시 금산농업협동조합 정관 제52조 제3항이 임원의 선출 및 추천에 관하여 필요한 사항은 부속서 임원선거규약으로 정한다고 규정하고 있음에 따라, 위 임원선거규약(수사기록 제70면)은 제1조에서 조합장 등 임원을 선출함에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 하고, 제2조 제1항 본문에서 선거일공고일 현재 조합원명부에 등재된 자를 선거인으로 한다고 규정하고 있으며, 제9조에서는 선거관리위원장은 선거일 전 12일에 선거하여야 할 임원, 선거인, 선거일, 피선거권자, 후보자등록접수장소, 후보자등록기간, 투표개시시각 및 종료시각, 투표소 및 개표소의 위치 기타 필요한 사항을 공고하여야 한다고 규정하고 있다. 농업협동조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서(위 정관 제2조 및 제5조 등 참조) 그 내부 운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 농업협동조합이 자체적으로 마련한 임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 농업협동조합법 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 위 임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있으므로 법 제50조 제1항 제1호, 제172조 제1항을 해석함에 있어서는 위 임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 할 것이고, 그렇다면 위 농업협동조합의 경우 법 제50조 제1항 제1호의 '선거인'인지의 여부는 위 임원선거규약 제2조 제1항의 규정에 따라 선거일 공고일에 이르러 비로소 확정되므로 법 제172조 제1항, 제50조 제1항 제1호 위반죄는 선거일 공고일 이후의 금품 제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 금품제공이라고 볼 수가 없으므로 위 죄가 성립될 수 없다고 할 것이다(농지개량조합에 관한 대법원 1999. 3. 23. 선고 98도2147 판결 및 수산업협동조합에 관한 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도3569 판결 각 참조). 나. 호별방문죄에 관하여 한편, 법 제50조 제2항은 임원이 되고자 하는 자는 정관이 정하는 기간 중에는 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하거나 특정장소에 모이게 할 수 없다고 규정하고, 법 제172조 제2항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 정관 제52조 제3항이 임원의 선출 및 추천에 관하여 필요한 사항은 부속서 임원선거규약으로 정한다고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 이에 자치적 법규범으로서 법적 효력을 가진다고 볼 위 임원선거규약이 위 정관의 위임규정에 따라 제14조 제3항을 마련하여 동 조항에서 호별방문 등을 금지하는 기간을 선거일 공고일로부터 선거일까지로 정하고 있으므로, 결국 법 제172조 제2항, 법 제50조 제2항 소정 호별방문죄는 선거일 공고일부터 선거일까지의 행위에 한하여 성립한다고 볼 것이다. 다. 이 사건에 관한 판단 그런데 금품제공금지위반의 점에 관한 이 사건 공소사실 중 위 ①, ⑤, ⑥, ⑦항 사실 및 호별방문의 점에 관한 이 사건 공소사실인 위 ⑤, ⑥, ⑦항 사실은 모두 구체적인 일자를 특정하지 아니한 채 2002. 1. 초순을 그 범행일자로 하고 있고, 기록에 의하면 2002. 1. 18. 실시된 조합장 선거의 선거일공고일은 같은 달 6.이었음을 알 수 있는바(더구나 수사기록 제215면 및 제261면에 의하면, 김태순 및 공소외 7은 수사기관에서 위 ⑤, ⑦항 공소사실에 해당하는 피고인의 공소외 5 및 공소외 7에 대한 호별방문과 금품제공행위가 선거일 보름전쯤에 이루어졌다고 각 진술한 점을 알 수 있으므로, 위 ⑤, ⑦항 공소사실 및 그와 같은 기회에 이루어진 것으로 보이는 ⑥항 공소사실에 관한 피고인의 행위는 오히려 선거일 공고일 이전에 행하여졌다고 볼 여지도 있다.), 그렇다면 피고인의 범행일자를 막연히 2002. 1. 초순으로 한 것만을 가지고서는 과연 피고인의 금품제공행위가 선거일공고일 이후로서 선거인에 대하여 행하여진 것인지 여부 및 피고인의 호별방문행위가 그 금지기간에 해당하는 선거일 공고일부터 선거일까지 사이에 있었던 것인지 여부를 알 수 없어, 이러한 공소사실은 범죄의 일자가 명시되어 있지 아니한 관계로 그 기재 자체로 보아 법 제50조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항 소정 각 구성요건에 해당하는지 여부를 판단할 수 있을 정도로 특정된 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 금품제공금지위반의 점에 관한 이 사건 공소사실 중 위 ①, ⑤, ⑥, ⑦항 사실에 대하여 법 제172조 제1항, 제50조 제1항 제1호의 위반행위에, 호별방문의 점에 관한 이 사건 공소사실인 위 ⑤, ⑥, ⑦항 사실에 대하여 법 제172조 제2항, 법 제50조 제2항의 위반행위에 각 해당한다고 본 원심의 조치에는 법 제50조 제1항 제1호, 제2항 및 공소사실 특정 정도에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 위 공소사실에 관한 부분은 파기를 면하지 못한다 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 결국 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	[1] 농업협동조합법 제16조 제12호 , 제45조 제3항 , 제50조 제1항 제1호 , 제172조 제1항 / [2] 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호 , 제2항 , 제172조 제1항 , 제2항 , 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김성룡 【원심판결】 부산고법 2002. 7. 10. 선고 2002노116 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 마약류취급자가 아님에도 불구하고 1999. 10. 중순 일자불상경부터 같은 해 11. 3.까지 사이에 부산 강서구 대저 2동 6004-3 소재 공소외 1의 집 창고에 향정신성의약품인 메스암페타민을 제조, 판매하여 영리를 취할 목적으로 그 원료가 되는 물질인 에칠 에텔(Ethyl Ether) 30ℓ, 염산(Hydrochloric Acid) 1ℓ(이하 '이 사건 화공약품'이라 한다)를 숨겨두어 이를 소지한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인은 이 사건 화공약품을 구입하여 공소외 1의 집 창고에 보관하기는 하였으나, 이는 같은 해 9. 말경 메스암페타민을 판매한 일로 검찰에 의해 기소중지되어 있던 중, 검찰에 메스암페타민 제조범에 관한 정보를 제공하고 위 기소중지사건에 관하여 선처를 받아 딸의 결혼식에 참석하기 위하여 메스암페타민 제조기술자인 공소외 2에게 이 사건 화공약품을 제공하여 그로 하여금 메스암페타민을 제조하도록 한 후 수사기관에 신고할 생각이었기 때문이지 결코 피고인이 메스암페타민을 제조·판매하여 영리를 취할 목적이 있었기 때문은 아니었다면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있는데, 그 판시와 같은 제반 정황에 비추어 보면 피고인의 변명이 전혀 터무니없는 것으로 단정하기는 어려워 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 공소사실과 같은 영리목적이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하면서, 적어도 제조의 목적으로 이 사건 화공약품을 소지하고 있었다는 검사의 주장 또한 받아들이지 않고 있다. 2. 대법원의 판단 (1) 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에게 영리목적이 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙의 위배의 잘못이 있다고는 할 수 없다. (2) 그러나 피고인에게 영리의 목적이 있었음을 인정할 증거가 없다는 원심의 판단을 받아들인다고 하더라도, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것인바( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도3674 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 피고인의 변소에 의하더라도 적어도 이 사건 화공약품이 제조기술자인 공소외 2가 향정신성의약품을 제조하는 데 사용될 것이라는 인식 아래 그에게 제공하기 위하여 소지하고 있었음은 명백하고( 구 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제3호, 제3조 제3항에 의하면, 누구든지 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지하여서는 아니되고, 이를 위반한 때에는 그 동기 여하에 관계 없이 죄책을 면할 수 없다.), 마약류의 심각한 폐해와 마약사범의 급속한 증가현상에 비추어 볼 때, 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료를 다량 소지한 경우 사안이 중대하다고 할 것이어서 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 여겨지고, 이 사건 심리의 경과에 비추어 향정신성의약품을 제조할 목적으로 이 사건 화공약품을 소지한 범죄사실로 인정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지도 않는다. 따라서 원심으로서는 피고인에게 영리의 목적이 있다는 이 사건 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단하였더라도 위에서 본 사정을 참작하여 위 공소사실에 포함된 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지한 범죄사실을 유죄로 인정하였어야 함에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였으니, 원심판결에는 위에서 본 법리를 오해하였거나 증거판단을 잘못하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 , 제298조 , 구 향정신성의약품관리법(2000. 1. 12 법률 제6146호로 폐지) 제3조 제3항(현행 마약류관리에관한법률 제3조 제5호 참조) , 제40조 제1항 제3호(현행 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제2호 참조) , 제2항(현행 마약류관리에관한법률 제58조 제2항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2002. 7. 3. 선고 2002노4185 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실과 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1998. 5. 8. 공소외 1로부터 서울 서초구 방배동 789-52 소재 다방을 임차하여 그와 내연의 관계에 있던 공소외 2로 하여금 위 다방을 운영하도록 하던 중 같은 달 18. 임대차계약의 임차인을 피고인 명의에서 공소외 2 명의로 변경하도록 승낙한 사실이 있음에도 불구하고, 공소외 1을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기하였다가 패소하자 공소외 1과공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 2001. 7. 25. 서울 동대문구 장안동 소재 현대부동산에서 '공소외 1과공소외 2가 통정하여 1998. 5. 18. 고소인 모르게 임차인을 공소외 2로 하는 임대차계약서를 다시 작성하여 고소인의 임대차 보증금 1,000만 원과 권리금 800만 원 합계 1,800만 원을 편취하였다.'는 취지의 고소장을 작성한 후 같은 달 27. 서울 서초구 방배동 소재 방배경찰서 민원실에서 같은 경찰서장 앞으로 이를 제출ㆍ접수하게 하여 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다는 점에 대하여, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 1998. 5. 18. 공소외 1에게 임차인 명의를 공소외 2로 하는 임대차계약서를 새로 작성해 줄 것을 요청하여 공소외 2 명의의 계약서가 작성된 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 '허위의 사실'을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있는 것이어야 하고, 만약 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 무고죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결 등 참조). 그런데 수사기록에 편철된 피고인 작성의 고소장 중 위 공소사실과 관련된 부분을 보면, '고소인은 1998. 5. 8. 공소외 1로부터 서울 서초구 방배동 789-52 소재 건물의 지층 약 25평을 임차보증금 1,000만 원, 월 차임 70만 원, 임차기간 1998. 5. 10.부터 12개월로 정하여 임차하여 공소외 2에게 다방운영을 위탁하였는데, 공소외 1은공소외 2와 통정하여 1998. 5. 18. 고소인 모르게 임차인을 공소외 2로 하는 임대차계약서를 다시 작성하고 고소인을 배제시켜서 임차보증금 1,000만 원과 권리금 800만 원 도합 1,800만 원을 공소외 2가 편취하였으니 피고소인들을 배임죄 또는 사기죄로 처벌하여 주시기 바랍니다.'라는 요지로 되어 있음을 알 수 있다. 피고인의 고소사실이 위와 같다면 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 우선 사문서위조죄에 있어서 위조라 함은 작성권한이 없는 자가 타인 명의의 문서를 작성하는 것을 말하고, 작성권한 있는 자가 진실에 반한 내용의 문서를 작성하는 이른바 무형위조는 처벌대상이 되지 아니하므로, 가사 고소사실과 같이 피고인의 승낙 없이 공소외 2와 공소외 1이 그들 명의의 임대차계약서를 새로 작성하였다고 하더라도 작성권한이 없는 자가 타인 명의의 문서를 작성한 경우에 해당하지 아니하여 사문서위조죄가 성립할 여지가 없다. 그리고 임대차보증금이 있는 임대차계약에 있어 임대인은 임차인으로 하여금 목적물을 사용ㆍ수익하게 할 의무와 임대차가 종료한 경우 임대차보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 임차인의 채무를 청산한 나머지 금액을 반환할 사법상의 의무만 있을 뿐이고, 임차인을 위하여 임대차보증금을 보관하거나 임차인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하다. 따라서 설령 공소외 1이공소외 2와 이중으로 임대차계약을 하고 피고인의 임차인으로서의 지위를 부정하였거나 또는 공소외 2를 임대차보증금의 수령권자로 취급하고 피고인에 대하여 임대차보증금의 반환을 거부하였다고 하더라도 공소외 1이 민사상 채무불이행 책임을 지는 것은 별론으로 하고 횡령죄나 배임죄가 성립할 수는 없으므로, 고소사실 자체가 횡령죄나 배임죄를 구성하지 않음은 명백하다. 한편, 고소장에는 공소외 2와 공소외 1 이 통정하였다고 명시되어 있으므로, 공소외 2가 공소외 1로부터 금원을 편취하였다는 점이 고소사실이 아님은 분명하고, 다만 공소외 1이 피고인과 임대차계약을 체결할 당시부터 피고인에게 임대할 생각이 아니라 공소외 2에게 임대할 생각이었으면서도 공소외 2와 공모하여 마치 피고인에게 다방을 임대할 것처럼 피고인을 기망하여 임대차보증금을 교부받아 편취하였다는 내용이 고소사실이라면, 이는 사기죄가 될 여지가 있다고 하겠다. 그러나 위에서 본 것처럼 피고인의 고소사실의 요지는, 공소외 2와 공소외 1이 공모하여 처음부터 피고인을 기망하고, 이에 속은 피고인이 임대차계약을 체결하였다는 것이 아니라 공소외 2와 공소외 1 이 공모하여 임대차 도중에 정당한 임차인인 피고인의 승낙 없이 마치 공소외 2가 이 사건 다방을 임차한 것처럼 허위의 계약서를 작성함으로써 피고인을 임대차관계에서 배제하였다는 것이고, 피고인의 진술의 취지 역시 그러하므로 그 사실 자체로서는 사기죄를 구성할 여지도 없다. 그렇다면 가사 피고인이 공소외 2와 공소외 1 사이의 1998. 5. 18.자 임대차계약서의 작성을 승낙하였음에도 불구하고 마치 승낙을 하지 않은 것처럼 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 고소사실 자체가 사문서위조, 횡령이나 배임, 사기 기타 형사범죄로 구성되지 아니하는 이상 무고죄가 성립한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은, 피고인이 1998. 5. 18. 공소외 1에게 임차인 명의를 공소외 2로 하는 임대차계약서를 새로 작성해 줄 것을 요청하여 공소외 2 명의의 계약서가 작성된 사실이 인정된다는 이유만으로, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 이는 무고죄에 관한 법리를 오해하였거나 또는 심리를 다하지 아니함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이용훈 【원심판결】 인천지법 2002. 5. 9. 선고 2002노317 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대한 판단 가. 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제4호의 중개업에 부수되는 업무로서 같은법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호에 규정된 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"이라 함은 경매 대상 부동산에 관한 권리관계와 그 경제적 가치에 관한 정보 등 관련 자료를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 그 취득을 도와주는 것을 뜻하고( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조), 2000. 1. 28.과 2000. 6. 7. 구 부동산중개업법과 그 시행령이 개정되면서 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"이 부동산중개업법 제9조의2 중개법인의 업무 중 제6호로 규정되고 제7호의 "중개업에 부수되는 업무로서 대통령이 정하는 업무"에서 제외되었으나, 경매절차는 거래당사자 사이의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차이어서 거기에 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매 등 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 부동산중개업법 제2조 제1호의 "중개"가 개입할 여지가 없으므로, 개정된 부동산중개업법 제9조의2 제6호의 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"도 개정 전 법령에서와 같이 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 경매 대상 부동산의 취득을 도와주는 것을 뜻한다 ( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6976 판결 참조). 그리고 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호의 "대리"에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다 ( 위 2001도790 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 1이 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법 제90조 제2호의 "대리"에 해당하고, 부동산중개업법 제9조의2 제6호와 구 부동산중개업법 제9조의2 제4호와 그 시행령 제19조의2 제2호의 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 한편 원심이, 피고인 1이 위와 같이 경매입찰을 사실상 대리하여 주는 행위가 변호사법에 위반된다는 사실을 알지 못하였다고 하더라도 이는 자기의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하고 이러한 인식에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대한 판단 피고인 2은 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제4호(현행 제9조의2 제7호 참조) , 부동산중개업법 제2조 제1호 , 제9조의2 제6호 , 구 부동산중개업법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호(현행 부동산중개업법 제9조의2 제6호 참조) / [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 , 변호사법 제109조 제1호 / [3] 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제4호(현행 제9조의2 제7호 참조) , 부동산중개업법 제9조의2 제6호 , 구 부동산중개업법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호(현행 부동산중개업법 제9조의2 제6호 참조) , 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 , 변호사법 제109조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 안용득 외 2인 【원심판결】 부산고법 2001. 11. 1. 선고 2001노193 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 변호인의 상고이유 중 허위사실공표의 점(변호인 변호사 안용득의 상고이유 제1점 및 변호인 변호사 박헌기의 상고이유)에 대한 판단 가. 공소사실 피고인은 제16대 국회의원 총선거에 부산 영도구선거구 제1당 후보자로 출마하여 당선된 자인바, 같은 선거구에서 제2당 후보로 출마할 예정인 공소외 1 후보예정자를 당선되지 못하게 할 목적으로, 사실은 공소외 1 후보예정자 등이 국민회의 등 기존 여권조직 당원 등에게 초청장 대신 배부한 비표(秘標)는 초청장 발송비용을 절약하고 기존 여권조직의 동원능력 및 지지성향 등을 분석하기 위한 것일 뿐, 창당대회 참석자들에게 금전적인 대가를 주거나 불참자들에게 불이익을 주기 위한 것이 아님에도, "딱지를 이용한 금권선거 이것이 제2당의 새천년 새선거 운동이냐"라는 제목 하에 "총선 100일을 앞둔 지금 영도에서는 신종 불법선거운동이 자행되고 있다. 소위 '딱지'라는 것을 이용한 선거운동이다. 아파트 불법매매에 사용되던 딱지, 불법매춘을 가장하기 위해 일부 다방에서 활용한 티켓, 부조리의 대명사인 딱지가 이제 정치권마저 오염시키고 있다는 사실에 우리는 경악을 금할 수 없다. 다른 사람도 아닌 김대중 대통령의 최측근이라고 자부하는 공소외 1에 의해 딱지가 도입되는 사실에 우리 영도인은 분노한다. 공소외 1 측에서 대량 살포하고 있는 딱지는 명백한 불법선거운동이고 권력을 이용한 살생부 작성 내지는 사후 금전적인 대가를 주려는 금권선거운동이다. 한동안 온갖 협박과 매수로 우리 당원 빼가기에 열을 올리더니 이제 그것이 여의치 않자 딱지를 배포하며 안간힘을 쓰는 것을 보니 측은하기까지 하다. 측근들마저 믿지 못해 딱지라는 신종 불법선거운동을 도입한 공소외 1 이 안쓰럽게도 여겨진다. 이제라도 공소외 1은 깨끗하고 떳떳한 선거문화 정착에 동참해주길 바란다."라는 내용이 포함된 보도자료를 작성하여 국제신문 등 각 언론사에 팩스로 전송함으로써, 국제신문에 "총선 조기과열 혼탁 조짐"이라는 제목 하에 "제1당 영도지구당(위원장 피고인)은 지난 7일 성명을 통해 '공소외 1이 제2당 영도지구당 창당대회 참석자에게 금전적인 대가를 주기 위한 딱지를 대량 살포하는 불법선거를 자행하고 있다'며 금권선거 의혹을 제기했다"라는 내용 등으로 보도되게 하였다. 나. 허위사실 여부 및 허위의 인식 여부 (1) 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제250조 제2항에 규정된 허위사실공표죄에서, 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 참조). (2) 원심은, 비표가 '분석 목적'으로 배포된 것일 뿐 '대가 목적'으로 배포된 것이 아닌 사실을 인정하고, 비표가 '대가 목적'으로 배포된 것이라는 피고인의 주장에 부합하는 증인들의 증언은 그 판시와 같이 신빙성이 없고, 또한 피고인에게는 보도자료의 내용이 허위라는 미필적인 인식마저 없었다고 볼 수 없다고 판단하였으나, 원심의 이 부분 사실의 인정과 판단은 아래의 점에서 수긍하기가 어렵다. (가) 기록에 의하면 비표와 관련하여 아래의 사실을 인정할 수 있다. 제2당 영도구지구당은 2000. 1. 11. 14:00 부산남고등학교 대강당에서 제2당 영도구지구당 창당대회를 개최하기로 하고, 위 창당대회에 참석할 당원 등을 초청하기 위하여 초청장 약 5,565매를 배포하였는데 그 초청장에는 아래의 비표와 달리 번호나 기호 등의 표시가 없었다. 제2당 영도구지구당은 위 초청장 이외에도 기존 여권 조직의 계보 내지 부류별 동원능력과 지지성향 등을 파악 분석한다는 목적으로 비표 약 6,500매를 배포하였는데, 이 사건 이전에는 정당의 창당대회 등 행사에서 이와 같은 비표가 사용된 예가 없었고, 위 비표는 흰색·하늘색·연두색·노란색의 4가지 색깔의 종이로 제작되었으며, 색깔에 따라 배포 대상이 정하여져서, 흰색은 제2당의 동별 조직, 하늘색은 동별 조직과 관련 없는 제2당 조직, 연두색은 구 평민당 당원, 노란색은 구 국민회의 소속원들에게 각 배포되었고, 비표의 좌측 상단에는 번호란("NO : ― ")이 있어 대부분의 비표에는 배포되기 전에 "―" 앞의 공란에 실제로 당해 비표를 배포한 동원책임자를 표시하는 숫자나 기호 또는 성명 등 문자가, 그리고 "―" 뒤의 공란에는 일련번호가 각 적혀 있었으며, 우측 상단에는 성명란("성명 : ")이 있으나 공란으로 되어 있어 초청대상자를 특정하지 아니하였고 참석하는 사람이 자신의 이름을 기재하도록 되어 있었기 때문에, 비표를 수거하는 경우에는 비표를 배포한 동원책임자별로 이 사건 전당대회에 참석시킨 대상자의 이름과 그 인원수를 파악할 수 있게 되어 있을 뿐 아니라 제2당원 아닌 사람들에게 까지도 배포되었다. 이 사건 창당대회는 예정대로 2000. 1. 11. 14:00 개최되었는데 주최측의 예상보다 훨씬 더 많은 사람이 참석하였으며, 배포된 비표 약 6,500매 중 적지 않은 수인 약 4,524매가 수거되었다. 한편, 제1당 영도구지구당은 2000. 1. 5.경까지 위와 같이 제2당 영도구지구당 창당대회와 관련하여 비표가 배포되고 있다는 사실과 배포상황에 관한 제보에 접하게 되었고 실제로 위 비표의 실물 약 40매를 입수하게 되었는바, 지구당 위원장인 피고인의 비서인 공소외2가 먼저 2000. 1. 7. 아침 피고인에게 '제2당 측의 창당대회 하는 것이 도에 지나치므로 보도자료를 만들어 각 언론사에 보내겠다.'고 보고하여 승낙을 얻은 후 그 날 11:00 위 공소사실과 같은 내용으로 보도자료를 만들어 팩스로 각 언론사에 송부하였다. 당시 공소외2를 비롯한 제1당 지구당 측에서는 위와 같은 비표의 배포가 전례 없는 일이었으므로 그 배포목적과 동기, 배포방식, 회수경위, 회수 후의 처리 등에 관하여 여러 각도에서 의혹을 갖게 되었고 매우 수상히 여긴 나머지 위와 같은 보도자료를 작성하게 된 것이며, 당시 두 당 지구당은 이 사건 외에도 여러 문제로 서로 비난성명과 대응성명을 주고 받는 등 감정이 크게 대립되어 있는 상태였다. (나) 이러한 사실과 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면 제2당 영도구지구당이 위 비표를 위와 같은 동원능력과 지지성향의 파악목적으로만 배포하였을 뿐 그 비표의 배포 및 회수의 실적 내지 창당대회의 참석실적과 관련하여 금품 등의 대가를 제공하거나 불이익을 줄 계획 또는 목적이 있었거나 그러한 행위를 한 일이 없었다고 하더라도, 회수될 비표의 색깔과 기재된 동원책임자별 기호에 의하여 각 동원책임자별 실적이나 동원능력이 확인·집계될 수 있는 상황이었던 이상, 제2당 영도구지구당의 하부조직 종사자들이나 일선의 동원책임자들이 각자가 동원하여 창당대회에 참석할 인원수를 늘리기 위하여 자진하여 동원대상자들에게 금품을 제공하는 등의 유인책을 사용하였을 개연성조차 전혀 없는 것은 아니었다고 여겨진다(실제로 위 창당대회의 참석 또는 비표의 배포와 관련하여 비표 1매당 5천 원 내지 1만 원 정도의 돈을 받았거나 주었다는 몇 사람의 증언들이 있는데, 위와 같은 개연성에 비추어 그 신빙성을 가볍게 배척할 일은 아니라고 본다). (다) 그렇다면 위 비표의 배포목적과 경위에 관한 피고인의 주장에 부합하는 증인들의 증언이 원심의 판시와 같은 사유로 가사 모두 신빙성이 없다고 하더라도, 위에서 본 여러 가지 사정, 특히, 위 창당대회에 사용된 비표가 정당의 유사한 행사에서 사용된 전례가 없었고, 종이의 색깔에 따라 배포 대상이 네 부류로 구분되어 있었으며, 동원한 사람을 확인할 수 있는 숫자·기호 또는 문자가 기재되어 있을 뿐 아니라 초청대상자의 성명이 기재되지 아니한 반면에 참석자가 자신의 성명을 기재하도록 되어 있고 또한 정식의 초청장을 배포하면서도 이와 별도로 배포한 것 등 여러 면에서 이례적인 점에 비추어 본다면, 특별히 달리 볼 만한 사정이 없는 이상, 최소한 제2당 영도구지구당과 상반된 이해관계를 가지는 제1당 영도구지구당의 후보예정자인 피고인이나 그 비서인 공소외2가 그 비표의 배포 및 회수(이 사건 창당대회의 동원 내지 참석)와 관련하여 금품이 제공되었거나 제공될 예정이라고, 즉 비표의 배포 및 회수에 관하여 그러한 목적도 있을 것이라고 의심할 만한 여지가 충분하고 그러한 의심에는 상당한 정도의 근거도 있다고 보아야 할 것이다. 또한, 이들이 그러한 정당한 의심에 기초하여 제2당 영도구지구당 측의 행태를 비난하는 행위 자체는 통상적인 정당활동 내지 정치적 표현행위의 범위에 속한다고 할 것이고, 그 비난의 구체적 표현문구에서 다소 과격하였거나("권력을 이용한 살생부 작성"이라는 부분 등) 결과적으로 그 내용이 객관적 사실에 부합한다는 점에 관한 입증이 부족하게 되었다는 것("사후 금전적 대가를 주려는 금권선거운동이다."라는 부분 등) 때문에 그 비난행위가 허위에 대한 인식을 가지고 행하여진 것으로서 허위사실 공표행위에 해당한다고 할 것은 아니라고 본다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에게 보도자료의 내용이 허위라는 것에 대한 인식이 있었음을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지 허위사실유포죄에 있어서의 '허위의 인식'에 관한 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수가 없다. 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다. 2. 변호인의 상고이유 중 선거일의 선거운동금지 위반, 확성장치사용제한 위반, 자동차사용제한 위반, 야간연설시간제한 위반의 점(변호인 변호사 안용득의 상고이유 제2 내지 제4점)에 대한 판단 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 각 선거일의 선거운동금지 위반, 각 확성장치사용제한 위반, 각 자동차사용제한 위반, 야간연설시간제한 위반으로 인한 각 공직선거법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 사회상규 내지 선거운동의 개념에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 피고인의 인터넷 홈페이지를 이용한 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하고 있는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그런데 원심은 허위사실유포로 인한 공직선거법위반죄를 포함하여 유죄로 인정한 각 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하였음이 명백하므로 결국 선고유예의 허용 여부에 관한 검사의 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하지 않을 수 없으므로 원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 조병직 【원심판결】 대전지법 2002. 4. 19. 선고 2000노1751, 2001노2594(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대한 판단 가. 횡령의 점에 관한 공소사실 피고인은 주식회사 외환은행으로부터 충남 예산군 대술면 소재 공장을 매수하여 인수하면서 그 곳에 있던 김영복 소유의 이 사건 기계들도 함께 인도받아 그를 위하여 보관하던 중 주식회사 충청은행에게 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계를 담보로 제공하면서 이 사건 기계들에 대하여도 근저당권을 설정하여 주어 이를 횡령하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 횡령의 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. (1) 이 사건 기계들 중 제1심판결 별지 범죄일람표 순위 3, 4의 기계는 김영복의 소유라고 볼 수 없다. (2) 피고인이 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계에 관하여 주식회사 충청은행에게 공장저당법에 따른 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받으면서 이 사건 기계들 중 피고인이 보관하고 있던 김영복 소유의 위 일람표 순위 3, 4를 제외한 나머지 기계들까지 자신의 소유인 것처럼 근저당권 목적물 목록에 포함시켰으나, 공장저당법에 따라 근저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재된 물건이라도 그것이 근저당권설정자의 소유가 아니고 다른 사람의 소유인 경우에는 그 물건에 대하여 근저당권의 효력이 미치지 아니하므로 피고인의 위 기계들에 대한 근저당권 설정행위는 횡령죄가 되지 아니한다. 다. 이 법원의 판단 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(私法)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다. 그렇다면 피고인이 보관하던 김영복 소유의 위 기계들을 담보로 제공한 것은 김영복의 권리에 대한 현실적인 침해가 없더라도 그 기계들에 대한 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 횡령죄를 구성하는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다. 2. 피고인의 상고에 대한 판단 원심이, 무고의 점에 관한 공소사실을 유죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 따라서 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 죄와 원심이 유죄로 판단한 무고죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기한다. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2002. 8. 1. 선고 2002노979 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 원심판결의 원심판결 표시 중 "2000고단2877 판결"을 "2000고단2877, 2001고단2267(병합) 판결"로 경정한다. 【이유】 법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니하므로 ( 대법원 1987. 5. 28.자 87모10 결정, 1995. 1. 9.자 94모77 결정 등 참조), 피고인이 변론 종결 뒤 재판부에 대한 기피신청을 하였지만, 원심이 소송진행을 정지하지 아니하고 판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 절차위반 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 또 원심이, 피고인에 대한 이 사건 무고의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 한편, 원심판결의 원심판결 표시 중 "2000고단2877 판결"은 "2000고단2877, 2001고단2267(병합) 판결"을 잘못 기재하였음이 명백하므로 직권으로 경정한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하며 원심판결을 경정하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형사소송법 제22조 / [2] 형사소송규칙 제25조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 임형욱 【원심판결】 수원지법 2002. 8. 14. 선고 2001노4181 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 토지수용법 제77조는 이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하지 아니하거나 기간 내에 완료할 가망이 없는 경우 또는 의무자로 하여금 이를 이행하게 함이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있을 때에는 행정대집행법이 정하는 바에 의하여 이를 대집행할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 "기간 내에 완료할 가망이 없는 경우"라고 함은 그 의무의 내용과 이미 이루어진 이행의 정도 및 이행의 의사 등에 비추어 해당 의무자가 그 기한 내에 의무이행을 완료하지 못할 것이 명백하다고 인정되는 경우를 말한다. 또한, 토지수용법 제49조 제1항에 의하면 공익사업에 공용되는 기업자 소유의 토지에 정착한 지장물인 건물은 이전비를 보상하고 이를 이전하게 하여야 함이 원칙이지만, 이전으로 인하여 종래의 목적대로 이용 또는 사용할 수 없거나 이전이 현저히 곤란한 경우 또는 이전비용이 취득가격을 초과할 때에는 취득가격으로 평가하여 보상하여야 하는데, 위와 같은 취득가격으로 보상하는 경우에는 그 취득가격에 그 건물의 철거비를 포함시키거나 공제하여서는 아니 된다고 봄이 상당하고, 특별한 사정이 없는 한 기업자가 그 철거비를 부담하여 철거할 뿐이므로 ( 대법원 1998. 1. 20. 선고 96누12597 판결 참조), 이러한 경우 이전 의무자는 기업자에 대하여 해당 건물을 철거할 의무가 없고 단지 이전할 기한까지 이를 비워주기만 하면 되는 것이다. 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 기업자인 한국도로공사는 이 사건 지장물인 각 건물을 소유한 피해자들과 사이에 각 건물의 이전을 위한 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하였고, 이에 따라 중앙토지수용위원회는 2000. 1. 25. 각 건물의 이전이 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적대로 사용할 수 없게 되는 경우에 해당한다는 이유로 그 손실보상금을 시가로 정하여 각 건물을 이전하게 하면서 그 기한을 2000. 3. 10.로 정하는 내용의 재결을 한 사실, 그런데 한국도로공사 서해대교건설사업소 소장 및 관리부장인 피고인들은 공사 일정이 촉박하다는 이유로 "기간 내에 완료할 가망이 없는 경우"임을 내세워 피해자들에게 2000. 2. 2. 대집행 계고서를 발송하여 2. 8.까지 각 건물을 자진 철거할 것을 요구하고, 2000. 2. 8. 대집행영장(일시 2000. 2. 10. 13:30)을 첨부하여 대집행통보를 한 다음, 피해자들이 동절기 이주 불편 등을 이유로 기일을 다시 지정하여 줄 것을 요청하면서 재결에서 정해진 기한을 지키겠다고 요청하였음에도 불구하고, 이전할 기한이 도래하지도 아니한 2000. 2. 10. 각 건물에서 피해자들의 가재도구를 반출한 후 각 건물을 철거하여 손괴하고, 그 과정에서 유형력을 행사하여 피해자들을 폭행한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 이 사건에 있어서 피해자들은 그 소유의 지장물인 각 건물을 위 재결이 정한 기한까지 비워주면 되는 것일 뿐 이를 스스로 철거할 의무가 없으므로, 각 건물의 철거 자체는 대집행의 대상이 될 수 없고, 피해자들이 부담하는 의무의 내용과 이행의 의사 등에 비추어 보면 피해자들이 그 기한 내에 의무이행을 완료하지 못할 것이 명백한 경우에 해당하지도 않으므로, 위와 같이 대집행을 명목으로 내세워 이전의 기한이 도래하지도 않은 상태에서 피해자들 소유의 각 건물을 철거하여 손괴하고 그 과정에서 피해자들을 폭행하기까지 한 피고인들의 행위는 토지수용법 제77조에 따른 적법한 공무집행에 해당한다고 도저히 볼 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 위와 같은 범죄는 그 구성요건에 해당하면 성립하는 것일 뿐 그 과정에서 이루어진 대집행 관련 처분이 당연 무효이거나 또는 적법하게 취소되어야만 비로소 성립하는 것이 아니며, 위 재결의 과정 및 내용에 비추어 보면 피해자 신상순 소유 건물이 불법건축물이라 하여 앞서 본 결론을 달리 할 것도 아니므로, 상고이유 제1점의 나머지 주장 및 제3점의 주장도 역시 이유 없다. 2. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결, 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계에다가 피고인들이 위와 같은 행위를 함에 있어서 참고하였다는 "본사 용지보상부장의 처리방안"(공판기록 제70, 71쪽) 중 추후 손해배상책임을 감수한다는 취지의 기재 등을 종합하여 보면, 피고인들이 내세우는 사정들은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것에 불과할 뿐만 아니라, 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는다고 인식하고 그와 같이 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 토지수용법 제77조 / [2] 토지수용법 제49조 제1항 / [3] 형법 제16조 , 토지수용법 제49조 제1항 , 제77조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 법무법인 【원심판결】 청주지법 충주지원 2002. 9. 18. 선고 2002고합79 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 이 사건 항소이유의 요지는, 첫째 피고인의 이 사건 행위는 C 후보자인 D의 당선을 도모하기 위한 것이거나 선거운동에 관한 방향을 설정하고 세부적인 계획을 수립한 것이라고 볼 수 없어서, '선거운동의 기획의 실시에 관여하는 행위'에 해당하지 않음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 둘째 원심의 선고 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 첫번째 주장에 대하여 살펴본다. 공직선거및선거부정방지법은 이른바 관권선거나 공무원 등의 선거개입 여지를 불식하기 위하여, 제85조 제1항에서는 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없도록 함과 아울러, 제86조 제1항에서는 공무원 등이 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 할 수 없도록 금지하면서 그러한 행위 중 하나로 '선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위'(제2호)를 열거하고 있다. 한편, 선거에 출마한 후보자가 후보자의 자질과 정책을 검증하기 위하여 열리는 토론회에 참석하는 것은 '선거운동'의 일환으로 보아야 할 것이므로, 그 토론회에 대비하기 위한 자료를 수집하는 행위는 선거운동에 필요한 계획을 수립하거나 그 계획을 실시하는 것으로서 '선거운동의 기획 또는 그 기획의 실시'에 해당한다 할 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 원심 판시의 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그와 같이 공무원인 피고인이 C 후보자로 출마한 현직 C인 D의 선거사무실에 제공할 의도로 D가 참석하기로 예정된 'C 후보자 초청 토론회'의 질문자에게 전화로 위 토론회에서 할 질문 내용을 미리 송부하여 달라고 부탁한 것은 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제2호에 의하여 금지되는 공무원의 선거 관여 행위로서 같은 법 제255조 제1항 제10호에 따른 처벌대상이 된다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 위 주장은 이유 없다. 다음으로 두번째 주장에 대하여 보건대, 이 사건 범행은 공무원인 피고인이 C 선거와 관련하여 현직 C인 후보자의 선거운동에 관여한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니하나, 한편 피고인은 초범으로서 이 사건 전까지 약 28년간 공무원으로서 성실히 근무하여 왔고, 자신의 잘못을 반성하는 점 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심의 선고 형량은 지나치게 무거워 보이므로, 위 주장은 이유 있다. 그렇다면 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실과 증거의 요지 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 공직선거및선거부정방지법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제2호(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이상훈(재판장) 안정호 박영재	[1] 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제2호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제2호 , 제255조 제1항 제10호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2001. 1. 31. 선고 2000노9385 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 43누1438호 누비라 승용차를 운전하여 1999. 9. 4. 17:00.경 서울 서초구 방배동 824 앞 도로를 진행함에 있어 중앙선을 침범하여 운전한 과실로 피해자 강소영이 운전하는 서울 51마5786호 라노스 승용차를 충격하여 그 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 경추 및 요추부 염좌상 등을 입게 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 공판기록에 편철된 범칙금 영수증의 기재 등에 의하여 피고인이 공소사실 기재의 일시, 장소에서 서울 43누1438호 승용차를 운전함에 있어 안전운전의무를 불이행한 범칙행위를 하였음을 이유로 그 날 관할 경찰서장으로부터 도로교통법 제118조, 제44조에 따라 범칙금 40,000원의 납부 통고를 받고, 그 달 17일 그 범칙금을 납부한 사실을 인정한 다음 그 범칙행위는 위의 공소사실과 그 기초되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에서 동일하다고 보았다. 원심은 나아가, 도로교통법 제119조 제3항은 같은 법 제118조에 의하여 범칙금 납부통고서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석할 것이므로 이 사건 공소는 이에 위반하여 제기되었다 할 것이어서 피고인에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 한다고 판단하여 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 면소를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 도로교통법 제119조 제3항은 그 법 제118조에 의하여 범칙금 납부통고서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석할 것이다 ( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2664 판결 참조). 그런데 도로교통법 제117조는 도로교통법위반죄 중 특정된 일부의 죄를 범칙행위로 규정함과 아울러 범칙행위를 한 사람 중 일정한 사람을 범칙자로 규정하고 있고, 그 법 제118조는 경찰서장은 범칙자로 인정되는 사람에 대하여는 그 이유를 명시한 범칙금납부통고서로 범칙금을 납부할 것을 통고할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 법 제119조 제1항은 위의 규정에 의하여 범칙금납부통고서를 받은 사람은 10일 이내에 범칙금을 경찰청장이 지정하는 국고은행, 그 지점이나 대리점 또는 우체국에 납부하여야 한다고 규정하고 있고, 그 법 제119조 제3항은 위의 규정 등에 의하여 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있으며, 그 법 제120조 제1항은 납부기간 내에 범칙금을 납부하지 아니한 사람에 대하여 경찰서장은 즉결심판을 청구하도록 규정하고 있다. 범칙금의 통고 및 납부 등에 관한 그 규정들의 내용과 취지에 비추어 볼 때, 교통범칙금제도는 도로교통법에 위반된 행위에 대하여 벌칙을 정하면서 특정된 비교적 경미한 위반행위에 대하여는 형사절차에 앞서 행정적 처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부한 자에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 신속, 간이하게 처리하는 절차로서 법원이 공판절차를 통하여 기소된 범죄사실의 유무를 심리, 판단하는 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질면에서 크나큰 차이가 있다고 할 것이다. 또한, 원래 확정판결의 기판력이 확정판결에서 인정된 범죄사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범죄사실에까지 미치게 된다고 보는 것은 공소가 제기된 범죄사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범죄사실은 언제든지 공소장 변경을 통하여 법원의 심판의 대상이 되어 유죄판결을 받을 위험성이 있다는 점을 근거로 한 것인데, 범칙자가 범칙행위로 인하여 범칙금의 통고를 받아 이를 납부하는 경우에는 법원의 공판절차가 개시되는 바가 없으므로 범칙금의 납부로 인하여 다시 벌받지 아니하게 되는 범죄의 범위를 확정판결에서 기판력이 미치는 범위와 동일하게 보아야 할 근거가 없게 된다. 위와 같은 사정에다 도로교통법 제119조 제3항이 범칙행위로 인하여 범칙금의 통고를 받고 범칙금을 납부한 경우에는 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 명시적으로 규정하여 이중의 처벌이 금지되는 대상을 당해 범칙행위로 한정하고 있는 점을 감안하여 볼 때, 범칙자가 경찰서장으로부터 범칙행위를 하였음을 이유로 범칙금의 통고를 받고 납부기간 내에 그 범칙금을 납부한 경우 범칙금의 납부에 확정판결에 준하는 효력이 인정됨에 따라 다시 벌받지 아니하게 되는 행위사실은 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다고 해석함이 상당하다고 할 것이므로 범칙행위와 같은 때, 곳에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결의 효력에 준하는 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다. 그런데 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위는 피고인이 공소사실 기재의 일시, 장소에서 승용차를 운전하여 진행함에 있어 단지 안전운전의 의무를 불이행하였다는 것임에 반하여, 피고인에 대한 이 사건 교통사고처리특례법위반죄의 범죄행위사실은 피고인이 공소사실 기재의 일시, 장소에서 승용차를 운전하다 중앙선을 침범한 과실로 사고를 일으켜 피해자에게 부상을 입게 하였다는 것인바, 위의 범칙행위와 공소가 제기된 이 사건 범죄행위사실은 시간, 장소에 있어서는 근접하여 있는 것으로 볼 수 있으나 범죄의 내용이나 행위의 태양, 피해법익 및 죄질에 있어 현격한 차이가 있어 동일성이 인정되지 아니하고 별개의 행위라고 할 것이어서 피고인이 안전운전의 의무를 불이행하였음을 이유로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다고 하더라도 피고인을 교통사고처리특례법 제3조 위반죄로 처벌한다고 하여 도로교통법 제119조 제3항에서 말하는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1296 판결 참조). 이와 견해를 달리하여 범칙금의 납부에 인정되는 확정판결의 효력에 준하는 효력이 통고처분의 이유가 된 당해 범칙행위와 기초되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 모든 범죄행위에도 미친다고 전제하여 이 사건 범칙행위와 형사범죄행위가 동일성이 있는 것이라고 본 원심판결에는 범칙금의 납부에 따른 일사부재리의 효력과 범칙행위의 동일성의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 도로교통법 제119조 제3항 , 형사소송법 제326조 제1호 / [2] 도로교통법 제117조 , 제118조 , 제119조 제1항 , 제3항 , 제120조 제1항 / [3] 도로교통법 제119조 제3항 / [4] 도로교통법 제44조 , 제119조 제3항 , 교통사고처리특례법 제3조 , 헌법 제13조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 9인 【원심판결】 부산지법 2002. 7. 23. 선고 2001노2613, 2002노648-1(병합) (분리) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결 등 참조), 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다. 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다는 사정만으로 그 자금에 대한 위탁자의 소유권이 상실되거나 자금에 대한 소유권이 수탁자에게로 이전 또는 변경되어 그 후에 이를 소비하는 것은 단순한 보관금 반환채무의 불이행에 불과할 뿐 횡령죄를 구성하지 않는다는 취지의 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 9. 20. 선고 2000노4956 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 참조), 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다고 할 것이다. 그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도3674 판결 등 참조). 이 사건의 경우 공소사실의 요지는 피고인이 피해자 최낙영을 기망하여 공소외 황현숙을 상대로 한 배당이의 소송의 제1심 패소판결에 대한 항소를 취하하게 함으로써 피고인이 이익을 취득하였고 이는 형법 제347조 제1항에 해당한다는 것이나, 기록에 의하면 피고인은 위 황현숙으로부터 배당금의 수령을 위임받은 자에 지나지 아니하고 이러한 사실은 공소장 자체에도 나타나 있으므로 위 배당이의 소송의 제1심판결에 대한 항소의 취하로 인하여 이익을 취득하게 되는 자는 피고인이 아니라 위 황현숙임을 알 수 있고, 따라서 피고인의 행위는 형법 제347조 제2항에 해당한다고 할 것인바, 위와 같이 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상의 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인을 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로 단순히 피고인이 직접 이익을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인을 형법 제347조 제2항으로 의율, 처단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고인의 행위가 형법 제347조 제1항에 해당하는지의 여부만을 심리한 끝에 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니 이러한 원심판결에는 사기죄 및 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	[1] 형법 제347조 / [2] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [3] 형법 제347조 제1항 , 제2항 , 형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김기섭 【원심판결】 서울고법 2001. 6. 19. 선고 99노3438 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 업무상 횡령의 점 원심은, 피고인이 유재충, 김택호와 사이에 가스미터사업을 동업하기로 하는 계약을 체결하고 가스미터사업에 관한 투자금과 판매수익금을 가스미터사업부문에만 사용하기로 약정한 만큼 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 채 동업자의 한 사람인 피고인이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없다고 전제하고, 피고인은 동업재산인 투자금과 판매수익금 중 일부를 피고인이 별도로 개인적으로 운영하던 태양열온수기 사업부문에 임의로 전용하여 사용하였으므로 지분 비율에 관계없이 임의로 사용한 금액 전부에 대하여 횡령죄를 죄책을 면할 수 없다고 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 판시 업무상 횡령의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍되고(피고인과 유재충, 김택호가 별도 법인을 설립하기까지 피고인이 운영하던 기존의 주식회사를 이용하여 동업하기로 하고 그 동업에 관한 모든 거래를 회사의 명의로 하였다고 하더라도, 위 동업을 독립된 사업부문으로 하고 독자적인 영업과 경리를 하였다면, 3인간의 관계에 있어서 그 사업부문을 하나의 동업체로 볼 수 있다.), 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 근로기준법위반의 점 근로기준법 제15조에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는 것으로 규정되어 있는바, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다 고 할 것이다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 참조). 원심은 채택 증거에 의하여, 공소외 주식회사는 피고인이 1996. 11. 20. 태양열 온수난방시스템의 제조·판매 등을 목적으로 설립한 회사인데, 피고인은 위 회사의 사주로서 설립 당시부터 대표이사로 등재되어 있다가 1998. 9. 22. 피고인이 대표이사직에서 사임하고 조성구가 대표이사직에 취임한다는 내용의 등기가 같은 달 28.자로 경료되었고, 1999. 1. 14. 조성구가 대표이사직에서 사임하고 피고인이 대표이사직으로 다시 취임한다는 내용의 등기가 경료된 사실, 피고인은 자신의 자금을 투입하여 위 회사를 설립한 이래 1998. 9. 28.자로 사임등기를 경료할 때까지 대표이사로 재직하면서 위 회사를 줄곧 직접 경영하여 오던 중 피고인이 거래은행에서 신용불량자로 분류되어 정상적인 회사운영이 어렵게 되자 대표이사 명의만 위와 같이 피고인으로부터 월급을 받으면서 영업 및 기술업무를 담당해 오던 위 회사의 이사인 조성구 앞으로 변경한 다음 여전히 위 회사의 사장으로서 부도위기에 놓인 위 회사의 자금을 관리하는 등 위 회사의 모든 업무를 총괄해 왔고, 조성구는 종전의 영업 및 기술업무를 그대로 담당해 왔으며, 1998. 12. 말경 위 회사가 부도가 나는 바람에 더 이상 대표이사 명의를 조성구 앞으로 둘 필요가 없어지게 되어 1999. 1. 14. 조성구가 사임하고 피고인이 다시 대표이사로 복귀하는 등기를 하게 된 사실을 인정한 다음, 대표이사 사임 후 복귀하기까지의 기간 동안 피고인은 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 왔다고 할 것이므로 이 사건 임금 등 청산의무위반의 점에 대하여 책임을 부담하여야 할 '사용자'에 해당한다고 하여 근로기준법위반의 점을 유죄로 판단하였다. 위에서 본 법리를 전제로 하고 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해 등 상고이유가 내세우는 위법이 없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	근로기준법 제15조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정무원 【원심판결】 서울고법 2000. 9. 19. 선고 99노2011 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 1992. 1.경부터 1993. 12.경까지 사이에 중앙약사심의위원회 신약분과위원회 독성평가소분과위원, 진단용의약품소분과위원, 대사성의약품소분과위원, 1994. 1.경부터 1995. 12.경까지 사이에 동 신약분과위원회 임상평가소분과위원, 대사성의약품소분과 등의 지위에 있는 자로서 ① 공소외 1 제약회사 사장 공소외 2로부터 "공소외 1 제약회사 및 그 모회사 등 관계회사의 의약품에 대하여 중앙약사심의위원회 심의시 잘 봐달라."라는 취지의 부탁을 받고 1992. 5. 18.경부터 1994. 10. 27.까지 총 6회에 걸쳐 합계 금 158,060,000원을 그 직무와 관련하여 수수하고, ② 1995. 11. 23. 위 공소외 2로부터 위와 같은 취지의 부탁을 받고 그 직무와 관련하여 합계 금 185,845,000원의 뇌물을 수수하였다는 것이며, 제1예비적 공소사실의 요지는 피고인이 ① 1992. 5. 18.부터 1994. 10. 27.까지 사이에 6회에 걸쳐 공소외 2로부터 위와 같은 취지의 청탁을 받고 합계 금 158,060,000원의 뇌물을 수수한 후 중앙약사심의위원회 신약분과위원회 독성평가소분과위원회 위원, 대사성의약품소분과위원회 위원, 진단용의약품소분과위원회 위원, 임상평가소분과위원회 위원 등으로 위촉됨으로써 뇌물을 수수한 후 공무원이 되었고, ② 1995. 11. 23. 위 공소외 2로부터 위와 같은 취지의 청탁을 받고 금 27,785,000원의 뇌물을 수수한 후 중앙약사심의위원회 분과위원회 임상평가소분과위원회 위원으로 위촉됨으로써 뇌물을 수수한 후 공무원이 되었다는 것이며, 제2예비적 공소사실의 요지는 피고인이 1992. 5. 18.부터 1995. 11. 23.까지 사이에 위 공소외 2로부터 "에이시이 인히비터(ACE Inhibitor) 연구"라는 제목하에 연구비로 합계 금 185,845,000원을 수수한 후 그 중 금 1억 1,300만 원을 개인적으로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여, 원심은 주위적 및 제1예비적 공소사실에 대하여는 중앙약사심의위원회 소분과위원은 소분과위원회에 참석하여 국민보건과 건강에 있어 중요한 국가사무의 일부를 담당하고 있지만 법령에 근거한 공무원이라고 볼 수 없고 전문적 사안에 대하여 의견을 개진하고 표현함으로써 안건심의에 참여하는 전문가에 불과하다고 보아 무죄로 판단하고, 제2예비적 공소사실에 대하여는 공소외 1 제약회사은 피고인이 소분과위원으로서 하는 업무수행과 관련하여 도움을 받기 위하여 연구비라는 형태로 피고인에게 금원을 지급한 것으로서 피고인에게 송금됨과 동시에 그 소유권이 피고인에게 이전되었고 그 사용용도가 연구활동으로 엄격하게 제한된 것이 아니므로 이를 개인용도에 사용하였다고 하여 횡령죄가 되는 것은 아니라는 이유로 무죄로 판단하였다. 2. 형법 제129조에서의 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적, 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말하는 것 이다( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 참조). 기록 중의 자료에 따르니, 구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제14조, 그 법 시행령(1992. 6. 2. 대통령령 제13659호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조, 제23조, 그 법 시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정되기 전의 것) 제17조, 그 법 시행령(대통령령 제14319호) 제12조에 의하여 설치된 중앙약사심의위원회 소속분과위원회의 소분과위원회 구성에 있어서 그의 위원의 선정 위촉에 앞서 소분과위원회 위원으로 위촉될 후보자들이 각 소분과위원회별로 위원후보자 군(브레인풀;brain-pool)의 형식으로 편성되며 그 후보자들은 보건사회부장관(1994. 12. 23. 법률 제4831호에 의하여 보건복지부장관으로 변경됨. 아래에서도 같다)에 의하여 위촉되는 것이 아니라 해당 국장에 의하여 편성되어 그 사실이 당사자에게 통지되는 과정을 거치고, 그 후 그 후보자들이 소분과위원회가 개최될 때마다 미리 보건사회부장관에 의하여 소분과위원회 위원으로 위촉될 수 있으며 그렇게 위촉된 사람들은 소분과위원회를 구성하여 심의기간 중 위원으로 활동하게 되고 당해 심의가 끝날때 그 소분과위원회 위원에서 해촉되는 절차로 심의활동인 공무에 종사하게 되는 사실을 알 수 있다. 그러하니 소분과위원회의 그 후보자군에 포함 편성되는 것만으로는 그 때부터 공무에 종사하는 것이라고 할 수는 없다. 그러나 그 후보자들 중 중앙약사심의위원회 소분과위원회의 개최를 앞두고 소분과위원회 위원으로 위촉된 사람은 그 때부터 보건사회부장관이 자문을 구한 당해 안건의 심의가 끝날 때까지의 기간 동안은 위의 근거 법령에 의하여 공무에 종사하는 자로서 형법 제129조에 규정된 수뢰죄의 주체인 공무원이라고 할 것이다. 왜냐하면, 수뢰죄가 공무집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초한 매수되어서는 아니되는 속성을 보호법익으로 삼는 것임을 감안할 때, 그 죄의 주체인 공무원에 해당하는지의 여부는 담당자의 주된 신분에 의하여만 결정될 것이 아니라 담당하는 업무의 공정성 등이 보호될 필요가 있는가에 따라 결정되어야 하기 때문이다. 따라서 원심이 소분과위원회의 후보자군에 편성된 소분과위원후보자의 신분이 형법상 공무원에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 피고인이 무죄라고 본 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고 여기에는 형법 제129조의 공무원 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 그러나 그 후보자가 소분과위원회 위원으로 위촉된 기간중에도 그 형법 규정상의 공무원에 해당하지 않는다는 견지에 서서 공소사실기재 금전이 그 직무에 관련되어 수수된 것인지에 관하여 충분한 심리를 다하지 아니한 채, 이 사건 제1예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 형법 제129조 소정의 공무원 범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다고 할 것이니, 상고이유주장 중 이 점을 지적하는 부분은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결국, 원심판결 중 제1예비적 공소사실에 관한 부분은 파기될 수밖에 없고 주위적 공소사실 및 제2예비적 공소사실에 관한 부분 역시 그와 동일체의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 참조), 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 형법 제129조 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제129조 , 구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제14조 , 구 약사법시행령(1992. 6. 2. 대통령령 제13659호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조(현행 제12조 참조) , 제23조(현행 제15조 참조) , 구 약사법시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정되기 전의 것) 제12조 , 제17조(현행 제15조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2002. 9. 12. 선고 2002노2628 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 도시계획법령에 의하여 개발제한구역 안에 있는 기존 건물의 철거에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 건물소유자에 한하여 허용되는 것이므로( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결 등 참조), 다른 사람이 이축권자로부터 이축권을 양수하여 그 명의로 건축허가를 받고, 신축 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '위 법률'이라고 한다) 제2조 제1호에서 말하는 명의신탁 약정에 기한 것으로서 위 법률 제3조 제1항에 저촉되는 범죄행위임에 틀림없다 ( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1934 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지에서 이축권자인 박종호로부터 이축권을 양수하여 자신의 비용으로 건물을 신축한 후 신축 건물에 관하여 박종호 명의로 소유권보존등기를 경료한 피고인의 이 사건 범행을 위 법률 위반죄의 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 사실오인 또는 위 법률 소정의 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 관할 구청에서 이축권을 양수하여 개발제한구역에 건물을 신축할 수 있다고 알려주었다 할지라도, 권한 있는 기관이 이축권자 명의로 소유권보존등기를 경료하는 행위가 위 법률 위반죄를 구성하지 아니한다고까지 확인하여 준 것은 아님이 분명하므로, 피고인이 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없는 것이고, 이러한 행위를 처벌한다고 하여 형평의 원칙에 반한다고 볼 수도 없으므로(피고인에 대하여 위 법률 제5조 제1항에 기하여 부과된 과징금부과처분취소의 소에서 피고인이 승소하여 그 처분이 취소되기는 하였으나, 이는 위 법률 제5조 제1항이 위헌으로 결정된 때문이지, 명의신탁이 아니라고 인정되었기 때문이 아니므로, 위 행정소송의 결과에 비추어 형평의 원칙에 반한다는 피고인의 주장 역시 이유 없다), 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 형사책임에 관한 법리오해 등의 위법도 없다. 그리고 피고인에게 벌금 200만 원의 형이 선고된 이 사건에서 선고유예를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 , 제3조 제1항 , 제7조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2002. 8. 27. 선고 2002노732 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1999. 11. 일자불상경 정규진이 저작재산권을 가지는 프랑스어판 요리책 "유로델리세스(Eurodlices, 아래에서는 '이 사건 요리책'이라고 한다)"의 한국어판 번역문을 복제하고 그 내용으로 한국어판 해설집 책자 300권 가량을 제작한 뒤 그 무렵 그 중 145권을 판매하여 정규진의 저작재산권을 침해하였다는 것이다. 원심은, 이 사건 공소사실은 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제98조 제1호에 해당하는 죄로서 제102조에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 한편 구 저작권법 제52조는 저작재산권의 양도 등은 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다고 규정하고 있는데, 정규진이 외국의 저작권자와 이 사건 요리책을 한국어판으로 번역·출판할 수 있는 계약을 체결한 뒤 김도영에게 그 계약에 따른 권리 일체를 양도하였고, 김도영이 이 사건 요리책의 한국어판 해설집 책자를 제작·판매한 피고인을 저작권법위반으로 고소한 사실은 인정되지만, 정규진이나 김도영이 위와 같이 이 사건 요리책을 한국어판으로 번역·출판하는 것 등에 관한 저작재산권을 양도받아 이를 등록한 사실을 인정할 수 없으므로, 이 사건 고소는 이 사건 요리책에 관한 저작재산권 양도의 등록이 없는 상태에서 이루어져 적법한 고소권자에 의한 고소라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 이 사건 공소를 기각하였다. 그러나 구 저작권법 제52조에 따른 저작재산권의 양도등록은 그 양도의 유효요건이 아니라 제3자에 대한 대항요건에 불과하고, 여기서 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다고 할 때의 "제3자"란 당해 저작재산권의 양도에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 경우 등 저작재산권의 양도에 관한 등록의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가지는 제3자에 한하고, 저작재산권을 침해한 사람은 여기서 말하는 제3자가 아니므로, 저작재산권을 양도받은 사람은 그 양도에 관한 등록 여부에 관계 없이 그 저작재산권을 침해한 사람을 고소할 수 있다. 따라서 원심이 이 사건 고소가 이 사건 요리책에 관한 저작재산권의 양도등록이 없는 상태에서 이루어져 적법한 고소권자에 의한 고소가 아니라고 판단한 것은 잘못이다. 그런데 이 사건에서 보면, 이 사건 범죄의 피해자는 정규진임이 공소사실 자체에 의하여 분명하므로 정규진 만이 고소권자이고 이 사건 범죄 이후 정규진으로부터 저작재산권을 양수하였다는 김도영은 고소권자가 될 수 없다. 그리고 김도영이 정규진을 대리하여 이 사건 고소를 한 것으로 볼 자료도 없다. 그렇다면 이 사건 고소가 적법한 고소권자에 의한 고소가 아니라고 본 원심의 판단은 위와 같은 잘못에도 불구하고 결과적으로 옳고, 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성(주심) 박재윤	구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제52조, 제98조 제1호(현행 제97조의5 참조), 제102조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김정유 외 3인 【원심판결】 대전지법 2002. 8. 16. 선고 2002노845 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 '흉기 기타 위험한 물건'이라 함은 사람을 살상할 수 있는 특성을 갖춘 총이나 칼과 같은 것은 물론, 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함하는 것이다 ( 대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 피고인의 승용차 트렁크에서 공기총(구경 4.5㎜로 독일제인 다이아나 54이다)을 꺼내어 피해자를 향해 들이대고 피해자를 협박한 사실, 그 무렵 피고인은 위 승용차 트렁크에 공기총 실탄 474개를 위 공기총과 함께 보관하고 있었던 사실을 인정하고 나서, 비록 피고인이 위 공기총에 실탄을 장전하지 아니하였다고 하더라도 피고인은 범행 현장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있었고 피고인으로서는 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수도 있었던 것이므로 위 공기총이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건'에 해당한다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 '흉기 기타 위험한 물건'에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 박재윤(주심)	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이준범 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 29. 선고 2001노11274 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 죄형법정주의 위반 등에 관한 주장에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다( 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 참조). 식품위생법 제11조 제1항은 "식품 등의 명칭·제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다."고 규정하고 있고, 동조 제2항에서 "제1항의 규정에 의한 허위표시·과대광고·과대포장의 범위 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다."고 규정하고 있으며, 이에 따라 같은법시행규칙 제6조 제1항 각호에서 허위표시·과대광고 등의 범위에 관하여 규정하고 있고, 식품위생법 제77조 제1호는 제11조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌하는 규정을 두고 있는바, 식품위생법 제11조 제2항이 위와 같이 과대광고 등의 범위 및 기타 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 앞에서 본 바와 같은 이유로 과대광고 등으로 인한 형사처벌에 관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것이고, 또한 위 시행규칙 제6조 제1항은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정되어 있다고 할 것이므로 식품위생법 제11조 및 같은법시행규칙 제6조 제1항의 규정이 위임입법의 한계나 죄형법정주의에 위반된 것이라고 볼 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 이와 반대의 견지에서 원심판결을 탓하는 상고이유의 주장은 이유 없다. 그리고 체험기 등을 이용한 광고를 허위·과대광고로 보는 같은법시행규칙 제6조 제1항 제6호가 상위법이 예정한 내용을 벗어난 것으로서 위법하다는 취지의 주장 역시 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 2. 사실오인 및 법리오해 등의 주장에 대하여 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 위반되게 되는 것이다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도4633 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고인들이 공모하여 일간지 등에 광고를 게재한 사실 및 그 게재한 광고들의 내용에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 게재한 이 사건 광고는 이를 보는 사람들로 하여금 바란스 등의 건강보조식품이 마치 비만을 치유하는 데 특별한 효능이 있는 것으로 인식케할 가능성이 크다고 할 것이어서, 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호, 제6호, 제9호 소정의 과대광고에 해당한다고 판단하여, 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 식품위생법 제11조 제1항 및 동법시행규칙 제6조 제1항 제2호 소정의 과대광고 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	[1] 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 제75조 / [2] 식품위생법 제11조 , 제77조 제1호 , 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 제75조 / [3] 식품위생법 제2조 제1호 , 제11조 제1항 , 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호 / [4] 식품위생법 제11조 제1항 , 제2항 , 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호 , 제6호 , 제9호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임광규 【원심판결】 울산지법 2002. 1. 18. 선고 2000노130 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 기존 기업 중 일부 생산부문의 인적 조직이 이른바 '소사장 기업'이라는 별개의 기업으로 분리된 경우 그 소사장 기업에 고용된 채 기존 기업의 사업장에서 기존 기업의 생산업무에 종사하는 자를 기존 기업의 근로자로 보기 위해서는 그가 소속된 소사장 기업이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 기존 기업의 한 부서와 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 근로자는 기존 기업과 사용종속관계에 있다고 평가될 수 있어야 한다( 대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결, 1999. 7. 12. 자 99마628 결정, 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조). 나. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 주식회사 1의 대표이사로서 1997. 1. 1. 생산성 향상을 통한 경영 합리화라는 명목으로 주식회사 1이 자본금 5,000만 원씩을 전액 출자하여 생산품목별로 주식회사 주식회사 2, 3, 4 및 주식회사 5 등 4개의 이른바 '소사장 법인'을 설립한 다음, 울산광역시 소재 온산공장의 해당 생산부문에서 생산활동에 종사하여 온 근로자들에게 종전과 같은 임금을 보장할 것을 약속하면서 그들로 하여금 사직서를 제출하고 신설 법인과 근로계약을 체결하도록 하는 한편, 주식회사 1에 근무하던 임직원들을 '소사장'이라 불리는 대표이사 및 생산 담당 간부직원으로 인사발령하여 이들을 통하여 소사장 법인을 운영하였다. 그 운영방식은 주식회사 1이 소사장 법인들의 총 발행주식 중 98%에 상당한 주식을 보유하면서(실제로는 서류상 소사장 등이 보유하는 것처럼 되어 있는 나머지 2% 상당의 주식도 주식회사 1의 소유이다.) 수시로 주식회사 1 임직원들과 소사장 법인의 임직원들 사이에 인사교류를 실시하고, 소사장 법인들이 근로자를 채용하고자 할 때에는 주식회사 1에 의뢰하여 그 명의로 모집광고를 내며, 면접시에도 주식회사 1 소속 온산공장 공장장이 참여하여 영향력을 행사함은 물론, 소사장 법인들은 통상 기업조직에 필수적인 인사, 경리, 관리 등의 업무를 담당하는 부서나 직원이 없는 대신 이들 업무를 전적으로 주식회사 1에 위탁하여 처리하도록 하고, 자체적으로는 생산시설을 갖추지 못한 채 주식회사 1의 온산공장 또는 그 생산시설을 일부씩 임차하여 주식회사 1과 사이에 임가공계약을 체결하고 그 주문에 맞추어 생산계획을 수립하고 주식회사 1이 구입하여 제공하는 원재료를 임가공하는 생산활동만 하였을 뿐 다른 거래처를 확보하거나 판매한 실적이 없다(기록상 그러한 시도를 하였다고 볼 아무런 흔적도 찾아볼 수 없다). 그리하여 일부 소사장들의 경우에는 취임한 지 몇 달이 지나도록 공장 및 생산시설의 차임이 얼마인지 파악조차 못하고, 임가공계약 체결시 근로자들의 임금 부족분을 주식회사 1이 보전하여 주는 것으로 약정되어 있으며, 나아가 주식회사 1이 소사장 법인들의 경리 등의 업무를 일괄 위탁받아 소사장 법인들에 임가공료를 지급하는 대신 이로써 직접 그 소속 근로자들에게 임금을 지급하고 소사장 법인이 생산활동을 위하여 구입한 부자재 등의 물품대금을 결제하고, 노무관리도 주식회사 1 소속 공장장과 이른바 '직원봉사팀'이라는 소사장 법인 전담관리부서에서 출·퇴근의 확인부터 휴가의 승인까지 구체적이고도 직접적인 관리·감독을 하여 왔다. 다. 앞서 본 법리와 이와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 소사장 법인들은 사업주로서 독자성이 없거나 독립성이 결여되어 주식회사 1의 한 부서와 다를 바 없어 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하므로, 그 소속 근로자는 사실상 주식회사 1의 관리·감독 아래 주식회사 1에 근로를 제공하고 임금도 주식회사 1으로부터 지급받는 사용종속관계에 있다고 보지 않을 수 없다. 따라서 주식회사 1의 대표이사인 피고인은 소사장 법인 소속 근로자들에 대한 관계에서도 사용자의 지위에 있고, 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 근로기준법 등에 정해진 근로자 및 사용자 또는 헌법상의 기본권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제2점에 대하여 근로기준법 제112조, 제36조, 제42조에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다 ( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1490 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 자신에게는 임금 등의 지급의무가 없다고 주장하는 등 피고인이 임금 및 퇴직금 등의 지급을 위하여 최선의 노력을 다한 것으로는 인정되지 아니하므로, 같은 취지에서 기대가능성이 없다거나 긴급피난에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 책임조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	[1] 근로기준법 제14조 , 제15조 / [2] 근로기준법 제14조 , 제15조 / [3] 근로기준법 제36조 , 제42조 , 제112조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한종원 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 21. 선고 2001노1513 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 본다. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조). 또 공무원이 받은 금원 등 이익이 직무와 대가관계가 있는 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 모든 사정을 참작하여 결정되어야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 될 수 있다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 한편, 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다. 또 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인이 재개발주택조합의 조합장으로서 그 재직 중 고소하거나 고소당한 사건의 수사를 담당한 경찰관에게 액수 미상의 프리미엄이 예상되는 그 조합아파트 1세대를 분양해 준 이상, 그 아파트가 당첨자의 분양권 포기로 조합에서 임의분양하기로 된 것으로서 예상되는 프리미엄의 금액이 불확실하였다고 하더라도, 조합, 즉 피고인이 선택한 수분양자가 되어 분양계약을 체결한 것 자체가 경제적인 이익이라고 볼 수 있으므로, 같은 취지에서 이를 뇌물공여죄로 다스린 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 뇌물공여죄의 법리를 오해하거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 / [3] 형법 제133조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김수연 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 4. 선고 2002노1561 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에게 강도의 습벽이 있음을 충분히 인정할 수 있으므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 보건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공모하여 '상습으로 2001년 12월 초순 일자불상경부터 2002년 1월 초순 일자불상경까지 7회에 걸쳐 타인의 재물을 강취한 범죄사실' 및 '2001년 12월 중순 일자불상경부터 2002년 1월 초순 일자불상경까지 5회에 걸쳐 타인의 재물을 강취하려고 예비한 범죄사실'을 각 인정하고, 위 각 범죄사실 중 각 상습강도의 점에 대하여 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조를, 각 강도예비의 점에 대하여 각 형법 제343조, 제30조를 각 적용한 다음 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단하였다. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 2002. 4. 26. 선고 2002도429 판결 등 참조). 그렇다면 원심이 피고인들의 위 각 범죄사실이 특가법 제5조의4 제3항 위반의 죄와 강도예비죄를 구성하는 것으로 보고 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단한 것은 특가법 제5조의4 제3항의 해석 및 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이다. 3. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 형법 제341조 , 제343조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김제일 【원심판결】 서울지법 2002. 7. 3. 선고 2002노3775 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제137조 제1항은 "물품을 수출·수입(수출자유지역에의 반입을 포함한다) 또는 반송하고자 할 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 기타 대통령령이 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다."고 규정하고, 제188조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다."고 규정하면서 제2호로 " 제137조의 규정에 의한 신고를 함에 있어서 제137조 제1항에 규정된 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 자"를 규정하고 있으며, 제196조로 법인의 임원·직원·사용인이 법인의 업무에 관하여 위 법에 규정한 벌칙에 위반되는 행위를 한 때에는 그 행위자를 처벌하는 외에 법인도 처벌하도록 정하고 있는바, 위 제137조 제1항, 제188조 제1항 제2호 규정의 문언과 구 관세법이 관세의 부과·징수 및 수출입물품의 통관을 적정하게 하여 국민경제의 발전에 기여하고 관세수입의 확보를 기함을 목적으로 하고 있는 점( 위 법 제1조)을 감안하면, 위 법 제137조 제1항은 관세의 부과·징수 및 수출입물품의 통관을 적정하게 하기 위하여 물품을 수출·수입 또는 반송하고자 하는 자들에 대하여 신고의무를 부과하고, 위 신고의무를 이행하지 아니하거나 신고의무에 반하여 허위신고를 하는 자들을 처벌하기 위하여 위 법 제188조 제1항 제2호를 두고 있는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 물품을 수출·수입 또는 반송하고자 하는 의사 없이 허위신고를 하는 자들에게까지 위 처벌규정을 적용할 수는 없다 할 것이다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 피고인 1, 2, 공소외 1은 국내에서 러시아 보따리 상인들에게 물품을 판매하는 것이 수출행위가 아님에도 세관으로부터 수출신고필증을 받아 부가가치세 등을 환급받기 위하여 위 판매물품 상당을 수출한 것처럼 허위로 수출신고를 하였고, 피고인 주식회사 3, 4, 5은 각 그 대표이사들인 위 피고인 1, 2, 공소외 1이 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 위 법 제188조 제1항 제2호, 제137조, 제196조를 적용하여 처벌하였다. 그러나 위 공소사실에 의하더라도 피고인 1, 2, 공소외 1은 물품을 수출하고자 하는 의사 없이 허위신고를 하였을 뿐이므로 앞서 본 법리에 따라 피고인들을 위 법 제188조 제1항 제2호 또는 제196조로 의율할 수는 없다 할 것이어서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것) 제137조 제1항(현행 제241조 참조) , 제188조 제1항 제2호(현행 제276조 제1항 제4호 참조) / [2] 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되기 전의 것) 제137조 제1항(현행 제241조 참조) , 제188조 제1항 제2호(현행 제276조 제1항 제4호 참조) , 제196조(현행 제280조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박형일 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2002. 9. 4. 선고 2002노145 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 업무상횡령의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 강원도도로사업소 소속 강원도청 공무원인 과적계장으로 과적차량 단속업무를 수행하는 자인바, 2000. 1. 7.경 위 사업소에서 사실은 2000. 1. 7.경부터 같은 달 8일경까지 2일 동안 피고인 및 청원경찰 원종복, 김동훈, 공익요원인 민병은, 김영식이 강원 양구 및 화천에 과적근원지실태조사 출장을 간 적이 없음에도 불구하고 위와 같이 출장을 간 것처럼 위 사업소 관리계에 서류를 제출하여 동 관리계로부터 출장비 합계 금 460,000원을 교부받아 업무상 보관 중 이를 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 44회에 걸쳐 출장비 합계 금 12,884,000원을 교부받아 업무상 보관 중 이를 임의소비하여 횡령하였다. 나. 원심의 판단 피고인은 법정에서 위 출장비 중 금 1,220,000원은 사무실 비품 구입비로, 금 3,249,000원은 직원 회식비로, 금 1,376,000원은 기타 사무실 운영비로 각 사용하였고, 나머지 금원도 대부분 피고인이 과적단속계를 운영하면서 소요되는 비용으로 사용한 것이지 피고인이 개인적으로 사용한 것은 아니므로 피고인에게는 업무상횡령의 범의가 없었다고 주장하였으나, 원심은, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건에서 피고인이 보관하고 있던 금원은 실제로 출장을 간 직원 등에게 출장비로 지출하여야 할 것으로서 그 지출용도가 한정되어 있는 사실과 피고인이 이를 업무상 보관하던 중 임의로 출장비 이외의 용도로 모두 사용한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인이 비록 위 공소사실 금원 중의 일부를 비품구입비, 회식비 등 사무실 운영비로 사용하였다고 하더라도, 그와 같은 점만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 볼 수 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메꾸기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없고( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조), 나아가 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조) 기록에 의하면, 피고인은 위 공소사실에 대하여 앞서 본 바와 같이 변소하면서, 출장비로 구입하였다는 사무실 비품의 사진, 출장비의 지출 용도와 관련된 직원들의 진술서 등을 제출하고 있는 반면, 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 살펴보아도 출장비 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있다고 볼만한 자료가 없는바, 그렇다면 원심으로서는 단지 피고인이 출장비를 지정용도 이외로 임의 소비하였다는 것만으로 바로 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수는 없는 것이고, 앞서 본 바와 같은 취지에 따라 출장비 예산에 관한 관련규정 등을 확인하고, 피고인이 주장하는 소비처의 사실 여부 등을 따지는 등의 과정을 거쳐, 피고인이 당해 금원을 본래 허용될 수 있는 지정외 필요경비에 유용한 것인지 그렇지 아니하고 부정한 영득의 의사로 또는 전혀 허용되지 않는 용도로 사용한 것인지 여부를 가려서 그 횡령액수에 따른 죄책을 인정하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 같은 점을 간과하고 피고인이 임의로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 단정하고 말았으니, 거기에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이어서, 나머지 상고이유의 주장에 관하여 판단할 필요 없이 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 2. 허위공문서작성죄에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 피고인의 허위공문서작성죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 위 죄는 파기의 대상이 되는 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [3] 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황의채 【원심판결】 창원지법 2002. 8. 28. 선고 2002노668 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인은 2001. 11. 5. 17:30경 자동차운전면허 없이 혈중알코올농도 0.172%의 술에 취한 상태에서 전북 82가6828호 포터 화물차를 시속 약 70㎞로 운행하던 중, 경남 합천군 삼가면 문송리 신기마을 앞 편도 1차로의 좌측으로 굽은 도로에서 졸면서 조향장치를 잘못 조작하여 중앙선을 침범한 과실로 차량을 도로 좌측 약 3m 아래 논바닥으로 떨어지게 함으로써 그 차량에 동승한 조윤용(남, 29세)으로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 우수 찰과상을 입게 함과 동시에 그 논에서 일하고 있던 피해자 박봉군(남, 54세)을 그 차량 우측 옆 부분으로 들이받아 같은 날 18:35경 병원으로 후송 중 사망에 이르게 하였다고 인정한 다음, 이 부분 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 위반(도주차량)죄 중 도주의 점은 무죄로, 업무상과실치사상의 점만을 유죄로 인정하여 교통사고처리특례법 위반죄로 다스린 제1심판결을 파기하고, 피해자 박봉군에 대한 업무상과실치사의 점에 관하여 특가법 제5조의3 제1항에 규정된 '피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 판단하였다. 2. 특가법 제5조의3 제1항에 규정된 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 ( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도3315 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001도4771 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인은 자동차운전면허 없이 혈중알코올농도 0.172%의 술에 취한 상태에서 포터 화물차를 운전하다가 원심 판시와 같이 교통사고를 야기하고서 그 사고로 차량에서 튕겨져 나와 잠시 정신을 잃고 있던 중 동승한 조윤용이 먼저 의식을 차리고 119 구급차량을 불러달라고 소리를 쳤고, 그사이에 사고 현장 주민들이 신고하여 먼저 도착한 119 구급차량이 피해자를 후송하고, 그 후 의식을 회복한 피고인이 조윤용과 함께 현장에 출동한 경찰관의 '운전자가 누구냐?'는 질문에 대답하지 아니한 채 주민이 호출한 택시를 타고 경찰관이 가 있으라고 한 고려병원으로 가다가 그 도중에 있는 현대의원 앞에 이르러 택시에서 내려 몸에 힘이 없고 술에 취하여 빨리 집으로 돌아가 쉬고 싶다는 생각에서 고향 선배에게 연락하여 그가 가지고 온 차를 타고 집으로 간 다음, 나중에 찾아온 경찰관에게 교통사고 야기 사실을 시인하였다는 것인바, 사실관계가 이러하다면, 피고인이 그 사고로 부상을 입고 사고 현장 주민이 부른 택시로 경찰관의 조치에 따라 병원으로 후송되던 도중 곧바로 집으로 가버리고, 그사이에 경찰에 신고나 연락을 취하지 아니하였다고 하더라도, 그 당시에는 이미 경찰이나 구급차량 등에 의하여 피해자 박봉군에 대한 구호조치가 이루어진 후이므로, 이를 두고 피고인이 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고장소를 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 위와 같은 피고인의 행위가 특가법 제5조의3 제1항에 규정된 '피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 인정한 원심판결에는 특가법 제5조의3 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 그 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 특가법 위반(도주차량)의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이를 교통사고처리특례법 위반의 점 등과 함께 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하였으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2002. 8. 21. 선고 2002노967 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심이, 형법 제239조 제1항의 사인위조죄는 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니하므로, 중국 국적의 피고인이 중국에서 대한민국 국적 주식회사의 인장을 위조하였다는 공소사실은 외국인의 국외범으로서 피고인에 대하여 재판권이 없다 고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성(주심) 박재윤	형법 제5조 , 제6조 , 제239조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2002. 8. 27. 선고 2002노800 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 근로기준법 제36조는 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써, 퇴직 근로자 등의 생활 안정을 도모하기 위하여 법률 관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편, 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 위 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제112조 위반죄는 지급 사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하고, 따라서 사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급 권한을 갖는 대표자가 그 체불로 인한 죄책을 짐이 원칙이고, 14일이 경과하기 전에 퇴직 등의 사유로 그 지급 권한을 상실하게 된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다 ( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1999. 5. 24. 성신종합건설 주식회사의 대표이사로 취임하였다가 같은 해 10월 4일 위 대표이사직에서 해임되었는데, 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 제1항 내지 제17항의 각 퇴직 근로자의 경우 그 지급 사유 발생일인 각 퇴직일이 모두 1999. 9. 30.로써 그로부터 14일이 경과된 1999. 10. 15. 당시에는 이미 피고인은 위 대표이사직에서 해임된 이후인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 부분 공소사실에 대하여는 피고인에게 임금 등의 체불에 대한 죄책을 물을 수 없고, 달리 상고이유의 주장과 같이 피고인이 위 공소사실 부분에 대하여도 임금 체불에 대한 책임을 져야 될 사정이 있음을 인정할 만한 증거가 없다. 같은 취지하에 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 근로기준법에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	근로기준법 제36조 , 제112조	형사
【피고인】 피고인 【변호인】 법무법인 【항소심판결】 대구지법 2003. 6. 27. 선고 2002노4401 판결 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 구미시 C(이하 생략)에 있는 공소외 주식회사의 대표이사로서 상시근로자 45명을 고용하여 섬유제조업을 경영한 자인바, 2001. 1. 15. 위 D 주식회사에서 2000. 12. 31. 퇴사한 근로자 E의 1997. 7. 28.부터 2000. 12. 31.까지 사이의 퇴직금 3,281,745원을 지급연장에 관한 합의 없이 퇴사일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 금품미지급내역서와 같이 근로자 12명의 퇴직금 합계 44,636,651원을 지급연장에 관한 합의 없이 퇴사일로부터 각 14일 이내에 지급하지 아니한 것이다. 2. 이 법원의 판단 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 기재와 같이 피고인 경영의 공소외 주식회사에서 퇴직한 E 등 고소인들에게 퇴직금을 지급하지 아니한 것은 사실이나, 고소인들은 위 회사와 도급계약을 체결한 자들로서 근로기준법상의 근로자가 아니므로 피고인으로서는 그들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하므로 과연 E 등 고소인들이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하는지에 관하여 보건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인 바( 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000도2324 판결 등 참조), 피고인, 증인 F의 각 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술, 경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, G, H에 대한 각 진술조서의 진술기재, 구미세무서장에 대한 사실조회결과에 의하면, E 등 고소인들은 피고인이 경영하는 섬유제조업체인 공소외 주식회사에서 연사기계에 실을 얹고 실을 기계장치와 연결하여 기계에 의하여 연사작업이 진행되도록 한 후 기계작업이 끝나면 연사된 실을 기계에서 꺼내는 연사준비작업에 종사하였고, 고소인들이 위 연사준비작업을 마치면 고소인들이 아닌 위 회사의 직원들이 연사된 실을 다음 공정을 위하여 보관창고로 옮겨 보관하는데, 위 연사준비작업은 다음 공정과 시간적으로 연결되어 있지도 아니하고 작업의 대부분을 기계가 수행하는 작업의 성격상 작업의 시작과 종료를 일정한 시간에 맞추어야 할 필요도 없어, 고소인들은 출퇴근시간이나 업무수행시간에 관하여 아무런 정함이 없이 자유로이 출근하여 작업할 연사기의 번호를 지정받으면 그 기계에 대하여 연사준비작업을 하고 작업을 마친 후, 수위실에 비치대어 있는 장부에 그 날 작업한 기계의 대수를 기재하고 퇴근하였으며, 통상 기계 1대당 약 2시간 30분이 소요되는 위 작업을 하루에 보통 기계 2대 분량의 일을 하였는데 기계 1대의 일을 하고 퇴근하거나 아예 출근을 하지 않더라도 위 회사로부터 어떠한 징계나 제재도 받지 아니한 사실, 위 회사의 연사작업 책임자인 차장이나 계장은 연사준비작업에 잘못된 점이 있거나 작업내용이 변경된 점이 있으면 이를 지시하기도 하지만, 위 연사준비작업의 성격상 연사준비작업자들의 일에 구체적으로 지시하거나 간섭하지 아니한 사실, 고소인들은 위 회사의 다른 직원들과는 달리 기본적 고정급여나 상여금이 정하여 있지 아니하고, 단지 연사기 1대당 18,000원의 단가를 정하여 한달간 작업한 기계의 작업대수만큼 보수를 지급받았을 뿐, 근속기간이 늘어나도 이러한 보수가 상승하는 일이 없었으며, 그들의 수입에 대하여는 근로소득세 원천징수가 없었고 오히려 사업소득세를 원천징수한 사실, 위 회사에는 근로자들에게 적용되는 취업규칙이 존재하였지만, 연사준비작업자들은 그 취업규칙의 적용을 받지 아니하였을 뿐 아니라, 그들에 대하여 적용되는 취업규칙이나 다른 복무규정이 마련되어 있지 않았으며, 연사준비작업자들은 위 회사의 다른 직원들과는 달리 산업재해보상보험이나 직장의료보험, 국민연금 등의 피보험자로 되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실관계에 비추어 보면 E 등 고소인들이 위 공소외 주식회사에 대하여 실질적인 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 달리 고소인들을 근로자로 보아 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 박정규	[1] 근로기준법 제14조 , 제17조 , 제36조 , 제112조	형사
【신청인(피고인)】 피고인 【주문】 이 사건 이의신청을 기각한다. 【신청취지】 피고인에 대한 서울지방법원 동부지원 1995. 8. 4. 선고 95고단608 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 판결에서 선고한 추징금 190,500,000원 중 잔액인 금 189,701,400원의 집행을 위하여 서울지방검찰청 검사가 1996징제15223호 사건에 관하여 발령한 2002. 7. 5.자 징수명령은 이를 불허한다. 【이유】 신청인의 신청이유는, 서울지방검찰청 검사의 2002. 7. 5.자 징수명령은 추징에 대한 시효 완성 후에 발령된 것이므로 불허되어야 한다는 것이다. 무릇 추징금의 시효는 검사의 집행명령에 따라 집행관이 강제처분인 집행행위를 개시함으로써 중단되고, 이러한 집행행위는 유체동산 압류의 경우 압류할 유체동산을 찾기 위해 추징금 납부의무자의 주거를 수색함으로써 개시되어 그 때 시효중단의 효력이 발생하며, 그 집행행위의 종료시부터 다시 시효가 진행되는 것이고( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결 참조), 한편 검사의 벌금 혹은 추징금에 대한 징수명령은 형사소송법 제489조에 규정한 이의신청의 대상이 되지만, 이미 재판의 집행이 종료된 후에는 이의신청의 실익이 없어 허용되지 아니한다( 대법원 2001. 8. 23.자 2001모91 결정 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인에 대한 서울지방법원 동부지원 1995. 8. 4. 선고 95고단608 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 판결에서 선고한 추징 190,500,000원의 집행을 위한 서울지방검찰청 1996징제15223호 사건에 관하여, 1996. 11. 8.경 그 일부인 금 130,500원이 납부되어 시효가 중단되었고, 다시 검사의 징수명령에 따라 1999. 6. 17. 집달관이 피고인의 압류물건에 대하여 유체동산경매를 실시하여 그 매득금액 800,000원 중 집행비용을 제외한 나머지 금 668,100원을 채권자인 서울지방검찰청에 교부하고 당일에 위 절차를 종료한 사실, 그 후 2002. 7. 5. 서울지방검찰청 검사가 위 추징 금액 중 잔액 189,701,400원에 관하여 이 사건 징수명령을 발령하였다가 집행관의 집행개시 없이 2002. 7. 30. 피고인에 대한 위 추징 금액 중 잔액 189,701,400원에 대하여 시효완성을 이유로 징수불능 처리를 함으로써 피고인에 대한 징수미제금액이 0원으로 된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 추징은 위 유체동산경매 종료일로부터 3년이 되는 2002. 6. 16.이 경과함으로써 형의 시효가 완성되었고, 2002. 7. 5.자 이 사건 징수명령 이후인 2002. 7. 30. 위 시효완성을 이유로 징수불능으로 처리되어 결국 집행이 종료되었다고 할 것이므로, 2002. 7. 5.자 이 사건 징수명령을 다투는 신청인의 이 사건 이의신청은 그 실익이 없어 허용될 수 없다. 이에 주문과 같이 결정한다. 판사 조인호	[1] 형사소송법 제489조	형사
【재항고인,피고인】【원심결정】 대전지법 2002. 8. 23. 자 2001노2942 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 원심은 피고인들이 항소이유서 제출기간 내에 '위 사건에 대한 원심판결은 도저히 납득할 수 없는 억울한 판결이므로 항소를 한 것입니다'라고 기재한 항소이유서를 각 제출하기는 하였으나, 항소이유서에는 항소이유를 특정하여 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로 피고인들이 항소이유서에 위와 같이 각 기재한 것만으로는 적법한 항소이유가 제출된 것이라고 할 수 없고, 제1심판결을 살펴보아도 판결에 영향을 미칠 만한 직권조사사유가 있음을 발견할 수 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의3 제1항을 적용하여 결정으로 피고인들의 항소를 모두 기각하였다. 그러나 형사소송법 제361조의4 제1항은 항소인 또는 변호인이 그 법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 경우를 제외하고 결정으로 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있으므로 항소인 또는 변호인이 항소이유서에 추상적으로 제1심판결이 부당하다고만 기재함으로써 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니하였다고 하더라도 항소이유서가 법정의 기간 내에 적법하게 제출된 경우에는 이를 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 것과 같이 보아 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수는 없다고 할 것이다. 또한, 형사소송법은 상고이유를 엄격히 제한함과 동시에 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하도록 규정하고 있음에 반하여 항소이유서에 대하여는 그와 같은 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라, 상고심은 원칙적으로 법률심으로서 사후심인 데 반하여, 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심인 점에 비추어 피고인들이 항소이유서에 '위 사건에 대한 원심판결은 도저히 납득할 수 없는 억울한 판결이므로 항소를 한 것입니다'라고 기재하였다고 하더라도 원심으로서는 이를 제1심판결에 사실의 오인이 있거나 양형부당의 위법이 있다는 항소이유를 기재한 것으로 선해하여 그 항소이유에 대하여 심리를 하였어야 옳았다. 이와 견해를 달리하여 피고인들이 항소이유서에 항소이유를 적법하게 기재하지 아니하였다고 전제하고 피고인 또는 변호인이 항소이유서를 법정의 기간 내에 제출하였다고 하더라도 항소이유서에 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니한 경우에는 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 경우에 해당하여 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수 있다고 보아 피고인들의 항소를 모두 기각한 원심결정에는 항소심의 구조 및 항소이유서의 기재에 관한 법리 또는 형사소송법 제361조의4 제1항에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 원심결정은 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 형사소송법 제361조의3 제1항 , 제361조의4 제1항 / [2] 형사소송법 제361조의5 제14호 , 제15호 , 제379조 제2항 , 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 최영도 외 3인 【원심판결】 서울고법 2000. 7. 11. 선고 98노3262 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 무신고수입에 의한 관세법위반의 점 및 몰수·추징의 점에 대하여 피고인 1이 증거능력을 다투는 검사 작성의 같은 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 같은 피고인이 그 성립의 진정 및 임의성을 인정하고 있으므로 모두 증거능력이 있다 할 것인바, 이들을 포함하여 원심이 채택한 증거들 및 원심이 인용한 제1심판결 채택의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 이 가운데 피고인 1이 그 증거능력을 다투는 통신제한조치집행조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 위 피고인들이 중국이나 일본으로부터 정상적인 수입절차를 통하여 수입할 경우 관세율 영(0)에 해당하는 도자기 등 골동품을 수입신고 없이 통관하여 수입한 사실을 인정할 수 있고, 한편 관세법 등 관계 법령에서 정하는 소정의 적법한 절차를 밟아 수입하는 경우에 관세가 부과되지 않는 물품에 해당한다 하더라도 적법한 수입신고 절차 없이 통관하는 경우에는 무신고수입으로 인한 관세법위반죄로 처벌할 수 있고, 그 해당 물품은 몰수·추징의 대상이 된다 할 것이며, 관세법상 몰수·추징은 관세법위반에 대한 제재로서 여러 범칙자에 대하여 추징을 명할 경우 각 범칙자에 대하여 그 가액 전부의 추징을 명하여야 하는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 위 피고인들의 행위가 무신고수입에 의한 관세법위반죄에 해당한다고 판단하고, 나아가 압수된 해당 물품을 무신고 수입한 것으로 인정하여 몰수함과 아울러 몰수가 불가능한 물품에 대하여 각 범칙자에게 해당가액 전부의 추징을 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 무신고수입죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 몰수·추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 2, 4의 사기죄의 점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고인 1에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서는 모두 증거능력이 있고, 이들을 포함하여 원심 내지 원심이 인용한 제1심판결 채택의 증거들 중 통신제한조치집행조서를 제외한 나머지 증거만으로도 위 피고인들이 이미 진품이 아니라는 감정결과가 나온 금동역사상을 마치 진품인양 재감정하도록 한 다음 이를 타에 매도함으로써 금원을 편취한 사실이 인정되므로, 원심이 위 피고인들을 사기죄의 정범 또는 그 방조범으로 다스리고 있는 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배에 의한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3의 외국환관리법위반의 점에 대하여 기록에 의하면 원심이, 위 피고인에 대한 외국환관리법위반의 점에 관한 범죄사실과 관련하여 1998. 5. 초순경 김옥선으로부터 미화 8만$를 매수하였다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 4. 피고인 2, 4의 무신고수출 등의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 위 피고인들이 공모하여 톱니바퀴의 백자대접 1점과 대나무 무늬가 들어간 청화백자 1점을 김해세관장에게 신고하지 아니한 채 일본으로 반출한 사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)	[1] 구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항(현행 제241조 제1항 참조) , 제179조 제2항 제1호(현행 제269조 제2항 제1호 참조) , 제198조(현행 제282조 참조) , 구 관세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15977호로 개정되기 전의 것) 제115조(현행 제246조 참조) / [2] 구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것) 제198조 제3항(현행 제282조 제3항 참조)	형사
【피고인】 피고인 1 외 3인 【항소인】 피고인 1 외 2인 및 검사 (피고인 2에 대하여) 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울지법 2002. 8. 29. 선고 2002고합466, 673(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 3을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 127일을 피고인 3에 대한 위 형에 산입한다. 피고인 1, 4의 항소 및 검사의 항소를 각 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 30일씩을 피고인 1, 4에 대한 원심판결의 각 형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 2에 대한 당원의 심판 범위 기록에 의하면, 원심은 위 피고인에 대한 공소사실 중 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정하면서 미공개 내부정보이용에 의한 증권거래법위반의 점에 대하여는 무죄라고 판단하였는데, 이와 같은 원심판결에 대하여 그 무죄 부분에 대하여 검사만 항소하였을 뿐 유죄 부분에 대하여 피고인이 항소하지 않았음을 알 수 있다. 그렇다면 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분은, 상소불가분의 원칙에 따라 항소심에 이심되기는 하나, 이미 당사자간의 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판 대상에서 벗어나게 되었으므로( 대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 참조), 결국 위 피고인에 대한 당원의 심판 범위는 원심이 무죄로 인정한 부분에 한정된다. 2. 피고인들의 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 4(원심 판시 제1의 증권거래법위반의 점에 대한 사실 오인) 위 피고인들은 피고인 2, 3, 공소외 1, 2와 공소외 3 주식회사 (이하 '공소외 3 회사'라 한다) 주식의 매매 거래를 유인할 목적으로 시세 조종 주문을 하여 일반투자자로 하여금 공소외 3 회사의 매매 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 회사의 주가를 상승시키기로 공모하거나, 피고인 2,공소외 1, 4의 시세 조종 행위에 관여한 바 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다. 나. 피고인 1, 3, 4 (1)원심 판시 제4의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실오인 피고인들이 프라임금고에서 공소외 3 회사 명의로 대출받은 20억 원 중 19억 7,000만 원을 임원 대여금 형식으로 다시 차용하고, 공소외 3 회사를 연대보증인으로 세우고 공소외 3 회사의 유상증자 대금 10억 원을 담보로 제공하여 푸른2상호신용금고에서 피고인들 명의로 10억 원을 대출받아, 그 돈으로 공소외 3 회사의 실권주를 인수한 것은 사실이다. 그러나 피고인들은 인수한 실권주 중 일부를 즉시 처분하여 대출금을 변제할 생각을 가지고 있었으며, 피고인 1과 피고인 4 사이에 지분 문제로 갈등이 생겨 인수한 실권주를 처분하지 못하는 바람에 대출금을 변제하지 못하게 되었을 뿐이다(피고인 4는 유상 증자에 대한 신고 절차를 이행하지 않아 신주의 상장이 막히는 바람에 실권주를 매각할 수 없었다고 주장한다). 따라서 피고인들에게는 공소외 3 회사에 손해를 가한다는 인식이 전혀 없었음에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다. (2)원심 판시 제6의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실오인 공소외 3 회사가 러시아인(인) B가 보유하고 있는 특허(전기분해여막을 이용한 해수 및 오수 담수화 기술특허)에 대한 실시권을 주식회사 엠티엘에서 넘겨받는 대신 로얄티 명목으로 25억 원을 지급한 것은 사실이나, 위 특허에 대한 적정한 평가를 거쳐 위 계약을 체결하고 대금을 지급한 것이지, 결코 주식회사 엠티엘에 재산상 이익을 취하게 하고 공소외 3 회사에 손해를 가할 의도로 임무에 위배되는 행위를 한 것이 아니며, 실제로 공소외 3 회사에 재산상 손해를 끼친 사실도 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 단정한 잘못이 있다. 다. 피고인 1, 3, 4(양형 부당) 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 각 너무 무거워서 부당하다. 마. 검사(피고인 2에 대한 사실오인 또는 법리오해) 내부자에게서 미공개 내부 정보를 전달받은 제1차 정보수령자와 그에게서 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자가 서로 역할을 분담하여 미공개 내부정보를 이용한 경우 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처단할 수 있으므로, 제2차 정보수령자인 피고인 2가 그 정보를 이용하여 주식 매매 등의 행위를 한 행위는 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호에 해당함에도, 원심은 피고인 2가 2차 정보수령자라는 이유만으로 위 피고인에 대한 공소사실 중 미공개 정보이용의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 증권거래법위반죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 당원의 판단 가. 피고인 1, 4의 판시 제1의 증권거래법위반의 점에 대한 사실오인 주장 원심이 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인들이 피고인 3과 공소외 3 회사의 전신인 공소외 5 주식회사(이하 '공소외 5 회사'라 한다)의 주가를 끌어올려 고가로 장내 매수하는 방법으로 경영권을 인수하고 유상증자를 통하여 자금을 끌어들이기로 계획한 후, 피고인 2와 공소외 1, 2를 끌어들여 그들로 하여금 593회에 걸쳐 고가 매수 주문, 고가 유지 주문, 허수 주문을 내게 하여 위 회사의 주가를 210% 상승시킨 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1, 3, 4의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실 오인 주장 (1)배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 '본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사'와 '자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사'가 '임무에 위배한다는 인식'과 결합되어 성립하는 것이고, 고의와 같은 내심의 사실은 피고인이 그 범의를 부인하고 있는 경우 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법으로 입증할 수밖에 없다. (2)원심이 적법하게 증거·조사하여 채택한 증거들을 종합하면, ① 공소외 3 회사의 임원인 피고인들이 2000. 9. 28.경 예정된 공소외 3 회사의 유상증자를 하면서 실권된 공소외 2, 4 등의 지분을 피고인들이 인수하기로 하고, 그 자금을 마련하기 위하여 ⅰ) 같은 달 26.경 프라임금고에 공소외 3 회사의 유상증자 대금 20억 원을 담보로 제공하고 공소외 3 회사 명의로 20억 원을 대출받은 후, 그 중 12억 원을 피고인 1에게, 5억 4,800만 원을 피고인 3에게(명의상은 C, D), 2억 2,200만 원을 피고인 4에게 임원대여금 형식으로 차용해 주고, ⅱ) 같은 날 푸른2상호신용금고에서 피고인들 명의로 합계 10억 원(피고인 1：4억 원. 피고인 3, 4：각 3억 원)을 대출받으면서 공소외 3 회사가 연대보증인이 되도록 한 다음 공소외 3 회사의 유상증자 대금 10억 원을 위 대출에 대한 담보로 제공한 사실(그 후 피고인들이 그 돈으로 공소외 3 회사의 실권주를 인수하고도 위 대출금을 변제하지 않아, 프라임금고는 2000. 11. 26. 공소외 3 회사에 대한 대출 채권과 담보로 제공된 공소외 3 회사의 예금채권을 상계 처리하였고, 푸른2상호신용금고는 그 변제기를 연장해주다가 2001. 중순에야 그 대출금을 변제받았다), ② B가 보유한 위 특허는 당시 국내 특허 인증 신청도 되어 있지 않았고(피고인들은 E에야 변리사를 통하여 피고인 1, 주식회사 엠티엘, B 3인 공동 명의로 'F', 'G'에 대하여, H 'I'에 대하여 각 특허 출원을 하였고, 그에 대한 심사가 현재까지 진행중이다) 상용화를 위한 아무런 준비도 되어 있지 않았음에도, 2000. 8. 11. 주금 가장 납입을 통하여 주식회사 엠티엘을 설립한 다음, 위 특허의 가치에 대한 아무런 검토도 하지 않은 채{피고인들은 원심 공판기일에 "피고인들이 양도 금액에 대해 협의한 다음 피고인 3이 전문기관에 자문을 구해 결정하였다."고 진술하면서도 전문기관이 어디이며, 어떠한 절차를 거쳐 어떠한 내용의 자문을 하였는지 밝히지 못하고 있으며, 피고인 3은 검찰에서 "개인적으로 세무사 등에게 자문을 구했을 뿐 로얄티 적정 가격 산정을 위한 검토 자료를 따로 만들지 않고 바로 계약서를 작성하였다."고 진술한 바 있다(서울지방검찰청 2002년 형제44340호 수사기록 3책 3권 1315면)}, 같은 해 8. 29. 공소외 3 회사가 주식회사 엠티엘에 현금 25억 원을 주고 위 특허에 대한 실시권을 넘겨받기로 하는 내용의 계약서를 작성한 다음, 같은 해 9. 27.경 공소외 3 회사의 자금 25억 원을 위 계약에 따른 로얄티 명목으로 주식회사 엠티엘에 지급한 사실을 인정할 수 있다. (3)위에서 인정한 바와 같이, 피고인들이 공소외 3 회사의 임원으로서 '공소외 3 회사의 실권주를 인수한 후 이를 매각하여 대출금을 변제하겠다.'는 막연한 계획만으로 아무런 담보나 회수 대책 없이 공소외 3 회사의 자금을 임의로 인출하거나 담보로 제공한 후 대출금의 변제기가 경과하도록 이를 변제하지 아니하고, 위 특허에 대한 적정한 가치 평가 없이 '위 특허가 러시아 일대에서 상용화하였고, 이를 국내에 도입할 경우 그 유용성과 가치가 상당할 것'이라는 주관적이고 자의적인 기준에 의해 위 특허의 가치를 과다 산정한 후 로얄티 명목으로 공소외 3 회사의 돈 25억 원을 주식회사 엠티엘에 지급한 이상, 피고인들의 위와 같은 행위는 공소외 3 회사의 임원으로서 회사 자금을 적정하게 사용하여야 할 임무에 위배되는 것으로, 피고인들은 '본인인 공소외 3 회사에 재산상의 손해를 가하고 피고인들이나 주식회사 엠티엘에 재산상의 이득을 주려는 의사'를 가지고 있었다고 보기에 넉넉하므로, 위 주장도 이유 없다. (4)한편 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산상 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 피고인들이 2001. 7. 중순경 공소외 3 회사에서 차용한 돈 중 일부와 푸른2상호신용금고에서 대출받은 돈 전부를 변제하였다거나, 피고인 1과 피고인 3이 자신의 책임을 면하는 조건으로 그들이 소유하고 있던 주식을 피고인 4에게 아무런 대가없이 양도해 주었다 하더라도 이미 성립한 배임죄에 영향을 미친다고 할 수 없다. 다. 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장 (1) 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 미공개정보 이용의 점에 대한 공소사실의 요지 피고인 2는 피고인 3, 공소외 1과 공모하여, 원심 판시 범죄사실 제1항과 같은 업무 추진과정에서 공소외 3 회사의 J, 신규 사업 진출 및 유상 증자 계획이라는 중요 정보를 알게 되어 위 회사의 주가가 상승할 것이 예견되자, 피고인 3은 피고인 2, 공소외 1에게 위 사실을 알려 주면서 그들로 하여금 위 정보를 이용하여 공소외 3 회사의 주식을 매매하여 이득을 챙기게 하고 피고인 3은 피고인 2, 공소외 1에게서 사례금을 받음은 물론 매수한 주식의 의결권을 행사하여 위 회사의 경영권을 취득하기로 역할 분담한 다음, 2000. 7. 5.경부터 같은 달 19.경 사이에 서울 강남구 대치동에 있는 동양증권 그랜드지점에서, 피고인 2, 공소외 1은 원심판결 별지 1 관련 계좌 내역 기재와 같은 K 등 17개 계좌를 이용하여 원심판결 별지 3 범죄일람표(미공개정보 이용 주식취득 내역)기재와 같이 공소외 3 회사의 주식 82,920주를 매수하였다. (2) 원심의 판단 (가)피고인 2, 3이 수사기관과 원심 법정에서 한 진술에 의하면, 피고인 3은 2000. 6. 중순경부터 피고인 1, 4, 공소외 4와 함께 범죄사실 제1항과 같이 공소외 5 회사를 인수하기로 협의하는 과정에서 공소외 3 회사의 J, 신규 사업 진출 및 유상 증자 등을 계획한 다음 공소외 5 회사의 주가를 끌어올리기 위하여, 2000. 7. 5.경 피고인 2에게 위와 같은 공소외 3 회사의 J, 신규 사업진출 및 유상 증자 계획 등 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 알려주고는 피고인 2와 공모하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 공소외 3 회사의 주가에 대하여 시세 조종 등 주가 조작 행위를 한 사실, 피고인 3은 같은 해 9. 18.이 되어서야 공소외 3 회사의 부사장으로 선임된 사실이 인정된다. (나)증권거래법 제188조의2 제1항은 상장 법인 또는 협회 등록 법인 및 그 임직원, 대리인, 주요 주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다. 아래에서는 '내부자'라 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(아래에서는 '제1차 정보수령자'라 하고 그로부터 그 정보를 받은 자를 '제2차 정보수령자'라 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나, 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 위와 같이 증권거래법 제188조의2 제1항은 내부자에게서 미공개 내부 정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자에게서 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로, 결국 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자에게서 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자에게서 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 조항에 의하여 처벌되지 않는 취지라고 판단된다. 그리고 증권거래법 제188조의2 제1항에 규정된 금지행위 중의 하나인 내부자에게서 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자에게서 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치 아래 그에게서 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 증권거래법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보 수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자에게서 제1차 정보 수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 없다( 대법원 2000. 1. 25. 선고 2000도90 판결). (다)이 사건에 있어서 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 피고인 3은 이 사건 미공개 내부정보를 취득하여 이를 피고인 2에게 전달할 당시에는 공소외 3 회사의 임원이나 주요 주주가 아니므로 결국 제1차 정보수령자라고 할 것이고, 따라서 피고인 3에게서 미공개 정보를 전달받은 피고인 2는 제2차 정보수령자라고 할 것이어서, 제1차 정보수령자에게서 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자인 피고인 2가 그 정보를 이용하여 주식 매매 등의 행위를 한 행위는 위에서 살펴본 바와 같이 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호에 해당하는 행위라고 볼 수 없고, 또한 피고인 3의 미공개 정보이용행위의 공동정범이나 종범에 해당한다고도 볼 수 없다. (3) 당원의 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인 2의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 피고인 2가 '피고인 3이 제1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위'에 공동 가담하였다고 볼만한 증거가 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다. 라. 피고인 1, 3, 4의 양형 부당 주장 (1)피고인들이 범한 이 사건 각 시세 조종 행위는 주식 시장의 수요와 공급에 따른 공정한 가격 형성을 방해하여 건전한 주식 시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라, 주식 거래에 참여하고 있는 수많은 소액 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로, 이는 불특정다수를 상대로 하는 사기 범행과 다를 바 없는 것이어서 엄히 처벌해야 할 필요성이 있다(특히 피고인 3은 두 차례나 시세조종행위에 관여하였다). 더욱이 피고인들은 공소외 3 회사의 임원으로서 자신의 임무에 위배하여 공소외 3 회사에 총 54억 7,000만 원 상당의 손해를 가하였고, 현재까지도 그에 대한 충분한 변상을 않고 있으며, 특히 피고인 1은 위와 같은 배임 행위를 통해 주식회사 엠티엘로 들어온 25억 원 중 12억 1,099만 원을 자신의 아파트 구입비나 개인적으로 운영하는 공소외 6 회사의 운용 자금 등으로 사용하여 횡령하였고, 피고인 4는 1995.에도 주식 시세를 조종하다가 적발되어 증권거래법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있음에도 뉘우치지 않고 또 다시 이 사건 범행에 이르렀다. 다만, 피고인 3의 경우 이 사건 범행으로 인하여 실제 취득한 이득이 그다지 많지 않고, 당심에 이르러 피고인 1에게서 받은 1억 5,000만 원을 주식회사 엠티엘에 반환하였으며, 실형 전과 없고(위 피고인은 1997. 6. 4. 서울고등법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있으나, 이는 고객의 결정 없이 임의로 종목을 선정하여 매매함으로써 주식 일임매매 제한 규정에 위반한 것으로 이 사건과는 그 내용 및 죄질이 다르다), 증권거래법위반의 범행 사실에 대하여 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 등 좋은 정상이 있다. (2)위와 같은 정상을 비롯하여 이 사건에 나타난 형법 제51조의 양형 조건들을 모두 참작하면, 원심이 피고인 1, 4에 대하여 선고한 형(피고인 1：징역 3년, 피고인 4：징역 2년 6월)은 모두 적정하다고 보이나, 피고인 3에 대하여 선고한 징역 4년은 다소 무거워 부당하다고 보인다. (3)결국 피고인 1, 4의 위 주장은 이유 없고, 피고인 3의 위 주장은 이유 있다. 4. 결 론 따라서 검사와 피고인 1, 4의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항을 적용하여 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 따라 피고인 1, 4에 대하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 30일씩을 위 피고인들에 대한 원심판결의 각 형에 산입한다. 그리고 피고인 3의 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지(피고인 3) 당원이 인정하는 위 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조를 적용하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용(피고인 3) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ·각 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 형법 제30조 (각 유가증권 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 한 점, 각 징역형 선택) ·각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조 (각 업무상 배임의 점) · 상법 제628조 제1항, 형법 제30조 (주금 가장납입의 점, 징역형 선택) · 증권거래법 제207조의2 제1호, 제188조의2 제1항 제1호 (미공개 정보를 이용하게 한 점, 징역형 선택) · 증권거래법 제209조 제9호, 제199조 제1항, 형법 제30조 (의결권대리행사의 권유 제한 위반의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 제6의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형에 가중} 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (파기 사유 참작) 1. 미결 구금일수 산입 형법 제57조 판사 이성룡(재판장) 김홍준 최동렬	[1] 증권거래법 제188조의2 제1항 , 제207조의2 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2002. 9. 6. 선고 2002노2248 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 대구 수성구 범어동 소재 건설회사의 대표이사로 있던 피고인이 공소외 1과 공모하여, 사실은 피고인이 신축한 대구 중구 소재 빌라 3층 303호를 1998. 2. 28.경 공소외 한익수에게 대금 1억 8천만 원에 매도하는 계약을 체결하고 같은 해 3. 6. 위 한익수 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 3. 9. 한익수로부터 지급받지 못한 매매대금 잔금 6천만 원에 대한 담보조로 한익수를 임대인, 공소외 1을 임차인, 전세보증금을 6천만 원, 임대기간을 1998. 3. 9.부터 2002. 3. 9.까지로 하는 내용의 부동산임대차계약서를 작성하고 같은 해 3. 6.자로 위 공소외 1이 전입신고를 마친 상태에서 1998. 9. 5.경 위 아파트를 공소외 한익수에게 명도하였고 위 한익수로부터 위 잔금 6천만 원을 받지 못한 상태에서 1999. 8. 30. 한익수의 채권자인 한국코리아 주식회사의 경매신청에 따라 2000. 10. 16. 위 아파트가 피해자 이효은에게 낙찰되자, 위와 같이 담보조로 작성한 임대차계약서와 전입신고를 마친 점 등을 이용하여 위 공소외 1이 위 아파트에 실제 거주한 사실이 없음에도 불구하고 마치 위 전입일자부터 위 아파트의 경락시까지 계속하여 거주한 것처럼 법원을 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하기로 마음먹고 2001. 2. 5. 대구지방법원에 원고 공소외 1, 피고 이효은, 청구금액 6천만 원으로 하는 임대차보증금반환청구소송을 제기하여 위 청구금액 상당을 편취하려 하였으나 위 이효은이 응소함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 공소외 1이 이 사건 빌라에 전입신고한 이후 경락시까지 계속하여 거주한 바는 없다는 점과 공소외 1이 1998. 3.분부터 2001. 3.분까지 관리비를 납부하였다는 이성기의 사실확인서는 허위라는 점 및 피고인이 이러한 허위의 서류를 이 사건 임대차보증금반환청구소송의 증거자료로 제출하였다는 점 등에 관한 판시 각 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 제1심 판시 피고인에 대한 소송사기 미수의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 빌라는 원래 피고인이 대표이사로 있는 건설회사가 건축한 것으로서, 빌라의 일부가 분양되지 아니하자 피고인은 그 중 405호에 관하여는 피고인의 처남 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 하고, 그 곳에서 공소외 2 가족과 함께 피고인의 장인·장모인 공소외 3과 공소외 1을 거주하도록 하였으며, 한편 이 사건에서 문제가 된 빌라 303호에 대하여는 위 건설회사 명의로 보존등기를 하여 피고인의 사택으로 사용하던 것을 1998. 2. 19. 김정래 명의로 이전등기를 하였다가, 피고인의 친구인 한익수에게 1억 8천만 원에 매도하고 그 앞으로 다시 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그런데 피고인은 한익수가 매매대금 중 1억 2천만 원은 지급하였으나 나머지 6천만 원을 마련하지 못하고 있자, 마침 공소외 1 부부가 아들 내외와 위 405호에 거주하는 것을 불편하게 여기고 있음을 알고 있었던 차에 한익수로부터 위 매매잔금 6천만 원을 실제로 지급받는 대신 공소외 1으로 하여금 위 303호에 거주할 수 있도록 1998. 2. 28. 한익수와의 사이에 공소외 1 명의로 원심 판시와 같은 임대차계약을 체결하고 1998. 3. 6. 공소외 1으로 하여금 주민등록상 전입신고를 하고 확정일자까지 받도록 한 후, 그에 따라 공소외 3과 공소외 1 부부가 위 303호 전체에 들어와 실제로 거주하게 되었고, 공소외 1은 위와 같이 위 303호에 입주한 이후 실입주자로서 그에 대한 관리비 역시 당연히 납부하기 시작한 사실, 그러던 중 한익수가 1998. 9.경 공소외 1을 찾아와 사업이 곤란을 겪어 당장에 거주할 곳이 없게 되었는데 연말까지 전세보증금 6천만 원을 반환할 터이니 위 303호에 당분간 함께 지내도록 해 달라고 간청을 하여 공소외 1으로서도 다른 자녀의 집에 가 있거나 또는 병원에 입원한 남편 공소외 3을 위한 간병 때문에 집을 비울 때가 많았으므로 호의를 베풀어 한익수의 가족들을 위 303호에 거주하도록 해 주고 공소외 1 자신은 방 한 칸에서 거주하기로 한 사실(다만, 공소외 1은 한익수 가족이 기거하기 시작한 이후부터는 방 한 칸에 옷가지와 이불 등만을 놓아두고 일시적으로 위 303호에 들러 부정기적으로 잠을 자고 가는 점유형태를 취한 것으로 보인다)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 이 사건은 피고인이 전혀 아무런 권리도 없으면서 허위의 임대차계약서를 조작한 사안과는 달리 실제로 공소외 1이 한익수와의 진정한 임대차계약에 터잡아 1998. 3.부터 1998. 9.까지는 위 303호에 주민등록전입신고를 마치고 거주하였다는 점은 객관적인 사실이므로 적어도 위 기간에 관한 한에서는 단지 매매대금채권을 확실히 보장한다는 명목으로 전혀 실체도 없는 임대차계약의 외관을 형식적으로만 작출해 낸 탈법을 시도한 것이 아님은 분명하다고 할 것이며, 한익수의 가족들이 위 303호에 이사를 들어온 이후에도 공소외 1이 비록 간헐적이기는 하나 방 한 칸에 이불과 옷가지를 놓아두고 그 종전의 점유를 계속해 온 점 및 그 거래 당사자들의 의사 등 기록에 나타나는 제반 정황을 고려해 볼 때 한익수의 가족들이 거주하기 시작한 다음부터는 공소외 1이 종전부터 자신이 해 오던 위 303호에 대한 점유를 완전히 한익수측에게 이전하여 위 303호를 명도한 것이라고 보기도 어려운 데다가, 피고인 또는 공소외 1이 한익수에 대하여 6천만 원 상당의 임대차보증금반환채권을 가지고 있었는데 그 임대차보증금도 다 반환받지 못한 상태에서 위 303호 대부분을 호의로 한익수의 가족들로 하여금 사용하도록 배려를 해 주는 대신 그 보증금의 반환을 확실히 확보하고자 하는 취지에서 다소 점유의 형태와 강도를 완화하면서도 그 임대차관계를 실효시킴이 없이 이를 계속 유지시키기로 하고 이를 위하여 방 한 칸에 대한 공소외 1의 점유를 지속하는 등의 피고인측의 조치가 사회적인 비난가능성이 있을 정도의 어떤 탈법을 기도한 것이어서 공소외 1의 점유계속 또는 임대차관계의 존속을 부정하여야 할 것이라고 단정하기도 어렵다 할 것이다. 따라서 피고인의 위 민사소송에서의 주장이 사실과 다름이 이 사건의 심리과정에서 객관적으로 명백하게 밝혀졌다고 볼 수 없음은 물론이고 피고인측이 민사소송 과정에서 원심 판시의 사실확인서 등을 제출한 행위는 자신의 주장을 뒷받침하기 위하여 공소외 1의 실질적인 점유계속에 관한 정황을 다소 과장하여 표현한 것에 불과하다고 보이므로, 피고인이 소송상의 주장을 명백히 허위라고 인식하였거나 전혀 근거도 없는 증거를 조작하기에 이른 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 피고인과 공소외 1의 소제기 등의 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것이라고는 도저히 보기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 소송사기 미수의 유죄를 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 , 제352조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정용인 【원심판결】 서울지법 2002. 8. 28. 선고 2002노2886 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 2001. 8. 27. 23:30경 피해자 이상용의 지시에 따라 평창군 임야의 반환을 요구하려고 찾아온 공소외 최영진, 박용준에게, 소지하고 있던 주방용 칼을 꺼내 보이며 "이상용이 왔으면 무슨 일이 일어났을 것이다. 내가 이런 일이 있을 줄 알고 3년 전부터 준비해 왔는데, 아산양행 서류 3개 캐비닛 분량을 가지고 있다."라는 취지로 말하여 피해자 이상용의 생명ㆍ신체ㆍ재산에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보이고, 같은 달 30. 10:00경 아산양행 사무실에서 그와 같은 언동이 피해자 이상용에게 전달되게 함으로써 협박한 것이라는 공소사실을 인정한 다음, 피해자에 대한 협박이 기수에 이른 시기는 주간이지만 실행의 착수가 야간에 이루어진 이상 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항이 적용된다고 판단하였다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항은 야간에 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 때에는 그 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률이 제1조에서 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다고 규정하면서, 제6조에서 위와 같은 야간 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 따로 두고 있으며, 형법 제283조 제1항의 협박죄의 미수범 처벌규정도 형법 제286조에 별도로 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항이 규정하는 범죄는 협박죄의 기수범이 야간이라는 시간적 제한 아래 이루어진 것을 말하므로, 위 죄가 성립하기 위해서는 해악의 고지가 피해자에게 도달하여 협박이 기수에 이른 시기가 야간에 해당하여야 하고, 이 사건과 같이 실행의 착수가 야간에 이루어졌더라도 기수에 이른 시기가 주간인 경우에는 형법 제283조 제1항이 적용될 뿐 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 위 공소사실에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인을 처단하였으니, 거기에는 위 조항이 규정하는 야간 협박죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 그대로 유지될 수 없고 이 부분 공소사실은 원심 판시의 다른 죄와 경합범관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	폭력행위등처벌에관한법률 제1조 , 제2조 제1항 , 제2항 , 제6조 , 형법 제283조 제1항	형사
【피감호청구인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 장진성 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 5. 선고 2002감노85 판결 【주문】 원심판결 중 감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 피감호청구인이 1999. 8. 27. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고받아 그 감호의 일부의 집행을 받은 후 감호의 집행이 정지된 사람으로서 2002. 4. 13. 위험한 물건인 칼을 휴대하고 피해자 소유의 현금 등을 절취한 다음 피해자를 강간하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서도, 피감호청구인에 대한 피고사건의 범행은 형법 제331조 제2항의 특수절도죄와 제297조의 강간죄가 결합된 형태의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄로서 형법 제297조의 강간죄를 제외하고는 어느 죄도 사회보호법 제5조의 [별표]에 규정된 죄에 해당하지 아니하고 또 피감호청구인의 전과인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 강간죄가 사회보호법 제6조 제2항의 동종 또는 유사한 죄로 볼 수도 없으므로, 피감호청구인에 대한 감호사건은 사회보호법 제5조 제3호의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로, 이 사건 보호감호청구를 기각하였다. 그러나 피감호청구인에 대하여 유죄가 확정된 피고사건의 범행은 특수절도의 죄를 범한 사람이 강간의 죄를 범한 것으로서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항에 해당하는 죄이고, 이 죄는 같은 법 제17조에 따라 사회보호법 제5조의 별표에 규정된 죄로 보아야 하며, 이 피고사건과 같은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(절도강간등)죄와 피감호청구인이 보호감호를 선고받았던 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄는 그 죄질, 범죄의 수단과 방법 및 유형 등을 종합하여 볼 때 사회보호법 제6조 제2항 제6호의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다. 그렇다면 피감호청구인에 대한 감호사건은 사회보호법 제5조 제3호의 요건을 갖추었다고 보아야 함에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심은 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 그러므로 주문과 같이 원심판결 중 감호사건 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	사회보호법 제5조 제3호 , 제6조 제2항 제6호 , 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항 , 제17조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2001. 12. 14. 선고 2001노8 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족한 것이고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부를 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다 할 것이지만( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결 참조), 한편으로 원래 신문사 경영자가 자신이 발행하는 신문의 구독을 요청 또는 권유하는 것은 신문 부수의 확장을 위한 일상적인 업무의 범위 내에 속하는 것으로서, 특단의 사정이 없는 한, 사회통념상 용인되는 행위라고 보아야 할 것이므로( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1852 판결 참조), 언론사 종사자가 취재원에 대하여 불리한 기사의 보도 여부를 놓고 광고 게재나 신문구독을 요구한 행위가 공갈죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당되는지 여부는 그러한 요구를 한 자와 요구를 받은 자 사이의 관계와 지위, 언론사의 사회적 영향력, 당사자의 의도와 추구하고자 하는 경제적 이익의 내용, 그러한 요구에 이른 전후 경위, 당사자가 그 과정에서 보인 태도, 관련 기사 내용과 그 기사가 상대방의 이해관계에 미치는 영향력의 크기, 불리한 기사와 요구한 금품 사이의 견련성 정도, 불이익을 시사한 구체적인 언동의 존부와 그 내용 등을 두루 심사하여 이를 신중하게 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공갈미수의 공소사실에 대하여, 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 주간으로 발행되는 지역신문 1의 기사취재, 광고모집 등 신문사 운영을 총괄하는 발행인 겸 편집자로서 공소장 기재와 같이 지역신문 1에 수 차례 시정에 관한 비판기사 및 사설을 보도한 사실, 그리고 시 관계자에게 구두, 공문으로, 또는 지역신문 1 지면을 통하여 지역신문 1이 당시 시로부터 받고 있는 광고의뢰 및 직보배정 수준을 지역신문 2나 지역신문 3 등의 수준과 같이 높여 줄 것을 요청한 사실, 그리고 위 비판기사 및 논설은 객관적인 자료에 근거한 보도라기보다는 몇몇 사람들이 제기한 의혹이나 풍문에 기초하여 좀 더 정확한 사실관계에 관한 확인의 노력을 다하지 아니한 채 피고인 자신의 추측이나 판단을 근거로 작성한 사실을 인정하는 한편, 이러한 시정에 대한 비판기사나 논설이 시장이나 관련 공무원들에 대하여 위협적인 수단이 됨에 충분하고, 시 공보관련 공무원에게 광고의뢰, 직보배정을 요청하는 것 자체가 시정에 대한 비난보도를 염려하는 상대방으로 하여금 심적 부담감을 느끼게 한다고 보는 것도 경험칙에 부합한다고 판단하면서도, 피고인이 광고의뢰 및 직보배정의 대금 명목으로 금원을 갈취하기 위한 협박 수단으로서 위와 같이 시정에 관한 비판기사 및 사설을 보도한 것인가의 여부에 관하여는, 협박이 되려면 이와 아울러 위 요청을 들어주지 아니할 경우 비난기사 등을 통하여 상대방에게 불이익을 가하겠다는 언질이나 태도를 나타내어 상대방에게 해악을 가할 것을 고지하였어야 하는데, 이 점에 관한 구체적인 내용과 증거가 없고, 피고인이 시 관련 공무원에게 광고의뢰 및 직보배정을 지역신문 2나 지역신문 3와 같은 수준으로 높게 해달라고 요청한 사실만으로 그 상대방을 협박하였다고 볼 수 없으며, 관계 공무원의 수사기관과 법정에서의 진술 역시 주관적인 판단에 불과할 뿐 해악의 고지에 관한 구체적인 증거가 될 수 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이며, '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 할 것인바 ( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2372 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결, 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인이 출판물을 통하여 적시한 사실이 허위라는 점과 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다는 점이 넉넉히 인정되므로, 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 이 사건 피고인의 허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄에 대하여는 오로지 공공의 이익에 관한 것이라 하여 형법 제310조 소정 위법성조각사유가 적용될 여지가 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 인정되는 피고인의 이 사건 명예훼손 행위의 동기나 목적·수단과 방법 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 행위가 형법 제20조에 정한 사회통념상 허용될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없을 것이어서, 비록 원심이 위법성조각사유에 관한 판단을 명시적으로 하지 아니하였다고 하더라도 같은 취지에서 제1심을 파기하고, 다시 피고인의 유죄를 인정한 원심판결에 주장과 같은 법리오해, 심리미진, 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 피고인이 주장하는 바와 같은 수사 및 재판과정에서의 각종 의혹과 편파성 등의 사유로 인하여 피고인의 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성 마저 인정하기 어려울 정도에 이르렀다고 보여지지도 아니하므로, 주장과 같은 사유만으로는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 한편 제1심 담당 법관이 피고인에 대한 구속영장발부에 있어서 심문을 담당하였다고 하여 그것이 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 제척사유에 해당한다고 볼 수도 없으므로 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	[1] 형법 제350조 / [2] 형법 제20조 , 제350조 / [3] 형법 제350조 / [4] 형법 제307조 제2항 , 제309조 제2항 / [5] 형법 제309조 제1항 , 제2항	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2000. 1. 26. 선고 99고단301 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실과 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 H 주식회사(이하 'H'라고 한다)에서 시공하는 강릉시 B아파트 가스공급관공사의 현장소장으로 근무하는 자인바, 1998. 8. 29. 20:30경 강릉시 죽헌동 소재 I 주식회사(이하 'I'이라고 한다) 내에서, 위의 도시가스 배관공사를 마치고 남은 잔여 배관 10m 짜리 6개를 운반·적하함에 있어 피해자 C가 11t 카고화물트럭에 실어온 그 배관을 공소외 1로 하여금 지게차를 이용하여 하차하는 작업을 지시·감독하게 되었으면 위 트럭 화물칸에서 배관이 굴러 떨어질 수 있으므로 고임목을 고여 추락위험으로부터 안전하게 작업을 하게 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 고임목받침을 하지 아니한 채로 면허 없이 운전하는 공소외 1로 하여금 작업을 하게 한 과실로 때마침 적재함에서 굴러 떨어진 배관이 트럭 바퀴부분에서 타이어의 상태를 확인하고 있던 피해자의 등부분을 충격하여 피해자로 하여금 흉강출혈 등으로 사망하게 하였다는 것이고, 원심은 D, 공소외 1, E의 각 법정진술, 공소외 1, F에 대한 경찰 각 진술조서의 각 진술기재, 사망진단서의 기재를 증거로 채용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 피고인의 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 사고 당시 가스관 하역작업을 하고 있던 트럭운전사와 지게차운전자를 지휘·감독할 지위에 있지 않았으므로 피고인에게는 이들의 하역작업에 있어서 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 업무상과실치사죄에 있어서의 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 3. 판 단 원심이 채용한 증거와 이 사건에 나타난 자료를 종합하면, H는 I로부터 강릉시 B아파트 단지 내의 가스관 배관공사를 도급받아 시공하였고, H의 직원인 피고인이 그 배관공사의 현장대리인 및 시공기술관리자로 임명되어 공사현장에 상주하면서 그 가스관의 배관·매설공사의 기술적 운영과 시행을 지시·감독하는 한편, 그 매설공사의 안전관리업무를 담당한 사실, 1998. 8. 29. 19:30경 가스관 매설작업이 끝난 다음 피고인은 남은 가스관을 강릉시 J 소재 I에 반환·보관케 해달라는 요청을 받자, H의 D에게 그 가스관을 운반·반환할 것을 지시한 사실, 그 지시에 따라 D는 스스로 지정한 K 주식회사(이하 'K'라고 한다)에 가스관의 운반을 의뢰하였고, K는 트럭 1대와 지게차 1대를 보내기로 하고 그 요금은 트럭에 대하여 8만 원, 지게차에 대하여 시간당 4만 원으로 약정한 사실, K는 지게차조종사인 G와 K에 트럭을 지입하고 있던 피해자에게 가스관을 운반하라고 연락하였고, 피해자와 G는 가스관 매설공사 현장에서 트럭과 지게차를 이용하여 잔여 가스관을 트럭에 적재하여 I 야적장으로 이를 운반한 다음, 같은 날 20:30경 I의 구내에서 G로부터 지게차를 인계받은 공소외 1로 하여금 그 트럭적재함의 열린 난간을 통하여 지게차의 발을 적재함에 쌓여 있던 가스관 아래에 넣고 들어내려 하적장소로 옮기도록 하였으며, 그 때 피해자와 I 직원 2명이 적재함에 남은 그 가스관들이 움직이지 않도록 잡아주는 방법으로 하차작업을 하게 된 사실, 공소외 1이 트럭의 적재함에 있던 가스관 중 2개를 한꺼번에 지게차로 들고 옮기려다 그 중 1개가 땅에 떨어지자 공소외 1은 떨어지지 않은 1개를 다시 적재함에 올린 후 땅에 떨어진 가스관을 지게차로 들어 하역장소로 옮기고 있었고, 피해자는 공소외 1이 다시 적재함으로 올려놓은 가스관이 불안정한 상태로 적재함에 놓여 있자 스스로 적재함에 올라가 굴러 떨어지지 않게 이를 발로 받쳐 밀고 있었으며, 그때에는 I 직원 2명은 그 가스관을 붙잡아 주던 동작을 이미 멈추고 부근에 서 있었는데, 공소외 1이 땅에 떨어진 가스관을 들어 올리는 과정에서 조작 미숙으로 지게차 발 부분으로 트럭의 뒷바퀴를 충격하자 피해자는 가까이 있던 그 직원 등 다른 사람에게 알리거나 가스관 고정조치를 부탁하지도 아니한 채 발을 가스관에서 떼면서 뒷바퀴의 파손 여부를 확인하기 위하여 지면으로 뛰어 내려와 뒷바퀴 부근에서 그 바퀴의 파손 여부를 점검하는 순간 피해자가 발을 떼어낸 그 가스관 1개가 적재함에서 지면으로 굴러 떨어지면서 피해자의 등 부위를 충격하여 피해자는 불가역성 출혈성 쇼크로 사망한 사실, 화물의 운송 및 상·하차작업은 통상적으로 트럭운전사와 지게차운전자의 책임 아래 행하여지는데 이 사건에서 피고인이 그 작업에 관여한 것도 사고가 발생할 무렵 사고발생 장소로부터 다소 떨어져 있는 곳인 가스관을 하차할 장소에서 위치를 지정하여 주면서 그 장소에 놓을 고임목을 준비한 정도였던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계에다가 D가 K나 피해자, 공소외 1측과 체결한 운송계약은 가스관을 한 장소에서 다른 장소로 이동할 것을 목적으로 하는 도급계약으로 볼 것인 점, 따라서 가스관의 상·하차작업은 수급인의 의무로서 그와 같은 작업은 통상적으로 트럭운전사와 지게차운전자의 책임 아래 행하여지는 점, 가스관 배관공사 매설기술상의 안전관리의 책임이 본무인 피고인의 업무범위나 실제 이 사건 하적작업에 관여한 정도, 그 운반작업의 실제 감독자, 담당자가 따로 있는 점 등까지 함께 고려할 때, 피고인은 그 가스관의 하적에 관하여 업무상 주의의무를 지고 있었다거나 피고인의 어떤 주의의무 위반이 그 사고의 원인이 되었다고 인정할 수 없다. 그리고 피고인이 I의 요청에 따라서 사고현장에서 하역해야 할 구체적인 위치를 특정하여 준 사실은 있으나, 그러한 사실이 피고인이 피해자나 공소외 1의 하차작업을 감독해야 할 업무범위 내의 일이어서 감독할 의무를 진다거나 실제 그 일을 지휘·감독하였다는 근거가 되지는 않는다. 따라서 피고인에게는 이 사건 가스관 하역작업에 있어서 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 결국, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 업무상과실치사죄에 있어서의 업무상 과실에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 항소이유는 이유 있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지와 이를 인정할 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 위 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 김한용(재판장) 유영현 홍진표	[1] 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2002. 9. 17. 선고 2002노1503 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축법 제14조 제2항, 건축법시행령 제14조에 규정한 용도변경행위는 같은법시행령 [별표 1]의 각 항에 규정된 용도에서 타용도로 변경하는 행위뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위도 포함되므로 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야 하는 것은 아니라고 할 것이나( 대법원 1995. 4. 7. 선고 93도1575 판결 등 참조), 유형적인 변경을 수반하는 용도변경의 경우에는 신고를 하지 아니한 채 유형적인 변경행위에 나아간 때에 무신고용도변경죄의 기수에 이르게 된다고 보아야 할 것이다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 비록 그 설시에 적절하지 못한 점은 있으나 피고인에 대한 판시 건축법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 건축법상 무신고용도변경행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	건축법 제14조 제2항 , 건축법시행령 제14조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 남상업 【원심판결】 창원지법 2002. 10. 1. 선고 2002노1092 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원심은, 윤영희가 2001. 9. 2. 18:00경부터 그 다음날 18:00경까지 사이에 자기앞수표 100만 원짜리와 50만 원짜리 각 1장 및 현금 30만 원 등을 도난당하였고, 피고인이 2001. 10. 5. 그 중 100만 원짜리 수표를 김화자가 경영하는 식당에서 음식값으로 교부한 사실을 인정하고, 이러한 사실에 위 100만 원짜리 수표에 배서인으로 기재되어 있는 사람이 실제로 존재하지 아니하는 사람이고 또 피고인이 일관되게 위 수표를 김화자에게 교부한 사실 자체를 부인하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 윤영희 소유의 수표 등을 절취한 것으로 인정함이 상당하다는 이유로, 피고인이 상습으로 2001. 9. 2. 18:00경부터 그 다음날 18:00경까지 사이에 윤영희의 집 안에 침입하여 위 수표 등을 절취하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조). 이 사건에서 보면, 원심이 인정한 바와 같이 윤영희가 진해시 소재 그의 집에서 수표 등을 도난당하고, 그가 도난당한 100만 원짜리 수표를 피고인이 창원시 소재 식당에서 김화자에게 음식값으로 교부한 사실은 충분히 인정되지만, 피고인이 윤영희로부터 그 수표를 절취하여 소지하고 있다가 김화자에게 교부하였다고 인정할 수 있는 증거는 전혀 없다. 따라서 피고인이 절도죄나 그 동종의 죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고, 피고인이 위 100만 원짜리 수표를 소지하고 있다가 김화자에게 음식값으로 교부한 사실 자체를 부인하는 등 그 진술에 신빙성이 없어, 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이지만, 피고인이 장물인 수표를 소지하고 있었다는 점 등에 관하여 거짓말을 하고 있고 그 수표에 실제로 존재하지 아니하는 사람의 배서가 있다는 등의 정황 등만으로는 피고인이 그 수표를 다른 사람으로부터 건네받아 소지하고 있었을 가능성을 배제할 수 없어 합리적인 의심의 여지 없이 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이라고 인정할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심은 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 형법 제329조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피고인】 신승환 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 강서 담당변호사 원용복 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 13. 선고 2002노1636 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 주식회사지앤지대표이사이용호의주가조작·횡령사건및이와관련된정·관계로비의혹사건등의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률(이하 '특별검사법'이라 한다)은 제2조 제1호에서 특별검사의 수사대상의 하나로 '주식회사지앤지대표이사 이용호의 주가조작·횡령사건 및 이와 관련된 주식회사지앤지대표이사 이용호, 주식회사정간산업대표이사 여운환, 전 국가정보원경제단장 김형윤 등의 정·관계로비 의혹사건'을 규정하고, 제6조 제1항 제1호에서 특별검사의 직무범위로서 '제2조에서 규정한 사건과 이와 관련된 수사와 공소제기 여부의 결정 및 공소유지'를 규정하고 있는바, 특별검사법이 제2조에 규정한 사건의 진상규명을 위한 것이고( 제1조), 이해관계 충돌의 측면에서 일반 검찰제도로 다루기에 부적절한 사건에 대하여 일반 검사가 아닌 임시적이고 특별한 지위에 있는 검사를 임명하여 사건에 대한 수사와 기소를 담당하게 함으로써 공정성과 객관성을 담보하기 위하여 사건의 의혹 단계에서 입법된 점에 비추어 보면, 구체적인 사건이 특별검사의 수사대상이나 이에 기한 특별검사의 직무범위에 포함되는지 여부는 헌법상의 적법절차 원리나 형사절차의 법정주의 원칙에서 벗어나지 않는 한도 내에서 특별검사법의 입법 배경과 목적 및 법의 특수성 등을 감안하여 제2조가 규정하는 '이용호의 주가조작·횡령사건'과 사이에 합리적인 관련성이 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 합리적인 관련성이 인정되는 경우라면, 제2조에 열거되지 않은 사람이라도 특별검사의 수사 및 기소의 대상이 되는 것이며, 제2조가 규정하는 '정·관계로비 의혹사건'이라는 것도 로비활동의 직접적이고 최종적인 대상이 정·관계 인사인 경우에 한정되는 것이 아니다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이용호는 1998년부터 불과 2년 6개월 남짓한 기간에 삼애인더스, 조흥캐피탈, 케이이피(KEP)전자 등 여러 회사를 인수하였고, 인수한 회사 중 삼애인더스는 원래 피혁, 의류 및 원단 제조업체였는데, 1999년 이용호가 인수하여 해저 및 지하 매장물 탐사·발굴과 정보통신 등으로 업종을 전환한 다음부터 위 회사가 전남 진도 앞바다에 일본군이 매장해 놓은 금괴를 캐낸다는 소문이 돌면서 상한가를 27회나 기록하였고, 99년 초에 인수한 케이이피전자는 인수 당시 5,000원 정도이던 주가가 4만 원으로 폭등하는 등 이용호가 단기간에 인수한 기업들의 인수 자금과 주가가 폭등한 배경에 대하여 정·관계 관련 인사 등과 연관되었다는 의혹이 제기되었으며, 이용호는 위의 여러 회사를 인수한 후에도 주식회사 스마텔 등의 부실채권 인수를 추진하는가 하면 쌍용화재의 인수를 추진하기도 하였던 사실, 피고인은 1980. 3.경부터 주식회사 삼정해운을 운영하던 중 1988. 10.경 20여 억 원 상당의 부도를 내고 미국으로 도피하였다가 1998. 6.경 귀국하여 1999. 10.경까지는 주식회사 뉴월드쉬핑 부사장으로, 그 후부터 현재까지는 우영종합물류 주식회사 회장이라는 직함과 2001. 4.경부터는 주식회사 엘케이로지스틱 회장이라는 직함을 동시에 가지고 해외화물운송 영업을 하던 자로서, 위와 같은 해외화물운송 분야 외에 금융계나 부실기업의 구조조정 업무에 대하여는 아무런 경험이나 경력이 없었고 위 부도로 인하여 신용불량 상태에 있었던 사실, 한편 이용호는 2000. 5. 9. 관련 회사들에 대한 주가조작 혐의로 서울지방검찰청 특수부 검사에게 긴급체포되었다가 그 다음날 석방된 적이 있고, 그 무렵 검찰에서 위 혐의에 대하여 금융감독원에 조사를 의뢰하였으며, 다시 2001년 3, 4월부터 같은 혐의로 서울지방검찰청 특수부와 금융감독원에서 여러 차례 조사를 받아 온 사실, 그 후 2001. 5. 3.경 당시 대검찰청 차장검사였던 신승남의 동생인 피고인을 처음 만나 수차 접촉하여 오던 차에 같은 달 20일 무렵 신승남에 대한 검찰총장 내정 사실이 일반에게 알려지자 그 다음날인 같은 달 22일 피고인에게 자신의 사업을 도와달라는 명목으로 돈을 교부한 사실을 알 수 있으며, 특별검사가 기소한 공소사실의 요지는 피고인이 이용호의 위 쌍용화재 인수와 관련하여 금융기관의 임ㆍ직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 것인바, 위 사실관계에 의하면, 이용호의 쌍용화재 인수 문제는 특별검사법의 입법 배경이 된 '이용호의 주가조작·횡령사건'의 연장선상에 있는 것으로서 양자 사이에는 합리적인 관련성이 있고, 이용호가 위 인수 문제를 포함한 일련의 과정에서 피고인에게 금품을 교부한 것은 검찰총장 내정자의 동생을 통한 로비활동으로서 '정·관계로비 의혹사건'에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이를 피고인의 측면에서 파악한 위 공소사실은 앞서 본 특별검사의 수사 및 기소의 대상이 된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 변호인의 상고이유의 주장과 같은 특별검사법의 해석을 그르친 잘못이나 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조가 규정하는 알선수재죄가 성립하기 위해서는 금융기관의 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익의 수수 등의 행위가 있어야 하는바, 여기에서 '금융기관의 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항'이라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로서, 해당 임ㆍ직원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종결정권한을 갖고 있어야 하는 것은 아니고( 대법원 1989. 12. 26. 선고 89도2018 판결, 1992. 5. 8. 선고 92도532 판결, 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결 등 참조), '알선'이라 함은 일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 '알선' 행위에 해당하는 것이며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조), 알선과 금품 기타 이익 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익제공자 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 알선과 금품 기타 이익 사이에 전체적ㆍ포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 피고인은 지엔지구조조정의 사장으로 표시된 명함을 받고 활동하기 전에 이용호에게 자신의 이력서를 제출하고, 이용호가 인수한 다른 계열사의 사장과 같은 액수의 급여를 2회에 걸쳐 받았을 뿐 아니라, 지엔지 명의의 법인카드를 사용하여 활동비를 지출하고, 주 2, 3일 정도 출근하여 전화와 컴퓨터 등 집기가 마련된 빈 사무실에서 업무를 처리하였지만, 위 회사에는 피고인에 대한 인사기록카드, 급여대장, 의료보험관계 서류 등 피고인을 위 회사의 사장이나 직원으로 볼 만한 서류가 아무 것도 작성되거나 비치되지 아니하였고, 피고인에게 2001. 5. 22. 지급된 5,000만 원은 위 회사의 자금이 아니라 이용호가 처에게 송금을 부탁하여 그의 개인 자금으로 지급하였으며, 2회에 걸쳐 지급된 8,333,000원씩이 월급의 외형을 갖추기는 하였으나 매번 이용호의 지시에 따라 다른 직원들의 급여일과 다른 날에 지급되었고, 이용호가 구속되자 곧바로 지급이 중단된 사실, 피고인은 2001. 5. 22. 조흥은행을 찾아갔을 때 비로소 위 회사 사장 명함을 처음으로 사용하였는데, 당시 자신의 신용불량 문제를 해결하기 위하여 위 5,000만 원을 차용한 것이라고 주장하면서도 실제로는 그 돈을 가족들의 생활비와 개인 채무 변제에 사용한 사실, 특히 위 회사는 다른 계열 회사와 함께 사무실을 사용하였지만 책상 4개의 공간 밖에는 사용하지 아니하였고, 대표이사가 사직한 상태에서 사무실을 옮겼기 때문에 별도의 사장실이 없었으며, 위 회사의 업무는 대부분 조성윤이 도맡아서 처리하였고, 경리와 자금 관련 업무는 지엔지의 경리부장인 김신의가 함께 처리하였는데, 두 사람 모두 피고인이 위 회사의 사장이라는 취지의 설명을 이용호에게서 들은 바 없고, 회사 업무와 관련하여 피고인과 이야기를 나눈 적도 없을 뿐 아니라 두 사람 사이에서도 피고인을 두고 서로 '저 사람이 누구냐'에 대해서 이야기를 하였을 뿐인 사실, 또한 쌍용화재는 쌍용양회의 계열회사이고, 쌍용양회는 조흥은행이 주거래 은행인데, 쌍용양회는 기업집단 구조조정을 위하여 쌍용화재의 매각을 추진하고 있었으며, 조흥은행에도 매각을 의뢰하여 종합금융본부 산하 엠앤에이(M&A)팀에서 매각 실무를 처리하면서 매각 공고까지 하였던 사실, 쌍용화재의 주식을 매집하면서 인수를 시도하던 이용호는 쌍용화재 인수 문제를 피고인과 의논하던 차에, 2001. 6. 19. 쌍용화재가 다른 곳에 매각된다는 소문을 접하자 급히 피고인에게 전화를 걸어 알아봐 달라고 부탁한 사실, 이에 피고인이 조흥은행 본점에 찾아가서 부행장을 통하여 종합금융본부장과 엠앤에이팀장을 소개받아 쌍용화재를 매입할 수 있도록 도와달라고 하면서 소문의 진위를 알아본 결과 쌍용양회가 주당 10,000원 정도에 미국 회사에게 쌍용화재를 매각하기로 결정한 것이 사실이라는 대답을 얻게 되자 이를 이용호에게 전달한 다음, 쌍용화재 주식을 주당 13,000원에 매입하겠다는 인수의향서를 같은 달 25일경 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 로비활동의 편의를 위하여 위 회사의 통상 업무에는 전혀 관여하지 않고 등기부에도 등재되지 아니한 채 사장 명함을 사용하면서 청탁 명목으로 금원을 교부받은 데에 불과하므로 피고인 자신의 사무를 수행한 것이라고 볼 수 없고, 위 쌍용화재 인수 문제는 당시 조흥은행 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항이었을 뿐만 아니라, 위와 같은 피고인의 행위는 단순한 정보의 수집이나 의견을 개진하는 것을 넘어서 알선하는 행위에 해당하며, 알선과 금품의 수수 사이의 대가성도 인정된다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 피고인과 변호인의 각 상고이유의 주장과 같은 알선수재죄의 성립요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 원심은 피고인에 대한 제2의 범죄사실을 유죄로 인한 제1심판결을 그대로 유지하면서, 피고인이 공소외인으로부터 변호사 선임료 명목으로 5,000만 원을 받은 것일 뿐이라는 주장에 대하여, 피고인과 공소외인이 친·인척이나 절친한 사이가 아닌 점, 공소외인 등의 의도는 통상의 피고사건이나 피의사건에 관한 부탁이 아니라 고소할 예정인 특정인을 수사하여 처벌받도록 하는 것이었던 점, 피고인이 수사기관의 정점인 검찰총장의 동생이라는 점, 수임료가 정해지기는커녕 변호사를 만나 보아도 뚜렷한 답변을 듣지 못한 상태에서 5,000만 원이라는 거액의 돈이 현금으로 수수된 점, 피고인이 그와 같이 받은 돈을 따로 보관하지 아니하고 통장으로 입금하여 생활비나 주식투자 자금으로 사용한 후에 수표로 인출하여 반환한 점 등에 비추어 보면, 공소외인이 피고인에게 돈을 주면서 부탁한 취지가 단순히 변호사 선임을 알아 봐 달라는 것이 아니라, 피고인이 수사기관에 영향력을 행사하여 달라는 것이었던 점은 분명하고, 피고인의 학력과 경력, 검찰 관련 인사들과의 친분 관계 등에 비추어 피고인이 공소외인의 그러한 의도를 전혀 짐작하지도 못한 채 위 5,000만 원을 받았을 것으로는 도저히 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 변호인의 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 주식회사지앤지대표이사이용호의주가조작·횡령사건및이와관련된정·관계로비의혹사건등의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제6조 제1항 제1호 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김규복(국선) 【원심판결】 대구지법 2002. 8. 30. 선고 2001노3888 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 채증법칙 위배, 사실오인 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 손임순에게 황귀, 진피 등을 섞은 한약을 조제하여 주어 한방의료행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다는 주장에 대하여 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이고 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 피고인이 인도네시아 등 외국에서 침구사자격을 취득한 사실은 인정되나, 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지는 못한 사실, 이러한 피고인이 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 환자 안복순의 허리 부위, 환자 정달주의 다리 부위에도 체침을 시술한 사실, 환자 손임순은 나이가 많은 노인으로서 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성이 높아 보이는 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이러한 피고인의 침술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 위법성이 조각되지 아니한다 할 것이다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 , 의료법 제25조 제1항 , 제66조 제3호 / [3] 형법 제20조 , 의료법 제25조 제1항 , 제66조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2002. 5. 31. 선고 2001노2022 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 폐기물관리법 제2조 제1호는 "폐기물"이라 함은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 말한다고 규정하고 있어, 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질은 비록 그 물질이 재활용의 원료로 공급된다는 사정만으로는 폐기물로서의 성질을 상실하지는 않는다고 할 것이나( 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 참조), 그 물질을 공급받은 자가 이를 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성의 방법으로 가공한 후 완제품을 생산하는 경우에 있어서는 그 물질을 공급받는 자의 의사, 그 물질의 성상 등에 비추어 아직 완제품에 이르지 않았다고 하더라도 위와 같은 가공과정을 거쳐 객관적으로 사람의 생활이나 사업활동에 필요하다고 사회통념상 승인될 정도에 이르렀다면 그 물질은 그 때부터는 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품생산을 위한 원료물질로 바뀌었다고 할 것이어서 그 물질을 가리켜 사업활동에 필요하지 않게 된 폐기된 물질, 즉 폐기물에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 한편, 폐기물관리법 제44조의2의 규정은 사업장폐기물을 재활용하는 자로 하여금 그 해당사업을 수행함에 있어서 꼭 필요한 일정한 보관시설 및 재활용시설을 갖추도록 규정한 것이라고 할 것이어서, 사업장폐기물 재활용자로 하여금 일정한 보관시설 및 재활용시설을 갖추도록 규정하였다는 사정만을 들어 그 취급물이 당연히 폐기물관리법 제2조 제1호의 폐기물에 해당한다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 원심은 이 사건 물질은 소각재, 연소재, 무기성 오니 등 폐기물을 반입하여 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성 등의 가공과정을 거친 것으로 시멘트와 혼합하여 곧바로 벽돌 등의 건축자재 생산을 위한 원료로 사용되는 것으로 인정되는 만큼, 이미 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품생산을 위한 원료물질로 탈바꿈하였다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 관계 증거를 살펴보면, 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 폐기물관리법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	[1] 폐기물관리법 제2조 제1호 , 제44조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김창엽 (국선) 【원심판결】 CaseRef Court="고등군사법원" Date="2002.5.7." Number1="2002" Number2="노" Number3="92" Type="판결"고등군법 2002. 5. 7. 선고 2002노92 판결【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 1. 제1심 판시 제1항, 제3항, 제4항의 각 범죄사실에 관하여, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택 증거들에 의하여 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 제1심 판시 제2항의 범죄사실, 즉 피고인이 2001. 4. 21. 10:00경 보령시 천북면 소재 천북 예비군 중대장실에서 제32보병사단 동원참모인 피해자 중령 임정택에게 전화를 하여 상관인 동인의 면전에서 '내가 누구인지 아느냐, 내가 왜 여기 있는지 아느냐, 다 당신 때문이야, 너는 살인자야'라는 취지의 폭언을 하고 일방적으로 전화를 끊어버림으로써 동인을 모욕하였다는 범죄사실도 유죄로 인정하고, 이를 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄로 의율하였다. 그러나 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없는 것이다. 그럼에도 원심은 전화를 통하여 상관을 모욕한 이 사건에 대하여 상관면전모욕죄를 적용하였으니, 여기에는 상관면전모욕죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 양형부당에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 위 죄와 다른 죄를 경합범으로 보아 하나의 형을 정한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 강신욱 손지열(주심)	군형법 제64조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 윤상일 【원심판결】 광주고법 2002. 6. 12. 선고 2002노196 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 형법 제207조 제2항 소정의 내국에서 '유통하는'이란, 같은 조 제1항, 제3항 소정의 '통용하는'과 달리, 강제통용력이 없이 사실상 거래 대가의 지급수단이 되고 있는 상태를 가리킨다. 원심은, 피고인들이 행사하거나 취득하였다는 스위스 화폐의 진폐(眞幣)는 스위스 국내에서 1998년까지 일반 상거래를 할 수 있었고 현재 통용되지 않고 있으며 다만 스위스 은행에서 2020. 4. 30.까지 신권과의 교환이 가능하고, 한편 국내은행에서도 신권과 마찬가지로 환전이 되고 따라서 이태원 등 일부 지역에서 외국인 특히 관광객이 이를 상품에 대한 지급수단으로 사용할 여지는 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 스위스 화폐의 진폐가 국내은행에서 환전할 수 있다 하더라도 이는 지급수단이 아니라 은행이 매도가격과 매수가격의 차액 상당의 이득을 얻기 위하여 하는 외국환매매거래의 대상으로서 상품과 유사한 것에 불과하다 할 것이므로 이를 가리켜 국내에서 유통되고 있다고 보기는 어렵고, 이태원 등 관광지에서 지급수단으로 사용된다고 하더라도 이는 관광객과 상인 사이에 상인이 정한 일정한 환율로 계산하여 사용될 뿐 아니라 다시 타인에게 이전됨이 없이 은행에서 환전되는 것으로서 이러한 경우 역시 상인은 이 사건 스위스 화폐를 은행에서의 매수환율보다 낮은 가격에 매수하여 은행에 매도함에 따른 차익을 목적으로 이를 취득한 것으로서 지급수단이라기보다는 은행에서 환전하는 경우와 마찬가지로 외국환거래의 대상으로 봄이 상당하여, 이 사건 스위스 화폐의 진폐는 내국에서 '유통하는' 화폐라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 피고인들이 취득하거나 양여한 이 사건 스위스 화폐가 관세법 제234조 제3호에서 수·출입이 금지되는 물품으로 정한 '화폐위조품'에 해당한다고 인정하여 피고인들의 행위를 관세법위반죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 상상적 경합범의 처리 또는 관세법 소정의 '화폐위조품'에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또 피고인 1이 취득한 이 사건 이라크 화폐가 위조된 화폐라고 인정하여 위 피고인의 행위를 위조통화취득죄로 처단한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 위조통화임을 알고 있는 자에게 그 위조통화를 교부한 경우에 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다면, 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있으므로 위조통화행사죄가 성립한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 위조통화의 행사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형법 제207조 제2항 / [2] 형법 제207조 제2항 / [3] 형법 제207조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 1. 선고 2002노1368 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 변경된 공소사실 중 컴퓨터 등 사용 사기의 점, 즉 '피고인은 2001. 10. 6. 11:05경 서울 이하 불상지에서 컴퓨터 등 정보처리장치인 인터넷사이트 피해자 한국신용정보 주식회사에 유종규 명의로 접속하여 그의 신용정보 조회를 하면서 피고인이 마치 유종규인 것처럼 자신이 부정발급받은 유종규 명의의 삼성스카이패스카드의 카드번호와 비밀번호 등을 입력하고 그 사용료 2,000원을 지급하도록 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.'는 사실이 형사상 범죄를 구성하는지 여부에 대하여 다음과 같이 판단하여 무죄를 선고하였다. 검사가 그 공소사실에 적용한 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 규정하고 있는 허위의 정보를 입력한다는 것은 객관적 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하는 행위를, 부정한 명령을 입력한다는 것은 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하는 행위를 각 의미한다는 것에는 이론이 없으나, 나아가 권한이 없는 자가 프로그램에 진실한 정보 또는 프로그램이 허용하는 명령을 입력하는 경우까지를 허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력으로 볼 수 있는지의 여부에 대하여는 견해가 일치하지 아니한다. 피고인은 이 사건에서 컴퓨터를 이용, 신용정보 조회 서비스사이트에 접속하여 신용정보를 조회하면서 그 서비스이용대금의 결제를 위하여 피고인이 타인의 인적 사항을 도용하여 타인 명의로 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 입력하는 행위를 하였는데, 비록 피고인이 타인의 인적 사항을 도용하여 발급받았다고는 하나, 일단 유효하게 발급받은 카드의 번호와 비밀번호가 객관적 진실에 반하는 정보라고 볼 수 없고, 진실한 번호를 입력하여 컴퓨터프로그램이 허용하는 방법으로 대금을 결제하는 것이 곧바로 부정한 명령에 해당된다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 그 행위는 결국 권한 없는 자가 진실한 정보를 입력하거나 허용된 명령을 입력한 행위에 불과하다. 그런데 2001. 12. 29. 개정되어 2002. 6. 29. 시행을 앞두고 있는 형법 제347조의2의 개정조항에서는 이 사건과 같이 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력, 변경하여 정보처리를 하게 하는 행위를 처벌하도록 하는 규정을 추가하였는바, 이는 국가가 형벌법규의 해석을 둘러싼 그 동안의 논란을 종식시키기 위하여 그 흠결을 인정하고 처벌의 대상을 확대한 것으로 봄이 상당하므로, 형벌법규의 명확성과 유추적용 금지의 원칙에 비추어 볼 때 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 처벌법규가 없어 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당된다고 보아야 할 것이다. 2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). 기록에 비추어 보면, 구 형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다.) 제347조의2 규정의 입법취지와 목적은 프로그램 자체는 변경(조작)함이 없이 명령을 입력(사용)할 권한 없는 자가 명령을 입력하는 것도 부정한 명령을 입력하는 행위에 포함한다고 보아, 진실한 자료의 권한 없는 사용에 의한 재산상 이익 취득행위도 처벌대상으로 삼으려는 것이었음을 알 수 있고, 오히려 그러한 범죄 유형이 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하는 방법에 의한 재산상 이익 취득의 범죄 유형보다 훨씬 손쉽게 또 더 자주 저질러질 것임도 충분히 예상되었던 점에 비추어 이러한 입법취지와 목적은 충분히 수긍할 수 있다. 나아가 그와 같은 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 '명령을 부정하게 입력하는 행위' 또는 '부정한 명령을 입력하는 행위'에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수도 없다. 그렇다면 그 문언의 해석을 둘러싸고 학설상 일부 논란이 있었고, 이러한 논란을 종식시키기 위해 그와 같이 권한 없이 정보를 입력, 변경하여 정보처리를 하게 하는 행위를 따로 규정하는 내용의 개정을 하게 되었다고 하더라도, 구 형법상으로는 그와 같은 권한 없는 자가 명령을 입력하는 방법에 의한 재산상 이익 취득행위가 처벌대상에서 제외되어 있었다고 볼 수는 없는바, 이러한 해석이 죄형법정주의에 의하여 금지되는 유추적용에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 원심판결에는 구 형법 제347조의2의 해석을 그르치고, 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 구 형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정되기 전의 것) 제347조의2 / [3] 구 형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정되기 전의 것) 제347조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2002. 8. 14. 선고 2002노536 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 가. 공소사실의 요지 피고인은 1995. 3.경부터 1997. 12.경까지 사이에 부산 연제구 연산동 에서 주식회사 신한(이하 '신한'이라 한다)이라는 상호의 컴퓨터 도소매업체를 경영하여 오던 자인바, 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받아서는 아니됨에도 불구하고, (1) (가) 1996. 7. 31.경 부산 동구 초량동 선경유통 주식회사(이하 '선경유통'이라 한다) 부산지사 사무실에서 사실은 선경유통으로부터 컴퓨터 및 그 부품을 공급받은 사실이 없음에도 마치 선경유통에서 신한에 공급가액 5억 66,361,200원 상당의 컴퓨터 부품을 판매한 것처럼 가장하여 작성된 선경유통 명의의 허위 매출세금계산서를 교부받고, (나) 같은 해 8. 31.경 같은 장소에서 같은 방법으로 작성된 선경유통 명의의 공급가액 5억 8,917만 원 상당의 허위 매출세금계산서를 교부받고, (2) (가) 1996. 7. 31.경 신한 사무실에서 사실은 주식회사 세진컴퓨터랜드(이하 '세진'이라 한다)에 컴퓨터 및 그 부품을 공급한 사실이 없음에도 신한에서 세진에 공급가액 5억 94,049,860원 상당의 컴퓨터 및 그 부품을 판매한 것처럼 가장하여 신한 명의의 허위 매출세금계산서를 작성·교부하고, (나) 같은 해 8. 31.경 같은 장소에서 세진에 같은 방법으로 작성된 신한 명의의 공급가액 6억 18,587,345원 상당의 허위 매출세금계산서를 작성·교부하였다. 나. 판단 (1) 피고인은 선경유통 부산지사장인 공소외인으로부터 '선경유통 부산지사의 매출을 늘리기 위하여 세진과 거래를 하려고 하나, 선경유통 본사에서 세진의 부도설 등으로 거래를 하지 않도록 지시가 내려와 있으므로, 세진이 선경유통으로부터 구매할 물품을 먼저 신한이 구매한 뒤 5%의 마진을 붙여 세진에 판매하고, 그 판매대금은 세진의 어음을 신한이 대우할부금융에서 할인하여 신한의 선경유통 부산지사에 대한 그 전 외상매입금의 결제에 사용하자.'는 제안을 받아 선경유통 부산지사에 대한 신한의 오래된 외상매입금을 결제하고, 5%의 마진을 얻기 위하여 이 사건 거래를 한 것이라고 주장한다. (2) 조세범처벌법 제11조의2 제4항은 세금계산서 수수질서의 정상화를 도모하기 위하여 실물거래 없이 세금계산서를 수수하는 행위(이른바 자료상)에 대한 처벌근거를 마련하기 위하여 제정된 규정인바, 증거에 의하면, 그 세금계산서에 기재된 물건이 직접이든 신한을 거쳤든 선경유통으로부터 세진에 납품되고, 그 대금 역시 지급된 것은 사실인 것으로 보이며, 이 사건 거래로 인하여 피고인으로서는 5%의 이익을 얻어 그 만큼 선경유통에 부담하고 있는 외상매입금채무를 변제할 수 있고, 기존 채무를 새로운 채무로 변경하여 그 변제기를 유예할 수 있는 이익이 있는 것으로 보이며, 선경유통 부산지사 역시 직접적으로 세진과 거래를 할 수 없는 것을 신한을 통하여 거래함으로써 그 매출을 늘릴 수 있는 이점이 있다고 보이므로, 단지 신한이 물건을 자신의 창고로 운반하였다가 이를 세진에 납품하지 않고 선경유통의 창고에서 확인 후 바로 세진으로 운반하였다 하여 이것을 재화의 공급이 없었다고 판단하는 것은 무리이고, 달리 피고인이 재화의 공급 없이 세금계산서의 수수만을 목적으로 이 사건 세금계산서를 발행하였다고 인정할 증거가 없다. 그러므로 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 조세범처벌법 제11조의2 제4항은 "부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자는 2년 이하의 징역 또는 그 세금계산서에 기재된 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."고 규정하고 있다. 한편, 부가가치세법 제6조 제1항은 "재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.", 같은 법 제7조 제1항은 "용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화·시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다."고 규정하고, 같은 법 제16조 제1항 본문은 "납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 제9조에 해당하는 시기에 다음 각 호의 사항을 기재한 계산서(이하 '세금계산서'라 한다.)를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공급을 받은 자에게 교부하여야 한다."고 규정하고 있다. 그런데 여기서 '계약상 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하거나 역무를 제공하는 자 등 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 자'에 해당하여 그 공급하는 사업자로부터 세금계산서를 교부받고, 공급받는 사업자에게 세금계산서를 교부하며, 나아가 부가가치세를 납부하여야 하는 자는, 공급하는 사업자 또는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라, 공급하는 사업자로부터 실제로 재화 또는 용역을 공급받거나, 공급받는 자에게 실제로 재화 또는 용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 한다( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다48930, 48947 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002두2277 판결 등 참조). 나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계나 원심이 배척하지 아니한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재(수사기록 82, 83쪽 등), 제1심 증인 강철수의 일부 진술(공판기록 71쪽) 등에 의하더라도, 선경유통 부산지사와 피고인이 대표이사로 있던 신한 사이에, 또 신한과 세진 사이에 컴퓨터 및 그 부품에 관한 각 매매계약이 체결되고 그에 의하여 선경유통과 신한, 또 신한과 세진 사이에서 각 그 상품의 인도에 의하여 소유권이 이전되고 각 상품대금이 지급되는 등의 매매거래가 실제로 이루어졌다고는 볼 수 없고(특히 그 상품의 소유권과 대금이 신한에 귀속된 것으로 보기 어렵다.), 따라서 원심이 판시한 바와 같이 '선경유통이 신한을 통하여 세진과 거래하였다.'는 것은 명목일 뿐이고, 선경유통이 신한의 명의를 빌려 세진과 거래한 것으로 보지 않을 수 없다. 그렇다면 신한의 대표이사인 피고인은 부가가치세법에 의한 재화를 실제로 공급받거나 공급하는 자가 아니므로, 세금계산서를 교부받거나 교부하여서는 아니 되고, 원심이 판시한 바와 같이 피고인으로서는 5%의 이익을 얻어 그 만큼 선경유통에 부담하고 있는 외상매입금채무를 변제할 수 있고, 기존 채무를 새로운 채무로 변경하여 그 변제기를 유예할 수 있는 이익이 있는 것으로 보이고, 선경유통 부산지사 역시 직접적으로 세진과 거래를 할 수 없는 것을 신한을 통하여 거래함으로써 그 매출을 늘릴 수 있는 이점이 있다거나, 피고인이 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 수수만을 업으로 하는 전형적인 이른바 '자료상'이 아니라는 사정만으로는 달리 볼 수 없다. 다. 따라서 원심판결에는 조세범처벌법 제11조의2 제4항, 부가가치세법 제6조 제1항 등의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍	[1] 부가가치세법 제6조 제1항 , 제7조 제1항 , 제16조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제11조의2 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 대구지법 2002. 1. 25. 선고 2001노1913 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 기록에 비추어 인정되는 사실, 즉, 피고인 2는 1988. 8.경부터 대학교, 문화대학, 의료원, 유치원을 산하에 운영하는 공소외 1 학교법인 이사장으로 근무하면서 위 학교법인을 대표하여 그 업무를 총괄하여 왔고, 피고인 1은 1988. 6. 11.부터 대학교 총장으로 근무하면서 대학교 업무 전반을 총괄함과 동시에 위 학교법인의 이사로서 위 학교법인 이사회에 출석하여 위 학교법인의 업무 전반에 대하여 심의, 결정하면서 위 이사회에 상당한 영향력을 행사하고 있는 사실, 공소외 2는 1909년 생이고 1961년부터 대학교의 전신인 기독대학의 학장으로 재직하여 오던 중 위 대학이 종합대학인 대학교로 승격되자 1978년 아들인 피고인 1에게 총장직을 물려주고 나서 명예총장으로 추대되어 총장과 동일한 보수와 예우를 받아 왔으나 1980년 교육부로부터 시정지시를 받게 되자 그 무렵 명예총장에서 사임한 바 있는 사실, 위 학교법인의 정관이나 대학교의 학교규칙에 대학교 명예총장에 관한 규정이 없는 사실에다가, 사립학교법은 제26조에서 상근하는 임원 이외의 학교법인의 임원에 대한 보수의 지급을 금지하고 다만 실비의 변상은 예외로 하고 있으며, 제29조에서 학교의 회계와 법인의 회계를 분리하도록 하고 있는 점, 명예총장은 문언 그대로 명예직이라고 할 것인데 그러한 명예총장에게 매월 일정한 금액이 장기간에 걸쳐 지급되고 장기간에 걸쳐 전용 운전사가 제공된다면 이미 명예직이라고 보기 어려워지는 점 및 1993년은 공소외 2가 84세가 되고 퇴임한 지 15년째가 되는 해인 점 등을 종합적으로 고찰하여 본다면, 피고인 2가 1993. 4. 22.자 위 학교법인의 이사회에서 '공소외 1 학교법인과 공소외 3 재단법인 합병시 양 기관의 대표자가 공소외 2 전 대학 학장과 공소외 4 박사였는데, 공소외 4 박사는 의료원의 의료원장으로 추대하여 명예회복 되었고, 공소외 2 박사의 경우도 명예회복의 차원에서 대학교 명예총장으로 추대하고자 한다.'라는 제안 이유로 공소외 2를 명예총장으로 추대하고 그에 상응하게 예우할 것을 제안하고, 피고인 1이 다른 이사들과 만장일치로 찬성하고(수사기록 21쪽 이하의 이사회 회의록 참조), 공소외 2에게 1993. 5.경부터 2000. 1.(이 사건 고발장이 접수되기 직전이다)까지 매월 활동비 명목으로 70만 원 내지 80만 원씩 합계 6,380만 원을, 1995. 9. 1.부터 2000. 2. 3.까지 대학교의 촉탁기사로 채용된 공소외 송의식을 전용 운전사로 제공한 것이므로, 원심이 피고인들의 행위가 '임무에 위배하는 행위'에 해당한다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상배임죄의 임무위배 내지 배임에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한, 명예총장에의 추대 및 활동비 내지 전용 운전사의 제공이 '임무에 위배하는 행위'에 해당하는 이상에는, 헌법 제31조 제4항에 따라 대학의 자치가 인정되고 그 내용에 인사에 관한 자치 내지는 자주결정권, 재정에 관한 자주결정권이 포함되며 그러한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 결의가 있었다고 하여 정당화할 수도 없다 ( 위 99도457 판결 및 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 참조). 2. 학교법인으로부터 전용 운전사를 제공받는 것 또는 학교법인이 전용 운전사에게 급여를 지급하는 것은 업무상배임죄에 정한 '재산상의 이익' 또는 '손해'에 해당한다고 할 것이므로, 이와 반대의 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다( 위 99도457 판결 참조). 기록에 의하면 피고인 1은대학교 총장으로 대학교 업무 전반을 총괄함과 동시에 위 학교법인의 이사로서 위 학교법인 이사회에 상당한 영향력을 행사하고 있는 자이므로, 피고인 1이 위 학교법인의 이사로서 이사회에 참석하여 명예총장에 추대하는 결의에 찬성하고, 위 이사회의 결의에 따라 대학교의 총장으로서 대학교의 교비로써 명예총장의 활동비 및 전용 운전사의 급여를 지급한 경우에 업무상배임죄의 주체가 될 수 있다. 따라서 피고인 1이 위 학교법인의 이사에 불과하여 위 학교법인의 재산에 관한 사무를 처리하는 주체가 될 수 없다는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 헌법 제31조 제4항 / [4] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [5] 형법 제355조 제2항 , 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주고법 2002. 10. 17. 선고 2002노428 판결 【주문】 원심판결 중 자료제출요구 불응의 점에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 자료제출불응의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 임실군선거관리위원회위원장은 2002. 2. 말경 피고인이 2002. 2. 6.경 관내 지역주민 약 1,000명에게 피고인의 법원 근무경력을 소개하는 연하장을 발송, 배부한 행위와 관련하여, 같은 해 6. 13. 실시 예정인 전국동시 지방선거 임실군수 후보자가 되고자 하는 자로서 위 지방선거에 영향을 미치게 하기 위하여 위 연하장을 배부하였다는 혐의하에 피고인에게 '같은 해 3. 5.까지 연하장 발송 대상자 명단을 제출하라'는 자료제출 요구 통지를 하였으나 이에 불응하였고, 같은 해 3. 초순경 같은 내용의 자료제출 요구 통지에도 불응하였다는 것이다. 나. 원심은, 판시 사실을 종합적·일체적으로 고려하여 볼 때 피고인이 위 연하장을 발송한 행위는 법무사로서 사회통념상 허용되는 업무상 행위의 범주에 속한다고 봄이 상당하고 이를 가리켜 지방선거에서 임실군수 후보자가 되고자 하여 사전 선거운동을 한 것이라고 보기 어렵다고 할 것인바, 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 한다) 제272조의2 제3항, 제4항( 제1항의 오기로 보인다)에 의하면 선거관리위원회의 위원이나 직원은 선거범죄의 혐의가 있다고 인정될 경우에 관계인에게 그 자료제출을 요구할 수 있는 것인데, 피고인의 위 연하장 배부행위가 위와 같이 법무사로서의 통상적인 업무상 행위일 뿐 사전 선거운동 등 공선법 소정의 선거범죄에 해당한다고 할 수 없다면 선거관리위원회 위원이나 직원의 위와 같은 자료제출요구에 응할 의무도 없다고 할 것이므로, 피고인이 임실군선거관리위원회의 2차례에 걸친 자료제출요구에 불응하였다고 하더라도 이를 가리켜 공선법위반죄에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 '최종 결정은 하지 않았지만 위 지방선거에서 임실군수 후보자로 출마할 것을 고려하고 있던 중이었고, 당시 피고인이 임실군수 후보로 출마한다는 소문이 있었다.'고 진술하고 있고, 지방신문인 '새전북신문'의 2002. 2. 10.자 기사내용에는 피고인의 사진, 경력 등과 함께 피고인이 임실군수 후보예정자로 보도된 사실, 피고인의 출생지는 전북 임실읍 이고, 주요활동 지역 또한 피고인이 법무사로서 개업중인 임실지역인 사실, 피고인은 위 지방선거에 즈음한 2002. 2. 6.경 피고인의 법원 근무경력과 현재 법무사로서 임실군 지부장으로 활동하고 있다는 내용이 기재된 연하장을 1,400여 매나 발송, 배부하고, 그 중 1,000매 정도가 임실군 주민에게 발송, 배부된 사실이 인정되는바, 이와 같은 사정을 고려하면 피고인의 위 연하장 발송 및 배부사실을 인지하게 된 임실군선거관리위원회로서는 피고인의 연하장 발송이 사전 선거운동에 해당한다는 혐의를 갖기에 상당한 이유가 있다고 할 것이고, 그와 같은 상당한 이유가 있는 이상 설사 피고인의 위 연하장 배부행위가 실질적으로 법무사로서의 통상적인 업무상 행위일 뿐 사전 선거운동 등 공선법 소정의 선거범죄에 해당하지 아니한다고 하더라도 피고인은 선거관리위원회 위원이나 직원의 자료제출 요구에 응할 의무가 있다 할 것이다. 그럼에도 원심은 위와 다른 견해를 취하여 이 부분 공선법위반죄에 관하여 무죄를 선고하였는바, 거기에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공선법 제272조의2 제1항, 제3항 소정의 자료제출 요구에 응할 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 사전 선거운동의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 변선환이 경찰에서 한 진술과 수사기록에 편철된 신문기사의 기재가 있으나, 변선환의 진술은 피고인이 발송한 위 연하장에 피고인의 법원 근무경력이 기재되어 있는 것으로 보아 피고인이 임실군수 선거에 입후보하기 위하여 위 연하장을 발송하였다는 것으로서 추측에 불과하고, 위 신문기사는 피고인의 의사 여하와는 관계없이 피고인이 임실군수 후보자로 거론되고 있다는 것에 불과하여 위 증거들만으로는 피고인이 임실군수 후보자가 되고자 하는 자라고 단정하기에 부족하다고 본 제1심판결의 판단이 정당하다고 판단한 것은 옳은 것으로 여겨지고, 한편 제1심 증인 곽영은의 진술, 박재만이 경찰에서 한 진술에 의하면, 피고인은 1999.경 법무사로 개업한 이래 매년 연말연시에 연하장 1,000여 장을 작성하여 임실군 관내 주민들과 그 밖의 친지들에게 발송하여 왔다는 것인바, 여기에 피고인이 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 위 공소사실 기재와 같이 연하장 1,400여 장을 임실군 관내 사건의뢰인 및 학교 동창 등 지인들에게 보낸 사실은 있으나, 이는 자신이 법무사로서 개업하고 있다는 사실을 홍보하기 위한 것으로 연례적인 업무상의 행위에 불과하다는 변소내용까지 고려하여 보면, 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 위 지방선거의 후보자가 되고자 하는 자로서 사전 선거운동의 일환으로 위 연하장을 배부하였다고 보기는 어렵다고 할 것이어서, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심이 위 연하장에는 통상적이고 의례적인 새해인사말과 더불어 피고인의 법원 근무경력 및 현재 법무사로 활동하고 있다는 등의 내용이 기재되어 있는 점, 피고인은 법무사 개업을 한 이후 선거에 입후보함에 있어 기본적으로 필요한 주민등록 이전을 하지 않고 계속하여 전주시에서 거주하여 온 점까지 피고인의 사전 선거운동을 불인정하는 근거로 들고 있는 것은 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 이유로 수긍하기 힘들기는 하나, 원심의 이와 같은 잘못이 이 부분 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 원심판결 중 자료제출요구 불응의 점에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	공직선거및선거부정방지법 제256조 제4항 제12호 , 제272조의2 제1항 , 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 전병남 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 31. 선고 2001노92 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은서울 동작구에 있는 종합병원 내과 전문의로 근무하던 자이고, 피고인 2는 같은 병원 내과 레지던트로 근무하던 자인바, 같은 병원 신경과 공소외 1과 순차로 상호 공모하여, 1992. 8. 1.경 위 종합병원에서, 피해자 (43세) 가 격심한 두통과 분출성 구토 등으로 입원을 하게 되었는바, 피해자는 같은 해 6. 23.경부터 1주일간 도끼로 머리를 찍는 듯한 격심한 두통과 분출성 구토 증세를 보였고, 같은 해 7. 12.경 같은 증세와 함께 머리를 두손으로 감싸고 "아이구, 아이구"하는 비명까지 지르는 등 분출성 구토를 동반한 심한 두통증세를 보여 같은 해 7. 20.경 위 병원 내과에서 공소외 최상운으로부터 외래진료를 받고, 고혈압이라는 진단하에 혈압강하제를 복용하였으나, 여전히 위 병세가 낫지 아니하여, 위와 같은 두통과 구토에 관한 전문적인 진찰과 치료를 받기 위하여, 같은 해 8. 1.부터 15일간 입원을 하게 되었으면, 그 주치의인 피고인 2, 담당과장인 피고인 1으로서는 피해자에 대한 자세한 병력과 증세, 건강상태 등에 관하여 정확히 문진하여 위와 같은 증상을 파악함과 동시에, 초진시 피해자의 측정혈압 수치가 130-110mmHg으로 최저혈압이 정상인보다 많이 높았었기 때문에, 피해자가 단순 고혈압이 아닌 뇌압 상승에 의한 2차성 고혈압, 즉 뇌동맥류 파열에 의한 뇌지주막하출혈 등 병인성 고혈압일 가능성이 충분하였으므로, 그 원인에 대한 정확한 진단을 위하여 뇌전산화단층촬영, 척수액검사 등의 정밀검사조치를 취하여, 피해자의 두뇌에 있는 뇌동맥류 파열 여부를 조기발견하고, 뇌동맥류 제거수술을 함으로써 뇌동맥류의 대파열을 사전에 방지할 수 있었음에도, 공소외 1에게 신경과 협의진료를 보내어 회신받은 내용인 "뇌신경에 이상이 없다."는 취지의 공소외 1의 소견을 경솔히 오신한 나머지, 피해자에 대한 병세를 제대로 관찰 내지 진단을 하지 아니하고, 혈압강하제만 계속 투여하면서 피해자의 위와 같은 병세 및 입원동기와는 무관한 복부전산화단층촬영, 간초음파 검사를 실시하는 등 오진을 하여, 입원기간 동안 계속적으로 진행되어 온 뇌동맥류 파열에 의한 지주막하출혈을 발견하지 못하고, 공소외 1은, 같은 해 8. 3.경 위 병원 신경과에서 피고인 2, 1의 협의진료 요청을 받았으면, 피해자의 두통과 구토증세에 관한 정확한 병력, 두통의 초발시기, 두통의 부위와 강도 및 지속성 여부, 분사성 구토의 동반 여부 등에 대한 상세하고 정확한 문진과 아울러 안구운동 및 안저검사, 대광반사, 구역반사 등을 포함한 뇌신경검사, 경부항직검사 등을 실시하여, 두통과 분사성 구토로 인하여 입원한 피해자의 뇌동맥류 파열에 의한 지주막하출혈 가능성 여부를 면밀히 검토하여 진단하여야 함에도, 형식적인 문답과 무릎을 두드려 보는 타전검사만을 한 채, 위와 같은 기본적인 필수 검사조차 실시하지도 아니함으로써, 위 증세를 발견하지 못한 채 정상인과 다름없다는 취지인 "이상소견 없다."고 오진을 하는 등 피고인들과 공소외 1의 위와 같은 순차적 업무상 과실로 인하여 피해자에게 혈압강하제만 투여하였을 뿐, 뇌지주막하출혈에 대한 근본적 치료를 하지 못함으로써, 피해자로 하여금 입원기간 내인 같은 해 8. 10.경 뇌동맥류 소파열에 의한 1차 지주막하출혈을 야기시키고, 같은 해 11. 10. 2차 출혈을 야기시키고, 같은 해 11. 19.경 뇌동맥류 대파열에 의한 지주막하출혈로 인하여 같은 해 12. 4.경 연세대학교 세브란스 병원에서 뇌동맥류 결찰 수술을 받았으나, 회복되지 못하고 의식불명상태인 이른바 식물인간의 상태에 이르게 하는 상해를 입게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 제1심이 피해자에게 1992. 8. 10.경 지주막하출혈이 있었다고 인정한 것을 같은 달 1.경 지주막하출혈이 있었다고 변경하여 인정하는 한편, 그 판시 사실관계에 비추어 비록 내과 전문의인 피고인 1과 내과 1년차 수련의인 피고인 2에게 직접 신경과 소관인 지주막하출혈을 진단, 치료하기를 기대할 수는 없다 하더라도, 피고인들로서는 다시 한번 그 때까지의 진료 경과에 비추어 피해자의 두통과 구토 증세에 관한 정확한 병력, 두통의 부위와 강도 및 지속성 여부, 분출성 구토의 동반 여부 등에 대하여 문진하고, 필요한 검사를 실시하거나 재차 협의진료를 요청하는 등 적절한 조치를 취하였어야 함에도 불구하고, 공소외 1의 "현재로서는 이상 소견 없어 보입니다."라는 소견만을 경솔히 신뢰한 채 이를 게을리함으로써 피해자를 이른바 식물인간 상태에 이르게 하였다 할 것이어서, 피해자에 대한 담당 주치의 및 전문의로서의 업무상의 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다는 이유로 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 원심이 피고인들에게 업무상과실이 있었다고 인정한 것은 수긍하기 어렵다. 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결 등 참조). 관련 증거와 기록에 의하면, 피해자는 1992. 6. 23.경부터 1주일간과 같은 해 7. 중순경 격심한 두통과 구토 증세를 보여 그 치료를 위하여 같은 해 7. 20. 위 병원 내과에서 소화기 내과 전문의 최상운과 순환기 내과 전문의 홍석근으로부터 외래 진료를 받았고, 같은 달 27. 위 홍석근으로부터 다시 외래진료를 받았으나 모두 고혈압으로 진단되어 혈압강하제를 복용하였는데, 위 병세가 낫지 않아 두통과 구토에 관한 전문적 진찰과 치료를 위하여 1992. 8. 1.부터 같은 달 14.까지 위 종합병원에 입원하게 된 사실, 피해자나 가족은 입원 당시 피해자가 1992. 6.말경부터 위와 같은 증세와 속이 울렁거리고 메스꺼우며, 목이 뻣뻣한 증세로 고통을 받고 있다고 말하였으나, 실제로 입원 당시 피해자의 두통은 종전보다 완화된 상태였고, 목이 뻣뻣한 상태와 속이 울렁거리고 메스꺼운 상태는 남아 있었으나 입원 이후 구토를 하지는 아니하였던 사실, 피고인 2가 주치의로서, 피고인 1이 내과 전문의로서 피해자를 함께 진료하던 위 입원기간 중이나 피고인 1이 피해자의 퇴원 후 외래진료를 담당하였던 1992. 10. 19.경까지의 기간 동안에는 피해자에게 뇌지주막하출혈을 의심할 만한 정도의 두통과 구토 증세가 보이지 않았던 사실, 피고인 2는 피해자가 1992. 8. 1. 입원한 이후 주치의로서 일반적으로 요구되는 문진을 한 후, 이학적 검사와 신경학적 기본검사인 뇌신경 검사, 뇌막자극징후(경부항직), 감각신경, 운동신경, 심부전 반사 등을 실시하였으나 모두 정상으로 나타나자, 일응 피해자의 질환을 본태성 고혈압으로 추정하면서 일과성 허혈성 발작(뇌혈관 질환), 뇌막염 등에도 의심을 둔 후, 우선 내과 영역인 고혈압에 대한 치료를 수행하는 한편, 피고인 1과 의논을 거쳐 같은 달 3. 뇌혈관 질환 및 뇌압상승 등이 피해자의 증세의 원인일 가능성이 있는지 확인하기 위하여 같은 병원 내의 전문과인 신경과에 협의진료를 요청한 사실, 위와 같은 협의진료 요청을 받은 같은 병원 신경과 전문의 공소외 1은 피해자에 대한 문진과 안구운동검사, 대광반사, 구역반사 등을 포함한 뇌신경검사, 운동검사, 감각검사, 경부항직 검사, 안저검사 등을 실시한 후, 피해자에게 이상 소견이 없어 보인다고 회신한 사실, 이에 피고인들은 위와 같은 협의진료 회신 결과를 믿고 그 이전 피고인 2가 피해자에 대하여 실시하려고 계획하였던 뇌전산화단층촬영 및 뇌척수액 검사 등을 실시할 필요가 없다고 판단한 후 피해자에게 뇌혈관계통 질환이 있을 가능성을 염두에 두지 않고 내과적 검사 및 고혈압에 대한 치료를 계속한 사실, 피해자는 입원 후 1주일 정도 지나면서 두통 증세가 경미하게 된 데 이어 점차로 두통과 구토증세가 없어지고, 혈압도 잘 조절되기에 이르자 피고인들은 같은 달 14. 피해자를 퇴원하도록 조치한 사실, 피해자는 퇴원 후 같은 해 10. 19. 피고인 1으로부터 마지막 외래진료를 받기까지 두통과 구토 등 별다른 이상 없이 잘 지냈던 사실, 뇌동맥류파열에 의한 지주막하출혈은 뇌의 지주막과 연막 사이를 통과하는 뇌의 동맥 일부분이 주로 선천적인 요인으로 약하여 세월이 흐름에 따라 동맥의 내압(혈압)에 눌리어 서서히 부풀어올라 풍선이나 혹 모양으로 되었다가, 이 부풀어오른 부분(뇌동맥류)이 동맥의 내압에 견딜 수 없게 되어 파열하면서 뇌압을 상승시키는 질환인 사실, 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈은 뇌전산화단층촬영을 하더라도 발견할 가능성이 낮고, 뇌출혈 분야를 전문하는 의사가 아니라면 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈을 진단하기 어려운 사실, 입원하기 전 피해자에게 나타난 지주막하출혈은 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈로서 피해자의 입원 기간 중 또는 피고인 1의 외래진료 기간 중 뇌전산화단층촬영을 하거나 뇌척수액 검사를 하였다고 하더라도 이를 발견하기는 결코 쉽지 않았을 것으로 보이는 사실을 알 수 있고, 위와 같은 피해자에 대한 진료의 경과, 내과의사로서는 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈을 발견하기 어려운 점, 특히 피고인들이 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과 피해자의 증세와 관련하여 신경과 영역에서 이상이 없다는 회신을 받았고, 그 회신 전후의 진료 경과에 비추어 그 회신 내용에 의문을 품을 만한 사정이 있다고 보이지 않자 그 회신을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 피해자의 증세가 호전되기에 이르자 퇴원하도록 조치한 점 등에 비추어 볼 때, 내과의사인 피고인들이 피해자를 진료함에 있어서 지주막하출혈을 발견하지 못한 데 대하여 업무상과실이 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 내세우는 사정만으로 피고인들의 업무상과실로 인하여 피해자의 뇌동맥류 소파열과 대파열을 예방하지 못하여 피해자가 이른바 식물인간 상태에 이르게 되었다고 인정하였으니, 원심에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 의료사고에 있어서의 의사의 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김창엽 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 19. 선고 2002노1326 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1, 2, 3과 공모하여 2000. 1. 24. 15:00경 고양시 덕양구 행신동 722 소재 단란주점 앞길에서 그 주점 종업원인 피해자 를 승용차에 태우고 가다가 공소외 1이 주먹으로 피해자를 때려 반항을 억압한 다음 그로부터 현금 35만 원 등이 들어 있는 가방을 빼앗아 강취하고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부타박상 등의 상해를 가하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소외 1 등과 피해자로부터 돈을 빼앗기로 공모하고 공소사실과 같이 그를 승용차에 태우고 가던 중 강도상해의 범행을 저지른 뒤 계속하여 위 단란주점에서 약 15㎞ 떨어진 서울 마포구 상암동 소재 월드컵주경기장 부근까지 운행하여 간 사실과 피고인이 이와 같이 공소외 1 등과 공모하여 피해자를 위 단란주점 앞길에서 월드컵주경기장 부근까지 승용차에 태우고 간 부분에 대하여는 2000. 11. 23. 서울고등법원에서 공동감금에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다른 범죄사실과 함께 징역 2년 6월을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 인정하고, 이미 유죄가 확정된 위 감금에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 시간적·장소적으로 그 행위가 중복될 뿐만 아니라 감금행위가 강도의 수단이 되었던 것이므로, 양 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하여 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있고, 따라서 이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다 고 보아야 한다. 이 사건에서 보면, 피고인은 공소외 1 등과 피해자로부터 돈을 빼앗자고 공모한 다음 그를 강제로 승용차에 태우고 가면서 공소사실과 같이 돈을 빼앗고 상해를 가한 뒤에도 계속하여 상당한 거리를 진행하여 가다가 교통사고를 일으켜 감금행위가 중단되었는데, 이와 같이 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 그 범행이 끝난 뒤에도 계속되었으므로, 피고인이 저지른 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 하고, 따라서 위 감금의 범행에 관한 확정판결의 효력은 이 사건 강도상해의 공소사실에까지 미치지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 감금과 강도상해의 범행이 상상적 경합관계에 있다고 보고 피고인에 대하여 면소를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	형법 제37조 , 제40조 , 제276조 제1항 , 제337조 , 형사소송법 제326조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 1. 선고 2000노3073 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 각 폭행죄에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이, (1) 1996. 4. 일자불상경 피해자 의 집으로 전화를 하여 피해자에게 "트롯트 가요앨범진행을 가로챘다, 일본노래를 표절했다, 사회에 매장시키겠다."라고 수회에 걸쳐 폭언을 하고 그 무렵부터 1997. 12.경까지 위와 같은 방법으로 일주일에 4 내지 5일 정도, 하루에 수십 회 반복하여 그 피해자에게 "강도 같은 년, 표절가수다."라는 등의 폭언을 하면서 욕설을 하여 그 피해자를 폭행하고, (2) 1998. 3. 일자불상경 피해자의 바뀐 전화번호를 알아낸 후 그 피해자의 집으로 전화하여 그 피해자에게 "전화번호 다시 바꾸면 가만 두지 않겠다."라는 등으로 폭언을 하여 그 피해자를 폭행하고, (3) 1998. 8. 일자불상경 같은 장소로 전화하여 그 피해자에게 "미친년, 강도 같은 년, 매장될 줄 알아라."라는 등으로 폭언을 하면서 심한 욕설을 하여 그 피해자를 폭행하고, (4) 1999. 9. 1. 00:40경 그 피해자의 집 자동응답전화기에 "제가 가수 피고인이라는 사람인데 공소외1이라는 분이 분이 서울음반에 전화를 해 가지고 말도 안되는 소리를 했던 사람인가, 피해자가 살인 청부교사범 맞아, 남의 작품을 빼앗아 간 여자, 피해자 도둑년하고 살면서, 미친년 정신 똑바로 차려."라는 욕설과 폭언을 수회에 걸쳐 녹음하여 그 피해자를 폭행하고, (5) 1999. 9. 2. 일시불상경 전항과 같은 방법으로 "또라이년, 병신 같은 년, 뒷구녁으로 다니면서 거짓말을 퍼뜨리고 있어, 사기꾼 같은 년, 강도년, 피해자 이 또라이년" 이라고 녹음하여 그 피해자를 폭행하였다는 것이다. 나. 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며 ( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다 하겠다. 그런데 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만( 대법원 1956. 12. 12. 선고 4289형상297 판결, 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결 등 참조), 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다 할 것이다. 이 사건에서 원심은 피고인이 피해자에게 전화를 하여 "강도 같은 년, 표절가수다."라는 등의 폭언을 하면서 욕설을 한 행위 또는 그 전화녹음을 듣게 한 행위에 대하여 폭행죄의 성립을 인정하여 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 위에서 본 법리에 따를 때, 사실심이 그 전화 대화를 폭행으로 단정하기 위하여는 사람의 청각기관이 통상적으로 고통을 느끼게 되는 정도의 고음이나 성량에 의한 전화 대화였다는 특별한 사정을 밝혀내는 등의 심리가 선행될 필요가 있다 할 것이다. 다. 그럼에도 원심이 이 사건 전화 대화에 의한 음향의 정도나 사람의 청각기관이 고통을 느끼게 되는 음향의 정도에 대한 심리를 거치지 않은 단계에서 전화에 의한 대화 또는 그 대화의 녹음 재생에 의한 청취의 결과가 위에서 본 폭행에 해당한다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 폭행행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으며 그 점을 다투는 상고이유 중의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 2. 각 협박죄에 관하여 협박죄에 있어서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그러한 해악의 고지는 구체적이어서 해악의 발생이 일응 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도일 것을 필요로 한다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결, 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결 등 참조). 위의 법리에 비추어, 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들과 대조하여 본즉, 피고인에 대한 이 사건 각 협박죄의 범죄사실을 유죄로 본 제1심판결을 원심이 유지한 것은 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유 또는 협박죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다. 상고이유 중의 이 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 각 명예훼손죄에 관하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들에 의하니, 이 사건 각 허위사실의 적시에 의한 명예훼손죄가 유죄로 증명되었다고 본 원심의 인정은 옳고 거기에 증거법칙에 위반한 잘못은 없다. 그리고 그 각 행위는 모두 명예훼손죄에 있어서의 공연성의 요건을 충족시켰다고 볼 수 있으며, 한편 위와 같이 타인의 곡을 도용하고 표절하였다는 취지의 표현은 피해자에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라고 인정되므로, 그 각 사실에 대하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것으로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에는 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 폭행죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 그 각 폭행죄와 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형으로 처단하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 형법 제260조 / [2] 형법 제260조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2001. 11. 21. 선고 2001노7642 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 형법 제214조 제2항에 규정된 '유가증권의 권리의무에 관한 기재를 변조한다'는 것은 진정하게 성립된 타인 명의의 부수적 증권행위에 관한 유가증권의 기재내용에 작성권한이 없는 자가 변경을 가하는 것을 말하고( 대법원 1989. 12. 8. 선고 88도753 판결 참조), 어음발행인이라 하더라도 어음상에 권리의무를 가진 자가 있는 경우에는 이러한 자의 동의를 받지 아니하고 어음의 기재 내용에 변경을 가하였다면 이는 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 변조한 것에 해당한다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 공소외 주식회사 미륭상사에게 물품대금의 지급담보조로 자신이 발행한 약속어음 8매를 교부하였다가 그 대금을 지급하거나 새로운 어음으로 교체하는 방법으로 위 어음들을 회수한 후 어음에 남아있는 미륭상사 명의 배서의 담보적 효력을 이용하기 위하여 이미 경과된 지급기일을 임의로 그 후의 날짜로 변경한 후 공소외 이복환에게 이를 교부하였다는 것이므로 원심이 이러한 피고인의 행위가 형법 제214조 제2항 소정의 유가증권변조죄에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 유가증권변조죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고인이 들고 있는 대법원 1980. 4. 22. 선고 79도3034 판결은 사안을 달리하므로 이 사건에서 원용할 수는 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱	[1] 형법 제214조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 수원지법 2002. 9. 18. 선고 2001노4012 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 등록의장이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도1866 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 등록의장은 그 출원 전에 이미 공지되었거나 공연히 실시된 의장 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 의장에 유사한 의장으로서 그 권리범위를 인정할 수 없으므로, 피고인이 생산·판매한 포장용기의 의장이 이 사건 등록의장과 유사하다고 하여 피고인이 의장권을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 2. 등록실용신안이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안으로서 신규성이 없는 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고(대법원 1987. 6. 23. 선고 86도2670 판결 참조), 이때 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 동일한 것뿐만 아니라 그러한 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없는 것도 신규성이 없는 고안에 해당된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 등록실용신안은 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없어 그 권리범위를 인정할 수 없으므로, 피고인이 이 사건 등록실용신안과 유사한 식품포장용기를 생산·판매하였다고 하여 피고인이 실용신안권을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 구 의장법(2001. 2. 3. 법률 제6413호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 , 제82조 / [2] 구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 , 제2항 , 제78조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 부산지법 2001. 7. 10. 선고 2000노4184 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄의 공소사실에 대하여, 그 채용증거들에 의하여 인정되는 사실들을 종합한 판시와 같은 사정들 즉, ① 이 사건 다심관 생산공정은 이미 업계에 공연히 알려져 있는 사실이고, 각 공정의 생산기계는 전문제조업체의 납품을 받아 당해 공장 구조에 맞게 배치하는 것일 뿐이므로 기계 배치 도면의 비공지성·경제적 유용성을 인정하기 어려운 점, ② 주식회사 대천(이하 '대천'이라고 한다)의 일일 생산량과 월생산량은 이를 비밀로 유지·관리하는 노력을 하는 정보로 보기 어렵고 관련 업체들 역시 여러 매체를 통한 회사 소개시 자사의 생산량을 소개하고 있는 사실에 비추어 그 자체가 정보 취득을 위한 상당한 노력이나 비용을 필요로 하는 경제적 유용성을 가진다고 보기 어려운 점, ③ 다심관 생산설비 중 일부인 권취기와 파이프 보관틀은 기계업자들이 용이하게 그 제작·개선을 할 수 있는 단순한 구조의 설비로서 그 제작방법이 비공지성을 지닌 기술이 아니며, 가사 대천이 작업 편의를 위해 위 설비에 일부 개선을 하였더라도 그 정보의 취득이나 개발을 위하여 상당한 비용이 든 것으로는 보이지 않아 경제적 유용성을 인정하기 어려운 점, ④ 대천이 피고인 1 등 다심관 생산에 종사하는 직원들을 대상으로 공장의 기계 배치, 생산량, 부품의 규격 등을 포함하여 그 생산공정에 대한 비밀을 유지하도록 하는 계약·각서·취업규칙을 작성하거나 이에 대한 보안교육을 시키는 등으로 생산공정을 비밀로 유지하기 위한 관리 노력을 행한 적이 없는 점, ⑤ 대천의 관리부 차장인 이형우는 이 사건 관련 민사소송 및 이 사건에서 다심관 생산설비 등에 관한 영업상의 비밀이 없다는 취지로 증언하고 있는 점, ⑥ 다심관은 국내의 생산·공급에 비하여 그 수요가 한정되어 있어 대천으로서는 새로운 경쟁업체인 주식회사 동남정공의 시장 진입을 막기 위한 방편으로 이 사건 고소에 이른 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 2와 이석재에게 제공한 정보들은 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률이 보호하는 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였고, 나아가, 피고인 1은 대천의 직원으로 재직 당시 영업비밀과 관련하여 계약 등 어떠한 명시적 비밀유지의무를 부과받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 조관공정에서 일하는 조관기술자일 뿐, 다심관 생산의 전반적인 공정에 관여하고 있지도 않았으며, 영업비밀에 관한 보안교육을 받거나 전직을 제한하는 요구를 받은 사실도 없고, 위 피고인이 누설하였다는 정보 역시 다심관 생산공정의 핵심 내지 중요기술로 보기 어려우므로, 위 피고인은 같은 법 제18조 제2항 제2호 소정의 계약관계 등에 의하여 비밀유지의무가 부과된 자에 해당하지 않아 같은 법 소정의 영업비밀 누설의 행위 주체가 되지 못하고, 위 피고인이 이 사건 범죄의 주체가 될 수 있음을 전제로 하는 피고인 2의 행위 주체성 역시 인정할 수 없다고 판단하여, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 소정의 영업비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 그 사안이나 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제2호 , 제18조 제2항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박만호 외 1인 【원심판결】 서울고법 2002. 8. 29. 선고 2002노620,689(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 횡령의 점에 관하여 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다 고 할 것인바, 피고인이 1994. 9. 14.부터 같은 해 11. 27.경까지 사이에 피해자 고이득으로부터 임야매수대금 명목으로 6억 2,500만 원을 교부받아 이를 보관하던 중 그 때쯤 그 중 4억 원을 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 사건 횡령 공소사실에 대하여, 그에 관한 공소가 공소사실에서 적시하고 있는 최종 횡령행위가 종료한 1994. 11. 27.부터 약 6년 1개월이 경과한 2001. 1. 5.에 제기되기는 하였으나, 한편 기록에 의하면, 피고인은 1999. 8. 26.부터 2000. 12. 11.까지 약 1년 3개월 간 국외에 체류한 일이 있는데, 피고인은 이 사건 횡령 등 문제 때문에 채권자들로부터 이미 1995. 12. 22. 가압류를 당하는 등 출국 직전에 이르기까지 피고인은 여러 채권자들로부터 빚 독촉에 시달리고 있었고 중국으로 출국하기 이틀 전인 1999. 8. 24.에는 캐나다로 출국하려다가 채권자들에게 붙잡혀 부도난 어음을 돌려주고 풀려나기도 하였으며 같은 날 이 사건 횡령 피해자 고이득을 대리한 김찬배 등으로부터 형사고소를 당하기도 하였던 사실이 인정되고, 여기에 피고인 스스로 수사기관에서 중국으로 출국한 이유에 관하여 이 사건 관련 법적 분쟁에 견디기 힘들어 당시 진행되던 소송의 추이를 보아가며 수사기관에 출두하려고 하였다고 설명하고 있는 점을 더하여 볼 때, 피고인의 위 국외체류 목적 중에는 이 사건 횡령의 점에 관한 형사처분을 면할 목적도 포함되어 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 국외체류기간 동안 그에 관한 공소시효는 형사소송법 제253조 제3항의 규정에 따라 정지되어 있었다고 볼 것이니, 결국 이 사건 공소는 공소시효의 진행이 정지되어 있었던 위 국외체류기간을 감안하면 횡령죄에 관한 공소시효 5년 이내에 제기된 것이 역수상 명백하다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 공소시효가 완성되었다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 공소시효 정지에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 조승증에 대한 사기의 점에 관하여 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 조승증에 대한 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인의 위법이 없다. 3. 피해자 1에 대한 사기의 점에 관하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자 1로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없으면서도 1995. 6. 일자불상경 경북 칠곡군 왜관읍 소재 우방아파트 108동 1308호 피해자 1의 주거지에서 피해자 1에게 "누나에게 줄 돈이 필요하다. 700만 원만 빌려주면 틀림없이 이를 변제하겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자 1으로부터 즉석에서 700만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 1999. 3. 4.경까지 사이에 제1심(수원지방법원 성남지원 2001고단35, 585 판결) 판시 별지 목록 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 1억 2,400만 원을 교부받아 이를 편취하였다는 피해자 1에 대한 사기의 점에 대한 공소사실에 대하여, 피해자 1이 피고인에게 대여한 금원에 대한 차용증이나 영수증, 입금증 등의 객관적인 자료가 증거들에 의하여 모두 나타나 있지 않고, 피고인이 피해자 1에게 은행 등을 통하여 약 1억 6천여 만 원을 입금하여 준 탄핵증거들이 있음을 인정하면서도, 그 채용 증거들을 종합하면, 피고인이 스스로 개인 채무 내역을 종합, 작성하여 김정영에게 교부하면서 그 당시 피해자 1에 대한 채무 원금을 1억 1천만 원으로 정리한 바 있고, 피고인이 국외에 도피 중에 피해자 1에게 채무 변제를 약속하는 편지를 보낸 바 있으며, 검사 앞에서 이 사건 범죄사실을 인정한 일도 있는 데다가 피고인이 1990.경부터 국외로 도피할 때까지 피해자 1과 동거 내지는 잦은 성관계를 갖고 있었던 사실 등이 인정되는 점 등에 비추어 보면 위 공소사실을 인정하기에 넉넉하다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도1773 판결 참조), 이러한 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. (2) 원심이 들고 있는 위 공소사실에 부합하는 주요한 증거로는 피해자 1의 수사기관과 법정에서의 각 진술, 피고인이 작성한 개인채무내역서(2000형제33783, 35001호의 수사기록 20면), 편지(위 수사기록 158면), 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서(위 수사기록 249쪽) 등이 있다. (3) 우선 피해자 1의 진술에 관하여 보면, 피해자 1은 당초 수사기관에서는 피고인에게 1억 3,800만 원을 빌려주었다는 차용사기 피해를 당하였다고 진술하였다가 그 후 다시 그 피해 금액을 1억 3,400만 원이라거나 또는 1억 2,400만 원이라고 하는 등 그 피해 금액의 총액을 정확하게 특정하고 있지 못할 뿐만 아니라, 1995. 6.경부터 1999. 3. 4.경까지 제1심 판시 별지 목록과 같이 모두 12회에 걸쳐 금원을 대여하였다고 주장하면서도 그 구체적인 일시 장소와 대여경위, 개별적인 대여금의 수액에 관하여는 대부분 아무런 객관적인 물적 증빙도 제시함이 없이 오로지 자신의 기억에 의존하고 있다고 진술하고 있을 뿐이며, 그 대여 자금의 출처나 송금방법 등에 관하여도 아무런 근거를 밝히지 못하면서 그저 일수거래 과정에서 보관하고 있던 현금을 피고인이 요구하면 그대로 전해주었다고 주장하는 등( 피해자 1이 제출한 통장 내역에는 주장과 같은 일자 무렵에 대여금에 상당하는 액수의 현금이 보관되었다가 인출된 근거가 전혀 없고, 한편, 일부 대여금은 피고인에게 송금을 하였다고 주장하면서도 그에 관한 금융자료를 제시한 바도 없다) 그 주장 자체가 매우 자의적, 주관적임을 알 수 있고, 나아가 피해자 1은 피고인에게는 차용금을 변제할 의사와 능력이 전혀 없었음을 강조하는 취지에서 수사기관에서는 일관되게 1995. 이후에는 피고인으로부터 생활비든 대여금에 대한 변제금이든 받은 돈은 전혀 없었다고 주장하였다가, 제1심의 사실조회 결과 피고인이 1991. 1. 18.부터 1999. 11. 17.까지 합계 168,058,000원을 수십 회에 걸쳐 피해자의 통장에 입금한 사실이 드러나자 이는 공소사실 기재와 같은 1억 2,400만 원이 아닌 다른 대여금에 대하여 변제받은 돈이거나 생활비 등으로 받은 것이고 이 사건 공소사실의 대여금 1억 2,400만 원은 위 사실조회 결과와는 무관하게 피고인에게 추가로 대여한 것이라고 진술하면서도 종전과 같이 피고인에게 차용금 변제의 의사와 능력이 없었음에 관하여는 이렇다할 해명을 하지 못하였음을 알 수 있는바(공판기록 460면), 이상에서 본 바와 같은 피해자 1의 일관성 없는 자의적인 수사기관에서의 진술태도, 피해자 1이 피고인으로부터 그 사이 지급받은 금원의 액수가 피해자 1이 주장해 온 대여금의 총액을 훨씬 넘어서고 있음이 밝혀지자 다시 피해자 1이 법정에서 보인 종전과는 모순된 진술내용에 더하여, 기록에 나타나는 피해자 1의 사회적 지위, 경제활동의 내용, 자금 능력, 피고인과의 그간의 친소관계, 피고인에 대한 이 사건 사기 및 혼인빙자간음 고소에 이르게 된 동기, 피고인이 그 사이 피해자 1에게 교부해 온 금원의 규모와 그 경위 등을 종합하여 볼 때, 이러한 피해자 1의 진술은 신빙성이 없어 위 증거로는 위 공소사실에서 적시하고 있는 구체적, 개별적 편취 범행의 내역은 물론이고, 당시 피고인에게 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다는 점 등 피고인의 편취 범의를 인정할 수는 없다고 할 것이다. (4) 그리고 앞서 본 바와 같이 피해자 1의 진술이 믿기 어려운 데다가, 한편으로 피고인이 1991. 1. 18.부터 1999. 11. 17.까지 사이에 걸쳐 피해자 1에게 합계 168,058,000원을 수십 회에 걸쳐 지속적으로 지급해 왔음이 법정에서 판명됨으로써 피해자 1의 주장과 같이 피고인이 아무런 변제의사나 대책도 없이 일방적으로 돈을 빌리기만 하였다고는 보이지 아니하여 피고인에게 피해자의 돈을 편취할 범의 그 자체가 있었는지 조차 의심스러운 이 사건에 있어서, 피고인이 검찰 제3회 피의자신문에서 피해자 1에 대한 사기 범행을 일시 시인한 바는 있으나, 피고인이 위 자백 이외에는 경찰이래 검찰 1, 2회 피의자신문까지 이를 일관되게 부인한 바 있고, 그 직후인 검찰 제4회 피의자신문부터 다시 자백 진술을 번복하였는바, 기록에 나타난 피고인의 수사기관에서의 진술태도와 그처럼 진술이 수차 번복된 경위, 자백에 이른 동기 등에 비추어 볼 때 이러한 자백 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 할 것이고, 그 밖에 공소사실에 부합한다고 하는 나머지 증거들은 기록에 나타나는 제반 정황에 비추어 볼 때, 위 공소사실을 인정하기에 부족하거나 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것이다. (5) 따라서 피고인에 대한 위 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 그 범죄사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 유죄로 인정된다고 보기 어렵다고 할 것임에도, 원심은 위와 같이 신빙성이 없거나 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족한 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피해자 1에 대한 사기죄 부분은 파기를 면하지 못한다 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	[1] 형사소송법 제253조 제3항 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 주상수 외 1인 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 16. 선고 2002노1583, 1996, 2362 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1 등과 공모하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 법령에 의한 등록을 하지 않고 다단계 판매방식에 의하여 유사수신 행위를 영위하면서 상품 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하는 방식으로 상습적으로 사기의 범행을 저지른 사실, 그리고 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 투자를 가장한 사기의 범행 및 김숙자 명의의 유가증권인 주권을 위조하여 행사한 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이, 위 피고인 1에 대하여 위 각 죄에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건의 경우와 같이 다단계 판매방식에 의한 유사수신 행위에 의하여 사기의 범행을 저지르는 경우 공모 관계에 있는 공범도 자신이 피해자로서 먼저 금원을 출연한 경우가 있을 수 있고, 그 이후에 그와 같은 사정을 알고 다른 사람으로 하여금 출연을 하게 하였다면 자신이 관여한 이후부터는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이고, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 위 각 범죄일람표상 출자자 내지 투자자로 기재된 사람들 중 피고인 1(범죄일람표 5중 순번 6의 경우) 및 그와 공범관계에 있는 것으로 보이는 임·직원들의 이름이 있다고 하여도 이는 피고인들의 업무처리의 관례상 그들의 개인적인 돈이 출연된 것이 아니라 다른 피해자들의 돈을 모아 그들의 이름으로 출연된 것으로 보이는바, 이 사건과 같이 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우 개별적 사기 범행의 피해자가 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없고 피고인의 방어권행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소내용이 특정되지 않았다거나 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다( 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 이 사건 원심의 판단에는 피고인 1이 지적하는 바와 같은 사기죄에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 원심이 그 판결 이유 중 범죄사실을 기재함에 있어 제1심인 서울지방법원 2002고합38 등 사건의 범죄사실 1의 마.항 말미 "총 9,421회에 걸쳐 합계 금 129,212,831,590원" 부분을 그대로 인용한 것으로 되어 있으나, 이는 원심에서 공소장 변경으로 "총 5,301회에 걸쳐 합계 금 71,221,891,590원"으로 감축되었으므로 고쳐 써야 할 것을 착오로 그대로 인용한 것으로 보인다). 이 부분 상고도 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 앞서 언급한 바와 같은 공범의 법리와 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가공소외 1 등과 공모하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 법령에 의한 등록을 하지 않고 다단계 판매방식에 의하여 유사수신 행위를 영위하면서 상품 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하는 방식으로 상습적으로 사기의 범행을 저지른 사실, 그리고 공소외 3 등과 공모하여 함께 엠디엠에이(MDMA, 일명 '엑스터시')를 투약한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이, 피고인 2에 대하여 위 각 죄에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 피고인 2의 위 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 나아가 피고인 2가 피고인 1의 상고이유를 원용하면서 이 사건 사기의 피해금액 중 제외되어야 한다고 주장하는 부분은 위 피고인 1에 대한 상고이유에 대한 판단에서와 같이 이유 없고, 피고인 2에게 징역 5년의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 이 부분 상고도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조 / [3] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호 【원심판결】 부산지법 2002. 9. 12. 선고 2001노2363 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심은, 피고인은 사채업을 하는 자인데, 부산에 소재한제1상호신용금고의 대표이사이던 공소외 1으로부터 예금유치부탁을 받은 사채중개인 공소외 노용섭이 피고인에게 위 금고에 예금을 하면 정해진 이자 외에 따로 사채금리를 보전해주는 이른바 '차금수수료'를 받을 수 있으니 사채를 조달하여 예금을 해달라는 제의를 하자 이에 응하여 1998. 3. 18. 위 금고에 12억 8,000만 원을 6개월간 예금하고 공소외 1의 지시를 받은 위 금고 직원 공소외 안세영으로부터 위 금고의 약관 등에서 정한 이자 외에 별도로 차금수수료 명목으로 6,944만 원을 교부받은 것을 비롯하여 총 9회에 걸쳐 합계 69억 9,150만 원을 위 금고에 예금하고 같은 방법으로 차금수수료 명목으로 합계 298,526,125원을 교부받음으로써 저축을 하는 자가 금융기관의 임직원으로부터 당해 저축에 관하여 법령 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정에 정해진 이자 외의 금품을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 피고인은 당시 차금수수료의 부담자가 제1상호신용금고라는 사실을 알지 못하였다고 범의를 부인하는바, 범의와 관련된 직접증거로 볼 수 있는 노영섭의 수사기관 및 법정에서의 진술은 그 판시와 같이 일관되지 못하고, 다른 증거들은 범의를 인정할 만한 증거가 되지 못한다는 이유로 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다하여 무죄를 선고하였다. 2. 판 단 그러나 원심이 차금수수료의 부담자가 제1상호신용금고라는 사실을 알지 못하였다고 범의를 부인하는 피고인의 주장을 받아들여 무죄를 선고한 것은 선뜻 납득이 되지 아니한다. 이른바 IMF 체재하에서, 예금자들의 불안심리로 예금 인출이 계속되는 바람에 예금을 상환하지 못하여 파산할 위기에 직면한 제1상호신용금고가 '사채시장'의 급전이라도 빌려서 예금지급정지사태를 막아보기 위하여 1,300억 원 대에 달하는 사채를 브로커를 통하여 서울 명동과 부산지역에서 조달하여 100억 원 이상의 차금수수료를 지급하였고, 이에 편승하여 부산지역의 사채업자인 피고인이 사채를 조성하여 제1상호신용금고에 예금을 하고 위 금고가 지급하는 거액의 차금수수료를 받은 사실이 명백히 인정되는 이 사건에서, 그 거래의 속성상 자금주와 계속 거래를 할 필요가 있는 중개브로커 노영섭이 자금주인 피고인과의 관계를 고려하여 차금수수료를 지급하는 자가 제1상호신용금고인 점을 명확히 이야기를 하였는지 여부에 대한 진술이 일관되지 못한다고 하여 그러한 점만으로 쉽게 피고인의 범의를 부정할 수는 없고, 범의와 상당한 관련성이 있는 제반 정황을 꼼꼼히 살펴 보아 피고인의 변소가 납득할 수 있는 정도에 이르러야 그 범의를 부정할 수 있다 할 것이다. 피고인의 변소는, 피고인이 제1상호신용금고에 예금을 하면, 콘도사업을 하는 노영섭의 친구가 부동산을 담보로 위 예금을 대출 받아 사용하고 그 친구가 차금수수료를 지급하는 것이라는 노영섭의 말을 믿었다는 것이나 그 변소는 아래와 같은 이유로 수긍이 가지 않는다. 먼저, 사채업자인 피고인이 차금수수료를 노리고 거액을 예금하면서 과연 노영섭의 말대로 그의 친구가 차금수수료를 지급하는 것으로 알았다면 차금수수료가 제대로 지급될지를 확인하기 위하여, 그 친구라는 사람의 금고에 대한 담보제공 여부, 그 신용상태 등을 확인하여 보는 것이 상식에 부합할 터인데 피고인은 노용섭의 말을 믿었다면서 그 친구라는 사람이 시가 200억 원이 넘는 부동산을 제1상호신용금고에 담보로 제공한 상태인지, 실제로 콘도사업을 하고 있는지도 확인하지 않고, 나아가 그 친구라는 사람의 이름조차도 확인하지 않았다는 것은(공판기록 26면, 수사기록 267면) 납득이 가지 않는다. 다음으로 차금수수료의 전달과정을 보면, 피고인이 제1상호신용금고측과 직접 접촉하지는 않았으나, 노영섭이 금고로부터 차금수수료를 받은 직후 금고 대표이사실 옆 빈방에서 이를 전달받은 적도 있고(수사기록 110면), 또한 피고인이 지정한 제2상호신용금고에서 노영섭으로부터 차금수수료를 전달받을 때에도 제1상호신용금고 직원이 노영섭과 같이 와 밖에서 기다리는 것을 알고 있었던 점(수사기록 456, 457면), 또한 당시 부산 일대 금융가에는 제1상호신용금고에서 사채를 조성한다는 소문이 무성했던 점, 피고인이 오랫동안 부산에서 사채업을 해와 그 일대 금융기관의 사정을 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 보아도 이 사건 차금수수료가 제1상호신용금고에서 나오는 줄 몰랐다는 피고인의 변소는 선뜻 믿기 어렵고, 당시 시행하고 있던 예금자보호법 및 그 시행령에 의하여 제1상호신용금고에서 지불정지사태가 나더라도 예금액 전액이 보호되었다는 점에서 제1상호신용금고가 차금수수료를 직접 지급하면서 자금을 조성할 정도로 부실한 줄을 알았더라면 그러한 금고에 다액의 사채를 예금할 리 없다는 피고의 변소도 그리 설득력이 있어 보이지 않는다. 마지막으로, "돈(차금수수료)이야 금고에서 나오지만, 위락시설을 짓는 노영섭의 친구의 계좌에서 돈이 나오는 줄 알았다."(수사기록 458면)는 피고인 진술 자체에서도 차금수수료의 최종부담자는 별론으로 하고 피고인에게 차금수수료를 현실적으로 지급하는 자가 제1상호신용금고임을 알았다는 점이 엿보인다. 따라서 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인은 이 사건 차금수수료가 제1상호신용금고로부터 지급됨을 알고 있었다고 봄이 상당함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사유만으로 피고인의 범의를 인정하기에 부족하다고 하여 이 피고사건에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 경험칙이나 논리칙에 반한 채증을 하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최욱 【원심판결】 서울지법 2002. 10. 8. 선고 2002노8524 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴하였다는 부분에 대하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 위험한 물건을 휴대하여 한 손괴죄는 위험한 물건을 사용하여 한 손괴행위로 인하여 물건의 소유자나 제3자가 자신의 생명이나 신체에 대하여 구체적인 위험성을 느낄 수 있는 경우에만 성립하는데, 이 사건 피해자 중 김동조가 피고인의 범행을 보고 자동차에 타지 못한 사정 등이 인정되지만, 당시 손괴된 자동차에 타고 있던 사람이 없었고 이 사건 손괴 범행으로 실제로 위해를 입거나 위해를 입을 만한 위치에 있는 사람이 있었다고 볼 자료가 없는 이상, 김동조가 옆에서 이 사건 손괴 범행을 지켜보고 있었다는 사정만으로는 피고인의 이 사건 손괴 범행으로 김동조나 제3자가 자신들의 생명이나 신체에 대하여 구체적인 위험성을 느낄 수 있었다고 인정할 수 없으므로, 위 공소사실에 대하여는 범죄사실의 증명이 없어 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용할 수는 없고 형법 제366조의 재물손괴죄가 성립할 뿐이라고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 어떤 물건이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고 ( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도4146 판결 참조), 자동차는 원래 살상용이나 파괴용으로 만들어진 것이 아니지만 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 참조). 한편, 위험한 물건을 휴대하고 다른 사람의 재물을 손괴하면 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다. 따라서 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴한 이상, 그 자동차의 소유자 등이 실제로 해를 입거나 해를 입을 만한 위치에 있지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단한 것은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 죄와 원심 판시 공무집행방해죄 및 도로교통법위반(음주운전)죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제366조 / [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2002. 10. 4. 선고 2001노4020 판결 【주문】 원심 판결의 유죄부분 중 판시 제4.의 무고죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 부정수표단속법 제4조가 '수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적'을 요건으로 하고, 수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 그와 같은 발행인이 아닌 자는 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 발행인이 아닌 자는 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다 할 것인바 ( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1342 판결), 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행하는 경우에 있어서도 수표가 제시됨으로써 당좌예금계좌에서 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자는 결국 수표의 지급인인 은행과 당좌예금계약을 체결한 자인 수표의 발행명의인이 되고, 수표가 제시된다고 하더라도 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자에 해당된다고 볼 수 없는 명의차용인은 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없다. 같은 취지에서 피고인이 허위신고의 고의 없는 부강인터내셔널(주)의 대표이사인 김봉조를 이용하여 허위의 신고를 하였다고 하더라도 부정수표단속법 제4조 위반죄가 성립되지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법은 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 2와 공모하여 위 회사 명의의 수표 22장 액면 합계 435,690,501원 상당을 발행하여 예금부족 또는 지급정지처분 등으로 지급되지 아니하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법은 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 김연태, 공소외 2가 피고인으로부터 돈을 빌린 사실이 없음에도 안양교도소 내에서 공소외 2, 김연태로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 "돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피고소인 김연태는 1996. 5.경 및 같은 해 11.경 2차례에 걸쳐 고소인으로부터 합계 6,000만 원을 빌려가 이를 편취하고, 피고소인들은 공모하여 1997. 2. 피사취계 보증금 명목으로 4,000만 원을 빌려가 이를 편취하였으니 처벌하여 달라."는 허위사실을 기재한 고소장을 작성한 다음, 1999. 7. 2. 수원지방검찰청에 제출하여 공소외 2, 김연태를 무고하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인의 김연태와 공소외 2에 대한 이 사건 고소내용은 "피고인이 1996. 5.경 김연태의 부탁을 받고 자휘물산(주) 회장인 윤여상을 통하여 3,000만 원을 빌려주었고, 1996. 11.경 김연태의 공장 이전과 관련하여 당좌수표를 받고 3,000만 원 정도를 할인하여 주었으며, 피사취보증금조로 약 4,000만 원을 공소외 2에게 할인하여 주었으나, 김연태와 공소외 2가공소외 3 주식회사를 설립하여 공소외 1 주식회사의 자산인 기계설비와 주사바늘 재고 등을 이전하는 바람에 변제받지 못하였다."는 내용이다. 우선 1996. 5.경 김연태에 대하여 3,000만 원을 대여하였다는 점에 관하여 보면, 김연태는 윤여상 개인으로부터 차용한 1,850만 원 정도를 차용하였다가 1개월 이내에 변제하였다는 취지로 진술하고 있으나, 윤여상은 당시 피고인이 대표이사로 있던 자휘물산(주)의 회장의 지위에 있었는데 자휘물산(주)의 여유자금으로 김연태가 대표이사 공소외 1 주식회사에 2,000만 원을 빌려주었다는 취지로 주장하고 있어 금원을 대여한 법률상 주체가 불분명한 반면, 김연태가 위 금원을 변제하였다는 부분은 김연태가 새로이 설립한 공소외 3 주식회사 명의로 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어서 피고인과 윤여상이 차용금을 변제받을 목적으로 동행한 사정 등에 비추어 쉽게 믿기 어렵다. 다음으로 1996. 11.경 공장 이전과 관련하여 김연태에게 3,000만 원을 대여하였다는 점에 관하여 보면, 김연태는 권경택으로부터 매수하는 공장의 매매대금의 일부로 공소외 1 주식회사 발행의 액면 금 1,000만 원의 당좌수표를 지급하였으나, 피고인이 지급하였는지, 자신이 지급하였는지 기억이 나지 않는다고 진술하나, 피고인이 이공휘의 금융기관에 대한 연체대출금을 변제해줌으로써 김연태가 매수한 공장을 담보로 금융기관으로부터 3억 원 가량을 대출받을 수 있게 된 사실과 피고인으로부터 공장 이전에 따른 이사비를 받은 사실 등은 인정하고 있고, 권경택은 피고인으로부터 당좌수표를 지급받았다고 진술하고 있으며, 피고인이 이공휘의 연체대출금을 변제한 사실(액수는 다소 불명확하다) 및 이사비 400만 원을 지급한 사실은 이공휘의 진술 및 피고인이 제출한 무통장입금증 등에 의하여도 뒷받침이 된다. 또 피사취보증금 4,000만 원 정도의 대여건에 관하여 보면, 김연태가 발행한 약속어음에 대하여 피사취신고와 함께 피사취보증금 3,288만 원이 입금되었는데, 공소외 2는 피고인과 김연태의 지시에 의하여 피사취신고를 하였으나 피사취보증금에 대하여는 모른다고 진술하고 있으나, 김연태는 피고인이 피사취보증금 중 일부를 납입하여 주었다는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 고소장에서 김연태, 공소외 2에게 대여하였다고 주장하는 금원의 액수가 부풀려져 있고, 법률적 의미에서 피고인과 김연태, 공소외 2 사이에 금전 대차관계가 성립할 수 있는지가 다소 불명확한 점이 있기는 하지만 피고인이 고소한 위 내용은 전혀 터무니없는 허위사실은 아니라 할 것이고, 단지 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데에 지나지 아니한다 할 것이며, 또 피고인에게 허위성에 대한 인식이 있다고 보기도 어렵다 할 것이다. 그럼에도 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판결에는 무고죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고이유는 이유 있다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 처벌불원서를 제출한 박종희, 김용준, 김봉단 등이 수표의 최후소지인으로 볼 자료가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법은 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄부분 중 판시 제4.의 무고죄에 관한 부분을 파기하여 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인의 나머지 상고 및 검사의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 부정수표단속법 제4조 , 형법 제34조 / [2] 형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2002. 11. 8. 선고 2002노1094 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 '술에 취한 상태'라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결, 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결 등 참고). 따라서 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 할지라도 현재 사용되는 음주감지기가 혈중알코올농도 0.02%인 상태에서부터 반응하게 되어 있는 점을 감안하면 그것만으로 바로 운전자가 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수는 없고, 거기에다가 운전자의 외관·태도·운전행태 등의 객관적 사정을 종합하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도5987 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 당일인 2001. 8. 15. 22:16경 음주운전 일제단속과정의 음주감지기에 의한 시험에서 음주반응이 나왔음에도 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 불응한 사실은 인정되나, 당시 피고인을 단속한 경찰관인 이석재의 진술에 의하더라도 음주감지기 시험에서는 음주반응이 나왔기 때문에 피고인이 음주운전을 하였다는 의심을 하였을 뿐이지 여기에 더 나아가 피고인의 입에서 술냄새가 나거나 걸음걸이에 특이한 점은 없었다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 최초로 음주측정을 요구받은 시점으로부터 약 25분이 경과한 22:41경 음주측정에 응한 결과에 의하더라도 피고인이 당시 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준에 미달하는 0.032%의 혈중알코올농도가 나왔다고 하는 사후적인 사정까지 아울러 고려하여 볼 때, 이 사건에서 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정하기에 충분한 객관적 사정도 기록상 더 이상 발견되지 아니하므로, 결국 이러한 상태에서 피고인이 음주측정을 요구받고서도 이를 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항 소정의 음주측정불응죄에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 결론에 있어서 옳고, 거기에 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)	[1] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호 / [2] 도로교통법 제41조 제2항 / [3] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2002. 9. 12. 선고 2001노3125 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 그의 형인 공소외 1이 운영하는 한양당의 영업을 담당하는 사람으로서 1999. 5. 말 무렵부터 한양당이 별도의 공장을 설립함에 따라 막대한 자금이 필요하게 되어 자금의 압박을 받고 있어 공소외 1으로부터 일본산 향을 취급하지 말라는 명시적인 지시를 받았으므로 그 무렵부터는 일본산 향을 취급하고 있던 피해자 김정렬로부터 일본산 향을 구입하더라도 정상적으로 그 대금을 결제할 능력이나 의사가 없었음에도 불구하고 피해자에게 거짓말을 하여 물품을 편취하기로 마음먹고, 1999. 5. 26. 피해자가 운영하는 자향당에서 '일본산 향을 외상으로 주면 2달 내에 반드시 그 대금을 지급하겠다.'고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 그 날 30만 원 상당의 일본산 향을 납품받고 그 해 6. 24. 3,458,000원 상당, 그 해 7. 8. 2,448,000원 상당, 그 해 7. 24. 1,125만 원 상당과 120만 원 상당 합계 17,276,000원 상당을 납품받아 이를 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여, 한양당은 향의 제조, 판매업을 하는 회사로서 명의상 대표는 공소외 2이나 실제의 업주는 공소외 1이고, 피고인은 그 동생으로서 영업을 담당하였던 사실, 한양당은 1995. 무렵부터 피해자가 운영하던 자향당으로부터 일본산 향을 도매로 구입하여 타에 소매로 판매하는 등으로 자향당과 거래를 해 왔으나 1997. 말에 그 거래가 중단되었던 사실, 그 후 공소외 1이 피고인에게 일본산 향을 취급하지 말라고 지시하였음에도 피고인은 1998. 4. 무렵 자신의 영업실적을 올리기 위하여 개인적으로 자향당과의 사이에 일본산 향의 거래를 재개한 사실, 한양당은 1999. 3.경부터 공장 이전을 위한 준비를 하였는데, 그 해 5. 무렵부터는 위와 같은 공장 이전을 위한 자금의 지출 및 향 판매 실적의 저조로 인하여 회사의 재정상태가 어려워지게 되자 주거래 은행인 국민은행으로부터 마이너스 대출을 받아 사용한 사실, 한양당의 국민은행 통장의 잔고는 1999. 5.경부터 같은 해 8.까지 적자를 면하지 못하였던 사실, 이 사건 납품 당시 피고인의 재산으로는 시가 30,000,000원 상당의 천안시 직산면 부송리 소재 아파트 104호가 있었으나, 그 부동산에는 근저당권자 씨티은행, 채권최고액 20,800,000원의 근저당권이 설정되어 있었던 사실 등을 인정한 다음 이 사건 일본산 향의 거래 경위, 당시 한양당 및 피고인의 재산상태 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자로부터 일본산 향을 납품받을 당시 피고인에게는 그 향의 대금을 변제할 능력이 없었던 것으로 인정된다고 판단하였다. 원심은 나아가, 이 사건 일본산 향의 거래는 한양당이 아닌 피고인 개인과 자향당 사이의 거래에 불과할 뿐 아니라, 그 당시 한양당은 공장 이전을 위한 자금의 지출로 재정상태가 어려워져 한양당의 재산이 피고인이 구입한 이 사건 일본산 향의 대금을 지급하는 데에 사용되어 질 것이라고 기대하기도 어려웠다고 보아 피고인에게는 이 사건 일본산 향의 대금을 지급할 능력이 없었다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 원심은 피고인이 그의 형인 공소외 1이 운영하던 한양당과는 관계없이 개인적으로 피해자로부터 이 사건 일본산 향을 납품받았음을 전제로 하여 그 당시 피고인의 재산상태에 비추어 보아 피고인에게는 그 대금을 지급할 능력이 없었다고 판단하였으나 그와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍되지 아니한다. 기록에 의하니, 피고인은 검찰에서 피의자로 조사받으면서 이 사건 일본산 향의 거래는 한양당과 관계없이 개인적으로 한 거래라고 진술하였던 바가 있음을 알 수 있다. 그러나 기록 중의 증거들에 의하니, 원래 피고인의 아버지가 한양당이라는 상호로 국산향을 제조하여 판매하는 사업을 하여 왔는데 피고인의 아버지가 사망하게 되자 피고인의 형인 공소외 1은 한양당의 사장으로서 국산향의 제조와 연구를 담당하고, 피고인은 영업이사로서 한양당의 영업을 전담하여 온 사실, 피고인은 차량에 국산향과 일본산 향을 싣고 전국의 거래처를 돌아다니면서 영업을 하여 왔고, 그 과정에서 거래처에 돈을 보내라고 하면 한양당의 경리를 맡고 있던 공소외 1의 처인 공소외 2가 피고인의 요구에 따라 거래처에 돈을 입금시켜 온 사실, 피고인은 피해자로부터 일본산 향을 납품받아 오던 중 이 사건 거래 이후에도 계속하여 공소외 2에게 피해자에 대한 일본산 향의 대금을 지급하여 줄 것을 요청하였고, 공소외 2는 피고인이 피해자와 일본산 향의 거래를 한 사실을 알면서도 1999. 5. 27. 3,225,000원, 그 해 6. 12. 800만 원, 그 해 7. 7. 600만 원, 그 해 7. 24. 300만 원을 피해자에게 그 대금으로 지급한 사실, 공소외 1은 피해자와의 일본산 향의 거래가 종료되고 난 후 1999. 8. 무렵부터 피해자에게 전화를 걸어 피고인이 구입한 일본산 향의 대금을 감액하여 달라고 하다가 1999. 9. 28.에는 피해자측에게 그 동안 피해자로부터 납품받은 일본산 향의 수입가격에 변동이 있었음에도 불구하고 그에 대한 아무런 회신을 받지 못하였으므로 한양당의 세무 보고 이전에 납득할 수 있는 제품인상요인에 대한 자료를 보내주고 그 동안 거래한 일본산 향의 대금을 정산하자는 통지를 보낸 사실, 피고인은 검찰에서 조사받으면서 피해자와 일본산 향의 거래를 하여 오던 중 공소외 1으로부터 피해자에게서 일본산 향을 구입하여 판매하지 말고 한양당에서 생산하는 국산향만을 판매하라는 이야기를 들었으나 영업을 담당하는 피고인의 입장에서는 일본산 향과 국산향을 함께 찾는 거래처가 있어 일본산 향을 가지고 다니지 아니하면 한양당에서 생산한 향도 팔기 어려워 공소외 1의 지시를 무시하고 계속하여 피해자로부터 일본산 향을 구입하여 거래처에 판매하였는데 1999. 7. 무렵 공소외 1이 다시 일본산 향을 더 이상 거래하지 말라고 하여 그 때부터 피해자와 더 이상 거래를 하지 아니하였다고도 진술하였던 사실을 알 수 있다. 그와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 한양당을 형인 공소외 1과 공동으로 운영하였거나 아니더라도 공소외 1으로부터 한양당의 영업을 전적으로 위임받아 한양당의 영업을 담당하여 왔고, 피해자와의 일본산 향 거래 역시 피고인이 담당하고 있던 한양당의 영업과 관련하여 부수적으로 수행한 것으로서 이는 한양당과 피해자간의 거래라고 할 것이지 피고인의 개인적인 거래라고 볼 수 없으며, 피고인이 검찰에서 이 사건 일본산 향의 거래를 피고인 개인의 거래라고 진술한 것은 당시 피해자가 피고인과 공소외 1을 사기죄의 공범으로 고소하자 형인 공소외 1으로 하여금 형사처벌을 받지 않도록 하기 위하여 공소외 1에게 유리하도록 허위로 진술한 것으로 판단된다. 따라서 원심이 피해자와의 이 사건 일본산 향의 거래가 피고인의 개인적인 거래에 해당함을 전제로 피고인 개인의 재산상태를 기준으로 그 당시 이 사건 일본산 향의 대금을 지급할 능력의 유무를 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 나. 거래물품의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 일시 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도180 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결 등 참조). 위의 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인이 피해자와 이 사건 일본산 향의 거래를 할 당시 피고인에게는 피해자로부터 일본산 향을 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자에게 납품대금을 지급할 것처럼 거짓말을 하여 물품을 편취할 고의가 있었다고 본 것은 수긍되지 아니한다. 우선, 원심이 들고 있는 증거들을 모두 살펴보아도 피고인이 공소사실 기재의 일시에 피해자로부터 일본산 향을 납품받을 당시 피고인에게 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 거짓말을 하여 물품을 편취하려는 고의가 있었다고 인정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다. 오히려 기록 중의 증거들에 의하니, 원래 피고인의 아버지가 한양당이란 상호로 향을 제조하여 판매하여 왔는데, 피고인의 아버지가 사망하게 되자 피고인과 그의 형인 공소외 1이 한양당을 가업으로 이어받아 운영하여 온 사실, 한양당은 피해자가 운영하던 자향당과 1995. 무렵부터 일본산 향의 거래를 하여 오던 중 1997. 12. 말에 이르러 거래를 중단하였는데 그 때까지의 거래대금이 모두 결제된 사실, 한양당은 1998. 4. 무렵 다시 자향당과의 거래를 재개하여 그 후 계속하여 거래를 하여 왔는데, 이 사건에서 문제가 된 일본산 향을 제외한 나머지 향의 대금을 거의 다 지급한 사실, 공소외 1은 1999. 무렵 한양당의 공장을 이전하기로 계획하고, 그 해 9. 무렵 국민은행으로부터 2억 원을 대출받아 그 돈으로 다른 공장을 인수하여 그 해 10. 무렵 한양당의 공장을 이전하였는데 그 과정에서 자금이 많이 들어가 한양당의 자금사정이 일시적으로 악화된 사실, 그러나 피고인이 피해자로부터 일본산 향을 납품받을 당시 한양당의 거래처가 여러 군데이었을 뿐 아니라, 그 거래처로부터 받지 못한 미수대금이 4,000만 원을 상회하고 있었던 사실, 또한, 이 사건 일본향의 납품 당시 한양당의 사장인 공소외 1에게는 시가가 1억 원을 넘은 아파트가 있었으며, 한양당이 세무서에 제출한 대차대조표에는 한양당의 자산이 1998. 12. 31. 현재 1억 여 원, 1999. 12. 31. 현재 1억 3,000여 만 원에 이르는 것으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 일본산 향의 거래 이후에도 공소외 2는 피고인의 요청에 따라 피해자에게 1999. 5. 27. 3,225,000원, 그 해 6. 12. 800만 원, 그 해 7. 7. 600만 원, 그 해 7. 24. 300만 원을 계속하여 지급한 사실, 한편 공소외 1은 피고인으로 하여금 피해자와의 거래를 종결하도록 한 다음 피해자에게 일본산 향의 납품단가가 너무 비싸다는 이유로 납품단가의 인상요인을 밝혀달라고 하면서 납품대금의 지급을 거절하였고, 이에 피해자가 민사소송을 제기하였다가 도중에 납품대금의 일부를 감액하는 것으로 하여 피고인측과 화해를 한 사실, 피해자도 검찰에서 피고인은 그의 아버지가 생존하였을 때부터 한양당이라는 상호로 향을 제조하여 팔아왔고, 피고인의 아버지가 사망한 후에는 그의 아들인 공소외 1과 피고인이 한양당을 공동으로 운영하였으며, 자신이 운영하는 자향당과 거래를 하면서 외상대금을 잘 갚아 신용이 좋은 편이었는데, 1999. 7.경부터 외상대금을 갚지 않고 있으나, 공소외 1이 1억 원 상당의 아파트를 소유하고 있고, 피해자가 이를 가압류하여 두어 외상대금을 받는 데에 별 지장이 없다고 진술한 사실을 알 수 있다. 그와 같은 사정에 비추어 볼 때, 한양당은 이 사건 일본산 향의 거래 이후 공장의 이전과 관련하여 자금 수요가 많아져 일시적으로 자금 압박을 받아 이 사건 일본산 향의 대금을 일시 지급하지 못하였던 것으로 보일 뿐이고, 한양당의 영업을 담당한 피고인이 그 거래 당시 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 대금을 곧 지급할 것처럼 거짓말을 하여 이 사건 일본산 향을 피해자로부터 편취하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. 다. 그럼에도 견해를 달리한 나머지 피고인이 피해자에게 이 사건 일본산 향을 주문하여 납품받을 당시 피고인에게는 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 속이고 물품을 납품받아 이를 편취하고자 하는 고의가 있었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거법칙을 위법하여 사실을 잘못 인정하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며, 이를 지적하는 취지의 피고인의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】 피고인 【변호인】【주문】 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실 피고인은, 1. 2001. 9. 17. 16:00경 논산시 C아파트 관리사무소 사무실에서 동 아파트 관리사무소가 보관중이던 건설교통부 질의회시 문서 1장을 "쓸데없는 짓들 하고 있다."며 찢어버림으로써 그 효용을 해하고, 2. 2001. 9. 25. 16:00경 위 1.항과 같은 장소에서 공사업체에 공사비를 지연하였다는 이유로 관리소장인 피해자 D에게 "추석인데 업체에 공사비를 빨리 지불하라."며 손으로 동인의 오른쪽 어깨를 때려 그에게 폭행을 가하고, 3. 2001. 10. 7. 논산시 C아파트 17개 통로 게시판에 피해자인 공소외인을 동 아파트 대표직에서 제명시킬 목적으로 피해자인 공소외인이 "아파트 동 대표 활동비 및 재판비용을 개인통장(103동 E대표 남편 통장)에 넣어 임의 사용한 후 통장을 신임 회장에게 인계치 않고, 103동 E대표 라인 승강기 고장시 업체의 관리 잘못으로 승강기 고장인데도 주민 돈 130만 원을 지급하여 손해를 끼치고, 2년간 회의 의사록이 없이 마음대로 결정하고, 현재의 관리소장은 자기 마음에 든다고 하여 소장 활동비를 증액지급하고 개인재판시 이용하고"라는 내용의 허위의 공고문을 게시하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 위 공소외인의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 판시 제1, 2의 사실은, 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D의 법정진술 1. F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G에 대한 경찰진술조서 등을 종합하여, 판시 제3의 사실은, 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, 공소외인의 각 법정진술 1. H, I에 대한 각 경찰진술조서 1. 공고문(공소외인대표 제명, 수사기록 제4쪽 이하) 1. 각 통장(수사기록 303쪽, 305쪽, 596쪽) 및 입주자대표회의 회의록(수사기록 제361쪽), 금전출납부(수사기록 제582쪽 이하)의 사본 등을 종합하여 각 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제260조 제1항, 제307조 제2항, 제366조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 문서손괴죄의 객체 등에 관한 주장 피고인은 판시 제1의 범죄사실과 관련하여 피고인이 찢은 것은 건설교통부 질의회시 문서(이하 '이 사건 문서'라 한다)의 사본으로서 이는 문서손괴죄의 객체가 되지 아니하고, 당시 피고인은 C아파트 입주자대표회의의 회장으로서 입주자대표회의 석상에서 대표자들에게 배포할 자료의 최종적인 작성권자였으므로 회의자료 중 불필요하다고 판단한 이 사건 문서를 삭제한 것은 정당한 권한에 기한 것이므로, 피고인의 판시 행위는 범죄를 구성하지 아니한다는 취지로 주장한다. 그러나 복사문서나 보존기한이 지난 문서도 형법 제366조의 문서손괴죄의 객체가 됨에는 지장이 없고( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도728 판결 참조), 아파트입주자대표회의 회장이라 하여 아파트 관리소 또는 입주자대표회의의 소유라 할 이 사건 문서를 함부로 손괴할 권한이 있다고 볼 수 없으며, 특히 이 사건 기록에 의하면 당시 피고인과 관리소장 또는 위 아파트입주자대표회의의 감사인 공소외인 등과의 사이에 분쟁이 있는 상황에서 피고인이 자신에게 불리한 내용을 담고 있는 것으로 보이는 이 사건 문서가 입주자대표회의에 상정되는 것을 막기 위하여 이 사건 문서를 삭제한 사정을 엿볼 수 있어, 피고인이 당시 이를 손괴하더라도 죄가 되지 않는다고 오인하였거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 주장 피고인은 판시 제3의 범죄사실과 관련하여, 피고인이 판시와 같은 공고문을 게재한 것은 사실이나, 이는 당시까지 피해자인 공소외인과 관련된 사실들을 아파트 입주자들에게 알리고 피해자에게 시정을 요구하기 위한 것으로서 오로지 아파트 입주민들의 이익을 위하여 한 것으로서 형법 제310조의 위법성 조각사유에 해당한다고 주장한다. 그러나 형법 제310조는 같은 법 제307조 제1항의 공연히 '진실한 사실'을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위에 한하여 적용되고, 이 사건에서와 같이 '허위의 사실'을 적시하는 명예훼손행위에는 적용되지 않는다 할 것이므로, 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 모욕의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 2001. 10. 7. 논산시 C아파트 17개 통로 게시판에 피해자인 공소외인을 동 아파트 대표직에서 제명시킬 목적으로 피해자인 공소외인이 "C아파트 부녀회 노인회와 반목 질시하여 아파트 주민화합을 저해할 뿐 아니라 분열만 조장하고 있는 자이고, 현 동대표 회장인 피고인을 중상모략, E대표와 소장 등이 있는 속에서 탄핵하여 동대표 및 회장자격이 없다고 주민에게 알리고, 현재의 관리소장이 현동 대표 회장의 말을 거역하게 유도 언쟁을 하게 하고 소장을 역이용 현 동대표 회장을 중상모략하고, 동 대표 규약을 계획적으로 작성 주민을 기만 E대표 및 공소외인이 임의로 좌지우지하려고 하고 있어 위와 같이 현재의 여자관리소장과 공소외인이 밀착 아파트 관리에 저해가 될 것으로 인정되어 그의 자격을 박탈하고자 결의합니다."라는 내용의 공고문을 게시하여 공연히 위 공소외인을 모욕한 것이다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 명예훼손죄와 모욕죄는 모두 외부적 명예, 즉 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가에 관한 죄이고, 단지 사실의 적시의 유무에 의하여 구별된다고 할 것이므로, 모욕적 언사를 섞어서 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우에는 법조경합으로 명예훼손죄가 된다고 할 것인데, 이 사건에서 피고인이 게재한 위 공소사실의 내용은 앞에서 유죄로 인정한 판시 제3의 명예훼손죄의 범죄사실과 더불어 1장의 공고문에 포함된 것으로서 그 전체로서 모욕적 언사를 섞어서 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우로 보는 것이 타당하고, 따라서 위 공소사실의 내용은 명예훼손죄에 흡수되어 명예훼손죄 1죄만이 성립하고 별도로 모욕죄는 성립하지 아니하므로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 1죄의 관계에 있는 판시 명예훼손죄를 유죄로 인정한 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김기영	[1] 형법 제366조 / [2] 형법 제307조 , 제311조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2002. 11. 14. 선고 2001노1735 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 1992. 1. 24. 이영은으로부터 백미 395가마의 차용증서를 받아 가지고 있던 중 이영은의 채무를 3,000만 원으로 줄여 주기로 합의한 뒤 1997. 2. 6.경부터 1999. 1. 7.경까지 사이에 3,000만 원을 모두 받았음에도 불구하고 2000. 5. 31. 이영은을 상대로 백미 395가마 및 그에 대한 이자의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 법원을 속여 재산상의 이익을 취득하려고 하다가 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 그러나 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백한 때 또는 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 사기죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 된다( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결 및 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 나. 이 사건에서 원심이 인용한 증거에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인은 이영은에게 백미 80㎏ 들이 395가마를 이자 연 15%로 정하고 대여한 뒤 1992. 1. 24. 그로부터 차용증서를 받았고, 1992. 8. 1. 200만 원을 변제받았다. 이영은은 피고인 이외에도 여러 사람에게 채무를 부담하고 있었는데, 사업에 실패하여 그 채무를 변제할 수 없는 형편이 되자, 1995. 12. 15.경 피고인을 포함한 10여 명의 채권자를 모두 모이게 한 다음 자신에 대한 채권의 50%를 포기하면 나머지를 변제하겠다고 제의하였고, 채권자들이 대부분 이에 동의하였는데, 피고인은 명백한 답변을 하지 아니하였다. (2) 그 뒤 이영은은 동생인 이영복을 통하여 피고인에게 1,500만 원을 제공하면서 나머지 채권의 포기를 요구하였으나 피고인이 이를 거절하였다. 이에 이영은은 피고인에게 1997. 2. 6. 1,000만 원, 1998. 2. 2. 1,000만 원, 1999. 1. 7. 1,000만 원을 변제하였고, 1999. 2. 10.에는 백미 40㎏ 들이 5가마를 주었다. (3) 피고인은 이영은으로부터 받은 3,000만 원과 백미 40㎏ 들이 5가마는 모두 이자의 변제에 충당되었다고 주장하면서, 2000. 5. 31. 이영은을 상대로 백미 80㎏ 들이 395가마와 이에 대한 1995. 12. 25.부터 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 백미를 지급하라는 소송을 제기하였다. 다. 한편, 피고인이 공소사실과 같이 이영은에 대한 채권을 3,000만 원으로 줄여 주고 나머지 채권을 포기한 뒤 그로부터 3,000만 원을 모두 변제받고도 차용증서를 그대로 가지고 있음을 이용하여 이영은이 채무를 이행하지 아니하였다고 거짓 주장을 하면서 위와 같이 소송을 제기하였다는 점을 인정할 수 있는 증거로는 이영은, 이영복, 이묘순의 제1심법정과 수사기관에서의 진술 및 김찬형, 김영례의 수사기관에서의 진술이 있다. 하지만 (1) 이영은은 이 사건 고소인이자 피고인이 제기한 민사소송의 상대방으로서 고소장에서는 피고인에게 공소사실과 같이 3,000만 원의 채무를 모두 변제하자 피고인이 이자를 달라고 요구하기에 1999. 2. 10. 위와 같이 백미 5가마를 이자로 주었다고 주장하였다가 그 뒤에는 위 백미 5가마를 이자가 아닌 감사의 표시로 주었다고 그 주장을 바꾸는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 또 1992. 8. 1. 200만 원을 변제한 때에도 영수증에 갈음하여 차용증서에 그 변제사실을 적어 넣고, 피고인 이외의 다른 채권자들에게는 위와 같이 감액하기로 합의한 채무를 변제한 뒤 차용증서를 돌려받았을 뿐만 아니라 완불증까지 받는 등 채무 변제증서를 꼼꼼히 받아 두었으면서도, 피고인에게 3,000만 원을 변제할 때에는 영수증도 받지 아니하였고 피고인이 차용증서를 잃어버렸다고 하여 이를 돌려받지도 아니하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 그 진술을 그대로 믿기 어렵고, (2) 이영복의 진술은 그의 형인 이영은으로부터 공소사실과 같은 내용을 들었다는 것으로서 이영은의 진술을 그대로 믿기 어려운 이상 그의 진술도 공소사실을 인정하는 증거로 삼기 어려우며, (3) 이묘순은 이영은의 처와 친족관계에 있는 사람으로서 피고인으로부터 이영은의 채무를 모두 변제받았다는 이야기를 들었다고 진술하고 있으나, 피고인으로부터 그러한 이야기를 들은 시기에 대하여 처음에는 1998년이라고 진술하였다가 1999. 1. 7.에야 피고인이 이영은으로부터 받은 돈이 3,000만 원이 된 것으로 밝혀지자 그 진술을 번복하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점 등에 비추어 그의 진술도 그대로 믿기 어렵고, (4) 김찬형과 김영례의 수사기관에서의 진술은 그 진술을 기재한 조서가 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 김찬형은 피고인이 이영은을 상대로 제기한 민사소송에서 이영은을 대리하고 있는 변호사의 사무장으로서 그 진술을 그대로 믿기 어려우며, 김영례의 진술도 이영은이 피고인에게 돈을 다 갚았다는 말을 들었다는 것에 불과하다. 그런데 위 이영은, 이영복, 이묘순, 김찬형, 김영례의 진술을 제외하고는, 피고인이 이영은의 채무를 3,000만 원으로 줄여 주고 나머지를 모두 포기하고도 이영은을 상대로 위와 같이 민사소송을 제기하여 재산상의 이익을 편취하려고 하였다는 사실을 인정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 , 제352조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임순철 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 15. 선고 2002노1144, 2002노2068 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 원심은 이 사건 공소사실 중 특수강도 및 합동감금 부분이 강요된 행위에 해당한다는 피고인의 주장에 대하여, 피고인이 이 사건 범행 당시 37세의 나이로 2001. 1. 필리핀으로 건너가 소각로사업을 시작하였는데, 필리핀에서 지인의 소개로 알게 된 공소외인으로부터 피해자 를 상대로 범행을 하자는 제안을 받고 이를 승낙한 다음, 미리 약속한 호텔방에서 혼자 대기하고 있다가 공소외인이 피해자를 그 호텔방으로 유인하여 오자, 수갑을 피해자의 손목에 채우고 스카프 천으로 발목을 묶은 뒤 포장용 테이프로 입을 막아 피해자의 반항을 억압하고, 피해자에게 돈을 입금하도록 요구하면서 피고인이 동거녀 어머니의 국내 계좌번호를 알려 주었을 뿐만 아니라, 피해자를 감금한 16시간 동안 공소외인과 함께 범행현장에 같이 있으면서 피해자가 도망가지 못하도록 감시하는 등 이 사건 범행에 적극적으로 가담한 사실이 인정된다는 이유로 위 범행을 강요된 행위로 볼 수 없다고 판단하고 그 거시 증거들에 의하여 피고인을 유죄로 처단하였는바, 피해자 의 제1심 증언을 비롯하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들(사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서 제외)을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인과 국선변호인의 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것인바 ( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 이 사건 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 필리핀 당국에 의하여 이민법위반 혐의(체류자격외 활동)로 체포된 후 필리핀에서 강제로 출국되기까지의 기간에 불과하므로, 이는 형법 제57조에 의하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 아니한다. 이 점에 관한 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형법 제57조 / [2] 형법 제57조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김남준 【원심판결】 수원지법 2002. 10. 24. 선고 2002노1584, 2002노2852 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 판시 상해죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 금융실명거래및비밀보장에관한법률(이하 '실명제법'이라 한다)은 제4조 제1항에서 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 '거래정보 등'이라 한다)의 제공·누설·제공의 요구를 각 금하고, 제2조 제3호에서, "금융거래"를, 금융기관이 금융자산을 수입(受入)·매매·환매·중개·할인·발행·상환·환급·수탁·등록·교환하거나 그 이자·할인액 또는 배당을 지급하는 것과 이를 대행하는 것 기타 금융자산을 대상으로 하는 거래 등으로, 제2호에서, "금융자산"을, 금융기관이 취급하는 예금·적금·부금·계금·예탁금·출자금·신탁재산·주식·채권·수익증권·출자지분·어음·수표·채무증서 등 금전 및 유가증권 등으로 각각 정의하고 있으므로, 대출이나 보증 등 특정인의 금융기관에 대한 채무부담을 내용으로 하는 거래는 위의 금융자산에 관한 거래라고 할 수 없어 실명제법 제4조 제1항에 의한 비밀보호의 대상이 되지 아니함 은 상고이유에서 주장하는 바와 같다. 그러나 이 사건 실명제법위반 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 남편인 피고인 2(농업협동조합 직원)에게 피해자의 은행거래에 관한 정보 등의 제공을 요구하자, 피고인 2가 이에 따라 피해자의 군포농업협동조합의 거래계좌번호 를 알아내어(조회) 그 내용을 알려주었다는 것인데, 위 계좌가 이른바 마이너스예금거래계좌로서 통상의 예금과 일정 한도액 범위 내의 자동적 대출이 하나의 통장으로 함께 관리되는 계좌라면, 가사 상고이유의 주장과 같이 위 조회 당시에 위 계좌의 잔고가 일시적으로 마이너스 상태(예금이 없고 대출만 되어 있는 상태)에 있었다고 하더라도, 위 계좌의 개설 이래 금융거래(예금 등의 거래)가 전혀 없이 대출만 행해졌다는 경우가 아닌 이상, 그러한 거래계좌에 관한 정보를 알려달라고 요구하거나 이에 응하여 그 내용을 알려주는 행위는 실명제법 제4조 제1항에서 금지하는 '거래정보 등'의 제공의 요구 또는 그 제공에 해당하는 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 3. 따라서 상고는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제2조 제2호 , 제3호 , 제4조 제1항 / [2] 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 2002. 7. 18. 선고 2001노861 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 제1군수이었던 피고인 1과 영농조합법인인 공소외 유한회사(이하 '공소외 유한회사'이라고 한다)의 총무였던 피고인 2가 공모하여, 위 공소외 유한회사에서 제출한 폐기물처리사업계획상의 폐기물매립예정지가 보존임야 및 농지 등으로서 농지법, 국토이용관리법, 산림법 등 관계 법규에 의하여 군수의 권한 이외의 사안이며 옥정호 상수원 상류지역이어서 쓰레기매립장 설치가 불가능하여 위 사업계획이 부적정하다는 통보가 있었음을 알면서도, 2000. 11. 15.경 사실은 위와 같이 부적정 통보가 이루어진 후 공소외 유한회사에서 제1군청에 새로이 폐기물처리사업계획서를 제출하지 않았고, 군청 내부에서 새로이 실무담당자들의 검토를 거치지 않았으며, 제1군에서 공소외 유한회사에 폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보를 한 일이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로, 마치 내부 담당자들의 검토를 거친 후 문서가 작성되어 상대방에게 적법하게 통보되는 양 허위로 작성한 '폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보서'(이하 '이 사건 통보서'라고 한다) 1매를 작성하여 제1군수 명의의 허위공문서 1매를 작성하고, 같은 달 24. 피고인 2가 전주시청 재무과 담당공무원에게 폐기물이전매립공사 입찰서류를 제출하면서 마치 이 사건 통보서가 진정한 문서인 것처럼 사본 1부를 위 입찰서류에 첨부하여 제출함으로써 이를 행사하였을 뿐만 아니라, 이와 같이 허위로 작성된 이 사건 통보서 사본을 첨부 제출함으로써 전주시의 폐기물이전매립공사 입찰업체심사업무를 위계로써 방해하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 유한회사가 최초로 사업계획서를 제출한 이래 같은 해 10.에도 제1군으로부터 부적정 통보 및 계획보완요구를 받자 2회에 걸쳐서 폐기물처리사업계획을 변경하거나 보완한 사업계획서를 제1군에 제출하였으므로 비록 공소외 유한회사가 제1군에 같은 해 10. 독립적인 사업계획서를 제출하지 아니하였고 2000. 10. 27. 부적정 통보를 받은 이후에 재차 사업계획서의 제출을 하지 않았다 할지라도 "2000. 10. 제출한 폐기물처리사업계획을 검토한 결과"라고 기재한 내용 자체가 허위라고 할 수는 없으며, 또한 이 사건 공문서의 작성 명의자는 어디까지나 제1군수로서 위 공문서가 실무담당자의 검토를 거친 사실을 증명하는 문서는 아니므로, 피고인 1이 주민들의 민원을 해결하고 폐기물관리법 소정의 규정을 준수하여 이행하는 것을 조건으로 공소외 유한회사가 추진하는 폐기물처리사업계획에 대하여 조건부로 적합하다는 통보를 하려는 의사를 표시하기 위하여 이 사건 공문서를 작성한 이상, 비록 내부적인 절차의 미비가 있어 위 공문서에 공소사실과 같이 실무담당자들의 서명날인 없이 피고인 1 혼자만 서명·날인하였다 할지라도 "군청 내부에서 새로이 실무담당자들의 검토를 거치지 않았다."는 점에 있어서 이 사건 공문서가 허위라고 할 수는 없고, 또 "제1군에서 공소외 유한회사에 폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보를 한 사실이 없다."는 점은 이 사건 공문서가 작성된 이후에 어떻게 사용되는가의 문제로서 이 사건 공문서가 허위라는 점과는 아무런 관계가 없다 할 것이므로, 이 사건 공문서가 허위라고 볼 수 없다고 판단하고, 이어서 위와 같이 허위공문서작성의 점을 인정할 수 없는 이상 그 허위작성공문서행사 및 이에 기한 위계공무집행방해의 점을 인정할 수 없고, 그 밖에 달리 이 사건 공문서 사본을 제출하여 전주시의 폐기물이전매립공사 입찰업체심사업무를 위계로써 방해하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가. 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄 부분에 대하여 그러나 원심이 이 사건 통보서가 허위라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄에 대하여 위와 같이 무죄를 선고한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결 등 참조), 폐기물관리법 제26조 제2항에 의한 폐기물처리사업계획 적합 통보서는 단순히 폐기물처리사업을 관계 법령에 따라 허가한다는 내용이 아니라, 폐기물처리업을 하려는 자가 폐기물관리법 제26조 제1항에 따라 제출한 폐기물처리사업계획이 폐기물관리법 및 관계 법령의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것이라 할 것이므로, 그 폐기물처리사업계획이 관계 법령의 규정에 적합하지 아니함을 알면서 적합하다는 내용으로 통보서를 작성한 것이라면 그 통보서는 허위의 공문서라고 보지 아니할 수 없다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인들은 공소외 유한회사가 제출한 폐기물처리사업계획상의 폐기물매립예정지가 보존임야 및 농지 등으로서 농지법, 국토이용관리법, 산림법 등 관계 법규상 폐기물매립장 설치가 불가능할 뿐 아니라, 옥정호 상수원 상류지역이어서 폐기물매립장 설치가 더욱 불가능하여 그 사업계획이 적합하지 아니함을 잘 알면서도, 민원해결 및 폐기물관리법상의 시설·장비·기술능력 등의 기준을 갖추는 것만을 조건으로 하여 적합하다는 취지로 이 사건 통보서를 작성함으로써, 결국 위와 같은 농지법, 국토이용관리법, 산림법 등 관계 법규상으로는 적합하다는 내용으로 이 사건 통보서를 작성한 사실 및 피고인들은 이 사건 통보서를 전주시청에 제출하는 입찰서류로 제출하거나, 최소한 민원인 등 다른 사람에게 이를 행사할 것임을 충분히 인지하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인들은 행사할 목적으로, 공소외 유한회사가 제출한 폐기물처리사업계획이 관계 법령의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 이 사건 통보서를 허위로 작성한 것이라고 보지 아니할 수 없을 것이고, 비록 검사의 공소사실이 명확하지는 아니하나, "제1군에서 공소외 유한회사에 폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보를 한 사실이 없다."는 공소사실 부분은 결국 위와 같은 취지에서 이 사건 통보서가 허위라는 것으로 볼 여지가 충분하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위에서 본 바와 같은 이유만을 들어 이 사건 통보서가 허위의 공문서라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 허위공문서작성죄에 대하여 무죄를 선고하고, 이 사건 통보서가 허위가 아닌 이상 피고인들의 동행사죄도 성립할 수 없다고 판단하여 이 역시 무죄를 선고한 것은, 허위의 공문서에 관한 법리를 오해하였거나, 사실을 오인한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는 상고이유는 이유 있다(다만, 기록에 의하면 피고인 1은 이 사건 통보서를 민원인에게 제시하는 것은 몰라도 전주시에는 제출하지는 않기로 약속을 받고 피고인 2에게 이 사건 통보서를 작성해 주었다고 변명하고 있고, 또 실제로 피고인 2가 이 사건 통보서를 전주시에 제출하는 것을 막으려 시도한 사실이 엿보이는바, 그렇다면 피고인 1의 위 변명이 진실이어서 이 사건 공소사실로 된 허위공문서행사 부분에 대한 고의가 없었는지 여부에 관하여 심리할 필요는 있을 것으로 보인다). 나. 피고인들의 위계에 의한 공무집행방해죄 부분에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 범죄행위가 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다 할 것이다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 이 사건 통보서를 입찰서류에 첨부하여 제출하여 전주시청의 폐기물이전매립공사 입찰업체심사업무를 위계로써 방해할 가능성이 있기는 하였으나, 그 제출 이전에 피고인 1이 이 사건 통보서가 무효임을 전주시청에 통보함으로써 전주시청 담당공무원으로서는 오인, 착각, 부지상태가 될 가능성이 전혀 없었음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 통보서를 제출하였다고 하여도 전주시의 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지 이른 적이 없다 할 것이어서, 위 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없음이 명백하다 할 것이므로, 피고인들의 위계에 의한 공무집행방해죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은, 비록 그 이유 설시에 잘못은 있다 할지라도, 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 이 부분에 대한 상고는 받아들일 수 없음에 돌아간다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제227조 / [2] 폐기물관리법 제26조 제1항 , 제2항 , 형법 제227조 / [3] 형법 제137조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 양기준 외 2인 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 26. 선고 2002노1411 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 관한 원심 판시 제1의 가.중 별지 1 범죄일람표 순번 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 판시 제1의 나., 판시 제7의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고 및 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 피고인 5에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 130일을 원심 판시 제2, 3, 4, 6의 각 죄에 대하여 정한 형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1, 2, 3, 4의 상고이유에 대하여 가. 위 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임죄와 상호신용금고법위반죄 부분 (1) 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이고, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 원심은 판시 채용 증거들에 의하여 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 주식회사'라 한다)와 그 계열사들이 1997.말의 외환위기 이후 자금 사정이 급격히 악화되고 다른 금융기관으로부터의 자금차입이 불가능하여지자, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 계열사인 공소외 2 상호신용금고(이하 '공소외 2금고'라고 한다)의 임원들인 피고인 2, 3, 4 등에게 자금지원을 부탁하고 이에 피고인 2 등이 통상의 대출절차를 거치지 아니하고 담보도 제공받지 아니한 채 고액의 신규대출을 한 사실, 위 대출의 담보로 제공되었다는 판시 임야와 공소외 1 주식회사가 소유한 공소외 2금고의 주식 670만 주 및 후순위 예금 중 위 임야는 관련대출이 이루어진 한참 후에야 담보로 제공되었고, 위 주식과 후순위 예금 또한 판시와 같은 이유로 담보로서의 가치가 없었던 사실, 한편 공소외 1 주식회사는 그 후 자금사정이 더욱 악화되어 2001. 5. 서울지방법원에 회사정리절차개시를 신청하게 되었고 결국에는 파산한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 기초하여 위 대출에 있어 위 피고인들의 배임의 범의 및 공소외 2금고의 재산상 손해가 있었다고 판단하여 위 피고인들에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임죄 부분을 유죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 또는 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 위 피고인들의 상호신용금고법위반죄 부분에 관하여는 위 피고인들이 제출한 상고장 및 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다. (3) 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다 고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1577 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 1의 선원법위반죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 컨테이너선 외 31척을 소유하고 선원 800여 명을 고용하여 국내외의 해운업에 종사해 오던 사용자인바, 1992. 8. 29.부터 2001. 4. 30.까지 위 회사 소유의 선박 등에 갑판수로 근무하다 퇴직한 근로자 석선원의 퇴직금 17,520,948원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 [별지 3] 범죄일람표 기재와 같이 2001. 4. 21.부터 같은 해 6. 27.까지 사이에 퇴직한 근로자 39명의 퇴직금 합계 844,705,122원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 것인바, 원심은 판시 채용 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 선원법 제5조에 의하면, 근로기준법 제36조 소정의 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우의 임금·보상금 기타 일체의 금품청산규정은 선원의 근로관계에 관하여도 적용되는바, 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 아니하는 것은 허용되지 아니하나, 사용자가 임금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 안에 임금을 지급할 수 없었다는 등의 피할 수 없는 사정이 인정된다면 그러한 사유는 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 된다 고 할 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도3666 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 위 피고인은 위 회사의 경영상태가 악화되자 사재를 회사에 투입하는 등 경영난을 타개하기 위한 모든 노력과 성의를 다한 흔적이 엿보일 뿐만 아니라, 위 회사는 2001. 5. 29. 회사정리절차개시 신청을 하여 같은 해 6. 5. 정리법원으로부터 재산보전처분을 받았으므로, 그 때부터는 위 법원의 허가 없이는 그 채무를 변제할 수 없는 상태에 놓이게 되었던 점이 드러나 보이므로, 원심으로서는 마땅히 이와 같은 사정들을 더 심리하여 과연 위 피고인이 지급기일 안에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었는지 여부를 살펴보았어야 할 것임에도 이를 게을리 한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 만 잘못이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있어 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 5의 상고이유에 대하여 가. 각 사기죄, 상호저축은행법위반죄, 무고죄 부분 원심은 판시 채용 증거들에 의하여 인정되는 위 피고인의 자력 등의 사정에 비추어 위 피고인이 공소외 1 주식회사 임원인 공소외 최장원 등을 기망하여 공소외 2금고 주식 670만주를 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고, 판시 무고죄 또한 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 위 피고인에 대한 사기죄 중 피해자 변정석, 같은 권호인에 관한 부분 및 판시 상호저축은행법위반죄 부분에 관하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 원심은, 제1심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 공소외 2금고를 인수하면서 2001. 7. 31.까지 공소외 1 주식회사 및 계열사의 공소외 2금고에 대한 대출금채무 129억 원을 변제하기로 하고서도 이를 변제하지 못하게 되자 아무런 담보도 제공하지 아니한 채 공소외 2금고로부터 194억 원을 대출받은 사실, 그런데 위와 같은 대출은 공소외 1 주식회사의 공소외 2금고에 대한 대출금채무를 변제하거나 위 피고인이 대출받은 금원을 변제하기 위한 것이었던 사실이 인정되는바, 위와 같은 대출 중 공소외 1 주식회사의 대출금 변제를 위한 새로운 대출은 공소외 2금고의 입장에서는 주채무자가 공소외 1 주식회사 및 그 계열사에서 위 피고인으로 바뀌는 것이어서 단순한 대환이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 위 대출금들은 모두 실제로 금고 밖으로 인출되었으며 그 중 일부는 종전 대출금의 회수에 사용되지 아니하고 위 피고인의 개인 용도로 유용되었으므로, 공소외 2금고 밖으로 대출금이 인출될 당시 이미 위 대출로 인한 실해 발생의 위험이 현실화되어 그 배임행위가 완료되었다고 판단하고, 위 피고인의 지시에 의하여 공소외 2금고 임원인 제1심 공동피고인 1 등이 대출금의 회수가 어려운 공소외 김천수에게 주식회사 고제 발행의 약속어음을 할인하는 형식으로 50억 2,000만 원을 대출한 사실도 채용 증거들에 의하여 인정하여 피고인의 판시 배임행위를 모두 유죄로 인정하였다. 앞서 본 배임죄에 관한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 6의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 위 피고인은 2001. 8. 30.부터 공소외 2금고의 감사로 근무하면서 피고인 5의 지시에 따라 피고인 5가 위 제2의 나항과 같이 공소외 2금고로부터 194억 원을 대출받더라도 이를 변제할 능력이 없음을 알면서도 제1심 공동피고인 1, 2와 함께 그 대출과정에 관여하여 대출승인을 하여 준 사실이 인정되는바, 여기에 위 제2의 나항에서 본 바와 같이 위 대출이 단순한 대환이라고 할 수 없고 실제로 대출금이 인출되었던 사정 및 기록상 나타나는 공소외 2금고의 통상적인 대출업무처리 형태와 위 피고인의 실질적인 업무 내용을 감안하면, 위 피고인의 행위를 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 위 피고인의 변호인이 들고 있는 대법원판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 배임죄에 있어서의 고의 및 재산상 손해와 배임죄의 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 피고인 1에 대한 선원법위반의 점에 관한 원심 판시 제7의 각 죄 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 함께 하나의 형이 선고된 원심 판시 제1의 가. 중 원심 [별지 1] 범죄일람표 순번 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 판시 제1의 나.의 각 죄에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 나머지 상고 및 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하며, 피고인 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제2, 3, 4, 6의 각 죄에 대하여 정한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형법 제355조 제2항 , 형법 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형사소송법 제368조 / [4] 선원법 제5조 , 근로기준법 제36조 , 제112조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2002. 11. 15. 선고 2002노9665 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판시 제1의 죄에 관한 상고이유에 대한 판단 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소사실과 같이 2002. 4. 24. 공소외인으로부터 향정신성의약품인 메스암페타민 약 3g을 건네 받고 그 다음날 그 매매대금으로 50만 원을 공소외인 명의의 예금계좌에 입금한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분에 관한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 원심 판시 제6의 죄에 관한 상고이유에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2002. 4. 28. 13:00경 메스암페타민 약 1g을 물에 타서 마시는 방법으로 이를 투약하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 피고인의 법정 진술과, 공소외인에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본의 기재에 의하면 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면 피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 위 부분 범행을 자백하고 있음을 알 수 있다. 그러나 피고인은 당심에 이르러 이는 허위자백으로 메스암페타민 1g을 물에 타서 마신다면 치사량에 해당되어 있을 수 없는 일이라고 주장하는바, 본래 마약이나 향정신성의약품을 과다하게 투약하면 사망에 이를 위험이 있음은 법원에 현저한 사실이라 할 것이고, 기록에 의하면 피고인은 대마관리법 및 향정신성의약품관리법 위반 등으로 5회에 걸쳐 유죄판결을 선고받을 정도로 마약류의 투약경험이 많은 자로서 메스암페타민을 과다하게 투약하면 생명에 위험이 초래될 수 있다는 점을 알고 있었을 가능성이 높아 보이는데, 이러한 피고인이 평소 투약량(피고인이 인정하는 원심 판시 제2 내지 5의 죄의 공소사실에 의하면 피고인은 1회에 각 0.05g의 메스암페타민을 투약한 것에 불과하다.)의 20배에 달하는 1g의 메스암페타민을 한꺼번에 물에 타서 마시는 방법으로 투약하였다는 것은 쉽게 믿기 어렵고(이 사건 공소사실 및 원심이 인정한 범죄사실은 다른 기재가 없어 일시에 메스암페타민 1g을 투약한 것으로 기소된 것으로 보지 아니할 수 없다.), 또 만약 그렇게 투약하였다면 피고인의 생명이나 건강에 위험이 발생하였을 가능성이 없지 않았을 것으로 보여져, 피고인의 위 자백은 그 신빙성이 크게 의심스럽다. 그렇다면 원심으로서는 메스암페타민 1g을 일시에 복용할 경우 생명이나 건강에 위험을 초래하는 여부 및 피고인이 메스암페타민 1g을 한꺼번에 복용하였는지 아니면 여러 번에 걸쳐 나누어 복용하였는지 여부 등을 충분히 심리하여 위 일시에 메스암페타민 1g을 복용하였다는 피고인의 자백을 신빙할 수 있는지 여부 등을 가려 보았어야 할 것임에도 그러하지 아니하고 심리를 다하지 아니하는 바람에 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심의 양형이 부당하다는 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 위 메스암페타민 1g을 투약하였다는 마약류관리에관한법률위반 부분에 관한 원심판결을 파기하여야 할 것이나, 위 부분은 피고인의 다른 마약류관리에관한법률위반 부분들과 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형벌을 선고받았으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 육복희 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 27. 선고 2002노2476 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결 등 참조), 나아가 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 미성년자약취죄와 주거침입 및 상해에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 피고인과 공범들이 사전에 공모·공동하여 범한 사실이 모두 인정되는바, 같은 취지에서 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 형법 제287조에 규정된 미성년자약취죄의 입법 취지는 심신의 발육이 불충분하고 지려와 경험이 풍부하지 못한 미성년자를 특별히 보호하기 위하여 그를 약취하는 행위를 처벌하려는 데 그 입법의 취지가 있으며, 미성년자의 자유 외에 보호감독자의 감호권도 그 보호법익으로 하고 있다는 점을 고려하면, 피고인과 공범들이 서은희(여, 14세)를 보호·감독하고 있던 그 아버지 서도선의 감호권을 침해하여 그녀를 자신들의 사실상 지배하로 옮긴 이상 미성년자약취죄가 성립한다 할 것이고, 위 약취행위에 서은희의 동의가 있었다 하더라도 본죄의 성립에는 변함이 없다 할 것이다. 한편, 피고인에게 징역 장기 4년, 단기 3년의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제383조 / [2] 형법 제287조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 조영일 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 23. 선고 2002노2060 판결 【주문】 원심판결 중 징역형 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심이 유지한 제1심판결은 그 판시의 증거들을 종합하면, 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 모두 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들에게 유죄를 선고하였고, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여 인정되는 사실들을 종합한 판시와 같은 사정들 즉, 피고인들이 이 사건으로 검거될 당시 피고인 피고인 2가 회칼과 피고인 1의 모자를 소지하고 있었던 점, 피고인 2에 대한 각 경찰 작성의 피의자신문조서는 범행을 모두 부인하는 내용으로 작성되어 있고, 피고인 1이 경찰에서 작성한 범죄일람표 중 검찰에서 부인한 부분은 제외하고 공소가 제기되는 등 피고인들이 수사기관에서 진술한 경위 및 그 내용에 의하면 피고인들이 경찰관들의 폭행 등으로 인하여 허위자백한 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 범행들이 주로 야간에 또는 순식간에 이루어졌으므로 대부분의 피해자들이 피고인들을 정확하게 기억하지 못하는 것은 오히려 당연한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재의 각 범행을 저질렀음을 인정하기에 충분하다고 판단하여, 제1심판결에 대한 피고인들의 사실오인의 주장을 배척하고 항소를 기각하였다. 2. 이 법원의 판단 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실 중 벌금형이 선고된 피고인 1의 도로교통법위반죄 부분(이 부분은 위 피고인이 상고하지 않아 이미 분리 확정되었다. 이하 위 도로교통법위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 '이 사건 공소사실'이라고 한다)을 제외한 나머지 징역형이 선고된 부분에 관하여, 아래에서 기록에 나타난 객관적인 상황과 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 채택한 증거들을 차례로 살펴보기로 한다. 가. 피고인들이 범인으로 지목된 경위 2002. 2. 6. 17:50경 경찰관이 112순찰차를 타고 순찰업무를 수행하던 중 인천 남동구 만수동 소재 '하얀교회' 뒷골목에서 번호판 없는 125㏄ 오토바이를 운전하던 피고인 1을 발견하고 불심검문을 하였는데, 당시 무면허운전임이 드러나 위 피고인을 연행하려는 순간, 부근에 있던 피고인 2가 숨는 것을 발견하고 피고인들을 검거하였고, 당시 피고인 2의 몸에서 칼과 피고인 1의 모자가 발견되었다. 나. 피고인들의 검찰에서의 자백진술 피고인들이 진정성립 및 임의성을 인정한 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인들은 이 사건 범행을 모두 자백하고 있는바, 기록에 나타난 피고인들의 학력, 경력, 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고인들의 위 자백이 임의성이 없는 것이라고 단정하기는 어렵다. 그러나 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1476 판결 참조), 이와 같은 점에 착안하여 피고인들의 검사 앞에서의 각 자백진술의 신빙성을 검토해 보기로 한다. (1) 피고인들이 자백을 하게 된 경위와 그 이후의 진술 (가) 위와 같이 피고인들이 체포된 다음날인 2002. 2. 7. 경찰에서 피고인 1은 강도예비죄만을 시인하는 진술을 하였고, 피고인 2도 강도예비죄를 시인하는 자술서를 작성하였다. 그런데 이 사건 수사기록 55면부터 160면까지 사이에는 경찰관 작성의 강·절도 미제사건 15건의 자료가 편철되어 있고, 그 뒤에 같은 해 2. 7.자로 피고인 1이 강도 및 절도사건 30건 내지 40건을 시인하는 내용으로 작성한 2매의 자술서가 기록에 편철되어 있다(위 편철된 미제사건의 서류 중 같은 해 2. 10.자로 작성된 서류가 있는 점에 비추어 볼 때 실제로는 위 자술서 작성일자인 같은 해 2. 7. 이후에 편철된 것으로 보인다). 위 2매의 자술서의 내용은 일시·장소·피해자 등의 점에서 이 사건 공소사실과는 전혀 다르나, 편철된 미제사건 15건 중 14건의 자료들의 내용은 이 사건 공소사실 중 14건의 강·절도 범행과 일치하고 있다. 한편, 그 후인 같은 해 2. 11.자 경찰 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서에는 당초 위 피고인이 작성한 자술서의 내용에 대하여는 전혀 조사가 이루어지지 않은 채, 피고인 1이 위와 같이 편철된 15건에 관하여 범행을 모두 자백한 것으로 기재되어 있다. 그러나 피고인 2는 위 15건의 범행을 모두 부인하였고, 이에 관한 수사보고서에는 "피고인 2가 구두신문상으로는 시인하면서도 조서작성시에는 부인한다."고 기재되어 있다. (나) 사건이 검찰에 송치된 후인 같은 해 2. 15.자 제1회 피의자신문에서 피고인 1은 범행을 포괄적으로 시인하였고, 같은 날 피고인 2는 처음에 범행을 부인하다가 피고인 1과 대질한 직후 역시 범행을 포괄적으로 시인하였다. 그 후 피고인들에 대한 각 제2회 피의자신문에서는 피고인들은 당초 경찰이 작성한 위 15건의 강·절도사건 중 1건에 대하여는 범행을 부인하였으나, 이를 제외한 나머지 14건에 대하여는 범행을 시인하였다. 한편, 피고인들의 검찰에서의 위 각 자백진술의 내용을 보면, 피고인들의 기억이 불분명한 부분에 관하여는 검사가 위 미제사건 관련 피해자들의 진술 내용을 토대로 구체적인 범행방법과 피해물품 등에 대하여 신문하고 피고인들은 소극적으로 간략히 이를 시인하는 방식으로 이루어져 있다. (다) 그런데 피고인들은 이 사건 공소가 제기된 후 제1심 법정에서 위 14건의 강·절도 범행 및 강도예비 범행 등에 관하여 그 범행을 모두 부인하였는바, 피고인 1은 경찰에서 수사관으로부터 손, 발 및 곤봉, 의자 등으로 구타를 당하는 등 심한 가혹행위로 자백을 강요받아 겁에 질린 나머지 경찰관이 범죄사실을 지적하는 대로 이를 모두 인정하여 허위로 자백한 것이고, 검찰에 송치된 후에도 경찰에서와 같은 가혹행위를 당할 것이 두려워 허위자백을 한 것이라고 진술하고 있고, 피고인 2는 경찰에서는 구타 등 가혹행위를 당하였음에도 범행을 자백하지 않았는데, 검찰 수사관이 "피고인 1이 모두 시인하는 마당에 너만 부인한다."면서 윽박지르는 등 억압적인 분위기를 조성하면서 조사를 하였고, 옆에서 피고인 1이 울고 있어 가혹행위를 당할 것 같은 두려움에 사로잡혀 허위자백을 하였다고 진술하였다. 또한, 피고인들은 이 사건 칼은 영화 '공공의 적'을 보고 멋있게 생각되어 구입하여 소지하고 있던 것이라고 진술하고 있고, 원심에 이르러도 제1심의 진술 내용과 같은 취지로 범행을 부인하고 있다. (2) 피고인들의 전과, 학력, 생활환경 등 피고인들은 모두 1981년생으로서 이 사건 범행 당시 만 20세 가량의 고등학교 동창생들인바, 피고인 1은 2001. 8. 26. 무면허운전으로 1회 입건되었을 뿐 다른 전과가 없고, 피고인 2는 아무런 전과가 없으며, 이 사건 당시 피고인들은 모두 부모와 떨어져 고시원 등에서 숙식을 하며 일정한 직업 없이 생활을 하고 있었다. (3) 피고인들의 자백진술의 의문점 위에서 본 바와 같이 피고인들은 경찰에서 칼을 소지하였다는 이유로 강도예비죄로 조사를 받았는데, 피고인 1이 처음에는 강도예비죄만을 시인하였다가 갑자기 30∼40건의 강·절도 범행을 시인하는 자술서를 작성하였고, 그 자술서의 내용과도 전혀 일치하지 않는 다른 15건의 미제사건의 자료가 확보되자마자 곧바로 피고인 1이 그 15건 모두가 피고인들의 범행이라고 시인을 하였으며, 피고인 2는 검찰에 이르러 피고인 1과 대질신문을 하는 과정에서 이 사건 범행을 모두 자백하게 된 점, 피고인들의 위 자백진술의 내용상 검사가 피해자들의 진술내용에 터잡아 구체적인 범행방법이나 피해물품 등에 대하여 주도적으로 신문하고, 이에 대하여 피고인들이 소극적으로 간략하게 답변한 부분이 상당 부분 존재하고 있는 점, 피고인들이 일치하여 경찰에서 구타 등 가혹행위를 당하였다고 진술하고 있는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 경찰 및 검찰조사단계에서 이 사건 피해자들과 피고인들과의 대질신문 등의 수사가 전혀 이루어지지 않은 채 이 사건 공소가 제기된 점, 위에서 본 피고인들의 학력·전과·생활환경 등의 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건의 경우, 경찰관이 우범지역을 순찰하다가 피고인들이 칼을 소지하고 오토바이를 함께 타고 다니고 있는 것을 발견하고, 피고인들을 체포한 후 과거 관내에서 일어난 강·절도 미제사건의 범인이 피고인들이라고 속단하고 그 범행사실에 관하여 엄히 추궁하자, 나이도 어리고 무면허운전으로 1회 입건된 외에는 전과가 없는 피고인 1은 칼을 소지하고 있었다는 이유로 강도예비죄에 대하여 조사를 받다가 경찰관의 엄한 추궁에 따라 자포자기의 심정에서 허위의 자술서를 작성한 다음, 경찰관의 미제사건 제시 및 추궁에 따라 항변을 포기하고 제시된 미제사건의 범행 내용에 맞추어 허위의 자백을 하고 이와 같은 심리상태는 피고인이 구속되어 검찰에서의 조사를 받을 때까지 연장되어, 검찰에서도 허위의 자백을 하였으며 이와 같이 피고인 1이 공동으로 범행을 하였다고 자백함에 따라, 나이 어리고 전과가 전혀 없는 피고인 2 역시 더 이상 자신의 주장을 고집하지 못하고 절망감에 빠져 허위의 자백을 하였을 가능성을 배제할 수 없다 할 것이다. 따라서 객관적으로 피고인들의 위 각 자백진술의 증거능력을 부정할 만한 명백한 자료를 찾기 어렵다고 할지라도, 피고인들이 위와 같이 수사기관에서 자신들에게 가하여진 강요나 회유 등으로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 그 진술내용에 영향을 미쳤을 개연성을 충분히 상정해 볼 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 사정들 및 뒤에서 보는 바와 같은 이 사건 관련 피해자들의 진술내용과 피고인들의 인상착의나 자백진술 내용이 상당 부분 불일치하는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 원심이 지적한 바와 같이 피고인들이 검찰에서 당초 지목된 15건의 범행 내용 중 1건을 부인하는 진술을 하였고 이와 같은 사정이 공소제기에 반영되었다는 점을 감안한다고 하더라도, 원심이 유죄의 증거로 채용한 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 자백진술 내용은 그 자백경위가 석연하지 아니하고, 다른 증거들과의 관계에서 저촉되거나 모순되는 점이 있는 등 그 진술내용 자체의 진실성과 신빙성이 극히 의심스러워 믿을 만한 증명력을 갖추었다고 보기 어렵다. 다. 피고인들의 신체적 특징 및 이 사건 피해자들의 진술 (1) 피고인들의 신체적 특징 피고인들의 신장은 피고인 1이 178cm, 피고인 2가 165cm로서 피고인 1이 피고인 2에 비하여 키가 더 크고, 모두 비교적 마른 체형인데, 피고인 2는 스포츠형 머리를 하고 있다. (2) 피해자들의 진술 이 사건 공소사실 중 강·절도범행의 피해자들에 대하여는 피고인들이 체포된 후에도 전혀 조사가 이루어지지 아니한 채 공소가 제기되었는데, 제1심에서 비로소 피해자들 중 일부에 대하여 증인신문을 하였고, 피고인들과 대질하여 인상착의를 확인하였는바, 그 진술내용은 다음과 같다. 피해자들 중 피고인들을 명확히 범인이라고 지목한 사람은 제1심판시 1. 나. (1) 범행의 피해자인 이연주가 유일한바, 이연주는 제1심 법정에서 피고인들을 구체적으로 지목하면서 범인이라고 진술하고 있기는 하나, 피고인들의 키의 차이에 관하여 반대로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 수사기관에서는 피고인들 중 1인을 지칭하여 '약간 뚱뚱한 체격'이라고 진술하였는데, 그 내용도 피고인들의 체격과는 차이가 난다. 또 제1심판시 1. 가. (1) 범행의 피해자인 권혁배, 1. 다. (1)의 피해자인 유옥근의 각 진술은 범인들과 피고인들이 전체적인 분위기나 몸매가 비슷하다는 취지일 뿐이어서 피고인들을 그 범인으로 인정하기에는 부족하다. 반면, 제1심판시 1. 가. (2) 범행의 피해자인 김정화는 피해를 당한 직후 범인에 대해 "30대 중반의 남자이고, 180cm 이상으로 컸으며 70kg 정도로 마른 편"이라고 하면서 범인이 한 명이라고 진술하였고, 이 사건 공소사실처럼 강도범행이 아니라 "이유 없이 다짜고짜 때렸다."고 진술하였으며, 그에 관한 수사보고서에는 강도범행과는 전연 관련 없는 내용을 진술한 것으로 기재되어 있어, 과연 피고인들이 이 부분 범행을 저질렀다고 볼 수 있는지 의심하지 않을 수 없다. 또 기록에 의하면, 피해자들 일부는 범인들을 30대로 지목하거나{1. 나. (2)}, 최초 20대 남자 1명을 범인으로 지목하기도 하고{1. 다. (3)}, 중·고등학생풍의 남자 2명이라고 지목하기도 하며{1. 다. (8)}, 범인들의 키 차이가 거의 한 뼘 정도였는데, 피고인들보다 더 차이가 났다고 진술하고 있는 등{1. 다. (9)}, 피고인들의 나이나 신체적 특징 및 공소사실과 대조하여 볼 때 상당한 차이가 있음을 알 수 있다. 그 밖에 나머지 피해자들은 피고인들과의 대질신문에 있어서도 범인인지 여부를 식별할 수 없다고 진술하고 있을 뿐이고, 제1심에서 조사·채택되었으나 법정에 증인으로 출석하지 않은 피해자들의 수사기관에서의 진술들은 피해사실을 증명할 뿐 피고인들이 그 범행의 범인들이라고 인정할 자료로는 되지 아니한다고 할 것인데, 그들의 진술 역시 나이, 키, 용모 등에서 피고인들과는 다른 점이 적지 아니하다. 결국, 이 사건 피해자들의 진술에 의하더라도, 이 사건 공소사실 중 14건의 강·절도의 범행이 피고인들에 의하여 저질러졌다고 보기에는 의심스러운 점이 많다고 하지 않을 수 없다. (3) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 참조), 비록 원심이 설시한 바와 같이, 이 사건 강·절도 범행시간이 야간이거나 순간적으로 이루어진 것이어서 피해자들이 범인들의 얼굴을 제대로 보지 못하고 범인들을 식별하는 것이 곤란하다는 점은 수긍할 수 있다 할 것이나, 그러한 사정이 있다고 하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거 없이 위와 같이 불분명한 피해자들의 진술만으로 곧바로 피고인들을 범인으로 단정할 수는 없다고 할 것이다. 라. 그 밖의 정황 기록에 의해 인정되는 바와 같이, 피고인들은 당시 만 20세임에도 피고인 1이 무면허운전으로 1회 입건된 외에는 전과가 없는 점, 피고인 2가 검찰 제1회 피의자신문에 이르기까지 계속 범행을 부인한 점, 경찰관이 피고인 1의 집을 수색하였으나 이 사건 범행과 관련된 자료가 발견되지 아니한 점, 수사기관에서 피고인들을 체포한 후에도 피고인들로부터 자백만을 받은 채 피해자들 및 증거물 등에 관하여 아무런 조사를 하지 아니함으로써 피해품도 전혀 확보되지 아니하는 등 각 피해사례들과 피고인들의 범행을 연결시킬 만한 자료가 전혀 나타나지 아니한 점, 피고인 피고인 2가 2002. 1. 10.경 오토바이를 140만 원에 구입하였다는 사실이 확인되었는데, 이 사건 공소사실 중 위 오토바이 구입일자 이후의 강·절도 범행에는 모두 오토바이가 등장하지 아니하는 반면에, 오히려 구입일자 이전의 범행에 오토바이가 등장하는데도 그 종전 범행에 사용된 오토바이의 출처가 규명되지 아니한 점 등 여러 사정들을 고려하여 보면, 이 사건 강·절도 범행에 관한 피고인들의 제1심 및 원심법정에서의 일관된 변소를 가볍게 배척할 수 없다고 보인다. 마. 결국, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하기에는 위에서 본 바와 같은 여러 가지 의문점들이 있고, 이러한 의문점들이 합리적으로 해명되기 전에는 제1심판결이 채용한 증거들만으로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 섣불리 유죄로 단정할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 점들을 감안하여 유죄의 증거들의 신빙성에 관하여 좀 더 면밀히 검토한 다음, 이 사건 공소사실에 대한 유·무죄의 판단에 나아갔어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 신빙성이 의심스러운 증거들에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치에는 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 증거의 신빙성 유무에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 징역형 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안준호 외 3인 【원심판결】 수원지법 2002. 9. 19. 선고 2002노2180 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원심은, '피고인은 2002. 3. 7. 21:30경 이천경찰서 교통사고처리계 사무실에서, 도로교통법위반(음주운전) 등으로 현행범 체포된 공소외 1이 주상현의 인적 사항을 모용하면서 타인 행세를 하고 있다는 사실을 알면서도 평소 외우고 있던 타인의 주민등록번호 및 허위의 주소 등을 신원보증서에 기재하고 공소외 1의 신원을 보증하여 같은 날 23:30경 동인이 석방되도록 함으로써 범인을 도피하게 하였다.'는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 2002. 3. 7. 21:30경 공소외 1이 혈중알코올농도 0.081%의 주취운전으로 인한 도로교통법위반의 현행범으로 이천경찰서에 체포되어 있다는 연락을 받고 이천경찰서로 가게 된 사실, 공소외 1은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등으로 기소중지가 되어 있는 자로서 이를 숨기기 위하여 평소 소지하고 다니던 주상현의 운전면허증을 경찰관에게 제시하여 주상현의 행세를 하였고 이에 피의자신문조서도 주상현을 피의자로 하여 작성된 사실, 경찰관은 사안이 경미하다는 이유로 공소외 1을 석방하기로 하면서 피고인에게 신원보증을 요구하였고 피고인은 신원보증서의 피의자 이름란에 주상현이라고 기재되어 있어 공소외 1이 주상현의 행세를 한다는 사실을 알면서도 신원보증인란에 피고인의 이름을 기재하고 무인을 한 후 공소외 1을 데리고 경찰서를 나온 사실, 공소외 1은 그 후 현재까지 소재불명으로 체포되지 아니한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위는 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 하였다기보다는 단지 공소외 1이 타인 행세를 하고 있다는 사실을 알면서도 소극적으로 이를 묵비한 것에 불과하다고 봄이 상당하여 범인도피죄의 성립요건을 충족한다고 볼 수 없고, 더욱이 피의자의 가족이나 친구의 신원보증이라는 것이 현재 사안이 경미하여 어차피 석방할 피의자에 대하여 향후 수사나 재판에 출석하도록 심리적으로 압박을 가하고 피의자와 가까운 사람의 연락처를 남기는 정도로 운용되고 있는 것으로 보일 뿐 그것이 석방의 필수적인 요건이라거나 어떠한 법적 효력이 있는 것으로 보이지는 아니하므로 피고인의 신원보증행위와 공소외 1의 도피행위 간에 인과관계를 인정할 수도 없으며, 일반인에게 범죄자를 신고할 의무가 인정되지 않는 이상 피고인이 공소외 1의 성명 모용 사실을 반드시 밝혀야 할 의무는 없는 것이고 이를 밝혀야 하는 것은 수사기관의 의무라고 판단하여, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만 ( 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조), 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다고 할 것이고( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1596 판결 등 참조), 한편, 수사절차에서 작성되는 신원보증서는 체포된 피의자 석방의 필수적인 요건이거나 어떠한 법적 효력이 있는 것은 아니고, 다만 피의사건이 비교적 경미한 경우 피의자와 일정한 관계에 있는 신원보증인이 수사기관에 대하여 피의자의 신분, 직업, 주거 등을 보증하고 향후 수사기관이나 법원의 출석요구에 사실상 협조하겠다는 의사를 표시하는 것으로서 피의자나 신원보증인에게 심리적인 부담을 줌으로써 수사기관이나 재판정에의 출석 또는 형 집행 등 형사사법절차상의 편의를 도모하는 것에 불과하여 보증인에게 법적으로 진실한 서류를 작성·제출할 의무가 부과된 것은 아니므로, 신원보증서를 작성하여 수사기관에 제출하는 보증인이 피의자의 인적 사항을 허위로 기재하였다고 하더라도, 그로써 적극적으로 수사기관을 기망한 결과 피의자를 석방하게 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 행위만으로 범인도피죄를 구성하지는 않는다고 할 것이다. 위의 각 법리를 전제로 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 신원보증서를 작성함에 있어서, 공소외 1이 다른 범죄로 기소중지중이라는 점과 그가 자신의 신원이 밝혀지면 이미 기소중지중인 다른 범죄로 인하여 체포상태에서 벗어날 수 없게 될 것을 두려워한 나머지 타인으로 행세하는 것이며 체포상태에서 벗어날 경우 도피할 가능성이 크다는 사정을 잘 알면서도 공소외 1의 도피를 도와주고 수사기관의 추적을 곤란하게 한다는 적극적인 의사를 가지고 공소외 1 대신 타인의 인적 사항이 기재된 신원보증서에 서명·무인하였다면 범인도피죄가 성립될 수 있겠으나, 기록에 나타난 모든 증거에 의하더라도 피고인이 신원보증서를 작성할 당시 위와 같은 사정을 알고 있었음을 인정할 만한 자료는 없다. 오히려 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 피고인은 사안이 경미하다고 하여 이미 석방이 결정되어 있는 상태에서 경찰관의 요구에 따라 공소외 1에 대한 신원보증서에 서명·무인하였는데, 그 때 공소외 1의 인적 사항이 허위로 기재된 사실을 알았으나 공소외 1의 기소중지 사실은 모른 채 공소외 1이 다른 이유로 자신의 인적 사항을 감추는 것으로만 생각하여 그와 같은 사실을 경찰관에게 알리지 아니하고 그 신원보증서에 그대로 서명·무인한 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사실만으로는 피고인이 직접 범인을 도피시키거나 도피를 직접 용이하게 하였다고 하기는 어렵고, 또 피고인이 위와 같은 상황에서 공소외 1 대신 타인의 인적 사항이 기재된 신원보증서에 서명·무인하면서 자신에게 돌아올지도 모르는 불이익을 회피하기 위하여 자신의 주민등록번호와 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 그와 같은 사실로써 도피의사와 행위의 적극성을 인정하기도 어려워, 결국 피고인의 이 사건 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하기는 어렵다. 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 범인도피죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	[1] 형법 제151조 / [2] 형법 제151조 / [3] 형법 제151조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 김재호 【원심판결】 수원지법 2001. 6. 20. 선고 2001노694 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인은 1992. 7. 1. 사업자등록을 하고 미술장식품 제작설치 중개업을 하여 오다가 납세신고를 하지 아니하여 1996. 9. 30. 관할관청에 의하여 사업자등록이 직권말소된 사실, 그 후로도 피고인은 사업자등록을 하지 아니한 채 위 중개업을 계속하면서 납세신고를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인이 단순히 납세신고를 하지 아니한 것 외에 건축주로부터 미술장식품 제작설치를 직접 수주한 후 미술작가와의 사이에 자신이 다시 제작계약을 체결하면서도 마치 건축주와 미술작가 사이에 직접 계약이 체결된 것처럼 계약서를 작성하는 적극적인 방법으로 부정행위를 하였다는 검사의 주장은 이를 인정할 증거가 부족하므로 단지 피고인이 위와 같이 납세신고를 하지 아니하였다는 것만으로 조세포탈에 있어 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 조세포탈범에 있어 사기 또는 부정한 행위에 관한 법리오해나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 공소유지변호사 【공소유지변호사】 남현우 【변호인】 법무법인 천지 담당변호사 김용원 외 4인 【원심판결】 대전고법 2001. 11. 2. 선고 2001노393 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 먼저, 피고인의 상고이유를 본다. 가. 원심 판시 1의 가 범죄사실에 관하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 제16대 국회의원선거에 충청남도 제1군 선거구에서 입후보하여 스스로 당선될 목적으로, 사실은 충남대학교 경영대학원 경영자과정(공개강좌), 하버드대학교의 정부·기업 고위관리자과정, 고려대학교 경영대학원 최고경영자과정, 서울대학교 행정대학원 국가정책과정을 각 이수하였을 뿐인데도, 2000. 4. 1. 14:30경 후보자 초청 공개토론회에서, 학력 문제에 관한 질의자의 질문에, "본인은 서울대학교 행정대학원을 수료한 바 있습니다. 그 과정을 마치면서 [']한국정치발전방향['이라는] 논문을 제출한 바도 있습니다. 아마 서울대학교 도서관을 비[롯하여] 전국[의] 주요한 도서관에 제 논문이 비[치]되어 있는 것으로 압니다. 고려대학교 경영대학원과 충남대학교 경영대학원을 수료한 것도 사실입니다. […] 하버드대학교 법정대학원 과정도 […] 현지에 가서 단기과정을 수료한 바 있습니다."라고 답변함으로써, 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다. (2) 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항은 "당선되거나 되게 할 목적으로 연설 … 기타의 방법으로 … 후보자 … 경력 등 … 에 관하여 허위의 사실(초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력을 게재하는 때에 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하지 아니한 경우 및 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 이 중 괄호 안의 규정 중 게재(揭載)라고 함은 글이나 그림 따위를 신문이나 잡지 따위에 싣는 것을 의미하고 기재(記載)라고 함은 문서 따위에 기록하여 올리는 것을 의미하므로, 위 괄호 안의 규정은, 문서 등에 후보자의 학력을 게재할 경우 비정규학력은 기재할 수 없고, 정규학력은 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하여야 하며(예컨대, ○○고등학교 3년 졸업, ○○대학교 4년 수료 등), 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력은 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 하고(예컨대, ○○국 ○○대학교 ○○과정 4년 수료, ○○학위 취득 등), 이를 위반하면 허위사실을 공표한 것으로 본다는 의미이다. 따라서 후보자의 학력을 말로 언급할 경우에는, 비정규학력을 밝히거나 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 명시하지 않은 채 정규학력을 밝혔다고 하여 곧바로 학력에 관한 허위사실을 공표한 것으로 되는 것은 아니고 그 말의 내용이 진실에 부합하는지를 따져서 허위사실을 공표한 것인지 여부를 판단하여야 한다. (3) 피고인이 학력에 관하여 한 진술이 허위사실의 공표에 해당하는지에 관하여 본다. 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다 고 할 것이다( 대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정 등 참조). 그런데 서울대학교 행정대학원, 충남대학교 경영대학원 또는 고려대학교 경영대학원을 수료하였다는 표현은 정규학력으로서의 위 각 대학원 과정을 모두 마쳤다는 의미로 사용되고 이해되는 것이지, 위 각 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 다양한 교육과정 중 하나를 이수하였다는 의미로 사용되거나 이해되지 않으며, 정규과정과 비정규과정은 그 교육기간이나 교육내용은 물론 입학자격이나 과정의 난이도에도 상당한 차이가 있으므로, 피고인이 선거운동기간 중 공직에 입후보한 자들에 대한 정확한 검증자료를 선거인들에게 제공하기 위한 목적에서 개최된 후보자초청토론회에서, 서울대학교 행정대학원 국가정책과정을 이수하고서도 서울대학교 행정대학원을 수료하였다고 말한 것, 충남대학교 경영대학원 경영자과정과 고려대학교 경영대학원 최고경영자과정을 각 이수하고서도 고려대학교 경영대학원과 충남대학교 경영대학원을 수료한 것도 사실이라고 말한 것은 모두 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사항을 표현한 것이므로 허위사실의 공표에 해당한다. 또한, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이, 피고인이 여행사가 주관하는 단체여행에 참여하여 미국에서 불과 4일간 여행하면서 하버드대학교의 정부·기업 고위관리자과정 이수증이라는 것을 받아 온 일이 있을 뿐임에도 하버드대학교 법정대학원 과정도 현지에 가서 단기과정으로 수료하였다고 말한 것도 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사항을 진술한 것이므로 그 진술은 허위사실을 공표한 행위에 해당한다고 할 것이다. (4) 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심 판시 1.의 나. 범죄사실에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인이 우송정보대학의 전신(前身)인 대전실업초급대학을 졸업하였다가 대학입학 예비고사에 합격하지 아니한 상태로 부정 입학하였음이 밝혀져 졸업이 취소되었음에도 불구하고, 피고인은 후보자초청공개토론회에서, "최종 학력은 우송대학 행정학과를 졸업했습니다."라고 말하여 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 경력 중 정규학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다. 원심은 그 채택증거를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 피고인의 졸업이 취소되었음에도 불구하고 우송대학 행정학과를 졸업하였다고 말한 것은 허위사실을 공표한 행위에 해당함이 명백하고, 법정 선거홍보물에 정확한 학력을 기재하였다고 하여 달리 볼 수도 없으므로 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심 판시 1.의 다., 라. 범죄사실에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인이 행정자치부장관 최인기에게 전화를 걸어 제1군 새마을회관 건립을 위해 특별교부세 12억 원을 지원하여 줄 것을 요청하였으나, 그에게서 지금은 선거기간이니 오해를 살 수 있어 곤란하고 선거가 끝난 후에 군수가 건의하면 전국적으로 지원 요청 사항을 검토할 때 종합 판단하여 지원 여부를 검토하여 보겠다는 취지의 유보적 답변을 받았을 뿐임에도 불구하고, 두 차례의 합동연설회에서 "저는 행정자치부장관으로부터 특별교부세 12억 원의 지원을 약속 받은 바 있습니다. 이 교부금으로 새마을 지도자들의 숙원인 '새마을 지도자 회관'을 건립하고, 노인복지사업을 위해 사용할 계획입니다."라고 말하여 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다. 원심은 그 채택증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 원심 판시 2.의 각 범죄사실에 관하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, (가) 피고인은, 자유민주연합의 공천을 받아 같은 선거구에 입후보한 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 같은 선거구에 입후보한 사람들 중에서 충남 제1군에 제2국가공단을 조성할 당시 민주정의당 소속 국회의원이었던 사람은 공소외 1뿐인 상황에서, 후보자초청공개토론회에서, " 제2[국가]공단을 [만들 때] 수 십억 [원대의] 정치 [자금을 만들어] 당시 [민주정의당] 국회의원들이 그것을 나누어 썼다는[,] 그런 제보가 있었는데, 그것을 제가 [제13대 국회의원 선거 당시] 공적으로 유세하면서 얘기했던 사실도 있습니다."라고 말하고, 또 다른 후보자초청공개토론회에서도, " 제2공단은 […] 경제논리로 [만들었]던 것이 아닙니다. [제5공화국] 시절에 공소외 1 후보가 계시던 [민주정의당]에서 정치자금을 마련하기 위해서 [… 85,000,000,000]원이라는[,] 그때 당시[로서는] 엄청난 돈으로 […] 대산건설을 시켜서 [만들었]습니다. 거기서 엄청난 돈이 빠져나가서 전두환 대통령한테 그것을 심판도 받고 그랬는데[…]"라고 말함으로써, 후보자 공소외 1에게 불리하도록 그의 과거행위에 관하여 허위의 사실을 공표하고, (나) 피고인은, 자유민주연합의 공천을 받아 같은 선거구에 입후보한 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 공소외 1의 아들인 공소외 2는 체중초과로 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받고 제16대 국회의원선거 직전에 서울지방검찰청과 국방부 검찰부가 이른바 병역비리합동수사반을 구성하여 정치인 자제들에 대한 병역면제처분의 비리를 조사한 결과 무혐의 처분을 받고, 그 내용이 2000. 4. 1.경 대다수의 중앙 일간지에 아버지인 공소외 1의 이름과 소속 정당, 직위 등과 함께 보도되었음에도 불구하고, 같은 달 9. 14:00경 후보자합동연설회에서, "여기 계신 모 후보, 의심의 여지가 많은 방법으로 군복무를 완수하지 못하고 '의가사 제대'했다고 했고, 그 자식도 […] 고의로 체중을 불려 군대에 가지 않았다는 소문이 많이 있는데, 만일 [그]것이 사실이라면, 그런 사람이, 어떻게 국가를 위하여 몸을 던져 일하겠다고 나설 수 있는 것인지 묻지 않을 수 없습니다."라고 말함으로써 후보자 공소외 1에게 불리하도록 그의 직계비속에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것인바, 원심은 그 채택증거를 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. (2) 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다고 할 것이다. (3) 먼저, 원심 판시 2.의 가.의 범죄사실에 관하여 본다. 원심이 채택한 증거에 의하면, 국회의 "제5공화국에있어서의정치권력형비리조사특별위원회"는 1988년 제3간척지공사수의계약 경위와 관련하여 ① 제3간척지 800억 공사가 대산건설측과 계속사업으로 수의계약할 수 있도록 관계규정을 개정하게 된 것과 관련 정모, 김모 위원 및 관권개입설, ② 간척지 공사 입찰에 대한 비리개입 의혹 조사, ③ 여타 충남 일원 대형공사에 대한 관권 개입의혹 규명을 조사대상으로 채택하여 조사를 실시하였으나 당시 국회의원이었던 공소외 1의 관련 비리가 밝혀진 것은 없었음을 알 수 있고, 반면 피고인은 당시 공소외 1의 소속 정당 국회의원들이 수십억 원의 정치자금을 마련하여 그것을 나누어 썼다는 제보가 있었다고 말하고서도 그 제보의 구체적 내용과 근거는 물론 과연 그러한 제보가 있었는지에 대하여 조차 전혀 소명자료를 제시하지 못하고 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 위 발언 당시 이미 국회의 공적인 조사결과가 나온 상태에서 새롭게 제기하는 의혹이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1이 제2공단의 수의계약에 개입하여 거액의 정치자금 또는 뇌물을 수수하였다는 의혹을 제기하여 그를 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 발언을 하였다고 할 것이므로 이 발언은 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다. 또한, 피고인은 피고인의 발언이 공소외 1 후보가 민주정의당 소속이었다는 객관적 사실만 언급하였을 뿐 공소외 1 후보가 제2공단건으로 정치자금을 제공받아 사용하였다고 언급한 것은 아니므로 그 발언이 허위가 아니라고 주장하고 있지만, 당해 표현이 집합적 명사를 쓴 경우에도 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단할 때 당해 표현이 특정인을 가리키는 것이 명백하면 당해 표현은 그 특정인에 대한 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것인바( 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 참조), 피고인의 발언 내용을 위와 같은 기준에 따라 종합적으로 살펴보면 피고인의 발언은 선거인들로 하여금 공소외 1 후보에게 제2공단과 관련한 비리가 있다는 의혹을 갖게 하는 것임이 명백하다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 다음으로, 원심 판시 2.의 나.의 범죄사실에 관하여 본다. 원심이 채택한 증거에 의하면, 공소외 1의 아들인 공소외 2는 1993. 10. 21. 징병검사 당시 신장 180㎝, 체중 108㎏로 측정되어 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받았고, 같은 해 11. 19. 실시한 불시 체중 측정 결과 체중이 109㎏로 측정되었으며, 1998. 12. 2.경 유학중이던 아메리카합중국 소재 코네티컷 주립대학교 학생보건원(Student Health Service)에서 측정한 결과 체중이 117.2㎏으로 측정되었고, 1999. 7. 26. 아산재단 서울중앙병원 건강증진센타에서 측정한 결과 체중이 116.8㎏으로 측정되었으며, 그 후 제16대 국회의원선거 직전 서울지방검찰청과 국방부검찰부가 이른바 병역비리합동수사반을 구성하여 정치인 자제들에 대한 병역면제처분의 비리를 조사할 때 국군수도통합병원에서 측정한 결과 체중이 114㎏으로 측정되어 결국 무혐의 처분을 받은 사실, 그 수사결과가 2000. 4. 1.경 한겨레신문, 경향신문, 조선일보, 중앙일보, 국민일보 등 대다수의 중앙 일간지에 아버지인 공소외 1의 이름과 소속 정당, 직위 등과 함께 보도되기까지 한 사실을 인정할 수 있고, 반면 피고인은 당시 위 수사결과에도 불구하고 공소외 1의 아들인 공소외 2의 병역면제처분에 비리의 의혹이 있다고 믿을 만한 정황과 자료를 제시하지 못하고 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 위 발언 당시 이미 수사 당국의 수사결과가 나온 상태에서 새롭게 제기하는 의혹이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1의 아들에 대한 병역면제처분에 비리가 있다는 의혹을 제기하여 그를 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 발언을 하였다고 할 것이므로 이 발언은 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다. 또한, 피고인은 위와 같은 발언을 함에 있어 단정적인 표현을 피하고 "… 그것이 사실이라면"이라는 가정적인 표현을 하였으므로 허위사실의 공표에 해당하지 않는다고 주장하나, 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 비록 "…라면,"이라는 가정적인 표현을 사용한 경우에도 위와 같은 기준으로 판단하여 허위사실을 표명한 것으로 볼 수 있으면 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 위반죄에 해당한다고 할 것인바, 피고인의 발언이 소문을 원용하면서 가정적인 표현을 사용하고 있지만 위와 같은 기준에 따라 종합적으로 살펴보면 피고인의 발언은 선거인들로 하여금 공소외 1 후보의 아들의 병역면제처분에 어떠한 비리가 있다는 의혹을 갖게 하는 것임이 명백하므로 위에서 본 바와 같이 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공소유지변호사의 상고이유를 본다. 가. 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌인지 여부에 관하여 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항이나, 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반되는 것이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결 참조), 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라고 하는 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 원심이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 조치에 관하여 형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 여기서의 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점 및 형법 제59조의2가 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 규정하고 형법 제61조가 선고유예의 실효 사유로 새로운 유죄판결의 확정이나 전과의 발각 또는 보호관찰 준수사항 위반을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한, 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결 참조), 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역ㆍ금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 이와 다른 견해에서 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미하므로 범죄를 부인하는 경우에는 선고유예를 할 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결과 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 및 이를 전제로 선고유예의 가부를 상고심의 심판대상으로 삼을 수 있다고 한 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결의 각 견해는 이 판결에 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 공소유지변호사의 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 각 범죄사실을 부인하는 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 원심의 조치가 위법하다는 취지인바, 이는 앞에서 설시한 법리와 다른 견해에서 원심이 행한 형의 양정이 부당함을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 피고인과 공소유지변호사의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 중 제2의 나.항의 판단에 관하여 대법관 송진훈, 유지담, 이용우, 배기원의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 4. 위 2.의 나.항 판단에 관한 대법관 송진훈, 이용우, 배기원의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견의 요지는, 선고유예의 요건 중 하나로 형법 제59조 제1항에 규정된 '제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때'의 판단은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로 형사소송법 제383조 제4항에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아닌 한 상고심으로서는 이에 관한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 것인바, 다수의견의 이러한 판단 중 선고유예의 위 요건에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량사항에 속한다는 점에서는 의견을 같이 할 수 있으나, 하급심의 이에 관한 판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 부분에 대하여는 찬성할 수 없다. 즉, 반대의견은 선고유예의 위 요건에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량에 속한다고 할 것이지만 그 재량판단이 '현저하게 잘못된 경우'에는 선고유예의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있는 것으로 보아 형사소송법 제383조 제1호의 '판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때'에 해당하여 상고심이 그 당부를 심판할 수 있다 고 보는 것이다. 이렇게 보아야 할 이유는 다음과 같다. (1) 이 문제는 기본적으로 대법원의 심판범위에 관한 문제이고 이는 곧 대법원의 지위문제와 관련되므로 먼저 이 점에 관한 견해부터 밝히기로 한다. 우리 나라의 대법원은 국민들로부터 법령해석의 통일과 사회를 지도할 가치를 선언하는 '최고법원'으로서의 기능과 하급심의 잘못을 바로 잡아 당사자를 구제하는 '3심법원'으로서의 기능을 함께 요구받고 있다. 그리고 후자의 기능을 제대로 수행하기 위하여 우리 대법원은 일찍부터 사실인정의 문제조차도 채증법칙 위배라는 이름으로 법률문제화시켜 대법원의 심판범위 내에 두고 있는바, 이러한 실무운영을 하게 된 것은 후자의 기능을 충실히 해 주기를 원하는 국민의 뜻을 외면할 수 없었기 때문이다. 선고유예의 요건을 심사하는 문제는 최고법원의 기능에는 속하지 않을지 모르나 3심법원의 기능에는 속한다고 믿는다. 따라서 혹시 다수의견의 근저에 선고유예의 요건심사와 같은 문제가 최고법원의 기능에 걸맞지 않다는 생각이 자리잡고 있다면 이는 우리 대법원의 후자의 기능을 소홀히 하는 것이라고 생각한다. (2) 우리 형법과 형사소송법의 해석론에 의하더라도 선고유예의 요건심사 문제는 형의 양정에 관한 사항으로 볼 수 없다. 즉, (가) 형법 제1편 제3장은 제1절부터 제8절까지 규정하고 있는바, 그 중 제2절에서 '형의 양정'을 규정하고 있으면서 이와는 별도로 제3절에서 '형의 선고유예'를 독립적으로 규정하고 있다. (나) 일반적으로 법률이 정한 요건의 의미를 밝히고 이를 적용하는 판단은 법리문제인바, 선고유예의 요건으로 형법 제59조는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우일 것, ② 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저할 것, ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것의 3요건을 규정하고 있는데, 그 중 ①과 ③요건의 판단을 그르친 경우에는 형사소송법 제383조 제1호의 '법률위반'으로 보면서 ②요건의 판단을 그르친 경우에만 이를 '법률위반'이 아닌 '형의 양정' 문제로 보아야 할 이유가 없다. (다) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아니고서는 사실인정이나 양형의 문제는 상고이유로 삼을 수 없게 되어 있다. 그러나 형사재판에서 사실인정과 양형은 재판의 전부라 해도 과언이 아니고 우리 나라의 재판현실에서 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되는 사건이 극소수인 점을 감안하면(2001년 기준 전국의 항소심 종국인원수 중 이에 해당하는 비율이 0.84%에 불과하다.) 당사자의 구제라는 3심재판의 기능을 제대로 수행하기 위하여는 위 조항은 목적론적으로 합리적인 해석을 하여야 하고, 이에 우리 대법원은 위 조항에도 불구하고 이미 모든 사건에서 사실인정의 문제를 채증법칙 위배라는 이름으로 같은 조 제1호의 상고이유로 보아 심판하고 있음은 앞에서도 언급한 바이나, 그와 같은 맥락에서 같은 조 제4호의 '형의 양정'의 의미도 합목적적으로 축소해석하여 대법원의 하급심 지도기능을 수행할 길을 열어둠이 마땅하다. (3) 대법원은 이미 재량판단사항에 관하여 하급심의 조치를 심사범위에 두고 있는 여러 예가 있다. 우선 보호감호에서 '재범의 위험성' 유무를 대법원의 심사범위에 두고 있는바 이는 선고유예에서 '개전의 정상 현저' 유무와 극히 유사하다. 다수의견이 '개전의 정상이 현저'하다 함은 재범의 위험성 없음이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석하고 있는 점에 비추어 더욱 그러하다. 또, 민사사건에서 과실상계비율, 재량적인 행정처분에서 재량권 남용여부 등이 모두 하급심의 재량판단사항임에도 하급심의 조치에 현저한 잘못이 있다고 판단될 때에는 대법원이 개입해 오고 있다. 선고유예에서 개전의 정상 유무의 요건심사도 이와 같이 볼 수 있는 것이다. (4) 이렇게 볼 때 개전의 정상이 현저한지 여부는 형의 양정에 관한 사항으로서 상고심의 심사대상이 될 수 없다는 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결은 폐기되어야 하고, 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미한다는 전제 아래 범죄사실을 부인하는 경우에는 죄를 뉘우친다고 할 수 없어 다른 사정을 볼 것도 없이 그것만으로 곧 선고유예는 위법이라는 취지의 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결의 각 견해는 반대의견과 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 한다고 믿는다. 나. 그러면 이제 이 사건에서 원심이 피고인에게 개전의 정상이 현저하다고 보아 선고유예를 한 조치가 현저히 부당한가에 대하여 나아가 살펴보기로 한다. (1) 공직선거및선거부정방지법 제264조는 "당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다."라고 규정하고 있고, 그 결과 현실적으로 법원의 양형판단에 관한 재량권 행사 또는 선고유예의 요건인 개전의 정상이 현저한지의 판단에 관한 재량권 행사의 결과에 따라 공직 당선의 효력이 좌우되게 된다. 이와 같은 법의 취지는 선거사범의 처리를 엄정하게 하여 비록 중하지 않은 선거법위반사례라 하더라도 당선을 무효화시켜 공정하고 깨끗한 선거풍토를 이 땅에 정착시키고자 하는 입법의지를 표명한 것으로서, 이는 국민이 사법부를 신뢰하여 법원이 항상 합목적적이고도 형평성 있는 재량판단을 할 것이라는 믿음에 기초하고 있다. (2) 또한, 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항은 그 위반사범에 대하여 법정형을 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금으로 정하고 있는바, 이 규정이 벌금형의 하한을 500만 원으로 정하고 있는 취지를 같은 법 제264조와 관련하여 살펴보면, 상대후보자에 대한 허위사실을 공표하여 그를 공직부적격자로 낙인찍음으로써 유권자들의 선택을 오도하는 비열한 모함과 인신공격행위를 우리 나라 선거풍토에서 근절시켜야 할 가장 큰 병폐 중의 하나로 보아 이러한 방법으로는 공직 당선의 목적을 이룰 수 없게 하려는 강한 의지를 표명한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이 법의 적용을 담당하는 법원으로서는 이러한 입법의지를 존중하여야 할 것이다. (3) 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 위에서 본 바와 같이 피고인의 발언은 자신 또는 상대 후보에 관하여 여러 건의 허위사실을 공표함으로써 후보자들에 관한 정확한 정보를 제공받아 공정한 선거권을 행사하여야 할 선거인들을 오도하는 행위로서 결코 가벼운 선거사범이라 할 수 없고, 또한 피고인은 아직도 자신의 발언이 모두 진실이라고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있는 것으로 보아 재범의 위험성이 없다고 인정되지도 않으므로, 피고인은 결코 개전의 정상이 현저하다고 할 수 없다. 이러한 사정을 위에서 본 공직선거및선거부정방지법 제264조와 제250조 제2항의 규정취지와 함께 참작하면, 원심이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 데에는 개전의 정상의 현저 여부에 관한 재량판단을 현저하게 그르쳐 결국 형법 제59조 제1항이 정한 선고유예의 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 형의 선고를 유예한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 다. 그러므로 반대의견은 공소유지변호사의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하여야 한다고 믿는다. 5. 위 2.의 나.항 판단에 관한 대법관 유지담의 별개의 반대의견은 다음과 같다. 가. 형법 제3장 제1절은 형(刑)의 종류와 경중에 관하여, 같은 제2절은 형의 양정에 관하여, 같은 제3절, 제4절은 형의 선고유예와 집행유예에 관하여, 제5절은 형의 집행에 관하여 각 규정하고, 제1절에서 제41조는 형의 종류에는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9가지가 있음을, 같은 제50조는 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의함을, 각 규정하고 있다. 형의 선고유예나 집행유예는 그 어느 것도 형(刑)이 아님이 분명하고, 따라서 형의 경중(양형)의 비교대상이 아니다. 형의 선고유예나 집행유예제도는 엄격한 요건하에 재범방지 등 특별한 목적실현을 위한 형사 정책적 요소가 고려된 제도로서 피고인에 대한 관대한 처분이기는 하지만 그것이 위법하다는 주장은 선고유예해서는 안될 것을 선고유예했다거나 집행유예해서는 안될 것을 집행유예했다는 주장은 될지언정 양형이 부당하다는 주장으로는 볼 수 없다. 나. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 하는 상고가 가능하므로 그 이하의 형이 선고된 사건(이하 '사안이 가벼운 사건'이라고 쓴다), 즉 10년 미만의 징역이나 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등이 선고된 사건에 대하여는 양형부당을 이유로 상고할 수 없음은 당연하다. 형의 선고가 유예된 사건은 위에서 본 어떠한 종류의 형도 선고되지 아니하였으므로 양형부당을 이유로 한 상고가능 여부의 문제는 애당초 발생할 여지조차 없는 것이고, 형의 집행을 유예한 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없는 것은 형의 집행을 유예하였기 때문이 아니라 유예된 형(刑), 즉 3년 이하의 징역이나 금고가 선고되었기 때문인 것이다. 만일 10년 이상의 징역이나 금고형을 선고할 경우에도 형의 집행을 유예할 수 있고, 그래서 10년 이상의 징역 또는 금고형을 선고하면서 형의 집행을 유예하는 판결이 선고되었다면 그것이 집행유예의 판결이기 때문에 양형부당을 이유로 하는 상고가 불가능하다고는 해석되지 아니할 것이다. 또한, 선고가 유예된 사건은 그 선고유예가 실효될 경우에 선고될 형이 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금이므로 그러한 의미에서 사안이 가벼운 사건으로 보아 양형부당을 이유로 상고할 수 없다고 할 수 있겠으나 그렇다고 하여 선고유예 그 자체가 양형의 비교 대상으로서의 형(刑)이 될 수는 없는 것이다. 다. 요컨대, 형법 제59조 소정의 선고유예의 요건 등에 관한 판단은 형의 경중을 가려서 단순한 형의 종류를 선택하거나 선택한 형에 대하여 그 형량을 정하는 것과는 차원이 다른 '법률판단'이라 할 것이다. 따라서 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 수 없는 사건이거나, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우와 마찬가지로 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저하지 아니하다고 판단되는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우에도 형사소송법 제383조 제1호에 의하여 상고할 수 있다 고 할 것이다. 이것은 마치 사안이 가벼운 사건이어서 양형부당을 이유로는 상고할 수 없다 하더라도 그 범죄의 성부 등을 다투기 위하여 양형부당 이외의 다른 이유로는 상고할 수 있는 것과 다름 아니다. 라. 이 사건은 피고인이 공직선거및선거부정방지법위반죄로 기소되어 유죄가 인정되었으므로 그에 따른 형을 선고한다면 법정형의 제약 때문에 그 최하형을 선고하더라도 국회의원의 신분을 잃게 되는 하한선인 벌금 100만 원 이상을 선고할 수밖에 없는 사안으로서 피고인은 범행을 계속 부인하고 있는바, 이러한 사건에서 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하는 것은 선거사범에 대하여 선거법의 엄격한 적용이 요구되고 있는 현실과 선고유예제도를 채택하고 있는 목적 등에 비추어 형법 제59조 소정의 요건을 충족한다고 인정하기는 어려워 보이고, 이 사건의 공소유지변호사는 상고이유에서 형의 선고를 유예한 원심의 조치에 위법이 있다고 주장하고 있다. 마. 결론적으로 형의 선고유예는 사안이 가벼운 사건에 대한 것이기는 하지만 그 자체가 형의 양정은 아니고, 또 형을 선고한 것도 아니므로 애당초 양형부당을 이유로 상고를 할 수 없는 것이므로 선고유예가 위법하다는 상고이유의 주장은 양형부당을 주장하는 것으로 볼 수도 없고 그렇게 보아서도 안된다 할 것이다. 다수의견은 결국 공소유지변호사의 상고를 양형부당을 이유로 한 상고로 오해하거나, 선고가 유예된 가벼운 사건이라는 측면에 치우쳐 본 나머지 법률위반을 이유로 한 상고이유에 대하여 그 전체적인 판단을 하지 아니한 채, 형법 제59조 소정의 선고유예 요건 중 오직 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 부분만을 떼어서 이 부분을 형의 양정에 관한 재량사항이라고 해석함으로써 마치 선고가 유예된 사건에 있어서 개전의 정상이 현저하지 아니함을 이유로 상고를 할 때에는 상고가 허용되지도 아니하는 양형부당만을 이유로 상고해야 하는 것 같은 전제하에 판단을 전개하고 있다. 다수의견 및 그에 따른 판례변경에 동의할 수 없다. 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤	[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 , 헌법 제21조 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 / [5] 형사소송법 제383조 제4호 , 헌법 제27조 제1항 , 제101조 제2항 , 제107조 제2항 / [6] 형법 제51조 , 제59조 제1항 , 형사소송법 제383조 제1호 , 제4호 / [7] 형법 제59조 제1항 , 형사소송법 제383조 제4호	형사

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