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【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 8. 28. 선고 2002노6108 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 등록 없이 2001. 3. 21.부터 같은 해 10. 7.까지 사이에 서울 성북구 정릉동 (이하 번지 생략) 소재 4층 건물에서 '(상호일부 생략)노래방'이라는 상호로 노래연습장 영업을 하였다는 공소사실에 대하여, 원래 이장용이 1993. 9. 22. 위 노래연습장 영업을 위하여 구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항에 의하여 관할 경찰서에 신고를 하였고, 피고인은 이장용으로부터 위 노래연습장 영업을 양수한 이향랑으로부터 다시 이를 양수하였는바, 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 음반·비디오물및게임물에관한법률(이하 '구 음반법'이라 한다) 부칙 제3조 제7항의 규정에 의하면, 이 법 시행 당시 종전의 풍속영업의규제에관한법률 제5조 제1항의 규정에 의하여 노래연습장업으로 신고한 경우에는 이 법에 의한 노래연습장업으로 등록을 한 것으로 보도록 되어 있고, 구 음반법 제9조는 제7조 제1항의 규정에 의하여 등록을 한 자가 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에는 등록청에 변경등록을 하여야 하며, 기타 등록사항을 변경하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 등록청에 신고하도록 규정하고 있으나, 위 규정에 위반하여 변경등록 내지 변경신고를 하지 않는 경우에 이를 처벌하는 아무런 규정을 두지 아니하였고, 현행 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정된 것) 제53조 제2항 제2호는 제31조 제1항의 규정에 위반하여 변경신고를 하지 아니한 자를 1,000만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 구 풍속영업의규제에관한법률에 의하여 노래연습장업 신고를 마친 자로부터 영업을 양수한 피고인이 음반·비디오물및게임물에관한법률 소정의 변경등록을 하지 않았다거나 자신의 이름으로 새로이 신고 내지 등록을 하지 않았다 하더라도 같은 법 소정의 등록을 하지 아니한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 구 풍속영업의규제에관한법률 제5조 제1항의 규정에 의하면, 풍속영업을 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 경찰서장에게 신고하여야 하고, 그 신고내용을 변경하고자 하는 때에도 또한 같으며, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에서는 풍속영업을 영위하고자 하는 자는 소정의 시설기준을 갖추어 신고하도록 되어 있을 뿐이고, 같은법시행규칙(1999. 7. 15. 행정자치부령 제58호로 폐지되기 전의 것) 제3조에서는 풍속영업을 영위하고자 하는 자는 소정 서식의 풍속영업신고서에 신고인의 신원을 증명할 수 있는 서류 등을 첨부하여 경찰서장에게 이를 제출하여야 하고( 제1항), 제1항의 규정에 의하여 풍속영업의 신고를 한 자가 그 신고사항을 변경하고자 할 때에는 소정 서식의 풍속영업변경신고서에 그 변경내용을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 이를 경찰서장에게 제출하도록 되어 있을 뿐인바( 제3항), 위 각 규정을 종합하면, 구 풍속영업의규제에관한법률 아래에서는 영업의 양도 등으로 인한 업주의 변경은 변경신고의 대상이 될 수 없는 것으로 해석되고, 달리 영업의 승계 등에 관한 규정이 없는 이상, 기왕에 신고를 마친 업주로부터 노래연습장 영업을 양수한 자는 새로이 자기 명의로 영업신고를 하여야 하고, 이와 같은 신고를 하지 아니한 채 영업을 한 때에는 과태료가 부과되거나( 1997. 3. 7. 법률 제5295호로 개정되기 전의 법률 제11조 제1항) 형사처벌되며( 위 개정법률 제11조 제1호), 나아가 구 음반법 제정에 따른 경과규정인 부칙 제3조 제7항 소정의 '풍속영업의규제에관한법률 제5조 제1항의 규정에 의하여 노래연습장업으로 신고한 경우'에 해당되지 아니하므로 위 경과규정에 의하여 구 음반법에 의한 노래연습장업자로 등록을 한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 구 풍속영업의규제에관한법률 제5조 제1항의 규정에 의하여 노래연습장업자로 신고한 이장용으로부터 이향랑을 거쳐 이 사건 노래연습장을 양수하였음을 이유로 구 음반법의 경과규정에 의하여 같은 법 소정의 등록업자로 보아야 한다는 원심의 판단은 구 풍속영업의규제에관한법률 및 구 음반법 부칙 제3조 제7항에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	구 음반·비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 것) 제7조 , 부칙(1999. 2. 8.) 제3조 제7항 , 구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김정헌 【원심판결】 서울지법 2003. 4. 15. 선고 2002노12414 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 절도, 절취한 신용카드를 사용한 사기 및 여신전문금융업법위반의 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 검사는, 절취한 신용카드를 사용한 사기의 점에 관하여, 피고인이 위 신용카드를 절취한 사실이 인정되지 않는다 하더라도, 피고인은 위 신용카드 사용 당시 신용카드 가맹점의 담당직원들에게 피고인이 틀림없이 카드대금을 지급할 것처럼 행세하거나 또는 함께 카드를 사용한 위 신용카드의 소유자인 피해자가 카드대금을 지급할 것인 양 행세하여 위 직원들을 기망하였으므로, 신용카드 절취 여부와 무관하게 피고인에 대하여 위 신용카드 사용으로 인한 사기를 인정할 수 있다고 주장하므로 살피건대, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것인바( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조), 절취한 신용카드를 사용한 사기의 이 사건 공소사실과 검사 주장의 위 범죄사실은 그 범죄행위의 내용 내지 태양에서 서로 달라 이에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없어, 공소장 변경 없이 검사 주장과 같은 범죄사실을 인정하는 경우에는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다 할 것이므로, 그와 같은 범죄사실을 인정할 증거가 있는지 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 위 주장은 이유 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 5,200만 원 사기의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 인정 사실에 기초하여 피고인에 대한 판시 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 사기의 범죄사실 중 피고인이 2002. 3. 7. 피해자로부터 차명계좌 통장으로 1,500만 원을 송금받은 점에 관하여, 피해자가 자신이 보관하고 있던 도장과 위 차명계좌 통장을 이용하여 2002. 3. 12. 위 송금된 금원을 인출하였다고 보여지나, 피고인은 위 통장의 현금인출카드를 소지하고 있으면서 언제든지 위 카드를 이용하여 위 차명계좌 통장으로부터 금원을 인출할 수 있었고, 피해자를 기망하여 위 통장으로 1,500만 원을 송금받은 이상, 이로써 피고인은 송금받은 1,500만 원을 자신의 지배하에 두게 되어 피고인의 편취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이후 피고인이 위 편취금을 인출하지 않고 있던 중 피해자가 이를 인출하여 갔다 하더라도 이는 범죄성립 후의 사정일 뿐 피고인의 사기죄의 성립에 영향이 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다 할 것이다. 원심판결에 사기죄의 기수 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 그 이유가 없다. 나. 공갈의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인은 2002. 3. 12.경 서울 강남구 역삼동 725-5 소재 피해자의 집에서, 피해자에게 미리 소지하고 있던 맥가이버칼을 들이대면서 "코스닥에 투자를 해야겠으니 돈을 내놓아라, 그렇지 않으면 아들을 쥐도 새도 모르게 죽여버리겠다."고 말하면서 이에 불응하면 피해자 및 그녀 아들의 신체 등에 어떠한 위해를 가할 것 같은 태도를 보여, 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 날 1,500만 원을, 그 다음날 1,000만 원을 각 피고인 소유의 차명계좌인 피해자 명의의 예금통장으로 송금받고, 같은 해 3. 19. 서울 강남구 역삼동 소재 르네상스 호텔 커피숍에서 1,000만 원을, 같은 해 3. 22. 같은 장소에서 4,000만 원을 각 교부받아 합계 7,500만 원을 갈취하였다.'는 것이다. (2) 원심법원의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 2002. 2.경 우연히 알게 된 피고인이 자신은 앞으로 연예기획사를 설립할 예정이고 외화 1조 2천억 원을 유치하여 놓았는데, 현재 체류증이 없어 그 돈을 사용할 수가 없으니 돈을 빌려주면 틀림없이 갚겠다고 거짓말하는 것에 속아 피고인에게 금원을 편취당하여 오다 피고인을 의심하게 되어 피고인으로 하여금 피해자의 신용카드를 사용하지 못하도록 제지하자, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 협박하여 피해자로부터 7,500만 원을 갈취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 위 공소사실 기재와 같은 피해자의 금원 송금 등이 피고인의 협박에 의한 것이라는 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 피해자는 2002. 3. 7. 1,500만 원을, 2002. 3. 12.경 1,500만 원을 위 차명계좌로 송금하였는데(피해자는 그 중 2002. 3. 12. 송금한 1,500만 원은 피고인의 협박에 의하여 갈취당한 금원이라고 주장하고 있다), 위 1,500만 원의 송금일과 같은 날인 3. 12. 위 차명계좌에서 3,000만 원이 인출되었고, 원심의 판단에 의하면 위 3,000만 원의 인출은 위 차명계좌의 통장과 도장을 소지하고 있던 피해자가 한 것으로 보여진다는 것인바(기록에 비추어 살펴보면, 위 금원 인출자에 대한 원심의 판단은 정당한 것으로 판단된다), 원심이 인정한 바와 같이 피해자가 피고인의 협박에 외포당하여 2002. 3. 12. 1,500만 원을 차명계좌로 송금하였다면, 피해자가 송금 후 단시간 내에 그 외포상태에서 벗어날만한 사정이 없는 한 그가 갈취당한 위 금원을 같은 날 다시 인출한다는 것 자체가 경험칙에 비추어 선뜻 수긍이 가지 아니하고, 이와 같은 의문에 대하여 피해자는 갈취당하였다는 위 1,500만 원을 다시 인출하여 간 사정에 관하여 소명을 하는 대신, 자신은 위 금원을 인출한 바가 없고 위 금원 인출이 피고인에 의하여 이루어진 것이라고 주장하면서, 오히려 그 다음날인 3. 13.과 3. 19. 및 3. 22.에도 자신은 계속하여 피고인으로부터 협박을 받아 금원을 갈취당하였다고 주장하고 있을 뿐이다. 그러나 위 금원 인출이 피고인에 의한 것이 아니라 실제로 피해자가 위 금원을 인출하여 간 것이라면, 이와 같은 사정은 위 2002. 3. 12.자 금원 송금이 피고인의 협박에 외포당하여 이루어진 것이라는 피해자의 진술 내용과 서로 양립하기 힘든 것이라 할 것이어서, 위 금원 갈취에 관한 피해자의 진술을 섣불리 믿을 수는 없다고 할 것이고, 나머지 갈취의 점에 관한 피해자의 주장 또한 그 신빙성이 의심스럽다 할 것이다. 그렇다면 이 부분 공소사실을 인정함에 있어 제1심법원이 채용한 증거들 중 신빙성이 없어 보이는 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단되는바, 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 공갈의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이와 나머지 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 , 제298조 / [3] 형법 제347조	형사
【피고인】【검사】 손지혜 【변호인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤윤수 외 1인 【주문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 공문서변조, 변조공문서행사의 점은 각 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인은 회사원인바, 2002. 10. 9. 서울 강남구 역삼동 676에 있는 르네상스 서울호텔 부근 노상에서, 위 호텔 노동조합의 조합장인 피해자가 '벌금 50만 원의 선고유예를 받았다.'는 내용이 담긴 판결문(서울지방법원 2001고단11616호 업무상횡령 사건)을 게시하고 피해자의 행위를 비판하는 1인 시위를 함으로써, 그 곳을 지나가는 위 호텔의 불특정다수 직원들로 하여금 위 종이에 기재된 문구를 보게 하여 공연히 사실을 적시하여 피해자 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서( 피해자 진술 부분 포함) 1. 피해자에 대한 경찰 진술조서 1. 김충열, 신혜정의 각 확인서사본 1. 고소장, 판결문사본, 짜깁기판결문 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제307조 제1항 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 피고인의 변호인은 형사판결의 결과는 법정에서 공개적으로 선고되는 것이므로 이미 공중에게 알려지거나 다수인에게 전파될 가능성이 있어, 피고인이 위와 같이 판결문을 게시하였더라도 별도의 명예훼손 행위를 구성한다고 볼 수 없고, 만약 그 구성요건을 충족한다고 하더라도 피고인의 주요한 목적이나 동기가 진정한 근로자의 권익보호와 노동조합의 정화를 위한 공공의 이익을 위한 것이어서 이는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것이므로 형법 제310조에 의하여 처벌할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 형사판결의 선고를 법정에서 공개적으로 한다고 하더라도 피해자에 대한 유죄판결문을 임의로 피고인과 피해자가 함께 근무하는 호텔 부근 노상에서 게시하는 행위는 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하는 경우에 해당하여 명예훼손의 죄책을 부담한다고 할 것이고, 피고인 주장의 목적이나 동기만으로는 위 판결문 게시행위가 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 그 이유 없다. 무죄부분 1. 공문서변조, 변조공문서행사에 대한 공소사실의 요지 피고인은 2002. 10. 9. 서울 강남구 역삼동에 있는 상록회관 건물 안의 상호불상 문구점에서, 행사할 목적으로 권한없이 그 무렵 서울지방법원에서 발급받은 판 사 이일주 작성의 피고인 피해자 외 1인에 대한 2001고단11616호 업무상횡령 사건의 판결문등본 중 첫째 장에 나와 있는 위 피해자에 대한 인적사항 부분과 셋째 장에 나와 있는 법령의 적용 부분만을 오려 붙여 1장으로 다시 복사하는 방법으로 공문서인 서울지방법원 판 사 이일주 명의의 판결문 1장을 변조하고, 같은 일시경 서울 강남구 역삼동 676에 있는 르네상스 서울호텔 부근 노상에서 위 호텔 노동조합의 조합장인 위 피해자의 행위를 비판하는 1인 시위를 하면서 그 정을 모르는 위 호텔 불특정다수 직원들이 볼 수 있도록 위와 같이 변조한 판결문을 마치 진정하게 성립한 것처럼 게시하여 이를 행사한 것이다. 2. 판단 피고인은 위 공소사실의 기초사실은 인정하면서 피고인의 행위는 그 내용에 아무런 변경을 가하지 아니하고 이해의 편의를 위하여 판결문의 일부 내용을 붙여서 게시한 것에 불과하여 공문서변조 및 동행사가 성립되지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 공문서의 변조라 함은 정당한 작성권한이 없는 자가 이미 진정하게 성립된 공문서의 비본질적 부분에 대해서 불법으로 변경을 가함으로써 새로운 증명력을 발생하게 하는 행위를 말하고, 그 정도는 문서에 대한 공공적 신용을 해할 위험성이 있으면 족하다 할 것이며, 행사의 목적이란 상대방에게 문서의 진정에 대한 착오를 일으킬 목적을 말한다. 피고인의 법정 및 검찰에서의 진술, 피해자의 검찰 및 경찰에서의 진술, 판결문사본, 짜깁기판결문 사진에 의하면 피고인이 피고인 피해자 외 1인에 대한 우리 법원 2001고단11616호 사건의 판결문 등본의 사본 중 피고인 피해자 인적사항 다음에 바로 '법령의 적용' 부분을 처음부터 끝까지 오려 붙이고, 아래 '판 사 이일주', '등본입니다. 2002년 6월 12일 서울지방법원 법원주사 손락상'이라는 부분을 오려 붙여 이를 위와 같이 게시한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 피고인이 위 피해자에 대한 판결문 내용 중 위 피해자가 벌금형의 선고유예를 받았다는 부분을 발췌하여 오려서 1장의 사본으로 만든 것으로 판결문등본에 어떤 변경을 가한 것이 아니고, 법령의 적용 부분에도 벌금형의 선고유예판단이 있는 만큼 이것만으로 마치 피해자가 벌금형만을 받고 그에 대한 선고유예를 받지 아니한 것으로 오인시킴으로써 문서의 진정에 착오를 일으킬 목적이 있었다고 보기 어려우며, 피고인의 위 행위로 인하여 위 판결문등본에 새로운 증명력이 발생하게 되었다고 인정할 수도 없을 뿐만 아니라, 이로써 위 등본전체의 내용을 게시했을 때와 비교하여 문서에 대한 공공의 신용을 해할 위험성이 발생한 사실도 인정할 수 없다. 그러므로 위와 같은 사실만으로는 공문서변조죄와 변조공문서행사죄가 각 성립한다고 인정할 수 없고, 달리 위 각 죄의 성립을 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 유승남	[1] 형법 제307조 제1항 / [2] 형법 제225조 , 제229조 / [3] 형법 제225조 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김용대 외 1인 【원심판결】 부산지법 2001. 6. 12. 선고 2001노202 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 의료법에 의하면, 간호사는 의사와 함께 '의료인'에 포함되어 있고( 제2조 제1항), 간호사의 임무는 '진료의 보조' 등에 종사하는 것으로 정하고 있으며( 제2조 제2항), 간호사가 되기 위하여는 간호학을 전공하는 대학 또는 전문대학 등을 졸업하고 간호사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받도록 되어 있음( 제7조)을 알 수 있는바, 이와 같이 국가가 상당한 수준의 전문교육과 국가시험을 거쳐 간호사의 자격을 부여한 후 이를 '의료인'에 포함시키고 있음에 비추어 볼 때, 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 피해자(여, 70세)가 1999. 12. 3. 뇌출혈 증세로 부산 백병원에 입원하여 뇌실외배액술 등의 수술을 받은 다음 중환자실에서 치료를 받다가 같은 달 9. 일반병실로 옮겨졌는데, 피해자의 몸에는 수술 직후부터 대퇴부 정맥에 주사침을 통하여 수액을 공급하기 위한 튜브가 연결되어 있었고 머리에는 뇌실 삼출액(渗出液)을 배출하기 위한 튜브(뇌실외배액관)가 연결되어 있었던 사실, 위 병원 신경외과 전공의인 피고인은 수술 직후 피해자의 주치의로 선정되었고 위 병원 간호사들은 피고인의 처방 및 지시에 따라 계속하여 대퇴부 정맥에 연결된 튜브를 통하여 항생제, 소염진통제 등의 주사액을 투여하였지만 별다른 부작용이 없었던 사실, 피고인은 1999. 12. 10. 종전 처방과 마찬가지로 피해자에게 항생제, 소염진통제 등을 정맥에 투여할 것을 당직간호사에게 지시하였는데, 위 병원의 책임간호사인 원심 공동피고인 1(경력 7년)은 신경외과 간호실습을 하고 있던 원심 공동피고인 2(간호학과 3학년)를 병실에 대동하고 가서 그에게 주사기를 주면서 피해자의 정맥에 주사하라고 지시하고 자신은 그 병실의 다른 환자에게 주사를 하는 사이에 원심 공동피고인 2가 뇌실외배액관을 대퇴부 정맥에 연결된 튜브로 착각하여 그 곳에 주사액을 주입하는 것을 뒤늦게 발견하고 즉시 이를 제지한 다음 직접 나머지 주사액을 대퇴부 정맥에 연결된 튜브에 주입하였지만 피해자는 뇌압상승에 의한 호흡중추마비로 같은 날 사망한 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 처방과 지시에 따라 수술 직후부터 계속하여 항생제, 진통소염제 등의 주사액이 간호사들에 의하여 피해자의 대퇴부 정맥에 연결된 튜브를 통하여 투여되어 왔으므로 사고 당일 주사행위 자체에 특별한 위험성이 있었다고 볼수 없고 피고인이 입회하지 않더라도 간호사가 주사의 부위 및 방법에 관하여 착오를 일으킬 만한 사정도 없었던 점, 신체에 직접 주사하여 주사액을 주입하는 것이 아니라 대퇴부정맥에 연결된 튜브를 통하여 주사액을 주입하는 행위는 투약행위에 가깝다는 점, 원심 공동피고인 1의 경력과 그가 취한 행동에 비추어 볼 때 피해자에 대한 주사의 부위 및 방법에 관하여 정확히 이해하고 있었고 그의 자질에 문제가 없었던 것으로 보이는 점, 피해자는 주사로 인한 부작용 발생 여부에 대한 검사가 끝난 상태이고 수술 뒤 상태가 다소 호전되었을 뿐만 아니라 이 사건 사고 전까지 주사로 인한 부작용이 발생하지 아니하였던 점, 피고인으로서는 자신의 지시를 받은 간호사가 자신의 기대와는 달리 간호실습생에게 단독으로 주사하게 하리라는 사정을 예견할 수도 없었다는 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로 하여금 그 스스로 직접 주사를 하거나 또는 직접 주사하지 않더라도 현장에 입회하여 간호사의 주사행위를 직접 감독할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 위와 같은 업무상 주의의무가 있음을 전제로 한 이 사건 업무상과실치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 의사의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 인용한 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 이용우(주심) 박재윤	[1] 의료법 제2조 제1항 , 제2항 / [2] 형법 제268조	형사
【피고인】【검사】 최세훈 【변호인】 변호사 이경환 【주문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 106일을 위 형에 산입한다. 공소사실 중 부동산 매물정보 저장 파일을 침해하였다는 부분은 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인은 2001. 8. 23. 서울지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 현재 그 유예기간 중에 있는 데, 1. 한게임 아이디와 패스워드를 알아내어 해당 아이디에 보유중인 "사이버포커머니"를 빼내어 현금화할 목적으로, 인터넷 사이트 회원 가입시에 대부분의 사람들이 같은 아이디와 패스워드를 사용한다는 점에 착안하여 보안이 취약한 웹사이트를 해킹하여 회원들의 아이디와 비밀번호를 빼내기로 공소외 1, 2와 공모하여, 가. 2003. 5. 1. 03:09경부터 07:13경 사이에 서울 성동구 송정동 79-2 "프로게이머" 피시방에서, 부동산개발 관련 정보업체인 코리아에셋 인베스트먼트(주)의 인터넷사이트 "www.woorijip.co.kr"에 접속하여 위 회사가 사용하는 DB 프로그램인 "MS SQL"의 MS SQL query 실행 취약점을 이용하기 위해 위 사이트의 html 문서 소스코드를 조작하여 "아이디"의 문자정보 숫자를 늘려놓은 뒤, 웹서버상에서 입력하여 DB를 실행시킬 수 있는 명령어인 "exec master..xp_cmdshell"을 "아이디"란에 입력함으로써 위 회사의 DB에 접속하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하고, 나. (1) 2003. 5. 1. 09:02경 위 "프로게이머" 피시방에서, 부동산매물중개회사인 에셋메이커(주)의 인터넷사이트 "www.myspider.net"에 접속하여 위 가.항과 같은 방법으로 위 회사의 DB에 접속하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하고, (2) 그 무렵, 같은 장소에서 전항과 같이 위 회사의 DB에 접속한 후 nobody 권한으로 shell을 실행할 수 있는 상태에서 "dir"이나 "ftp"의 명령어를 실행하여 5,300명의 회원정보가 저장되어 있는 "msp_srv.bak" 파일을 다운로드받아 "www.securty.sejong.ac.kr" 사이트 내 디렉토리에 보관하여 정보통신망에 의하여 보관되는 타인의 비밀을 침해하고, 다. (1) 2003. 5. 7. 23:01-23:13경 위 "프로게이머" 피시방에서, 인터넷 결혼정보회사인 (주)듀오의 인터넷사이트 "www.duonet.com"에 접속하여 위 가.항과 같은 방법으로 위 회사의 DB에 접속하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하고, (2) 그 무렵, 같은 장소에서 전항과 같이 위 회사의 DB에 접속한 후 nobody 권한으로 shell을 실행할 수 있는 상태에서 "dir"이나 "ftp"의 명령어를 실행하여 약 30만명의 회원정보가 저장되어 있는 "duonet.zip, duonet_30503" 파일을 다운로드받아 위 나. (2)항의 디렉토리에 보관하여 정보통신망에 의하여 보관되는 타인의 비밀을 침해하고, 2. 가. 2002. 9. 20. 02:30경 서울 서초구 서초동 1624-4 "PC 채널" 피시방에서, 재정경제부 웹서버 www.mofe.go.kr의 게시판이 "PHP"로 구성되어 있는 점을 알고 "PHP" 프로그램에서 파일을 업로드하면 임의파일이 실행되는 취약점을 이용하여 "hacker.inc"라는 "exploit"(일명 악성코드)를 만들어 게시판에 업로드한 후, 이를 실행하여 웹서버에 접속하여 nobody 권한을 획득함으로써 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하고, 나. 그 무렵, 같은 장소에서 전항과 같이 위 회사의 웹서버에 접속한 후 nobody 권한으로 shell을 실행하면서 "cat" 명령어로 "library.php" 소스파일을 열어 위 회사의 DB에 접속할 수 있는 아이디인 "mofe"와 비밀번호인 "board"를 알아내어 정보통신망에 의하여 보관되는 타인의 비밀을 침해하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 법정에서 한 진술 1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 박정인에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제63조 제1호, 제48조 제1항, 제62조 제6호, 제49조, 형법 제30조 1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인이 2003. 5. 1. 프로게이머 피시방에서, 부동산개발관련정보업체인 코리아에셋 인베스트먼트(주)의 인터넷사이트 "www.woorijip.co.kr"의 DB에 접속한 후 nobody 권한으로 shell을 실행할 수 있는 상태에서 "dir"이나 "ftp"의 명령어를 실행하여 부동산매물정보가 저장되어 있는 "koa_mm_data.mdf" 파일을 회원정보가 저장되어 있는 파일로 오인하고 다운로드 받아 정보통신망에 의하여 보관되는 타인의 비밀을 침해하였다는 부분을 살펴본다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제49조는 누구든지 정보통신망에 의하여 보관되는 타인의 '정보'를 훼손하거나 타인의 '비밀'을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니된다고 하여, 통신망에 보관되는 정보를 단순한 정보와 비밀로 구분하여 그 보호의 정도를 달리 하고 있다. 따라서 단순한 정보의 경우에는 침해·도용 또는 누설 등의 행위가 있더라도 훼손에 이르지 않으면 위 조항에 의하여 처벌할 수 없는 것이고, 위 조항에서 정한 '비밀'에 해당하려면 그 정보의 내용이 사회 통념상 단순한 정보의 정도를 넘어서 비밀로서 보호받아야 할 만한 내용을 포함하고 있어야 하는 것이다. 그런데 ① 피고인이 다운로드 받은 "koa_mm_data.mdf"에 저장되어 있는 부동산매물정보는 부동산 입지조건 등 단순한 부동산매물정보에 불과하다는 것이어서(수사기록 제318쪽) 그 정보가 위 조항에서 정한 '비밀'에 해당한다고 보기는 어렵고, ② 위 파일이 일부 시스템파일을 포함하여 기능이 가능하도록 구성되어 있다고 하더라도, 위 파일에 포함된 시스템파일이나 파일 전체의 구성방법이 일반적으로 통용되는 것이 아니라, 위 회사에서 특별히 개발 혹은 사용하는 경우처럼 위 파일을 구성하는 시스템파일이나 파일 전체의 구성방법에 별도로 비밀로서 보호할 만한 내용이 포함되어 있지 않은 이상 위 파일 전체를 위 조항에서 정한 '비밀'에 해당한다고 볼 수도 없는 것인데, 그러한 부분에 대하여는 아무런 입증도 없다. 따라서 부동산매물정보가 저장되어 있는 "koa_mm_data.mdf" 파일은 위 조항에서 정한 '비밀'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고한다. 판사 박이규	[1] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제49조 / [2] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제49조 , 제62조 제6호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 부산지법 2002. 9. 10. 선고 2002노1792 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2 주식회사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 죄수의 점을 제외한 피고인 1의 상고이유 및 피고인 2 주식회사의 상고이유에 대하여(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치 및 피고인 1에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 외국환거래법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 죄수의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심이 적법하게 인정한 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실은 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실의 기재와 같은바, 원심은, 판시 제1의 가.항 기재의 점과 판시 제1의 나.항 기재의 점이 각 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항, 형법 제30조에 해당한다고 한 다음, 판시 제1의 가.죄에 대하여는 판결이 확정된 그 판시 첫머리의 횡령죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하였다. 나. 외국환거래법 제8조 제1항 본문은 '외국환업무를 업으로 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 외국환업무를 영위하는 데 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 재정경제부장관에게 등록하여야 한다.'라고 규정하고 있고, 벌칙 조항인 제27조 제1항 제5호에서는 위 제8조 제1항의 규정에 위반한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으며, 한편 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결, 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 등 참조). 그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 원심 공동피고인과 공모하여, 국내에 피고인 2 주식회사, 공소외 1 법인을, 일본에 공소외 2 주식회사, 공소외 3 법인을 각각 설립한 다음, 재정경제부장관에게 등록하지 아니하고, 1999. 11.경부터 2002. 3.경까지 사이에 일본에서 불법체류자 등 재일 한국인들로부터 국내로 송금을 원하는 금액 상당의 엔화를 위 일본 법인의 계좌에 입금받은 후, 이를 위 일본 법인이 마치 위 국내 법인에게 차관을 제공하는 것처럼 위장하여 국내로 송금하고, 국내에서 이를 한화로 환전하여 재일 한국인들이 지정한 국내 연고자들의 계좌에 입금하는 방법으로 일본에서 국내로의 송금업무를 하는 한편, 위 기간 내인 1999. 12.경부터 2001. 1. 22.경까지 사이에 532회에 걸쳐, 국내에서 일본으로 송금될 불법 밀수입대금 등이 포함된 6,904,416,161원을 위 국내 법인의 계좌로 입금받은 다음 이를 일본에 송금하는 대신 위에서 본 것과 같이 일본에서 국내로 송금되는 자금과 연계하여 위 국내 입금액을 재일 한국인들이 지정한 국내 계좌에 입금하고, 위 일본 법인은 재일 한국인들이 입금한 엔화에서 위 국내 입금액 상당액을 공제한 나머지만을 국내로 송금함과 아울러 일본의 밀수출업자 등에게 국내 입금 상당액을 지급하여 결과적으로 합계 220,089,133,255원이 일본에서 국내로 송금되고 위 피고인은 35억 원 가량의 환차익을 남김으로써 대한민국과 외국 간의 지급, 추심 및 영수에 관한 외국환업무를 업으로 영위한 사실 및 원심은 국내에서 입금되어 처리된 6,904,416,161원에 대해서 그 판시 제1의 가.죄로, 일본에서 국내로 송금된 220,089,133,255원에 대해서 판시 제1의 나.죄로 각 처단하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 위 피고인의 일본에서 국내로 송금한 행위와 국내 입금액을 국내에서 처리하고 일본으로부터의 송금액에서 공제함으로써 결국 국내에서 일본으로 송금한 것과 마찬가지의 결과를 초래한 행위는 동일 죄명에 해당하는 수개의 영업적 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것으로서 그 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이므로, 이들 각 행위는 포괄하여 1개의 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항 위반죄를 구성한다 할 것이다. 그리고 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이므로( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결), 위 피고인의 이 사건 범죄는 2001. 10.경 확정된 원심 판시 첫머리의 횡령죄와의 관계에서 그 후에 이루어진 범행임이 명백하다. 다. 따라서 위 피고인의 판시 제1의 가.죄와 제1의 나.죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 그 중 판시 제1의 가.죄에 대하여 위 확정판결 이전의 범행이라는 이유로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 위 피고인을 두 개의 형으로 처단한 원심판결에는, 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 2 주식회사의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식 강신욱(주심)	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조 , 외국환거래법 제8조 제1항 , 제27조 제1항 제5호 / [3] 형법 제37조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주고법 2003. 3. 20. 선고 2003노1 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지와 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 6. 13. 실시된 장성군의회 의원선거에 출마하여 당선된 자인바, ① 2002. 1. 5.경 조선조 26대 고종, 제27대 순종 임금의 숭모단향비 복원사업 기부금조로 나봉기의 통장으로 10만 원을 송금하여 기부행위를 하고, ② 2002. 4. 18. 10:00경 전도마을 마을회관 건립기금 100만 원을 마을 이장 이경호에게 교부하여 기부행위를 하였다고 함에 있다. 원심은, 피고인의 위와 같은 행위가 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조에 해당하고, 피고인이 숭모단향비 복원사업과 전도마을 마을회관 건립사업에 돈을 각 기부하게 된 경위, 특히 피고인이 1985.경 이후로는 전도마을에서 살지 않았음에도 마을회관 건립에 기부금을 내게 된 점, 기부금의 액수, 위 각 사업이 본격적으로 추진된 시기 및 피고인의 기부 시기 등 제반 사정을 종합하여, 피고인이 위 각 돈을 기부한 행위는 군의원 선거에 출마할 생각을 가지고 있던 피고인이 그 선거에서의 득표를 위한 활동의 일환으로 교부한 것으로서 공직선거및선거부정방지법에 규정된 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 행위라거나 지극히 정상적인 생활형태의 하나로 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고 보기 어렵다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 기부행위 제한기간인 2002. 4. 18. 전남 장성군 삼서면 석마리 전도마을의 마을회관 건립기금 100만 원을 전도마을 이장 이경호에게 교부하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 심리미진이나 사실오인의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 공직선거법은 제113조에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 볼 때 금품 등의 제공행위라 하더라도 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다 할 것이다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조). (2) 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목은 '도서관 건립 등 공공적 사업에 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 안에서 경비의 일부를 찬조하는 행위'를 공직선거법 제112조 제2항 소정의 의례적 행위의 하나로 규정하고 있는바, 공공적 사업의 경비 일부를 찬조한 금액이 '그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위' 내인지의 여부는 당해 찬조금액, 찬조자의 사회경제적 지위, 당해 공공적 사업의 총경비와 전체 찬조자의 수, 다른 찬조자의 찬조금액 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 판시 숭모단향비는 조선조 제26대 고종, 제27대 순종 임금을 추모하고 민족의식을 고취하자는 취지에서 유림에 의하여 일제시대 때에 삼서면 대곡리 태뫼산 정상에 세워진 것인데, 그 동안 관리가 소홀하다가 2001. 12.경 장성군에서 숭모단향비를 복원함에 따라 나봉기가 추진위원장이 되어 장성군 삼서면 주민들의 찬조금으로 기념비와 제단을 조성하기로 한 사실, 한편 판시 마을회관 건립사업은 2000. 1.경부터 장성군 삼서면 석마리 2구 전도마을이 추진하여 왔으나 부지를 구하지 못하여 진행되지 못하고 있던 중 2001. 12.경 김희걸이 마을회관 부지를 기부하기로 함에 따라 전도마을의 촌장인 정향중의 주도로 전도마을 주민 및 전도마을 이외의 지역에서 거주하는 출향인사들로부터 받은 찬조금과 장성군으로부터 받은 보조금 등으로 건립하기로 한 사실을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 숭모단향비 조성사업과 마을회관 건립사업은 모두 공공적 사업에 해당한다고 할 것이다. 나아가 피고인이 낸 판시 각 찬조금액이 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 내인지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인은 삼서면 석마리 전도마을이 고향이나, 당시 삼서면 보생리에서 거주하며 과수원 7,000평, 논 1,300평을 소유하고 있고, 소 70여 두를 사육하고 있으며, 광주에 29평 아파트를 소유하고 있고, 월 수입은 700만 원 가량인 사실, 판시 숭모단향비 비각 복원 비용을 마련하기 위하여 삼서면 주민 273명이 1인당 3만 원에서 15만 원씩을 찬조하였고 피고인도 주민의 자격으로 10만 원을 경비로 찬조한 사실, 한편 판시 마을회관 건립에는 4,500만 원 가량의 총공사비가 소요되는데, 장성군에서 1,000만 원을 보조받고 그 나머지는 100여 명이 3,500여만 원을 찬조하였는바, 찬조자들 중 30여 명만이 전도마을 주민이고 피고인 등 나머지 70여 명은 출향인사로서 전도마을 이외의 지역에서 거주하는 사람인 사실, 100만 원 이상 찬조자는 15명 정도인 사실, 피고인은 전도마을 이장 이경호와 촌장 정향중으로부터 3-4회 가량 찬조권유를 받고 100만 원을 찬조한 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 숭모단향비 복원경비로 찬조한 10만 원은 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 내에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이나, 전도마을회관 건립경비로 찬조한 100만 원은 찬조금액의 액수 등에 비추어 볼 때 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 내에 해당한다고 보기 어려워 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다고 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인처럼 100만 원 이상의 금액을 마을회관 건립경비로 찬조한 사람이 15명 정도에 이르고, 피고인은 전도마을 이장 이경호와 촌장 정향중으로부터 3-4회 가량 권유를 받고 찬조를 하게 되었으며, 한편 피고인의 사회경제적 지위 등에 비추어 볼 때 판시 군의회의원 선거가 없었다고 하더라도 피고인이 같은 금액의 경비 정도는 찬조하였을 것으로 보이고, 피고인이 찬조를 함에 있어 피고인의 군의회의원 선거 출마와 관련된 지지부탁 등을 한 사실이 없는 점 등을 감안하여 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 보면 피고인의 전도마을회관 건립경비 찬조행위는 전도마을이 고향인 피고인의 일종의 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다. (3) 그렇다면 피고인의 숭모단향비 복원경비 기부행위는 구성요건해당성을 결여하고, 전도마을회관 건립경비 기부행위는 위법성을 결여하여 각 공직선거법위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 기부행위금지와 관련한 구성요건해당성, 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형법 제20조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 , 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 , 제257조 제1항 제1호 , 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 , 제257조 제1항 제1호 , 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목 , 형법 제20조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 강형민 【변호인】 변호사 이상욱 【원심판결】 대전지법 천안지원 2003. 6. 18. 선고 2003고단276 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판단 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 가. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 4.경 이래 삼성캐피탈 주식회사 등 금융회사에 합계 2,500만 원 상당의 채무가 있었고, 월수입 700,000원 외에는 달리 재산이나 수입이 없는 상태여서 1999. 6.경 발급 받은 삼성카드를 사용하더라도 그 대금을 제때 결제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2002. 4. 10.경 불상지에서 피해자 삼성카드 주식회사에 전화를 걸어 주민등록번호, 카드번호 등을 입력하여 대출을 받는 "무보증카드론" 방식으로 7,000,000원을 대출 받고도 그 상환금을 제때 납입하지 않은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2002. 8. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 54회에 걸쳐 합계 30,100,450원 상당 위 삼성카드를 사용하고도 1,042,000원만을 납입하고, 29,058,450원을 납입하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이고, 원심은 거시 증거에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 1999. 6. 17. 피해자 삼성카드 주식회사로부터 이 사건 신용카드를 정상적으로 발급받아 사용하여 오다가 위 공소사실 기재와 같이 2002. 4. 10.경부터 위 삼성카드를 이용하여 카드론 또는 현금서비스를 받거나 이를 가맹점에서 사용하고 그 대금을 결제하지 못한 사실을 인정할 수 있다. (2) 이 사건의 경우 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 신용카드를 사용할 당시, 사기죄의 성립요건인 기망행위가 있었다고 볼 수 없다. 왜냐하면, 신용카드를 가맹점에 제시하거나 현금자동지급기에 넣는 등의 행위 그 자체는 표시중립적 행위일 뿐 아니라, 피해자 삼성카드 주식회사는 1999. 6. 17. 피고인에게 일정한 한도 내에서 카드 사용을 허락하여 신용을 공여하여 주었고, 피고인은 이러한 신용공여의 범위 내에서 자기 명의의 신용카드를 사용한 것에 불과하기 때문이다(비록, 이 사건 공소사실이 적극적 기망행위에 기초하여 구성되어 있기는 하지만, 나아가 피고인에게 신용카드를 사용할 당시에 자신의 재산 상태를 위 피해자에게 고지하여야 할 의무가 있고, 이러한 의무를 위반한 부작위를 기망행위로 파악할 수 있는지 여부에 관하여 보더라도, 위와 같은 고지의무가 피고인과 위 피해자 사이의 카드 발급 당시의 약정에 의하여 발생하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 이러한 고지의무를 인정하여 국가의 형벌권이 사경제영역에 속하는 금융질서에 적극적으로 개입하게 되면, 그 자체가 국가권력에 의한 개인의 자유영역에 대한 과도한 침해의 우려를 안고 있음은 물론 신용조사 등에 관한 금융기관의 도덕적 해이를 초래함으로써 금융기관의 자생력을 저해하고 건전한 금융질서의 형성에도 악영향을 끼칠 수도 있으므로, 사회상규에 기초하여 이러한 고지의무를 인정하기도 어렵다). 뿐만 아니라, 현금자동지급기나 전화자동응답시스템을 이용하여 금원을 대출받는 경우에는 공여된 신용의 범위 내에서 대출이 기계적으로 처리될 따름이므로 사람에 대한 기망행위가 있다고 할 수 없고, 신용카드 가맹점에서 신용카드를 사용하는 경우에도 가맹점은 공여된 신용의 범위 내에서는 신용카드의 소지인과 명의인이 동일성을 갖는 한 그 지급능력의 유무에 대하여는 아무런 이해관계를 갖고 있지 않기 때문에 가맹점에 대한 관계에서도 기망행위는 존재하지 않는다고 봄이 상당하다. (3) 위 공소사실은, 그 자체로서는 2002. 4.경 당시의 피고인의 자력을 문제삼고 있어 신용카드 발급 당시에 피고인이 무자력이라고 보고 있다고 여겨지지는 않지만, 이를 피해자인 삼성카드 주식회사가 무자력자인 피고인으로부터 기망당하여 피고인에게 신용카드를 발급하여 줌으로써 피고인이 그 신용카드를 이용하여 카드론대출이나 현금서비스를 받는 등의 방법으로 재산상 이익을 편취하였다는 취지로 보더라도(사기죄의 성립을 인정하는 취지의 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결 및 1996. 5. 28. 선고 96도908 판결은 이와 같은 경우에 관한 것으로 보인다.), 이 사건의 경우, 피고인이 위 피해자로부터 삼성카드를 발급받을 당시인 1999. 6. 17.경에는 자기 명의의 천안시 쌍용동 567 시영2차근로복지아파트 201동 1104호를 소유하고 있었고 주식회사 금마운수의 택시기사로 근무하여 일정한 수입도 있었으며, 무엇보다도 피고인이 위 신용카드를 발급받아 소지하고 있으면서 발급시로부터 2년 10개월 정도가 지난 후에야 위 공소사실과 같은 변제 자력상의 문제가 발생하였다는 점에서, 피고인이 카드 발급 당시 카드사용으로 인한 대금결제의 의사나 능력이 없으면서도 있는 것처럼 가장하여 위 피해자를 기망하고, 위 피해자는 이에 착오를 일으켜 피고인에게 신용카드를 발급하여 주었다고도 인정하기 어렵다. (4) 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도, 원심은 위 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는 앞서 파기사유에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 박병규 【변호인】 변호사 최병근 【원심판결】 광주지법 2003. 6. 13. 선고 2003고단1547 판결 【주문】 원심판결 중 아래 검사의 항소를 기각한 부분을 제외한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 80일을 피고인 1에 대한 위 형에, 39일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 원심 판시 별지 일람표 1의 1 내지 18 기재와 같이 총18회에 걸쳐 공소외 1 명의의 각 사문서를 위조하고, 이를 각 행사하였다는 사문서 위조 및 위조사문서행사의 점, 원심 판시 별지 일람표 1의 1, 2, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 16, 17, 18의 각 기재와 같이 총12회에 걸쳐 공소외 1 명의의 신용카드 12장을 각 발급받아 편취하였다는 점에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (1) 사실오인(원심 판시 무죄부분 1. 공소사실에 대하여) 피고인 1은 경찰조사에서부터 2회 검찰조사까지는 위 공소사실에 대하여 자백하였다가 부인을 하는 등 일관성이 없다가 검사가 거짓말탐지기를 사용하려 한 3회 검찰조사에서부터 제1회 원심 공판까지 자백하였고, 자백경위도 남편인 공소외 1이 신용카드 사용대금을 해결하여 줄 것으로 믿었는데 해결하여 주지 아니하고 오히려 이혼소송을 제기하고 고소를 하자 배신감에 허위 진술한 것이라고 하여 그 자백에 신빙성이 있고, 여기에 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 종합하면, 위 공소사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저질렀다. (2) 법리오해(원심 판시 무죄부분 2. 공소사실에 대하여) 여권법 제13조 제3항에 규정된 타인 명의의 여권은 정당하게 발급된 여권을 의미하는 것으로 해석하는 것은 맞으나 위 공소사실은 피고인 1이 공소외 1 명의로 여권을 신청하면서 피고인 2의 사진을 제출하여 인적사항은 공소외 1, 사진은 피고인 2의 것으로 된 여권이 발급된 것으로 그 내용이 불실할지라도 작성권한자에 의하여 정당하게 발급된 여권인 것은 맞으므로, 여권법 제13조 제3항에 해당됨에도 불구하고, 원심은 법리를 오해한 나머지 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 피고인 장미화 원심이 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 사실오인 주장 살피건대, 위 피고인은 검찰 1회 조사에서 원심 판시 무죄부분 1. 공소사실에 기재된 카드신청서 작성 및 카드발급, 대출 등에 관하여 남편인 공소외 1의 동의를 받았다고 하여 위 공소사실을 부인하면서, 경찰에서 진술이 일관성이 없는 이유는 공소외 1이 아이들을 봐서라도 혼자 했다고 죄를 뒤집어 쓰라고 하였는데 그 후 공소외 1이 아이들을 보여주지 않고 이혼하겠다고 하여 사실대로 이야기를 한 것이라고 진술하였다가, 제3회 검찰조사에서 검사의 항소이유 주장과 같은 경위로 자백하였고, 다시 원심 제2회 공판기일에서 위 자백을 다시 번복하였는바, 수사기록에 첨부된 녹취록(328면 참조), 기록에 나타난 카드사용 내역, 횟수, 기간, 이혼소송경위 등을 종합하면, 위 피고인은 어린 자녀 셋을 부양해야 하는 공소외 1로 하여금 위 공소사실과 관련된 민·형사책임의 부담을 덜어주기 위하여 심경의 변화를 일으켜 허위 자백하였던 것이 아닌가 하는 강한 의문을 떨쳐 버릴 수가 없고, 오히려 장미리, 김정순의 각 경찰진술, 위 녹취록, 카드사용내역, 횟수, 기간 등에 의하면, 공소외 1은 피고인 1이 위 카드들을 발급받아 사용하는 데 동의하였거나 적어도 이를 알면서 묵인한 것으로 보인다. 따라서 이와 결론을 같이한 원심은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 검사의 위 주장은 이유 없다. 나. 검사의 법리오해 주장 (1) 원심의 판단 여권법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '타인 명의의 여권을 행사한 자'에는 '진정하게 성립된 타인 명의의 여권을 행사'한 자를 처벌하는 규정이라고 보아야 하고, 이 사건의 경우처럼 부정한 방법으로 발급받은 여권을 행사한 경우에 적용된다고 볼 수는 없다고 전제한 후 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. (2) 당원의 판단 그러나 여권법 위반죄는 여권에 대한 거래의 안전과 신용을 보호법익으로 하고 있는데, 오늘날 진정하게 성립된 타인명의의 여권뿐만 아니라 위조되거나 부정발급 받아 유효하지 아니한 여권도 위 법익을 침해하는 수단이 될 개연성이 높다는 점, 문서 위·변조, 불실기재 등 죄와 그 행사죄(형법 제20장 문서에 관한 죄)에 관한 조문형식(행사죄가 위·변조 등 죄에 연이어서 규정되어 있음)과 법정형(동일함)을 여권법 제13조 제2항, 제13조 제3항의 규정형식(1999. 9. 9. 법률 제6030호로 개정되기 전에는 제13조 제2항 안에 연이어 규정되어 있었음), 법정형(동일하게 규정되어 있다가 정책적 고려에 의하여 위 법률 제6030호로 제13조 제2항에 대한 형량만을 상향조정 하였음)과 비교하여 볼 때, 거의 차이가 없는 점에 비추어 위 제13조 제3항 행사죄의 여권에는 제13조 제2항의 부정발급 받은 여권도 당연히 예정하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 여권법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '타인 명의의 여권'에는 진정하게 성립된 여권뿐만 아니라 위조되거나 부정발급 받는 등 유효하지 않은 여권도 포함되는 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 원심은 여권법 제13조 제3항의 타인명의의 여권을 행사한 자에 대한 법리를 오해하여 피고인들에게 무죄를 선고한 위법이 있고, 한편, 피고인들에 대한 여권법 제13조 제3항 위반죄와 원심에서 유죄로 인정된 불실기재여권행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합관계에 있어, 검사만이 무죄부분에 대해서만 항소하였어도 유죄부분인 불실기재여권행사죄도 항소심에 이심되어 항소심의 심판대상이 되었고, 그 결과 원심이 위 불실기재여권행사죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 하여 위 죄와 함께 1개의 형을 선고한 나머지 유죄부분 또한 항소심에 이심되었다고 할 것인데( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 참조), 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 결국 판결결과에 영향을 미쳤다( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 판결 참조). 3. 결론 따라서 피고인 1에 대한 원심 판시 별지 일람표 1의 1 내지 18 기재와 같이 총18회에 걸쳐 공소외 1 명의의 각 사문서를 위조하고, 이를 각 행사하였다는 사문서 위조 및 위조사문서행사의 점, 원심 판시 별지 일람표 1의 1, 2, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 16, 17, 18의 각 기재와 같이 총12회에 걸쳐 공소외 1 명의의 신용카드 12장을 각 발급받아 편취하였다는 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고, 피고인들에 대한 원심 판시 무죄부분 2. 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여[파기범위 : 피고인들에 대한 여권법 제13조 제3항 위반죄 부분을 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계에 있는 불실기재여권행사죄 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고 유죄로 인정되어 1개의 형이 선고된 나머지 죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다.] 변론을 거쳐 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 2.의 나.항 3행 불실기재된 다음에 '타인명의인'을 추가하는 외에는 원심 각 해당란 기재와 같다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(원심판시 신용카드 이용한 사기의 점은 각 신용카드별로 포괄하여), 제214조 제1항(원심판시 유가증권 위조의 점), 제217조(원심판시 위조유가증권 행사의 점), 제231조(원심판시 사문서위조의 점), 제234조(원심판시 위조사문서 행사의 점), 제228조 제2항(원심판시 여권불실기재의 점), 제229조(원심판시 불실기재여권행사의 점), 여권법 제13조 제2항(원심판시 부정한 방법으로 여권을 발급받은 점), 제13조 제3항(원심판시 타인명의의 여권행사의 점), 형법 제30조 1. 상상적 경합 : 형법 제40조, 제50조[원심판시 여권불실기재죄와 여권법 제13조 제2항 위반죄 사이, 원심판시 불실기재여권행사죄와 여권법 제13조 제3항 위반죄 사이] 1. 형의 선택 : 각 징역형 1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항(피고인 2) 판사 장광환(재판장) 임민성 구희승	여권법 제13조 제2항 , 제3항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 이원석 【원심판결】 서울지법 남부지원 2003. 1. 10. 선고 2001고단5418 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인이 게재한 이 사건 기사의 내용은 진실한 사실임에도 불구하고, 원심은 이를 허위의 사실이라고 단정하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 직권 판단 항소이유 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 달라졌으므로, 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없다(피고인의 항소이유 주장은 변경 후 공소사실에 대하여도 그대로 적용되는 것이나, 아래에서 판단한다). 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실 피고인은 서울 구로구 구로4동 806-82 소재 신문사의 발행인인바, 피해자 를 비방할 목적으로, 2000. 3. 중순 일자불상경 위 신문사 사무실에서, 사실은 당시 서울 구로구청 소속동장으로 봉직하던 피해자가 우발적으로 부하직원을 폭행한 사실이 있을 뿐 상습적으로 폭력을 행사한 사실이 없을 뿐만 아니라 피해자가 조직사회에서는 다반사로 일어나는 일이라고 가볍게 해명한 사실이 없음에도, "상습 폭력 공무원 낙인 동장 피해자 동장 말썽"이라는 제목 아래 " 동장( 42세)이 잠잠했던 폭력을 다시 행사하여 잠잠했던 공무원사회에 또다시 말썽이 일고 있다. 당사자 동장은 '조직사회에서는 다반사로 일어나는 일'이라고 가볍게 해명했다."라는 내용의 기사를 작성한 다음 2000. 3. 15.자 '구로오늘' 신문에 김경식을 기사작성자로 표기하여 게재한 후 그 무렵 위 신문 1,000부 가량을 구로구 일원의 독자들에게 배포함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 판단 (1) 피고인은 당심에 이르기까지 위 기사의 내용이 허위의 사실이 아니라고 다투므로, 과연 위 기사의 내용이 허위의 사실인지 여부에 관하여 보건대, 명예훼손죄에 있어서 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없는 것이다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). (2) 임성자의 원심법정에서의 진술, 서선흥, 조유호, 피해자의 당심법정에서의 각 진술 등 기록에 나타난 자료를 종합하여 보면, 피해자는 구로구청 소속 과장으로 근무하던 1999. 5. 17.경 같은 과 여직원인 임성자를 주먹 등으로 때려 병원에 입원하게 한 사실이 있어 같은 달 20.경 구로구청장으로부터 직위해제 처분을 받은 적이 있고, 부하 계장인 김재인을 폭행한 적도 있는 사실, 피고인이 임성자를 폭행한 사실은 당시 한겨레신문, 전국매일신문 등에 보도가 되었는데, 일부 신문에서는 피고인이 전임 근무지인 오류1동장으로 근무할 당시에도 부하직원을 자주 폭행한 사실이 있는 것으로 보도된 사실, 피고인은 그 후 동장으로 보직을 받아 근무 중이던 2000. 2. 29.경 같은 동사무소 소속 직원인 서선흥의 뺨을 때려 좌측 안면부 타박상 등을 가하여 서선흥으로부터 형사고소를 당한 사실, 피고인은 서선흥으로부터 위와 같은 폭행 사실을 전화로 제보받고, 소속 기자인 조유호(필명 : 조윤주)로 하여금 피해자를 직접 취재하게 한 사실, 조유호는 지역 방송인 구로케이블TV의 기자와 함께 동 사무소로 피해자를 찾아가 위 폭행 사실에 대하여 취재를 하고 피해자로부터 일을 하다 보니 이런 일이 발생했는데 있을 수도 있는 일이 아니냐는 취지의 해명을 들은 후 공소사실 기재와 같은 기사를 작성하여 게재한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 공소사실에서 들고 있는 '상습 폭력 공무원 낙인 동장 피해자 동장 말썽'이라는 제목이나 " 동장( 42세)이 잠잠했던 폭력을 다시 행사하여 잠잠했던 공무원사회에 또 다시 말썽이 일고 있다."는 기사 부분은, 피해자가 근무하는 곳마다 부하직원들을 폭행하여 그 중 일부 폭행과 관련하여서는 직위해제를 당하고 형사고소까지 당한 것이 사실인 만큼, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 단지 다소 과장된 표현에 불과하다고 할 것이고, "당사자 동장은 조직사회에서는 다반사로 일어나는 일이라고 가볍게 해명했다."는 기사 부분은, 피해자의 당심 법정에서의 진술에 의하더라도 '다반사'라는 용어를 사용했다는 것이고, 피해자가 '다반사'라는 표현을 사용하며 일을 하다 보면 있을 수도 있는 일이 아니냐는 취지로 해명한 것은 이를 취재하는 기자 입장에서는 피해자가 별 대수롭지 않게 생각하는 것 같다는 의미에서 "가볍게 해명했다."고 받아들일 여지가 충분히 있는 것으로 보이므로, 이 역시 그 내용의 전체적인 취지를 살펴볼 때 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 위 기사의 내용이 허위의 사실임을 인정할 증거가 없다. (3) 나아가, 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 신문 발행인으로서 피해자와 사이에 특별한 원한관계나 기타 개인적인 이해관계를 가지고 있지는 않은 것으로 보이고, 피해자는 동장의 신분을 가지고 있어 그가 부하직원을 폭행하는 행위를 하였는지는 주민들의 알권리의 대상이 될 뿐 아니라 언론의 감시와 취재대상이 되기에 충분한 내용이라고 할 것이며, 기록에 나타난 바와 같이 이 사건 기사 내용은 전국매일 신문 등 다른 언론매체에도 보도된 내용인 점에 비추어 보면, 피고인이 적시한 사실은 공공의 이익에 관한 것이고, 아울러 피고인에게 비방의 목적이 있다고 할 수도 없으므로, 피고인의 행위가 형법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 같은 법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손에 해당될 여지도 없다고 할 것이다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영	형법 제307조 제1항 , 제309조 제1항 , 제310조	형사
【피고인】【검사】 최세훈 【변호인】 변호사 김영술 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 새천년민주당 산하 국민참여운동본부 회원이고, 피고인 2는 소위 '노무현을 사랑하는 모임'(이하 '노사모') 회원 겸 국민참여운동본부 회원인바, 피고인들은 2002. 12. 19. 실시되는 제16대 대통령선거에서 새천년민주당의 대통령 후보자가 되고자 하는 노무현을 위하여, 가. 피고인 1은 국민참여운동본부 회원인 성명불상 5명과 공모하여, 2002. 11. 21. 19:40경부터 같은 날 20:41경까지 서울 중구 필동 소재 대한극장 앞에서 모금함과 탁자를 설치한 후 '시작합시다. 보통 사람들이 살맛나는 세상'이라고 기재된 명함을 나누어 주면서 "노사모에 가입하세요. 후원인 명부에 서명하세요. 후원금을 받습니다. 노무현 후보를 지지하여 주세요." 등 구호를 외치며 지나가는 선거구민 약 300명으로부터 후원금과 함께 서명을 받고 광고물인 희망돼지 저금통 약 300여 개를 배부하였고, 나. 피고인들은 국민참여운동본부 회원인 성명불상 16명과 공모하여 같은 달 23. 13:00경부터 14:30경까지 서울 중구 명동 소재 금강제화 앞에서, 같은 날 14:30경부터 15:00경까지 같은 동 소재 조흥은행 앞에서, 같은 날 15:00경부터 16:50경까지 같은 동 소재 씨지브이 극장 앞에서, 위와 같이 모금함과 탁자를 설치한 후 명함을 나누어 주면서 확성기를 이용하여 "희망돼지를 분양하고 있습니다. 돼지 분양에 동참하여 주시기 바랍니다. 깨끗한 정치를 위해 희망돼지를 나누어 주고 있습니다." 등 구호를 외치며 지나가는 선거구민 약 3,000명으로부터 후원금과 함께 서명을 받고, 광고물인 희망돼지 저금통 약 3,000개를 배부하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 공소사실과 같은 일시 장소에서 일명 '희망돼지'로 불리우는 돼지저금통을 일반인들에게 나누어 주고, 또 위 돼지저금통을 받아가는 사람들로 하여금 미리 준비된 용지 위에 이름과 연락처를 적도록 하였던 것은 모두 사실이라고 인정하면서도, 가. 피고인들의 위와 같은 행위는 불투명한 선거자금 조달을 비롯한 기존의 정치 및 선거 문화를 바꾸고 국민들이 자발적으로 모금한 깨끗한 돈으로 선거를 치르자는 일종의 정치개혁 운동이었을 뿐 노무현 후보의 당선을 위한다거나 또는 새천년 민주당이나 노무현 후보를 널리 알리고 홍보하기 위한 목적으로 행하여진 것이 아니고, 나. 또한 피고인들이 배부한 이 사건 돼지저금통은 시중에서 흔히 볼 수 있는 일반적인 돼지형태의 투명저금통에 불과하고 그 물건 자체로 특정 후보를 광고하거나, 지지 혹은 반대하는 내용을 담은 광고물이라고 볼 수 없으며, 다. 단지 돼지저금통의 회수를 위하여 이름과 연락처를 기재하도록 한 행위가 공직선거및선거부정방지법에서 금지하고 있는 서명행위라고는 볼 수 없다고 주장한다. 3. 이 법원의 판단 가. 피고인들의 각 법정진술 및 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서, 김희식, 박대순에 대한 경찰 진술조서, 압수된 희망돼지 저금통의 형상 등의 증거들을 모두 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 이 사건 '희망돼지 분양사업'은, 당초 노무현 후보를 지지하는 인터넷상의 모임인 노사모 회원들 사이에서 그들이 지지하는 노무현 후보를 위하여 선거자금을 모아 전달하자는 취지에서 시작되었던 것으로, 일반인들이 '희망돼지'라는 이름의 돼지저금통을 분양받아 간 뒤 그 돼지저금통에 소액의 돈을 모아 자신이 지지하는 후보자에게 다시 전달하여 후원한다는 것이 그 기본 아이디어였는데, 기업체 등에서 거액의 정치자금을 제공하는 기존의 정치자금문화와 대비되는 신선한 발상으로 받아들여졌고, 결국 대통령 선거 과정에서 새천년민주당 국민참여운동본부를 통하여 전국적인 캠페인으로 진행되기에 이르렀다. (2) 피고인 1은 회사원, 피고인 2는 대학생으로서, 이전부터 노사모에 가입하여 활동하여 오던 사람들인데, 위 노무현이 새천년민주당의 대통령 후보로 결정되자 대통령 선거를 얼마 앞두지 아니한 2002. 10.경부터 새천년민주당 내의 대통령 선거 운동조직인 국민참여운동본부에 인터넷을 통하여 자발적으로 가입하였고, 결국 위 국민참여운동본부의 안내를 받아 이 사건 희망돼지 분양행사에 무보수로 참여하게 되었다. (3) 피고인들이 배부한 이 사건 '희망돼지' 저금통은, 어른 주먹 정도 크기의 투명한 재질의 일반 돼지저금통으로, 색깔은 형광빛이 도는 붉은색, 녹색, 노랑색이고, 옆면에는 '보통사람들이 만드는 살맛나는 세상 희망돼지' 라는 문구와 함께 전화번호가 인쇄되어 있거나 회수를 위하여 분양한 사람의 연락처를 기재할 수 있도록 인쇄된 스티커가 붙어 있다. (4) 피고인들은 사람들의 왕래가 많은 노상에 간이 탁자를 설치하고, 그 위에 희망돼지 분양/수거 명부, 후원금모금함, 스티커, 희망돼지 저금통 등을 올려놓은 상태에서 "희망돼지를 분양하고 있습니다, 돼지분양에 동참해 주시기 바랍니다, 깨끗한 정치를 위해 희망돼지를 나눠주고 있습니다, 돼지저금통을 채우셔서 돼지저금통 옆에 있는 전화번호로 연락주시면 수거방법을 알려드립니다." 등의 발언을 하면서 거리를 오가는 일반시민들에게 위 돼지저금통을 나누어주었고, 위 돼지저금통을 가져가는 사람들로 하여금 위 분양/수거 명부에 이름 및 연락처를 기재하도록 하였다. 나. 먼저, 이 사건 희망돼지 배부행위에 대하여 살핀다. (1) 피고인들은 이 사건 '희망돼지 분양사업'이 오로지 정치문화를 개혁하자는 취지의 활동이고, 노무현 후보의 당선을 위한 선거운동은 아니었다는 취지로 주장하고 있으나, 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고인들의 위 행위는 단지 정치자금을 모으기 위한 목적 이외에도 노무현 후보에 대한 인지도를 상승시킴과 동시에 그의 청렴성과 개혁성을 홍보하여 대통령 선거에 당선되도록 하기 위한 목적, 즉 선거에 영향을 미치기 위한 목적이 있었던 것으로 인정된다. (2) 나아가 피고인들이 배부한 이 사건 희망돼지가 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법') 제256조 제2항, 제90조 소정의 '기타의 광고물'에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 공선법 제256조 제2항은 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치·진열·게시·배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작·판매하거나 하게 한 자를 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 공선법 제90조는 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑 기타의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하거나 하게 할 수 없다고 규정하고 있다(위 제256조의 '선전물'은 제90조의 '광고물이나 광고시설, 표시물'을 의미하는 것으로 보여진다). 그러나 위 제90조에서 말하는 '기타의 광고물'은 "문자, 도형, 그림이나 기타 이에 준하는 표시를 통해 특정한 사항이나 정보를 널리 사람들에게 알리는 매체물 전부"를 의미하는 것이 아니라, 옥외광고물등관리법 제2조 제1호가, "옥외광고물이라 함은 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것으로서 간판, 입간판, 현수막, 벽보, 전단 기타 이와 유사한 것을 말한다."라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, "상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되는 것으로서(옥외광고물의 정의 중 '옥외'에 해당하는 부분을 제외한 것임), 화환, 풍선, 간판, 현수막, 애드벌룬, 기구류 또는 선전탑과 유사한 것"만을 의미하는 것이라고 해석된다. 이와 같이 처벌규정을 엄격히 해석하는 것이 공선법의 입법목적( 공선법 제1조)에도 부합할 뿐 아니라, 선거운동은 원칙적으로 누구나 자유롭게 할 수 있는 것이고 다만, 선거의 공정을 확보하기 위하여 금권, 관권, 흑색선전 등으로 인한 타락선거의 우려가 있거나, 무제한적으로 허용할 경우 상당한 정도의 사회경제적 손실과 부작용이 예상되는 행위에 대하여서만 법률의 규정에 의하여 예외적으로 처벌하고 있는 공선법 제58조 제2항의 규정취지에도 부합한다고 할 것이다. (3) 이 사건의 경우, 희망돼지 저금통은 앞서 본 바와 같이 일반인들로부터 정치자금을 모금하는 수단으로서 사용된 것으로, 돼지저금통 자체는 보통 개개인의 가정 등 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 용도에 사용되는 것일 뿐 그 자체가 '상시 또는 일정기간 공중에게 표시되어 광고의 목적을 달성하는' 것이라고 볼 수 없으므로, 돼지저금통을 공선법 제90조에서 말하는 '기타의 광고물'이라고는 볼 수 없다( 공선법 제90조에 예시된 광고물 중 이 사건 돼지저금통과 가장 유사하다고 볼 수 있는 것으로는 '풍선'을 들 수 있을 것인데, 풍선 역시 이를 공중에 띄우거나 사람들이 끈을 매어 들고 다님으로써 적어도 일정기간 계속하여 공중에게 표시될 수 있는 속성을 가지고 있으므로, 이러한 점에서 이 사건 돼지저금통과는 본질적으로 상이하다). 다. 돼지저금통 회수를 위하여 이름과 연락처를 기재한 행위에 대하여 살핀다. 공선법 제255조 제1항 제18호는 제107조(서명·날인운동의 금지)의 규정에 위반하여 서명이나 날인을 받거나 받게 한 자를 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 공선법 제107조는 누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 살피건대, 이는 선거인에 대하여 투표 전에 특정후보자에 대한 지지 또는 반대의사를 표명하게 하는 서명 또는 날인을 구할 경우 서명 날인한 자가 스스로 한 서명 날인에 심리적으로 구속되어 결국 선거인의 자유로운 의사에 따라 공정한 투표를 하는 것을 방해할 위험이 있기 때문에 이를 금지함으로써 공정한 선거권의 행사를 보장하기 위하여 규정된 것이므로, 이 조항으로 처벌하기 위하여서는 최소한 선거구민이 특정후보자를 지지 또는 반대한다는 의사를 표명한다고 보여지는 서명, 날인, 즉 선거인의 자유로운 의사를 구속할 정도의 의사표시가 존재하는 서명, 날인을 받았다고 인정되어야 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우, 피고인들은 희망돼지를 배부한 뒤 돼지저금통을 가져간 사람들로부터 추후에 회수를 위한 연락처(이름, E-mail 주소, 전화번호 등)를 받은 사실이 인정될 뿐이고, 달리 위 행위가 독자적으로 특정의 후보를 지지하거나 반대한다는 의사를 표현한 것이라고 볼 만한 증거도 없는바, 사정이 이와 같다면 이는 공선법 제107조에서 규정하는 서명 행위라고 볼 수 없다. 4. 결론 결국, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김병운(재판장) 박종국 이주영	[1] 공직선거및선거부정방지법 제90조 , 옥외광고물등관리법 제2조 제1호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제90조 , 제256조 제2항 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제107조 , 제255조 제1항 제18호 / [4] 공직선거및선거부정방지법 제107조 , 제255조 제1항 제18호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2003. 5. 22. 선고 2003노260 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 1997. 11. 15.경 농협중앙회 의왕시지부와 당좌수표발행계약을 체결하고 당좌수표를 발행해 오던 중, 2001. 2. 3.경 수원시 팔달구 신동 376-6에 있는 주식회사 인맥 사무실에서 수표번호 마가05893711, 액면 금 1,000만 원, 발행일자 2000. 4. 10., 발행인 피고인으로 된 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내인 2000. 4. 8. 한빛은행 거여동 지점에 지급제시하였으나 2000. 3. 17. 거래정지처분을 이유로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 제1심판결 첨부 별지목록기재와 같이 당좌수표 8장 액면 합계 금 9,807만 원을 발행하여 각 그 소지인이 지급제시기간 내에 농협 의왕시지부에 각 지급제시하였으나 2000. 3. 17. 거래정지처분을 이유로 각 지급되지 않게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그가 인용한 제1심 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 그 수표들 중 제1심판결 첨부 별지목록 제1, 2항 기재 각 수표를 발행할 당시 발행일을 각기 2000. 2. 14.로 기재하였으나 그 뒤 발행일란에 정정인을 날인하여 소지인이 발행일을 정정 기재할 수 있도록 하였고, 이에 따라 소지인이 새로운 발행일을 2000. 3. 28.과 2000. 11. 18.로 정정 기재한 뒤에 그로부터 10일 이내에 그 수표들을 지급제시한 사실을 인정할 수 있으므로 그 수표들은 적법하게 지급제시되었다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 부정수표발행에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 한편 같은법시행령 제2조 제3항은 그 법 제2조 제2항에서 "제시기일"이라 함은 수표법 제28조 제2항의 규정에 의하여 수표를 제시한 날 및 동법 제29조의 규정에 의한 지급제시기간 내에 금융기관에 지급을 받기 위하여 수표를 제시한 날을 말한다고 규정하고 있으므로, 그 법 제2조 제2항 소정의 부정수표는 수표법 소정의 지급제시기간 내에 제시된 것임을 요하는 것으로서 위와 같은 제시기간의 준수 여부를 확정하기 위하여 발행일의 기재는 필수적인 것임을 알 수 있고, 또한 수표는 문언증권이고 유통증권이므로 그 문언에 따라 해석함이 원칙이라고 할 것이며 문언에 기재된 내용에 의하여 수표법 소정의 지급제시기간 내에 제시되었는지의 여부를 확정할 수 있어야 할 것이어서, 그렇지 못한 경우에는 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 구성요건을 충족하지 못한다고 할 것이다 ( 대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 전원합의체 판결, 1999. 1. 26. 선고 98도3013 판결 등 참조). 기록 중의 증거들에 의하니, 피고인은 제1심 범죄일람표 중 순번 제1 수표번호 마가 05893709 수표와 순번 제2 수표번호 마가 05893710 수표는 각 발행일을 2000. 2. 14.로 기재 발행하여 한미투자금융 주식회사로부터 돈을 빌리면서 견질용으로 교부하였는데, 수표번호 마가 05893710 수표는 발행일자 2000. 2. 14. 중 14.에만 횡선을 긋고 그 부분 윗줄에 29.를 기재한 후 그 곳에 정정인을 날인하여 발행일자만 정정하였으며, 수표번호 마가 05893709 수표는 발행일자 기재인 2000. 2. 14. 중 14.에만 횡선을 긋고 그 부분 윗줄에 연필로 29.라고 기재한 후 정정인을 날인하였더니 29.는 지워지고 14.가 지워진 곳에는 아무런 기재가 없이 되었는데, 그 후 피고인이 그 차용금 변제기한인 2000. 3. 15.까지 돈을 갚지 못하면 한미투자금융 주식회사에서 백지를 보충하여 은행에 지급제시를 하기로 발행인과 수취인 간 약정이 이루어졌으며, 피고인이 2000. 3. 15. 1차 부도를 내고, 2000. 3. 17. 최종부도를 내기에 이르자, 한미투자금융 주식회사는 수표번호 마가 05893710 수표의 앞서 본 바와 같이 정정된 발행일란의 2000. 2. 29.의 횡서기재를 그대로 둔 상태에서 발행일란으로부터 약 1㎝ 간격을 두고 우측변에 있는 금융기관이 내부결재용으로 사용하는 상하로 3칸으로 나누어진 곳 중 중간칸에 3/28이라고 기재하여 2000. 3. 29. 농협 의왕시지부에 지급제시를 하였으나 무거래라는 사유로 지급거절되었고, 또한, 수표번호 마가 05893709 수표는 위에서 본 바와 같은 경위로 정정되어 발행일란에는 2000. 2. .로 횡서기재가 남은 상태로 앞서 본 금융기관의 내부결재용 중간칸에 11/18이라고 기재하여 2000. 11. 18. 농협 의왕시지부에 지급제시를 하였으나 무거래라는 사유로 지급거절되었던 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 사실관계에서는 수표번호 마가 05893709 수표와 수표번호 마가 05893710 수표의 금융기관의 내부결재용 칸에 기재된 숫자를 정정된 발행일인 월, 일을 기재하려는 의도에서 기재된 것이라고 보더라도 그 숫자가 기재된 곳이 발행일란이 아닌 금융기관의 내부결재용 칸에 기재되었을 뿐만 아니라, 발행일란에는 여전히 2000. 2. 29.나 2000. 2.이 지워지지 않은 채 유효한 발행일 기재로서 남아 있기 때문에 결재란에 추가로 한 기재는 발행일의 정정기재로서 적법 유효한 것이라고 볼 수는 없다고 하겠다. 결국, 사실심인 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 위의 수표번호 마가 05893709 수표와 수표번호 마가 05893710 수표에 관하여 문언증권으로서의 적법·유효한 발행일과 수표법 소정의 지급제시기간이 준수되었는지를 더욱 자세히 심리하여 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 구성요건의 충족여부를 판단하였어야 옳았다. 그럼에도 그러한 심리에 나아가지 아니한 단계에서 위의 수표 2매에 관한 부분까지 유죄로 단정한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 부정수표단속법상의 구성요건해당성에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 파기범위 원심이 피고인에 대하여 위의 수표 2매의 부정수표단속법위반 범행과 나머지 수표들의 부정수표단속법위반 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 형을 정하였으므로 결국 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항 , 부정수표단속법시행령 제2조 제3항 , 수표법 제28조 제2항 , 제29조 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전현희 외 2인 【원심판결】 서울지법 2003. 5. 14. 선고 2003노1860 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 제1주장에 관하여 의사가 영리의 목적으로 비의료인과 공모하여 무면허의료행위를 하였다면 그 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당한다고 할 것이고, 나아가 위 조문 소정의 영리의 목적이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다 ( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 참조). 위의 법리에 의하니, 피고인이 의료행위 또는 그의 보조행위를 할 수 있는 면허 또는 자격이 없는 사람들과 공모하여 그들로 하여금 환자들에게 크리스탈 필링(Crystal Peeling) 박피술을 시술하게 하고 그 대가를 받아 의료행위를 업으로 하였다는 요지의 이 사건 범죄사실을 유죄로 본 원심의 판단은 정당하다. 원심의 그 판단에는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 2. 제2주장에 관하여 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함하는 것이다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93도2544 판결 참조). 원심판결의 채용증거들에 의하니, 피고인은 의사면허가 없는 소위 피부관리사들로 하여금 환자들을 상대로 산화알루미늄 성분의 연마제가 든 크리스탈 필링기를 사용하여 얼굴의 각질을 제거하여 주는 피부박피술을 시행한 사실이 인정되는바, 이러한 행위는 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 사람이 이를 행할 때에는 사람의 생명, 신체나 공중위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로, 이는 단순한 미용술이 아니라 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 또한, 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료기사등에관한법률에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결), 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다. 같은 취지에서 피고인의 행위를 무면허의료행위의 공범으로 판단한 원심의 처리에 무면허의료행위에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다. 3. 제3주장에 관하여 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각(阻却)되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 참조). 그 법리에 비추어 기록을 살펴보니, 소위 피부관리사가 피부미용에 관하여는 상당한 지식을 가지고 있다고 하여도 의료 전반에 관한 체계적인 지식을 가지고 있지는 못한 사실, 피고인을 포함한 피고인 의원의 의사들은 크리스탈 필링 박피술의 시술과정 자체는 피부관리사에게만 맡겨둔 채 별반 관여를 하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이어서 위법성이 조각되지 아니한다 할 것이다. 결국, 원심판결에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다. 4. 결 론 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / [2] 의료법 제25조 제1항 / [3] 의료법 제25조 제1항 / [4] 의료법 제25조 제1항 , 의료기사등에관한법률 제1조 , 제2조 / [5] 형법 제20조	형사
【재항고인】【원심결정】 전주지법 2002. 10. 29.자 2002로32 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 재심청구가 재심관할법원인 항소심법원이 아닌 제1심법원에 잘못 제기된 경우 제1심법원은 그 재심의 소를 부적법하다 하여 각하할 것이 아니라 재심관할법원인 항소심법원에 이송하여야 할 것인데( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결 참조), 제1심법원이 항소심법원으로 이송결정 대신 재심청구기각결정을 하고 이에 대하여 재심청구인으로부터 항고가 제기된 경우라면 항고를 받은 법원이 마침 재심관할법원인 항소심법원인 경우에는 그 법원으로서는 형사소송법 제367조를 유추적용하여 관할권이 없는 제1심결정을 파기하고 재심관할법원으로서 그 절차를 취하여야 할 것이다 ( 대법원 1983. 1. 22. 자 82모52 결정 참조). 기록에 의하면, 제1심법원은 2001. 3. 19. 재항고인에 대하여 징역 1년을 선고하였고, 그 항소심법원은 같은 해 9. 6. 위 제1심판결을 파기하고 재항고인에 대하여 징역 10월을 선고하였으며, 그 항소심판결이 대법원의 상고기각 판결로 그대로 확정된 사실, 이에 재항고인은 이 사건 재심청구를 함에 있어서 그 청구서의 이유에서 확정된 위 제2심판결에 재심사유가 있다고 주장하였으면서도 재심 대상판결이 무엇인지를 명시하지 아니한 채 제1심법원에 이 사건 재심청구서를 제출한 사실, 제1심법원은 재항고인이 재심대상판결을 이미 위 항소심판결에 의하여 파기된 위 제1심판결로 오인한 방식위반의 잘못이 있다는 이유로 재항고인의 이 사건 재심청구를 기각하였고, 이에 대하여 재항고인이 원심법원에 항고를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 기록에 나타난 재항고인의 의사에 비추어 볼 때, 재항고인이 재심의 대상으로 삼은 것은 위 항소심판결임을 넉넉히 인정할 수 있고, 그렇다면 마침 이 사건 재심대상판결을 한 법원으로서 재심관할권이 있는 법원인 원심으로서는 위 법리에 따라 마땅히 제1심결정을 파기하고 재심관할법원으로서 그 절차를 취하여야 할 것임에도, 이 사건 제1심결정의 당부만을 판단하여 재항고인의 항고를 기각하는 데 그치고 말았으니, 이러한 원심의 결정에는 재심관할법원이 취할 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	형사소송법 제367조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 나선수 【원심판결】 대구지법 2001. 7. 26. 선고 2000노3676 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 국가보안법위반의 점에 대하여 가. 국가보안법의 규범력에 관하여 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하므로, 남·북한의 정상 사이에 회담이 성사되고, 남·북한 사이의 교류와 협력이 이루어지고 있다고 하더라도 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결 등 참조). 따라서 원심이 같은 취지에서 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법의 규범력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 피고인의 이적동조 여부 국가보안법 제7조 제1항이 규정하고 있는 이적동조라 함은 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 함으로써 그들의 활동에 호응, 가세하는 것을 말한다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, '민족자주평화통일 대구경북회의' 의장인 피고인이 이 사건 1999년의 범민족대회 추진을 위한 대구경북추진본부 고문으로서 국가보안법상의 이적단체인 '조국통일범민족연합(약칭 '범민련') 남측본부'가 중심이 되어 범민족대회 행사의 일환으로 1999. 8. 15. 서울대학교 학생회관에서 개최한 '99 범민족회의'에 참가하였는데, 위 회의장에서는 범민련 북측본부와 상호 연락하여 주고 받은 안건으로서 대한민국 정부를 타도의 대상인 친미사대정권으로 규정하고 주한미군 철수와 국가보안법철폐 등을 주장하는 등 반국가단체인 북한의 적화통일노선과 그 궤를 같이 하는 내용의 각종 결의문이 낭독되었고, 피고인을 비롯한 참가자들 전원은 박수로서 위 안건들을 통과시키는 한편 "자주민주통일 만세" 등의 구호를 제창한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동에 동조한 것에 해당한다고 판단하였다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 집회및시위에관한법률위반의 점에 대하여 대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고 집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하였는 데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자의 의사에 반하여 건조물에 들어간 것으로서 건조물침입죄가 성립한다고 보아야 한다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 이 사건 1999년의 범민족대회 장소인 서울대학교측이 경찰서에 시설물보호를 요청하고 범민족대회와 관련된 외부인의 출입을 금지한다는 내용의 공고문을 학교 안팎 여러 곳에 게시하였는데, 피고인은 1999. 8. 14. 다른 수천 명의 집회 참가자들과 함께 경찰이 경비중이던 범민족대회 개최장소인 서울대학교에 들어가 '범민족통일대축전 개막제'에 참가한 사실을 인정한 다음, 피고인이 비록 서울대학교에 들어갈 때 경찰이나 서울대학교 교직원들의 구체적인 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 다중의 위력으로써 서울대학교 건조물에 침입하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회에 참가하였다고 판단하였다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우 배기원(주심)	[1] 국가보안법 제2조 / [2] 국가보안법 제7조 제1항 / [3] 국가보안법 제7조 제1항 / [4] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제319조 제1항	형사
【피고인】 김윤규 외 5인 【검사】 송두환 【변호인】 변호사 이종왕 외 10인 【주문】 피고인 김윤규에 대한 형을 징역 1년으로, 피고인 이근영, 이기호에 대한 형을 각 징역 3년으로, 피고인 박상배에 대한 형을 징역 2년 6월로, 피고인 임동원에 대한 형을 징역 1년 6월로 각각 정한다. 이 판결선고 전의 구금일수 84일을 피고인 이근영에 대하여, 121일을 피고인 이기호에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 김윤규에 대하여는 2년간, 피고인 이근영, 이기호에 대하여는 각 4년간, 피고인 박상배, 임동원에 대하여는 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 피고인 1에 대하여 형의 선고를 유예한다 【이유】 범죄사실 피고인 김윤규는 1999. 10.경부터 2001. 5.경까지 현대건설 주식회사(이하 '현대건설'이라고 한다)의 대표이사로 근무하였고, 피고인 1은 1999. 6. 7.경부터 2001. 4. 10.경까지 국가정보원(이하 '국정원'이라 한다)의 기획조정실장으로 근무하였으며, 피고인 이근영은 1998. 4.경부터 2000. 8. 8.까지 한국산업은행 총재로 근무하며 대출 등 한국산업은행 전반의 관리업무를 담당하였고, 피고인 박상배는 2000. 2. 1.부터 2000. 9. 24.까지 한국산업은행 영업1본부장(이사)으로 근무하면서 법인에 대한 대출실무를 총괄하였으며, 피고인 이기호는 1999. 5. 25.부터 2002. 1. 29.까지 대통령비서실 경제수석비서관으로서 대통령의 경제정책결정 등 경제전반에 관한 국정수행을 보필하는 임무를 수행하면서 대통령의 명을 받아 경제부처에 지시와 협조를 요청할 수 있는 일반적인 권한을 가지고 그 권한에 의하여 재정경제부, 금융감독원, 한국은행, 한국산업은행으로부터 수시로 업무관련 경제현황보고를 받고, 일반 시중은행에 대하여는 직접 또는 감독과 검사업무 권한이 있는 금융감독원을 통하여 수시로 경제현황보고를 받거나 지시를 하는 등 경제전반에 대하여 법률상 및 사실상의 권한행사를 한 일이 있고, 분리 전 피고인 박지원은(분리된 2003고합642호의 피고인) 1999. 5. 23.부터 2000. 9. 19.까지 문화관광부 장관으로서 2000. 6. 13.부터 개최된 남북정상회담 관련 대통령 특사로서 남북정상회담 성사시까지의 준비업무 등을 총괄한 일이 있으며, 판결외 망 정몽헌(공동피고인이었던 정몽헌은 이 재판이 진행중이던 2003. 8. 4. 사망하였고 이 법원은 2003. 9. 4. 그에 대해 사망에 따른 공소기각 결정을 한 바 있다)은 1999. 2. 5.부터 2003. 8. 4.까지 현대아산 주식회사(이하 '현대아산'이라고 한다) 이사회 회장으로 근무하였고, 피고인 임동원은 1999. 12. 24.부터 2001. 3. 25.까지 국정원 원장으로 근무한 일이 있는데, 1. 피고인 김윤규, 피고인 1, 피고인 임동원은 정몽헌, 박지원, 공소외 이익치, 김충식, 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6 등과 공모하여, 재정경제부장관에게 신고하지 아니하고(뒤에서 보는 바와 같이 권한 위탁에 따라 '지정거래외국환은행장'에게 신고하지 아니하고), 2000. 6. 8. 서울 서초구 양재동 소재 교육문화회관 2층 커피숍에서 정몽헌, 이익치(당시 현대증권 주식회사의 대표이사)의 지시를 받은 피고인 김윤규, 김충식(당시 현대상선 주식회사의 대표이사)은 공소외 1(당시 국정원 대북전략국장)의 소개로 공소외 2(당시 국정원 기획조정실 지출관), 공소외 3(당시 국정원 기획조정실 예산관)을 만나 현대상선 주식회사(이하 '현대상선'이라고 한다)의 자금을 달러로 환전하여 북한의 조선아시아태평양위원회(이하 '아태위원회'라고 하며, 아태위원회는 북한에 주된 사무소를 둔 법인격을 갖춘 사회단체로 보인다. 한편, 1998. 9. 5. 채택된 북한 헌법 제20조에 따라 사회단체도 생산수단소유의 주체가 될 수 있게 되었다)가 지정하는 계좌로 송금하여 달라는 부탁을 하고, 피고인 1, 임동원은 공소외 2, 공소외 3에게 같은 내용의 지시를 하여 그 부탁과 지시를 받은 공소외 2, 공소외 3은 2000. 6. 9. 14:00경 서울 중구 을지로 2가 소재 상호불상의 커피숍에서 김충식으로부터 현대상선이 박지원, 피고인 이기호의 도움으로 한국산업은행으로부터 대출 받은 2,240억 원과 수취인 계좌를 건네받고 공소외 4(당시 외환은행장), 공소외 6(당시 외환은행 외환사업부장), 공소외 5(당시 외환은행 영업부장)를 통하여 2,235억 원을 미화 2억 달러(이하 달러는 모두 미화다)로 환전하여 현대아산이 30년간 독점하여 북한 통천지역의 경공업지구 조성부지, 통천비행장 부지의 사용권(토지임차권), 철도, 통신, 전력, 관광사업 등의 개발, 운영권 등을 취득하는 것을 내용으로 하여 2000. 5. 3. 아태위원회와 체결한 경제협력사업권에 관한 잠정합의(이하 '2000. 5. 3.자 잠정합의'라고 한다)의 대가 명목으로 아태위원회가 지정하는 대로 뱅크 오브 차이나(Bank Of China, 이하 '중국은행'이라고 한다) 마카오지점에 개설된 아태위원회 지정의 3개 명의의 계좌로 송금하는 방법으로 그 지급을 하고, 2. 피고인 김윤규는 정몽헌, 공소외 이익치, 공소외 7(당시 현대건설 관리본부장) 등과 공모하여, 재정경제부장관에게 신고하지 아니하고(권한 위탁에 따라 '지정거래외국환은행장'에게 신고하지 아니하고), 2000. 6. 초순경 서울 종로구 계동 소재 현대그룹 사옥 내 정몽헌의 사무실에서, 정몽헌, 이익치는 피고인 김윤규, 공소외 7에게 아태위원회가 지정하는 수취인 계좌를 건네주면서 1억 5,000만 달러를 그 계좌로 송금할 것을 지시하고, 피고인 김윤규, 공소외 7은 2000. 6. 9.경 2000. 5. 3.자 잠정합의의 대가 명목으로 5,000만 달러를 현대건설 런던지사를 통하여 Raiffcisen Zentral Bank의 Wien지점 등에 개설된 아태위원회 지정의 2개 명의의 계좌로 송금하고, 1억 달러를 현대건설 싱가포르 지점을 통하여 HSA USA RNNY지점 등에 개설된 아태위원회 지정의 8개 명의의 계좌로 송금하는 방법으로 그 지급을 하고, 3. 피고인 김윤규, 임동원은 정몽헌, 박지원, 공소외 이익치, 김충식, 공소외 7, 8(당시 현대전자 대표이사), 공소외 1, 2, 4, 5, 6 등과 공모하여, 남북한의 법인·단체가 공동으로 협력사업을 시행하고자 할 때에는 매 사업마다 통일부장관의 승인을 얻어야 함에도 불구하고, 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니하고, 2000. 5. 3. 09:00경 중국 베이징시 조양구 켐핀스키 호텔에서 현대아산이 북한의 아태위원회와 잠정합의안을 체결하고, 그 대가 명목으로 2000. 6. 9.경부터 2000. 6. 12.경까지 사이에 아태위원회가 지정하는 계좌로 제1·2항 기재와 같이 송금한 것을 포함하여 합계 4억 5,000만 달러를 송금하여 협력사업을 시행하고, 4. 피고인 이기호는 2000. 6. 2.경 서울 종로구 관철동 10-2 소재 한국산업은행 본점으로 피고인 박상배에게 전화를 하여 "현대상선에 대한 여신지원을 검토하라."고 지시하고, 2000. 6. 3. 서울 중구 소공동 소재 롯데호텔 내 벤케이 일식집에서 공소외 이용근(당시 금융감독위원회 위원장), 피고인 이근영과 조찬회동을 하면서 피고인 이근영에게 대북사업을 추진중인 현대그룹 계열사의 유동성 위기를 거론하고 현대그룹이 부도가 나면 당시 정부가 추진하던 햇볕정책에 막대한 지장이 있다는 것을 강조하면서 "현대건에 대하여 국책은행으로서 지원해 달라, 이번 주 내로 신속히 처리해 달라."라는 취지로 지시하고, 다시 2000. 6. 5. 10:00경 한국산업은행 본점으로 피고인 이근영에게 전화하여 "현대상선 대표이사 김충식이 오늘 찾아갈 것이니 대출을 서둘러 달라."고 지시하고, 피고인 이근영, 박상배는 이에 응하여, 피고인 이기호, 이근영, 박상배 등은 공모하여, 은행업무전반을 총괄하는 피고인 이근영과 법인대출실무를 총괄하는 피고인 박상배로서는 일시당좌대월은 90일 이내의 기간동안 일시적인 유동성 부족자금을 지원하는 것이기 때문에(일시당좌대월은 자금회수가 확실시되는 기업에 대해 당좌결제자금 중 일시적 유동성 부족을 해소하기 위해 지원되는 것이다) 해당 기업체로부터 차입신청서를 받으면서 부채현황표와 자금수급계획서 등을 제출받아 일시적인 자금부족의 원인과 규모, 자금의 구체적 사용용도, 단기채무상환능력 등을 검토·조사하여 만기일에 차입자금을 상환할 능력이 있다고 인정되는 경우에 한하여 일시당좌대월로 여신승인을 하여야 하고, 동일한 개인·법인 및 그와 동일한 기업집단에 속하는 자(이하 '동일차주'라고 한다)에 대하여 한국산업은행 자기자본의 20%를 초과하여 여신승인을 하기 위해서는 신용관리부(현 리스크관리본부)의 한도확인을 받아야 하며, 한국산업은행에서는 이미 자기자본의 25%를 초과하여 대출이 이루어진 현대그룹 계열기업에 대하여 '동일차주 신용공여한도 초과 신용공여 감축계획'을 수립하여 금융감독원에 승인을 신청한 상태이고 2004. 12. 31.까지 동일차주 신용공여한도비율을 초과하는 신용공여를 해소하여야 하기 때문에 동일차주 신용공여한도를 초과하여 여신승인을 하지 말아야 하고, 또한 당시 일시당좌대월을 받을 현대상선이 현대그룹의 경영권 분쟁(이른바 '왕자의 난') 등으로 대외신용도가 상당히 하락한 상태이고 금강산관광사업과 관련하여 매년 상당한 적자가 누적되어 왔으며 현대투자신탁사태의 여파로 제2금융권에서 채권을 집중적으로 회수하기 시작하는 등 자금상황이 상당히 악화되어 있어(더구나 2000. 5. 18.자 1,000억 원 일시당좌대월의 만기가 2000. 6. 29.이었다) 만기에 이를 상환할 가능성이 매우 적었고 나아가 그 이후에도 제대로 이를 상환할 가능성이 적었으므로 그럴 경우 피고인 등으로서는 그와 같이 거액의 일시당좌대월에 의한 여신승인을 하지 말거나 그 밖에 담보취득 등의 조치를 취하여 한국산업은행에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2000. 6. 5. 한국산업은행 본점에서 피고인 박상배는 현대상선에 대한 4,000억 원의 여신지원을 반대하는 현대계열Ⅱ팀장인 이강우에게 긴급히 현대상선에 대한 여신지원을 하도록 지시하여, 이강우 등은 현대상선으로부터 부채현황표를 제출받지 못하여 현대상선이 실제로 일시적인 자금부족이 발생하였는지 여부를 확인하지도 못하였고 차입자금을 차입용도대로 사용할 것인지 여부 등도 검토·확인하지 못하였으며 더구나 현대상선이 제출한 자금수급계획서에 근거하여 단기지급능력분석의 현금흐름표를 작성하면서 실제로는 만기일인 2000. 6. 30.에 4,000억 원을 변제할 경우 3,406억 원의 현금부족이 발생할 것으로 예상됨에도 불구하고 오히려 만기시에 여유자금이 594억 원이 발생하는 것으로 분석한 여신승인신청서를 작성하여 신용관리부의 한도확인조차 받지 않고 피고인 박상배에게 결재를 올리자, 피고인 박상배는 본인 전결로 2000. 6. 7. 추가담보제공이 어느 정도 가능한 상태인데도 담보제공요구조차 아니한 채 무담보로 동일차주 신용공여 한도(검사는 동일인 신용공여 한도를 초과한 것으로 공소를 제기했으나, 이는 오기로 보여진다, 이하 같다)를 초과한 4,000억 원에 관하여 현대상선과 일시당좌대월약정을 체결하고, 그 약정에 따라 한국산업은행 본점에서 1,000억 원, 구로지점에서 1,000억 원, 여의도지점에서 2,000억 원을 인출하여 주어 한국산업은행에 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 현대상선에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하고(공소장의 기재와는 다소 달리 범죄사실을 위와 같이 정리하였으며, 이 정도의 사실인정은 공소장변경 없이도 가능하다고 판단된다), 5. 피고인 이기호는 2000. 6. 20.경 한국산업은행 본점으로 피고인 박상배에게 전화하여 "현대건설에 대한 여신지원이 정말 불가능하냐 방법을 검토해 달라."는 취지로 지시하여, 사모사채 인수의 방법으로 사실상 대출이 가능하다는 이야기를 들은 후, 그 시경 피고인 이근영에게 전화하여 "현대건설에 대한 여신지원이 가능하다고 하니 여신지원이 꼭 이루어지도록 협조해 달라."라는 취지로 지시하고, 피고인 이근영, 박상배는 이에 응하여, 피고인 이기호, 이근영, 박상배는 공모하여, 2000. 6. 21.경 한국산업은행 본점에서 현대건설의 사모사채를 인수하는 방식으로 사실상 대출 업무를 처리함에 있어, 당시 현대건설은 현대그룹 경영권 분쟁과 대외신용도 하락으로 주가가 폭락한 실정이고, 계속 제기되는 부도설 등으로 인하여 2000년 하반기에 만기도래하는 회사채 7,053억 원에 대한 차환발행이 매우 어려울 것으로 예상되었으며, 금융기관들이 기존대출금을 회수하고 신규대출을 해주지 않아 자금경색이 계속되고 있었고, 무엇보다 금융기관에 지불해야 할 이자 액수만도 연간 6,000억 원 정도에 이르러 연간 영업이익의 2배 가량에 이르는 등 극히 악화된 재무구조 상태하에 있었고, 더 나아가 대북경제협력사업과 관련하여 긴급히 1억 5,000만 달러를 북한에 송금한 직후이어서 대출을 받더라도 이를 제대로 상환할 능력이 매우 부족하였을 뿐 아니라, 한국산업은행 규정상 시설자금이 융자되지 아니한 업체에는 운영자금 대출이 불가능하여 건설회사에 대한 대출은 한국산업은행에서 시행한 바가 없음에도, 이러한 경우 은행업무 전반을 총괄하는 피고인 이근영과 법인대출실무를 총괄하는 피고인 박상배로서는 현대건설의 자금상황, 부채현황, 회사채 인수대금의 용처, 회사채의 변제가능성 등을 구체적으로 검토하여 적정한 담보를 제공받은 후 사모사채를 인수하여 주어야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 피고인 이근영은 2000. 6. 26. 피고인 박상배에게 현대건설에 대해 여신지원을 하도록 지시하고, 피고인 박상배는 사모사채인수를 반대하는 이강우에게 사모사채인수를 지시하여 이강우 등이 현대건설의 회사채 변제능력 등에 대하여 별다른 검토를 한 바 없이 현대건설의 변제능력에 대하여 사실과 달리 희망적으로 기재한 여신승인신청서를 작성한 후 형식적으로 신용위원회의 의결을 거쳐 무담보로(현대건설은 신용평가등급이 BB로서 담보제공 없이는 여신지원이 불가능한 회사였다) 동일차주 신용공여한도를 초과한 채 실질적으로 양도가능성이 거의 없거나 기간 내 변제가능성이 매우 적은 현대건설의 사모사채를 인수하는 방식으로 1,500억 원을 대출하여 주어 한국산업은행에 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 현대건설에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하고(제4항과 같이 공소장 기재와는 다소 달리 범죄사실을 위와 같이 정리하였으며, 이 정도의 사실인정은 공소장변경 없이도 가능하다고 판단된다), 6. 정몽헌은 남북정상회담 개최를 주선하는 과정에서 2000. 4. 8. 대북경제협력사업을 추진하며 북한측에 수억 달러를 송금하기로 약속한 후 현대그룹계열사의 재정상황악화로 인하여 그 돈을 자체적으로 마련하는 것이 어렵게 되자, 2000. 5. 중순경 서울 중구 소공동 소재 롯데호텔 호수불상 객실에서 남북정상회담과 관련하여 대통령특사 역할을 한 문화관광부장관인 박지원을 만나 현대그룹계열사에 대한 금융지원이 이루어지도록 정부차원에서 도와달라는 취지의 부탁을 하고, 박지원은 그 부탁에 따라 2000. 5. 말경 서울 중구 세종로 1가 소재 청와대 옆 국정원 별관에서 피고인 임동원, 공소외 1이 동석한 가운데 피고인 이기호에게 "현대계열사에 대한 여신지원이 반드시 이루어지도록 해달라."는 취지의 요청을 하자, 피고인 이기호는 이에 응하기로 마음먹고, 가. 피고인 이기호는 박지원과 공모하여, 2000. 6. 2.경 청와대에서 제4항 기재와 같이 한국산업은행 본점으로 법인에 대한 대출실무를 총괄하던 피고인 박상배에게 전화를 하여 "현대상선에 대한 여신지원을 검토하라."고 지시하고, 피고인 박상배로부터 "동일차주 여신공여한도초과가 문제되니 금융감독위원장과 은행 총재의 승낙을 받아달라."라는 취지의 대답을 들은 후, 2000. 6. 3. 08:00경 서울 중구 소공동 소재 롯데호텔 내 벤케이 일식집에서 동일차주 신용공여한도초과 대출에 대한 승인업무를 담당하는 금융감독위원장 이용근, 한국산업은행 총재 피고인 이근영과 함께 조찬회동을 하면서 피고인 이근영에게 현대그룹계열사의 유동성 위기를 거론하고 피고인 박지원 및 국정원쪽으로부터 강력한 지원요청이 있었다는 점을 강조하면서 "현대건에 대하여 국책은행으로서 협조해 달라, 이번 주 내로 신속히 처리해 달라."라는 취지로 지시하고, 그 날 10:00경 청와대에서 대통령비서실 수석비서관회의에 참석하여 당시 비서실장이던 공소외 한광옥에게 그 조찬회동 내용에 대한 보고를 하면서 "햇볕정책과 남북정상회담 성사에 커다란 역할을 한 현대가 부도나면 절대 안 된다."라는 취지로 지원의 필요성을 강조하여 보고하여, 한광옥으로 하여금 그 회의 후 청와대에서 한국산업은행 본점으로 피고인 이근영에게 전화를 하여 "조찬회동시 이야기된 것에 대하여 한국산업은행에서 협조해 달라."라는 취지로 말하도록 하고, 그 시경 한광옥으로부터 전화를 받은 피고인 이근영이 한국산업은행 본점에서 청와대로 피고인 이기호에게 전화를 하자 피고인 이기호는 "현대상선에 대한 대출을 하라."고 피고인 이근영에게 다시 지시하고, 2000. 6. 5. 10:00경 청와대에서 한국산업은행 본점으로 피고인 이근영에게 재차 전화하여 "현대상선 대표이사 김충식이 오늘 찾아갈 것이니 대출을 서둘러 달라."고 지시하여, 2000. 6. 7. 한국산업은행 본점에서 피고인 이근영, 박상배가 현대상선에게 제4항 기재와 같이 그 자금상황, 부채현황, 대출금의 용처, 대출금 회수가능성 등에 대하여 거의 검토하지 아니한 채 무담보로 동일차주 신용공여한도를 초과한 4,000억 원을 대출하여 주도록 함으로써, 직권을 남용하여 피고인 이근영, 박상배 등으로 하여금 각각 의무없는 일을 하게 하고, 나. 피고인 이기호는, 2000. 6. 20.경 국정원 별관에서 피고인 임동원, 박지원, 공소외 1로부터 "현대건설이 부도 위기에 직면했는데 부도가 나면 안 된다. 현대건설에 대한 여신지원이 반드시 이루어지도록 해 달라."는 요청을 받은 후, 당시 현대건설은 제5항 기재와 같은 상태에 처해져 있어 대출을 받더라도 이를 상환할 가능성이 매우 적은 상태에 있었음에도 불구하고, 그 시경 청와대에서 한국산업은행 본점으로 피고인 박상배에게 전화하여 "현대건설에 대한 여신지원이 정말 불가능하냐, 방법을 검토해 달라."라는 취지로 지시하여, 사모사채 인수의 방법으로 사실상의 대출이 가능하다는 이야기를 들은 후, 그 시경 청와대에서 피고인 이근영에게 전화하여 "현대건설에 대한 여신지원이 가능하다고 하니 여신지원이 꼭 이루어지도록 협조해 달라."고 지시하여, 2000. 6. 26. 한국산업은행 본점에서 피고인 이근영, 박상배가 현대건설에게 제5항 기재와 같이 그 자금상황, 부채현황, 회사채 인수대금의 용처, 회사채의 변제가능성 등을 구체적으로 검토하지 아니하고 실질적으로 양도가능성이 거의 없거나 기간 내 변제가능성이 매우 적은 현대건설의 사모사채를 인수하는 방식으로 1,500억 원을 사실상 대출하여 주도록 함으로써, 직권을 남용하여 피고인 이근영, 박상배 등으로 하여금 각각 의무없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 김윤규, 판결외 망 정몽헌이 이 법정에서 한 판시 제1 내지 3의 각 사실에 부합하고, 피고인 1, 임동원, 분리 전 피고인 박지원이 이 법정에서 한 판시 제1, 3의 각 사실에 일부 부합하며, 피고인 이근영, 박상배, 이기호와 박지원, 정몽헌이 이 법정에서 한 판시 제4 내지 6의 각 사실에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사가 작성한 피고인 김윤규와 정몽헌에 대한 각 피의자신문조서 또는 그 등본 중 판시 제1 내지 3의 각 사실에 부합하고, 피고인 1과 박지원에 대한 각 피의자신문조서 또는 그 등본 중 판시 제1, 3의 각 사실에 일부 부합하며, 피고인 임동원에 대한 각 피의자신문조서 또는 그 등본 중 판시 제1의 사실에 부합하고 판시 제3의 사실에 일부 부합하며, 피고인 이근영, 박상배, 이기호, 임동원과 정몽헌, 박지원에 대한 각 피의자신문조서 또는 그 등본 중 판시 제4 내지 6의 각 사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 3, 공소외 2, 김충식, 이영석, 황하수, 김남식, 공소외 7, 박재규, 하용진, 임홍석, 공소외 5, 윤근철, 공소외 6, 강구현, 공소외 4, 서동욱, 김시우, 김영관, 정창시, 정인선, 이맹수, 육재희, 이강우, 오규원, 정철조, 이승수, 엄낙용, 손기석, 임준석, 박재영, 김종헌, 이의성, 김순배, 강구현, 이상기, 추영화, 김충식, 임종익, 이승렬, 심인섭, 이용근, 박재규, 한광옥, 하용진에 대한 각 진술조서 또는 그 등본 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. 정승택, 윤종용, 김동현, 최금환, 유호연, 김재호, 전광수, 이인상, 공소외 8이 작성한 각 진술서 또는 그 사본 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재 1. 수사기록에 편철된 수사보고(박상배 자택 압수수색영장 집행보고, 2325쪽 이하), 수사보고(국회 운영위원회 국정감사 회의록 첨부보고, 2848쪽 이하), 수사보고(이근영 사무실 압수수색영장 집행결과보고, 2913쪽 이하), 수사보고(현대건설 등 대북송금 흐름도 첨부보고, 3452쪽 이하), 수사보고{한국산업은행의 현대상선 (주) 앞 당좌대출 취급의 부당성, 4400쪽 이하}, 수사보고(매출전표 사본 첨부, 4537쪽 이하), 수사보고(현대건설 추가지원 등 특혜의혹 보고, 5544쪽 이하), 수사보고(현대건설 등 금융권 대출사실 확인보고, 5713쪽 이하, 이상 2003형제52259, 53688호의 쪽수), 수사보고(이기호 진술관련 모순사항 정리보고, 317쪽 이하), 수사보고(피의자 이기호 변호인 주장 채권단회의 및 보도내용 허위 확인보고, 327쪽 이하), 수사보고(피의자 이기호 변호인 주장 현대건설 단기유동성 지원 부당성 확인보고, 385쪽 이하), 수사보고(피의자 이기호 변호인 주장 관계장관회의시 '현대 유동성 지원 독려' 사실무근 확인 및 관련보도자료 첨부보고, 409쪽 이하, 이상 2003형제52260호의 쪽수), 수사보고(감사원 감사결과 처분요구 통보서 첨부보고, 3쪽 이하), 수사보고{(감사원의 한국산업은행에 대한 일반감사자료 첨부보고, 432쪽 이하), (한국산업은행 일반감사 증거서류 사본, 1068쪽 이하) 등, 첨부된 서류로는 현대상선 (주) 인감제출증 및 인감증명서(668쪽 이하), 차입신청서 가지번호 접수 현황표(674쪽 이하), 차입신청서(2000. 6. 5.등 7건) 및 문서접수대장, 여신승인신청서(2000. 5. 18./ 6. 7./ 6. 30.), 여신 심사 관련 현대상선 (주) 현금흐름, 대출한도 및 부채현황 미제출 현황(679쪽 이하), 2000. 6. 5. 현재 현대계열 신용공여 현황(760쪽), 신용공여한도 초과신용공여 감축계획 승인신청(2000. 4. 1.) 및 2000년 6월말 이행상황보고(2000. 7. 13.)(761쪽 이하), 현대상선 (주) 여신관련 차입신청서, 대출약정서 등 기재누락·상이 내역(793쪽 이하), 일시당좌대월의 성격, 기한연장 및 대환 등에 대한 의견(917쪽 이하), 일시당좌대월 기한연장불가 공문, 일시당좌대월 기한연장 전결권 관련 공문(919쪽 이하), 현대상선 주식회사 제25기 반기보고서(1330쪽 이하), 한국산업은행의 현대상선 (주) 일시당좌대월 4,000억 원 등 금융감독원 보고누락 경위(1438쪽 이하) 등이 있고, 위 서류는 모두 사본이다}, 수사보고(김종헌 임의제출자료 첨부보고, 3092쪽 이하), 수사보고{현대상선 (주) 5,000억 원 대출금 및 상환자금 내역, 3165쪽 이하}, 수사보고(현대건설 등 대북송금 흐름도 첨부, 3636쪽 이하), 수사보고( 공소외 3 임의제출 자료 첨부보고, 3814쪽 이하), 수사보고{현대상선 (주) 5,000억 원 대출금 및 상환자금 내역, 4363쪽 이하}, 수사보고(5,000억 원 대출금 사용 및 회수자금 사용내역, 4572쪽 이하), 수사보고{현대상선 (주) 2000. 1/4, 2/4분기 재무분석 현황보고, 5021쪽 이하}, 수사보고(마카오계좌 입금일자 확인요청 보고, 5256쪽 이하), 수사보고(현대전자, 현대건설 송금자료 첨부보고, 6098쪽 이하), 수사보고('2000 재무제표 및 사업보고서' 제출 확인보고, 7168쪽 이하, 이상 2003형제59061, 59137호의 쪽수) 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재 1. 공판기록에 편철된 현대상선 제24기(1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지) 재무제표에 대한 감사보고서, 현대상선 제25기 1분기(2000. 1. 1.부터 2000. 3. 31.까지) 분기보고서, 현대건설 제50기(1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지) 재무제표에 대한 감사보고서, 현대건설 제51기 1분기(2000. 1. 1.부터 2000. 3. 31.까지) 분기보고서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 김윤규, 임동원 : 각 외국환거래법 제27조 제1항 제8호, 제15조 제3항, 제18조 제1항, 제3조 제1항 제18호 (자)목, 동법시행령 제9조 제2항 제7호, 형법 제30조(각 징역형 선택), 남북교류협력에관한법률 제27조 제1항 제3호, 제17조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 1 : 외국환거래법 제27조 제1항 제8호, 제15조 제3항, 제18조 제1항, 제3조 제1항 제18호 (자)목, 동법시행령 제9조 제2항 제7호, 형법 제30조(벌금형 선택) 다. 피고인 이근영, 박상배: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(각 유기징역형 선택) 라. 피고인 이기호 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조, 각 형법 제123조, 제30조 1. 상상적 경합(피고인 이기호에 대하여) 판시 제4죄와 제6의 가죄, 판시 제5죄와 제6의 나죄 각 상호간(형이 무거운 판시 제4, 5죄의 각 형으로 처벌하되 각 유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 김윤규, 임동원에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 2억 달러에 대한 외국환거래법위반죄에 정한 형에, 피고인 이근영, 박상배, 이기호에 대하여는 각 범정이 무거운 판시 4,000억 원 대출에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각각 가중} 1. 작량감경(피고인 이근영, 박상배, 이기호) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 판시하는 제반 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입(피고인 이근영, 이기호) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 김윤규, 이근영, 박상배, 이기호, 임동원에 대하여) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 판시하는 제반 유리한 정상 참작) 1. 선고유예(피고인 1에 대하여) 형법 제59조(벌금 1,000만 원에 처할 것이나 아래 양형이유에서 판시하는 제반 유리한 정상을 두루 참작하여 형의 선고를 유예하되, 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다) 유죄 인정의 이유 Ⅰ. 인정된 사실 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1. 남북정상회담 추진 배경과 경과 (1) 현대그룹(이하 '현대'라고 한다)은 공소외 망 정주영 명예회장(2001. 3. 21. 사망)이 1989. 민간 기업인으로서는 최초로 북한을 방문하여 금강산 관광사업 등을 협의하고 향후 남북경제협력사업의 모태가 되는 의정서를 체결한 이후로 지속적으로 남북경제협력사업에 관심을 가져 왔고, 1998. 김대중 대통령이 취임한 이후 2차례의 소떼 방북을 시작으로 대북사업을 본격 추진하게 되었다 (2) 현대는 1998.부터 본격 추진하기 시작한 금강산 관광사업 등 일련의 대북사업을 체계적으로 추진하기 위해 1999. 2.경 현대상선, 현대건설 등 8개의 현대 계열사들이 4,500억 원을 출자하여 현대아산을 설립하였고, 정주영의 아들인 정몽헌이 현대아산 이사회 회장으로 취임하여 대북사업을 총괄하게 되었으며, 피고인 김윤규는 현대아산의 대표이사를 맡게 되었다. (3) 정몽헌은 정주영과 함께 북쪽 인사를 접촉하는 과정에서 대북사업을 체계적으로 추진하기 위해서는 남북한관계의 획기적인 진전이 필요하고, 이를 위해 남북정상간의 직접 만남이 절실하다는 판단을 하게 되었으며, 당시 김대중 대통령이 이끄는 '국민의 정부'도 정부 출범 초기부터 '햇볕 정책'이라는 이름 아래 대북 포용정책을 추진하자, 정몽헌은 2000. 초순경 남북정상회담을 추진하기 위한 여건이 어느 정도 조성된 것으로 판단하고, 금강산 관광사업 등을 추진하는 데 도움을 준 바 있고 북한측 인사와 친분이 두터운 조총련계 일본인 사업가인 '요시다'를 통해 북한측에 남북정상회담 가능성을 타진했고, 북한측으로부터도 긍정적인 반응을 얻게 되었다. (4) 정몽헌은 요시다를 통해 남북정상회담의 가능성을 확인하고, 요시다가 남북정상회담을 위한 예비접촉의 남한측 대표가 국정원 소속이 아니면 좋겠다는 북한측의 의사를 전달해 오자, 2000. 초경 당시 문화관광부장관이던 피고인 박지원을 만나 북한이 남북정상회담에 관심이 있다는 의사를 전달했고, 우리 정부에서는 북한의 의사를 여러 경로로 확인하여 남북정상회담의 실현 가능성이 있다는 판단에 따라 2002. 2. 하순경 피고인 박지원을 대통령 특사로, 실무를 담당하여 특사를 돕기 위하여 국정원 대북전략국장(제5국장)이던 공소외 1을 특사 보좌관으로 각각 임명하여 북한과 정상회담과 관련된 예비접촉을 하겠다는 취지로 정몽헌에게 알려 주었고, 이에 따라 정몽헌은 요시다를 통하여 우리 정부의 입장을 북한에 전달함으로써 남북정상회담을 위한 예비접촉이 시작되었다. 2. 남북정상회담을 위한 남북한 대표의 접촉과 대북송금에 관한 합의 (1) 위와 같은 준비과정을 거쳐 요시다의 주선으로 2000. 3. 9. 싱가폴에서 우리 정부를 대표하여 박지원, 공소외 1과 실무자인 서훈 등이, 북한을 대표하여 아태위원회 부위원장 송호경, 황철 참사와 실무자 1-2명이 참석하여 남북정상회담을 위한 예비접촉을 가졌으나(이하 3번의 접촉에서도 참석자는 같았다), 그 자리에서는 양측 대표간에 구체적인 정상회담의 조건 등에 관해서는 언급이 없었고, 상견례를 하면서 앞으로 정상회담이 성사될 수 있도록 양측이 서로 노력하자는 덕담 수준의 대화만 하고 2000. 3. 17. 중국 상하이시에서 접촉을 계속하기로 합의했다. 그 과정에서 현대에서는 정몽헌, 이익치 등이 회담장에 같이 참석하여 양측 대표를 소개해 준 후 퇴장하여 사실상 양측을 소개해 주는 역할을 했다(이하 3번의 접촉에서도 현대는 회담에 직접 참여하지는 않았더라도 항상 회담 장소 부근에서 머물면서 우리 정부측 인사와 북한측의 소개 및 의견 전달의 매개체 역할을 맡아 수행하였다). (2) 2000. 3. 17.부터 3. 18.까지 상하이시에서 개최된 1차 접촉에서 우리 정부는 북한이 남북정상회담에 응하면 쌀, 비료 등과 같은 인도적 지원을 하겠다고 약속했고, 아울러 향후 20-30억 달러에 상당하는 사회간접자본시설(SOC) 지원도 가능할 것이라고 제안했으나, 북한측에서는 그들의 입장을 드러내기보다는 주로 우리 정부측의 제안을 듣는 정도였다. (3) 2000. 3. 23. 베이징시에서 개최된 2차 접촉에서 우리 정부측은 종전과 같이 인도적 지원과 함께 20-30억 달러 상당의 SOC 지원을 다시 언급했고, 북한측에서는 정상회담 성사를 위해서는 인도적 지원 외에 현금으로 5억 달러를 지원하여 줄 것을 요구했고, 우리 정부측은 현금 지원은 곤란하다는 입장을 표명했다. 그러자 북한은 현대를 상대로 그 무렵 북한과 협의 중에 있던 여러 가지 대북사업에 대한 대가로 현금 10억 달러를 지급하여 줄 것을 요구했고, 정몽헌은 대북사업권 대가로 현금 2억 달러 이상은 주기 어렵다고 말하며 북한의 제의를 거부하자 현대와 북한의 협상이 결렬되었고, 우리 정부와 북한측과의 협상도 결렬되어 3차 접촉의 날짜와 장소에 대하여도 합의하지 못하였다. (4) 2차 접촉이 결렬된 이후에 현대와 요시다의 중재로 2000. 4. 8. 베이징시에서 다시 개최된 3차 접촉에서 우리 정부와 북한 양측 대표는 종전과 같은 입장만을 되풀이하다 또다시 협상이 결렬되려는 상황에까지 이르렀으나, 그런 상황에서 북한측은 현대에게 사업권 대가로 현금 7억 달러를 달라고 요구하면서, 그 같은 제안을 거부하면 정상회담을 하지 않겠다고 고집했고, 현대는 3억 달러를 주장하며 실랑이를 하다가 결국 4억 달러를 지급하기로 최종 합의하면서 3억 5,000만 달러는 현금으로 지급하고, 나머지 5,000만 달러는 평양체육관 건립 및 북한측에 이미 제공한 트럭 등으로 갈음하기로 했으며, 다만 북한측의 긴급한 자금필요 등을 이유로 3억 5,000만 달러를 정상회담 전에 송금해주기로 하였고(이러한 사실은 국정원 정보보고 등을 통해 늦어도 2000. 5. 초순경 피고인 임동원에게 보고되었으며, 피고인 임동원 등은 이러한 사실을 김대중 대통령에게도 보고했다), 그렇게 되자 북한측은 현대와의 협상이 타결된 이후에 다시 우리 정부측과의 정상회담에 대한 협상을 재개하여, 결국 우리 정부측을 대표한 박지원이 아태위원회의 송호경과 사이에 남북정상회담 개최 전에 우리 정부가 북한측에 현금 1억 달러를 지원하기로 합의하고 최종합의서를 교환하였으며, 그 과정에서 송호경은 정몽헌에게 우리 정부에서 1억 달러를 주지 않을 경우 현대가 그 지급을 보증할 것을 요구하여 정몽헌은 북한측이 현대에 제공하기로 한 사업권 전부에 대해 독점권을 주고 사업권의 내용에 통신사업을 포함시키는 조건으로 이를 수용하였고, 구체적 사업권 내용은 현대아산의 대표이사인 피고인 김윤규와 아태위원회 관계자들이 추후 협상을 통해 구체화하기로 하였다. (5) 우리 정부와 북한 양측은 위와 같이 2000. 4. 8. 베이징시에서 최종 합의서를 교환한 후 귀국하여 2000. 4. 10. 서울과 평양에서 동시에 공동보도문을 통해 2000. 6. 12.부터 2000. 6. 14.까지 평양에서 김대중 대통령과 김정일 국방위원장 사이에 남북정상회담을 개최하기로 합의한 사실을 발표하기에 이르렀다. 3. 현대가 우리 정부 부담분 1억 달러를 포함하여 송금하게 된 경위 및 현대의 박지원 등에 대한 자금 지원요청 과정 등 (1) 현대아산은 2000. 4. 8. 남북정상회담 개최합의 후인 2000. 4. 20.경과 2000. 4. 26.경 베이징시에서 강종훈 아태위원회 서기장 등과 대북사업권을 위한 협상을 진행하여 2000. 5. 3. 북한의 모든 SOC와 기간산업시설에 대한 개발, 건설 및 운영 등에 관한 사업권을 30년간 현대에게만 부여하는 내용을 골자로 하는 "경제협력사업권에 관한 합의"를 체결함과 동시에 그에 포함하여 그 동안 양측이 협의해온 철도, 통신, 전력, 통천공업지구, 통천비행장, 금강산 저수지 물이용, 관광사업 등 이른바, 7대 사업에 관한 '잠정 합의서'를 작성하였다(현대는 이 사건 잠정합의 및 이에 근거한 구체적인 경협사업에 대한 합의를 하고 나서 통일부에 각 사업별로 협력사업자승인 신청이나 협력사업승인 신청을 한 바가 없고, 다만 2002. 12.경에 개성공단건설사업에 대하여 협력사업자승인신청을 하였을 뿐이다). (2) 박지원, 피고인 임동원, 이기호는 2000. 4.과 5.에 국정원 별관에서 4-5 차례 만나서 남북정상회담 전에 북한에 전달하기로 한 우리 정부 부담분 1억 달러의 조달 방법 등에 대하여 논의하였으나 공개적으로 국회의 동의를 얻어서 남북경제협력기금으로 북한측에 송금하는 등의 방법은 당시로서는 힘들다고 판단하고 그 1억 달러에 대하여도 현대에 송금을 부탁하기로 결론을 내고 이러한 내용을 김대중 대통령에게 보고하였다. (3) 박지원은 2000. 5. 중순경 정몽헌을 만나서 우리 정부에서 부담하기로 약속한 1억 달러를 조달하는 데 어려움이 있으니 현대에서 이를 대신 지급해달라고 요청했고, 정몽헌은 이를 수락하는 대신 피고인 박지원에게 당시 현대의 자금사정이 어려운 것을 설명하면서 현대에 대한 자금지원을 요청하였다. (4) 정몽헌은 2000. 5. 23.부터 2000. 5. 25.까지 금강산 고성항 부두 준공식 참석을 위해 금강산을 방문한 자리에서 북한측 관계자로부터 대북송금에 필요한 북한측 계좌내역을 전달받았고, 2000. 5. 31.과 2000. 6. 1. 사이에 김충식 현대상선 대표이사, 피고인 김윤규(당시 현대건설 대표이사), 공소외 8 현대전자 대표이사 등을 개별적으로 불러 남북정상회담을 앞둔 상황에서 현대의 대북사업에 필요하니 현대상선은 2억 달러, 현대건설은 1억 5,000만 달러, 현대전자는 1억 달러를 마련하여 아태위원회가 지정한 북한측 계좌로 송금하도록 지시했고, 피고인 김윤규에게는 북한측 계좌내역을 전달하면서 각 계열사가 그 계좌로 나누어 돈을 송금하도록 하라고 지시하였다. (5) 한편, 박지원은 정몽헌으로부터 현대에 대한 자금지원 요청을 받고 2000. 5. 중순경부터 2000. 5. 31.까지 사이에 국정원 별관에서 피고인 이기호, 임동원과 만난 자리에서 피고인 이기호에게 현대에 대한 지원을 강하게 요청하였고, 아래에서 보는 바와 같이 한국산업은행에서 현대상선에 4,000억 원을 대출해 준 후에도 2000. 6. 중순경 국정원 별관에서 박지원, 피고인 임동원은 피고인 이기호에게 현대건설에 대한 지원까지 요청했다. 4. 한국산업은행의 현대상선 및 현대건설에 대한 대출 (1) 피고인 이기호는 박지원 등의 요청을 받아들인 후 현대에 대한 지원방법을 모색하던 중에, 당시 현대가 정몽헌과 정몽구 사이의 경영권 싸움과 현대투자신탁 사태 등으로 시장의 신뢰를 상당 부분 상실하였고, 우리 정부도 현대에 대하여 지배구조 개선, 계열사 매각 등을 통한 자체 유동성 확보와 재무구조개선, 계열분리 등 강도 높은 구조조정을 요구하는 중이어서 시중은행으로부터 현대에 대한 지원을 기대하기 힘들다고 판단하고(현대상선의 부채 규모는, 1999. 12. 31. 당시 4조 6,151억 원 상당, 2000. 3. 31. 당시 5조 2,856억 원 상당, 2000. 6. 30. 당시 5조 7,598억 원 상당으로 증가추세에 있었다), 국책은행인 한국산업은행을 통해 지원해 줄 수밖에 없다고 판단하여, 고등학교·대학교 동기로 당시 한국산업은행 영업1본부장인 피고인 박상배에게 2000. 6. 2.경 전화하여 현대에 대한 여신지원이 가능한지 여부를 문의한 결과 피고인 박상배가 동일차주 신용공여한도의 문제가 있으나 금융감독위원회 위원장과 한국산업은행 총재의 승인이 있으면 대출이 가능할 수도 있다는 답변을 들었다. (2) 피고인 이기호는 당시 한국산업은행 총재인 피고인 이근영과 당시 금융감독위원회 위원장이던 이용근에게 연락하여 서울 중구 소공동 소재 롯데호텔 지하에 있는 벤케이 일식당에서 조찬모임을 하면서 피고인 이근영에게 현대에 대한 지원을 조속히 처리해 줄 것을 요청했고, 이용근에게는 한국산업은행에서 현대에 대출을 해줄 때 문제가 될 수 있는 '동일차주 신용공여한도' 등 금융감독원(이하 '금감원'이라고 한다) 관련 업무를 잘 처리해 달라고 요청하려 했으나 이용근이 현대에 대한 지원을 선뜻 수용하지 않자 이용근에 대하여는 더 이상 부탁을 하지 않고 조찬모임을 마쳤다. (3) 피고인 이근영은 그 날 오전에 한국산업은행 사무실로 출근한 후 피고인 박상배와 상의하여 현대계열사 중에서 비교적 자금 사정이 좋았던 현대상선에 대하여, 신용위원회의 심의·의결을 거치지 않고 본부장 전결로 처리하여 신속히 대출을 해 줄 수 있고 대출한도에 대하여 별도로 사정하지 않아서 대출한도의 설정이 비교적 용이한 일시당좌대월로 자금지원을 해주기로 결정하고, 그 사실을 피고인 이기호에게 알려 주었고, 피고인 이기호도 그 무렵 그 사실을 피고인 임동원과 현대측에 알려 주었다. (4) 한국산업은행에서 취급하던 일시당좌대월이라 함은 차주가 자금수지상 일시적인 유동성(현금흐름) 부족이 발생하여 긴급하게 자금을 지원요청할 때 단기간 지원하는 것으로서, 이 때 차주가 요청한 긴급자금의 구체적인 사용용도와 일자만을 확인하고 대출한도를 별도로 사정하지 않으며 신용으로 10억 원 이상을 취급하거나 담보 부로 20억 원 이상을 취급하는 경우 본부장의 전결로 처리하도록 되어 있고, 구체적인 대출이 이루어지려면 여신담당자인 고객관리역이 차주와 대출상담을 한 후 차입신청서를 접수받고 차주로부터 부채현황표 및 자금수지계획서를 징구하여 검토한 후 현금흐름의 산출을 통한 차주의 단기채무상환능력을 분석하여 하자가 없다고 판단되면 여신승인신청서를 작성하여 최종 전결권자인 본부장의 승인 결재를 받아 차주와 대출약정을 체결하여야 하고, 한국산업은행의 당시 '단기운영자금 대출세칙', '직무전결세칙' 등에 의하면 일시당좌대월 약정기간은 90일 이내로 하도록 되어 있으며, 한국산업은행 종합기획부에서 1999. 7. 16.과 2000. 3. 22. 여신취급부·점에 시달한 '일시당좌대월 기한연장 불가'와 '일시당좌대월 기한연장 전결권 관련'에 따르면 일시당좌대월은 그 성격상 기한연장이 불가능하므로 1999. 7. 1.부터는 기한연장처리를 할 수 없도록 되어 있었다. (5) 현대상선의 김충식은 2000. 6. 5. 오전경 이익치로부터 한국산업은행에 대출 부탁을 해 두었으니 한국산업은행에 찾아가 보라는 말을 듣고 그 즉시 피고인 이근영, 박상배를 찾아가서 북한측에 송금할 2억 달러를 포함하여 일부는 현대상선의 운영자금으로 쓸 생각에(실제로는 현대건설에 1,000억 원 이상을 기업어음 인수 방법으로 빌려 주었다) 4,000억 원의 대출이 필요하다고 요청하였고, 실무적인 절차는 현대상선의 김종헌 재정담당상무가 찾아가서 처리하기로 했다. (6) 김종헌은 2000. 6. 5. 15:00경 한국산업은행을 찾아가서 현대계열Ⅱ팀장인 이강우와 4,000억 원 규모의 유동성 지원자금에 대한 대출을 신청했으나, 이강우는 이미 2000. 5. 18. 현대상선에 1,000억 원의 자금이 일시당좌대월로 지원되어 현대상선에 추가적인 유동성 위기가 있다고 보기 어렵고 동일차주 신용공여한도 초과 등의 문제(금감원에 신용공여한도 초과분의 대출에 대해 사전승인을 받아야 한다)로 사실상 대출이 불가능하다는 사실을 피고인 박상배에게 보고했으나, 피고인 박상배는 실무자가 책임질 문제가 아니니까 걱정하지 말고 일시당좌대월로 만기를 2000. 6. 30.(피고인 이근영, 박상배로서는 2000. 6. 30.에 4,000억 원이 상환될 수 없을 것이라는 것을 잘 알고 있었다)로 하여 2000. 6. 7.까지 기표할 수 있도록 지시했다{2000. 3. 4. 개정된 한국산업은행법시행령에 따르면, 동일차주에 대하여 은행자기자본의 25%를 초과하는 신용공여를 할 수 없도록 되어 있고, 이를 초과하는 경우에는 2004. 12. 31.까지 이를 해소하기 위한 세부계획을 작성하게 되어 있었다. 2000. 3. 4. 당시에 현대상선이 소속된 현대계열에 대한 신용공여비율은 30.55%로 기준비율을 초과하고 있었고, 한국산업은행 구 신용관리부에서 2000. 4. 1. 금감원에 '신용공여한도 초과 신용공여 감축계획'을 승인신청하면서(당시 관련규정이 마련되지 않아서 금감원이 승인하지는 않았으나 한국산업은행에 반려하지도 않았다) 2000. 6.말까지 현대계열에 대한 신용공여비율을 30.25%로 감축하는 것으로 목표비율을 보고한 상황이었다}. (7) 이강우는 피고인 박상배의 대출 지시가 있은 후 현대상선이 부채현황표를 제출하지 않아 현대상선의 채무상환능력, 긴급한 자금의 필요성에 관해 분석하지 못하였고, 차입신청서에 기재된 자금용도(선박용선료 1,500억 원, BBCHP 상환 590억 원, CP 상환 1,740억 원, 회사채 상환 170억 원 등)의 적정성 등 대출에 있어서 필수적인 기본적인 여신심사도 하지 아니한 채(대출지시는 2000. 6. 5. 15:00 이후에 받았고 2000. 6. 6.은 공휴일이며 2000. 6. 7. 오전까지 대출을 위한 모든 준비를 마치기 위해서는 실질적인 심사를 할 수도 없는 상황이었다) 동일차주 신용공여한도를 초과하는 부분에 대하여 금감원장의 승인이 없어서 예외신용공여에 해당하지 않음에도 하는 수 없이 예외신용공여에 해당하는 것으로 기재하고 신용관리부에 여신지원 사실을 알리지도 않고서, 현대상선이 제출한 자금수급계획서에 근거하여 단기지급능력분석의 현금흐름표를 작성하면서 실제로는 만기일인 2000. 6. 30.에 4,000억 원을 상환할 경우 3,406억 원의 현금부족(2000. 6. 29. 1,000억 원 상환 포함)이 발생할 것으로 예상됨에도 불구하고 오히려 만기시에 여유자금이 594억 원이 발생하는 것으로 분석하여 여신승인신청서를 잘못 작성하여 피고인 박상배의 결재를 받은 후(당좌대월약정서의 한도금액이 40억 원으로 잘못 기재되어 있었고, 당좌대월약정서와 융자금영수증에 날인된 명판이 인감제출증상의 명판과 달리 현대상선의 본사 주소가 빠져 있으며 현대상선 대표이사 김충식의 서명이 누락되어 있고, 당좌대월약정서의 여신거래기본약관 수령필란에도 현대상선의 명판과 인감이 날인되어 있지 않았을 뿐 아니라 대표이사의 서명이 빠져 있는 등 형식적인 서류의 검토·대조마저도 제대로 이루어지지 않았다.), 2000. 6. 7. 오전에 범죄사실 제4항 기재와 같이 현대상선에 대해 4,000억 원을 대출해 주었다(한국산업은행에서는 2000. 7. 13. 금감원에 위 4,000억 원 대출이 예외신용공여에 해당하는 것으로 표시하여 보고했으나, 금감원이 이를 정식으로 접수하지도 않고 반려하지도 않았다). (8) 이강우는 피고인 박상배가 지시한 대로 2000. 6. 7. 현대상선에 대하여 4,000억 원을 2000. 6. 30.을 만기로 하여 아무런 담보나 보증없이 일시당좌대월로 대출해 주었고, 일시당좌대월의 경우 만기연장이 불가능함에도 불구하고, 만기일인 2000. 6. 30.에 일시당좌대월로 신규승인(만기를 2000. 9. 28.)하여 대환조치 하였으며, 2000. 9. 27. 300억 원을 상환받고 나머지는 같은 방법으로 만기를 2000. 10. 26.까지 연장하고, 2000. 10. 26. 1,400억 원을 상환받았으며 나머지 대출금에 대해 그 날 외화자원운영자금 1,000억 원과 일시당좌대월 1,300억 원의 신규대출로 대환한 후에 만기연장을 거듭하다가 2003. 1. 16. 전액 상환받았다. (9) 현대상선에 대해 4,000억 원 대출이 이루어 진 후에, 피고인 이기호는 박지원, 피고인 임동원의 지원 요청에 따라 피고인 이근영, 박상배에게 현대건설에 대한 지원을 요청했고, 피고인 박상배는 현대건설에 대한 지원 방법을 모색하던 중에 한국산업은행에서 현대건설에 시설자금을 지원해 주지 않아 통상의 대출은 힘들다는 사실을 알고 대신 사모사채를 인수하는 방법으로 사실상 대출을 해 주기로 결정하고, 2000. 6. 21. 이강우를 불러서 현대건설에 1,500억 원을 지원하기로 했으니 2000. 6. 26.에 대출과목은 사모사채 인수로 하고 담보나 보증없이 신용위원회에 부의할 준비를 하라고 지시했고{그러나 범죄사실 기재에서 본 바와 같이 현대건설은 2000년 하반기에 만기 도래하는 회사채의 액수가 7,053억 원 상당이었고, 약 1조 원 상당의 해외 미수금, 현대계열사에 대한 부도설, 그 해 지불해야 할 이자가 6,020억 원 상당이지만 1999년의 영업이익은 3,139억 원에 불과하여 사실상 대출을 받더라도 이를 상환하기 어려운 상태였고, 동일차주 신용공여한도(당시는 37.02%였다)를 초과하여 더 이상 대출을 해 주기 어려운 상황이었다.}, 이강우에게 신용위원회 부의절차를 밟게하여 현대건설의 상환능력을 긍정적으로 평가한 여신승인신청서를 작성하여 신용위원회의 심의·의결을 거친 후에 현대건설 발행의 사모사채 1,500억 원을 인수하기에 이르렀다. (10) 통상 사모사채 인수가 이루어지려면, 차주의 재정담당자와 한국산업은행 고객전담역이 융자상담을 통하여 여신지원의 적격성과 필요성을 검토하여 여신지원의 필요성이 인정될 경우 본부장 앞으로 약식보고를 한 후, 그 지시에 따라 신용위원회에의 부의 여부를 결정하여야 하나, 이 사건의 경우 피고인 이근영, 박상배의 일방적인 지시에 따라 여신지원의 필요성이나 적격성 여부에 전혀 검토하지 않고, 이강우, 심인섭으로 하여금 사모사채 인수에 대해 긍정적인 평가내용을 담은 여신승인신청서를 작성하게 하여 형식적으로 신용위원회의 심의·의결을 거쳐 2000. 6. 26. 현대건설 사모사채 1,500억 원을 만기 1년에 이자율 연 12.5%, 무담보·무보증으로 인수했다(또한 사모사채를 담보나 보증없이 인수하기 위하여는 차주의 신용평가등급이 'BBB' 등급 이상이어야 하나, 현대건설은 당시 'BB' 등급으로 'BBB' 등급보다 하위 등급이었다). (11) 현대건설은 2000. 10. 30. 1차 부도처리되었고, 2001. 3. 29. 제3차 현대건설 채권단 협의회에서 사모사채 1,500억 원 중 1,345억 원은 출자전환하고 나머지 155억 원은 산업운영자금 대출로 만기를 연장하기로 결정되었다. (12) 한편, 피고인 이근영, 박상배는 2000. 5. 18. 현대상선에 1,000억 원을 일시당좌대월로 지원해 줄 때에도 이 사건 4,000억 원을 지원해 줄 때와 마찬가지로 이강우에게 현대상선에 대한 대출을 지시하여 이강우 등이 현대상선으로부터 부채현황표를 제출받지 않아서 현대상선의 채무상환능력, 긴급한 자금의 필요성, 자금의 사용용도 등을 분석하지 못하는 등 대출에 있어서 필수적인 기본적인 여신심사도 하지 못한 채 현대상선이 제출한 자금수급계획서에 근거하여 단기지급능력분석의 현금흐름표를 작성하면서 실제로는 만기일인 2000. 6. 29.에 906억 원의 현금부족이 부족할 것으로 예상됨에도 불구하고 오히려 만기시에 여유자금이 94억 원이 발생하는 것으로 분석하여 여신승인신청서를 작성하였고, 동일차주 신용공여한도를 초과하는 부분에 대하여 금감원장의 승인을 받지 않은 상태에서 대출을 실행하기도 하였다. (13) 현대상선은 한국산업은행으로부터 4,000억 원을 대출받은 후에 1,000억 원은 차입금으로 처리했으나, 나머지 3,000억 원은 회계처리를 하지 않고 있다가 2000. 6. 10. 700억 원을 가수금 계정으로, 2000. 6. 15. 65억 원을 가수금 계정으로 각각 기표했으며, 2000. 10. 26. 2,170억 원을 자동차 선박 2척과 유조선 1척을 구입한 것으로 처리하였고, 나머지 130억 원은 운항비(가수금에 기표한 65억 원을 포함하여)로 기표하는 등 회계를 분식하였다. 현대건설은 현대전자로부터 송금받은 후에 북한측에 송금한 1억 달러에 대하여는 회계처리하지 않았고, 자체적으로 조달하여 송금한 1억 5,000만 달러에 대해여는 본지사 계정처리하여 본사와 지사 사이에 채권·채무관계가 발생한 것처럼 허위로 기표하였다. 5. 현대상선의 대북송금 (1) 김종헌 현대상선 상무는 2000. 6. 7. 한국산업은행측으로부터 1개 지점에서 4,000억 원을 전액 인출하면 외부에 쉽게 노출될 수 있으니 3개 지점에서 분할하여 당좌를 개설한 후 인출하라는 요청을 받고, 한국산업은행 구로지점에서 1,000억 원, 여의도지점에서 2,000억 원, 본점 영업부에서 1,000억 원 등 합계 4,000억 원을 인출한 후에, 그 날 오후 김충식의 지시로 현대건설의 기업어음(CP) 1,000억 원을 매입하고 나머지는 일단 금고에 보관하였다. (2) 정몽헌, 피고인 김윤규, 공소외 이익치 등은 현대상선에서 북한측으로 2억 달러를 바로 송금할 경우 여러 가지 법적인 문제와 사회적인 파장이 있을 것을 예상하여 국정원의 협조를 얻어 송금할 수 있는 방안에 대하여 알아보기로 하고, 피고인 김윤규가 공소외 1을 통해 국정원에서 2억 달러의 환전 편의를 제공해 줄 것을 제의했으며, 피고인 임동원은 공소외 1으로부터 그와 같은 내용의 보고를 받은 후에 당시 국정원의 자금관리 등 행정지원업무를 담당하던 피고인 1 기획조정실장을 통하여 기획조정실 예산관 공소외 2, 지출관 공소외 3에게 현대측에 협조하여 환전편의를 제공할 것을 지시하였다. (3) 피고인 김윤규, 김충식이 2000. 6. 8. 서울 서초구 양재동 소재 교육문화회관에서 공소외 2, 공소외 3을 만난 자리에서 국정원에서 환전뿐만 아니라 송금 편의도 제공해 달라고 요청하였고, 피고인 1을 통해 보고를 받은 피고인 임동원은 송금 편의도 제공해 줄 것을 지시하였다. 한편 피고인 1은 그 날 오후 공소외 2와 공소외 3으로부터 송금 절차가 어려워서 외환은행의 협조가 필요하다는 보고를 받고 자신의 사무실에서 당시 외환은행장인 공소외 4를 만나 협조를 구했으며, 공소외 4는 외환업무부장 공소외 6, 영업부장 공소외 5로부터 아태위원회가 지정하는 중국은행 마카오 지점에 개설된 북한측 계좌로 2000. 6. 9.까지 송금하기 위해서는 중국은행 서울지점을 통해서 송금하는 수밖에 없다는 보고를 받고서는 공소외 6으로 하여금 공소외 3을 2000. 6. 9. 14:00경에 외환은행 본점에서 만나 중국은행 서울지점을 통해 아태위원회가 지정하는 계좌로 송금하는 것을 도와주도록 지시하였다(당시 국정원에서는 실무자인 공소외 3이 보안유지 등 제반 문제로 인해 국정원의 명의로는 송금이 힘들다고 보고하자, 국정원 직원 5명의 실명으로 송금하기로 결정하였고, 그 점에 대해 공소외 3은 공소외 6을 만나서 미리 협조를 부탁해 두었다). (4) 피고인 김윤규, 김충식은 2000. 6. 8. 서울 서초구 양재동 소재 교육문화회관에서 공소외 2, 공소외 3을 만나 북한측에 송금하는 문제에 대해 논의한 후, 김충식은 금고에 보관하고 있던 3,000억 원 중 2,240억 원(100억 원 수표 22장, 10억 원 수표 4장)을 준비하여 2000. 6. 9. 오후에 외환은행 본점 앞 상호불상 커피숍에서 공소외 3을 만나 그 돈과 아태위원회가 지정하는 계좌번호 5개가 적힌 서류를 전달했고, 공소외 3은 혼자 외환은행 본점으로 들어가서 공소외 6, 공소외 5, 윤근철(실무자로서 당시 외화송금계 과장)의 도움으로 김충식이 건네 준 돈을 2억 달러로 환전한 다음 국정원 직원 5명의 명의로 3,700만 달러, 3,800만 달러, 4,300만 달러, 3,700만 달러, 4,500만 달러로 분산하여 중국은행 서울지점을 통해 아태위원회가 지정한 중국은행 마카오 지점 계좌 중 3개 계좌로 송금하였다. (5) 위와 같이 송금된 2억 달러 중 4,500만 달러 부분이 수취인의 계좌명과 계좌번호가 일치하지 않아 제대로 송금되지 않아서(이러한 사실은 국정원에서 먼저 알고 외환은행측에 알려 주었다.), 김충식과 공소외 3이 2000. 6. 12. 다시 만나 계좌명과 계좌번호를 정정하여 송금하였다(그러한 과정 중에 북한측에서는 2000. 6. 10. 국정원에 전화통지문 형식으로 정상회담을 하루 연기한다는 사실을 알려왔다). (6) 한편 피고인 김윤규, 임동원, 정몽헌, 박지원 등은 위 송금이 남북정상회담 개최와 관련하여 현대가 남북정상회담 전에 북한측에 지급하는 것임을 알고 있었고, 피고인 1도 그러한 사실을 알고 있었거나 그럴 가능성이 높다는 것을 인지하고 있었다. 6. 현대건설과 현대전자의 대북송금 등 (1) 현대건설은 북한측에 송금할 1억 5,000만 달러를 자체적으로 마련하기가 어려워서 현대상선이 한국산업은행으로부터 대출받은 4,000억 원 중에서 1,000억 원을 기업어음(CP) 발행의 형식으로 빌리고 643억 원 상당은 자체자금으로 충당하여 1억 5,000만 달러를 마련한 후 2000. 6. 8. 현대건설 싱가폴지사 계좌로 1억 달러, 2000. 6. 9. 현대건설 런던지사 계좌로 5,000만 달러를 각각 송금하였고, 싱가폴지사는 2000. 6. 9. HSA USA의 RNNY지점 등에 개설된 아태위원회 지정의 8개 계좌로 1억 달러를, 런던지사는 2000. 6. 9. Raiffcisen Zentral Bank의 Wien지점 등에 개설된 아태위원회 지정의 2개 계좌로 5,000만 달러를 각각 송금하였다. (2) 공소외 8 현대전자 대표이사는 당시 현대전자가 채권단에게 일일보고를 해야 하고 외국계 은행에서 실사를 하고 있어서 직접 북한측 계좌로 송금하기 어렵다는 이유로 공소외 7 현대건설 관리본부장과 협의하여 현대건설에서 현대전자 대신 1억 달러를 북한측에 송금해 주기로 하고, 2000. 6. 9. 현대전자 일본법인에서 2,000만 달러, 현대전자 미국법인에서 8,000만 달러를 각각 현대건설 런던지사로 송금하도록 하였다(현대전자 미국법인에서 송금한 8,000만 달러는 2000. 6. 12.에 이르러서야 입금처리 되었다). 현대건설 런던지사는 Raiffcisen Zentral Bank의 Wien지점 등에 개설된 아태위원회 지정의 3개 계좌로 2000. 6. 9. 2,000만 달러, 6. 12. 8,000만 달러를 각각 송금하였다. (3) 한편 피고인 김윤규, 정몽헌, 임동원, 박지원 등은 위 각 송금이 남북정상회담 개최와 관련하여 현대가 남북정상회담 전에 북한측에 지급하는 것임을 알고 있었다. 7. 남북정상회담 개최와 그 이후의 경과 현대가 4억 5,000만 달러를 모두 북한측에 송금한 후 2000. 6. 13.부터 2000. 6. 15.까지 평양에서 남북정상회담이 개최되었고(그 과정에서 남북정상회담시나 정상회담을 위한 준비회담대표단·선발대가 방북할 때에도 모두 통일부 장관으로부터 증명서를 발급받고 북한 주민 등 접촉승인절차를 밟았다.), 그 후 현대는 대북사업권 협상을 본격적으로 진행시켜 2000. 8. 22. 공업지구 건설 및 북쪽 사회간접자본시설 사업 등에 관한 포괄적인 '합의서'를 체결함과 동시에 이를 구체화하는 '금강산, 통천, 원산지구 협력사업에 관한 합의서', '공업지구 건설운영에 관한 합의서', '경제협력사업권에 관한 합의서' 및 '철도, 통신, 전력 등 7대 사업에 관한 부속 합의서', '문화, 체육 교류에 관한 합의서', '일반 협력사업에 관한 합의서' 등을 체결하여 남북경제협력사업을 구체화시키는 과정에 있고, 우리 정부는 2000. 12. 16. 북한과 상호간의 투자자 및 투자자산에 대한 최혜국 대우를 보장하고 상대방의 과세권을 인정하며 중재판정에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 인정하는 것을 주요 내용으로 한 '남북 사이의 투자보장에 관한 합의서', '남북 사이의 소득에 관한 이중과세방지 합의서', '남북 사이의 상사분쟁 해결절차에 관한 합의서', '남북 사이의 청산결제에 관한 합의서' 등을 체결하였으며, 우리 국회는 2003. 6. 30. 우리 정부와 북한의 위 각 합의서 체결동의안을 가결하였다. Ⅱ. 피고인들과 그 변호인들의 주장 등에 대한 판단 피고인들과 그 변호인들의 주장 내용 중에서 여러 피고인 등이 함께 주장하는 통치행위에 관한 부분과 외국환거래법 관련 부분은 아래 1, 2항에서 공통적으로 판단하고, 그 외의 주장 등에 대하여는 피고인 별로 판단하기로 한다. 1. 통치행위와 관련된 주장에 대한 판단 가. 통치행위 및 그와 관련된 형사법 위반 행위에 대한 사법적 심사 여부 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 모든 국가행위나 국가작용이 헌법과 법률에 합치할 것을 요구하며 이러한 합헌성 내지 적법성의 판단은 본질적으로 사법부의 권능에 속한다. 다만 통치행위와 같은 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 적법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 바람직한 일이 아닐 수 있으며 법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로 고도의 정치성을 띤 통치행위에 대하여 법원은 스스로 사법심사권의 행사를 억제함으로써 그 심사대상을 제외하고 있을 따름인바( 대법원 1985. 1. 29. 선고 74도3501 판결 중 보충의견 참조), 그러한 관점에서 볼 때 통치행위라 함은 고도의 정치적 성격을 갖는 국가기관의 행위 중에서 국가나 민족 전체의 운명 등과 관련된 중요사항을 내용으로 하는 행위로서(행위의 고도의 정치성과 중요성) 법원이 그 합헌성, 적법성을 판단하는 것이 부적절한 것이라 정의할 수 있고(사법심사의 비대상성), 우리 대법원이나 헌법재판소도 위와 같은 관점 등에서 사법심사의 대상이 되기 어려운 통치행위의 개념을 인정하고 있기는 하다. 그런데 통치행위가 사법심사의 대상이 되지 않는다는 이른바 통치행위론은 어떤 중요한 고도의 정치적 행위가 통치행위에 해당한다고 할 때 법원이 그 행위 자체의 효력(즉 합헌성과 적법성)에 대한 사법적 심사를 자제하겠다는 이론으로서, 그 이론의 당부를 떠나 그 통치행위 자체 및 그와 관련된 여러 가지 사실적 행위의 적법성, 형사법 위반 여부에 대한 판단까지 할 수 없다거나 자제하겠다는 취지는 아니라고 판단된다. 즉 통치행위 자체 및 그와 직접·간접적으로, 또는 주관적·객관적으로 연관된 일련의 행위들의 형사법 위반 여부가 문제될 경우, 법원은 그 통치행위 자체의 효력에 대한 사법적 심사를 자제하는 것과는 다른 차원에서 통치행위 자체 및 그와 관련된 사실적 행위의 형사법 위반 여부에 대한 심사를 할 수 있으며( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결에서는 통치행위 자체도 그것이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부에 관하여 심사할 수 있다고 판시하고 있다.) 다만 개별행위의 구체적인 형사상 책임을 판단함에 있어 형사소송법이나 형법의 원칙으로 돌아가, 관련 기소가 공소권 남용에 해당하는지 여부, 당해 행위가 형법상의 정당행위, 정당방위, 긴급피난 등에 해당되는지 여부 등에 대한 판단을 통해 통치행위와의 관련성, 당해 행위의 불가피성, 정당성, 긴급성 등에 대한 형사법적 판단을 할 수 있을 터이다. 이 사건의 경우, 2000. 6. 13.부터 2000. 6. 15.사이에 이루어진 남북정상회담의 개최와 2000. 6. 15.자 남북정상간 합의는 우리 대한민국과 한민족의 운명과 관련하여 대통령이 취한 고도의 정치적 행위이므로 그 행위가 통치행위에 해당함은 이론의 여지가 없고, 이 사건 기소가 남북정상회담의 효력이나 합헌성, 적법성 여부에 대한 판단을 구하는 것도 아니거니와 남북정상회담 자체의 합헌성, 적법성 여부가 이 법원의 심판대상에 속하지 않음도 분명하다. 그러나 그 과정에서 피고인들이 행하여 기소된 이 사건 행위들은 앞서 본 통치행위의 개념에 비추어 볼 때 통치행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 당연히 형사 사법심사의 대상이 된다 할 것이고, 따라서 이하에서는 일부 피고인들의 주장에서 나타난 바와 같이 통치행위와의 관련성 등에 따라 과연 이 사건 기소가 공소권을 남용한 경우에 해당하는지, 나아가 각 해당행위가 형법상 정당행위 등에 해당하는지 여부 등에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 남북정상회담과 이 사건 각 행위와의 관련성 등 이 사건 대북송금(외국환거래법위반 및 남북교류협력에관한법률위반) 및 현대에 대한 여신지원(배임 및 직권남용권리행사방해)과 통치행위인 남북정상회담과의 주관적·객관적 관련성 정도에 관하여 살펴보면, 먼저 대북송금의 경우 앞서 인정한 바와 같이 우리 정부에서 부담하기로 했던 1억 달러와 현대가 사업권의 대가로 지급하기로 한 3억 5,000만 달러를 모두 남북정상회담 개최 전에 송금하기로 합의된 점, 남북정상회담 성사를 위한 남북한 접촉에서 우리 정부가 쌀, 비료 제공, SOC 지원 등 인도적 차원의 지원을 제안했으나 북한측에서 현금 지원을 요구하여 협상이 결렬되었다가 결국 현대에서 사업권 대가로 현금 3억 5,000만 달러, 현물 5,000만 달러를 지급하기로 합의한 후에야 남북정상회담 개최에 대하여 합의하게 된 점, 현대가 우리 정부가 부담하기로 한 1억 달러의 지급을 보증하기로 북한측과 합의한 점, 정부가 결국 1억 달러를 정상회담 전에 송금하기 어려워지자 현대가 박지원 등의 부탁에 따라 그 1억 달러를 대신 송금한 점, 대북송금액 중 일부가 계좌명의 착오기재 등으로 송금이 늦어지는 상황에서 북한이 일방적으로 정상회담일정을 하루 연기한 점(피고인 임동원 등은 그 전부터 북한측으로부터 정상회담의 하루 연기 가능성을 시사받았다고 진술하고 있으며 그 각 진술과 같이 북한측이 경호 등 회담준비를 위해 정상회담을 하루 연기했을 가능성을 배제할 수 없기는 하다.), 피고인들이 이 사건 대북송금이 남북정상회담 개최와 관련하여 사전에 북한측에 송금되는 사실을 알았거나 적어도 그럴 가능성이 높다는 사정을 인지하고 있었던 점(만약 피고인 1과 같이 그런 사실을 몰랐다고 주장한다면 스스로 통치행위와의 주관적 관련성을 부인하는 셈이 된다.) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대북송금은 남북정상회담의 주체인 우리 정부 및 대북사업권과 연계하여 남북정상회담을 추진하던 현대의 각 일부 구성원에 의하여 실행되었고 그 당시 남북정상회담 개최를 위한 조건의 하나로서 선행하여 실행된 것으로서(필수적인 조건은 아니라고 하더라도), 남북정상회담과는 주관적·객관적으로 밀접한 관련성이 있다고 판단된다. 다음으로 피고인 이기호가 피고인 이근영, 박상배로 하여금 현대상선과 현대건설에 대하여 여신지원을 해 주도록 지시·요청하고, 나아가 피고인 이기호, 이근영, 박상배가 공모하여 현대상선과 현대건설에 대하여 합계 5,500억 원을 대출해 준 행위와 남북정상회담과의 주관적·객관적 관련성에 관하여 살펴보면, 앞서 인정한 바와 같이 정몽헌이 현대가 정부에서 부담하기로 한 1억 달러를 대신 송금해 주는 조건으로 박지원에게 현대에 대한 여신지원을 요청한 점, 그에 따라 박지원이 피고인 임동원과 함께 피고인 이기호에게 현대에 대한 여신지원을 강력하게 요청했고, 피고인 이기호가 피고인 박상배와 상의한 후에 피고인 이근영, 박상배에게 현대에 대한 대출을 지시하여 한국산업은행에서 현대상선에 4,000억 원을 대출해 준 점, 남북정상회담 후에 현대건설이 계속하여 유동성 위기에서 벗어나지 못하자 피고인 이기호가 대북사업의 안정적인 지속 등을 위해서 피고인 이근영, 박상배에게 현대건설에 대한 여신 지원을 다시 요청하여 결국 한국산업은행이 1,500억 원 상당의 사모사채를 인수하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 한국산업은행이 현대를 지원해 준 것은 이 사건 대북송금만큼 남북정상회담과 밀접하게 관련되었다고 보기는 어려우나 일정부분 남북정상회담과 객관적으로 관련된 것으로 판단된다(피고인 이기호는 대출금 중에서 정부에서 부담하기로 했던 1억 달러 정도가 송금될 줄 알았다는 취지로 주장하고 있고, 피고인 이근영, 박상배는 단지 대북사업을 추진하는 현대 계열사들의 어려움을 덜어주기 위한 여신 지원이었다고 주장하고 있는 점에 비추어 보더라도, 현대상선과 현대건설에 대한 여신지원행위와 남북정상회담의 주관적 관련성의 정도는 그리 높지 않았다고 보인다. 다만 위 피고인들이 그와 같이 주장한다면 스스로 통치행위와의 주관적 관련성을 부인하는 셈이 된다). 다만 남북정상회담의 대가로서 4억 5,000만 달러를 송금했는지 여부에 대하여 굳이 살펴본다면, 일반적으로 '대가'의 사전적 의미는 '자신의 재산이나 노력 따위를 다른 사람에게 주어 이용하게 하고, 그 보수로서 얻는 재산상의 이익' 또는 '물건을 산 대신의 값' 등으로 새겨지지만, 사람마다 대가성을 판단함에 있어 각자 다른 기준으로 판단할 수 있어 주관적인 측면이 있음을 부정하기 어렵고, 더구나 남북정상회담의 역사적 의미, 남북정상회담이 남북관계에 미친 영향, 대북송금의 합의가 없었을 경우 남북정상회담 개최가 가능했는지 여부, 남북정상회담 개최를 위해 접촉하던 남북한 대표가 대북송금에 합의하면서 가졌던 내심의 의사, 북한측이 4억 5,000만 달러를 현대에 대한 사업권 대가로 용인하고 있는 사정 등과 관련하여 논자에 따라 의견이 극심하게 대립되는 상황하에서 대가라는 용어 자체가 혼란스럽게 사용되고 있는 현실까지 고려하여 본다면 대가성 여부에 대한 판단은 그 자체가 법률적 판단, 사법적 판단의 대상이 아니라고 할 것이므로, 법원으로서는 대북송금과 남북정상회담의 이른바 대가성 여부를 판단하기는 어렵고, 또 그럴 필요도 없다고 생각한다. 다. 이 사건 기소가 공소권 남용에 해당하는지 여부 다음으로, 이 사건 각 행위와 통치행위인 남북정상회담과의 관련성에 비추어 검사의 이 사건 기소가 공소권 남용에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 할 것이다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1998. 7. 10. 선고 98도1273 판결, 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조). 그러나 이 사건의 경우 남북정상회담과 관련하여 북한측에 돈을 송금하거나 그와 같은 돈을 마련하기 위하여 한국산업은행을 통하여 불법대출을 실행하는 것 등은 남북정상회담의 통치행위성, 그 역사적 의미와 성과 등을 고려하더라도 실정법 위반행위임이 분명하므로 그러한 사안에 대하여 검사가 공소를 제기한 것을 가리켜 자의적인 공소권 행사라고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 검사의 이 사건 공소제기는 공소권 남용에 해당하지 않는다. 라. 이 사건 각 행위가 정당행위에 해당하는지 여부 이 사건 각 행위와 통치행위인 남북정상회담과의 관련성에 비추어, 이 사건 각 행위가 형법상 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각되는지 여부에 관해 살피건대, 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위에 해당하는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가 법질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결 등 참조). 우선 이 사건 대북송금의 경우, 앞서 본 바와 같이 대북송금의 절차나 송금할 돈을 마련하는 방법에 있어 절차법적 정당성이나 상당성을 잃고 있는 점, 남북정상회담을 개최하기 위해 반드시 대북현금송금이 전제되어야 할 것은 아니고 오히려 국민적 동의가 없는 상태에서 비밀송금을 한 결과 국론이 분열되고 현재까지 계속하여 논란이 지속되고 있는 사정 등에 비추어 보면 다소 진통이 있고 시간이 더 걸리더라도 국민적 합의 과정을 거친 후에 실정법 범위 내에서 대북송금을 하고 남북정상회담을 개최하는 것도 정치적 선택의 한 방법일 수 있어 그 긴급성도 쉽게 인정하기 어려운 점, 나아가 협상의 과정을 통해서 현금 송금 외에 사회간접자본 투자 등 여러 협상의 여지가 있고, 현대가 사업권의 대가로 돈을 송금함에 있어서 투명한 방법으로 송금할 여지가 없지 않았고, 남북정상회담에 대해 대북송금보다 더 밀접한 관련이 있고 사실상 필수적인 절차라고 할 수 있는 남북정상회담을 위한 대통령 일행의 방북과 정상회담을 위한 준비회담대표단·선발대의 방북시도 모두 통일부장관으로부터 증명서를 발급받고 북한 주민 등 접촉승인절차를 거친 것과 비교해 볼 때 수단이나 방법의 보충성도 갖추었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 통치행위인 남북정상회담과 이 사건 대북송금 사이에 주관적·객관적 관련성이 인정되고 행위의 동기나 목적이 정당하다는(그에 대해서 이론이 전혀 없을 수는 없다) 사정만으로 피고인들의 행위가 형법에서 정하는 정당행위에 해당된다고 보기는 어렵다고 할 것이다(더구나 피고인 1은 2억 달러가 북한으로 송금되는 줄 몰랐다거나 환전의 편의만을 제공하려 했다는 주장을 하고 있는데, 그 주장에 의하면 피고인에게는 통치행위와 관련된 행위를 한다는 주관적 인식, 즉 위법성조각사유에 해당할 여지가 있는 행위를 한다는 인식이 없었다는 것이므로, 그 점에서도 피고인 1의 정당행위 주장을 쉽게 받아들이기 어렵다). 다음으로 피고인 이기호가 피고인 이근영, 박상배로 하여금 현대상선과 현대건설에 대하여 여신지원을 해 주도록 지시하고, 나아가 피고인 이기호, 이근영, 박상배가 공모하여 현대상선과 현대건설에 대하여 합계 5,500억 원을 지원해 준 행위의 경우, 대북송금의 경우에 대하여 살핀 이유들에 더하여서 한국산업은행의 일시당좌대월 대출과 사모사채인수가 모두 절차를 무시하고 위법하게 실행된 점, 대북송금에 조달할 돈을 남북경제협력기금에서 마련하는 등 다른 방법이 있음에도 불구하고 굳이 위법한 방법으로 돈을 조달하여 그 수단이나 방법에 있어 보충성을 인정하기가 더욱 어려운 점 등에 비추어 볼 때(그 외 다른 요건도 인정되기 어렵다), 위 각 행위 역시 형법상의 정당행위에 해당된다고 보기 어렵다 할 것이다(피고인 이근영, 박상배는 한국산업은행이 현대상선과 현대건설에 대출해 줄 당시 그 대출금이 대북송금 또는 그 사후수습을 위해 사용될 것이라는 것을 몰랐다는 취지로 주장하고 있는데, 그 주장에 의하면 위 피고인들에게는 통치행위와 관련된 행위를 한다는 주관적 인식, 즉 위법성조각사유에 해당할 여지가 있는 행위를 한다는 인식이 없었으므로, 그 점에서도 역시 정당행위 주장을 쉽게 받아들이기 어렵다). 2. 외국환거래법위반 부분에 대한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지와 기소 취지 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, 외국환거래법 소정의 거주자인 현대아산이 북한의 사회단체인 아태위원회와 사이에 2000. 5. 3.자 잠정합의(그 합의서 제2조 제2항에서 현대측은 해당사업 시행에 필요한 토지의 사용, 사업계획의 수립, 설계자 및 시공자의 선정, 계약의 체결, 공사의 착공 등 모든 사업시행을 북측 관계기관의 별도 추가 허가나 승인 없이 자율적으로 맡아서 사업판단에 따라 하는 것으로 하며 아태는 이를 보장한다고 규정하고 있는바, 그 조항 내용에 비추어 보면 현대아산이 송금 주체인 현대상선과 현대건설 등을 대리하거나 그들 회사를 위하여 합의를 체결한 것으로 이해된다.)를 체결하고 그 합의에 따라 피고인 김윤규 등이 아태위원회의 지정에 따라 제3국에 개설되어 있는 북한측 예금계좌에 그 합의에 따른 투자금 명목으로 달러를 송금하였는바, 2000. 5. 3.자 잠정합의가 외국환거래법이 정한 신고할 자본거래에 해당하는데 그 신고를 하지 않고 당해 자본거래에 관한 지급을 하였으므로 외국환거래법 제27조 제1항 제8호, 제15조 제3항에 위배된다는 것이며, 더 구체적으로는 현대와 아태위원회 사이의 2000. 5. 3.자 잠정합의 속에 공업지구 등의 토지 이용권에 관한 내용이 포함되어 있고 그 합의는 자본거래에 관하여 정의하고 있는 외국환거래법 제3조 제1항 제18호 (사)목 소정의 '거주자에 의한 외국에 있는 부동산이나 이에 관한 권리의 취득' 또는 (자)목과 그에 기초한 시행령 제9조 제2항 제1호 소정의 '법 제3조 제1항 제18호 (가)목 및 (나)목에 해당하지 아니하는 거래로서 거주자와 비거주자간 또는 거주자간의 임대차 등 계약에 따른 채권의 발생·변경·소멸에 관한 거래', 시행령 제9조 제2항 제7호 소정의 '기타 거주자와 비거주자간의 채권의 발생·변경 또는 소멸에 관한 거래나 거주자간의 외국통화로 표시되거나 지급을 받을 수 있는 채권의 발생·변경 및 소멸에 관한 거래로서 재경부장관이 인정하는 거래' 등에 해당하고, 그러한 자본거래는 대통령령이나 그에 기초하여 제정된 재정경제부 고시인 외국환거래규정 등에 따라 자본거래 신고 대상에 해당된다는 취지의 기소로 보인다. 나. 2000. 5. 3.자 잠정합의가 신고할 자본거래에 해당하는지 여부 외국환거래법(검사는 2000. 10. 23. 법률 제6277호로 개정되기 전의 것을 적용한다는 취지에서 죄명을 구 외국환거래법위반으로 하고 있으나, 뒤에서 보는 관련 조항은 현재까지 개정되지 않고 있으므로 굳이 그런 죄명을 붙일 필요는 없다고 보인다.)은 제3조 제1항 제18호 각 목에서 외국환거래법에서 정의하는 자본거래의 종류와 내용에 대해 규정하고 있고, 제18조 제1항에서 "자본거래를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 재정경제부장관에 신고하여야 하며 다만 경미하거나 정형화된 자본거래로서 재정경제부장관이 대통령령이 정하는 바에 의하여 지정한 자본거래는 그러하지 아니하다."고 규정하는 한편, 제15조 제3항에서 "신고를 하여야 하는 거래 또는 행위를 하고자 하는 거주자 또는 비거주자는 신고를 하지 아니하고는 당해 거래 또는 행위에 관한 지급 등을 하여서는 아니된다."고 규정하고 있다. 나아가 동법시행령은 제30조 제2항에서 법 제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 신고를 하지 아니하여도 되는 자본거래를 지정한 때에는 이를 고시하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건의 경우, 2000. 5. 3.자 잠정합의에 북한의 토지(공업단지를 조성하기 위한 토지 등)의 이용권을 취득하는 내용(즉 토지임대차계약)이 포함되어 있는 것은 분명하므로, 그 합의가 과연 앞서 본 '거주자에 의한 외국에 있는 부동산이나 이에 관한 권리의 취득'이나 '거주자와 비거주자간 또는 거주자간의 임대차계약'에 해당하는지 여부가 우선 쟁점이 될 수 있다. 그리고 그 문제를 해결하기 위해서는(특히 이 사건 당시에 시행되던 외국환거래규정 제7-83, 84조에 의하면 거주자가 다른 거주자와 외국통화로 표시되거나 지급을 받을 수 있는 임대차계약에 해당하는 거래를 하고자 하는 경우에는 자본거래신고를 요하지 않는다고 규정하고 있으므로 북한의 사회단체 등이 거주자에 해당하는지 여부에 따라 신고 요부가 달라질 수 있다.) 북한지역이 외국환거래법 소정의 '외국'에 해당하는지, 북한의 주민, 기관·기업소·단체라는 법인격체가 외국환거래법 소정의 '거주자(대한민국 안에 주소 또는 거소를 둔 개인과 대한민국 안에 주된 사무소를 둔 법인)'인지 '비거주자(거주자 외의 개인 및 법인)'인지 여부의 판단이 필요할 수 있기는 하다(다만, 외국환거래법은 거주자간의 거래인 경우에도 일정한 경우 신고를 요하는 자본거래로 보고 있다). 이 문제에 대한 판단은, 우선 우리 헌법상의 영토조항( 제3조)과 평화통일조항( 제4조, 제66조 제3항, 제69조 등)에 대한 해석을 통해 북한과 북한 주민 등의 지위를 어떻게 볼 것인지, 나아가 남북한 사이에 1992. 2. 19. 체결된 "남북사이의 화해와 불가침 및 교류·협력에 관한 합의서(이하 '남북기본합의서'라 한다)"에서 규정하고 있는 이른바 특수관계의 내용과 의미를 법적으로 어떻게 해석할 것인지 등에 달려 있다 할 것이다. 살피건대, 우리 헌법이 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다."는 영토조항을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한 지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치므로 북한지역은 당연히 대한민국의 영토가 되고 다만 북한정권에 의해 점령되어 있는 미수복지역으로 해석할 수밖에 없고, 다만 지방적 사실상 정권인 북한정권이 점령하고 있는 북한지역과의 사실상의 분단 상태를 극복하고 자유민주적 기본질서에 입각하여 평화적 통일을 달성하여야 할 것을 선언하고 있는 것이 평화통일조항이라 할 것인바, 우리 대법원과 헌법재판소도 수 차례에 걸쳐 북한이 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 자유민주주의체제의 전복을 노리는 이상 반국가단체라는 성격도 가지고 있다거나 남북기본합의서의 조약성을 인정하기 어렵다고 판시함으로써 그러한 입장을 취하고 있다고 보인다. 그래서 그러한 해석에 기초한다면 특별한 법률 규정 등이 없는 이상 북한을 외국환거래법 소정의 '외국'으로, 북한의 법인격체를 '비거주자'로 바로 인정하거나 보기는 어렵다 할 것이며(뒤에서 보는 바와 같이 대북투자 등에 관한 외국환관리지침에 따라 대북투자시 신고를 할 것이 요구된다면 굳이 그렇게 해석할 현실적 필요도 없다.), 그러한 해석이 장기적 관점에서 오히려 남북한에 현실적인 경제적 이익을 가져다 줄 수도 있다(그러한 취지 등에서 세계무역기구협정의이행에관한특별법 제5조에서는 남북한간의 거래는 민족내부거래로서 협정에 의한 국가간의 거래로 보지 아니한다는 간주규정을 두고 있기도 하다). 다만, 그러한 헌법 해석하에서도 이러한 남북한의 특수관계의 성격상 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있고(외국환거래법을 개정하여 그런 규정을 둘 수도 있을 것이다.), 그러한 규정 내용이 앞서 본 우리 헌법의 영토조항이나 평화통일조항 등에 위배되지는 않는다 할 것이며, 앞서 본 세계무역기구협정의이행에관한특별법 뿐만 아니라 남북교류협력에관한법률 제26조에서 "남한과 북한간의 투자, 물품의 반출·반입 기타 경제에 관한 협력사업 및 이에 수반되는 거래에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 외국환거래법 등을 준용"하고( 제3항), 동법시행령 제50조에서 "법 제26조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 대외무역법 등 관계법률의 목적을 달성하고 남북교류·협력을 촉진하기 위하여 필요한 범위 안에서 당해 법률을 준용한다"( 제1항), "이 법의 규정에 의한 물품의 반출은 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제2조 규정에 의한 '수출 등'으로 본다."( 제4항), "관세법을 준용함에 있어 남북한을 왕래하는 선박 또는 항공기는 관세법 제2조의 규정에 의한 '외국무역선' 또는 '외국무역기'로 본다."고 규정하고 있는 것은 그 좋은 예가 될 수 있다. 그래서 다시 남북교류협력에관한법률로 돌아가, 제26조 제4항의 규정내용을 살펴보면 "제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 다른 법률을 준용함에 있어서는 대통령령으로 그에 대한 특례를 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 동법시행령 제50조 제6항에서는 "법 제26조 제4항의 규정에 의한 특례는 관계 행정기관의 장이 협의회의 의결을 거쳐 고시한다."고 규정하고 있으며, 그 각 규정에 따라 외국환거래법 소정의 거주자 등이 북한에 투자를 목적으로 수행하는 행위 또는 거래에 관하여 외국환거래법을 준용함에 있어 그 특례를 정할 목적으로 "대북투자등에관한외국환관리지침(재정경제원 고시 1995-23호, 이하 '외국환관리지침'이라고 한다)"이 제정되어 있으므로 결국 외국환관리지침은 자본거래의 상대방이 북한 주민이나 법인격체일 경우에 그 외국환거래에 있어서 외국환거래규정에 우선하여 적용할 특례규정으로 해석할 수 있는바, 그렇다면 북한이 외국환거래법 소정의 '외국'에 해당하는지, 북한의 주민, 법인격체가 같은 법 소정의 '거주자'인지 '비거주자'인지에 대한 해석 여부와 상관없이 대북투자{제4조 규정 내용에서 보는 바와 같이 투자의 방법이 상당히 포괄적으로 기재되어 있으나, 북한과의 외국환거래를 규제할 현실적 필요성(대북투자송금은 북한측이 개설한 중국 등 제3국 소재 은행의 예금계좌로 송금되어 우리 금융당국의 관리범위를 벗어나고 있다.) 등에 비추어 볼 때 그 취지를 충분히 이해할 수 있다.}는 외국환거래법 제27조 제1항 제8호, 제15조 제3항, 제18조 제1항, 제3조 제1항 제18호 (자)목, 동법시행령 제9조 제2항 제7호, 외국환관리지침의 각 규정에 따라 외국환거래법 소정의 자본거래로서 외국환관리지침에 따라 그 신고를 하여야 할 것이 요구된다고 할 것이다. 다. 외국환관리지침의 적용 그런데 외국환관리지침에서 거주자의 북한지역에의 투자(대북투자)는 북한지역에서 사업을 영위하기 위한 자금을 지급하기 위한 방법 등으로 할 수 있고(제4조), 그러한 대북투자를 하고자 하는 자는 법에 의한 협력사업자 승인, 협력사업 승인을 받은 후 지정거래외국환은행장에게 신고를 하여야 하고(그 투자신고, 즉 자본거래신고접수에 관한 재정경제부 장관의 권한은 외국환거래법 제23조, 동법시행령 제35조 제4항 제2호에 따라 외국환업무취급은행장에게 위탁된 것으로 보아야 할 것이다.), 그 투자신고를 마친 후 협력사업의 승인을 받은 바에 따라 투자를 실행하기 위하여 북한에 송금을 하는 경우에는 지정거래외국환은행장의 확인을 받도록 각각 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 외국환관리지침에서 정한 그와 같은 자본거래의 신고·확인절차를 거치지 않고 아태위원회가 지정하는 제3국 소재 외국 은행 계좌로 달러를 송금한 이상, 이는 결국 외국환거래법에서 금하는 '신고를 하여야 하는 자본거래에 있어서 그 신고를 하지 않고 한 지급'에 해당한다고 할 것이다(검사는 제출한 의견서에서 북한이 외국환거래법 소정의 외국에, 북한의 법인격체가 비거주자에 해당한다는 것을 전제로 2000. 5. 3.자 잠정합의가 외국환거래법 소정의 자본거래에 해당한다고 주장하고 있기는 하나, 그러한 주장이 받아들여지지 않는다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 2000. 5. 3.자 잠정합의가 외국환거래법, 동법시행령 외국환관리지침에 따라 신고할 자본거래에 해당하는 이상 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 데는 지장이 없으며 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 예비적 공소사실에 대해서는 따로 판단하지 않는다). 3. 피고인 김윤규와 그 변호인의 주장에 대한 판단 남북교류협력에관한법률위반의 점에 대하여 적용된 법조는 그 법 제27조 제1항 제3호, 제17조 제1항인데, 제17조 제1항은 그 주체를 그 법 제16조의 규정에 의하여 '협력사업의 승인을 얻은 자'로 한정하는 신분범 형식으로 규정하고 있는바, 이 사건에서 현대아산은 제16조 제1항의 협력사업자 승인조차 받은 적이 없었으므로 제17조 제1항의 위반의 주체가 될 수 없다고 주장하나, 그 법 전체 내용과 제16조, 제17조 문언내용을 종합적으로 해석할 때 협력사업 승인의 전단계인 협력사업자 승인조차 받지 않고 바로 협력사업을 시행한 자도 위 법조에 따라 처벌가능한 것으로 해석되므로 위 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 1과 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 내용 (1) 검사가 대북송금의 최종책임자인 대통령이나 당시 박지원 특사의 보좌관이었던 국정원 제5국장 공소외 1 등을 기소하지 않고 상관의 명령에 따라 실무를 행한 데 불과한 피고인을 기소한 것은 자의적인 공소권 행사이다. (2) 피고인의 이 사건 행위는 상명하복의 특별권력관계가 엄격한 정보기관(국정원)의 공무원으로서 상관의 직무명령에 따라 직무를 수행한 정당행위로서 위법성이 조각되거나, 상관의 직무상명령을 거부할 것을 기대할 수 없으므로 책임이 조각된다고 할 것이다. 나. 판단 (1) 피고인의 행위가 범죄구성요건에 해당하는 이상 동일한 구성요건에 해당한 행위를 한 공동피의자 중 일부만을 기소하고 다른 일부를 불기소처분을 하였다고 할지라도 평등권을 침해하거나 공소권을 남용하였다고 할 수 없고, 달리 공소권 남용을 인정할 만한 사실도 발견되지 않으므로 그 부분 주장을 받아들일 수 없다( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 등 참조). (2) 어떠한 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 관하여는 앞서 본 바와 같은데, 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 권한이 없으며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 이 사건에서와 같이 상관의 명령이 통상적인 국정원의 송금절차를 따르지 않고 국정원 직원의 실명으로 북한측 계좌로 송금을 하고, 송금하는 액수도 2억 달러에 이르는 거금으로서 당연히 국정원의 자금이 송금되는 것은 아니며 또한 외국환거래법 등 법률에 정한 적법한 절차를 거치지 않고 비밀리에 송금하라는 것과 같이 명백히 위법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 정당한 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 반드시 따라야 할 의무가 없으므로 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 할 수는 없으며, 설령 국정원이 그 주장과 같이 엄격한 상명하복의 관계에 있는 조직이라고 하더라도 피고인은 상관의 의도를 잘 알고 있었고 거기에 피고인의 경력이나 지위 등에 비추어 보면 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기도 어렵다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 등 참조). 5. 피고인 이근영과 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 내용 (1) 피고인은 상피고인 박상배로부터 법적으로 아무런 문제가 없다는 보고를 받고 대출과 사모사채 인수를 실행하도록 지시하였을 뿐이므로, 업무상배임죄의 공범으로서의 죄책을 질 수 없다. (2) 현대상선에 대한 이 사건 4,000억 원 대출은 긴급한 유동성 위기를 해소하기 위해 일시당좌대월로 영업1본부장인 상피고인 박상배의 전결을 거쳐 대출이 실행되었으며, 현대건설 발행의 1,500억 사모사채 인수는 신용위원회의 의결을 거쳐 시행되었고, 현대상선과 현대건설은 대출 당시 모두 그 대출금을 상환할 자력이 있었으며 대출금이 실제로 대부분 회수된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대출과 사모사채 인수는 모두 적법하였다. (3) 또한, 동일차주 신용공여한도에 대한 규정이 2000. 3. 4. 신설되었고 금감원의 신용공여한도 초과에 대한 승인 규정은 2000. 8. 1. 신설되어 현대상선에 대한 4,000억 원 대출과 현대건설의 1,500억 원 상당의 사모사채 인수 당시에는 동일차주 신용공여한도 규정이 제대로 적용되지 않았으며, 당시에 현대의 계열분리가 추진 중이어서 다소 한도를 초과하더라도 별 문제가 없을 것이라고 생각했다. 나. 판단 (1) 앞서 인정한 바와 같이, 피고인이 상피고인 이기호의 부탁·지시로 상피고인 박상배와 현대상선을 지원할 방안에 대하여 상의한 후에 김충식이 요구하는 4,000억 원 대출에 대하여 최소한 현대상선에 어느 정도의 유동성 부족이 있는지에 대한 파악을 하지도 않고서 일방적으로 김충식이 요구하는 액수 그대로 대출을 해 주도록 지시를 했고 그 이후에 비로소 현대상선에서 대출관련 서류를 준비하여 한국산업은행에 제출한 점, 4,000억 원이라는 거액을 대출하면서 실무자들이 대출서류를 검토하여 현대상선에 유동성 위기가 있는지 파악할 시간적 여유가 없었다는 것을 총재인 피고인도 당시 충분히 알았거나 알 수 있었던 점, 당시 언론 보도나 상피고인 박상배의 보고로 현대건설에 대하여 여신지원이 사실상 어렵다는 것을 알고서도 상피고인 박상배에게 대출을 해 주도록 지시한 점, 피고인도 동일차주 신용공여한도가 문제된다는 인식을 하고 있었던 점, 피고인이 한국산업은행의 총재로서 영업1본부장인 상피고인 박상배를 지휘·감독하는 위치에 있었는데 합계 5,500억 원의 여신지원과 관련해서 상피고인 박상배 등에게 속아서 위법한 여신지원을 적법한 것으로 알고 승인했다고 볼 수는 없는 점, 앞서 인정한 제반 사실관계 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대해서 이 사건 일시당좌대월 대출과 사모사채 인수와 관련된 업무상배임죄의 공범으로서의 죄책을 인정할 수밖에 없다. (2) 이 사건 대출과 사모사채 인수가 위법한 것은 아래 6.항에서 보는 바와 같다. (3) 동일차주 신용공여한도에 관한 주장에 관하여 보건대, 아래 6.항에서 보는 바와 같이 이 사건 당시 이미 한국산업은행에서는 그 감축계획을 마련한 상태였으므로 그 계획에 따라 현대 계열사에 대한 여신지원을 줄여야 하고, 그 감축계획에 따르지 않는다 하더라도 최소한 한국산업은행법시행령에서 은행자기자본의 25%를 초과하는 신용공여를 할 수 없도록 규정되어 있는 이상, 이미 그 비율을 초과한 현대 계열사에 대하여는 당연히 추가적인 여신지원을 자제하여야 함에도 불구하고 금감원장의 승인을 받지 않고서 동일차주 신용공여한도를 초과하여 대출을 시행한 것은 대출절차를 준수하지 않은 위법한 대출이라고 할 것이고, 대출 당시에 아직 현대의 계열 분리가 이루어지지 않은 상태에서 사후에 현대자동차 계열이 분리되었다고 해서 절차 위반의 점이 치유된다고 볼 수도 없다. 6. 피고인 박상배와 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 내용 (1) 현대상선에 대한 4,000억 원 대출의 경우, 대출과목인 일시당좌대월의 성격에 비추어 볼 때 부채현황표와 자금수급계획서의 수령 및 이에 근거한 여신승인신청서의 작성과 같은 것이 대출 여부를 결정하는 중요한 판단 자료가 되는 것이 아니라 당해 기업체에 실제로 유동성 위기가 있는지 여부, 당해 기업체에 신속한 자금 지원이 필요한지 여부 및 신속한 자금 지원이 이루어지면 유동성 위기가 극복될 수 있는지 여부가 대출결정에 결정적인 영향을 미치는 것인데, 당시 언론에서 현대의 유동성 위기 문제를 제기하면서 제2의 대우사태 발생에 대한 우려를 표하는 상태였고 상피고인 이기호, 이근영이 현대상선에 대한 긴급한 자금지원을 요청·지시하였으므로 피고인으로서는 현대상선이 유동성 위기를 맞아 신속한 자금지원의 필요성이 있다고 확신할 수밖에 없었고, 일시당좌대월의 경우 '여신처리 소요일수 처리지침'에 따라 4일 이내에 여신지원 신청에 대하여 처리하도록 규정하고 있어서 빨리 대출을 처리해 준 것이며, 당시 현대상선은 충분한 상환능력이 있었고, 그 대출 이전인 2000. 5. 18. 현대상선에 1,000억 원을 대출해 주면서 이미 2,200억 원 상당의 구 현대전자의 주식을 담보로 취득해 두고 그 외에 현대상선 선박에 대한 근저당권 설정으로 잔여 유효담보가액이 3,200억 원이나 남아 있는 상태여서 담보도 충분한 상태였으며, 그 후 한국산업은행은 4,000억 원 및 그에 대한 이자를 모두 상환받아서 아무런 손해를 본 바가 없으므로, 피고인에게 4,000억 원 대출과 관련해서 임무위배행위가 없었다. (2) 현대건설 사모사채 1,500억 원 인수의 경우, 사모사채 인수는 피고인의 전결사항이 아니라 신용위원회의 심의와 결의를 통해 적법하게 이루어진 것이고, 당시 현대건설이 국민경제에서 차지하는 비중을 생각해 볼 때 부도가 나서 상환하지 못할 것이라고 예상하기 어려웠으며(당시 다른 금융기관에서도 현대건설의 사모사채, 공모사채 또는 기업어음을 인수하고 있었다.), 4,000억 원 대출과 마찬가지로 직접적인 담보를 취득하지는 못했으나 이는 건설회사의 경우 보유장비를 이용하여 사업을 하다 보니 통상 담보에 제공할 자산이 없어서 물적담보를 취득하지 못하는 실정이었고 정몽헌 등이 경영일선에서 물러나 있어서 보증인으로 입보할 수 없는 상황이었으며, 한국산업은행은 현대건설로부터 대부분 출자전환으로 이미 상환받은 상태이고 나머지 155억 원 상당도 상환될 가능성이 커서 실제로 한국산업은행이 입은 손해는 없다고 할 것이므로, 피고인에게 1,500억 원 상당의 사모사채 인수와 관련해서도 임무위배행위가 없었다. (3) 상피고인 이근영이 피고인에게 동일차주 신용공여한도 초과문제는 금감원쪽에서 문제삼지 않기로 했으니 걱정말라고 했고, 당시 한국산업은행법시행령이 개정되어 동일차주 신용공여한도가 적용되기는 했으나 이에 대한 구체적인 감독규정이 마련되지 않아서 금감원에서도 한국산업은행이 2000. 4. 1. 제출한 '신용공여한도 초과 신용공여 감축계획'을 접수해 주지 않았고 금융감독위원회에서 2000. 7. 21. 은행업무감독규정을 개정하여 2000. 8. 1.부터 '동일차주 신용공여 한도제도'가 공식적으로 시행된 후인 2000. 8. 29.에야 한국산업은행에서 정식으로 현대계열에 대한 '신용공여한도 초과 감축계획'을 금감원에 제출하여 접수되었기 때문에, 피고인으로서는 당시 동일차주 신용공여한도 규정이 어떻게 적용될지 구체적으로 알 수 없는 상황이었으므로, 피고인에게 동일차주 신용공여한도규정을 위반했다는 위법성 인식이 있었다고 보기 어렵다(피고인의 변호인은 4,000억 원 대출이 동일인 신용공여한도를 초과하지 않았다는 주장도 하고 있으나, 이는 앞서 본 범죄사실 인정과 같이 동일차주 신용공여한도를 초과한 것으로 공소가 제기된 것으로 보아서 달리 판단하지 않는다). (4) 가사 피고인이 4,000억 원 대출과 1,500억 원의 사모사채 인수한 것이 업무상배임죄에 해당할 여지가 있다고 하더라도, 피고인으로서는 대통령 경제수석비서관인 상피고인 이기호와 한국산업은행의 총재인 상피고인 이근영의 지시를 거부하기를 기대하기 힘들었던 상황이므로, 피고인에 대한 책임이 조각된다고 할 것이다. 나. 판단 (1) 현대상선에 대한 4,000억 원 대출의 경우, 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 4,000억 원이라는 큰 금액을 대출하면서 충분한 검토를 통해 안전한 상환방법을 마련한 후에 대출할 수 있는 여러 가지 방법이 있음에도 불구하고 스스로 그러한 방법을 포기하고 일시당좌대월로 지원하는 방법을 선택한 점에 비추어 볼 때, 일시당좌대월로 대출을 해 주었기 때문에 충분한 검토없이 빨리 대출해 줄 수밖에 없었다는 주장은 쉽게 받아들이기 어렵다. 그리고 가사 일시당좌대월로 대출할 수밖에 없었다고 하더라도 그와 관련된 은행 내부 규정 등을 준수하여 일시당좌대월의 요건에 맞추어 대출이 이루어져야 할 것인데도 불구하고, 피고인이 당시 언론에 보도되고 있는 내용을 믿고 상피고인 이기호, 이근영의 대출지시에 의존하여 현대상선에 4,000억 원이라는 거액의 유동성 부족이 있었다고 판단했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점(최소한 어느 정도의 유동성 부족이 있는지에 대한 파악은 선행되어야 하는데, 별다른 근거없이 김충식이 요구한 4,000억 원 그대로 대출해 주었다), 한국산업은행에서 이미 2000. 5. 18. 현대상선에 1,000억 원을 일시당좌대월로 지원해서 현대상선에 추가로 4,000억 원의 유동성 부족이 있다고 보기 어려웠던 점, 대출을 담당하던 이강우가 현대상선에 유동성 부족이 있다고 보기 어렵고 동일차주 신용공여한도 초과로 인해 추가적인 대출이 어렵다고 보고했음에도, 실무자가 책임질 문제가 아니라는 이유로 그 보고를 무시하고 이틀만에 급히 대출을 해 주도록 지시한 점, 일방적으로 직원들에게 지시하여 결국 이강우 등이 현대상선의 부채현황표를 제출받지 못하여 현대상선이 실제로 일시적인 자금부족이 발생하였는지 여부를 확인하지도 못하였고 차입자금을 차입용도대로 사용할 것인지 여부 등도 검토·확인하지 못하였으며 현대상선이 제출한 자금수급계획서에 근거하여 단기지급능력분석의 현금흐름표를 작성하면서 실제로는 만기일인 2000. 6. 30.에 3,406억 원의 현금이 부족할 것으로 예상됨에도 불구하고 오히려 만기시에 여유자금이 594억 원이 발생하는 것으로 분석한 허위 여신승인신청서까지 작성하게 된 점, 동일차주 신용공여한도를 초과함에도 신용관리부의 의견도 전혀 묻지 않았던 점, 2000. 5. 18. 1,000억 원을 일시당좌대월로 대출해 줄 때처럼 최소한 사실상의 담보라도 제공받을 수 있음에도(구 현대전자의 주식에 대해 질권을 설정한 것은 아니고 점유만 취득한 상태이다) 전혀 그러한 조치도 취하지 않고 대출을 해 준 점, 기존의 다른 대출을 해줄 때 취득한 담보권이 이 사건 대출의 상환을 직접적으로 보장해 줄 수 없고, 그 담보 금액도 충분하지 않았던 점, 현대상선에서 작성한 차입신청서의 자금용도가 허위로 기재되어 있었는데도 이를 제대로 확인하지 않았던 점, 피고인의 지시를 받은 이강우가 형식적인 내용의 여신승인신청서를 작성하면서 이 사건 4,000억 원이 금감원장의 승인을 받은 예외신용공여에 해당하는 것으로 잘못 기재하기까지 한 점, 당초 만기시점에서 상환을 기대할 수 없었고 대출 만기시에 만기연장불가 원칙을 어기고 대환의 형식으로 만기를 계속하여 연장해 주었던 점, 위 대출이 동일차주 신용공여한도를 초과한 대출로서 금감원장의 승인을 받지 않은 점{이 부분에 대하여는 아래 (4)항에서 살핀다}, 이강우가 경영진의 정책적 판단으로 대출된 돈이어서 대출 이후 현대상선에 대한 관리를 제대로 하지 않았다고 진술하고 있는 점, 현대상선이 이 사건 대출로 조달한 돈에 대해 정상적인 회계처리를 하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 4,000억 원 대출은 부당한 대출로서, 피고인은 상피고인 이기호, 이근영과 공모하여 업무상배임죄를 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다. (2) 1,500억 원 상당의 사모사채 인수의 경우도, 앞서 인정한 바와 같이 비록 신용위원회의 심의·의결을 거쳤다고 하더라도 피고인과 상피고인 이근영이 주도가 되어 사모사채 인수를 추진하였고, 나아가 이강우, 심인섭이 피고인의 지시로 사모사채 인수시 거쳐야 할 통상의 절차를 거치지 않고 허위의 내용이 담긴 여신승인신청서를 작성하여 신용위원회에 제출한 상태로서 그러한 자료에 근거하여 신용위원회의 심의·의결이 있었으므로 다른 위원들이 반대의견을 제대로 내놓을 수도 없는 상황이었던 점, 현대건설은 당시 상환능력이 매우 의심스러운 상태였음에도 불구하고 피고인은 현대건설의 상환능력을 제대로 확인하지 않고서 긍정적으로 상환능력을 평가한 여신승인신청서를 작성하도록 이강우 등에게 지시한 점, 현대건설의 신용평가등급에 따라 반드시 담보나 보증이 있어야 함에도 불구하고 담보나 보증을 제공받지 않고 사모사채를 인수한 점, 위 대출이 동일차주 신용공여한도를 초과한 대출로서 금감원장의 승인을 받지 않은 점{이 부분에 대하여는 아래 (4)항에서 살핀다} 등에 비추어 볼 때, 결국 이 사건 사모사채 인수 역시 부당한 대출로서, 피고인은 상피고인 이기호, 이근영과 공모하여 업무상배임죄를 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있다 (3) 피고인은 현대상선이 이미 4,000억 원 대출원리금을 모두 상환하였고, 현대건설도 155억 원을 제외하고는 대출원리금을 모두 상환한 점 등에 비추어 한국산업은행에는 아무런 손해가 없다고 주장하지만, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조), 이 사건의 경우 당시 현대 계열사에 대한 시장의 신뢰가 바닥에 떨어진 상태에서 피고인이 이 사건 일시당좌대월 대출과 사모사채 인수를 감행하면서 현대상선과 현대건설에 대한 상환능력 등에 대하여 제대로 검토하지 않고 앞서 본 바와 같이 기본적인 여신지원절차를 무시하고 여신지원을 하였으며, 실제로 만기에 위 여신지원된 돈이 상환된 것이 아니라 만기 연장을 거듭하다가 김충식의 일부 채무 변제거부와 피고인 이근영 등의 회유, 핵심사업인 자동차운반선 매각조치 등 여러 우여곡절을 거쳐 비로소 상환되거나 일부 채무가 출자전환되는 방식으로 겨우 채무가 변제된 것으로 정리된 점 등에 비추어 볼 때, 대출금을 실제 지급하거나 사모사채 인수대금을 지급함으로써 그 때 구체적으로 손해가 발생하였다고 할 것이므로(그 각 지급시 업무상배임죄의 기수에 이르렀다), 피고인의 위 부분 주장도 받아들일 수 없다. (4) 동일차주 신용공여한도 초과부분 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 일시당좌대월 대출과 사모사채 인수 당시에 아직 금감원에서 감독규정을 마련하지 못했던 것은 사실이나 이미 한국산업은행에서는 감축계획을 마련한 상태였으므로 그 계획에 따라 현대 계열사에 대한 여신지원을 줄여야 하고, 그 감축계획에 따르지 않는다 하더라도 최소한 한국산업은행법시행령에서 은행자기자본의 25%를 초과하는 신용공여를 할 수 없도록 규정한 이상, 이미 그 비율을 초과하여서는 당연히 추가적인 여신지원을 자제하여야 함에도 불구하고 금감원장의 승인도 받지 않고서 합계 5,500억 원이라는 거액을 지원해 준 점, 피고인은 상피고인 이근영이 이용근과 조찬모임을 하고 와서는 금감원 쪽에서도 동일차주 신용공여한도 초과 부분을 문제삼지 않기로 했다고 해서 그 말을 믿고 금감원장의 승인이 있다고 믿었다는 것이지만, 그와 같은 문제가 조찬모임에서 가볍게 다루어질 문제가 아니고, 금감원장의 승인이 있기 위해서는 최소한의 서면 결재과정이 있어야 함에도 그러한 과정없이 말 한마디에 금감원장 승인이 있었다고 믿었다는 것은 피고인의 경력 등에 비추어 상식적으로 납득하기 힘든 점, 피고인의 주장에 따르더라도 동일차주 신용공여한도 초과 문제는 금감원장의 승인을 받아야 되는데 그 점에 대해서 금감원장 승인을 해준 것으로 당시 생각했다는 것이므로 그러한 주장에 비추어 보더라도 피고인이 당시 최소한 금감원장의 승인이 있어야 한다는 정도의 인식은 하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 일시당좌대월 대출과 사모사채 인수를 하면서 그러한 여신지원이 동일차주 신용공여한도를 초과한 여신지원으로서 위법한 여신지원이라는 것을 충분히 인식하고 있었던 점을 인정할 수 있다. (5) 피고인이 상피고인 이기호, 이근영의 지시를 거부하기 힘들었던 상황이므로, 피고인의 이 사건 각 범행에 대한 책임이 조각된다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 상피고인 이기호의 고등학교·대학교 동기로 막역한 사이였고 상피고인 이기호가 피고인에게 현대상선과 현대건설에 대한 지원방안이 없겠는지 자문을 구해서 그에 대해서 피고인이 자신의 의견을 상피고인 이기호에게 말해주고, 상피고인 이기호는 피고인의 의견을 따라 상피고인 이근영과 이용근을 만나서 협조를 구하거나 이근영에게 대출 또는 사모사채 인수를 부탁한 점, 그 후에 상피고인 이근영이 피고인을 불러 구체적인 지원 방안을 함께 상의하였고, 피고인은 실무를 담당한 직원들에게 경영진에서 알아서 할테니 걱정하지 말고 신속한 대출을 해주라고 하면서 처음부터 대출과목, 대출금액, 만기까지 모두 특정하여 지시하는 등 피고인이 적극적으로 이 사건 대출과 사모사채 인수에 관여한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 상피고인 이기호, 이근영으로부터 일방적으로 지시를 받아서 이 사건 각 범행에 이르게 되었다고는 볼 수 없고 오히려 대출의 실무에 대해서 잘 알고 있는 피고인이 구체적인 지원 방안을 강구해서 상피고인 이기호를 적극적으로 도와 주었다고 보이며, 가사 피고인이 상피고인 이기호, 이근영의 지시를 사실상 거부하기 힘들어 이 사건 각 범행에 이르게 되었다고 하더라도, 피고인의 지위나 역할 등에 비추어 볼 때 상피고인 이기호, 이근영의 대출지시가 앞서 살핀 바와 같이 위법한 지시인 이상, 그 지시에 따른 피고인의 행위에 위법성이 인정됨은 물론 책임이 조각될 사유도 보이지 않는다. 7. 피고인 이기호와 그 변호인의 주장 및 직권남용권리행사방해죄의 성립여부에 대한 판단 가. 주장 내용 피고인이 북한과 관련된 업무를 주로 담당하던 박지원, 피고인 임동원의 요청으로 한국산업은행 측에 현대에 대한 지원을 요청한 것은 사실이나, 현대상선에 대한 대출을 요청함에 있어서 한국산업은행 총재인 상피고인 이근영과 영업1본부장인 상피고인 박상배로부터 대출에 아무런 문제가 없다는 말을 듣고 그렇게 생각했고, 대출금의 규모에 대해서도 정부 대신 현대가 송금하기로 한 1억 달러를 조금 초과하는 범위의 대출이 이루어질 것으로 생각하였을 뿐이며, 현대건설에 대한 지원을 요청함에 있어서도 대북경제협력사업을 안정적으로 지속하기 위해 현대건설에 대한 지원이 필수적인 상황에서 한국산업은행으로부터 사모사채인수방식에 의한 지원은 가능하다는 보고를 받고 현대건설에 대한 지원 요청을 한 것이므로, 피고인에게는 업무상배임 및 직권남용권리행사방해죄를 저지른다는 인식이 없었다. 나. 판단 (1) 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 이 사건 일시당좌대월 대출과 사모사채 인수를 전후하여 현대가 시장에서의 신뢰를 많이 상실하였고 강도 높은 구조조정을 시행하는 중이어서 시중은행으로부터의 정상적인 대출을 기대하기 힘들다는 점을 잘 알고 있었던 점, 피고인이 대통령 경제수석비서관으로서 현대건설의 경우에는 심각한 유동성 위기에 처해 있었고 이 사건 사모사채 인수로 1,500억 원을 지원받더라도 이를 제때 제대로 상환할 수 없을 가능성이 상당히 크다는 사실을 잘 알고 있었던 점, 피고인이 상피고인 박상배에게 최초로 현대에 대한 지원을 요청·지시할 때부터(적법하고 가능한 범위 내에서 은행의 융자가 이루어지도록 요청한다는 것이기보다는 안 되는 것을 되게끔 해달라는 의미가 강한 지시성 요청이었다) 그로부터 동일차주 신용공여한도가 문제된다는 것을 들어서 알고 있었고, 그 문제를 해결하기 위하여 이용근 당시 금감원장과 조찬모임을 가졌으나 이용근이 선뜻 현대에 대한 지원을 찬성하지 아니하였기 때문에 사실상 금감원으로부터 동일차주 신용공여한도 초과 부분에 대하여 예외신용공여로 승인받기는 힘들다는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인의 대출요청을 받은 상피고인 이근영, 박상배가 실무를 담당하는 직원들에게 규정을 어겨가며 현대상선과 현대건설의 대출신청에 대하여 형식적인 심사만을 하고 사실상 불가능한 대출을 하도록 지시하였고, 피고인으로서도 세세한 실무적인 사정은 몰랐다 하더라도 대체적인 대출지시·수행 사정은 이해하고 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서도 충분히 현대상선에 대한 대출과 현대건설의 사모사채 인수가 정상적으로는 시행되기 어렵다는 점을 알고서 상피고인 이근영, 박상배에게 현대에 대한 지원을 강력히 요청·지시한 사실을 인정할 수 있겠다. (2) 대통령 경제수석비서관이 한국산업은행 총재 등에 대하여 직권남용권리행사방해죄에서의 직권을 행사할 권한이 있는지 여부 일반적으로 직권남용권리행사방해죄에 있어서의 직권남용이라 함은 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(假託)하여 위법·부당한 행위를 하는 것으로서, 일반적 직무권한이 반드시 법규에 명문으로 규정되어 있을 필요는 없지만 적어도 법률상의 근거에 기초한 것이라야 단순한 지위·신분의 남용과 구별될 수 있으며, 나아가 법률상의 강제력을 수반할 것도 요하지 않고, 다만 그것이 남용되었을 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 행위를 하게 하거나 행하여야 할 권리를 방해하는 데 족한 정도의 권한만 있으면 된다 할 것이다. 그런데 헌법, 정부조직법, 한국산업은행법, 대통령비서실직제(대통령령) 등 관련법규에 따르면, 대통령은 국무총리의 제청으로 재정경제부장관을 임명하고 재정경제부장관을 지휘·감독할 권한이 있으며 재정경제부장관의 제청으로 한국산업은행 총재를 임명하고, 재정경제부장관은 한국산업은행 총재의 제청에 의하여 부총재 및 이사를 임명하며 한국산업은행에 대하여 일반적인 감독권과 그에 필요한 명령을 발할 수 있는 권한이 있으며, 한편 대통령 경제수석비서관은 대통령의 경제정책결정 등 경제전반에 관한 국정수행을 보필하는 임무를 수행하면서 대통령의 명을 받아 재정경제부 등 경제부처에 지시와 협조를 요청할 수 있는 일반적 직무권한을 가지고 있다 할 것이고, 결국 한국산업은행의 총재와 이사에 대해서도 대통령의 명을 받아 재정경제부장관을 통해 또는 직접 감독과 지시를 할 수 있는 일반적 직무권한이 있는바, 따라서 피고인이 상피고인 이근영, 박상배에게 여신지원 지시·부탁을 한 것은 위와 같은 법률상의 근거에 기초한 권한을 위법·부당하게 행사한 것으로 이를 가리켜 단순한 지위·신분의 남용으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 비록 경제수석비서관이 그 직책의 성질상 한국산업은행 총재 등에 직접적으로 강제력을 수반하는 직무상 명령을 내릴 수는 없다고 하나, 앞서 인정되는 일반적 직무권한에 기초하여 상피고인 이근영, 박상배 등으로 하여금 의무 없는 여신지원을 하도록 영향력을 행사하여 사실상의 부담을 지웠고 그 결과 무리하게 위법·부당한 여신지원이 감행되었으므로 결국 피고인으로서는 직권남용권리행사방해죄의 죄책을 질 수밖에 없다 할 것이다(업무상배임죄 성립여부에 관해서 보더라도 피고인이 제3자이기는 하나 그와 같이 직권을 남용하여 대출 등이 이루어지도록 지시하였으므로 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 있어 공범으로서의 죄책을 져야한다). 8. 피고인 임동원과 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 내용 (1) 현대가 북한측에 달러를 송금함에 있어서 미리 정부당국자에게 통지하였고 그러한 송금이 우리 정부의 대북정책이라는 큰 틀 속에서 볼 때 수용할 만한 것이라면 비록 재정경제부장관에 대한 신고절차가 이루어지지 않았다고 하더라도 그러한 신고절차 없이 이루어진 송금행위는 형사정책적으로 가벌성이 없고, 현대가 북한의 사회단체와 교류·협력하는 경우에 그러한 사실이 사전에 정부에 의해 인지되었고, 그 행위가 정부의 대북정책이라는 큰 틀 속에서 볼 때 적절한 것으로서 평가된다면 비록 통일부장관의 승인이라는 형식적인 절차를 거치지 않았다고 하더라도 역시 형사정책적 가벌성은 없다. (2) 피고인은 2억 달러 대북송금과 관련해서 공소장에 기재된 국정원 소속 직원들 이외의 다른 공범들과는 공모한 사실이 없으며, 현대가 2억 달러 이외에 추가로 2억 5,000만 달러를 송금한 행위에 대하여는 피고인이 관여하지 않았을 뿐만 아니라 당시 알지도 못하였다. 나. 판단 (1) 북한측에 외환송금을 함에 있어, 그리고 우리 기업 등이 북한 주민 등과 교류와 협력을 함에 있어 불필요한 마찰과 오해를 유발하여 긴장이 조성되거나 무절제한 경쟁적 접촉으로 오히려 남북한간의 관계에 좋지 않은 영향을 미치는 것 등을 막기 위하여 외국환거래법과 남북교류협력에관한법률에서는 일정한 형식과 절차를 정하여 신고와 승인제도를 마련하고 있다. 이러한 신고와 승인제도는 정부 당국자가 개인적으로 인식하고 있느냐 여부로 운영되어질 수는 없는 것이고 법규에서 정해진 일정한 형식과 절차에 따라서 이루어져야 하며, 앞서 통치행위 주장에 대한 판단에서 본 바와 같이 비록 이 사건 대북송금이 대통령 등의 묵인하에 우리 정부 차원에서 이루어졌다고 하더라도 주무부서인 통일부 등이 인지하지 못한 상황에서 법치주의의 한계를 넘어서 행해진 이상 가벌성이 있다고 할 것이고, 그러한 점은 남북정상회담에 대해 대북송금보다 더 밀접한 관련이 있고 사실상 필수적인 절차라고 할 수 있는 남북정상회담을 위한 대통령 일행의 방북과 정상회담을 위한 준비회담대표단·선발대의 방북시에도 모두 남북교류협력에관한법률에서 정하는 절차를 거친 점을 고려하더라도 더욱 그러하다 할 것이다. (2) 피고인과 박지원 등이 우리 정부 측에서 부담하기로 한 1억 달러도 현대에서 부담하는 대신 현대가 한국산업은행을 통해 여신지원을 받을 수 있도록 돕기로 한 사실, 상피고인 김윤규가 정몽헌, 이익치의 지시로 공소외 1을 통해 국정원에 2억 달러에 대한 환전 편의를 제공해 줄 것을 요청하였고, 그 후 김충식, 상피고인 김윤규가 2억 달러의 송금 편의도 제공해 줄 것을 제의하여 피고인이 그에 대한 보고를 받고 환전 및 송금 편의를 제공해 줄 것을 지시한 사실, 상피고인 1이 외환은행장인 공소외 4에게 협조를 구해서 공소외 5, 6이 실무적으로 대북송금을 도와 준 사실은 앞서 본 바와 같고, 공모공동정범론의 해석에 있어서 공범자 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 모의하지 아니하더라도 그 중의 1인 또는 2인 이상을 통하여 릴레이식으로 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계가 있다고 보아야 하므로( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80도2224 판결 참조), 그러한 사실관계와 법리에 비추어 보면 피고인은 국정원 직원 외에 다른 공범자들과도 공모공동정범의 관계에 있다 할 것이다. 나아가 앞서 인정한 바와 같이, 피고인이 남북정상회담과 관련해서 우리 정부에서 1억 달러, 현대에서 대북사업권의 대가로 3억 5,000만 달러 및 현물 5,000만 달러를 북한측에 송금하거나 제공할 것이라는 것을 알고 있었던 점, 피고인이 정부측에서 부담하기로 한 1억 달러도 현대에서 부담하여 남북정상회담 전에 송금할 수 밖에 없게 되자 현대에서 대북송금할 자금을 마련할 수 있도록 여신지원을 해 줄 것을 상피고인 이기호에게 요청한 점, 현대상선에 대하여 4,000억 원의 대출이 시행된 후에 추가로 현대건설에 대하여 여신지원을 해 줄 것을 상피고인 이기호에게 요청한 점, 피고인이 국정원장으로서 대통령 특사인 박지원 등과 협의하여 남북정상회담을 주도적으로 추진하여 왔고 그 과정에서 관련정보를 장악하여 왔던 점(현대로서는 남북정상회담 전에 4억 5,000만 달러를 송금한다는 사실을 그와 관련하여 각종 도움을 요청할 피고인이나 박지원에게 비밀로 할 필요가 없었다고 보인다) 등에 비추어 볼 때, 피고인이 당시 국정원장으로서 현대에서 현대상선의 2억 달러 외에도 추가로 2억 5,000만 달러의 현금을 남북정상회담 전에 북한에 송금한다는 사실을 알고 있었다고 할 것이고, 그러한 상황에서 자금을 마련하는 것을 도와줄 목적에서 현대에 대한 여신지원을 요청하고 일부 금액의 환전 및 송금을 지시하고 관여한 이상, 피고인은 4억 5,000만 달러 송금 전부에 관하여 남북교류협력에관한법률위반의 점에 대한 공범으로서의 죄책을 져야 할 것이다. 양형이유 1. 지난 2000. 6. 13.부터 2000. 6. 15. 사이에 평양에서 분단 후 처음 이루어졌던 남북정상회담은 그 역사적 의미와 상징성 자체는 물론이거니와 현실적으로도 민족화해, 남북경제교류협력의 확대, 우리 사회와 북한 사회가 서로가 서로를 바라보는 인식의 틀의 전환, 통일의 가능성에 대한 인식의 고양, 남북한간의 군사적 긴장관계의 완화, 남북한 이산가족의 만남 등과 함께 간접적으로는 외국인의 투자 증대 등 이루 측량하기 어려운 변화 내지 희망적 전조를 우리 사회에 가져다 주었다. 그러나 남북정상회담의 성과물들이 우리 사회에 제대로 정착하기도 전에 그 추진과정에서 있었던 대북송금 등 일련의 실정법 위반행위에 대한 논란 등으로 현재 '남남갈등' 이라는 용어로 대변되듯이 국론은 둘로 나뉘어 심각한 대립양상을 보이고 있는 바, 이러한 결과는 어쩌면 남북정상회담을 추진하는 과정에서 공개적으로 투명하게, 법치주의의 원칙을 지켜 국민의 동의과정을 거친 것이 아니라 국정을 운영하던 피고인 등 일부 인사와 대북경제협력사업을 추진하던 현대의 경영자들이 비밀리에 그 절차를 진행시키면서부터 이미 예견되었을지도 모르겠다. 우리 정부나 기업 등이 남북회담 내지 경제협력교류 등에 임해오면서, 때때로 너무 의욕이 지나친 나머지, 때로는 정치적 고려를 중요시한 나머지 법치주의 원칙, 호혜·경제의 원칙에서 벗어나 일회적·정치적·은혜적인 측면이 전혀 없었다고 할 수 없고, 민족의 염원으로 성취된 남북정상회담에 대해서조차 앞에서 언급한 여러 긍정적인 평가와 함께 냉소적 전망과 비판이 자리잡고 있었던 것도 사실이며, 이러한 전망과 비판은 통일과 남북교류의 세목에 대한 국민적 합의가 아직 완전하게 형성되지 않았다는 반증일 수 있다. 그래서 현 시점에서 당시를 돌이켜 본다면 그러한 상황하에서 남북한의 교류·협력을 추진하던 피고인 등으로서는 그것이 정상회담을 통하든, 실무회담을 통하든, 경제교류·협력이든, 이산가족의 만남이든 심지어 일방적 은혜 조치이거나 대규모 현금지원이든 간에 법치주의 원칙에 터잡아 실정법의 테두리 내에서 이루어질 수 있도록 노력했어야 했고, 더 나아가 북한 당국자, 전 세계인을 향해 우리 정부의 대북한 태도가 법치주의 원칙, 건강한 편익계산에 입각하여 있다는 사실을 분명하게 인식시켜서, 북한을 '제도화의 틀'로 투명하게 이끌어내어 향후 남북교류·협력이 법치주의의 토대 위에서 제도화되고 지속적으로 이루어질 수 있도록 유의했어야 하지 않았느냐 하는 아쉬움이 남는다. 결국 피고인 등이 이러한 법치주의 원칙 등을 쉽게 포기하고 비밀리에 현대라는 사기업을 통해서 남북정상회담 직전에 대북송금을 실행함으로써, 국민적 의혹이 불거지게 하고 북한을 '제도화의 틀'로 이끌어내지 못하여 향후 대북 경제협력 수행에 있어서 상당한 부담을 남긴 점, 현 시점에서 심각한 국론분열 현상으로 인해 결국 '특별검사'가 선임되어 남북정상회담 추진과정에서 위법행위가 있었는지 여부를 수사하기에까지 이른 점, 이제 이런 방법으로 남북한 교류가 계속 이루어질 수는 없다는 점 등을 종합하여 본다면, 남북정상회담이 가지는 역사적 의미와 긍정적인 효과 등을 모두 고려하더라도 피고인들의 실정법위반 행위에 대하여 엄정한 형사적 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 이 사건 각 범행이 모두 통치행위에 해당하는 남북정상회담과 주관적·객관적으로, 직접·간접적으로 관련되어 있었던 행위로서 당연히 형사사법심사의 대상이기는 하나 그 비난가능성이 다른 일반적인 범법행위와 같은 차원에서 논의하기는 어려운 점, 피고인들 모두가 당시 개인적인 이익을 추구하는 과정에서 이 사건 각 행위로 나아간 것으로 보이지는 않고(그렇게 볼 필요도 없다), 나름대로 역사적인 소명의식을 가지고 행했던 많은 일들이 결과적으로 현 상황에까지 이르게 된 것으로 볼 여지도 있으며, 남북정상회담의 많은 긍정적인 평가 요소가 여전히 유효하게 남아 있고, 일부 피고인들을 제외하고는 자신들의 행위에 대해 대부분 잘못을 시인하고 반성하고 있으며, 이 사건 각 행위 당시 위법성에 대한 인식이 그리 강하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인들이 우리 사회의 정치·경제 분야에서 오랜 기간 열심히 봉사하여 우리 사회의 발전에 기여해 온 점 등은 양형에 유리한 요소로 고려한다. 2. 제1항에서 본 일반적인 양형 사유에 추가하여 피고인들 각자의 양형 사유를 보면 다음과 같다. 피고인 김윤규는 정몽헌, 이익치 등과 함께 대북경제협력사업의 획기적 진전을 위해 남북정상회담을 추진하였으나, 그 과정에서 북한측에 대해 사업권의 대가로 당시 현대가 통상적인 절차를 거쳐 마련하기 힘든 합계 4억 5,000만 달러의 대북 송금(정부가 부담하기로 한 1억 달러 포함)을 약속하였고, 당시 현대가 이미 시장에서 신뢰를 상당히 상실한 상태로서 돈을 마련하지 못하자 결국 당시 권력의 실세이자 함께 남북정상회담을 추진하던 박지원 등에게 부탁하여 한국산업은행으로 하여금 현대상선과 현대건설에 대하여 위법한 대출을 실행하도록 하는 원인을 제공한 점, 그리고 그 과정에서 이미 유동성 위기에 빠져 있던 현대건설은 결국 부도가 났고, 현대상선은 주요한 사업을 처분하여 겨우 한국산업은행에 대출금을 상환하게 되었으며, 현대전자도 심각한 경영위기를 통해 현재는 경영권이 제3자에게 넘어가 있는 상태로서, 엄연히 주주가 존재하는 사기업을 투명하게 경영하지 않아 결국 그 회사 자체나 주주들에게 상당한 손해를 끼쳤고 그 과정에서 알고서도 외국환거래법 등 실정법을 위반하였으므로 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 피고인 이근영, 박상배는 당시 한국산업은행의 총재와 영업1본부장으로서, 피고인 이기호로부터 현대에 대한 대출지시를 받고 나서 앞서 본 바와 같이 대출이 적법하게 이루어질 수 없다는 것을 잘 알고서도 실무를 담당한 직원들에게 거의 강제에 가까운 업무지시를 하여 한국산업은행에 큰 손해가 발생할 우려가 있는 대규모의 여신지원을 감행한 점, 이 사건 특별검사의 수사범위에 포함되지 않아서 기소되지는 않았으나, 위 피고인들은 2000. 5. 18.에도 이미 절차를 무시하고 현대상선에 대하여 1,000억 원을 일시당좌대월로 대출해 준 점, 그리고 한국산업은행의 여러 직원들, 금감원의 직원들의 각 진술기재 내용, 여러 관련서류를 종합하여 보면, 위 피고인들의 그와 같은 업무상배임행위는 넉넉히 유죄로 인정되는데도 위 피고인들은 이 법정에 이르러 자신들의 범행을 제대로 시인하지 않고 이 사건 각 여신지원은 모두 적법했다는 주장을 하고 있는 점, 법정형(무기 또는 5년 이상의 유기징역) 등에 비추어, 위 피고인들 역시 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 피고인 이기호는 당시 대통령 경제수석비서관으로서 사실상 경제부처 등에 막강한 영향력을 미치던 지위에 있었고 시장의 신뢰를 상실한 현대에 대하여 강도 높은 구조조정을 추진하는 과정을 진두 지휘하는 지위에 있었음에도 불구하고, 박지원, 상피고인 임동원이 남북정상회담 전에 대북송금을 하기 위하여 현대에 대해 지원해 줄 것을 요청하자, 국책은행인 한국산업은행으로 하여금 현대에 대하여 대규모 여신지원을 하게 하여 결국 현대와 한국산업은행, 현대상선과 현대건설 회사 자체 및 주주, 국민경제 모두에 대하여 많은 피해가 발생하게 한 점, 또한 상피고인 이근영, 박상배에 대한 대출지시를 한 후에 상피고인들이 현대에 대한 지원이 가능하다는 취지의 답변을 하여 적법한 대출이 이루어진 줄 알았다고 주장하면서 당시 피고인의 지위, 피고인이 상피고인들에 했던 대출요청의 의미 등을 종합하여 볼 때 유죄로 인정되는 자신의 범행에 대하여 시인하는 태도를 보이고 있지 않다. 피고인 임동원은 당시 국정원장으로서 박지원과 함께 남북정상회담을 주도적으로 준비하는 과정에서 상피고인 이기호에게 부탁하여 결국 한국산업은행이 현대상선과 현대건설에 대해 여신지원을 하게 하는 등 상황전반을 장악하고 있었고, 비밀리에 대북송금을 추진하는 과정에서 현대가 송금해야 하는 돈 중에서 2억 달러를 국정원을 통해 환전하여 국정원 직원 실명으로 송금하게 함으로써 현대라는 사기업의 역할과 국정원의 역할을 혼동하여 결국 대북송금 성격에 대해서도 논란의 소지를 남겼다. 한편, 피고인 김윤규의 경우 정몽헌을 보좌하는 전문 경영인으로서, 정몽헌 부자가 필생의 사업으로 추진하던 대북사업을 돕는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 되었고, 그 당시 대북사업을 통한 이익창출을 통해 기업과 국가에 오히려 이익이 될 수 있다는 판단 등에서 다소 무리하게 남북정상회담을 추진하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이며, 피고인 박지원 등 정부측에서 이미 남북정상회담과 관련해서 돈이 북한으로 송금된다는 것을 국민에게 비밀로 하겠다는 결정이 있었으므로 피고인 등 현대 관계자들도 이를 공개적으로 송금할 수 없었고, 또한 정상적인 절차에 따라 돈을 마련할 수도 없었던 점, 피고인 1의 경우 당시 국정원 기조실장으로서 정보업무와 안보문제를 주로 다루는 국정원의 특성상 상명하복의 위계질서를 사실상 어기기 힘들었다고 보이며, 이 사건에 관여한 국정원 관계자 중 상피고인 임동원을 제외하고는 피고인만 기소되었으나 다른 불기소 피의자들에 비해서 피고인의 역할이 특별히 중요했다고 보이지는 않는 점, 피고인 이근영, 박상배의 경우 오랜 기간 행정관료로 근무하다가 또는 한국산업은행에서만 근무하다가 총재 또는 영업1본부장의 지위에 오르기는 했으나, 당시 사실상 한국산업은행의 인사권 등에 막강한 영향력을 미칠 수 있었던 상피고인 이기호가 현대에 대하여 대출을 부탁한 상황에서 쉽게 이를 거부하기는 힘들었다고 보이고, 현대상선과 현대건설이 채무원리금을 만기에 제대로 상환하지는 못했으나 현대상선은 대출금과 그 이자를 모두 상환하였고, 현대건설은 일부를 제외하고는 출자전환 등의 방법으로 대부분 대출금을 상환하여 실손해가 발생하지 않았거나 그 손해가 대출액수에 비해 비교적 적은 점, 피고인 이근영이 만 65세를 넘었고 좌측 무릎에 반월상연골판 파열상 및 연골연화증과 무릎 속에 물집이 생기는 베이커씨 낭종으로 현재 수술을 받아 요양중인 점, 피고인 이기호의 경우 자신이 직접 남북정상회담을 추진하지는 않아서 그에 대한 경과를 잘 모르다가 박지원, 상피고인 임동원이 알려 주어서 남북정상회담이 추진되는 과정 및 정부에서 1억 달러를 북한에 송금하기로 한 사실을 뒤늦게 알게 되었고, 피고인 자신은 현대에 대한 대출을 통해 북한에 송금하는 것을 반대하고 공개적인 방법으로 송금할 것을 주장했으나 박지원과 상피고인 임동원이 반대하여 어쩔 수 없이 현대에 대한 대출을 지시하게 되었다고 변소하고 있는 점, 피고인 임동원의 경우 대통령의 승인을 받아 남북정상회담을 추진하는 과정에서 이를 성사하기 위해서는 대북송금(정부 몫이건 현대의 사업권 대가이건 간에)을 해 줄 수밖에 없는 상황에서 국민적 동의를 얻을 수 없다는 판단에서 국익에 터잡아 남북통일의 기반을 조성한다는 생각으로 현대에 대한 대출시행에 관여하고 환전과 송금에도 관여한 점, 당시 비공개로 대북송금을 추진할 경우 달리 돈을 마련할 방법이 없었던 점, 그 밖에 피고인들의 이 사건 각 범행에서의 구체적 가담정도와 역할, 피고인들의 연령, 학력, 경력, 직업, 가정환경, 범죄전력(피고인들은 모두 범죄전력이 전혀 없는 초범이다), 건강상태, 개전의 정의 정도, 피고인 이근영, 이기호가 이 사건으로 상당기간 동안 구금되어 있었던 사정 등 제반 양형의 요소를 두루 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상균(재판장) 김영수 허일승	[1] 헌법 제4조 , 남북교류협력에관한법률 제17조 제1항 , 제27조 제1항 제3호 / [2] 남북교류협력에관한법률 제17조 제1항 , 제27조 제1항 제3호 , 형법 제20조 , 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [3] 외국환거래법 제3조 제1항 제18호 (자)목 , 제15조 제3항 , 제18조 제1항 , 제27조 제1항 제8호 , 외국환거래법시행령 제9조 제2항 제7호 / [4] 형법 제123조 / [5] 형법 제123조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 박만호 【원심판결】 대구지법 2002. 7. 9. 선고 2001노3548 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 문화재보호법위반죄에 관하여 (1) 공소시효의 기산점에 관하여 규정하는 형사소송법 제252조 제1항의 '범죄행위'는 당해 범죄행위의 결과까지도 포함하는 취지로 해석함이 상당하다 ( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결 등 참조). 한편, 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제92조 제3호의 '문화재관리국에 등록하지 아니한 자로 하여금 지정문화재를 수리하게 한'죄가 성립하기 위해서는 미등록 문화재수리업자 등에게 그 수리를 하게 하는 도급 등의 행위뿐만 아니라, 이에 따라 미등록 문화재수리업자 등이 실제로 수리하는 행위가 있어야 하므로, 수리하게 하는 행위 및 이에 따른 그 결과로서의 수리행위 전체를 하나의 구성요건 실현행위로 보아야 하고, 따라서 미등록 문화재수리업자 등이 수리에 착수한 때 곧바로 범죄행위가 종료된 것으로 볼 것은 아니고 그 수리가 완료되거나 중단되는 등으로 사실상 마쳐질 때 그 범죄행위로서의 수리하게 하는 행위의 결과 발생이 종료되어 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건의 경우에는 태강종합건설 주식회사(이하 '태강종합건설'이라 한다)가 1997. 12.경 그 공사를 마치기 전인 1997. 2.경 또는 같은 해 3. 5.경 문화재관리국에 문화재수리업자로 등록한 것으로 보이므로(수사기록 717쪽) 이 때에 그 범죄행위가 종료된 것으로 보면, 그 때부터 3년이 경과되기 전에 이 사건 문화재보호법위반죄의 공소가 제기되었음이 역수상 명백하므로 그 공소시효가 경과되지 아니하였다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 그리고 앞서 본 바와 같이, 태강종합건설이 1997. 12.경 그 공사를 마치기 전인 1997. 2.경 또는 같은 해 3. 5.경 문화재관리국에 문화재수리업자로 등록한 것으로 보이므로, 원심이 그 등록일 이후에 공사한 부분까지도 문화재보호법위반의 범죄사실로 인정한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 미등록 문화재수리업자가 지정문화재에 대해 일부라도 수리를 한 이상 그 수리를 하게 한 행위에 의한 문화재보호법위반죄의 기수에 이른 것으로 보아야 하므로, 이러한 기수 후의 범죄행위의 결과나 종료시점에 관한 원심의 사실오인은 판결의 결론에 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다(앞서 본 바와 같이 공소시효 완성 여부에 대한 판단에서도 그 영향이 없다). (3) 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 기림사 대적광전(보물 제833호) 보수공사를 낙찰받아 문화재수리업자로 등록하지 아니한 태강종합건설에 하도급하여 지정문화재를 수리하게 한 사실을 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 입찰방해죄에 관하여 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동종(同種)업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장하였다면 그 입찰가격으로써 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다 할 것이다( 대법원 1994. 11. 8. 선고 94도2142 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 '97 덕봉정사 보수공사' 등 원심판결 [별지 1] 범죄일람표 기재내용과 같은 19회의 문화재보수·정비공사와 관련한 입찰에서 사전에 동신건설 주식회사(이하 '동신건설'이라 한다)와 그 공사를 자신이 관리하고 있는 주식회사 유성건설(이하 '유성건설'이라 한다)에서 낙찰받기로 약속하고 유성건설의 직원인 현상욱으로 하여금 동신건설의 입찰대리인으로 참가시켜 낙찰가능성이 없는 높은 금액으로 응찰하게 하여 유성건설이 낙찰받는 방법으로 입찰의 공정을 해하였다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 사실을 오인하거나 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 건설산업기본법위반죄에 관하여 (1) 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 '동국대학교 경주병원 오수관로 공사'와 '산내농협 농산물창고 신축공사'를 각 도급받아 그 판시와 같이 그 각 공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자들에게 각 하도급하였다고 인정하였다. (2) 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결 등 참조). (나) 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 점에 관하여 검찰에서, "저는 동국대학교 경주병원이 발주한 '동국대학교 경주병원 오수관로 공사'를 공사금액 221,100,000원에 주식회사 유성건설의 이름으로 도급받아 그 무렵 … 중석건설 대표 김범식에게 위 공사를 일괄 하도급을 준 사실이 있습니다.", "저는 산내농협에서 발주한 '산내농협 농산물창고 신축공사'를 공사금액 128,682,000원에 주식회사 유성건설의 이름으로 낙찰받아 그 무렵 … 동우건설 대표 이영우에게 위 공사를 일괄 하도급을 주었습니다."는 등으로 진술하여(수사기록 890-892쪽) 이를 자백하였다가, 제1심법정에서는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하면서도, "중원산업개발과 용우산업에 각 일부 하도급 준 것은 사실이나, 일괄 하도급 준 것은 아니다."고 진술하여(공판기록 267, 268쪽) 그 자백을 번복하였고, 원심법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 한편, 피고인의 검찰 자백에 대한 보강증거로는, 김학래가 작성한 '1997년도 전문건설수첩' 사본(수사기록 597쪽)과 사법경찰관 직무취급 검찰주사가 작성한 김학래에 대한 진술조서 중 "1) 동국대학병원에서 발주한 동대병원 오수관로 공사를 수주받아 그 중 압입공사 부분은 정식으로 부산테라에 하도급 주고 나머지 공사는 170,000,000원에 김범식(중석건설)에게 주었고(전체 공사금액 등은 기억이 나지 않는다고 진술함), … 3) 산내농협에서 발주한 산내농협 창고 신축공사를 128,682,000원에 수주하여 동우건설 이영우에게 105,300,000원에 준 것으로 기억됩니다", "그 외에는 유성건설에서 수주한 공사가 아니거나 부금을 받고 공사를 준 것은 아니고, 제가 부금으로 처리할 경우를 생각하여 계산을 해본 것에 지나지 않습니다"는 등의 진술기재가 있는바(수사기록 603, 604쪽), 김학래는 제1심법정에서의 증언시에는 그 진술조서의 진정성립은 인정하면서도 그 각 공사의 구체적인 사항에 관한 변호인의 반대신문에 대하여는 피고인의 변소에 부합되는 내용으로 진술하였다. (다) 그런데 우선, 피고인의 검찰 진술과 김학래의 경찰 진술 중 '중석건설(대표 김범식)'은 '중원산업개발 주식회사(대표이사 김범식)'를, '동우건설(대표 이영우)'은 '용우산업(대표 이영우)'을, '부산테라'는 '신춘토건 주식회사(대표이사 김영근)'를 각 잘못 진술한 것으로서 객관적 사실에 배치될 뿐만 아니라, 두 사람이 일치하여 그와 같이 잘못 진술하였다는 점에서 특히, 피고인의 검찰 진술의 진지성이 의심스럽다고 할 것이다. 또, 김학래는 경찰에서 "… 2) 경주시에서 발주한 도지마을 진입로 확포장공사를 95,275,180원에 수주하여 대흥토건 이희대에게 72,000,000원에 주었으며"라고 진술하였는데, 피고인은 이 점에 대해 전혀 진술을 한 바가 없으며, 위 '1997년도 전문건설수첩' 사본에는 위 3건의 공사 외에 다른 공사 관련 사항도 다수 기재되어 있고, 그 기재 내용이나 형식이 위 3건의 공사와 전혀 차이가 없는데도, 유독 위 3건의 공사와 나머지 공사를 구분하여 그와 같이 달리 진술한 점 등은 김학래의 경찰 진술의 신빙성에도 의심을 갖게 한다고 할 것이다. (라) 나아가 당시 유성건설의 토목과장 김학희, 신춘토건 주식회사 대표이사 김영근, 당시 유성건설의 현장소장 장도식, 용우산업 대표 이영우가 모두 제1심법정에서의 각 증언을 통하여 모두 일치하여 피고인의 변소에 부합되는 내용으로 진술하였고, 무엇보다도 변호인이 제출한 '동국대학교 경주병원 오수관로 공사 관계 서류', '산내농협 농산물창고 신축공사 관계 서류'(공판기록 76-264, 561-689쪽)를 살펴보면, '유성건설 - 중원산업개발 주식회사 사이의 건설공사 표준 하도급계약서', '우성건설 - 용우산업(이영우) 사이의 (시공·납품) 계약서' 등은 차치하고라도, ① 유성건설이 주식회사 천우개발 등에게 발급한 아스콘대금 지급 등에 관한 세금계산서들 및 유성건설의 '동국대학교 경주병원' 공사현장에서의 '일용노무비 지급명세서' 등과, ② 유성건설이 주식회사 범스틸 등에게 발급한 철재대금 지급 등에 관한 세금계산서들 및 유성건설의 '산내농협 농산물창고' 공사현장에서의 '일용노무비 지급명세서' 등이 다수 포함되어 있음을 알 수 있다. 그런데 그 문서들의 형식이나 내용을 보면 그 성립의 진정이나 신빙성에 의심을 갖게 할 만한 사정이 없는 것으로 보이고, 검사도 이러한 관련 서류들의 성립의 진정이나 그 신빙성에 관하여 다툰 바가 전혀 없는데도, 이러한 원심의 관련 문서들에 대하여 증거조사를 하거나 구체적으로 심리·판단하지 아니하였는바, 만약 이러한 관련 서류들의 신빙성이 인정된다면, 이는 앞서 본 피고인의 검찰 자백이나 김학래의 경찰 진술과 배치되는 내용으로서 그 자백 및 진술의 신빙성을 배척하는 자료가 되기에 충분하다고 할 것이다. (마) 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 피고인의 검찰 자백과 김학래의 경찰 진술 등만을 채용하여 그 판시 범죄사실을 인정하였는바, 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 1997. 10. 22.자 입찰에 관하여 피고인의 지시를 받은 김학래가 입찰에 참가한 일부 업체의 입찰대리인들에게 양보할 것을 부탁한 결과, 동신건설 등 4개 업체의 입찰대리인들은 '다른 모든 입찰대리인들이 양해를 하는 경우 양보를 해주겠다.'는 약속을 하였으나, 태림종합건설 주식회사(이하 '태림종합건설'이라 한다)와 앞의 태강종합건설은 이를 거절하고 적정한 가격으로 입찰에 참가하였고, 동신건설 등도 추첨결과 공사예정가의 90% 이하의 가격으로 입찰하여 탈락하기는 하였으나, 그 업체가 기재한 가격이 공사예정가의 90%에 매우 근접하고 있어 그 업체들이 낙찰받을 수도 있었으며, 김학래가 입찰참가업체에 양보해 줄 것을 제의하고 이를 거절한 업체들이 작성하는 입찰서의 기재내용을 보려고 하였다고 하더라도, 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 된 이상 입찰방해죄가 성립한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 형법 제315조의 입찰방해죄는 입찰의 공정을 해하는 죄인바, 입찰의 공정을 해하는 행위란 '공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것'을 의미하며, 한편, 입찰방해미수죄는 따로 처벌규정이 없어 처벌되지 아니한다. 우선, 피고인의 지시를 받은 김학래가 입찰에 참가한 일부 업체의 입찰대리인들에게 양보할 것을 부탁한 결과, 동신건설 등 4개 업체의 입찰대리인들은 '다른 모든 입찰대리인들이 양해를 하는 경우 양보를 해주겠다.'는 약속을 하였음은 원심의 판시와 같지만, 공소사실 자체에 의하더라도 유성건설과 동신건설 등 4개 업체 사이에서 일부 담합이 이루어져 이로써 입찰의 공정을 해하였다는 취지로 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 유성건설과 동신건설 등 4개 업체 사이에 실제로 일부 담합이 이루어져 그 업체들이 이러한 담합에 따라 응찰하였다고 인정하기도 어렵다 할 것이다. 또한, 당시 김학래가 태림종합건설과 태강종합건설로부터 양보를 받아내지 못하자 그들의 응찰가를 보려고 시도하고, 그 과정에서 각 입찰대리인 권지은과 박순정이 응찰가를 보여 주지 않기 위해서 도망을 다녔으며, 그러다가 권지은이 앉아서 울기도 하였고, 김학래가 권지은이 투찰하려 할 때 투찰하지 못하도록 손을 잡고 가로막았다는 것인바, 이러한 행위는 입찰방해죄에 있어서의 '위계 또는 위력 기타의 방법'으로 볼 여지는 있으나, 김학래가 실제로 그들의 응찰가를 보지 못하여 그 회사들과의 사이에서 담합이 이루어진 것과 같은 결과가 되지 아니하였고, 또 그들의 투찰행위를 저지하지도 못하여 그 회사들의 응찰 내지 투찰행위가 실제로 방해된 바도 없다. 위와 같이 입찰자들의 전부 또는 일부 사이에서 담합을 시도하는 행위가 있었을 뿐 실제로 담합이 이루어지지 못하였고, 또 위계 또는 위력 기타의 방법으로 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 다른 입찰자들의 응찰 내지 투찰행위를 저지하려는 시도가 있었지만 역시 그 위계 또는 위력 등의 정도가 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 그들의 응찰 내지 투찰행위를 저지할 정도에 이르지 못하였고 또 실제로 방해된 바도 없다면, 이로써 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켜 그 입찰의 공정을 해하였다고 볼 수 없어, 이는 입찰방해미수행위에 불과하고 입찰방해죄의 기수에 이르렀다고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 문화재보호법위반죄 부분에 대한 직권판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 문화재보호법위반죄에 대하여 문화재보호법 제92조 제3호를 적용하였음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 행위시의 법률인 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제92조는 제3호의 '문화재관리국에 등록하지 아니한 자로 하여금 지정문화재를 수리하게 한 자'를 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다가, 현행 문화재보호법에 의해 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 법정형을 인상하였지만, 그 부칙 제4조는 '이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.'고 규정하고 있으므로, 그 판시 범죄사실에 대하여는 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제92조 제3호가 적용된다고 보아야 한다. 따라서 원심판결에는 법령적용을 잘못한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심이 벌금형을 선고한 판시 문화재보호법위반죄 부분과 판시 각 입찰방해죄와 각 건설산업기본법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 하나의 징역형을 선고한 부분 등 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제252조 제1항 / [2] 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제92조 제3호 (현행 제92조 제1호 참조) 형법 제315조 / [4] 형사소송법 제308조 / [5] 형사소송법 제308조 / [6] 형법 제315조 / [7] 형법 제315조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 강형민 【원심판결】 대전지법 서산지원 2003. 6. 20. 선고 2002고단1564 판결 【주문】 원심판결 중 풍속영업의규제에관한법률위반의 점에 관한 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 나머지 항소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지 원심은, 피고인 등의 이 사건 도박 행위가 일시오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않고, 따라서 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속법'이라 한다)위반의 점 또한 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으나, 피고인이 이 사건 이전에도 도박죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 도박장소는 내실로서 공개된 장소라고 볼 수 없는 점, 피고인 등이 저녁 9시경부터 도박을 시작하였다는 말은 믿기 어려운 점, 위 시간상 식사대금을 마련하기 위해 도박을 한 것이라는 피고인의 변명은 수긍하기 힘든 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도박은 일시오락의 정도에 해당하지 않을 뿐 아니라, 가사 일시오락의 정도에 불과하더라도 풍속법의 입법취지에 비추어 피고인의 풍속법위반의 점은 유죄로 인정되는 데도, 원심은 피고인에게 전부 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 예그린장여관을 운영하는 자인바, 공소외 1, 2, 3과 함께, 2002. 7. 5. 21:00경부터 21:20경까지 충남 당진군 신평면 거산리 소재 위 여관에서, 카드 52장을 사용하여 각자 카드 7장으로 숫자와 무늬를 맞춰 승부를 정하고 한판 당 등위에 따라 1,000원씩 승자에게 지급하는 방식으로 수회에 걸쳐 속칭 훌라(이하 '훌라'라 약칭한다) 도박을 하고, 풍속영업소에서는 도박을 하게 하여서는 아니 됨에도 위 일시, 장소에서 위 공소외 1 등으로 하여금 위와 같이 도박을 하게 하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소사실과 같이 돈을 걸고 훌라를 한 사실은 인정하면서도, 피고인은 시가 7억 원 상당의 여관을 경영하고 43평형의 아파트 1세대를 소유하고 있고, 공소외 2는 헬스클럽을 운영하는 자이며, 공소외 1은 논 2만평을 임차하여 농사를 짓고 있고, 공소외 3은 개 사육업에 종사하는 자로 위 사람들은 한 동리에서 거주하고 있는 사람들인 사실, 피고인 등이 훌라를 한 장소는 피고인이 운영하는 여관의 카운터로 창문유리를 통하여 밖에서 안이 들여다보일 뿐만 아니라 여관에 온 손님이 문을 열면 바로 보이는 공개된 장소이고 피고인 등이 게임을 한 시간은 저녁 9시경부터 9시 20분경까지였는데 피고인 등은 이 사건 당일 함께 저녁식사를 한 후 피고인이 밥값을 내려 하자 왜 항상 피고인만 밥값을 내느냐며 게임을 하여 밥값을 내자고 하여 네 사람이 한 판에 1,000원씩을 내고 게임을 하여 이기는 사람이 1,000원을 식사비로 내기로 하여 각 5만여원씩을 가지고 게임을 하고 있었는데 4번의 게임을 하고 5번째의 게임을 하려 하는데 경찰관에 의해 검거되었던 사실 등을 인정하고, 위와 같은 피고인 등의 친분관계, 피고인 등의 직업, 내기의 규모, 피고인들이 돈을 걸고 내기를 하게 된 동기 및 경위 등에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 행위는 일시오락 정도에 불과한 것으로 판단하여 이 사건 공소사실 중 도박의 점은 형법 제246조 제1항 단서에 의하여 죄가 되지 않는 경우에 해당하고, 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속법위반의 점 또한 위와 같은 이유로 죄가 되지 않는다고 하여, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 도박의 점 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본 즉, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보이는 바, 피고인 등이 이 사건 당일 저녁 무렵 인근의 음식점에서 식사를 주문하여 함께 먹고 난 후 그릇을 가져갈 때에 대금을 치르기로 하고 그 사이에 식사대금을 마련하기 위하여 이 사건 훌라 게임에 이른 것으로 보이는 점(수사기록 24, 51면, 이 사건 현장에서 피고인 등이 식사를 하고 난 후 치워놓은 빈 그릇들이 보이는 점에서 위와 같이 추론할 수 있다), 피고인 등이 각자 소지한 금원은 약 5만 원 정도였고, 이는 피고인 등의 재산상태에 비추어 그다지 크지 않을 뿐더러 게임에 참가한 피고인 등을 비롯한 4인의 식사비에 상당한 금액으로서 위 훌라 게임이 식사비 내기 정도였던 것으로 보인다는 점 등을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 도박행위는 일시오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않는다고 판단한 것은 정당하므로 이 부분 검사의 항소이유의 주장은 이유 없다. 나. 풍속법위반의 점 원심은, 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속법위반의 점 또한 죄가 되지 않는다고 판단하였다. 그러나 풍속법 제3조 제3호는 풍속영업을 영위하는 자가 지켜야 할 준수사항으로 풍속영업소에서 '도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다.'라고 규정하고 있는 바, 현행법상 위 조항의 '사행행위' 자체를 처벌하는 규정이 없고(사행행위등규제및처벌특례법을 비롯한 음반·비디오물및게임물에관한법률 등은 사행행위를 업으로 하거나 또는 게임제공업자가 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하는 등 영업과 관련한 행위를 금지하고 있을 뿐이다), 풍속법 제3조 제1호는 풍속영업소에서 '음란행위를 하게 하는 것'도 금하고 있으나, 위 음란행위는 형법상 어떠한 범죄도 구성하지 않는다는 점에 비추어 보면, 풍속법 제3조 제3호 소정의 '도박'은 그 문언상 반드시 가벌성 있는 도박만을 의미한다고 볼 것은 아니고, 오히려 가벌성과는 무관한 '도박'이라는 법적 개념을 이용하여 새로운 구성요건을 창설하였다고 봄이 상당하다. 나아가, 위 규정의 입법목적 및 위 해석의 현실적합성에 관하여 보더라도, 형법상 도박죄의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조), 풍속법은 풍속영업소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년의 보호에도 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것이고, 실제로 풍속영업소인 여관이나 목욕장 등에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 외견상 위 도박이 일시오락 정도에 불과한지 여부가 반드시 명백한 것은 아닐 뿐더러 만일 청소년이 이러한 도박행위를 접하게 되는 경우 그에게 악영향이 돌아갈 것임은 자명하므로, 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위가 처벌가치가 없다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 자신의 영업소에서 위 공소외 1 등으로 하여금 이 사건 훌라 게임을 하게 한 것이 풍속법위반죄에 해당하는지는 풍속법의 입법목적에 비추어 형법상 도박죄의 성립 여부와는 별도로 검토되어야 할 것이므로, 피고인이 이 사건 훌라 게임을 한 것이 형법상 도박죄가 되지 않는다고 하여 풍속법위반의 점 또한 당연히 죄가 되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 없고, 아래 증거의 요지에서 설시한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 풍속법위반의 점은 넉넉히 유죄로 인정된다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 앞서 본 바와 같은 이유로 죄가 되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 항소이유는 이유 있다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 도박의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 풍속법위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 풍속법위반의 점에 관한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 예그린장여관을 운영하는 자인바, 풍속영업소에서는 도박을 하게 하여서는 아니 됨에도, 공소외 1, 2, 3과 함께, 2002. 7. 5. 21:00경부터 21:20경까지 충남 당진군 신평면 거산리 소재 위 여관에서, 카드 52장을 사용하여 각자 카드 7장으로 숫자와 무늬를 맞춰 승부를 정하고 한판 당 등위에 따라 1,000원씩 승자에게 지급하는 방식으로 수회에 걸쳐 속칭 훌라 도박을 하여 위 공소외 1 등으로 하여금 도박을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인, 공소외 1, 2, 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 경찰 작성의 압수조서의 기재 1. 수사보고(도박현장사진)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제3호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 피고인의 범죄 전력을 비롯하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남	[1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 / [2] 풍속영업의규제에관한법률 제1조 , 제3조 제3호 , 제10조 제1항 , 형법 제246조 제1항 / [3] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 , 제10조 제1항 , 형법 제246조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 오종권 외 1인 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 17. 선고 2002노1556 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면, 원심이 이 사건 공소사실 중 상습도박 및 도박개장의 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 도박, 상습성 또는 도박개장에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도3501 판결 참조). 원심은, 주식회사 관악이 관악컨트리클럽을 인수하여 리베라컨트리클럽으로 명칭을 변경하여 운영함으로써 체육시설의설치·이용에관한법률에 따라 관악컨트리클럽의 회원들은 리베라컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 가지게 되었고, 회원지위 승계등록절차는 골프장 회원관리에 필요한 행정절차에 불과함에도 불구하고, 주식회사 관악의 최대주주인 피고인이 대표이사인 공소외 1과 공모하여, "기존회원들을 대상으로 금 1억 3,000만 원의 수익증권을 매입하는 600명에게 토요일 2회 포함 월 4회 주말예약보장, 그린피면제 등의 특전을 부여하는 특별회원을 모집하겠다."는 내용의 안내문과 함께 특별회원 등을 모집하는 내용이 기재된 새로운 회칙을 첨부하여 "본인은 귀 Club 회칙의 취지를 찬동하고 회원자격 승계약정을 승낙하며 회원의 등록을 신청합니다."라는 문구가 기재된 '일반회원등록신청서' 양식을 송부하면서 위 양식에 따라 등록신청을 하라고 요구하고, 위와 같은 내용의 회칙에 동의하지 않는 회원들이 변경된 회칙에 동의한다는 문구를 삭제하여 발송한 회원등록신청을 유효한 회원등록신청으로 인정하지 아니한 채 주식회사 관악에서 작성하여 보낸 양식에 따라 회원등록을 하라는 취지로 이를 반송한 사실, 피고인은 회원등록신청서를 반송하면서 "구 관악골프장 회원께서는 당사가 정한 회원등록서류에 의거 등록을 마쳐야만 리베라CC의 회원으로 인정한다. 대농이 발행한 회원증으로는 (주)관악의 회원으로 인정할 수 없다."는 취지의 안내문을 동봉함으로써 변경된 회칙에 동의하지 않는 회원들의 승계등록신청을 거부할 의사를 밝힌 사실, 피고인은 그 후 승계등록절차를 밟지 않은 회원들의 예약을 사실상 거부하거나, 예약이 된 경우에도 이를 취소하는 한편 라운딩을 하더라도 비회원요금을 징수하고, 클럽하우스 현관 출입문에 승계등록을 거부하는 회원들에 대하여 회원대우를 해 줄 수 없다는 취지의 공고문을 부착하는 등 회원으로서의 권리를 제한한 사실을 인정한 다음, 행정적 절차에 불과한 회원의 승계등록절차를 빌미로 회사측에서 요구하는 대로 승계등록절차를 이행하지 않는 한 회원의 자격을 인정하지 않고 예약제한, 비회원요금 징수와 같은 재산상 불이익을 가하겠다는 의사를 명시한 이상, 이는 재산상 불이익이라는 해악을 고지하는 방법으로 회원들을 협박하여 회원권이라는 재산적 권리의 행사를 제한하고 변경된 회칙을 승낙하도록 강요한 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 강요죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 위 해악의 고지가 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라고 볼 수도 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 "타인의 사무를 처리하는 자"란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 참조). 그리고 회원 가입시에 일정 금액을 예탁하였다가 탈퇴 등의 경우에 그 예탁금을 반환받는 이른바 예탁금 회원제로 운영되는 골프클럽의 운영에 관한 법률관계는 회원과 클럽을 운영하는 골프장 경영 회사 사이의 계약상 권리·의무관계이고, 따라서 그 운영에 관한 회칙은 불특정 다수의 입회자에게 획일적으로 적용하기 위하여 골프장을 경영하는 회사가 제정한 것으로, 이를 승인하고 클럽에 가입하려는 회원과 회사와의 계약상 권리·의무의 내용을 구성한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다20714 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결 참조). 원심은, 주식회사 관악이 관악컨트리클럽을 인수하여 리베라컨트리클럽으로 명칭을 변경하여 운영함으로써 관악컨트리클럽의 회원들은 당연히 리베라컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 가지게 되었음에도 불구하고, 관악컨트리클럽에서 운영해오던 '회원의 날' 제도를 폐지하고, 기존회원들을 대상으로 앞서 본 바와 같은 특별회원 모집 제도를 시행하는 것으로 회칙을 변경하여, 그에 따라 총 246명의 특별회원을 모집함으로써 기존회원들의 주말예약권을 사실상 제한하거나 박탈하고, 나아가 변경된 회칙에 따른 특별회원 모집제도에 반대하는 기존회원들에 대하여는 승계등록을 거부함으로써 회원으로서의 권리를 행사할 수 없도록 하는 결과가 되었다고 하더라도, 이는 주식회사 관악이 기존회원들에 대한 회원가입계약에 따른 민사상의 채무를 불이행한 것에 불과하고, 주식회사 관악이 기존회원들의 골프회원권이라는 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 그 재산의 보전행위에 협력하는 지위에 있다고 할 수는 없으므로 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다는 이유로 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 예비적 공소사실인 배임의 점에 관하여 피고인을 무죄라고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 체육시설의설치·이용에관한법률이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	[1] 형법 제324조 / [2] 형법 제324조 / [3] 형법 제355조 제2항 / [4] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 표병태 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 10. 선고 2003노905 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 인정과 판단 원심은 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없는 것인데, 피해자가 수사기관 이래 피고인으로부터 추행을 당한 후 음부에서 이상한 노란 것과 피가 함께 묻어나왔고 아파서 잘 걸어 다니지도 못했다고 진술하고 있는 사실, 이 사건 범행 10일 후인 2002. 11. 22. 피해자를 진찰한 의사 조상기는 진료소견서에서 요도염 의증으로 2002. 11. 19. 내원하여 주사와 동시에 3일분의 치료약을 투약하고, 당시 증상은 소변 볼 때 통증을 호소하고 있었다고 기재하고 있는 사실, 2002. 11. 28. 피해자를 진찰한 의사 김혜숙은 진료의뢰서에서 음핵부위에 궤양이 있는 듯하다고 하며 병명을 음부염증으로 기재하고 있는 사실 등은 인정되나, 진료소견서의 '의증'이라는 기재만으로는 구체적으로 그것이 어떠한 상처인지 불명확하고, 진료의뢰서의 기재만으로는 그 상처의 정도 및 치유기간을 알 수 없다는 점에 비추어, 피해자의 진술만으로는 피해자에게 발생한 상처로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 초래되었다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고는 보기 어려우므로 이를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄에서 정한 상해에 해당한다고 할 수 없다고 하여 이 사건 공소사실 중 치상부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이다. 그러나 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 할 것이다. 기록상의 증거들에 따르니, 피해자는 이 사건 범행을 당한 후 상처부위에 출혈이 있었으며 아파서 잘 걸어다니지도 못하고 소변시 통증을 느끼다가 범행 7일 후에야 병원을 찾아간 사실, 나아가 병원에 대한 지식이 없어 산부인과 아닌 정형외과를 찾아 치료를 받고 3일 후 병명이 요도염 의증으로 된 진료소견서를 발부받은 사실, 이어 범행 16일후에 산부인과를 찾아갔으나 그 산부인과에서는 2차진료기관으로의 진료의뢰서를 작성하여 준 사실을 알 수 있는바, 원심이 인정한 사실들에 이러한 사실들을 보태어 위의 법리에 비추어 보니, 비록 정식의 상해진단서는 제출되어 있지 아니하나 피해자가 입은 상처의 부위와 내용도 특정이 된다고 할 것이고 그 상해의 정도나 치유기간도 일응 알 수 있다고 보이며, 또한 그 상해의 정도를 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고도 할 수 없으므로, 다른 사정이 드러나지 않는 한 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기는 어렵다. 원심으로서는 피해자의 그 범행피해 전의 신체상태, 각 병원 방문 경위, 치료내역, 구체적인 증상과 원인, 진료의뢰서의 작성 경위, 치유결과 등에 관하여 더욱 자세히 심리한 후 판단하였어야 옳았다. 3. 결 론 그럼에도 불구하고, 피해자에게 발생한 상처가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간치상)죄에서 정한 상해에 해당하지 않는다고 본 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 끼친 위법이 있으므로 같은 취지인 검사의 상고이유 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 그런데 원심은 치상 부분에 관하여 유죄로 인정한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입등강간)죄와 일죄의 관계에 있다고 보아 이유에서 무죄를 선고하였으므로 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 , 형법 제301조 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 , 형법 제301조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2003. 5. 13. 선고 2002노2543 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 인정 사실 및 판단 원심은, 피고인들이 공동하여 2002. 1. 13. 20:30경부터 21:30경까지 사이에 피고인 1의 남편인 공소외 1이 피해자와 사귄다는 이유로 창원시 가음정동 104-4 소재 주택(이하 '이 사건 주택'이라고 한다) 내에 있는 피해자 피해자의 방에 침입하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택한 증거들을 종합하여, (1) 피고인 1은 공소외 1의 전처, 피고인 2는 피고인 1의 동생, 피고인 3은 피고인 1과 공소외 1의 아들인 사실, (2) 공소외 1은 2000. 8.경부터 외출 및 외박이 많아지다가 2001. 1. 4. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2001. 1. 5.에는 자신의 승용차를 주차하여 둔 채 차안에서 피해자와 30여분 간 이야기를 하고 포옹을 하였으며, 피고인 1이 이를 목격한 사실, (3) 공소외 1은 2001. 2.경 가출하여 창원시 가음정동 667에 방을 얻어 생활하였고 피해자 역시 공소외 1의 위 거주지 부근에 있는 이 사건 주택 내에 방 1칸을 임차하여 생활한 사실, (4) 피고인 1, 피고인 2는 2002. 1. 13. 20:30경 피해자가 공소외 1과 함께 외출하였다가 이 사건 주택 내로 들어가는 것을 보고, 이들의 간통현장을 확보하기 위하여 근처의 가음정동 파출소에 가서 경찰관에게 동행을 요구하였으나 고소가 되지 않았다는 이유로 동행을 거절당한 사실, (5) 그 직후 피고인 2가 시정되어 있는 피해자의 집 현관문을 노크하자 피해자는 "잠깐만요"하면서 공소외 1의 신발을 감추고 문을 열어 주었고, 이에 피고인들이 피해자의 방에 들어가 피고인 1은 피해자에게 욕설을 하고, 피고인 2, 피고인 3은 피해자와 공소외 1이 함께 있는 것, 공소외 1의 옷가지, 부엌 살림살이 등에 관하여 사진 촬영을 한 사실, (6) 피고인 1, 피고인 3은 2002. 1. 20. 위 가음정동 667에 거주하는 이웃 주민으로부터 공소외 1이 일주일에 한차례 정도만 위 방에서 잔다는 사실을 확인하였고, 피해자의 집에 거주하는 이웃 주민으로부터는 공소외 1과 피해자가 부부같아 보였다는 이야기를 들은 사실, (7) 피고인 1은 2002. 1. 18. 창원중부경찰서에 공소외 1과 피해자를 간통으로 고소하였으나, 공소외 1과 피해자는 2002. 3. 27. 창원지방검찰청으로부터 증거가 없다는 이유로 무혐의 처분을 받은 사실, (8) 2002. 7. 19. 위 이혼청구소송의 항소심에서 공소외 1의 이혼 청구는 기각되고 피고인 1의 이혼 및 위자료 청구의 반소가 받아들여져 그 인용 판결이 선고되었고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정하고 나서, 이에 의하면, 피고인들이 피해자의 방에 침입하게 된 동기는 피해자 및 공소외 1의 간통 현장을 목격하기 위한 것으로서 그 동기나 목적이 정당하고, 피해자의 방에 들어간 방법도 문을 부수거나 폭력적인 방법을 사용하지 않고 피해자로 하여금 시정된 문을 열게 한 것으로서 그 수단이나 방법 역시 상당하며, 위와 같은 간통 현장에서 다른 법적 조치를 강구하여 실행할 시간적 여유가 없었던 점에 비추어 긴급성이 인정되고, 위 간통 현장을 목격하기 위하여 가음정동 파출소에 경찰의 입회를 요청하였으나 경찰이 이를 거절하였으므로 부득이 피고인들이 현장을 목격하기 위해 이 사건 범행에 이르게 된 점에 비추어 보충성도 인정된다는 이유를 들어, 피고인들의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 피고인들의 이 사건 주거침입 행위가 정당행위라고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 1973.경 공소외 1과 혼인을 하였는데 2000. 8.경부터 공소외 1이 휴대폰으로 여자와 자주 전화를 하고 외출, 외박을 하게 되자 공소외 1의 여자관계를 의심하게 되었고 이후 공소외 1과 이 문제로 심하게 다투다가 공소외 1을 폭행하여 그에게 상해를 가한 사실, 이로 인하여 공소외 1이 피고인 1을 상대로 위 이혼 및 위자료 청구 소송을 제기하였고 피고인 1은 혼인파탄의 책임이 공소외 1에게 있음을 이유로 공소외 1을 상대로 이혼 및 위자료의 지급을 구하는 반소를 제기하였으며, 공소외 1은 위 이혼소송 제기 직후인 2001. 2. 가출한 이래 따로 방을 얻어 살면서 피고인 1과 별거를 한 사실, 피고인 1은 공소외 1과의 이혼소송을 진행하는 과정에서 공소외 1과 피해자 사이의 불륜관계를 의심하고 공소외 1과의 이혼소송에 제출할 증거자료를 수집하기 위하여 공소외 1과 피해자를 미행한 사실, 한편 피해자는 1999. 남편과 이혼을 한 후 창원시 대방동 성원아파트에서 거주하면서 이와는 별도로 공소외 1의 위 주거지에 인접한 이 사건 주택 중 부엌이 딸린 방 1개를 임차하여 가끔 그 곳에서 잠을 자는 등으로 이를 사용하였는데, 이 사건 주택은 담장 안에 마당이 있고 4가구가 각기 구분된 현관문을 통하여 출입하면서 따로 거주할 수 있는 구조로 이루어져 있으며 그 중 피해자의 방은 현관문을 통하여 부엌을 거쳐 들어가도록 되어 있는 사실, 피고인들은 2001. 1. 13. 공소외 1과 피해자를 미행하다가 이들이 함께 피해자의 집으로 올 것을 예상하여 미리 이 사건 주택으로 와서 피고인 3은 먼저 이 사건 주택으로 들어가 마당에 숨어서 기다리고 있었고 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 주택 밖에서 기다리고 있다가, 피해자와 공소외 1이 함께 승용차를 타고 와서 이 사건 주택의 대문을 잠그고 피해자의 방 안으로 들어가는 것을 보고는 피고인 3이 그 대문을 열어 피고인 1, 피고인 2가 대문안으로 들어오도록 한 다음 피해자의 방문을 두드렸고, 피해자가 방문을 열어주자 함께 방안으로 들어가 피고인 1은 피해자에게 심한 욕설을 하고 그 곳의 서랍장을 열어 보았고, 피고인 2는 부엌과 방안 내부 등에 관하여 사진 촬영을 하였으나, 공소외 1과 피해자가 그 장소에서 간통행위를 하였다는 구체적인 정황은 확인하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 공소외 1과 피해자가 이 사건 주택 내의 피해자의 방에서 간통을 할 것이라는 추측하에 피고인 1과 공소외 1 사이의 이혼소송에 사용할 증거자료 수집을 목적으로 그들의 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 이 사건 주택에 침입한 것으로서 그러한 목적이 피해자의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 내세운 사정들을 감안하더라도 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며, 공소외 1과 피해자의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인들의 이 사건 주거침입 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위라고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 , 제319조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김길수 【원심판결】 제주지법 2003. 5. 15. 선고 2003노14 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 구 어선법(2002. 1. 14. 법률 제6609호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항은, '어선을 건조·개조하고자 하는 자 또는 어선의 건조·개조를 발주하고자 하는 자는 해양수산부령이 정하는 바에 의하여 해양수산부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사의 허가를 받아야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제43조는 이에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 어선법은, 어선의 건조·등록 및 조사·연구에 관한 사항을 규정하여 어선의 효율적인 관리와 성능향상을 도모함으로써 어업생산력의 증진과 수산업의 발전에 이바지함을 그 목적으로 하고, 선박의 안전에 관하여는 선박안전법이 이를 규율하고 있는 점과 구 어선법 제8조의 규정형식 및 내용을 종합하여 볼 때, 어선의 건조를 직접 행하여 어선을 소유하려는 의사로 선체를 제작하는 경우에는 구 어선법 제8조 제1항의 규정에 따라 어선건조허가를 받아야 할 것이나, 어선을 소유할 목적으로 어선건조발주허가를 받은 자로부터 어선제조를 의뢰받은 어선제조업자가 어선을 완성하려는 의사로 선체를 제작하는 경우 또는 어선제조업자가 후에 어선건조발주허가를 받아 오는 자의 의뢰를 받아 어선을 완성할 목적으로 미리 선체를 제작하는 경우에는 어선제조업자는 그 선체 제작행위에 대하여 구 어선법 제8조 제1항의 규정에 따른 어선건조허가를 받아야 한다고 할 수 없다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 후에 어선건조발주허가를 받아 어선의 건조를 의뢰하는 자의 요청에 따라 어선을 완성할 목적으로 2001. 2. 10.경부터 2002. 3. 15.경까지 2.2톤급 FRP 선체 1개를, 2001. 3. 15.경부터 2002. 3. 19.경까지 4톤급 FRP 선체 1개를 각 제작하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이러한 행위는 구 어선법 제8조 제1항의 어선건조허가를 받아야 하는 경우로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 구 어선법 제8조, 제43조의 처벌대상이 되는 어선의 의미에 관한 상고이유의 주장은 원심의 부가적 판단을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 검사는, 이 사건 공소사실에는 피고인이 선박건조의뢰자와 공모하여 어선건조발주허가를 받지 아니하고 어선을 건조한 것이라는 공소사실도 포함되어 있는데 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다고 하나, 공소장의 공소사실과 적용법조에 비추어 이 사건 공소사실에 검사 주장의 공모에 의한 어선건조의 공소사실이 포함된 것으로 볼 수 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍	구 어선법(2002. 1. 14. 법률 제6609호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제8조 제1항 , 제43조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2003. 5. 27. 선고 2002노2399 판결 【주문】 원심판결 중 피해자 김성태에 대한 횡령부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피해자 김성태에 대한 횡령부분에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 대표이사로 있던 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'이라 한다)가 김성태가 실제 경영하던 태영산업개발 주식회사(이하 '태영산업'이라 한다)와 체결한 하도급계약에 따라 공사기성고에 상응한 공사대금을 태영산업에 지급하여 오다가 일부 공사대금의 지급에 갈음하여 장미아파트 601호의 소유권을 김성태에게 이전하여 주기로 약정한 사실, 김성태는 피고인에게 위 아파트 601호를 현금화하기 위해 팔아달라고 부탁한 사실, 이에 피고인의 지시를 받은 공소외 1 회사의 경리차장인 오영수가 1997. 12. 12. 공소외 1 회사 명의로 이동백에게 위 아파트 601호를 금 79,050,000원에 매도하고 이동백으로부터 계약 당일 계약금으로 10,000,000원을, 같은 달 19. 1차 중도금으로 30,000,000원을, 같은 달 23. 2차 중도금으로 27,050,000원을 각 지급받았으나, 오영수는 이동백으로부터 지급받은 매매대금을 김성태에게 지급하지 아니하고 공소외 1 회사의 당좌결제를 막는 데 사용한 사실, 오영수는 1997. 12. 15. 위 계약금에 상응하는 금액인 10,000,000원 중 3,809,182원은 위 하도급 공사대금으로, 나머지 6,190,818원은 다른 공사대금으로 태영산업에 지급하였고, 같은 달 27. 위 1차 중도금에 상응하는 금액인 30,000,000원을, 1998. 1. 23. 위 2차 중도금을 조금 초과하는 금액인 28,546,000원(현금 20,000,000원 및 공소외 1 회사 명의의 약속어음 액면 금 8,546,000원)을 위 하도급 공사대금으로 각 지급한 사실, 1998. 2. 2. 공소외 1 회사의 부도로 위 약속어음에 상응하는 금액이 지급되지 못한 것 외에는 공소외 1 회사와 태영산업 사이에 위 하도급 공사대금은 1998. 1. 23. 무렵 전액 정산된 사실을 각 인정한 다음, 김성태의 피고인에 대한 위 아파트 601호 매각부탁은 김성태가 공사대금을 지급받기 위한 방편으로 이루어진 것이고 김성태의 주된 의사는 공사대금을 전액 지급받는 것이지 특정된 아파트 601호의 매매대금을 지급받으려는 것도 아닌 점, 피고인도 역시 아파트 매매대금보다는 공사대금을 지급하려는 데 주안점을 둔 점, 실질적으로 아파트 매매대금이 입금된 지 며칠 지나지 않아 매매대금에 상응하는 금액이 공사대금으로 지불된 점 등을 종합하여 볼 때 피고인에게 매매대금으로 입금된 금액을 횡령하려는 범의가 있었다거나 이를 불법영득하려는 의사가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 나. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것인바( 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 참조), 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인은 위 아파트에 대한 사실상의 처분권을 가진 김성태로부터 위 아파트를 타에 매도하여 달라는 요청을 받고 이에 따라 위 아파트를 매도한 다음 그 대금을 수령하였다는 것이므로, 위 아파트 매도대금은 김성태의 소유에 속하며, 피고인은 이를 김성태를 위하여 보관하는 관계에 있다고 볼 것이어서, 피고인이 그 매도대금을 임의로 소비하였다면 이로써 횡령죄가 성립한다 할 것이고, 그 후에 피고인이 위 아파트 매매대금에 상응하는 금액을 김성태에게 지급하였다는 등의 판시와 같은 사정만으로 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인이 위 아파트 매도대금을 횡령하려는 범의가 있었다거나 이를 불법영득하려는 의사가 있었다고 단정할 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 횡령죄의 성립이나 횡령의 범의 또는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 2. 피해자 윤이준에 대한 횡령부분에 대하여 피고인이 피해자 윤이준에게 지급하여야 할 금 12,000,000원을 횡령하였다는 부분에 대하여는 이 사건 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 적법한 기간 내에 상고이유서가 제출된 바도 없다. 3. 부정수표단속법위반 부분에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 바로 성립하는 것이고 수표소지인이 발행일자를 보충기재하여 제시하고 그 제시일에 수표금의 지급이 거절된 때에 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 1986. 3. 11. 선고 85도2640 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2114 판결 등 참조). 이와 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 판단하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 공소시효 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피해자 김성태에 대한 횡령부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2003. 2. 11. 선고 2002노3082 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 손지영, 배수배에 대한 각 사기의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라 한다)에 대하여, 피해자 손지영, 배수배는 경영훈, 한순자와 마찬가지로 이 사건 주택의 일부에 대한 임차인들로서 위 주택에 대한 경매가 진행되자 함께 피고인을 고소하게 되었으나, 경찰에서 조현옥과 대질하여 조사받으면서 손지영은 '조현옥과의 사이에 임대차계약을 체결하기로 합의한 후에 피고인을 만났는데, 당시 피고인은 계약서 쓸 때 입회만 하였지 별다른 말을 하지 않았다'는 취지로 진술하고, 배수배는 '계약 당시에는 피고인의 얼굴도 못 보았다가, 2000. 11. 28.경 위 주택에 대한 경매절차가 시작되면서 알게 되었다'는 취지로 진술하고 있을 뿐, 손지영, 배수배에 대한 경찰진술조서 등을 살펴 보아도 피고인이 이 부분 범행에 관여한 정도나 행위분담의 정도 등을 엿볼 수 있는 아무런 자료가 없고, 비록 피고인이 제1심 법정에서 '공소사실은 모두 사실과 다름없다'고 진술하였고, 검찰에서 피해자 경영훈 등에 대한 사건과 함께 수사를 받으면서 결국 범행을 인정하는 취지의 진술을 하였으나, 이 부분 범행만을 수사한 경찰에서는 피고인이 일관되게 그 범행을 부인하여왔고, 조현옥 역시 일관되게 피고인이 관여한 바 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 제1심 법정에서의 진술 등은 손해를 본 손지영 등에게 피해를 변상치 못한 입장에서 책임을 느낀다는 취지의 진술로 봄이 상당하고, 피고인이 사기의 범행을 자백하는 취지로 보기 어려우므로, 결국 이 부분 공소사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 그러나 피고인의 제1심 법정에서의 '공소사실은 모두 사실과 다름없다'는 진술이 피해자 손지영 등에게 피해를 변상하지 못한 입장에서 책임을 느낀다는 취지에 불과하고, 피고인이 그 사기범행을 자백하는 취지로 보기 어렵다는 원심 판단은 다음과 같은 점에서 쉽사리 수긍하기 어렵다. 피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 사실심 법원으로서 그 진의가 의심된다면 피고인신문을 통하여 피고인의 진의를 확인하여야 할 것이지, 특별한 사정이 없는 한 임의로 피고인의 진술의 취지를 추단하여 공소사실을 자백한 것이 아니라고 할 수는 없고, 다만 자백의 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단할 수 있을 뿐이다. 기록에 의하면, 피고인은 고등학교를 졸업하고, 약 20년 가량 가구공장을 운영하다가 1993.경 부도를 내었고, 1996. 8.경부터는 식당을 운영하고 있으며, 1979. 11. 15. 수원지방법원에서 업무상과실치상죄로 금고 8월에 집행유예 2년을, 1994. 11. 10. 같은 법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을, 1996. 5. 13. 같은 법원 성남지원에서 유가증권위조 및 위조유가증권행사죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있는 사람인 사실, 피고인은 수사기관에서는 이 사건 공소사실 전부를 부인하다가, 제1심 제1회 공판기일에 이르러서는 '공소사실 전부가 사실과 다름없다'고 진술하여 이 사건 공소사실 전부를 자백하였고, 원심 제1회 공판기일에서도 재판장의 '피고인이 원심에서 진술한 내용은 사실과 다름이 없는가요'라는 질문에 대하여 '예'라고 답변하였고, 국선변호인의 '피고인은 자신의 잘못으로 이 사건 범행을 저지른 잘못을 깊이 반성하고 있지요'라는 질문에도 '예'라고 답변한 사실, 또한 피고인은 원심 제3회 공판기일에서 검사가 변경된 공소사실로서 피고인을 신문함에 대하여 "변경된 공소사실은 모두 사실과 다름없다"고 대답한 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 학력, 경력, 형사재판경험을 가진 피고인이 제1심 및 원심에서 수회에 걸쳐 이 사건 공소사실 전부를 인정하는 진술을 하였다면, 피고인의 제1심에서의 '공소사실은 모두 사실과 다름없다'는 진술은 피해자 손지영 등에게 피해를 변상하지 못한 입장에서 책임을 느낀다는 취지에 불과한 것이 아니라, 이 부분 공소사실을 자백한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 나아가, 위와 같은 원심 판단에는 피고인의 제1심 법정에서의 자백은 신빙성이 없다는 뜻이 포함되어 있다고 볼 여지도 있으므로, 그 자백의 신빙성 여부에 대하여 살펴본다. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에형사소송법 제309조소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서는 이 부분 공소사실을 부인하다가, 제1심 법정에서 이를 자백하고 검사가 제출한 모든 서류에 관하여 증거로 함에 동의하였으며, 원심 법정에서도 이를 자백한 점, 피고인은 조현옥의 사위로서 이 사건 주택에 거주하면서 이 사건 주택을 관리하고 이 사건 주택을 이 사건 피해자들에게 임대함에 있어서도 사전에 조현옥과 피고인이 상의한 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 손지영과의 임대차계약서를 작성한 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인의 위 자백은 객관적으로 합리성이 있다고 보이고, 달리 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었다고 볼 흔적도 엿보이지 아니하므로, 피고인의 위 자백은 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 봄이 상당하고, 피고인이 수사기관에서 이 부분 공소사실을 부인하였고, 공범인 조현옥 또한 같은 취지의 진술을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인의 제1심 법정에서의 '공소사실은 모두 사실과 다름없다'는 진술을 이 부분 공소사실을 자백한 것으로 볼 수 없다거나, 그 진술에 신빙성이 없다는 취지의 이유로 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여 제1심 판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이는 자백의 해석 및 자백의 신빙성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것인바, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 온누리 담당변호사 손태봉 외 5인 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 10. 선고 2003노2890 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립되는 것이고 자연인 아닌 법인 또는 단체명의의 문서에 있어서는 요건이 구비된 이상 그 문서작성자로 표시된 사람의 실존 여부는 위조죄의 성립에 아무런 지장이 없으며( 대법원 1975. 2. 10. 선고 73도2296 판결 참조), 기존의 진정문서를 이용하여 문서를 변개하는 경우에도 문서의 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 문서를 작성하는 것은 문서의 변조가 아닌 위조에 해당한다. 같은 취지에서 원심이 피고인이 외국 국가기관 명의의 이 사건 각 문서를 판시와 같이 작성한 행위가 사문서위조죄에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이유불비 또는 사문서의 명의인이나 문서의 위조 및 변조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	형법 제231조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이강훈 【원심판결】 대전지법 2003. 5. 30. 선고 2002노2526, 3106(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자 최종용에게, 입찰보증금만 부담하여 주면 법원의 경매절차에서 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출을 받아 경락대금을 납부하고 바로 이를 되팔아 큰 이익을 보게 해 주겠다면서 투자를 권유하고, 피해자가 이를 승낙하여, 그가 입찰보증금을 부담하되 피고인은 그 책임하에 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출받은 돈으로 낙찰대금을 납부한 다음 곧바로 이를 타에 처분하여 위 피해자의 투자금을 반환하고 나머지 이익은 반분하기로 하는 약정이 이루어진 사실, 위 약정에 따라, 피고인과 피해자는 2000. 12. 5. 대전 중구 대흥동 159의 3 대 414.9㎡ 및 그 지상 건물을 피고인이 사실상 지배하던 유평산업 주식회사 명의로 6억 9,990만 원에 낙찰받게 되었는바(당시 입찰보증금 6,700만 원은 피해자 최종용이 부담하였다.), 이때 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 도맡아서 처리한 사실, 피고인은 피해자 명의로 에스케이(SK)생명보험 주식회사에서 대출받은 4억 5천만 원과 피해자로부터 추가로 받은 돈을 합쳐서 낙찰잔대금을 납입하였고, 그에 따라 위 부동산들에 관하여 유평산업 주식회사 명의로 낙찰에 의한 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편, 피해자는 낙찰받은 위 부동산들을 조속히 팔아달라고 피고인에게 독촉하였으나 피고인이 이를 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산들을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 '피고인이 낙찰받은 부동산들을 처분하여 피해자의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대차 관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다.'는 취지의 합의약정서를 작성하기에 이른 사실, 그 후 피해자는 피고인이 낙찰받은 부동산들에 대한 임대보증금 및 월 차임을 어떤 용도에 사용하였는지 밝히지 않는다면서 다시 이의를 제기하여 같은 해 6. 15. 피고인으로부터 '이후에는 어떠한 일도 피해자와 상의하여 처리하겠다.'는 내용의 확인서를 추가 교부받기까지 한 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 유평산업 주식회사로 하여금 같은 해 10. 23. 위 부동산들에 대하여 채권최고액을 2억 원, 채무자를 공소외 이갑용, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 한 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인과 피해자 사이의 위 각 약정에 의하면, 피고인은 낙찰받은 위 부동산들을 매각처분하여 피해자에게 그 투자한 자금을 반환하고, 그와 함께 처분으로 얻은 이득의 절반을 지급하여야 하므로, 위 부동산들이 처분되기 전까지는 이를 임대 등의 방법으로 관리할 수 있을 뿐 유평산업 주식회사로 하여금 근저당권 설정 등의 방법으로 담보제공하게 하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 피고인이 2001. 6. 15. 피해자에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 더욱 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 유평산업 주식회사로 하여금 위와 같이 근저당권을 설정하도록 한 행위는 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 위 근저당권자로 하여금 그 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게는 같은 금액 상당의 손해를 가한 것으로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 판단하여 피고인을 배임죄로 처단하였는바, 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제1점으로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 어느 것이나 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 참조), 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나( 대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결 참조), 재산의 소유관계를 불명하게 하는 데 반드시 공부상의 소유자 명의를 변경하거나 폐업 신고 후 다른 사람 명의로 새로 사업자 등록을 할 것까지 요하는 것은 아니고, 강제집행면탈죄의 성립에 있어서는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다( 위 2001도4759 대법원판결 참조). 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 서울 양천구 신월동 507의 1 대림프라자 지하 1층에서 주식회사 엘지피앤에프의 명의로 엘지슈퍼를 경영하다가 위 연쇄점 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 강제 집행을 저지하려는 의도로 위 연쇄점에서 사용하는 금전등록기의 사업자 이름을 위 회사 대표이사 최학만에서 피고인의 형인 공소외 1 로 변경하였고, 그로 인하여 위 회사에 대한 집행력 있는 공정증서정본의 소지자인 피해자 김부남이 유체동산가압류 집행을 하려 하였으나 집행위임을 받은 집행관이 금전등록기의 사업자 이름이 집행채무자의 이름과 다르다는 이유로 그 집행을 거부함으로써 결국 가압류 집행이 이루어지지 않은 사실을 인정한 다음, 그에 기하여 비록 사업자등록의 사업자 명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 위 연쇄점 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 그로 인해 피해자 김부남이 손해를 입을 위험이 야기되었다고 판단하여 피고인을 강제집행면탈죄로 처단하였는바, 이러한 원심의 조치는 위에서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 바처럼 강제집행면탈죄의 은닉에 대한 법리오해의 위법이 없다. 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 26. 선고 2003노3630 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 헌법 제20조 제1항이 보장하는 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 참조), 공공장소 등에서 자신의 종교를 선전할 목적으로 타인에게 그 교리를 전파하는 것 자체는 이러한 선교의 자유의 한 내용을 당연히 이루는 것이라고 볼 것이다. 따라서 헌법이 보장하고 있는 이러한 종교의 자유의 허용범위와 내용에 더하여 경범죄처벌법의 적용에 있어서 국민의 권리를 부당하게 침해하지 아니하도록 세심한 주의를 기울여야 한다는 경범죄처벌법 제4조 소정의 입법정신을 아울러 고려할 때, 불가불 타인의 주목을 끌고 자신의 주장을 전파하기 위하여 목소리나 각종 음향기구를 사용하여 이루어지는 선교행위가 경범죄처벌법 제1조 제26호 소정의 인근소란행위의 구성요건에 해당되어 형사처벌의 대상이 된다고 판단하기 위해서는 당해 선교행위가 이루어진 구체적인 시기와 장소, 선교의 대상자, 선교행위의 개별적인 내용과 방법 등 제반 정황을 종합하여 그러한 행위가 통상 선교의 범위를 일탈하여 다른 법익의 침해에 이를 정도가 된 것인지 여부 등 법익간의 비교교량을 통하여 사안별로 엄격하게 판단해야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 ① 1999. 12. 9.경 서울시 소재 지하철 2호선 전동차 내에서 선교활동을 하기 위해 큰 소리로 "하나님을 믿으면 천국에 갈 수 있고 하나님을 믿어라"라는 등의 말을 하여 인근을 소란하게 하고, ② 2001. 3. 27.경 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 인근을 소란하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 법정 및 경찰에서의 진술과 수사기록에 편철된 단속경위서 및 범칙자적발보고서를 종합하여 위 공소사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 경범죄처벌법 제1조 제26호 소정 인근소란행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심이 유죄의 증거로 삼은 피고인의 법정 진술이나 경찰 피의자신문조서의 기재내용은 피고인이 위 일시 장소에서 자신이 신봉하는 기독교를 선교할 목적으로 전동차 탑승객들을 상대로 공소사실과 같은 내용의 선교활동을 하였다는 점을 인정한 것에 불과할 뿐, 더 나아가 자신의 행위가 그러한 선교활동의 범위를 넘어서서 경범죄처벌법 제1조 제26호에서 예정하고 있는 인근소란행위에 해당된다는 사실까지 인정한 것은 아니라고 보아야 할 것이고, 나머지 증거들인 단속경위서 및 범칙자적발보고서를 살펴보더라도 과연 피고인이 위 일시장소에서 한 선교행위의 구체적 내용과 목소리의 크기, 소란의 정도가 어떠한 것이었는지 도무지 알 수 없을 뿐더러, 달리 기록상 피고인에 대한 공소사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 위 공소사실에서 적시한 일시 장소에서 피고인이 한 구체적인 선교행위의 내용과 방법, 소란의 정도, 피고인의 선교행위로 인하여 그 전동차에 탑승한 승객들의 평온한 공공시설 이용권이 어느 정도로 침해되었고 그 수인한도를 얼마나 초과한 것인지 여부, 피고인의 선교행위가 공공질서의 유지에 현존하는 명백한 위험을 초래한 것인지 여부 등에 관하여 이를 심사할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서, 막연히 전동차 구내에서 선교활동을 하였다는 정도만으로 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 종교와 선교의 자유 및 경범죄처벌법에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 헌법 제20조 제1항 , 경범죄처벌법 제1조 제26호 , 제4조 / [2] 경범죄처벌법 제1조 제26호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이정호 외 3인 【원심판결】 광주지법 2000. 10. 16. 선고 2000노629 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 피고인 2 , 피고인 3 의 사문서변조, 동행사, 위계공무집행방해의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 공소사실에 대하여 판시 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하였다. 금호산업 주식회사의 임직원들인 피고인 1, 피고인 2 , 피고인 3 은 공모하여, 1998. 5. 12.경 광주시에서 발주한 염주종합운동장 주경기장(월드컵 주경기장) 입찰에서 입찰참가자격을 국내외 단일공사 종합운동장 또는 축구전용경기장 관람석 22,500석 이상의 준공실적이 있는 업체로 제한하자, 금호산업 주식회사가 1981. 4. 13. - 1983. 9. 26. 시공한 옥외경기장 관중석 약 3,000석 규모의 사우디아라비아 우나이자 소재 알나즈마 스포츠클럽 건립공사에 관하여 금호건설 주식회사 리야드지점장 명의로 작성된 공사개요서 중 일부를 변조하여 이를 동인 명의로 작성된 '공사부진 원인 및 대책'이라는 문건에 편입하여 이를 근거로 해외건설협회로부터 관람석 25,000석 규모의 종합운동장 시설공사 실적증명을 받아내기로 결의하고, (1) 1997. 10. 24. - 25.경 피고인 2 는 피고인 1 의 지시에 의하여 그 무렵 공고된 함안공설운동장 입찰에 참여할 것처럼 실적증명을 미리 받아두어 염주종합경기장 입찰참가에 대비하기로 하고, 행사할 목적으로 칼과 풀을 이용하여 위 스포츠클럽 공사개요서를 수개 사본하여 공사개요서의 공사내용 부분 중 1) Sports Stadium Stand 면적부분을 1×,×××㎡에서 32,400㎡(25,000 Seat), 5) Sports Stadium Arena부분을 ××,×××㎡에서 103,500㎡, 토목공사 소계 부분을 ×××,×××㎡에서 264,650㎡로 해당 글자를 오려붙인 다음 이를 사본하여 위 '공사부진 원인 및 대책' 문건 중 비어 있는 37-4 페이지 부분에 편철하고 37-4 페이지라고 페이지를 기입하는 방법으로 위 조작된 공사개요서가 마치 위 문서내용 일부인 양 사실증명에 관한 금호건설 주식회사 리야드지점장 이사 강정일 명의의 사문서 1부를 변조하고, (2) 1997. 10. 27. 해외건설협회 사무실에서 피고인 2 는 피고인 1 의 지시를 받아 함안공설운동장 신축공사 입찰관련 실적증명발급요청서를 제출하면서 위와 같이 변조한 '공사부진 원인 및 대책' 문서를 위 스포츠클럽 신축공사 실적증명에 대한 근거 서류로 그 정을 모르는 위 협회 업무진흥실 차장인 피고인 피고인 4 에게 제출하여 이를 행사하고, (3) 1998. 2. 3. 광주시청 회계과 사무실에서 피고인 3 이 염주종합경기장 입찰에 등록하면서 해외건설협회로부터 위 알나즈마 스포츠클럽 경기장이 연면적 103,500㎡, 좌석수 25,000석 규모의 종합운동장이라는 취지로 허위내용이 기재된 위 협회 회장 김대영 명의의 허위의 실적증명서를 발급받아 이를 첨부한 입찰참가신청서를 제출하여 그 정을 모르는 성명불상 광주시 입찰담당공무원에게 제출한 후 같은 해 5. 18. 위 경기장 신축공사의 입찰에 참가하여 1999. 1. 21. 낙찰자로 결정되고 공사계약을 체결하여 위계로써 광주시 경리관 임우진의 시설공사 발주에 대한 정당한 직무집행을 방해한 것이다. 나. 기록에 의하면, 위 피고인들이 임의로 위 스포츠클럽에 관한 공사개요서에 변경을 가하여 이를 '공사부진 원인 및 대책'이라는 문건의 일부로 편입하고 동 문건을 피고인 4 에게 제출한 사실, 위 '공사부진 원인 및 대책' 문건 자체에 그 작성명의자가 금호건설 주식회사 리야드지점장임이 명시되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들이 금호건설 주식회사 리야드지점장 명의의 사문서인 '공사부진 원인 및 대책'이라는 문서를 변조, 행사한 것이라는 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사문서변조 및 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립하는바, 기록에 의하면 위 피고인들은 금호산업 주식회사가 국내외 단일공사 종합운동장 또는 축구전용경기장 관람석 22,500석 이상의 준공실적이 없었으므로 광주시가 발주하는 염주종합경기장 입찰에 대한 참가자격을 갖추지 못하였음에도 공사실적에 관련된 사문서를 변조한 다음 이를 첨부한 실적증명발급요청서를 해외건설협회에 제출하여 위 입찰참가자격에 적합한 실적증명서을 받아내고, 이를 위 염주종합경기장 입찰참가신청서에 첨부하여 제출함으로써 그 입찰에서 금호산업 주식회사가 낙찰자로 결정되고 공사계약을 체결하게 된 사실, 위 염주종합경기장 입찰공고에서 해외시공실적은 해외건설협회장이 발급하는 실적증명서에 의하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 변조된 서류에 근거하여 해외건설협회장이 발급한 실적증명서에 대하여 입찰담당 공무원이 달리 심사할 방법이 없을 뿐만 아니라 위 실적증명서의 기재 내용은 일반적으로 신뢰할 만한 것이어서, 입찰담당 공무원이 금호산업 주식회사에 대하여 입찰참가자격을 인정하고 그에 따라 금호산업 주식회사가 낙찰자로 결정되어 공사계약을 체결할 수 있게 된 것은 위 피고인들의 위계에 의한 결과라고 할 것이고, 한편 이 사건과 같이 지방자치단체가 발주하는 공사의 입찰에 있어서 입찰참가자결정과 심사 및 낙찰자결정, 그에 따른 공사계약체결 등 일련의 업무는 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관한 것으로서 공무집행방해죄의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 위 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1 , 피고인 2 에 대한 배임증재, 피고인 4 에 대한 배임수재의 점에 대하여 가. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2 는 피고인 1 으로부터 위와 같이 실적증명을 발급하여 준 것에 대한 대가로 피고인 4 에게 500만 원을 전달하라는 지시를 받고, 1997. 11. 4. 15:00경 피고인 4 에게 500만 원을 교부하고, 피고인 4 는 이를 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 4 의 금원수수 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편 기록에 의하면, 해외건설협회의 '해외건설공사실적증명 업무처리지침'에서는 실적증명신청시 증빙서류(계약서 1부, 발주처 확인서 1부, 객관적인 증빙자료)를 제출하도록 하고, 사실입증이 곤란한 경우에는 7일간의 보완기간을 두되 보완불가시 증명불가조치를 취하도록 규정하고 있음을 인정할 수 있는바, 이 사건 실적증명발급요청서에 첨부된 '공사부진 원인 및 대책'이라는 문건은 실적증명을 신청하는 금호산업 주식회사에 합병된 금호건설 주식회사의 내부문서로서 도저히 객관적인 증빙자료라고 볼 수 없어, 실적증명발급업무를 담당하는 피고인 4 로서는 위 '해외건설공사실적증명 업무처리지침'에 따라 보완을 명하고 보완이 불가능하면 증명불가조치를 취하여야 할 임무가 있음에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 실적증명서를 발급하여 준 것이므로, 이에 대하여 업무상 임무를 위배하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 배임수재죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 4 에 대한 사전자기록변작의 점에 대하여 형법 제232조의2의 사전자기록위작·변작죄에서 말하는 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록이라 함은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록을 의미한다고 할 것인데, 비록 컴퓨터의 기억장치 중 하나인 램(RAM, Random Access Memory)이 임시기억장치 또는 임시저장매체이기는 하지만, 형법이 전자기록위·변작죄를 문서위·변조죄와 따로 처벌하고자 한 입법취지, 저장매체에 따라 생기는 그 매체와 저장된 전자기록 사이의 결합강도와 각 매체별 전자기록의 지속성의 상대적 차이, 전자기록의 계속성과 증명적 기능과의 관계, 본죄의 보호법익과 그 침해행위의 태양 및 가벌성 등에 비추어 볼 때, 위 램에 올려진 전자기록 역시 사전자기록위작·변작죄에서 말하는 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다 고 할 것인바, 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 위 피고인이 이 사건 관련 전산자료를 변경입력한 행위가 비록 원본파일의 변경까지 초래하지는 아니하였더라도, 위 피고인이 조작의 대상으로 삼은 전자기록은 컴퓨터에 연결된 모니터에 표시됨으로써 그 내용이 외부에 표출되는 것이기는 하지만, 단순히 모니터에 표시되는 화상형태로만 존재하는 것이 아니라 모니터에 표시되기 전에 작업자의 명령 처리를 위하여 임시기억장치인 램에 올라가 있었던 것이고, 그 프로그램 처리 구조상 원본파일로부터 이와 같이 램에 올려지는 임시적 복제파일의 생성이 당연히 예정되어 있었던 점에 비추어 볼 때, 램에 올려진 전자기록은 원본파일과 불가분적인 것으로 원본파일의 개념적 연장선상에 있는 것이므로, 이러한 전자기록에 위 피고인이 사무처리를 그르치게 할 목적으로 그 공범들과 통모하여 허구의 내용을 권한 없이 수정입력한 것은 그 자체로 그러한 사전자기록을 변작한 행위의 구성요건에 해당된다고 보아야 할 것이며 그러한 수정입력의 시점에서 사전자기록변작죄의 기수에 이르렀다고 볼 것이다. 원심의 판단은 다소 그 설시에 있어서 미흡한 점이 있기는 하나 위 피고인에 대한 사전자기록변작에 관한 범죄사실을 유죄로 인정한 결론에 있어서는 옳고, 거기에 주장과 같은 전자기록 등 특수매체기록의 변작의 개념 및 사전자기록변작죄의 기수시기에 관한 법리오해나 위 피고인의 목적이나 범의에 관한 사실오인 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조 / [3] 형법 제232조의2 / [4] 형법 제232조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인1 및 검사 【변호인】 변호사 김택수 외 3인 【원심판결】 대전고법 2002. 7. 26. 선고 2001노779 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 본다. 원심은, 외관상 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인 2 에 대한 제1회 피의자신문조서는 청주지방검찰청 검찰주사 공소외 1 과 검찰주사보 공소외 2 가 이 사건을 담당한 검사 가 임석하지 아니한 상태에서 피의자였던 피고인 2 를 번갈아가며 신문한 끝에 작성한 것이고, 위 검사는 공소외 1 등이 피고인 2 에 대한 조사를 끝마치고 자백하는 취지의 진술을 기재한 피의자신문조서를 작성하여 가져오자 이를 살펴본 후 비로소 위 피고인이 조사를 받고 있던 방으로 와서 위 피의자신문조서를 손에 든 채 그에게 "이것이 모두 사실이냐"는 취지로 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐, 피의사실에 관하여 위 피고인을 직접·개별적으로 신문한 것이 아니므로, 위 피의자신문조서를 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로 볼 수 없고, 피고인 2 가 작성한 자술서 역시 공소외 1 등이 위와 같이 피고인 2 를 피의자로서 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 작성하여 제출케 한 서류이므로 그 증거능력 유무 역시 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지 기준에 의하여 결정되어야 할 것이어서, 결국 위 피의자신문조서 및 자술서는 피고인 2 가 각 그 내용을 부인하는 이상 모두 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단하고, 나머지 증거만으로는 합리적 의심을 넘어서는 유죄의 입증이 이루어진 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1 이 피고인 2 로부터 뇌물을 수수하였다는 점 및 피고인 2 가 피고인 1 에게 뇌물을 공여하였다는 점에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 법률판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고인 1 의 상고에 대하여 본다. 가. 공소장의 변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하나, 이는 어디까지나 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서만 허용되는 것이므로, 공소장에 기재된 공소사실을 그와 동일성이 인정되는 한도에서 변경한 경우에도 당초의 공소사실에 대한 공소의 일부 취소가 있는 것으로 보아 그 부분에 관한 공소기각의 결정을 할 것은 아니고, 나아가 위와 같이 변경된 공소사실이 최초 공소 제기 당시의 공소사실로 다시 변경된 경우에도 공소가 취소된 공소사실에 대하여 다시 공소가 제기된 것이 아닌 이상, 이에 대하여 공소기각의 판결을 선고할 수도 없는 것이다. 기록에 의하면 이 사건 제1심 제11회 공판기일에 공소사실 중 피고인 1 이 1996. 4.경 청주시 봉명동 소재 교육감 관사에서 (학교명 생략) 교장이던 공소외 3 이 제공한 2백만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 부분의 청탁 내용이, 원래의 '초등학교의 교사들이 학부모들로부터 화분 등 물품을 제공받은 것과 관련된 청주시 교육청의 특별감사를 무마하여 달라는 것'으로부터 '위 초등학교의 급식시설을 위하여 학부모들에게 찬조금을 요청하는 가정통신문을 보낸 것과 관련된 청주시 교육청의 특별감사를 무마하여 달라는 것'으로 변경된 사실을 알 수 있는바, 원심이 제5회 공판기일에 위 청탁의 내용을 공소제기 당시의 것으로 도로 변경하는 내용으로 검사가 신청한 공소장 변경을 허가하여 이 부분 공소사실에 관한 유·무죄의 실체 판단을 한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장 변경이나 형식적 소송조건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 피고인 1 이 공소외 3 , 공소외 4 , 공소외 5 , 공소외 6 으로부터 각각 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 인정하고 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물수수의 각 죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 위 피고인이 상고이유로 주장하는 것처럼 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄 성립의 전제가 되는 직무의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형사소송법 제312조 제1항 , 제2항 / [2] 형사소송법 제255조 제1항 , 제298조 제1항 , 제327조 제4호 , 제328조 제1항 제1호 , 제329조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박형상 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 24. 선고 2002노12193 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, ' 피고인 1 는 고양시 덕양구 주교동 609-12 동암빌딩 4층, 5층 소재 중계유선방송사업체인 피고인 주식회사 (회사명 생략)의 대표이사, 같은 주식회사 (회사명 생략)는 중계유선방송사업을 목적으로 설립된 법인인바, 피고인 1 은, 방송위원회로부터 방송채널사용사업승인을 받지 아니하고, 2001. 1. 1.부터 같은 해 9. 10.까지 위 회사 방송기계실에서, 방송위원회로부터 상품소개와 판매에 관한 전문편성사업승인을 받지 아니한 주식회사 한빛위성방송과 사이에 위 회사가 인공위성을 이용하여 송출한 월드홈쇼핑의 루치아노 18K 금시계 판매광고를 수신받아 지역가입자에게 송출하기로 계약을 하여, 채널 8번, 10번, 14번을 통하여 중계유선지역 10만 가입가구의 텔레비전 모니터에 유선으로 전송함으로써 방송채널사용사업을 하고, 피고인 주식회사 (회사명생략)는 같은 일시, 장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1 이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 불법행위를 하였다.'라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 피고인들이 보유한 특정 채널에 대하여 피고인들과 주식회사 한빛위성방송 사이에 전용사용계약을 맺고 주식회사 한빛위성방송으로 하여금 위 채널을 사용하도록 하였으므로, 피고인들이 장기간에 걸쳐 위와 같이 주식회사 한빛위성방송으로 하여금 홈쇼핑광고 프로그램을 송출하도록 한 것은 자신의 채널을 사용하여 사업을 영위한 것이라고 판단하여 피고인들의 위 공소사실에 대하여 모두 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 피고인들이 방송위원회의 승인을 받지 않고 방송채널사용사업을 하였다고 판단한 원심의 조치는 이를 수긍할 수 없다. 방송법 제2조 제2호 (라)목에서는 "지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업"을 방송채널사용사업이라고 정의하고, 같은 법 제9조 제5항에서는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회에 등록하도록 하되, 종합편성이나 보도 또는 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으므로 방송위원회의 승인을 얻어야 하는 방송채널사용사업자는 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자의 특정채널을 사용하여 종합편성이나 보도 또는 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자에 한정된다고 할 것이다. 기록에 의하면 피고인 1 이 대표이사로 있는 피고인 주식회사 (회사명생략)는 정보통신부장관으로부터 중계유선방송사업허가를 받은 중계유선방송사업자로서 2001. 1. 1.부터 5. 31.까지 케이에스비엔 TV, 미르위성, 바로컴이라는 프로그램공급사업자가 직접 제작한 홈쇼핑광고를 수신하여 8, 10, 14번 채널을 통하여 방영한 후 각 5,500만 원씩을 받았고, 2001. 6. 1.부터 9. 10.까지 다우리홈쇼핑, 주식회사 한빛위성방송이라는 프로그램공급사업자가 직접 제작한 홈쇼핑광고를 수신하여 8, 10, 14번 채널을 통하여 방영한 후 각 3,000만 원씩을 받은 사실을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 피고인들은 중계유선방송사업자로서 주식회사 한빛위성방송을 비롯한 프로그램공급사업자들과 사이에 중계유선방송사업자가 보유한 특정 채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 채널전용사용계약을 체결한 후 위 프로그램공급사업자들로 하여금 해당 채널을 사용하게 하였을 뿐 피고인들이 스스로 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자의 특정채널을 사용하여 방송채널사용사업을 하였다고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인들에 대한 범죄사실들을 모두 유죄로 인정한 것은 방송법상 방송채널사용사업에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)	[1] 방송법 제2조 제2호 (라)목 , 제9조 제5항 / [2] 방송법 제2조 제2호 (라)목 , 제9조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2003. 4. 25. 선고 2002노4270 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인은 면소. 【이유】 기록에 의하면, 제1심은 자동차폐차업자인 피고인이 2001. 1.경부터 2002. 9. 12.경까지 폐차요청을 받은 자동차 223대의 원동기를 압축·파쇄·절단하지 아니하고 중고부품상에 판매하여 자동차관리법 제80조 제6호, 제58조 제5항을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였고, 원심 또한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서, 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제138조 제1항 제1호에는 제작자 등의 무상보증정비기간이 지난 원동기가 폐차시 그 성능을 유지할 수 없도록 압축·파쇄·절단하여야 할 자동차의 장치로 규정되어 있다가 피고인의 위 행위가 이루어진 후인 2003. 1. 2. 개정 당시 위 조항이 삭제되었으므로 피고인의 위 행위에 대하여는 면소가 선고되어야 한다는 변호인의 주장에 대하여, 위 조항의 삭제는 폐차 원동기의 재활용을 위한 경제적인 필요성 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 것에 불과할 뿐 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로 볼 수 없다는 이유로 배척하였다. 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없음 ( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조)은 원심이 지적한 바와 같다. 그러나 이 사건을 보면, 구 자동차관리법시행규칙 제138조 제1항 제1호가 삭제되면서 제138조 제3항, 제4항이 신설되어 폐차 과정에서 회수되어 자동차 수리용으로 재사용되는 중고 부품은 자동차안전기준 등에 저촉되지 아니하여야 하고, 폐차업자는 재사용되는 원동기 등 기능성장치 또는 부품에 업체명, 전화번호, 사용된 차종, 그 형식 및 연식, 부품의 명칭, 주행거리 등이 기재된 표지를 부착하도록 하였는데, 그 취지는 자동차 생산기술의 발달로 그 부품의 성능과 품질이 향상됨에 따라 폐차되는 자동차의 원동기를 재사용할 필요가 있고 이를 일정한 조건 아래에서 허용하더라도 별다른 문제가 발생할 여지가 많지 않음에도 불구하고 폐차시 원동기를 압축·파쇄 또는 절단하도록 한 종전의 조치가 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인의 위 행위는 구 자동차관리법시행규칙 제138조 제1항 제1호가 삭제되어 원동기가 폐차시 압축·파쇄·절단하여야 할 자동차의 장치에서 제외됨에 따라 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 정당하므로 이를 받아들인다. 그렇다면 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것인바, 이에 대하여 유죄를 선고한 원심판결 및 제1심판결은 모두 위법하므로 이를 파기하고, 같은 법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)	[1] 형법 제1조 제2항 / [2] 자동차관리법 제2조 , 제58조 제5항 , 제80조 제6호 , 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호 (현행 삭제) 자동차관리법시행규칙 제138조 제3항 , 제4항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울지법 2001. 6. 26. 선고 2001노2125 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인들이 제작·반포한 이 사건 "A" 책(이하 '이 사건 서적'이라 한다)은 초등학교 학생들을 상대로 통일관련 교양도서를 발간할 목적으로 통일문제에 관한 27개의 주제에 관하여 주제별로 질문, 초등학교 학생의 원고 2건, 전문가 논평, 북한이야기의 순서로 편성체계를 잡아 제작된 서적으로, 그 내용중에는 남한식으로나 북한식으로나 어떤 체제로든 통일이 가능하고, '통일이 되면 나라이름, 국기, 나라꽃, 애국가뿐만 아니라 국보, 명절, 수도, 지폐에 새길 인물까지도 바뀌게 될 것'이고, '공산주의는 다같이 잘 살자는 뜻이 좋은 제도인데, 기본적으로 인간은 매우 착하다는 생각에서 출발하고 있다'는 내용과 '북한에서는 모든 사람들이 직접 할 수 있는 체육(대중체육)을 무척 강조'하고, '북한의 학교는 누구나 특별활동으로 예술 분야 하나를 꼭 익히도록 하고'있고, '대학까지 대부분 공짜'로 다니게 되어 있으며, '병원비가 공짜라서 돈이 없어서 병을 못 고치는 일이 북한에서 일어나지 않는다'고 서술하여 북한의 체육정책, 교육정책, 의료정책이 우수하다는 취지를 기재하는 한편 'D 장군의 노래'전문을 싣고 D 또는 E를 '경애하는 수령 D 원수님' 또는 '친애하는 지도자 E 동지'로 여과 없이 호칭함으로써 그들을 북한주민의 존경받는 지도자로 생각할 수 있게 하는 부분이 포함되어 있는 사실을 알 수 있다. 우리 헌법은 그 전문에서 "평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고"라고 선언하고, 제4조에서 "대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다"고 선언하고 있으므로 대한민국의 존립·안전을 부정하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 형태의 통일은 우리 헌법상 허용될 수 없는 점과 이 사건 서적이 학문적 목적으로 제작된 것이 아니라 아직 충분한 비판능력이 형성되지 않고 순수한 감성만을 가진 초등학교 어린이들을 대상으로 하는 책자인 점을 고려하면, 이 사건 서적의 내용 중에는 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 바탕을 두지 아니한 통일도 허용될 수 있고, 공산주의이론이 우수한 것이며, 북한의 체육정책, 교육정책, 의료정책이 우수하고, D 및 E를 미화하는 취지로 받아들여질 수 있는 부분이 있어서, 이 사건 서적이 초등학교 어린이들에게 읽게 하기에는 부적당하다고 느껴지는 면이 있는 점은 부인할 수 없다. 그러나 또 한편 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 서적은 1994. 2.경 남북정상회담 논의가 진행되어 국민들 사이에 통일에 대한 관심이 고조되자 같은 해 4, 5.경 F 출판사 사장 G가 간부회의 중에 "통일에 대한 책을 단행본으로 내면 상당히 판매되지 않겠느냐. 시중에 어떤 책이 있는지 확인해 보고 통일에 대한 아이들의 생각이 들어간 책이 없으면, 이 기회에 한 번 내자."고 제의함에 따라 F출판사에서 초등학교 학생들을 상대로 통일관련 교양도서를 발간하기로 하여 제작되게 된 사실, 이 사건 서적의 내용 중에는 공산주의 체제와 자본주의 체제의 우열, 통일 등과 관련하여, '공산주의의 소멸은 세계사의 추세라고 할 수 있지요. 그리고 오늘날 자본주의는 사회보장제도를 통해 골고루 잘 사는 방법을 찾으려고 노력하고 있답니다. 이렇게 본다면 북한도 통일 이후에 자본주의 체제로 되는 것은 처음엔 어려움이 좀 있을지 몰라도 역사의 추세라고 할 수 있겠습니다.', '그러므로 같은 교실에서 공부하게 되는 경우 남한 어린이들은 당연히 북한 어린이들을 도와 주어야 합니다. 아무래도 남한은 북한보다 경제력과 기술력으로 앞서기 때문에, 북한 어린이들은 처음엔 좀 서투를지도 모르거든요.', '그런데 통일이 되면 남한과 북한의 국사에서 반드시 바꾸어야 할 내용이 있답니다. D뿐만 아니라 D의 할아버지나 아버지, 어머니 등을 주인공으로 세워서 역사를 왜곡시킨 것이지요. 이러한 잘못은 통일이 되면 두말 할 것도 없이 고쳐질 것입니다.', '아마 통일이 되면 D 생일과 E 생일은 명절에서 빠질 거예요.'라고 기술하는 등 북한 공산주의 체제의 소멸과 남한 자본주의 체제로의 통일을 역사의 추세라고 규정하고 있고, 북한의 경제, 사회 현실 등과 관련하여 북한주민의 의식주생활이 열악한 상태에 있을 뿐만 아니라, 여행이 자유스럽지 못하고, 병원시설과 약이 부족하여 치료는 제대로 이루어지지 않고 있으며, 한편으로 D, E 생일을 명절로 정하여 떠받들도록 하고 있다고 기술하는 등 북한의 실상을 비교적 정확하게 전달하고 있는 사실, 피고인 B는 평소 북한의 체제를 비판하면서 북한형법규정과 노동당규약의 폐지를 주장하여 온 사실 등을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 이 사건 서적의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 피고인들이 이 사건 서적에서 남과북을 대등한 위치에 두고 지나치게 가치중립적입장에서 원론적으로 공산주의와 자본주의를 비교하고 북한의 교육정책, 의료정책, 체육정책 등을 서술한 부분이 적지 아니하므로 이 사건 서적이 비판능력이 부족한 초등학교 어린이들의 통일교재로서는 부적절한 면이 있기는 하지만, 전체적으로 보아 북한이 사회적, 경제적으로 남한보다 열악하고 북한공산주의 체제의 소멸과 남한 자본주의 체제로의 통일을 역사의 추세라고 규정하여 자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 지향하는 내용으로 구성되어 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 서적의 내용중 원심판결의 공소사실 기재 발췌부분만을 내세워, 이 사건 서적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현을 담은 국가보안법상의 이적표현물이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 원심이 이 사건 서적을 전체적으로 볼 때 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·선전하거나 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 표현물이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙에 위배한 사실오인이나 국가보안법상의 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)	[1] 국가보안법 제7조 제5항 / [2] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김형철 【원심판결】 창원지법 2003. 5. 27. 선고 2003노91 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 공판에 참여한 서기관 또는 서기는 공판기일에서의 피고인의 진술과 증인의 진술을 공판조서에 기재하여야 하고( 형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제8호, 제48조 제2항, 이하 형사소송법은 '법'이라 한다), 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 당해사건의 공판조서는 법 제311조 전문의 규정에 의하여 당연히 증거능력이 있다. 한편, 법이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권( 법 제55조 제1항)을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있다 할 것이므로, 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라( 법 제55조 제3항), 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다고 보아야 한다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 2002. 11. 17.자 제1회 공판기일의 공판조서와 2002. 12. 11.자 제2회 공판기일의 공판조서에 대한 등사청구를 하였으나(공판기록 376면), 제1심이 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 피고인의 등사청구에 불응한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 제1심 제2회 공판기일의 공판조서는 증거능력이 없고, 따라서 그 공판조서에 기재된 증인 강수태·정연가의 각 진술은 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 제1심 제2회 공판기일에서의 증인 강수태·정연가의 각 진술이 기재된 공판조서에 대한 피고인의 열람 또는 등사청구가 거부되기는 하였지만 그 공판기일에서의 증인 강수태·정연가의 각 진술 자체는 증거로 사용할 수 있다고 판단하는 한편, 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 법 제369조에 의하여 제1심판결에 기재한 증거를 인용하는 방식으로 증인 강수태·정연가의 각 진술을 유죄의 증거로 사용한 것은 증인의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 그러나 기록에 의하면, 공소사실에 일부 부합하는 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인 박영태, 임경택의 원심법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재, 피고인이 증거로 함에 동의한 사법경찰리 작성의 김상진, 김삼권, 김삼열에 대한 각 진술조서의 기재, 의사 이천형 작성의 소견서의 기재 등을 종합하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다. 2. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결 참조), 원심이 피고인의 증거신청을 채택하지 아니하였다 하여 반드시 위법하다고 할 수 없다. 3. 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심 각 공판기일에 재판장이 피고인에게 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지한 것으로 공판조서에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 이와 같은 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제55조 제1항 , 제3항 , 제311조 / [2] 형사소송법 제292조 , 제294조 / [3] 형사소송법 제56조	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 변호사 이재화 외 11인 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 9. 선고 2003노367 판결 【주문】 1. 원심판결 중 피고인 1 , 피고인 2 에 대한 유죄 부분, 무죄 부분 중 별지 목록 기재 각 점에 대한 부분을 제외한 나머지 무죄 부분, 피고인 3 에 대한 유죄 부분, 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원심판결 중 피고인 1 , 피고인 2 에 대한 별지 목록 기재 각 점에 대한 무죄 부분과 피고인 3 , 같은 피고인 9 에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1 , 피고인 2 의 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 피고인 1 의 허위로 작성된 주식회사 세우포리머의 1998 회계연도 재무제표 등을 이용하여 템플턴자산운영 주식회사로부터 100억 원의 재물을, 기술신용보증기금 부천지점으로부터 8억 6,400만 원을 각 편취한 점에 대한 판단 위 피고인들은 이 부분 범죄사실에 대하여 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 나. 피고인 1 , 피고인 2 의 허위로 작성된 주식회사 보성인터내셔날(이하 '보성인터내셔날'이라 하고, 그 외 다른 주식회사들도 모두 두 번째 지칭할 때부터 '주식회사'를 생략하기로 한다)의 1997 회계연도 재무제표 등을 이용하여 영남종합금융 주식회사로부터 합계 200억 원의 재물을 편취한 점 및 피고인 1 , 피고인 3 의 허위로 작성된 주식회사 닉스의 1998 회계연도 재무제표 등을 이용하여 영남종합금융으로부터 합계 60억 원을 편취한 점에 대한 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1 , 피고인 2 이 공소외 1 과 공모하여 적자인 보성인터내셔날의 1997 회계연도 재무제표 등을 흑자인 것처럼 분식회계한 후 이를 영남종합금융 담당자에게 제출하여 그로부터 1999. 3. 12.경 30억 원, 같은 해 3. 23.경 170억 원 등 합계 200억 원을 신용대출받아 재물을 편취하고, 피고인 1 , 피고인 3 이 공소외 1 과 공모하여 적자인 닉스의 1997 회계연도 재무제표 등을 흑자인 것처럼 분식회계한 후 이를 영남종합금융 담당자에게 제출하여 그로부터 1999. 4. 28.경 30억 원, 같은 해 5. 24.경 30억 원 합계 60억 원을 신용대출받아 재물을 편취하였다는 각 공소사실에 대하여, 각 그 채용 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 비록 판시 각 대출이 모두 영남종합금융의 유상증자에 참여하는 조건으로 이루어진 것이기는 하나, 그에 관한 판시 약정에서 유상증자 참여 조건으로 실시되는 보성그룹 5개사에 대한 회사별 대출 금액은 각 자금 수요를 감안하여 신축적으로 여신(차입) 한도 범위 내에서 조정할 수 있다라고 규정하고 있는바, 이는 위와 같이 유상증자 참여 조건으로 실시되는 대출이라도 여신 한도를 심사할 것임을 전제로 한 규정이라고 볼 수밖에 없는 점, 이 사건 각 대출과 같은 신용대출에 대한 여신 한도를 심사하기 위해서는 재무제표 등을 통한 재무 상황의 분석이 필수적인 점, 이 사건 각 대출 금액이 영남종합금융의 유상증자 참여분을 초과하여 약 3배 가까이 되고, 유상증자 참여분을 초과하는 금액은 유상증자 참여분과는 달리 당연히 영남종합금융으로 환입되는 것이 아니므로, 영남종합금융으로서는 비록 유상증자가 시급하긴 하더라도, 당연히 그 회수 가능성 여부를 판단하기 위하여 대출받는 회사의 재무제표 등을 고려하지 않을 수 없을 것으로 보이는데, 보성인터내셔날 및 닉스가 손실이 난 회사라는 사정을 알면서도 이 사건 각 대출을 하기란 쉽지 않았을 것인 점 등에 비추어, 피고인 1 , 피고인 2 가 보성인터내셔날의 1997 회계연도 재무제표 등을 허위로 작성하여 제출한 행위와 영남종합금융이 위와 같이 합계 200억 원의 대출을 한 행위 사이와, 피고인 1 , 피고인 3 이 닉스의 1998 회계연도 재무제표 등을 허위로 작성하여 제출한 행위와 영남종합금융이 위와 같이 각 30억 원의 대출을 한 행위 사이에는 각 상당인과관계가 존재한다고 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 그러나 위 각 피고인들이 위 각 대출을 받기 위하여 영남종합금융에 허위로 작성된 재무제표 등을 각 제출하여 영남종합금융을 기망하였다거나 위 각 피고인들의 위 각 기망행위와 대출 사이에 상당인과관계가 있다고 한 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. (가) 위 각 피고인들이 영남종합금융에 허위로 작성된 재무제표 등을 제출하였다는 점에 부합하는 증거로는 김용태의 원심 법정에서의 진술과 홍종원의 검찰 진술이 있으나, 당시 재무제표 등이 제출되었는지 여부에 관한 김용태의 진술의 취지는 통상적인 대출의 경우에는 재무제표의 제출을 받거나 키스라인을 통하여 재무제표를 확인하여 신용평가를 하는데, 위 각 대출의 경우에는 재무제표를 제출받았는지 잘 모르겠고, 키스라인을 통하여 확인한 것 같다는 것으로서 그 진술이 추측에 불과하거나 애매하고 일관성이 없어 이를 재무제표 등이 제출되었음을 인정할 증거로 삼기 어렵고, 홍종원은 위 각 대출 당시 영남종합금융의 채권관리팀에서 채권회수업무를 담당하였을 뿐 위 각 대출 업무를 직접 담당하지 아니하여 그 진술은 위 각 대출 자체에 관한 진술이라기 보다는 통상의 대출절차에 관한 진술인 것으로 보이는 점, 홍종원이 진술 당시 검찰에 제출한 위 각 대출 관련 서류 중에는 재무제표 등이 들어있지 아니한 점 등에 비추어 홍종원의 진술 역시 위 각 대출 당시 재무제표 등이 제출되었음을 인정할 증거로 삼기 어려우며, 달리 이를 인정할 자료를 기록상 발견할 수 없다(홍종원이 제출한 위 각 대출 관련 서류 중에 재무제표 등이 없다는 사실에 비추어 보아도 위 각 대출 당시 재무제표 등이 제출되었음을 인정하기 어렵다). (나) 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다 할 것이므로( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 가사 위 각 피고인들이 위 각 대출 당시 허위의 재무제표 등을 제출하여 영남종합금융을 기망하였다 하더라도 그로 인하여 사기죄가 성립하기 위하여는 위 각 피고인들의 위와 같은 기망행위와 위 각 대출 사이에 인과관계가 있어야 할 것인바, 이에 부합하는 듯한 위 김용태의 진술 부분은, 김용태가 '영남종합금융은 1999. 3. 20. 800억 원 상당의 유상증자를 하지 못하면 정부가 요구한 BIS비율 8%를 맞추지 못하여 퇴출당할 위기에 놓여 있었다.', '영남종합금융은 당시 보성계열사 이외에 유상증자에 참여할 업체들을 물색하였으나 유상증자에 참여할 업체를 구하기가 어려운 상황이었다.', ' 피고인 2 가 300억 원을 대출해주지 않으면 우리는 유상증자에 참여하지 않겠다는 말이 오고 간 기억이 있는 것 같다.', '영남종합금융과 보성계열사 간에 유상증자 약정을 함에 있어서 쟁점이 된 것은 보성의 각 계열사의 재무제표에 의한 재무상태가 아니라 배수대출을 2배수로 할 것인지, 3배수로 할 것인지가 쟁점이었다.', '영남종합금융이 보성과 위 약정을 체결하면서 보성그룹에 300억 원을 대출해 주기로 한 것은 유상증자 참여 액수의 3배수 대출을 해 주기로 한 것이기 때문에 약속을 이행한 것뿐이지, 보성의 각 계열사의 재무제표를 분석한 후 여신한도가 300억 원이었기 때문에 대출해 준 것은 아니다.'라는 취지의 진술을 하고 있는 점에 비추어, 위 홍종원의 진술은 위 (가)항에서 본 바와 같은 이유로 모두 위 인과관계를 인정할 증거로 삼기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료를 기록상 발견하기 어려우며, 오히려 위 각 대출은 통상의 신용대출이 아니라 유상증자를 통하여 BIS비율을 맞추려는 영남종합금융이 같은 사정을 겪고 있는 나라종합금융 주식회사의 대주주인 보성그룹을 유상증자의 파트너로 선택하여 보성그룹의 계열사인 주식회사 에프아이씨, 성광피혁 주식회사, 주식회사 엘에이디가 영남종합금융에 100억 원을 유상증자하는 것을 조건으로 위 회사들 또는 주식회사 보성어페럴, 보성인터내셔날(실제로는 보성어패럴 대신 닉스가 대출을 받았다)에게 300억 원을 대출하기로 한 약정에 따라 대출된 점, 영남종합금융은 1999. 3. 20. 800억 원 상당의 유상증자를 하지 못하면 정부가 요구한 BIS비율 8%를 맞추지 못하여 퇴출당할 위기에 놓여 있었던 점, 영남종합금융은 당시 보성계열사 이외에 유상증자에 참여할 업체들을 물색하였으나 유상증자에 참여할 업체를 구하기가 어려운 상황이었던 점, 위 약정 당시나 그 후에 이루어진 위 각 대출 당시에도 보성인터내셔날의 1997 회계연도 재무제표나 닉스의 1998 회계연도의 재무제표 등이 제출되었다고 보기 어려운 점, 당시 영남종합금융은 대출하는 돈의 회수가능성보다는 일단 유상증자를 할 수 있는지 여부에 관심이 더 있었다고 보이는 점 등 기록에 의하여 알 수 있는 제반 사정에 비추어 보면, 영남종합금융으로서는 보성인터내셔날이나 닉스가 분식회계를 통하여 재무제표를 허위로 작성하였다는 것을 알았다고 하더라도 위 각 대출을 하였을 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다. (다) 그럼에도 불구하고, 원심이 위 각 피고인들이 위 각 대출 당시 재무제표 등을 제출하여 영남종합금융을 각 기망하였다거나 위 각 기망행위와 위 각 대출 사이에 인과관계가 있다고 인정하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 사기죄에 있어서 기망행위 및 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 위 각 피고인들의 상고이유의 주장은 모두 이유 있다. 다. 피고인 1 의 허위로 작성된 주식회사 세우포리머의 1997 회계연도 재무제표 등을 이용하여 신용보증기금 김포지점으로부터 9억 원 상당의 재산상 이익을 편취한 점에 대한 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인이 공소외 1 과 공모하여 1998. 6. 3.경 적자인 세우포리머의 1997 회계연도 재무제표 등을 흑자인 것처럼 분식회계한 후 신용보증기금 김포지점의 신용보증업무 담당자에게 조흥은행 신용대출금 9억 원에 대한 지급보증을 의뢰하면서, 허위로 작성된 위 재무제표와 이에 따른 감사보고서 등을 제출하여 신용보증기금으로부터 위 신용대출금에 대한 신용보증채무 9억 원 상당을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 판시와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 신용보증서 발급 신청 당시 위 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 할 것이고, 비록 세우포리머가 이 사건 신용 보증 하에 조흥은행으로부터 차입한 대출금을 모두 상환하였다 하더라도 이는 범행 후의 정황에 관한 것으로서 위와 같은 편취의 범의를 인정하는 데 방해가 되지 아니하며, 나아가 이 사건 재무제표의 분식 및 제출 행위와 이 사건 신용보증서 발급 사이의 상당인과관계도 충분히 인정된다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 그러나 기록에 의하면, 위 피고인은 위 신용보증은 신규보증이 아닌 갱신보증이고, 당시 허위로 작성된 위 1997 회계연도 재무제표와 이에 따른 감사보고서 등을 신용보증기금에 제출한 사실이 없다고 주장하고 있으며, 신용보증이 신규보증이 아닌 갱신보증인 경우 신용보증기금은 통상 보증서 발급의뢰인으로부터 재무제표 등을 제출받지 아니하는 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 당연히 위 신용보증이 신규보증인지, 갱신보증인지 여부(위 피고인의 변호인이 제출한 2003. 7. 10.자 상고이유서에 첨부된 기안용지와 보증원장의 각 기재에 의하면 위 신용보증이 갱신보증인 것으로 보인다), 만일 갱신보증이라면 그 경우에도 보증서 발급의뢰인이 신용보증기금에 재무재표 등을 제출하는지 여부 등을 심리하여 보았어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 만연히 위 피고인이 허위의 재무제표 등을 제출하여 신용보증기금을 기망하였다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 라. 피고인 1 의 허위로 작성된 닉스의 1998 회계연도 재무제표 등을 이용하여 주식회사 조흥은행으로부터 합계 2억 4,600만 원의 재물을 편취한 점에 대한 판단 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거 및 원심판결의 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1 에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 의 나라종합금융의 대주주 및 관계인에 대한 신용공여한도 초과 대출의 점 및 동일인에 대한 신용공여한도 초과 대출의 점(종합금융회사에관한법률위반의 각 점)에 대한 판단 (1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 보성그룹은 나라종금의 실질적인 제1대 주주로 있으면서 피고인 4 등 이사들의 임면권에 관한 권한을 행사할 수 있었다고 보이고, 이러한 대주주로서 피고인 1 , 피고인 2 는 '월간자금계획' 송부 등의 방법으로 수시로 대출을 요구하였고, 대출 한도가 찼거나 종합금융회사에관한법률상의 대주주 및 관계인에 대한 신용 공여 한도, 동일인에 대한 신용 공여 한도 등에 관한 규정을 회피하기 위하여 수시로 차명 대출적격업체를 선정하여 주었다는 것이므로, 결국 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 과 피고인 1 , 피고인 2 사이에는 늦어도 1998. 10.경부터는 적어도 순차적, 암묵적으로나마 이 사건 초과대출이나 대출 관련 배임행위에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사가 상통하여 그 의사의 결합이 이루어졌다고 보아 위 피고인들에 대하여 공범관계를 인정하였는바, 위에서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 은 위 각 범죄사실에 대하여 법정기간 내에 모두 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 바. 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 의 나라종합금융의 보성그룹에 대한 대출 관련 업무상배임의 점에 대한 판단 (1) 피고인 1 , 피고인 2 의 배임의 고의 유무 및 공범의 성립 여부에 대하여 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다 할 것이고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조), 특히 금융기관인 종합금융은 주식회사로 운영되기는 하지만, 이윤추구만을 목표로 하는 영리법인인 일반의 주식회사와는 달리 예금자의 재산을 보호하고 신용질서 유지와 자금중개 기능의 효율성 유지를 통하여 금융시장의 안정 및 국민경제의 발전에 이바지해야 하는 공공적 역할을 담당하는 위치에 있는 것이기에, 종합금융의 그러한 업무의 집행에 임하는 이사는 일반의 주식회사 이사의 선관의무에서 더 나아가 은행의 그 공공적 성격에 걸맞는 내용의 선관의무까지 다할 것이 요구된다 할 것이고, 따라서 금융기관의 이사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지의 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안될 잘못이 있는지의 여부를 금융기관으로서의 공공적 역할의 관점에서 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 하며( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 등 참조), 한편, 공모공동정범에 있어서의 공모는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 나라종합금융의 임원들인 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 이 보성그룹에 대하여 대출을 함으로써 나라종합금융에게 대출금을 회수할 수 없거나 회수를 어렵게 하는 재산상의 손해를 가하고, 이로 인하여 제3자인 보성그룹으로 하여금 재산상의 이득을 취하게 한다는 인식은 있었다 할 것이고, 이러한 대출 행위가 종금사의 특수한 업무 내용에서 오는 경영상의 판단이라는 이유만으로는 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이며, 보성그룹의 자금 사정이 악화된 이유 가운데 나라종합금융의 유상증자 참여로 인한 부담이 가중된 것이라는 사정이 포함되어 있다 하더라도, 그 유상증자 참여로 인하여 부담하게 된 대출금도 결국은 보성그룹이 책임져야 할 대출이라는 점에서 위와 같은 사정만으로는 당시 위 피고인들에게 배임의 고의가 없었다 할 수는 없고, 또한 기업체의 유상증자 참여를 유도하기 위해서는 유상증자 참여분 이상의 추가 대출이 불가피하였다 하더라도 이러한 사정만으로는 배임의 고의가 없었다 할 수 없다고 판단한 다음, 피고인 1 , 피고인 2 가 나라종합금융의 임원들인 위 피고인들과 보성그룹에 대한 대출업무와 관련하여 긴밀한 협의를 함으로써 그들의 위와 같은 업무상배임행위에 가담하였다고 보아 피고인 1 , 피고인 2 에 대하여 공범으로서의 죄책을 인정하고, 나아가 이 사건 각 대출 행위마다 피고인 1 , 피고인 2 의 공모 여부, 실행의 분담 여부를 가려야 할 필요는 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 이유모순 또는 배임의 범의, 공모공동정범 및 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 4 의 구체적인 대출과 관련된 주장에 대하여 (가) 보성그룹이 나라종합금융으로부터 대출 받아 나라종합금융의 '장중 주식 매입'에 사용한 188억 5,900만 원(같은 범죄일람표 순번 5번 중 17억 원, 8번 및 9번 중 38억 8,100만 원, 56, 57, 58, 59번) 및 타 금융기관 차입금 상환 관련 대출금 184억 5,000만 원(원심 판시 별지 '범죄일람표 3'의 순번 14, 20, 32, 45, 62, 69, 74번 3개, 77번)에 대하여 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다 할 것이고( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조), 주식회사인 금융기관이 실질적으로 대출금을 회수할 가능성이 없음에도 불구하고 타인으로 하여금 장중에 있는 자기주식을 취득하게 하기 위하여 금원을 대출하는 것은 자본충실의 원칙에 반한다고 보아야 하므로 그와 같은 대출은 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반되어 금융기관에 대한 배임에 해당한다고 할 것이며, 한편 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 보성그룹 관계사가 주식시장에서 나라종합금융의 주식을 매수하기 위한 자금으로 대출받은 이 부분 대출금은 나라종합금융의 유상증자 참여를 위하여 대출받은 대출금과는 달리 그 금원이 다시 나라종합금융으로 환입되지 아니하였을 뿐만 아니라 보성그룹의 나라종합금융에 대한 지분율이 높아지는 결과를 야기하였으므로 나라종합금융에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다 할 것이고, 이 부분 대출금으로 나라종합금융의 주식을 매수함으로 인하여 그 무렵의 주가가 약간 상승하고 이로 인하여 대출 배수를 낮출 수 있었다 하더라도, 그러한 사정만으로 이 부분 대출로 인하여 나라종합금융에게 아무런 재산상의 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 할 수는 없다고 판단하고, 또한 이 사건 타 금융기관 차입금 상환 관련 대출금은 나라종합금융에 다시 환입되지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자인 나라종합금융의 입장에서도 여러 금융기관과 그 위험을 분산할 수 있었음에도 이를 혼자서 부담하게 된 것으로서, 위 대출로 인하여 보성그룹으로서는 만기 연장의 이익을 얻고, 나라종합금융으로서는 위험 분산의 가능성을 상실하여 손해 발생의 위험성이 커지는 손실을 입었다 할 것인 점, 앞서 본 바와 같이 당시 나라종합금융도 늘상 BIS 비율을 맞추기 위하여 유상증자를 위한 대출 등에 시달렸고, 보성그룹도 자생력 회복의 기미 없이 차입금 규모만 늘어나는 등 자금난만 더욱 가중되어 갔던 상황이라서, 보성그룹에 대하여 이 사건 타 금융기관 차입금 상환 관련 대출을 함으로써 적어도 본인인 나라종합금융에게 위 대출금을 회수할 수 없거나 회수를 어렵게 하는 재산상의 손해를 가하고, 이로 인하여 제3자인 보성그룹으로 하여금 재산상의 이득을 취하게 한다는 인식은 있었다 할 것인 점 등에 비추어, 이 사건 타 금융기관 차입금 상환 관련 대출은 배임의 고의로 한 것으로 볼 수밖에 없다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 배임죄에 있어서의 고의, 임무위배, 경영판단에 의한 면책, 이익 및 손해의 발생, 긴급피난에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 금융비용 공제 주장에 대하여 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처에게 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 금융기관이 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 경우에는 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다 할 것이다. 이와 같은 취지에서, 원심이 나라종합금융이 보성그룹 계열사 및 관계사에게 대출한 장중 주식 매입 관련 대출금, 타 금융기관 차입금 상환 관련 대출금, 1999. 3. 12. 이전의 대출금, 그 밖에 배임죄로 기소되지 않거나 무죄로 판명된 대출금(삼보신용금고 주식회사 사이의 브릿지 대출금을 변제하기 위하여 대출된 135억 원, 이 사건 CSFB 관련 대출금)의 각 이자에 충당하기 위하여 위 회사들에게 실제로 대출금을 지급한 것이 업무상배임죄에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나 이유모순 또는 이자의 법적 성격, 배임액수의 산출 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가하다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고( 대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결 등 참조), 위와 같은 손해에는 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 경우도 포함된다 할 것인바, 금융기관이 금원을 대출함에 있어 대출금 중 선이자를 공제한 나머지만 교부하거나 약속어음을 할인함에 있어 만기까지의 선이자를 공제한 경우 금융기관으로서는 대출금채무의 변제기나 약속어음의 만기에 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액이나 약속어음 액면금 상당액을 취득할 것이 기대된다 할 것이므로 배임행위로 인하여 금융기관이 입는 손해는 선이자를 공제한 금액이 아니라 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액이나 약속어음 액면금 상당액으로 보아야 한다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상배임죄에 있어서 손해액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (다) 나라렌탈 주식회사의 1999. 7. 19.자 100억 원 대출 관련 배임의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1 이 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 및 공소외 1 과 공모하여, 배임의 의사로 나라종합금융으로 하여금 나라렌탈을 거쳐 주식회사 재무와정보에게 피고인 1 이 그의 장인 공소외 2 명의로 소유하고 있던 주식회사 골드뱅크코뮤니케이션즈 전환사채의 매입자금을 대출하도록 하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 은 위 각 범죄사실에 대하여, 피고인 4 는 위 (2), (다)항 기재 범죄사실에 대하여, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 사. 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 7 의 나라종합금융의 남유산업 주식회사에 대한 대출 관련 업무상배임의 점에 대한 판단 (1) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 4 가 피고인 5 , 피고인 7 과 공모하여 1999. 11. 30.경 대상업체의 신용상태를 조사하지도 않은 채 쌍용양회공업 주식회사가 나라종합금융의 유상증자에 참여할 예정이라는 이유로 그 협력업체사인 남유산업에 운영자금 50억 원을 대출해 달라는 요구를 수용하여 재무구조가 불량하여 대출금을 상환할 자력이 부족하다는 사실을 알면서도 아무런 담보나 신용조사 없이 같은 해 12. 2. 남유산업에 50억 원을 대출해 주고 그 회수를 불능케 하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 5 , 피고인 7 은 이 부분 업무상배임의 점에 대하여 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 아. 피고인 1 의 보성인터내셔날의 회사 자금 6,700만 원 상당의, 피고인 1 , 피고인 2 의 보성인터내셔날의 회사 자금 10억 5,150만 원 상당의 각 업무상배임의 점에 대한 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1 은 공소외 1 과 공모하여 1997. 3. 하순경 보성인터내셔날 소유의 자금 1억 6,000만 원을 피고인 9 에 대한 업무 가지급금 명목으로 인출하여 공소외 1 에게 빌려 준 후 같은 해 6. 5.경 보성어패럴로부터 세우포리머 인수과정에서 과다지급된 6,700만 원 상당이 보성인터내셔날로 송금되자, 피고인 9 명의의 가지급금 중 6,700만 원 상당이 회사에 반제된 것처럼 회계전표를 허위 작성하는 방법으로 회계처리함으로써 피고인 9 로 하여금 동액 상당의 가지급금 상환채무를 면하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 보성인터내셔날에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 취지의 공소사실 및 피고인 1 , 피고인 2 는 공소외 1 과 공모하여 1997. 6. 21.경 피고인 1 은 5회에 걸쳐 보성인터내셔날 소유의 자금 합계 금 9억 5,850만 원 상당을 피고인 9 에 대한 가지급금 명목으로 인출하여 피고인 1 의 개인 대출금 이자를 대납하거나 공소외 1 에게 빌려 주었으나 1997. 12.경 연말결산시까지 위 가지급금이 회사에 반제되지 아니하자, 가계정을 정리하지 않을 경우 코스닥에 상장된 보성인터내셔날의 신인도가 하락될 것을 우려한 나머지 피고인 9 명의의 가지급금 10억 5,150만 원이 1997. 11. 10.경부터 같은 해 12. 30.경까지 19회에 걸쳐 피고인 9 로부터 상환되어 관계사인 세우포리머에 대한 물품대금 선수금의 변제 등으로 사용된 것처럼 회계전표를 소급하여 허위 작성하도록 함으로써 피고인 9 로 하여금 동액 상당의 가지급금 상환채무를 면하게 하여 재산상 이익을 취득하게 하고, 보성인터내셔날에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여, 비록 회계장부가 처분문서가 아니라 할지라도 특히 회사의 자금에 관한 권리 행사의 중요한 근거가 되는 문서이므로, 이 사건 각 가지급금이 위와 같이 변칙 회계처리됨으로써 보성인터내셔날 입장에서는 피고인 9 에게 그 반환을 청구할 근거가 상실된 이상 손해 발생의 위험성이 생겼다고 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 그대로 유지하였다. (2) 그러나 민법 제506조는 "채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다."고 규정하고 있으므로, 채무면제나 채권의 포기로 채권이 소멸하기 위하여는 채권자가 채무자에 대하여 채무를 면제하거나 채권을 포기하는 의사표시를 하여야 한다 할 것인바, 가지급금이 회사에 반제된 것처럼 회계전표를 허위 작성하는 방법으로 허위의 회계처리를 한 것만으로 보성인터네셔널이 피고인 9 에 대하여 위 가지급금 반환채무를 면제하거나 그 청구권을 포기하는 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없고(위 피고인들은 가계정을 정리하지 않을 경우 회사의 신인도가 하락할 것을 우려하여 위와 같이 허위의 회계처리를 한 것이지 피고인 9 의 채무를 면제하여 줄 목적으로 한 것은 아니고, 피고인들이 그 후에 공소외 1 소유의 부동산을 가지급금의 변제를 위한 담보로 확보한 점에 비추어 보아도 위 허위의 회계처리를 들어서 채무면제의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다), 달리 기록상 보성인터네셔널이 피고인 9 에 대하여 위 가지급금 반환채무를 면제하는 의사표시를 하였거나 피고인 9 에 대한 채권을 포기하였음을 인정할 자료를 발견할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 각 가지급금이 위와 같이 변칙 회계처리됨으로써 보성인터내셔날이 피고인 9 에게 그 반환을 청구할 근거를 상실하였다고 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 채무 면제 및 채권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 위 피고인들의 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 자. 피고인 1 의 미화 합계 200만 달러 상당의 외국환거래법위반의 점에 대한 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1 은 1999. 9. 초순경 무역거래를 가장하여 인도네시아 소재 아스트라 인터내셔날(ASTRA INTERNATIONAL) 등의 증권을 취득하는 데 사용할 미화 200만 달러를 홍콩으로 송금하기로 마음먹고, 재정경제부장관의 허가를 받지 아니하고, 1999. 9. 3.경 보성인터내셔날이 보성인터내셔날 홍콩(Bosung International HK Ltd.)으로부터 면바지 20만 장을 수입하는 것으로 가장하여 그 선급금으로 미화 100만 달러를 송금하고, 같은 해 10. 27.경 주식회사 엘아이엠엠인터내셔날이 보성인터내셔날 홍콩으로부터 니트셔츠 10만 장을 수입하는 것으로 가장하여 그 선급금으로 미화 100만 달러를 송금하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 기록에 의하면, 피고인 1 이 증권 취득에 사용할 목적으로 물건을 수입하는 것으로 가장하여 위 각 금원을 선급금 명목으로 송금한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실에 대하여 검사는 공소장에 그 적용법조를 구 외국환거래법(2000. 10. 23. 법률 제6277호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제10호, 제18조 제2항 제2호를 기재하였고 제1심 및 원심도 위 공소사실에 대하여 같은 법조를 적용하였는바, 위 조항은 거주자가 재정경제부장관의 허가를 받지 아니하고 비거주자에 대하여 금전의 대여 또는 채무의 보증계약을 한 경우의 처벌조항으로 이 사건 공소사실과 같이 재정경제부장관의 허가를 받지 아니하고 정상적인 무역대금을 가장하여 외화를 국외로 반출하는 경우에는 위 조항을 적용할 수 없다 할 것이므로, 원심판결에는 외국환거래법에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다. 차. 피고인 1 의 미화 30만 달러 상당의 재산국외도피의 점에 대한 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1 이 2000. 5. 초순경 위 피고인의 개인 투자업체인 미국 소재 멀티미디어 위즈사(Multimedia Wiz Ltd.)에서 미화 30만 달러 상당의 자금이 급히 필요하게 되자, 위 자.항에서 본 바와 같이 수입 선급금 명목으로 송금되었기 때문에 국내로 다시 반입되어야 하는 위 미화 200만 달러로 매입한 인도네시아 주식 매각대금 미화 195만 5,866달러 중 미화 30만 달러를 홍콩에서 미국으로 송금하기로 마음먹고, 재정경제부 장관의 허가를 받지 아니하고, 2000. 5. 초순경 보성인터내셔날 홍콩 명의로 개설된 외환은행 홍콩지점 계좌에 예치하고 있던 보성인터내셔날과 엘아이엠엠인터내셔날 소유의 수입 선급금 중 미화 30만 달러(원화 3억 3,288만 원 상당)를 미국 소재 위 멀티미디어 위즈사로 송금함으로써 그 회수를 곤란하게 하여 법령에 위반하여 국내에 반입되어야 할 대한민국 국민의 재산을 국외에서 처분하여 도피시켰다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 그러나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 의하면 "법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은익 또는 처분하여 도피시킨 때" 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 '국내에 반입하여야 할 대한민국 또는 대한민국국민의 재산'이라 함은 법령에 의하여 거주자가 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국국민의 재산만을 의미한다고 보아야 할 것인바, 위 공소사실 기재와 같이 위 피고인이 미국으로 송금한 미화 30만 달러가 위 피고인이 해외로 반출한 미화 200만 달러를 주식에 투자하여 조성한 재산 중 일부라면 위 주식 매각대금 또는 그 중 일부인 위 미화 30만 달러를 위 피고인이 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 재산이라고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 미화 30만 달러를 위 피고인이 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 재산이라고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 것은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 규정된 국내에 반입하여야 할 재산에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1 , 피고인 3 의 허위로 작성된 보성인터내셔날의 1998 회계연도 재무제표 등을 이용하여 신용보증기금 남대문지점으로부터 2억 2,950만 원 상당의 재산상 이익을 편취한 점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인들이 이 사건 신용보증서를 발급받음에 있어 허위로 작성된 재무제표를 제출하여 신용보증기금을 기망하였다는 점에 부합하는 증거인 양수일의 검찰 진술은 양수일이 이 사건 신용보증서 발급 당시의 상황에 대하여 정확하게 기억을 하지 못한 채 한 진술로, 양수일이 원심에서 이 사건 신용보증은 기존의 신용보증을 갱신한 것으로 갱신 보증서 발급 시에는 재무제표를 징구하지 않는다고 진술하고 있는 점에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 이규선의 검찰 진술은 이 사건 신용보증서를 발급받아 서울은행 등 금융기관으로부터 신용대출을 받을 때 금융기관에 제출하는 서류에 관한 진술로서 위 공소사실을 인정할 증거로 삼기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사기죄에 있어서 기망행위 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1 의 허위로 작성된 세우포리머의 1997 회계연도 재무제표 등을 이용하여 대신생명보험 주식회사로부터 31억 5,000만 원을 편취한 점에 대한 판단 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1 은 공소외 1 과 공모하여 적자인 세우포리머의 1997 회계연도 재무제표 등을 흑자인 것처럼 분식회계한 후 대신생명보험의 담당자에게 허위로 작성된 위 재무제표 등을 제출하여 대신생명보험으로부터 1998. 6. 26.경 5억 5,000만 원, 같은 해 12. 22.경 26억 원 등 합계 31억 5,000만 원을 신용대출받아 편취하였다는 공소사실에 대하여, 위 5억 5,000만 원의 대출은 세우포리머가 같은 액수를 보험료로 하는 대신생명보험의 종업원 퇴직보험에 가입하는 것을 조건으로 실행되었고, 위 26억 원의 대출은 세우포리머가 대신생명보험에 20억 원 짜리 저축형 금융상품에 가입하는 것을 조건으로 실행되어 실질적으로 위 퇴직보험 및 저축형 금융상품에 입금된 금원을 담보로 위 각 대출이 실행된 점, 세우포리머는 위 5억 5,000만 원의 대출을 받아 위 대출금 전액을 위 보험료로 납부하였고, 위 26억 원의 대출금도 이를 수령하여 그 중 20억 원은 위 금융상품에 가입한 사실, 대신생명보험이 위와 같이 보험 가입이나 금융상품 가입을 조건으로 대출을 하는 것은 영업 실적과 이로 인한 영업 수익을 올리기 위한 경영상의 판단에 따른 것인 사실, 위 26억 원의 대출은 보험과 관련이 없다면 그 이자가 원래 10.25%나 되는데 보험 가입이 있는 것으로 보아 9.5%로 하향 책정된 사실 등을 인정한 다음, 위 각 금원의 대출 조건 및 대출에 이르게 된 경위, 위 26억 원에 대한 이자 결정 경위 등에 비추어 보면, 대신생명보험이 위와 같이 허위로 작성된 재무제표 등에 속아 위 각 대출을 하였다고 단정하기는 어렵고, 따라서 위 공소사실에 부합하는 증인 이광찬, 김덕관의 각 진술은 믿기 어려우며, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 위 각 대출 당시 대신생명보험의 대출업무를 담당하였던 이광찬과 대신생명보험의 기업심사업무를 담당하면서 위 각 대출 당시 세우포리머에 대한 신용평가를 하였던 김덕관은 검찰이나 제1심 또는 원심에서 일관하여, 위 각 대출이 신용대출이고, 보험 및 예금을 대출 조건으로 하였으나 그것들이 위 각 대출금 채무에 대한 담보는 아니라는 점, 위 각 대출 당시 대출 여부를 심사하기 위하여 세우포리머로부터 재무제표를 제출받은 것이지 대출을 결정한 후에 형식적으로 서류를 구비하기 위하여 재무제표를 제출받은 것이 아니라는 점, 세우포리머와 대신생명의 각 임원들 사이에 위 각 대출에 관하여 사전교섭하여 대출이 결정된 것이 아니라 실무진 차원에서 정상적인 절차를 거쳐 대출이 결정되었다는 점, 당시 세우포리머의 재무 상태를 분석한 후 신용대출을 취급해 줄 수 있다고 판단되어 대출한 것이지 회계 분식 사실을 알았더라면 대출해 줄 수가 없었다는 점을 분명히 진술하고 있고, 위 김덕관의 진술과 기록에 나타난 위 각 대출 관계 서류에 의하면, 위 각 대출에 앞서 세우포리머에 대한 엄격한 신용평가가 이루어졌음을 알 수 있으며, 한편 기록에 의하면, 이 사건 대출은 형식상 담보대출이 아닌 신용대출로서, 신용대출의 경우 대신생명보험은 재무사항을 70% 비율로, 비재무사항을 30% 비율로 평가하는 신용조사를 근거로 여신심의위원회의 결의를 거쳐 대출이 이루어지는바, 신용조사의 대상이 되는 재무사항으로는 수신회사로부터 최근 3개년간의 감사보고서를 징구하여 그 감사보고서 상에 나타나 있는 수치를 보고 재무구조의 건전성, 이익의 실현 여부를 파악한 후 회사의 업력, 인지도, 동업계 현황, 기말 감사보고서가 나온 이후의 차입현황 등 비재무사항과 함께 종합평가한 다음, 기업체 등급을 A등급부터 E등급까지 분류하는 사실, 위와 같은 분류심사등급 중 B등급은 순수신용이 가능하고, C등급은 선별적으로 지원이 가능한바, 위 1997 회계연도 분식한 재무제표에 의하면 세우포리머는 B등급으로 분류되나 분식을 하지 않은 경우에는 C등급으로 분류되는 사실 및 C등급의 업체의 경우에는 사실상 담보가 있는 경우에는 여신이 결정될 수도 있으나, 위 대출 당시 세우포리머의 경우에는 적자가 늘어난 규모 및 그 급격성, 손실기간에 따른 재무구조의 악화상태 등에 비추어 보면 이 사건 대출이 불가능하였을 것으로 보이는 사실, 위 각 대출이 종업원퇴직보험 및 저축형금융상품과 연계되어 그로 인한 이익을 얻는다고 하더라도 대신생명보험이 세우포리머에게 그 신용상태를 형식적으로 심사하면서까지 대출을 해 줄 특별한 사정이나 필요성이 인정되지 아니하는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 위 각 대출이 대신생명보험의 영업정책에 따라 영업 실적과 이로 인한 영업 수익을 올리기 위한 경영상의 판단에 따른 것이라고 하더라도, 대신생명보험이 세우포리머의 분식회계 사실을 알았더라도 위 각 대출을 하였을 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 대신생명보험이 위 각 대출 당시 세우포리머의 신용상태를 엄격히 분석하였고, 만일 세우포리머의 1997 회계연도 재무제표가 허위로 분식된 사실을 알았더라면 위 각 대출이 이루어지지 않았을 것이라는 취지의 이광찬, 김덕관의 위 공소사실에 부합하는 각 진술은 그 신빙성이 충분히 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 부합하는 이광찬, 김덕관의 각 진술을 합리적인 근거도 없이 배척하고, 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고, 사기죄에 있어서 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 다. 피고인 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 의 나라종합금융의 보성그룹에 대한 대출 관련 업무상배임의 점에 대한 판단 (1) CSFB 관련 대출 517억 5,600만 원(원심 판시 별지 '범죄일람표 3'의 순번 1, 3, 29번)에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 CSFB 관련 대출은 나라종합금융을 위한 대출은 아니나 판시와 같은 사정에 비추어 위 대출로 인하여 나라종합금융에 새로운 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상배임죄에 있어서 배임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 삼보신용금고 사이의 이른바 브릿지 대출금을 변제하기 위하여 대출된 135억 원(같은 범죄일람표의 순번 80, 81, 84, 86번)에 대하여 금융기관에서 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 관계 규정을 위반하여 상환가능성이 의심되는 자에게 대출을 하는 등 이른바 불량대출을 하였을 경우라도 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 금융기관에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행 범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하거나 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없을 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 나라종합금융과 삼보신용금고가 서로 대출한도 제한 규정을 회피할 목적으로 상대방의 관계사에게 브릿지 대출을 하여 줄 것을 약정한 후, 이에 따라 삼보신용금고가 1998. 9. 8. 두화어패럴 주식회사에게 35억 원을, 1999. 10. 6. 에프아이씨에게 35억 원을, 1999. 10. 16., 1999. 10.경 닉스에게 30억 원을 각 대출하여 준 사실 및 1999. 가을 무렵부터 삼보신용금고 관계사의 자금악화설이 나돌자, 나라종합금융은 삼보신용금고의 관계사에 대한 브릿지 대출을 상환받기 위하여, 주식회사 앤스튜디오에게 4회에 걸쳐 이 사건 135억 원을 대출해 주어, 삼보신용금고로부터 위 브릿지 대출을 받은 두화어패럴, 에프아이씨, 보성어패럴, 닉스로 하여금 먼저 삼보신용금고에 대한 위 각 대출금을 각 그 만기일보다 미리 상환하게 한 사실, 그 후 나라종합금융은 위 브릿지 약정에 따라 대출된 삼보신용금고의 관계사에 대한 대출금을 회수한 사실, 위 브릿지 대출에 관련된 삼보신용금고의 관계사는 그 후 실제로 부도가 난 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 135억 원의 대출은 삼보신용금고 관계사의 자금위기설을 접한 나라종합금융이 브릿지 관계를 해소시켜 그 삼보신용금고 관계사로부터 대출금을 회수하기 위한 것이었고, 결국 그로 인하여 나라종합금융은 삼보신용금고 관계사로부터 그 대출금을 상환받았고, 대출처가 삼보신용금고의 관계사에서 앤스튜디오로 변경된 셈이 된 것인바, 나라종합금융으로서는, 상환 가능성이 불투명해진 삼보신용금고의 관계사로부터 대출금을 적기에 상환받을 수 있게 된 측면으로 보면 이익을 보았다고도 할 수도 있고, 앤스튜디오가 삼보신용금고의 관계사보다 그 대출금 회수 가능성 면에서 더 불리하다는 점에 관한 아무런 증거가 없는 이상 이 사건 135억 원 대출로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 배임죄에 있어서 실해 발생의 가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 닉스에 대한 대출금 114억 8,200만 원(같은 범죄일람표 순번 100∼105번)에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 닉스는 이 사건 대출 당시 신용도가 그리 나쁘지 아니하였던 것으로 보이고, 이 사건 대출 중 처음의 1999. 5. 10.자 대출이 실행되기 직전의 나라종합금융에 대한 닉스의 차입금 잔액인 214억 85,423,846원 중에서 나라종합금융이 위 특정금전신탁 이자에 충당하기 위하여 닉스의 명의를 빌린 대출금 157억 3,500여 만 원을 공제하면 그 당시 닉스의 나라종합금융에 대한 실제 차입금 잔액은 57억 5,000여 만 원에 불과하여, 1999. 5. 10. 이후 닉스에 대한 이 사건 대출은 위 적정 대출한도 및 내시 한도 안에서 이루어진 것으로 보이므로, 이 사건 닉스에 대한 대출을 배임의 의사로 신용불량 기업에 한 불량 대출이라고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 대출 행위는 배임 행위라 할 수 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 대출받은 회사의 상환능력 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 기한연장(Roll-Over)된 대출금 1,736억 9,200만 원에 대하여 (가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인들이 공소외 1 과 공모하여 업무상배임의 의사로, ① 원심 판시 별지 범죄일람표 3의 순번 17, 18, 19, 21, 23, 27, 28, 31, 33, 47, 48, 68번, ② 같은 범죄일람표의 순번 16, 22번 중 72억, 30, 65, 74, 85, 87, 88, 90, 96번 중 40억, 107번, ③ 같은 범죄일람표의 순번 6, 11, 12, 24, 26번 중 13억, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 42번 중 9억, 43, 49, 50번 중 41억, 51번 중 7억, 52, 53, 54, 67번 중 49억, 75, 106번, ④ 같은 범죄일람표 63번 중 128억 5,600만 원의 대출을 하였다는 공소사실에 대하여, 종합금융회사가 대출금의 기한을 연장하기 위해서는 새로운 어음의 할인이 필수적인데, 이 사건 각 대출은 당사자들 사이에 기존 대출금의 변제를 위하여 교부 및 수령된다는 인식 아래 대출 당시부터 다시 나라종합금융에 환입될 것이 예정되어 있었고, 또한 실제로도 그 금액이 모두 다시 나라종합금융에 환입되었기 때문에 나라종합금융의 입장에서 이 사건 각 대출로 인하여 재산상 손해 및 그 손해 발생의 위험성이 있었다고 단정하기 어렵다는 취지로 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. (나) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이며( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에게 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 금융기관이 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다 할 것인바, 원심 판시 자체에 의하더라도 이 사건 대출 당시 당사자들 사이에 대출금의 교부 및 수령이 있었다는 것이므로, 위에서 본 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대출로 인하여 나라종합금융에 손해가 발생할 위험성이 없었다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 있는지 여부를 심리하여 그러한 사정이 없다면 이 사건 대출로 인하여 나라종합금융에 손해가 발생할 위험성이 있다고 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하였어야 함에도 원심이 이에 이르지 아니한 채 대출금이 다시 나라종합금융에 환입될 것이 예정되어 있었고 실제로 그 금액이 모두 나라종합금융에 환입되었다는 이유만으로 이 사건 대출로 인하여 나라종합금융에 손해가 발생할 위험성이 없다고 단정하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하고, 배임죄에 있어서 손해발생에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 그 이유 있다. (5) 피고인 2 에 대한 나라렌탈의 1999. 7. 19.자 100억 원 대출 관련 배임의 점에 대하여 검사는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 라. 피고인 1 , 피고인 2 의 허위로 작성된 보성인터내셔날의 1997 회계연도 재무제표 등을 이용하여 피해자 대한종합금융 주식회사로부터 ① 1998. 6. 30.경 39억 원의 재물을, ② 1998. 6. 27.경 및 1998. 6. 29.경 합계 80억 원의 재물을 각 편취한 점에 대한 판단 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 채용 증거 및 원심판결 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대한종합금융의 위 각 대출은 피해자 대한종합금융과 나라종합금융이 각자의 BIS비율을 높이기 위한 유상증자를 위하여 상대방의 계열사 및 관계사에게 이른바 브릿지 대출을 하기로 약정한 후 요식적인 대출심사를 거쳐 대출된 것으로 위 피고인들이 허위로 작성한 재무제표를 제출한 행위와 위 각 대출 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 판단하여 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 있어서의 기망행위 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 피고인 1 , 피고인 2 의 허위로 작성된 보성어패럴의 1997 회계연도 재무제표 등을 이용하여 피해자 삼보신용금고로부터 35억 원의 재물을 편취한 점에 대한 판단 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 채용 증거 및 원심판결 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 대출은 피해자 삼보신용금고와 나라종합금융이 삼보신용금고 계열사의 유동성 위기를 극복하기 위하여 상대방의 계열사 및 관계사에게 이른바 브릿지 대출을 하기로 약정한 후 요식적인 대출심사를 거쳐 대출된 것으로 위 피고인들이 허위로 작성한 재무제표를 제출한 행위와 위 각 대출 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 있어서의 기망행위 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 바. 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 9 (다만, 피고인 9 은 주식회사 주얼인터내셔날 등 2개사 합계 4억 원에 대하여)의 주얼인터내셔날 등 보성그룹 5개사의 회사자금 합계 10억 원을 업무상횡령한 점 및 피고인 1 의 엘에이디 자금 10억 원 중 9억 1,500만 원을 업무상횡령한 점에 대한 판단 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 채용 증거 및 원심판결 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 각 공소사실에 부합하는 듯한 최은순의 진술은 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고, 달리 위 각 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 사. 피고인 1 의 보성인터내셔날, 주식회사 클레퍼의 자금 5,700만 원을 업무상횡령한 점에 대한 판단 횡령죄가 성립하기 위하여는 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하는바, 주식회사의 대표이사가 적법하게 수령할 권한이 있는 보수가 압류당할 우려가 있자 이를 피하기 위하여 비록 실제 근무하지 않는 근로자의 임금 명목으로 보수를 조성하여 타인의 명의로 이를 수령하였다 하더라도 그 수령과 동시에 그 금원에 대한 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이므로, 위 보수를 소비하는 것은 자신의 재물을 소비한 것에 불과하고, 이를 가지고 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 1 , 피고인 2 에 대한 유죄 부분 중 상고가 이유 있는 부분은 파기되어야 할 것인바, 상고가 이유 없는 부분도 그 중 일부는 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 나머지는 무죄 부분 중 검사의 상고가 이유 있는 위 2. 다. (4)항 기재 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 할 것이어서 위 유죄 부분을 전부 파기하고, 위 피고인들에 대한 별지 목록 기재 각 점에 대한 부분을 제외한 나머지 무죄 부분 중 검사의 상고가 이유 있는 부분은 파기되어야 할 것인바, 검사의 상고가 이유 없는 부분도 파기되는 위 2. 다. (4)항 기재 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 할 것이어서 별지 목록 기재 각 점에 대한 부분을 제외한 나머지 무죄 부분을 전부 파기하고, 피고인 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 , 피고인 8 에 대한 무죄 부분 중 검사의 상고가 이유 있는 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 피고인들에 대한 나머지 무죄 부분과 유죄 부분도 그 중 일부는 위 파기 부분과 포괄일죄의 관계가 있고, 나머지는 포괄일죄인 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 함께 파기되어야 할 것이어서 위 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 피고인 3 에 대한 유죄부분을 파기하고, 위 파기한 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1 , 피고인 2 에 대한 별지 목록 기재 각 점에 대한 무죄 부분과 피고인 3 , 피고인 9 에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제17조, 제347조 / [3] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [5] 상법 제382조 제2항, 제399조 제1항, 제2항, 민법 제681조 / [6] 형법 제30조 / [7] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [8] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [9] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [10] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [11] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [12] 구 외국환거래법(2000. 10. 23. 법률 제6277호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호, 제27조 제1항 제10호 / [13] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 / [14] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 / [15] 형법 제347조 / [16] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [17] 형법 제355조 제2항 / [18] 형법 제355조 제2항 / [19] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김성룡 외 1인 【원심판결】 대전고법 2003. 5. 30. 선고 2002노672 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 국선변호인과 사선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2001. 7. 10. 01:20경부터 01:35경까지 사이에 충북 청원군 내수읍 마산리에 있는 소태골 식당에서 친구인 피해자 , 다방 여종업원인 이현숙과 함께 술을 마시면서 그 직전에 피해자 , 이현숙 및 이현숙의 동료 종업원인 안미숙과 노래방에서 어울려 놀다가 헤어지는 과정에서 피해자 가 안미숙의 뺨을 때린 것과 관련하여 대화하던 중 피고인이 피해자 , 이현숙 사이의 말다툼에 관여하려고 하는 데 대하여 이현숙이 '아저씨하고는 말하기 싫다'고 면박을 주는데다가 피해자 가 화가 나 소주병을 바닥에 집어던져 깨뜨렸다는 이유로 불쾌한 감정을 갖게 된 후 피해자 와 함께 식당에서 나와 부근을 걸어가면서 위 일련의 상황에 관하여 말다툼하다가 왼쪽 주먹으로 술에 만취된 피해자 의 오른쪽 머리부위를 때리고 그 상의를 잡아당겨 땅바닥에 넘어지도록 하는 방법으로 피해자 를 폭행하여 피해자 로 하여금 땅바닥에 머리를 충돌하면서 뇌좌상 등을 입고 치료받던 중 같은 달 18. 17:50경 청주성모병원에서 사망에 이르게 한 것이다. 2. 원심의 판단 가. 원심은 그 채택증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. (1) 피고인은 2002. 7. 10. 01:00경 혼자서 소태골 식당에 와 술을 마시기 시작하였고, 약 15분 후에 피해자 가 도착하여 함께 술을 마셨는데, 뒤따라 들어 온 다방 여종업원 이현숙이 피해자 에게 그 직전에 위 3인 및 동료 종업원인 안미숙이 노래방에서 술을 마시며 어울려 놀다가 헤어지는 과정에서 피해자 가 안미숙의 뺨을 때린 문제를 따지던 중 참견하려는 피고인에게 '나는 아저씨와 말하기 싫다'며 말을 자르자 기분이 상하여 탁자를 쳐 빈 소주병을 바닥에 떨어뜨려 깨뜨렸고, 이에 피해자 는 이현숙에게 '그만 가라'고 말하는 한편 피고인에게 '너 그러면 안 돼'라며 나무라는 투로 말하였다. (2) 이현숙이 나간 다음에도 피고인은 피해자 와 계속 술을 마시다가 얼마 후 함께 소태골 식당을 떠났고 그로부터 약 10분 후 식당 문을 닫고 야식을 먹으러 가던 위 식당의 주인 이규석 부부는 위 식당으로부터 약 40m 떨어져 있는 한사랑 약국 앞에 쓰러져 있는 피해자 를 발견하였는데, 이규석은 코를 골고 있는 피해자 가 술에 취하여 자는 것으로 생각하고 피해자 의 신발로 머리를 받쳐 준 다음 그 장소를 떠났다. (3) 한편 피고인은 같은 날 01:35경과 01:45경 두 차례에 걸쳐 친구인 박복래에게 전화를 걸었으나 그 중 한 차례만 통화가 이루어졌는데 이때 피해자 가 술에 취해 쓰러져 있다고 알렸고 이에 박복래는 02:00경 소태골 식당 앞에서 피고인을 만나 그가 가리키는 한사랑 약국 앞에서 피해자 를 발견하고 피해자 의 처에게 연락하여 집으로 옮기게 하였다. (4) 피해자 는 발견될 당시 왼쪽 이마가 까지고 오른쪽 턱과 귀 사이가 부어 있었으며 평소 착용하던 안경도 없이 티셔츠와 러닝셔츠가 찢어진 상태로 시멘트 바닥 위에 누워 있었다. (5) 피해자 는 집에 옮겨졌다가 다시 병원으로 옮겨진 뒤에도 의식을 회복하지 못한 채 약 8일 뒤인 같은 달 18. 사망하였는데 피해자 에 대한 부검결과에 의하면 피해자 는 두개골골절, 뇌좌상, 뇌출혈 등 고도의 두부손상으로 사망하였고 오른쪽 턱에 광범위한 피하 및 근육간 출혈이, 오른쪽 귀 뒷부분에 피하출혈이, 좌측 두정골·후두골 봉합부위에서 시상봉합을 따라 전두골까지 선상골절이 각 존재하는 것으로 드러났는데 피해자 의 두부손상은 전도에 따른 대측충격손상으로 보이는 반면 오른쪽 턱 및 오른쪽 귀 뒷부분은 위와 같은 전도에 따른 손상이라기보다는 직접 외력에 의한 손상으로서 손상을 입힌 물체의 크기나 형상은 둔기로 추정된다. (6) 피고인은 어릴 때 사고로 오른쪽 팔꿈치 아래 부위를 절단당한 지체장애인이다. 나. 원심은 위 인정사실들을 종합하여 다음과 같은 근거로 비록 직접증거는 없지만 피해자 를 둔기로 폭행하여 쓰러지게 한 가해자는 피고인일 수밖에 없다고 판단하고 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 있다고 하여 피고인을 폭행치사죄로 처단하였다. (1) 이 사건의 경우 피해자 가 쓰러진 지점이 피고인과 술을 마셨던 소태골 식당에서 불과 40m 떨어진 지점이고, 피고인이 피해자 가 쓰러진 사실을 알리고자 박복래에게 통화를 시도한 시점이 피해자 가 피고인과 함께 위 식당을 나온 시점 및 피해자 가 이규석에 의하여 발견된 시점과 시간상 매우 근접하여 있으며, 만일 제3자가 피해자 를 때렸다면 박복래에게 전화 당시 이를 알렸을 터인데도 단순히 피해자 가 술을 먹고 쓰러져 있다는 취지로만 이야기한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 와 함께 위 식당을 나간 시점부터 피해자 가 쓰러진 시점까지 피고인 아닌 제3자가 나타나 피해자 를 폭행하였을 가능성은 거의 없다. (2) 한편 만취상태의 피고인은 소태골 식당에서 자신을 나무란 피해자 에게 감정이 남아 있었는데 이는 피고인이 피해자 를 폭행할 동기로 작용하기 충분하다. (3) 피해자 가 폭행당한 얼굴 오른쪽 부위는 피고인이 피해자 와 마주보며 왼손으로 폭행하였을 경우의 예상부위와 서로 일치한다. (4) 피고인은 수사를 받을 때 "…그 친구( 피해자 )가 넘어지고 내가 박복래에게 전화를 해서…"라고 진술(수사기록 69쪽)함으로써 피해자 가 넘어지는 것을 목격하였다는 취지로 진술하고 있고, 재판과정에 이르기까지 확실하게 자신의 범행을 부인하는 것이 아니라 술에 취해 기억이 나지 않는다고 진술할 뿐이다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서는 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있고, 이러한 정도의 심증을 형성할 수 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다는 것이 형사소송의 대원칙이다( 대법원 2002. 5. 31 선고 2000도2716 판결 등 참조). 위 법리에 따라 기록에 의하여 살펴보면, 피해자 가 피고인과 소태골 식당에서 나온 뒤 얼마 되지 아니하여 길에 쓰러져 있는 것이 발견된 점과 피고인이 박복래를 전화로 불러내고 박복래가 나온 뒤 자신의 승용차를 운전하여 집으로 돌아간 것을 보면 비록 피고인이 술에 많이 취해 있었다고 하더라도 피해자 와 위 식당에서 나온 뒤에 일어난 일에 관하여 단편적인 기억이나마 남아 있을 것으로 보이는데도 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하고 있고 여기에 피고인에 대한 거짓말탐지기 조사결과를 더하면 피고인의 진술에 신빙성이 부족하여 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 를 폭행하여 쓰러지게 하고도 기억이 나지 않는다고 거짓말을 하는 것으로 의심이 가기도 한다. 그러나 우선 피고인이 피해자 를 폭행할 동기가 있었는지에 관하여 살펴보면, 피고인은 피해자 와 30년 이상 친하게 지내온 친구 사이로서 이 사건 발생 전에 재산문제나 기타 다른 문제로 인하여 그들 사이에 불화가 있었다고 볼 자료는 없고, 위 다방 여종업원들이나 노래방 주인의 진술에 따르면 소태골 식당에 가기 전에 들른 노래방에서 피고인과 피해자 는 싸운 일이 없고 대화의 분위기도 좋았으며, 위 식당 주인 부부의 진술에 따르면 비록 다방 여종업원 이현숙이 들렀을 때 술병을 깨는 등의 작은 소란은 있었으나 피고인과 피해자 는 서로 싸우거나 언성을 높인 일이 없었고 오히려 식당을 나가면서 서로 술값을 계산하겠다고 할 정도로 우호적인 분위기였음이 분명하다. 사정이 이러하다면 피해자 가 식당 안에서 피고인을 잠시 나무라는 듯한 투의 말을 하였다고 하더라도 그것이 오랜 친구를 둔기로 때려 쓰러뜨리게 할 만한 동기로 작용하였다고 보기는 어렵다. 다음으로, 피해자 의 상처가 피고인의 폭행으로 인한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴보면, 피해자 는 앞서 본 바와 같이 얼굴 몇 군데에 심한 상처가 생기고 옷이 찢어지며 안경이 벗겨질 정도로 폭행을 당하였던 반면 당시 피고인에게는 무슨 상처가 있었다거나 복장에 다른 사람과 싸운 흔적이 있었다고 볼 자료가 없고 오히려 박복래가 보기에 당황하거나 허둥대는 기색도 없었는데, 오른팔을 쓸 수 없는 피고인이 피해자 와 마주보는 상태에서 양팔을 쓸 수 있는 피해자 로부터 아무런 반격을 당하지 아니하고 일방적으로 피해자 를 폭행하였다고 보기 어렵다. 따라서 피해자 의 상처 부위가 왼팔을 주로 사용하는 사람으로부터 폭행을 당한 형태를 띠고 있다고 하더라도 그것이 피고인의 폭행으로 인한 것이라고 단정할 수는 없다. 한편, 피고인이 소태골 식당을 나와 피해자 가 쓰러질 때까지 피해자 과 함께 있었는지에 관하여 살펴보면, 피고인과 피해자 는 위 식당을 나와 잠시 같은 방향으로 걸어가는 것이 위 식당 주인 이규석에 의하여 목격되기는 하였지만, 피고인과 피해자 는 노래방에서 위 식당에 올 때에도 각자 따로 왔고 피고인과 피해자 의 승용차가 서로 다른 곳에 주차되어 있었으며 피해자 가 위 식당을 나서서 쓰러져 있는 상태로 발견되기까지 약 10분 정도의 시간적 여유가 있었던 점에 비추어 보면 그 사이에 피고인과 피해자 가 계속 함께 있었다고 단정하는 데는 무리가 있다. 또한, 피고인이 경찰에서의 수사과정에서 원심이 지적한 바와 같은 진술을 하기는 하였으나 "…기억이 나는 것은 피해자 가 … 한우리 약국 앞에 쓰러져 있어서 저 혼자 감당할 수 없어서 친구인 박복래에게 … 전화를 하여 …"라고 진술하거나(수사기록 30쪽), "…얼핏 기억이 나는 것은 한우리 약국 앞에 피해자 가 쓰러져 있어서 깨우다가 저 혼자 감당하기가 어려워서 친구인 박복래를 부른 것은 기억이 나는데…"라고 진술하기도 하였고(수사기록 32쪽), 박복래도 "피고인이 '종열이가 술이 많이 취해 저쪽 약국 앞 길에서 쓰러져 자고 있다'고 하였다"라고 진술하고 있는데(공판기록 52, 135면), 이러한 진술들을 종합하면 피고인은 위 식당을 나와 피해자 가 쓰러지는 순간까지 함께 있었다기보다는 잠시 떨어져 있다가 피해자 가 길에 쓰러져 있는 것을 발견하고는 술에 취해 잠을 자는 것으로 오해하고 박복래에게 도움을 요청하였고, 피해자 가 제3자로부터 폭행당하는 장면을 목격하지 못하여 박복래에게 그러한 말을 하지 아니한 것으로 볼 여지가 없지 아니하다. 나아가 피해자 가 피고인이 아닌 제3자로부터 폭행을 당하였을 가능성에 관하여 살펴보면, 소태골 식당에서 피해자 가 쓰러져 있던 곳까지는 약 40m 정도밖에 되지 아니하여 술에 취한 사람이라도 걸어서 1분 안에 갈 수 있는 거리이므로 피해자 가 위 식당을 나가 쓰러진 채 발견되기까지 약 10분 정도의 시간은 피해자 가 제3자와 우발적으로 시비가 붙어 폭행을 당하기에 충분한 시간으로 보이고, 피해자 가 쓰러져 있던 곳 부근은 평소 5일장이 설 정도로 사람의 왕래가 많은 곳인데다가 이 사건 사고 발생 무렵 늦은 시간에도 위 소태골 식당뿐만 아니라 그 근처의 기원이나 야식을 파는 식당이 영업을 할 정도여서 인적이 전혀 없는 곳이라고 볼 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 피해자 의 상처 등이 피고인의 일방적인 폭행으로 인한 것이라고 보기에는 석연치 않은 면이 있고, 피해자 를 폭행하는 데 사용된 둔기나 피해자 가 쓰고 있던 안경이 현장에서 발견되지 아니하였는데 술에 취한 피고인이 이를 의도적으로 치웠다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피해자 가 피고인이 아닌 제3자와 우발적으로 시비가 붙어 싸우다가 둔기로 폭행을 당하였을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 그렇다면 피해자 가 폭행을 당하여 쓰러지는 장면을 목격한 사람의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 이 사건에 있어서 원심이 인정한 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 보면 피해자 가 피고인이 아닌 제3자에 의하여 폭행을 당하였을 가능성마저 합리적인 의심 없이 배제되지 않으므로 비록 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이, 피고인이 둔기로 피해자 를 폭행하여 쓰러뜨리고 사망에 이르게 하였다고 판단한 것은 논리법칙이나 경험칙 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장들은 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 형법 제262조	형사
【재항고인】 재항고인 【변호인】 변호사 김성한 【원심결정】 대구지법 2002. 12. 18.자 2002노3808 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 제1심은, 구미시 형곡동 소재 새마을금고 이사장인 재항고인이 감독기관인 새마을금고 연합회장의 승인을 받지 아니하고 ① 이미 1999. 8. 30. 재항고인의 처인 공소외 1 명의로 1억 5천만 원을 대출받고 있음에도 동일인 대출한도를 초과하여 1999. 10. 4. 위 새마을금고에서 공소외 3 명의로 1억 5천만 원을 추가로 대출받았고, ② 2001. 3. 2. 위 새마을금고에서 동일인 대출한도를 초과하여 공소외 1 명의로 1억 2천만 원을 추가로 대출받았으며, ③ 2001. 9. 24. 위 새마을금고에서 동일인 대출한도를 초과하여 재항고인의 조카인 공소외 2 명의로 2억 원을 추가로 대출받았다는 공소사실을 모두 인정한 다음, 재항고인의 위와 같은 행위에 대하여 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제66조 제2항 제1호를 적용하여 재항고인을 징역형에 처하되 그 형의 집행을 유예하는 유죄판결을 선고하였고, 이에 대하여 재항고인이 항소하자, 원심은 재항고인이 소송기록접수통지서를 송달받고 그로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며, 제1심판결에 직권조사사유도 없다고 판단하여 결정으로 재항고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 2. 법 제66조 제2항 제1호는 금고 또는 연합회의 임ㆍ직원 또는 청산인이 "감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니한 때"에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 이는 법에서 새마을금고 또는 새마을금고연합회의 업무와 관련하여 감독기관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있는 사항들의 준수를 담보하기 위한 규정이므로, 원칙적으로 그 승인사항의 구체적인 내용이 법률 자체에 명시적으로 규정되어 있어야 하고, 다만 예외적으로 위임 입법의 필요성에 의하여 그 구체적인 내용을 하위법령으로 정하도록 위임할 수 있다고 할지라도 법률 자체에서 승인사항의 대강을 정한 다음 그 위임사항이 승인사항임을 분명히 하여 위임한 경우에 한하여 하위법령에서 정한 구체적 승인사항이 처벌규정인 위 법 조항에서 말하는 '승인'의 범위에 포섭될 수 있다고 할 것이다. 그런데 위 법을 살펴보아도 대출의 한도를 감독기관의 승인사항으로 규정하거나 승인사항으로 규정할 수 있도록 그 대강을 정하여 시행령에 위임하는 규정을 찾을 수 없고, 다만 법 제26조 제3항이 "제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도…기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 이에 따라 법시행령 제23조가 [대출한도]를 정하면서 "금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금총액과 적립금합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다."고 규정하여 비로소 대출의 한도에 관하여 연합회장의 승인이 규정되고 있으나, 이는 법 제26조 제3항의 위임에 따라 대출의 한도에 관한 규정으로서의 의미를 가질 뿐, 감독기관의 승인사항을 법률에서 그 대강을 정하여 시행령에 위임한 것에 따른 것은 아니다. 그렇다면 비록 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임범위 안에서 규정된 것이라 하더라도 죄형법정주의의 원칙상 처벌규정인 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 법시행령 제23조의 승인은 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것이다. 이와 다른 전제에서 법시행령 제23조를 위반한 행위에 대하여 법 제66조 제2항 제1호를 적용할 수 있다고 본 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 그럼에도 제1심이 법시행령 제23조를 위반한 피고인의 행위에 대하여 법 제66조 제2항 제1호를 적용하여 유죄판결을 선고하였으므로, 항소심인 원심으로서는 비록 재항고인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니하였다 할지라도 제1심판결이 법령적용을 잘못한 경우로 보아 직권으로 심리를 하였어야 함이 마땅함에도 원심이 이러한 조치에 이르지 아니한 채 직권조사사유가 있음을 발견할 수 없다고 단정하여 형사소송법 제361조의4의 규정에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였음은 위법하다고 할 것이다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정에는 대법관 강신욱의 아래 4.항과 같은 별개의견과 대법관 조무제의 아래 5.항과 같은 반대의견이 있다. 4. 대법관 강신욱의 별개의견은 다음과 같다. 이 사건에서 원심결정을 파기환송하여야 한다는 다수의견의 결론에는 동의하지만 다음과 같은 이유로 다수의견의 이유에는 찬성할 수 없다. 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임범위 안에서 규정되어 유효한 것으로 인정되면 법률과 결합하여 일체가 되어 법적 규범으로서의 효력을 갖는 것이 원칙이다. 따라서 이 사건에서는 법 제66조 제2항 제1호가 금고의 임·직원 등이 '감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니한 때'에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편, 법 제26조 제3항의 위임에 따라 법시행령 제23조가 "금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다."라고 규정하고 있으므로, 법시행령 제23조의 규정이 유효하다고 보는 한 이는 법 제66조 제2항 제1호와 결합하여 하나의 처벌법규를 이루고 있다고 할 것이다. 그런데 다수의견은 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임범위 안에서 규정되어 유효하다고 하더라도 죄형법정주의의 원칙상 처벌규정인 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 법시행령 제23조의 '승인'은 포함되지 않는다고 해석하고 있다. 이러한 다수의견은 헌법재판소의 법 제66조 제2항 제1호에 대한 한정위헌결정의 이유와 궤를 같이 하는 것인바(헌법재판소는 법시행령의 위헌 여부를 심사할 수 없으므로 법시행령에 위반한 행위를 처벌에서 배제하려는 방법으로 위와 같은 이론을 전개한 것으로 보인다), 이러한 해석은 법률과 그 시행령의 해석에 관한 기본원칙에 반하는 것으로서 수긍할 수 없다. 다수의견대로라면 시행령이 모법인 법률의 위임에 따라 처벌요건에 관한 사항을 규정하면서 그 내용 중 일부 죄형법정주의에 위반되어 무효로 볼 수밖에 없는 부분이 있더라도 그 부분을 무효로 할 것이 아니라 다만, 처벌규정인 법률이 그 부분을 포함하지 않는다고 해석하는 것에 다름 아니어서 이는 법령의 정당한 해석이라 할 수 없다. 따라서 법시행령 제23조가 유효하다고 보는 한 금고의 임·직원 등이 한도를 초과하여 대출하면서 연합회장의 승인을 받지 아니하였다면 이는 곧 법 제66조 제2항 제2호가 규정하는 감독기관의 승인을 받아야 할 사항에 관하여 승인을 얻지 아니한 때에 해당하여 위 법률조항으로 의율, 처단할 수밖에 없다고 할 것이다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결은 이러한 논리 위에 서 있는 것이므로 위 시행령의 규정이 유효하다고 보는 한에 있어서는 위 판결의 견해를 변경할 것이 아니다. 그러나 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인적인 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8454 판결 등 참조), 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로서 결코 허용될 수 없다( 대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결)는 것은 대법원의 확립된 견해이다. 그런데 다수의견도 지적하는 바와 같이 법 제26조 제3항은 '대출의 한도'를 시행령을 통하여 구체화할 것을 위임하였을 뿐, 이를 감독기관의 승인사항으로 규정하거나 승인사항으로 규정할 수 있도록 시행령에 위임한 바 없다. 그런데도 법시행령 제23조는 법 제26조 제3항의 위임에 따라 동일인에 대한 대출의 한도를 정하면서도 모법의 위임범위를 벗어나 그 한도를 초과하는 대출에 대하여는 감독기관인 연합회장의 승인을 받도록 규정함으로써, 법 제66조 제2항 제1호와 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배되는 것으로서 무효라고 하지 않을 수 없다. 다수의견은 법시행령 제23조의 '승인'이 법률에서 그 대강을 정하여 시행령에 위임한 것에 따른 것은 아니라고 하면서 법시행령 제23조가 유효한 것으로 보고 있는바, 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'과 법시행령 제23조의 '승인'의 법률적 의미가 다른 것이 아니라면 법시행령 제23조의 규정은 위와 같은 이유로 무효로 선언되어야지 어떻게 다수의견과 같이 유효하다는 논리가 성립될 수 있는지 이해하기 어렵다. 결국, 법시행령 제23조의 규정 중 동일인에 대한 한도를 초과한 대출에 관하여 연합회장의 승인을 받도록 한 부분에 대하여 법률위반을 이유로 무효를 선언하지 아니한 채 그 규정이 유효하다고 보면서도 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 법시행령 제23조의 승인은 포함되지 않는다고 해석하는 것은 논리적으로 모순이며 정당한 법령의 해석이라고 할 수 없다. 오히려, 위 법시행령의 규정이 법률에서 그 대강을 정하여 시행령에 위임한 것에 따른 것이 아님은 다수의견도 인정하는 터이므로 위 법시행령의 규정 중 동일인에 대한 한도를 초과한 대출에 관하여 연합회장의 승인을 받도록 한 부분에 대하여는 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위반되는 것으로서 무효라고 선언하여야 할 것이고, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 할 것이다. 따라서 법시행령 제23조의 규정 중 동일인에 대한 한도를 초과한 대출에 관하여 연합회장의 승인을 받도록 한 부분은 무효이므로 피고인이 동일인에 대하여 한도를 초과한 대출을 함에 있어 감독기관인 연합회장의 승인을 받지 아니하였다고 하더라도 이를 법 제66조 제2항 제1호로 의율하여 처벌할 수 없다 고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인의 행위에 대하여 법 제66조 제2항 제1호를 적용하여 처단한 제1심판결이 정당하다고 보아 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 법시행령 제23조의 법률위반 여부 및 그 효력에 관한 판단을 잘못하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 원심결정을 이와 같은 이유로 파기하여 원심법원에 환송하여야 할 것이다. 5. 대법관 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임 범위를 넘지않아 유효한 규정이라고 하더라도 죄형법정주의의 원칙상 그 제23조 규정 중의 '승인'이 법 제66조 제2항 제1호의 '승인'에 포함되지 아니한다고 판단하는바, 그 판단의 부당성에 관하여는 별개의견이 이미 지적한 바 있으므로 여기에서는 되풀이 하지 않기로 한다. 한편, 별개의견은 법시행령 제23조가 법 제26조 제3항의 위임에 따라 동일인에 대한 대출의 한도를 정하면서도 모법의 위임 범위를 넘어 일정한 대출에 대하여는 감독기관인 연합회장의 승인을 받도록 규정함으로써 법 제66조 제2항 제1호와 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로 위임 입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것으로서 무효라고 판단하였다. 위의 의견들에 동조하지 않는 이 의견은 법시행령 제23조가 법률로부터 위임받은 범위를 벗어난 것이 아닐 뿐더러 벌칙조항인 법 제66조 제2항 제1호와 함께 적용되어도 죄형법정주의 원칙에 위배되지 않는다는 판단 아래 그의 논거를 정리한 것이다. 나. 죄형법정주의 원칙의 요청에 부응하자면 형사처벌법규는 법률 자체의 명시적 문언에 의하여 범죄구성요건이 전부 규정되는 것이 바람직하겠지만, 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적용 능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정하는 것은 사실상 불가능, 부적절하므로, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 위임 법률이 범죄구성요건에 있어서는 처벌대상 행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌에 관하여는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하여 그 중 일부분을 시행령에 위임하였다면 그 시행령은 위임의 범위를 벗어나지 아니한 것이 되고 그 시행령을 포함한 처벌법조항은 헌법 제12조 제1항에 규정된 죄형법정주의 원칙에 위반되지 아니한다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 참조). 그리고 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 사유만으로는 위의 헌법규정이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이라고 단정할 수는 없다. 그렇지 않다고 한다면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적으로 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 되기 때문이다. 따라서 처벌법규 범죄구성요건의 명확성의 정도는 일률적으로 정할 수 없고 각 구성요건의 특수성과 그 법적규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다( 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6(병합) 결정 참조). 다. 이 사건에서 문제된 처벌법규인 법 제66조 제2항 제1호는 '금고의 임직원이 감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니한 때'를 범죄구성요건으로 규정하고 있다. 그 규정을 두게 된 취지는 회원들의 출자만으로 성립되는 새마을금고가 자칫 부실해지기 쉬우므로 그의 재산을 보호증식되게 함으로써 선량한 다수 예금자의 권리를 안정적으로 보장하고자 금고 임직원을 허가, 승인 등을 통하여 지도, 감독하여 과다한 대출 등 부실요인을 막기 위하여 그 처벌법규의 적용대상자를 금고임직원 등으로만 한정시켜 신분범죄로 구성한 것이다. 그리하여 그 구성요건 자체는 '감독기관의 승인을 얻어야 할 사항'이라고 명정되었을 뿐 '그 법률 중의 규정에 의한 승인'으로 한정된 바 없는데다가, 현재의 금융시장의 급속하고도 복잡한 변화에 따라 신속하고도 적절한 방법으로 대처할 요구가 크나 그의 관련 규정을 전부 법률에 포함시키기에는 부적당하기에 그 한도를 초과한 대출의 금지를 효율적으로 실현하기 위한 관련 사항을 시행령에 위임할 필요성은 긍정되는 바이므로, 법 제66조 제2항 제1호 중 '승인을 얻어야 할 사항'이 법시행령에 위임될 소지가 생긴 것이다. 게다가, 법 제66조 제2항 제1호는 '감독기관의 승인을 얻어야 할 사항'으로 명시하였는데 감독기관에는 주무부장관( 법 제59조), 서울특별시장, 광역시장, 도지사, 연합회장( 법 제60조)이 있으며, 연합회장의 경우 이 법과 이 법에 의한 명령 또는 정관이 정하는 바에 의하여 금고를 지도, 감독하고 그에 필요한 규정의 제정과 지시를 하도록 규정되어 있으며( 법 제61조 제1항) 승인사항을 설정하는 것은 지도·감독상 필요한 규정의 제정사항 중에 포함되는 것이므로, 그 감독기관들에 의하여 지도, 감독의 근거규정인 법률, 명령, 정관 등에 승인을 얻어야 할 사항들이 설정될 것임은 그 금고의 임직원으로서는 충분히 예측할 수 있다 할 것이다. 그리고 그 규정에 대응하여 법 제26조 제3항은 "신용사업에 관련되는 필요한 사항"을 대통령령으로 정하도록 위임하면서 그 필요한 사항의 예시로서 대출의 한도, 차입의 한도, 여유자금의 운용 등을 들고 있다. 따라서 신용사업 중 대출의 경우 그 조항이 위임한 사항은 '대출의 한도'와 '대출에 관련되는 필요한 사항'이 되는바, 법시행령 제23조 중 '금고출자금과 적립금의 100분의 10을 초과하는 대출에 있어서는 연합회장의 승인을 얻도록' 한 부분은 신용사업인 대출의 한도를 정하는 것이거나 신용사업인 대출에 관련되는 필요한 사항을 정한 것이 될 뿐만 아니라, 법 제61조 제1항 중의 '법에 의한 명령이 정하는 금고의 지도, 감독 또는 그에 필요한 규정의 제정, 지시'이기도 한 것이므로, 그 법 제26조 제3항, 제61조 제1항들이 시행령에 '승인사항의 설정'을 위임한 근거규정이 되며 그 시행령 제23조는 위임받은 그 범위를 벗어남이 없이 그 범위에 속하는 사항만을 제대로 규정한 것이라 하겠다. 이에 가령, 별개의견의 결론과 같이 법시행령 제23조 중 '연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는' 부분이 위임의 범위를 벗어난 것이라고 한다면 그 조항 중 그 부분만이 무효로 되고 그 조항 중 나머지 부분인 "금고회원 1인에 대한 대출은 당해 금고의 출자금과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다."는 부분은 여전히 유효하여 대출기준은 더 엄격해지며, 피고인들의 행위는 대출한도를 초과 대출한 것으로서 법 제66조 제2항 제6호의 구성요건에 해당될 수 있어 공소장 변경없이 그 해당조항으로 같은 법정형에 의하여 처벌될 수도 있다는 결과 또한, 참작할 필요가 있다. 라. 결국, 법시행령 제23조는 모법이 정한 위임범위 내의 규정으로서 유효하며, 거기에 규정된 '승인'을 받지 않은 행위가 법 제66조 제2항 제1호의 처벌법규와 결합·적용되는 경우에도, 그 법 제66조 제2항 제1호에 구성요건의 기본사항은 명정되어 있고 법 제26조 제3항, 제61조 제1항에 의하여 금고는 감독 지시의 일환으로서의 승인 등의 제한을 받을 것이 예정되어 있어서 금고의 임직원으로서는 승인을 받지 않는 경우 처벌될 수 있음이 예측가능하다는 사정, 법적 규제의 원인이 된 새마을금고의 현하의 운영실태, 예금자 보호의 필요성, 그리고 금고 임직원의 지위에 있는 극히 한정된 사람들에 적용되는 신분범죄라는 그 구성요건의 특수성과 그 법의 다른 처벌규정과의 균형 등을 함께 고려할 때, 앞서 본 법리의 취지대로 그 처벌법규 구성요건의 명확성은 유지되어 죄형법정주의에 위반되지 않는다 할 것이다. 그러므로 같은 견지에서 나온 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도3457 판결은 정당하고 변경될 까닭이 없다고 하겠다. 대법관 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담	구 새마을금고법(2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항, 제66조 제2항 제1호, 새마을금고법시행령 제23조	형사
【피고인】【검사】 김현선 【변호인】 변호사 공재원 외 2인 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상이나, 사위행위를 하여서는 아니 됨에도, 1. 피고인 1은 2000. 10. 25. 광주·전남지방병무청 징병신체검사에서 3급 처분을 받아 현역입영대상자로 분류되자, 현역입영을 회피하기 위하여, 2001. 7. 중순경 광양시 광양읍 인서리 475-16에 있는 피고인의 집에서 후배인 안정주에게 문신을 새겨달라고 부탁하여 위 안정주로부터 바늘에 먹물을 찍어 등에 소위 '용머리 문신'을 시술받은 다음, 2002. 3. 18.경 충남에 있는 논산훈련소에 입소하여 신체검사에서 위와 같은 문신으로 인하여 4급 판정을 받고 보충역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 손상하고, 2. 피고인 2는 1999. 9. 27. 광주·전남지방병무청 징병신체검사에서 3급 처분을 받아 현역입영대상자로 분류되자, 현역입영을 회피하기 위하여, 2000. 11. 중순경 광주 동구 불로동에 있는 맘모스모텔 불상의 호실에서 사회 선배인 성불상의 윤성에게 문신을 새겨달라고 부탁하여 위 성불상 윤성으로부터 전동바늘 및 잉크를 이용하여 등에 사람이 잉어를 안고 있는 모양의 문신을 시술받은 다음, 2003. 11. 6.경 의정부시에 있는 육군보충대에 입소하여 신체검사에서 위와 같은 문신으로 인하여 4급 판정을 받고 보충역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 손상하고, 3. 피고인 3은 1999. 4. 23. 광주·전남지방병무청 징병신체검사에서 3급 처분을 받아 현역입영대상자로 분류되자, 현역입영을 회피하기 위하여, 2002. 4. 중순경 광주 북구 두암동에 있는 서방시장부근 선배인 윤중철의 원룸에서 위 윤중철의 성명불상의 친구에게 문신을 새겨달라고 부탁하여 위 윤중철의 성명불상의 친구로부터 바늘 및 잉크를 이용하여 등에 소위 '용문신'을 시술받은 다음, 2002. 7. 4.경 의정부시에 있는 육군보충대에 입소하여 신체검사에서 위와 같은 문신으로 인하여 4급 판정을 받고 보충역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 손상하고, 4. 피고인 4는 2000. 11. 16. 광주·전남지방병무청 징병신체검사에서 3급 처분을 받아 현역입영대상자로 분류되자, 현역입영을 회피하기 위하여, 2001. 3. 초순경 광주 북구 용봉동에 있는 상호불상의 모텔에서 인터넷을 통하여 알게 된 35세 가량의 성명불상자에게 문신을 새겨달라고 부탁하여 위 성명불상자로부터 전동바늘 및 먹물을 이용하여 등에 소위 '용문신'을 시술받은 다음, 2003. 3. 28.경 광주·전남지방병무청에 병역처분변경원을 출원하여 재신체검사에서 4급 판정을 받고 보충역으로 편입되는 등 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다는 것이다. 2. 피고인 4에 대한 판단 가. 사실판단 피고인 4는 수사기관에서 병역의무를 감면받을 목적으로 문신을 하였다고 자백하다가 이 법정에 이르러 이를 부인하므로 살피건대, 증인 김헌정의 이 법정에서의 진술, 병적증명서, 교통사고 사실증명원, 병사용 진단서, 진단서 등에 의하면, 피고인은 2000. 11. 16. 군입대를 위한 신체검사시 시력장애로 3급 현역 판정을 받은 사실, 피고인은 음악을 하면서 좋아하던 연주자들의 문신을 보고 멋있다고 생각하여 왔는데 2001. 3. 초순경에 이르러 이를 모방하여 오른쪽 어깨 부분에 어른 손바닥만한 문신을 하게 된 사실, 피고인은 2001. 4. 17.에 재검신청을 하여 다시 신체검사를 받았는데 문신이 아닌 아토피성 피부질환으로 두 번째로 3급 판정을 받은 사실, 2002. 3. 12.에는 피고인이 스스로 입영원을 제출하여 2002. 10. 8. 춘천에 있는 102 보충대에 입대하라는 영장이 나왔으나, 2002. 7.경 교통사고를 당하여 2002. 10. 4. 입영원 취소신청을 한 사실, 2003. 3. 28. 위 교통사고로 인한 왼쪽 골반부위의 후유증으로 인하여 재검신청을 하여 다시 신체검사를 받게 되었는데 위 부위의 경우 엠알아이 촬영비용만 50만 원 가량이 드는 반면 문신을 이유로 한 재신검의 경우에는 비용이 들지 않는다는 말을 듣고 문신으로 3급 판정을 받은 사실, 위와 같은 3번의 3급 판정으로 징병신체검사등검사규칙 제12조에 의해 4급 판정을 받게 된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 병역의무의 감면을 목적으로 문신을 하였다면, 2001. 4. 17. 재신검시에 문신을 이유로 재신검을 받았을 것이고 그 크기도 훨씬 크게 하였을 것이므로 피고인이 문신을 한 것은 병역의무의 감면과는 무관한 것으로 보이고, 따라서 피고인의 수사기관에서의 진술은 이를 믿을 수 없으며, 달리 피고인이 병역의무의 감면을 목적으로 문신을 한 것이라는 점을 인정할 증거가 없다. 나. 법적 판단 다음에서 다른 피고인들에 대하여 살펴보는 바와 같다. 3. 피고인 1, 2, 3에 대한 판단 피고인 2의 변호인은 문신행위가 병역법 제86조에서 정한 병역의무를 감면받을 목적으로 신체손상을 한 경우에 해당하지 않는다고 주장하므로 이에 관하여 본다. 병역법 제86조가 규정하고 있는 병역의무의 감면을 목적으로 한 신체손상의 의미는 그 문언자체의 의미뿐만 아니라 위 규정의 입법 취지, 병역법의 다른 관련 규정과의 해석과 관련하여 합리적으로 해석함이 상당하고, 이 사건에 있어서는 피고인들이 현역병의 입영을 기피하고 보충역으로 근무하기 위하여 문신을 한 것이므로 병역의 종류 및 결정기준과 그 변경에 관한 규정 등을 검토할 필요가 있다. 병역법 제5조는 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역 및 제2국민역으로 구분하고 있고 보충역에 관하여는 징병검사를 받아 현역복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급사정에 의하여 현역병입영대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원 등 병역법에 의하여 보충역에 편입된 사람을 말한다고 규정하고 있다. 또한 병역법 제12조는 위와 같은 병역의 종류는 신체등위의 판정에 의하여 결정되도록 규정하여 신체가 건강하여 현역 또는 보충역복무를 할 수 있는 사람은 체격과 건강의 정도에 따라 1급·2급·3급 또는 4급, 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 제2국민역복무는 할 수 있는 사람은 5급, 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급, 질병 또는 심신장애로 위 판정이 어려운 사람은 7급으로 신체등위를 판정하도록 하면서 신체등위와 판정기준은 국방부령으로 정하도록 규정하고 있다. 위 병역법 제12조는 질병 또는 심신장애로 말미암아 병역의무를 감당하기 어려운 정도에 따라 신체등위를 결정하고 또 신체등위에 따라 병역의 종류를 결정하되 현역과 보충역에 있어서는 차이를 두고 있지 않으나, 병역법 제65조가 현역병입영대상자를 포함한 현역병이 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 때에 보충역으로 편입할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면 현역 또는 보충역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한 사람도 그 체격과 질병 또는 심신장애의 정도에 따른 건강의 정도에 따라 1급 내지 4급으로 분류하여 상위 등급자를 우선적으로 현역병으로 징집하려는 것임을 알 수 있다. 병역법에 따른 신체검사에 관한 필요한 사항을 규정하고자 국방부령으로 제정된 징병신체검사등검사규칙도 제10조가 신장·체중에 따른 신체등위의 판정기준을 정하고 있고, 제11조가 질병과 심신장애의 정도에 따라 1급 내지 7급으로 구분하도록 규정함으로써, 위 규정들을 모아 보면 병역법에 따른 신체등급의 결정은 체격이나 질병 또는 심신장애의 정도와 같이 건강에 따른 본인의 병역의무를 감당할 수 있는 능력만을 기준으로 하여야 하고 그 외의 원활한 병영생활과 같은 정책적인 요소는 개입할 여지가 없다 할 것이고, 이는 병역법 제86조의 근본취지가 기본적으로 병역자원의 보존을 목적으로 한 것임을 고려하면 지극히 당연한 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 규칙 제1조에 따른 질병·심신장애의 정도 및 평가기준을 정한 [별표 2]는 140.에서 문신 또는 자해로 인한 반흔 등에 관하여 규정하면서 그것이 상지·하지·체간 또는 배부 각각의 전체에 걸쳐 있거나 노출부위에 있어서 남에게 불쾌감을 주는 경우를 고도의 문신 또는 반흔이라고 하여, 신체등급을 징병 또는 전역시에는 4급, 전시에는 3급으로 정하도록 규정하고 있다. 이는 형식상으로는 병역법 제12조에 근거하여 이를 구체화한 것으로 되어 있으나, 문신이나 자해로 인한 반흔이 질병이나 심신장애, 이로 인한 병역의무를 감당할 수 있는 본인의 능력과는 전혀 무관한 것임을 고려할 때 실제로는 단지 국방부가 원만한 병영생활을 도모하기 위하여 남에게 불쾌감을 줄 가능성이 있는 문신을 한 사람들을 현역병 입영대상에서 제외하기 위한 편의적이고도 정책적인 규정에 불과한 것이다. '남에게 불쾌감을 주는 경우'라고 하는 것도 과거 문신이 조직폭력배의 상징처럼 여겨지던 시대에는 별 이견이 없을 것이나 오늘날과 같이 문신에 대한 관념이 급변하고 있고 이를 자기 개성의 표현으로 생각하는 사람까지 등장하는 시대에 있어서는 문신에 대한 불쾌감도 주관적이고 상대적인 관념일 수밖에 없는 데도 실제로는 지금까지 신체검사시에 문신의 예술성 등에 대한 고려없이 그 크기를 기준으로 신체등급을 결정하여 왔던 것으로 보인다. 이와 같이 아무런 병역법상의 근거가 없이 국방부가 편의적·정책적으로 만든 위 규정에 의거하여 피고인들을 병역법 제86조 위반으로 처벌한다는 것은 법률의 위임 없이 위 국방부령으로 새로운 형벌규정을 창설하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 병역문제가 매우 예민한 국민적 관심사인 우리 나라에서 피고인들의 행위가 비록 비난가능성이 높고 피고인들과 같이 문신을 하여서라도 현역병 입영을 기피하려는 현상을 방지하여야 할 국가적 필요성이 크다는 점은 인정하나 현재의 병역법 체계하에서 피고인들을 처벌할 수는 없는 것이다. 만일 피고인들의 행위에 대한 처벌의 필요성이 피고인들과 같이 문신을 하여 다른 사람에게 불쾌감을 야기하여 원만한 병영생활에 주는 불편함을 상회한다면 이는 질병이나 심신장애와 전혀 무관한, 따라서 본인의 병역의무를 수행할 수 있는 능력과 아무런 관련이 없는 위 규정을 징병신체검사등검사규칙에서 삭제하거나 아니면 국민적 합의에 따른 새로운 입법을 함으로써 해결함이 마땅하다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여(피고인 4에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에도 해당하여 형사소송법 제325조 후단에도 해당된다.) 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 판사 정진경	[1] 병역법 제86조 / [2] 병역법 제5조 , 제12조 , 제65조 , 제86조 , 징병신체검사등검사규칙 제10조 , 제11조 / [3] 병역법 제5조 , 제12조 , 제65조 , 제86조 , 징병신체검사등검사규칙 제10조 , 제11조[별표 2]	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이승채 외 1인 【원심판결】 광주지법 2002. 1. 10. 선고 99노2415 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소기각 부분 및 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다( 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중, 피고인들이 미국 디즈니 엔터프라이즈 인크(Disney Enterprises Inc.)가 창작한 저작물인 "101마리 달마시안(Dalmatian)"에 등장하는 달마시안과 동일 내지 극히 유사한 개 모양을 부착한 원단을 저작권자인 위 회사로부터 저작물의 복제에 관한 허락을 받음이 없이 생산, 판매하거나 소지하는 등으로 위 회사의 위 저작물에 대한 저작재산권을 침해하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 달마시안 종의 개 101마리라는 설정과 이에 따른 101이라는 숫자 및 달마시안 무늬로 만든 디자인으로 표현된 위 회사의 저작물은 자연계에 존재하는 달마시안 종 일반을 연상시키는 것이 아니라 오로지 위 회사가 창작한 만화영화 속 주인공인 101마리의 달마시안 종의 개만을 연상하게 하며, 달마시안 종의 개가 원래 자연계에 존재한다고는 하지만 위 회사는 달마시안 종의 개에게 만화주인공으로서만이 가질 수 있는 독특한 사랑스러움과 친숙함 등을 느낄 수 있도록 도안함으로써 저작권법에서 요구하는 창작성의 요건을 갖추었으므로, 이는 창작성이 있는 저작물로서 저작권법의 보호대상이 되고, 제1심이 채용한 증거들에 의하면 피고인들이 만화영화 속의 달마시안과 실질적으로 유사한 개의 모양을 각 섬유직물의 원단 등에 복제하여 판매 등을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이러한 행위는 저작재산권 침해행위에 해당된다 하여, 피고인들에 대한 위 공소사실 부분에 대하여 유죄를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 저작권법의 보호대상인 저작물에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중, 피고인 1, 이걸이 미국 타임워너 엔터테인먼트사(Time Warner Entertainment Co. L. P., 이하 '피해자'라 한다)가 창작한 저작물인 뱁스 버니(Babs Bunny) 및 버스터 버니(Buster Bunny)에 대한 저작재산권을 침해하였다는 부분은 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 저작권법'이라 한다) 제98조 제1호, 제102조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 뱁스 버니 및 버스터 버니의 저작재산권자인 피해자의 대리인이 1999. 7. 15. 광주지방검찰청에 제출한 고소장에는 피고인 1과 피고인 2가 "버니" 캐릭터를 침해였다는 취지가 기재되어 있어 위 피해자가 그 침해에 대한 처벌을 구하는 저작물이 "벅스 버니"인지 아니면 "버스터 버니"나 "뱁스 버니"인지 명확하지 아니한데, 위 고소장에 첨부된 서류 중 한 면(수사기록 제4책 제1권 352쪽)에 뱁스 버니 및 버스터 버니가 등장하기는 하나, 단지 그 아랫부분에 장래 뱁스 버니와 버스터 버니를 주제로 한 작품이 등장할 것이라고 소개하고 있을 뿐 그 윗부분과 중간부분에는 벅스 버니가 등장하고, 위 한 면을 제외한 나머지 첨부서류에는 벅스 버니를 비롯한 다른 캐릭터만 등장하는 점 등에 비추어 보면, 위 고소는 뱁스 버니나 버스터 버니가 아니라 벅스 버니라는 저작물에 대한 저작재산권을 침해하였음에 관한 것으로 보아야 할 것이고, 달리 뱁스 버니나 버스터 버니라는 저작물에 대한 저작재산권을 침해하였다는 점에 대하여 고소하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로, 피고인 1과 피고인 2에 대한 뱁스 버니 및 버스터 버니에 관한 각 저작권법위반의 점은 피해자의 고소 없이 공소가 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 이 부분에 대한 공소를 기각하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이나 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수만 있으면 되는 것이다( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87도1114 판결, 1999. 3. 26. 선고 97도1769 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 검사는 피고인 1과 피고인 2가 토끼의 그림이 부착된 원단을 제작한 것을 적발하고 1999. 4. 27. 상표법 및 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률을 위반하였다는 공소사실로 위 피고인들을 기소한 사실(광주지방법원 99고단1707호 사건), 그 후 1999. 7. 14. 피해자의 대리인은 위 피고인들이 상표등록이 된 "버니표장"과 동일한 그림의 원단을 제작하여 피해자의 상표권과 저작권을 침해하였다는 내용의 고소장(수사기록 제4책 제1권 99쪽) 및 첨부서류(수사기록 제4책 제1권 104 내지 530쪽)를 검찰에 제출한 사실, 위 고소장에 첨부한 서류에는 피해자의 저작물인 벅스 버니(Bugs Bunny), 뱁스 버니(Babs Bunny), 버스터 버니(Buster Bunny), 롤라 버니(Lola Bunny), 베이비 버니(Baby Bunny) 등 여러 종류의 토끼 모습이 표시되어 있으나(수사기록 제4책 제1권 120 내지 123, 352쪽), 위 고소장 자체에는 이 중 "벅스 버니"만 열거되어 있을 뿐 나머지 저작물의 명칭은 기재되어 있지 아니한 사실, 그 후 피해자의 대리인은 위 피고인들이 피해자의 "버니 캐릭터"에 대한 저작권을 침해하였다는 내용의 고소보충진술서를 추가로 검찰에 제출한 사실, 검사는 1999. 7. 30. 위 피고인들이 피해자의 "버니 캐릭터"에 대한 저작재산권을 침해하여 저작권법을 위반하였다는 이 사건 공소사실로 위 피고인들을 추가로 기소한 후 1999. 8. 26. 위 피고인들에 대한 기존의 상표법 및 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 공소를 취소한 사실, 검사는 2001. 9. 19. 이 사건 공소사실 중 "버니 캐릭터"를 "뱁스 버니 캐릭터 및 버스터 버니 캐릭터"로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 원심이 2001. 11. 1. 이를 허가한 사실을 알 수 있는바, 버니(Bunny)는 토끼를 의미하는 영어 단어인 점, 검사가 토끼 모습을 새긴 원단을 제작한 행위가 상표법 및 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률을 위반되는 것으로 보아 위 피고인들을 같은 죄명으로 기소한 후에 피해자의 대리인이 검찰에 고소장 및 고소보충진술서를 제출한 점, 피해자의 대리인은 고소보충진술서에 "버니 캐릭터"라고만 기재하였을 뿐 위 "버니 캐릭터"의 종류를 구체적으로 특정하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 대리인은 위 피고인들이 제작한 원단에 표시된 토끼 그림은 피해자의 저작물인 토끼 모습을 한 여러 종류의 저작물 중 하나에 해당한다는 의미에서 토끼 모습을 한 저작물을 총칭하는 "버니 캐릭터"라는 용어를 고소보충진술서에 기재한 것으로 볼 것이므로, 피해자의 대리인의 고소에는 위 피고인들이 뱁스 버니 및 버스터 버니에 대한 피해자의 저작재산권을 침해하였다는 취지가 포함되어 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 피해자의 대리인이 뱁스 버니나 버스터 버니에 대한 저작재산권을 침해하였다는 점에 대하여 고소하지 아니하였다고 판단한 원심에는 고소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1과 피고인 2에 대한 공소기각 부분은 파기를 면할 수 없고, 피고인 1과 피고인 2에 대한 유죄 부분과 위 공소기각 부분은 형법 제37조 전단의 경합범으로서 함께 1개의 형이 선고되어야 할 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1과 피고인 2에 대한 공소기각 부분과 유죄 부분을 전부 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 저작권법 제2조 / [2] 저작권법 제97조의5 / [3] 형사소송법 제223조 / [4] 형사소송법 제223조 , 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1호 (현행 제97조의5 참조) 제102조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 4인 【원심판결】 서울지법 2002. 12. 27. 선고 2002노10008 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 의료법위반의 점에 대한 공소사실의 요지 제1심 공동피고인은 내과·정신과 전문의, 피고인 1, 피고인 2는 각 정신과 전문의인바, 의료인은 1개소의 의료기관만을 개설할 수 있음에도 불구하고, 1994. 3. 12.부터 서울 강남구 신사동 501 소재 정남빌딩 3층에서 '(제1심 공동피고인의 이름 생략) 내과신경과의원'을 개설하여 운영하던 제1심 공동피고인은 1999. 5. 12. 서울 강남구 논현동 1 소재 삼주빌딩 7층 내부 100평 정도에 1억 5,000만 원 정도의 의료기기를 설치하고 의료기관 개설을 준비한 다음, (1) 제1심 공동피고인과 피고인 1은 공모하여, 1999. 5. 12.부터 2001. 4. 3.까지 사이에 위 삼주빌딩 7층에서, 제1심 공동피고인이 피고인 1에게 월 500만 원을 지급하기로 제안하고, 피고인 1은 이를 받아들여 제1심 공동피고인이 피고인 1의 의사면허로 의료기관인 '홍박의원'(원심이 인정한 사실관계에 의하면 '홍정신과의원'의 오기로 보인다)을 개설하고, (2) 제1심 공동피고인과 피고인 2는 공모하여, 2001. 4. 4.부터 같은 해 6. 6.까지 사이에 위 같은 곳에서, 제1심 공동피고인이 피고인 2에게 월급으로 600만 원, 총매출액이 월 2,000만 원을 초과할 경우 수입액의 40%를 지급하기로 제안하고, 피고인 2가 이를 받아들여 제1심 공동피고인이 피고인 2의 의사면허로 의료기관인 '홍박의원'을 개설하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 제1심 공동피고인은 1994. 3. 21. 서울 강남구 신사동 501-1, 5 건물에서 (제1심 공동피고인의 이름 생략) 내과정신과의원을 개설하여 운영하면서 피고인 1에게 월급 500만 원을 지급하기로 하고 피고인 1의 의사면허로 1999. 5. 12. 서울 강남구 논현동 1 소재 삼주빌딩 7층에 홍정신과의원을 개설한 사실, 제1심 공동피고인은 2000. 4. 25. 위 내과정신과의원과 홍정신과의원의 소재지를 서로 맞바꾸어 이전한 사실, 제1심 공동피고인은 2001. 4. 4. 홍정신과의원을 폐업신고하고 같은 날 피고인 2에게 월급으로 600만 원, 총매출액이 월 2,000만 원을 초과할 경우 수입액의 40%를 지급하기로 하고 피고인 2의 의사면허로 홍정신과의원이 소재하였던 위 신사동 건물에 홍박의원을 개설한 사실, 제1심 공동피고인은 2001. 5. 15. 위 논현동 소재 위 내과정신과의원을 폐업한 사실, 위 신사동 소재 홍박의원은 2001. 6. 7. 피고인 2의 퇴직으로 잠시 폐업되었다가 2001. 6. 15. 제1심 공동피고인이 자신의 의사면허로 다시 신화의원을 개설한 사실, 피고인들은 제1심 공동피고인으로부터 월급 등을 받고 직접 환자를 진료한 사실을 각 인정한 다음, 제1심 공동피고인이 새로 개설된 각 의료기관의 경영에 직접 관여는 하였으나 무자격자를 고용하여 자신의 주관하에 병원에서 진료 업무를 수행하게 한 것은 아니므로, 제1심 공동피고인은 이미 자신의 명의로 병원을 개설한 의사로서 다시 의료기관을 중복하여 개설한 경우에 해당하지 않고, 따라서 피고인들 역시 위 제1심 공동피고인과 공모하여 의료기관을 중복하여 개설한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 (1) 의료법 제30조 제2항 제1호에서 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용함으로써 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다고 할 것이다. 따라서 자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의사의 면허증을 대여받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 의사가 새로 개설한 의료기관에서 직접 일부 의료행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조). (2) 피고인 1의 의료법위반의 점 기록에 의하면, 피고인 1은 1998. 3.경 위 내과정신과의원에 정신과 담당의사로 취직하여 월 400만 원을 지급받는 조건으로 1주일에 월, 수, 금 3일간 근무하여 오다가 1999. 3.경부터는 1주일에 4일(월, 화, 목, 금)을 근무하는 조건으로 월 500만 원을 지급받았는데, 제1심 공동피고인이 1999. 5. 12. 피고인 1의 면허로 강남구 논현동에 홍정신과의원을 개설한 후에는 제1심 공동피고인은 주로 위 홍정신과의원에서 진료를 하고 환자가 없을 때에는 위 내과정신과의원에서도 진료를 하였으며, 피고인 1은 금요일에만 위 홍정신과의원에서 진료를 하고 나머지는 위 내과정신과의원에서 진료를 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 제1심 공동피고인은 이미 자신의 명의로 위 내과정신과의원을 개설하였음에도 불구하고 피고인 1의 명의로 홍정신과의원을 개설한 다음 이를 경영한 데에 그치지 아니하고 자신이 직접 홍정신과의원에서도 의료행위를 한 것이고, 이는 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하는 위 법 규정에 반하여 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 바와 같이 제1심 공동피고인이 무자격자를 고용하여 진료업무를 수행하게 하지 않았다는 이유로 의료기관의 중복개설에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 거기에는 의료법 제30조 제2항에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 피고인 2의 의료법위반의 점 기록에 의하면, 피고인 2는 자신이 매일 진료할 것을 조건으로 하여 그의 명의로 홍박의원의 개설신고를 하였음을 알 수 있고, 기록상 위 제1심 공동피고인이 피고인 2의 명의로 개설한 홍박의원에서 의료행위를 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 제1심 공동피고인은 피고인 2의 명의로 개설한 홍박의원의 영업에 따라 발생하는 이익을 얻는 등 위 병원의 경영에 관여한 것에 불과할 뿐, 위 의료법의 규정에 반하여 의료기관을 중복개설한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심이 피고인 2의 의료법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의료법 소정의 의료기관 중복개설금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인 1이 내원한 환자들에게 일반적인 내과진료만 하고 정신과적인 치료를 한 바가 없음에도 불구하고 제1심 공동피고인의 요청에 따라 진료기록부에 정신과적인 치료를 한 것으로 기재한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사실만으로 피고인 1이 제1심 공동피고인과 공모하여 진료비 편취의 범행을 한 것으로 인정되지는 않지만 정범인 제1심 공동피고인의 진료비 편취범행을 용이하게 한 방조행위에는 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 종범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그렇다면 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것이고, 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 위에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 위에서 본 바와 같이 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분도 위에서 본 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 의료법 제30조 제2항 제1호 , 제66조 제3호 / [2] 의료법 제30조 제2항 제1호 , 제66조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최기만 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 18. 선고 2002노1841 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 서울 광진구 자양3동 482의 5 소재 머릿돌 교회 신축공사현장을 총괄하는 책임자인 피고인이 2000. 6. 10. 07:00경 위 공사현장 1층 주차장 정화조 맨홀(직경 60cm, 깊이 530cm) 입구를 높이는 공사를 작업 인부인 공소외 1에게 지시하여 공소외 1이 위 장소에서 발생할 수 있는 안전 사고의 예방을 위하여 맨홀 주위에 펜스를 설치하여 외부인의 출입을 통제하거나 쇠 뚜껑 등으로 맨홀 구멍을 견고하게 덮어 놓아야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 얇은 합판만을 덮어놓았으나, 이를 확인·점검하여 시정을 지시하지 아니하는 등 공사감독자로서의 업무상 주의의무를 소홀히 하여 위 합판을 밟은 피해자 박도현(5세)으로 하여금 무게를 이기지 못하고 부서져 내린 합판의 틈새를 통하여 정화조 속으로 추락하여 사망에 이르게 하였다는 것이다. 2. 이에 대하여 원심은, 다음과 같은 사정들을 내세워 피고인의 유죄가 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 정화조맨홀공사를 직접 실시한 원심 증인 공소외 1은 피고인의 지시를 받아 정화조의 맨홀에 두께 5mm의 원형 합판을 덮었고, 그 위에 한 변의 길이가 90cm이고 두께가 12mm의 정사각형 합판을 덮었으며, 그 위에 다시 각목 4개를 우물 정자 모양으로 눌러 놓는 등 충분한 안전조치를 취하였다고 진술하였고, 당시 위 머릿돌 교회의 관리집사로 있던 원심 증인 신현오 역시 자신이 피해자가 실종될 당일인 2000. 6. 10. 22:00경 퇴근하면서 그러한 안전조치들이 이루어져 있는 것을 보았다고 증언하였는바, 위 공소외 1과 신현오 모두 위 머릿돌 교회에 관계된 자들이어서 그들의 진술을 그대로 믿기는 어렵다 하더라도, 119신고를 받고 현장에 출동하여 피해자를 정화조에서 건져내는 현장에서 정화조 맨홀 구멍 바로 옆에 반장 정도 되는 합판을 보았다는 원심 증인 주병철의 진술이나, 4각형의 얇은 합판이 정화조 구멍 안쪽으로 V자 형태로 박혀있던 것을 보았다는 취지의 원심 증인 박기종의 진술을 위 각 증인들의 증언과 종합하여 보면, 피고인의 지시를 받고 정화조맨홀공사를 시공한 공소외 1이 원심판시 기재의 둥근 합판 외에도 최소한 사각형의 합판을 한 장 더 덮는 안전조치를 취한 것으로 볼 여지가 있다. 나. 피해자가 2000. 6. 10. 17:40경 성불상 준영이라는 아이와 함께 준영이의 집 쪽으로 가는 것이 목격된 이후로는 피해자를 발견한 사람이 아무도 없고, 평소 밖에 나가서 놀다가도 19:00경 이후에 귀가한 적이 전혀 없었다는 것이어서, 일응 같은 날 저녁 무렵에 피해자가 실종된 것으로 볼 수밖에 없으나, 실종 당일인 2000. 6. 10. 16:30경 정화조 맨홀공사를 담당한 공소외 1이 공사를 완료하고 정화조 구멍을 합판 등으로 막은 이후에도 위 정화조 부근에서 20:00경을 조금 넘어서까지 콘크리트 타설 작업이 이루어지고 있었으므로, 피해자가 실종될 무렵에 정화조 부근에서 놀고 있었다면 콘크리트 타설 작업을 하고 있던 인부들이 그러한 피해자를 발견하였어야 할 것이다. 다. 거기에 피해자의 아버지 박기종 등 친척들이 실종 당일인 2000. 6. 10. 21:00경 정화조 부근을 찾아보았음에도 별다른 이상을 발견하지 못하였고, 하루 가까이 경과한 같은 달 11일 저녁 무렵에야 정화조의 상태에 의심을 갖게 되어 정화조를 수색하기에 이른 경위까지 더하여 보면, 피해자가 실종 당일 21:00 이후에 정화조에 추락하였다고 보는 것이 합리적이나, 피해자의 나이와 귀가습성을 감안하면 피해자가 21:00 이후에 정화조에 추락하였다고 보기도 어렵다. 라. 또 피해자의 사인(死因)에 관하여 살펴보아도, 경찰 작성의 검시조서 및 의사 문상원 작성의 2000. 6. 13.자 사체검안서의 기재에 의하면 피해자의 신체에 특이한 외상 흔적이 없어 피해자의 사망이 정화조에 실족하여 그 내부에 차 있던 물에 익사한 것으로 추정된다는 것인데, 위 사체검안서를 작성한 의사 문상원이 피해자가 정화조에서 건져 올려진 직후에 작성한 2000. 6. 11.자 사체검안서에 그 사망원인이 미상으로 기재되어 있는 점을 고려하면, 피해자가 정화조 내에서 발견된 점을 근거로 피해자가 정화조 내에 고인 물에 익사한 것이라고 추정한 것일 뿐 외관상으로는 의사조차도 피해자의 사망원인을 알 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 마. 그 외에 피해자의 실종에서 그가 사체로 발견되기까지 약 하루 정도의 간격이 있는 점이나, 앞서 본 바와 같이 피해자의 실종 경위에 석연치 아니한 점들을 고려할 때, 피해자가 실제로 익사하였을 가능성 외의 다른 원인에 의하여 사망한 후 정화조 내에 유기되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 3. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 다음에서 보는 바에 비추어 수긍하기 어렵다. 가. 형사재판에 있어서도 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없이 의심하여 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용되지 아니하고, 또한 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 이루어져야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 합치되는 한 간접증거로도 할 수 있으며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있는 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결 참조). 나. 우선 안전조치의 이행 여부에 관한 원심 판단의 당부를 살펴보면, 원심 증인 공소외 1, 신현오의 진술은 원심 스스로 설시한 바와 같은 이유로 그대로 믿기 어렵고, 원심 증인 주병철은 시체 발견 당시 현장에서 정화조 맨홀 구멍 바로 옆에 반 장 정도 되는 합판이 떨어져 있는 것을 보았다는 것이나, 원심 증인 공소외 1의 진술과는 달리 쉽게 들 수 있는 정도의 무게로 보였고 맨홀 뚜껑 근처에 각목이 없었던 것은 틀림없으며 맨홀 구멍 안쪽으로 박혀 있던 합판은 매우 얇은 것이었다고 진술하고 있고, 원심 증인 박기종 역시 4각형의 얇은 합판이 정화조 구멍 안쪽으로 V자 형태로 박혀있던 것을 보았으나 그 합판 모양이 원형이 아니었고 정화조 주위에서 그와 별도로 두꺼운 합판이나 각목 같은 것을 찾아볼 수 없었다고 진술하고 있어, 위에서 든 원심 증인 4인의 진술을 종합하여 보아도 원심의 사실 인정처럼 피고인의 주장과 같은 3중의 안전조치(5mm 두께의 둥근 합판－12mm 두께의 정방형 합판－우물 정자 모양으로 배치된 반 토막짜리 각목 4개)가 실제로 취하여졌다고 보기는 어렵고, 오히려 공소외 1이 맨홀 입구를 돋우기 위한 콘크리트 타설을 한 후 그것이 굳지 아니한 상태에서 맨홀 뚜껑 대신 얇은 합판 한 장만을 덮어 놓았을 개연성이 매우 크다고 보인다(더구나 인근 주민인 이봉학, 박종례의 경찰 진술에 의하면 위 공사현장에 인근에 거주하는 아이들의 접근을 통제할 만한 울타리 등 별다른 차단시설이 전혀 없었다는 것이다). 따라서 피고인이 이행하였다고 주장하는 안전조치가 실제로 이행되었을 가능성을 배척할 수 없다고 본 원심의 판단은 그릇된 사실관계에 기초한 것으로 합리적 근거를 찾아보기 어렵다. 다. 원심은 다음과 같은 이유로 피해자의 사망이 익사 이외의 것일 가능성을 배제할 수 없다고 하고 있으나, 이 또한 합리적인 근거가 있다고 볼 수 없다. (1) 원심은 실종 당일인 위 정화조 부근에서 20:00를 조금 넘어서까지 콘크리트 타설 작업이 이루어지고 있었다는 전제하에 작업 종료시까지는 피해자가 위 맨홀을 통하여 정화조에 추락하지 아니한 것으로 단정하고 있으나, 사고 당일 20:00 이후까지 측구 콘크리트 타설 공사를 하였음을 뒷받침할 객관적 자료로는 작업일지(수사기록 제122쪽) 뿐인데, 위 작업일지의 1 내지 6행의 행간 간격과 비교하여 볼 때 측구 콘크리트 타설 공사에 투입된 인원수를 나타내는 "도로 5"는 그 직전·직후의 행들과 부자연스럽게 좁은 간격을 두고 기재되어 있는 점, 마지막 행의 당일 총 투입 인원수 "28"의 "8"자는 같은 페이지에 있는 다른 "8"자와 필체가 다르고 "3"자에 가필을 한 것으로 의심되는 점, 측구 공사에 투입하였다는 인원수 5를 뺀 나머지 인원수의 합계가 23인 점, 공소외 1은 측구 공사에 관하여는 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 아무런 언급을 하지 않았고, 오히려 자신은 18:00면 일을 마치기 때문에 그 이후에는 인근에 거주하는 아이들이 공사현장에 접근하는 것을 통제할 방법이 없었다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인도 2000. 6. 16. 경찰에서 세 번째로 피의자신문을 받을 때 비로소 사고 당일 20:15경까지 측구 공사를 하였다고 주장하고, 그 직후 위 작업일지사본을 경찰에 제출한 점 등에 비추어 보면, 측구 콘크리트 타설 공사와 관련된 작업일지의 기재는 사후에 추가기입된 것으로 보이므로(공사내역 부분 마지막에서 두 번째 줄에도 "정화조 맨홀 높이 수정 청소 20:15까지 현장 작업"이라고 기재되어 있으나, 사고 직후 공소외 1이 경찰에서 맨홀 입구를 돋우는 공사가 사고 당일 14:00경에 이미 완료되었다고 진술한 점, 제출된 작업일지를 통틀어 보아도 작업종료시간을 적은 경우를 발견할 수 없는 점 등으로 볼 때 20:15까지 현장 작업을 하였다는 위 기재 역시 사후에 가필된 것으로 보인다), 위 작업일지의 해당 부분 기재는 믿을 수 없고, 달리 사고 당일 평소보다 늦은 20:15까지 측구 콘크리트 타설 공사가 이어졌다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다. (2) 원심은 피해자의 가족들이 실종 당일인 2000. 6. 10. 21:00경 이 사건 정화조 부근을 찾아보았음에도 별다른 이상을 발견하지 못한 점 등을 근거로, 결국 피해자가 자기 발로 이 사건 정화조에 추락하였다면 그 시각은 실종 당일 21:00 이후로 보아야 하나 만 4세를 갓 넘긴 피해자의 나이나 평소 나가 놀다가도 19:00까지는 귀가하였다는 그의 귀가 습성을 감안하면 피해자가 21:00 이후에 제 발로 돌아다니다가 정화조에 추락하였다고 보기도 어렵다고 판시하였으나, 사고 당일 심야에 정화조의 상태를 확인하였다는 원심 증인 신현오의 증언은 앞서 본 바와 같은 이유로 믿기 어렵고, 피해자의 아버지 박기종은 사고 당일 21:00경 정화조 근처의 모랫더미 근방까지 갔다가 다시 돌아오기는 하였으나, 당시에는 그 곳에 정화조가 있는 줄도 몰랐고, 부근에 불이 없어 어두웠으므로, 정화조를 조사해보지 못하였다고 진술하고 있으며, 더구나 앞서 본 바와 같이 20:15까지 공사현장에서 인부들이 작업을 계속하였다고 보기 어려운 이상, 원심이 들고 있는 위 사정들만으로 피해자가 정화조에 추락한 시점이 사고 당일 21:00 이후라고 추정한다는 것은 근거가 박약하다고 보인다. (3) 수중시체가 익사한 것인지 사후투수된 것인지를 확실히 판별하려면 부검을 거치는 것이 원칙이기는 하나, 특히 타살되거나 다른 원인으로 사고사한 것으로 의심할 이유가 없는 상황이라면 외부소견에 의하여 이를 익사로 추정하였다 하여 의사가 작성한 사체검안서의 증명력을 배척할 이유가 없다 할 것인바, 피해자의 몸에는 다른 원인으로 사망하여 유기된 흔적, 즉, 유괴에 의한 살인이거나 교통사고 등 사고사의 경우 당연히 있어야 할 외상이 전혀 없었다는 것이고, 또 앞서 본 바와 같이 피해자의 실종 시각이나 경위에 관한 원심의 의심에 합리적 근거가 없으므로, 현재로서는 사인의 점에 관한 의사 문상원 작성의 2000. 6. 13.자 사체검안서의 증명력을 배척할 합리적 이유가 있다고 보기 어렵고, 그 외에 원심이 거론한 사정들, 즉, 같은 의사가 작성한 2000. 6. 11.자 사체검안서에 피해자의 사망원인이 미상으로 기재되어 있다거나(어차피 사인의 추정은 정확한 사인을 단정할 수 없을 때 하는 것이다), 피해자의 실종과 사체로 발견되기까지 약 하루 정도의 시간이 경과하였다는 정도의 사정만으로는 위 2000. 6. 13.자 사체검안서의 증명력을 탄핵하기에는 부족하다 할 것이다. 라. 따라서 원심으로서는 사체를 검안한 의사가 피해자의 사망원인을 익사로 판단한 경위, 사고 당일의 실제 작업종료시각, 시체 발견 당시의 상황(주병철의 경찰 진술에 의하면 시체 인양 당시의 상황을 촬영한 비디오테이프가 있다는 것이다), 시중에서 통용되는 건축용 합판의 규격과 강도 등을 좀더 심리하고 그 결과를 기존에 제출된 증거나 드러난 사실관계와 종합하여 피고인의 유죄 여부에 관한 제반 증거들의 종합적 증명력을 따져보았어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 피고인의 유죄에 관한 여러 증거들의 개별적인 증거가치와 예외적인 현상만으로 그 증명력을 모두 배척한 끝에 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 증거판단을 하여 채증법칙을 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2003. 6. 4. 선고 2003노114 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 경기 (차량번호 생략) 승용차량을 운전하는 자로서, 2002. 5. 8. 20:40경 위 차량을 운전하여 화성시 태안읍 안녕리 소재 현충탑 앞 편도 2차로 중 1차로를 태안 방면에서 안녕리 방면으로 시속 40km로 진행하던 중, 그 곳은 전방에 횡단보도가 설치되어 있으므로 이러한 경우 자동차의 운전업무에 종사하는 자로서는 속도를 줄이고 전방 및 좌우를 잘 살펴 길을 건너는 사람이 있는지 여부를 확인하고 안전하게 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로, 마침 진행방향 우측에서 좌측으로 횡단보도상을 건너던 피해자(여, 15세)를 위 차량의 앞부분으로 들이받아, 그 충격으로 위 피해자로 하여금 약 6주간의 치료를 요하는 좌측척골주두골절 등의 상해를 입게 하였다는 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인은 당시 위 차량을 운전하여 1차로로 운행중이었는데, 당시는 차량이 많은 관계로 약간 지체되는 상황이었기 때문에 시속 약 30km 미만으로 진행하고 있었던 사실, 사고지점은 네거리 교차로에 인접한 횡단보도상으로 보행자신호등은 없었고, 차량신호등만 교차로에 설치되어 있었던 사실, 사고 당시의 신호는 피고인 진행방향의 차량신호등이 파란색으로서 차량진행신호였던 사실, 피해자는 피고인 진행방향의 우측에서 길을 건너려고 횡단보도로 뛰어나오다가 피고인 운행 차량의 우측 휀다부분 및 백미러에 충격한 사실을 인정한 다음, 교차로와 횡단보도가 인접하여 설치되어 있고 차량용 신호기는 교차로에만 설치된 경우에 있어서는 그 차량용 신호기는 차량에 대하여 교차로의 통행은 물론 교차로 직전의 횡단보도에 대한 통행까지도 아울러 지시하는 것이라고 보아야 할 것이고( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1835 판결 참조), 교통사고 발생 당시의 신호가 차량진행신호였다면 사고지점이 비록 교통신호대가 있는 횡단보도상이라고 하더라도 운전자가 그 횡단보도 앞에서 감속하거나 일단정지하지 아니하였다 하여 횡단보도에서의 보행자보호의무를 위반하였다고 할 수 없는 것이므로( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1228 판결 참조), 차량신호등의 신호지시에 따라 천천히 진행하던 피고인이 횡단보도를 건너던 피해자를 충격하였다고 하더라도 횡단보도에서의 보행자보호의무를 소홀히 하였다고 보기 어려워 피고인에게 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 횡단보도에서의 보행자보호의무 위반의 책임을 인정할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하는 한편, 피고인이 운전한 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있는 사실이 인정되므로 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 횡단보도에 보행자를 위한 보행등이 설치되어 있지 않다고 하더라도 횡단보도표시가 되어 있는 이상 그 횡단보도는 도로교통법에서 말하는 횡단보도에 해당하므로, 이러한 횡단보도를 진행하는 차량의 운전자가 도로교통법 제24조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자보호의무를 위반하여 교통사고를 낸 경우에는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호 소정의 횡단보도에서의 보행자보호의무 위반의 책임을 지게 되는 것이며, 비록 그 횡단보도가 교차로에 인접하여 설치되어 있고 그 교차로의 차량신호등이 차량진행신호였다고 하더라도 이러한 경우 그 차량신호등은 교차로를 진행할 수 있다는 것에 불과하지, 보행등이 설치되어 있지 아니한 횡단보도를 통행하는 보행자에 대한 보행자보호의무를 다하지 아니하여도 된다는 것을 의미하는 것은 아니므로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 원심은 피고인이 이 사건 보행등이 설치되어 있지 아니한 횡단보도를 통행하는 피해자를 충격하였다고 하더라도 인접한 교차로의 차량진행신호에 따라 진행한 이상 횡단보도에서의 보행자보호의무 위반의 책임이 없다고 판단한 나머지 이 사건 공소를 기각하고 말았으니, 거기에는 횡단보도에서의 보행자보호의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다(원심이 들고 있는 위 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1835 판결은 교차로에 차량용 신호기가 설치되어 있고 인접한 횡단보도에 보행등도 설치되어 있으나 보행등 측면에 차량보조등이 설치되어 있지 않은 경우 차량 신호등은 적색이고 횡단보도의 보행등은 녹색인 상태에서 횡단보도를 침범하여 차량을 운행하였다면 교차로의 차량용 신호기는 교차로의 통행은 물론 교차로 직전의 횡단보도에 대한 통행까지도 아울러 지시하는 것이라고 보아야 하므로 신호기의 신호를 위반하여 운전한 경우에 해당된다는 것으로서 이 사건과는 사례를 달리하며, 또한 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1228 판결은 횡단보도에 설치된 교통신호대에서 차량진행신호를 받고 진행한 차량과 보행자정지신호임에도 횡단보도를 통행하는 보행자가 충돌한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사례를 달리한다). 이 점을 지적하는 검사의 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	도로교통법 제24조 제1항 , 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 문병호 외 2인 【원심판결】 서울고법 2003. 8. 2 1. 선고 2003노1345 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 2003. 3. 29. 14:20경 광명시 하안 3동 주공아파트 1302동 308호 피해자(여, 37세)의 집 안방에서, 정신분열병을 앓고 있는 피해자에게 험악한 인상을 지으며 주먹으로 때릴 듯한 태도를 보여 그녀의 반항을 억압한 후, 피해자의 팬티를 벗기고 그녀의 가슴과 음부를 수회 만지며 상체를 껴안아 넘어뜨린 뒤 피해자를 간음하려고 하였으나, 그녀가 크게 소리를 질러 피해자의 딸인 공소외 1이 오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하여 미수에 그쳤다."라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 피해자는 지능이 매우 낮은 정신분열병 환자로서 약 10년간 광명시 하안동의 문정신과의원에서 의료보호환자로 치료를 받아 오고 있는데, 집에서 남편의 도움을 받아 겨우 살림만 하고 다른 사회생활은 불가능한 정신장애 2 내지 3급 수준의 정신지체 장애인인 사실, 피해자는 이로 인하여 이 사건 당시 피고인이 약간의 겁을 주자 정신이 빠진 사람이 되어 별다른 반항을 하지 못한 사실 등이 인정된다는 이유로, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조, 제12조에 의율하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있고, 위 법률 제12조에 의하여 제8조의 미수범도 처벌되는바, 위 법률 제8조에 정한 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 위 법률규정에서의 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조), 위 법률 제8조의 구성요건에 해당하기 위해서는 피해자가 신체장애 또는 정신상의 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었어야 하고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실은 피고인이 정신분열병을 앓고 있는 피해자에게 험악한 인상을 지으며 주먹으로 때릴 듯한 태도를 보여 피해자의 반항을 억압한 후 상체를 껴안아 넘어뜨린 뒤 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 크게 소리를 질러 피해자의 딸이 오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것으로서, 피해자가 정신분열병이라는 정신상의 장애로 인하여 항거불능의 상태에 있었다는 것인지가 공소사실 자체에서는 분명하게 드러나 있지 않다. 나아가 기록에 의하면, 피해자는 지능이 낮고, 10년 전부터 정신분열병에 대한 치료를 받고 있으며, 집에서 무거운 빨래를 하거나 밖에 나가서 고가의 물건을 사거나 복잡한 일은 할 수 없고, 다른 사람의 간단한 위력의 행사에 의해서도 겁을 많이 먹는 사실, 그러나 피해자는 식사를 준비하고 가벼운 빨래를 하는 등의 집안 살림이나 가게에 가서 식료품을 사오는 일은 할 수 있고, 사람을 알아보는 데에도 문제가 없어 남편 외의 다른 남자가 성관계를 요구하면 이를 거부할 정도의 의식은 가지고 있는 사실, 피해자는 이 사건 당시의 상황과 관련하여, 피해자의 남편이 집에서 하던 전자제품 납땜 작업과 관련하여 4년 전부터 알고 지내던 피고인이 사건 당일 집에 찾아와서는 피해자의 남편에게 맡긴 일이 다 되었는지 확인해 보겠다면서 안방으로 들어가기에 피해자도 뒤따라 들어가자, 피고인이 안방에 있던 피해자의 딸에게 작은 방에 가 있으라고 소리쳐 피해자의 딸은 작은 방으로 건너갔고, 그 후 피고인이 피해자에게 옷을 벗으라고 하여 싫다고 하자 피고인이 얼굴에 인상을 쓰고 때릴 것 같은 태도를 보이면서 빨리 벗으라고 하여 상의를 전부 벗었으며, 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 하의를 벗으라고 하여 어쩔 수 없이 하의를 벗자, 피고인이 피해자의 상체를 껴안고는 누우라고 하기에 피해자는 힘을 주어 싫다고 하면서 하지 말라고 여러 차례 애원하였는데도, 피고인은 피해자의 상체를 거세게 껴안고 넘어뜨린 뒤 피해자를 간음하려고 하였고, 그 때까지 피해자는 제발 좀 하지 말라고 큰소리로 계속 말하다가 더 큰 소리로 딸을 부르자 피고인이 행위를 중단하고는 작은 방으로 건너갔다고 진술하고 있는 사실, 피고인 역시 그가 눈에 힘을 주고 인상을 부라리며 말을 듣지 않으면 마치 때릴 듯이 손을 들었다가 내리는 등의 행동으로 피해자에게 겁을 주면서 옷을 벗으라고 하였고, 옷을 벗은 피해자에게 누우라고 하였으나 피해자가 "안돼요. 싫어요. 이러지 말아요."라면서 반항하기에 피해자의 말을 무시하고 힘으로 바닥에 넘어뜨렸으며, 바닥에 눕힌 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤트는 바람에 여의치 않던 중 피해자의 딸이 건너오는 기척이 들려 행위를 중단하였다고 진술하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이 사건 공소사실을 위와 같은 피해자의 이 사건 당시의 정신상 장애의 정도 및 상태, 사건 당시 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 내용과 그 결과, 피고인의 범행이 미수에 그치게 된 경위 등에 비추어 살펴보면, 이 사건은 정신상의 장애가 있기는 하였으나 그로 인하여 항거불능의 상태에 있었던 것은 아닌 피해자를 피고인이 폭행·협박 또는 위력으로써 반항을 쉽게 억압한 뒤 피해자를 간음하려다가 그 뜻을 이루지 못한 것으로 볼 수는 있을지언정, 피해자가 정신상의 장애로 인하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피고인이 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 행위가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조, 제12조의 구성요건에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인의 행위를 위 법률 제8조, 제12조에 의율하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 위 법률 제8조에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조 , 제12조 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호사】 변호사 김형철 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 15. 선고 2003노1362 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 위 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 피고인에 대한 공소사실 중 준강도의 점에 관한 부분은 "피고인은 2003. 3. 2. 19:45경 부천시 원미구 상동 445 소재 꿈동산 신안아파트 1909동 뒤편에 이르러 금품을 절취할 목적으로 난간을 잡고 1909동 202호 뒤쪽 베란다로 올라가 미리 준비한 소형손전등을 창문에 비추면서 내부를 살피던 중, 때마침 위 아파트에 근무하는 경비원인 피해자 김규정(58세)에게 발각되어 그 곳 베란다에서 뛰어내려 도주하다가 체포를 면탈할 목적으로 미리 소지하고 있던 드라이버를 위 피해자의 얼굴에 들이대면서 "너 잡지마, 잡으면 죽여"라고 말하여 이에 불응하면 위 피해자의 신체 등에 어떠한 위해를 가할 것 같은 태도를 보여 피해자를 협박한 것이다."라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 피고인이 위 신안아파트 1909동의 1층 베란다 난간을 이용하여 2층 202호 베란다 난간을 잡고 미리 준비한 소형손전등을 202호 창문에 비추면서 창문이 잠겨져 있는지를 살피던 중 위 신안아파트 경비원 김규정에게 발각되었을 뿐(피고인이 손으로 난간을 잡고 202호 뒤쪽 베란다로 이미 올라갔다는 공소사실 부분은 이를 인정할 증거가 부족하다)이므로, 이러한 피고인의 행위만으로는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐, 나아가 피고인이 위 202호 주거에 침입하기 위한 구체적인 행위를 시작하여 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다고 단정할 수는 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심이, 피고인이 위 아파트 202호 뒤쪽 베란다로 이미 올라갔다고 인정할 수 없고, 또 그 당시 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다고 단정할 수 없다고 판단한 부분은 이를 수긍할 수 없다. 준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고( 대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결, 대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결 등 참조), 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하며 ( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도689 판결 등 참조), 주거침입죄의 경우 주거침입의 범의로써 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서 "아파트를 둘러보니 2층 집에 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 알고 그 아파트 뒤로 돌아가 1층 베란다 난간을 통해 2층 난간을 잡고 2층 집 베란다 창문이 잠겨 있는지 들고 있던 손전등으로 비춰보고 있는데 경비원이 와서 도둑이야 라고 소리쳐 그 곳에서 바로 뛰어 내린 것입니다."(수사기록 27면, 49면)라고 진술하다가 법정에서는 "불이 꺼져 있는 1층 집을 골라 물건을 훔치고 길 건너편에 있는 아파트로 가 둘러보니 불이 꺼져 있는 2층집이 있어 1층 베란다 난간 위에 올라서서 2층 난간을 잡고 베란다창문이 잠겨 있는지 손전등으로 비춰보고 있는데 도둑이야 하는 소리를 들었다."(공판기록 35면), "1층 중간까지 가서 2층 베란다 문이 잠긴 것을 손전등으로 확인하고 내려오는 중에 들켰습니다."(공판기록 143면), "손으로 2층 난간을 잡고 비춰보았습니다."(공판기록 144면)라고 진술하여 그때 그때 진술을 번복하고 있는 사실, 피고인은 2003. 3. 2. 19:30경 부천시 원미구 상동 417 소재 사랑마을 청구아파트 1618동 102호에서 미리 준비한 드라이버를 창문 틈 사이에 넣어 문고리를 젖혀 문을 열고 위 아파트에 침입하여 물건을 훔쳤고, 곧 이어서 같은 날 19:45경 인근에 있는 같은 동 445 소재 꿈동산 신안아파트 1909동 202호의 불이 꺼져 있는 것을 발견하고, 위 아파트에 침입하여 물건을 훔치려고 한 사실, 위 202호 아파트의 구조(공판기록 123면)에 의하면 아파트 뒤쪽 베란다 외부에 알루미늄 샷시 유리창이 설치되어 있고, 그 외부에 높이 약 1~1.5m 정도의 철제난간이 설치되어 있었으며, 2003. 3. 2.의 일몰시각은 18:26경으로 피고인의 이 사건 범행 무렵 이미 해가 져서 주위가 어두운 상태였던 사실, 위 아파트관리인으로서 피고인을 처음 발견하였던 제1심 증인 김규정은 같은 날 19:45경 위 아파트 1909동 2라인에서 적외선 감지기센서가 작동하여 현장에 달려가 보니 피고인이 베란다 난간을 잡고 있는 것을 보고 도둑이야라고 소리를 쳤고(공판기록 59면), 그 때 피고인이 그 소리에 놀라 2층 베란다 난간에서 밑으로 뛰어내려 도망하였다(수사기록 20면)고 진술하고 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 그와 같다면, 피고인이 위 아파트 202호의 유리창문이 잠겨 있는 경우에도 그 유리창문을 열고 위 아파트 안으로 침입하여 물건을 훔칠 의도를 가지고 있었으므로 1층 아파트 철제난간을 밟은 채 문이 잠겼는지 여부를 확인할 이유는 없었을 것으로 보이는 점, 피고인의 주장과 같이 1층 아파트의 철제난간을 밟고 2층 아파트의 철제난간을 잡은 상태에서는 위 아파트의 구조상 위 202호 아파트의 유리창문이 잠겼는지 여부를 알기 위하여 손전등으로 비춰보는 것이 불가능할 것으로 보이는 점, 위 김규정이 피고인이 2층 베란다 난간에서 밑으로 뛰어내리는 것을 보았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인이 위 202호 아파트의 철제난간부분까지 올라가 그 철제난간을 잡고 유리창을 열려고 시도하다가 아파트경비원에게 발각되었을 개연성이 더 많다고 할 것이다. 또, 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이므로 피고인이 위 202호 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 위 202호 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적 위험성을 포함하는 구체적인 행위를 한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 아파트의 적외선 감지기가 어떤 경우에 작동하는지, 김규정이 적외선 감지기가 작동하는 것을 확인하고 피고인을 발견할 때까지 걸린 시간, 김규정이 피고인을 발견하였을 당시 피고인의 행위태양 등에 관하여 더 나아가 심리하지 아니한 채 피고인이 야간주거침입죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 상고이유의 주장과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 야간주거침입죄의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제319조 제1항 , 제330조 , 제335조 / [2] 형법 제319조 제1항 / [3] 형법 제319조 제1항 , 제330조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2003. 6. 18. 선고 2002노3494 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1과 공모하여, 공소외 1이 전원주택단지를 조성하기 위하여 2000. 4. 3. 이 사건 임야를 오성건, 오윤숙, 정용부, 최옥순, 최항선(2001. 7. 25. 최옥순으로 지분이전)으로부터 3억 6,000만 원에 매입하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 이 사건 임야를 전원주택단지로 조성하여 분양대금 등으로 잔대금을 지급하기로 하고 계약 당일 매매계약금 4,000만 원을 지급한 후, 같은 해 5. 20. 최항선 외 4인을 수허가자로 하여 형질변경허가를 받았으나 자금부족으로 별다른 진척이 없는 상태에서, 피고인이 2000. 6. 일자불상경부터 공소외 1과 동업으로 이 사건 임야에 대한 택지개발조성사업을 추진하였으나 매매잔금 및 공사대금을 지급하지 못하여 매도인 및 공사수급인으로부터 변제독촉에 시달리자, 공소외 1과 택지개발 대상토지를 분양하여 매매잔금 및 공사대금에 충당하기로 마음먹고, 2001. 5. 2. 공소외 1이 '공사기간은 2개월로 하고 공사지연에 따른 손해는 매도인이 부담한다'는 조건하에 이 사건 임야 9,197㎡ 중 494㎡(가분할 택지 5호)를 피해자 서재수에게, 578㎡(가분할 택지 7호)를 피해자 정보배에게 각 6,000만 원에 매도하여 매매대금 전액을 교부받고, 2001. 12. 5.경 피고인과 공소외 1이 이 사건 임야의 매도인들에게 등기명의를 피고인의 형인 공소외 2 앞으로 이전하여 줄 것을 요청하여 공소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료받은 다음, 택지개발조성을 완료하여 피해자들에게 분양택지의 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 같은 날 이 사건 임야를 담보로 수원새마을금고로부터 4억 원을 대출받으면서 채무자를 공소외 2, 근저당권자를 수원새마을금고, 채권최고액을 7억 원(2002. 2. 5. 채권최고액을 5억 6,000만 원으로 변경)으로 하는 근저당권을 설정하고, 2002. 2. 5. 박경애로부터 1억 6,000만 원을 차용하면서 채무자를 피고인, 근저당권자를 박경애, 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 근저당권 피담보채무액 합계 8억 6,000만 원 중 가분할 택지 5, 7호에 해당하는 피담보채무액인 채권최고액 약 9,296만 원 상당의 담보가치에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소외 1으로부터 가분할 택지 5호, 7호를 매수한 피해자 서재수, 정보배에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하기 위해서는, 피고인과 공소외 1 사이에 동업관계가 인정되어야 할 것인데, 피고인과 공소외 1 사이에 동업관계가 있었다는 점에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 피고인이 공소외 1과 동업관계에 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조). 원심은, 공소외 1이 2000. 4. 3. 오성건, 오윤숙, 정용부, 최옥순, 최항선(2001. 7. 25. 최옥순에게 지분을 이전하였다)으로부터 이 사건 임야를 3억 6,000만 원에 매수하여 전원주택단지를 조성하기로 하고, 2001. 5. 2. 이 사건 임야 중 피해자 서재수에게 가분할 택지 5호를 6,000만 원에, 피해자 정보배에게 가분할 택지 7호를 6,000만 원에 각 매도하고, 그 매매대금을 전액 지급받은 사실, 공소외 1은 2001. 5. 11.경 이 사건 임야에 관한 택지개발조성공사를 최석영에게 도급주었으나 공사진척이 이루어지지 아니하자 2001. 10. 26.경 공유지분권자인 오성건 등은 공소외 1 앞으로 매매계약을 해제한다는 취지의 서면을 보내고, 최석영에게 택지개발조성공사 및 분양을 위임한 사실, 이에 공소외 1은 공유지분권자들에게 "계약해제는 불가하고, 약정대로 공사를 마무리 하겠다."는 취지의 회신을 보냈고, 피고인, 공소외 1, 최석영과 공유지분권자인 오성건 외 3인은 2001. 12. 5.경 택지개발조성에 따른 공사대금은 피고인과 공소외 1이 최석영과 사이에 해결하고, 이 사건 임야에 대한 등기명의는 피고인과 공소외 1이 요구하는 대로 피고인의 형인 공소외 2 명의로 이전하기로 약정하여, 2001. 12. 18.경 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료받고, 같은 날 이 사건 임야를 담보로 채무자를 공소외 2로 하여 수원새마을금고로부터 4억 원을 대출받으면서 채권최고액 7억 원으로 하는 근저당권을 설정한 후에 대출금 중 3억 2,000만 원을 매매잔금으로 지급한 사실, 그리고, 피고인은 2002. 2. 5. 박경애로부터 1억 6,000만 원을 차용하면서, 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 준 사실을 인정하였다. 원심 인정사실에 의하더라도 피고인은 공소외 1과 함께 이 사건 임야의 매도인들에게 요청하여 소유권이전등기를 그의 형인 공소외 2 명의로 이전받아 공소외 2 명의로 수원새마을금고로부터 4억 원을 대출받으면서 채권최고액 7억 원으로 하는 근저당권을 설정한 후에 대출금 중 3억 2,000만 원을 매매잔금으로 지급하는 한편, 피고인 명의로 2002. 2. 5. 박경애로부터 1억 6,000만 원을 차용하면서 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자 서재수, 정보배에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 공소외 1의 배임행위에 적극적으로 가담한 것이라 할 것이고, 한편 원심 인정사실 및 기록에 의하면 피고인은 공소외 1이 전원주택단지를 조성하여 이를 분양하기 위하여 이 사건 임야를 매수한 후 피해자 서재수에게 가분할 택지 5호를, 피해자 정보배에게 가분할 택지 7호를 각 매도하여 그 대금을 지급받았다는 사실을 알면서 위와 같이 배임행위에 가담한 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인과 공소외 1과의 공모관계도 성립된다고 할 것이다. 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 신분관계가 없는 자는 형법 제33조 본문의 규정에 의하여 공동정범의 책임을 지게 되는 것이므로( 대법원 1965. 8. 24. 선고 65도493 판결, 1990. 11. 13. 선고 90도1848 판결 등 참조), 동업으로 인한 배임죄의 신분관계가 있음을 전제로 배임죄의 공범으로 기소된 자에 대하여 심리 결과 동업관계는 인정되지 아니하나 동업관계가 없는 자가 비신분자로서 신분이 있는 자와 공모하여 배임죄를 저지른 사실이 인정되는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다면 공소장 변경 없이도 비신분자에 대하여 형법 제33조 본문에 의하여 배임죄의 공범으로 처단할 수 있다고 할 것이고, 이 사건 공소사실과 실제로 인정되는 범죄사실은 객관적 사실관계는 대체로 동일하고 다만 그 법률적 평가를 달리한다는 점과 이 사건 심리의 경과에 비추어 보면 피고인을 형법 제33조 본문에 의하여 공소외 1의 배임행위에 가공한 것으로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로, 단순히 피고인이 공소외 1과 동업관계가 인정되지 않는다는 이유만으로 배임행위에의 가담정도가 아주 무거운 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 따로 공소사실의 변경이 없었더라도 피고인을 형법 제33조 본문에 의하여 배임죄로 처단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고인이 공소외 1과 동업관계가 인정되는지 여부만을 심리한 끝에 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형법 제33조, 제355조 제2항	형사
【재항고인】【원심결정】 대전지법 2003. 8. 4. 자 2003노1384 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 피고인이 빈곤 등을 이유로 국선변호인의 선정을 청구하면서, 국선변호인의 조력을 받아 항소이유서를 작성·제출하는 데 필요한 충분한 시간 여유를 두고 선정청구를 하였는데도 법원이 정당한 이유 없이 그 선정을 지연하여 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 비로소 항소기각결정을 함과 동시에 국선변호인 선정청구를 기각함으로써 항소이유서의 작성·제출에 필요한 변호인의 조력을 받지도 못한 상태로 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해 버렸다면 이는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 법원에 의하여 침해된 것과 다를 바 없으므로, 설사 항소이유서 제출기간 내에 그 피고인으로부터 적법한 항소이유서의 제출이 없었다고 하더라도 그러한 사유를 들어 곧바로 결정으로 피고인의 항소를 기각하여서는 아니 된다고 할 것이다. 기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 항소 후인 2003. 7. 1. 원심법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받은 다음 그 통지서와 함께 송달된 국선변호인선정고지서에 따라 항소이유서 제출기간 만료일 훨씬 전인 2003. 7. 4. "가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어렵다."는 사유를 들고, 국선변호인선정고지서에 전속변호인으로 열거된 7인의 변호사 중 1인을 지정하여 형사소송법 제33조 제5호에 의한 국선변호인 선정청구를 한 사실, 재항고인은 국선변호인 선정청구를 한 후 자신이 국선변호인 선정청구시 지정한 변호사가 국선변호인으로 선정될 것으로 알고 그 변호사의 사무실을 찾아가 항소이유서를 제출하여 줄 것을 부탁한 사실, 원심법원은 특별한 이유없이 국선변호인 선정에 관하여 아무런 결정을 하지 않은 채 그 선정 여부의 결정을 지연하다가 항소이유서 제출기간이 경과한 후인 2003. 8. 4. 항소기각결정을 함과 동시에 비로소 국선변호인 선정청구기각결정을 함으로써 재항고인이 항소이유서의 작성·제출에 필요한 변호인의 조력을 받지 못한 채 항소이유서 제출기간을 도과하게 되었음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 재항고인이 항소이유서의 작성·제출에 관하여 변호인의 조력을 받지 못한 것은 재항고인의 귀책사유에 의한 것이 아니라 원심법원의 국선변호인 선정 여부에 관한 결정 지연에서 비롯된 것이라고 아니할 수 없으므로, 원심법원으로서는 지금이라도 국선변호인 선정 결정과 함께 그 변호인에게 소송기록접수 통지를 하여 국선변호인이 그 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 재항고인을 위하여 항소이유서를 제출할 기회를 주든지( 대법원 2000. 11. 28. 자 2000모66 결정 참조), 형사소송규칙 제44조를 유추적용하여 항소이유서 제출기간을 연장하는 조치를 취하는 방법으로 재항고인에게 사선 변호인을 선임하여 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 실질적으로 부여함으로써 재항고인으로 하여금 변호인의 조력을 받을 수 있도록 해주었어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같은 절차를 취하지도 아니한 채 항소이유서 제출기간 내에 재항고인으로부터 적법한 항소이유서의 제출이 없었다는 사유만으로 곧바로 형사소송법 제361조의4에 의하여 결정으로 재항고인의 항소를 기각하고 말았으니, 이는 형사소송법 제361조의4에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 재항고이유 중 이와 같은 취지로 지적하는 부분은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제33조 제5호 , 제361조의4 / [2] 형사소송법 제33조 제5호 , 제361조의4 , 형사소송규칙 제44조 , 제156조의2	형사
【피고인겸피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 【항소인】 피고인 겸 피감호청구인 【검사】 노명선 【변호인】 변호사 오시영 【원심판결】 인천지법 2003. 8. 14. 선고 2003감고11, 2003고합362(병합) 판결 【주문】 피고인 겸 피감호청구인의 항소를 모두 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 75일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고사건에 대하여 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 원심판결의 형은 너무 무겁다. 나. 감호청구사건에 대하여 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라고만 한다)이 정신질환자가 아닌 점, 이 사건에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고사건에 대하여 비록 피고인이 수회에 걸친 동종의 범죄전력이 있고 역시 수회에 걸쳐 이 사건 범행을 저지른 점 등 불리한 정상이 있기는 하나, 59세의 나이로 홀로 생활해 오고 있는 점, 피고인이 자백하고 있는 점(공판기록 제73면 참조), 이 사건에 이르게 된 경위에 참작할 점이 있고, 피해정도가 비교적 중하지 아니한 점, 다음에서 보는 바와 같이 구금생활보다는 적절한 치료를 받도록 하는 것이 피고인에게 더 유리한 것으로 보이는 점 등을 비롯하여, 형법 제51조에 정한 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심판결의 형(징역 8월에 집행유예 1년)은 적절하다고 판단된다. 나. 감호청구사건에 대하여 치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피고인이 장래에 다시 심신장애의 상태에서 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성 유무는 피고인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피고인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 된 질환의 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비 여부, 피고인 자신의 재범예방 의지의 유무 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 의사 신동근 작성의 정신감정서의 기재(인천지방검찰청 2003형제26046, 34209호 수사기록 제2책 제1권 제160면)를 비롯하여, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인은 정신병증세로 2003. 2.경부터 같은 해 3.경까지 인천 남동구 구월1동 소재 가천의과대학 길병원에서 정신과 통원치료를 받은 전력이 있는 데다가, 제1형 양극성 장애의 상태로 인한 과대망상, 종교망상 등의 증상으로 현실인식이 미약하여 사물변별능력과 의사결정능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것인 점, 피고인의 이와 같은 제1형 양극성 장애는 지속적인 치료를 요하는 주요 정신질환으로서, 호전되면 거의 정상적인 생활을 할 수 있는 만큼 대개의 경우 장기간 수용을 요하지 않으며, 일반적으로 2-3개월의 치료로 호전되는 경우가 많고, 또한 퇴원 후에도 지속적으로 예방약을 먹어야 하는 질환인 점(위 정신감정서의 기재 참조), 그런데 피고인의 경우 그 이후 위 증세가 치유되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 피고인의 동종의 범죄전력 및 이 사건 제반 경위 등에 비추어 피고인이 사회로 복귀할 경우 본건 범행과 유사한 범행에 이르게 될 가능성이 높은 점, 피고인은 혼자서 생활하면서 누구로부터의 보호도 받지 못한 채 방치되어 있어 현재 치료를 계속 받을 수 있는 환경 속에 있지 않다는 점, 피고인은 위와 같은 제1형 양극성 장애가 있음에도 "당심에 이르러 까지" "계속하여" 정신적으로 건강하다고 하면서 억울하다고 주장하고 있을 뿐이어서 재범예방의지가 있는 것으로 보기도 어려운 점 등을 비롯하여, 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기, 수단, 피고인의 과거행적, 가정환경, 성격, 병력 및 현재의 정신상태 등에 비추어 보면, 위 제1형 양극성 장애가 치유되기까지, 피고인이 계속하여 치료를 받으면서 감시되지 않으면, 제1형 양극성 장애로 인한 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 결론 따라서 피고사건과 감호청구사건에 대한 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 사회보호법 제42조에 의하여 이를 모두 기각하고(다만, 원심판결의 범죄사실란 중 제1항 제2행 및 제2항 제1행의 각 "최복순"은 각 "최북순"의 오기로 보인다.), 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고일부터 이 판결 선고 전까지 구금일수 75일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여{이 사건의 경우 피고인은 2003. 4. 26. 원심 판시 제4항 기재 범죄사실로 현행범인체포되어(공판기록 제10면), 이에 터잡아 발부된 구속영장에 의하여 구금(공판기록 제20면)되었는데, 검사가 2003. 6. 5. 구속영장에 의하여 구속된 피의자였던 피고인에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 결정(죄가 안됨 처분, 인천지방검찰청 2003형제26418호 수사기록에 편철된 불기소·기소중지사건기록 표지 참조)을 하고 이 사건 치료감호만을 청구하여, 그 구속영장은 사회보호법 제16조에 의하여 그 효력을 잃지 않은 채 감호영장으로 간주되어 그 성질이 바뀌게 되었다(그 후 검사는 2003. 7. 25. 원심 판시 범죄사실에 대하여 사건을 제기한 다음 공소제기하는 한편 감호청구서의 감호원인사실을 일부 정정하였으나, 감호영장에 의하여 보호구속중인 자에 대하여 검사가 공소제기를 한 때에는 특별한 규정이 없으므로 감호영장의 성질이 구속영장으로 바뀌지 않는다고 볼 것이다). 살피건대, ① 사회보호법 제20조 제6항, 제16조 및 제42조의 규정취지 등을 종합하면 구속영장은 감호영장으로 보기도 하고 구속영장에 의한 구금일수가 보호감호기간에 산입되기도 하므로 결국 구속영장에 의한 구금이나 감호영장에 의한 보호구금은 같은 성질의 구금으로 봄이 상당한 점( 대법원 1985. 8. 26.자 85모27 결정 참조), ② 사회보호법 제20조 제6항을 반대해석한다면, '형의 선고와 함께' 보호감호 또는 치료감호를 선고하는 때에는 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또는 일부를 형에 산입할 수 있을 것으로 보이는 점(다만, 형의 선고 없이 치료감호만을 선고하는 때에는, 사회보호법 제9조 제2항이 "치료감호시설에의 수용은 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치료되어 사회보호위원회의 치료감호의 종료결정이 있을 때까지로 한다."라고 규정하고 있으므로, 치료감호의 성질상 감호선고 전의 보호구금일수를 치료감호시설에의 수용기간에 산입할 수는 없다.), ③ 사회보호법 제23조 제2항에 의하면, "치료감호와 형이 병과된 경우에는 치료감호를 먼저 집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형기에 산입한다."라고 규정되어 있는바, 위와 달리 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또는 일부를 형에 산입할 수 없다고 해석할 경우, 감호선고 전의 보호구금일수는 "치료감호의 집행"에는 해당하지 아니하여 결국 형기에 산입할 수 없게 되므로, 미결구금일수는 다른 사정이 없는 한 그 형 또는 보호감호기간에 산입하여 줌으로써 이유 없이 이를 통산하여 주지 않음으로 피고인이 받는 불이익을 제거하여 주려는 위 법조 등 및 형법 제57조, 형사소송법 제482조의 취지에도 부합하지 않게 되는 점(위 대법원 1985. 8. 26.자 85모27 결정 참조), ④ 피고인은 원심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였는바, 그 항소이유서의 기재에 의하면 그 요지는 피고사건에 대한 양형부당과 감호청구사건에 대한 재범의 위험성이 없다는 것 등인바, 보호구금의 효과는 신병에 관한 한 감호청구사건 뿐만 아니라 피고사건에도 미치는 것인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 항소 후의 보호구금일수를 형에 산입할 수 있다고 해석함이 상당하다}, 주문과 같이 판결한다. 판사 전수안(재판장) 최종한 이주원	[1] 사회보호법 제16조/ [2] 사회보호법 제16조, 제20조 제6항, 제23조 제2항, 제42조, 형법 제57조, 형사소송법 제482조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 김형근 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 8. 선고 2002고단11176 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지 검사 제출의 각 증거들 및 자동차관리법의 입법 취지 등을 종합하면 이 사건 공소사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 피고인에게 무죄를 선고함으로써 사실을 그릇 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 자동차관리법의 관련 규정 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 관할 관청에 자동차관리사업을 등록하지 아니하고 2000. 5. 초순경부터 2001. 11. 12.까지 서울 관악구 봉천동 874-9 백광빌딩 5층 소재 '좋은차닷컴' 회사에서 인터넷에 회사의 홈페이지를 게재하여 이에 접속한 다수의 불상자들을 상대로 폐차접수를 의뢰받는 접수대행과 폐차수집, 폐차비용보상 등 폐차대행업을 하여 월 100만 원의 수익을 얻는 자동차관리사업을 영위하였다는 것으로서, 검사는 피고인의 위와 같은 행위가 자동차관리법 제79조 제3호, 제53조 제1항에 위반된다는 이유로 이 사건 공소를 제기하였다. 나. 자동차관리법 제79조 제3호는 "제53조 제1항의 규정에 위반하여 시장·군수 또는 구청장에게 등록을 하지 아니하고 자동차관리사업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제53조 제1항은 "자동차관리사업을 경영하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장에게 등록하여야 한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제6호는 "'자동차관리사업'이라 함은 자동차매매업·자동차정비업 및 자동차폐차업을 말한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제9호는 "'자동차폐차업'이라 함은 자동차(이륜자동차를 제외한다)의 폐차 및 그 말소등록신청의 대행을 업으로 하는 것을 말한다."고 규정하고 있으며, 같은 조 제5호는 "'폐차'라 함은 자동차를 해체하여 건설교통부령이 정하는 자동차의 장치를 그 성능을 유지할 수 없도록 압축·파쇄 또는 절단하거나 자동차를 해체하지 아니하고 바로 압축·파쇄하는 것을 말한다."고 규정하고 있다. 3. 판단 가. 그러므로 먼저 피고인이 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 자동차관리사업의 하나인 자동차폐차업을 하였는지 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사실들, 즉 피고인은 한국소프트웨어진흥원에 프로그램등록번호 2000-01-11-6614로 '폐차신청관리 프로그램'을 등록하고 위 프로그램을 이용하여 폐차 관련 인터넷사이트인 '좋은차닷컴(www.goodbyecar.com)'을 운영하였는데, 그 구체적인 운영구조는 피고인이 폐차의 보유자로부터 인터넷 또는 전화로 폐차신청을 받아 제휴 폐차장에 해당 폐차에 대한 견인 및 폐차요청을 하면(이 때 일부 폐차는 피고인이 운영하는 회사에서 보유하고 있는 견인차량으로 견인하여 그 중 상태가 양호한 차량은 수출하고 있다.), 피고인으로부터 위와 같은 요청을 받은 제휴 폐차장이 해당 폐차의 견인·폐차인수증명서의 발급·폐차의 완료·말소등록신청의 대행업무까지 처리한 후 자동차말소등록사실증명서를 첨부하여 피고인에게 그 처리사항을 통보하여 주면서 폐차비용보상금도 함께 입금하여 주고, 그러면 다시 피고인은 폐차신청자에게 그 처리사항을 전화·휴대폰 문자메시지 또는 이메일로 통보하여 주는 한편, 폐차신청자가 폐차신청 당시 기재하였던 통장의 계좌번호로 폐차비용보상금을 입금하여 주고, 또한 제휴 폐차장으로부터 받은 자동차말소등록사실증명서를 폐차신청자에게 송부하여 주는 방식으로 이루어진 사실, 이러한 방식으로 폐차신청을 받아 제휴 폐차장으로 하여금 견인과 폐차 그리고 말소등록신청의 대행업무 등을 처리하게 하는 행위는 현재 여러 지방자치단체는 물론 여러 보험회사들도 행하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 피고인이 직접 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 자동차관리사업의 하나인 자동차폐차업을 하였다고 볼 수는 없다. 나. 다음으로 이 사건 공소사실에 기재된 폐차접수를 의뢰받는 접수대행과 폐차수집, 폐차비용보상 등의 행위가 자동차관리법 제79조 제3호, 제53조 제1항에 위반되는 행위인지 여부에 관하여 살피건대, 자동차폐차업과 관련하여 자동차관리법의 위 해당규정에 의해 처벌되는 행위는 법문상 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 자동차의 폐차 및 그 말소등록신청의 대행을 업으로 한 경우에 국한됨이 명백하고, 따라서 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 폐차접수대행과 폐차수집, 폐차비용보상 등만을 업으로 한 경우에 자동차관리법의 위 해당규정으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에서 파생된 유추해석금지의 원칙에 비추어서도 허용될 수 없으므로, 결국 피고인에게 무죄를 선고한 원심이 위법하다는 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 4. 결론 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재환(재판장) 김춘호 이진석	자동차관리법 제2조 제5호 , 제6호 , 제9호 , 제53조 제1항 , 제79조 제3호	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 유창종 외 8인 【원심판결】 대구고법 2003. 7. 3. 선고 2003노163 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대하여 원심은, 피고인 1이 유출한 삼성전자의 영업비밀을 취득한 자의 이익은 그 자료를 가지고 스스로 또는 경쟁사 등 다른 업체에서 이와 유사한 제품을 만들 경우 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 자료가 제공되지 않았을 경우와의 차액 상당으로서 그러한 가치들을 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이라 할 것이고 그로 인하여 피해자가 입게 되는 손해는 그러한 자료를 이용하는 다른 경쟁사의 제품개발 및 양산시기 단축으로 인한 경쟁력 강화와 그로 인하여 생길 공급과잉으로 인한 이익감소분이라고 할 것인데, 원심 증인 이후영의 증언만으로는 벨웨이브가 삼성전자의 영업비밀을 취득함으로써 얻은 이익액 또는 삼성전자가 입은 피해액이 133억 4,000만 원에 달한다고 단정할 수 없고 달리 피고인 1, 피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 그에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 업무상배임죄에 대하여 검사는 원심이 유죄로 인정한 피고인 1의 업무상배임죄에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 다. 피고인 3에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 3은 검찰에서 피의자신문을 받음에 있어, 피고인 1 및 벨웨이브의 이사 공소외 1 등과 공모하여 벨웨이브의 서버컴퓨터에 보관, 관리하고 있던 삼성전자의 영업비밀에 관한 자료를 삭제하는 등으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다는 이 사건 범행을 극구 부인하다가, 검사가 "위 공소외 1은 피고인 3과 이 사건 범행을 공모하였다고 시인하였다."는 취지로 말하면서 추궁하자, "기억이 흐리지만 공소외 1이 진술하였다면 동의한다."고 간단히 답변하였음을 알 수 있으나, 이러한 진술만으로는 피고인 3이 이 사건 범행을 자백한 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 달리 피고인 3이 위 공소외 1 등과 이 사건 범행을 공모하였다고 인정할 증거가 없다. 원심판결의 이유 설시에 다소 적절치 못한 점이 있기는 하지만, 피고인 3에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인 2는 GSM휴대폰, CDMA휴대폰, CDMA무선 모델의 각 제조기술을 개발한 뒤 그 기술을 휴대폰 제조업체에 이전하여 그 대가로 기술개발 용역비, 로열티를 취득하는 기술개발업체인 주식회사 벨웨이브(이하 '벨웨이브'라 한다)의 대표이사이고, 피고인 1은 1984. 3. 21.부터 2000. 7. 19.경까지는 주식회사 삼성전자(이하 '삼성전자'라 한다) 산하 기흥통신연구소의 수석연구원으로서 삼성 휴대폰 GCH800 모델개발 등 GSM 휴대폰 기술개발 업무를 담당하고, 같은 해 7. 1.경부터는 벨웨이브의 GSM휴대폰 사업부 이사로서 같은 업무를 담당하던 자인바, 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 피고인 1은 삼성전자의 정보보호규정상 회사의 대외비를 외부로 유출하여서는 아니됨에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2000. 6. 초순 14:00경 경기도 용인군 기흥읍 소재 삼성전자 기흥연구소 인근 상호불상 식당에서, 삼성전자의 대외비 영업비밀인 "SGH 800 신규 및 개선항목"을 비롯하여 당시 위 회사에서 시판중인 SGH 800모델 휴대폰에 관한 일체의 자료를 벨웨이브에게 제공하기로 하고, 피고인 2는 같은 해 6. 중순 20:00경 서울 서초구 소재 벨웨이브 사무실 인근 호프집에서 그 대가로 피고인 1을 2000. 7. 1.경부터 벨웨이브의 GSM휴대폰 사업부 이사로 채용하여 연봉 6,500만 원, 위 회사에 대한 주식 30,000주, 스카우트 비용 1억 5천만 원, 연봉에 대한 성과금 약 20%를 주기로 한 뒤, 피고인 1은 2000. 10. 초순경 벨웨이브 사무실에서 삼성전자의 대외비 영업비밀인 "Voice Dial ＆ Memo 관련 Spec", "멜로디 입력 기능", "To List scenario 전개와 사용법", "CALCULATOR 기능 정리", "음악기능 개발 자료", "Soft ＆ field Test Checklist(실외)", "Soft ＆ field Test Checklist(실내)", "Soft ＆ field Test Checklist(주행)", "Soft ＆ field Test Checklist(국내)", "Soft ＆ field Test Checklist(해외)"에 관한 파일이 들어 있는 씨디롬을 위 회사 내 각 사원들이 공유하면서 GSM휴대폰 기술 개발에 사용할 수 있도록 위 회사의 서버 컴퓨터에 제공하고, 삼성전자의 대외비 영업비밀인 "SGH800 신규 및 개선항목, SGH800 신규항목 및 일정"에 관한 파일이 들어 있는 플로피 디스켓을 피고인 1의 부하직원인 박형권 차장을 통하여 위 서버 컴퓨터에 제공하게 함으로써 위 자료를 벨웨이브가 취득하게 하여, 벨웨이브로 하여금 액수 미상의 시장교환가격 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자인 삼성전자에 경쟁사의 경쟁력 강화로 생길 GSM휴대폰의 공급과잉으로 인한 액수 미상의 이익 감소분 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 인정한 다음, 피고인 1, 피고인 2의 행위는 업무상 배임죄에 해당하나, 피고인 2에 대하여는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라는 이유로 형법 제33조를 적용하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 "재산상의 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조) 할 것이고, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조). 그런데 원심판결이 들고 있는 증거들 중 피고인 1이 삼성전자의 영업비밀을 유출한 경위와 방법 및 피고인 2의 관여 정도에 관한 증거로는 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서가 있을 뿐인데, 그 진술이 일관되어 있지는 않지만 그 요지는, 피고인 1은 2000. 4.경 삼성전자를 퇴직하기로 마음먹고 퇴직 후에 삼성전자의 영업비밀과 관련된 벤처기업에 취업할 경우 업무에 활용할 목적으로, 같은 달 하순 경 삼성전자의 영업비밀을 씨디롬(CD-R)과 디스켓에 저장한 후 같은 해 5.경 위 씨디롬을 회사 밖으로 반출하여 집으로 가져왔고, 그 후 같은 해 6.경 피고인 2를 만나 벨웨이브에 취업하고 싶다는 뜻을 표시하면서 삼성전자의 영업비밀에 관한 자료를 집에 보관하고 있다고 말하였는데, 피고인 2는 알았다고 하면서 피고인 1의 요구를 받아들여 연봉 6,500만 원 외에 벨웨이브의 주식 3만 주를 주기로 약정하였고, 그 후 피고인 1은 같은 해 6. 말경 삼성전자에 사직서를 제출하면서 위 디스켓마저 집으로 가져와 보관하고 있다가, 같은 해 7. 1.경 벨웨이브에 먼저 취업한 다음 같은 해 7. 19. 삼성전자를 퇴사한 후인 같은 해 10.경 위 씨디롬 및 디스켓에 들어 있는 영업비밀을 벨웨이브의 서버컴퓨터에 제공하였다는 것이다. 그렇다면 피고인 1은 처음부터 삼성전자의 영업비밀을 다른 벤처기업에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 그 영업비밀을 씨디롬과 디스켓에 담아두었던 것이므로 피고인 1이 그 중 씨디롬을 2000. 5.경 삼성전자 밖으로 반출하여 집으로 가져와 보관한 때에 이미 위 씨디롬에 담긴 삼성전자의 영업비밀에 관한 피고인 1의 업무상배임의 범의가 외부에 표출되고 삼성전자의 재산상 손해발생의 위험이 현실화되어 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 피고인 2는 그 이후에 피고인 1과 접촉하여 위 씨디롬에 담긴 삼성전자의 영업비밀을 취득하려 하였던 것이므로 그 행위가 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고 피고인 2가 위 씨디롬에 담긴 영업비밀에 관한 피고인 1의 업무상배임죄의 공동정범이 될 수는 없다고 할 것이다. 한편, 위 디스켓 역시 이를 피고인 1이 삼성전자에서 반출한 때에 그에 담긴 영업비밀에 관한 업무상배임죄의 기수에 이르는 것이라고 할 것인데, 그 디스켓은 피고인 1이 피고인 2와 접촉하여 벨웨이브에 취업하기로 약정한 후에 삼성전자에서 피고인 1의 집으로 반출하였지만, 그 당시까지 피고인 1은 피고인 2에게 삼성전자의 영업비밀에 관한 자료를 집에 보관중이라고 말하였고 이를 들은 피고인 2는 단순히 알았다고만 하였을 뿐 피고인 1에게 삼성전자의 영업비밀에 관한 자료를 추가로 더 가지고 나오라고 요구한 것도 아니고 그 자료를 추가로 더 가지고 나오는 방법이나 수단 등에 관하여 상의한 것도 아니었으므로 피고인 2의 행위는 피고인 1이 위 디스켓에 담아 가지고 나온 영업비밀에 관한 한 소극적으로 피고인 1의 업무상 배임행위에 편승하여 그 이익을 취득하려 한 것이라고는 할 수 있어도 거기에서 나아가 피고인 1의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이어서 이를 다른 죄로 의율하는 것은 별론으로 하고 피고인 2를 위 디스켓에 담긴 영업비밀에 관한 피고인 1의 업무상배임죄의 공동정범으로 의율할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인 2를 피고인 1의 업무상배임죄의 공동정범으로 본 원심판결에는 업무상배임죄와 그 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 같은 피고인에 대한 원심판결의 무죄부분과 일죄의 관계에 있으므로 피고인 2에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제30조 , 제356조 / [3] 형법 제30조 , 제356조	형사
【피고인】【검사】 김석우 【변호인】 변호사 한범석 【주문】 피고인 1, 2를 각 징역 1년 3월씩, 피고인 3을 징역 8월에 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 78일, 피고인 2, 3에 대하여는 각 79일씩을 위 형에 각 산입한다. 【이유】 범죄사실 피고인 1은 2003. 4. 17. 인천지방법원에서 여신전문금융업법위반죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 4. 25. 확정되어 현재 유예기간 중에 있는데, 피고인들은 피고인 3이 신용카드 배송업체에 배송원으로 취업하여 다른 사람에서 우송될 신용카드를 가져오면 그 신용카드의 정보를 빼내어 신용카드를 위조한 뒤 금품을 편취하여 배분하기로 공모하여, 1. 2003. 8. 12.경부터 8. 20.경까지 신용카드 배송업체에 취업한 피고인 3이 다른 사람에게 전달될 신용카드를 가져오자, 피고인 2가 봉함된 편지봉투에서 신용카드를 꺼내어 피고인 1에게 건네주고, 피고인 1은 카드리더기로 신용카드의 자기기록을 읽어 각 신용카드의 정보를 빼내어 컴퓨터 디스켓에 저장한 뒤, 8. 19.경 서울 서초구 원지동 경부고속도로 만남의 광장에서 피고인 1이 공소외 1에게 의뢰하여 그로 하여금 저장된 신용카드 정보를 이용하여 김주대, 정유정, 차태환, 안형기, 김자경, 조주용 명의의 씨티은행 신용카드 각 1매를 복제하도록 하여 위조하고, 2. 2003. 8. 19. 18:35경 만남의 광장에서, 피고인 1이 위와 같이 위조한 신용카드 6장을 이름을 알지 못하는 카드할인업자에게 교부하여, 김주대, 정유정, 조주용 명의 신용카드로 각 3,000,000원씩, 차태환, 안형기, 김자경 명의 신용카드로 각 1,000,000원씩의 물품을 전주시 덕진구 인후동2가 '두성통상'에서 구입한 것처럼 가장하는 방법으로 매출을 발생시켜, 정상적인 물품거래가 이루어진 것으로 믿은 피해자 씨티은행으로부터 위 금액 상당액을 계좌로 이체 받아 재산상 이득을 취득하려고 하였으나, 신용카드 할인업자가 수수료를 지나치게 많이 공제하려고 하자, 그 매출취소 신청을 하여 금원 취득 및 신용카드 사용의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들이 법정에서 한 진술 1. 김연주에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 정용재가 작성한 진술서 1. 씨티은행여신관리부가 작성한 확인서 1. 수사보고서(수사기록 169-171쪽, 237-264쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 여신전문금융업법 제70조 제1항 제1호, 제2호, 제5항, 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조 무죄부분 공소사실 중 위조된 신용카드 사용부분은 원래 사용 행위가 기수에 이르렀다는 내용으로 공소제기된 것이므로, 그 부분에 대하여 판단하기로 한다. 여신전문금융업법에서 정한 '신용카드의 사용'이라 함은, 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 교부하는 일련의 행위를 가리키는 것이고( 대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결, 1993. 11. 23. 선고 93도604 판결 등 참조), 위 법 제70조 제5항에서 신용카드 사용 미수범에 대한 처벌규정까지 따로 두고 있는 것을 종합하면, 신용카드 사용의 기수에 이르렀다고 하기 위하여는 신용카드에 의한 거래행위가 매출전표 작성 등으로 일단 마무리되는 정도에 이르러야 할 것이고, 거래행위 자체가 마무리되기 전에 취소된 경우에는 신용카드 사용이 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 이 사건에서 매출전표에 대한 서명이 이루어져 거래가 마무리되었다는 것을 인정할 자료는 없고, 이 사건 공소사실 자체나 수사보고 내용(수사기록 32-38쪽, 298쪽)에 의하더라도, 피고인들은 위조된 신용카드에 의한 거래를 시도하였다가 카드회사의 승인만 받은 상태에서 카드할인업자에게 거래 취소를 요청하여 최종적으로는 매출취소로 종결되었다는 것이므로(조주용 명의 매출에 대하여는 카드회사에 매출취소 통보가 도착하지 않았지만, 피고인들이 그 부분에 대한 취소를 요청하지 않았다거나 최종적으로 취소되지 않았다는 것을 피고인들이 알고 있었다고 볼 아무런 자료도 없다.), 위조된 신용카드에 의한 거래가 마무리되기 전에 취소된 위와 같은 경우에는 신용카드 사용의 기수에 이르렀다고 할 수 없다. 따라서 위조된 신용카드 사용 기수부분 공소사실은 무죄에 해당하나, 사용 미수부분에 관하여 유죄를 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 판사 박이규	여신전문금융업법 제70조 제1항 제2호 , 제5항	형사
【피고인】【항소인】 쌍방 【검사】 이현득 【변호인】 변호사 김정유 외 2인 【원심판결】 대전지법 2003. 8. 20. 선고 2003고합 175, 2003고합196 판결 【주문】 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유 가. 피고인 1 첫째, 이 사건 희망돼지 저금통 분양사업이 노사모(노무현을 사랑하는 사람들의 모임)의 대선참여연구특별위원회에서 발의되어 노사모 회원들을 중심으로 시작된 것은 사실이지만 피고인이 희망돼지 저금통을 배포할 당시에는 새천년민주당 선거대책위원회 산하 국민참여운동본부의 주도 하에 희망돼지 저금통이 제작·배부되었고, 피고인은 단지 위 국민참여운동본부측으로부터 이를 수령하여 일반 국민들에게 배부하는 "전달자"로서의 역할만 했을 뿐이므로, 피고인은 이 사건 희망돼지 저금통 기부행위의 주체가 아니고, 또한 이 사건 희망돼지 저금통은 제조원가가 200원에도 미치지 못하는 것으로서 기존의 금품·타락선거의 풍토를 깨끗한 선거문화로 바꾸어 보기 위하여 깨끗한 정치자금을 모금하기 위한 수단으로 배포했던 것일 뿐 유권자들에게 희망돼지 저금통이라는 금품을 전달함으로써 노무현 후보의 지지를 얻으려고 했던 것이 아니어서 공직선거및선거부정방지법 제115조 소정의 "기부행위"로 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 기부행위에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였고, 둘째, 공직선거및선거부정방지법 제90조 소정의 "기타의 광고물"이라 함은 "문자, 도형, 그림이나 기타 이에 준하는 표시를 통해 특정한 사항이나 정보를 널리 사람들에게 알리는 매체물 전부"를 의미하는 것이 아니라, 옥외광고물등관리법 제2조 제1호가, "옥외광고물이라 함은 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것으로서 간판, 입간판, 현수막, 벽보, 전단 기타 이와 유사한 것을 말한다."라고 규정하고 있는 점에 비추어, "상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되는 것으로서, 화환, 풍선, 간판, 현수막, 애드벌룬, 기구류 또는 선전탑과 유사한 것"만을 의미한다고 보아야 할 것인데, 이 사건 희망돼지 저금통은 일반인들로부터 깨끗한 정치자금을 모금하는 수단으로 사용된 것으로서 그 돼지 저금통 자체는 개개인의 가정 등 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 용도로 사용되는 것일 뿐 그 자체가 상시 또는 일반 공중에게 표시되어 광고의 목적을 달성하는 것이라고 볼 수 없어 위 법조 소정의 광고물로 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 광고물에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으며, 셋째, 피고인이 국민참여운동본부의 방침에 따라 희망돼지를 배포했던 점, 상피고인 2 부부의 적극적인 노사모 활동에 대한 경비 보상의 차원에서 돈을 교부하게 된 점 등에 비추어, 원심의 선고 형량은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 3 첫째, 공직선거및선거부정방지법 제115조 소정의 "기부행위"에 해당하기 위하여는 교부자가 교부받는 자에게 교부물을 궁극적으로 귀속시키려는 의사를 가지고 교부하여야 하는데, 피고인이 교부한 희망돼지 저금통은 깨끗한 정치자금의 모금에 동의하는 자들로 하여금 거기에 소정의 금원을 넣어 다시 반환하도록 할 의사로서 교부한 것이므로, 위 법조 소정의 기부행위에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 기부행위에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였고, 둘째, 공직선거및선거부정방지법 제90조 소정의 "기타의 광고물"이라 함은 "상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되는 것으로서, 화환, 풍선, 간판, 현수막, 애드벌룬, 기구류 또는 선전탑과 유사한 것만을 의미하는 것"이라 할 것인데, 이 사건 희망돼지 저금통은 일반인들로부터 정치자금을 모금하는 수단으로 사용된 것으로서 보통 개개인의 가정에 보관되어 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 용도로 사용되는 것일 뿐 그 자체가 상시 또는 일반 공중에게 표시되어 광고의 목적을 달성하는 광고물이 아님에도 불구하고, 원심은 광고물에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 피고인 2 첫째, 피고인이 새천년민주당 노무현 후보 선거대책위원회 산하 국민참여운동본부에서 자원봉사자로 활동하면서 상피고인 1로부터 금 100만 원을 수령한 것은 사실이나 위 금액을 초과하여 금 150만 원을 수령한 사실이 없고 또한 위 돈은 국민참여운동본부 상근자에게 활동비로 지급된 것이므로 당시 피고인에게는 불법에 대한 인식이 없었음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였고, 둘째, 원심의 선고 형량이 너무 무거워 부당하다. 라. 검 사 피고인 1이 자원봉사자에게 금품을 교부한 행위는 그 죄질이 좋지 않은 점 등에 비추어, 위 피고인에 대한 원심의 선고 형량은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판 단 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 이 사건 '희망돼지 저금통 분양사업'은, 당초 노무현 후보를 지지하는 인터넷상의 모임인 노사모 회원들 사이에서 그들이 지지하는 노무현 후보를 위하여 선거자금을 모아 전달하자는 취지에서 시작되었던 것으로, 일반인들이 '희망돼지'라는 이름의 돼지저금통을 분양받아 간 뒤 그 돼지저금통에 소액의 돈을 모아 자신이 지지하는 후보자에게 다시 전달하여 후원한다는 것이 그 기본 아이디어였고, 기존의 정치자금문화와 대비되는 신선한 발상으로 받아들여졌으며, 결국 지난 제16대 대통령선거 과정에서 새천년민주당 선거대책위원회 산하 국민참여운동본부를 통하여 사실상 선거운동의 일환으로 전국적으로 확산되기에 이르렀다. (2) 피고인 1, 3은 2001. 11.경 또는 2002. 1.경 각각 노사모에 가입하여 활동하여 왔는데, 노무현이 새천년민주당의 대통령 후보로 결정되자 대통령 선거를 2개월여 남긴 2002. 10.경 새천년민주당 선거대책위원회 산하 국민참여운동본부에 가입한 후, 위 국민참여운동본부의 주도 아래 이 사건 희망돼지 저금통 분양사업에 참여하게 되었다. (3) 위 피고인들이 배부한 이 사건 희망돼지 저금통은, 일반 돼지저금통으로 옆면에는 '보통사람들이 만드는 살맛나는 세상 희망돼지'라는 문구와 함께 국민참여운동본부의 전화번호인 '*--**'가 인쇄되어 있다. (4) 위 피고인들은 2002. 11. 24.경 17:00경부터 17:30경까지 사이에 사람들의 왕래가 많은 대전 중구 은행동 소재 으능정이 거리에서 "깨끗한 정치에 사용되는 희망돼지입니다. 투명한 정치자금을 보냅시다."고 말하면서 일반시민들에게 돼지저금통 900개를 나누어 주었다. 나. 피고인 1, 3의 각 "기부행위" 관련 법리오해 주장에 대한 판단 이 사건 희망돼지 저금통 분양사업이 당초 일반 시민들로부터 깨끗한 선거자금을 모아 보자는 취지에서 비롯된 것임은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 피고인들에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서에 의하면, 위 피고인들이 교부한 이 사건 희망돼지 저금통에는 '보통사람들이 만드는 살맛나는 세상 희망돼지, 02- 784-1279'라는 문구가 기재되어 있을 뿐 그 회수를 위하여 분양받은 사람의 연락처를 기재할 수 있는 스티커가 부착되어 있지 않았고, 위 피고인들 또한 이 사건 희망돼지 저금통의 회수를 위하여 분양받은 사람의 이름이나 연락처를 기재하는 등의 조치를 취한 바 없는 사실(수사기록 76, 87쪽)이 인정되고, 여기에다가 실제로 이 사건의 경우 사람들이 저금통에 돈을 넣어 반환한 사정이 엿보이지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들이 이 사건 희망돼지 저금통을 다시 반환받을 의사로 교부하였다고 볼 수 없고, 적어도 교부 당시에는 위 피고인들에게 미필적으로라도 이 사건 희망돼지 저금통을 다시 반환받을 의사가 없었음을 인정할 수 있다. 그리고 이 사건 희망돼지 저금통의 제조원가가 200원에도 미치지 못하고 그 교부의 목적이 깨끗한 정치자금을 모금하기 위한 수단이었다 할지라도, 이 사건 희망돼지 저금통은 일반적인 돼지 저금통과 별로 다르지 않으므로 그 재산적 가치가 전혀 없다고 볼 수 없는 점, 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 제1호에서 기부행위의 하나로 '화환'을 제공하는 것을 예시하고 있는데 화환은 보통 받는 사람으로 하여금 정신적인 만족을 느끼게 하는데 주된 가치가 있는 것으로 사용 후에는 폐기되는 것이어서 그 교환가치가 없고, 위 같은 호에서 '달력'도 예시하고 있는데 이 또한 '화환'과 비슷한 점 등에 비추어 볼 때 위 법조에서 기부행위를 포괄적으로 제한하고 있는 취지는 비용이 적게 드는 선거풍토의 지향에 있는 것이지 기부행위를 받는 선거구민으로 하여금 재산적 가치가 있는 금품이나 이익을 보유하는 것을 금지하는 데 목적이 있는 것이 아닌 것으로 보이는 점( 서울고등법원 1998. 4. 3. 선고 97노2263 판결), 따라서 이 사건 희망돼지 저금통을 교부받은 사람들의 입장에서는 위 저금통이 재산적 가치가 별로 없는 것에 불과하다고 볼 수 있으나 이를 교부한 위 피고인들 또는 위 피고인들에게 희망돼지 저금통을 공급한 측에서는 당연히 금전적인 비용 지출이 따를 수밖에 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들의 이 사건 희망돼지 저금통의 교부행위가 공직선거및선거부정방지법 제115조 소정의 "기부행위"에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 희망돼지 저금통의 제작·교부행위가 새천년민주당 선거대책위원회 산하 국민참여운동본부의 주도 하에 이루어졌고 위 피고인들은 위 국민참여운동본부측으로부터 이를 수령하여 일반 시민들에게 나누어 주는 "전달자"에 불과하였다고 할지라도, 위 피고인들이 자발적인 의사로 국민참여운동본부에 가입한 후 이 사건 희망돼지 저금통 교부행위에 적극적으로 참여한 이상, 위 피고인들 또한 기부행위의 죄책을 면할 수 없다. 결국, 위 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 다. 피고인 1, 3의 각 "기타의 광고물" 관련 법리오해 주장에 대한 판단 공직선거및선거부정방지법 제256조 제2항은 "같은 법 제90조(시설물설치등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치·진열·게시·배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작·판매하거나 하게 한 자를 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제90조는 "누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑 기타의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하거나 하게 할 수 없다."고 규정하고 있을 뿐, 위 법 어디에도 "기타의 광고물"이 무엇을 의미하는 것인지 정의하는 규정이 없다. 이에 대하여 위 피고인들은, 옥외광고물등관리법 제2조 제1호가, "옥외광고물이라 함은 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것으로서 간판, 입간판, 현수막, 벽보, 전단 기타 이와 유사한 것을 말한다"라고 규정하고 있으므로, 공직선거및선거부정방지법 제90조 소정의 광고물은 위 옥외광고물에 관한 정의에서 옥외에 해당하는 부분만을 제외하고 "상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되는 것으로서 화환, 풍선, 간판, 현수막, 애드벌룬, 기구류 또는 선전탑과 유사한 것만"을 의미하는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 옥외광고물등관리법은 옥외광고물의 표시방법 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 미관풍치와 미풍양속을 유지하고 공중에 대한 위해를 방지하며 건강하고 쾌적한 생활환경을 조성함을 목적으로 하는 것인 데(위 법 제1조) 반해, 공직선거및선거부정방지법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하고 있고(위 법 제1조), 이에 따라 공직선거및선거부정방지법 제90조는 선거에 영향을 미치기 위한 광고물이나 광고시설 등의 설치·배부 등을 금지함으로써 선거분위기의 과열을 방지하고 탈법적인 선거운동을 규제하며 후보자간의 공정경쟁과 기회균등을 보장하기 위한 것이어서, 그 입법취지가 전혀 다른 점, 특히 공직선거및선거부정방지법 제90조는 "화환·풍선"을 광고물의 하나로 예시하고 있는데 이는 옥외광고물등관리법상의 광고물에 대한 정의에 따를 경우 광고물에 해당한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 공직선거및선거부정방지법 제90조 소정의 "기타 광고물"을 옥외광고물등관리법 제2조 제1호 소정의 "옥외광고물"에 대한 정의 규정에 따라 해석할 수는 없다고 할 것이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니고( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 등 참조), 또한 법률 문언의 해석 특히 형벌법규의 해석은 '사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단'에 따라 문언의 통상적 의미를 바탕으로 행해져야 하는 것이므로, 공직선거및선거부정방지법에 광고물에 대한 정의 규정이 없는 이상, 위 법 제90조의 입법취지와 목적 등을 고려하여 "광고물"이라는 문언의 통상적인 의미에 따라 이를 해석·적용하여야 할 것이다. 한편, '광고'의 사전적 의미는 "세상에 널리 알림 또는 알리는 일"이라고 정의되어 있으므로, '광고물'이라 함은 "세상에 널리 알리거나 알리는 일에 쓰이는 물건"이라고 해석함이 상당하다. 이 사건 희망돼지 저금통에 써져 있는 문구와 교부 당시 위 피고인들의 언행, 당시의 사회분위기 등을 종합하여 보면, 위 피고인들이 이 사건 희망돼지 저금통을 일반 시민들에게 교부할 당시 위 저금통이 새천년민주당의 노무현 대통령후보를 상징하는 의미를 가지고 있었고, 위 피고인들은 이를 통하여 노무현 후보의 인지도를 상승시키고 그와 동시에 그의 청렴성과 개혁성을 홍보하여 결과적으로 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었던 것으로 인정되는바, 그렇다면 이 사건 희망돼지 저금통은 노무현 후보를 일반 시민들에게 널리 알리는 데 사용된 물건이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 사건 희망돼지 저금통은 공직선거및선거부정방지법 제90조 소정의 "기타의 광고물"에 해당한다고 보아야 한다(만약 어느 후보를 지지하는 "유인물"을 작성·배포한 경우, 그 유인물이 공직선거및선거부정방지법 제90조 소정의 광고물에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다 할 것인데, 이 사건 희망돼지 저금통도 앞서 본 바와 같은 사정 등을 종합하여 볼 때 위 유인물과 달리 광고물에 해당하지 않는다고 보아야 할 아무런 합리적인 이유가 없다). 결국, 위 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 라. 피고인 1 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 1이 노사모의 대전지역 대표자 및 국민참여운동본부 대전시지부 부본부장의 위치에서 이 사건 희망돼지 저금통을 배부하게 된 경위, 상피고인 2 및 그 처인 공소외 2와의 관계, 위 피고인이 위 피고인 2 등에게 지급한 돈의 액수, 위 피고인의 전과관계 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 위 피고인에 대한 원심의 선고 형량(벌금 400만 원)은 적절하다고 판단되므로, 위 피고인 및 검사의 주장은 모두 이유 없다. 마. 피고인 2의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인 2가 처 공소외 2와 공모하여 상피고인 1과 공소외 3으로부터 자원봉사에 대한 대가로 금150만 원을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로(위 증거들에 의하면, 피고인은 위와 같이 수령한 금150만 원 중 금50만 원을 그 자리에서 위 공소외 3에게 노사모 회비로 교부한 사실이 인정되나, 이는 금150만 원을 기부받았다는 범죄구성요건의 성립에는 아무런 지장이 없다), 위 주장은 이유 없다. 그리고 위 피고인이 상피고인 1 등으로부터 금150만 원을 수령할 당시 그것이 불법이라는 점에 대한 인식이 없었다고 하더라도, 단순한 법률의 부지는 위법성을 조각할 사유가 될 수 없으므로{설사 위 피고인의 주장을 "피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다."는 취지로 본다고 하더라도, 형법 제16조에 의하여 처벌을 받지 않게 되는 '법률의 착오'는, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지라 할 것인데( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002도344 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003도1972 판결 등), 피고인에게는 위와 같은 그릇 인식에 정당한 사유가 있었다고 볼만한 사정이 없다}, 위 주장은 이유 없다. 바. 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단 비록 피고인 2에게 아무런 전과가 없고, 국민참여운동본부에서 자원봉사자로 일하는 과정에서 그 경비보상 차원에서 돈을 수령한 것이긴 하지만, 그 액수가 금150만 원에 이르는 점, 공직선거및선거부정방지법 제112조 및 제116조가 그 명목 여하를 불문하고 이익을 제공하는 일체의 기부행위를 금지하거나 그러한 기부를 받는 행위를 금지하고 있는 입법취지 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심의 선고 형량(벌금 200만 원, 추징금 150만 원)은 적절하다고 판단되므로, 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 각 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 판사 조병현(재판장) 정갑생 구회근	[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 , 제115조 , 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제1조 , 제90조 , 옥외광고물등관리법 제1조 , 제2조 제1호 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제90조	형사
【재항고인】 검사 【피의자】 A 【원심결정】 서울지법 2003. 10. 31.자 2003초기2787 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권을 제한하는 처분뿐만 아니라 구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 준항고인에 대한 피의자신문에 변호인의 참여를 불허한 처분이 준항고의 대상이 됨을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 준항고에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 재항고이유 제2점에 대하여 가. 헌법 제27조 제4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."라고 규정하여 무죄추정의 원칙을 선언하고 있는데, 이 무죄추정의 원칙은 불리한 처지에 놓인 피의자·피고인의 지위를 보호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이다. 구속은 피의자나 피고인에 대하여 특히 부득이한 사유가 있을 때에만 인정되는 제도이나, 단순히 수사나 재판의 편의만을 위하여 수사기관이나 재판기관에 의하여 구속제도가 남용되기 쉬우며 특히, 구속된 피의자에 대하여는 고문이나 폭행 등이 자행되기 쉽고 구속된 상태에서는 헌법 제12조 제2항에 규정하고 있는 진술거부권도 효과적으로 보장되지 않을 수 있다. 따라서 무죄추정을 받고 있는 피의자·피고인에 대하여 신체구속의 상황에서 생기는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 그 본래의 목적에서 벗어나 부당하게 이용되지 않도록 보장하기 위하여 헌법 제12조 제4항 본문은 위와 같이 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있는 것이며, 이 때 "변호인의 조력"이란 "변호인의 충분한 조력"을 의미한다고 할 것이다( 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 결정 참조). 한편, 헌법 제12조는 신체의 자유를 보장하기 위한 인신구속에 관한 여러 규정을 두면서 그 제1항에서 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하여 인신구속과 처벌에 관하여 "적법절차주의"를 선언하고 있는바, 신체의 자유와 증거능력에 관한 헌법 제12조의 첫머리에 법률 이외에 "적법한 절차"를 규정한 취지는 법관이 인신의 구속에 관한 헌법과 법률의 규정들을 해석·적용함에 있어 국가형벌권보다 개인의 인권옹호에 우위를 두고 헌법과 법률을 해석·적용함으로써 개인의 인신구속에 신중을 기하여야 한다는 것으로 풀이된다. 나. 신체구속을 당한 사람의 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것이므로 형사소송법은 이를 실질적으로 보장해 주기 위하여 제89조 및 제209조에서 구속 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견교통권을 규정하는 한편, 이를 보다 더 확실히 보장하기 위한 방편으로 제34조에서는 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와의 접견교통권을 규정하고 있는바, 이러한 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권은 그 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아님은 물론, 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이고( 대법원 1991. 3. 28. 자 91모24 결정 및 위 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정 등 참조), 현행법상 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 접견교통을 제한하는 규정은 마련되어 있지 아니하므로 신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용되어야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법임을 면치 못한다고 할 것이다. 형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 아니하지만, 위와 같은 내용의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고, 이렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 "적법절차주의"를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이다. 그러나 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한, 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다고 할 것이다. 다. 기록에 의하면, 준항고인은 독일 B대학교 철학교수로 독일에 거주하여 오다가, 준항고인에 대하여 2003. 9. 18. 국가보안법위반혐의로 체포영장이 발부된 상태에서 같은 달 22. 대한민국으로 입국하여 그 다음 날부터 국가정보원과 서울지방검찰청에서 13차례에 걸쳐서 불구속상태로 수사를 받아오던 중, 같은 해 10. 22. 준항고인에 대한 구속영장이 발부되어 준항고인이 서울구치소에 수감된 사실, 준항고인은 국가정보원과 서울지방검찰청에서 13차례에 걸쳐서 수사를 받을 때 변호인의 참여하에 신문을 받았으나 서울지방검찰청 검사는 같은 달 24. 준항고인에 대한 피의자신문시 준항고인의 요구에도 불구하고 변호인의 참여를 불허하는 처분을 한 사실, 재항고인은 이 사건 수사가 다른 피의자들에 대한 내용도 포함되어 있고, 기본적으로 국가안보에 관한 것으로 대외적으로 공표되어서는 아니 될 기밀사항을 많이 포함하고 있으므로 피의자신문시 변호인의 참여가 허용되어서는 아니 된다고 주장하면서도 그에 관한 아무런 자료를 제출하고 있지 않은 사실을 알 수 있다. 사정이 그러하다면, 구금된 상태에 있는 준항고인이 준항고인에 대한 피의자신문시 변호인의 참여를 명시적으로 요구하고 있음에도 재항고인이 변호인의 참여를 불허하였고, 재항고인이 변호인의 참여를 불허할 필요가 인정되는 객관적으로 명백한 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하고 있지 않으므로, 변호인의 참여를 불허한 재항고인의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 원심이 그 이유의 설시에 적절하지 아니한 점이 있으나, 구속된 준항고인에 대한 검사의 피의자신문시에 준항고인의 요구에도 불구하고 변호인의 참여를 거부한 검사의 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 결론은 정당하므로, 결국 이를 탓하는 재항고는 이유 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제417조/ [2] 형사소송법 제34조, 제89조, 제209조, 헌법 제12조/ [3] 형사소송법 제34조, 제89조, 제209조, 헌법 제12조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 3인 【원심판결】 서울지법 2001. 12. 5. 선고 2001노5045 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다. 구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조는 수용자는 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제46조 제1항은 수용자가 위 규율을 위반하는 행위를 한 때에는 징벌에 처한다고 규정하고 있으며, 수용자규율및징벌에관한규칙 제3조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로서 제5호에서 음주 또는 흡연하거나 주류 또는 담배를 소지ㆍ수수ㆍ교환 또는 은닉하여서는 아니된다고, 제21호에서 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하여서는 아니된다고 각 규정하는 한편 같은 규칙 제7조 제1항 제1호는 담당교도관은 수용자의 규율위반행위가 있음을 발견한 때에는 지체 없이 교도소 등의 장 또는 그 대리자에게 그 사실을 보고하고 그의 지시에 따라 조치하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 행형법 제7조에 근거하여 제정된 구 교도관집무규칙(2000. 10. 14. 법무부령 제498호에 의하여 "교도관직무규칙"으로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항은 정복교도관은 그가 직접 담당하는 수용자의 행실을 계속하여 시찰하고, 그 결과를 지도 및 처우 등의 자료로 삼아야 한다고 규정하고, 같은 규칙 제44조 제1항은 소장은 당직간부의 지휘 아래 정복교도관으로 하여금 수용자의 거실, 작업장, 기타 작업장소에 대한 검사를 실시하게 하여야 하며, 이 때에는 수용자의 신체 및 의류 등에 대한 검사도 함께 하도록 하여야 한다고, 같은 조 제2항은 정복교도관은 신입자의 휴대금품, 가족 등으로부터 재소자에게 송부된 물품과 교부를 허가한 물품 등에 대하여는 특히 검사를 철저히 하여야 한다고, 같은 조 제3항은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 검사결과 수용자가 몰래 감추어둔 물품 등을 발견한 때에는 지체 없이 이를 회수하여 상관에게 보고하고, 그 지시에 따라 영치 또는 폐기 등의 조치를 하여야 한다고 각 규정하고 있으며, 같은 규칙 제47조 제1항은 정복교도관은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위가 있는 때에는 지체 없이 상관에게 보고하여야 한다고, 같은 조 제3항은 소장은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위에 대하여는 이를 조사하여 사안의 경중에 따라 사건송치ㆍ징벌 등 적절한 조치를 취하여야 한다고 각 규정하고, 같은 규칙 제54조 제1항은 정문에 근무하는 정복교도관은 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사하여야 하고, 이상을 발견하거나 의심스러운 점등이 있는 때에는 출입 등을 보류하고, 지체 없이 상관에게 이를 보고하여 그 지시를 받아야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없으며, 교도관이 수용자의 규율위반행위를 알면서도 이를 방치하거나 도와주었더라도, 이를 다른 교도관 등에 대한 관계에서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 2. 이 사건에서 원심이, 서울구치소의 수용자인 피고인 2가 교도관인 피고인 1 또는 공소외 1이나 공소외 2 등과 공모하여 그들로부터 담배를 교부받아 이를 흡연하거나 같은 수용자인 피고인 3, 피고인 4에게 건네주어 피우게 하거나 공소외 1로부터 휴대폰을 건네받아 외부와 전화통화를 함으로써 위계에 의하여 교도관 또는 서울구치소장의 공무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여 각각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3874 판결은 그 원심판결에 사실오인이나 심리미진의 위법 또는 2중 처벌의 위법이 없다는 취지를 판시하였을 뿐이므로 이 법원의 위 판단과 저촉되는 것이라고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조 , 구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것) 제7조 , 제45조 (현행 제45조 제1항 참조) 제46조 제1항 , 수용자규율및징벌에관한규칙 제3조 제5호 , 제21호 , 제7조 제1항 제1호 , 구 교도관집무규칙(2000. 10. 14. 법무부령 제498호에 의하여 "교도관직무규칙"으로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 , 제44조 , 제47조 제1항 , 제3항 , 제54조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김기덕 외 3인 【원심판결】 서울지법 2003. 1. 10. 선고 2002노5577 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 제15조 규정들의 취지를 기업활동의 측면에서 보면, 모든 기업은 그가 선택한 사업 또는 영업을 자유롭게 경영하고 이를 위한 의사결정의 자유를 가지며, 사업 또는 영업을 변경(확장·축소·전환)하거나 처분(폐지·양도)할 수 있는 자유를 가지고 있고, 이는 헌법에 의하여 보장되고 있는 것인데, 이러한 경영권이 노동3권과 서로 충돌하는 경우 이를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 하는바, 이와 같은 관점에서 볼 때 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조치는 원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한 노동조합이 그 실시를 반대하기 위하여 벌이는 쟁의행위에는 목적의 정당성을 인정할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결, 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결 참조). 한편, 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다( 대법원 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 사실에 기초하여 이 사건 쟁의행위의 목적이 경영권의 본질에 속하는 공장이전 자체의 반대를 위한 것이므로 그 목적에 있어 정당성을 상실하였을 뿐만 아니라 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루지 못하고 폭력을 행사한 것이므로 이 사건 쟁의행위는 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 한국시그네틱스 주식회사 노동조합의 조합원인 피고인들이 방해한 업무는 위 회사의 본래의 업무수행의 일환으로 행하여진 것이거나 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 업무라 할 것이므로, 피고인들에 대한 업무방해의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 헌법 제15조 , 제23조 제1항 , 제119조 제1항 / [2] 헌법 제15조 , 제23조 제1항 , 제33조 제1항 , 제119조 제1항 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 / [3] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 , 근로기준법 제31조 / [4] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제4조 , 제37조 제1항 / [5] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제4조 , 제37조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 배만운 【원심판결】 서울고법 2003. 5. 30. 선고 2003노230 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다( 대법원 1984. 6. 12. 선고 84도683 판결, 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결, 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조). 그리고 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서, 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이고, 나아가 '공공의 이익'에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이며, 형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조). 또한, 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되는바( 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서), 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족하고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다 ( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 1997. 6. 10. 선고 97도956 판결, 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 4. 9. 선고 2000도4469 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거들에 의하여, 공소외 1은 2002. 6. 9. 11:27경부터 양전초등학교 운동장에서 개최된 개포3동 구의원 후보자 합동연설회장에서 3명의 후보자 중 피고인, 공소외 2에 이어 연설하게 되어 20분의 연설시간이 배정된 사실, 공소외 1은 연설 중반부에 "소위 자치단체장 장학생이라는 이름표를 달고 다니는 소신이 없고 정치꾼 같은 행세를 하는 그런 구의원은 절대 배제해야 한다."는 취지의 발언을 하였고, 연설 후반부에 "우리 개포3동에는 작년 8월부터 구의원이 없다. 개포3동 구의원이 강남구청 홈페이지에 모 여성의원에 대한 명예훼손 및 성희롱 발언내용을 게재하였다. 피해 여성의원의 고소로 서울경찰청에서 수사한 결과 개포3동 구의원으로 밝혀졌으며 개포3동 구의원은 구속을 면하려는 갖은 노력 끝에 합의조건으로 강남구민과 피해 여성의원에게 강남신문을 통하여 사직광고를 내고 사퇴하였다."는 취지의 발언을 하였는데, 위 발언 도중 피고인은 선거관리위원회 직원을 부르며 위 발언의 제지를 구하다가 위 발언이 끝나자 "날조된 거야."라고 소리치며 연단으로 올라가 연설중인 공소외 1을 밀치고 연설마이크를 가로막은 후 공소외 1이 들고 있던 연설자료인 강남신문을 빼앗으면서 "이 신문내용은 날조다. 마이크 껐어 이 새끼야, 죽으려고 이거. 너 조작된 거 가지고.... 이게 조작된 거야."라고 소리치며 약 1분 30초간 공소외 1의 연설을 방해한 사실, 그 후 공소외 1은 다시 연설을 시작하여 연설을 마친 사실을 인정하고, 이에 기하여 피고인의 위와 같은 연설방해행위는 위 중반부 연설내용을 저지하기 위한 것이 아니라 위 후반부 연설내용을 저지하기 위한 것이라고 판단한 다음, 위 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 봄경 강남구청 홈페이지 게시판에 익명으로 강남구 구의원인 공소외 3이 가정을 외면한 채 같은 구의원인 공소외 4와 부적절한 관계에 있다는 취지의 글을 게시하고, 2001. 7.경 같은 게시판에 위 공소외 4 명의로 위 공소외 3이 남의 남편이나 넘보는 문란한 여자라는 내용의 글을 게시하여 동료의원인 공소외 3의 명예를 훼손하였다가, 공소외 3의 고소에 의하여 명예훼손 등 혐의로 수사를 받게 되었던 사실, 피고인은 위와 같이 수사를 받게 되자, 2001. 8.경 피고인의 구의원직 사퇴 및 사죄광고 게시를 합의의 선행조건으로 내세운 공소외 3의 요구에 따라, 같은 달 22. 의회에 사직서를 제출한 데 이어, 같은 달 말경 근거 없는 허위사실을 인터넷상에 유포하여 명예를 훼손한 데 대하여 공소외 3에게 사죄하는 내용의 사과문을 강남신문에 게시하였으며, 그 후 공소외 3과 합의가 이루어져 고소가 취소되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 공소외 1이 적시한 위 사실은 진실에 부합하고, 그 후 피고인이 행정법원에 신청한 의원직사직허가집행정지신청이 받아들여져 복직이 되었다 하더라도 발언의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 공소외 1이 적시한 사실이 진실이 아니라고 할 수 없으며, 그 내용 또한 유권자들로 하여금 피고인의 공무담임자로서의 적격성을 가늠하는 데에 유용한 자료로서, 상대후보자의 평가를 저하시켜 스스로가 당선되려는 사적 이익 못지 않게 유권자들에게 상대후보자의 자질 등에 대한 충분한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 상당한 동기가 되었고, 적시한 위 사실의 내용 등에 비추어 볼 때 공공의 이익과 사적 이익이 동시에 존재하고 거기에 상당성도 인정되므로, 공소외 1의 연설 중 위와 같은 내용을 적시한 것이 명예훼손 또는 후보자비방의 구성요건에 해당된다 하더라도 형법 제310조 또는 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의하여 그 위법성이 조각된다 할 것이어서 공소외 1의 위 사실적시가 부당한 침해라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 공소외 1의 연설을 임의로 방해한 것은 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 행위에 해당한다는 이유로, 정당방위를 내세우는 피고인의 주장을 배척하였다. 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 정당방위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 원심까지 자신의 행위가 자구행위나 정당행위에 해당한다고 주장한 바 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고인의 행위는 자구행위나 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에는 나머지 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제21조 / [2] 형법 제309조 , 제310조 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [4] 형법 제21조 , 공직선거및선거부정방지법 제237조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 해오름 담당변호사 류진규 【원심판결】 울산지법 2001. 11. 2. 선고 2001노146 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 4 주식회사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 피고인 2, 피고인 3의 판시 업무상 횡령의 점, 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 판시 각 조세범처벌법위반의 점을 각 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들의 상고이유에서의 주장은 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 인가를 받지 아니하고 감청설비를 소지함으로 인한 통신비밀보호법위반의 점에 관한 부분 (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인들은 공모하여 정보통신부장관의 인가를 받지 아니하고, 1998. 12. 일자불상경 울산 울주군 언양읍 동부리 42 소재 한국도로공사 울산지사 옆 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스 안에서, 피고인 2, 피고인 3이 한국도로공사 울산지사 통신실에서 가지고 나온 무선전화기(V.H.F.) 1대(이하 '이 사건 무전기'라고 한다)를 그 사용연한이 지나 무선전파감시국으로부터 사용인가가 취소된 정을 잘 알면서도 1999. 10. 11.까지 위 장소에 비치하여 이를 소지하였다는 것이다. (2) 이에 대하여 원심은, 그 채용증거에 의하여 이 사건 무전기는 원래 송수신이 가능한 무전기였으나 이를 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스에 비치할 당시에는 송신이 가능하지 않도록 마이크를 떼어버린 사실, 이 사건 무전기는 원래 한국도로공사에서 상황실과 순찰차간의 순찰상황 보고 등에 관한 통신 목적으로 사용하다가 1993.경 내용연수 경과로 불용처리된 것인 사실을 인정한 다음, 이 사건 무전기는 감청목적으로 제조된 것이 아닌 수신전용무전기로서 방송국 등 일부 특수분야에 한정되어 사용되는 것이 아니라 일반적으로 통신에 사용되는 것으로 보이므로, 이 사건 무전기는 감청설비제외대상인 구 통신비밀보호법시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17548호로 개정되기 전의 것) 제3조 제8호 소정의 '전파법시행령 제56조의2 제7호의 무선설비 중 일반적으로 통신에 사용되는 기기'에 해당하여 정보통신부장관의 인가를 얻어 소지하여야 하는 감청설비에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 통신비밀보호법 제2조 제8호는 "감청설비"라 함은 대화 또는 전기통신의 감청에 사용될 수 있는 전자장치·기계장치 기타 설비를 말하되, 다만 전기통신 기기·기구 또는 그 부품으로서 일반적으로 사용되는 것 중에서 대통령령이 정하는 것은 제외한다고 규정하고 있고, 구 통신비밀보호법시행령 제3조는 위 법 규정에 의하여 감청설비에서 제외되는 것은 감청목적으로 제조된 기기·기구가 아닌 것으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서, 제8호에서 구 전파법시행령(2000. 4. 1. 대통령령 제16775호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 제7호의 무선설비, 즉 선박 또는 항공기에 설치되는 항행안전용 수신전용무선기기와 우주무선통신업무 또는 전파천문업무를 행하는 수신전용무선기기 외의 수신전용무선기기 중 일반적으로 통신에 사용되는 기기를 들고 있는바, 이와 같은 규정에서 감청설비제외대상으로 하고 있는 것은 수신전용무선기기임을 전제로 하고 있음은 명백한데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 무전기는 한국도로공사 상황실과 순찰차간에 순찰상황 보고 등의 통신목적으로 사용된 송수신이 가능한 무전기라는 것이어서 당초에 수신전용무선기기로 제작된 것이 아님을 알 수 있고, 비록 이 사건 무전기가 위 언양렉카 기사대기용 컨테이너박스 안에 설치될 당시 송신이 가능하지 않도록 마이크를 떼어버렸다고 하더라도 언제든지 다시 마이크를 부착하여 송신이 가능한 이상 달리 볼 것이 아니므로 이 사건 무전기는 수신전용무선기기가 아니라고 할 것이어서 구 통신비밀보호법시행령 제3조 제8호에 규정된 감청설비제외대상에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 무전기가 구 통신비밀보호법시행령 제3조 제8호에 규정된 감청설비제외대상이라고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 통신비밀보호법상 감청설비에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 무죄부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 나. 무선전화통화를 감청함으로 인한 통신비밀보호법위반의 점에 관한 부분 (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인들은 공모하여, 누구든지 도청장비를 이용하여 타인간의 대화를 청취하여서는 아니됨에도 불구하고, 1998. 12. 일자불상경 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스 안에서 한국도로공사 울산지사의 내부의 통화내용을 청취하기 위하여 이 사건 무선기를 설치한 다음 1999. 10. 11.까지 한국도로공사 울산지사의 순찰차량, 상황실, 119구조대간의 무선통화내역을 청취하여 사고장소 및 사고내역을 확인하고, 피고인 4 주식회사 소속 차량을 사고현장으로 보내 견인하여 막대한 영업수익을 올리는 등 타인간의 대화를 청취하였다는 것이다. (2) 이에 대하여 원심은, 그 채용증거에 의하여 한국도로공사는 고속도로상의 고장차량이나 사고 발생시 구난질서를 확립하기 위하여 1993. 9.경부터 일정한 요건을 갖춘 업체에 대하여 고속도로 구난(견인)차량 등록제를 시행하였는데 피고인 4 주식회사가 한국도로공사 울산지사에 등록된 유일한 구난업체인 사실, 한국도로공사가 마련한 '고속도로 구난(견인)차량 고정배치 운영지침'에 의하면 한국도로공사가 지정한 대기소에 고정배치되는 등록업체의 렉카에는 한국도로공사가 지정하는 단말기(무전기)를 등록업체의 비용으로 설치·운용할 수 있도록 규정하고 있고, 위 운영지침과 관련한 '고속도로 구난(견인)차량 등록업체 준수사항'에 의하면 등록업체는 한국도로공사와 협의하여 등록차량에 무선설비를 설치하는 등 통신망을 구성하여 24시간 상호 연락체계를 유지하도록 규정하고 있는 사실, 이 사건 무전기는 원래 1993.경 불용처리되었으나 한국도로공사 울산지사에서 유지보수용으로 보관해 왔던 것인데, 사용주파수가 고정되어 있어 한국도로공사 울산지사 관내 고정국(사무실) 및 이동국(차량) 사이의 교신내용만 청취할 수 있는 사실, 한국도로공사 소속 고속도로 순찰대는 유사시에 구난지정차량을 우선적으로 호출하도록 되어 있고 종래 피고인 4 주식회사의 대기소에는 울산지사와의 구내 유선망이 설치되어 있어 이를 통해 고속도로상의 교통정보를 전달받고 있었으며, 이 사건 무전기로 청취하던 한국도로공사 울산지사 상황실과 순찰차간의 교신은 구내 유선망을 통하여 전달받은 정보와 그 내용이 동일한 것인 사실, 한국도로공사에서 고속도로의 교통정보에 관한 교신내용 중 보안사항으로 규정된 것은 없고, 한국도로공사 울산지사 상황실 또는 순찰차에서 무전 교신을 하는 경우 약어를 사용하지 않고 있는 사실, 이 사건 무전기를 설치할 당시에는 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스에는 피고인 4 주식회사의 직원뿐 아니라 도로공사의 순찰대원들도 순찰 도중 대기하기도 하였는데, 위 컨테이너박스에 무전기를 설치할 경우 피고인 4 주식회사에서 사고사실을 좀 더 빨리 알아 구난에 편익을 도모할 수 있고, 대기하던 순찰대원들에게도 편리할 것으로 보고 이 사건 무전기를 설치하기에 이른 사실 등을 인정한 다음, 위 '고속도로 구난(견인)차량 고정배치 운영지침' 및 '고속도로 구난(견인)차량 등록업체 준수사항'에서 말하는 무전기는 이 사건 무전기와 같이 한국도로공사 상황실과 순찰차에 설치된 무전기와 주파수를 공유하여 구난업체가 고속도로상의 교통정보를 한국도로공사측이 유선으로 알려주기 전에 신속히 청취함으로써 신속하게 구난업무를 수행할 수 있도록 하기 위한 것이라고 보이고, 따라서 한국도로공사 울산지사의 상황실 및 순찰차 근무자 사이의 교통정보에 관한 통신을 구난업체인 주식회사 피고인 4 주식회사에 대하여는 이를 비밀로 하려는 것이 아니고 오히려 그 내용의 신속한 전달을 위하여 직접 청취를 권장한 것이므로 위 피고인들이 이 사건 무전기를 이용하여 한국도로공사 울산지사 상황실과 순찰차량간의 대화를 수신한 것은 대화당사자의 동의가 없음을 전제로 하는 감청에 해당하지 않는다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 통신비밀보호법에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 그 제2조 제3호로 "전기통신"이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 이 사건 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 같은 법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함된다고 할 수 없는데 ( 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조), 이 사건의 경우 검사는 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 적시함에 있어 이 사건 무전기를 설치하여 한국도로공사 울산지사의 순찰차, 상황실 등간의 무선통화내역을 청취하여 타인간의 대화를 청취하였다라고 하고 있지만, 위 공소사실은 전체적으로 보아 이 사건 무전기를 이용하여 한국도로공사 울산지사의 상황실과 순찰차간의 전기통신에 해당하는 무선전화통화를 감청한 사실을 기소하고 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 한국도로공사가 마련한 위 '고속도로 구난(견인)차량 고정배치 운영지침' 및 '고속도로 구난(견인)차량 등록업체 준수사항'의 내용은 등록업체의 비용으로 등록업체의 렉카나 등록차량에 단말기(무선기) 또는 무선설비를 설치하여 한국도로공사와 등록업체간의 통신에 이용하도록 하는 것에 불과하고, 한국도로공사 울산지사의 상황실과 순찰차량간의 무선전화통화에 제공하기 위한 한국도로공사 소유의 이 사건 무전기와 같은 무전설비를 등록업체에 설치하는 것을 뜻하는 것이 아님은 명백하며, 한편 한국도로공사 울산지사 통신장인 피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면, 피고인 3으로부터 무전기 설치 협조요청을 받고는 별다른 문제가 없을 것으로 생각하고 임의로 이 사건 무전기를 건네주었으며 이 사건 무전기의 교부가 상부의 방침은 아니었다는 것이고(수사기록 31쪽, 51쪽), 원심이 배척하지 아니한 한국도로공사 울산지사 교통안전과장인 제1심증인 장성식의 증언에 의하면, 한국도로공사 순찰대원들과 피고인 4 주식회사 관계자들로부터 무전기 설치를 건의받고 정식절차를 밟으면 가능할 수 있다는 정도의 대답만을 하였을 뿐이고 이 사건 무전기를 설치하는 것에 대하여 사전보고받은 바 없고 다만 설치된 이후 피고인 2로부터 그 사실을 들었으나 이 사건 무전기에서 마이크를 제거했다고 하여 대수롭지 않게 생각하고 이를 상사에게 보고하지 않았다는 것인바(공판기록 261-262쪽), 이와 같이 이 사건 무전기를 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스 안에 설치함에 있어 한국도로공사 울산지사의 정당한 계통을 밟은 결재가 있었던 것이 아닌 이상 전기통신의 당사자인 한국도로공사 울산지사의 동의가 있었다고는 볼 수 없으므로 위 피고인들이 이 사건 무전기를 이용하여 한국도로공사 울산지사의 상황실과 순찰차간의 무선전화통화를 청취한 것은 통신비밀보호법상의 감청에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 무전기를 이용한 한국도로공사 울산지사의 상황실과 순찰차간의 무선전화통화의 청취가 당사자의 동의가 없음을 전제로 하는 감청에 해당하지 않는다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 통신비밀보호법상 감청에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 무죄부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유에서의 주장도 이유 있다. 3. 피고인들의 유죄부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 경우 위 파기의 대상이 되는 위 피고인들의 각 통신비밀보호법위반의 점에 관한 무죄부분과 원심이 유죄로 인정한 피고인 2, 피고인 3의 업무상횡령의 점 또는 피고인 1의 조세범처벌법위반의 점에 관한 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 위 피고인들에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 주식회사 피고인 4 주식회사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 통신비밀보호법 제2조 제8호, 구 통신비밀보호법시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17548호로 개정되기 전의 것) 제3조 제8호, 구 전파법시행령(2000. 4. 1. 대통령령 제16775호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 제7호 / [2] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제3조 제1항 / [3] 통신비밀보호법 제2조 제7호, 제3조, 제16조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 4. 30. 선고 2003노1713 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 성북경찰서장이 2002. 9. 4. 도로교통법 제44조 위반을 이유로 서울지방법원에 피고인에 대한 즉결심판을 청구하였으나, 위 법원은 같은 날 위 사건이 즉결심판절차에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정하여 즉결심판에관한절차법 제5조 제1항에 따라 결정으로 그 즉결심판청구를 기각한 사실, 이에 서울 성북경찰서장은 사건기록을 서울지방검찰청 검사장에게 송부하였는데 이 사건을 담당한 검사는 2002. 11. 16. 이 사건에 관하여 피고인으로부터 정식재판청구가 있다고 오인하여 그대로 사건기록을 제1심법원에 송부한 사실을 인정한 다음, 일단 검사가 피고인의 정식재판청구가 있다는 이유로 기록을 법원에 송부하였다면, 이는 검사가 경찰서장의 즉결심판청구를 공소의 제기와 같이 보아 그 심판을 구하는 의사표시를 한 것으로 보아야 한다고 전제하고, 그러나 이 사건은 즉결심판청구가 기각된 사건이어서 검사만이 이 사건을 공소제기할 수 있고, 이 경우 검사는 형사소송법의 규정에 따라 공소장을 작성하여 법원에 제출하여야 할 것임에도, 검사가 제출한 공소장이 아닌 경찰서장의 즉결심판청구서에 의하여 공소제기의 소송행위가 이루어졌으므로, 이 사건은 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고, 검사가 사후에 공소장을 추송하였다 하더라도 그 하자가 치유된다고 볼 수도 없다고 하여, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 소송행위가 성립하기 위하여는 소송행위에 요구되는 소송법상의 정형을 충족하기 위한 본질적 개념요소를 구비하여야 할 것이고, 공소제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하도록 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로, 심판을 구하는 대상(공소사실 및 피고인)을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이라 할 것이다. 따라서 검사에 의한 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 할 것이므로, 이러한 공소장의 제출이 없는 경우에는 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 할 수 없다. 이 사건의 경우와 같은 즉결심판 청구기각의 결정이 있어 경찰서장이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 송치한 사건의 경우에는 검사만이 공소를 제기할 수 있고, 공소를 제기할 경우에는 검사는 형사소송법 제254조에 따른 공소장을 작성하여 법원에 제출하여야 할 것임에도, 검사가 이를 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구가 있은 사건으로 오인하여 그 사건기록을 법원에 송부한 경우에는 이러한 검사의 사건기록 송부행위는 외관상 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구가 있는 사건의 사건기록 송부행위와 차이가 없다고 할지라도, 공소제기의 본질적 요소라고 할 수 있는 검사에 의한 공소장의 제출이 없는 이상 기록을 법원에 송부한 사실만으로 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 소송행위로서의 공소제기가 있었으나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 이와 같이 소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유문제는 발생하지 않으나, 추후 당해 소송행위가 적법하게 이루어진 경우에는 그 때부터 위 소송행위가 성립된 것으로 볼 수 있다 할 것이어서 이에 따른 조치를 취하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심법원은 이 사건에 대하여 공소제기가 있는 것으로 보고 사건번호를 부여하고 2002. 12. 27.을 제1회 공판기일로 정한 다음 피고인을 소환하였고, 제1회 공판기일에서 피고인에 대하여 인정심문을 한 다음 공소제기 절차상의 문제점을 검토하기 위하여 공판기일을 연기한 사실, 검사는 2003. 1. 21. 피고인에 대하여 벌금 50,000원의 형을 구하는 약식명령을 청구하는 공소장을 제출하였고, 이에 따라 제1심법원은 2002. 1. 22.에 실시된 제2회 공판기일에서 피고인에 대하여 인정심문을 다시 실시하고, 피고인에게 진술거부권을 고지한 다음 검사가 제출한 위 공소장에 의하여 피고인 신문절차를 진행하였으며, 피고인이 공소사실을 부인하자, 검사로부터 증거를 제출받아 증거조사를 거치는 등 공판기일을 진행한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건은 원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하여 이때 비로소 적법한 공소제기가 있게 되었다고 할 수 있고, 한편, 법원은 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령을 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 하고( 형사소송법 제450조), 법원이 약식명령 청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 함에 있어서는 사실상 공판절차를 진행하면 되고, 특별한 형식상의 결정을 할 필요는 없으며, 제1심법원이 앞서 본 바와 같이 피고인에 대하여 다시 인정신문을 하고 위 공소장에 기하여 피고인 신문을 하는 등 제2회 공판기일을 진행한 것은 위 약식명령 청구에 대하여 공판절차회부를 하여 그 공판절차를 진행한 것으로 볼 수 있다 할 것이다{형사소송규칙에 의하면, 공판절차회부를 한 때에는 법원사무관 등은 즉시 검사에게 그 취지를 통지하여야 하고( 형사소송규칙 제172조 제1항), 그 통지서를 받은 검사는 5일 이내에 피고인 수에 상응하는 공소장부본을 법원에 제출하여야 하며( 위 규칙 제172조 제2항), 법원은 공소장부본이 제출되면 제1회 공판기일 전 5일까지 이를 피고인에게 송달하여야 하도록 규정하고 있고( 위 규칙 제172조 제3항), 이 사건의 경우 기록상 공소장 부본을 피고인에게 송달하였음을 인정할 자료가 없으나, 검사와 피고인이 공판기일에 출석하여 피고인을 신문하고 피고인도 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 신문에 응하고 변론을 한 이상 이러한 하자는 모두 치유되었다고 할 것이다}. 따라서 제1심법원으로서는 추후 제출된 공소장에 의한 적법한 공소제기에 기하여 실체심리를 진행하였으므로 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 검사의 착오에 의한 최초의 기록송부에 공소제기의 의사가 있다고 보아 공소제기가 성립하였으나 검사의 공소장 제출이 없으므로 이는 공소제기로서 무효라는 이유로 공소기각의 판결을 선고하였고, 원심도 같은 이유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보고, 추후 공소장의 제출로서 이러한 하자가 치유되지 않는다는 이유로 제1심을 그대로 유지한 것은 공소제기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제393조를 적용하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 형사소송법 제254조 제1항 , 제3항 / [2] 형사소송법 제246조 , 제254조 / [3] 형사소송법 제246조 , 제254조 / [4] 형사소송법 제246조 , 제254조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 19. 선고 2002노5589 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 여신전문금융업법 제2조 제6호는 '직불카드라 함은 직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자 또는 자기적 방법에 의하여 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 물품 또는 용역의 제공과 그 대가의 지급을 동시에 이행할 수 있도록 신용카드업자가 발행한 증표를 말한다.'라고 규정하고, 제2호는 '신용카드업이라 함은 다음 각목의 업무 중 (나)목의 업무를 포함한 2 이상의 업무를 행하는 업을 말한다. 가. 신용카드의 발행 및 관리, 나. 신용카드이용과 관련된 대금의 결제, 다. 신용카드가맹점의 모집 및 관리'로 규정하는 한편 같은 법 제13조 제1항은 '신용카드업자는 대통령령이 정하는 기준에 따라 다음 각 호의 규정에 의한 부대업무를 영위할 수 있다. 1. 신용카드회원에 대한 자금의 융통, 2. 직불카드의 발행 및 대금의 결제, 3. 선불카드의 발행·판매 및 대금의 결제'라고 규정하고 있어, 구 신용카드업법과 달리 신용카드업의 업무범위 중 부대업무를 포괄적으로 규정하지 않고, 위 법 제13조 제1항 각 호의 업무로 제한하여 규정하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 현행 여신전문금융업법상의 직불카드의 정의와 신용카드업의 업무범위 및 신용카드업자의 부대업무에 관한 규정의 취지·내용 등에 비추어 보면, 직불카드가 겸할 수 있는 현금카드의 기능은 법령에 규정된 신용카드의 기능에 포함되지 않는다 할 것이고, 또한 하나의 카드에 직불카드 내지 신용카드 기능과 현금카드 기능이 겸용되어 있더라도, 이는 은행의 예금업무에 관한 전자적 정보와 신용카드업자의 업무에 관한 전자적 정보가 회원(예금주)의 편의를 위해 신용카드업자 등에 의해 하나의 자기띠에 입력되어 있을 뿐이지, 양 기능은 전혀 별개의 기능이라 할 것이어서, 이와 같은 겸용 카드를 이용하여 현금지급기에서 예금을 인출하는 행위를 두고 직불카드 내지 신용카드를 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것이라 보기도 어렵다고 판단한 후 피고인이 피해자의 직불카드를 절취한 후 그 직불카드를 이용하여 현금자동지급기로부터 피해자의 예금을 인출한 행위가 직불카드부정행사죄에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞서본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직불카드부정사용죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2974 판결은 구 신용카드업법상 신용카드부정사용죄의 해석에 관한 것으로 본건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	여신전문금융업법 제2조 제2호 , 제6호 , 제13조 제1항 , 제70조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 문성윤 【원심판결】 제주지법 2003. 6. 5. 선고 2003노32 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, '피고인은 (이름생략)농업협동조합의 조합장인바, 1993년에 과실주단지 생산자 조합에 대형 저온저장고를 건축하여 신선한 과실을 저장, 출하함으로써 과실 수급안정 및 수출확대를 도모할 목적으로 국고보조금 2억 원을 교부받아 제주 북제주군 조천읍 함덕리 840-1에 있는 잡종지에 과실저온저장고 200평을 시설하여 운영함에 있어, 보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 1995. 5.경부터 2000. 11.경까지 국가보조사업으로 시설한 그 과실저온저장고에 전갱이, 고등어 등을 정치망 생사료로 사용할 목적으로 저장하는 등 보조금에 의하여 취득한 부동산을 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하면서도 농림수산부장관의 승인을 얻지 않았다.'는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인의 이 사건 공소사실과 같은 행위는 보조금의예산및관리에관한법률 제35조에서 '보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니된다.'는 규정에 위반되는 행위이나, 같은 법에서는 위 제35조에 위반되는 행위를 처벌하는 규정이 없으며, 나아가 농업협동조합법 제171조 제1호는 조합 또는 중앙회의 조합장 등이 '감독기관의 인가를 받거나 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가를 받지 않거나 승인을 얻지 아니한 때'에 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으므로, 이른바 죄형법정주의의 원칙상 그 승인 또는 인가를 얻어야 할 사항은 조합의 존폐와 활동에 관한 기본적인 사항으로 그 위반행위에 대하여 형벌로 강제할 필요성이 있는 것으로서 농업협동조합법에 규정되거나 같은 법에 근거한 위임에 따라 그 시행령에 규정된 것에 한한다고 봄이 상당하므로, 단지 위와 같이 보조금의예산및관리에관한법률 제35조에서 보조금을 교부목적에 위배되는 용도에 사용하기 위해서는 중앙관서의 장의 승인을 받도록 규정하였다고 하여서 그 규정을 농업협동조합법에 정한 범죄구성요건인 승인 또는 인가를 요할 사항과 동일시 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 피고인이 농림수산부장관의 승인을 얻지 않고 이 사건 과실저온저장고에 전갱이, 고등어 등을 정치망 생사료로 사용할 목적으로 저장하였다 하더라도, 그 행위는 농업협동조합법 제171조 제1호 위반행위가 된다고 할 수 없고 달리 이를 처벌할 수 있는 규정도 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은, 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하므로, 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있어야 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조). 그런데 농업협동조합법은 제1장 총칙, 제2장 지역농업협동조합, 제3장 지역축산업협동조합, 제4장 품목별·업종별협동조합, 제5장 농업협동조합중앙회, 제6장 감독, 제7장 벌칙 등의 순으로 구성되어 있고, 같은 법 제171조는 제7장 벌칙 등의 장에 들어 있는 처벌조항 중의 하나인바, 이러한 제7장 중 벌칙 규정들의 체계적인 위치나 그 입법 목적 내지 취지에 비추어 보면, 제7장 중 벌칙 규정들은 같은 법 제6장까지에서 규정하고 있는 내용의 준수를 담보하기 위해 그에 위반하는 경우를 처벌하는 조항이라고 할 것이고, 따라서 그 제171조 제1호에 규정한 '감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항'은 그 구체적인 내용이 같은 법 자체에 명시적으로 규정되어 있는 사항에 한한다(예외적으로 위임입법의 필요성에 의하여 그 구체적인 내용을 시행령으로 정하도록 위임할 수 있다고 하더라도 같은 법 자체에서 인가 또는 승인사항의 대강을 정한 다음 그 위임사항이 인가 또는 승인사항임을 분명히 하여 위임한 경우에 한한다.)고 해석함이 형벌법규의 명확성의 원칙 등 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 것이다. 그러므로 보조금의예산및관리에관한법률 제35조(재산처분의 제한)가 농업협동조합법 제171조 제1호에 규정한 '감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항'을 규정하고 있는 것으로 보아, 그 법조 위반행위에 대해 농업협동조합법 제171조 제1호를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 이는 같은 법 제162조(감독) 제3항 단서에 '다만, 지방자치단체가 보조한 사업과 관련된 업무에 대한 감독권의 일부는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다.'고 규정하고, 같은법시행령 제51조(감독권 등의 위임·위탁) 제1항에 '농림부장관은 법 제162조 제3항 단서의 규정에 의하여 지방자치단체가 보조한 사업과 관련된 업무에 대한 제46조의 규정에 의한 감사 및 보고의 수리와 그 결과에 따른 필요한 조치에 관한 권한을 지방자치단체의 장에게 위임한다.'는 규정이 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 앞서 본 원심의 판단은 결국 이러한 취지로서 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 농업협동조합법과 같은법시행령, 보조금의예산및관리에관한법률에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 보조금의예산및관리에관한법률 제35조 , 농업협동조합법 제171조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2003. 4. 29. 선고 2002노2813 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 검사가 2001. 10. 24. 피고인을 제1심법원에 기소하면서 공소장에 피고인의 주거지를 '포항시 북구 동빈동 1가 (이하생략)'으로 기재함과 아울러 피고인이 다른 사건으로 경주교도소에 수용중으로서 2001. 11. 16. 그 형기가 종료될 예정임을 표시하였음에도 불구하고, 제1심은 공소장 부본을 피고인의 위 주거지에 우편으로 발송하여 그 송달불능보고서가 2001. 11. 2. 제1심에 접수되었으며, 피고인의 출소 후 '답변서 및 정상관계 진술서'가 피고인의 위 주거지로 발송되었으나 그 송달불능보고서가 2002. 3. 15. 제1심에 접수되었다. 나. 검사가 2002. 5. 2. 피고인이 2001. 12. 22. '포항시 북구 죽도동 (이하생략)'으로 주민등록전입신고를 한 것으로 되어 있는 주민조회서를 제1심에 제출함으로써 피고인의 주소를 보정하자, 제1심은 2002. 5. 3. 관할 경찰서에 피고인의 소재탐지를 촉탁하였고, 그 결과 2002. 5. 14. '포항시 북구 죽도동 (이하생략)'은 피고인의 형인 공소외 1의 거주지로서 피고인은 형과 10년이 넘게 왕래가 없으며 피고인은 소재불명이라는 내용의 소재탐지보고서가 제1심에 접수되었다. 다. 그런데 수사기록에 의하면, 피고인의 동거녀인 공소외 2가 경찰에서 참고인으로 조사받은 바 있는데, 그 진술조서에는 공소외 2의 주거지가 '포항시 남구 오천읍 (이하생략)'으로 기재되어 있고, 핸드폰 번호( 번호생략)와 집 전화번호( 번호생략)가 기재되어 있었으며, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에도 자택전화번호가 '휴대폰 (번호생략)(처 공소외 2)'로 기재되어 있었다. 라. 제1심은 위와 같이 경찰의 소재탐지보고서가 접수되자 2002. 6. 12. 위 피고인의 동거녀의 주거지나 핸드폰으로 연락을 취해보지도 않은 채, 피고인에 대한 공소장 부본과 2002. 6. 20. 10:00로 된 공판기일 소환장의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였다. 마. 제1심은 2002. 6. 20.의 공판기일에 피고인이 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2002. 7. 11. 10:00로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달하였고, 이어 2002. 7. 11. 10:00 공판기일에 피고인의 출석 없이 개정하여(그 공판조서에 의하면 개정의 근거법령이 형사소송법 제365조로 되어 있으나 위 조항은 항소심의 공판기일에 관한 것이므로 이는 오기로 보이고, 제1심의 개정의 근거는 소송촉진등에관한특례법 제23조라 할 것이다.) 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 2002. 7. 25. 피고인을 공문서위조죄 등으로 징역 8월에 처하였다. 바. 제1심판결에 대하여 검사가 양형부당으로 항소함에 따라 원심은 소송기록접수통지서, 항소이유서, 소환장 등의 서류를 피고인의 주민등록지인 '포항시 북구 죽도동 (이하생략)'으로 발송하였으나 모두 송달불능되자 검사에게 피고인의 주소를 보정할 것을 명하였고, 검사가 제1심에서 제출된 소재탐지보고서와 거의 같은 내용으로 된 경찰의 소재수사결과보고서를 원심에 제출하자, 원심은 2003. 3. 25. 형사소송법 제63조 제1항에 의하여 피고인에 대한 서류의 송달은 공시송달로 할 것을 명하고, 2003. 4. 29. 검사의 항소를 기각하는 이 사건 원심판결을 선고하였다. 사. 그 후 형집행을 위하여 검거된 피고인이 상고권회복청구를 함에 따라 원심은 2003. 7. 31. 피고인의 상고권을 회복하는 결정을 하였고, 그 결정이 확정됨으로써 피고인이 이 사건 상고에 이르게 되었다. 2. 위 인정 사실에 의하면 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 가. 제1심판결의 위법 (1) 소송촉진등에관한특례법(이하 '특례법'이라고만 한다) 제23조, 같은법시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 피고인의 동거녀의 핸드폰 번호와 주거지가 기록상 나타나 있고, 피고인이 검사의 신문을 받으면서 자신의 자택전화번호로서 동거녀의 핸드폰 번호를 진술하고 있으므로, 제1심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 피고인의 동거녀의 주거지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 위 특례법 및 그 시행규칙에 위배된다 할 것이다. (2) 그리고 특례법 제23조와 같은법시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 위 6월의 기간이 피고인의 재판청구권 및 공격ㆍ방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간이라는 점에 비추어 보면, 그 기산점이 되는 '송달불능보고서가 접수된 때'는 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 한편 형사소송법 제65조에 의하여 이 사건 공소장 부본 송달 당시 준용되던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제169조는 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 하도록 하고 있는바, 이 사건 공소제기 당시 피고인은 경주교도소에 수용중이었으므로, 제1심은 피고인에 대한 공소장 부본을 경주교도소 소장에게 송달하였어야 함에도 불구하고 공소장에 기재된 피고인의 주거지로 부적법하게 공소장 부본을 송달하였고, 피고인이 아직 경주교도소에 수용되어 있던 2001. 11. 2. 그 송달불능보고서가 제1심에 접수된 사실은 위에서 본 바와 같다. 그렇다면 이러한 부적법한 공소장 부본의 송달에 따른 그 송달불능보고서가 접수된 시점을 기산점으로 하여 위 6월의 기간을 산정할 수는 없다 할 것이며, 그 후 '답변서 및 정상관계 진술서'의 송달불능보고서가 제1심에 접수된 2002. 3. 15.을 기산점으로 해서는 제1심의 공시송달결정은 물론 그 판결선고도 6월이 경과하기 전에 이루어졌음이 명백하므로, 제1심은 특례법 제23조 소정의 6월이 경과하기 전에 공시송달결정을 한 위법을 저질렀다 할 것이다. (3) 또한, 제1심은 2002. 6. 12. 최초로 공시송달결정을 하면서 2002. 6. 20. 10:00의 공판기일 소환장을 공시송달하였으나, 형사소송법 제64조 제4항, 제2항에 의하면 최초의 공시송달은 그 사유를 법원게시장에 공시한 날로부터 2주일이 경과하면 효력이 발생한다고 하고 있으므로, 위 소환장의 송달의 효력은 위 공판기일인 2000. 6. 20.이 경과한 후에 비로소 발생한다 할 것이고, 따라서 위 공판기일에 관해서는 피고인은 소환을 받지 못하였다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 제1심은 2002. 6. 20. 10:00 공판기일에서 다음 공판기일을 2002. 7. 11. 10:00로 정하고 그 소환장 역시 공시송달한 다음 2002. 7. 11. 10:00 피고인이 그 기일에 불출석하자 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결하였는바, 이러한 제1심의 조치는 피고인이 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 한 특례법시행규칙 제19조 제2항을 위반한 것이라고 아니할 수 없다. 나. 원심판결의 위법 (1) 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 피고인의 동거녀의 핸드폰 번호와 주거지가 기록상 나타나 있고, 피고인이 검사의 신문을 받으면서 자신의 자택전화번호로서 동거녀의 핸드폰 번호를 진술하고 있음에도 불구하고, 원심은 공시송달결정을 함에 앞서 피고인의 동거녀의 주거지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 함으로써 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하였다. (2) 또한, 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공판기일소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리ㆍ판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다 할 것이고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였음에 구애되지 말고 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 제1심의 위법한 절차진행으로 말미암아 피고인이 소송절차에서 배제되어 제1심의 위법을 지적할 기회조차 박탈당하였다는 점을 감안하면 더욱 더 원심은 직권으로 제1심의 위법을 시정할 필요가 있었다 할 것이고, 따라서 이러한 조치를 취하지 않은 원심 역시 위법하다 할 것이다. 3. 이 사건 상고의 적법 여부 원심의 상고권회복결정이 확정되어 피고인의 상고권이 회복되었다고 하더라도 이 사건 상고가 적법한지 여부에 관하여 의문이 갈 수 있다. 외관상으로만 보면, 제1심판결에 대하여 피고인은 불복하지 않고 검사만이 양형부당으로 항소하여 원심은 검사의 항소를 기각하고 있는데, 이와 같은 경우에 대법원은 일관하여, 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 않고 검사만 항소하여 그 항소가 기각된 경우 항소심판결은 피고인에게 불이익한 판결이 아니므로 피고인은 그 판결에 대하여 상고할 수 없다고 보고 있으며, 위 법리에 따르면 피고인의 이 사건 상고는 부적법하다고 보이기도 하기 때문이다. 그러나 위와 같은 법리는 제1심이 통상적인 절차에 따라 진행되어 피고인이 공격ㆍ방어권을 제대로 행사할 수 있었던 경우에만 적용될 수 있고, 이 사건과 같이 제1심 및 원심의 소송절차에서 피고인이 부당하게 배제되어 공격ㆍ방어권을 전혀 행사할 수 없었던 경우에는 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 만약 그렇게 해석하지 않고 위 법리에 따라 피고인의 상고가 부적법하다고 해석한다면, 제1심이나 원심에서 피고인의 공격ㆍ방어권이 부당하게 침해된 사실을 인정하면서도, 그 위법을 시정하지 않고 오히려 피고인이 공격ㆍ방어권을 행사할 기회조차 영원히 박탈하는 결과에 이르고, 이는 재판을 받을 권리를 기본권으로 규정하는 한편 적법절차를 보장하고 있는 헌법의 정신에 반하기 때문이다. 따라서 피고인의 이 사건 상고는 적법하다고 할 것이고, 앞에서 본 바와 같은 원심과 제1심의 위법을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 4. 원심이 취하여야 할 조치 현재 피고인의 소재가 확인된 이상, 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 공소장 부본을 송달하고, 피고인에게 공판기일에 출석하여 이익되는 사실을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하는 등 새로이 소송절차를 진행한 다음, 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이다. 그리고 검사가 항소를 취하함으로써 제1심판결을 확정시키려고 하는 것은 피고인의 재판청구권을 부당하게 침해하는 것으로서 허용되지 않음을 지적해 두고자 한다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 형사소송법 제63조 제1항 , 제64조 , 제365조 , 소송촉진등에관한특례법 제23조 , 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제2항 , 제3항 , 제19조 제1항 , 제2항 / [2] 형사소송법 제371조 , 제383조 , 헌법 제27조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 민경도 외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 1. 22. 선고 2002노5173 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 주식회사 화승강업(이하 '화승강업'이라 한다)을 인수한 후 당시 주식시장의 테마를 형성하고 있던 A&D(인수 후 개발) 및 정보통신관련 사업체의 주식에 대한 일반 투자자들의 높은 관심을 이용하여, 마치 향후 위 회사를 정보통신 및 인터넷 관련 사업체로 발전시키기 위하여 지속적인 투자가 이루어질 것처럼 관련 호재성 재료를 허위 공시하는 등의 방법으로 주가를 상승시킨 후 인수한 주식을 처분하여 부당한 시세차익을 취득하기로 마음먹고, 정보통신 관련 분야의 사업을 추진할 만한 능력은 물론 그러한 의사도 없었음에도 불구하고, 2000. 7. 19. 이사회 결의사항으로 위 회사의 사업목적에 '정보통신관련 등' 사업 내용을 추가한다는 내용의 안건을 임시주주총회에 부의하였고, 같은 해 8. 18. 위 안건이 주주총회에서 의결됨으로써 확정되었다는 내용을 협회 전산망을 통하여 각각 공시하고, 그와 같은 내용이 같은 해 8. 19.자 머니 투데이와 8. 20.자 한국경제신문에 기사화 되도록 함으로써 마치 화승강업이 A&D를 본격화하여 향후 지속적인 투자가 진행될 것처럼 고의로 허위의 사실을 유포하거나 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하여 타인에게 오해를 유발하게 하였다는 취지의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위 공소사실 중 피고인이 공시하거나 기사화하였다는 내용(이하 '공시내용'이라고 한다)은 "화승강업이 2000. 7. 19. 이사회 결의사항으로 회사의 사업목적에 '정보통신관련 등' 사업 내용을 추가한다는 내용의 안건을 임시주주총회에 부의하였고, 같은 해 8. 18. 위 안건이 주주총회에서 의결됨으로써 확정되었다."는 것이고, 원심은 이것을 들어 피고인이 화승강업을 통하여 정보통신 관련 분야의 사업을 추진할 만한 능력은 물론 그러한 의사가 없음에도 주가 하락중이던 화승강업 주식의 고가매도를 위하여 공시내용을 공시하고 기사화하였으므로 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 한 것이라고 판단하고 있다. 그러나 피고인이 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 하였는지 여부는 공시내용 자체가 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이지 피고인이 실제로 정보통신관련 등 사업에 투자를 할 의사와 능력이 있었는지 여부에 의하여 판단할 것은 아니라고 할 것인바, 기록에 의하면 화승강업이 공시내용과 같이 주주총회의 결의를 거쳐 회사의 사업목적에 '정보통신관련 등' 사업 내용을 추가하는 정관변경을 한 사실을 알 수 있으므로 공시내용 자체가 허위라고 볼 수 없고, 한편, 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제186조 제1항 제4호에 의하면 "사업목적의 변경에 관한 결의가 있은 때"에는 그 사실을 반드시 공시하도록 되어 있으므로, 가사 피고인이 처음부터 정보통신관련 등 사업에 투자를 할 의사와 능력이 없었다거나 공시를 한 후 실제로 정보통신관련 등 사업을 추진하지 아니하였다 하더라도, 위 사실을 공시하거나 기사화한 것이 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 정보통신관련 등 사업에 투자를 할 의사와 능력이 없었다거나 공시를 한 후 실제로 정보통신관련 등 사업을 추진하지 아니하였다는 이유만으로 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 한 것으로 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 증권거래법에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 나. 법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실은 그 취지에 비추어 볼 때 원칙으로 법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 "중요한 사항"에 해당한다 할 것인바, 법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실로서 같은 조항 제13호는 "법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령령이 정하는 사실이 발생한 때"를 규정하고 있고, 이에 따른 법시행령 제83조 제3항은 위 대통령령이 정하는 사실의 하나로 같은 조항 제1호에서 "최대주주, 주요주주 또는 계열회사의 변동이 있은 때"를, 제7호에서 "유가증권의 공정거래와 투자자보호를 위하여 필요한 사항으로서 금융감독위원회가 정하는 사실이 발생한 때"를 각 규정하고 있으며, 법시행령 제83조 제3항 제7호에 따라 유가증권의발행및공시등에관한규정 제69조 제1항 제2호는 "당해 법인의 기업경영환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 다음 각목의 1에 해당하는 사실 또는 결정이 있을 때"를 규정하고 그 (자)목에서 "최대주주, 주요주주.....계열회사가 변경된 때"를 규정하고 있으므로, 피고인이 2000. 6. 17. 제출한 대량보유보고서에 기재된 판시 허위사실들은 화승강업의 최대주주 또는 주요주주에 관한 사항으로서 화승강업의 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 화승강업의 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사실에 해당한다고 할 것이어서 원칙으로 법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 "중요한 사항"에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지의 이 부분 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증권거래법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고, 같은 항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고 ( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 참조), 위와 같은 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도6053 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 당초 이 사건 주식을 취득할 당시부터 주식취득자금을 마련할 목적으로 차용한 금원을 반환하는 데 사용하기 위하여 다른 사람의 이름으로 취득한 주식을 조만간에 매도할 계획이 있었고, 실제로 피고인은 주당 1,900원에 다른 사람의 이름으로 취득하였던 주식을 2000. 8. 22. 및 같은 달 23. 그 중 1,068,000주를 주당 3,940원에, 392,000주를 주당 4,000원에 전부 매도하여 막대한 차익을 남긴 사실을 알 수 있으며, 최대주주가 보유 주식을 매도할 경우 주가에 부정적인 영향을 미치게 되므로 피고인은 판시와 같이 대량보유보고서에 자신이 매수한 주식을 타인이 보유하는 것으로 기재함으로써 주가에 충격을 주지 않으면서 주식을 매도하는 이익을 도모할 수 있었던 것으로 인정되는 점, 이 사건 주식 취득자금 중 일부는 차입금인데도 대량보유보고서에 자기자금으로만 주식을 취득한 것으로 기재한 것은, 이 사건 주식 양수를 통하여 화승강업을 사실상 인수하고 화승강업의 경영권을 획득한 피고인이 자신의 재무구조가 실제보다 더 충실한 것으로 보이게 함으로써 인수한 회사인 화승강업의 신인도 제고라는 무형적 이득과 함께 주가의 상승이라는 유형적 이득을 도모하기 위한 것이라고 볼 것인 점, 특히 피고인이 화승강업을 인수하고 경영권을 획득하자마자 회사의 사업목적에 '정보통신관련 등' 사업 내용을 추가하는 정관변경을 하고 이를 공시한 점에 비추어 볼 때 화승강업의 인수자금 중 상당부분을 단기 차입금에 의존할 정도여서 별다른 자금 여력이 없는 피고인이 주식취득자금이 전부 자기자금인 것으로 공시하여 정보통신 관련 분야의 사업을 추진할 만한 자금능력이 있는 것으로 보이게 함으로써 투자자들의 관심을 끌고 주가의 상승을 가져올 수 있을 것으로 보이는 점 등 기록에 나타난 제반 사정과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 피고인이 허위의 대량보유보고서를 제출한 행위를 법 제188조의4 제4항 소정의 '부당한 이득을 얻기 위한 행위' 또는 '금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'로 보고, 그 행위와 피고인이 얻은 이득 사이에 인과관계를 인정하는 취지로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 증권거래법 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 의미하며( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조), 이 경우 양도소득세는 공제 대상인 거래비용에 포함되지 아니한다 할 것이다. 이와 같은 취지에서, 원심이 판시 위반행위로 인하여 피고인 1이 얻은 이익이 금 2,980,062,010원이라고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세운 경우 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결 참조), 관계 법령과 원심이 인용한 제1심판결 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인에게 판시와 같은 벌금형을 병과한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 벌금형 병과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1과 이 사건 주식 290만 주에 대한 매매 및 회사인수계약을 체결한 계약의 상대방은 화승강업 주식의 40%를 보유하고 있던 주식회사 화승알엔에이(R&A)(이하 '화승'이라 한다)인 사실을 알 수 있고, 화승강업과 화승이 실질상 동일한 회사라거나 화승의 대표이사인 현승훈이 화승강업을 대리하여 계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없으며, 법 제188조의2 소정의 미공개정보 이용행위의 금지 대상이 되는 "당해 정보를 받은 자(소위 정보수령자)"란 같은 조 제1항 각 호에 해당하는 자로부터 이들이 직무와 관련하여 알게 된 당해 정보를 전달받은 자를 말한다 할 것인바, 기록에 의하면 피고인 1이 법 제188조의2 제1항 각 호에 해당하는 자로서 화승강업의 주요주주인 화승으로부터 전달받았다는 이 사건 공소사실 기재 당해 정보인 "화승이 위 피고인에게 화승강업 주식 290만 주를 양도하여 화승강업의 경영권을 양도한다."는 정보는 화승이 그 소유의 주식을 위 피고인에게 처분함으로써 스스로 생산한 정보이지 직무와 관련하여 알게 된 정보가 아니고, 위 피고인은 당해 정보를 화승으로부터 전달받은 자가 아니라 화승과 이 사건 주식 양수계약을 체결한 계약 당사자로서 화승과 공동으로 당해 정보를 생산한 자에 해당한다 할 것이므로, 원심이 위 피고인이 법 제188조의2 제1항 제4호 의 "당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자" 또는 법 제188조의2 제1항 소정의 "당해 정보를 받은 자"에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증권거래법상의 내부자거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분은 그 중 위 피고인의 상고가 이유 있는 부분과 이유 없는 부분이 포괄일죄의 관계에 있으므로 이를 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항 / [2] 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제186조 제1항 제4호 , 제188조의4 제4항 / [3] 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항 / [4] 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 / [5] 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 이명규 【변호인】 변호사 차상육 【원심판결】 서울지법 2003. 8. 14. 선고 2003고단3524 판결 【주문】 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인들은 피해자 공소외인이 심혈을 기울여 디자인한 일명 '히딩크 넥타이'가 거스 히딩크 감독에게 선물되어 언론의 조명을 받으면서 세상에 널리 알려지자 '히딩크 넥타이'의 문양을 도용하여 이와 유사한 넥타이를 대량 생산, 판매하여 피해자의 저작권을 침해하였음에도 불구하고 이 사건 '히딩크 넥타이'가 저작물에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 저작물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그리고 원심이 이 사건 '히딩크 넥타이'가 저작권법의 보호를 받는 저작물로 보기 어렵다는 판단이 들었고 피해자가 이 사건 넥타이에 관하여 의장등록출원까지 마친 상태였다면 공소장의 예비적 변경 등의 절차를 거쳐 피고인들이 피해자의 의장권을 침해한 것은 아닌지 여부에 대하여 심리를 하여 분쟁을 최종적으로 해결하였어야 함에도 불구하고 이러한 과정 없이 만연히 이 사건 '히딩크 넥타이'가 저작물에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결, 1996. 8. 23. 선고 94누5632 판결, 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 이 사건 '히딩크 넥타이' 도안은 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응용미술작품의 일종에 해당된다고 할 것이나, 그 제작 경위와 목적, 색채, 문양, 표현기법 등에 비추어 볼 때 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사의 항소이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 사실오인, 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 그리고 피고인들이 공소외인의 의장권을 침해하였다는 점은 이 사건 공소사실에 포함되어 있지도 않을 뿐만 아니라 기록을 모두 살펴보아도 이 점을 인정할 증거가 없고, 나아가 공소장의 예비적 변경은 검사의 신청이 있어야만 가능한 것인데 이 사건에서 검사는 그러한 신청을 하지 아니하였으므로, 이 사건 '히딩크 넥타이' 도안이 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으니, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박홍우(재판장) 임재훈 조기열	저작권법 제4조 제1항 제4호 , 제97조의5	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 및 피감호청구인 【변호인】 변호사 황병일 【원심판결】 부산고법 2003. 9. 3. 선고 2003노390, 노604, 2003감노15 판결 【주문】 감호사건에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고사건에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 상습사기 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 감호사건에 대하여 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다 할 것인데, 그 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 1989. 8. 8. 선고 89감도108 판결, 1989. 11. 28. 선고 89감도149 판결, 1992. 9. 22. 선고 92감도13 판결, 1993. 11. 9. 선고 93감도97 판결, 1999. 5. 14. 선고 99도791, 99감도22 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002감도69 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도4509, 2002감도71 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피감호청구인은 1996. 7. 25. 전주지방법원에서 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 징역 9월을 선고받고, 1998. 12. 1. 부산지방법원에서 사기죄, 부정수표단속법위반죄로 징역 2년을 선고받고, 2001. 3. 3. 대구지방법원에서 사기죄, 공문서위조죄, 위조공문서행사죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 징역 8월(사기죄보다 더 중한 공문서위조죄, 위조공문서행사죄가 경합하여 위 형이 정하여진 것이므로 사회보호법시행령 제2조 제2호의 규정에 따라 선고된 형의 2분의 1인 4월만이 형기 합산의 대상이 된다)을 선고받아 형기합산 3년 1개월인 자로서 2001. 11. 6. 최종형의 집행을 마치고 불과 4개월만에 또 다시 이 사건 사기범행을 저질렀고 이 사건 사기범죄는 그 수법과 경위, 죄질 등에 있어서 위와 같이 사기죄로 처벌받은 범죄들과 동종·유사한 형태의 범죄임을 알 수 있으므로 피감호청구인에게 일단 그와 같은 형태의 사기의 습벽이 있음은 알 수 있지만, 한편 기록에 나타나는 다음 같은 제반 정황, 즉, ① 피감호청구인은 현재 50대 후반의 고령으로서 이 사건에서의 본형기를 다 채우고 출소를 한 이후에서의 피감호청구인의 연령 등을 감안해 볼 때 재범을 할 위험성은 종전과 대비하여 줄어들 여지가 있다고 보이는 점, ② 피감호청구인은 사고무친의 노숙자라든가 가족으로부터 버림을 받아 가족이나 주변 친지로부터 생활부조를 받을 가능성이 전혀 없는 자는 아니고 오래 전에 결혼을 하여 처와 1남 3녀의 장성한 자식이 있어 그들과 일정한 가족적 유대관계를 지속해 왔고 앞으로도 계속 그러한 유대관계를 지속할 것으로 판단되는 점, ③ 과거 20년간 고철브로커로서 경제활동을 해 온 피감호청구인의 경력에 비추어 볼 때 아무런 생계유지 수단 없이 오로지 범죄적 행태만으로 일관하면서 생활해 온 자는 아니라고 평가할 수 있는 점, ④ 피감호청구인의 이 사건 범행수법에 고의성이 있기는 하지만 범행에 이르게 된 동기나 경위에 있어서 피감호청구인의 사업실패로 인한 채무누적과 그 채무변제 독촉에 시달리다가 종전부터 계속적으로 거래를 해 왔던 피해자에 대하여 이 사건 범죄를 저지르게 된 것에 비추어 피감호청구인을 악의적, 지능적인 전형적인 사기범이라고 범행의 악성을 극도로 높게 평가하기에는 다소 부족한 면이 있는 점, ⑤ 6천만 원 사기범행이라고 하는 이 사건 사안의 규모와 그 범행에 대한 비난가능성에 비하여 본형기 2년에 보호감호까지 추가로 인용될 경우를 감안해 볼 때 피감호청구인에게 미칠 불이익이 너무 커 가혹하다고 판단되므로 만연히 이 사건에서 피감호청구인에 대한 보호감호를 인용하는 것은 형벌, 사회보호처분상의 비례성의 원칙에 어긋날 것이라는 우려가 남아있는 점, ⑥ 주변 가족들의 노력으로 합의가 이루어져 피해가 전부 또는 일부 회복되었고 피감호청구인에게 현저한 개전의 정이 있다고 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 피감호청구인에게는 이 사건 형사처벌을 계기로 하여 일말의 개선·교화의 가능성은 여전히 남아 있는 것으로 보아야 할 것인바, 따라서 기록에 나타난 나머지 정황들만으로는 피감호청구인에 대하여 보호감호에 처할 정도의 재범의 위험성이 객관적으로 있다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정하기에 충분한 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 원심으로서는 단순히 수사기관에서 조사한 수사기록상의 자료만을 참고로 할 것이 아니라 피감호청구인의 주관적 성향, 환경, 갱생·교화·개선가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필요한 제반 사정에 관하여 별도의 객관적 자료를 추가로 확보하여 신중하게 심리를 한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지의 여부에 관하여 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위에서 본 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 감호사건에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 사회보호법 제5조 / [2] 사회보호법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2003노721 판결 【주문】 원심판결 중 면소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실 중 원심이 면소를 선고한 부분의 공소사실의 요지는, 피고인은 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고, 1995. 6. 일자불상경 미국 라스베가스 소재 미라지호텔 카지노에서 도박을 함에 있어서 미라지호텔 카지노(비거주자)로부터 그 곳에서 미화 10만불을 차용하고, 1996. 3.경 같은 장소에서 같은 명목으로 그 곳 마켓팅 책임자인 공소외 1(주소 : 미국 네바다주 라스베가스 팔제이 6736, 비거주자)로부터 미화 20만 불을 차용하여 각 도금에 제공함으로써 거주자와 비거주자간의 금전대차에 의한 채권발생의 당사자가 되고, 1996. 7.경 창원시 이하 불상지에서 위 공소외 1의 수금부탁을 받은 김은자 관리의 예금통장에 위 1996. 3.경 도박 차용금에 대한 변제 명목으로 1억 7,000만 원을 송금하고, 1996. 8. 23. 마산에서 이영자에게 위 1995. 6. 일자불상경 도박 차용금에 대한 변제 명목으로 미화 119,330불(한화 9,785만 원 상당)을 교부하여 각 외국환은행을 통하지 아니하고 지급을 하는 방법으로 거주자와 비거주자간의 금전대차에 의한 채권소멸의 당사자가 되었다는 것이다. 2. 이에 대하여 원심은, 공소시효의 기간이 5년인 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 이 사건 공소는 위 각 행위시로부터 5년이 경과한 후인 2002. 10. 28.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 공소시효가 완성된 때에 해당하고, 개정 형사소송법(1997. 12. 13. 법률 제5435호로 개정되기 전의 것, 1997. 1. 1.부터 시행) 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고, 부칙 제2항에서, 이 법은 이 법 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다고 규정하고 있는데, 기록에 의하면 피고인에 대한 위 각 외국환관리법위반죄에 대하여는 1997. 1. 1. 당시 법원 또는 검찰에 계속되어 있었다고 인정할 증거가 없으므로 위 개정 형사소송법 제253조 제3항이 적용되지 아니한다고 판단하여, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 형사소송법은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되면서 시효의 정지와 효력에 관한 제253조에 제3항으로 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.'는 규정을 신설하고, 그 부칙 제1항은 시행일에 관하여 '이 법은 1997. 1. 1.부터 시행한다.'고 규정하고, 제2항은 경과조치로서 '이 법은 이 법 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다. 다만, 이 법 시행 전 종전의 규정에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.'고 규정하고 있는데, 이와 같은 부칙 제2항은 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것으로서, 위 개정 법률 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건이 아닌 경우에 위 개정 법률이 적용되지 않는다는 것은 아니며, 위 개정 법률은 그 시행일인 1997. 1. 1.부터 적용되는 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 형사처분을 면할 목적으로 1997. 12. 28. 출국하였다가 2002. 10. 9. 입국한 사실을 엿볼 수 있으므로, 위 개정 법률 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 공소시효는 위 개정 법률에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지되었고, 따라서 이와 같이 공소시효가 정지된 기간을 제외할 경우 위 각 외국환관리법위반죄의 범죄행위가 종료한 때로부터 이 사건 공소가 제기된 2002. 10. 28.까지 5년의 공소시효의 기간이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백하므로, 결국 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 이 사건 공소는 형사소송법 제326조 제3호에 규정된 '공소의 시효가 완성되었을 때'에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 각 외국환관리법위반죄에 대하여는 위 개정 법률 부칙 제2항에 의하여 위 개정 법률이 적용되지 아니한다는 이유로 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 보아 면소를 선고하고 말았으니, 이에는 위 개정 법률 부칙의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 면소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 부칙(1995. 12. 29.) 제2항 / [2] 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제253조 제3항, 부칙(1995. 12. 29.) 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 채영수 【원심판결】 서울지법 2003. 8. 22. 선고 2003노4330 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 1999. 6.경부터 2001. 4.경까지 국가정보원 감찰실장으로 근무하다가, 2001. 4.경부터 현재까지 국가정보원 광주지부장(1급)으로 재직하면서, 국가정보원 광주지부의 정보, 보안, 수사업무 등을 통할하는 직무를 수행하던 자인바, 2002. 12. 11. 08:30경부터 09:20경 사이에 광주시 광산구 소재 국가정보원 광주지부 자신의 사무실에서, 위 광주지부 부지부장, 각 과장 등 총 6명이 참석한 가운데 진행된 간부회의 중 '국가정보원 감찰실에서 소위 국가정보원 도청 의혹 사건과 관련하여, 전 8국 소속 전주고 출신의 홍모 과장을 조사하는 등 감찰조사가 진행되고 있다.'는 등의 보고를 받고, 같은 날 22:18경부터 23:52경까지 사이에 광주시 서구 화정동 소재 자신의 관사에서, 자신이 사용하고 있던 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 '전주고 출신 전 8국 홍모 과장이 붙잡혀 감실에 억류중', '지난주 화(12월 3일)부터 시작' 등의 내용을 평소 알고 지내던 공소외 1의 휴대전화로 보내어 국가정보원 내부 감찰조사사항에 관하여 알려 주고, 다음 날인 12. 12. 오전 중 자신의 사무실에서 진행된 위 광주지부 간부회의 과정에서 '감찰실에서 조사를 받은 홍모 과장의 출신고등학교가 전주고등학교가 아니라 의정부고등학교'라는 보고를 받고, 같은 날 13:04경 위 사무실에서 같은 방법으로 '홍모 과장은 전주고 출신이 아니라 의정부고 출신임'이라는 내용을 공소외 1의 휴대전화로 보내어 소위 국가정보원 도청 의혹 사건과 관련하여 국가정보원에서 감찰조사가 진행되고 있다는 사실, 감찰조사 개시시점, 감찰대상자 소속 및 인적 사항 등 직무상 지득한 비밀인 국가정보원의 감찰조사 진행사항을 누설하였다."는 것인바, 원심은 피고인이 공소외 1에게 알려 준 위 사항이 그가 국가정보원의 고위간부로서 직무상 지득한 것으로서 국가정보원 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항이라는 판단하에 채용 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다(원심은 그 범죄사실을 인정함에 있어, 공소사실 중 피고인이 위와 같은 방법으로 공소외 1에게 알려 주었다는, "색출수사는 만들었음을 자인한 것을 등등", "양심선언 두려워 처리곤혹, 자세한 것 현지 확인 신속 대응"이라는 내용은 누설사항에서 제외하였는바, 원심은 위 내용이 피고인의 개인적 의견에 불과하여 위 비밀에 해당하지 않는 것으로 판단한 것으로 보이고, 그와 같은 원심의 판단은 정당하다 할 것이다). 2. 국가정보원직원법 제17조 제1항은 "모든 직원은 재직중은 물론 퇴직한 후에 있어서도 직무상 지득한 비밀을 누설하여서는 아니된다."고 규정하고, 같은 법 제32조는 "제17조의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기서의 비밀이라 함은 그 요건 중 하나로서 그것이 외부에 알려지지 않은 사실로서 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있을 것을 필요로 하고, 한편 위 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 국가정보원직원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것인데( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결 등 참조), 그 비밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 영역을 최대한 넓혀 줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실에 의하더라도 2002. 11. 28. 및 같은 해 12. 1. 한나라당 소속 김영일, 이부영 국회의원이 순차로 기자회견을 열어 "국가정보원이 정치인과 언론인 등을 상대로 불법도청을 하였다."고 주장하면서 관련 자료로서 소위 '국가정보원 도청 관련 자료'를 공개하자, 통화자로 거명된 민주당 소속 국회의원 및 국가정보원은 이를 허위사실 유포라고 격렬히 항의하면서 이들 국회의원을 명예훼손 등으로 검찰에 고발하고, 아울러 국가정보원측에서는 위 자료의 출처와 관련하여 자체 감찰조사에 착수하는 등 제16대 대통령 선거를 앞두고 정치권 등에서 연일 국가정보원의 도청 여부에 관하여 공방을 벌이고 있었고, 국민들 역시 도청으로 인한 사생활 침해를 우려하는 등 국가정보원의 도청 여부가 온 국민의 관심사가 되어 있었다는 것이고, 또한 기록에 의하면 한나라당 소속 정형근 국회의원에 의하여 국가정보원의 불법도청 의혹이 제기된 2002. 10. 초경 국가정보원이 내부적으로 자체 감찰팀을 동원, 도청자료 유출 장본인을 색출하는 작업에 착수했다는 동아일보 보도가 있었고, 국가정보원장이 2002. 12. 초순경 국회 정보위원회에서 국정원의 불법도청 여부와 관련하여 보고한 내용이 일부 언론에 보도된 사실이 인정되는바, 이와 같은 사정을 감안하면 국가정보원의 이 사건 감찰조사 진행 사실이 일반에게 알려지지 않은 것으로 보기는 어렵다고 판단된다. 한편, 국가정보원법 제3조에 의하면 국가정보원은 '국외정보 및 국내보안정보(대공·대정부전복·방첩·대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포, 국가기밀에 속하는 문서·자재·시설 및 지역에 대한 보안업무, 형법 중 내란의 죄, 외환의 죄, 군형법 중 반란의 죄, 암호부정사용죄, 군사기밀보호법에 규정된 죄, 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사, 국가정보원직원의 직무와 관련된 범죄에 대한 수사, 정보 및 보안업무의 기획·조정'을 그 직무로 하고 있고, 원심법원의 국가정보원에 대한 사실조회에 의하면, 국가정보원은 당시 정치권의 도청에 관한 문제 제기로 일제 점검 차원에서 감찰을 하였으나, 피고인에 의하여 누설된 위 내용 중 상당 부분이 사실과 달라 비밀로서의 가치가 없고, 피고인의 누설 사실로 인하여 국가정보원의 기능 수행에 직접적인 영향은 없다는 것인바, 앞서 본 바와 같은 당시의 국내 정치상황 및 국민 여론, 이 사건 감찰의 동기, 목적 및 감찰조사 진행 사실의 일반 사회에의 전파 상황 등에 국가정보원의 직무 내용까지 종합하여 보면, 국가정보원 내부의 감찰과 관련하여 감찰조사 개시시점, 감찰대상자의 소속 및 인적 사항이 일부 누설되었다는 사실만으로, 공소사실 기재와 같이 국가정보원의 도청의혹이 증폭되어 국가정보원의 정상적인 정보수집활동 등의 기능에 지장을 초래할 것도 아니라고 판단되고, 달리 국가 또는 국가정보원의 기능에 위협이 있을 것이라고 볼 자료도 없어, 감찰조사 개시시점, 감찰대상자의 소속 및 인적 사항은 비밀로서의 가치가 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인은 국가정보원직원법 제17조 소정의 비밀엄수의무를 위반하였다고 볼 수 없다 할 것인바, 그럼에도 원심은 국가정보원직원법 제17조 소정의 비밀에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인이 누설한 판시와 같은 내용이 국가정보원직원법 제17조 소정의 비밀에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 위법을 범하였다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 국가정보원직원법 제17조 제1항 , 제32조 / [2] 국가정보원직원법 제17조 제1항 , 제32조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2003. 7. 1. 선고 2003노1172 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리있는 점유를 의미하는 것으로서 본권을 갖지 아니한 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 아니하나 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도343 판결 등 참조), 반드시 본권에 의한 점유만에 한하지 아니하고 동시이행항변권 등에 기한 점유와 같은 적법한 점유도 여기에 해당한다고 할 것이다. 한편, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 참조), 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 대전 중구 선화동 21-13 대 255.2㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 그 지상의 제1호 목조 시멘트기와지붕 단층 주택 64.63㎡(이하 '이 사건 제1호 기존 건물'이라 한다) 및 제2호 시멘트벽돌조 슬래브 및 슬레이트 지붕 2층 주택 및 점포 1층 115.7㎡, 2층 33.06㎡(이하 '이 사건 제2호 기존 건물'이라 한다)는 원래 피고인의 소유였는데, 이 사건 토지 및 제1, 2호 기존 건물에 관하여 근저당권자를 주식회사 충일상호신용금고(이하 '충일금고'라 한다)로 하는 각 근저당권설정등기를 경료한 후, 피고인이 이 사건 제2호 기존 건물의 양쪽 끝 벽부분 및 앞쪽 기둥부분만 남겨 놓은 채 앞, 뒷면 벽체 및 건물 내의 칸막이 벽체, 지붕 등을 모두 헐어내고, 이 사건 제1호 기존 건물 전체를 완전히 헐어낸 다음 이 사건 토지상에 기존 건물과 동일성이 없는 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 건물(이하 '이 사건 현존 건물'이라 한다)을 신축한 사실, 그 후 충일금고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 강석순이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 강석순의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 강석순은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실, 그런데 피고인이 ① 2001. 12. 30.경 대전 중구 선화동 21-13 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '캐스팅 양품점'에 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 세훈복권방을 운영하여 강석순의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮기고, ② 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '시온쇼핑'이라는 점포에 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 강범식으로 하여금 철학관을 운영하도록 한 사실을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면 강석순은 무효인 경매절차에서 위 건물을 낙찰받고 그 일부를 점유하게 되었으므로 위 건물을 점유할 권원은 없다고 할지라도 적어도 피고인에 대한 동시이행의 항변권을 가지고 있어서 위 건물 중 강석순의 점유부분을 적법하게 점유하고 있었다고 할 것이고, 따라서 강석순은 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자에 해당된다고 할 것이다. 원심이 형법 제323조 소정의 "타인의 점유"를 점유권원과 무관한 '점유라고 하는 사실상의 상태'라고 설시한 부분은 잘못되었으나 피고인에 대한 권리행사방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 결론은 정당하므로 그러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1977. 9. 13 선고 77도1672 판결은 본건과 사안을 달리하는 것으로 본건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	형법 제323조 , 민법 제536조 , 제549조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2003. 6. 26. 선고 2003노136 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 2002. 2. 21. 23:47경 강릉시 금학동 77에 있는 리버플 호프집에서, 같은 날 MBC 방송 '우리시대'라는 프로그램에서 피해자(교사)를 대상으로 하여 방영한 '엄마의 외로운 싸움'을 시청한 직후 위 프로그램이 위 피해자의 입장에서 편파적으로 방송하였다는 이유로 그 곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 MBC 홈페이지(http://www.imbc.com)에 접속하여 위 '우리시대' 프로그램 시청자 의견란에 불특정 다수인이 볼 수 있도록 "오선생님 대단하십니다", "학교 선생님이 불법주차에 그렇게 소중한 자식을 두고 내리시다니.............그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다. 한가지 더 견인을 우려해 아이를 두고 내리신 건 아닌지..........."라는 글을 작성ㆍ게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 게시판에 올린 글을 전체적인 맥락에서 파악하면, '엄마의 외로운 싸움'이라는 프로그램을 시청한 후 그에 대한 느낌과 방송사 및 피해자와의 가치관이나 판단의 차이에 따른 자신의 의견을 개진하고 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하는 것으로, 그 의견의 표현에 있어 부분적으로 부적절하고 과도한 표현을 사용한 것에 불과하다 할 것이고(글의 내용은 전체적인 문맥과 맥락 속에서 파악해야 하는 것이지 그 중 문제되는 일부만을 발췌하여 그 부분만으로 판단할 것은 아니다), 이로써 곧 사회통념상 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 내용의 경멸적 판단을 표시한 것으로 인정하기 어렵다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바, 피고인이 게시한 글 중 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시글 전체를 두고 보더라도, 교사인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 할 것이다. 그러나 한편, 기록에 비추어 살펴보면, 우선, 피고인이 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 그 배경에 관하여, 그 방송 프로그램을 시청한 후 그에 대한 느낌과 이를 방송한 방송사와 피해자와의 가치관이나 판단의 차이에 따른 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하는 것이라고 본 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 나아가 그 글의 전체적인 내용도 "불법주차와 아이를 차에 두고 내린 어머니로서의 과실이라는 근본적인 원인제공을 피해자가 하였고, 그 방송된 내용은 개인적인 사정이다. 그럼에도 불구하고, 피해자는 자신의 잘못은 생각하지 않고, 견인업체 등의 잘못을 탓하며 자신의 범법행위를 변명하고 있다."는 취지로서, 그 전제한 객관적 사실관계는 이미 방송된 프로그램의 내용에 기초한 것이고, 이러한 의견 또는 판단 자체가 합당한 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것이라고까지 할 수 없으며, 그 방송 후에 충주시청 홈페이지와 MBC 홈페이지에 그 프로그램의 방영 취지나 피해자의 주장에 찬성하는 글과 함께 피고인의 글과 유사한 취지의 글이 적지 않게 게시된 점(피해자가 수사기관에 진정한 글만 해도 피고인의 것을 포함하여 모두 10개이다. 수사기록 9, 10쪽 참조)도 이를 뒷받침한다고 할 것이고, 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."라는 표현은 상당히 모욕적인 언사이기는 하나, 그 글 전체에서 차지하는 비중이 크다고는 할 수 없고, 그 글의 전체적인 내용에서 크게 벗어나 있는 표현이라고도 할 수 없다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 피고인의 표현은 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 견인업체와 피해자의 책임 문제에 관한 자신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 충주시청의 홈페이지 등을 통하여 충주시장의 공개사과 등을 계속 요구하고, 방송에 출연하여 그러한 내용의 주장을 펴는 것이 합당한가 하는 점에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서, 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것으로서, 공소사실에 기재된 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다. 원심의 판단은 그 판결 이유를 이와 달리 하고 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 옳은 것으로 수긍이 간다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조 / [3] 형법 제20조 , 제311조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김원진 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 24. 선고 2002노323 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심 판결이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 이 사건 물품에 대한 관세법 소정의 화주나 수입신고인이 아니어서 관세의 납세의무자라고 할 수 없으므로 관세법위반죄의 주체가 되지 아니한다는 주장에 대하여, 이 사건 물품의 수입화주는 신고서상 공소외 국제자동차판매 주식회사나 주식회사 오토테크코리아로 되어 있으나, 위 회사들은 모두 사실상 피고인이 경영하고 있는 회사들이며, 이 사건 물품의 실제 수요자인 주식회사 지지탑도 그 실질적인 경영주가 피고인인 점, 또한 이 사건 수입행위는 피고인이 자신의 계산으로 한 것이어서 무신고 수입행위로 말미암아 실질적으로 이득을 보는 자도 피고인이라는 점 등에 비추어 이 사건 수입행위를 한 실질적인 수입자는 피고인이므로 그가 무신고수입죄의 주체가 된다고 판단하였다. 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항에 의하면 물품을 수출입할 때에는 그 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 제181조에서는 위와 같은 신고를 하지 아니하고 물품을 수출입한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이와 같은 무신고수출입죄는 처음부터 수출입신고를 하지 아니하고 수출입을 하는 경우는 물론이고 수출입신고는 하였으나 신고물품과 동일성이 인정되지 않는 다른 물품을 수출입하는 경우에도 마찬가지로 성립한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인은 음향기기인 이 사건 콘솔시스템과 녹음시스템을 부분품으로 분할하여 수입하면서 수입신고서에는 음향기기와는 전혀 다른 품명과 관세법상의 품목분류번호로 신고를 하였는바, 전체적으로 보아 실제로 수입된 물품은 음향기기의 완제품으로 보아야 하는 것으로서 수입신고된 물품과의 사이에는 서로 동일성이 없어 이 사건 수입신고의 효력은 실제로 수입된 물품에 미치지 아니하므로 피고인의 위와 같은 행위는 관세법상 무신고수입죄를 구성하는 것이며, 이는 수입한 물품 중의 일부가 신고한 물품과 일치되거나 신고한 물품과 수입한 물품에 대한 관세율이 같다고 하더라도 마찬가지라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무신고수입죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항 , 제181조/ [2] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항(현행 제241조 제1항 참조), 제181조(현행 제269조 제2항, 제3항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인 【원심판결】 부산고법 2003. 8. 20. 선고 2003노71 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거 진주시의원선거 일반성면 선거구에 입후보한 자인바, 당선되지 못하게 할 목적으로 선전문서 등의 방법으로 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에게 불리하도록 후보자 등에 관하여 허위사실을 공표하여서는 아니됨에도 불구하고, 2002. 4. 5.경 진주시 일반성면 창촌리 53-3 소재 피고인의 집에서 "진주를 사랑하는 사람"이 작성자로 되어 있고, 표지에는 당시 진주시의회 의원으로서 위 진주시의원선거 일반성면 선거구에 입후보예정으로 있던 공소외 1을 지칭하여 "공소외 1은 말은 잘하나 자기 이익에 집착하여 지난 시의회 2기 회장선출 때 보여준 공소외 1은 너무 철면피한 사람이었고, 권력을 이용하여 불법을 많이 저질렀음에도 아직 처벌을 받지 않고 건재하여 있는데, 부도덕한 사람을 시의회에 발을 넣지 못하도록 낙선시켜 주시기 바랍니다."라고 기재되어 있고, 첨부된 문건에는 "1. 자동차학원을 이용한 불법대출과 재산은닉"이라는 제목하에" 자동차학원을 합계 금 3,890,000,000원에 저당시킨 후 동업자는 도피하고 공소외 1은 본인과 부친의 재산을 모두 도피시킨 후 고의적으로 자동차학원을 부도내고 경매토록 하여 제3자 명의로 경락 받아 운영하고 있다."고 기재되어 있고, "2. 주유소를 이용한 부당대출 및 재산은닉"이라는 제목하에 "공소외 1은 처 명의로 경영하던 주유소를 경남상호신용금고에 근저당하여 고액을 대출 받은 후 고의적으로 재산을 도피시킨 후 경매토록 하여 하수인 공소외 2를 내세워 경락 받아 처가 계속 운영하고 있다."라고 기재되어 있으며, "3. 직책을 이용한 불법대출"이라는 제목하에 "공소외 1은 신용불량자로서 일체의 대출을 받을 수 없음에도 시의원 직책을 내세워 이반성농협장 공소외 3으로부터 불법대출을 받았다."라고 허위사실이 기재되어 있는 선전문서(이하 '이 사건 문서'라고 한다)를 소지하고 있던 중 위 공소외 1으로 하여금 당선되지 못하게 할 목적으로, 가. 2002. 4. 10. 14:00경 진주시 일반성면 창촌리 소재 피고인 경영의 제일제재소에서 허위사실이 기재되어 있는 위 선전문서를 비치하여 두고 그 곳을 찾아온 선거구민인 공소외 김용수에게 보여주고, 같은 해 5. 말경 선거사무장인 공소외 김영곤이 그 곳을 찾아온 선거구민인 공소외 김복근에게 보여주게 하고, 같은 해 6. 초순 15:00경 그 곳을 찾아온 선거구민인 공소외 이한수에게 보여주고, 나. 2002. 5. 중순 07:00경 진주시 일반성면 남산리 1225 소재 선거구민인 공소외 진평복의 집 앞 노상에서, 자동차를 운전하여 그곳을 지나가던 중 위 진평복을 발견하고 동인에게 위 공소외 1에게 불리한 허위사실이 기재되어 있는 위 선전문서를 건네주어 읽어보게 한 것을 비롯하여 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 선거구민들에게 위 선전문서를 보게 하거나 선전문서의 내용을 설명하는 등의 방법으로 허위사실을 공표하였다라고 함에 있고, 원심은 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 결론을 그대로 유지하고 있다. 2. 이 법원의 판단 가. 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 행위태양인 "공표"라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이므로( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 허위사실이 기재된 문서를 선거인들에게 보여주어 읽게 하는 것도 허위사실공표죄에 해당된다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 문서의 기재내용 중 '공소외 1이 권력을 이용하여 불법을 많이 저질렀다, 공소외 1이 고의적으로 유한회사 (상호 생략)자동차운전전문학원(이하 ' 자동차학원'이라 한다)을 부도내고 경매토록 하였다, 공소외 1은 처 명의로 경영하던 주유소를 주식회사 경남상호신용금고(이하 '경남상호신용금고'라 한다)에 근저당하여 고액을 대출받았다, 공소외 1은 신용불량자로서 일체의 대출을 받을 수 없음에도 시의원 직책을 내세워 이반성농협장 공소외 3으로부터 불법대출을 받았다'라는 부분이 허위사실이고, 위 허위사실이 기재된 이 사건 문서를 김용수, 김복근, 이한수, 진평복에게 주어 읽어보게 함으로써 허위사실을 공표하고, 이몽환에게 '공소외 1이 불법대출을 받았다'라고 말하여 허위사실을 공표하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 2003. 5. 30. 선고 2003도194 판결 등 참조). 또공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 공표된 사실이 허위라는 점에 대한 적극적인 증명이 필요하고, 그 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없다고 할 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 공소사실 중 앞서본 부분을 제외한 나머지 부분이 허위사실공표죄에 해당될 수 있는지 여부에 관하여 본다. (1) 공소외 1이 본인과 부친의 재산을 도피시켰다는 점에 대하여 이 사건 문서에 공소외 1이 본인과 부친의 재산을 도피시켰다는 내용의 기재가 있고, 원심은 위 기재내용도 허위의 사실이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 1과 하해봉이 공동으로 운영하던 자동차학원이 1997. 5. 5.경 부도가 났는데, 부도당시 자동차학원의 토지 및 건물을 담보로 하여 근저당권자 주식회사 경남상호신용금고, 채무자 하창기인 근저당채무 7억 원에 관하여 공소외 1이 연대보증인으로 되어 있고, 근저당권자 같은 금고, 채무자 이창복인 근저당채무 2억 7,000만 원에 관하여 공소외 1의 부친인 공소외 4이 연대보증인으로 되어 있었던 사실, 공소외 1은 1997. 5. 8. 그 소유의 토지 중 5 필지에 관하여 공소외 9에게, 3필지에 관하여 강동출에게, 1필지에 관하여 윤일형에게 각 소유권이전청구권 가등기를 경료하였고, 1998. 3. 10. 그 소유인 진주시 일반성면 답천리 산 1-1 임야 30,149㎡를 그의 동생인 공소외 5에게 양도한 사실, 또 공소외 1의 부친인 공소외 4도 1997. 5. 8. 그 소유의 토지인 진주시 일반성면 창촌리 666-5 답 1,033㎡ 등 2필지에 관하여 자신의 아들인 공소외 6에게, 진주시 일반성면 창촌리 22 전 397㎡ 등 3필지 토지에 관하여 자신의 조카인 공소외 7에게, 진주시 일반성면 창촌리 698-1 답 1,088㎡ 등 3필지에 관하여 자신의 딸인 공소외 8에게 각 소유권이전청구권 가등기를 경료한 사실, 위 가등기권자 중 1인인 강동출은 자신 명의의 가등기가 실제 거래없이 허위로 경료된 것이라는 내용의 확인서를 제출하고 있고(공판기록 220면), 공소외 1도 위 각 가등기 중 대부분에 대하여는 실제적인 채무관계나 매매사실이 없다고 진술하고 있는 사실(공판기록 156면)을 알 수 있으므로, 위 기재부분은 허위의 사실이라고 할 수 없다. (2) 공소외 1이 자동차학원을 제3자 명의로 경락받아 운영하고 있다는 점에 대하여 이 사건 문서에 공소외 1이 자동차학원을 제3자 명의로 경락받아 운영하고 있다는 기재가 있고, 원심은 위 기재부분이 허위사실이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 자동차학원 소유의 토지 및 건물에 관한 경매절차가 진행되자 1997. 11. 21. 김효준 명의로 27억 원에 위 토지 및 건물을 경락받았는데, 그 경락대금 중 17억 원은 진주서부농업협동조합으로부터 김효준을 채무자로 하여 대출을 받고, 나머지 10억 원은 김효준과 공소외 1이 반씩 조달하였으며, 그 후 위 학원을 김효준이 실질적으로 운영하였으나 IMF 여파로 이자부담이 너무 커지자 공소외 1이 자신의 지분을 포기하였고, 김효준이 위 학원을 운영하다가 2000. 3. 7. 박성재, 박미숙, 이희남에게 매도하여 위 3인 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 진술하고(수사기록 392면), 김효준도 위 학원에 공소외 1의 지분이 없다고 진술하고 있는 사실(수사기록 400면)을 알 수 있으나, ① 공소외 1은, 김효준이 자신의 누나로부터 돈을 지원받아 진주서부농업협동조합으로부터 이자를 면제받고, 17억 원에 위 조합으로부터 위 학원의 토지 및 건물을 다시 인수하면서 소유권을 김효준의 제수인 박미숙, 박미숙의 동생인 박성재, 진양농업협동조합에 근무하는 강주종의 처인 이희남의 공동명의로 등재하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 392면), ② 현재도 위 학원을 김효준이 운영하고 있는 점, ③ 이희남의 진술에 의하면, 박미숙, 박성재, 이희남이 진주서부농업협동조합으로부터 17억 원을 대출받고, 각 5,000만 원씩 합계 1억 5,000만 원을 출자하여 연체이자 및 세금 등으로 지출하는 방법으로 위 학원의 토지 및 건물을 매수하였다고 하나, 이희남의 진술에 의할 경우 위 학원의 토지 및 건물의 매수에 투자된 돈이 18억 5,000만 원에 불과하여 김효준과 공소외 1이 위 학원의 토지 및 건물을 경락받았을 때의 금액과 현저한 차이가 발생하는 점, ④ 이희남은 위 학원의 토지 및 건물을 매수하였다고 진술하면서도 대출받은 17억 원의 사용처나 연체이자를 면제받았는지 여부에 대하여 잘 알지 못한다고 진술하고 있는 점(공판기록 142면), ⑤ 이희남은 공소외 1의 처인 윤둘연이 운영하고 있던 주유소의 종업원인 점(공판기록 157면) 등에 비추어 보면, 김효준과 공소외 1이 위 학원의 토지 및 건물을 박미숙외 2인 명의로 이전한 후 계속적으로 공동운영하고 있을 개연성에 대한 합리적 의심을 부인할 수 없으므로 위 기재부분이 허위의 사실이라는 점에 관하여 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 또 가사 위 기재부분이 허위사실이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 기재부분이 사실이라고 믿을 만한 상당한 근거가 있다고 할 것이므로 피고인에게 위 기재부분이 허위사실이라는 점에 관한 인식이 있었다고도 볼 수 없다. (3) 공소외 1이 하수인 공소외 2을 내세워 반성주유소를 경락받아 처가 계속 운영하고 있다는 점에 대하여 이 사건 문서에 공소외 1이 하수인 공소외 2을 내세워 반성주유소를 경락받아 처가 계속운영하고 있다는 기재가 있고, 원심은 위 기재부분을 허위사실이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 2은 1999. 12. 22. 윤둘연 소유이던 반성주유소의 토지 및 건물을 낙찰받아 같은 날 소유권이전등기를 경료한 사실, 공소외 2는 자신의 부친인 공소외 9가 공소외 1에게 보증을 서주고, 공소외 2가 1억 여 원 정도를 빌려 주었는데 만약 위 주유소가 다른 사람에게 넘어가면 직접적인 피해를 볼 수 있기 때문에 위 주유소를 경락받게 되었다고 진술하고 있는 사실(공판기록 145면)을 알 수 있으나 ① 공소외 2의 부친인 공소외 9는 1997. 5. 8. 공소외 1 소유의 토지들에 대하여 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 공소외 1의 재산은닉을 도운 적이 있는 점, ② 공소외 1은 공소외 9로부터 4,000만 원을 빌린 적이 있었는데 자동차학원의 부도로 인하여 반성주유소가 경매되게 되자 공소외 9에게 주유소를 경락받아서 자신에게 임대를 주면 빌린 돈의 이자와 원금을 갚겠다고 하였더니 공소외 9가 공소외 2의 이름으로 1억 6,000여 만 원에 반성주유소를 경락받아 공소외 1의 처에게 임대를 하였고, 공소외 1의 처가 현재 반성주유소를 운영하면서 공소외 9로부터 빌린 돈과 이자를 갚고 있다고 진술하고 있는 점(수사기록 394면), ③ 반면 공소외 2는 윤둘연에게 반성주유소를 임대한 적이 없고, 단지 윤둘연으로부터 자문을 구하였을 뿐이며 2002. 12. 30.경 공소외 1의 자인 공소외 10에게 전세보증금 4,000만 원에 월세가 없는 조건으로 임대하였으나 임대계약에 관하여 세무신고를 하지는 않았다고 진술하고 있는 점(공판기록 146면)에 비추어 보면 공소외 1이 공소외 2를 내세워 반성주유소를 낙찰받은 후 공소외 1의 처인 윤둘연으로 하여금 계속 운영하게 하였을 개연성에 대한 합리적 의심을 부인할 수 없으므로 위 기재부분이 허위의 사실이라는 점에 관하여 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 또 가사 위 기재부분이 허위사실이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 기재부분이 사실이라고 믿을 만한 상당한 근거가 있다고 할 것이므로 피고인에게 위 기재부분이 허위사실이라는 점에 관한 인식이 있었다고도 볼 수 없다. (4) 의견표현에 해당한다고 볼 수 있는 점 이 사건 문서의 기재 내용 중 '공소외 1이 너무 철면피한 사람이다. 부도덕한 사람이다'라고 표현한 부분은 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과할 뿐 허위의 사실이라고 볼 수 없다. 또 이 사건 문서의 기재 내용 중 공소외 1이 자동차학원을 이용한 불법대출을 하였다는 기재부분은, 이 사건 문서에서 자동차학원과 관련한 대출내역과 자동차학원의 토지 및 건물에 대한 경매절차를 마친 후에도 농협중앙회 서진주지점에 291,678,065원, 경남상호신용금고에 1,167,948,553원의 미회수채권이 남는 사실을 적시한 다음 공소외 1이 자동차학원을 이용한 불법대출을 하였다고 기재하고 있으므로 앞서 적시한 사실이 거짓이 아닌 이상 그 사실들을 전제로 하여 "불법대출"이라고 표현한 부분은 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과할 뿐 허위의 사실이라고 볼 수 없다. (5) 이몽환, 손성용에 대한 허위사실공표의 점 기록에 의하면, 피고인이 이몽환에게 ① 공소외 1이 불법대출을 받았다, ② 공소외 1이 재산을 도피, 은닉하였다, ③ 재산을 타인명의로 해 두었다는 내용의 말을 하고, 손성용에게 ① 반성주유소를 남의 명의로 돌려 놓았다, ② 재산을 빼돌렸다는 내용의 말을 한 사실을 알 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 '공소외 1이 재산을 도피, 은닉하였다', '재산을 빼돌렸다'는 부분은 허위의 사실이라고 볼 수 없고, '공소외 1이 재산을 타인명의로 해 두었다', '반성주유소를 남의 명의로 돌려놓았다'는 부분에 관하여는 허위의 사실이라는 점에 대하여 증명이 되었다고 볼 수 없다. 다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 문서에 기재된 앞서본 내용들이 허위사실인지 여부나 피고인에게 그 기재내용들이 허위사실이라는 점에 대한 인식이 있었는지 여부에 관하여 나아가 심리, 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 문서에 기재된 앞서본 내용들에 대하여도 그 기재부분들이 허위사실이고, 피고인에게 허위사실이라는 점에 대한 인식이 있었다고 판단하고 말았으니, 위와 같은 원심의 판단에는 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 허위사실공표죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 위 2의 나.항에서 본 부분은 위법하므로 파기되어야 할 것인바, 그 파기되는 부분은 원심판결에서 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항	형사
【피고인】【검사】 신지선 【주문】 피고인 1을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치하되, 단수금액은 이를 1일로 한다. 피고인 부산광역시 서구에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 범죄사실 피고인 1은 피고인 부산광역시 서구 소유의 (차량등록번호 생략) 11t 압축트럭 청소차 운전자인바, 2003. 7. 29. 10:16경 부산 서구 암남동을 출발, 남해고속도로를 운행중 한국도로공사 서부산영업소 진입도로에서 제한축중 10t을 초과하여 위 차량 제3축에 1.29t을 초과 적재 운행함으로써 도로관리청의 차량운행제한을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인 1의 법정진술 2. 고발장 및 단속경위서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 도로법 제83조 제1항 제2호, 제54조 제1항 2. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 공소기각부분 1. 이 사건 공소 및 적용법조 검사의 피고인 부산광역시 서구에 대한 이 사건 공소는, 피고인 부산광역시 서구의 소속 공무원인 피고인 1이 피고인 부산광역시 서구의 업무에 관하여 위 범죄사실과 같은 도로법 제83조 제1항 제2호, 제54조 제1항의 위반행위를 하였으므로 피고인 부산광역시 서구에 대하여도 양벌규정에 의한 형사상 책임을 묻는다는 것이다. 도로법 제86조에 의하면, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 2. 지방자치단체에 대한 형사처벌의 가능 여부 지방자치법 제3조 제1항에서는 지방자치단체는 법인으로 한다고 규정되어 있으나, 이 규정만으로, 피고인 부산광역시 서구와 같은 지방자치단체를 도로법 제86조의 양벌규정 내지 각종 형사법규들에 있는 양벌규정상에서 처벌의 대상이 되는 법인으로 볼 수는 없다. 먼저, 우리 헌법 제8장은 지방자치제도를 보장하고 있으며, 이는 "주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있"는 지방자치단체 및 그 자치기능과 자치사무를 보장한다는 의미라고 할 것이다. 이와 같은 헌법과 지방자치법에 근거하여 존립하는 지방자치단체는 지역적으로 제한되었더라도 본질적으로 독립된 자치권을 보유한 통치단체로 그 사무에 관하여 중앙정부의 통제를 받지 않고 자주적으로 결정하고 집행할 수 있으며, 이러한 의미에서는 중앙정부와 대등하게 국가의 전체적인 통치기구를 구성하는 기관이라고 할 것이다. 따라서 형벌권의 주체가 국가인 이상 국가를 구성하는 기관의 일종인 지방자치단체 역시 본질적으로 국가 형벌권의 대상이 될 수는 없다. 지방자치법 제3조가 지방자치단체를 법인으로 한 취지는 중앙정부와 구별되는 독립된 권리 의무의 주체라는 의미에서 법인격을 부여한다는 의미로, 지방자치단체는 인격을 가진 특수한 공법인이라고 할 것이지, 위 규정으로 지방자치단체가 일반 민법상의 법인이 된다는 의미는 아니라고 할 것이다. 지방자치단체가 사법상의 권리관계를 형성할 경우에 법인에 관한 사법상 원리의 적용을 받게 되는 것은, 어디까지나 당해 법률문제에 대하여 사법상의 권리의무관계나 법률관계를 확정하기 위한 법률논리의 결과일 뿐이며, 지방자치단체가 사실상 사법상의 행위를 한다고 하여도 앞서 본 특수한 공법인의 지위를 상실하는 것도 아니라고 할 것이다. 위와 같은 이유로 도로법 제86조의 양벌규정에서 벌금형으로 처벌받아야 하는 대상으로서의 '법인 또는 개인'에, 형벌권 행사의 주체인 국가기관의 일종인 지방자치단체를 포함되는 것으로 해석할 수 없다. 3. 결 론 이 사건 공소는 형벌권 행사의 대상이 될 수 없는 지방자치단체에 대한 것이므로 그 공소제기절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 봄이 상당한바, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 판사 김동진	도로법 제86조 , 지방자치법 제3조 , 헌법 제117조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김연수 【원심판결】 대전고법 2001. 6. 8. 선고 2000노194 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 한국조폐공사(아래에서는 '공사'라고만 한다)의 노동조합(아래에서는 '노조'라고만 한다) 산하 부여조폐창지부의 지부장, 피고인 2는 같은 지부의 대의원, 피고인 3은 같은 지부의 쟁의부장, 피고인 피고인 4은 같은 지부의 사무장으로서 가. 피고인들은 공모하여 1998. 12. 17. 10:00경 공사의 부여조폐창에서 조합원들을 구내식당에 불러 모아 파업을 선동하고, 같은 날 10:30경 피고인 1이 은행권 생산라인의 지료 공급밸브를 폐쇄하여 약 1시간 30분 동안 용지를 생산하지 못하게 하여 위력으로 위 조폐창의 업무를 방해하고, 나. 피고인 1은 (1) 같은 날 14:00경 위 조폐창의 조합원들로 하여금 작업에 임하지 아니하고 공사 정문 앞 집회에 참석하게 한 것을 비롯하여 1999. 1. 8.까지 조합원들로 하여금 파업을 하고 각종 집회에 참석하게 함으로써 위력으로 위 조폐창의 업무를 방해하고, (2) 다른 노조간부들과 공모하여 1998. 12. 18.부터 같은 달 26.까지 조합원들로 하여금 파업을 하고 공사 정문 앞에서 시위를 하게 함으로써 위력으로 공사의 업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 가. 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인들이 공모하여 부여조폐창의 지료 공급밸브를 폐쇄하여 위력으로 위 조폐창의 업무를 방해하였다는 부분을 제외한 나머지 쟁의행위와 관련된 공소사실에 대하여는, 피고인들의 쟁의행위의 정당성 여부를 1998. 2.경부터 시작된 노조와 공사 사이의 일련의 단체교섭 과정과 연결하여 파악할 때, 피고인들의 쟁의행위의 주된 목적은 공사가 구조조정의 일환으로 시행하려는 옥천조폐창의 경산조폐창으로의 통폐합(아래에서는 '통폐합'이라고만 한다) 방침을 반대하려는 데 있었던 것이 아니라 임금의 개선 등 근로조건의 유지·개선에 있었고, 노조가 통폐합 방침을 반대한 것은 경영상 불가피한 이유로 인한 해고의 경우 노조와 사전에 합의하도록 규정한 단체협약 제28조를 근거로 통폐합에 따른 해고를 반대하여 합의 거부의 의사를 주장하기 위한 것이었으므로, 결국 피고인들의 위 부분 쟁의행위의 목적은 정당한 것으로 보아야 하고 나아가 쟁의행위의 시기 및 절차, 수단 및 방법에도 위법성이 없다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다. 나. 그리고 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인들이 공모하여 부여조폐창의 지료 공급밸브를 폐쇄하여 위력으로 위 조폐창의 업무를 방해하였다는 부분에 대하여는, 피고인들은 부여조폐창 기계의 안전보호를 위하여 파업을 시작하기 3시간 전에 지료 공급밸브를 막아 기계가동을 정지하기로 한 공사와의 사전 합의에 따라 지료 공급밸브를 폐쇄한 것이고, 단체협약 제140조의 대체근로금지 조항에 따라 기계의 가동이 대체근로자에 의하여 행하여지는 것을 막기 위하여 이루어진 것으로서 무죄로 인정된 나머지 쟁의행위와 마찬가지로 그 목적, 쟁의행위의 시기와 절차, 쟁의행위의 수단 및 방법 등에 있어서 정당한 행위로 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 한편, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 정부 산하 기획예산위원회에서 공기업 구조조정의 일환으로 1998. 5.경 공사의 위 통폐합 등을 내용으로 하는 경영혁신안을 마련하자 공사는 인건비 50% 절감을 통하여 이를 막아보려고 기획예산위원회와 절충하는 한편, 노조에 대하여는 위와 같은 사정을 설명하면서 공사의 임금삭감안을 받아들이도록 설득하였으나 노조는 여전히 공사가 수용할 수 없는 종전의 무리한 임금인상안만을 고집하는 한편, 1998. 7. 15.과 7. 16.에는 파업을 실시하고 전국민주노동조합총연맹이 주최한 공공부문 구조조정 반대 집회에 참가하였고, 기획예산위원회가 결국 같은 해 8. 4. 통폐합을 2001.까지 완료한다는 내용을 포함한 공사 구조조정안을 확정 발표하고 정부출자기관인 공사로서도 노조와의 임금협상 타결이 불가능한 상황에 이르러 1998. 10. 2. 통폐합을 1999. 3.까지 조기완료하기로 하는 구조조정안을 확정하자 이에 노조는 통폐합 실시 여부를 두고 공사와 교섭을 벌이다가 통폐합 저지를 내세워 1998. 12. 11. 쟁의행위에 돌입하였는데, 피고인들이 소속된 노조 부여지부는 노조 본부의 이러한 파업지침에 따라 1997. 12. 17.부터 이 사건 공소사실과 같은 쟁의행위에 돌입하였음을 알 수 있고, 노조 발행의 각종 유인물(노조속보 등)을 보면 공기업의 민영화 및 통폐합 등 구조조정 방침에 맞서 합법화된 테두리 안에서 쟁의행위를 하기 위하여 임금인상안을 내세웠음을 알 수 있으며, 피고인들도 수사기관에서 통폐합에 반대하는 노조 본부의 파업지침에 따라 그 내용을 조합원들에게 알리고 쟁의행위에 돌입하였다는 취지로 진술하였음을 알 수 있으므로, 피고인들이 이 사건 쟁의행위에 이르게 된 위와 같은 경위와 쟁의행위 당시의 상황 등을 종합하면, 적어도 공사의 통폐합 방침이 확정된 뒤에는 비록 임금의 개선이라는 목적이 전혀 없었다고 단정할 수는 없다고 하더라도 피고인들의 쟁의행위의 주된 목적은 공기업 구조조정의 일환으로 추진되는 통폐합의 저지에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 공사의 통폐합 방침이 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 결정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법리에 따라 피고인들의 이 사건 쟁의행위의 주된 목적은 그 정당성을 인정받을 수 없다. 다. 한편, 기록에 의하면, 공사와 노조가 체결하여 위 쟁의행위 당시 시행되던 단체협약 제28조 제3호에 "정리해고나 사업장조직 통폐합에 따른 직원의 해고시 노조와 사전에 합의한다."라고 규정되어 있음을 알 수 있으나, 근로자에 대한 인사권은 원래 사용자에게 있고, 위 단체협약 제21조에는 "공사의 조직개편 및 정원 변경시 조합과 사전에 성실히 협의한다."라고, 제22조 제1항에는 "공사는 합리적이며 공정한 인사제도를 확립·운영함으로써 직원의 인사관리에 공정성이 보장되도록 하여야 한다. 다만, 인사결과에 대하여 조합이 이의가 있을 때에는 의견을 제출할 수 있다."라고 규정되어 있는 점 등 위 단체협약의 전체적인 체계 및 내용 등에 비추어 보면, 위 단체협약 제28조 제3호 소정의 '합의'라는 용어는 공사와 노조의 합치된 의사에 따르게 함으로써 공사의 정리해고 내지 조직통폐합에 따른 조합원의 해고를 전반적으로 제한하려는 취지에서 규정된 것이 아니고, 이러한 해고에 있어 노조에 필요한 의견을 제시할 기회를 줌으로써 제시된 노조의 의견을 참고로 하게 하는 취지라고 해석함이 상당하다 할 것인데, 공사는 수차 노조에 통폐합의 불가피성을 설득하며 그에 따른 직원의 해고문제를 협의하려고 노력하였으나 노조는 통폐합의 백지화만을 고집하면서 쟁의행위에 나아갔음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 단체협약 제28조 제3호의 규정에 의하여 피고인들의 이 사건 쟁의행위가 정당성을 부여받을 수도 없다( 위 대법원 99도5380 판결 및 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도944 판결 등 참조). 라. 또한, 기록에 의하면, 노조가 1994.경 부여조폐창 간부직원들과 사이에 기계의 안전보호를 위하여 파업을 시작하기 3시간 전에 지료 공급밸브를 막아 기계가동을 정지하기로 합의하였다고 하더라도 이는 정당한 쟁의행위를 전제로 한 것으로 보아야 하고, 위 단체협약 제104조에는 "공사는 쟁의행위 기간 중에 당해 사업장의 근로자가 아닌 자를 채용 또는 대체할 수 없다."라고 규정되어 있어 당해 사업장의 비조합원이나 쟁의행위에 참여하지 아니하는 조합원의 대체근무마저 금지되는 것으로 볼 수 없는데, 피고인들은 통폐합 저지를 주된 목적으로 한 정당성이 없는 파업을 준비하기 위하여 파업에 참여하지 아니하는 부여조폐창 직원들의 만류를 저지하면서 지료 공급밸브를 폐쇄하여 위 조폐창의 용지생산작업을 중단시켰음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인들이 공모하여 부여조폐창의 지료 공급밸브를 폐쇄한 부분 쟁의행위는 나머지 쟁의행위와 마찬가지로 그 목적에 정당성이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 수단 및 방법의 측면에서도 정당성을 인정할 수 없다. 마. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들의 이 사건 쟁의행위의 주된 목적이 임금의 개선으로 정당하다고 판단하고 말았으니, 이는 결국 채증법칙을 위배하여 쟁의행위의 주된 목적에 관한 사실을 잘못 인정하거나 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 경우에 해당한다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 , 근로기준법 제31조 / [2] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조 , 제314조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2002노8255 판결 【주문】 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 1996. 6. 21. 부산지방법원 울산지원에서 같은 법원 95고단1539호 명예훼손 사건의 증인으로 출석하여, 신한은행 울산지점에서 근무할 당시인 1992. 3. 25. 황병원의 부도취소자금으로 황병원의 심부름을 온 그의 아들 황준철로부터 이채호를 통하여 경남은행 전하동지점 발행 6,000만 원의 자기앞수표 1장을 교부받고, 황병원으로부터 직접 합계 5,000만 원의 수표들과 황병원이 보는 앞에서 울산신협 직원 허건으로부터 경남은행 옥교동지점 발행 100만 원의 자기앞수표 20장을 교부받았음에도 불구하고 황병원으로 하여금 처벌받게 할 목적으로, "증인이 이건 부도 당일인 1992. 3. 25. 울산신협 직원인 허건으로부터 부도수표결제금으로 2,000만 원을 받은 사실이 있는가요"라는 변호인의 신문에 대하여 "없습니다"라고 말하고, "증인은 당일 19:00을 전후하여 황병원으로부터 직접 받은 같은 명목의 돈은 울산투자금융에서 잘못 입금되었다는 5,000만 원을 제외하면 6,880만 원밖에 되지 않는 것은 틀림없는가요"라는 변호인의 신문에 대하여 "예, 그렇습니다"라고 말하여 기억에 반하는 허위의 공술로 위증하였다. 나. 원심의 판단 (1) 6,000만 원의 자기앞수표에 관한 판단 (가) 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. ① 황병원은 1992. 3. 23. 자신이 발행한 어음 및 수표 5장 합계 7,100만 원이 신한은행 울산지점에 지급제시되자 이에 대하여 피사취 신고를 하였고, 그에 따라 황병원은 그 다음 영업일인 1992. 3. 25.(1992. 3. 24.은 공휴일이었다) 16:30까지는 위 7,100만 원에 대한 사고신고담보금을 신한은행 울산지점에 입금해야만 되었다. ② 1992. 3. 25. 황병원이 발행한 합계 1억 6,400만 원의 당좌수표 11장이 신한은행 울산지점에 또다시 지급제시되었는데, 황병원은 그 결제자금을 같은 날 16:30까지 입금시키지 못하였고, 황병원은 당시 신한은행 울산지점에서 근무하고 있던 피고인 1에게 위 수표들에 관하여 부도취소 조치를 취해 줄 것을 요청하였다. ③ 황병원은 1992. 3. 25. 피사취 신고를 한 어음 및 수표 중 울산투자금융으로부터 지급제시된 1,500만 원의 어음 1장을 포함한 합계 4,500만 원의 어음 및 수표에 관하여 당사자 사이에 합의가 이루어졌다는 이유로 위 피사취 신고를 철회하여 나머지 피사취 신고액은 2,600만 원(7,100만 원 - 4,500만 원)이 되었다. ④ 신한은행 울산지점의 전표에는 1992. 3. 25. 황병원의 별단예금에 7,100만 원이 피사취 신고에 따른 사고신고담보금으로 입금되었다가 전액 인출된 후, 즉시 2,600만 원이 재입금된 것으로 기재되어 있고, 이는 1992. 3. 27.까지 모두 인출되었다. ⑤ 한편, 황병원은 피고인 1에게 부도취소 조치를 요청하였던 수표 가운데 2,700만 원의 수표 1장과 2,500만 원의 수표 1장을 1992. 3. 25. 회수하였다. ⑥ 1992. 3. 25. 황병원이 발행한 6,000만 원의 수표 1장이 방어진신용협동조합에 교부되었고, 방어진신용협동조합은 같은 날 17:35경 경남은행 전하동지점에서 6,000만 원의 자기앞수표 1장(아래에서는 '이 사건 수표'라고 한다)을 인출하여 이를 황병원의 아들인 황준철에게 주었다. 위 수표는 같은 날 신한은행 울산지점에 입금되었는데, 교환인 이외에는 아무런 배서가 없다. ⑦ 피고인 1은 황병원으로부터 부도취소 조치를 취해 달라는 요청을 받고 위와 같이 황병원이 회수한 2,700만 원의 수표 1장과 2,500만 원의 수표 1장을 제외한 나머지 수표들의 부도취소를 위하여 지급제시 은행 직원과 연락하는 등 조치를 취하였고, 그러한 조치에는 피고인 1 이외의 다른 사람은 관여하지 아니하였다. (나) 피고인 1은 이 사건 수표는 황병원이 1992. 3. 23.자 피사취 신고에 따른 사고신고담보금으로 신한은행 울산지점에 입금한 7,100만 원 중 일부이지, 같은 피고인에게 부도취소 자금으로 교부된 것이 아니라고 주장하였으나, 원심은 위와 같은 정황사실들에 비추어 볼 때 당시 황병원은 피사취 신고에 따른 사고신고담보금으로 2,600만 원만을 입금하면 되었던 것으로 보이고, 피고인 1이 황병원의 1992. 3. 23.자 피사취 신고에 따른 사고신고담보금이 모두 입금되지 아니한 상태에서 1992. 3. 25. 지급제시된 황병원 발행의 수표들에 대한 부도취소 조치를 취하여 준다는 것은 은행업무상 쉽게 납득하기 어렵다는 사정 등을 근거로 피고인 1이 황준철을 통하여 황병원으로부터 부도취소 자금으로 이 사건 수표를 교부받은 것으로 인정하였다. (2) 5,000만 원의 수표들에 관한 판단 원심은 판시와 같은 사정과 그 채용증거들을 종합하여 피고인 1이 황병원으로부터 직접 부도취소 자금으로 합계 5,000만 원의 수표들을 교부받은 것으로 인정하였다. (3) 2,000만 원의 수표들에 관한 판단 원심은 판시와 같은 사실들과 그 채용증거들을 종합하여 피고인 1이 황병원의 부도취소 자금으로 허건을 통하여 합계 2,000만 원의 수표들을 교부받은 것으로 인정하였다. (4) 결 론 원심은, 위와 같은 사실을 종합하여 피고인 1이 황병원의 부도취소 자금으로 합계 1억 3,000만 원을 받았음에도 6,880만 원밖에 받지 않았다고 허위의 공술을 하였다고 인정한 후, 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인 1에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 그 채용증거들에 의하여 피고인 1에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다. (1) 허건으로부터 부도수표결제금으로 2,000만 원을 받은 사실이 없다는 진술이 허위인지 여부 (가) 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법·문제된 증언이 나오게 된 전후의 문맥·신문의 취지·증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 참조). (나) 기록에 의하면, 부산지방법원 울산지원 95고단1539 명예훼손 사건에서 변호인이 증인인 피고인 1에게 "증인이 이건 부도 당일인 1992. 3. 25. 울산신협 직원인 허건으로부터 부도수표결제금으로 2,000만 원을 받은 사실이 있는가요"라고 신문하고, 피고인 1이 이에 대하여 "없습니다"라고 답한 사실은 인정되나, 위와 같은 신문은 피고인 1이 황병원으로부터 부도취소 자금으로 6,880만 원을 교부받았음을 인정하고 있는 상태에서 이루어진 것일 뿐만 아니라, 황병원이 이 사건 고소 후 검찰에서 6,880만 원과는 별도로 2,000만 원을 교부하였는데도 피고인 1이 허위의 증언을 하였다고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 신문의 취지는 단순히 피고인 1에게 허건으로부터 황병원의 부도취소 자금으로 2,000만 원을 교부받았는지 여부를 확인한 것이 아니고, 같은 피고인이 부도취소 자금으로 지급받은 것으로 인정하는 6,880만 원과는 별도로 허건으로 부터 2,000만 원을 교부받았는지 여부를 확인한 것으로 보아야 할 것이다. 한편, 이 사건에서 황병원은 피고인 1에게 지급한 부도취소 자금의 정확한 내역을 밝히지 못하다가 최종적으로 공소사실과 같이 5,000만 원, 2,000만 원, 6,000만 원(이 사건 수표금임) 합계 1억 3,000만 원을 지급하였다고 주장하고 있고, 이에 대하여 피고인 1은 황병원으로부터 부도취소 자금으로 6,880만 원만을 지급받았을 뿐이고, 황병원이 부도취소 자금으로 교부되었다고 주장하는 이 사건 수표는 1992. 3. 23.자 피사취 신고에 따른 사고신고담보금으로 입금된 것이라고 다투고 있는데, 피고인 1이 인정하는 6,880만 원 속에 이 사건 수표금이 포함되어 있지 아니함은 명백하고, 위 6,880만 원과 나머지 2,000만 원, 5,000만 원의 합계액이 거의 일치하고 있으므로, 피고인 1이 황병원으로부터 지급받았다고 인정하는 위 6,880만 원 속에는 황병원이 허건을 통하여 교부하였다는 합계 2,000만 원의 수표들이 포함되어 있는 것으로 볼 여지가 없지 않다(황병원도 위 1억 3,000만 원과 피고인 1이 인정하는 6,880만 원이 별개의 자금이라는 주장을 하고 있지는 아니하다). 따라서 피고인 1의 위와 같은 진술을 위증이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 또, 피고인 1에게 합계 2,000만 원의 수표들을 교부하였다는 허건이 검찰에서는 황병원의 부탁으로 최병한으로 부터 합계 2,000만 원의 수표들을 받아 신한은행 울산지점의 창구 밖에서 피고인 1에게 교부하여 주었는데, 당시 창구 안의 응접용 소파에 황병원과 신한은행 직원 2명이 앉아 있었다고 진술하였다가, 제1심 법정에서는 당시 합계 2,000만 원의 수표들을 황병원이 옆에 있는 상태에서 신한은행 울산지점의 직원에게 교부하여 주었는데 그 직원이 피고인 1인지는 잘 모르겠다고 진술한 점 등에 비추어 피고인 1이 2,000만 원을 허건을 통하여 지급받았음에도 황병원으로부터 직접 지급받은 것처럼 그 경위에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것이라고 단정하기도 어렵다. (다) 따라서 원심이 위와 같이 황병원이 허건을 통하여 피고인 1에게 2,000만 원을 지급하였다고 인정한 후, 이러한 사실만으로 피고인 1의 위와 같은 진술이 위증에 해당하는 것으로 보고 이를 유죄로 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 위증죄에 있어서 진술의 허위성에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. (2) 부도취소 자금으로 6,880만 원만을 지급받았다는 진술이 허위인지 여부 (가) 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다만, 그와 같은 심증은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련시켜 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다. (나) 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 1992. 3. 25. 신한은행 울산지점에 입금된 이 사건 수표는 황병원의 피사취 신고에 따른 사고신고담보금으로 입금된 것이 아니고, 황병원이 부도취소 자금으로 피고인 1에게 교부한 것일 가능성이 상당한 것으로 보인다. (다) 그러나 기록에 나타난 부도취소 업무의 성격과 절차에 비추어 보면, 피고인 1이 부도취소 자금으로 교부받은 이 사건 수표를 입금처리를 하게 된 이유가 명백하지 아니하여 의문이 제기될 수 있고(이 사건 수표가 황병원의 당좌거래계좌에 입금된 것도 아니다), 피고인 1이 처음부터 이 사건 수표를 부도취소 자금으로 사용할 의사가 없이 횡령하려고 한 것이라면 더욱 더 그러하다. 또, 신한은행 울산지점의 입·출금전표상에는 황병원이 1992. 3. 25. 사고신고담보금으로 현금 850만 원, 타점권 6,250만 원 합계 7,100만 원을 입금한 것으로 기재되어 있고(이와 관련하여 원심이 판시와 같은 점들을 종합하여 실제로는 2,600만 원만을 입금하면서 형식적으로 전표들을 위와 같이 작성한 것으로 보인다고 판단한 것은 설득력이 있다), 피고인 2가 작성한 확인서에 따르면 신한은행 울산지점의 1992. 3. 25.자 마이크로필름에는 이 사건 수표 등 17매의 수표 합계 6,250만 원이 연속하여 촬영되어 있다는 것인데, 위 마이크로필름의 내용이 정확한 것이라면 위와 같은 입금표의 기재와 관련하여 이 사건 수표의 입금 경위가 달리 인정될 가능성도 배제할 수 없고, 위 마이크로필름에 의하여 이 사건 수표의 입금일자가 1992. 3. 25.인 것으로 인정되는 것만으로도 앞서 본 이 사건 수표의 입금 경위에 관한 의문이 더욱 커지게 된다. 다만, 이 사건 수표가 1992. 3. 26. 이후에 입금된 것임에도 마치 1992. 3. 25. 입금된 것처럼 위 마이크로필름이 변조된 것으로 밝혀진다면, 이 사건 수표는 그 입금일자에 비추어 사고신고담보금으로 입금된 것으로 볼 수 없게 될 것이다. 따라서 이 점에 관하여 다른 뚜렷한 직접증거가 없는 이 사건에서 위 마이크로필름의 조작 여부와 그 구체적 내용 등은 충분히 심리가 되어야 할 것으로 보인다. 원심은 이와 관련하여 위 마이크로필름에 연속하여 촬영되었다는 수표 중에는 그 뒷면에 찍힌 일부인이 위 사고신고담보금이 입금되었다는 시점으로부터 5년 후인 '1997. 3. 25.'인 것도 있고, 황병원과는 무관한 사람들이 배서한 것도 있으며, 위 마이크로필름에 절단 및 접착의 흔적이 보이는 점에 비추어 이는 공소사실에 대한 유죄 인정에 영향을 미칠 수 없다는 취지로 판단하였고, 이는 위 마이크로필름이 누군가에 의해 사후에 조작된 것임을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 기록에 의하면, 1992. 3. 25.자 마이크로필름에 연속하여 촬영되어 있는 수표 중에는 그 뒷면에 찍힌 일부인이 위 사고신고담보금이 입금되었다는 시점으로부터 5년 후인 '1997. 3. 25.'인 것도 있기는 하나, '1997. 3. 25.'과 '1992. 3. 25.'이 순차적으로 반복되고 있는 점(공판기록 980쪽)에 비추어 사후조작이 아닌 어떤 다른 원인에 의하여 위와 같은 결과가 빚어졌을 가능성도 있는 것으로 보이므로, 이 부분을 심리하지 아니한 채 위와 같은 사유만으로 위 마이크로필름이 사후조작된 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 또, 황병원은 가구대리점을 운영하였다는 것이므로 1992. 3. 25.자 마이크로필름에 촬영된 수표들의 뒷면에 황병원과 무관한 사람들의 배서가 되어 있다는 사유만으로 위 수표들이 황병원과 관계가 없는 것이라고 단정할 수 있는지도 의문이다. 마지막으로 신한은행 울산지점의 마이크로필름에 대한 압수·수색·검증영장 집행보고(수사기록 1,671쪽 이하)에는 "누군가가 신한은행 울산지점의 마이크로필름 중 '92. 3. 25.자는 별도분리'라고 기재를 한 후 92. 3. 25.자 필름을 절단하여 이를 따로 보관하여 놓았는데, 별도로 보관된 마이크로필름을 보면 여러 등분으로 절단하여 테이프로 이어놓은 것임을 알 수 있고, 필름의 내용이 알아볼 수 없을 정도로 훼손되어 있는데 이는 누군가에 의하여 고의로 훼손된 것으로 의심이 든다"는 취지로 기재되어 있으나, 위와 같은 기재만으로는 위 마이크로필름의 조작 여부와 그 구체적 내용 등이 명백하지 아니하다. 이상의 점들에 비추어 보면, 원심이 위 마이크로필름의 조작 여부 및 그 구체적인 내용 등에 대하여 심리를 다한 것으로 보이지 아니하고, 이러한 상태에서 곧바로 위 마이크로필름의 증명력을 배척하고 판시와 같은 정황들만으로 이 부분을 유죄로 인정하기에는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것으로 확신을 가지게 할 만큼 증명되었다고 보기에 부족한 것으로 보인다. (라) 따라서 원심이 위와 같은 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 채 대부분 판시와 같은 정황들에 근거하여 이 부분을 유죄로 판단한 것은 필요한 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2의 상고에 대한 판단 가. 원심의 판단 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는, 금융기관에 종사하는 자는 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2000. 9. 8. 피고인 2가 지점장으로 근무하는 신한은행 울산지점에서 황병원으로부터 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고, "1992. 3. 25.자 선퍼니쳐 울산대리점(대표 황병원)의 사고신고담보금으로 입금된 자기앞수표 금 6,250만 원에 대한 마이크로필름을 확인해 본 결과 총 17매가 연속으로 촬영되어 있음을 확인하오며"라고 기재하고, 각 수표 17장의 수표번호, 액면금, 발행일, 발행은행을 기재하는 내용의 확인서를 작성한 다음 위 문서를 변호사 이범상에게 팩스로 전송하고 동인을 통하여 서울지법 동부지원에 제출하여 명의인의 동의를 받지 아니하고 금융거래의 정보를 타인에게 제공하였다는 것인바, 원심은 그 채용증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하고, 피고인 2를 구 금융실명거래및비밀보장에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6682호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '금융실명법'이라고만 한다) 제6조 제1항, 제4조 제1항 위반죄로 처벌하였다. 나. 대법원의 판단 (1) 원심이 이 사건 수표가 황병원에 의하여 신한은행 울산지점에 입금되었음을 전제로 공소사실의 합계 6,250만 원인 17매의 수표 중 이 사건 수표에 관한 부분을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 금융실명법 제4조 제1항에서 정한 '금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료'에 관한 해석적용을 잘못한 위법이 없다. 또, 기록에 의하면 피고인 2의 행위가 긴급피난이나 정당행위에 해당하거나, 법률의 착오에 기인한 것으로 보기도 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. (2) 그러나 원심의 판단 중 이 사건 수표를 제외한 나머지 수표들에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 금융실명법 제4조 제1항에 의하여 보호되는 '금융거래의 내용에 관한 정보 또는 자료'라 함은 특정인의 금융거래사실과 금융기관이 보유하고 있는 금융거래에 관한 기록의 원본·사본 및 그 기록으로부터 알게 된 것(아래에서는 '거래정보 등'이라 한다)을 말하고 다만, 금융거래사실을 포함한 금융거래의 내용이 누구의 것인지를 알 수 없는 것(당해 거래정보 등만으로 그 거래자를 알 수 없더라도 다른 거래정보 등과 용이하게 결합하여 그 거래자를 알 수 있는 것을 제외한다)은 여기에 포함되지 아니한다( 금융실명법시행령 제6조). 원심의 채용증거들에 의하면 피고인 2가 황병원으로부터 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고, 공소사실과 같이 사고신고담보금의 입금에 관한 확인서를 작성하여 이를 변호사 이범상에게 팩스로 전송한 사실이 인정되나, 기록상 황병원의 피사취 신고에 대한 사고신고담보금의 입금과 관련하여 작성된 신한은행 울산지점의 입·출금전표상의 기재만으로는 이 사건 수표를 제외한 나머지 수표들도 황병원이 소지하고 있다가 이를 신한은행 울산지점에 입금한 것으로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없다(한편, 검사도 피고인 1에 대한 공소사실과 관련하여 이 사건 수표를 제외한 수표들은 황병원과는 무관한 것이라고 주장하고 있다). 그러므로 피고인 2가 제공한 정보 중 이 사건 수표를 제외한 수표들의 입금에 관한 사항은, 황병원의 거래정보 등에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 위 확인서만으로 실제 입금자를 알 수도 없으며, 다른 거래정보 등이 위 확인서의 기재 내용과 용이하게 결합하여 그 실제 거래자를 알 수 있는 것으로 보이지도 아니하므로 실제 거래자들의 거래정보 등에 해당하는 것으로 볼 수도 없다. 따라서 원심이 위 확인서 중 이 사건 수표를 제외한 나머지 수표들에 관한 부분도 금융실명법 제4조 제1항에서 보호하는 거래정보 등에 해당하는 것으로 보고 이 부분을 유죄로 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 금융실명법 제4조 제1항의 해석적용을 잘못한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 피고인 2에 대한 부분은 일부에 파기사유가 있으나 포괄하여 일죄를 이루고 있어 전부 파기될 수밖에 없으므로, 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 서울지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제152조 제1항 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 구 금융실명거래및비밀보장에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 , 제6조 제1항 , 금융실명거래및비밀보장에관한법률시행령 제6조 / [4] 구 금융실명거래및비밀보장에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 , 제6조 제1항 , 금융실명거래및비밀보장에관한법률시행령 제6조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 10. 선고 2002노12192 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 학원강사인바, 외환위기 이후 서민들의 생활안정 및 중산층 육성을 위하여 신용보증기금에서 신규창업을 하는 영세 소기업을 대상으로 신용보증을 지원하는 제도인 생계형 창업특별보증제도를 시행하면서 서민들의 금융편의를 위하여 점포임대차계약서, 사업자등록증만 있으면 손쉽게 대출보증을 해주는 것을 기화로 피고인이 마치 강남보습학원의 창업용도로 대출금을 소비할 것처럼 가장하여 생계형 창업특별보증을 받아 개인채무 변제 등 용도로 사용할 것을 마음먹고, 2000. 8. 말경 경기 양주군 회천읍에 있는 국민은행 회천지점에서 사실은 피고인이 원장으로 되어 있는 위 강남보습학원은 공소외 1이 피고인의 명의를 빌려 실질적으로 운영하는 것으로 위 학원을 창업하는 데 소요되는 자금은 이미 공소외 1이 투자하였고 피고인은 명의상으로만 학원장이었을 뿐이고 당시 증권투자로 인한 손실 등으로 경제적으로 어려움에 처해 있어 위 창업자금을 대출받더라도 창업자금 용도로 사용하지 아니하고 개인부채 변제 등에 사용할 계획이었음에도 불구하고 그 정을 모르는 여신거래담당 직원에게 '경기 양주군 회천면 덕계리에 있는 남양상가 303호 25평 크기의 사무실에 강남보습학원을 운영하는 기업운전자금 용도로 쓰려고 하니 중소기업자금 2,550만 원을 대출받을 수 있도록 보증을 하여 달라.'는 취지의 신용보증신청서를 제출하면서, 점포전세계약서, 학원설립·운영등록증, 사업자등록증 등을 제출하여 마치 위 대출금을 학원운영에 사용할 것처럼 가장하여 이에 속은 담당직원으로부터 보증원금 2,550만 원의 신용보증서를 발급받은 다음, 2000. 10. 17. 국민은행 회천지점에서 위 신용보증서를 담보로 생계형 창업자금 3,000만 원을 대출받아 이 중 2,550만 원에 대하여 피해자 신용보증기금으로 하여금 이에 대한 보증채무를 부담하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다."는 것이다. 2. 원심판결의 요지 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 사실인정 이 사건 증거에 의하면, 공소외 1은 2000. 8.경 경기 양주군 회천읍 덕계리에 있는 남양상가 303호를 임대하여 실제로 강남보습학원을 설립하고 등록하여 운영하였고 다만, 임차인과 학원장 명의를 피고인으로 하였으며 피고인은 실제로는 위 학원의 수학강사 겸 교무실장의 일을 하였는데, 피고인은 창업자금대출금을 일부 개인적인 용도로 사용할 생각으로 공소외 1의 동의를 얻어 피해자로부터 신용보증서를 발급받아 이를 담보로 창업자금 3,000만 원을 대출받아 그 중 1,000만 원은 공소외 1에게 지급하여 학원운영비로 사용하게 하였고, 나머지 2,000만 원은 피고인이 개인적인 용도로 소비한 사실을 인정할 수 있다. 나. 보증자격 및 자금용도에 관한 기망행위 여부 먼저, 보증자격에 관한 기망행위가 있었는지에 관하여 보건대, 위 학원 건물의 임차인 명의 및 위 학원의 설립·운영 등록 명의가 피고인으로 되어 있기에 위 학원의 실제 설립·운영자와의 합의 아래 피고인 명의로 생계형 창업특별보증을 신청한 것인바, 위와 같이 명의와 실제가 다를 경우 보증신청은 대외적인 대표자 명의로 할 수밖에 없을 것이므로, 이 사건에 있어서 보증자격에 관하여 피해자를 기망한 것이라고 보기 어렵다(설령 보증자격에 관하여 피해자를 기망한 것이라고 보더라도 다음에서 보는 바와 같이 그러한 기망과 보증 사이에 인과관계를 인정할 수 없다). 다음으로 자금용도에 관하여 기망행위가 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 생계형 창업특별보증이라는 명칭의 보증을 받고 그에 터 잡아 이루어지는 대출금의 일부를 개인적인 용도로 사용할 생각으로 보증을 신청한 후 실제 그 대출금의 일부를 개인적인 용도로 사용한 점은 인정되므로, 이 점에 있어서 피해자인 신용보증기금을 기망하였다고 볼 여지는 있다. 다. 위 기망행위와 보증 사이의 인과관계 여부 그런데 이 사건 보증을 신용보증기금으로부터 위탁받아 처리함과 아울러 그에 기한 대출을 담당하였던 정진용의 제1심 법정에서의 진술에 의하면, 명의상 학원장과 실제 학원장이 다르다는 이유만으로 생계형 창업특별보증이 불가능한 것은 아니고 단지 명의상 학원장이 신용불량자인 경우에 보증이 안될 뿐이고, 생계형 창업특별보증은 이미 다른 자금으로 창업을 한 후 보증을 신청하면 창업 여부를 확인한 후 보증을 하는 것이어서 창업자금대출금이 실제로 창업과 관련된 비용에 사용되는지 여부는 담당기관이 문제삼지 않고 대출 이후 확인도 하지 않는다는 사실을 인정할 수 있다(이 점에서 위 생계형 창업특별보증은 그 명칭과 달리 일정한 자격 요건만 충족되면 그 용도에 구애됨이 없이 금융편의를 제공하여 대출이 실행되도록 하는 제도였던 것으로 보인다). 그렇다면 보증대상자가 신용불량자인지 여부, 보증대상자 명의의 창업이 실제로 이루어졌는지 여부에 따라 보증의 가부가 결정되는 것이라고 할 것인데, 이 사건 보증은 피고인이 신용불량자가 아니고 피고인 명의의 학원이 실제로 설립되었기에 이루어진 것이므로, 피고인이 명의상 학원장에 불과하였음에도 이를 밝히지 아니하고 창업자금 중 일부를 개인적인 용도로 사용할 생각이었음에도 학원운전자금용도로 쓰겠다고 보증을 신청한 행위와 이 사건 보증 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없고, 그 이외에 달리 피고인의 편취행위를 인정할 증거가 없다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 생계형 창업특별보증제도는 외환위기 이후 서민들의 생활안정 및 중산층 육성을 위하여 신용보증기금에서 신규창업을 하는 영세 소기업을 대상으로 신용보증을 지원하는 제도로 그 대상기업도 창업일로부터 보증신청일까지 기간이 1년 이내인 영리사업을 영위하는 생계형 창업중소기업이어야 하는 등 보증대상기업이 한정되어 있고, 그 재원도 소위 공적자금인 것으로 보이며, 그 신청서류로 사업자등록증, 사업장임대차계약서, 사업계획점검표 등의 서류를 제출토록 되어 있다. 나. 한편, 원심이 채용한 증거인 제1심 증인 정진용은 수사기관에서 진술함에 있어서는, 생계형 창업특별보증 업무는 신용보증기금으로부터 은행이 위탁받아 처리하여 왔는데, 생계형 창업특별보증 및 대출 신청이 있게 되면 은행에서 신청자의 신용상태 등을 점검하고, 신청서(사업계획점검표)와 구비서류 등을 제출케 한 후 대출 여부를 결정하게 되나, 실무상으로는 대출로 인한 위험부담을 피하기 위하여 신청자가 일단 창업을 한 다음 대출신청을 하게 되면 은행직원이 창업 현장을 확인한 후 대출을 해주는 방식을 취하여 왔고, 피고인의 경우에도 위 강남보습학원의 운영자라는 자격요건에 기하여 이 사건 대출을 하게 된 것인데 만약 피고인이 실제로 위 학원의 운영자가 아니었다면 이 사건 대출을 하여 주지 않았을 것이며, 은행에서는 피고인의 이 사건 보증 및 대출 신청 후 위 강남보습학원 현장을 답사하였으나 위 학원의 실질적인 운영자가 피고인이 아닌, 공소외 1인 것을 알아내지 못하였다고 진술하면서, 피고인이 실제로 창업자라고 하더라도 그가 이 사건 대출금을 기업자금 용도가 아닌 개인적인 용도로 사용할 의도인 것을 알았다면 이 경우 역시 대출하여 주지 않았을 것이라고 진술하였고, 제1심 법정에서는 외부자금으로 창업을 한 사람이 나중에 대출자금을 신청하게 되므로 창업사실이 확인되면 대출을 하여 주게 되고 추후 대출 신청자가 그 대출금을 무슨 용도로 사용하는지까지는 확인하지 않는다는 등의 증언을 하였는바(정진용은 위 증언시 수사기관에서의 진술과 같은 취지의 증언도 하고 있다), 정진용의 이와 같은 제1심에서의 증언 내용은 그 밖의 증언 등 전반적인 증언의 취지 및 앞서 본 수사기관에서의 진술 내용에 비추어 볼 때, 은행이 생계형 창업특별보증 및 대출업무를 처리함에 있어 사실상 창업 후 사후 대출을 하여 주었고, 대출 후 대출금의 사용 용도를 확인하지 않아 왔다는 것에 불과할 뿐, 명의상의 창업자와 실질적인 창업자가 다른 경우에도 명의상의 창업자가 생계형 창업특별보증 및 대출 신청을 하게 되면 그가 신용불량자가 아닌 한 위 보증 및 대출이 가능하다거나, 위 보증 및 대출 신청자가 일정한 자격 요건만 갖추면 대출금의 사용 용도에 관계없이 보증 및 대출을 하여 준다는 취지의 증언은 아닌 것으로 판단된다{위 보증 및 대출신청서류 중 하나인 사업계획점검표에 의하더라도 창업할 기업체의 예상 매출액, 대출받을 자금의 용도(운전자금 또는 시설자금), 사업장 구입·임대·일반운전자금 등 소요자금의 자체조달가능액·추가필요액 등의 명세를 기재하도록 되어 있고, 말미에 유의사항으로서 "위 사업계획점검표는 대출 및 신용보증을 받는 데 중요한 자료이므로 사실과 다르거나 허위로 작성하는 경우에는 대출 및 신용보증을 받을 수 없음은 물론 고소·고발조치될 수 있다."는 내용이 명기되어 있다}. 다. 오히려 정진용의 수사기관 및 제1심 법정에서의 전체적인 진술의 내용에 앞서 본 바와 같은 생계형 창업특별보증제도의 시행 취지 및 창업자금 대출금의 재원, 보증 및 대출 신청서류상 반드시 대출금의 용도가 창업과 관련되어 있음을 소명토록 하고 있고, 대출시 은행직원이 창업 현장을 확인하는 점까지 보태어 보면, 이 사건 창업자금 대출은 그 용도가 서민들의 신규창업 자금을 지원하기 위한 것이라 할 것이고, 신용보증기금은 신규창업을 하는 서민들의 금융편의를 제공하기 위한 목적으로 위 대출에 대하여 보증을 하여 왔다고 할 것인바, 그렇다면 명의상의 학원 원장에 불과한 피고인이 이와 같은 생계형 창업특별보증제도의 목적 및 대출금의 용도에 반하여 창업자금 대출금 중 일부를 개인적인 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고 이를 속이고 위 대출금을 위 학원 운전자금 용도로 사용하겠다면서 보증을 신청한 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 기망행위와 이 사건 보증 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없다. 라. 그런데도 원심은 이와 같은 이 사건 생계형 창업특별보증제도의 목적 내지 성격과 창업자금 대출금의 용도, 증인 정진용의 증언의 의미를 잘못 파악한 나머지 피고인의 이 사건 보증신청행위와 이 사건 보증 사이에 인과관계가 없다고 판단하고 말았는바, 그와 같은 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 15. 선고 2002노11790 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로, 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며 ( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결, 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조), 나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다고 할 것이고, 한편, 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바, 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 사건 당일 그 증거물인 사고 차량을 치워 수리하도록 하는 한편, 공소외 1을 외국으로 도피하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 범인도피죄 또는 증거인멸죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 그리고 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결 등 참조). 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제151조 제1항 / [2] 형법 제151조 제2항 , 제155조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서현석 외 2인 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 8. 선고 2001노2674 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일을 경과한 뒤에서야 항소이유서를 제출하였으나 항소장에 적법한 항소이유의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다는 전제에서, 이 사건 주위적 공소사실과 예비적으로 추가된 공소사실의 기본적 사실관계가 동일하다고 하여 검사의 공소장변경신청을 허가한 다음, 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 이 사건 항소장에 적법한 항소이유의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 형사소송법 제361조의3 제1항은 항소인 또는 변호인은 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 이를 받은 형사소송규칙 제155조는 항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 형사소송규칙은 헌법 제108조에 규정된 대법원의 규칙제정권에 근거하여 형사소송절차를 규율하는 것으로서 형사소송법에 저촉되는 것이라거나 형사소송법의 효력을 부당하게 변경·제한하는 것이라거나 또는 항소권을 부당하게 제한하는 것이라고는 할 수 없다 ( 대법원 2002. 2. 23. 자 2000모216 결정 참조). 기록에 의하면, 제1심 무죄판결에 대한 검사의 이 사건 항소장에는 '항소의 이유'란에 '사실오인 및 법리오해'라는 문구만 기재되어 있을 뿐, 다른 구체적인 항소이유가 명시되어 있지 않음을 알 수 있는바, 위와 같은 항소장의 기재는 적법한 항소이유의 기재에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심은 위와 같은 항소장의 기재가 적법한 항소이유의 기재에 해당한다고 전제한 다음, 달리 직권으로 조사할 사항이 있다고 볼 수 없는 이 사건에서 더 나아가 심리를 한 뒤 원심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 항소이유의 적법한 기재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다(다만, 기록에 의하면, 검사의 항소이유서가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일을 경과한 뒤에 제출된 것인지가 분명하지 않으므로, 원심은 이 점을 더 심리하여야 할 것임을 지적하여 둔다). 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심사건을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제361조의3 제1항 , 형사소송규칙 제155조 , 헌법 제108조 / [2] 형사소송법 제361조의3 제1항 , 제361조의4 , 형사소송규칙 제155조	형사
【피고인】 이익치 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김평우 외 4인 【원심판결】 서울지법 2001. 1. 17. 선고 99노11300 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 이익치에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 그 판시 증거에 의하여 피고인 현대증권 주식회사(이하 '피고인 현대증권'이라 한다) 대표이사이던 피고인 이익치가 같은 회사 상무이사이던 원심공동피고인과 공모하여, 피고인 현대증권이 보유하고 있던 현대전자 주식회사(이하 '현대전자'라 한다) 발행의 전환사채 2,500억 원 상당 및 현대증권의 상품계정 등에서 보유 중이던 현대전자 주식 300만 주의 처분을 추진하기 위하여 위 각 회사들과 같은 계열사인 현대중공업 주식회사(이하 '현대중공업'이라 한다)와 현대상선 주식회사(이하 '현대상선'이라 한다)로부터 자금을 받아 이를 이용하여 현대전자의 주식 시세를 올리기로 마음먹고, 1998. 5. 26.부터 같은 해 11. 12.까지 사이에 현대증권에 개설된 현대중공업과 현대상선 명의의 계좌에서 주식을 매매하는 과정에서, 유가증권 시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 그 판시와 같이 종가결정을 위한 동시호가시간대에 53회에 걸쳐 합계 1,425,680주의 고가 매수주문을 내어 종가를 고가에 형성시키고, 1,023회에 걸쳐 합계 3,472,180주에 대하여 직전체결가 및 상대호가 대비 고가매수주문을 내어 장중시세를 인위적으로 상승시키는 시세변동 거래행위를 하고, 567회에 걸쳐 합계 2,103,290주에 대하여 장중접속매매시 매매체결가능성이 없는 허위의 대량매수주문을 내어 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하고, 60회에 걸쳐 합계 302,070주에 대하여 시초가 형성을 위한 동시호가시 호가잔량만 공개되는 점을 이용하여 매매체결가능성이 없는 낮은 가격에 대량의 허위 매수주문을 내 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하여, 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하는데 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조), 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 참조). 이 사건 기록에 나타난 증거와 정황을 종합하면, 피고인 이익치와 위 원심공동피고인에 의한 현대전자 주식의 시세조종이 시작될 당시 현대전자의 총발행 주식수는 56,000,316주이고, 위 주식은 당시 현대그룹의 수장이던 정주영 및 그 일가, 그리고 나머지 현대계열사들이 44,501,390주(79.47%), 기관투자자 등 법인 주주가 2,452,897주(4.38%), 일반 개인소액주주가 5,590,519주(9.98%), 기타 법인주주 2인이 3,445,510주(6.17%)를 각 소유하고 있었던 점, 당시 현대전자 주식분포상황에서 보듯이 유통가능한 현대전자 주식의 최대물량은 기관 및 개인소유 주식 8,043,416주(14.36%)였고, 실제로 가능한 유통물량은 이보다 현저히 줄어든다고 보이는 점, 피고인 이익치와 현대증권이 현대중공업과 현대상선과 함께 이 사건 현대전자 주식매수에 동원하기로 한 자금의 규모는 2,200억 원으로서 현대전자의 시세관여기간 전일(1998. 5. 25.)종가인 주가 14,800원으로 환산하면, 14,864,864주(단주 미만 버림)상당이 되고, 이는 위 최대 유통가능 주식물량의 1.84배에 이르는 물량인 점, 실제 현대중공업과 현대상선은 피고인 이익치와 현대증권을 통하여, 1차 주식매집기간인 1998. 5. 26.부터 같은 해 7. 2.까지는 총 5,199,770주(매수금액 1,169억 원 상당, 기간 중 거래량의 47.4% 매수, 일일분할매수 최대 149회, 일일거래량 중 최대 88.9% 매수)를 매수하여 주가를 최저 14,800원에서 최고 32,000원까지 상승시키고(상승률 116.2%), 1998. 7. 3.부터 11. 12.까지의 제2차 매집기간 중에는 총 3,743,480주(매수금액 965억 원 상당, 기간 중 주식거래량의 16.4% 매수, 일일분할매수 최대 135회, 일일거래량 중 최대 93.2% 매수)를 매수하여 주가를 최저 24,200원에서 최대 31,300원까지 상승시켜, 시세조종 기간 중 현대중공업과 현대상선의 주식매수를 위한 주문 규모는 14,048,500주, 금액으로는 3,361억 원, 그 거래 과정에서의 주가상승에 따라 실제 현대중공업과 현대상선이 사들인 현대전자 주식의 규모는 8,943,250주, 금액으로는 2,134억 원 상당이 되는 점, 피고인 현대증권은 위 시세조종행위가 시작될 당시 영업용순자본 비율의 제고를 통하여 회사의 대외적 신인도를 높일 필요성이 있었던 점, 실제 위 시세조종행위 시작 당시 피고인 현대증권이 자신의 자산으로서 보유중이던 현대전자의 주식은 모두 640,500주였는데, 위 시세조종기간 중의 매매를 통하여 현대전자의 주식수는 시세조종행위 종료시점을 기준으로 772,380주로 모두 131,880주가 늘었고, 동 기간 중의 위 현대전자 주식의 매매거래로 인한 수익은 실현손실과 평가손익을 감안하여 5,859,626,530원에 이르는 점, 또한 위 시세조종행위 시작당시 피고인 현대증권이 자신의 자산으로서 가지고 있던 현대전자의 전환사채 2,500억 원 상당도 시세조종행위의 종료시점을 기준으로 하여 현대전자의 주가를 감안하면 9,037,416,000원의 평가이익이 있었고, 나중에 1998. 12. 28. 위 전환사채를 324,336,942,270원에 모두 현대중공업과 현대상선에 매각하면서 82,765,767,695원의 매각차익(피고인 현대증권 자신의 분석에 의하면, 그 중 현대전자의 주가상승으로 인한 이익부분은 17,939,281,756원이다)을 얻은 점, 기타 피고인 현대증권은 자사의 상품계정 및 역외펀드 등에서 현대전자 주식의 거래를 통하여 상당한 수익을 거둔 점, 피고인 현대증권은 위와 같은 현대전자의 주가상승으로 인한 이익으로 인하여 영업용 순자본의 비율이 상당부분 개선된 점 등 제반 정황이 인정되는바, 위와 같은 간접사실에 피고인 이익치 등에 의한 이 사건 현대전자의 주식매수에 동원한 구체적 매수방법 등을 감안하면, 피고인 이익치에게는 위 증권거래법 소정의 유인목적이 있었다고 봄이 상당하고, 이와 같은 견해에서 피고인 이익치의 시세조종의 범의와 유인목적을 인정하고 피고인 이익치를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법 제188조의4 제2항 소정 목적에 관한 법리오해 혹은 현대전자의 주가상승 원인 및 주가조작의 동기에 관한 채증법칙위반으로 인한 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고인 이익치의 상고이유는 이유 없다. 나아가, 이 사건 기록에 의하면 피고인 이익치 및 현대증권에 의한 현대전자 주식의 시세조종기간 중 및 그 다음해 초에 걸쳐 현대그룹의 창업주인 정주영 등 정씨일가, 그리고 현대계열사들이 자신들이 보유하고 있던 현대전자 주식의 상당부분인 3,800만 주 이상을 고가에 처분한 사실이 엿보이기는 하지만, 가사 이 점을 들어 피고인 이익치가 상고이유보충서에서 주장하는 바와 같이 현대전자 주식의 시세조종의 주된 동기가 정씨 일가 및 현대계열사들의 주식처분에 있었다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 피고인 현대증권 자신의 이익을 위한 부분을 부정할 수 없는 이상 피고인 이익치의 시세조종의 범의나 증권거래법상의 유인목적을 부정할 수는 없다고 할 것이다. (2) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결, 대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조). 원심이 그 거시 증거를 종합하여, 피고인 이익치가 원심공동피고인에게 현대전자의 주가를 높여가면서 매수하라는 지시를 한 사실을 인정하고, 위 두 사람을 공범으로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 공모공동정범에 관한 법리오해로 인한 법령위반의 잘못이 없다. 이 부분 피고인 이익치의 상고이유는 이유 없다. 2. 피고인 현대증권에 대한 판단 가. 원심의 판단 이 사건 제1심이 피고인 현대증권에 대하여 벌금 70억 원을 선고한 것에 대하여, 원심은, 증권거래법 제207조의2 단서에 의한 벌금은 시세조종과 관련하여 발생한 이익을 기준으로 하여 산정하는 것으로, 그 이익의 귀속주체가 누구인지는 문제되지 않는 것이며, 또 주식매도를 통한 현실적인 시세차익을 얻은 바가 없더라도 인위적인 주가상승 자체로 이미 이익이 발생하는 것이고, 이 사건 시세조종기간 동안 현대증권이 보유하고 있었던 현대전자 주식이 300만 주 가량이었고, 이 기간 동안 종합주가지수와 전기전자업종지수가 하락하고 있는 상황이었는데도 현대전자 주가는 최저 14,800원에서 최고 32,000원까지 상승하였으므로 현대증권이 시세조종의 결과 얻은 주가상승이익만 하더라도 500억 원 이상(300만 주×주가상승액 17,200원)으로서, 제1심이 현대증권에 대하여 선고한 벌금액은 법정 벌금형 범위 내임이 분명하다고 판시하여 제1심을 그대로 유지하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 이 사건 현대전자 주식의 시세조종행위 당시 피고인 현대증권의 대표이사이던 피고인 이익치에 대하여 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 목적과 시세조종의 범의가 인정되는 점 및 피고인 이익치가 위 원심공동피고인과 공모하여 현대전자의 주식시세를 조종한 점은 앞서 본 바와 같다. 이 점에 대한 피고인 현대증권의 상고이유는 이유 없다. (2) 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호는 같은 법 제188조의4의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고(이 사건 이후 개정된 현재의 증권거래법 규정은 위 이익 또는 회피한 손실액에 따라 행위자를 가중처벌하고 있다), 같은 법 제215조는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다고 규정하고 있는바, 법인의 대표자가 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 위와 같은 증권거래법 규정 위반의 행위를 한 경우 그 법인에 대하여 병과되는 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 소정 벌금형은 그 법인이 대표자의 위반행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 그 상한이 정하여진다고 보아야 한다. 원심의 표현에 납득이 가지 않는 부분이 있으나, 결과적으로 피고인 현대증권에 대한 벌금형을 정함에 있어 현대증권이 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 하여야 한다는 점에서 그 판단은 정당하다. 이 점에 대한 피고인 현대증권의 상고이유는 이유 없다. (3) 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉, 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이고 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 참조), 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이다. (4) 그리고 벌금형의 상한이 되는 이익 또는 회피한 손실액의 3배가 되는 금액은 피고인에 대한 형을 정함에 있어 기준이 되는 중요한 요소라 할 것이므로 법원으로서는 기록에 나타난 자료를 이용하여 피고인이 증권거래법 제188조의4의 규정에 위반한 행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액을 산정한 후 그 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정하는 것이 원칙이라 할 것인데, 제1심은 피고인 현대증권에 대한 벌금형을 정함에 있어 그 형의 상한이 되는 이득액의 3배에 해당하는 금액이 얼마인지 전혀 밝히지 아니한 채 벌금형을 정하였고, 원심도, 시세조정기간 동안 현대전자 주가가 최저 14,800원에서 최고 32,000원까지 상승한 바 있다는 이유만으로 피고인 현대증권이 상품계정 및 역외펀드 등에서 보유 중이던 현대전자 주식 300만 주에 대한 주가상승 이익만 하더라도 500억 원 이상이라고 하여, 전혀 합리성이 없는 근거에 기초한 최소한의 이익액을 적시한 후 제1심판결과 같은 벌금형을 유지하였다. 이 사건에서 피고인 현대증권에 대하여 병과될 벌금액의 기준이 되는 '당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익'은 피고인 현대증권이 위와 같은 시세조종행위의 결과 얻은 이익을 기준으로 판단되어야 하고, 그와 같은 전체 행위로 인하여 피고인 현대증권이 얻은 이익은 현대증권 자신이 자신의 자산으로서 보유 중이던 현대전자 주식의 매매를 통하여 얻은 이익과 잔존주식에 대한 시세조종행위 종료시점의 평가이익, 그리고 현대증권이 자신의 자산으로서 보유 중이던 현대전자 전환사채의 가치상승으로 인하여 얻은 평가이익 등이 모두 포함된다고 할 것인데, 앞서 피고인 이익치에 대한 판단 부분에서 본 것과 같이 피고인 현대증권이 이 사건 현대전자주식의 시세조종행위를 통하여 얻은 이익은 피고인 현대증권 자신이 이 사건 기록상 시인한 자료만을 기준으로 하여도 자산으로 보유 중이던 현대전자 주식의 거래이익 및 시세조종행위의 종료시점에서의 잔존주식의 평가이익이 합계 금 5,859,626,530원이고, 현대전자의 전환사채 2,500억 원 상당의 평가이익이 금 9,037,416,000원으로서 위 이익의 합계가 금 14,897,042,530원에 이르므로 피고인 현대증권에 대하여는 위 증권거래법 규정에 따라 기록상 분명한 위 위반행위로 얻은 이득액 금 14,897,042,530원의 3배에 상당하는 금액이하의 벌금형에 처할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 제1심 및 원심에서 피고인 현대증권에 대하여 선고된 벌금 70억 원은 기록상 인정되는 위 이득액에 의하여 산정되는 정당한 형의 범위 안에 있는 것이 명백하고, 기록에 비추어 살펴보면 그 형의 양정도 적정한 것으로 보여지는바, 그렇다면 원심이 위와 같은 벌금형을 정함에 있어 그 기초가 되는 피고인 현대증권이 얻은 이익 및 이로 인하여 정하여지는 벌금형의 범위를 분명히 하지 아니하는 등 잘못을 하기는 하였지만, 증권거래법이 시세조종행위를 한 자에 대하여 위반행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 범위 내에서 형을 정하도록 하지 아니하고 그 3배에 해당하는 금원 이하에 해당하는 금액 상당의 벌금형을 부과하도록 한 입법취지 등에 비추어 원심이 정당한 형의 범위 내에서 피고인 현대증권에 대하여 적정한 벌금형을 선고하였다고 판단되는 이 사건에 있어서 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 결국 피고인 현대증권의 상고는 모두 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 증권거래법 제188조의4 제2항 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조 / [4] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호 (현행 제207조의2 제1항 제2호 참조) 제215조 / [5] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2(현행 제207조의2 제1항 참조)	형사
【피고인】【항소인】 피고인들 【검사】 김형근 【변호인】 변호사 박시환 【원심판결】 서울지법 2003. 8. 22. 선고 2003고단364, 2334 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 피고인들의 항소요지 가. 법리오해 주장 방송채널사용사업자가 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하면서 방송위원회의 승인 없이 사업을 영위함으로써 방송법위반 범죄를 범한 경우에는 그 채널사용계약을 체결한 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자가 위 방송채널사용사업자가 제작한 프로그램의 편성·방송이 가능하도록 채널을 제공하고 방송하여 주는 행위가 반드시 필요하므로, 승인을 받지 못한 방송채널사용사업자와 채널을 제공해 주는 위 방송업자들 사이에는 강학상의 필요적 공범관계가 있다고 할 것인바, 필요적 공범관계에 있는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙의 규정의 적용이 있을 수 없고, 따로 이를 처벌하는 규정이 없는 한 처벌할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인들의 이 사건 행위를 필요적 공범관계에 있는 상대방의 범행에 대한 공동정범으로 처벌한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 나. 양형부당 주장 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 피고인 1은 주식회사 한국케이블티브이 광주방송의 대표이사, 피고인 2는 주식회사 씨.씨.에스의 대표이사이고, 피고인 3은 주식회사 양천케이블티브이의 대표이사이던 자인바, 피고인들이 대표이사로 있는 위 각 종합유선방송사업체가, 2001. 2. 내지 3.경부터 2001. 11. 내지 2002. 3.경까지 홈쇼핑업체인 주식회사 위더스쇼핑 및 위성송출대행업체인 주식회사 해피티브이컴의 홈쇼핑 광고방송을 각각의 유선방송 가입자들에게 방송하여 주고 위 해피티브이컴으로부터 광고료를 수령함으로써, 위 위더스쇼핑 및 해피티브이컴의 대표이사 등과 공모하여, 방송위원회의 승인을 받지 아니하고 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하였다는 것인바, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 그러므로 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 피고인들이 위 각 종합유선방송업체의 대표이사로 있거나 있었던 사실, 위 각 종합유선방송업체(다만 주식회사 양천케이블티브이는 2002. 11. 28. 주식회사 씨제이케이블넷양천방송으로 상호가 변경되었다.)는 방송법이 정하는 바에 따라 방송위원회의 추천과 정보통신부장관의 허가를 받은 종합유선방송사업자이었던 사실, 원심 공동피고인 1, 2, 3, 4 등은 공모하여, 2001. 4. 16.경부터 2002. 12. 31.경까지 주식회사 위더스쇼핑(원래 상호는 헬로우쇼핑 주식회사이었으나, 2001. 7. 13. 위더스쇼핑으로 상호가 변경되었다.)에서 홈쇼핑 광고물을 제작·편성하고, 이를 주식회사 해피티브이컴이 보유한 위성방송송출시설을 이용하여 종합유선방송업체나 아파트공청시설 관리업체를 통하여 송출·방송하고, 이를 시청한 소비자가 전화로 물품을 주문하면 콜센터인 주식회사 데이터링크에서 주문을 받아 주문자에게 물품을 배달하는 방식으로 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 하는 방송채널사용사업 및 위성방송사업을 영위한 사실, 방송법상 위성방송사업을 행하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 전파법이 정하는 바에 의하여 정보통신부장관의 허가를 받아야 하고, 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 승인을 얻어야 함( 방송법 제9조 제1항, 제5항)에도 불구하고, 위 해피티브이컴과 위더스쇼핑은 위와 같은 허가나 승인을 얻지 아니한 사실, 피고인들이 대표이사로 있는 위 각 종합유선방송사업체가, 2001. 2. 내지 3.경부터 2001. 11. 내지 2002. 3.경까지 위 위더스쇼핑이 제작하고 위 해피티브이컴이 송출한 홈쇼핑 전문편성 광고방송을 각각의 유선방송 가입자들에게 방송하여 주고, 위 해피티브이컴으로부터 송출료를 수령한 사실은 일단 인정된다. (2) 그러나 현행 방송법상 종합유선방송사업자와 방송채널사용사업자가 행하는 방송사업은 그 사업 내용에 있어서 구분되어 있고{ 방송법 제2조 제2호 (나)목, (라)목 참조}, 이를 적법하게 행하기 위한 허가, 등록 또는 승인 요건 또한 각각 다르게 규정되어 있음과 동시에( 방송법 제9조 제2항, 제5항 참조), 각 허가, 등록 또는 승인을 얻지 아니하고 방송사업을 하는 경우 이를 각 처벌하는 규정을 두고 있는바( 방송법 제105조 제3호 참조), 위 규정들의 형식과 내용을 종합하여 보면, 종합유선방송사업자의 대표자인 피고인들이 승인 받지 아니한 방송채널사용사업자의 프로그램을 자신의 유선 방송에 편성·방송한 행위가 방송법 제105조 제3호, 제9조 제5항 소정의 승인을 받지 아니하고 방송채널사용사업을 행하였다는 구성요건에 포섭되는 행위라고 볼 수는 없다. 또한, 이 사건 공소사실은 피고인들이 허가나 승인을 받지 아니한 위성방송업자 및 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용업자의 대표자 등과 공모하여 방송채널사용사업을 하였다는 것인바, 위 방송채널사용사업에 피고인들 또는 피고인들의 유선방송업체가 투자하였거나, 그로 인한 이익을 분배하기로 하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서, 위와 같이 방송법상 필요한 요건을 갖추지 못한 방송채널사용사업자의 프로그램을 방송하여 주고 일정한 송출료를 수취하였다는 사정만으로는 방송채널사용사업자 또는 위성방송업자의 행위에 공모하였다거나, 이에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수도 없다. 나아가, 방송채널사용사업이란 종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업{ 방송법 제2조 (라)목 참조}인데, 위 방송채널사용사업자의 개념에 비추어 볼 때, 방송채널사용사업자가 자신이 제작·편성한 프로그램을 방송하기 위하여는 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자, 위성방송사업자 등 다른 방송사업자의 존재가 반드시 필요하고, 위 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자, 위성방송사업자가 자신들의 시설을 제공하고 채널을 제공하여 방송채널사용사업자의 프로그램을 방송하는 행위가 당연히 예상되는바, 이와 같이 방송채널사용사업자가 승인 없이 사업을 영위함으로써 방송법위반 범죄를 범한 경우에는 반드시 그 프로그램을 방송하여 주는 다른 방송업자의 관여행위가 있어야 함에도 방송법상 위와 같은 불법 편성 프로그램 방송 행위에 대하여 시정명령( 제99조), 과징금 부과( 제19조) 등의 행정처분 등은 할 수 있다고 보여지나, 그 관여행위에 관한 벌칙조항이 따로 규정되어 있지 않은바, 그와 같은 규정들에 비추어 보면, 이 사건과 같은 단순한 송출행위에 대하여 그 사실만으로는 위 방송채널사용사업자의 공모공동정범 또는 방조범으로 처벌하지 않으려는 것이 방송법의 입법 취지로 보인다고 할 것이다. (3) 따라서 피고인들의 행위는 방송법 제105조 제3호, 제9조 제5항 위반행위에 해당하지 아니하므로, 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정한 위법을 범하였다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같은바, 이에 대하여는 앞의 파기 이유에서 밝힌 바와 같이 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 판사 이재환(재판장) 김춘호 이진석	방송법 제2조 , 제9조 제1항 , 제2항 , 제5항 , 제105조 제3호	형사
【피고인】【검사】 이완식 【변호인】 변호사 문승국 【주문】 피고인을 징역 5년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 126일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 136,000,000원을 추징한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 1982. 12. 11. 순경으로 임명되어 2001. 2. 10.부터 2002. 7. 28.까지 경찰서 소속 파출소 소장으로, 같은 해 7. 29.부터 2003. 2. 18.까지 동 경찰서 교통사고 조사반장으로, 같은 달 19.부터 경찰서 교통지도계장으로 근무한 경찰공무원인 자인바, 1. 2001. 9. 초순 일자불상경 서울 중구 을지로 6가 18-220 소재 주식회사 굿모닝시티(이하 '굿모닝시티'라고만 한다) 사무실에서, 동 파출소 관내에 소재하고 있는 굿모닝시티의 대규모 분양사업이 진행되면서 주차문제, 폭력배들의 이권다툼 등 향후 발생할 수 있는 범죄행위를 미리 예방하기 위하여 2-3회 굿모닝시티를 방문하던 중, 굿모닝시티 대표이사 공소외 1의 지시를 받은 굿모닝시티의 관리이사인 공소외 2로부터 분양가보다 싸게 해 줄테니 앞으로 폭력배들의 이권다툼 등 불미스러운 일이 발생하면 잘 처리하고 보호해 달라는 부정한 청탁을 받고 위 공소외 2에게 피고인의 동서인 공소외 3에게 분양가보다 약 30% 상당 싸게 계약해 줄 것을 요청하여 같은 해 9. 7. 위 공소외 2로 하여금 위 공소외 3에게 구좌당 2억 3,100만 원 상당의 1층 숙녀복 코너를 각 6,300만 원씩 할인된 가격으로 2구좌를 계약하게 하여 1억 2,600만 원 상당의 뇌물을 수수하고, 2. 2002. 4. 말경에서 같은 해 5. 초순경 사이 같은 장소에서, 위 공소외 1로부터 당시 현안으로 있던 파출소 이전문제를 잘 처리해 달라는 청탁을 받고 즉석에서 그 사례금 명목으로 현금 1,000만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다. 증거의 요지 1. 이 법정에서의 피고인의 일부 진술 및 공소외 1의 진술 1. 이 법정에서의 증인 공소외 1, 2의 각 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 및 공소외 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 공소외 1, 2, 권혁만에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 각 굿모닝시티 분양관리 계약자 신상정보, 분양계약해지 신청서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 o 판시 제1항의 제3자뇌물취득의 점 : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제130조(유기징역형 선택) o 판시 제2항의 뇌물수수의 점 : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 판시 제1항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 살피는 정상을 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 추징 형법 제134조 후단 피고인의 주장(변호인의 주장을 포함한다)에 대한 판단 1. 판시 제1항에 대하여 가. 부정청탁 및 직무관련성에 관한 주장 (1) 주장의 요지 피고인은, ① 위 공소외 1, 2로부터 폭력배들의 이권다툼 등 불미스러운 일이 발생하면 잘 처리하고 보호해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받은 바가 없고, ② 피고인의 직무와 위 공소외 3의 상가 분양계약의 체결과는 아무런 직무 관련성이 없으므로, 피고인에 대한 뇌물죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. (2) 판 단 (가) ① 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 참조), ② 뇌물죄에서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다 할 것이며( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5893 판결 등 참조), 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 할 것이다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조). (나) 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 2001. 9. 초순경 굿모닝시티의 관리이사인 위 공소외 2에게 을지로 6가 파출소장이라는 피고인의 신분을 밝힌 후 굿모닝시티 상가의 분양대금을 할인하여 분양하여 줄 것을 요청하였고, 위 공소외 2로부터 분양대금을 일시불로 납입하는 경우에만 할인하여 줄 수 있다는 내용을 전해 들었으나, 재차 분양대금을 분납하면서도 할인하여 줄 것을 요청하였던 사실, 이에 위 공소외 2가 같은 달 7. 위 공소외 1에게 이를 보고하자 위 공소외 1은 피고인이 굿모닝시티를 관할하는 파출소장으로서 굿모닝시티의 분양과정에서 폭력배들의 이권다툼 등 불미스러운 일이 생기면 잘 처리하고 보호해 달라는 취지로 피고인에게 위 상가를 할인하여 분양하기로 결정한 후, 일반 수분양자의 경우와는 달리 할인된 가격으로 분납하여 지급하는 조건으로 공소사실 기재와 같은 내용의 분양계약을 체결한 사실, 위 공소외 2가 분양계약 당시 피고인에게 "혹시 불미스러운 일이 발생하게 되면 잘 부탁한다."는 취지의 말을 한 사실을 인정할 수 있다. (다) ① 위 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 청탁한 내용은 피고인이 파출소장으로 재직하고 있던 서울 중구 을지로 6가 파출소의 관내에서 굿모닝시티의 분양사업을 추진함에 있어 발생할 수 있는 범죄행위의 예방·진압 및 수사 또는 폭력배들의 이권다툼 등의 처리에 있어 굿모닝시티에 유리하게 처리하여 달라는 취지로 보이고, 위 청탁과 관련하여 피고인이 위 공소외 3으로 하여금 취득하게 한 뇌물의 가액이 적지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 부정한 청탁에 해당한다 할 것이며, ② 피고인은 굿모닝시티가 소재하고 있는 지역을 관할하는 파출소장으로서 관내의 범죄의 예방·진압 및 수사 등의 업무를 담당하고 있었고, 위 공소외 1은 피고인이 재직하고 있는 파출소의 관할지역 내에서 상가를 분양하는 굿모닝시티의 대표로서 굿모닝시티 사무실 내에서 생긴 폭력사건을 계기로 피고인을 알게 되었는데, 굿모닝시티의 상가분양과 관련한 범죄행위의 수사 또는 폭력배들의 이권다툼 등에 관하여 피고인의 위 직무와 밀접한 관계가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 자신이 담당하고 있는 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 위 공소외 3으로 하여금 굿모닝시티 상가를 정상가보다 할인하여 분양받게 함으로써 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 침해하여 위 공소외 3으로 하여금 뇌물을 취득하게 하였다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 나. 할인금에 대한 주장 (1) 주장의 요지 피고인은, 피고인이 굿모닝시티의 상가를 분양받고자 하는 피고인의 동서인 위 공소외 3을 공소외 2에게 소개하여, 위 공소외 3이 위 공소외 2와의 사이에 굿모닝시티 상가를 할인하여 분양받은 사실이 있는데, 당시 굿모닝시티 상가의 분양실적이 저조한 상태여서 분양가를 할인하여 주는 경우가 많았고, 위 공소외 3은 위 상가분양을 소개한 임광석과 위 공소외 1, 공소외 2와의 친분 관계로 인하여 굿모닝시티 상가를 할인된 금액으로 분양받은 것인바, 이 사건 분양계약은 위 공소외 3과 굿모닝시티 사이의 정상적인 거래이고, 또한 위 공소외 1이 무리한 계획하에 상가 신축을 추진하다가 결국 그 완공 여부가 불투명해지게 됨으로써 위 공소외 3이 위 상가 분양으로 인하여 아무런 이익을 얻을 수도 없게 되었으므로, 위 할인금 상당액은 뇌물에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. (2) 판 단 (가) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당하며, 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 참조). (나) 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 위 각 증거들에 의하면, 굿모닝시티는 그 상가를 분양함에 있어 지주, 채권자 및 시공회사의 임직원을 제외하고는 분양대금을 일시불로 지급하지 아니하고 할부로 지급하는 경우에 분양대금을 할인한 금액이 아닌 전액지급 조건으로 계약하였던 사실, 그런데 굿모닝시티가 피고인의 동서인 공소외 3에게 굿모닝시티 1층 상가 1구좌당 2억 3,100만 원씩 2구좌를 1구좌당 6,300만 원씩 합계 1억 2,600만 원을 할인한 금액으로 분양하였던 사실, 그 후 피고인측은 2002. 6. 4. 위 2구좌 중 1구좌를 해약하였고, 이에 굿모닝시티는 피고인측에게 이미 납입한 분양대금 5,250만 원에 위 할인금 6,300만 원을 보태어 지급한 사실을 인정할 수 있다. (다) 위와 같이 굿모닝시티가 상가를 분양함에 있어 분양대금을 일시불로 납입하는 경우에 분양대금을 할인하여 준 것은 분양대금을 분납할 경우 발생하는 이자 상당액의 전보라고 할 것인데, 굿모닝시티가 피고인을 제외한 일반 수분양자들에게는 분양대금을 분납할 경우 그 분양대금을 할인해 주지 아니하면서 피고인에게 위 1억 2,600만 원을 할인해 준 것은 위 상가 투자에 참가할 기회를 부여한 것으로서, 분양 후 해제시에 위 할인금 전액을 반환한 것을 미루어 보면 위 투자로 얻을 수 있는 이득액이 위 할인금 상당액의 가치가 있다고 할 것이고, 굿모닝시티의 무리한 사업수행으로 상가의 완공 여부가 불투명하게 되었다는 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니다. 2. 판시 제2항에 대한 주장 피고인은, 파출소 이전문제와 관련하여 위 공소외 1로부터 교부받은 금원은 1,000만 원이 아니라 500만 원에 불과하다는 취지로 주장하나, 위 공소외 1이 검찰 및 이 법정에 이르기까지 일관하여, 파출소의 이전과 관련하여 피고인에게 금원을 교부하기 위하여 굿모닝시티의 경리이사인 권혁만에게 1,000만 원권 수표를 현금으로 바꿔오라고 지시하였고, 이에 여직원이 은행 종이봉투에 넣어온 현금을 쇼핑백에 넣어 피고인에게 전달하였는데, 당시 위 현금을 세어보지는 않았지만 그 부피로 보아 1,000만 원이 들어 있는 것으로 보였다고 진술하고 있는바, 공소외 1의 위 진술의 경위, 진술의 내용 및 금원의 전달과정 등에 비추어 보면 그 신빙성이 있다고 보이므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인이 경찰공무원의 신분으로서 관내에 있던 굿모닝시티의 임원들로부터 부정한 청탁을 받고 위 공소외 3의 명의로 뇌물을 수수하였는바, 피고인이 수수한 뇌물의 액수가 적지 아니하고, 피고인이 담당하고 있던 직무에 있어서 요구되는 고도의 청렴성을 해한 점 등에 비추어 그 죄질이 불량하나, 피고인이 그 동안 경찰공무원으로서 성실히 복무하여 온 점, 피고인이 비록 위 공소외 1 등으로부터 뇌물을 수수하기는 하였으나 그와 관련하여 구체적으로 직무집행을 그르친 것은 없는 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 전후의 정황 등 공판에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형의 요소를 참작하여 판시 죄에 정한 형을 작량감경한 형기 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 황찬현(재판장) 조민석 정영식	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제130조 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제130조	형사
【피고인】【검사】 강수산나 【변호인】 공익법무관 이태웅 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 회사원인바, 사실은 당시 피고인의 엘지카드, 국민카드, 외환카드 등 카드대금 채무액 합계가 13,000,000원을 상회하고, 피고인의 월급여는 700,000원 상당으로 피해자 삼성카드 주식회사로부터 신용카드를 이용하여 추가로 현금서비스나 카드대출 형식으로 금원을 융통받더라도 그 대금을 정상적으로 결재할 능력이 없음에도, 가. 2001. 5. 11.경 서울 송파구 가락본동 소재 피고인의 집에서 그 정을 모르는 위 삼성카드 주식회사에 인터넷을 이용하여 삼성카드로 현금서비스 신청을 하면서 그 대금을 정상적으로 결재할 것처럼 속여 이에 속은 위 삼성카드 주식회사로부터 금 1,200,000원을 현금서비스 형식으로 인출받아 이를 편취하고, 나. 같은 달 15. 서울시 중구 남대문로 5가 267 소재 에스케이텔레콤 대리점에서 이동전화요금 78,780원을 삼성카드로 결재함에 있어 그 대금을 정상결재할 것처럼 속여 이에 속은 위 삼성카드 주식회사로 하여금 동액 상당의 전화요금을 결재하게 하여 이를 편취하고, 다. 같은 해 6. 5. 피고인의 집에서 인터넷을 이용하여 카드론 대출을 받으면서 대금을 정상 결재할 것처럼 속여 이에 속은 위 삼성카드 주식회사로부터 금 5,300,000원 상당을 인출받아 이를 편취하고, 라. 같은 달 15. 서울시 강남구 삼성동 소재 삼성센터에서 위와 같이 삼성카드를 사용하여 8,550,000원 상당의 카드론 대출을 받음에 있어 그 대금을 정상 결재할 것처럼 속여 이에 속은 위 삼성카드 주식회사로부터 위 금원을 인출받아 이를 편취한 것이다. 2. 판 단 가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2000. 5. 14. 삼성카드 주식회사로부터 이 사건 신용카드를 정상적으로 발급받아 사용하여 오다가 위 공소사실 기재와 같이 2001. 5. 11.경부터 위 삼성카드를 이용하여 카드론 또는 현금서비스를 받거나 이를 가맹점에서 사용하고 그 대금을 결제하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 나. 그러나 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄에 해당하는지 여부에 대하여 보건대, 사기죄는 사람을 기망하여 재물 등을 편취하였을 경우에 성립하는 범죄인데, 먼저 위 가., 다., 라.항 기재와 같이 인터넷을 이용하여 금원을 대출받거나 카드론을 받는 경우 공여된 신용의 범위 내에서 대출이 기계적으로 처리될 뿐 사람에 대한 기망행위가 있다고 할 수 없어 위 부분에 대하여는 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우이거나 그 기망행위에 대한 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이고, 나아가 신용카드 가맹점에서 신용카드를 사용하는 경우에 피고인이 삼성카드 주식회사를 기망한 것으로 인정할 수 있는지에 대하여 보건대, 삼성카드 주식회사는 2000. 5. 14. 피고인에게 일정한 한도 내에서 카드 사용을 허락하여 신용을 공여하여 주었는데 피고인이 이러한 신용공여의 범위 내에서 자기 명의의 신용카드를 사용한 것만으로 피고인이 삼성카드 주식회사를 기망하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이어서 피고인의 적극적 기망행위는 이를 인정하기 어려울 뿐 아니라, 피고인에게 신용카드를 사용할 때 자신의 재산상태를 위 삼성카드 주식회사에게 고지하여야 할 의무가 있어 이러한 의무를 위반한 부작위를 기망행위로 파악할 수 있는지 여부에 관하여 보더라도, 위와 같은 고지의무가 피고인과 위 피해자 사이의 카드 발급 당시의 약정이나, 사회상규 등에 의하여 발생하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없어 결국 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 피고사건이 죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 전단과 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 전상근	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【검사】 박재현 【변호인】 법무법인 【주문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 사건 공소 사실 중 무면허 운전의 점은 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2002. 8. 3. 03:50경 혈중 알콜 농도 0.108%의 술에 취한 상태에서 D 승용차를 운전하여 의정부시 E 앞 길을 용현동 방면에서 의정부 방면으로 진행함에 있어 차량 정지 신호를 위반하고 진행한 업무상 과실로 보행자 신호에 따라 횡단보도를 건너는 피해자 F(35세)를 피고인 차량 앞 범퍼 부분으로 들이받아 피해자로 하여금 약 8주간의 치료를 요하는 오른쪽 견갑골 골절상 등을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 법정 진술 1. 증인 H, F, I의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. L, F의 각 진술서 1. 경찰 실황 조사서 1. 주취 운전자 적발 보고서 1. 진단서 법령의 적용 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조 양형 이유 피고인은 술에 취한 채 신호 위반하여 운전한 과실로 횡단보도를 건너던 피해자에게 전치 8주의 중상을 입히고도 자신의 범행을 부인하는 등 반성하고 있다고 보여지지 아니하고 피해 회복도 이루어지지 아니하고 있는 점을 고려하여 주문과 같이 실형을 선고한다. 무죄 부분 이 사건 공소 사실 중 피고인이 판시 일시 장소에서 자동차 운전 면허 없이 승용차를 운전하였다는 점에 대해 본다. '대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정' 제24조에 의하면, 대한민국은 합중국이나 그 하부 행정 기관이 합중국 군대의 구성원 등에 대하여 발급한 운전 면허증 등을 운전 시험 또는 수수료를 과하지 아니하고 유효한 것으로 승인한다고 규정하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 아메리카 합중국 텍사스주의 공공 안전국(Department of Public Safety)으로부터 승용차를 운전할 수 있는 운전 면허를 2009. 1. 18.을 유효 기간으로 하여 받은 사실을 인정할 수 있다. 한편, 주한미군규정 190-1 (USFK Reg 190-1) '차량 교통 관리' 2-2는 '한국에서 개인 소유 차량을 운전하는 모든 주한 미군 등은 주한 미군 양식 134EK(양국어로 된 운전 면허증)를 발급받아야 한다'고 규정하고 있으나, 이는 위 협정(SOFA) 제24조의 규정 내용 및 위 '주한미군규정'의 법적 성격 등에 비추어 주한 미군의 내부적인 규율에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 합중국이나 그 하부 행정 기관이 발급한 운전 면허를 가지고 있는 합중국 군대의 구성원 등이 위 주한 미군 규정에 위반하여 위 양식에 의한 운전 면허증을 발급받지 않고 운전한 행위에 대해서는, 주한 미군 내에서 위 규정 위반으로 징계를 하는 것은 별론으로 하고, 위 협정 제24조의 명문 규정에 반하여 무면허 운전으로 처벌할 수 없다. 그러므로 피고인이 합중국이나 그 하부 행정 기관이 발급한 유효한 운전 면허를 가지고 있지 아니하다고 인정할 만한 다른 증거가 없는 이 사건에서, 피고인이 운전 면허를 받지 아니하고 운전하였다는 위 공소 사실 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 노재관	대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(SOFA) 제24조, 도로교통법 제40조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 8. 28. 선고 2003노4249 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 한국광고복권 주식회사의 감사 겸 사실상 운영자이고, 피고인 2는 위 회사의 이사로서, 법령에 의하지 아니한 복표를 발매하여서는 아니됨에도 공모하여, 2001. 11.경부터 2002. 12.경까지 사이에 위 회사 사무실에서 복표명을 '광고복권'으로 하고 당첨방법은 복권 유효기간인 4주 내에 회차에 상관없이 주택복권의 매회 1등 당첨번호와 일치하면 5,000만 원을, 2등 당첨번호와 일치하면 500만 원을, 3등 당첨번호와 일치하면 40만 원을, 행운상 당첨번호와 일치하면 100만 원을 주는 것으로 정하여 복표를 발행한 다음, 복표 1장당 200원 내지 300원씩을 받고 지사를 통하여 슈퍼마켓, 주유소, 식당, 편의점 등에 위 복표 2,856,000장 시가 623,224,500원 상당을 판매하여 무허가로 복표를 발매하였다는 것이고, 그 적용법조는 형법 제248조 제1항이다. 2. 이에 대하여 원심은, 복표란 발매자가 다수인에게 금전 기타 재물을 내게 하면서 미리 교부하는 번호표로서 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 구매자에게 불평등한 이익을 분배할 것이 예정되어 있는 것이고, 사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목은 이와 동일한 취지에서 복표발행업에 관한 정의를 "특정한 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업"으로 규정하고 있으므로, 형법 제248조가 규정하는 '복표'라고 할 수 있기 위하여는 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것을 요건으로 한다고 할 수 있는데, 이 사건 기록에 나타난 여러 자료들을 종합해 보면, 피고인들은 광고주가 광고복권을 주문하면 그 복권 표면에 광고주의 업체 지면광고 및 복권번호가 기재된 광고복권을 제작하여 이를 광고주에게 1장당 120원에서 300원의 가격으로 판매하고, 광고주들은 이를 영업을 위한 홍보 및 판촉 수단으로 고객들에게 무료로 배포하였음을 인정할 수 있고, 이에 의하면, ① 피고인들이 발행한 '광고복권'은 특정한 표찰로서, ② 피고인들이 이를 다수의 광고주들에게 장당 120원에서 300원을 받고 판매함으로써 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모았으며, ③ 비록 주택복권 당첨번호를 원용하지만 추첨이라는 방식을 통하여 당첨자를 확정한 후 그 당첨자에게 당첨금을 지급한다는 점에서 일단 '복표'의 일부 요건을 충족한다고 할 수 있지만, 이 사건의 경우 위 '광고복권'은 광고주들이 스스로 당첨되기 위하여 위 표찰을 매집한다는 극히 예외적이고 비상식적인 경우를 제외하고는, 자신들의 영업 판촉을 위한 홍보물로 구입하여 배포함으로써 그 복권가격에 상응하는 광고효과를 기대할 뿐만 아니라, 광고복권을 무상으로 받는 소비자 또는 고객들로서는 당첨으로 이익을 얻을 기회는 있을지라도 낙첨에 의하여 아무런 재산상 손실을 입지는 않는 것이므로, 비록 위 '광고복권'이 그 복권의 판매수입을 기초로 유사한 외관 및 추첨방식에 의하여 광고복권 소지자에게 당첨금을 지급한다고 할지라도, 이를 형법에서 규정하는 '복표'라고 볼 수는 없고, 따라서 이러한 표찰을 발행하여 판매하였다고 할지라도 복표발매죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 형법은 각칙 제23장에서 '도박과 복표에 관한 죄'라는 제목 아래 도박죄와 함께 복표발매죄 등을 규정하고 있는바, 복표도 우연에 의하여 승패가 결정된다는 의미에서 도박에 유사한 측면이 있으므로, 건전한 국민의 근로관념과 사회의 미풍양속을 보호하려는 데에 그 발매 등의 행위를 제한하고 처벌할 이유가 있는 것이고, 여기에다가 사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목의 규정 취지를 종합하여 보면, 원심이 형법 제248조가 규정하는 복표의 개념요소를 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것의 세 가지로 파악한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 이 점에서 경제상의 거래에 부수하는 특수한 이익의 급여 내지 가격할인에 불과한 경품권이나 사은권 등과는 그 성질이 다른 것이다. 그러나 어떠한 표찰이 형법 제248조 소정의 복표에 해당하는지 여부는 그 표찰 자체가 갖는 성질에 의하여 결정되어야 하고, 그 기본적인 성질이 위와 같은 개념요소를 갖추고 있다면, 거기에 광고 등 다른 기능이 일부 가미되어 있는 관계로 당첨되지 않은 참가자의 손실을 그 광고주 등 다른 사업주들이 대신 부담한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 복표로서의 성질을 상실하지는 않는다고 보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인들은 위 '광고복권'(이하 '이 사건 표찰'이라고 한다)을 발매함에 있어서 특정한 사업자가 아닌 불특정 다수의 사업자들을 상대로 하여 그 전체의 당첨확률과 발행비용 및 이윤 등을 감안한 가격으로 이 사건 표찰을 계속적으로 발매함으로써 스스로의 계산 아래 다수인으로부터 금품을 모은 점, 이에 따라 이 사건 표찰은 주택복권의 추첨결과를 이용한 우연성에 의하여 일부 당첨자만 이익을 얻고 그 이외의 사람들은 당연히 손실을 볼 수밖에 없는 구조를 갖추고 있는 점, 이 사건 표찰을 구입한 사업자들은 통상의 경우 홍보 및 판촉 수단으로 고객들에게 이 사건 표찰을 무료로 교부하지만, 이 사건 표찰 자체에 그러한 제한이 설정되어 있는 것은 아니고, 사업자들이 이 사건 표찰을 고객 등에게 다시 팔거나 그 구입비용을 상품의 가격에 전가할 수도 있으며, 사업자 자신이 직접 당첨에 응할 수도 있는 점 등을 알 수 있고, 형법 제248조 제3항이 규정하는 복표취득죄에 있어서 그 취득은 유상이건 무상이건 가리지 않는다. 사정이 이러하다면, 이 사건 표찰은 통상의 경우 이를 홍보 및 판촉의 수단으로 사용하는 사업자들이 당첨되지 않은 참가자들의 손실을 대신 부담하여 주는 것일 뿐, 그 자체로는 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 복표로서의 성질을 갖추고 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 앞서 본 이유만으로 이 사건 표찰이 복표에 해당하지 않는다고 단정한 나머지 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 형법 제248조가 규정하는 복표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제248조 , 사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목 / [2] 형법 제248조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2002. 12. 3. 선고 2001노2832 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공무상 비밀누설의 점에 대하여 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결, 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결 등 참조). 기록에 의하면, 서울지방검찰청은 1998.경 B그룹 회장인 C의 외화밀반출혐의에 대하여 수사를 진행하고 있었는데, C가 경영하는 D 주식회사가 외국기업으로부터 10억 $ 외자유치협상을 진행중이므로 그 때까지 수사를 보류하여 달라는 요청을 받고 E이던 피고인이 1998. 6.경 서울지방검찰청에 수사보류의 지시를 한 사실, 서울지방검찰청은 1998. 11. 9. 피고인에게 C 사건에 대하여 즉시 수사를 재개하는 것이 좋겠다는 건의를 하였고, 같은 해 12. 18. 재차 피고인에게 C를 즉시 구속수사할 것을 건의하자 피고인은 같은 해 12. 23. C 사건의 엄정한 처리와 구속방침을 언론에 공표한 사실, 그런데 1998. 12. 중순경부터 피고인의 처인 F가 G 의상실과 H 의상실에서 의류를 구입한 후 C의 처인 I에게 그 대금의 지급을 요청하였다는 소문이 있었고, 그러한 첩보를 입수한 대통령비서실 J비서관K가 1999. 1. 14. 경찰청 수사국 조사과(일명 '사직동팀', 이하 '조사과'라 한다)에 지시하여 위 소문의 진위에 관하여 내사를 하도록 지시한 사실, 조사과에서는 피고인의 처 F에 관한 위와 같은 소문에 대하여 1999. 1. 15. 내사에 착수하여 F, L, M, N, I, O 등을 조사한 후 위 첩보내용이 사실무근이라는 결론을 내리고 같은 해 2. 9. 그러한 내용을 K 비서관에게 보고하였고, K는 같은 달 10. J비서관실 명의로 피고인의 처 F에 대한 첩보내용은 사실무근이며, C를 구속하여 C 사건을 신속히 종결함이 바람직하다는 내용의 이 사건 내사결과보고서 2부를 작성하여 대통령비서실장과 대통령에게 보고한 사실, 피고인은 같은 달 11. 서울지방검찰청에 C에 대한 구속영장을 청구하도록 지시하여 법원으로부터 구속영장을 발부받아 C를 구속수감하였는데, 그 직후 B그룹측 인사들로부터 F가 옷값의 대납을 요구한 사실을 언론에 공개하겠다는 취지의 말을 전해들은 사실, 피고인이 1999. 2. 말경 K 비서관에게 전화하여 자신이 처한 상황을 설명하고, K 비서관이 대통령에게 보고한 내용을 알고 싶다고 요청하자 K는 대통령에게 보고한 후 소지하고 있던 이 사건 내사결과보고서 1부를 피고인에게 전달한 사실, 피고인은 이 사건 내사결과보고서의 표지와 건의 부분을 제외한 나머지 부분을 축소복사한 후 소지하고 있다가 그 무렵 B그룹 부회장으로 평소 친분이 있던 P를 E실로 불러서 피고인의 처인 F가 결백하다는 점을 해명하기 위하여 위와 같은 복사한 이 사건 내사결과보고서 사본을 P에게 교부하여 읽어보게 한 사실, K는 J비서관으로서 "청와대 내부업무 분장"에 따라 "국가사정업무기획·조정과 내각 사정업무 지휘·감독, 사정첩보 수집·내사, 통치인사 보좌, 주요 인사의 신상정보 관리, 고위공직자 복무동향 점검, 공직기강 확립" 등을 소관업무로 하고 있는데, 고위공직자에 대한 첩보를 조사한 결과 별다른 문제점이 없는 경우에는 그 고위공직자에게 조사결과를 알려주어 업무에 참고하게 하는 사례가 10여 차례 있었던 사실을 알 수 있다. 사정이 그와 같다면, 이 사건 내사결과보고서에는 조사과로부터 조사를 받은 참고인들의 진술요지가 간단히 기재되어 있기는 하나 주된 내용은 F가 I에게 옷값의 대납을 요구하였다는 첩보내용은 사실무근이라는 것에 불과하여 그 내용에 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 침해하는 요소가 있다고 볼 수 없고, 이 사건 내사결과보고서가 피고인에게 전달된 시점이 이미 C에 대한 구속이 집행된 이후여서 그 내용이 공개되어도 수사의 보안 또는 기밀을 침해하여 수사의 목적을 방해할 우려가 있거나 이해관계인들의 기본권이 침해될 우려가 있다고도 볼 수 없으므로 이 사건 내사결과보고서의 내용은 비공지의 사실이기는 하나 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 것이라고 인정할 수 없고, 그 내용이 알려진다고 하더라도 국가의 기능을 위협하는 결과를 초래하게 된다고 인정되지도 아니한다. 원심이 이 사건 내사결과보고서의 내용이 형법 제127조 소정의 직무상의 비밀임을 전제로 하고 나서 그 판시와 같은 이유에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공무상 비밀누설의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 잘못이라 하겠으나 무죄를 선고한 결론은 정당하므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 공문서변조, 동행사의 점에 대하여 공문서변조죄는 권한 없는 자가 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다고 할 것이다( 대법원 1997. 3. 28. 선고 97도30 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3033 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 복사된 내사결과보고서가 외견상 다른 문서의 일부분을 복사한 것일 가능성이 충분히 예상되고, 원본인 내사결과보고서의 표지와 '7.건의'부분의 내용이 복사된 내사결과보고서의 내용과 상충하여 원본 전체의 내용을 오인하게 할 가능성이 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 피고인이 이 사건 내사결과보고서를 복사하면서 표지를 제외하고 '건의'부분을 가린 채 복사하였다고 하여도 이를 기존 공문서에 새로운 증명력을 작출하는 행위로 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 공문서변조, 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공문서변조, 동행사죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제127조 / [2] 형법 제127조 / [3] 형법 제225조 / [4] 형법 제225조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 장동환 외 1인 【원심판결】 대전지법 2001. 6. 14. 선고 2001노759 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 쟁의행위의 주된 목적에 관하여 정리해고나 부서·조직의 통폐합 등 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 한편, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 등 참조). 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 전국과학기술노동조합(아래에서는 '과학기술노조'라고 한다) 산하 한국과학기술원 지부(아래에서는 '과학기술원지부'라고 한다)는 2000. 3.경부터 같은 해 9.경까지 사용자측과 단체협약 유효기간 만료에 따른 단체협약 체결과 임금협상을 위한 단체교섭을 벌였음에도 완전한 타결에 이르지 못하고 있다가, 정부가 2000. 10. 들어 1999. 12.경부터 추진하기 시작한 정부보조기관 등 경영혁신 추진계획 중 한국과학기술원(아래에서는 '과학기술원'이라고 한다)의 전기·기계 등 각종 시설관리 부문의 민영화·민간위탁 계획(아래에서는 '시설부문 민영화계획'이라고 한다)을 2000. 말까지 서둘러 마무리하기로 결정하고 과학기술원도 정부출연연구기관으로서 예산절감을 통한 경영합리화를 도모하려는 정부의 방침에 따르기로 하여 노조측에 그 구체적인 절차에 관하여 협의를 요청한 뒤부터, 노조측이 본격적으로 시설부문 민영화계획에 반대하여 전면파업을 비롯한 이 사건 각 쟁의행위를 일으켰음을 알 수 있고, 노조측 발행의 각종 유인물(노조속보·보도자료·성명서 등)을 보면 과학기술원 시설부문 민영화계획을 정부출연연구기관의 구조조정과 정리해고의 시발점으로 파악하여 그 계획을 철회시키기 위하여 과학기술원 현장을 중심으로 이 사건 각 쟁의행위를 일으켰음을 알 수 있으며, 피고인들도 수사과정에서 과학기술원의 시설부문 민영화계획의 추진을 저지하여 노조원들의 고용안정을 도모하기 위하여 이 사건 각 쟁의행위를 일으켰다는 취지로 진술하였음을 알 수 있으므로, 피고인들이 이 사건 각 쟁의행위에 이르게 된 위와 같은 경위와 쟁의행위 당시의 상황 등을 종합하면, 적어도 과학기술원의 시설부문 민영화계획을 2000. 말까지 마무리하기로 하는 결정이 있은 뒤에는 비록 임금의 개선이라는 목적이 전혀 없었다고 단정할 수는 없다고 하더라도 피고인들의 이 사건 각 쟁의행위의 주된 목적은 과학기술원의 시설부문 민영화계획 저지에 있었다고 봄이 상당하고, 과학기술원의 시설부문 민영화계획이 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 결정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법리에 따라 피고인들의 이 사건 각 쟁의행위의 주된 목적은 그 정당성을 인정받을 수 없다. 따라서 원심이 같은 취지에서, 피고인들이 과학기술원의 시설부문 민영화계획 자체에 반대하여 행한 이 사건 각 쟁의행위의 목적은 정당하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 항소이유를 오해하거나 쟁의행위의 주된 목적에 관한 사실오인 또는 심리미진, 쟁의행위의 정당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 공모 여부에 관하여 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 위원장인 과학기술노조가 과학기술원지부 노조원들에게 구체적인 쟁의행위 지침을 승인하고 하달한 경위 및 피고인 1이 과학기술노조 간부들과 함께 과학기술원 원장실을 점거하는 등 과학기술원에서 발생한 쟁의행위에 적극 개입한 경위 등에 비추어 볼 때, 원심이, 과학기술원지부 노조원들이 과학기술원 건물의 난방공급을 중단하여 각종 시설물과 장비들을 손괴하고 건물 안 사무실을 돌아다니면서 욕설과 소음으로 비노조원들의 업무를 방해하였다는 등 제1심판결 제1항의 각 호 판시의 범죄사실들에 관하여 피고인 1이 나머지 피고인들 및 과학기술원지부 간부들과 공모하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리미진 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 불법파업으로 인한 업무방해죄와 손괴죄 사이의 죄수 문제에 관하여 피고인들이 2000. 12. 13.부터 2001. 1. 31.까지 노조원들로 하여금 전면파업에 돌입하게 하여 위력으로 과학기술원의 업무를 방해하였다는 범죄사실과 2000. 12. 13.부터 2001. 1. 19.까지 난방공급을 중단하여 각종 장비를 손괴하였다는 범죄사실은 업무방해의 포괄일죄 또는 상상적 경합범의 관계에 있다는 주장은, 피고인들이 항소심까지 다투지 않다가 상고이유서 제출기간도 지난 후 상고이유보충서에서 비로소 주장된 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심과 제1심은, 2000. 11. 22.부터 2001. 1. 19. 사이에 발생한 수차에 걸친 난방공급 중단에 따른 각종 시설물과 장비 손괴의 범죄사실을 2000. 12. 13.부터 2001. 1. 31.까지의 전면파업을 통한 과학기술원 업무방해의 범죄사실과 실체적 경합범으로 처단한 것인데, 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면 이는 업무방해의 포괄일죄나 상상적 경합범이라고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 , 근로기준법 제31조 / [2] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조 , 제314조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 / [4] 형법 제37조 , 제314조 , 제366조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김선수 외 1인 【원심판결】 서울지법 2001. 4. 4. 선고 2000노10376 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 노동조합및노동관계조정법(이하 '법'이라 한다) 제62조 제3호, 제63조, 제91조 제1호의 위헌 여부와 관련하여 법 제62조 제3호, 제63조, 제91조 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)는 필수공익사업에 있어서 노사 양측의 극단적인 이해 대립과 갈등으로 파업이 빈발하면 공중의 일상생활을 마비시키고 국민경제가 붕괴의 위험에 처할 수 있으므로 노사간 합의 대신 노동위원회의 중재를 통한 쟁의의 해결이 가능하도록 함으로써 공중의 일상생활을 유지하고 국민경제를 보전하고자 하는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 법상 규정한 기본권제한의 방법이 적절하며, 기본권제한의 정도도 최소화하고 있을 뿐만 아니라, 보호하고자 하는 공익과 제한되는 사익 간의 균형도 유지하고 있으므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것 이다( 헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌가31 결정 참조). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 법률조항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 이 사건 중재회부결정과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 중재회부결정이 적법한 절차를 거쳐 이루어졌고, 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 위력에 의한 업무방해죄와 관련하여 형법 제314조 소정의 업무방해죄에서 말하는 위력이란 폭행이나 협박은 물론 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 세력을 가리키는 것으로서, 노동쟁의행위는 근로자들이 단결하여 사용자에게 압박을 가하는 것이므로 본질적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있는 것이고, 따라서 근로자들이 근무시간에 집단적으로 근무에 임하지 아니한 것은 다른 위법의 요소가 없는 한 근로제공의무의 불이행에 지나지 않는다고 할 것이지만, 단순한 노무제공의 거부라고 하더라도 그것이 정당한 쟁의행위가 아니면서 위력으로 업무의 정상적인 운영을 방해할 정도에 이르면 형법상 업무방해죄가 성립될 수 있는 것이다 ( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4335 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 법 제91조 제1호, 제63조에 의하여 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없음에도 위 기간 동안에 노조원들로 하여금 집단적으로 노무의 제공을 거부하도록 하였다면, 이는 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위력에 의한 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 집단적 노무제공의 거부가 본질적으로 위력성을 가져 외형상 업무방해죄의 구성요건에 해당한다 하더라도 그것이 헌법과 법률이 보장하고 있는 범위 내의 행사로서 정당성이 인정되는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌할 수 없는 것인바, 이는 헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 행위(헌법의 보호영역 밖에 있는 행위)를 규제하는 것일 뿐 정당한 권리행사까지 처벌하는 것은 아니므로, 본인의 의사에 반하여 강제노역을 강요하는 것이라고 할 수도 없고( 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바23 결정 참조), 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 쟁의행위 목적과 관련하여 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 만일 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 위원장으로 있는 보건의료노조가 쟁의행위의 목적으로 내세운 것은 물론 병원개혁, 의료민주화 등도 그 내용 가운데 하나이나, 주된 목적은 임금인상과 고용안정쟁취라고 보고, 위 각 쟁의행위는 그 목적의 정당성이 인정된다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 쟁의행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 쟁의행위절차와 관련하여 법 제45조 제2항은 "쟁의행위는 제5장 제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간 내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간 내에 중재재정이 이루어지지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 법 제54조 제1항은 "조정은 제53조의 규정에 의한 조정의 신청이 있은 날부터 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에 종료하여야 한다."고 규정하고 있으며, 법 제91조 제1호는 법 제45조 제2항 본문의 규정을 위반한 자에 대한 벌칙을 규정하고 있는바, 노동쟁의는 특별한 사정이 없는 한 그 절차에 있어 조정절차를 거쳐야 하는 것이지만, 이는 반드시 노동위원회가 조정결정을 한 뒤에 쟁의행위를 하여야만 그 절차가 정당한 것은 아니라고 할 것이고, 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 조정절차를 거친 것으로서 쟁의행위를 할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결, 2003. 4. 25. 선고 2003도1378 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 각 병원 보건의료노조지부에서 2000. 5. 15.경 각 지방노동위원회에 쟁의조정신청을 하고 그로부터 15일이 지난 후에 이 사건 각 쟁의행위가 이루어진 사실, 각 노사간의 첨예한 의견대립으로 인하여 사실상 양자 간의 합의의 여지가 없었던 사실을 인정한 다음, 위 각 쟁의행위는 그 절차에 있어서 정당하다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호 , 제63조 , 제91조 제1호 , 헌법 제37조 제2항 / [2] 형법 제314조 / [3] 형법 제20조 , 제314조 , 헌법 제12조 제1항 / [4] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 / [5] 노동조합및노동관계조정법 제45조 제2항 , 제54조 , 제63조 , 제91조 제1호 , 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 9. 9. 선고 2003노6785 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간공갈미수) 및 통신비밀보호법위반(전화통화감청)의 각 점에 대하여 범죄의 증명이 있다는 이유로 피고인을 유죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제62조 제2호 전단은, 법 제24조 제2항의 규정에 위반하여, 법 제2조 제3호가 규정하는 "정보통신서비스제공자"나 법 제58조가 규정하는 "재화 또는 용역을 제공하는 자"로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자가, 당해 이용자의 동의를 얻거나 법률의 특별한 규정에 근거함이 없이, 그 개인정보를, 제공받은 목적 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공하는 것을 처벌하는 규정이므로, 이 죄가 성립하기 위해서는 먼저 그 행위자가 그 개인정보를, 법 제2조 제3호에 규정된 "정보통신서비스제공자"나 법 제58조에 규정된 "재화 또는 용역을 제공하는 자"로부터 제공받았어야 하고 이 점은 검사가 입증하여야 하며, 이에 해당하지 않는 사람으로부터 제공받은 개인정보를 이용하거나 제3자에게 제공한 것만으로는 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 위 조항의 앞에 있는 법 제62조 제1호 전단, 제24조 제1항은 위 "정보통신서비스제공자"나 "재화 또는 용역을 제공하는 자" 자신이 서비스 이용자의 개인정보를, 당초에 이용자에게 고지하였던 범위 또는 서비스 이용약관에 명시하여 둔 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하는 것을 처벌하면서, 당해 이용자의 동의가 있거나 기타 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고 있는 점, 법 제62조 제3호, 제24조 제4항은 이용자의 개인정보를 직무상 취급하거나 취급하였던 자가 이용자의 개인정보를 훼손ㆍ침해 또는 누설하는 것을 처벌하고 있는데 법 제24조 제3항, 제58조는 위 "정보통신서비스제공자"나 "재화 또는 용역을 제공하는 자"로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자에게도 그 취급자를 최소한으로 제한할 의무를 부과하고 있는 점, 이상의 각 죄와는 별도로 법 제62조 제6호, 제49조가 누구든지 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설하는 것을 처벌하고 있는 점 등을 종합하여 판단할 때, 위와 같이 해석하는 것이 옳다고 보이기 때문이다. 기록에 의하면, 피고인은 2002. 12. 29. 서울 이하 불상지에서 공소외 이종근으로부터 성명불상자에 대한 주소와 전화번호 등 개인정보를 알아봐 달라는 부탁을 받고 그 대가로 40만 원을 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 해 4. 29.까지 총 9회에 걸쳐 다른 사람으로부터 개인정보를 제공해 달라는 의뢰와 함께 그 대가조로 합계 275만 원을 송금받은 사실, 한편으로 피고인은 심부름센터를 운영하면서 위 심부름센터의 인터넷 홈페이지를 보고 개인정보를 제공해 주겠다고 제의하는 불상의 사람들로부터 하루에도 여러 차례의 연락을 받았는데, 위와 같이 개인정보를 알아봐 달라는 의뢰가 들어오면 위와 같이 자진해서 나타난 정보제공자들에게 12만 원 정도를 송금하여 주고 그들로부터 개인정보를 제공받아서 이를 그 의뢰자들에게 전송(轉送)함으로써 알려준 사실을 인정할 수는 있을 뿐이고, 위의 정보제공자들이 위 법에 규정된 "정보통신서비스제공자"나 "재화 또는 용역을 제공하는 자"에 해당한다는 점을 인정할 만한 자료가 기록상 전혀 나타나지 아니한다. 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 위에서 본 법리에서 나온 것이어서 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조 제3호 , 제24조 제2항 , 제58조 , 제62조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 제주지법 2001. 11. 8. 선고 2001노481 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립하고, 여기에서 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함되는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결 참조). 기록에 의하면, 정부는 어업협정체결에따른어업인등의지원및수산업발전특별법에 따라 한일어업협정 발효로 인하여 일본의 배타적 경제수역에서의 어로활동에 지장을 받게 되어 어업을 폐업하고자 하는 어업인의 어선을 매입하고 폐업에 따른 지원금을 지급하는 방법으로 어업인을 지원하는 감척(減隻)어선지원사업을 실시하였는데, 자신의 어선으로 일본의 배타적 경제수역에서의 어업에 종사하던 피고인은 위 사업에 따른 지원금을 이미 지급받았으므로, 제주도가 위 지원사업에서 매입한 감척어선을 노후어선과 대체하는 사업으로 실시하는 감척어선 제한경쟁입찰에 1999. 8. 16. 이후에 매수한 어선을 피대체어선으로 하여 참가할 자격이 없었음에도 불구하고, 감척어선을 낙찰받아 어업을 계속할 의도에서 원심공동피고인과 공모하여 1999. 11. 30.경 새로이 매수한 노후어선을 원심공동피고인 앞으로 소유권을 형식적으로 이전한 다음, 마치 원심공동피고인이 감척어선 입찰에 직접 참가하는 것처럼 가장하여 원심공동피고인 명의로 입찰참가신청서를 작성·제출하고, 원심공동피고인의 대리인 자격으로 입찰에 참가하여 원심공동피고인 명의로 감척어선을 낙찰받아 감척어선매매계약을 체결하고, 자신의 자금으로 낙찰대금을 지급함으로써 그 어선에 대한 실질적인 소유권을 취득하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 피고인이 이와 같이 감척어선 입찰에 참가할 자격이 없음에도 불구하고 이를 숨기고 원심공동피고인의 명의로 감척어선을 낙찰받은 것은, 원심공동피고인이 감척어선을 낙찰받는 것으로 오인한 담당공무원의 착각을 이용하여 법령의 위임에 따른 담당공무원의 적법한 직무집행인 입찰참가자격 심사·낙찰자 결정·감척어선매매계약 체결 등 일련의 직무집행을 위계로써 방해한 것으로 볼 수 있다. 원심이 같은 취지에서, 피고인에 대한 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2003. 6. 13. 선고 2003노388 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 주차장법 제19조 제1항은 '국토이용관리법의 규정에 의한 도시지역·준도시지역 및 지방자치단체의 조례가 정하는 준농림지역 안에서 건축물·골프연습장 기타 주차수요를 유발하는 시설(이하 '시설물'이라 한다)을 건축 또는 설치하고자 하는 자는 당해 시설물의 내부 또는 그 부지 안에 부설주차장(화물의 하역 기타 사업수행을 위한 주차장을 포함한다. 이하 같다)을 설치하여야 한다.'고, 같은 법 제19조의4 제2항은 '시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자는 당해 시설물의 이용자가 부설주차장을 이용하는 데 지장이 없도록 부설주차장 본래의 기능을 유지하여야 한다.'고, 같은 조 제3항은 '시장·군수 또는 구청장은 제1항 또는 제2항의 규정에 위반하여 부설주차장을 다른 용도로 사용하거나 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우에는 지체 없이 당해 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 원상회복을 명하여야 한다.'고 각 규정하는 한편, 같은 법 제29조 제2항 제3호는 '제19조의4 제3항의 규정에 의한 원상회복명령을 받고도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 자'를 처벌하도록 규정하고 있다. 주차장의 설치·정비 및 관리에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 자동차교통을 원활하게 하여 공중의 편의를 도모함을 목적으로 하는 주차장법의 입법 목적( 제1조)이나 주차장법 제19조의4 제1항과 제2항, 주차장법시행령 제12조 제1항, 제3항에서 부설주차장의 용도를 변경할 수 있는 경우나 본래의 기능을 유지하지 아니하여도 되는 경우를 엄격하게 한정함으로써 기왕에 설치된 주차장 시설을 그대로 유지, 확보하여 주차장으로서의 기능이 제대로 발휘되도록 하려는 관련 규정의 취지 등에 비추어 보면, 부설주차장 본래의 기능을 유지할 의무를 부담하는 주차장법 제19조의4 제2항, 제3항 소정의 '부설주차장의 관리책임이 있는 자'의 범위에는 동일인 소유에 속하던 시설물과 부설주차장 중 부설주차장의 소유권만을 취득한 자도 포함된다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 같은 취지에서, 원심이 이 사건 부설주차장의 소유권만을 취득한 피고인이 부설주차장을 폐쇄함으로써 본래의 기능을 유지하지 아니하였다는 이유로 관할 구청장으로부터 원상회복명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니한 주차장법위반의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 부설주차장의 관리책임이 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 관할 구청장으로부터 이 사건 부설주차장 외부벽면 패널이 탈착되어 재난이 발생할 위험이 높다는 이유로 안전조치를 취하라는 취지의 명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니한 재난관리법위반의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 조치도 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였다거나 재난관리법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	주차장법 제1조 , 제19조의4 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제29조 제2항 제3호 , 주차장법시행령 제12조 제1항 , 제3항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 8. 27. 선고 2002노12655 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 토목공사업 등을 목적으로 하는 종합건설업체인 설악종합토건 주식회사(이하 '설악종합토건'이라 한다)의 대표이사로 있던 피고인이, 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 상대방이 되어서는 아니 됨에도, 2000. 3. 17. 서울 영등포구 당산동 6가 234의 3 태영빌딩 2층 소재 자신의 사무실에서, 그 무렵 설악종합토건이 역촌동 럭키주택 재건축조합으로부터 수급한 재건축아파트 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 박정남이 설악종합토건의 상호를 사용하여 시공하도록 하되 총 예상 공사금액의 2.5%를 이른바 면허대여비로 지급받기로 위 박정남과 약정하고, 그로 하여금 위 공사를 시공하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고, 오히려 설시한 증거들을 종합하여, 피고인이 그 직원으로 하여금 2000. 4.경부터 같은 해 6.경까지 위 재건축조합원들 소유의 연립주택에 관한 신탁등기업무를 처리하게 하였고, 같은 해 6.경 위 재건축조합원들의 이주에 필요한 비용을 은행에서 대출받음에 있어 그 대출금 반환 채무를 설악종합토건 및 피고인 개인 명의로 연대 보증한 사실, 피고인이 같은 해 9. 27. 정원특수건설 주식회사에 이 사건 공사 중 철거공사를 하도급하여, 위 철거공사가 같은 해 10. 초순경 완료된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 의하면, 피고인은 이 사건 신축공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였음은 물론, 그 시공의 과정에 실질적으로 관여하였다고 봄이 상당하다고 판단하고, 더구나 위 2000. 3. 17.자 약정은 피고인이 이를 해제한 후 박정남과 다시 새로운 약정을 체결함으로써 그 효력이 상실되었으므로, 위 2000. 3. 17.자 약정이 여전히 유효하게 존재하고 피고인이 그에 따라 박정남으로 하여금 이 사건 공사를 시공하게 하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 가. 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법 취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 같은 법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위"(이하 '명의 대여'라 한다)란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 참조), 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다. 나. 기록에 의하면, 설악종합토건은, 역시 종합건설면허업체이면서 상근직원이 3명에 불과하고 수년 간 매출이 전혀 없어 면허를 취소당한 설악건설 주식회사의 후신으로, 1999.경 설립되었으나 설립연도의 수주 및 시공실적이 전무하였고 시공자금을 조달할 능력 또한 없어 1999. 11. 1. 위 재건축조합의 조합장 최종대와 이 사건 공사계약을 체결하고서도 몇 달이 지나도록 공사에 착수조차 하지 못하고 있었던 사실, 2000. 3. 10.경 설악종합토건의 전무 최문규가 박정남을 피고인에게 소개하여, 피고인과 박정남이 같은 달 17. "조합과 설악종합토건과 체결된 계약내용과 약정은 박정남이 '승계'한다(제1조). 설악종합토건은 박정남의 시공에 있어 착공계, 준공서류, 기타 서류정리 및 제출 등 최대한 지원한다(제3조 제1항). 설악종합토건은 기투입된 자금을 지원한다. 본 약정 체결시 박정남은 설악종합토건에 1억 원을 지급하고, 철거 작업 완료 후 1억 원을 지급한다. 설악종합토건이 조합에 투입하는 자금과 설계비를 박정남이 지급한다. 사업추진 중 발생하는 부가가치세 및 제세공과금 등의 경비 또한 발생되는 대로 설악종합토건이 요구시 박정남은 지체없이 지급하되, 평당 180만 원으로 계산한 총 공사비의 2.5%를 경비로 본다. 박정남은 이 사건 공사로 얻게 될 이익에서 최우선으로 설악종합토건에 일반분양분 중 34평형 1세대(분양가 약 1억 5천만 원 정도)를 분양개시일에 분양한다(제3조 제2항). 현장대리인은 본사에서 설악종합토건이 투입한다. 박정남은 작업반장 및 현장기사를 투입한다(제4조). 사용인감은 현장대리인이 보관하고 박정남이 필요시 공문서 및 기타에 사용하도록 한다(제6조)."는 내용의 계약(이하 '제1차 약정'이라 한다)을 체결한 사실, 위 약정에서 설악종합토건이 박정남으로부터 합계 2억 원을 지급받기로 한 것은 설악종합토건이 그 당시까지 이 사건 공사를 위하여 투입하였다고 주장한 자금을 회수하는 의미였고, 그 후 실제 박정남이 설악종합토건에 지급한 2억 원이 넘는 돈 중에서 이 사건 공사비로 사용된 것은 전혀 없는 사실, 위 제1차 약정 체결 직후인 2000. 4. 피고인이 작성하여 박정남에게 교부한 이행각서에, 사업추진 중 발생하는 부가가치세 및 제세공과금 등의 경비로 박정남이 지급하기로 한 2.5%의 돈을 가리키는 말로서 '부금'이라는 용어가 쓰였는데, 이는 건설업계에서 면허의 명의대여료의 의미로 흔히 사용되는 용어인 사실, 피고인은 2000. 4. 19. 및 같은 해 5. 10. 제1차 약정에서의 선투입금 지급 등의 약정을 위반하였다는 이유로 박정남에게 제1차 약정의 해제통지를 하였고, 이에 박정남이 시공자금 일부를 제공하기로 한 권오진과 함께 같은 해 5. 13.경 피고인을 찾아가 일부 자금이 준비되었으니 박정남을 설악종합토건의 이사로 등재시켜 이 사건 공사를 계속할 수 있도록 해달라고 부탁하자 피고인이 이를 수용하여 같은 해 5. 14. 박정남을 설악종합토건의 법인등기부에 이사로 등재한 다음 같은 달 19. 박정남, 권오진과 사이에, 대체로 위 제1차 약정과 비슷하나, 설악종합토건이 2000. 3. 17.까지 투입한 비용 2억 원을 박정남이 설악종합토건에 지원함을 명확히 규정하고(제3조 제2항), 설악종합토건이 투입할 현장대리인을 포함하여 작업반장 및 현장기사 등 현장 투입 인원의 급여를 박정남이 부담하는 내용(제4조) 및 설악종합토건이 이미 투입한 것으로 되어 있는 자금 2억 원 중 박정남이 설악종합토건에 아직 지급하지 아니한 9천만 원을 철거작업 전에 현금으로 지급한다는 특약사항(제7조)을 추가한 새로운 약정(이하 '제2차 약정'이라 한다)을 다시 체결한 사실, 설악종합토건은 각종 행정적 절차를 처리하고 위 회사의 등기된 이사로서 법인 인감까지 소지하고 있던 박정남의 권한 남용을 감시하기 위하여 그 소속 직원 박광철을 현장소장으로 파견한 이외에는 박정남이 이 사건 공사에서 손을 뗄 때까지 시공에 일체 관여하지 아니하였고, 실제 직원이 전무 최문규까지 총 4인에 불과하여 관여할 능력도 부족하였으며, 피고인 본인이 이 사건 공사 현장에 나오는 경우도 거의 없었던 사실, 피고인과 박정남은 제1, 2차 약정을 함에 있어 지분이나 손익의 분담비율을 정한 바 없고, 피고인도 위 각 약정 당시에 박정남 혼자서 공사자금 전액을 부담하여 이 사건 공사 전부를 일괄 시공한 다음, 공사가 완성되면 설악종합토건에 무상 분양하기로 한 일반 분양분 아파트 중 34평형 1세대를 제외한 이익금 전부를 모두 박정남이 차지하는 것으로 이해하고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그에 의하면 설악종합토건과 피고인은 위 제1, 2차 약정 당시 이 사건 공사의 시공에 실질적으로 관여할 의사를 전혀 가지고 있지 않았다고 봄이 상당하다. 다. 한편, 원심은 피고인이 현장소장인 박광철로 하여금 2000. 4.경부터 같은 해 6.경까지 조합원들 명의의 등기에 대하여 신탁등기를 경료하는 업무를 처리하게 한 점, 같은 해 6.경 조합원들이 이주에 필요한 약 19억 원 상당을 주택은행 퇴계로 지점에서 대출받음에 있어 그 대출금 반환 채무를 설악종합토건 및 피고인 개인 명의로 연대 보증한 점 및 2000. 9. 27. 정원특수건설 주식회사에 이 사건 공사 중 철거공사계약을 하도급하여 철거공사를 완료한 점 등을 들어 설악종합토건이 이 사건 공사의 시공에 실질적으로 관여하였다는 판단의 근거로 들고 있으나, 신탁등기의 비용은 전액 박정남이 지출하여, 피고인은 등기비용으로 얼마가 지출되었는지조차 알지 못하고 있는 점, 이주비용의 대출 절차 역시 모두 박정남이 알아서 처리하였고, 담보 설정 비용도 그가 부담하였으며, 대출금에 대한 이자 역시 박정남이 부담하기로 당사자 간에 약정된 점, 설악종합토건은 위 재건축조합과 함께 이 사건 주택건설사업계획을 승인받은 공동 사업주체이므로 신탁등기를 하거나 이주비를 대출받을 때 그 명의를 사용하는 것이 당연한 점, 박정남은 2000. 7.경부터 같은 해 8. 20.경까지 현관문, 창문 등 내장 철거작업을 하였으며, 피고인이 정원특수건설 주식회사에 이 사건 공사 중 철거공사계약을 하도급한 것은 박정남이 피고인과의 분쟁으로 이 사건 공사에서 손을 뗀 이후인 점 등에 비추어 보면 원심이 들고 있는 사정들만으로는 설악종합토건이 박정남이 설악종합토건의 상호를 사용하여 위 내장철거공사에 착수하기 이전에 이 사건 공사의 시공에 실질적으로 관여하였다고 보기 어렵다. 라. 또한, 박정남이 설악종합토건의 양해하에 그 상호를 사용하여 이 사건 공사의 일부인 내장철거공사에 착수한 것이 사실인 이상, 그 상호 사용의 근거가 제1차 약정인지 제2차 약정인지는 부수적 정황에 불과하여 이 사건 공소사실의 동일성에 영향이 없음은 물론, 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 가능성이 없어 이를 유죄로 인정하는 데 공소사실을 변경할 필요도 없으며, 건설산업기본법 제21조를 위반한 죄의 기수 시기나 그 죄가 상태범에 해당하는지 여부 또한 위와 같은 결론에 영향을 미치지 아니한다. 마. 그럼에도 불구하고 원심은, 설악종합토건이 박정남으로 하여금 이 사건 공사를 시공하도록 함에 있어 그 시공과정에 실질적으로 관여할 의사가 있었다고 보기에는 어느 모로 보나 부족한 몇 가지 사정들만으로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이는 결국 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하고 공소사실의 동일성이나 공소장 변경의 필요성에 관한 법리 및 건설산업기본법 제21조가 금지한 명의대여행위의 소극적 성립요건인 실질적 시공 관여의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 경우에 해당한다. 3. 그러므로 검사의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 건설산업기본법 제21조 , 제96조 제4호 / [2] 건설산업기본법 제21조 , 제96조 제4호 / [3] 건설산업기본법 제21조 , 제96조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2003. 6. 17. 선고 2003노1146 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 2001. 9. 13. 12:30경 부산 부산진구 부전1동 266-25 소재 탑스포츠맛사지에서 주먹과 전화수화기로 종업원인 피해자 심민정의 머리를 때려 폭행한 공소사실에 대하여, 피고인이 1985. 9. 26. 부산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을, 1990. 6. 15. 같은 법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고받아 그 판결이 확정된 후 그 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 사실을 인정한 다음, 형법 제65조에 의하여 집행유예기간의 경과에 따라 형의 선고가 효력을 잃은 경우 당해 전과는 형법 제59조 제1항 단행에 규정된 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로 ( 대법원 1983. 4. 2. 자 83모8 결정, 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결 등 참조), 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당한다고 보아야 할 것이다. 이와 달리 원심이, 피고인이 집행유예를 선고한 판결에 의하여 징역형을 선고받은 사실이 있다고 하더라도 그 유예기간을 무사히 경과한 이상 이를 선고유예의 결격사유로 삼을 수 없다고 판단한 것은 형법 제59조 제1항 단행의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	형법 제59조 제1항 , 제61조 , 제65조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 백영엽 외 1인 【원심판결】 광주지법 2003. 9. 26. 선고 2003노1350 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결, 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 검찰 및 제1심 법정에서 한 자백 외에 제1심판결이 채용한 다른 증거들이 위 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다고 보아 피고인이 약국을 운영하는 자로서 속칭 '살 빼는 약'이 시중에 유행하자 위 약의 구입을 희망하는 손님들의 성명, 주민등록번호 등 인적사항을 파악하여 '(이름생략)의원' 원장인 공소외 1에게 알려주고, 공소외 1은 그 인적사항에 따라 위 약에 대한 처방전을 작성하여 피고인에게 교부하고, 피고인은 위 처방전 발급의 대가로 위 공소외 1에게 처방전 1장당 2만 원 내지 3만 원을 제공하기로 담합하여 원심 판시와 같이 2002. 2. 6.부터(원심이 인용한 제1심판결 범죄사실의 별지 기재 '2000. 2. 6.'은 '2002. 2. 6.'의, '2000. 2. 8.'은 '2002. 2. 8.'의 오기로 보인다) 2003. 3. 14.까지 1,846회에 걸쳐 처방전 발급의 대가로 위와 같은 금원을 제공함으로써 약국개설자가 의료기관개설자와 담합행위를 하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 2. 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 부칙 제1조는 약국개설자가 의료기관개설자에게 처방전 발급의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응 그 밖의 경제상의 이익을 제공하는 행위를 금지하는 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제22조 제2항 제2호의 개정규정은 그 공포일로부터 시행한다고 규정하고 있으므로, 원심이 그 공포일 이후인 2002. 2. 6.부터의 범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 이와 달리 위 개정법이 2002. 7. 1.부터 시행된 것임을 전제로 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 1,846회에 걸친 판시행위는 각각 약사법 제75조 제1항 제1호, 제22조 제2항 제2호, 형법 제30조에 해당한다고 한 다음, 위 각 행위가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 피고인을 처단하였음을 알 수 있다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이고( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결 참조), 죄수평가를 잘못한 결과 처단형의 범위에 차이가 생긴 경우에는 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 참조). 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고인은 약국개설자로서 공소외 1과 처방전 알선의 대가로 금원을 제공하기로 공모하고 단일하고 계속된 범의하에 2002. 2. 6.부터 2003. 3. 14.경까지 사이에 1,846회에 걸쳐 위와 같은 담합행위를 한 것으로 보이고, 그 보호법익도 의약분업에 따라 생겨나는 의료기관개설자와 약국개설자 사이의 부정한 결탁을 방지하여 의료 및 약사업무에 관한 거래질서를 확립하려는 것으로서 동일한 점에 비추어 보면, 이는 모두 포괄하여 약사법 제75조 제1항 제1호, 제22조 제2항 제2호 소정의 일죄를 구성한다고 할 것이고, 이를 경합범으로 보는 경우와 비교하여 보면 처단형의 범위가 달라짐은 명백하다고 할 것이다. 그러함에도 원심은 피고인의 위 각 행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 이에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하고 말았으니 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형법 제37조 / [3] 형사소송법 제383조 제1호 / [4] 약사법 제22조 제2항 제2호 , 제75조 제1항 제1호 , 형법 제37조 , 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울지법 2001. 11. 9. 선고 2000노2837 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 A의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 남북교류협력에관한법률(이하 '남북교류협력법'이라 한다) 제9조 제3항은 남한의 주민이 북한의 주민 등과 회합·통신 기타의 방법으로 접촉하고자 할 때에는 통일원장관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고 같은 법 제27조 제1항 제1호에서는 위 규정에 의한 승인을 얻지 아니하고 회합·통신 기타의 방법으로 북한의 주민과 접촉한 자는 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 남한의 주민이 북한 주민 등과 접촉할 의도나 계획을 가지고 있고 그러한 접촉 가능성이 객관적으로 존재하는 경우라면 그러한 남한의 주민으로서는 그 접촉에 앞서 위 규정에 의한 통일원장관의 승인을 얻어야 하고 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상이 되는 것임은 위 각 조문의 규정 그 자체에서 명백하다고 할 것이고, 단지 그러한 접촉의 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 아니하다거나 또는 그 접촉의 성사 가능성이 다소 유동적인 상태에 놓여 있다는 이유만으로 그와 같은 사전승인을 받을 필요가 없다고 볼 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 위 피고인이 판시 회합 당일까지 회합의 성사를 완전히 확신하기 어려웠고 회합 직전까지 회합의 상대방이 구체적으로 누구인지는 몰랐다는 사실은 인정되나, 한편 이 사건 회합은 C를 통한 사전의 상당한 준비 끝에 이루어진 것으로 인정된다는 이유로, 위 피고인이 재미교포인 공소외 C를 통하여 북측과 접촉을 한 끝에 1997. 11. 20. 15:00경 중국 베이징시 장성호텔 1632호실에서 위 C와 함께 북한의 D위원회 부위원장인 E(남, 67세)와 F위원회 참사 G(남, 55세)를 비밀리에 만나 '제15대 대통령 선거의 전망, 경제협력, 이산가족문제 및 남북정상회담 개최'등에 관하여 대화함으로써 북한의 주민과 접촉하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 남북교류협력법에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 위 피고인의 주장과 같이 위 피고인의 이 사건 회합이 그 당시 대통령의 묵시적 내지 포괄적 승인하에 이루어진 것이라고 인정하기에 충분한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서, 기록에 의하여 인정되는 위 피고인의 북한 주민들과의 접촉의 경위, 당시의 국내 정치상황, 접촉시기 등 제반 정황에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범행이 정당행위에 해당된다고 보이지 아니하므로, 같은 취지에서 위 피고인의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 위에서 본 제반 정황에 의할 때 위 피고인이 사전승인 없이 북한의 주민과 접촉한 것이 구 남북교류협력법시행령(2001. 10. 31. 대통령령 제17398호로 개정되기 전의 것) 제19조 제4항 제5호 소정의 부득이한 사유로 인하여 사전 승인을 얻을 수가 없었던 경우에 해당되지도 아니한다고 판단되므로, 위 피고인의 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 H의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 인정되는 위 피고인의 지위나 경력, 이 사건 북한 주민과의 접촉 경위, 위 피고인이 과거 같은 목적의 접촉 승인 신청을 한 경험이 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 통일원장관의 접촉 승인 없이 이 사건과 같은 북한 주민과의 접촉을 한 위 피고인의 행위에 대하여 위법하지 않다고 위 피고인이 스스로 믿었음에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없고 이러한 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 아니하거나 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 판단되지도 아니한다. 그러므로 원심이 같은 취지에서 위 피고인의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 주장과 같은 위법성 및 책임조각사유에 관한 법령위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고에 대하여 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허가하여야 할 것이나, 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고 기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다고 할 것인바( 대법원 1985. 6. 11. 선고 85도325 판결 참조), 이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이루어진 이 사건 공소장변경신청을 받아들이지 아니한 조치에 주장과 같은 소송절차상의 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 기소되지 아니한 범죄사실을 양형에 고려한 것은 불고불리원칙에 위배된 것이라거나 원심판결에 경험칙이나 채증법칙에 위배한 사실오인 및 증거판단의 유탈, 이유모순, 심리미진 등의 사유가 있다는 상고이유의 주장은 모두 원심이 양형이유에서 판단한 사항에 관한 것으로서 결국 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 , 제27조 제1항 제1호 / [2] 형법 제20조 , 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 , 제27조 제1항 제1호 / [3] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 문한식 【원심판결】 서울지법 2003. 9. 24. 선고 2003노318 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 피용자인 공소외 1이 청소년인 공소외 2로 하여금 공소외 3과 함께 피고인이 경영하는 숙박업소에서 혼숙하도록 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의를 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 청소년보호법 제26조의2 제8호는 누구든지 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 법률의 입법 취지가 청소년을 각종 유해행위로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위한 것인 점 등을 감안하면, 위 법문이 규정하는 '이성혼숙'은 남녀 중 일방이 청소년이면 족하고, 반드시 남녀 쌍방이 청소년임을 요하는 것은 아니라고 할 것이고 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3295 판결 참조), "풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"의 의미는 청소년보호법의 입법 취지, 입법연혁, 규정형식에 비추어 볼 때 "청소년이 건전한 인격체로 성장하는 것을 침해하는 영업행위 또는 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 구체적인 예가 바로 위 규정에 열거된 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위" 등이라고 보이는바, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라 할 것이다. 이와 같은 취지에서, 원심이 청소년보호법 제26조의2 제8호가 명확성의 원칙에 반하지 아니하여 실질적 죄형법정주의에도 반하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 청소년보호법상의 이성혼숙, 유해업소 및 풍기문란 또는 실질적 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법목적의 정당성, 청소년의 이성혼숙 영업을 금지하는 청소년보호법 제26조의2 제8호의 입법 취지, 위 법률조항으로 인하여 숙박업자가 입게 되는 불이익의 정도 및 청소년의 사생활 침해의 정도와 위 법률조항이 청소년이 건전한 인격체로 성장하는 데 기여하게 되는 공익을 비교할 때에 전자의 불이익에 비하여 후자의 공익이 훨씬 크고 중요한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위배하여 숙박업자의 직업선택의 자유 및 청소년의 사생활보호를 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 과잉금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 청소년보호법 제26조의2 제8호 , 제50조 제4호 / [2] 청소년보호법 제26조의2 제8호 , 헌법 제12조 / [3] 청소년보호법 제26조의2 제8호 , 헌법 제37조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤형한 【원심판결】 서울고법 2002. 8. 16. 선고 2001노3194 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 관세환급의 대상이 되는 수입고추 5,700kg과 함께 관세환급의 대상이 될 수 없는 국내산 고추 6,000kg을 혼합하여 제조한 고추편 10,000kg을 일본으로 수출하였음에도 그 전량을 수입고추로 제조하여 수출한 것처럼 관세환급 신청을 하여 부정한 방법으로 관세 금 38,101,580원을 환급받은 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 법리오해의 점 관세법 제270조 제5항은 "부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 환급 받은 세액의 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."고 규정하고, 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법(이하 '환급특례법'이라고 한다) 제23조 제1항은 "사위 또는 부정한 방법으로 관세 등의 환급을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 세액의 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."고 하여 관세법 제270조 제5항과 같은 취지로 규정하고 있으며, 한편 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라고 한다) 제6조 제4항은 관세법 제270조 … 제5항에 규정된 죄를 범한 자의 경우 그 부정환급 세액에 따라 가중 처벌한다는 취지로 규정하고 있는바, 환급특례법은 수출용원재료를 수입한 경우 능률적인 수출지원 등을 위하여 수입업자가 납부한 관세, 임시수입부가세, 특별소비세, 주세, 교통세, 농어촌특별세 및 교육세(이하 '관세 등'이라고 한다)의 환급을 위한 근거와 그 요건 및 절차를 규정한 것에 불과하므로, 환급특례법 제23조에 위와 같은 수출용원재료에 관한 관세 등을 부정한 방법으로 환급받은 행위를 처벌하는 규정이 신설되었다고 하여 관세법 제270조 제5항이 당연히 실효되었다고는 할 수 없고, 따라서 관세법 제270조 제5항에 규정된 죄를 범한 자에 대하여 그 환급세액에 따라 가중 처벌하는 특가법 제6조 제4항의 규정의 적용이 배제되는 것이라고 볼 수 없다. 같은 취지에서 피고인이 수출용원자재에 관한 관세를 부정한 방법으로 환급받은 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제6조 제4항, 관세법 제270조 제5항의 관세부정환급에 관한 죄로 의율하여 처단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 , 관세법 제270조 제5항 , 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제23조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2003. 7. 25. 선고 2003노709 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 사실은 피해자에게 광주은행 첨단지점 발행의 수표번호 바가 08535591호, 액면 800만 원인 자기앞수표를 의장권등록무효소송과 관련한 합의금 명목으로 교부하였음에도 불구하고, 2001. 4. 25. 광주지방법원에서 피해자가 소지하고 있던 그 자기앞수표에 대하여 허위사실인 분실을 원인으로 한 공시최고신청을 하여 같은 해 8. 13. 같은 법원에서 2001카공395호로 제권판결을 선고받아 그 시경 확정됨으로써 수표 액면금인 800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 다음과 같이 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 가. 우선, 피고인이 이 사건 수표에 대하여 제권판결을 선고받음으로써 재산상 이득을 취득하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 2001. 8. 16. 그 제권판결을 제출하여 광주은행 월곡동지점으로부터 배지혜의 예금통장으로 이 사건 수표의 액면금인 800만 원을 입금받아 그 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였음이 인정된다. 나. 다음, 피해자에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 피해자가 이 사건 수표를 피고인으로부터 갈취하였다고 하더라도 피고인이 피해자에 대하여 이 사건 수표 발행행위에 대한 의사표시를 취소한 바 없어, 피해자는 유효하게 이 사건 수표에 대한 권리를 행사할 수 있었다고 보아야 하는데, 그 제권판결의 소극적 효과로서 소지하고 있던 수표가 무효가 되어 그 수표상의 권리를 행사할 수 없게 되고, 또 적법한 수표 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 행사할 수 없게 되는 손해를 입게 되었다고 보아야 한다. 2. 가. 살피건대, 원심 판시와 같이 피고인이 그 자기앞수표에 대하여 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 피고인은 그 수표상의 채무자인 광주은행에 대하여 수표를 소지하지 않고도 수표상의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 수표상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치고, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라는 점만으로 달리 볼 수 없다. 따라서 피고인이 제권판결을 선고받아 확정된 뒤 2001. 8. 16. 그 제권판결을 제출하여 광주은행 월곡동지점으로부터 배지혜의 예금통장으로 이 사건 수표의 액면금인 800만 원을 입금받았는지 여부에 관계없이, 피고인은 그 제권판결을 선고받아 확정된 때에 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 나. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조). 또 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결 등 참조). 그런데 피고인은 이 사건 자기앞수표를 갈취한 피해자에 대하여 그 수표 교부의 원인이 된 합의서상의 의사표시를 취소한 뒤 그 수표의 반환을 청구할 수 있는 권리가 있고, 그 경우 그 수표상의 채무자, 즉 발행인인 광주은행은 피해자에 대하여 이른바 '무권리(無權利)의 항변'으로 대항할 수 있었지만, 기록에 나타난 증거만으로는 그 제권판결 선고시까지 수표 교부의 원인이 된 합의서상의 의사표시가 적법하게 취소되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 그 수표의 소지인인 피해자는 그 원인관계의 흠결이나 하자에 관계없이 수표상의 권리를 행사할 수 있는 자격이 있으므로(다만, 그 수표상의 채무자가 원인관계의 흠결 등을 들어 인적 항변을 할 수 있을 뿐이다.), 피고인이 그와 같이 위법하게 제권판결을 선고받아 그 수표(증권)를 무효로 하였다면, 이로써 피해자에게 현실적·경제적으로 재산상 손해가 생겼는지 여부에 관계없이, 피해자의 수표상의 권리를 침해하여 재산상 손해를 입혔다고 보아야 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유를 이와 달리 하고 있으나, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 결론은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 , 민사소송법 제497조 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형법 제347조 제1항 / [4] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 동부제일 법무법인 담당변호사 진종삼 외 2인 【원심판결】 수원지법 2003. 8. 20. 선고 2003노1591 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인들은 각 고물중개업에 종사하는 자인바, 가. 합동하여, 2002. 8. 20.경 시흥시 군자동 119 소재 피해자 경영의 소명스텐 고물상에서 그 곳에 적치되어 있던 위 피해자 소유의 스텐 고물 약 780㎏ 시가 금 500만 원 상당을 화물차량에 싣고 가 이를 절취하고, 나. 공모하여, (1) 2002. 8. 30.경 서울 노량진경찰서 민원실에서 위 피해자가 위 소명스텐 고물상을 단독으로 운영하여 피고인들은 위 고물상을 피해자와 동업으로 운영한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 피해자의 부모인 공소외 1, 공소외 2가 피고인들의 고물상 영업을 방해하거나 피고인들의 재물을 강취한 사실 등이 없음에도 불구하고, 같은 해 8.경 위 소명스텐 고물상에서 위 공소외 1, 공소외 2가 피고인들에게 욕설과 함께 멱살을 잡고 밖으로 끄집어 내는 등 위력으로써 피고인들의 고물상 영업을 방해하고, 위 고물상 출입문 자물쇠를 손괴하고, 피고인들을 협박하여 피고인들의 소유인 고물 등 재산을 강취하였다는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 접수하여 위 공소외 1, 공소외 2를 무고하고, (2) 2003. 2. 6. 안산시 소재 수원지방검찰청 안산지청 405호 검사실에서 피고인들이 위 소명스텐 고물상에서 위 피해자 소유의 스텐고물을 절취하였음에도 불구하고 "위 피해자가 2002. 8. 24.경 시흥경찰서 민원실에서 '피고인들이 2002. 8. 20.경 위 소명스텐 고물상에서 스텐고물 시가 금 500만 원 상당을 절취하였다.'라는 취지로 고소장을 접수하여 피고인들을 무고하였다."는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 위 405호 검사실 조사관에게 제출하여 위 피해자를 무고하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 이 사건의 쟁점은 과연 피고인들과 피해자 사이에 동업계약이 존재하였는지 여부라 할 것인바, 제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 판시 각 증거들을 종합하면, 피고인들은 피해자와 동업관계에 있지 않음에도 불구하고, 합동하여 피해자 소유의 스텐 고물 780㎏을 절취하고, 공소사실 기재와 같이 공소외 1, 공소외 2, 피해자를 무고한 사실을 인정할 수 있으며, 피고인들 및 변호인이 동업계약 존재의 근거로 제시하고 있는 주장들에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 믿을 수 없다고 하여 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 그러나 피고인들과 피해자 사이에 동업계약이 체결되었다는 피고인들의 주장을 배척하고, 그 채용증거들만으로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 본 원심 판단은 다음과 같은 점에 비추어 쉽사리 납득하기 어렵다. 나. 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 참조), 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 ① 특수절도 및 피해자에 대한 무고의 점에 있어서는 절도목적물인 스텐 고물 약 780㎏(이하 '이 사건 고물'이라 한다)이 피해자의 소유라는 사실이, ② 공소외 1, 공소외 2에 대한 무고의 점에 대하여는 피고인들과 피해자가 동업약정을 체결한 적이 없었다는 사실이 각 입증되어야 할 것이므로, 다음에 이를 차례로 살펴본다. 다. 피고인들과 피해자 사이의 고물상 운영에 관한 동업계약 체결 여부 (1) 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인 1은 2002. 6. 15. 피해자의 통장으로 금 190만 원을 송금한 사실, 피고인 2가 2002. 6. 12.경 피해자에게 교부한 농협 발행의 100만 원권 자기앞수표 3장이 피해자에 의하여 소명스텐 부지 임대보증금 등으로 지급된 사실, 실제 피해자는 2002. 6. 14.경 소명스텐 부지 임대차계약의 잔금을 지급한 사실, 소명스텐 시설공사를 함에 있어서 피고인들이 자재를 구입하고, 인부를 고용하는 등 적극적으로 관여하였고, 그 비용 지출에 관한 증빙자료인 영수증들을 소지하고 있는 사실, 피해자의 부(父)인 공소외 1이 피고인들 앞에서 피해자가 소명스텐 시설자금 및 운영자금으로 지출한 내역을 적은 내역서를 작성하였고, 이를 피고인 1이 소지하고 있는 사실, 피고인 1 또한 소명스텐 시설자금 지출내역에 관한 내역서를 작성한 적이 있고 이를 피해자 측에서 소지하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 반면 위와 같은 송금경위, 피고인들이 소명스텐 시설공사에 관여하고, 그 영수증들을 소지하고 있는 경위, 내역서들의 작성경위에 관한 피해자, 공소외 1, 공소외 2 등의 진술은 피고인 1의 송금시기나 피고인 2의 수표 교부시기가 소명스텐 부지 임대보증금 등의 지급시기와 거의 일치하는 점, 피고인 1이 피해자를 거치지 아니하고도 김봉수에게 직접 송금한 적이 있는데다가 당시 피고인 1이 김봉수에 대하여 어떠한 채무를 부담하고 있었다고 인정할 자료가 없는 점, 피고인들이 아무런 이해관계 없이 단순히 피해자 등의 부탁에 따라 위와 같이 소명스텐 시설공사에 적극적으로 관여하였다는 것은 상식적으로 납득이 가지 않는 점, 나아가 아무런 이해관계가 없었다면 피고인들과 피해자 사이에 위와 같은 내역서가 작성될 리도 없는 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어려운바, 이러한 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인들과 피해자 사이에 고물상 운영에 관한 동업계약이 체결되었고, 피고인들이 그 동업계약의 이행으로서 소명스텐 부지 임대자금 및 시설자금의 일부를 각 지출하였을 가능성을 배제하기 어렵다고 할 것이다. (2) 또한, 기록에 의하면, 피해자가 피고인들에게 소명스텐 고물상의 열쇠를 교부한 사실, 피고인 1의 창씨 개명이 '소명'으로서 피해자와의 동업이전부터 '소명스텐'이라는 상호를 사용하고 있었던 사실, 소명스텐 고물상에 걸린 간판에 피고인 1의 휴대폰 전화번호만이 기재되어 있는 사실, 피해자는 피고인들이 주장하는 동업약정 체결 무렵인 2002. 5. 6.부터 종전 사용하던 금전출납부와는 별개의 새로운 금전출납부를 작성하였고, 그 금전출납부에는 종전에 사용하던 금전출납부와는 달리 '공소외 1 차입금', '피해자 차입금 상환', '피해자 차입금'이란 명목하의 금전출납사항이 기재되어 있음에 반하여 피고인들에 대한 차량사용료나 중개료 등의 지출내역은 전혀 기재되어 있지 않는 사실, 피해자는 2002. 8. 초순경 피고인 1이 새로운 금전출납부를 가지고 와 "고물상 내의 물건 현황에 대하여 서로 알고 있을 필요가 있으니 2002. 8. 1.부터는 여기에다 고물상의 물건 현황에 대하여 기재하고 업무에 참고하도록 하자."고 제의하자, 그 금전출납부 표지에 피고인들과 함께 서명한 사실, 피해자는 2002. 8. 17. 피고인 1의 "우리 땅에 대하여는 당연히 공동 아닙니까."라는 말에 대하여 "예 그거야 그렇죠."라고 대답한 사실 등을 알 수 있고, 반면 피고인들에게 열쇠를 교부한 경위, 상호를 소명스텐으로 정하게 된 경위, 2002. 5. 6.부터 새로운 금전출납부를 작성하고, 거기에 위와 같이 이례적인 기재를 하게 된 경위, 2002. 8. 초순경 새로운 금전출납부에 피해자가 피고인들과 함께 서명하게 된 경위, 간판에 피고인 1의 휴대폰 전화번호만이 기재된 경위, 피고인 1에게 소명스텐 부지에 대하여 피고인들에게 권리가 있음을 인정하는 말을 하게 된 경위 등에 관한 피해자, 공소외 1, 공소외 2 등의 진술은 경험칙상 쉽사리 납득하기 어려운 점이 많은바, 이러한 사정에 비추어 보아도 피고인들과 피해자 사이에 동업계약이 체결된 것이 아닌가 하는 의심을 쉽게 떨쳐버리기 어렵다. (3) 나아가, 원심 판시와 같이 동업계약체결 경위나 동업계약의 내용이나 그 이행방법, 피해자 등이 피고인들과의 동업계약을 부정하게 된 경위 등에 관한 피고인들의 주장이 다소 이례적이라거나, 피고인들의 주장사실을 적극적으로 인정할 증거가 없다거나, 소명스텐 부지의 임대인이 피고인들을 기억하지 못하고 있다는 등의 사정만으로는, 피고인들과 피해자 사이에 피고인들 주장과 같은 동업계약이 체결되지 않았다고 단정할 수는 없다. 라. 이 사건 고물이 피해자의 소유인지 여부 (1) 먼저, 원심은 이에 부합하는 증거로 제1심에서의 김한선의 법정진술을 들고 있는바, 그 진술 중 이 부분 공소사실에 부합하는 부분은 "피해자가 피고인들과의 전화통화를 녹음한 내용을 들었다."는 것으로서 이는 재전문진술에 해당한다 할 것인데, 재전문진술은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없는 것이다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조). 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들은 위 김한선의 진술과 같은 내용으로 피해자와 전화통화를 한 바 없다고 진술하고 있으므로, 위 김한선의 진술을 증거로 함에 동의하지 않았다고 보아야 할 것이고, 따라서 전화통화 내용에 관한 위 김한선의 진술부분은 증거능력이 없다 할 것이다. (2) 한편, 피고인들은 이 사건 고물은 2002. 8. 중순경 피고인들이 신찬섭으로부터 매수하여 소명스텐에 가져다 놓은 것으로서 피고인들의 소유라고 주장하고 있고, 이에 대하여 피해자, 공소외 1, 공소외 2 등은 이 사건 고물은 피고인 1이 피해자로부터 받은 200만 원으로 사온 것으로서 피해자의 소유라고 진술하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인들이 2002. 8. 중순경 동양비철금속 신찬섭으로부터 이 사건 고물과 유사한 중량의 스텐 고물을 매수한 사실을 인정할 수 있어 피고인들의 변소와 부합하고 있는바, 그렇다면, 이 사건 고물이 피해자의 소유라는 점에 관하여 피고인들과 이해관계가 첨예하게 대립하고 있는 피해자, 공소외 1, 공소외 2의 각 진술 외에는 이를 뒷받침할 다른 객관적인 증거가 없는 이 사건에 있어서, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 이 사건 고물이 피해자의 소유인 사실이 입증되었다고 볼 수는 없다고 봄이 상당하고, 원심 판시와 같이 피고인들의 이 부분 진술에 다소 일관성이 없다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 마. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 변소를 배척하고, 증거능력이 없거나, 그 증거가치가 부족한 판시 증거들만으로 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 재전문진술의 증거능력 및 형사재판에 있어서의 입증책임 및 입증의 정도에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다고 할 것인바, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제310조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한서 담당변호사 유지한 【원심판결】 춘천지법 2003. 9. 19. 선고 2003노43 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 피고인에 대한 공소사실의 요지는, "피고인은 한국노총 강원지역본부 사무처장으로서, 피해자 신현자 경영의 청소대행업체인 '합자회사 화천그린산업(이하 '그린산업'이라 한다)'이 화천군과 체결한 청소대행계약 기간 만료일이 임박하여 다시 화천군과 청소대행업체 갱신계약을 추진하고 있던 차에 그린산업의 노조위원장으로 재직하다가 해고된 이덕보도 같은 청소대행업체의 설립을 추진하게 되어 서로 경쟁관계에 있던 중, 2002. 3.경 위 이덕보로부터 화천군에서 발주하는 위 청소대행업체 재계약건을 자신의 회사에서 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후 피해자를 비방할 목적으로, 2002. 2. 중순경 춘천시 효자3동 소재 한국노총 강원지역본부 사무실에서 강원도민일보 기자인 김용식에게 피고인 작성의 한국노총 강원지역본부 명의 정책건의서를 팩스로 보내주면서 기사 게재를 의뢰하여, 2002. 2. 27.자 강원도민일보 15면에 'G산업측은 임금착취와 부당해고와 부당노동행위를 자행했을 뿐만 아니라 조건 없이 승계채용한다는 계약조건을 어기는 등 근로조건을 개악하고 있어 재계약이 성사되면 근로조건이 더욱 악화될 것은 자명한 사실'이라는 내용의 인터뷰 기사를 게재케 한 후 같은 날 강원도 내 구독자들에게 위 신문을 배포케 함으로써 피해자가 임금 착취 등 부당노동행위 및 근로조건 미이행을 하고 있다는 취지로 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다."라고 함에 있고, 원심은 피고인이 이 사건 정책건의서를 김용식 기자에게 팩스로 보내고 그 내용에 대하여 인터뷰를 함으로써 그 내용이 신문에 게재되게 한 목적은 그린산업 근로자들의 근로조건 유지, 개선을 위한 것이라기보다는 이덕보의 부탁을 받은 피고인 등이 그린산업이 화천군과의 사이에 생활폐기물 수집·운반 대행 재계약을 체결하는 것을 막는 동시에 향후 그린산업에서 퇴사하는 근로자들이 설립하려는 법인이 화천군과의 사이에 생활폐기물 수집·운반 대행 계약을 체결하는 것을 지원하기 위한 목적에서 행해진 것이라는 점에 비추어 피고인에게 명예훼손의 범의와 비방의 목적을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 이를 수긍할 수 없다. 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하고 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결, 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조), 또 형법 제309조 제1항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등 참조). 기록에 의하면, 강원도 화천군은 1999. 3. 그린산업과 사이에 화천군 내 생활폐기물 수집, 운반업무의 위탁계약을 체결하면서 청소차 운전수 4명과 환경미화원 16명에 관하여 그린산업으로 하여금 고용을 승계하도록 하고, 3년간 고용과 기존 근로조건을 보장하도록 한 사실, 그린산업은 고용승계한 근로자들과 1년 단위의 근로계약을 체결하고 이를 갱신하여 왔는데 2001. 4. 이덕보와 재계약을 체결하면서, "그린산업을 음해하거나 해가 될 수 있는 행위를 할 경우와 경영상의 손해를 입힐 경우"를 해고사유에 추가하려고 하였으나 이덕보가 재계약을 거부한 후 2001. 5. 16. 이덕보를 대표자로 하여 "한국노총 전국연합노동조합연맹 그린산업노동조합"의 설립신고를 하자 2001. 6. 16. 이덕보에게 재계약거절의 의사표시를 하였고, 이에 이덕보가 강원지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위의 구제신청을 하였다가 2001. 7.경 그린산업과 사이에 합의가 성립하여 부당해고 및 부당노동행위의 구제신청을 취하하고, 그린산업과 사이에 다시 근로계약을 체결한 사실, 그 과정에서 그린산업이 근로자들의 임금으로부터 국민연금납부금 및 건강보험료를 과다 공제한 사실을 이덕보 등이 검찰에 고소하자 그린산업은 2001. 5. 3. 과다 공제한 금원을 근로자들에게 반환하였고, 그린산업은 위와 같은 사유로 인하여 춘천지방법원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 받아 이를 납부한 사실, 위와 같은 사정에 비추어 화천군과 그린산업 사이에 체결된 청소대행 계약이 종료한 후 다시 재계약이 체결되면 그린산업에 고용승계된 근로자들의 고용계속 여부가 불투명하게 되고, 기존 근로조건의 유지도 곤란하게 될 것이 예상되자, 그린산업 노동조합은 2002. 2. 21. 한국노총 강원지역본부에 대하여 공문으로 그린산업의 위탁계약 재계약시에는 기존 근로조건을 보장받을 수 없으므로 노동조합이 법인을 설립하여 생활폐기물 수집, 운반업무의 위탁계약을 체결할 수 있도록 적극적인 조직지원을 해달라고 요청을 하게 된 사실, 한국노총 강원지역본부 의장인 이수규는 사무처장인 피고인에게 지시하여, 피고인으로 하여금 그린산업이 임금착취, 부당해고, 부당노동행위 등을 행하고 있고, 청소대행계약조건을 어기고 있어 그린산업이 화천군과 청소대행계약을 재계약하게 되면 그린산업 근로자들의 기존 근로조건을 유지할 수 없을 것이 명백하므로 인근 원주시의 경우와 같이 그린산업 근로자들이 설립할 새로운 위탁법인이 생활폐기물 수집, 운반업무를 대행할 수 있도록 해달라는 취지의 "사회적 문제 예방을 위한 정책건의서"를 작성하게 하여 같은 달 25. 강원도지사, 화천군수 및 화천군의회에 제출하게 한 사실, 그린산업의 노동조합장인 이덕보가 강원도민일보 기자인 김용식에게 위 정책건의서의 내용에 관하여 7 제보를 하자 김용식이 같은 달 26. 피고인에게 전화하여 정책건의서의 내용에 관하여 문의한 후 위 정책건의서를 팩스로 전송받았고, 같은 달 27. 강원도민일보에 이 사건 기사가 게재되었는데, 그린산업은 같은 날 그린산업 소속 청소차량 운전수 및 환경미화원 18명에 대하여 재계약거절의 통지를 한 사실을 알 수 있다. 사정이 그러하다면 피고인이 한국노총 강원도지역본부 의장인 이수규의 지시에 의하여 화천군에서도 인근 원주시의 경우와 같이 화천군 소속이었던 청소차량 운전수 및 환경미화원들에 의하여 설립될 법인에게 생활폐기물 수집, 운반업무를 위탁하는 것이 바람직하다는 취지의 정책건의서를 작성하여 강원도지사, 화천군수 및 화천군의회에 제출하였고, 그린산업 노조위원장인 이덕보로부터 제보를 받은 강원도민일보 기자인 김용식에게 정책건의를 하게 된 경위를 설명하면서 정책건의서를 김용식에게 팩스로 전송하여 주게 된 것이므로, 피고인이 김용식에게 정책건의를 하게 된 경위를 설명하고, 정책건의서를 팩스로 전송하게 된 것은 한국노총 강원지역본부의 사무처장으로서 그 업무를 수행하는 과정에서 그린산업 소속 근로자들이 기존의 근로조건을 유지할 수 없게 되거나 대량 실직을 하게 되어 화천군 내 생활폐기물 수집, 운반업무가 마비되는 등 사회적 문제가 야기될 수 있는 상황을 예방하기 위한 목적으로 이루어진 것이어서 공공의 이익에 관한 것이고, 피고인의 주관적 동기도 사회적 문제를 미연에 방지하기 위하여 위와 같은 사실을 화천군민들에게 알리려는 것으로 공공의 이익을 위한 것이었다고 봄이 상당하다. 결국 이 사건 공소사실은 적시 사실이 허위가 아닐 뿐만 아니라, 피고인에게 피해자를 "비방할 목적"도 있었다고 보기 어려우므로, 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄에 해당하지 않는다고 할 것이고, 나아가 이 사건 공소사실이 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄에 해당한다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인에게 피해자를 "비방할 목적"이 있었음을 전제로 이 사건 공소사실이 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 판단한 것은 상고이유의 주장과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 형법 제309조 및 제310조의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제309조 제1항 , 제2항 / [2] 형법 제307조 제1항 , 제309조 제1항 , 제310조 / [3] 형법 제307조 제1항 , 제309조 제1항 , 제310조	형사
【피고인】【검사】 김덕길 【변호인】 변호사 【주문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 미군속으로 A군 영안실 부책임자인바, 누구든지 정당한 사유 없이 공공수역에 유해화학물질관리법에 의한 유독물 등을 누출·유출시키거나 버리는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2000. 2. 9.경 서울 용산구 소재 A군 영안실 빌딩 5498호에서, 한국계 미국인 군무원 E(일명 F)에게 지시하여 유독물질인 포름알데이드 성분 약 37%와 메탄올 성분 약 20%가 들어 있는 시체방부처리용 포르말린 용액 약 470병(1병 용량 16온스, 475ml) 을 병마개를 열어 한병씩 영안실 씽크대에 쏟아 버리는 방법으로 아무런 정화처리 없이 씽크대 하수구를 통해 한강수계로 흘려보냄으로써 유독물을 공공수역에 버렸다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 일부 검사 피의자신문조서 1. F, G에 대한 전부 또는 일부 각 검사 진술조서 1. H, I의 각 진술서 1. 각 수사보고(첨부서류 및 사진 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 수질환경보전법 제56조의3, 제29조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인은 방부처리 전문가이고, 방류된 포르말린 용액병에는 그 독성과 경고문구가 명확히 표시되어 있어 그 해악성을 잘 알고 있음에도 불구하고 부하직원의 강력한 반대를 무릅쓰고 포르말린 용액의 방류를 강요하였고, 피고인이 씽크대를 통해 버린 시체방부처리용 포르말린 용액의 양도 적지 아니하여 피고인의 죄질이 가볍지 아니하고, 피고인이 변호인 등 여러 경로를 통하여 재판진행 상황 등을 잘 알고 있을 것으로 보임에도 불구하고 소송서류의 송달이나 법정출석에 전혀 응하지 아니하고 있고, 검찰에서 조사를 받으면서도 방류 당시에는 유독물처리규정을 잘 몰랐고, 방류한 포르말린 용액도 매우 오래되어 사용할 수 없는 것을 버린 것이며, 방류한 수량도 180 내지 190병에 불과하다고 변명으로 일관하여 반성하는 모습도 별로 엿보이지 아니하므로 피고인에게 징역 6월의 실형을 선고한다. 소송관계인의 주장 등에 대한 판단 1. 형사재판권(Criminal Jurisdiction)의 존부 가. 변호인의 주장 (1) 한미행정협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록 규정에 의하면, 합중국 군당국이 군속에 대하여 평화시에는 형사사건의 군사재판권을 가지지 아니한다고 규정되어 있으나 이는 합중국 군당국이 평화시에 군속에 대한 아무런 관할권도 없다는 뜻이 아니고 한미행정협정 제1항 (가)에 합중국 군당국이 군속에 대하여 형사재판권 및 징계권을 행사할 권리를 가진다고 분명하게 규정하고 있고, 협정 어디에도 평화시에는 합중국 군당국이 군속에 대하여 미국법에 의한 징계권 행사를 금지하는 규정을 두고 있지 않기 때문에 평화시라도 합중국 군 당국은 군속에 대한 징계권을 행사할 수 있다. (2) 한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 규정에 의하면, 합중국 군대의 구성원 또는 군속이 어느 범죄로 입건된 경우(원문의 charged with an offense란 뜻은 단순한 혐의가 아니고 기소를 뜻한다) 그 범죄가 그 자에 의하여 범하여진 것이라면 그 범죄가 공무집행중의 행위나 부작위에 의한 것이라는 뜻을 기재한 증명서로서 합중국의 주무 군 당국이 발행한 것은 제1차적 재판권을 결정하기 위한 사실의 충분한 증거가 되는데, 피고인은 포름알데히드가 함유된 약품을 사용하여 영안실의 시체방부처리를 하는 등의 직무를 행하는 자로서 직무시간 중에 직장의 부하직원들에게 포름알데히드가 함유된 방부처리에 쓰다 남은 약품과 오래되어 사용하지 아니하는 약품을 시체방부처리를 하는 때의 방식으로 수돗물과 혼합하여 하수도와 연결된 싱크대를 통하여 버리도록 한 것은 피고인이 공무집행기간 중에 공무의 기능으로서 행한 것이고, 합중국 군당국은 공무증명서 발급에 관한 협정의 관련 규정에 따라 2001. 4. 12. 주한미군 부 참모장 J 명의로 법무참모 K 대령의 권고를 듣고 공무증명서를 발급하였는바, 협정 어디에도 공무증명서를 언제, 어느 단계에서 발급하여야 된다는 명확한 규정을 따로 두고 있지 아니하며 오히려 협정에 관한 합의의사록 제22조 제3항 (가)에 관하여를 보면, 합중국 군대의 구성원 또는 군속이 어느 범죄로 기소된 경우(charged with an offense)에 발급하는 것으로 해석되고 따라서 피고인에 관한 이 사건은 협정의 관계 규정에 따라 합중국 당국이 공무증명서를 발급함으로써 합중국 군 당국이 제1차적 재판권을 가지게 되었고, 대한민국 당국은 합중국 군 당국이 발급한 공무증명서에 대하여 공무증명서가 최초로 제출된 후 30일 이내에 아무런 의견도 제시한 바가 없기 때문에 협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록과 양해사항 관련 규정에 따라 합중국 군 당국은 피고인에 대하여 2001. 8. 24.부터 30일간의 무보수 정직을 명하는 징계처분을 단행하였다. (3) 그러므로 대한민국 당국은 피고인에 대한 재판권이 없고 따라서 피고인에게 공소기각 판결을 선고하여야 한다. 나. 검사의 주장 (1) SOFA협정 제22조 제1항 (가)는 "합중국 군 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여, 합중국 법령이 부여한 모든 형사재판권 및 징계권을 대한민국 안에서 행사할 권리를 가진다."고 규정하고 있으나 SOFA협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록은 "합중국 법률의 현상태하에서 합중국 군 당국은 평화시에는 군속 및 가족에 대하여 유효한 형사 재판권을 가지지 아니한다."고 규정하고 있으므로 합중국 군 당국이 평시에 가지고 있는 관할권은 합중국 군대의 구성원에 대한 형사재판권 및 징계권과 군속 및 가족에 대한 징계권이라고 할 수 있고, SOFA협정 제22조 제1항 (나)에서는 "대한민국 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 대한민국의 영역 안에서 범한 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 관하여 재판권을 가진다."고 규정하고 있고, SOFA협정 제22조 제1항 (나)의 양해사항에서는 "대한민국 민간당국은 합중국 군대의 구성원·군속 또는 가족의 체포·수사 및 재판에 대한 완전한 통할권을 보유한다."고 규정하고 있으므로 위 각 규정들을 종합하여 볼 때 미국법상 미군당국은 평화시에 민간인에 대하여 형사재판권을 행사할 수 없고 이에 관한 SOFA 합의의사록도 이를 명시적으로 규정하고 있는 만큼 평화시에는 한국만이 민간인인 군속에 대하여 전속적으로 형사재판권을 행사할 수 있다. (2) 미군 당국에서 공무증명서를 발부할 경우 그 증명서가 결정적인 효력을 갖는 것은 그 증명서가 대상으로 하는 행위가 '공무집행중'이었다는 것일 뿐, 그 행위에 대한 1차적 재판권이 어느 쪽에 귀속되는가 여부에 '결정적' 효력을 갖는 것은 아니고 위 합의의사록 규정상 미군당국은 미군 군속에 대하여는 평화시인 현재 형사재판권이 없으므로 대한민국과 형사재판권이 경합되지 않고 따라서 미군 당국은 미군 군속이 공무집행중에 범죄를 범하였는지 여부와 관계 없이 형사재판권을 행사할 1차적 권리가 없으므로 공무증명서의 효력은 대한민국의 형사재판권 행사에 아무런 영향을 미치지 아니한다. (3) 미군 당국만이 갖는 내부적 징계권과 한미 양측 공히 행사 가능한 형사재판권은 관할권 경합여부 판정에 있어 별개로 보아야 한다. 한국은 미군·군속·가족에 대해 일체의 징계권이 없으며 일정한 경우의 형사재판권이 있을 뿐이고 따라서 한국과 미군 당국 간에 1차적 관할권이라는 개념이 성립되는 것은 관할권이 경합할 수 있는 형사재판권에만 한정되며, 미군 당국의 전속적 관할권이 인정되는 징계권과는 무관하여 결국 미군 당국이 피고인에 대하여 징계권을 행사하였다 하더라도 이는 한국의 형사재판권 행사 문제에는 영향을 미치지 아니하는 별개의 문제이다. 다. 판 단 (1) 한미행정협정 제22조 제1항에서는 "(가) 합중국 군 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여, 합중국 법령이 부여한 모든 형사재판권 및 징계권을 대한민국 안에서 행사할 권리를 가진다. (나) 대한민국 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 대한민국의 영역 안에서 범한 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 관하여 재판권을 가진다."고 규정하여 대한민국 영역 안에서 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족이 저지른 일정한 범죄에 대하여 재판권을 행사할 수 있는 주체를 미군당국과 대한민국 당국으로 한정하고 있다. 그런데 위 규정과는 달리 위 협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록 규정에서는 "합중국 법률의 현상태하에서 합중국 군 당국은 평화시에는 군속 및 가족에 대하여 유효한 형사재판권을 가지지 아니한다. 추후의 입법, 헌법개정 또는 합중국 관계 당국에 의한 결정의 결과로서 합중국 군사 재판권의 범위가 변경된다면, 합중국 정부는 외교경로를 통하여 대한민국 정부에 통고하여야 한다."고 규정하고 있다. 이에 관하여 위 규정은 합중국 군 당국이 행사하는 형사재판권이 일정한 범위 내에 한정됨을 명시하는 것으로 미군속 및 가족에 대한 미군당국의 재판권을 배제하고 미 본국 민간법원에서 재판권을 행사하도록 하는 규정이라고 해석하는 견해 가 있으나 이 조항은 대한민국 안에서의 재판권행사 주체 중의 하나인 미군 당국의 군속 및 가족에 대한 형사재판권을 배제하는 조항이라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 앞서 본 바와 같이 한미행정협정 본규정에서는 재판권의 행사주체를 미군 당국과 대한민국 당국으로만 규정하고 있으므로, 합의의사록 규정은 이러한 전제하에서 이를 수정하는 조항으로 해석함이 규정의 형태나 체계에 비춰 볼 때 타당하다고 할 것이고, 이와 다르게 볼 경우에는 한미행정협정 본 규정에도 없는 미 본국이 합의의사록 규정에 의하여 또다른 재판권의 행사주체로 되고, 미 군속 및 가족이 저지른 범죄가 그 종류가 어떤 것인지 죄질이 중한지 경한지 등도 묻지 않고 이에 대한 징계권은 미군 당국에서 행사하고, 형사사건은 그 사건을 본국으로 이송하여 재판하도록 한다는 것이 될 것인데, 이는 위 규정의 형태나 체계상 무리한 해석으로 보여지고, 현실성도 떨어지기 때문이다. 다만, 위와 같이 볼 경우에도 미군속 및 가족에 대하여 대한민국 당국에 형사재판권이 있는지 여부를 결정하기 위하여는 현재 대한민국이 평화시냐 하는 점에 대하여 검토를 해 보아야 한다. 대한민국은 북한과 한국전쟁을 치루었다는 사실 때문에 특히 문제가 되는데, 1953. 7. 27. 발효된 정전협정이 현재까지 폐지되거나 다른 어떤 평화협정으로 대체되지 않고 있다는 사실에서 지금의 상태가 '전시상태'인지 아니면 '평화상태'인지가 문제된다. 정전협정은 보통 휴전협정으로 인식되고 있는데, 휴전은 그것이 지닌 본래 의미에 이어서 전쟁의 중지가 아니라 전투의 일시적 중지라 할 것이고, 지금의 남·북한의 법적 상태는 평화협정이 체결되어 있는 상태는 아니지만, 대한민국 헌법은 평화통일원칙을 견지하고 있고, 남·북한이 유엔에 동시가입하였으며, 소위 남북기본합의서가 채택·발효되었고, 남북교류협력에관한법률 등이 시행되었으며, 이 사건 범행 당시는 물론 현재까지도 대한민국에는 계엄령이 선포되어 있지 아니하고 , 그 밖의 국가긴급권이 발동되어 있지도 않는 상태인데, 인류 역사상 영원한 평화도 영원한 전쟁도 없었던 점에 비추어 보면 교전상태가 종료되고 정전협정을 체결한 지 무려 50여 년이 지난 지금과 같은 상황을 전시상태라고 보기는 어렵다. 이러한 측면에서 보면 위와 같은 정전협정은 전쟁종료방식의 하나로도 볼 수 있을 것이다. 한편, 주한미군도 공식 홈페이지인 http://www.usfk.or.kr의 하위 디렉토리인 자료정보실에 올라 있는 SOFA(주한미군지위협정)에 대한 해설화면에서 소파신분의 미국인 민간인 전체에 대해 한국이 재판권을 가진다고 해설하고 있는바, 주한미군의 공식입장도 위와 같은 당원의 해석과 상이하지 않음을 스스로 보여주고 있다. 따라서 이 사건 범행 당시는 물론 현재까지도 미군속 및 가족에 대한 형사재판권은 대한민국에 있다고 봄이 타당하다. 다만, 이러한 재판권의 범위는 한미행정협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록 후문 규정에 의하여 추후의 입법, 헌법개정 또는 합중국 관계 당국에 의한 결정의 결과로서 합중국 군사재판권의 범위가 변경되어 합중국 정부가 외교경로를 통하여 대한민국 정부에 통고할 경우, 한미행정협정 제22조 규정에 의한 미군당국에 재판권이 돌아갈 가능성이 있으나 현재까지는 그러한 재판권의 변경은 없는 상태이다. (2) 변호인의 주장은 기본적으로 한미행정협정 규정상 관할권(jurisdiction)은 모든 형사재판권과 징계권(all criminal and disciplinary jurisdiction)을 의미하고, 공무증명서가 발행된 이상 피고인의 행위는 공무수행중의 행위로 볼 수밖에 없으며, 미군 당국이 피고인에게 징계권을 행사하였으므로 이는 관할권을 행사한 것이고 따라서 대한민국 당국은 피고인에 대한 형사재판권이 없다는 취지로 보인다. 그러나 이는 형사재판권(criminal jurisdiction)과 징계권(disciplinary jurisdiction) 모두 jurisdiction이라는 용어를 사용함으로 인하여 나타나는 개념의 혼동에서 오는 주장으로 생각된다. 왜냐하면, 한미행정협정 제22조는 조문 제목 자체도 형사재판권(criminal jurisdiction)으로 되어 있고, 한미행정협정 제22조와 이에 관한 합의의사록 및 양해사항은 조문내용이 거의 예외 없이 범죄의 수사, 재판 및 그 집행에 관한 규정들이며, 한미행정협정 제22조 제2항 (나)에서는 "대한민국 당국은 합중국 군대의 구성원이나 군속 및 그들의 가족에 대하여, 대한민국 법령에 의하여서는 처벌할 수 있으나 합중국 법령에 의하여서는 처벌할 수 없는 범죄(대한민국의 안전에 관한 범죄를 포함한다.)에 관하여 전속적 재판권(exclusive jurisdiction)을 행사할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 이 경우에도 미군 당국은 여전히 한미행정협정 제22조 제1항 (가)에 따라 대한민국이 전속적 재판권을 가진 위 범죄자에 대하여 징계권(disciplinary jurisdiction)을 가지고 징계를 할 수도 있는바, 이를 들어 관할권이 경합(concurrent)한다고 하는 것은 전속적 재판권을 인정한 위 조문 취지에 반하고, 다만 위 범죄가 합중국 법령상 처벌할 수 없음을 고려하여 한미행정협정 제22조 제2항에 관한 합의의사록에서는 대한민국이 전속적 재판권을 가진 범죄사건에서 "대한민국은 합중국 당국이 적당한 경우에 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 과할 수 있는 행정적 및 징계적 제재의 유효성을 인정하여, 합중국 군 당국의 요청에 의하여 제2항에 따라 재판권을 행사할 권리를 포기할 수 있다."고 규정하고 있음을 알 수 있기 때문이다. 그러므로 명시적으로 다른 표현이 있거나 명백하게 달리 해석할 수 있는 여지가 없는 한 조문체계나 내용상 한미행정협정 제22조와 이에 관한 합의의사록 및 양해사항에서 말하는 jurisdiction은 형사재판권(criminal jurisdiction)을 의미한다고 봄이 타당하고, 형사재판권과 징계재판권은 명백히 구별되는 것으로 징계처분을 받는 것과 형사처벌을 받는 것은 그 권한 행사자도 다르고 책임원리도 다른 별개의 문제이므로 피고인이 미군 당국으로부터 징계를 받았다고 하더라도 형사적 처벌을 면할 수 있다거나 대한민국 당국의 재판권이 소멸되는 것으로 보는 것은 이유 없다. (3) 한미행정협정 제22조 제3항에서는 "재판권을 행사할 권리가 경합하는 경우에는, 다음의 규정이 적용된다. (가) 합중국 군 당국은, 다음의 범죄에 관하여는, 합중국 군대의 구성원이나 군속 및 그들의 가족에 대하여 재판권을 행사할 제1차적 권리를 가진다. (1) 오로지 합중국의 재산이나 안전에 대한 범죄, 또는 오로지 합중국 군대의 타 구성원이나 군속 또는 그들의 가족의 신체나 재산에 대한 범죄, (2) 공무집행중의 작위 또는 부작위에 의한 범죄, (나) 기타의 범죄에 관하여는 대한민국 당국이 재판권을 행사할 제1차적 권리를 가진다."고 규정하고 있다. 한편, 한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 제1항에서는 "합중국 군대의 구성원 또는 군속이 어느 범죄로 입건된 경우에 있어서 그 범죄가 그 자에 의하여 범하여진 것이라면, 그 범죄가 공무집행중의 작위나 부작위에 의한 것이라는 뜻을 기재한 증명서로서 합중국의 주무 군 당국이 발행한 것은 제1차적 재판권을 결정하기 위한 사실의 충분한 증거가 된다."고 규정하고 있고, 이에 관한 양해사항 제2조에서는 공무증명서는 법무참모의 조언에 따라 장성급 장교가 발급하도록 규정하고 있는데, 공무증명서가 발급되면 공무수행중의 행위라는 것이 증명되는 것으로 보는 이 규정은 일견 법관의 자유심증주의를 제약하는 법정증거주의를 채택한 것으로 보이기도 한다. 그러나 비록 위 규정에서는 공무증명서가 제1차적 재판권을 결정하기 위한 사실의 충분한 증거라고 규정하고는 있으나 이것을 재판권 결정을 위한 증거가치에 있어서 반증을 허용하지 않는 절대적인 증거로 규정하는 조문으로 보기는 어렵다. 왜냐하면 한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 제1항 후문에서는 "본조 및 본 합의의사록에서 사용된 '공무'라 함은 합중국 군대의 구성원 및 군속이 공무집행기간중에 행한 모든 행위를 포함하는 것을 말하려는 것이 아니고 그 자가 집행하고 있는 공무의 기능으로서 행하여질 것이 요구되는 행위에만 적용되는 것을 말한다."고 규정하여 추상적이기는 하지만 공무의 개념을 규정하고 있고, 이에 관한 양해사항 제1항에서는 "어떤 자가 특정한 임무수행을 요구하는 행위로부터 실질적으로 이탈한 경우, 이는 통상 그 자의 '공무' 밖의 행위를 뜻한다."고 규정하여 추가적으로 공무의 개념에 관한 규정을 하고 있어 공무로 볼 수 있는 경우를 제한하고 있는데, 만약 공무증명서에 절대적인 증거가치가 부여되는 것이라면 공무증명서가 발급된 경우 당해 행위는 공무집행중의 행위로 인정될 수밖에 없으며, 이러한 것은 공무의 개념을 제한적으로 규정하고 있는 위 조항의 규정과는 배치되는 내용이 될 수 있기 때문이다. 또한, 이에 관한 양해사항 제3항 (가)에서는 "......대한민국 당국은 합중국 군대의 어떠한 공무증명서에 대하여도 토의·질문 또는 거부할 수 있다. 합중국 당국은 이와 관련하여 대한민국 당국이 제기하는 여하한 의견에 대하여도 정당한 고려를 하여야 한다."고 규정하여 대한민국 당국에 공무증명서에 대한 토의·질문 또는 거부권을 부여하고 있어 실질적으로 위 공무증명서의 가치가 절대적인 것은 아님을 보여주고 있다. 따라서 공무증명서가 발급된 경우 당해 범죄행위는 특별한 사정이 없는 한 공무집행중의 행위로 인정되어 미군 당국에서 제1차적 재판권을 행사할 수 있지만 이는 반증에 의하여 번복될 수 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 반증이 있는 경우 그 반증은 대한민국 관계관과 합중국 외교사절 간의 토의를 통한 재검토의 대상이 되도록 하고 있고{한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 제2항), 공무증명서에 대한 토의·질문 또는 거부권의 행사와 관련하여 검사는 공무증명서 접수일로부터 일정한 기일 이내에 주한미군 법무참모 등과 토의할 수 있고, 20일 내에 합의에 도달하지 못하면 이 문제는 합동위원회 또는 형사재판권분과위원회에 회부될 수 있으며, 합당한 기간 내 해결되지 않으면 외교경료를 통하여 해결하도록 회부될 수 있다(합의양해사항 제3조 (나)}. 그런데 이와 관련하여 합의양해사항 제3조 (나)의 규정 중 "......공무증명서가 최초로 제출된 후 30일 이내에 상호 합의에 도달하지 못할 경우에는 동 협의의 계속과는 관계없이 합중국 군 당국은 피의사실에 대하여 군법회의에 의한 재판, 비사법적 징벌 부과 또는 기타의 적절한 조치를 취할 수 있다."는 내용을 어떻게 보아야 할 것인가가 문제가 되지만 이는 피고인이 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것으로 대한민국 당국에 공무증명서에 대한 거부권을 부여하는 조문 취지에 비추어 볼 때 합의가 되지 않을 경우 반드시 제1차적 재판관할권이 미군 당국에 있다고 보는 규정으로 보기는 어렵다고 본다. 당원이 위에서 채택한 각 증거에 의하면, 피고인이 씽크대를 통해 버린 시체방부처리용 포르말린 용액은 약 470병(약 2박스 분량, 1병 용량 16온스, 475㎖)에 달하고, 개봉되지 않은 것으로서 사용이 가능한 것으로 시체의 방부처리와는 무관하게 버려진 것이며, 위 용액 병에는 치명적인 독극물로 암유발물질이니 하수구로 흘려보내지 말라는 경고문구가 적혀 있었던 사실, 버려진 위 포르말린 용액 중 10박스는 콘테이너 창고에 보관하던 것이고, 10박스는 영안실 책임자인 I가 1999. 여름경 영안실 직원이던 F에게 오끼나와로 보낼 것이라면서 보관을 지시하여 차고 구석에 별도로 보관하던 것인 사실, 상관인 피고인이 방류를 지시할 때 F가 피고인에게 이와 같은 사실을 이야기하면서 버리면 안된다고 거부하자 피고인이 유독물 처리에 관한 내부규정도 무시하고, 위 F에게 호통을 치며 방류를 강요하여 위 포르말린 용액이 범죄사실 기재와 같이 방류된 사실, 피고인은 미드 아메리카 장례서비스대학(Mid America Funeral Service College)을 졸업하고 테네시 및 켄터키주의 장의사 및 방부처리사 자격증을 취득한 사람으로 1995. 대학 졸업 후 미국 내 장의사에서 일하다가 1997. 군무원으로 채용되어 파나마에서 1999.까지 근무하다가 1999. 11. 한국으로 와서 A군 영안실에서 근무하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인의 보유 자격증이나 경력, 위 용액병에 적힌 경고문구 등에 비추어 볼 때 피고인의 변명과 달리 피고인은 방부액 처리에 관한 내부규정 등을 잘 알고 있었다고 보는 것이 타당하고, 위에서 인정한 방류된 용액의 양, 방류 경위, 용액의 독성과 상태 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 부하직원의 반대를 무릅쓰고 행한 명백한 고의적인 범죄행위로 공무집행에서 실질적으로 이탈하여 공무집행과는 상관없이 행하여진 것으로 피고인이 평소 집행하고 있는 공무의 기능으로서 행하여질 것이 요구되는 행위라고 보기 어렵다. 따라서 공판기록에 의하면, 2001. 4. 12. 주한미군 J는 법무참모 K의 권고를 듣고 피고인의 행위에 대하여 공무증명서를 발급하였으나 그것만으로 피고인의 행위가 공무집행중의 행위에 해당한다고 인정할 수는 없으므로 설령 미군 당국에 피고인에 대한 형사재판권이 있다고 하더라도 대한민국 당국에 제1차적인 형사재판권이 있고, 미군 당국에는 피고인에 대한 제1차적인 형사재판권이 없다고 할 것이다. 한편, 미군 당국은 피고인에 대한 징계권을 행사할 수 있으나 형사책임과 행정적, 징계적 책임은 준별되므로 미군 당국이 피고인을 징계하였다고 하더라도 피고인이 형사적 처벌을 면할 수 있다거나 대한민국 당국의 재판권이 소멸되는 것으로 보기 어려운 것은 앞서 본 바와 같다. (4) 한편, 기록에 의하면 이 사건과 관련하여 피고인은 2000. 7. 20. 검찰에 고발되어 2000. 9. 8. D 변호사를 변호인으로 선임하였고, 같은 날 검찰에서 피의자로서 조사를 받았으며, 미군 당국은 2000. 9. 7. 피고인을 위한 ● L정부를 임명한 사실, 대한민국 검찰은 2001. 3. 20. 피고인으로부터 5,000,000만 원의 벌금을 예납받은 뒤 서울지방법원에 2001. 3. 23. 피고인에 대한 약식재판을 청구하였고, 당원은 2001. 4. 4. 이 사건을 공판절차에 회부한 사실, 이 사건이 공판절차에 회부되자 미군 당국은 2001. 4. 12. 이 사건이 한미 양국 간의 민감한 현안임을 고려하여 미군 당국은 공무증명서를 발행하지 아니하였고, 피고인도 개인적으로 신속한 문제해결을 위해 벌금을 납부하겠다고 하고 검사의 권유에 따라 피고인이 자진하여 벌금을 예납하여 약식절차를 통한 이 사건의 종결을 도모하였으나 당원에서 이 사건을 공판절차에 회부하였으므로 제1차적 관할권을 주장하기 위한 공무증명서를 발행한다는 취지로 주장 하면서 주한미군 J 명의로 피고인의 행위에 대한 공무집행증명서를 발급하여 제출한 사실을 각 인정할 수 있다. 그런데 피고인에게는 신속한 재판을 받을 권리가 있음에도 불구하고, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건이 한미 양국 간의 민감한 현안임을 고려하여 사실상 대한민국 당국에 제1차적인 재판권이 있음을 인정하고 피고인의 벌금 예납으로 약식절차를 통한 사건의 종결을 도모하던 미군 당국이 이 사건이 공판절차에 회부되자 비로소 미군 당국에 제1차적인 재판권이 있음을 주장하였고, 그러한 주장을 하면서도 미군이나 미합중국 당국은 이 사건 발생일로부터 약 4년이나 지난 현재까지도 피고인에 대한 형사소추도 하지 아니하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때 미군 당국은 사실상 피고인에 대한 형사재판권을 행사할 의사도 없어 보이고, 위와 같은 미군 당국의 주장도 그 자체가 사실상 피고인이 벌금형을 받는다면 대한민국 당국에 제1차적인 재판권이 있음을 인정하여 그 결과를 수용하고, 정식재판이나 그 이상의 형을 받는다면 재판 결과를 수용하지 못하고 미군 당국에 있는 제1차적인 재판권을 행사하겠다고 하는 주장에 다름 아니라 할 것이고 이러한 조건부 제1차적 재판권의 주장은 재판의 신속성이나 재판절차의 안정성 등을 저해하고, 피고인의 지위를 불안정하게 만드는 것이 되어 용인될 수 없다. 따라서 가사 미군 당국이 피고인에 대한 제1차적인 형사재판권을 가지고 있다고 하더라도 미군 당국은 형식적인 주장과는 달리 이를 행사하지 아니하기로 한 것으로 봄이 상당하고, 그 후 다시 공무증명서를 발급하였다고 하더라도 행사하지 아니하기로 한 제1차적 재판권이 다시 살아나는 것은 아니라고 봄이 타당하다. 2. 공시송달에 의한 재판진행에 관하여 가. 당원의 명에 따라 서울지방법원 집행관은 2001. 8. 22. 서울 용산구 A군 제5정문에서 피고인과 L에게 공소장 송달을 시도하였으나 그 곳 위병 등이 송달 비협조의사를 보이며 집행관의 부대출입을 금하고 수송달자를 불러주지도 않는 등 하여 송달불능되었고(송달불능보고서 2001. 8. 22 제출), 2001. 11. 18.과 2001. 11. 24.에 검사가 보정한 피고인의 주거지(서울 용산구 M아파트 101동 1203호)로 공소장 송달을 시도하였으나 문도 열어주지 않고 피고인이 A군 영내에 있으며 귀가 여부와 귀가시간을 알 수 없다고 하는 등 그 곳 거주자의 비협조로 송달불능되었다. 그리고 당원은 2002. 1. 10. 피고인 심문을 위한 피고인 구인용 구속영장(인치할 일시 2002. 1. 28. 14:00)을 발부하였는데, 서울지방검찰청 검사는 2002. 1. 14. 구속영장에 대한 집행지휘를 하여 주한미군 당국에 2002. 1. 16. 피고인에 대한 구금인도요청을 하였다가 거부당한 뒤 2002. 2. 5. 집행불능을 이유로 구속영장을 반환하였다. 또한, 당원의 명에 의해 집행관은 2002. 1. 18. 서울 용산구 A군 South Post Gate에서 미합중국 정부 L에게 심문기일통지서의 송달을 시도하였으나 위병소에서 출입을 제지하는 바람에 송달불능되었고, 2002. 1. 28. 피고인 심문은 피고인의 불출석으로 불능되었다. 당원은 다시 2002. 2. 8. 피고인 심문을 위한 피고인 구인용 구속영장(인치할 일시 2002. 3. 18. 14:00)을 발부하였는데, 서울지방검찰청 검사는 2002. 2. 22. 구속영장에 대한 집행지휘를 하였다가 미군 당국의 구금인도요청 거부에 따라 2002. 10. 14. 집행불능을 이유로 구속영장을 반환하였다. 또한, 당원의 명에 의해 집행관은 2002. 2. 26. 서울 용산구 A군 South Post Gate에서 미합중국 정부 L에게 심문기일통지서의 송달을 시도하였으나 위병소에서 출입을 제지하는 바람에 송달불능되었고, 2002. 3. 18. 피고인 심문은 피고인의 불출석으로 불능되었다(피고인의 변호인은 주한미군측에서 구인영장에 대한 집행을 거부하고 있는 상태여서 피고인이 그것을 무시하고 임의로 출석하기는 곤란한 형편이라고 주장). 한편, 당원은 2002. 12. 27. 검사에게 피고인의 주소를 보정할 것을 명하였으나 현재까지 주소보정이 이루어지지 않고 있다. 당원은 집행관에게 명하여 그 후 2003. 7. 23., 2003. 8. 12. 및 2003. 8. 19. 등 3번에 걸쳐 서울 용산구 A군N으로 피고인에 대한 공소장의 집행관송달을 시도하였으나 이 역시 위병소에서 출입을 제지하는 바람에 송달불능되었고, 2003. 7. 23., 2003. 8. 7. 및 2003. 8. 23. 등 3번에 걸쳐 서울 용산구 M아파트 101동 1203호로 공소장의 집행관 송달을 시도하였으나 피고인이 A군 영내에 거주하고 있으며 그 곳에 거주하지 않는다는 그 곳 거주자의 진술에 따라 수취인불명으로 송달불능되었다. 그 후 당원이 용산경찰서에 피고인에 대한 소재탐지촉탁을 하여 이에 대한 회보서가 2003. 10. 8. 도착되었는데, 그 내용은 주소지 관리소장과 경비원 등을 상대로 소재수사하였으나 피고인이 거주하고는 있으나 밤늦게 귀가하여 만날 수 없고, 기타 사항은 알 수 없다는 것으로 되어 있다. 당원은 2003. 11. 26. 피고인에 대한 구속영장을 발부하였으나 현재까지 피고인이 구속되거나 체포된 바는 없다. 나. 한미행정협정 제22조 제6항에 관한 합의의사록 제1항 규정에 의하면, "......증인이나 피고인인 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족에 대하여 발부되는 소송 서류는 영어로 작성하여 직접 송달되어야 한다..."고 되어 있다. 그러나 소송서류의 직접송달 원칙이 모든 경우에 예외없이 적용될 수 있는 것은 아니다. 위 합의의사록 제1항에서는 "......대한민국에 있는 합중국 군대의 구성원이 증인이나 피고인으로서 대한민국의 법정에 출석하도록 소환을 받는 때에는, 합중국 군 당국은 군사상의 긴급사태로 인하여 달리 요구되지 아니하는 한, 이러한 출석이 대한민국 법률상 강제적인 것을 조건으로 그를 출석하도록 하여야 한다......"고 규정하여 미군 당국에 피고인의 출석에 대한 협력의무를 부과하고 있고, "......소송서류의 송달이 군사 시설이나 구역 안에 있는 자에 대하여 대한민국 송달인에 의하여 집행될 경우에는, 합중국 군 당국은 대한민국 송달인이 이러한 송달을 집행하도록 하는 데 필요한 모든 조치를 취하여야 한다......"고 규정하여 미군 당국에 소송서류의 송달집행에 대한 필요한 조치를 취할 의무를 부과하고 있는데, 현실적으로 피고인이 소송서류를 송달받기를 거부하고, 미군 당국에서도 위와 같은 협력의무 등을 이행하지 아니하는 경우에는 소송서류를 직접 송달할 방법이 없으며, 또한 피고인이 행방불명이 되는 등하여 법원에서 피고인의 소재를 파악할 수 없는 경우에는 직접적으로 소송서류를 송달할 수 없는데, 성질상 직접송달이 불가능한 이러한 경우까지 피고인에 대한 소송서류의 직접송달원칙을 고수하는 것은 재판권의 포기에 다름 아니라 할 것이기 때문이다. 한편, 소송촉진등에관한특례법 제23조는 제1심공판의 특례로 "제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 피고인의 진술없이 재판할 수 있다. 다만 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제19조는 "① 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 제18조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의한다. ② 피고인이 제1항의 규정에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 법 제23조의 규정에 의하여 피고인의 진술없이 재판할 수 있다."고 규정하고 있으며, 위 규칙 제18조는 " ①...... ② 피고인에 대한 송달이 불능인 경우에 재판장은 그 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하여야 한다. ③ 공소장에 기재된 피고인의 주소가 특정되어 있지 아니하거나 그 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정된 때에는 재판장은 검사에게 상당한 기간을 정하여 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다."고 규정하고 있는데, 이 사건은 법정형이 3년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금형으로 되어 있는 사건에 해당하고, 위에서 인정한 바와 같이 피고인에 대한 송달이 모두 불능되었고, 구인영장도 모두 집행불능되었고, 위 소재탐지촉탁회보서의 내용과는 달리 서울 용산구 M아파트 101동 1203호 거주자는 피고인이 A군 영내에 거주하고 있다고 하고 있고, 미군 당국은 소송서류의 송달에 비협조로 일관하고 있어 피고인이 실제로 A군 영내에서 기거하는지 조차도 당원으로서는 알 수 없으며, 당원이 발부한 구속영장의 집행도 이루어지지 않고 있으므로 피고인에 대한 최초의 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 경과하였음이 역수상 명백한 이 사건에 있어서 소송촉진등에관한특례법 제23조 및 그 시행규칙 제19조를 적용하여 피고인에 대한 소송서류의 송달과 재판의 진행은 공시송달의 방법에 의하여 행함이 타당하다. 이에 따라 당원은 소송촉진등에관한특례법 제23조, 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제19조를 적용하여 2003. 11. 26. 피고인에 대한 공소장부본, 피고인소환장, 답변서 및 정상관계진술서 기타 서류에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인이 불출석함에 따라 피고인의 진술 없이 재판을 진행하였다. 판사 김재환	수질환경보전법 제29조 제1항 제1호, 제56조의3, 소송촉진등에관한특례법 제23조 , 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제19조, 한미행정협정 제22조 제1항, 한미행정협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록, 한미행정협정 제22조 제2항 (나), 한미행정협정 제22조 제2항에 관한 합의의사록, 한미행정협정 제22조 제3항, 한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 제1항, 제2항, 한미행정협정 제22조 제6항에 관한 합의의사록 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 수원지법 2003. 11. 25.자 2003초기1656 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이므로, 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과하기 전에 상소포기의 효력을 다투면서 상소를 제기한 자는 원심 또는 상소심에서 그 상소의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다고 할 것이나( 대법원 1999. 5. 18. 자 99모40 결정 참조), 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과한 다음에 상소포기의 효력을 다투는 한편, 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못하였다고 주장하는 사람은 상소를 제기함과 동시에 상소권회복청구를 할 수 있고( 대법원 1984. 7. 11. 자 84모40 결정, 2002. 7. 23. 자 2002모180 결정 등 참조), 그 경우 상소포기가 부존재 또는 무효라고 인정되지 아니하거나 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 준수하지 못하였다고 인정되지 아니한다면 상소권회복청구를 받은 원심으로서는 상소권회복청구를 기각함과 동시에 상소기각결정을 하여야 한다. 2. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 징역 6월이 선고된 제1심판결에 대한 항소기각판결을 수원지방법원으로부터 선고받은 뒤 정신이 혼란한 상태에서 주위의 반강제적인 권유에 의하여 상고를 포기하고 상고제기기간을 도과하였지만, 재항고인의 상고포기는 무효이고 또 재항고인 또는 대리인의 책임없는 사유로 인하여 상고제기기간을 준수하지 못한 것이므로 다시 상고심의 판단을 받기 위하여 이 사건 상소권회복청구를 하였다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건과 같이 상소제기기간 내에 상소권을 포기하였다가 상소권포기의 효력을 다투면서 상소를 제기하는 것은 상소권회복청구의 대상이 될 수 없고, 재항고인의 신청을 절차속행신청의 취지로 본다 하더라도 재항고인이 다른 사람의 강압에 의하여 상소권포기서를 제출하였다고 볼 아무런 자료가 없어 재항고인의 상소권포기는 유효하므로 절차속행신청도 이유 없다고 판단하여 재항고인의 상소권회복청구를 배척하였으나 재항고인의 상고에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 3. 기록에 의하면, 재항고인은 2003. 8. 18. 수원지방법원 성남지원 2003고단1850 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건에서 징역 6월을 선고받고 항소하였다가, 2003. 11. 12. 수원지방법원 2003노3217호 사건의 선고기일에 출석하여 항소기각의 판결을 선고받고, 같은 날 수원지방법원에 상고포기서를 제출한 사실 및 재항고인이 상고제기기간이 도과한 후인 2003. 11. 22. 수원구치소장에게 상고장과 함께 이 사건 상소권회복신청서를 제출한 사실을 알 수 있을 뿐, 재항고인이 상고포기를 할 당시 정신적 장애가 있었다거나 다른 사람의 강박에 의하여 상고포기를 하였거나 그로 인하여 상고제기기간을 준수할 수 없었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 사정이 그러하다면, 재항고인의 상소권 포기가 부존재하거나 무효라고 볼 수 없고, 또 재항고인이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 준수하지 못하였다고 볼 수도 없다고 할 것이므로 재항고인의 상소권회복청구는 이유 없다고 할 것이다. 한편, 형사소송규칙 제154조의 규정에 의한 상소절차속행신청은 상소가 제기된 후 피고인 등이 상소를 포기하거나 취하하는 내용의 서면을 제출하거나 또는 공판정에서 같은 내용의 진술을 하였다는 이유로 재판 없이 상소절차가 종결처리된 경우에 상소포기 또는 취하의 부존재 또는 무효를 주장하여 구제받을 수 있도록 한 제도라고 할 것이므로, 이 사건 상소회복청구에 상소절차속행신청의 취지가 포함된 것이라고 볼 수는 없다. 원심이 이 사건 상소권회복청구를 상소절차속행신청의 취지로 볼 수 있다고 가정하여 설시한 것은 잘못이라고 할 것이나 재항고인의 상소권회복청구를 배척한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 덧붙여, 상소를 포기한 자는 형사소송법 제354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없는 것이므로, 원심으로서는 재항고인의 상고포기에 부존재 또는 무효 사유가 있는 등 특별한 사정이 없다고 판단하는 경우에는, 상소권회복청구에 대한 이 사건 판단과는 별도로, 이와 함께 제기된 재항고인의 상고에 대하여 상고포기로 인한 상소권 소멸 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 결정으로 이를 기각하는 조치를 취하였어야 한다는 점을 지적하여 둔다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	형사소송법 제345조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김수연 【원심판결】 광주고법 2001. 3. 6. 선고 2000노792 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결, 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결 등 참조). 피고인이 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2, 원심공동피고인 3 등과 공모하여, 관광여행사로 하여금 고령의 노인들을 무료로 온천관광을 시켜주겠다고 모집하여 피고인 경영의 삼원농산으로 유치해 오도록 하고, 위 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2가 삼원농산의 이른바 강의실에서 의약에 관한 전문지식이 없음에도 그 분야의 전문가나 의사인 양 행세하면서 삼원농산이 오리, 하명, 누에, 동충하초, 녹용 등 여러가지 재료를 혼합하여 제조·가공한 '녹동달오리골드'라는 제품이 당뇨병, 관절염, 신경통 등의 성인병 치료에 특별한 효능이 있는 좋은 약이라는 허위의 강의식 선전·광고행위를 하여 이에 속은 위 노인들로 하여금 위 제품을 고가에 구입하도록 한 것은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결에는 과장, 허위광고와 기망행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라고 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 의약품 아닌 식품에 불과한 것으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결, 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 견해에서 이 사건 '녹동달오리골드'의 성분과 제조방법 및 제조목적, 판매 및 선전방법에 비추어 이는 약사법 제2조 제4항 제2호의 의약품에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 여기에 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 '녹동달오리골드'가 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 해당하는 이상 약사법 제26조 제1항의 의약품 제조허가를 받지 아니하고 이를 제조한 행위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄로 의율, 처단한 원심의 판단 역시 정당하다. 3. 형법 제16조에서 '자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.'라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조). 피고인의 주장 및 기록에 의하면, 삼원농산은 남원시로부터 식품위생법 제22조 제1항, 동법시행규칙 제22조의 규정에 의하여 즉석판매제조가공 영업을 허가받고 이 사건 '녹동달오리골드'를 제조하였다는 것인바, 그와 같은 사유만으로 피고인의 이 사건 무면허 의약품 제조행위로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 범행이 형법 제16조에서 말하는 '그 오인에 정당한 이유가 있는 때'에 해당한다고 할 수 없으니, 피고인의 행위가 형법 제16조에 의하여 죄가 되지 않는다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결, 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제2호는 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조한 자가 그 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 경우를 처벌하고 있는바, 위와 같은 무허가 의약품 제조행위 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 형법 제347조 제1항의 사기죄와 위 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리 하고 있어 양죄를 법조경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다. 같은 전제에 선 원심의 판단은 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 10년 미만의 징역형을 선고받은 피고인으로서는 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유를 상고이유로 삼을 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 약사법 제2조 제4항 / [4] 약사법 제2조 제4항 제2호 , 제26조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 / [5] 형법 제16조 / [6] 형법 제37조 / [7] 형법 제37조 , 형법 제347조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울지방법원 2003. 6. 11. 선고 2003노2147 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지. 피고인 A는 재단법인 C 이사장, 피고인 D, E, F, G, H, I, J는 각 C 지사장, 피고인 재단법인 C는 1972. 8. 22. 자로 외무부장관으로부터 해외이주알선업 허가를 받은 법인인 바, 가. 피고인 A는, 피고인 D 등 위 7곳의 지사장인 피고인들에게 법인 명의를 대여하여 각 지사가 독립하여 운영하되 해외이주희망 계약자로부터 받은 알선료중 35%를 명의를 빌려주는 대가로 받기로 하고 위 7곳 지사장들인 위 피고인들과 무등록으로 해외이주알선업을 하게 하기로 공모하고 아래 2항 기재 내용과 같이 피고인 D, E, F 등 7명의 피고인들로 하여금 외교통상부 장관에게 등록하지 아니하고 해외이주알선업을 하게 하고, 나. 피고인 D, E, F, G, H, I, J는 피고인 A와 공모하여, 각 외교통상부장관에게 등록하지 아니하고 각 해외이주알선업을 영위하고, 다. 피고인 재단법인 C는 대표인 피고인 A가 법인의 업무에 관하여 위 가.항과 같은 위반행위를 하였다. 2. 원심의 판단. 원심은 제1심 및 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하여 ① 구 해외이주법(1982. 4. 2. 법률 제3552호로 개정되기 전의 것)은 해외이주알선업을 하고자 하는 법인은 보건사회부장관의 허가를 받도록 하고( 제10조), 법인의 분사무소 설치에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않았는데, 1982. 4. 2. 개정된 해외이주법에서는 해외이주알선업을 하고자 하는 법인은 보건사회부장관의 허가를 받도록 하고( 제10조), 해외이주알선업자가 분사무소를 설치하고자 할 때는 보건사회부장관의 승인을 얻어야 하도록 규정하였다가( 제10조의2), 그 후 법 개정을 통하여 외무부장관으로부터 해외이주알선업에 대한 허가 및 분사무소설치에 관한 승인을 받도록 하였는데, 현행 해외이주법(1999. 2. 5. 법률 제5754호)은 해외이주알선업을 하고자 하는 자는 외교통상부장관에게 등록하도록 하고( 제10조), 법인이 아니면 해외이주알선업의 등록을 할 수 없으며( 제10조의2), 해외이주알선업자가 분사무소를 설치하고자 할 때는 외교통상부장관에게 신고하여야 한다( 제10조의3)고 규정하고, 종전의 규정에 의하여 해외이주알선업의 허가를 받은 자는 이 법에 의하여 해외이주알선업의 등록을 한 자로 본다고 하였으며( 부칙 제2조), 분사무소에 관하여는 별다른 경과규정이 없는 사실, ② 피고인 재단법인 C는 1982. 7. 24. 서울분사무소(서울 용산구 K 소재), 인천분사무소(인천 중구 L 소재), 군산분사무소(군산시 M 소재)에 대하여 보건사회부장관으로부터 승인을 받고, 1984. 12. 27. 이태원분사무소(서울 용산구 N 소재)에 대하여, 1989. 5. 10. 평택분사무소(송탄시 O 소재)에 대하여, 1991. 10. 31. 광화문분사무소(서울 종로구 P 소재)에 대하여 각 외무부장관으로부터 승인을 받고, 1999. 10. 29. 용산분사무소에 대하여 외교통상부장관에게 분사무소신설 신고를 하였으며, 피고인 D, E, F, G, H, I, J는 위와 같이 승인받거나 신고를 마친 분사무소를 각자 운영하고 있는 사실들을 인정한 후, 이러한 사실들에 의하니, 구법에 의하여 설치승인을 받은 분사무소는 그 지위에 관한 경과규정이 없는 이상 현행법에 따라 설치신고를 마친 분사무소와 같은 지위에 있다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 피고인 D, E, F, G, H, I, J가 각자 운영하는 업체는 피고인 재단법인 C의 적법한 분사무소에 해당한다고 할 것이며, 위 피고인들이 외교통상부장관에게 등록하지 않은 채 해외이주알선업을 영위하였다고 볼 수는 없고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 이 법원의 판단. 원심이 구법에 의한 분사무소의 설치승인은 현행법에 따른 분사무소의 설치신고와 같은 효과가 있다고 본 판단은 수긍되나, 피고인 D, E, F, G, H, I, J(다음부터 ‘피고인 D 등’이라 한다)가 각자 운영하는 업체는 피고인 재단법인 C의 적법한 분사무소에 해당하므로 피고인 D 등이 외교통상부장관에게 등록하지 않은 채 해외이주알선업을 영위하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍되지 아니한다. 기록중의 증거들에 따르니, 피고인 D 등이 운영하는 분사무소는 연고이주업무를 주로 처리하고 최종적으로 외교통상부 등에의 서류접수만을 본사인 재단법인 C에 의뢰하며 그 대가로 알선료의 35%를 본사에 지급하고, 무연고이주 업무는 바로 본사에 의뢰하고 본사로부터 건당 30만 원 정도를 수령한 사실, 분사무소는 서류접수업무를 본사에 위탁하는 외에는 업무에 관하여 본사로부터 별다른 지휘감독이나 지원을 받지 아니한 사실, 피고인 D 등을 포함한 분사무소의 지사장 및 직원들은 본사로부터 급료를 받지 아니하고 각 지사장이 사업의 주체가 되어 각 분사무소마다 독립채산제의 형식으로 운영된 사실, 분사무소의 직원 선발은 피고인 D 등 지사장들이 독자적으로 하고, 직원들의 의료·고용·산재보험 등도 분사무소에서 자율적으로 가입 여부를 결정한 사실, 분사무소 운영에 필요한 경비는 분사무소의 수입으로 해결하고, 독립적으로 상업장부와 회계장부를 작성한 사실, 분사무소들은 지사로서의 사업자등록 아닌 본사와 무관한 사업자로서 사업자등록을 하고 세금도 본사와는 따로 별개의 사업자로서 납부한 사실들을 알 수 있다. 이러한 사실들에 의하니, 피고인 D 등이 운영하는 분사무소는 분사무소의 형식만을 띠고 있을 뿐이고 실제로는 그 분사무소 하나하나가 독립된 사업체라고 할 것이고, 다만 극히 일부 업무에 관하여만 본사와 제휴를 맺고 있으면서 수임실적에 따라 명의대여료조로 금원을 지급하는 관계에 불과하다고 할 것이다. 법규가 등록 또는 신고의 요건을 법정함으로써 그 등록 또는 신고를 마친 사람이 행하는 업무상 그 요건의 구비에 따른 법적의무가 준수되게 함으로써 그 법규의 입법취지를 관철하려한 경우, 그 요건을 형식적으로만 구비한 채 실질상 그 입법취지를 잠탈하는 행위는 등록 또는 신고를 하지 아니한 것이라고 할 것이다. 해외이주법 제10조의 2는 법인만이 해외이주알선업의 등록을 할 수 있도록 하고, 임원의 결격사유를 규정하고 있으며, 동법시행령 제16조는 등록의 요건으로서의 자본금·보증보험금 등에 관하여 규정하여 일정한 요건만을 갖춘 법인만이 해외이주알선업을 할 수 있도록 하고 그 이외의 자가 이러한 업을 영위하는 것을 금지함으로써 등록된 법인에 의한 해외이주알선의 상대방을 보호하고 나아가 국가의 대외관계의 신뢰를 유지하고자 하는 입법취지임을 알 수 있다. 위에서 인정한 사실들을 이러한 법리와 관련법규의 규정취지에 비추어보니, 실제로는 독립된 별개의 사업체를 이용하여 등록된 법인의 분사무소의 형식만을 빌어 해외이주알선업을 영위한 피고인들의 행위는 그 형식과 외관에 불구하고 미등록으로 해외이주알선업을 행한 것에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 견해를 달리하여 피고인 D 등의 분사무소가 법률상 적법한 분사무소의 실질을 갖추었다고 보아 피고인들의 행위가 미등록 알선행위가 아니라고 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 해외이주알선업의 등록에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 검사의 상고이유주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 결론. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤	해외이주법 제10조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박동섭 【원심판결】 수원지법 2000. 12. 23. 선고 2000노535 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 의료인이 아닌 피고인의 사무실에는 인체의 해부도, 질병 및 증상에 따른 인체의 시술 위치를 정리한 게시판, 신체 모형, 인간 골격 모형 등이 비치되어 있고, 피고인은 두통, 생리통, 척추디스크 등을 호소하며 찾아온 사람들을 상대로 증상과 통증 부위, 치료경력 등을 확인한 다음 회원카드에 이를 기재하여 관리하여 왔으며, 피고인은 손님의 질병 종류에 따라 손을 이용하거나 누워 있는 손님 위에 올라가 발로 특정 환부를 집중적으로 누르거나 주무르거나 두드리는 방법으로 길게는 1개월 이상 시술을 하고 그 대가로 일정한 금액을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 이러한 행위는 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로 그 부작용을 우려하지 않을 수 없어 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당할 뿐만 아니라 영리를 목적으로 한 행위로 보아야 한다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의료행위에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 상고이유에서 인용한 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심의 판단에 주장과 같은 판례위반의 위법도 없다. 한편, 피고인이 대학교에서 활법지도자 과정과 수기지압·척추교정술 과정을 수료하여 수료증을 취득하였고 의료기구를 사용하지 않고 시술하였다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / [2] 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사

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