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【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 영남법무법인 담당변호사 서석구 【원심판결】 대구지법 2000. 6. 15. 선고 99노750 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 프로그램저작권은 당사자 사이의 계약만으로 그 전부 또는 일부를 양도할 수 있고 프로그램저작권을 양수한 자는 프로그램저작권을 침해한 자에 대하여 특별한 사정이 없는 한 프로그램저작권의 이전을 등록하지 않더라도 프로그램저작권자로서의 권한을 행사할 수 있는 것이며, 원 프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권은 원 프로그램저작권자의 동의 여부를 불문하고 2차적 프로그램 작성자에게 귀속되는 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여 1997. 2. 초순경부터 같은 해 9. 초순경까지 대구 북구 산격동 605의 4 소재 주식회사 왑스(WAPS)에서 피해자 최병준이 개발한 벼 수분측정호퍼스케일(Hopper Scale)(IDH-100M)프로그램을 개작한 프로그램을 사용하여 수분측정호퍼스케일 10대 시가 7,000만 원 상당을 제조하도록 하여 피해자의 프로그램저작권을 침해하였다는 것이다. 원심은, 피해자 최병준이 1993. 11. 6. 공소외 이종근(대성산전경영)에게 프로그램개발을 의뢰하면서 작성한 호퍼스케일컨트롤러 개발용역계약서 제3조에서 "갑(최병준)이 을(이종근)에게 의뢰하여 개발된 기술의 소유권은 갑에게 있고, 을은 갑이 의뢰하여 개발한 기술을 자동계량기를 생산하는 자, 동종의 계량기를 생산하고자 하는 자에게 개발된 기술을 제공할 수 없으며, 이를 위반할 경우 을은 갑의 손실을 배상하고, 민·형사상의 모든 책임을 진다."는 내용이 기재되어 있으며, 이종근이 개발의 편의를 위해 피해자의 업체 아이디알(IDR)시스템으로부터 이미 작성된 컨트롤러 회로도를 제공받고 피해자의 업체에서 종전에 사용하던 프로그램을 제공받아 참고한 사실, 컨트롤러는 사용자가 기계를 제어할 수 있게 해 주는 부품으로서 롬(Rom)에 내장된 프로그램에 의하여 작동되는 것인바, 이는 프로그램이 하드웨어와 일체화되어 작동되게 되며, 원시 코드(Source Code)가 기계어의 형태로 기억 저장되어 있는 롬이 없이는 호퍼스케일의 자동제어가 불가능하고, 위와 같은 컨트롤러 개발에는 롬에 내장될 제어프로그램 제작이 필수적이며, 위 계약의 계약서상 그 개발 및 납품 범위에 롬에 내장된 프로그램의 소스만을 특별히 제외한다는 취지는 전혀 보이지 않는 사실, 호퍼스케일 컨트롤러 등 산업용 계량기기는 측정하려는 물건을 담거나 배출하기 위한 기계장치와 기계장치를 구동하는 전자회로, 전자회로를 제어하는 소프트웨어 프로그램을 가지고 있는 중앙처리장치로 되어 있는데, 위와 같은 계량기기는 측정하고자 하는 물건 및 작업환경의 변화에 따라 공급게이트를 제어하는 중앙처리장치에 들어 있는 프로그램에 변화를 주어야 제대로 측량을 할 수 있고, 이러한 변화 내지 성능의 개선 등(이른바 업그레이드)을 할 수 없다면, 기술개발 자체의 의미가 크게 줄어드는데, 당시 피해자의 위 업체에서 제작하는 수분측정호퍼스케일은 타 업체와는 달리 범용 컨트롤러를 사용하지 아니하고 마이크로프로세서 형식의 전용 컨트롤러를 사용한 사실, 위 호퍼스케일을 제어할 이 사건 프로그램의 원 프로그램은 당시 이종근에게 고용되어 있던 공소외 안준태가 개발하였고, 하드웨어 설계 부분은 역시 이종근에게 고용되어 있던 피고인 1이 담당하였으며, 이종근은 1994. 5.경 원 프로그램이 기계어의 형태로 내장되어 있는 롬 등 컨트롤러 일체를 피해자 최병준에게 납품 완료하였고, 그 후 몇 개월간 기술지도를 한 사실, 이종근은 그 무렵 소스프로그램이 회사에서 필요 없는 물건이어서 소스프로그램에 대하여 관심을 가질 필요가 없었다고 인정하고 있으며, 이후 피해자에게 소스프로그램의 이용 내지 활용과 관련하여 어떠한 이의도 제기한 바가 없는 사실, 피해자는 원 프로그램의 원시 코드를 일부만 수정하여 이 사건 프로그램을 개발하였는데, 피고인 1은 대성산전을 그만 둔 후 피해자의 위 업체에서 근무하면서 이 사건 프로그램의 작성에 관여하였다가 아이디알시스템에서 퇴사한 후 주식회사 왑스의 요청에 따라 이 사건 프로그램을 일부 수정한 프로그램을 작성하여 피고인 2 경영의 주식회사 왑스에 넘겨 주었고, 주식회사 왑스는 피고인 1이 만든 프로그램을 일부 수정하여 자신이 생산하는 제품에 그 수정한 프로그램을 사용한 사실, 피고인 1이나 주식회사 왑스가 이 사건 프로그램을 수정한 프로그램을 작성하는 데 있어서 피해자의 동의를 받은 바 없는 사실 및 원심 판시의 나머지 사실을 각 인정한 다음, 원 프로그램의 원시 코드에 대한 저작권은 원래 이종근이 원시취득한 것이지만 위 용역개발계약 제3조에 의하여 그 저작권이 피해자에게 양도된 것이고 이 사건 프로그램은 피해자가 이종근으로부터 양도받은 원 프로그램을 개작한 것이어서 원 프로그램 및 이 사건 프로그램의 저작권은 모두 피해자에게 속하는 것임에도 피고인 1이나 주식회사 왑스는 이 사건 프로그램을 그 저작권자의 동의 없이 개작 사용하였으므로 피고인들의 행위가 이 사건 프로그램에 대한 최병준의 프로그램저작권을 침해한 것에 해당한다면서 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심 및 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들을 종합하면 원심이 위와 같이 인정, 판단한 조치는 기록과 앞에서 설시한 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 개발용역계약을 잘못 해석하였다거나 2차적 프로그램 저작권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	구 컴퓨터프로그램보호법(2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조(현행 제3조 제2항 참조) , 제8조(현행 제7조 참조) , 제14조(현행 제15조 참조) , 제26조(현행 제29조 제4항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2002. 8. 22. 선고 2002노10 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 형법 제230조의 공문서부정행사죄가 성립하지 아니하는바, 주민등록법 제17조의8 제1항, 제2항, 제17조의9 제1항 등에 의하면, 주민등록증은 시장·군수 또는 구청장이 관할구역 안에 주민등록이 된 자 중 17세 이상의 자에 대하여 주민의 성명, 사진, 주민등록번호, 주소, 지문 등을 수록하여 발급하는 문서로서 국가기관·지방자치단체·공공단체·사회단체·기업체 등에서 그 업무를 수행함에 있어 대상자의 신분을 확인하기 위하여 사용할 수 있도록 한 것이므로, 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고인이 이동전화기대리점 직원에게 기왕에 습득한 김혜경의 주민등록증을 내보이고 김혜경이 피고인의 어머니인데 어머니의 허락을 받았다고 속여 동인의 이름으로 이동전화 가입신청을 하거나, 습득한 강영정의 주민등록증을 내보이면서 강영정이 피고인의 누나인데 이동전화기를 구해오라고 하였다고 속이고 피고인의 이름을 가명으로 하여 이동전화 가입신청을 하면서 그 때마다 이동전화기를 교부받았다고 하더라도, 피고인이 김혜경 또는 강영정의 주민등록증을 사용한 것이 타인의 주민등록증을 그 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공문서부정행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공문서부정행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 형법 제230조 , 주민등록법 제17조의8 제1항 , 제2항 , 제17조의9 제1항 / [2] 형법 제230조 , 주민등록법 제17조의8 제1항 , 제2항 , 제17조의9 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 9인 【환송판결】 대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 아내인 망 공소외 1의 독단적인 성격과 피고인 부모형제와의 불화 등으로 그와 좋지 아니한 관계에 있던 중 망 공소외 1이 공소외 2와 불륜 관계에 있는 것을 눈치 채고 그가 출산한 망 공소외 3이 피고인의 친자가 아닐지도 모른다고 의심하는 등 망 공소외 1에 대한 감정이 매우 악화된 상태에서 1995. 6. 11. 23:30경부터 1995. 6. 12.(다음부터 '사건 당일'이라고 한다) 06:30경까지 사이에 피고인의 집에서 망 공소외 1과 다투다가 그 동안 쌓인 감정이 폭발하여 거실 베란다의 커튼 줄을 잘라 그의 목을 졸라 살해하고, 이어 다른 줄로 망 공소외 3의 목을 졸라 살해한 다음, 사건 당일 07:00경 안방 장롱 안의 옷에 불을 놓아 주거로 사용하는 건조물을 소훼하였다는 것이다. 2. 원심은, 피고인이 망 공소외 1과의 성격 차이, 망 공소외 1과 피고인 형제부모의 갈등, 망 공소외 1과 공소외 2 사이의 관계 등으로 망 공소외 1과 원만하지 아니한 관계에 있었고, 망 공소외 3도 잘 돌보지 아니하고 있었던 사실, 망 공소외 1이 1995. 6. 11. 22:30경 언니와 전화를 하면서 일상적인 대화를 나눈 사실, 피고인은 사건 당일 07:00경 집을 나와 그날 08:05경 당일 개업할 예정이었던 피고인의 외과의원에 도착한 사실, 그런데 사건 당일 08:50경 피고인의 집에서 화재가 발생한 것이 발견되었고 소방관이 출동하여 불을 끈 뒤 화장실 욕조 안에서 망 공소외 1과 망 공소외 3의 사체를 발견한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 망 공소외 1과 망 공소외 3을 살해하고 불을 놓았다는 공소사실을 인정할 수 있는 직접증거가 없고 피고인이 일관되게 공소사실을 부인하고 있는 이 사건에서 ① 망 공소외 1과 망 공소외 3은 1995. 6. 11. 22:30경까지 살아 있었음이 분명하고 피고인이 사건 당일 07:00경 집을 나올 때까지 피고인의 집에는 피고인과 망 공소외 1, 3만 있었으므로, 망 공소외 1과 망 공소외 3이 사건 당일 07:00 이전에 사망하였다면 피고인을 범인으로 볼 수 있고, 의사 또는 법의학자인 권일훈·이정빈·황적준이 망 공소외 1의 사체에 나타난 시반, 시강 및 위 내용물에 대한 감정결과 망 공소외 1과 망 공소외 3이 사건 당일 07:00 이전에 사망한 것으로 추정된다고 하고 있으나, 스위스 법의학자인 토마스 크롬페처의 증언 등 환송 뒤 원심에서 새로 제출된 증거들까지 모아 보면, 시반과 시강 및 위 내용물의 상태로 사망 시각을 추정하는 것은 오차의 범위가 매우 넓고 여기에 영향을 미치는 변수도 많아 정확성이 부족할 뿐만 아니라 이 사건에서 망 공소외 1과 망 공소외 3의 사체가 발견된 상황이나 그 사체의 상태 등을 종합하여 보더라도 망 공소외 1과 망 공소외 3이 사건 당일 07:00 이후에 사망하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 권일훈 등의 사망 시각 추정에 따라 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 없고, ② 환송 뒤 원심에서 피고인의 집 안방과 유사한 구조물을 세워 이 사건과 비슷하게 불이 나는 과정을 실험한 결과 옷에 불을 붙인 뒤 불과 5∼6분 안에 밖에서 연기가 관찰되었는데, 실제 화재현장과 실험 구조물의 차이 등을 감안하더라도 피고인의 집에서 연기가 나오는 것이 발견된 시각 등에 비추어 보면 피고인의 집 안에 불이 붙은 시각은 사건 당일 07:00 이후라고 보이는데, 그렇다면 피고인이 출근한 뒤 누군가 불을 놓았다고 보는 것이 합리적이며, ③ 피고인과 망 공소외 1 사이의 갈등과 불화는 사건 당일 무렵 많이 해소되었고 무엇보다 망 공소외 1의 도움으로 자신의 병원을 개업하게 된 피고인이 병원을 개업하기 직전 갑자기 망 공소외 1과 망 공소외 3을 살해할 마음을 먹게 되었다고 보기 어렵고, ④ 사건 직후 피고인의 팔에 남아 있던 손톱자국이나 피고인의 집에서 발견된 망 공소외 3을 위한 우유병과 1회용 분유통의 상태 또는 식기세척기 등 식탁 주변의 상황 등은 이 사건 공소사실을 인정하는 간접증거로 삼기에 부족하며, ⑤ 한편, 피고인의 진술에 일관성이 없고 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사 결과도 망 공소외 1과 망 공소외 3을 살해한 범인에게만 나타날 수 있는 반응이 나오는 등 피고인의 진술에 신빙성이 없지만, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 다른 간접증거들의 종합적인 증명력을 인정할 수 없는 이상, 비록 피고인의 진술에 신빙성이 없고 피고인이 범인이라고 의심할 수 있는 정황들이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 합리적인 의심의 여지 없이 공소사실을 인정할 수 있는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 3. 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 하여야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 들어맞는 한 간접증거로도 할 수 있으며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 종합적으로 검토할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있음은 환송판결이 지적한 바와 같다. 그러나 이 사건에서 보면, 공소사실을 인정할 수 있는 직접증거가 없고, 공소사실을 뒷받침할 수 있는 가장 중요한 간접증거인 망 공소외 1과 망 공소외 3의 사망시각에 관한 여러 증거의 증명력이 환송 뒤 원심에서 새로 조사된 스위스 법의학자의 증언이나 화재재현실험결과 등에 의하여 크게 줄어들었으며, 그 밖에 사건 직후 피고인의 팔에 남아 있던 손톱자국이나 피고인의 집에서 발견된 망 공소외 3을 위한 우유병과 1회용 분유통의 상태 또는 식기세척기 등 식탁 주변의 상황, 피고인과 망 공소외 1의 갈등관계 등 나머지 간접증거를 모두 종합하여 보더라도 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증명력이 있다고 볼 수 없으므로, 여기에 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사결과 등 피고인의 진술에 신빙성이 부족하다는 점을 더하여 보아도 이 사건에 제출된 증거만으로는 합리적인 의심의 여지 없이 공소사실을 유죄로 판단할 수 없다. 따라서 원심이 같은 취지에서, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같이 채증법칙을 위배하는 등의 잘못이 없다. 한편, 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이지만, 환송 뒤 심리과정에서 새로운 증거가 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기는 경우에는 그러하지 아니하므로( 대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결 참조), 원심이 환송 뒤 제출된 새로운 증거를 받아들여 사실인정을 한 이 사건에서 상고이유로 든 주장과 같이 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못도 없다. 4. 그러므로 상고를 기각한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형법 제250조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 법원조직법 제8조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 【원심판결】 서울지법 2002. 11. 12. 선고 2002노4628 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있고, 이 경우 항소심 법원으로서는 판결이유에서 그 철회된 항소이유에 대하여 판단을 설시할 필요가 없는 것이지만, 이와 같이 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있는 것이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대한 항소이유로 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 내세웠는데, 원심 제1회 공판기일에 사실오인 주장을 명백히 철회하였음은 분명하지만, 법리오해 주장의 철회가 명백히 이루어졌다고 볼 자료는 없으므로, 피고인의 항소이유가 양형부당일 뿐이라고 본 원심의 판단은 잘못이다. 그러나 원심은 피고인의 양형부당 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 나머지 항소이유를 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유 제1점의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있는 것이다 ( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 분양대행회사인 주식회사 코세아의 실제 사장으로서 두산개발 주식회사 및 주식회사 두산과 사이에 두산타워상가에 관한 임대차 및 재임대차 중개위탁계약을 체결하는 한편, 위 두산개발 주식회사 및 주식회사 두산과의 협의 아래 상가개점준비위원회를 발족시켜 그 운영위원회 위원장에 취임하고 두산타워상가관리 주식회사의 공동대표이사 겸 부사장의 직을 수행하게 됨으로써, 위 상가 내의 각 점포에 관한 임차인 및 전차인 선정과 임대(전대)차 계약체결 중개, 점포호수 추첨, 점포배정, 상인의 입점과 관련한 제반 업무를 위임받아, 위 두산개발 주식회사 및 주식회사 두산의 사무를 처리할 신임관계가 존재함을 알 수 있으므로, 배임수재죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 기록에 의하면, 원심은 공동피고인 1의 항소이유 중 사실오인 주장을 판단함에 있어서 제1심판결 별지 범죄일람표 III 순번 31, 33, 34번 기재 각 공소사실( 공동피고인 1이 피고인 및 공소외 1 등과 공모하여 금품을 수수하였다는 내용)에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 일부 무죄를 선고하여 그 부분의 판결이 확정되었는데, 위 각 공소사실은 피고인에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 I 순번 34, 60, 67번 기재 각 공소사실과 동일한 내용(금품수수의 일시, 장소, 제공자, 수령자 등이 동일하다)으로서, 피고인이 직접 범행한 것이 아니라 원심 공동피고인 1과의 공모 아래 공동피고인 1을 통하여 범행한 것으로 기소되었음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여만은 이를 유죄로 인정하였다. 그런데 형사소송법 제364조의2는, 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하도록 규정하고 있고, 이는 공동피고인 상호간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이므로, 이 사건에 있어서 원심으로서는 위와 같은 이유로 공동피고인 김동현에 대한 제1심판결을 파기함에 있어서 파기의 이유가 공통되는 위 각 공소사실에 관하여 직권으로 공범인 피고인에 대하여도 같은 이유로 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였어야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 위 각 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 공통파기에 관한 형사소송법 제364조의2의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 위 각 공소사실에 관한 배임수재의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 이 부분 공소사실은 원심 판시의 나머지 각 배임수재죄와 경합범관계에 있으므로, 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형사소송법 제364조 , 제369조 / [2] 형법 제357조 제1항 / [3] 형사소송법 제364조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 지평 담당변호사 강금실 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 23. 선고 2000노7094 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원심은, 피고인이 이원도 저작의 "98 편입영어스피드완성"이라는 책자를 발간함에 있어서 피해자 한정석의 동의 없이, 위 "98 편입영어스피드완성"의 해설 부분 중 총 1,125문제가 한정석이 1997. 1. 10. 발행한 강철구(필명 강신호) 저작의 편입영어 시리즈 "편입어휘SPEED완성", "편입문법SPEED완성", "편입독해SPEED완성"의 내용 중 총 1,125문제의 해설 부분을 각 인용하여 위 3권의 책자에 게재된 내용과 같다는 정을 알면서도, 1998. 1. 중순경 및 같은 해 4.경 "98 편입영어스피드완성"책자 각 1,000부를 각 복제하여 배포함으로써 한정석의 출판권을 침해한 것이라는 요지의 이 사건 주된 공소사실에 대하여, 출판이라 함은 저작물을 '원작 그대로' 인쇄술에 의하여 문서 또는 도화로 복제·배포하는 것을 말하므로, 피고인이 한정석 발행의 책자를 원작 그대로가 아니라 그 내용 중의 일부만을 그것도 저자를 달리하여 복제·배포한 것은 출판권 침해에 해당되지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 그러나 일반적으로 출판이라 함은 저작물을 인쇄, 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행 즉, 복제·배포하는 행위를 말하는 것이고( 저작권법 제54조 제1항, 제2조 제16호), 저작권법 제54조 제2항이 "출판권을 설정받은 자는 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적인 저작물을 원작 그대로 출판할 권리를 가진다."고 규정하고 있으나, 위 규정 중 '원작 그대로'라고 함은 원작을 개작하거나 번역하는 등의 방법으로 변경하지 않고 출판하는 것을 의미할 뿐 원작의 전부를 출판하는 것만을 의미하는 것은 아니며, 달리 원작의 전부를 복제·배포하는 것만을 출판으로 볼 이유는 없는 것이므로, 침해자가 출판된 저작물을 전부 복제하지 않았다 하더라도 그 중 상당한 양을 복제한 경우에는 출판권자의 출판권을 침해하는 것이라 할 것이고, 또 저작물을 복제함에 있어 저자의 표시를 달리 하였다 하여 출판권 침해가 되지 않는다고 볼 이유는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인이 출판한 저작물이 한정석 출판의 저작물 중 상당한 양을 복제한 것인지에 대하여는 살펴보지도 아니한 채 저작물의 일부만을 그것도 저자를 달리하여 복제·배포하는 경우에는 출판권의 침해가 되지 않는다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였으니, 여기에는 출판권 침해에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 내세우는 상고이유의 주장은 이유 있다{다만, 이 사건에 적용되는 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1호의 해석상 침해행위 중 '복제' 외에 '배포'는 따로 처벌대상이 되지 아니한다. 대법원 1999. 3. 26. 선고 97도1769 판결 참조}. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)	구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제16호 , 제54조 제1항 , 제2항 , 제98조 제1호(현행 제97조의5 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정기돈 【원심판결】 서울고법 2002. 12. 5. 선고 2002노2649 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 한편, 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 상태에 있지 아니하였다고 본 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없으며, 기록에 의하여 인정되는 제반 정황에 의하면, 피고인이 2001. 11. 23.부터 2002. 3. 22.까지 사이에 직계존속인 피해자를 2회 폭행하고, 4회 상해를 가한 것은 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되므로 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다고 할 것인바, 원심이 피고인의 위 각 행위들에 관한 상습성을 인정하면서도 상습존속폭행죄와 상습존속상해죄가 각각 별도로 성립한다고 보아 이들 2개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 판단한 제1심의 법령적용을 그대로 유지한 점은 잘못이라고 하겠지만, 원심이 그와 같이 죄수평가를 잘못하였다 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에는 아무런 차이가 없으므로, 원심의 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다 할 것이니( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78도3090 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결 등 참조) 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 그리고 피고인의 연령, 성행, 학력, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 피고인에 대한 제반 양형의 조건들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 형의 양정에 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 보이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 이규홍(주심)	[1] 형법 제37조 , 제257조 제2항 , 제260조 제2항 , 제264조 / [2] 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉 외 3인 【원심판결】 대전지법 2002. 10. 18. 선고 2001노1328 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 폐기물관리법 제2조 제1호는 "폐기물"이라 함은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로써 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 말한다고 규정하고 있어, 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질은 비록 그 물질이 재활용의 원료로 공급된다는 사정만으로는 폐기물로서의 성질을 상실하지 않는다 고 할 것이다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 피고인 경영의 공장 옆 부지에 매립한 이 사건 물질은 폐기물중간처리업을 영위하는 피고인이 사업장폐기물배출자들과의 사이에 체결한 폐수처리오니 처리계약 내지 일반폐기물 재활용계약에 따라 수거한 오니인데, 피고인 경영 공장에서 생산되는 물품인 비료 및 암반녹화식생토는 산업폐기물배출업자들로부터 수거한 오니를 공장 내에 야적하고 톱밥 및 발효제를 배합한 후 약 1주일간의 발효과정과 건조과정을 거쳐 선별된 것임에 반하여, 이 사건 물질은 폐기물배출업자들로부터 수거한 오니 그 자체이거나 혹은 오니에 흙을 섞은 것에 불과하고, 이를 비료 또는 암반녹화식생토로 만들기 위한 공정인 톱밥 및 발효제와 배합한 후 발효·건조시키는 공정을 거치지 않은 것인 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 물질이 장차 피고인에 의하여 피고인 경영의 공장에서 비료 내지 암반녹화식생토로 만들어지는 원료로 사용될 것이라는 사정만으로는 그 성상이 변경된 것으로 볼 수 없어 아직 폐기물로서의 속성을 상실하지 않았으므로 이 사건 물질은 여전히 폐기물에 해당한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 관계 증거를 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 폐기물관리법에 있어서의 폐기물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 매립한 이 사건 물질의 양이 대략 500t에 달한다고 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 피고인이 피고인 경영의 공장 옆 부지에 이 사건 물질을 적치하고 그 위에 흙을 덮은 후 그 위에 나무를 심은 사실을 인정한 다음, 피고인의 이와 같은 행위는 폐기물관리법 제7조 제2항이 금하고 있는 '매립'에 해당함이 분명하고, 흙을 덮는 데서 나아가 그 위에 나무를 심기까지 한 만큼 이 사건 물질을 일시적으로 옮겨 놓은 것이 아니라 이를 종국적으로 처리할 의사로 매립한 것으로 인정될 뿐만 아니라, 위 법 소정의 '매립'을 반드시 그 대상물을 "종국적으로 버린다."는 의사하에 행하여지는 것으로 제한하여 해석할 수는 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 폐기물 관리법에 있어서의 매립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승(주심) 이규홍	[1] 폐기물관리법 제2조 제1호 / [2] 폐기물관리법 제7조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김성희 【원심판결】 전주지법 2002. 11. 21. 선고 2001노1786 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 1998. 2. 10.경 이희웅에게 여관 2동의 공사를 도급주더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 "공사를 완공하면 1개월 안에 여관을 담보로 대출을 받거나 매도하여 공사대금 5억 9,600만 원을 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 이희웅으로 하여금 1999. 3. 20.경 공사를 완공하도록 한 뒤 공사대금을 지급하지 아니함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 원심의 판단 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고인은 1998. 2. 10.경 이희웅과 사이에 여관 2동 등을 신축하는 공사도급계약을 체결하였는데, 공사기간은 1998. 2. 10.부터 1998. 10. 15.까지로 하고, 공사대금 6억 9,000만 원은 공사를 완공하여 사용검사를 마치면 여관을 담보로 대출을 받거나 매도하여 1개월 안에 지급하되, 이희웅이 공사기간까지 완공하지 못할 경우 총 공사금액의 30%에 해당하는 위약금을 피고인에게 지급하기로 약정하였다(뒤에 이희웅은 여관 2동만을 신축하기로 하는 등 공사대상과 공사대금에 관한 계약내용에 일부 변동이 있었다). (2) 이 사건 공사는 피고인이 직접 시공하기로 한 옹벽공사 및 토목공사 부분이 1998. 6. 10. 완성됨에 따라 이희웅이 시공하기로 한 후속공사들이 순차 지연되어 약정된 공사기간까지 전체 공정의 30∼40%만이 완성되었고, 또 공사과정에서 이희웅이 자금부족으로 하수급인들에게 공사대금을 제때 지급하지 못하여 공사가 일부 지연됨으로써 피고인이 직접 하수급인들에게 대금지급을 책임지기로 하거나 스스로 하수급인들을 지정하여 공사를 진행하기도 하였으나 이희웅은 이 사건 공사에 계속 관여하여 1999. 3. 20.경 여관 2동을 완공하였고, 1999. 7. 초순경까지 사용검사를 모두 마쳤다. (3) 한편, 피고인은 이 사건 공사 도중 여관부지에 다른 사람 앞으로 근저당권을 설정하였고, 여관 2동에 관하여 그의 친인척 등 명의로 건축주 명의를 변경하였다가 완공 뒤 그들의 명의로 소유권보존등기를 마쳤으며, 이희웅에게 이 사건 공사의 지연에 따른 손해배상금 및 위약금 등을 청구하는 내용의 통지서를 발송하고 공사대금을 지급하지 아니하고 있다. 나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 뒤, 피고인이 공사대금의 지급능력이 없는 상태에서 이희웅에게 외상으로 공사를 하도록 한 점, 이 사건 공사가 지연된 것은 이희웅이 하수급인들에게 공사대금을 제때 지급하지 못한 데에도 원인이 있지만 피고인이 먼저 시공하기로 한 옹벽공사 등을 지연한 데에 큰 원인이 있음에도 불구하고 이희웅에게만 그 책임을 물어 공사대금을 지급하지 아니한 점, 피고인이 이 사건 도급계약에 따라 공사지연 등을 이유로 이희웅으로 하여금 공사를 포기하도록 할 수 있었음에도 불구하고 공사에 계속하여 관여하도록 하였다가 완공될 무렵에야 비로소 공사지연 등에 따른 손해배상금 및 위약금 등을 문제삼은 점, 이 사건 공사대금은 완공 뒤 사용검사를 마치면 여관을 담보로 대출을 받거나 매도하여 1개월 안에 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 피고인이 완공 무렵 여관에 대하여 친인척 등의 명의로 건축주 명의를 변경한 뒤 그들의 명의로 소유권보존등기를 마쳐 이희웅이 공사대금을 회수할 수 있는 피고인의 재산이 없게 된 점, 피고인이 이 사건 공사 도중 여관부지에 관하여 다른 사람에게 근저당권을 설정하여 준 사실을 이희웅에게 알리지 아니한 점 등의 여러 사정에 비추어 보면 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 피고인에게 이 사건 도급계약 당시 편취의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 이희웅이 이 사건 공사 과정에서 하수급인들에게 공사대금을 제때 지급하지 못한 사유 등으로 공사가 지연되었고, 이에 피고인이 이희웅을 대신하여 하수급인들에게 공사대금을 지급하여 이 사건 공사를 완공하였으므로, 이희웅의 귀책사유에 따른 손해배상금 및 이 사건 도급계약에서 정한 위약금 등을 이 사건 공사대금과 정산하면 이희웅에게 지급할 금액이 남지 아니하여 공사대금을 지급하지 아니한 것일 뿐 이를 편취할 범의가 없었다며 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 나. 그런데 원심이 유죄 인정의 증거로 삼고 있는 이희웅, 주양로, 박종만, 유호철의 제1심법정 및 수사기관에서의 진술, 김창락의 제1심법정에서의 진술과 김상환, 장옥순, 김상욱, 김인숙, 이춘수의 수사기관에서의 진술은 이희웅이 이 사건 공사에 계속 관여하여 여관 2동을 완공하였고, 피고인이 이 사건 공사 완공 뒤 여관 2동을 친인척 등의 명의로 소유권보존등기를 마치고서도 이희웅에게 공사대금을 지급하지 아니하고 있다는 취지에 지나지 아니하여 이들 증거만으로 피고인이 이 사건 공사대금을 지급할 의사나 능력 없이 이희웅으로 하여금 이 사건 공사를 완공하도록 하였다고 인정하기에 부족하다. 다. 한편, 피고인은 이 사건 도급계약에서 이희웅이 완공한 여관을 담보로 대출받거나 매도하여 공사대금을 지급하기로 약정하였다는 것이므로 계약 당시 피고인에게 공사대금을 지급할 만한 재력이 부족하였다고 하여 이 사건 공사가 완공된 뒤에도 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 공사가 지연된 것은 이희웅이 하수급인들에게 공사대금을 제때 지급하지 못한 데에도 그 원인이 있고, 이에 피고인이 이희웅을 대신하여 하수급인들에게 공사대금 지급을 책임지기로 하였으므로 피고인으로서는 이희웅의 귀책사유에 따른 손해배상금이나 위약금 또는 하수급인들에게 직접 지급하여야 할 공사대금 등으로써 정산을 요구할 수 있는 것이어서 피고인이 이 사건 공사 완공 뒤 공사대금을 지급하지 아니하고 있다거나 공사 완공 무렵에 이르러서야 공사지연 등에 따른 손해배상금 및 위약금 등을 문제삼았다고 하여 공사대금을 편취할 범의가 있었다고 볼 수도 없다. 또 피고인과 이희웅 사이에 이 사건 공사대금에 관한 정산이 이루어지지 아니하여 피고인이 이희웅에게 지급할 공사대금액이 확정되지 아니한 상태에서 피고인이 이 사건 여관에 관하여 이미 친인척 등의 명의로 소유권보존등기를 마쳤다거나 이 사건 공사 도중 여관부지에 관하여 근저당권을 설정한 사실을 이희웅에게 알리지 아니하였다고 하여 이러한 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기도 어렵다. 그 밖에 달리 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있는 증거가 없다. 라. 그렇다면 원심으로서는 피고인에게 편취의 범의를 인정할 수 있는 다른 합리적인 사정이 있는지 여부에 관하여 좀더 살펴 본 뒤 편취의 범의 유무를 판단하였어야 함에도 불구하고 그 채택한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 상고에 정당한 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한광세 외 2인 【원심판결】 대전고법 2002. 10. 25. 선고 2002노376 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 3, 4, 5의 상고를 각 기각한다. 피고인 3, 4, 5에 대하여 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 범죄단체구성의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들과 공소외인 등이 나이 순서에 따른 위계질서를 확립하여 역할을 분담함으로써 일정한 조직체계를 갖추고 조직의 행동강령을 정하였으며, 도박장을 개장하거나 유흥업소에 조직원들을 강제 취업시켜 자금을 마련하여 조직의 활동자금으로 사용하였고, 싸움에 대비하여 흉기를 미리 준비하도록 하였으며, 조직강화를 위하여 반대세력자로서 피고인 1의 휘하에 들어올 것을 거부한 공소외 1을 제거하기 위하여 조직원 수명이 공동으로 칼부림을 한 이상, 피고인들이 구성한 '홍성식구파'는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에 정하여진 범죄단체에 해당한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인, 위 법률에 정하여진 범죄단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 증인도피의 점에 대하여 원심은, 피고인 1, 2가 공소외 1을 제거하기 위하여 조직원인 피고인 4, 3, 5와 공모하여 2001. 7. 19. 02:05경 칼로 공소외 1의 양쪽 다리 아킬레스건을 절단하는 범행을 한 후 조직원 1∼2명을 경찰에 자수시켜 위 상해가 '홍성식구파'의 계획된 범행이 아니라 마치 자수한 조직원의 우발적인 범행인 것처럼 허위진술하게 함으로써 사건을 축소·은폐하려 하였으나, 범행현장을 목격한 공소외 2가 경찰에 출석하여 사실대로 진술할 경우 자칫 범행의 전모는 물론 나아가 범죄단체 구성 사실까지 밝혀질 것을 우려한 나머지 공소외 2으로 하여금 경찰에 출석하지 못하도록 겁을 주기로 마음먹고, 위 범행 직후 및 2001. 7. 22. 22:00경 등 2차례에 걸쳐 공소외 2에게 당분간 홍성에 나타나지 말라는 식으로 이야기하여 동인으로 하여금 경찰서에 출석하여 진술하지 못하고 다른 곳으로 도피하도록 함으로써 형사사건에 관한 증인을 도피하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 이 부분 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 형법 제155조 제2항에 정하여진 증인도피죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉·도피하게 한 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없는 것이다 ( 대법원 1976. 6. 22. 선고 75도1446 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 1, 2는 '홍성식구파'를 결성한 후 적대세력인 공소외 1에 대한 아킬레스건 절단사건을 계획, 지시한 후 범행실행자 일부만 자수시킴으로써 위 사건을 그들만의 우발적 범행으로 축소시키고 자신들 및 '홍성식구파'조직의 관련성을 은폐하려고 한 점, 그런데 범행현장에 있던 공소외 2는 평소 공소외 1과 가까운 사이로서 위 사건 2일 전에도 피고인 2 및 그 조직원들(위 아킬레스건 절단사건의 범행실행자들이다)로부터 공소외 1과 같이 다닌다는 이유로 폭행·협박당하기도 하였던 탓에 위 사건이 조직원들의 개인적, 우발적 범행이 아니라 피고인 1, 2의 지시에 의한 조직적 범죄라고 금방 알 수 있었던 점을 인정할 수 있는바, 이러한 정황에 비추어 보면 피고인 1, 2가 공소외 2를 도피하게 한 것은 범행실행자들만을 수사의 전면에 내세우고 '홍성식구파'의 우두머리인 자신들은 수사대상에서 빠지기 위하여 그 관련성을 알고 있는 공소외 2의 진술을 방해하기 위한 것으로서 위 피고인들 자신이 형사처벌을 받지 않기 위하여 한 행위라고 할 것이므로 증인도피죄로 처벌할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원심의 이 부분 판단에는 증인도피죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인 1, 2, 5의 범죄단체구성원의 야간흉기휴대 상해의 점, ② 피고인 1의 도박개장의 점, 2001. 7. 19.자 및 2001. 7. 26.자 피해자 공소외 2에 대한 야간 협박의 점, ③ 피고인 2의 범죄단체가입권유의 점, ④ 피고인 5의 2001. 7. 17.자 피해자 공소외 2에 대한 공동 폭행·협박의 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 피고인 5의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2에 대한 직권판단 피고인 2는 증인도피의 점에 대하여 상고이유서를 제출하지 아니하였으나, 앞에서 판단한 바와 같이 피고인 1의 증인도피의 점에 대한 상고이유를 받아들여 그 부분 원심판결을 파기하는바, 그 파기의 이유가 공범인 피고인 2에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 2에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 증인도피죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 위 각 부분을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 4, 5의 상고를 각 기각하고, 피고인 3, 4, 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	형법 제155조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 윤우정 【원심판결】 수원지법 2002. 7. 11. 선고 2001노3321 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, '사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하여서는 아니 되며 동일한 사업 내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 함에도, 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서, 신규채용자의 일급을 1995. 6.경부터 1996. 9.경까지 남자근로자는 금 17,600원, 여자근로자는 금 15,600원, 1996. 10.경부터 남자근로자는 금 19,100원, 여자근로자는 금 17,100원으로 책정하여 지급함으로써 강충모의 1995년도 임금 412,161원, 1996년도 임금 854,983원, 1997년도 3.까지의 임금 219,022원 합계 금 1,486,166원을 비롯하여 여자근로자 23명에 대한 임금 합계 금 22,409,607원을 부족하게 지급하는 등 성별을 이유로 근로자들을 부당하게 대우하였다.'는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 공소외 회사의 평택시 세교동 소재 타일제조공장(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)은 1995. 7.경 준공되어 같은 해 8.경부터 운전에 들어갔고, 이 사건 사업장의 타일제조공정은 성형, 시유, 소성, 선별, 포장, 제유, 잉크제조, 스크린판 제조공정의 8개 공정으로 크게 나누어지고 위 각 공정 중 남자직원의 근무인원은 합계 16명이고 여자직원의 근무인원은 합계 5명인데 2교대로 근무하므로 남자직원 총 32명, 여자직원 총 10명이 교대로 근무하고 있으며, 남자직원들이 여자직원들보다 높은 급여를 지급받아 오고 있는 사실, 위 각 제조공정 중 ① 성형공정의 현장에는 프레스 2대, 진공청소기 2대가 설치되어 있고, 남자직원 2명이 배치되어 프레스의 설비관리 및 운전, 성형제품관리, 중량이 20∼30kg에 달하는 프레스 금형관리 및 금형교체 작업, 파우더 사일로 및 벨트 라인 관리, 진공청소기 설비관리 및 운전, 진공청소기 온도관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ② 시유공정 중 ㉮ 시유기가 설치되어 있는 공정에는 남자직원 2명이 배치되어 유약이 담긴 컨테이너(약 300kg 정도)를 운반하여 시유유약 중량관리 및 유약보충, 제품관리, 제품교환시 유약운반 및 교환작업, 라인에서 발생되는 파지 운반작업(중량 약 50∼60kg 정도를 손수레를 이용하여 운반), 제품 사이즈 교체시 라인 교환 작업, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ㉯ 스크린 머신이 설치되어 있는 공정에는 여자직원 2명이 배치되어 스크린 머신 잉크 보충 및 교환, 스크린 머신 스크린판 교환 및 판 청소, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ㉰ 적재기가 설치되어 있는 공정에는 남자직원 2명이 배치되어 시유유약 중량관리 및 유약보충, 제품관리, 제품교환시 유약운반 및 교환작업, 라인에서 발생되는 파지(불량) 운반작업, 시유 라인 각 설비관리 및 정비, 제품 사이즈 교체시 라인 교환 작업, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ③ 소성공정의 현장에는 소성로 2기, 적재기, 하역기, 자동무인이송시스템(AGV)이 설치되어 있고, 남자직원 6명이 2인 1조가 되어 소성로 운전 및 온도관리, 제품치수, 밴딩, 제품 이상 유무 관리, 제품 사이즈 교환시 라인 교환 및 설비 정비, 무인이송시스템 운전 및 대차(BOX) 관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ④ 선별공정의 현장에는 선별대 2대, 하역기가 설치되어 있고, 여자직원 2명이 각 선별대에 배치되어 하역기에서 소성된 타일을 포장라인으로 인입하는 중간 공정에서 타일의 등급을 결정하는 곳으로서 여자직원이 형광펜을 이용하여 하품등급에 해당하는 타일을 표시하는 방법으로 각 등급에 따른 제품의 선별(상품, 하품의 선별), 하역기 관리 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ⑤ 포장공정의 현장에는 제품포장기 2대, 적재기 2대가 설치되어 있고, 남자 2명이 포장기, 적재기 각 1대에 배치되어 제품의 포장 및 포장기, 적재기 운전관리, 제품 등급에 따른 제품관리 및 생산량 관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ⑥ 제유공정의 현장에는 볼밀, 유약저장탱크, 유약이송펌프가 설치되어 있고, 남자직원 1명이 배치되어 유약배합비에 따른 유약배합 작업, 유약출토 및 이송 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ⑦ 잉크제조공정의 현장에는 잉크제조기가 설치되어 있고, 남자직원 1명이 배치되어 잉크배합비에 따른 잉크제조 및 운반공급 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ⑧ 스크린판 제조공정에는 스크린판 견장기, 감광기, 건조기가 설치되어 있고, 여자직원 1명이 배치되어 타일에 인쇄를 하기 위하여 스크린판을 만드는 공정으로 스크린판 제판, 현상, 감광, 세척, 건조 등의 업무를 맡아서 해 오고 있는 사실, 위 각 공정 중 여자직원들이 담당하여 왔던 공정의 업무는 스크린상의 잉크를 보충, 주입하거나 교환하고 스크린판을 교환하거나 청소하는 업무이거나, 컨베이어시스템으로 이동하는 타일제품을 단순히 눈으로 보아 불량품에 대하여 형광펜으로 표시만 해주는 업무, 또는 기계버튼을 눌러 스크린판을 당겨주고 스크린판 표면을 닦는 정도의 업무로서 특별한 기술이나 숙련도, 체력을 요하지 아니하는 업무인 반면, 남자직원들이 담당하여 왔던 공정의 업무는 무거운 기계나 원료를 운반, 투입하여야 하는 체력을 필요로 하는 업무이거나, 기계에 대한 숙련도와 전문적인 기술을 요하는 업무인 사실 등을 인정한 다음, 공소외 회사의 여자직원들이 담당하여 왔던 노동과 남자직원들이 담당하여 왔던 노동은 그 담당하는 업무의 성질, 내용, 기술, 노력, 책임의 정도, 작업조건 등에 비추어 '동일가치의 노동'에 해당된다고 볼 수는 없고, 그 밖에 특별사법경찰관 작성의 차종기에 대한 진술조서(제2회)의 진술기재, 취업규칙사본, 임금대장사본의 각 기재만으로는 이 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항은 '사업주는 동일한 사업 내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 여기에서 '동일가치의 노동'이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 남녀 간의 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일가치의 노동인지 여부는 같은 조 제2항 소정의, 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력(勞力), 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, '기술, 노력, 책임 및 작업조건'은 당해 직무가 요구하는 내용에 관한 것으로서, '기술'은 자격증, 학위, 습득된 경험 등에 의한 직무수행능력 또는 솜씨의 객관적 수준을, '노력'은 육체적 및 정신적 노력, 작업수행에 필요한 물리적 및 정신적 긴장 즉, 노동 강도를, '책임'은 업무에 내재한 의무의 성격·범위·복잡성, 사업주가 당해 직무에 의존하는 정도를, '작업조건'은 소음, 열, 물리적·화학적 위험, 고립, 추위 또는 더위의 정도 등 당해 업무에 종사하는 근로자가 통상적으로 처하는 물리적 작업환경을 말한다. 기록에 의하면, 공소외 회사는 1996. 4. 1. 제정된 취업규칙 제53조에서 '종업원에 대한 임금은 성별, 학력, 연령, 경력, 기술 정도에 따라 결정한다.'고 규정하고 있어 성별을 임금 결정의 중요한 기준으로 삼아왔고, 실제로 일용직 근로자를 신규채용함에 있어 취업규칙에 근거하여 학력, 경력, 기술 등 다른 기준에서 별다른 차이가 없는 남녀근로자에 대하여 성별에 따라 미리 일률적으로 책정된 일당을 적용하여 1995. 6.경부터 1996. 9.경까지 남자는 금 17,600원, 여자는 금 15,600원, 1996. 10.경부터 남자는 금 19,100원, 여자는 금 17,100원을 지급한 사실을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 법리를 전제로 하여 기록에 의하여 살펴보건대, 우선 수사기록 138쪽 이하에 붙은 공소외 회사의 신규직원 채용서류에 의하면, 공소외 회사는 이 사건 공소사실 기재 일시 경에는 신규생산직원 채용시 근무부서를 생산부라고 포괄적으로 지정하는 외에 성형, 시유, 소성, 포장, 제유의 5개 공정만을 지정하였는데 그 중 포장과 시유 공정은 남녀 구분 없이 공통으로 지정하였던 사정을 알 수 있어서, 공소외 회사의 공정 구분 및 남녀직원 배치에 관한 원심의 사실인정이 정당한 것인가 자체가 의심스럽다. 나아가 공정 구분과 남녀직원 배치에 관한 원심의 사실인정을 수긍한다고 하더라도, 공소외 회사의 신규채용 일용직 근로자의 경우, (1) 남녀 모두 하나의 공장 안에서의 연속된 작업공정에 배치되어 협동체로서 함께 근무하고 있고 공정에 따라 위험도나 작업환경에 별다른 차이가 있다고 볼 수 없어 그 '작업조건'이 본질적으로 다르다고 할 수는 없고, (2) 이들은 모두 일용직 근로자로서 그 '책임'의 면에서 별다른 차이가 있다고 보기도 어려우며, (3) 일반적으로 앞서 본 '기술'과 '노력'의 면에서 임금 차별을 정당화할 만한 실질적 차이가 없는 한 체력이 우세한 남자가 여자에 비하여 더 많은 체력을 요하는 노동을 한다든가 여자보다 남자에게 적합한 기계 작동 관련 노동을 한다는 점만으로 남자근로자에게 더 높은 임금을 주는 것이 정당화되지는 않는 것인데, 공소외 회사의 공장의 경우에 남녀근로자가 하는 작업이 작업의 성격이나 기계 작동의 유무의 면에서 다소의 차이가 있고, 작업공정에 따라서는 남자근로자가 무거운 물건을 운반하고 취급하는 등 여자근로자에 비하여 더 많은 체력을 소모하는 노동에 종사한 것이 사실이지만, 그렇다고 하여 남자근로자의 작업이 일반적인 생산직 근로자에 비하여 특별히 고도의 노동 강도를 요하는 것이었다든가 신규채용되는 남자근로자에게 기계 작동을 위한 특별한 기술이나 경험이 요구되었던 것은 아닌 것으로 보이므로, 원심 인정과 같은 정도의 차이만으로 남녀 간 임금의 차별 지급을 정당화할 정도로 '기술'과 '노력'상의 차이가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 사업장 내에서 일용직 남녀근로자들이 하는 일에 다소간의 차이가 있기는 하지만 그것이 임금의 결정에 있어서 차등을 둘 만큼 실질적으로 중요한 차이라고 보기는 어려우므로, 그들은 실질적으로는 거의 같은 성질의 노동에 종사하고 있다고 봄이 상당하고, 따라서 달리 위와 같은 남녀근로자 사이의 임금 차별이 합리적인 기준에 근거한 것임을 알아볼 수 있는 자료가 없는 이상, 공소외 회사는 임금 책정에 있어 성에 따라 그 기준을 달리 적용함으로써 여자근로자에게 동일가치의 노동에 종사하는 남자근로자보다 적은 임금을 지급한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 사업장 내 남녀근로자의 일이 동일가치의 노동이라고 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 동일가치노동에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	[1][2][3] 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항(현행 제8조 제1항 참조) , 제2항(현행 제2항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2002. 11. 27. 선고 2002노1157 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 피고인이 1996. 7. 1.경 이 사건 부동산을 피해자에게 금 6억 5,000만 원에 매도하기로 하면서 계약금과 중도금은 피해자가 위 부동산을 담보로 대출받는 돈으로 지급받고 잔금은 소유권이전등기 서류와 상환으로 지급받기로 약정한 뒤, 같은 해 8. 1.경 피해자가 위 부동산을 담보로 대출받은 5억 7,000만 원을 계약금 및 중도금 명목으로 교부받았으므로 피해자에게 잔금 수령과 동시에 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 같은 해 10. 21.경 공소외 심오목에게 위 부동산을 7억 원에 매도하면서 즉석에서 계약금 명목으로 2,000만 원을 수령하고 추후 중도금과 잔금을 수령한 뒤 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 위 부동산 시가 7억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나 심오목과의 계약이 해제되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 배임미수죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 제1차 매수인인 피해자로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받고 나서 제2차 매수인인 심오목에게 위 부동산을 매도하기로 하고 심오목으로부터 계약금을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행이 이루어지지 않은 것으로 보이는바, 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결 참조), 원심으로서는 과연 피고인이 피해자에 대한 배임죄 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 원심은 피고인이 제2차 매수인인 심오목으로부터 계약금을 지급받음으로써 배임죄의 실행착수에 이르렀음을 전제로 하여 피고인에 대하여 배임미수죄의 성립을 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 배임죄의 실행착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성 이용우(주심)	[1][2] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황규범 외 1인 【원심판결】 서울지법 2000. 11. 22. 선고 99노11582 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상법 제627조 제1항의 부실문서행사죄는 같은 법 제622조 제1항에 정하여진 회사의 발기인, 업무집행사원, 감사 등 및 외국회사의 대표자, 주식 또는 사채의 모집의 위탁을 받은 자가 주식 또는 사채를 모집함에 있어서 중요한 사항에 관하여 불실한 기재가 있는 주식청약서, 사채청약서, 사업계획서, 주식 또는 사채의 모집에 관한 광고 기타의 문서를 행사한 경우 이를 처벌하는 규정으로 이는 주식 또는 사채의 모집에 있어 일반 투자자에게 중요한 투자판단의 자료로 제공되는 사항에 대하여 정확을 기하고, 오류를 방지하여 회사의 주식과 사채 등의 모집에 공정성과 투명성을 보장하기 위한 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, 공소외 주식회사의 대표이사인 피고인이 위 회사를 한국증권업협회 등록과 새로 발행하는 주식의 모집 과정에서 신주의 인수조건과 시장조성의 여부, 위 회사의 자금사정에 대하여 부실한 기재가 있는 유가증권 신고서 및 그 첨부서류 등을 행사한 사실을 인정하고, 이를 유죄로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 사실오인 혹은 상법 제627조 소정의 부실문서행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심)	상법 제622조 제1항 , 제627조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 권영훈 【원심판결】 대구지법 2002. 10. 2. 선고 2001노3452 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 이 사건 교통사고를 내고 바로 차량을 세운 뒤 제1심 공동피고인과 함께 피해자를 병원으로 데리고 가 치료를 의뢰하였고 피고인은 같은 날 진술조서를 작성하는 경찰관에게 자신은 여자친구인 피해자를 만나러 나갔을 뿐으로 이 사건 교통사고와 무관하다며 범행을 부인한 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자에 대한 구호조치를 적극적으로 한 상태에서 단지 범행을 부인한 것만으로는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄가 성립된다고 보기 어렵다는 이유로 그 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단하고 이와 일죄의 관계에 있는 교통사고처리특례법위반죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 특정범죄가중처벌등에관한법률(다음부터는 '법'이라고 한다) 제5조의3 제1항에 정하여진 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 '도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치'를 취하지 아니하고 사고 장소를 이탈하여 사고를 낸 사람이 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고 ( 대법원 1997. 5. 7. 선고 97도770 판결, 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결, 1999. 12. 7. 선고 99도2869 판결 등 참조), '도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치'에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계 있는 사람에게 사고운전자의 신원을 밝히는 것도 포함된다. 이 사건에서 보면, 피고인은 피해자를 병원으로 데리고 가기는 하였으나, 피해자나 그 밖의 누구에게도 피고인이 교통사고를 낸 사람이라는 것을 밝히지 아니하고 목격자로 행세하다가 참고인 조사를 받으면서 경찰관에게 자기의 신분을 밝힌 후 귀가한 것으로 인정된다. 그렇다면 피고인은 도로교통법 제50조 제1항이 정하고 있는 사고를 낸 사람으로서 취하여야 할 필요한 조치를 제대로 이행하지 아니한 상태에서 목격자라고 하면서 신분을 밝히고 감으로써 이 사건 교통사고를 낸 사람이 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하였고, 따라서 이러한 피고인의 행위는 법 제5조의3 제1항에 정하여진 '피해자를 구호하는 등 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 법위반(도주차량)의 점에 관한 공소사실을 무죄라고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 법 제5조의3 제1항의 해석 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 3. 상소심에서도 사건이 형사소송법 제282조에 따라 변호인 없이 개정하지 못하는 때에 해당하는지의 여부를 결정함에 있어서는 공소사실로 된 죄의 법정형이 그 기준이 된다. 다만, 필요적 변호가 있어야 할 사건이라도 하급심에서 공소사실 중 일부만이 유죄로 인정되고 유죄부분만이 상소되어 그 범죄사실이 변호인 없이 개정할 수 있는 사건에 해당하게 된 경우라면 필요적 변호사건으로 취급되지 아니할 뿐이다. 따라서 원심이 필요적 변호가 있어야 하는 이 사건에서 변호인 없이 개정하여 심리를 진행하고 판결한 것은 잘못이다. 그러나 피고인의 이익을 위하여 만들어진 필요적 변호의 규정 때문에 피고인에게 불리한 결과를 가져오게 할 수는 없으므로 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미친 법령위반까지는 되지 아니함을 밝혀 둔다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 이용우(재판장) 서성(주심) 배기원	[1][2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 / [3][4] 형사소송법 제282조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고법 2002. 2. 28.자 99초455 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, "서울지방검찰청 서부지청 소속 검사인 공소외 1(이하 '피의자'라 한다)이, 재항고인에 대한 위 지청 98형제48965호 도로교통법위반 피의사건(이미 기소유예처분이 되어 있던 위 지청 96형제22801호 피의사건이 재항고인의 진정에 의하여 재기된 사건)을 수사하던 중, 1999. 2. 18. 16:30경 위 지청 형사 제2부 부장검사실 부속실에서, 마침 담당검사의 교체를 요구하고자 위 부장검사를 방문하여 기다리고 있던 재항고인을 직권 남용하여 긴급체포한 후 그 다음날 17:25경까지 마포경찰서 유치장에 불법 구금하였다."라는 이 사건 피의사실에 관하여, 그 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 재항고인에 대하여 수사 중이던 도로교통법위반의 점은 장기 3년 이상의 징역형에 해당하는 죄로서, 재항고인의 출석 불응 및 조사거부 행위, 재항고인에 대한 체포ㆍ구금의 경위 등을 종합하여 볼 때, 재항고인에 대한 긴급체포ㆍ감금이 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호 소정의 증거를 인멸할 염려 및 도망의 염려나 긴급체포 사유를 결여하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 자료도 없어 검사의 이 사건 불기소처분은 정당하다는 이유로, 재항고인의 이 사건 재정신청을 기각하였다. 2. 형사소송법 제200조의3 제1항은 "피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조 제1항 제2호 및 제3호에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다."고 규정하고 있는바, 이러한 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 체포로서 위법한 체포에 해당하며, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, ① 재항고인은 1996. 6. 15. 22:25경 서울 서대문구 주소 생략 앞 편도 4차로 도로에서 시내버스를 운전하여 그 3차로에서 2차로를 가로질러 1차로로 진행하던 중 마침 1차로를 진행하던 피해자 공소외 2 운전의 승용차 우측 앞 펜더 부위를 위 버스 좌측 뒷바퀴 앞 부위로 충격하여 수리비 25만 원이 들도록 손괴하고도 정차하여 피해 여부를 확인하는 등 필요한 조치 없이 도주하였다는 피의사실로 서대문경찰서에 입건되어 조사를 받은 다음, 1996. 7. 23. 서울지방검찰청 서부지청에서 '위 피의사실이 인정되지만 재항고인 운전의 버스 왼쪽 뒤 모서리 부분과 피해자의 승용차 오른쪽 앞바퀴 부분이 경미하게 접촉된 사고로 피해자의 과실도 적지 아니하고 그가 처벌을 원하지 않는 점'이 참작되어 기소유예 처분(96형제22801호)을 받은 사실, ② 재항고인은 1998. 2. 9. 위 검찰청에 '담당 경찰관이 공권력을 남용하여 피해자인 재항고인을 가해자로 입건하였다.'는 취지의 진정(98진정제38호)을 하였으나, 2. 18. 원결정을 뒤집을 이유를 발견할 수 없다는 이유로 사건이 종결되었고, 그 후 다시 1998. 7. 13. 같은 취지의 진정(98진정제258호)을 하였으나, 같은 해 9. 8. 기록을 보아도 종전 결정을 번복할 자료가 없고 피진정인이 형사처벌을 받을 정도의 부당한 일처리를 했다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 역시 사건이 종결되자, 9. 16. 이의신청을 한 사실, ③ 이에 위 진정사건을 담당하게 된 피의자는 참고인 공소외 2에게 1998. 12. 2. 출석하도록 요구하였으나 당일 위 공소외 2가 출석하지 아니하자, 다시 위 공소외 2와 재항고인에게 1998. 12. 16. 출석하도록 요구한 결과, 당일 위 공소외 2가 출석하지 아니한 반면 재항고인은 출석을 하였으나, 대질조사를 하지 못한다는 이유로 재항고인에 대하여 진술조서를 작성하지 아니한 다음, 이미 기소유예 처분으로 종결되어 있던 재항고인에 대한 위 도로교통법위반 피의사건을 1998. 12. 24.자로 재기(98형제48965호)한 사실, ④ 그 후 재항고인은 1999. 1. 14. 피의자의 사무실에 전화를 걸어 다른 검사가 위 사건을 담당하게 하여 달라는 취지의 말을 한 다음, 1999. 2. 18. 11:00경 피의자의 사무실에 다시 전화를 걸어 피의자로부터는 조사를 받을 수 없다고 하고, 같은 날 16:30경 위 지청 형사 제2부장검사 부속실에서 담당검사의 교체를 요구하고자 부장검사와의 면담을 기다리고 있던 중 담당검사인 피의자에 의하여 위 도로교통법위반 피의사실에 기하여 긴급체포된 후 마포경찰서 유치장에 감금되기에 이른 사실, ⑤ 한편, 재항고인에 대한 기소유예 처분 당시 수사기록에는 실황조사서, 재항고인에 대한 피의자신문조서(경찰), 공소외 2의 진술서, 목격자 공소외 3의 명함, 합의서 및 반성문 등이 첨부되어 있으며, 그 후 담당검사인 피의자는 1999. 2. 3. 공소외 2를 상대로 진술조서를 작성하였는데, 당시 공소외 2는 종전과 마찬가지로 재항고인의 잘못으로 위 교통사고가 발생한 것이라는 취지의 진술을 하였던 사실, ⑥ 그 후 담당검사인 피의자는 위 긴급체포 다음날인 1999. 2. 19. 재항고인에 대한 피의자신문을 한 다음 17:25분경 재항고인을 석방하였고, 같은 해 3. 22. 위 도로교통법위반 피의사실을 공소사실로 하여 재항고인을 벌금 100만 원에 약식기소한 사실(그러나 이 약식기소사건은 정식재판에 회부된 후 무죄로 확정되었다.) 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 이 사건 긴급체포 당시 재항고인은 담당검사인 피의자가 위와 같이 종결된 도로교통법위반 피의사건을 재기함으로써 다시 수사의 대상자인 입장에 놓이게 되었지만, 그것은 어디까지나 재항고인이 무혐의라는 취지의 주장과 함께 수사담당 경찰관을 상대로 진정을 제기함에 따라 이루어진 것이었던 점, 검찰은 재항고인에 대한 위 도로교통법위반 피의사건에 관하여 나름대로의 증거수집이 마쳐졌다고 판단하고 제반 정상을 참작하여 재항고인에 대하여 기소유예의 종국처분을 한 다음, 재항고인의 진정에 따라 이를 재기하여 그 피해자인 공소외 2에 대한 확인 조사까지 마쳤던 점, 또한 재항고인은 이 사건 긴급체포 당시 수사대상자인 동시에 진정인의 지위도 아울러 가지고 있었는데, 위와 같은 일련의 수사 과정에서 수사대상자로서 경찰과 검찰의 출석요구에 순순히 응하였을 뿐만 아니라, 진정인의 지위에서 철저한 수사를 요구하는 능동적인 입장에 있었고, 다만 최초 진정일인 1998. 2. 9.부터 1년 가까이 지난 1999. 1. 14. 이후에야 비로소 담당검사의 교체를 요구하는 태도를 취하였을 뿐인 점, 특히 이 사건 긴급체포 당시 재항고인은 진정인의 입장에서 담당검사인 피의자의 상관인 형사 제2부장검사를 면담하기 위하여 스스로 검찰청을 방문하여 대기하고 있었던 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 긴급체포는 체포영장을 발부받을 수 없을 정도로 긴급을 요하는 경우에 해당한다고 도저히 볼 수 없어 긴급성의 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 입장의 재항고인이 도망할 염려나 증거를 인멸할 염려가 있다고 볼 수도 없는 만큼 형사소송법 제70조 제1항 제2호나 제3호의 요건 또한 갖추지 못한 것으로서, 이를 실행한 피의자의 판단은 당시의 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당하므로, 이 사건 긴급체포는 위법한 체포에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그리고 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피의자에게는 직권을 남용하여 재항고인을 체포ㆍ감금한다는 점에 대한 고의도 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 긴급체포가 그 요건을 갖추고 있었다고 단정한 나머지 그 이유만으로 이 사건 재정신청을 기각하였고, 이 사건에 관하여 원심이 기소유예 등 다른 불기소사유에 대하여 심리한 흔적도 기록상 나타나지 아니하므로, 위와 같은 원심결정에는 긴급체포의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1][2] 형법 제124조 , 형사소송법 제70조 제1항 제2호 , 제3호 , 제200조의3 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 표병대 【원심판결】 부산고법 2002. 12. 12. 선고 2002노682 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 3. 10. 20:30경 마산시 합성1동 소재 '사이버리아' 피시방 앞에서 원심공동피고인 1이 인터넷 채팅을 통하여 알게 된 피해자 1 및 그 친구들인 피해자 2 및 공소외 1을 원심공동피고인 1의 승용차에 태우고 함께 창원시 동면 소재 주남저수지 부근을 드라이브하던 중, 피해자 일행이 잠시 차에서 내린 사이에 원심공동피고인 2의 제의로 원심공동피고인 1은 피해자 2를, 원심공동피고인 2는 피해자 1을, 피고인은 공소외 1을 각 강간하기로 공모한 다음, 다음날인 11일 01:00경 경남 함안군 칠북면 마산리 소재 야산 입구에 이르러 원심공동피고인 1은 피해자 2의 얼굴을 손으로 1회 때리고 산 쪽으로 20m 가량 끌고 가 다시 손으로 얼굴을 때리며 겁을 주어 반항을 억압한 다음 1회 간음하여 강간하고, 원심공동피고인 2는 피해자 1을 산 쪽으로 50m 가량 끌고 가 겁을 주어 반항을 억압한 다음 1회 간음하여 강간하고, 원심공동피고인 1은 원심공동피고인 2가 피해자 1을 데리고 자기 쪽으로 오자 그녀를 인계받아 뺨을 때리면서 겁을 주어 반항을 억압한 다음 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 좌상 등을 입게 하였다. 2. 원심의 판단 원심공동피고인 2, 1과 사이에 강간 등의 범행을 공모하거나 이에 가담한 바가 없다고 다투는 피고인의 주장에 대하여, 원심은 그 채용한 증거들에 의하여, 피해자 일행이 집으로 돌아가겠다며 일시 차에서 내린 틈에 원심공동피고인 2, 1이 피해자 일행을 한 사람씩 나누어 강간하자고 제의하자, 피고인은 아무런 반대의 의사표시 없이 이를 수락한 다음, 피해자 일행을 다시 차에 태워 인근 야산으로 데려가 원심공동피고인 2, 1이 범행을 마칠 때까지 그들과 동행하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 피해자 1, 2가 원심공동피고인 2, 1에게 끌려가 부근에서 강간당하는 것을 보고 듣고도 이를 저지하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 자신의 강간 상대방으로 정해진 공소외 1을 옆에 가만히 앉아 있도록 하여 원심공동피고인 2, 1의 범행에 관여하지 못하도록 한 이상, 비록 피고인이 가석방 중인 자신의 처지에서 처벌에 대한 두려움 때문에 공소외 1에게 위해를 가하지 아니하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없고, 피고인 역시 원심공동피고인 2, 1의 실행행위에 묵시적으로 공동가공함으로써 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 이와 같은 공동가공의 의사는 이른바 공모공동정범의 경우에 있어서도 마찬가지로 요구된다. 기록에 의하면, 피고인은 자신의 강간 상대방으로 정해졌다는 공소외 1을 강간하거나, 원심공동피고인 2 및 원심공동피고인 1의 범행에 공동가공하여 피해자들을 폭행하거나 협박하는 등으로 실행행위를 한 바가 전혀 없다는 것이고, 나아가 원심공동피고인 1의 경찰에서의 진술에 의하면, 원심공동피고인 2의 제의에 따라 원심공동피고인 1은 피해자 2를, 원심공동피고인 2는 피해자 1을 각 강간하기로 하였으나, 피고인은 아무런 말도 하지 않았다는 것이며(수사기록 61쪽), 원심공동피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면, 피고인은 처음부터 처벌이 두려워 강간할 마음이 없었던 것으로 알고 있다는 것이고(수사기록 142쪽), 공소외 1의 검찰에서의 진술에 의하면, 원심공동피고인 2와 원심공동피고인 1이 피해자들을 강간하기 위하여 숲 속으로 끌고갈 때 피고인은 야산 입구에 앉은 채 "우리 그대로 가만히 앉아 있자"고 하면서 자신의 몸에 손도 대지 않았고, 이에 피고인 옆에 앉아 서로 각자 가지고 있던 담배를 피우면서 피고인의 물음에 대하여 "고향은 거제이고, 현재 마산 구암동 이모집에서 살고 있고, 마산 창동의 미용실에 근무하고 있다."라고 말하였고, 자신의 휴대폰으로 수 차 전화를 걸어 온 피해자 2의 남자친구인 공소외 2와 통화를 하기까지 하였는데, 그 때 피고인이 통화를 제지하지도 아니하였고, 자신이 피해를 당하고 있는 친구들에게 데려다 달라고 하거나, 피고인이 자신의 팔을 잡아 만류한 적은 없고 다만, 친구들이 애처로워 피고인에게 "우리 친구들을 좀 보내주면 안 되느냐"고 부탁하자, 피고인은 아무런 대꾸도 없이 그 자리에 앉아 있었다는 것인바(수사기록 158∼160쪽), 이와 같은 전후 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 원심공동피고인 2 및 원심공동피고인 1로부터 피해자 일행을 강간하자는 제의를 받고 가부 간에 아무런 의사표시를 하지 아니한 채 가만히 있었다는 점만으로는 피고인이 원심공동피고인 2 및 원심공동피고인 1과 강간범행을 공모한 것으로 보기는 어렵고, 이와는 달리 피고인과 사이에 강간범행을 공모하였다는 취지의 원심공동피고인 2 및 원심공동피고인 1의 수사기관에서의 일부 진술은 위와 같은 피고인의 태도가 강간범행에 참여하겠다는 의사로 비추어진 데에 기인하는 것으로 보이고, 처음에는 강간할 마음이 있었다는 피고인의 경찰에서의 일부 진술은, 심야에 젊은 남녀가 각기 3명씩 함께 어울려 드라이브를 하는 상황에서 피고인이 다른 일행들과 마찬가지로 욕정을 느꼈을 수도 있고, 다른 일행들의 강간 제의에 피고인으로서도 내심 자신의 욕정을 강간을 통하여서라도 해소하고 싶은 마음이 들었을 수도 있는데, 피고인이 경찰의 집요한 추궁에 이러한 심리상태에 대하여 진술한 것으로 보이고, 어쩔 수 없이 함께 강간하기로 모의하기는 하였다는 취지의 피고인의 검찰에서의 일부 진술은, 피고인이 사건 발생 당시 가석방 중이었던 관계로 가중 처벌될 것이 두렵기도 하는 등 내키지는 않았으나, 분위기 때문에 가부 간에 의사표시도 하지 못한 채 소극적으로 따라간 행동(당시는 야간이었을 뿐만 아니라 피고인으로서는 원심공동피고인 1이 운전하는 승용차에 동승하여 시외 한적한 곳으로 나와 있던 관계로 일행들을 따라다니는 외에는 달리 행동을 취할 수도 없었다.)에 대하여 위와 같이 진술한 것으로 볼 수 있고, 특히 앞서 본 모의의 경위라든가 그 후의 진행경과 등에 비추어 볼 때, 이 정도의 심리상태나 행동만으로는 피고인이 원심공동피고인 2 및 원심공동피고인 1과 함께 피해자 일행을 강간하기로 모의하였다고 단정하기는 어렵고, 피고인이 원심공동피고인 2 및 원심공동피고인 1이 피해자들을 강간하려는 것을 보고도 이를 제지하지 아니하고 용인하였다고 하여 이들의 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 원심공동피고인 2 및 원심공동피고인 1과 함께 피해자 일행을 강간하기로 공모한 것으로 보아 공소사실에 대하여 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공동정범의 주관적 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 , 제297조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김광훈 【원심판결】 수원지법 2001. 4. 11. 선고 2000노2262 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항은 '약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다.'고 규정하고 있는바, 국민의 보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법목적과 약사법이 '수출'과 '판매'의 용어를 구별하여 사용하고 있는 점, 약사법이 제5장 제2절에서 '의약품 등의 수입허가 등', 제3절에서 '의약품 등의 판매업'에 관하여 규정하면서도 의약품의 수출에 관하여 규율하는 일반적인 규정을 두고 있지 않은 점, 그리고 형벌법규의 유추해석이나 확대해석은 허용될 수 없는 점 등을 종합하면, 구 약사법 제35조 제1항의 '판매'는 국내에서 불특정 또는 다수인에게 의약품을 유상으로 양도하는 행위를 말하고 여기에 의약품을 다른 나라로 수출하는 행위는 포함되지 않는다고 보아야 한다. 원심이 같은 취지에서, 피고인 2 주식회사의 대표이사인 피고인 1과 피고인 3 등이 공모하여 약국개설자가 아님에도 불구하고 1999. 2. 초부터 같은 해 5. 말까지 5회에 걸쳐 의약품 1,152㎏ 합계 60,840달러 상당을 미국에 수출하여 판매하였다는 이 사건 약사법위반의 공소사실에 대하여, 구 약사법 제35조 제1항 본문의 '판매'에는 의약품을 다른 나라로 수출하는 행위는 포함되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 약사법에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 , 제74조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박장우 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 14. 선고 2002노2898 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인은 원심공동피고인과 합동하여 제1심 판시 범죄사실 2의 다.항 기재 일시, 장소에서 판시와 같이 피해자의 반항을 억압한 다음 안방으로 끌고 가, 피고인은 원심공동피고인에게 피해자의 옷을 벗기라고 말하고, 원심공동피고인은 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤 피해자를 1회 간음하여, 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 외음부피부열상 등을 입게 하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 기록에 의하면, 원심공동피고인이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 위 피해자를 강간하여 상해를 가한 사실은 충분히 인정할 수 있다. 그러나 피고인이 원심공동피고인와 합동하여 피해자를 강간하였다고 인정하여 피고인의 항소를 기각한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 피고인이 원심공동피고인과 합동하여 피해자를 강간하였다는 점에 부합하는 증거로는 원심공동피고인의 수사기관에서의 진술밖에 없음을 알 수 있는바, 원심공동피고인의 진술은 다음과 같은 점에서 신빙성을 인정하기 어려워 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다. (1) 원심공동피고인의 진술 중 위 공소사실에 부합하는 부분의 요지는 '피고인이 "강간 한번 한다. 옷을 모두 벗기고 나가 있어라."고 말하기에 피해자의 옷을 벗기고 거실로 나가 있었고, 약 1, 2분 후 피고인이 방에서 나오기에 방으로 들어가 피해자를 강간하였다.'는 것이다. 그런데 피해자는 경찰에서 위 공소사실과 관련하여, "그들 중 한 명이 저의 나시티를 머리 위로 올리고 바지는 완전히 벗긴 후 약 1, 2분 가량 성관계를 시도하였습니다. 남자가 '왜 이렇게 잘 안되지'라고 중얼거리면서 시도하였는데, 그들이 도주한 후 확인해 보니 피가 많이 나 있었습니다. 그리고 그가 시도 후 피가 나자 휴지로 닦고 옷을 입혀 주었습니다." 라고 진술하고 있고, "다음에 그들의 목소리를 다시 들으면 그들 중 말을 몰아서 빨리 하는 자의 목소리는 구별할 수 있을 것 같습니다."라고 진술하는 등 피해자는 강도 및 강간을 당할 당시의 상황에 대하여 피고인 등이 당시 한 대화의 내용이나 그들의 말투를 포함하여 상당히 구체적으로 자세히 진술하고 있으며, 당시 피고인 등의 말을 주의 깊게 듣고 이를 기억하여 진술하고 있음을 알 수 있으므로, 만일 당시 피고인이 "강간 한번 한다. 옷을 모두 벗기고 나가 있어라."는 말을 하였다면 피해자가 그 말을 들을 수 있었을 것임에도 피해자가 피고인이 그러한 취지의 말을 하는 것을 들었다는 진술을 하고 있지 아니하는 점은 납득하기 어렵다. 당시 피고인이 위와 같은 말을 하였음에도 피해자가 듣지 못하였거나 들었다 하더라도 이 점에 관하여 경찰에서 진술하지 아니하였을 수도 있을 것이나, 원심공동피고인이 피해자의 옷을 벗긴 후 방을 나가고, 피고인이 방에 1, 2분 정도 있다가 방을 나가자, 다시 원심공동피고인이 방에 들어와 피해자를 강간하였다는 원심공동피고인의 진술은 강간 당시의 상황에 관한 피해자의 위 진술과는 전혀 다르고, 만일 원심공동피고인의 진술이 사실이라면 피해자가 그와 달리 진술할 이유가 없음에 비추어 볼 때 원심공동피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. (2) 원심공동피고인은 '피고인이 방에서 나오기에 방으로 들어가 보니 피해자가 누워 있어 강간을 하려고 성기를 여자의 질에 한번 삽입하였더니 질에서 피 같은 것이 나와 성관계를 할 수가 없어 성기를 꺼내고 옆에 있던 화장지로 여자의 질에 대어 주고 팬티를 입혀 주고 밖으로 나왔다'고 진술하고 있고, 피해자 역시 분명히 '그들 중 한 명'이 강간을 시도하였다고 하면서 그 한 명의 행위에 관하여 원심공동피고인의 진술과 일치하는 진술을 하고 있는 점, 원심공동피고인도 피고인은 직접 강간은 하지 않았다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피해자를 직접 강간한 사람은 원심공동피고인 뿐이고 피고인은 직접 강간은 하지 아니한 것으로 볼 수 있다. 그런데 원심공동피고인의 진술대로라면 피고인이 강간을 하기 위하여 원심공동피고인에게 피해자의 옷을 모두 벗기고 나가라고 하였고, 이에 따라 원심공동피고인이 피해자의 옷을 벗기고 방에서 나갔음에도 피고인이 1, 2분 동안 방에 있으면서 피해자를 강간하지 아니하였다는 것인데, 강간을 하려고 하던 피고인이 왜 강간을 하지 아니하였는지 납득하기 어렵고, 강간을 하지 않았다면 1, 2분 동안 피고인이 무엇을 하였는지에 관하여 피해자의 진술이 있을 법한데도 이 점에 관하여 아무런 진술이 없는 점에 비추어 피고인이 강간을 하려고 원심공동피고인에 피해자의 옷을 벗기라고 하였다는 원심공동피고인의 진술은 믿기 어렵다. (3) 원심공동피고인은 위 공소사실과 관련하여 경찰에서 처음에는 '피고인이 "강간 한번 한다. 옷을 모두 벗기고 나가 있어라."고 말하기에 피해자의 옷을 벗기고 거실로 나가 있었더니, 방에서 강간을 하는 것 같은 소리가 들렸고, 피고인이 방을 나오기에 방으로 들어가 강간을 하였다'는 취지로 진술하였다가, 다음에는 '피고인이 방에서 나오면서 저에게 못했다고 하였다. 피해자를 강간하고 방에서 나올 때, 피고인이 "했냐"고 물어보아 "하려다 못했습니다"라고 말하였다'고 진술하였고, 검찰에서 피고인과 대질신문을 할 때에는, '피고인이 피해자의 옷을 벗기라고 하는 말을 얼핏 들은 것 같다. 그 당시 워낙 정신이 없어서 피고인이 정확히 어떤 말을 했는지는 기억이 나지 않고 얼핏 듣기로는 피해자의 옷을 벗기라고 하는 것 같았다. 피해자의 옷을 벗길 때 불이 꺼져 있는 상태여서 피고인이 옆에 있었는지는 모르겠다. 피고인은 피해자를 강간하지 않았다. 피고인이 강간하지 않은 이유는 모르겠다'고 진술하였으며, 제1심 법정에서는 '피고인은 먼저 밖으로 나갔기 때문에 피해자를 강간하는 것을 몰랐을 것이다. 피고인이 무슨 말을 하고 밖으로 나갔는지 오래 된 일이라서 기억이 나지 아니한다'고 진술하였다가, 원심 법정에서는 '피고인은 강간을 하지 않았다'고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없어 이를 쉽게 믿기 어렵다. 나. 위에서 본 바와 같이 피고인에 대한 위 공소사실에 부합하는 원심공동피고인의 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 밖에 피고인이 원심공동피고인과 합동하여 피해자를 강간하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 3. 직권으로 보건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 제1심 판시 제2의 가. 나. 다., 제4의 가. (1) 내지 (4), 제5의 가. 나.항 기재 각 범죄사실(각 야간주거침입·흉기휴대·합동강도미수, 야간주거침입·흉기휴대·합동강도의 점)을 인정하고 이에 대하여 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제1항, 제2항, 제333조, 제342조를 적용하였고, 판시 제1의 나. (1) 내지 (5), 제6의 가. 나.항 기재 각 범죄사실(각 강도예비의 점)을 인정하고 이에 대하여 각 형법 제343조, 형법 제30조를 적용한 다음, 위 특가법위반죄와 위 각 강도예비죄를 경합범으로 의율하여 처단하였다. 그러나 특가법 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 2002. 4. 26. 선고 2002도429 판결 등 참조). 그렇다면 원심이 피고인들의 위 각 범죄사실이 특가법 제5조의4 제3항 위반의 죄와 강도예비죄를 구성하는 것으로 보고 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단한 것은 특가법 제5조의4 제3항의 해석 및 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 김용균 외 2인 【원심판결】 대전고법 2002. 10. 18. 선고 2002노478 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결 등 참조). 2. 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)은 제112조에서 기부행위의 정의 및 제한기간 등을 규정하면서, 제113조에서 "후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다."라고 규정하고, 제257조 제1항 제1호에서 위 규정에 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 다른 한편 정당법은 제31조의2 제1항 본문에서 "누구든지 정당의 공직선거후보자 및 대표자의 추천 및 선출에 있어 후보자 등으로 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거권을 가진 당원 또는 그 배우자나 직계 존ㆍ비속에게 명목 여하를 불문하고 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 할 수 없다."라고 규정하고, 제45조의2에서 위 규정에 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 그런데 공직선거법은 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함에 그 입법목적이 있고( 제1조), 같은 법 제113조는 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물ㆍ식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 규정인 데에 반하여 ( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 참조), 정당법은 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 확보하고 정당의 민주적인 조직과 활동을 보장함에 그 입법목적이 있고( 제1조), 같은 법 제31조의2 제1항은 민주적 절차에 의하여 공직선거후보자 및 대표자를 추천하거나 선출하도록 하기 위하여 당내 경선시 당원 등의 매수행위를 금지한 규정이므로, 각기 그 입법목적 및 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 공직선거법 제113조, 제112조와 정당법 제31조의2 제1항 본문의 내용을 비교하여 보면, 그 행위 주체, 제한 또는 금지가 이루어지는 기간의 유무, 고의와 더불어 목적을 요하는지 여부, 기부행위 또는 금품 등 제공의 대상, 행위의 내용 및 방법 등 구체적인 구성요건에 많은 차이가 있어, 정당법의 구성요건이 공직선거법의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않으므로, 정당법의 규정이 공직선거법의 규정에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다. 원심은, 피고인이 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거의 기부행위제한기간 중인 2002. 3. 27. 한나라당 제1군수 후보경선(2002. 3. 29.)에서 후보자로 당선될 목적으로 선거권을 가진 제 2면의 당원 등에게 현금 400만 원을 제공한 사실을 인정한 다음, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조와 정당법 제45조의2, 제31조의2 제1항 및 형법 제40조, 제50조를 순차 적용하여 피고인을 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형법 제37조 , 제40조 / [2] 형법 제37조 / [3] 형법 제40조 , 공직선거및선거부정방지법 제1조 , 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 정당법 제1조 , 제31조의2 제1항 , 제45조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 박홍우 외 1인 【원심판결】 서울고법 2002. 12. 30. 선고 2002노2078 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인들에 대한 공소사실 중 공소기각이 선고된 사기 및 사기방조 부분에 관한 판단 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립되고( 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결 등 참조), 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2121 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 공소사실 중 피고인들의 피해자가 특정되지 아니한 사기 및 사기방조 부분에 관하여, 여러 사람의 피해자별로 한 개씩의 죄가 성립하는데, 공소사실과 같이 단순히 그 총 인원수만을 표시하고 피해액도 각 피해자별 피해액의 총액만을 기재한 것은 피해자나 그 피해액을 알 수 없어 공소사실이 특정되지 아니하였다는 이유로 공소를 기각한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 중 배임증재 및 배임수재 부분에 관한 판단 원심이, 공소사실 중 위 피고인들이 피고인 2의 허위 감사보고서 작성에 관한 부정한 청탁과 함께 금전을 수수한 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 3. 피고인 2에 대한 공소사실 중 유죄가 선고된 공인회계사법위반부분에 관한 판단 원심이, 위 피고인이 주식회사 한빛전자통신의 2000년도 재무제표 등 회계자료를 감사하고 작성한 감사보고서에서 매출의 구분에 관하여 허위보고를 한 사실을 유죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 4. 피고인 2에 대한 공소사실 중 무죄가 선고된 사기방조 부분에 관한 판단 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결, 1999. 1. 29. 선고 98도4031 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 공소사실 중 위 피고인이 피고인 1, 피고인 3이 주식회사 한빛전자통신을 코스닥에 등록하는 과정에서 허위의 감사보고서를 작성하여 줌으로써 이를 도와준 행위가 사기방조로 기소된 부분에 관하여 피고인 1, 피고인 3이 코스닥등록을 한 뒤 주식공모를 통해 청약금을 교부받는 행위가 편취행위에 해당한다는 사실을 인식하고 이러한 사기범행을 도와주려 하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 5. 피고인 2에 대한 공소사실 중 무죄가 선고된 공인회계사법위반부분에 관한 판단 원심이, 위 피고인에 대한 공소사실 중 위 피고인이 2001. 12. 10. 주식회사 한빛전자통신의 주식 1만주를 제3자 명의로 취득하고서도 2002. 1. 3.부터 2002. 3. 2.까지 재고조사를 하는 등으로 위 회사의 2001년도 재무제표를 감사하는 직무를 행하였다는 점에 관하여, 위 피고인이 감사 직무의 수행에 착수하였지만, 이 사건 수사로 인하여 감사보고서를 작성하지 못하였는바, 공인회계사법 제21조 제3호와 제53조 제3항에서 일정한 경우에 공인회계사의 직무를 제한하고 이를 위반하는 때에 처벌하는 규정을 둔 이유는 이해관계가 있는 공인회계사가 재무제표를 감사하여 작성한 감사보고서는 그 직무수행의 공정성에 대한 신뢰를 해칠 우려가 있기 때문에 이를 막자는 것이고, 재무제표에 대한 회계감사의 직무는 재무제표 및 그 밖의 자료의 검토 등을 거쳐 그 결과를 보고함으로써 완료되는 것이므로, 이 사건에서 위 피고인과 상관없이 다른 회계법인이 새로이 감사에 착수하여 회계감사보고서를 작성하였고 위 피고인이 수행한 직무가 거기에 영향을 주었다는 사정도 찾아볼 수 없는 이상 위 피고인이 공인회계사법 제21조 제3호의 규정에 위반하여 직무를 행한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형법 제347조 , 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형법 제32조 / [3] 공인회계사법 제21조 제3호 , 제53조 제3항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영국 【원심판결】 대구지법 2002. 12. 18. 선고 2002노3364 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 제1시 임업협동조합의 조합장인 피고인이 금융감독위원회의 승인이 없이 주식회사 대우 발행의 무보증 전환사채 6억 원 상당을 매입하였다가 위 회사의 부도로 인하여 제1시 임업협동조합에게 동액 상당의 손해를 입혀 구 임업협동조합법(2000. 1. 21. 법률 제6187호 산림조합법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제75조 및 제47조의2가 정한 여유자금의 운영에 관한 규정에 위배하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 법 제75조는 '조합 또는 중앙회의 임원 또는 집행간부가 조합 또는 중앙회의 사업목적 이외에 자금을 사용 또는 대출하거나 투기의 목적으로 조합 또는 중앙회의 재산을 처분 또는 이용하거나 이 법의 규정에 위반하는 행위를 함으로써 조합 또는 중앙회에 손실을 끼쳤을 때에는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제47조의2 제1호는 '조합은 국채·공채 또는 대통령령이 정하는 유가증권의 매입에 한하여 여유자금을 운용할 수 있다.'고 규정하고 있으며, 동법시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15761호로 개정된 것) 제10조 제1항은 '법 제47조의2 제1호에서 "대통령령이 정하는 유가증권"이라 함은 금융감독위원회가 승인하는 유가증권을 말한다.'고 규정함으로써 조합이 그 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권의 범위를 구체적으로 정하는 권한이 금융감독위원회에 위임되어 있는데, 이처럼 법령의 위임에 의하여 금융감독위원회가 하는 위 매입 가능한 유가증권의 범위에 관한 승인은 법령의 규정 내용을 실질적으로 보충하는 기능을 지니면서 그와 결합하여 대외적으로 구속력을 가지는 법규명령의 성질을 가지는 것으로서 이는 공고문서의 형태로 일반에게 고시 또는 공고되어야 비로소 효력이 생기는 것이므로, 금융감독위원회가 이를 정하지 아니하였거나 정하였다고 하더라도 일반에게 고시 또는 공고하지 아니하였다면 여유자금을 어떠한 유가증권의 매입에 운용하였다는 사유로 형사처벌 할 수는 없다고 할 것이므로 피고인들이 위 금융감독위원회의 매입가능 유가증권에 관한 승인이 있기 전에 위 회사 발행의 무보증 전환사채를 매입하였다가 조합에게 손실을 끼쳤다고 하더라도 위 법 제47조의2가 정한 여유자금 운용에 관한 규정에 위배하였다고 할 수는 없다고 판단한 후, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 구 임업협동조합법은 산림소유자와 산림경영자의 협동조직을 통하여 그 구성원의 경제적 · 사회적 지위 향상을 도모하고, 산림의 보호와 개발을 촉진함으로써 국민경제의 균형있는 발전에 기여함을 목적으로 하고( 법 제1조), 위 법에 의하여 설립되는 임업협동조합은 조합원의 자율적인 협동조직을 통하여 임업의 생산력 증진과 조합원의 경제적 · 사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 하며( 법 제30조), 지역조합은 그 목적을 달성하기 위하여 정관이 정하는 바에 따라 조합원을 위한 신용사업을 할 수 있는데( 법 제43조 제1항 제12호), 그 자금의 관리에 대하여는 해당 조합의 감사와 총회 및 회원 조합의 업무를 지휘·감독하는 중앙회( 법 제49조)의 통제를 받아야 하며( 법 제45조 내지 제47조), 그 자금 중에 여유 자금이 있을 경우 일정한 경우의 자산 운용방식에 대하여 이를 허용하기 위하여 앞서 본 바와 같은 법 제47조의2가 정한 여유자금의 운영에 관한 규정을 두고 있다. 위와 같은 구 임업협동조합법의 입법 취지와 지역조합의 자금관리에 관한 각 규정의 취지에 비추어, 위 법 제47조의2가 정한 여유자금의 운영에 관한 규정은 원칙적으로 여유자금의 운용은 허용하지 않되, 일정한 경우에 한하여 이를 허용하는 규정으로서 그와 같은 예외적 허용에 관한 내용이 확정되지 않은 상태에서 여유자금을 운용하는 것은 위 법에 위반하는 행위라고 보는 것이 타당하다. 따라서 원심이 이와 다른 입장에서 이 사건 피고인의 행위가 위 법에 위반하는 행위가 아니라고 판단한 것은 위 구 임업협동조합법의 여유자금 운용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다(원심이 그 판단의 근거로 들고 있는 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결은 이 사건과 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다). 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하여 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	구 임업협동조합법(2000. 1. 21. 법률 제6187호 산림조합법으로 전문 개정되기 전의 것) 제1조(현행 산림조합법 제1조 참조) , 제30조(현행 산림조합법 제12조 참조) , 제43조 제1항 제12호(현행 산림조합법 제46조 제1항 제4호 참조) , 제47조의2(현행 산림조합법 제56조 참조) , 제49조(현행 산림조합법 제87조 참조) , 제75조(현행 산림조합법 제131조 제5호 참조) , 구 임업협동조합법시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15761호로 개정된 것) 제10조 제1항(현행 산림조합법시행령 제11조 제2항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2002. 12. 3. 선고 2002노9958 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 국가보안법 제7조 제5항과 제1항에 의하면, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서의 '목적'이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것이다 ( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002도4665 판결 등 참조). 그리고 비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북정상회담의 성사 등으로 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2536 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001도4836 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002도1006 판결 등 참조). 원심이, 피고인이 제작·반포 또는 소지한 표현물의 내용이 북한의 주체사상을 찬양·미화하고, 주체혁명노선을 선동·선전하며, 김일성과 김정일을 찬양·미화하고, 북한 정권의 정통성과 체제의 우월성을 주장하며, 남한사회주의 건설을 선동하는 등의 내용임을 인정한 후, 이러한 내용이라면 피고인이 이를 제작·반포 또는 소지한 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전 또는 동조할 목적이 인정된다고 판단하여 피고인에게 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 위반죄의 유죄를 인정한 제1심을 유지하고 있는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 국가보안법 제7조 제1항 , 제5항 / [2] 국가보안법 제2조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2003. 1. 17. 선고 2002노2645 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 증권거래법 제8조 제1항의 각 규정에 의하면, 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없음에도 이에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 증권거래법 제2조 제3항, 증권거래법시행령 제2조의4 제1항, 제3항, 제5항의 각 규정에서는 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말하는데 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하고, 그 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하는 것을 원칙으로 하며, 여기서 말하는 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다고 정의하고 있다. 따라서 이들 규정을 종합해 보면, 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 위 시행령 제2조의4 제5항의 방법으로 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야만 비로소 증권거래법 제2조 제3항의 "유가증권의 모집"에 해당하여 증권거래법의 규율을 받게 되어 유가증권 모집에 있어서 금융감독위원회에 대한 신고의무가 있는 것이고, 그에 미달하는 경우는 그와 같은 신고의무는 없는 것이라고 풀이할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 유가증권의 모집가액이 10억 원 이상인 경우에는 금융감독위원회에 신고서를 제출하여 수리된 후가 아니면 유가증권모집을 할 수 없음에도 2000. 6. 일자불상경 서울 이하 불상지에서 세진광업 주식회사 주권 14억 원 상당을 발행하였다는 이 사건 증권거래법위반 공소사실에 대하여, 위와 같은 법리를 전제로 하여 2000. 6.경을 전후하여 피고인으로부터 위 14억 원 상당의 세진광업 주식회사 신규 발행 주권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상임을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였는바, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열	증권거래법 제2조 제3항 , 제8조 제1항 , 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호(현행 삭제) , 증권거래법시행령 제2조의4 제1항 , 제3항 , 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 문철기 【원심판결】 창원지법 2002. 6. 12. 선고 2001노2235 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 1회용 카메라의 제조 및 판매업에 종사하는 자인바, (1) 1999. 12.경부터 2000. 10. 17.까지 사이에 서울 송파구 석촌동 에 있는 공장에서 피해자 후지필름 주식회사가 생산한 위 회사의 등록된 상표인 후지필름(FUJIFILM)이 각인된 후지 슈퍼 800 등 1회용 카메라의 빈 용기를 수집하여 위 용기에 다시 필름을 장전하고 일부 포장을 새롭게 하여 제조, 판매하는 방법으로 월평균 3만여 개, 위 기간 동안 30만여 개 시가 약 24억 원 상당을 제조, 판매한 사실, (2) 공소외인과 공모하여, 2000. 10. 18.경부터 2001. 4. 12.경까지 사이에 위 공장에서 전항 기재와 같은 방법으로 1회용 카메라를 제조, 판매하는 방법으로 월평균 3만여 개, 위 기간 동안 18만여 개 시가 약 14억 4천만 원 상당을 제조, 판매하여 각 위 등록된 상표권을 침해하고, 국내에 널리 알려진 위 후지필름의 상표가 각인된 위 용기를 사용하여 미라클이라는 상표로 카메라를 생산, 판매하여 후지필름의 1회용 카메라와 혼동을 일으키게 하였다고 인정한 다음, 후지필름 주식회사가 생산하였다가 사용 후 회수된 1회용 카메라를 매입한 후 이를 재활용하여 'Miracle'이라는 피고인의 상표를 표기하여 시중에 유통시키는 과정에서 이미 각인된 'FUJIFILM' 상표 중 미세한 부분을 미처 지우지 못한 과실이 있을 뿐, 결코 후지필름 주식회사의 등록상표인 'FUJIFILM'으로 오인시켜 유통시키려고 한 것이 아니므로 상표권 침해의 고의가 없었고, 이 사건 재활용 카메라의 포장용기 및 몸체의 종이옷에는 'Miracle' 상표가 선명하고 확연하게 표시되어 있어 위 재활용 카메라가 후지필름 주식회사가 생산한 것이라고 오인시켜 상품의 출처에 대한 오인·혼동을 일으킬 염려가 전혀 없다는 피고인의 주장에 대하여, 피고인의 상표권 침해의 범의를 포함한 이 사건 상표법위반 및 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다. 2. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인에 대한 상표권 침해의 범의를 포함한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다고 할 것이고( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 참조), 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 일본국 후지사진필름 주식회사(이하 '후지필름'이라 한다)는 우리 나라 특허청에 필름, 렌즈, 프로세서 카메라 등을 지정상품으로 하여 'FUJIFILM'이라는 상표를 등록한 사실, 후지필름은 1988.경 필름업계 최초로 1회용 카메라 "퀵스냅"을 개발하였고, 1989. 4.경 이를 국내에 도입하여 판매하였으며, 이후 대대적인 광고를 통하여 "퀵스냅"이 1회용 카메라의 고유명사가 될 정도로 소비자 인지도가 높은 상황이었고, 1990.부터는 타사 상품이 나오기는 하였으나 1993.까지 1회용 카메라 시장의 70%이상을 점유한 사실, 후지필름에서 'Quick Snap Super' 또는 'Quick Snap Superia'라는 명칭으로 생산된 1회용 카메라의 몸체에는 렌즈의 좌측에 가로 20mm, 세로 3mm 정도의 비교적 큰 글씨로 1번, 렌즈의 둘레에 가로 8mm, 세로 1mm 정도의 작은 글씨로 3번, 플래쉬 부분에 가로 10mm, 세로 2mm 정도의 작은 글씨로 1번, 잔여 필름 표시 부분에 작은 글씨로 1번 각 'FUJUFILM' 이라는 상표가 새겨져 있고, 그 외에 상품명을 표시하는 'QuickSnap Super', 'QuickSnap SUPERIA'의 표시가 종이상자에 여러 군데 기재되어 있는 사실, 피고인은 후지필름에서 생산되었다가 사용 후 회수된 1회용 카메라 몸체의 렌즈 둘레와 플래쉬 부분에 위와 같이 'FUJIFILM'이라는 상표가 새겨져 있음을 알면서도 이를 제거하거나 가리지 아니한 상태에서(일부 제품에는 렌즈 좌측부분의 상표만을 가림) 그 몸체 부분을 'Miracle'이라는 상표가 기재된 포장지로 감싼 후 새로운 1회용 카메라를 생산하여 이를 판매한 사실, "miracle"라는 의미는 "기적, 불가사의한(놀랄 만한) 사물(사람)"을 나타내는 말로 그 자체로 상품의 출처를 나타내는 기능은 없고, 그것이 주지 저명한 것도 아니어서 피고인의 상품임을 나타낸다고 볼 수도 없는 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 비록 'Miracle'이라는 상표를 별도로 표시하였다거나 'FUJIFILM'이라는 상표가 'Miracle'이라는 상표보다 작거나 색상면에서 식별이 용이하지 아니하다고 할지라도 피고인은 그가 제작·판매하는 이 사건 1회용 카메라에 후지필름의 이 사건 등록상표를 상표로서 사용하였다고 보아야 할 것이고, 또한, 이 사건 1회용 카메라는 후지필름에서 생산되는 'Quicksnap'과 마찬가지로 후지필름에서 생산되는 상품의 일종인 'Miracle'이라고 혼동할 염려가 있고 이는 상품주체의 혼동을 야기하는 행위라고 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인이 이 사건 등록상표를 침해하고 혼동을 일으키게 하였다고 본 원심의 판단은 그 이유 설시에 있어서 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상표의 사용이나 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서의 혼동에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 특별한 사정이 없는 한 상표권자 등이 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 당해 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 당해 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다고 할 것이나, 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선을 하는 경우에는 실질적으로 생산행위를 하는 것과 마찬가지이므로 이러한 경우에는 상표권자의 권리를 침해하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선으로서 생산행위에 해당하는가의 여부는 당해 상품의 객관적인 성질, 이용형태 및 상표법의 규정취지와 상표의 기능 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 후지필름이 제조한 1회용 카메라는 1회 사용을 전제로 하여 촬영이 끝난 후 현상소에 맡겨져 카메라의 봉인을 뜯고 이미 사용한 필름을 제거하여 이를 현상함으로써 그 수명을 다하게 되며, 이에 따라 그 카메라 포장지에도 현상 후 그 몸체는 반환되지 아니한다고 기재되어 있는 사실, 피고인이 이미 수명이 다하여 더 이상 상품으로서 아무런 가치가 남아 있지 아니한 카메라 몸체를 이용하여 1회용 카메라의 성능이나 품질면에서 중요하고도 본질적인 부분인 새로운 필름(후지필름이 아닌 타회사 제품) 등을 갈아 끼우고 새로운 포장을 한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 단순한 가공이나 수리의 범위를 넘어 상품의 동일성을 해할 정도로 본래의 품질이나 형상에 변경을 가한 경우에 해당된다 할 것이고 이는 실질적으로 새로운 생산행위에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 등록상표의 상표권자인 후지필름은 여전히 상표권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 후지필름이 이 사건 등록상표의 상표권을 행사할 수 있음을 전제로 한 원심의 판단은 그 이유 설시에 있어서 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상표권의 소진 또는 소모이론에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 상표법 제66조 제1호 / [2] 상표법 제66조 제1호 , 제93조 , 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 , 제18조 제3항 제1호 / [3] 상표법 제50조 , 제66조 제1호 , 제93조	형사
【피감호청구인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 소동기 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 7. 선고 2002노2228, 2002감노126 판결 【주문】 원심판결 중 치료감호 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피감호청구인의 이 사건 약물을 근절하려는 의지의 정도와 향후 치료가능성, 피감호청구인의 가족관계 및 생활환경 등 판시와 같은 제반 정황을 종합하여 고려해 볼 때 피감호청구인에게 반복, 누적된 이 사건 약물 투약의 전과가 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 단정하기에 부족하다는 이유로 피감호청구인에 대한 치료감호청구를 기각하였다. 사회보호법 제8조 제1항 제2호는 보호대상자가 마약·향정신성의약품·대마 기타 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질이나 알코올을 식음·섭취·흡입·흡연 또는 주입받는 습벽이 있거나 그에 중독된 자가 금고이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 치료감호에 처한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 "재범의 위험성"이라 함은 피감호청구인이 장차 그 물질 등의 주입등 습벽 또는 중독증세의 발현에 따라 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것인데, 그 위험성 유무는 ① 판결선고 당시의 피감호청구인의 습벽 또는 중독증세의 정도, 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비여부, 피감호청구인 자신의 치료에 관한 의지의 유무와 그 정도, ② 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등 사정, ③ 피감호청구인에 대한 위 습벽 또는 중독증세의 발현에 관한 하나의 징표가 되는 당해 감호청구원인이 된 범행의 동기, 수법 및 내용, ④ 전에 범한 범죄의 내용 및 종전 범죄와 이 사건 범행 사이의 시간적 간격 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87감도195 판결, 1995. 3. 10. 선고 94감도69 판결, 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결 등 참조). 국립서울병원장 및 서울시립병원장 작성의 각 정신감정서의 기재, 제1심 증인 오동열의 증언 등 기록에 의하면, 피감호청구인은 각 정신감정 당시 메스암페타민(이하 '이 사건 마약류'라 한다) 남용이라고 하는 물질사용장애의 진단범주에 포함되는 정신과적 질환에 빠져있는 사실, 피감호청구인은 1989. 10. 28. 서울지방검찰청에서 마약법위반죄로 기소유예 처분을 받고, 1991. 7. 9. 수원지방법원에서 향정신성의약품관리법위반죄로 치료감호를 선고받고, 1994. 2. 3. 서울지방검찰청 남부지청에서 같은 죄로 기소유예 처분을 받고 1997. 2. 25. 서울지방법원에서 같은 죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고, 1998. 7. 25. 서울고등법원에서 같은 죄로 벌금 800만 원 및 치료감호를 선고받는 전력이 있는 사실, 그런데도 피감호청구인은 다시 2001. 8. 초순부터 2002. 4. 10.까지 약 8개월 사이에 모두 10회에 걸쳐 유흥업소 종사 여성들과 함께 주사기를 사용하여 이 사건 마약류를 투약한 사실이 적발되어 이 사건 감호청구에 이른 사실 등을 종합하여 보면, 피감호청구인에게는 이 사건 마약류에 대한 위 습벽이 있음을 인정할 수 있고, 나아가 기록에서 알 수 있는 제반 정황에 의할 때, 피감호청구인의 이러한 습벽은 지속적인 입원 및 통원치료가 필요할 정도로 심각한 상태에 이르렀다고 판단됨에도 피감호청구인이 처한 가정적, 사회적 환경과 여건은 그러한 치료에 있어서 큰 도움이 되지 못함은 물론이고 피감호청구인이 원심에 이르기까지 한 주장에도 불구하고 그 치료에 관한 의지는 오히려 미약하다고 보이며, 그 밖에 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정, 이 사건 범행의 동기, 수법 및 내용, 종전 범죄의 내용 및 종전 범죄와 이 사건 범행 사이의 시간적 간격 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 평가할 때 피감호청구인에게 재범의 위험성도 충분히 있다고 판단된다. 그럼에도 불구하고, 치료감호청구를 기각한 원심판결에는 치료감호에 있어서의 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 치료감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열	[1][2] 사회보호법 제8조 제1항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 대전지법 2003. 1. 9. 선고 2001노2985, 3207(병합) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 주택건설촉진법위반의 점에 대하여 가. 주택건설촉진법(이하 '법'이라 한다) 제52조 제1항 제12호는 "법 제39조의4의 규정에 의하여 주택관리사 등의 자격을 취득하지 아니한 자가 법 제39조의3의 규정에 의한 주택관리사 등의 업무를 수행하거나 이를 수행하게 한 자"에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 법 제39조의3 제1항은 공동주택의 관리주체는 관리책임자로서 대통령령이 정하는 바에 따라 법 제39조의4의 규정에 의한 주택관리사 또는 주택관리사보(이하 '주택관리사 등'이라 한다)를 두어야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 공동주택관리령(이하 '관리령'이라 한다) 제25조 제1항은 공동주택의 관리주체는 법 제39조의3 제1항의 규정에 의하여 주택관리사 또는 주택관리사보를 관리책임자로 두되, 500세대 미만의 공동주택과 500세대 이상의 공동주택을 구분하여 전자에는 주택관리사보 또는 주택관리사를, 후자에는 주택관리사를 각 관리책임자로 두어야 한다고 규정하고 있는 점, 주택관리사 등의 업무 등에 관하여 규정하고 있는 법 제39조의3 제2항은 주택관리사보와 주택관리사의 업무 내용에 관하여 차이를 두지 않고 있으나, 법 제39조의4는 "주택관리사 등의 자격"이라는 제목하에 주택관리사보와 주택관리사의 자격요건을 명백히 구분하여 규정하고 있고, 관리령 제26조는 주택관리사 자격을 인정받을 수 있는 자에 관하여 따로이 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령은 주택관리사보와 주택관리사의 업무를 그 내용에 있어서는 아무런 차이를 두지 아니하되, 다만, 업무 수행의 대상인 공동주택의 규모에 차이를 두어, 주택관리사에 대하여는 그 관리할 수 있는 공동주택의 규모에 제한을 두지 아니하나, 주택관리사보에 대하여는 500세대 미만의 공동주택에 대하여만 법 제39조의3 제2항 소정의 업무를 수행할 수 있도록 그 관리할 수 있는 공동주택의 규모에 제한을 둔 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 법 제52조 제1항 12호의 "법 제39조의4의 규정에 의하여 주택관리사 등의 자격을 취득하지 아니한 자"라 함은 "법 제39조의4 제1항에 의하여 주택관리사보의 자격을 취득하지 아니한 자 또는 같은 조 제3항에 의하여 주택관리사의 자격을 취득하지 아니한 자"를 의미한다고 할 것이고, "법 제39조의3의 규정에 의한 주택관리사 등의 업무"라 함은 "500세대 미만의 공동주택에 대한 주택관리사보 또는 주택관리사의 법 제39조의3 제2항 소정의 업무와 500세대 이상의 공동주택에 대한 주택관리사의 법 제39조의3 제2항 소정의 업무"를 의미한다고 해석하여야 할 것이다. 나. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 아파트의 입주자대표회의의 회장인 피고인 1이 주택관리사 자격이 없음에도 500세대 이상의 공동주택인 이 사건 아파트의 관리업무를 직접 수행하거나, 주택관리사보의 자격만을 가지고 있는 피고인 2를 관리사무소장으로 채용하여 그로 하여금 주택관리사만이 관리할 수 있도록 되어 있는 이 사건 아파트의 관리업무를 수행하게 한 행위와 피고인 2가 주택관리사만이 관리할 수 있도록 되어 있는 이 사건 아파트에서 관리사무소장으로서 관리업무를 수행한 행위 모두 법 제52조 제1항 제12호에 위반되는 행위라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제52조 제1항 제12호, 제39조의3, 제39조의4의 해석에 관한 법리를 오해하거나, 죄형법정주의에 위배되는 확장해석 또는 유추해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 한편, 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 참조), 이 사건 공소사실 중 주택건설촉진법위반의 점에 관하여 적용될 법규인 법 제52조 제1항 제12호, 제39조의3, 제39조의4, 관리령 제25조의 규정은 그 금지의 대상인 '주택관리사 등의 자격이 없는 자가 수행한 관리업무'의 유형, 범위 등을 한정할 합리적 해석 기준이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의에 위반되지 않는다. 따라서 법 제52조 제1항 제12호가 처벌규정으로서 명확성을 지니지 아니하여 죄형법정주의에 위반된다는 상고이유의 주장도 이유 없다. 라. 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인들은 피고인 2가 이 사건 아파트의 관리소장으로 관리업무를 수행하기 전에 당시 대전 대덕구청 도시국 건축종합허가과에 근무하던 공무원을 찾아가 주택관리사보자격만이 있는 피고인 2에게 이 사건 아파트의 관리업무를 수행하도록 하여도 법 위반이 되는지의 여부에 관하여 질의를 한 바는 있으나, 위 공무원은 법에 위반되지 않는다는 확실한 답변을 하지 아니한 사실이 인정되는바, 이러한 경위에 비추어 보면, 피고인들이 위 공무원에게 질의를 한 후 피고인 2가 이 사건 아파트의 관리업무를 수행하였다고 하더라도, 그 사유만으로 피고인들의 범행이 형법 제16조에서 말하는 '그 오인에 정당한 이유가 있는 때'에 해당한다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 2. 피고인 2의 모욕의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 판시 각 모욕의 점에 관한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 정당행위, 정당방위 및 형법 제311조의 공연성 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것으로 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 주택건설촉진법 제39조의3 제1항, 제2항, 제39조의4 제1항, 제3항, 제52조 제1항 제12호, 공동주택관리령 제25조 제1항, 제26조 / [2] 헌법 제12조, 주택건설촉진법 제39조의3, 제39조의4, 제52조 제1항 제12호, 공동주택관리령 제25조 / [3] 형법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2002. 11. 20. 선고 2001노3383 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결 참조), 위 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고운전자의 과실 정도, 사고운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 자신의 승용차에 의하여 좌측 슬관절부위를 가볍게 충격 당한 피해자가 그대로 서 있는 것을 보고, 위 승용차의 조수석 쪽 창문을 내리고 괜찮냐고만 물어본 후 별다른 조치 없이 위 승용차를 운전하여 감으로써 사고현장을 이탈하였으나, 피해자는 사고 5일 뒤에야 병원에 가서 진료를 받았는데, 당시 좌측 슬관절부위에 약간의 통증과 경미한 붓기가 있는 외에 외관상 별다른 상처가 없어 어떠한 치료도 받지 아니한 채 단지 엑스레이 촬영 후 진단서만을 발급받았고, 피해자는 그 후에도 병원에서 치료를 받지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 피해자의 피해의 정도 및 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 사고의 경위와 사고 후의 정황 등에 비추어 이 사건 사고에서 피고인이 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인이 위와 같이 사고현장을 이탈하였다고 하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반으로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 원심판결의 이유 설시가 다소 미흡하고 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 본 결론에서는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1][2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 11. 13. 선고 2002노8526 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2002. 5. 15. 02:20경 혈중알코올농도 0.066%의 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하였다는 점에 대한 증거로는 주취운전자적발보고서(수사기록 19쪽) 및 주취운전자정황진술보고서(수사기록 20쪽)가 있는데, 주취운전자적발보고서의 내용은 같은 날 07:45 호흡측정기로 피고인의 혈중알코올농도를 측정한 결과 0.007%로 나왔다는 것이고, 주취운전자정황진술보고서의 내용은 측정 당시 피고인의 안색이 붉고 눈이 충혈되어 있었으며, 위드마크 공식을 적용하면 운전 후 5시간 25분이 경과한 점을 고려할 때, 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.066%로 추정된다는 것이나, 위드마크 공식은 사람의 혈중알코올농도가 일반적으로 시간당 최저 0.008%에서 최고 0.03%까지 감소한다는 것을 전제로 하여 술의 종류와 농도, 사람의 체중 및 음주측정시까지 경과된 시간 등을 가지고 측정하고자 하는 시각의 혈중알코올농도를 추정하는 방식인데, 이 사건의 경우 피고인이 마신 술의 농도, 피고인의 체중 등에 관한 아무런 증거가 없고, 다만 사후에 호흡측정기로 측정한 피고인의 혈중알코올농도 0.007%에 피고인에게 가장 유리한 시간당 감소치인 0.008%를 적용하면 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.0503%(0.007% + 0.008% × 325/60)로 추정되어 처벌기준인 0.05%를 근소하게 상회할 뿐인데, 이 경우 호흡측정기 자체의 기계적 오차가능성까지 감안한다면 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도가 반드시 0.05%를 상회한다고 단정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 한편 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 아니되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이고( 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결, 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등 참조), 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조). 일반적으로 확인된 시간당 혈중알코올농도 감소치의 최소한이 검사의 상고이유에서도 나타나 있듯이 0.008%라고 할 때, 이 수치는 곧 피고인에게 가장 유리한 수치가 된다고 할 것인데, 이와 같이 피고인에게 가장 유리한 감소치를 적용하여 위드마크 공식에 따라 사고시점인 02:20경의 혈중알코올농도를 계산하더라도 0.0503%가 되어 도로교통법상 처벌기준인 0.05%를 넘는 결과가 됨은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 그 초과 정도가 0.0003%에 불과하고, 혈중알코올농도의 시간당 감소치를 0.008%로 볼 때, 이는 약 2분 30초간의 감소치에 불과한바, 수사기관에서 사건발생시각을 특정함에 있어서 그 이상의 정확성을 기하기는 어렵다는 점에서 대략 10분 단위로 끊어서 특정하고 있는 점에 비추어 볼 때(이 사건 사고발생시각도 02:20경으로 특정되어 있다), 원심과 같이 호흡측정기 자체의 기계적 오차가능성을 감안하지 않는다 하더라도 사건발생시각을 특정하는 과정에서 발생하는 오차가능성만으로도 피고인의 사고 당시 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였으리라고 단정할 수는 없다. 그렇다면 원심이 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도가 0.05%를 상회한다고 단정할 수 없다는 취지에서 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 무죄를 선고한 결론은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1][2][3] 도로교통법 제41조 , 제107조의2 , 형사소송법 제307조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2002. 12. 26. 선고 2002노1469 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2001. 12. 5. 11:00경 대전 동구 중동 소재 피고인 운영의 금은방에서 공소외인이 절취하여 온 18K 큐빅반지 2개(이하 '이 사건 반지'라 한다) 시가 합계 54만 원 상당을 매수함에 있어서, 이러한 경우 보석매매업에 종사하는 자로서는 위 반지들이 혹시 장물일지 모르므로 공소외인의 신분, 매각 동기 등을 확인하여 장부에 기재하고 그 신분에 적합한 소지인지 및 거래시세에 따른 적정한 가격을 요구하는지 등을 잘 살펴보아서 만연히 장물을 매수하지 않도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 위 반지 2개를 금 156,000원에 매수하여 장물을 취득하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인 및 공소외인의 수사기관에서의 각 진술, 확인서(공판기록 29면), 금은방 장부사본(수사기록 63면)의 기재를 종합하여 인정되는 사정 즉, ① 피고인이 이 사건 반지를 매입할 당시 공소외인으로부터 주민등록증을 받아 신원을 확인하였고, 그 확인된 내용도 공소외인이 1982. 5. 22.생으로 만 19세가 지났고, 주소가 대전 동구 천동으로서 같은 구 중동에 위치한 피고인 경영의 금은방 근처로 확인된 점, ② 피고인이 이 사건 반지가 5돈 가량으로 156,000원 정도 한다고 하자, 공소외인이 돈을 더 쳐 달라고 하였고, 이에 대하여 피고인이 156,000원이 시세가격이라며 이를 거절하였던바 실제로 피고인이 매입한 가격은 시세가격과 별다른 차이가 없는 것으로 보이는 점, ③ 공소외인이 이 사건 이전에도 피고인에게 반지를 팔려고 온 적이 있는데, 그 당시 팔려고 가지고 온 반지는 커플링반지이고, 이 사건 반지는 18K 큐빅반지 2개에 불과하여 공소외인의 나이(19세 남짓) 등에 비추어 공소외인이 소지할 수 없을 정도의 고가의 물품으로 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 공소외인으로부터 주민등록증을 받아 신원을 확인한 피고인에게 더 나아가 공소외인의 신분이나 반지의 출처 및 그 소지경위에 대하여서까지 구체적으로 확인하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 이 사건 반지를 매수함에 있어 그 요구되는 업무상 주의의무를 위반하였다고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하다고 하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 금은방을 운영하는 자가 귀금속류를 매수함에 있어 매도자의 신원확인절차를 거쳤다고 하여도 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있거나, 매수물품의 성질과 종류 및 매도자의 신원 등에 좀 더 세심한 주의를 기울였다면 그 물건이 장물임을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 장물인 정을 모르고 매수하여 취득한 경우에는 업무상과실장물취득죄가 성립한다고 할 것이고( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1413 판결, 1985. 2. 26. 선고 84도2732, 84감도429 판결, 1987. 6. 9. 선고 87도915 판결 등 참조), 물건이 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있는지 여부나 그 물건이 장물임을 알 수 있었는지 여부는 매도자의 인적사항과 신분, 물건의 성질과 종류 및 가격, 매도자와 그 물건의 객관적 관련성, 매도자의 언동 등 일체의 사정을 참작하여 판단하여야 할 것이다. 원심이 확정한 사실 및 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 매수한 반지는 종류가 다른 18K 큐빅반지 2개(여자용 및 남녀공용 각 1개)로서, 그 큐빅과 가공비를 제외한 금값만의 시세는 17만 원 정도이나 신품의 판매가격은 54만 원 정도인 사실, 공소외인은 2001. 11. 말경에도 14K 커플링반지를 가지고 피고인 운영의 금은방에 와서 피고인이 이를 매수한 적이 있는데, 공소외인이 그로부터 불과 1주일여만에 다시 이 사건 반지를 팔러 온 사실, 공소외인은 이 사건 반지를 팔러 왔을 때 그 중량이나 가격을 알지 못하고, 오히려 피고인에게 몇 돈이 나가느냐고 물은 사실, 피고인은 1993. 8. 30. 업무상과실장물취득죄로 벌금 30만 원의 처벌을 받은 전력이 있는 사실, 피고인은 이 사건 반지를 매수함에 있어 공소외인이 두 번째 찾아온 사실을 알았으면서도 주민등록증을 제시받아 신원을 확인하였을 뿐 이 사건 반지의 소유관계 등에 대하여는 물어보지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 14K 커플링반지를 매도한 19세의 공소외인이 얼마 지나지 아니하여 다시 판매가격이 54만 원이나 하는 반지 두 개를 가지고 와서 매수를 요청하면서 그 중량이나 가격조차 알지 못하였다면 비록 이 사건 반지의 매수시세가 17만 원 정도로 그다지 고가가 아니라고 하더라도 동일한 전과까지 있는 피고인으로서는 이 사건 반지가 장물인 점을 알 수 있었거나 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 금은방을 운영하는 피고인으로서는 공소외인의 신원확인을 하는 것을 넘어 이 사건 반지의 출처 및 소지경위 등에 대하여도 확인할 업무상 주의의무가 있다고 할 것임에도, 원심이 그러한 업무상 주의의무가 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심을 유지한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 업무상과실장물취득죄에 있어 과실에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1][2] 형법 제362조 , 제364조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박두환 【원심판결】 수원지법 2002. 3. 15. 선고 2001노3354 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인 2 주식회사(아래에서는 '피고인 회사'라고 한다)는 엔지니어링 플라스틱 등 관련제품의 제조가공 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 시화공업단지 내에 있는 피고인 회사의 시화공장 공장장으로 근무하는 사람인바, 가. 피고인 1은 대기업자 등이 중소기업 고유업종의 사업을 인수·개시 또는 확장하려고 할 때에는 산업자원부령이 정하는 바에 따라 그 사업을 인수·개시 또는 확장하기 2월 전에 중소기업청장에게 신고하여야 함에도 불구하고 중소기업청장에게 신고하지 아니하고, 1995. 11. 무렵부터 2000. 11. 28.까지 사이에 매년 2,000t 시가 8억 원 상당의 재생플라스틱 원료를 제조하여 불특정 국내기업체에 판매함으로써 중소기업 고유업종 사업을 확장하고, 나. 피고인 회사는 피고인 1으로 하여금 위와 같이 신고하지 아니하고 중소기업 고유업종사업을 확장하게 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 중소기업의사업영역보호및기업간협력증진에관한법률 제29조 제1호, 제4조 제2항이 정한 사업의 '확장'은 사업의 규모, 영역 등의 확장을 포함한다고 전제한 후 피고인 회사가 재생플라스틱 원료 제조업에 착수하기 전에 중소기업 고유업종의 사업개시 신고를 하였다가 중소기업청장으로부터 생산된 플라스틱 전량을 자가소비할 것을 조건으로 하여 신고수리처분을 받고서도 그 조건에 위배하여 생산된 플라스틱 원료를 다른 업체에 판매한 행위는 사업 영역의 확장에 해당하므로 피고인들의 행위는 중소기업의사업영역보호및기업간협력증진에관한법률 제29조 제1호, 제4조 제2항에 해당한다고 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 상고이유 중 제1주장에 관하여 중소기업의사업영역보호및기업간협력증진에관한법률(아래에서는 '법'이라고 한다) 제4조 제1항은 '대기업자 및 대기업과 실질적 지배관계를 갖는다고 산업자원부령이 정하는 경우의 당해 중소기업자(다음부터 '대기업자 등'이라 한다)는 고유업종의 사업을 인수·개시 또는 확장하여서는 아니된다.'고 규정하고, 법 제4조 제2항은 '제1항의 규정에 불구하고 대기업자 등이 고유업종의 사업을 인수·개시 또는 확장하고자 할 때에는 산업자원부령이 정하는 바에 따라 그 사업을 인수·개시 또는 확장하기 2월 전에 중소기업청장에게 신고하여야 한다.'고 규정하고 있고, 또한 법 제29조 제1호는 '제4조 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 고유업종의 사업을 인수·개시 또는 확장한 때에는 1년 이하의 징역 또는 5,000만 원의 벌금에 처한다.'고 규정하고 있다. 그와 같이 법은 제4조 제1항에서 대기업자 등이 중소기업의 고유업종의 사업을 인수·개시 또는 확장하는 것을 원칙적으로 금지하면서 제4조 제2항에서 제1항의 규정에도 불구하고 대기업자 등이 고유업종의 사업을 인수·개시 또는 확장하고자 하는 경우에는 인수·개시 또는 확장하기 2월 전에 중소기업청장에게 신고하도록 정하고 있는바, 법시행규칙 제5조는 제4조 제2항에 의하여 대기업자 등이 고유업종의 사업의 인수·개시 또는 확장신고를 하여야 할 시기를 구체적으로 정하면서 제3호에서 사업확장의 경우는 고유업종사업의 생산능력 또는 생산량을 증가시키기 위하여 관련시설을 신설 또는 개체하거나 새로운 공정을 추가하는 경우에는 관련시설의 발주·매입 또는 임차계약 체결일을 확장시기로 보되, 공장부지를 임차 또는 매입하여 사업을 확장하고자 하는 경우에는 당해 임차 또는 매입계약 체결일을 확장시기로 본다고만 규정하고 있을 뿐 기존에 고유업종사업을 하던 대기업자 등이 생산능력 또는 생산량을 증가시키지 아니하고 단지 기존의 생산시설을 이용하여 종전 생산량 범위 내에서 생산한 제품을 판매하게 된 경우를 사업의 확장으로 예정하여 그 확장시기를 따로 정하고 있지 아니할 뿐 아니라, 제2호의 사업개시의 경우에도 그 시기를 주로 생산시설의 발주·매입 또는 임차와 같이 물적 설비의 구비시기로 정하고 있으므로 법 제4조 제2항의 신고대상이 되는 사업의 확장은 생산 내지 제조시설 등의 물적 설비를 확충함으로써 생산능력이나 생산량을 늘리는 경우를 염두에 둔 것으로 보이는 점, 법에 의하여 정하여진 중소기업 고유업종은 거의 전부 제조업인 점, 통상 사업이란 용어는 생산 내지 제조시설을 이용하여 제품을 생산하는 것뿐만 아니라, 생산된 제품을 판매하는 것도 포함하는 것으로 사용되고 있어 대기업자 등이 중소기업 고유업종 사업의 인수 내지 개시 신고를 한 경우에는 당해 제품에 대하여는 생산 내지 제조뿐만 아니라 생산된 제품의 판매까지 할 수 있다고 봄이 타당한 점 등을 고려해 볼 때, 법 제4조 제2항에서 대기업자 등이 신고하여야 하는 것으로 되어 있는 고유업종의 사업의 확장은 이미 고유업종의 인수 또는 개시신고를 마쳐 고유업종에 종사하고 있던 대기업자 등이 생산 또는 제조시설 등의 물적 설비를 확충함으로써 생산량이나 생산능력이 증가하여 당해 사업의 규모가 커지는 경우를 의미한다고 봄이 상당하므로 이미 사업의 인수 또는 개시신고를 마쳐 고유업종에 종사하고 있던 대기업자 등이 물적 설비를 확충하여 생산량이나 생산능력을 증가시키지 아니한 채 단지 종전과 달리 생산된 제품을 판매하는 것은 고유업종의 사업의 확장에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실관계 및 기록 중의 증거들에 의하니, 피고인 회사는 1993. 무렵 생산능력을 연 8,000t으로 하여 상공부장관에게 중소기업 고유업종인 재생플라스틱원료 제조업에 대한 사업개시신고를 한 후 상공부장관으로부터 1994. 4. 29. 생산된 재생원료를 전량 자가소비할 것을 조건으로 하여 피고인 회사의 사업개시신고를 수리한다는 통지를 받았으나 그 수리조건을 위반하여 생산된 재생플라스틱 원료를 다른 업체에 판매하였을 뿐, 중소기업 고유업종인 재생플라스틱 원료 제조업의 사업개시 후 생산량이나 생산능력을 증가시키는 시설을 설치하지는 아니하였던 사정을 알 수 있으므로 피고인 회사의 위와 같은 행위는 중소기업 고유업종 개시신고의 수리조건을 위반한 것에 해당하게 됨은 별론이 되더라도 법 제4조 제2항의 중소기업청장에게 사전에 신고하여야 하는 중소기업 고유업종의 사업의 확장에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 기록 중의 증거들에 따르더라도, 피고인 1은 1999. 9. 이후에 피고인 회사의 공장장으로서 생산업무에 종사하였다는 사실은 알 수 있으나, 피고인 1이 공소제기된 시점인 1995. 11. 무렵부터 공장장으로 근무하기 전까지의 기간 동안에 피고인 회사의 재생플라스틱 원료의 제조·판매를 담당하여 왔는지의 여부나 공장장으로 근무한 이후의 기간 중에도 재생플라스틱의 제조업무 외에 그의 판매업무까지 담당하여 왔는지의 여부에 관하여는 사실을 확정할 수 있을 정도로 충분한 심리가 되어 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 견해를 달리하여 공소사실에 기재된 피고인들의 행위가 법 제4조 제2항에 정하여진 중소기업 고유업종의 사업의 확장에 해당한다고 본 원심판결에는 법 제4조 제2항의 사업의 '확장'에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으며 그 취지를 지적한 부분의 상고이유 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1][2] 중소기업의사업영역보호및기업간협력증진에관한법률 제4조 제2항 , 제29조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신선길 【원심판결】 광주고법 2001. 7. 5. 선고 2000노443 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. SDIC사 관련 업무상배임의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이사의 보고의무에 관한 상법 제412조의2가 신설되기 이전에도 이사는 이사회의 구성원으로서 대표이사의 업무집행에 대한 감독권을 가지고 있었고, 또한 이사는 회사가 그 권한을 위임한 취지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하고 있었다고 전제한 후, 피고인은 피해자 회사의 이사로서 대표이사인 제1심 공동피고인의 현저한 비위사실을 발견하고도 이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 제1심 공동피고인으로부터 횡령금을 즉시 회수하는 등의 조치를 취할 수 없게 하여 제1심 공동피고인에게 그 횡령금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판단하여 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로( 대법원 1986. 8. 19. 선고 85도2144 판결 참조) 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다( 대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인의 비위 사실을 발견하고, 동인에게 일단 그 시정을 촉구한 뒤 별다른 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위와 같은 제1심 공동피고인의 횡령 사실을 발견하였을 당시는 이 사건 공소사실로 기소된 금액 상당에 대하여 이미 제1심 공동피고인에 의한 횡령이 이루어진 후로서 피고인이 위와 같이 제1심 공동피고인에게 시정을 촉구한 뒤의 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위하여는 그 부작위로 인하여 피해자 회사가 제1심 공동피고인에 대하여 가지는 손해배상 청구권의 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 청구권의 집행가능성이 없어지는 등의 새로운 손해의 발생, 혹은 그 위험이 존재하여야만 할 것인데, 공소사실에 기재된 바와 같은 이사의 감사에 대한 보고의무를 규정한 상법 제412조의2는 피고인의 이 사건 행위 당시에는 아직 시행되지 아니하였고, 기록상 피해자 회사의 감사가 누구이며, 상임으로 회사에 근무하였는지, 회사의 대표이사로서 52%의 지분을 가진 제1심 공동피고인에 대하여 실질적으로 시정을 구할 수 있는 지위에 있는 감사였는지 등 객관적 기초자료가 없는 점, 피고인이 제1심 공동피고인의 횡령 사실을 인지하였을 무렵 제1심 공동피고인의 개인 재산으로는 그가 개인적으로 운영하던 남양사의 공장 등 일부 부동산이 있었던 것으로 보이나, 이후 남양사의 부도로 인한 경매과정에서 위 부동산에 대한 경락대금은 선순위 근저당권자의 채권과 근로자들의 체납임금 등에 배당되어 소진되었고, 달리 피고인의 부작위로 인하여 채권의 집행 가능성에 위험을 초래케 하였거나, 피고인이 그 당시 피해자 회사의 손해배상 청구권의 향후 집행가능성에 대한 위험을 인식하고 있었다고 볼 수 있는 자료가 없는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 앞서 본 바와 같은 임무 위배의 행위와 그로 인한 손해의 발생에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 배임의 범의를 인정할 자료가 없다. 그렇다면 원심이 제1심 공동피고인의 횡령 금액 전부에 대하여 피고인에게 배임의 범의를 인정한 사실인정과 판단은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 삼호기계 관련 업무상배임의 점에 관하여 원심 채용의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 부분 업무상배임의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인이나, 배임죄 및 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 SDIC사 관련 업무상배임의 점을 유죄로 인정하고, 위 죄와 삼호기계관련 업무상배임의 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 정한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1][2] 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주고법 2003. 1. 23. 선고 2002노720 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제93조 제1항에 의하면, 누구든지 선거에 영향을 미치기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용의 인쇄물을 배부할 수 없다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제87조 단서에 의하면 같은 법 제81조 제1항의 규정에 의하여 후보자와 대담자 또는 토론자를 초청하여 대담·토론회를 개최할 수 있는 단체는 선거기간 중에 그 명의 또는 대표자의 명의로 특정 후보를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같이 공직선거법에 의하여 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체(이하 '허용단체'라고 한다)라고 하더라도 같은 법 제1조에서 나타난 입법 취지 및 후보자 자신도 같은 법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 아무런 제한 없이 특정 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 그러한 선거운동을 하는 경우에도 공직선거법에서 허용하는 방법에 따라야 할 것이고, 같은 법 제87조 단서 및 제81조의 입법 취지를 감안하면 허용단체는 총회 등 단체의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 그 지지·반대의 의사를 결정한 다음 이를 단체구성원에게 유인물을 통하여 배포할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도6511 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2002. 6. 3. 전북(전주시) 자전거타기운동본부 및 생활체조 연합회 회장 피고인 명의로 "자전거 사랑 회원 지도자님께 삼가 문안드립니다."라는 제목하에 피고인이 2002. 6. 13.자 전국동시지방선거에 출마한 전주시장 후보 김현종의 선거대책본부 대표를 맡게 된 사실과 당시 전주시장인 김완주를 비난하는 내용이 담긴 유인물 및 이에 첨부하여 피고인 작성의 "전주시장이 정신차려야 전주의 미래가 있다."는 제목하에 김완주가 전주시장으로 재임하는 동안 많은 비리와 행정적 잘못을 저질렀다는 내용이 담긴 유인물 2매를 위 운동본부 회원인 황영자 등 1,326명에게 우편으로 발송한 사실을 알 수 있는바, 위 각 유인물에는 위 운동본부가 단체의사를 결정하는 절차를 거쳐 김현종 후보를 지지하고 김완주 후보를 반대하기로 결의하였다는 내용은 없고, 피고인이 김현종 후보의 선거대책본부 대표를 맡게 되었음과 김완주 후보가 많은 비리와 실정을 저질렀기 때문에 그 재선에 반대한다는 내용이 있을 뿐으로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 의견만이 담긴 위 각 유인물을 배포한 피고인의 행위는 허용단체의 대표자의 자격에서 이루어진 것이라 하여도 공직선거법상 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 피고인의 행위를 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 공직선거및선거부정방지법 제1조 , 제81조 제1항 , 제87조 , 제93조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제81조 제1항 , 제87조 , 제93조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2003. 2. 7. 선고 2002노428 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다 (타인 명의로 무단발급받은 신용카드에 의한 사안에 관한 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실 중 피고인이 절취한 신용카드들을 정보처리장치인 현금자동인출기에 투입하고 그 단말기에 미리 알아둔 정보인 위 신용카드들의 비밀번호를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 현금서비스를 받은 점들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 컴퓨터등사용사기죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	형법 제347조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 【원심판결】 창원지법 2002. 12. 9. 선고 2002노703 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 전문건설업자인 피고인 2 주식회사의 대표이사이던 피고인 1이 1998. 10. 14.경 명의 대여료 명목으로 하도급 공사 대금의 18%를 받기로 하고, 무면허 건설업자 이재환으로 하여금 피고인 회사의 상호를 사용하여 동아건설 주식회사(이하 '동아건설'이라 한다)가 한국도로공사로부터 도급받은 대전-통영 간 고속도로 대전-함양 구간 건설 공사중 서상-함양 간 제13공구 구조물 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급 입찰을 통하여 69억 8,500만 원에 낙찰받아, 같은 달 30. 동아건설과 하도급 계약을 체결하게 한 후, 그 다음날부터 1999. 11. 말경까지 시공하게 한 공소사실을 인정하여 피고인들을 유죄로 처단한 제1심판결에 사실을 오인한 허물이 없다고 판단하고 있다. 2. 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 가. 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)의 입법취지와, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위"(이하 '명의 대여'라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 아니된다. 나. 앞에서 본 바와 같이 원심은 피고인들의 항소를 기각하여, 제1심판결을 유지하였는바, 제1심판결이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들에 대하여 검토하여 보기로 한다. ⑴ 먼저, 피고인 1은 제1심 법정에서 이재환에게 피고인 회사의 건설업 명의를 대여하였다는 이 사건 공소사실을 일관하여 부인하면서 이재환은 피고인 회사와 약정을 맺고 그 관리 책임하에 이 사건 공사의 시공에 참여한 데 불과하다는 취지로 진술하고 있을 뿐이므로 이는 이 사건 공소사실의 증거가 될 수 없고, 약정서, 건설공사하도급계약통지서, 건설공사하도급계약서의 각 기재 역시 이 사건 공사에 관하여 피고인 회사를 하수급인으로 하는 하도급 계약이 체결된 사실 및 그 후 피고인 회사와 이재환 사이에 이 사건 공사의 시공에 관한 약정이 체결된 사실을 인정할 증거는 될지언정, 그 자체만으로는 피고인 1이 이재환에게 이 사건 공사를 수급·시공하도록 명의를 대여한 사실을 인정할 증거가 되지 못한다. ⑵ 다음으로 피고인 1과 권경환의 검찰에서의 진술과 제1심 증인 이재환의 법정 및 검찰에서의 진술에 관하여 본다. ㈎ 피고인 1이 검찰에서 한 진술 피고인 1은 2000. 10. 20. 검찰에서 이 사건에 관하여 진술할 당시 이재환이 피고인 회사의 명의로 입찰에 참가하였다거나 피고인 회사의 명의로 공사를 하였다는 표현을 여러 차례에 걸쳐 사용하고 있으나(수사기록 203 내지 210쪽과 278쪽), 한편 "공사는 실질적으로 이재환이 책임지고 한 것이 맞지만 관리는 저희 직원이 하였습니다."(이에 대하여 검사가 "현장소장은 발주자와 시공사의 감독을 받으므로 당연히 파견되어야 하는 것이고 다른 관리자도 세금관계 등 제반 문제를 해결하기 위해 파견되어야 하는 것이 아닌가요."라는 질문을 한 데 대하여 "예, 맞습니다."라고 답변하였으나, 위 답변이 이 사건 공사와 관련하여 피고인 회사가 오로지 발주자 등의 감독을 피하기 위하여 공사관여를 가장한 사실을 시인한 취지라고 단정하기는 어렵다.)라고 진술함으로써 이재환이 이 사건 공사를 실질적으로 책임지고 관리한 것이 아니냐는 검사의 추궁에 맞서고 있어, 전체적으로 볼 때 명의 대여 사실을 시인한 듯이 보이는 부분도 명의 대여라는 개념의 정확한 법적 의미나 그 평가적 측면에 대한 정확한 이해를 전제로 공소사실을 시인한 취지라기보다는 이를 그저 사실을 묘사하기 위한 일종의 축약적 표현으로 사용한 데 불과한 것으로 보이므로, 위와 같은 진술들은 유죄의 증거로 삼기에 부족하다. ㈏ 권경환(피고인 회사의 상무이사)이 검찰에서 한 진술 권경환이 검찰에서 한 진술 중 명의 대여 사실을 입증할 만한 부분은, 2000. 10. 18. 이재환과 대질신문을 받을 당시, 이재환이 피고인 1에게 "피고인 회사 명의로 동아건설이 시공한 함양-서상간 구조물 공사의 입찰에 참가하게 해달라."고 부탁하였다고 진술한 부분과 "그렇다면 이재환이 피고인 회사의 명의를 사용하여 동아건설에서 시공한 위 공사를 수급받았다는 말인가요.", "이재환이 피고인 회사의 명의를 사용하여 동아건설에서 위 입찰을 받은 후 피고인 회사와 사이에 위 공사에 대한 약정을 한 것이 맞는가요."라는 검사의 각 질문에 모두 그렇다는 취지로 답변한 부분(이상 모두 수사기록 제190쪽) 뿐이나, 한편 권경환은 2000. 9. 23. 검찰에서 참고인으로 진술함에 있어 이 사건 공사를 하도급받은 주체는 피고인 회사이고, 다만 입찰 정보를 가져온 대가로 이를 이재환에게 일괄 재하도급한 것이라는 취지로 진술하였고(수사기록 100 내지 101쪽), 위 대질신문 당시에도 피고인 1로부터 받은 지시에 관하여 "이재환과 함께 동아건설이 시공한 함양-서상간 공사 입찰에 참가하여 입찰이 되면 이재환이 일을 할 수 있도록 도와주라."는 이야기를 들었다고 진술하고 있으며(수사기록 190쪽), "1998. 11. 초순경 현장소장 김청수와 관리인 이상걸이 먼저 현장 인수차 파견이 되었고, 그 후 토목기술자 고삼석 과장, 이경만 기사, 정종혁 기사 등 기술자를 현장에 파견하여 그 인건비를 피고인 회사에서 지급하였다."(수사기록 191쪽, 뒤에 가서는 토목기술자 오정환, 정종혁이 1999. 6.부터 같은 해 11. 말경 이재환이 공사를 그만둘 때까지 이재환으로부터 월급을 받았다는 이상걸의 진술이 맞을 것이라는 취지로 진술하여 자신의 위 진술을 일부 수정하였다. 수사기록 196쪽)고 진술하여 피고인 회사가 이 사건 공사의 시공에 실질적으로 관여하였음을 시사하고 있는바, 위 진술들을 전체적으로 살펴보면, 권경환이 명의 대여 사실을 인정한 것처럼 진술한 부분은, 이 사건 공사의 수급 및 시공과 관련하여 검사의 질문에 사용된 "명의를 사용하여"라는 표현의 법적 의미나 그 평가적 측면을 정확히 이해하지 못한 상태에서, 이를 단지 객관적 사실 상태의 묘사적 표현으로 이해하여 가볍게 답변한 데 불과한 것으로 보이므로, 이 사건 공소사실을 인정할 증거로 삼기에는 역시 부족함이 있다. ㈐ 이재환이 한 진술 이재환의 제1심 및 원심 법정 증언과 검찰 진술에서도 역시 피고인 회사의 명의로 입찰을 하였다거나 시공을 하였다는 식의 표현을 사용한 진술들을 여러 곳에서 찾아볼 수 있으나, 그러한 진술들 역시 이재환이 제1심 증인으로서, 공사만 자신이 관리하였고, 현장 사무실 개설, 숙소 임차, 자재 구입, 각종 경비 지급 등 회계 관련 업무는 피고인 회사가 직접 담당하여 처리하였다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 본 권경환이나 피고인 1의 진술과 마찬가지로 증거가치에 의문이 있고, 나아가 이재환은, 자금 부족으로 이 사건 공사의 시공을 포기하게 되자, 피고인 회사가 수익을 독차지할 욕심에 기성금을 제때 지급하지 아니함으로써 자신을 이 사건 공사에서 의도적으로 배제한 것이라고 주장하면서 2000. 6.경 원 도급인인 한국도로공사에 피고인 회사가 이 사건 공사와 관련하여 각종 불법·부당 행위를 자행하여 부실공사의 우려마저 있으니 조사하여 달라는 취지의 진정서를 제출하는 등(그 결과 한국도로공사가 피고인들을 검찰에 고발함으로써 피고인들이 입건된 것이다), 피고인들에 대하여 앙심을 품고 있음이 분명하므로, 결국 이재환의 진술도 유죄의 증거로서는 신빙성이 부족하다 할 것이고, 따라서 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거로 삼기에는 적합하다고 볼 수 없다. ⑶ 결국 위 증거들은 모두 신빙성이 떨어지거나, 공소사실에 관한 유죄의 증거로 삼기에 부족한 것들이다. 다. 반면, 기록에 의하면, 명의 대여의 경우 시공자가 명의를 대여할 건설업자의 형식상 위임을 받아 그 대리인 자격으로 직접 입찰에 참가할 뿐 아니라 입찰금액도 스스로의 판단에 따라 결정하는 것이 보통임에도, 이 사건 공사의 입찰이나 현장설명회에는 피고인 회사의 공무부장 전영휘가 참여하였고, 그 외에 이재환이나 상무이사 권경환은 입찰시에 단순히 동행하기만 한 사실, 피고인 회사와 이재환이 이 사건 공사의 하도급 입찰에 참여하기 이전에 입찰가격이나 명의 대여의 대가에 관하여 일체 논의하거나 협의한 흔적이 없고, 피고인 회사가 일단 하도급을 받은 이후에 비로소 양자 사이에 그 시공에 관한 약정이 체결된 사실, 건설업계에서 명의 대여의 대가는 수급가의 5% 내외에서 결정되는 것이 통례임에도 이 사건의 경우 당초 수급가와 이재환이 위 약정에 따라 받을 공사금액의 차액이 수급가의 18%에 이르러 명의 대여의 대가로서는 매우 이례적인 사실, 명의 대여의 경우 공사 대금의 지급은 명의를 대여한 건설업자의 양해 아래 시공자가 건설업자 명의로 신규 개설하여 관리하는 계좌로 입금받는 방식으로 이루어지는 것이 통례임에도, 이 사건의 경우 기성고에 따른 기성금액의 산출 및 내역 통보는 모두 피고인 회사가 담당하였고, 기성금도 피고인 회사 현장 대리인의 통장으로 입금되어 피고인 회사가 노임은 그 다음달 15.에 이재환에게 지급하고, 장비대여료와 자재대금(특히 가격이 3,000,000원이 넘는 자재나 장비는 그 사용 및 대금 지급에 있어서 피고인 회사의 현장 관계자들과 상의함을 원칙으로 하였다) 중 이재환이 직접 지출한 것은 그에게, 나머지는 납품한 거래처에, 각 그 다음달 말경 지급하였을 뿐, 이재환이 기성금을 동아건설로부터 직접 받아본 적이 전혀 없는 사실, 이 사건 공사는 착공 후 적어도 6~7개월 동안 지출된 공사비가 동아건설로부터 수령한 기성금을 적지않게 초과하는 상태로 진행되었는바, 위 기간 동안 투입한 공사비와 수령한 기성금의 차액은 대부분 피고인 회사가 마련한 자금으로 보충한 사실, 이 사건 공사 현장에는 소장을 비롯하여 4~7인의 피고인 회사 직원들이 상주하였고, 위 직원들의 급여도 대부분 피고인 회사가 지급한 사실(다만 토목기술자 중 오정환과 정종혁에 대한 1999. 6.부터 11.까지의 급여는 권경환과 이재환의 합의에 따라 이재환이 부담하였다), 위 현장에 파견된 이상걸 등 피고인 회사 직원들은 공사현장에 필요한 현장 근로자들이 사용할 수 있는 숙소, 식당, 사무실 부지를 구하는 업무 일체를 맡아서 하였고, 자재나 장비도 이재환 측이 소요를 제기하면 거래처에 연락하여 구하여 주었으며(예를 들어, 교량 공사에 중요한 자재로서 그 단가가 약 75,000,000원에 이르는 금속거푸집의 경우, 자재 납품 공고를 하여 한국스틸폼 주식회사를 비롯한 4개 업체로부터 견적을 받는 것에서부터, 납품 업체의 선정 및 계약 체결, 납품된 자재의 검수, 대금의 결제에 이르기까지 모든 과정을, 이재환의 개입 없이, 피고인 회사의 본사 자재부 직원들과 현장소장인 문영로가 전적으로 맡아서 처리하였다), 이재환 측이 구하여 온 노무자들과도 피고인 회사 명의로 근로 계약을 체결하여 산업재해보상보험 혜택을 받을 수 있게 조치하는 등 시공 자체를 제외한 사실상의 모든 관리 업무를 수행한 사실, 이상걸은 이재환 측이 사실상 사용하지 않은 인부들에 대하여 인건비를 청구하면 이를 삭감하는 등 실질적 노무관리를 시행하면서 이재환 측과 마찰을 빚기도 한 사실, 발주자인 한국도로공사는 당초 이재환을 건설업 등록 없이 재하도급 계약을 체결하고 공사를 시행한 혐의로 고발하였고, 피고인 회사에 대하여는 하수급인의 재하도급을 금지한 법 제29조를 위반하였다며 법 제82조 제2항 제2호에 따라 관할 행정청인 인천 중구청장에게 행정처분을 의뢰하였으나, 청문을 거친 결과 단순히 시공참여자의 선정을 통보하지 아니하였다는 이유로 1,500,000원의 과태료 부과 처분이 내려진 사실, 이재환이 이 사건 공사를 최종 포기한 이후 피고인 회사가 그 시공을 직접 맡아 진행한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면, 피고인 회사는 이 사건 공사의 수급 및 시공의 전 과정에 걸쳐 실질적으로 관여하였다고 봄이 상당하다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은, 위에서 본 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 사실을 잘못 인정한 허물이 없다고 판단하였는바, 이는 결국 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고 이유의 주장은 이유 있다(다만, 피고인 회사가 이 사건 공사의 시공에 관련하여 이재환과 약정을 맺고 그에게 시공을 맡긴 것이 법 제29조 제1항이 금하는 일괄 하도급에 해당하는지 여부는 이 사건 공소사실과 별도의 문제일 것이다). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1][2] 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제21조 , 제83조 제5호 , 제96조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 29. 선고 2000노7807 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 부동산강제집행효용침해의 점에 대하여 형법 제140조의2(부동산강제집행효용침해)는 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 그 입법취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거집행된 부동산을 포함한다고 해석된다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 해석에 따라 퇴거집행이 된 판시 지상주차장에 침입한 피고인의 행위를 부동산강제집행효용침해죄로 처단한 조처는 정당하고, 거기에 부동산강제집행효용침해죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 불이익변경금지의 원칙에 대하여 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건에서 다른 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 약식명령의 형량보다 중한 형을 선고한 것은 형사소송법 제457조의2가 규정하는 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다 ( 대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 판시 부동산강제집행효용침해죄에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구하고, 제1심이 위 사건에 별건으로 공소제기된 판시 공무상표시무효죄의 사건을 병합 심리한 후 피고인에 대하여 전부 무죄를 선고하였으며, 이에 대한 검사의 항소에 의해 원심이 제1심판결을 파기하고 위 각 죄를 모두 유죄로 인정한 다음 경합범으로 처단하면서 벌금 300만 원을 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위 조처는 정당하고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 공무상표시무효의 점에 대하여 피고인에 대한 판시 공무상표시무효의 범죄사실에 대하여는 피고인이 기한 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 아무런 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 형법 제140조의2 / [2] 형사소송법 제457조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2002. 12. 6. 선고 2002노634 판결 【주문】 원심판결 중 명예훼손에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 무고의 점에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 1998.경 불법으로 산림을 훼손한 것임에도 신고를 받은 경산시청 산림과 직원인 최상열이 그 산림훼손시기를 1996.경으로 잘못 조사하였으므로 이를 지적하는 피고인의 진정서 제출은 허위사실이 아닌 객관적 사실에 기초한 것으로서 무고에 해당하지 않는다는 취지로 판단하여 이 사건 무고의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 중 조서의 작성주체에 관한 부분에 있어서는 다소 잘못된 부분이 없지 않지만, 피고인의 진정서 제출이 객관적 사실에 기초한 것으로서 무고에 해당하지 않는다는 결론에 있어서는 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 명예훼손의 점에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2001. 8. 중순 일자불상 14:00경 경북도청 2층 감사관 사무실에서 사실은 피해자 1에 대한 직무유기 등의 진정사건이 혐의인정되지 않아 내사종결 처리되었음에도 불구하고 경산시청 공무원 김종환 등 6명이 듣고 있는 가운데 "사건을 조사한 경산경찰서 경찰관인 피해자 1, 피해자 2가 내일부로 대구지방검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 소리침으로써 공연히 허위사실을 적시하여 그들의 명예를 훼손하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 허위사실적시에 의한 명예훼손죄는 사실의 적시를 요건으로 하고 있고, 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태를 말하는 것으로 장래의 사실의 적시는 의견진술이 될 수는 있어도 사실이 되지 않고 다만 그것이 현재의 사실에 대한 주장을 포함할 때에만 사실에 해당할 수 있는데, 피고인이 적시한 것은 "내일부로 구속영장이 떨어진다."는 것으로 이는 장래의 사실을 적시한 것으로 보이고 그것이 현재 검사가 구속영장을 청구하였다거나 현재 수사중이라는 의미로 파악될 수는 없다고 보여져서 이에 현재의 사실에 대한 주장이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 이는 피고인이 피해자 1, 피해자 2에 대한 구속영장이 떨어질 것을 바라거나 이를 예견하고 자신의 의견을 진술한 것일 뿐이거나 피해자 1, 피해자 2가 형사처벌을 받을 가능성이 있는 사람이라는 가치판단을 나타낸 것이므로 사실의 적시가 될 수 없다고 판단하여 이 사건 명예훼손의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하는데, 여기에서 적시의 대상이 되는 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실을 말하며, 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다고 할 것이고, 장래의 일을 적시하는 것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는지 여부는 그 적시된 표현 자체는 물론 전체적인 취지나 내용, 적시에 이르게 된 경위 및 전후 상황, 기타 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건의 경우 기록에 의하면, 피고인은 수년 전부터 공소외 1 등과 땅문제로 분쟁이 시작된 이후 상호 고발과 진정이 거듭되는 과정에서 경찰서, 도청, 시청 등지에 수시로 찾아가 민원을 제기하기도 하고 사건을 담당하는 공무원 등을 상대로 고발, 진정하기도 했던 사실, 이 사건 명예훼손 무렵 피고인은 자신에 대한 형사사건을 담당했던 경찰관인 피해자 1을 상대로 진정을 제기하여 경찰이 그 진정사건을 내사한 결과 혐의가 없는 것으로 판단하여 2001. 8. 14. 검찰에 입건 여부에 대한 지휘를 품신한 상태였던 사실, 피고인은 종전부터 이 사건 명예훼손 범행 장소인 경북도청에 수차례 찾아가 민원을 제기하기도 하고 자신의 사정을 하소연하기도 하던 차에 위 공소사실과 같이 "사건을 조사한 경산경찰서 경찰관인 피해자 1, 피해자 2가 내일부로 대구지방검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 말하였고 그 며칠 후에 다시 찾아가 " 피해자 1, 피해자 2가 구속되었다."고 말하기도 한 사실, 그러나 피고인이 피해자 1을 상대로 진정한 사건은 2001. 8. 20. 검사의 지휘에 따라 내사종결되었고 피해자 1, 피해자 2에 대하여 구속영장이 청구된 적은 없던 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 위 공소사실과 같은 말을 한 전체적인 취지나 내용, 이에 이르게 된 경위나 전후 상황, 기타 기록에 나타나는 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 공소사실과 같은 말을 한 것은 단순히 피고인의 희망이나 의견을 진술한 것이라거나 또는 피고인의 가치판단을 나타낸 것에 불과하다고 볼 수 없고 피해자 1, 피해자 2에 대한 사건이 수사중이라거나 검사가 구속영장을 청구하였다는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하고 있다고 할 것이므로 이는 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인이 한 말에는 현재의 사실에 대한 주장이 포함되어 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 공소사실은 그 자체로 범죄가 되지 아니한다고 판단하여 무죄로 단정하고 말았으니, 이에는 명예훼손죄에 있어서 사실의 적시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 명예훼손에 관한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1][2] 형법 제307조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김중수 【원심판결】 대구지법 2003. 1. 17. 선고 2002노2492 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 폭력조직인 속칭 '향촌동파' 추종세력인 공소외 1 등 스포츠 머리를 한 건장한 폭력배들과 함께 특별히 하는 일 없이 대구 수성구 두산동 소재 피해자 1 주식회사이 운영하는 아리아나호텔의 커피숍 등에 모여 앉아 시간을 보내는 등 어울려 다니면서 그들로 하여금 피고인에게 "형님"이라면서 90도로 인사를 하게 하는 등 피고인이 조직폭력배 두목인 것처럼 과시하여 이에 겁을 먹은 피해자 피해자 2, 3, 4 등 위 호텔 프론트 직원으로 하여금 호텔 객실을 내어주게 하고, 호텔측에서 객실요금을 지불해 줄 것을 요구하면 어깨에 힘을 주면서 "나중에 주겠다."거나 "알았다."고 말하고 그냥 가버리는 등 호텔 직원들의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 취하여 그 요금 청구를 단념하게 하는 등의 방법으로, 2001. 5. 28.부터 2002. 2. 11.까지 사이에 위 호텔에 투숙하면서 40회에 걸쳐 위 호텔을 이용한 후 그 이용료 합계 9,875,258원의 지급을 하지 않음으로써 그 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 호텔 이용료를 갈취한 사실이 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 제반 증거를 종합하여 보면, 피고인은 2001. 2.경부터 위 호텔에 투숙하여 2001. 5. 28.경까지는 숙박료를 모두 결제하여 처음부터 호텔 이용료를 갈취할 의도로 직원에게 위세를 과시하여 호텔을 이용한 것은 아니고, 또한 호텔에 장기 투숙하는 과정에서 피고인이 폭력배로 보이는 사람들과 어울린 사실은 있지만 피고인이 폭력배의 두목처럼 그 사람들을 부리거나 혹은 피고인이 직접 직원들에게 욕설 내지 인상을 쓰는 방법으로 겁을 준 사실이 없으며, 직원들이 피고인에게 숙박료의 변제를 요구하면 피고인이 수시로 50만 원 내지 100만 원의 숙박료를 후불 처리하여 준 사실이 인정되고, 특히 피고인에 대한 후불 처리가 문제되어 위 호텔로부터 퇴직금을 지급받지 못한 피해자 2는 원심 법정에서 서비스업계에 종사하는 위 호텔의 직원으로서 비록 피고인이 일반인의 시점에서 약간 불량스러운 사람들과 같이 있는 것을 종종 본 사실은 있으나 그로 인하여 겁을 낸 일이 없다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 호텔의 직원들에게 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 구체적인 행위가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족한 것이고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 원래 위 호텔의 직원들이나 관계자와는 전혀 알지 못하는 사이로서, 2001. 2.경부터 2002. 2.경까지 위 호텔에 투숙할 당시에는 이미 사업이 부도난 상태였던 관계로 자신의 자력만으로는 적지 않은 호텔 이용료를 부담할 수 없었던 상황이었음에도 불구하고, 위와 같은 투숙 과정에서 피고인 혼자서만 위 호텔을 이용한 것이 아니라 공소외 1, 장병환, 안무정, 이두화 등으로 하여금 피고인 명의로 위 호텔을 이용하게 하였을 뿐만 아니라, 공소외 1도 피고인, 허관호, 김상하 등으로 하여금 공소외 1 명의로 위 호텔을 이용하게 하였던 사실, 또한 공소외 1은 대구시내 폭력조직과 잘 알고 지냈던 관계로, 피고인은 공소외 1 등과 함께 위 호텔의 직원들이 보는 앞에서 한눈에도 폭력배로 보이는 다수의 사람들로부터 인사를 받고 이에 적극적으로 응대하는 방식으로 위세를 과시함으로써 수시로 공포분위기를 조성하여 직원들로 하여금 겁을 먹게 하였고, 이에 따라 위 호텔 직원들은 2001. 5. 28.경부터 호텔 이용료를 연체하고 있는 피고인이 객실을 달라고 일방적으로 요구해도 이를 거부하거나 따지지 못한 채 객실을 내주었을 뿐만 아니라, 어렵게 피고인에게 연체된 이용료를 결제하여 달라고 요구하여도 피고인은 속칭 폭력배들이 취하는 전형적인 태도를 보이면서 반말로 "나중에 주겠다."거나 "알았다."는 식으로 거절하였는데, 이러한 사정은 위 호텔의 직원으로서 퇴직시 책임을 져야 했던 원심 증인 피해자 2의 경우에도 마찬가지였고, 특히 피해자 2의 경우에는 나중에 자신이 책임을 져야 하는데도 불구하고 피고인의 위세에 눌린 나머지 피고인에게 연체된 호텔 이용료를 달라는 요구조차 제대로 하지 못하였던 사실, 이에 따라 피고인은 위 호텔의 객실을 이용함에 있어서 요금의 40%가 할인되는 혜택을 받으면서도 2002. 2. 11.경 장기 투숙을 마칠 때까지 40회에 걸쳐 공소사실과 같이 9,875,258원 상당의 호텔 이용료를 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 2001. 10. 11.경부터는 공소외 1까지 같은 방식으로 가세하여 공소외 1은 피고인과는 별도로 2002. 2. 16.까지 위 호텔을 이용하면서 22회에 걸쳐 합계 1,570,966원 상당의 이용료를 지급하지 아니하였던 사실, 그 후 피고인과 공소외 1은 2002. 4.경 첩보를 입수한 경찰이 이 사건 범행에 대한 조사에 착수하여 본격적인 수사에 들어가자 2002. 5.경에야 비로소 나타나 위와 같이 연체된 호텔 이용료를 변제하였는데, 피고인의 경우에는 자력이 없었던 관계로 아는 선배로부터 돈을 빌려 이를 갚았던 사실, 공소외 1은 위와 같은 행위로 말미암아 공갈죄로 약식기소되어 벌금 300만 원의 형이 확정된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 원심이 내세우는 원심 증인 피해자 2의 일부 증언은 그대로 채용하기 어려운 것일 뿐만 아니라, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건에 있어서 피고인 등이 취한 일련의 거동은, 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보임으로써 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하게 하는 해악의 고지에 해당한다고 보아야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 공소사실이 무죄라고 판단하였으니, 거기에는 공갈죄의 수단인 해악의 고지에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1][2] 형법 제350조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김영은 【환송판결】 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5306 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 판시 사문서위조 및 위조사문서행사의 범행을 하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사문서위조죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다. 또한, 10년 미만의 징역형을 선고받은 피고인으로서는 원심판결의 형이 너무 무겁다는 것을 상고이유로 삼을 수도 없다. 따라서 피고인의 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 장물취득죄에서 '취득'이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 공소외인으로부터 보수를 받는 조건으로 공소외인이 습득하였다고 주장하는 신용카드들로 물품을 구입하여 주기로 하고 위 신용카드들을 교부받은 행위가 장물취득에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 장물죄에 있어서 취득의 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것이다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조). 다. 그런데 기록에 의하면 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 시종일관 공소외인로부터 보수를 줄 터이니 물건을 대신 구입하여 달라는 부탁과 함께 위 신용카드 2장을 교부받을 당시, 공소외인이 위 신용카드를 습득한 것으로 알고 있었다고 진술하고 있고, 이 사건 장물취득의 점에 관한 공소사실 자체도 이와 같이 되어 있음을 알 수 있는바, 공소외인은 늦어도 습득한 위 신용카드 2장으로 물건을 구입하여 줄 것을 피고인에게 부탁한 때에는 불법영득의 의사가 확정됨으로써 점유이탈물횡령죄의 기수에 이른 것이고, 점유이탈물횡령으로 인하여 영득한 재물 역시 장물로 보아야 하므로, 공소외인의 위와 같은 부탁을 받아들여 위 신용카드 2장을 교부받은 피고인의 행위는 적어도 형법 제362조 제1항 소정의 장물을 보관한 경우에 해당한다고 보아야 한다. 라. 결국, 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점과 실제로 인정되는 장물보관의 범죄사실은 객관적 사실관계로서는 동일하고, 다만 이를 장물의 취득으로 볼 것인가 보관으로 볼 것인가 하는 법적 평가에 있어서만 차이가 있을 뿐이어서 피고인을 장물보관죄로 처단하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로, 단순히 피고인이 위 신용카드들의 사실상 처분권을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 마. 따라서 원심으로서는 따로 공소사실의 변경이 없었더라도 피고인을 장물보관죄로 처단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고인의 행위가 장물취득죄의 구성요건에 해당하는지의 여부만을 심리한 끝에 그 부분에 관하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 결국, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 나머지 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 두 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형법 제362조 제1항 / [2] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [3] 형법 제362조 제1항 , 형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정채웅 외 2인 【원심판결】 광주고법 2003. 1. 16. 선고 2002노724 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 징역형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 국가보안법위반의 점에 대하여 가. 북한이 반국가단체인지 여부 비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북정상회담의 성사 등으로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다고 볼 수는 없다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002도1006 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도2306 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결 등 참조). 따라서 원심이 같은 취지에서, 북한이 국가보안법상의 반국가단체에 해당한다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 북한의 실체에 관한 사실오인이나 반국가단체에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 제10기 한국대학총학생회연합이 이적단체인지 여부 한국대학총학생회연합(통상 '한총련'이라고 부르나, 아래서는 '총학생회연합'이라고 한다)은 이 법원이 1998. 5. 15. 제5기 총학생회연합을 국가보안법 소정의 이적단체로 선언한 이래 2001년의 제9기에 이르기까지 이 법원에 의해 그 이적 단체성이 그대로 유지되어 왔는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 의장으로 선출된 2002년의 '제10기 총학생회연합'(아래서는 '제10기'라고만 하고, 다른 기수의 경우도 이와 같다)은 그 강령 및 규약의 내용과 표현을 온건한 방향으로 개정하려고 시도(피고인이 구속된 뒤 실제로 개정이 이루어진 것으로 보인다)한 바 있으나 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 이는 남북관계 등 여건의 변화에 적응하여 부득이하게 취한 조치이거나 합법적인 단체로 인정받아 활동의 자유를 확보하려는 의도에서 나온 조치일 뿐 그것만으로 종전 총학생회연합의 이적단체성이 청산되어 그 성격이 근본적으로 변화되었다고 보기 어렵고, 오히려 제10기의 의장인 피고인이 소지하고 있던 문서들 중 북한의 대남혁명전위대인 '한국민족민주전선(약칭 한민전)'의 대남방송인 '구국의 소리' 방송을 녹취한 '전국민에게 드리는 서한', '한국민족민주전선 중앙위 선전국이 전국민에게 드리는 글', '한국민족민주전선 중앙위원회 축하문' 등의 글·김정일의 연설내용을 발췌한 '당의 령도체계를 철저히 세울데 대하여'라는 글·나아가 '대담하고 또 대담하라', '동지애의 구호를 높이들고 나가자', '동지애의 천만리' 등의 노동신문 기사나 사설 등은 모두 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물에 해당하는 것들인데, 이 문서들이 그 간부의 의식화 및 사상교육 자료로 사용되고 투쟁노선의 설정 및 행동지침의 마련 등에 참고된 것으로 보이는 점, 제10기 명의로 작성된 각종 문서들의 내용 역시 여전히 종전의 총학생회연합 노선을 그대로 답습하여 우리 사회를 미제국주의의 식민지로, 우리 정권을 친미예속 식민지 파쇼정권으로 규정하고, 투쟁목표를 반미투쟁, 반통일 보수세력의 척결 및 민족통일전선의 강화 등으로 설정한 다음, 주한미군 철수·반미반전반핵 투쟁·북미평화협정 체결·국가보안법 철폐·총학생회연합에 대한 이적규정의 철회·각계 각층과의 공동연대투쟁의 강화를 통한 민족민주전선의 형성 등을 투쟁방향으로 삼고 있어 제10기도 궁극적으로는 북한이 주장하여 온 민족해방인민민주주의혁명(NLPDR)과 그 궤를 같이하는 민중민주주의의 실현을 그 목적으로 삼고 있는 것으로 보이는 점, 제10기의 의장을 비롯한 임원들이 이적단체인 조국통일범민족연합(약칭 '범민련') 산하 조국통일범민족청년학생연합(약칭 '범청학련') 남측본부의 주된 구성원으로서 의장인 피고인은 범청학련 남측본부의 상임부의장을 맡고 총학생회연합 산하 각 지역대학총학생회연합의 의장들은 그 부의장단을 구성하는 등 범청학련 남측본부의 집행부를 장악하고 북한 조선노동당 통일전선부의 산하단체인 범청학련 북측본부와 지속적인 통신연락을 유지하면서 활동한 점, 제10기 소속 학생들이 북한의 김정일 찬양 구호인 '수령 결사옹위'에서 인용한 것으로 보이는 '결사옹위'라는 문구를 가로 114㎝, 세로 89㎝의 흰 천에 쓴 혈서(血書)를 만들어 의장으로 선출된 피고인에게 선물하고 피고인은 이를 소지하고 다니는 등 그 행동양식에 있어서도 북한을 추종하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그 강령과 규약의 일부 변경에도 불구하고 제10기 역시 그 사상과 투쟁목표에 있어서 종전의 총학생회연합과 근본적인 변화가 있었다고 볼 수 없고, 그 지향하는 노선이 반국가단체인 북한의 통일노선과 그 궤를 같이함으로써 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 이적단체라고 판단할 수밖에 없다. 따라서 원심이 같은 취지에서 제10기 총학생회연합을 이적단체라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 총학생회연합의 실체에 관한 사실오인이나 이적단체 또는 이적행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 피고인이 소지한 총학생회연합 제작의 문서들이 이적표현물인지 여부 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 99도5117 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 소지하고 있던 문서들 가운데 총학생회연합이 자체 제작한 문서들 또한 제1심판결이 설시하는 바와 마찬가지로 그 내용과 표현이 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것들인 데다가 이적단체인 총학생회연합의 활동과 관련하여 작성된 점 등 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 문서들 또한 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 '제9기 정기대의원대회'가 열린 홍익대학교, '제9기 출범식'이 열린 한양대학교, '제10기 출범식'이 열린 서울산업대학교가 위 각 행사에 앞서 학내에서의 행사개최를 불허하고 외부인의 출입을 금지하는 한편 경찰에 시설물 보호를 위한 경비지원을 요청하였음에도 피고인이 다른 많은 학생들과 함께 위 각 행사에 참여하거나 주최하기 위하여 위 각 대학교에 들어간 것이라면, 들어갈 당시 경찰공무원 또는 위 각 대학교의 교직원들로부터 구체적으로 출입을 제지당하지 아니하였다고 하더라도 위 각 대학교 관리자의 의사에 반하여 다중의 위력으로써 건조물인 대학교에 침입한 것이라 할 것이므로( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2001도3307 판결 참조), 원심이 이 사건 건조물침입에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 제대로 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 집회및시위에관한법률위반의 점에 대하여 원심은, 피고인이 참가하거나 주최한 각 집회 및 시위는 그 동기와 목적, 수단과 방법에 비추어 볼 때에 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호가 정하는 집단적인 폭행, 협박 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위라고 판단하였는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집회및시위에관한법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 그 집회 및 시위의 장소가 대학교 구내라 할지라도 같은 법 제19조 제2항 및 제4항의 적용을 면할 수 없다 ( 대법원 2000. 5. 30. 선고 2000도1226 판결 참조). 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 국가보안법 제2조 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항 / [4] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제319조 제1항 / [5] 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 , 제19조 제2항 , 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김성수 외 5인 【원심판결】 제주지법 2003. 1. 23. 선고 2002노156 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다 ( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 또, 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 하더라도 국가의 공인을 받지 못한 민간자격을 취득하였다는 사실만으로는 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다( 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도1325 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에는 당연히 침술행위가 포함된다 할 것이므로, 면허 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되고, 또한 피고인이 자격기본법에 의한 민간자격을 취득하였다 하더라도 한방의료행위인 침술행위를 할 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무면허 의료행위 및 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 본건과 사안을 달리하는 것으로서 본건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 형법 제20조 , 의료법 제25조 제1항 , 제66조 제3호 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / [2] 형법 제16조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【원심판결】 인천지법 부천지원 200 1. 11. 2. 선고 2000고단1295 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 등기구 제조업자인바, 1999. 5. 중순경부터 2000. 6. 15.경까지 사이에 부천시 오정구 A 소재 피고인 운영의 등기구 제조업체인 '상호생략' 공장에서, 피해자인 B의 대표이사 C가 재질을 합성수지재로 하고 F의 형상과 모양의 결합을 의장창작 내용의 요점으로 하여 DE로 의장등록한 'F'와 재질과 형상, 모양 등 전체적인 심미감이 유사한 형광등 접속구 5,730세트를 제조·판매하고, 남은 450세트를 판매할 목적으로 소지하여 피해자의 의장권을 침해한 것이다."라는 것이다. 이에 대하여 원심은 피고인의 법정진술 중 피고인이 의장 G로 등록한 형광등용 소켓케이스를 5,730세트보다 조금 많이 생산하였다는 취지의 진술부분, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 1999. 5. 중순부터 생산·판매하고 있고, 450세트를 보관중이라는 취지의 진술기재부분(C 대질부분 포함), C에 대한 경찰 진술조서, 경찰 압수조서, C의 고소장, 의장등록원부, 피고인이 고소인을 상대로 제기한 판시 E 의장의 무효를 주장하는 심판 및 소송에 대한 특허청 99당977 심결, 특허법원 2000허693 판결, 대법원 2000후1672 판결 중 고소인의 위 의장이 유효하다는 판단부분, 고소인이 피고인을 상대로 제기한 피고인의 등록의장인 G 형광등용 소켓케이스의 무효를 주장하는 심판 및 소송에 대한 특허청 2000당1374 심결, 특허법원 2001허652 판결, 대법원 2001후2603 판결 중 피고인의 위 G 의장이 고소인의 판시 의장과 심미감 내지 시각적 인상이 서로 유사하여 무효의 의장이라는 판단부분을 증거로 하면서, 피고인은 자신이 등록한 G 의장에 기하여 제품을 생산·판매한 것이므로 죄가 되지 아니한다는 취지의 피고인의 주장에 대해서는, 피고인이 G 등록의장에 기한 제품을 생산하였다고 하여도 G 의장은 판시 고소인의 의장과 심미감 내지 시각적 인상이 서로 유사한 무효의 의장으로 판단되므로 무효심결확정 전이라도 위 G 의장에 기한 생산·판매 행위는 판시 고소인(원심판결은 피고인이라고 표현하고 있으나 오기로 보인다)의 의장권에 대한 침해행위가 된다는 이유로 배척하고, 피고인은 G 의장의 무효심결확정 전에 그 등록의장에 대하여 의장법 제51조 소정의 통상실시권이 법적으로 보장되어 있으므로 이 사건 의장권 침해죄가 성립하지 아니한다는 피고인의 주장에 대해서는, 피고인이 의장법 제51조 제1항 각 호에 해당하는 자라고 볼 수 없다는 이유로 배척하면서 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 피고인의 항소이유 요지 가. 사실오인 피고인이 G로 의장등록이 이루어진 H 이후인 2000. 2. 22.경부터 2000. 8.경까지 사이에 형광등용 소켓케이스(이하 '이 사건 형광등용 소켓케이스'라 한다)를 제조하였음에도, 원심은 피고인이 1999. 5. 중순경부터 이 사건 형광등용 소켓케이스를 제조하였다고 판단한 것은 사실오인의 위법이 있다. 나. 법리오해 ① 피고인은 자신이 출원하여 H 등록된 G 의장(이하 '이 사건 등록의장'이라 한다)에 기하여 이 사건 형광등용 소켓케이스를 생산·판매하였고, 의장권은 무효심결이 확정되기 전까지는 유효한 것으로서 이러한 의장권에 터잡아 의장권자가 실시하는 행위는 법적 보호를 받는 것이고, ② 이 사건 등록의장권이 등록무효로 대법원에서 확정된 2001. 10. 10. 이후에도 피고인에게 의장법 제51조 소정의 법정실시권이 보장되어 있으므로 피고인이 그 이후에도 이 사건 형광등용 소켓케이스를 생산하였다고 하여도 피고인에게 의장권침해죄가 성립될 수 없는데, 이 사건 공소사실은 2001. 10. 10. 이전에 생산한 행위를 문제삼고 있으므로 더더욱 피고인에게는 의장권침해죄가 성립되지 않으며, ③ 의장권 침해 여부는 권리범위확인심판에 의해 결정되어야 하고, 피고인이 피해자의 의장권을 침해하지 않았음이 특허심판원이 2001. 6. 29.자 2000당1770호 심결로서 판단하고 그 심결이 2001. 8. 6. 확정된 상태이므로 피고인의 의장과 피해자의 의장은 동일성이 없어 의장권 침해가 성립되지 않고, ④ 피고인이 이 사건 형광등용 소켓케이스의 개발완료 후에 피해자의 등록의장과 유사하다는 사실을 알았으나 변리사와 상의해보니 의장등록에 아무런 문제가 없다고 하기에, 이 사건 형광등용 소켓케이스를 생산·판매한 것으로서 피고인은 자신의 행위가 피해자의 의장권을 침해하지 않는다고 오인함에 정당한 이유가 있으며, ⑤ 피고인이 가사 판매할 목적으로 타인의 의장등록 제품과 유사한 제품을 소지하였다고 하더라도 소지 자체만으로는 의장권 침해가 성립되지 않음에도 불구하고 피고인의 주장을 배척하면서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 의장권침해죄에 대한 법리오해의 위법이 있다. 3. 당원의 판단 가. 사실오인 주장 피고인은 경찰 및 검찰 단계에서는 자신이 1999. 5.경부터 2000. 9.경까지 이 사건 형광등용 소켓케이스를 제조·판매했다고 진술했다가(수사기록 154, 213면), 법정에 이르러서는 일관하여 이 사건 등록의장의 등록일인 H 이전에 제조한 사실에 대해서는 부인하고 있는바, 위 수사기간에의 자백 중 H 이전 부분에 대해서는 이를 보강할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고인의 주장은 이유 있다. 나. 법리오해 주장 피고인이 제출한 각 판결들, 심결, 의장등록증(공판기록 153-172면)의 각 기재에 의하면, 피해자인 B(2000. 1. 29. 변경되기 전의 상호는 I)는 J 형광등용 램프접속구의 형상과 모양의 결합을 의장고안의 요지로 하는 의장등록을 출원하여 D 등록 E로 의장등록(이하 '이 사건 인용의장'이라 한다)을 받은 사실, 피고인은 K 형광등용 소켓케이스의 형상과 모양의 결합을 의장고안의 요지로 하는 의장등록을 출원하여 H 등록 G로 의장등록을 받은 사실, 피해자는 2000. 8. 23. 특허심판원에 이 사건 등록의장은 그 출원 전에 반포된 간행물에 게재된 이 사건 인용의장과 동일·유사하거나 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 이 사건 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 정도의 것이므로 의장법 제5조 제1항 및 제2항에 해당하여 그 등록을 무효로 하여야 한다고 주장하면서 2000당1374호로 등록무효 심판을 청구하였고, 이에 이 사건 등록의장에는 2000. 8. 29. 무효심판예고등록이 마쳐진 사실, 특허심판원은 2000. 12. 29. 이 사건 등록의장은 전체적인 심미감이 이 사건 인용의장과 유사하여 의장법 제5조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 이 사건 의장등록을 무효로 한다는 심결을 한 사실, 이에 피고인은 2001. 2. 2. 특허법원에 위 심결의 취소를 청구하였으나 특허법원은 2001. 7. 20. 선고 2001허652 판결로써 특허심판의 심결이 적법하다고 판단하여 피고인의 청구를 기각하였고, 이에 피고인이 2001. 8. 16. 대법원에 상고를 제기하였으나 대법원은 2001. 10. 10. 선고 2001후2603 판결로 원고의 상고를 기각함으로써 이 사건 등록의장의 무효심결이 확정된 사실이 인정된다. 의장법에 의하여 등록된 의장은 그것이 무효이거나 취소되기까지는 다 같이 보호받아야 할 것이기 때문에 후출원 등록의장에 의한 선출원 등록의장의 침해는 후출원 등록의장이 적법한 절차에 따라 등록무효의 심결이 확정되었음에도 불구하고, 그 후 후출원 등록의장권자가 선출원 등록의장과 동일 또는 유사한 의장을 동일 또는 유사한 물건에 사용한 때 성립한다고 할 것이다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 86도277 판결 참조). 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 피해자의 이 사건 인용의장은 선출원 등록의장이고, 피고인의 이 사건 등록의장은 후출원 등록의장이며, 이 사건 등록의장에 대한 등록무효 심결의 확정일은 2001. 10. 10.이고, 피고인이 이 사건 형광등용 소켓케이스를 이 사건 의장등록 이전에 생산하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 공소장에 기재된 생산시기의 종기는 2000. 6. 15.경까지이므로, 피고인이 이 사건 등록의장이 유효하게 존속하고 있었던 기간인 H부터 2000. 6. 15.경까지 사이에 이 사건 인용의장과 동일 또는 유사한 의장을 사용하여 이 사건 형광등용 소켓케이스를 생산하였다고 하더라도 이 사건 인용의장에 대한 침해죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 게다가 만일 피고인이 무효심판확정일인 2001. 10. 10. 이후에 이 사건 형광등용 소켓케이스를 생산하였다고 하더라도, 피고인은 무효심판청구의 등록일인 2000. 8. 29. 이전에 이 사건 등록의장이 무효사유에 해당하는 것을 알지 못하고 국내에서 실시사업을 하였기 때문에, 의장법 제51조 제1항 제1호에 해당하여 무효심판청구등록(당해 의장권에 대한 무효심판청구 예고등록이 된 시점) 전의 실시에 의한 통상실시권(이는 의장권이 잘못 부여된 경우, 국가가 잘못한 면도 있고 의장권자로서는 무효심판청구가 제기되기 전에는 의장권에 무효사유가 있다는 점을 예측하기 어렵기 때문에 자기의 의장권을 신뢰하여 사업을 벌여 놓거나 사업준비를 갖춘 선의의 중간 사용자를 보호하기 위하여 산업정책적인 고려하에 인정되는 제도이다.)을 가진다고 할 것이어서 피고인의 행위는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각되는데, 이 사건 공소사실은 2001. 10. 10. 이전에 생산한 행위를 문제삼고 있으므로 더더욱 피고인에게 의장권침해죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 결국, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 의장권침해죄에 대한 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 피고인의 다른 주장에 대하여 살펴볼 필요 없이 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 제1항에서 본 바와 같은바, 앞서 본 바와 같이 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 김윤권(재판장) 이영광 송명호	[1] 의장법 제51조 제1항 제1호 , 제82조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2002. 12. 30. 선고 2002노340 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 최명순이 1999. 3. 5. 전창우로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자를 공제하고 305만 원을 교부받으면서 전창우에게 발행인 최명순, 수취인 백지, 액면 350만 원으로 한 약속어음 및 차용자 최명순, 연대보증인 송관용, 대여자 백지, 차용금 350만 원으로 한 차용금지불합의각서와 소비대차 및 담보설정계약서(이하 위 각 서류들을 '이 사건 대출관련서류'라 한다)를 교부한 사실, 피고인은 그 무렵 전창우에게 350만 원을 대여하면서 그로부터 이 사건 대출관련서류를 담보조로 교부받은 사실, 최명순은 1999. 4. 5. 전창우에게 위 차용원리금 350만 원을 변제한 사실, 한편 피고인은 전창우가 위 차용원리금을 변제하지 아니하자 이 사건 대출관련서류 중 약속어음의 수취인란에 피고인의 성명을 기재한 후 최명순, 송관용을 상대로 청주지방법원 충주지원 2000차724호로 지급명령을 신청하여, 2000. 4. 29. 위 지원으로부터 "최명순, 송관용은 연대하여 피고인에게 차용금 350만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급하라."는 내용의 지급명령을 받은 후 2000. 7. 5. 최명순으로부터 500만 원을 변제받은 사실, 그런데 백순현은 피고인이 지급명령을 신청하기 전인 1999. 4. 말경 피고인에게 최명순이 전창우에게 위 차용원리금을 변제하였다고 말한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 최명순이 전창우에게 차용금을 전액 변제한 사실을 알면서도 최명순이 전창우에게 교부한 약속어음을 소지하고 있는 것을 기화로, 피고인이 최명순에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 법원을 기망하여 지급명령을 받아낸 후 최명순으로부터 500만 원을 교부받은 이상, 이는 사기죄를 구성하기에 충분하다고 판단하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결, 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 최명순은 1999. 3. 5. 전창우로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자 45만 원을 공제한 나머지 305만 원을 교부받으면서 전창우에게 이 사건 대출관련서류를 교부하였고, 그 다음 날 전창우는 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류들을 피고인에게 교부하였는데, 이 사건 대출관련서류 중 최명순이 발행한 액면금 350만 원의 수취인 백지로 된 약속어음의 이면에는 송관용의 배서가 되어 있고, 그 나머지 서류들은 채권자나 대여자의 기재가 되어 있지 아니하거나 공란으로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 법률에 밝지 아니한 피고인으로서는 이 사건 대출관련서류를 교부받음으로써 자신과 최명순 사이에 금전대차관계가 성립한 것으로 판단하는 것도 무리가 아닐 뿐만 아니라, 최명순이 이 사건 대출관련서류를 위와 같은 상태로 전창우에게 교부함으로써 특별한 사정이 없는 한 전창우로 하여금 그 서류들을 제3자에게 담보조로 교부하는 것을 묵시적으로 승낙한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 다음날 전창우가 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류를 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 취득한 이상, 최명순과 송관용은 전창우의 피고인에 대한 차용금채무를 보증하였거나 최소한 약속어음채무는 부담하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 비록 피고인이 판시 지급명령을 신청함에 있어 최명순에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 지급명령신청서를 작성·제출하여 앞서 본 바와 같은 내용의 지급명령을 받아낸 후 최명순으로부터 대여원리금과 비용조로 500만 원을 교부받았다고 하더라도, 이러한 피고인의 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것으로, 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하여 소송사기를 구성한다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 지급명령신청 당시 피고인에게 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 사기죄를 유죄로 인정한 부분은 파기하여야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 사기죄와 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1][2][3] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산고법 2001. 3. 28. 선고 98노576 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 시주금 편취의 점에 대하여 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 공소외인과 공모하여, 중국 영토 안에 있는 백두산 지역에 중국 당국의 허가를 받아 미륵불상을 건립하여 봉안하는 것이 불가능하다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 백두산에 미륵부처님을 봉안하는 사업에 시주하면 가족의 이름을 비석에 새겨 주겠다는 내용의 홍보유인물을 제작하여 전국의 사찰 주지들을 통하여 불교신도들에게 나누어 주고 위 사업이 실제로 이루어지는 것으로 잘못 믿은 불교신도들로부터 시주금을 받아 이를 편취하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 2. 도자기 편취의 점 및 부정수표단속법위반의 점에 대하여 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 공소외인과 공모하여 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 백두산 미륵불상 건립사업을 홍보하는 내용이 담긴 도자기를 주문하여 피해자로 하여금 주문받은 도자기를 제작·납품하게 함으로써 이를 편취하고 또 도자기 대금의 지급 등을 위하여 당좌수표 5매를 발행한 후에 제시기일에 지급되지 아니하게 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 한편, 사기죄에 있어서 '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 피해자는 피고인과 공소외인(아래에서는 '피고인 등'이라고만 한다)의 주문에 따라 도자기 5,000개를 모두 제작하였고, 피고인 등은 보관 및 운송의 편의상 피해자로 하여금 제작된 도자기를 피고인 등이 지정하는 전국의 사찰로 직접 배달하도록 하여 피해자는 제작된 도자기 중 1,600개 정도를 지정된 사찰로 배달하고 나머지 3,400개 정도의 도자기는 피고인 등의 지시에 따라 지정된 사찰로 배달할 수 있는 상태에 놓인 채로 보관중이며, 그 도자기는 백두산 미륵불상 건립사업을 홍보하기 위하여 피고인이 지은 시(詩)와 그의 낙관 및 백두산을 배경으로 한 미륵불상 사진 등이 새겨져 있어 피고인 등에게만 소용이 있을 뿐 다른 용도로 사용할 수 없음을 알아 볼 수 있으므로 위 보관중인 도자기는 피고인 등의 사실상의 지배 아래에 들어가 피고인 등의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓였다고 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 실제로 배달된 것뿐만 아니라 피해자가 보관중인 도자기 모두가 피고인 등에게 교부되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사기죄에 있어서 재물의 교부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 재산국외도피의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 재산국외도피에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 국가와 민족의 장래를 위하여 사용하려고 미화(美貨)를 중국으로 반출한 피고인의 행위를 처벌하여서는 아니된다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열	[1][2] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 1. 28. 선고 2002노9871 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 2002. 3. 25.부터 같은 해 4. 25.경까지 그가 경영하는 '핑키'라는 성인용품점에서 남성용 자위기구인 일명 '체이시'라는 음란한 물건을 공연히 전시하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 남성용 자위기구의 형태가 여성의 성기와 유사하다 하더라도 이 사건과 같이 길거리나 밖에서 보이는 쇼윈도에 진열되는 것이 아니라 성인들을 대상으로 하는 성인용품점의 내부진열대 위에 진열되어 판매되는 경우라면 그 형태만을 들어 이를 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 음란한 물건이라 할 수 없다고 하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1144 판결 등 참조), 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 기구와 같은 남성용 자위기구가 그 시대적 수요가 있고 어느 정도의 순기능을 하고 있으며 은밀히 판매되고 사용되는 속성을 가진 것은 사실이나, 이 사건 기구는 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 실리콘을 재질로 사용하여 여성의 음부, 항문, 음모, 허벅지 부위를 실제와 거의 동일한 모습으로 재현하는 한편, 음부 부위는 붉은 색으로, 음모 부위는 검은 색으로 채색하는 등 그 형상 및 색상 등에 있어서 여성의 외음부를 그대로 옮겨놓은 것이나 진배없는 것으로서, 여성 성기를 지나치게 노골적으로 표현함으로써 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시킬 수 있고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 남성용 자위기구가 형법 제243조 소정의 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 음란한 물건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	[1][2] 형법 제243조	형사
【재항고인】【변호인】 법무법인 여주종합법률사무소 담당변호사 류성하 【원심결정】 수원지법 2002. 10. 11.자 2002노2741 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실과 원심 판단의 요지 가. 이 사건 공소사실의 요지는, "재항고인(피고인, 이하 '피고인'이라 한다)은, 2002년 한·일월드컵대회 기간중 경기장 입장권을 구입한 관광목적 외국인에 대하여는 출입국관리 당국의 입국심사시 입국이 용이한 점을 이용하여 국내에 불법취업을 원하는 방글라데시인들을 모집하여 입장권을 구입하여 주는 등 입국을 알선하고 그 수수료를 받기로 마음먹고, 제1심 공동피고인, 공소외 아불 카셈 미아지, 모하멧 리톤, 하미둘하산, 띠뚜와 공모하여, (1) 누구든지 불법으로 외국인을 대한민국에 입국시킬 목적으로 출입국에 사용될 수 있는 서류 등을 제공하여서는 아니됨에도 불구하고, 2002. 5. 23. 15:00(현지시간)경 방글라데시국 다카시 소재 상호 불상의 호텔 객실에서 제1심 공동피고인은 발랄 후세인(Ballal Hossin) 등 명의로 '2002 FIFA 월드컵 한국/일본 입장권 구입신청서'를 접수하여 구입한 월드컵 입장권 560장과 인터넷을 이용하여 구입한 월드컵 입장권 185장 등 월드컵 입장권 총 745장을 위 띠뚜에게 건네주고, 위 띠뚜는 대한민국에 불법취업을 목적으로 입국하려던 방글라데시인 발랄 후세인 등 745명에게 교부하여 출입국에 사용될 수 있는 월드컵 입장권을 제공하고, (2) 여행업을 영위하고자 하는 자는 관할관청에 등록을 하여야 함에도 불구하고, 등록을 하지 아니하고, 2002. 3. 27.경부터 같은 해 5. 23.경까지 사이에 대한민국에 불법취업하기 위하여 입국하려는 방글라데시인 발랄 후세인 등에게 1인당 미화 5,000$에서 6,000$를 받기로 하고 (1)항 기재와 같이 월드컵 입장권을 구입, 제공하는 등 국내입국을 위해 편의를 제공함으로써 일반여행업을 하였다."라고 함에 있다. 나. 원심은, 제1심법원의 유죄 판결에 대하여 피고인이 2002. 8. 28. 항소를 제기하였으나 소송기록 접수 통지서가 2002. 9. 9. 피고인에게 송달되었음에도 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유서의 기재가 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 아무런 직권조사사유를 찾아볼 수 없다고 하여, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 재항고이유에 대한 판단 가. 항소인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니한 경우에도 직권조사사유가 있는 때에는 항소법원은 항소기각의 결정을 하여서는 아니되고 직권으로 심리하여 법정의 항소이유가 있다고 인정하는 때에는 원심판결을 파기하여야 하는바( 형사소송법 제361조의4 제1항 단서), 여기서 직권조사사유라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다. 나. 출입국관리법위반의 점에 대하여 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 2002년 한·일월드컵대회 입장권을 구입한 관광목적 외국인에 대하여는 입국심사가 간이한 점을 이용하여 국내에 불법취업을 원하는 방글라데시인(우리 나라와의 사증면제협정에 의하여 단기 3개월간의 관광목적 체류시에는 입국시 사증이 면제된다.)을 모집하여 입장권을 구입하여 주는 등 입국을 알선하고 그 수수료를 받기로 하고, 제1심 공동피고인, 아불 카셈 미아지, 모하멧 리톤, 하미둘하산, 띠뚜와 공모한 다음, 미리 교부받은 방글라데시인인 발랄 후세인(Ballal Hossin) 등 명의의 '2002년 한·일월드컵 입장권 구입신청서'를 접수하거나 인터넷을 이용하여 피고인은 위 입장권 237장을, 제1심 공동피고인은 위 입장권 560장을 각각 구입하고, 제1심 공동피고인이 2002. 5. 23. 방글라데시국 다카시 소재 상호 불상의 호텔에서 월드컵 입장권 총 745장을 위 띠뚜에게 건네주고, 위 띠뚜는 대한민국에 불법취업을 목적으로 입국하려던 방글라데시인 발랄 후세인 등 745명에게 이를 교부한 사실, 위 입장권을 소지하고 1차로 입국하려던 58명의 방글라데시인들이 같은 달 29. 김포공항 출입국심사대에서 테러에 가담할 우려가 있다는 이유로 입국이 허가되지 아니하고 강제추방되자, 나머지 입장권 소지자들도 입국을 포기한 사실을 인정할 수 있다. 외국인이 우리 나라에 입국하고자 할 때에는 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 하는데( 출입국관리법 제12조 제1항), 출입국관리공무원은 입국심사를 함에 있어, 여권 또는 선원수첩과 사증(다만, 이를 필요로 하는 경우에 한함)이 유효한지 여부, 입국목적이 체류자격과 부합하는지 여부, 체류기간이 법무부령이 정하는 바에 따라 정하여졌는지 여부, 출입국관리법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상인지 여부 등을 심사하여 외국인이 그 요건을 갖추지 못하였다고 인정할 때에는 입국을 허가하지 아니할 수 있고( 같은 법 제12조 제3항 각 호, 제4항), 외국인은 입국심사를 받는 때에는 여권과 입국신고서를 출입국관리공무원에게 제출하고 질문에 응하여야 하며, 출입국관리공무원은 입국심사를 마친 때에는 여권과 입국신고서에 허가된 체류자격과 체류기간을 기재한 입국심사인을 찍도록 되어 있고( 출입국관리법시행령 제15조 제1항, 제1조 제1항 내지 제3항), 한편 구 출입국관리법(2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되기 전의 것)은 제12조의2 제1항에서 외국인을 불법으로 입국시킬 목적으로 선박 등( 법 제2조 제8호에 의하면, 선박·항공기·기차·자동차 기타의 교통수단을 말한다.)이나 여권·선원수첩·사증·탑승권 그 밖에 출입국에 사용될 수 있는 서류 및 물품을 제공하는 행위를 금지하고, 제94조 제2의2호에서 이를 위반한 자를 처벌하고 있는바, 이는 외국인을 정상적인 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국시키기 위하여 밀입국에 사용되는 교통수단이나 여권·선원수첩·사증·탑승권 등 밀입국에 직접 사용되는 서류 및 물품을 제공하여 불법입국의 편의를 제공하는 자를 처벌하려는 데 그 취지가 있다 고 할 것이므로, 위에서 인정한 바와 같이 2002년 한·일월드컵대회 입장권을 소지한 관광목적 외국인에 대하여는 입국심사가 쉽게 이루어지는 점을 이용하여 입국목적이 그 체류자격과 부합하지 아니하고 국내에서 불법취업을 원하는 사증면제국가의 외국인 명의로 국내에서 월드컵 입장권을 구입하여 입국을 원하는 외국인에게 제공하였다고 하더라도, 그 외국인은 위 입장권을 소지하였는지 여부와 관계없이 출입국관리법 제12조 및 출입국관리법시행령 제15조 제1항, 제1조 제1항 내지 제3항에 의하여 여권과 입국신고서를 제출하고 소정의 입국심사를 거쳐 적법하게 입국할 수 있는 것이고 위 입장권이 밀입국의 도구가 되거나 밀입국에 반드시 필요한 서류가 되는 것은 아니어서, 위와 같은 입장권 제공을 가지고 위 구 출입국관리법 제12조의2 제1항 소정의 '불법입국에 사용될 수 있는 서류나 물품의 제공'에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 다. 관광진흥법위반의 점에 대하여(이 점에 관한 재항고이유의 판단에 앞서 직권으로 본다.) 관광진흥법 제3조는 여행업에 관하여 '여행자 기타 운송시설·숙박시설 기타 여행에 부수되는 시설의 경영자 등을 위하여 당해 시설이용의 알선이나 계약체결의 대리, 여행에 관한 안내 기타 여행의 편의를 제공하는 업'이라고 정의하고, 같은 법 제4조 제1항은 위 여행업 중 대통령령이 정하는 여행업을 경영하고자 하는 자는 문화관광부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제77조 제1호는 위 규정에 의한 등록을 하지 않고 여행업을 하는 경우에 처벌한다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제2조, 제3조는 위 대통령령이 정하는 여행업을 일반여행업, 즉 국내 또는 국외를 여행하는 내국인 및 외국인을 대상으로 하는 여행업(여권 및 사증을 받는 절차를 대행하는 행위를 포함한다.)이라고 규정하고 있는바, 이 사건 공소사실과 같은 행위가 관광진흥법이 정하고 있는 등록을 요하는 일반여행업에 해당하는 것인지에 관하여 보면, 관광진흥법의 목적이 관광여건을 조성하고 관광자원을 개발하여 관광사업을 육성함으로써 관광진흥에 이바지하는 것이고( 같은 법 제1조), 나아가 여행업의 등록의무를 규정한 취지가 무분별한 관광사업자의 난립을 규제하여 국내 또는 국외를 여행하는 내국인 및 외국인 여행자들을 보호하고 등록된 관광사업자들에 대한 지도·감독 및 정부보조를 통한 지원 등을 원활히 하기 위한 것임에 비추어, 피고인이 공소사실과 같이 여행 자체에 대하여는 관여하지 아니한 채 대한민국에 불법취업하기 위하여 입국하려는 방글라데시인들로부터 수수료를 받기로 하고 월드컵 입장권을 구입·제공하여 결과적으로 입국심사시의 편의를 제공하여 주려 하였다고 하더라도, 월드컵 입장권을 교부받은 발랄 후세인 등 745명 중 1차로 입국하려던 58명의 방글라데시인들이 김포공항 출입국심사대에서 테러에 가담할 우려가 있다는 이유로 입국이 허가되지 아니하고 강제추방되자 나머지 입장권 소지자들도 입국을 포기하였음이 위에서 본 바와 같은 이상, 위 행위만을 가지고 관광진흥법상의 '기타 여행의 편의를 제공'하는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 피고인이 등록의무가 있는 여행업을 영위하였다고 할 수는 없다. 라. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 유죄를 선고한 제1심판결에는 법령의 해석·적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 직권조사사유가 없다고 하여 피고인의 항소를 기각하였으니, 거기에는 항소기각결정을 할 경우에 대한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 따라서 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	[1] 형사소송법 제361조의4 제1항 / [2] 구 출입국관리법(2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항 , 제94조 제2의2호 / [3] 구 출입국관리법(2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항 , 제94조 제2의2호 / [4] 관광진흥법 제3조 , 제4조 제1항 , 제77조 제1호 , 관광진흥법시행령 제2조 제1호 (가)목 , 제3조	형사
【재항고인】【신청인】 재항고인들의 변호인 변호사 이선호 【주문】 위헌제청신청을 기각한다. 【이유】 형사소송법 제361조의4 제1항은, "항소인이나 변호인이 전조 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 이 법률규정은 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않는 경우라 하더라도 직권조사사유가 있는 때의 예외를 규정함으로써 제1심판결의 법령적용의 오류 등을 시정할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 점과 항소인 또는 변호인에게 일정한 기간 내에 항소이유서의 제출의무를 부과하고 그 기간 내에 이를 제출하지 않을 경우 예외적인 경우를 제외하고는 결정으로 항소를 기각하도록 할 것인지 아니면 항소이유서의 제출의무를 부과하지 아니할 것인지의 여부는 기본적으로 입법자가 형사 항소심의 구조와 성격, 형사사법 절차의 특성 등을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라는 점 등을 종합하면, 형사소송법 제361조의4 제1항의 규정이 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항과 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반되는 위헌적인 법률규정이라고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	형사소송법 제361조의3 제1항 , 제361조의4 제1항 , 헌법 제11조 제1항 , 제27조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김형선 외 3인 【원심판결】 대구고법 2001. 12. 28. 선고 2001노246 판결 【주문】 원심판결의 유죄 부분과, 무죄 부분 중 피고인들에 대한 판시 1. 다. 및 피고인 1에 대한 3. 나. (2), (3) 변호사비용 지출에 의한 업무상횡령 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인들의 교비회계 전출에 의한 사립학교법 위반의 점과 피고인 1의 초·중등교육법 위반의 점에 대하여 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 채무부담에 의한 사립학교법 위반의 점에 대하여 사립학교법 제73조가 학교법인에 있어서는 이사장만을 동법 제28조 위반죄의 행위주체로 규정하고 있음은 상고이유의 주장과 같지만, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 피고인들이 각 공소외 학교법인(이하 '공소외 학원'이라 한다)의 이사장인 공소외 1과 공모하여 위 법조 위반죄를 범하였다는 것이므로 위 공모사실이 인정된다면 피고인들은 형법 제33조, 제30조에 의하여 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 그런데 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 학원의 이사 겸 공소외 학원이 설립한 제1대학교의 총장으로서 판시 행위로 인한 차입금 중 학교회계로 편입된 부분에 대하여 예산편성 및 집행을 하였으며 특히 일부의 채무부담행위에 있어서는 피고인 1 자신이 금융기관으로부터 대출을 받아 이를 공소외 학원에게 대여하였던 사실, 피고인 2는 공소외 학원의 법인사무국장 직을 떠난 1998. 3. 31. 이후에도 공소외 학원 소속 캠퍼스건설본부장으로 일하면서 공소외 1 이사장의 위임에 따라 이 건 채무부담행위의 실질적인 책임자로서 이를 주도하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 1이 교비회계자금 600만 원을 횡령하였다는 점에 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 1이 교비회계자금에서 600만 원을 인출하여 자신에 대한 벌금을 납부하여 횡령한 사실을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 처단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 피고인은 위 600만 원이 교비회계자금이 아닌 법인회계자금에서 인출된 것이라고 주장하고 있는데 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도, 위 600만 원이 법인회계자금이 아닌 교비회계자금에서 나온 것이라고 단정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 자금이 교비회계에서 인출된 것인지 법인회계에서 인출된 것인지를 가려보지 아니한 채(만약 위 600만 원이 법인회계자금에서 인출된 것이라면 피고인 1은 법인회계자금의 업무상 보관자가 아니므로 법인회계자금의 업무상 보관자와의 공모관계가 인정되어야 횡령의 죄책을 물을 수 있을 터인데 검사는 피고인 1이 교비회계자금을 단독으로 횡령한 것으로 기소하였다.) 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이러한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 피고인 2의 사문서 변조 및 변조사문서행사의 점에 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 2가 공소외 이평수로 하여금 공소외 학원과 각 건설회사들 사이에서 정당하게 작성된 공사계약 15장의 도급인란에 임의로 총장 피고인 1의 고무인을 찍은 다음 그 옆에 총장직인을 날인케 하여 위 공사계약서들을 변조하고, 교육부 감사반 직원에게 이를 제시하여 행사한 사실을 유죄로 인정하고, 이를 사문서변조 및 변조사문서행사죄로 의율하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조), 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결 참조). 기록에 의하면, 공소사실 기재 문서는 공소외 학원이 공사업자들과 1997. 2.경부터 1999.까지 체결한 제1대학교 건물 신축관련 공사계약서들로서 공소외 학원 및 제1대학교는 원래 대학교건물 관련 건설공사는 제1대학교 총장인 피고인 1 명의로 계약을 체결하여 그 공사비도 제1대학교의 교비회계에서 지출하였는데, 공소외 학원의 설립자로서 전 이사장인 공소외 2가 공소외 학원의 반환을 요구하면서 분규를 일으키고 그의 친인척을 중심으로 그를 추종하는 제1대학교 직원들이 파업에 들어가 위 건물신축 관련 행정업무에 차질이 생기자 공소외 학원 측에서는 원활한 공사시행을 위하여 법인소속의 캠퍼스 건설본부를 설치한 후 피고인 2를 건설본부장으로 하여 건설공사를 진행하였고 공소사실 기재 계약서들은 그 이후 체결된 공사계약에 관한 것으로서 위와 같은 경위로 제1대학교 총장이 아닌 공소외 학원 명의로 작성되었던 사실, 그러나 제1대학교는 계약서 작성명의인과는 무관하게 여전히 교비회계에서 공사비를 지출한 사실(검사가 이를 사립학교법 위반죄로 기소하였으나 원심이 무죄를 선고하였고 검사가 상고이유에서 이 점을 다투지 않고 있다), 공사업자들 중 일부는 자신이 공사하던 도중 공소외 학원 및 제1대학교측 직원들과 사이에서 제1대학교가 공사를 맡긴 것으로 하는 내용의 합의를 하고 공사를 시행하였다고 수사기관에서 진술하였으며 실제로 대부분의 공사업자들은 제1대학교를 공급받는 자로 한 세금계산서를 발행하였고 제1대학교로부터 공사대금을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 문제된 공사계약서의 명의인인 공소외 학원은 물론 대부분의 공사수급인들은 위와 같은 과정에서 제1대학교 총장인 피고인 1이 공사계약상 도급인의 지위를 병존적으로 인수하는 것을 승낙함으로써 계약서의 계약명의인란에 피고인 1을 추가하는 것 역시 묵시적으로 승낙하였다고 볼 여지가 있고, 그러하지 아니한 공사수급인들의 경우에도 적어도 공소외 학원측으로부터 공사계약서란의 명의인 추가 요청을 받았더라면 당연히 이를 승낙하였을 것이라고 추정할 여지가 있으므로, 원심으로서는 문제된 공사계약서의 명의인들이 모두 위와 같은 합의를 하고 공사를 시행한 후 제1대학교를 공급받는 자로 한 세금계산서를 발급하였는지 여부와 위 합의에 관여하지 아니한 공사수급인들이 있다면 그들이 공사계약서란의 명의인 추가 요청을 받았을 경우 당연히 이를 승낙하였을 것으로 추정할 수 있는지 여부에 관하여 더 심리한 후 사문서변조죄의 성립여부에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 유죄를 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙 위배 및 사문서변조죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 마. 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점에 대하여 원심의 이 부분에 관한 판단에 대하여는 피고인들이 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서를 제출하지도 아니하였다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 업무상횡령의 점에 대하여 (1) 원심판결 무죄 부분 중 판시 3. 나. (1)의 변호사비용지출 및 판시 4. 가.의 벌금 납부에 의한 업무상횡령 부분에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 각 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원심판결 무죄 부분 중 피고인들에 대한 판시 1. 다. 및 피고인 1에 대한 3. 나. (2), (3)의 변호사비용지출에 의한 업무상횡령 부분에 대하여 원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 그 변호사비용의 지출이 공소외 학원 및 제1대학교에게 이익이 되는 것이거나 그 업무수행에 필요한 것이라는 등의 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 우선 법인회계자금에서 변호사비용을 지출한 부분{판시 1. 다. (1), 3. 나. (2), (3)}에 관하여 살펴보면 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사비용을 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 공소외 학원의 설립자인 공소외 2가 이사장직을 사임한 후 공소외 학원을 되찾겠다면서 공소외 학원을 상대로 민사소송을 제기하고 그를 추종하는 직원들이 노동쟁의를 일으킴으로써 공소외 학원 및 제1대학교가 심각한 분규에 시달리게 되자, 피고인 1이 이에 대항하여 공소외 2가 공소외 학원의 법인회계자금 중 95억여 원을 횡령하였다는 내용의 보도자료를 배포하거나, 쟁의기간 중 다른 운전기사를 채용하고 제1대학교 소속 직원들에 대한 급여를 체납함으로 인하여 명예훼손죄 및 노동쟁의조정법위반 등으로 기소된 결과 벌금 및 선고유예의 판결이 각 선고되어 확정되었고 이 부분 변호사비용은 위 형사사건들을 위한 것이었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 부분 변호사비용은 피고인 1이 공소외 학원 및 제1대학교의 분규 와중에서 제1대학교 총장의 업무수행 중 관계 법령을 위반한 행위로 인하여 받게 된 형사재판을 위한 것으로서, 그 변호사비용은 법인회계자금에서 지출할 수 없는 것이라 봄이 타당하고, 따라서 피고인이 법인의 이사장인 공소외 1과 공모하여 그 변호사비용을 법인자금에서 인출하여 지출하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이다. 다음 교비회계자금에서 변호사비용을 지출한 부분 {1. 다. (2), (3)}에 관하여 살펴보면, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다 할 것이므로 ( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 참조), 피고인들이 교비회계자금에서 변호사비용을 지출한 행위는 그 자체로서 업무상 횡령죄를 구성하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고하였으니 이러한 원심판결에는 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나. 피고인 1의 무고 및 피고인 2의 허위사실 적시에 의한 명예훼손·위증의 점에 대하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심판결의 나머지 무죄 부분 및 유죄 부분에 대하여는 검사가 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서를 제출하지도 아니하였다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 피고인 1에 대한 교비회계자금 600만 원의 업무상횡령 부분, 피고인 2에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사죄 부분에 대한 피고인들의 상고와, 원심판결의 무죄 부분 중 피고인들에 대한 판시 1. 다. 및 피고인 1에 대한 3. 나. (2), (3) 변호사비용지출에 의한 업무상횡령 부분에 대한 검사의 상고는 각 이유 있으므로 이 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없는바, 이는 원심판결의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부와 무죄 부분 중 앞서 본 검사의 상고를 받아들이는 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제20조 , 제355조 제1항 , 제356조 , 사립학교법 제29조 , 사립학교법시행령 제13조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 상록 담당변호사 이정택 【원심판결】 서울지법 2003. 1. 16. 선고 2002노6445 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 구 전기용품안전관리법(1999. 9. 7. 법률 제6019호로 전문 개정되기 전의 것) 아래에서 수입·판매업자도 구조 또는 사용방법 등으로 보아 특히 위험 또는 장해가 발생할 우려가 많다고 인정되는 전기용품으로서 산업자원부령이 정하는 1종전기용품에 대하여 형식승인을 얻을 수 있도록 되어 있었던 것과는 달리, 위와 같이 전문 개정된 현행 전기용품안전관리법에서는 안전관리의 효율화를 도모하기 위하여 구조·사용방법 등으로 인하여 화재·감전 등의 위험 및 장해가 발생할 우려가 크다고 인정되는 전기용품으로서 산업자원부령이 정하는 안전인증대상전기용품에 대하여는 국내 또는 외국의 제조업자로 하여금 제조 단계에서부터 안전인증을 받도록 하고( 제5조 제1항 본문), 이를 위하여 안전인증기관은 안전인증대상전기용품이 산업자원부장관이 정하여 고시하는 안전기준에 적합하고 제조업자가 안전인증대상전기용품의 안전을 계속적으로 보증할 수 있는 제조·검사설비와 기술능력을 갖춘 때에는 안전인증을 행하며( 같은 조 제2항), 제1항의 규정에 의하여 안전인증을 받은 전기용품이 계속하여 안전을 유지하고 있는지를 확인하기 위하여 제조업자의 제조공장에 있거나 유통중인 전기용품에 대하여 정기검사를 실시할 수 있고( 같은 조 제4항), 제조업자는 안전인증을 받은 후 제조되는 전기용품에 대하여 산업자원부령이 정하는 바에 따라 자체검사를 실시하고 그 기록을 작성·보관하도록 되어 있으며( 같은 조 제5항), 한편 전기용품 수입·판매업자는 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 판매하거나 판매를 목적으로 수입·진열 또는 보관하여서는 아니되고( 제7조 제1항), 이를 위반한 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는바( 제15조 제8호), 이와 같은 전기용품 안전인증에 관한 제반 규정의 취지는 전기용품으로 인한 화재나 감전 등의 위험에 대비하여 효율적인 안전관리를 도모한다는 데 있으므로 그 합리성이 인정되고, 제조업자로 하여금 제조 단계에서부터 직접 또는 대리인을 통하여 안전인증을 받도록 한 결과, 수입·판매업자 독자적으로 안전인증을 받을 수 있는 길이 사실상 차단되었다 하더라도, 이로써 제조업자와 비교하여 수입·판매업자를 부당하게 차별하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다거나 직업선택의 자유 또는 재산권보장의 원칙에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 원심이 현행 전기용품안전관리법 제7조 제1항, 제15조 제8호의 규정이 헌법상의 평등의 원칙이나 직업선택의 자유 내지 재산권보장의 원칙 등을 침해하여 위헌이라는 피고인들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 헌법 위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 비록 현행 전기용품안전관리법 아래에서는 피고인들과 같은 중고복사기 수입·판매업자들로서는 사실상 안전인증을 받을 수 없다 하더라도, 이로써 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없으므로 이 점에 관한 피고인들의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	전기용품안전관리법(1999. 9. 7. 법률 제6019호로 전문 개정된 것) 제5조 , 제7조 제1항 , 제15조 제8호 , 헌법 제11조 , 제15조 , 제23조 , 제37조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【원심판결】 광주지법 2002. 8. 1. 선고 2001고단837 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(유죄부분에 관한 사실오인) 원심 판시와 같이 피고인은 노조의 쟁의행위에 간여하여 이를 선동하기 위한 의도로 인터넷에 글을 게재한 것이 아니라 당시 A병원 노조의 자문노무사이자 노동조합및노동관계조정법(이하 '노노법' 이라 한다) 제40조 제1항 제4호에 정한 노조의 쟁의행위를 지원할 수 있는 정당한 권한을 가진 자로서 노사관계 안정을 바라는 마음으로, 인터넷에 글을 게재한 것임에도, 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미치는 위법을 범하였다. 나. 검 사 (1) 법리오해(무죄부분) 피고인은 2000. 9. 26. A병원 1층 현관에서 A병원의 직장폐쇄가 공격적 직장폐쇄로서 불법이고, 직장폐쇄가 불법일 경우 노조원들의 사업장 점거는 불법이 아니라는 취지로 노조원들에게 말하였는데, 이는 공인노무사로서 조력 범위를 넘어 노조의 쟁의행위에 간여한 것으로 보아야 할 것임에도, 원심은 노노법 제40조 제2항 소정의 쟁의행위의 간여에 관한 법리를 오해하여 무죄를 선고하였다. (2) 양형부당(유죄부분) 피고인의 간여행위 등으로 인하여 노조의 쟁위행위가 확대되어 결국, A병원이 파국에 이르게 된 점 등을 감안하면, 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 및 검사의 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 피고인이 노조의 쟁의행위에 개입한 행위태양 등을 아래 범죄사실과 같이 변경함으로써 공소장을 변경하고 당원은 이를 허가하였으므로 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었는데, 다만, 피고인이나 검사가 항소이유로 삼고 있는 위 사실오인이나 법리오해 주장은 변경된 공소사실에도 해당하므로 여전히 이 법원의 판단대상이 된다. 나. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 (1)쟁의행위에 대한 제3자의 간여금지는 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 사용자와 노동조합 간의 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화, 제압, 또는 중단시키는 등 당사자 간의 자주적인 해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것이고, 또 그 요건으로서 위 법조가 금지하고 있는 선동 등 개입행위는 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고도 구체적인 관여행위를 말한다( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조). 한편, 헌법에서 보장하고 있는 노동3권의 취지 및 노노법 제40조, 공인노무사법 제2조 제1항 제3호, 제3항, 제13조, 같은법시행령 제2조 [별표 1]의 규정내용을 종합하면, 근로자들이 노동3권을 행사함에 있어서 통상 그들에게 법률 등에 관한 전문적 지식을 갖고 있을 것까지를 요구할 수는 없으므로, 공인노무사 등 학식과 경험이 있는 전문가의 조언이나 조력(助力)을 받아야 할 필요성은 인정된다. 그러나 공인노무사와 같은 전문가로 하여금 근로자의 지위를 이론적으로 보충하여야 할 필요가 있다고 하더라도, 위 공인노무사법 등 관계 법령에 의하여 인정되는 노동 관계 법령의 상담·지도 등의 조력범위를 벗어나 근로자의 자주적 의사결정을 침해하는 형태로 쟁의행위에 간여하거나 조종·선동하는 행위까지 할 수 있게 함으로써, 분쟁해결의 자주성을 침해하게 할 수는 없으므로, 위와 같은 공인노무사의 조력범위를 넘는 행위는 노노법 제40조 제2항에 위반된다고 할 것이다( 노노법 제40조 제1항, 제2항에 의하면, 제40조 제1항 제4호 소정의 정당한 권한을 가진 자 등 제1항 각 호의 자는 노조의 쟁의행위 등에 간여하거나 이를 조종·선동할 수 있는 것으로 해석되는데, 공인노무사법 등 관계 법령에 의하더라도, 공인노무사를 위와 같은 정당한 권한을 가진 자로 단정할 만한 아무런 근거가 없다). (2)돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 A병원의 임금인상 여부, 타병원 대비 직원 수, 2000. 9. 5. 전후의 근무일정표의 작성주체 및 작성 여부 등에 관하여 위 병원측에 정확한 확인절차를 거치지 아니한 채 A병원의 직장폐쇄가 불법이라고 단정하여 일방적으로 병원측을 비난하는 내용의 글을 민주노총 홈페이지 열린마당에 게재하여 모든 사람이 열람할 수 있는 상태에 둠으로써 공인노무사로서의 조력 범위를 넘어 위 노조(신생노조)의 직장점거, 파업 등 쟁의행위의 지속 여부에 관한 의사결정의 자주성을 침해할 수 있는 간여행위를 한 점이 충분히 인정되므로, 위 주장은 이유 없다. 다. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 인정 사실 (가) A병원 노동조합은 2000. 5. 19. 창립되었는데, 창립 당시에는 전체 근로자 140명 중 84명, 2000. 9. 5. 파업 당시에는 92명이 노조에 가입하였고, 피고인은 2000. 7. 중순경부터 위 노조의 자문을 담당하고 있었다. (나)A병원 노조원들은 2000. 8. 8. 08:00부터 2000. 9. 5.까지 "체불임금 즉각 지급하라."라는 문구가 인쇄된 가로 3㎝ 가량, 세로 10㎝ 가량의 빨간색 리본을 가슴에 패용하고, 2000. 8. 29. 07:00경부터 2000. 9. 5.까지 위생복장인 간호사복 대신 "투쟁승리"라는 문구가 인쇄된 비정규복장인 곤색 반팔 티셔츠를 집단적으로 착용하고 근무하였는데, 위와 같은 행위를 하기 전에 노노법 소정의 조정절차 및 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 조합원 과반수 찬성의 결정절차를 거치지는 아니하였다. (다) 위 노조는 2000. 6. 5.경부터 시작되어 이어진 수차례의 단체협상이 결렬된 후 2000. 8. 19. 전남지방노동위원회에 조정신청서를 제출하였다. (라)2000. 8. 23. 19:30경부터 2000. 8. 24. 08:30경까지 B 병원장, C 총무과장, D 지부장, 노조 회계감사 E, F 근로감독관, G 근로감독관이 참여하여 10차 단체교섭을 벌여 임금인상률만 남은 상태에서 H 노조 부지부장과 전국보건의료산업노조 광주전남지역본부 I가 조합원 20여 명과 함께 교섭장으로 몰려가 "근로감독관이 노조교섭위원을 감금해 놓고 교섭하느냐? 우리는 집행부에서 합의해도 따를 수 없다."는 취지로 항의하면서, 위 D, E를 데리고 나가는 바람에 협상이 결렬되었다. 한편, 피고인은 위 협상 당일 새벽에 나타나 노조의 자문에 응하였다. (마)노조는 2000. 8. 29. 점심시간(12:30-13:30) 중 13:00경부터 13:20경까지 사이에 위 병원 1층 현관로비에서 고성능 앰프 1대와 플래카드 1개를 비치하고, 빨간색 리본을 착용한 위 비정규복장 차림의 위 노조원 20여 명이 참석한 가운데 "부당노동행위 즉각 중단하라! 노조탄압 중지하고 노동조합 인정하라! 전 조합원 총단결로 인간답게 살아보자!" 등의 구호 및 노동가를 제창하면서 소란을 피우고, 2000. 8. 30. 13:00경부터 13:40경까지 사이에도 같은 장소에서 같은 방법으로 위 병원 현관을 점거하여 농성하였다. (바)한편, 위 노조의 지부장 D, 부지부장 H 등은 다른 노조원들과 함께 전남지방노동위원회의 조정안이 2000. 9. 2.경 제시될 것으로 예상하고 2000. 9. 1. 오전부터 미리 위 노조원들 상대로 파업찬반 투표를 실시하여 총투표참가자 85명 중 찬성 67명, 반대 7명, 기권 11명으로 파업을 사실상 결정해 놓은 상태에서 전남지방노동위원회로부터 "임금동결" 등의 조정안이 제시되자 즉시 이를 일방적으로 거부하면서 파업에 돌입하기로 결의한 후, 2000. 9. 4. 19:00경 민주노총 관계자, 대학생 등 약 100여 명과 함께 외래환자 및 입원환자 접수를 담당하는 원무과 및 외래환자 진료실 입구가 있는 위 병원 1층 현관 로비를 점거한 채 위 현관 벽 등에 대자보를 부착하고, 대형확성기를 통해 "민주노조 사수하자! 노조활동 보장하라! 노조탄압 자행하는 병원장은 각성하라!"는 등의 구호를 외치고, 환자 및 보호자들에게 유인물을 배포하는 방법으로 소위 "파업전야제"를 개최한 후, 2000. 9. 5. 09:00부터 파업을 개시하여(응급실 간호사 10명 중 9명, 중환자실에서 근무하는 노조소속 간호사 5명 모두를 파업에 동참시켜 그 무렵부터 병원의 응급실과 중환자실의 운영이 사실상 정지되었다.) 24시간 교대로 숙식을 해결하면서 철야농성을 하였고, 2000. 12. 30. 10:00경까지 위와 같은 방법으로 병원 1층 현관을 점거하여 연좌농성을 계속하였다. (사)한편, 노조측의 이러한 점거시위로 인하여 외래환자 중 상당수가 발길을 돌렸으며 병원 2층에 위치한 중환자실과 수술실, 병원 3-6층에 위치한 입원실 등에서도 소음으로 인하여 정상적인 진료 및 치료 업무에 상당한 지장이 초래되었고, 이로 인하여 외래·입원환자수 및 병원수입이 절반 이하로 감소하였고, 그 결과 병원이 2000. 12. 31. 폐업신고를 하였다. (아)A병원장은 2000. 9. 5. 10:14경 위 노조원들에 한해 부분직장폐쇄 신고를 한 후 수회에 걸쳐 서면 및 구두로 노조원들에게 병원에서 퇴거할 것을 요구하였다. (자)그러자 위 노조는 자문노무사인 피고인에게 위 직장폐쇄의 정당성 등 법적 문제에 관하여 질의하였고, 이에 피고인은 2000. 9. 6. 병원측에 정확한 사실확인 절차를 거치지 아니한 채 "위 병원이 파업을 예상하고 2000. 9. 5. 이후의 근무편성표를 작성하지 아니하였으므로 현재 근로자들의 근무가 면제된 상태이고 파업상태에 있지 아니함에도 병원측이 직장폐쇄를 한 것은 공격적인 직장폐쇄로 불법이다."라는 취지로 위 노조에 회신하였고, 위 노조는 곧바로 이러한 내용을 병원 벽에 대자보로 게시하였다. (차)한편, 병원측은 2000. 9. 8.경 체불되어 있던 6월분 상여금 6,000여 만 원, 7월분 임금 6,000여 만 원을 모두 청산하고 같은 달 중순경에는 분규쟁점이던 임금인상안에 대하여 노조측의 요구를 대폭 수용하여 통상임금의 5∼10%를 인상하기로 합의하였으나 노조측에서 당초 요구에 포함되어 있지 아니한 사항인 고소, 고발의 취하 및 징계, 부당인사의 원상회복, 파업기간 중의 임금지급, 민·형사상 면책 등을 요구하여 협상이 결렬되었다. (카)피고인은 위 노조의 지부장 D의 요청에 의하여 2000. 9. 26. 위 점거농성 장소에 참석하여 노조원들에게 퇴거 요구방송을 하는 병원장에게 방송중단을 요청하여 방송을 중단시킨 상태에서, 조합원들을 상대로 정당한 쟁의행위와 그렇지 아니한 쟁의행위의 구분, 쟁의행위의 민·형사상의 효과, 직장폐쇄의 요건 등에 관한 일반 이론을 대법원판례 등을 원용하면서 강연하였고, 위 강연이 끝날 무렵 노조원 중 1명이 A병원의 직장폐쇄가 정당한지 여부를 피고인에게 묻자 피고인은 위 2000. 9. 6.자 회신 내용과 같으며 다른 사례에 비추어 볼 때 쟁의행위에 돌입한 지 1시간만에 직장폐쇄를 단행함은 공격적 직장폐쇄로서 불법이고, 직장폐쇄가 불법인 경우 사업장의 점거는 불법이 아니라는 취지로 답변하였다. {인정 근거：피고인 및 증인 C, B, D, E의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술, J, K, L의 수사기관에서의 각 진술, 광주지방노동청의 수사결과보고(수사기록 2권 771면 이하), 수사보고(판결문사본)} (2)위 나. (1)항에서 본 법리 및 위 인정 사실에 나타난 2000. 9. 26.까지의 사정, 즉, 노사간의 교섭태도와 경과(2000. 8. 23.과 2000. 9. 8.의 단체교섭은 노조측의 항의로 결렬되었고, 노동위원회 조정안이 나오기 전 2000. 9. 1. 무기한 파업을 사실상 결정한 상태였음), 근로자측 쟁의행위의 태양{2000. 8. 8.부터 시작된 노조원들의 리본 패용 및 2000. 8. 29.부터 시작된 노조원들의 단체복 착용, 노동위원회 조정기간 중인 2000. 8. 29.과 2000. 8. 30.의 농성(특히, 점심시간 지난 부분) 등을 쟁의행위로 볼 가능성이 있었고, 2000. 9. 4.부터 시작된 노조측의 직장점거도 그 경위, 태양 등에 비추어 정당하다고 단정할 수 없는 상태였음}, 그로 인하여 사용자인 병원측이 받은 타격의 정도(구체적인 병원 수입감소액은 알 수 없으나 원무과 및 외래환자 진료실 입구가 있는 병원 1층 현관의 점거로 인하여 정상적인 진료 및 치료업무에 상당한 지장을 초래하였던 것으로 보임)를 종합하여 보면, 병원측의 직장폐쇄가 불법이라고 단정할 만한 객관적인 사정이 뚜렷하지 않았다고 할 것이고(위와 같은 사실관계 아래서는 피고인과 같이 파업 개시 후 1시간 만에 직장폐쇄된 점만을 강조하여 불법적인 직장폐쇄라 단정하기 어렵다.), 사정이 이러하다면, 피고인이 2000. 9. 26. 병원측의 직장폐쇄가 불법이라고 답변한 행위는, 공인노무사로서 조력범위를 넘어 당시 신생노조원들의 직장점거, 파업 등의 지속 여부에 관한 의사결정의 자주성을 침해할 수 있는 간여행위라 볼 수 있고, 자문노무사로서 수차례 쟁의현장을 방문하여 교섭과정에서 참여하였던 피고인으로서는 위와 같은 자신의 답변이 노조의 직장점거, 파업 등의 쟁의행위를 유발, 확대 또는 과격화시키는 결과를 초래하게 될 것이라는 점을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다(피고인은 일반 이론교육과정에서 나온 질문에 답변한 것에 불과한 것으로 위 노조의 쟁의행위에 간여할 의도는 아니었다고 주장하나 당시 노조원들의 관심사는 병원측의 직장폐쇄나 자신들의 직장점거, 파업 등의 정당성 여부에 관한 것이었고, 피고인이 위 노조의 자문노무사로서 이미 인터넷이나 노조에 대한 질의회보를 통하여 직장폐쇄가 불법이라는 입장을 밝혔고, 앞서 본 바와 같이 직장폐쇄가 불법이라고 단정할 만한 객관적인 사정이 뚜렷하지 않은 상황에서 다시 한 번 병원측의 직장폐쇄가 불법이고, 따라서 노조의 직장점거는 정당하다는 취지로 확인하여 준 것은 공인노무사법 등 관계 법령상의 조력 범위를 넘어 노조의 쟁의행위에 간여한 것이라 보기에 충분하다). 그럼에도 원심은 공인노무사법 제2조 제1항 제3호 소정의 노동 관계 법령의 상담·지도행위 및 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 소정의 쟁의행위의 간여에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인의 위와 같은 행위를 위 공인노무사법 소정의 노동 관계 법령의 상담·지도행위의 범주에 포함되는 행위라고 단정하여 피고인에게 무죄를 선고한 잘못이 있고, 한편 피고인에 대한 위 노노법 위반죄와 원심에서 유죄로 인정된 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조에 따라 하나의 형을 새로 정하여야 하므로 위 피고인에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다(따라서 검사의 양형부당의 항소이유는 나아가 판단하지 아니한다). 3. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 원심 판시 범죄사실 판결서 2면 3행－6행 2000. 9. 5. 다음 부분을 "2000. 9. 5. 09:00경부터 파업에 돌입하고 같은 날 10:00경부터 직장폐쇄를 하고 있던 상황에서, 위 노동조합의 쟁의행위와 관련하여 지원받기 위하여 행정관청에 신고되지 아니하거나 기타 법령에 의하여 쟁의행위 지원과 관련한 정당한 권한이 없는 자는 위 병원과 노동조합 간의 쟁의행위에 간여하여서는 아니 됨에도 불구하고, 위와 같은 노동조합의 쟁의행위에 간여하기로 마음먹고"로, 판결서 4면 6행 피고인' 다음 부분을 "허위의 사실을 적시한 글을 게재하여 일방적으로 병원측을 비난하고 노조원들의 파업이 정당하다는 내용의 위 글을 모든 사람이 열람할 수 있는 상태에 둠으로써 위 노동조합의 쟁의행위에 간여하고"로 각 경정하고, 위 1.항 다음에 2.항으로 "2. 같은 달 26.경 같은 구 M에 있는 A병원 1층 현관로비에서 점거농성중인 노조원들을 향해 파업 자제 구내방송을 하는 병원장에게 항의하여 위 방송을 중단시킨 상태에서 위 노조원들을 모아 놓고 교육이라는 미명하에 강연을 하고, 위 강연이 끝날 무렵 노조원 중 1명이 A병원의 직장폐쇄가 정당한지 여부를 피고인에게 묻자, 피고인은 '위 2000. 9. 6.자 회신 내용과 같으며 다른 사례에 비추어 볼 때 쟁의행위에 돌입한 지 1시간 만에 직장폐쇄를 단행함은 공격적 직장폐쇄로서 불법이고, 직장폐쇄가 불법인 경우 사업장의 점거는 불법이 아니다.'는 취지로 답변하여 위 노조의 쟁의행위에 간여한 것이다."를 추가하는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같다. 증거의 요지 원심 판시 증거의 요지에 아래 증거를 추가하는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같다. 1. 피고인 및 증인 C, B, D, E의 원심 법정에서의 각 진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. C, B에 대한 각 경찰진술조서 1. K, E, J에 대한 각 검찰 피의자신문조서(E, J는 경찰 피의자신문조서 포함) 1. D, L에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 광주지방노동청의 수사결과보고 1. 수사보고(판결문 사본) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 노동조합및노동관계조정법 제89조 제1호, 제40조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범 가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예： 형법 제62조 판사 장광환(재판장) 임민성 구희승	[1] 노동조합및노동관계조정법 제40조 , 공인노무사법 제2조 제1항 제3호 , 제3항 , 제13조 , 공인노무사법시행령 제2조 [별표 1] / [2] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 , 제89조 제1호 , 공인노무사법 제2조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2000. 11. 30. 선고 2000노725 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인이 유한회사 낭주택시에 레간자 택시를 지입하여 운행하면서 일일입금 및 공과금을 납부하지 아니하여 위 회사로부터 위 택시의 반환을 요구받던 중, 1999. 11. 14. 위 택시를 위 회사 차고지에 입고하여 위 회사가 위 택시를 점유하게 되었음에도 그 다음날 21:30경 위 회사 차고지에 주차되어 있던 피고인 소유의 위 택시를 점유권자인 위 회사의 승낙 없이 임의로 취거하였다는 이 사건 권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없는 것이다 ( 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도494 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 위 택시는 자동차등록원부에 유한회사 낭주택시 명의로 등록되어 있으므로, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 위 택시를 위 회사에 지입하여 운행하였다 하더라도, 피고인이 위 회사와 사이에 위 택시의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 택시는 그 등록명의자인 위 회사의 소유이고 피고인의 소유는 아니라고 할 것인바( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도899 판결 참조), 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들에 의하여도 피고인과 위 회사 사이에 위 택시를 피고인의 소유로 하기로 하는 약정이 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 위 택시가 피고인의 소유라고 인정할 증거도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 택시가 피고인의 소유라고 인정하여 이 사건 권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 권리행사방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 형법 제323조 / [2] 형법 제323조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이상원 【원심판결】 고등군법 2003. 2. 11. 선고 2002노372 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)의 점에 관한 공소사실 피고인은 2002. 8. 18. 01:55경 안양시 만안구 안양7동 144 소재 애향공원에서 그 곳 여자화장실에 들어간 피해자(여, 44세)를 발견하고 순간적으로 욕정을 일으켜 그녀를 강간하기로 마음먹고 피해자가 있던 여자화장실 내 용변칸으로 침입하여 피해자에게 "조용히 해, 가만히 있어."라고 말하며 한손으로 피해자의 입을 막고, 다른 손으로는 그녀의 몸통 부분을 붙잡아 그녀의 반항을 억압한 후 그녀를 간음하려 하였으나, 그 곳 남자화장실에 있던 피해자의 남편 공소외인이 달려오자 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 채, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌족관절부좌상 등을 입게 한 것이다. 2. 위 공소사실에 대한 원심의 판단 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인은 당시 여자친구와 만나서 자신의 주량을 넘는 많은 양의 음주를 하였으며, 이후 만취상태에서 여자친구를 바래다 준 후 용변을 보기 위하여 길가에 있던 이 사건 여성용화장실에 잘못 들어간 사실, 화장실 안에 들어간 피고인은 피해자가 들어 있던 용변칸 앞으로 다가가 노크를 하였고, 이를 자신의 남편으로 오인한 피해자가 용변칸의 문을 열어주게 된 사실, 당시 용변칸 안에는 피해자가 용변을 보기 위하여 하의를 내린 채 좌변기에 앉아 있었는데, 피고인은 무심코 몸이 쏠리며 자연스럽게 용변칸 안으로 들어가게 된 사실, 이 때 피고인을 발견한 피해자가 놀라 고함을 지르자 피고인은 순간적으로 용변칸의 문을 잠근 다음 피해자에게 "조용히 해, 가만히 있어."라고 말하며, 피해자를 벽쪽으로 밀친 사실, 피고인이 피해자를 구석에 몰아 넣자, 이에 대하여 피해자가 고함을 치며 저항하여 실랑이가 벌어지게 되었고, 이후 피해자의 비명소리를 듣고 피해자의 남편이 현장에 도착하여 피고인과 몸싸움을 벌이게 된 사실, 이 과정에서 피해자는 상해를 입었으며, 안양신경외과의원 의사 김신태로부터 안면부좌상, 측두하악관절 진탕증, 경추부염좌, 우견관절부좌상, 좌족관절부좌상, 신경학적관찰 등의 6가지 병명에 대하여 모두 2주의 요치기간이 필요하다는 취지의 기재가 적힌 상해진단서를 발부받은 사실, 피해자는 위 상해에 대하여 집에서 물파스를 바르는 등의 외에는 별다른 치료는 받지 아니한 사실 등을 각 인정하였다. 나. 나아가 원심은, 위 공소사실 중 주거침입 부분에 대하여는 피고인이 애초부터 피해자의 반대를 무릅쓰고 주거에 들어갔다거나 또는 주거에 들어갈 당초부터 내심으로 피고인을 강간하려는 등의 목적이 있었다는 등, 피고인이 위 주거에 들어가는 행위가 피해자의 묵시적, 명시적 의사에 반함을 객관적으로 인정할 만한 사정이 엿보이지 아니하고, 오히려 피해자가 용변칸의 문을 열어주어 만취된 상태에서 자신도 모르게 용변칸 안으로 몸이 쏠리며 그 안으로 들어가게 된 것으로 이러한 경우에는 피고인은 비록 피해자의 착오에 기인한 것이긴 하나 피해자의 승낙하에 주거에 들어갔다고 봄이 상당하여 퇴거불응죄는 별론으로 하고, 주거침입죄로 의율할 수는 없고, 다음으로 강간치상 부분에 대하여, 피해자가 입은 여러 상해는 모두 피고인과의 일련의 몸싸움 과정의 짧은 시간 동안에 발생한 것으로서 이를 인위적으로 시간적 순서로 구분한다는 것은 쉽지 아니하고 따라서 이 중에서 유독 좌족관절부좌상만을 다른 상해들과 구분하여 피고인이 강간을 의욕한 이후 그 범의를 포기한 때까지의 사이에 이루어진 것이라고 단정하기는 매우 어렵다고 아니할 수 없으며, 가사 위 상해가 그와 같은 시점에서 이루어진 것으로 인정된다고 하더라도, 위 상해는 서로 신발을 신은 채 몸싸움의 과정에서 무의식적으로 피고인이 피해자의 발을 밟아 발생한 상처로서, 위 진단서상으로도 모두 6가지의 상해를 합하여 2주간의 치료를 요한다고 할 정도로 가볍다고 할 수 있고, 피해자 역시 일상생활에 어떠한 지장을 받지도 않았거니와 나아가 이에 대하여 특별한 치료도 받은 사실이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이러한 정도의 상해만으로는 강간치상죄에서 말하는 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고, 생활기능에 장애가 초래되는 정도에 이르는 것이라고는 할 수 없으므로, 결국 위 공소사실 중 주거침입 및 강간치상의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 따라서 피고인에 대하여는 강간미수죄의 성립만을 인정할 수밖에 없는데, 피해자가 고소를 취소하였으므로 피고인에 대한 공소를 기각한다고 판결하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 주거침입의 점에 대하여 (1) 원심이 위 공소사실 중 주거침입 부분에 대하여 판시와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없다고 판단한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. (2) 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 공중화장실의 용변칸에서 하의를 내리고 좌변기에 앉아 있던 중, 노크소리가 나서 남편인 줄 알고 "아빠야"라고 하면서 밖이 보일 정도로 용변칸 문을 열었는데, 피고인이 문을 열고 들어와 문을 잠그면서 앞을 가로막았고, 이에 피해자가 놀라서 소리치면서 하의를 입고 밖으로 나가려고 일어서려고 하자 피고인은 얼굴색 하나 변하지 않고, 손으로 피해자의 입을 막고 피해자가 반항하지 못하도록 피해자의 손이나 몸을 붙잡고, 이어서 피해자를 벽에 밀어붙여 움직이지 못하게 한 후 손으로 피해자의 가슴을 만졌으며, 피고인이 용변칸으로 들어올 때 비틀거리지도 않았고 겉으로 보기에는 멀쩡하였다고 진술하고 있고, 또한 당시 이 사건 화장실은 조명시설로 인하여 환하였고, 용변칸 문은 오른쪽이 고정되어 있고 밖으로 열리며, 문을 열면 바로 앞에 좌변기가 옆으로 놓여 있어 좌변기에 사람이 앉아 있는 경우 바로 사람을 볼 수 있는 구조로 되어 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피고인은 용변칸 문이 열리는 순간 무심코 몸이 쏠리며 자신도 모르게 용변칸 안으로 들어가게 된 것이 아니라, 용변칸 문이 열려 피해자가 하의를 벗고 좌변기에 앉아 있는 것을 발견하고서도 용변칸 안으로 들어간 것이라고 보는 것이 사리에 부합한다 할 것이다. (3) 한편, 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있는 것인데( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결 참조), 앞서 본 바에 의하면, 피해자는 피고인의 노크 소리를 듣고 피해자의 남편으로 오인하고 용변칸 문을 연 것이고, 피고인은 피해자를 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것으로 봄이 상당한바, 그렇다면 피고인이 용변칸으로 들어오는 것을 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고는 볼 수 없다 할 것이다. (4) 그러함에도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자가 사용하고 있던 용변칸에 들어간 행위가 주거침입죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고, 주거침입죄의 침입에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 강간치상의 점에 대하여 (1) 피해자가 입은 좌족관절부좌상이 피고인의 이 사건 강간미수범행으로 인하여 발생한 것으로 단정할 수 없으며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 않는다는 원심의 판단 또한 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. (2) 강간이 미수에 그친 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면, 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함된다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 참조). 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 용변칸에서 피고인에 대하여 반항하던 중 피고인의 발에 왼쪽 발목을 밟혔다고 진술하고 있고, 또한 상식적으로 보아서도 좁은 용변칸에서 피고인과 피해자가 몸싸움을 벌였다면 그 와중에 피해자가 피고인에 의하여 발을 밟힐 수 있을 뿐만 아니라, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하기 이전에 이미 그와 같은 상처를 갖고 있었다는 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 피해자가 입은 위 좌족관절부좌상은 피고인이 피해자를 강간하기 위하여 행사한 폭행 또는 그에 수반되는 행위로 인하여 발생한 것이라고 봄이 상당하다. (3) 또한, 기록에 의하면, 피해자는 위 좌족관절부좌상으로 인하여 당시 왼쪽 발목이 부었고, 병원에서 보름정도 맛사지와 찜질치료를 받고, 약을 먹기도 하였다는 것인바, 이러한 부상의 부위와 정도, 치료내용 등을 고려하면 피해자는 위 상해로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이므로, 결국 피해자가 입은 위 상해는 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다 할 것이다. (4) 그러함에도 원심이 피해자가 입은 위 상해가 피고인의 강간미수범행의 과정에서 발생한 것임을 단정할 수 없다거나, 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다는 이유로 위 공소사실 중 강간치상의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다. 다. 파기의 범위 기록에 의하면, 피고인은 위 공소사실인 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등치상)와 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 및 야간상해의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소되었는데, 원심은 그 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 모두 유죄로 인정하여 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 1개의 형을 선고하였고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등치상)에 대하여는 이에 포함된 주거침입 및 강간치상의 점에 대하여는 이유에서 각 무죄를, 나머지 강간미수의 점에 대하여는 공소기각을 각 선고하였는바, 이에 대하여 피고인은 상고하지 아니하였고, 검찰관만이 무죄 및 공소기각 부분인 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등치상)에 대하여만 상고하였다. 그런데 위 유죄 부분 중 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등치상)와 상상적 경합관계에 있어, 피고인이 상고하지 아니한 위 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분도 상고심에 이심되어 상고심의 심판대상이 되었다 할 것이고( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조), 그 결과 원심이 위 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 하여 위 죄와 함께 1개의 형을 선고한 위 야간상해의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분 또한 상고심에 이심되었다 할 것인바, 따라서 원심판결 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등치상) 부분을 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계에 있는 야간감금의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고 유죄로 인정되어 1개의 형이 선고된 야간상해의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항 / [3] 형법 제301조 / [4] 형법 제37조 , 제40조 , 형사소송법 제384조 / [5] 형법 제37조 , 제40조 , 형사소송법 제391조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김시수 【원심판결】 대전지법 2003. 2. 6. 선고 2002노2405 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 업무상횡령 부분 원심판결이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 지출하거나 사용한 종합소득세 및 가불금 2,300만 원에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 업무상횡령죄의 불법영득의사 및 횡령행위, 형사소송에서의 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원심판결에 이사회 결의의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 판결 결과에 아무런 영향이 없는 원심의 부가적 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 나. 사문서변조 및 변조사문서행사 부분 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 2000. 5. 9.자 이사회 회의록은 이사회 참석자들의 날인이 되어 있지는 않았지만 다음 이사회에서 낭독되어 이의 없이 인정되었고, 공소외 주식회사의 다른 이사회 회의록 중에도 참석자들의 서명이나 날인이 없는 회의록이 다수 존재하였으며, 위 2000. 5. 9.자 이사회에서는 차월부터 회의록 결의사항에 대하여 2명 정도 연서 날인, 기명하는 것으로 결의할 정도로 그 당시 회의록에 날인하지 아니하였던 것을 인정해왔던 사실을 인정한 다음, 2000. 5. 9.자 이사회 회의록이 사문서변조죄의 객체인 완성된 문서가 아니라고 보기는 어렵다고 하여 피고인에 대한 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄를 모두 유죄로 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사문서변조죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 이사회 회의록의 성격상 이사회의 결의를 거쳐서만 그 내용을 수정할 수 있다고 할 것이므로 대표이사에게 이사회 회의록에 대한 고유의 수정권한이 있다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지가처분결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89도1102 판결 참조). 원심은, 피고인에 대한 직무집행정지가처분신청사건 및 대표이사해임청구사건의 신청원인 또는 청구원인 등의 내용과 이에 대하여 피고인이 적법한 이사회 결의를 통하여 정당한 직무집행을 한 것이라고 적극 다투고 있었음에 비추어 당시 피고인의 대표이사 자격의 부존재가 객관적으로 명확하여 항쟁의 여지가 없었다고 보기는 어려우므로 피고인이 위 신청사건 및 소송사건에 응소하여 공소외 주식회사의 자금으로 피고인의 변호사 선임비용을 지급한 행위는 위 회사의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것에 해당한다는 이유로, 이 부분 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 앞의 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하다고 수긍이 되고(대표이사 해임소송의 경우에도 직무집행정지가처분신청이 제기된 경우와 동일한 논리가 적용된다 할 것이다), 거기에 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	형법 제355조 제1항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2003. 1. 17. 선고 2002노1756 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 검찰에서 처음 피의자신문을 받을 때에 농협조합장 선거의 선거인들에게 제공하려고 준비한 현금액수를 제외하고는 이 사건 범행을 대부분 자백하였으나, 제2회 피의자신문시에 동생인 공소외 1이 자신의 관여 없이 저지른 것이라고 이를 부인하였다가, 피고인의 집에서 현금 6,000만 원(증 제1호)이 압수된 후에는 검찰 제3, 4회 피의자신문시와 제1심법정에서 이 사건 범행을 모두 자백하였는바, 피고인이 이 사건 범행을 자백하기에 이른 경과(피고인이 검찰 제2, 3회 피의자신문시 16시간 가량 조사를 받았다고 하여 이를 불법구금이라고 할 수 없다.)와 그 조서의 내용, 피고인의 연령·학력과 지능정도, 공범들의 진술내용 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 검찰에서 조사를 받을 때 피고인이 동생 등 공범들을 모두 구속시키겠다는 검찰수사관의 협박이나 불법구금에 의하여 사실과 다른 허위의 자백을 하였다거나, 제1심법정에 이르기까지 위와 같은 심리적 강박상태가 연장되었다고 보이지 아니하므로 검사의 피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 및 제1심법정에서의 진술은 모두 그 임의성이 인정된다고 할 것이다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하여, 현금 6,000만 원(증 제1호)은 피고인이 판시 농협조합장 선거의 선거인들에게 제공하려고 준비한 7,200만 원 중 실제로 선거인에게 제공하고 남은 돈이라고 인정하고, '현금 6,000만 원(증 제1호)이 농협조합장 선거가 종료된 후 김해조를 통하여 김일조로부터 차용한 것'이라는 피고인의 변소에 부합하는 김해조, 정명조의 원심법정에서의 진술과 김일조 명의의 예금통장 사본의 기재는, 금원의 차용 경위 내지 용도에 관한 그들의 진술이 엇갈리는 점과 피고인의 제1심법정에서의 진술 등에 비추어 믿지 아니한다고 배척하여, 현금 6,000만 원(증 제1호)을 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 '범행에 제공하려고 한 물건'이라고 보고 이를 피고인으로부터 몰수한 제1심판결을 유지하였다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 몰수에 관한 법리를 오해하였거나, 사실을 오인한 위법이 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 범죄행위에 제공하려고 한 물건은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 경우 이를 몰수할 수 있고( 형법 제48조 제1항), 한편 법원이나 수사기관은 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있으나( 형사소송법 제106조 제1항, 제219조), 몰수는 반드시 압수되어 있는 물건에 대하여서만 하는 것이 아니므로 ( 대법원 1977. 5. 24. 선고 76도4001 판결 참조), 몰수대상물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아니라고 할 것이다. 원심이, 검찰이 2002. 3. 23.자 압수·수색영장(수사기록 35면)에 의하여 2002. 3. 25. 피고인의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 그 집행을 종료함으로써 위 압수·수색영장이 효력을 상실하였음에도 2002. 3. 28. 위 압수·수색영장에 기하여 다시 피고인의 주거에 대한 압수·수색을 실시하여 현금 6,000만 원(증 제1호)을 압수하였다고 하더라도 압수 자체가 위법하게 됨은 별론으로 하고, 그것이 현금 6,000만 원(증 제1호)의 몰수의 효력에 영향을 미칠 수 없다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 몰수의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제308조 , 제309조 , 제312조 제1항 , 제317조 / [2] 형법 제48조 제1항 , 형사소송법 제106조 제1항 , 제219조 / [3] 형법 제48조 제1항 , 형사소송법 제106조 제1항 , 제219조	형사
【피고인】 피고인 【변호인】 변호사 【항소심판결】 서울지법 2003. 8. 20. 선고 2003노5 150 판결 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 "피고인은 현역병 입영대상자인바, 2002. 9. 6.경 서울 도봉구 B 소재에 있는 피고인의 집에서 같은 해 9. 23. 13:00경까지 전주시 덕진구 송천동 소재 35사단에 입영하라는 내용의 서울지방병무청장 명의의 입영통지서를 받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 입영기일로부터 5일이 지나도록 2002. 9. 28.까지 입영하지 아니한 것이다."라는 것이다. 2. 인정 사실 피고인의 이 법정에서의 진술 및 공판조서의 진술기재, 증인 C, 공소외인의 이 법정에서의 진술, 피고인의 검찰, 경찰에서의 진술기재, 피고인, 공소외인의 각 진술서의 기재, C, D의 검찰에서의 진술기재 또는 진술서의 기재 등을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2002. 9. 6. 서울지방병무청장으로부터 같은 달 23. 13:00경까지 전주시 덕진구 송천동 소재 35사단에 입영하라는 현역병 입영통지서를 피고인의 모인 공소외인을 통하여 수령하였으나, 같은 달 23. 13:00경까지 위 35사단에 입영하지 않았을 뿐만 아니라 그로부터 5일 후인 같은 달 28.이 경과하여도 입영하지 않았다. 나. 피고인은 같은 달 23. 오후 서울지방병무청(이하 '병무청'이라고 한다)의 징집2과 직원으로부터 "입영하지 않았으니 내일까지 병무청에 나오라."는 연락을 받았으나 그 다음날 병무청을 방문하지 않았다. 한편, 위 공소외인은 위 C의 연락을 받고 같은 달 25. 병무청을 찾아가 C로부터 위 35사단은 입영기일로부터 3일 이내에 입영을 하여야 된다는 말을 전해 듣고 C에게 피고인이 입영하지 않은 이유 등을 기재한 진술서(수사기록 7장)를 작성·제출하고, 피고인의 구제 방법을 강구해 줄 것을 탄원하였다. 다. 피고인은 입영기일로부터 3일이 되는 같은 달 26.에서야 위 공소외인과 함께 병무청을 방문하여 위 C에게 "지금이라도 입영할 수 있는 방법이 없느냐?"고 물었으나, C는 "피고인의 입영부대는 제35사단인데, 병역법 예규에 의하면 제35사단의 경우 입영기일로부터 3일째(법적으로는 2일째이다.)가 되는 날 12시까지 입영해야 하는데 피고인이 4일째(법적으로는 3일째이다.) 되는 날에 왔기 때문에 우리가 어떻게 해 줄 수 있는 방법이 없다."고 하였고, 피고인이 "입영기일로부터 5일 안에 입영하면 되는 줄 알았다."는 취지의 진술서를 작성하자, 담당계장 D로부터 "3일 이내에 오지 않았으니 무조건 고발조치하라."는 지시를 듣고, 피고인에게 다시 진술서(수사기록 6장)를 작성하게 한 후 같은 해 10. 2. 서울 도봉경찰서에 피고인을 병역법위반죄로 고발하였다. 라. 피고인과 공소외인은 "같은 날 26. 이후에는 입영할 수 없고, 무조건 고발된다."는 말을 듣고 상당한 시간 C에게 구제방법과 선처를 구하였지만 위 C는 "모두 소용없다."며 피고인 일행을 돌려보냈다. 마. 현역병 입영대상자가 통지된 입영기일에 입영하지 못하는 경우 개별적으로 입영하게 되는데(이하 '지연입영'이라고 한다), 그 절차는 실무상 입영대상자가 병무청을 방문하여 병무청 공문(징집과장의 전결), 병무청에서 보관하는 병적기록표를 받은 후, 입영부대의 위치와 입영 최종시각에 관한 안내를 받아 입영부대에 들어가는 것으로 되어 있다. 그러나 피고인의 경우 "입영기일로부터 3일이 경과하였다."는 이유로 병무청으로부터 지연입영에 필요한 공문서를 받지 못하였기 때문에 같은 달 26, 및 27., 28. 지연입영을 하는 것이 불가능하였다. 바. 병무청 예규인 현역병입영업무예규 제36조 제1항은 "영 제22조 제3항 후단 규정 및 제24조 제1항의 규정에 의한 지연도착 또는 지연입영신고자의 입영할 수 있는 기일은 다음 각 호의 1과 같다. 1. 육군훈련소 및 해군·해병훈련단 입영대상자：입영기일로부터 5일 이내, 2. 102보충대, 306보충대 및 2군의 사단교육대 입영대상자：입영기일로부터 3일차의 12:00까지"로 규정하고 있는데 피고인이 입영할 제35사단은 2군의 사단교육대에 속해 있다. 사. 병무청이 위와 같은 현역병입영업무예규를 운영하는 이유는, 먼저 육군 입영부대는 입영 1일차(입영기일 당일)에 간이한 신체검사를 하고, 2일차에 혈액, 인성 검사 등을 하여 1차 귀가대상자를 선정하며, 3일차에 혈액검사통보를 받고, 1차 귀가대상자를 상대로 다시 정밀신체검사를 실시하며, 4일, 5일차에 귀가심의 결정 및 통보를 하는 절차를 거치는데, 육군훈련소 등의 경우에는 매주 2회(월요일, 목요일) 현역병 입영대상자가 입영하고 있고, 자체 수용 시설을 갖추고 있기 때문에 지연입영을 하는 자가 5일 이내에만 들어오면 입영이 가능하지만, 육군 102보충대 등의 경우에는 1주일에 1회(화요일), 2군 사단의 경우에는 입영계획이 자주 없을 뿐만 아니라, 훈련일정 등을 감안하여 3일이 경과하여 입영하는 지연입영자를 입영시킬 수 있는 여건이 되지 않는다는 것이다. 3. 관련 법령의 내용 병역법 제88조[입영의 기피] ① 현역입영 또는 소집통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다.)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영 또는 소집기일로부터 다음 각 호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. (이하 생략) 1. 현역입영은 5일 (이하 생략) 제2조[정의] ① 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. (이하 중략) 3."입영"이라 함은 병역의무가 징집·소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다. 제5조[병역의 종류] ① 병역은 다음 각 호와 같이 현역·예비역·보충역·제1국민역 및 제2국민역으로 구분한다. 1.현역：징집 또는 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 군인사법에 의하여 현역으로 임용된 장교·준사관·부사관 및 무관후보생 제61조[입영기일등의 연기] ① 징병검사·징집(모집을 포함한다.) 또는 소집통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병·심신장애·재난 등의 사유로 그 의무이행기일에 이를 이행하기 어려운 사람에 대하여는 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있다. (이하 생략) 병역법시행령 제24조[지연입영신고등] ① 현역병 입영대상자로서 천재지변·교통두절·통지서 송달의 지연 기타 부득이한 사유로 인하여 입영기일에 입영할 수 없는 사람은 입영기일로부터 5일 이내에 입영할 수 있다. ②제1항의 규정에 의하여 지연입영을 하고자 하는 사람은 지방병무청장에게 지연입영신고를 하고 그 신고입영일에 입영하여야 하며, 부득이한 경우에는 전신·전화 등의 방법으로 이를 신고할 수 있다. ③지방병무청장은 제1항의 규정에 의하여 지연입영할 사람의 명단과 병적기록표를 입영부대의 장에게 송부하여야 한다. ④입영부대의 장은 제3항의 규정에 의하여 지연입영할 사람의 명단과 병적기록표를 받은 때에는 신고된 입영기일에의 입영 여부를 확인하고 입영하지 아니한 사람의 병적기록표를 지방병무청장에게 송부하여야 한다. 4. 판 단 가. 법령의 위법 여부에 대한 판단 피고인에 대한 처벌 법규인 병역법 제88조 제1항은 현역입영통지서를 받은 자가 정당한 사유 없이 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 않는 경우에 처벌한다고 규정하고 있으므로 입영기일로부터 5일이 경과하여도 입영하지 않은 자는 정당한 사유 유무를 따져 정당한 사유가 있는 경우에만 처벌하지 않지만, 입영기일로부터 5일 이내에 입영한 자(이하 '지연입영자'라고 한다)는 정당한 사유 유무를 불문하고 처벌하지 않는다는 취지임이 명백하다. 병역법이 위와 같이 현역 입영대상자에게 5일의 유예기간을 부여한 취지는 현역병 입영대상자들이 통상 30세 이하의 청년으로서, 육군으로 현역 입영을 하는 경우 일반 사회생활을 중단하고 2년간 군대에 복무하여야 하기 때문에 현역병 입영에 따른 사회적, 문화적, 정신적 충격이 상당하다는 것을 감안하여 입영대상자에게 현역병 입영을 위한 준비를 하기 위한 시간을 부여한 것이라고 해석된다(실제로는 현역입영통지서가 입영기일로부터 수 주 전에 송달되어 현역입영대상자는 그 기간 동안 입영의 준비를 할 수 있지만 이는 병무청이 현역입영통지서를 신속하게 송달한 결과에 불과하므로 이와 별도로 법률이 5일의 준비기간을 부여한 것이라고 본다). 그런데 병역법시행령 제24조 제1항은 입영기일로부터 5일 이내에 입영할 수 있는 자를 천재지변·교통두절·통지서 송달의 지연 기타 부득이한 사유로 인하여 입영기일에 입영하지 못한 자로 제한하면서 위와 같은 부득이한 사유가 없는 경우에는 지연입영이 되지 않는 것으로 규정하고 있으므로 모법인 병역법이 제한하고 있지 않은 지연입영자의 범위를 아무런 법적 근거 없이 제한하고 있고, 제2항은 지연입영자에게 지연입영 신고의무를 부과하면서 지연입영 신고일에 입영할 의무를 부과하고 있는바, 지연입영자를 입영시키는 행정절차를 개시하기 위하여 지연입영자에게 지연입영 신고의무를 부과한 것은 타당하다 할지라도, 이에 그치지 않고 지연입영 신고자에게 그 입영신고일에 입영할 의무를 부과하고 있는 것은 현역 입영대상자에게 5일의 유예기간을 부여한 병역법 제88조 제1항에 반하는 것으로 무효라고 할 것이다. 나아가, 병역법 예규인 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호는 입영부대가 2군의 사단교육대인 경우 지연입영자는 입영기일로부터 3일차 12:00('입영기일로부터 3일차'는 인정 사실에서 보는 바와 같이 현재 입영부대의 실무가 입영기일을 1일차로 계산하고 있으므로 입영기일로부터 2일째 되는 날, 즉 피고인의 경우는 2002. 9. 25. 12:00인 것으로 보인다.)까지 입영할 수 있고, 이를 경과하면 입영할 수 없도록 되어 있으므로 이 역시 모법인 병역법 제88조 제1항에 위반한 것으로 무효라 할 것이다. 이러한 해석에 관하여, 검사는 현역병 입영과 관련한 법령을 위와 같이 해석하는 경우에는 이러한 법령을 잘 아는 입영대상자로서는 아무런 제재 없이 지연입영을 하려고 할 것이므로 결과적으로 입영기일에 맞추어 성실하게 입영한 자가 불이익을 입는다는 취지의 주장을 하나, 현역복무자의 현역복무기간은 입영부대에 입영함으로써 개시되기 때문에 지연입영을 한 자는 그만큼 현역복무기간의 종료일이 늦어지게 되므로, 지연입영을 한 자에 비하여 입영기일에 맞추어 입영한 자가 특별히 불리하게 되는 것은 아니라 할 것이다. 나. 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 관한 판단 (1) 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'란 천재지변·교통두절·입영통지서의 송달 지연 등 입영대상자 본인에게 입영기피의 결과를 책임지울 수 없는 사유를 의미한다고 해석되므로 과연 이 사건에서 피고인에게 입영기피의 책임을 물을 수 있는지 여부에 관하여 본다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 입영기일로부터 '3일째'가 되는 2002. 9. 26. 병무청을 방문하여 입영의사를 밝혔는데, 병무청 담당자들로부터 피고인의 입영부대인 35사단은 입영기일로부터 '3일차', 즉 같은 달 25. 12:00까지만 지연입영자의 입영을 허용하기 때문에 지연입영이 불가능하다는 말을 듣고 입영을 포기하였다고 보인다. 그런데 앞서 본 병역법 관련 법령의 내용에 비추어 보면, 피고인이 2002. 9. 26.자로 한 입영의사의 표시는 병역법시행령 제24조 제2항에 규정된 지연입영의 신고로 보아야 할 것이고, 지연입영의 신고를 받은 병무청 담당공무원들로서는 마땅히 위 법령(지연입영의 신고 및 이에 따른 지연입영 절차를 규정한 부분은 그 자체로 위법한 것이 아님은 앞서 판단한 바와 같다.)에 따라 피고인에게 지연입영에 필요한 조치를 취하여야 했음에도 불구하고, 위법한 현역병입영업무예규에 근거하여 피고인에게 그러한 협조를 거부하였고, 병무청으로부터 관련 공문 및 병적기록표를 교부받지 못한 피고인으로서는 지연입영을 할 수 없었으므로 피고인의 입영기피는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 보아야 할 것이다. 이에 관하여 검사는 피고인에게 진정한 입영의 의사가 없었기 때문에 가사 병무청 담당공무원들이 법령에 정하여진 지연입영절차를 취하였다 하더라도 피고인은 입영을 기피하였을 것이라는 취지로 주장하나, 위 법령은 지연입영의 신고를 할 수 있는 자를 진정한 입영의 의사를 가진 자로 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라, 가사 피고인이 진정한 입영의 의사가 없이 지연입영의 신고를 하였다 하더라도 그 입영 의사의 진정 여부는 피고인이 지연입영을 신고한 후 실제로 입영부대에 입영을 하는지 여부에 따라 쉽게 판가름날 수 있으므로 행정공무원이 함부로 입영대상자의 입영의사의 진정 여부를 추측하여 지연입영의 절차를 거부할 수는 없다 할 것이다. 결국, 피고인이 병역법 제88조 제1항 소정의 5일의 유예기간 내에 입영하지 못한 것은 위와 같이 위법한 병역법시행령 및 현역병입영업무예규, 그리고 이에 근거하여 병무청 담당공무원들이 피고인에게 지연입영절차의 개시를 거부한 것에서 기인한 것이므로 피고인의 입영기피에 대하여는 병역법 제88조 제1항 정당한 사유가 있다고 할 것이다. 5. 결 론 피고인의 입영기피에 대하여 달리 정당한 사유가 없음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이용구	[1] 병역법 제88조 제1항 , 병역법시행령 제24조 제1항 , 제2항 , 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호 / [2] 병역법 제88조 제1항 , 병역법시행령 제24조 제1항 , 제2항 , 현역병입영업무예규 제36조 제1항 제2호	형사
【피고인】 피고인 【주문】 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점은 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인은, 2002. 7. 14. 16:38경 업무로 승용차를 운전하여 서울 용산구 A 소재 B 앞길 위를 서울역 방면에서 남영동 방면으로 그 길 편도 4차로 중 1차로를 따라 시속 약 60km의 속도로 진행하다가 중앙선을 침범한 과실로, 때마침 반대방향 편도 4차로 중 1차로를 따라 진행하여 오던 피해자 C 운전의 서울 D 승용차량 좌측 앞 부분을 피고인의 차량 좌측 앞 부분으로 충돌하고, 그 충격으로 계속하여 마침 서울역 방면에서 남영동 방면으로 1차로를 따라 피고인의 뒤를 따라오던 피해자 E 운전의 F 승용차 앞 부분을 피고인의 차량 앞 부분으로 충돌하여, 그 충격으로 피고인의 차량에 탄 피해자 G로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 장간막 파열상 등을, 피해자 C로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등을, C의 차량에 탄 피해자 H로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등을, 피해자 E로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을, E의 차량에 탄 피해자 I로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 하퇴부 좌상 등을 각 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 교통사고보고(1), (2) 1. 각 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제2호, 형법 제268조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점의 요지는, 피고인이 혈중알코올농도 0.05%의 술에 취한 상태에서 2002. 7. 14. 16:38경 서울 용산구 A 소재 B 앞길에서 피고인 소유의 승용차를 운전하였다는 것이다. 피고인 및 증인 J의 각 법정진술과 경찰 주취운전자적발보고, 수사보고(수사기록 제44쪽)를 비롯하여 이 사건 기록에 나타난 모든 자료에 의하면, 용산경찰서 소속 경찰관 J는 같은 날 17:05경 피고인에 대하여 호흡측정기에 의하여 음주측정한 결과 혈중알코올농도가 0.047%로 나타나자 아무런 조치 없이 도로교통법위반(음주운전)죄에 해당하는 기준에 미달한다며 피고인을 귀가시킨 사실, 그 후 J는 2일 후인 같은 달 16. 피고인에 대하여 피의자신문을 하면서 위드마크공식에 의한 역추산 방식이 적용될 수 있음을 처음으로 고지하고 같은 해 8. 1.에 이르러 이 사건 사고 시각을 112신고 접수시각인 16:41으로 보고 시간당 혈중알코올농도 최소 감소치인 0.008%를 적용한 위드마크 계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 혈중알코올농도는 0.05%(0.047%＋0.008%×24/60분)가 된다는 수사보고서를 작성하였고, 이에 기하여 이 사건 공소제기가 이루어진 사실, 피고인의 주취 정도의 정황에 관한 자료로는, 이 사건 사고 당일 피고인의 입에서 술 냄새가 나서 경찰관에게 음주측정을 하였냐고 물어보았다는 내용의 교통사고 피해자 C의 경찰 진술, 사고 전날 밤에 친구 1명과 함께 소주 2병, 맥주 2병을 나누어 마셨다는 내용의 피고인의 경찰 및 이 법정에서의 진술, 이 사건 사고 당시 피고인의 언행 상태, 보행 상태, 혈색이 양호하였다는 내용의 경찰 주취운전자정황진술보고서가 있는 사실, 이 사건 사고 시각인 16:38은 사고 당시 시계를 보았다는 C의 경찰 진술에 의존한 사실을 알아볼 수 있다. 살피건대, 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우에는 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것인바( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조), 위에서 본 피고인의 주취 정도에 관한 정황을 감안할 때 비록 이 사건 혈중알코올농도가 피고인에게 가장 유리한 수치인 0.008%를 적용하여 산출된 것이라고 하더라도 이 사건 음주측정 시각과 사고 시각의 오차 가능성을 전적으로 배제할 수 있는 뚜렷한 자료를 발견할 수 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 경위에 의하여 산출된 이 사건 혈중알코올농도를 가지고 피고인이 이 사건 사고 당시 법이 허용하는 한계를 넘는 주취상태에서 운전하였다고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 또한, 운전자가 음주측정기에 의한 측정결과에 불복하면서 혈액채취 방법에 의한 측정을 요구하여 채취한 혈액이 분실되거나 오염되는 등의 사유로 감정이 불능으로 된 때에는 음주측정기에 의한 측정결과가 특히, 신빙할 수 있다고 볼 수 있는 때에 한하여 음주측정기에 의한 측정결과만으로 음주운전한 사실 및 그 주취 정도를 증명할 수 있다고 할 것인바( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두6330 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인의 음주경위나 주취 정도에 관한 정황으로 미루어 볼 때 만약 피고인이 음주측정 당시 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에 의하여 음주운전으로 입건될 수 있음을 알았다면 혈액채취를 요구하였을 가능성이 매우 높다고 보임에도 불구하고, 담당경찰관이 호흡측정결과가 음주운전 한계수치에 미달하자 아무런 조치 없이 피고인을 귀가시킴으로써 결과적으로 피고인으로부터 혈액채취 방법에 의한 측정의 기회를 박탈한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우에도 채취한 혈액이 감정불능된 때와 마찬가지로 음주측정기에 의한 측정결과가 특히, 신빙할 수 있다고 볼 수 있는 때에 한하여 음주측정기에 의한 측정결과에 대하여 증명력을 인정할 수 있다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 음주측정기에 의한 측정결과가 특히 신빙할 수 있다고 인정할 만한 자료가 없으므로 그 증명력을 긍정할 수 없게 되었고, 그 밖에 위 공소사실을 유죄로 인정할 만한 자료가 없다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 안승국	[1] 도로교통법 제41조 , 제107조의2 , 형사소송법 제307조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이병헌 【원심판결】 인천지법 2001. 4. 26. 선고 2000노2188 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 공소사실에 대하여 이른바, 양벌규정인 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제93조에서 정한 '사용인 기타의 종업원'에는 법인 또는 개인과 정식으로 고용계약을 체결하고 근무하는 자뿐만 아니라 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 등이 자기의 업무보조자로서 사용하면서 직접 또는 간접으로 법인 또는 개인의 통제·감독 아래에 있는 자도 포함된다고 보아야 하지만 ( 대법원 1993. 5. 14. 선고 93도344 판결 참조), 토지의 소유자가 토지를 임차하여 사용하는 사람에 대하여 소유자로서의 권리를 행사할 수 있다는 이유만으로 토지의 임차인을 그 토지 소유자의 사용인 기타의 종업원에 해당한다고 볼 수는 없다. 원심은, 피고인이 도시계획구역 안에 있는 시흥시 과림동 416의 3 전 1,897㎥(아래에서는 '이 사건 토지'라고만 한다)의 소유자인데 이 사건 토지의 임차인인 공소외 1이 당국의 허가를 받지 아니하고 그 토지에 철제 빔(Beam) 등을 쌓아 놓아 토지의 형질변경을 하였다는 이 사건 주위적 공소사실에 관하여, 공소외 1이 구 도시계획법 제93조에서 정한 피고인의 대리인, 사용인 기타의 종업원의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심판결을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 양벌규정에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 예비적 공소사실에 대하여 원심은, 피고인의 대리인 공소외 2가 피고인을 위하여 이 사건 토지를 관리하던 중 공소외 1이 이 사건 토지를 야적장으로 사용하리라는 사정을 알면서도 그에게 이 사건 토지를 임대하여 그로 하여금 당국의 허가를 받지 아니하고 이 사건 토지를 평탄작업하고 그 위에 철제 빔 등을 쌓아 놓아 야적장으로 사용하게 함으로써 공소외 1과 공모하여 토지의 형질변경을 하였다는 이 사건 예비적 공소사실에 관하여, '토지를 평탄작업하였다'는 공소사실 자체의 내용만으로는 이 사건 토지의 형상이 변경되었다고 보기 어렵고, 철제 빔 등을 쌓아 놓았다는 부분도 당국의 허가 없이 구 도시계획법 제4조 제1항 제2호, 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제5조 제2항, 제3항의 행위를 한 것으로 볼 증거가 없으며, 공소외 2가 공소외 1과 토지의 형질변경에 관하여 공모하였다고 볼 증거도 없다는 이유로 역시 무죄를 선고하였다. 구 도시계획법 제4조 제1항 제1호에서 정한 '토지의 형질변경'이란 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위 등을 뜻하는 것으로서 토지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다 고 할 것인바( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결 등 참조), 이 사건에서 보면 공소외 1은 이 사건 토지를 임차한 다음 불도저를 이용하여 이 사건 토지 전체에 관하여 밭고랑을 메우는 정지작업을 하고 11t 트럭 15대 분의 많은 흙을 이 사건 토지 위에 덮어 성토를 한 다음 굴착기를 이용하여 평탄작업을 하였는데, 이와 같은 행위는 성토, 정지 등으로 이 사건 토지의 형상을 원상회복이 어려울 정도로 변경시키는 행위로서 구 도시계획법 제4조 제1항 제1호에서 정한 토지의 형질변경에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이, 이 사건 토지가 평탄작업 되었다는 공소사실 자체의 내용만으로 이 사건 토지의 형상이 변경되지 아니하였다고 단정한 조치는 잘못된 것이지만, 나아가 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1이 철제 빔 등을 쌓아 놓은 행위가 당국의 허가 없이 구 도시계획법 제4조 제1항 제2호, 구 도시계획법시행령 제5조 제2항, 제3항의 행위를 한 때에 해당한다거나 공소외 2가 공소외 1과 토지의 형질변경에 관하여 공모하였다고 볼 증거가 없으므로, 결국 원심이 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 결론에 있어서 옳고, 원심이, 공소외 1의 행위가 토지의 형질변경에 해당하는지 여부에 관하여 위와 같이 잘못된 판단을 하였다고 하더라도 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유 또한 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우 배기원(주심)	[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제93조 / [2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 / [3] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호	형사
【피고인】【변호인】 변호사 【주문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 공소 사실의 요지 피고인은 한국에 불법 체류할 의도인 중국인들이 마치 국내에 있는 한국가스안전공사의 초청을 받아 가스 산업 시찰 등을 목적으로 한국을 방문하는 것처럼 위 회사 명의의 초청장을 받아 이를 중국 북경 소재 북경 한국 대사관 영사부 사무소에 제출하여 단기 상용 비자(C-2) 또는 단기 종합 비자(C-3)를 발급받아 그들을 한국에 입국시켜 주고 수수료 명목으로 돈을 받아 이익을 취하기로 마음먹고, 처인 공소외 C와 공모하여 당국에 등록하지 아니하고, 한국에 입국하려는 중국인 D(여, 37세)로부터 중국 인민폐 80,000위옌(한화 약 1,200만 원 상당)을 받기로 하고, 2001. 7. 12.경 중국 북경 소재 북경 한국 대사관 영사부 사무소에서 한국가스안전공사 명의의 초청장과 함께 사증 발급 신청서를 제출하여 담당 영사로부터 단기 상용 비자(C-2)를 발급받은 다음, 같은 해 8. 말경 위 D로부터 그 대가로 중국 인민폐 80,000위옌을 교부받고는 2001. 9. 5. 위 C로 하여금 위 D를 인천항을 통하여 한국에 입국토록 하여 준 것을 비롯하여, 2001. 4.경부터 2002. 10. 14.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 32회에 걸쳐 수수료 명목으로 중국 인민폐 합계 약 1,600,000위옌(한화 약 256,000,000원 상당)을 받고 중국인 32명을 한국에 입국하도록 알선하여 여행의 편의를 제공함으로써 일반 여행업을 하였다. 판 단 위 공소 사실은 중국 국적의 피고인이 중국에서 중국인에게 한국에 입국하는 여행의 편의를 제공함으로써 일반 여행업을 하였다는 것인바, 이는 이른바 외국인의 국외범에 해당하고, 한편 등록하지 아니하고 일반 여행업을 하였다는 관광진흥법 제77조 제1호, 제4조 제1항 위반죄는 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4929 판결 참조). 따라서 이 사건 공소 사실은 피고인에 대하여 재판권이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 공소를 기각한다. 판사 노재관	[1] 형법 제6조 , 형사소송법 제327조 제1호 , 관광진흥법 제4조 제1항 , 제77조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 2001. 2. 15. 선고 2000노1044 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 피고인 1에 대한 각 현금제공에 의한 뇌물공여 공소사실에 대하여, 피고인 1이 경찰관들에게 양주 이외에 현금을 공여한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실에 대하여, 위 피고인들이 피고인 1에게 열람, 등사하게 한 수사기록의 내용은 모두 피의사실, 피의자 및 피해자의 각 인적사항, 피해자의 상해 정도 또는 피의자의 신병처리 지휘내용 등에 관한 내용에 불과하여, 그 내용이 공개되는 경우 수사의 보안 또는 기밀을 침해하여 수사의 목적을 방해할 우려가 있거나 개인의 사생활 등 이해관계를 침해할 우려가 있는 개인정보를 담고 있는 것으로 보기에는 부족하고, 달리 위 수사서류가 법령에 의한 직무상의 비밀을 내용으로 하는 문서들이라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진 또는 공무상 비밀누설죄에 있어서의 비밀에 대한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1] 형법 제127조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【피고인들의변호인】 변호사 최강섭 【원심판결】 창원지법 2003. 1. 27. 선고 2002노964 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 금품제공의 점에 관하여 기록에 의하여 관련 증거들을 살펴보면, 피고인들이 공모하여 제1시축산업협동조합의 조합장선거 공고일 이후에 피고인 1을 조합장으로 당선되게 할 목적으로 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 선거인들에게 금품을 제공하였다는 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법은 없다. 2. 호별방문의 점에 관하여 농업협동조합법 제50조 제2항은 "임원이 되고자 하는 자는 정관이 정하는 기간 중에는 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하거나 특정장소에 모이게 할 수 없다."고 규정하여 그 호별방문죄의 주체를 '임원이 되고자 하는 자'로 제한하고 있는바, 선거의 공정을 기하기 위하여 함께 규정된 같은 조 제1항, 제3항, 제4항의 선거운동 제한 규정이 "누구든지 …… 할 수 없다."고 하여 그 주체에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않음에 비하여( 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄도 행위 주체의 제한이 없다), 위의 호별방문죄는 그 주체를 '임원이 되고자 하는 자'로 특별히 제한하고 있어서 '임원이 되고자 하는 자'가 아닌 자의 호별방문은 금지되지 아니하고 있는 점, '방문'이라는 행위의 태양은 행위자의 신체를 수단으로 하는 것으로 행위자의 인격적 요소가 중요한 의미를 가지는 점, 형벌법규는 죄형법정주의 원칙상 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 점 등에 비추어 보면, 농업협동조합법상의 호별방문죄는 '임원이 되고자 하는 자'라는 신분자가 스스로 호별방문을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보아야 하고, 비록 신분자와 비신분자와 통모하였거나 신분자가 비신분자를 시켜 방문케 하였다고 하더라도 비신분자만이 호별방문을 한 경우에는 신분자는 물론 비신분자도 같은 죄로 의율하여 처벌할 수는 없다고 봄이 상당하다. 원심은, 제1심과 원심의 채택 증거에 의하면, 피고인들이 공모하여 선거 공고일 이후에 선거운동을 위하여 조합원 이복자, 이동수, 김용만, 정승포, 이윤세를 호별방문한 사실을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였는데, 기록에 의하여 관련 증거들을 살펴보면, 선거 공고일 이후에 피고인들이 함께 조합원 이동수와 이윤세를 호별방문한 사실이 인정되어 이에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법은 없다고 할 것이나, 조합원 이복자, 김용만, 정승포에 대하여는 조합장 선거에 출마한 피고인 1의 동생인 피고인 2가 단독으로 그들을 방문한 사실이 인정될 뿐 피고인 1이 직접 그들을 방문한 사실을 인정할 증거는 없는바(원심도 호별방문의 기회에 이루어진 각 금품제공의 공소사실에 관한 사실인정에서 금품수수자 중 일부에 대하여는 피고인 2 단독으로 조합원들을 방문한 것으로 인정하였다), 조합원 이복자, 김용만, 정승포에 대한 호별방문이 피고인 2 단독으로 행하여졌다면 그 부분 공소사실은 위와 같은 법리에 의하여 죄가 되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 원심이 그 부분 공소사실까지 유죄로 인정한 것에는 농업협동조합법상의 호별방문죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 한편, 농업협동조합법상의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도937 판결 참조), 선거운동을 위하여 다수의 조합원을 호별로 방문한 때에는 포괄일죄로 보아야 할 것인바(원심이 각 호별방문죄의 경합범으로 본 것은 잘못된 것이다), 호별방문의 범죄사실 중 일부를 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 호별방문의 점은 전부 파기되어야 하고, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 각 금품제공의 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다 ( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3601 판결 등 참조). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	[1] 농업협동조합법 제50조 제2항 , 제172조 제2항 / [2] 형법 제37조 , 농업협동조합법 제50조 제2항 , 제172조 제2항 / [3] 형사소송법 제384조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2003. 1. 24. 선고 2002노1684 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 법무사법위반의 점에 대한 원심의 판단 가. 법무사법위반의 점에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 대전 중구 소재 아파트 1단지 입주자대표회(이하 '입주자대표회의'라 한다)의 부회장으로서, 법무사가 아닌 자는 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 및 제출대행의 사무를 업으로 하지 못함에도 불구하고, 2000. 7. 일자미상경 같은 아파트 관리사무소에서 그 아파트 관리비 체납자들인 1동 68호 입주자를 상대로 2000가소10179호 본안소송, 5동 104호 입주자를 상대로 2000가소10785호 본안소송, 5동 140호 입주자를 상대로 2000카단11035호 부동산가압류, 1동 23호 입주자를 상대로 2000카단10683호 부동산가압류, 3동 156호 입주자를 상대로 2000카단10676호 채권가압류, 1동 139호 입주자를 상대로 2000카단10677호 채권가압류 등 총 6건에 각 필요한 서류 등을 작성·제출하고 2000. 8. 2. 같은 아파트 관리사무소장 김상덕으로부터 본안소송 각 10만 원, 부동산·채권가압류 각 5만 원 총 6건의 수수료로 40만 원을 받는 등 입주자대표회의의 위임에 의하여 보수를 받고 법무사 사무를 업으로 하였다는 것이다. 나. 원심은, 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 입주자대표회의 부회장으로서 2000. 6. 19. 열린 입주자대표회의에서 입주자대표회의로부터 아파트 관리비를 체납한 입주자들을 상대로 제기할 본안소송, 부동산가압류, 채권가압류 등 6건에 필요한 서류 등을 작성·제출하는 권한을 위임받아 그 업무를 처리한 사실, 피고인은 2000. 7. 19. 열린 입주자대표회의에서 위 업무처리비용과 관련하여 "우리 관리규약에는 입주자대표회의 임원이 공적인 업무수행시 사회적 신분에 상응한 활동비를 지급하게 되어 있으니, 제가 맞추어서 청구를 하겠습니다."라는 취지로 말하자, 참석한 입주자대표회의 위원들이 동의한 사실, 이에 따라 아파트 관리소장 김상덕은 2000. 8. 2. 물가정보지의 법무사 수수료 부분을 참고하여 피고인에게 이를 열람하게 한 후 피고인의 의견을 물어 본안소송은 건당 10만 원, 가압류 사건은 건당 5만 원으로 정하였고, 이에 따라 김상덕은 같은 날 피고인 명의로 아파트 관리사무소 앞으로 수수료 명목으로 40만 원, 인지대, 송달료, 등록세, 공탁보증보험료 명목으로 228,960원 합계 628,960원을 청구하는 내용의 청구서(수사기록 51면)를 작성하여 피고인의 날인을 받은 후 피고인에게 위 금원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실을 종합하여 보면, 피고인이 받은 금원 중 인지대 등을 제외하고 받은 수수료 명목의 40만 원은 법무사법 제2조 제1항 제1호, 제5호에 정하여진 법원에 제출하는 서류의 작성과 제출대행에 대한 보수로 받은 것으로서, 결국 피고인은 법무사가 아니면서 40만 원의 보수를 받고 법원에 제출하는 서류의 작성 및 제출대행 사무를 업으로 하였다고 볼 것이라고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 피고인이 법무사가 아니면서 입주자대표회의의 위임에 의하여 보수를 받고 법원에 제출하는 서류의 작성 및 제출대행 사무를 업으로 하였다는 원심의 인정 및 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인은 1999. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지 아파트 1단지 입주자대표회의 부회장으로 재직하였는데 관리비 체납액이 누적되자 2000. 6. 19. 열린 입주자대표회의의 결의에 따라 113세대의 체납 관리비 45,782,040원을 징수하기로 하여 그 업무를 부회장인 피고인이 하기로 한 사실, 피고인은 가구방문, 우편발송 등으로 관리비 납부를 독촉하여 11,017,610원의 관리비가 납부되도록 하는 한편 3개월 이상 관리비를 체납한 세대에 대하여는 입주자대표회의의 결의에 따라 법적 조치를 취하기로 하여 관리비의 지급을 구하는 소장 2건 및 관리비채권을 피보전권리로 하는 부동산·채권가압류신청서 각 2건 등 합계 6건의 서류 등을 작성하여 법원에 제출하는 사무를 처리하였는데 2건의 소송에 관하여는 입주자대표회의의 소송대리인 자격으로 소송까지 수행한 사실, 입주자대표회의 관리규약 제20조 제2항은 "업무수행을 위하여 필요하다고 입주자대표회의의 결의가 있을 때에는 그 회의에서 정하는 업무추진비를 지불할 수 있다. 단 교통비와 여비는 실비지출하고 활동비는 정근행적에 따라 사회적 신분에 상응한 지급이어야 한다."고 규정하고 있는 사실, 피고인은 그 후 열린 입주자대표회의에서 관리규약의 위 업무추진비 지급규정에 근거하여 "우리 관리규약에는 입주자대표회의 임원이 공적인 업무수행시 사회적 신분에 상응한 활동비를 지급하게 되어 있으니, 제가 맞추어서 청구를 하겠습니다."라는 취지로 말하자, 참석한 입주자 대표회의 위원들이 이에 동의함에 따라 아파트 관리소장 김상덕은 2000. 8. 2. 물가정보지의 법무사 수수료 부분을 참고하여 피고인에게 이를 열람하게 한 후 피고인의 의견을 물어 본안소송은 건당 10만 원, 가압류 사건은 건당 5만 원으로 정하였고, 이에 따라 김상덕은 같은 날 피고인 명의로 아파트 관리사무소 앞으로 수수료 명목으로 40만 원, 인지대, 송달료, 등록세, 공탁보증보험료 명목으로 228,960원, 합계 628,960원을 청구하는 내용의 청구서(수사기록 51면)를 작성하여 피고인의 날인을 받은 후 피고인에게 위 금원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 법무사가 아닌 피고인이 법무사법 제2조 제1항 제1호, 제5호가 규정한 법무사 사무인 법원에 제출하는 서류작성 및 그 제출대행 사무를 처리하였다고 할 것이나, 그것은 피고인이 입주자대표회의 부회장의 지위에서 입주자대표회의의 결의에 따라 사무를 처리하고 관리규약이 정한 바의 업무추진비(활동비)를 받은 것으로서, 법무사법 제2조 제1항이 규정한 바의 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 법무사의 사무를 처리한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 나. 그리고 법무사가 아닌 자가 법무사의 사무를 '업으로' 하였는지의 여부는 사무처리의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고( 대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결 참조), 반복 계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론, 반복 계속할 의사로써 그 사무를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 5. 23. 선고 97도354 판결 참조). 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 법무사 사무를 하게 된 것은 입주자대표회의 부회장으로 재직하고 있었기에 가능한 것이었고 피고인이 작성하여 법원에 제출한 소송서류가 6건이기는 하나 동일한 시기에 위임받아 이를 처리하였고 활동비도 한 번에 일괄하여 지급받은 점, 기록상 피고인이 법무사 사무를 반복 계속할 의사가 있었다는 점을 인정할 자료가 없는 점 등 여러 사정을 종합하여 판단하면, 설사 피고인이 입주자대표회의의 위임을 받아 보수를 받고 법무사사무를 처리하였다고 하더라도 이를 '업으로' 하였다고 할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인이 입주자대표회의의의 위임을 받아 보수를 받고 업으로 법무사의 사무를 처리하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단한 것은 법무사법위반의 점에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 법무사법위반죄를 유죄로 인정한 부분은 파기하여야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 법무사법위반죄와 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1] 법무사법 제2조 제1항 , 제3조 , 제74조 제1항 제1호 / [2] 법무사법 제2조 제1항 , 제3조 , 제74조 제1항 제1호 / [3] 법무사법 제2조 제1항 , 제3조 , 제74조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 양기준 외 1인 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 29. 선고 2002노3104 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 및 국선변호인과 사선변호인의 상고이유 중 사실오인의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외 1의 도박장개설 및 도박범행을 묵인하는 등 편의를 봐주는 데 대한 사례비 명목으로 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 후, 위 도박장개설 및 도박범행사실을 잘 알면서도 이를 단속하지 아니함으로써 부정한 행위를 하였다는 이 사건 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 국선변호인 및 사선변호인의 상고이유 중 수뢰후부정처사죄에 관한 법리오해의 점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다 할 것이고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결 등 참조), 수뢰후부정처사죄에서 말하는 '부정한 행위'라 함은 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지를 포함한다 할 것이다. 경찰관직무집행법 제2조 제1호는 경찰관이 행하는 직무 중의 하나로 '범죄의 예방·진압 및 수사'를 들고 있고, 이와 같이 범죄를 예방하거나, 진압하고, 수사하여야 할 일반적 직무권한을 가지는 피고인이 도박장개설 및 도박범행을 묵인하고 편의를 봐주는 데 대한 사례비 명목으로 금품을 수수하고, 나아가 도박장개설 및 도박범행사실을 잘 알면서도 이를 단속하지 아니하였다면, 이는 경찰관으로서 직무에 위배되는 부정한 행위를 한 것이라 할 것이고, 비록 피고인이 이 사건 범행당시 원주경찰서 교통계에 근무하고 있어 도박범행의 수사 등에 관한 구체적인 사무를 담당하고 있지 아니하였다 하여도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 사선변호인의 상고이유 중 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다는 점에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 1996. 11. 중순 일자불상경 피고인이 범한 수뢰후부정처사의 점에 관하여 공소장에는, "피고인은 공소외 1로부터 1회에 30만 원씩 5회에 걸쳐 합계 150만 원을 교부받고"로 되어 있는 것을, 원심판결에서는 "피고인은 공소외 1로부터 직접 또는 위 도박장에서 잔심부름을 하던 공소외 2를 통하여 1회에 금 30만 원씩 5회에 걸쳐 합계 금 150만 원을 교부받고"라고 인정하였으나, 기록에 의하여 살펴보면, 이는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 뇌물 수수행위의 태양을 보다 구체적으로 상세히 특정한 것이거나 또는 불명확한 점을 바로잡은 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 피고인은 원심 및 제1심에서 이 부분의 공소사실을 다투었고, 그에 관하여 심리가 충분히 되어 있음이 인정되므로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고도 할 수 없다. 결국, 원심의 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심판범위에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 형법 제129조 , 제131조 / [2] 형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최기엽 【원심판결】 서울지법 2003. 2. 11. 선고 2002노7807 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 사기미수의 점 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는, 피고인은 사단법인 한국신체장애인복지회 경기도지부 제1시지회 지회장으로서 제1시의 장애인단체 지원금 책정이 전년도 지원된 보조금의 정산서 등에 기재된 금액을 근거로 결정된다는 사실을 잘 알고 있음을 기화로 허위·과다 영수증을 첨부하고 장부에 허위 지출 계정을 계상하는 방법으로 제1시청 사회복지과에 허위자료를 제출하여 다음해 지원금을 과다 배당받기로 위 지회 총무인 원심공동피고인과 공모하여, 2001. 4. 20.경 개최한 장애인합동결혼식 및 같은 해 5. 10.경 개최한 장애인의 날 행사에서 합계 9,837,900원이 지출되었음에도 마치 16,625,660원의 비용이 지출된 것처럼 허위 정산보고서를 작성한 후 2001. 5. 하순경 제1시청 사회복지과 담당공무원에게 제출하여 차액에 비례한 지원금을 배당받아 이를 편취하려 하였으나 담당자가 그러한 사실을 발견함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다고 함에 있다. 이에 대하여 원심은, 제1시는 장애인단체에 대한 보조금 지원액을 결정함에 있어 당해 연도에 지원된 보조금의 정산서를 참고자료로 활용하고 있고, 제1시보조금관리조례에 의하면, 시장은 사업연도가 종료되었을 때에는 보조금의 정산 검사를 행하여야 하고, 사업비 정산액으로 보조금 산출의 기초가 되는 사업량보다 감소되었을 때에는 그 감소율에 의하여 보조금을 감액하여야 하며, 시장은 보조금을 교부받은 자가 허위 또는 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 때에는 보조금의 교부를 중지하거나 이미 교부한 보조금의 반환을 명할 수 있는바, 보조금 지급에 관한 위와 같은 업무처리방식에 비추어 보면 피고인이 보조금 편취의 고의로써 기망행위에 착수한 사실이 인정된다고 하여, 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 그러나 기망행위의 실행의 착수가 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 유죄 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 제1시에서는 위 지회에서 매년 개최하는 장애인합동결혼식 및 장애인의 날 행사와 관련하여 지방재정법 및 제1시보조금관리조례에 의하여 위 지회로부터 보조금 신청을 받아 이를 심사한 다음 예산의 범위 안에서 보조금을 지급하는데, 그 지원을 받은 위 지회는 위 조례에 따라 보조금 사용 후 정산보고서를 제출하여야 하는 사실, 제1시는 위 지회에 대하여 2001년의 경우 합동결혼식에 대하여 2,000,000원, 장애인의 날 행사에 대하여 3,700,000원의 보조금을 지원하였고(이 사건 각 정산보고서 제출 전해인 2000년에는 합계 4,000,000원, 제출 다음해인 2002년에는 4,500,000원의 보조금이 지원되었다), 위 지회의 지회장인 피고인은 2001. 4. 20. 개최한 합동결혼식 및 같은 해 5. 10. 개최한 장애인의 날 행사에서 위 보조금을 포함하여 합계 9,837,900원이 지출되었음에도 마치 합계 16,625,660원의 비용이 지출된 것처럼 허위의 영수증을 첨부한 각 정산보고서를 작성하여 2001. 5. 하순경 제1시에 제출한 사실, 제1시에서는 위와 같은 보조금을 지급함에 있어서 보조금 지급 신청을 받아 당해 연도의 예산액, 보조금 신청서상의 산출내역서, 전년도 지원액 및 정산내역서 등을 종합적으로 고려하여 보조금의 지급 여부 및 금액을 결정하여 지급하는 사실, 전년도 보조금 정산보고서는 그 다음해 보조금 예산의 편성과 보조금 신청에 대한 지급 여부 및 그 금액의 결정에 있어서 참고자료로 사용될 뿐 전년도에 실제로 지출한 금액에 비례하여 보조금 액수가 정해지는 것은 아니고, 보조금 정산보고서에 보조금을 초과하는 금액이 지출된 것으로 기재되었다고 하더라도 그 차액을 보충 지급하는 것은 아닌 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 제1시의 보조금 지급 여부 및 그 금액은 전년도 정산보고서와 별도로 보조금 신청서를 제출받아 이를 심사하여 결정하는 것이므로 보조금을 지급받은 위 지회가 제1시에 제출하는 보조금 정산보고서는 제1시가 다음해에 보조금의 지원 여부 및 그 금액을 결정함에 있어 하나의 참고자료에 불과할 뿐, 그 지원 여부 및 금액을 좌우하는 직접적인 서류라고 할 수는 없고, 따라서 피고인이 공소사실과 같이 허위의 정산보고서를 제출한 것만으로는 다음해의 보조금 편취의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시한 것이라고 볼 수 없어 기망의 실행의 착수가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은, 허위의 보조금 정산보고서의 제출만으로도 다음해 보조금 편취의 고의로써 기망행위에 착수한 사실이 인정된다고 판단하였으니, 거기에는 사기에서의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 임대료에 관한 업무상 횡령의 점 피고인이 2001. 6.경부터 같은 해 9.경까지 위 지회의 매장 임대료 합계 7,091,000원을 징수하여 보관하던 중 그 중 2,850,600원만 예금계좌로 입금하고 나머지 4,240,400원을 생활비 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 피고인은 그와 같이 임대료 합계 7,091,000원 중 4,240,400원을 지회의 예금계좌에 입금하지 아니하고 소비한 사실은 인정하면서, 다만 피고인과 지회 총무 원심공동피고인의 차량유류대, 지회의 손님에 대한 식사접대비, 지회 사무실의 운영경비 등으로 사용하였을 뿐 피고인이 이를 개인적인 용도에 임의사용하여 횡령한 것은 아니라고 변소하고 있으므로, 위 공소사실이 유죄가 되기 위하여는 피고인이 위 4,240,400원을 지회 운영과 무관하게 생활비 등 개인적인 용도에 사용하였다는 점이 인정되어야 하는데, 원심이 이에 부합하는 증거로 삼은 강기행의 경찰 및 제1심법정에서의 각 진술은 피고인이 4,240,400원을 아무런 근거 없이 임의로 사용하거나 허위 영수증을 첨부하는 방법으로 사용하였다는 것으로 추상적인 진술에 불과하여 피고인이 위 금원 전부를 순전히 피고인 개인적인 용도에 사용되었다는 점을 인정하기에는 부족하다. 오히려 제1심 및 원심 증인 원심공동피고인의 진술과 원심 증인 권화순의 진술에 의하면, 위 지회의 수입은 위 임대료와 피고인이 개인적으로 지원하는 금원 등으로 이루어지는데, 2001. 6.부터 같은 해 9.까지 현금출납부상 피고인으로부터의 지원금이 합계 5,820,000원에 이르고, 위 지회에서 징수한 임대료는 총무인 원심공동피고인이 관리하였으며 그 일부를 바로 지회 운영경비로 지출하여 예금계좌에 임대료 전부를 입금시킬 수 없는 경우에는 임대료 중 일부만을 입금하였고(예컨대, 2001. 6. 13.의 경우 임대료 200,000원을 수령하고 전액을 예금계좌에 입금하지 아니하고 150,000원만을 입금하였다), 일일금전출납부에 임대료 수입과 지출 내역을 매일 기재하였으며, 경기도지부의 감사에서 원심공동피고인이 작성한 금전출납부가 영수증이 아닌 거래명세표를 첨부하는 등 경리장부 기재 원칙에 어긋난다는 이유로 지적을 받자 원심공동피고인이 매일 작성하였던 장부를 토대로 위 지회 감사 권화순과 경리 이슬기가 2001. 10.경 기존의 현금출납영수증을 확인하여 새로 현금출납부(수사기록 218면 이하)를 작성한 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 위 현금출납부가 현금출납영수증에 의하여 작성된 이상 감사 후에 작성되었다고 하여 그 신빙성이 없다고 단정할 수는 없고, 위 지회의 임대료 수입만으로는 지회 운영경비가 부족하여 피고인 스스로 위 지회에 다액의 금원을 지원한 점에 비추어 보면 피고인이 계좌에 입금하지 아니한 임대료를 개인적으로 사용하였다고 보기는 어려우며, 한편 제1심 증인 이종임(위 지회의 후원회 운영위원장), 같은 강기행(고소인)의 각 진술에 의하면, 운영위원회에서 지회장인 피고인의 승용차 유류대금을 운영경비에서 충당하기로 하였고 지회장이 판공비로 월 50만 원 정도는 사용할 수 있도록 결정하였다는 것이니, 이와 같은 사정에서라면 피고인이 임대료 수입 4,240,400원을 예금계좌에 입금하지 아니하고 사용하였고 그 부분에 대한 사용처의 전부를 구체적으로 제시하지 못하고 있다는 사실만으로 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하여 횡령하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 위 현금출납부가 사후에 작성되었다는 이유만으로 신빙성이 없다고 한 다음 특히, 지회의 운영위원회 등이 피고인에게 지회의 임대료 수입을 피고인의 차량유지비나 접대비 등에 사용하도록 공식적으로 결정하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 이상 그러한 소비가 임대료 수입의 임의적인 사용이 아니라고 할 수는 없다고 하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 유죄의 증거로 하기에 충분하지 못한 증거들에 의하여 공소사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 상품권에 관한 업무상 횡령의 점 이 부분 공소사실은, 피고인이 2001. 7.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 불우장애인들에게 교부하는 데 사용하라는 취지로 제1시로부터 교부받아 보관하고 있는 1만 원권 상품권 240매 중 180매 시가 1,800,000원 상당을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 것이고, 이는 상품권 240매 중 장애인에게 실제로 준 32매, 원심공동피고인이 부식비 경비로 사용하였다는 26매 및 강기행이 오명준에게 준 2매, 합계 60매를 제외한 나머지 180매를 피고인이 개인적인 용도에 사용하였다는 취지로 보이는바, 위 상품권의 용도가 엄격히 제한되어 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하였다는 것만으로 횡령이 되는 것으로는 인정되지 않는 이 사건에서, 위 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는 피고인이 상품권 180매를 지회 운영과 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다는 점이 인정되어야 한다. 이에 대하여 피고인은 제1심 및 원심법정에서, 전임 지회장으로부터 인계받은 상품권 120매는 2001. 4. 26.자 장애인의 날 행사 준비를 위한 부식 등을 구입하기 위하여 같은 달 24. 피고인의 처 공소외 1이 운영위원장 이종임과 함께 구리농수산물시장 등에 가서 야채, 고기, 과일 등을 구입하는 데 사용하였고, 2001. 4.경 제1시에서 새로 교부받은 상품권 120매 중 40매는 당시 이를 보관하던 강기행이 사용하고 남은 80매를 받아 그 중 51매는 2001. 6. 30.자 도지부에서 실시한 하계수련회 참석자의 1박 2일 부식비 등으로 사용하였고, 나머지 29매는 3일에 1회씩 실시하는 불우노인 점심식사 비용 경비로 지출하였을 뿐 피고인이 개인적으로 사용한 것은 아니라고 변소하고 있다(상품권의 사용내역과 관련한 피고인의 진술이 구체적인 내용에 있어서 다소 일관되지 못한 것은 원심 설시와 같으나, 피고인이 180매를 장애인들에게 나누어 주지는 않았지만 그 전부를 지회 운영경비로 사용하였고 개인적인 용도에 사용한 것이 아니라고 하는 점에서는 일관되고 있다). 원심이 위 공소사실에 부합하는 증거로 삼은 강기행의 경찰 및 제1심에서의 진술은 피고인이 상품권 240매 중 32매만 장애인에게 직접 사용하고 208매를 개인적으로 사용하였다는 것뿐이어서 구체적이지 못하고 게다가 120매의 상품권으로 장애인의 날 행사용 부식을 구입하였는지 여부는 모른다는 것이어서 유죄의 증거로 삼기에는 부족한 반면에, 원심 증인 원심공동피고인의 진술과 이종임의 경찰 진술에 의하면, 위 상품권은 농협매장에서만 사용할 수 있고 구리농수산물시장에서는 사용할 수 없어 전임자로부터 인계받은 상품권 120매 중 60매를 이종임이 현금으로 바꾸어 피고인의 처 공소외 1에게 주었고, 이종임이 2001. 4. 24. 함께 구리농수산물시장에 가서 야채, 고기, 과일 등을 구입하였다는 것으로 피고인의 변소에 부합하고, 원심공동피고인의 경찰 및 제1심법정에서의 진술도, 제1시청에서 새로 교부받은 상품권 120매 중 장애인에게 나누어 준 32매를 포함하여 40매는 강기행이 관리할 때 사용하였고 2001. 5. 23.경 나머지 80매를 피고인이 강기행으로부터 인계받아 그 중 51매는 2001. 6. 30.자 도지부에서 실시한 하계수련회 참석자(피고인 및 회원 20명)의 1박 2일 부식비 등으로 사용하였으며, 나머지 29매는 3일에 1회씩 실시하는 불우노인 점심식사 비용으로 지출하였고, 그 사용 내역이 기재된 상품권사용명세서(수사기록 238면)는 원심공동피고인이 영수증을 보고 작성한 것이라는 것이어서 피고인의 변소에 부합하고 있다. 그럼에도 원심은 별다른 근거도 없이 피고인의 변소를 배척하고 피고인이 상품권 240장 중 180장을 임의 사용하여 이를 횡령하였다고 본 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 유죄의 증거로 하기에 충분하지 못한 증거들에 의하여 공소사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 그러므로 사기미수 및 업무상 횡령의 점을 포함하여 이 사건 범죄사실을 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	형법 제25조 제1항 , 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 송호신 【원심판결】 부산고법 2003. 1. 29. 선고 2002노830 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 연령, 불우한 성장배경과 생활환경, 반성태도 등 피고인에 대한 형을 정함에 참작할 사유가 없다고 할 수는 없다고 판단하면서도, 한편 피고인이 특수강도죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 인한 형의 집행을 마치고 출소한 후 누범기간 내에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인은 유흥비 등을 마련할 목적으로 타인의 재물을 절취하거나 연약한 부녀자들을 상대로 흉기 등을 이용하여 손쉽게 금품을 강취하였고 나아가 자신의 가학적이고도 변태적인 성욕을 만족시키기 위하여 피해자들을 강간하였으며 또한 강간과정에서 일부 피해자들이 자신의 얼굴을 보았다는 이유로 신고를 두려워한 나머지 살인에 이르게 되었던 것으로서 그 범행동기에 있어서 비난 가능성이 높은 점, 이 사건 각 범행은 피고인이 약 7개월 여의 단기간 동안에 강간등살인(미수) 3회, 특수강도강간 3회, 강도상해 5회, 강도 2회 등을 저지른 사건으로서, 피고인의 범행수법을 살펴보면, 피고인은 주로 야간에 술에 만취하여 피고인에게 물리적으로 거의 저항할 수 없는 상태에 있는 부녀자들을 상대로 강도범행 등을 자행하기로 마음먹고 범행에 사용할 도구인 망치를 오토바이 안장 속에 넣어 둔 채, 오토바이를 타고 다니면서 범행대상을 물색하는 등 그 범행이 대담하고 용의주도하며, 피해자를 주먹과 발로 무자비하게 때리고 짓밟은 후 실신한 채 신음소리를 내면서 죽어 가는 피해자를 강간하거나 피해자의 머리를 망치로 내려친 후 불이 환하게 켜져 있는 방안에서 피를 흘리면서 실신한 채 신음소리를 내면서 죽어 가는 피해자를 강간하였을 뿐만 아니라, 피해자들이 피고인의 얼굴을 보았다고 여겨지는 경우에는 그 피해자들이 경찰에 신고할 것을 두려워한 나머지 조금이라도 신음소리를 내 아직 완전히 사망하지 않았다고 생각되면 실신한 피해자들의 얼굴을 축구공을 차듯이 힘껏 걷어차고 복부와 가슴 등을 마구 짓밟아 무참히 살해하는 등 이는 너무나도 잔인하여 인간의 탈을 쓰고서는 도저히 할 수 없는 범행들이라는 점, 피고인의 이 사건 각 범행으로, 피해자 1은 복부 등의 가격으로 인한 복부동맥손상에 의한 실혈로 사망하였으며, 피해자 2는 피고인의 망치로 인한 가격 등으로 좌측측두골함몰골절로 사망하였고, 피고인이 사망한 것으로 오인하고 현장을 떠나는 바람에 생명을 건지긴 하였으나 피해자 3은 중상을 입었으며, 피고인으로부터 특수강도강간 범행을 당한 충격으로 피해자 4는 심한 기억상실증에 걸리는 등 그 범행들의 결과가 너무나도 중대하고 참혹하다는 점, 이로 인하여 피해자들 본인은 물론이고 피해자들의 가족이나 유족들이 평생 씻을 수 없는 정신적, 육체적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 아무런 피해변상조치도 이루어지지 아니한 점, 특히 피고인은 경찰에 검거되지 않았다면 위와 같은 범행을 계속하여 저질렀을 것이라고 그 스스로 진술하고 있어 재범의 위험성도 상당히 높은 점 등을 종합적으로 고찰하여 보면, 피고인의 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반예방적 견지에서도 피고인에 대하여 극형이 불가피하다고 인정하여 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육 정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 할 것이고( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결 참조), 이를 위하여는 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 할 것이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도763 판결 참조). 그런데 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인은 제1심 및 원심법원에 제출한 반성문이나 항소이유서 등에서 자신의 환경에 대한 극심한 고통 속에서 번민하다가 일종의 범죄에 대한 환영과 망상에 사로잡혀 충동을 억제하지 못하고 이 사건 일련의 범죄를 저질렀다는 취지로 주장하면서 자신의 성장과정과 현재 상태에 대한 심리가 필요함을 호소하고 있는 데다가, 피고인이 저지른 이 사건 범행내용에 비추어 피고인이 어떤 성적 충동과 환상에 빠진 상태에서 충동조절능력에 장애가 있었던 것은 아닌가 하는 의심을 가질 수도 있을 것이고, 또한 기록에 의하면, 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등의 죄에 대한 형의 집행을 마치고 교도소를 출소한 1999. 12. 21.부터 1년간은 포항에서 부친과 같이 생활하였고 2001. 1.경부터는 울산에서 자신의 자형과 같이 생활하면서 자형의 일을 도와 생업에 종사하던 끝에 2001. 11.경 최초로 특수절도 등 범행을 저지르기까지 근 2년간에는 종교에 귀의한 상태에서 다른 범죄를 저지르거나 하는 등의 별다른 문제없이 정상적인 생활을 해 왔는데, 피고인이 2001. 12. 14. 교통사고를 당하여 2002. 3. 4.까지 뇌좌상 등으로 울산병원, 태화병원 등지에서 입원치료를 받고 퇴원한 바로 그 직후인 같은 달 중순 이 사건 명동다방 여종업원 강도강간 범행을 비로소 저지르기 시작하여 검거되기까지 불과 석달 정도의 기간 사이에 일련의 연속적인 이 사건 범죄들을 저지르게 되었으며 시간이 흐를수록 점차 더 그 범행의 수법이 대담·흉포하게 되어 왔음을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 정상적인 생활을 해 왔던 피고인이 갑자기 어떤 연유로 이처럼 끔직한 범행들을 단기간에 걸쳐 연속적으로 저질렀고 또한 시간이 갈수록 더욱 대담·흉포한 범행을 하게 되었던 것인지에 관하여 피고인의 이 사건 일련의 범행 전후에 걸친 정신상태나 심리적 상태의 변화를 전문가의 의견을 들어보는 등 객관적 조사를 해 볼 필요도 있다고 판단되며, 피고인의 교통사고로 인한 병력이 이 사건 범행을 저지르기에 이른 피고인의 심리상태나 정신상태에 어떤 영향을 끼친 것은 아닐까 하는 의심을 할 여지도 없지 않다고 할 것이다. 여기에 피고인이 20대의 젊은 나이이고 수사기관 이래 그 범행을 순순히 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 태도를 보이고 있는 점과 피고인의 성장환경 등을 더하여 보면, 원심으로서는 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하였어야 할 것임은 물론, 앞서 지적한 바와 같이 이 사건 범행 전후에 걸친 정신상태나 심리적 상태에 관하여 전문가의 의견을 들어보는 등으로 피고인에게 사형을 선고하는 것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는지 여부를 깊이 있고 철저하게 심리하여 명확하게 밝혀 보았어야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인의 어머니의 증언을 듣는 외에는 달리 피고인의 양형조건에 대한 조사나 심리를 별도로 해 봄이 없이 수사기록에 나타난 양형자료만을 토대로 하여 간이한 심리만을 끝으로 피고인에게 사형을 선고해버린 제1심을 유지한 원심판결에는 사형의 양정에 관한 법리를 오해하여 형의 양정에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 나아가 그러한 심리미진상태에서 이루어진 원심의 형의 양정에는 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열	[1] 형법 제41조 , 제51조 / [2] 형법 제41조 , 제51조 / [3] 형법 제41조 , 제51조 , 형사소송법 제383조 제4호 , 제391조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 세영 담당변호사 전하은 【원심판결】 대구고법 2003. 1. 16. 선고 2002노552 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 대구 북구 제1동의 불우이웃돕기, 장학사업 등을 목적으로 하는 제1동 주민자치위원회의 간사인바, 2002. 2. 18. 대구 북구 제1동에 있는 피고인이 경영하는 배관상사 사무실에서, 같은 해 6. 13. 실시예정이었던 제3회 전국동시지방선거에서 대구 북구 제1동 선거구의 북구의회의원으로 입후보예정이었던 위 위원회 위원장인 공소외 1이 위원회에 특별출연금으로 납부하기로 한 300만 원 중 전년도 미납분 200만 원을 공소외 1의 이름으로 대신 납부함으로써, 기부행위 제한기간 중에 당해 선거에 관하여 위 선거구의 입후보예정자인 공소외 1을 위하여 기부행위를 하였다."라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 주민자치위원회는 2000.에 조직되었고, 그 운영세칙에 의하면 위원회를 운영하기 위하여 위원의 출연금을 재정의 일부로 하는데, 출연금이란 위원들이 납부하는 연회비를 지칭하며, 연회비는 위원회가 정하도록 되어 있는 사실, 위 위원회는 위원들이 납부할 연회비를 30만 원으로 정하였는데, 재정을 위하여 여러 위원들이 위원장이던 공소외 1에게 특별출연금을 내라고 요청하여 공소외 1이 2000.에 300만 원, 2001.에 300만 원을 특별출연금으로 내기로 하였고, 이에 따라 공소외 1은 2000.에 2회 분납으로 300만 원을 납부하였으며, 2001.에도 100만 원을 분납한 후 공소사실 기재와 같이 피고인이 200만 원을 대납하였고, 2002.에는 공소외 1이 특별출연금을 내지 않기로 한 사실을 인정한 다음, 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 제7호에 정한 의례적인 행위의 하나로서 공직선거관리규칙은 제50조 제5항 제2호 (더)목에서 "정기적으로 출연하여 온 금품을 선거구 안의 기관, 단체 또는 시설에 종전의 범위 안에서 출연하는 행위. 다만, 기부행위제한기간 중에 출연횟수·금액을 확대변경하는 행위를 제외한다."라고 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 정기적 출연금이란 종전부터 납부해 오던 일정금액의 출연금을 향후에도 계속적으로 납부할 가능성이 있는 것을 말하는 것으로 봄이 상당하다 할 것인데, 공소외 1의 특별출연금이 2회에 그친 점에 비추어 이는 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (더)목의 정기적 출연금에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 대구 북구 제1동의 이 사건 주민자치위원회는 '대구광역시 북구 주민자치센터 설치 및 운영 조례'에 의하여 2000년도에 발족한 단체인 사실, 위 위원회는 2000. 4. 27. 제1동 주민자치센터 운영세칙을 제정하였는데, 그 운영세칙 제7조는 제1호에서 "자치단체의 원활한 운영을 위하여 다음 각 호의 수입금으로 운영하되 연간 운영계획은 위원회의 심의를 거쳐 시행한다."고 규정하면서 수입금의 하나로 '자치단체 위원의 출연금'을 규정하고 있고, 제2호에서 "자치단체의 출연금이란 연회비를 지칭하며 위원회가 정한 금액으로 납부하되 분기, 반기도 가능하다."고 규정하고 있는 사실, 위 위원회는 2000. 4. 27.자 회의에서 위원장을 포함한 위원의 회비를 연간 30만 원으로 정하였다가, 다시 2000. 5. 25.자 회의에서 위원들의 요구로 위원장의 출연금 문제가 거론되어 일부 위원들은 위원장이 500만 원 정도를 출연할 것으로 기대하기도 하였으나, 연간 300만 원을 출연하겠다는 위원장 공소외 1의 제안이 받아들여져 위원장의 출연금 액수를 300만 원으로 결정하였고, 이어서 같은 날 위원장 출연금 300만 원을 수입항목에 포함하여 2000년도 예산안을 편성한 사실, 이에 따라 공소외 1은 2000. 8. 4. 150만 원, 2001. 1. 5. 150만 원을 2000년도 위원장 출연금으로 분할 납부한 사실, 위 위원회의 2001. 1. 12.자 운영위원회는 2000년도 예산을 결산하는 한편 2001년도 예산안을 편성하였는데, 2001년도 예산안에서도 위원장 출연금 300만 원을 수입항목으로 편성한 사실, 공소외 1이 2001. 9. 22. 100만 원을 분납한 뒤 위 위원회의 내부 다툼으로 나머지 200만 원의 납부를 보류하고 있던 중 2002. 1. 15.자 운영위원회 및 2002. 1. 18.자 위원회 전체회의에서 위원들이 이 문제를 거론하면서 미납금의 납부를 독촉하자, 위 위원회의 간사이던 피고인이 2002. 1. 18. 공소외 1을 대신하여 이를 납부한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 위원회의 2001년도 위원장 출연금은 위원장의 임의적인 찬조금이 아니라 위 위원회에서 액수가 결정되고 그 예산으로까지 편성됨으로써 납부의무가 발생한 것으로서, 위원장 출연금의 납부 관행이 위 위원회의 발족 당시부터 시작하여 2년간 정기적으로 계속되어 왔고, 2001년도의 출연금 액수가 종전과 동일하므로, 위 위원회의 2001년도 위원장 출연금을 납부하는 행위는 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (더)목에서 정한 '정기적으로 출연하여 온 금품을 종전의 범위 안에서 출연하는 행위'에 해당한다고 봄이 상당하고, 2002년도 예산안을 편성하면서부터는 위원장이 출연금을 납부하지 않기로 변경되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그런데도 원심은 위와 같은 행위가 의례적인 행위에 해당하지 않는다고 단정하였으니, 원심판결에는 기부행위로 보지 아니하는 의례적인 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 제7호 , 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (더)목	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 부일 담당변호사 김종선 【원심판결】 서울지법 2002. 10. 25. 선고 2002노8900 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 다음과 같이 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 제1심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 채택한 각 증거에 의하면, 그 요양신청서와 목격자진술서의 기재처럼 피고인이 1997. 9. 12. 15:00경 '신용전기통신공사'(허황이 운영하는 개인업체였다)의 수원시 팔달구 우만동 경기지방경찰청 앞 한국통신프리텔 기지국 건설공사 현장에서 철탑 랙(rack) 교체작업을 하다가 사다리를 타고 내려오던 중 넘어져 우측 무릎을 다치는 사고는 발생하지 않았던 사실, 그럼에도 피고인은 그와 같은 내용의 산업재해를 원인으로 근로복지공단으로부터 휴업급여 등 합계 26,331,000원을 지급받은 사실은 인정된다. 나. 그러나 그 판시 증거에 의하면, 피고인은 신용전기통신공사에 고용되어 1997. 2.에는 3일간, 같은 해 3.에는 24일간, 같은 해 4.에는 26일간 일을 하였고, 다시 같은 해 7. 7.부터 일을 시작하여 7.에는 23일간, 같은 해 8.에는 26일간, 같은 해 9.에는 10일간 일을 한 사실, 신용전기통신공사가 같은 해 8.경 오림건설 주식회사로부터 하도급받아 시공한 현장은 경기도 인근에 10여 개 정도 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 그와 같이 피고인이 1997. 9. 12. 15:00경 그 공사현장에서 사고를 당한 사실이 없다는 점만으로는 피고인이 근로복지공단을 기망하여 그 금원을 편취한 것이라고 단정할 수 없고, 피고인이 그 금원을 편취한 것이라고 하기 위하여는 피고인이 1997. 2.경부터 같은 해 9.경까지 그와 같이 신용전기통신공사의 공사현장에서 작업을 하는 도중 사고를 당해 부상을 입은 사실이 전혀 없어야 할 것이다. 따라서 과연 피고인이 그 기간 동안 신용전기통신공사의 공사현장에서 작업을 하는 도중에 사다리에서 떨어지는 사고를 당해 부상을 입은 적이 없는지에 관하여 살펴보면, 이에 부합하는 그 판시 증거는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 그 판시 증거를 종합하면, ① 신용전기통신공사의 부장인 박상록은 1997. 8. 중순경 작업현장을 돌다가 피고인이 수건을 무릎에 두르고 절뚝거리는 것을 보고, 동료 직원인 안두훈으로 하여금 피고인을 인근 병원에 데리고 가게 하였고, 안두훈은 박상록의 지시에 따라 자신의 차량을 이용하여 피고인을 경기 광주군(현 광주시) 실촌면 곤지암리에 있는 연세정형외과의원에 데려다 주고 그 날 치료비를 대신 지불한 다음 나중에 업체로부터 지급받은 사실, ② 피고인은 같은 날 연세정형외과의원에서 우측 슬내장증으로 진단받아 그 날부터 같은 해 9. 11.까지 통원하면서 투약, 주사 및 물리치료를 받았으나 그 증세가 호전되지 않았던 사실(그 후에 피고인은 1997. 9. 18.경부터 같은 해 10. 15.까지는 서안복음병원에서 '1. 우측 슬개골 아탈구, 2. 우측 외측원형연골판 파열'로 치료를 받다가, MRI 검사를 받고 같은 해 11. 5.경 세정병원에서 '우슬관절부 외측원형연골판 파열'로 수술을 받고, 다시 서안복음병원에서 1998. 3. 5.경까지 입원 치료를 받았다), ③ 한편, 피고인은 1997. 9.경 박상록에게 산재처리를 해 달라고 요구하였고, 이에 박상록은 임의로 사고 일시를 '1997. 9. 12.경 15:00경'으로, 사고장소를 '경기지방경찰청 앞 기지국 신축공사현장'으로 정하여 여직원으로 하여금 산업재해보상보험 요양신청서를 작성케 하였고, 현장소장인 제1심 공동피고인은 박상록의 지시에 따라 목격자진술서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있는바, 여기에다 피고인은 비록 1994. 5. 4.경 교통사고로 우요골두탈구, 우경골원위부골절, 우제1중족골골절 등의 상해를 입은 적이 있으나, 이는 우측 슬내장증 또는 우슬관절부 외측원형연골판 파열과 직접적인 관련이 없다는 점과 피고인이 1997. 2.경부터 신용전기통신공사에 고용되어 일을 해 오면서도 1997. 8. 19.경 이전에 다른 병원에서 그 증상으로 치료를 받았다는 증거가 나타나지 아니한 점 등을 참작해 보면, 피고인은 1997. 8. 19.경 신용전기통신공사의 공사현장에서 작업 도중 사고를 당해 그와 같이 우측 슬개골 탈구 등의 상해를 입었고, 그 후 대수롭지 않게 생각했던 그 상처가 악화되어 결국 우슬관절부 외측원형연골판 파열로 수술을 받은 것이라고 보인다. 2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결 등 참조). 그런데 원심은 피고인이 1997. 2.경부터 같은 해 9.경까지 그와 같이 신용전기통신공사의 공사현장에서 작업을 하는 도중 사고를 당해 부상을 입은 사실이 있고, 이에 따라 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다면, 그 실제 사고 발생 일시·장소나 사고 내용과 달리 산업재해보상보험 요양신청서나 목격자진술서 등을 허위로 작성·제출하여 산업재해보상 보험급여를 지급받아도 사기죄가 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것으로 보인다. 그러나 우선, 피고인이 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 상정하더라도 그와 같이 1997. 9. 12. 15:00경 그 건설공사 현장에서 그와 같은 내용의 사고가 발생한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 허위 내용의 목격자진술서를 작성하여 첨부하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 이미 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라고 볼 여지가 충분히 있다. 나. 더욱이, 피고인이 1997. 8. 중순경에 발생하였다는 사고가 "신용전기통신공사의 이천시 건설공사 현장에서 철탑 랙(rack) 교체작업을 하다가 사다리를 타고 내려오던 중 넘어져 우측 무릎을 다치는 사고"였는지에 관하여, 원심은 "신용전기통신공사의 부장인 박상록이 1997. 8. 중순경 작업현장을 돌다가 피고인이 수건을 무릎에 두르고 절뚝거리는 것을 보고"라고 하거나 "피고인은 1997. 8. 19.경 신용전기통신공사의 공사현장에서 작업 도중 사고를 당해 위와 같이 우측 슬개골 탈구 등의 상해를 입었던 것"이라고만 인정하고, 그 사고 내용에 관한 피고인의 주장을 그대로 인정하지는 아니한 것으로 보이는바, ① 피고인은 그 사고 일시·장소를 처음에 "1997. 8. 17. 14:00 - 15:00경 수원시 팔달구 우만동 경기지방경찰청 앞 한국통신프리텔 기지국 신축공사현장"이라고 하였다가[수사기록(이하 '수'라고 한다) 33쪽], 다시 "사고난 날짜를 정확히 기억은 못하는데 병원에서 진단서를 끊어 온 날짜가 1997. 8. 19.이니까 그 날 다친 것 같고, 다친 장소는 이천시 소재 고속도로 주변 공사현장인데 전회에 잘못 진술했다."고 하였으나(수 171쪽), 소견서를 통해 연세정형외과의원에서 처음 진료를 받은 날이 1997. 8. 19.임이 확인된 뒤인데도 그 날 다쳤는지 여부조차 기억하지 못하고, 자신이 철탑이나 사다리에서 떨어져 다친 장소를 잘못 기억하여 진술하였다는 것은 상정하기 어렵고(1997. 8. 19. 그 이천시 공사현장 인근의 광주시 실촌면 곤지암리에 있는 연세정형외과의원에 치료를 받으러 갔기 때문에 수원시 공사현장과 혼동할 여지도 없다), ② 그 당시 사고현장에서 피고인 외에도 박상록, 제1심 공동피고인, 김동남, 안두훈 등 7, 8명 정도가 함께 공사를 하였는데도(피고인의 진술, 수 172, 266쪽) 피고인이 사기 혐의로 고소한 바 있는 허황, 박상록, 제1심 공동피고인은 물론 같은 현장 근로자인 김동남, 안두훈 등이 모두 한결같이 1997. 8. 19.경의 사고 당시나 직후에 피고인이 철탑이나 사다리에서 떨어지는 사고가 있었던 것을 본 적이 없다고 진술하고 있는 점, ③ 피고인은 당시 박상록은 약 10m 지점에서 오다가 보았고, 김동남, 안두훈이 다친 장면을 목격했다고 진술하였는바[수 172쪽. 그러나 제1심 법정에서는 "박상록은 피고인이 사다리에서 떨어졌을 때 걸어오고 있었기 때문에 못 봤을 것이다."고 진술하였다{공판기록(이하 '공'이라고 한다) 119쪽}], 그렇다면 김동남이나 안두훈으로부터 목격자진술서를 받는 것이 사리에 맞지 굳이 제1심 공동피고인로부터 허위의 목격자진술서를 작성받을 필요가 없는 점, ④ 약 2m 정도의 높이에서 흙탕물이 고여 있는 곳에 떨어져(수 173쪽) 그와 같은 중상을 입었다는 것도 납득하기 어려운 점, ⑤ 피고인은 1992. 11. 6. 미동전업 주식회사의 지하철 터널신설공사장에서 상지부를 다쳐(좌전완부염좌 및 혈종으로, 장해급여를 청구하지 않는 등 비교적 경미한 상처였던 것으로 보인다) 요양급여와 휴업급여를 청구하여 지급받은 적도 있는 점(수 115, 251, 252쪽)에 비추어, 1997. 8. 19.경 그 이천시 공사현장에서 철탑에 사다리를 타고 올라가다가 약 2m 높이에서 떨어져 그와 같은 상해를 입었음에도 불구하고 산재처리 요청을 하지 않고 있었다는 피고인의 진술은 신빙성이 없다. 그런데 피고인 등이 만일 원심이 인정한 바와 같이 1997. 9. 12. 산업재해보상보험 요양신청을 하면서 "1997. 8. 19.경 신용전기통신공사의 공사현장에서 작업 중 우측 무릎 부위에 부상을 입었다."라고만 기재하고, 앞에서 본 바와 같은 허위 내용의 목격자진술서를 첨부하지 아니하였다면, 그와 같이 사고 경위 자체가 명확하지 아니하고, 사고 발생일로부터 3주 이상이 경과한 뒤에 요양신청을 한 점, 나아가 피고인이 1994. 5. 4.경 교통사고로 우경골원위부골절, 우제1중족골골절 등의 상해를 입은 적이 있고, 그 밖에도 1993. 3. 24. 미동전업 주식회사의 지하철 터널신설공사장에서 약 6m 높이에서 떨어져 양측종골(踵骨 : 발꿈치뼈)분쇄골절상을 입어 수술을 받고 같은 해 10. 14.까지 입원치료를 받은 적도 있는 점(공 62, 225쪽, 수 253, 254쪽 등)과 관련하여, 근로복지공단 수원지사 직원들로서는 과연 피고인이 그 날짜에 업무상 재해를 입은 것인지를 판단하기 위해, 피고인의 위 각 기왕의 사고 내용과 그 후유증의 잔존 유무, 구체적인 사고 발생 경위와 그 증상의 발현 경위 등에 관하여 더 면밀히 조사하여, 피고인의 업무 수행과 우측 슬내장증 또는 우슬관절부 외측원형연골판 파열과의 상당인과관계 유무를 신중하게 결정하였을 것이고, 그 결과 1997. 8. 19.경에 사다리에서 떨어지는 사고는 없었다고 하더라도 위 교통사고의 후유증이 남아 있는 그 상태에서 피고인이 철탑조립공이라는 육체적으로 과중한 근로를 계속함으로써 그 후유증이 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 것으로 인정되거나, 지하철공사장에서의 업무상 재해와는 별개의 업무상 재해로 인정되어 요양승인처분을 하였을 가능성도 있지만, 반면에 그 상당인과관계를 부인하면서 요양불승인처분을 하였을 가능성도 배제할 수 없는바, 이러한 상황에서 마치 그와 같은 분명하고 전형적인 업무상 재해를 입은 것처럼 허위 내용의 목격자진술서를 첨부하는 등으로 요양급여를 신청하여 이를 진실로 믿은 근로복지공단 수원지사 직원들이 그와 같은 점에 대한 조사를 하지 아니한 채 요양승인처분을 하게 하고{1998. 4. 29.자 장해보상청구서(수 27쪽)의 '재해원인 및 발생상황'도 같은 내용이다}, 이에 따라 그 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 이는 사회통념상 용인될 수 있는 정도를 넘은 위법한 행위임이 분명하고, 나아가 그와 같은 기망행위와 피해자의 착오, 이에 따른 요양승인처분, 그 보험급여 지급 사이에 상당인과관계도 인정된다고 할 것이다. 다. 한편, 원심은, "피고인이 1997. 9.경 박상록에게 산재처리를 해 달라고 요구하였고, 이에 박상록은 임의로 사고 일시를 '1997. 9. 12.경 15:00경'으로, 사고장소를 '경기지방경찰청 앞 기지국 신축공사현장'으로 정하여 여직원으로 하여금 산업재해보상보험 요양신청서를 작성케 하였고, 현장소장인 제1심 공동피고인은 박상록의 지시에 따라 목격자진술서를 작성해 주었다."고 인정하였는바, 그와 같이 박상록이 요양신청서를 작성하고, 제1심 공동피고인이 목격자진술서를 작성하는 과정 자체에는 피고인이 직접적으로 관여하지는 않았다고 하더라도, 그 요양신청서와 목격자진술서를 작성·제출하여 산업재해보상 보험급여를 청구하는 과정에서 피고인이 전혀 관여하지 않았고, 나아가 그 요양신청서와 목격자진술서가 허위로 작성된 것임을 전혀 몰랐다고 인정되지 않는 한 피고인의 제1심 공동피고인에 대한 공모를 곧바로 부정할 수는 없다. 그런데 박상록은 "신청서를 작성할 때 피고인도 옆에 입회하고 있었다."거나 "신청서를 원청회사인 오림건설 주식회사에 제출하여 확인날인을 받아온 것도 피고인이었다."는 등으로 진술(공 114쪽, 수 45, 46, 242, 243쪽)하고 있는바, 피고인은 "서류를 대충만 읽어 봤고, 정확한 사고 일시·장소는 확인하지 않았다."는 등으로 진술하여(수 34쪽) 이에 일부 부합하는 점, 피고인이 주장하는 사고 내용이 그 요양신청서상 사고내용(사다리에서 내려오며 작업 중 하부 약 2m 지점에서 다리를 헛디디며 바닥으로 떨어져 무릎을 다쳤다)과 비슷한 것(특히 '2m' 부분)에 비추어 적어도 사고 내용에 관하여는 피고인과 사전에 협의가 있었다고 추인되는 점, 피고인이 그 요양신청서 등에 기재된 사고 내용과 같은 내용의 사고를 청구원인으로 허황을 피고로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그와 같은 허위 내용의 요양신청서와 목격자진술서를 작성·제출하여 산업재해보상 보험급여를 청구하는 과정에 관여한 사실이 넉넉히 인정된다고 할 것이다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울지법 북부지원 2002. 5. 2 1. 선고 2002고단827 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 104일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 법리오해(원심판결 중 무죄 부분에 대하여) 현재 적용되고 있는 각 신용카드업자의 약관에 의하면, 회원들이 신용카드 내지 직불카드를 이용하여 현금자동지급기를 통해 현금을 인출할 수 있도록 되어 있고, 실제로도 모든 신용카드업자들이 신용카드 내지 직불카드에 현금인출기능을 부가하여 영업하고 있는 점에 비추어 보면, 이와 같은 현금인출기능은 여신전문금융업법에서 정한 신용카드업자의 부대업무에 속한다 할 것이어서, 절취한 직불카드를 이용하여 현금을 인출한 행위 역시 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 부정사용의 개념에 포함되는 것임에도 원심은 위와 같은 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 위법을 범하였다. (2) 양형부당 피고인의 범죄경력, 이 사건 범행의 방법 및 그로 인한 피해의 정도 등에 비추어 보면, 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 법리오해 주장 (1) 이 부분 공소사실(여신전문금융업법위반의 점)의 요지 피고인은 2001. 12. 27. 11:38경 서울 도봉구 창동 소재 한빛은행 창북동 지점에서 절취한 B 소유의 직불카드를 현금자동지급기에 주입한 후 비밀번호를 눌러 위 B 소유의 현금 12만 원을 인출하여 위 절취한 직불카드를 부정사용하였다. (2) 원심의 판단 직불카드를 현금자동지급기에 주입하고 예금인출시 필요한 비밀번호 등을 조작하여 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법에 정한 직불카드의 개념상 그 사용에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 직불카드에 예금을 인출할 수 있는 현금카드 기능을 추가하는 것은 편의상 이루어진 것일 뿐, 여신전문금융업법의 목적을 달성하기 위하여 신용카드업자에게 허용된 부대업무라고 볼 수 있는 아무런 법적인 근거도 없는바, 결국 피고인이 훔친 직불카드를 이용하여 현금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호에 규정된 직불카드의 사용에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. (3) 당원의 판단 구 신용카드업법(1997. 8. 28. 여신전문금융업법의 제정으로 폐지된 법률) 제2조 제1호는 "신용카드란 이를 상환함이 없이 제시함으로써 반복하여 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받을 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것을 말한다."라고 규정하고, 제4호는 "신용카드업이라 함은 제6조 제1항 각 호의 업무 중 동항 제2호의 업무를 포함한 2 이상의 업무를 행하는 업을 말한다."라고 규정하며, 같은 법 제6조 제1항은 신용카드업자의 업무를 신용카드의 발행 및 관리, 신용카드이용과 관련된 대금의 결제 등과 '위 업무에 관련된 부대업무'로 규정하고, 같은 법조 제2항, 같은법시행령 제5조, 제6조 제1항도 이를 전제로 한 신용카드업자의 업무범위, 신용카드업자의 허가신청시 제출서류를 규정하고 있었고, 이에 따라 각 카드회사가 재정경제원장관의 허가를 받아 시행중인 '신용카드업 업무방법'에 의하면, 신용카드의 이용범위로 "은행이 발행하는 신용카드는 은행이 정하는 바에 따라 물품 및 용역의 구매알선 목적 이외에 현금의 자동지급 등을 위하여 필요한 목적으로 이용할 수 있다."고 규정하고, 카드회원약관에도 "회원은 카드로 현금자동지급기를 이용하여 현금서비스를 받거나 자동대체결제계좌에서 현금인출을 할 수 있습니다."라고 규정하고 있는바, 위 구 신용카드업법 관련 규정에 의하면 결국 신용카드를 사용하여 예금을 인출할 수 있는 현금카드 기능은 위 관계 법령 등에 따라 재정경제부장관이 신용카드업법의 목적(제1조)을 달성하기 위하여 허가한 부대업무로 볼 수 있고, 따라서 강취 또는 절취한 신용카드를 온라인 현금자동지급기에 주입하고 비밀번호 등을 조작하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 재정경제원장관의 인가를 받아 신용카드업자가 시행하고 있는 신용카드의 현금카드 기능을 사용한 것으로 이와 같은 일련의 행위도 신용카드 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 할 것이어서 위 법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함된다고 해석된다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2974 판결 참조). 그러나 현행 여신전문금융업법 제2조 제6호는 "직불카드라 함은 직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자 또는 자기적 방법에 의하여 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 물품 또는 용역의 제공과 그 대가의 지급을 동시에 이행할 수 있도록 신용카드업자가가 발행한 증표를 말한다."라고 규정하고, 제2호는 "신용카드업이라 함은 다음 각 목의 업무 중 (나)목의 업무를 포함한 2 이상의 업무를 행하는 업을 말한다. 가. 신용카드의 발행 및 관리, 나. 신용카드 이용과 관련된 대금의 결제, 다. 신용카드가맹점의 모집 및 관리"로 규정하는 한편, 같은 법 제13조 제1항은 "신용카드업자는 대통령령이 정하는 기준에 따라 다음 각 호의 규정에 의한 부대업무를 영위할 수 있다. 1. 신용카드회원에 대한 자금의 융통, 2. 직불카드의 발행 및 대금의 결제, 3. 선불카드의 발행·판매 및 대금의 결제"라고 규정하고 있어, 구 신용카드업법과 달리 신용카드업의 업무범위 중 부대업무를 포괄적으로 규정하지 않고, 위 법 제13조 제1항 각 호의 업무로 제한하여 규정하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 현행 여신전문금융업법상의 직불카드의 정의와 신용카드업의 업무범위 및 신용카드업자의 부대업무에 관한 규정의 취지·내용 등에 비추어 보면, 직불카드가 겸할 수 있는 현금카드의 기능은 법령에 규정된 신용카드의 기능에 포함되지 않는다 할 것이다. 또한, 하나의 카드에 직불카드 내지 신용카드 기능과 현금카드 기능이 겸용되어 있더라도, 이는 은행의 예금업무에 관한 전자적 정보와 신용카드업자의 업무에 관한 전자적 정보가, 회원(예금주)의 편의를 위해 신용카드업자 등에 의해 하나의 자기띠에 입력되어 있을 뿐이지, 양 기능은 전혀 별개의 기능이라 할 것이어서, 이와 같은 겸용 카드를 이용하여 현금지급기에서 예금을 인출하는 행위를 두고 직불카드 내지 신용카드를 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것이라 보기도 어렵다. 결국, 피고인의 이 부분 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 부정사용에 해당하지 아니한다 할 것인바, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하는 것으로 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 점에 관하여 법리오해의 위법이 있다는 취지의 이 부분 항소논지는 이유 없다. 나. 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인 및 검사의 양형부당 주장 비록 이 사건 범행의 방법 및 내용, 그로 인한 피해의 결과 등에 비추어 보면, 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수는 없을 것이다. 그러나 한편으로, 당심에 이르러 피해자 B가 피고인과 원만히 합의한 후 피고인에 대한 고소를 취하한다는 내용의 고소취하서를 이 법원에 제출한 점, 피고인이 교통사고 후유증으로 인해 지체장애를 겪고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 5개월이 넘는 구금생활을 거치면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 다시는 재범하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등 이 사건에 나타난 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심이 판시 유죄 부분에 대하여 선고한 형은 가볍지 아니하고 오히려 다소 무거워 부당하다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결 론 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하는 한편, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 제30조, 제329조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 판결선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 파기사유에서 설시한 정상을 참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김선흠(재판장) 최지수 서보민	[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 청주지법 충주지원 2002. 10. 18. 선고 2002고합22 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분 및 공소기각 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소사실 중 장부 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점은 무죄. 외화평가손실금의 손금처리에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 부분 사건 및 공소기각 부분 사건을 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 관한 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유 가. 피고인 첫째, B가 공소외 회사 소유의 이 사건 랜카드 등을 레이션(Raytheon)사에 처분하는 형식으로 재고자산을 유출한 행위에 대하여 이를 외화외상매출금으로 계상하고 외화평가손실금 상당을 손금으로 처리하여 법인세를 포탈하였다는 점에 관하여, ⅰ) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 위 '사기 기타 부정한 행위'가 되려면 허위 장부를 작성하는 등 뭔가 적극적으로 과세물건을 감추는 행위가 있어야 한다고 할 것인데, 피고인은 이 사건 법인세 신고를 함에 있어 허위 장부를 작성하는 등의 부정한 행위를 한 바 없음은 물론 이를 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였고, ⅱ) 이 사건 랜카드 등은 B가 개인적으로 양도한 것이어서 이 사건 법인세 신고 당시 피고인은 이를 제대로 알지 못하였고, ⅲ) 설사 피고인이 위와 같은 사실을 알고 있었다고 하더라도 피고인이 B와 이를 공모하지 않은 이상 단순히 법인세 신고 당시 '유용'으로 규정하여 신고하지 않았다고 하여 법인세를 포탈하였다고 볼 수 없고, ⅳ) 피코사(PICO Inc.)가 공소외 회사와는 독립된 별개의 법인체인 이상, 피고인이 이 사건 랜카드 등의 대금을 외화 외상매출금으로 계상하였다고 하여 이를 허위로 볼 수 없고, ⅴ) B가 이 사건 랜카드 등의 매도대금을 현실적으로 수령하여 개인적으로 사용하지 않았으므로 이를 B에 대한 '상여'로 처리할 수 없고, ⅵ) 설사 B가 이 사건 랜카드 등 대금을 임의로 유용하였고 위 대금 상당을 부정하게 외화 외상매출금으로 계상하여 회계처리한 잘못이 있다고 하더라도, 그 행위자는 당시 회계처리 담당자 또는 경리담당 이사, 대표이사라고 보아야지 그 이후인 1999.경에서야 비로소 대표이사가 된 피고인을 행위자로 처벌할 수는 없고, 둘째, 법인세 신고 관련 장부의 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점에 관하여, ⅰ) 피고인에게는 '조세포탈을 위한 증거인멸의 목적'이 없었고, ⅱ) 피고인이 법인세 신고 관련 장부를 제출하지 않았다고 하여 이를 조세범처벌법 제12조의3 제2항 소정의 '은닉'으로 볼 수는 없으며, ⅲ) 피고인이 법인세 신고 관련 장부를 전임자들로부터 인계받아 이를 소지하고 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였고, 셋째, 원심의 선고 형량은 너무 무거워 부당하다. 나. 검 사 첫째, 대전지방국세청장의 이 사건 고발장에 다소 생략된 부분이나 명확하지 않은 부분이 있긴 하지만 전체적인 취지로 보아 '주식의 저가양도에 의한 조세범처벌법위반의 점'에 대하여도 고발이 있다고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해한 나머지 조세범처벌법 제6조에 의한 국세청장 등 공무원의 적법한 고발이 없음을 이유로 위 부분에 관한 공소를 기각하였고, 둘째, B에 대한 대여금이 변제되지 않았는데도 변제된 것으로 처리하고 이를 상여로 처리하지 않아 그에 대한 '인정이자' 상당을 익금에서 누락하는 행위는 조세범처벌법 제12조의3 제3항 소정의 '결손금액의 과대계상'에 해당한다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해한 나머지 세무조정에 의한 위 인정이자는 실제 발생한 이자가 아니어서 법인세 신고시 이를 누락하였다고 하더라도 결손금액의 과대계상에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고하였으며, 셋째, 원심의 선고 형량은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인의 위 첫 번째 주장 중, 먼저 ⅰ) 주장에 대하여 보건대, 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 B의 권유로 1998. 1.경 공소외 회사에 영업 및 판매담당이사로 입사하여 같은 해 6.경까지 주로 일본에서 근무하면서 제품의 판매활동에 종사하여 온 사실(수사기록 14쪽), 공소외 회사의 실질적인 대표이사이던 B는 1998. 1.∼2.경 이 사건 랜카드 등 시가 합계 금 97,391,299,350원 상당(공소장에는 금 97,291,287,720원으로 되어 있으나 이는 오기로 보인다. 수사기록 111쪽)을 미국 소재 현지법인인 피코사에 수출하는 형식으로 유출시킨 다음, 1998. 5. 말경 중역회의를 소집하여 이 사건 랜카드 등을 레이션사에 양도하였음을 통보한 사실(수사기록 28, 82쪽), 피고인은 일본에서 근무하였던 관계로 위 중역회의에는 참여하지 못한 사실, 공소외 회사의 회계장부상에는 위 금 97,391,299,350원이 피코사에 대한 외화 외상매출금으로 정리되어 있는 사실, 피고인은 1998. 6.경 일본에서 귀국하여 사표를 제출하였고(법인등기부상으로는 1998. 9. 10. 사임하여 같은 달 17. 등기가 경료된 것으로 되어 있다), 위 공소외 회사는 1998. 7.∼8.경 부도가 나 사실상 휴면법인의 상태였던 사실(수사기록 127, 200, 201쪽), 피고인은 1998. 12. 22.경 공소외 회사의 잔무처리 등을 위하여 대표이사로 취임한 사실(수사기록 100, 192쪽), 그 후 피고인은 1999. 1.경 공소외 회사의 회계장부 등을 보관하고 있던 CTIS 주식회사(대표이사 최문철)측으로부터 이를 인계받은 다음(수사기록 24쪽), 1999. 3.경 공소외 회사의 대표이사로서 위 회계장부 등을 토대로 1998년도 법인세과세표준 및 세액신고서를 작성하여 청주세무서에 신고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 피고인이 허위의 장부를 작성하는 등 법인세 포탈을 위하여 적극적인 행위를 하지 않고 단지 위와 같이 대표이사 취임 후에 인계받은 회계장부 등을 토대로 법인세 신고를 하면서 위 금 97,391,299,350원을 외화 외상매출금으로 계상하고 외화평가손실 18,803,902,143원을 손금으로 처리하였을 뿐이므로, 피고인이 B와 공모하여 이 사건 랜카드 등 재고자산을 피코사에 수출하는 방법으로 유출하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위와 같은 행위는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 같은 법리는 설사 피고인이 이 사건 법인세 신고 전에 B의 위와 같은 재고자산 유출행위를 알았다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 원심은 '사기 기타 부정한 행위'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. 이에 위 법인세 포탈에 관한 피고인의 나머지 ⅱ), ⅲ), ⅳ), ⅴ), ⅵ) 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 나. 피고인의 두 번째 주장 중, 먼저 ⅰ) 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 랜카드 등의 처분으로 인한 외화 외상매출금 계상과 그 외화평가손실금 상당의 손금 처리와 관련한 법인세 포탈의 점에 대하여 유죄를 인정할 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 B에 대한 대여금과 관련한 결손금액의 과대계상의 점에 대하여도 유죄를 인정할 수 없으며, 나아가 기록에 의하면, 공소외 회사는 부도 후 사실상 휴면법인의 상태였는데, 1999. 12. 31. 관할 세무서인 충주세무서에 의해 직권으로 폐업조치를 당했고(수사기록 127, 259쪽), 2000. 1. 28.경에는 충주세무서로부터 국세 15억 원에 대하여 결손처분까지 받았음을 알 수 있는데(수사기록 127쪽, 공판기록 34, 58쪽), 여기에다가 피고인은 1999. 1.경 CTIS측으로부터 회계장부 등을 인계받아 보관하다가 1999. 6.경 임차 사무실의 임차기간 만료로 사무실을 비워주는 과정에서 주의의무를 소홀히 하여 위 회계장부 등을 분실하였을 뿐이라고 주장하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 조세범처벌법 제12조의3 제2항 소정의 '조세포탈을 위한 증거인멸의 목적'이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 원심은 '조세포탈을 위한 증거인멸의 목적'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장도 이유 있다. 이에 법인세 신고관련 장부의 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점에 관한 피고인의 나머지 ⅱ), ⅲ) 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 다. 검사의 첫 번째 주장에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살피건대, 레이컴 주식의 저가양도에 따른 차액 금 7,448,717,040원을 익금산입하여야 함에도 불구하고 이를 누락하는 방법으로 금 1,063,131,041원의 법인세를 포탈하였다는 공소사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당하는 죄로서(검사도 위 죄로 공소제기한 것으로 보인다) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하여 국세청장 등의 고발을 요하지 아니하는 범죄임에도 불구하고, 원심은 고발에 관한 법리를 오해한 나머지 위 부분에 관한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 공소를 기각한 잘못을 범하였으므로, 원심판결 중 위 부분은 파기를 면할 수 없다. 라. 검사의 두 번째 주장에 대하여 보건대, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 원심이 적절히 설시한 바와 같이 조세범처벌법 제12조의3 제1항 소정의 '결손금액의 과대계상'이라 함은 실제 발생한 수익을 익금에 산입하지 않거나 발생하지 아니한 손비를 허위로 손금에 산입하여 결손금액을 늘리는 경우를 말한다고 할 것인데, 세무조정에 의하여 비로소 익금에 산입되게 되는 인정이자 상당액은 실제로 발생한 익금이 아니므로, 이를 법인세 신고시 누락하였다고 하더라도 이를 '결손금액의 과대계상'이라고는 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 마. 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 유죄부분 및 공소기각 부분은 파기를 면할 수 없으므로, 피고인 및 검사의 각 세 번째 주장(양형부당)에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 바. 결국, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 중 장부 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점에 대하여는 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 나머지 외화평가손실금의 손금처리에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 이와 포괄일죄의 관계에 있는 공소기각 부분의 사건을 아래와 같이 원심법원으로 환송하여야 하므로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하고 위 공소기각 부분의 사건과 같이 원심법원으로 환송하고, 원심판결 중 공소기각 부분은 형사소송법 제362조 제2항에 의하여 직권으로 파기하고 위 부분 사건을 형사소송법 제366조에 의하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 무죄 부분에 관한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 3. 이 사건 공소사실 중 장부 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점의 공소사실 요지는, "피고인은, 1998. 12.경부터 충북 음성군 C 소재 통신기기 및 전자기기 제조판매사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 공소외 회사의 대표이사였던 자인바, 1999. 3. 2.경 위 회사와 피고인의 법인세 포탈범행을 은폐하고 조세포탈을 위한 증거를 인멸할 목적으로 1998∼2000년 사업연도 위 회사 법인세 신고 관련 장부를 제출하지 아니하는 방법으로 이를 은닉하였다."라고 함에 있으므로 살피건대, 위 파기사유에서 보는 바와 같이 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 조병현(재판장) 정갑생 구회근	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제12조의3 제1항 / [3] 형사소송법 제366조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2002. 11. 21. 선고 2002노2319 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제5조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조). 따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다고 풀이하여야 한다. 원심은, 제1심 공동피고인이 원래 약사면허가 있는 약사인데 채무가 많아 자기의 이름으로는 약국을 운영하기 어려운 처지에 있게 되자, 피고인으로부터 약사면허증을 빌려 피고인 이름으로 약국을 개설한 후 제1심 공동피고인 자신이 의약품의 조제 및 판매 업무를 전담하였고 피고인은 전혀 이에 관여하지 아니한 사실을 인정하고서도, 단지 무자격자가 약사 업무를 행하는 일이 일어나지 않았다는 이유만으로 피고인의 행위가 약사법 제5조 제3항 소정의 면허증의 대여에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 위배된 것이어서 위법하므로 그대로 둘 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 약사법 제1조 , 제3조 , 제5조 제3항 , 제74조 제1항 제1호 / [2] 약사법 제1조 , 제3조 , 제5조 제3항 , 제74조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 유장원 【원심판결】 춘천지법 2003. 3. 2 1. 선고 2002노688 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하며 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 할 것이고, 정보통신망을 통하여 게시된 어떠한 표현행위가 위 죄와 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 게시물의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 게시물을 접하는 방법을 전제로 게시물에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 게시물의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 게시물이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 하는 것이다 ( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결, 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결, 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 강원 제1군청 제2면장으로 근무하는 자로서, 2001. 9. 20. 04:00경 강원 제1읍 (이하 생략) 상동 361-28 피고인의 집에서 제1군의회 의장인 피해자를 비방할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 제1군청 홈페이지 게시판 소리샘에 접속한 후 '안하무인의 피해자 의장 축사 등 작태'라는 제목으로 "피해자 의장의 축사가 꼴불견이었다. 먼저 '제1군민의 대표이신 공소외인제1군수님이 여러분께 서 계신 것이 불편하실테니 앉으시라는 선물을 주셨으니 나도 여러분들에게 선물을 드리겠습니다. 이 세상에서 제일 편한 자세인 누워서 들으십시오'라고 하였는데, 이러한 언행이 제1군의회의 대표인 의장의 축사인가? 정말 되고 말고 식의 피해자 의장의 작태다. 마을의 대표가 모두 모인 뜻 깊은 자리이기에 자중하고 겸손했어야 하는데 어찌 안하무인으로 마을의 대표들을 유치원 원생 다루는 식으로 할 수 있는가. 앞으로는 군민 앞에서 되고 말고 식의 껍데기 연설은 하지 말고 진정 깊이 있고 주민이 공감할 수 있는 연설문을 작성하여(공부하고) 연설할 것을 충고한다."라는 글을 게재하였다는 것이다. 게시물의 내용 중 피고인이 피해자의 연설내용을 적시한 부분은 객관적인 사실에 부합하는 것으로 그 내용이 그 자체로써 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성이 있는 것이라고 할 수 없고, 관련 사실과 연결되면 명예훼손적 사실이 될 수 있는 특별한 사정이 보이지도 아니한다. 또 게시물의 내용 중 피고인의 의견을 표명한 부분은 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견을 표명한 것으로서 간접적으로 증거에 의하여 그 진위를 결정하는 것이 가능한 타인에 관한 특정의 사항을 주장하는 경우에 해당하지 아니하는 순수한 의견 또는 논평이라고 할 것이므로 그 부분에 간접적이고 우회적인 표현에 의한 사실의 적시가 있었다고 볼 수도 없다. 원심이 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실의 적시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 본건과 사안을 달리하는 것으로서 본건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	[1] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항 / [2] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항 / [3] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임형욱 【원심판결】 대전지법 2003. 3. 27. 선고 2002노2558 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(2000. 1. 18. 법률 제6237호로 개정되기 전의 것, 이하 '지가공시법'이라 한다)은 제22조에서 토지 등의 감정평가에 있어서 그 공정성과 합리성을 보장하기 위하여 감정평가업자가 준수하여야 할 원칙과 기준은 건설교통부령으로 정한다고 규정하고, 제27조 제1항에서 감정평가업자는 감정평가업무를 행함에 있어 품위를 유지하여야 하고, 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 하며, 고의로 진실을 숨기거나 허위의 감정평가를 하여서는 아니된다고 규정하고, 제33조 제4호에서 제27조 제1항의 규정에 위반하여 허위로 감정평가를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으므로, 지가공시법 제33조 제4호 위반죄는 같은 법 제22조에 기하여 제정된 감정평가에관한규칙 등에서 정한 감정평가의 원칙과 기준에 어긋나거나 신의성실 의무에 위배되는 방법으로 감정평가를 함으로써 그 결과가 공정성과 합리성을 갖추지 못한 모든 경우에 성립한다 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도361 판결 참조). 기록에 의하면, 감정평가업자인 피고인은 대전지방법원 천안지원 99타경29144 부동산임의경매사건과 관련하여 1999. 10. 18.경 아산시 둔포면 소재 주식회사 원형의 공장 내부에 설치된 기계류 등에 관한 감정평가를 함에 있어서, 그 감정평가서에 "본건 기계기구는 구조, 연식(年式), 형식, 용량, 성능, 시공 정도 및 마감상태 등 제요인을 종합 참작하여 복성가격으로 평가하였음"이라고 기재한 다음, 그 명세표 중 제1항부터 제7항까지 사이에 아산유압기계가 제작한 사출기 5대 및 동신유압기계가 제작한 사출기 2대에 관하여 그 명칭(종류), 구조, 규격, 형식, 용량, 제작번호, 제작일자 등을 구체적으로 기재하고, 위 기계들의 가격을 합계 208,194,000원으로 평가하였던 사실, 그러나 당시 위 공장에 있던 사출기 7대는 피고인이 평가를 의뢰받은 기계들이 아닐 뿐만 아니라 피고인이 위와 같이 기재한 기계들과도 전혀 다른 것으로서, 실제의 사출기 7대는 제작자, 제작번호, 제작일자가 모두 미상인 상태에 있었을 뿐만 아니라, 육안으로 보더라도 약 10년이 넘은 기계로서 그 가격도 합계 2,050만 원 정도로 밖에 평가되지 않는 고철에 가까운 상태였던 사실, 그런데 피고인은 그 감정평가를 함에 있어서 어두운 공장 안에서 불도 켜지 않은 채 기계들을 대충 본 다음, 한국감정원 감정사 최길주가 1998. 3. 19.경 위 공장에 있던 사출기 7대에 관하여 작성해 놓은 감정평가서만을 참고하여 그 가격에서 감가상각액을 공제한 금액을 감정가격으로 기재하였을 뿐만 아니라, 피고인이 감정평가서에 기재한 사출기 7대와 위 최길주가 감정평가서에 기재한 사출기 7대 사이에도 일부 제작자 및 설치위치 등에 차이가 있었음에도 불구하고, 위와 같이 해당 기계들의 구조, 연식, 형식, 용량, 성능 등을 종합하여 평가하였다는, 허위 내용의 감정평가서를 작성하여 제출하였던 사실 등을 알 수 있는바, 여기에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 피고인의 행위는 감정평가의 원칙과 기준에 어긋나거나 신의성실 의무에 위배되는 방법으로 감정 평가를 행함으로써 그 결과가 공정성과 합리성을 갖추지 못한 경우에 해당하므로 지가공시법 제33조 제4호 위반죄가 성립한다고 하지 않을 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(2000. 1. 18. 법률 제6237호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 제27조 제1항 , 제33조 제4호 / [2] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(2000. 1. 18. 법률 제6237호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 , 제33조 제4호	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이영대 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 1. 선고 2002노3519, 2002감노201 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인 겸 피감호청구인(다음부터 '피고인'이라고 한다)은 1988. 7. 7. 수원지방법원에서 절도미수죄 등으로 징역 8월을, 1990. 2. 26. 인천지방법원에서 주거침입죄로 징역 8월을, 1994. 6. 17. 인천지방법원에서 절도죄로 징역 6월을, 1996. 2. 2. 인천지방법원 부천지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을, 2000. 7. 25. 인천지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2001. 12. 17. 그 형의 집행을 마친 사람으로서, 2002. 8. 21. 18:30 무렵 구리시 수택동(이하 생략) 다세대주택 2층에 있는 피해자의 집에 재물을 훔치기 위하여 열려있는 현관문을 통하여 방 안에 들어가 뒤지던 중 집안으로 들어오던 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 밀어 1층 난간으로 떨어뜨리고, 다시 피해자가 일어나 피고인의 목덜미를 붙잡자 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때려 피해자에게 6주간의 치료가 필요한 우측요골골두골절상 등을 가하였고 재범의 위험성이 있다는 요지의 이 사건 주위적 공소사실 및 감호청구원인사실에 대하여, 피고인을 징역 1년 9월 및 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고, 피고인이 피해자의 집에 들어가 재물을 물색하기 시작하였다고 인정하기에 부족하고 달리 절도범행의 실행에 착수하였다고 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 주위적 공소사실을 무죄로 판단하면서 보호감호청구도 기각하였다. 2. 그러나 피고인이 절도범행의 실행에 착수하지 아니하였다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. 이 사건에서 보면, 피고인은 범행 당일 피해자가 빨래를 걷으러 옥상으로 올라 간 사이에 피해자의 다세대주택에 절취할 재물을 찾으려고 신발을 신은 채 거실을 통하여 안방으로 들어가 여기저기를 둘러보고는 절취할 재물을 찾지 못하고 다시 거실로 나와서 두리번거리고 있다가 피해자가 현관문을 통하여 거실로 들어가다가 마주치게 된 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인이 방 안으로 들어가다가 곧바로 피해자에게 발각되어 물색행위 등을 할 만한 시간적 여유가 없었던 경우가 아니고 피고인이 방 안까지 들어갔다가 절취할 재물을 찾지 못하고 거실로 돌아 나온 경우라면 피고인이 절도의 목적으로 침입한 이상 물색행위를 하는 등 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 하였던 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 주위적 공소사실인 강도상해의 점에 대하여 피고인이 절도의 실행행위에 착수하지 아니하였다는 이유로 무죄로 판단하는 한편 그에 따라서 보호감호청구를 기각한 것은 형법 제335조에 정하여진 절도의 해석·적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 황진호 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 24. 선고 2000노1021 판결 【주문】 원심판결 중 간첩죄 부분 및 "피안으로 가는 수레들" 책자 소지죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정해진 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000도2965 판결 등 참조). 또한, 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하는바, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 간첩죄 부분 및 "피안으로 가는 수레들" 책자 소지죄 부분에 대하여, 제1심의 판단, 즉 피고인이 탐지ㆍ수집한 사항이 이를 누설할 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질적 가치가 있는 것이라고 보기 어렵고, 피고인이 소지한 "피안으로 가는 수레들"이라는 책자도 일부 문제가 되는 용어가 있기는 하지만, 그것들이 함축적이고 추상적인 시어(詩語)인 점을 감안하고 또한, 시들의 전체적인 취지를 보더라도 이를 사회주의 사회를 건설하자고 선전ㆍ선동하는 내용이라기보다는 오히려 광주민주화운동을 무력으로 탄압한 군부독재를 몰아내자는 내용 또는 노동자들을 탄압하는 군부독재를 타도하자는 내용으로 봄이 상당하여 거기에 이적성이 있다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실이 무죄라고 한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은 이 사건 공소사실 중 위 1.항에서 판단한 간첩죄 부분 및 "피안으로 가는 수레들" 책자 소지죄 부분을 제외한 나머지 부분(이하 '나머지 공소사실'이라 한다)에 대하여, 이에 부합하는 증거들로는 피고인의 수사기관 및 제1심 제1회 공판기일에서의 자백과 피고인의 딸인 공소외 1의 수사기관에서의 진술 등이 있지만, 위 자백과 진술은 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 없어 이를 믿기 어려우며, 제1심판결이 명시한 나머지 증거들만으로는, 재일한국민주통일연합(이하 '한통련'이라 한다) 부의장인 곽영문이 북한과 연계되어 통일사업을 하는 반국가단체의 구성원이라는 사실을 피고인이 알면서도 그와 회합ㆍ통신하고, 그의 지령을 받아 대한민국에 잠입하였으며, 반국가단체인 북한 공산집단의 활동을 찬양ㆍ고무할 목적으로 이적성을 인식하면서도 "조국통일론"이라는 책을 소지하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심이 설시하고 있는 무죄 이유의 요지는, ① 피고인과 그 딸이 검찰 및 제1심 첫 기일에서 한 각 자백은 비록 임의로 된 것이기는 하나 그 내용이 제1심 제2회 기일 이후에 진술한 내용과 다른 증거에 의하여 인정되는 내용과 비교할 때 그들에게 지나치게 불리한 것이어서 의심스럽고, ② 피고인이 곽영문을 일본에서 처음 만나 즉석에서 그의 반국가적 행위의 요청을 쉽게 받아들이고 지령까지 받아 귀국하였다거나 공소외 2로부터 "조국통일론"이라는 책을 받아 이적성을 인식하면서 소지하였음을 선뜻 시인하였다는 등 자백내용이 상식적으로도 이해하기 어려우며, ③ 피고인 모녀가 고립상태에서 강도 높은 조사를 받는 동안 딸에 대한 선처를 미끼로 압박·회유가 행해짐으로써 이에 따른 허위진술이 이루어졌을 개연성이 높고 특히 제1심 첫 기일 전까지 피고인이 국선변호인을 면접한 바 없어 조력을 받지 못한 점을 고려하면 그 법정에서의 자백도 동일한 심리상황하에서 행하여졌을 가능성이 충분하며, ④ 수사과정에서 피고인 모녀의 대질, 피고인과 내연남인 공소외 3(예비역 장성)와의 대질이 전무하였고 공소외 2에 대해서는 진술조서조차 작성되지 않는 등 의문점이 많고, ⑤ 피고인이 국내에서 한 행위가 곽영문의 지령을 받은 자로서는 매우 사소하고 공소외 3으로부터 정보를 빼내거나 그의 일본행을 성사시키기 위해 노력한 흔적이 보이지 않으며, ⑥ 곽영문으로부터 받았다는 일화 96만 ￥ 중 40만 ￥을 변제한 점 등 그들 사이의 금전관계에도 의문이 많다는 것 등이다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. ⑴ 피고인의 검찰에서의 자백 및 제1심 제1회 공판기일에서의 자백이 그 이후의 법정 진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성을 의심할 사유가 된다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결, 2001. 10. 26. 선고 2001도4112 판결, 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조). ⑵ 그런데 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일 이후 전체적인 범의나 일부 범행을 부인하고 있기는 하지만, 다른 한편, 피고인이 대졸의 직장 여성으로서 남편과 협의이혼하고 어렵게 살면서 예비역 장성인 공소외 3과 내연관계를 맺고 있었는데, 피고인의 딸인 공소외 1이 1991. 10. 10.경부터 일본에서 일본어 공부를 시작하게 되자 평소 알고 지내던 공소외 2를 통하여 그녀의 시숙인 곽영문을 소개받아 딸의 어학연수 과정에서 상당한 도움을 받게 된 사실, 한통련 부의장인 곽영문이 피고인과는 아무런 친분관계가 없음에도 불구하고 피고인과 공소외 1에 대하여 물심양면의 도움을 준 사실, 피고인이 공소외 2로부터 곽영문의 정체에 관한 말을 어느 정도 들었는데, 특히 그 내용 중에는 곽영문이 재일교포이지만 한국에 오고 싶어도 올 수 없으며 공소외 2의 가족들도 곽영문과는 공중전화로만 연락한다는 취지의 말도 있었던 사실, 그 후 피고인도 곽영문과 전화로 연락할 시에는 공중전화를 사용하였을 뿐만 아니라, 피고인이 일본에 있는 딸에게 보낸 여러 통의 편지에도 편지를 읽은 후 반드시 없애버리라는 취지의 기재를 하였고, 피고인이 딸을 통하여 곽영문에게 수 차례 편지를 전달하기도 하였던 사실, 피고인이 실제로 1992. 11. 일본에 가서 곽영문을 직접 만나 상당한 시간을 함께 보내면서 대화를 나눈 뒤 귀국하였고, 1993. 10. 10.경 딸이 일본에서의 어학연수를 마치고 귀국한 후에도 계속하여 곽영문과 연락하였을 뿐만 아니라 1997. 6. 13.에는 일본에 가서 곽영문을 또 다시 만났던 사실, 피고인이 공소외 2로부터 "조국통일론"이라는 책을 받으면서 그 저자가 한통련 의장이고 곽영문의 가까운 친척이라는 말을 들은 사실 등 이 사건의 기본이 되는 객관적인 사실관계 자체를 부인하지는 않고 있는바, 사정이 이러하다면, 피고인이나 그 딸인 공소외 1이 각 자백한 진술의 내용 자체에서, 객관적으로 합리성이 없거나 '상식적으로 이해하기 어려운'면이 있다고 볼 근거가 없으며, 도리어 원심의 그러한 설시의 진의를 이해하기 어렵다. ⑶ 또한 기록에 의하면, 수사기관은, 1995. 8.경 공소외 1(실제로는 곽영문)측의 전적인 비용부담하에 공소외 1과 함께 일본에 가서 곽영문의 환대를 받으면서 공짜 관광을 하고 돌아온 공소외 1의 여고 동창생의 직장 동료로부터 제보를 받고 이 사건 수사에 착수하게 되었는데, 그 후 수사기관은 앞서 본 바와 같은 객관적인 사실관계, 특히 반국가단체인 한통련의 간부인 곽영문의 정체와 피고인의 딸이 일본에 있었던 동안 피고인과 그 딸의 구체적 행적 및 딸의 귀국 후에도 피고인이 계속하여 공중전화로 비밀리에 곽영문과 수시로 연락하면서 만나기도 하고 한편으로 공소외 3과의 관계도 은밀하게 유지하고 있는 사실 등을 구체적으로 확인한 다음, 1999. 10. 11. 피고인과 공소외 1을 체포영장에 기하여 체포하여 심문하고, 이에 기하여 그 해 10. 13. 피고인과 공소외 1에 대한 구속영장을 발부받는 등 17일 동안 피고인과 공소외 1 및 공소외 3을 순차로 조사하여 이 사건을 검찰에 송치한 사실, 그 과정에서 이미 수사기관이 확보해 놓은 입출국 내역, 곽영문이라는 자의 신분과 정체, 피고인과 곽영문의 공중전화 통화 내역 및 회합 사실 등의 자료가 제시되자, 피고인과 공소외 1은 앞서 본 바와 같은 객관적인 사실관계를 인정하면서 피고인과 공소외 1 사이에 오고간 편지의 내용, 피고인과 곽영문 사이에 있었던 대화의 내용 및 공소외 1과 곽영문 사이에 있었던 대화의 내용 등을 구체적으로 진술함으로써 자연스럽게 이 사건 공소사실을 자백하게 되었으며, 피고인과 공소외 1의 검찰에서의 진술도 마찬가지였던 사실, 특히 피고인은 이 사건 범행의 동기에 대하여, 곽영문의 정체를 알고 있었기 때문에 그의 제의를 거절하고 싶었지만 물심양면으로 도와준 것에 대한 고마운 마음도 있었고 어떻게든 딸의 공부를 마저 시키고 싶은 욕심 때문에 거절하지 못하였던 것이라고 솔직한 심경을 밝히면서, 처음부터 공소외 3을 통하여 군사 관련 사항을 파악할 목적으로 함께 여행을 갔던 것 아니냐는 질문에 대하여는 '그렇지는 않다'고 당당하게 진술하기도 하였던 사실, 또한 피고인이나 공소외 1이 한 진술 중에는 당사자 본인이 아니면 알 수 없는 내용으로서 허위로 진술한다고는 도저히 볼 수 없는 것도 적지 않게 포함되어 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 자백에 이르게 된 경위 및 자백의 동기나 이유 등에 비추어 보면, 그 신빙성을 인정하지 못할 이유가 없을 뿐만 아니라, 기록상 자백 이외의 정황증거 중 자백과 명백히 저촉되거나 모순되는 사항도 나타나지 않고, 오히려 자백 이외에 제1심판결이 명시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 앞서 본 객관적 사실관계를 초과하는 자백 부분의 신빙성은 위 증거들에 의하여 충분히 담보된다고 하지 않을 수 없다. ⑷ 나아가 기록을 면밀히 검토하여 보아도, 피고인이나 공소외 1의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 사정은 전혀 나타나지 않고, 오히려 피고인과 공소외 1은 이 사건이 검찰에 송치된 후 수사를 담당하였던 경찰 관계자들에게 감사의 편지를 보냈는데(공판기록 제550쪽 내지 제553쪽 참조), 거기에는 모녀를 애정 어린 정성으로 보살펴 주어 감사하다는 취지의 피고인과 공소외 1의 인사와 함께, 공소외 1이 경찰관의 별명까지 거론하면서 경찰관들과 농담하면서 지냈던 이야기까지 적고 있을 뿐만 아니라, 위 편지들은 위와 같이 개인적인 내용을 담은 것인 관계로 이 사건 수사기록에 편철되지 않고 법정에도 현출되지 아니하다가, 나중에 위 편지를 간직하고 있던 경찰관들이 원심 법정에 증인으로 소환되어 신문이 이루어지는 과정에서 자연스럽게 공개되었던 것이고, 피고인은 원심 재판부의 면전에서 위 편지를 경찰관에게 스스로 보낸 사실을 인정하였던 사실 등을 알 수 있으며, 피고인이 제1심 제1회 공판기일 당시 국선변호인과 접견한 바 없다는 점은 피고인의 일방적인 진술 외에 이를 인정할 만한 자료가 없는바, 사정이 이러하다면, 수사과정이나 제1심 제1회 공판기일에서의 절차상 하자 등을 내세우면서 자백의 신빙성을 문제삼는 원심의 판단은 납득할 수 없고, 도리어 이러한 원심의 태도는 단순한 추측에 의존하여 지나치게 사실을 과장하거나 왜곡한 것이라고 아니할 수 없다. ⑸ 그리고 피고인과 공소외 1이 위와 같이 자연스럽게 자백을 하고 공소외 3도 자신이 관련된 객관적 사실관계를 그대로 인정하고 있는 마당에, 수사기관이 그들 사이의 대질신문을 반드시 해야만 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 공소외 2의 경우에는 수사기관에서 정식 신문이 이루어지지는 않았지만, 피고인과 공소외 1은 이 사건에서 공소외 2가 관련된 부분을 스스로 인정하고 또 공소외 2의 역할은 소개에 그친 것이므로, 수사기관이 공소외 2와 곽영문의 밀접한 관계까지 감안하여 그 부분을 별도로 취급하여 수사하는 점에 대하여 무슨 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 공소사실에 국가보안법 제5조 제2항이 규정하는 금품수수 사실이 포함되어 있지 아니한 이상, 피고인이 곽영문으로부터 받은 금전이 간첩활동에 대한 대가로 볼 수 없다는 등의 사정을 내세워 나머지 공소사실에 관한 피고인과 공소외 1의 자백을 믿지 못할 이유도 없는 것이다. 결국 원심이 피고인과 공소외 1의 자백을 믿을 수 없다고 내세운 근거들은 수긍할 수 없는 반면, 앞서 본 제반 사정에 비추어 보면, 나머지 공소사실에 관한 피고인과 공소외 1의 자백은 그 신빙성이 상당히 있는 것이라고 아니할 수 없다. ⑹ 다만, 나머지 공소사실 중 피고인이 "조국통일론"이라는 책을 소지한 점에 대하여 보건대, 표현물에 적극적이고 공격적인 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 이 부분 공소사실은 위 "조국통일론"이라는 책의 내용에 남한을 미국의 신식민지로, 북한의 연방제 통일방안을 합리적이고 현실적인 통일방안으로 각 규정하여 북한이 주장하는 고려연방제 통일방안의 당위성을 찬양·선전·선동하는 내용이 들어있다고 하는데, 경찰대학 공안문제연구소장이 작성한 감정결과 통보(수사기록 제1605쪽 이하)의 내용은 매우 추상적인 분석에 그치고 있는 데다가, 원심은 전문가의 별도 감정이 필요하다는 이유로 변호인이 제출한 2000. 7. 27.자 감정신청에 대하여 아무런 채부 결정도 하지 않은 채 변론을 종결한 사실을 알 수 있으므로, 이러한 상태에서는 이 부분 공소사실의 유죄 여부를 명백히 판가름할 수 없고, 따라서 원심으로서는 위 표현물 자체의 이적성 여부에 대하여 더 심리ㆍ판단하였어야 한다. ⑺ 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 피고인과 공소외 1의 각 자백에 신빙성이 없다고 단정하고 나머지 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였으니, 거기에는 자백의 신빙성에 관한 법리를 오해하여 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 간첩죄 부분 및 "피안으로 가는 수레들" 책자 소지죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 / [2] 국가보안법 제7조 제5항 / [3] 형사소송법 제309조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 3. 26. 선고 2002노9490 판결 【주문】 원심판결 중 횡령죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1999. 12. 29.경 피해자 김남에게 피고인이 운영하던 주식회사 천마고속관광의 전신인 주식회사 양천관광 소유로 등록되어 있던 경기 76사7864호 그랜버드 버스(이하 '이 사건 버스'라고 한다)를 4,500만 원에 매도한 후, 2000. 1. 7.경 주식회사 계림여행사 명의로 이전등록(등록번호 : 경기 78사8303호)을 하고, 2000. 4. 15.경 다시 주식회사 동남여행사 명의로 이전등록(등록번호 : 경기 78아7517호)을 한 다음, 피해자로 하여금 주식회사 동남여행사와 사이에 이 사건 버스에 대한 지입계약을 체결하게 하여 이 사건 버스에 대한 권리를 피해자에게 종국적으로 이전하였으므로, 이 사건 버스에 설정된 근저당권, 압류등기 등을 해제하여 주어야 함에도 이를 이행하지 못하여, 2000. 6. 15.경 이 사건 버스에 관한 제3순위 근저당권자인 이광수의 임의경매 신청에 의하여 법원의 차량인도 명령이 발부되자, 2000. 7.경 피해자에게 "이 사건 버스는 복잡한 차니까 팔고, 그 돈으로 아시아자동차 주식회사에 압류되어 있는 경기 76사7862호 버스를 찾아서 이 사건 버스 대신 넘겨주겠다."라고 제의하여 피해자로부터 이 사건 버스의 처분에 대한 승낙 및 위임을 받게 됨을 기화로, 2000. 8. 4.경 이 사건 버스를 신세대관광 주식회사에 4,000만 원에 매도하고 그 대금을 지급받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 주식회사 천마고속관광 명의의 경기 78아7867호 버스에 대한 할부금채무 변제 및 회사운영비 등의 용도로 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 일반적으로 회사에 지입된 차량은 대외적으로나 대내적으로나 그 소유권과 운행관리권이 지입회사에 귀속되는 것이므로, 피고인이 주식회사 동남여행사 명의로 지입된 이 사건 버스를 신세대관광 주식회사에 매도하여 위 회사로부터 수령한 매매대금은 그 수령과 동시에 주식회사 동남여행사의 소유에 속하게 되고, 피해자 김남은 단지 민사상의 채권채무관계에 기초하여 피고인이나 지입회사를 상대로 책임을 추궁할 수 있을 뿐이어서, 피고인이 피해자 김남을 위하여 위 매매대금을 보관하는 자의 지위에 있다는 것을 전제로 한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로, 이 부분 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다( 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도3057 판결 등 참조). 그런데 위 공소사실 및 기록에 의하면, 피고인은 피해자 김남에게 양도하여 주식회사 동남여행사 명의로 지입해 놓은 이 사건 버스의 권리관계에 문제가 발생하자, 이 사건 버스의 사실상 처분권을 취득한 피해자와 사이에 이 사건 버스를 타에 매도하여 그 대금으로 타 회사에 의하여 압류되어 있는 경기 76사7862호 버스를 찾아서 이 사건 버스 대신 피해자에게 넘겨주기로 합의함으로써 피해자로부터 이 사건 버스를 매도하여 달라는 요청을 받고, 이에 따라 이 사건 버스를 매도하여 그 대금을 수령하였음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피고인이 위 매매대금을 수령한 것은 그 소유를 피고인에게 귀속시키기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당초부터 피해자에게 권리를 취득하게 하려는 것을 목적으로 한 것이어서 그 매도대금 수령액은 당연히 피해자에게 귀속되고, 피고인은 이를 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있으므로, 피고인이 그 매매대금을 앞서 본 보관 위탁의 취지에 반하여 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립하는 것이고, 이 사건 버스가 당시 지입회사의 소유로 등록되어 있었다고 하여 그 결론을 달리할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 피고인이 위 매매대금을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 단정한 나머지 이 사건 공소사실이 죄가 되지 않는다고 판단하였으니, 거기에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 횡령죄 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2003. 4. 4. 선고 2001노2179 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사가 상고한 경우에는 상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 그 이름으로 상고이유서를 제출하여야 한다. 다만, 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 그 이름으로 상고이유서를 제출하여도 유효한 것으로 취급되지만 이 경우 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 형사소송법 제67조에 따라 연장될 수 없다. 이 사건에서 보면, 원심법원에 대응하는 광주지방검찰청 소속 검사가 상고를 제기하고, 이 법원이 대검찰청 소속 검사에게 소송기록접수통지를 하여 2003. 4. 22. 그 송달이 되었는데, 대검찰청 소속 검사는 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고한 광주지방검찰청 소속의 검사는 상고이유서 제출기간이 지난 2003. 5. 14. 상고이유서를 제출하였으며, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤	[1] 형사소송법 제379조 제1항 / [2] 형사소송법 제67조 , 제379조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2003. 3. 26. 선고 2002노3806 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 교통사고처리특례법 제3조 제2항은 "차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄는 원칙으로는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 그 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서 그 예외 사유로서 제1호로 "도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기 또는 교통정리를 위한 경찰관의 신호나 통행의 금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"와 제2호로 "도로교통법 제12조 제3항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범하거나 같은 법 제57조의 규정에 위반하여 횡단·유턴 또는 후진한 경우"를 규정하고 있고, 한편 도로교통법 제13조 제1항은 "지방경찰청장은 차마의 교통을 원활하게 하기 위하여 필요한 때에는 도로에 행정자치부령이 정하는 차로를 설치할 수 있다."고 규정하고, 도로교통법시행규칙 제10조는 "지방경찰청장은 법 제13조 제1항의 규정에 의하여 도로에 차로를 설치하고자 하는 때에는 [별표 1]에 의하여 중앙선 표시를 하여야 한다."고 규정하고 있다. 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 황색 점선은 한신공영 주식회사가 평택, 안성간 고속도로 건설공사 제3공구와 관련하여 340호선 지방도의 확장공사를 위하여 2001. 3. 15.부터 같은 해 7. 15.까지 우회도로를 개설하면서 기존의 도로와 우회도로가 연결되는 부분에 이를 설치한 것으로서 위 황색 점선을 지방경찰청장이 설치하였거나 한신공영 주식회사가 지방경찰청장의 위임에 따라 설치하였다고 인정할 증거가 없다는 것인바, 위 황색 점선이 도로교통법상 설치권한이 있는 자나 그 위임을 받은 자가 설치한 것이 아니라면 이것을 가리켜 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호에서 규정하는 중앙선이라고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 황색 점선을 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의 중앙선이 아니라고 판단한 것은 정당하다. 나아가 위 황색 점선이 위 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정하는 안전표지인지 여부에 관하여 보건대, 도로교통법 제3조 제1항은 "특별시장·광역시장 또는 시장·군수(광역시의 군수를 제외한다. 이하 '시장 등'이라 한다)는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 신호기 및 안전표지를 설치하고 이를 관리하여야 한다. 다만, 유료도로법 제6조의 규정에 의한 유료도로에서는 그 도로관리자가 시장 등의 지시에 따라 이를 설치·관리하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제4조는 "제3조의 규정에 의한 신호기 및 안전표지의 종류, 만드는 방식, 설치하는 곳 그 밖의 필요한 사항은 행정자치부령으로 정한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제64조 제1항은 "도로관리청 그 밖의 공사시행청의 명령에 따라 도로를 파거나 뚫는 등 공사를 하고자 하는 사람은 3일 이전에 그 일시·구간·공사기간·시행방법 그 밖의 필요한 사항을 경찰서장에게 신고하여야 한다."고 규정하면서, 제2항에서 "제1항의 규정에 의한 공사시행자는 공사기간 중 차마의 통행을 유도하거나 지시 등을 할 필요가 있는 때에는 관할경찰서장의 지시에 따라 신호기 또는 안전표지를 설치하여야 한다."고 규정하고 있고, 도로교통법시행규칙 제3조 제1항 제5호는 위 안전표지 중의 하나로 노면표지(도로교통의 안전을 위하여 각종 주의, 규제, 지시 등의 내용을 노면에 기호, 문자 또는 선으로 도로사용자에게 알리는 표지)를 규정하고, [별표 1]로 노면표지 중의 하나로 황색 실선, 황색 점선 등의 중앙선 표시(일련번호 601)를 규정하고 있는바, 이와 같은 관계 법령에 비추어 보면 위 법령상의 적법한 설치권자 등에 의하여 설치된 황색 점선은 안전표지 중의 하나라고 할 것이나, 한편 기록에 의하면 이 사건 황색 점선은 한신공영 주식회사가 임의로 설치한 것에 불과할 뿐, 도로교통법 제64조의 규정에 따라 관할경찰서장의 지시에 따라 설치된 것도 아닌 것으로 판단되고, 상고이유의 주장과 같이 한신공영 주식회사가 위 황색 점선의 설치 후 관할경찰서장의 승인을 얻었다고 인정할 자료도 없으므로, 결국 이 사건 황색 점선은 위 특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 안전표지라고 할 수도 없다 할 것이다( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도159 판결 참조). 원심판결 이유 중 일부 부적절한 설시 부분이 없지 아니하나 원심이 대체로 같은 취지에서 이 사건 황색 점선이 위 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정한 안전표지가 아니라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 위 특례법 소정의 중앙선 또는 안전표지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제1호 , 제2호 , 도로교통법 제64조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2003. 3. 25. 선고 2002노2772 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라 한다) 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고, 법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정 방식에 비추어 일응 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다 고 할 것이다. 그러나 법 제112조 제2항의 제1호 내지 제6호는 기부행위가 되지 아니하는 행위를 구체적으로 규정하면서, 제7호는 "기타 의례적이거나 직무상의 행위 또는 구호적·자선적 행위나 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위"라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고, 이에 기한 공직선거관리규칙(2002. 3. 21. 중앙선거관리위원회규칙 제187호)은 제50조 제5항 제1호 내지 제5호로 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서 제6호로 "기타 위 각 호의 1에 준하는 행위"라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 후보자 등이 한 기부행위가 비록 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 선거일 7년 전인 1994.부터 매주 수요일에 정기적으로 춘천시 남산면사무소 민원실에서 민원인들을 상대로 농지전용신고·허가, 건축허가 관련 민원상담 등 봉사활동을 하여왔고, 지역신문에 그 내용이 소개되기도 한 사실, 피고인은 유일건축설계사무소에서 9년간 건축기사로 근무하였고 이 사건 당시에는 건설회사의 기술이사로 근무하고 있었을 뿐 독립된 건축설계사무소를 운영하고 있었던 것이 아니어서 농지전용 관련 서류작성의 대가로 수수료를 받을 수도 없는 상황이었던 사실, 농지전용신고나 허가신청을 할 때 제출하는 서류로는 사업계획서, 소유권을 증명하는 서류 또는 사용승낙서, 전용예정구역이 표시된 지적도 등본 또는 임야도 등본(허가신청에는 지형도도 필요함), 피해방지계획서 등인데, 사업계획서나 피해방지계획서는 일정한 양식에 따라 작성하면 되고, 허가신청을 할 때 요구되는 지형도는 지적도나 임야도에 기초하여 시설물 배치도를 간략하게 작성하면 되는 사실, 농지전용신고·허가신청서와 그 부속서류는 위와 같이 그 작성에 있어서 특별한 전문지식을 요하는 것이 아니어서 반드시 건축설계사무소를 통할 필요가 없고 신고인(신청인) 본인이 작성할 수도 있는데, 피고인은 서류작성에 익숙하지 아니한 지역주민들을 돕는 차원에서 공소사실 기재의 4개월 20일 동안 10명의 지역주민들에게 그 이전과 마찬가지로 농지전용신고·허가신청서 및 사업계획서 양식의 해당란에 관련 사항을 기재해 주거나 구적표와 건축물배치도 등 간략한 도면을 대신 작성하여 준 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인의 서류작성 대행행위는 법 제112조 제2항 등 관계 법령이 열거한 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하지는 아니한다 할지라도, 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 기부행위금지와 관련하여 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제2항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 / [2] 형법 제20조 , 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제2항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 / [3] 형법 제20조 , 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 , 제2항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2003. 2. 11. 선고 2003노97 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 형법 제163조의 변사자라 함은 부자연한 사망으로서 그 사인이 분명하지 않은 자를 의미하고 그 사인이 명백한 경우는 변사자라 할 수 없으므로 ( 대법원 1970. 2. 24. 선고 69도2272 판결 참조), 범죄로 인하여 사망한 것이 명백한 자의 사체는 같은 법조 소정의 변사체검시방해죄의 객체가 될 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변사체검시방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	형법 제163조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤형한 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 23. 선고 2000노7893 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 고등교육법위반의 점에 대하여 구 고등교육법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제64조 제1항 제1호는 같은 법 제4조 제2항의 규정에 의한 학교설립인가 또는 제24조의 규정에 의한 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하는 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한다'고 함은 교육을 위한 인적·물적 설비를 갖추고 학교의 명칭을 사용하여 학생을 모집하고 그 학생으로 하여금 계획적으로 정비된 교육내용을 가르침 받게 하는 것을 말하는 것으로서 이에 해당하는지 여부는 그 설립목적과 명칭, 조직과 학제, 교육내용과 방법, 입학자격과 교수진의 구성, 수업료의 납부와 졸업에 따른 학위수여 여부 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이지만 반드시 대학설립·운영규정(대통령령)에서 정한 학교설립인가의 기준을 갖추어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 교육부장관(현 교육인적자원부장관)의 인가를 받지 아니하고 러시아유라시아대학교 한국사무소(아래에서는 '유라시아대학'이라고만 한다)라는 명칭으로 사무실과 강의실을 마련하고 30명 정도의 교수들을 확보한 뒤 학과와 학년별로 300여 명의 학생들을 선발한 다음 등록금을 받고 과제물을 부여하고 강의를 받게 하였고 과정을 이수하면 학위를 수여하기로 하는 등의 행위를 한 것은 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 경우에 해당하고 피고인의 고의 또한 인정할 수 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 고등교육법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 구 고등교육법 제24조에 따라 교육부장관의 인가를 받아 국내·외에 분교를 설치할 수 있는 '학교의 설립·경영자'란 같은 법 제3조가 학교의 설립·경영 주체를 국가와 지방자치단체 및 사립학교법에 따른 학교법인으로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 국내 학교의 설립·경영자를 의미하는 것이고 여기에 외국 학교의 설립·경영자는 포함되지 아니한다고 보아야 하며, 따라서 외국 학교가 국내에 분교를 설립하기 위하여는 고등교육법 제4조 제2항의 규정에 의한 학교설립인가를 받아야 할 것인바, 이 사건에서 보면, 피고인의 위 행위는 국내에 외국 학교의 분교를 설립한 것이지 국내 학교의 설립·경영자가 다시 분교를 설치한 것이 아니므로 고등교육법 제4조 제2항의 학교설립인가를 받지 아니하고 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 경우에 해당할 뿐 같은 법 제24조의 규정에 의한 분교설치인가를 받지 아니하고 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 경우라고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 고등교육법 제24조의 규정에 의한 분교설치인가를 받지 아니하고 유라시아대학을 사실상 학교의 형태로 운영하였다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 고등교육법 제4조 제2항의 규정에 의한 학교설립인가와 같은 법 제24조의 규정에 의한 분교설치인가는 모두 교육부장관이 하는 것이고 그 인가의 기준이 같으며 그 위반행위에 대한 처벌 규정도 같은 법 제64조 제1항 제1호로 같아 법정형이 같으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없어, 결국 원심이 피고인에 대한 이 사건 고등교육법 위반의 범행을 유죄로 판단한 조치는 결론에 있어서 정당하다고 할 것이다. 2. 사기의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이, 유라시아대학은 교육부장관의 인가를 받지 아니하여 유라시아대학을 졸업하고 학위를 받는다고 하더라도 국내외 대학원에 진학을 하거나 학사편입학을 할 수 없음에도 불구하고 마치 그것이 가능한 것처럼 지원자들을 기망하여 입학하게 한 다음 입학생들로부터 입학금 등 명목으로 금원을 교부받아 편취하였다는 이 사건 사기의 범행을 유죄로 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 구 고등교육법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 , 제24조 , 제64조 제1항 제1호 / [2] 구 고등교육법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전의 것) 제3조 , 제24조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 임형욱 【원심판결】 전주지법 2002. 8. 16. 선고 2002노51 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5954호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제27조 제1항, 제33조 제4호의 각 규정에 의하면 감정평가업자(감정평가법인 또는 감정평가사사무소의 사원 및 소속감정평가사를 포함한다)가 고의로 허위의 감정평가를 한 경우에 처벌하도록 되어 있고, 여기서 '감정평가'라 함은 법 제2조 제4호에 규정되어 있는 것처럼 '감정 대상인 물건의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것'을 의미하므로, 감정평가업자의 사용인 기타의 종업원이 감정평가업자를 보조하여 실지조사에 의하여 감정 대상인 물건을 확인하고 감정에 필요한 관계 자료를 수집함에 있어서 진실에 반하는 내용의 자료나 객관적으로 신뢰할 수 없는 자료를 수집하여 감정평가업자에게 제공하였다 하더라도, 그 사용인 기타의 종업원이 허위감정에 대한 고의를 가지고 감정평가업자와 공모하였거나, 그 정을 모르는 감정평가업자에게 수집한 자료가 마치 진실하거나 객관적으로 신뢰할 수 있는 자료인 것처럼 가장하여 제출함으로써 이를 토대로 결과적으로 허위의 감정평가를 하게 한 경우가 아닌 한, 이로써 그 사용인 기타의 종업원이 허위의 감정평가를 한 것으로 볼 수는 없다. 법 제35조가 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인이나 사용인 기타의 종업원이 법 제33조 및 제34조의 규정을 위반하여 죄를 범한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지가 검사가 주장하는 바와 같이 각 본조의 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 각 본조의 위반행위를 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 법인 또는 개인 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 위 양벌규정에 의하여 행위자도 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 된다 할 것이나( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도801 판결, 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 등 참조), 사용인 기타의 종업원이 감정평가업자를 보조하여 감정에 필요한 자료를 수집하였을 뿐 감정평가업자와의 공모 등에 의하여 감정평가를 한 것으로 볼 수 있는 경우에 해당하지 않는다면 위 양벌규정에 의하더라도 그 사용인 기타의 종업원은 물론이고 법인 또는 개인도 처벌할 수 없다 할 것이다. 원심이 설시한 이유에 다소 불비한 점이 있기는 하나, 피고인들의 사용인인 김창호, 안재섭 등이 그 소속 감정평가사인 김윤수, 서원택, 강신철 등의 감정평가업무를 보조함에 있어서 동인들과 공모하거나 그 정을 모르는 동인들을 이용하여 간접정범의 형태로 법 제33조 제4호, 제27조 제1항의 허위감정죄를 범하였다고 볼 수 없으므로 법 제35조의 양벌규정에 의하여 피고인들을 처벌할 수는 없다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 법 제35조의 양벌규정에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5954호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 , 제27조 제1항 , 제33조 제4호 / [2] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5954호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 , 제33조 제4호 , 제35조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김달희 외 1인 【원심판결】 대구지법 2002. 10. 16. 선고 2002노1268, 3006(병합) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 부가가치세 포탈 부분 원심이, 이 사건 차량들은 그 실질적인 이용자들이 차량구입대금은 물론 등록세, 자동차세, 보험료 등 승용차의 보유 및 운행에 따른 각종 제세공과금을 부담하면서 그 등록명의만을 피고인 회사로 하고 실제로 자가용으로 사용한 것인데, 피고인 피고인 1이 이 사건 차량들의 등록명의가 피고인 회사에게 있음을 기화로 사업용 승용차인 것처럼 가장하여 부가가치세 확정신고시에 승용차의 매입에 따른 매입세액을 공제함으로써 환급받을 세액이 있는 것으로 신고하여 그에 상당한 부가가치세를 환급받은 행위는 부가가치세의 부과와 징수를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 부가가치세 및 조세포탈죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 특별소비세 및 교육세 포탈 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 피고인 1은 자동차대여업을 목적으로 하는 피고인 2 주식회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)를 경영하는 사람이고, 피고인 회사는 자동차대여업을 목적으로 설립된 법인인바, 사실은 개인들의 자가용으로 운행하도록 할 것임에도 마치 피고인 회사에서 대여용으로 사용할 것처럼 가장하여 승용차를 구입하는 방법으로 특별소비세 및 교육세를 포탈하기로 마음먹고, 공소외 아진기계공업 주식회사가 자가용으로 사용하기 위하여 매입한 대구 33허9007호 레간자 승용차를 마치 피고인 회사에서 대여용 자동차로 사용하는 것처럼 위장하여 위 승용차를 출고받아 피고인 회사 명의로 등록을 한 다음, 자가용으로 운행하도록 하는 등의 부정한 방법으로 위 레간자 승용차에 대한 특별소비세 1,107,177원 및 교육세 332,153원, 합계 1,439,330원을 포탈한 것을 비롯하여, 총 52대의 승용차에 대한 특별소비세 93,093,459원 및 교육세 27,928,014원, 합계 121,021,473원을 부정한 방법으로 포탈하였다. 나. 원심의 판단 특별소비세법 제3조 제2호, 제1조 제2항 제3호에 의하여 자동차의 경우 특별소비세 납세의무자는 이를 제조하여 반출하는 자동차회사이나, 한편 특별소비세법 제18조 제1항 제5호에 의하면 승용자동차 중 여객자동차운수사업법에 의한 자동차대여사업용으로서 여객운송에 사용되는 것(다만, 구입일로부터 5년 이내에 동일인 또는 동일법인에게 대여한 기간의 합이 6월을 초과하는 것은 제외한다)에 대하여는 특별소비세가 면제된다고 규정하고 있고(위 특별소비세법 제18조 제1항 제5호의 규정은 2001. 12. 15. 법률 제6521호로 개정된 것으로서 이 사건 범행 당시에 시행되던 특별소비세법이 아니므로 원심이 위 조항을 든 것은 잘못이지만 위 개정 이전의 구 특별소비세법 제18조 제1항 제5호에 의하더라도 영업용 승용자동차는 특별소비세를 조건부로 면제받게 되어 있으므로 결과적으로 차이는 없다), 같은 법 제18조 제2항, 시행령 제33조 제1항 제3호, 제2항에 의하면 조건부 면세를 받은 반입자가 반입한 날로부터 5년 내에 그 용도를 변경하거나 양도한 때에는 반입자는 그 사실을 즉시 국세청장에게 통지하도록 하는 한편, 그 반입자로부터 특별소비세를 징수하도록 규정하고 있고, 교육세법 제3조 제2호에 의하면 특별소비세법의 규정에 의한 특별소비세의 납세의무자는 교육세를 납부할 의무를 지는 것으로 규정하고 있으므로, 위 요건을 갖춘 반입자는 그 순간부터 특별소비세 및 교육세의 납세의무자의 지위에 있게 된다고 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건에 있어 피고인들이 회사에서 임대용으로 사용할 것처럼 위장하여 회사 명의로 자동차를 구입한 다음 개인차주로 하여금 자가용으로 사용하게 한 것은 위 특별소비세법시행령 제33조 제1항 제3호 소정의 용도를 변경하거나 양도한 반입자에 해당하여 이에 따라 특별소비세 및 교육세를 납부할 의무가 있다고 할 것이므로 피고인들은 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자에 해당한다고 판단하였다. 다. 당원의 판단 그러나 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 승용차는 모두 피고인 회사 명의로 등록되었으나 이는 실질적인 사용자들이 피고인 회사와 공모하여 회사 명의를 빌려 승용자동차를 구입한 것으로서 그 구입대금은 물론 등록세, 자동차세, 보험료 등 승용차의 보유 및 운행에 따른 각종 제세공과금을 모두 차량이용자들이 부담하였고 실질적으로도 반입 당시부터 그들이 자가용으로 사용하여 온 것이라면, 피고인들의 위와 같은 행위가 특별소비세법시행령 제33조 제1항 제3호에서 말하는 조건부 면세의 반입자가 반입 후 5년 이내에 그 용도를 변경하거나 양도한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인들에게 위 규정에 의한 특별소비세 및 교육세의 납세의무가 있다고 할 수는 없으므로 그와 같은 사후적인 납세의무가 있음을 전제로 한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 다만, 이 사건의 경우 피고인들은 자동차를 구입할 때에 실질적인 소유자들과 공모하여 영업용 차량인 것처럼 구입 신청을 함으로써 그 정을 모르는 납세의무자인 자동차회사로 하여금 자동차 반출시에 특별소비세 및 교육세를 반입자로부터 징수, 납부하지 아니하게 한 것인바, 이런 사정에 비추어 볼 때 피고인들에게 특별소비세 포탈의 고의가 인정될 뿐 아니라 위와 같은 일련의 행위는 그로 인하여 처벌받지 아니하는 자동차회사를 이용하여 결과적으로 특별소비세 등의 부담을 면한 것으로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다 할 것이므로 비록 피고인들의 행위를 사후적 납세의무 위반으로 본 원심의 판단이 잘못된 것이기는 하나 피고인들에 대하여 특별소비세 등 포탈의 유죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 조세포탈범의 성립 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 사문서변조 및 변조사문서행사 부분 원심이, 피고인 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 회사의 채권관리팀 직원들에게 조길준을 상대로 관리비를 청구하라고 지시하고, 그 직원들이 피고인의 지시에 따라 조길준을 상대로 관리비 청구를 준비하면서 조길준 명의의 위탁관리계약서를 임의로 각 변조하여, 이를 행사하였다는 이유로 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없으며, 피고인의 위와 같은 행위를 대표이사로서의 직무집행을 위한 정당행위라고 할 수도 없다. 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 권리행사방해 부분 원심이, 피고인 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 실질적인 대표이사로서 피해자 조길준, 유호야가 점유하는 판시 기재 각 차량을 취거하게 함으로써 그들의 트럭운행에 대한 권리행사를 방해한 사실을 인정한 다음, 피해자들이 지입료 납부를 거부하거나 지체하였다는 등의 사실만으로 위 차량들을 무단으로 취거한 행위가 형법상 정당행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 정당행위에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 , 구 특별소비세법(2001. 12. 15. 법률 제6521호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항 제3호 , 제3조 제2호 , 제18조 제1항 제5호 , 교육세법 제3조 제2호	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 강형민 【변호인】 변호사 정보건 【원심판결】 대전지법 2003. 5. 16. 선고 2003고단447 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피해자 강석순은 이 사건 대전 중구 선화동 21-13 소재 건물을 임의경매절차에서 경락받아 경락대금을 완납하고 점유를 개시하였으나, 단지 사후에 위 경매개시결정이 위법하다고 판정됨으로써 그 소유권을 취득하지 못하게 되었을 뿐이므로, 이러한 경우의 위 강석순의 위 건물에 대한 점유는 형법 제323조에 의하여 보호되는 점유에 포함됨에도 불구하고, 원심이 위 강석순의 점유가 형법 제323조 규정에 의하여 보호되는 '타인의 점유'가 아니라고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은, 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인이, ① 2001. 12. 30.경 대전 중구 선화동 21-13 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '캐스팅 양품점'이라는 점포에 피해자 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 세훈복권방을 운영하여 강석순의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하고, ② 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '시온쇼핑'이라는 점포에 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 강범식으로 하여금 철학관을 운영하도록 함으로써 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 이에 대하여, 형법 제323조에서 규정하는 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해하는 경우에 성립하는 것으로, 위 조항에 의하여 보호되는 '타인의 점유'는 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미한다 할 것이고, 적법한 권원 없이 점유를 개시한 경우에는 비록 그 점유자가 자신에게 점유권한이 있다고 믿었고, 그와 같이 믿을 만한 객관적인 사정이 존재하였다고 하더라도 이는 위 조항에 의하여 보호되는 점유는 아니라고 할 것이라고 설시한 다음, 피고인의 일부 법정 진술, 증인 강석순의 일부 법정 진술, 강석순에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 및 각 부동산 등기부등본, 각 판결문의 각 기재에 의하여, 대전 중구 선화동 21-13 대 255.2㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 그 지상의 제1호 목조 시멘트기와지붕 단층 주택 64.63㎡(이하 '이 사건 제1호 기존 건물'이라 한다) 및 제2호 시멘트벽돌조 슬래브 및 슬레이트 지붕 2층 주택 및 점포 1층 115.7㎡, 2층 33.06㎡(이하 '이 사건 제2호 기존 건물'이라 한다)는 원래 피고인의 소유였는데, 이 사건 토지 및 제1, 2호 기존 건물에 관하여 근저당권자를 주식회사 충일상호신용금고(이하 '충일금고'라 한다)로 하는 각 근저당권설정등기를 경료한 후, 피고인이 이 사건 제2호 기존 건물의 양쪽 끝 벽부분 및 앞쪽 기둥부분만 남겨 놓은 채 앞, 뒷면 벽체 및 건물 내의 칸막이 벽체, 지붕 등을 모두 헐어내고, 이 사건 제1호 기존 건물 전체를 완전히 헐어낸 다음 이 사건 토지상에 기존 건물과 동일성이 없는 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 건물(이하 '이 사건 현존 건물'이라 한다)을 신축한 사실, 그 후 충일금고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 강석순이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 강석순의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 강석순은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실을 각 인정한 뒤, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제1, 2호 기존 건물과 이 사건 현존 건물 사이에는 동일성이 없어 이 사건 제1, 2호 기존 건물에 관하여 설정된 근저당권은 기존 건물의 멸실로 인하여 소멸하였고, 이에 따라 소멸된 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차는 무효여서 강석순이 이 사건 현존 건물을 낙찰받아 그 낙찰대금을 완납하였다고 하더라도 이 사건 현존 건물에 대한 소유권이 강석순에게 이전될 수는 없으며, 따라서 강석순이 이 사건 현존 건물에 관한 소유권이 자신에게 있는 것으로 오신하고 이 사건 현존 건물 중 일부에 대한 점유를 개시하였다고 하더라도 이는 적법한 권원에 기한 점유가 아니므로, 결국 위 가항과 같은 법리에 의하면 강석순의 점유는 권리행사방해죄에 의하여 보호되는 점유에 해당하지 않는다고 판단하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 당심법원의 판단 가. 형법 제323조 권리행사방해죄 소정의 '타인의 점유'의 의미 형법 제323조 권리행사방해죄의 규정은 재물에 대한 사실상의 점유를 보호하려는 것으로서, 점유자에게 법률상 정당한 점유권원이 있는지의 여부에 관계없이 점유라고 하는 사실상의 상태 그 자체를 독립된 법익으로 보호하여 부정한 수단으로 이를 침해하는 것을 처벌하는 규정이라고 봄이 상당하므로, 위 제323조 소정의 '타인의 점유'는 절도범의 소유자에 대한 점유와 같이 명백히 불법적인 것이 아닌 평온한 점유인 이상, 점유자에게 점유할 정당한 권원의 존재를 그 요건으로 하지 않는 사실상의 점유를 그 보호법익으로 한다고 보아야 할 것이다. 나. 본건 강석순의 점유가 형법 제323조 규정에 의하여 보호되는 점유인지 여부 기록에 의하면, 원심에서도 인정한 바와 같이, 충일금고가 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 강석순이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 강석순의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 강석순은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 위와 같다면, 위 강석순은 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'에 관하여 평온하게 점유권을 취득하여 사실상의 점유 상태에 있었다고 할 것이고, 원심에서 적법하게 조사·채택한 증거들 중 피고인의 원심법정에서의 일부 진술, 증인 강석순의 원심법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 강석순에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인이 이러한 강석순의 점유를 자력으로 침해한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 강석순의 점유는 형법 제323조 소정의 '타인의 점유'에 해당하여 위 규정에 의하여 보호되는 점유라고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 강석순의 점유가 형법 제323조 규정에 의하여 보호되는 '타인의 점유'에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고한 것은, 형법 제323조 권리행사방해죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이어서, 이를 다투는 검사의 항소논지는 이유 있다. 4. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 중구 선화동 21-13 지상 3층 건물 432.19㎡의 실제 소유자인 바, 1992. 10. 1. 충일상호신용금고로부터 위 선화동 21-13 지상에 원래 존재하던 구 한옥 건물 2채에 관하여 근저당권을 설정하고, 금 450,000,000원을 대출받았으나, 1993. 11. 15.경 위 한옥 건물을 헐고 그 대지 위에 현재의 3층 시멘트 건물을 신축한 후 충일상호신용금고에 위 대출금을 변제하지 않아, 피해자 강석순이 1999. 2. 1. 충일상호신용금고에서 신청한 임의경매절차에서 위 3층 시멘트 건물을 금 331,000,000원에 경락을 받아 1999. 3. 9. 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 1층 이조부동산, 애심미용실, 시온쇼핑, 캐스팅 양품점 등 4개 점포에 관하여는 피해자가 다시 기존 세입자들과 임대차계약을 체결하였고, 1층 토속식당, 2층 오비(OB)일번지, 3층 주택 등에 관하여는 피해자가 1999. 4.경 피고인을 상대로 명도소송을 하였으나, 2000. 9. 7. 대전지방법원에서 위 경매절차의 원인이 된 근저당권은 소멸된 구 한옥 건물에 관한 것일 뿐 현재의 3층 시멘트 건물에 대한 것은 아니어서, 피해자의 위 건물취득의 원인이 된 위 경매절차가 모두 무효라는 이유로 피해자가 패소 판결을 선고받게 되자, 가. 2001. 12. 30.경 대전 중구 선화동 21-13 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '캐스팅 양품점'이라는 점포에 피해자 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 세훈복권방을 운영하여 강석순의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하고, 나. 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '시온쇼핑'이라는 점포에 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 강범식으로 하여금 철학관을 운영하도록 함으로써 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 일부 진술 1. 증인 강석순의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 사법경찰관 사무 취급 작성의 피고인, 최정례에 대한 각 피의자 신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 강석순, 박성철에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 각 등기부등본 및 판결문 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제323조 (각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 더 무거운 판시 나.항의 권리행사방해죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장 유치 형법 70조, 제69조 제2항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한상곤(재판장) 권오석 이동식	[1] 형법 제323조 / [2] 형법 제323조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 주성영 【변호인】 변호사 허노목 【원심판결】 대구지법 경주지원 1999. 1. 21. 선고 98고합213 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인의 점 이 사건은 피고인이 살인의 고의를 가지고 피해자를 살해한 것이 아니라, 피고인과 피해자가 서로 엉켜 싸우다가 피해자가 넘어지면서 이마를 문틀에 심하게 부딪혀 사망에 이른 것으로서 폭행치사 내지 상해치사에 불과함에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 그대로 받아들여 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 심신미약의 점 피고인은 술에 취하여 심신미약의 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것임에도 불구하고 원심이 이 점을 간과하였으니, 원심판결에는 형법 제10조 제2항의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당의 점 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다. (환송 전 당심 피고인의 변호인은 위와 같은 내용으로 항소이유서를 제출하였다가 환송 전 당심 제2회 공판기일에 결심된 후 1999. 5. 8. 변론재개신청서를 제출하면서부터 일관되게 피고인의 당초 경찰진술과 같이 피고인이 피해자를 살해한 것이 아니라 피해자가 빨래건조대 봉에 목을 매달아 자살한 것이어서 피고인은 무죄라고 주장하여 피고인이 무죄는 아니라는 취지의 위 항소이유서의 기재와 배치되는 주장을 하고 있으나, 항소이유서 제출기간 경과 후에 위와 같이 변경된 주장을 하였으므로, 위 변경된 주장을 항소이유로 볼 수는 없고, 다만 직권판단의 자료로 삼기로 한다.) 2. 이 사건의 진행경과 가. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 동거하던 피해자 의 목을 눌러 살해하였다는 것인바, 피고인은 원심법정에서 사건 공소사실을 시인하였고, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 10년을 선고하였다. 나. 이에 대하여 피고인이 위와 같은 이유로 항소하여 환송 전 당심 제2회 공판기일에 결심되었다가 변호인을 통하여 이 사건의 진상은 피고인의 당초 경찰진술과 같이 피고인이 피해자를 살해한 것이 아니라 피해자가 빨래건조대(이하 '건조대'라 한다) 봉에 목을 매어 자살한 것이라는 내용의 변론재개신청서(공판기록 제1권 154면)를 제출하였고, 환송 전 당심은 변론을 재개한 후 변호인의 신청으로 국립과학수사연구소 법의학부 법의학과(이하 '국과수 법의학과'라 한다)에 피고인이 한 위 자살변소의 가능성에 대하여 의견을 구하는 사실조회신청을 하고, 제4회 공판기일에 피해자의 사체를 부검한 의사 구종회에 대한 증인신문을 한 다음 다시 결심하였으며, 그 후 국과수 법의학과로부터 피해자의 사인은 스스로 목을 맨 '의사'일 가능성이 있다는 사실조회회보서가 오자(공판기록 제1권 263면, 이하 '국과수 사실조회회보서'라 한다) 피고인의 변호인이 다시 변론재개신청서(공판기록 제1권 270면)를 제출하였고, 환송 전 당심은 다시 변론을 재개한 후 변호인의 신청으로 현장검증(공판기록 제1권 388면)을 하고 국과수 사실조회회보서를 작성한 국과수 법의학과 의사 조갑래에게 피해자의 사인에 대한 감정을 명한 결과 위 조갑래로부터 국과수 사실조회회보서의 내용과 같은 취지의 '현장감정에 대한 소견서'란 제목의 감정서(공판기록 제1권 444면, 이하 '조갑래의 감정서'라 한다)가 제출되자 다시 결심한 후 다음과 같은 이유로 직권으로 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 인정하여 원심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (1) 피해자의 사인이 기도압박에 의한 질식사인데, 피해자의 하악골부 및 갑상연골 부위에 손톱자국이 있으나 그 주변에 다른 불규칙한 표피박탈이나 피하출혈을 동반하지 아니하여 '액사'의 가능성은 희박하다. (2) 피고인의 목에 귀 후방부까지 색흔(索痕, '삭흔'의 오기로 보인다)이 형성되어 있는데, 공소사실에서 피고인이 양끝을 잡아 피해자의 목을 힘껏 눌렀다는 손수건은 길이 70㎝ 정도의 머리띠로서 보통 여자의 목 둘레 정도 크기의 물체를 매듭을 지어 묶었던 모양을 하고 있어 물체를 매었던 것으로 볼 수 있고 물체를 조을 수 있는 형태는 아니며, 따라서 그 물체가 목이라면 목이 조아지지는 아니하므로 색흔이 피해자와 같이 귀 후방부까지 형성될 수 없는 형태이고, 위 피해자의 목부분에 생긴 색흔은 전경부에서 측경부를 지나 후경부쪽으로 비스듬히 올라가는 모양으로 이러한 색흔은 끈으로 목을 조르는 경우에 볼 수 있는 색흔이 아니며, 목을 매달고 있는 상태에서 생길 수 있는 색흔이고, 위 색흔은 하나 뿐이며, 변경부의 경계가 뚜렷하여 머리띠로 목을 눌러서는 생길 수는 없고, 색상물(索狀物, '삭상물'의 오기로 보인다)이 색흔을 형성한 부위를 압박하는 시간 즉 피해자가 목을 매단 상태에서 상당시간이 경과하여야 생길 수 있는 것이며, 부검상 연부조직출혈, 골절, 안면부의 울혈 및 다수의 일혈점 등이 보이지 아니하는 점 등을 종합하면, '교사'의 색흔으로 보기는 어렵고 '의사'의 색흔으로 보는 것이 타당하다. (3) 피해자의 죽음이 '의사'에 의한 것이라 하더라도 피고인이 실신한 피해자의 목에 머리띠를 묶어 어딘가에 목을 매달아 자살로 위장하였을 가능성이 없다 할 수 없으나, 피해자가 목을 매단 것으로 보이는 건조대 봉은 하중이 봉 중간에 작용할 때 26㎏까지는 굴곡되지 않고 견딜 수 있고, '의사'가 성립될 수 있는 경부의 압박의 정도는 끈이 좌우 대칭으로 작용되고 혈압이 170㎜ Hg인 것을 전제로 경정맥에는 2㎏, 경동맥에는 3.5㎏, 추골동맥에는 16.6㎏, 그리고 기관의 폐쇄에는 15㎏ 무게의 압박이 가하여지면 혈류 및 폐호흡이 차단되게 되는 사실과 피해자가 자의로 건조대 봉에 목을 맨 경우라면 마네킹으로 실험할 당시 건조대가 뒤틀리며 건조대 봉이 구부러지지 않고 빠져버린 환송 전 당심의 현장검증상황과는 다른 운동성향을 가질 수 있는 사실에 비추어, 피고인의 변소와 같이 피해자가 자살의 방법으로 '의사'를 선택하였을 가능성도 배제할 수는 없다. (4) 피고인이 피해자를 살해하였다는 경찰, 검찰 및 원심에서의 진술은 '의사'로 봄이 타당하다는 앞서 본 사실과 피고인이 처음에 피해자가 자살하였다고 진술하였다가 다시 상해치사의 취지로 진술하였고, 부검한 이후 원심에 이르기까지는 피해자를 살해하였다고 진술하였다가 환송 전 당심에 이르러 다시 피해자가 자살하였다고 진술하여 진술내용을 바꾼 점, 환송 전 당심에서의 피고인의 다음과 같은 진술, 즉 경찰에서는 경찰관들의 폭행에 못이겨 허위로 자백한 것이고, 검찰에서는 검사가 범행을 부인하면 사형 내지 무기징역 등의 중벌을 면하기 어렵다고 하여 겁이 나서 자백하였으며, 원심에서는 자살을 인정할 증거가 없고 자백을 하면 친족간의 범행이므로 가볍게 처벌받을 수 있다는 변호인측의 설득에 따라 자백하였다는 점 등에 비추어 믿을 수 없다. 다. 이에 대하여 검사가 환송 전 당심판결에는 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 이유로 상고하였고, 대법원은, 첫째, 피고인은 그 구체적인 경위에서는 일치하지 않은 점이 있다 하여도 사고 다음날인 1998. 8. 20. 범행을 자인하는 내용의 자술서를 작성한 이래 1999. 4. 20.자 환송 전 당심 제2회 공판기일에 이르기까지 무려 8개월 동안 자신의 범행에 의하여 그 처인 피해자가 사망하였다고 진술하다가 환송 전 당심 변론종결 후 범행을 부인하면서 피고인이 위와 같이 진술한 것은 경찰관의 폭행, 검사의 회유, 변호인의 설득 등으로 인한 것이라고 변소하고 있는데, 과연 그 주장과 같은 폭행, 회유, 설득을 당하여 그와 같은 진술을 하게 된 것인지의 점에 대하여, 둘째, 환송 전 당심의 현장검증결과 비록 마네킹에 의한 실험이기는 하지만 건조대에 목을 매단 즉시 건조대가 뒤틀리며 건조대 봉이 구부러지지 않고 빠져버려 피고인의 변소와 같이 피해자가 건조대에 목을 매달아 자살하기는 힘든 것으로 나타났는바, 과연 사람이 목을 맨 경우는 위 현장검증결과와는 다른 운동성향을 가질 수 있는지, 갖는다면 어떠한 운동성향이 가능하여 목을 맨 건조대 봉만 브이(V)자로 구부러질 수 있는 상황을 발생시킬 수 있는지의 점에 대하여, 셋째, 전경부 갑상연골 부위 4개소의 손톱자국, 우측 하악골부 하단 5개의 손톱자국 및 갑상연골 중앙부의 열창 등 스스로 목을 맨 '의사'라고 보기에는 맞지 않은 피해자의 상처 등에 대한 발생경위에 대하여, 넷째, ① 피고인은 피해자의 이마부위의 상처가 피해자의 목맨 부분을 가위로 자를 때 타일바닥에 떨어지면서 난 것이라는 취지로 변소하고 있는바, 과연 피고인이 주장하는 피해자 발견시의 피해자의 자세(공판기록 175면 참조)에 비추어 그와 같이 이마부위에 상처가 날 수 있는지의 점에 대하여, ② 피고인의 최초 진술이라고 볼 수 있는 변사보고서의 발견자 진술난(수사기록 5면)에는 피고인이 부부싸움 후 방에서 잠깐 잠이 들었다가 피해자가 없어진 것을 알고 찾은 결과 피해자를 발견하였다는 환송 전 당심 진술과는 달리 화장실에 피해 있다가 나와서 피해자를 발견하였다는 취지로 기재된 연유가 무엇인지의 점에 대하여, ③ 나아가 유일한 목격자일수도 있는 딸인 공소외 1의 원심법정의 진술 중 "사고 중간쯤부터 보게 되었다."는 진술(공판기록 74면)은 무슨 취지이고, 가위로 피해자의 목을 맨 부분을 잘랐다면 건조대의 휘어진 부분에 그대로 매달려 있음직한 손수건을 왜 공소외 1은 사고 당시 발견하지 못하였다고 진술하였는지(수사기록 20면)의 점 등에 대하여 환송 전 당심이 더 심리를 한 이후에 과연 피해자가 자살한 것인지, 아니면 피고인에 의하여 살해된 것인지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 환송 전 당심이 이에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였으니, 환송 전 당심판결에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 이유로 검사의 상고를 받아들여 환송 전 당심판결을 파기환송하였다. 라. 환송 후 당심은 환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 각 점에 대하여 다음과 같은 심리 및 증거조사를 하였는데, 그 구체적인 내용을 보면, 심리미진의 점으로 적시한 첫째의 점에 대하여, 제8회, 제15회, 제19회 각 공판기일에 피고인의 자백경위에 대한 피고인 신문을 하고, 제14회 공판기일에 김종원에 대하여 증인신문을 하고, 대구교도소장에게 교도소 접견일지 등에 대한 사실조회촉탁(공판기록 제2권 585면)을 하고, 피고인의 변호인으로부터 피고인의 자백경위에 대한 참고자료(공판기록 제2권 689면, 1059면)를 제출받았고, 심리미진의 점으로 적시한 둘째의 점에 대하여, 제10회 공판기일에 조갑래에 대하여 증인신문을 하고, 조갑래에게 사실조회촉탁(공판기록 제3권 1290면)을 하고, 서울대학교 의과대학 법의학교실(이하 '서울대 법의학교실'이라 한다)에 감정촉탁(공판기록 제4권 2153면)을 하고, 현장검증(공판기록 제4권 2192면)을 실시하였고, 심리미진의 점으로 적시한 셋째의 점에 대하여, 위 조갑래에 대한 증인신문과 사실조회촉탁 및 위 서울대 법의학교실에 대한 감정촉탁 외에 구종회에게 사실조회촉탁(공판기록 제3권 1064면) 및 사실조회보완촉탁(공판기록 제3권 1285면)을 하였고, 심리미진의 점으로 적시한 넷째 ①, ②의 각 점에 대하여, 제8회 공판기일에 피고인 신문을 하고, 넷째 ③의 점에 대하여, 제11회 공판기일에 공소외 1에 대하여 증인신문을 하였다. 3. 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 피해자 (여,39세)와 슬하에 15세된 딸 공소외 1을 두고 16년 정도 동거를 해온 사이로 약 8개월 전 대소변을 받아낼 정도로 노환이 깊은 피고인의 노모를 모시고 살면서부터 피해자가 자주 불만을 토로하여 피해자와 다투어 오던 중, 1998. 8. 19. 00:40경 경주시 강동면 유금리 1020의 2에 있는 벽산반도타운 101동 1402호 피고인의 집에서 피고인의 이웃에 사는 공소외 정명희가 놀러와 피해자와 같이 술을 마시다가 피해자와 정명희가 싸움을 하는 것을 피고인이 말리면서 위 정명희를 두둔한다는 이유로 피해자가 피고인에게 발길질을 하고 멱살을 잡는 등 시비를 걸어 잠시 안방 및 화장실로 피하였으나 계속하여 피해자가 덤벼들자 거실에서 서로 붙잡고 주먹으로 때리는 등 싸우다가 피고인을 때리고 도망가는 피해자를 뒤에서 발을 걸어 넘어뜨려 피해자가 베란다 창틀에 이마를 부딪힌 후 일어나 다시 욕을 하며 덤비자 순간적으로 피해자를 살해할 것을 결의하고, 피해자를 손으로 잡아 거실 바닥에 넘어뜨리고 배 위에 올라타 두 손으로 피해자의 목을 약 5분 가량 조르고 피해자가 힘이 빠지자 그 옆에 있는 손수건의 양끝을 잡아 피해자의 목을 약 10분 가량 힘껏 눌러 그 무렵 그 곳에서 피해자로 하여금 기도압박에 의한 질식으로 사망하게 함으로써 피해자를 살해하였다. 나. 피고인의 진술 피고인은 ① 1998. 8. 19. 경주경찰서 강동파출소에서 작성된 진술조서에서는 피해자가 건조대 봉에 목을 매어 자살하였다고 진술하였다가, ② 같은 달 20. 피고인이 작성한 진술서와 경주경찰서에서 작성된 진술조서에서는 피고인과 피해자가 서로 다투는 도중 피해자가 안방 베란다 창문으로 도망가다가 창문턱에 발이 걸려 건조대 봉 브이(V)자 홈에 넘어지면서 목에 심한 타박상을 입고 다시 베란다 바닥으로 넘어지면서 얼굴 앞부분에 상처를 입고 의식을 잃은 후 사망하였는데, 겁이 나서 피해자가 스스로 목을 매어 자살하였다고 허위진술을 하였다고 진술하고, 위 진술조서에서는 더하여 건조대에 목을 매어 자살한 것으로 위장하기 위하여 건조대에 있던 손수건을 벗겨서 매듭을 만들고 부엌에 있는 가위를 가져와 절단해 두었고, 건조대 봉이 굴절된 것은 피고인과 피해자가 서로 베란다 쪽으로 쫓고 쫓기는 와중에 건조대를 잡아 당겨 그렇게 된 것이라고 진술하여 각 살인의 범행을 부인하였고, ③ 같은 날 피해자 사체에 대한 부검 이후에 작성된 피고인의 자술서에서부터 3회에 걸친 경찰 피의자신문조서와 경찰 검증조서 및 2회에 걸친 검찰 피의자신문조서 작성시까지 사소한 점에 있어 차이는 있으나 일관되게 '피고인과 피해자가 서로 엉켜 싸우다가 피고인이 피고인을 때리고 도망가는 피해자를 뒤에서 발을 걸어 피해자로 하여금 넘어지면서 베란다 창틀에 이마를 부딪히게 하여 이마가 찢어지는 상처를 입게 하였고, 그 후 피해자가 피고인에게 더욱 거세게 달려들기에 피고인이 피해자의 배 위에 올라타 약 5분 정도 목을 조르다가 옆에 있는 손수건의 양끝을 잡아 일자형으로 피해자의 목에 대고 약 10분 정도 눌러 살해한 후 피해자가 자살한 것으로 위장하기 위하여 손수건으로 피해자의 목을 묶어 베란다로 끌고 가서 베란다에 있는 건조대 봉을 잡아당겨 굴절시킨 다음 부엌에 있는 가위를 가지고 와서 목에 묶었던 손수건을 잘랐다.'라는 취지로 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하여 각 살인의 범행을 시인하였고, ④ 원심법정에서도 검사의 신문에는 이 사건 공소사실을 모두 시인하고 다만 변호인의 반대신문에는 피해자를 살해할 생각은 없었는데, 피해자가 피고인의 목을 조르는 상황에서 이를 벗어나기 위하여 저질러진 불가피한 범행이었다고 진술하였고, ⑤ 환송 전 당심 제1회 공판기일에서 재판장의 질문에 원심에서 사실대로 진술하였다고 대답하였으나 변호인의 신문을 통하여서는 항소이유에서 주장한 바와 같이 피해자와 싸우던 중 피해자가 넘어지면서 문틀에 이마를 부딪혀 사망한 것처럼 진술하였고, ⑥ 환송 전 당심 제2회 공판기일에 결심된 후 변호인을 통하여 변론재개신청서를 제출하면서부터 환송 후 당심에 이르기까지 일관되게 경찰에서의 당초 진술과 같이 피고인이 피해자를 살해한 사실은 없고 피해자가 건조대 봉에 목을 매어 자살한 것이라며 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 다. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 원심법정 및 제1차 변론재개신청서 제출전의 환송 전 당심법정에서의 각 진술, 공소외 1의 원심증언, 구종회의 환송 전 당심 증언, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 작성의 검증조서, 환송 전 당심의 검증조서, 사법경찰리 작성의 사체검시결과보고서, 사법경찰리 작성의 부검결과보고서(의사 구종회 작성의 감정서를 요약하여 타이핑한 것임), 의사 구종회 작성의 감정서, 구종회에 대한 사실조회회보서 및 사실조회보완회보서, 국립과학수사연구소 법과학부 물리분석과 감정인 임세혁, 김윤희 작성의 감정서, 압수된 손수건 1장(증 제1호) 및 노란색 타월 1장(증 제2호)이 있는바, 환송판결에서 적시한 심리미진의 각 점까지 아울러 위 각 증거에 대하여 살펴 보기로 한다. (1) 피해자의 사인과 관련된 구종회의 환송 전 당심 증언, 사법경찰리 작성의 사체검시결과보고서 및 부검결과보고서, 의사 구종회 작성의 감정서, 구종회에 대한 사실조회회보서 및 사실조회보완회보서 (환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 셋째의 점에 대하여) 피해자가 사망한 사건에 있어 결정적인 증거는 사체 그 자체라 할 것이므로, 이 사건 기록에 의하면 인정되는 사체에 관련된 다음과 같은 사정을 종합하면 보면, 위 각 증거를 유죄의 증거로 삼을 수는 없다고 할 것이다. ① 이 사건 공소사실에는 '두 손으로 피해자의 목을 약 5분 가량 조르고 피해자가 힘이 빠지자 그 옆에 있는 손수건의 양끝을 잡아 피해자의 목을 약 10분 가량 힘껏 눌러 피해자로 하여금 기도압박에 의한 질식으로 사망하게 함으로써 피해자를 살해하였다.'라고 피해자의 사인이 '액사(손졸림사)' 내지 '교사(끈졸림사)'인 것으로 적시되어 있는바, 피해자를 직접 검시하고 부검한 의사 구종회는 부검 감정서(수사기록 188면)에서 '피해자의 사체는 제3자에 의한 교살체로 판단된다.'라고 하였고, 환송 전 당심 증언(공판기록 제1권 253면)과 환송 후 당심 사실조회회보서(공판기록 제3권 1064면)에서 "'의사(목맴)'는 아닌 것으로 판단하였다."라고 하였으며, 환송 후 당심 사실조회보완회보서(공판기록 제3권 1286, 1287면)에서 "피해자의 사인은 '액사'와 관계가 있을 것으로 추정된다."라고 하여 이 사건 공소사실에 부합하는 의견을 제시하고 있는 반면, 환송 전 당심의 국과수 사실조회회보서(공판기록 제1권 263면)와 조갑래의 감정서(공판기록 제1권 444면) 및 조갑래의 환송 후 당심 증언(제10회 공판조서, 공판기록 제2권 715면)과 환송 후 당심이 명한 감정에 대하여 서울대 법의학교실의 교수 이윤성, 이승덕이 작성한 감정서(공판기록 제4권 2153면, 이하 '서울대의 감정서'라 한다)에서는 공통적으로 다음에서 구체적으로 살펴 보는 바와 같이 "피해자의 사인이 '액사'나 '교사'가 아니라 '의사'로 추정된다."라고 하여 위 구종회와는 배치되는 의견을 제시하고 있는데, 국과수 법의학과와 서울대 법의학교실에서는 비록 사체를 직접 검시하거나 부검을 한 것은 아니고 다만 이 사건 기록에 나타난 모든 자료만을 근거로 의견을 제시하고 있기는 하나 두 기관 모두 법의학에 관한 한 우리 나라에서 가장 공신력을 인정받는 기관이라 할 것이므로, 피해자의 사인에 관한 위 두 기관의 공통된 의견을 합리적인 근거없이 배척할 수는 없다고 할 것이다. ㉮ 피해자의 사인을 '액사'로 볼 수 있는가의 점에 관하여 살피건대, 국과수 사실조회보서와 조갑래의 감정서 및 조갑래의 환송 후 당심 증언에 의하면, '의사 구종회가 발견한 피해자의 앞목 갑상연골 부위의 4개소와 우측 하악골부 하단의 5개소에서 발견된 소위 손톱자국은 표피박탈만 있지 출혈이나 피하출혈을 동반하지 아니하여 액흔(손졸림자국)으로 볼 수는 없고, 갑상연골 중앙부에 생긴 0.5㎝ 정도 크기의 출혈은 손톱자국에 의한 출혈인지 경부의 삭흔에 동반된 출혈인지 구별하기가 곤란하여 위 출혈만으로 사인을 논단할 수는 없으며, 위 9개소의 표피박탈과 갑상연골 중앙부의 출혈의 발생경위에 대하여는 피해자 자신에 의한 손상일 가능성과 목을 맨 변사자를 끌어내리기 위하여 끈을 자르는 과정 중에 생긴 것일 가능성 등을 배제할 수 없으나 위 표피박탈과 출혈이 사망을 일으킬 정도로 목에 강한 압박을 준 외력일 가능성은 낮다.'라는 것이고, 서울대의 감정서에 의하면, "의사 구종회가 발견하였다는 9개소의 손톱자국이라는 것이 사진만으로는 손톱자국인지 아닌지 단정하기 어렵고, 변사자의 목에 있는 표피박탈이 손톱에 의한 것이라 전제하여도 목을 조르는 과정에서 생긴 것인지 아니면 변사자를 구호하는 과정에서 생긴 것인지를 구별하기는 어려우며, 손으로 목조른 행위로 사망하였다면 대개 피하출혈이나 근육출혈이 남으므로 표피박탈만으로 '액사'라고 단정하기는 어렵고, '갑상연골 조직 내부 중앙부 0.5㎝ 열창'이 무엇을 의미하는지 명확하지 않지만 일반적인 '액사'의 경우에 비하여 출혈이 적다는 느낌이며, 표피박탈이나 위 0.5㎝ 크기의 출혈 등의 소견은 외력이 가해졌음을 나타내기는 하나 직접적인 사인은 아니라고 보여진다."라는 것이므로, 위 9개소의 표피박탈과 위 0.5㎝ 크기의 출혈만으로 피해자의 사인을 '액사'로 보기는 어렵다 할 것이다. ㉯ 피해자의 사인을 '교사'로 볼 수 있는가의 점에 관하여 살피건대, 위 2의 나.(2)항 환송 전 당심판결의 이유에서 살펴본 점 외에 조갑래의 환송 후 당심 증언에 의하면, "사진에 나타난 삭흔(끈자국)으로 보아 눌려져 있는 시간이 5분 내지 8분으로는 부족할 것이고, 삭흔이 귀밑으로 비스듬히 올라가는 모양을 하고 있어 배위에서 삭상물(끈)로 눌러서 생긴 삭흔일 가능성은 희박하다."라는 것이고, 서울대의 감정서에 의하면, "변사자의 끈자국은 전반적으로 선상이고 목 뒷쪽에서 끌려 올라가는 양상이며, 왼쪽이 오른쪽에 비하여 더 뚜렷한바, 이는 '의사'의 끈자국에 더 합당하고, 이 사건 공소사실과 같이 수건을 길게 펴서 앞쪽에서 뒤쪽으로 압박하면 목옆으로 이어지는 기다란 끈자국이 생기기 어려울 것으로 본다."라는 것이므로, 피해자의 사인을 '교사'로 보기는 어렵다 할 것이고, 이에 대하여 검사는 상고이유서에서 피해자의 목부분에 생긴 삭흔은 피고인이 피해자를 살해한 후 손수건으로 피해자의 목을 묶고 이를 잡아당기는 방법으로 거실에서 베란다까지 끌고가는 과정에서 생긴 것이라고 주장하나, 조갑래의 환송 후 당심 증언에 의하면, '단순히 사망한 피해자를 끌고간 시간만으로는 이러한 삭흔이 생기지 않는다.'라는 것이므로, 검사의 위 주장도 설득력이 없다고 할 것이다. ② 의사 구종회는 좌측두엽의 지주막하출혈을 주된 사인은 아니지만 부차적인 사인으로 본 반면, 국과수 법의학과와 서울대 법의학교실에서는 공통적으로 지주막하출혈을 사인으로 보기는 어렵다는 의견을 제시하고 있고, 구종회가 본 지주막하출혈이 진성출혈인지에 대하여도 위 두 기관에서 공통적으로 회의적인 의견을 제시하고 있는바, 이 점에서도 구종회의 부검 결과는 믿기 어렵다 할 것이다. ③ 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 건조대 봉의 지지력은 이 사건과 같이 봉의 중간에서 10㎝ 벗어난 지점에서 27.3㎏∼28.4㎏ 하중이 작용하여야 굴곡된다는 것임에도 불구하고, 구종회는 환송 전 당심에서 '자신이 부검 전에 사고현장에 가보았는데, 이 사건 건조대 봉은 빨래 10㎏도 지탱하는 것이 불가능한 것으로 판단하였다.'라고 증언하였는바, 구종회는 위와 같은 그릇된 판단에 기초하여 피해자가 건조대 봉에 목을 매어 자살하는 것은 불가능하다고 확신한 나머지 타살이라는 예단을 가지고 이 사건 부검에 임하였을 가능성을 배제할 수 없다. ④ 피고인이 피해자를 살해한 후 자살로 위장하기 위하여 어딘가에 목을 매단 것인가의 점에 관하여 살피건대, 조갑래의 감정서와 조갑래의 환송 후 당심 증언에 의하면, '자살로 위장하려면 다른 사인이 있어야 하는데, 피해자의 경우 경부압박에 의한 질식사 외에 다른 사인을 찾아볼 수 없고, 피해자를 살해한 후 건조대 봉에 매달기는 다른 사람의 도움을 받지 아니할 경우 불가능에 가까울 정도로 힘이 들것이다.'라는 것이고, 서울대의 감정서에 의하면, '경부압박에 의한 질식사 외에 다른 사인을 찾아볼 수 없고, 사망한 사람을 혼자서 매달려고 하면 그 과정에서 발꿈치나 엉덩이 등에 끌린 손상이 생기는데, 피해자의 사체에서는 이러한 손상을 확인할 수 없으므로 자살위장의 가능성은 그리 높지 않을 것으로 본다.'라는 것이므로, 피고인이 피해자를 살해한 후 자살로 위장하였다고 볼 수도 없다고 할 것이다. ⑤ 의사 구종회 작성의 감정서에는 '피해자의 좌상결막 6개소, 우상결막 4개소에 일혈점이 발견되었다.'라고 되어 있음에도 국과수 사실조회회보서에는 피해자의 눈동자에 일혈점이 발견되지 아니한 것으로 상정하고 의견을 제시하고 있기는 하나 조갑래의 환송 후 당심 증언에 의하면, "일반적으로 타살의 경우 눈동자에 무수한 일혈점이 나타나고, 구종회가 발견한 위 10개소의 일혈점은 무시해도 좋을 정도의 적은 수이므로 '의사'로 추정한다는 결론에는 차이가 없다."라는 것이므로, 국과수 사실조회회보서에 위와 같은 일부 오류가 있다 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이다. ⑥ 이 사건 수사를 담당한 경찰은 사법경찰리 작성의 사체검시결과보고서(수사기록 11면)에 기재된 8개항의 상황으로 보아 변사자가 타살당한 것으로 추정하였는바, 위 8개항의 각 점에 대하여 살피건대, 국과수 사실조회회보서와 조갑래의 감정서 및 서울대의 감정서에 의하면, 첫째, 삭흔이 불규칙적이라는 점에 대하여, 삭흔이 양쪽으로 고르게 나 있지 않은 점이 '의사'에 배치되는 사항은 아니라는 것이고, 둘째, 자살의 경우 혀가 돌출되는데 피해자의 혀가 돌출되지 않은 점에 대하여, 변사자의 혀끝 돌출 여부가 자살, 타살의 진단 기준은 아니라는 것이고, 셋째, 눈동자에 일혈점이 형성되지 않은 점에 대하여, 눈동자에 일혈점이 없는 것(실제로는 10개의 일혈점이 발견되었으나 이는 무시해도 좋을 정도의 적은 숫자임은 앞서 본 바와 같음)은 오히려 '의사'에 가까운 소견이라는 것이고, 넷째, 이 사건 건조대 봉이 피해자의 몸무게를 지탱할 수 없을 것이란 점에 대하여, 다음에서 살펴보는 바와 같이 그것이 반드시 불가능하다고 단정하기 어렵다는 것이고, 다섯째, 변사자의 턱뼈가 부러져 있고 이마 부분이 찢어져 피하출혈이 발생하였다는 점에 대하여, 부검 감정서상 피해자의 턱뼈가 부러져 있다는 기록은 없고, 피해자의 이마 상처를 사인으로 보기는 어렵다는 것이고, 여섯째, 변사자의 무릎부분에 멍이 들어 있는 점에 대하여, 변사자의 무릎부분의 멍과 사인과는 무관하다는 것이고, 일곱째, 변사자가 목을 맨 손수건은 목을 감은 상태로 건조대에 매달수 없다는 점에 대하여, 피고인은 피해자의 목과 건조대 봉이 한꺼번에 같이 묶여져 있었다고 진술하고 있고, 다음에서 살펴 보는 바와 같이 운동용자전거 안장 위에 쪼그려 앉거나 운동용자전거 페달덮개 위에 올라 설 경우 건조대 봉에 목을 맬 수 있는 것으로 밝혀졌고, 여덟째, 자살의 경우 사정하게 되는데 팬티가 깨끗하고 머리카락이 여러 군데 뽑혀져 있다는 점에 대하여, 사정(남자의 경우)이 '의사'의 진단 근거는 아니고 부검 감정서상 머리카락이 여러 군데 뽑혀져 있다는 기록이 없으므로, 위 사체검시결과보고서를 유죄의 증거로 삼을 수는 없다고 할 것이다. (2) 피고인이 범행을 시인한 피고인의 원심법정 및 제1차 변론재개신청서 제출 전의 환송 전 당심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 작성의 검증조서 (환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 첫째의 점에 대하여) 피고인은 자신의 자백경위에 대하여, 경찰에서 자백한 것은 경찰관들로부터 똥을 쌀 정도로 무수한 구타와 고문을 당하여 이를 견디지 못한 나머지 허위로 자백한 것이고, 검찰에서 자백한 것은 검사가 범행을 부인하면 사형 내지 무기징역 등의 중벌을 면하기 어렵다고 하여 겁이 나서 허위자백한 것이고, 원심법정에서 자백한 것은 변호인이 피고인에게 범행을 부인하면 변호하지 않겠다고 하고, 피고인의 가족들도 피고인에게 차라리 범행을 시인하고 선처를 받으라고 설득하기에 이에 따라 허위자백하였고, 항소이유서와 제1차 변론재개신청서 제출 전의 환송 전 당심법정에서 피해자가 자살한 것이지 피고인이 피해자를 살해하지 않았다는 주장(이하 '자살변소'라 한다)을 하지 못한 것은 가족들이 1심 재판과 같은 내용으로 재판받는 것이 유리하다고 설득하였을 뿐만 아니라 피고인이 자포자기의 상태에서 재판이 끝나기 전에 자살변소를 하면 2심 변호인도 1심 변호인과 마찬가지로 변호를 거부할 것 같아 자살변소를 하지 못하고 있다가 환송 전 당심에서 변론종결된 후 부담없이 변호인에게 자살변소를 하게 되었다고 진술하고 있는바, 위 2의 나.(4)항 환송 전 당심판결의 이유에서 살펴본 점 외에 이 사건 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 보면, 피고인이 자신의 범행을 시인한 위 각 진술은 이를 믿기 어렵다고 할 것이다. ① 피고인은 자신이 경찰관들로부터 심한 구타를 당하여 똥을 쌌는데, 다른 경찰관이 팬티를 주어 갈아입었다고 주장하는바, 피고인이 '경찰'이라는 라벨이 붙어있는 팬티를 소지하고 있는 점(공판기록 제2권 707면)에 비추어 보면, 피고인의 위 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이다. ② 피고인의 원심 변호인이 환송 후 당심법원에 사실확인서(공판기록 제2권 1061면)를 제출하였는바, 그 내용의 요지는, 첫째, 당시 피고인의 원심 변호인은 자신의 죄를 잘 뉘우치지 않는 피의자, 피고인에 대하여 일단 사건을 수임하였다가도 사임한 일이 자주 있었고, 둘째, 변호인의 기억에 변호인이 건조대에 목을 매어 죽는다는 것은 불가능한 일이라고 피고인에게 주장한 일이 있고, 셋째, 피고인의 진술은 전반적으로 당시 변호인의 변호사업 운영형태나 변호인 사무실의 분위기 등을 정확하게 전달하는 것으로서 피고인이 이를 일부러 꾸며낸다는 것은 불가능한 일이고, 넷째, 20년 넘게 법조계에 몸을 담아온 변호인의 입장에서 보자면 피고인의 표정 등 여러 가지 정황에서 피고인이 진실되게 말한다고 믿을 수 있었으므로 피고인의 변소는 타당성을 가진다는 내용으로서, 피고인의 원심에서의 자백 경위에 대한 피고인의 변소에 부합한다. ③ 피고인과 피고인의 동생인 공소외 2 사이의 1998. 9. 23.자 교도소 접견일지(공판기록 제2권 607면)에 의하면, 피고인과 공소외 2 사이에 공소외 2가 "변호사를 만나보니 이야기가 맞지 않는다고 하더라"라고 하니 피고인이 "그러면 변호사를 바꿔주시오"라고 하였고, 공소외 2가 "바꾸는 것은 문제가 아닌데 일이 어렵게 되었습니다."라고 하니 피고인이 "변호사와 이야기한 것이 진실입니다. 변호사를 바꿔주시오"라고 대화한 사실이 인정되는바, 이 점에 비추어 보더라도 피고인의 수사기관 및 원심에서의 자백 경위에 대한 변소가 이유 없다고 단정할 수 없다 할 것이다. ④ 피고인의 가족들도 환송 후 당심법원에 인증서(공판기록 제2권 708면)를 제출하였는바, 그 내용의 요지는, "피고인의 원심 변호인이 피고인의 가족들에게 '피고인이 진술을 번복하여 변호를 맡지 않겠다. 무죄 주장을 하면 괘씸죄로 사형이나 무기징역을 받는다.'라고 하기에 겁이 나고 걱정이 되어 피고인을 면회하여 '무죄 주장은 서류상 불가능하다고 할 뿐만 아니라 집안 불상사이고 하니 제발 가족들을 생각해서 억울한 일이 있더라도 피고인이 참고 희생하는 수밖에 없다.'라고 설득하였고, 2심에서도 '피고인이 억울하더라도 무죄 주장을 하는 것은 불가능한 일이니 소개받은 변호사를 통하여 재판이나 잘 받자'라고 권고하였다."라는 내용으로서, 피고인의 원심에서의 자백 경위에 대한 피고인의 변소에 부합한다. (3) 공소외 1의 원심증언 (환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 넷째 ③의 점에 대하여) 공소외 1이 경찰에서는 2회에 걸쳐 피해자가 사망하는 순간을 목격하지는 못하였지만 피해자가 자살한 것으로 안다고 진술하였다가 원심법정에서는 피고인이 피해자를 살해하였음을 전제로 증언을 하고, 탄원서(공판기록 제1권 29면)도 제출하였지만 공소외 1의 환송 후 당심 증언에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 보면, 공소외 1의 원심증언도 유죄의 증거로 삼을 수는 없다고 할 것이다. ① 공소외 1이 경찰에서 2회에 걸쳐 어머니가 자살한 것으로 안다고 진술한 근거는 어머니가 평소에 사는 것을 힘들어 하였을 뿐만 아니라 사고가 발생하기 직전에도 베란다에서 뛰어내리려고 하였기 때문이고, 자신이 알고 있는 것과 다르게 원심법정에서 아버지가 어머니를 살해하였음을 전제로 증언하고 탄원서도 제출한 것은 아버지가 자백하였다는 사실을 알고난 후부터 아버지의 뜻에 따라 허위의 진술을 하게 된 것이라고 해명하고 있다. ② 원심에서 한 "처음에는 증인의 방에 있다가 사고 중간쯤부터 보게 되었습니다."라는 증언은 공소외 1이 방에 있어서 어머니가 사망하는 순간을 직접 보지는 못하였고, 아버지가 자신을 부르는 소리를 듣고 나가서 보았기 때문에 위와 같이 증언한 것이라고 설명하였다. ③ 공소외 1이 어머니 사망 당시 베란다에 나갔을 때 건조대에 수건 끊어진 것이 걸려 있는 것을 보지는 못하였으나, 그것은 사고 당시 당황하여 어머니 구조에 열중하였고, 또 119차로 함께 병원에 갔기 때문에 머리띠를 볼 겨를이 없었기 때문이라고 해명하고 있다. (4) 환송 전 당심의 검증조서, 국립과학수사연구소 법과학부 물리분석과 감정인 임세혁, 김윤희 작성의 감정서 (환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 둘째의 점에 대하여) 이 사건 건조대 봉의 지지력에 대하여, 위 감정인 임세혁, 김윤희 작성의 감정서(공판기록 35정)에 의하면, 길이 2m의 이 사건 건조대 봉은 하중이 봉의 중간에 작용하였을 때 약 27㎏∼28㎏에서 굴곡되고, 하중이 이 사건과 같이 봉의 중간에서 10㎝ 벗어난 지점에 작용하였을 때 약 27.3㎏∼28.4㎏ 이상의 하중이 작용하면 굴곡될 것으로 판단된다는 것이고, 과연 피해자가 건조대 봉에 목을 매어 자살하는 것이 가능한 것인지 여부를 실험해보기 위하여 환송 전 당심이 현장검증을 실시하였는데, 그 결과를 요약하면, 헝겊으로 사람 모양으로 제작한 52㎏ 무게의 마네킹을 건조대 봉의 끝에서 90㎝ 지점에 머리띠를 묶어 운동용자전거에 걸쳤다가 운동용자전거를 치우는 실험을 한 결과 건조대에 봉을 2개만 끼운 상태이거나 봉을 4개 다 끼운 상태이거나 두 번 모두 시간을 측정할 수 없을 정도로 운동용자전거를 치우는 순간 즉시 건조대가 뒤틀리면서 건조대 봉이 약간 구부러진 채 건조대에서 빠져버리고 마네킹은 베란다 바닥에 떨어져 버렸다는 것인바, 이 사건 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 각 증거만으로는 피해자가 이 사건 건조대 봉에 목을 매어 자살하는 것이 불가능하다고 단정할 수 없다고 할 것이다. ① 압수된 손수건으로 건조대 봉에 목을 맬 수 있는지 여부는 환송 전 당심 및 환송 후 당심의 각 검증결과 운동용자전거 위에 쪼그려 앉거나 운동용자전거 페달덮개 위에 올라 설 경우 충분히 목을 맬 수 있는 것으로 밝혀졌다.(공판기록 제1권 427, 428, 429면, 공판기록 제4권 2209, 2210면 각 사진 참조) ② 과연 사람이 목을 맨 경우는 환송 전 당심의 현장검증결과와는 다른 운동성향을 가질 수 있는지, 갖는다면 어떠한 운동성향이 가능하여 목을 맨 건조대 봉만 브이(V)자로 구부러질 수 있는 상황을 발생시킬 수 있는지의 점을 실험해보기 위하여 환송 후 당심이 재차 현장검증을 실시하였는바, 그 결과, 건조대에 봉 4개를 모두 끼우고 이 사건 사고 당시의 상황과 비슷하게 건조대에 빨래를 걸어 놓은 후 30㎏ 무게의 쌀포대를 안방 창문쪽으로부터 1번 봉의 끝에서 90㎝ 지점에 걸고 무게가 서서히 실리도록 손으로 쌀포대를 잡고 있다가 천천히 손을 놓으니 건조대 봉이 휘어졌고, 손을 놓는 즉시 건조대 봉이 브이(V)자 형태로 꺽어지면서 쌀포대는 지면에서 120㎝ 높이의 운동용자전거 안장 위에 얹혀졌고, 2, 3번 봉은 건조대에서 빠져나오지 않고 4번 봉의 한 쪽이 빠져나왔고, 운동용자전거를 치우니 약 1초 후 건조대 전체가 비틀어지고 1번 봉 일부가 건조대에서 빠져나오고 쌀포대는 바닥에 떨어졌으며, 이 사건 사고 당시 건조대 봉이 브이(V)자 형태로 꺽어진 부분의 높이가 지면에서 125㎝(수사기록 171면)이고 피해자의 신장이 151㎝(수사기록 186면)로서, 피해자의 신장 정도이면 지면에서 125㎝ 높이에 목이 매달릴 경우 피해자의 발이 충분히 바닥에 닿는 것으로 밝혀졌는데, 환송 후 당심 검증결과를 종합하면, 피고인이 건조대 봉에 목을 매단 후 운동용자전거 위에서 서서히 내려설 경우 건조대 봉이 브이(V)자로 꺽어지면서 건조대 봉에 목을 매단 부분(건조대 봉의 꺽어진 부분)이 지면에서 높이 125㎝ 지점에 이르렀을 때 피해자의 발이 바닥에 닿아 버려 피해자의 체중 전부가 작용하지는 아니하여 건조대의 변형이 중단되고 따라서 봉도 건조대에서 빠져나오지 않을 가능성이 크다 할 것이다. ③ 이 사건 건조대 봉의 지지력은 이 사건과 같이 하중이 봉의 중간에서 10㎝ 벗어난 지점에 작용하였을 때 약 27.3㎏∼28.4㎏에 불과하고, 환송 전 당심 현장검증결과 운동용자전거를 치우자 마자 건조대가 뒤틀리면서 건조대 봉이 약간 구부러진 채 건조대에서 빠져버리고 마네킹은 베란다 바닥에 떨어져 버렸고, 환송 후 당심 현장검증결과 손으로 지지하고 있던 쌀포대를 천천히 놓으니 건조대 봉이 브이(V)자로 꺽어진 채 쌀포대가 운동용자전거 안장 위에 얹혀져 있다가 운동용자전거를 치우자 약 1초 후에 건조대 봉의 일부가 건조대에서 빠져나오고 쌀포대가 바닥으로 떨어져 버린 점에 비추어 볼 때 이 사건 건조대 봉에 52㎏인 피해자의 몸무게 전부가 작용할 경우에는 건조대 봉이 이를 지탱하지 못하는 것이 분명하다 할 것이나, 조갑래의 감정서에 의하면, '마네킹을 매달아 보는 것으로 당시의 상황을 완벽히 재연하는 것은 어렵고, 살아있는 사람은 마네킹과 다른 운동 성향을 가질 것이며, 환송 전 당심 현장검증시 이 사건 사고 당시와는 달리 건조대에 빨래가 걸려있지 아니한 상태에서 실험을 하였을 뿐만 아니라 실험한 건조대 자체가 이미 이 사건 사고로 변형된 상태(실제로 공판기록 제1권 430면에 편철된 사진에 의하면 건조대의 한 쪽이 기울어져 있는 것을 확인할 수 있음)이므로 건조대 봉에 목을 매다는 것이 불가능한 상황이라고 단정할 수 없다고 생각한다.'라는 것이고, 조갑래의 환송 후 당심 증언에 의하면, '의식이 있는 사람은 자살을 시도하다가 매달리는 순간에는 사망을 피하려는 노력을 하였을 것이고, 그렇다면 힘이 분산될 것일 뿐만 아니라 재연이 안된다고 하여 건조대 봉에 목을 매다는 것이 불가능하다고 단정할 수는 없고, 피해자는 지면에서 발이 완전히 떨어지지 아니한 상태이므로 피해자의 체중 약 50㎏ 전부가 작용하였다고 볼 수 없다.'라는 것이고, 서울대의 감정서에 의하면, '위 마네킹은 사람의 형태를 갖추었을 뿐이고 동일한 무게의 물체를 매단 경우와 같고, 사람이 목을 맨 상황과는 몇 가지 점에서 다르리라고 추정할 수 있는데, 예를 들어 사람이 목을 맨 상태라면 무게가 일시에 걸리지 않았을 것이고, 특히 발이나 무릎이 바닥에 닿을 수 있는 상태라면 마네킹을 매단 경우 반드시 이를 반영할 수는 없고, 목맴에서 반드시 몸무게 전체가 걸릴 필요가 없고, 신체의 일부 또는 대부분이 바닥에 닿아도 목매어 사망할 수 있다.'라는 것으로서, 공통적으로 건조대 봉에 목을 매어 자살하는 것이 불가능하지 않다는 의견을 제시하고 있는 점, 환송 후 당심의 현장검증결과 쌀포대를 천천히 놓으니 건조대 봉이 브이(V)자로 꺽어지는 사실 및 건조대 봉이 이 사건 사고 당시와 같이 꺽어질 경우 목을 맨 피해자의 발이 바닥에 닿는 사실을 확인하였는바, 그 경우 건조대 봉에 피해자의 체중 전부가 작용하지는 아니하는 점 등을 종합하면, 건조대 봉에 목을 매어 자살하는 것이 불가능하다고 단정할 수 없다고 할 것이다. (5) 기타 (환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 넷째 ①, ②의 각 점에 대하여) 환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 넷째 ①의 점에 대하여, 조갑래는 환송 후 당심에서 '피해자의 이마 상처는 부딪힌 곳이 창문틀이나 베란다 바닥의 차이난 곳이나 모두 생길 수 있다.'라고 증언하였고, 서울대의 감정서에서도 같은 의견을 제시하고 있는바, 공판기록 제1권 175면과 같은 피해자의 자세에서 피해자의 목맨 부분을 가위로 자를 경우 피해자가 그냥 주저앉거나 뒤쪽으로 넘어지지 아니하고 앞으로 넘어져 이마를 부딪히는 것이 불가능하다고 단정할 수도 없으므로, 이 점을 들어 이 사건 공소사실이 유죄라고 인정할 수는 없다고 할 것이고, 환송판결에서 심리미진의 점으로 적시한 넷째 ②의 점에 대하여, 피고인은 '피고인이 경찰에서도 환송 전 당심 진술과 같은 내용으로 진술하였는데, 경찰에서 생략하고 기재하여 그렇게 된 것이다.'라고 진술(환송 후 당심 제8회 공판조서, 공판기록 제2권 560면)하고 있는바, 위 진술난의 크기가 그다지 크지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인의 변소대로 경찰관이 피고인의 진술내용을 요약하는 과정에서 피고인의 진술을 일부 누락하였을 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이다. 그 외 압수된 손수건 1장(증 제1호) 및 노란색 타월 1장(증 제2호) 만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 미흡하다고 할 것이고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. (6) 소결론 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인데, 건조대 봉에 목을 매어 자살한다는 것은 불가능한 것이 아닌가 하는 막연한 추측과 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 정황증거만으로 피고인의 변소에 부합하는 사체에 나타난 명백한 증거를 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 살해하였다는 것이나, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최병덕(재판장) 남근욱 강동명	형법 제250조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 , 제325조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 광주고법 2002. 12. 26. 선고 2002노698 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다( 피고인 2에 대하여는 직권으로 본다). 1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인들은 2002. 6. 13. 실시된 광주시장 선거의 입후보 예정자였던 이승채의 선거운동원들로서, 광주시내에 거주하는 선거구민들에게 이승채의 지지를 부탁하면서 2002. 5. 4. 실시 예정인 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받는 방법으로 이승채를 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목, 민주당 광주시장 후보 경선 선거운동이 본격적으로 시작된 2002. 4. 18.부터는 이승채를 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목 또는 이승채가 2002. 4. 30. 다른 후보자인 이정일을 지지하면서 경선 후보에서 사퇴한 후에는 이승채를 위하여 선거운동을 한 것에 대한 대가와 향후 이정일의 선거운동을 도와달라는 명목으로 그 판시와 같은 금품의 제공을 받은 사실을 인정한 다음, 이와 같은 피고인들의 소위에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라 한다) 제230조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 유죄로 처단하였다. 2. 법 제230조 제1항 제5호, 제4호는 법 제135조 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받는 행위를 처벌하고 있고, 법 제135조 제3항은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 수령할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제2조는 이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다고 규정하고 있고, 법 제58조 제1항은 이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다고 규정하고 있으므로 결국 법 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없고, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 있다 고 할 것이다. 기록에 의하면, 일부 피고인들은 친·인척이나 지인들을 상대로 이승채를 위하여 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받았고, 일부 피고인들은 시민선거인단으로 확정된 사람들에게 이승채에 대한 지지를 부탁하였으며, 일부 피고인들은 이승채가 경선 후보에서 사퇴한 이후 이정일에 대한 지지를 부탁하기도 하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인들의 행위는 일응 민주당내의 당내 경선에서 광주시장 후보로 선출되도록 하기 위한 행위로 보이고 이승채가 당내 경선운동 과정에서 중도 사퇴까지 한 점에 비추어 보면 피고인들의 행위가 당내 경선운동을 한다는 구실로 실질적으로는 광주시장 선거에서의 당선을 위한 운동을 그 때부터 하려는 것이었다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인들의 소위에 대하여 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반의 유죄로 처단하였으니, 거기에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 공직선거및선거부정방지법 제2조 , 제58조 제1항 , 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호 , 제5호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제2조 , 제58조 제1항 , 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호 , 제5호	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 2 【변호인】 변호사 한상호 외 2인 【원심판결】 수원지법 2001. 2. 15. 선고 99노4573 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 가. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 위 피고인이 1998. 5. 8.경부터 1998. 6. 23.경까지 사이에 인터넷 서비스업체인 아이뉴스(Inews)상에 개설한 인터넷 신문인 '팬티신문'에, 원심 공동피고인, 피고인 2가 개설한 각 홈페이지들 및 공소외 1이 미국 인터넷 서비스업체 지오시티스(geocities)상에 개설하여 수십 개의 음란소설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트를 만들고, 이를 통해 위 원심 공동피고인, 피고인 2, 공소외 1이 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 '팬티신문'에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써, 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 인터넷에서 사용되는 이른바 '링크(link)'의 방식에는, 다른 웹사이트의 초기화면에 링크하는 방식과 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 링크하는 방식이 있고, 다른 웹사이트의 초기화면에 링크한 경우에는 그 링크 부분을 마우스로 클릭하면 링크된 웹사이트의 초기화면으로 이동하면서 이동된 웹사이트의 서버로 연결되고 새로운 도메인 이름이 화면에 표시되는 반면, 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 링크한 경우에는 링크 부분의 마우스 클릭시에 해당 웹사이트의 주소나 도메인 이름이 변하지 않은 채 링크된 다른 웹사이트의 문서나 파일에 직접 접속할 수 있는데, 이 사건에서 피고인 1은 자신이 개설한 인터넷 신문에다가 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 초기화면을 링크하여 두었을 뿐이므로, 이는 위 웹사이트의 주소를 전시하거나 알려준 것에 불과하여, 이를 들어 구 전기통신기본법 제48조의2(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 의하여 2001. 1. 16. 삭제)에서 말하는 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당한다고 볼 수 없고, 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 주소를 전시하는 것까지 음란한 부호 등을 전시하는 것으로 본다면, 음란한 부호 등을 전시하는 것뿐만 아니라 음란한 부호 등이 위치하고 있는 주소를 전시하는 것도 처벌하게 되는 결과 그 처벌범위가 지나치게 확대되어 죄형법정주의에 반한다는 이유로, 위 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 규정이며, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호에 해당한다)는 "전기통신역무를 이용하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 반포ㆍ판매 또는 임대하거나 공연히 전시(展示)한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 정보화시대의 핵심기반구조인 초고속정보통신망 구축을 촉진하기 위한 제도를 마련한다는 취지에서 구 전기통신기본법이 1996. 12. 30. 법률 제5219호로 개정되는 기회에 초고속정보통신망의 구축에 따른 음란물 폐해를 막기 위한 취지에서 신설된 것이고, 여기에서 '공연히 전시'한다고 함은, 불특정ㆍ다수인이 실제로 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상(이하 '부호 등'이라 한다)을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하는 것이다. 따라서 음란한 부호 등이 담겨져 있는 웹사이트를 인터넷에 직접 개설하는 행위는 당연히 위 규정의 위반행위에 해당하고, 다만 이 사건에서는 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트나 웹페이지 또는 음란한 부호 등으로의 링크(link)를 포함한 일련의 연결수단부여행위가 음란한 부호 등을 전시한 경우와 같게 볼 수 있는지 여부가 문제된다. (2) 형식적으로 보면, 인터넷상의 링크는 링크된 웹사이트나 파일의 인터넷 주소 또는 경로를 나타내는 것에 불과하여 그 링크에 의하여 연결된 웹사이트나 파일의 음란한 부호 등을 전시하는 행위 자체에 해당하지 않는다고 볼 여지가 없지 아니하나, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서, 인터넷 이용자가 '마우스 클릭(mouse click)'이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것(다른 웹페이지의 정보를 검색하기 위하여 특별한 명령어를 키보드로 입력하는 것과 같은 조치를 별도로 취할 필요가 없게 해준다.)으로서, 초고속정보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 정보가 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에, 인터넷 이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 링크된 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵고, 점점 더 초고속화하고 있는 인터넷의 사용환경에서 링크는 다른 문서나 웹페이지들을 단순히 연결하여 주는 기능을 넘어서 실질적으로 링크된 웹페이지의 내용을 이용자에게 직접 전달하는 것과 마찬가지의 기능을 수행하고 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 따라서 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개ㆍ연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정ㆍ다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배ㆍ이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정ㆍ다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 위 처벌규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다. (4) 그런데 기록에 의하면, 피고인 1은 '팬티신문'이라는 웹사이트를 직접 운영하면서 자신의 웹사이트에 접속하는 사람들의 수가 많아야 팬티회사로부터 많은 광고료를 받을 수 있다는 계산 아래, 음란한 부호 등을 미끼로 내세워 이용자들의 접속을 유도하기 위하여 그 초기화면의 좌측 하단에다가 "관련 사이트" 항목을 별도로 만든 다음, 거기에다가 'free photo', 'nippon', 'sixnine 주식회사', '섹스룰렛', '야한 박물관', '야설' 등의 링크 표지를 집중적으로 나열해 놓은 사실, 그런데 ① 이용자가 위 'free photo' 표지를 클릭하면 곧바로 'persiankitty'라는 외국의 웹사이트 초기화면이 나오고, 그 초기화면에는 서양여성의 음부가 드러난 음란영상과 함께 일부의 음란영상을 무료로 더 볼 수 있다는 취지가 기재되어 있는 관계로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 무료 영상의 의미를 가진 'free photo'라고 붙여 놓았던 사실, ② 또 이용자가 위 'nippon' 표지를 클릭하면 원심 공동피고인가 운영하는 웹사이트 중 일본여성 등이 나오는 음란영상들을 모아놓은 웹페이지에 바로 연결되는 관계로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 일본의 의미를 가진 'nippon'이라고 붙여 놓았던 것이고, ③ 이용자가 위 'sixnine 주식회사' 표지를 클릭하면 피고인 2가 운영하는 웹사이트 중 151개의 음란소설을 모아놓은 웹페이지에 연결되는데, 위 음란소설 등은 원래 'sixnine adult 주식회사'라는 명칭 아래 유포되었던 관계로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 'sixnine 주식회사'로 붙여 놓았던 것이며, ④ 이용자가 위 '야설' 표지를 클릭하면 공소외 1이 운영하는 웹사이트 중 54개의 음란소설을 모아놓은 웹페이지에 연결되는데 음란소설을 속칭 야설이라고 하므로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 '야설'이라고 붙여 놓았던 사실, 그리고 위와 같이 링크된 웹사이트들은 실제로 불특정ㆍ다수인이 위 링크를 이용하여 아무런 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태에 있었던 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인 1은 불특정ㆍ다수인이 자신의 웹사이트를 이용하여 아무런 제한 없이 자족적으로 음란한 부호 등을 접할 수 있는 조직적 장치를 링크 등의 수법에 의하여 마련한 것이고, 여기에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 위와 같은 링크를 포함한 피고인 1의 일련의 행위 및 범의는 다른 웹사이트 등을 소개ㆍ연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 음란한 부호 등이 공연히 전시되어 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배ㆍ이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정ㆍ다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 야기되었다고 할 것이므로, 피고인 1의 위와 같은 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 한다. (5) 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 피고인 1의 행위가 무죄라고 단정하였으니, 거기에는 음란한 부호 등의 전시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 2가 인터넷 네트워크를 이용하여 웹페이지를 개설한 후 음란소설을 게재하여 위 웹페이지에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 볼 수 있게 함으로써 전기통신역무를 이용하여 음란한 문언을 공연히 전시한 사실을 인정한 다음 위 피고인을 유죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2(현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) / [2] 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2(현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조)	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 이원석 【변호인】 변호사 장상익 외 1인 【원심판결】 서울지법 남부지원 2003. 5. 15. 선고 2003고단1181 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 압수된 한국은행 1만 원권 600매(증 제1호)를 몰수한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법위반의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 피고인 및 변호인의 항소이유 요지 가. 사실오인(피고인) (1) 판시 뇌물공여의사표시의 점에 대하여 피고인은 600만 원을 단속 경찰관에게 제공한 적이 없음에도 원심은 피고인이 경찰관에게 100만 원권 돈다발 6개를 들어 뇌물공여의 의사를 표시하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. (2) 판시 여신전문금융업법위반의 점에 대하여 피고인은 신용카드 소지인이 케이에프골드에서 신용카드로 금을 사오면 이를 정상적으로 매입하였을 뿐임에도 원심은 피고인이 물품의 판매를 가장하여 신용카드 거래를 하거나 신용카드 결제를 대행시키고 자금을 융통하여 주었다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 나. 양형부당(피고인 및 변호인) 이 사건 범행 기간은 13일에 불과하여 피고인이 범행으로 인하여 얻은 이익이 경미한 점, 피고인이 자신의 잘못이 깊이 반성하여 사회복지법인에 일부 금원을 기부한 점 등에 비추어 징역 10월 및 600만 원의 몰수를 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 원심 판시 뇌물공여의사표시의 점 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들, 특히 남창길, 오현택 작성의 각 진술서의 각 기재에 의하면, 피고인은 여신전문금융업법위반의 혐의를 포착하고 금고 안에 무엇이 들어 있는지 확인하고자 금고문을 열어 줄 것을 요구하는 강서경찰서 수사과 경장 남창길에게 100만 원권 돈다발 6개를 제시하며 "이걸 가져가시고 없던 것으로 해 주십시오. 한번 만 봐 주십시오."라고 말하여 경찰관의 직무에 관하여 뇌물공여의 의사표시를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유가 없다. 나. 원심 판시 여신전문금융업법위반의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인은 2003. 2. 28. 서울 종로구 봉익동 23 보석빌딩 203호에 있는 주식회사 한솔금은에서 대출을 받기 위해 찾아 온 강계열에게 "돈을 대출받으려면 이 빌딩 4층에 있는 주식회사 케이에프골드 사무실에서 대출금액만큼의 매출전표를 끊고 금을 가지고 와 나에게 주면 돈을 대출하여 주겠다."고 말하여 위 강계열이 610만 원 상당의 매출전표 1매를 끊고 금 108돈을 받아 피고인에게 교부하자 42만 7,600원을 공제한 567만 3,000원을 대출한 것을 비롯하여 2003. 2. 26.경부터 2003. 3. 11.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 56회에 걸쳐 광고를 보고 찾아 온 손님들에게 위 케이에프골드에서 신용카드로 금을 사오라고 시켜 손님들을 통하여 신용카드 결제를 대행시키고 합계 1억 6,328만 1,402원 상당의 자금을 융통하였다.'라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호를 적용하여 이를 유죄로 인정하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) 원심이 적용한 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호는 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 신용카드에 의한 거래를 대행시키고 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개·알선한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 여기에서 '신용카드에 의한 거래를 대행시킨다'는 것은 같은 법 제2조 제5호가 '신용카드가맹점'의 정의를 ㉮ 신용카드업자와의 계약에 따라 신용카드회원·직불카드회원 또는 선불카드소지자(이하 '신용카드회원 등'이라 한다)에 대하여 신용카드·직불카드 또는 선불카드(이하 '신용카드 등'이라 한다)에 의한 거래에 의하여 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 하는 자, ㉯ 신용카드업자와의 계약에 따라 신용카드회원등에게 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 하는 자를 위하여 신용카드등에 의한 거래를 대행하는 자(이하 '결제대행업체'라 한다)로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 물품을 판매하거나 용역을 제공하고 결제대행업체로 하여금 신용카드회원으로부터 신용카드를 제시받아 결제하도록 하는 것을 말한다고 할 것이다. (나) 이 사건 공소사실에 관하여 보건대, 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인은 강계열 등 고객들로부터 금을 교부받고, 동인들에게 그 금의 수량에 따라 금원을 지급하였다는 것으로서, 피고인이 고객들로부터 금을 매입하는 형태를 취하고 있으므로 피고인이 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호에서 말하는 '물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장한' 것에 해당될 여지가 없고, 또한 공소사실 기재에 의하면 위 고객들과 신용카드에 의하여 거래를 한 당사자는 주식회사 케이에프골드이지 피고인이 아니라는 것이고, 주식회사 케이에프골드가 피고인을 위한 여신전문금융업법상의 결제대행업체라고 볼 수도 없으므로 피고인이 위 규정에서 말하는 '신용카드에 의한 거래를 하거나 신용카드에 의한 거래를 대행시킨' 것에 해당될 여지도 없다. 다만, 피고인이 주식회사 케이에프골드와의 사이에 동 회사가 고객에게 신용카드에 의하여 금을 판매하고, 피고인이 고객으로부터 위 금을 위 판매대금보다 싼값으로 매입하여 고객에게 자금을 융통하여 준 다음 위 금은 위 회사에 반환하고, 위 회사는 신용카드 결제대금에서 금 매입대금 상당을 피고인에게 지급하고, 그 차액은 분배하는 등의 사전 약정 하에 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다면, 피고인은 위 회사측과 공동정범으로서 실질적으로 금의 판매를 가장하여 신용카드에 의한 거래를 하고 자금을 융통하여 준 자에 해당될 여지가 없지는 아니하나, 기록을 살펴보아도 피고인이 위 회사와 위와 같은 사전 공모하에 위와 같은 행위를 하였다고 볼 증거는 없다. (다) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이와 달리 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 여신전문금융업법의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 항소이유 주장은 이유가 있고, 원심은 유죄로 인정한 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 2003. 3. 11. 15:10경 서울 종로구 봉익동 23 보석빌딩 203호에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 한솔금은 사무실에서 피고인에 대한 여신전문금융업법위반 혐의를 포착하여 그 곳 금고 안에 무엇이 들어있는지 확인하고자 금고문을 열어줄 것을 요구하는 강서경찰서 수사과 경장 남창길에게 1백만 원권 돈 다발 6개를 들어 "이걸 가져가시고 없던 것으로 해 주십시오, 한 번만 봐 주십시오."라고 말하여 경찰관의 직무에 관하여 뇌물공여의 의사를 표시하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 남창길, 오현택 작성의 각 진술서 1. 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제133조 제1항, 제129조(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제134조 전문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 이 사건 공소사실 중 각 여신전문금융업법위반의 점의 요지는 앞에 나온 것과 같은바, 파기사유에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영	[1] 여신전문금융업법 제2조 제5호 , 제70조 제2항 제3호 / [2] 여신전문금융업법 제2조 제5호 , 제70조 제2항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 창원지법 2002. 12. 10. 선고 2002노446 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 이 사건 공장건물 등에 관한 편취의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고에 대한 판단 원심은 또, 제1심이 조사·채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 이 사건 기계를 임의로 처분함으로써 이 사건 기계에 대한 담보권자인 한국산업은행에 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인에 대한 판시 배임의 공소사실, 즉, 피고인이 제1심 공동피고인와 공모하여, 그 판시와 같이 그 대출금 채무를 대위변제하기로 하면서 이 사건 공장 등과 더불어 정시양으로부터 그가 1995. 7. 14. 한국산업은행에 공장저당법에 의하여 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정해준 기계 13대를 인수하였으므로, 피고인으로서는 그 채무 변제시까지 그 목적물을 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1997. 12. 하순 일자 불상경 그 공장에서 위 담보로 제공한 기계기구 13점 중 그 판시 공작기계 12대 시가 약 2억 31,641,000원 상당을 김덕수 및 성명불상 고철업자에게 2,500만 원에 임의 매도하여 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 은행에 위 기계기구 시가 상당의 손해를 입혔다는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 법령과 기록에 나타난 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	형법 제355조 제2항	형사
【피고인】 피고인 1 외 5인 【검사】 허세진 【변호인】 변호사 이건개 외 2인 【주문】 피고인 1, 2, 3을 각 징역 6월에, 피고인 4를 벌금 3,000,000원에, 피고인 5, 6을 각 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인 4, 5, 6가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만 피고인 1, 2, 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 6㎜ 비디오 테이프 1개(증 제1호)를 피고인 2로부터 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 서울우유협동조합의 마케팅 팀장인 자, 피고인 2는 홍보대행회사인 (주) 신시아 피알의 대표인 자, 피고인 3은 서양화가인 자, 피고인 4는 한국누드모델협회장인 자, 피고인 5, 6은 한국누드모델협회 회원인 자로서, 서울우유협동조합이 새로 개발하여 시판하는“美′s 우유 및 요쿠르트”의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 퍼포먼스를 하기로 순차 공모하여 2003. 1. 26. 16:10경부터 같은 날 16:20경까지 서울 종로구 관훈동 21 소재“인사아트 플라자 갤러리”에서, 일반관람객 70여 명 및 기자 10여 명 등을 입장시켜 관람하게 하면서, 피고인 3은 기획·연출을 하고, 피고인 4(여, 34세), 5(여, 31세), 6(여, 21세)는 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요쿠르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요쿠르트를 던져 주는 등의 행위를 하여 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 김원덕, 강종수에 대한 각 검찰 진술조서 1. 압수된 6㎜ 비디오 테이프 1개(증 제1호)의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제245조, 제30조{피고인 1, 2, 3에 대하여는 각 징역형을, 피고인 4, 5, 6에 대하여는 각 벌금형(피고인 4는 동종 범죄전력이 없고, 피고인 5, 6은 각 초범이며, 각 누드모델로서 이 사건 범행으로 인하여 얻는 이익이 많지 않은 점 등 참작)을 각 선택} 1. 노역장 유치(피고인 4, 5, 6) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 1, 2, 3) 각 형법 제62조 제1항(피고인 1, 2는 각 초범이고, 피고인 3은 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 이 사건 범행의 경위 및 정도 등 참작) 1. 몰수(피고인 2) 형법 제48조 제1항 제2호 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 음란성이란 시기와 장소에 따라 상대적으로 판단해야 할 것인바, 이 사건 행사는 먹어도 되고 몸에 발라도 좋은 요쿠르트라는 컨셉을 위해 기획된 것으로 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현이나 성행위, 자위행위의 묘사가 있었다고 보기 어렵고, 요쿠르트로 마사지한다는 내용을 표현하는 과정에서 몸에 바른 밀가루를 요쿠르트로 씻어내며 모델들이 서로의 몸을 닦아주고 음부나 유방을 드러내는 행위는 상스럽고 천하다고 보아 저속한 행위라고 볼 수 있을지는 몰라도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 일반적으로 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 볼 수 없으며, 오히려 예술공연에 가깝고, 나아가 피고인들은 음란한 행위를 한다는 인식도 없었다. 2. 판단 형법 제245조 소정의 "음란"이란 성욕을 자극하여 흥분시키는 동시에 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회의 풍속을 해칠 가능성이 있는 것을 말하는 것이므로 시기와 장소에 따라 상대적으로 판단해야 할 것이나, 비록 피고인 4 등이 성행위를 묘사하는 행위 등을 하지는 않았지만, 완전 나체 상태의 몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요쿠르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 나체를 완전히 드러낸 후 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요쿠르트를 던져주는 등의 행위를 함으로 인하여 음부 등을 노출하였다면 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라 할 것이고( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 등 참조), 나아가 피고인들의 주장처럼 이 사건 행사를 예술행위로 본다고 하더라도, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술공연에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고 다만 그 작품의 예술적 가치 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있지만, 이 사건에 있어서 보건대, 피고인 2가 검찰에서 누드모델들이 등장해 요쿠르트를 몸에 바르는 퍼포먼스가 펼쳐진다는 내용의 보도자료를 언론사에 송부하여 이 사건 행사의 홍보를 하였고, 이에 따라 이 사건 행사의 누드가 커다란 사회적 이슈가 되었다고 진술한 점, 피고인 4, 6이 검찰에서 이 사건 행사를 위하여 특별히 준비한 것은 없고, 행사 당일 약 15분간에 걸쳐 행위와 몸짓 등에 관한 개략적인 이야기만 하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인 4 등의 이 사건 행위는 수준 높은 공연을 위하여 미리 충분한 준비와 연습을 거친 '예술공연'이라기보다는 상업적 광고를 주목적으로 하는 '외설행위'에 가깝고, 가사 '예술공연'으로 본다고 하더라도 음란성이 완화될 정도의 예술적 가치가 있다고 볼 수 없으며, 나아가 공연음란죄가 성립하기 위해서는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족한바, 피고인 4 등이 이 사건 요쿠르트의 광고를 위하여 몸에 바른 밀가루를 요쿠르트로 씻어냄으로써 알몸이 되어 음부를 드러내어 보이는 것에는 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보여지므로 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박희승	형법 제245조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김진희 외 1인 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 15. 선고 2002노3454 판결 【주문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한하는 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 재판을 받을 국민의 권리를 침해하는 것이라고 할 수도 없다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 2. 검사의 상고이유에 대하여 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서( 대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결 등 참조), 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 등 참조). 원심은 내세운 증거들에 의하여, 피고인들이 2002. 9. 15. 02:00경 피해자의 집에 들어가 피해자의 반항을 억압하고 강취한 신용카드의 비밀번호를 알아내는 과정에서 피해자를 수회 폭행하여 피해자의 얼굴과 팔다리 부분에 멍이 생긴 사실, 피해자는 간호사로서 이 사건 범행 다음날인 16. 직장이 휴무였으므로 출근하지 않았고 그 다음날인 같은 달 17.부터는 정상적으로 근무하였으며, 위 상처로 인하여 병원에서 치료를 받지도 않았고, 같은 달 18.에는 몸 상태가 호전되어 진단서도 발급받지 않았던 사실을 인정한 다음, 피해자가 입은 상처는 일상생활에 지장을 초래하지 않았고 나아가 그 회복을 위하여 치료행위가 특별히 필요하지 않은 정도로서 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 강도상해죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제337조 / [2] 형법 제337조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상완 외 1인 【원심판결】 서울지법 2001. 2. 15. 선고 2000노10114 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라고만 한다) 제21조는 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위를 금지하고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 위 법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는 법 제21조의 취지에 비추어 보면, 여기에서 '시공'이라 함은 직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 의미한다고 보아야 할 것이다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 이종성은 건설업자인 피고인과 사이에 피고인의 전무이사 명칭을 사용하여 피고인이 수급한 금액의 92% 이내 비용으로 이 사건 건설공사를 완성하기로 약정하였고, 피고인으로부터 공사현장의 산업재해·민원발생 등에 관한 책임과 시공에 관한 권한을 부여받아 자신의 자금으로 공사현장 직원들의 임금을 우선 지급하였으며, 독자적으로 이 사건 건설공사 중 토공사·가설공사 등에 관하여 하수급인인 우세건설 주식회사와 계약조건을 협의하고 피고인 명의로 하도급계약을 체결하게 한 다음 하수급인으로 하여금 그 공사를 시행하게 하다가 피고인과 사이에 분쟁이 발생하자 피고인으로부터 공사에 투입된 비용을 지급받고 공사현장에서 철수하였음을 알아 볼 수 있으므로, 이는 피고인의 대표이사가 피고인의 업무에 관하여 다른 사람인 이종성에게 피고인의 상호를 사용하여 이 사건 건설공사를 시공하게 한 것이지 이종성으로 하여금 단지 이 사건 건설공사의 시공을 관리하게 하였을 뿐이라고 볼 수는 없다고 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 그 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법 제21조의 시공에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열	[1] 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제21조 / [2] 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제21조 , 제96조 제4호 , 제98조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2002. 5. 10. 선고 2002노469 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은, 피고인이 범칙금 통고처분에 의하여 범칙금을 납부한 범칙행위는 "피고인이 2001. 3. 8. 11:30경 김해시 진례면 청천리 소재 니나기계 내에서 소란행위를 하였다."는 것이고, 한편 이 사건 상해의 공소사실은 "피고인이 2001. 3. 8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 니나기계 사무실에서, 신점순이 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 할 때 피해자가 이유 없이 참석하였다는 이유로 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 가슴 등을 수회 구타하고 계속하여 멱살을 잡아 흔들어 피해자를 바닥에 넘어뜨린 다음 발로 복부와 가슴을 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 타박상 등을 가하였다."는 것으로서, 위 범칙행위와 이 사건 상해의 공소사실은 기본적인 사실관계가 동일하고, 경범죄처벌법 제7조 제3항에 의하면 범칙금납부의 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 통고처분에 의한 범칙금납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정한 것이므로, 결국 이 사건 상해의 공소사실에 대하여는 면소를 선고할 것이라는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고하였다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이지만( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조), 위에서 본 사실관계 및 피해자도 "그가 2001. 3. 8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 니나기계 내에서 소란행위를 하였다."는 범칙행위에 대하여 범칙금 통고처분을 받은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 범칙행위인 소란행위와 이 사건 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 위와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결, 1999. 5. 28. 선고 98도4219 판결 등 참조). 따라서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 이 사건 상해의 공소사실에도 미친다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 상해의 공소사실에 관하여 이미 확정판결이 있었다는 이유로 면소의 판결을 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 면소판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제326조 제1호 , 경범죄처벌법 제7조 제3항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 박봉희 【변호인】 변호사 김교형 【원심판결】 청주지법 2002. 7. 19. 선고 2001고단1725 판결청주지법 2002. 11. 29. 선고 2002고단2080 판결 【주문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 2,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다(다만, 단수금액은 이를 1일로 한다). 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 청주지방법원 2001고단1725 판결(이하 '제1원심판결'이라 한다)에 대한 항소(검사) 제1원심판결에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 카드대금을 변제할 의사나 능력이 없이 현대백화점으로부터 발급받은 신용카드를 이용하여 합계 금 1,188,460원 상당의 물품을 구입하고도 그 대금을 변제하지 않음으로써 위 금원 상당액을 편취하였음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 잘못을 범하였다는 것이다. 나. 청주지방법원 2002고단2080 판결(이하 '제2원심판결'이라 한다)에 대한 항소(피고인 및 검사) (1) 피고인 제2원심판결에 대한 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 당시 경남은행으로부터 발급받은 비씨카드를 이용하여 원심 판시 금원 상당액을 편취할 의사가 없었음에도 원심은 피고인이 원심 판시 사기 범행을 저질렀다고 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이다. (2) 검사 제2원심판결에 대한 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 피고인의 성행, 죄질 등에 비추어 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 판단 가. 제1원심판결에 대한 사실오인 주장에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은, "피고인은 1999. 11. 10. 현대백화점으로부터 신용카드를 발급받은 다음, 이를 사용하여 물품을 구매하더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 1999. 12. 17. 서울 강동구 천호동 454-2 소재 현대백화점 천호점 의류매장에서 위 신용카드를 이용하여 외상으로 남성의류 맨스타 1점 시가 249,900원 상당을 구입한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 22.까지 모두 9회에 걸쳐 위 신용카드를 이용하여 합계 금 1,188,460원 상당의 물품을 구입하고도 그 대금을 변제하지 아니하는 방법으로 위 금원 상당액을 편취한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 관하여, 이에 부합하는 듯한 증거로서, ① 현대백화점 신용관리팀 직원인 이성운의 진술은 이 사건 신용카드이용대금이 연체되자 신용카드 명의자인 피고인을 고소하면서 피고인이 그 신용카드를 이용하여 물품을 구입하였을 것이라는 추정하에 피고인을 처벌하여 달라는 내용에 불과하므로 피고인이 이 사건 신용카드를 사용하였다고 단정할 만한 증거로 삼기에 부족하고, ② 피고인의 성명이 기재된 신용카드 매출전표 8장은 원심의 직권감정결과 위 각 매출전표에 기재된 서명과 신용카드 입회신청서에 기재된 피고인의 서명이 상이할 뿐만 아니라 위 각 전표에 기재된 서명조차 동일인에 의하여 이루어지지 아니한 사실을 알 수 있으므로 위 각 매출전표에 피고인의 성명이 기재되어 있다는 점만으로는 피고인이 이 사건 신용카드를 사용하였다고 볼 수 없으며, ③ 위 공소사실을 청구원인으로 하여 현대백화점이 피고인을 상대로 제기한 서울지방법원 2000가소216206호 사건의 민사판결은 피고인에 대한 소송관계서류의 송달이 공시송달로 이루어진 채 선고된 판결로서 피고인에 대하여 이 사건 신용카드이용대금을 지급하라는 판결이 선고되었다 하여 피고인이 위 신용카드를 사용하였다고 함부로 단정할 수 없어 보이고, ④ 나아가 검사 제출의 다른 모든 증거들에 의하더라도 피고인이 이 사건 신용카드를 이용하여 공소사실에 기재된 물품을 구입하였다고 단정하기에는 부족할 뿐만 아니라 피고인이 이 사건 신용카드를 직접 사용하지 아니하고 타인에게 신용카드를 교부하여 그로 하여금 사용하게 하고도 그 대금을 지급하지 아니하였다고 볼 만한 증거도 없다고 하여, 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 원심은 이 사건 신용카드 매출전표에 기재된 피고인의 서명은 신용카드입회신청서에 기재된 피고인의 서명과 상이하다는 점과 각 매출전표상의 서명조차 동일인에 의하여 이루어지지 아니하였다는 점을 중시하여, 피고인이 이 사건 신용카드를 사용하였다고 볼 수 없고 타인으로 하여금 사용하게 하였다고 볼 증거도 없다고 판단한 것으로 보인다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 1999. 11. 10. 현대백화점에 신용카드 발급신청을 하여 같은 해 12. 8. 발급된 신용카드를 직접 수령한 사실, 위 신용카드는 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 1999. 12. 17.부터 같은 달 22.에 걸쳐 현대백화점 천호점 의류매장에서 9차례에 걸쳐 사용된 사실, 위 신용카드는 비밀번호가 1690으로 설정되어 있고 물품구입시마다 그 번호가 일치되어야 사용이 가능한 데, 위와 같이 9차례에 걸쳐 신용카드가 사용됨에 있어 매장에서 현실적으로 카드가 제시되고 비밀번호가 일치되어 사용승인이 되었던 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 직접 이 사건 신용카드를 수령하였고(피고인은 1999. 11. 말경 그 아버지인 공소외 1이 이 사건 신용카드를 포함하여 피고인이 소지하고 있던 신용카드들을 모두 가위로 잘라버려 이를 전혀 사용할 수 없었다고 주장하고, 공소외 1 역시 수사기관에서 동일한 취지로 진술하였으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 신용카드는 1999. 12. 8. 피고인이 직접 수령하였던 것으로 위 진술은 신빙성이 없다.), 이 사건 신용카드는 백화점 매장에서 현실적으로 제시되고 비밀번호가 일치되어 사용되었으며, 단기간에 걸쳐 9회만 사용되었다는 점과 기록상 피고인이 그 무렵 이 사건 신용카드를 비롯하여 경남은행 비씨카드, 롯데백화점 신용카드, 엘지신용카드, 하나은행 비자카드 등 신용카드를 여러 장 발급받아 이를 이용하여 생활비 등을 조달해 왔다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신용카드는 피고인 또는 피고인의 승낙에 의하여 사용되었다고 봄이 상당하고 그 매출전표상의 서명이 피고인의 필적과 일치하지 않는다는 사정이 위 인정에 방해가 된다고 볼 수 없다. 이 사건과 같이 피고인이 직접 신용카드를 수령하였고 이를 분실하지도 않았으며, 현실적으로 신용카드와 비밀번호가 매장에서 제시되어 사용되었으며 그것도 단기간에 한정된 횟수만이 사용되었다면, 그 카드의 사용에 대한 입증의 정도는 신용카드 정보가 누출되어 인터넷 등에서 카드번호와 유효기간, 비밀번호 등이 입력되어 사용되는 경우와는 달리 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 있다고 할 것임에도, 이와 달리 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 이 부분 항소는 그 이유 있다. 나. 제2원심판결에 대한 사실오인 주장에 관하여 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 비씨카드를 발급받을 무렵 롯데백화점카드, 엘지신용카드, 하나은행 비자카드 등 여러 장의 신용카드를 발급받아 그 수입을 초과하여 사용하여 왔음을 인정할 수 있어 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 다. 직권판단 나아가 직권으로 살피건대, 검사는 피고인에 대하여 무죄가 선고된 제1원심판결에 대하여 불복 항소하였고, 피고인 및 검사는 제2원심판결에 대하여 사실오인 또는 양형부당을 이유로 불복 항소하였는바, 당심 변론절차에서 위 두 사건에 대한 항소사건을 병합하여 심리한 결과 원심이 무죄로 판단한 현대백화점 신용카드를 이용한 사기의 범죄사실이 유죄로 인정되는 바이어서 결국 위 두 사건의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 같은 법 제38조에 따라 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 또한, 제2원심판결은 피고인에 대한 범죄사실에서 별지 범죄일람표를 인용하고 있음에도 불구하고 별지를 누락하여 그 범죄사실을 특정하지 못함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로, 이 점에서도 위 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 위 각 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있으므로, 검사의 제2원심판결에 대한 양형부당의 항소이유에 대하여는 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 2000. 11. 22. 서울지방법원 동부지원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2001. 6. 26. 이 판결이 확정된 자인바, 1. 1999. 11. 10. 현대백화점으로부터 신용카드를 발급받은 다음, 이를 사용하여 물품을 구매하더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 1999. 12. 17. 서울 강동구 천호동 454-2 소재 현대백화점 천호점 의류매장에서 위 신용카드를 이용하여 외상으로 남성의류 맨스타 1점 시가 249,900원 상당을 구입한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 22.까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 위 신용카드를 이용하여 합계 금 1,188,460원 상당의 물품을 구입하고도 그 대금을 변제하지 아니하는 방법으로 위 금원 상당액을 편취하고, 2. 1999. 10. 18. 서울 강남구 삼성동 소재 경남은행 강남지점에서 사실은 위 은행 비씨카드를 발급받아 물품을 구입하더라도 그 대금을 갚을 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 은행 성명불상 직원에게 "비씨카드를 발급해 주면 물품을 구매하고 다음달 23.까지 그 대금을 틀림없이 결제하겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 비씨카드를 발급받아, 같은 달 20. 서울 영등포구 영등포동 434-5 소재 신세계백화점에서 50만 원 상당의 양복을 구매한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 16.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 금 1,888,150원 상당을 사용하고 위 금액 중 541,674원을 변제하고 나머지 1,346,476원을 결제치 않아 위 은행에서 대위변제케 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 증인 고건곤의 이 법정에서의 진술 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 이성운의 진술 기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술 기재 1. 이성운에 대한 각 경찰 진술조서의 진술 기재 1. 고소장 1. 범죄경력조회, 미상전과확인통보(공판기록 제42면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 정형식(재판장) 최희준 김현정	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 홍연숙 【원심판결】 대구지법 김천지원 2002. 7. 18. 선고 2001고단843 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 이 사건 개소주는 식품으로 분류되어 있는 재료들을 중탕하여 제조, 판매한 것으로 약사법에서 규정하고 있는 의약품이 아님에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 약사법위반의 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 잘못 인정하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없음에도 불구하고, 피고인은 2001. 3. 15. 김천시 에 있는 '항도흑염소'에서 황기, 감초, 당귀, 계지, 숙지황, 천궁 등 24종의 한약재와 개고기를 넣고 혼합중탕하는 방법으로 의약품인 개소주를 만들어 공소외 성명불상자에게 판매하였다는 것이다. 나. 위 공소사실에 관하여 원심은, 이 사건 개소주에 혼합한 산고수장에는 녹각, 어성초, 삽주뿌리, 천궁, 작약, 숙지황, 백복령 등과 같이 식품의 부원료로서 최소량만 사용할 수 있는 것이 포함되어 있는데 식품공전에는 식품의 부원료로서 최소량만을 사용할 수 있는 원료를 혼합할 경우에는 가능한 한 5종류 이하만 혼합가능하도록 규정하고 있는 사실, 피고인이 경영하는 '항도흑염소'에 개가 인체에 주는 효능(수술 후 몸의 회복이 필요한 경우, 폐결핵으로 영양보충이 필요한 분, 몸이 피로하고 식욕이 없는 허약체질, 양기부족으로 활기를 잃은 사람, 신경통으로 뼈마디가 쑤시는 분, 주근깨, 헛구역질이 있는 환자)을 게시하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 개소주와 관련한 효능에 관한 문구와 그에 혼합한 위 재료의 성분 및 식품공전의 규정, 피고인이 산고수장 24종의 재료 전체를 혼합하여 중탕한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개소주는 일반인이 단순히 보신식품으로 인식하기 보다는 사람의 질병의 치료 또는 예방의 목적으로 사용되거나 사람의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로 인식하기에 충분하여 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 인정하였다. 3. 당원의 판단 가. 의약품의 개념 약사법 제2조 제4항의 규정에 의한 의약품이란 대한약전에 수재된 것으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치, 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것(화장품 제외)을 모두 포함하는 개념인데, 위와 같은 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 한눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석되고( 대법원 2001. 7. 13. 선고 99도2328 판결 참조), 한편, 식품위생법 제2조 제1호에 의한 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정되어 있는바, 식품과 의약품의 구별이 명백하지 아니한 때에는 위에서 본 바와 같은 기준들을 종합하여 사회 일반인이 이를 일견하여 의약품으로 인식하는가 아니면 단순한 식품으로 인식하는가를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다. 나. 이 사건 개소주가 의약품인지 여부 (1) 먼저, 이 사건 개소주가 법령상 식품으로 분류되어 있는지, 의약품으로 분류되어 있는지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택된 증거들에 의하면, 피고인은 식품위생법령에 따라 기타 식품류(과·채가공품류, 추출가공식품)의 즉석판매제조·가공업의 신고를 하고 이 사건 '항도흑염소'를 경영하고 있는 사실, 피고인은 일산식품으로부터 추출가공식품원료로 식품품목제조보고를 마친 '산고수장'을 구입하여 이 사건 개소주에 혼합, 중탕을 하였는데, 위 '산고수장'은 당귀, 마, 감초, 삽주뿌리(백출), 숙지황, 산사초, 황기, 하수오, 진피(귤껍질), 천궁, 두충지, 쑥, 둥글레, 오가피, 영지, 작약, 백복령, 결명자, 녹각, 구기자, 계지, 어성초(삼백초), 칡뿌리(갈근), 계피 등 24종으로 구성되어 있는 사실, 위 재료들은 대한약전에 한약재로 수록되어 있는 동시에 식품공전(식품의약품안전청고시)에서 분류하고 있는 식품 원재료 분류상 주원료 또는 부원료로 사용할 수 있는 식품들인 사실, 주원료로 분류된 식품원료들은 식품의 유형에 관계없이 제품의 특성에 맞게 자유로이 사용할 수 있고, 부원료로 분류된 식품들은 부원료로 최소량만 사용 가능하도록 되어 있는데, 동 분류에 속하는 원료를 혼합할 경우에는 가능한 한 5종류 이하만 혼합가능하며, 혼합성분의 총량이 제품의 50%미만(배합수 제외)이어야 한다고 규정하고 있는 사실, 이 사건 개소주에 혼합된 재료들 중에는 위 식품공전상 부원료로 분류되어 있는 삽주뿌리(백출), 숙지황, 천궁, 백봉령, 녹각, 어성초(삼백초) 등이 있으나 그 총량이 제품의 50% 미만인 사실을 인정할 수 있다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 산고수장의 재료들이 대한약전에 수재된 한약재인 동시에 식품공전상의 식품으로 분류되어 있는 점, 추출가공식품 제조·판매업을 하는 피고인이 이 사건 산고수장을 추출가공식품부원료로 구입하여 개소주에 중탕한 점 등에 비추어 보면 개소주의 가미재료로 대한약전에 수재된 재료들을 사용하였다 하여 이 사건 개소주가 관계 법령상 의약품이라고 단정할 수 없다. (2) 따라서 이 사건 개소주가 약사법의 적용을 받는 의약품인지 여부는 그 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 식품으로 인식하였는가, 의약품으로 인식하였는가를 가려보아야 할 것이다. 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택된 증거들에 의하면, 피고인이 경영하는 '항도흑염소'에는 개의 효능에 관한 고의서의 기록과 함께 '개가 인체에 주는 효능 : 수술 후 몸의 회복이 필요한 경우, 폐결핵으로 영양보충이 필요한 분, 몸이 피로하고 식욕이 없는 허약체질, 양기부족으로 활기를 잃은 사람, 신경통으로 뼈마디가 쑤시는 분, 주근깨, 헛구역질이 있는 환자'라는 문구가 기재된 게시물을 게시하고 있는 사실, 피고인은 약 13,000원 가량 하는 산고수장 한 상자와 약 20만 원 상당의 개 한마리를 혼합, 중탕하여 구매자에게 25만 원 정도에 판매한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 '항도흑염소'에 게시되어 있던 위 문구의 기재는 폐결핵, 신경통 등의 일부 특정 질병을 지칭하는 문구를 사용하였다 하더라도 그 질병에 관한 의학적인 효능을 명시한 것이라기 보다는 주로 '몸의 회복, 허약체질, 양기부족, 활기 증진' 등의 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현이거나 '영양보충, 식욕증진' 등 식품영양학적 기능과 작용에 관한 표현을 사용한 것으로, 건강식품으로서의 개소주의 효능에 관하여 다소 과장하여 광고한 점이 인정된다 하더라도 위 문구의 기재만으로 이 사건 개소주가 의학적인 효능, 효과가 있다거나 신체에 약리학적인 영향을 주기 위한 의약품으로 오인될 정도는 아닌 것으로 보이고, 제품의 원가가 약 213,000원 가량인데 비하여 판매가가 250,000원에 불과하여 원가와 판매가 사이에 별다른 차이가 없고, 위 가격에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 개소주를 의학적인 효능이 있는 의약품으로서 광고하면서 판매하였다거나 수요자가 일반 건강보조식품에서 얻는 효과 이상의 의학적인 효능을 기대하면서 구입하였다고 보기 어렵다. 나아가, 위와 같은 사정 및 실제로 개소주가 허약한 체질을 보한다는 일종의 건강증진식품으로서 취급되어 사회 전반적으로 음용되고 있는 점, 위에서 인정된 사실 이외에 달리 피고인이 이 사건 개소주를 판매할 당시 개소주에 특정질병에 치료효과가 있다는 취지의 광고, 또는 신체에 일반 식품영양학적인 기능 이외에 약리학적인 영향을 줄 수 있다는 취지의 설명을 하였다거나 의약품으로 오인할 만한 용기, 포장, 명칭 등을 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개소주를 약사법의 적용을 받는 의약품으로 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 기재된 물품이 약사법 소정의 의약품에 해당함을 인정할 증거가 없어 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최윤중(재판장) 유석동 이규철	[1] 식품위생법 제2조 제1호 , 약사법 제2조 제4항 / [2] 식품위생법 제2조 제1호 , 약사법 제2조 제4항 , 제35조 제1항 , 제74조 제1항 제1호	형사
【피고인】【항소인】 피고인들 【검사】 박대규 【원심판결】 대구지법 김천지원 2003. 4. 17. 선고 2003고단51 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인들이 원심 판시와 같이 구미시 홈페이지에 개설된 전자게시판에 게시한 글의 주된 취지는 일반 운전자들의 교통질서와 교통안전의 확립이라는 공공의 이익에 관한 것이고, 적시된 사실은 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치하며, 아울러 피고인들이 위와 같은 글을 게재하게 된 동기나 경위 등에 비추어 피고인들에게는 피해자의 명예를 훼손할 의도나 피해자를 비방할 목적이 없었음에도 불구하고, 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 매일 출근하는 길에서 피해자 가 신호를 위반하는 등 교통법규를 자주 위반하고, 피해자가 구미시청에 근무하는 공무원이고 여성운전자라는 약점을 잡아 피해자를 비방할 목적으로, 피고인 1은, 2002. 7. 11. 10:14경 구미시 형곡동 소재 위 피고인이 근무하는 '수시스템' 사무실에서 구미시청 홈페이지 '구미시에 바란다'는 게시판에 '고자질'이라는 아이디를 이용하여 '공포와 엽기적인 티코(경북 )'라는 제목하에 '엽기행적 : 1. 상기 코스의 대부분의 신호는 최대한 무시, 2. 좌회전 및 유턴 차선에서 비상등 켜고 적색신호 무시하고 직진 통과'를 비롯하여 피해자가 교통법규를 상습적으로 위반하여 엽기적으로 운전을 한다는 취지의 글을 게재하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, 같은 달 12. 10:56경 같은 장소에서 같은 게시판에 '고자질'이라는 아이디를 이용하여 같은 제목하에 같은 취지의 글을 게재하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, 피고인 2는, 2002. 7. 12. 06:15경 경북 칠곡군 소재 피고인의 집에서 같은 게시판에 '고발쟁이'라는 아이디를 이용하여 '엽기티코 고발해요'라는 제목하에 '거의 매일 아침에 무적의 티코를 봅니다.'를 비롯하여 피고인 김대구가 게재한 것과 유사한 취지의 글을 게재하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, 같은 달 13. 07:12경 같은 장소에서 같은 게시판에 '고발쟁이'라는 아이디를 이용하여 '교통경찰님 보세요'라는 제목하에 '그 엽기적인 티코의 작태를 보고 혀를 내둘렀을 정도입니다.'를 비롯하여 같은 취지의 글을 게재하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 피고인들의 각 일부 법정진술과 수사기관에서의 각 진술, 피해자의 수사기관에서의 각 진술, 구미시청 홈페이지 게시물 목록 및 '구미시에 바란다' 사이트 게시물의 각 기재내용 등을 증거로 들어 피고인들을 모두 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항은 '사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위'를 처벌의 대상으로 삼으면서 정보통신망을 이용하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우 그 적시된 사실이 진실한 사실인지 여부를 불문하고 이를 처벌하기 위하여 '사람을 비방할 목적'이라는 주관적인 요건을 특별히 요구하고 있는데, 여기서 '사람을 비방할 목적'이란 결국 형법 제309조 등에 규정된 '사람을 비방할 목적'의 의미와 다르지 않은 것으로 해석되는바, 이는 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하고( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조), 한편 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인되며, 공공의 이익에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것이고( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도3744 판결 등 참조), 또한 위와 같이 인터넷 사이트 등의 정보통신망을 이용하여 게시된 글의 경우에는 그 게시의 목적과 내용, 표현의 수단과 방법, 게시의 횟수와 기간, 게시자와 피해자와의 관계, 그로 인한 피해의 정도, 반론 또는 삭제요구의 유무 등과 함께 당해 사이트의 성격과 규모, 영리 목적의 유무, 개방 정도 등도 참작하여 그것이 사람을 비방할 목적으로 게시된 것인지 여부를 가려야 할 것이다. 나. 피고인들이 구미시청 홈페이지에 개설된 판시 '구미시에 바란다' 사이트에 게재한 이 사건 게시물의 내용을 보면, 피고인 1의 경우 '고자질'이라는 아이디로 '공포와 엽기적인 티코(경북 )'라는 제목하에 "…이야기의 주인공 : 석적 우방신천지에 살고, 늘 애들 둘을 태워서 출근하는 구미시청 내에 근무하는 대략 30대 중반의 아줌마(아마, 카레이서 자격증이 있을 거라고 예상됨). 엽기행적 : 1. 상기 코스의 대부분의 신호는 최대한 무시(물론 애들이 함께 타고 있음). 2. 좌회전 및 유턴 차선에서 비상등 켜고 적색신호 무시하고 직진 통과. 3. 가장 우측 우회전 차선이 빈 것을 노리고 일단 가장 앞으로 진행해서는, 3차선 맨 앞에 비상등 켜고 꽂고 기다리다가 신호 바뀌는 순간 모든 차선 무시하고 좌회전. 4. 빈 좌회전 차선 가장 앞에서 기다리다가 1차선 끼어들기. 의견 : 이게 어디 애를 태운 아줌마가 정상적인 정신으로 할 수 있는 행동입니까? 아마, 저 말고도 많은 운전자들이 목격을 했을 겁니다. 제가 오늘 구미시청 홈에 이 글을 올리는 이유는, 그래도 그 여자가 구미시청 내에 근무를 하는 것 같기에, 이 차를 찾아서 애들의 안전을 위해서, 그리고 그 여자의 생명을 위해서, 나아가 구미시의 교통질서를 바로잡기 위해서 꼭 지적을 해 주십사 하는 맘에서입니다." 등의 내용을 게시하였고, 피고인 2의 경우 '고발쟁이'라는 아이디로 '엽기티코 티코 고발해요', '엽기티코 티코 보세요. …' 또는 '교통경찰님 보세요'라는 제목하에 "거의 매일 아침에 무적의 티코를 봅니다. 두 달여에 걸쳐 목격한 무적의 티코를 고발합니다. 많은 생각 끝에 올립니다. 운전하는 아줌마를 위해서, 그 차에 탄 애를 위해서, 구미시민을 위해서.. 구미시청 직원인가? 시의회 직원인가? 그럼 지금부터 티코의 엽기적인 행각을 하나씩 알려드립니다. …", "…저는 당신의 처벌을 바라기 때문에 글을 올린 것이 아닙니다. 같은 운전자의 입장에서 너무 위험하다고 생각되었기 때문에 조심하라는 경종을 울리고 싶었기 때문입니다. …", "…제가 앞에서 이야기했지만 두 달여에 걸쳐서 본 내용을 알려드린 겁니다. 저 말고도 아마 아주 많은 운전자 여러분이 그 엽기티코의 행각에 불편한 심기를 느꼈을 거라 생각되어 제가 글을 올린 거고요. …" 등의 내용을 게시하였는바, 피고인들이 위와 같은 글들을 게시함에 있어 과연 피해자를 비방할 목적이 있었는지에 관하여 살펴본다. 다. 원심이 인용한 피고인들의 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 피해자 의 수사기관에서의 진술, 구미시청 홈페이지 게시물 목록 및 '구미시에 바란다' 사이트 게시물의 각 기재내용에 피고인들이 제출한 구미시장 발행의 정보공개결정통지서 및 정보공개내용, 게시판 관련글 목록 등을 종합하여 보면, 피고인들은 모두 이 사건 이전에는 피해자와는 아무런 안면이 없는 사람들이었는데, 피고인들이 출근하는 길에서 피해자가 교통법규를 위반하여 위험한 운전을 하는 사실을 자주 목격하면서 피해자가 구미시청으로 출근하는 등의 사실을 알게 되었고, 위와 같은 일이 두 달 가량 계속 반복되자 결국 피해자가 근무하는 구미시청측에 이를 지적하여 시정조치하여 줄 것을 요구하려는 의도하에 구미시 홈페이지에 개설된 판시 사이트에 위와 같은 글들을 게재하게 되었는데, 피고인 1은 2002. 7. 11. 10:14경 '공포와 엽기적인 티코(경북 )'라는 제목으로 처음 위 사이트에 피해자의 상습적인 교통법규 위반행위를 고발하는 취지의 글을 게재하고, 이 글이 홈페이지 운영자에 의하여 삭제되자 같은 달 12. 04:33경과 10:56경, 21:25경 위 글을 삭제하지 말아줄 것과 비민원 사항으로 방치하지 말아줄 것을 요구하는 취지의 글을 덧붙였으며, 같은 달 13. 00:37경에는 '교통경찰님 공포의 티코를 보고 싶나요?'라는 제목으로 피해자의 차량이 자주 나타나는 장소를 지적하는 짧은 글을 남긴 사실, 피고인 2는 2002. 7. 12. 06:15경 '엽기티코 티코 고발해요'라는 제목으로 피해자의 교통법규 위반행위를 구체적으로 지적하고 피해자의 인적 사항에 관하여 피고인 나름대로 추측한 내용 등을 기재한 글을 게재하고, 같은 날 21:26경 '엽기티코 티코 보세요'라는 제목으로 피해자에게 안전운전을 당부하는 취지의 글을 게재하였으며, 같은 달 13. '교통경찰님 보세요'라는 제목으로, 같은 달 23. '인터넷의 힘. 티코님 감사합니다'라는 제목으로 각 앞선 피고인의 글에 대하여 올라온 문의 글에 대한 답변의 글을 게재한 사실, 이후 피고인들의 위 글을 조회하여 본 사람들이 이에 동조하는 글이나 자신도 피해자의 교통법규 위반행위를 목격한 적이 있다는 취지의 글, 구미시가 적절한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 취지의 글 등이 여러 차례 게재되기도 한 사실, 피고인들은 당시 같은 사무실에 근무하고 있었으나 처음 위 각 글들을 게재하면서 서로 상의하거나 의사연락이 된 바는 없었던 사실, 피고인들이 게시한 피해자의 교통법규 위반행위의 내용은 이를 피해자도 대체로 시인하고 있어 객관적인 사실에도 부합한다고 볼 수 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인들의 글이 게시된 판시 사이트가 구미시가 운영하는 공공의 사이트이고 주로 시정과 관련한 문의나 건의사항 등을 개진하기 위하여 개설된 사이트로서 시청 직원들 및 일반 시민들이 널리 열람할 수 있는 점에서 피고인들이 게재한 바와 같은 내용의 글이 게시되는 것은 부적절한 면이 있고, 위 글에는 피해자의 차량번호와 함께 피해자의 인적 사항을 추측할 수 있는 내용들이 기재되어 있으며, 피해자의 행위가 엽기적이라는 등으로 일반인들의 호기심을 부추기고 이를 비꼬는 듯한 투의 표현이 다소 사용된 것이 사실이나, 이러한 사정들을 감안하여 보더라도 피고인들이 게시한 위 글들의 전체적인 주된 취지는 구미시청측에서 적절한 수단을 동원하여 시청 직원인 피해자가 위와 같이 상습적으로 교통법규를 위반하여 위험한 운전을 하는 것을 막아달라는 것으로서 객관적으로 볼 때에도 일반시민들의 교통질서의 확립과 교통안전의 확보라는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인들은 피해자와는 전혀 안면이 없던 사람들로서 위와 같은 글을 게시하기에 이르게 된 경위에 앞서 본 바와 같은 의도 외에 별다른 사적인 목적이나 감정이 개입되었을 것으로 보기 어려운 점, 피고인들이 피해자의 교통법규 위반행위에 관하여 게재한 글들의 내용은 대체로 객관적인 사실에 부합하는 내용인 데다가 피해자에게 안전운전을 촉구하고 구미시에 대하여 적절한 조치를 요구하는 취지가 그 주조를 이루고 있는 점, 그 표현의 수단과 방법의 측면에서도 피해자를 비난하거나 욕하는 등의 표현을 비교적 자제하는 대신 "많은 생각 끝에 올리는 것이다.", "피해자와 시민들의 안전을 위해서, 구미시의 교통질서를 바로잡기 위해서 올리는 것이다."는 등으로 그 게시의 목적을 직접 언급하고 있는 점, 위와 같은 글이 게재됨으로 인하여 피해자가 입는 명예의 침해 정도와 교통질서와 안전의 확보라는 공익을 비교하여 보더라도 후자의 공익성이 전자에 비하여 결코 가볍게 취급될 수 없는 중요한 이익이라고 볼 수 있는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 게재한 위 글들은 인터넷 사이트 등 정보통신망을 이용하는 건전한 일반인의 사회통념을 기준으로 볼 때 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률이 처벌의 대상으로 삼고 있는 사람을 비방할 목적의 글로 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 피고인들에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다. 라. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 모두 이를 뒷받침할 만한 증거가 없어 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 위에서 본 바와 같이 위 각 공소사실은 모두 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 여상훈(재판장) 김상태 성경희	정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항 , 형법 제309조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이세영 【원심판결】 서울지법 2003. 4. 1. 선고 2002노11701 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 각 무고의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는, 사실은 피고인의 소유였던 서울 종로구 누상동 152-1 대지 및 지상 주택(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다) 명의로 근저당권설정등기가 경료되어 그 근저당권의 실행으로 국민은행이 경락을 받은 후 문정윤, 공소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었고 다시 매매예약가등기에 기하여 이선우로 소유권이 이전된 후 장창섭, 황순용, 피해자 이인숙의 명의로 순차 소유권이전등기가 경료되어 현재 피해자가 소유하고 있음에도, 피고인의 아들인 공소외 1 또는 피고인이 원고가 되어 피해자 등을 상대로 위 근저당권설정등기가 위조서류에 의하여 경료된 것이므로 순차 경료된 등기는 무효라고 주장하거나, 위 매매예약가등기가 대리권 없는 피고인에 의하여 경료된 것이므로 이후의 등기는 무효라고 주장하여 이 사건 부동산이 피고인의 소유라며 수회 소를 제기하였으나 모두 패소당하자, 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 매입한 자는 피고인인데 이전등기절차를 위임받은 자가 임의로 문정윤의 명의로 위 등기를 경료하였다며 문정윤을 상대로 서울지방법원 99가단123892호로 소유권이전등기의 회복등기소송을 제기하여 의제자백으로 승소한 것을 기화로, 2001. 11. 12. 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울지방법원 종합민원실에서, 피고인을 원고로, 이선우, 장창섭, 황순용, 피해자를 피고로 하여, 피고인이 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 직접 매입하였다는 허위의 매도증서를 소장에 첨부하여 '피고인이 1977. 6. 25. 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 직접 매입하였으니 피고들은 소유권이전등기를 말소하라.'는 취지의 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소(원인무효)를 제기하여 이 사건 부동산을 편취하고자 하였으나, 피해자가 이에 응소하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 소송에서 승소한다고 하더라도 이선우, 장창섭, 황순용, 이인숙 명의의 소유권이전등기가 말소될 뿐이고, 국민은행, 공소외 1 명의의 소유권이전등기는 여전히 남게 되어 피고인이 이 사건 부동산에 관한 소유권을 회복하거나 취득하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 다만 피고인이 이 사건 소송에서 승소할 경우 피고인 앞으로의 등기명의 회복을 위하여 추후 말소하여야 할 소유권이전등기의 수가 줄어드는 상태가 되기는 하나, 사기죄에 있어서의 재산상 이익은 구체적인 이익이어야 하는 만큼 위와 같은 지위의 취득만으로 달리 볼 것은 아니며, 그 밖에 피고인이 이 사건 소송으로 재물 또는 재산상 이익을 취득할 수 있다고 볼 자료가 없으므로 피고인의 이 사건 소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 승소한다면 등기명의인들의 등기가 말소됨으로써 그 소송을 제기한 자의 등기명의가 회복되는 것이므로 이는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 할 것이고 따라서 등기명의인들 전부 또는 일부를 상대로 하는 그와 같은 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 국민은행, 문정윤, 공소외 1, 이선우, 장창섭, 황순용, 이인숙 앞으로 순차 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있고, 이와 같이 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 소유권자로 등기된 적이 있는 자로서 그 이후에 소유권이전등기를 경료한 위 등기명의인들의 등기가 말소될 경우 피고인의 등기명의가 회복되는 관계에 있으므로, 피고인이 허위의 사실을 주장하면서 위 이선우, 장창섭, 황순용, 이인숙을 상대로 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소송을 제기한 것이라면 비록 등기명의인들 중 일부만을 상대로 하는 소송이라고 하더라도 사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인이 위 이선우, 장창섭, 황순용, 이인숙을 상대로 하는 이 사건 소송에서 승소한다고 하더라도 국민은행, 공소외 1 명의의 소유권이전등기가 여전히 남게 된다는 이유만으로 이 사건 소송의 제기가 사기의 실행에 착수한 것이 아니라고 판단하고 말았으니, 거기에는 사기죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 무죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 위 상고를 받아들이기로 한다. 3. 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 위 파기의 대상이 되는 무죄 부분과 원심이 유죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 5인 【원심판결】 수원지법 2002. 11. 26. 선고 2002노1957 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 헌법 제23조 제1항 전문은 '모든 국민의 재산권은 보장된다.'라고 규정하고 있고, 제119조 제1항은 '대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.'라고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다. 헌법 제23조의 재산권에는 개인의 재산권뿐만 아니라 기업의 재산권도 포함되고, 기업의 재산권의 범위에는 투하된 자본이 화체된 물적 생산시설뿐만 아니라 여기에 인적조직 등이 유기적으로 결합된 종합체로서의 '사업' 내지 '영업'도 포함된다. 그리고 이러한 재산권을 보장하기 위하여는 그 재산의 자유로운 이용·수익뿐만 아니라 그 처분·상속도 보장되어야 한다. 한편, 헌법 제15조는 '모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.'라고 규정하고 있는바, 여기에는 기업의 설립과 경영의 자유를 의미하는 기업의 자유를 포함하고 있다. 이러한 규정들의 취지를 기업활동의 측면에서 보면, 모든 기업은 그가 선택한 사업 또는 영업을 자유롭게 경영하고 이를 위한 의사결정의 자유를 가지며, 사업 또는 영업을 변경(확장·축소·전환)하거나 처분(폐지·양도)할 수 있는 자유를 가지고 있고 이는 헌법에 의하여 보장되고 있는 것이다. 이를 통틀어 경영권이라고 부르기도 한다. 그러나 물론 기업의 이러한 권리도 신성불가침의 절대적 권리일 수는 없다. 모든 자유와 권리에는 그 내재적 한계가 있을 뿐만 아니라, 헌법 제23조 제2항이 '재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.'라고 규정하고 있고, 기업의 이러한 권리의 행사는 경우에 따라 기업에 소속된 근로자의 지위나 근로조건에 영향을 줄 수 있어 근로자의 노동3권과 충돌이 일어날 수 있기 때문이다. 경영권과 노동3권이 서로 충돌하는 경우 이를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 함을 유의하여야 한다. 왜냐하면 기업이 쇠퇴하고 투자가 줄어들면 근로의 기회가 감소되고 실업이 증가하게 되는 반면, 기업이 잘 되고 새로운 투자가 일어나면 근로자의 지위도 향상되고 새로운 고용도 창출되어 결과적으로 기업과 근로자가 다 함께 승자가 될 수 있기 때문이다. 그리고 이러한 문제의 해결을 위해서는 추상적인 이론에만 의존하여서는 아니되고 시대의 현실을 잘 살펴 그 현실에 적합한 해결책이 모색되어야 한다. 이러한 관점에 서서 오늘의 우리 나라가 처하고 있는 경제현실과 오늘의 우리 나라 노동쟁의의 현장에서 드러나는 여러 가지 문제점 등을 참작하면, 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조치에 대하여는 원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없다고 해석하여 기업의 경쟁력 강화를 촉진시키는 것이 옳다. 물론 이렇게 해석할 경우 우선은 그 기업에 소속된 근로자들의 노동3권이 제한되는 것은 사실이나 이는 과도기적인 현상에 불과하고, 기업이 경쟁력을 회복하고 투자가 일어나면 더 많은 고용이 창출되고 근로자의 지위가 향상될 수 있으므로 거시적으로 보면 이러한 해석이 오히려 전체 근로자들에게 이익이 되고 국가경제를 발전시키는 길이 된다. 뿐만 아니라 근로기준법 제31조는 구조조정 등으로 인한 정리해고에 관하여 그 요건을 엄격하게 규정하고 있고, 근로자들과의 사전협의를 필수적인 절차로 규정하고 있으며, 그 효력에 대하여는 사법심사의 길이 열려 있다. 또한, 근로자참여및협력증진에관한법률은 경영사항을 포함한 광범위한 영역에서 노·사가 협의하도록 제도화하고 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면 위와 같은 해석이 결코 노동3권의 본질적인 내용을 침해하거나 헌법 및 노동관계법의 체계에 반하는 해석이라 할 수 없다. 대법원은 이미 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한 노동조합이 그 실시를 반대하기 위하여 벌이는 쟁의행위에는 목적의 정당성을 인정할 수 없다는 입장을 누차 밝혀왔고( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결, 2003. 2. 11. 선고 2000도4169 판결, 2003. 2. 28. 선고 2002도5881 판결, 2003. 3. 14. 선고 2002도5883 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002도6060 판결 등), 상고이유는 이러한 대법원의 입장을 변경해 달라는 취지인바, 위에서 본 바와 같은 이유로 오늘의 우리 나라의 현실에서는 위 견해를 변경할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 의사표시의 해석은 표시된 문언에 따라 해석함이 원칙이나, 여기서의 문언해석은 당해 조항만이 아니라 이를 포함하는 의사표시 전체의 취지 속에서 당해 조항의 문언이 가지는 의미를 찾아야 하고, 또 그 의사표시를 하게 된 경위와 당시의 상황 및 분위기, 당위성 등을 참작하여 규범적인 해석이 필요한 경우도 있다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 단체협약시행협정서 제1조의 '사전합의'를 '사전협의'의 취지로 해석하고, 그 문언이 이 사건 쟁의행위의 정당성을 가림에 있어 영향을 줄 수 없다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고 거기에 그 주장과 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 쟁의행위의 주된 목적이 정부의 가스산업구조개편정책 및 그 입법정책을 반대하기 위한 것으로서 실질적으로 구조조정의 실시 자체의 반대를 위한 것이었다고 원심이 판단한 조치에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 정부가 마련한 가스산업구조개편안에 대하여 상고이유의 주장과 같은 비판이 제기될 수 있다 하더라도 이 점만을 들어 그 구조조정안이 긴박한 경영상 필요나 합리적인 이유 없이 추진되는 등의 특별한 사정이 있었다고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원	[1] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 , 근로기준법 제31조 / [2] 민법 제105조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 춘천지법 2003. 4. 18. 선고 2002노699 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고인 2가 운영하는 약초음료공장의 공장장인 피고인 1이 식품의약품안전청장의 허가를 받지 아니하고, 1999. 1.경부터 2000. 10.경까지 사이에 태백시 화전동 79 소재 위 공장에서 약초건조기, 절단기, 포장기 등 한약재를 건조·가공하여 포장할 수 있는 시설을 갖추고, 황기, 당귀, 천궁, 백출, 복령, 구기자, 하수오, 대추, 갈근, 두충, 산약, 작약 등 12종의 한약재를 종류별로 200g씩 비닐봉지에 포장한 다음 '약용작물모음전'이라는 상품명이 인쇄된 종이상자에 담아 다시 포장하는 방법으로 위 약용작물모음전 총 4,187개 시가 합계 131,963,696원 상당을 제조한 사실을 인정한 다음, 위 약용작물모음전은 약사법 제2조 제4항 소정의 의약품에 해당하므로 위와 같은 피고인들의 각 행위가 약사법상 금지된 무허가 의약품 제조 행위에 해당한다고 판단하여 피고인들을 약사법위반죄로 처단하고 있다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 약사법 제26조 제1항에 규정된 "의약품의 제조"라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하는 것으로, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 등으로 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공까지를 포함하는 것이고, 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않으나 ( 대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1683 판결 참조), 형식적으로 각 약재를 분리·포장한 후 이것들을 상자에 모아 담아 다시 포장하였다고 하여 반드시 의약품의 제조 행위에 해당되지 않는다 볼 수는 없고, 당해 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등 제반 사정을 종합하여 제조 행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도1081 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인 1은 약초재배농민들로 구성된 전국 각지의 품목조합들로부터 위 12종의 한약재를 구입하여 이에 별다른 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 그 약재 이름이 인쇄된 비닐봉지에 일률적으로 200g씩 넣어 포장한 뒤, 이들을 '약용작물모음전'이라고 상품명이 인쇄된 종이상자에 종류별로 한 봉지씩 분리하여 넣고 다시 포장하여 이를 전국에 산재한 농업협동조합 판매시설들에 판매한 사실, 피고인들은 당초 위 상품을 '십전대보초'라는 명칭으로 판매하고자 그 가부를 보건복지부에 문의하였으나, 위 제품을 식품위생법 소정의 식품으로 제조·판매한다면 같은 법 제11조에 의하여 제품의 명칭·성분 등에 관하여 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 등을 할 수 없다는 회신을 받고, 다시 농림부에 질의하여 농림부로부터 위 상품을 전통식품으로 판매하는 것은 가능하나 '십전대보초'와 같은 명칭은 소비자로 하여금 위 상품을 한약재로 오인하게 할 우려가 있다는 취지의 회신을 받게 되자 '십전대보초'라는 명칭 대신 '약용작물모음전'이라는 명칭으로 이를 판매하게 된 사실, 위 상품을 포장한 종이상자에는 앞면에 피고인 2의 상호와 한국전통식품이라는 내용이, 옆면에 강원도에 의하여 전통식품으로 지정되었고 식품 유형은 기타식품류라는 정도의 내용이 각 인쇄되어 있을 뿐, 어디에도 의약품으로서의 효능, 효과 또는 용법이나 용량 등에 관한 내용이 인쇄되거나 설명문 등이 동봉되어 있지 아니한 사실(다만 "살아있는 태백의 원기를 몸 안 가득 채워드립니다."라는 문구가 상자 앞면에 인쇄되어 있기는 하나, 그러한 문구는 어느 특정한 질병의 치료·예방이나 신체 특정 부위의 기능에 약리학적 영향을 미친다는 의미로 이해될 여지가 없다.)을 알 수 있는 반면, 기록을 살펴보아도 원심이 제1심판결의 일부 설시를 인용하여 인정한 사실, 즉 주식회사 농협부산경남유통 등이 위 제품을 판매함에 있어 '십전대보탕' 기타 약품으로 오인될 수 있는 명칭을 사용하거나, 동의보감 등 한방의서(韓方醫書)를 인용하여 그 효능을 선전한 사실 또는 피고인들이 위 판매처들로 하여금 위와 같은 행위를 하도록 공모·종용·방조하거나 소극적으로라도 용인한 사실을 뒷받침할 증거를 찾아볼 수 없다. 다. 사정이 위와 같다면 피고인들의 위와 같은 행위는 단순히 여러 가지 한약재를 혼합하지 아니하고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 종이상자에 넣어 다시 포장한 것에 불과할 뿐 의약품의 제조행위라고는 볼 수 없다고 할 것임에도, 원심은 일부 잘못된 사실 관계를 전제로 위와 같은 행위가 약사법 제26조 제1항 소정의 의약품 제조에 해당한다고 판단하여 피고인들을 약사법위반죄로 처단한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 약사법 소정의 의약품의 제조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)	[1] 약사법 제26조 제1항 / [2] 약사법 제26조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2003. 4. 11. 선고 2002노859 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2002. 2. 1. 실시된 제13대 봉평농협조합장 선거에 입후보하여 당선된 자인바, 피고인이 농협조합장으로 당선되도록 할 목적으로, 2001. 12. 18. 13:00경 강원 평창군 봉평면 창동리 373의 12 소재 공소외 1 경영의 봉평떡방앗간에서, 피고인의 당선 기원제를 개최한다는 명목으로 공소외 1 등 선거인 10여 명을 불러모아 피고인의 지지를 호소하면서 봉평축산업협동조합 자기앞수표 100만 원권 1장을 고사용 돼지머리에 꽂아두어 고사가 끝난 후 고사에 참석한 공소외 1 등 선거인들이 이를 가져가게 함으로써 농업협동조합장 선거와 관련하여 금 100만 원을 제공한 것이다."라고 함에 있고, 원심은 위 범죄사실을 유죄로 인정하여 검사 및 피고인의 항소를 모두 배척하고, 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 농업협동조합법(이하 '법'이라 한다) 제50조 제1항 제1호는 누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되도록 또는 당선되지 아니하도록 할 목적으로 선거인에게 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고, 법 제172조 제1항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 농업협동조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부 운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 조합정관의 규정에 따라 조합이 자체적으로 마련한 임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 위 법률 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있는 경우 법 제50조 제1항 제1호, 제172조 제1항을 해석함에 있어서는 임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 할 것이므로, 농업협동조합의 경우 법 제50조 제1항 제1호의 '선거인'인지의 여부가 임원선거규약의 규정에 따라 선거일 공고일에 이르러 비로소 확정된다면 법 제172조 제1항, 제50조 제1항 제1호 위반죄는 선거일 공고일 이후의 금품제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 금품제공이라고 볼 수가 없어 위 죄가 성립될 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98도2147 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도3569 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002도5060 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인이 조합원으로 있는 봉평농업협동조합 정관 제63조 제2호가 "기타 정관의 시행에 관하여 중요한 사항"은 규약으로 정한다고 규정하고 있고, 봉평농업협동조합의 조합정관부속서임원선거규약 제2조 제1항에서 "선거일 공고일 현재 조합원명부(대의원회에서 선출하는 경우는 대의원명부)에 등재된 자를 선거인으로 한다."고 규정하고 있으며, 제9조에서는 선거관리위원장은 선거일 전 12일에 선거하여야 할 임원, 선거인, 선거일, 피선거권자, 후보자등록접수장소, 후보자등록기간, 투표개시시각 및 종료시각, 투표소 및 개표소의 위치 기타 필요한 사항을 공고하여야 한다고 규정하고 있는 사실, 봉평농업협동조합은 위 규약에 따라 2002. 1. 20. 선거하여야 할 임원을 "조합장"으로, 선거인을 "선거일 공고일 현재 조합원명부에 등재된 자"로, 선거일을 "2002년 2월 1일"로 정하여 선거일공고를 한 사실을 알 수 있다. 사정이 그러하다면, 위 공소사실에서 적시한 바와 같이 피고인이 봉평농업협동조합의 조합장 선거일 공고일인 2002. 1. 20. 이전인 2001. 12. 18. 조합원들에게 금품을 제공한 행위는 법 제50조 제1항 제1호에서 정한 금품제공행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 법 제50조 제1항 제1호에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤	농업협동조합법 제16조 제12호 , 제45조 제3항 , 제50조 제1항 제1호 , 제172조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변종춘 【원심판결】 대전지법 2003. 3. 14. 선고 2002노3247 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 간접사실들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 피고인이 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였던바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 2. 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이고, 한편, 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리가 있지만 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니며, 또한 수사기관에서의 참고인은 형사소송절차에서 선서를 한 증인이 허위로 공술을 한 경우에 위증죄가 성립하는 것과 달리 반드시 진실만을 말하도록 법률상의 의무가 부과되어 있는 것은 아니므로, 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내렸다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없을 것이나, 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다 할 것이다. 그리고 헌법에 의하여 누구든지 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 특권이 부여되어 있으나, 그렇다고 하여 자기의 형사처벌을 면하기 위하여 위법한 방법으로 허위의 증거를 조작하는 것까지 허용되는 것은 아니다. 원심은, 피고인이 위와 같이 교통사고 조사를 담당하는 경찰관에게 타인의 혈액을 마치 자신의 혈액인 것처럼 건네주어 위 경찰관으로 하여금 그것으로 국립과학수사연구소에 의뢰하여 혈중알콜농도를 감정하게 하고 그 결과에 따라 피고인의 음주운전 혐의에 대하여 공소권 없음의 의견으로 송치하게 한 행위는, 단순히 피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것이라고 판단한 다음, 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄로 의율하여 처단한 제1심판결을 유지하였던바, 위 법리를 전제로 기록을 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 수긍되고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안문태 【원심판결】 부산지법 2002. 10. 16. 선고 2001노4012 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 서울특별시 사격연맹 사무국장인 피고인은 원칙적으로 소지가 불허된 공기권총을 사격선수에 대하여는 예외적으로 소지를 허용하는 관련 법령이나 소관 부서인 경찰의 업무지침을 이용하여 선수로서 활동할 능력이나 의사가 없는 일반인들이 단지 호기심에서나 기타 선수로서의 활동과는 무관한 의도로 공기권총을 구입하여 소지하고자 한다는 사정을 잘 알면서도, 선수로서의 활동능력이나 의사의 점에 대한 확인이나 심사를 거치지 아니한 채 총포판매상을 통하여 접수되는 등록신청을 아무런 제한 없이 받아들이고 선수등록확인증을 발급하여, 서울을 비롯한 전국 각 지역에 거주하는 공소외인들로 하여금 그 선수등록확인증에 기하여 관할 경찰서장으로부터 공기권총 소지허가를 받게 하였음을 알 수 있는바, 이는 피고인이 공기권총을 판매하고 선수등록 및 소지허가신청절차를 대행한 총포판매상 및 그 구입자들과 공모하여총포·도검·화약류등단속법 제72조 제7호소정의 '거짓이나 그 밖의 옳지 못한 방법으로' 총포소지허가를 받은 경우에 해당한다 할 것이다. 비록 피고인이 그 주장과 같이 종전부터 이어져 내려온 관행에 따라 선수등록업무를 처리하였다고 하더라도, 위 인정과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인으로서는 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 총포·도검·화약류등단속법 제72조 제7호 또는 형법 제16조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 총포·도검·화약류등단속법 제72조 제7호 / [2] 형법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이문재 외 1인 【원심판결】 서울지법 2002. 12. 17. 선고 2002노8609 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1에 대한 판단 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 가처분사건이 변론절차에 의하여 진행될 때에는 제3자를 증인으로 선서하게 하고 증언을 하게 할 수 있으나 심문절차에 의할 경우에는 법률상 명문의 규정도 없고, 또 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)의 증인신문에 관한 규정이 준용되지도 아니하므로 선서를 하게 하고 증언을 시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 제3자가 심문절차로 진행되는 가처분 신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다( 대법원 1995. 4. 11. 선고 95도186 판결 참조). 피고인 1에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 1이 서울방송(SBS)의 '그것이 알고 싶다'라는 프로에서 (단체명 생략) 총재인 공소외 1이 그 여신도들을 성폭행했다는 내용을 보도하자 위 단체나 공소외 1을 위하여 동인이 여신도들과 성관계를 맺은 사실이 없다는 취지로 위증할 것을 결의하고, 1999. 3. 8. 서울지방법원 남부지원에서 99카합451호 방영등금지가처분 소송에 관하여 증인으로 선서하고 증언함에 있어, 사실은 1993. 8.경 충남 금산군 진산면 석막리 일명 '월명동'에 있는 공소외 1의 사택에서 공소외 2 등과 그룹섹스를 하였음에도 불구하고, "공소외 1은 절대로 그럴 사람이 아니다.", "공소외 1 총재의 강요나 교리 때문에 공소외 1 총재와 성관계를 맺은 적은 없다.", "공소외 1 총재가 나에게 성관계를 요구한 적은 없었다."라고 증언하여 자신은 공소외 1과 성관계를 가진 사실이 없으며 다른 신도들이 공소외 1과 성관계를 하는 것을 보거나 들은 바가 전혀 없다는 취지로 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증하였다는 데에 있다. 기록에 의하면, 피고인 1은 1999. 3. 8. 서울지방법원 남부지원 99카합451호 방영등금지가처분사건의 제3차 심문기일에 증인으로 출석하여 선서를 하고 위와 같은 취지로 진술하였고 피고인 1에 대한 증인신문조서가 제3차 심문조서의 일부로 기록에 편철되어 있음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인 1이 위 심문절차에서 증인으로 출석하여 선서하였더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 효력이 없다고 할 것인데도, 원심은 피고인 1이 형법 제152조의 법률에 의하여 선서한 증인인지 여부를 제대로 살피지도 아니한 채 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 2. 피고인 2에 대한 판단 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인 2에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 2의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	형법 제152조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손일원 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 18. 선고 2003노91 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심법원의 강도치상 범죄사실에 대한 판단 원심법원은 피고인에 대한 범죄사실 중 강도치상의 점, 즉 '피고인은 원심 공동피고인 1, 공소외 1과 합동하여 2002. 8. 8. 19:15경 부천시 오정구 여월동 6-1 앞길에서, 공소외 1은 위 승용차를 운전하고, 피고인, 원심 공동피고인 1은 위 승용차에 승차하여 범행 대상을 물색하던 중, 마침 그 곳을 지나가는 피해자 권점희(여, 49세)에게 접근한 후 원심 공동피고인 1이 창문으로 손을 내밀어 100만 원권 자기앞수표 2장, 현금 25만 원, 휴대폰 1개 시가 50만 원 상당, 신용카드 3장이 든 피해자 소유의 손가방 1개를 낚아채어 감으로써 이를 절취하고, 이에 피해자가 위 가방을 꽉 붙잡고 이를 탈환하려고 하자, 그 탈환을 항거할 목적으로 원심 공동피고인 1이 피해자가 붙잡고 있는 위 가방을 붙잡은 채 공소외 1이 위 승용차를 운전하여 가버림으로써 피해자로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 좌수 제3지 중위지골 골절상을 입게 하였다'는 점에 대하여 판시 채용 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 행위는 때로는 피해자를 전도시키거나 부상케 하는 경우가 있고, 구체적인 상황에 따라서는 이를 강도로 인정하여야 할 때가 있다 할 것이나( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71도2114 판결 참조), 그와 같은 결과가 피해자의 반항억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 절도에 불과한 것으로 보아야 할 것이고, 준강도죄에 있어서의 '재물의 탈환을 항거할 목적'이라 함은 일단 절도가 재물을 자기의 배타적 지배하에 옮긴 뒤 탈취한 재물을 피해자측으로부터 탈환당하지 않기 위하여 대항하는 것을 말하는 것이라 할 것이다. 그러므로 피고인이 날치기 수법에 의한 절도를 넘어 탈취한 재물을 탈환당하지 않기 위하여 피해자를 폭행하는 등 강도치상의 범죄까지 범하였는지 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인과 원심 공동피고인 1은 제1심 법정에서 이 부분 범죄사실을 자백하였고, 의사 김윤수 작성의 피해자에 대한 진단서 기재 등에 의하면 위 날치기 수법의 범행으로 인하여 피해자가 약 4주간의 치료를 요하는 좌수 제3지 중위지골 골절상을 입은 사실은 인정되나, 원심에서의 심리를 통하여 위 자백 당시 피고인 등이 위 범행에 가담하였다고 진술한 원심 공동피고인 2가 공범이 아니고 공소외 1이 그 가담자인 사실이 드러나고, 그 역할 분담에 관한 자백도 사실과 다른 것으로 밝혀졌으며, 위 자백은 피고인 등이 위 강도치상죄와 함께 기소된 다른 수죄에 대하여 일괄적으로 그 공소사실들을 모두 인정한다는 취지의 것인 점 등에 비추어 그 신빙성이 의심스럽고(당초 이 부분 공소사실은 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 합동하여 범한 것으로 되어 있었고, 제1심 법정에서 원심 공동피고인 2는 그 공소사실을 부인하였다), 피해자는 경찰에서 이 사건 범인이 자신의 핸드백을 강제로 낚아챌 때 자신의 왼손 가운데 손가락이 상해를 입게 되었다고 진술하고 있을 뿐, 위 범죄사실 기재와 같이 위 손가방의 절취 후 피해자가 위 가방을 붙잡고 탈환하려고 하였는지 여부, 피고인 등이 그 탈환을 항거할 목적으로 피해자를 폭행하였는지 여부 및 탈환 항거 목적의 위 폭행 등으로 인하여 피해자가 위 상해를 입었는지 여부에 관하여는 아무런 진술을 하지 않았고, 수사단계에서 이 부분에 관한 조사가 별도로 이루어지지 않았으며, 원심의 채용 증거들 중 그와 같은 점들을 인정할 별다른 증거도 없는 것으로 판단되고, 오히려 피고인들의 범행 수법, 피해자의 위 진술 내용, 날치기 수법의 위 절도로 인하여 피해자가 다친 것을 알지 못하였다는 취지의 피고인, 원심 공동피고인 1의 검찰에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피해자의 위 상해는 차량을 이용한 날치기 수법의 절도시 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 것에 불과하고, 그에 수반된 강제력 행사도 피해자의 반항을 억압하기 위한 목적 또는 정도의 것도 아니었던 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 그렇다면 원심이 채용한 증거들만으로는 피고인에 대한 위 강도치상의 점을 인정하기에 부족하다고 할 것인데, 그럼에도 불구하고 원심은 판시 채용 증거들만으로 위 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있거나 강도치상죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 위 강도치상의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형법 제329조 , 제333조 , 제337조 / [2] 형법 제335조 / [3] 형법 제329조 , 제337조	형사

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