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【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 이우 담당변호사 이상경외 1인 【원심판결】 전주지법 2006. 2. 10. 선고 2005노1258 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들(특히 원심 공동피고인, 제1심 공동피고인의 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술, 원심 공동피고인이 작성한 1999년도부터 2005년도까지의 일기장 7권의 각 현존 및 내용 등)을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국 동시지방선거에 앞선 새천년민주당(이하 ‘민주당’이라 함)의 전라북도지사 후보자 당내 경선에서 당시 민주당이 전체 선거인단의 50%를 이른바 ‘도민참여선거인단’으로 하여 참가를 신청한 주민(이하 ‘신청인’이라 함)들 중에서 추첨으로 선발하여 이들이 각 지구당 대의원들과 함께 도지사 후보자를 선출하도록 하자, 피고인들은 원심 공동피고인 및 제1심 공동피고인과 함께 민주당 전주 덕진지구당의 도민참여선거인단에 도지사 후보자 경선에 나선 (이름 생략)을 지지하는 신청인들이 많이 포함되도록 조작하기로 공모하여, 2002. 4. 28. 위 지구당 사무실에서 피고인 1은 미리 준비한 (이름 생략)을 지지하는 신청인들의 성명과 접수번호가 기재된 접수증(이하 ‘바꿔치기용 접수증’이라 함) 196장을 성명불상자를 통하여 원심 공동피고인에게, 원심 공동피고인는 이를 지구당위원장실에 있던 제1심 공동피고인과 피고인 2에게 각 전달하고, 제1심 공동피고인과 피고인 2는 지구당 간부들이 추첨한 접수증이 위원장실에 전달되면 이를 은닉하고 대신 미리 준비한 바꿔치기용 접수증을 실제로 추첨된 것인 양 추첨위원들에게 전달함으로써, 위계로써 민주당 전라북도지부의 도지사 후보자 경선업무의 정당한 수행을 방해하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 입증책임을 피고인에게 부담시킨 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결, 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 바꿔치기용 접수증을 준비한 방법에 관하여 공소장에는 ‘ (이름 생략)을 지지하는 신청인들로부터 미리 받아둔 접수증’이라고 되어 있음에도 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 ‘ (이름 생략)을 지지하는 신청인들의 성명과 접수번호가 기재된 접수증’이라고만 인정한 제1심판결을 그대로 유지하면서, ‘신청인들이 보관하는 접수증과 추첨용 접수증은 서로 모양이 다르므로 바꿔치기가 불가능하다.’는 피고인들의 항소이유 주장을 ‘신청인들이 보관하는 접수증을 바꿔치기용 접수증으로 이용하는 것은 가능성이 희박하다 하더라도, 바꿔치기용 접수증을 준비하는 것은 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것 등 다른 방법으로도 가능하므로 바꿔치기가 불가능하다고 할 수 없다’는 이유로 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 제1심과 원심의 위와 같은 사실인정은 이 사건 업무방해의 범행에 가담한 공범과 각 가담자의 역할 등 구체적인 범행 방법 및 범행 결과의 기본적 사실이 모두 공소사실과 동일한 범위 내에서 다만, 범행도구를 미리 준비한 방법에 관한 기재를 삭제한 것에 지나지 않는다고 볼 것이고, 원심이 ‘바꿔치기용 접수증을 준비하는 방법으로 추첨함에서 추첨용 접수증을 훔쳐내는 것도 가능하다’고 한 것은 다소 불필요한 설시로 보이나, 이는 이 사건 범행에 도구로 쓰인 바꿔치기용 접수증이 준비된 방법을 증거에 의하여 그와 같이 적극적으로 인정한다는 취지가 아니라 바꿔치기용 접수증의 준비가 불가능한 것은 아니라는 취지에서 예시한 것에 불과하다고 보일 뿐만 아니라, 피고인들은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범행 자체를 부인하여 오면서 피고인 1이 원심 법정에서 ‘신청인 보관용 접수증은 수집이 가능하나 추첨용 접수증은 수집하는 것이 불가능하다.’고 주장하기도 하는 등(원심 제2회 공판조서, 공판기록 648면)으로 바꿔치기용 접수증의 준비 자체가 불가능하다는 것을 이미 다투었던 터이므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수도 없다. 따라서 원심판결에 공소사실을 유죄로 인정하면서도 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 이유모순의 위법이나, 증거 없이 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법 및 불고불리의 원칙을 위배한 위법 등이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3. 공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제237조 제5항 제2호의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로, 위 양죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 이 사건 공소가 제기된 후에 공직선거법에 정당의 당내 경선의 자유 방해행위에 대한 위 제237조 제5항 제2호의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이 사건 범행의 경우를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다. 따라서 원심판결에 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 죄와 업무방해죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	［1］ 형사소송법 제298조 / ［2］ 형사소송법 제298조 / ［3］ 공직선거법 제237조 제5항 제2호, 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 2. 선고 2004노2354 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인은 피해자 주식회사 (회사명 생략)(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사로서, 2002. 12. 7.경 주주총회의 결의나 다른 주주들과의 합의 등 정당한 절차를 거치지 아니한 채 임의로 (회사명 생략) 유에스에이사( (회사명 생략) USA Corporation)와 사이에 피해자 회사 소유의 특허권을 (회사명 생략) 인터내셔널사( (회사명 생략) International Corporation)에게 양도하는 내용의 계약을 체결함으로써 (회사명 생략) 인터내셔널사로 하여금 위 특허권 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 손해를 가하려고 하다가 미수에 그친 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인을 업무상배임미수죄로 처단한 제1심 판결을 유지하였다. 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 무죄추정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 이른바 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 성립하는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다 할 것인바( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결 등 참조), 피고인이 다른 주주들의 주식을 모두 취득하려 하였다는 사정만으로 배임죄의 성립에 영향을 미치는 것도 아니므로, 이에 반하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고( 대법원 1988. 7. 26. 선고 88도936 판결 참조), 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인으로부터 피해자 회사의 주식을 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 후 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 자금 5,000만 원을 임의로 위 주식매수대금으로 송금하여 사용한 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인을 업무상횡령죄로 처단한 제1심의 조치를 유지하고, 피고인이 피해자 회사에 대한 채권을 변제받은 것에 불과하다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 무죄추정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 박재윤(주심) 김황식	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 서성건 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 2. 7. 선고 2005노4045 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 공갈미수의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 공갈미수 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공모 및 공갈죄에 있어서의 공갈행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인 및 검사의 국가정보원직원법 위반의 점에 관한 각 상고이유에 대하여 국가정보원직원법 제17조 제1항은 “모든 직원은 재직중은 물론 퇴직한 후에도 직무상 지득한 비밀을 누설하여서는 아니된다.”고 규정하고, 같은 법 제32조는 “ 제17조의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 여기서의 비밀이라 함은 그 요건 중 하나로서 그것이 외부에 알려지지 않은 사실로서 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있을 것을 필요로 하고, 한편 위 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 국가정보원직원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것인데, 그 비밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 영역을 최대한 넓혀 줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5547 판결). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 원심 공동피고인 공동피고인에게 이 사건 도청자료를 교부함으로써 누설한 비밀의 내용에는 이 사건 도청자료 내용의 수집 경위에 관한 부분, 즉 피고인이 국가안전기획부 직원으로서 정보수집 조직의 팀장이었고, 다른 국가안전기획부 직원들과 함께 호텔, 음식점 등지에서 공소외 1, 2 등 주요 인사들의 대화를 도청하여 녹음테이프를 만들고 위 녹음테이프를 토대로 녹취보고서를 작성하여 보관하였다는 점과 이 사건 도청자료 자체의 내용, 즉 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 2 당시 중앙일보 사장이 1997년 대선을 앞두고 정치권의 동향과 대선후보들에 대한 정치자금 제공 등에 관하여 논의한 내용의 두 가지 요소가 포함되어 있다고 전제한 다음, 먼저 이 사건 도청자료 내용의 수집 경위에 관한 부분의 경우, 이는 국가정보기관인 국가안전기획부 또는 그 후신인 국가정보원의 조직·편제 및 그 활동 내용 등에 관한 것으로 위 정보기관이 수행하고 있는 임무와 정보역량 등을 가늠할 수 있는 중요한 사항으로 국가정보원법도 국가정보원의 조직·편제, 인원 등을 원칙적으로 비공개로 하고 있고, 위와 같은 사실이 누설될 경우 국가정보원의 정상적인 정보수집활동에 지장을 초래함으로써 국가 또는 국가정보원의 기능에 위협을 줄 수 있으며, 비록 피고인이 소속된 정보수집팀이 수행한 일부 업무가 국가정보원의 고유 업무와 직접적 연관이 있다고 보기 어려운 면이 있다고 하더라도 그 과정에서 고유기능에 부합하는 정보가 수집될 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 국가정보원의 조직 및 인적구성에 관한 사항은 비록 피고인이 국가정보원에서 퇴직한 후라고 하더라도 그 정보가 누설될 경우 국가정보원의 기능에 지장을 초래할 우려가 있음이 명백하므로 그러한 사항은 비밀로 보호할 가치가 있다고 보아 이를 공동피고인에게 알린 행위는 국가정보원의 전 직원으로서 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위에 해당한다는 이유로 유죄로 판단하는 한편, 이 사건 도청자료의 내용 자체의 경우, 그 도청자료의 내용은 국가정보원이 직무로서 수집·작성 및 배포하는 국가정보원법 제3조 제1항 제1호 소정의 국외정보 및 국내보안정보에 포함된다고 보기 어렵고, 재벌기업의 고위층 인사 또는 언론사의 최고경영자 사이에 위와 같은 내용의 대화를 나누었다는 사실이 공개되더라도 이로 인하여 국가정보원의 정상적인 정보수집활동 등의 기능에 지장을 초래한다고 볼 수 없어 그러한 사항은 국가정보원직원법 제17조 제1항 소정의 직무상 지득한 비밀이 되지 아니한다고 보아 이 사건 도청자료를 공동피고인에게 교부함으로써 그 내용을 알린 행위는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 피고인과 검사의 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 국가정보원직원법상의 직무상 비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한 기록에 의하면, 피고인에 대한 국가정보원직원법 위반의 점에 관한 공소사실에는 피고인이 이 사건 도청자료 내용의 수집 경위를 공동피고인에게 알림으로써 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위까지도 포함되어 있음을 알 수 있고, 피고인도 그에 대한 변소와 방어를 한 사실 또한 기록상 명백하므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 처벌한 조치에 피고인의 상고이유의 주장과 같은 불고불리의 원칙이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식	[1] 국가정보원직원법 제17조 제1항, 제32조 / [2] 국가정보원직원법 제17조 제1항, 제32조, 국가정보원법 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 보람 담당변호사 황일호 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 21. 선고 2005노288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라고 한다) 제117조의2는 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 지구당 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 배우자는 선거에 관한 여부를 불문하고 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 축의·부의금품을 제공하는 행위 등을 할 수 없다고 규정하고 있다. 위 법에서 축의·부의금품 등 제공행위가 금지되는 주체면을 보면 현직 선출직 공무원과 정당 관계자, 그리고 후보자의 세 군으로 나눌 수 있는바, 선출직 공무원에 전국을 단위로 하여 선출되는 대통령은 포함되어 있지 아니하고, 정당 관계자에도 국회의원 지역 선거구를 단위로 하는 지구당의 대표자만 포함되어 있을 뿐 조직 및 활동범위가 전국에 걸쳐 있는 중앙당의 대표자는 포함되어 있지 아니한 점, 그 상대방을 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’로 규정하고 있어 위 주체면의 제한과 연관시켜 보면 반드시 전국의 모든 국민 혹은 선거권자를 대상으로 한 축의·부의금품 등 제공행위를 예상하고 있다고 단정하기 어려운 점, 위 법조항이 선출직 공직자의 축의·부의금품 등 제공행위를 상시 금지한 입법목적은 선출직 공직자가 후보자로 되기 전에 미리 당해 선거구민 등에게 축의·부의금품 등 제공행위를 함으로써 자신의 지지기반을 조성하는 것을 방지하고자 하는 데에 있을 것인데, 국회의원 선거를 실시함에 있어 지역구 국회의원 선거에 대한 투표와 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 별도로 하고(1인 2표제) 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석 배분을 하도록 규정하고 있는 현행 공직선거법과는 달리, 구 공직선거법에서는 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 별도로 하지 않고(1인 1표제) 지역구 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석 배분을 하도록 규정하고 있었으므로, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 비례대표 국회의원으로 하여금 전국의 모든 국민에 대하여 축의·부의금품 등 제공행위를 하지 못하도록 상시 금지할 급박한 필요성이 있었다고 보이지 아니하는 점, 위와 같은 구 공직선거법의 투표방식 및 비례대표 국회의원의 선출방식에 비추어 볼 때 지역구 국회의원에 대해서는 자신의 지역구 선거구민이나 그 선거구민과 연고가 있는 자가 아니라면 누구에게라도 축의·부의금품 등 제공행위가 허용되는 데 비하여, 비례대표 국회의원에 대해서는 전국의 모든 국민에 대하여 축의·부의금품 등 제공행위를 상시 금지하는 것이 합리적인 차별이라고 보기 어려운 점, 중앙선거관리위원회 역시 위와 같이 투표방식 및 비례대표 국회의원의 선출방식이 변경된 이후의 2004. 6. 21.자 회답과는 달리 ‘전국구 국회의원은 입후보가 예정된 지역 선거구 안에 있는 자나 그 선거구민과 연고가 있는 자에 한하여 축의·부의금품의 제공이 제한되는 것’이라는 취지로 회답을 하는 등(1998. 5. 7.자 회답 참조) 구 공직선거법 시행 당시에는 비례대표국회의원의 축의·부의금품의 제공제한 상대방을 ‘전 국민’으로 상정하여 운용하지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 현행 공직선거법의 경우는 별론으로 하더라도 구 공직선거법 제117조의2의 ‘국회의원’에는 비례대표 국회의원은 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 비례대표 국회의원이 지역구 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하였던 경우에는 위 법조가 예정한 세 주체 중 ‘후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)’에 해당하므로 입후보가 예정된 지역의 선거구민 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 축의·부의금품 등 제공행위를 위 법조 위반으로 처벌할 수 있을 것이고, 기부행위제한기간 중에 소속정당의 명의를 밝히거나 그 소속정당의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 위와 같은 행위를 하는 경우에는 구 공직선거법 제115조 위반으로 처벌될 것이나, 이는 별개의 문제이다. 원심이, 비례대표 국회의원의 경우 구 공직선거법 제117조의2 소정의 축의·부의금품 제공금지 상대방은 전국의 선거권자가 아니라 자신이 입후보를 예정하고 있는 지역의 선거구민 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자로 제한된다는 전제하에, 피고인으로부터 공소사실의 기재와 같이 축의·부의금품을 제공받은 사람들이 피고인이 제17대 국회의원 선거에서 입후보하였던 인천 계양갑 선거구의 선거구민 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자라는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식	구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제117조의2(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김충한 【변 호 인】 변호사 김기태 【원심판결】 서울북부지법 2005. 8. 18. 선고 2004고정548 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 ① 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 교인들이 부활절주일인 2003. 4. 20. 10:10경 서울 동대문구 (상세 주소 생략)에 있는 (교회명 2 생략)교회건물(이하 ‘이 사건 교회건물’이라 한다)에 진입하여 행한 예배(이하 ‘이 사건 예배’라 한다)는 형법상 예배방해죄의 보호대상이 되는 예배로 보기 어렵고, ② 이 사건 당시 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 교인들이 예배를 빙자하여 같은 날 11:00에 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 부활절주일 예배를 방해하였기 때문에 피고인들은 위와 같은 방해를 배제하고 (교회명 2 생략)교회의 부활절주일 예배를 드리기 위하여 이 사건 공소사실과 같은 행위에 이르게 된 것으로서 그 행위는 정당행위에 해당함에도 불구하고, 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심법원의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 다른 (교회명 2 생략)교회 교인들과 공모하여 2003. 4. 20. 10:10경 이 사건 교회건물에서 총유자로서 위 교회건물의 예배당을 사용·수익할 권한이 있는 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 신도들이 예배를 보던 중 예배당 내로 진입하여 피고인 1은 강단에 뛰어올라 공소외 1의 마이크를 빼앗은 다음 소리를 지르며 교인들을 선동하고, 피고인 2와 피고인 3도 강단에서 소리를 지르며 교인들을 선동하면서 공소외 1의 예배 집례를 저지하고, 피고인 3은 다른 (교회명 2 생략)교회 교인들과 함께 강단에서 소리를 지르며 공소외 1의 가운, 멱살, 허리띠 등을 잡아 강단에서 끌어내리고, 공소외 1로부터 예배용 마이크를 빼앗는 등의 방법으로, 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 신도들의 예배를 방해한 것이다’라고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은 원심 판시 각 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정 사실 원심이 적법하게 조사·채택한 증거를 이 사건 기록에 비추어 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 1996. 6. 9.경부터 대한예수교장로회 (노회명 생략)노회 소속 (교회명 2 생략)교회의 담임목사이던 공소외 1과 장로로 시무하던 피고인 3 사이에 교회시설의 개·보수 등을 둘러싼 불화가 있던 중, 위 교회 내부의 분쟁이 격화되자 위 (노회명 생략)노회는 1997. 2. 18. 공소외 1과 피고인 3에 대하여 각 시무정지 6개월의 판결을 한 후 그 기간 동안 위 교회에서 설교를 맡을 목사를 따로 파송하였는데, 공소외 1 및 그를 따르는 교인들은 위와 같이 (노회명 생략)노회에서 파송한 목사 공소외 2의 직무집행을 저지하고 1997. 6. 29. 피고인 3 및 그를 따르는 교인들을 이 사건 교회건물에서 쫓아낸 후 그 출입을 저지하고 1997. 9. 7. 임의로 교회 명칭을 ‘대한예수교장로회 (교회명 1 생략)교회’로 변경하였다. 한편, 사태가 이 지경에 이르자 위 (노회명 생략)노회 재판국은 1997. 6. 20. 공소외 1에 대하여 위와 같은 사태의 책임을 물어 목사면직의 판결을 하였다가, 그 후 대한예수교장로회의 총회 재판국의 지시에 따른 재심절차에서 1999. 1. 16. 다시 공소외 1을 목사직에서 면직하고 대한예수교장로회 목사가 아니므로 목사직무수행을 하여서는 아니 된다는 판결을 하였으며, 공소외 1이 이에 불복을 하지 아니하자 1999. 2. 28. 위 판결이 확정되었음을 공고하였다. 피고인 3 및 그를 따르는 교인들은 이 사건 교회건물에서 쫓겨난 후 교회 밖을 전전하면서 예배를 드리다가 위 (노회명 생략)노회로부터 (교회명 2 생략)교회를 재건하라는 권고에 따라 1997. 8. 17.경 위 공소외 2 목사가 당회장으로 있는 (교회명 3 생략)교회와 합병하고 교회의 명칭을 (교회명 2 생략)교회라 한 후 서울 동대문구 (상세 주소 생략)에 있는 종전 (교회명 3 생략)교회 건물에서 예배를 드려 왔다. (2) 그러자 공소외 1은 1999. 5. 9. 자신을 지지하는 위 (교회명 1 생략)교회 교인들로만 교인총회를 개최하여 위 교인총회에 참석한 교인 303명(위임자 20명 포함)의 찬성으로 ‘ (교회명 1 생략)교회가 대한예수교장로회 교단 및 그 산하 (노회명 생략)노회로부터 탈퇴하여 독립교회가 될 것과 공소외 1을 위 독립교회의 담임목사로 청빙한다’는 내용의 결의를 하였다. (3) 그 후, (교회명 1 생략)교회에서 장로로 시무하던 공소외 3과 (교회명 1 생략)교회의 다수 교인들은 공소외 1이 자신의 어머니인 망 (이름 생략)을 재림예수라고 설교하는 등 이단사이비적인 행위를 한다 하여 신앙 노선에 대해 문제를 제기하면서 공소외 3을 위원장으로 하는 ‘ (교회명 1 생략)교회 수습위원회’를 구성하여 2000. 11. 25.경 약 200여 명의 교인들이 모여 공소외 1을 담임목사직에서 해임함과 동시에 (교회명 1 생략)교회에서 제명하기로 결의하고, 그와 같은 내용을 공소외 1에게 통고한 후 2000. 11. 30.경 (교회명 2 생략)교회와 합병하고 교회의 명칭은 (교회명 2 생략)교회로 유지하기로 합의하였으며, 위 합병 후의 (교회명 2 생략)교회 교인들은 2000. 12. 1. 이 사건 교회건물에서 공소외 1 및 그를 따르는 (교회명 1 생략)교회 교인들을 쫓아내고 이 사건 교회건물을 점유·사용하여 왔고, 그 이후 계속하여 매주 일요일 11:00에 이 사건 교회건물에서 예배를 드려 왔다. 한편, 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 이 사건 교회건물에서 쫓겨난 이후 원래 종전 (교회명 2 생략)교회의 목사관으로 사용하던 서울 동대문구 (상세 주소 생략) 소재 아파트에서 예배활동을 하여 왔고, 이 사건 이전에는 이 사건 교회건물에 대한 권리를 주장하거나 이 사건 교회건물에서 예배를 시도한 적이 없었다. (4) (교회명 2 생략)교회 교인들은 2003. 4. 20. 11:00에 부활절주일 예배를 계획하고 사전에 교회 내외에 행사를 알리는 각종 게시물을 부착하는 등으로 준비를 하였다. 그런데 공소외 1과 약 40여 명의 (교회명 1 생략)교회 신도들은 (교회명 2 생략)교회 교인들에게 아무런 사전통지나 예고 없이 일방적으로 같은 날 10:10경 이 사건 교회건물에 진입하여 예배당에서 찬송가를 부르며 예배를 드리기 시작하였다. 그 후 부활절주일 예배의 준비 및 참석을 위하여 이 사건 교회건물 예배당에 나온 피고인들을 포함한 (교회명 2 생략)교회 교인들은 공소외 1과 (교회명 1 생략)교회 교인들이 이 사건 교회건물의 예배당을 무단 점거하고 예배를 드리고 있는 것을 보고, 위 예배당 강단에 있는 공소외 1에게 (교회명 2 생략)교회의 예배를 위하여 강단에서 내려오고 예배당을 비워 줄 것을 요구하였으나, 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 예배당을 계속 점거한 채 (교회명 2 생략)교회가 예정한 부활절 예배시작시각인 11:00가 다 되었음에도 이를 비워주지 않았다. 그리하여 피고인들과 (교회명 2 생략)교회 교인들 일부가 예배당의 강단에 올라가 공소외 1을 강단에서 내려가라고 하는 과정에서 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 마이크를 잡고 내려가라고 말하거나 공소외 1을 끌어내리는 등의 행위를 하게 되었다. 나. 판 단 (1) 이 사건 예배가 형법상 예배방해죄의 보호대상이 되는지 여부 살피건대, 위 인정 사실을 종합하면 원래 (교회명 2 생략)교회는 대한예수교장로회 (노회명 생략)노회 소속의 지교회이고, 공소외 1은 그 담임목사로 재직해 오던 중 당회 구성원인 장로들과 갈등을 빚고 소속 교단으로부터 시무정지의 판결을 받았음에도 불구하고 소속 교단이 파송한 목사의 직무집행을 저지하였고 이로 인하여 소속 교단으로부터 목사면직의 판결을 받고 위 판결이 확정된 후 스스로 1999. 5. 9. 지지 교인들을 모아 소속 교단을 탈퇴하여 독립교회를 설립하되 명칭을 (교회명 1 생략)교회로 하기로 결의하였음을 인정할 수 있고, 교단 탈퇴를 결의한 위 1999. 5. 9.자 교인총회가 총회소집권자, 소집통지 등 소집절차에 있어서 소속 교단 헌법 등에 정하여진 요건을 준수하였다거나 결의권자의 2/3 이상이 동의하였다고 인정할 자료가 부족한 이 사건에 있어서, 종전 교회는 여전히 대한예수교장로회 교단에 소속된 지교회라고 할 것인데, 공소외 1이 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회를 설립하였다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 재직하고 있는 (교회명 2 생략)교회가 종전 교회로서의 동일성을 유지하면서 존속하는 교회라고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 판결 참조). 그렇다면 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들 약 40여 명이 행한 이 사건 예배는 (교회명 2 생략)교회 교인들의 소유인 이 사건 교회건물 내에서 그 소속 교단으로부터 교회법에 의한 정당한 절차에 따른 목사면직 판결을 받아 소속 교단의 목사로서의 자격을 상실한 공소외 1에 의하여 인도되었을 뿐만 아니라, 종전 교회를 집단적으로 탈퇴함으로써 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 모든 권리를 상실한 (교회명 1 생략)교회 교인들에 의하여 행해진 것이고, 이 사건 직후에 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 예배를 방해하는 것으로서, 이 사건 예배는 형법상 예배방해죄의 보호대상이 된다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 예배를 예배방해죄의 보호대상으로 볼 만한 증거가 없다 할 것이다. (2) 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하는지 여부 가사 이 사건 예배가 형법상 예배방해죄의 보호대상이 된다고 하더라도, 2000. 12. 1. 이후 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 약 60여 명에 불과하게 되었고, 그보다 훨씬 다수인 (교회명 2 생략)교회 교인들이 이 사건 교회건물을 점유하고 계속하여 매주 일요일 11:00에 예배를 드려 왔으며, 이에 대하여 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 이 사건 이전까지는 아무런 이의를 제기하거나 이 사건 교회건물에 대한 권리를 주장하지 아니하고, 다른 곳에서 계속하여 예배활동을 하여 온 점 등을 종합하여 보면, (교회명 2 생략)교회 교인들은 2000. 12. 1. 이후에는 사실상 평온하게 이 사건 교회건물을 점유·사용하면서 예배를 드려 오고 있었고 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들은 이를 묵인하였다 할 것인데, (교회명 2 생략)교회 교인으로서의 지위를 상실한 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들 약 40여 명이 일방적으로 예배를 드리겠다면서 (교회명 2 생략)교회 교인들인 피고인들의 퇴거요구에도 응하지 아니한 채 계속하여 이 사건 교회건물의 예배당을 무단으로 점거하고 미리 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 부활절주일 예배를 방해한 것은 퇴거불응죄 또는 예배방해죄를 구성하고, 이에 대응하여 피고인들이 위 예배당에 대한 점유를 회복하기 위하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 마이크로 내려가라고 말하거나 공소외 1을 강단에서 끌어내리는 등의 행위를 한 것은 이 사건 교회건물 내에서의 종교생활의 평온과 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들의 예배방해행위를 방지하기 위한 목적에서 그에 필요한 범위 내에서 행하여진 것으로서 그 행위의 동기나 목적이 정당하고, 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정될 뿐만 아니라, 이 사건 직후에 예정되어 있던 (교회명 2 생략)교회 교인들의 예배에 대한 방해의 배제를 위하여 공소외 1 및 (교회명 1 생략)교회 교인들이 임의로 예배당을 비워 주지 않는 상황에서 이를 배제할 다른 수단이나 방법이 없었던 것으로서 긴급하고 불가피한 수단이었다고 할 것이므로, 피고인들의 이 사건 예배방해행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이다( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7393 판결 등 참조). 3. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나, 그렇지 않다고 하더라도 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단 또는 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 원심은 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 예배방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항에 기재된 바와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나, 그렇지 않다고 하더라도 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단 또는 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 김윤기(재판장) 임성훈 임창현	형법 제20조, 제158조	형사
【피 고 인】【검 사】 전영준 【변 호 인】 변호사 심재륜외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사, 피고인 4 주식회사는 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 2001. 2. 22.경부터 2003. 3. 14.경까지 사이에 피해자 공소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하면서 자금관리 등 회사업무 전반을 총괄하던 자인바, 1. 2002. 10. 7.경 광주 북구 (상세 주소 생략) 소재 위 회사 사무실에서, 위 회사 계좌에 예치된 공금을 업무상 보관하던 중, 경리부 차장인 공소외 2에게 위 회사 공금을 인출하여 피고인의 계좌로 입금하고, 위 회사 회계장부에는 존재하지 않는 피고인의 대여금을 위 회사가 변제한 것처럼 허위 기장하도록 지시하고, 이에 따라 위 공소외 2가 위 회사 제일은행 계좌( 계좌번호 생략) 예치 공금 중 250,000,000원을 인출하여 피고인의 제일은행 계좌( 계좌번호 생략)로 입금하자, 위 금원을 인출하여 숙모인 공소외 3 명의의 차명계좌에 예치한 후 이를 은닉하여 오다가 친구인 피고인 2의 계좌를 거쳐 공소외 4 주식회사 주식매입자금으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, 2. 2002. 10. 16.경 위 장소에서, 위와 같은 방법으로 위 공소외 2에게 지시하여 위 공소외 2가 위 회사 제일은행 계좌( 계좌번호 생략) 예치 공금 중 150,000,000원을 인출하여 피고인의 위 제일은행 계좌로 입금하자, 위와 같은 방법으로 공소외 4 주식회사 주식 매입대금으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 검찰진술조서 1. 공소외 1 주식회사 무통장입금증 사본 1. 회계장부 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2002. 10. 7. 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인에게 벌금형 전과 이외에는 동종 범죄 전력이 없고, 피해자에게 피해액을 전액 변제한 점 등 참작) 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 3 주식회사 및 공소외 4 주식회사의 대표이사, 피고인 2는 피고인 4 주식회사의 대표이사, 피고인 3 주식회사는 골프장 운영업 등을 목적으로 설립된 법인, 피고인 4 주식회사는 전기공사업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 가. 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 2004. 2. 11.경 광주 북구 (상세 주소 생략) 소재 위 피고인 4 주식회사 사무실에서, 공소외 5가 보유한 위 공소외 4 주식회사 주식은 위 공소외 5가 위 공소외 4 주식회사 신규 발행 주식에 대한 보호예수기간 경과 전·후 공소외 4 주식회사 소유 양도성예금증서 담보제공이라는 중대 범죄행위에 의하여 생긴 대출금으로서 범죄수익에 해당하는 6,455,782,500원을 IMM에 주식매수대금으로 지급하였다가, 보호예수기간 경과 후 그 대가로서 취득한 공소외 4 주식회사 신규 유상증자 주식 및 출자전환 주식으로 범죄수익 유래재산이라는 정을 알면서 위 공소외 5로부터 위 공소외 4 주식회사 주식 827,445주를 1주당 22,500원씩 합계 금 18,617,512,500원에 매수하여 이를 수수하고, 나. 피고인 1은, 2004. 7. 26.경 위 장소에서, 위와 같이 공소외 4 주식회사 주식을 매수한 후 위 피고인 4 주식회사가 분할받은 공소외 4 주식회사 주식이 범죄수익 유래재산이라는 정을 알면서 피고인 2로부터 공소외 4 주식회사 주식 62,275주를 1주당 22,500원씩 합계 1,401,187,500원에 매수하여 이를 수수하고, 다. 피고인 3 주식회사는, 위 가. 및 나.항과 같은 일시·장소에서, 피고인의 종업원인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위 가. 및 나.항과 같이 위 공소외 5 및 피고인 2로부터 범죄수익 유래재산인 정을 알면서 위 공소외 4 주식회사 주식을 매수하여 이를 각 수수하고, 라. 피고인 4 주식회사는, 위 가.항과 같은 일시·장소에서, 피고인의 종업원인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 위 가.항과 같이 위 공소외 5로부터 범죄수익 유래재산인 정을 알면서 위 공소외 4 주식회사 주식을 매수하여 이를 수수하였다. 2. 피고인들의 변소 피고인들은 공소외 5로부터 위 공소외 4 주식회사 주식을 취득할 당시 위 주식이 공소외 5가 공소외 4 주식회사의 양도성 예금증서를 담보로 제공하고 대출받은 불법자금으로 취득한 범죄수익 유래재산이라는 정을 알지 못하였다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다(피고인 1은 제3회 공판기일에서 공소외 5가 보유한 주식이 공소외 4 주식회사 양도성예금증서 담보대출을 통해 불법취득한 재산임을 신문을 보고 알았다고 진술하고 있기는 하나, 위 진술은 위 피고인이 공소외 5와 관련하여 신문에 실린 내용 정도는 알고 있었다는 취지의 진술로 이해될 뿐, 이 사건 공소사실을 자백하는 취지의 진술로 볼 것은 아니다). 3. 판 단 가. ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’은 그 제1조에서 규정하고 있는 것처럼, 특정범죄와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하거나 특정범죄를 조장할 목적 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익을 은닉하는 행위를 규제하고, 특정범죄와 관련된 범죄수익의 몰수 및 추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률이고, 위 법률 제4조는 ‘정을 알면서 범죄수익 등을 수수(收受)한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 이 사건의 쟁점은 1) 범죄의 성부와 관련하여, 가) 피고인들이 취득한 이 사건 주식이 범죄수익 또는 그 유래재산인지 여부, 나) 피고인들이 공소외 5로부터 이 사건 주식을 취득할 당시 위 주식이 범죄수익 또는 그 유래재산인 정을 알았는지 여부, 다) 피고인들에게 이 사건 주식매수 행위와 관련하여 위법성 인식이 있었는지 여부 및 2) 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다는 전제하에서, 과연 이 사건 주식을 몰수하여야 하는지 여부라 할 것인데, 그 중 주요한 쟁점은 피고인들이 공소외 4 주식회사의 주식을 매수함에 있어 그 주식이 범죄수익 등인 정을 알고 있었는지 여부라 할 것이다. 나. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조 소정의 ‘범죄수익 등인 정을 안다’는 것은 수수하는 재산이 범죄수익 등이라는 사실을 인식하는 것으로서, 확정적 인식에 한정되지 않고 미필적 인식으로도 충분하다 할 것이나, 미필적 인식만으로 족하다고 하여도 수수하는 재산이 실제 범죄행위에 의하여 발생한 것이라는 인식은 요구되는 것이므로 단순히 범죄수익 등일지도 모른다는 일반적·추상적 의심, 불안, 또는 상상과 같은 심리상태만으로는 부족하고, 수수 당시 그 재산이 위 법률에서 규정하고 있는 개별 범죄와 관련한 범죄수익 등이라는 개연성이 존재하는 구체적인 상황 아래에서 수수하였다는 사정이 인정되어야 한다. 다. 그러므로 먼저 위 피고인들이 2004. 2. 11. 위 공소외 5로부터 그 소유의 공소외 4 주식회사 주식을 매수할 당시 위 주식이 범죄수익 등에 해당한다는 정을 알았는지에 관하여 살피건대, 제3회, 5회 공판조서 중 피고인 1, 피고인 2의 각 진술, 제7회, 제10회 공판조서 중 증인 공소외 6, 7, 8의 각 진술, 피고인 1, 2에 대한 각 검찰피의자신문조서, 공소외 9, 6, 7, 8에 대한 각 검찰진술조서, 수사보고( 공소외 5와 관련된 신문기사 출력)에 의하면, ① 공소외 5는 2003. 11. 18. 회사정리절차 종결과정에서 수십억 원의 불법 자금을 조성한 뒤 회사 경영권을 장악한 혐의(업무상 배임 및 배임수재 등)로 검찰에 긴급체포된 후 2003. 11. 20. 구속영장이 청구되었는데, 그러한 내용은 전남일보, 전남매일, 광남일보, 무등일보 등 지역신문과 일간지 등에 수차례에 걸쳐 게재되었고, 피고인 1도 신문기사를 통해 공소외 5가 어떤 혐의로 구속되었는지에 대하여 알고 있었던 사실, ② 피고인 2 또한, 2004. 1.경 공소외 4 주식회사의 직원으로 근무한 바 있어 그 내부사정을 잘 알고 있는 공소외 6을 찾아가 공소외 4 주식회사가 어떤 회사인지에 대하여 문의하였고, 위 공소외 6으로부터 위 회사의 내부사정 및 공소외 5가 구속된 사유에 대한 대략적인 내용을 전해들은 사실, ③ (회사명 생략)과 (회사명 생략)의 대표이사인 공소외 7, 8은 2003. 11. 28. 공소외 5의 대리인인 공소외 10을 통하여 공소외 5 명의의 주식 827,445주를 매수하였다가 공소외 4 주식회사가 공소외 5 및 (회사명 생략)을 상대로 손해배상소송, 주식처분금지가처분신청, 사해행위취소 및 주식반환소송 등을 제기하고, 공소외 4 주식회사 비상대책위원회가 (회사명 생략)의 경영권참여를 거부하는 등 주주권행사에 어려움이 생기자, 2004. 2. 11. 위 매매계약을 해지하였는데, 공소외 4 주식회사가 제기한 위 각 소송의 소장에는 공소외 5가 공장시설공사를 하면서 공사대금을 부풀려 발주해주고 사례비를 받고, 회사 CD를 담보로 대출을 받았으며, 그 사례비와 대출금으로 공소외 4 주식회사 주식을 구입해 경영권을 취득하였다는 내용이 기재된 사실, ④ 피고인 1은 2004. 2. 5.경 위 공소외 7을 찾아가 공소외 4 주식회사의 인수와 관련한 사항을 문의하고, 그로부터 주식인수와 관련하여 위와 같은 법률적 문제 등으로 다툼이 있다는 사실 등에 대하여 듣고도 위 (회사명 생략)이 공소외 5와의 주식매매계약을 해지한 당일인 2004. 2. 11. 위와 같이 주식매매계약을 체결한 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 위 피고인들은 위 주식매매계약 체결 당시 위 공소외 5 소유 주식 중 일부가 공소외 5의 범죄행위와 관련되어 있음을 인식하고 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 한편, 위에서 든 각 증거들 및 제6회, 7회, 8회 공판조서 중 증인 공소외 10, 11, 12의 각 진술에 의하면, ① 위 피고인들은 (은행명 생략)은행 광주지점 본부장으로부터 공소외 4 주식회사에 대한 인수권유를 받고 공소외 4 주식회사 인수에 관심을 가지기 시작한 사실, ② 위 피고인들은 공소외 5와 평소에 친분이 있다거나 안면이 있는 사이가 아니었고, 이 사건 매매계약을 체결할 당시에도 공소외 5의 대리인인 공소외 10을 통해 주식을 매수하였을 뿐 공소외 5를 직접 만난 것은 아니었으며, 위 매매계약 체결시 위 공소외 5나 그의 측근들로부터 공소외 5가 행한 범죄행위의 구체적 내용, 혐의의 정도, 위 공소외 5가 어떤 경로를 통해 공소외 4 주식회사 주식을 취득하게 되었고, 그가 소유하고 있는 주식 중 어느 정도가 범죄행위와 관련되어 있는지 등에 대하여 전혀 설명을 듣지 못한 사실, ③ 또한, 위 피고인들이 이 사건 주식을 취득할 당시에는 공소외 5에 대한 형사 및 민사재판이 진행중이었을 뿐 위 공소외 5에 대한 혐의내용이 유죄로 확정되거나 민사상 손해배상의무가 인정된 상태는 아니었던 사실, ④ 피고인 1은 2003. 12. 말경 기업인수·합병 전문가인 11에게 공소외 4 주식회사 인수와 관련한 여러 가지 문제점에 대해 검토해 달라고 부탁하고, 위 11은 공소외 4 주식회사와 관련된 언론보도자료, 기업공시자료 및 지인들을 통해 수집한 자료 등을 기초로 법무법인 한결로부터 공소외 4 주식회사 인수시 발생할 수 있는 법률문제에 대하여 자문을 받았는데, 거기에도 주식취득과 관련하여 어떤 형사적 문제가 발생할 수 있다는 내용은 언급되어 있지 않았던 사실, ⑤ (회사명 생략) 또한, 공소외 4 주식회사 비상대책위원회와 경영권행사에 관한 협의가 원만하게 진행되지 않음으로써 향후 경영권행사에 어려움이 있으리라 예상되었기 때문에 위 공소외 5와의 매매계약을 해지한 것이지 위 공소외 5로부터 취득한 주식에 형사적으로 문제가 있어서 주식매매계약을 해지한 것은 아니었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 다음의 각 사정 즉, ① 구속영장에 기재된 범죄사실과 기소된 범죄사실이 언제나 일치하는 것은 아니고, 기소된 피고인이 언제나 기소된 범죄사실대로 유죄판결을 받는 것도 아닌 점, ② 피고인들이 이 사건 주식취득이 형사적으로 문제가 될 수 있고, 범죄수익 등에 해당되어 몰수될 위험이 있다는 사정을 알았다면, 186억여 원이라는 거액을 투자하여 위 주식을 인수하려고 하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들이 위 주식을 매입할 당시 공소외 5에 대한 혐의내용을 언론보도나 민사소송자료, 또는 지인들을 통해 알고 있었다는 사정만으로는 위 주식이 특정범죄의 결과 얻은 자금으로 취득한 범죄수익 등에 해당한다는 정을 알았다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(한편, 위와 같이 피고인들이 이 사건 주식을 취득할 당시 위 주식이 범죄수익 등에 해당한다는 정을 알지 못하였다는 점을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하지 않는 이상, 이 사건 범죄성부와 관련된 나머지 쟁점 및 범죄의 성립을 전제로 한 몰수관련 쟁점에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다). 라. 또한, 위와 같이 피고인들이 위 공소외 5로부터 이 사건 주식을 취득한 것이 죄가 되지 않는 한, 그 이후의 주식거래행위는 정당한 거래행위에 해당한다 할 것이므로, 피고인 1이 피고인 2로부터 위 피고인 4 주식회사가 분할받은 공소외 4 주식회사 주식을 매수한 행위는 별도로 죄가 되지 아니하고, 달리 위 피고인의 주식취득행위가 범죄수익 등의 수수죄에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 피고인들에 대한 위 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강신중(재판장) 김종민 김재향	［1］ 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조 / ［2］ 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 오금석외 2인 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 21. 선고 2004노2011 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 당내경선운동의 범위에 관하여 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 공직선거 및 선거부정방지법(아래에서는 ‘구 공직선거법’이라 하고, 위 날짜에 개정된 위 법률을 ‘개정 공직선거법’이라 한다)이 적용되는 이 사건에 있어서는, 당내경선을 대비한 행위가, 구 공직선거법 제58조 제1항의 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’( 제2호) 혹은 ‘통상적인 정당활동’( 제4호)에 포함될 수 있는 내부적·절차적인 준비행위의 정도를 넘어서는 능동적·계획적인 행위에까지 이른 경우에는 선거운동과 관련된 구 공직선거법상의 각종 처벌조항의 적용을 면할 수 없는 것이고 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5497 판결 참조), 이는 개정 공직선거법 부칙 제17조와 개정 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호) 부칙 제8조에서, 위 각 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과조항을 두고 있는 점에 의하더라도 명백하다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거와 관련하여 아직 한나라당 서울 광진갑 선거구 국회의원 후보자 선출을 위한 당내경선 실시 여부, 시기, 절차 및 후보자 등이 구체적으로 정해지지도 않은 시기인 2003. 11.경부터 2004. 1.경까지 광진갑 선거구민에게 피고인의 얼굴을 알리기 위하여 (단체명 생략)이라는 단체를 설립·운용하면서, (단체명 생략) 인터넷 홈페이지에 피고인과 관련된 자료를 게시하고 위 단체 주최로 대입면접특강 등의 행사를 개최하였으며, 피고인이 직접 선거구민에게 명함을 배부하거나 지하철역 구내에서 인사를 하는 등 지지를 호소한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, 피고인의 위 각 행위는 구 공직선거법 제58조 제1항의 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’ 혹은 ‘통상적인 정당활동’에 포함될 수 있는 내부적·절차적인 준비행위의 정도를 넘어선 능동적·계획적인 행위에 해당하므로 구 공직선거법에 의하여 허용되는 당내경선운동의 범위를 넘어선 것으로 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 공직선거법상 허용되는 당내경선운동의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 유사단체 설립금지 조항 위반 부분에 관하여 어떤 단체 등이 구 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유사기관에 해당한다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도2246 판결). 기록에 의하면, 피고인은 아무런 연고가 없는 서울 광진갑 선거구에서 한나라당 국회의원 후보자로 선출되어 출마할 생각으로, 한나라당 광진갑 지구당 당원들을 임원으로 하여 (단체명 생략)이라는 단체를 설립·운영하면서 위 단체의 인터넷 홈페이지에 피고인과 관련된 자료를 게시하고 위 단체 주최로 대입면접특강 등의 행사를 개최한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, (단체명 생략)은 구 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당된다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유사기관의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 단체 등의 선거에 영향을 미치는 행위 금지 조항 위반 부분에 관하여 구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에는 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 포함하므로 그 행위로 인하여 실제로 선거에 영향을 미치는 결과가 발생할 필요까지는 없는 것이다. 또, 개정 공직선거법 부칙 제17조에서 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과조항을 두고 있는 이상, 위 법 개정으로 인하여 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동이 일부 허용되었다고 하더라도, 위 법 시행 이전의 위반행위에 대하여는 종전의 처벌조항에 의한 죄책을 면할 수 없는 것이다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시의 사실들을 인정한 후, 피고인이 설립한 (단체명 생략)의 인터넷 홈페이지에 피고인의 개인 홈페이지를 연결한 행위나 피고인의 인터뷰 장면 동영상 및 기사 내용을 게시한 행위는 구 공직선거법 제89조 제2항의 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 탈법 방법에 의한 문서 등 배부 금지 조항 위반 부분에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 선거기간이 아님에도 광진구청이 주최한 해맞이 행사에 참가하여 선거구민에게 명함을 배부한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 구 공직선거법 제93조 제1항이 정한 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 탈법방법으로 문서를 배부하였다고 할 것이어서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인이 지적하는 명함 관련 수사보고서는 원심이 증거로 채용한 바 없으므로 그 증거능력을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다(원심이 증거로 채용한 것은 위 수사보고서에 편철되어 있는 공소외인 작성의 전자문서로 된 답변서 출력물인데, 이는 제1심 제1회 공판기일에서 피고인이 증거로 하는데 동의함에 따라 같은 날 적법하게 증거조사를 거쳤음이 기록상 분명하다). 마. 사전선거운동 금지 조항 위반 부분에 관하여 원심은 피고인이 지하철역 구내에서 출근하는 선거구민에게 인사를 한 행위는 사전선거운동에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사전선거운동의 범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 바. 따라서 피고인의 상고논지는 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 원심은 피고인이 설립한 (단체명 생략)이 광진갑 선거구민 등을 상대로 대입면접특강과 대학입시설명회를 개최하였다는 공소사실에 대하여, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 전혀 이루어지지 아니하였으므로 위 각 행사 개최는 구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 선거운동보다 넓은 개념으로 선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되는 것이다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2690 판결, 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2004헌바41 전원재판부 결정 참조). 따라서 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 위 조항에서 정한 선거에 영향을 미치는 행위로 보아야 하는 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거에서 서울 광진갑 선거구 한나라당 국회의원 후보로 출마할 생각으로 2003. 11. 말경 아무런 연고나 봉사활동 전력도 없던 광진갑 선거구 내에 (단체명 생략)이라는 단체의 사무실을 설치한 다음, 자신의 낮은 인지도를 극복하기 위한 활동의 하나로 (단체명 생략)이 주최하는 대입면접특강 및 대학입시설명회를 개최하기로 하여, 광진갑 선거구 내에 있는 여러 고등학교를 방문하는 등의 방법으로 위 각 행사 개최사실을 홍보하고 피고인과 친분관계가 있는 현직 대학교수들을 강사진으로 초빙하여 2003. 12.경 3회에 걸쳐 위 각 행사를 열었는데, 위 각 행사에 참가한 총 200여 명 중 다수는 광진갑 선거구의 주민들이었고, 피고인은 대학입시설명회 행사에 직접 참석하여 (단체명 생략)의 상임이사임을 밝히고 인사말을 한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, (단체명 생략)의 대입면접특강이나 대학입시설명회를 개최한 행위는 그 시기, 동기, 행사의 대상자 등에 비추어 볼 때 광진갑 선거구민들 사이에서 피고인에게 유리한 상황을 만들어내기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하고, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 이루어지지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 만약, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 이루어졌다면 이는 선거에 영향을 미치는 행위의 정도를 넘어 직접적인 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것이다. 이와 달리, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’의 범위에 관하여 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 모두 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있으나, 원심판결의 각 공소사실은 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 하는 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항, 공직선거법 부칙(2004. 3. 12.) 제17조, 정당법 부칙(2004. 3. 12.) 제8조 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 / [3] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호 / [4] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제2항 / [5] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제2항, 제256조 제2항 제1호 (사)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 손익수 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 12. 선고 99노1548, 2003노969 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다)에 관한 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 (1) 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 대표이사 공소외 2와 공모하여 공소외 1 회사로 하여금 14회에 걸쳐 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 등 ○○그룹 계열사들에게 어음지급보증 등의 방법으로 합계 1,442억 원의 자금을 지원하도록 함으로써 공소외 3 회사 등 계열사들에게 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실은 범죄의 성격에 비추어 어느 정도 개괄적 표시가 부득이한 경우에 해당하므로 판시 각 계열사에 대한 자금지원 내역에 배임행위의 내용과 그 일자, 자금을 지원한 계열사와 지원방식 및 금액, 그리고 피고인과 위 공소외 2 사이의 의사의 합치가 성립된 과정이 구체적으로 명시되어 있는 이상, 이로써 공소사실은 특정되었다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 공모하거나 실행행위에 가담하지 않았다는 주장에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거를 인용하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이, 비록 공소외 1 회사가 ○○그룹 각 계열사들에 대한 자금지원을 함에 있어 구체적인 일자나 방법에 대하여 자세히 알지는 못하였고, 실행행위에 직접 관여하지는 아니하였다 하더라도, 당시 공소외 3 회사 등 계열사들의 상황을 충분히 인식하고 위 공소외 2에게 공소외 1 회사로 하여금 공소외 3 회사 등 계열사들에게 자금지원을 하도록 지시한 것으로 보이고, 이로써 피고인과 위 공소외 2 사이에 자금지원과 관련된 업무상배임행위에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 보고서, 피고인은 업무상배임의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임의 공모 여부 등에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. (3) 임무위배 내지 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식이 없었다는 주장에 관하여 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명된다면 배임죄의 고의를 부정할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 원심은, 제1심판결의 채택 증거들을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 회사는 ○○그룹의 계열사라 하더라도 공소외 3 회사 등 계열사들과는 엄연히 별개의 법인이고, 또 증권시장에 상장되어 있는 기업으로 피고인 일가의 기업지배근거가 되는 공소외 3 회사의 공소외 1 회사에 대한 주식 지분은 17.21%에 불과하며, 그 밖의 다수의 소액주주가 존재하고 있고, 또한 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호하는 등의 공공적 역할을 담당하는 증권회사로서 증권회사의재무건전성준칙을 준수하고 자본충실의 원칙을 지켜야 하는 회사이며, 따라서 ○○그룹의 회장인 피고인이 공소외 1 회사로 하여금 이미 채무변제능력을 상실하여 부도가 임박한 공소외 3 회사 등 계열사들을 위하여 별다른 대가나 채권을 보전하기 위한 조치도 없이 어음지급보증을 하거나 예금을 담보로 제공하는 방법 또는 직접 대출하는 방법으로 자금을 지원하도록 한 것은 명백히 법령과 사회상규에 위반되는 행위로서 공소외 1 회사에 대한 배임행위에 해당하고, 신용공여의 조건과 규모, 담보가 전혀 없는 사정, 변칙적인 자금지원의 방법, 공소외 3 회사 등 계열사들의 경영상황 및 자금사정 등에 비추어 볼 때 적어도 공소외 3 회사 등 계열사들에게 자금지원을 함으로써 공소외 1 회사에 재산상의 손해가 발생하리라는 점에 대한 미필적 인식은 있었고, 따라서 배임의 범의도 충분히 인정된다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 업무상배임죄의 고의에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 각 점에 관하여 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 1993. 3.경 공소외 3 회사의 대표이사직을 사임한 후에도 계속 회사에 출근하여 계열사의 본부장급 이상이 참여하는 임원회의를 주재하고 공소외 3 회사의 인사와 자금운용에 관한 지시를 하는 등 경영에 직접 관여하여 오면서 공소외 3 회사 대표이사인 공소외 4 등에게 지시하여 공소외 3 회사의 경영상태와 재무상태가 양호한 것처럼 1994, 1995, 1996 회계연도의 대차대조표와 손익계산서 등 재무제표를 허위로 작성케하고, 외부감사를 거쳐 공시한 후 이를 기초로 신용평가기관으로부터 신용평가를 받은 다음 위 재무제표 등을 △△보증보험 등 금융기관에 제출하여 마치 공소외 3 회사의 경영상태와 재무구조가 양호한 것처럼 기망하고, 이에 속은 △△보증보험 등 금융기관들로부터 판시 각 회사채 발행에 대한 지급보증을 받거나 발행한 회사채를 인수하도록 한 사실을 인정한 뒤, 피고인이 비록 공소외 3 회사의 분식회계와 회사채발행에 관하여 구체적인 분식내역과 회사채 발행내역까지 자세히 알지는 못하였다 하더라도, 당시 피고인이 공소외 3 회사의 경영상황을 충분히 인식하고 회계를 분식할 것을 지시하였고, 회계가 분식되었음을 알면서도 문서 또는 구두 결재를 통하여 각 회사채발행을 지시하였다고 보이므로 피고인은 그로 인한 사기죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 등이 없다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 (1) 비자금 조성에 관여한 바 없다는 주장에 관하여 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 위 공소외 4에게 필요한 비자금의 규모를 지시하고, 이에 공소외 4가 공소외 3 회사 부사장 공소외 5와 공무담당이사 공소외 6에게 비자금의 조성을 순차 지시하여 각 건축공사 현장의 소장과 경리직원들이 노무비, 중장비대금 등을 허위 또는 과다 계상하여 공사원가를 부풀림으로써 하달되는 선급금 중 일부를 현금으로 인출하여 본사로 송부하는 방법으로, 판시와 같이 비자금을 조성하여 이를 횡령하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. (2) 비자금 조성행위만으로는 횡령죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 법인의 비자금에 있어서는, 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보고 횡령죄의 성립을 인정할 수 있다고 보는 것이 상당하다. 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 공소외 7, 4와 공모하여 1993. 4.경부터 1998. 1.경까지 4년여가 넘는 기간 동안 무려 11,735,120,500원 상당의 비자금을 위와 같이 각종 비용을 과다하게 계상하는 방법을 통하여 현금으로 조성하였고, 비자금을 사용, 관리함에 있어서도 비자금관리를 담당하는 직원 공소외 8로 하여금 금고에 은밀히 보관하면서 피고인의 지시에 따라 사용하도록 하였고, 그 내역을 기재한 장부는 공소외 4의 결재를 받은 후 순차 폐기하도록 하였으며, 피고인은 위와 같이 조성한 비자금으로 1996. 3.경부터 1998. 1.경까지 공소외 3 회사의 회사업무와 전혀 관련이 없는 피고인의 골동품, 도자기 구입, 개인주택·별장의 관리와 보수 및 공과금의 납부, 피고인 일가의 종합토지세·재산세·종합소득세 등 각종 세금의 납부 등의 용도에 합계 약 80억 1,000만 원을 지출한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 비자금의 조성 동기, 조성 기간 및 절차, 비자금의 보관방법, 비자금의 실제 사용용도 등에 비추어 보면, 피고인의 불법영득의사는 각 공사현장의 소장이나 경리직원들이 피고인의 지시에 따라 공소외 3 회사 본사로부터 받은 선급금에서 비자금을 현금으로 인출·조성한 다음 이를 공소외 6 등을 통하여 공소외 8로 하여금 따로 보관하도록 한 시점에서 객관적으로 명백히 표현되었다고 볼 수 있는 것이므로 비자금 조성행위로 횡령죄가 기수에 이른 것이고, 따라서 피고인이 그 중 일부를 공소외 3 회사의 직원 회식비 등 회사업무와 관련된 용도로 사용하였다 하더라도 횡령죄의 성립에 지장이 없다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 횡령죄의 범죄성립에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. (3) 공소외 9, 10 및 공소외 11 등 사적 사용인의 급여 횡령부분에 대한 주장에 관하여 나아가, 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 판시와 같이 그의 아들들인 공소외 9, 10이 공소외 3 회사를 퇴직하였음에도 불구하고, 공소외 3 회사에 계속 근무하는 것처럼 장부에 허위로 등재하도록 하여 급여를 지급하거나 피고인이 공소외 4 등을 통하여 공소외 11을 비롯한 피고인 일가의 가정부와 운전기사, 별장관리인 등 사적 사용인들이 마치 공소외 3 회사의 잡직 근로자인 관리요원 등으로 근무한 것처럼 장부에 허위로 기재하여 이들의 임금에 해당하는 금원을 횡령하였다고 판단하면서, 공소외 9와 공소외 10이 실제 근무한 공소외 1 회사와 ○○요업은 공소외 3 회사와 별개의 독립된 법인으로 이들이 공소외 3 회사에서 퇴직하고 공소외 1 회사와 ○○요업의 각 대표이사로 근무하게 되었다면, 공소외 1 회사와 ○○요업에서 대표이사로서 보수를 지급받는 그들이 설령 ○○그룹 전체와 관련된 업무를 일부 수행한다 하더라도 공소외 3 회사로부터 중복하여 급여를 지급받을 수 있다고 볼 수 없고, 설령 피고인의 위와 같은 사적 사용인에 대한 급여 횡령행위가 ○○그룹의 회장에 대한 예우차원에서 관행적으로 이루어진 것이라 하더라도 그러한 이유만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 없어 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄의 성립에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 피해자 공소외 1 회사에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 원심은, 그 채용증거에 의하여, 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 9, 2, 관리본부장 공소외 12가 ○○그룹의 본부장급 이상 임원이 참석하는 계열사 사장단과의 정기회의와 그룹자금 대책회의에 참석하는 등으로 공소외 3 회사의 자금사정이 극도로 나빠져 만기가 도래한 회사채를 상환할 자금을 마련할 수 없는 것을 알면서도 공소외 3 회사가 발행하는 판시 제36, 37, 39회 회사채를 보증한 것이고, 따라서 공소외 1 회사로서는 공소외 3 회사가 분식회계를 통하여 재무제표를 허위로 작성하였다는 사정을 알았다고 하더라도 위 각 회사채를 보증하였을 것으로 보이므로 피고인이 위 각 회사채를 발행하여 공소외 1 회사로 하여금 이를 보증하게 하는 과정에서 허위의 재무제표 등을 이용하여 공소외 1 회사를 기망한 행위와 공소외 1 회사의 보증행위 사이에 인과관계가 있다는 점을 인정하기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사기죄에 있어서의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한, 주식회사에서는 대표이사가 회사를 대표하여 업무집행을 담당하고, 실무자는 회사의 업무집행에 관한 의사를 결정하거나 집행을 담당하는 자에 대한 보조기관에 불과하다고 할 것이므로 공소외 1 회사의 실무자가 기망을 당하였으므로 이 부분 범죄가 성립한다는 취지의 상고이유 주장도 이유 없다. 나. 증권거래법위반의 점에 관하여 이 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	[1] 형법 제13조, 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 4. 13. 선고 2005노1674 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 1과는 업체 1, 2를, 공소외 2와는 업체 3, 4, 5 등의 회사를 함께 실질적으로 운영하면서 위 회사들 명의로 관공서나 학교에 컴퓨터 관련 장비 등을 납품하기로 하는 계약을 체결한 다음, 주식회사 업체 6 등 피해자들로부터 위와 같이 납품할 컴퓨터 관련 장비 등을 납품받고도 그 대금을 지급하지 아니하거나 또는 피해자 주식회사 업체 7로부터 납품할 컴퓨터 구입대금 지원 명목으로 금원을 편취한 판시의 각 범죄사실을 인정하였는바, 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 피고인은 컴퓨터 관련 장비를 납품할 목적으로 수개의 회사를 설립하여 그 중 하나의 회사가 부당거래업체로 지정되면 다른 회사 명의로 낙찰을 받아 납품하여 왔고, 낙찰이 되어도 직접 납품할 능력이나 자금력이 부족하여 하청업체에 대납을 시키면서 무리하게 사업을 운영하였으며, 이 사건 피해자들로부터 컴퓨터 관련 장비 등을 납품받거나 금원을 차용할 당시에도 관공서 등으로부터 지급받은 납품대금을 기존의 차용금채무 또는 물품대금채무의 변제에 돌려막기 식으로 사용하는 등 자금부족 상태에 있어 피해자들에게 그 납품대금을 변제하거나 변제계획을 세우기 어려웠음에도 불구하고, 판시와 같은 방법으로 이를 납품받았다는 이유로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 사기죄에 있어서의 편취의 범의에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 기록에 의하면, 피고인이 공문서인 국군 (부대명 생략)부대 재무관 명의의 물품구매표준계약서를 위조하여 행사하고, 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 업체 8 명의의 차용증을 위조하여 행사한 판시의 각 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 1억 4,000만 원의 차용을 알선해주겠다면서 피해자 공소외 3으로부터 공소외 3과 주식회사 업체 8의 각 인감도장, 각 인감증명서, 백지약속어음 등을 교부받아 편취하고, 공소외 4로부터 1억 4,000만 원을 차용하여 그 중 4,500만 원만 공소외 3에게 송금하고 나머지 9,500만 원을 임의로 사용한 다음 공소외 4에게 교부하기 위해 위 각 인감도장 등을 이용하여 유가증권인 공소외 3과 주식회사 업체 8 명의의 액면 1억 원인 약속어음 1장을 위조하고, 공증인가 중앙합동법률사무소 직원에게 이를 교부하여 행사하고, 허위의 사실이 기재된 집행수락부 약속어음 공정증서를 작성·비치하게 함으로써 저지른 판시 인감도장 등 편취의 사기, 유가증권위조 및 위조유가증권행사, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 승낙에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같이 피고인이 위조하여 작성된 집행수락부 약속어음 공정증서는 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본에 해당하는 것이므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유 없다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도3954 판결, 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결 등 참조). 5. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 이 부분에 관한 피고인의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제228조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주고법 2006. 4. 6. 선고 2005노446 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건에 적용되는 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고 한다) 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 공직선거법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 아니한다 할 것이고, 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결, 2005. 9. 15. 선고 2005도2246 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 후 피고인이 신안군수 선거에 출마하려는 자신의 선거운동을 도와달라면서 공소외인에게 금품을 제공한 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공직선거법의 관련 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 할 것인바 ( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 참조), 원심이 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 이 사건 금품제공 당시 피고인이 신안군수 선거에 입후보할 의사를 가지고 있었을 뿐만 아니라 그 의사의 표출이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에까지 이르렀다고 보인다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법의 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 피고인에 대한 판시 언론매체의 불법이용을 위한 매수죄( 공직선거법 제235조 제1항, 제97조 제1항의 위반죄) 및 무고죄의 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 이 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제113조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 경원 담당변호사 전경능외 4인 【원심판결】 대구고법 2005. 6. 2. 선고 2005노93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 제1심판결 및 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 이유에서 무죄로 판단한 공소사실은 제1심판결 별지일람표 제3, 7, 9, 12항(검사의 2004. 8. 16.자 공소장변경신청서에 첨부된 별지일람표 제5, 10, 13, 17항에 해당한다.) 기재 각 범죄사실임에도 불구하고 제1심은 판결문에서 이를 ‘제1심판결 별지일람표 제5, 10, 13, 17항 기재 범죄사실’로 잘못 기재하였는데, 원심은 2005. 5. 19. 제1심 별지일람표 중 위 제3, 7, 9, 12항을 삭제하는 것을 내용으로 하는 공소장변경을 허가한 다음 나머지 항목을 전부 유죄로 판단하면서 위의 각 번호를 빼고 별지일람표의 번호를 다시 붙였음을 알 수 있다. 결국, 상고이유에서 지적하는 원심판결 별지일람표 제4, 7, 9, 13항(그 범죄사실은 제1심판결 별지일람표 제5, 10, 13, 17항에 해당하며 검사의 2004. 8. 16.자 공소장변경신청서에 첨부된 별지일람표로는 제7, 14, 18, 24항에 해당한다.)은 제1심이 유죄로 판단한 부분임이 명백하므로, 원심이 이 부분 범죄사실을 심리·판단한 것은 정당하고 거기에 심판의 대상이나 직권심판사유의 범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 제1심이 판결문에서 별지일람표의 번호를 오기한 것은 잘못이라 하겠으나, 원심이 제1심판결을 전부 파기하고 변경된 공소사실에 따라 새로 판결하였으므로, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 2. 상고이유 제2, 4점에 관하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 해당하는 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고만 한다)상 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이다( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결, 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 각 참조). 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 공소사실 중 무료변론 및 각 무료법률상담은 비록 그 상대방이 동일한 것은 아니지만 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 제17대 국회의원선거 입후보를 앞두고 일련의 계획에 따라 무료변론 및 각 무료법률상담이라는 법률용역을 제공한 것으로 범의의 단일성이 인정되고, 각 그 제공 장소 및 경위가 동일하며, 법률용역 제공 상대방이 모두 김천시 선거구민이라는 점에서 신분이 동일하므로 각 포괄하여 하나의 죄가 성립한다고 할 것이고, 다만 공소사실 제2항 기재 각 무료법률상담은 그 제공 장소가 달라 법률상 1개의 행위로 평가할 수는 없으므로 각 장소마다 각각 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 나아가 기록에 의하면 소송을 위임받아 무료로 변론행위를 하는 등 김천시 선거구민 26명에게 이익액 산정이 불가능한 법률용역을 제공하였다는 공소사실 제1항에 관하여는 별지일람표에 의하여 소송의뢰인(기부행위의 상대방)의 성명과 재판법원 및 사건번호, 접수일과 기부행위 시작일, 기부행위 종료일을 각 특정하고, 무료로 법률상담을 하였다는 공소사실 제2항에 관하여는 각 장소별로 그 횟수 및 일시와 장소, 무료로 상담해 준 상대방의 수를 기재하여 각 특정하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 이로써 포괄일죄인 위 각 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다. 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령 위반의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 상고이유 주장은 변호사가 무료변론을 하는 경우에 변론기일에 출석하여 변론하는 등 구체적인 소송행위가 있어야 공직선거법상의 기부행위로 볼 수 있다는 점을 전제로 하는 것이나, 소송의 수행을 의뢰한 고객과 변호사 사이의 위임에 의하여 변호사가 부담하는 의무의 내용은 법정에 출석하여 변론하는 것에 국한되는 것이 아니고, 위임계약이 존속하는 한 변호사의 용역제공은 계속되는 상태라고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 비록 법정변론을 하지 않았다고 하더라도 변론계약에 따른 법률용역이 될 수 있다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 기부행위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 상고이유 제5, 6점에 관하여 가. 구 공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 선거관리위원회규칙 제209호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라고만 한다) 제50조 제5항 제4호 (마)목에서 ‘인권옹호 차원의 무료변론행위’를 기부행위에 해당하지 않는 것으로 규정하고 있으나, 이는 그 문언상 ‘국회의원 및 지방의회의원이 자신의 직무 또는 업무를 수행하는 상설사무소에서 행하는 것’으로 한정되어 있음이 명백하므로, 국회의원 및 지방의회의원이 아닌 피고인의 무료변론 및 각 무료법률상담은 이에 해당하지 아니함이 명백하다 . 나. 그리고 현직 국회의원 등의 경우 인권옹호차원의 무료변론행위는 ‘구호적·자선적 행위’의 한 유형이 아니라 ‘직무상의 행위’의 한 유형으로서 그 기부행위성이 부인되는 것이고, 이를 기부행위에 해당하지 아니하는 것으로 규정한 취지는 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하자는 데에 있는 것이므로, 규칙 제50조 제5항 제4호 (마)목이 국회의원이 아닌 예비후보자를 현직 국회의원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 평등권을 침해하는 위헌규정이라고 할 수 없다 할 것이다 . 이를 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 무료변론 및 각 무료법률상담의 경위, 시기, 횟수, 상대방과 피고인의 관계, 변호사의 공익활동 의무의 내용 등에 비추어 볼 때 위와 같은 변론 및 법률상담이 지극히 정상적인 생활형태의 하나이거나 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 의례적이거나 직무상의 행위 또는 구호적·자선적 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 또 변호사법 등에 의하여 의무가 부과된 공익활동의 일환으로 볼 수도 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 라. 그리고 기록에 의하면 피고인이 2004. 1. 20. 친분이 없던 공소외인을 방문하여 선거에서 도와달라고 부탁하면서 시가 28,000원 상당의 벌꿀 1통을 제공한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 제공 경위, 제공물품의 가액, 피고인과 공소외인의 관계 등에 비추어 이를 의례적인 행위로서 사회상규에 반하지 않는 것이라고 볼 수 없다고 본 원심의 판단 역시 충분히 수긍이 가며, 거기에 채증법칙 위배나 법리오해 등 소론과 같은 위법이 없다. 마. 원심이 위법성 착오에 관한 피고인의 주장을 명시적으로 배척하지는 아니하였으나, 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 피고인이 이 사건 각 행위 당시 그것이 공직선거법 소정의 기부행위에 해당하지 아니하여 공직선거법 위반죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고는 보이지 아니하므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [3] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [4] 구 공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 선거관리위원회규칙 제209호로 개정되기 전의 것) 제50조 제5항 제4호 (마)목, 헌법 제11조 / [5] 형사소송법 제364조	형사
【피 고 인】【청 구 인】 피고인 【재심대상판결】 대법원 2005. 9. 29. 선고 2004도1655 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 【이 유】 형사재판에 있어서의 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄의 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용되는 것이고, 환송판결은 유죄의 확정판결이라 할 수 없으므로 환송판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다 할 것이다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000재도2 판결 참조). 이 사건 재심대상판결은 피고인의 상고이유와 검사의 상고이유를 각 배척하면서도 형법 제39조 제1항의 개정을 이유로 원심판결 중 유죄 부분과 이와 일죄의 관계에 있는 무죄 부분을 직권으로 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 검사의 나머지 상고를 기각한 판결인바, 재심대상판결 중 원심판결을 파기환송한 부분은 재심대상판결이 될 수 없고, 검사의 상고를 기각한 부분 역시 유죄판결에 대한 상고를 기각한 판결이 아님이 명백하므로, 결국 재심대상판결의 취소를 구하는 피고인의 이 사건 재심청구는 부적법하다 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제433조에 의하여 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	형사소송법 제420조, 제421조 제1항, 제433조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤영선 【원심판결】 서울남부지법 2006. 1. 20. 선고 2004노1635, 2005노1730 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 주식회사의 구성원들은 적법한 방법으로 회사를 위한 업무를 수행하여야 하므로, 회사의 임직원이 업무수행을 하면서 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 된 것에 관하여 회사의 대표이사가 해당 임직원의 변호사비용, 벌금, 위로금 등을 회사의 자금으로 지급하는 경우, 원칙적으로 그 대표이사는 해당 임직원에게는 그 지급액 상당의 이익을 취득하게 하고 회사에게는 동액 상당의 손해를 가한 것으로서 업무상 배임죄에 해당한다고 하겠고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 이러한 변호사선임비용 등의 지급이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이에 관하여 이사회의 의결 등이 있었다는 사정만으로 형사책임을 면한다고 할 수 없다 ( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 등 참조). 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들에 의하여 피고인이 피해자 공소외 주식회사의 대표이사로 재직하면서 피고인 및 그 지시를 받은 직원 등이 공모하여 저지른 사문서위조죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등 각종 형사범죄에 관하여 성명불상의 경리직원으로 하여금 공범인 직원들의 변호사 선임비용, 벌금 보전비용 및 위로금 등을 회사의 자금으로 지급하도록 하고, 피고인 자신에 대해서도 위로금 등의 명목으로 회사의 자금을 지급하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 및 공범들이 위와 같은 범죄를 저지르게 된 동기 및 경위, 범죄의 태양 등 제반 사정에 비추어 볼 때 판시와 같은 피고인의 회사자금 지급에 관하여 이사회의 의결이 있었다는 사정만으로 이를 피해자인 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어진 정당한 자금집행에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다{다만, 피고인의 판시 행위는 업무상횡령죄가 아닌 업무상배임죄에 해당한다고 보아야 할 것이나, 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결 등 참조)}. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 판시 사실들을 인정하고 그 인정 사실에 의하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조). 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 점포에 단순히 구분벽을 설치한 행위 등은 이 사건에 적용되는 위 회사의 업무규정상 위 회사가 점포주에 대한 시정명령 없이 바로 공용물의 사용제한 등의 시정조치를 할 정도로 중대한 위반행위에 해당한다고 보기 어렵고 단지 경미한 위반행위라고 보아야 할 것인데, 위 회사의 대표이사인 피고인은 위와 같은 이 사건 점포에 관한 경미한 위반행위에 관하여 단전조치를 취하기 전에 거쳐야 하는 필수적 절차를 제대로 거치지 아니하였을 뿐만 아니라, 이와 유사한 경미한 위반행위를 저지른 다른 점포들에 대해서는 단전조치 등을 취하지 아니한 채 유독 피고인의 업무방식에 비판적인 사람과 관련된 이 사건 점포에 대해서만 단전조치를 취한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 판시 행위의 동기와 목적이 정당하다거나 혹은 그 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 그에 관한 피고인(혹은 위 회사)의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 이루어진다고 볼 수도 없다. 그렇다면 이 사건 점포에 대한 단전조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조, 제356조 / [3] 형법 제20조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이종구 【변 호 인】 법무법인 한길 담당변호사 장현길 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 4. 14. 선고 2006고정100 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 (1) 자동차관리법이 적용되는 ‘자동차’의 개념과 대기환경보전법이 적용되는 ‘자동차’의 개념은 동일개념이므로 자동차관리법이 적용되지 않는 배기량 50cc 미만의 이륜자동차인 이 사건 오토바이는 대기환경보전법 제32조 제1항 및 제2조 제11호에서 규정하는 ‘자동차’에 해당하지 않아 배출가스허용기준 적합 여부에 대한 인증을 받을 필요가 없다. (2) 대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］ 비고 제7호는 ‘엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형(스쿠터형을 포함한다)에 한한다’라고 50cc 미만의 이륜자동차를 적용 범위에 포함시키고 있는바, ① 이는 대기환경보전법 제2조 제11호의 ‘자동차’에 포함되어 있지 아니한 50cc 미만의 이륜자동차를 포함하여 규정하였으므로 모법의 위임범위를 일탈하였고, ② 모페드형 또는 스쿠터형의 정의, 해당기준에 관한 아무런 내용이 없으므로, 법률의 명확성 원칙에 반한다. (3) 이 사건 오토바이는 레포츠용으로 제작된 것이므로 도로 주행을 위한 모페드나 스쿠터형에 해당하지 아니한다. 나. 법률의 착오 가사 이 사건 오토바이가 대기환경보전법상의 ‘자동차’에 해당된다 하더라도 피고인이 이 사건 오토바이가 대기환경보전법에 위반되는지 여부에 대하여 산업자원부, 건설교통부에 질의하여 이 사건 오토바이는 ‘자동차’에 해당되지 않고, 또한 수입에 대한 대기환경보전법상의 수입제한사항은 없다는 회신을 받았으며, 환경부 소속 산하기관인 국립환경연구원에서는 이 사건 오토바이가 도로를 주행할 수 있는 좌우 회전 깜박이 등을 갖춘 이륜자동차가 아니므로 인증대상이 아니라고 한 바 있어 이 사건 범행에 나아가게 되었는바, 이는 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 경우에 해당되므로, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당된다. 2. 직권판단 피고인이 주장하는 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 이 사건 오토바이 수입 수량을 ‘1,321대’에서 ‘1,303대’로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판의 대상이 변경되었으므로 결국 원심판결은 유지될 수 없다. 그러나 피고인은 위와 같이 공소장변경이 이루어진 후에도 위 항소이유에서 주장하는 사유를 계속 주장하고 있으므로, 아래 3.항에서 이를 살펴본다. 3. 피고인의 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 오토바이가 대기환경보전법상의 ‘자동차’인지 여부 (1) 관련 법령 ○ 대기환경보전법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 11. “자동차”라 함은 ‘자동차관리법’ 제2조 제1호에 규정된 자동차와 ‘건설기계관리법’ 제2조 제1호의 규정에 의한 건설기계 중 환경부령으로 정하는 것을 말한다. ○ 같은 법 시행규칙 제7조 (자동차의 종류) 법 제2조 제11호의 규정에 의한 자동차는 ［별표 5］와 같다. ○ 별표 5 (자동차의 종류를 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 분류하고 있다) 비고 7. 엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형(스쿠터형을 포함한다)에 한한다. ○ 같은 법 제32조 (제작차에 대한 인증) ① 자동차제작자는 자동차를 제작(수입을 포함한다)하고자 하는 경우에는 미리 환경부장관으로부터 당해 자동차의 배출가스의 배출이 배출가스 보증기간 동안 제작차 배출허용기준에 적합하게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 한다. 다만, 환경부장관은 대통령령으로 정하는 자동차에 대하여는 인증을 면제하거나 생략할 수 있다. ○ 같은 법 제55조 제3호 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제32조 제1항의 규정에 위반하여 인증을 받지 아니하고 자동차를 제작한 자 ○ 자동차관리법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “자동차”라 함은 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구(이하 “피견인자동차”라 한다)를 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 것을 제외한다. ○ 같은 법 시행령 제2조 (적용이 제외되는 자동차) 법 제2조 제1호 단서에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 것을 말한다. 1. 건설기계관리법에 의한 건설기계 2. 농업기계화촉진법에 의한 농업기계 3. 군수품관리법에 의한 차량 4. 궤도 또는 공중선에 의하여 운행되는 차량 ○ 같은 법 제3조 (자동차의 종류) ① 자동차는 자동차의 크기·구조, 원동기의 종류, 총배기량 또는 정격출력 등 건설교통부령이 정하는 구분기준에 의하여 승용자동차·승합자동차·화물자동차·특수자동차 및 이륜자동차로 구분한다. ○ 같은 법 시행규칙 제2조 제1항 제5호 (자동차의 종별구분) ① 「자동차관리법」(이하 “법”이라 한다) 제3조 제1항의 규정에 의한 자동차의 종류는 다음 각 호와 같이 구분한다. 5. 이륜자동차 : 1인 또는 2인의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 2륜의 자동차(2륜인 자동차에 측차를 붙인 자동차와 이륜자동차에서 파생된 3륜 이상의 자동차를 포함한다). 다만, 배기량이 50cc 미만인 것(전기로 동력을 발생하는 구조인 경우에는 정격출력이 0.59kw 미만인 것을 말한다)을 제외한다. (2) 판 단 먼저, 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’ 개념과 자동차관리법의 적용을 받는 ‘자동차’의 개념이 동일한지에 관하여 살피건대, ① 대기환경보전법은 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 하고( 제1조), 자동차관리법은 자동차의 등록·안전기준·자기인증·제작결함시정·점검·정비·검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있어( 제1조) 두 법령의 목적이 상이한 점, ② 자동차관리법은 자동차 종류를 승용자동차·승합자동차·화물자동차·특수자동차 및 이륜자동차로 구분하고 있음( 제3조)에 반하여 대기환경보전법은 자동차의 종류를 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 구분하고 있으며( 시행규칙 제7조 ［별표 5］), 그 구분기준이나 규모도 전혀 상이한 점, ③ 자동차관리법에 의하면 건설기계는 자동차에 해당되지 않아 자동차관리법이 적용되지 않는 반면 대기환경보전법에 의하면 건설기계 역시 환경부령으로 정한 것은 자동차에 해당되어 대기환경보전법이 적용되는 점 등에 비추어 보면, 대기환경보전법 제2조 제11호에서 자동차관리법 제2조 제1호를 인용한 이유는 자동차에 관한 일반적인 정의규정 즉 ‘원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구’라는 것을 인용한 것에 불과한 것이지 자동차관리법의 적용을 받는 자동차에 한하여 대기환경보전법을 적용하겠다는 취지로 보이지는 아니하므로 결국, 자동차관리법의 적용을 받는 ‘자동차’와 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’의 범위는 상이할 수밖에 없다 할 것이다. 다음으로 이 사건 오토바이가 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’에 해당되는지에 관하여 살피건대, ① 같은 법 제2조 제11호는 ‘원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구’ 중 대기환경보전법의 적용을 받는 자동차의 구체적인 세부사항을 환경부령에 위임하였고, ② 이에 따라 같은 법 시행규칙 제7조 ［별표 5］는 자동차의 종류를 엔진배기량, 차량총중량 등의 기준으로 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 구분하고 있는데, 이륜자동차를 ‘1인 또는 2인 정도의 사람을 운송하기 적합하게 제작된 것으로 규모는 공차중량 0.5t 미만’인 것으로 규정하고 있을 뿐 엔진배기량의 제한은 없으며, 비고 7.은 ‘엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형(스쿠터형을 포함한다)에 한한다.’라고 규정하여 이륜자동차 중 엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차도 모페드형에 한해 대기환경보전법의 적용을 받는 자동차임을 명백히 규정하고 있고, ③ 이에 따라 ［별표 20］ 제작차배출허용기준에서는 50cc 미만의 이륜자동차에 대한 배출허용기준에 대하여도 2행정, 4행정으로 나누어 배출가스별 기준을 상세히 규정하고 있는바, 위 대기환경보전법령을 종합적, 체계적으로 해석하면 이 사건 오토바이는 대기환경보전법의 적용을 받는 ‘자동차’에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 부분에 대한 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］ 비고 제7호가 위법한지 여부 (1) 모법의 위임 범위를 일탈하였는지 여부 피고인은 대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］ 비고 제7호는 대기환경보전법 제2조 제11호의 ‘자동차’에 포함되어 있지 아니한 50cc 미만의 이륜자동차도 포함시켜 규정하였으므로 법의 위임취지를 일탈한 위법한 규정이라고 주장하므로 살피건대, 행정 각부의 장 등이 헌법 제95조에 따라 제정한 부령 등 법규명령이 모법의 위임 범위를 벗어났는지 여부는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 그 밖에 모법의 전반적인 체계와 취지, 목적 등도 아울러 고려하여 모법의 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 그 법규명령의 내용과 비교하여 판단하여야 하는 것이므로 그 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 모법의 위임 내용, 범위에 있다고 인정되거나 모법이 예정하고 있는 바를 구체화, 명확화한 것으로 인정되면 그 법규명령은 무효로 되지 아니한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97누8625 판결, 2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결 등 참조). 먼저, 위 시행규칙의 근거가 된 직접적인 위임 법률조항인 대기환경보전법 제2조 제11호는, 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구(이하 ‘피견인자동차’라 한다)( 자동차관리법 제2조 제1호)와 건설공사에 사용할 수 있는 기계( 건설기계관리법 제2조 제1호) 중에서 대기환경보전법의 적용을 받는 자동차를 세부적으로 규정할 것을 위임하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 대기환경보전법 제2조 제11호는 자동차관리법 제2조 제1호의 자동차에 대한 일반적인 정의규정만을 인용하고 있고 50cc 미만의 이륜자동차를 제외시킨 바 없으므로 모법의 위임에 따라 50cc 미만의 이륜자동차를 대기환경보전법이 적용되는 ‘자동차’에 포함시킨 것을 두고 그것이 위 직접적인 위임 법률조항의 위임취지를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다. 한편, 위 시행규칙은 자동차제작자가 자동차를 제작(수입을 포함한다)하고자 하는 경우에는 미리 환경부장관으로부터 당해 자동차의 배출가스의 배출이 배출가스 보증기간 동안 제작차 배출허용기준에 적합하게 유지될 수 있다는 인증을 받도록 규정한 법 제32조 제1항의 의미를 구체화하는 기능을 하고 있다고 보아야 할 것이므로 위 시행규칙의 모법 위반 여부는 법이 무엇 때문에 인증제도를 마련하였는지를 살펴야 비로소 가능하다고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 모법인 대기환경보전법은, 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 그 입법목적으로 설정하고, 이를 관철하기 위하여 대기오염물질 배출허용기준을 마련하여 자동차·선박 등의 배출가스를 규제하고 있는 점에 비추어 보면, 위 인증제도의 목적은, 인증을 받으려는 자동차제작자로 하여금 자동차에서 배출되는 대기오염물질을 항상 제작차 배출허용기준 이하로 배출하도록 하는 대기오염방지를 위한 법령상의 규제 내용을 주지시켜 이를 준수하도록 하여 대기오염을 사전에 실효성 있게 예방하고 관리하고자 하는 데 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 시행규칙이 엔진배기량이 적더라도 대기오염물질 배출이 충분히 예상되는 50cc 미만의 이륜자동차를 자동차의 종류로 규정한 것은 앞서 본 모법의 기본적인 입법목적, 제작차에 대한 인증제도에 담긴 취지 등에 부합하는 것으로서, 이를 두고 모법의 위임범위를 벗어난 위법한 규정이라고 할 수 없다. (2) 명확성의 원칙에 반하는지 여부 형벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조). 위 시행규칙은, 형벌 조항인 대기환경보전법 제55조 제3호의 구성요건 중 한 요소인 자동차 중의 한 종류로서 법관의 보충적 해석도 거의 필요가 없는 개념인 ‘모페드형(스쿠터형을 포함)’을 규정하고 있는바, 위 규정 내용 자체는 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 것이어서 어떤 것이 ‘모페드형(스쿠터형을 포함)’에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자의 자의적 집행 가능성도 거의 없다고 봄이 상당하므로 이를 두고 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는 규정이라고 볼 수 없다{게다가 위 제55조 제3호 형벌 조항의 수범자는 자동차제작(수입)자에 한정되므로 모페드형(스쿠터형을 포함)의 개념에 대한 예측가능성은 충분히 보장된다}. 따라서 위 시행규칙이 모법의 위임범위를 벗어났고, 명확성의 원칙에 반하여 위법하다는 피고인의 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 오토바이가 모페드형(스쿠터형을 포함)인지 여부 피고인은 이 사건 오토바이가 레저용으로 제작된 것이어서 도로주행을 전제로 하는 모페드나 스쿠터가 아니라고 주장하나, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 경찰관에게 출퇴근용 오토바이로 이 사건 오토바이를 소개하여 단속된 사실, 이 사건 오토바이가 도로주행에 실제 사용되고 있는 사실, 이 사건 오토바이는 구조상 ‘1인 또는 2인 정도의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 것’임을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 오토바이는 위 시행규칙의 50cc 미만 이륜자동차 중 모페드형에 해당된다고 보아야 할 것이므로 결국 피고인의 위 주장은 이유 없다. 라. 법률의 착오에 해당되는지 여부 법률의 착오란 단순한 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 의미인바, 기록에 의하면 피고인은 2005. 6. 20. 국립환경연구원장으로부터 이 사건 오토바이 중 미니 할리 모델에 대하여 대표차량으로 배출가스 인증을 받은 후 2005. 7. 8. 같은 모델에 대하여 개별수입이륜자동차 배출가스 인증생략서(수사기록 84)를 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 오토바이가 대기환경보전법상의 인증을 받아야 하는 대상임을 알고 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고(피고인은 환경부 소속 산하기관인 국립환경연구원으로부터 이 사건 오토바이는 인증대상이 아님을 통보받았다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 증거가 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다), 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인은 이 사건 오토바이에 대한 배출가스허용기준 등을 규제하는 주무관청인 환경부장관이 아닌 산업자원부장관, 건설교통부장관에게 각 질의하여 산업자원부장관으로부터 대기환경보전법상의 수입제한사항이 없다는 회신(수사기록 88)을, 건설교통부장관으로부터 자동차관리법 제3조에 의한 이륜자동차에 50cc 미만의 이륜자동차는 포함되지 아니한다는 회신(공판기록 46~47)을 받았을 뿐이므로 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다 하더라도 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다 할 것이어서 형법 제16조의 법률의 착오에 해당되지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결에는 앞에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 이를 파기하기로 하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실란 제4행 ‘2005. 12.’을 ‘2004. 12.’로 정정하고, 제6행 ‘1,321대’를 ‘1,303대’로 정정하는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 대기환경보전법 제55조 제3호, 제32조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 이강원(재판장) 권태관 이성진	［1］ 자동차관리법 제1조, 제2조 제1호, 제3조, 대기환경보전법 제1조, 제2조 제11호, 대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］ / ［2］ 대기환경보전법 제2조 제11호, 대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］ / ［3］ 대기환경보전법 제2조 제11호, 대기환경보전법 시행규칙 제7조 ［별표 5］, 헌법 제12조 제1항, 제13조, 제95조 / ［4］ 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 서린 담당변호사 문형식외 1인 【원심판결】 대전고법 2006. 4. 5. 선고 2006노19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건에 적용되는 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1항은 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”고 규정하고 있고, 제30조 제1항은 ‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 법 제30조 제1항의 주된 입법 취지는, 법에서 정하고 있는 당비, 정당이나 국회의원 등의 후원회에 의한 후원금, 정당에 대한 정치자금의 기탁, 국가의 정당에 대한 보조금지급 등의 정상적인 방법에 의하지 아니하고 개인적이고 음성적으로 정치자금을 받은 자를 처벌하려는 것으로 보아야 할 것이므로, 정치인이 후원회를 통하지 않고 개인이나 법인으로부터 직접 정치자금을 받은 경우에는 후원회 명의의 영수증을 교부하였는지 여부와 상관없이 후원회를 통하지 않고 정치자금을 받은 행위 그 자체에 의하여 법 제30조 제1항에 따른 책임을 면할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도435 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도8294 판결, 2006. 2. 10. 선고 2004도7670 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 새천년민주당 대전 대덕구지구당 위원장이던 피고인이 주식회사 (회사명 생략)의 대표이사인 공소외 1로부터 후원금 명목으로 5,000만 원의 정치자금을 받아 이를 위 지구당 후원회에 전달하지 아니한 채 그 중 500만 원은 직접 사용하고, 나머지 4,500만 원은 위 지구당 구정협력관 겸 후원회 사무국장인 공소외 2의 개인 계좌에 입금하였다가 수시로 인출하여 사용한 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 공소외 1에게 형식상 후원회 명의의 정치자금영수증을 교부했다고 하더라도, 피고인이 후원회로부터 정치자금 수수에 관한 권한을 위임받은 바 없었던 점, 수수한 정치자금을 후원회에 전달하지 않고 사용했던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 후원회를 통하여 정치자금을 수수했다고 볼 수는 없고, 따라서 피고인이 개인 자격으로 위와 같이 5,000만 원의 정치자금을 수수한 행위는 법 제30조 제1항 위반죄를 구성한다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법 제30조 제1항 위반죄에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	[1] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제30조 제1항 / [2] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제30조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이광진 【변 호 인】 변호사 장경욱 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 25. 선고 2005고합221 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인과 피해자 공소외 1, 2와 사이에 작성된 2000. 4. 30.자 합의약정서, 피고인과 피해자 공소외 1, 2, 3과 사이에 작성된 2000. 6월자 합의약정서, 피고인이 작성한 2000. 7. 12.자 확약서, 피고인과 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라 한다) 사이에 작성된 2000. 10. 20.자 협의약정서의 각 기재 및 피해자 공소외 1, 3의 각 진술 등을 종합하면, 피고인이 국제출원하여 미국 특허상표청에 1997. 11. 18. 피고인 명의로 등록한 특허권(이하 ‘이 사건 특허권’이라 한다)을 포함한 3건의 특허권과 피고인의 기술 노하우, 피고인 소유의 연구 기자재, 향후 개발하게 될 연구성과에 대한 재산권 등을 신생 벤처회사인 공소외 4 회사에게 양도하고, 그 대가로 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 공소외 4 회사 설립자본금의 40%에 해당하는 주식을 교부받은 사실이 인정되고, 그리고 1999. 1. 27.자 대체에너지기술개발사업협약, 위탁기본협약, 에너지기술개발사업운용규정의 각 기재와 산업자원부 산하 에너지관리공단 부설 대체에너지개발보급센터 연구개발지원실장인 공소외 5의 진술 등을 종합하면, 대한민국과 삼성엔지니어링 주식회사(이하 ‘삼성엔지니어링’이라 한다)가 이 사건 특허권의 정당한 권리자임에도 불구하고 피고인이 자신의 명의로 이 사건 특허권을 취득한 다음 그와 같은 사정을 피해자들에게 고지하지 아니한 채 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 위와 같이 양도한 사실이 인정되며, 만약 피해자들이 위와 같은 사정을 미리 고지받았더라면 피고인에게 위와 같이 공소외 4 회사 주식을 교부하지 않았거나 실제로 교부한 주식보다 더 적은 수의 주식을 교부하였을 것임이 경험칙상 명백하므로, 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하면서 위와 같이 주식을 교부받은 행위는 사기죄에 해당함에도 불구하고, 원심은 이 사건 특허권의 양도와 위 공소외 4 회사 주식의 교부 사이에 대가관계가 없었다고 사실을 오인하였을 뿐만 아니라 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학부명 생략)학부 교수로 재직하는 자인바, 1995. 1. 27. 통상산업부(1998. 산업자원부로 명칭이 변경되었다. 이후 ‘산업자원부’라 한다) 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터 소장과 삼성엔지니어링 기술연구소장 사이에 대체에너지기술개발사업협약［사업과제명 : 청정연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발, 협약사업비 : 6억 5,000만 원(정부 관련 지원금 2억 원, 민간 부담금 4억 5,000만 원), 협약사업기간 : 1995. 1. 1.-1995. 12. 31.］이 체결되고, 이에 따라 위 사업의 주관기관이 된 삼성엔지니어링 기술연구소는 위 기술의 개발을 위하여 1995. 1. 하순 일자불상경 위탁사업기관인 (대학교명 생략)대학교 공과대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인과 사이에 위탁기본협약［사업과제명 및 위탁사업기간 : 위와 같음, 위탁과제명 : 응집성 효모를 이용한 에탄올 연속 발효 공정개발, 위탁개발비 : 1억 8,000만 원］을 체결하여, 피고인은 삼성엔지니어링 기술연구소로부터 같은 해 4. 12.부터 같은 해 11. 13.까지 피고인 명의로 수령한 위탁개발비 합계 1억 8,000만 원을 사용하여 개발을 마치고, 1996. 2.경 삼성엔지니어링과 함께 산업자원부 장관에게 최종보고서를 제출하였던바, 위 대체에너지기술개발사업협약 제9조(산업재산권 및 발생품의 귀속 등)와 위 위탁기본협약 제8조(관계 법령의 준수) 및 산업자원부의 에너지기술개발사업운용규정 제27조에 의하면 본건 산업재산권은 삼성엔지니어링 및 국가에 귀속되므로 피고인 명의로 특허등록을 하여서는 안 되고, 설령 어떠한 경위로 피고인 명의로 특허등록이 되었다고 하더라도 동 특허 및 특허실시권의 정당한 권리는 정부 출연금 지분에 대하여는 대한민국이, 민간 출연금에 상당한 부분에 대하여는 주관기관인 삼성엔지니어링이 소유하게 되어 있었음에도 불구하고, 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 위 최종보고서 내용과 같은 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5688674호, 특허명 : Continuous fermentation process for production of metabolites using a moving filter, 위에서 본 이 사건 특허권이다)하고, 같은 달 27. 한국 특허청에 피고인이 연구한 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제0131166호, 특허명 : 무세포 시스템에서 단백질을 제조하는 방법)하였으며, 같은 해 1. 14. 미국 특허상표청에 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5593856호, 특허명 : Method for producing protein in a cell-free system)하는 등 3건의 특허권을 보유하고 있던 중, 2000. 4. 30.(최초 협약서 작성 후 같은 해 6.경 최종 수정하였음) 서울 (상세 주소 생략)에 있는 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (호실 생략)에서 생명공학을 이용한 의학 관련 연구개발업 등을 목적으로 하는 벤처회사인 공소외 4 회사를 설립하기 위하여 주금 30억 원 상당을 모금하면서 피고인 명의로 된 위 각 특허 중 이 사건 특허권의 상용화에 유념하고 있던 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 이 사건 특허권의 출자 내지 양도를 권유받게 되었는바, 피고인으로서는 피해자들에게 마땅히 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있음을 밝혀야 함에도 불구하고 이를 묵비한 채, 마치 이 사건 특허권과 특허실시권이 자신의 소유인 것처럼 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하고 이 사건 특허권을 기반으로 공소외 4 회사를 설립하는 과정에 참가하여 그 주식을 배정받기로 마음먹고, 피해자들에게 “위 특허 3건과 피고인의 기술 노하우 및 실험실 연구장비 기자재 64종 시가 약 2억 6,000만 원 상당을 양도할 테니 공소외 4 회사의 주식이 코스닥 등 주식시장에 등록되기 이전까지 무상지분 및 스톡옵션으로 총 발행주식의 30%를 달라. 그러면 회사의 경영에는 참여하지 않고 연구소장으로 참여한다”고 말하여 이 사건 특허권이 피고인의 정당한 소유인 양 피해자들을 속여 이에 속은 피해자들과 그 자리에서 합의약정을 체결한 후, 같은 해 7. 12. 이 사건 특허권을 포함한 위 3건의 특허권 이전을 약속하는 확약서를 제출하고(주식양수 이후인 2000. 10. 20. 위 실험실 연구장비와 기자재 및 특허권을 양도하고, 같은 달 30. 특허가 이전등록됨), 같은 해 8. 9. 공소외 4 회사의 설립과 동시에 피고인 등 3인의 명의로 공소외 4 회사 주식 243,600주(1주당 5,000원, 최종적으로 40.6% 상당의 주식 취득) 약 12억 1,800만 원 상당을 교부받아 위 실험기자재 양도대가로 교부받은 주식 약 52,000주를 제외한 나머지 주식 191,600주 액면가 합계 9억 5,800만 원을 편취하였다. 3. 원심의 판단 원심은 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 특허권은 피고인과 공소외 4 회사 사이의 2000. 10. 20.자 약정에 따라 무상증여 형식으로 공소외 4 회사에게 이전되었다 할 것이므로 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 것이 이 사건 특허권의 양도와 대가관계에 있었다고 볼 수 없고, 설령 양자 사이의 대가관계를 인정할 수 있다고 하더라도, 특허출원 전에 있어서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없는 것인바( 특허법 제38조 제1항 참조), 대한민국과 삼성엔지니어링이 특허출원을 하지 않고 있는 동안 이 사건 특허의 발명자인 피고인이 그 명의로 특허등록을 마친 후 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하여 권리이전등록절차가 마쳐진 이상 대한민국과 삼성엔지니어링은 제3자인 공소외 4 회사에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 특허권의 정당한 권리자를 고지하지 않은 피고인의 행위를 기망행위로 볼 수도 없으며, 이에 따라 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 4. 이 법원의 판단 가. 기초 사실 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 대한민국 산하 산업자원부 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터는 1995. 1. 27. 삼성엔지니어링 기술연구소와 사이에 다음과 같은 내용의 대체에너지기술개발사업협약을 체결하였다. ① 사업과제명은 ‘청정 연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발’이고, ② 사업기간은 1995. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지이며, ③ 협약사업비 총 6억 5,000만 원 중 2억 원은 정부 관련 지원금이고, 나머지 4억 5,000만 원은 민간 부담금이며, ④ 당해 사업수행 중에 발생한 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 연구보고서의 판권 중 정부 관련 지원금 지분에 상당한 부분은 에너지자원기술개발지원센터의 소유로 하고(제9조 제2항), ⑤ 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 28.까지 보고서 100부를 작성하여 에너지자원기술개발지원센터에 보고하여야 한다(제4조). (2) 위 사업협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 그 무렵 (대학교명 생략)대학교 공과대학과 사이에 다음과 같은 내용으로 주관기관과 위탁사업기관 사이의 위탁기본협약을 체결하였다. ① 위탁과제명은 ‘응집성 효모를 이용한 에탄올 연속발효공정 개발’이고, ②협약위탁개발비는 1억 8,000만 원이며, ③ 위탁사업수행 책임자는 위 대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인이고, ④ 위탁사업을 수행함에 있어서 대체에너지개발촉진법 및 동법 시행령, 대체에너지기술개발사업운용규정을 준수하여야 한다(제8조). (3) 당시 대체에너지기술개발사업운용규정 제27조 제1항 후문은 ‘당해 사업의 성과로 취득하는 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 보고서의 판권 중 정부출연금 지분에 상당한 부분은 정부 또는 전담기관의 소유로 할 수 있다’고 규정하였다. (4) 위 위탁기본협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 피고인의 농협중앙회 계좌(계좌번호 : 생략)로 1995. 4. 12. 6,000만 원, 1995. 6. 29. 6,000만 원, 1995. 9. 15. 3,000만 원, 1995. 11. 13. 3,000만 원을 각 송금하였고, 1995. 10. 6.에는 피고인이 요청한 위탁사업비 비목 변경을 승인해 주기도 하였다. (5) 피고인은 1995. 9. 14.경 각 일간지를 포함한 언론기관을 통하여, 돼지감자와 사탕수수 껍질, 고구마, 옥수수 등 값싼 농작물을 이용하여 알코올 연속 대량 추출공정을 개발하였고 국내는 물론 미국, 일본 등에도 특허를 출원하겠다는 방침을 발표하는 한편, 1995. 9. 29. 한국 특허청에 출원번호 95-32844(출원명 : 발효에 의한 균주 대사산물의 연속적 제조방법)로 특허를 출원하였고, 1996. 2. 27. 미국 특허상표청에 공동발명자인 공소외 6과 함께 특허를 출원하면서 공소외 6으로부터 그의 특허출원권을 양수하는 신청을 하였다(수사기록 711, 713면 참조). (6) 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 29. 산업자원부 장관에게 위 대체에너지기술개발사업협약 제4조에 따른 최종보고서를 제출하였는데, 그 내용은 피고인이 이미 특허출원한 위 (5)항 기재 각 특허의 내용과 동일한 것이고, 특히 위 최종보고서의 공업소유권 발생현황란에는 “1995. 9. 29. 출원번호 95-32844호로 특허출원 중”이라고 기재되어 있다. (7) 피고인의 위와 같은 특허출원으로 인하여 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권이 피고인 명의로 등록되었고, 1998. 6. 27. 한국 특허 제0152482호가 피고인 명의로 등록되었다. (8) 공소외 1과 공소외 2는 2000. 4. 30.경 피고인과 사이에 피고인 소유의 기술과 특허권을 기초로 생명공학 관련 벤처회사를 설립하기로 협의하면서, ① 공소외 1은 향후 설립되는 회사의 대주주 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정 분야를 총괄하고, 피고인은 유전자 생명공학 분야의 연구활동을 계속하기로 하며, ② 공소외 1은 피고인에게 위 회사의 설립자본금의 25% 지분에 해당하는 주식을 무상으로 교부하고, ③ 회사가 지급한 연구비에 의하여 개발된 기술에 대한 특허는 회사의 소유로 하기로 하며, 피고인 소유의 특허권도 회사로 최대한 이전하여 세계적인 바이오 기업으로 성장하도록 한다고 약정하였다. (9) 피고인과 공소외 1, 2 및 공소외 4 회사의 대표이사를 맡기로 한 공소외 3은 2000. 6.경 위 (8)항 기재 약정을 수정·보완하여 새로운 약정을 다음과 같이 체결하였다. ① 피고인은 향후 설립되는 공소외 4 회사의 연구소장으로 참여하기로 하고, 공소외 1은 회사의 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정을 지원하며, 공소외 2는 경영고문으로서 회사의 대외적 발전을 위한 활동을 하고, 대표이사로는 전문경영인을 선임하며, 피고인은 일체의 회사 경영 및 관리에 대한 책임을 부담하지 않고 기술 및 연구개발을 제외한 기타 회사 경영 전반에 관여하지 않는다. ② 공소외 1은 피고인이 그의 기술 노하우와 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터 실험실 내에 있는 피고인 소유의 연구장비 및 기자재를 투자하기로 함에 따라 피고인에게 무상지분 및 스톡옵션을 부여하기로 하되, 회사의 설립시에는 설립자본금의 40% 지분, 기업공개 전까지는 최종적으로 30% 지분을 무상으로 부여한다. ③ 공소외 1은 자본금 수준이 2001. 12. 31.까지, 금융이자 수입만으로 회사 운영비를 조달할 수 있는 수준으로 판단되는 총 1,000억 원에 도달하도록 최선을 다하여야 한다. ④ 피고인이 기존에 소유하는 특허권들 중 회사 발전을 위해 대표이사가 요청하는 특허는 회사 소유로 하고, 피고인이 연구비를 받아 연구한 특허의 실질적 소유권도 회사로 귀속된다. (10) 위 약정에 따라 2000. 8. 9. 피고인이 근무하는 (대학교명 생략)대학교 내 (명칭 생략)센터를 연구소로 하고 자본금을 30억 원으로 하는 공소외 4 회사가 설립되었는데, 피고인은 위 설립자본금 30억 원의 약 40%의 지분에 해당하는 주식 24만 주(액면가 5,000원)를 무상으로 받아, 그 중 12만 주는 자신의 명의로, 나머지 12만 주는 동서인 공소외 7, 8의 명의를 차용하여 각 6만 주씩 주주명부에 등재하였다(이때 피고인 명의로 등재된 주식의 총 수는 243,600주이나, 그 중 3,600주는 피고인이 다른 사람의 투자를 받아 그에게 자신의 명의를 대여해 주면서 인수한 주식이므로, 피고인이 실제로 취득한 주식의 수는 24만 주이다). (11) 피고인은 2000. 10. 20. 그 소유의 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터의 실험실에 있는 연구장비 및 기자재와 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권을 공소외 4 회사에게 무상으로 증여하기로 약정하였고, 이에 따라 공소외 4 회사는 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허를 양수한 사실을 등록하였다(수사기록 707면 참조). 나. 피고인의 위 주식의 취득과 공소외 1 등의 이 사건 특허권 등의 양수가 서로 대가관계에 있는지 여부 위 기초 사실 및 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 공소외 1, 2, 3 등은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학과명 생략)학과 교수로 재직하면서 이 사건 특허권을 비롯한 여러 건의 특허를 보유하면서 활발하게 연구 활동에 종사하고 있던 피고인과 함께 벤처회사를 설립한 다음 이를 성장시키기로 마음먹고, 피고인에게 새로이 설립될 회사의 자본금 30억 원 중 약 40% 지분에 해당하는 주식 24만 주를 교부하는 대신 피고인으로부터 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 그 소유의 실험기자재 등을 양수받았다(실질적으로는 현물출자를 받은 것임)고 충분히 인정되고, 비록 당사자들이 위에서 본 각 약정을 거듭 체결하면서 공소외 1, 2, 3 등이 피고인에게 위 주식 24만 주를 ‘무상’으로 교부한다거나 피고인이 이 사건 특허권 등과 실험기자재 등을 ‘무상’으로 ‘증여’한다는 등의 표현을 사용하였다고 할지라도, 이는 피고인이 위와 같이 주식을 취득하거나 공소외 4 회사가 이 사건 특허권 등을 양수하면서 각 금원을 현실적으로 지급하지 않는다는 의미에 불과할 뿐이고, 그러한 표현을 사용하였다고 하여 위 주식의 취득과 이 사건 특허권 등의 양수가 실질적으로 서로 대가관계에 있다는 사정이 달라지는 것은 아니라 할 것이다. 다. 공소외 4 회사가 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득할 수 있는지 여부 이 사건 특허는 피고인이 미국의 특허상표청(Patent and Trademark Office)으로부터 취득하였다가 공소외 4 회사에게 양도한 것이기 때문에, 공소외 4 회사가 아무런 부담 없는 완전한 특허권을 취득하는지 여부는 미국의 특허법(Title 35 of the United States Code)에 의해 결정되어야 할 것이므로, 먼저 이 부분에 관한 미국 특허법을 살펴보기로 한다. (1) 미국 특허법의 법리 미국에서는 특허를 출원하기 전에 특허받을 권리를 이전하는 계약을 체결하였다고 할지라도, 발명자(또는 그로부터 출원을 위임받은 자)만이 특허출원을 할 수 있고, 발명자로부터 특허받을 권리를 승계하였다고 하여 독자적인 출원권이 인정되지 아니하며, 발명자 아닌 자가 특허출원한 경우 그것이 특허되더라도 무효로 된다고 할 것이므로, 발명자가 특허출원을 한 후에야 특허받을 권리는 제3자에게 양도될 수 있다(미국 특허법 제111조, 제261조 참조). 이에 따라, 비록 고용계약에 의해 특허에 대한 권리를 사용자만이 가지게 될 지라도, 미국 특허법상 예외규정(제116조 내지 제118조)을 적용받지 못하면 반드시 진정한 발명자가 특허출원을 하여야 한다. 그리고 특허출원인, 특허권자 또는 그 양수인이나 대리인은 서면으로 배타적인 권리인 특허출원이나 특허권을 양도할 수 있고, 다만 양도가 있은 날로부터 3개월 이내 또는 후속의 구입(purchase)이나 저당(mortgage)이 있기 전에 미국 특허상표청에 위 양도사실을 등록(recordation)하지 않는다면 그 양도사실을 알지 못하고 상당한 대가를 지급한 후속의 구입자(purchaser)나 저당권자(mortgagee)에 대하여 위 양도행위는 무효이다(미국 특허법 제261조 참조). (2) 미국 특허법상의 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 특허의 발명자로서 미국 특허법상 당연히 특허를 출원할 수 있으므로 그 명의로 특허를 출원하여 이 사건 특허권을 적법하게 취득하였다 할 것이고, 그리고 설령 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있다고 볼 여지가 있어, 피고인이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 이 사건 특허권을 양도해 줄 의무가 있다고 가정하더라도, 대한민국 및 삼성엔지니어링이 이 사건 특허권의 승계에 관심이 없어 피고인에게 이 사건 특허권의 양도를 요구하거나 미국 특허상표청에 등록신청을 하지 않은 이 사건에 있어서, 피고인이 그와 같은 사정을 알지 못하는 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 실험기자재 등을 제공하고 그 대가로 공소외 4 회사의 주식 24만 주를 교부받고 공소외 4 회사가 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권의 양수사실을 등록하였으므로, 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였다고 할 것이다. 라. 판 단 따라서 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였으므로, 설령 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권 등을 양도하면서 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권의 정당한 권리자가 대한민국 및 삼성엔지니어링이라는 사실을 고지하지 않았다고 할지라도, 그와 같은 행위를 공소외 4 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 할 것이어서(부동산 이중매매에 관한 대법원 1971. 12. 21. 선고 71도1480 판결 등 참조), 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 비록 원심이 그 이유를 달리 하나 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 허만(재판장) 강상욱 김용배	형법 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 특허법 제38조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 정장현 【원심판결】 수원지법 2005. 9. 5. 선고 2005노964 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 및 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반의 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원심은 각 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관하여, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 마사지업소의 매출상황을 보고받는 등으로 공소외 1이 이 사건 마사지업소에서 윤락행위를 하고 있다는 것을 포함한 이 사건 마사지업소의 운영 전반에 관하여 잘 알고 있었을 뿐 아니라, 그 후 공소외 1과의 임대차기간이 종료하자 공소외 2를 고용하여 이 사건 마사지업소를 직접 운용하면서 윤락녀들을 고용하여 위 마사지업소의 손님들을 대상으로 윤락행위를 알선한 것으로 판단하여 피고인의 각 구 윤락행위 등 방지법 위반의 범행을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 구 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제2호 위반죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호 [별표] 제13호에 의하여 법 제9조 및 제10조 소정의 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다. 원심은, 피고인이 이 사건 오락실 및 마사지업소의 운영을 위하여 직원 급여 등 경비로 지출하였다는 비용을 공제하지 아니한 채, 피고인이 공소외 3, 4, 5 등을 영업사장이나 직원 등으로 고용하여 이 사건 오락실에서 사행행위 영업을 하여 얻은 수입금, 공소외 1에게 이 사건 마사지업소를 윤락행위알선의 영업장소로 제공하여 얻은 임대료 수입금 및 공소외 2를 고용하여 이 사건 마사지업소에서 직접 윤락행위알선 영업을 하여 얻은 수입금 모두를 법 소정의 피고인의 범죄수익으로 보아 이를 피고인으로부터 추징하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 법 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항 제2호, 구 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표] 제13호, 제9조, 제10조 / [2] 구 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2005. 9. 27. 선고 2005노2178 판결 【주 문】 윈심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 자가용 자동차는 유상으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 됨에도 피고인이 공소외인과 공모하여 피고인 소유의 경기 (자동차등록번호 생략) 승용차량을 이용하여 2004. 7. 15.경 서울 송파구에서 손님을 승차시킨 후 오산 연수원까지 운송해 주고 그 대가로 8만 원을 받아 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것을 비롯하여 총 7회에 걸쳐 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공하였다는 것인바, 원심은 위 승용차가 자가용 자동차에 해당함을 전제로 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호, 제73조 제1항에 의하여 처벌할 수 있다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호는 “ 제73조의 규정에 위반하여 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공하거나 임대한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제73조 제1항은 “사업용자동차 외의 자동차(이하 ‘자가용 자동차’라 한다)는 유상(자동차운행에 필요한 경비를 포함한다)으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 위 규정들의 문언에 비추어 볼 때 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상으로 운송용에 제공하였을 때 처벌하는 ‘자가용 자동차’라 함은 여객자동차 운수사업법의 각 규정에 의한 사업용 자동차 이외의 자동차를 말한다고 할 것이다 . 그런데 기록에 의하면, 피고인이 유상으로 운송용에 제공한 이 사건 승용차는 피고인이 구입한 후 주식회사 (회사명 생략)렌트카의 소유 명의로 등록하여 지입한 차량으로서 여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차인 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 승용차가 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 처벌하는 ‘자가용 자동차’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 승용차를 유상으로 운송용에 제공하였다고 하더라도, 그와 같은 행위를 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건 승용차가 사업용 자동차가 아닌 자가용 자동차에 해당한다고 전제하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 여객자동차 운수사업법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 여객자동차 운수사업법 제73조 제1항, 제81조 제7호 / [2] 여객자동차 운수사업법 제73조 제1항, 제81조 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 최광률외 6인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 14. 선고 2002노2753 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 각 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 복리후생비 인출·사용과 관련한 피고인들의 조세포탈의 점 및 피고인 1, 2의 각 업무상 횡령의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2가 공모하여 그 판시와 같이 복리후생비를 지출한 것처럼 허위의 전표를 만들어 6억 3,562만 원을 인출하는 방법으로 법인손금을 증가시켜 1996 사업연도 법인세 1억 77,973,600원을 포탈하고, 위와 같이 복리후생비 명목으로 인출한 돈 중에서 5억 2,000만 원을 피고인 1이 피고인 2에게 지시하여 자신과 공소외 1, 2 등 사주 일가 5인의 공소외 3 증자대금으로 납입하게 하여 이를 횡령하고, 4,300만 원을 피고인 2가 공소외 4의 증여세금으로 납부하여 이를 횡령하였다는 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심은 피고인 2의 위 1996 사업연도 복리후생비 인출·사용과 관련한 법인세 1억 77,973,600원의 포탈죄와 제1심 판시 제3. 마.항의 1996 사업연도 대여금 인정이자 등 관련 법인세 44,172,795원의 포탈죄를 포괄하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행되기 전의 것. 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조 제1항 제2호 위반죄로 의율하였는바, 아래 1. 바.항에서 살피는 바와 같이 피고인 2에 대한 1996 사업연도 대여금 인정이자 등 관련 법인세 44,172,795원 포탈의 공소사실은 유죄로 인정되지 아니하고, 유죄로 인정되는 1996 사업연도 복리후생비 인출·사용과 관련한 법인세 1억 77,973,600원의 포탈만으로는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행된 것. 이하 ‘특가법’이라 한다) 제8조 제1항 위반죄는 물론 구 특가법 제8조 제1항 위반죄에도 해당하지 아니하므로, 피고인 2의 1996 사업연도 복리후생비 인출·사용과 관련한 법인세 포탈의 죄에 대하여는 조세범처벌법 제9조 제1항 위반죄로 의율할 수 있을 뿐 특가법 위반죄로 의율할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 부분은 이 점에서 파기될 수밖에 없다. 나. 피고인 1의 피고인 3 주식회사 주식증여로 인한 증여세 포탈의 점에 대하여 (1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰하는 경우에 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단된다면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 5 및 공소외 6을 쌍방 대리하여 공소외 5 소유이던 이 사건 피고인 3 주식회사 주식 65,000주를 명의수탁자 공소외 7을 거쳐 자신의 아들인 공소외 6에게 명의를 이전하였고, 명의이전 후 공소외 6이 그 실질주주로서 취급되고 있는 이상, 위 주식은 공소외 5로부터 공소외 6에게 증여되었다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 입증책임의 소재와 증명의 정도에 관한 법리오해, 이유불비 및 이유모순, 쌍방대리의 성립 및 효력요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 할 것이다. 이와 같은 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주식의 증여에 대한 증여자 및 수증자 사이에 의사합치가 존재하고, 수증자인 공소외 6 명의로 주주명부상의 명의개서뿐 아니라 이익배당까지 이루어졌음을 이유로 이 사건 주식에 대하여 증여세 과세대상으로서의 증여가 있었다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 단지 주권이 교부되지 않았다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 주식양도 및 증여세 과세요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결, 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 피고인 2로 하여금 이 사건 주식을 공소외 6이 공소외 7로부터 양수하는 것처럼 허위의 주식양도·양수계약서를 작성하게 하였을 뿐만 아니라, 나아가 양수대금을 실제로 지급하는 것처럼 송금하고 공소외 7의 주식양도차익에 대한 양도소득세와 공소외 6의 주식양수대금에 대한 증여세까지 자진신고·납부하게 함으로써 실질적인 매매인 것처럼 조작하여 주식이전에 대한 증여세의 부과·징수를 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 방법으로 공소외 6에게 부과될 증여세 23억 55,414,750원을 포탈하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자라 할 것인데 ( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결, 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조), 피고인 1이 이 사건 증여세 납세의무자인 공소외 6의 대리인으로서 사기 기타 부정한 방법으로 증여세를 포탈한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 원심이 피고인 1을 이 사건 조세포탈죄의 범죄주체로 인정한 데에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 조세포탈죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 1의 공소외 8 주식회사 과점주주취득세 및 3차 증자대금 관련 업무상 횡령의 점에 대하여 (1) 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소외 8 주식회사의 과점주주취득세 및 3차 증자대금으로 납입된 자금은 모두 공소외 8 주식회사의 자금으로서 그 회계장부에 올리지 않고 대표이사 개인 명의의 예금계좌에 입금시켜 관리하여 온 것으로 인정되므로, 이를 관리하던 공소외 8 주식회사의 대표이사 공소외 9가 피고인 1의 승낙하에 1억 원을 사주 일가의 과점주주취득세로 납부하고 18억 원을 3차 증자대금으로 납입한 것은 공소외 8 주식회사의 부외자금을 개인용도로 사용한 것으로서 업무상 횡령에 해당된다고 판단하고, 나아가 공소외 8 주식회사의 3차 유상증자가 부외자금을 회사 자금으로 양성화하기 위한 것이었고, 증자대금으로 사용한 돈이 사외로 유출되지 않고 증자대금으로 바뀌어 계속 사내에 유보되어 있으며, 그 자금이 공소외 8 주식회사 주주 전원을 위하여 사용되었다고 하더라도, 공소외 8 주식회사 소유의 자금을 임의로 인출하여 피고인 1을 비롯한 사주 일가 주주들이 납부하여야 할 증자대금으로 납입한 이상 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정된다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 입증책임의 소재와 증명의 정도에 관한 법리오해, 불고불리의 원칙 위반 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소외 8 주식회사의 과점주주취득세 및 3차 증자대금으로 납입된 자금은 1987년경부터 공소외 8 주식회사의 대표이사이던 공소외 10가 공소외 8 주식회사의 회계장부상의 자금과는 별도로 자신 명의의 예금계좌에 입금시켜 관리하여 오던 것을 후임 대표이사인 공소외 9가 인계받아 다시 그 명의로 계속 관리하여 온 것임을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 공소외 10, 공소외 9의 부외자금 관리행위가 공소외 8 주식회사를 위한 것이 아니라 자신들 또는 사주 일가의 개인적인 이익을 위한 불법영득의 의사에 기한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 기록상 이를 인정할 증거도 없으므로, 위와 같이 관리되어 오던 공소외 8 주식회사의 부외자금을 인출하여 이 사건 과점주주취득세 및 3차 증자대금으로 임의 사용한 때에 비로소 불법영득의 의사가 실현되었다고 할 것이다. 따라서 위 부외자금을 공소외 10, 공소외 9 명의의 예금계좌에 입금시켜 관리한 당시 이미 횡령죄의 기수에 달하였음을 전제로 위와 같은 부외자금의 임의 사용행위가 불가벌적 사후행위에 불과하다거나 공소시효가 완성되었다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없고, 비록 원심이 이 부분 판단을 누락한 잘못은 있으나, 그것이 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없다. 라. 피고인 1의 공소외 11 주식회사 증자대금 관련 업무상 횡령의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 조흥은행 광화문지점에 공소외 11 주식회사 명의로 예금되어 있던 정기예금 10억 원 중에서 1억 5,000만 원이 1994. 1. 21. 공소외 11 주식회사 전무인 공소외 12 개인 명의 계좌로 입금되었고, 이를 공소외 11 주식회사 경리부장인 공소외 13이 공소외 11 주식회사의 부외자금으로 업무상 보관하던 중 1995. 11. 10. 피고인 1의 승낙을 받은 피고인 2의 지시에 따라 피고인 1 등 8명의 공소외 11 주식회사 증자대금으로 사용한 사실을 인정한 다음, 공소외 11 주식회사 증자대금으로 납입된 위 1억 5,000만 원에 대하여 피고인 1을 업무상 횡령의 공범으로 인정하여 유죄로 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 심리미진, 입증책임의 소재와 증명의 정도에 관한 법리오해, 불고불리의 원칙 위배, 횡령죄의 기수시기 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 광고료 및 외상매입금 관련 법인세 포탈의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2는 환불 또는 변제할 수 없거나 환불 또는 변제의무가 없는 채무는 법인 익금으로 산입한 후 손금에 대하여는 정당한 지출 증빙자료를 갖추어 손금 산입함으로써 그에 상응한 법인세를 납부하여야 함에도 불구하고, 이를 익금 산입하지 아니하고 허위 분개전표 등을 작성하는 방법으로 유출하여 손금 산입함으로써 법인세를 포탈하기로 마음먹고, (가) 1998. 12. 7. 피고인 3 주식회사 사무실에서 예수금계정 중에서 미확인예금으로 기재되어 있는 15,489,420원은 환불 또는 변제해 줄 대상을 확인할 수 없어서 환불 또는 변제해 줄 수 없을 뿐 아니라 그 의무도 없음에도, 공소외 14, 15에게 순차 지시하여 동인들로 하여금 마치 광고료를 환불한 것처럼 허위 분개전표를 작성하게 하는 등으로 1998. 12. 11.까지 사이에 허위 분개전표 5매를 작성하게 하여 합계 1억 79,830,862원을 유출함으로써 법인손금을 허위로 증가시킨 후, 1999. 3. 31. 관할 과세관청인 남대문세무서에 1998 사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어 위와 같이 허위계상한 법인손금을 공제하여 과소신고하고 납부기한을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 법인세 50,352,641원을 포탈하고, (나) 1998. 12. 14. 피고인 3 주식회사 사무실에서 외상매입금 계정 중 ‘일반’으로 기재되어 있는 75,766,560원은 변제해 줄 대상자를 확인할 수 없어 변제해 줄 수 없을 뿐 아니라 변제의무가 없음에도 공소외 14, 15에게 순차 지시하여, 동인들로 하여금 물품대 지불 명목으로 허위 분개전표를 작성하도록 하고 가공인물인 ‘구자오’ 명의로 허위 작성한 영수증을 첨부하는 방법으로 법인손금을 허위로 증가시킨 후, 1999. 3. 31. 관할 과세관청인 남대문세무서에 1998 사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어 위와 같이 허위계상한 법인손금을 공제하여 과소신고하고 납부기한을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 법인세 21,214,636원을 포탈하고, 피고인 3 주식회사는 그 전무이사인 피고인 2가 위와 같이 각 법인세를 포탈하는 범칙행위를 하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 위 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 항소이유를 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항은 법인세 과세표준 산정의 기초가 되는 ‘내국법인의 각 사업연도의 소득’은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제1항은 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다고 규정하고 있으며, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15967호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제7호는 채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액을 익금의 항목이 되는 수익의 하나로 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면, 법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세로서 그 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금누락 또는 가공손금의 계상 등을 통하여 그 사업연도의 과세소득의 감소가 있는 경우여야 하며, 한편 채무의 면제 또는 소멸로 인한 수익 즉 채무면제익은 그 채무면제가 있었던 날 또는 소멸시효가 완성된 날이 속하는 사업연도에 귀속한다고 할 것이다. 그런데 위와 같은 법리와 기록에 의하면, 광고료를 환불한 것처럼 허위 분개전표를 작성한 위 1억 79,830,862원은 환불 또는 변제해 줄 대상을 확인할 수 없어서 1994년부터 1997년까지 사이에 피고인 3 주식회사 회계장부의 부채계정인 예수금계정에 미확인예금으로 기재되어 있던 채무이고, 물품대 지불명목으로 허위 분개전표를 작성한 75,766,560원 역시 변제해 줄 대상자를 확인할 수 없어 피고인 3 주식회사 회계장부상 1987 사업연도의 부채계정인 외상매입금으로 계상된 이래 1997 사업연도까지 그대로 이월되어 온 채무로서, 모두 환불 또는 변제할 수 없거나 그 의무가 없는 경우임을 알 수 있으므로, 위 미확인예금 및 외상매입금 상당의 채무면제익을 익금에 산입하지 아니한 채 실제 환불 또는 변제된 것처럼 회계처리함으로써 위 채무면제익으로 익금 산입하여야 할 사업연도 과세소득의 감소를 가져오는 사실은 인정되나, 나아가 위 행위로 인하여 공소사실 기재와 같이 피고인 3 주식회사의 1998 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 인정하기 위해서는 위와 같은 채무면제익이 1998 사업연도에 귀속되는 것이 전제되어야 하는데, 앞서 본 권리의무확정주의의 법리상 위 미확인예금 및 외상매입금 채무의 소멸 등으로 인한 채무면제익이 1998 사업연도에 귀속된 것으로 보기는 어렵고, 달리 기록상 이를 인정할 증거자료를 찾아볼 수 없으며, 또한 단순히 위 미확인예금 및 외상매입금 상당의 현금이 1998 사업연도에 유출된 사실만으로는 자산계정의 현금과 함께 부채계정의 미확인예금 또는 외상매입금이 동시에 감소하게 되어, 피고인 3 주식회사의 당해 사업연도의 법인세 과세표준이 되는 소득에는 아무런 영향을 미치지 않으므로, 법인세 탈루가 있다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 위와 같은 허위 회계처리로 인하여 피고인 3 주식회사의 손금을 증가시켜 1998 사업연도 법인세를 포탈하였다고 보아 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법인세 과세요건 및 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 바. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 대여금 인정이자 등 관련 법인세 포탈의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2는 임직원 등 회사의 특수관계인에게 금원을 대여할 경우 대여금에 대하여 이자를 부과하여 그 금액을 법인의 수익금으로 계상하는 등 절차를 거쳐 익금 산입한 후 그에 상응하는 법인세를 납부하여야 함에도 불구하고 대여금을 전액 변제받은 것처럼 허위 분개전표를 작성하여 그 이자 상당액을 익금 산입하지 아니함으로써 법인세를 포탈하기로 마음먹고, 1997. 1. 초순경 피고인 3 주식회사 사무실에서 사실은 피고인 3 주식회사 주필 공소외 16 등 임직원 11명과 공소외 8 주식회사에 대한 대여금 잔액 6억 6,260만 원을 변제받은 사실이 없음에도 직원인 공소외 17로 하여금 이를 변제받은 것처럼 허위 분개전표를 작성하도록 한 다음 마치 위와 같은 대여금이 없는 것처럼 결산 장부를 정리하여 법인소득을 탈루시킨 후, 1997. 3. 31. 남대문세무서에 1996 사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어 탈루소득금액을 공제하여 과소신고하고 납부기한을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 탈루소득액에 대한 법인세 44,172,795원을 포탈한 것을 비롯하여 2000. 3. 31.경까지 4회에 걸쳐 같은 방법으로 1996 사업년도 내지 1999 사업년도 법인세 합계 1억 83,432,802원을 각 포탈하고, 피고인 3 주식회사는 그 전무이사인 피고인 2가 위와 같이 각 법인세를 포탈하는 범칙행위를 하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 피고인 2는 피고인 3 주식회사 임직원에 대한 대여금과 공소외 8 주식회사에 대한 선급금에 대하여 법인세법에 의한 인정이자와 지급이자 부인액 및 그에 상응하는 법인세를 세무조정계산서에 기재하여 신고하여야 함에도 이를 은폐하기 위하여 위 대여금 및 선급금을 매년 말에 회수하였다가 다시 지급한 것처럼 조작하는 등의 사기 기타 부정한 행위로써 법인세를 포탈하였다고 판단하여 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 조세범처벌법 제9조 제1항은 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자는 조세포탈죄로 처벌하도록 규정하되, 같은 법 제9조의2 제1호는 ‘법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 법인세법상의 부당행위계산 부인으로 인한 세무조정금액은 특별한 사정이 없는 한 위 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당한다고 할 것이므로, 이는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액에 해당하지 않는다 할 것이다 . 그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인 3 주식회사 임직원들과 계열사인 공소외 8 주식회사에 대한 각 대여금을 변제받은 사실이 없음에도 공소외 17로 하여금 매 사업연도 말경에 이를 일시 변제받은 것처럼 분개전표를 작성하도록 하여 위 각 대여금이 없는 것으로 결산 장부를 정리하고 위 각 대여금에 대하여 법인세법에 의한 인정이자와 지급이자 부인에 의한 세무조정 소득금액 상당의 법인소득을 탈루시켰으나, 매 사업연도 중의 종업원단기대여금 원장 등 회계장부에는 위 각 대여금의 대여 및 상환일시 등이 기재되어 있어 일시 변제받은 것으로 처리한 기간을 제외한 나머지 사업연도 중의 대여금의 존재는 쉽게 알 수 있었던 사실이 인정되는바, 위 사실관계에 비추어 보면, 위 탈루소득금액은 위 각 무상대여를 특수관계인과의 거래로 인한 부당행위계산으로 부인하고 세무조정하여 법인세법에 의한 인정이자 및 지급이자 부인액을 소득금액에 포함시킴으로써 생긴 소득금액으로서, 조세범처벌법 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 발생한 금액에 해당하고, 또 위와 같은 사정하에서 단지 특수관계인에 대한 대여사실을 감추기 위하여 매 사업연도 말에 대여금을 변제받은 것처럼 분개전표를 작성하고 그에 따라 결산장부를 정리한 행위만으로는 위 제9조의2 제1호의 적용을 배제하고 조세포탈에 해당한다고 볼 정도의 적극적인 부정한 행위가 있었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 조세범처벌법 제9조의2 제1호 규정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 차량 및 운전기사의 사저사용과 관련한 피고인들의 조세포탈의 점과 피고인 1의 업무상 횡령의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 사저 운전기사 급료 등의 비용으로 법인 자금을 횡령하였다거나 피고인 1, 2가 사기 기타 부정한 행위로써 위 소요비용에 해당하는 법인세를 포탈하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1의 공소외 8 주식회사 및 공소외 11 주식회사 주식증여 관련 증여세 포탈의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 명의신탁된 주식의 명의를 수증자의 명의로 변경하면서 실질적인 주주인 명의신탁자가 명의신탁주식을 회수하여 수증자에게 증여하는 형식을 취하지 아니하고 명의수탁자가 수증자에게 막바로 양도한 것처럼 주식양도계약서를 작성한 사실만 가지고는 사기 기타 부정한 행위로써 증여세를 포탈하였다고 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 1. 나. (3)항의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 위 주식양도계약서 내용대로의 주식변동상황명세서를 작성하여 각 해당 법인의 법인세 과세표준신고시 관할 세무서에 제출하였다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 피고인 1의 공소외 8 주식회사 2차 증자 및 공소외 11 주식회사 증자대금 대납 관련 각 업무상 횡령의 점과 피고인 2의 개인채무 변제 관련 업무상 횡령의 점에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 증자대금 대납 및 개인채무 변제에 사용된 자금이 피고인 3 주식회사 또는 공소외 11 주식회사의 부외자금이라고 단정하기는 어렵고, 달리 위 자금의 원천이 법인의 부외자금이라고 인정할 증거가 부족하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인 1, 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 각 조세범처벌법 위반죄와 특가법 위반죄, 피고인 3 주식회사에 대한 광고료 및 외상매입금 관련 법인세 포탈과 대여금 인정이자 등 관련 법인세 포탈에 관한 조세범처벌법 위반죄는 파기되어야 할 것이고, 나머지 유죄 부분에 대한 위 피고인들의 상고는 이유 없으나, 원심은 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 이 부분들과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 위 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 각 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 상속세 및 증여세법 제2조, 제31조 / [2] 상속세 및 증여세법 제2조, 제31조 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [4] 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항, 국세기본법 제2조 제9호 / [5] 조세범처벌법 제9조 제1항, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제14조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제40조 제1항 참조), 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15967호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제7호(현행 제11조 제6호 참조) / [6] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [7] 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의2 제1호 / [8] 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의2 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 4. 19. 선고 2005노976 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 단체협약이 그 유효기간 만료일인 2003. 8. 9. 이후에도 계속 효력이 있음을 전제로 피고인에 대한 판시 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노노법’이라 한다) 위반의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 단체협약의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 피고인의 주장과 같이 이 사건 단체협약이 강압에 의하여 체결된 것으로서 무효라고 볼 자료가 없으며, 조합신고필증이 없기 때문에 이 사건 단체협약이 무효라는 주장 역시 받아들일 수 없다. 다만, 피고인의 양형부당 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인에 대하여는 근로기준법 위반 및 노노법 위반의 범죄사실로서 공소가 제기되었는바, 제1심은 근로기준법 위반의 공소사실 중 공소외인에 대한 승무수당 미지급의 각 점을 유죄로 인정하여 벌금 100,000원을 선고하였고, 공소외인에 대한 2002. 1.분 승무수당 미지급의 점과 일죄의 관계에 있는 공소외인에 대한 월차수당, 성과수당 미지급의 점은 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단하였으며, 노노법 위반의 공소사실 역시 범죄의 증명이 없다는 이유로 주문에서 무죄를 선고하였는데, 검사만이 제1심판결 중 노노법 위반의 무죄 부분에 대하여 항소하였음이 명백하다. 그렇다면 제1심판결 중 당사자 쌍방이 항소하지 아니한 근로기준법 위반 부분은 분리 확정되어 항소심인 원심에서의 심판대상이 되지 아니하였다 할 것임에도 불구하고( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 2005. 12. 23. 선고 2005도4478 판결 등 참조), 원심이 제1심판결 중 노노법 위반 부분은 물론, 근로기준법 위반 부분까지 그 심판대상이 된 것으로 오인하여 제1심판결 중 노노법 위반 부분을 파기함과 동시에 유죄로 인정된 근로기준법 위반 부분도 파기한 후 이들 공소사실에 대하여 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호를 적용하여 1개의 형을 선고한 것은 심판대상이 되지 아니한 부분에 대하여 심판을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형사소송법 제364조 / [2] 형사소송법 제364조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍일표외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 19. 선고 2003노9931 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정(1999. 12. 24. 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 상장 또는 상장예정이거나 거래되는 증권’에서 ‘상장예정인 외화증권’에 해당하려면 해당 외화증권이 외국유가증권시장에서의 상장요건을 갖추고 있어야 하고 외화증권의 발행자에게 상장의 의사가 있어야 한다. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 말레이시아에 있는 이 사건 3개의 외국법인 발행의 고정금리외화채권에 관하여 그 발행 외국법인 및 실질적 발행자인 공소외 주식회사에게 상장의 의사가 없었다는 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 또한, 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정 제2조 제5항은 ‘외국유가증권시장’을 ‘외화증권의 매매를 집행하는 외국증권거래소 또는 해당 국가 내에서 공인된 장외시장’을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 규정 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 거래되는 외화증권’에 해당하려면 외국증권거래소 또는 공인된 장외시장에서 유통성이 인정되어 거래되는 외화증권이어야 하고, 단지 국제증권예탁결제기관에 등록되었다는 점만으로는 이를 외국유가증권시장에 거래되는 외화증권이라고 볼 수는 없다. 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 3개의 외국법인 발행의 고정금리외화채권은 국제증권예탁결제기관에 등록이 되어 있을 뿐 그 발행 경위, 외화채권의 성격, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하면 이는 외국증권거래소 또는 공인된 장외시장에서 유통성이 인정되어 거래되는 외화증권에는 해당하지 않는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 한편, 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제21조, 제30조 제1항 제9호, 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정(1999. 12. 24. 개정되기 전의 것) 제6조 제1호 / [2] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제21조, 제30조 제1항 제9호, 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정(1999. 12. 24. 개정되기 전의 것) 제2조 제5항, 제6조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 5. 선고 2005노534 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 채무자 법인의 대표이사인 피고인을 비롯한 공동상속인들이 피상속인의 채무자 법인에 대한 대여금채권을 공동상속한 경우, 피고인이 다른 공동상속인들로부터 위 대여금채권의 변제수령에 관한 권한을 위임받은 바가 없음에도 단독으로 피상속인의 채무자 법인에 대한 채권을 변제받는 것으로 회계처리하면서 채무자 법인의 자금을 인출하였다면, 그 인출금액 중 피고인의 상속분을 초과하는 부분에 대하여는 권한 없이 채무자 법인 소유의 금원을 인출한 것이어서 채무자 법인에 대한 업무상횡령죄가 성립한다 할 것이고, 피고인이 위와 같이 인출한 금원에 대하여 다른 공동상속인들과 사이에 어떠한 위탁관계를 맺고 있다고 할 수 없으므로 다른 공동상속인들을 위하여 위 인출금원을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 직권판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 공소외 1이 1996. 10. 19. 사망하여 그의 처와 자식들이 망인의 재산을 공동상속하였고, 공소외 1의 상속인들의 상속지분은 처인 공소외 2가 3/15, 공소외 3, 피고인, 공소외 4, 5, 6이 각 2/15, 망 공소외 7의 대습상속인인 공소외 8이 6/105, 공소외 9, 10이 각 4/105인 사실, 공소외 1의 주식회사 공소외 11(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 한다)에 대한 채권이 5,797,550,395원인 사실을 인정한 후 공소외 11 회사의 대표이사인 피고인이 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 채권의 변제명목으로 공소외 11 회사의 자금에서 인출한 금액 중 피고인의 상속지분에 해당하는 금원에 대하여는 정당하게 수령할 권리가 있으므로 횡령죄가 성립하지 아니한다고 하면서 이 사건 제1 공소사실 횡령금액 2억 원과 이 사건 제2 공소사실 횡령금액 5억 원 중에서 받을 권리가 있는 26,666,666원(=200,000,000원 × 2/15) 및 66,666,666원(=500,000,000원 × 2/15)에 대해서는 횡령죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 2억 원 및 5억 원에서 위 각 금원을 제외한 나머지 173,333,333원(=200,000,000원 - 26,666,666원) 및 433,333,333원(=500,000,000원 - 66,666,666원)이 횡령금액이 되어야 한다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 금전채권와 같이 급부의 내용이 가분인 채권이 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되므로( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1847 판결, 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 등 참조), 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 위 채권 중 피고인 상속지분에 해당하는 773,006,719원(=5,797,550,395원 × 2/15, 원 미만 버림)의 채권이 상속개시와 동시에 일응 피고인에게 분할되어 귀속되었다 할 것이다. 그런데 기록을 살펴보아도 피고인이 1998. 3. 20. 공소외 11 회사 명의의 은행통장으로부터 2억 원을 인출할 때까지 피고인이 공소외 11 회사로부터 위 상속채권 중 일부를 변제받았다는 점을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 이 사건 제1 공소사실 일시에는 피고인에게 분할 귀속된 상속채권액이 위 2억 원을 상회하므로, 이 사건 제1 공소사실은 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 기록에 의하면 피고인이 검찰에서 조사를 받을 당시 공소외 11 회사가 1998. 3. 31.경부터 1998. 12. 30.경까지 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 5,797,550,395원의 채권 중에서 공소외 1에 대하여 부과된 종합소득세 등 각종 세금 2,725,605,110원을 납부하였다고 진술하면서 그에 대한 증거자료를 제출하고 있음을 알 수 있는바, 공소외 1 사망 후에 공소외 1에게 부과된 세금은 어차피 상속인들이 부담하여야 하므로, 공소외 11 회사가 공소외 1에 대한 위 차용금채무의 변제의사를 가지고 공소외 1에게 부과된 세금을 대신 납부하였다면 공소외 1의 상속인들은 그 상속채권을 일부 변제받았다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 1998. 11. 9. 공소외 11 회사 명의의 통장에서 인출한 5억 원에서 그 당시까지 피고인이 공소외 11 회사로부터 변제받고 남은 채권액을 공제한 금액이 횡령금액이 된다고 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 채권의 변제 명목으로 공소외 11 회사 소유의 금원을 인출한 당시 피고인에게 분할 귀속된 상속채권액이 얼마나 남아 있는지 등에 대하여 심리한 다음 이 사건 업무상횡령죄의 성립 여부 및 횡령액을 가려보았어야 할 것임에도, 원심은 앞서 본 바와 같이 공소외 1의 상속인들이 공소외 1의 공소외 11 회사에 대한 위 대여금채권을 준공유하고 있음을 전제로 피고인이 공소외 11 회사로부터 인출한 위 각 금원별로 피고인의 상속지분에 해당하는 금원을 계산한 다음 위 2억 원 및 5억 원에서 각 피고인 상속지분에 해당하는 금원을 제외한 나머지 173,333,333원 및 433,333,333원이 횡령금액이 되어야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리미진 또는 금전채권의 상속에 관한 법리오해 등의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 김영란 김황식(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 형법 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【변 호 인】 변호사 채방은 【원심판결】 고등군사법원 2005. 11. 1. 선고 2005노152 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 군형법 제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병에는 실제로 수소에 배치되어 근무하는 자는 물론이고, 초병근무명령을 받아 경계근무감독자에게 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무의 복장을 갖춘 자도 포함된다 . 원심이 같은 취지에서 이 사건 피고인들에게 군형법상의 초병의 수소이탈죄를 적용할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 원심판결에 군형법상 초병의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 박재윤 김영란(주심)	군형법 제28조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형선외 1인 【원심판결】 광주고법 2006. 3. 23. 선고 2005노436 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 판단누락 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하며, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다( 형사소송법 364조 제1, 2항 참조). 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 및 변호인은 적법한 항소이유서 제출기간 내에 원심판결에 사실의 오인이 있다는 사유에 관하여 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 위 사유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없다. 따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 관련된 위법사유가 보이지 아니하며, 또한 원심판결이 항소이유에 포함되지 아니한 사실오인에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여 형사소송법 제364조에 위배하여 판단을 누락하였다고 할 수 없다. 2. 기부행위금지와 관련된 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등 위법 가. 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고만 한다) 제113조 제1항은 “국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다”고 정하고 있다. 한편, 공직선거법의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자, 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자, 지방자치단체의 장 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 등 참조). 나. 위 법리와 함께 원심이 유지한 1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인 직전의 신안군수였던 공소외 1은 2001년도(제9회) 및 2002년도(제10회) 재경신안군민의 날 행사에 홍어와 막걸리 등 현물만을 찬조하였을 뿐 현금은 찬조하지 않았는데, 피고인은 2004년도(제12회) 재경신안군민의 날 행사에 홍어와 막걸리 등 현물과는 별도로 300만 원의 찬조금을 기부하였다. (2) 당시 신안군은 행사실비보상금이라는 항목으로 예산을 편성하여 각 지역의 신안군민 향우회에 물품 등을 찬조하는 비용으로 사용하고 있었는데, 위 300만 원은 위 예산이 아니라 국내여비 등 다른 항목의 예산을 변칙적으로 회계처리하여 조성·집행되었다. (3) 위 300만 원의 기부행위의 상대방인 재경신안군향우회의 회원은 전체 약 30만 명에 이르고, 재경신안군민의 날 행사에 참석하는 인원은 약 5,000명 상당이다. (4) 2004. 10. 3. 재경신안군민의 날 행사에 찬조금을 지급한 사람들 중에 300만 원 이상을 출연한 사람은 피고인을 비롯하여 7인에 불과하고 그 중 피고인만이 재경신안군향우회 회원이 아니다. (5) 피고인이 2005. 12. 25. 1심 판시 196만 원의 식사대금을 지급한 목포시 소재 축협한우전문식당에서의 모임은 전 평화민주당 전직 읍·면 협의회장들이 구성원인 이른바 ‘평민회’와 국회의원 공소외 2가 초대한 신안군의원 및 측근 민주당 당직자, 신안군 전직 읍·면 협의회장들이었고, 국회의원 공소외 2를 비롯하여 위 모임에 참석한 사람들 중에 피고인과 소원한 관계에 있던 사람들이 있었다. (6) 국회의원 공소외 2가 주최하는 모임에서는 공직선거법의 위반을 막기 위해 회비(식사비) 3만 원씩을 지참하도록 미리 연락하여 피고인도 연락을 받아 그 내용을 알고 있었고, 평민회 모임에서는 회비를 3만 원씩 갹출하였다. (7) 피고인이 2005. 12. 25. 1심 판시 34만 5천 원의 술값 등을 지급한 목포시 소재 쿵짝노래방에서의 모임은 위에서 본 모임의 끝난 후 남은 평민회 회원 약 15-6명이었다. 다. 위에서 본 재경신안군향우회, 축협한우전문식당 및 쿵짝노래방에서의 모임의 성격과 규모, 위 각 모임에 참가한 사람들이 피고인에 대한 정당의 공천이나 지방선거에서 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 점, 위 기부행위의 금액 또는 위 각 기부행위로 제공된 식사, 술과 안주 등의 가액, 그 대상 모임과 피고인과의 관계, 친밀도 등에 비추어 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 보기는 어렵다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 원심이 유지한 1심이 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서와 같은 판단누락, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 기부행위금지와 관련된 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 형사소송법 제364조, 제384조 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제2항, 제257조 제1항 제1호 / [3] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제2항, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이백수 【원심판결】 서울고법 2006. 3. 9. 선고 2005노2483 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 1983년경 피해자 공소외 1(여, 71세)의 아들 공소외 2와 결혼한 피고인의 딸인 공소외 3이 피해자 때문에 고생하는 것을 보고 피해자에 대하여 좋지 않은 감정을 품고 있던 중, 2005. 4. 20. 피고인의 남편 공소외 4가 피고인과 부부싸움을 하고 집을 나간 후 귀가하지 않자 다음날인 2005. 4. 21. 오후경 강원도 평창읍에 거주하는 피고인의 큰아들 공소외 5와 남편 문제를 상의하기 위하여 강원도 영월군 주천면을 경유하여 평창으로 가기 위해 주천면에 도착하였으나 평창으로 가는 차가 이미 출발한 후라 생각을 바꾸어 제천시에 거주하는 공소외 3의 집으로 가기로 하고 영월군 서면 신천리에서 제천 가는 버스를 갈아타기 위하여 버스를 타고 신천리 버스정류장에서 내렸으나 제천 가는 버스가 이미 출발하였다는 말을 듣고는 다시 생각을 바꾸어 신천리 버스정류장에서 가까운 곳에 살고 있는 피해자를 찾아가 보기로 마음먹고, 신천리 버스정류장에서 같은 리에 있는 피해자의 집까지 걸어가 같은 날 20:00경 피해자의 집에 도착하여 집안에서 나오는 피해자에게 “안녕하세요, 공소외 6( 공소외 3의 딸 이름) 외할머니입니다”라고 말하였으나 피해자가 “ 공소외 6 외할머니는 무슨 외할머니야, 네가 도둑년이지”라고 소리치자 자신을 몰라보고 도둑으로 취급하는 것에 화가 나 “사돈, 내가 공소외 6 외할머니 맞습니다, 정신 차리세요”라고 했는데도 피해자가 “도둑이야, 도둑이야”라면서 소리를 지르기에 일단 집안으로 들어가 이야기를 하자고 하면서 집안으로 들어가려 하였으나 피해자가 다시 “도둑이야”라고 소리치며 양손으로 피고인의 가슴을 밀쳐 출입문 입구에 넘어뜨리고 방안으로 들어가 전화기를 들고 어디론가 전화를 하려고 하자 순간적으로 도둑으로 몰리겠다는 생각이 들어 방안으로 뛰어 들어가 방안에 있던 가위로 피해자가 들고 있던 전화기의 전화선을 절단하고, 피해자가 재차 “도둑이야”라고 소리치면서 악을 쓰자 순간적으로 화가 나 피해자의 양쪽 팔을 잡고 방바닥에 쓰러뜨린 다음 방안 바구니 안에 있던 청색 테이프로 반항하는 피해자의 양발을 묶고, “도둑이야”라고 소리치는 피해자의 입에 테이프를 붙였으나, 피해자가 입에 붙은 테이프를 떼어 내자 테이프로 피해자의 양 손목을 묶어 피해자의 배 위에 올려놓은 채 등 뒤로 테이프를 둘러 감고, 계속 피해자가 “도둑이야”라고 소리치자 다시 테이프를 피해자의 입과 코에 붙인 다음 피해자를 방바닥에 옆으로 눕힌 후, 옆방으로 가 그곳 장롱 속에 있던 이불 여러 채를 가지고 와 피해자의 얼굴과 몸 위에 덮어 그 무렵 피해자를 비구폐색으로 사망하게 하여 피해자를 살해하였다. 2. 피고인의 변소 및 원심의 판단 피고인측은 제1심 이후 일관하여, 우연히 사돈인 피해자를 찾아갔다가 청테이프에 결박된 채 이미 사망한 피해자를 발견하고 당황한 나머지 신고하지 않고 즉시 피해자의 집을 나왔을 뿐이고, 용의자로 의심받을까봐 피해자를 찾아간 사실을 부인하는 한편, 그 때 신고 갔던 신발을 태워버리는 등 의심스러운 행동을 하게 된 것이며, 수사과정에서 딸인 공소외 3이 혐의를 받게 되고, 피해자의 집 근처 기지국에서 피고인 휴대전화의 발신 흔적이 포착되었음이 드러나자 혹시 위 공소외 3이 범행을 하였을지도 모른다고 생각한 나머지 위 공소외 3을 보호하기 위하여 수사 당시 자백을 하였을 뿐이라고 변소하며, 객관적인 정황에 비추어 어느 한 사람의 단독범행이라고 볼 수 없는 이 사건에서 피고인에게 공범이 있었다는 증거가 없고, 피해자의 반항이 거세었을 것임에도 피고인에게 전혀 그 흔적이 없으며, 현장에서 피고인의 지문이나 모발 등 유류물이 전혀 발견되지 아니하였고, 범행 동기도 찾아볼 수 없다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피해자는 신장 148㎝, 체중 42㎏의 왜소한 체격에 71세의 고령으로 오랫동안 앓고 있는 중풍으로 오른쪽 팔과 다리를 자유롭게 쓸 수 없는 상태였던 데 비하여 피고인은 남편의 도움 없이 혼자 농사일과 집안 살림을 도맡아 할 정도의 체력을 갖고 있는 사실을 인정한 다음, 피고인이 검찰에서 진술한 범행 방법과 같이 먼저 피해자를 밀어 넘어뜨린 상태에서라면 굳이 다른 사람의 힘을 빌릴 필요 없이 혼자서도 테이프로 피해자의 입을 막고 손발을 묶은 다음 이불을 덮어씌우는 것이 불가능하다고는 보이지 아니하고, 이와 같이 혼자서도 피해자를 제압하는 것이 가능한 상황이었다면 반항으로 인한 흔적이 없다고 하여 크게 이상할 것이 없으며, 사건 현장에 반드시 범인의 유류물이 남아 있어야 하는 것도 아니므로 이러한 점들을 들어 피고인이 범행을 저지르지 않았다고 단정할 수는 없다고 판단하는 한편, 나아가 피해자는 피고인 딸인 공소외 3의 시어머니로서 공소외 3과 20여 년 동안 고부간에 크고 작은 갈등이 있어 왔고, 특히 근래에는 피해자가 폐결핵을 앓고 있음에도 다른 사람을 배려하는 태도를 전혀 보이지 아니하여 주위 사람들에게 불편함을 주고 치매까지 그 정도가 심해져 부양에 어려움을 더해 왔으며, 피고인은 사건 며칠 전 공소외 3으로부터 피해자에 대한 위와 같은 불만사항을 전해 듣고 “시어머니가 없어져 버렸으면 좋겠다. 그래야 너가 편해지는데”라고 말하기도 하였는데 사건 전날에는 남편이 부부싸움 후 가출하여 정신적으로 불안한 상태에서 마침 문병차 10여 년 만에 찾아간 피해자가 치매로 인하여 사돈인 피고인을 알아보지도 못하고 오히려 도둑 취급을 하면서 가슴을 미는 등 폭행까지 하게 되자 흥분상태에서 우발적으로 범행에 이르렀을 가능성도 상당한 것으로 보이므로 범행의 동기가 없다고 할 수도 없다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 3. 당원의 판단 가. 기록에 의하여 살펴보면, 피해자를 결박한 청테이프는 물론 피해자의 주거 내에서 피고인의 지문이 전혀 발견되지 아니하였을 뿐 아니라(수사기록 제245면), 청테이프 부착면에서 채취한 모발의 미토콘드리아 DNA 염기서열 분석 결과에 의하더라도 모발 중 1점은 피해자의 것이고, 나머지 1점은 피해자 및 피고인의 것이 아닌 다른 사람의 것으로 밝혀졌고(공판기록 제30면), 위 청테이프에 부착된 섬유 중 피해자의 의복 섬유와 같은 것을 제외한 섬유는 모두 피고인의 주거에서 압수한 비슷한 색상의 의류의 섬유와 그 색상 및 성분이 상이한 것으로 나타났으며(수사기록 제1507면), 공소사실에 본 바와 같은 전화선의 절단면도 감정 결과 피해자의 주거에서 발견된 가위에 의한 절단면과는 상이하고 오히려 날면이 거친 두 날 공구에 의하여 절단된 것으로서, 현미경 관찰 결과 공구흔이 남아 있음이 확인되었음을 알 수 있으므로(공판기록 제307면 참조. 위 절단면에 부합하는 도구는 발견된 바 없다), 결국 공소사실은 과학적 검사에 의하거나 현장 조사에 의해 습득한 증거에 의하여 뒷받침되지 아니할 뿐 아니라 일부 배치되는 것으로 보인다. 나. 한편, 피해자가 쇠약한 노인이고 중풍을 앓은 바 있다 하여도 위 주거지에 혼자 거주하면서 식사나 빨래, 청소 등을 손수 하였으며, 1주일에 2, 3회 정도는 2km 정도 떨어진 노인정에 지팡이를 사용하지 않은 채로 걸어서 다녔고, 200평 규모의 텃밭을 직접 경작하여 마늘, 고추, 감자 등을 재배하기까지 하였으며(공판기록 701, 702면, 피해자의 아들인 공소외 2의 증언 참조), 사건 당일 이웃 주민과 함께 병아리를 사러 장에 다녀올 때에는 리어카를 꺼내어 끌고 가려고 하였던 점(수사기록 218면, 공소외 7에 대한 진술조서 참조) 등에 비추어 일상생활에 지장 없을 정도의 체력은 가지고 있었던 것으로 보이는데, 피고인이 체력이나 체격조건이 피해자보다 비록 우위에 있다고는 하나 피고인 역시 관절염 등을 앓고 있는 61세의 부녀자로서, 서로 간에 별다른 상처나 흔적(모발 등) 없이 피해자의 반항을 억압하여 공소사실과 같이 피해자를 결박하는 것이 과연 가능한 것인지 의심스럽다. 더구나 청테이프의 절단면이 매끄러워 가위나 칼 등을 이용하여 절단한 것으로 보이는바, 공소사실에 의하면 한편으로 피해자의 반항을 억압하면서 다른 한편으로는 청테이프를 가위나 칼 등을 이용하여 잘라 가면서 결박을 하였다고 밖에 볼 수 없는바, 피해자에게 별다른 외상(유일한 것이 팔꿈치에 나타난 표피박탈 정도이다. 공판기록 37면 참조)을 가하지 아니할 정도로 완벽하게 제압하면서 위와 같은 범행을 하는 것은 건장한 성인 남성으로서도 쉽지 않아 보인다(특히 수사기록 제14면의 사진을 보면 피해자는 시계를 차고 있었던바, 공판기록 제38면의 사진의 영상과 대조해 보면, 시계를 찬 손목에도 결박과정에서 아무런 상처나 흔적도 보이지 않는다). 다. 뿐만 아니라, 원심이 적절히 지적하고 있다시피 판시와 같이 고부간의 갈등을 토로하면서 대화를 나눈 정도만으로는 그로써 범의를 일으켰다고 보기에는 부족하며, 치매증세가 진행되고 있어 피해자가 치료를 받고 있다는 사정을 잘 아는 피고인이, 피해자가 자신을 도둑으로 오인하여 소리를 지른다 하여 격분하여 범행에 나아가게 되었다거나 실제 도둑으로 몰릴 것이 두려운 나머지 전화선을 자르고 피해자를 결박하기까지 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려우므로(피해자의 이웃 주민들은 모두 피해자의 증세를 잘 알고 있었으므로, 이웃 주민들이 나서거나 경찰이 출동하더라도 피고인으로서는 쉽게 의혹을 벗을 수 있는 처지에 있다), 범행의 동기에 관하여도 합리적인 의심의 여지가 충분하다고 할 것이다. 나아가, 피고인의 것으로 추정되는 족적이 피해자의 주거 안팎에서 발견되었다거나 피해자의 집에 신고 간 것으로 추정되는 신발을 집에서 소각하는 등의 의심스러운 행동들은 피해자의 위 변소와 반드시 어긋난다고 볼 수 없어 이를 유죄 인정의 근거로 삼기에도 부족하다고 할 것이며, 그 밖에 검찰에서 범행을 자백한 동기에 관한 피고인의 주장 역시 쉽게 배척할 수는 없다고 할 것이다. 라. 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없고 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 할 것이다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 등 참조). 마. 이러한 법리를 염두에 두고 위에서 본 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 거시하는 여러 가지 간접증거들과 수사기관에서 피고인의 자백만으로 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인의 범행이 증명되었다고 보기는 어렵다고 아니 할 수 없으므로, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 결국, 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【신 청 인】【변 호 인】 변호사 김동국 【본안사건】 대전지법 2006고합4 인권옹호직무명령불준수 등 【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 심판대상 법률조항과 신청인의 주장 가. 심판대상 법률조항 형법 제139조(인권옹호직무방해) 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. 나. 신청인의 주장의 요지 (1) 명확성의 원칙에 위반된다. 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘인권옹호에 관한 검사의 직무집행 또는 명령’이라는 부분은 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규로서의 명확성을 갖추지 못하였으므로 헌법에 위반된다. (2) 비례의 원칙에도 위반된다. 직무유기죄 등과 비교할 때 이 사건 심판대상 법률조항은 경찰의 직무를 행하거나 이를 보조하는 자의 검사의 명령에 대한 복종의무만을 유난히 무겁게 규율하고 있어 과잉금지 또는 비례의 원칙에도 위반된다. 2. 재판의 전제성 가. 이 사건 공소사실의 요지 사법경찰관인 피고인은 상습사기 혐의로 긴급체포된 피의자 (이름 생략)에 대한 수사과정이 과연 적법했는지 여부와 그에 대한 구속영장을 청구하기에 앞서 구속사유의 존부를 심사하기 위하여 피의자 (이름 생략)을 직접 신문할 필요가 있다는 이유로 피의자 (이름 생략)을 대전지방검찰청 제614호 검사실로 데려오라는 검사 이진호의 2회에 걸친 직무상 명령을 각 전해 듣고도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니하여 사법경찰관으로서의 직무를 유기함과 동시에 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니하였다. 나. 이 점에 대한 판단 검사는 위 공소사실 중 인권옹호직무명령불준수의 점과 관련하여 이 사건 심판대상 법률조항을 적용하여 피고인을 기소하였는데, 그것의 위헌 여부에 따라 본안사건 중 일부에 대한 유·무죄의 결론이 달라지므로, 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 위 본안사건 재판의 전제가 된다. 3. 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 대한 이 법원의 판단 가. 이 사건 심판대상 법률조항의 보호법익과 입법 취지 등은 다음과 같다. (1) 이 사건 심판대상 법률조항의 보호법익은 국가의 기능 중에서도 특히 ‘검사의 인권옹호에 관한 직무집행기능’이고, 보호의 정도는 이른바 ‘추상적 위험범’이다. (2) 이 사건 심판대상 법률조항은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 형법이 제정될 당시부터 형법에 규정된 것으로서, 당시 외국의 입법례(예컨대, 중국 형법, 만주 형법, 일본 형법가안 등)에서는 그 유래를 찾아 볼 수 없었고 남조선과도정부 법령 제176호(형사소송법의 개정) 제21조의 말미에 규정되어 있던 처벌조항을 수정하여 위와 같이 형법으로 끌어들인 조문이다. 형법 제정 당시의 국회 속기록에 의하면, 실질적으로 볼 때 검사의 정당한 직무집행을 방해하는 행위는 공무집행방해죄로, 검사의 정당한 직무명령을 준수하지 아니한 행위는 직무유기죄로 각각 처단할 수 있음에도 불구하고 굳이 이 사건 심판대상 법률조항을 별도로 규정하는 것이 불필요하므로 이 사건 심판대상 법률조항은 삭제되어야 한다는 변진갑 의원의 반론도 있었지만, 경찰에 대한 인사권은 경찰 조직의 상관에 있고 사법경찰관으로서의 직무상 지휘권한은 검사에게 있는 관계로, 자칫 서로간의 이해관계가 충돌될 경우 인권옹호를 위한 검사의 명령이 준수되지 아니하거나 검사의 직무집행이 방해될 우려가 있으므로 이를 별도로 규정할 필요가 있다는 취지의 엄상섭 의원이 주장이 받아들여져 이 사건 심판대상 법률조항이 마련된 것이다. (3) 현재 다수의 저명한 형법학자들은 입법론으로 이 사건 심판대상 법률조항의 타당성이나 필요성에 관하여 의문을 제기하면서 이 사건 심판대상 법률조항의 존치 여부를 재검토할 필요가 있다는 취지의 견해를 밝히고 있지만, 다른 한편 이 사건 심판대상 법률조항에는 범죄 피의자의 인권을 보다 효율적으로 보호하기 위한 입법자의 의도가 깔려 있다고 분석하는 견해도 있을 뿐만 아니라, “우리 형법이 인신구속에 관한 직무를 행하는 자나 이를 보조하는 자에 의한 인권침해범죄( 제124조, 제125조 등)를 둔 외에 다시 본죄와 같은 규정까지 마련한 것은 인권옹호에 대한 우리 형법의 집념을 느끼게 하는 것”이라고 평가하는 견해도 있다. (4) 한편, 1980년대 말경에 이르러 법무부 형사법 개정 특별심의위원회 중 소위원회 등에서 이 사건 심판대상 법률조항의 삭제 여부를 심도 있게 논의하였는데, 그 분과위원회의 보고내용에 의하면 인권옹호의 필요상 이를 그대로 두자는 점에 관하여 이견이 없었던 것으로 보이고, 소위원회에서의 심의결과 이를 그대로 두자는 의견이 다수설이었기 때문에 형법이 제정된 이래 반세기가 넘도록 이 사건 심판대상 법률조항은 그대로 남아 있는 것이다. 나. 이 사건 심판대상 법률조항은 처벌법규로서의 명확성을 갖추었다. (1) 헌법 제12조 제1항 후문에 규정된 죄형법정주의의 원칙에 의하여, 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 그 수범자 중 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 처벌법규의 구성요건이 명확히 규정되어야 하지만, 비록 어떤 처벌법규의 구성요건이 다소 추상적이고 광범위하다고 하더라도, 처벌법규의 입법목적, 그 전체적인 내용이나 구조 등을 종합하여 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체적으로 밝혀질 수 있는 경우에는 헌법이 요구하는 처벌법규로서의 명확성을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없는 것이다( 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도733 판결 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘검사의 직무집행(또는 명령)’이라는 부분에 관하여 보건대, 비록 위 규정이나 형사소송법의 규정내용만을 놓고 볼 때에는 이에 해당하는 범위가 과연 구체적으로 어디까지인지에 관하여 다소 불분명하다고 볼 여지도 있지만, 이 사건 심판대상 법률조항의 입법 취지나 보호법익, 그 적용대상의 특수성, 여러 관계 법령(하위 법령도 포함) 등의 구체적인 규정내용까지도 종합적으로 고려하면, 무엇이 검사의 지위의 성질상 필요로 하는 정상적인 직무집행이나 명령인지를 구분하는 것이 가능하므로, 이 부분이 지닌 다소의 불명확성은 평균인의 건전한 상식이나 통상적인 법 감정을 통하여 어렵지 않게 해소될 수 있을 뿐만 아니라 자의를 배제한 법관의 양식이나 조리에 터잡은 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수도 있다는 점에서 이 부분을 가리켜 불명확한 조항이라고 보기는 어렵다. (3) 다음으로, 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘인권옹호’라는 표현은 정부조직법 제32조 제1항, 국가인권위원회법 제56조 등에서도 사용하고 있는 용어로서, 경찰의 직무를 행하거나 이를 보조하는 자라면 누구나 그 의미를 예견할 수 있다고 보아야 할 뿐만 아니라, 헌법, 형사소송법, 검찰청법 등의 여러 관계 규정과 이 사건 심판대상 법률조항의 입법목적이나 전체적인 내용 등에 터잡은 법관의 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체적으로 밝혀질 수도 있는 것이므로, 이 부분도 불명확한 표현이라고 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 심판대상 법률조항이 처벌법규로서 불명확하다는 신청인의 주장은 도저히 받아들일 수 없다. 다. 이 사건 심판대상 법률조항은 과잉금지나 비례의 원칙에도 위반되지 아니한다. (1) 무릇 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제, 즉 법정형의 종류나 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적인 상황, 국민 일반의 가치관이나 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적인 고려 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이나 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질과 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는데 필요한 정도를 벗어난 것으로 평가되어 헌법상의 평등의 원칙이나 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 섣불리 단정하여서는 아니된다. 그리고 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선 상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 내세운 채 단순히 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 속단하여서도 아니된다( 헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 전원재판부 결정 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, ① 먼저, 비록 이 사건 심판대상 법률조항의 법정형이 직무유기죄의 그것에 비하여 다소 높게 책정되어 있다고 하더라도, 단지 위 두 죄의 각 법정형만을 평면적으로 비교하여 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다고 속단하기는 어렵다. 오히려 이 사건 법률조항이 형법에 규정된 배경이나 다수의 비판적인 입법론에도 불구하고 반세기가 넘도록 그대로 존치하고 있는 사정, 범죄 상호간에 죄질의 경중과 그 법정형의 높고 낮음이 반드시 일치하지는 않는 점, 이 사건 심판대상 법률조항의 법정형의 상한 자체가 매우 높다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 위반행위에 대하여는 사안에 따라 개전의 정상을 충분히 참작하여 선고유예까지도 선고할 수 있는 점, 이 사건 심판대상 법률조항은 특수한 지위에 있는 공무원에 의한 인권침해행위를 예방하기 위하여 “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지”에 처하도록 규정하고 있는 형법 제125조와 동일한 법정형으로 되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 행위의 개별성에 따라 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없다거나 책임과 형벌간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉 형벌이라고 보기는 어렵다( 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 전원재판부 결정 등 참조). ② 다음으로, 특정한 분야에서 국가 기능의 장애를 초래할 수 있는 행위를 예방하고 그 공무원의 성실한 직무수행을 담보하기 위하여 단지 징계처분만으로 충분할 것인지, 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 필요한 것인지, 한 걸음 더 나아가 일반규정을 두는 외에 가중처벌규정까지 별도로 둘 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자의 예측판단에 맡겨야 하는 사항이라고 보아야 할 것인데, 우리 형법의 입법자는 이 사건 심판대상 법률조항의 입법목적(즉, 특정한 분야에서 국가 기능의 정상적인 수행을 보장하기 위한 목적)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단들을 다각도로 검토하고 그 효과를 예측한 다음 우리의 실정 등에 비추어 보다 단호한 수단을 선택·강구하는 것이 필요하다는 결단에 터잡아 이 사건 심판대상 법률조항을 별도로 마련한 것으로 선해할 수 있고, 입법자의 이러한 판단이 현저히 자의적인 것이었다고 함부로 폄하하기도 어렵다. (3) 따라서 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다는 신청인의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 박관근(재판장) 김세용 장동혁	형법 제139조, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2005. 8. 26. 선고 2005노429 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다. 2. 원심이 적법하게 인정한 다음과 같은 사정, 즉 ① 경찰관들이 피고인을 동행한 시각이 동틀 무렵인 새벽 06:00경이었고, 그 장소는 피고인의 집 앞이었으며, 그 동행의 방법도 4명의 경찰관들이 피고인의 집 부근에서 약 10시간 동안 잠복근무를 한 끝에 새벽에 집으로 귀가하는 피고인을 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 피고인에게 다가가 피의사실을 부인하는 피고인을 동행한 것인 점, ② 피고인을 동행한 경찰관 공소외 1이 1회 검찰진술에서 “ 공소외 2(피고인의 누나로서 도난당한 수표를 피고인으로부터 건네받았다고 진술하였다)은 임의동행 형식으로 화천경찰서로 데리고 온 사실이 있고, 공소외 2의 진술을 확인하고 피의자 (이름 생략)을 검거하기 위하여 춘천시 퇴계동 소재 (이름 생략)의 집에 출장을 가서 피의자 (이름 생략)을 긴급체포하면서 검거하게 되었다.”라고 진술하여 원심상피고인 공소외 2에 대해서는 임의동행하였다고 하면서 피고인의 경우는 긴급체포하였다는 식으로 양자를 구별하였고, 2회 검찰진술에서는 “ 공소외 2의 진술서와 진술조서를 근거로 하여 현장에서 긴급체포하려고 하였으나 (이름 생략)이 혐의사실을 완강히 부인하고, 공소외 2의 진술 외에 확실한 증거가 없었기 때문에 현장에서 바로 피고인을 긴급체포하면 보강증거를 찾기에는 시간이 너무 부족한 것 같아 (이름 생략)의 동의를 얻은 후 임의동행하려고 하였던 것입니다.”라고 진술하는 등 애당초 피고인을 긴급체포할 의사로 피고인의 집으로 간 것으로 보이는 점, ③ 공소외 1은 동행을 요구할 당시 피고인에게 공소외 2가 이야기한 절도 사실에 대하여 고지하니 피고인이 혐의내용을 완강히 부인하여 경찰서에 가서 확인을 해 보고 피고인의 이야기가 맞으면 그냥 돌아가도 좋다고 설득하였다고 진술하면서도 피고인에게 동행 요구에 응하지 않아도 된다는 점을 고지하였음을 인정할 만한 진술은 하고 있지 않는 반면에, 피고인은 원심법정에서 당시 경찰관들로부터 동행 요구에 대해 거부할 수 있다는 것을 사전에 고지받은 적이 없다고 진술하는 등, 경찰관들이 동행을 요구할 당시 피고인에게 그 요구를 거부할 수 있음을 말해주지 않은 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 원심 법정에서 경찰서에서 화장실에 갈 때도 경찰관 1명이 따라와 감시했다고 진술한 점 등에 비추어 피고인이 경찰서에 도착한 이후의 상황도 피고인이 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었던 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보아야 할 것이고, 사법경찰관이 그로부터 6시간 상당이 경과한 이후에 비로소 피고인에 대하여 긴급체포의 절차를 밟았다고 하더라도 이는 동행의 형식 아래 행해진 불법 체포에 기하여 사후적으로 취해진 것에 불과하므로, 그와 같은 긴급체포 또한 위법하다고 아니할 수 없다. 따라서 피고인은 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항 소정의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다. 3. 원심은 이 사건 피고인에 대한 동행이 임의성을 결여하였고, 따라서 그 실질은 영장을 발부받지도 않은 채 이루어진 강제연행 즉 체포에 해당하며, 이에 이은 긴급체포도 적법한 것으로 볼 수 없다고 보아 피고인이 형법 제145조 제1항 소정의 도주죄의 주체가 될 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 원심이 이 사건 피고인에 대한 수사관서로의 동행이 부적법하다고 판단함에 있어서 설시한 이유는 위의 법리와는 다소 달라 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 피고인에 대한 수사관서로의 동행과 이에 이은 긴급체포를 불법으로 보아 피고인에 대한 도주의 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 결론에 있어 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	[1] 형사소송법 제199조 제1항, 제200조 제1항, 경찰관직무집행법 제3조 제2항 / [2] 형사소송법 제199조 제1항, 제200조 제1항, 경찰관직무집행법 제3조 제2항, 형법 제145조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 29. 선고 2005노3502 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 각 여신전문금융업법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인 1은 2005. 8. 2. 02:29경 서울 강남구 역삼동 소재 (빌딩명 생략)빌딩에 있는 자신이 운영하는 ‘ (상호 생략)’ 유흥주점에서 피해자 공소외인 몰래 빈 양주병 5개를 올려놓은 다음 술값으로 135만 원을 요구하고, 이에 항의하는 위 공소외인을 협박하여 위 공소외인으로부터 엘지카드와 국민카드를 교부받은 후 같은 동 소재 ‘씨티25’ 편의점에서 위 엘지카드로 60만 원, 위 국민카드로 60만 원을 결제하고, 위 공소외인으로 하여금 매출전표에 서명하게 하여 위 공소외인으로부터 갈취한 신용카드를 사용한 것을 포함하여 2005. 1. 21.경부터 같은 해 8. 2.경까지 9회에 걸쳐 피해자들로부터 갈취한 신용카드를 각 사용하고, 피고인 2는 2005. 1.경 피고인 1로부터 유흥주점 손님들의 신용카드로 피고인 2가 운영하는 ‘씨티25’ 편의점에서 물건을 구입한 것처럼 결제하고 자금을 융통하여 달라는 부탁을 받고, 2005. 8. 2. 02:29경 위와 같이 위 공소외인이 그의 엘지카드를 이용하여 60만 원 상당의 물건을 구입한 것처럼 허위의 매출전표를 작성하고 2-3일 후 카드결제액 상당의 담배와 술을 교부하여 자금을 융통하여 준 것을 포함하여 2005. 1. 21.경부터 같은 해 8. 2.경까지 9회에 걸쳐 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 각 자금을 융통하여 주었다. 2. 피고인 1에 관한 상고이유에 대한 판단 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에 의하면, “강취ㆍ횡령하거나 사람을 기망ㆍ공갈하여 취득한 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자”에 대하여 “7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 부정사용이라 함은 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이고 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4233 판결 참조), 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다고 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인 1은 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로, 합의한 대로 현금서비스를 받거나, 편의점에서 술과 담배를 구입하는 것으로 매출전표를 작성하고 피해자들의 서명을 거쳐 매출전표의 작성을 완료한 후 2-3일 지나 편의점에서 신용카드 결제금액 상당의 술과 담배를 인도받아 술값에 충당한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 경우에는 비록 피고인 1이 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로 하여금 술값을 결제하도록 하기에 이르렀다고 하더라도 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였다거나 배제되었다고 보기 어렵다. 따라서 같은 취지에서 피고인 1에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 여신전문금융업법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2에 관한 상고이유에 대한 판단 구 여신전문금융업법(2005. 5. 31. 법률 제7531호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제3호와 현행 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (가)목에 의하면, ‘물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 신용카드에 의한 거래를 대행시키고 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개ㆍ알선한 자’에 대하여 ‘3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있는바, 위 법조에서 규정하는 요건을 충족하기 위하여는 실제로 신용카드거래가 없었음에도 불구하고, 신용매출이 있었던 것으로 가장하거나 실제의 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 할 것을 요하고, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었을 뿐만 아니라 그 매출금액 그대로 매출전표를 작성한 경우는 위 법조에서 규정하는 처벌대상에 포함되지 아니한다 ( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도6606 판결 참조). 그런데 피고인 1이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 기록에 의하면, 피고인 2가 피고인 1이 피해자들의 신용카드로 결제하고 피고인 2의 편의점으로부터 인도받은 술과 담배를 다른 사람들에게 정상가격 또는 할인가격으로 처분한다는 것을 알면서도 자신의 편의점에서 피고인 1로 하여금 계속 피해자들의 신용카드로 술값을 결제하도록 하고 2-3일 후에 결제대금 상당의 술과 담배를 제공하여 준 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피해자들에게는 신용카드대금에 대한 결제의사는 있었으나 자금융통에 대한 의사는 없었고, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었으며, 그 매출금액대로 매출전표가 작성된 경우에는 비록 피고인 1이 제공받은 물품을 정상가격 또는 할인가격으로 처분한다는 것을 피고인 2가 알았다고 하더라도 이를 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장한 행위라고 보기 어렵다. 따라서 같은 취지에서 피고인 2에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 여신전문금융업법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 / [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 / [3] 구 여신전문금융업법(2005. 5. 31. 법률 제7531호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제3호, 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (가)목 / [4] 구 여신전문금융업법(2005. 5. 31. 법률 제7531호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제3호, 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (가)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 두우 담당변호사 강호성외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 27. 선고 2005노2205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은, 2004. 5.경 구조조정 중에 있던 주식회사 하이닉스반도체(이하 ‘하이닉스’라 한다) 주식은 주식시장에서 12,000원대에 거래되고 있음에 반해, 그 채권은행인 우리은행이 입찰방식으로 매각예정인 출자전환 하이닉스 주식은 6,000원대에 낙찰이 될 것이 예상되어 위 주식을 낙찰받을 가능성이 많은 한누리투자증권 주식회사(이하 ‘한누리증권’이라 한다)로부터 위 가격에 위 주식을 매수하여 이를 주식시장에서 매도할 경우 큰 수익을 올릴 수 있을 것으로 예상되자, 피고인 2가 한누리증권의 담당자들과 친분이 있음을 기화로, 피고인 2가 피고인 3, 4에게 ‘한누리증권의 담당자와 이야기가 되어 있다, 하이닉스 주식 매수 희망자를 데려오면 주식을 매수할 수 있게 해 줄 수 있다, 매수 희망자들로부터 중개 수수료를 받아서 분배하자’는 취지로 제의하고, 피고인 3, 4는 이를 승낙한 다음, 피고인 3, 4가 피고인 2에게 피고인 1을 소개하였고, 피고인 2는 피고인 1에게 ‘하이닉스 주식의 매수를 희망하는 사람들을 데려오면 한누리증권을 통하여 매수할 수 있게 해 주겠다, 매수 희망자들로부터 웃돈을 받아서 주당 100원씩 건네달라’는 취지로 제의하고, 피고인 1은 이를 승낙하는 등 순차로 공모하여, 2004. 7. 22.경 공소외 1이 한누리증권으로부터 푸른상호저축은행 명의로 하이닉스 주식 100만주, 천안상호저축은행 명의로 하이닉스 주식 100만주 등 합계 하이닉스 주식 200만주를 매수할 수 있도록 해 주고, 그 대가 명목으로 피고인 1이 2004. 7. 하순경부터 8. 초순경까지 사이에 공소외 1로부터 3억 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2004. 9. 1.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 6억 5,000만 원을 교부받아 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하고, 2004. 7. 22.경 공소외 2가 한누리증권으로부터 하이닉스 주식 100만주를 매수할 수 있도록 해 주고, 그 대가 명목으로 2004. 7. 하순경 서울 영등포구 여의도동 23-2 소재 한누리증권에서 피고인 1이 공소외 3을 통하여 공소외 2로부터 7억 원을 교부받아 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제7조의 알선수재죄에서 ‘금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다’라고 함은 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임ㆍ직원(알선상대방)의 사이에 서서 알선상대방의 직무에 속한 사항에 관하여 중개하거나 편의를 도모한다는 명목으로 알선의뢰인으로부터 금품을 수수한 경우를 의미하는 것으로서, 알선상대방 외의 사람으로부터 알선과 관련하여 금품을 수수하는 것을 행위태양으로 예정하고 있다고 할 것이므로, 어떤 금융기관으로부터 그 임직원의 직무 사항에 관하여 제3자와의 알선을 의뢰받고 금융기관으로부터 금품을 수수하는 행위는 위 법 제7조가 금지하는 바가 아니라고 할 것이고, 더 나아가 알선행위자가 위와 같이 금융기관으로부터 의뢰받은 거래의 알선을 기화로 하여 금융기관의 거래 상대방이 될 제3자로부터 별도의 거래 대가를 지급받았다고 하더라도 그 제3자는 원칙적으로 금융기관으로부터 의뢰받은 일련의 거래 알선 과정에서 알선상대방의 지위에 있을 뿐 알선행위자에게 별도의 알선을 의뢰하는 지위에 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 금융기관 임ㆍ직원이 알선의뢰인인 경우에 알선상대방으로부터 별도의 거래 대가를 수수하는 행위는 알선행위자와 그 알선상대방 사이에 당초의 알선의뢰인인 금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항에 관하여 새로운 알선의뢰관계가 존재하는 것으로 인정할 만한 특별한 경우에 해당하지 않는 한 법 제7조 소정의 알선수재죄에 해당하지 않는 것으로 봄이 상당하다고 한 후, 이 사건에서 증거에 의해 인정되는 사실을 종합해 보면, 금융기관인 한누리증권은 우리은행의 하이닉스 주식 공개입찰에 참여할 자격이 있음을 이용하여 미리 투자자를 모집함으로써 사실상 입찰을 대행해 주는 방식으로 주식을 낙찰받은 후 이를 투자자들에게 전매하면서 수수료 수입만을 취득하려고 하였으며, 이러한 한누리증권의 직원으로부터 투자자 모집을 의뢰받은 피고인 2가 피고인 3, 4, 1을 통하여 순차 이러한 취지를 전달하고, 이에 따라 피고인 1이 모집한 투자자들로 하여금 한누리증권과의 사이에 하이닉스 주식의 전매 계약을 체결하도록 한 후 피고인들이 투자자(주식매수인)들로부터 그 거래로 인한 수익 중 일부를 수수료 명목으로 지급받은 것인바, 이 사건에 있어서 피고인들에게 한누리증권 임ㆍ직원의 직무에 속하는 사항인 하이닉스 주식의 매매 알선을 의뢰한 자는 금융기관인 한누리증권의 임ㆍ직원들 자신이고, 투자자(주식매수인)인 공소외 1과 공소외 2는 한누리증권으로부터 의뢰받은 피고인들의 일련의 알선 과정에서 그 알선상대방의 지위에 있었을 뿐이며, 한편 피고인들이 공소외 1, 2로부터 한누리증권 임ㆍ직원의 이 사건 하이닉스 주식 매각 업무에 관하여 새로운 알선의뢰를 받았다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인들이 그들로부터 별도의 알선을 의뢰받았다고 볼 만한 다른 사정도 발견되지 않으므로, 결국 피고인들이 금융기관의 알선의뢰에 따른 거래 알선의 상대방인 공소외 1, 2로부터 거래의 대가를 지급받았다고 하더라도 이러한 행위는 법 제7조 소정의 ‘금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 행위’에 해당하지 않는다고 판단하여, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 법 제7조의 알선수재죄는 ‘금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이고, ① 여기서 ‘금융기관의 임ㆍ직원의 직무’라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 금융기관의 신용사업 내지 주된 사업과 관련된 것인지, 그 외의 사업과 관련된 것인지 구별할 것은 아니며 ( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 참조), ② ‘알선’이라 함은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 ‘알선’행위에 해당하고, 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 반드시 알선의뢰인이 먼저 능동적으로 제안하는 경우에만 성립하는 것이 아니라 알선행위자가 미리 물색, 협상한 거래를 제안받고 그 대가의 지급을 수락하는 방식으로도 행하여질 수 있다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도4062 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인들은 피고인 2가 한누리증권으로부터 투자자 모집을 의뢰받은 것을 기화로 투자자들로부터 알선의 대가를 받기로 순차 공모한 후, 하이닉스 주식을 매수하려고 하는 공소외 1, 2에게 ‘한누리증권 담당자에게 부탁하여 하이닉스 주식을 매수할 수 있도록 해주겠다’고 하고 그 알선의 대가 명목으로 금품을 적극적으로 요구하였고, 실제로 이들이 한누리증권으로부터 하이닉스 주식을 매수할 수 있도록 적극적으로 알선행위를 한 후 그 알선의 대가로 이들로부터 총 13억 5,000만 원을 교부받았음을 알 수 있다. 그렇다면 피고인들이 이와 같이 투자자인 공소외 1, 2에게 금융기관인 한누리증권으로부터 하이닉스 주식을 매수할 수 있도록 알선하여 주는 대가로 공소외 1, 2로부터 위 돈을 받은 이상 한누리증권이 공소외 1, 2보다 먼저 피고인들에게 주식 매매거래의 알선을 의뢰하였는지와 관계없이 피고인들의 행위는 알선수재죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 피고인들에게 하이닉스 주식의 매매 알선을 의뢰한 자가 금융기관인 한누리증권의 임ㆍ직원들이므로 투자자인 공소외 1와 공소외 2는 알선상대방의 지위에 있었을 뿐이고 알선상대방으로부터 거래의 대가를 수수하는 것은 법 제7조의 처벌대상이 아니라고 하여 피고인들의 행위를 알선수재죄에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 알선수재죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철(주심) 김지형	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2005. 12. 9. 선고 2005노3412 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2004. 8. 10.부터 같은 달 12.까지 사이에 관할 당국의 허가를 받지 아니하고 경북 울진군 (상세 지번 생략) 임야에 식재된 소나무 35본을 굴취하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 이 사건 각 임야는 부산지방국토관리청이 2003. 8. 4. 경상북도와 도로구역결정을 위한 협의를 마침으로써 도로법 제25조의2 제1항의 규정에 의하여 산지관리법 제14조에 의한 산지전용허가, 산림법 제90조 제1항에 의한 입목벌채 등의 허가를 받은 것으로 의제되기는 하나 피고인이 위 산지전용허가를 받은 것으로 의제되는 것은 아니고, 또 이 사건 각 임야에 대하여 도로구역의 결정ㆍ고시가 있었으나 도로준공검사가 마쳐지지 않은 이상 이 사건 각 임야는 여전히 산림법의 적용을 받는 임야라고 할 것이므로, 피고인이 부산지방국토관리청이나 울진군의 허가를 받지 아니하고 이 사건 각 임야에서 소나무를 굴취한 행위는 산림법 제90조 제1항에 위반된다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 가. 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정된 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 부칙에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘산림법’이라고만 한다) 제90조 제1항은 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물( 산지관리법 제2조 제3호ㆍ 제4호의 규정에 의한 석재 및 토사는 제외)의 굴취ㆍ채취를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 지방산림관리청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 나아가 산림법 제118조 제1항 제4호는 산림법 제90조 제1항에 위반하여 허가 없이 임산물을 굴취한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 도로법 제25조의2 제1항 제4호의 규정에 의하면, 도로의 관리청이 도로법 제25조의 규정에 의하여 도로구역의 결정을 함에 있어서 산림법 제90조 제1항의 규정에 의한 입목벌채 등의 허가에 관하여 관계기관과 협의한 사항에 대하여는 당해 허가를 받은 것으로 보며, 나아가 도로구역의 결정을 고시한 때에는 산림법 제90조 제1항의 규정에 의한 입목벌채 등의 허가의 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 법률의 규정을 종합하면, 도로의 관리청이 산림법 제90조 제1항의 입목의 벌채, 임산물의 굴취에 관하여 관계기관과 협의하여 도로구역을 결정ㆍ고시한 경우에는 그 지역 내에서는 입목의 벌채, 임산물의 굴취 허가가 있는 것으로 의제되고, 또 그와 같은 허가의제의 효과는 도로의 관리청뿐만 아니라 임야의 소유자 또는 그로부터 동의를 받은 일반인에게도 미친다고 보는 것이 상당하며( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도3052 판결 참조), 이는 도로의 관리청이 도로구역에 편입된 임야의 소유자들에게 손실보상을 완료하지 아니하였다고 하더라도 마찬가지이다. 나. 기록에 의하면, 이 사건 각 임야는 기성-원남간 7번국도 확장공사에 편입되었는데, 7번국도의 관리청인 부산지방국토관리청은 2003. 3. 26.경 경상북도에 대하여 이 사건 각 임야에 대한 보전임지전용, 입목벌채, 임산물굴취 등에 관한 협의를 요청하였고, 이에 대하여 경상북도는 2003. 8. 4. 부산지방국토관리청에 대하여 소유자의 사용승낙 또는 구 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’이 규정하는 절차에 따라 용지보상 후 사업시행 등을 이행조건으로 하여 협의결과를 통보하였으며, 그 후 이 사건 각 임야에 대하여는 부산지방국토관리청에 의하여 도로구역의 결정ㆍ고시가 있었던 사실, 한편 피고인은 이 사건 각 임야의 소유자들로부터 그 지상에 식재된 소나무 등을 매수한 자들로부터 이를 다시 매수한 후 이 사건 각 임야 내의 소나무 35본을 굴취한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 임야에 관하여는 도로법 제25조의2 제1항의 규정에 의하여 산림법 제90조 제1항의 입목벌채, 임산물굴취 등의 허가가 있었던 것으로 의제되고, 그와 같은 허가의제의 효과는 도로의 관리청인 부산지방국토관리청뿐만 아니라 이 사건 각 임야의 소유자들로부터 그 지상의 소나무 등을 전전매수함으로써 임산물 굴취에 대한 소유자의 동의를 얻은 피고인에게도 미친다고 할 것이다. 따라서 피고인이 부산지방국토관리청 또는 울진군으로부터 임산물 굴취의 허가를 따로 받지 아니하고 위 소나무를 굴취하였다고 하더라도 이를 산림법 제90조 제1항에 위반된 것이라고 할 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 도로의 관리청이 아닌 피고인에 대하여는 도로법에 의해 입목벌채 등의 허가나 산지전용허가를 받은 것으로 의제되는 것이 아님을 전제로 하여, 피고인이 따로 산지관리법에 의한 산지전용허가를 받지 아니하였고, 또 이 사건 각 임야에 대해 도로구역의 결정ㆍ고시가 있었더라도 도로준공검사가 마쳐지기 전까지는 여전히 지목이 임야라는 이유를 들어 피고인의 이 사건 굴취행위가 산림법 제90조 제1항에 위반된 것이라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 도로법 제25조의2 규정에 의한 허가의제에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심)	[1] 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제90조 제1항(현행 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제36조 제1항 참조), 제118조 제1항 제4호(현행 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제74조 제1항 제3호 참조), 도로법 제25조의2 제1항 제4호 / [2] 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제90조 제1항(현행 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제36조 제1항 참조), 제118조 제1항 제4호(현행 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제74조 제1항 제3호 참조), 도로법 제25조의2 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 20. 선고 2004노3514 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고에 대하여 가. 원심판결 첨부 별지 2. 내역표 및 별지 4. 내역표(이하 ‘원심판결 첨부’는 생략한다) 기재 진료수가 부당청구 부분에 관하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 자동차손해배상보장법 위반의 공소사실 중 별지 2. 내역표 및 별지 4. 내역표 기재의 진료수가 부당청구 부분을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 별지 5. 내역표 기재 진료수가(판독료) 부당청구 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인 2는 의사로서 (병원명 생략)병원 원장인바, (병원명 생략)병원의 사무국장으로서 피고인 2의 사용인인 공소외인이 피고인 2의 업무에 관하여, 위 병원 사무실에서, 별지 5. 내역표 기재와 같이 2003. 1. 2.부터 2004. 4. 10.까지 총 1,958회에 걸쳐 영상진단에 대한 판독소견서를 작성하지 않은 채 진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가 합계 42,812,891원을 보험사업자인 동부화재해상보험 주식회사 등 11개 손해보험사에 청구하였다’는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 자동차손해배상보장법, 자동차보험진료수가에관한기준(건설교통부 고시), 건강보험요양급여행위및그상대가치점수(보건복지부 고시) 등의 관련 규정에 의하면, 의료기관이 보험사업자에게 자동차보험 진료수가의 지급청구를 함에 있어서, 의료기관은 반드시 진료기록부 등의 진료기록에 따라 청구서를 작성하여야 하고, 보험사업자는 의료기관에 대하여 관계 진료기록의 열람 또는 자료의 제출을 청구할 수 있으며, 2003. 1. 1.부터 시행된 위 보건복지부 고시에 의하면 영상진단을 실시한 경우 판독료의 청구를 위하여는 반드시 판독소견서를 작성ㆍ비치하여야 하는바, 그렇다면 2002. 12. 31.까지는 진료기록부에 X선사진이나 CT촬영물을 판독하여 그 소견을 기재한 경우뿐만 아니라 단순히 병명만 기재하거나 특이 소견 없다고 기재한 경우도 X선사진이나 CT촬영물을 판독하여 그 결과를 참조한 것으로 보이는 이상 판독료 청구의 근거자료로 될 수 있다고 할 것이나, 2003. 1. 1. 이후부터는 영상진단에 대한 판독소견서를 작성ㆍ비치하지 않고서는 판독료를 청구할 수 없다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고인 2의 사용인인 제1심 공동피고인 공소외인이 판독소견서를 작성하지 않은 채 판독료를 청구하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 자동차손해배상보장법(이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제3항은 “의료기관이 법 제11조 제2항의 규정에 의하여 보험사업자 등에게 자동차보험 진료수가를 청구하는 때에는 의료법 제21조의 규정에 의한 진료기록부의 진료기록에 따라 청구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 법 제38조 제3항은 ‘ 법 제11조 제3항의 규정에 위반하여 진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 의료기관’에 대한 처벌을 규정하고 있으며, 한편 법 제13조 제1항이 교통사고환자에 대한 적절한 진료의 보장과 보험사업자 등과 의료기관간의 진료비에 관한 분쟁을 방지하기 위해 건설교통부장관으로 하여금 자동차보험 진료수가에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있게 함에 따라 건설교통부장관이 고시한 ‘자동차보험료진료수가에관한기준’ 제5조 제1항에 의하여 교통사고환자에 대한 진료기준과 진료비 인정범위에 관한 기준으로 인용되는 보건복지부장관 고시인 ‘건강보험요양급여행위및그상대가치점수’( 국민건강보험법 제42조 및 국민건강보험법시행령 제24조의 규정에서 보건복지부장관으로 하여금 요양급여비용의 산정을 위한 기준을 정하도록 위임함에 근거)는, 의료기관은 영상진단을 실시한 경우에는 반드시 판독소견서를 작성ㆍ비치하여야 한다고 정하고 있는바, 위와 같은 판독소견서의 작성ㆍ비치의무를 정한 것은 법 제13조 제1항의 취지대로 보험사업자 등과 의료기관간의 진료비에 관한 분쟁을 방지하기 위한 목적에서 의료기관이 진료비 중 영상진단 판독료를 청구하는 때에는 미리 작성ㆍ비치해 둔 판독소견서의 내용에 의거하도록 함으로써 의료기관의 과다청구를 미연에 방지하고 또한, 보험사업자 등으로 하여금 과다청구여부의 심사ㆍ확인을 용이하게 하려는 것으로 볼 수 있을 것이나, 나아가 판독소견서를 작성ㆍ비치하지 않은 채 판독료를 청구한 경우 법 제11조 제3항에 위반하는 것으로 되어 법 제38조 제3항에 의하여 처벌되어야 하는 것인지에 관하여 보면, 우선 판독소견서를 작성ㆍ비치하지 아니하고 진료기록부에도 영상진단에 관한 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 없는 등 판독에 관한 근거가 전혀 없음에도 판독료를 청구하였다면 이는 법 제11조 제3항을 위반한 행위에 해당할 것이지만, 만일 별도로 판독소견서를 작성ㆍ비치하지는 아니하였더라도 진료기록부에 영상진단에 관한 판독소견이 기재되어 있거나 그 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있는 때에는 이러한 기재를 무시한 채 단지 판독소견서를 작성ㆍ비치하지 아니하였다는 이유만으로 이러한 경우의 판독료 청구를 법 제11조 제3항을 위반한 것으로 취급하여 처벌하는 것은 법 제11조 제3항의 문언 자체에 반하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 판독료 청구의 허위 여부가 문제된 환자들에 관하여 작성된 진료기록부에 X선사진이나 CT촬영물을 판독하여 그 소견을 기재한 경우가 있고, 또 그 판독소견에 관한 명시적인 기재가 없더라도 X선사진이나 CT촬영물을 판독하여 그 결과를 참조한 것으로 볼 수 있는 경우도 있으므로, 이와 같이 진료기록부에 영상진단의 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있다면 이는 진료기록부의 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 것이라고 말할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 진료기록부에 영상진단에 관한 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있는지 여부를 살피지 아니한 채 2003. 1. 1. 이후부터는 영상진단에 대한 판독소견서를 작성ㆍ비치하지 않고서는 판독료를 청구할 수 없다고 보아 공소사실 중 이 부분을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 진료수가 부당청구에 의한 자동차손해배상보장법 위반죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 다. 파기의 범위 이상과 같이 원심이 피고인 2에 대한 자동차손해배상보장법 위반의 이 사건 공소사실 중 별지 5. 내역표 기재 진료수가(판독료) 부당청구 부분을 유죄로 인정한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것이고, 별지 2. 내역표 및 별지 4. 내역표 기재 진료수가 부당청구 부분에 대한 피고인 2의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 각 부분을 유죄로 인정한 다음 포괄일죄에 해당된다고 보아 피고인 2에게 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인 2에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 가운데 사기의 점과 자동차손해배상보장법 위반의 점 중 별지 2. 내역표 기재의 진료수가 부당청구 부분을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철(주심) 김지형	[1] 자동차손해배상보장법 제13조 제1항 / [2] 자동차손해배상보장법 제11조 제3항, 제38조 제3항 / [3] 자동차손해배상보장법 제11조 제3항, 제38조 제3항	형사
【재항고인】【원심결정】 수원지법 2006. 6. 27.자 2006로79 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 이 사건 집행유예를 취소한 제1심결정에 대하여 피고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2006. 6. 19. 항고심인 원심법원에 소송기록을 송부한 사실, 원심법원은 2006. 6. 20. 성동구치소에 유치중이던 피고인에게 소송기록접수통지서를 발송하여 같은 달 26. 피고인이 이를 수령하였으나, 그 송달보고서가 원심법원에 도착하기도 전인 2006. 6. 27. 피고인의 즉시항고를 기각한 사실(위 송달보고서는 원심결정 이후인 2006. 6. 29. 원심법원에 도착하였고, 피고인은 2006. 7. 3. 항고이유서를 제출하였다.)을 알 수 있다. 형사소송법 제411조는 항고법원은 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 12. 15.자 93모73 결정 참조). 따라서 원심이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받고 피고인에게 소송기록접수통지서를 발송한 후 송달보고서를 통해 피고인이 이를 송달받았는지 여부를 확인하지도 않은 상태에서 피고인이 위 통지서를 수령한 다음날인 2006. 6. 27. 곧바로 피고인의 즉시항고를 기각한 것은 형사소송법 제411조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 ( 대법원 2003. 1. 3.자 2002모220 결정 참조), 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유가 있다. 2. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제411조 / [2] 형사소송법 제411조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 25. 선고 2006노228 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 신용카드 사용 물품구매에 의한 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 1의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 다음 이를 사용하여 물품을 구입한 각 사기의 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 신용카드 사용 현금인출 및 신용대출에 의한 사기의 점에 대하여 직권으로 판단한다. 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 “피고인은 1997. 5. 21. 처 공소외 1과 협의이혼한 자로서, 사실은 공소외 1로부터 신용카드발급에 대한 동의나 승낙을 받은 적도 없고, 피고인의 채무가 약 5,000만 원 정도 되었으며, 당시 피고인이 운영하던 (업체명 생략)에서는 매달 약 100만 원의 적자가 발생하고 있는 상황이므로 신용카드를 사용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사로부터 공소외 1 명의를 모용하여 신용카드를 발급받아 소지하게 됨을 기화로 (1) 2002. 2. 8.경 대구 남구 남명동 소재 (업체명 생략) 사무실에서 공소외 1 명의의 공소외 2 회사를 이용하여 ARS로 300만 원의 현금대출을 받고는 1,557,051원을 변제하지 않은 것을 비롯하여 그때부터 2001. 2. 28.경까지 사이에 위 카드를 이용하여 원심판결 별지 범죄일람표 (1)의 순번 1, 5, 6항 기재와 같이 3회에 걸쳐 ARS로 현금대출을 받고 그 중 일부 금원을 변제하지 아니하고, 같은 순번 8, 10항 기재와 같이 2회에 걸쳐 현금자동지급기에서 현금을 인출하고 이를 변제하지 아니하여 재산상 이익을 취득하고, (2) 2000. 10. 27.경 위 (업체명 생략) 사무실에서 공소외 1 명의의 공소외 3 회사를 이용하여 카드론으로 250만 원을 대출받고 그 중 1,664,000원을 변제하지 아니하여 재산상 이익을 취득하고, (3) 2000. 8. 29.경 서울 서초구 이하 불상지에서 공소외 1 명의의 공소외 4 회사를 이용하여 ARS로 200만 원의 현금대출을 받고는 1,500,002원을 변제하지 않은 것을 비롯하여 그때부터 2001. 3. 13.경까지 사이에 위 카드를 이용하여 원심판결 별지 범죄일람표 (3)의 순번 1, 4, 6항 기재와 같이 3회에 걸쳐 카드로 대출을 받고 그 중 일부 금원을 변제하지 아니하고, 같은 순번 7 내지 9, 11 내지 14항 기재와 같이 7회에 걸쳐 현금자동지급기에서 현금을 인출하고 이를 변제하지 아니하여 재산상 이익을 취득하였다.”라는 것이다(검사는 이 부분에 대하여 예비적으로, ARS 등을 통하여 대출을 받은 부분은 컴퓨터등사용사기죄로, 현금자동지급기에서 현금을 인출한 부분은 절도죄로 각 의율하여 기소하고 있다). 나. 원심의 판단 이에 대하여 제1심은 그 채택 증거들에 의하여 이 부분 주위적 공소사실이 모두 인정된다고 판단한 후, “위와 같이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받는 경우에는 신용카드회사는 타인의 명의를 모용한 자에게 기망당하여 그 모용자에게 카드사용권한을 준 것이고, 따라서 그에 기초하여 모용자가 신용카드를 사용하는 구체적ㆍ개별적인 행위(ARS를 통한 신용대출과 현금자동지급기를 이용한 현금서비스 포함)는 포괄적으로 신용카드회사에 대한 사기죄를 구성하는 것으로 풀이하여야 할 것이며, 그럼으로써 타인을 모용하여 발급받은 1개의 신용카드를 이용한 범행이 사기죄, 절도죄, 컴퓨터이용사기죄의 실체상 수죄로 분단되는 것을 방지할 수 있다.”는 이유로, 이 부분 각 현금인출행위와 ARS 등을 통한 신용대출행위를 사기죄로 의율한 주위적 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심은 이와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 참조). 또한, 위와 같이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다고 할 것이다. 따라서 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 ARS 전화서비스나 인터넷 등으로 신용대출을 받는 행위를 기망당한 카드회사가 카드사용을 포괄적으로 허용한 것에 기초한 것으로 파악하여 포괄적으로 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 볼 수는 없다. 그렇다면 이 사건에서 피고인이 공소외 1의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받았다고 하더라도 카드회사가 피고인에게 공소외 1 명의의 신용카드를 사용할 권한을 주었다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 각 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기의 관리자에 대한 절도죄가, ARS 전화서비스 등을 이용하여 신용대출을 받은 행위에 관하여는 대출금융기관에 대한 컴퓨터등사용사기죄가 각 성립할 뿐이며, 이를 카드회사에 대한 사기죄가 된다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 위 주위적 공소사실 부분이 사기죄에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 유지한 조치는 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 사용에 의한 범죄의 죄책에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 이상과 같이 원심판결 중 신용카드 사용 현금인출행위와 신용대출행위를 절도죄 및 컴퓨터 등 사용사기죄로 의율하지 아니하고 모두 사기죄로 의율하여 유죄로 인정한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 원심은 위 파기될 부분이 신용카드 사용 물품구매에 의한 사기의 범행 부분과 포괄하여 하나의 사기죄에 해당한다고 본 후, 위 사기죄와 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 및 자동차할부금 편취에 의한 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 결국 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제347조의2 / [3] 형법 제329조, 제347조, 제347조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태하 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 25. 선고 2006노119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 업무상 배임의 점의 요지는, 공소외 주식회사(이하 ‘회사’라 한다)의 ‘ (부서명 생략)’ 사업부 영업팀장인 피고인이 원심 공동피고인들인 공동피고인 1(회사의 전산기획팀장), 공동피고인 2(회사의 전산파트장)과 공모하여, 회사의 전산상 체인점의 ‘전매출고’는 해당 체인점이 다른 체인점으로 상품을 보내는 것으로 회사에서는 해당 체인점에게 그 상품대금을 지급하여야 하는 것이고, ‘전매입고’는 해당 체인점이 다른 체인점으로부터 상품을 받는 것으로 회사에서는 해당 체인점으로부터 그 상품대금을 회수하여야 하는 것으로, 전매출고 항목과 전매입고 항목을 정산하면 항상 ‘0(零)’이 되어야 하는바, 위와 같은 전매출고, 전매입고는 정상적인 상품이동을 전제로 하는 것이므로 이에 관한 전산을 조작하여 회사에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2004. 11. 17.경 피고인은 회사의 부산가야 체인점(점주 (이름 생략))이 76,652,273원 상당의 상품을 다른 체인점으로 보낸 사실이 없음에도 마치 위 금액의 상품을 보낸 것처럼 허위로 전매출고, 전매입고를 전산입력하고, 공동피고인 2는 전산상 위 다른 체인점에 대한 전매입고만을 삭제함으로써 부산가야 체인점으로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여, 그때부터 2004. 12. 26.경까지 사이에 제1심판결 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 12회에 걸쳐 같은 방법으로 전산을 조작하여 체인점들에게 합계 489,233,140원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 회사에 같은 금액의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심은 회사가 체인점의 할인판매(세일)로 인한 손해액을 보전해 주는 경우 자료에 의하여 각 체인점의 판매액 등을 확정한 후 사전에 체인점과 협의한 손해액 보전비율을 적용한 금액에 관하여 본부장 이상의 결재를 받아 최종감액 금액을 결정한 후 항목상 ‘매출할인’으로 전산 및 회계처리 함으로써 회사의 체인점에 대한 외상매출금에서 매출할인액만큼을 줄여주어야 하는 사실, 그런데 피고인은 평소 매출할인 관련 자료를 제대로 정리하지 않았던 이유로 정상적인 매출할인으로 처리해 주기 어렵게 되자, 공동피고인 1과 사이에 전산상 전매출고, 전매입고를 조작하는 방법으로 위 문제를 해결하기로 공모한 후, 불상의 영업부 직원을 통하여 체인점주가 요구하는 매출할인 금액만큼의 상품이 해당 체인점에서 다른 체인점으로 이동된 것처럼 허위의 전매출고, 전매입고를 입력하고, 공동피고인 1의 지시를 받은 공동피고인 2는 위 다른 체인점에 대한 전매입고만을 삭제하는 방법으로 위 범죄일람표(5) 기재와 같이 12회에 걸쳐 전산을 조작함으로써 전산상 회사의 각 체인점에 대한 미수금액을 줄인 사실을 인정한 다음, 피고인이 정당한 절차에 따라 매출할인 항목으로 처리하지 않고, 별도의 항목을 이용하여 전산을 조작함으로써 회사로서는 감액금액이 정당한 것인지 확인할 수 없을 뿐 아니라 장부상 중복청구의 가능성도 남게 된 점, 피고인은 각 체인점 점주들의 요구를 그대로 받아들여 외상매출금을 감액할 목적으로 위와 같은 전산조작을 한 점, 전산조작 시점으로부터 조작 사실이 발각될 때까지 상당한 시일이 지난 점, 피해자 회사와 각 점주들과 사이에서는 전산조작 후에도 외상매출거래가 계속된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 전산조작을 하여 해당 체인점에 대한 조작된 전매출고 액수만큼 외상매출금 채권에서 전산상 자동 차감됨으로써 동액 상당의 회사의 외상매출금채권이 감소될 우려가 생겼다고 봄이 상당하고, 이는 배임죄에서 말하는 재산상 손해라고 볼 수밖에 없고, 그 당시 전산조작 금액만큼 또는 그 이상에 상당하는 해당 체인점주의 피해자 회사에 대한 정당한 매출할인금채권이 존재하였거나 그 후 발생되어 그 채권액과 위 전산조작금액이 상계됨으로써 위 전산조작으로 인한 손해가 전보될 가능성이 있다고 하여 배임죄에서 말하는 재산상 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 이를 유죄로 인정하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 먼저 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고인이 회사의 체인점 점주들로부터 할인판매 등에 따른 누적된 손실금액의 보전을 요청받고 체인점 점주들이 요구하는 매출할인 금액이 정당한지 여부를 확인하지도 않은 채 회사가 운영하는 전산망에 입력된 해당 체인점들의 전매출고, 전매입고 금액 중 전매입고 금액만을 일방적으로 삭제(이하 이를 ‘전산조작행위’라고 한다)함으로써 전산상으로 회사의 해당 체인점들에 대한 외상대금채권이 같은 금액만큼 줄어든 것으로 처리된 사실은 인정할 수 있다. 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 본인에게 “재산상의 손해를 가한 때”라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다는 점은 원심이 설시한 바와 같다. 그러나 위 전산조작행위의 경위와 결과 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 전산조작행위라는 사실행위만으로는 곧바로 회사의 해당 체인점들에 대한 외상대금채권의 소멸이라는 법적 효과가 생기는 것은 아니므로 위 전산조작행위가 회사에 현실적인 손해를 가한 경우에는 해당하지 아니하고 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에 해당하는지 여부가 문제된다 할 것이다. 그런데 이와 관련하여 볼 때, 피고인의 위 전산조작행위로 인하여 회사의 외상대금채권 행사가 곤란하게 되는 상태가 조성된 것은 사실이라 할 것이나, 그렇다고 하여 곧바로 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 현저히 곤란하게 되었다고 단정할 수는 없고, 만일 회사가 관리ㆍ운영하는 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 수 있는 방법들이 존재하고, 또한 삭제된 전매입고 금액을 기술적으로 용이하게 복구하는 것이 가능하다면, 위와 같은 전산조작행위로 말미암아 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란하게 된다고 할 수는 없을 것이므로 회사에게 재산상 실해발생의 위험이 생기는 것도 아니라 할 것이다. 또한, 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 재산상 이익을 행위자 또는 제3자가 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립되지 않는 것인바( 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2601 판결 참조), 피고인의 전산조작행위로 인하여 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란해진 것이 아니라면, 해당 체인점의 점주들이 그에 상응하는 재산상 이익을 취득하였다고 보기도 어려울 것이다. 따라서 원심으로서는 회사의 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 방법이 있는지 여부, 위 전산조작행위에 따른 데이터손상의 내용과 정도, 삭제된 전매입고의 금액은 기술적으로 용이하게 복구가 가능한지, 가능하다면 이에 소요되는 시간은 어느 정도인지 등을 자세히 심리하여, 위 전산조작행위로 말미암아 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해졌거나 또는 현저히 곤란해졌는지 여부를 확정한 다음, 그에 따라 회사에게 재산상 실해발생의 위험이 생겼는지 및 체인점들이 재산상 이익을 취득하였는지 여부를 가려서 업무상 배임죄의 기수에 이르렀는지 여부를 판단하여야 함에도, 이에 관한 별다른 심리 없이 전산상 외상대금채권이 자동 차감된다는 사정만으로 만연히 회사의 외상매출금채권이 감소될 우려가 생겼다고 판단하여 이 사건 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【범 죄 인】 C 【청 구 인】 서울고등검찰청 검사 【청 구 국】 베트남사회주의공화국 【변 호 인】 법무법인 D 담당변호사 E 【주 문】 범죄인을 청구국에 인도하는 것을 허가하지 아니한다. 【이 유】 1. 이 사건 청구의 요지 청구인은 2006. 6. 1. 청구국으로부터 범죄인에 대한 인도청구가 있음을 이유로 범죄인인도법 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 범죄인의 인도허가 여부에 관한 심사를 청구하였다. 2. 인도심사청구의 대상 범죄사실과 적용법규 가. 범죄사실의 요지 범죄인은 1950년 베트남 빈딘에서 출생하여 부모를 따라 미국에 들어가 생활하다가 1992년 금융사기 범죄를 저지르기 위해서 Vinamoto Company의 임원(Executive Director) 신분으로 베트남으로 입국한 후 1995. 4. 30. A정부를 조직하여 자신을 내각총리로 자칭한 후 베트남 사회주의공화국 전복을 획책하고 있는 자인바, (1) (가) 1999. 3. 12.부터 1999. 3. 16.까지 위 조직의 조직원인 F, G, H 등에게 테러 훈련을 받기 위해 캄보디아에서 태국으로 이동하도록 지시하고, 1999. 3. 25. 상기 테러집단은 베트남에 대한 테러행위를 자행하기 위해 베트남에 입국한 후 1999. 4. 18. 밤부터 1999. 4. 19. 아침 사이 테러공격을 기도하고, 반베트남 선전물 12,000부, 사이공 괴뢰정권 깃발 29개, 풍선 65개, 상기 깃발과 풍선을 띄우기 위한 실 뭉치 25개 등을 운반하였으며, 캄보디아에서 베트남으로 이동하는 과정에서 G는 I, J, K 등이 테러공격을 위해 베트남에 입국하도록 회유하고, 캄보디아에서 베트남으로 입국하고자 했던 L, MH, K와 합류하기 위해서 Tay Ninh 지방을 통해 베트남으로 불법 입국하면서 1kg의 폭약, 뇌관 3개와 지연신관을 1999. 4. 16. 운반하고, F는 상기 테러집단이 사이공 괴뢰정권의 깃발을 배포하고, 반베트남 선전물을 유포하며, Nguyen Hue Street에 소재한 호치민 대통령 동상 근처의 공공장소를 공격하도록 지시하고, N, O, K은 테러공격을 위해 폭탄 3개를 제조했으나, 이들의 테러계획을 이행하지 못하고, P, Q, H는 베트남에서 캄보디아로 출국하고, (나) 1999. 3. 21.일부터 1999. 3. 26.까지 범죄인, O는 R, S, T, U, V 등 테러 조직원들을 캄보디아에서 태국으로 입국시켜 베트남에서 폭탄 테러 공격 감행을 위해 폭약 사용 방법을 전수받고, 반베트남 선전물을 유포하고, 1999. 3. 28. 위 테러 집단은 베트남에 불법 입국하여 테러를 자행하려 하였으나, 테러공격이 자행되기 전 베트남 경찰에 의해 발각되어 체포되어 미수에 그치고, (다) 1999. 4. 15. 범죄인, W는 X, Y에게 폭약 4개(약 0.1㎏), 뇌관 2개와 지연신관을 운반하도록 지시하고, 위 물건들을 호치민 대통령 동상 근처(호치민시, Thong Nhay Palace, Tao Dan park, Nguyen Due Street)에서 폭탄테러에 이용될 예정이었으나, X와 Y는 베트남의 An Giang과 Dong Thap 지역이 캄보디아와 접한 국경 지역에서 체포되는 바람에 미수에 그치고, (라) 1999. 4. 21. Z, AA(가명 AB)는 AC(가명 AD)와 AE에게 호치민 대통령 동상 근처(호치민시, Thong Nhay Palace, Tao Dan park, Nguyen Due Street)에서 폭탄 테러 공격을 감행하기 위해, 폭약 4개(각 1kg), 뇌관 2개, 신관 지연을 베트남에 운반하도록 지시했으나 두 사람이 베트남의 An Giang과 Dong Thap 지역이 캄보디아와 접한 국경 지역에서 체포되는 바람에 미수에 그치고, (마) 1999. 8. 19.부터 1999. 6. 22.까지 범죄인은 AF, AG에게 베트남에 불법 입국하여 폭탄 테러 공격을 감행하도록 지시했으나, 상기 2인은 작전 수행 전에 체포되어 미수에 그치고, (바) 1999. 7. 19. 범죄인, W는 AH가 5개의 가방에 나누어 담겨진 20kg의 폭약 파우더를 구입하도록 지시하고, AH의 공범은 AH에게 뇌관 20개를 주었으며, 그 후 범죄인은 X, Y에게 Cao Tho 지역, 호치민시 호치민 대통령 동상이 위치한 지역에서 폭탄 테러 공격을 감행하는 데 사용될 3.5kg의 폭약을 운반하도록 지시했으나, 이들은 테러공격을 감행하기 전 체포되어 미수에 그치고, (사) 1999. 11. 15. 범죄인, W는 AI를 베트남에 보내 테러공작원들을 모집하라고 지시하고, 베트남에 입국하는 길에 AI는 AJ와 접촉했으며, 그에게 테러 행위를 위한 베트남 입국을 권유했으나, 이들은 폭탄테러 공격을 위해 BD, Ninh Kieu의 호치민 대통령 동상이 세워져 있는 지역을 조사하던 중 모두 체포되고, (아) 1999. 12. 22. 범죄인, W는 AK, AL, AM에게 베트남에 불법 입국하도록 지시하고, 이들은 폭약 960g, 뇌관 2개와 지연신관을 이용하여 설날에 Can Tao지역과 호치민시에서 테러공격을 감행하기 위해 상기 물건을 베트남으로 운반했으나, 이들은 테러공격 감행 전 체포되어 미수에 그치고, (자) 2000. 1. 30.부터 2000. 2. 14.까지 범죄인과 공범들은 폭약 13㎏, 뇌관 15개, 8개 부분으로 나뉜 지연신관(각 부분은 20㎝)을 0.1m 구입하고, AN은 AO(가명 AP)에게 Ninh Kleu에서의 테러 목적으로 폭약 0.5㎏, 뇌관 10개, 지연 신관 0.5개를 베트남으로 가져오도록 지시하고(호치민시 방송국, 우체국, BD 테러 공격 목적), 범죄인은 AQ, AR, AS, AO(가명 AT), AU, AV, AW, AN을 폭약, 폭약 원격조정기 2개, 반베트남 선전물 144부를 운반하여 베트남에 입국하도록 지시하고(AX 5.5kg), AO 5kg, AR 0.5kg 폭약 운반), AV, AW, AN은 폭탄 3개를 제조하여 두 개의 조로 나뉘어 폭탄을 장치했으나 체포되는 바람에 미수에 그치고, (차) 2000. 3. 범죄인과 공범들은 AY, AZ를 베트남으로 보내서 Hoa Hoa교 창시자인 Huynh Phu So의 서거 기념일인 2000. 3. 29.과 3. 30.에 지뢰와 휘발유를 이용하여 테러 공격을 감행하도록 지시하고, 테러 목적은 Hoa Hoa교인들이 베트남 정부에 항거하도록 선동하기 위해서였으나 BA는 BB와 접촉하지 못했고, 수류탄도 받지 못해 테러계획은 무산되고 두 사람은 체포되는 바람에 미수에 그치고, (카) 2000. 4. 18. 범죄인과 공범들은 AZ를 태국에서 베트남으로 보내고, BC는 가스탱크를 구입하여 공공건물, 학교 등을 폭파하도록 지시받았으며, BD와 BE는 호치민시에서 시민들이 통일 기념일과 국제 노동절을 맞아 기념행사를 벌이는 2000. 5. 1. 폭탄 테러 공격을 자행하도록 지시받았으나, 발각 체포되어 미수에 그치고, (타) 2000. 7. 22. 범죄인은 당시 미국에 있던 BF를 베트남으로 보내 테러공격을 감행하도록 했으나, BF는 2000. 8. 17. 체포되어 미수에 그치는 등, 1999. 3. 12.부터 2000. 7. 22.까지 공범들에게 폭약 총 47.98㎏, 뇌관 총 44개와 지연신관을 캄보디아에서 구입하도록 지시하고, 사람들을 베트남에 보내어 테러를 감행하도록 12차례 지시했으며, 폭약 총 23.46㎏, 뇌관 19개와 지연 신관을 구입하여 테러를 감행하도록 6차례 지시하고, (2) 2001. 6. BG에게 태국 주재 베트남 대사관을 조사하도록 지시하고, BG과 BH는 대사관 조사결과를 범죄인에게 보고하였으며, 범죄인은 BG에게 대사관으로 잠입해 대사관 보안 관련 정보를 수집하도록 지시했으나 BG는 체포되는 것을 우려하여 지시를 따르지 않겠다고 거부하여 다른 테러공작원에게 지시를 내리도록 요청하고, BG와 BH는 태국 여성 댄서 1명을 고용, 대사관에 잠입하도록 지시하려 했으나, 댄서가 약속 장소에 나타나지 않아 계획은 무산되고, 그 후 범죄인은 BH와 BI에게 태국 주재 베트남대사관을 대상으로 테러를 감행하도록 지시하고, BH는 폭약, 석유, 휴대폰 2대, 포장지를 구입하여, 폭탄 2개(휴대폰을 원격 조종기로 이용하여 폭발)를 제조하고, 2001. 6. 19. BH는 핸드백 2개에 폭탄 2개를 넣어 운반했으며, BI는 다른 차량으로 이동하고, BH는 상기 핸드백 중 1개를 대사관에 던지고, BI는 휴대폰을 이용하여 폭탄을 폭파시키려 했으나, 폭탄은 뇌관 조립 과정상의 문제로 인해 터지지 않아 미수에 그쳤다. 나. 이 사건 인도심사청구의 적용법규 (1) 이 사건 인도심사청구에서의 주요 쟁점은 대한민국이 범죄인을 청구국에 인도하여야 할 국제법상의 의무가 있는지, 아니면 이 사건 대상 범죄가 정치범죄로서 정치범 불인도의 원칙에 따라 범죄인을 청구국에 인도하여서는 아니 되는 것인지 여부이다. 이 점에 관하여는 국내법으로서 1988. 8. 5. 공포되어 시행되고 있는 범죄인인도법과 조약으로서 대한민국과 청구국 사이에 2003. 9. 15. 체결하여 2005. 4. 19. 발효된 “대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약(이하 ‘이 사건 인도조약’이라 한다)”에 관련 규정이 있는데, 우리나라 헌법은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 규정하고 있고( 헌법 제6조 제1항), 이러한 헌법 규정 아래에서는 국회의 동의를 요하는 조약은 법률과 동일한 효력을, 국회의 동의를 요하지 않는 조약은 대통령령과 같은 효력을 인정하는 것이라고 해석함이 타당하므로, 이 사건 인도조약은 국회의 비준을 거친 조약으로서 법률과 동일한 효력을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 대한민국이 청구국에 대하여 범죄인을 인도할 의무가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 신법 우선의 원칙, 특별법 우선의 원칙 등 법률해석의 일반원칙에 의하여 이 사건 인도조약이 범죄인인도법에 우선하여 적용되어야 한다. (2) 이 사건 인도조약에 의하면, 양 당사국은 인도대상범죄에 대한 기소, 재판 또는 형의 집행을 위하여 자국의 영역에서 발견되고 타방 당사국에 의하여 청구되는 자를 이 사건 인도조약의 규정에 따라 타방 당사국에 인도하여야 할 의무가 있고(이 사건 인도조약 제1조), 인도대상범죄는 인도청구시 양 당사국의 법에 의하여 최소 1년 이상의 자유형이나 그 이상의 중형으로 처벌할 수 있는 범죄로 정하고 있는데(이 사건 인도조약 제2조 제1항), 기록에 의하면, 이 사건 인도심사청구의 대상 범죄사실은 청구국의 형법 제84조(테러리즘)에 의하여 징역 2년 이상 20년 이하의 징역, 무기징역 또는 사형에 처할 수 있는 범죄인 사실을 인정할 수 있고, 한편 대상 범죄사실은 대한민국 형법 제120조 제1항, 제119조 제3항, 제1항의 규정에 의한 폭발물 사용 예비·음모죄 또는 총포·도검·화약류 등 단속법 제70조 제2항, 제1항 제2호, 제71조 제1호, 제12조 제1항에 규정된 범죄에 해당하므로, 결국 대상 범죄사실은 이 사건 인도조약상 양 당사국의 법에 의하여 최소 1년 이상의 자유형이나 그 이상의 중형으로 처벌할 수 있는 범죄로서 인도대상범죄에 해당한다. 3. 인도허가 여부에 관한 판단 가. 절대적 인도거절사유에 해당하는지 여부 (1) 범죄인 및 변호인의 주장 범죄인 및 변호인은 이 사건 인도심사청구 범죄사실이 인도대상범죄에 해당한다 하더라도 그 범죄는 이 사건 인도조약상 절대적 거절사유인 정치적 성격을 갖는 범죄이므로 범죄인에 대한 인도를 허가하여서는 아니 된다고 주장하므로, 과연 이 사건 인도대상범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄로서 이 사건 인도조약에 의하여 범죄인에 대한 인도를 거절하여야 할 것인지 여부에 관하여 살펴본다. (2) 정치범 불인도의 원칙 (가) 본래 중세에 이르기까지 국제사회에서의 범죄인 인도 제도는 선린국가 간의 정치범죄인의 인도를 주된 내용으로 하고 있었으나, 18세기 프랑스 혁명 이후 다양한 정치체제가 등장하고 근대 인권사상이 발달함에 따라 정치범 불인도의 원칙이 발전되기 시작하였고, 벨기에가 1834년 범죄인인도법에 처음으로 정치범 불인도의 원칙을 도입한 이래 지금은 세계 대부분의 국가가 국내법과 조약에 정치범 불인도의 원칙을 규정함으로써 이는 국제법상의 기본원칙으로 확립되었다. (나) 이 사건 인도조약은 물론 범죄인인도법에서도 정치범에 대하여 “정치적 성격을 갖는 범죄”라거나 “정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄”라고만 규정할 뿐 정치범죄의 정의와 범위에 관하여는 아무런 규정을 두지 않아 정치범죄의 의미와 범위는 위 각 규정의 내용에 근거하여 합리적으로 해석할 수밖에 없다. 일반적으로 국제법 학자들이 범죄인 인도절차에 있어 정치범죄의 개념을 “자연범죄의 경우와 마찬가지로 반사회적(反社會的) 또는 반공서양속적(反公序良俗的)인 것으로서 국가가 제정해 놓은 구성요건에 해당하는 위법, 유책한 것이지만, 국가권력 담당자에게 반대하더라도 국민 다수의 잠재적인 정의감정 또는 국민 일부의 도덕적 감정에는 합치하는 범죄”라고 정의하거나, “특정 국가의 기본적 정치질서를 교란, 파괴할 목적을 가지고 보통법상의 중대범죄 이외의 방법으로 형벌 법령에 위반하여 그 법익을 침해하거나 침해할 위험을 가지고 있는 모든 행위”라고 정의하고 있는 바와 같이, 정치범죄는 해당 국가의 정치질서에 반대하는 행위와 그와 같은 목적을 위하여 저지른 일반범죄, 즉 강학상 절대적 정치범죄와 상대적 정치범죄를 의미한다고 볼 것이고, 그 해당 여부를 판단함에 있어서는 범죄자의 동기, 목적 등의 주관적 심리요소와 피해법익이 국가적 내지 정치적 조직질서의 파괴에 해당하는지 여부 등 객관적 요소를 고려하여야 할 것이다. 다만, 이와 같은 정치범 불인도의 원칙은 본래부터 절대적인 것이 아니고 범죄인 인도조약 체결 당사국 간의 합의에 의하여 제한될 수 있는 것이며, 특히 최근에 이르러서는 특정한 범죄 유형에 관하여는 다자간 국제조약을 통하여 위 원칙이 완화 또는 제한되는 경향이 뚜렷한데, 이러한 예외가 인정되는 국제범죄의 유형으로는 인륜에 반하는 범죄, 집단살해, 전쟁범죄, 해적행위, 항공기 납치행위, 노예·인신매매 기타 부녀 및 아동 거래행위, 국제마약거래, 고문, 폭탄 테러행위 등이 주로 열거되고 있다. (3) 이 사건 인도조약상 “정치적 성격을 갖는 범죄”의 의미 이 사건 인도조약 제3조 제1항 (가)목은 “인도청구되는 범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄라고 피청구국이 결정하는 경우에는 범죄인 인도가 허용되지 아니 한다.”고 규정하고 있을 뿐, 따로 “정치적 성격을 갖는 범죄”의 의미에 관하여 정의하고 있지 않은 채 전적으로 피청구국이 결정하여야 할 사항으로 유보하고 있다. 그런데 절대적 인도거절사유에 관한 이 사건 인도조약의 규정 형식에 관하여 보면, 우선 제3조 제1항 (가)목에 위와 같이 정치적 성격을 갖는 범죄에 관하여는 범죄인 인도가 허용되지 않는다는 원칙을 선언한 다음, 제2항에서 “국가원수 또는 그 가족구성원의 생명에 대한 침해행위나 그 미수행위 또는 그들의 신체에 대한 공격행위{(가)목}”, “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정에 의하여 당사국이 관할권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무가 있는 범죄{(나)목}”의 경우에는 정치범 불인도의 원칙을 규정한 제1항 (가)목의 규정을 적용하지 않는다는 예외를 규정하고 있다. 한편, 범죄인인도법도 이 사건 인도조약과 마찬가지로 제8조 제1항에서 “인도범죄가 정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄인 경우에는 범죄인을 인도하여서는 아니 된다.”고 규정한 후, “국가원수·정부수반 또는 그 가족의 생명·신체를 침해하거나 위협하는 범죄”, “다자간 조약에 의하여 대한민국이 범죄인에 대하여 재판권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무를 부담하고 있는 범죄”, “다수인의 생명·신체를 침해·위협하거나 이에 대한 위험을 야기하는 범죄”를 정치범 인도거절의 예외사유로 열거하고 있다. 위와 같은 이 사건 인도조약 및 범죄인인도법의 규정 형식에다가 앞에서 본 정치범 불인도 원칙의 발전 과정 및 최근의 제한 경향, 정치범죄의 개념 및 유형 등에 비추어 보면, 이 사건 인도조약 제3조 제1항에서 말하는 “정치적 성격을 갖는 범죄”라 함은 범죄인인도법 제8조 제1항 소정의 “정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄”와 같은 의미로서 순수 정치범죄뿐 아니라 상대적 정치범죄까지 아우르는 개념으로 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 같은 조 제2항에서 예외사유를 열거하는 취지와도 부합한다. (4) 이 사건 인도대상범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄인지 여부 (가) 범죄인 인도의 대상 범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄, 즉 정치범죄에 해당하는지 여부는 범죄행위에 있어서 범죄인의 동기, 목적, 기타 주관적 심리요소와 피해법익이 국가적 내지 정치적 조직질서의 파괴인지 여부와 같은 객관적 요소는 물론, 범죄인이 속한 조직의 정치적 성격과 견해, 위 조직의 활동 내용과 범죄인의 역할, 범행의 구체적인 경위 등의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다. (나) 우선, 이 사건 인도심사청구 범죄사실에 관하여 보면, 대상 범죄사실은 범죄인이 1995. 4. 30. A정부를 조직하여 자신을 내각총리로 자칭한 후 청구국의 전복을 꾀하고 있다고 전제하고, 범죄인이 이러한 목적을 달성하기 위하여 베트남 지역 내에서 테러행위를 감행하기 위하여 폭약 또는 뇌관을 구입, 제조, 운반하도록 지시함과 아울러 청구국에 반대하는 내용의 깃발, 유인물, 풍선 등을 게양, 살포하기 위하여 운반하도록 지시하였다는 것이다. 나아가 기록에 의하면, 대상 범죄사실에서 언급되고 있는 A정부는 B정부를 지칭하는 것으로 보이는데, 이는 1995. 4. 30. 미국 캘리포니아주 가든 그로브(Garden Grove)시에서 청구국의 정치질서를 반대하는 조직들이 연합하여 결성한 자칭 망명정부기구로 현재의 베트남 지역에 있는 공산정권을 타도하고 시장경제 제도와 자유선거를 근간으로 하는 자유민주주의 정부의 수립을 목적으로 하는 정치기구인 사실, 범죄인은 BJ 베트남 빈딘(Binh Dinh)에서 태어난 자로 1975. 4. 베트남이 공산화되자 특공대를 조직하여 공산정권에 대항하여 투쟁하다가 1982년경 베트남을 탈출하여 미국으로 건너간 이후 지금까지 미국에 거주하고 있는 미국 영주권자로서, B정부의 수립에 참여한 이래 2003년에 이르기까지 위 정부의 국무장관(Secretary of State), 수상(Prime Minister)을 역임하였으며, 그 후 위 정부와 관련된 베트남 BK의 당수(Secretary General)로 선출되어 지금까지 재직하고 있는 사실을 인정할 수 있다. (다) 또한, 이 사건 인도심사청구의 대상 범죄는 그 자체에 의하더라도 대부분 폭발물 사용의 대상이 사람인지 시설인지조차 특정되지 않은 것으로 범죄인인도법이 규정하고 있는 “다수인의 생명·신체를 침해·위협하거나 이에 대한 위험을 야기하는 범죄”로 평가하기에 어려움이 있을 뿐더러, 대부분의 범죄사실은 실제로 폭발물이 사용되지 않은 채 예비·음모 단계에서 적발되어 시설이나 사람에 대한 어떠한 피해도 발생하지 않았다는 것으로서 오늘날 정치범 불인도 원칙에 대한 완화 내지 예외로 되는 범죄에 해당되는지 여부에 대하여도 강한 의심이 든다. (라) 이상과 같은 이 사건 인도심사청구의 대상 범죄사실의 내용과 성격 및 위 인정 사실에서 볼 수 있는 사정들, 기타 이 사건 기록 및 심문 결과를 통하여 드러난 이 사건 범죄의 동기, 목적, 범행의 경위 및 내용, 피해법익의 내용 및 피해의 정도, 범죄인 및 범죄인이 속한 정치조직의 성격과 정치적 견해, 범죄인의 활동 내용 및 범행 가담 정도 등을 종합하여 보면, 이 사건 인도대상범죄는 폭발물을 이용한 범죄의 예비·음모라는 일반범죄와 청구국의 정치질서에 반대하는 정치범죄가 결합된 상대적 정치범죄라 할 것이고, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 인도조약 제3조 제1항 소정의 “정치적 성격을 갖는 범죄”에 해당하는 것이므로, 특별히 이 사건 인도조약상 예외사유에 해당한다는 사정이 없는 한 범죄인을 청구국에 인도하는 것은 이 사건 인도조약에 위배된다. 나. 절대적 인도거절의 예외사유에 해당하는지 여부 (1) 청구인의 주장 이에 대하여 청구인은 이 사건 인도심사청구 대상 범죄는 아래와 같이 “폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약” 또는 “국제연합 안전보장이사회의 2001. 9. 28.자 1373호 결의” 등의 국제협정에 의하여 대한민국이 이 사건 인도조약에 의하여 범죄인을 인도할 의무가 있는 경우에 해당할 뿐 아니라, 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호의 예외사유에 해당하여 범죄인을 인도하여야 할 경우에도 해당하므로, 어느 모로 보더라도 이 사건 범죄인에 대한 인도를 허가하여야 한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. (2) 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목에 해당하는지 여부 (가) 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목의 규정 내용 앞서 본 바와 같이 이 사건 인도조약은 “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정에 의하여 당사국이 관할권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무가 있는 범죄”를 정치범 불인도의 원칙을 규정한 이 사건 인도조약 제3조 제1항의 예외사유로 규정하고 있다. 이는 범죄인인도법 제8조 제1항 제2호가 “다자간 조약에 의하여 대한민국이 범죄인에 대한 재판권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무를 부담하고 있는 범죄”를 정치범 불인도 원칙의 예외로 규정하고 있는 것과 같은 취지로서 인륜에 반하는 국제범죄 및 국제테러범죄에 관하여 정치범 불인도의 원칙을 제한하고자 하는 국제사회의 요청에 부합하는 내용이라 할 것이다. 다만, 이 사건 인도조약은 “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정”이라고 명시함으로써 적용되는 조약의 범위를 범죄인인도법보다 좁게 규정하고 있다. (나) 폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약 폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약은 1998. 1. 12. 국제연합에서 체결된 다자간 조약으로서 조약 성립 후 가입을 희망하는 국가의 일방적 행위에 의하여 조약가입이 허용되는 이른바 개방조약이다. 위 조약은 그동안 확산되어 온 폭발물을 이용한 테러행위를 방지하고 테러범죄행위자를 기소, 처벌하기 위한 효과적이고 실행 가능한 조치를 고안, 채택하기 위한 국가 간의 국제협력을 제고하기 위하여 제안된 것으로서, 폭발성 장치 또는 기타 치명적 장치를 위법하고 고의적으로 전달·배치·방출·폭발시키거나 그러한 범죄에 공범으로 참가하는 행위를 대상 범죄에 포함시키고 있으며(위 국제협약 제2조), 이러한 범죄들은 범죄인 인도 또는 사법공조를 위하여 정치적 범죄, 정치적 범죄와 관련되는 범죄 또는 정치적 동기에 의하여 발생한 범죄로 간주하지 않는다고 규정하고 있다(위 국제협약 제11조). 나아가 이 사건 범죄인 인도심사청구의 양 당사국인 대한민국과 청구국이 위 조약에 가입한 당사자인지 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 대한민국은 2004. 2. 9. 국회의 비준 동의를 거쳐 같은 해 2. 17. 비준서를 국제연합 사무총장에게 기탁함으로써 위 조약에 가입하였지만, 청구국은 아직 위 조약에 가입하지 않아 당사자가 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 위 조약은 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목 소정의 “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정”에는 해당하지 않는다 할 것이고, 결국 위 조약을 근거로 범죄인에 대한 인도를 허가할 수는 없다. (다) 국제연합 안전보장이사회의 2001. 9. 28.자 1373호 결의 국제연합 안전보장이사회는 2001. 9. 28. 1373호 결의(UN Security Council Resolution 1373)를 채택하였는데, 이 결의는 2001. 9. 11. 미국 뉴욕, 워싱턴 D.C., 펜실베니아 등지에서 일어난 이른바 ‘9·11 테러’를 강력히 비난함과 아울러 회원국들에게 테러 관련 국제협약의 완전한 이행과 테러행위의 예방 및 근절을 위한 국제적인 공조를 촉구하고자 채택된 것으로서 대한민국과 청구국은 모두 위 결의에 서명함으로써 위 결의의 당사자가 되었다. 일반적으로 국제연합 등 국제조직의 결의는 어느 국가의 정부 행위가 아니라 국제조직 그 자체의 행위에 불과한 것으로서 그 국제조직을 구성하는 국가 사이의 합의의 형식을 갖춘 것은 아니고, 따라서 국제법의 법원(法源)으로도 인정되지 않는다. 그러나 국제연합 헌장은 회원국이 안전보장이사회의 결정을 수락하고 이행할 것을 동의하는 것으로 규정하고 있고(국제연합 헌장 제25조), 국제연합 헌장 제7장 중 제41조(외교관계의 단절 등 비군사적 방법에 의한 대응조치에 관한 규정임) 및 제42조(군사적 방법에 의한 대응조치에 관한 규정임)에 의한 안전보장이사회의 결정은 모든 회원국에 대한 구속력이 있는 것(binding decision)으로 인정되고 있다. 따라서 위 1373호 결의가 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목 소정의 “다자간 국제협정”에 해당하는 것인지 여부에 관하여 본다. 기록에 의하면, 위 결의는 국제연합 회원국들에게 국제연합 헌장 제7장에 의한 조치를 요구하는 것으로서 회원국들에 대하여 구속력이 있는 것으로 보이나, 다자간 국제협정에 있어서는 이를 체결함에 있어서 협정 체결의 제안, 초안의 작성, 본문의 채택 등에 있어 일정한 절차 및 요건을 준수하여야 하고, 각 가입국의 국내 비준절차를 거쳐야 할 필요도 있으며, 특정 조약의 당사자가 되려고 하는 국가에게는 특수 사정을 고려하여 조약 당사자가 되는 조건으로 당해 조약의 적용을 제한하거나 또는 일부 배제한다는 일방적인 의사표시, 즉 조약의 유보(reservation)를 할 수 있는 권한이 부여되어 있고, 조약의 효력이 발생한 이후에는 이를 국제연합사무국에 등록하여 일정한 효력을 발생시키는 등의 절차 및 효력발생에 있어서 여러 가지 요건과 제한이 요구되는 것임에 반하여, 국제연합 안전보장이사회의 결의는 일정한 경우에 회원국들에 대하여 구속력이 있다고는 하나, 다자간 국제협정에서 요구되는, 앞서 본 바와 같은 절차 및 효력 발생에 관한 요건이나 제한이 그대로 적용되는 것이 아니어서 이를 다자간 국제협정과 동일한 것으로 볼 수 없다. 따라서 아무래도 국제연합 안전보장이사회의 위 1373호 결의는 이 사건 인도조약 제3조 제2호 (나)목 소정의 “다자간 국제협정”에 해당한다고 할 수는 없다. 더 나아가 국제연합 안전보장이사회 1373호 결의의 내용 중 테러행위자의 처벌에 관한 부분을 살펴보면, 모든 회원국들은 ① 테러행위에 대한 자금제공이나 지원과 관련된 수사나 형사 절차와 관련하여 서로 최대한 협조하여야 할 것을 결정(decides)하고[위 결의 제2항 (f)], ② 국제법과 국내법에 의거하여 정보를 교환하고 테러행위의 발생을 예방하기 위하여 행정 분야 및 사법 분야에서 공조할 것[위 결의 제3항 (b)], ③ 테러공격을 예방 및 억제하고 테러행위를 저지르는 자에 대한 조치를 취하기 위하여 특별히 양자협약이나 다자협약을 통해 협조할 것[위 결의 제3항 (c)], ④ 1999. 12. 9.자 테러자금조달 억제에 관한 국제협약을 포함한 테러리즘에 관련된 국제협약이나 의정서에 가능한 빠른 시일 내에 가입할 것[위 결의 제3항 (d)], ⑤ 국제법에 의거하여, 테러행위를 자행, 조직, 조장한 자에 대하여 난민의 지위가 악용되지 않도록 보장하고, 정치적 동기가 있다는 주장이 테러혐의자의 인도요청의 거부 근거로 인정되지 않도록 보장할 것[위 결의 제3항 (g)]을 요구(calls upon)한다는 것 등을 결의하고 있을 뿐이다. 결국, 위 1373호 결의의 내용에 따르면, 안전보장이사회는 위 결의를 통하여 국제연합의 모든 회원국들에게 테러행위의 방지 및 처벌에 관한 국제적인 공조를 요구하는 것일 뿐 회원국들에게 테러행위자에 대한 구체적인 재판권의 행사나 범죄인 인도의 의무를 부과하는 것은 아니라 할 것이고, 오히려 각 회원국들에게 테러행위의 방지 및 처벌에 관한 각종 국제협약과 의정서에 가입함으로써 이를 통하여 구체적으로 테러행위자에 대한 처벌과 범죄인 인도에 관한 국제적인 규약에 동참하거나, “국제법에 의거하여” 테러혐의자가 정치적 동기가 있다는 주장에 근거하여 범죄인 인도 요청을 거부하지 않을 것 등을 촉구하고 있을 뿐이다. 이상에서 살펴본 바와 같이 국제연합 안전보장이사회 1373호 결의는 다자간 국제협정으로서의 절차적, 실체적 요건을 갖추지 못하였을 뿐 아니라, 그 결의의 내용도 각 회원국들에 대하여 범죄인 인도에 관한 구체적인 의무를 부과하는 것이 아니므로, 결국 위 결의는 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목 소정의 다자간 국제협정에 해당하지는 않는다 할 것이다. (라) 소결론 따라서 이 사건 범죄는 다자간 국제협정에 의하여 대한민국이 범죄인을 인도할 의무가 있는 경우에 해당한다는 청구인의 주장은 이유 없다. (3) 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호가 적용되는지 여부 앞서 본 바와 같이 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호는 정치범 불인도의 원칙의 예외로서 “다수인의 생명·신체를 침해·위협하거나 이에 대한 위험을 야기하는 범죄”를 정치범 인도거절의 예외사유 중의 하나로 열거하고 있는 데 반하여 이 사건 인도조약은 이를 예외사유 중의 하나로 열거하지 않고 있으므로, 과연 이 사건에 있어 위 범죄인인도법의 규정이 적용될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 앞서 본 대로 범죄인인도법에 우선하여 이 사건 인도조약의 규정이 이 사건 범죄인 인도심사청구에 적용되어야 할 뿐더러, 범죄인인도법 제3조의2는 “범죄인 인도에 관하여 인도조약에 이 법과 다른 규정이 있는 경우에는 그 규정에 따른다.”고 명시적으로 규정하고 있는바, 이에 따르면 이 사건에 있어서는 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호가 적용되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호의 규정에 의하여 이 사건 범죄인 인도를 허가하여야 한다는 청구인의 주장은 더 이상 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 인도대상범죄는 정치적 성격을 갖는 범죄이고, 달리 범죄인을 인도하여야 할 예외사유도 존재하지 아니하므로, 범죄인인도법 제15조 제1항 제2호, 인도조약 제3조 제1항 (가)목에 의하여 범죄인을 청구국에 인도하는 것을 허가하지 아니하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 구욱서(재판장) 박영재 배현태	[1] 헌법 제6조 제1항, 범죄인인도법 제3조의2, 대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약 제1조 / [2] 범죄인인도법 제8조 제1항, 대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약 제3조 제1항 (가)목 / [3] 범죄인인도법 제8조 제1항, 대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약 제3조 제1항 (가)목 / [4] 범죄인인도법 제8조 제1항, 대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약 제3조 제1항 (가)목, 제2항 (나)목 / [5] 범죄인인도법 제8조 제1항, 제15조 제1항, 대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약 제3조 제1항 (가)목, 폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약 제2조, 제11조 / [6] 헌법 제6조 제1항, 범죄인인도법 제3조의2, 제8조 제1항, 제11조, 제12조, 제13조, 대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약 제3조 제1항 (가)목, 제2항 (나)목	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이수철 【변 호 인】 변호사 김동오 【원심판결】 대전지법 2006. 5. 3. 선고 2005고합369 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1에 대한 형을 벌금 5천만 원, 피고인 2에 대한 형을 벌금 3천만 원, 피고인 3에 대한 형을 벌금 150만 원, 피고인 4, 5에 대한 형을 각 벌금 300만 원으로 정한다. 3. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 4. 원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 피고인 1에 대한, 1일을 피고인 2에 대한 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 5. 피고인들에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 피고인들은 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻으려고 아파트를 매수한 다음 등기를 하지 않은 채 제3자에게 되파는 방법으로 전형적인 미등기 전매행위를 하였는데도, 피고인들의 행위를 계약자의 지위변경에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 부동산매수인의 소유권이전등기신청의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 피고인 1에 대한 양형부당 이 사건 범행의 동기와 수법, 피고인 1의 범행 후 태도 등에 비추어 볼 때 피고인 1에 대한 형을 벌금 1,000만 원으로 정한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대한 공소사실의 요지 (1) 피고인 2는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1과 공모하였다. 이에 따라 피고인 2는 2004. 11. 9. 무렵 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 주식회사 우성종합건설(이하 ‘파산자 회사라 한다)의 잔여재산 공매에서 대전 중구 태평동에 있는 버드내아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 127동 202호를 2억 1,500만 원에, 127동 301호와 127동 2501호 및 127동 2502호를 각 2억 3,600만 원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 2는 그 달 30일 127동 202호를 공소외 2에게 2억 5,000만 원에 전매하고, 127동 301호를 공소외 3에게, 127동 2501호를 공소외 4에게, 127동 2502호를 공소외 5에게 각 2억 6,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. (2) 피고인 3은 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1, 피고인 2와 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 3은 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 125동 202호를 2억 1,500만 원에, 125동 402호 및 126동 301호를 각 2억 3,700만 원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 3은 그 달 30일 125동 202호를 공소외 6에게 2억 5,000만 원에 전매하고, 125동 402호를 공소외 7에게, 126동 301호를 공소외 8에게 각 2억 6,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. (3) 피고인 4는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1, 피고인 1과 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 4는 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 126동 101호를 205,998,000원에, 127동 101호를 205,999,000원에, 128동 101호를 205,996,000원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 4는 그 달 30일 126동 101호를 공소외 9에게, 128동 101호를 공소외 10에게 각 2억 4,000만 원에 전매하고, 127동 101호를 공소외 11에게 2억 3,800만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. (4) 피고인 5는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1, 피고인 1과 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 5는 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 126동 102호를 205,989,000원에, 127동 102호를 205,993,000원에, 128동 102호를 205,997,000원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 5는 그 달 30일 126동 102호를 공소외 12에게, 127동 102호를 공소외 13에게 각 2억 4,000만 원에 전매하고, 128동 102호를 공소외 14에게 2억 3,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 거시 증거를 바탕으로 이 사건 공매절차에서 미리 공고된 매매조건에는 소유권이전과 관련하여 “잔금납부 완료 이전 1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 내용이 포함되어 있었고, 피고인들은 각각 위 공매절차를 통하여 파산자 회사와 사이에 각각의 아파트에 대한 매매계약을 체결하고 이에 따라 파산자 회사에 계약금만 납부하였으며, 피고인들은 또한 공소외 1을 통하여 파산자 회사로부터 각각의 아파트에 관한 소유권이전등기를 실제로 넘겨받은 사람(이하 ‘실제 매수인’이라 한다)들과 사이에 “양도인은 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리·의무 일체를 양수인에게 양도하고, 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 권리·의무 승계와 관련하여 앞으로 파산자 회사측에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.”라는 취지가 담긴 권리의무 승계신청서를 작성하여 이를 파산자 회사에 제출하였고, 그 뒤 실제 매수인들과 파산자 회사 사이에 당초 피고인들과 파산자 사이에 작성된 매매계약서와 같은 내용의 매매계약서가 다시 작성된 사실 등을 인정하였다. 그 다음, 원심은 이를 바탕으로 피고인들이 파산자 회사에 잔금을 지급하기 전에 실제 매수인들과 사이에 체결한 각 계약의 성격을 당사자의 지위를 이전하는 계약으로 볼 수밖에 없다는 이유로 피고인들 이름으로 소유권이전등기를 마치지 아니한 행위에 대하여 부동산등기 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제8조 제1호, 제2조 제3항을 적용하여 유죄로 처단할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 다. 이 법원의 판단 (1) 특별조치법의 규정 이 사건에서 문제가 되는 특별조치법의 규정은 다음과 같다. 제2조 [소유권이전등기 등 신청의무] ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각 호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날 2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 ② 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 제8조 [벌칙] 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때 (2) 등기신청의무의 부과내용 특별조치법은 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘소유권 이전계약’이라 한다)을 체결한 사람이, ① 특별조치법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날(이하 ‘등기신청기간 기산일’이라 한다) 이후에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약이든 계약당사자의 지위를 이전하는 계약(이하 ‘당사자지위이전계약’이라 한다)이든 모두에 대하여 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과하고, ② ‘등기신청기간 기산일 전’에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약인 경우에만 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과할 뿐, 나중에 체결한 계약이 당사자지위이전계약일 경우에는 소유권이전등기 신청의무를 부과하지 않고 있다. (3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인 2, 3, 4, 5는 파산자 회사에서 시행하는 이 사건 아파트 공매절차에 입찰하여 피고인 2는 4세대, 피고인 3, 4, 5는 각 3세대씩 낙찰을 받아 계약보증금을 지급하고 파산자 회사와 각각 매매계약을 체결하였다. (나) 피고인 2는 공소외 1에게 공매가격보다 1세대당 2,900만 원 내지 3,500만 원 정도 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 의뢰하였고, 피고인 3은 피고인 2를 통하여 공소외 1에게 공매가격보다 1세대당 400만 원 정도 더 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 의뢰하였으며, 피고인 4, 5는 피고인 1을 통하여 공소외 1에게 공매가격보다 1세대당 800만 원 정도 더 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 각각 의뢰하였다. (다) 부동산중개사무소를 운영하던 피고인 1은 공소외 1로부터 이 사건 각 아파트에 대한 전매 의뢰를 받고 직접 또는 근처에 있는 다른 부동산중개사무소를 통하여 당초의 공매가격보다 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 비싼 가격에 매도하고 실제 매수인들로부터 매매대금을 받아 공매가격에 해당하는 금액은 파산자 회사에 송금하였고, 나머지 금액 중 피고인 2가 낙찰받았던 4세대 및 피고인 3이 낙찰받았던 3세대에 대한 수익금 합계 216,305,600원을 모두 공소외 1에게 송금하였으며, 피고인 4, 공소외 15가 각각 낙찰받았던 각 3세대에 대한 수익금 중 1세대 당 800만 원씩 3세대에 해당하는 2,400만 원씩을 피고인 4, 공소외 15에게 각각 송금하였고, 나머지 금액은 모두 공소외 1에게 송금하였다. 공소외 1은 피고인 1로부터 송금받은 금액 중 216,305,600원을 피고인 2에게 송금하였고, 피고인 2는 이 중 1,200만 원만 피고인 3에게 송금하고 나머지는 자신이 취득하였다. (라) 파산자 회사는 당초 이 사건 아파트에 대한 공매 공고를 하면서 첨부한 매매계약 조건에는 “잔금 납부 완료 이전 1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 내용이 포함되어 있다. (마) 피고인들은 공소외 1을 통하여 실제 매수인들과 “양도인은 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리·의무 일체를 양수인에게 양도하고, 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 권리·의무 승계와 관련하여 앞으로 파산자 회사측에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.”라는 취지가 담긴 권리의무 승계신청서를 작성하여 파산자 회사에 각각 제출하였고, 그 다음 실제 매수인들은 당초 피고인들이 파산자 회사와 작성하였던 매매계약서와 같은 내용의 매매계약서를 파산자 회사와 다시 작성하였다. (바) 이 사건 아파트는 당초 한국부동산신탁 주식회사와 성부실업 주식회사의 공유로 소유권보존등기가 되었다가, 그 다음 파산자 회사의 이름으로 소유권이전등기가 되었고, 다시 피고인들에 대한 등기는 생략된 채 실제 매수인들 이름으로 소유권이전등기가 되었다. (4) 피고인들과 실제 매수인들 사이에 체결된 계약의 성격 앞서 인정된 사실을 종합하면, 외형적으로 볼 때에는 피고인들과 실제 매수인들 사이에 체결된 계약에 의하여 당초에 이 사건 각 아파트를 낙찰받았던 피고인들의 매수인 지위가 권리의무 승계신청서의 작성에 따라 그대로 실제 매수인들로 변경된 것처럼 보인다. 그러나 실질적으로 볼 때에는 매매계약에 있어서 가장 중요한 요소인 매매대금에 있어서, 파산자 회사와 피고인들이 체결한 매매계약과 피고인들과 실제 매수인들이 체결한 매매계약 사이에는 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도씩 차이가 나는데도, 사실과 다르게 당초 피고인들이 파산자 회사가 체결하였던 매매계약과 같은 내용으로 실제 매수인들과 파산자 회사 사이에 매매계약서가 작성되었을 뿐이다. 피고인들이 실제 매수인들과 권리의무 승계신청서를 작성하였지만, 그 당시 피고인들의 의사는 파산자 회사로부터 매수한 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 웃돈을 받고 실제 매수인들에게 다시 매도하려는 것이었고, 실제 매수인들의 의사 역시 피고인들이 이미 매수한 이 사건 아파트를 웃돈을 주고 다시 매수하려는 것으로 보아야 한다. 그리고 실제 매수인들이 당초 피고인들이 파산자 회사와 체결하였던 매매계약과 같은 내용의 계약서를 파산자 회사와 다시 작성한 것은, 피고인들로서는 취득세·등록세·양도소득세 등의 조세를 면하고 전매차익을 얻기 위하여 등기를 하지 않으려는 의도를 충족시킬 수 있고, 실제 매수인들로서는 직접 파산자 회사로부터 소유권이전등기를 받음으로써 간편할 뿐만 아니라 취득세 및 등록세의 부담도 줄일 수 있어, 서로 이해관계가 맞아떨어져 사실과 다르게 편법을 쓴 것에 지나지 않는다. 이 사건 아파트 공매공고에 계약 당사자의 변경이 가능하다는 조건이 붙어 있는 것을 전제로 하더라도, 이와 같은 조건이 특별조치법에서 금지하고 있는 행위를 정당화시켜 줄 수는 없다는 점에서 결론은 달라지지 않는다. 결국, 피고인들이 실제 매수인들과 이 사건 아파트에 관하여 체결한 계약은 당사자지위이전계약이 아니라 소유권이전계약으로 보아야 한다. (5) 피고인들이 미등기 전매행위가 가능하다고 믿은 데 정당한 이유가 있는지 여부 피고인들은 이 사건 아파트의 공매공고에 1회에 한하여 계약자 변경이 가능하다는 조건이 붙어 있었으므로 피고인들이 낙찰받은 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 실제 매수인들에게 다시 매도하여도 죄가 되지 않는 것으로 믿었다는 취지로 주장한다. 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 참조). 이 사건에서 보면, 파산자 회사가 공매를 하면서 법원의 허가를 얻어 “1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 조건을 붙였다고 하더라도, 이와 같은 조건이 특별조치법에서 금지하는 행위를 파산자 회사의 결정에 따라 허용하는 것으로 변경한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 특별조치법의 제한범위 안에서 당사자의 지위를 변경하는 것 등이 가능하다는 뜻으로 해석할 수 있을 뿐이다. 그렇지 않으면, 공매를 하는 주체가 그 편의에 따라 이 사건에서처럼 개별적으로 조건을 붙임으로써 특별조치법의 금지규정을 실질적으로 잠탈할 수 있게 되는데, 이와 같은 결론이 부당함은 명백하다. (6) 이 부분 결론 따라서 피고인들이 실제 매수인들과 체결한 계약은 실질적으로 소유권 이전 계약이라고 보아야 하고, 이와 달리 위 계약을 당사자지위이전계약이라고 보아 이 부분에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나, 부동산매수인의 소유권이전등기신청의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 검사의 이 부분 항소는 이유 있다. 그리고 피고인 1에 대한 부동산중개업법 위반죄 부분도 부동산등기 특별조치법 위반죄와 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 하는 이상 모두 파기되어야 한다. 3. 결 론 그러므로 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 피고인들의 부동산등기 특별조치법 위반의 점 : 앞서 본 공소사실의 요지와 같다. 2. 피고인 1의 부동산중개업법 위반의 점 : 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 1. 제1심 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술 기재 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등본 중 일부 진술 기재 1. 공소외 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등본 중 일부 진술 기재 1. 파산관재인 공소외 23 작성의 진술서 등본 중 일부 기재 1. 각 검찰 수사보고 등본[매매계약서 사본 첨부, 피고인 1이 공소외 24 명의 계좌에 송금한 금액 확인, 아파트 매매대금 실제 납부액 확인보고, 공소외 24 명의 계좌 거래내역서 첨부, 피고인 1이 공소외 24 명의 계좌에 송금한 금액 확인(2), 공소외 24 명의 계좌 출금내역, 공소외 1이 피고인 1에게 송금해준 금액 확인, 공매관련 매매계약서 첨부, 공소외 1이 피고인 1에게 중개의뢰한 아파트 내역]의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조 : 각 미등기 전매의 점(피고인들, 벌금형 선택) 나. 각 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호, 제20조 제3항 : 각 초과 중개수수료 수수의 점(피고인 1, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 102호의 미등기 전매로 인한 부동산등기 특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 202호의 미등기 전매로 인한 부동산등기 특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 125동 202호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 4에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 128동 101호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 5에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 102호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에 각각 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인들) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조(피고인 1, 2) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인들) 【양형이유】 피고인 1은 공소외 1, 피고인 4, 5와 공모하여 이 사건 아파트 중 6세대를 미등기 전매하였고, 이 사건 아파트 중 18세대에 대한 매매를 중개하고 각 세대당 500만 원 또는 250만 원을 받음으로써 합계 6,780만 원을 법정수수료를 초과하여 수수하였다. 피고인 4, 5의 미등기 전매행위는 피고인 1이 부추겨 일어나게 되었고, 피고인 1은 피고인 4, 5의 이 사건 공매 아파트에 대한 입찰행위는 물론 그 이후의 전매행위까지도 적극적으로 대리하였으며, 그 전매행위로 인하여 세대당 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 생긴 수익금에서 피고인 4, 5에게 세대당 800만 원(각 3세대, 각 2,400만 원)만 지급하고 나머지는 공소외 1로 하여금 이를 취득하도록 하였다. 피고인 2는 이 사건 공매 아파트 중 자신이 직접 입찰하여 낙찰받은 4세대 및 피고인 3이 입찰하여 낙찰받은 3세대 등 7세대를 공소외 1을 통하여 미등기로 전매하고, 그 전매행위로 인하여 세대당 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 생긴 수익금에서 피고인 3에게 세대당 400만 원(3세대 합계 1,200만 원)만을 지급하고, 나머지 2억 400여만 원을 자신이 취득하였다. 피고인 3, 4, 5는 공매에서 낙찰받은 이 사건 아파트 각 3세대씩을 미등기 전매함으로써 피고인 3이 1,200만 원, 피고인 4, 5가 각 2,400만 원의 수익을 취득하였다. 피고인들의 이 사건 범행은 부동산투기를 근절하고 조세 면탈을 방지하기 위하여 제정된 특별조치법의 규정을 잠탈한 것으로서 그에 상응한 처벌이 불가피하다. 그러나 한편, 피고인 1은 2회의 벌금 이외에는 전과가 없고, 나머지 피고인들은 모두 초범이다. 그리고 피고인들은 자신들의 잘못을 인정하고 뉘우치고 있다. 이와 같은 사정에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강일원(재판장) 송인혁 남양우	[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호 / [2] 형법 제16조, 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 이수철 【변 호 인】 변호사 이재덕 【원심판결】 청주지법 2006. 5. 11. 선고 2006고합75 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형을 징역 2년으로 정한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 45일을 위 형에 산입한다. 압수된 칼 1자루(압수물 목록 1호)를 몰수한다. 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 심신장애 피고인은 원심 판시 범죄사실 제3, 4항의 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었는데도 원심이 이를 간과하였다. (2) 양형부당 피고인에 대한 형을 징역 2년으로 정한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인이 피해자에게 화를 내며 선풍기 등을 집어던지고, 피고인의 왼손을 도마 위에 올려놓고 부엌칼로 손가락을 자를 듯한 모습을 보이고, 다시 “배를 가르고 창자를 꺼내어 보여 준다.”라고 말하면서 부엌칼을 피고인의 배에 대고 긋는 시늉을 한 것은 피해자의 정신적인 평온함에 대하여 거동 또는 태도에 의한 묵시적인 해악의 고지로서 협박죄를 구성하는데도, 원심은 협박죄의 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실 중 흉기휴대 협박의 점에 대하여 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다. 2. 판 단 가. 피고인의 주장에 대하여 (1) 심신장애 부분 피고인이 그 주장 범행 당시 술을 마셨던 사실은 인정되나, 범행의 경위, 수단, 범행 전후 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (2) 양형부당 부분 피고인이 비록 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 특수공무집행방해죄를 제외한 나머지 죄의 피해자인 공소외인과 합의가 이루어진 사정은 인정된다. 그러나 피고인은 애인인 공소외인이 자신의 말을 듣지 않는다는 이유로 차량에 태운 뒤 내려달라는 요구를 무시하고 난폭운전을 하여 감금하고, 손가락을 다치게 하였으며, 공소외인의 집에 침입하여 앨범 및 결혼식 비디오테이프 1개를 훔쳤다. 거기다가 피고인을 체포하려던 경찰관을 공업용 칼로 턱과 어깨 부위를 찔러 약 40바늘을 봉합할 정도로 다치게까지 하였다. 또 피고인은 2002. 3. 27. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄 등으로 징역 5월의 형을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 지 2년여 만에 이 사건 감금 및 상해의 범행을 저질러 누범에 해당한다. 이와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 선고형량이 너무 무거워서 부당하다고 인정할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 나. 검사의 주장에 대하여 (1) 이 사건 공소사실 중 흉기휴대 협박의 점의 요지 피고인이 2004년 7월 중순 일자불상 20:00경 피고인의 자취방으로 피해자 공소외인을 데리고 가, 피해자가 차를 함께 마시자는 피고인의 제의를 거절하고 만나주지 않으려고 하였다는 이유로, 선풍기 리모컨 등을 집어던지고 피고인의 왼손을 도마 위에 올려놓고 흉기인 부엌칼을 오른손에 든 채 손가락을 자를 듯한 모습을 보이고, 다시 “배를 가르고 창자를 꺼내어 보여준다.”라고 말하면서 부엌칼을 피고인의 배에 대고 긋는 시늉을 하는 등 여성인 피해자가 보는 앞에서 잔인한 행위를 해서 피해자에게 엄청난 정신적 위해를 가할 것 같은 태도를 보여 피해자를 협박하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 협박죄에 있어서 ‘협박’이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 이때 ‘해악’은 해악 고지의 상대방이나 그와 밀접한 관계에 있는 사람의 생명, 신체, 자유 등에 대한 침해를 의미하는데, 피고인이 공소사실과 같이 피해자가 보는 앞에서 자해할 듯한 태도를 보인 것만으로는, 그로 인하여 피해자가 공포심을 느꼈다 하더라도, 피해자 등의 법익에 대한 침해를 고지하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 이 법원의 판단 (가) 피고인의 원심법정에서의 진술, 공소외인의 경찰에서의 각 진술 등을 종합하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2003년 10월 무렵 청주시에 있는 나이트클럽에서 일하다가 그곳에 놀러 온 피해자 공소외인을 만나 사귀면서 성관계까지 갖는 사이가 되었다. 피고인은 피해자와 결혼까지 원하였으나 2004년 초부터 피해자가 피고인과 거리를 두려고 하자 다투는 일이 잦아졌다. ② 피고인은 2004년 7월 중순경 피해자에게 전화하여 만나자고 하였는데 피해자가 거절하자, 피해자의 집에 찾아가 피해자를 끌고 자신의 자취방으로 와 약 5분 동안 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다. ③ 공소외인은 피고인이 부엌칼로 손가락을 자르거나 배를 긋지는 않았지만 칼을 배에 대고 있었기 때문에 당시 무척 겁이 나 덜덜 떨고 있었다고 진술하고 있다. 피고인은 위와 같이 행패를 부리다가 칼을 내려놓고 담배를 피우면서 “내 성질 건드리지 마라. 나 무서운 사람이다.”라고 하면서 피해자에게 겁을 주었다. (나) 협박죄에 있어서 ‘협박’은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악의 고지를 의미한다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결 참조). 여기에서 해악은 법익의 침해를 의미하는데 침해될 법익의 종류에는 제한이 없고 의사결정이나 행동의 자유도 포함된다. 그런데 피고인의 행동, 즉 집 안에 있던 물건을 집어던지고 부엌칼로 손가락을 자르거나 배를 갈라 자해하려는 시늉을 하면서 피고인의 요구를 거절하지 못하게 하는 행동은, 여성인 피해자에게 공포심을 일으켜 의사결정이나 행동의 자유를 침해할 수 있는 행위라고 인정된다. 따라서 피고인의 공소사실과 같은 행위는 거동이나 태도로 피해자에게 해악의 고지를 한 것으로서 협박죄의 ‘협박’에 해당한다. (다) 그런데도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 협박죄의 ‘협박’에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 것은, 협박죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하고, 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 범죄사실 중 흉기휴대 협박의 점은 위 2. 나. (1)항 기재와 같고, 나머지 범죄사실은 원심판결의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 원심판결의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제276조 제1항(각 감금의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항(흉기휴대 협박의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제330조(야간주거침입절도의 점), 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해치상의 점) 1. 누범 가중 형법 제35조(판시 각 감금죄, 흉기휴대 협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄, 상해죄에 대하여, 다만 흉기휴대 협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한범위 안에서) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 특수공무집행방해치상죄를 제외한 나머지 죄의 피해자와 합의된 점 등 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 판사 강일원(재판장) 송인혁 남양우	[1] 형법 제283조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항 / [2] 형법 제283조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2004. 6. 25. 선고 2004노857 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상표법 제51조 제1항 제2호는 등록상표의 상품과 동일 또는 유사한 상품의 산지를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에는 상표권의 효력이 미치지 않는다고 규정하고 있으므로, 등록상표와 동일·유사한 상표를 사용하더라도 그 사용된 상표가 ‘산지를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표’에 해당한다면 그 상표의 사용행위는 상표법 제93조 소정의 상표권의 침해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그리고 위 규정에서 말하는 상품의 ‘산지’라 함은 그 상품이 생산되는 지방의 지리적 명칭을 말하고 반드시 일반 수요자나 거래자에게 널리 알려진 산지만을 말하는 것은 아니라고 할 것이며 ( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88후1137 판결 참조), ‘보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표’라 함은 상표의 외관상의 태양구성 뿐만 아니라 상품에 사용되는 그 사용방법 등이 통례에 비추어 산지표시로서 보통으로 사용되는 것을 의미한다 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고인이 판매한 이 사건 단감은 전남 담양군 대덕면 금산리 2구에 있는 ‘시목’이란 마을에서 재배된 것인 사실, 피고인이 사용한 상표는 단지 한글로 ‘담양시목단감’이라고 표기한 것일 뿐 그 표기된 문자가 특별한 형상으로 도안화되어 있지 않은 사실을 각 인정한 다음, 피고인이 사용한 상표는 이 사건 단감의 산지인 시목마을을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표로서 상표법 제51조 제1항 제2호에 의하여 피해자의 등록상표(등록번호 제481532호)의 상표권의 효력이 미치지 아니하므로 피고인의 이 사건 상표사용행위는 상표권 침해행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표법 제51조 제1항 제2호의 해석·적용에 관한 법령위반의 위법이 없다. 나아가 원심은, 피고인의 이 사건 상표사용행위가 상품의 산지를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에 해당하지 않는다고 보더라도, 피고인에게는 이 사건 등록상표권을 침해하려는 고의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였는바, 이는 가정적·부가적 판단에 불과하므로, 설령 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 상표법 제51조 제1항 제2호, 제93조 / [2] 상표법 제51조 제1항 제2호, 제93조	형사
【피 고 인】【검 사】 채제훈 【변 호 인】 변호사 류정무 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 한국자유총연맹 대구중부지부 상근직원으로 선거운동을 할 수 없는 지위에 있고, 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하여서는 아니 되며, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없음에도 불구하고, ① 2006. 5. 6. 09:56경 대구 중구 대신동 소재 한국자유총연맹 대구중부지부 사무실에서 일반전화(*--**)를 이용하여, 한국자유총연맹 대구중부지부 운영위원인 중구 광역의원 한나라당 예비후보자 공소외 1의 선거사무실 개소식 홍보를 위해 “ 공소외 1 선거사무실 개소식 오늘 11시 동인초등육교 옆 (전화번호 생략)”이라는 내용의 문자메시지를 같은 운영위원인 공소외 2 등 한국자유총연맹 회원 50여 명에게 발송하고, ② 2006. 5. 9. 09:22경 ①항과 같은 장소에서 위와 같은 방법으로, 위 지부 운영위원인 중구 광역의원 한나라당 예비후보자 공소외 3의 선거사무실 개소식 홍보를 위해 “ 공소외 3 운영위원 선거사무실 개소식 오늘 2시 대봉동 만리장성 옆 (전화번호 생략)”이라는 내용의 문자메시지를 한국자유총연맹 회원 20여 명에게 발송하고, ③ 2006. 5. 11. 15:44경 ①항과 같은 장소에서 위와 같은 방법으로, 위 지부 운영위원인 중구 기초의원 한나라당 예비후보자 공소외 4의 선거사무실 개소식 홍보를 위해 “ 공소외 4 운영위원 선거사무실 개소식 12일 4시 30분 남산그린타운 새마을금고 옆 (전화번호 생략)”이라는 내용의 문자메시지를 한국자유총연맹 회원 50여 명에게 발송함으로써 각 한나라당 예비후보자들을 위한 선거운동을 하였다. 2. 판 단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 경찰에서부터 이 법원에 이르기까지, 피고인은 한국자유총연맹 대구중부지부 상근직원으로서 회원들 상호간의 업무 및 경조사 연락을 그 임무로 수행하고 있고, 공소사실에 기재된 각 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라고만 한다)의 경우도 위 연맹 대구중부지구의 운영위원급 회원이라는 제한된 범위 내의 사람들에게 통상의 경조사 연락을 한다는 취지에서 발송한 것일 뿐, 2006. 5. 31. 실시되는 전국동시지방선거와 관련하여 선거운동의 일환으로서 선거에 영향을 미치기 위하여 발송한 것이 아니라고 주장하고 있다. 나. 판 단 공직선거법 제60조 제1항은 피고인의 경우(한국자유총연맹의 상근직원)와 같이 일정한 신분을 가진 사람의 선거운동을 금지하고 있고, 같은 법 제254조 제3항은 선거운동기간 전에 선거운동을 하는 것을 처벌하고 있는데, 공직선거법에 규정된 ‘선거운동’이라 함은 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”( 공직선거법 제58조 제1항) 즉, 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하며( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조), 일상적·의례적·사교적 행위는 여기에서 제외된다. 또한, 공직선거법 제93조 제1항은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 탈법방법에 의한 문서·도화 등의 배부·게시 등의 행위를 일정한 기간 동안 금지하고 있는데, 위 규정에서도 그 금지되는 행위는, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의도로 행해진 행위, 즉 선거운동을 위하여 하는 것으로서, 특정 단체의 구성원들에게 그들 사이의 의사 연락을 위하여 일상적·의례적·사교적 행위로 문자메시지를 발송한 경우는 이에 포함되지 아니한다. 그리고 이와 같은 문자메시지의 발송행위가 선거운동을 위한 것인지, 아니면 그 목적 없이 일상적·의례적으로 행하여진 것인지 여부는 그 문자메시지의 내용과 발송 대상, 발송자의 업무 내용, 평소 유사한 연락행위의 유무 및 그 반복성 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건에서, 피고인의 이 법정 및 검찰에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 5, 1에 대한 각 진술조서의 진술기재, 범죄첩보(휴대폰 문자메시지 촬영), 한국자유총연맹 중구지부 조직도, 자유총연맹 조직간부, 운영위원 명단의 각 기재에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 지방선거를 앞두고 한국자유총연맹 회원들에게 지방선거 예비후보자들의 선거사무소 개소식을 알리는 내용의 문자메시지를 발송한 사실은 인정된다. 그러나 피고인의 이 사건 문자메시지 발송행위가 선거운동, 즉 특정 후보자의 당선을 도모하기 위하여 행하여진 능동적·계획적 행위이거나 그와 같은 선거운동을 위하여 한 행위인지 여부에 관하여, 우선 이 사건 문자메시지에는 한국자유총연맹 대구중부지구 회원 중 제4회 전국동시지방선거에 예비후보자로 등록한 회원들의 선거사무실 개소식 장소와 시간을 알리는 것 이외에 특별히 당해 예비후보자에 대한 지지를 호소하는 등의 내용이 포함되어 있지 않으며, 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 한국자유총연맹 대구중부지구의 상근직원으로서 경리, 행사진행, 업무연락, 경조사연락 등 지부의 전반적인 업무를 사실상 전담하여 처리하여 오면서 이 사건 문자메시지 발송 이전에도 월 4회 정도의 정기적인 업무연락, 부정기적인 경조사연락 등을 위하여 회원들에게 문자메시지를 발송하여 온 점, ② 한국자유총연맹 대구지부는 2006. 4. 11. 회의에서 회원들 중 지방선거에 출마하여 선거사무소를 개설하는 회원이 있는 경우 개소식 상황을 간부급 운영위원들에게 연락하기로 결정하였고, 피고인은 위와 같은 지부의 결정에 따라 이 사건 문자메시지를 발송한 점, ③ 이 사건 문자메시지를 발송한 대상도 불특정 다수의 일반선거구민들에 대한 것이 아니라 한국자유총연맹 대구중부지구의 간부급 운영위원들로만 한정하였던 점, ④ 피고인은 이 사건 문자메시지를 발송할 당시 같은 선거구에 출마하여 경쟁관계에 있던 복수의 예비후보 모두에 대하여 공소사실 기재와 같은 내용의 문자메시지를 발송하였으며(대구 중구 제1선거구 광역의원 예비후보자 공소외 1, 3, 대구 중구 ‘나’ 선거구 기초의원 공소외 4, 6, 7), 같은 선거구의 복수의 예비후보자를 위하여 선거운동을 한다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 문자메시지 발송행위는 단체 상근직원의 일상적·의례적인 업무행위에 불과하고, 예비후보자들의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는 ‘선거운동’ 내지 ‘선거에 영향을 미치기 위한 행위’에 해당하지 않는다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제32조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 이원범(재판장) 김장훈 이준영	[1] 공직선거법 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [3] 공직선거법 제58조 제1항, 제60조 제1항, 제93조 제1항, 제254조 제3항, 제255조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이상길 【변 호 인】 변호사 강동욱 【원심판결】 광주지법 순천지원 2006. 5. 12. 선고 2005고정994 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 운영하는 치킨 가게에 전단지 배포 아르바이트를 하기 위해 찾아온 피해자 공소외인이 노출이 심한 옷을 입고 있어서 훈계하는 차원에서 이 사건 공소사실과 같은 말과 행동을 한 것이므로 피고인의 행위를 “강제추행”에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나, 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사ㆍ성별ㆍ연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실과 같은 일시경 전단지 배포 아르바이트를 하기 위해 피고인이 운영하는 치킨 가게에 친구들과 함께 찾아온 청소년인 피해자 공소외인(여, 15세)에게 “조숙해 보인다, 브라자를 찼냐, 안 찼냐”라고 말하였고, 이에 피해자가 속옷을 입었다고 하는데도 재차 “속이 다 보인다, 브라자 차고 다녀라”라고 말하였으며, 피해자의 어깨를 2~3회 두드리고(피해자는 당시 어깨끈만 있는 민소매 옷을 입고 있었다), 피고인으로부터 전단지를 건네받은 후 가게에서 나가는 피해자의 엉덩이를 2회 가량 툭툭 친 사실이 인정되고, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자와의 관계 및 피고인이 피해자의 엉덩이를 건드리기 전에 있었던 피고인의 행동과 이로 인한 피해자의 감정상태(이 사건 당일 피고인은 피해자를 처음 만났고, 피해자는 피고인이 ‘브라자를 찼냐’는 등의 말을 할 때부터 이미 언짢은 상태에 있었다), 피해자는 15세의 여학생으로 감수성이 예민한 청소년인 점, 여성에 대한 추행에 있어서 신체부위에 따라 본질적인 차이가 있을 수 없는 점 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자의 엉덩이를 가볍게 친 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고, 성적으로 중요한 의미를 갖는 여성의 엉덩이를 손으로 건드림으로써 객관적으로도 일반인에게 성적 수치심을 일으켰다고 봄이 상당하므로, 위와 같은 피고인의 행위는 형법의 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 할 것이다(작금의 성적 가치기준의 혼돈에 따른 이성에 대한 무분별한 신체접촉행위로부터 피해자를 보호하기 위해서는 종래 가볍게 생각하고 쉽게 저질러지는 행위에 대해서 보다 엄격하게 판단해야 할 필요성이 있다). 한편, 피고인은 이 사건 행위 당시 성욕을 만족시킬 목적이 없었다는 취지로 주장하면서 추행의 범의를 부인하고 있으나, 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’은 반드시 성욕을 만족시킬 목적이나 주관적인 동기를 요건으로 하는 것은 아니고, 또 피고인의 주장과 같이 아르바이트 학생을 격려하거나 옷차림에 대한 교육차원에서 피해자를 다독거린 것이라고 하더라도 굳이 피해자의 엉덩이를 손으로 건드릴 하등의 이유는 없는 점을 고려하면 행위 당시에 적어도 추행의 범의가 병존하고 있었다고 보기에 충분하므로, 피고인의 위 항소이유의 주장은 받아들이지 아니한다(피고인의 변호인은 원심이 정한 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장도 하고 있으나, 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 가지 조건들을 참작하여 보면 원심의 형은 적절해 보이므로 이 부분 주장 또한 이유 없다). 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김규장(재판장) 정봉기 박정운	[1] 형법 제298조, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항 / [2] 형법 제298조	형사
【피 고 인】【검 사】 성지경 【변 호 인】 법무법인 정세 담당변호사 한상혁외 5인 【주 문】 피고인 2에 대한 형의 선고를 유예한다. 피고인 1은 무죄. 【이 유】 1. 피고인 1에 대한 공소 부분 가. 피고인 1에 대한 공소사실의 요지 이 사건 피고인 1에 대한 공소사실의 요지는, 위 피고인은 문화방송(주)의 보도국 기자로서, 누구든지 통신비밀보호법 제3조의 규정에 위반하여 지득한 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 공개할 수 없음에도 불구하고, 위 방송의 보도국장인 공소외 1 및 소위 ‘안기부 X파일’ 관련 특별취재팀 기자들과 공모하여, 2004. 12. 5. 서울 마포구 공덕동 소재 불교방송 부근 상호불상 커피판매점에서 재미교포인 공소외 2( 영어 이름 생략)로부터 전 국가안전기획부 직원들이 1997. 4. 9.경, 같은 해 9. 9.경, 같은 해 10. 7.경 등 3회에 걸쳐 서울의 호텔 일식집 등지에서 공소외 3 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 4 당시 중앙일보 사장이 ‘정치권 동향 및 대권후보들에 대한 정치자금 제공’ 등에 대하여 논의한 대화를 도청하여 작성한 녹취보고서 3건을 전달받아 그 내용을 확인하고, 같은 달 30.경 서울 동작구 상도동 12-116 소재 공소외 2의 부친 집 앞 도로에서 위 녹취보고서 중 1997. 9. 9.자 대화내용을 녹음한 테이프 복사본을 전달받아 독자적으로 그 녹취록을 작성하고 보도국장 공소외 1 등에게 보고하여 전문 업체를 통하여 위 녹음테이프에 대한 성문분석을 마침과 동시에 잡음이 제거된 마스터 CD를 제공받는 등 사전준비를 하다가, 위 도청자료의 보도를 위한 소위 ‘안기부 X파일’ 관련 특별취재팀이 발족되자 위 마스터 CD와 녹취록을 위 특별취재팀에 제공한 다음, 2005. 7. 22. 서울 영등포구 여의도동에 있는 문화방송 사옥에서 방송된 ‘9시 뉴스데스크’ 프로그램에 취재기자로 출연하여 별지 범죄일람표 순번 4 기재와 같이 위 도청자료의 입수경위와 내용을 설명하는 등, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 7. 21.경부터 같은 달 27.경까지 17회에 걸쳐 위 녹취보고서와 녹음테이프의 내용을 보도하여 통신비밀보호법에 규정된 절차에 의하지 아니하고 지득한 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 공개하였다는 것이다. 나. 피고인 1의 주장 위 피고인은 자신이 우연한 기회에 공소외 2로부터 얻은 녹취보고서나 녹음테이프가 과거 국가안전기획부의 소위 ‘미림팀’에 의하여 불법적으로 도청된 내용을 담고 있는 것이기는 하나, 자신이 위 공소사실과 같이 도청된 내용을 보도한 것은 공공의 이익을 위한 부득이한 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당되어 그 위법성이 조각된다고 주장하는바, 위법성조각에 관한 구체적인 피고인 주장의 요지는 다음과 같다. (1) 통신비밀보호법상의 규정에 저촉되는 행위라고 하더라도 그 행위의 위법성은 형사법상의 일반적인 위법성 판단 기준에 따르는 것으로서, 형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 정당행위로서 위법성이 조각됨을 분명히 규정하고 있는바, 이 사건 피고인의 보도행위는 업무로 인한 행위 내지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당된다. (2) 개인의 대화와 통신의 비밀은 모든 경우에 보호받아야 할 절대적 권리가 결코 아니고, 중대한 공익 등 더 큰 법익을 위하여 제한 가능한 권리인바, 헌법상 기본권인 통신의 비밀과 국민의 알 권리 및 언론의 자유가 서로 상충되어 후자가 우선적으로 보장받아야 될 필요성이 있는 경우, 즉 통신의 비밀에 의하여 보호받아야 할 대상이 공적 인물이고 그 내용이 중대한 공익과 직결될 경우에는 통신의 비밀은 제한됨이 당연하다. (3) 공공적, 사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한은 다른 경우보다 더욱 완화되어야 하고 이러한 경우에까지 언론의 자유를 위축시킬 경우에는 우리 사회의 근간인 민주주의가 형해화될 우려가 있으며, 특히 공직자의 도덕성, 청렴성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안하면, 이러한 감시와 비판기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다 할 것인바, 피고인의 보도행위를 위와 같은 언론의 기능을 수행하는 정당행위로 보지 않고 통신비밀보호법에 위반되는 행위로 처벌하는 것은 이러한 법원리를 무시하는 것이다. 위 피고인의 주장을 종합하면 결국, 자신의 보도행위가 통신비밀보호법에서 처벌하는 비밀의 공개, 누설에 해당되더라도 일반적 위법성조각사유에 의하여 그 위법성이 조각된다는 것이므로, 아래에서는 우선 통신비밀보호법의 관련 규정을 살펴보고, 통신비밀보호법이 두고 있는 처벌 규정에 대하여 일반적 위법성조각사유가 적용될 수 있는 것인지 여부, 그 적용을 긍정한다면 그러한 위법성조각사유의 내용은 어떻게 구성되어야 하는지를 살펴보기로 한다. 다. 통신비밀보호법의 관련 규정 및 그 의의 (1) 이 사건 공소가 제기된 피고인 1의 보도행위에 대하여 적용될 조항은 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호로서 위 조항 및 그에 관련된 조항들은 다음과 같다. ○ 통신비밀보호법 제16조 (벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. 1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자 2. 제1호의 규정에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자 ○ 같은 법 제3조 (통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다. 1. 환부우편물 등의 처리 : 우편법 제28조· 제32조· 제35조· 제36조 등의 규정에 의하 여 폭발물 등 우편금제품이 들어 있다고 의심되는 소포우편물(이와 유사한 우편물을 포함한다)을 개피하는 경우, 수취인에게 배달할 수 없거나 수취인이 수령을 거부한 우편물을 발송인에게 환부하는 경우, 발송인의 주소·성명이 누락된 우편물로서 수취인이 수취를 거부하여 환부하는 때에 그 주소·성명을 알기 위하여 개피하는 경우 또는 유가물이 든 환부불능우편물을 처리하는 경우 2. 수출입우편물에 대한 검사 : 관세법 제256조· 제257조 등의 규정에 의한 신서 외의 우편물에 대한 통관검사절차 3. 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신 : 형사소송법 제91조, 군사법원법 제131조, 행형법 제18조· 제19조 및 군행형법 제15조· 제16조 등의 규정에 의한 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신의 관리 4. 파산선고를 받은 자에 대한 통신 : ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제484조의 규정에 의하여 파산선고를 받은 자에게 보내온 통신을 파산관재인이 수령하는 경우 5. 혼신제거 등을 위한 전파감시 : 전파법 제49조 내지 제51조의 규정에 의한 혼신제거 등 전파질서유지를 위한 전파감시의 경우 (2) 위 통신비밀보호법 제3조 및 제16조는 우리 헌법상 보장된 국민의 기본권인 통신의 비밀을 보호하기 위한 규정들이다. 우리 헌법 제18조는 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있고, 통신비밀보호법은 통신의 비밀을 보호하기 위하여 앞서 본 바와 같이 위 조항들을 통하여 같은 법 및 형사소송법 또는 군사법원법에 규정된 엄격한 요건과 절차를 거치지 아니한 우편물의 검열·전기통신의 감청, 공개되지 아니한 타인간 대화의 녹음, 청취 및 그 내용의 누설과 공개를 금지하고 그에 위반한 행위를 처벌하고 있다. 통신이란 구술, 서신, 전화, 인터넷 등 그 방법이나 유·무선을 막론하고 특정한 발신인과 수신인 사이에 행해지는 모든 의사소통행위를 포괄하는 것이다. 전자기술이 날이 다르게 발전하고 각종 감청장비가 시중에서 버젓이 판매되고 있는 현대사회에서 통신비밀의 침해는 매우 심각한 문제가 아니라고 할 수 없고, 통신비밀보호법상의 위 조항들은 이와 같은 통신비밀의 침해에 대항하여 통신비밀의 보장, 즉 통신의 내용을 보호할 뿐 아니라 나아가 통신의 장소, 시간, 횟수, 방법, 당사자의 신원 등 통신에 관련되는 모든 요소를 보호함으로써 궁극적으로는 개인이 가진 ‘개인정보에 대한 자기결정권’을 보호하고자 함에 그 의의가 있다. (3) 앞서 본 바와 같이 통신비밀보호법은 제16조 제1항 제1호에서 ‘불법적인 우편물의 검열·전기통신의 감청, 통신사실확인자료의 제공, 타인간 대화의 녹음, 청취’를 처벌하고 있는 것과 동시에, 같은 항 제2호인 이 사건 법률조항에서 ‘ 제1호의 규정에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자’도 제1호와 마찬가지로 처벌하도록 규정함으로써, 제1호에서 정한 불법적인 우편물의 검열, 전기통신의 감청, 통신사실확인자료의 제공, 타인간 대화의 녹음, 청취 등 통신의 비밀에 속하는 내용을 수집하는 행위와 별도로, 불법적으로 수집된 내용을 그 정을 알면서 공개, 누설하는 행위를 독립된 범죄의 구성요건으로 정하고 있다. 또한, 통신비밀보호법은 위 조항에 위반되어 처벌되는 불법적인 공개나 누설에 관하여 별도의 예외조항이나 위법성조각사유를 따로이 규정하고 있지 않다. 이러한 법률체계를 종합하여 보면, 입법자는 통신의 비밀을 침해하여 불법적으로 수집된 정보를 그 정을 알면서 공개, 누설하는 행위는 그 불법성이 통신의 비밀에 해당하는 내용을 불법적으로 수집하는 행위와 동일한 것이라는 전제하에 그 행위자가 통신의 비밀을 침해하는 내용을 어떠한 경로를 통하여 어떠한 방법으로 지득하였는지 또 그 행위자가 누구인지를 불문하고, 이를 일단 예외 없이 전면적으로 처벌함으로써 통신의 비밀을 강하게 보호하고자 한 것으로 판단된다. 라. 통신비밀보호법 위반죄에 대하여 형법상의 일반적 위법성조각사유 규정의 적용이 가능한 것인지 여부 통신비밀보호법에서는 위 법에 위반되는 비밀의 공개나 누설행위에 대하여 별도의 위법성조각사유를 규정하고 있지는 않지만, 일정한 요건하에서는 이를 긍정함이 당연하다고 판단된다. 통신비밀보호법의 존재의의가 통신의 비밀에 대하여 법률상 강한 보호를 주고자 함에 있음은 앞서 본 바와 같지만, 통신의 비밀 역시 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정한 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 법리에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 상대적 기본권에 해당되는 것이고, 통신비밀보호법 자체도 국민의 통신의 비밀을 보호하는 한편, 같은 법 제3조 제1항 각 호의 규정에서 볼 수 있는 것처럼, 헌법 제37조 제2항의 법리에 따라 통신의 비밀을 예외적으로 제한하는 법률인 것이다. 이와 같은 관점에서 통신의 비밀과 헌법상의 또 다른 기본권인 국민의 알 권리 내지 언론의 자유가 상충되는 경우에 있어서는 상충되는 두 가지 기본권이 각각 최대한 보장될 수 있도록 법이 제정, 해석, 운용되어야 한다고 봄이 상당하다. 우리 형법이 명예훼손 행위를 처벌하면서도 같은 법 제310조에서 “그 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”고 형법상의 일반적 위법성조각사유와 별개의 특별한 위법성조각사유를 마련하여 두고 있는 것도, 사회의 구성원간의 커뮤니케이션에는 타인에 대한 사실의 적시가 수반되게 마련이고 커뮤니케이션의 과정이 언론기관을 통하여 이루어질 경우에는 필연적으로 국민의 언론의 자유 내지 알 권리와 개인의 인격권이 충돌할 수밖에 없음을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 꾀하기 위한 것이다. 또, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 “언론은 생명·자유·신체·건강·명예·사생활의 비밀과 자유·초상·성명·음성·대화·저작물 및 사적 문서 그 밖의 인격적 가치 등에 관한 권리(이하 ‘인격권’이라 한다)를 침해하여서는 아니 된다.”고 언론의 사회적 책임을 규정하면서도, 같은 조 제2항에서 “인격권의 침해가 사회상규에 반하지 아니하는 한도 안에서 피해자의 동의에 의하여 이루어지거나 또는 공적인 관심사에 대하여 중대한 공익상 필요에 의하여 부득이하게 이루어진 때에는 위법성이 조각된다.”고 규정하고 있는 것도 같은 맥락으로 판단된다. 이와 같은 점에 비추어 보면 통신비밀의 공개, 누설에 대하여 비록 통신비밀보호법 자체에서는 아무런 위법성조각사유도 규정하고 있지 않다 하더라도, 이러한 행위에는 형법상의 정당행위 조항 내지 위 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조 제2항에서 정한 위법성조각사유의 적용이 있다고 봄이 상당하다. 만약, 이렇게 해석하지 않을 경우 통신의 비밀은 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 예외적으로 열거한 몇 가지 경우 외에는 어떠한 경우에도 제한이 불가능한 기본권으로 되고, 따라서 기본권의 규범조화적 보장을 도모하고자 하는 헌법상의 기본 원리에 반하는 부당한 결과가 초래될 수밖에 없을 것이다. 마. 비밀의 공개, 누설행위에 적용될 위법성조각사유의 내용 (1) 형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 정당행위로서 위법성이 조각됨을 규정하고 있다. 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). (2) 또, 앞서 본 바와 같이 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조 제2항은 언론에 의한 “인격권의 침해가 사회상규에 반하지 아니하는 한도 안에서 피해자의 동의에 의하여 이루어지거나 또는 공적인 관심사에 대하여 중대한 공익상 필요에 의하여 부득이하게 이루어진 때에는 위법성이 조각된다.”고 규정하고 있다. (3) 위 형법 제20조 소정의 ‘사회상규’는 이른바 초법규적 위법성조각사유를 실정법화한 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념을 의미하는 것이어서 위 피고인의 보도행위가 사회상규에 반하지 않는 행위로 평가될 수 있다면 그 행위의 위법성은 당연히 조각된다고 할 것이다. 또한, 위 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조 제2항의 규정을 살펴보더라도, 위 조항은 언론에 의한 인격권 침해의 경우 사회상규의 의미를 보다 구체화하여 ‘공적인 관심사에 대하여 중대한 공익상 필요에 의하여 부득이하게 이루어진 때’를 위법성조각의 요건으로 정하고 있는바, 통신비밀보호법상 금지, 처벌되는 비밀의 공개, 누설행위에 대하여 통신비밀보호법에서 별도의 위법성조각사유를 정하고 있지 아니한 이상, 이러한 행위에 대하여 적용될 위법성조각사유의 내용은 위와 같은 조항을 중심으로 헌법상의 기본권 제한에 관한 법리, 헌법상 기본권 상충에 있어서의 규범조화적 해석의 원칙 등에 근거하여 그 구체적인 원칙을 정립하지 않을 수 없다. (4) 위법성조각사유의 구체적 내용 (가) 통신의 내용에 관한 문제 통신의 비밀을 침해하는 행위는 기본적으로 개인정보에 대한 자기결정권을 침해하는 것으로서 그 내용이 극히 중요한 공적인 사항에 관련된 것으로서 정당한 공중의 관심의 대상이 아닌 한 어떠한 경우에도 허용되어서는 아니 된다. 이 때의 공익 내지 공적인 관심사란 일반적인 의미보다는 더 좁은 개념으로 이해되어야 할 것이다. 그 이유는 통신의 비밀이 보호하고자 하는 개인정보에 대한 자기결정권은 인간 본연의 권리로서 극히 예외적인 경우에만 그 제한이 가능하다고 보아야 할 것이고 단순히 공개의 필요가 있다는 이유만으로 그 제한을 쉽게 허용하는 것은 통신의 비밀에 관한 기본권의 본질을 침해하는 결과가 될 것이기 때문이다. 또 통신의 내용이 공적인 관심사에 해당한다고 하더라도 통신의 주체가 일반 공중에 별 영향력을 미칠 수 없는 일반 시민에 불과하다면 그 내용을 공개한다고 하여 아무런 실익이 없으므로, 이러한 경우에는 통신의 공개가 공중의 정당한 관심의 대상이 아니라고 보아 위법성이 조각될 수 없다고 하여야 할 것이다. 위 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조 제2항에서도 ‘공적인 관심사에 대하여 중대한 공익상 필요에 의하여 부득이하게 이루어진 때’라는 규정을 통해 이러한 원리를 선언하고 있는 것으로 보여진다. (나) 취득과정에 있어서 불법과의 관련성 문제 언론기관이 적극적으로 정보의 불법적인 수집에 관여하였다든지, 제보자 내지 취재원에 부당하게 막대한 금원을 제공함으로써 불법적인 정보의 수집을 조장하는 등 언론기관이 정보수집과정에서의 불법에 깊이 관련되었다면 그러한 언론기관이 보호받을 이유는 없으므로, 전쟁 내지 국가의 내란 위기와 같은 극단적인 위기상황을 제외하고는 어떠한 경우에도 불법적으로 수집된 정보를 공개하는 것이 허용되어서는 안 될 것이다. 또한, 언론기관이 정보의 불법적인 수집에 직접적인 책임은 없다 하더라도, 정보의 취득 당시 그 불법성을 인식하였거나 정보의 성격상 당연히 불법성을 인식할 수 있는 상황이었다면, 원칙적으로 언론기관이 임의로 그 내용을 보도할 수 있는 자유를 가진다고 보아서는 안 될 것이다. 다만, 언론기관의 취재 및 보도업무의 성격에 비추어 볼 때 이러한 경우에는 일정한 요건 하에 예외를 인정하지 않을 수 없다. 언론기관의 경우 그 종사자가 취재 및 보도를 함에 있어서 취재원의 제보에 일정 정도 의존할 수밖에 없는 것은 필연적이고, 그 제보된 내용 중에는 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호 및 같은 법 제3조에 위반하여 불법적으로 수집된 정보도 포함될 개연성이 높으며, 그 정보의 성격상 당연히 정보수집과정에서의 불법성에 대하여 언론기관이 이를 인식할 수 있는 경우가 대부분일 것이기 때문이다. 이러한 경우에는 정보수집과정의 불법과 언론과의 관계가 그다지 강하다고 할 수 없으므로, 수집된 정보의 공익관련성이 매우 강한 경우, 즉 언론기관이 우연히 취재원을 통하여 취득한 정보의 내용이 국가의 안전이나 질서유지, 공공복리의 근간을 이루는 매우 중대한 공공의 이익과 직결되는 것이어서 그 정보에 대한 공공의 관심사를 충족시켜 주는 것이 언론기관에 부여된 사회적 책무를 다하는 것으로 판단되는 경우에는, 예외적으로 그 정보의 공개가 부득이하다고 봄이 상당하다. (다) 편집, 보도에 있어서 수단, 방법의 상당성 문제 중대한 공익상의 필요에 의하여 불법적인 정보의 공개가 허용되는 경우에도 언론기관은 그로 인한 권리의 침해를 최소화하는 방법 내지 수단에 의하여야 하고 그렇지 않을 경우에는 위법성이 조각되지 않는다고 봄이 상당하다. 불법적으로 수집된 통신의 공개에 위법성 조각의 효과를 부여하는 것은, 어디까지나 개인의 통신의 비밀에 대한 권리를 무시할 수 있을 정도로 예외적인 공익상의 필요가 있을 경우 인정되는 반사적인 효과이지 언론기관에 특정의 권리를 부여하는 것이 아니므로, 언론기관은 통신의 공개에 있어서 개인의 기본권이 최소한으로 침해되도록 최대한의 노력과 주의를 기울여야 할 것이다. (라) 기타 고려하여야 할 요소 통신의 비밀을 침해하는 보도행위에 대하여 그 위법성 여부를 결정짓는 요소들이 앞서 본 요소들에 국한되는 것은 아니다. 개념적으로는 위에서 본 사항들이 그 위법성 여부를 판단하는 중요한 잣대가 될 수 있겠으나, 구체적 사안에 있어서는 위의 요소들과 마찬가지로 중요하게 고려하여야 할 다른 요소들 또한 다양하게 나타날 수 있다. 같은 사람들 사이의 같은 내용의 대화라고 하더라도 대화를 나눈 장소가 어디인지, 그 분위기가 단지 사적인 얘기를 나누는 자리에 불과한지, 비밀리에 공적인 문제를 의논하는 자리인지 여부에 따라 그 평가가 달라질 수 있는 것이고, 그 외에도 위법성 판단에 있어서 고려하여야 할 요소들은 구체적인 사안에 따라 그 기준이 변화할 수 있는 것이다. 결국, 통신의 비밀을 침해하는 보도행위에 대하여는 앞서 본 요소들을 중점적으로 고려하되 형법 제20조의 정당행위 해당 여부의 판단과 마찬가지로 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 또한, 이러한 여러 가지 요소들을 고려함에 있어서도 이러한 요소들은 언제나 고정된 의미를 지닌 것이 아니라 서로 유기적으로 관련되어 종합적으로 판단되어야 함이 상당하다. 앞서 통신의 공익관련성이 매우 강한 경우 언론기관의 정보획득과정에서의 불법관련성에 대한 평가가 어느 정도 완화될 수 있다는 논의도 이러한 관점에서 비롯된 것이다. 바. 이 사건 피고인 1의 보도행위가 위법성조각사유에 해당되는지 여부 앞에서 불법도청의 결과, 지득한 통신의 내용을 보도한 행위에 대하여 적용될 수 있는 위법성조각사유의 기준 내지 일반적인 내용에 관하여 살펴보았으므로, 여기에서는 이 사건 피고인 1의 보도행위가 앞서 본 원칙에 따라 위법성조각사유에 해당되어 위법성이 조각될 수 있는 것인지 여부에 관하여 살펴본다. (1) 이 사건 보도에 이르기까지의 사실관계 이 사건 공판에서의 피고인의 진술 및 공판과정에서 현출된 증거들을 모두 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 공소외 5는 1991. 7.경부터 1993. 4.경까지, 1994. 7.경부터 1998. 2.경까지 국가안전기획부 내 정보수집기관인 미림팀장으로 활동하던 중, 1997. 12. 중순 김대중 전 대통령이 대통령으로 당선되자 장차 자신의 신변에 불안을 느끼고 신변보호를 목적으로 미림팀의 활동과정에서 폐기되지 않고 있던 녹음테이프와 녹취보고서를 임의로 반출하여 보관하고 있었다. (나) 공소외 5는 1998. 4. 13. 같은 국가안전기획부 직원인 공소외 6과 함께 대기발령을 받았고, 그와 함께 1999. 3. 31.자로 퇴직하게 되었는데, 1999. 9. 말 공소외 6으로부터 공소외 7 장관과 가깝다는 이유로 재일교포인 공소외 2를 소개받게 되자, 공소외 2에게 공소사실 기재와 같은 내용이 담긴 녹취보고서(97. 4. 9.자, 9. 9.자, 10. 7.자) 및 녹취테이프(9. 9.자)를 넘겨주었고, 그 후 공소외 2는 삼성그룹의 기업구조조정본부장 사무실에서 공소외 3에게 녹취보고서를 제시하면서 5억 원을 요구하였으나 공소외 3이 국가정보원에 신고하는 바람에 미수에 그쳤다. (다) 그런데 그로부터 5년여가 경과한 2004. 12. 5.경 문화방송의 기자로 재직 중이던 피고인 1은 외신기자 클럽 회장을 지낸 공소외 8을 통해 대기업 비자금에 관한 기사거리를 보유하고 있다는 공소외 2를 처음 만나게 되었고, 이 자리에서 위 녹취보고서 3건을 최초로 받아 그 내용을 검토하였다. 이 자리에서 공소외 2는 피고인 1에게 위 자료가 과거 안기부에서 녹음한 것이라고 설명하였다. (라) 피고인 1은 2004. 12. 23. 문화방송 공소외 9 사장이 주최한 간부회의에서 취재내용을 보고한 후 녹음테이프가 없는 이상 보도할 수 없다는 결론 하에 당시 미국에 있는 공소외 2에게 녹음테이프를 요청하였고, 2004. 12. 28. 녹음테이프를 받기 위하여 미국으로 출국하였다. 그 직전에 피고인 1은 문화방송 공소외 10 부장에게 녹취보고서 사본을 전달하였다. (마) 피고인 1은 2004. 12. 29. 미국에서 공소외 2를 만났으나 테이프를 어디에 두었는지 찾지 못하였다는 이유로 테이프를 건네받지 못하였다. 이 날 피고인 1은 공소외 2에게 취재사례비조로 1,000달러를 주었다. (바) 피고인 1은 2004. 12. 30. 공소외 2와 함께 귀국하여 그로부터 그의 부친 집앞에서 도청테이프를 받아 새벽에 자신의 사무실에서 베타테이프로 내용을 복사하였고, 다음날 공소외 2에게 원본테이프를 돌려준 후 베타테이프 안에 녹음된 음성의 성문분석을 위하여 미국으로 공소외 2와 함께 출국하였다. (사) 피고인 1은 미국의 헐리우드에서 성문분석을 마친 결과 도청테이프 안에 녹음된 음성이 공소외 4와 공소외 3의 음성임을 확인하였고, 2005. 1. 10. 귀국하였다. (아) 피고인 1은 2005. 1. 30.부터 같은 해 2. 2.까지 사이에 베타테이프에 녹음된 내용을 CD 2장으로 만든 후 자택에서 녹취록을 작성하였다. (자) 이 무렵 피고인 1의 소속이 ‘사실은’ 프로그램 팀에서 ‘2580’ 프로그램 팀으로 바뀌었고 방송국의 내부 사정으로 인하여 일단 취재가 중단된 상태에 있었는데, 2005년 2월 내지 3월경부터는 피고인 1이 이른바 X-파일을 입수하였다는 소문이 언론계에 퍼지기 시작하였다. (차) 피고인 1의 소속은 2005. 3. 4.자로 보도국 라디오 뉴스로 바뀌게 되었고, 이에 피고인 1은 2005. 3. 7. 공소외 1 보도국장에게 정식으로 취재 재개를 요청하였는바, 다음날인 2005. 3. 8. 국장단 회의 후 취재 재개를 허가받게 되었는데, 당시 문화방송은 도청자료의 출처가 명확하여지고 국가안전기획부에서 도청을 하여 작성을 한 사실이 명확하게 인정되지 않는 한 보도가 불가능하다는 입장을 정하였다고 보여진다. (카) 문화방송은 2005. 3. 15. 피고인 1의 건의로 다시 성문분석의뢰를 하기로 결정하였고, 2005. 3. 23. 한국법음향연구소와 1,000만 원에 성문분석계약을 체결하고 위 연구소에 피고인 1이 가지고 있었던 CD 2장을 맡겼으며, 위 연구소에서는 2005. 4. 8. CD 안에 담겨져 있는 음성이 성문분석 결과, 공소외 4와 공소외 3의 음성임에 틀림없다는 결론을 내리고 이를 피고인 1에게 통보하였고, 그와 동시에 원래의 CD와 함께 잡음이 제거된 마스터 CD를 제작하여 피고인 1에게 교부하였다. 이 때 피고인 1은 마스터 CD를 제외한 다른 자료는 모두 폐기하였다. (타) 피고인 1은 2005. 4. 중순경 공소외 1 보도국장으로부터 도청테이프의 출처 취재를 다시 지시받고, 2005. 4. 25.경 공소외 2로부터 들은 공소외 6에 대한 취재를 위하여 공소외 6의 집으로 찾아갔으나 취재에는 실패하였다. (파) 문화방송은 2005. 5. 말경 고문변호사들 등으로부터 녹취보고서 및 녹음테이프의 내용 공개에 대한 법률검토를 받았고, 공익 및 국민의 알 권리 차원에서 문제가 없다는 자문을 받았다. 또, 그 무렵 반론권 보장 차원에서 공소외 11, 4, 3 등 3인에 인터뷰 신청을 하였으나 성사되지는 않았다. (하) 2005. 6. 8.경 인터넷 언론기관인 데일리스프라이즈에서는 ‘MBC와 피고인 1 기자는 침묵을 깰 때’라는 기사를 게재하여 X-파일의 존재에 대하여 문제를 제기하였고, 이 무렵을 전후하여 X-파일의 존재 여부에 대하여 점차 언론을 제외한 세간의 관심이 증폭되기 시작하였는바, 문화방송은 2005. 6. 중순경 인맥 등 여러 가지 경로로 대법원, 검찰, 법무법인 등에 근무하는 실무가들에게 자문을 구하였으나 통신비밀보호법에 저촉되는 문제가 발생할 수 있다는 답변을 듣게 되었고, 보도국 내에서도 보도에 관한 의견이 갈려 실제 보도에는 이르지 못하고 있었다. (거) 그런데 2005. 7. 21. 조선일보에서 특종 형식을 통하여 안기부 도청실태와 X-파일의 대강의 내용을 보도하였고, KBS에서도 비슷한 내용을 보도하게 되자, X-파일의 공개를 촉구하는 여론이 들끓게 되었고, 이에 따라 문화방송에서도 더 이상 보도를 미룰 수 없다는 내부적 판단을 하게 되었다. (너) 조선일보의 보도가 나가자, 녹음테이프 속 대화의 당사자인 공소외 4와 공소외 3은 같은 날 서울남부지방법원에 문화방송을 상대로 테이프 관련 내용을 일체 보도하지 말 것을 요구하는 방송금지가처분신청을 신청하여 위 법원에서는 테이프의 원음을 그대로 방송해서도 안 되고 테이프 또는 녹취록의 대화내용을 그대로 보도해서도 안 되며, 테이프 또는 녹취록의 실명을 사용하여서는 안 된다는 내용으로 가처분결정을 내렸다. (더) 위 가처분결정 직후 문화방송은 같은 날 9시 뉴스데스크 프로그램을 통하여 위 가처분결정의 취지에 따라 별지 범죄일람표 순번 1 및 2 기재와 같이 당사자들의 실명을 거론하지 않고 녹음테이프와 녹취록에 있는 내용 중 삼성이 1997년 대선 당시 여야후보 진영에 로비를 하고 기타 정치인 및 전현직 검찰 고위 관계자에게 대규모로 추석떡값을 보낼 리스트를 검토하였으며, 대화당사자는 모 중앙일간지 사주와 대기업의 고위 관계자라는 내용의 뉴스를 보도하였다. (러) 그런데 그 후 다른 언론기관에서 위 가처분결정에서 녹음테이프와 녹취록만을 거론하고 같이 입수된 녹취보고서 3장을 거론하지 않은 점에 착안하여 녹취보고서를 토대로 대화 속에 등장하는 실명을 직접 거론하는 보도를 하게 되었고, 이에 따라 문화방송도 다음날인 2005. 7. 22.부터 같은 달 27.의 각 뉴스데스크 프로그램에서 위 일람표 순번 3 내지 17 기재와 같이 내용을 보다 세분하여 당사자들의 실명을 거론한 보도를 내보내었다. (2) 위법성조각사유의 해당 여부에 대한 판단 여기서는 앞서 본 사실관계를 토대로, 피고인 1이 최초로 공소외 2로부터 이른바 ‘안기부 X-파일’을 입수하여 보도하기까지의 일련의 행위가 앞서 본 기준과 원칙에 따른 위법성조각사유에 해당하는 정당한 보도행위로서 평가될 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. (가) 피고인 1이 공소외 2로부터 녹취보고서나 녹음테이프를 취득할 당시 이 자료들이 과거 국가안전기획부 직원들에 의하여 불법적으로 녹음된 것이라는 사실에 관하여는 설명을 들어 이 자료들의 불법성에 대하여는 충분히 인지하고 있었다는 점은 위 사실관계에서 이미 본 바와 같다. 이와 같이 자료의 입수 당시에 이미 그 불법성을 인지하고 있었던 경우에 이를 공개하는 행위는 원칙적으로 위법성이 조각될 수 없고, 다만 취득한 정보의 내용이 국가의 안전이나 질서유지, 공공복리의 근간을 이루는 매우 중대한 공공의 이익과 직결되는 것이어서 보도를 통하여 그 정보에 대한 공공의 관심사를 충족시켜 주는 것이 언론기관에 부여된 사회적 책무를 다하는 것이라고 판단되는 경우에만 위법성이 조각될 수 있다고 할 것이다. 위 자료들과 이를 기초로 한 문화방송의 보도내용을 종합해 보면 위 자료들에 담겨 있던 내용은 주로 공소외 4와 공소외 3 사이에서 논의된 대통령 선거정국의 기류 변화에 따른 여야후보 진영에 대한 삼성 측의 정치자금지원 문제와 정치인 및 전현직 검찰 고위 관계자에 대한 이른바 추석 떡값 등의 지원 문제로서, 이를 통하여 삼성그룹측이 대통령 선거 정국에 영향력을 행사하고 그 과정에서 공권력 행사의 최일선에 있는 검찰조직에 대한 영향력 강화를 도모하고 있음을 알 수 있는 것들인바, 대통령중심제를 채택하고 있는 우리 헌법상 대통령 선거는 국가의 최고통치기관을 국민의 직접 선거에 의하여 선출하는 제도이고 국민이 자신의 주권을 행사하는 중대한 의미를 갖는 정치행위로서 헌법에서 규정한 선거원칙에 따라 공명, 정대하게 치러져야 함은 국가의 통치질서상 그 무엇보다도 중요한 것이라는 점, 이러한 선거과정에서 대통령후보자를 비롯한 정치인과 선거부정사범 및 모든 형사사건의 최종적, 독점적 수사권과 기소권을 행사하는 검찰조직은 국민의 명령에 복종하는 수명자로서 그 누구보다도 법을 준수하여야 하고 그 직무의 순결성이 보장되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 위 자료들에 담겨 있던 내용은 그 정보의 내용이 민주적 기본질서의 근간을 이루는 중요한 공익적 사항과 직결되어 있어 이를 취득한 언론기관이나 언론기관의 종사자로서는 그 정보에 대한 공공의 관심사를 충족시켜 주는 것이 언론기관에 부여된 사회적 책무를 다하는 것으로 판단하여 이를 보도하는 것이 부득이하였다고 보여진다. (나) 피고인 1이 위 안기부 X-파일을 취득하는 과정에서 녹취보고서 및 녹음테이프를 제공한 공소외 2에게 1,000,000원을 건네어 준 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 액수 등 제반 사정을 종합해 볼 때 위와 같은 금전의 제공행위가 위 자료들을 넘겨받는데 대한 대가적 성격을 가졌다고는 보여지지 않고, 위 자료들에 담겨진 내용의 중대성 등에 비추어 볼 때 제보에 의하여 우연히 위 자료들의 내용을 알게 된 피고인 1이 취재의 관행을 넘지 않는 수준에서 사례를 한 것을 두고 이를 위법하다고 판단하기는 어렵다. 또한, 피고인 1 및 문화방송은 위 안기부 X-파일을 취득한 뒤 성문분석, 그 출처에 대한 보강취재 등을 통하여 위 자료의 진정성 여부 확인을 위하여 언론기관으로서 보안을 유지하면서 할 수 있는 나름대로의 조치를 다한 것으로 보이고, 법률자문을 통하여 공개에 대한 관계 법령의 검토를 하는 등 보도에도 신중을 기하였던 것으로 평가된다. 문화방송의 보도 이전에 위 자료들이 문화방송을 제외한 언론매체에도 일부 유출되어 상당수의 언론매체들이 위 자료들을 가지고 있었던 것으로 보이나, 문화방송이나 피고인 1이 고의적으로 위 자료들을 유출하였다고 볼만한 아무런 증거나 정황을 찾기 어려워, 위와 같은 점만으로 문화방송이나 피고인 1의 행위가 언론인으로서의 정당한 책무에 위반되었다고 평가할 수도 없다. 또한, 보도를 함에 있어서도 결과적으로 대화 속에 나오는 실명이 공개되는 등 개인의 인격권 침해의 요소가 다소나마 있었고, 보도 내용 중에서도 녹음테이프에 나오는 대화 속의 언급대상을 혼동하여 일부 오류가 있었던 점은 인정되나, 문화방송이 실명 공개를 주도적으로 한 것이 아니라 다른 언론매체를 통하여 실명이 먼저 공개되는 바람에 수동적으로 보도행태를 쫓아간 것에 불과한 점, 보도의 오류는 단순한 실수로 보일 뿐 의도적인 왜곡으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 전체적으로는 문화방송의 보도가 그 수단, 방법에 있어서 상당성을 결여하였다고도 보이지 않는다. 위와 같은 여러 요소들을 종합하면 비록 피고인 1이나 문화방송이 최초 불법적인 자료를 취득하기는 하였지만, 그 보도에 이르는 과정에서 그 불법성에 깊이 오염되지 않았다고 판단함이 정당할 것이다. 오히려 위 대화의 당사자 중 일방 당사자는 당시 대기업인 삼성그룹의 의사결정 과정에서 총수를 최측근에서 보좌하는 자리에 있었고, 다른 당사자는 중앙일간지의 최고경영자이며, 위 대화 속에 등장하는 인물들 역시 모두 여야 대선후보를 비롯한 정치인이거나 전현직 고위 검찰 관계자로서 국정의 방향, 국가조직의 운영, 기본적인 국가정치질서의 전개, 국민의 정치생활 등에 큰 영향을 미칠 수 있는 공적 인물들인바, 위 대화의 당사자들이 이러한 공적 인물들을 대상으로 불법적인 정치자금이나 대선자금, 이른바 떡값 등의 지급문제에 관하여 진지하게 논의하고 이를 일부 실행하였다고 충분히 의심할 만한 자료가 있는 이상, 이에 관한 언론보도의 결과로 인하여 입게 되는 어느 정도의 인격권의 침해는 감수할 수밖에 없다고 봄이 상당하다. (다) 결국, 앞에서 살펴 본 여러 가지 요소들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 보도는 비록 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호의 구성요건에는 해당되는 것이지만, 전체적으로 볼 때 그 보도의 목적의 정당성, 법익의 균형성, 수단의 상당성 및 비례성 등의 요건을 모두 충족하여 위법성이 조각된다고 판단된다. 2. 피고인 2에 대한 공소 부분 【범죄사실】 피고인 2는 월간조선 기자인 공소외 12 등과 공모하여, 2005. 5. 하순경 서울 중구 태평로 1가 61 소재 월간조선 사무실에서 전 안전기획부 직원들이 도청, 제작한 녹음테이프와 녹취보고서 등이 존재한다는 풍문을 듣고 편집부 소속 송승호 차장에게 위 도청테이프를 확보하도록 지시하여 문화방송 소속 성명불상 기자로부터 위와 같은 녹취록과 녹취보고서 3건을 입수한 후 같은 해 8. 초순경 월간조선 사장인 공소외 13과 논의하여 위 녹취록과 녹취보고서 전문을 공개하기로 결정한 다음, 같은 달 15.경 편집국 소속 기자 공소외 12로 하여금 같은 달 17.경 발간된 2005년 9월호 월간조선 94쪽부터 125쪽에 ‘유령처럼 떠돈 안기부 X파일 전문 공개’라는 제목과 함께 “ (이름 생략) : 아, 한○○ 이야기 들으셨어요, (이름 생략) : 못들었는데요, (이름 생략) : 어저께 보고를 받았는데 허 아무개, 허사장이 문제삼겠다고 굉장히 주사를 부린 모양이야 --” 라는 대화 등 위 녹취록과 녹취보고서의 내용 전문을 게재하도록 하여 통신비밀보호법에 규정된 절차에 의하지 아니하고 지득한 공개되지 아니한 타인간의 대화의 내용을 공개하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 12에 대한 검찰진술조서 1. 월간조선 녹취록 입수경위 1. 월간조선 9월호 관련기사 사본 피고인 2의 주장에 대한 판단 피고인 2 역시 피고인 1과 마찬가지로 월간조선에 위 녹취록과 녹취보고서들의 전문을 게재한 자신의 행위는 오로지 공공의 이익을 위한 것이어서 그 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 녹취록과 녹취보고서의 내용 등이 국가의 정치적 기본질서 등과 직결되어 있는 점 등을 고려하면, 피고인 2의 행위 역시 공적인 관심사에 대하여 중대한 공익상 필요에 의하여 부득이하게 이루어진 것으로서 피고인 1 및 문화방송에 대하여 적용된 위법성조각사유의 적용을 고려하여 볼 수 있다. 그러나 피고인 2가 주도하여 이루어진 월간조선의 보도는 앞서 본 문화방송의 보도와는 달리 녹취록 및 녹취보고서의 전문을 가감 없이 그대로 보도하였고, 그 내용 중에도 공중의 정당한 관심사와 관계가 없는 내용 또한 그대로 포함되어 있다. 앞서 본 바와 같이 이러한 경우에 언론기관의 보도에 대하여 위법성의 조각을 인정하는 이유는 언론기관이 보도를 함에 있어서 개인의 기본권 침해가 최소화되도록 충분한 주의와 노력을 기울이고 그에 적합한 보도의 수단 및 형태를 선택하는 것을 전제로 한 것이다. 월간조선의 전문게재는 이러한 점에서 그 목적의 정당성은 인정될지라도 수단, 방법에 있어서 상당성 내지 비례성을 갖지 못하므로 위법성의 조각이 인정될 여지가 없다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호, 제1호, 제3조, 형법 제30조에 의하여 피고인 2를 징역 6월 및 자격정지 1년에 처한다. 1. 선고유예 위에서 본 바와 같이 피고인 2에 대하여 유죄를 인정하고 그 형을 정하였으나, 피고인 2가 월간조선의 편집장으로서 위 녹취록 및 녹취보고서의 전문을 게재한 기사를 게재하게 된 목적의 일단에는 언론인으로서의 사명감도 일부 작용한 점, 당시의 상황은 이미 위 녹취록 및 녹취보고서의 주요한 내용은 다른 언론매체에서 모두 공개한 뒤여서 피고인에게 큰 위법성의 인식을 기대하기 어려웠던 점, 위 녹취록 및 녹취보고서를 최초로 입수한 피고인 1에게 무죄를 선고하는 점 등 제반 정상을 참작하고 피고인에게 개전의 정상이 현저하므로, 형법 제59조 제1항에 의하여 위 형의 선고를 유예한기로 한다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 2에 대하여는 유죄를 인정하여 징역 6월 및 자격정지 1년의 형을 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 제반 정상을 참작하여 그 형의 선고를 유예하고, 피고인 1에 대하여는 피고인의 행위가 위법성조각사유에 해당하여 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 생략] 판사 김득환(재판장) 이재욱 이상덕	[1] 통신비밀보호법 제3조, 제16조 제1항 제2호, 형법 제20조 / [2] 통신비밀보호법 제3조, 제16조 제1항 제2호, 형법 제20조 / [3] 통신비밀보호법 제3조, 제16조 제1항 제2호, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【검 사】 윤종성 【변 호 인】 변호사 소칠룡 【주 문】 피고인을 징역 7년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 89일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도미수의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2003. 6. 27. 대구지방법원 김천지원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)죄로 징역 2년 6월을 선고받고 대구교도소에서 그 형의 집행 중 2005. 6. 30. 가석방되어 같은 해 8. 15. 사면으로 그 잔형의 집행을 면제받은 자인바, 2005. 8. 24. 04:00경 구미시 (상세 주소 생략) 소재 ‘ (명칭 생략)’ 원룸 B동 202호 피해자 공소외인(여, 22세)의 주거지에 시정되어 있지 않은 창문을 통해 침입하여 침대 위에 있던 피해자 소유의 휴대폰 시가 583,000원 상당, 다지털 카메라 1대 시가 458,000원 상당 등을 들고 나가 이를 절취한 다음, 다시 현금을 절취하기 위해 들어와 잠을 자고 있는 피해자를 보고 욕정을 일으켜 피해자의 배 위에 올라가 옷을 벗기려 하였으나 피해자가 잠에서 깨어 반항하려고 하자 피해자의 양손을 잡아 누르고, 손으로 뺨을 3-4회 가량 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 반바지와 팬티를 벗겨 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 현관문 쪽으로 도망가려는 피해자의 팔을 잡아 당겨 바닥에 넘어지게 하고, 손으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 주먹으로 옆구리를 가격하여 이로 인하여 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 하지열상 등을 가한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 수사보고(압수품 사진 첨부, 피해품 견적서 및 사진 첨부) 중 이에 부합하는 기재 및 영상 1. 의사 오주환 작성의 공소외인에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 1. 구미경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 해당 법조 및 형종의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제5조 제1항, 형법 제330조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 누범 가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 심신장애 주장에 대한 판단 피고인은, 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 혹은 미약의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행전후 피고인의 행동 등 여러 가지 상황에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실 또는 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은, 2006. 5. 21. 01:20경 경북 칠곡군 석적면 중리 소재 유학산마을 빌라 B동 뒤편에서 그곳의 인적이 드문 틈을 이용하여 빌라에 설치된 가스배관을 타고 2층까지 올라가 물건을 절취하기 위하여 빌라의 창문이 열린 집을 물색하던 중 그곳을 순찰중이던 경찰관에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 2. 판 단 가. 위 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인은 담장이 없는 이 사건 빌라 뒤편 외벽에 설치된 가스배관을 타고 2층까지 올라가 물건을 절취하기 위하여 빌라의 창문이 열린 집을 물색하던 중 순찰중인 경찰관에게 발각되어 야간주거침입절도죄의 미수에 그쳤다는 것이나, 피고인의 위와 같은 행위가 과연 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 평가할 수 있는지에 관하여는 상당한 의문이 제기된다. 나. 즉 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도689 판결 참조), 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 볼 수는 있다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 참조). 그러나 피고인의 이 사건 행위가 특정한 주거에 침입하기 위한 절취의 의사로 유리창문을 후래쉬로 들여다 보거나 유리창문을 열려고 시도한 것이 아니라 단순히 담장이 없는 빌라 건물의 외벽에 설치된 가스배관을 타고 이동하면서 침입할 범행대상을 물색한 것에 불과하다면 이러한 피고인의 행위만으로는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐 나아가 피고인이 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적인 위험성이 있는 행위를 개시한 때 즉 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 때에 해당한다고 단정할 수는 없는 것이다. 다. 결국, 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기를 구성요건에 해당하는 행위에 한정하지 않고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 확장한다 하더라도 피고인의 이 사건 행위만으로는 주거침입죄의 구성요건 실현을 위한 직접적이고 현실적인 위험성을 초래하는 행위로 나아간 것으로 평가하기는 어려운 것이다. 3. 결 론 그러므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정한익(재판장) 임재화 구민승	형법 제330조, 제342조	형사
【피 고 인】【검 사】 명재권 【변 호 인】 법무법인 정평 담당변호사 김승교 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 2006. 5. 31. 실시되는 제4회 전국동시지방선거와 관련하여 서울시장 선거의 한나라당 오세훈 후보를 비롯하여 한나라당 후보가 대거 당선될 것으로 예상되자 이를 막기 위하여 한나라당 및 위 오세훈 후보를 반대하는 내용을 포스터 형식으로 패러디한 것을 인터넷에 널리 게시하기로 마음먹고, 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없음에도, 2006. 5. 25.경 서울 성동구 행당동에 있는 한양대학교병원 입구 부근의 지하 1층에 위치한 리텟피씨방에서, 피고인 명의로 개설한 인터넷 사이트 수구가라(www.sugugara.net)의 ‘패러디놀이터게시판’에 ‘테러의 배후는?? 칼풍’이라는 제목으로 박근혜 한나라당 대표의 피습사건 사진과 함께 ‘테러는 상대방을 주범으로 몰아 곤경에 빠뜨리고 동정심을 자극하여 자기세력을 확대하고 공천비리, 성추행, 서민공방 등 불리한 조건을 한 번에 무마시킬 수 있는 강력한 신종정치공작’, ‘안풍으로 돈을 풀고 북풍으로 위기를 조장하던 때는 갔다’, ‘엄청난 배후가 있는 신종정치공작 칼풍’이라는 내용으로 한나라당을 반대하는 포스터를 게시하고, ‘행복한 오세훈’이라는 제목으로 ‘차떼기, 공천비리, 성추행 모두 잊게 해주시는 대표님!! 우리 구호 한 번 외치죠 근혜 대표님 고맙습니다’라는 내용으로 서울시장 한나라당후보 오세훈을 반대하는 포스터를 인터넷 사이트 네이버의 불특정 개인블로그 ‘http//blog.naver.com/ (이하 생략)’에 게시하는 등 별지 범죄일람표 1 내지 4 기재와 같이 36회에 걸쳐 인터넷 사이트 ‘수구가라(www.sugugara.net)’, ‘한겨레신문’(www.bbs2.hani.co.kr), 네이버 개인블로그 등에 한나라당 내지 위 오세훈을 반대하는 내용의 패러디 포스터를 게시하였다”는 것으로, 검사는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항으로 피고인을 의율하고 있다. 2. 판 단 가. 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제93조 제1항은 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서 등을 배부하는 행위 등을 금지하면서, 다만 “이 법(공직선거법)의 규정에 의한 경우”에는 예외적으로 이를 허용하고 있다. 그런데 법 제82조의4 제1항은 “선거운동을 할 수 있는 자는 선거운동기간 중에 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조(정의) 제1항 제1호의 규정에 의한 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 선거운동기간 중에 인터넷 게시판 등 정보통신망을 이용하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서를 게시하는 행위는 법 제93조 제1항의 “이 법의 규정에 의한 경우”에 해당되어 허용됨은 의문이 없다. 다만, 법 제82조의4 제2항은 “정보통신을 이용하여 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 유포하거나, 공연히 사실을 적시하여 이들을 비방하는 행위”를 금지하고 있는데, 법 제82조의4 제1항에 의한 행위가 같은 조 제2항에 위반한 경우에 이를 법 제93조 제1항의 금지에 위반한 행위 즉, “이 법의 규정에 의하지 않은 행위”로 보아 법 제255조 제2항 제5호로 처벌할 수 있는지 여부가 문제된다(검사는 피고인의 위 패러디 포스터 게시행위가 법 제82조의4 제2항에 위반되므로, 피고인을 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항으로 의율할 수 있다는 전제에서 기소한 것으로 보인다). 나. 살피건대, 법 제82조의4 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 허용되는 정보통신망을 이용한 선거운동을 통하여 인터넷 게시판 등에 게시될 정보의 내용을 제한하는 규정으로 보일 뿐, 그 내용의 표현방법에 대한 제한규정이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 규정에서 금지하는 허위사실유포행위나 후보자비방행위에 대하여는 각급선거관리위원회가 당해 정보가 게시된 인터넷 홈페이지를 관리·운영하는 자에게 해당 정보의 삭제를 요청하거나, 전송되는 정보를 취급하는 인터넷 홈페이지 관리·운영자 또는 정보통신서비스제공자에게 그 취급의 거부·정지·제한을 요청할 수 있고( 같은 조 제3항), 위 규정에 위한 요청을 받은 인터넷 홈페이지 관리·운영자 또는 정보통신서비스제공자는 지체 없이 이에 따라야 하며( 같은 조 제4항), 이를 이행하지 아니할 경우 2년 이하의 징역이나 400만 원 이하의 벌금에 처하게 되어 있으며{ 법 제256조 제2항 제1호 (마)목}, 이와 별도로 그 행위자에 대하여는 공직선거법 제250조(허위사실공표죄) 또는 제251조(후보자비방죄)에 의하여 처벌할 수 있는 등 정보통신망에 게시된 표현내용에 관하여는 법 제93조 제1항과는 다른 규정으로 규율하고 있는데다가, 법 제93조 제1항은 선거에 영향을 줄 수 있는 문서 등을 법의 규정에 의하지 아니한 방법으로 ‘배부·게시하는 행위 등’을 금지하는 것이고, 위 조항이 문서 등의 표현내용을 규율하는 규정이 아님은 해석상 명백하므로, 정보통신망을 이용한 문서의 게시행위가 법 제82조의4 제1항에 해당하는 경우에는 그로써 법 제93조 제1항의 “이 법의 규정에 의한 경우”에 해당되어 그 게시된 내용이 법 제82조의4 제2항의 제한에 위반되는지에 관계없이 법 제93조 제1항의 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정은 적용될 수 없다고 해석함이 상당하다{ 대법원 2000. 12. 12. 선고 99도3097 판결 참조, 만일 이와 같이 해석하지 않는다면, 법 제93조 제1항이 배부행위 등의 객체가 되는 문서 등의 표현내용에 대하여도 규제하는 것으로 해석하는 결과가 되고(예를 들면, 후보자가 공직선거법 제93조 제1항 단서의 규정에 따라 명함을 배부하였으나 그 명함에 후보자의 허위학력이 게재되어 있었던 경우에도 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항으로 의율될 수 있게 된다), 이는 문언의 가능한 해석의 범위를 넘어 부당하게 구성요건을 확장하는 것으로서 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없는 것이다}. 다. 이 사건 공소사실은 피고인이 제4회 전국동시지방선거 선거운동기간(2006. 5. 18.~2006. 5. 30.) 중인 2006. 5. 25. 서울시장 선거의 한나라당 오세훈 후보를 비롯한 한나라당 후보자들이 당선되지 못하게 하기 위하여 한나라당과 오세훈을 반대하는 내용의 패러디 포스터를 별지 범죄일람표에 기재된 인터넷 사이트와 개인 블로그 등에 게시하였다는 것인바, 피고인이 선거운동을 할 수 없는 자임을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 위에서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고인이 게시한 위 패러디 포스터의 내용이 오세훈 등 한나라당 후보자들에 관하여 허위사실을 유포한 것이거나, 사실을 적시하여 비방한 것인지에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 피고인의 행위는 적어도 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에는 해당되지 않는다고 판단된다. 라. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 최규홍(재판장) 박성준 정수진	[1] 공직선거법 제82조의4 제1항, 제2항, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [2] 공직선거법 제82조의4 제1항, 제2항, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 26. 선고 2005노2861 판결 【주 문】 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고에 대하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라 한다) 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 ‘범죄수익’이라 함은 범죄수익법 제2조 제2호 (가)목의 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”을 의미하는 것으로, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산’이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라 할 수 있을 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 중대범죄의 경우에 있어서는, 업무상 횡령죄가 기수에 이르러야만 비로소 그 횡령행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익이라고 할 수 있을 것이고, 아직 기수에 이르지 아니한 상태에서는 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라고 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그리고 업무상 횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이며( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조), 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 참조). 돌이켜 이 사건에서 기록을 검토하여 보건대, 만일 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)의 계좌에서 변칙회계처리를 통하여 자금을 인출하여 차명계좌에 보관하는 등의 방법으로 비자금을 조성한 행위가 애초부터 공소외 1 회사를 위한 목적이 아니라 위 피고인들이 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현한 것으로 인정할 수 있을 것이지만, 이 사건에서는 비자금 조성의 주재자가 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1이고 위 피고인 1이 비자금의 집행을 최종적으로 관리 및 결재하였으므로 그 자금은 여전히 법인의 관리하에 있는 것으로 볼 여지가 충분하다고 보이는 점, 동일한 수법으로 조성된 비자금 중 상당 부분은 그 사용처를 알 수 없거나 피고인들이 개인적으로 사용하였다는 증거가 부족하여 결국, 위 부분은 공소제기된 횡령액에 포함되지 아니한 점 등 원심이 인정한 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공소외 1 회사의 자금을 인출하여 차명계좌에 보관한 행위가 그 인출금을 법인의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이라고 인정할 수 있을 만큼 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 부족하고, 공소제기된 바와 같은 용도로 그 일부를 개인적으로 사용함으로써 불법영득의사가 명백히 표현되었다고 볼 것이어서 그 구체적인 사용시에 비로소 횡령행위가 기수에 이르렀다고 봄이 상당하다고 하겠다. 그렇다면 원심이 같은 취지에서, 피고인들이 변칙회계처리를 거쳐 인출한 공소외 1 회사의 자금이나 이를 차명계좌에 입금하여 관리중인 자금은 아직 횡령의 범죄행위가 성립되기 이전 단계의 것으로서 범죄수익법에 정한 ‘범죄수익’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 그 비자금 조성과정에서 피고인들이 현금을 수표로 교체발행하거나 차명계좌 사이에서 계좌이체를 한 행위를 범죄수익법 제3조 제1항 제2호, 제3호 소정의 범죄수익의 가장·은닉죄로 의율한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 범죄수익법 또는 횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심의 조치는 이 사건 범죄수익법 위반죄의 공소사실 전체에 공통되는 전제로서 위와 같이 조성된 비자금이 ‘범죄수익’에 해당한다고 볼 수 없다는 판단을 통하여, 개개의 공소사실이 모두 범죄수익에 해당할 수 없어 무죄임을 법리적으로 판시한 것이므로, 원심이 개개의 공소사실에 대하여 별도의 판단을 하지 아니함으로써 판단유탈의 위법을 범하였다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 할 것이지만, 이 사건에서처럼 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼았다가 항소심 공판정에서 사실오인이나 법리오해를 주장하였다 하더라도 그 주장이 이유 없어 판결에 영향을 미치지 아니한 경우라면, 항소심이 사실오인이나 법리오해의 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것은 정당하다 할 것이다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 참조). 이 사건에서 기록에 의하면, 피고인 2의 변호인은 원심 공판정에서 애초에 항소이유로 삼지 않았던 법리오해 및 사실오인 주장을 하면서 일부 무죄라는 취지의 변론을 하였고, 피고인 2는 상고이유로서 원심이 위 법리오해 및 사실오인 주장에 대한 판단을 유탈한 위법을 범하였다면서 원심에서의 변호인의 주장과 비슷한 법리오해 내지 사실오인 주장을 상고이유로 내세우고 있음을 알 수 있다. 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 위 각 상고이유의 주장을 검토하여 보건대, ① 회사의 업무를 위하여 사용한 것이라고 다투는 소위 리베이트(판촉비) 명목으로 사용하여 횡령하였다고 공소제기된 부분은, 그 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 법인자금이 현금으로 출금된 사실은 기록상 명백하고 피고인 2도 이를 자신이 사용하였음을 인정하면서도 그 사용처를 제대로 설명하지 못함은 물론 그 사용에 대한 증빙도 전혀 제시하지 못하고 있으므로, 그 돈을 리베이트로 사용하였다는 공소사실은 피고인의 변소대로 횡령액의 사용처를 기재한 데 불과할 뿐 결국, 피고인 2가 이를 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있고( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 참조), ② 공소외 1 회사의 계열회사인 공소외 2 주식회사의 부도를 막기 위하여 위 회사에 대한 임차보증금채권을 매입하였으니 역시 회사의 업무를 위하여 사용한 것이라고 다투는 부분은, 피고인들 스스로 공소외 1 회사가 화의가 인가된 법인으로서 그 부채를 갚기 전에는 정식회계 처리를 통하여 계열사 지원을 할 수 없어 비자금을 조성하여 이를 매수하였음을 자인하고 있는 만큼, 그 목적이 회사를 위한 것이라기보다는 자신들의 경영권 유지라는 개인적인 이해관계를 위한 것이라고 봄이 상당하므로 역시 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이며, ③ 피고인 2가 관여한 바 없다고 다투는 공소외 3 명의로 공소외 2 주식회사의 주식을 취득하였다는 부분은, 피고인 2의 처 공소외 4의 통장에서 공소외 3의 계좌로 1억 원이 입금되었다가 그 돈이 주식취득자금으로 사용되는 등 그 자금조성에 피고인 2가 관여되어 있음이 기록상 명백할 뿐 아니라, 피고인 2도 수사기관에서 그 자금조성경위와 주식취득 경위에 대하여 자세히 진술하여 자백하였고, 공모공동정범으로 공소제기된 피고인 1도 이 부분 범행을 모두 자백하고 있고, ④ 외관상으로는 공소외 1 회사의 자금이 피고인 2나 그 가족에게 입금된 것으로 보이더라도 사실은 자금세탁을 위하여 피고인 2의 개인자금으로 먼저 법인의 용도에 사용하고 나중에 법인의 자금을 대위변제받은 것이지 개인적으로 유용한 것이 아니라고 다투는 부분은, 피고인 2의 주장과 같이 피고인 2의 개인자금이 법인을 위하여 사용되었다는 점이나 피고인 2나 가족들에게 이 사건 횡령행위 이전부터 수십억 원의 자력이 있었다는 점을 뒷받침할 객관적 자료가 전혀 없어 피고인 2의 변소를 도저히 받아들일 수 없으므로, 결국 피고인 2가 법리오해 내지 사실오인을 다투는 이 사건 각 횡령의 공소사실은 모두 법리적으로도 정당하고 그 유죄의 입증도 충분함을 넉넉히 인정할 수 있다. 그렇다면 원심이 같은 취지에서, 피고인 2의 판시 업무상 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄의 범행을 모두 유죄로 인정한 제1심판결에 영향을 미친 법리오해나 사실오인의 위법이 없다고 보아 양형부당의 점에 대해서만 판단한 조치는 정당하고, 거기에 피고인 2가 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈, 횡령죄의 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목, 제3조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목, 제3조, 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형사소송법 제364조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 허명외 5인 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 28. 선고 2005노2529 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우 그 항소심판결에 대하여는 심리미진이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없다. 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였으므로, 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 심리미진 및 법리오해 등 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 10년 미만의 징역형 및 자격정지형이 선고된 이 사건에서 형이 무겁다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조). 원심이 그 채택증거에 의하여 판시 사실을 인정한 뒤 그 인정 사실에 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1은 피고인 2의 심복으로서 평소 피고인 2와 긴밀한 대화를 나눌 수 있는 위치에 있었던 점, 공소외 1은 공을 세울 목적으로 도청 건을 피고인 2에게 제안하여 그 승인을 얻어 피고인 2의 지시대로 선거조직본부장인 피고인 1에게 보고한 후 이를 적극 추진한 점, 피고인 1도 도청 계획을 피고인 2에게 보고하여 피고인 2의 의도를 확인한 후 공소외 1을 적극 지원하였던 점, 피고인 2는 선거자금집행의 실질적 담당자인 공소외 2에게 이를 지원하도록 지시하였고, 공소외 2는 피고인 2의 결재를 받는다는 의미에서 피고인 2의 처 공소외 3의 사인을 받아 자금집행에 관한 최종결재권자인 피고인 3의 허락을 받아 집행한 점, 피고인 1이 피고인 2에게 도청 건과 관련하여 보고할 때마다 피고인 2는 이를 모두 알고 있다는 투로 간단하게 대답하였는데 이는 공소외 1이 중간 중간에 피고인 2에게 도청 상황을 보고하였기 때문으로 보이는 점, 피고인 2도 2004. 4. 초순경 공소외 1이 “뭘 해보니까 효과가 없고 해서 그만 두었습니다”라고 말하는 것을 들었다고 시인한 점, 피고인 2의 처 공소외 3 또한 도청 건에 대하여 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면 결국, 피고인 2는 이 사건 주거침입에 의한 도청장치의 설치 및 도청행위와 관련하여 나머지 피고인들 및 제1심 공동피고인 공소외 1, 2 등과 범의의 연결을 통하여 공모하고 실제 행위자인 제1심 공동피고인 공소외 4 일행의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실현한 것으로서 공모공동정범으로서의 형사책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 원심이 그 채택증거에 의하여, 피고인 3은 피고인 2의 선거자금을 조달 및 집행하는 총책임자로서 한 달에 한 번 공소외 2로부터 자금집행결과를 보고받다가 2004. 3. 내지 4.경에는 10일에 한 번씩 보고를 받은 사실, 공소외 2가 간혹 계획에 없는 집행을 한 후 사후보고를 하기도 하였는데 그 때마다 피고인 3은 크게 질책을 하였던 사실, 공소외 2가 2004. 3. 25.경 “ 공소외 1이 이번 선거와 관련하여 도청작업을 하는 데 2,000만 원이 필요하다고 하는데 어떻게 했으면 좋겠습니까?”라고 하자 피고인 3이 “그런 위험한 일을 왜 하려고 하느냐? 나는 책임지지 않으련다.”고 하였으나 공소외 2가 “이미 의원님으로부터 지시를 받은 사항입니다.”라고 하자 피고인 3이 문제가 될 경우를 대비하여 “정 그러면 의원님의 사인을 받고 나서 집행하라.”고 지시한 사실, 2004. 3. 하순경 공소외 2가 피고인 2가 바빠 그 처인 공소외 3의 승낙을 받았다고 하자 피고인 3이 “그러면 그 돈을 집행하라.”고 지시한 사실 등 판시 사실을 인정한 뒤 그 인정 사실에 다음과 같은 사정, 즉 피고인 3은 선거운동으로 바쁜 피고인 2에게 직접 확인하지는 못하였으나 공소외 3의 승낙이 피고인 2의 승낙이나 다름없다고 보고 그 집행을 지시하였음을 시인하고 있는 점, 피고인 3도 공소외 2로부터 이야기를 듣고 상대후보자인 공소외 5 측을 감청하리라 예상하였던 점, 피고인 3은 2004. 4. 초순경 공소외 2로부터 도청 건과 관련된 자금집행결과를 보고받았는데 자신의 지시에 따라 공소외 2가 피고인 2에게도 보고하였으리라 생각하고 있었던 점 등을 보태어 보면 자금조달 및 집행의 총책임자였던 피고인 3에게는 공소외 2, 피고인 2 등과 사이의 순차적 방식에 의한 공모의 점이 인정되고, 비록 피고인 3이 그 결과를 정확하게 의도하지는 않았다고 하더라도 도청과정에서 수반되는 주거침입 및 도청행위의 실행이라는 불법한 결과의 발생을 사전에 충분히 예상하고서도 도청자금의 집행을 지시한 이상 공모공동정범으로서의 형사책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조 / [3] 형법 제13조, 제30조, 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 대륙 담당변호사 이시윤외 8인 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 27. 선고 2006노64 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 조세포탈의 점에 대하여 가. 피고인 1, 2의 공모 여부 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 보면, 원심이 피고인 1, 2가 공소외 1과 함께 이른바 ‘바지사장’을 내세워 면세금지금 거래에 있어 부가가치세를 탈세하는 방법으로 이익을 취득하기로 공모하고, 이에 따라 피고인 3과 공모하여 주식회사 케이씨골드(이하 ‘케이씨골드’라고 한다) 명의로, 피고인 4와 공모하여 주식회사 신명실업(이하 ‘신명실업’이라고 한다) 명의로, 피고인 5와 공모하여 주식회사 세원아이피(이하 ‘세원아이피’라고 한다) 명의로 각 면세금지금거래를 하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이를 탓하는 상고논지는 받아들일 수 없다. 나. 조세포탈죄에 관한 법리오해 여부 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조). 원심이 그 채용 증거들에 의하여 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피고인들의 원심 판시의 일련의 행위는, 당초부터 정상적인 기업활동에 의해 이윤을 추구할 의사 없이 오로지 탈세에 의하여 이익을 취할 계획 아래 ‘바지사장’을 앉힌 회사를 내세워 마치 정상적인 기업거래를 하는 것처럼 위장한 채 사실은 금지금 거래 자체로부터는 손해를 보면서도 부가가치세의 탈세에 의해 결과적으로 이익을 창출하기 위하여 변칙적이고도 불법적인 여러 가지 수단을 동원한 적극적인 행위라 할 것이므로, 원심이 이를 ‘조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위’로서 조세포탈행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 한편, 원심은 조세포탈의 공소사실을 유죄로 인정하면서 신명실업과 세원아이피 명의로 판매한 금지금 중 세금계산서 없이 무자료로 거래한 부분(신명실업 명의로 판매한 금지금 850 중 11, 세원아이피 명의로 판매한 금지금 15,293㎏ 중 250㎏)에 대하여 공소장 기재와 달리 별도의 항으로 범죄사실을 기재하지 않고 다른 부분과 합하여 위 회사 명의의 전체 판매량과 판매액만을 표시하였으나, 원심이 채용한 증거에 의하면 신명실업과 세원아이피 명의로 일부 세금계산서 발행 없이 무자료거래하였음이 인정되고, 그것이 동일한 조세포탈의 범의하에 이루어진 금지금 판매의 일부를 이루는 이상 나머지 부분과 구분없이 일괄하여 기재하는 것이 위법하다고 할 수 없으며, 범죄사실과 공소장 기재 범죄일람표 상의 금액도 서로 일치하고 있으므로, 원심의 이러한 범죄사실 기재가 위법하다는 취지의 피고인 1의 상고논지도 받아들일 수 없다. 2. 업무상 횡령의 점에 대하여 가. 공모 여부 및 업무상 보관자의 지위 등 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2가 공소외 공소외 1 및 피고인 3, 4, 5와 공모하여 금지금 판매대금 중 케이씨골드 등의 계좌에 입금된 돈을 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 없다. 이를 다투는 피고인 1, 2의 상고논지는 받아들일 수 없다. 또한 피고인 3, 4, 5는 이른바 ‘바지사장’으로서 피고인 1, 2의 지시를 기계적으로 이행하였을 뿐이므로 업무상 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 있지 않다고 보아야 한다고 주장하나, 원심이 채용한 증거들과 기록에 의하면, 위 피고인들이 케이씨골드, 신명실업, 세원아이피의 각 대표이사로서 이 사건 범행의 전반적인 진행상황을 알고 있었을 뿐 아니라, 금지금과 세금계산서를 배달하고, 금지금 판매처로부터 입금된 금액을 인출하여 피고인 1, 2 및 공소외 1에게 교부하고 그 대가로 피고인 3은 1억 2,000만 원, 피고인 4는 2,300만 원, 피고인 5는 3억 2,000만 원을 지급받기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 피고인 1, 2, 공소외 1 등의 지시에 따라 수동적으로 행동하였다고 하여 케이씨골드 등에 대한 관계에서 업무상 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위를 부정할 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 위 피고인들의 상고논지도 받아들일 수 없다. 나. 불법영득의사의 인정 여부 앞서 본 바와 같이 피고인들이 케이씨골드 등의 명의로 금지금을 판매하고, 그 대금을 회사 명의로 입금받은 이상 그 대금은 회사의 소유로 보아야 할 것이므로, 피고인들이 그 판매대금 중 이득액 상당액을 인출하여 개인적으로 사용하였다면 불법영득의사가 인정된다고 할 것이고, 따라서 피고인들이 처음부터 금지금 판매로 인한 이득액을 횡령할 생각이 있었으므로 그 이득액 상당액은 회사 소유가 되지 않고, 불법영득의사도 인정되지 않는다는 취지의 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없다. 피고인들이 원용하는 대법원판결은, 주금 가장납입의 경우 주식인수인에게 종국적으로 주금을 회사에 납입하려는 의사가 없다는 이유로 불법영득의사를 부정하는 가장매매에 관한 것이거나, 회사가 형해화되어 있는 경우 회사 외에 대표이사 등도 민사상 책임을 진다는 법인격부인에 관한 것이어서 케이씨골드 등의 거래상대방이 회사와 거래를 하고 그 대금도 회사에 입금시키려는 의사를 가지고 있는 이 사건에 적용하기에 적절치 아니하다. 다. 횡령액과 관련하여 원심은 피고인들이 이 사건 금지금 거래를 하면서 케이씨골드 등 회사 계좌에서 인출한 금액(케이씨골드 20억 70,139,000원, 신명실업 15억 5,000만 원, 세원아이피 100억 4,850만 원) 전부를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 인출액 중 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금(케이씨골드 9억 33,846,957원, 신명실업 88,835,641원, 세원아이피 5억 52,426,464원)만을 횡령한 것으로 인정하고, 그 초과액에 대해서는 이를 개인적으로 사용하였다고 단정할 수 없다고 하여 그에 해당하는 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 한편 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있으나( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조), 피고인이 범행을 부인하거나 사용처를 모른다고 주장한다 하여 그와 같은 추단을 곤란하게 하는 사정이 있는 경우까지 보관액 전부를 횡령하였다고 추단할 수는 없을 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인 1, 2는 업무상 횡령의 점에 대한 공모나 가담 여부를 전적으로 부인하면서 범행에 가담하지 않았으므로 그 사용내역도 모른다고 하고 있고, 다른 피고인들은 회사 계좌에서 돈을 인출하여 피고인 1, 2와 공소외 1에게 교부하였을 뿐 그 사용처에 대해서는 모른다고 변소하고 있으나, 피고인들이 앞서 본 바와 같이 케이씨골드 등 명의로 단기간 내에 상당한 규모의 면세금지금을 다수의 업체를 상대로 매입, 판매하면서 현금과 같이 거래되는 금지금의 매입대금을 미지급한 것으로는 보이지 않고, 또한 케이씨골드 등이 별도의 재산을 가지고 있다고도 보이지 않아 금지금 매입대금 상당액은 금지금 판매대금에서 지급된 것으로 보는 것이 상당한 점, 피고인 3, 4 등은 이 사건 금지금의 매입, 매출은 당일 인터넷뱅킹으로 대금의 결제가 먼저 이루어지고 금지금의 인수, 인계가 끝난 오후 그날의 거래에서 남은 이익금을 인출한다고 진술하고 있으나, 현금이 인출된 케이씨골드 등의 계좌거래내역(수사기록 1권 325 내지 387면)을 보면 금지금 거래가 있는 날 인출이 안 된 경우도 있고, 하루의 거래 중간에 인출이 이루어진 경우도 있는 등 인터넷뱅킹을 통한 결제 외 통장에서의 인출 금액이 금지금 매입대금으로 사용되었을 가능성도 큰 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 범행을 부인한다고 하여 피고인들이 케이씨골드 등의 회사 계좌에서 인출된 돈 전부를 횡령한 것으로 추단할 수는 없고, 부가가치세를 포함한 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인들이 케이씨골드 등 회사 계좌에서 인출한 금원 중 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 횡령한 것으로 추단할 수 없다고 하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙에 위배한 사실오인이나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사의 인정에 필요한 입증의 정도에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 검사의 상고논지는 받아들일 수 없다. 또한 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 보더라도 위 인출액 중 이득금 부분에 대해서는 이를 횡령한 것으로 추단하는 것을 곤란케 하는 사정이 없으므로, 위 이득금 부분에 대해서도 횡령한 것으로 볼 수 없다는 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2005. 12. 23. 선고 2005노1696 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1140 판결, 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결, 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 협박죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제283조 제1항 / [2] 형법 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 변재승외 8인 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 12. 선고 2006노199(분리) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 관한 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 상고이유에 대하여 (1) 상고이유 제4점에 관하여 횡령죄 및 업무상횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념인바, 약속어음의 발행인이 유통시킬 의사로 어음상에 발행인의 기명·날인까지 마쳐 어음으로서의 외관을 갖춘 경우 위와 같은 약속어음은 횡령죄 및 업무상횡령죄의 객체인 재물에 해당한다고 할 것이고, 한편 위와 같은 약속어음을 업무상 등의 이유로 보관하던 중 그 임무에 위배하여 제3자에게 대여하거나 할인 목적으로 사용하도록 교부하는 행위 또는 제3자가 금전을 차용하는 데 대한 담보로 제공하는 행위 등은 약속어음을 객체로 한 횡령행위에 해당될 수 있다. 원심이 같은 법리를 전제로 하여, 원심 공동피고인 3이 아래와 같은 경위로 피고인 1 등에게 주식회사 케이.티.씨 텔레콤(이하 ‘케이티씨텔레콤’이라고 한다) 명의의 백지어음 등 약속어음을 교부한 행위를 두고 업무상횡령행위에 해당된다고 보아 이에 관한 위 피고인의 항소이유를 배척한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장(업무상횡령에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 아니라 업무상배임에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로만 의율하여야 한다는 주장)과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 1961. 12. 14. 선고 4294형상371 판결은 이 사건과 그 공소사실로 기재된 범죄 구성요건사실 등의 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다. (2) 상고이유 제1 내지 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정한 뒤, ① 공동피고인 3이 케이티씨텔레콤의 대표이사로서 회사의 약속어음을 보관하던 중 자신과 사적으로 주식 및 경영권 양도계약을 체결한 지위에 있을 뿐 케이티씨텔레콤의 임직원도 아닌 피고인 1 등에게 위 어음들을 교부하여 주식회사 하이라이프(이하 ‘하이라이프’라고 한다)의 자금을 조달하기 위해 사용할 수 있도록 한 행위는 업무상횡령행위에 해당함이 명백하고, 공동피고인 3은 케이티씨텔레콤의 경영이 어려워지자 피고인 1 등에게 위 회사에 대한 자신의 주식과 경영권을 매각함으로써 기왕에 자신이 부담하고 있던 공소외 4에 대한 사채 등 채무를 해결하는 데만 급급하여 위 피고인 등에게 회사 약속어음들을 건네줄 경우 위 약속어음들이 회사의 업무와 관련하여 사용되지 않을 것이라는 사실을 알았거나 적어도 그러한 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그로 인하여 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었음에도 피고인 1 등에게 위 약속어음들을 건네준 것이라고 인정되며, ② 나아가 이 사건 업무상횡령죄는 위 약속어음들의 보관자인 공동피고인 3이 위 약속어음들을 피고인 1과 제1심 공동피고인 공소외 2에게 교부함으로써 성립하는 것인데( 공동피고인 3이 피고인들 간의 그와 같은 약정의 존재 여부에 대하여는 알지도 못한 채 사적으로 위 약속어음들을 피고인 1과 공소외 2에게 건넸기에 그 교부행위 자체가 횡령행위에 해당하고, 비록 피고인 1이 주장하는 것과 같은 약정이 존재하였다고 하더라도 공동피고인 3이 그 약정 사실을 알고 그 때문에 위 약속어음들을 교부한 것이 아닌 이상 위 약정의 존재 여부는 횡령행위의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다), 피고인 1은 피고인 2, 공소외 2 등과 이 사건 약속어음의 횡령행위를 공모하고, 이 사건 가계약 또는 본계약의 당사자 중 1인으로서 공동피고인 3에게 이 사건 약속어음들을 공소외 2 등에게 넘겨주도록 요구하고 일부는 직접 건네받는 등의 방법으로 그 실행행위의 주요한 부분을 분담함으로써 위 범행에 가담하였고, 피고인 1이 이 사건 약속어음들을 공동피고인 3으로부터 넘겨받음에 있어 케이티씨텔레콤을 위한다는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 위 피고인의 횡령의 범의 즉 불법영득의 의사는 인정된다고 하여 공동피고인 3의 업무상횡령 범행에 대한 피고인 1의 공동정범을 인정하고, 이에 관한 위 피고인의 항소이유를 배척한 것은 정당하고(원심이 위 각 판단의 근거로 든 여러 가지 사정들 중에는 부적절한 부분이 없지 않으나, 그 결론에는 영향이 없는 것으로 보인다. 그 밖에 원심은 피고인 1에게 설령 케이티씨텔레콤을 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 그 의사는 부수적인 것에 지나지 않을 뿐이고, 그 주된 의사는 자금조달에 어려움을 겪는 하이라이프로 하여금 위 약속어음들을 이용하여 자금을 융통하여 사용할 수 있도록 하고자 함에 있었다고 봄이 상당하므로 위 피고인의 횡령의 범의 즉 불법영득의 의사는 인정된다고도 판시하였으나, 이는 부가적인 이유 설시에 불과하여 그 판단의 당부는 원심의 이 부분 판단의 결론에 영향이 없다. 또 원심이 이른바 피고인 1의 공동피고인 3에 대한 관계에서 편면적 공동정범을 인정한 것도 아니다), 거기에 상고이유 제1 내지 3점의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 공동정범과 업무상횡령죄의 범의나 불법영득의 의사에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 2의 상고이유 제1 내지 3점에 대하여 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92도2832 판결, 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 또 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 한 다음, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인 2는 케이티씨텔레콤의 약속어음들을 이용하여 자신이 회장으로 있는 하이라이프의 부족한 자금을 조달하고자 직접 케이티씨텔레콤을 인수하려고 하였다가 당시 하이라이프의 자금조달 업무를 돕고 있던 피고인 1이 이미 위 회사의 인수를 검토하고 있다는 말을 전해 듣고, 피고인 1과 사이에 위 피고인이 케이티씨텔레콤을 인수한 후 회사의 약속어음들을 하이라이프에 제공함으로써 하이라이프가 위 약속어음들로 부족한 자금을 조달할 수 있도록 하기로 사전 협의를 마친 점, 피고인 1 등은 위 사전 협의에 따라 하이라이프의 자금조달을 위한 목적으로 케이티씨텔레콤을 인수하는 내용의 이 사건 가계약 및 본계약을 체결한 점, 피고인 1이 건네받은 케이티씨텔레콤의 약속어음들은 모두 그 직후에 제1심 공동피고인 공소외 6에게 전달되어 하이라이프를 위하여 사용된 점 등에 비추어, 피고인 2 또한 이 사건 업무상횡령행위를 사전에 모의하고, 그 실행행위에도 일부 가담하였다고 보아 그 공동정범의 성립을 인정하고, 이에 관한 위 피고인의 항소이유를 배척한 것은 정당하고(원심이 위 판단의 근거로 든 여러 가지 사정들 중에는 부적절한 부분이 없지 않으나, 그 결론에는 영향이 없는 것으로 보인다. 또 이 사건 업무상횡령죄는 앞서 본 바와 같이 위 약속어음들의 보관자인 공동피고인 3이 위 약속어음들을 피고인 1과 공소외 2에게 교부함으로써 성립하는 것이므로 피고인 1, 공소외 2나 공소외 6이 이를 교부받은 뒤의 실제 사용관계는 그 어음 횡령에 관한 공동정범의 성립 여부에는 영향이 없다), 거기에 상고이유 제1 내지 2점의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 공모공동정범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 및 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 위 공모공동정범의 ‘공모’에 관한 대법원판례가 변경되어야 한다는 상고이유 제3점의 주장 또한 받아들일 수 없다. 2. 무고죄에 관한 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 상고이유와 피고인 2의 상고이유 제1, 2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계는 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 피할 수 없다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 법리를 전제로 한 다음, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들에 비추어 피고인들은 2005. 3. 10. 케이티씨텔레콤 발행 약속어음들을 하이라이프에서 사용하기로 약정하면서 그 어음금이 결제되지 못할 때에는 해당 약속어음들에 대하여 위·변조 신고를 하기로 사전에 모의한 후 위 약속어음들을 사용하다가 지급기일에 이를 결제할 수 없다고 보이는 경우 피고인 2나 공소외 6이 그 사실을 공소외 2에게 통지하여 공소외 2로 하여금 어음 위·변조 신고 및 허위의 고소장을 제출하도록 한 사실이 인정되고, 사정이 이러하다면 피고인들은 모두 이 사건 무고 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사적 책임을 면하기 어렵다고 본 판단은 정당하고, 거기에 위 상고이유들의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 공모공동정범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 및 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 2의 상고이유 제3, 4점에 대하여 (1) 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄로서, 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다( 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1259 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 위 피고인의 주장과 같이 실제 고소를 한 공소외 2가 고소장을 접수하더라도 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않음으로써 그 단계에서 수사가 중지되고 고소가 각하될 것으로 의도하고 있었고, 더 나아가 피고소인들에 대한 출석요구와 피의자신문 등의 수사권까지 발동될 것은 의욕하지 않았다고 하더라도 피고인들이 위 공소외 2와 공모하여 공소외 2로 하여금 그러한 허위 사실이 기재된 고소장을 수사기관에 제출하도록 한 이상 피고인들에게는 그 피고소인들이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 수도 있다는 점에 대한 인식이 있었다고 보아야 하고, 또 그 고소장 접수 당시에 이미 국가의 형사사법권의 적정한 행사가 저해될 위험도 발생하였다고 보아야 한다. 원심이 피고인들에 대한 이 사건 각 무고죄를 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 무고죄에 있어서의 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 무고죄를 포괄적 1죄나 상상적 경합범이 아닌 실체적 경합범으로 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유 제4점의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 무고죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형법 제30조 / [4] 형법 제156조 / [5] 형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 표재진 【원심판결】 해군작전사령부 보통군사법원 2006. 1. 17. 선고 2005고15, 16 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 해군작전사령부 보통군사법원에 환송한다. 【이 유】 비약적상고 이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무라 할 수 있는 군악지원 업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 가지다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 위 공소외 1 등을 구타하여 공소외 1 등에게 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하고 2005. 6. 19. 부대로 복귀 후 위 공소외 1이 통증을 호소하기는 하였으나 당일 오후 국군계룡대 지구병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 공소외 1에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 공소사실과 같이 업무상 상관인 해군본부 ○○○○과장 중령 공소외 2에게 사실과 다르게 보고한 것은 인정되나, 군형법 제38조의 규정 취지 및 죄형법정주의의 원칙상 그 구성요건은 엄격하게 해석되어야 하므로 위 제38조 소정의 ‘군사에 관하여’의 의미는 ‘군정군령에 관한 사항 중 직접 간접으로 전투·작전·교육훈련 등 군 본연의 임무와 관련된 사항 중 허위의 보고 내용에 따라 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’이라고 해석한 후, 이 사건의 경우에는 피고인과 피해자가 군인의 신분이라는 점만으로는 군사에 관한 것으로 인정하기 어렵고, 그 밖에 어떠한 요소도 피고인에 대한 공소사실과 관련하여 군사에 관한 사항으로 인정할 만한 점을 인정하기 어려운바, 그렇다면 이는 단순히 인사사고에 관한 사항을 사실과 다르게 보고한 것에 불과하고 위 군형법 제38조 소정의 군사에 관하여 허위보고를 하였다고 할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 군형법 제38조의 구성요건에 대하여 그 규정 취지나 죄형법정주의의 원칙상 엄격하게 해석하여야 한다는 원심의 설시는 옳다 할 것이나, 그렇다 하더라도 별다른 구체적인 근거의 설시도 없이 위 조항에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투·작전·교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없다 할 것일 뿐만 아니라 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 원심이 그 인정한 사실에 대하여 군형법 제38조를 적용하지 아니하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 군사법원법 제443조 소정의 보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때에 해당한다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	군형법 제38조, 군사법원법 제443조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이동영 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 11. 선고 2006노444 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 158일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제2항은 “ 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범, 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 법 제5조 제2항이 형법의 특정조문을 명시하는 규정형식을 취하고 있다는 점, 법 제5조 제2항, 형법 제298조의 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄라는 점( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 참조) 등에 비추어 보면, 법 제5조 제2항 소정의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 법 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법 제5조 제2항 위반죄로 제기된 공소사실에 법 제9조 제1항 위반의 범행이 포함되어 있는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법 제9조 제1항을 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경절차가 이루어진 바 없는 이 사건에 있어서 원심이 그 판시 범죄사실에 대하여 법 제9조 제1항 등을 적용하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 채용한 증거들에 의하면, 그 판시와 같은 강도상해죄와 강제추행죄는 실체적 경합관계에 해당한다고 보아야 하고, 위 각 죄가 상상적 경합관계라고 판단한 원심판결에는 형법 제40조 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 이 법원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 하는바, 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건과 같이 준강도미수범으로서 강제추행행위에 나아간 피고인에 대하여 법 제5조 제2항을 적용한 제1심판결에는 법률의 해석·적용에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있고, 그 부분과 제1심판결의 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 제1심판결은 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제337조, 제342조, 제335조, 제334조 제1항, 제333조 : 강도상해의 점(유기징역형 선택) 형법 제298조 : 강제추행의 점(징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 아무런 전과가 없으며 피해자와 합의한 점 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 점은 제1항에서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 위 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 공소사실에는 강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조, 제335조, 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2006노471 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 공소시효에 관한 법리오해 주장에 대하여 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 “공직선거법”이라 한다) 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “당해 선거일”이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 좌우된다고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 동해시장인 피고인이 2004. 4. 23.부터 2005. 5. 5.까지 사이에 이 사건 각 기부행위를 함으로써 공직선거법(기부행위금지) 위반죄의 각 범행을 저지른 이 사건에 있어서, 원심이, 기부행위가 그 성질상 대개는 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 점, 피고인이 동해시장으로 재직하면서 평소 다음에 실시하게 될 동해시장 선거에 출마할 의사를 피력하여 온 점 등을 들어서, 피고인의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 기부행위 이전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이 아니라 이 사건 각 기부행위 이후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라고 할 것이므로, 그 단기 공소시효의 기산일을 이 사건 각 기부행위일이 아니라 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 보아야 하고, 따라서 그로부터 6월이 경과하기 이전에 이 사건 공소가 제기된 이상, 이 사건 각 범죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 보아야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소시효나 피고인의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유의 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 공직선거법(기부행위금지) 위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법상의 기부행위금지의 대상, 기부행위금지의 주체, 기부행위에 포함되지 아니하는 직무상의 행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 문병호외 3인 【원심판결】 광주고법 2005. 6. 30. 선고 2005노165, 178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 형사소송법 제457조의2는 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”고 규정하고 있다. 이러한 불이익변경금지 원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다 ( 대법원 1998. 5. 12. 선고 96도2850 판결, 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조). 그런데 원심 및 제1심판결들의 각 이유에 의하면, 그 각 판결들의 경위 및 내용은 다음과 같음을 알 수 있다. 먼저 광주지방법원 해남지원은 피고인이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수, 지방공무원법 위반죄에 관하여 벌금 3,000,000원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 2003고정20 사건에서 2004. 10. 14. 벌금 1,500,000원의 형의 선고를 유예하는 판결을 하였다. 위 지원은 이어 2005. 4. 27. 피고인에 관한 2003고합35, 36(병합), 78(병합) 사건에서 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄에 대하여 벌금 1,000,000원, 각 지방공무원법 위반죄에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다. 그런데 원심은 그 사건들의 병합을 이유로 위 각 제1심판결들을 모두 직권 파기한 다음, 위 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄에 대하여 벌금 1,000,000원을 선고하는 한편, 위 각 지방공무원법 위반죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수죄에 대하여는 형이 가장 무거운 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수죄에 정해진 형에 경합범 가중을 하여 그 처단형의 범위 안에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다. 위에서 살펴본 바에 의하면, 원심의 이러한 판결은 전체적·실질적으로 보아 피고인에게 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)미수 및 그 지방공무원법 위반죄에 대하여 그 약식명령의 형보다 불이익한 형이 선고된 것이라고 볼 수는 없다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1410 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 상고이유 제1점의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 형사소송법 제457조의2의 불이익변경금지의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 먼저, (1) 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고 한다) 중앙본부가 2004. 8. 21. ‘전공노 전국 대의원대회’에서 전국적인 공무원 총파업과 이를 위한 총파업투쟁기금을 마련할 것을 결의하자, 피고인과 제1심 공동피고인 1, 2는 같은 해 9월경 전공노 해남지부 운영위원회를 개최하여 전공노 중앙본부의 위 결의를 수행하기로 공모한 후, 같은 달 13일경부터 같은 달 14일경까지 사이에 조합원들에게 출장을 통한 총파업 참여를 지시하여, 위 제1심 공동피고인들은 2004. 11. 15. 공소외 1, 2, 3, 4, 5 등과 함께 집단으로 무단결근하고, 피고인은 같은 날 해남군청 각 실·과에서 조합원들에게 출장을 통한 파업을 독려하여 약 200명의 조합원들로 하여금 출장을 통하여 복무를 이탈하게 하는 등 공무원임에도 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 한 사실을 인정하는 한편, (2) 피고인이 위 총파업과 관련하여 전라남도에서 해남군에 대한 복무점검을 실시하려고 하자 이에 반발하여 전라남도의 복무점검을 저지하기로 공소외 6, 7, 8, 9와 공모하여, 2004. 11. 15. 09:00경 위 해남군청 현관에서 복무점검을 나온 전라남도 감사관 공소외 10의 앞을 가로 막고, 위 7, 8, 9는 그 옆에 서서 위세를 과시하는 방법으로 약 20분간 공소외 10의 해남군청 출입을 막고, 같은 날 09:20경부터 11:30경까지 사이에 해남군청 부군수실 등에서 공소외 10이 복무점검을 위한 재석(在席)조사에 관한 이야기를 나누기 위하여 부군수실로 들어가자, 위 7, 8, 9와 함께 공소외 10을 따라 부군수실로 들어가서 공소외 10의 옆에 앉아 있음으로써 공소외 10이 더 이상 이야기를 나누지 못하게 하고, 그 후 공소외 10이 복무점검을 위한 재석조사 관장부서를 확인하기 위하여 기획예산실장실로 들어가자, 공소외 10을 따라 기획예산실장실로 들어가서 재석조사 여부를 감시하고, 그 후 주무과장인 총무과장이 재석조사를 거부하여 감사 협조를 부탁하기 위하여 공소외 10이 부군수실로 다시 들어가자, 위 6, 7, 8, 9 등과 함께 공소외 10을 따라 부군수실로 들어가서 그 곳 탁자 위에 있던 재석조사등록부 여러 장과 공소외 10의 가방을 빼앗는 등의 방법으로 공소외 10의 해남군에 대한 복무점검을 방해함으로써 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하였다고 인정하였다. 피고인은 이에 대하여 위 2개의 범죄사실은 피고인이 같은 시간에 동시에 2가지 행위를 하였다는 것으로 시간적·공간적으로 양립할 수 없는 것이어서 그 자체로 모순되는 사실인정이라고 주장한다. 그러나 위 상고이유는 피고인이 원심에서 항소이유로 내세우지 않은 주장을 들어 원심판결에 위법이 있다고 다투는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 그 인정에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 나. 공직선거 및 선거부정방지법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별된다. 또 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, “피고인이 공소외 11이 2004. 10. 30. 실시될 해남군수 보궐선거에 당선되지 못하게 할 목적으로, (1) 2004. 10. 14. 시간불상경 위 해남지부 사무실에서, 연합통신 기자와 전화를 이용한 인터뷰를 하면서 “ 공소외 11 후보가 전남 도지사 보궐선거 후보자 토론회에서 해남군 공무원직장협의회가 자신을 지지한다는 성명서를 보내왔다고 허위사실을 진실인 양 답변하였으니, 허위사실 유포로 공소외 11 후보를 고소하겠다.”라고 말하고, 또 구상금청구의 법적근거가 없음을 알고 있으면서도 “ 공소외 11 후보는 2004. 10. 30. 실시될 해남군수 보궐선거의 원인제공자이므로 공소외 11 후보를 상대로 그 소요 비용 700,000,000원에 대한 구상금청구 소송을 제기하겠다.”라고 말하여, 그러한 내용이 같은 날 17:00 연합통신 라디오를 통하여 방송되게 하여 위 공소외 11에 대한 부정적 여론을 확산시키고, (2) 2004. 10. 18. 위 해남지부 사무실에서, 케이비시 광주방송, 광주 문화방송, 연합뉴스 등의 기자들이 참석한 자리에서 “ 공소외 11 후보를 상대로 구상금청구 소송을 제기하고, 허위사실 유포를 이유로 고소한다.”라는 취지의 성명서를 발표하고 기자회견을 하여, 같은 달 19일 케이비시 광주방송, 광주 문화방송, 연합뉴스 등에 위 기자회견 내용이 보도되게 하여 위 공소외 11에 대한 부정적 여론을 확산시켰다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다는 피고인의 항소이유를 배척하고, 피고인의 위 행위가 선거운동에 해당된다고 보아 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그 밖의 상고이유들에 관하여 가. 피고인은 또 피고인이 위 행위가 선거운동에 해당되는지 몰랐다고 하면서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였다고 주장한다. 그러나 위 상고이유도 피고인이 원심에서 항소이유로 내세우지 않은 주장을 들어 원심판결에 위법이 있다고 다투는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 위 행위가 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당된다고 볼 수도 없다. 나. 피고인은 끝으로 원심이 피고인에 대하여 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄로 벌금 1,000,000원을 선고한 것은 형평과 법감정에 위배된다고 주장하나, 그 취지는 위 죄에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형사소송법 제457조의2 / [2] 형사소송법 제457조의2 / [3] 공직선거법 제58조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 23. 선고 2005노142 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄(이하 ‘알선수재죄’라고도 한다)가 성립하려면 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 공무원(알선상대방) 사이를 알선 내지 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 등의 행위를 하여야 하고, 알선수재죄의 공동정범도 이러한 행위에 공동가공의 의사를 가지고 공모 내지 실행행위의 분담 등을 통하여 관여함으로써 성립한다. 2. 가. 그런데 원심은 피고인은 공소외 1로부터 서울 마포구청에서 이 사건 주상복합건물 신축과 관련한 재개발사업계획 승인을 해 주지 않고 있으니 그 이유를 알아봐 달라는 부탁을 받고 오랫동안의 정치인 생활을 한 경험으로 지역 민원 해결차원에서 이를 알아보기 위하여 고등학교 동창이자 지역구 국회의원인 공소외 2를 공소외 1에게 소개시켜 주고 그를 통하여 마포구청에 그 이유를 알아봐 준 것이지 공소외 1로부터 서부교육청 일에 관하여 청탁을 받은 사실이나 사업계획승인이 빨리 나오게 해달라는 부탁을 받은 바도 없는데도, 제1심은 사실을 오인하거나 알선수재에 관한 법리를 오해하여 피고인이 공소외 1에게 공소외 2를 소개하여 주고 그를 통하여 마포구청장을 만날 수 있도록 주선하여 공소외 1이 사업계획승인과 관련한 부탁을 할 수 있는 기회를 마련해 주었다고 인정함으로써 공무원인 마포구청장의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 이 사건 아파트를 취득하였다고 인정하는 위법을 범하였다는 피고인의 항소이유에 대하여, 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다. 나. 공무원의 직무에 속한 사항에 관한 청탁을 받고 스스로 알선행위를 하지 아니하고 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 알선수재죄가 성립한다( 대법원 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결 참조). 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 주식회사 유아이에이치(이하 ‘유아이에이치’라 한다)를 운영하던 공소외 3과 공소외 1은 이 사건 주상복합건물을 신축하기로 계획하고 부지를 매입하여 위 사업을 추진한 사실, 2003. 4. 21. 서부교육청에서 학생 수용의 문제로 그 사업의 시행이 곤란하다는 취지로 유아이에이치에 공문을 보낸 사실, 공소외 1은 같은 해 4월 말경 마포구청 지역경제과장 공소외 4를 찾아가 서부교육청에서 애매한 공문이 내려와 사업계획승인이 지연되고 있으니 조속히 사업계획승인이 날 수 있도록 도와달라거나 교육청 협의를 배제하고 사업계획승인이 날 수 있도록 도와달라고 부탁하였으나 교육청의 협의 없이는 사업계획승인이 안 된다는 답변을 들은 사실, 공소외 1은 서부교육청 공소외 5 국장을 찾아가 그로부터 교실을 증축하면 협의가 가능하다는 말을 들은 사실, 피고인은 공소외 1로부터 교육청과의 협의 및 사업계획승인이 빨리 될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 국회의원 공소외 2를 공소외 1에게 소개해 주어 공소외 1로 하여금 2003. 5. 10.경 공소외 2를 통하여 마포구청장을 만나 사업계획승인이 빨리 날 수 있도록 해달라고 부탁할 수 있게 한 사실, 공소외 1은 피고인으로부터 공소외 2를 소개받고 마포구청장을 만날 수 있는 기회를 얻어 마포구청장에게 사업상의 애로점을 이야기할 수 있게 된 데 대한 고마움과 앞으로도 도움을 받을 수 있다는 생각으로 공소외 3과 상의하여 피고인에게 이 사건 아파트를 주기로 한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정 사실 등을 종합하면, 피고인이 공소외 1로부터 마포구청장의 직무에 속하는 사항인 위 사업계획승인과 관련한 부탁을 받고 공소외 1에게 국회의원 공소외 2를 소개하여 공소외 1이 공소외 2를 통하여 마포구청장을 만나 위 사업계획승인과 관련한 부탁을 할 수 있도록 알선한 것으로 보이고, 그 대가로 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 받기로 한 것으로 봄이 상당하다. 3. 우선, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이, 그 인용 판례를 원용하여 공무원의 직무에 속한 사항에 관한 청탁을 받고 스스로 알선행위를 하지 아니하고 알선행위를 할 사람을 단순히 소개만 시켜 준 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 알선수재죄가 성립하는 것처럼 전제한 것은 적절하지 않다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 공소외 1로부터 교육청과의 협의 및 사업계획승인이 빨리 될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 국회의원 공소외 2를 공소외 1에게 소개해 주어 공소외 1로 하여금 2003. 5. 10.경 공소외 2를 통하여 마포구청장을 만나 사업계획승인이 빨리 날 수 있도록 해달라고 부탁할 수 있게 한 사실, 공소외 1은 피고인으로부터 공소외 2를 소개받고 마포구청장을 만날 수 있는 기회를 얻어 마포구청장에게 사업상의 애로점을 이야기할 수 있게 된 데 대한 고마움과 앞으로도 도움을 받을 수 있다는 생각으로 공소외 3과 상의하여 피고인에게 이 사건 아파트를 주기로 한 사실 등을 인정한 것은 정당하고, 나아가 이에 의하면, 피고인은 알선을 의뢰한 공소외 1과 알선상대방인 마포구청장 사이를 위 국회의원 공소외 2와의 협력하에 알선 내지 중개하는 것을 명목으로 하고, 나아가 그에 대한 대가로서 금품 기타 이익을 수수하는 등의 행위를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 원심이 피고인의 앞서 본 항소이유를 배척한 결론은 정당하다. 상고이유로 들고 있는 대법원 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결과 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결 등은 이 사건과 그 사안 또는 판시사항을 달리 하여 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 내지 3 및 검사 【변 호 인】 변호사 한명옥외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 11. 선고 2005노2784 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 피고인 2(이하 본항에서 ‘피고인’이라고만 한다)의 상고이유에 대한 판단 가. 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 표현을 접하는 방법을 전제로 표현에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 표현이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결 등 참조). 또한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항이나 형법 제309조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 등이 ‘조선일보 없는 아름다운 세상을 만드는 시민모임(약칭 조아세, 이하 ‘조아세’라고 한다)’ 홈페이지나 유인물 등에 게재한 게시물의 내용은 단순한 의견이나 논평에 불과한 것이 아니라 구체적 사실의 적시에 해당하고, 피해자인 조선일보를 비방할 목적도 인정된다는 이유로 피고인에 대한 정보통신망을 통한 명예훼손 및 출판물에 의한 허위사실적시 명예훼손의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심판결의 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시나 비방 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 정보통신망을 통한 명예훼손이나 허위사실적시 명예훼손 행위에는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 수 없을 뿐만 아니라 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 2005. 2. 17. 선고 2004도8484 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 게시물의 내용을 진실로 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 이를 탓하는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1, 3에 대하여 피고인 1, 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 기사의 내용이 허위라거나 묵시적으로 그 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보기는 어렵다는 이유로 피고인 김홍진(이하 본항에서 ‘피고인’이라고만 한다)에 대한 주위적 공소사실인 출판물에 의한 허위사실적시 명예훼손의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사실의 적시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 형법 제309조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 2006. 3. 23. 선고 2003다52142 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 조아세의 무차별적인 공격에 대항하여 독자들에게 조아세의 정체와 활동상황에 대해 알려줌으로써 건전한 언론비판의 한계를 일탈한 조아세 활동의 부당성을 지적하고, 조선일보 독자들의 동요를 막기 위하여 이 사건 기사를 게재한 것으로서, 그 기사의 내용이 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 그 표현방식도 비교적 절제되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 조아세 회원들을 비방할 목적이 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어서의 비방 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제307조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항, 형법 제309조 제2항 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항, 형법 제309조 제2항 / [4] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조, 형법 제307조 제2항, 제310조 / [5] 형법 제309조 제1항 / [6] 형법 제309조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김윤선 【원심판결】 광주지법 2006. 6. 16. 선고 2006고단755 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 600만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 700만 원)이 너무 무거워서 부당하다는 것이나, 위 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법 위반의 점에 관하여 본다. 이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법 위반의 점의 요지는, 피고인이 혈중 알코올농도 0.068%의 술에 취한 상태에서 2005. 11. 30. 00:13경 (차량번호 생략) 쏘나타 Ⅱ 승용차를 운전하여 전남 담양군 담양읍 객사리 소재 시저스노래방뱅크 앞 도로부터 같은 리 220-16 소재 피고인의 집까지 약 800ｍ 가량을 진행하였다는 것이다. 살피건대, 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학 공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중 알코올농도가 법이 허용하는 혈중 알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인은 경찰에서 “시저스노래방에서 맥주 작은 병 5~6병을 마신 후 노래방을 나와 (차량번호 생략) 쏘나타를 운전하였다.”고 진술하였고(수사기록 제59쪽), “(2005. 11. 29.) 21:00에서 22:00경 사이에 담양읍 객사리에 있는 시저스노래방에서 이 사건이 일어나기 직전까지 맥주 작은 병 5병 정도를 마셨다, (자신의) 체중은 70㎏이다.”고 진술하였으며(수사기록 제74, 75쪽), 위와 같은 피고인의 진술을 토대로 수사기관이 2006. 2. 6. 위드마크 공식을 적용하여 계산한 혈중 알코올농도는 0.068%[={1,650㎖(피고인이 마신 맥주 량 = 맥주 작은 병 330㎖ × 5) × 4.5%(맥주의 알코올 도수) × 0.7894(g/ml, 알코올의 비중) × 0.7(알코올의 체내흡수율)} / {70㎏(피고인의 몸무게) × 0.86(성별계수, 남자)}]로서 음주운전 단속기준치인 0.050%를 초과하고는 있으나, 위 혈중 알코올농도 계산치는 피고인의 진술과 통계적으로 분석한 수치를 단순화한 위드마크 공식에만 근거한 것으로서, 피고인이 언제, 어느 정도의 술을, 어떻게 마셨는지, 음주를 마친 후 얼마나 시간이 경과하여 운전을 하게 된 것인지, 당시 피고인의 몸무게는 정확히 얼마인지, 피고인이 평균인의 알코올 분해력을 가지고 있는지, 음주 당시 피고인의 신체 상태는 어떠했는지 여부 등이 명확하지 않은 이상 이 사건 운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도를 특정하는 명백한 증거가 될 수 없는데다가, 위 계산치에는 시간경과에 따른 알코올 분해량(일반적으로는 시간당 0.008% 내지 0.030%이다)이 전혀 반영되어 있지 아니하며[피고인이 수사기관에서 한 최초진술을 기초로 피고인에게 가장 유리한 수치를 반영하면 이 사건 운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도는 0.038%{=0.068% - 0.030%(음주 후 혈중 알코올농도 상승기를 지나 1시간 경과하였다고 가정할 경우)}에 불과하여 음주운전 단속기준치 0.050%에 미치지 못한다], 피고인의 진술 자체에 의하더라도 혈중 알코올농도가 상승기에 있었는지 하강기에 있었는지 명확하지 않은 점(상승기에 있었을 경우에는 위드마크 공식 자체를 적용하기 곤란하다, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조) 등 제반 사정을 더하여 보면, 위와 같이 계산하여 산출된 수치만으로는 피고인이 이 사건 운전 당시 혈중 알코올농도 0.05%를 초과한 상태에 있었다는 점을 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 음주운전 여부에 관하여 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성 있는 증명이 되었다고 보기 어렵다고 할 것이다{피해자는 ‘피고인이 (자신을) 구타할 당시 술이 좀 취한 것 같았다’고 진술하였으나(수사기록 제73쪽), 당시 피고인의 혈중 알코올농도를 확정하는 데에는 아무런 도움이 되지 않는다}. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 상상적 경합 관계 또는 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실란 중 제1항 제1행을 ‘자동차운전면허 없이’로 고치고, 증거의 요지란 중 ‘수사보고(위드마크 공식 적용)’을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호, 제40조 제1항(무면허운전의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점의 요지는, 피고인은 혈중알콜농도 0.068%의 술에 취한 상태에서, 2005. 11. 30. 00:13경 (차량번호 생략) 쏘나타 Ⅱ 승용차를 운전하여 전남 담양군 담양읍 객사리 소재 시저스노래방뱅크 앞 도로부터 같은 리 220-16 소재 피고인의 집까지 약 800ｍ 가량을 진행하였다는 것인바, 위 파기사유에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 도로교통법 위반(무면허운전)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인은 2004. 3. 17. 광주지방법원에서 이 사건과 동종의 범죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2005. 6. 30. 가석방되어 2005. 7. 31.경 그 가석방 기간을 경과한 자로서 누범기간 중에 있음에도 자숙하기 아니한 채 재차 이 사건 범행을 저질렀을 뿐 아니라, 피해자에게 입힌 상해의 정도가 중한 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 수법을 비롯하여 피고인의 범죄전력ㆍ연령ㆍ성행ㆍ환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김규장(재판장) 정봉기 박정운	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제44조 제1항 참조), 제107조의2 제1호(현행 제150조 제1호 참조), 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이창복 【원심판결】 부산고법 2006. 4. 19. 선고 2006노6 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 각각 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였고, 원심은 그 중 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하였음이 명백하므로, 이러한 경우 피고인으로서는 원심판결의 사실오인 또는 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 인터넷상에서 성인사이트를 운영하면서 사실은 영상물등급위원회의 심의를 받은 성인비디오물만을 제공할 뿐 무삭제 포르노 등 음란한 동영상을 보여 줄 의사나 능력이 없으면서도 음란한 글과 남녀의 노골적인 성행위 장면 등이 담긴 광고를 보여주면서 마치 회원으로 가입하면 광고내용과 같은 음란한 내용의 동영상을 보여줄 것처럼 기망하는 방법으로 불특정 다수인들로부터 회원가입비 명목의 돈을 편취하기로 마음먹고, 2004. 4.경부터 2005. 8.경까지 약 1년 4개월에 걸쳐 총 17개의 성인사이트를 순차로 개설한 후 위와 같은 허위 광고를 반복함으로써 이에 속은 피해자들로부터 40,171회에 걸쳐 합계 982,794,000원의 회원가입비를 편취한 사실을 인정할 수 있는바, 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 하는 것이며( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4870 판결 등 참조), 특히 이 사건과 같이 처음부터 장기간에 걸쳐 불특정 다수로부터 회원가입비 명목의 금원을 편취할 목적으로 상당한 자금을 투자하여 성인사이트를 개설하고 직원까지 고용하여 사기행위를 영업으로 한 경우에는 그 행위의 반복성이 영업이라는 면에서 행위 그 자체의 속성에서 나아가 행위자의 속성으로서 상습성을 내포하는 성질을 갖게 되고, 또한 이미 투자한 자금에 얽매여 그러한 사기행위를 쉽게 그만둘 수 없다는 자본적 또는 경제활동상의 의존성도 습벽의 내용이 될 수 있는 것이므로, 원심이 피고인에게 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그 밖의 상고이유를 살펴보아도, 원심이 피고인에 대하여 상습사기에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형법 제347조, 제351조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2006. 2. 9. 선고 2005노3447 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점(상표법 위반죄 부분)에 관하여 상표권이나 서비스표권에 관하여 전용사용권이 설정된 경우 이로 인하여 상표권자나 서비스표권자의 상표 또는 서비스표의 사용권이 제한받게 되지만 제3자가 그 상표 또는 서비스표를 정당한 법적 권한 없이 사용하는 경우에는 그 상표권자나 서비스표권자가 그 상표권이나 서비스표권에 기하여 제3자의 상표 또는 서비스표의 사용에 대한 금지를 청구할 수 있는 권리까지 상실하는 것은 아니다. 또한, 이러한 경우에 그 상표나 서비스표에 대한 전용사용권을 침해하는 상표법 위반죄가 성립함은 물론 상표권자나 서비스표권자의 상표권 또는 서비스표권을 침해하는 상표법 위반죄도 함께 성립하게 된다. 원심이 같은 법리를 전제로 하여, 피고인이 ○○랜드 주식회사(이하 ‘○○랜드’라 한다)와 계약을 체결하지 않고 이 사건 서비스표를 사용하였더라도 ○○랜드의 대표이사인 공소외 1이 공소외 2를 상대로 하여 제기한 이 사건 서비스표권에 관한 전용사용권이전등록청구 소송에서 공소외 1이 패소함에 따라 공소외 2가 그 전용사용권자로 인정된 이상 피고인이 ○○랜드의 서비스표권을 침해하였다고 볼 수 없다는 항소이유에 대하여, 공소외 3이 1996. 3. 28. 이 사건 서비스표(“○○랜드” 및 “영문 생략”)에 관한 권리자로 등록을 마쳤고 이후 2001. 9. 18. 이 사건 서비스표권에 대한 권리 전부가 ○○랜드 앞으로 이전등록된 사실, 공소외 2는 1997. 8. 6. 이 사건 서비스표권에 관하여 전용사용권 설정등록을 마쳤는데, 공소외 1은 공소외 2, 공소외 4로부터 순차적으로 위 전용사용권을 양수하였다는 이유로 2002. 4. 12. 이들을 상대로 전용사용권이전등록을 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소한 다음, 그 확정판결에 기하여 2002. 5. 23. 공소외 1 명의로 이 사건 서비스표권에 관한 전용사용권 이전등록을 하였으나 위 판결에 대한 추완항소심에서 공소외 2가 공소외 4에게 전용사용권을 양도하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 2003. 7. 9. 공소외 1의 공소외 2에 대한 청구 부분이 기각되었고, 이에 공소외 1이 상고하였으나 2005. 6. 24. 기각된 사실을 인정하면서도, 피고인이 광주○○랜드 어학원을 운영하면서 2002. 11. 6. 이 사건 서비스표 사용계약기간이 종료되었음에도 ○○랜드는 물론 공소외 2와도 위 사용계약을 다시 체결하지 아니한 채 계속하여 이 사건 서비스표를 사용하여 위 어학원을 운영하고 있는 점, 이 사건 서비스표권은 2001. 9. 18. 이후 계속하여 ○○랜드에 있고, 공소외 2에게 설정된 전용사용권으로 인하여 위 서비스표권이 제한받을 수는 있으나 서비스표권에 기하여 타인의 서비스표 사용에 대한 금지를 청구할 수 있는 효력까지 제한되는 것은 아닌 점 등을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 서비스표를 무단으로 사용함으로써 ○○랜드의 서비스표권을 침해하였다고 보아야 한다고 판단하여, 그 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점(업무방해죄 부분)에 관하여 가. 한편, 원심은 나아가, 피고인이 2003. 12. 4.경 ‘○○랜드 원장님들께 드리는 고언’이라는 제하의 유인물을 통하여 ‘현재 ○○랜드의 상표전용사용권은 공소외 2로부터 공소외 5에게 위임된 사실이 확인할 수 있는 사항’으로 단정하고, ‘고소인 공소외 1이 주장하는 일련의 내용들은 원장님들을 현혹하기 위한 사탕발림일 것입니다’ ‘상표전용사용권에 대한 권리가 공소외 5에게 있으므로 각 원장님들께서는 로얄티 및 기타 비용 발생분에 대한 의무이행에 대해서도 현명하게 대처하시기 바라며 공소외 1로부터 제고되는 독촉에 법률적 대비가 있으셔야 할 것입니다’는 등의 허위 사실을 유포하는 등 세 차례에 걸쳐 유인물을 배포하여 허위사실을 유포함으로써 ○○랜드의 업무를 방해하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 두고, 피고인이 세 차례에 걸쳐 각 ○○랜드 영어학원 원장들에게 배포한 유인물의 내용은 위와 같이 공소외 1에게 이 사건 서비스표권에 관한 전용사용권이 없으므로 비용부담 등의 문제에 관하여 현명하게 대처하라는 취지로서 허위사실이 아니어서 업무방해죄가 성립되지 않는다는 피고인의 항소이유에 대하여도, 위와 같은 사실을 인정한 뒤, 전용사용권자라 하더라도 원칙적으로 서비스표권자의 동의를 얻지 아니하면 그 전용사용권을 이전할 수 없는 점(상표법 제55조), 한편 공소외 5는 전용사용권자로 등록된 사실이 전혀 없을 뿐만 아니라 법원의 가처분결정 및 판결에 의하여 그가 운영하는 평촌○○랜드 어학원이 이 사건 서비스표를 사용할 수도 없었던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 허위사실을 유포하여 ○○랜드의 업무를 방해하였다고 봄이 타당하다고 판단하여 그 항소이유를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 우선, 업무방해죄에 있어서 ‘허위의 사실을 유포한다’고 함은 반드시 기본적 사실이 허위여야 하는 것은 아니고, 비록 기본적 사실은 진실이더라도 이에 허위사실을 상당 정도 부가시킴으로써 타인의 업무를 방해할 위험이 있는 경우도 포함되지만, 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 단지 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하여 타인의 업무를 방해할 위험이 없는 경우는 이에 해당되지 않는다고 보아야 한다. 그런데 이 사건에서 원심 인정과 같이 이 사건 서비스표의 서비스표권자인 ○○랜드의 대표이사 공소외 1이 이 사건 서비스표의 전용사용권자가 아니므로 비록 피고인이 그 각 유인물을 배포할 당시에는 공소외 1과 공소외 2 사이에서 아직 상고심 소송계속중이었다고 하더라도 피고인이 이 사건 서비스표의 전용사용권이 공소외 1에게 없다고 한 것을 두고 객관적으로 허위인 사실을 유포한 것이라고 볼 수 없다. 다만, 공소외 2에게 전용사용권이 설정되어 있는 상황에서 피고인이 그 전용사용권이 공소외 1에게 없다는 사실만 유포한 데서 더 나아가 그 전용사용권이 “ 공소외 2로부터 공소외 5에게 위임·귀속되었다.”거나 “ 공소외 1이 자칭 본사라며 행한 행위(○○랜드점계약, 로얄티수령, 내용증명발송 등)는 법에 규정된 권한이 부여되지 않은 무효의 행위이자 범법행위일 뿐이다.”는 등의 사실을 유포하기는 하였으나, 우선 그 표현을 두고 보면 공소외 2에게 서비스표전용사용권이 있는 것을 전제로 공소외 5에게 그 권리 행사가 위임되었다는 취지이거나 공소외 1에게 상표전용권이 없다는 점을 부연하는 취지에 불과하여, 설령 공소외 2가 공소외 5에게 그 권리 행사를 위임하는 등의 사실이 없었는데도 피고인이 위와 같은 사실을 유포하였다고 하여 이로써 전용사용권이 없는 공소외 1이 대표이사로 있는 ○○랜드의 이 사건 서비스표권 행사 등에 관한 업무를 방해할 위험이 있었다거나 허위의 사실을 유포한 것으로는 볼 수 없다. 그 밖에 그 공소사실에 기재된 다른 사실 유포 부분에 피고인이 허위 사실을 유포하여 ○○랜드의 업무를 방해하였다고 볼 만한 내용도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 공소외 5는 전용사용권자로 등록된 사실이 전혀 없을 뿐만 아니라 법원의 가처분결정 및 판결에 의하여 그가 운영하는 평촌○○랜드 어학원이 이 사건 서비스표를 사용할 수도 없었던 점 등만을 근거로 피고인이 허위 사실을 유포하여 ○○랜드의 업무를 방해하였다고 단정하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 위와 같이 상고이유 제1점의 주장은 이유 없고, 상고이유 제2점의 주장은 이유 있으나, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	［1］ 상표법 제93조 / ［2］ 형법 제313조, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김재호 【원심판결】 창원지법 2005. 12. 27. 선고 2004노2001 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심 범죄사실 제1항에 대하여 가. 공소사실의 특정 여부에 관하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄적 일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 한다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). 원심이 같은 법리를 전제로 하여, 이 사건 공소사실 제1의 가, 나, 라항은 피고인 5 주식회사 측의 피고인 회사의 노동조합인 전국금속노동조합 경남1지부 (회사명 생략)지회(이하 ‘지회’라고 한다) 조합원들에 대한 설득활동의 내용을 구체적으로 적시하고 있지 아니하여 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 피고인들의 항소이유에 대하여, 이 사건 공소사실 제1의 가, 나, 라항은 이 사건 노동조합 및 노동관계조정법 위반죄의 구성요건인 ‘노동조합의 운영에 개입’에 해당하는 사실에 대하여 일시, 방법(현장관리자들의 조합원 설득을 위한 구체적인 지시 사항) 등을 구체적으로 적시하고 있고 위 구성요건 해당사실을 다른 사실과 충분히 구별할 수 있으며, 피고인들의 지시에 따라 이후에 이루어진 현장관리자들의 설득의 내용과 그 대상자 등이 공소사실에 일일이 적시되지 않았다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없으므로 이 부분 공소사실은 특정되었다고 봄이 상당하다고 판단하여 이를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 공소사실의 특정 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 공모관계 인정 여부에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 법리를 전제로 하여, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 이에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면, 피고인 회사의 노동조합 활동과 관련하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 사용자 측의 노동조합 활동 통제를 위한 방안 논의, 문건 작성 및 보고, 각종 지시가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 그러한 행위들은 피고인 회사의 사용자 측에서 노동조합의 활동에 영향을 미치려는 의도하에 이루어진 일련의 행위로 비록 피고인들이 그와 같은 행위 전부에 현실적으로 가담하지 아니하였다고 하더라도 회사의 고위 관리직에 있던 피고인들로서는 실제 그와 같은 행위를 한 자들과의 사이에 암묵적 또는 순차적인 의사의 결합이 있었다고 봄이 상당하므로 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 부당노동행위를 공모하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점에 대한 공모가 없었다는 취지의 피고인들의 주장을 배척한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 실행행위 부분의 인정 여부에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인들이 관리직 사원들과 순차로 공모하여 제1심 판시 각 기재와 같이 노동조합의 운영에 개입한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 특히 피고인들은 일부 관리직 사원들의 행위는 회사의 지시나 회사에의 보고 없이 개인적으로 한 활동이라고 주장하나 그와 같은 행위들이 이루어진 시기나 방법, 행위 후 그에 대한 현황이 상부에 보고되는 등의 정황 등을 고려하면 위 행위가 회사 차원에서 이루어진 것으로 봄이 상당하다고 판단하여 피고인들의 이 부분 사실오인 주장을 모두 배척한 것 또한 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심 범죄사실 제2, 3, 4항에 대하여 가. 일반적으로 근로자가 연장 또는 휴일근로(이하 ‘연장근로 등’이라고 한다)를 희망할 경우 회사에서 반드시 이를 허가하여야 할 의무는 없지만, 특정 근로자가 파업에 참가하였거나 노조활동에 적극적이라는 이유로 해당 근로자에게 연장근로 등을 거부하는 것은 해당 근로자에게 경제적 내지 업무상의 불이익을 주는 행위로서 부당노동행위에 해당할 수 있다. 한편, 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자 측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 하는바( 대법원 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결, 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결 등 참조), 이는 근로자에게 연장근로 등을 거부하여 해당 근로자에게 경제적 내지 업무상의 불이익을 주는 행위의 경우에도 마찬가지이다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 한 뒤, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 그 판시와 같이 공소외 1은 당시 노조대의원으로 활동하는 등 노동조합 활동에 적극적이었던 자로서 당시 회사 측의 근로자들의 성향 분류상 낮은 등급에 속해 있었던 사실, 2001년 8월부터 2002년 1월까지의 주기기 1반 월별근무현황에 의하면 공소외 1과 달리 노조간부 경력이 전혀 없었던 공소외 2는 513.4시간의 연장근로를 한 반면 공소외 1은 168시간의 연장근로를 하였던 사실, 공소외 1의 경우 검사업무가 원자력공장의 다른 직원들의 업무와 다르기는 하였으나 업무 효율을 위해 연장근로 등이 필요한 상황인데도 회사 측에서 다른 직원들의 경우와는 달리 왜 연장근로 등이 필요한지에 대하여 정도가 지나칠 정도로 까다롭게 물어보고 그 허가에 있어서 엄격한 기준을 적용하는 바람에 공소외 1이 연장근로 등을 포기하였고, 그에 따라 업무가 비효율적으로 진행되기도 하였던 사실 등을 인정한 다음, 이를 종합하면 피고인 1, 2 등이 노동조합 활동에 적극적이라는 이유로 2001년 10월경부터 2002년 8월경까지 공소외 1에 대한 연장근로 등의 허가에 있어 지나치게 엄격한 기준을 적용하고 그에 따라 공소외 1이 이를 포기하도록 하는 등의 방법으로 공소외 1을 다른 근로자들과 차별함으로써 업무상 또는 경제상 불이익을 준 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이는 부당노동행위에 해당한다고 판단하여 이 부분에 관한 위 피고인들의 사실오인 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 3이 피고인 회사에 보관되어 있던 신상자료를 이용하여 공소외 4의 형인 공소외 5에게 공소사실 기재와 같은 내용으로 전화통화를 한 사실이 인정되고, 또 공소외 3이 공소외 5에게 개인적으로 그와 같은 통화를 하였다기보다는 피고인 회사의 이른바 선무활동의 일환으로 그러한 행위를 하였다고 봄이 상당하고, 나아가 회사 차원에서 이루어진 공소외 3의 위 행위에 대하여 피고인 1, 2를 비롯한 회사 임원들의 공모사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 위 피고인들의 이 부분 사실오인 주장을 배척한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명할 수 있는 언론의 자유를 가지고 있음은 당연하나, 그 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정되는 경우에는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위가 성립한다( 대법원 1998. 5. 22. 선고 97누8076 판결 등 참조). 또 그 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권의 침해라는 결과의 발생까지 요하는 것은 아니다( 대법원 1997. 5. 7. 선고 96누2057 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 법리를 전제로 하여, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 회사의 조합비에 대한 가압류로 인해 경제적인 어려움을 겪고 있던 지회가 이를 극복하기 위한 방안으로 채권을 발행하기로 하자, 피고인 1, 2 등이 2회에 걸쳐 지회의 채권발행을 중단할 것을 촉구하고, 업무에 지장을 초래하는 채권발행이나 근무시간 중의 채권발행에 대하여 엄중 조치하겠다는 내용의 공문을 발송한 사실이 인정되고, 당시 노동조합의 경제적 상황과 회사 측 공문 내용 등에 비추어 보면 위와 같은 행위는 단순히 사용자의 입장에서 노사현안에 대한 의견을 개진하는 수준을 넘어 조합원 개개인의 판단과 행동, 노동조합의 운영에까지 영향을 미치려는 시도로서 노동조합의 운영에 개입하는 행위임을 충분히 인정할 수 있고, 이 사건에 있어 실제로 지회가 회사의 의견을 무시한 채 채권발행을 강행하여 사용자 측의 위와 같은 의사표명이 노조활동에 전혀 영향을 미치지 못하였다고 하더라도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 장애가 되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	［1］ 형사소송법 제254조 제4항 / ［2］ 형사소송법 제254조 제4항, 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 / ［3］ 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호, 근로기준법 제30조 제1항 / ［4］ 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2006. 4. 21. 선고 2006노427 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, “피고인은 공소외인과 공모하여, (1) 누구든지 유사석유제품을 제조 또는 판매를 하여서는 아니 됨에도, 2005. 11. 중순 일자불상경 대전 서구 관저동 제이파크 앞 공터에서, 그곳에 주차된 서울 83너 (생략)호 트레이드 탑차 내에서 키트 1개, 2인치 호스 1개 등을 설치한 후 불상의 업주로부터 공급받은 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 합계 60,000ℓ 가량을 각 6:2:2의 비율로 혼합하는 방법으로 유사휘발유 60,000ℓ 가량을 제조하고, 위 일시경부터 2006. 1. 13.경까지 사이에 대전 및 부여 등지에서 대전 80거 (생략)호 탱크로리 차량에 위와 같이 제조한 유사휘발유를 싣고 다니며 불상자들에게 판매하는 방법으로 약 1,500만 원 상당의 이익을 취득하고, (2) 지정수량 이상의 위험물을 허가받지 아니한 제조소나 저장소에서 취급하거나 보관하여서는 아니 됨에도, 전항 기재 일시·장소에서 위와 같이 위험물인 유사휘발유 60,000ℓ 가량을 허가받지 아니한 제조소 및 저장소에서 판매목적으로 제조·보관하였다.”는 석유 및 석유대체연료 사업법 위반의 점 및 위험물안전관리법 위반의 점의 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공소제기 후인 2006. 1. 17. “피고인이 제조한 유사석유제품을 운반, 판매하는 방법으로 공소외인과 공모하여, (1) 누구든지 유사석유제품을 제조 또는 판매를 하여서는 아니 됨에도, 2005. 8. 초순경부터 2005. 10. 6.경까지 대전 중구 안영동 647의 1 소재 공터에서 2,000ℓ들이 저장탱크 1개, 1,000ℓ들이 저장탱크 3개에 각 저장되어 있는 솔벤트, 톨루엔, 메탄올을 약 6:2:2의 비율로 서울83너 (생략)호 유조차에 고무호스를 이용하여 혼합하는 방법으로 유사석유화학제품인 가짜 휘발유 약 61,700ℓ를 제조하고, (2) 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위험물인 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 등 총 61,700리터를 혼합하여 가짜 휘발유를 제조하는 등의 방법으로 지정수량 이상의 위험물을 제조소 등이 아닌 장소에서 취급한 것이다.”라는 내용의 석유사업법 위반 및 소방법 위반의 공소사실로 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 2006. 2. 1. 위 약식명령이 확정된 사실을 인정한 후, 위 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 그 범행일시가 근접하여 있고, 실질적으로 그 범행장소가 다르다고 할 수도 없으며, 각 범행에 사용된 도구, 범행의 수단과 방법은 물론 공범관계 등이 모두 동일하고, 피해법익 또한 동일하여, 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 이루어진 일련의 행위에 해당하므로, 모두 포괄하여 하나의 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄 및 위험물안전관리법 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 따라서 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄에 있는 이 사건 공소사실에도 미친다고 판단하여 피고인에게 면소를 선고하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 2005. 10. 6.경 위 약식명령의 범행(이하 ‘1차 범행’이라 한다)으로 경찰에 단속된 후 2005. 11. 중순 이 사건 공소사실 범행(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다)을 저지르기까지 공범인 공소외인이 구속되고 피고인은 기소중지되어 한 달 이상 범행을 중단하였던 점, 1차 범행 당시에는 공소외인이 유사휘발유를 제조하여 주도적인 역할을 하고 피고인은 그 범행에 사용된 탱크로리 차량을 운전하는 방법으로 공소외인의 범행에 가담한 데 반하여, 이 사건 범행 당시에는 피고인이 유사휘발유를 제조하여 주도적인 역할을 하고 공소외인은 그 범행에 사용한 탱크로리 차량을 피고인에게 빌려주는 방법으로 피고인의 범행에 가담한 것이어서 그 범행방법이 동일하다고 보기 어려운 점, 1차 범행은 대전 중구 안영동 647의 1 소재 공터에 세워진 94어 (생략)호(위 약식명령의 범죄사실에는 서울 83너 (생략)호라고 기재되어 있으나, 이는 오기로 보인다) 탱크로리 차량 안에서 유사휘발유를 제조한 것인 데 반하여, 이 사건 범행은 대전 서구 관저동 소재 제이파크 앞 공터에 세워진 서울 83너 (생략)호 탱크로리 차량 안에서 유사휘발유를 제조한 것이어서 그 범행장소도 동일하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 두 범행 사이에는 시간적·장소적 근접성을 인정할 수 없고, 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 공소사실은 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로, 위 약식명령의 기판력은 이 사건 공소사실에 미치지 아니한다. 다. 그럼에도 불구하고, 확정된 위 약식명령의 범죄사실이 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 그 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보고 피고인에게 면소를 선고한 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2005. 12. 2. 선고 2005노1646 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 판시와 같은 사실들을 종합하여 이 사건 부동산은 피고가 목사로 재직하던 (교회명 생략)교회의 신도 등의 헌금에 의하여 매입한 것으로서 교회신도들의 총유에 속한다고 판단한 다음, ‘피고인이 1992. 7. 29. 피해자인 교회 신도들의 총유인 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자들을 위하여 보관하던 중 2004. 2. 16.경 임의로 피고인의 채무담보를 위하여 공소외 1에게 채권최고액 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 주어 이를 횡령하였다.’라는 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 2. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산을 주로 위 교회신도 등의 헌금으로 매수한 것이라는 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 공소외 2가 그 명의로 등기하여 소유하고 있었던 사실, 피고인은 1991. 11. 11. 공소외 2와 사이에 피고인을 매수인으로 한 매매계약을 체결한 다음 그에 기하여 1992. 7. 29. 피고인의 이름으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 부동산에 관하여 위 (교회명 생략)교회 또는 그 신도들의 이름으로 등기된 바는 없는 사실 등을 인정할 수 있는데, 이러한 사실관계 아래에서 원심처럼 이 사건 부동산을 (교회명 생략)교회 신도들의 헌금 등으로 매수한 것으로서 그 신도들의 총유에 속하는 것으로 볼 수 있으려면, 위 교회신도들이 계약명의를 피고인에게 신탁하여 피고인의 이름으로 공소외 2와 매매계약을 체결하고 피고인 이름으로 소유권이전등기를 넘겨받은 점, 즉 위 교회신도들과 피고인 사이에 이른바 계약명의신탁관계가 성립되어 있다는 점이 전제되어야 할 것이다. 그런데 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조, 제4조, 제11조, 제12조의 규정에 의하면, 위 법률 시행 이전에 위와 같은 계약명의신탁에 따라서 수탁자가 당사자가 되어 그 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 다음 위 법률 시행 후 1년의 유예기간 내에 실명등기를 경료하지 아니한 경우에 있어서는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조). 기록에 의하면, 전 소유자인 공소외 2는 위 매매계약의 체결 당시에 매수인 측에서 이 사건 부동산을 교회 용도로 사용하려 한다는 점은 알았지만, 더 나아가서 어떤 경위로 피고인이 매수인이 된 것인지 또는 피고인과 (교회명 생략)교회 신도들이 어떤 관계인지 등에 대해서는 구체적으로 알지 못하였던 것으로 보이므로, 이 사건의 경우 위에서 설시한 계약명의신탁의 법리가 적용될 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 부동산의 소유권을 둘러싼 피고인과 위 교회신도들 사이의 관계가 어떠한 것인지를 따져 보지 아니한 채 만연히 위 교회신도들의 헌금이 이 사건 부동산의 주된 매수자금이었다는 점에만 착안하여 피고인을 이 사건 부동산의 보관자로 단정하고서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조, 제4조, 제11조, 제12조 / [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조, 제4조, 제11조, 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2006. 4. 28. 선고 2005노2677 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 참조). 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자들이 처한 상황의 절박성 정도, 피고인이 이 사건 토지지분을 보유하게 된 경위 및 보유기간, 가격결정을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자들의 이익 등을 참작하여 볼 때, 피고인이 이 사건 토지지분을 시가의 약 10배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 과도한 이득을 취하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자들의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 부당이득죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제349조 / [2] 형법 제349조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【원심판결】 인천지법 2005. 12. 15. 선고 2005노1392 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 공무집행방해의 점에 대하여 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조). 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 검사나 사법경찰관이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 수사기관에 자진출석한 자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 자가 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조). 기록에 의하면, 2002. 11. 25. 인천지방법원 부천지원( (사건번호 생략) 사건)에서 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 피고인 1에 대하여 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 공소외 1은 이에 불복하여 항소한 후 위 무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다며 피고인 1의 변호사사무실 사무장이던 피고인 2에게 2003. 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 (호수 생략)호 검사실로 출석하라고 요구한 사실, 공소외 1 검사는 2003. 1. 3. 피고인 1의 위증교사 사건과 관련하여 “피고인 2가 공소외 2에 대한 증인신문사항을 작성할 당시 공소외 2가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 공소외 3(이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 피고인 2를 대질조사하기 위하여 공소외 3을 소환한 상태에서 자진출석한 피고인 2에 대하여 참고인 조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였고, 이에 피고인 2는 인적사항만을 진술한 후 공소외 1 검사의 승낙하에 피고인 1에게 전화를 하여 “검사가 자신에 대하여 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라”고 하였으며, 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하는 사이 피고인 1이 위 (호수 생략)호 검사실로 찾아와서 공소외 1 검사에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데 피고인 2를 피의자로 조사하는 데 대해서는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 피고인 2에게 여기서 나가라고 지시한 사실, 피고인 2가 일어서서 검사실을 나가려 하자 공소외 1 검사는 피고인 2에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 피고인 2의 퇴거를 제지하려 하였고, 피고인 1은 피고인 2에게 계속 나가라고 지시하면서 피고인 2를 붙잡으려는 공소외 1 검사를 몸으로 밀어 이를 제지한 사실을 알 수 있다. 사정이 그와 같다면, 피고인 2는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 피의자로 조사한다고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로, 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 할 당시 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 공소외 3의 진술은 이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 공소외 3의 진술만으로 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다), 기록에 나타난 피고인 2의 소환 경위, 피고인 2의 직업 및 혐의사실의 정도, 피고인 1의 위증교사죄에 대한 무죄선고, 피고인 1의 위증교사 사건과 관련한 피고인 2의 종전 진술 등에 비추어 보면 피고인 2가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요구하면서 검사의 제지에도 불구하고, 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로, 위와 같이 긴급체포를 하려고 한 것은 그 당시 상황에 비추어 보아 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 쉽게 보여져 이를 실행한 검사 등의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이다. 따라서 검사가 위와 같이 검찰청에 자진출석한 피고인 2를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포한 행위에 대하여 객관적으로 합리적 근거를 갖추지 못하였음에도 긴급체포를 하였다고 인정할 수 있는 사정이 있었다고 보기 어려우므로 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 한 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 이유로 피고인 1의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 긴급체포의 요건에 관한 법리를 오해하였거나, 그 점을 간과하여 공무집행의 적법성에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 나. 상해의 점에 대하여 (1) 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 검사가 피고인 1의 위에 본 바와 같은 행위로 인하여 상해를 입은 사실을 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. (2) 그러나 공소외 1 검사의 행위는 앞서 본 바와 같이 이미 적법한 공무집행을 벗어나 피고인 2를 불법하게 체포하려고 한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인 1이 피고인 2에 대한 체포를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포한 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 이유로 피고인 1의 정당방위 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 정당방위의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다. 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김황식(주심)	［1］ 형사소송법 제200조의3 제1항 / ［2］ 형법 제136조, 형사소송법 제200조의3 제1항 / ［3］ 형법 제21조, 제136조, 형사소송법 제200조의3 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정세진외 1인 【원심판결】 부산지법 2005. 12. 29. 선고 2005노2761 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 자동차손해배상보장법 제11조 제3항은 “의료기관이 제2항의 규정에 의하여 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구하는 때에는 의료법 제21조의 규정에 의한 진료기록부의 진료기록에 따라 청구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제38조 제3항은 “ 제11조 제3항의 규정에 위반하여 진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구하거나 이를 청구할 목적으로 허위의 진료기록을 작성한 의료기관에 대하여는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있으며, 의료법 제21조 제1항은 “의료인은 각각 진료기록부·조산기록부·간호기록부 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 ‘진료기록부 등’이라 한다)을 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘진료기록부’라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 환자의 진료를 담당한 의사·치과의사·한의사가 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 것을 말하고, 의사·치과의사·한의사 이외의 자가 작성한 조산기록부, 간호기록부, 물리치료대장, 방사선촬영대장 등과는 구별되어야 한다. 따라서 의사가 작성한 진료기록부의 진료기록에 따라 자동차보험 진료수가를 청구하였다면 설령 그 진료기록부에 기재된 처방 등을 시행하였음을 증명하는 간호기록부 등 다른 진료에 관한 기록에 그 처방 등이 시행되었다는 기재가 없더라도 자동차손해배상보장법 제38조 제3항에서 규정하는 ‘진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한’ 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 의사인 피고인이 자신이 작성한 진료기록부의 기재 내용과 동일하게 자동차보험 진료수가를 청구하였으므로 피고인의 행위가 자동차손해배상보장법 제38조 제3항에서 규정하는 ‘진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한’ 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 사실오인이나 자동차손해배상보장법 제38조 제3항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	［1］ 자동차손해배상보장법 제11조 제3항, 제38조 제3항, 의료법 제21조 제1항 / ［2］ 자동차손해배상보장법 제11조 제3항, 제38조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 6. 선고 2005노2103 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 주식회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 위법행위로 인하여 형사재판을 받는 이사나 대주주의 개인 변호사 비용을 회사의 자금으로 지급하였다면 이는 주주총회나 이사회 결의의 유무에 관계없이 업무상 횡령죄에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 자신이 대주주이자 이사로 재직 중인 주식회사 (명칭 생략)의 회사 자금으로 불법행위를 저지른 피고인이나 직원들의 변호사 비용을 지출하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 그 지출이 적법한 업무집행 중 발생한 것이 아닐 뿐 아니라 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적 범위 내에서 이루어진 것이라고 볼 수 없는 이상 피고인의 위 변호사 비용 지출 행위가 업무상 횡령죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 가지급금 등의 회계처리를 해 두었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 보석에 의한 석방을 위하여 변호사 비용으로 지출한 회사 자금 1억 6,000만 원은 그 전에 구속적부심사에서의 석방을 위한 변호사 비용으로 지출하였다가 회사의 계좌로 반환된 2억 5,000만 원과는 그 지출 목적 및 금원의 출처가 다름을 알 수 있으므로, 이의 지출은 회사에 대하여 새로운 법익의 침해로서 별도의 업무상 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인의 위 1억 6,000만 원 지출 행위와 관련된 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불가벌적 사후행위의 법리에 관한 오해 등이 있다고 볼 수 없다. 3. 상고이유 제4점에 관하여 피고인에게 징역 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2006. 4. 20. 선고 2006노236 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 출입문이 열려있는 집에 들어가 재물을 절취하기로 마음먹고 피해자들이 주거하는 이 사건 다세대주택에 들어가 그 건물 101호의 출입문을 손으로 당겨보았는데 문이 잠겨있자 그 옆의 102호, 2층의 201호, 202호, 3층의 301호, 302호, 옆 건물의 주택 1층에 이르러 똑같이 출입문을 당겨보았는데 모두 잠겨있어 범행에 실패하였고, 그 후 위 주택 2층의 문이 열려있어 피고인이 제1심 판시 유죄 부분과 같은 절취범행을 한 사실을 인정한 다음, 이 부분에서와 같이 피고인이 잠긴 출입문을 부수거나 도구를 이용하여 강제로 열려는 의사가 전혀 없이, 즉 출입문이 잠겨있다면 침입할 의사가 전혀 없이 손으로 출입문을 당겨보아 출입문이 잠겨있는지 여부를 확인한 것이라면 이는 범행의 대상을 물색한 것에 불과하여 피고인의 이 부분 행위는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과하고 그 실행의 착수에 나아가지 않은 것이라고 판단하였다. 그러나 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이므로( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 참조), 원심 판시와 같이 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수가 있었고, 단지 그 출입문이 잠겨 있었다는 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한 데 불과하다 할 것이다. 이와 달리 판시한 원심판결에는 야간주거침입절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제330조 / [2] 형법 제319조 제1항, 제330조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한부환 【환송판결】 대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결 【주 문】 환송 후 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1과 피고인 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 가. 기록에 의하면, 환송 전 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(증재 등)의 점에 대하여는 무죄를 선고하고 피고인 1의 나머지 공소사실 및 피고인 2의 공소사실은 유죄로 인정한 사실[다만, 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자, 2000. 8. 24.자 증자 관련 각 특경법 위반(배임)죄 및 피고인 2의 2000. 8. 24.자 증자 관련 특경법 위반(배임)죄는 재산상 손해의 가액을 구체적으로 산정할 수 없다는 이유로 특경법 위반(배임)죄가 아닌 업무상배임죄로 처단하였다], 이에 대하여 위 피고인들이 각 상고한 사실, 그런데 환송판결은 위 피고인들의 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다) 위반죄, 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자, 2000. 8. 24.자 증자 관련 각 업무상배임죄 및 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄, 피고인 2의 위 2000. 8. 24.자 증자 관련 업무상배임죄 부분에 대한 위 피고인들의 상고이유는 받아들이고, 위 피고인들의 조세범처벌법 위반죄 및 특경법 위반(횡령)죄, 피고인 1의 뇌물공여죄 부분에 대한 위 피고인들의 상고이유는 배척하는 한편, 피고인 1의 근로기준법 위반죄 부분은 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 상고를 배척하면서, 다만 환송 전 원심이 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자 관련 업무상배임죄, 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄, 외감법 위반죄 및 일부 조세범처벌법 위반죄를, 그리고 2000. 8. 24.자 증자 관련 업무상배임죄, 특경법 위반(횡령)죄, 나머지 일부 조세범처벌법 위반죄, 뇌물공여죄 및 근로기준법 위반죄를 각각 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 각각 하나의 형을 선고하였고, 피고인 2에 대하여는 각 죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였다는 이유로 피고인 1에 대한 환송 전 원심판결 중 특경법 위반(증재 등)의 점을 제외한 나머지 부분 및 피고인 2에 대한 환송 전 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 환송 후 검사는 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 납입가장죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다는 환송판결의 취지를 감안하여 1999. 11. 6.자 증자, 2000. 8. 24.자 증자 관련 각 업무상배임죄의 공소사실을 상법 위반죄의 공소사실로 공소장변경 허가신청을 하는 한편, 피고인 1의 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄 중 공소외 주식회사 관련 부분은 유죄로 인정되지만 나머지 부분은 유죄로 인정하기 어렵다는 환송판결의 취지를 감안하여 위 죄의 공소사실 중 공소외 주식회사 관련 부분만 남기고 나머지는 철회하는 것으로 공소장변경 허가신청을 하여 환송 후 원심이 이를 각 허가한 사실, 환송 후 원심은 환송판결의 취지에 따라 위 피고인들의 외감법 위반의 점에 대하여는 검사의 항소를 기각하고(원래 위 피고인들의 외감법 위반의 점에 대하여는 제1심에서 무죄를 선고하였다), 위 피고인들의 조세범처벌법 위반죄, 특경법 위반(횡령)죄, 피고인 1의 뇌물공여죄, 근로기준법 위반죄 부분은 유죄로 인정하였으며, 변경된 공소사실 중 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자 관련 상법 위반의 점에 대하여는 위 피고인이 인출한 자금을 회사의 채무상환에 사용한 이상 납입가장죄의 죄책을 물을 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고 위 피고인들의 2000. 8. 24.자 증자 관련 상법 위반죄, 피고인 1의 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄 부분은 유죄로 인정한 사실을 인정할 수 있다. 나. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 한편, 상고심에서 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고이유로 삼지 않은 부분은 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 피고인으로서는 역시 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도6506 판결 등 참조). 따라서 환송 전 원심이 유죄로 인정하였고 그에 대한 상고가 배척된 다음 환송 후 원심 역시 유죄로 인정한 피고인 1, 피고인 2의 조세범처벌법 위반죄, 특경법 위반(횡령)죄, 피고인 1의 뇌물공여죄, 근로기준법 위반죄 부분에 대한 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 나아가 비록 피고인 1의 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄 부분에 대한 상고이유가 환송판결에서 받아들여지기는 하였으나 환송 후 검사가 환송판결이 유죄로 인정한 공소사실만 남기고 나머지는 철회하는 것으로 공소장변경 허가신청을 하고 환송 후 원심이 이를 허가한 뒤 변경된 공소사실을 유죄로 인정한 이상 그 부분에 대한 상고이유의 주장 역시 적법한 상고이유가 될 수 없다. 다. 한편, 기록에 비추어 살펴보면 환송 후 원심이 그 채택증거들을 종합하여 피고인 1, 피고인 2의 2000. 8. 24.자 증자 관련 상법 위반죄를 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 납입가장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 다만, 기록에 의하면 피고인 2는 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄로 2001. 10. 12. 서울지방법원에서 징역 10월의 형을 선고받아 2002. 5. 17. 판결이 확정되었으므로 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 위 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄와 피고인 2의 이 사건 각 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다 할 것인데, 환송 후 원심판결이 선고된 후 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대한 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 개정형법 부칙 제2항에 의하면 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정 법률을 적용하도록 되어 있어 종전의 규정을 적용하는 것이 위 피고인에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 징역형에 처한 위 판결의 확정 전에 범한 이 사건 각 범죄에 대하여는 개정형법 제39조 제1항이 적용되어야 한다. 결국, 피고인 2에 대한 원심판결에는 형사소송법 제383조 제2호의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하는 사유가 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 2. 피고인 3은 2004. 11. 16. 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고(상고이유서 제출기간이 경과한 2004. 12. 27.에야 상고이유서를 제출하였다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 환송 후 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형사소송법 제397조 / [2] 형사소송법 제397조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 도용욱 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 15. 선고 2006노594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 76일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 당시 원심의 판단과 같이 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었을 뿐 그러한 능력이 없는 심신상실의 상태에 있었다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편, 원심은 피고인이 판시 공용건조물방화미수의 범행 시에도 심신미약의 상태에 있었던 것으로 판단하였으므로, 이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장은 원심판결의 취지를 오해한 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 치료감호법 제4조 제1항은 “검사는 치료감호대상자가 치료감호를 받을 필요가 있는 경우 관할 법원에 치료감호를 청구할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제4조 제7항은 “법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호에 처함이 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 등에 비추어 치료감호법 제4조 제7항이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없다. 위와 같은 법리에 비추어, 원심이 피고인의 이 사건 범행들에 대하여 심신미약 감경을 하면서 검사에게 치료감호청구를 요구하지 않은 것을 위법이라고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	치료감호법 제4조 제1항, 제7항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 4. 7. 선고 2004노3205 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 채택증거들을 종합하여 피고인에 대한 판시 사기미수의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하므로 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결 등 참조). 원심이 이 사건 입금확인서의 경우 수기로 기재된 부분이 전혀 없이 컴퓨터 활자로만 작성된 점, 공동 작성명의자 중 피고인 이름 다음에는 날인이 되어 있으나 공소외인의 이름 다음에는 날인이 되어 있지 않은 점 등에 비추어 그 기재와 같은 정도만으로는 공소외인이 작성한 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 외관과 형식을 갖춘 완성된 문서라고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 있어서의 문서의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없으며( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조), 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때 원심이 피고인의 이 사건 입금확인서 작성과 관련하여 검사에게 사문서위조미수죄로 공소장변경을 요구하거나 스스로 사문서위조미수죄의 성립 여부를 심리·판단하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 이에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제231조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2004. 7. 30. 선고 2004노1396 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다. 저작권법 제7조는 “다음 각 호의 1에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다.”고 규정하여 일정한 창작물을 저작권법에 의한 보호대상에서 제외하면서 제5호에 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 열거하고 있는바, 이는 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고, 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것이라고 할 것이다. 그런데 기록에 편철된 연합뉴스사의 기사 및 사진 사본에 의하면, 주식회사 (신문명 생략)의 편집국장이던 피고인이 일간신문인 (신문명 생략)을 제작하는 과정에서 복제한 공소사실 기재 각 연합뉴스사의 기사 및 사진 중에는 단순한 사실의 전달에 불과한 시사보도의 수준을 넘어선 것도 일부 포함되어 있기는 하나, 상당수의 기사 및 사진은 정치계나 경제계의 동향, 연예·스포츠 소식을 비롯하여 각종 사건이나 사고, 수사나 재판 상황, 판결 내용, 기상 정보 등 여러 가지 사실이나 정보들을 언론매체의 정형적이고 간결한 문체와 표현 형식을 통하여 있는 그대로 전달하는 정도에 그치는 것임을 알 수 있어, 설사 피고인이 이러한 기사 및 사진을 그대로 복제하여 (신문명 생략)에 게재하였다고 하더라도 이를 저작재산권자의 복제권을 침해하는 행위로서 저작권법 위반죄를 구성한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 공소사실 기재 각 연합뉴스사의 기사 및 사진의 내용을 개별적으로 살펴서 그 중 단순한 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도를 넘어선 것만을 가려내어 그에 대한 복제 행위에 대하여만 복제권 침해행위의 죄책을 인정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치 없이 공소사실 기재 각 연합뉴스사의 기사 및 사진 복제 행위에 대하여 모두 복제권 침해행위의 죄책을 인정한 것은, 저작권법의 보호대상이 되는 저작물의 범위에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 양형부당을 주장하는 피고인의 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 저작권법 제7조 / [2] 저작권법 제7조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로쿨 담당변호사 박종규 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 2. 선고 2005노3699, 2006노623(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인에게 이 사건 각 범행의 범의가 인정되고 공범으로서의 책임도 인정된다고 보아, 피고인에 대한 판시 사기미수 및 컴퓨터 등 사용사기의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공모공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익의 취득이 있게 되었다고 할 것이므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. 원심이 봉평농협 용평지소 직원인 공소외인이 피고인 등 다른 공범들의 지시에 따라 위 농협지소에 설치된 컴퓨터 단말기를 이용하여 특정계좌에 무자원 송금의 방식으로 입금을 완료한 행위에 대하여 이를 형법 제347조의2에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄의 기수로 처벌한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에는 거기에 컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	형법 제25조 제1항, 제347조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2006. 5. 12. 선고 2005노659 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 2003. 10. 1.경 원주시 부론면 법천리 소재 부론면사무소에서, 사실은 피고인이 이미 ‘ (이름 생략)’라는 이름으로 서울 고덕동 사무소에 출생신고를 하였음에도 그러한 사실을 숨긴 채 출생신고서에 성명을 ‘ (이름 생략)’, 출생일시를 ‘1977. 7. 7. 07:37’, 출생장소를 ‘미국 뉴욕시 퀸스트리트 33번지’로 허위로 기재하여 피고인이 ‘ (이름 생략)’ 본인임을 모르는 부론면사무소 주민등록담당 공무원인 공소외 1에게 출생신고를 함으로써 거주지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 성명 등의 사항을 이중으로 신고하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대하여 제1심판결이 채택한 증거를 인용하여 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 주민등록법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항은 “주민은 다음 각 호의 사항을 그 거주지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.”고 하면서 성명·성별·생년월일 등의 사항에 대한 신고의무를 부과하고 있고, 같은 조 제2항은 “누구든지 제1항의 신고를 이중으로 할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 법 제13조의2는 ‘호적신고 등에 의한 주민등록표의 정리’라는 제목 아래 제1항에서 “이 법에 의한 신고사항과 호적법에 의한 신고사항이 동일한 경우에는 호적법에 의한 신고로써 이 법에 의한 신고를 갈음한다.”라고 규정하고 있는바, 법 제13조의2 제1항은 호적법에 의한 신고사항과 주민등록법에 의한 신고사항이 동일한 경우 호적법에 의한 신고와 별도로 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하는 불편을 덜어주고, 호적부와 주민등록부를 관장하는 행정기관 상호간에는 통지절차를 통하여 호적부와 주민등록부의 기재내용을 일치시키고자 하는 취지의 규정이라고 하겠다. 그리고 법 제13조의2 제1항의 규정은 호적법에 의한 신고가 있는 경우 동일한 신고사항에 대하여 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하지 않아도 된다는 의미일 뿐 호적법에 의한 신고를 주민등록법에 의한 신고행위와 동일시하거나 나아가 호적법에 의한 신고를 주민등록법 제10조 제2항에서 금하는 제1항의 신고행위가 있은 것으로 볼 수 있다는 규정은 아님이 분명하다. 그러므로 피고인이 호적법에 의한 이 사건 출생신고를 하였다고 하더라도(다만, 기록에 의하면 이 사건 출생신고서는 피고인의 모 공소외 2가 피고인과 동행하여 공소외 2 명의로 제출한 것으로 보인다.) 이로써 곧 주민등록법상의 이중신고를 한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이미 주민등록이 되어 있는 피고인이 호적법에 의한 출생신고를 한 것이 주민등록법 제10조 제2항의 이중신고를 한 경우에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 주민등록법상의 신고행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	주민등록법 제10조 제1항, 제2항, 제13조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 공익법무관 박상현외 1인 【원심판결】 의정부지법 2006. 5. 19. 선고 2005노1866 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 실시한 고안(이하 ‘피고인의 실시고안’이라 한다)의 구성요소 중 ‘광합성 박테리아’는 ‘합성수지팩을 이용한 어항’에 관한 이 사건 등록고안(등록번호 : 제201726호)의 구성요소 중 ‘바이오샌드’와 달리 ‘물의 정화’라는 기능면에서 현저한 작용효과를 인정할 수 있으므로, 피고인의 실시고안은 이 사건 등록고안의 균등물에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원심이, 제1심판결의 채택 증거들을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인의 실시고안이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하지 아니하므로 피고인의 고소인에 대한 실용신안권 침해행위는 인정될 수 없다는 취지로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안이 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	실용신안법 제78조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2004. 9. 16. 선고 2004노2608 판결 【주 문】 원심판결 중 강도예비죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 가. 기록에 의하면, 피고인은 상습으로 절도 범행이 발각될 염려가 거의 없는 심야의 인적이 드문 주택가 주차장이나 길가에 주차된 자동차를 골라 그 문을 열고 동전 등 물건을 훔치는 범행을 계속해 온 사실 등을 알 수 있는바, 이에 의하면 피고인이 주택가를 배회하며 범행 대상을 물색할 당시 비록 등산용 칼 등을 휴대하고 있었다 하더라도 피고인에게 타인으로부터 금품을 강취할 목적이 있었음이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기는 어려우므로, 같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 강도예비·음모죄에 관한 형법 제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 그 법정형이 단순 절도죄의 법정형을 초과하는 등 상당히 무겁게 정해져 있고, 원래 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌의 대상이 된다는 점( 형법 제28조)을 고려하면, 강도예비·음모죄로 인정되는 경우는 위 법정형에 상당한 정도의 위법성이 나타나는 유형의 행위로 한정함이 바람직하다 할 것이다. 그런데 준강도죄에 관한 형법 제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건( 형법 제331조 제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면, 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. 기록에 의하여 인정되는 피고인의 전력 등에 의하면, 피고인이 휴대 중이던 등산용 칼을 그 주장하는 바와 같이 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각에서 더 나아가, 타인으로부터 물건을 강취하는 데 사용하겠다는 생각으로 준비하였다고 단정하기는 어렵고, 이와 같이 피고인에게 준강도할 목적이 인정되는 정도에 그치는 이상 피고인에게 강도할 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 강도예비죄의 죄책을 인정할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 강도예비죄 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강도예비죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권 판단 형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심은 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도2049 판결 등 참조). 따라서 원심판결 중 강도예비죄 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 한다. 강도예비죄 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인에게 금품을 강취할 목적이 있었음에 대한 입증이 부족하다거나, 강도예비죄의 강도에는 준강도가 포함되지 않는다고 판단한 제1심판결에는 채증법칙 위반, 강도예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 앞서 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 제1심의 위와 같은 판단은 모두 옳고 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 강도예비죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제333조, 제335조, 제343조 / [2] 형사소송법 제364조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태완 【원심판결】 전주지법 2006. 5. 25. 선고 2006노301 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 전국의 대형할인매장에서 구입한 물건을 들고 다시 같은 매장 안으로 들어갈 경우 이중계산을 방지하기 위하여 붙이는 계산완료스티커를 할인매장 측에서 회수하지 않는다는 점과 그 스티커의 탈착이 용이하다는 점에 착안하여 피고인이 구입한 물건과 동종의 물건에 스티커를 붙여 환불을 받기로 마음먹고, 2005. 7. 1. 서울 구로구 구로동 소재 공소외 1 주식회사 이마트 구로점에서 그곳에 진열된 보쉬충전드릴 1대 시가 133,000원 상당을 계산하여 위 매장 밖으로 나온 다음 위 드릴을 가지고 다시 매장 안으로 들어가 물건을 구입하려는 것처럼 행세하여 그곳 계산대 직원으로 하여금 위 드릴에 계산완료스티커를 부착하게 한 후 다시 매장 밖으로 나와 위 스티커만을 떼어낸 다음 위 매장 안으로 다시 들어가 그곳 직원들의 감시가 소홀한 틈을 타서 그곳에 진열중이던 위 드릴과 동종인 위 회사 소유의 드릴 1대 시가 133,000원 상당에 위 스티커를 붙인 후 계산대 직원에게 정상적으로 구입한 물건인 것처럼 가장하여 매장을 빠져나오는 방법으로 위 드릴을 절취한 것을 비롯하여 같은 해 10. 23.까지 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 60회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 위 회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 소유의 물품 시가 합계 17,327,860원 상당을 절취한 사실을 인정하고, 위와 같은 피고인의 절도범행이 상습으로 행해진 것이라는 점 역시 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 상습성 인정은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 본다. 형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다고 볼 것이다. 위에서 본 바와 같이 이 사건의 경우, 피고인은 대형할인매장을 1회 방문하여 범행을 할 때마다 1~6개 품목의 수십만 원어치 상품을 절취하여 이를 자신의 소나타 승용차(증 제1호)에 싣고 갔고, 그 물품의 부피도 전기밥솥·해머드릴·소파커버·진공포장기·안마기·전화기·DVD플레이어 등 상당한 크기의 것이어서 대중교통수단을 타고 운반하기에 곤란한 수준이었으므로, 이 사건 승용차는 단순히 범행장소에 도착하는 데 사용한 교통수단을 넘어서 이 사건 장물의 운반에 사용한 자동차라고 보아야 할 것이며, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다. 같은 취지에서 원심이, 증 제1호는 이 사건 범행에 제공된 것이 분명하다고 판단하여 이를 몰수한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제48조 제1항 제1호 / [2] 형법 제48조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 이희동 【변 호 인】 변호사 채근직 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 11. 선고 2005고단861 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대하여 형을 면제한다. 【이 유】 1. 항소이유 요지 가. 피고인의 항소이유 요지 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인이 이 사건 국정감사장에 불출석한 것은 사실이나, 당시에는 피고인에 대한 형사사건이 진행중에 있었으므로, 위 국정감사장에 출석하여 증언을 함으로써 당시 진행중인 형사사건의 공소사실에 대하여 유죄를 인정하거나 추가로 공소제기될 가능성이 있는 답변을 할지 모르는 상황인데다가 위 형사사건에 있어 양형에도 불리한 상황이었으므로, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 소정의 ‘정당한 이유’에 해당하고, 당시 피고인의 변호인들도 위와 같은 이유를 들어 피고인의 출석을 강력히 반대하고 있었으므로, 피고인은 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있어 법률의 착오에 해당하며, 당시 위 형사사건의 수사검사도 피고인의 불출석을 강요하고 있었으므로 강요된 행위에 해당하거나, 적법행위에 대한 기대가능성도 없었음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 유죄를 인정하는 잘못을 저질렀다. (2) 양형부당 주장 피고인은 이 사건 국정감사장에 출석하기를 원하였으나 변호인들과 검사의 권유로 인해 불출석한 것이어서 비난가능성이 적다는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사의 항소이유 요지 이 사건 제1항 공소사실은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항이 적용되어 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금’이고, 이 사건 제2항 공소사실은 위 법률 제13조가 적용되어 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’이며, 위 공소사실은 경합범에 해당하므로, 원심은 피고인에게 징역형만을 또는 징역형 및 벌금형을 선고하여야 함에도, 법령을 위반하여 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하는 잘못을 저질렀다. 2. 판 단 가. 인정 사실 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인의 당심 법정진술, 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 2, 3의 각 법정진술을 종합하면, 국회법제사법위원회는 2004. 10. 8. 서울고등검찰청 등에 대한 2004년도 국정감사에서 피고인에 대한 검찰의 가혹수사 여부, 기소 전후 163회에 걸친 검찰소환 경위, 재판진행에 따른 회유의혹 등에 대한 증언을 듣고자 피고인을 위 국정감사의 증인으로 채택한 후, 피고인에게 ‘국회가 2004년도 국정감사를 실시함에 있어 피고인을 위와 같은 내용으로 신문할 예정이니 2004. 10. 19. 10:00경 대검찰청 국정감사장에 출석하라’는 국회법제사법위원장 명의의 증인출석요구서를 송달한 사실, 당시 피고인은 2004. 6. 21. 서울중앙지방법원에서 쇼핑몰 건축 및 분양업체인 주식회사 (회사명 생략) 대표이사로 재직할 당시의 범행으로 인하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 12년을 선고받고 항소하여 서울고등법원에서 항소심 재판 진행중이었던 사실, 이에 피고인은 2004. 10. 19. 16:30경 국회법제사법위원장에게 짧은 시간으로는 증언의 목적을 달성할 수 없고, 진행중인 재판에 영향을 미칠 우려가 있으며, (회사명 생략) 계약자들과의 이해관계가 복잡하다는 등의 사유를 들어 불출석사유서를 제출한 사실, 국회법제사법위원회는 2004. 10. 19. 16:45경 대검찰청 국정감사장에서 피고인에 대하여 위 국정감사장으로 동행을 명령하기로 의결하고, 그에 따라 국회법제사법위원장 명의의 동행명령장을 발부한 사실, 그러나 피고인은 2004. 10. 19. 17:15경 및 같은 날 17:45경 2회에 걸쳐 위 동행명령을 거부한 사실, 위 증인출석요구서 송달 후 피고인의 변호인 중 공소외 3 변호사는 위 진행중인 재판과 관련하여 피고인을 접견하던 중 피고인으로부터 국정감사 증인출석요구서를 받았다는 말을 듣고 피고인에게 “피고인이 국회에 출석하여 증언을 하게 되면 사회적 파장을 일으켜 진행중인 재판에 부정적인 영향을 미칠 수 있으니 출석하지 않는 것이 좋겠다.”는 취지로 말한 사실, 피고인의 다른 변호인인 공소외 2 변호사는 2004. 10. 18. 피고인을 접견하던 중 피고인으로부터 출석 여부에 대한 조언을 부탁받고 피고인에게 “진행중인 재판에 별로 좋지 않을 것 같다. 하지만, 출석하지 않으면 처벌을 받을 수도 있다. 그러니, 잘 알아서 판단하라”는 취지로 말하였으며, 피고인이 국정감사에 불출석하는 경우 어떤 처벌을 받게 되느냐고 묻자 “기껏해야 벌금형이 아니겠느냐”라고 말한 사실, 또한 피고인은 동행명령장을 받고서 공소외 3 변호사의 의견을 듣고자 교도관 공소외 1에게 공소외 3 변호사에 대한 전화연락을 부탁하였고, 이에 공소외 1이 공소외 3 변호사에게 전화하여 피고인의 뜻을 전하자 공소외 3 변호사는 “안 가는 것이 좋겠다. 다음일은 다시 상의하여 대응하자”는 취지로 말한 사실, 한편 위 증인출석요구서와 동행명령장에는 정당한 이유 없이 출석 또는 동행명령을 거부하는 경우 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률의 규정에 따라 고발될 수 있다는 취지의 기재가 되어 있었고, 동행명령장 집행을 담당한 국회 직원은 피고인에게 동행명령을 거부하면 위 법률의 규정에 따라 처벌받을 수 있다고 고지한 사실 등을 인정할 있다. 나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 소정의 ‘정당한 이유’가 있는지 여부 (가) ‘국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률’ 관련 규정 - 제5조(증인 등의 출석요구 등) ① 본회의 또는 위원회(국정감사나 국정조사를 위하여 구성된 소위원회 또는 반을 포함한다)가 이 법에 의한 보고나 서류제출의 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 본회의의 경우에는 의장이, 위원회의 경우에는 위원장이 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다. ③ 제1항의 요구서에는 보고할 사항이나 제출할 서류 또는 증인·감정인·참고인이 출석할 일시 및 장소와 요구에 응하지 아니하는 경우의 법률상 제재에 관한 사항을 기재하고, 증인과 참고인의 경우에는 신문할 요지를 첨부하여야 한다. - 제6조(증인에 대한 동행명령) ① 국정감사나 국정조사를 위한 위원회(이하 ‘위원회’라 한다)는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다. ② 제1항의 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다. - 제12조(불출석 등의 죄) ① 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류 제출요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. - 제13조(국회모욕의 죄) 증인이 본회의 또는 위원회에 출석하여 증언함에 있어 폭행·협박·기타 모욕적인 언행으로 국회의 권위를 훼손한 때 또는 증인이 동행명령을 거부하거나 제3자로 하여금 동행명령장의 집행을 방해하도록 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. (나) 판 단 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항 소정의 ‘정당한 이유’라 함은 당사자가 다른 형사사건으로 수배중에 있어서 증인으로 출석하는 경우 체포될 가능성이 있다는 등 증인으로서 출석하는 것 자체만으로 당사자의 신체, 재산 등에 위해가 발생될 위험이 있는 경우라고 할 것이고, 단지 증언거부권을 가지고 있다는 사정만으로는 불출석 내지 동행명령거부에 대한 정당한 이유가 있는 경우라고 보기 어렵다 할 것인바, 설령 피고인이 국정감사에서의 증언 내용에 진행중인 재판에서의 범죄사실 등을 인정하는 내용도 포함될 것으로 예상하였다 하더라도(위 인정 사실에 의하면, 증인출석요구서에 기재된 신문의 요지에는 진행중인 재판에서의 범죄사실과 관련된 사항은 포함되어 있지 않는 것으로 보이고, 피고인의 당심 법정에서의 진술에 의하더라도, 피고인 역시 국정감사에서의 증언으로 진행중인 재판에서의 범죄사실을 인정하거나 그 증언으로 인하여 새로운 범죄사실로 공소제기될 것을 염려하여 출석을 거부한 것으로 보이지도 않는다), 이는 증언거부권을 행사할 수 있는 전제가 될 뿐 증인으로서의 출석 자체를 거부할 수 있는 정당한 이유에는 포함되지 않는다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 법률의 착오에 해당하는지 여부 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 불출석 또는 동행명령거부에 대하여 처벌받지 않을 것으로 오인하였다고 볼 수 없고, 설령 당시 변호인들이 피고인에게 진행중인 재판에 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 국정감사장 출석을 만류하여, 피고인이 불출석 또는 동행명령거부를 이유로 처벌받지 않을 것으로 오인하게 되었다고 하더라도, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 당시 피고인의 변호인들은 피고인의 국정감사장 출석이 진행중인 재판의 양형에 불리하게 미칠지도 모른다는 이유에서 피고인에게 국정감사 출석을 만류한 것으로 불출석으로 인한 처벌 여부에 대해서는 진지한 조언이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 또한 출석요구서 및 동행명령장에 불출석, 동행명령거부로 처벌될 수 있다고 규정되어 있고, 동행명령장을 집행할 당시에도 동행명령거부로 인해 처벌될 수 있다는 내용을 고지받았을 뿐만 아니라 공소외 2 변호사로부터 그 처벌가능성을 들었음에도 불출석 또는 동행명령거부로 인한 처벌 여부에 대해 심사숙고하거나 변호인들에게 진지하게 조회하지는 않은 것으로 보이는 점 외에 피고인의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능 정도 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 오인하게 된 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 강요된 행위에 해당하거나 기대가능성이 없었는지 여부 형법 제12조에서 말하는 ‘강요된 행위’는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다( 2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결 등 참조). 위 증거들에 의하면, 피고인의 변호인들이 피고인에게 국정감사에 출석하지 말라는 취지로 권유를 하고, 진행중인 재판에서의 검사측도 피고인의 국정감사 출석을 원하지 않아 피고인의 변호인들을 통해 피고인의 출석 여부를 확인한 사실 등이 인정되기는 하나, 위와 같은 사정만으로 피고인이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 이 사건 범행을 강요받았다고 보기 어렵고, 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기도 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 원심 판시 제1항 범죄사실은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항이 적용되어 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금’이고, 원심 판시 제2항 범죄사실은 위 법률 제13조가 적용되어 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’이며, 위 공소사실은 경합범에 해당하므로, 원심은 피고인에게 징역형만을 또는 징역형 및 벌금형을 병과하여 선고하여야 함에도, 법령을 위반하여 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였으므로, 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지에 ‘피고인의 당심 법정진술, 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 2, 3의 각 법정진술’을 추가하는 외에 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항(불출석의 점), 제13조(동행명령거부의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 형의 면제 형법 제39조 제1항 후문 【양형이유】 이 사건 각 범행은 피고인이 국회법제사법위원장으로부터 국정감사장 증인출석요구를 받고도 출석하지 아니하고, 이후 동행명령 또한 거부한 사안으로서, 이와 같은 범행은 국정감사라는 국회의 주요 기능을 저해하는 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 않으나, 피고인은 2005. 1. 13. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 2005. 4. 29. 그 판결이 확정되었고, 원심 판시의 각 죄는 이미 확정된 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는바, 피고인이 위 확정판결로써 이미 상당한 형을 선고받아 그 집행 중에 있고, 이 사건 범죄는 피고인이 당시 변호인들로부터 국정감사에 증인으로 출석하여 증언함으로써 진행중인 재판에 불리한 영향을 미칠 우려가 있다는 조언을 받고 불출석하게 된 것으로 그 경위 등에 비추어 위 확정판결의 죄와 동시에 재판을 받았더라도 양형에 있어서 별다른 영향이 없었을 것으로 보이는 점 등 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하면 형법 제39조 제1항 후문의 취지에 따라 피고인에 대한 형을 면제하는 것이 상당하다고 인정되어 주문과 같이 판결한다. 판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표	[1] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 / [2] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제13조, 형법 제12조, 제16조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2005. 10. 7. 선고 2005노651 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 대상 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 윤락행위 등 방지법 위반 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여, 2002. 5. 하순 일자불상경 이 사건 유흥주점의 업주인 공소외 1, 2로부터 위 주점의 여종업원으로 고용하여 윤락행위에 종사하도록 할 공소외 3의 취업선불금을 대여해 달라는 부탁을 받고, 공소외 3을 면담한 후 선불금 명목으로 2천만 원을 대여하여 위 업주들로 하여금 공소외 3을 고용하게 함으로써 영업으로 윤락행위를 알선하도록 자금을 제공한 것을 비롯하여 2000. 6. 28.경부터 2004. 3. 16.경까지 모두 26회에 걸쳐 합계 9억 9,700만 원을 대여하여 윤락행위 알선자금을 제공하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제25조 제1항 제3호는 영업의 주된 목적이 윤락행위의 장소 제공이나 알선에 있는 자에게 윤락행위와 직접 관련된 자금 등을 제공하는 자만을 처벌하는 규정으로 제한적으로 해석하여야 하고, 영업의 주목적이 윤락행위의 장소제공이나 윤락알선에 있지 아니하고 다른 영업을 함을 기화로 윤락알선 등을 하는 자에게 자금 등을 제공하는 경우까지 확대하여 해석·적용하여서는 안 된다고 전제한 다음, 그 채용증거들에 의하여, 피고인들이 공동으로 대부업을 영위하면서 이 사건 유흥주점의 업주인 공소외 1, 2로부터 여종업원들의 취업선불금을 대여해 달라는 부탁을 받고 유흥주점의 여종업원들에게 금원을 대여하였으나 그 대여금에 대한 원리금은 유흥주점 업주들로부터 지급받은 사실, 피고인들이 위 금원 대여 당시 이 사건 유흥주점의 여종업원들이 소위 2차를 나가 윤락행위를 한다는 것을 인식하고 있었던 사실 등을 인정하면서도, 피고인들이 금원을 대여해 준 여종업원들이 윤락행위만을 또는 윤락행위를 주된 목적으로 하는 여성들이 아닌 점, 피고인들이 대여해 준 취업선불금이 윤락행위와 직접적인 연관이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 위 인정 사실만으로는 피고인들이 위와 같이 금원을 대여한 행위가 법 제25조 제1항 제3호 위반죄를 구성한다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 법 제25조 제1항은 영업으로 윤락행위의 장소를 제공한 자( 제1호)와 영업으로 윤락행위를 알선한 자( 제2호)를 처벌하고 있고, 제3호는 제1호 또는 제2호의 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물(이하 ‘자금 등’이라고 한다)을 제공한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 오로지 윤락행위만을 하거나 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 윤락행위가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속적·반복적으로 윤락행위를 하도록 알선한 경우에는 법 제25조 제1항 제2호 소정의 영업으로 윤락행위를 알선한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 범죄에 직·간접적으로 사용되는 사실을 알면서도 자금 등을 제공하였다면 이는 법 제25조 제1항 제3호 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 기록에 의하면, 이 사건 유흥주점의 업주인 공소외 1, 2는 위 주점을 운영하면서 영리의 목적으로 계속적·반복적으로 여종업원들로 하여금 손님들과 함께 소위 2차를 나가 윤락행위를 하도록 하였음을 알 수 있는바, 이는 법 제25조 제1항 제2호 위반죄를 구성하는 범죄에 해당한다고 할 것이고(같은 취지에서 위 업주들에 대해서는 이미 제1심에서 유죄판결이 확정되었다), 원심도 인정하고 있는 바와 같이 피고인들은 이 사건 유흥주점의 업주들이 위와 같이 여종업원들로 하여금 윤락행위를 하도록 한다는 사실을 알면서도 업주들의 요청에 따라 여종업원들에게 취업선불금을 대여하고 그 대여금에 대한 원리금은 업주들로부터 받았다는 것이며, 원심이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 유흥주점의 여종업원들은 취업선불금에 대한 이자를 부담하지 아니하고 유흥주점에 근무하면서 그 수입으로 원금만 변제하기로 약정한 사실, 피고인들은 취업선불금의 변제를 확보한다는 명목으로 이 사건 유흥주점의 수입금을 직접 관리하면서 그 수입금에서 취업선불금의 원금 및 이에 대한 월 3푼의 이자를 공제하여 온 사실, 이 사건 유흥주점 업주들이 윤락행위를 할 여종업원을 고용하기 위해서는 취업선불금이 필요하였던 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인들은 영업으로 윤락행위를 알선하는 이 사건 유흥주점의 업주들에게 그 범죄에 사용되는 사실을 알면서도 취업선불금 명목으로 자금을 제공하였다고 보아야 할 것이고, 이는 법 제25조 제1항 제3호 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법 제25조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 다. 따라서 원심판결 중 무죄부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제1항 제2호, 제3호 / [2] 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2006. 6. 7. 선고 2006노39 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다( 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 평소 피해자의 소개로 친하게 지내던 공소외 1과 공소외 2에게 그 판시와 같이 피해자의 명예를 훼손하는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, 피고인과 피해자, 공소외 1 및 공소외 2 사이의 친분관계, 공소외 1이나 공소외 2는 피고인으로부터 위와 같은 말을 듣고도 10개월여가 지날 때까지는 그 사실을 피해자에게 알리거나 제3자에게 전파하지 않고 있던 중 피고인과 공소외 1 사이의 분쟁으로 인해 관계가 악화되자 공소외 1이 피해자에게 위와 같은 사실을 알림으로써 비로소 피고인의 행위가 문제화된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 적시한 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2006. 6. 30. 선고 2006노386 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항에 의하면 ‘중개업’을 영위하고자 하는 자는 중개사무소를 두고자 하는 지역을 관할하는 시장·군수·구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 이러한 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 ‘중개업’을 하는 행위는 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그런데 같은 법 제2조 제2호가 “‘중개업’이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다.”고 규정하고 있으므로, 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는 데 그친 경우에는 위 법조 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 수수료 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속·요구하는 행위를 구 부동산중개업법 위반죄로 처벌할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 관할관청에 중개사사무소의 개설등록을 하지 아니하고 부동산매매를 알선한 후 매도인과 매수인에게 이에 대한 수수료 명목의 돈을 요구하였다는 사실을 인정한 다음 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호, 제4조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 이러한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 법률의 위반이 있다고 할 것이다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제3호 참조), 제4조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 제1항 참조), 제38조 제1항 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 방정환외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2004노622 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인이 공소외 1 주식회사를 인수할 당시부터 공소외 1 주식회사의 5년간 누적적자가 680억 원에 이르러 정상적인 자금조달이 어렵다는 사실을 잘 알면서도 피고인이 대주주이자 대표이사이던 공소외 2 주식회사의 차입금으로 공소외 1 주식회사를 인수한 후, 사채업자 공소외 3을 동원하여 제3자 배정방식에 의한 신주 270만 주의 유상증자를 추진하면서 공소외 3측이 인수하기로 한 위 주식납입대금 중 50%에 해당하는 19억 원을 양도성예금증서로 바꾸어 위 납입 당일 담보조로 공소외 3에게 교부하고 그로부터 40일 이내에 투자원금의 15%를 수익으로 보장하는 등 실질적으로 가장된 방법으로 증자를 한 사실을 인정하였다. 위 인정 사실을 기초로 원심은, 공소외 3의 위 주식인수대금 납입은 회사에 대하여 유효하여 그 즉시 회사의 재산으로 될 뿐만 아니라 증자로 인하여 자본금이 증가한 만큼 주식납입대금 전액이 회사에 보유되는 것이 마땅함에도 피고인이 그 중 일부를 인출하여 투자손실에 대한 담보로 공소외 3에게 교부한 행위는 회사 재산의 불법영득행위로서 업무상횡령죄를 구성하고, 나아가 그 판시 각 사정에 비추어 피고인에게 불법영득의사가 없었다거나 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 ‘피고인은 위 주식인수대금 납입에 대한 담보용으로 납입대금의 50% 상당액을 그 인출가능시점에 즉시 양도성예금증서의 형태로 제공하고, 40일 이내에 투자원금과 그 15%의 투자수익을 보장하며, 공소외 3은 위 기간중에는 양도성예금증서의 환가처분을 하지 않는다’는 내용의 피고인과 공소외 3 사이의 투자계약(수사기록 129면 이하)의 내용과 금융시장에서 무기명의 형태로 자유롭게 유통되는 양도성예금증서의 환가성, 기록에 나타나는 피고인의 공소외 1 주식회사 인수의 동기 및 경위와 공소외 1 주식회사 주식의 전매에 따른 대규모 차액(수익)의 발생 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 공소외 3에게 양도성예금증서의 형태로 바꾸어 제공한 위 주식납입대금의 50% 상당액인 19억 원은 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 공소외 1 주식회사의 자본금으로서의 실체를 형성한 바가 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 납입 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 19억 원을 약정에 따라 공소외 3에게 제공한 피고인에게 그에 해당하는 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 전원합의체 판결에 의하여 변경된 종전 판례( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결)의 법리를 근거로 위 가장된 주식인수대금의 납입에 의하여 공소외 1 주식회사의 자본이 실질적으로 증가되었음을 전제로 이 사건 업무상횡령죄가 성립한다고 본 원심의 조치에는 주금가장납입행위에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지를 담고 있는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 대표이사이자 위 공소외 1 주식회사가 51%의 주식을 소유한 공소외 4 주식회사의 회사 자금 19억 원을 경리담당 이사를 통해 인출하여 앞서 본 불법적인 주금가장납입행위로 인하여 초래된 공소외 1 주식회사의 유상증자 결손금의 은폐 및 일시 충당의 용도로 사용한 피고인의 행위는 위 공소외 1 주식회사의 이익을 위한 것이거나 공소외 1 주식회사를 인수한 후 유상증자를 거쳐 고가에 되판 피고인 개인의 이익을 위한 것으로 보아야 할 것이므로 불법영득의 의사가 인정된다 할 것이고, 이는 그 과정에서 공소외 1 주식회사에 대한 지원금을 공소외 4 주식회사가 공소외 2 주식회사에게 대여하는 형식을 취하였다거나 피고인이 추후 이를 보전하여 줄 의사로써 공소외 2 주식회사의 주식을 담보로 제공하고, 실제로 피고인이 그 후 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권의 매각대금으로 이를 변제하여 준 사실이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 상고이유에서 주장하는 것처럼 위 3개 회사가 사실상 계열사의 관계에 있다거나 위 자금지원이 없었더라면 공소외 1 주식회사의 유상증자대금 결손사실의 적발 및 코스닥등록 취소에 따른 주가 하락으로 공소외 1 주식회사 및 그 주식을 소유한 공소외 2 주식회사의 피해가 예상된다는 사유만으로는 위와 같은 자금지원행위가 공소외 4 주식회사의 이익에 필요한 합리적인 조치라고 인정할 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 위에서 상고가 이유 있다고 판단한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형부당의 점에 관한 피고인의 나머지 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 모두 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 상법 제628조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정철 【원심판결】 부산고법 2006. 7. 6. 선고 2006노253 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결 등 참조). 기록에 의하면, 경찰관이 피고인의 강도상해 등의 범행에 관하여 수사를 하던 중 국립과학수사연구소의 유전자검색감정의뢰회보 등을 토대로 피고인의 여죄를 추궁한 끝에 피고인이 강도강간의 범죄사실과 2004. 11. 23.자 특수강도의 범죄사실을 자백하였음을 알 수 있으므로 이를 자수라고 할 수 없고, 그 밖에 피고인이 자수하였다고 볼 자료가 없다. 또한, 설령 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이다( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결 등 참조). 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 자수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제52조 제1항 / [2] 형법 제52조 제1항 / [3] 형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2006. 5. 23. 선고 2006노71 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하더라도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다 ( 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외인 사이에 퇴직금을 월급에 포함시켜 지급하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설사 그와 같은 합의가 있었다고 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 판단하였는바, 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 근로기준법상 퇴직금 지급에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 위와 같은 합의 사실 자체를 인정할 수 없는 이상, 그것이 근로기준법 제34조 제3항 소정의 퇴직금 중간정산에 관한 약정으로서 효력이 있다는 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 결국, 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항, 제113조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 박명환외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 7. 8. 선고 2004노795 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(아래에서는 ‘공익법인법’이라고 한다) 제4조 제3항은 “공익법인은 목적 달성을 위하여 수익사업을 하고자 할 때에는 정관이 정하는 바에 따라 사업마다 주무관청의 승인을 받아야 한다. 이를 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 하고 이에 위반한 행위에 대한 처벌 조항을 제19조 제1항에 마련하고 있는바, 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것인 만큼 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는 것이다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1244 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 재단법인(이하 ‘피고인 재단’이라 한다)은 재단 운영 재원을 마련하기 위하여 주무관청의 승인을 받지 않은 상태에서 그 기본재산인 어린이 회관 중 일부인 원심 판시 목적물을 1994. 10. 1. 처음 예식장업자 공소외인에게 임대한 이후 2차에 걸친 재계약을 거쳐 이 사건 약식명령이 청구된 2003. 2. 18.까지 계속 예식장으로 임대해 왔다는 것인바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인 재단이 승인을 받지 않은 수익사업인 원심 판시 부동산 임대행위를 계속하는 한 그 행위에 대한 공소시효는 진행되지 않는 것이므로 위 부동산 임대행위에 대한 공소시효는 이 사건 약식명령이 청구될 때까지 완성되지 않았음을 알 수 있다. 이와 달리 원심 판시 목적물에 대하여 승인을 받지 않고 임대차계약을 체결할 때마다 별도로 공소시효가 진행된다고 본 원심의 논리 전개는 적절하지 아니하나, 원심 판시 부동산 임대행위에 대하여 아직 공소시효가 지나지 않았다고 본 원심의 결론은 정당하므로, 결국 위와 같은 잘못은 원심판결의 결론에 영향을 미치는 사유가 되지 않는다. 이 부분 피고인들의 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원심이 2001. 2. 8. 선고된 판결의 확정에 의한 기판력은 그 사건의 피고인이 아니었던 피고인 1에게는 미치지 않고, 그 사건의 피고인이었던 피고인 재단에 관하여도 위 판결 선고 이후에 이루어진 원심 판시 부동산 임대행위에 대하여는 미치지 않으며, 피고인들에 대하여 2003. 11. 6. 선고된 판결은 원심 판시 부동산 임대행위와는 임대 시기, 상대방, 목적물, 목적물의 이용 방법 등을 전혀 달리하는 별개의 임대행위에 대한 것이어서 그 판결의 확정에 의한 기판력은 원심 판시 부동산 임대행위에 미치지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확정판결의 효력이 미치는 범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 피고인들의 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 3. 부동산 임대업이라 할지라도 수익성을 가진 것이거나 수익을 목적으로 이루어진 것이라면 공익법인법 제4조 제3항이 정한 수익사업에 포함될 수 있는 것이고, 구체적으로 당해 부동산 임대행위가 수익사업으로서의 부동산 임대업에 해당하는지는 공익법인의 목적사업, 부동산 임대행위의 동기 및 조건, 실제 이용상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 재단은 청소년 육영사업을 주된 목적사업으로 하는 공익법인이고, 원심 판시 임대행위는 재단의 운영 재원을 마련하기 위하여 기본재산인 어린이 회관 중 일부에 대하여 거액의 임대보증금과 월차임을 조건으로 이루어졌으며, 임차 목적물은 예식장업자에 의하여 일반인들을 상대로 한 예식장 영업에 제공된 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면 위 부동산 임대행위는 공익법인법 제4조 제3항이 정한 수익사업에 해당하는 것임이 분명하므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익사업의 의미에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인들의 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 4. 공익법인법 제4조 제3항의 수익사업 승인 제도는 공익법인의 수익사업을 사전에 심사·관리함으로써 공익법인이 무분별하고 부적절한 수익사업에 나서는 것을 억제하고 공익법인으로 하여금 본래의 설립 목적인 공익성을 유지하며 건전한 활동을 계속할 수 있도록 하기 위한 것으로, 공익법인의 기본재산 처분이 수반되지 않는 사업도 규제의 대상으로 삼는다는 점에서 공익법인 존립의 기초가 되는 기본재산의 원활한 관리 및 유지와 재정의 적정을 기함을 목적으로 하는 공익법인법 제11조 제3항의 기본재산 처분 허가 제도와는 그 입법목적과 적용 범위 등을 달리하는 제도이다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 재단의 정관 제4조 제3항에 수익사업인 부동산 임대업의 경영을 위해서는 미리 감독청의 승인을 받아야 한다고 명시되고 있음에도 불구하고, 피고인들은 재단의 운영 재원 마련을 위해 감독청의 승인을 받지 않은 상태에서 부동산 임대업을 강행하여 왔으며, 이로 인하여 피고인들은 원심 판시 임대행위 이전에도 승인 없이 부동산 임대업을 하였다는 이유로 처벌받은 전력이 있음을 인정할 수 있다. 앞서 본 공익법인의 수익사업 승인 제도와 기본재산 처분 허가 제도의 관계와 위 인정 사실에 의하면, 서울특별시 교육감이나 서울특별시 성동교육청 교육장이 원심 판시 임대행위에 대하여 기본재산 임대 허가를 받을 필요가 없다는 태도를 취하였다고 하더라도, 피고인들이 원심 판시 임대행위가 수익사업에 해당하지 않는다거나 수익사업에 해당하더라도 승인이 필요 없다고 믿은 데 대하여 정당한 이유가 있다거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 공익법인의 수익사업 승인 제도와 기본재산 처분 허가 제도의 관계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인들의 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제4조 제3항, 제19조 제1항 / [2] 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제4조 제3항 / [3] 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제4조 제3항 / [4] 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제4조 제3항, 제11조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 다래 담당변호사 박승문외 7인 【원심판결】 광주지법 2005. 11. 18. 선고 2004노2792 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건에 적용되는 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘윤락행위 등 방지법’이라고 한다) 제25조 제1항 제3호, 제2호는 ‘영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물을 제공한 자’를 처벌하는 규정으로서, 그 행위자는 제공하는 자금, 토지 또는 건물이 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용된다는 점에 대한 고의가 있어야 할 것인데, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조), 또한 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 대한 인식은 그 범죄의 구체적 내용을 인식할 필요까지는 없고 미필적 인식으로도 족하다고 할 것이다. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 공모하여 공소외 1에게 유흥주점을 임대하거나 여종업원들의 선불금 등 그 개업비용을 대여하고, 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3 등에게 유흥주점을 임대하거나 그 여종업원들의 선불금을 대여함으로써 건물 또는 자금을 제공함에 있어, 그 건물 또는 자금이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등이 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용된다는 점을 알고 있었다고 판단하여 피고인들을 윤락행위등방지법 제25조 제1항 제3호, 제2호 위반의 죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 있는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인 및 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제3호, 제2호의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 기록에 비추어 살피건대, 원심이 피고인 1로부터 선불금을 제공받은 사람이 차용증에 기재된 형식적인 채무자인 여종업원들이 아니라 유흥주점의 업주들이라고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 윤락행위 등 방지법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 남편인 피고인 1과 공모하여 영업으로 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용되는 사실을 알면서도 공소외 1에게 건물과 자금을 제공한 판시 윤락행위 등 방지법 위반의 범죄사실이 넉넉히 인정되므로, 같은 취지의 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제13조, 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항 제2호, 제3호 / [2] 형법 제13조, 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제25조 제1항 제2호, 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 7. 28. 선고 2005노1017 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울중앙지방법원합의부에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라고 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있고, 구법 제3조는 “중개대상물”을 “1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”이라고 규정하고, 구법 시행령 제2조는 “ 구법 제3조 제3호의 규정에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 입목에 관한 법률에 의한 입목, 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단, 3. 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구법 제3조, 구법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 그런데 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 소유의 토지와 공소외 2의 멀티아카페의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 1,700만 원을 수령하였다는 것이므로 그 사례금 속에는 위 멀티아카페의 임차권 뿐 아니라 권리금 및 시설비의 교환 수수료가 포함되어 있음이 분명한바, 그와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 구법에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유를 본다. 피고인들에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 3, 2의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제2조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박용은 【원심판결】 인천지법 2006. 6. 30. 선고 2006노824 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 형법의 적용에 관하여 같은 법 제2조는 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 본문은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 같은 법 제5조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다고 규정하고 있는바, 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 이를 대한민국의 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 사문서위조죄가 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니함은 명백하다. 따라서 원심이 내국인이 아닌 피고인이 위 영사관 내에서 공소외인 명의의 여권발급신청서 1장을 위조하였다는 취지의 공소사실에 대하여 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판권에 관한 법리오해 등의 잘못은 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제2조, 제6조 / [2] 형법 제2조, 제6조, 형사소송법 제327조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이광훈 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 8. 선고 2006노767 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)를 함께 본다. 무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결 참조). 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 자신의 처 공소외 1이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 각 간통하였으니 처벌해 달라는 취지의 고소장을 수사기관에 제출한 사실, 피고인은 인터넷에서 내려받은 동영상에 등장하는 여자가 공소외 1이라고 판단하여 고소한 것이라고 하나, 피고인이 고소장에 첨부한 동영상 출력 화면의 사진들에 등장하는 여성이 공소외 1인지 여부를 알 수 없을 뿐만 아니라, 동영상 CD 자체를 검증하여 보아도 동영상에 등장하는 여성이 공소외 1인지 여부를 알 수 없었고 오히려 일부 영상에서는 공소외 1이 아닌 것으로 보인 사실, 또한 피고인이 공소외 1과 상간한 자들의 정액이 묻은 것이라며 검찰에 제출한 휴지에 대하여 감정을 실시한 결과 오히려 피고인의 정액이 검출된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 고소 당시에도 이미 객관적인 자료에 의하여 그 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 사정을 충분히 인식하면서도 그러한 사실관계를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각한 나머지 수사기관에 고소한 것으로 보인다는 이유로, 이 사건 무고의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김현성 【원심판결】 창원지법 2006. 5. 10. 선고 2005노1025 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 제1심은 피고인이 사고 현장으로부터 400ｍ 떨어진 곳에 가해차량을 멈출 때까지 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취할 수 없는 불가피한 사정이 있었고, 차를 멈춘 후에는 즉시 개인택시조합 사무실에 사고연락을 하였으므로 도주의 범의가 없었다는 피고인의 주장에 대하여, 피고인은 사고 후 충격으로 반대차선으로 넘어가 역주행하다가 다시 정주행 차선으로 넘어와 약 200ｍ를 주행한 후 우회전하여 멈춘 것으로 보이고, 사고 당시 피고인이 심신미약 상태였음을 인정할 수 없으며, 피고인은 경찰관이 피고인에게 도착한 후 사고 처리와 관련하여 도움을 받기 위해 개인택시 사무실에 전화한 것으로 보일 뿐 아니라 피고인이 정차한 장소에 이르기 전에도 충분히 정차할 수 있었다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하고는 피고인이 이 사건 사고를 일으켜 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 경추염좌 등의 상해를 입게 하고 피해 차량에 수리비 3,567,300원이 들도록 손괴하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 않고 도주하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심이 유지한 제1심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 등 참조), 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항의 교통사고 후 운전자 등이 즉시 정차하여야 할 의무라 함은, 곧바로 정차함으로써 부수적으로 교통의 위험이 초래되는 등의 사정이 없는 한, 즉시 정차하여야 할 의무를 말한다. 기록 및 원심이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 사고장소는 편도 2차선 도로의 교차로 구간으로 제한속도가 시속 80㎞인데 피해자가 진행하여 온 방향은 내리막길이고, 사고 당시는 비가 내리는 야간으로 가로등이 설치되어 있지 않아 어두웠으며, 노면은 비로 인하여 미끄러웠던 사실, 피고인은 서경자동차매매상사 앞에서 사천 방면으로 좌회전함에 있어 그곳은 적색점멸등이 설치되어 있어 교차로 직전에서 일시 정지한 후 다른 교통에 주의하면서 진행하여야 함에도 이를 게을리한 채 교차로에 진입하던 중 피해차량의 불빛을 뒤늦게 발견하고 핸들을 우측으로 돌리면서 가속하려 하였으나 미처 피하지 못하였고, 피해자 공소외 1은 시속 70 내지 80㎞로 위 내리막길을 진행하면서 가해차량의 불빛을 보았으나 정지할 것으로 생각하고 그대로 진행하던 중 가해차량이 정지하지 않고 교차로에 진입하는 바람에 피해차량의 앞범퍼 부분으로 가해차량의 왼쪽 앞문짝 뒷부분 및 뒷문짝 부분을 충격한 사실, 피고인이 가해차량의 핸들을 우측으로 조작하는 순간 위와 같이 충격당함으로써 가해차량은 요마크(Yaw Mark)를 남기면서 반대차선으로 밀려 진행하게 되었고, 이로 인하여 가해차량은 반대차선을 역주행하게 되었던 사실, 마침 피고인은 마주 오는 차량의 불빛을 보고 이를 피하고자 우측으로 핸들을 급히 돌리면서 가드레일로 된 중앙분리대를 충격하는 2차 사고를 일으켰고(사고지점으로부터 약 70 내지 80ｍ 떨어진 곳임), 얼마간 더 진행하다가 중앙분리대가 가드레일에서 봉으로 바뀐 구간에서 반대차선(가해차량의 운전방향에서는 정주행할 수 있는 차선임)으로 넘어가 시속 약 10 내지 20㎞로 약 200ｍ를 정주행한 후 우회전하여 멈추었는바, 그 사이 도로 우측으로는 갓길이 없어 안전하게 주차할 마땅한 장소를 찾아보기는 어려운 사실(그곳은 교통사고가 많이 발생하는 지역이고, 당시는 비가 내리는 야간이어서 2차선에 걸쳐 차량을 정차하는 경우 후발 교통사고의 위험이 예상된다), 이 사건 사고 후 가해차량을 뒤따라 가던 공소외 2는 20:08:46경 피고인이 위와 같이 우회전하는 것을 보고는 바로 112번으로 교통사고를 내고 도주하는 택시를 잡아 놓았다고 신고한 사실, 피고인은 위와 같이 스스로 정차한 후 가해차량에서 내린 다음 피고인이 소속되어 있는 사천개인택시조합 사무실에 전화하여 여직원 공소외 3에게 사고가 났는데 어떻게 할지 모르겠으니 처리를 해 달라고 전화하였는바, 당시 피고인은 자신이 받친 것 같은데 상대차는 보이지 않고 어떻게 됐는지 모르겠다고 하면서 몇 번에 걸쳐 겨우 알아들을 정도로 말을 더듬고, 당황해 하였던 사실(피고인이 위와 같이 전화를 한 시각은 20:12:32경이고, 1분간 통화하였다), 공소외 3은 피고인의 전화를 받고는 읍내지구대 전화번호를 불러주면서 피고인에게 직접 신고하도록 하고, 무전기를 통하여 운행중인 개인택시 운전자들에게 사고 장소에 가까운 곳에 있는 차량은 가보도록 지령하였는바, 공소외 4가 위 지령을 받고 피고인이 있는 곳으로 간 사실, 당시 112 신고센터로부터 지령을 받고 사고 현장으로 간 경찰관 공소외 5는 사고 현장에 도착한 후 20:11:31경 도착하였다는 보고를 하고(제1심은 공소외 5가 위 시각에 사고 현장이 아닌 피고인에게 도착한 것으로 보았으나, 원심에서 공소외 5는 위 시각에 사고 현장에 도착하였다고 진술하였다) 가해차량을 추격하던 중 사고 현장에서 약 400ｍ 떨어진 곳에서 가해차량과 그 차량 옆에 서 있는 피고인을 발견한 사실, 공소외 5가 피고인에게 사고 경위에 대하여 질문하였으나 피고인은 사고 충격으로 정신을 차리지 못하여 사고 경위에 대한 질문에 제대로 답변하지 못하고 엉뚱한 답변을 하는 등 횡설수설하였고, 경찰차에 타고 지구대로 이동한 후에도 머리가 아파 나중에 진술하겠다고 호소하여 지구대로 온 사천개인택시조합 회장 공소외 6에게 피고인을 병원에 데려가 치료를 받도록 한 사실, 이 사건 사고로 피해차량은 3,567,300원의 수리비가 들 정도로 심하게 파손되고 가해차량도 비슷한 정도로 파손되었으며, 피고인은 사고 당일 읍내지구대에서 나와 사천성모병원으로 가 두통 및 현기증이 있고 사고에 대하여 전혀 기억이 없으며 허리에도 통증이 있다고 호소하여 머리 부분에 대한 씨티(CT)촬영을 하고 입원치료를 받았는바, 2004. 11. 18. 경찰에서 피의자신문을 받을 때까지도 허리 통증으로 위 병원에서 치료를 받고 있었던 사실을 알 수 있는바, 이 사건 사고로 인하여 피고인이 받았을 충격의 정도, 사고 후 반대차선으로 밀려 역주행하다가 2차 사고까지 일으키게 된 정황, 정주행 차선으로 돌아온 후에도 후발 사고의 위험이 없는 마땅한 주차 공간을 찾기 어려운 도로여건, 피고인이 스스로 정차한 후 사천개인택시조합 직원에게 사고처리를 부탁하는 전화를 마칠 무렵 경찰관 공소외 5가 피고인에게 도착함으로써(제1심은 공소외 5가 도착한 이후 피고인이 사천개인택시조합에 전화하였다고 보았으나, 공소외 5가 피고인에게 도착하였을 것으로 예상되는 시각 및 공소외 5의 원심에서의 증언 내용에 비추어 보면 공소외 5는 피고인이 사천개인택시조합 직원과의 전화를 마치기 바로 전이나 마친 직후에 도착한 것으로 보인다) 달리 경찰에 신고할 필요가 없었고, 경찰관이 도착하지 않았더라면 피고인이나 피고인의 전화를 받고 사고처리를 도와주기 위해 피고인에게 온 공소외 4에 의해 사고신고 등의 조치가 이루어졌을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 사고 후 가해차량을 운전하여 사고 현장으로부터 약 400ｍ 이동하여 정차한 것은 불가피한 것으로 볼 여지가 있고, 이로 인하여 피고인이 구 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 제대로 이행하지 못하였다고 하더라도 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인이 위와 같이 사고 현장을 벗어나 정차하게 된 것을 불가피한 사정에 의한 것으로 보지 아니하고, 피고인이 이 사건 사고 후 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 않고 도주하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조) / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2005. 8. 18. 선고 2005노483 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 서울 (역 이름 생략)역 역장(실제는 역장이 아니라 역무책임자이다)인 공소외 1은 2004. 11. 6. 04:50경 역사 업무를 준비하던 중 피고인이 술에 취하여 역사 내에서 소리를 지르며 지나가는 승객에게 욕을 하는 등 시비를 걸고, 역무실 문과 매표실 문을 발로 차며 소리를 지르는 것을 보고, 같은 날 05:00경 112신고를 한 사실, 경찰관인 공소외 2는 2004. 11. 6. 05:22경 송파경찰서 상황실로부터 (역 이름 생략)역 내에서 행패를 부리는 사람이 있다는 무선 지령을 받고 경사 공소외 3과 함께 (역 이름 생략)역으로 출동한 사실, 경찰관들이 (역 이름 생략)역에 도착할 당시 피고인은 술에 취하여 소리를 지르면서 전철역 개찰구를 구두발로 걷어차고 있었던 사실, 경찰관인 공소외 2가 피고인을 진정시키면서 역장인 공소외 1에게 사건 경위를 물어보니, 공소외 1은 피고인이 역무실 문을 걷어차고 지나가는 행인들에게 행패를 부려 신고를 하였다고 한 사실, 공소외 2는 피고인에게 사건의 경과를 물어보려는 순간 피고인이 공소외 1에게 다가가면서 행패를 부리려 한다고 판단하여 2004. 11. 6. 05:25경 피고인을 현행범으로 체포한 사실, 경찰관들이 피고인을 현행범으로 체포하여 40ｍ 가량을 간 다음 순찰차량의 뒷좌석에 태우려 하자 피고인은 차량에 타지 않으려고 발버둥을 치다가 공소외 2의 안경을 떨어뜨려 손괴하고, 공소외 2의 얼굴을 긁어 상처를 입힌 사실을 인정한 다음, 위 사실만으로는 피고인이 체포 당시 공소외 1에 대한 폭행죄의 현행범에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 폭행죄의 현행범이 아닌데도 현행범으로 체포하여 순찰차에 강제로 태우려는 경찰관 공소외 2에게 대항하여 폭력을 행사하였다 하더라도 공무집행방해죄가 성립되지 않으며, 또한 피고인은 경찰관들이 동행을 거부하는 피고인을 강제로 순찰차에 태우려고 하자, 순찰차에 태워져 경찰서로 인치되는 것을 피하기 위해 반항하는 과정에서 몸부림을 치다가 경찰관의 안면을 손톱으로 할퀴고, 경찰관이 쓰고 있던 안경을 손괴하게 되었는바, 피고인이 체포에 저항하게 된 상황, 피해자가 입은 피해의 정도, 피고인의 저항 정도가 주먹이나 발로 적극적인 폭력을 가한 것이 아니라는 점, 피해자가 입은 피해는 적극적인 가해 의사에 의하여 발생하였다기보다는 피고인이 소극적으로 체포를 면하려 몸부림치는 와중에 발생하였다고 보이는 점 등을 고려해 보면, 피고인이 행한 상해 및 손괴 행위는 적법하지 않은 현행범 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위로서 정당행위 또는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 결론은 수긍하기 어렵다. 피고인이 서울 (역 이름 생략)역에서 경찰관들에게 체포되기 직전까지 한 원심 판시의 행패 행위는, 폭행죄로 의율하기에는 다소 애매한 점이 있다 하더라도, 적어도 (역 이름 생략)역무 종사자의 정당한 업무를 방해한 행위로서 형법 제314조의 업무방해죄에 해당되는 범죄행위로 보기에는 충분하므로 피고인은 당시 그 범죄의 현행범인 상태에 있었다고 볼 수 있고, 한편 피고인에 대한 현행범인체포서(공판기록 제4쪽)를 보면, 그 ‘범죄사실 및 체포의 사유’란에 피고인의 위와 같은 행패의 과정이 모두 기재되어 있어, 피고인을 단순히 폭행죄의 현행범으로서만 체포한 것이 아니라 피고인의 행패 행위 전체를 범죄행위로 평가하여 체포의 사유로 삼았음을 쉽게 알 수 있다(다만, 위 체포서에는 죄명으로 ‘공무집행방해 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반’만이 기재되어 있을 뿐이지만, 범죄행위의 동일성이 유지되는 범위 안에서 죄명은 체포 후에 얼마든지 변경할 수 있는 것이므로 죄명에 의해 체포 사유가 한정된다고 볼 수는 없다). 그렇다면 이 사건에 있어 경찰관이 위 (역 이름 생략)역에 도착할 당시에는 피고인을 현행범으로 체포할 수 있는 적법한 사유가 있었다고 보아야 할 것이고, 나아가 당해 경찰관이 그 사유에 터잡아 피고인을 현행범으로 체포한 이상 그 체포는 당연히 적법한 것이라 할 것이며, 이 경우 가사 체포 사유로 삼은 범죄사실 중의 다른 일부가 범죄로 인정되지 않는다 하여도 그 이유만으로 이를 불법체포라고 할 수는 없을 것이다. 원심이 이와 달리, 이 사건 현행범 체포 사유 중 폭행죄 부분만을 따져 그 부분 범죄가 성립되지 않는다는 이유로 이 사건 현행범 체포가 위법하다고 판단한 전제에서, 적법성이 결여된 체포행위를 하는 공무원에게 대항하는 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 판시한 것은, 현행범 체포에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 더 나아가서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관하여 살펴보지 아니한 채로 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제314조, 형사소송법 제211조 / [2] 형사소송법 제211조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 18. 선고 2004노2251 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 외국환거래법 제16조는 “거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래 또는 행위에 따른 채권·채무의 결제에 있어서 거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우( 제18조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 자가 그 허가 또는 신고된 방법으로 지급 등을 하는 경우를 제외한다)에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 지급등의 방법에 대하여 재정경제부장관에게 미리 신고하여야 한다. 다만, 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서 본문 제4호에서 “외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급 등을 하는 경우”를 들고 있고, 외국환거래법 제16조 단서의 위임에 따라 제정된 외국환거래규정(1999. 3. 31. 재정경제부 고시 제1999-9호로 제정되고, 2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것, 이하 같다) 제5-11조 제1항은 “거주자가 외국환은행을 통하지 아니하고 지급수단을 영수하고자 하는 경우 및 다음 각 호의 1에 해당하는 방법으로 지급을 하고자 하는 경우에는 신고를 요하지 아니한다.”고 규정하면서 그 제4호에서 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”를 들고 있으므로, 거주자가 “외국에서 보유가 인정된 대외지급수단”으로 “인정된 거래”에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하는 경우에는 외국환거래법 제16조에 의한 신고를 할 의무가 없다. 2. 그런데 거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하는 경우에는 외국환거래법 제17조에 의한 허가를 받거나 신고를 할 의무가 없는데{ 외국환거래법 제17조, 외국환거래법 시행령 제29조 제2항 및 그 위임에 따라 제정된 외국환거래규정 제6-2조 제1항 제3호 참조}, 이와 같이 적법하게 수출된 대외지급수단이 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호의 “외국에서 보유가 인정된 대외지급수단”에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없고, 또 외국환거래의 원인행위에 관한 같은 호 소정의 요건인 “인정된 거래”에 관하여는 외국환거래규정 제1-2조 제22호는 “외국환거래법 및 같은 법 시행령과 외국환거래규정에 의하여 신고 등을 하였거나 신고 등을 요하지 아니하는 거래”라고 규정하고 있는바, 외국환거래법 및 같은 법 시행령과 외국환거래규정상 이 사건과 같은 경상거래를 신고할 의무가 있다고 볼 근거도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하여 외국에서 물품을 구입하는 등 경상거래를 하고 그에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하더라도, 이는 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호 소정의 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”에 해당하므로 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 있다고 볼 수 없다. 3. 한편, 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제8호는 “거주자와 비거주자간 또는 거주자와 다른 거주자간의 건당 미화 1천 달러 이하의 경상거래에 따른 대가를 대외지급수단으로 직접 지급하는 경우”에 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 면제되는 것으로 규정하고 있으므로, 거주자가 비거주자와 사이에 건당 미화 1천 달러가 넘는 경상거래에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국통화 등 대외지급수단으로 직접 지급하는 경우에는 외국환거래법 제16조에 의한 신고를 하여야 할 의무를 부담하는 것이 원칙이나, 외국환거래규정 제5-11조 제1항 각 호의 사유들은 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급 등을 하더라도 재정경제부장관에게 신고를 요하지 아니하는 사유를 열거한 것으로서 그 중 어느 하나에 해당하는 한, 제5-11조 제1항 각 호 중 다른 조항에 의하여 신고의무가 면제되는 것인지 여부를 따질 필요는 없는 것이므로, 앞서 본 바와 같이 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호에 의하여 신고의무가 면제된 이상 같은 항 제8호의 반대해석에 의하여 신고의무가 있다고 해석할 수는 없다 (결국, 위 제8호는 외국환거래규정 제5-11조 제1항 각 호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 지급 등의 경우, 예컨대 경상거래에 따른 대가를 대외지급수단으로 국내에서 직접 지급하는 경우 혹은 외국환거래법 제17조에 의한 허가를 받거나 신고하지 아니한 채 미화 1만 달러 이상의 외국통화 등 대외지급수단을 수출하여 지급한 경우 등에 적용될 뿐이라 할 것이다). 4. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 일본으로 출국할 때마다 미화 1만 달러 이하에 해당하는 일본국 엔화를 소지하고 출국하여, 일본에서 중고 카메라 등을 구입하고 위 일본국 엔화로 그 대가를 지급한 다음, 귀국시 관세를 납부하고 위 중고 카메라 등을 반입하여 판매하였다고 주장하고 있을 뿐, 피고인이 이와 달리 외국환거래법상 적법한 방법에 의하지 아니하고 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 일본으로 출국하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 사정이 이와 같다면, 피고인의 위 각 지급행위는 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호에 해당하여 결국, 피고인에게 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 있다고 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 원심은 피고인이 휴대반출한 일본국 엔화가 미화 1만 달러 이하에 해당하여 그 수출시 외국환거래법 제17조의 규정에 의하여 신고의무가 면제되더라도, 외국환거래법 제16조의 지급 등의 방법의 신고에 관한 사항이 문제되는 이 사건 공소사실에 대하여서까지 신고의무가 면제된다고 볼 수는 없으며, 달리 피고인의 위 거래가 외국환거래법 제16조 단서에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 외국환거래법 제16조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5-11조 제1항 제4호 / [2] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5-11조 제1항 제4호, 제8호 / [3] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5-11조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2006. 7. 14. 선고 2006노844 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 자동차관리법 제71조에 규정하고 있는 자동차등록번호판의 부정사용이라 함은 진정하게 만들어진 자동차등록번호판을 권한 없는 자가 사용하든가, 권한 있는 자라도 권한을 남용하여 부당하게 사용하는 행위를 말하는 것으로서 ( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96도3319 판결 참조), 어떤 자동차의 등록번호판을 다른 자동차에 부착하는 것은 그로 말미암아 일반인으로 하여금 자동차의 동일성에 관한 오인을 불러일으키는 행위이므로 그 자체만으로 자동차등록번호판의 부정사용에 해당한다 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 볼 때, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 어떠한 법리오해의 위법 등이 없다. 상고이유의 취지는, 자동차등록번호판을 부착하였을 뿐이고 운행을 한 바 없으므로 자동차관리법 제71조에 정한 부정사용에 해당하지 않는다는 것이나, 자동차등록번호판을 다른 자동차에 부착하고 운행까지 하였다면 오히려 따로 형법 제238조 제2항에 정한 부정사용공기호행사죄가 성립할 수 있고(위 대법원 판결 참조), 상고이유의 주장과 같이 부착과는 별도로 부착된 자동차를 운행하여야만 자동차관리법 제71조에 정한 부정사용행위에 해당하는 것은 아니므로, 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 자동차관리법 제71조, 제78조 제2호 / [2] 자동차관리법 제71조, 제78조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 주경진외 4인 【원심판결】 수원지법 2006. 2. 13. 선고 2005노3147 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사의 이사로서 위 회사를 실질적으로 경영하던 피고인이 피고인의 부탁에 의하여 위 회사의 대표이사에 형식적으로 취임한 공소외 2로부터 위 회사의 운영에 관한 대표이사로서의 전반적인 권한을 포괄적으로 위임받음으로써 공소외 2로부터 위 회사 명의의 문서를 작성할 권한을 포괄적으로 위임받았으나, 피고인이 2003. 3. 3.경 주주총회의 특별결의 없이 함부로 위 회사의 영업을 양도하면서 그 양도의 대가를 위 회사에 입금하는 등의 방법으로 위 회사에게 손해가 발생하지 아니하도록 할 임무에 위배하여 그 양도대금 50억 원 중 일부인 18억 원은 공소외 3 주식회사의 주식 30%를 대물변제받기로 하고 이에 따라 위 주식에 관하여 피고인 앞으로 명의개서를 하는 식으로 상법 제622조 제1항에 규정된 특별배임죄를 범하는 과정에서, 이러한 범행에 사용할 목적으로 피고인이 위 회사 대표이사 공소외 2 명의로 ‘인허가권 및 토지 양도양수 계약서’ 등의 이 사건 문서를 각 작성하였고, 결국 피고인은 위 특별배임죄의 유죄확정판결을 받은 사실을 알 수 있는바, 공소외 2가 피고인의 위 특별배임죄의 범행에 가담하였다거나 이를 알고도 그 명의 사용을 승낙하였다는 증거가 전혀 없는 이 사건에서, 공소외 2가 위 회사 대표이사 공소외 2 명의의 문서를 작성할 권한을 위임한 것은 회사의 정상적인 영업과 관련한 범위 내에서의 문서작성권한만을 위임한 취지라고 보아야 할 것이므로, 피고인이 위와 같이 처음부터 상법상 특별배임죄의 범행에 사용할 목적으로 위 회사 대표이사 공소외 2 명의로 ‘인허가권 및 토지 양도양수 계약서’ 등을 작성한 행위는, 공소외 2로부터 위임된 위 회사 명의의 문서작성권한을 남용한 정도에 그치는 것이 아니라 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 보기에 충분하다. 원심이 그 이유 설시에 있어 위와 달리 일부 부적절한 점이 있으나 피고인에 대한 각 사문서위조 및 그 행사의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리에 비추어 볼 때 그 결론에 있어서 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사문서위조죄의 성립 및 사문서위조죄 등의 범의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조, 상법 제622조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전정수외 1인 【원심판결】 대전고법 2006. 6. 21. 선고 2006노65 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 84일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서의 피해자의 진술을 신빙성이 높다고 평가할 수 있으려면, 범인의 인상착의 등에 관한 피해자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세하게 기록한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의 등이 비슷한 여러 사람을 동시에 피해자와 대면시키거나 그 목소리를 청취하게 하여 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 비교대상자 및 피해자들이 사전에 서로 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대면 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 조치를 취하여야 할 것이다. 또한, 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 피해자와 대면시키거나 용의자만의 목소리를 피해자에게 청취하게 하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자가 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 피해자에게 줄 수 있는 위험성이 있으므로, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 피해자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005도1461 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1이 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 진술은 2005. 9. 1. 대전둔산경찰서 사무실 가운데 소파에 용의자인 피고인을 포함하여 여러 사람을 동시에 앉혀 놓은 상태에서 범인을 지목하는 방식으로 이루어진 것이기는 하나 피해자 공소외 2의 진술에 의하면 그 전날 이미 용의자로 지목된 피고인의 사진이 피해자 공소외 1에게 제시되었다는 것이고, 피해자 공소외 3, 공소외 4 등이 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 진술 또한 2005. 9. 1. 위 경찰서 사무실에서 용의자로서는 피고인 한 사람만의 목소리를 단독으로 들려 주고 범인 여부를 확인하게 하여 위 피해자들이 그 목소리가 범인의 목소리가 맞다고 진술하였다는 것인바, 위 피해자들의 이러한 진술은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 것으로서 절차상의 하자가 있기는 하나, 한편 기록에 나타난 바와 같이, 피해자 공소외 1은 피고인이 이 사건 범행 당시 얼굴에 마스크를 하고 있지 않아 그 얼굴을 정확히 보았고 범행과정에서 약 20분간 여러 가지 대화를 나누어 그 목소리를 분명히 기억하고 있다고 진술하고 있고, 피해자 공소외 5 역시 이 사건 범행 직전 잠시 밖에 나갔다가 들어오면서 잠겨있던 점포의 출입문을 두드리자 원심 공동피고인과 피고인이 문을 열어주었는데 당시 모두 마스크를 하고 있지 않아 피고인의 얼굴을 보았다고 진술하고 있는 점, 이 사건 첫 번째 범행의 피해품(약 618만 원 상당) 가운데 소비된 것으로 보이는 현금 30여 만 원을 제외한 나머지 피해품은 그 일부를 원심 공동피고인이 전당포에 저당잡히고 현금 약 24만 원을 받아 소비하였고 그 나머지 전부는 모두 피고인이 소지하고 있다가 체포되면서 압수되었는데, 원심 공동피고인과 함께 이 사건 각 강도범행을 저지른 공범이 피고인이 아닌 제3자라고 가정할 경우 그 제3자가 분배받아간 피해품은 전혀 없고 오로지 원심 공동피고인과 피고인만이 위 피해품들을 나눈 셈이 되어 쉽사리 납득되지 않는 점, 피고인과 원심 공동피고인 모두 이 사건 각 범행 시간대 및 그 전후의 상당한 시간 동안 휴대폰의 통화기록이 전혀 없는 점, 원심 공동피고인는 이 사건 각 강도범행을 함께 저지른 공범에 대하여 피고인이 아니라 김영철이라는 사람이라고 하나, 김영철이라는 사람의 나이가 자신보다 4살 적다는 것 이외에는 다른 인적사항에 대하여 전혀 밝히지 못하고 있고, 또한 그 범행 경위에 대하여도 진주에 있는 찜질방에서 김영철이라는 사람을 우연히 만나 그 다음날 이 사건 첫 번째 범행을 하고 아무런 약속 없이 헤어진 다음 두 번째 범행 역시 길을 걸어가던 중 승용차를 운전하고 지나가던 김영철이라는 사람이 우연히 자신을 발견하고 또 다시 범행을 제의하여 저지르게 된 것이라고 하나, 안면이 전혀 없던 사람을 2번 모두 우연히 만나 만날 때마다 잘 알지도 못하는 사람과 함께 대전으로 원정하여 강도범행을 저지른다는 것 역시 납득되지 않는 점, 피고인은 자신이 소지하고 있다가 체포되면서 압수된 이 사건 각 강도범행의 피해품에 대하여 원심 공동피고인으로부터 자신의 여자친구 것인데 좀 갖고 있어 달라고 부탁을 받아 보관하고 있었을 뿐이라고 하나, 이와 달리 피고인이 그 후 위탁자라는 원심 공동피고인의 동의도 없이 자신의 여자친구에게 위와 같이 보관부탁받았다는 반지를 마음대로 선물하였다는 것은 결코 보관자로서의 행동이라고는 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원심 공동피고인과 함께 이 사건 각 강도범행을 저지른 공범은 김영철이라는 사람이 아니라 실제로는 피고인이라고 볼 수밖에 없으므로, 이러한 부가적인 사정을 보태어 보면, 범인식별에 관한 피해자 공소외 1 등의 진술은 그 절차상의 하자에도 불구하고 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다 할 것인바, 여기에 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 다른 증거들을 종합하여 살펴보면, 원심이 원심 공동피고인과 함께 이 사건 각 범행을 저지른 공범을 피고인이라고 인정하여 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 범인식별 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제199조, 제308조 / [2] 형사소송법 제199조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 한결 담당변호사 백승헌외 2인 【원심판결】 창원지법 2004. 9. 8. 선고 2004노1412 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 1 변호인의 상고이유에 관하여 (1) 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있고, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 참작함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1이 자신이 발행인으로 있는 월간잡지에 게재한 원심 판시 2003. 5. 1.자 글에서 자신과 상표권침해 등의 문제로 민형사상 분쟁의 상대방이 된 피고인 2와 그의 남편, 피해자 공소외 1에 대하여 인격적인 비난을 가하는 용어를 사용하여 주로 그들을 비방한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계와 앞서 본 법리에 따른 피고인 2, 공소외 1의 명예훼손 정도를 함께 참작하여 보면, 피고인 1이 위 글을 게재함에 있어 피고인 2와 공소외 1을 비방할 목적이 인정된다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출판물에 의한 명예훼손죄의 비방의 목적과 관련한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. (2) 명예훼손죄에 있어서의 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조). 피고인 1의 판시 2003. 5. 1.자 글에는 비록 풍자, 비유 등의 표현방법이 사용되어 사실의 적시인지, 의견의 표명인지 모호한 문장이 있기는 하나, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적인 정황을 고려하여 그 의미를 되새겨 보면 사실의 적시에 해당하는 표현을 사용하였음이 분명하고, 이러한 사실적시는 피고인 2 및 공소외 1의 사회적 가치 또는 평가를 침해하는 내용이라고 보아야 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인 1의 위 글에는 피고인 2, 공소외 1의 사회적 가치 또는 평가를 침해하는 사실의 적시가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출판물에 의한 명예훼손죄의 사실적시에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 위법이 없다. (3) 기록에 의하면, 피고인 1이 2003. 6. 1.자 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관하여 항소하지 아니하였음이 분명한 이상, 피고인 1의 변호인이 들고 있는 위 공소사실에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 사유는 이를 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결 참조). 나. 피고인 2의 상고이유에 관하여 (1) 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상의 명예훼손죄에 있어서 ‘고의’는 타인의 사회적 평가를 저하시킬 사실의 인식과 그 의사를 말하고, ‘비방의 목적’은 가해의 의사 내지 목적을 요하며, ‘사실의 적시’는 사실관계에 관한 보고 내지 진술로서 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로 시간과 공간적으로 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미한다. 원심이 유지한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 정보통신망을 통하여 사실을 적시하여 피고인 1 및 공소외 2 주식회사의 명예를 훼손함에 있어 고의와 비방의 목적이 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. (2) 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조). 앞서 본 증거에 의하면, 피고인 2가 판시 정보통신망에 게시한 글에는 상표권침해 관련 소송을 제기한 피고인 1을 비방하는 내용으로 일관하고 있어 행위의 목적이나 수단이 정당하다고 할 수 없다 할 것인바, 피고인 2의 판시 행위는 정당행위에 해당하지 아니한다 할 것이니 이에 관한 피고인 2의 정당행위 관련 상고이유 주장 또한 이유 없다. 2. 직권으로 판단한다. 원심판결에 의하면, 피고인 1은 당초 2003. 5. 1.자 및 2003. 6. 1.자 출판물에 의한 각 명예훼손죄, 대기환경보전법 위반죄로 기소되어 제1심에서 2003. 5. 1.자 출판물에 의한 명예훼손 부분에 대해서는 무죄, 나머지 부분에 대해서는 유죄를 각 선고하였고, 위 판결에 대하여 피고인 1은 항소하지 않고, 검사만이 무죄 부분에 대해서 항소를 제기하였는데, 원심은 검사의 항소를 받아들여 2003. 5. 1.자 출판물에 의한 명예훼손죄를 유죄로 인정한 후 이 죄와 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이에 대하여 단일한 형을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결 전부를 파기하여 피고인 1에 대하여 벌금 70만 원을 선고한 사실을 알 수 있다. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정이다. 그런데 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부 상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인 김윤세과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이다 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도4840 판결 등 참조). 따라서 제1심판결의 유죄 부분인 2003. 6. 1.자 출판물에 의한 명예훼손죄 및 대기환경보전법 위반죄에 대해서 피고인 1은 항소하지 아니하고 무죄 부분인 2003. 5. 1.자 출판물에 의한 명예훼손죄에 대한 검사의 항소만 있는 이 사건에 있어서, 위 유죄 부분은 확정되고 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 원심으로서는 위 무죄 부분만을 심리·판단하여야 할 것임에도 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고하였으니, 이는 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못한다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제309조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제307조 / [3] 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 / [4] 형사소송법 제364조, 형법 제37조, 제38조 / [5] 형사소송법 제364조, 형법 제37조, 제38조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2005. 8. 19. 선고 2005노1233 판결 【주 문】 원심판결 중 손괴 후 미조치로 인한 도로교통법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 4. 27. 20:45경 전남 80가3976호 화물차를 운전하여 목포시 영해동 소재 별치킨호프 앞길을 선창 방면에서 남초등학교 방면으로 우회전하면서, 반대방향 차로까지 침범하여 우회전한 과실로 반대방향에서 진행 중인 피해자 공소외인 운전의 (차량번호 생략) 다마스 승합차의 운전석 뒤 문짝 부분을 위 화물차의 앞 범퍼 부분으로 들이받아 위 승용차를 뒤 범퍼 교환 등 수리비 425,000원 상당이 들도록 손괴하고도 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 교통사고로 인한 피해차량의 손괴정도는 뒤 범퍼 부분이 약간 긁힌 흔적이 있는 정도이고, 수리비는 합계 425,000원으로 대부분 공임이며, 피해차량으로부터 비산물이 떨어진 것은 없었던 사실, 사고를 당한 피해차량은 즉각 피고인 차량을 따라간 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 이 사건 교통사고로 인하여 교통상의 위험과 장해가 야기되었다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로, 피고인이 사고현장을 이탈할 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되어 2006. 6. 1.부터 시행되기 전의 것. 이하 ‘법’이라고 한다) 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것인바, 이 경우 운전자가 하여야 할 필요한 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 우리의 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다 ( 대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2346 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소사실 기재 일시·장소에서 위 화물차를 운전하여 우회전을 하면서 가상의 중앙선을 넘어서 진행함으로써 반대방향에서 오던 피해차량과 충돌하였는데, 당시 피해차량에는 운전자 외에 2명의 여자가 더 탑승해 있었고 피고인도 이를 알고 있었던 사실, 피고인은 사고 직후 정차하지도 않은 채 그대로 도주하였고, 이에 피해차량의 운전자가 경찰과 무선연락을 주고받으며 약 5km나 피고인을 추격하여 피고인을 검거한 사실, 사고지점은 목포시 선창 부근으로 근처에 술집들이 밀집해 있는 곳이고 사고시각에는 차량들의 흐름이 적지 않았던 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 법 제50조 제1항의 규정에 의한 즉시 정차하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였을 뿐 아니라, 피해자 등이 도주하는 피고인을 약 5km나 추격함으로써 새로운 교통상의 위험과 장해를 초래하였음이 분명하므로, 비록 위 사고로 인하여 피해차량이 경미한 물적 피해만을 입었고 파편물이 도로상에 비산되지는 않았다고 하더라도, 피고인이 법 제50조 제1항의 규정에 의한 교통사고 발생시의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 교통사고가 매우 경미한 접촉사고에 불과하여 피고인이 사고현장을 이탈할 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취할 필요가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 법 제106조, 제50조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 손괴 후 미조치로 인한 도로교통법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조) / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 박완서 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장익현 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 21. 선고 2005노3403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 절도의 점에 대하여 가. 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 절도의 점은, 피고인은 2004. 4. 22. 영주시 (상세 지번 생략) 임야 29,806㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 있는 피해자 공소외 1 조합 소유의 경량철골조 패널지붕 단층 창고 2동(이하 ‘이 사건 창고’라고 한다)에서, 피해자로부터 이 사건 창고의 패널을 철거하여도 좋다는 허락을 받은 사실이 없음에도 불구하고 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 드릴, 산소용접기 등을 이용하여 이 사건 창고 중 한 동의 패널 82장 시가 약 1,376,000원 상당을 뜯어내어 피고인이 운영하는 산림목탄 숯 공장으로 운반하게 하여 이를 절취하고, 2004. 8. 11. 같은 장소에서 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 같은 방법으로 나머지 한 동의 창고의 패널 82장 시가 약 1,376,000원 상당을 뜯어내어 위 숯 공장으로 운반하게 하여 이를 절취하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 창고는 공소외 2가 원시취득한 것으로 공소외 2에게 소유권이 있으므로 조합의 소유라고 할 수 없고, 피고인이 바로 그 소유자인 공소외 2로 하여금 이 사건 창고의 패널을 뜯어오도록 시켰으므로, 피고인에게 소유자를 배제한다는 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 인정하였다. 나. 대법원의 판단 (1) 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 기록에 의하면, 이 사건 토지는 원래 ‘ (이름 생략)농산’(기록상 정확한 명칭은 나타나지 않음)의 소유였는데, 공소외 2가 1997.경 ‘ (이름 생략)농산’으로부터 도급을 받아 그 지상에 이 사건 창고를 신축하였으나, ‘ (이름 생략)농산’의 부도로 공소외 2는 그 공사대금을 지급받지 못한 사실, 이 사건 토지는 1999. 2.경 임의경매절차에서 공소외 3 금고에게 낙찰되어 1999. 3. 12. 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어서 위 공소외 3 금고가 2000. 8. 19. 파산선고를 받음에 따라 파산관재인인 예금보험공사가 이 사건 토지를 공매에 붙였는데, 2002. 11. 22. 피고인의 동생인 공소외 4가 대금 2억 8,620만 원에 이를 낙찰받아 2002. 12. 12. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인은 이 사건 토지에 평탄작업을 하고 도로와 수로를 개설하며 축대를 쌓는 등의 공사를 시행하였고, 공소외 2의 요구로 이 사건 창고를 900만 원에 매수한 사실, 조합에서는 2003.경부터 생축장(대규모로 가축을 기르는 장소) 부지를 물색하던 중 이 사건 토지를 그 부지로 선정한 다음, 공소외 4를 대리한 피고인과 사이에 2004. 1. 19. 조합이 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 창고 및 구축물을 대금 4억 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2004. 3. 19. 잔금을 지급함과 동시에 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인은 공소외 2를 시켜서 위 공소사실 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 이 사건 창고의 지붕과 벽체를 구성하는 패널을 전부 뜯어와 그 일부는 자신이 운영하는 숯 공장의 창고를 건축하는 데에 사용하였고, 나머지 일부는 자신의 집 인근 공터에 쌓아둔 사실을 인정할 수 있다. 수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우에 특별한 의사표시가 없는 한 도급인이 공사대금을 지급하고 건물의 인도를 받기까지는 그 소유권은 수급인에게 있고, 다만 당사자 사이에 별도의 합의가 있으면 그에 따라 소유권귀속이 결정되는 것이므로( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 달리 이 사건 창고의 소유권을 도급인인 ‘ (이름 생략)농산’에 원시적으로 귀속시키려는 합의 또는 특약의 존재를 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에서는, ‘ (이름 생략)농산’이 공사대금을 지급하고 이 사건 창고의 인도를 받기까지는 그 소유권은 공소외 2에게 있고, 그 이후 이 사건 창고가 피고인을 거쳐 조합에게 매도되었다고 하더라도 조합은 피고인을 대위하여 공소외 2에게 이 사건 창고에 관한 소유권이전등기를 청구할 채권을 가질 뿐 이 사건 창고의 소유권을 취득하는 것이 아님은 원심이 인정한 바와 같다. 그러나 조합은 공소외 4로부터 이 사건 창고를 매수하여 그 대금의 지급을 완료하여 그 소유권취득의 실질적 요건을 갖추었으므로 공소외 4, 공소외 2에 대한 관계에서는 매매계약의 효력으로써 이 사건 창고를 점유·사용할 수 있는 권리를 가지고 있다고 할 것이고( 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결 등 참조), 나아가 이 사건 창고에 대한 사실상의 지배도 특별한 사정이 없는 한 잔금지급과 동시에 조합에게 넘어갔다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 창고의 점유자는 조합이라고 할 것이다. 따라서 피고인은 조합이 점유하는 공소외 2의 소유물을 취거하여 간 것이므로, 피고인이 점유자인 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 취거하여 갔다면 이는 절도죄에 해당한다고 할 것이고, 또 피고인이 이 사건 창고의 소유자인 공소외 2를 도구로 이용하는 간접정범의 형태로 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔으므로(공소장에도 형법 제34조가 적용법조로 기재되어 있다), 소유자인 공소외 2가 이 사건 창고의 패널을 취거하였다는 사정은 절도죄의 성립을 저지할 수 있는 사유가 되지 못함에도 불구하고, 원심이 이 사건 창고가 조합의 소유가 아니라 공소외 2의 소유이고 또 공소외 2가 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다는 이유만으로 절도죄의 성립을 부정한 것은 절도죄의 객체에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다. (2) 그러나 한편으로, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다고 하더라도, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이 사건 창고의 패널을 뜯어간 행위가 은밀하게 이루어진 것이 아니라 대낮에 다수의 인부들과 장비를 동원하여 대담하게 이루어진 점, 2004. 4. 22. 먼저 한 동의 창고를 해체한 다음 약 4개월 후 나머지 한 동도 같은 방법으로 해체한 점, 영주시의원으로서 지역에 널리 알려진 인물인 피고인이 굳이 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 해체하여 갈 만큼 무모한 행동을 저지를 뚜렷한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점(더구나 피고인은 1999. 12.경 이 사건과 비슷한 유형의 절도 혐의로 조사를 받고 기소유예 처분을 받은 전력이 있다), 조합에서는 이 사건 창고를 매수한 후에도 종전대로 방치하여 두었고, 더구나 2004. 5. 말경 이 사건 창고 중 한 동이 해체되었다는 사실을 알았으면서도 별다른 조치를 취하지 아니하였으며, 특히 공소외 5는 2004. 5. 말경 공소외 7로부터 창고 한 동이 해체되었다는 말을 듣고 이 사건 창고는 어차피 철거되어야 할 것이라는 취지의 말을 하였다는 것이고(공판기록 84면), 또 2004. 9. 초경 특별위원들 앞에서도 매매계약서에 이 사건 창고가 매매목적물에 포함되어 있는 것이 이상하다고 말하는 등 조합의 재산을 관리하는 관리상무로서는 이해하기 어려운 말을 한 바 있으며(공판기록 85면), 조합장인 공소외 6도 특별위원들이 피고인을 고소할 것을 요구하자 ‘뭐 그런 것을 가지고 고소하느냐’며 주저하다가 특별위원들이 그렇다면 조합장을 고소하겠다고 다그치자 그때서야 비로소 피고인을 고소하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 공소외 6이나 공소외 5 등이 피고인에게 이 사건 창고를 뜯어가도 괜찮다는 암시를 주었거나, 적어도 피고인으로 하여금 그렇게 생각할 수 있는 언행을 한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 점, 또 피고인은 이 사건 창고의 패널을 뜯어가 자신의 숯 공장 창고를 짓는 데 사용하였는바, 조합의 임직원들도 평소 피고인이 운영하는 숯가마에 들렀던 것으로 보여 그러한 사실을 알고 있으면서도 묵인하였다는 의심도 드는 점, 그 밖에 이 사건 매매계약 당시 매매대금은 이 사건 토지의 면적(9,000평)을 기준으로 평당 5만 원씩 4억 5,000만 원으로 정해졌고, 이 사건 창고와 구축물 등은 별도로 가격이 산정되지 않았던 점, 이 사건 창고는 무허가건물로서 생축장을 건설하게 될 경우 철거될 가능성이 높았고, 실제로 조합에서는 공소외 7 등으로 하여금 철거비용을 검토하도록 하기도 하였던 점(공판기록 84면) 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 조합 또는 조합의 임원들로부터 현실적인 승낙을 얻어 이 사건 창고의 패널을 뜯어간 것은 아니라 할지라도, 피고인에게 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 뜯어간다는 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 여겨진다. (3) 따라서 원심판결의 이유 설시에 부절적한 점이 있으나 원심이 이 사건 절도 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신축건물의 소유권귀속에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 석명권을 행사하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 무고의 점에 대하여 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 이 사건 창고의 패널을 철거하였다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 피고인에게 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 뜯어간다는 인식이 있었다고 볼 수 없는 이상, 피고인의 이 사건 고소사실에 피고인이 조합의 승낙을 얻어 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다는 내용이 포함되어 있더라도 그것은 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로, 무고죄가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심판결에는 그 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나 무고죄의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조 / [3] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김민수 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 17. 선고 2006노415 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심의 사실인정 및 판단을 수긍하여 필로폰 수입에 관한 이 사건 수사가 이른바 함정수사임을 인정하고 이에 따라 피고인들에 대한 공소사실 중 필로폰 수입에 관한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대한 공소를 기각하고, 이 죄에 기한 긴급체포 후의 피고인 2의 도주의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 그리고 제1심은, ① 공소외 1은 마약 관련 범죄로 구속되어 공소외 2의 형 공소외 3을 알게 되었는데 공소외 3이 마약을 하는 사람들을 공소외 2가 알고 있으니 도와주겠다고 하였고, 그래서 서울북부지방검찰청에서 공소외 2 및 검찰 직원들과 상의를 한 적이 있었다는 내용의 진술서를 작성한 다음 서울북부지방검찰청을 통하여 제1심법원에 제출한 사실, ② 공소외 2는 수사기관에서 2005. 6. 17. 피고인 2로부터 필로폰 대금을 송금하였다는 말을 듣고 겁이 나서 공소외 1의 처 공소외 4과 상의한 다음 2005. 6. 중순경 공소외 4를 통하여 서울북부지방검찰청에 제보를 하였다고 진술하였으나, 서울북부지방검찰청 마약수사주사 공소외 5가 작성한 2005. 6. 16.자 정보입수보고의 기재에 의하면 서울북부지방검찰청은 이미 2005. 6. 16. 이전에 피고인들이 필로폰을 수입할 것이라는 정보를 입수하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, ③ 공소외 2가 제1심법정에서의 진술 내용과 같은 경위로 피고인 2에게 마약공급책을 연결시켜 준 것이 아니라면, 피고인 2에게 마약 공급책을 소개해 준 다음 본인의 형사처벌 위험을 무릅쓰면서까지 스스로 수사기관에 필로폰 수입 계획을 제보한 이유가 무엇인지 또 어떠한 경위로 공소외 4를 통하여 제보하게 되었는지 그 동기가 쉽게 납득이 되지 않는 점, ④ 서울북부지방검찰청이 인천공항세관의 협조로 필리핀에서 피고인 1의 주소로 택배를 보낸 사람의 이름 ‘ 성명 생략 1’을 알아냈고, 피고인 2가 공소외 6의 이름으로 50만 원을 송금한 계좌의 계좌개설신청서 등에 대한 압수·수색 결과 계좌 명의인 이름 ‘ 성명 생략 2’와 성명 생략 2의 주민등록번호, 주소, 전화번호를 알아냈음에도 불구하고, 위 성명 생략 1이나 성명 생략 2에 대한 수사가 이루어졌다는 흔적을 전혀 발견할 수 없고 결국 피고인들만 기소된 점 등에 비추어 보면, 공소외 2의 제1심법정에서의 진술, 즉 “ 공소외 2는 성동구치소에 수감되어 있는 자신의 형의 면회를 다니다가 그곳에 마약 관련 혐의로 수감되어 있는 공소외 4를 알게 되었는바, 공소외 4는 공소외 2에게 ‘ 공소외 1에게 공적서가 필요하니 공소외 2가 마약사범 작업을 해 주면 돈을 주겠다’라고 하였다. 이에 공소외 2는 서울북부지방검찰청에서 김모 계장, 공소외 1, 공소외 4를 함께 만났는데, 공소외 4는 자신의 제안에 협조를 하면 공소외 2의 형의 변호사 선임비용을 제공하겠다고 하였고, 위 김모 계장은 필리핀에 있는 마약 공급책을 연결해 주는 것은 처벌하지 않겠다고 하였으며, 공소외 1은 공소외 2에게 필리핀에 있는 공소외 7을 소개해 주었고, 위 김모 계장이 공소외 2에게 마약을 받을 사람으로서 마약 전과가 있는 사람이 있느냐고 물어 공소외 2가 피고인 2를 이야기해 주었다. 그 후 공소외 2는 공소외 7의 전화번호를 받아 2005. 6. 16. (상호 생략) 사우나에서 피고인 2를 만나게 되었다”라는 진술에 신빙성이 있으며, 수사기관이 공적서가 필요하였던 공소외 1과 공소외 4 그리고 공소외 2와 공모하여 피고인 2로 하여금 필로폰 수입에 대한 범의를 갖도록 한 것으로 보인다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 함정수사 인정 및 이에 따른 각 공소기각 및 무죄의 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 피고인 2 및 국선변호인의 상고이유에 관하여 본다. 피고인 2는, 자신의 필로폰 투약의 점은 모발이 바뀌었음을 원심이 제대로 심리하지 아니한 결과이거나 혹은 범의유발형 함정수사에 의한 것이라는 취지로 주장하나, 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원심이, 필로폰의 수입에 관한 부분에만 수사기관이 관여하였고 피고인 2의 투약행위에는 관여하지 않았다고 판단하고 또한, 모발검사결과를 증거로 채택하여 이 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 관하여 본다. 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 같은 피고인으로서는 원심판결에 대하여 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제13조, 형사소송법 제327조 제2호 / [2] 형법 제13조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【검 사】 전석수외 1인 【변 호 인】 변호사 한상호외 4인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 영국 우체국 및 전신전화국 직원이 적립한 퇴직연금펀드(British Pension Scheme)를 운용하는 (회사명 생략)이 100% 출자한 투자 목적 법인인바, 피고인의 사용인으로서 신흥시장팀 소속 펀드매니저인 공소외 1이 2003. 11. 5.부터 2004. 3. 2.까지 사이에 피고인의 계산으로 증권거래소 상장 법인인 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라 한다)의 보통주 합계 7,772,000주를 매수하고, 2004. 3. 3. 공소외 1의 계산으로 삼성물산 우선주 8,300주를 매수한 뒤, 2004. 12. 3. 위 주식들을 전부 매도하는 과정에서, 삼성물산이 삼성그룹의 지배구조상 일부 지주회사의 역할을 담당하고 있으나, 총 발행주식 가운데 삼성계열사 및 대주주의 지분이 14%로 낮은 반면 외국인 투자자들의 지분이 42%로 높아 적대적 M＆A에 취약하다는 사실 및 소버린(SOVEREIGN) 자산운용의 SK 주식회사에 대한 적대적 M＆A 시도에 따라 SK 주식회사의 주가가 큰 폭으로 상승한 사실을 인식하고, 실제로는 피고인 스스로가 삼성물산에 대하여 적대적 M＆A를 시도할 의사가 없고, 다른 외국인 투자자들이 적대적 M＆A를 시도할 의사가 있는지 여부를 확인하지 않았음에도 불구하고, 시장에서 삼성물산 주식을 M＆A 테마주로 부상시키기로 마음먹고, 2004. 3. 2. 삼성물산 보통주 2,118,000주를 추가로 매수하여 주식대량보유 보고의무 발생 수량인 5%를 취득한 뒤, 2004. 3. 8. 삼성물산의 홍보담당 상무 공소외 2에게 삼성물산이 보유하고 있는 삼성전자 주식 매각, 우선주의 소각 등을 요구하면서 요구사항이 받아들여지지 않을 경우 적대적 M＆A 가능성이 있다고 말하여 삼성물산을 압박하는 한편, 피고인의 수탁 브로커인 대우증권 런던 현지법인 직원 공소외 3을 통하여 위와 같은 삼성물산 관계자와의 접촉 사실 및 요구사항을 한겨레신문 공소외 4 기자에게 알려 보도되게 하는 등 수차례의 언론 접촉 등을 통해 삼성물산 주식이 시장에서 M＆A 테마주로 부각되거나 인식되도록 하고, 2004. 11. 12. 보도자료를 통하여 삼성전자 주식 처분 및 우선주 소각 등 요구사항이 수용되지 않을 경우 삼성물산이 적대적 M＆A의 위험에 노출된다는 점을 경고하는 등 다시 한 번 시장에 삼성물산 주식을 M＆A 테마주로 부각시키는 노력을 하면서 삼성물산 측의 대응과 삼성물산 주가 추이 등을 관찰하던 중, 2004. 11. 26. 삼성물산에서 보통주 2.5%를 포함한 자사주 취득 공시를 하자, 국내 최대 언론사인 조선일보와의 인터뷰를 통해 삼성물산의 M＆A 가능성을 시장에 다시 한 번 부각시키고 피고인이 그 과정에서 어떤 역할을 할 수도 있다는 암시를 줌으로써 삼성물산의 주가를 상승시키고 거래량을 증가시킨 후 주식을 매도하여 차익을 취득할 목적으로, 2004. 11. 29. 20:08경부터 45분 정도 이루어진 조선일보 공소외 5 기자와의 전화 인터뷰에서 “삼성물산이 자기 주식을 취득하는 것은 자기방어를 위해서이다. 삼성물산 주식은 훌륭한 가치를 지녔기 때문에 만약 현 경영진이 회사의 평가를 높이는 방안을 강구하지 않는 한 다른 투자자가 주식을 사서 주가를 높일 수 있도록 경영진 바꾸기를 시도할 수 있을 것이다. 지금 회사 경영진이 하는 것을 보면 헤르메스는 경영진을 지지하기 힘들 것이다. 그러니 누군가가 적대적 M＆A를 한다면 우리는 아마도 지금 경영진을 지지하지 않을 것이다. 예를 들어 소버린이 삼성물산과 M＆A를 한다면 헤르메스는 소버린을 지지할 것이다.”라고 언급함으로써, 2004. 12. 1.자 조선일보에 ‘삼성물산, 외국인에 M＆A될 수도’라는 제목으로 위 인터뷰 내용을 토대로 작성된 기사가 보도되게 하여, 일반투자자들로 하여금 마치 자사주 매입 조치에도 불구하고, 피고인을 비롯한 외국인 투자자들에 의해 삼성물산의 적대적 M＆A가 이루어질 가능성이 있고, 피고인은 주식을 계속 보유하면서 이러한 M＆A 시도 세력을 지원하여 향후 SK 주식회사처럼 지분경쟁을 통해 주가가 크게 상승할 것으로 오인하게 하고, 이로 인해 그 때부터 2거래일에 걸쳐 삼성물산 보통주 및 우선주의 주가가 상승 내지 보합세를 유지하고, 거래량도 평소의 두 배 이상으로 늘어나자 보도 이틀 후인 2004. 12. 3. 대우증권 국제영업부를 통해 유가증권시장에서 피고인이 보유하고 있던 삼성물산 보통주 7,772,000주 및 공소외 1이 보유하고 있던 삼성물산 우선주 8,300주를 전부 매도하여 피고인이 7,248,940,852원, 공소외 1이 28,943,530원 상당의 부당이득을 취득함으로써 피고인의 업무와 관련하여 사용인인 공소외 1이 유가증권의 매매에 관한 위계를 사용하였다. 2. 판 단 가. 공소외 1의 인터뷰 경위·내용 및 전후정황 검사는 공소사실 중 공소외 1이 2004. 11. 29. 조선일보 공소외 5 기자와 인터뷰(이하 ‘이 사건 인터뷰’라 한다)를 하고 2004. 12. 1. 그 내용이 조선일보에 보도되게 한 행위를 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 소정의 ‘부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 위계를 쓰는 행위’로 기소한 것이라고 석명하였는바, 증인 공소외 5, 공소외 3의 각 법정진술, 공소외 3에 대한 검찰피의자신문조서, 공소외 5· 공소외 2에 대한 각 검찰진술조서, 공소외 6· 공소외 7· 공소외 1에 대한 각 문답서, 각 수사보고(이메일 압수수색 결과보고, 대량보유변동보고서 편철, 녹취록 주요단서 편철, 매도주문 실행 경위 등 보고, 통화내용 등 편철 보고), 변호인이 제출한 증 제8, 18호증에 의하여 인정되는 이 사건 인터뷰의 구체적 경위 및 내용과 그 전후 정황은 다음과 같다. (1) 공소외 1은 2004. 11. 26. 대우증권 런던 현지법인의 직원으로서 피고인의 수탁 브로커인 공소외 3과 같은 날 발표된 삼성물산의 자사주 매입 공시에 대한 이야기를 하던 중 언론 접촉의 필요성에 관하여 언급하였고, 공소외 3은 대우증권 홍보팀 공소외 8 과장을 통하여 이 사건 인터뷰를 주선하였다. (2) 조선일보 기자 공소외 5는 과거 피고인 및 삼성물산에 관하여 보도된 기사들을 종합하여 질문서를 작성한 뒤, 2004. 11. 28. 공소외 3에게 보내주었고, 공소외 3은 위 질문서를 영어로 번역하여 공소외 1에게 보내주었는데, 주된 질문사항은 삼성물산의 자사주 매입에 대한 평가는 어떠한지, 삼성물산에 대하여 적대적 M＆A의 가능성을 경고하고 피고인이 이를 지원할 수도 있다는 의사를 전달한 사실이 있는지, 실제 삼성물산이 M＆A될 가능성이 있다고 보는지, 스코틀랜드 펀드나 플래티넘 펀드 등과 삼성물산 M＆A에 관하여 논의한 사실이 있는지 등을 묻는 것이었다. (3) 공소외 1은 2004. 11. 29. 인터뷰 약 1시간 반 전에 삼성물산 공소외 2 상무와 삼성물산의 자사주 매입 조치 및 우선주 소각 문제에 대하여 논의하던 중, ‘한국 언론이 인터뷰를 하고 싶어 하는데, 이번 자사주 매입 조치가 경영진의 우호적인 결정이고, 우선주 소각은 아직 의제에 남아 있다고 하겠다.’는 취지로 말하였고, 공소외 2는 ‘인터뷰 이후 신문기사 내용이 당신이 보기를 원하는 것과는 다를 것이다.’라며 인터뷰를 하는 것에 대하여 부정적인 반응을 보였는데, 이에 대하여 공소외 1은 ‘그렇기 때문에 당신이 내가 말하려는 것을 알아줬으면 좋겠다(Well, that’s why I’d like you to know what I am going to say)’면서 인터뷰에서 위와 같은 취지로 분명하게 말하겠다고 하였다. (4) 공소외 1은 2004. 11. 29. 인터뷰 직전에 공소외 3과 질문사항에 대한 답변을 서로 상의하면서 우호적으로 답변해야 하는지, 공격적으로 답변해야 하는지 물었는데, 공소외 3은 ‘주가를 상승시키기 위해서는 공격적인 것이 낫겠지만, 앞으로 그럴 기회가 많이 있으니 우호적으로 하는 것이 낫겠다.’고 답하였고, 공소외 1은 적대적 M＆A에 관한 질문에 대하여는 약간 공격적인 답변을 하겠다는 취지로 말하였다. (5) 그 직후 이루어진 이 사건 인터뷰는 전화로 대우증권 직원인 공소외 7이 질문지에 적힌 질문사항을 공소외 1에게 묻고, 공소외 1이 대답하면 공소외 7이 이를 우리말로 해석하여 공소외 5에게 전달하는 방식으로 이루어졌다. (6) 인터뷰에서 공소외 1은 ‘자사주 매입이 삼성측의 자기방어를 위해 좋을 것이라고 생각하는가?’라는 질문에 ‘삼성물산은 자기방어에 대하여 염려할 필요가 없고, 자기방어를 위한 가장 좋은 방법은 주주가치를 증대하는 것이다.’라고 대답하였고, 재차 ‘자기방어를 위해 자사주 매입을 결정한 것이라고 생각하는가?’라는 질문에는 ‘삼성측에서 삼성물산 주식이 저평가되었기 때문에 좋은 투자라고 생각해서 매입하는 것이기를 희망한다.’고 답변하였다{두 번째 질문을 받고 공소외 1이 바로 “I think they are...”라고 말하긴 하였으나, 그 말투(증 제18호증에 의하면 문장을 끝맺는 것이 아니라 이어지는 문구에 대비하여 길게 끄는 투임을 알 수 있다.)와 그 이후의 대답 및 첫 번째 질문에 대한 대답 내용 등 전체적 맥락에 비추어 보면, 공소외 1이 두 번째 질문에 대하여 명시적으로 ‘그렇다’라고 긍정한 것으로 해석하기 어렵다}. (7) 공소외 1은 8번 질문(삼성물산에 대한 M＆A와 관련하여 다른 주주들과 논의한 사실이 있는가? 특히 범영국계로 칭해지는 스코틀랜드 펀드나 호주의 플래티넘 펀드에 대하여 들어본 적이 있는가?)에 대하여 ‘플래티넘 펀드가 큰 펀드라는 것을 알지만 한 번도 그들과 이야기한 적이 없다.’고 대답하였고, ‘M＆A의 가능성이 있다고 생각하는가?’라는 질문에 대하여는 ‘삼성물산 주식이 훌륭한 가치를 지녔기 때문에, 만약 경영진이 회사의 가치를 높이는 방도를 강구하지 않는다면, 다른 투자자가 주식을 사서 주가를 높이기 위해 경영진을 바꾸는 것을 시도할 수 있을 것이다. 만약 지금 경영진이 하고 있는 대로라면, 헤르메스는 경영진을 지지하기 어려울 것이다.’라고 대답하였다. (8) 이어진 ‘만약에 소버린이 삼성물산에 대한 M＆A를 시도한다면, 헤르메스는 소버린을 지지할 것인가?’라는 질문에 대하여 공소외 1은 ‘경영진이 현재는 주주가치 증대를 위해 충분한 노력을 하고 있지 않기 때문에 아마도 그럴 것이다. 그러나 경영진이 올바른 방향으로 움직이기 시작했다. 우리는 경영진과 같이 일하기를 선호한다. 그러나 경영진이 주주가치 증대를 위한 조치를 취하지 않을 경우, 누군가가 적대적 M＆A를 통해 경영진을 바꾸길 원한다면, 아마도 그들을 지지할 것이다. 그러나 먼저 그들이 제안하는 것을 보아야 한다.’고 답변하였고, 그 후 ‘다른 외국인 투자자나 기업이 삼성물산에 대하여 M＆A를 시도하고 있는지 아는 것이 있는가?’라는 질문에 대하여는 여러 차례 반복하여 ‘모른다’고 대답하였다. (9) 공소외 1은 곧이어 ‘M＆A를 할 만한 펀드를 모르면서 어떻게 다른 펀드들이 삼성물산을 M＆A 할 가능성이 있다고 말할 수 있는가?’라는 질문을 받고 ‘주식이 매우 싸다면 가능성은 언제든지 있다.’고 대답하였고, ‘그러면 M＆A에 대하여는 아무 것도 모르는가?’라는 질문에 ‘모른다’고 하였으며, ‘삼성물산 M＆A 문제에 대하여 다른 주주들과 의논한 적이 있는가?’라는 질문에 ‘플래티넘과 이야기해 본 적이 없다.’고 대답하였다. (10) 한편, 공소외 1은 ‘삼성물산이 지배구조를 바꾸기 위한 무언가를 하거나 또는 할 것을 고려하리라고 생각하는가?’라는 질문을 받고 ‘오늘 삼성물산과 이야기했을 때 아무 계획이 없다고 하여 실망했다.’고 말하였고, 삼성물산의 지배구조를 개선하고 주식이 장부가의 0.5배로 거래되고 있는 상황을 타개하기 위해서는 1주 1투표권 원칙을 위해 우선주를 소각하고, 삼성전자 등 다른 회사 주식을 팔아 채무를 상환하며, 건설 부문에 집중하는 것이 바람직하다는 취지로 말하였다. (11) 공소외 5는 위 인터뷰 내용을 토대로 기사 초안을 작성하여 2004. 11. 30. 공소외 3에게 보내주었고, 같은 날 공소외 3은 전화로 공소외 5와 함께 기사 초안을 한 줄씩 읽으면서 헤드라인에 ‘삼성물산의 적대적 기업인수 경고’라고 되어 있는 부분은 ‘헤르메스 펀드가 삼성물산이 적대적 기업인수 및 합병의 타겟이 될 수 있음을 재차 경고했다.’라고 쓰는 것이 좋지 않겠느냐는 등 의견을 제시하여 공소외 5에게 오해의 소지가 있거나 막연한 일부 문구를 수정하도록 권유하였다( 공소외 5는 이 법정에서 헤드라인을 수정한 것은 잘못된 것을 바로잡는 차원이었고, 전체적인 기사에 대하여 공소외 3이 영향력을 미쳤다고는 생각하지 않는다고 진술하였다). (12) 조선일보는 2004. 12. 1. 〈‘삼성물산 외국인에 M＆A될 수도’ 지분 5% 보유한 헤르메스 펀드 총괄책임자 ‘지배구조 개선 안 하면 M＆A 시도 펀드 지원’〉이라는 제목과 “삼성물산의 3대 대주주(지분 5% 보유)인 헤르메스펀드가 삼성물산이 적대적 기업인수·합병(M＆A)의 대상이 될 수 있음을 경고했다.”라는 헤드라인 아래 “헤르메스자산운용의 로버트 공소외 1 이머징마켓(신흥시장) 총괄운용책임자는 30일 본지와의 단독 전화 인터뷰에서 (중략) ‘삼성물산이 워낙 저평가돼 있기 때문에 경영권을 가져와 기업가치를 높이려는 세력이 있다.’며 ‘현 경영진이 만일 주주가치를 극대화할 수 있는 의사결정을 하지 않고 대주주 일가 또는 삼성그룹의 이해관계를 우선하는 결정을 내리는 등 지배구조가 개선되지 않는다면, 헤르메스는 M＆A를 시도하는 펀드를 지원할 것’이라고 말했다. (중략) 공소외 1은 삼성물산의 지배구조와 관련, ‘삼성물산과 관계없는 비핵심 계열사의 보유 지분을 처분함으로써 부채를 줄여야 하며, 복잡한 사업구조를 재편해 건설부문에 집중해야 한다.’고 지적했다. 또 그는 ‘1주 1의결권 원칙에 충실해야 한다.’며 불필요한 자본 지출을 야기하는 우선주를 없앨 것을 주문했다. (중략) 공소외 1은 ‘이번 자사주 매입은 주주 가치를 높인다는 측면에서 매우 긍정적’이라고 밝혔다.”라는 내용의 기사(이하 ‘이 사건 기사’라 한다)를 보도하였다. (13) 2004. 12. 1. 이 사건 기사가 보도된 후 공소외 3은 대우증권 국제영업부에서 이 사건 기사를 영문으로 요약한 내용과 함께 우리말로 된 기사 전문을 공소외 1에게 보내주었고, 공소외 1은 공소외 3과 통화하면서 이 사건 기사에 대하여 만족한다는 반응을 보였다. 이어서 10분 정도 다른 주식들에 대한 전망 등에 관하여 이야기하다가 공소외 1은 공소외 3에게 ‘언젠가는 삼성물산 주식을 팔아야 할 텐데 어떤 방법이 있겠느냐, 공시를 해야 하는 5일 안에 시장에 매도하는 것이 가능한가?’라고 물었고, 공소외 3은 5일 정도면 충분하다고 대답하였다. (14) 이 사건 기사가 보도된 2004. 12. 1. 삼성물산 보통주의 주가는 전일 15,300원에서 15,850원으로 상승하였고, 거래량은 전일 1,845,605주에서 3,258,587주로 증가하였으며, 다음날인 2004. 12. 2. 주가는 15,350원으로 하락하였고, 거래량은 3,341,687주로 증가하였다. (15) 공소외 1은 2004. 12. 2. 공소외 3에게 당일 삼성물산 보통주의 주가에 대하여 실망하였다면서 주가가 하락한 이유를 물었는데, 공소외 3이 ‘거래량이 워낙 많아 이익실현을 한 측면이 있고, 삼성전자 주가에 대한 전망이 매우 부정적이어서 그런 것 같은데, 걱정할 필요는 없을 것 같다’는 취지로 말하자, ‘삼성전자 전망이 그다지 좋지 않고, 삼성물산 경영진이 실제로 나아질 여지도 별로 없어 보인다.’며 피고인이 보유하고 있는 삼성물산 보통주와 공소외 1이 보유하고 있는 삼성물산 우선주에 대한 매각 의사를 표시하였고, 같은 날 피고인의 주문 담당자인 공소외 9를 통해 공소외 3에게 삼성물산 보통주에 대한 매도 주문을 제출하였다. 이에 대하여 공소외 3이 하루를 건너뛰고 월요일(12. 6.)부터 매매를 시작해도 괜찮은지 묻자, 공소외 1은 ‘그것은 큰 위험이다’라고 대답하였다. (16) 공소외 3은 2004. 12. 3. 대우증권 국제영업부 트레이딩팀을 통하여 피고인이 보유한 삼성물산 보통주 7,772,000주를 주당 평균 14,600원 정도의 가격에 시장에서 전부 매각하였고, 공소외 1이 보유한 삼성물산 우선주 8,300주도 시장에서 전부 매각하였는데, 당일 삼성물산 보통주의 거래량은 1,400만 주를 상회하였다. 나. 이 사건의 쟁점 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 ‘유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여, 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위’를 사기적 부정거래행위로 보아 금지하고 있는바, 위 조항 소정의 ‘위계’라 함은 거래상대방이나 일반투자자들을 기망하여 매매 기타 거래에 관한 일정한 행위를 유인할 목적의 수단이나 계획, 기교 등을 의미한다. 공소장 기재 공소사실과 검사가 제출한 의견서 등을 종합하면, 이 사건 공소의 취지는 피고인의 피용자인 공소외 1이 피고인과 자신이 보유하던 삼성물산 보통주와 우선주를 원활하게 처분할 목적으로 이 사건 인터뷰를 통하여 보유주식의 매도의사를 숨긴 채 삼성물산에 대한 M＆A 가능성을 부각시킨 뒤 주가를 상승 내지 유지시킨 상태에서 거래량을 늘려 시장에서 매도함으로써 위계를 사용하였다는 것으로 보이므로, 과연 공소외 1의 이 사건 인터뷰가 일반투자자들로 하여금 삼성물산 주식을 매수하도록 유인하기 위한 기망행위에 해당하는지 여부가 유·무죄를 판단하기 위한 관건이 되는 쟁점이라고 할 것이다. 아래에서는 인터뷰의 내용을 세부적으로 분석하여 차례로 살피기로 한다. 다. M＆A 가능성을 부각시키기 위하여 위계를 사용하였는지 여부 먼저 공소외 1이 삼성물산 주식을 M＆A 테마주로 부상시키려는 의도로 이 사건 인터뷰에서 삼성물산이 적대적 M＆A의 대상이 되고 피고인이 이를 지원할 것처럼 일반투자자들을 기망하여 삼성물산 주식을 매수하도록 유인하였는지에 관하여 본다. 위에서 인정한 바와 같이 공소외 1이 이 사건 인터뷰에서 공소장 기재 내용 중 “삼성물산이 자기주식을 취득하는 것은 자기방어를 위해서이다.”라는 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 “삼성물산 주식은 훌륭한 가치를 지녔기 때문에 만약 현 경영진이 회사의 평가를 높이는 방안을 강구하지 않는 한 다른 투자자가 주식을 사서 주가를 높일 수 있도록 경영진 바꾸기를 시도할 수 있을 것이다. 지금 회사 경영진이 하는 것을 보면 헤르메스는 경영진을 지지하기 힘들 것이다. 누군가가 적대적 M＆A를 한다면 우리는 아마도 지금 경영진을 지지하지 않을 것이다. 예를 들어 소버린이 삼성물산과 M＆A를 한다면 헤르메스는 소버린을 지지할 것이다.”라는 취지로 말한 사실은 인정된다. 그러나 공소외 1의 위와 같은 발언은 조선일보 기자가 사전에 준비한 질문에 대한 답변과정에서 나온 내용의 일부로서, 위 발언내용만 발췌하여 보면 마치 인터뷰의 주된 내용이 삼성물산에 대한 적대적 M＆A의 가능성과 이에 대한 피고인의 지지 의사에 치우쳐 있는 듯한 인상을 주지만, 위와 같은 발언 전후로 공소외 1이 ‘플래티넘 펀드 등 다른 주주들과 삼성물산 M＆A에 관하여 논의한 사실이 없다’, ‘경영진이 올바른 방향으로 움직이기 시작했고, 우리는 경영진과 같이 일하기를 선호한다’, ‘다른 외국인투자자나 기업의 M＆A 시도에 대하여는 알지 못한다’고 여러 차례 말한 점 등 앞에서 인정한 이 사건 인터뷰의 구체적인 내용과 전체적인 맥락에 비추어 보면, 위 공소사실 기재 발언은 ‘삼성물산 주식이 매우 저평가되어 있기 때문에 경영진이 주주가치를 높이는 방안을 검토하지 않는다면 M＆A가 시도될 가능성이 있고, M＆A가 실제로 시도될 경우 피고인이 M＆A 시도 세력의 제안을 검토하여 현 경영진을 지지하지 않을 수도 있다’는 정도의 가정적·원론적 발언에 불과한 것으로 판단된다. 나아가 변호인이 제출한 증 제9, 28호증의 각 1 내지 4, 증 제50호증에 의하면 이 사건 인터뷰 이전, 심지어 피고인이 삼성물산 주식을 매수하기 훨씬 이전부터 이미 삼성물산은 대주주의 지분비율이 외국인 투자자의 지분비율에 비하여 매우 낮아 M＆A 관련주로 보도되고 있었고, 2004. 5.경에는 ‘스코틀랜드의 모 펀드가 삼성물산 주식을 4.99% 인수함으로써 헤르메스가 보유한 5%, 플래티넘 자산운용이 보유한 5.38% 등 범 영국계 펀드 지분이 삼성측의 지분 9%보다 높은 15.8%에 이르게 되어 적대적 인수합병(M＆A) 가능성을 무시할 수 없는 상황이 되었다.’는 내용의 기사까지 보도된 사실이 인정되는바, 그렇다면 M＆A 가능성에 대한 공소외 1의 가정적·원론적 발언은 위와 같은 보도의 내용과 대동소이한 것으로서, 당시까지 널리 알려진 삼성물산에 대한 M＆A 가능성보다 더 구체적으로 M＆A의 현실적 위험을 부각시킨 것으로 보기도 어렵다. 뿐만 아니라, 위계행위가 인정되기 위해서는 이 사건 인터뷰에 허위나 기만적 요소가 포함되어 있어야 하는데, 피고인이 실제로 M＆A를 시도하거나 다른 주체에 의한 M＆A에 참여할 의사가 없음에도 마치 그렇게 할 것처럼 피고인의 피용자인 공소외 1이 인터뷰를 하였다고 볼 수 없는 이상, 단순히 M＆A의 가능성을 언급하였다거나 장차 M＆A가 이루어질 경우 피고인이 이를 지지할 수도 있다는 의사를 표시한 것에 과연 어떠한 허위나 기만적 요소를 인정할 수 있을지 의문이다. 이상에서 살핀 바에 따르면, 공소외 1의 이 사건 인터뷰는 이미 공지의 사실이던 삼성물산에 대한 M＆A 가능성을 재확인하고 그러한 가능성이 현실화될 경우 피고인이 삼성물산을 지지하지 않을 수 있다는 입장을 표명한 것에 불과하며, 아울러 M＆A를 시도하는 세력의 현존 여부에 대하여 분명히 모른다고 답변함으로써 위와 같은 발언이 가정적·원론적 답변임을 밝힌 것이어서, 허위나 기만적 요소가 포함되었다고 인정하기 어렵고, 이를 가리켜 일반투자자들을 기망하기 위한 위계에 해당한다고 볼 수 없다(한편, 〈‘삼성물산 외국인에 M＆A될 수도’ 지분 5% 보유한 헤르메스 펀드 총괄책임자 ‘지배구조 개선 안 하면 M＆A 시도펀드 지원’〉이라는 제목의 이 사건 기사에 공소외 1이 인터뷰에서 “삼성물산이 워낙 저평가되어 있기 때문에 경영권을 가져와 기업가치를 높이려는 세력들이 있다.”는 말을 하여 구체적인 M＆A 시도가 있음을 암시한 것처럼 보도된 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 공소외 1은 ‘구체적인 M＆A 시도세력에 대하여 알지 못하고 플래티넘 펀드와도 삼성물산 M＆A에 관하여 이야기해 본 적이 없다.’는 취지로 여러 차례 말하였을 뿐 위와 같은 말을 한 사실이 없고, 기사의 제목은 조선일보 편집 과정에서 정해진 것이며, 공소외 1이 기사 작성에 관여하여 위와 같은 내용으로 발언한 것처럼 보도되게끔 하였다는 점을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 위와 같은 보도가 이루어진 것을 가지고 공소외 1이 일반투자자를 기망하기 위하여 위계를 사용하였다고 볼 수도 없다). 라. 주식을 계속 보유할 것처럼 기망함으로써 위계를 사용하였는지 여부 다음으로 공소외 1이 삼성물산 보통주 및 우선주를 매각할 의사가 있음에도 불구하고, 이 사건 인터뷰를 통하여 주식을 계속 보유할 것처럼 일반투자자들을 기망하여 삼성물산 주식을 매수하도록 유인하였는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 이 사건 기사가 보도된 직후 공소외 3에게 삼성물산 주식의 매도방법에 대하여 문의하고, 다음날 매도 실행을 위임하여 보도 이틀 후에 피고인이 보유하고 있던 삼성물산 보통주 및 공소외 1이 보유하고 있던 삼성물산 우선주 전량을 시장에서 매도한 사실은 인정되나, 위와 같은 사정만으로 공소외 1이 이 사건 인터뷰 당시 이미 위 주식들을 매각할 확정적 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 또한, 특정기업의 주식 중 상당 지분을 보유한 대주주라고 하더라도 조만간 주식을 매도할 가능성이 있다는 이유만으로 언론과의 인터뷰를 삼가거나 그 인터뷰에서 주식 보유를 전제로 한 발언을 하지 말아야 할 신의칙상 의무가 있다고 볼 수 없고, 더욱이 공소외 1은 이 사건 인터뷰에서 ‘삼성물산 보통주 및 우선주를 매도할 의사가 없고, 앞으로도 계속 보유하겠다.’고 명시적으로 언급한 바도 없다. 설령 공소외 1이 위 주식을 매각할 의사가 있으면서도 인터뷰 과정에서 앞으로도 위 주식들을 계속 보유할 것 같은 인상을 주었다고 하더라도, 그것이 향후 삼성물산 보통주 및 우선주를 추가로 계속 매입하겠다는 취지가 아니라 단순히 보유지분을 계속 유지하겠다는 인상을 준 것에 불과하다면, 이를 가지고 위계행위에 해당한다고 보기는 어려울 것이다( 공소외 1은 2004. 9. 2.과 2004. 11. 26. 및 2004. 12. 1.에 공소외 3이 삼성물산 주식을 추가 매입하도록 권유하는 것을 모두 거절한 바 있다). 마. 주가를 상승시키기 위한 목적에서 인터뷰한 것이 위계에 해당하는지 여부 한편, 앞에서 인정한 바와 같이 공소외 1이 이 사건 인터뷰 직전에 ‘적대적 M＆A에 관하여는 공격적으로 답변하겠다.’는 취지로 말한 점, 이 사건 기사가 보도된 직후 기사에 만족한다는 반응을 보인 점, 그 다음날 삼성물산 보통주의 주가에 대하여 실망했다는 반응을 보인 점에 비추어 보면, 공소외 1이 이 사건 인터뷰를 한 목적에 삼성물산 주가를 상승 내지 견인시키려는 의도가 포함된 것이 아닌가 의심이 들긴 한다. 그러나 설사 공소외 1에게 그러한 목적이 있었다고 하더라도, 앞에서 본 것처럼 이 사건 인터뷰의 내용에 아무런 허위나 기만적 요소가 있다고 볼 수 없는 이상 그러한 내심의 목적을 가지고 인터뷰에 응하였다는 사정만으로 이 사건 인터뷰를 한 것이 위계에 해당한다고 할 수도 없다. 바. 기타 정황 한편, 피고인이 2004. 3. 2.까지 삼성물산 주식의 5%를 취득하여 같은 달 6. 공시한 사실, 2004. 3. 5. 공소외 3의 한겨레신문과의 인터뷰, 2004. 3. 8. 공소외 1의 공소외 2 상무와의 전화면담, 2004. 9.부터 10.까지 사이의 공소외 1과 공소외 3의 전화 통화 내용, 피고인의 2004. 11. 12.자 및 2004. 11. 26.자 보도자료 등은 이 사건 증권거래법위반 공소사실의 구성요건인 “위계”의 기초 사실에서 제외되어 있을 뿐만 아니라, 그 내용에 어떠한 위계행위가 포함되어 있다고 볼 수도 없고, 나아가 2004. 12.에야 실현된 삼성물산 주식매도와 직접 관련이 있다고 보기도 어렵다. 3. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 장성원(재판장) 박정제 이규영	[1] 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 / [2] 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호, 제207조의2 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【검 사】 채제훈 【변 호 인】 변호사 류정무 【주 문】 피고인들을 각 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 각 3년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인들은 공동피고인(분리)과 공모하여, 사실은 피고인들 및 공동피고인이 피해자 공소외 1로부터 경북 군위군 (각 상세 지번 생략) 토지 5필지(소유명의는 피해자가 운영하는 공소외 2 주식회사로 되어 있었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수할 자금이 없고 피고인들이 친인척관계가 아님에도 불구하고, 2004. 5. 초순경 피해자와 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결을 위하여 접촉하는 과정에서 공동피고인의 지시에 따라 피고인 2는 “누나가 식당을 크게 하고, 자형도 회사를 하나 경영하고 있어 자형의 자금력이 상당한데, 자형이 아파트건축 사업자금 2억 원을 빌려주기로 했다”라고 하며 피고인 1로부터 자금을 받아 위 토지상에 아파트 건축 사업을 추진할 것처럼 행세하고, 피고인 1은 “ 피고인 2에게 2억 원 정도의 사업자금을 빌려 주려 한다”고 거짓말하여, 2004. 6. 4.경 대구 동구 (상세 주소 및 업소명 생략) 사무실에서 이에 속은 피해자와 이 사건 토지에 관하여 피고인 1 명의로 대금을 8억[계약당일 계약금 8천만 원, 같은 날 1차 중도금 2억 5천만 원(이 사건 토지에 근저당권이 설정된 북대구농협에 대한 대출채무 2억 3천만 원 인수, 현금 2천만 원), 2004. 10. 4. 2차 중도금 2억 원, 2005. 8. 4. 잔금 2억 7천만 원 지급]으로 정하여 매매계약을 체결한 다음, 2004. 6. 15.경 피해자에게 계약금 등 명목으로 1억 원을 교부함과 동시에 등기부상 이 사건 토지 소유권자인 공소외 2 주식회사의 대표이사 변경에 필요한 서류를 교부받아 2004. 6. 16. 위 회사 법인등기부에 대표이사를 피고인 1로 변경함으로써 위 토지 시가 293,980,000원(위 근저당권의 피담보채무액 공제) 상당을 편취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 2 및 공동피고인이 이 법정에서 한 각 진술 1. 피고인 1이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 증인 공소외 1, 3이 이 법정에서 한 각 진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 1, 3의 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재( 공소외 1 진술부분 포함) 1. 사법경찰리가 작성한 공소외 4, 5에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 공소외 6이 작성한 통고서의 기재 1. 토지매매계약서, 법인등기부등본( 공소외 2 주식회사), 차용증, 공정증서, 법인등기부등본(창일주택), 부동산등기부등본(군위토지)의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 토지를 매수하여 아파트 건설 공사를 추진하고 신축한 아파트를 분양하여 매매대금도 지급하려고 하였으므로 이 사건 토지를 편취하려 한 것은 아니고, 더구나 피고인 1은, 동생인 공동피고인이 이 사건 토지를 매수하여 아파트를 지으려고 하는데 자신이 신용불량자라며 명의만 빌려달라고 하여 이에 응한 것뿐이며, 피고인 2는 이 사건 토지를 공동피고인에게 소개만 시켜주었을 뿐 이 사건 토지를 편취하기로 공모한 바 없다. 2. 판 단 가. 기망행위 여부에 관하여 앞서 든 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 토지는 아파트 건축을 위해 공소외 2 주식회사 명의로 사업계획승인까지 받은 상태였고 피고인들이 아파트 건축을 하는 것을 전제로 이 사건 토지에 대한 매매가 이루어 진 점, 피고인들은 아파트 건축 사업의 편의를 위해 사업계획승인 명의자이자 이 사건 토지 소유권자로 등기된 공소외 2 주식회사도 토지와 함께 인수하기로 한 점, 그에 따라 토지에 대한 계약금 1억 원의 지급만으로 피고인들이 회사 대표이사 명의변경을 위한 서류를 교부받아 건축 사업을 시행하기로 약정한 점 등을 감안하면, 이 사건 매매계약은 피고인들의 자금능력에 대한 피해자의 절대적 신뢰를 기초로 체결된 것이라고 하겠다. 그런데 중도금 및 잔금지급을 담보할 방법이 계약상 마련되어 있지 않은 상황에서, 매수명의인인 피고인 1은 그와 같은 자금을 지원할 능력이 없었을 뿐더러(피고인 2의 자형도 아니었다), 피고인 2도 처음부터 사업자금이 없어 계약금마저 사채업자로부터 빌려 지급한 사정(그 담보를 위해 사채업자에게 이 사건 토지에 근저당권까지 설정해 주었다가 결국 소유권을 상실하게 되었다)에 비추어 보면, 비록 피고인들이 그 주장과 같이 이 사건 토지를 매수하여 아파트건축공사를 시행한 후 매매대금을 실제 지급할 생각이었다고 하더라도, 이러한 사정을 양형에서 고려하는 것은 별론으로 하고 피고인들이 이 사건 매매계약 체결 과정에서 피해자에게 자신들의 자금능력을 오신하게 한 행위는 사기죄를 구성하는 기망행위로 인정된다. 나. 공모 여부에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 검사가 작성한 공동피고인 및 피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 사법경찰리가 작성한 공소외 4에 대한 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 2는 피해자로부터 대구 남구 이천동의 주상복합아파트 부지를 매수하기 위해 돈을 빌리러 갔다가 우연히 공동피고인을 만나 그에게 토지 매매 건에 대한 이야기를 한 사실, 이에 공동피고인은 자신이 그 토지를 매수하겠다며 자신을 자형이라고 하고 피해자를 소개시켜 달라고 하였는데 그 후 위 이천동 토지 대신 이 사건 토지를 매수하기로 하고 그 매매교섭 과정에서 피해자에게 공동피고인을 소개하며 자형의 동생이라고 이야기 한 사실, 피고인 2는 공동피고인이 아파트를 짓고 난 자투리땅에 빌라를 지어 분양하기로 하고 공동피고인과 피해자 사이를 오가며 계약체결을 위해 노력한 사실, 그 후 피고인 2는 사채업자인 공소외 4에게 이 사건 토지 매입 자금을 빌려달라고 하여 위 공소외 4로부터 다른 사채업자 공소외 7을 소개받아 2억 원을 빌리는 데 관여한 사실, 위와 같이 빌린 돈 중 4, 5백만 원 정도를 피고인 2가 가지고 가 개인적인 용도로 사용하기도 한 사실을 인정할 수 있다. 또한, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인 1은 동생 공동피고인이 신용불량자여서 매매계약을 체결할 수 없다며 명의를 빌려 달라고 하여 피해자를 만나 매수인으로 계약을 체결하였고, 2004. 6. 15. 공소외 2 주식회사의 대표이사로 취임하고, 2004. 6. 28. 이 사건 토지의 소유권을 공소외 8 주식회사로 이전해 준 사실, 2003.경 공동피고인이 대구 달서구 장기동 소재 태영빌라아파트의 대지를 구입할 때에도 그 명의를 빌려주면서 약 1억 원의 공사비도 빌려 주었으나 아직까지 돌려받지 못하고 있는 사실이 인정된다. 이러한 인정 사실을 종합하면, 피고인들은 공동피고인의 재정 상태나 사업추진능력 등을 파악할 수 있는 위치에 있었고 실제로도 그 사정을 잘 알고 있었음에도 공동피고인이 지시하는 대로 계약체결과정에 가담한 사실이 인정되므로, 결국 피고인들 간에는 설령 전체의 모의과정이 없었다 하더라도 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 범행에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사, 즉 공모의 의사가 있었다고 충분히 인정된다. 【무죄부분】 1. 공소의 요지 검사는 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 시가 8억 원 상당의 이 사건 토지를 편취하였다는 공소사실에 기초하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였다. 2. 판 단 가. 사기죄의 이득액 산정에서 근저당권 피담보채무액의 공제 여부 (1) 형법 제347조의 사기죄와 관련하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고만 한다) 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 그 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액(위 법률에서 ‘이득액’이라고 한다)이 5억 원 이상 이어야 하고, 이러한 재물 등의 가액은 그 범죄행위의 기수 당시 시가에 따른다. 그런데 이미 실행된 금융기관의 대출채무 담보를 위하여 근저당권이 설정된 부동산을 편취한 경우에 그러한 근저당권은 불법영득의 대상이 된 재물에 부착된 조건이나 부담이 아니라 그 재물 자체의 객관적인 재산적 가치를 제한하는 것일뿐더러 사회통념상 그 제한의 실현가능성이 확정적이다(일반적 부동산거래에서도 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이고, 이에 따라 거래목적물의 교환가치 하락을 가져옴은 명백하다). (2) 또한, 특경법에서 규정한 ‘범죄행위로 인한 이득액’은 그 범죄자가 취득한 실질적인 이득액으로 평가되어야 하며( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도661 판결 참조), 그 불법영득의 대상물이 재물이라는 이유만으로, 재산상 이득을 취득한 경우(근저당권의 피담보채무액을 공제함에 의문이 없는 듯하다; 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도6522 판결 참조)와 다르게 ‘범죄행위로 인한 이득액’을 해석하여야 할 합리적 근거를 찾기 어렵다. (3) 나아가 채권자는 근저당권이 설정되어 있더라도 피해자의 일반재산에 추급할 수 있으므로 피해자의 피해액을 산정함에 있어 근저당권의 피담보채무액을 공제할 수 없다는 점에 관해서도, 근저당권에 의하여 담보되는 채권에 관하여 그 실행에 특별한 장애가 없음에도 피해자의 일반재산에까지 추급하는 경우를 상정하여 그 피해액을 산정하는 것은 일반의 관념에 부합되지 않으며, 특히 특경법 제3조가 사기나 횡령 등의 특정재산범죄에 관하여 그 법정형을 높여 가중처벌하고 있는 이상 위 규정의 요건은 엄격한 해석이 요구되는데, 위 법률의 법문에 ‘그 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득한 재물의 가액’으로 규정하고 있음을 감안할 때, 위와 같이 피해자의 관점에서 상정 가능한 모든 피해상황을 고려하여 위 법률의 ‘이득액’을 산정하는 것은 타당하지 않다(극단적으로는 범죄행위 당시 시세하락으로 시가를 초과하는 채권최고액의 근저당권이 설정되어 있었다면 그 부동산의 취득으로 실질적 이득이 전혀 없는 경우도 상정할 수 있으며, 이러한 경우에 사기죄에서 현실적 손해발생을 요건으로 하지 않는다는 견지에서 사기죄의 성립은 부정할 수는 없으나, 적어도 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액의 경제범죄 등에 엄정하게 대처하기 위하여 제정된 특경법의 적용은 부당하다; 헌법재판소 전원재판부 2001. 3. 21. 선고 99헌바7 결정 참조). (4) 따라서 근저당권이 설정된 부동산의 시가 즉 객관적인 재산적 가치는, 그 근저당권이 사기죄 기수 당시에 이미 환가 내지 실행될 수 없는 것이었다는 특별한 사정이 없는 한, 원래의 부동산 시가에서 그 근저당권의 채권최고액(실제 피담보채무가 그보다 적다면 피담보채무액)을 공제한 가액으로 산정함이 타당하다. 다만, 피고인들이 이 사건 매매계약의 계약금 등으로 교부한 계약금 1억 원은 편취의 대가로 지급된 것으로서 편취 목적물 자체의 교환가치를 제한하는 것이 아니므로 이를 공제할 수 없다. 나. 이 사건 사기죄의 이득액 이 사건에서 피고인들이 이 사건 토지의 소유명의자인 공소외 2 주식회사의 경영권을 취득한 시점인 2004. 6. 16.경 이미 북대구농협의 대출채무 230,000,000원이 제1순위 근저당권(채권최고액은 322,000,000원이었다)에 의하여 담보되어 있었고, 공동피고인의 변호인이 제출한 참고자료 중 경매사건진행표의 2005. 6. 21. 기준 감정가가 523,980,000원이므로(매매계약 체결 이후 위 감정시점에 이르기까지 이 사건 토지의 시세가 급락하였다는 볼 만한 사정은 없다), 이 사건 사기 범죄로 피고인들이 취득한 부동산의 재산상 가액은 많아도 293,980,000(523,980,000-230,000,000)원 이상이라고는 볼 수 없다. 다. 결 론 그렇다면 피고인들의 이 사건 사기범행으로 취득한 이득액이 5억 이상에 해당되지 않아 피고인들에게는 특경법 제3조 제1항을 적용할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다. 【무죄부분】 이 사건 기록상 피고인들이 이 사건 토지상에 아파트 공사를 추진할 생각이 실제로 전혀 없었다고는 보이지 않으나, 그러한 점을 감안하더라도 이 사건 범행은 토지 매수 자금이 없는 피고인들이 피해자를 적극적으로 기망하여 피해자로부터 시가가 수억 원대에 이르는 이 사건 토지의 소유권을 이전받아 이를 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피해가 아직까지 회복되지 않고 있는 점에 비추어 보면 피고인들에게는 그에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 1은 동생인 공동피고인의 부탁을 거절하지 못하여 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 전혀 없는 것으로 보이는 점, 아무런 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 피고인 2 또한 공동피고인의 지시에 따라 이 사건 범행에 나아갔고, 이 사건 범행으로 자신이 취한 이익은 약 500만 원 정도인 것으로 보이는 점, 벌금 전과 외에는 특별한 처벌 전력이 없는 점 등을 고려하여 형을 정한다. 판사 이원범(재판장) 김장훈 이준영	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 한상미 【변 호 인】 법무법인 열린법률 담당변호사 배경환 【원심판결】 청주지법 충주지원 2006. 8. 9. 선고 2006고단275 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 41일을 위 형에 산입한다. 압수된 증 제1, 2호를 몰수한다. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검 사 (1) 사실오인 등 범죄행위에 제공된 물건의 압수라 함은 반드시 압수수색영장이 발부된 이후 이를 집행하는 업무에 한정되는 것이 아니라, 압수수색영장을 집행하기 위하여 범죄행위에 제공된 압수물을 특정하고 그 소재를 확인하는 업무도 포함되는 것인바, 이 사건 게임기 압수에 대한 경찰관의 직무집행은 사실상 단속 당시에 개시되었고, 이후 단속경찰관이 압수할 게임기를 확인하러 게임장에 갔을 때 구체화되었다 할 것이므로 이후 피고인이 압수수색영장이 발부되기 이전에 단속 경찰관을 기망하여 이 사건 게임기를 게임장으로부터 반출한 것은 위계에 의한 공무집행방해에 해당된다. (2) 양형부당 피고인이 게임장을 운영하면서 올린 매출액, 이른바 ‘바지사장’을 내세워 범행을 은폐하려고 했던 점 등에 비추어 원심이 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다. 나. 피고인 피고인에 대한 원심의 형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 검사의 사실오인 주장에 대하여 (1) 무릇, 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키며, 직무집행을 함에 있어서 일정한 법정요건을 구비하는 것이 필요할 때에 그 요건을 구비하지 아니하면 당해 공무원에게는 그 직무행위를 할 수 있는 구체적 권한이 없다 할 것이다. (2) 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 관한 수사기관의 직무행위는 물건의 점유를 강제적으로 취득하는 강제처분으로 원칙적으로 압수수색영장에 의하여야 하고, 다만 범행 중 또는 범행 직후 범죄장소에서 긴급을 요하는 경우 등 긴급성이 있는 때에는 영장에 의하지 않고 압수를 할 수 있다. 따라서 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 대하여는 긴급을 요하는 경우가 아닌 한 검사의 청구에 의하여 법원으로부터 압수수색영장이 발부되어야만 비로소 수사기관에게 압수에 관한 구체적인 직무집행권한이 부여되는 것이므로, 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정 및 그 소재 파악을 어렵게 하였더라도 이와 같은 행위를 수사기관의 압수에 대한 구체적인 공무집행을 방해한 행위라고 할 수 없다. (3) 이러한 점에 비추어 보건대, 사전에 검사의 청구에 따라 법원이 발부한 압수수색영장에 의하여 게임기에 대한 압수가 이루어진 이 사건에 있어서 원심이 위계에 의한 공무집행방해의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 양형부당 주장에 대하여 살피건대, 이 사건의 경위 및 결과, 영업규모나 영업기간, 피고인이 상당 기간 구금되어 있으면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯해 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 유죄 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제32조 제2호, 형법 제30조, 징역형 선택 1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 판사 어수용(재판장) 오해진 김광순	[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2006. 6. 28. 선고 2006노563 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. 이 사건 원심판결 이유에 의하면 원심은, “피고인은 2005. 7. 9. 12:30경 ‘ (업체명 생략)’ 사무실에서 공소외 1, 공소외 2가 함께 한 자리에서 소형녹음기를 이용하여 위 공소외 1, 공소외 2 사이의 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다.”는 공소사실에 대하여, 피고인은 대화의 일방 당사자로서 위 3인이 상호 대화하는 내용을 녹음한 것일 뿐 피고인이 제3자로서 위 공소외 1, 공소외 2 사이의 대화를 녹음한 것이 아니어서 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 대화내용을 녹음한 경우에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반되지 아니한다고 하여, 같은 취지의 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 그것이 죄가 되지 않음을 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고논지와 같이 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호	형사

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