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【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박형섭 (피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 15. 선고 2003노2719 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인들의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 기록에 의하면, 포괄일죄인 이 사건 공소사실은 범행의 연도 및 월별로 배임행위로서의 화공약품의 제조량 및 피해액의 합계가 명시되어 있고, 배임의 피해자 및 배임 목적물의 처분 상대방도 피고인의 방어권행사가 가능할 정도로 특정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정과 위에서 본 법리를 종합해 보면, 이 사건 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 지장이 없으므로 원심 및 원심이 유지하고 인용한 제1심이 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실 특정과 관련한 잘못이 없다. 2. 원심 및 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 제1심법원이 포괄일죄에 해당하는 업무상배임죄의 범죄사실을 유죄로 인정함에 있어 전체 범행기간 중 특정 월의 제조량을 공소사실 기재보다 일부 초과하여 인정하였으나, 이는 공소장에 포괄적으로 기재된 월별 제조량을 일자별로 구체화하여 상세히 특정한 것으로 보일 뿐만 아니라, 그 초과량이 비교적 미소하여 인접한 월별 제조량과 합산할 경우 전체적으로 공소된 제조량에 훨씬 미달하고, 피고인들의 변호인이 일자별로 상세히 특정된 그 부분 제조량에 관한 증거가 허위라는 취지로 다투면서 관련된 증인신문절차의 반대신문에서 적극적으로 대응함으로써 방어권 행사에 지장이 없었던 것으로 보이는 이상, 제1심 법원이 배임행위에 해당하는 판시 화공약품의 제조와 관련하여 공소장변경절차 없이 일부 공소사실과 달리 사실을 인정하고, 원심이 이를 유지하였다고 하여 이를 불고불리의 원칙에 위배된 것이라 할 수 없으므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불고불리 원칙에 관한 위법이 없다. 3. 원심이 유지하고 인용한 제1심이 적법하게 채택한 증거 중 피고인 2 작성의 확인서 내용에 제조사실을 일부 시인한 피고인 1의 진술 및 판시 범죄사실에 부합하는 공소외 1, 2의 진술을 덧붙여 보면, 피고인들이 공모하여 공소외 3 주식회사의 화공약품(이하 ‘한수제품’이라고 한다)이 아닌 피고인들의 임의생산 화공약품(이하 ‘비한수제품’이라고 한다)을 제조한 사실을 인정할 수 있다. 나아가, 피고인들이 임의 제조한 비한수제품의 제조량에 관하여 보건대, ① 제1심판시 별지 범죄일람표 순번 1-5 부분에 관하여는, 공소외 3 주식회사의 고소에 의하여 피의자로 조사받은 공소외 4가 스스로에게도 불리하게 이 부분 제조·판매사실을 인정하였으니 공소외 4의 검찰 진술을 이 부분 제조량의 증거로 삼기에 부족함이 없고, ② 같은 범죄일람표 순번 22, 23, 34, 35 부분에 관하여는, 제조량에 비추어 피고인들이 샘플용도로 대가성 없이 편의상 비한수제품을 제조한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인 1이 그 제조사실을 자백한 부분으로 다른 증거를 더하여 보면 이 부분을 유죄로 인정할 수 있고, ③ 같은 범죄일람표 순번 6-21 부분에 관하여 보면, 공소외 5 주식회사의 ‘거래처별 배차내용’은 스프링노트에 월별, 일자별로 차량번호, 운송구간(출발지 및 도착지), 운송품목, 운송거리, 운임, 거래처가 기재되어 있어 그 기재 내용이나 형식 면에서 일자별 운송내역 자체를 추가하거나 삭제하는 것이 불가능하고, 공소외 5 주식회사의 ‘차량별 배차기록 사본’은 비록 사본의 형태로 존재하나, 월별 및 차량번호별로 분류되어 운송일자, 운송구간, 운송비 거래처 등이 상단에 타이핑되어 있고, 하단에는 공과금, 부속, 수리내역이 수기로 기재되어 있는데, 일부 배차기록사본에는 일부인 또는 결재인이 날인되어 있을 뿐만 아니라 1994년 ‘거래처별 배차내용’은 ‘차량별 배차기록 사본’의 기재와도 일치하므로 ‘거래처별 배차내용’과 ‘차량별 배차기록 사본’은 모두 신빙성 있는 증거라고 평가할 수 있지만, 반면에 피고인들의 변호인들이 주장하는 공소외 6 주식회사 작성 거래사실확인서나 ‘거래처별 배차내용’의 운송구간, 운송량의 불일치 등의 사정만으로는 위 유죄인정의 근거가 되는 증거를 탄핵할 자료로 삼을 수 없고, ④ 같은 범죄일람표 순번 24-33 부분에 관하여 살펴보면, 공소외 7의 다이어리는 1994. 10. 21.부터 1996. 12. 26.까지의 운송구간, 유류대, 식사비, 담뱃값 등 각종 지출내역에 관하여 운송작업이 끝난 후 그날 저녁이나 그 다음 날 일자별로 작성한 점에 비추어 그 기재 내용의 진실성이 담보될 뿐만 아니라 거기에 한수제품과 비한수제품이 용기색상, 납품서류의 존부, 행선지 등에서 차이가 있고 이에 근거하여 공소외 7이 비한수제품을 명확히 구별하고 있는 점을 덧붙여 보면 이 부분 증거 또한 신빙성이 있다 할 것이고, 공소외 7이 제1심 법정에서 위 다이어리를 원본 다이어리를 보고 작성한 2차적인 문서라고 진술하였다고 해석할 아무런 근거도 찾아볼 수 없다. 따라서 원심이, 제1심 법원이 적법하게 채택한 증거에 근거하여 피고인들의 판시 범행을 유죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형법 제356조, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 최승호외 1인 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 29. 선고 2006노1185 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소 후의 원심 구금일수 79일을 제1심판결 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다. 제1심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분의 ‘도로교통법’을 ‘구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)’으로 경정한다. 【이 유】 1. 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 10년 이하의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 주장과 집행유예기간을 넘겨달라는 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 직권으로 본다. 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결 선고 전의 미결 구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 할 것이다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도1084 판결 등). 기록에 의하면, 제1심판결의 피고인에 대한 형은 징역형과 벌금형이 따로 선고된 것임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 “이 판결 선고 전 당심 구금일수 79일을 원심판결의 형에 산입한다.”고만 하여, 원심판결 선고 전의 구금일수를 징역형과 벌금형에 관한 노역장 유치기간 중 어디에 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로, 결국 원심판결에는 판결 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 다만, 이 사건은 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 3. 피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 피고인이 2004. 4. 14. 부산지방법원 동부지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받은 후 그 유예기간이 끝나기 전에 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 이외에도 피고인에게 음주운전 또는 무면허운전 전력이 여러 차례 있고 이 사건 음주로 인한 혈중알콜농도의 수치가 상당히 높은 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 수긍이 가고, 그것이 너무 무거워 부당하다고 보이지 아니한다. 4. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 항소 후의 원심 구금일수 79일을 제1심판결 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입하기로 하되, 제1심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분에 주문 기재와 같은 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제57조 / [2] 형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 전주지법 2006. 6. 30. 선고 2006노56 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반의 점에 대하여 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항은 “대부업자가 개인 또는 대통령령이 정하는 소규모 법인에게 대부를 하는 경우 대부금 중 3천만 원 이내에서 대통령령이 정하는 금액까지에 대한 이자율은 연 100분의 70의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 율을 초과할 수 없다.”라고 규정하고, 이 규정은 같은 법 제11조에 의하여 ‘대부업의 등록을 하지 아니하고 사실상 대부업을 영위하는 자’에 대하여 준용되며, 위 제8조 제1항( 제11조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 이자율의 제한을 위반하여 이자를 받는 행위는 같은 법 제19조 제2항 제1호에 의한 처벌의 대상이 된다. 위 규정들을 종합해 보면, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제19조 제2항 제1호에 의한 처벌대상이 되는 자는 대부업 등록 여부와는 관계없이 실제로 ‘대부업을 영위하는 자’라고 할 것인데, 같은 법 제2조 제1호는 “‘대부업’이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 다만, 대부의 성격·규모 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.”라고 규정하고, 위 단서에 따라 ‘대부업’에서 제외되는 범위를 규정한 같은 법 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에 의하면 ‘매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하이고 거래상대방이 20인 이하로서, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우’는 같은 법 소정의 ‘대부업’에 포함되지 아니하므로, 결국 위 시행령 제2조 제1호에 해당하는 자가 대부를 하는 경우에는 채무자로부터 법정이율을 초과한 이자를 받더라도 같은 법 제19조 제2항 제1호에 의한 처벌의 대상이 아니라고 할 것이다. 그런데 원심판결이 인용한 제1심판결의 범죄사실에 의하면, 피고인들은 사채업을 동업하면서 2003. 3.경부터 2004. 3. 하순까지 8회에 걸쳐 4명의 채무자에게 합계 3,800만 원을 대여하였다는 것이고, 이 사건 기록을 살펴보아도 피고인들이 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 의한 광고를 한 것으로 보이지는 않는다. 그렇다면 피고인들은 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제11조 소정의 ‘사실상 대부업을 영위하는 자’에 해당하지 않는다고 할 것임에도 불구하고, 피고인들이 채무자들로부터 법정이율을 초과한 이자를 받았다는 이 부분 공소사실을 같은 법 제19조 제2항 제1호 위반죄에 해당하는 것으로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인들이 공동하여 피해자들을 폭행 또는 협박한 사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이와 나머지 범죄를 피고인별로 각 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제8조 제1항, 제11조, 제19조 제2항 제1호, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 26. 선고 2002노5461 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 장물취득의 점에 대하여 가. 장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결, 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 제1심 판시 범죄일람표 (4) 기재와 같이 공소외인로부터 보석들을 전당잡을 당시 그 보석들이 피해자들로부터 편취한 장물이라는 정을 알았다고 보기는 어렵고, 다만 피고인이 피해자들로부터 피고인의 전당포에 자신들의 보석이 없느냐는 문의를 받은 시점부터는 위 보석들이 장물일지도 모른다는 사실을 인식하고 있었다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 나. 장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알면서 재물을 취득하여야 성립하는 것이므로 피고인이 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 하여 그 재물수수행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없고( 대법원 1971. 4. 20. 선고 71도468 판결 참조), 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게 된 경우 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립한다고 할 수 없다 ( 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2472 판결 참조). 원심은 전당포영업자가 돈을 대여하고 물건을 전당잡는 행위(질권설정행위)는 전당잡은 물건에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 행위로서 장물취득죄에 있어서의 취득행위에 해당하므로 장물취득죄에 있어서의 고의 유무는 이때를 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건과 같이 전당포영업자인 피고인이 보석들을 전당잡으면서 인도받을 당시 장물이라는 정을 알았다고 볼 증거가 없다면, 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위가 장물취득죄에 해당한다고 볼 여지가 없고, 또한 기록에 의하면, 피고인에게는 공소외인이 대여금을 변제하면 언제든지 보석들을 반환할 의사가 있었고, 공소외인 역시 소유권포기각서를 써 주었으나 피고인에게 돈을 갚겠다고 약속하면서 담보로 맡긴 보석들을 처분하지 말 것을 부탁하였으며, 전당업주에게 귀금속 등을 담보로 제공하고 돈을 빌릴 때 소유권포기각서를 작성하는 경우도 있음을 알 수 있어, 피고인이 공소외인로부터 소유권포기각서를 받은 행위는 피고인이 공소외인과 사이에 금전관계를 정산하고 전당물에 대한 소유권을 완전히 취득하기 위한 것이라기보다는 담보를 확실히 하기 위한 것으로 보이므로, 이러한 행위를 별개의 취득행위라고 볼 여지도 없으며, 한편 이 사건과 같이 전당포영업자인 피고인이 대여금채권의 담보로 보석들을 전당잡은 경우에는 이를 점유할 권한이 있는 때에 해당하여 장물보관죄가 성립할 여지 역시 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 장물취득죄의 고의에 대한 심리미진이나 장물취득의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 장물알선의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 장물알선의 점에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제362조 제1항 / [2] 형법 제362조 제1항 / [3] 형법 제362조 제1항 / [4] 형법 제362조 제1항 / [5] 형법 제362조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 30. 선고 2005노4358 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 무고의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다( 대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 종중으로부터 명의신탁받아 보관 중이던 판시 초곡리 토지를 임의로 매각하여 이를 횡령한 이상, 초곡리 토지의 매각대금을 이용하여 판시 용전리 토지를 취득하였다가 이를 제3자에게 담보로 제공하였다고 하더라도 이는 횡령한 물건을 처분한 대가로 취득한 물건을 이용한 것에 불과할 뿐이어서 초곡리 토지에 대한 횡령죄와 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로, 위 담보제공행위에 관한 판시 횡령의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면, 피해자 종중은 사전에 그 총회의 적법한 결의를 통하여 피고인의 용전리 토지 취득에 동의한 바 없고, 사후에도 이를 승인할 수 없다며 피고인으로부터 용전리 토지를 이전받는 대신 초곡리 토지의 취득자를 상대로 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 원상회복을 도모한 사실을 알 수 있어, 피해자 종중과 피고인 사이에 새로이 용전리 토지에 관한 명의신탁 관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 용전리 토지를 담보로 제공한 행위가 초곡리 토지의 횡령행위로 침해된 법익을 넘어서는 새로운 법익의 침해로 된다고 볼 수도 없다. 이 부분에 관한 상고논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 민법 제103조(명의신탁)	형사
【피 고 인】【검 사】 이종민 【변 호 인】 공익법무관 김진영 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 공소외 1 학교법인의 노조위원장, 피고인 2는 위 학원의 행정과장이었던 자인바, 가. 피고인 2는 2005. 5. 27.경 파주시 (상세 주소 생략) 소재 (학교명 생략)고등학교 노동조합 사무실에서, 위 학원의 이사장인 공소외 2를 피고로 한 서울중앙지방법원 (사건번호 생략) 유류분반환청구 소송에서 위 판사의 제출명령에 의하여 우리은행이 위 공소외 2에 대한 금융거래내역을 제출하였던바, 위 내역서를 사본한 후 이를 피고인 1에게 주어 위 거래정보를 누설하고, 나. 피고인 1은 같은 해 10.경 파주경찰서 민원실에서, 피고인 2로부터 위와 같이 위 공소외 2의 금융거래내역서를 제공받아 소지하고 있던 중, 동인을 상대로 횡령죄로 고소하면서 고소장에 위 내역서를 첨부 제출하여 타인에게 위 거래정보를 누설하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 위 민사소송과정에서 취득한 공소외 5의 금융거래내역에서 학생들을 위하여 사용되어야 할 학교재단의 돈이 개인의 이익을 위해 유용하는 행태를 고발하기 위하여 부득이하게 금융거래정보를 누설한 것이므로 이는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위로서 그 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 3. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률의 관련 규정 및 그 의의 가. 이 사건 공소가 제기된 피고인들에 대하여 적용될 조항은 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라고만 한다) 제6조 제1항, 제4조 제5항이다. ○ 금융실명법 제6조 (벌칙) ① 제4조 제1항 또는 제3항 내지 제5항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. ○ 같은 법 제4조 (금융거래의 비밀보장) ① 금융기관에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 ‘거래정보등’이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니되며, 누구든지 금융기관에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로서 그 사용목적에 필요한 최소한의 범위 안에서 거래정보 등을 제공하거나 그 제공을 요구하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 의한 거래정보 등의 제공 2. 이하 생략 ④ 제1항 각 호의 규정(종전의 금융실명법 제5조 제1항 제1호 내지 제4호의 규정 및 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령 제4조 제1항 각 호의 규정을 포함한다)에 의하여 거래정보등을 알게 된 자는 그 알게 된 거래정보등을 타인에게 제공 또는 누설하거나 그 목적외의 용도로 이를 이용하여서는 아니되며, 누구든지 거래정보등을 알게 된 자에게 그 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니된다. 다만, 이하 생략. ⑤ 제1항 또는 제4항의 규정에 위반하여 제공 또는 누설된 거래정보등을 취득한 자(그로부터 거래정보등을 다시 취득한 자를 포함한다)는 그 위반사실을 알게 된 경우 이를 타인에게 제공 또는 누설하여서는 아니된다. 나. 위 법 제4조 및 제6조는 우리 헌법상 보장된 국민의 기본권인 금융거래에 있어서의 사생활의 비밀을 보호하기 위한 규정들로서, 우리 헌법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이에 금융실명법은 금융거래관계에 있어서 사생활을 보호하기 위하여 위 조항들을 통하여 취득한 금융거래정보의 목적 외 사용과 정보의 누설을 엄격히 금함으로써 금융거래에 있어서 국민의 사생활의 비밀을 보호하고 있다. 4. 위 금융실명법 위반 행위가 형법상의 일반적 위법성조각사유인 정당행위조항의 적용대상이 되는지 여부 금융실명법에서는 위 법에 위반되는 비밀의 공개나 누설행위에 대하여 별도의 위법성조각사유를 규정하고 있지는 않지만, 금융거래에 있어서의 비밀 역시 무제한적으로 보호되는 절대적인 기본권이 아니라 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 법리에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 상대적 기본권에 해당되는 것이고, 이러한 행위에는 형사처벌에 관한 기본법률인 형법상의 정당행위 조항에서 정한 위법성조각사유의 적용이 있다고 봄이 상당하다. 한편, 형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 정당행위로서 위법성이 조각됨을 규정하고 있는바, 여기서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 5. 이 사건 피고인들이 공소외 5의 금융거래정보를 수사기관에 누설한 것이 위법성조각사유에 해당되는지 여부 가. 이 사건 고발에 이르기까지의 사실관계 이 사건 공판에서의 피고인들의 진술 및 공판과정에서 현출된 증거들을 모두 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인 2는 공소외 1 학교법인의 행정과장으로 근무하고 있고, 피고인 1은 위 법인의 노동조합위원장으로 활동하고 있다. 피고인 2는 위 학교법인의 설립자인 망 공소외 3의 혼외자로서 공소외 3이 사망하자 공소외 3의 유처인 위 학교법인 이사장인 공소외 2를 상대로 서울중앙지방법원에 유류분반환청구의 소를 제기하였고, 위 소송과정에서 위 법원이 상속재산을 확정하기 위하여 우리은행으로부터 제출받은 공소외 2 및 이복형인 공소외 4의 재산을 관리한 공소외 5의 금융거래정보를 검토하던 중 위 공소외 5에게 위 학교법인으로부터 사립학교법상 상임임원에게만 지급되어야 하는 보수 명목으로 월 금 5,000,000원씩 지급되었다는 사실을 발견하였다. (2) 이에 피고인 2는 노조위원장인 피고인 1과 상의하여 공소외 4 및 공소외 2가 자신들의 재산관리인인 공소외 5의 계좌에 급여 형식으로 매달 수백만 원씩 이체시킨 뒤 이를 개인적으로 횡령하였다고 판단하여 2005. 10.경 파주경찰서 민원실에 위 공소외 4 및 공소외 2를 횡령죄로 고소하면서 고소장에 위 금융거래내역서를 첨부 제출하였다. 나. 위법성조각사유의 해당 여부에 대한 판단 (1) 형사소송법 제324조 제1항은 누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다고 규정하고 있고, 피고인 2가 민사소송과정에서 취득한 공소외 5의 금융거래내역을 피고인 1에게 알리고 피고인 1과 함께 이를 수사기관에 누설하게 된 것은 개인의 금융정보를 단순한 흥미거리나 사적 비난의 목적으로 공개한 것이 아니라 학교법인 재산의 불법유출을 방지하고, 위 학교법인의 이사장인 공소외 2나 그의 아들 공소외 4의 불법행위를 수사기관에 고발하기 위한 공익적 목적에 기한 것이었다. (2) 피고인들로서는 공소외 5가 학교법인의 상근임원이 아님에도 불구하고, 상당액의 금전을 지급받았고, 공소외 5와 위 공소외 2 및 공소외 4의 관계를 고려하여 볼 때 공소외 2 및 공소외 4가 공소외 5를 통하여 학교법인 자금을 불법 유출 내지 횡령하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있다고 보여진다. (3) 피고인들은 불특정 다수를 상대로 하여 공개적으로 공소외 5의 금융거래정보를 공개적으로 누설한 것이 아니라 수사기관에 그 내용을 알려 고발한 것이고, 누설한 금융거래정보는 위와 같이 일응 불법적인 금전유출행위에 대한 것으로서, 피고인들로서는 자신들이 취득한 위 금융거래내역서 이외에는 피고발자들의 위법행위 사실을 뒷받침할 자료가 없었으므로 비록 거래내역서의 기재 내용 중에 위와 같은 위법적인 금융거래사실 외에 정상적인 금융거래 내용이 포함되어 있다고 하더라도 수사기관에 이를 제출한 것은 불가피하였다고 보여진다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 피고인들의 이 사건 금융거래정보 누설행위는 비록 금융실명법 제6조 제1항, 제4조 제1항, 제4항, 제5항 구성요건에는 각 해당되는 것이지만, 전체적으로 볼 때 그 목적의 정당성, 법익의 균형성, 수단의 상당성 및 비례성, 보충성 등의 요건을 모두 충족하여 위법성이 조각된다고 판단된다. 그렇다면 피고인들이 위와 같은 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조에 규정된 위법성조각사유인 정당행위에 해당한다. 4. 결 론 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 유헌종	[1] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제5항, 제6조 제1항, 형법 제20조 / [2] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제5항, 제6조 제1항, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 도두형 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 23. 선고 2003노11080 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 컴퓨터프로그램보호법 위반의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, (1) 2002. 2. 5.경 프로그램심의조정위원회 사무실에서 위 위원회에 등록된 JFKN 동영상 외국어 학습용 컴퓨터 프로그램(등록번호 2002-01-13-3572호 등)이 사실은 공소외 1이 2000.경 이미 개발하여 등록하였던 프로그램인 JFKN EDITOR 등을 위 공소외 1 스스로 다시 개량한 것이므로 그 저작권자는 위 공소외 1임에도 불구하고, 위 컴퓨터 프로그램을 복제하여 만든 동영상 자습용 컴퓨터 프로그램(등록번호 2002-01-13-736호, 2002-01-13-737호, 2002-01-13-738호, 2002-01-13-739호)을 저작권자인 공소외 1이 아닌 공소외 2를 저작권자로 하여 허위로 프로그램 등록을 하였다. (2) 원심판단의 요지 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 원심의 프로그램심의조정위원회에 대한 사실조회회보서를 종합하여, ① JFKN 어학연구소(이하 ‘어학연구소’라 한다)를 설립·운영 중이던 공소외 1이 1998.경 컴퓨터 프로그래머인 공소외 3을 고용하여 영어 학습 및 강의용 컴퓨터 프로그램을 만들도록 지시한 사실, ② 공소외 1은 2000. 3. 3.경 공소외 3이 개발한 영어학습 및 강의용 컴퓨터 프로그램 3개(등록번호 2000-01-13-1501호 등, 이하 ‘ 공소외 1의 2000년 프로그램’이라 한다)를 공소외 1 명의로 저작권 등록을 한 사실, ③ 공소외 1은 그 후 다시 공소외 3에게 2000년 프로그램을 업그레이드할 것을 지시한 사실, ④ 한편, 피고인은 1999. 10.경부터 어학연구소에서 관리업무와 강의도 일부 해 오다가 2001. 10.경 공소외 3에게, 공소외 1 지시의 위 업그레이드 작업과는 별도로 새로운 동영상 학습용 컴퓨터 프로그램 및 토익·영어회화용 컴퓨터 프로그램을 만들어 달라고 부탁하고, 이를 위해 400만 원 정도를 별도로 지급한 사실, ⑤ 이에 공소외 3은 피고인의 컴퓨터 프로그램을 개발하면서 동영상 영어교육 프로그램은 공소외 1의 지시에 의하여 업그레이드 작업을 해 오던 것을 기초로 이에 일부 추가하는 방식으로 개발 작업을 진행하여, 이들 동영상 학습용 프로그램은 공소외 1의 프로그램을 업그레이드한 프로그램과 사실상 동일한 사실, ⑥ 피고인이 2002. 2. 5.경 공소외 3으로부터 받은 동영상 프로그램 4개(등록번호 2002-01-13-736호, 2002-01-13-737호, 2002-01-13-738호, 2002-01-13-739호, 이하 ‘이 사건 동영상 프로그램’이라 한다)와 토익 프로그램 3개(등록번호 2002-01-13-733호, 2002-01-13-734호, 2002-01-13-735호, 이하 ‘이 사건 토익 프로그램’이라고 한다)에 관하여 명의사용을 허락받은 공소외 2 명의로 저작권등록을 마친 사실, ⑦ 공소외 3은 2002. 2. 28. 어학연구소를 그만 둔 후 2002. 3.경 공소외 1에게 위 업그레이드 작업의 결과물인 동영상 영어 프로그램 4개를 건네 주었고, 공소외 1은 2002. 6. 1.경 그 프로그램 4개(등록번호 2002-01-13-3573호, 2002-01-13-3575호, 2002-01-13-3572호, 2002-01-13-3574호, 이하 ‘ 공소외 1의 2002년 프로그램’이라 한다)를 공소외 1 명의로 저작권 등록을 한 사실, ⑧ 한편, 프로그램심의조정위원회의 복제도 감정보고서에 의하면, 위 감정서는 공소외 1의 2002년 프로그램 중 ‘2002-01-13-3572호’와 이 사건 동영상프로그램 중 ‘2002-01-13-738호’를 비교·감정하면서 원본기준방식을 택하였고, 그 결과 이 사건 동영상 프로그램이 공소외 1 명의의 프로그램의 98.4%를 복제한 것으로 나온 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 동영상 프로그램은, 공소외 1의 2000년 프로그램을 공소외 1이 공소외 3을 시켜 다시 개량한 것을 복제한 것이므로 그 저작권자는 공소외 1이라고 할 것임에도 불구하고, 피고인이 공소외 1의 동의나 승낙을 얻지 아니한 채 공소외 2를 저작자로 등록한 것은 컴퓨터프로그램보호법(이는 2002. 12. 30. 법률 제6843호로 개정되기 전의 구 법으로서, 이하 편의상 ‘프로그램법’이라고만 한다) 제46조 제3항, 제29조 제3항, 제23조 제1항 제2호 소정의 허위등록죄에 해당한다는 취지로 판단하였다. 또한 원심은, ① 피고인의 이 사건 동영상 프로그램의 저작권자가 공소외 1이 아니라는 취지의 주장에 대하여는, 프로그램법 제5조에서 업무상 창작물의 경우 사용자에게 저작권을 귀속시킨다는 규정이 있는 점, 공소외 3은 월 150만 원의 보수를 지급받고 공소외 1에게 고용되어 그로부터 프로그램의 개발 방향 및 방법을 지시받으며 개발업무를 해 온 점, 공소외 1과 공소외 3 사이에 프로그램의 저작자 등에 관하여 달리 정함이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동영상 컴퓨터프로그램의 저작권자는 공소외 1이라면서, 피고인의 위 주장을 배척하였고, ② 피고인의 복제도 감정이 감정대상물 선정이나 원본기준방식을 택한 그 감정방식에 오류가 있다면서 이를 탄핵하는 취지의 주장에 대하여는, 이 사건에 있어서는 원본만을 기준으로 복제 여부를 살피면 충분하고 추가의 창작성이 있는지는 살필 필요가 없는 점, 양 프로그램의 소스파일이 상당히 동일한 점 및 여러 개 프로그램 중 한 개 씩 만을 표본 조사한 것은 나머지 프로그램들도 서로 명칭이나 만든 시기가 비슷한 점에 비추어 나머지 부분은 감정의 필요 없이 동일하다고 볼 수 있다는 취지로 피고인의 위 주장을 배척하였다. (3) 이 법원의 판단 그러나 원심의 그와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (가) 이 사건 동영상 프로그램과 공소외 1의 2002년 프로그램의 동일성 여부 프로그램법 제2조, 제3조 제2항, 제46조, 제29조 제3항, 제23조 제1항 제2호 및 원심이 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실의 취지와 같이, 피고인이 등록한 공소외 2 명의의 이 사건 동영상 프로그램이 공소외 1의 2002년 프로그램과 동일하다는 것을 전제로 피고인의 프로그램 등록행위가 위 법 규정의 허위등록이 되려면, 공소외 1의 2002년 프로그램 중 상당 부분이 이 사건 동영상 프로그램에 포함되어 있다는 점만으로는 부족하고, 양 프로그램 모두를 서로, 전체적으로 대비할 때, 이 사건 동영상 프로그램에 사회통념상 새로이 부가된 창작적인 부분도 없어야 할 것이다. 그런데 원심이 채용한 2002. 12. 31.자 프로그램심의조정위원회위원장의 감정보고서(수사기록 1책 322면 이하)는, 이 사건 공소제기 이전에 고소인 공소외 1의 신청에 의하여 수사기관에서 실시된 감정결과인데, 그 감정 당시 감정대상물로서 공소외 1의 2002년 프로그램(등록번호 2002-01-13-3573호는 동영상 외국어 학습용 S/W, 2002-01-13-3575호는 동영상 외국어 강의용 S/W, 2002-01-13-3572호는 동영상 강의용 및 학습용 데이터 편집기, 2002-01-13-3574호는 동영상 외국어 강의용 S/W 스킨에디터) 중 1개인 ‘2002-01-13-3572호 (Α)’와 이 사건 동영상프로그램(등록번호 2002-01-13-736호는 동영상 외국어 학습용 S/W, 2002-01-13-737호는 동영상 외국어 강의용 S/W, 2002-01-13-738호는 동영상 강의용 및 학습용 데이터 편집기, 2002-01-13-739호는 동영상 외국어 강의용 S/W 스킨에디터) 중 1개인 ‘2002-01-13-738호 (Β)’만을 표본 추출하는 방식으로 대비함으로써 양 프로그램 모두를 비교하지 아니하였을 뿐 아니라, 그 감정내용도 이 사건 동영상 프로그램(Β) 중 공소외 1의 2002년 프로그램(Α)을 제외한 나머지 부분이 어느 정도이며 거기에 새로이 부가된 창작적인 부분이 존재하는지 등은 알 수 없게 되어 있는바, 그와 같다면 위 감정결과는 이 사건에 있어서, 양 프로그램의 동일성 여부를 판단하기 위한 자료로는 부족한 증거라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 점에 관하여 감정을 별도로 실시하는 등 이를 확인하지 아니한 채 위 감정보고서 및 같은 취지의 위 위원장에 대한 사실조회결과와 위 프로그램들을 만든 시기가 비슷하다는 점만을 토대로 이 사건 동영상 프로그램이 공소외 1의 2002년 프로그램과 동일하다고 인정하고 말았으니, 여기에는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있고, 그것이 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. (나) 이 사건 동영상 프로그램의 저작자가 공소외 1인지 여부 업무상 창작한 프로그램에 관한 저작자를 법인, 그 밖의 사용자 등으로 본다고 규정하고 있는 프로그램법 제5조에 따라 사용자 등에게 피용자가 창작한 프로그램에 관한 저작권을 인정하려면, 사용자 등이 그 프로그램의 작성을 기획할 것, 피용자가 사용자 등의 업무에 종사하는 자일 것(사용관계에 있을 것), 프로그램이 피용자의 업무상 창작될 것, 계약이나 근무규칙 등에 저작권에 관한 다른 정함이 없을 것 등의 요건이 필요하다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 동영상 프로그램의 직접 개발자인 공소외 3과 공소외 1은 사용관계에 있었고, 공소외 3의 업무가 프로그램 개발인 점은 인정되나, 한편 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 1이 기획한 2002년 프로그램이 이 사건 동영상 프로그램과는 별도로 완성되어 프로그램 등록까지 마친 상태이고, 피고인은 공소외 1의 지시와는 별도로 공소외 3에게 동영상 영어학습 및 토익 프로그램에 관한 개발을 부탁하면서 그 개발비 명목으로 약 400만 원 상당을 지급하였다는 것인바, 사정이 그와 같다면, 공소외 3과 공소외 1이 사용관계에 있었고, 평소 공소외 1이 업무 지시를 해 왔으며, 공소외 3의 업무가 프로그램 개발업무라는 점만으로 막바로 이 사건 동영상 프로그램도 공소외 1의 업무상 창작된 프로그램이라고 단정할 수 없음에도 불구하고, 원심은 위와 같은 반대사정들을 배척하는 합리적인 이유 설시도 없이 이 사건 동영상 프로그램도 프로그램법 제5조에 의하여 공소외 1의 저작물이라고 인정하고 말았으니, 거기에는 이 사건 동영상 프로그램의 저작권 귀속에 관한 심리를 다하지 아니하여, 그 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장도 이유 있다. (다) 나아가 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실에는 다음과 같은 불명확한 점이 있다. ① 객체의 점 이 사건 공소사실은, 피고인이 프로그램 등록행위를 한 2002. 2. 5. 당시 피해자 공소외 1의 2002년 프로그램(등록번호 2002-01-13-3572호 등)이 이미 ‘등록된’ 것을 전제로 하나, 기록에 의하면, 공소외 1의 2002년 프로그램은 그 이후인 2002. 6. 1.에서야 비로소 등록된 사실이 인정되므로, 이 사건 공소사실은 후 등록의 프로그램을 선 등록한 프로그램이 복제하였다는 취지로 기재되어 있어 시간적인 모순관계에 있다. 만약 그것이 아니라 피고인이 이 사건 프로그램 등록행위를 할 당시인 2002. 2. 5. 공소외 1의 2002년 프로그램이 이미 완성되었음에도 피고인이 이를 복제하여 허위등록을 하였다는 취지라면, 이를 명확하게 하여야 할 것이다. ② 행위의 점 이 사건 공소사실 기재만으로는, 피고인이 공소외 1의 2002년 프로그램을 복제하여 등록한 행위가 허위등록이라는 것인지, 아니면 이 사건 동영상 프로그램의 저작권자가 공소외 1임에도 불구하고, 피고인이 자신의 것으로 등록한 행위가 허위등록이라는 것인지도 불명료하므로 그 점도 명확하게 하여야 할 것이다. 나. 절도의 점 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 절도의 점에 관한 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하는 등의 위법은 없으므로, 피고인의 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 토익 프로그램에 관한 프로그램법 위반의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음, 그 부분 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하고 있는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 등의 위법은 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결의 유죄 부분 중 프로그램법 소정의 허위등록의 점에 관한 부분은 피고인의 다른 상고이유를 살필 것도 없이 파기를 면할 수 없고, 피고인의 절도의 점에 관한 유죄 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 기각하여야 할 것이나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 절도의 점과 위 허위등록에 관한 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결의 절도의 점에 관한 유죄 부분도 허위등록의 점의 공소사실에 관한 유죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 구 컴퓨터프로그램보호법(2002. 12. 30. 법률 제6843호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호, 제29조 제3항, 제46조 제3항 제3호 / [2] 구 컴퓨터프로그램보호법(2002. 12. 30. 법률 제6843호로 개정되기 전의 것) 제5조 / [3] 구 컴퓨터프로그램보호법(2002. 12. 30. 법률 제6843호로 개정되기 전의 것) 제5조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이청욱 【원심판결】 대전고법 2006. 7. 21. 선고 2006노183 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 어릴 때부터 아버지로부터 상습적으로 폭행을 당하면서 성장해 온 사실, 피고인은 중학교 1학년 재학 중이던 1999. 9.경 자신의 처지를 비관하여 수면제를 과다 복용하고 자살을 시도하였으나 미수에 그치자, 가출을 하여 1개월 정도 노숙생활을 하다가 귀가한 사실, 그 후 피고인은 아버지가 자신을 해칠 것이라고 주장하면서 충동을 억제하지 못하고 행동하는 증상을 보였고 이로 인하여 그 무렵부터 2003. 3.경까지 3년 이상 ○○○병원과 △△신경정신과의원에서 정신과치료를 받은 사실, 그러나 피고인은 위 치료기간 중에도 약을 먹지 않으면 충동을 억제하지 못하고 수시로 폭력적 행동을 일삼은 사실, 피고인의 부모는 2003년 봄경 이혼하였고, 피고인은 그 후 증상이 더욱 나빠져 마침내는 2004. 2.경 어머니를 폭행하고 2004. 4.경 여동생을 2회에 걸쳐 강간하는 범행을 저지른 사실, 피고인은 이로 인하여 2004. 6. 7. 대전지방법원에서 소년법 제32조 제1항 제7호에 의한 보호처분을 받은 사실, 피고인은 위 보호처분기간 중에도 양극성 장애 증상을 보여 정신질환의심자들이 수용되는 대전의료소년원에 수용되었다가 2005. 12. 30. 만기 퇴원한 사실, 피고인은 위 소년원에 수용되어 있는 동안 특별히 폭력적 행동을 하지는 않았으나 자신이 설정한 기준에 의한 ‘옳고 그름’에 강박적으로 집착하는 성향과 조울증 증세를 보인 사실, 피고인은 위 소년원을 출소한 다음날 바로 조모가 살고 있던 천안시 쌍용동에 갔다가 피해자들을 발견하게 되자 충동을 억제하지 못하고 피해자들을 뒤따라가 이 사건 각 범행을 저지른 사실, 피고인은 체포된 직후에 범행에 사용한 칼의 소지경위나 범행동기 등에 관하여 잘 모르겠다고 대답하고 약을 복용하지 않아 정신이 몽롱하다고 진술하는 등 비정상적인 행태를 보인 사실, 피고인은 제1심 재판 진행 중에 자신이 정상이라고 주장하면서 정신감정을 거부하였고 이로 인하여 제1심법원은 피고인에 대한 정신감정을 하기는 하였으나, 일반혈액검사, 간 기능검사, 심전도검사, 뇌파검사 등을 하지 못하고 피고인의 비협조 속에 정신의학적 면담검사와 심리검사, 행동관찰검사만을 한 사실, 위 감정 결과 피고인은 정신분열증이나 양극성 정동장애를 가졌다고 단정할 수는 없으나, 사회적 의무를 무시하고 타인에게 충동적 폭력을 행사하는 것을 특징으로 하는 비사회적 인격장애를 가진 것으로 판명된 사실, 피고인은 위 감정기간 동안에도 쉽게 분노하고 짜증을 내며 다른 병실의 수감자를 구타하거나 위협하는 태도를 지속적으로 보인 사실, 그 후 피고인은 원심에 이르러 자신이 정신병으로 인한 심신장애 상태에서 이 사건 각 범행을 저질렀다고 주장하였으나, 원심은 피고인에 대하여 다시 정신감정을 하지 아니하고 재판을 진행하여 판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이와 같은 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 이 사건 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정결과 등에 비추어 보면, 이 사건 각 범행은 피고인이 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 정도로 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약해진 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성도 없다고 단정하기는 어렵다고 보인다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 피고인이 그 동안 위 각 병원과 위 소년원에서 받은 정신과치료의 내용, 복용한 약물의 성분 등을 알아봄과 동시에, 객관적 정신감정기관을 통하여 피고인에 대한 자세한 정신감정을 다시 실시하여 피고인이 이 사건 각 범행 당시에 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 피고인의 비협조 속에 이루어진 제1심 정신감정결과와 피고인이 이 사건 각 범행 당시의 상황을 기억하고 있다는 점만을 참작하여 피고인이 이 사건 각 범행 당시에 심신장애의 상태에 있지 않았다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제10조 / [2] 형법 제10조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2006. 4. 26. 선고 2006노97 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 전자게임기 오락실을 운영하는 제1심 공동피고인 1 및 상품권업자 공소외 1 등과 공모하여, 제1심 공동피고인 1은 공소외 1로부터 상품권을 공급받아 오락실을 운영하면서 그 상품권을 경품으로 손님들에게 제공하고, 환전소를 운영하는 피고인은 손님들에 대하여 상품권을 현금으로 환전하도록 한 후 그 수수료를 피고인 및 제1심 공동피고인 1, 공소외 1 3인이 일정한 비율로 나누어 가지기로 하는 등의 방식으로 사행성 전자식 유기기구를 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서도, 평소 위 환전소에 보관되었던 현금이 환전용 금원 내지 환전소 운영비용으로 사용되는 외에 피고인의 개인용도로 사용된 적이 있음에 비추어 수사기관에 의하여 피고인이 운영하는 위 환전소 내에서 압수된 이 사건 현금(수사기록 266-267면의 압수목록 증제2호 내지 증제6호, 증제8호, 증제9호) 전부를 범죄행위에 제공하려고 한 것이라고 볼 수 없고 이 사건 현금 중 이 사건 범죄행위에 제공하려고 한 부분만을 특정할 수도 없다는 등의 이유로 이를 몰수할 수 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 오락실을 이용하는 손님이 가져오는 액면 5,000원 짜리 문화상품권을 1장당 4,500원씩에 현금으로 교환해 주고, 그렇게 취득한 문화상품권을 상품권업자인 공소외 1에게 1장당 4,513원씩에 되팔아 왔고, 그와 같은 방법으로 1일 18,000장 내지 20,000장의 문화상품권을 환전해 왔다는 것이므로 적어도 1일 80,000,000원 내지 90,000,000원 가량의 현금이 환전에 소요되었을 것임을 알 수 있는 한편, 원심 증인 공소외 2의 진술에 의하면, 이 사건 현금은 피고인이 문화상품권의 환전에 쓰려고 준비하였던 1억 원 중 남은 돈이라는 것이므로, 이 사건 현금은 그 전부가 피고인의 위와 같은 문화상품권의 환전을 통한 이 사건 범죄행위에 제공하려 하였거나 그 범행으로 인하여 취득한 물건에 해당하여 형법 제48조 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 피고인이 위 환전소 내에 보관하고 있던 현금 중 일부를 생활비 등의 용도로 소비하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결 등 참조). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제48조 제1항 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 3인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김기덕외 9인 【원심판결】 울산지법 2006. 6. 30. 선고 2006노346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 공무상표시무효의 점에 대하여 출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는 것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어 있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들과 가처분 채무자인 공소외인이 가처분 채권자인 회사의 허락을 받아 회사 안으로 들어갔다는 이유로 이 사건 공소사실 중 공무상표시무효의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 업무방해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 회사의 경비업무나 생산업무에 지장을 초래할 정도의 위험이 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 2005. 6. 27.자 업무방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	형법 제140조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 주식회사 【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 서울중앙지법 2005. 10. 13.자 2005고약36317 약식명령 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인은 면소. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 창업투자 등을 목적으로 하는 법인으로서, 피고인의 대표이사이던 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여, 1999. 8. 하순 일자 미상경 서울 중구 (상세 주소 생략) 소재 피고인의 사무실에서 사실은 공소외 2에게 피고인이 보유하고 있던 공소외 3 주식회사 보통주 3만 주를 1주당 30,000원에 매도하고, 같은 해 11. 20. 공소외 4에게 위 공소외 3 회사 보통주 3만 주를 1주당 24,500원에 매도하였음에도 불구하고, 각 1주당 9,000원에 매도한 것처럼 허위의 주식매매계약서를 작성한 다음 그와 같은 내용으로 장부기장을 하는 등의 부정한 방법으로 2000. 3. 31. 피고인 회사의 1999년도 법인세 과세표준을 신고함에 있어 주식매매대금 1,095,000,000원을 누락하게 하고, 그 무렵 위 세목의 납부기한을 경과하게 함으로써 위 주식매매대금에 대한 법인세 306,600,000원 및 증권거래세 5,475,000원 등 국세 합계 312,075,000원을 포탈하였다는 것이다. 2. 원판결의 확정 경위 기록에 의하면, 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항을 적용하여 2005. 9. 7. 약식명령을 청구하였고, 원판결법원은 2005. 10. 13. 피고인을 벌금 312,075,000원에 처한다는 내용의 약식명령(이하 ‘원판결’이라 한다)을 발령하였으며, 원판결은 정식재판 청구기간의 도과로 2005. 10. 25. 확정된 사실을 알 수 있다. 3. 비상상고의 당부 조세범처벌법 제17조는 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄의 공소시효를 5년으로 규정하고 있고, 이 사건과 같이 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 신고·납부기한이 경과함으로써 조세포탈죄는 기수에 이르는 것이므로(조세범처벌법 제9조의3 제2호 참조), 각 신고·납부기한으로서 이 사건 법인세의 경우에는 2000. 3. 31.이 경과함으로써(법인세법 제60조 제1항 및 제64조 제1항 참조), 증권거래세의 경우에는 늦어도 1999. 12. 10.이 경과함으로써(증권거래세법 제10조 제1항, 제2항 참조), 각 조세포탈죄는 기수에 이르렀다고 할 것인데, 이 사건 약식명령은 그로부터 5년의 공소시효 기간이 경과한 이후인 2005. 9. 7.에 청구되었으므로, 결국 이 사건 공소사실은 모두 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 공소시효가 완성된 사실을 간과한 채 피고인에 대하여 약식명령을 발령한 원판결은 법령을 위반한 잘못이 있고(대법원 1957. 5. 3. 선고 4289형비상1 판결, 1963. 1. 10. 선고 62오4 판결 등 참조), 또한 피고인에게 불이익하다고 할 것인바, 이 점을 지적하는 이 사건 비상상고는 이유가 있다. 그러므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고, 다음과 같이 피고사건에 대하여 다시 판결을 하기로 한다. 4. 파기자판 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 이는 공소시효가 완성된 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대해 면소를 선고하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의3 제2호, 제17조 / [2] 형사소송법 제441조, 제446조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준외 1인 【원심판결】 수원지법 2005. 4. 28. 선고 2004노5385 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항의 사람을 비방할 목적이란 형법 제309조 제1항의 사람을 비방할 목적과 마찬가지로 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. 한편, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에는 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 할 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것인 이상 부수적으로 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공공의 이익에 관한 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 참조). 이 사건 공소사실은 인터넷신문 (명칭 생략) 기자인 피고인이 비방할 목적으로 성남시의회의원인 고소인이 시청공무원에게 욕설 등 폭언을 하며 질책하였다는 내용의 기사를 작성 보도하였다는 것인바, 원심은 이에 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 피고인에게 비방할 목적이 인정된다고 판단한 원심은 그대로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 고소인은 성남시의회 (직위명 생략)인 3선의 시의회의원으로 같은 당 소속 시장이 취임함에 따라 상당한 영향력을 가진 인물로 평가되고 있었던 사실, 고소인은 사회복지위원회에서 심의 중이던 복지회관 관련 조례 개정안에 반대하는 입장이었는데 성남시 여성복지과장의 조례 개정안 설명 직후 이루어진 표결에서 조례 개정안이 가결되자, 고소인은 시청 문화복지국장실로 여성복지과장을 불러 조례 개정안에 대한 설명이 부적절하고 무성의하였다면서 욕설과 함께 반말로 질책한 사실, 인터넷신문인 (명칭 생략) 기자인 피고인은 위 질책 현장을 목격한 사람으로부터 제보를 받은 뒤 전화로 여성복지과장에게 사실 여부를 확인한바, 여성복지과장은 사실 관계를 부인하지는 않고 기사화하지 말라는 취지로 대답한 사실, 이에 평소 시청공무원들이 시의회의원들의 고압적 태도와 언행에 대해 상당한 불만을 가지고 있다는 것을 알고 있던 피고인은 고소인의 위 행위를 지적·비판함으로써 시의회의원들로 하여금 공직자로서 적절하지 못한 언행을 시정토록 할 필요가 있다는 생각에서 “야 이 XXX야! 너 때문에 망쳤다!” 시의회 김모의원 시 J과장 불러세워 ‘욕설’ 추태라는 제목으로 고소인의 욕설 및 폭언에 관하여 사실 그대로 소개하고 조례 개정안 심의 과정에서 자신의 의사가 관철되지 않았다고 하여 감정을 통제하지 못하고 욕설 등 폭언을 한 것은 공직자로서 부적절한 언행이라는 취지의 기사를 작성하여 게시한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 피고인이 작성한 기사는 시의회의원인 고소인이 시의회의 조례 개정안 심의와 관련하여 시청공무원인 여성복지과장의 설명이 부적절하다는 등의 이유로 공공장소인 시청 복지국장실에서 질책하는 과정에서 욕설 등 폭언을 하였다는 것으로 공직자의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 대한 것이고, 고소인이 공공장소에서 시청공무원에게 욕설 등 폭언을 한 것이 원인이 되어 이루어진 것이어서 고소인 스스로 명예훼손적 표현의 위험을 유발하였다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 기사의 내용도 모두 사실을 그대로 적시한 것으로, 달리 피고인이 고소인에 대하여 개인적인 감정이 있는 등 고소인을 비방할 만한 동기도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 공직자의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 기사를 작성한 피고인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 공공의 이익에 관한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인에게 고소인을 비방할 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다. 원심은 피고인에게 비방할 목적이 인정되는 이유로 기사 중 일부 표현이 감정적이고 원색적이라고 지적하고 있으나, 피고인이 고소인의 폭언 중 일부를 그대로 인용하는 형식을 취한 것은 기사의 정확성을 기하기 위한 것으로 보이므로 이를 문제 삼는 것은 적절하지 않은 것으로 보이고(피고인은 고소인의 욕설 부분은 그대로 옮겨 싣지 않고 “야, 이 XXX야”라는 표현으로 순화시키기도 하였다), 고소인의 언행이 부적절하였음을 지적한 부분에서 언급된 “분을 삭이지 못했다”, “괘씸죄에 해당”, “감정을 추스르지 못한” 등의 표현 역시 기사의 주요한 동기 내지 목적이 고소인의 욕설 등 부적절한 언행을 지적·비판함으로써 시의회의원들로 하여금 공직자로서 적절하지 못한 언행을 시정토록 하기 위한 데 있었다는 점을 고려하면 위와 같은 수준의 표현을 문제 삼아 공공의 이익을 도모한다는 의사를 부정하고 피고인에게 고소인을 비방할 목적이 있었다고 판단하는 것은 공직자의 공적 활동과 관련된 언행에 대한 언론의 감시·비판 기능을 지나치게 위축시키는 것으로 적절하지 않다. 결국, 피고인에게 고소인을 비방할 목적이 인정된다고 판단한 원심은 비방할 목적의 의미에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항, 형법 제309조 제1항 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항, 형법 제309조 제1항 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항, 형법 제309조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 서울동부지법 2005. 9. 30.자 2005로38 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 약식명령 등본이 2005. 7. 25. 재항고인이 수감 중이던 성동구치소장에게 송달되었고, 재항고인은 같은 달 29. 위 구치소의 담당 직원에게 정식재판청구서를 제출하였는데, 위 정식재판청구서는 2005. 8. 3.에서야 서울동부지방법원에 도달된 사실을 인정한 다음, 정식재판청구서의 제출기간 내에 구치소에 정식재판청구서를 제출하였음에도 불구하고, 그 기간 도과 후에 법원에 접수되지 못한 것은 재항고인의 책임이 아니므로 정식재판청구를 기각할 수는 없다는 재항고인의 주장에 대하여, 약식명령에 대한 정식재판청구서의 경우에는 상소장에 관한 형사소송법 제344조 제1항과 같은 특별규정이 없으므로 정식재판청구서는 정식재판청구기간 내에 법원에 도달하여야 하고, 설령 구금 중의 피고인이 정식재판청구서를 위 기간 내에 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출하였다 하여도 그 정식재판청구서가 위 기간 내에 적법한 정식재판청구서 제출이라고 할 수 없어 이 사건 정식재판청구는 정식재판청구권이 소멸한 이후에 이루어진 것으로서 부적법하다는 이유로, 재항고인의 정식재판청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 헌법 제27조 제3항 후문은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 공개재판을 받을 권리가 형사피고인의 기본적 인권임을 선언하고 있는바, 형사소송법은 약식절차에 관한 규정을 두어 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있도록 하면서도 제453조 제1항에서 “검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.”고 규정하여 위와 같이 헌법이 보장한 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해할 수 없음을 명확히 하고 있다. 한편, 형사소송법은 제344조 제1항으로 “교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.”는 이른바 재소자에 대한 특칙을 두고 이를 상소권회복의 청구 등에 준용하도록 하고 있으나( 제355조, 제430조), 정식재판청구서의 제출에 대하여는 위 특칙을 준용한다는 규정을 두고 있지 않다. 그런데 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지가 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있는 점, 약식명령을 고지받은 피고인으로서는 공개된 법정에서 정식재판절차에 따라 재판을 받기 위해서는 반드시 적법한 정식재판청구서를 제출하여야 하므로, 정식재판청구서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없는 점, 한편 제출기간 내에 교도소장 등에게 정식재판청구서를 제출하였음에도 불구하고 기간 도과 후에 법원에 전달되었다는 이유만으로 정식재판청구가 기각된다면 이는 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게조차 공개된 법정에서 정식재판을 받을 기회를 박탈하는 것으로서 헌법이 보장한 공개재판을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라 결과적으로 실체적 진실발견을 통하여 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같은 형사소송법 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정의 취지와 상소권회복청구에 관하여 그 준용을 규정한 같은 법 제355조의 법리에 비추어 정식재판청구서의 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 3. 16. 선고 2005도9729 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리와 앞서 본 사실관계에 의하면, 재항고인이 정식재판청구서 제출기간 내에 수감 중이던 성동구치소의 교도관에게 제출한 이 사건 정식재판청구서는 그 기간 내에 제출된 적법한 것이라고 할 것인바, 원심은 이 사건 정식재판청구가 정식재판청구권 소멸 후에 이루어진 것으로서 부적법하다는 이유로 재항고인의 정식재판청구를 기각한 제1심결정을 유지하였으니, 원심결정에는 재소자에 대한 특칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형사소송법 제344조 제1항, 제355조, 제453조, 제458조 제1항, 헌법 제27조 제3항	형사
【피 고 인】【검 사】 이영철 【변 호 인】 변호사 박범계 【주 문】 피고인에 대한 형을 징역 3년으로 정한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 195일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 보호관찰을 받을 것을 명한다. 압수된 아령 1개(증 제1호)를 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1976년경부터 남편인 피해자 공소외 1(48세)과 동거하다가 1984년경 결혼하여 슬하에 1남 1녀를 두고 함께 생활하여 왔는데, 상당한 기간 동안 사소한 정도의 부부싸움의 수준을 넘어 피해자로부터 가끔씩 심한 폭행이나 학대를 당해 오던 중, 2006. 4. 6. 00:00경 대전 유성구 (상세 주소 생략)(피고인의 집)에서, 술에 취해 귀가한 피해자가 피고인에게 욕설을 하면서 손바닥으로 피고인의 가슴을 밀치고 안방으로 도망가는 피고인을 쫓아가 다시 손바닥으로 피고인의 가슴을 밀어 침대에 넘어지게 하고 그곳에 있던 애완견을 들어 피고인의 얼굴에 집어던지고, 계속하여 피해자의 폭행을 피하기 위하여 애완견을 안고 안방 화장실로 숨어들어가 문을 잠근 피고인에게 피해자가 “문 열어”라고 소리치며 화장실 문을 두드리면서 “너 이년아. 너 거기 숨어있는 거 다 안다. 공소외 2(장인) 그 개자식하고 그 황가년(장모)하고 다리 한 짝 없는 니 오빠, 그 병신새끼하고 내일 꼭 죽이겠다. 씨부랄년, 개같은 년, 젖탱이도 한 짝 없는 년, 지 몫도 못 타오는 년, 거머리처럼 붙어서 내 피나 빨아먹는 년.”이라는 등으로 한참 동안 차마 입에 담기조차 힘든 폭언을 거듭하자, 평소 피해자로부터 지속적인 폭행이나 학대를 당해오면서 형성된 만성적인 외상 후 스트레스 장애와 중등도의 우울증 및 충동조절의 장애 등으로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 같은 날 02:00경 피해자가 욕설을 하지 아니하고 집 안이 조용해지자 안방 화장실에서 나와 안방 문 앞에서 거실쪽으로 고개를 내밀어 거실에 있는 소파 위에서 이불을 덮고 누워 잠자고 있는 피해자를 본 순간 피해자를 향한 그간의 분노감이나 적대감이 억누를 수 없을 정도로 폭발한데다가 피해자가 이제는 자신의 친정 식구들마저도 죽일지 모른다는 생각이 들어 더 이상 감정을 억제하지 못한 채 느닷없이 피해자를 살해하기로 마음먹고, 소파 옆 마룻바닥에 놓여있던 철제 아령 1개(증 제1호)를 두 손으로 집어들고 피해자의 머리 쪽으로 다가가 피해자의 왼쪽 머리 부분을 3회 가량 힘껏 내리쳐 피해자를 두개골 함몰 분쇄골절상 등으로 즉시 사망에 이르게 하는 방법으로 살해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인과 증인 공소외 3, 4, 5가 이 법정에서 한 각 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재 1. 의사 김용섭이 작성한 시체검안서와 의사 강신몽, 김재권이 공동으로 작성한 부검감정서의 각 기재 1. 치료감호소장이 작성한 정신감정결과 통보의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조와 형의 선택 형법 제250조 제1항(유기징역형 선택) 2. 법률상 감경 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호(심신미약자) 3. 미결 구금일수의 산입 형법 제57조 4. 집행 유예 형법 제62조 제1항(아래의 ‘양형의 이유’ 참조) 5. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 6. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【변호인의 주장에 대한 판단】 1. 변호인의 주장 변호인은, 피고인이 당시 불안스러운 상태하에서 극도의 공포와 흥분 등으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것이므로, 형법 제21조 제3항 등에 의하여 피고인의 이러한 행위를 벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 형법 제21조 제1항에 규정된 정당방위로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 부당한 침해’가 있어야 하고, 형법 제22조 제1항에 규정된 긴급피난으로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 ‘현재의 위난’이 있어야 하며, 위와 같은 침해나 위난의 현재성 여부는 피침해자의 주관적인 사정에 따라 결정되는 것이 아니라 객관적으로 결정되어야 할 뿐만 아니라, 이러한 정당방위나 긴급피난이 범죄의 구성요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라는 점에 비추어 그 요건으로서의 침해나 위난의 현재성은 엄격히 해석·적용되어야 한다. 비록 이 사건에서 변호인이 내세우는 바와 같은 사회심리학자의 견해(이른바 ‘학대나 폭력의 지속적인 재경험’)나 오랜 기간 동안 남편으로부터의 폭력이나 학대에 시달려온 피고인의 특별한 심리상태를 수긍하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 범행 당시 객관적으로도 피고인 등의 법익에 대한 침해나 위난이 현존하고 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 이를 전제로 하여 이러한 위법성 소멸사유를 내세우는 듯한 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위와 같이 정당방위나 긴급피난으로 인정될 만한 최소한의 요건을 갖추지 못한 이상(즉, 객관적으로 볼 때 침해나 위난의 현재성을 인정할 수 없는 이상), 과잉방위( 형법 제21조 제2항)나 과잉피난( 형법 제22조 제3항, 제21조 제2항)을 인정하기도 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고인이 살해할 의도로 피해자를 때려 즉사하게 한 행위를 과잉방위나 과잉피난으로 보기는 어렵다( 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결 참조). 따라서 이를 전제로 하여 형법 제21조 제3항, 제22조 제3항 등에 터잡아 책임 소멸사유를 내세우는 듯한 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 한편, 이른바 오상방위나 오상과잉방위에도 형법 제21조 제3항이 적용 또는 유추적용된다고 볼 만한 근거를 찾아 볼 수 없으므로, 오상방위나 오상과잉방위에도 형법 제21조 제3항이 적용됨을 전제로 하는 듯한 변호인의 주장도 그대로 받아들이기 어렵다. 【양형의 이유】 고귀한 사람의 생명을 침해하는 범죄에 대하여는 원칙적으로 그에 상응하는 정도의 엄벌이 마땅함에도 불구하고, 이 사건에서 매우 이례적으로 피고인에 대한 징역형의 집행을 유예하는 이유는 다음과 같다. ① 피고인은 초범이고, 10여 년 동안 지속적이면서도 일방적으로 피해자로부터 당해 온 가정폭력이나 학대 때문에 형성된 ‘중등도 우울증 에피소드’ 또는 그로 인한 충동조절의 장애 등으로 말미암은 심신미약의 상태에서 이 사건 범행을 저질렀던 것으로 인정된다. ② 피고인의 이러한 정신장애 때문에 피고인에 대한 교정이나 피고인의 원만한 사회복귀를 위하여는 엄정한 형의 부과 못지않게, 피고인에 대하여 꾸준하고도 적절한 정신과 치료가 불가피한 상황이다. ③ 피고인과 피해자 슬하의 두 자녀들은 이렇듯 비극적이고도 엄청난 결과가 초래된 데에는 피해자에게도 적지 않은 책임이나 잘못이 있다는 점을 공감하면서, 자신들에게는 피해자 못지않게 소중한 존재(어머니)인 피고인의 갱생과 조속한 가정 복귀를 소망하고 있는 상황인데, 이렇듯 불행한 결과의 피해자 측이기도 한 자녀들의 입장에서 볼 때에도 피고인에 대한 징역형을 즉시 집행하는 것만이 능사는 아닌 것으로 판단된다(피해자의 누나로서 피고인의 시누이이기도 한 공소외 6은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인이 조속히 가정으로 복귀하여 불쌍한 자녀들을 위하여 이제부터라도 어머니 노릇을 제대로 해 주기를 바란다는 뜻을 피력한 바 있다.). ④ 이 법원의 심리결과, 가족들이나 주변 사람들의 지속적인 관심·배려, 피고인의 재활의지 등과 더불어 피고인에 대하여 적절한 입원치료 등이 병행된다면 피고인에 의해 혹시 저질러질지도 모를 재범의 위험이나 자살의 위험은 현저히 줄어들 수도 있는 것으로 보인다. ⑤ 따라서 피고인을 지금 당장 가족들로부터 상당한 기간 동안 격리하기보다는, 가정과 사회에서 적절한 치료를 받도록 배려하는 것이 피고인 본인은 물론 그 자녀들에게도 보탬이 될 것으로 판단하였다. 판사 박관근(재판장) 김세용 장동혁	[1] 형법 제21조 제1항, 제22조 제1항 / [2] 형법 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 5. 20. 선고 2005노219 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 직무유기죄와 증거인멸죄의 관계에 관한 상고이유에 대하여 대전동부경찰서 방범과장이던 피고인이 부하직원으로부터 삼성오락실을 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 단속하여 범죄행위에 제공된 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 위 방범과 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 같은 경찰서 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 삼성오락실 업주에게 이를 돌려주었다면, 직무위배의 위법상태가 증거인멸행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다고 할 것이다 ( 대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결 등 참조). 이와 달리, 사법경찰관인 피고인이 피의자 등에게 관련자를 은폐하기 위하여 허위진술을 하도록 교사하였다면 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 것인 동시에 그것이 또한, 정당한 직무집행을 거부한 것이 된다고 판시한 대법원 1967. 7. 4. 선고 66도840 판결은 이를 변경하기로 한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 직무유기죄와 증거인멸죄의 관계 및 상상적 경합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 원심이 피고인이 공소외 1과 공모하여 2003. 5. 10. (상호 생략)오락실 운영자 공소외 2에게 압수된 변조 기판을 돌려주어 정당한 이유 없이 직무를 유기함과 동시에 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다는 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식(주심) 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희	형법 제122조, 제155조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2004. 10. 28. 선고 2004노1422 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 지방세법 제234조의4 제1항, 제2항에 의하면, 도축세는 조례의 정하는 바에 따라 도장경영자(屠場經營者) 기타 징수에 편의가 있는 자를 특별징수의무자로 하여 징수하게 하고, 위 특별징수의무자는 매월 5일까지 전월 중에 징수한 또는 징수하여야 할 도축세에 대한 신고납입의무를 진다고 규정하여 도축세는 특별징수방법으로 징수하도록 하고 있다. 그런데 같은 법 제84조 제1항은 “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다.”고 규정하고, 한편 조세범처벌법 제11조는 “조세의 원천징수의무자가 정당한 사유없이 그 세를 징수하지 아니하거나 징수한 세금을 납부하지 아니하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 그 징수하지 아니하였거나 납부하지 아니한 세액에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 규정하여 원천징수의무자에 대한 처벌규정을 두고 있다. 그러므로 검사의 상고이유 주장과 같이 도축세의 ‘특별징수의무자’에 대하여 지방세법 제84조 제1항에 의하여 ‘원천징수의무자’에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 적용하여 처벌할 수 있는 것인지에 관하여 살펴본다. 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 ‘원천징수’는 세법에 의하여 원천징수의무자가 국세를 징수하는 것으로서( 국세기본법 제2조 제3호), 세법이 정하는 원천징수의무자가 거래상대방에게 소득금액 또는 수입금액을 지급할 때에 그 지급받는 자(원천납세의무자)가 부담할 세액을 징수권자를 대신하여 징수하여 납부하는 것인 반면, 지방세법 제234조의4 제1항에서 규정하고 있는 ‘특별징수’는 지방세의 징수에 있어서 그 징수의 편의가 있는 자로 하여금 징수시키고 그 징수한 세금을 납입하게 하는 것으로서( 지방세법 제1조 제1항 제8호), 소득의 원천과는 관계없이 단지 징수의 편의가 있는 자가 도살자가 부담하는 도축세를 징수권자를 대신하여 징수·납입하는 방법으로, 양자는 모두 납세의무자가 세금을 직접 납부하지 아니하고 제3자가 세금을 징수하여 과세관청에 납입하는 것으로서 징세의 편의를 위한 제도라는 점에서는 유사한 점이 있다. 그러나 양자는 각 법률에 규정된 개념정의에서 구별될 뿐만 아니라 그 성격이나 제도적 목적 등에 있어서도 차이가 있는 점, 주민세의 특별징수에 관한 지방세법 제179조의3 제1항은 특별징수의무자가 원천징수의무자와 서로 구별되는 개념임을 전제로 “…‘소득세법’ 또는 ‘법인세법’의 규정에 의한 원천징수의무자를 주민세의 특별징수의무자로 한다.”는 별도의 규정을 두고 있고, 지방세법 제84조 제2항은 “… 조세범처벌절차법령 중 국세청·지방국세청 또는 세무서는 특별시·도·광역시 또는 구·시·군으로, 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장은 특별시장·도지사·광역시장 또는 구청장·시장·군수로 본다.”고 규정하여 조세범처벌법의 준용에 따르는 별도의 간주규정을 두고 있음에도 도축세의 특별징수의 경우 특별징수의무자를 원천징수의무자로 본다는 별도의 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 도축세의 특별징수의무자는 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 원천징수의무자와는 구별된다고 할 것이다. 따라서 지방세법상의 범칙행위 처벌과 관련하여 도축세 특별징수의무자를 원천징수의무자로 간주하는 등의 별도의 규정이 없는 이상, 지방세법 제84조 제1항의 일괄적 준용규정만으로 원천징수의무자에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 지방세법상 도축세 특별징수의무자에 대하여 그대로 적용하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다 ( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조). 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 이 사건과 동일한 사안에서 지방세법 위반에 해당되어 유죄라고 판단한 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8758 판결 등의 판시는 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희	조세범처벌법 제11조, 지방세법 제84조 제1항, 제2항, 제179조의3 제1항, 제234조의4 제1항, 헌법 제12조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정구훈 【원심판결】 대전지법 2004. 1. 8. 선고 2002노2035 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 건양대학병원 산부인과 의사인 피고인이 위 병원에서 제왕절개술을 받은 피해자에게 폐색전증의 위험이 예견되었음에도 필요한 치료를 하지 아니하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 불구하고, 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 할 것이고( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결 등 참조), 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실은 피해자가 고령의 초산모로서 수술 5년 전 혈전치료를 받은 병력이 있고 수술 후 수시로 호흡곤란을 호소하였으므로 피고인으로서는 폐색전증의 위험을 예견할 수 있었다는 것이고, 원심은 위 공소사실을 인정하면서 이에 더하여 혈전으로 인한 폐색전증은 분만 전후 언제든지 발생할 수 있는 치명적인 합병증으로서 피고인이 이러한 의학적 지식을 잘 알고 있었다는 점과 수술 후 실시한 동맥혈가스분석 및 흉부 방사선 촬영검사 결과와 피해자에게 나타난 저혈압, 빈맥, 발열 등의 증세가 모두 폐색전증을 의심할 정도였고 나아가 위 병원에 폐색전증 확진에 필요한 폐혈관조영술을 실시할 장비가 갖추어져 있었다는 사실을 인정한 다음 피고인으로서는 피해자의 폐색전증 발생을 예견할 수 있었다고 보았다. 그런데 기록에 첨부된 국내의 일반적인 내과학·산과학 교과서 등에 의하면, 폐색전증은 정맥계, 특히 하지의 심부정맥에서 발생한 혈전이나 이물질에 의하여 폐동맥이 막히는 증상으로서 비특이적인 증상 및 징후, 다양한 임상상을 보일 수 있고 폐색전증과 유사한 증상과 징후를 보이는 질환이 흔하며 임신·출산이 폐색전증 발병의 위험인자 중의 하나이고 호흡곤란이나 현기증 등은 폐색전증의 증상과 징후의 하나인 것도 사실이나 이러한 호흡곤란이나 현기증 등은 수술 후 나타날 수 있는 흔한 증상 중의 하나이기도 하여 제왕절개술로 분만한 산모에게서 수술 후 발생할 수 있는 호흡곤란이나 현기증 등만으로 폐색전증을 예상하여 이를 진단하는 것은 지극히 어려울 뿐만 아니라, 심전도·흉부방사선사진·동맥혈가스분석검사 등으로는 폐색전증을 확진하기 어렵고 폐혈관조영술을 실시하면 폐색전증을 확진할 수 있지만 이는 침습적인 검사이고 그 자체로 색전을 유발할 가능성이 있으며, 한편 폐색전증의 가능성은 고령·제왕절개술의 출산 후 증가하지만 전체 임산부 중 폐색전증의 발생 가능성 자체는 극히 낮다는 것이다. 이러한 점과 아울러 고령자의 출산과 제왕절개술이 보편화된 실정에 비추어 볼 때 제왕절개술로 출산한 30대 중반의 산모에게 발열·호흡곤란과 같이 비특이적인 증상·징후가 나타났다는 사정만을 가지고 담당의사가 폐색전증을 예견하지 못한 것에 어떠한 잘못이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이와 같이 폐색전증을 의심하기 어려운 상황에서 폐색전증을 확진하기 위하여 폐혈관조영술을 일반적으로 실시하여야 할 의무가 있다고 단정할 수도 없다고 할 것이다. 한편, 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 수술 다음날 호흡곤란, 복부팽만, 오심 등을 호소한 것 외에도 빈호흡, 간헐적인 저혈압, 빈맥 증세를 보이고 동맥혈가스분석검사 결과 혈액의 알칼리화, 혈중 이산화탄소의 감소가 나타났지만 이들은 폐색전증에 특이적인 소견이라고 할 수 없고 피해자에게 이미 발생하여 있던 빈혈, 폐부종, 장폐색에서도 나타나는 증상일뿐더러, 당시 피고인이 피해자를 장폐색으로 진단하고 이에 대한 조치를 취한 결과 피해자의 상태가 호전되었던 사실을 알 수 있고, 피고인이 피해자 등으로부터 수술 이전에 혈전증의 병력을 고지받았다거나, 흉부 방사선 촬영검사에서 폐색전증이 의심된다는 내용의 판독 결과가 피해자의 사망 이전에 진단방사선과로부터 피고인에게 도착하였다고 인정할 자료는 보이지 아니한다. 그렇다면 원심이 이 사건에서 피고인이 피해자의 폐색전증을 예견할 수 있었다는 근거로서 들고 있는 사정들은 증거에 의하여 인정되지 않거나, 그 밖에 인정되는 사정들을 합하더라도 당시 피고인에게 피해자의 폐색전증에 관한 예견가능성을 긍정하기에는 부족하다고 할 것인바, 형사재판에서 기소된 공소사실에 대한 입증책임이 검사에게 있는 이상 이 사건에서 검사가 피고인의 예견가능성에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증하였다고 볼 수 없다고 할 것이다. 다. 원심은 폐색전증의 회피가능성에 관하여, 피고인이 피해자의 걷기운동을 지시하고 철저히 감독하며 예방적으로 항응고제인 헤파린을 투여함으로써 폐색전증의 발생을 회피할 수 있었음에도 단순히 피해자 및 가족들에게 걷기운동을 열심히 하라고 말하기만 하였고, 한편 헤파린은 폐색전증을 예방하기 위하여 투여하는 항응고제로서 출혈위험이 있는 환자에게는 사용할 수 없지만 일반적으로 수술 후 24시간이 지나면 사용할 수 있고 피해자는 수술 3일 후에는 출혈이 진정되어 가고 있어 헤파린을 사용할 수 있었음에도 피고인이 이러한 조치를 취하지 아니하였다고 보아 이를 인정하였다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 증거들인 제1심법원 및 원심의 대한의사협회장에 대한 각 사실조회 결과 등에 의하면 폐색전증이 발병하면 미처 진단과 치료를 하기 이전에 사망에 이르는 경우가 대부분이므로 폐색전증이 강하게 의심되는 환자라면 곧바로 항응고제인 헤파린을 투여하는 등 치료를 시작하여야 하지만, 출혈이 있는 환자에게 헤파린을 주사할 경우 출혈이 증가할 위험성이 있고 따라서 제왕절개수술 후 2∼3일 동안 출혈이 계속되는 상태라면 헤파린의 투여에 신중을 기하여야 하며 나아가 일반적으로 헤파린을 예방적으로 투여하지는 아니한다는 것이다. 이미 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 폐색전증을 예견할 수 있었다고 보기 어려운 이 사건에서 피고인에게 통상적인 예방적 조치로서 헤파린을 투여하여야 할 의무를 부과할 수 없을뿐더러, 기록에 의하면, 피해자는 수술 당일 350㎖의 출혈을 보이고 다음날부터 4일 동안 하루에 600㎖, 225㎖, 225㎖, 90㎖의 출혈을 보였으므로(원심은 “피해자는 수술 당일 600㎖의 출혈을 보였으나 그 다음날부터 3일 동안 225㎖, 225㎖, 90㎖의 출혈을 보였다.”고 인정하였으나, 이는 수술 당일의 출혈량을 혼동한 것으로 보인다), 수술 후 3일 동안은 헤파린 투여시 출혈이 증가할 위험을 배제할 수 없었고 그 이후에는 헤파린 투여로 폐색전증 발생을 방지할 수 있었는지 여부가 확실하지 않은 사실, 걷기 운동은 혈전예방을 위한 보조적인 방법으로서 피고인은 피해자 및 가족들에게 걷기 운동의 중요성을 설명하고 운동을 지시하였으나 피해자측에서 휠체어를 사용하는 등 제대로 이행하지 않은 사실을 알 수 있어서, 원심이 들고 있는 사정들은 증거에 의하여 인정되지 않거나, 또는 인정되는 사정들을 합하더라도 회피가능성을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 라. 따라서 피고인이 수술 후 피해자에게 헤파린을 투여하지 않았다거나 걷기운동의 이행 여부를 확인하지 않았다는 점을 들어 피고인에게 과실이 있다고 할 수는 없고 그 밖에 피고인이 폐색전증을 예방하기 위한 조치를 게을리 하였다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 폐색전증의 예측가능성·회피가능성, 예방조치 등 의료과오에 있어서 의사의 과실에 관한 법리오해 또는 논리칙·경험칙 위배의 채증법칙 위반으로 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2006. 7. 27. 선고 2006노654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고인은 2005. 8. 29. 21:00경부터 같은 날 22:30경까지 대전 유성구 궁동에 있는 상호불상의 호프집에서 소주 4~5잔을 마신 후 자신의 승용차를 운전하여 집으로 귀가하다가 음주단속에 적발되어 같은 날 23:26경 호흡식 음주측정기에 의하여 혈중알코올농도를 측정한 결과 그 수치가 0.053%로 나왔고, 이에 피고인이 혈액채취에 의한 혈중알코올농도측정을 요구하여 같은 날 23:57경 대전 소재 성심병원에서 혈액을 채취하여 혈중알코올농도를 측정한 결과 그 수치가 0.046%로 나온 사실이 인정된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 혈액채취결과를 가지고 위드마크 공식에 따라 피고인의 음주운전 적발시점인 2005. 8. 29. 23:26경의 혈중알코올농도를 계산하면 0.05%로서 처벌기준치의 최소한도에 해당할 뿐만 아니라, 피고인의 이 사건 음주시각과 혈액채취시각과의 시간적 간격이 87분에 불과한 등의 사정으로 인하여 이 사건 음주운전 당시의 시각이 혈중알코올농도 상승기에 속하는지 아니면 하강기에 속하는지 확정할 수 없는 등의 사유로 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에도 상당 정도의 불확실성이 내재할 수밖에 없는 점 등을 고려할 때, 혈액채취방식으로 사후측정된 혈중알코올농도에 그 사이의 감소치를 가산하여 나온 수치가 처벌기준치인 0.05%에 해당한다는 점만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다는 것은 제1심의 판단과 같다고 하면서도, 한편 이 사건의 경우에는 위 혈액채취 방식에 의한 측정수치 외에 음주단속 현장에서 호흡측정 방식에 의하여 측정된 혈중알코올농도 0.053%의 측정수치가 존재하는 사실, 이 사건 음주측정기는 주식회사 삼안전자의 SA-2000(일련번호 002485) 제품으로서 2005. 6. 22. 그 오차를 반영하여 0.100%의 알코올표준가스를 사용하여 그 프로그램의 교정이 이루어졌고 그 유효기간은 교정일로부터 4개월인 사실, 이에 따라 이 사건 음주측정기에서는 모든 경우에 실제 혈중알코올농도 수치보다 0.005% 정도 낮게 음주수치가 측정되게 된 사실, 2005. 8. 29. 이 사건 음주측정기로 측정된 피고인의 혈중알코올농도는 0.053%인 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실과 혈액채취 방식에 의하여 측정된 혈중알코올농도에 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 위드마크 공식에 의하여 산출된 혈중알코올농도가 위 수치에 근접한 0.050%인 점을 종합하여 보면, 피고인이 혈중알코올농도 0.053%의 술에 취한 상태에서 음주운전을 하였다는 취지로 원심에서 변경된 공소사실을 그대로 인정할 수 있다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 그러나 원심도 인정한 바와 같이, 이 사건 음주시각과 혈액채취에 의한 혈중알코올농도를 측정한 시각과의 시간적 간격이 87분에 불과하여, 그 도중에 있는 적발시점과 혈액채취시점 사이에 혈중알콜농도가 상승기였는지 하강기였는지를 알 수 없는 등의 사유로 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에 상당한 의문과 불확실성이 내재할 수밖에 없고, 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도가 겨우 0.05%에 불과한 점 등을 고려할 때 혈액채취결과를 가지고 역산한 수치는 유죄의 증거가 될 수 없다면, 처벌기준치를 겨우 0.003% 넘는 0.053%의 호흡측정결과 수치만으로는 합리적 의심을 넘는 충분한 정도로 음주운전의 입증이 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 증명이 없어서 무죄라고 판단하여야 할 것인바, 원심이 이와 달리 범죄의 증명이 있다고 판시한 것은, 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조(현행 제44조 참조), 제107조의2(현행 제150조 참조), 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김태준 【원심판결】 부산고법 2004. 11. 11. 선고 2004노129 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 위 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 금융기관의 직원들이 대출을 하면서 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 여신규정에 따른 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 금융기관에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결 참조). 이 사건 주택신용보증기금의 전자보증은 이 사건 대출 당시 시행되던 구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 근거하여 주택금융신용보증기금의 관리기관인 신용보증기금과 사이에서 주택금융기관인 기업은행을 채권자로 하고 대출채무자를 피보증인으로 하여 이루어졌는데, ‘법’에 의하면, 위 기금은 정부의 출연금 등을 재원으로 하고 있고( 제13조), 보증대상은 주택수요자의 주택 취득 등의 자금융자를 전제로 하고 있으므로( 제17조 제1호), 원심이 인정한 바와 같이 주택건설업자나 그 하청업자가 공사에 필요한 자금을 조달하기 위한 방편으로 허위의 분양계약자들을 내세워 주택자금 융자와 보증을 받았다면 이는 주택수요자가 아닌 자를 대상으로 한 것으로서 보증사고 발생시 신용보증기금으로부터 대출금에 대한 보증금을 지급받지 못할 우려가 있어 위 보증으로 대출의 부실가능성을 봉쇄하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 피고인의 검찰 진술의 임의성이 다투어지는 경우, 법원은 구체적 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 아닌지를 판단하면 된다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 기록에 나타난 피고인 3이 2003. 1. 20. 검찰 제1회 피의자신문시에 임무에 위배하여 이 사건 중도금 대출을 하였다는 사실을 부인하였다가 1주일이 지난 2003. 1. 27. 다시 피의자신문을 받을 때에 이 사건 배임행위에 대하여 자백하는 내용의 진술을 하기까지의 경위와 그 조서의 내용, 다른 공동피고인들의 진술 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업 및 지능 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 검찰 제2회 피의자신문을 받을 때에 사실과 다른 허위 자백을 하였다고 보이지 아니하고 그 임의성이 인정되므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자백의 임의성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 위 피고인들에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제17조 제1호 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 강기탁 【원심판결】 광주지법 2005. 12. 2. 선고 2001노2379 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조), 이는 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는데 원심이 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 2004. 4. 28. 선고 2004도927 판결 등 참조). 나아가, 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3244 판결 참조). 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 법리오해 등을 주장하였다가 2005. 11. 11. 원심 제2회 공판기일에서 양형부당 이외의 항소이유를 모두 철회하였는데, 원심은 피고인 1, 2, 3의 항소는 각 기각하고, 피고인 4, 5, 6의 항소는 각 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고하였으므로, 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 어느 것이나 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 처벌법규의 구성요건에 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념이 포함되었다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 사업장의 ‘안전보호시설’에 대하여 정상적인 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위를 쟁의행위로서 행할 수 없도록 규정한 노동조합 및 노동관계조정법 제42조 제2항의 입법목적은 ‘사람의 생명·신체의 안전보호’에 있고, 여기서 ‘안전보호시설’이라 함은 사람의 생명이나 신체의 위험을 예방하기 위해서나 위생상 필요한 시설로서 당해 사업장의 성질, 당해 시설의 기능, 당해 시설의 정상적인 유지·운영이 되지 아니할 경우에 일어날 수 있는 위험 등 제반 사정을 구체적·종합적으로 고려하여 위 법조 소정의 안전보호시설에 해당하는지 여부를 판단할 수가 있으므로 ( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결 등 참조), 위 규정의 입법목적이 불명확하다거나 해석 기준이 불명료하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형사소송법 제383조 / [2] 형사소송법 제383조 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제13조 / [4] 노동조합 및 노동관계조정법 제42조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정정훈 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 3. 선고 2003노10432 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기제는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’이란 형법 제309조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’과 마찬가지로 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 이때 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 여러 가지 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결 등 참조). 한편, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공공의 이익에 관한 것이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 참조). 원심은, (학교명 생략)여자고등학교 교사인 피고인이 2003. 1. 10.경 인터넷 다음(daum) 사이트의 ‘ (학교명 생략)여고 공소외 1 학생 살리기 모임’ 카페 게시판에 게재함으로써 문제된 글의 상당부분이 피고인이 건국대학교 충주분교에서 개최된 참교육실천보고대회에 참석하여 피해자가 교감으로 근무하는 위 고등학교의 학생 공소외 1에 대한 퇴학처분의 부당함을 알리고 참석자들로부터 공소외 1을 살리자는 서명을 받았다는 취지의 내용이기는 하지만, 공소사실에 적시된 ‘비리’ 부분은 위와 같은 취지와 필연적인 관련성이 있다고 할 수 없고, ‘비리’라는 말은 피해자가 범죄행위를 저지른 것과 같은 인상을 유포하기 위하여 사용된 것이 아니라고 단정할 수 없으며, 문제된 글의 표현 내용과 성질 및 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 종합하여 보면, 피고인에게 비방의 목적이 없다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고인에 대하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 유죄를 인정하였다. 그러나 기록에 의하면, 피해자가 학생 공소외 2에게 생활지도를 하는 과정에서 손으로 공소외 2의 종아리와 어깨 부분 등을 만진 행위는 여학생을 지도하는 교사로서는 부적절한 행동으로서 성적 추행으로 오해받을 여지도 없지 않았던 점, 이와 같은 부적절한 피해자의 행동을 문제 삼은 공소외 1에 대하여 결과적으로 퇴학처분이 내려짐으로써 그에 대한 구명운동이 일어나게 되었던 점, 따라서 피고인이 위와 같은 내용의 글을 게재한 것은 피해자가 자초한 면이 없지 아니하고, 위 글의 표현 자체에도 피해자를 비하하는 구체적 사실에 관한 적시는 되어있지 아니한 점 등을 알 수 있다. 이러한 피해자와 피고인의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 문제된 표현이 전체 글 중에서 차지하는 위치와 비중, 게재 동기와 시기, 게재된 인터넷 사이트 게시판의 성격 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 인터넷 사이트에 그 판시와 같은 내용을 게재한 행위는 피해자가 교감으로 근무하고 있는 학교의 공소외 1에 대한 퇴학처분의 부당함을 알리고자 하는 것을 주된 목적으로 공공의 이익을 위하여 한 것으로 보이므로, 설사 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있다고 하더라도 이는 공공의 이익에 관한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 비방할 목적이 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 원심은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항, 형법 제309조 제1항 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 박찬외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 7. 선고 2005노2450 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다고 할 것이므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있고, 세금계산서의 총 매수와 그 공급가액의 합계액이 기재되어 있다고 하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2626 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6084 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인 1에 대한 이 사건 조세범처벌법위반의 공소사실 중 세금계산서마다 그 공급가액이 기재되어 있지 않고 세금계산서의 총 매수와 그 공급가액의 합계액만이 기재된 부분에 대하여 공소사실이 특정되지 않았다고 판단하여 그 부분에 대한 공소를 기각한 제1심판결 부분을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 주식회사 익산백화점 발행 수표의 부도에 관한 부정수표단속법위반의 점을 제외한 나머지 점에 대하여 (1) 유상증자에 의한 유가증권을 발행함에 있어 사채업자의 자금을 일시 유상증자를 위한 주금납입 계좌에 입금한 다음 주금납입금보관증명서를 발급받아 증자등기 경료 직후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하거나, 실제로는 주금납입이 이루어지지 않았음에도 위조된 주금납입금보관증명서를 제출하여 증자등기가 경료되게 한 경우에는, 비록 형식상으로는 유상증자의 외형을 갖추었다 하더라도 실질적으로는 자금을 조달할 의도나 목적이 없어 납입한 주금이 전혀 자본금으로 편입되지 않으므로, 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 경료할 의도하에 마치 실질적인 자금조달에 의하여 유상증자를 할 것처럼 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제8조 소정의 유가증권신고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하는 행위는 구 증권거래법 제207조의3 제2호 소정의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구 증권거래법 제207조의3 제2호 소정의 유가증권신고서 기재의 허위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)가 2003. 5. 13. 10:35에 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 2003. 5. 13. 주식회사 아임스모터스에 15억 원을 출자한다는 취지의 공시를 한 것은 허위의 공시에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 진실에 반하는 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이므로, 유상증자 등기의 신청시 발행주식 총수 및 자본의 총액이 증가한 사실이 허위임을 알면서 증자등기를 신청하여 상업등기부원본에 그 기재를 하게 한 이상, 등기신청서류로 제출된 주금납입금보관증명서가 위조된 것임을 몰랐다고 하더라도 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 공정증서원본불실기재에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 KG케미칼 주식회사 주식에 관한 시세조종 및 주식회사 동신 주식에 관한 시세조종으로 인한 증권거래법위반과 피해자 임동경에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 주식회사 익산백화점(이하 ‘익산백화점’이라 한다) 발행 수표의 부도에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인 1은 피고인 2와 공모하여, 피고인 2가 2003. 6. 3.경부터 한빛은행 익산지점과 익산백화점 대표이사 피고인 2 명의로 당좌계정을 개설하고 수표거래를 하여 오던 중, 2003. 6. 7.경 익산시 소재 익산백화점 사무실에서, 피고인 2는 수표번호 마다 00552261호, 액면금과 발행일자는 백지로 된 위 은행의 당좌수표 1장을 피고인 1에게 건네주고, 피고인 1은 2003. 6. 중순경 서울 중구 명동 소재 부림사채사무실에서, 정판균에 대한 채무담보조로 백지 당좌수표를 발행하였다가 2003. 11. 23. 위 당좌수표의 액면금을 8억 2,950만 원, 발행일자를 2003. 11. 23.(2003. 12. 23.의 오기로 보인다)로 보충하여 주어 그 소지인이 지급제시기간 내에 이를 지급제시하였으나 예금부족의 사유로 지급되지 아니하게 하였다.’는 것이다. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 익산백화점이 발행인으로 되어 있는 이 사건 당좌수표는 익산백화점의 실제 운영자인 피고인 1이 액면금액을 기재하는 등 정판균에 대한 채무담보조로 발행·교부한 사실, 피고인 1은 위 당좌수표를 발행할 당시 예금부족으로 인하여 제시일에 위 당좌수표가 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하였던 사실, 공소외 3이 2003. 12. 24. 한빛은행 익산지점에 위 당좌수표를 지급제시한 사실, 그 당시 익산백화점의 대표이사인 공소외 2는 지급제시된 위 당좌수표를 결제할 자금이 부족하자, 위와 같이 피고인 1이 위 당좌수표를 발행한 정을 알면서도 2003. 12. 24. 전북익산경찰서에 지급제시인인 공소외 3이 위 당좌수표를 변조하였다는 내용의 고소장을 제출하고, 같은 취지로 한빛은행 익산지점에 사고신고서를 제출하여 위 당좌수표의 지급정지를 의뢰함으로써 위 당좌수표의 지급이 거절된 사실, 그 후 위 고소내용이 허위임이 밝혀져 공소외 2가 2005. 10. 28. 서울중앙지방법원에서 무고죄로 유죄판결을 선고받은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인 1이 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 위 당좌수표를 발행한 이상 위 당좌수표 발행 당시 이미 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립하였다고 봄이 상당하고, 비록 공소외 2의 위와 같은 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰로 위 당좌수표가 지급되지 않았다고 하더라도 위 사고신고가 허위임이 확정된 이상 발행인인 피고인 1에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립한다고 판단하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의에 어긋하는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족·거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 하는 행위를 처벌하는 것인바, 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위 규정 소정의 부도 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 할 것이므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다고 하더라도, 그 지급의 거절이 위 규정 소정의 ‘예금부족·거래정지처분 또는 수표계약의 해제·해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립된다고는 할 수 없다. 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 당좌수표가 익산백화점 대표이사 송승종의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰로 지급되지 아니한 것이라면, 이 사건 당좌수표는 위 조항 소정의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 아니한 것이라고 볼 수 없고, 그 밖에 위 조항 소정의 ‘거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여’ 지급되지 아니한 경우에 해당하지도 아니하며, 이 사건 당좌수표가 지급거절될 당시 익산백화점의 한빛은행 당좌계정의 예금 잔고가 부족하여 송승종의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰가 없었더라면 예금부족으로 인하여 지급이 거절될 수밖에 없었다거나 제출된 사고신고서의 내용이 허위임이 밝혀졌다고 하더라도, 허위신고자 및 그 공모자가 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄로 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 이 사건 당좌수표가 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 아니한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 부정수표단속법 제2조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 다. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 익산백화점 발행 당좌수표의 부도에 관한 부정수표단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 부분에 대한 피고인 1의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인 1에게 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 피고인 2의 상고에 대하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 공소외 1 회사의 제1차 유상증자의 주금액 61억 89,997,000원 중 59억 99,999,500원이 가장납입된다는 사실을 알면서 피고인 1 및 공소외 4 등과 공모하여 이 사건 유가증권신고서의 허위 기재, 가장 납입에 의한 상법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 범행에 적극 가담하였다고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 2에 대하여 징역형의 집행유예와 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 피고인 3의 상고에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인 3은 피고인 1, 2, 원심 공동피고인과 공모하여, 피고인 3이 피고인 1에 대한 개인적인 채권을 변제받기 위하여 공소외 1 회사가 소유하고 있던 중국 소재 공소외 5 유한공사(이하 ‘ 공소외 5 공사’라 한다) 지분 등을 자신에게 양도하라고 종용하고, 피고인 1, 2와 원심 공동피고인은 이에 동의하여 피고인 1의 개인적인 채무변제에 위 지분 등을 사용하기로 마음먹고, 2003. 4. 23.경 피고인 1, 2와 원심 공동피고인은 공소외 1 회사를 경영하던 사람으로서 회사 재산을 유지, 관리하여야 하고 회사가 소유하고 있던 재산을 개인적인 채무변제를 위하여 타인에게 양도하여서는 아니 됨에도 불구하고, 그 임무를 위배하여, 공소외 1 회사 소유의 공소외 5 공사에 대한 지분(52.8%) 등 공소외 5 공사에 대한 공소외 1 회사의 13억 1천만 원 상당의 지분과 채권을 피고인 1의 피고인 3에 대한 개인적인 채무변제를 위하여 임의로 피고인 3에게 양도함으로써, 공소외 1 회사에 동액 상당의 손해를 가하고, 피고인 3에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 3은 피고인 1 개인에게 상당 규모의 자금을 대여한 점, ② 피고인 3은 피고인 1이 공소외 1 회사를 인수하기 전부터 위 채권의 변제를 독촉하였고, 이에 피고인 1은 피고인 3에게 공소외 1 회사를 인수할 예정인데 공소외 1 회사 중국현지 투자법인인 공소외 5 공사를 인수하거나 아니면 공소외 5 공사의 지사장으로 근무할 것을 제의한 점, ③ 피고인 3은 2003. 3. 초순경 공소외 6, 7(한원그룹 직원), 김정섭 등과 함께 중국에 가서 3일 정도 머물면서 공소외 5 공사에 관하여 나름대로 살펴본 점, ④ 이후 피고인 3은 피고인 1에게 위 채권의 변제조로 이 사건 지분 등을 양도해 달라고 요구하였고, 피고인 3의 피고인 1에 대한 채권 13억 1천만 원과 상계하는 조건으로 피고인 1로부터 이 사건 지분 등을 양수받게 된 점, ⑤ 상피고인 2는 검찰에서, “ 1에게 중국 공소외 5 공사 투자지분을 넘겨주기로 하고 왜 넘겨주지 않느냐, 빨리 넘겨달라, 너는 사기꾼이다, 경찰에 고소하겠다라며 심하게 다그치자 피고인 1이 ‘알았어’라며 달랬다, 그러자 피고인 3은 미리 써온 서류를 내놓으며 거기에 싸인을 하라고 하자 피고인 1과 원심 공동피고인이 서명을 했고, 피고인 1과 원심 공동피고인이 자신에게도 서명하라고 하여 그 서류에 서명을 해 주었다.”고 진술한 점, ⑥ 피고인 3은 검찰에서, ‘ 피고인 1에게 채무를 상환하지 않으면 그동안 피고인 1이 자신에게 써 준 각서를 이용하여 사기죄로 고소할 것이라는 얘기를 하며 채무를 독촉한 적은 있다.’라는 취지로 진술한 적이 있는 점에 비추어 보면, 피고인 1에 대하여 거액의 채권을 가지고 있던 피고인 3이 위 채권을 변제받기 위하여 피고인 1에게 이 사건 지분 등을 자신에게 양도하라고 종용하고, 피고인 1이 이에 동의하여 이 사건 지분 등을 피고인 3에게 양도한 것이므로, 피고인 1 등의 양도행위에 적극 가담한 피고인 3에 대해서도 업무상배임죄의 공동정범이 성립한다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4287 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인 3은 1992년부터 여러 차례에 걸쳐 피고인 1에게 돈을 빌려 주는 등으로 받아야 할 돈이 2003년경 약 20억 원에 이르렀던 사실, 피고인 1이 그 무렵 피고인 3에게 연락하여 공소외 1 회사를 인수하려고 하니 추가로 돈을 빌려달라고 하였으나 피고인 3이 이를 거절하였던 사실, 이에 피고인 1은 공소외 1 회사의 중국 현지법인인 공소외 5 공사에 대한 지분을 인수할 것을 제의하였으며, 피고인 3은 공소외 1 회사의 당시 사주로서 피고인 1과 공소외 1 회사의 인수문제를 협상중이던 한원그룹의 감사실장 김정섭 등을 동행하고 중국으로 건너가 공소외 5 공사를 시찰한 사실, 피고인 3은 귀국 후 피고인 1에게 기존의 채권에 갈음하여 공소외 5 공사의 인수를 요청한 사실, 피고인 3과 피고인 1은 공소외 1 회사의 공소외 5 공사에 대한 지분의 평가에 관하여 다툼이 있었으나 협의 끝에 이를 15억 원으로 평가하여 미수금 등을 제외한 13억 1천만 원에 피고인 3이 공소외 5 공사를 인수하기로 하고 2003. 4. 2. 인수합의각서를 작성하였으며, 피고인 3은 2003. 4. 3. 피고인 1에게 2억 3,700만 원을 송금하는 등 그 무렵 공소외 1 회사의 인수자금으로 4억 9천만 원을 지원한 사실, 위와 같이 인수합의각서를 작성한 후 피고인 1이 정식 계약서의 작성을 지체하자 피고인 3은 ‘ 공소외 5 공사 투자지분을 넘겨주기로 하고 왜 넘겨주지 않느냐’며 정식 계약서의 작성을 재촉한 사실, 피고인 1은 피고인 3이 작성하여 온 계약서의 일부 조항의 수정을 요구하여 원심 공동피고인이 새로 계약서를 작성하게 한 다음 서명·날인한 사실, 공소외 5 공사는 장부상으로 2002년 900만 원의 당기순이익을 낸 것으로 되어 있으나, 피고인 3이 공소외 5 공사의 지분을 인수한 후 계속 적자 상태에 있으며, 이 사건 지분 등의 가액은 2005. 12. 31. 기준으로 2억 8,850만 원으로 평가된 적이 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들을 모두 종합하여 보면, 피고인 3은 피고인 1에 대한 채권의 회수를 위하여 피고인 1의 적극적인 제의를 받아들여 공소외 1 회사의 공소외 5 공사에 대한 지분 등을 인수한 것으로 보일 뿐, 피고인 3이 피고인 1의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 3을 피고인 1의 배임행위에 관한 공동정범으로 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호, 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제207조의3 제2호 / [3] 형법 제228조 / [4] 부정수표단속법 제2조 제2항, 제4조 / [5] 형법 제30조, 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2004. 10. 20. 선고 2004노2000 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 외국환거래법 제16조는 “거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래 또는 행위에 따른 채권·채무의 결제에 있어서 거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우( 제18조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 자가 그 허가 또는 신고된 방법으로 지급 등을 하는 경우를 제외한다)에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 지급 등의 방법에 대하여 재정경제부장관에게 미리 신고하여야 한다. 다만, 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서 본문 제4호에서 “외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급 등을 하는 경우”를 들고 있고, 외국환거래법 제16조 단서의 위임에 따라 제정된 외국환거래규정(1999. 3. 31. 재정경제부 고시 제1999-9호로 제정되고, 2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것, 이하 같다) 제5- 11조 제1항은 “거주자가 외국환은행을 통하지 아니하고 지급수단을 영수하고자 하는 경우 및 다음 각 호의 1에 해당하는 방법으로 지급을 하고자 하는 경우에는 신고를 요하지 아니한다.”고 규정하면서 그 제4호에서 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”를 들고 있으므로, 거주자가 “외국에서 보유가 인정된 대외지급수단”으로 “인정된 거래”에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하는 경우에는 외국환거래법 제16조에 의한 신고를 할 의무가 없다. 2. 그런데 국민인 거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하는 경우에는 외국환거래법 제17조에 의한 허가를 받거나 신고할 의무가 없으며, 미화 1만 달러를 초과하는 외국통화 등 대외지급 수단을 소지하고 외국으로 출국하는 경우에는 관할세관의 장에게 신고하여야 하는데( 외국환거래법 제17조, 외국환거래법 시행령 제29조 제2항 및 그 위임에 따라 제정된 외국환거래규정 제6- 2조 제1항 제3호, 제2항 제2호 참조), 이와 같이 미화 1만 달러 이하에 해당하여 허가 및 신고 없이 수출되거나 미화 1만 달러를 초과하여 신고를 거쳐 수출된 대외지급수단이 외국환거래규정 제5- 11조 제1항 제4호의 “외국에서 보유가 인정된 대외지급수단”에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없고, 또 외국환거래의 원인행위에 관한 같은 호 소정의 요건인 “인정된 거래”에 관하여는 외국환거래규정 제1- 2조 제22호가 “외국환거래법 및 같은 법 시행령과 외국환거래규정에 의하여 신고 등을 하였거나 신고 등을 요하지 아니하는 거래”라고 규정하고 있는바, 외국환거래법 및 같은 법 시행령과 외국환거래규정상 이 사건과 같은 경상거래를 신고할 의무가 있다고 볼 근거도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단 또는 신고를 거쳐 미화 1만 달러를 초과하는 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하여 외국에서 물품을 구입하는 등 경상거래를 하고 그에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하더라도, 이는 외국환거래규정 제5- 11조 제1항 제4호 소정의 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”에 해당하므로 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 있다고 볼 수 없다. 3. 한편, 외국환거래규정 제5- 11조 제1항 제8호는 “거주자와 비거주자간 또는 거주자와 다른 거주자간의 건당 미화 1천 달러 이하의 경상거래에 따른 대가를 대외지급수단으로 직접 지급하는 경우”에 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 면제되는 것으로 규정하고 있으므로, 거주자가 비거주자와 사이에 건당 미화 1천 달러가 넘는 경상거래에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국통화 등 대외지급수단으로 직접 지급하는 경우에는 외국환거래법 제16조에 의한 신고를 하여야 할 의무를 부담하는 것이 원칙이나, 외국환거래규정 제5- 11조 제1항 각 호의 사유들은 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급 등을 하더라도 재정경제부장관에게 신고를 요하지 아니하는 사유를 열거한 것으로서 그 중 어느 하나에 해당하는 한 제5- 11조 제1항 각 호 중 다른 조항에 의하여 신고의무가 면제되는 것인지 여부를 따질 필요는 없는 것이므로, 앞서 본 바와 같이 외국환거래규정 제5- 11조 제1항 제4호에 의하여 신고의무가 면제된 이상 같은 항 제8호의 반대해석에 의하여 신고의무가 있다고 해석할 수는 없다 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004도8435 판결 참조). 4. 기록에 의하면, 피고인은 일본으로 출국할 때마다 미화 1만 달러 이하에 해당하는 일본국 엔화를 소지하고 출국하거나 소지한 일본국 엔화가 미화 1만 달러를 초과하는 경우에는 관할세관의 장에게 신고하고 출국하여, 일본에서 중고 프로젝터 등을 구입하고 위 일본국 엔화로 그 대가를 지급한 다음, 귀국시 관세를 납부하고 위 물품 등을 반입하였을 뿐, 외국환거래법상 적법한 방법에 의하지 아니하고 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 일본으로 출국하였다고 볼 자료가 없으므로, 사정이 이와 같다면 피고인의 위 각 지급행위는 외국환거래규정 제5- 11조 제1항 제4호에 해당하여 결국 피고인에게 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인이 휴대반출한 일본국 엔화가 미화 1만 달러 이하에 해당하여 그 수출시 외국환거래법 제17조의 규정에 의하여 신고의무가 면제되는 등의 사정이 있다고 하더라도 외국환거래법 제16조의 지급 등의 방법의 신고에 관한 사항이 문제되는 이 사건 공소사실에 대하여서까지 신고의무가 면제된다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 피고인의 거래가 재정경제부장관에 대한 신고의무가 면제되는 통상적 거래로 볼 수도 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 외국환거래법 제16조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5- 11조 제1항 제4호 / [2] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5- 11조 제1항 제4호, 제8호 / [3] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5- 11조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 창공 담당변호사 오인섭 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 12. 선고 2005노2338 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 “성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.”고 하면서, ‘성교행위’( 가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’( 나목)를 각 규정하고 있다. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 위 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 위 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 운영하던 마사지업소에서는 침대가 설치되어 있는 밀실로 남자 손님을 안내한 다음, 보통 짧은 치마에 반팔 티 차림의 젊은 여종업원이 먼저 손님의 발을 비롯한 온 몸을 주물러 성적인 흥분을 일으킨 뒤 손님의 옷을 모두 벗기고 로션을 바른 손으로 손님의 성기를 감싸 쥐고 마치 성교행위를 하는 것처럼 왕복운동을 하여 성적 만족감에 도달한 손님으로 하여금 사정에까지 이르게 하는 방법으로 영업행위를 한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면 피고인의 업소에서 이루어진 위 영업행위는 손님으로 하여금 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻도록 하기 위한 신체접촉행위로 보기에 넉넉한바, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 / [2] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이기욱외 9인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 1. 선고 2005노468 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국가공무원법 제2조에서 국가공무원을 경력직공무원(실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원)과 특수경력직공무원(경력직공무원 외의 공무원)으로 구분한 뒤 제3조 제1항 본문에서 “이 법의 규정은 제33조, 제46조 내지 제67조 및 제69조의 규정을 제외하고는 이 법 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없는 한 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”고 정함으로써 국가공무원법 제7장 복무( 제55조 내지 제67조)에 관한 조항들이 모두 특수경력직공무원에게 적용되도록 하면서도 제10장 징계( 제78조 내지 제83조의2), 제11장 벌칙( 제84조)에 관한 조항들은 적용대상 조항으로 열거하지 않는 한편, 징계와 관련하여 제83조의3을 따로 두어 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 특수경력직공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다.”고 명시함으로써 국가공무원법 제10장 징계에 관한 조항들이 특수경력직공무원에게 바로 적용될 수 없음을 분명히 하는 동시에 특수경력직공무원에 대한 징계 근거조항을 마련하면서도 특수경력직공무원의 국가공무원법위반 행위에 대한 형사처벌과 관련하여서는 아무런 적용 근거조항도 두지 않고 있다. 위와 같은 국가공무원법의 체계와 관련 조항의 내용에 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 국가공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다. 같은 취지에서, 국가공무원법상 특수경력직공무원 신분인 의문사진상규명위원회 소속 상임위원, 조사과장, 전문위원에 대하여는 모두 국가공무원법 제66조 제1항을 위반하였음을 이유로 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없다고 판단한 제1심을 그대로 유지한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 검사의 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 형벌 관련 법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 경력직공무원에 한하여 국가공무원법 제66조 제1항 위반을 이유로 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조를 적용할 수 있으므로, 공무원이 아님에도 불구하고 의문사진상규명에 관한 특별법 제38조 “공무원이 아닌 위원회의 위원 또는 직원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”는 조항에 의하여 공무원으로 의제되는 의문사진상규명위원회 소속 비상임위원에 대하여 국가공무원법 제66조 제1항 위반을 이유로 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조를 적용하기 위해서는 비상임위원이 위 의제조항에 의하여 경력직공무원으로 의제되는 것으로 볼 수 있어야 할 것이다. 그러나 의문사진상규명위원회 및 그 소속 위원·직원에 관한 의문사진상규명에 관한 특별법의 여러 규정, 특히 위원회의 업무( 제4조)와 구성( 제5조), 조사의 기간( 제23조), 위원의 직무상 독립과 신분보장( 제9조), 직원의 신분보장( 제13조) 조항 등을 종합하면, 의문사 사건에 대한 조사활동을 업무로 하여 한시적으로 설치된 의문사진상규명위원회 소속 임기 2년의 비상임위원이 특별법 제38조 의제조항에 의하여 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 경력직공무원(실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원)으로 의제되는 것으로 보기는 어렵다. 무엇보다, 특별법과 그 시행령이 위원회 소속 위원장, 상임위원, 조사과장, 전문위원까지 모두 특수경력직공무원(정무직공무원, 별정직공무원, 계약직공무원)으로 구성하고 있다는 점을 고려할 때 유독 공무원 신분도 아닌 비상임위원의 경우에만 벌칙 조항의 적용에 있어 경력직공무원으로 의제된다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 특별법 제38조에 의하여 공무원으로 의제되는 비상임위원의 경우에도 특수경력직공무원인 위원회 소속 위원장, 상임위원, 조사과장, 전문위원과 마찬가지로 국가공무원법 제66조 제1항 위반을 이유로 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조를 적용할 수는 없다고 볼 것이다. 같은 취지에서, 비상임위원과 공모한 상임위원인 피고인에 대하여 국가공무원법 제84조 위반죄 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 제1심을 유지한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 검사의 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조 / [2] 의문사진상규명에 관한 특별법 제38조, 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 백윤재외 5인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 6. 선고 2004노1064 판결 【주 문】 원심판결의 유죄 부분과 무죄 부분 중 2003. 3. 21. 및 2003. 4. 11.자 업무상횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 상고이유에 관하여 가. 2002. 2. 21.자 업무상배임 및 2003. 4. 29.자 업무상횡령의 점 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다 할 것이다. 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 2002. 2. 21.자 업무상배임의 점은 피고인 개인의 명예를 훼손하는 중부일보의 보도에 대한 피고인 개인 명의의 손해배상청구소송을 위하여, 2003. 4. 29.자 업무상횡령의 점은 공소외 1이 피고인 개인의 명예훼손행위 및 허위고소가 있었다고 주장하며 제기한 손해배상청구소송을 위하여, 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 선임료를 재건축조합의 비용으로 지출한 경우인바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 소송은 피고인 개인이 소송주체가 된 것으로 기록상 광육재건축조합(이하 ‘조합’이라고 한다)을 위하여 조합의 비용으로 그 소송을 수행하여야 할 특별한 필요성도 찾아볼 수 없으므로 피고인의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상배임죄 및 업무상횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반, 각 무고의 점 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원심이 피고인에 대한 판시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 및 총포·도검·화약류 등 단속법 위반, 각 무고의 점을 유죄로 인정한 것은 다음에서 보는 직권파기사유 이외에는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 변호인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 공갈의 점 기록과 원심판결 이유를 대조하여 보면, 피고인이 공소외 2를 협박하여 그로부터 2천만 원을 교부받았다고 볼 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 공갈의 점에 관한 채증법칙 위반의 위법이 없다. 나. 2003. 3. 21. 및 2003. 4. 11.자 업무상횡령의 점 (1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 3. 21.경 원심 판시 2. 가. (1)항의 공소사실, 즉 재건축업무대행사에 대해 사례금을 주지 않으면 신탁등기 등의 대행을 위한 법무사선임계약을 지연시키는 등의 방법으로 그 업무전반에 협조하지 아니할 것 같은 태도를 보여 위 업무대행사의 실질적 대표인 공소외 2로부터 2천만 원을 넣어둔 물품보관함의 열쇠를 건네받아 그 돈을 갈취하였다는 내용으로 디씨엠코리아 전무 공소외 3에 의해 고소당하자, 위 조합 명의의 국민은행 통장에 업무상 보관중이던 돈 2,000만 원을 변호사 선임비 명목으로 변호사 사무원 공소외 4의 통장으로 송금하고, 같은 해 4. 11.경 이미 같은 해 3. 18.경 공소외 5로부터 차용하여 변호사에게 선임비로 지급한 바 있는 돈 1,000만 원에 대한 변제 명목으로 위 조합 명의의 통장에 업무상 보관중이던 돈 1,000만 원을 공소외 5에게 송금하여 이를 개인용도로 임의소비함으로써 조합공금 합계 3,000만 원을 횡령하였다라고 함에 있고, 이에 대해 원심은 그 채용증거를 종합하여, 공소외 3이 고소한 내용은 사안이 중하고 유죄의 소명도 상당하여 자칫 피고인의 구속으로 조합장의 직무집행이 사실상 정지당함으로써 법인의 업무수행에 막대한 지장을 받게 될 위험이 아주 큰 것이었고, 한편 위 혐의사실은 그 진위여부가 객관적으로 명확하지 아니할 뿐더러 고소의 주목적이 조합장의 직무집행을 방해하는 데 있음을 엿볼 수 있어 조합으로서는 위 고소에 대항하여 적극적으로 항쟁할 여지가 충분히 있다고 할 것이어서, 피고인은 급한대로 2003. 3. 13.자 이사회결의를 거쳐 이 사건 변호사 선임비용을 우선 지출하고, 같은 해 4. 12. 이사 및 대의원회에서 위 지출내역을 보고·인준을 받은 것이니, 사정이 이와 같다면 피고인이 지출한 위 변호사 비용은 조합의 업무수행에 필요한 비용에 해당한다고 봄이 상당하고 이를 횡령한 것이라고 보기는 어려우므로 결국, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 비록 이 사건에 있어 위 공갈의 공소사실에 대하여는 이를 유죄로 인정할 증거가 없어 무죄를 선고할 수밖에 없다 할 것이나(위 가.항 참조), 앞서 1. 가.항에서 본 단체 대표자를 위한 변호사 비용 지출에 관한 법리에 기록에 나타난 사실관계를 대조하여 보면, 위 공갈의 고소 및 공소사실의 내용은 재건축조합 조합장으로서의 적법한 업무집행에 관련된 것이 아니라 조합장 개인의 위법행위에 관한 것일 뿐이고, 그러한 개인적 비리와 관련하여 조합장이 구속됨으로써 재건축조합의 업무 수행에 지장이 초래된다 하여도 이는 그 개인에 대한 적법한 법 집행으로 인하여 재건축조합이 입는 반사적인 불이익에 지나지 않으므로, 가사 그 고소사실에 대한 혐의가 분명하지 않고 조합장의 업무집행을 방해하는 데 고소의 주목적이 있었다 하더라도, 조합장 개인을 위해 위 형사사건의 변호인을 선임하는 것이 재건축조합의 업무라고 볼 수는 없다 할 것이니, 이러한 사정 아래 피고인이 재건축조합의 자금으로 그 자신의 변호사 비용을 지출하였다면 이는 횡령에 해당한다고 보아야 할 것이고, 나아가 피고인이 공갈 고소사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 2003. 4. 12. 이사 및 대의원회의 승인을 받았다 하여도 재건축조합의 업무집행과 무관한 피고인 개인에 대한 고소사건을 위하여 변호사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 각 결의는 그 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결 참조). (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그가 설시한 위 사유만으로 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이는 결국 업무상횡령죄의 법리를 오해하거나 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 심리를 다하지 아니한 결과 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것으로서 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 직권으로 판단한다. 원심은 피고인의 판시 야간협박으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄에 대하여 개정 전의 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’은 구법 제2조 제2항 중 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 부분을 삭제하였고, 이는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 ‘판결 후 형의 폐지가 있는 때’에 해당하므로, 구법을 적용한 이 부분 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었고, 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄 부분과 원심판결의 무죄 부분 중 2003. 3. 21. 및 2003. 4. 11.자 업무상횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【비약적상고인】 검찰관 【변 호 인】 변호사 최성용 【원심판결】 해군작전사령부 보통군사법원 2006. 1. 17. 선고 2005고9, 17 판결 【주 문】 비약적 상고를 기각한다. 【이 유】 군사법원법 제443조 제1항 제1호는 보통군사법원의 판결에 대하여 비약적 상고를 제기할 수 있는 사유의 하나로, “보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때”를 규정하고 있는바, 이는 원심이 인정한 사실이 옳은 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 볼 것이다 ( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2792, 83감도473 판결, 1988. 3. 22. 선고 88도156 판결 등 참조). 비약적 상고이유의 요지는, 피고인의 행위는 해군 제5전단 행정관인 상사 공소외 1과 해난구조대 징계간사인 중위 공소외 2를 각 기망하여 그들의 정당한 공무집행을 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립함에도 불구하고, 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심판결에 사실오인의 잘못이 있거나 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 것에 지나지 아니하여 적법한 비약적 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다. 뿐만 아니라 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 1이 피고인에 대한 재판확정자시달공문을 발송하지 아니한 것은 문서수발담당자로서 업무를 소홀히 했거나 소극적으로나마 피고인을 도와주려는 것이었지 피고인의 위계에 의한 것이라고 할 수 없고, 공소외 2가 피고인에 대한 징계절차에 착수하지 아니한 것 역시 스스로 담당업무를 소홀히 한 것이지 피고인의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 무슨 잘못이 있다고도 할 수 없다. 그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 군사법원법 제443조 제1항 제1호 / [2] 군사법원법 제443조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 임안식외 5인 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 23. 선고 2006노371 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 2로부터 전달받은 금품 부분에 대한 알선수재의 점에 관하여 알선수재죄에서 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 ‘금품 등을 수수’한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 피고인 2로부터 금품을 제공받을 당시 그 돈이 단순히 정치자금이 아니라 오포사업의 지구단위계획변경승인에 대한 알선명목으로 제공되는 것이라는 사실을 알았을 뿐만 아니라 알선의사도 있었다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 추징액수에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서 ( 대법원 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결, 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 2000. 3. 28. 선고 99도3051 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도10209 판결 등 참조), 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받음에 있어 타인의 동의하에 그 타인 명의의 예금계좌로 입금받는 방식을 취하였다고 하더라도 이는 범인이 받은 금품을 관리하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하지 않으면 안된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1이 피고인 2로부터 전달받은 금품의 총액에 관하여 원심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 6억 원 상당 금품 외에도 추가로 4억 원을 더 받았다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경험칙과 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경험칙과 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 26. 선고 2001노5465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 업무상과실치상의 점에 관한 상고이유에 대하여 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고, 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하는 것이다( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결, 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 판시 각 사실관계를 근거로, 피고인이 공소외인을 만성피로증후군으로 진단하고 처방함에 있어서 요구되는 의학상의 주의의무를 위반한 과실이 있다거나 그로 말미암아 공소외인에게 의인성 쿠싱증후군 등의 상해가 발생하였다고 하는 점에 대한 입증이 부족하다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다 할 것인데( 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 이에 해당하는지 여부는 민법 등 다른 법률의 해석상 그 행위의 법률상 효력이 인정되는지 여부에 구애됨이 없이 형법 독자의 견지에서 판단하여야 할 것이다. 원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 만성피로증후군 치료전문 의원을 개설, 운영하는 피고인이 의료보험연합회에 수차 만성피로증후군의 치료에 따른 보험급여결정을 구하였음에도 심사지연 등의 구실로 회답을 받지 못하다가 “만성피로증후군 증상에 따른 검사의 시행 및 적절한 약제의 투여에 보험급여를 함이 타당하지만 피고인이 처방한 아이비글로불린 등 면역글로불린류 약제가 임상적 효용성이 입증되지 않은 치료방법일 뿐만 아니라 그 약제에 대한 보건복지부 허가사항의 범위에 만성피로증후군이 포함되어 있지 아니하여 보험급여를 지급할 수 없다”는 취지의 회신을 받기도 한 사실, 피고인은 만성피로증후군이 신경쇠약증(피로증후군)과는 다른 별도의 비보험 질환임을 전제로 진료 및 처방을 하여 오는 한편, 그에 따른 환자들의 치료비 부담 및 민원 등을 고려하여 만성피로증후군에 대하여 의료보험이 적용될 수 있도록 해 달라는 내용의 환자 청원서(연명부) 용지를 피고인의 의원 내에 비치하여 서명을 하도록 하기도 한 사실, 만성피로증후군 환자에 대한 피고인의 면역글로불린 등의 처방은 그 발생 원인에 대한 의학적 가설 중 하나로 인정되는 면역이상가설에 근거한 것인데, 일부 병원에서는 소화불량, 우울증 등 개별 증상에 대한 처방으로 하거나 신경쇠약증의 처방으로 하여 보험급여를 받는가 하면, 비보험 급여로서 면역글로불린류 약제를 처방하기도 하는 사실, 만성피로증후군은 그 발생원인이 아직까지 명확히 정립되지 못하여 한국표준질병사인분류표상 ‘신경쇠약증’으로 분류되고 있기는 하지만 세계보건기구(WHO)의 국제질병분류 제10차 개정판에서는 신경쇠약과는 별개의 질병으로 분류되고 있고, 의료보험연합회의 2000. 3. 29.자 회신에서도 “만성피로증후군은 신경쇠약증과는 차이가 있으므로 현재 사용중인 분류기호(F48)보다는 새로운 질병분류기호를 받아들이는 것이 바람직하다는 의견”을 밝힐 정도로 세계적으로 그 사례가 일반화되어 단순한 만성피로 혹은 다른 질병의 증상에 불과한 것이 아니라 하나의 독립한 유형의 질병에 해당하는 것으로 점차 받아들여지고 있는 사실( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두10787 판결 참조), 그럼에도 의료보험연합회와 국민의료보험관리공단은 피고인이 요양급여기준상 비급여대상으로 규정되어 있지 아니한 만성피로증후군 환자에 대하여 임의적으로 비급여 진료행위를 한 것이 구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지) 제45조 제1항에서 정한 “사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은” 경우에 해당한다는 이유로 의료보험수가 소정의 본인부담금 초과액 상당을 부당이득금으로 환수하는 징수처분을 하고, 나아가 일부 환자들이 피고인을 상대로 동일한 내용의 부당이득반환청구의 소를 제기하여 그 청구가 인용되기도 한 사실 등을 알 수 있으며, 한편 피고인이 공소외인을 만성피로증후군으로 진단, 처방함에 있어서 의학상의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 하는 점에 대한 입증이 없음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 사기의 공소사실은 만성피로증후군이 한국표준질병사인분류상 의료보험의 적용대상인 신경쇠약증으로 분류되어 있음에도 피고인이 비급여대상이라고 기망하여 그 진료비 상당액을 편취하였다는 것이나, 앞서 본 법리와 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고인이 진단, 처방한 만성피로증후군은 비록 한국표준질병사인분류상으로는 신경쇠약증으로 분류되고 있다 하더라도 의료의 전문화에 따른 새로운 분류에 있어서는 그와 별도의 독립적 질환으로 간주되고 있을 뿐만 아니라 의료의 실제에 있어서도 그 진단 및 처방에 현저한 차이가 있고, 피고인과 피해자 모두 그러한 인식하에 비급여대상임을 전제로 진료에 임하였음이 인정되는 이상, 비록 그와 같은 진료계약의 민사상 혹은 행정상의 효력이 인정되지 아니하여 피고인이 그 진료비 중 상당액을 부당이득으로 반환하거나 환수당한 일이 있다 하더라도, 달리 피고인의 이 사건 만성피로증후군의 진단 및 처방 자체에 기망의 점이 존재함을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 사정만으로는 전문적인 의료판단에 따라 진단, 처방하고 그에 상응하는 대가로서의 진료비를 수령한 피고인의 행위가 형법상 기망행위 혹은 편취행위에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 송영헌외 1인 【원심판결】 대전고법 2004. 10. 15. 선고 2004노95 판결 【주 문】 피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 확정판결의 기판력 등에 관하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려해 넣어 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 ‘유죄판결이 확정된 바 있는 피고인에 대한 청주지방법원 제천지원 2001. 12. 24. 선고 2001고단456 판결의 뇌물수수 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 수뢰후부정처사의 공소사실로 적시된 뇌물수수는 포괄일죄의 관계에 있고, 수뢰후부정처사죄와 뇌물수수죄는 법조경합의 관계에 있어 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 중 수뢰후부정처사의 공소사실에 미치지만 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 하천법 위반방조의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 위 확정판결의 기판력이 위 하천법 위반방조의 공소사실에 미친다고 할 수 없다’고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 피고인과 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정판결의 기판력과 공소사실의 동일성 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 하천법 위반사실의 묵인 여부에 관하여 원심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ‘피고인은 상피고인 1, 2의 야간 골재채취, 허가구역 밖에서의 골재채취, 허가량 초과 골재채취 등의 사실을 알고도 이를 묵인하여 상피고인 1, 2의 하천법 위반 범행을 용이하게 하여 방조하였다’고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제298조, 제326조 제1호 / [2] 형사소송법 제298조, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 진웅외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 10. 6. 선고 2004노2499 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 영업비밀의 유출행위 여부에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이므로, 회사의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 그 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출하는 행위는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상 배임죄를 구성한다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결, 2004. 5. 14. 선고 2004도714 판결 등 참조). 또한, 영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결, 2004. 4. 27. 선고 2002도4041 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 1 주식회사의 공인교육기관으로 지정된 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 총무이사 등으로 근무함에 있어, 피해자 회사에 대외비유지동의서를 제출하여 영업비밀 보호의무의 이행을 서약하였음에도, 그 영업비밀을 유출·이용하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’이라 한다)에 피해자 회사와 동종의 업무를 목적으로 하는 교육사업부를 설립한 후 그 운영에 참여하려는 계획 아래, 재직기간 중 피해자 회사의 ‘강사비 단가, 전체자금현황, 고객리스트’ 등의 자료를 공소외 3 회사로 유출하였고, 그 퇴사 후 공소외 3 회사에 교육사업부를 설립하여 부사장으로 취임하였던 사실, 한편 위 자료들은 대외비유지동의서에 명시된 ‘재정 또는 영업의 비용명세 내지 고객정보 등에 관한 대외비’에 해당하고, 후발의 동종업체가 이를 활용할 경우 사업초기 투자비용 절감 및 사업안정화 기간 단축의 효과를 가져올 수 있는 사실, 실제 공소외 3 회사는 그 교육사업부 설립 후 단기간 내에 공소외 1 주식회사의 공인교육기관으로 지정받음으로써 일반적으로 1년 이상 걸리는 사업안정화 기간을 3개월 이내로 단축할 수 있었던 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 유출한 위 자료들은 일반적으로 외부에 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 경영상의 정보로서 영업활동 등에 유용한 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 그 판시와 같이 업무상 배임죄의 성립을 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 영업비밀 유출행위에 의한 업무상 배임죄의 성립에 관하여 사실오인 또는 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 재산상 손해 발생의 위험성 유무에 대하여 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 영업비밀 유출행위로 인하여 피해자 회사의 후발 경쟁업체인 공소외 3 회사 교육사업부가 신속히 경쟁력을 지니게 되었고, 이에 따른 수주 경쟁의 심화로 기존업체인 피해자 회사에게 영업이익의 감소라는 실해 발생의 위험성이 초래되었다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 배임죄에 있어 재산상 손해의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [3] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 이현철 【변 호 인】 변호사 윤영근 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 20. 선고 2006고단224 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인에게 선고한 원심의 형량(징역 4월, 집행유예 1년)은 피고인의 어려운 경제형편에 비추어 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 이 사건 공소사실 중, 피고인이 2005. 10. 28. 15:00경 서울 동대문구 (상세 주소 생략)공소외 1의 상가신축공사 현장사무실에서, 현장에서 작업하던 성명불상자가 손을 다쳐 공소외 1이 그를 병원에 데리고 간 틈을 이용하여 책상 서랍에 있던 공소외 1 소유의 현금 76만 원을 가지고 가 이를 절취하였다는 점에 관하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 증거가 있는데도, 이 부분 공소사실에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 피고인의 주장에 대한 판단 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 내용, 그로 인한 업무방해의 정도, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형량은 적정하고, 과중하여 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 검사의 주장에 대한 판단 공소외 1의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 진술, 공소외 2의 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 공소외 1로부터 양도받은 건물이 무허가 건물로 강제철거를 당하게 되어 공소외 1에게 앙심을 품고 있던 중 2005. 10. 28. 10:00경 서울 동대문구 (상세 주소 생략) 소재 공소외 1이 시행하는 상가신축공사현장에서 작업을 하고 있던 인부들을 툭툭 치고 시비를 걸면서 “일을 하더라도 사기꾼인 공소외 1로부터 임금을 받지 못할 것이다. 일을 그만 하고 나가라.”라는 취지의 이야기를 하고 이에 공소외 1의 112신고를 받고 출동한 경찰관으로부터 제지를 당하고도 다시 공사현장으로 찾아와 인부들에게 욕설을 하고 건축자재를 발로 차는 등 약 5시간 동안 공소외 1의 상가신축공사업무를 방해한 사실, 그런데 공소외 1이 같은 날 14:30경 현장사무실로 사용하던 컨테이너 박스에서 인부들에게 줄 임금을 세고 있는데 피고인이 들어 온 사실, 이에 공소외 1은 돈을 세는 것을 멈추고 책상 서랍에 넣은 다음 피고인에게 퇴거를 요구하였으나 피고인은 계속 시비를 걸면서 나가지 않고 있던 중 같은 날 15:00경 현장에서 작업하던 성명불상자가 손을 다쳤다는 연락을 받은 공소외 1이 그를 병원에 데리고 갔다가 다시 현장사무실에 돌아오자 피고인이 현장사무실에서 나간 사실, 이에 공소외 1이 현장사무실 책상 서랍을 열어 보고 돈이 없어진 것을 알게 되자 피고인의 소행임을 의심하여 경찰에 신고한 사실, 서울동대문경찰서 용남지구대 소속 공소외 2 경사 등은 공소외 1로부터 도난신고를 받고 공소외 1과 함께 피고인의 집으로 출동하였는데 피고인의 집 주방입구에서 지갑 옆에 흩어져 있던 19만 원을 발견하였으나 공소외 1이 분실하였다는 76만 원과는 차이가 있고 피고인이 절취사실을 부인하면서 수색영장과 구속영장의 제시를 요구하여 일단 임의동행 형식으로 피고인을 지구대로 데리고 간 사실, 지구대에서 공소외 3 경장은 피고인에게 차량 열쇠를 요구하였으나 거절당하자 피고인의 주거를 함부로 수색하여 피고인 소유의 차량열쇠를 발견하고 그 열쇠로 인근에 주차되어 있던 피고인의 트럭 문을 열어 보았는데, 조수석 아래에 있던 종이박스 밑에 40만 원이 깔려 있는 것을 보고 사진을 촬영하고 공소외 2 경사에게 연락한 사실, 공소외 2 경사는 2005. 10. 28. 18:30경 피고인과 함께 피고인의 집에 가서 위 19만 원 및 40만 원을 피고인으로부터 압수하고(압수물 59만 원은 다음날 공소외 1에게 가환부되었다), 피고인을 다시 지구대로 연행하여 압수조서를 작성한 후 현행범인으로 체포한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고인은 검찰 이래 당심에 이르기까지 절도 범행을 극구 부인하면서 피고인의 집에서 발견된 19만 원은 피고인의 돈이고, 차에서 발견된 40만 원은 피고인이 숨겨 둔 것이 아니라 공소외 1이 피고인을 범인으로 만들기 위한 자작극이라고 변소한다. 그러므로 먼저, 피고인의 차량에 있던 40만 원을 촬영한 사진의 영상과 피고인으로부터 59만 원을 압수하였다는 취지의 압수조서의 기재의 증거능력에 관하여 본다. 형사소송법 제216조 제1항은 “수사기관이 현행범인을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수ㆍ수색을 할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제217조 제1항은 “수사기관은 긴급체포할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 체포한 때부터 48시간 이내에 영장 없이 압수ㆍ수색을 할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장주의 자체에 대한 예외규정이므로, 현행범 체포행위에 선행하는 압수ㆍ수색은 허용되지 아니하고, 현행범으로 체포된 자가 압수ㆍ수색의 현장에 있음을 요하며, 또한 ‘긴급체포할 수 있는 자’란 현실적으로 ‘긴급체포된 자’로 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이미 지구대에 임의동행되어 있었던 이상 그 후 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 범죄의 실행 중이거나 범죄의 실행의 즉후에 있었다고 할 수 없어 피고인을 현행범인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 형사소송법 제211조 제2항 각 호의 준현행범인에 해당하지 아니하고, 피고인을 지구대에 남겨두고 다시 피고인의 집으로 가서 피고인의 집과 차량을 수색한 것을 체포현장에서의 수색이라고 할 수 없으며, 또한 피고인이 긴급체포된 자에 해당한다고 볼 수도 없다. 나아가 형사소송법 제216조 제3항은 “범행중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수ㆍ수색을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.”고 규정하고 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받지 아니한 이 사건에서 위 압수·수색이 적법하다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 사진 및 압수조서는 위와 같은 위법한 수색에 계속되고 이것을 직접 이용해서 촬영되거나 작성된 것으로서, 이러한 수색 등 절차에는 헌법 제12조 제3항 및 이를 이어받은 형사소송법 제215조 등에서 기대되는 영장주의의 정신을 무시한 중대한 위법이 있다고 할 것이고, 이들을 증거로 허용하는 것은 장래 위법한 수사의 억지의 관점에서 볼 때 상당하지 않다고 보여지므로, 비록 위법한 압수ㆍ수색으로 인하여 그 압수물의 사진이나 압수조서 자체의 성질ㆍ형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다고 하더라도, 그 증거능력을 부정하여야 할 것이다. 이에 관하여 검사는, 피고인이 이들을 증거로 함에 동의하였으므로 유죄의 증거로 할 수 있다고 주장하나, 위법하게 수집된 증거는 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조) 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서, 피고인이 경찰에서 작성한 진술서, 피고인의 자백경위 등에 관한 경찰 수사보고는 피고인이 경찰에서의 진술의 내용을 부인하는 이상 각 그 증거능력을 인정할 수 없고, 이러한 증거들을 가지고 피고인 변소의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 앞서 본 공소외 1, 2의 각 진술에 의하여 인정되는 사실만으로는 합리적인 의심의 여지 없이 피고인의 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정할 수 없으므로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 권태관 이성진	[1] 형사소송법 제216조 제1항, 제217조 제1항 / [2] 형사소송법 제215조, 헌법 제12조 제3항 / [3] 형사소송법 제318조 제1항 / [4] 형사소송법 제215조, 제216조 제1항, 제217조 제1항, 제318조 제1항, 헌법 제12조 제3항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이경수 【원심판결】 서울남부지법 2006. 7. 13. 선고 2005고정3125 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은, 사실은 1978. 2.경 서산시 (상세 지번 생략) 소재 (학교 이름 생략)초등학교를 졸업하여 글을 알고 있음에도 마치 글을 알지 못하는 것처럼 허위서류를 작성·제출하여 구술시험을 통해 자동차운전면허를 취득하기로 마음먹고, 2003. 3. 24.경 인천 남동구 고잔동 512-12 소재 인천운전면허시험장 민원실 접수창구에서 성명, 주민등록번호, 주소, 응시면허종별 각 란에 피고인의 각 해당사항이 기재된 자동차운전면허시험 응시표와 허위 작성된 구술시험 구비서류인 인우보증서를 함께 제출하고 자동차운전면허 구술시험에 응시하여 합격한 후 인천지방경찰청장으로부터 2종 보통자동차운전면허를 취득함으로써 공정한 운전면허 시험을 위하여 시험감독을 하는 인천운전면허시험장 담당공무원의 공무집행을 위계로써 방해하였다.”라는 것인바, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인은 초등학교는 졸업하였지만, 글을 알지 못하고, 인우보증서 또한 내용을 알지 못한 상태에서 작성한 것이었으므로 위계로 공무집행을 방해할 의도가 없었다는 피고인의 변소에 대하여, 피고인의 경찰 피의자신문조서의 기재나 피고인이 문맹자를 위한 시험이 아닌 일반의 시험에도 응시한 적이 있다는 점 등에 비추어 보면 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하여 이를 배척하고, 피고인의 변호인이 “불취학(내지 초등학교 중퇴)”를 문맹자의 자격으로 요구하는 운전면허 사무처리지침 제8조가 위법하다고 주장함에 대하여, 일응은 위 처리지침이 상위규정인 도로교통법 시행령 제49조에서 정한 ‘글을 알지 못하는 사람’의 의미를 지나치게 축소한정하여 상위규정에 반한다고 볼 수도 있지만, 그렇다고 하여 초등학교를 졸업하였을 뿐 아니라 글을 아는 피고인이 초등학교를 졸업하지 못하여 글을 알지 못한다는 내용의 인우보증서를 작성하여 글을 알지 못하는 사람들을 위한 시험에 응시하여 합격한 행위가 공무집행방해행위가 되지 않는 것은 아니라고 판단하여 위 주장을 배척하였다. 2. 항소이유의 요지 운전면허 구술시험에 응시함에 있어 “위 사람은 불취학(또는 초등학교 중퇴)으로 글을 읽지 못하여 운전면허시험에 응시하지 못하고 있음을 잘 알고 있는 이웃으로서 보증합니다.”라는 내용의 인우보증서를 제출하도록 하고 “불취학(내지 초등학교 중퇴)”를 문맹자의 자격으로 요구하는 운전면허 사무처리지침 제8조는 상위규정인 도로교통법 시행령 제49조에서 정한 “글을 알지 못하는 사람”의 의미를 지나치게 축소한정한 것으로 그 효력이 없고 이와 같이 무효인 규정에 따라 인우보증서의 제출을 요구하는 것은 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로 피고인이 비록 초등학교를 졸업하고도 운전면허 구술시험에 응시하기 위하여 위와 같은 내용의 인우보증서(다른 내용의 인우보증서는 존재하지도 않는다)를 작성하여 제출하였다고 하더라도 위와 같은 인우보증서의 작성·제출만으로 공무집행을 방해한다고 할 수 없고, 위와 같이 운전면허 사무처리지침 제8조가 무효인 규정인 이상 비록 초등학교를 졸업하였다고 하더라도 실질적인 문맹자라면 운전면허 구술시험에 응시할 수 있다고 할 것인데, 피고인은 비록 초등학교는 졸업하였으나 한글을 제대로 읽거나 쓰지 못하는 문맹자로서 문맹자를 위한 운전면허 구술시험에 응시한 것은 정당한 시험응시로서 운전면허시험 담당공무원의 공무집행을 위계로써 방해하는 것이 아니며, 이와 같은 정당한 시험응시를 위하여 필요한 획일화된 내용의 인우보증서의 작성을 타인에게 부탁하여 제출한 피고인은 공무집행방해의 고의를 가지고 있지 않아 결국 피고인은 무죄임에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 이 법원의 판단 가. 피고인은 원심 이래 당심에 이르기까지 일관하여 위 항소이유의 요지와 같이 주장하며 위 공소사실을 극구 부인하고 있다. 나. 운전면허 사무처리지침 제8조에 대하여 (1) 구 도로교통법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제71조 제5항은 운전면허시험에 관한 방법·절차 그 밖의 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 구 도로교통법 시행령(2003. 5. 24. 대통령령 제17980호로 개정되기 이전의 것. 이하 같다) 제49조 제1항 단서는 “ 제45조 제1항 제4호 단서에 해당하는 신체장애인 또는 글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람은 구술시험으로 필기시험을 갈음할 수 있다.”, 동 시행령 제49조 제7항은 “운전면허시험에 관한 사항으로서 이 영에 규정된 사항을 제외하고는 행정자치부령으로 정한다.”고 각 규정하고 있으며, 구 도로교통법 시행규칙(2003. 6. 2. 행정자치부령 제201호로 개정되기 이전의 것. 이하 같다)은 글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람의 정의, 그 필기시험 등의 응시방법에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 않았고, 다만 동 시행규칙 제69조 제1항은 “운전면허시험·교통안전교육·운전면허행정처분 및 통고처분에 관하여 이 규칙에 정한 것 외의 필요한 사항은 지방경찰청장 또는 운전면허시험장장이 따로 정할 수 있다.”고 규정하고 있다. (2) 그리고 증제1호증에 의하면, 책임운영기관의 설치·운영에 관한 법률 제4조의 규정에 의하여 설치된 책임운영기관으로서 운전면허를 관리하는 기관인 운전면허시험관리단은 위 시행규칙에 따라 자동차운전면허 사무처리지침을 두고 있는데, 운전면허 사무처리지침 제8조 제1항은 “영 제49조 단서 중 ‘글을 알지 못하는 사람(이하 ‘문맹자’라고 한다)’이라 함은 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지 못하거나 잘 읽을 수 없는 사람을 말한다.”, 같은 조 제2항은 “문맹자가 운전면허 구술학과시험을 희망하는 경우에는 문맹자임을 증명하는 별지 제7호서식의 인우보증서를 제출하여야 한다.”고 각 규정하고 있는 사실, 인우보증서 서식은 위 사무처리지침에 따라 전국 26개 운전면허시험장 공히 하나의 서식으로 통일되어 있고, 인우보증서 서식에는 “위 사람은 불취학(또는 초등학교 중퇴)으로 글을 알지 못하여 운전면허 시험에 응시하지 못하고 있음을 잘 알고 있는 이웃으로서 보증합니다.”라는 내용이 기재되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다. (3) 앞서 본 바와 같은 각 법령의 규정에 의하면, 운전면허 사무처리지침은 운전면허시험관리단의 사무처리를 위한 내부적인 지침에 불과하다고 할 것이고(기록에 의하면 위 운전면허 사무처리지침은 운전면허시험관리단이 정한 지침으로서 책임운영기관의 설치·운영에 관한 법률 제4조의 규정에 의하여 설치된 책임운영기관으로서 운전면허를 관리하는 기관의 소속기관의 장인 운전면허시험장장이 정한 지침으로 보이지는 않으므로 구 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항에 따라 정한 지침으로 볼 수는 없다), 그렇다면 위 시행령 제49조 제1항 단서에 따라 “글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람”은 필기시험을 갈음하는 구술시험에 응시할 수 있고, 비록 피고인이 초등학교를 졸업하였으면서도 불취학 또는 초등학교를 중퇴하였다는 내용의 인우보증서를 제출하였다고 하더라도 위 인우보증서의 제출은 운전면허시험관리단과 그 소속기관이 내부지침인 위 사무처리지침에 따라 행정사무의 편의를 목적으로 제출을 요구하는 것에 불과하여 공무집행방해죄에 있어서의 공무집행에 해당한다고 할 수 없으므로 문맹자가 구술시험에 응시함에 있어 인우보증서를 제출한 행위 자체가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지는 않고, 피고인이 초등학교를 졸업하였으면서도 구술시험에 응시한 행위 또한 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지는 않는다. [가사 위 사무처리지침을 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항의 위임에 따라 정한 지침으로 본다고 하더라도 상위규정인 위 시행령이 글을 알지 못하여 필기시험에의 응시가 곤란한 사람은 구술시험에 응시할 수 있도록 규정하고 있음에도 하위규정으로 구술시험에 응시할 수 있는 사람을 미취학 또는 초등학교 중퇴자로 제한한 위 사무처리규정은 구술시험에 응시할 수 있는 사람의 범위를 지나치게 제한한 것으로 상위규정에 위반되어 무효라고 볼 것이고(미취학자 또는 초등학교 중퇴자를 일응 글을 알지 못하는 사람으로 보되 초등학교를 졸업한 자라고 할지라도 충분한 소명자료를 제출하도록 하여 글을 알지 못하는 사람으로 인정되는 경우에는 구술시험에 응시할 기회를 주는 등으로 규정할 수도 있다), 위 사무처리규정이 무효인 이상 피고인의 인우보증서 제출행위와 초등학교를 졸업하였으면서도 구술시험에 응시한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.] (4) 따라서 이 사건에 있어 피고인의 구술시험 응시행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지에 관하여 중요한 쟁점은 피고인이 글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람, 즉 글을 읽고 쓸 수 있는 사람인지 여부이지 피고인이 초등학교를 졸업하였는지 또는 피고인이 초등학교를 졸업하였음에도 이와 다른 내용의 인우보증서를 제출하였는지 여부는 아니라고 할 것이다. 다. 따라서 피고인이 글을 읽고 쓸 수 있는지에 관하여 보건대, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 수사보고(수사협조의뢰 관련 회신 공문사본)의 각 기재에 의하면, 피고인은 경찰에서 피고인이 문맹자가 아니고 초등학교를 졸업한 바 있다고 진술하고, 더 진술한 내용이 있냐는 물음에 대하여 피의자신문조서에 “선처를 랍니다”라고 기재한 사실, 피고인이 2002. 1.경 이후 이 사건 운전면허시험 응시 이전에 5차례 운전면허시험에 응시하였는데, 그 중 1번은 일반 필기시험에 응시한 사실은 인정되나, 피고인이 문맹자임이 의심됨에도 위 피의자신문조서를 작성한 후 피고인에게 읽어주었음을 인정할 만한 아무런 기재가 없는 점, 글을 읽고 쓸 수 있다는 의미는 한글의 개별 글자를 읽고 쓰는 것을 넘어 일정한 수준 이상으로 단어와 문자의 의미를 읽어 이해하고 이를 표현할 수 있다는 의미로 이해하여야 할 것인데, “선처를 랍니다”라는 기재로 보아 피고인이 글을 읽고 쓸 수 없다는 의심이 가는 점, 피고인이 일반 운전면허시험에 접수를 하였을 뿐 응시하지는 않았던 점, 수사협조자료(생활기록부)의 기재에 의하면, 피고인에 대한 초등학교 생활기록부의 1학년 특기사항 및 지도사항란에 ‘국어비해독자’, 5학년 특기사항 및 지도사항란에 ‘국어과의 읽기 부족함’이라고 각 기재되어 있는 점 등에 비추어 피고인의 일부 원심 법정진술, 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재, 수사보고(수사협조의뢰 관련 회신 공문 사본)만으로는 피고인이 글을 읽고 쓸 수 있는 사람이라고 인정하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 원심이 이와 달리 피고인에 대하여 유죄를 인정한 것은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 피고인의 위 항소논지는 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항에서 본 바와 같은 바, 위 제3의 나., 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김동하(재판장) 이원석 이수민	형법 제137조, 구 도로교통법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것) 제71조 제5항(현행 제83조 제5항 참조), 구 도로교통법 시행령(2003. 5. 24. 대통령령 제17980호로 개정되기 이전의 것) 제49조 제1항(현행 제50조 제1항 참조), 구 도로교통법 시행규칙(2003. 6. 2. 행정자치부령 제201호로 개정되기 이전의 것) 제69조 제1항(현행 제139조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 한태화 【변 호 인】 변호사 이쌍희 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 동서중기를 실제로 운영하며 덤프트럭을 운전하는 자인바, 2005. 9. 29. 대구 수성구 범어동 45-37 공증인가 동방합동법률사무소에서, 피해자 공소외 주식회사가 합천군으로부터 수급한 경남 합천군 옥두리 소재 옥두천의 수해복구공사와 관련하여 피고인이 위 피해자로부터 토사운반작업을 하청받아 위 공사를 완료한 뒤 그 공사대금 94,000,000원을 받지 못하고 있던 중, 피해자에 대한 하도급 공사대금 채권자들이 피해자의 합천군에 대한 공사대금채권을 가압류하는 바람에 합천군이 남은 공사대금 165,576,950원을 공탁하자, 공사대금을 속히 회수하고자 하는 피해자의 제의에 의하여 마치 피고인이 피해자에게 약 금 135,339,750원의 공사대금채권이 있는 것처럼 공정증서를 작성한 후, 이를 근거로 공탁된 위 공사대금을 받으면 피고인의 공사대금 채권을 제외한 금 41,000,000원을 피해자에게 반환하여 주기로 약정하고, 같은 해 11. 10. 창원지방법원 거창지원에서 위 공탁금 중 금 135,065,181원을 수령하여 그 중 41,000,000원을 피해자를 위하여 보관중, 피해자의 반환요구가 있음에도 그 반환을 거부하였다. 2. 판 단 횡령죄는 ‘타인’의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것이다. 살피건대, 피고인이 위 배당절차에서 135,065,181원을 배당받은 이상 그 금액 전액은 일단 피고인의 소유로 일단 귀속된다 할 것이므로 위 금원은 피고인 자신의 재물이라 할 것이다(비록 피고인이 배당받은 금액에서 41,000,000원을 피해자에게 지급하기로 하였다고 약정하였다 하더라도 그로 인하여 위 41,000,000원이 바로 타인인 피해자의 재물이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다). 따라서 피고인이 ‘타인’의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니한 이상 횡령죄는 성립될 수 없다 할 것이므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 박만호	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2004. 11. 19. 선고 2004노854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제2항은 “경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고, 제107조의2 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다. 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착한 상태에서 단속경찰관으로부터 주취운전에 관한 증거 수집을 위한 음주측정을 위하여 인근 파출소까지 동행하여 줄 것을 요구받고 이를 명백하게 거절하였음에도 위법하게 체포·감금된 상태에서 이 사건 음주측정요구를 받게 되었으므로, 그와 같은 음주측정요구에 응하지 않았다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법한 체포 상태에서의 음주측정요구와 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항(현행 제44조 제2항 참조), 제107조의2 제2호(현행 제150조 제2호 참조), 형사소송법 제199조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김은심 【변 호 인】 변호사 박지훈 【원심판결】 서울동부지법 2006. 8. 9. 선고 2006고단833 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 18일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 위 형 중 징역 1년에 한하여 3년간 그 형의 집행을 유예한다. 압수된 커터칼 1개(증 제1호)를 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심의 형량(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는데, 원심은 피고인에 대하여 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않았음에도 법정형 이하인 징역 1년 6월을 선고한 잘못이 있다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지 될 수 없다. 3. 결 론 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 주문과 같이 피고인에 대하여 한 개의 단일 형종의 자유형을 선고하면서 그 형의 수량적 일부에 한하여 집행을 유예할 수 있는지에 관하여 살펴본다. (1) 현행 형법의 해석 형법 제62조 제1항은, “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있다. 본조는 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이어서 문리해석상 본조의 ‘형’이 ‘선고형 전부’만을 지칭하고 ‘선고형 일부’는 배제하는 것으로 해석할 근거는 없다. 오히려, 단지 ‘형’이라고만 규정할 뿐 선고형의 ‘전부’ 혹은 ‘일부’에 관한 제한이 없기 때문에 선고형의 ‘전부 또는 일부’라고 해석하는 것이 본조의 문리에 충실한 해석방법일 것이다. 형법 62조 제2항은, “형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있다. 형의 병과는 징역형, 벌금형, 자격정지형 등과 같이 이종(異種)의 형을 동시에 부과하는 것을 말한다. 위 조항을 근거로 이종의 형을 병과하는 경우 그 중 종류가 다른 일부의 형에 대하여 집행을 유예하는 것은 가능하되 단일 형종의 일부에 대하여 집행을 유예하는 것은 허용되지 않는다는 주장이 있기도 하나, 위 조항은 문언대로 이종의 형을 병과하는 경우에 관한 것으로서 단일 형종의 일부에 관한 규정이 아니다. 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하는바, 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각각의 자유형에 관하여 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이므로, 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것이 가능하다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결). 즉 하나의 주문 안에 자유형의 집행유예와 자유형의 실형이 병존하는 것이 허용된다. 결론적으로, 단일 형종의 일부에 대한 집행유예는 형법 제62조 제1항에 의하여 허용되고 현행 형법의 해석상 자유형의 실형과 자유형의 집행유예가 병존할 수 있으며 일부집행유예가 형법의 다른 어떤 규정과도 저촉된다고 볼 수 없다. (2) 일부집행유예의 필요성 집행유예제도의 본래 취지가 피고인이 교도소 내의 하위문화와 접촉하는 것을 방지하고 피고인이 본인의 자유와 책임하에 규범합치적으로 생활을 하도록 재기의 기회를 부여하는데 있는 것인데, 일부집행유예를 인정하게 되면 이러한 제도의 취지에 반한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 형벌의 목적이 피고인의 재사회화에만 있는 것이 아님은 물론 형의 일부만 집행을 유예한다고 하여 위와 같은 집행유예제도의 취지에 반드시 반한다고 할 수 없고, 오히려 응보, 일반예방, 특별예방 등 형벌의 다른 목적도 종합적으로 고려하여 일부집행유예가 피고인과 사회를 위하여 최선의 선택이라고 판단되는 경우에는 이를 허용하는 것이 합목적적일 것이다. 특히 특별형법에 있어서 법정형의 하한이 지나치게 높아 최대한 감경을 하더라도 선고형이 2년 이상이 되는 반면 죄질은 선고형 전부의 실형을 정당화할 만큼 무겁지 않아 그대로 전부 실형을 선고하기에는 피고인에게 너무 가혹하고, 반대로 구금을 통한 형벌 목적의 달성 없이 바로 집행유예로 석방하기에는 부적절한 경우가 얼마든지 있다. 또한, 집행을 유예할 수 있는 선고형의 형기가 3년으로서 장기여서 일부집행유예의 필요성은 그만큼 더 크다. 과거 실무상 일부집행유예를 하지 않으면서 미결구금일수를 조절하여 이러한 불합리를 해소하려는 경우도 있었으나 이는 구속의 요건에 관한 형사소송법의 규정을 무색하게 하는 것일 뿐 아니라 판결이 확정되지도 않은 피고인에 대하여 사실상 형을 집행하겠다는 것이어서 정당화될 수 없다. 또한, 미결구금이 형벌의 목적 달성을 위하여 순기능을 하였다고 인정하는 것 자체가 일부집행유예의 필요성을 대변하는 것이기도 하다. 일부집행유예가 피고인에게 불리한 것만도 아니다. 일부집행유예를 허용하지 않는다면 법관은 선고형 전부에 대하여 실형을 선택할 수밖에 없는 경우도 얼마든지 있기 때문이다. 그러므로 형법 제62조 제1항에 따라 피고인에 대한 1년 6월의 징역형 중 1년의 형에 한하여 3년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형이유】 피고인은 피해자의 생명에 위해를 가할 수도 있는 위험한 물건인 사무용 칼로 피해자의 팔과 목 부위를 그어 피해자의 목 등에 개방성 열상을 가하였는바, 그 범행 수법의 위험성이 크고 상해의 결과가 중하다. 다만, 피고인은 1984년 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 10만 원을 선고받은 외에 동종 전과는 없다. 피해자는 피고인과 함께 술을 마시던 중 먼저 피고인의 뺨을 때리고 모욕적인 말을 하여 피고인의 범행을 유발하였고, 피고인도 다소 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 범행의 동기, 경위, 범행 당시 피고인의 심리적 상태 등에 있어서 참작할 만한 사정이 있다. 또한, 피고인은 피해자에게 손해배상을 위하여 500만 원을 공탁하였다. 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타는 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 윤남근(재판장) 문성관 이승호	[1] 형법 제37조, 제39조 제1항, 제62조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제62조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 서정 법무법인 담당변호사 박만호 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 15. 선고 2004노556 판결 【주 문】 검사와 피고인의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 공소외 1 주식회사(이하 “ 공소외 1 회사”이라고 한다)이 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모에 관한 공소외 2, 3의 수사기관 및 법정에서의 각 진술, 공소외 2 작성의 ‘ 공소외 1 회사 1994 회계연도 공사현장별 실행예산 검토’와 ‘ 공소외 1 회사 공사현장별 작업진행률에 의한 수익금액 재계산 명세확인서’의 각 기재는 믿을 수 없고, 달리 공소외 1 회사가 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모를 알 수 있는 증거도 없으며, 이와 같이 공소외 1 회사가 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모를 알 수 없는 이상, 공소외 1 회사가 1994 회계연도에 수십억 원의 당기순손실을 입었음에도 피고인이 허위의 재무제표를 작성하도록 하여 공소외 1 회사의 재무구조가 양호한 것처럼 피해자들을 속였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금대여회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 회사의 계열사인 공소외 4, 5, 6, 7, 8 주식회사 등이 공소외 1 회사로부터 이 사건 자금을 대여받을 당시에 부채비율이 높거나 적자상태가 지속되는 등 재무구조가 상당히 취약하여 공소외 1 회사로부터 자금을 대여받더라도 이미 변제할 능력이 없었던 사실, 그 무렵 공소외 1 회사도 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상황이었고 단기 차입금 순증가액이 1995년도 1,162억 원, 1996년도 1,053억 원에 이르는 등 재무구조가 극히 나쁜 상태에 빠져 있었던 사실, 피고인이 위와 같은 상황을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등의 채권보전조치를 취하지 아니한 채 위 계열사들에 이 사건 자금을 각 대여한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 계열사들에 대한 위 각 대여행위는 위 계열사들로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에게 재산상 손해를 가하는 행위로서 공소외 1 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이고, 이는 위 계열사들이 공소외 1 회사의 건설물량 확보를 위한 방안으로 설립 또는 인수되었고 피고인에 의하여 사실상 경영되었으며 건설물량 확보나 공소외 1 회사의 대출에 도움을 준 일이 있을 뿐 아니라 나중에 공소외 1 회사의 회사정리절차 과정에서 일부 계열사들이 공소외 1 회사에 흡수 합병된 일이 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그렇다면 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 (1) 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 회사의 회장인 피고인이 사장인 공소외 9, 관리이사인 공소외 3과 공모하여 1993. 7. 9.부터 1996. 6. 11.까지 사이에 자재가공매입, 노무비와 외주공사비의 과다계상, 이중계약서 작성 등의 방법으로 회사자금 102억여 원 상당을 인출한 후 공소외 3, 10 등을 통하여 통합하여 관리하면서 피고인과 공소외 9의 통제 하에 피고인의 증자대금 등으로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있는 반면에, 피고인이 제출한 거래업체 대표자의 실거래확인서의 기재는 그 거래가 공소가 제기된 부외자금과 관련이 없거나 그 내용이 다른 증거들에 반하여 신빙성이 없고, 또 피고인이 신내시영아파트 공사와 관련하여 이중계약서를 작성하면서 조성한 자금 역시 일단 출금된 이후에 공소외 1 회사의 계좌에 다시 입금된 자료가 없음을 알 수 있다. 그렇다면 피고인이 위와 같은 방법으로 부외자금을 조성하여 사용하여 온 행위는 공소외 1 회사에 대하여 업무상횡령행위가 된다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. (2) 수개의 업무상횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 참조), 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 자재가공매입, 노무비와 공사비의 과다계상, 이중계약서 작성 등 여러 가지 방법으로 수회에 걸쳐서 부외자금을 조성하여 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 부외자금이 모두 정상적인 회계절차가 아닌 비정상적 회계절차를 통하여 비정상적인 용도로 사용하기 위하여 조성된 것인 점, 위 각 부외자금의 조성ㆍ사용으로 인한 업무상횡령행위로 인한 피해자가 공소외 1 회사로 동일한 점, 위 각 부외자금이 모두 공소외 3, 10 등을 통하여 통합하여 관리되면서 피고인과 공소외 9의 통제 하에 사용된 점, 전체적으로 위 각 부외자금의 조성ㆍ사용의 시기가 연속되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 각 업무상횡령행위는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일 또는 유사하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로서, 포괄하여 1개의 범죄가 된다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 위 각 업무상횡령행위는 그 횡령액의 합계가 102여억 원에 달하여 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반죄를 구성한다고 할 것이고, 또 위 죄에 대한 공소시효 기간인 10년도 위 각 업무상횡령행위를 저지른 때부터가 아니라 그 최종범행일인 1996. 6. 11.부터 일괄하여 진행한다고 할 것이므로, 검사가 2003. 6. 16. 공소를 제기한 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 원심이 같은 취지에서 피고인이 저지른 위 죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유의 주장과 같은 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 업무상횡령의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 관련하여 제기한 항소가 이유 있다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기하고 자판하면서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점을 다시 유죄로 인정함으로써 결국, 피고인과 변호인이 지적하는 업무상횡령의 점에 관한 항소이유의 주장에 대하여도 이를 판단, 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제37조, 제356조, 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 6. 선고 2003노3322 판결 【주 문】 원심판결 중 2001. 6. 12.자 근질권 설정 및 2001. 7. 3.부터 2001. 7. 9.까지 사이의 근저당권 설정에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 담보제공행위에 의한 업무상 배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 또한, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조). 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차(2006. 4. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행으로 회생절차로 바뀌었다.)가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로, 피인수회사가 회사정리절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다. 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 피고인은 회사정리절차가 진행 중인 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’이라 한다)을 인수하기 위하여 2001. 5. 23. 서류상 회사인 공소외 2 회사를 설립하고 대표이사로서 2001. 6. 4. (상호 생략)종합금융 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 종금’이라 한다)로부터 350억 원을 대출받으면서, 그 담보를 위하여 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 유상증자에 참여하여 취득하게 될 공소외 1 회사의 신주 520만 주(1주 액면 5천 원)에 대하여 공소외 3 종금에게 근질권을 설정하여 주고, 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 인수한 후에 공소외 1 회사의 소유인 이 사건 담보부동산에 대하여 공소외 3 종금에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다. 위 약정에 따라 공소외 2 회사는 위 대출금으로 인수한 공소외 1 회사의 신주 520만 주에 대하여 공소외 3 종금에 대하여 근질권을 설정해 주었다가 피고인이 2001. 6. 7. 공소외 1 회사의 대표이사로 선임된 다음 2001. 7. 3.부터 같은 달 9. 사이에 이 사건 담보부동산에 대하여 여러 차례에 걸쳐 근저당권을 설정하여 주고 공소외 3 종금으로부터 위 신주를 반환받았다. 이와는 별도로 피고인은 공소외 2 회사의 대표이사로서 2001. 6. 5. 한미은행으로부터 320억 원을 대출받으면서, 공소외 2 회사가 인수하는 공소외 1 회사에 대한 정리채권 및 정리담보권 합계 620억 원 상당을 한미은행에 담보로 제공하고, 회사정리절차가 종결된 후 당시 공소외 1 회사가 보유하고 있던 예금 합계 333억여 원 중 320억 원을 인출하여 한미은행에 예금하며 위 예금에 근질권을 설정하여 주는 대신에 위 정리채권 등을 반환받기로 약정하였다. 위 약정에 따라 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로 선임된 다음 2001. 6. 12.경 한미은행에 예금 320억 원에 대하여 근질권을 설정해 주고 위 정리채권 등에 대한 담보를 해지하였다. 위와 같이 피고인은 서류상 회사인 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 주식 및 공소외 1 회사에 대한 정리채권 등을 인수하기 위하여 금융기관으로부터 대출받은 자금에 관하여 공소외 1 회사의 자산을 담보로 제공하였으면서도, 공소외 1 회사의 담보 제공 부담에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 위 대출금이 상환될 때까지 공소외 2 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 공소외 1 회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치를 취하지 아니하였다. 다. 앞서 본 법리와 아울러 위 사실을 종합하여 보면, 피고인의 위 각 담보제공행위로 인하여 공소외 1 회사로서는 주요자산의 대부분이 공소외 2 회사의 위 대출금채무를 위한 책임재산으로 제공되어 장차 위 대출금채무 미변제시 환가처분될 수 있는 위험을 부담하게 되었으므로, 피고인은 그 임무에 위배하여 피고인 또는 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에게 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 라. 원심은, 피고인이 위 금융기관들로부터 대출받은 금원을 모두 공소외 1 회사의 채무변제 등에 사용하고 이를 통하여 피고인이 개인적인 이득을 취한 바가 전혀 없으며, 이는 결과적으로 공소외 1 회사의 재무구조 개선에 기여하게 되었다고 보고, 피고인은 회사정리절차가 진행 중인 공소외 1 회사를 인수하여 자신의 노력에 따라 충분히 경영을 정상화시킬 수 있다는 나름대로의 합리적인 계산 아래 공소외 1 회사의 이익을 도모한다는 의사로 그 인수자금의 조달을 위하여 이 사건 담보제공에 이른 것으로 볼 여지가 크다는 점과, 피고인이 공소외 1 회사를 인수한 이후에 경영정상화를 위해 노력해 온 일련의 실제 과정을 이유로 삼아, 피고인이 피인수기업인 공소외 1 회사의 자산을 위 금융기관들에게 담보로 제공하였다고 하여 곧바로 피고인에게 공소외 1 회사에 손해를 가하려는 의사가 있었던 것이라고 단정할 수 없다고 판단하였다. 그러나 피고인이 위 금융기관들로부터 대출받은 금원이 공소외 1 회사의 채권자들에 대한 채무변제에 사용되었다고 하더라도, 위 대출은 기본적으로 서류상 회사인 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 주식 내지는 경영권을 인수하기 위한 자금을 마련하기 위하여 이루어진 것이므로 위 대출로 인한 직접적인 이득이 공소외 1 회사에게 귀속된다 할 수 없고 공소외 2 회사의 이익을 위하여 이루어진 행위라 할 것이며, 피고인이 그 대출을 위하여 정당한 반대급부 등을 제공하지 아니하고 공소외 1 회사의 자산을 위 금융기관들에게 담보로 제공한 것 역시 실질적으로 피고인 또는 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 주주로서의 지위 또는 경영권을 취득하려는 개인적인 이익을 위하여 한 행위라고 판단된다. 즉 이 사건에 있어서 피고인에게는 자신이나 공소외 2 회사의 이익을 위하여 공소외 1 회사에게 손해를 입힌다는 배임의 고의가 있었다고 인정되고, 피고인이 위 담보 제공후 공소외 1 회사의 경영 정상화를 위하여 노력하였다는 사정은 위법하게 이루어진 담보제공에 관한 배임의 고의를 부정할 사유가 되지 못한다. 원심은 또한, 이 사건 담보부동산에는 공소외 3 종금에 대한 담보제공 이전에 이미 254억 원 상당의 근저당권 및 300억 원 상당의 전세권이 설정되어 있었고 가처분등기까지 경료되어 있었는데, 공소외 2 회사의 공소외 1 회사 인수로 인하여 위 근저당권설정등기 등이 모두 말소되었을 뿐만 아니라 공소외 1 회사에 대한 회사정리절차도 종결하게 되어 공소외 1 회사의 변제능력이 더욱 커짐으로써 이 사건 담보부동산을 상실하게 될 위험성은 더욱 감소되었다고 할 수 있고, 실제로 피고인이 그 후 공소외 3 종금에 대한 위 대출금 채무 중 250억 원을 변제함으로써 이 사건 담보부동산 중 6건의 부동산에 대한 근저당권이 해지되었으며, 채권자인 위 금융기관들의 입장에서도 공소외 1 회사의 경영이 정상화된 이상 그 대출금을 회수할 필요가 없다고 판단하여 현재까지도 계속하여 변제기를 연장하여 주고 있는 점을 보아도 그 담보물이 처분될 위험성은 현저히 감소하였다는 사정을 들어, 위 담보제공으로써 재산상 실해 발생의 위험성이 초래된 것으로 보기도 어렵다고 판단하였다. 그러나 공소외 2 회사의 공소외 1 회사 인수 전에 이 사건 담보부동산에 대하여 마쳐져 있던 근저당권등기, 전세권등기와 가처분등기가 공소외 2 회사로부터 납입받은 신주인수대금 등을 포함한 자금으로 관련 채무를 변제함에 따라 말소되었다고 하더라도, 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 공소외 1 회사에 납부된 신주인수대금은 공소외 1 회사의 소유라 할 것이고, 또한 위 근저당권등기 등에 관하여 대위변제에 의한 이전등기 등이 이루어지지 아니하고 그대로 말소되었음에 비추어 볼 때에 위 신주인수대금 이외의 나머지 자금에 의한 변제 역시 채무자인 공소외 1 회사 소유의 자금으로 이루어졌다고 추인된다. 따라서 위 근저당권등기 등이 말소된 후의 담보가치는 전적으로 공소외 1 회사에게 귀속되어야 할 것이므로, 위 신주인수대금을 공소외 2 회사가 납부하였다거나 피고인이나 공소외 2 회사가 위 채무 변제자금의 형성을 위하여 기여하였다는 사정만으로 위 담보가치를 피고인이나 공소외 2 회사가 활용할 수 있는 정당한 반대급부가 제공되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 담보제공에 의하여 공소외 1 회사에게는 주요자산의 대부분이 위 대출금에 대한 책임재산으로서 환가처분될 수 있는 위험에 처하게 되는 손해를 초래하였다 할 것이며, 이 사건 담보 제공 후에 피고인이 공소외 1 회사의 경영 정상화를 위하여 노력한 결과 위 자산이 환가처분될 위험이 상당히 줄어들었다고 하더라도 이는 양형에 있어서 참작될 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 이 사건 담보제공으로 인한 회사의 위험 내지는 손해의 성립을 부정할 사유는 되지 못한다. 마. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 받아들이기 어려운 사유 등을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 업무상배임죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙과 경험칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 대여행위에 의한 업무상 배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2 회사가 위 대여금 채무에 대하여 담보로 제공한 공소외 1 회사에 대한 정리채권은 공소외 1 회사의 회사정리절차 종결 및 경영 정상화로 인하여 상당한 가치를 보유하게 되어 실제 담보로서의 기능을 하고 있었으며, 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 담보로 제공한 정리채권은 실질적인 가치를 보유하고 있는 것으로서 위 대여금에 대한 충분한 담보력이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 2 회사에게 위와 같이 자금을 대여하도록 하였다는 사실만으로 곧바로 피고인에게 공소외 1 회사에 손해를 가할 의사가 있었던 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 공소외 1 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 인정하기도 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 그 채택 증거에 의하여 무죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 담보교체행위에 의한 업무상 배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 크다면, 특별한 사정이 없는 한 회사에게 위와 같은 방법으로 증가된 담보가치 중에서 피담보채무액에 상당하는 액수만큼 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이다. 그러나 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 작거나 동일하다면 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 3 종금에 예탁금 50억 원을 담보로 제공한 행위는 기존에 이미 담보로 제공되어 있던 이 사건 담보부동산 중 원주임대아파트에 대한 담보해제를 위하여 한 것으로서 결국 담보를 교체한 것에 불과하고, 피고인에게 공소외 1 회사에 대한 배임의 고의가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 1 회사의 입장에서도 위 예탁금의 담보제공으로 인하여 추가로 재산상 손해가 발생할 염려가 생겼다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 검사의 항소를 배척하고 무죄를 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 2001. 6. 12.자 근질권 설정 및 2001. 7. 3.부터 2001. 7. 9.까지 사이의 근저당권 설정에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [5] 형법 제356조 / [6] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [7] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안용득외 1인 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 29. 선고 2005노2753 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 118일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부패방지법 위반의 점에 관하여 가. 법리오해 주장에 대하여 부패방지법 제50조 제1항의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야 할 것이다. 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획은 그것이 미리 알려질 경우 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하고 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수도 있으므로 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 것이며, 설령 도로개설계획이 외부에 공개되었다고 하더라도 아직 구체적 노선계획안이 외부에 알려지지 아니한 상태라면 그 구체적 노선계획안은 그 일대의 어느 토지가 도로부지에 포함되는지 또는 인접하는지 여부에 따라 소유자들의 이해관계가 크게 달라지고 그 보상 및 실제 시공업무 등에도 큰 영향을 미치게 되어 도로개설을 추진하는 공무소 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있다고 할 것이므로, 도로개설계획 및 구체적 노선계획안은 특별한 사정이 없는 한 공적으로 일반에게 공개되기 전까지는 모두 부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당한다고 하겠다. 그렇다면 원심이 같은 취지에서, 과천시 건설과 (직책명 생략)이던 피고인이 업무처리 중 알게 된 아직 공개되지 않은 도로개설계획과 그 구체적 노선계획안을 이용한 것이 부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀을 이용한 행위에 해당한다고 본 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부패방지법 제50조 제1항의 비밀의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 나. 사실오인 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 과천시 건설과의 (직책명 생략)으로서 이 사건 도로개설 업무에 관한 보고가 이루어진 건설과 업무회의에 줄곧 참석하였을 뿐 아니라, 과장 부재시에는 이 사건 도로개설과 관련한 ‘도로실시용역 발주의뢰’, ‘도로개설 민원조치 종합보고’ 등을 직접 결재하기도 함으로써 업무로서 이 사건 도로개설의 정확한 시기와 구체적 노선안에 관한 내용을 여러 차례 접하였던 사실, 이 사건 도로개설계획은 2001년 하반기부터 현황측량의 실시와 민원회신 등을 통하여 일부 관심 있는 주민들에게 알려지기는 하였으나 그 구체적인 노선계획안은 2002. 2. 21.자 주민회의에 이르러서야 비로소 외부에 공개된 사실, 피고인은 그 직전인 2002. 2. 5. 이 사건 도로개설계획 자체를 알지 못하였던 공소외 1로부터 당시까지는 개발제한구역 내의 맹지였으나 개설될 이 사건 도로에 거의 인접하게 되는 토지 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 대금 3억 7,000만 원에 매입한 사실, 그 직후 이 사건 도로개설계획이 관보 등에 공고되면서 도로개설사업이 진행되었고 피고인은 2002. 9. 위 토지에서 개설될 도로에 이르는 진입로 20평을 추가로 8,000만 원에 매수한 다음 2002. 11. 건축허가를 받았으나 착공은 계속 미룬 사실, 위 각 토지 매입 당시 피고인은 거주 중인 아파트 외에는 다른 재산이나 여유자금이 전혀 없었음에도 그 아파트와 연금을 담보로 1억 9,000만 원을 대출받고 다시 피고인의 동생, 조카, 처제 등에게 땅값이 올라 나중에 되팔게 되면 이익을 나누자고 투자를 권유하여 합계 2억 8,000만 원을 대출받는 등으로 그 매입자금 4억 5,000만 원을 전액 차입금으로 충당한 사실, 피고인은 매입 후 불과 1년 7개월 만인 2003. 9. 위 토지를 16억 5,000만 원에 매도하여 12억 원의 전매차익을 얻고는 자신이 돈을 빌린 친지들에게 빌린 돈의 두 배 정도를 되돌려주고 남은 돈으로 다시 다른 곳의 부동산을 매입한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 여러 정황을 토대로 피고인이 이 사건 토지를 취득하였다가 전매함으로써 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득한 것이 그가 업무처리 중 알게 된 비밀인 이 사건 도로의 개설계획안을 이용한 것이라고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 다. 직권판단 원심은 제1심판결을 인용하여, ‘피고인이 이 사건 토지를 매수하였다가 되팔아 12억 원의 전매차익을 올리는 방법으로 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재산상의 이익을 취득하였다.’는 사실을 인정하고 이를 부패방지법 제50조 제1항에 의율함으로써, 결국 피고인이 위 전매차익 상당의 재산상의 이익을 취한 행위가 이 사건 범죄행위로 된다고 판단하고 있다. 그러나 부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 그 물건을 낮은 시세로 매수하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득’한 행위로서 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 할 것이고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그 때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 이 사건에서도 원심이 판시하는 바와 같이, 업무처리 중 이 사건 토지에 인접하여 도로가 새로 개설된다는 비밀을 알게 된 피고인이 그 정보가 알려져 있지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 타서 위 토지를 매수하였다면 그때 이미 위 법조 소정의 ‘재물’을 취득한 범죄가 성립한 것이고, 그 이후 위 토지를 전매하여 12억 원 상당의 전매차익을 얻은 때에 비로소 그 전매차익 상당의 ‘재산상의 이익’을 취득한 범죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여, 이 사건 토지라는 재물을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄가 아닌 그 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득한 행위에 의한 부패방지법 위반죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 이는 피고인의 연속된 일련의 행위에서 범죄성립시기를 착오한 것에 불과할 뿐 아니라 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득한 죄와 재산상 이익을 취득한 죄는 다 같이 부패의 발생을 예방하고 청렴한 공직 및 사회풍토를 확립하기 위하여 공직자의 직무상 비밀 이용에 의한 부정한 재산취득행위를 처벌하는 범죄로서 죄질이 동일하고 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없어, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결을 파기할 사유가 되지는 아니한다( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결, 2006. 5. 26. 선고 2003도8095 판결 등 참조). 라. 추징의 액수에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 12억 원의 전매차익을 올리는 방법으로 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재산상의 이익을 취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하면서도 그 추징액을 판단함에 있어서는, 피고인이 이 사건 도로의 개설계획안에 관한 비밀을 이용하여 이 사건 토지를 취득함으로써 ‘장래 지가의 급등에 의하여 실현할 것으로 충분히 예상되는 기대이익’을 취득하였고, 비록 그러한 이익은 피고인이 위 토지를 취득한 당시에는 아직 실현되지 아니한 미확정의 이익이기는 하나, 피고인이 그러한 이익을 취득한 이상 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 따라 그 가액 상당을 사후에 평가하여 추징하여야 할 것이라고 전제한 다음, 피고인이 제출한 감정평가서(위 감정평가서는 이 사건 토지의 전매차익 12억 원 중 ①이 사건 도로개설로 인한 증가분이 8,955만 원, ②개발제한구역 해제예정공고로 인한 증가분이 4억 6,143만 원, ③진입로를 개설하고 건축허가를 받는 등 이용상황 변화로 인한 증가분이 5억 7,253만 원, ④정상지가 상승분이 7,650만 원이라는 내용이다)를 기초로 하여, 피고인이 이 사건 토지를 전매하기 이전인 2003. 7.경 이 사건 토지 등에 관한 개발제한구역 해제예정공고가 있었고 그 해제예정공고에 따른 지가변동은 피고인이 이 사건 토지를 취득할 당시에 예상되는 기대이익과 별개의 것으로서 이를 구분하여 평가해야 할 것이고, 건축허가 등 이용상황의 변화는 이 사건 도로의 개설로 인하여 비로소 가능하게 된 것으로 그에 따른 지가변동은 위 기대이익에 포함될 수 있다는 이유로, 전매차익 12억 원에서 위 감정평가서상의 ②개발제한구역 해제예정공고에 따른 지가변동액 4억 6,143만 원을 공제한 나머지 7억 3,857만 원을 피고인으로부터 추징하였다. 이에 대하여 피고인은 상고이유로서, 부패방지법에 의한 추징은 피고인이 도로개설에 관한 비밀을 이용하여 얻은 이득만을 대상으로 하는 것이므로, 위 감정결과에 따른 ④일반적인 지가상승분이나 ③피고인이 진입로를 개설하고 건축허가를 받는 등 이 사건 토지를 개발한 부가가치인 이용상황 변화로 인한 지가상승분도 추징액에서 공제되어야 하는 것임에도, 원심이 추징액 산정에 관한 법리를 오해하였다고 주장한다. 그러나 이 사건에 있어서는, 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행 내용이 이 사건 토지의 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 데 있는 것이 아니라 재물인 이 사건 토지를 취득하였다는 데 있는 것이므로, 부패방지법 제50조 제3항에 의하여 이 사건 토지 그 자체가 몰수의 대상이 된다 할 것인데, 피고인이 이미 이를 처분하여 몰수가 불가능하므로 그 가액 상당액을 추징하여야 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 범행 내용이 지가 상승에 의한 ‘재산상의 이익’을 취득한 데 있는 것으로 보고 그 이익을 추징의 대상으로 삼은 원심은 이 점에서 벌써 위 법조에 의한 추징의 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이다. 다만, 피고인으로부터 추징하여야 할 이 사건 토지의 가액 상당액은 피고인이 이를 전매한 가격에 비추어 원심이 추징을 명한 7억 3,857만 원을 초과함이 명백한바, 추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용되는 것이고, 따라서 피고인만이 상고한 이 사건에서 추징액을 원심보다 피고인에게 더 불리하도록 변경할 수 없는 이상 원심의 위와 같은 잘못이 원심을 파기할 사유가 되지 못하므로 이를 그대로 유지하기로 한다. 결국, 피고인의 상고 논지는 받아들일 수 없다. 2. 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관하여 구 국토이용관리법 제31조의2 제1항은 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지거래계약허가를 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 단기간에 시세차익을 남기기 위하여 전매할 목적으로 토지거래허가구역 내의 농지를 매수하는 것일 뿐 실제로는 영농을 할 의사가 없으면서, 토지거래계약허가를 신청함에 있어 이를 숨기고 마치 그 토지를 이용하여 농업을 영위할 것처럼 허위의 농업경영계획서를 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원으로부터 토지거래계약 허가를 받는 것은 ‘사위 기타 부정한 방법’으로 그 허가를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 앞서 본 피고인의 이 사건 토지의 취득경위와 여기에 더하여 피고인이 이를 보유한 1년 7개월 동안 전혀 영농을 하지 아니한 채 이를 전매한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 오로지 단기간에 전매차익을 얻기 위한 투기적 목적에서 이 사건 토지를 매입하였을 뿐 영농 의사가 전혀 없으면서 허위의 농업경영계획서를 제출함으로써 사위 기타 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받았다는 이 부분 공소사실은 그 증명이 충분하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 국토이용관리법에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 부패방지법 제50조 제1항 / [2] 부패방지법 제50조 제1항 / [3] 부패방지법 제50조 제1항 / [4] 부패방지법 제50조 제1항 / [5] 형사소송법 제368조, 부패방지법 제50조 제3항 / [6] 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제31조의2 제1항(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 법무법인 한누리 담당변호사 김상원외 1인 【원심판결】 청주지법 2004. 4. 28. 선고 2003노1169 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 사실에 기초하여 피고인 1이 (명칭 생략)천문관을 실질적으로 운영하는 자로서 예천군청으로부터 ‘퇴계와 함께하는 별의 행사’를 위탁받고, 그 행사경비로 교부받은 보조금을 보관하는 지위에 있었고, 그 보조금 중 사용하지 않은 금원을 그의 처에게 교부한 것은 횡령죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄의 범의 내지 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금원은 정해진 목적·용도에 사용될 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있으므로( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000도5062 판결 참조), 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하면 횡령죄가 성립한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조). 원심이, 피고인 1이 예천군청으로부터 ‘퇴계와 함께하는 별의 행사’의 개최를 의뢰받고 그 행사를 주관하면서 보조금의 형식으로 교부받은 행사경비의 소유권이 위탁자인 예천군청에 유보되어 있음을 전제로 판단한 것은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2의 사기의 점, 피고인 2의 공소외 1 명의 영수증의 위조 및 행사의 점, 피고인 1의 공소외 1, 2 명의 영수증의 위조 및 행사의 점에 대하여 모두 범죄사실의 증명이 없는 것으로 보아 이를 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다.’고 함은, 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 공무원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우를 말하므로 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조), 여기서 알선의 상대방은 당해 알선 대상이 되는 업무의 전부 또는 일부를 담당하는 공무원이라고 할 것이다. 원심이, 재단법인 한국국학진흥원은 경상북도에서 전액 출연하기는 하였지만 민법에 의하여 설립된 비영리법인으로서 위 진흥원이 추진하는 혼상복원사업에 관련된 업무가 공무원의 직무라고 할 수 없고, 따라서 피고인 1이 피고인 2를 혼상제작업자로 추천하였다고 하더라도 이를 공무원의 직무에 관한 사항을 알선한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은, 알선의 상대방이 공무원이 아니어서 그의 업무가 공무원의 직무에 해당하지 않는다고 본 것으로서 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2006. 6. 1. 선고 2006노306 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인이 그 주장과 같이 깊이 뉘우치고 있고 또한 그 주장과 같은 정상이 있다고 하더라도 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하고, 기록에 의하면 제1심 및 원심판결에 의하여 산입된 미결구금일수만으로도 이미 본형의 형기를 초과하고 있음이 명백하므로, 상고 후의 구금일수는 별도로 산입하지 않기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제57조, 형사소송법 제482조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 가재환외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 22. 선고 2004노903 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 원심 판시 제1항 범죄사실에 관하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 모기업인 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)을 비롯하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다), 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’이라 한다), 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라고 한다), 공소외 5 주식회사(이하 ‘ 공소외 5 회사’이라 한다), 공소외 6 주식회사(이하 ‘ 공소외 6 회사’이라 한다), 공소외 7 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 회사’라고 한다), 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라고 한다) 등 13개 계열사로 구성된 (명칭 생략)그룹의 대주주이자 회장으로서 (명칭 생략)그룹의 계열사를 각 실질적으로 지배·운영하여 온 사실, 공소외 1 회사는 1991. 당시 부채비율이 200%에 불과할 정도로 비교적 견실한 회사였으나, 피고인은 일부 임원들의 반대에도 불구하고 1991. 10.경 자본잠식 상태이던 공소외 9 주식회사를 인수하여 공소외 2 회사로 상호를 변경하여 운영하였는데, 예상과는 달리 공사현장에 미지급금이 많아 인수 직후부터 1994. 12. 말까지 사이에 나산으로부터만 사채와 당좌차월에 대한 지급보증 형식으로 총 734억 원의 자금지원을 받았고, 1994. 12. 말 현재 총 부채규모가 1,828억 원에 이르렀던 사실, 피고인은 1993. 4.경 (명칭 생략)백화점을 인수하여 공소외 3 회사로 상호를 변경하여 운영하면서 외부차입금에 의존한 무리한 사업확장으로 부채와 금융비용이 급증하기 시작하였고, 이후 공소외 3 회사, 5 회사는 해마다 영업손실이 누적되어 자본이 잠식되었으며, 공소외 6 회사, 7 회사, 8 회사 역시 영업수익이 전혀 없거나 당기순손실 상태여서 독자적인 영업활동으로는 공소외 2 회사로부터 자금을 지원받더라도 이를 변제할 능력이 거의 없었던 사실, 피고인은 계열사들의 재무구조가 이와 같이 취약한 상태에 있음을 잘 알고 있으면서도 이들 계열사들이 자체적으로는 자금을 조달할 수 없게 되자 공소외 2 회사로 하여금 이사회의 결의도 거치지 아니한 채 별다른 채권보전조치도 없이 원심 판시와 같이 각 계열사에게 공사미수금 및 대여금 등의 형식으로 부당하게 자금을 지원하도록 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위 인정사실과 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 계열사들을 지원한 행위는 자금을 지원받은 계열사에게는 이익을 얻게 하고 공소외 2 회사에게는 손해를 가하는 행위로서 공소외 2 회사에 대한 배임행위가 된다 할 것이고, 그 배임의 범의도 인정된다고 할 것이며, 그것이 객관적이고 합리적인 근거와 적법한 절차에 따라 이루어진 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수도 없다. 나아가, 공사대금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 피고인이 개인적으로 시행하는 공사에 공사미수금 형식으로 자금을 지원한 행위 또한 공소외 2 회사에 대한 배임행위를 구성한다고 할 것이며, 기록상 위 공사금액이 실제보다 부풀려졌다고 볼 만한 객관적이고도 분명한 자료를 찾아볼 수 없다. 그리고 피고인이 공소외 2 회사를 위해 자신의 재산을 담보로 제공한 적이 있다거나 사후 공사대금에 관한 정산이 이루어졌다고 하더라도 이미 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 이상 피고인이 배임죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이다. 결국, 같은 취지에서 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 배임죄 및 경영판단 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심 판시 제2항 범죄사실에 관하여 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 공소외 4 회사의 관리인 공소외 10과 공모하여 법원의 허가 없이 공소외 4 회사의 자금 27억 원을 공소외 11 주식회사에 임의로 대여해 준 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 횡령행위에 대한 공범으로서의 죄책을 면할 수 없고, 공소외 11 주식회사가 곧바로 위 돈을 변제하였다고 하더라도 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 횡령죄에 있어 보관자의 지위나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 피고인의 위 행위를 단순횡령이 아닌 업무상 횡령죄로 의율하였다고 하더라도, 횡령금액에 따른 가중처벌 규정인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 처단한 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 다. 원심 판시 제3의 가. 및 나.항 범죄사실에 관하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 원심 판시 제3의 다.항 범죄사실에 관하여 피고인은 이 부분 범죄사실에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 항소이유로 주장한 바 없고, 이에 따라 원심도 그에 관하여 별도의 판단을 하지 않았으므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 사유를 상고이유로 삼을 수는 없는 것이다. 뿐만 아니라, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄의 구성요건 및 신분범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 소 결 결국, 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 2 회사에 대한 업무상 배임의 점에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 12와 공모하여 공소외 2 회사로 하여금 채무변제능력이 없는 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 등 계열사와 피고인이 개인적으로 시행하는 공사에 공사미수금 및 대여금 등의 형태로 부당하게 자금을 지원하도록 하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은, 공소외 2 회사는 피고인 1인 회사이므로 공소외 2 회사의 손해는 곧 피고인의 손해를 의미하는 것이어서, 피고인의 계열사 지원행위가 배임의 범의가 있는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 신중히 판단할 필요가 있다고 전제한 다음, ① 피고인이 공소외 2 회사를 통해 대여금 형태로 721억여 원을 공소외 3 회사에게 지원한 것은 사실이지만, 공소외 3 회사가 800억 원을 상회하는 그 소유의 부동산을 공소외 2 회사를 위해 담보로 제공했던 만큼, 이러한 담보제공에도 불구하고 공소외 3 회사가 당시 상환능력이 없었다거나 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 단정하기에 부족하고, ② 공소외 4 회사에 대하여 323억여 원의 공사미수금과 102억여 원의 대여금을 지원한 것은 공소외 4 회사의 사업전망이 유망하다는 컨설팅 업체의 용역결과 등을 참작하여 사업 타당성에 대한 구체적 검토를 거쳐 이루어진 것일 뿐만 아니라, 나산이 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 공소외 4 회사가 500억 원을 상회하는 그 소유의 부동산을 담보로 제공한 바 있고, 공소외 2 회사는 그 대출금을 다시 공소외 1 회사로부터 대여받아 공소외 4 회사에 자금을 지원했던 사정 등에 비추어 보면, 공소외 4 회사가 당시 상환능력이 없었다거나 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 단정하기에 부족하며, ③ 또한, 피고인 개인공사에 대한 공사미수금 형태의 지원 중 명지대 디자인센터와 서울대 기숙사 공사 부분에 대해서는, 공소외 2 회사 내지 (명칭 생략)그룹의 이익을 위한다는 경영적 판단에서 위 각 대학에 대한 지원이 이루어진 이상 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 자금지원의 주체인 공소외 2 회사는 1994.말 기준 영업이익이 143억 원에 불과한 반면, 당시 부채규모는 당좌차월 24억 원, 단기차입금 1,149억 원, 사채 489억 원, 유동성 장기사채 93억 원, 장기차입금 71억 원 등 합계 1,828억 원(그 중 나산으로부터만 734억 원의 자금을 지원받고 있었다)에 이르렀고 그 이자비용만도 175억 원으로서, 영업활동에서 창출된 영업이익만으로는 금융비용조차 감당할 수 없을 정도로 재정상태가 좋지 않았기 때문에 다른 계열사를 지원해 줄 만한 여력이 없었던 사실, 한편 공소외 3 회사는 인수 당시부터 자본이 잠식된 부실회사로서 그가 운영하는 백화점의 규모나 입지조건상 수익을 내기 어려운 구조였고, 그러한 상태가 부도가 날 때까지 계속되었는데, 이 사건 자금지원이 문제된 기간 이전인 1994년도에도 이미 공소외 1 회사와 공소외 2 회사로부터의 단기차입금이 1,689억 원(그 중 공소외 2 회사로부터 이미 608억 원을 지원받은 상태였다)에 이르렀고 그 차입금에 대한 이자만도 168억 원을 부담할 정도로 재무구조가 열악했던 사실, 공소외 4 회사는 공소외 3 회사의 부채가 증가하자 공소외 3 회사와는 별도로 할인점을 운영하기 위하여 1996. 10.경 설립한 회사였으나, 설립 이후 계속 영업손실만 누적되어 왔을 뿐, 이 사건 당시 별다른 영업수익을 올리지는 못하고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 지원자금에 대한 충분한 담보를 제공받는 등 별다른 채권보전조치도 없이 공소외 3 회사와 공소외 4 회사에게 공사미수금 및 대여금 등의 형식으로 부당하게 자금을 지원한 사실을 알 수 있다. 위 인정사실 및 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 계열사를 지원한 행위는 공소외 2 회사에 대한 배임행위가 된다 할 것이며, 공소외 4 회사에 대한 자금을 지원하기에 앞서 컨설팅 업체의 자문을 거쳤다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 나아가, 기록에 의하면 공소외 3 회사나 공소외 4 회사가 공소외 1 회사나 공소외 2 회사를 위해 제공했다는 담보가 직접적으로 이 사건 지원자금을 담보하기 위한 것이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 지원자금의 액수나 당시 부담하고 있던 부채의 규모 등에 비추어 볼 때 그 담보가 충분하다고 보기도 어려우므로, 위 담보제공 사실을 들어 피고인에게 배임의 범의가 없었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이며, 원심 판시와 같이 공소외 2 회사가 공소외 1 회사로부터 400억여 원을 대여받았다고 하더라도, 이로써 공소외 2 회사의 공소외 4 회사에 대한 지원자금을 변제받은 것으로 처리한 것은 아닌 것으로 보인다. 또한, 원심은 공소외 4 회사에 대한 자금지원을 배임행위로 볼 수 없다는 근거 중의 하나로서 1998. 3. 2.경 공소외 4 회사, 1, 2 회사 3자간의 상계합의를 통해 실질적으로 이 사건 자금지원에 따른 채무에 대한 상환조치를 취했다는 점을 들고 있으나, 이는 범행 이후의 정황에 불과하여 그러한 사정이 범죄의 성립에 영향을 줄 수는 없다 할 것이다. 한편, 기록에 의하면, 명지대 디자인센터나 서울대 기숙사건물의 무상기증은 공소외 2 회사와는 무관하게 피고인 개인 차원에서 이루어진 것이고, 공소외 2 회사의 회계자료나 피고인의 세무조정계산서에 첨부된 기부금 명세서에 의하더라도 공소외 2 회사가 아닌 피고인 개인이 기증한 것으로 되어 있는바, 비록 위 건물의 기증을 통해 공소외 2 회사의 입장에서도 일부 이익이 되는 측면이 있다 하더라도, 이는 어디까지나 부수적인 것에 불과할 뿐이고, 오히려 피고인으로부터 공사대금을 제대로 지급받지 못하게 될 경우 이는 고스란히 공소외 2 회사의 손해로 남게 될 것임이 분명하므로, 이 또한 공소외 2 회사에 대한 배임행위를 구성한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유가 있다. 나. 공소외 2 회사에 대한 업무상횡령의 점에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 2 회사 대표이사이던 공소외 13과 공모하여, 3회에 걸쳐 공소외 2 회사 소유의 자금 합계 150억 원을 피고인의 공소외 2 회사 증자자금 명목으로 피고인의 개인 계좌에 송금케 하여 이를 횡령하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은, 상법상 주금의 가장납입죄가 성립하는 경우 회사의 자본금은 실질적으로 증가하는 것이 아니므로, 증자등기절차를 마친 직후 곧바로 증자대금으로 납입했던 주금을 인출하여 사용하더라도 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵다는 전제 아래, 공소외 2 회사는 각 액면금 50억 원의 융통어음을 발행하여 피고인에게 교부하고 피고인은 위 어음에 배서를 한 다음 종금사에 할인을 의뢰하여 피고인의 예금계좌로 그 할인대금을 입금받은 사실, 피고인은 위와 같이 입금받은 금원을 증자대금으로 공소외 2 회사에 납입하였고, 공소외 2 회사는 종금사로부터 위 각 어음을 다시 매입한 후 피고인에 대한 가지급금으로 회계처리를 한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 종금사에 대한 어음할인의 방식을 거쳐 공소외 2 회사의 증자를 위한 가장납입을 한 것이고, 그 과정에서 공소외 2 회사의 실질적인 자본금 변동은 없이 명목상 피고인의 주식 수만 늘어난 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 피고인에게 공소외 2 회사의 돈을 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인이 공소외 2 회사에 증자대금을 납입한 행위가 단순한 가장납입에 해당한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 만약 공소외 2 회사가 피고인을 통해 어음을 할인한 후 피고인이 납입해야 할 증자대금으로 사용하도록 하기 위하여 그 할인대금을 임의로 피고인에게 교부한 것이라면, 그 단계에서 회사의 돈을 임의로 유용한 것이 되어 횡령죄는 이미 기수에 이르는 것이고, 피고인이 실제 이를 증자대금으로 사용함으로써 결과적으로 공소외 2 회사에 다시 입금되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다 할 것이다(다만, 어음할인의 주체가 공소외 2 회사가 아니라 피고인이었다면 특별한 사정이 없는 한 그 할인대금의 소유권이 당연히 공소외 2 회사에게 귀속되는 것은 아니어서 이를 피고인에게 교부한 행위가 횡령죄를 구성한다고 보기는 어렵다고 할 것이지만, 이 경우 피고인의 증자대금 마련을 위하여 공소외 2 회사가 아무런 대가나 담보도 없이 피고인에게 어음을 발행·교부해 준 행위는 업무상 배임죄를 구성할 여지가 있다). 원심이 인용하고 있는 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결은 이 사건과 사안을 달리 하여 원용할 수 없는 것이다. 따라서 원심으로서는 종금사로부터 위 어음을 할인받은 할인주체가 과연 누구인지를 먼저 확정한 후 피고인이 증자대금으로 사용한 돈의 출처와 성격을 판명하여 횡령죄의 성립 여부를 판단했어야 마땅함에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유도 이유가 있다. 다. 나산 및 공소외 4 회사에 대한 업무상횡령의 점에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1 회사 부사장 공소외 14, 공소외 4 회사 대표이사 공소외 15 등과 공모하여, 1998. 3. 13.경 공소외 1 회사 소유의 자금 25억 원과 공소외 4 회사 소유의 자금 15억 원 등 합계 40억 원을 공소외 16 주식회사, 공소외 17 부사장에게 임의로 대여하여 이를 횡령하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 그 채용증거들에 의하여, 위 공소외 17은 안병오에게 나라종금의 증자자금을 지원하면 나라종금이 영업을 개시한 후 나산측에 자금을 지원할 것이라고 제의하였고, 안병오로부터 위와 같은 설명을 들은 피고인은 나라종금의 계열사인 공소외 16 주식회사에 자금을 지원하면 그 후 (명칭 생략)그룹이 회생하는 데 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에 공소외 1 회사와 공소외 4 회사가 보관하고 있던 자금 40억 원을 일시적으로 지원하였다가 공소외 16 주식회사로부터 원리금 전액을 변제받은 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 (명칭 생략)그룹의 회생을 위하여 유용할 것으로 판단하고 위 자금을 대여한 후 이자를 포함한 원리금 전액을 변제받은 것으로서 이는 용도가 특정되어 있지 않았던 공소외 1 회사와 공소외 4 회사의 자금을 위임관계에 따라 위 각 회사들의 이익을 위하여 적절히 운용한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1 회사와 공소외 4 회사는 1998. 1. 14. 부도가 나기 직전 회사의 채권자들로부터 압류를 피하기 위하여 경리팀 직원들 명의의 은행계좌에 회사 돈을 빼돌려 보관하고 있었던 사실, 나산은 1998. 3. 9. 정리법원으로부터 회사재산에 대한 보전처분결정이 내려져 이후 회사재산을 임의로 처분할 수 없는 상태였고, 공소외 4 회사도 위와 같이 부도가 나 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 직원들 명의로 보관 중이던 위 돈을 임의로 공소외 16 주식회사에게 대여하도록 지시한 사실을 알 수 있는바, 비록 위 돈이 그 용도가 특정되어 있었던 것은 아니었다 하더라도 피고인이 위탁의 취지에 반하여 회사 자금을 마치 자신 개인의 돈인 것처럼 공소외 16 주식회사에게 임의로 대여한 것이라면 이는 횡령행위에 해당한다 할 것이고, 나아가 당시 나라종금의 영업이 재개될지 여부는 객관적으로 보아 극히 불투명한 상황이었던 점, 위와 같이 대여한 돈이 부도 직전 직원들 명의로 은닉해 두었던 자금이었던 점 등에 비추어 보면, 공소외 16 주식회사에 대한 대여가 (명칭 생략)그룹의 회생에 도움이 된다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 나라종금으로부터 지원을 받아 공소외 1 회사나 공소외 4 회사를 회생시킬 것을 기대하였다고 보기도 어려우므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유가 있다. 라. 면소 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소외 2 회사 대표이사 공소외 12와 공모하여, 공소외 2 회사가 신축한 ‘ (명칭 생략) 백화점 오피스텔’과 ‘ (명칭 생략) 오피스텔’을 피해자들인 수분양자들에게 분양하여 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 불구하고, 1997. 3. 17.경 및 1997. 4. 10. 위 각 사업부지에 관하여 채권 금융기관에 임의로 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 위 피해자들에게 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 이 부분 공소는 업무상 신분관계가 없는 피고인이 그 신분관계가 있는 공소외 12의 업무상 배임행위에 가공하였다는 취지로 제기된 것임을 전제로, 비신분자인 피고인에 대해서는 형법 제33조 단서에 따라 업무상 배임이 아닌 단순배임죄로만 처벌할 수 있을 뿐인데, 이 부분 공소는 단순배임죄에 대한 공소시효 5년이 지난 이후인 2003. 12. 9. 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 대법원의 판단 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함하는 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 (명칭 생략)그룹의 회장으로서 (명칭 생략)그룹 기획조정실을 통하여 그룹 전체의 자금운용, 특히 상호지급보증이나 자금 대여, 담보물 제공 등의 업무 대부분에 관하여 직접 의사결정을 하여 왔고, 공소외 2 회사의 지분 99.9%를 소유한 대주주 및 등기부상 이사로서 사실상 공소외 2 회사를 직접 경영하여 왔으며, 이 사건 범행 당시에도 그룹 기획조정실을 통해 이 사건 각 근저당권설정을 직접 지시하고 스스로도 연대보증을 한 사실을 알 수 있으므로, 비록 피고인이 구체적인 업무담당자는 아니었다 하더라도 업무상 배임죄의 주체가 될 수 있다고 할 것이다. 또한, 피고인이 공소외 2 회사의 대주주 및 등기부상 이사로서 공소외 2 회사를 실질적으로 지배, 운영하던 자임을 명시적으로 밝히고 있는 공소사실 모두부분과 위 공소사실의 내용을 종합하여 보면, 검사는 피고인이 단순히 신분자인 공소외 12의 범행에 가공했다는 취지로 공소를 제기한 것이 아니라 피고인도 업무상 배임죄의 주체임을 전제로 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 관하여 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결에는, 공소제기의 취지를 오해하였거나 업무상 배임죄에 있어 업무의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유도 이유가 있다. 마. 소 결 결국, 검사의 상고이유는 모두 이유가 있으므로, 원심판결 중 무죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 면소 부분은 모두 파기를 면할 수 없고, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [5] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [6] 형법 제355조 제1항 / [7] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [8] 형법 제355조 제2항 / [9] 형법 제33조, 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제326조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박성환 【원심판결】 서울고법 2006. 8. 7. 선고 2006노509(분리) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조). 그리고 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있었다고 할 것이고( 대법원 1974. 3. 26. 선고 74도196 판결, 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결 등 참조) 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다고 할 것인바, 이러한 법리는 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 성명불상자, 공소외 3 등과 공모하여 저지른 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 사기미수, 공정증서원본 불실기재, 불실기재 공정증서원본 행사의 범행들에 대하여 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관계 증거에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙·경험칙에 위반하여 사실을 오인하거나 법령의 적용을 잘못하고 소송사기죄의 실행의 착수 및 사위판결에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제347조 제1항, 제352조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 윤석진외 1인 【원심판결】 의정부지법 2006. 7. 6. 선고 2005노1280 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 115일을 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1, 3죄에 관한 형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유(피고인들의 변호인이 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 판시 제1 각 사기 범죄사실 및 피고인들에 대한 판시 제2의 나. 각 사기 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 공소외인이 판시와 같이 5회에 걸쳐 피고인들에게 금원을 대여하거나 피고인들의 채무를 대위변제한 것은 모두 피고인들과 사이에 체결한 약정 이행의 일환으로 이루어진 것으로 보여질 뿐, 피고인들이 피해자를 기망하여 위 각 금원을 편취했다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여(검사는 판시 제2죄에 대하여서만 상고하였고, 원심에서의 재정통산 및 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심 선고 형기를 초과하므로 따로 재정통산하기로 한다), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제57조, 형사소송법 제482조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 채제훈 【원심판결】 대구지법 2006. 9. 13. 선고 2006고단3486 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 51일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 10,490,100원을 추징한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 성매매알선으로 얻은 금품에 대하여는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 기하여 이를 몰수하여야 하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하여야 할 것임에도, 원심은 피고인이 성매매알선으로 얻은 금품 상당액을 추징하지 아니하였으니, 이러한 원심판결에는 위 규정에 기한 몰수·추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 항소이유에 대한 판단 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 손님들에게 맥주를 박스 단위(한 박스당 12만 원에서 15만 원)로 판매한 후 위 업소의 종업원들로 하여금 손님들에 대하여 유사성교행위를 하거나 직접 성교행위까지 하도록 하는 방식으로 유흥주점 영업행위를 하면서 손님들로부터 맥주 및 안주 등에 대한 대금과 성교행위 또는 유사성교행위의 제공대가를 구분하지 아니한 채 일괄하여 신용카드로 계산하였는데, 그로 인한 판매대금이 10,490,100원인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 유흥주점의 영업형태 및 대금수령방법 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 취득한 위 금원은 술과 안주 등의 접대 이외에도 유사성교행위 및 성교행위를 함께 알선·제공함으로 인하여 얻은 금품이라고 볼 수밖에 없으므로, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 기하여 이를 몰수하여야 할 것이나(맥주 등 판매와 유사성교행위 및 성교행위가 함께 이루어졌고, 각각 별도의 가격이 책정되지 아니한 이상 전부를 몰수하여야 할 것이고, 여기에서 맥주 등 판매대금을 별도로 산정하여 공제하거나 팁·화대 등 종업원들이 가져간 금액을 공제한 실제 이득액만을 몰수하여야 한다고 할 수 없다), 그 취득한 금품이 현존하지 아니하여 이를 추징하여야 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다. 나. 직권 판단 나아가 검사가 당심에서 이 사건 공소사실을 일부 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 당심에서 피고인에 대한 심판대상이 바뀌었으므로, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결 범죄사실 중 모두부분을 “피고인은 대구 서구 (상세 주소 생략)에서 ‘ (상호 생략)유흥주점’을 운영하는 자인바, 영업으로,”로, 별지 범죄일람표 기재 “불법이익 : 10,049,100원”을 “불법이익 : 10,490,100원”으로 각 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 : 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택) 1. 미결구금일수의 산입 : 형법 제57조 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 1. 추징 : 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우	성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제25조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 정영진 【변 호 인】 법무법인 로컴 담당변호사 양동학 【원심판결】 광주지법 2006. 8. 4. 선고 2006고단1312 판결 【주 문】 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 주장 (1) 피고인들 피고인들에 대한 추징액의 범위는 피고인들이 실제로 분배받은 이익금에서 압수되어 몰수당한 금액을 공제한 나머지 금액에 한정되어야 할 것임에도, 원심은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉법’이라 한다) 소정의 추징의 대상 및 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 계림점 및 무등점 피시방의 수익 전체를 피고인들이 취득한 범죄수익으로 보아 추징을 명함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 검 사 범죄수익은닉법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 위 법 소정의 추징은 형법상의 추징과는 달리 징벌적 성격을 가지고 있으므로 이 사건 계림점 및 무등점 피시방의 공동업주인 피고인들 각자에 대하여 위 피시방의 영업으로 얻은 범죄수익 전체를 추징하여야 할 것임에도, 원심은 추징에 대한 법리를 오해하여 피고인들에게 위 피시방의 영업수익 중 절반에 해당하는 금원만을 각 추징함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 주장 (1) 피고인들 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(각 징역 1년 6월 및 집행유예 3년)은 너무 무거워 부당하다. (2) 검 사 원심이 피고인들에 대하여 선고한 위 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인들의 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 범죄수익은닉법 소정의 몰수의 대상이 되는 범죄수익은 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 위 범죄행위의 보수로서 얻은 재산{ 위 법률 제2조 제2호 (가)목}으로서 범죄행위와 인과관계를 가지고 취득하게 된 재산 자체를 의미하고, 몰수가 불가능할 경우 추징해야 하는 재산의 가액은 몰수가 불가능할 당시의 목적물의 객관적 가액이라고 할 것인바, 이 사건과 같은 도박개장죄에 있어서 피고인들의 범죄수익은 도박개장으로 인하여 얻은 순수익만을 의미하는 것이 아니라 매출수익 전액(전체 매출액에서 도박참가자들에게 환불한 금액을 제외한 금액)을 의미한다고 할 것이고, 도박개장을 위하여 들인 경비 등을 여기에서 제외할 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 피고인들이 분배받은 이득액이 아닌 전체 매출수익을 범죄수익으로 보아 추징액을 산정한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 추징은 몰수 대상물의 전부 또는 일부가 몰수하기 불능인 때에 몰수에 갈음하여 그 가액 상당의 납부를 명하는 부수처분으로서 부정이익의 박탈이 그 주목적이라고 할 것이고, 그런 의미에서 추징은 형은 아니나 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것인바, 첫째 범죄수익은닉법 제10조 제1항은 “ 같은 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다.”고 규정하여 형법상의 추징과 마찬가지로 추징을 임의적인 것으로 규정하고 있는 점, 둘째 앞서 본 바와 같이 범죄수익은닉법은 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산은 물론 범죄수익에서 유래한 재산 등 그 범죄행위와 인과관계가 있는 모든 재산을 몰수 가능한 재산으로 규정하고 있어 범인 각자가 취득한 범죄수익을 몰수 또는 추징하는 것만으로도 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하고자 하는 위 법의 입법 취지는 충분히 달성될 수 있을 것으로 보이는 점, 셋째 범죄수익은닉법 제12조에서 준용하는 마약류불법거래방지에 관한 특례법상의 규정들은 몰수 및 추징의 보전절차나 국제공조절차 등 주로 절차적인 측면에 한정되어 있는 점, 넷째 형벌법규는 죄형법정주의의 내용인 유추해석의 금지나 명확성의 원칙상 문리에 따라 해석하여야 할 것인바, 범죄수익은닉법의 규정내용과 형식 등에 비추어 이 경우에까지 공동연대 추징의 유추해석을 하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위배되는 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 범죄수익은닉법이 규정하는 추징은 관세법, 마약류관리에 관한 법률 및 외국환거래법상의 징벌적 추징과는 달리 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로 봄이 상당하므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 계림점 및 무등점 피시방의 전체 매출수익 414,350,000원에서 압수되어 몰수된 25,582,000원을 공제한 388,768,000원 중 각 영업지분(1/2씩)에 해당하는 194,384,000원을 각 피고인들로부터 추징한 조치는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 검사의 위 주장 또한 이유 없다. 다. 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 살피건대, 이 사건 각 피시방과 같은 불법 사행성 피시방의 전국적인 범람으로 사회적으로 커다란 문제가 야기되고 있는 현실 등을 고려할 때 피고인들을 엄히 처벌함이 마땅하다고 할 것이나, 피고인들 모두 동종전과가 없고, 상당한 기간의 구금생활을 통하여 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 이 사건 각 피시방의 컴퓨터는 물론 영업수익이 모두 몰수 또는 추징된 점, 그 밖에 이 사건 각 피시방의 영업규모, 영업형태, 영업기간 및 그로 인한 수익은 물론 피고인들의 연령·성행·환경 등 기록에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무겁다거나 너무 가벼워서 부당하다고 할 수는 없으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재강(재판장) 정재희 최수진	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목, 제8조, 제10조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조, 형법 제247조 / [3] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 / [4] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조, 형법 제247조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 이건웅외 8인 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 23. 선고 2005노2685 판결 【주 문】 원심판결 중 공소외 1, 2로부터 금품을 수수한 각 변호사법 위반의 점 및 절도의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 공소외 3, 4 관련 변호사법 위반의 점에 관한 피고인의 상고이유에 대하여 변호사법 제111조는 “공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 변호사법은, ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’ 뿐 아니라 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자가 취급하는 사건 또는 사무’에 관하여도 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위를 처벌을 하도록 정하고 있으나, ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’가 구체적으로 누구인가에 관하여는 명시적으로 정하고 있지 아니하여 해석을 통하여 그 범위를 정할 수밖에 없는바, 변호사법 제111조는 원래 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’가 청탁 또는 알선의 대상이 되어 이를 명목으로 금품 수수 등의 행위가 이루어지는 것을 금지하기 위해 그에 위반한 행위를 형사처벌의 대상으로 삼으려는 것이므로, ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’도 이와 같은 맥락에서 해석되어야 한다. 개별 법령에서 공무원이 아닌 자에 대하여 공무원으로 의제하는 규정을 두는 경우가 상당수 있지만, 구체적으로 어느 사람에 대하여 어느 범위에서 어떠한 사항에 관하여 공무원으로 의제할 것인가는 그들이 취급하는 업무의 공공성의 정도 등을 비롯한 여러 가지 요소들을 고려하여 정하고 있다. 따라서 개별 법령에서 일반적인 공무원 의제조항을 두지 않고 특정 사항에 관하여 공무원 의제조항을 두고 있다고 하더라도 그 사정만으로 그 법령의 적용대상인 공무원이 아닌 자가 취급하는 다양한 유형의 업무를 획일적·일률적으로 변호사법 제111조가 적용되는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라고 볼 수는 없다. 그러므로 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 공무원이 아닌 자를 공무원으로 보는 법령은, 개별 법령의 내용이 구체적으로 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원으로 의제한다거나 또는 일반적으로 공무원이 범죄구성요건으로 들어가 있는 모든 형사처벌 조항의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우 등을 비롯하여, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 때로 한정함이 상당하다. 그런데 이 사건에서 문제된 정부투자기관 관리기본법 제18조는 “투자기관의 임원 및 대통령령이 정하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하고 있다. 종래 대법원은 위 규정의 취지를 ‘정부투자기관의 임·직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용함에 있어서 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고 그 이외의 경우에 있어서도 정부투자기관의 임·직원이 당연히 공무원으로 의제된다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니라 할 것’이라고 풀이한 바 있다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도3073 판결 참조). 이에 따른다면 대법원은 이미 위 정부투자기관 관리기본법상의 공무원 의제조항이 공무원의 지위가 문제될 수 있는 여러 가지 다양한 사항 중에서 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄가 적용되는 경우로만 엄격히 제한된다는 취지로 한정해석하였음을 알 수 있다. 그리고 이러한 해석론을 일관한다면, 위 정부투자기관 관리기본법상의 공무원 의제조항의 의미는 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄가 적용되는 경우가 아닌 일반적인 사안에 있어서도 정부투자기관의 임·직원이 취급하는 사건 또는 사무가 청탁·알선행위의 대상으로 되기만 하면 모두 이를 형사처벌하겠다는 취지라고 해석할 수 없으며, 따라서 위 공무원 의제조항만으로는 정부투자기관의 임·직원이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 함은 대법원이 지금까지 누차에 걸쳐 확인해 온 확립된 견해이다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결, 2006. 10. 19. 선고 2004도7773 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때, 변호사법 제111조가 괄호 안에 규정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’의 범위를 개별 법령에서 어떠한 사항에 관한 것이건 공무원으로 의제한다는 규정만 있으면 모두 여기에 해당한다고 보아 망라적·개방적인 개념으로 해석한다면, 수범자(受範者)인 일반인의 입장에서 위 처벌조항의 의미를 그와 같이 명확히 이해할 수 있다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 변호사법 제111조에서 괄호 안에 규정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’의 범위를 합리적으로 한정하는 해석이 충분히 가능함에도 위 처벌조항의 적용대상을 수범자에게 불리하게 지나치게 확장하는 것이 되어, 죄형법정주의의 관점이나 그로부터 파생되는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. 그러므로 이와 달리 형법상 수뢰죄의 적용에 있어서 공무원 의제조항인 정부투자기관 관리기본법 제18조의 적용을 받는 자가 변호사법 제111조의 청탁 또는 알선의 상대방, 즉 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1903 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 그렇다면 이 사건에서 정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장은 앞서 본 바와 같은 이유로 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원심이 그 판시와 같이 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유가 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 나. 공소외 2, 1 관련 변호사법 위반 및 절도의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여 검사의 이 부분 상고이유의 요지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 주장에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 신빙성이 없거나 증거능력이 없고 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족한 것들이라고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 것은 정당하므로, 이 부분 상고이유에 관한 주장은 이유 없다. 또한, 앞서 가.항에서 본 바와 같이 한국수자원공사 사장은 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없어 한국수자원공사 사장이 취급하는 사무에 대하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수령한 행위가 변호사법 제111조에 위반된다고 할 수 없으므로, 이 점에 있어서도 검사의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 다. 회사자금 30억 원 상당 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 피고인 및 검사의 각 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실 중 피고인이 회사자금 11억 원 상당을 횡령하였다는 부분에 관하여는 유죄로, 회사자금 18억 원 상당을 횡령하였다는 부분에 관하여는 무죄로 각 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 가지급금과 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 또한 피고인 및 검사의 이 부분 상고이유의 나머지 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없다. 라. 허위세금계산서 수취 관련 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점 및 2003년도 1, 2기분, 2004년도 1기분 각 부가가치세 포탈 관련 조세범처벌법 위반의 점 중 유죄 부분, 2003년도분 법인세 포탈 관련 조세범처벌법 위반의 점에 관한 피고인 및 검사의 각 상고이유에 대하여 (1) 피고인의 이 부분 상고이유의 요지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 세금계산서 115장이 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역의 공급 없이 작성·교부된 것임을 전제로 이 부분 공소사실(법인세 포탈 관련 무죄 부분 제외)을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙이나 경험칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 모두 받아들일 수 없다. (2) 한편, 국세기본법 제14조 제1항, 법인세법 제4조 제1항 등에서 규정하고 있는 실질과세의 원칙상, 과세의 대상이 되는 수익 등이 법률상 귀속되는 자 외에 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용하여야 한다. 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사의 법인세를 산정함에 있어 공소외 3으로부터 교부받은 청탁대가 47억 원을 익금에서 제외한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법인세법의 익금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여는 구체적인 상고이유의 기재가 없으나 직권으로 보건대, 앞서 본 바와 같이 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 원심이 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당하여 한국수자원공사 사장이 취급하는 사무에 대하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수령한 행위가 변호사법 제111조에 위반됨을 전제로 이 부분 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 범죄수익에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 3. 피고인은 허위세금계산서 교부 관련 구 조세범처벌법 위반의 점, 2000년도 1, 2기분, 2001년도 1, 2기분 각 부가가치세 포탈 관련 조세범처벌법 위반의 점 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 골재판매대금 26억 원 상당 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 각 부가가치세 포탈 관련 조세범처벌법 위반의 점 중 무죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 각 상고장에 이 부분에 관한 이유의 기재가 없고 상고이유서 어디에도 이 부분에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없으므로 이 부분에 대하여는 판단하지 아니한다. 4. 그렇다면 원심판결 중 공소외 3, 4 관련 변호사법 위반의 점 및 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것이고, 위 각 죄는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있고, 각 조세포탈 관련 조세범처벌법 위반의 점 중 유죄 부분과 각 그 해당 과세기간의 조세포탈 관련 조세범처벌법 위반의 점 중 무죄 부분(2000년도, 2001년도 각 법인세 포탈 관련 조세범처벌법 위반의 점은 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 하지 아니하여 이미 확정되었다.) 및 면소 부분, 그리고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 중 유죄 부분과 무죄 부분은 각 일죄 관계에 있으므로, 원심판결 중 공소외 1, 2로부터 금품을 수수한 각 변호사법 위반의 점 및 절도의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 변호사법 제111조에 정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’의 해석에 관한 법리에 관하여 대법관 김용담, 대법관 양승태, 대법관 김황식, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김지형의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 대법관 김용담, 대법관 양승태, 대법관 김황식, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 반대의견은 다음과 같다. 형벌법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다 함은 대법원이 누차에 걸쳐 강조하여온 바로서 새삼 말할 필요도 없다. 그러나 형벌법규의 해석 역시 그 규범적 의미를 명확히 하여 이를 구체적 사실에 적용할 수 있도록 하는 작업으로서, 죄형법정주의의 요청상 위와 같은 제한이 있기는 하나, 다른 법률과 마찬가지로 우선 법문상 어구나 문장의 가능한 언어적 의미내용을 명확하게 하고(문리해석), 동시에 다른 법률과의 관련성 등을 고려하여 논리적 정합성을 갖도록 해석하여야 하는 것이며(논리해석), 형벌법규의 문언이나 논리에 따르는 것만으로는 그 규정의 법규범으로서 의미를 충분히 파악할 수 없는 경우에는 법질서 전체의 이념, 그 형벌법규의 기능, 입법 연혁, 입법 취지 및 목적, 그 형벌법규의 보호법익과 보호의 목적, 행위의 형태 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여, 형벌법규의 통상적인 의미범위 내에서 그 의미를 구체화할 수 있는 것이다(목적론적 해석). 이러한 해석방법 역시 대법원이 누차에 걸쳐 확인해 온 확립된 견해이다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조). 우선, 이 사건에서 해석이 문제되는, 변호사법 제111조의 ‘공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)’이라는 문언의 가능한 의미에 관하여 보건대, 위 문언 중 괄호 안 부분(이하 ‘괄호 부분’이라 한다)은 문언상으로 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’라고만 되어 있을 뿐 공무원으로 보는 범위나 규정형식 등에 관하여 아무런 제한을 가하고 있지 않으므로, 개별 법령의 구체적인 형식과 공무원으로 보는 범위 등 그 내용에 관계없이 공무원으로 의제되는 사람은 모두 괄호 부분에 해당한다고 읽힌다. 그런데 정부투자기관 관리기본법 제2조에서 정한 정부투자기관의 임원과 대통령령이 정하는 직원(이하 ‘임·직원’이라 한다)은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 보도록 규정되어 있으므로( 정부투자기관 관리기본법 제18조) 괄호 부분의 문언의 가능한 의미 범위 내에서 보면 한국수자원공사의 임·직원은 변호사법 제111조에서 말하는 공무원에 해당한다고 볼 수 있다. 우리의 이러한 해석은 괄호 부분 문언의 가능한 의미의 범위 안에서 변호사법 제111조를 해석한 것으로서 죄형법정주의가 경계하는, 피고인에게 불리한 방향으로의 지나친 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 만약 이러한 문언의 가능한 의미에 따른 해석이, 다른 법령에서 공무원으로 보는 이유와 변호사법 제111조의 입법목적 등에 비추어 불합리한 결과를 낳거나 죄형법정주의의 요청에 어긋나는 경우에는 법질서 전체의 이념, 형벌법규의 기능과 목적, 보호법익과 보호의 목적 등 여러 요소를 모두 고려하여 괄호 부분의 의미를 통상보다 한정적으로 해석하여야 할 것이다(목적론적 축소해석). 그러므로 이 사건에서 문언의 가능한 의미에 따른 이러한 해석이 불합리하거나 죄형법정주의에 어긋나서 목적론적 축소해석을 하여야 하는 경우에 해당하는지에 관하여 본다. 정부투자기관 관리기본법 제18조가 정부투자기관 임·직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 한 취지는, 정부투자기관은 정부가 납입자본금의 5할 이상을 투자한 기업체로서 그 임·직원이 수행하는 업무가 공무원이 행하는 직무와 마찬가지로 고도의 공공성을 지니고 있기 때문에 그 임·직원의 공정·청렴한 직무집행에 대한 국민의 신뢰를 보호하고 정부투자기관이 담당하는 기능과 역할의 공정성을 확보하고자 함에 있다. 한편, 변호사법 제111조의 기본적인 입법목적은, 금품 기타 이익을 얻기 위하여 공무원의 법령집행이 예정된 타인의 사건·사무에 개입하는 것을 막는 데 있는 것이지만, 위 조항은, 이에 더하여, 공무원의 공정·청렴한 직무집행에 대한 국민의 신뢰가 간접적으로 침해되는 것을 방지하고, 공무원이 취급하는 사건·사무에 관한 청탁·알선 목적의 금품 등 수수행위는 그 속성상 이에 머무르지 않고 공무원에 대한 증뢰로 나아갈 가능성이 매우 크기 때문에 이를 사전에 봉쇄하는 기능을 하는 것이다. 후자 역시 변호사법 제111조의 무시할 수 없는 중요한 기능인바, 이로부터 변호사법 제111조가 형법 제129조 내지 제132조와 매우 밀접한 관련이 있음을 알 수 있고, 이러한 관련성과 다음에서 보는 바와 같이 형법 제132조의 적용에 있어서는 정부투자기관 임·직원이 알선의 상대방이 되는 경우에도 공무원으로 의제되는 점에 비추어 보면, 정부투자기관 임·직원을 괄호 부분의 문언에 따라 공무원으로 본다고 하여 그 어떠한 불합리가 생긴다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 수범자인 일반인의 입장에서 보더라도, 개별법령에서 공무원으로 의제하는 경우는 ‘ 형법 제129조 내지 제132조의 적용’에 있어서 공무원으로 의제하는 경우와 ‘형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용’에 있어서 공무원으로 의제하는 경우 외에 크게 다른 경우는 없는바, 이러한 규율방식이 비교적 간명하여 수범자가 형벌법규를 명확하게 이해할 수가 없다고 보기 어렵고, 또 변호사법 제111조의 괄호 부분의 적용대상이 수범자에게 불리한 방향으로 무한정 확대된다고 볼 수도 없다. 게다가, 이 사건에서 문제되는 정부투자기관 임·직원의 경우, 그들을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 정한 취지와 앞서 본 변호사법 제111조의 입법 목적 및 기능에 비추어 보면, 변호사법 제111조에 의하여 처벌대상이 되는 청탁 대상의 사건·사무 중에 정부투자기관의 임·직원이 취급하는 사건·사무가 포함된다는 것을 수범자가 쉽게 알 수 있을 것이다. 따라서 우리의 해석이 죄형법정주의에 따른 형벌법규의 명확성의 원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다. 요컨대, 정부투자기관 임·직원이 취급하는 사건·사무가 변호사법 제111조에서 정한 공무원이 취급하는 사건·사무에 해당한다고 보는 것은 법문에 충실한 해석이지 변호사법 제111조를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석한 것이 아니고 또 그러한 해석으로 인하여 어떠한 불합리가 생긴다고 볼 수도 없다. 만약 다수의견의 해석에 따르면, 변호사법을 개정하여 괄호 부분을 신설한 취지가 완전히 몰각되게 되므로 이 점에서도 다수의견에 찬성할 수 없다. 즉, 다수의견이 괄호 부분에 해당할 수 있다고 열거하고 있는 경우 중에서 ① 구체적으로 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우나, ② 일반적으로 공무원이 범죄구성요건으로 들어가 있는 모든 형사처벌 조항의 적용에 있어서 공무원으로 의제한다는 규정을 두고 있는 경우에는 굳이 괄호 부분이 없더라도 의제되는 사람이 취급하는 사건·사무를 변호사법 제111조에서 정한 공무원이 취급하는 사건·사무로 해석할 수 있는 것이고, 다만 ③ 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건·사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건·사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁·알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 경우만이 괄호 부분이 의미를 갖게 될 것이다. 그런데 위 ③의 경우에 해당하는 경우는 현재로서는 그 어디에도 없고, 또한 앞서 본 변호사법 제111조의 입법 목적과 기능 등에 비추어 볼 때 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 공무원으로 의제한다는 조항보다 더욱 위 ③의 경우에 해당된다고 볼 수 있는 경우가 얼마나 있을지 의문이다. 결국, 다수의견에 의하면 괄호 부분의 신설은 아무런 의미를 갖지 않는다는 결론에 이르게 되는 것이다. 다수의견이 이처럼 선뜻 수긍하기 어려운 결론에 이른 것은, 변호사법 제111조 위반 여부가 문제되는 이 사건에서, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 구 변호사법이 전문 개정되어 종전의 제90조가 현행 변호사법 제111조로 수정되면서 괄호 부분이 신설되었음에도 불구하고, 논의의 출발점 내지는 중점을 신설된 괄호 부분의 해석에 둔 것이 아니라 개정 전과 똑같이 공무원으로 의제하는 개별조항 - 이 사건에서는 정부투자기관 관리기본법 제18조 - 의 해석에 두었기 때문으로 보인다. 그러나 변호사법 제111조의 개정으로 괄호 부분이 신설된 이상 변호사법 제111조의 ‘공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)’이라는 문언의 의미는 새롭게 해석되어야 할 것이다. 알선수재행위를 처벌하는 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(위 두 조항의 내용이 실질적으로 같으므로 이하 모두 ‘구 변호사법’이라고 한다)에는 괄호 부분이 없었는데, 구 변호사법하에서 대법원은 위 알선수재행위 처벌조항을 해석함에 있어, 국립공원관리공단의 임원 및 직원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다라는 규정의 취지는 국립공원관리공단의 임·직원에게 형법이나 자연공원법 등에 의한 벌칙을 적용하는 경우에 한하여 이들 임·직원을 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고 그 이외의 경우에 있어서도 국립공원관리공단의 임·직원이 당연히 공무원으로 의제된다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니라고 할 것이어서 국립공원관리공단의 임·직원이 취급하는 사건·사무가 구 변호사법에서 정한 공무원이 취급하는 사건·사무에 해당한다고 할 수 없다고 한 바 있고( 대법원 1994. 5. 10. 선고 94도474 판결), 이어 한국도로공사의 임원 및 과장·대리급 이상 직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보는 취지는 한국도로공사의 임·직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용함에 있어서 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고 그 이외의 경우에 있어서도 한국도로공사의 임·직원이 당연히 공무원으로 의제된다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니라 할 것이므로 한국도로공사 임·직원의 사무는 구 변호사법에서 정한 공무원이 취급하는 사건·사무에 해당하지 않는다고 한 바 있다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도3073 판결). 구 변호사법상의 알선수재행위 처벌조항에 관한 대법원의 이러한 해석이 나오자 입법자는 2000. 1. 28. 변호사법을 전문 개정하면서 위 판결들의 취지를 존중하여 괄호 부분을 신설한 것으로 보이는데, 이제 이 사건에서 그 신설된 괄호 부분의 해석이 문제되는 것이다. 이러한 일련의 과정은 입법기관과 법해석·적용기관 사이의 의사소통과정이라고 할 것이므로 그 과정에서 표명된 입법기관의 의사는 그 의사소통과정의 맥락 속에서 이해하는 것이 바람직하다고 할 것인바, 그 맥락 속에서 볼 때 입법기관이 괄호 부분을 신설한 취지 내지 목적은, 개별 법령에서 공무원으로 보는 사람들의 업무의 공공성을 고려하여 그들이 취급하는 사건·사무에 관한 청탁·알선 명목의 금품 등 수수행위를 변호사법 제111조에서 정한 알선수재죄로 처벌하고자 함에 있다고 할 것이다. 입법기관이 이러한 의사를 표명함에 있어 괄호 부분을 신설하는 방식을 택한 것이 과연 바람직한 방법이었는지, 대한민국헌법이 천명하고 있는 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙에 비추어 볼 때 적절한 것이었는지에 관하여는 견해의 차이가 있을 수 있다. 그러나 입법방식에 다소 부족한 점이 있어 설령 불명확한 부분이 있다고 하더라도 이를 이유로 그 규정 전체의 입법 취지를 몰각시키는 해석을 할 것은 아니고, 명확해 보이는 부분에 한정하여서라도 이를 헌법합치적으로 해석하고 적용하는 방법을 택하여야 할 것이다. 이것이 한편으로는 입법기관을 존중하는 것이고 다른 한편으로는 헌법이 위임하고 허용한 범위 내에서 국가형벌권의 실현을 통해 형사사법의 정의를 세우는 우리의 임무를 제대로 수행하는 것이라고 생각한다. 이 점에서도 다수의견에 동의하기 어렵다. 다수의견은 정부투자기관 관리기본법 제18조의 공무원 의제조항의 의미를, 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄가 적용되는 경우에만 공무원으로 의제한다는 뜻으로 엄격히 한정 해석하는 것을 전제로 한다. 이러한 해석은 정부투자기관 관리기본법 제18조 자체만의 해석으로서는 타당할 수 있다. 그런데 정부투자기관 관리기본법 제18조의 공무원 의제조항에 따르면, 범죄 주체와 알선상대방이 모두 공무원인 형법 제132조(알선수뢰)의 적용에 있어서는, 정부투자기관의 임·직원이 뇌물을 받고 알선을 하는 범죄의 주체가 되는 경우뿐만 아니라 알선의 상대방이 되는 경우에도 이를 공무원으로 의제하는 것으로 새겨야 할 것이다. 즉, 정부투자기관 임·직원이 알선행위의 상대방인 경우에 공무원으로 의제되는 경우가 있다. 한편, 변호사법 제111조에서 정한, ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다’함은 공무원이 취급하는 사건·사무에 관하여 공무원과 알선의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것이므로( 대법원 1997. 12. 23. 선고 97도547 판결, 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결 등 참조) 이 경우에도 알선행위의 상대방은 역시 공무원이다. 이와 같이 변호사법 제111조에서 정한 알선수재죄와 형법 제132조의 알선수뢰죄는 범죄의 주체, 공무원의 지위 이용 여부만이 차이가 있을 뿐 그 나머지 행위태양이나 알선의 상대방은 같다. 이와 같이 정부투자기관의 임·직원이 알선수뢰죄에서 알선행위의 상대방이 되는 경우에 공무원으로 의제된다면 변호사법 제111조에서 정한 알선수재죄에서 알선행위의 상대방이 되는 경우에도 이를 공무원으로 보는 것이 옳을 것이고 변호사법 제111조의 괄호 부분은 이 점을 명시적으로 표현한 것이라고 볼 수 있는 것이다. 이 점에서도 다수의견에 찬동하기 어렵다. 이상과 같은 이유로, 우리는, ‘ 한국수자원공사 임·직원이 취급하는 사건·사무’는 변호사법 제111조에서 말하는 ‘공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)이 취급하는 사건·사무’에 해당하지 않는다고 새기는 다수의견에 반대한다. 그러므로 우리와 같은 견해에 서서, 변호사법 제111조를 해석 적용함에 있어 정부투자기관인 한국도로공사의 임·직원이 괄호 부분에 해당하는 것으로 본 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1903 판결은 유지되어야 하고, 이 대법원판결의 취지에 따라 공소외 3, 4 관련 변호사법 위반 부분과 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단 역시 유지되어야 한다. 6. 대법관 김지형의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 변호사법 제111조에서 괄호 안에 규정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’의 의미를 어떻게 해석할 것인가에 관한 다수의견과 반대의견의 견해 차이는 결국, 죄형법정주의에 대한 한계를 어떻게 설정할 것인가의 문제로 귀결되는 것으로 보인다. 형벌법규는 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 알 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 명확하게 규정되어 있어야 함은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙의 기본적인 요청이다. 그런데 변호사법 제111조는 형벌법규로서 그 수범자인 일반인의 입장에서 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있는가? 이와 관련하여 제기되는 몇 가지 의문을 표명하는 것으로 다수의견을 덧붙여 보고자 한다. 가. 우선, 변호사법 제111조의 괄호 부분의 입법형식 자체가 온당한 것인지부터가 의문이다. 변호사법 제111조의 괄호 부분은 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’라고 정함으로써 변호사법 제111조 위반죄가 성립하는 범죄 구성요건의 일정 부분을 다른 법령의 규정에 백지위임하고 있는 형식을 취하고 있다. 형벌법규는 그 규정만으로 구성요건을 완전하게 정하고 있는 것이 가장 바람직하겠지만, 반드시 모든 경우에 자족적(自足的)이어야만 하는 것은 아니고 하위법령이나 그 밖에 다른 법령에 위임하는 것도 경우에 따라 허용될 수 있음은 물론이다. 그런데 변호사법 제111조의 괄호 부분은 그 범죄의 구성요건의 일정 부분을 다른 법령의 규정에 위임하면서도 막연히 ‘법령에 의하여’라고만 정하고 있을 뿐 그 법령을 구체적으로 특정할 수 있는 어떠한 다른 규정도 두고 있지 않다. 이는 처벌법규를 하위법령에 위임하는 경우와도 다른, 매우 이례적인 경우에 속한다. 뿐만 아니라 다른 법령에서 공무원 의제조항을 두고 있더라도 공무원으로 의제되는 자가 아니어서 그 조항의 규제대상에 속하지 아니하는 일반인으로서는 불특정 다수의 모든 법령을 낱낱이 뒤져보아 공무원이 아닌 어떤 자가 구체적·개별적인 법령에 의하여 공무원으로 의제되고 있는 자인지를 일일이 확인하기 전까지는 자신의 행위가 변호사법 제111조를 위반하는 범죄행위를 구성하는지를 알 수 없는 셈이다. 현재까지 공무원 의제조항을 두고 있는 개별 법령을 모아보면, 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률, 건설기술관리법, 건설산업기본법, 건축법, 공무원연금법, 공적자금관리 특별법, 공사채등록법, 관광진흥개발기금법, 국가기술자격법, 금융감독기구의 설치 등에 관한 법률, 기술신용보증기금법, 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법, 남북정상회담 관련 대북비밀송금 의혹사건 등의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률, 노동위원회법, 농지법, 대한주택공사법, 도시개발법, 도시 및 주거환경정비법, 민원사무처리에 관한 법률, 발명진흥법, 발전소주변지역 지원에 관한 법률, 방사선 및 방사성동위원소 이용진흥법, 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률, 부산교통공단법, 사료관리법, 사설철도주식회사 주식소유자에 대한 보상에 관한 법률, 산업재해보상보험법, 삼청교육피해자의 명예회복 및 보상에 관한 법률, 수도권매립지관리공사의 설립 및 운영 등에 관한 법률, 수산물품질관리법, 수상레저안전법, 수출보험법, 승강기제조 및 관리에 관한 법률, 신용보증기금법, 자연공원법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 중소기업은행법, 지방공기업법, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률, 한국도로공사법, 한국산업은행법, 한국수출입은행법, 한국은행법, 형사소송법 등이 있다. 이렇게 수십 개가 되는 법률명을 하나하나 열거해 본 것은 대체로 위 개별 법령의 구체적 수범자가 아닐 것으로 보이는 일반인의 입장에서 이러한 모든 개별 법률이 규정하고 있는 공무원 의제조항의 내용을 제대로 파악하는 것이 용이할 것인지 되새겨보기 위함이다. 더구나 앞으로 언제라도 얼마든지 새로운 의제조항이 나올 수 있다고 예상한다면 더욱 그러하다. 나. 다음, 변호사법 제111조의 괄호 부분이 죄형법정주의가 요구하는 위임입법의 한계를 일탈하였는지 여부는 차치하고, 위 괄호 부분의 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’의 의미를 어떻게 해석할 것인가의 문제만을 놓고 본다. 이에 관한 반대의견의 견해는 요컨대, ‘개별 법령의 구체적 형식과 공무원으로 보는 범위 등 그 내용에 관계없이 공무원으로 간주되는 사람은 모두 이에 해당한다고 보는 것이 위 규정 문언의 가능한 의미에 따른 해석’이라는 것이고, ‘다만 예외적으로, 개별 법령에서 공무원으로 의제하는 이유와 변호사법 제111조의 입법목적 등에 비추어, 특정 법령에서 공무원으로 의제되는 자라 하더라도 변호사법 제111조에 의하여 공무원으로 보는 자에 포함된다고 해석하는 것이 불합리하거나 죄형법정주의에 어긋나는 경우에는 변호사법 제111조에 정한 공무원으로 보는 자에서 제외할 수 있다’는 취지로 보인다. 반대의견이 변호사법 제111조의 괄호 부분의 의미를 해석함에 있어서 이와 같이 그 문언의 의미를 한정적으로 해석하는 목적론적 축소해석을 하여야 한다는 여지를 인정하고 있는 것은 대단히 긍정적으로 받아들일 만한 것이지만, 여전히 그러한 축소해석이 인정될 경우를 예외적인 때로 한정하여 변호사법 제111조의 괄호 부분이 적용되는 경우를 광범위하게 용인하는 입장을 취하고 있는 것으로 이해되어, 이에 대해서도 역시 죄형법정주의의 관점에서 다음과 같은 의문이 남는다. 공무원이 아니지만 공무원으로 의제되는 경우의 수는 실로 다양할 수 있다. 그럼에도 단순히 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’라고만 규정하고 있을 때, 그것이 공무원으로 의제되는 모든 경우를 의미하는지, 아니면 변호사법 제111조의 적용과 관련하여 유의미(有意味)한 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 볼 것인지, 후자로 보더라도 변호사법 제111조의 적용과 관련하여 유의미한 경우와 그렇지 않은 경우란 구체적으로 어떻게 구분하여 한계를 설정할 것인지 등에 관하여, 위 처벌규정을 읽는 수범자인 일반인의 눈높이에서 과연 명확하게 예측해낼 수 있다고 단언할 수 있는 것인가 하는 의문이 바로 그것이다. 좀더 부연하면 다음과 같다. 공무원이 아닌 사인(私人)과 대비하여 공무원의 법적 지위는 한두 가지로 수렴될 수 있는 것이 아니다. 공무원은 그 직무상 행정작용을 수행하는 주체이다. 공무원에게는 신분보장에 관한 특별한 권리가 부여되기도 하고, 보수 등에 있어 일반 근로자와는 다른 재산상의 권리가 인정되기도 한다. 반면에, 특별한 의무나 책임을 부담하기도 한다. 여기서 책임은 징계나 변상 등 행정법상의 책임도 있고, 민사책임에 특례가 인정되기도 하며, 나아가 형사책임에 있어서도 일반 사인과는 다른 형사처벌의 주체가 되기도 한다. 따라서 공무원이 아닌 자에 대하여 공무원에 준하는 지위를 인정하는 것은 위와 같은 여러 가지 사항 중 개별 법령에서 요청되는 입법상의 필요에 따라, 때로는 공무원에게 주어지는 일정한 권리를 부여하는 범위 안에서 공무원으로 의제할 수도 있고, 때로는 공무원과 동일한 의무나 책임을 부담시키는 범위 안에서 공무원으로 의제할 수도 있다. 책임 중에서도 징계나 변상 등 행정상의 책임을 지는 범위 안에서 의제할 수도 있고, 민사책임에 있어서 공무원과 동일한 규제를 목적으로 하는 범위 안에서 동일한 취급을 할 수도 있으며, 형사책임을 묻는 측면에서 공무원으로 의제할 수 있을 것이다. 이를 염두에 두고 몇 가지 사례를 들어본다. 국가배상과 관련하여 공무원 개인은 고의나 중과실이 있는 경우에 배상책임을 부담하는데, 공무원이 아닌 특정인에 대하여도 개인의 배상책임을 제한할 필요가 있어 그 범위 안에서 공무원에 준하는 지위를 인정하는 내용의 의제조항이 있다고 가정해 보자. 이러한 의제조항에 의하여 공무원으로 의제되는 자를 변호사법 제111조에서 정하는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’라고 말할 수 있을까? 형법 제136조 제1항은 공무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박하는 행위를 공무집행방해죄로 처벌하고 있는데, 공무원이 아닌 어떤 자가 수행하는 직무의 집행과 관련해서 그를 폭행·협박하는 행위를 처벌의 대상으로 삼기 위해 형법 제136조 제1항의 적용에 한하여 공무원으로 의제한다는 조항이 있다고 할 때, 그러한 자를 역시 변호사법 제111조에서 정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’라고 확언할 수 있을까? 반대의견은, 이 사건에서 문제된 정부투자기관 관리기본법 제18조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되고 있는 정부투자기관 임·직원의 경우에는 변호사법 제111조에서 정하는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에서 제외하여야 할 경우에 해당하지 않는다는 입장을 취하면서, 그 주된 근거로, ‘정부투자기관 임·직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 정한 취지와 변호사법 제111조의 입법 목적 및 기능에 비추어 보면 변호사법 제111조에 의하여 처벌 대상이 되는 청탁 대상 사건·사무 중에 정부투자기관의 임·직원이 취급하는 사건·사무가 포함된다는 것을 수범자가 쉽게 알 수 있을 것이기 때문’이라는 점을 들고 있다. 이 점에 있어서 반대의견은 ‘ 정부투자기관 관리기본법 제18조에 의한 공무원 의제조항이 정부투자기관 임·직원이 취급하는 사건·사무도 청탁이나 알선의 대상이 되는 것을 금지함으로써 변호사법 제111조에 의한 형사처벌의 대상으로 삼기 위한 뜻까지 담고 있다’고 수범자의 입장에서 명확하게 해석할 수 있는 것을 전제로 하고 있는 것이 아닌가 여겨진다. 그러나 다수의견이 앞서 든 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도3073 판결은, 정부투자기관 임·직원이 취급하는 사무와 관련하여 청탁 명목으로 금품을 수수한 행위가 변호사법 위반죄가 성립하는지에 관하여 정부투자기관 임·직원이 취급하는 사무가 공무원이 취급하는 사무와 동일시할 수 있는지 여부가 문제된 사건에서, 정부투자기관 관리기본법 제18조의 공무원 의제조항의 의미를 엄격히 해석하여 그 의제의 범위를 넘어 조금이라도 확장해서는 안 된다는 견해를 취하였음을 다시 한 번 상기해 본다면, 반대의견과 같은 해석이 가능한 것인지 의구심을 떨칠 수 없다. 또한, 위 가.항에서 언급한 바와 같이, 변호사법 제111조의 괄호 부분이 금지하는 행위가 무엇인지 알기 위해서 개별 법령에서 정하고 있는 공무원 의제조항을 찾아내야 하는 것만으로도 부족하여 그러한 의제조항에 의하여 구체적으로 변호사법 제111조의 규정에 의한 처벌대상이 되는지 여부까지를 또 다시 판가름하도록 수범자에게 요구하는 것이 과연 죄형법정주의의 원칙에 합당한 것인지 의문을 금치 않을 수 없다. 다수의견은 바로 이러한 이유 때문에 변호사법 제111조의 괄호 부분을 더더욱 엄격하게 해석하여야 한다는 것이고, 구체적으로 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우, 일반적으로 공무원이 범죄구성요건으로 들어가 있는 형사처벌조항의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 경우 등, 변호사법 제111조에 의한 처벌대상의 범위를 명확하게 확인할 수 있는 경우로만 한정해야 한다는 견해를 취하고 있는 것이다. 그리고 이러한 해석이 보다 헌법합치적 해석에 가까운 것이 아닌가 생각한다. 다. 반대의견이 들고 있는 변호사법 제111조의 괄호 부분의 입법 취지에 대해서도 한 마디 언급하지 않을 수 없다. 형벌법규의 해석에서도 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라는 종전 대법원판례의 견해에 대하여 다수의견이 다른 생각을 하고 있는 것이 아님은 물론이다. 입법 취지는 존중되어야 한다. 그러나 ‘법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 범위 안에서’ 그러하여야 한다는 점 역시 대법원이 그 때마다 밝힌 바와 같다. 입법 취지만을 강조하여 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나면서까지 그 해석을 갈음할 수는 없다. 입법 취지는 문언의 통상적인 의미는 어느 정도 확인되는 것을 전제로 하여 그에 대하여 보다 구체적이고 합리적인 해석을 하기 위한 한 가지 고려요소일 뿐이다. 우선, 변호사법을 개정하여 현행과 같이 제111조의 괄호 부분을 신설한 취지가, 과연 반대의견이 추론하고 있는 바와 같이 개별 법령에서 공무원으로 보는 규정을 두고 있는 경우에는 그 규정의 취지가 무엇인지를 막론하고 그 사람들이 취급하는 사건·사무를 모두 변호사법 제111조의 적용대상으로 삼겠다는 것인지 의문이다. 반대의견은, 다수의견과 같이 위 괄호 부분을 제한적으로 해석한다면 변호사법 개정 당시 괄호 부분을 신설한 것은 아무런 의미가 없게 된다는 것을 그 논거로 들고 있다. 그러나 특별법 우선의 원칙, 신법 우선의 원칙 등이 논의되듯이 어느 법률에서 일반적으로 정한 내용이 과연 다른 법률에 적용될 수 있는가에 관하여는 해석상 문제가 생길 수 있을 뿐 아니라, ‘형법 기타 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다’라고 규정하고 있는 경우라 하더라도 위 규정이 공무원이 처벌의 주체가 되는 벌칙에 관하여만 공무원으로 의제하는 취지인가 아니면 벌칙에서 공무원이라는 용어를 사용하고 있는 모든 경우에 공무원으로 의제한다는 취지인가에 관하여 의문이 제기될 수도 있으므로, 이와 같은 해석상의 다툼을 낳지 않도록 명문으로 규정하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 충실한 것이고 이를 무의미하다고 할 수 없으며, 다수의견과 같은 해석이 위 괄호 부분의 입법 취지에 어긋난다고 할 수 없다. 나아가, 변호사법을 개정하여 현행과 같이 제111조의 괄호 부분을 신설한 취지가 반대의견이 추론하고 있는 바와 같이 ‘개별 법령에서 공무원으로 보는 사람들의 업무의 공공성을 고려하여 그들이 취급하는 사건·사무에 관한 청탁·알선 명목의 금품 등 수수행위를 변호사법 제111조로 처벌하기 위한 것이었다’고 하더라도, 위 괄호 부분의 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다’는 문언은 이러한 입법의도를 명확하게 제대로 드러내기에는 매우 부족한 것이라고 하지 않을 수 없음은 앞서 여러 가지 측면에서 누누이 강조한 바와 같다. 만약, 변호사법을 개정하여 제111조의 괄호 부분을 신설할 당시 입법자의 입법의도가 당시의 공무원 의제조항에 의하여 공무원으로 의제되는 자 모두를 망라하기 위한 것이었다면, 당시 공무원 의제조항의 규정 내용은 ‘ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다’는 것과 ‘형법 기타 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다’는 것 등의 유형이 있었으므로, 입법자로서는 적어도 위 괄호 부분과 같은 문언이 아니라, 예를 들어 ‘법령에 의하여 형법 기타 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 보는 자가 취급하는 사건·사무는 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원이 취급하는 사건·사무로 본다’라거나 그와 유사한 취지의 명확한 규정을 두었어야 할 것이다. 반대의견도 이에 관하여 ‘위 괄호 부분의 입법방식이 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙에 비추어 적절한 것이었는지 등에 관하여 견해의 차이가 있을 수 있다’고 하여 유보적인 태도를 취하면서도, ‘입법방식에 다소 부족한 점이 있어 설령 불명확한 부분이 있다고 하더라도 이를 이유로 그 입법 취지를 몰각시키는 해석을 할 것은 아니라’는 견해를 밝히고 있으나, 이처럼 입법자가 부적절하고 불명확한 입법방식을 취함으로써 해석상의 문제를 낳게 된 이상, 죄형법정주의의 명확성 원칙을 희생하여서까지 위 괄호 부분 신설에 대하여 특별한 의미를 부여한다는 것이 진정한 입법 취지라고 할 수는 없으므로, 위 괄호 부분을 신설한 것에 특별한 의미를 부여하기 위해 수범자인 일반인의 입장에서는 쉽게 확인할 수도 없는 입법 취지만을 강조하여 무리한 해석을 해야 할 이유는 없을 것으로 믿는다. 라. 마지막으로 거듭 강조해 두고 싶은 것은, 죄형법정주의에서 나온 명확성 원칙의 위배 여부는 법률전문가의 분석과 검토를 거친 시각이 아니라 당해 처벌조항을 들여다보는 수범자인 일반인의 눈높이에서 판단하여야 할 것이라는 점이다. 역설적일지 모르지만 변호사법 제111조의 괄호 부분의 의미에 관하여 다수의견과 반대의견이 이렇듯 첨예하게 견해가 나뉘고 있다는 사실 바로 그 자체가 위 괄호 부분의 불명확성을 웅변으로 말해주는 것 아닌가 생각하며, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형(주심) 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희	변호사법 제111조, 정부투자기관 관리기본법 제2조, 제18조	형사
【피 고 인】【검 사】 채제훈 【변 호 인】 변호사 류정무 【주 문】 1. 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니 하면 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 경산시 (면, 리 생략) 이장으로서 농업에 종사하는 사람인바, 1. 2006. 5. 21.경 경산시 (상세 주소 생략) 소재 피고인의 집에서, 2006. 5. 31. 실시 제4회 지방선거와 관련하여 그 전에 피고인이 거소투표신고를 해준 공소외 1로부터 거소투표용지에 기표하는 것을 도와달라는 부탁을 받게 되자, 기표할 후보자를 피고인이 임의로 결정하여 기표한 다음 2006. 5. 23.경 마치 공소외 1이 기표하여 발송한 것처럼 경산시선거관리위원회에 우편발송함으로써 사위의 방법으로 투표를 하고, 2. 2006. 5. 22.경 같은 장소에서, 위 지방선거와 관련하여 그 전에 피고인이 거소투표신고를 해준 공소외 2로부터 거소투표용지에 기표하는 것을 도와달라는 부탁을 받게 되자, 기초의원 선거에 있어서는 공소외 2에게 같은 지역 출신 후보자 공소외 3에게 기표할 것을 권유하여 공소외 2가 승낙하자 피고인이 직접 공소외 3에게 기표하고, 나머지 선거에 있어서는 기표할 후보자를 피고인이 임의로 결정하여 기표한 다음 2006. 5. 23.경 마치 공소외 2가 기표하여 발송하는 것처럼 경산시선거관리위원회에 우편발송함으로써 사위의 방법으로 투표를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재( 공소외 4에 대한 대질부분 포함) 1. 사법경찰리가 작성한 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 고발장, 문답서( 공소외 4) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 공직선거법 제248조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【무죄부분】 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 경산시 (면, 리 생략) 이장으로서 농업에 종사하는 사람인바, 누구든지 투표의 비밀을 침해하여서는 아니 됨에도 불구하고, 다음과 같이 공소외 1, 2의 투표의 비밀을 침해하였다. 가. 2006. 5. 21.경 경산시 (상세 주소 생략) 소재 피고인의 집에서, 2006. 5. 31. 실시 제4회 지방선거와 관련하여 그 전에 피고인이 거소투표신고를 하여 준 공소외 1로부터 거소투표용지에 기표하는 것을 도와달라는 부탁을 받게 되자, 기표할 후보자를 피고인이 임의로 결정하여 기표한 다음, 2006. 5. 23.경 경산시선거관리위원회에 우편발송하였다. 나. 2006. 5. 22.경 같은 장소에서, 위 지방선거와 관련하여 그 전에 피고인이 거소투표신고를 해준 공소외 2로부터 거소투표용지에 기표하는 것을 도와달라는 부탁을 받게 되자, 기초의원 선거에 있어서는 공소외 2에게 같은 지역 출신 후보자 공소외 3에게 기표할 것을 권유하여 승낙하자, 피고인이 직접 공소외 3에게 기표하고, 나머지 선거에 있어서는 기표할 후보자를 피고인이 임의로 결정하여 기표한 다음, 2006. 5. 23.경 경산시선거관리위원회에 우편발송하였다. 2. 판 단 가. 공직선거법 제167조에 규정된 ‘투표의 비밀’의 의미 공직선거법은 투표의 비밀보장에 관하여 제167조에서 “① 투표의 비밀은 보장되어야 한다. ② 선거인은 투표한 후보자의 성명이나 정당명을 누구에게도 또한, 어떠한 경우에도 진술할 의무가 없으며, 누구든지 선거일의 투표마감시각까지 이를 질문하거나 그 진술을 요구할 수 없다. ③ 선거인은 자신이 기표한 투표지를 공개할 수 없으며, 공개된 투표지는 무효로 한다.”고 규정하고 있고, 투표과정에서 사위의 방법을 사용하거나 타인의 투표에 관여하는 행위에 관하여는 별도의 규정[투표·개표의 간섭 및 방해죄( 공직선거법 제242조), 사위투표죄( 공직선거법 제248조)]을 두고 있다. 이와 같은 공직선거법의 전체적 구조나 규정체계, 이 사건 적용법조인 공직선거법 제167조의 규정내용( 제2항 이하에서 ‘투표한’ 내지 ‘기표한’으로 명시하고 있음)을 종합하면, 공직선거법 제167조 제1항에서 규정한 ‘투표의 비밀’은 선거인의 의사가 투표행위를 통하여 확정적으로 표시된 ‘투표의 결과’를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다(이에 따라 같은 조 제2항 내지 제4항에서는 이러한 투표의 비밀보장을 위하여 구체적인 금지행위의 유형을 명시하고 있다). 나. 피고인이 거소투표자의 ‘투표의 비밀’을 침해하였는지 여부 (1) 먼저 이 사건 공소사실 제1항 및 제2항 중 기초의원 선거를 제외한 나머지 선거에서 피고인이 거소투표용지에 기표한 부분에 관하여 본다. 이 부분 공소사실은 피고인이 거소투표자인 공소외 1이나 공소외 2로부터 투표의사에 대한 어떠한 승낙 없이 임의로 투표의사를 결정하여 기표하였다는 것으로, 위 거소투표자들의 의사가 투표행위를 통하여 전혀 표시된 바가 없으므로 그들의 ‘투표의 비밀’도 존재하지 않는다. 따라서 공직선거법 제241조의 투표비밀침해죄는 성립될 수는 없다. (2) 다음으로 이 사건 공소사실 제2항 중 기초의원 선거의 거소투표용지에 공소외 2의 승낙을 받아 기표하였다는 부분에 관하여 본다. 기록에 의하면, 공소외 2는 피고인이 이장으로 있는 마을에 독거하는 83세의 노인으로서 글을 읽지 못하고 건강 상태가 좋지 않는 등의 사정으로 평소 피고인으로부터 수시로 도움을 받아 온 사실, 공소외 2는 2006. 5. 22. 피고인을 찾아와 거소투표를 하는 데 도움을 요청한 사실, 이에 피고인이 공소외 2를 대신하여 임의로 거소투표 용지에 기표하면서 기초의원 선거 후보자에 관하여는 (면 이름 생략)면 출신의 후보인 공소외 3에게 기표할 것을 권유한 후 공소외 2가 별다른 반대의 의사표시를 하지 않자 공소외 3에게 기표한 사실, 한편 공소외 2는 수사기관에서 진술하면서 위와 같은 거소투표용지에 기표할 당시의 상황을 제대로 기억하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정 사실을 종합하면, 피고인이 선거인인 공소외 2에게 특정 후보에 대하여 기표할 것을 권유하여 공소외 2가 명시적인 반대의사를 표시하지 않았을 뿐 그 기표에 공소외 2의 능동적인 의사가 반영되었다고 볼 수 없을 뿐더러, 위 투표행위의 실질적 주체가 공소외 2라고 하더라도 그가 직접 기표행위를 하지 않은 이상 공소외 2의 ‘투표의 비밀’이 성립되었다고 볼 수도 없으며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 위와 같은 행위는 공소외 2의 ‘투표의 비밀’이 형성되는 과정에 조력한 것일 뿐 이를 침해한 것으로는 도저히 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 관해서도 공소외 2의 ‘투표의 비밀’이 존재한다거나 이를 침해하였다고는 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 공직선거법 제241조의 투표비밀침해죄는 성립될 수 없다. 3. 결 론 따라서 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 범죄가 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 예비적 공소사실인 사위투표에 의한 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정한 이상(피고인의 행위는 선거인이 아닌 사람이 기표행위에 도움을 준다는 이유로 투표행위에 실질적으로 개입한 것이므로, 공직선거법 제248조에 규정된 ‘기타 사위의 방법으로 투표하거나 투표하게 한 행위’로 인정된다), 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 【양형이유】 피고인은 이장으로서 선거에 관하여 정치적 중립성을 지켜야 할 의무를 저버리고 사위의 방법으로 투표함으로써 공명선거를 저해하는 위법행위를 범하였는바, 처음부터 선거에 개입하기 위하여 한 행위가 아니라 피고인에게 먼저 도움을 요청한 마을 노인들의 거소자투표를 도우는 과정에서 본건에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 초범이고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경 등 여러 정상을 참작하여 그 형을 정한다. 판사 이원범(재판장) 김장훈 이준영	[1] 공직선거법 제167조 제1항, 제242조, 제248조 / [2] 공직선거법 제167조 제1항, 제241조 / [3] 공직선거법 제167조 제1항, 제241조, 제248조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한상호외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 29. 선고 2004노879 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 판사에 대한 교제 명목의 2,000만 원 수수의 점에 대하여 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 “판사·검사 기타 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면( 변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 ‘교제’라 함은 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들과 기록에 나타난 사정들, 특히 피고인이 당시 증권거래법 위반 혐의로 공소제기되어 수감중이던 공소외 1에게 담당 재판장과 고교 선·후배 사이임을 강조하면서 개인적으로 만나 공소외 1의 억울한 부분을 풀어주고 형량을 낮추어 주겠다면서 그 로비 비용으로 2,000만 원을 요구하였고, 그 후 공소외 1의 처 공소외 2로부터 2,000만 원을 수수한 점, 공소외 1은 이미 자신의 형사사건에 관하여 7,000만 원을 지급하고 다른 변호사를 선임하여 재판을 받고 있었고, 피고인은 공소외 1로부터 위 돈을 받고도 그와의 사이에 변호인선임약정서를 작성하지 않았고, 법원에 변호인선임신고서를 제출하지도 않은 점, 피고인은 공소외 1에 대한 형사재판과 관련하여 수사기록을 열람·검토한 사실이 없고, 법정에서 공소외 1을 위해 변론을 한 사실도 없으며, 담당 재판부를 직접 찾아간 사실이 없었음에도, 공소외 1에 대한 제1심판결 선고 이후 공소외 1에게 세 차례에 걸쳐 재판장을 찾아가 부탁을 한 것처럼 말한 점, 피고인이 공소외 2로부터 받은 돈 중 1,000만 원을 공동 변호 명목으로 지급한 변호사 공소외 3은 담당 재판장과 고등학교, 대학교 동기동창으로서 역시 법원에 변호인선임신고서를 제출한 사실이 없고, 다른 사건으로 담당 재판장을 2-3차례 정도 찾아갔을 때 공소외 1의 선처를 같이 부탁한 사실이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1로부터 받은 2,000만 원은 정당한 변호활동의 대가나 보수가 아니라 당시 공소외 1의 형사재판을 담당하는 판사에 대한 교제 명목으로 수수한 것임이 명백하므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 변호사법 제110조 제1호의 ‘교제 명목’의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고논지는 받아들일 수 없다. 한편, 피고인이 공소외 1의 형사사건 담당 재판장에 대한 교제 명목으로 돈을 받은 이상, 그 중 1,000만 원을 담당 재판장과 고등학교, 대학교 동기동창 변호사인 공소외 3에게 공동으로 변호하자고 하여 그 비용 명목으로 지급한 것은 변호사법 위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로, 공소외 3에게 지급한 위 비용을 추징에서 제외할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인이 공소외 1로부터 받은 2,000만 원 전부를 피고인으로부터 추징한 조치는 정당하고, 거기에 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 특별면회 알선 명목의 600만 원 수수의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 위와 같이 공소외 1을 접견하면서 공소외 1에게 “구치소 관계자에게 부탁해서 매주 한 번씩 특별접견을 할 수 있도록 해 줄테니 1개월에 200만 원씩 달라”고 말하여 그 승낙을 얻은 다음, 위 공소외 2로부터 위 공소외 1에 대한 특별면회 알선을 위한 자금 명목으로 3회에 걸쳐 합계 600만 원을 교부받았다는 판시 변호사법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 변호사법 제111조의 ‘알선 명목’의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고논지는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 변호사법 제2조, 제110조 제1호 / [2] 변호사법 제2조, 제110조 제1호 / [3] 변호사법 제110조 제1호, 제116조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이산 담당변호사 이면재외 2인 【환송판결】 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6847 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 그 채택증거에 의하여 인정되는 사실에 의하여, 공소외 사회복지법인(명칭 생략)이 그 기본재산인 대구 수성구 고모동 소재 9필지의 토지 137,712㎡ 중 62,588㎡의 처분 대가로 수령한 보상금 3,997,583,000원(이하 ‘이 사건 보상금’이라 한다)이 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 2001. 9. 2.자 이사회 결의에 의하여 그 용도가 지원사업으로 특정된 기본재산으로 편입되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 사회복지사업법(이하 ‘법’이라 한다)은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는데 목적이 있고, ‘용도변경’의 사전적 의미는 ‘쓸 데를 다르게 바꾸는 것’이며, 법 제23조 제3항 제1호에서는 용도변경 이외에 허가를 받아야 하는 행위로 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ임대ㆍ담보제공을 함께 규정하고 있는바, 이와 같은 위 법률의 입법목적과 용도변경의 사전적 의미 및 다른 행위와의 관계, 그리고 위 법률조항의 주된 수범자가 사회복지법인의 대표자 및 임원들인 점 등을 종합하여 보면, 처분의 제한 대상으로서 ‘용도변경’은 ‘매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ임대ㆍ담보제공이 아닌 방법으로 사회복지법인의 기본재산을 처분하는 행위, 즉 기본재산의 현상에 변동을 일으키는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위’라고 충분히 해석할 수 있다고 할 것이므로, 법 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되지 않는다 ( 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바66 전원재판부 결정 참조). 따라서 법 제23조 제3항 제1호의 ‘용도변경’ 부분이 위헌임을 전제로 하는 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 이 사건 사회복지사업법위반죄에 있어서의 고의의 내용은 법인의 기본재산을 감독관청의 허가 없이 용도변경한다는 사실에 대한 인식이 있으면 족하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 기록에 나타난 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 2001. 9. 2.자 이사회 결의의 내용 및 감독관청인 대구광역시 수성구청장이 기본재산처분을 허가하면서 한 이 사건 보상금에 대한 조치 내용에 비추어 보면, 피고인에게 적어도 이 사건 보상금이 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 기본재산이라는 점에 대한 불확정적인 인식은 있었다고 볼 수 있고, 따라서 피고인에게 그러한 인식이 있었음을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 나. 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결, 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 피고인이 이 사건 보상금이 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 기본재산인 점에 대하여 인식하지 못하였다는 사정은 자신의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식한 경우라고 할 수 없으므로 피고인의 행위가 형법 제16조에서 규정하고 있는 법률의 착오에 해당함을 전제로 하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결 등 참조). 위 법리에 따라 사회복지법인의 기본재산을 용도변경하는 경우 감독관청의 허가를 받도록 규정한 입법취지 및 용도변경이 용이한 현금의 특성상 인정되는 그 사용 용처의 적정성 여부에 대한 사전심사의 필요성 등에 비추어 볼 때 사회복지법인의 운영이나 기본재산의 처분과 관련된 용처에 기본재산을 사용하는 경우에도 감독관청의 허가를 받아야 할 필요가 있다고 할 것이므로 피고인이 감독관청의 허가 없이 이 사건 보상금을 사용한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 이 사건 보상금 사용행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장도 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호 / [2] 형법 제16조 / [3] 형법 제20조 / [4] 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호, 제53조 제1호, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 【원심판결】 서울남부지법 2006. 8. 23. 선고 2006노632 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 피해자 (지역명 생략) 주택재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장인바, 이 사건 조합의 정관에 의하면 보류시설인 아파트를 처분하고자 할 때에는 총회의 결의를 거쳐 처분받을 대상자를 결정하여야 하고, 그 분양가격은 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가업자 2인의 감정평가액을 산술평균하여 산정하도록 되어 있으며, 2002. 3. 16. 개최된 조합원 정기총회에서 보류시설 처분권한을 대의원회에 위임하기는 하였으나 이는 차기 정기총회 시까지 정기총회를 개최할 수 없을 만큼 급박한 상황이 생길 경우를 전제로 하는 것이었는데 그 후 2003. 3.경 및 2004. 3.경 정기총회가 각각 개최되었지만 보류시설 처분에 대하여 아무런 토의나 결의를 한 바 없어 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 결의 내용 중 대의원회에 보류시설 처분권한을 위임하기로 한 부분은 그 효력이 상실되었으므로, 조합장인 피고인으로서는 정관의 규정에 따라 분양가격을 산정한 후 조합원 총회의 결의를 거쳐 보류시설을 처분하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2004. 4. 14.경 서울 마포구 (상세지번 생략) 소재 위 조합 사무실에서, 이미 효력이 상실된 위 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 결의를 빙자하여 보류시설 처분을 안건으로 하는 대의원회를 개최한 다음, 보류시설인 서울 마포구 (동명 및 아파트명 생략)아파트 (동번호 생략)동 (호번호 생략)호 136.41㎡ 시가 2억 9,800만 원 상당을 피고인에게 무상으로 주기로 하는 결의를 하게 하여 위 아파트를 무상으로 취득함으로써, 위 아파트 가액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자인 위 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다’라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정하였다. ① 보류시설의 처분에 관한 사항의 결정권한을 대의원회에 위임한 이 사건 2002. 3. 16.자 조합원 정기총회의 결의는 시한을 다음 조합원 정기총회가 열리기 전까지로 하여 한시적으로 위임한 것이고, 그 위임의 범위도 대의원회가 적정한 처분대상, 처분가격 등을 결정할 수 있도록 한 것일 뿐 보류시설을 특정인에게 무상으로 증여하는 것까지 위임하였다고 할 수 없다. ② 보류시설을 지정한 목적 등을 감안할 때 특정인으로 하여금 무상으로 취득하게 하는 것은 조합원들이 일반적으로 예상할 수 있는 처분방법이 아니므로 미리 조합원 총회 결의를 거치거나 대의원회의 결의에 대한 조합원 총회의 추인과정을 밟아야 한다고 할 것인데 피고인이 그러한 절차를 거치지 않았으므로, 피고인의 이 사건 아파트 취득이 정당하게 이루어졌다고 인정할 수 없다. ③ 피고인은 보류시설을 무상으로 취득하는 행위가 조합장으로서 이 사건 조합의 이익을 위하여 노력할 임무에 위배되는 것으로서 ‘위임의 본지에 반하는 행위’가 된다는 점을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다. ④ 피고인이 보류시설을 무상으로 취득하여 처분수익을 피해자 조합에 귀속되지 않게 함으로써 배임이 성립하는 것이고, 나머지 보류시설 1채를 고가에 매도하여 결과적으로 이 사건 아파트를 포함한 보류시설 2채의 예정가격보다 큰 이익을 얻었다는 사유는 배임죄의 성립에 영향을 미치지 못한다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 조합은 그 정관 제15조 제1항 제12호에서 조합원 총회의 결의사항 중 하나로 보류시설 등의 처분방법에 관한 사항을 정하고 있고, 다시 제19조 제1항 제4호에서 대의원회의 결의사항 중 하나로 총회의 결의로 대의원회에 위임된 사항을 정하고 있는 점, 한편 위 정관은 보류시설에 관하여 제51조에서 보류시설은 조합원 자격 보유자 중 누락되었던 자에 대한 추가분양이나 공공용지로 수용된 토지 소유자의 우선매수청구권 행사에 대비하여 정하여 두고, 이러한 자들 이외의 자에게 처분할 경우는 조합원 총회의 결의로 대상자를 결정하며, 잔여 보류시설은 일반 분양하는 것으로 정하고 있는 점, 이 사건 2002. 3. 16.자 조합원 정기총회는 보류시설로 지정된 아파트 3채 중 1채를 조합원 자격이 있으나 관리처분계획에서 누락되었던 공소외 1에게 분양하기로 결의하면서, 나머지 보류시설 2채의 처리방법에 관하여 논의한 끝에 ① 다음번 정기총회에서 결정하자는 안과 ② 대의원회에 결정권한을 위임하자는 안을 놓고 거수표결에 부친 결과 참석자 168명 중 ①안에 24명, ②안에 96명이 각 찬성(나머지는 기권)함으로써 ②안을 가결한 점, 당시 ②안을 발의한 조합원 공소외 2는 ‘예를 들어 내년 정기총회가 열리기 전까지 보류시설을 처분해야 할 급박한 사항이 있게 되면 조합원 총회를 여는 것은 굉장히 번거로우므로, 그 사안에 대해서는 대의원회에 위임하는 것이 타당하다고 생각한다’는 취지로 위 ②안을 발의했던 점, 한편 2003. 3.경과 2004. 3.경의 조합원 정기총회에서는 보류시설의 처분에 관한 사항에 관하여 새로운 논의가 전혀 없었던 점, 이 사건 2004. 4. 14.자 대의원회는 보류시설인 아파트 2채의 처리방법에 관하여 논의한 끝에 ‘피고인의 조합장으로서의 그간의 공로에 대한 보상으로 1채는 피고인으로 하여금 이를 무상취득하게 하고 나머지 1채는 관리처분계획에서 예정한 2채의 처분가격의 합계액(관리처분계획에서 보류시설인 아파트의 처분가격을 조합원분양가인 2억 9,810만 원으로 정하고 있었으므로, 합계액은 5억 9,620만 원이 됨) 이상으로 정하여 시공사에 대한 공사대금채무 중 동액 상당에 대물변제하도록 피고인에게 위임하자’는 안을 놓고 무기명 비밀투표 방식으로 찬반표결에 부친 결과 참석자 23명 중 22명이 찬성, 1명이 반대함으로써 가결한 점, 그 후 2005. 5.경 피고인이 취득하고 난 나머지 보류시설 아파트 1채는 공개입찰방식으로 6억 2,000만 원에 매각되었고, 그 대금 전액이 시공사에 대한 공사대금채무의 변제에 사용된 점을 알 수 있다. 나. 우선 대의원회의 보류시설에 관한 처리방법 결정권한이 2003년도 조합원 정기총회가 열리기 전까지를 시한으로 하여 한시적으로 위임된 것인지 여부에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 2002. 3. 16.자 조합원 총회에서 결정권한을 대의원회에 위임하자는 안을 발의하였던 조합원 공소외 2가 ‘내년 정기총회가 열리기 전까지 급박한 사항이 있게 될 것에 대비하여 대의원회에 위임할 필요가 있다’는 취지의 발언을 하였다는 사정만으로, 보류시설에 관한 처리방법 결정권한이 원심 판시와 같이 2003년도의 정기총회때까지 한시적으로만 위임된 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 다음과 같은 사정 즉, 2003. 3. 16.자 조합원 정기총회에서 가결된 표결 안에 ‘다음해 정기총회가 열릴 때까지 위임한다’ 등의 구체적인 내용이 명시된 바가 없는 점, 당시 공소외 2의 발언의 취지는 ‘총회를 소집하는 번거로운 절차를 밟는 것 보다 신속하게 대처할 수 있는 대의원회에 맡기는 것이 좋다’는 것에 그 근본 취지가 있다고 할 것이고 ‘내년 정기총회가 열리기 전까지 급박한 사정이 있을 수 있으므로’라는 언급은 다음번 정기총회에서 결정하자는 ①안에 대하여 반론을 표명한 취지에 불과하다고 보이는 점, 이러한 보류시설 처분이 필요한 급박한 상황에 대해 신속대처할 필요성은 2003년도 정기총회가 열릴 때까지만 존재하는 문제가 아니라고 할 것인 점, 실제 2003. 3.경 및 2004. 3.경의 각 정기총회에서 보류시설 처리방법의 결정권한의 위임에 대해 아무런 새로운 논의가 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 2003. 3. 16.자 조합원 총회의 위임은 시한을 정한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 다. 다음으로, 대의원회가 보류시설 처리방법에 관하여 이 사건과 같이 피고인에게 무상으로 취득하게 하는 내용의 결정을 한 것이 조합원 총회로부터 정당하게 위임받은 권한의 범위 내에 있는 것인지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 정관 규정 등에 의하면 보류시설은 조합의 사업수행과정에서의 예상치 못한 추가수요에 대비하기 위하여 지정하여 두는 것이고, 다만 조합이 그 목적 사업을 대부분 완료한 상태에서 이 사건과 같이 조합장 등이 조합에 기여한 공로를 보상하는 차원에서 다소간의 시세차익을 볼 수 있도록 조합장 등에게 보류시설을 관리처분계획에서 예정한 가격으로 분양하여 준다고 하더라도 그것이 당초 보류시설의 지정 취지에 크게 어긋나는 것이라고 할 것은 아니지만( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003도6672 판결 등 참조), 그와 같이 공로에 대한 보상을 하는 경우에도 보류시설을 무상으로 취득하도록 하는 것은 조합에 귀속되어야 할 수익을 감소시켜 조합에 손해를 가하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 사건에서는 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 대의원회의 보류시설 처리방법에 관한 결정 내용은 단순히 아파트 1채를 피고인에게 무상취득케 한다는 것에 그치는 것이 아니라 보류시설 아파트 2채에 관한 처리방법을 일괄하여 결정한 것으로서, ‘보류시설 아파트 2채 중 1채는 피고인에게 무상취득케 하되 나머지 1채는 피고인에게 위임하여 2채의 처분예정가격 이상으로 정하여 공사대금채무를 대물변제하게 한다’는 것이었고, 그 후 실제로 나머지 1채가 2채의 처분예정가 합계액 이상으로 처분되어 그 대금으로 조합의 시공사에 대한 공사대금채무를 변제함으로써 결국 조합에는 원래의 보류시설 처분예정가 총액 이상의 수익이 귀속되었다는 것인바, 사정이 이러하다면 위와 같은 보류시설의 처리방법은 보류시설의 지정 취지에 크게 어긋난다고 할 수 없으며, 조합원 총회나 그로부터 권한을 위임받은 대의원회로서는 이러한 처리방법을 결정할 권한이 있다고 봄이 상당하다. 라. 그리고 이상과 같이 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 위임에 의한 2004. 4. 14.자 대의원회의 결의에 따라 피고인이 조합으로부터 그간의 조합장으로서의 공로를 인정받아 그에 대한 보상으로 이 사건 아파트를 취득한 경위에 비추어, 피고인이 이 사건 아파트를 취득함에 있어 배임의 범의가 있었다고도 볼 수 없다. 마. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배한 나머지 2003. 3. 16.자 조합원 정기총회로부터 대의원회에 위임된 권한에 관한 사실을 오인하고 또한 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용기 【원심판결】 대구지법 2006. 9. 1. 선고 2006노2059 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 축산물가공처리법(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항 본문은 ‘가축의 도살ㆍ처리, 집유, 축산물의 가공ㆍ포장 및 보관은 법 제22조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 작업장에서 행하여야 한다’고 정하고 있는바, 이에 대한 예외로서 같은 항 단서 제1호는 ‘부상ㆍ난산ㆍ산욕마비ㆍ급성고창증 등으로 인하여 가축을 즉시 도살하여야 할 불가피한 사유가 있는 경우’에는 허가받은 작업장(이하 ‘도축장’이라 한다) 이외의 장소에서도 도살을 행할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 규정에 의하여 도축장 이외의 장소에서 가축을 도살하는 것이 허용된 경우라도 도살한 가축의 처리는 여전히 도축장에서 행하여야 하는 것이고, 이를 도축장 이외의 장소에서 행하는 것은 법 제7조 제1항 본문에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 폐사한 소나 자신이 도살한 소들을 도축장 이외의 장소에서 처리하였음을 알 수 있는바, 원심이 이러한 피고인의 행위를 법 제7조 제1항 본문에 위반되는 것으로 판단하여 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법령 적용의 착오 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 한편, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	축산물가공처리법 제7조 제1항, 제45조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장선호 【원심판결】 부산지법 2006. 4. 18. 선고 2005노3716 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편 헌법 제12조 제5항 전문, 형사소송법 제213조의2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고 ( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결 등 참조), 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조). 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해 및 공무집행방해의 점의 요지는 피고인이 2005. 8. 25. 18:10경 김해시 한림면 병동리 소재 (상호 생략)산업 앞길에서 부산지방경찰청 외사3계 소속 경사 공소외 1, 2에게 출입국관리법 위반죄 등의 현행범인으로 체포되어 피고인의 승용차에 승차하여 이동하던 중 피고인이 뒷좌석 유리창을 내리고 도주하려는 것을 위 공소외 1이 수갑을 채우면서 제지하려고 하자 주먹으로 위 공소외 1의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여 그의 범죄수사에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 다발성좌상및찰과상 등을 가하였다고 함에 있는바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다. 그러나 위 공소외 1의 1심법정에서의 증언내용과 기록에 나타난 체포 경위 등에 비추어 볼 때 위 공소외 1이 피고인을 출입국관리법 위반죄 등의 현행범으로 체포하면서 지체없이 피의사실의 요지, 체포이유, 변호인선임권 등을 고지하는 등의 절차를 밟았던 것으로 보기 어렵다. 따라서 위 공소외 1의 체포행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 위 공소외 1의 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도 불구하고, 위 공소외 1의 피고인에 대한 행위를 적법한 공무집행으로 보아 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 공무집행방해죄 및 상해죄에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 한편, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 죄와 출입국관리법 위반죄 및 도로교통법 위반죄(무면허운전)를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제136조, 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제72조, 제213조의2 / [2] 형법 제21조 제1항, 제136조, 제257조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2005. 9. 14. 선고 2005노416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다. 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 호흡측정기에 의한 측정수치가 0.05%로 나타난 이 사건에 있어, 물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채로 한 이 사건 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 측정결과만으로는 피고인이 당시 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없고 달리 아무런 증거가 없으므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 정당하다. 위와 같이 이 사건 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 측정결과가 신빙성이 없는 이상, 그 나머지 상고이유가 지적하는 바와 같은 원심의 조치는 판결 결과에 영향이 없으며, 피고인이 항소이유로 사실오인을 주장하였음이 분명한 이 사건에서, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것이 항소심의 심판범위를 일탈한 것이라는 취지의 주장도 이유가 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제44조 제1항 참조), 제107조의2 제1호(현행 제150조 제1호 참조) / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제44조 제1항 참조), 제107조의2 제1호(현행 제150조 제1호 참조), 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 고원석외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 1. 11. 선고 2005노1552 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는바, 여기에서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되는 것이며 ( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도2450 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조), 또한 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이와 관련하여 교부받은 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 한국노동조합총연맹(이하 ‘한국노총’이라고 한다)의 위원장으로서 중앙근로자복지센터(이하 ‘복지센터’라 한다) 설립집행위원회 위원장직을 맡아 복지센터 재건축사업을 총괄하던 중 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 2로부터 “ 공소외 3 주식회사가 한국노총으로부터 도급받아 시공하는 복지센터의 재건축공사 중 전기공사를 하도급 받도록 해달라”는 부탁을 받고 2억 원을 교부받았다는 것이다. 먼저, 피고인 1이 공소외 3 주식회사의 하수급인 선정과 관련하여 돈을 받은 것이 한국노총의 사무를 처리하는 자로서의 ‘임무’에 관한 것인지에 관하여 보건대, 건설산업기본법에 의하면, 건설공사의 발주자는 시공능력을 기준으로 하수급인의 자격을 제한할 수 있고( 제25조 제2항), 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저히 부적당하다고 인정되는 경우에는 하수급인의 시공능력, 하도급계약내용의 적정성 등을 심사할 수 있고, 그 심사 결과 하수급인의 시공능력 또는 하도급계약내용이 적정하지 아니한 경우에는 수급인에게 하수급인 또는 하도급계약내용의 변경을 요구할 수 있으며( 제31조 제1항, 제2항), 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서는 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 진다( 제32조 제1항)고 각 규정되어 있고, 한편 한국노총과 공소외 3 주식회사 사이에 작성된 공사도급계약서에서는 ‘ 공소외 3 주식회사이 도급받은 공사를 제3자에게 하도급하고자 하는 경우에는 건설산업기본법 및 하도급거래 공정화에 관한 법률에서 정한 바에 따라 하도급하여야 하며, 하수급인의 선정, 하도급계약의 체결 및 이행, 하도급 대가의 지급에 있어 관계 법령의 제규정을 준수하여야 한다.’(계약서 제29조 제1항)고 규정하는 외에 한국노총에 하수급인의 시공능력, 하도급계약 금액의 적정성 등을 심사할 수 있는 권한이 있음을 별도로 정하고 있는바(계약서 제29조 제3항), 위와 같은 법률의 규정 및 계약서의 내용에 비추어 보면, 공사발주자인 한국노총의 위원장이 공사수급인인 공소외 3 주식회사의 하도급업체 선정에 관여하는 행위는 한국노총으로부터 처리를 위탁받은 본래의 사무는 아니라고 하더라도 그와 밀접한 관계가 있는 사무에 해당한다고 할 것이다. 다음으로, ‘복지센터 건축공사 중 전기공사를 공소외 3 주식회사로부터 하도급 받도록 해달라’는 부탁이 ‘부정한 청탁’에 해당하는지에 관하여 보건대, 일반적으로 타인의 위탁을 받아 계약과 관련된 사무를 처리하는 자가 특정인으로부터 ‘계약의 상대방이 될 수 있도록 해달라’는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부정한 청탁에 해당한다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 원심이 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 3 주식회사는 위 회사에 등록된 협력업체 중에서 입찰을 통하여 하도급업체를 선정하는 것을 원칙으로 하는데 공소외 1 주식회사는 공소외 3 주식회사의 협력업체로 등록되어 있지 않았던 점, 피고인 1이 권원표를 통하여 공소외 3 주식회사에 공소외 1 주식회사를 추천함으로써 공소외 1 주식회사가 하도급업체로 선정된 후 공소외 2에게 돈을 요구하는 취지의 말을 한 점, 청탁의 대가로 받은 돈이 2억 원으로 거액이며 호텔 지하주차장에서 은밀하게 수수가 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이와 같은 취지의 이 부분 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제40조는 “허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 이 규정에서는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하고 있으며 법 제41조 및 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반 등에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 그 규정 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있는 것이지 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험을 야기한 행위 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 행위 자체를 처벌하는 데 있는 것이 아니므로, ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 정당하게 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 비록 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당하지 못한 것으로 여겨지는 수단이 사용되었다고 하더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 원심판결의 이유 및 기록에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴보면, 피고인 한국노총이 기존의 노총회관을 철거하고 그 자리에 복지센터를 재건축하는 사업을 추진하면서 국가에 대하여 보조금의 교부를 요청하였는데, 이에 대하여 국가는 설계, 철거, 건축 등 직접공사비 중 일부를 보조금 예산에 반영하여 총 334억 원의 보조금을 교부하되 이를 사업의 진행 정도에 따라 2001년부터 2004년경까지 연차적으로 나누어 교부하기로 결정한 점(이른바 ‘정액 국고지원사업’), 이와 같이 정액으로 국고를 지원하는 사업은 국가의 총사업비 관리지침의 적용을 받지 않는 것이 원칙이나 이 사건 사업은 수년에 걸쳐 시행되고 사업기간 및 총사업비가 변경될 가능성이 있다는 이유로 총사업비 관리대상에 포함됨으로써 설계완료 전에 조달청으로부터 설계내용의 타당성 등 검토를 거치게 되었고, 그 검토 결과 적정한 것으로 인정된 공사금액(토목, 건축, 조경, 설비비용) 360억 1,300만 원의 약 88%에 해당하는 316억 원(부가세 제외)의 금액으로 한국노총과 공소외 3 주식회사 사이의 공사도급계약이 체결되었으며, 그 외에 설계, 감리, 철거공사 계약 역시 총 공사금액의 규모에 비추어 적정한 금액으로 계약이 체결되었을 뿐만 아니라, 그 계약금액은 해당 업체가 제출한 견적금액을 감액한 것이거나 입찰가격대로 정해진 것인 점, 설계·감리업체( 공소외 4 건축사사무소) 및 철거공사업체( 공소외 5 주식회사)와 토목·건축공사업체( 공소외 3 주식회사)의 선정은 모두 관급공사에 준하여 현상공모 또는 경쟁입찰을 거친 점, 피고인 한국노총의 위원장인 피고인 1과 부위원장인 피고인 권원표가 위 업체들에게 한국노총 발전기금의 기부를 요청하고 이를 승낙받은 시점은 이미 용역대금이 결정된 후로서, 위 업체들이 그러한 발전기금 기부를 고려하여 공사금액을 부풀린 흔적은 발견되지 않는 점, 일반적으로 노동관련 단체가 개인이나 기업으로부터 기부금, 후원금, 발전기금 명목으로 금전 등을 기부받더라도 주무관청인 노동부에 이를 보고할 의무는 없는 점, 국가가 피고인 한국노총의 신청에 따라 연차적으로 보조금을 교부함에 있어 노동부에서는 구체적인 공사비 지출내역 등을 검토하지 아니하고 예산의 범위 내에서 보조금 총액을 기준으로 사업의 진행 정도 또는 공정율에 따른 적정한 금액을 신청하고 있는지만을 검토한 후 신청금액 전액을 교부한 점, 공소외 3 주식회사가 피고인 한국노총에 기부한 발전기금은 공사기간 동안의 대체 사무실 임차비용(임대보증금 대출금에 대한 이자), 건설본부 운영경비, 기존 건물의 임대수익 손실 보전금 등 복지센터 건립사업의 간접비용으로 사용되었으며, 공소외 4 건축사사무소 및 공소외 5 주식회사가 기부한 발전기금 역시 위와 같은 용도에 사용된 점 등을 알아볼 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인들이 복지센터 건립사업비용으로 국가로부터 교부받은 보조금은 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우에 해당한다 할 것이고, 이와 같이 정당한 보조금을 교부받았음이 인정되는 이상, 그 보조금을 공사업체 등에게 실제로 지급하였다가 그 중 일부를 한국노총 발전기금으로 기부받아 위 복지센터 건립사업에 필요한 간접비용으로 사용하였다는 이유만으로 당초의 보조금 중 위 발전기금 상당액이 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’에 의하여 교부받은 것이라고 단정할 수는 없다. 그렇다면 이러한 취지에서 원심이 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항 / [3] 형법 제357조 제1항 / [4] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조, 제41조, 제42조 / [5] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전진성 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 8. 23. 선고 2006노1580 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3죄에 관하여 직권으로 살펴본다. 가. 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시와 같은 증거를 종합하여 피고인이 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재와 같이, 공소외 1, 공소외 2 및 공소외 3, 공소외 4와 순차 공모하여 사실은 위장결혼임에도 불구하고, 2005. 5. 24.경 동두천시청 호적계에서 남편 ‘ 공소외 1’, 아내 ‘ 공소외 2’으로 기재된 혼인신고서를 제출하고, 같은 날 서울 동대문구청 호적계에서 남편 ‘ 공소외 3’, 아내 ‘ 공소외 4’로 기재된 혼인신고서를 제출하여 각 공전자기록인 호적에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 시경 그곳에 이를 비치케 하여 각 행사하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심도 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 이러한 제1심 및 원심의 조치는 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 납득하기 어렵다. 즉, ① 피고인은 경찰이래 원심 법정에 이르기까지 제1심판결 중 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 범행을 제외한 나머지 판시 각 범행에 대하여는 이를 모두 인정하였으나, 유달리 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 범행에 대하여만은 이를 부인하고 있는 점(피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사의 신문에 대하여 공소사실은 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나, 변호인의 반대신문에서는 위 범행에 대하여서만 부인하는 취지로 답변하였고, 원심의 제2회 공판기일에 “1심에서 왜 모두 자백을 하였느냐”는 재판장의 질문에 “별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재에 대하여는 명시적으로 자백한 적이 없다”고 답변하였다. 피고인은 원심 변론종결 당시 “범죄사실을 모두 인정하며 양형부당을 제외한 나머지 항소이유는 모두 철회한다”고 진술하기는 하였으나, 원심판결 선고 전인 2006. 8. 16. 법원에 제출한 탄원서에서 다시 위 범행만은 범한 사실이 없다는 취지로 주장하였다), ② 피고인의 주장의 요지는 피고인이 2005. 4.경 중국에서 위장결혼의 목적으로 중국 조선족인 공소외 2, 공소외 4를 공소외 1, 공소외 3에게 소개한 것은 맞으나, 당시 공소외 1, 공소외 3이 결혼을 못하겠다고 거절하는 바람에 피고인은 공소외 1, 공소외 3과 함께 그냥 귀국하였고 그 후에는 소식을 모르고 있었는데, 나중에 알고 보니 공소외 5, 공소외 3이 공소외 2, 공소외 4와 공모하여 피고인에게 지급할 알선대가를 지급하지 않기 위하여 피고인 몰래 공소외 2, 공소외 4를 입국시켜서 결혼을 하고 자기들끼리 혼인신고를 하였다는 것이고, ③ 공소외 3이 제출한 탄원서(2006. 7. 12. 및 2006. 10. 13. 제출)도 피고인의 위 주장과 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장은 설득력이 있다고 판단되고, 위 공소외 1, 공소외 3의 호적 등본 및 혼인신고서 사본 등 제1심 법원이 거시한 증거만으로는 피고인의 위 주장을 뒤집기에 부족하다. 그렇다면 피고인은 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 범행 일시 이전에 범행을 포기하였다고 할 것이어서 그 후 공소외 1, 공소외 3이 판시 범행을 하였다고 하더라도 피고인에게 그 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다(나아가 피고인과 공소외 3은 공소외 3이 위 공소외 4와 위장결혼을 한 것이 아니라 진짜 결혼할 의사로 결혼하여 지금까지 같이 살고 있다는 취지로 주장하고 있기도 하다). 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 및 원심에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 2. 제1심 판시 제2 및 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 1죄에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살피기에 앞서 직권으로 본다. 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000도486 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 제1심판결은 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 35일을 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3죄에 대한 형에 산입하였는바, 만약 이 부분에 대하여 환송을 받은 원심이 심리를 더 한 후 이 부분에 대하여 무죄를 선고하게 된다면 위 미결구금일수는 이를 산입할 본형이 남아있지 않게 되어 결국 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수는 본형에 전혀 산입되지 않는 결과가 된다. 이는 법정통산이 되는 경우를 제외하고는 판결 선고 전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 반드시 산입하도록 규정하고 있는 형법 제57조의 취지에 반하는 결과라고 할 것이다. 그러므로 만약 원심이 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 공소사실에 관하여 심리하여 무죄를 선고하고 제1심 판시 제2 및 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 1 기재 공소사실에 관하여 유죄를 선고하는 경우에는, 원심이 제1심판결 선고 전의 구금일수를 유죄 선고 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여, 원심판결 중 제1심 판시 제2 및 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 1죄 부분도 파기하지 않을 수 없다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1824 판결 참조). 3. 결 론 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제37조, 제57조, 형사소송법 제321조 제2항, 제364조 / [2] 형법 제37조, 제57조, 형사소송법 제321조 제2항, 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 창원지법 2006. 8. 17. 선고 2006노753 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24 법률 제7901호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘사행행위법’이라고만 한다)에 의하면, 사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로서 대통령령이 정하는 것은 적법한 사행행위업으로 허용되지만( 제2조 제1항 제1호 (라)목), 그 외에 투전기·기계식구슬치기기구 또는 사행성전자식유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 하는 경우에는 사행행위법 제30조 제1항 제4호 위반죄에 해당되는바, 여기서 사행심을 유발할 우려가 있는지 여부는 기계·기구 자체의 사행성뿐만 아니라 위법한 경품제공이나 환전 등 영업방법에 있어서의 사행성도 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러므로 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지, 이하 ‘음비법’이라고만 한다) 제2조 제3호의 게임물 중 영상물등급위원회가 사행성이 지나치지 않다고 보아 음비법 제20조 소정의 이용불가 결정이나 등급분류 보류결정을 하지 않고 음비법 제20조 제2항 제2호에 의한 등급분류를 해 준 게임물이라 하더라도, 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)을 위반하여 경품을 제공하거나 환전하여 줌으로써 사행심을 유발할 우려가 있다고 인정되는 경우에는 사행행위법 제30조 제1항 제4호 위반죄가 성립한다고 보아야 한다. 원심이 같은 취지에서, 게임제공업소의 경품취급기준에 위반하여 손님들에게 경품을 환전하여 준 피고인들의 행위가 사행행위법 제30조 제1항 제4호에 해당한다고 하여 피고인들을 판시 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반죄로 처단한 것은 정당한 것으로 수긍되고, 이를 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2호에 의하면 범죄수익이나 범죄수익에서 유래한 재산은 이를 몰수할 수 있고, 같은 법 제10조 제1항에 의하면 위 제8조 제1항의 규정에 의하여 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리유무 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인들이 운영하던 게임장의 금고 및 게임물 안에서 압수한 121,435,000원 상당의 현금 및 상품권은 피고인들이 판시 사행행위법 제30조 제1항 제4호 위반죄의 범죄행위로 취득한 범죄수익이거나 범죄수익에서 유래한 재산이라고 인정한 다음, 위 현금 및 상품권이 제1심판결 후 피고인들에게 환부됨으로써 몰수함이 상당하지 아니하다고 하여 피고인들로부터 동액 상당을 추징하였는바, 기록에 비추어 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 몰수 또는 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 (라)목{현행 제2조 제1항 제2호 (다)목 참조}, 제30조 제1항 제4호(현행 제30조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제4호(현행 제30조 제1항 제1호 참조), 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제20조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황정근외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 19. 선고 2005노3756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 위 회사의 유상증자를 실시하는 과정에서 실권주를 발생시킨 다음 이를 인수하는 방법으로 위 회사의 대주주가 되어 경영권을 확보하기 위하여 실권주 처리를 결정할 이사회의 일원인 이사 공소외 2를 매수하기로 위 회사 감사인 공소외 3과 공모한 후, 피고인은 공소외 2에게 자신이 실권주를 인수할 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 하면서 재산상 이익을 공여할 의사를 표시하고, 감사 공소외 3은 공소외 2가 장차 그 부탁을 들어줄 것에 대한 대가로 공소외 2에게 현금 1억 원을 공여한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 실권주의 처리를 결정할 이사회의 일원인 이사 공소외 2에게 피고인이 실권주를 인수할 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 한 행위는 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상법 제630조 제2항의 독직죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있는 것이고 ( 대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 등 참조), 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다. 그리고 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아닌 점( 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결 등 참조)과 형법 제49조 단서에 의하면 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수를 선고할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하다고 할 것이어서, 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다 할 것이다. 원심은, 피고인이 공소외 2에게 부정한 청탁을 하면서 금원을 교부한 행위와 공소외 2가 이를 수수한 행위는 공소외 2에게 부정한 청탁의 대가로서 수수한다는 의사가 있었는지 여부를 불문하고(기록에 의하면, 공소외 2는 피고인의 이러한 범행을 폭로하는 데 증거로 활용하겠다는 의사로 피고인으로부터 위 금원을 수수한 것으로 보인다.) 필요적 공범에 해당하는 행위라고 보아, 이 사건 압수된 1억 원(증 제1호)이 공소외 2의 소유인 이상 피고인으로부터 이를 몰수할 수 있다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 몰수의 요건에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제48조 제1항 / [2] 형법 제48조 제1항, 제49조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 대륙 담당변호사 여상조외 1인 【원심판결】 광주고법 2006. 7. 7. 선고 (제주)2006노29 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원 제주부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1과 공소외 2에게 ‘지난번 선거에서는 도와주지 않았는데 이번 선거에서는 도와 달라’고 말한 행위는 그 시기, 장소, 피고인과 상대방들의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 동기와 내용 등을 종합하여 볼 때, 제4회 지방선거를 앞두고 피고인의 당선을 목적으로 투표를 얻기 위하여 필요하고 유리한 행위로서 사전선거운동에 해당한다 할 것이고 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사전선거운동에 의한 공직선거법 위반죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 선거인 폭행에 의한 공직선거법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 제주 남제주군 군의원으로 이 사건 당시 2006. 5. 31. 실시될 제4회 지방선거의 제주도의원 제27선거구(성산읍) 출마예정자인바, 선거에 관하여 선거인(선거인명부 작성 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함함)을 폭행하여서는 아니 됨에도, 2005. 12. 16. 23:00경 제주 남제주군 성산읍 고성리 소재 숯불바베큐불닭갈비식당에서 위 선거구의 선거인인 피해자 공소외 2(50세)가 피고인의 선거운동 및 지지부탁요구를 거절한다는 이유로 욕설을 하며 주먹으로 위 공소외 2의 얼굴을 1회 때리고 멱살을 잡고 밀쳐 넘어뜨리고 계속하여 식당 밖으로 끌고 나가 넘어진 공소외 2의 얼굴을 발로 수회 밟아 선거에 관하여 선거인을 폭행하였다.”는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, “ 공직선거법(이하 ‘법’이라 함) 제237조 제1항 제1호의 입법 취지 등을 감안하면, 선거인 등에 대한 모든 폭행·협박이 일률적으로 위 조항에서 처벌하는 ‘선거의 자유방해죄’에 해당한다고 볼 수는 없고, 반드시 특정 후보자를 당선 또는 낙선시키기 위한 행위에 해당될 필요는 없다고 하더라도 적어도 선거인의 선거과정에 참여할 권리나 선거에 관한 자유로운 의사결정을 침해하거나 제한하려는 의도하에 선거인 등을 폭행·협박한 경우에만 성립한다고 제한하여 해석함이 상당하다.”고 전제한 후, 이 사건 폭행 경위에 대한 피해자 공소외 2의 진술에 의하면, 원래 피해자는 2002년 지방선거에서부터 피고인의 경쟁후보를 위한 선거운동을 하였고, 평소 피고인이 군의원으로 활동도 미비하고 이권 등에 관여하고 있는 사람이라서 지역을 대표하는 군의원으로 활동할 자격이 없는 사람으로 보고 있었는데, 사건 당일 삼수정식당에서 피고인이 피해자에게 다가오는 선거에서 지지를 부탁하기에 피해자는 “잘 해야 도와주는 것 아니냐.”면서 지지를 거절하였고, 삼수정식당을 나온 후 피고인이 술을 한잔 더하자면서 피해자를 잡아끌어 사고 장소인 닭갈비 식당으로 동행하게 되었던 것인데, 이곳에서도 피고인이 피해자에게 원수처럼 지내지 말고 이번 선거에 당선될 수 있도록 도와 달라고 요청하였으나 피해자가 “나는 당신을 지역 대표라고 생각할 수 없어 도와 줄 수 없다.”, “지난번 선거에서 130여 표 차이로 이기기는 했지만 이겼다고 생각하느냐, 선거기간이 일주일만 길어도 졌을 것이다.”라고 하자 피고인이 “뭐 이런 자식이 있느냐.”라면서 피해자를 폭행하였다는 것인바, 이와 같은 피고인과 피해자의 평소 관계, 이 사건 폭행의 경위 및 동기, 그리고 사건 당시는 선거일까지 5개월 이상의 기간이 남아 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 공소외 2에 대한 폭행은 선거인인 공소외 2의 선거에 관한 의사결정을 방해하거나 선거과정에 참여할 권리를 침해하거나 제한하려는 의도에서 폭행한 것이라고는 볼 수 없고, 공소외 2에게 지지를 부탁하는 과정에서 공소외 2가 피고인에게 반감을 보이며 빈정대면서 피고인을 자극하자 이에 순간적으로 흥분하여 폭행에 이르게 된 것으로 보일 뿐이므로 피고인의 위 공소외 2에 대한 폭행이 선거의 자유방해죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여, 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이를 무죄로 인정하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 법 제237조 제1항 소정의 ‘선거에 관하여’라 함은 ‘특정한 선거에 있어서 투표 또는 선거운동, 당선 등 선거에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, 선거에 관한 행위는 반드시 특정 후보자를 당선 또는 낙선시키기 위한 목적의 행위일 필요는 없고, 선거운동 기간 내의 행위에 한정되지 않으며, 그 기간 전이나 투·개표 종료 후의 행위도 포함되는 것이다. 또한, 위 조항의 선거의 자유방해죄의 주관적 구성요건으로는 행위의 객체와 태양에 대한 인식과 함께 ‘선거에 관하여’ 한다는 인식이 필요함은 물론이나 이는 미필적인 것으로도 족하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 당시 다가올 지방선거에서 자신이 당선될 수 있도록 도와달라고 여러 차례 거듭하여 부탁하였으나 피해자가 피고인의 부탁을 완강히 거절하자 분에 못 이겨 피해자를 폭행하였음을 알 수 있는바, 앞의 법리에 비추어 보면 위와 같은 경위로 이루어진 피고인의 폭행이 선거에 관하여 한 것이라고 하지 않을 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 “선거인에 대한 폭행이 법 제237조 제1항 제1호의 선거의 자유방해죄에 해당하려면 선거인의 선거과정에 참여할 권리나 선거에 관한 자유로운 의사결정을 침해하거나 제한하려는 의도하에 폭행이 이루어져야 한다.”고 그릇 전제하여 이 사건에서 피고인은 피해자의 언동에 순간적으로 흥분하여 폭행에 이른 것일 뿐 피해자의 선거참여나 의사결정의 자유를 침해하거나 제한할 의도가 있었던 것이 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 선거의 자유방해죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결의 유죄 부분 중 위 무죄 부분과 상상적 경합의 관계에 있는 상해죄 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 사전선거운동에 의한 공직선거법 위반죄 부분도 함께 파기되어야 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 공직선거법 제254조 제2항, 제3항 / [2] 공직선거법 제237조 제1항 제1호 / [3] 공직선거법 제237조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 4. 선고 2005노1413 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 본다. 1. 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면, 이른바 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있다. 다만, 위드마크 공식에 따른 혈중 알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중 알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중 알코올농도에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중 알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다. 위 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결 참조). 2. 상고이유의 주장은 요컨대 음주운전 당시 호홉측정기에 의한 혈중 알코올농도 측정치가 0.05%를 훨씬 상회하는 0.065%로 측정되었고 그로부터 약 21분 후 피고인의 혈액을 채취하여 혈액검사를 한 결과 혈중 알코올농도가 0.050%로 측정된 점에 비추어, 이 사건 음주운전 시점(00:50경) 이전에 이미 피고인의 혈중 알코올농도가 최고치에 이르렀고, 그로부터 혈액채취 시점(01:11경)까지 사이에는 지속적으로 혈중 알코올농도가 감소하는 상태에 있었음을 전제로 음주운전 당시의 혈중 알코올농도를 추산하여야 한다는 취지이다. 3. 그러나 앞서 본 바와 같이 최고 혈중 알코올농도에 이르는 시점을 결정하는 요인들이 지극히 다양하고 개개인의 체질이나 음주 전후의 상황에 따라 그 편차도 심한 점에 비추어 보면, 음주운전 시각(기록상 음주시점은 그로부터 80분 전인 23:30경이다) 이전에 이미 혈중 알코올농도가 최고치에 이르렀다고 확정할 수 없는 상황이라고 할 것인바, 이러한 조건에서 사후 혈액검사에 의하여 측정된 혈중 알코올농도에 혈중 알코올농도 감소 추산치를 단순 가산하여 나온 수치가 이 사건과 같이 0.05%를 약간 넘는 0.052%로 산정되었다고 하여 운전 시점의 혈중 알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수는 없는 것이고( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조), 또 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결 참조), 음주운전 당시 호홉측정기에 의한 혈중 알코올농도 측정치가 0.05%를 훨씬 상회하는 0.065%로 측정되었다 하여 달리 볼 것은 아니다. 4. 원심은, 피고인에게 가장 유리한 전제사실 즉, 음주 후 90분 후에 혈중 알코올농도가 최고치에 이르며, 최고치에 이른 후 시간당 약 0.008%씩 감소하는 것을 기초로 하여 이 사건 혈중 알코올농도가 최고치에 이른 01:00경 피고인의 혈중 알코올농도는 0.0514%{= 0.050 + (0.008 × 11/60), 11은 음주수치가 최고농도에 이른 01:00경부터 혈액채취시간인 01:11경까지의 시간임, 소수점 넷째 자리 미만 버림}로 추산되나, 피고인이 이 사건 화물차를 운전한 시각은 그로부터 10분 정도 이전이고, 음주 종료 후 혈중 알코올농도가 최고수치에 이를 때까지의 증가치에 관하여는 아무런 자료가 없으나 시간당 0.009% 정도만 증가한다고 보더라도 피고인이 이 사건 화물차를 운전한 당시 혈중 알코올농도는 0.05% 미만{0.0499 = 0.0514 - (0.009 × 10/60)}으로 계산되는 점 등에 비추어 본다면, 이 사건 화물차의 운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도가 처벌기준치인 0.05% 이상이었다고 단정할 수는 없다고 하여 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보건대 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제44조 참조), 제107조의2 제1호(현행 제150조 제1호 참조), 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 9. 선고 2003노11073 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다 할 것이다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조). 또한, 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 원심은 제1심판결의 채용증거들을 인용하여, 피고인 1이 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 설립 전후에 걸쳐 공소외 1을 통하여 주식회사 문화방송(MBC)의 연예담당 프로듀서 등인 공소외 2, 3, 4에게 피고인 회사 소속 연예인들을 연예 프로그램 등에 출연시켜 달라거나, 피고인 회사에서 투자한 영화 ‘조폭 마누라’를 홍보해 달라는 등의 부정한 청탁을 하면서 금품을 교부하였다는 이 부분 공소사실을 모두 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거에는 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서가 포함되어 있다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 2002. 8. 4. 긴급체포된 후 검찰에서 2002. 8. 4.부터 다음날까지 2회에 걸쳐 조사를 받고 2002. 8. 5. 석방된 사실, 공소외 1은 석방되자마자 그날부터 2002. 8. 10.까지 병원에서 입원치료를 받았는데, 당시의 진료기록부에는 공소외 1이 검찰에서 구타당했다고 진술한 것으로 기재되어 있고, 진료 결과 허리와 양측 대퇴부에 통증이 있으며, 좌측 후두부에는 통증과 혹이 있는 것으로 밝혀졌으며, 실제 공소외 1에게 당시 예상 치료기간 10일의 다발성 좌상을 입었다는 내용의 상해진단서가 발급된 사실, 공소외 1이 치료를 받고 나온 며칠 후인 2002. 8. 19.자 공소외 1에 대한 제3회 검찰 진술조서에는 그전 수사에서의 강압수사를 은폐하기 위하여 강압수사가 없었다는 진술을 유도하기 위한 것으로 의심되는 이례적인 신문내용이 기재되어 있는 사실, 나아가 공소외 1은 원심에서 검찰 수사 당시 상당한 정도로 강압수사를 받았다고 구체적으로 진술한 사실을 알 수 있고, 반면에 검찰에서의 공소외 1의 진술이 임의로 이루어졌음을 인정할 만한 자료는 보이지 아니한다. 그렇다면 공소외 1에 대한 검찰 각 진술조서는 강압상태에서 이루어졌거나, 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 이루어진 것으로 의심되어, 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로, 증거능력이 없다고 할 것임에도 원심은 이를 유죄의 증거로 채용한 제1심판결의 증거를 그대로 인용함으로써 진술의 임의성과 증거능력에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위배하였다 할 것이다. 그러나 원심의 위 채증법칙 위배로 인하여 원심판결에 영향을 미쳤는지에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 공소외 1에 대한 검찰 각 진술조서를 제외하고 원심이 인용한 제1심판결이 유죄의 증거로 든 다른 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심은 결론에 있어서 정당하다. 결국, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 상법 위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 공소외 5, 6, 7과 함께 피고인 회사를 설립하여 엔터테인먼트 관련 사업을 할 계획을 하고 있었는데, 공소외 6, 7이 영화제작사업에 반대하면서 회사 설립에 참여하지 않아 피고인 1과 공소외 5가 50%씩 투자하여 피고인 회사를 설립하기로 한 사실, 피고인 1은 아직 피고인 회사가 설립되지 않은 상태에서 가칭 ‘ 피고인 1 프로덕션’이라는 이름으로 현진씨네마와 함께 영화 조폭 마누라의 제작에 착수하였고, 공소외 5와 함께 그 투자비와 사무실 임대보증금, 직원 급여 등의 비용을 마련하기 위하여 합계 10억 원을 투자한 사실, 피고인 1이 2001. 5. 14.경 사채업자로부터 20억 원을 차용하여 은행에 예치하고 주금납입금보관증명서를 발급받아 회사설립등기를 마친 후 바로 다음날 20억 원 전액을 인출하여 사채업자에게 반환한 사실을 인정한 다음, 피고인 1 등이 피고인 회사를 설립하기 전에 10억 원을 투자하였다 하더라도 이를 초과하는 나머지 10억 원 부분에 대하여는 여전히 피고인 회사의 자본충실을 해하는 것으로서 납입가장의 의사가 없었다고 할 수 없고, 비록 2001. 10. 21.경 피고인 회사의 자본금을 10억 원으로 하는 감자절차를 거쳤다는 등의 사유가 있다고 하더라도 이는 피고인 회사 설립 후의 사정에 불과하여 범죄의 성립에 영향을 미치지 않으므로, 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 판단한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상법 위반죄의 구성요건해당성이나 그 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 배임증재 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 공소외 1을 통하여 주식회사 문화방송(MBC)의 연예 담당 프로듀서 등인 공소외 2, 3, 4에게 그들의 업무와 관련한 청탁을 하면서 금품을 공여한 사실을 인정한 후, 이를 배임증재죄에 해당하는 것으로 판단하고, 연예계 지인들에게 관행적으로 회식비를 지급한 것으로 부정한 청탁으로 볼 수 없다는 피고인 1의 주장을 배척한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 배임증재죄의 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 조세범처벌법 위반 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 그 판시와 같이 부가가치세와 법인세를 포탈한 사실을 인정한 후, 피고인 1의 범의가 인정된다고 본 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 조세포탈의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제317조 / [2] 형사소송법 제317조 / [3] 형사소송법 제317조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이흥우 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 21. 선고 2006노425 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저, 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 한편, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조). 따라서 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도, 피고인들 중 1인이 법정에서 적극적으로 피고인들의 구체적인 강도 모의 사실을 자백한 바 있고, 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인들에게 지갑을 뺏겼다는 취지의 진술을 하고 있으며, 또 경험칙상 당해 범행이 사전 공모에 따라 저질러졌음을 뒷받침하는 여러 정황증거가 존재한다면, 이러한 증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 달리 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 위 증거들을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 2. 공소사실 및 원심의 판단 당초 강도살인미수죄로 공소가 제기되었다가 제1심에서 적법하게 변경된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 피해자 공소외 1이 운영하는 서울 서대문구 창천동 소재 (상호 생략)모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라고 한다)에 숙박한 적이 있어 그곳에는 카운터에 차단막이 설치되어 있지 않고 카운터를 지키는 종업원도 한 명뿐이어서 강도범행을 하기 쉽다는 것을 알고, 유흥비를 마련하기 위하여 칼을 휴대하고 이 사건 모텔에 들어가 금품을 강취하기로 공모하여, 2005. 10. 9. 03:35경 위 모텔에 들어가 다른 손님이 없고 종업원인 피해자 공소외 2 혼자서 2층 카운터에 앉아 있는 것을 확인한 후, 피고인 2는 카운터 너머로 뛰어들어가 발과 주먹으로 공소외 2의 얼굴과 온몸을 수 회 차고 때리고, 피고인 1은 공소외 2의 비명을 듣고 카운터 내실에서 나오는 공소외 1을 발견하고 카운터 안으로 들어가 미리 소지하고 있던 휴대용 칼을 꺼내 들이대며 ‘돈 있는 대로 다 내 놓아라’고 소리쳤으나 공소외 1이 이에 응하지 않고 칼을 잡은 손을 붙잡으려고 하는 등 반항하자 그 칼로 공소외 1의 온몸을 수 회 찌르고, 옆에서 피고인 2와 몸싸움을 하며 대치하고 있던 공소외 2의 가슴을 1회 찔러 피해자들의 반항을 억압한 다음, 공소외 1로부터 현금 약 25만 원이 들어있는 지갑을 빼앗아 가 이를 강취하고, 이로 인하여 공소외 1에게 외상성 기흉 등의 상해를, 공소외 2에게 흉벽좌창상 등의 상해를 각 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 위 공소사실 중 피고인들이 공모하여 금품을 강취하였다는 점에 부합하는 증거로 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백 및 피해자 공소외 1, 2의 각 진술 또는 진술 기재가 있으나 이는 피고인 1과 피해자들이 원심 법정에 이르러 종전 진술내용을 번복하고 있는 점 등 그 설시와 같은 사정들에 비추어 신빙성이 없고, 그 외에 검사가 제출한 증거들만으로는 강도 부분의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여 제1심의 유죄판결을 파기한 다음, 피고인들이 원심에서 한 주장을 받아들여 다음과 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 범죄사실, 즉 ‘피고인들은 공동하여, 위 일시경 이 사건 모텔에 들어가 피고인 2가 종업원인 피해자 공소외 2에게 방을 달라고 하였으나 공소외 2가 방이 없으니 나가라고 하였다는 이유로 화가 나, 피고인 2는 카운터 너머로 뛰어들어가 발과 주먹으로 공소외 2의 얼굴과 온몸을 수 회 차고 때리고, 피고인 1은 공소외 2의 비명을 듣고 카운터 내실에서 나오는 피해자 공소외 1을 발견하고 카운터 안으로 들어가 미리 소지하고 있던 휴대용 칼로 공소외 1의 온몸을 수 회 찌르고 공소외 2의 가슴을 1회 찔러 피해자들에게 각 상해를 가하였다.’는 사실만을 인정하고 이를 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 앞서 본 법리에 비추어 관련 증거 및 기록을 살펴보면, 원심이 피고인 1의 자백과 피해자들의 진술의 신빙성을 모두 배척하고 이 사건 공소사실 중 강도 부분을 무죄로 판단한 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백에 대하여 피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도1520 판결 등 참조). 피고인 1은 경찰 및 검찰에서 이 사건 범행사실을 전체적으로 부인하면서 ‘ 피고인 2 및 그 친구인 공소외 3(, 원심에 이르러 피고인 2는 공소외 3의 본명이 이민규임을 밝혔는데, 피고인들과 공소외 3은 모두 어릴 때부터 미국에서 생활하다가 군복무 등을 위하여 귀국한 자들로서 우리말을 잘하지 못한다고 한다.) 등과 함께 술을 마신 후 동인들을 자신의 승용차에 태우고 가던 중 이 사건 모텔 부근에 차를 세운 것은 사실이나, 자신은 술을 깨기 위하여 주변을 돌아다니다가 이유도 모른 채 경찰관에게 체포되었으며 이 사건 모텔에는 들어간 일조차 없다.’는 취지의 주장을 계속해 왔으나, 제1심 법정에 이르러 태도를 바꾸어 “ 공소외 3과 헤어진 후 피고인 2가 ‘내가 아는 모텔이 있는데 그곳에는 카운터에 사람이 한 명밖에 없어 돈을 빼앗기가 쉽다, 나를 좀 도와달라, 너는 밖에 서 있기만 하면 된다.’고 말하기에, 술에 취한 상태에서 단지 피고인 2를 도와주겠다는 생각으로 피고인 2의 제의를 받아들이고, 피고인 2를 승용차에 태운 후 피고인 2가 알려주는 대로 찾아가 이 사건 모텔 부근에 주차를 하였다, 모텔 앞에서 갑자기 피고인 2가 휴대용 칼을 주면서 ‘상황이 불리해지면 이 칼로 겁만 주라’고 하였다, 모텔 안으로 들어가 피고인 2가 종업원 공소외 2를 폭행하는 동안 카운터 밖에 서 있었으나 뜻밖에 카운터 내실에서 공소외 1이 나오는 바람에 공소외 1과 몸싸움을 벌이게 되었으며 그 과정에서 칼로 공소외 1을 찌르게 되었지만, 칼로 공소외 2를 찌른 것과 지갑을 들고 나온 것은 기억이 없다.”고 하여 공소사실을 대부분 자백하였고, 위 자백 및 피해자들의 진술 등을 증거로 하여 제1심에서 강도상해죄가 인정되고 징역 8년을 선고받게 되자 심신장애 및 양형부당만을 이유로 내세워 항소하였으며, 원심 제1회 공판기일에서도 위와 같은 제1심에서의 자백을 그대로 유지하였다. 한편, 피고인 2는 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 대체로 ‘ 피고인 1 및 공소외 3 등과 함께 술을 마신 후 피고인 1의 차를 타고 이 사건 모텔 부근까지 간 것, 그리고 잠을 자기 위하여 모텔에 들어갔다가 누군가와 싸움을 한 것은 기억이 나지만, 모텔까지 자신을 따라온 사람이 있는지, 싸움의 이유가 무엇인지에 대해서는 기억이 없다.’는 취지로 진술한 바 있다. 그런데 원심 제2회 공판기일에 이르러 피고인 2는 종전의 진술내용을 완전히 번복하면서 이 사건 범행의 경위에 관하여 다음과 같은 사실관계, 즉 이 사건 발생 전날인 2005. 10. 8. 저녁부터 피고인 1을 포함한 친구들을 만나 계속 술을 마시게 되었는데, 피고인 1이 그의 여자친구 공소외 4와 자신이 성관계를 가진 것으로 의심하는 바람에 피고인 1과 서로 다투기 시작하였고, 다른 친구들과 헤어진 후 이 사건 모텔 부근에 주차된 피고인 1의 승용차 안에서 다시 같은 이유로 심하게 다툰 사실, 그러다가 자신이 피고인 1에게 ‘술에 취하였으니 택시를 타고 가라’고 하면서 차 열쇠를 빼앗아 이 사건 모텔로 들어가자 피고인 1이 이를 돌려달라고 하면서 모텔 안까지 따라온 사실, 자신은 피고인 1이 따라 들어온 것도 모른 채 종업원 공소외 2에게 영어로 ‘방을 달라’고 요구하였으나 공소외 2가 이를 알아듣지 못하여 시비가 발생하였고, 그 후 원심이 인정한 범죄사실과 같은 경위 및 방법으로 피해자들에게 상해를 가하게 된 사실을 상세하게 진술하기 시작하였고, 그때부터 피고인 1도 수사기관에서의 진술내용 및 제1심 법정에서의 자백내용을 모두 번복하면서, 피고인 2의 주장이 모두 사실이며 자신은 피고인 2와 모텔 종업원 사이에 싸움이 벌어진 것을 목격하고 친구를 돕기 위하여 싸움에 가담한 것이고 그 과정에서 자신이 평소 가지고 다니던 칼을 꺼내어 피해자들을 찌르게 된 것일 뿐 강도범행을 미리 모의하거나 피해자들로부터 지갑을 뺏은 사실은 없다고 진술하고 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 제1심 법정에서 강도 부분을 자백하였던 이유에 대하여 “강도살인미수죄로 공소가 제기된 후 구치소에서 만난 사람들로부터 ‘특별한 사정이 없는 한 피해자들이 주장하는 대로 사실관계가 확정되고 중형을 선고받게 될 것’이라는 이야기를 듣고, 만약 피고인 2가 주범이고 자신은 피고인 2의 제의에 따라 단순히 범행에 가담하게 되었던 것으로 거짓자백을 하면 가벼운 처벌을 받을 수 있을 것으로 생각하였다.”라고 하나, 피고인 1으로서는 원심에서 진술한 것처럼 ‘친구인 피고인 2가 싸우는 것을 발견하고 우발적으로 거기에 가담하였다가 중대한 결과를 초래하게 된 것’이라고 하거나 ‘ 피고인 2가 돈을 빼앗으려고 한다는 것은 모른 채 단순히 친구를 도와줄 생각으로 범행에 가담하게 된 것’임을 시인하는 정도에 그치지 아니하고 사전에 강도범행의 모의가 있었다는 사실까지 스스로 자백할 이유가 없는 점, ② 그 자백 내용 중에서 ‘ 피고인 2가 미리 준비한 칼을 자신에게 건네주었다.’는 부분은 자신의 책임을 가볍게 하기 위한 거짓진술로 이해될 여지가 없지 않으나, 피고인 2가 이 사건 모텔을 범행장소로 선정하게 된 이유에 관한 부분은 그 내용이 구체적인 데다가 이 사건 모텔의 실제 구조나 운영방식과도 일치하는 것이어서 단지 피고인 2에게 주된 책임을 전가하기 위하여 꾸며낸 말이라고 보기 어려운 점, ③ 또한, 이 사건 범행 전의 상황에 관하여 피고인들이 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 진술한 내용은 ‘ 공소외 3 외에 여자 2명과 함께 술을 마셨고, 공소외 3과 함께 차를 타고 이동하여 이 사건 모텔 부근에 주차를 한 후 이 사건이 발생하였다.’는 것으로서 대체로 일치하고 있었는데, 원심에 이르러서는 이러한 진술조차 아무런 합리적인 설명 없이 번복하고 있는 점, ④ 제1심에서 피고인 1이 강도 부분을 자백하면서 피고인 2를 주범으로 몰아가고 있음에도 피고인 2는 이에 대하여 적극적으로 방어를 하지 않았는바(오히려 피고인 2가 제1심 법원에 제출한 반성문 중에는 “ 피고인 1에게 칼을 준 사실이 없다, 피고인 1이 칼을 꺼내 사람을 찌르리라고는 예상치 못하였다, ‘죽어, 죽어’ 하면서 피해자를 찌른 것은 피고인 1이고, 25만 원이 든 지갑을 가지고 간 것도 피고인 1이다”라고 하여 강도의 모의 및 실행 사실 자체를 부인하지는 않고 있는 부분이 발견되며, 한편 피고인 1이 제출한 반성문에는 “술을 마신 것과 친구를 잘못 사귄 것이 실수였다.”는 내용이 여러 번 기재되어 있다.), 피고인 2가 이 사건 범행 이전에 술을 마신 장소와 이동경로, 함께 있었던 사람들의 이름, 피고인 1과 다툰 내용, 그리고 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 원심에서 진술한 것과 같은 정도로 구체적이고 상세하게 기억하고 있으면서도 이에 대하여 아무런 진술도 하지 않았던 이유를 이해할 수 없으며(제1심판결 선고 후에 갑자기 구체적인 부분까지 기억이 회복되었다는 것은 경험칙에 반한다.), 피고인 2로서는 자신의 범행 제의에 따라 강도범행에 가담하였던 피고인 1이 우발적으로 칼을 사용함으로써 중형을 받을 처지에 이르게 되자 미안한 마음에서 범행 경위, 특히 휴대용 칼의 소유자 등을 제대로 밝히지 못하였을 수도 있는 점( 피고인 2는 검찰에서 ‘모텔에서 함께 사고를 친 사람은 공소외 3인 것으로 생각된다.’고 진술함으로써 피고인 1의 범행가담사실을 숨기려는 태도를 보이기도 하였다.), ⑤ 앞서 본 것처럼 피고인 1은 제1심에서 피고인 2보다 무거운 징역 8년이라는 중형을 선고받고 항소하면서도 사실관계에 대해서는 전혀 다투지 아니한 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 1이 원심에 이르러 제1심 법정에서의 자백을 번복하였다고 하여 종전 자백의 신빙성을 배척할 수는 없고, 오히려 위와 같은 사정들에 비추어 보면 그 자백의 신빙성이 인정된다. 나. 피해자 공소외 1, 2의 각 진술의 신빙성에 대하여 이 사건에서 피고인들이 피해자들에게 상해를 가한 사실은 분명하므로, 그 과정에서 피해자들에게 돈을 요구한 사실 및 피해자 공소외 1의 지갑을 가지고 간 사실은 강도상해죄의 구성요건에 해당하고, 피고인들이 이 사건 모텔에 들어가 종업원 공소외 2를 폭행할 때까지의 상황은 강도행위의 공모 및 범의 인정의 근거가 될 수 있는 간접사실에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 대하여 피해자들은 수사기관 및 제1심 법정에서 대체로 공소사실에 부합하는 진술을 하였다가 원심 법정에 이르러 다소 모호한 진술을 하고 있는바, 이러한 경우 피해자들의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 자신의 진술이 주된 근거가 되어 제1심에서 피고인에게 중형이 선고된 후 항소심에 이르러 피고인의 증거신청에 의하여 다시 법정에 출석하여 피고인에게 결정적으로 불리한 진술의 진실성에 대해 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점, 이와 같은 가능성은 피고인과 피해자 사이에 범죄로 인한 피해보상의 합의가 이루어진 후에 더욱 커질 수 있는 점 등을 충분히 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다. 이와 같은 관점에서 이 사건 피해자들의 각 진술의 신빙성을 살펴보면, 아래에서 보는 것처럼 그 진술내용의 주요한 부분이 최초 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되어 있고 모순되는 부분이 없을 뿐만 아니라, 피해자들이 피고인들에게 불리한 사실을 거짓으로 진술할 만한 동기나 이유가 발견되지 않고, 또 피고인들의 행위가 강도상해로 인정되는 경우와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 인정되는 경우의 차이를 인식하면서 피고인들이 돈을 요구하여 빼앗아 갔다는 부분을 꾸며냈으리라고 보기는 어려우며, 한편 제1심판결 선고 후에 피해자들이 피고인들로부터 피해보상금을 받고 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하고 있는 이 사건에 있어서, 원심이 그 설시와 같은 사정만으로 강도 부분에 대한 피해자들 진술의 신빙성을 모두 배척한 것은 부당하다고 하지 않을 수 없다. (1) 피고인 1이 피해자 공소외 1에게 돈을 요구하였다는 점에 대하여 이 점에 관한 피해자 공소외 1의 진술은, ‘카운터 내실에서 나와보니 피고인들이 공소외 2를 폭행하다가 자신을 보고 그 중 피고인 1이 칼을 들이대고 위협하며 돈을 요구했다.’(경찰진술), ‘ 피고인 1이 자신을 칼로 찌른 후 돈을 내놓으라고 하였다.’(검찰진술), ‘처음부터 돈을 요구한 것이 아니라 한참 있다가 칼로 몇 번 찌른 다음에 돈을 요구한 것이 맞다, 돈을 내놓으라고 할 때는 한국말로 하였다.’(제1심 증언), ‘ 공소외 2가 그런 말을 못 들었다고 해서 자신이 잘못 들었나 하는 생각도 했지만, 지금 생각에도 돈을 요구하는 말을 들은 것 같다, 당시 칼로 아홉 군데를 찔렸기 때문에 정신이 없는 상태였으므로 그 상황이 맞는 것 같기도 하고 아닌 것 같기도 하다, 돈을 요구하는 말은 우리말로 한 것 같다.’(원심 증언)는 것으로서, ‘ 피고인 1이 자신에게 돈을 요구했다.’는 핵심 부분은 일관되고 있는바, 비록 공소외 1이 원심 법정에서 증언을 하면서 변호인의 물음에 대하여 ‘ 피고인 1이 돈을 요구하는 것을 정확히 듣지 못하였다.’고 진술한 바 있고, 또 피고인 1로부터 돈을 요구받은 시점이 칼에 찔리기 전인지 아니면 후인지에 관한 진술이 엇갈린다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술의 일관성이나 신빙성을 부정할 것은 아니다. 또한, 피해자 공소외 2의 경찰에서의 진술도 “ 피고인 1이 칼로 피해자들을 찌른 후 피해자들이 반항하지 못할 정도가 되자 공소외 1에게 ‘돈 내놔’라고 말하는 것을 들었다.”라는 것으로서 위와 같은 공소외 1의 진술에 부합하며, 다만 공소외 2가 검찰에서부터는 ‘ 피고인 1이 공소외 1에게 돈을 요구하는 것을 보거나 듣지 못하였다.’고 진술하고 있으나, 이 사건 범행 당시 공소외 2는 피고인 2로부터 계속하여 폭행을 당하고 있었음에 비추어 보면 공소외 2가 피고인 1의 돈 요구 사실을 보거나 듣지 못하였다는 것이 공소외 1의 이 부분 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정은 될 수 없다고 할 것이다. (2) 피고인 1이 피해자 공소외 1의 지갑을 가지고 달아났다는 점에 대하여 이 점에 관한 피해자들의 진술이 당초 ‘ 피고인 1이 지갑을 가져갔다.’는 단정적인 진술에서 ‘ 공소외 1이 카운터 위쪽으로 던진 지갑이 없어진 것은 사실이나 피고인들이 그 지갑을 가져갔는지 확실히 모르겠다.’는 모호한 진술로 바뀌기는 하였지만, 그렇다고 하여 그 부분에 대한 당초 진술의 신빙성을 부정할 정도는 아닌 것으로 판단된다. 즉, 피해자 공소외 1과 공소외 2는 경찰과 검찰 및 제1심 법정에서 모두 ‘칼에 찔린 후 공소외 1이 지갑을 던져주자 피고인 1이 이것을 가지고 밖으로 도망하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였고, 다만 원심 법정에서 공소외 1은 ‘ 피고인 1이 지갑을 열어본 것은 기억이 나고, 그 후에 지갑이 없어졌지만, 피고인 1이 지갑을 들고 나가는 것을 자세히 보지 못하였으므로 그것을 가져갔는지는 확실히 모르겠다.’라고 하고, 공소외 2는 ‘ 피고인 1이 지갑을 주워서 열어보는 것을 보지는 못하였다.’라고 진술하고 있으나 피고인 1이 지갑을 가지고 간 사실을 전적으로 부정하고 있는 것은 아니다. 여기에 더하여, 이 사건 범행 당시 공소외 1이 피고인들 쪽으로 지갑을 던졌고 그 후 그 지갑이 없어진 것은 분명하며, 범행 후 공소외 1이 피고인들을 뒤쫓아 나간 다음에도 공소외 2는 경찰에 신고를 한 뒤 공소외 1과 경찰관들이 모텔로 올 때까지 카운터를 지키거나 1층에서 밖을 내다보고 있었다고 하므로, 피고인들과 피해자들 이외의 다른 사람이 카운터 부근에 그대로 떨어져 있는 지갑을 가지고 가버렸을 가능성은 거의 없다고 보이는 점, 위 지갑의 소재는 결국 밝혀지지 않았으나 피고인 1이 이 사건 모텔 부근 어딘가에 버렸다고 주장하는 피묻은 옷 및 휴대용 칼도 역시 발견되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 1의 지갑을 가지고 갔다는 피해자들의 진술은 충분히 그 신빙성을 인정할 수 있다. (3) 피고인들이 이 사건 모텔에 들어가 공소외 2를 폭행할 때까지의 상황에 대하여 이 부분에 대하여 공소외 2는 경찰에서부터 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 ‘피고인들이 거의 동시에 2층으로 올라왔으며, 올라오자마자 피고인 2가 아무 말도 없이 카운터를 뛰어넘어 자신을 폭행하기 시작하였다.’고 진술하다가 원심 법정에서는 ‘ 피고인 2가 영어로 무어라고 중얼거리면서 들어오기에 알아듣지 못하겠다는 시늉을 하자 곧바로 카운터를 뛰어넘어왔다.’는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이러한 원심에서의 진술내용도 피고인 2가 주장하는 것처럼 공소외 2에게 영어로 ‘방을 달라’고 요구하고 이를 알아듣지 못하는 공소외 2와의 사이에 잠시 실랑이가 있은 후에 비로소 피고인 2가 카운터를 넘어왔다는 취지는 아님이 분명하므로, 공소외 2가 종전의 진술을 번복한 것이라고 보기 어렵다(덧붙여, 모텔 종업원인 공소외 2가 방을 달라는 정도의 영어와 몸짓을 알아채지 못하였다는 것도 선뜻 이해가 되지 않는다). 원심은 공소외 2의 이 부분 진술의 신빙성을 배척하는 근거로, 피고인들이 주장하는 것처럼 피고인 2가 먼저 2층으로 올라온 후 다소 시간적 간격을 두고 피고인 1이 뒤따라 올라왔는데도 CCTV 모니터를 통하여 이를 본 공소외 2가 피고인들이 거의 동시에 모텔 2층으로 올라왔다고 착각하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 및 당시 피고인 1은 후드(hood)가 달리지 않은 셔츠를 입고 모자를 쓰지 않아 공소외 2의 진술과 달리 얼굴을 가릴 수 없는 상태였던 점을 들고 있으나, 우선 첫 번째 점은 ‘ 공소외 2와 싸우기 시작했을 때에는 피고인 1이 2층으로 올라오지 않았다.’는 피고인 2의 법정진술이나 ‘2층으로 올라가기 전에 피고인 2의 목소리를 들었다’는 피고인 1의 법정진술에 정면으로 반하는 것이고, 두 번째 점은 피고인 1이 스스로 주장하는 범행 당시의 복장상태가 진실함을 전제로 하는 것인데, 이것은 공소외 2의 진술뿐만 아니라 피고인 2의 검찰에서의 진술내용과도 일치하지 않으므로, 그 어느 것도 공소외 2의 진술의 신빙성을 배척하는 합리적인 근거가 될 수 없다고 봄이 상당하다. 다. 그 밖의 증거들 및 정황사실에 대하여 (1) 기록에 의하면 피고인들이 영어학원 강사 등으로 일정한 수입을 얻고 있었던 사실이 인정되나, 그렇다고 하여 강도범행을 할 동기가 없었다고 보는 것은 무리이며, 오히려 피고인 1의 검찰에서의 진술에 의하면 ‘ 피고인 2가 주말에는 영어학원에서 일을 하고 평일에는 어떤 회사의 사장에게 영어를 가르치고 있었는데 그 회사에서 돈을 주지 않아서 집세도 내지 못해 지금 살고 있는 집에서 쫓겨날 지경이라는 말을 들었다, 그래서 이 사건이 일어나기 일주일 전쯤에 피고인 2에게 이상한 생각하지 말고 월급 탈 때까지 아껴서 쓰라면서 40만 원을 빌려준 적이 있다.’는 것이고, 피고인 2도 ‘집주인이 방을 비워달라고 하여 월세 내는 날 전날인 10. 9.(이 날 새벽에 이 사건이 발생하였다.)에 이사를 하기로 하고 10. 8. 저녁에 이삿짐을 싸놓았다.’라고 하므로, 피고인 2로서는 강도범행을 먼저 제의할 만한 동기가 있었던 것으로 볼 수 있다. 한편, 범행 당시 피고인 1은 35만 원 가량, 피고인 2는 26만 원 가량을 소지하고 있었다고 주장하나, 피고인들의 진술 외에 이를 인정할 객관적인 증거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 사실이 강도범행의 동기를 부정할 만한 사정이라고 할 수도 없다. (2) 피고인들은 이 사건 모텔로 들어가기 전에 두 사람의 지갑과 휴대전화를 모두 피고인 1의 승용차 안에 놓아두고 간 이유에 대하여 합리적인 설명을 내놓지 못하고 있는바, 이것은 혹시 위와 같은 물건들이 범행현장에 남겨짐으로써 피고인들의 인적사항이 노출되는 것을 막기 위한 조치였을 가능성이 크고, 따라서 위와 같은 사실은 피고인들이 미리 강도범행을 공모하였음을 뒷받침하는 간접증거가 된다고 할 것이다. (3) 피고인들을 직접 체포하거나 그 직후에 조사한 경찰관들인 공소외 5, 6, 7은 일치하여 피고인들에게서 술냄새가 나지 않았다고 진술하고 있고, 피해자 공소외 2 역시 피고인 2로부터 폭행을 당할 때 술냄새는 맡지 못하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 범행 직후 피고인 2는 범행 장소에서 100여 ｍ 떨어진 곳에 주차되어 있던 피고인 1의 차량으로 곧바로 달려가 시동을 걸고 출발하려 하였던 점, 피고인 1은 체포된 후 경찰지구대에서 자신의 바지에 묻어 있던 혈흔을 몰래 제거하려고 시도하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건이 술에 만취한 상태에서 우발적으로 저질러진 상해사건이라는 피고인들의 변명은 믿기 어렵다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공모하여 피해자들로부터 지갑을 강취하였다는 부분에 부합하는 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백 및 피해자 공소외 1, 2의 수사기관 및 법정에서의 각 진술을 신빙성이 없다는 이유로 모두 배척한 다음, 그 밖에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄로 판단한 것은, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 4. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 강도상해의 점을 무죄로 판단한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 강도상해의 점과 원심이 유죄로 인정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점은 일죄의 관계에 있으므로, 피고인들의 이 사건 범행이 강도상해가 아니라 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 해당함을 전제로 하여 심신장애 및 양형부당을 상고이유로 내세우는 피고인 1의 상고에 대하여 판단할 것도 없이, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 피고인 1의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제13조, 제30조, 제333조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [4] 형사소송법 제308조 / [5] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2006. 9. 22. 선고 2006노403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 편취의 범의로 이 사건 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 피고인이 피해자 공소외인으로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 불법원인급여와 사기죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조, 민법 제746조 / [3] 형법 제347조, 민법 제746조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김동술 【원심판결】 대전지법 2006. 4. 18. 선고 2005노2726 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. ‘구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)’ 제30조 제1항 제4호는 같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 사행행위영업 외에 투전기·기계식 구슬치기 기구 또는 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 어떤 기계·기구 등이 ‘사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등’에 해당하는지 여부는 당해 기계·기구 등의 본래적 용법이나 속성만으로 판단할 것이 아니라, 그 이용목적, 이용방법과 형태, 그 이용결과에 따라 발생하는 재산상 이익 또는 손실의 규모 및 그것이 우연성에 의하여 좌우되는지 여부, 이용결과에 따라 금전 또는 환전 가능한 경품을 지급하는지 여부, 그 정도와 규모 및 실제로 경품을 현금으로 환전해주는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심이 피고인이 이 사건 피씨게임방 영업을 통하여 1일 25,000,000원 상당의 수입을 올렸다고 인정하고 또 위 게임방에 설치된 컴퓨터는 인터넷을 통하여 사행성 경마게임을 할 수 있는 프로그램이 설치되어 있는 것에 불과하다는 취지로 설시한 것은 잘못이나, 이러한 사정은 판결 결과에 영향이 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 ‘구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법’ 제30조 제1항 제4호 및 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제4호(현행 제30조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2006. 7. 26. 선고 2006노954 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 ‘ (상호 생략)중기’라는 상호로 건설장비대여업을 하는 사람인데, 2004. 3. 31.을 납부기한으로 하는 부가가치세 3,533,550원, 2004. 4. 25.을 납부기한으로 하는 부가가치세 3,143,200원, 2004. 9. 30.을 납부기한으로 하는 부가가치세 3,169,870원에 대하여 정당한 사유 없이 이를 납부하지 않음으로써 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회 이상 조세를 체납하였다. 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 피고인이 2003. 6.경 대상종합건설 현장에 장비를 대여하고 그 대금 명목으로 받은 태형건설 주식회사 발행의 액면금 2,280만 원의 약속어음을 지급일인 2005. 1. 31. 모두 지급받았고, 또 2004. 12.경 (현장 이름 생략)현장에 장비를 대여한 후 그 대금 480여 만 원을 모두 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 비추어 피고인에게 위 체납세액을 납부할 자력이 없었다고 보이지 않는다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결 등 참조). 또한, 정당한 사유의 유무는 조세범처벌법 제10조 위반죄의 성립시기인 조세의 체납시기, 즉 조세의 납부기한까지의 사유로 판단하여야 하고, 3회의 체납 모두에 정당한 사유가 없을 것이 필요하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 ‘ (상호 생략)중기’를 운영하면서 중기대여료를 대부분 어음으로 지급받아 왔는데 만기까지 자금회전이 되지 않아 빚을 내어 인건비와 유류대 등을 조달하지 않을 수 없었을 뿐 아니라, 중기대여료로 수취한 일부 어음들이 부도가 난데다 일부 거래처로부터는 아예 중기대여료를 받지 못하는 등의 사정으로 부득이하게 위 체납세액을 납부하지 못하였다고 일관되게 주장하고 있는바, 기록 어디에도 피고인에게 위 각 세금의 납부기한 당시 이를 납부할만한 재산이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원심이 인용한 제1심의 채용증거들만으로는 피고인의 위와 같은 주장을 뒤집고 피고인이 위 각 세금의 납부기한 당시 이를 체납한 데에 정당한 사유가 없었다고 인정하기에 부족하다. 원심판결이 들고 있는 사정들은 모두 위 각 세금의 납부기한이 한참 지난 후에야 피고인이 밀린 장비대여료를 지급받았다는 것에 불과하여(더구나 (현장 이름 생략)현장의 장비대여료는 이 사건 기소 이후에야 결제되었다는 것이다), 이로써 위 각 세금의 납부기한 당시에 피고인이 위 각 세금을 체납한 데에 정당한 사유가 없었다고 인정할 만한 사정으로 삼을 수는 없다. 그렇다면 위 각 세금의 납부기한 이후의 사정을 들어 피고인이 위 각 세금을 체납한 데에 정당한 사유가 없었다고 인정한 원심판결에는 조세범처벌법 제10조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 조세범처벌법 제10조 / [2] 조세범처벌법 제10조 / [3] 조세범처벌법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2005. 1. 18. 선고 2004노1539 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 (법인명 생략)조합법인(이하 ‘법인’이라고 한다)의 인터넷 홈페이지에 그 판시와 같은 내용의 마늘의 효능에 대한 글을 게시한 사실이 있기는 하나, 마늘에 위와 같은 약리적인 효과가 있는 것은 사실이므로 위 행위가 허위 내지 과대광고를 한 경우에 해당하지는 않는다는 피고인의 주장에 대하여, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고에 해당하는 것이라고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 피고인이 그 판시와 같이 위염, 위궤양 등에 마늘이 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 이상 허위·과대광고를 한 경우에 해당한다고 하여, 이 점에 관한 피고인의 항소를 이유 없다고 배척하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다. 가. 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항에서는 “…식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2005. 7. 28. 보건복지부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 나. 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 할 것이다. 결국, 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것이라고 한정적으로 해석하여야 할 것이며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것인지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 할 것이다( 헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97헌마108 결정 참조). 다. 기록에 의하면, 피고인은 자신이 대표로 있는 법인의 인터넷 홈페이지에 마늘의 효능에 관하여 “위염·위궤양을 치료한다거나 소화불량과 하루에 5-6회 이상 설사를 하는 급성이질에도 마늘건강요법이 효과가 있다”는 등의 내용이 들어있는 글을 게시한 사실이 있음을 알 수 있다(수사기록 7면). 그런데 위 게시자료의 내용은 일반적으로 널리 알려진 마늘의 약리적 효능과 마늘을 이용한 여러 민간건강요법을 설명하고 있는 것에 불과하고, 그와 같은 효능이 피고인이 생산·판매하는 깐마늘에 고유한 것이라거나 어떠한 관련이 있다는 내용은 전혀 포함되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 단순히 마늘이 건강에 유익한 것이라는 점을 홍보하여 자신이 생산하는 깐마늘의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 위와 같은 내용을 인터넷 홈페이지에 게시하였던 것으로 보인다. 이러한 사정에다가 피고인은 인터넷 홈페이지에서 자신이 생산하는 깐마늘의 생산공정에 대하여 자세히 설명하고 있고, 위와 같은 마늘의 일반적인 약리적 효능에 대한 것은 이미 사회일반인에게도 널리 알려져 있는 내용에 불과하다는 점 등을 고려하여 보면, 사회일반인의 관점에서 위와 같은 게시내용을 보게 된다고 하여 피고인이 판매하는 깐마늘을 식품이 아닌 의약품으로 혼동할 우려가 있다고도 보기 어렵다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은, 그 판시와 같이 위염, 위궤양 등에 마늘이 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 이상 허위·과대광고를 한 경우에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이와 같은 원심의 조치에는 법 제11조 제1항 소정의 허위표시·과대광고에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 보건복지부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호 / [2] 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제77조 제1호, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 보건복지부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 강남종합법무법인 담당변호사 이교림 【원심판결】 서울서부지법 2006. 7. 4. 선고 2005노1303 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이다( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1672 판결, 1994. 11. 25. 선고 94도1545 판결, 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 등 참조). 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2004. 4.경 불상의 방법으로 소지하게 된 공소외 1의 인감도장을 찍어 이 사건 약속어음 및 위임장을 위조·행사하였다는 것인데, 피고인은 수사 초기부터 일관하여 고소인 공소외 1이 공소사실 기재 일시경 피고인의 사무실을 방문하여 남편 공소외 2의 채무를 연대보증하는 취지로 백지 약속어음 및 위임장에 직접 인감도장을 날인하였다고 주장하였다. 이에 반하여, 공소외 1과 공소외 2는 고소 이후 일관하여 공소외 1은 공소사실 기재 일시경 공소외 2의 채무에 대하여 연대보증한 사실은 물론, 피고인의 사무실을 방문하거나 공소외 2에게 인감도장을 맡긴 사실조차 없다고 주장하였고, 제1심에 증인으로 출석해서도 같은 취지로 진술하였으나, 두 사람에 대한 증인신문을 마친 제1심은 이 사건 약속어음 및 위임장에 공소외 1의 인감도장이 날인되어 있는 사실 등에 비추어 두 사람의 진술은 믿기 어렵다고 보아 그 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그런데 원심은 공소외 1의 연대보증 여부와 관련된 정황에 대하여 피고인에게 석명하여 피고인이 원심에서 제출한 일부 서류들에 대하여 추가로 증거조사를 하기는 하였으나, 그 제출한 서류들이 대부분 수사기록에 첨부되어 있는 서류들일 뿐만 아니라, 주로 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록에 첨부된 대출 관련 서류들에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들 즉, 이 사건 대출 관련 서류들의 연대보증인란에 공소외 1의 서명날인이 없고, 피고인이 공소외 1의 인감증명서를 받아 두지 않았다는 사실 등으로 미루어 볼 때 공소외 1이 연대보증을 하지 않았다는 두 사람의 제1심법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 제1심을 파기하고, 피고인에게 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 공소외 1, 2의 제1심법정 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 지적한 사정들은 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록에 첨부된 대출 관련 서류들에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들로서 제1심이 공소외 1, 2의 제1심법정 진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 원심이 공소외 1, 2가 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵다. 결국, 원심에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제275조 제1항, 제308조, / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이상원외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2002노2570, 2003노207, 2005노429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 위증교사 및 위증 부분에 대한 판단 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 피고인 1에 대한 위증교사 및 위증 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 대한 판단 (1) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, (교회명 생략)교회 목사인 피고인 피고인 1과 (회사명 생략) 주식회사 대표이사인 공소외인이 공모하여 실제 (교회명 생략)교회 건축도급계약서와는 다른 내용으로 허위의 건축공사표준계약서를 작성·제출하는 방법으로 건설공제조합 담당자를 기망한 다음, (회사명 생략) 주식회사가 건설공제조합과 사이에 (회사명 생략) 주식회사의 (교회명 생략)교회에 대한 선급금 반환채무를 30억 8천만 원까지 보증한다는 선급금보증계약을 체결하고 건설공제조합으로부터 발행받은 선급금보증서를 (교회명 생략)교회측에 교부한 사실이 넉넉히 인정되는바, 피고인 피고인 1의 기망에 의한 편취행위를 인정한 원심은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. (2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액을 말하는 것이고 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이며 ( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등), 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라 할 것이다( 대법원 1995. 8. 25. 선고 94도2132 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, (회사명 생략) 주식회사가 건설공제조합으로부터 보증한도액을 30억 8천만 원으로 하는 선급금 보증서를 발급받아 (교회명 생략)교회에 제출한 뒤 선급금 중 일부로 29억 원을 지급받음으로써 선급금 반환채무 보증한도액인 30억 8천만 원 상당의 재산상 이익에 대한 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 보아, 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다거나 (교회명 생략)교회가 건설공제조합을 상대로 한 선급금 보증금 청구소송에서 패소한 이상 사기미수행위에 불과하다는 피고인 피고인 1의 주장을 모두 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 피고인 1의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 2. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바, 단체에 소속된 직원으로서의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 자가 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결 등). 또 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받으면 그 즉시 위 조항 위반죄가 성립되는 것이고 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁을 하였는지 여부는 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, (교회명 생략)교회측으로부터 교육부 담당공무원에 대하여 청탁한다는 명목으로 5,200만 원을 교부받은 1996. 9. 당시, 피고인 2은 (교회명 생략)교회가 추진 중이던 교회 이전 및 학교법인 설립과 관련된 여러 행정기관에 대한 청탁 활동 등의 편의를 위하여 (교회명 생략)교회 사무처장이라는 직함을 사용하고 있었을 뿐, (교회명 생략)교회의 목회활동을 비롯한 통상적인 교회 운영에는 전혀 관여한 바 없고 당시 (교회명 생략)교회 정식 조직 편제상에는 사무처장이라는 직위 자체가 존재하지도 않았던 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면 피고인 2가 (교회명 생략)교회측으로부터 교육부 담당공무원에게 청탁한다는 명목으로 금원을 수수한 이상 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 실제 교육부 담당공무원에게 청탁을 하였는지는 죄책의 성립에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 원심이 피고인 2에 대하여 구 변호사법 제90조 제1호가 아닌 현행 변호사법 제111조를 적용한 것은 잘못이나 양자는 조문 위치만 다를 뿐 구성요건이나 법정형이 모두 동일하므로 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법에 해당하지 않아( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2303 판결 등) 원심을 파기할 사유에 해당하지 않고, 달리 원심판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 2의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁을 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우와는 달리, 자기 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 등의 명목으로 금품 등을 교부받으면 그로서 곧 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립되고 이와 같은 경우에는 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄는 성립할 여지가 없다고 할 것이다 ( 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 등). 기록에 의하면, 피고인 2가 피고인 피고인 1로부터 도봉세무서의 세무조사를 무마해달라는 요청과 함께 3천만 원을 교부받을 당시 위 돈을 그대로 도봉세무서 담당공무원에게 전달하기로 하였다고 볼 만한 증거는 부족하고 오히려, 위 3천만 원은 피고인 2의 도봉세무서 담당공무원에 대한 세무조사 무마 청탁 활동에 대한 경비 또는 대가 명목으로 제공된 것으로서 담당공무원에게 그 중 일부를 뇌물로 공여할 것인지 여부를 포함한 구체적인 사용 방법은 피고인 2의 판단에 맡기기로 한 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면, 위 금원 수수행위는 피고인 2에게 구 변호사법 제90조 제1호 위반의 죄책이 성립되는 사안에 해당할 뿐 피고인들에게 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄가 성립할 여지는 없다고 할 것이고, 피고인들이 교부된 3천만 원 중 일부가 담당공무원에게 뇌물로 공여될 가능성을 용인하였을 것이라는 이유만으로 달리 볼 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 피고인들에게 형법 제133조 제2항 증뢰물전달죄의 죄책을 인정할 만한 입증이 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법은 없다. 검사의 상고이유는 받아들이지 않는다. 4. 결 론 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 / [2] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조) / [3] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조) / [4] 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조), 형법 제133조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성한 【원심판결】 대구고법 2005. 12. 22. 선고 2005노182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 죄 중 금전대부죄는 금융기관의 임·직원이 그 지위를 이용하여 금전의 대부를 함으로써 성립되는 것이고, 여기서 ‘그 지위를 이용하여 금전의 대부’를 한다 함은, 금융기관의 임·직원의 지위에 있지 않았더라면 불가능하였거나 곤란하였을 금전의 대부행위가 금융기관의 임·직원의 지위에 있음으로 말미암아 가능하게 되거나 일반인에 비하여 용이하게 되었다는 사정이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 사정의 존재 여부는, 그 임·직원이 대부자금을 소속 금융기관에 예치되거나 예치될 자금으로부터 쉽게 대출받거나 유용함으로써 마련하였는지 여부, 자금의 대여 또는 차용을 원하는 사람을 물색하여 선정함에 있어서 소속 금융기관 고객과의 거래관계로부터 도움이 있었는지 여부 및 소속 금융기관이 가진 고객에 관한 정보나 기타 유형·무형의 자산을 당해 대부거래의 성립에 이용하였는지 여부 등을 종합하여 당해 대부행위에 가벌성이 있는지 여부를 판단함에 의하여 정하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2474 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인에 대한 이 사건 금전대부에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사금융알선 등) 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 금융기관 임·직원의 사금융 알선에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 이 사건 돈을 교부하였다는 공소외인의 진술이 신빙성이 있다고 보아 피고인에 대한 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등) 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 4. 26. 선고 2005노1955 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사피고인의 국선변호인에 관한 헌법 제12조 제4항 단서, 구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조, 제283조, 구 형사소송규칙(2006. 8. 17. 대법원규칙 제2038호로 개정되기 전의 것) 제18조, 제19조, 제20조의 각 규정 취지 및 구속 피고인의 경우에는 신체의 구금으로 인하여 적절한 방어권행사를 위한 변호인의 조력을 받을 권리를 가능한 한 충분히 보장할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 구 형사소송법 시행 당시 법원이 구속피고인의 빈곤 기타 변호인을 선임할 수 없음을 사유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 그 사유가 있다고 보아 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 한 경우에는, 피고인이 국선변호인 선정청구나 그 조력을 받을 권리를 남용하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 새로운 국선변호인을 선정하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 원심법원은 피고인의 기타 사유(현재의 가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어려움)를 이유로 한 국선변호인 선정청구를 받아들여 2006. 1. 17. 변호사 공소외 1을 국선변호인으로 선정한 후 2회 공판절차까지 진행한 후 2006. 2. 16. 위 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 하였고, 그 후 피고인은 3회 공판기일 전인 2006. 2. 23. 원심법원에 새로운 국선변호인을 선정해 주거나 피고인의 아들 공소외 2를 특별변호인으로 선임함을 허가해줄 것을 신청하였음에도 원심법원은 새로운 국선변호인의 선정결정이나 특별변호인선임 허가신청에 대한 결정을 하지 아니한 채 변호인 없이 사실심리를 마치고 피고인의 항소를 기각한 사실을 인정할 수 있는바, 원심으로서는 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 그 선정결정을 취소한 이상, 특별한 사정이 없는 한 새로운 국선변호인의 선정결정을 하거나 피고인이 신청한 특별변호인의 선임사유가 있다고 인정하는 경우에는 그 선임을 허가하는 등 적법한 조치를 취했어야 함에도 불구하고, 원심법원이 위와 같이 국선변호인 선정이나 특별변호인의 선임에 관하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 공판절차를 계속 진행하여 심리를 마친 것은 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 헌법 제12조 제4항, 구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것) 제33조, 제283조, 구 형사소송규칙(2006. 8. 17. 대법원규칙 제2038호로 개정되기 전의 것) 제18조, 제19조, 제20조 / [2] 헌법 제12조 제4항, 구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것) 제31조, 제33조, 제283조, 구 형사소송규칙(2006. 8. 17. 대법원규칙 제2038호로 개정되기 전의 것) 제18조, 제19조, 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 【신 청 인】 변호인 【변 호 인】 변호사 윤기원 【주 문】 이 사건을 서울고등법원에 이송한다. 【이 유】 신청이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 형사소송법 제6조는 “토지관할을 달리하는 수개의 관련 사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 사물관할은 같지만 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원(지원을 포함한다. 이하 같다)들에 관련 사건이 계속된 경우에 있어서, 위 조항에서 말하는 상급법원은 그 성질상 형사사건의 토지관할 구역을 정해 놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 기한 [별표 3]의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 할 것인바, 형사사건의 제1심 법원은 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로 그 상급법원은 위 표에서 정한 제1심 법원들의 토지관할 구역을 포괄하여 관할하는 고등법원이 된다고 할 것이다. 따라서 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련 사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 위 제1심 법원들의 공통되는 직근상급법원으로서 위 조항에 의한 토지관할 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다. 이와 달리 위 조항의 상급법원을 이른바 심급관할에 따른 상급법원으로 본 대법원 1991. 2. 12.자 90초112 결정 등은 이와 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 이 사건 토지관할 병합심리 신청의 대상사건들은 서울중앙지방법원 2006고단3591 무고 피고사건과 수원지방법원 성남지원 2006고단1276 무고 피고사건인바, 위 사건들의 제1심 법원들은 모두 서울고등법원 소속이므로 이 사건 신청의 관할법원은 서울고등법원이고, 대법원은 관할권이 없다 할 것이다. 따라서 대법원을 관할법원으로 하여 제기한 이 사건 신청은 관할을 위반한 잘못이 있으나, 이는 대법원의 종전 견해에 따른 것임을 고려하여 관할법원인 서울고등법원으로 이송하여 처리하도록 하기로 한다( 대법원 2003. 9. 23.자 2002모344 결정 참조). 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈(주심) 박일환 김능환 전수안 안대희	형사소송법 제6조, 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 제4조 [별표 3]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2006. 5. 12. 선고 2005노986 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제313조의 신용훼손죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 저하시킬 염려가 있는 상태를 발생시키는 경우에 성립하는 것으로서, 여기서 ‘허위사실의 유포’라 함은 객관적으로 보아 진실과 부합하지 않는 과거 또는 현재의 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 그리고 신용훼손죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적인 고의를 요하는 것은 아니고, 허위사실을 유포하거나 기타 위계를 사용한다는 점과 그 결과 다른 사람의 신용을 저하시킬 염려가 있는 상태가 발생한다는 점에 대한 미필적 인식으로도 족하다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 조흥은행 본점 앞으로 ‘피해자 공소외 1이 대출금 이자를 연체하여 위 은행의 수락지점장인 공소외 2가 3,000만 원의 연체이자를 대납하였다’는 등의 내용을 기재한 편지를 보낸 사실, 그러나 실제로는 공소외 2가 위 연체이자를 대납한 적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 위 내용이 허위라는 점에 대하여 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 위 편지를 조흥은행 본점에 송부한 행위가 그 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파시킨 경우에 해당한다고 보기는 어려우나, 그로써 조흥은행의 오인 또는 착각 등을 일으켜 위계로써 피해자의 신용을 훼손한 경우에는 해당한다 할 것이다. 또한, 위 편지의 내용 중 기본적인 사실이 진실이라 하더라도, 위와 같이 상당부분의 허위내용을 부가시킴으로써 신용훼손의 정도가 증가된 이상 신용훼손죄의 성립에 영향이 생기는 것도 아니다. 따라서 원심이, 이 사건 공소사실을 위계에 의한 신용훼손죄로 보지 않고 허위사실 유포에 의한 신용훼손죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 신용훼손죄를 유죄로 판단한 이상, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다 할 것이고, 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 신용훼손죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제313조 / [2] 형법 제313조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 창원 법무법인 담당변호사 백경석 【원심판결】 창원지법 2005. 12. 21. 선고 2005노1794 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 원심 및 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거에 의하면, (명칭 생략)농업협동조합 직원들이 고소인들의 근무시작 여부, 보수액 및 그 지급방법, 업무내용을 주도적으로 정하고, 출퇴근, 휴가관계를 관리한 사실, 고소인들은 위 농협 직원의 지시에 따라 자신들에게 보수를 입금한 납품업체의 상품만이 아니고 위 농협에 납품된 전체 상품의 진열 및 재고조사, 대청소, 창고정리, 위 농협 하나로마트를 벗어난 외부 직거래장터에서의 판매보조 등의 업무를 수행한 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 고소인들은 위 조합과의 사이에 명시적인 근로계약을 체결한 사실이 없다고 할지라도 실질적으로 위 조합에 고용되어 그 지휘·감독을 받는 근로자에 해당하고, 위 농협의 대표자인 피고인이 고소인들에 대하여 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자에 해당한다고 할 것이며, 납품업체들이 고소인들에게 지급한 돈은 사용자로서 지급한 임금이 아니라 위 조합과 약정에 따라 상품진열 등에 필요한 비용을 부담한 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 근로기준법 소정의 근로자, 사용자에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 근로기준법 제14조, 제15조, 제32조, 제36조 / [2] 근로기준법 제14조, 제15조, 제32조, 제36조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김인수 【원심판결】 대구지법 2006. 2. 9. 선고 2005노2560 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 업무상과실치사의 점의 요지는, ‘피고인은 대구 수성구 중동 소재 (병원명 생략)병원 산부인과 의사였던바, 2003. 1. 30.경 위 병원에 임신 8주의 외래환자로 내원하여 산부인과 의사인 공소외 1로부터 진료를 받아오던 산모 공소외 2가 같은 해 7. 17. 20:30경 피고인이 당직의사로 근무할 때 주기적인 자궁수축이 있다고 호소하여 오므로, 피고인은 당직 산부인과 의사로서 위 산모에 대하여 태동검사를 한 결과 5분마다 자궁수축이 관찰되고 내진결과 자궁경부가 열려 있으며 산모의 진료경력상 태아가 역위로 되었다가 정상위로 돌아온 사실이 있는 등 조산과 그에 따른 위험성이 있어 산모를 입원하게 하고 그 후 담당의사인 위 공소외 1이 산모를 진료하며 관찰하던 중, 같은 달 24. 19:00경 다시 피고인이 위 병원 당직의사로 근무할 때 간호사 공소외 3으로부터 산모가 아랫배 통증을 호소한다는 보고를 받게 되었는바, 이러한 경우 진료업무를 담당하는 의사인 피고인으로서는 환자가 조산의 위험성이 있어 피고인이 직접 입원케 한 산모로서 조산 및 그에 따른 위험성, 특히 역위 조산의 위험성에 대비하여 태동검사, 촉진검사, 내진, 초음파검사 등의 적절한 방법으로 산모의 통증원인과 태아의 역위 여부 등을 확인하여 그에 맞는 처치를 하고, 또한 조산이나 역위 조산의 응급상황을 대비하여 조산시 태어날 아이의 생명을 보호할 수 있는 인큐베이터 시설이 갖추어진 의료기관에 미리 예약을 하는 등으로 준비할 뿐만 아니라, 역위 조산의 경우 이송 즉시 제왕절개수술 등 적절한 처치가 가능하도록 사전 이송준비를 하는 등 위 공소외 2의 갑작스런 분만상황이 발생하더라도 산모와 아이의 생명과 건강을 보호할 수 있도록 필요한 모든 조치를 다할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 위 산모의 복부통증 호소를 가벼이 여겨 피해자의 통증원인 확인과 태아의 역위상태의 조산 위험성 여부를 제대로 진찰하지 않고 그대로 두었고, 이후 다시 당직 대기중 같은 날 20:30경 간호사로부터 산모가 진통이 온다는 연락을 받고서 내진한 결과 이미 산모의 자궁경부가 약 7cm 열려 조산이 매우 임박한 상태에 이르러서야 신생아 인공호흡기 확보가 어렵다는 이유로 전원을 거부하는 경북대학교병원에 태아의 역위상태에 관한 통지도 없이 산모를 이송하여 제왕절개수술 등 적절한 조치를 할 수 있는 틈을 지체한 업무상 과실로, 같은 날 21:27경 경북대학교병원에서 제왕절개수술을 위한 검사 중 산모의 양막이 터지고 태아의 두발이 산모의 질외로 나오는 바람에 제왕절개수술을 포기하고 질식분만토록 하여 태아가 조산으로 인하여 좁은 자궁문을 통해 역위로 분만이 진행되어 출산됨으로써 같은 날 23:40경 산모 공소외 2의 조산아로 하여금 난산으로 인한 호흡부전으로 사망에 이르게 하였다’는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2는 피고인이 당직의사로서 직접 검사하고 그 결과 조산의 위험성이 있다고 판단하여 입원시킨 환자이고, 입원 당시 피고인 스스로도 간호사에게 공소외 2가 진통을 호소하면 즉시 3차 병원으로 후송을 해야 한다고 주의를 준 점, 진료경력상 공소외 2의 태아가 역위에서 정상위로 돌아온 적이 있다는 사실을 피고인은 잘 알고 있었으므로 태아의 위치가 다시 역위상태가 될 가능성에 대비하여야 하는 점, 조산의 위험이 있는 산모의 경우 언제든지 분만이 시작되는 응급상황이 올 수 있는 점, 전문적인 의학지식이 없는 산모로서는 조기진통과 복통을 스스로 구별하기 어려울 뿐 아니라 의사로서도 산모의 조기진통 여부를 판단하기 어려운 경우가 많아 주의가 요구되는 점, 조산 및 그에 따른 위험성, 특히 역위 조산의 경우에는 태아의 생명에 대한 고도의 위험성이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 조산의 위험이 있는 공소외 2가 복부통증을 호소하는 경우 최대한의 주의를 기울여 초음파검사, 태동검사, 촉진검사, 내진 등의 적절한 방법으로 태아가 역위인지 여부, 자궁경부의 개대 또는 자궁수축 등 조산의 징후가 있는지를 충분히 관찰하여 조산의 징후가 있을 경우 조산시 미숙아를 치료할 시설이 완비된 3차 의료기관으로 신속히 후송하여 안전하게 출산할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 피고인은 태아가 역위상태인지 여부를 확인한 바 없고, 공소외 2가 아랫배 통증을 호소하였음에도 불구하고 진통인지 여부를 확인하기 위한 아무런 검사도 시행하지 않았으며, 공소외 2에게 통증이 규칙적으로 오는지 여부를 물어 확인하거나 공소외 2 또는 간호사로 하여금 아랫배 통증이 규칙적인지 여부를 관찰하라는 주의사항조차 전달한 바 없을 뿐만 아니라, 그 이후 공소외 2가 다시 통증을 호소한 20:30경까지 산모의 진통여부를 확인하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하여 공소외 2의 자궁경부가 약 7cm나 열리고 양막이 돌출되어 출산이 임박한 상황에까지 이르러서야 비로소 조산아 치료시설이 있는 병원으로 산모를 전원하게 됨으로써 공소외 2로 하여금 제왕절개술을 받을 수 있는 시기를 놓치게 한 과실이 있다고 인정되고, 조산아가 역위로 분만되는 경우에는 질식분만보다 제왕절개술이 태아의 생명이나 신체에 더 안전한 것으로 알려져 있는 점, 분만 개시 직전 자궁 비수축검사상 태아의 심음이 정상적인 반응을 보인 점, 이 사건 공소외 2의 태아가 역위로 분만되면서 어깨가 산모의 자궁을 쉽게 빠져나오지 못하는 등 난산으로 인하여 분만 후 자발 호흡이 없는 상태로 청색증을 보여 심폐소생술을 시행하였으나 결국 회복되지 못하고 사망한 점, 위와 같은 상황에 이르기 전에 피고인이 공소외 2의 진통 및 자궁수축 증상을 확인하였다면 제왕절개술로 태아를 출산할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 과실로 인하여 이 사건 조산아가 분만이 완료된 후 호흡부전 등으로 사망에 이른 것이라고 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결 등 참조). 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 공소외 2는 2003. 1. 30. (병원명 생략)병원 의사 공소외 1로부터 임신 8주의 진단을 받고 외래진료를 받아왔으며, 7. 7. 태아의 위치가 역위(둔위)라는 진단을 받았으나 7. 16. 초음파검사 결과 정상위(두위)로 돌아왔음이 확인된 사실, 당시 의사 공소외 1은 공소외 2에게 임신 36주 이전에 진통이 오면 조기분만의 징후가 있는 것이므로 그 경우에는 입원을 해야 하고, 입원 후에도 진통조절이 안되면 조기분만을 대비하여 조산아 치료시설이 완비된 3차 의료기관(대학병원급 의료기관)으로 후송하겠다는 설명을 한 사실, 공소외 2는 2003. 7. 17. 주기적인 자궁수축이 있어 20:30경 위 병원 응급실에 내원하였고, 당직의사인 피고인이 태동검사 및 내진검사를 실시하여 5분 간격의 주기적인 자궁수축 및 손가락 하나 정도(약 2cm)로 자궁경부가 개대된 상태임을 확인하고, 공소외 2로 하여금 위 병원에 입원하게 한 다음 침상안정 및 수액요법을 처방하였으며, 담당의사인 공소외 1이 그때부터 7. 24.까지 공소외 2에 대하여 매일 2회(08:00경, 17:00경) 태동검사를 실시하였으나 더 이상의 자궁수축 현상이 발견되지 않은 사실, 공소외 2는 7. 19.과 7. 20.경에도 복통을 호소하여 당직의사가 문진 후 별다른 검사 없이 관찰하였는데 증상이 호전된 바가 있었으며, 7. 24. 17:00경 실시한 태동검사에서는 조산의 징후가 발견되지 않았는데, 공소외 2는 같은 날 19:00경 간호사에게 설사하듯 배가 아프다고 호소하였고, 당직의사인 피고인이 간호사로부터 위와 같은 보고를 받고 공소외 2에게 가보니, 공소외 2가 저녁 먹은 것이 체한 것처럼 아프다고 하면서 아랫배 통증을 호소하므로 진통인지를 확인하기 위해 내진을 권유하였으나 공소외 2가 ‘담당의사 선생님이 내진을 자주 하면 자궁이 열려서 해로울 수 있다고 하더라’라고 하여, 피고인은 좀 더 경과를 관찰하기로 하였으며, 간호사 공소외 3은 같은 날 20:00경 공소외 2에 대한 활력징후(혈압, 맥박, 체온 등)를 검사하였는데, 그때는 공소외 2가 배가 아프다는 말을 전혀 하지 않은 사실, 피고인은 같은 날 20:30경 공소외 2가 10분 정도의 규칙적인 진통을 호소한다는 연락을 받았고, 즉시 내진한 결과 공소외 2의 자궁경부가 7cm 정도 개대되었고 양막이 돌출되어 있으므로 조산이 임박한 것으로 보여, 조산시 미숙아를 치료할 만한 시설(인큐베이터, 미숙아용 인공호흡기)을 갖춘 경북대학교병원으로 공소외 2를 전원한 사실, 경산부의 경우 출산진통은 산모에 따라 차이는 있으나 일반적으로 약 6시간 지속되고 조산의 경우에도 별다른 차이가 없는 사실, 임신 36주까지는 태아의 폐 발달이 미숙하여 합병증의 발현빈도가 높으므로 그 이전에 조산의 징후가 보일 경우 분만을 최대한 지연시킬 필요가 있는데, 내진을 할 경우 양막 파열 등으로 분만을 촉진시킬 위험이 있는 사실, 역위의 확진은 초음파검사가 가장 좋은 것으로 알려져 있는데, 초음파검사는 임신 28주까지는 4주마다, 임신 32～36주까지는 2주마다, 그 이후에는 1주에 1회 하는 것이 일반적이고(환자의 상태나 의사의 판단에 따라 그 회수를 조절할 수 있다), 공소외 2는 사건 발생일 8일 전인 2003. 7. 16.(임신 32주)에 초음파검사를 시행하였고 당시 태아가 정상위로 돌아왔음이 확인된 사실을 알 수 있고, 세브란스병원의 진료차트 감정결과는, 2003. 7. 24. 19:00경 공소외 2가 계속적이고 주기적인 복부통증을 호소한 것이 아니었고, 같은 날 20:00경 활력징후검사 시에 다시 통증을 호소하지 않은 상황으로 보아 19:00경의 복부진통은 출산진통이 시작된 것으로 보기보다는 불규칙적인 자궁수축 현상인 Braxton Hicks(임신중기 이후에 정상적으로 나타나는 자궁의 불규칙적인 수축현상으로 그 특징은 불규칙하고 리듬감이 없으며 통증이 있기도 하고 없기도 하며 출산을 위한 과정을 겪지 않는데 조기진통과 구분하는 데 어려움이 있음) 수축으로 보아야 하고, 같은 날 20:30경 공소외 2가 10분 간격으로 복부통증을 호소하고 자궁수축으로 자궁경부가 30분 안에 1～2cm에서 7～8cm까지 개대가 이루어진 것은 뚜렷한 규칙적인 출산의 진통과정이 이루어지지 않은 상태로서 출산의 진통은 시작되지 않은 것으로 보아야 타당하다는 의견을 제시하고 있는바, 이러한 사실들을 모두 종합하여 보면, 비록 공소외 2가 조산 위험이 있는 산모이기는 하였으나, 2004. 7. 24. 19:00경 공소외 2에게 분만진통이 있었다고 단정하기 어려워 그와 같은 상황에서 내진이나 초음파검사 없이 경과를 관찰하기로 한 피고인의 행위를 진료행위에 있어서 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 분만진통이 있었다고 하더라도 태아가 역위일 경우에는 출산진통이 정상위보다 단축되어 분만이 급속도로 진행된다고 볼 만한 자료가 없는 이상 그로부터 약 2시간 20분 가량이 경과한 때에 난산으로 인하여 신생아의 생명과 신체에 위해가 발생할 것이라는 점을 예견하기는 어렵다 할 것이며, 달리 그 무렵 공소외 2에 대하여 내진이나 초음파검사, 태동검사, 촉진검사 등을 시행하여 3차 병원으로 이송할 준비를 미리 하여야 할 정도로 급박한 상태에 있었다고 볼 만한 사정이 엿보이지 아니하므로, 피고인이 공소외 2를 문진한 후 출산진통이 아니라고 판단하여 별다른 검사를 하지 않은 상태로 경과를 관찰하기로 하였다고 하더라도 이 사실만으로 피고인이 일반적으로 산부인과 의사에게 요구되는 주의의무를 위반한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 업무상과실치사의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무상과실치사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 한편, 피고인은 원심판결 중 의료법위반의 점에 대한 유죄 부분에 관하여는 상고이유를 주장하고 있지 않다. 따라서 원심판결 중 업무상과실치사 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 나머지 공소사실까지 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 28. 선고 2006노1216 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 각 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 인제군 관내의 국민기초생활수급권자들 중 600여 명에게 전화를 하게 된 경위와 시기, 그 수단과 방법, 피고인과 상대방의 사회적 지위, 전화통화의 내용 및 상대방의 반응 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 제4회 전국 동시지방선거를 앞두고 현직 인제군수인 (이름 생략) 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻기 위하여 필요하고도 유리한 능동적ㆍ계획적 행위로서 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동에 해당한다고 할 것이고, 일상적ㆍ의례적ㆍ사교적 행위이거나 선거운동의 준비행위에 불과하다고 볼 수 없으며, 위와 같은 경위에 비추어 공직선거법 위반에 대한 피고인의 주관적인 인식도 넉넉히 인정된다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 각 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 위반의 점의 요지는, “피고인은 인제군청 사회복지과 (직위명 생략)의 직위에 있는 지방행정 6급 공무원으로서, 개인정보의 처리를 행하는 공공기관에 종사하는 자는 직무상 알게 된 개인정보를 부당한 목적을 위하여 사용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2006. 3. 20.경 사회복지과 직원으로부터 장애인 및 저소득 노인 관련 사업을 위하여 인제군 거주 국민생활보장수급권자 1,526명의 인적사항, 연락처 등이 기재된 개인정보 출력물을 건네받아 소지하게 된 것을 기화로, 2006. 4. 2.경부터 같은 달 19.경까지 강원 인제군 (상세 주소 생략) 피고인의 집에서, 위 명단을 토대로 피고인의 집 전화(번호 033- 번호 생략)를 이용하여 발신번호 표시제한 조치를 하고서 같은 리에 거주하는 (이름 생략) 등 600여 명에게 “나는 인제군수의 딸인데 어려운 일은 없느냐, 도와줄 일은 없느냐.”는 등의 질문을 하여 마치 인제군수의 딸이 지역주민들의 생활을 걱정하는 것 같은 행태를 보임으로써 개인정보의 처리를 행하는 직원이 직무상 알게 된 개인정보를 부당한 목적으로 사용하였다”라는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 법 제11조와 법 제23조 제2항은 그 규정내용에 비추어 개인정보의 처리를 행하는 공공기관에 근무하는 직원 또는 직원이었던 자를 적용대상으로 한다고 봄이 상당하고, 그 적용대상을 개인정보를 직접 처리하는 직원 또는 직원이었던 자로 제한하여야 할 이유가 없다고 전제한 다음, 이 사건에서 비록 피고인이 개인정보를 직접 처리하는 직원이 아니라도 개인정보를 처리하는 공공기관에 근무하는 직원에 해당하므로 위 조항에 의한 처벌대상이 된다고 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 법 제11조는 “개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원이나 직원이었던 자 또는 공공기관으로부터 개인정보의 처리업무를 위탁받아 그 업무에 종사하거나 종사하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 법 제23조 제2항은 “ 제11조의 규정을 위반하여 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적으로 사용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 문리해석상 법 제11조의 ‘개인정보의 처리를 행하는’이라는 문언과 ‘공공기관의’라는 문언이 함께 ‘직원이나 직원이었던 자’를 수식하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 한편 법 제11조는 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원 등이 직무상 알게 된 개인정보를 누설하는 등의 행위를 하는 것을 금지하고 있을 뿐 그러한 자로부터 개인정보를 건네받은 타인이 그 개인정보를 이용하는 행위를 금지하는 것은 아니므로, 결국 법 제23조 제2항은 개인정보의 처리를 행하는 직원 등이 개인정보를 누설하거나 타인에게 이를 이용하게 하는 행위를 처벌할 뿐이고, 개인정보를 건네받은 타인이 이를 이용하는 행위는 위 규정조항에 해당되지 않는다고 볼 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 인제군청 사회복지과 (직위명 생략)의 직위에 있는 공무원이나 국민기초생활수급권자들에 대한 개인정보의 처리업무 수행을 담당하지는 않은 점을 알 수 있는바, 위의 법리에 비추어 보면, 피고인이 그 담당하는 직원으로부터 건네받은 개인정보를 부당하게 이용하였다고 하더라도 이러한 피고인의 행위를 위 조항에 의하여 처벌할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법 제23조 제2항 위반죄의 처벌대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 각 공직선거법 위반죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제11조, 제23조 제2항 / [2] 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제11조, 제23조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 5. 12. 선고 2004노3164 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 무면허 상태로 프라이드 승용차를 운전하고 가다가 화물차를 들이받는 사고를 일으켜 경찰에서 조사를 받게 된 피고인이 무면허로 운전한 사실 등이 발각되지 않기 위해, 동생인 공소외인에게 “내가 무면허상태에서 술을 마시고 차를 운전하다가 교통사고를 내었는데 운전면허가 있는 네가 대신 교통사고를 내었다고 조사를 받아 달라”고 부탁하여, 이를 승낙한 위 공소외인으로 하여금 대전동부경찰서 교통사고조사계 사무실에서 자신이 위 프라이드 승용차를 운전하고 가다가 교통사고를 낸 사람이라고 허위 진술로 피의자로서 조사를 받도록 함으로써 범인도피를 교사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 범인도피를 교사한 피고인은 범인 본인이어서 구성요건 해당성이 없고, 피교사자 역시 범인의 친족이어서 불가벌에 해당하므로 피고인이 타인의 행위를 이용하여 자신의 범죄를 실현하고, 새로운 범인을 창출하였다는 교사범의 전형적인 불법이 실현되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 자기방어행위의 범위를 명백히 일탈하거나 방어권의 남용에 속한다고 보기 어려워 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 참조), 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원심판결에는 범인도피교사죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제31조, 제151조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제31조, 제151조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 동명 담당변호사 김대권 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 5. 13. 선고 2003노1059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지는 “ 피고인 1은 피고인 2에 대해 실제로는 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고, 자신이 실질적으로 소유하고 있던 (빌딩명 생략)빌딩에 대해 임차인 공소외 1로부터 임대보증금 및 유익비를 지급하라는 가집행선고부 판결을 받자, 강제집행을 면탈할 목적으로, 피고인들은 공모하여, 1999. 1. 29. 근저당권자 피고인 2, 채권최고액 4억 원, 채무자 피고인 1로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 경료하고, 같은 해 3. 6. 작성일자를 소급하여 합계액이 4억 1,000만 원인 현금보관증, 차용증, 약속어음 등(이하 ‘이 사건 채권증서’라 한다)을 작성함으로써 허위의 채무를 부담하였다”는 것이다. 2. 피고인들의 변소 및 원심의 판단 가. 피고인 2는 수사기관 이래 일관하여 위 공소사실을 부인하면서 자신은 이 사건 근저당권 설정 및 채권증서 작성 당시 피고인 1에 대하여 실제로 그에 상응하는 채권을 가지고 있었다고 주장하고 있고, 피고인 1은 수사기관 및 제1심 12회 공판기일까지는 위 공소사실을 자백하다가 제1심 13회 공판기일부터 사실은 이 사건 근저당권이 설정됨으로 말미암아 자신들이 보증금 등을 배당받지 못할 것을 우려한 공소외 2 등 (빌딩명 생략)빌딩의 임차인들이 위 근저당권이 허위라고 진술해 주면 자신들이 돈을 모아 경매를 막아주겠다고 회유하여 그동안 거짓으로 자백하였다고 진술하면서, 이를 취소하고 그 이후에는 피고인 2와 같은 취지로 주장하고 있다. 나. 이에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들 사이에 아무런 채권채무관계가 없었다는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하면서도, 한편 피고인 2는 이 사건 근저당권을 설정받은 이후에도 피고인 1에게 계속하여 채무의 변제를 요구하였고, 이에 피고인 1은 새로운 투자자를 물색하여 갚겠다고 하였는데, 이 과정에서 피고인 2는 피고인 1에게 채무변제 명목으로 3억 원을 일시불로 달라고 제의한 사실, 피고인 1은 공소외 3을 동업자로 유치하기 위하여 1999. 2.경 공소외 3에게 상가 재임대 사업구상을 설명하면서 피고인 2에게 3억 5,000만 원 내지 4억 원을 주어야 하는데 이를 2억 5,000만 원 정도로 절충할 수 있으며, 선금으로 3,000만 원 내지 5,000만 원을 지불하고 나머지는 어음공증 등으로 기간을 정해서 보장해 주면 된다고 하면서 공소외 3이 위 돈을 투자하면, 피고인 2를 상가운영에서 제외시키고 (상가명 생략)상가의 지분 50%를 주겠다고 제의하였으며, 피고인 2에게는 채무액 2억 원으로 정산하자는 제의를 하여, 결국 피고인 2로부터 현금을 일시불로 지급받는 조건으로 채무액을 2억 원으로 정산해도 좋다는 대답을 들은 사실, 그 후 피고인 1은 1999. 3. 3. 공소외 3과 상가 재임대업을 공동으로 운영하기로 하는 약정을 체결하면서 피고인 2 지분( 피고인 2에게 지불하여야 할 돈)을 2억 원으로 하되, 피고인 2에게 선금 3,000만 원을 선지급하고 나머지 잔금은 6개월 이내에 갚는 것으로 약속어음 공증을 하는 내용의 조항을 기재한 사실, 그러나 이후 피고인 2와 공소외 3이 만난 자리에서 피고인 2가 2억 원을 일시불로 지급받는 조건으로 상가운영에서 손을 떼기로 한 것임이 밝혀져 피고인 1과 공소외 3 사이의 동업약정은 파기된 사실, 그 후 피고인 2는 위 99타경10029호 경매절차에서 위 근저당권자로서 배당신청을 하기 위하여 피고인 1에게 채권증서를 작성하여 줄 것을 요구하였고, 피고인 1은 1999. 3. 6. 피고인 2에게 이 사건 채권증서를 각 작성하여 주었고, 그 시경 피고인 1과 피고인 2 사이에 피고인 2가 (빌딩명 생략)빌딩의 경매에서 피고인 2의 채권최고액인 금 4억 원을 배당받을 경우 그 중 50%인 금 2억 원을 피고인 1에게 지급하기로 약정하면서 ‘ (빌딩명 생략)빌딩에 설정된 피고인 2 명의의 4억 원은 경매에 응찰해서 건물을 정상화시키기 위한 조치이며, 만약 제3자가 낙찰받아 채권 4억 원(근저당 채권 최고액임)을 배당받았을 경우 피고인 1과 50%씩 분배하고 피고인 2와 그 지정인이 응찰해서 낙찰되었을 경우에도 피고인 1과 피고인 2의 50% 지분은 그대로 유지된다. 피고인 1이 발행한 약속어음은 이번 조치 이외의 용도로는 사용할 수 없다’는 내용의 확인서를 작성해 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인들은 피고인 1이 피고인 2에 대해 부담하는 상가분양이익금 및 차용금 채무액에 관하여 조정과정을 거쳐 1999. 3. 6. 이 사건 채권증서를 작성할 당시에는 그 채무액을 2억 원으로 정산하기로 하는데 합의하였다고 적극적으로 판단하고, 그렇다면 피고인들은 위와 같은 정산 합의가 이루어졌음에도 진행 중인 경매절차에서 배당을 받아 배당금을 나누어 가질 목적에서 1999. 3. 6. “ 피고인 1이 피고인 2에 대하여 위 2억 원을 초과하여 4억 1,000만 원의 채무를 부담한다”는 내용의 이 사건 채권증서를 작성하였다 할 것이므로, 위 4억 1,000만 원 중 2억 원을 초과하는 2억 1,000만 원에 대하여는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다고 할 것이라고 하여 피고인들에 대하여 일부 유죄를 인정하였다. 3. 당원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 당사자 사이에 어떠한 조건부 법률행위가 이루어진 경우, 그 법률행위는 당해 조건이 성취되어야만 유효하고 당해 조건이 성취되지 아니하면 그 법률행위 역시 무효로 확정되는 것이다. 원심이 인정한 바와 같이, 피고인 2가 피고인 1에게 현금을 일시불로 지급받는 조건으로 채무액을 2억 원으로 정산해도 좋다고 하였는데, 피고인 1은 공소외 3과 사이에, 피고인 2에게 선금 3,000만 원을 선지급하고 나머지 잔금은 6개월 이내에 갚는 내용으로 동업약정을 하였다가, 피고인 2와 공소외 3이 만난 자리에서 피고인 2가 2억 원을 일시불로 지급받는 조건으로 상가운영에서 손을 떼기로 한 것임이 밝혀져 피고인 1과 공소외 3 사이의 동업약정이 파기되었다면, 피고인들 사이에 이루어진 “현금을 일시불로 지급받는 조건으로 채무액을 2억 원으로 정산하기로 한 합의”는 현금을 일시불로 지급받는다는 정지조건이 성취되지 아니함으로써 무효로 확정되었다고 볼 것이지, 정지조건이 성취되지 아니하였음에도 채무액만이 2억 원으로 감액되었다고 해석할 수는 없다. 마찬가지로 원심이 인정한 바와 같이, 피고인들이 (빌딩명 생략)빌딩을 제3자가 낙찰받아 피고인 2가 채권 4억 원을 배당받았을 경우 피고인 1과 50%씩 분배하기로 확인서를 작성하였다면, 이는 “ 피고인 2가 배당절차에서 채권 4억 원을 배당받았을 것”을 조건으로 하는 법률행위라고 볼 것인바, 기록에 의하면 그 후 공소외 2 등 임차인들이 채무를 대위변제하고 위 경매신청을 취하시킨 사실이 인정되므로, 위 법률행위 역시 정지조건이 성취되지 아니함으로써 무효로 확정되었다. 그렇다면 이와 달리 이러한 조건의 불성취에도 불구하고 피고인들 사이에 정산 합의가 유효하게 성립하였음을 전제로 위 정산 금액을 초과한 부분에 대해서는 허위의 채무를 부담한 것이라고 판단한 원심판결에는, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 조건부 법률행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고(위 강제집행면탈죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 판단된 피고인 1의 나머지 사기죄도 파기를 면할 수 없다), 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	민법 제147조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 7. 선고 2005노2061 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 150시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】 1. 부패방지법 위반의 점에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 산청군의회 (직위명 생략)으로 재직하면서 산청군 건설과 (직위명 생략)공소외 1, (직위명 생략)공소외 2로부터 상습침수지역 유수소통 개선사업에 필요한 예산이 재배정되어 경남 산청군 금서면 (상세 지번 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대한 협의취득 및 보상이 실시된다는 사실을 보고받아 알게 된 것을 기화로, 친구인 공소외 3에게 위 사실을 알려주고 피고인의 중개로 공소외 3이 공소외 4로부터 이 사건 토지를 매수하도록 한 사실을 인정한 다음 이를 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부패방지법 제50조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 직권 판단 부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 제3자로 하여금 그 물건을 낮은 시세로 매수하게 하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득’하게 한 행위로서 제3자가 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 할 것이고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 이 사건에서도 원심이 판시하는 바와 같이, 업무처리 중 산청군에서 상습침수지역 유수소통 개선을 위하여 이 사건 토지를 매수하여 제거하는 사업을 실시한다는 비밀을 알게 된 피고인이 그 정보가 알려져 있지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 이용하여 친구인 공소외 3으로 하여금 이 사건 토지를 매수하게 하였다면 그때 이미 위 법조 소정의 제3자로 하여금 ‘재물’을 취득하게 한 범죄가 성립한 것이고, 그 이후 공소외 3이 이 사건 토지를 산청군에 되팔아 85,059,000원 상당의 전매차익을 얻은 때에 비로소 그 전매차익 상당의 ‘재산상의 이익’을 취득한 범죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여, 제3자로 하여금 이 사건 토지라는 재물을 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법 위반죄가 아닌 그 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법 위반죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 이는 피고인의 연속된 일련의 행위에서 범죄성립시기를 착오한 것에 불과할 뿐 아니라 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 죄와 재산상 이익을 취득하게 한 죄는 다 같이 부패의 발생을 예방하고 청렴한 공직 및 사회풍토를 확립하기 위하여 공직자의 직무상 비밀 이용에 의한 부정한 재산취득행위를 처벌하는 범죄로서 죄질이 동일하고 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없어, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결을 파기할 사유가 되지는 아니한다( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결, 2006. 5. 26. 선고 2003도8095 판결 등 참조). 3. 추징에 관한 상고이유에 대하여 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 위 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 이를 몰수·추징할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에 있어서는, 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행 내용이 공소외 3으로 하여금 이 사건 토지의 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 데 있는 것이 아니라 재물인 이 사건 토지를 취득하게 하였다는 데 있는 것이므로, 피고인이 공소외 3으로부터 이 사건 범행에 대한 대가로 2,000만 원을 교부받았다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 취득한 당해 재물을 보유한 것에 해당하지 아니하여 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 피고인이 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 하고 그 대가로 받은 재물 또는 재산상 이익도 추징의 대상이 된다고 판단한 원심판결에는 부패방지법 제50조 제3항의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하되 이 부분 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조 제1항에 따라 다음과 같이 직접 판결한다. 피고인의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 및 이에 대한 판단은 앞서 부패방지법 위반의 점에 대한 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같고, 다만 제1심판결이 피고인으로부터 20,000,000원을 추징한 데에는 위에서 본 바와 같은 이유로 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 이를 지적한 항소이유는 이유가 있어 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 범죄사실 중 2쪽 8째줄의 ‘2003. 11.경’을 ‘2002. 11.경’으로 고치고, 3쪽 4째줄 이하를 “함으로써 공소외 3으로 하여금 위 (상세 지번 및 면적 생략)을 취득하게 하였다.”로 고치는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 판시 행위는 부패방지법 제50조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인은 깊이 반성하면서 부패행위의 대가로 받은 20,000,000원을 사회에 환원하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하되 이 사건 범행의 죄질에 비추어 충분한 자숙이 필요하다고 보이므로 형법 제62조의2 제1항에 의하여 150시간의 사회봉사도 함께 명한다. 5. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 부패방지법 제50조 제1항 / [2] 부패방지법 제50조 제1항, 제3항 / [3] 부패방지법 제50조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백양현 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2006노1430 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 공직선거법 제112조 제1항의 ‘기부행위’라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하므로 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 할 것이나, 한편 그러한 행위를 무상으로 하거나 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 불균형으로 그 일부에 관하여는 무상인 경우에는 정당한 대가관계라고 할 수 없어 기부행위가 된다고 해석하여야 한다 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심이 그 채용증거를 종합하여 인정한 판시 사실, 특히 피고인과 원심 공동피고인(이하 ‘피고인 등’이라 한다)이 2005. 5. 31. 실시 예정인 지방선거와 관련하여 (정당명 생략)당 내 지지기반이 없던 공소외 1로부터 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구청장 후보로 공천을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받은 후, 각자 (정당명 생략)당 내 인맥을 이용하여 공소외 1을 (정당명 생략)당 의원 및 당직자 등에게 소개하고, 공소외 1이 (정당명 생략)당 내 당직을 얻도록 주선하는 등의 활동을 하면서 공소외 1로부터 11차례에 걸쳐 수시로 활동비 등의 명목으로 300,000원 내지 2,000,000원씩의 금전을 교부받다가 마지막에는 공천이 거의 확실하다며 30,000,000원을 요구하여 은밀한 방법으로 교부받아 자신들의 생활비, 사무실 유지비 등으로 사용하는 등 합계 45,300,000원을 교부받은 사실, (정당명 생략)당 공천심사에서 탈락한 공소외 1이 피고인 등에게 위 금전의 반환을 요구하였으나 거절당하자 피고인 등을 사기 혐의로 경찰에 신고한 사실 등과 같은 이 사건 금전의 수수 목적과 경위, 액수, 사용처, 전후 정황 등에 비추어 보면, 공소외 1이 피고인 등에게 교부한 이 사건 금전은 그 실질에 있어서 공소외 1이 피고인 등으로 하여금 다수의 공천관련 인물들을 접대하는 등으로 매수하여 공천관련 정보를 취득하고 그들의 조력이나 지지를 확보하는 등의 부정한 운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의 ‘기부행위’에 해당한다고 할 것이고( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결, 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조), 이를 두고서 소위 정당한 정치컨설팅 비용이라고 할 수는 없다. 원심판결의 이유설시는 다소 적절하지는 아니한 점이 있지만, 피고인 등이 공소외 1로부터 이 사건 금전을 제공받은 것은 정당한 대가관계에 기인한 것이 아니라 공직선거법 소정의 기부를 받은 행위에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 소정의 기부행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조). 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 등이 개별적으로 사전에 의사의 연락 없이 공소외 1로부터 이 사건 금전을 제공받아 왔다고 하더라도, 피고인 등 사이에는 처음부터 공소외 1의 공천을 위한 활동자금 명목으로 수시로 금전을 수수한다는 의사의 합치가 있었고 이에 따라 각자 필요한 금전을 수령한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인 등 각자가 교부받은 금전에 관하여 공모관계가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 공직선거법 제112조 제1항 / [2] 공직선거법 제112조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 4. 21. 선고 2004노4776 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하기 위해서는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 할 것인바, 사진의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 있으면 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다( 대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피해자의 광고사진 중 일식 음식점의 내부 공간을 촬영한 ‘ (업소명 생략)’ 사진은 단순히 깨끗하게 정리된 음식점의 내부만을 충실히 촬영한 것으로서 누가 찍어도 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 사진으로 봄이 상당하므로 그 사진에는 촬영자의 개성과 창조성이 있는 사진저작물에 해당한다고 보기 어렵다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 하지만 피해자의 광고사진 중 ‘ (상세업소명 생략)텔’ 내부 전경 사진에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보건대, ‘ (상세업소명 생략)텔’ 내부 전경 사진은 목욕을 즐기면서 해운대의 바깥 풍경을 바라볼 수 있다는 ‘ (상세업소명 생략)텔’ 업소만의 장점을 부각하기 위하여 피해자 소속 촬영담당자가 유리창을 통하여 저녁 해와 바다가 동시에 보이는 시간대와 각도를 선택하여 촬영하고 그 옆에 편한 자세로 찜질방에 눕거나 앉아 있는 손님의 모습을 촬영한 사진을 배치함으로써 해운대 바닷가를 조망하면서 휴식을 취할 수 있는 최상의 공간이라는 이미지를 창출시키기 위한 촬영자의 창작적인 고려가 나타나 있다고 볼 수 있고, 또한 ‘ (상세업소명 생략)텔’의 내부공간은 어떤 부분을 어떤 각도에서 촬영하는가에 따라 전혀 다른 느낌의 분위기를 나타낼 수 있으므로 누가 촬영하여도 같거나 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 경우에 해당한다고도 보기 어렵다. 그렇다면 ‘ (상세업소명 생략)텔’ 사진은 그 촬영의 목적 자체가 피사체의 충실한 재현에 있다거나 촬영자의 고려 역시 피사체의 충실한 재현을 위한 기술적인 측면에서만 행하여졌다고 할 수 없고, 광고대상의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하고자 하는 촬영자의 개성과 창조성이 있다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 사진에 나타나 있는 촬영자의 개성과 창조성을 상세히 심리해 보지도 아니한 채, 단순히 찜질방 내부에서 손님들이 시설을 이용하고 있는 장면 그 자체를 충실하게 촬영한 것일 뿐이라는 이유를 들어, 위 사진은 촬영자의 개성과 창조성을 인정할 수 있는 저작물이 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사진저작물의 창작성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 결국, 원심판결 중 ‘ (상세업소명 생략)텔’ 사진에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이와 포괄적 일죄의 관계에 있는 부분도 함께 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 저작권법 제2조 제1호, 제4조 제1항 제6호 / [2] 저작권법 제2조 제1호, 제4조 제1항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 한별외 1인 【원심판결】 의정부지법 2006. 8. 24. 선고 2006노640 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 95일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결), 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다. 나. 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도5493 판결 참조). 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1이 원심에서 제출한 2006. 7. 20.자 진술서 및 이에 첨부된 사진, 공소외 2가 원심에서 제출한 2006. 7. 10.자 진술서, 공소외 3이 2006. 7. 10. 원심에서 제출한 사실확인서 및 이에 첨부된 영수증 등은 제1심이나 원심에서 증거조사를 거치지 아니하였고 피고인 1이 이를 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는데도 원심이 위 각 증거에 의하여 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실(원심판결의 유죄부분, 이하 같다)에 관한 직접증거인 공소외 1, 공소외 4 등의 각 이 사건 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로 원심의 이러한 조치는 위법하다. 그러나 위 각 증거들을 제외하더라도, 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다. 다. 따라서 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제40조, 제347조, 변호사법 제111조, 형사소송법 제250조 / [2] 형사소송법 제307조 / [3] 형사소송법 제307조, 제318조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양지정 【원심판결】 부산고법 2006. 9. 20. 선고 2006노371 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 그 입법 취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새겨야 할 것이므로 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결 참조), 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다. 원심이 유지한 제1심판결이 같은 취지에서, 피고인의 이 사건 범죄행위에 대하여 위 법률 제5조의4 제6항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 조치는 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제35조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대전지법 2005. 12. 2. 선고 2004노1916 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 공판중심주의는 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 원칙으로, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 주요 원리로 삼고 있다. 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거 방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요 부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또, 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는 데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 결국, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다 할 것이다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다. 이 사건 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 유흥주점 업주들인 피고인들이 2002. 7. 하순 내지 8. 초순 그들이 운영하는 유흥주점을 방문한 (상호 생략) 보도방 소속 접객원인 공소외 1 또는 공소외 2로 하여금 부근 숙박업소에서 각 윤락행위를 하도록 직접 알선하였다는 것인데, 피고인들은 이 사건 수사 초기부터 일관하여 평소 (상호 생략) 보도방 소속 접객원들을 불러 접객행위를 하도록 한 사실은 있지만 윤락행위를 알선한 사실은 없고, 특히 공소사실 일시경 공소외 1, 2를 피고인들 운영 유흥주점에 접객원으로 부른 사실이 있는지조차 분명하지 않다고 주장하였다. 검사가 제출한 증거들 중 공소외 1, 2가 공소사실 일시경 피고인들 운영 유흥주점에 접객원으로 불려 간 사실을 뒷받침할 만한 증거는 공소외 1, 2가 수사기관에서 한 진술이 사실상 유일한 증거인데, 위 각 진술은 공소외 1, 2가 (상호 생략) 보도방에 대하여 압수수색 영장을 집행하던 경찰에 의하여 느닷없이 임의동행 형식으로 경찰서에 출석한 상태에서 단순히 기억에만 의존하여 약 보름 동안의 행적에 관하여 개괄적으로 언급한 것으로, 그 내용 중 일부 유흥주점 방문 시기는 서로 일치하지 않을 뿐 아니라, 방문 업소의 위치나 구체적으로 윤락행위를 알선한 자에 대하여는 다소 추상적으로 언급하고 있을 뿐이다. 그 외 수사기관에서 공소외 1, 2가 지적한 유흥주점, 윤락행위 알선자 및 윤락행위가 이루어진 숙박업소를 확인하는 등의 방법으로 공소외 1, 2의 진술의 신빙성이나 증명력을 보강할 만한 증거자료를 수집한 바는 없다. 피고인들은 재판 과정에서 줄곧 공소외 1, 2가 수사기관에서 한 진술의 모호성을 지적하며 두 사람의 법정 출석과 피고인들에 의한 반대신문 기회 보장을 강력히 요구하였지만, 소재불명 등으로 인하여 결국 두 사람의 법정 출석 및 반대신문은 성사되지 못하였고, 피고인들은 재판의 장기화에 따라 9회 또는 10회 공판기일에 가서야 부득이 수사기관이 작성한 조서를 증거로 함에 동의하기에 이르렀다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 수사기관이 공소외 1, 2의 진술을 기재한 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서, 이를 사실상 유일한 증거로 하여 이 사건 공소사실을 인정하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다. 이와 달리, 수사기관이 공소외 1, 2의 진술을 기재한 조서를 사실상 유일한 증거로 삼아, 그 증명력을 배척한 제1심을 뒤집고, 공소사실을 인정한 원심에는 수사기관이 작성한 조서의 증명력에 관한 판단을 그르친 채증법칙 위반의 위법이 있어, 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형사소송법 제275조 제1항, 제308조, 제310조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 이창현외 5인 【원심판결】 수원지법 2006. 9. 5. 선고 2006노1770 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 이 사건 ‘황금성’ 게임기(이하 ‘이 사건 게임기’라고 한다)는 기판과 본체가 서로 물리적으로 결합되어야만 비로소 그 기능을 발휘할 수 있는 기계로서, 피고인들이 이 사건 게임기를 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 게임기는 본체를 포함한 그 전부가 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상이 된다 할 것이며, 이 사건 게임기가 당국으로부터 적법하게 등급심사를 받은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 게임기의 기판뿐만 아니라 본체도 몰수의 대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 몰수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제4호(현행 제30조 제1항 제1호 참조), 형법 제48조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2006. 8. 29. 선고 2006노1795 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하다 할 것이지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동이 있었거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다 할 것이고, 만약 고지자가 위와 같은 명시적·묵시적 언동을 하거나 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면, 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈다고 하더라도 이러한 고지자의 행위가 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 이진수 【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 백현기외 1인 【주 문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 78일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 36,320,000원을 추징한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 문화관광부 소속 공무원으로서 2001. 6. 8. 부이사관으로 승진하여 2002. 8. 1.부터 2003. 6. 5.까지 문화정책국 문화정책과 과장, 2003. 6. 5.부터 2004. 1. 27.까지 예술국장으로 각 근무하다가 2004. 2. 9.부터 2004. 12.경까지 중앙공무원교육원에서 고위정책과정을 수료하고, 2005. 1. 17.부터 문화중심도시조성추진기획단 기획실장으로 근무하던 중 2005. 9. 12. 이사관으로 승진한 후 2006. 2. 3.부터 현재까지 문화미디어국장으로 근무하는 자로서, 2003. 6. 5.부터 문화관광부의 국장급 공무원으로 재직하면서 장관 또는 차관 주재 회의에 참석하여 문화관광부에서 추진하는 각종 정책에 관여할 뿐만 아니라 문화관광부의 고위 공무원으로서 문화산업국 국장으로 임명되거나 관리관, 차관 등으로 승진하여 게임 산업 및 경품용 상품권 제도 등에 대한 업무를 담당할 수 있는 자인바, 2004. 5.경 주식회사 씨큐텍(이하 ‘씨큐텍’이라 한다)의 대표이사 공소외 1이 일반용 상품권인 ‘스타상품권’을 발행하여 오던 중 한류 열풍을 이용하여 일본, 중국에서 한류 스타의 사진을 넣은 상품권을 발행하는 사업 등을 추진하기 위해 문화관광부 산하 한국관광공사의 도움이 필요하다고 판단하여, 평소 알고 지내던 중소기업청 국장인 공소외 2를 통해 문화관광부 부이사관인 피고인을 소개받은 후 그 때부터 2004. 말까지 7회 가량 술과 골프 접대를 하면서 2004. 11.경 피고인으로부터 한국관광공사의 직원을 소개받아 스타상품권의 해외 진출 계획을 논의하고, 피고인에게 위 스타상품권에 대하여 교보문고와 가맹점 계약을 체결할 수 있도록 도와달라고 부탁하여 교보문고 운영진과 친분관계가 있는 피고인의 선배인 공소외 3을 소개받아 교보문고와 상품권 가맹점 계약을 체결하는 등 사업상 도움을 받아오다가, 2004. 12. 31. 문화관광부의 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조에 따른 경품취급기준 고시가 개정되어 한국게임산업개발원의 인증 심사를 거쳐 문화관광부 장관이 공고하는 상품권을 게임장에서 경품으로 제공할 수 있도록 제도가 변경되자, 공소외 1은 경품용 상품권 시장에 진출하기로 마음먹고 문화관광부로부터 인증업체로 선정받기 위해 사업 준비를 시작하게 되었고, 많은 수익을 기대할 수 있어 경쟁이 치열한 경품용 상품권 발행사업을 하기 위해서는 문화관광부 본부에 근무하는 10여 명의 국장급 공무원 가운데 한 명으로 문화관광부에서만 20년 이상 근무하여 동료 국장이나 함께 근무하였던 부하 공무원 등을 통하여 영향력을 행사할 수 있고 향후 문화산업국 국장으로 임명되거나 관리관, 차관 등으로 승진하여 경품용 상품권 제도를 담당할 수 있는 피고인의 도움이 필요하다는 판단하에 피고인에게 계속하여 술과 골프 접대를 해 오는 상황에서, 2005. 1.경부터 2005. 5. 초순경까지 공소외 1로부터 “씨큐텍이 경품용 상품권 발행 사업을 하려고 한다, 씨큐텍이 상품권 인증업체로 신청하였는데 선정될 수 있겠느냐, 인증업체로 몇 개가 선정되는지 알려 달라, 문화관광부가 추진하는 상품권 제도가 어떻게 변경되고 씨큐텍이 어떻게 해야 하는지 알려 달라.”는 등 씨큐텍이 경품용 상품권 발행업체로 선정될 수 있도록 도와주고, 문화관광부에서 추진하는 경품용 상품권 제도에 관한 정보를 제공해 주며, 앞으로 제도가 변경되더라도 계속 사업을 할 수 있도록 도와달라는 취지의 청탁을 받아오던 중, 2005. 3. 28.경 씨큐텍이 경품용 상품권 인증업체로 선정되었으나 탈락업체들의 이의신청 등으로 인하여 2005. 4. 28.경부터 한국게임산업개발원에서 탈락업체 및 기존에 선정된 인증업체들에 대하여 재심사를 진행하자, 속칭 ‘딱지 상품권’의 범람 등으로 경품용 상품권 시장이 혼탁하여 경품용 상품권 발행 제도 변경이 예상되고 공소외 1이 경품용 상품권 발행사업을 계속하기 위해서는 피고인의 도움을 필요로 하는 상황임을 기화로, 1. 2005. 5. 9.경 서울 종로구 세종로 1-57 국립고궁박물관 2층에 있는 문화중심도시조성추진기획단 사무실에서 공소외 1에게 전화를 걸어 “내가 아파트를 분양받았는데 계약금이 필요하니 3,500만 원을 빌려주면 3개월 뒤에 갚겠다.”며 차용금 명목으로 금품을 요구하여, 2005. 5. 11.경 공소외 1로부터 피고인의 동서 공소외 4 명의의 중소기업은행 계좌( (계좌번호 생략))로 금 3,500만 원을 송금받고, 2. 2005. 5. 27.경부터 2005. 5. 29.경까지 중화인민공화국 다롄에서 피고인과 피고인의 처 공소외 5가 2박 3일 동안 호화 별장에 숙박하고 관광을 하면서 공소외 1로 하여금 항공료와 숙박비, 식사비 등 일체의 비용을 지급하게 하여 약 132만 원 상당의 향응을 제공받아, 문화관광부의 공무원인 피고인이 그 직무에 관하여 합계 금 3,632만 원 상당의 뇌물을 수수하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 내지 제6회 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 공소외 1 진술 부분, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서 등본, 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 6, 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고( 공소외 6의 계좌거래 내역 중 의혹의 자금 발견 보고) 1. 수사보고(2005. 5. 27.~5. 29. 피고인, 공소외 3, 1 등 5명 중국여행 확인보고) 1. 수사보고(피고인, 공소외 3, 1 중국여행 경비 확인보고) 1. 수사보고(씨큐텍 사장 공소외 1이 피고인 등에게 향응 접대한 내역) 1. 공소외 6의 하나은행 계좌( 계좌번호 생략) 거래내역 1. 경품용 상품권제도 추진경과 요약물 사본 1. 피고인의 공무원인사기록카드 사본 1부 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 추징 형법 제134조 후문 【변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 가. 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에는 문화중심도시조성추진기획단 기획실장으로 근무하고 있었으므로 상품권 업무를 관장하는 문화산업국과는 관련이 없었고, 문화산업국의 업무인 상품권 인증제 및 지정제는 피고인이 참석하는 문화관광부 차관 주재 혁신관리회의에서는 논의되지 아니하였으므로 상품권 인증제 및 지정제의 정책 결정에 관여하거나 영향력을 행사할 위치에 있지 아니하였으며, 피고인이 문화관광부 내 10여 명의 국장급 공무원 가운데 한 명으로 문화관광부에서만 20년 이상 근무하였고, 향후 문화산업국 국장으로 임명되거나 관리관, 차관 등으로 승진하여 게임 산업 및 경품용 상품권 제도 등에 대한 업무를 담당할 수 있다는 사정은 직무의 범위를 지나치게 확대하여 포괄적으로 인정하는 것으로서 부당하므로 피고인이 그 직무에 관하여 이 사건 금원을 차용한 것이 아니다. 나. 피고인의 진술에 의하면 피고인은 이 사건 금원을 공소외 1로부터 은행계좌로 송금받아 아파트 계약금으로 사용하였으므로 차용할 의사가 분명하였고, 당시 피고인이 정기적금 4,100만 원 정도를 적립하고 있었고 아파트를 소유하고 있었지만, 정기적금을 해약하는 경우의 손해 발생, 담보대출을 받는 경우의 비용이나 절차의 번잡함 때문에 지인으로부터 돈을 차용하는 것이 간편하다는 생각에서 돈을 차용하게 된 것이며, 공소외 1의 진술에 의하더라도 공소외 1이 피고인에게 이 사건 금원을 대여할 의사였음이 분명하고, 피고인과 공소외 1 사이의 친분관계 때문에 차용증을 작성하지 않고 이자 등을 약정하지 않은 것이므로 피고인은 이 사건 금원을 차용한 것에 지나지 아니하여 뇌물성이 인정된다고 하더라도 이 사건 금원 자체가 아닌 금융이익 상당만이 뇌물이다. 2. 인정 사실 앞서 든 증거 및 공소외 7에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 8, 9 작성의 각 진술서, 공소외 3이 제출한 조작한 차용증 사본 1부, 각 (주) 씨큐텍 법인카드 사용내역 출력물 사본 1부(수사기록 570면, 579면), 2005년 서귀포 칠십리 걷기축제 관련 인터넷 출력물 1부, 수사보고(피고인이 ‘게임제공업소의 경품취급기준’고시 초안 입수 확인보고), 수사보고(피고인이 수수한 3,500만 원 대책회의 과정 보고)를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 판시 범죄사실 기재와 같이 ‘스타상품권’이라는 일반용 상품권을 발행하는 씨큐텍의 대표이사인 공소외 1은 2004. 5.경 공소외 2를 통하여 피고인을 소개받은 후 2004. 말경까지 피고인에게 수 차례에 걸쳐 술이나 골프 접대를 해 왔는데, 공소외 1은 경품용 상품권 사업을 추진하고자 준비하는 과정에서 2004. 12.경 피고인에게 그 내용을 물어보았으나, 피고인은 경품용 상품권에 대하여 잘 알지 못하므로 확인해본다고 하였는데, 수사기관에 압수된 피고인의 컴퓨터에는 2004. 12. 21.자로 뒤에서 보는 바와 같이 문화관광부의 ‘게임제공업소의 경품취급기준’에 대한 고시가 저장되어 있었다. 나. 2004. 12. 31. 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조에 따라 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2004-14호)’에 대한 고시가 개정되어 경품용 상품권 유통시장의 혼탁함을 시정하기 위하여 한국게임산업개발원의 인증 심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권을 게임장에서 경품으로 제공할 수 있도록 제도가 변경되자, 공소외 1은 경품용 상품권 시장에 진출하기로 마음먹고 한국게임산업개발원으로부터 인증업체로 선정받기 위하여 사업준비를 하면서 2005. 1.경 피고인에게 “씨큐텍이 경품용 상품권 발행사업을 하려고 하는데 잘 부탁한다.”는 취지로 이야기하였다. 다. 한국게임산업개발원은 상품권 선정위원회를 구성하여 선정기준안을 마련하고 2005. 2. 23. 경품용 상품권 선정 신청공고(신청접수 기간 : 2. 23.~3. 14.)를 하였는데, 씨큐텍은 2005. 2. 23. 한국게임산업개발원에 경품용 상품권 인증업체 선정과 관련하여 신청서류를 제출하였다. 라. 한국게임산업개발원에서는 2005. 3. 25.경 문화관광부에 씨큐텍을 포함하여 21개 업체(대상 상품권은 22종류)를 게임업소 경품제공용 상품권 인증업체로 선정하여 추천하였는데, 공소외 1은 2005. 3. 26.경 피고인으로부터 2005. 3. 27.부터 2005. 3. 28.까지 제주도에서 열리는 ‘세계 걷기대회’에 참석할 것을 제안받아 참석하기로 마음먹고, 2005. 3. 28. ‘세계 걷기대회’에 참석하여 피고인에게 “이번 인증제에서 저희 씨큐텍은 될 것 같으냐, 몇 개 업체가 될 것 같습니까.”라는 취지로 물어보았는데, 피고인은 “씨큐텍은 당연히 되지 않겠느냐, 아마 10개 내외 업체가 될 것 같다.”는 취지로 대답하였다. 마. 2005. 3. 28.경 문화관광부에서는 61개 신청업체 중 씨큐텍을 포함한 21개 업체를 게임업소 경품제공용 상품권 인증업체로 선정한 결과를 공고하였는데, 그 후 공소외 1은 피고인에게 “인증업체가 10개 정도라고 하더니 왜 22개 업체로 늘어났고, 특히 말도 안되는 딱지 업체들이 선정된 것이냐.”는 취지로 물어보자, 피고인은 “여러 군데에서 압력과 로비로 골치 아팠고, 각종 민원 때문에 22개 업체로 늘어난 것 같다.”는 취지로 대답하였다. 바. 씨큐텍은 경품용 상품권 인증업체로 선정되었으나, 속칭 ‘딱지 상품권’의 범람으로 경품용 상품권 시장이 혼탁하여 실제로 상품권을 발행하지는 못하였고, 이후 경품용 상품권 인증업체로 선정되지 못한 탈락업체들의 이의신청으로 2005. 4. 28.경부터 한국게임산업개발원에서 탈락업체 및 기존에 선정된 인증업체들에 대하여 재심사를 진행하게 되었으며, 한국게임산업개발원에서는 2005. 5. 초순경 씨큐텍에게 가맹점 현황 보완자료, 미수금액 세부명세, 예금잔고증명 등과 같은 추가자료 제출을 요구하였다. 사. 피고인은 2004. 7.경 자신의 동서인 공소외 4로 하여금 상도2동 지역주택조합이 서울 동작구 상도동 159-212 일대에 시행하는 재개발사업에 조합원으로 추가 신청하도록 하여, 공소외 4는 2004. 10. 15.경 상도2동 지역주택조합의 조합원 자격을 취득하였는데, 피고인이 공소외 4를 통하여 시공회사와 사이에 분양계약을 체결하려고 하였으나 계약금 조달이 여의치 않게 되자 2005. 5. 9.경 공소외 1에게 “내가 아파트를 분양받았는데 계약금이 필요하니 3,500만 원을 빌려주면 3개월 뒤에 갚겠다.”는 취지로 말하였다. 공소외 1은 씨큐텍의 자금관리를 담당하는 공소외 6에게 피고인의 위와 같은 요구 사항에 대하여 논의한 뒤 회사 사정이 어렵지만 돈을 보내주기로 결정하여 2005. 5. 11.경 공소외 6 명의의 하나은행 계좌( 계좌번호 생략)에서 피고인이 지정하는 피고인의 동서 공소외 4 명의의 중소기업은행 계좌( 계좌번호 생략)로 3,500만 원을 송금해 주었으나 별도로 피고인으로부터 차용증을 받거나 이자 약정을 한 바 없고, 당시 씨큐텍의 자금사정이 어려워 대여금 계정으로 정상적인 회계처리를 하지 못하고 가지급금 계정으로 처리하였다. 아. 이후 공소외 3이 공소외 1에게 “ 공소외 3 부부, 피고인 부부, 공소외 1 5명이 중국 다롄에 있는 공산당 간부들이 사용하는 호화 별장에 가보면 어떻겠느냐.”는 제의를 하여 2005. 5. 27.경~2005. 5. 29.경까지 중화인민공화국 다롄에서 피고인과 피고인의 처 공소외 5, 3과 그의 처 공소외 10, 1이 2박 3일 동안 호화 별장에 숙박하고 관광을 하였는데, 공소외 1이 당시 항공료와 숙박비, 식사비 등의 일체의 비용을 지출하였고, 그 비용 중 피고인과 피고인의 처에 대한 부분은 약 132만 원이었다. 자. 한국게임산업개발원은 탈락업체들의 이의신청에 대한 심사를 진행하는 한편 상품권 인증업체에 대한 상품권 검증심사를 진행하여 2005. 5. 31. 문화관광부에 기존에 선정된 업체 중 9개 업체(대상 상품권 10종류)는 선정을 유지하고, 씨큐텍을 포함한 12개 업체(대상 상품권 12종류)에 대한 선정을 취소하며, 탈락업체 중 2개 업체(대상 상품권 2종류)를 새로운 인증업체로 선정할 것을 제안하는 내용으로 경품용 상품권 선정업체 재심사결과를 통보하였으나, 문화관광부에서는 2005. 6. 초순경부터 상품권 인증업체에 대한 소명자료 요구, 관련 사항 공지 및 선정된 업체를 대상으로 한 청문을 시행한 뒤 2005. 6. 30. 게임제공업소의 경품제공용으로 선정된 상품권 발행사의 가맹점 현황 실사 및 제출서류에 대한 검증심사 결과 허위 사실이 확인되어 기존에 인증업체로 공고한 21개 업체 모두에 대하여 경품용 상품권 인증업체 선정을 취소하는 공고를 하였다(문화관광부공고 제2005-64호). 차. 그 무렵 경품용 상품권 제도가 어떻게 변화될 것인지에 대한 구체적인 정보를 가지지 못한 공소외 1은 피고인에게 “이 사업이 어떻게 되는 것이냐, 제도가 어떻게 바뀌는 것이냐.”는 취지로 물어 보았고, 이에 피고인은 “내가 데리고 있던 직원이 게임산업개발원 본부장으로 갔는데 내가 물어보니까 별 말이 없고 휴대폰도 바꿔 놓고 극비리에 무슨 작업을 하는 것 같더라, 새로운 패러다임으로 바뀔 것이다, 금융기관이 포함된 새로운 제도가 될 것이다.”는 취지로 대답하였다. 카. 이후 문화관광부에서는 2005. 7. 1. 심사과정에서 문제가 드러난 상품권 인증제를 개선하여 게임제공업소에서 제공하는 경품 중 상품권의 경우에는 한국게임산업개발원이 제시하는 지정요건을 갖추어 지정받은 상품권만 경품으로 제공할 수 있도록 ‘게임제공업소의 경품용 상품권 지정제도 운영지침’을 시달하였고, 2005. 7. 6.경 위와 같은 내용으로 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)’을 개정 고시하였으며, 씨큐텍은 2005. 8. 1. 위 개정고시된 내용에 따라 경품용 상품권 발행업체로 지정되었다. 타. 공소외 1은 이 법정 및 검찰에서 이 사건 금원을 피고인에게 송금해 준 동기에 대하여, “씨큐텍이 문화관광부 관련 사업을 하고 있는데, 피고인이 문화관광부에 있는 고위 공직자로서 게임산업과에 알고 있는 사람도 있을 것이고, 씨큐텍이 그 전에도 회사 일과 관련하여 도움을 받았으며, 당시에도 인증제에서 지정제로 넘어가는 과도기적 시기에서 민감한 점이 있었고 향후에도 도움을 받을 수 있다고 판단해서 빌려주기로 결정하였다.”는 취지로 진술하였고, 피고인도 검찰에서 “ 공소외 1이 이전에 자신으로부터 사업상 도움을 받아 왔고, 또 앞으로도 경품용 상품권 사업에 대해서 어떤 도움을 받을 수 있을 것으로 생각하고 이 사건 금원을 보내 준 것이라고 생각한다.”는 취지로 진술하였다. 한편, 공소외 1은 이 법정 및 검찰에서 위와 같이 피고인에게 이 사건 금원을 빌려주었음에도 변제독촉을 하지 아니한 이유에 대하여, “당초에는 피고인이 돈을 돌려줄 수도 있지 않을까라는 기대도 있었으나 피고인으로부터 돈을 돌려받으면 좋겠지만 돌려받지 못하더라도 큰 문제는 되지 않을 것이라고 생각하였고, 씨큐텍이 경품용 상품권 사업을 추진하면서 피고인으로부터 여러 가지 도움을 받았기 때문에 도와드린 것으로 생각하였으며, 자신이 피고인에게 돈을 갚아달라고 요구할 입장도 아니었기 돌려달라고 요구한 적이 없었다.”는 취지로 진술하였다. 파. 피고인이 이 사건으로 수사기관에서 수사를 받기 전인 2006. 8. 23.경부터 2006. 8. 27.경까지 피고인, 공소외 3, 1, 4 등은 모두 4차례에 걸쳐 이 사건 금원의 송금 경위 등에 대하여 사실관계를 조작하려는 일종의 ‘대책회의’를 하였는데, 피고인, 공소외 3, 1이 2006. 8. 23.경 만나 이루어진 첫번째 대책회의에서는 공소외 3이 공소외 1에게 “피고인의 명함이나 접대비 관련 자료 등은 없애달라.”는 취지로 말하였고, 피고인, 공소외 4, 1, 6이 2006. 8. 27.경 만나 이루어진 네번째 대책회의에서는 “피고인의 이야기가 나와서는 좋을 것이 없다, 공소외 1이 공소외 6을 통하여 공소외 3에게 금 3,500만 원을 빌려주고, 공소외 3이 이를 다시 공소외 4에게 빌려주되, 공소외 1이 공소외 6을 통하여 공소외 4에게 곧바로 송금하는 형식으로 하고, 대신 공소외 4가 공소외 3에게 차용증을 써 주는 것으로 하자.”고 논의하였다. 그러나 이 사건 금원 및 향응 제공 이후 위와 같은 대책회의를 할 때까지 약 1년 4개월에 걸친 기간 동안에도 피고인은 공소외 1로부터 술이나 골프 접대 등 향응을 제공받아 오면서도 공소외 1에게 이 사건 금원을 변제하겠다는 의사를 표시하거나 변제하려는 노력을 한 바도 없었고, 오히려 위 네번째 대책회의에서 정한 내용대로 결국 공소외 4가 2006. 9. 26.경 공소외 6 명의의 위 계좌로 3,700만 원(원금 3,500만 원 + 이자 명목 200만 원)을 송금하였다. 3. 판 단 가. 직무관련성에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기의 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성도 이와 같은 성질에 따라 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 새겨야 하고( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1568 판결 참조), 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 참조). 판시 범죄사실 및 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 범행 당시 피고인은 문화중심도시조성추진기획단 기획실장으로 근무하고 있었으므로 경품용 상품권과 관련된 업무를 현실적으로 담당하고 있지 아니하였다고 하더라도, 매주 수요일 장관 주재로 열리는 실·국장 회의에서는 문화관광부의 각 실·국의 업무현황 등을 보고하고 장관의 지시사항을 받고, 매주 월요일 차관 주재로 열리는 혁신관리회의에서는 업무 혁신, 성과 평가 관련된 업무를 논의하는데(피고인에 대한 검찰 진술조서 및 제1회 검찰 피의자신문조서에 의하더라도, 피고인이 일반적으로 장관 주재 회의에 참석하지는 않지만 문화중심도시조성추진기획단의 본부장을 대신하여 장관 주재 회의에 참석할 가능성은 얼마든지 있다), 피고인은 이와 같은 문화관광부 고위 간부 회의에 참석하여 문화관광부에서 추진하는 각종 정책에 관여할 뿐만 아니라 이 사건 범행 이전에는 예술국장으로 근무하기도 하였고, 이 사건 범행 이후에는 문화미디어국장으로 근무하는 등 문화관광부 본부에 근무하는 10여 명의 국장급 공무원 가운데 한 사람으로서 문화관광부에서만 20년 이상을 근무하여 실제로 경품용 상품권 제도 등에 관한 업무를 담당하는 문화산업국 국장이나 함께 근무하였던 부하 공무원을 통하여 또는 향후 문화산업국 국장이 되거나 차관 등으로 승진하여 경품용 상품권 제도 등에 관한 업무 수행에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다는 것은 부정하기 어려운 점, ② 피고인은 2004. 5.경 공소외 2의 소개로 공소외 1을 알게 된 이후로 공소외 1로부터 수 차례에 걸쳐 술이나 골프 접대의 향응을 제공받아 오면서 씨큐텍의 일반용 상품권인 ‘스타상품권’의 해외 진출 및 교보문고와의 가맹점 계약 체결에 있어서 공소외 1에게 일정한 편의를 제공해 왔었고, 공소외 1은 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2004-14호)’이 개정되면서 높은 수익 창출이 예상되는 경품용 상품권 시장에 진출하고자 사업준비를 하던 무렵인 2005. 1.경부터 씨큐텍이 개정된 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)’에 따라 경품용 상품권 발행업체로 지정된 2005. 8. 1.경까지 사이에 줄곧 피고인을 통하여 경품용 상품권과 관련된 정보, 씨큐텍이 경품용 상품권 인증업체로 선정될 수 있는지 여부, 경품용 상품권 제도가 변경될 것으로 예상되는 상황에서 그 변경될 제도의 내용 등에 대한 사항을 확인하였으며, 특히 공소외 1이 이 사건 금원 및 향응을 제공할 무렵에는 씨큐텍이 경품용 상품권 인증업체로 선정되었지만 탈락업체의 이의신청으로 인증업체에 대한 재심사 등이 진행되는 상황이었으므로 공소외 1로서는 경품용 상품권 인증업체로서의 지위 유지와 관련하여 또는 향후 경품용 상품권 제도에 관한 문화관광부의 정책이 변경되더라도 경품용 상품권 사업을 계속할 수 있도록 일정한 편의를 봐 줄 것을 기대하고 피고인에게 이 사건 금원 및 향응을 제공하였고, 피고인도 공소외 1이 위와 같은 경위로 이 사건 금원 및 향응을 제공한다는 사정을 인식하였던 것으로 보이며, 나아가 피고인이 2006. 2. 3.부터 문화미디어국장으로 근무할 무렵에는 공소외 1에게 “자신의 사무실에 찾아오면 옆 사무실에 있는 게임과 과장을 소개시켜 주겠다.”는 취지로 말하기도 한 점( 공소외 1에 대한 제1회 검찰 진술조서, 수사기록 140면), ③ 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 사회상규에 비추어 볼 때 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정될 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 없는 것으로 볼 수 없는 바, 뒤에서 보는 피고인과 공소외 1의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인에게 그러한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 이 사건 범행 당시 경품용 상품권 제도 등에 관한 구체적인 업무를 담당하고 있지는 아니하였다고 하더라도, 피고인이 이 사건 금원 및 향응을 제공받은 것이 그 직무와 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 금원이 차용금인지 여부에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 받은 돈이 뇌물이 아니라 차용금이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 차용한 것인지 여부는 수뢰자가 돈을 수수한 동기, 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 차용금의 변제기와 이자 약정 여부 및 그 이행 여부 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다. 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 금원을 송금받을 무렵 피고인은 서울 서대문구 홍제동 소재 아파트를 소유하고 있었고, 적금을 포함하여 5,000만 원 정도의 예금이 있는 등 아파트 계약금 명목의 돈을 마련할 여력이 없었다고 보기 어려운 점, ② 차용증을 작성하지 아니한 채 무이자, 무담보로 돈을 빌려주는 것은 일반적인 금전거래에서도 흔하기 때문에 차용증이 작성되지 아니한 채 금전이 수수되었다는 사정만으로 당사자들 사이의 금전수수를 소비대차관계가 아니라고 단정할 수는 없으나, 적어도 어느 일방이 타방에게 차용증을 받지 않았음에도 돈을 대여하였다고 볼 수 있으려면 그들 사이에 차용증이 작성되지 않았음에도 돈을 대여할 수 있으리라는 납득할 만한 친분 관계가 인정되어야 할 것인데, 피고인이 이 사건 금원을 송금받은 경위, 방법, 그 전후 상황, 당시 피고인과 공소외 1의 관계 등을 종합하면, 피고인과 공소외 1 사이에 형성된 관계는 공소외 1이 사업상의 이해득실 내지 필요에 따라 자신의 사업과 직접적으로 관련된 문화관광부에서 고위 공직자로 근무하고 있는 피고인에게 술이나 골프 접대 등 일방적으로 향응을 제공하는 사업상의 이해관계만 있을 뿐 차용증을 작성하지 않고 무이자, 무담보로 거액의 금전을 대여할 수 있을 정도로 사적인 신뢰관계가 형성되었다고 보기 어렵고, 이는 이 사건 금원을 빌려달라는 피고인의 요구에 대하여 공소외 1, 6이 황당하거나 불쾌하였다는 취지로 진술한 것에서도 알 수 있는 점{ 공소외 1의 법정진술, 공소외 1에 대한 제4회 검찰 진술조서(수사기록 558면), 공소외 6에 대한 검찰 진술조서(수사기록 257면)}, ③ 당시 공소외 1이나 공소외 6 및 씨큐텍은 자금 사정이 여의치 아니하여 사채업자로부터 돈을 빌려서 회사 운영자금으로 사용하고 있는 열악한 상황이었음에도 공소외 1은 문화관광부 고위 공직자인 피고인과의 관계를 고려하여 이 사건 금원을 송금해 주었고, 씨큐텍은 피고인에게 송금해 준 이 사건 금원을 대여금 등 정상적인 방법으로 회계처리를 하지 못하고 가지급금으로 회계처리를 한 점, ④ 공소외 1은 검찰에서 “피고인이 중앙부처 고위 간부이니까 떼이지는 않을 것 같다고 생각했고, 기존에 사업과 관련하여 도움을 받았고, 당시에도 인증제에서 지정제로 넘어가는 과도기적 시기에서 민감한 점이 있었고, 향후에도 도움을 받을 수 있다고 판단해서 빌려주기로 결정한 것이다(제2회 검찰 진술조서, 수사기록 428면), 처음에는 피고인이 3개월 후 돌려줄 수도 있지 않을까라고 생각하였다(제4회 검찰 진술조서, 수사기록 561면), 나중에라도 돈을 돌려받으면 좋겠지만 돌려받을 수 없을 것이라는 생각도 들었습니다( 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서 등본, 수사기록 937면).”는 취지로 진술하여 마치 공소외 1이 피고인에게 이 사건 금원을 대여할 의사였거나 또는 피고인으로부터 변제받을 의사가 있었던 것처럼 진술하고 있으나, 공소외 1로서는 반환받을 의사로 빌려주는 것은 아니었지만 피고인이 공소외 1에게 돈을 요구할 당시 ‘빌려달라’는 표현을 사용하였으므로 혹시라도 이 사건 금원을 반환하지 않을까, 만일 반환한다면 반환받을 의사로 빌려준 것이 아니라 그냥 준 것이라는 이유로 반환받는 것을 거절할 것은 아니고 이를 받아들일 수 있다는 생각 내지 기대를 그와 같이 표현한 것에 불과하다 할 것이어서, 위와 같은 진술만으로 이 사건 금원을 송금할 무렵 공소외 1이 피고인에게 이 사건 금원을 대여할 의사였다거나 피고인으로부터 이 사건 금원을 변제받을 확정적인 의사를 가졌다고 보기 어려운 점, ⑤ 위에서 본 바와 같이 공소외 1은 피고인으로부터 사업상 도움을 받아 왔고, 앞으로도 사업상 도움을 받을 것으로 기대하였으며, 특히 이 사건 금원의 제공 시점을 전후하여 씨큐텍이 경품용 상품권 인증업체로서의 지위를 유지하거나 경품용 상품권 발행업체로 지정되기 위하여 피고인의 도움을 받으려고 하였고, 피고인의 도움으로 씨큐텍이 경품용 상품권 인증업체로서의 지위를 유지하거나 경품용 상품권 발행업체로 지정될 경우 사업상 높은 수익이 예상되는 상황이었으므로, 공소외 1로서는 돈을 빌려달라는 피고인의 요구에 대하여 위와 같은 도움을 받기 위하여는 이 사건 금원을 뇌물로 줄 수밖에 없다고 생각하거나 또는 위와 같은 도움을 받기만 한다면 그 정도는 뇌물로 줄 수 있다고 생각하고 이 사건 금원을 제공한 것이지, 위와 같은 도움과 관련하여 피고인에게 이 사건 금원을 빌려주는 정도의 편의 내지 이익을 제공하는 것으로 충분하다고 생각한 것으로 보이지는 않는 점, ⑥ “이 사건 금원을 빌릴 당시에는 변제할 의사가 있었으나, 그 후에는 돈을 변제하려는 의지나 노력이 없는 상태였고, 돈을 빌린 후에 돈을 갚지 못할 수도 있다는 생각이 들었다.”는 취지의 피고인의 진술{피고인에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서(수사기록 858면, 859면), 제5회 검찰 피의자신문조서(수사기록 962면)}은 이 사건 금원을 송금받은 이후로 피고인의 경제적 사정이 급격히 악화되어 이 사건 금원을 변제할 객관적인 능력이 없어졌다거나 악화되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 자체로 평균적인 금전차용자가 취할 수 있는 태도로 보기에는 선뜻 납득하기 어려운 점, ⑦ 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 금원을 차용하였다고 주장하면서도 이 사건 금원을 제공받은 이후에도 계속하여 공소외 1로부터 술이나 골프 접대 등 향응을 제공받아 왔고, 또한 공소외 1에게 이 사건 금원을 변제하겠다는 의사를 표시하거나 변제를 위한 노력을 한 바가 없었으며, 이 사건으로 수사기관에서 수사를 받는 과정에서도 공소외 1에게 이 사건 금원을 변제하겠다는 의사를 표시하거나 변제를 위한 노력을 하지 않은 채 오히려 피고인, 공소외 4, 3, 1, 6 사이에 있었던 소위 ‘대책회의’의 내용에 따라 공소외 4가 공소외 3을 통하여 공소외 1로부터 이 사건 금원을 빌리는 형식으로 사실관계를 조작하고 그에 따라 공소외 4가 2006. 9. 26.경 공소외 6 명의의 위 계좌로 3,700만 원을 송금한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 금원을 차용한 것으로 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 【양형 이유】 이 사건 범행은 문화관광부 소속 고위 공무원인 피고인이 문화관광부의 소관 사무와 직접 관련이 있는 사업을 추진하던 직무관련 기업인인 공소외 1로부터 이 사건 금원 및 향응을 제공받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것으로서, 고위 공무원으로서 누구보다도 직무의 청렴성을 유지하면서 공정하게 직무를 수행해야 할 지위에 있었던 피고인이 자신의 직분을 망각한 채 3,632만 원 상당의 거액의 뇌물을 수수하였고, 또한 앞서 든 증거에 의하면 비록 공소제기되지는 아니하였으나 피고인은 이 사건 범행을 전후로 공소외 1로부터 수 차례에 걸쳐 술이나 골프 접대 등 향응을 제공받아 왔음을 알 수 있는데, 이러한 피고인의 의식 속에는 사업 목적을 달성하려는데 혈안이 되어 있는 직무관련 기업인으로부터 금품이나 향응을 제공받더라도 별다른 문제가 없을 것이라는 안일한 생각이 자리하고 있는 것은 아닌가 하는 의구심이 들게 하여 공직사회의 청렴성, 직무집행의 공정성에 관한 일반 국민의 신뢰를 크게 훼손시켜 죄질이 불량한 점, 피고인은 이 법정 및 검찰에서 줄곧 자신의 진정성, 즉 공소외 1로부터 이 사건 금원을 빌린 것이라고 주장하나, 피고인이 이 사건 금원을 빌렸다고 주장하는 2005. 5. 11.경부터 이 사건으로 수사 및 재판을 받기까지 무려 1년 4개월의 기간 동안 이 사건 금원의 일부를 변제하거나 변제의사를 표시하는 등으로 그와 같은 진정성에 걸맞는 조치를 전혀 취하지 아니한 채 오히려 이 사건 범행 이후에도 공소외 1로부터 술이나 골프 접대 등 향응을 제공받기도 하였고, 공소외 1, 3 등과 사실관계를 조작하고 이 사건 범행을 은폐하려고 하는 등 범행 후의 정황도 불량한 점 등에 비추어 볼 때 피고인에 대하여는 그에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건으로 수사 및 재판을 받게 됨으로써 공직생활 동안 쌓아 온 사회적 평판에 적지 않은 타격을 입게 된 점, 피고인이 잘못을 뉘우치고 피고인에게는 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인이 공직생활을 하면서 체육부장관, 대통령 표창을 받는 등 성실하게 근무하여 왔고, 이 사건 범행과 관련하여 별도의 직무상의 위법행위를 저지른 것으로 보이지는 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 문용선(재판장) 오태환 임형태	[1] 형법 제129조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 / [2] 형법 제129조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 / [3] 형법 제129조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 박동진 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘외 1인 【원심판결】 수원지법 성남지원 2006. 6. 22. 선고 2006고합10, 18(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 벌금 1,000만 원에, 피고인 2를 벌금 200만 원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 압수된 TV수신카드 1개(증 제3호), 헤드셋 1개(증 제4호), 리모콘 1개(증 제5호)를 피고인 1로부터 몰수한다. 피고인 1로부터 1,100만 원을 추징한다. 피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1) 피고인 1 (뇌물수수의 점) 피고인은 공소외 1로부터 공소사실 기재와 같이 컴퓨터 등 일부 전산장비를 교부받은 적은 있지만 공소외 1에 대한 업무편의 및 인사평정에 대한 대가로 위 물품을 교부받은 것은 아니고, 공소외 1로부터 공소사실 기재와 같이 현금을 수수한 적은 전혀 없는데도, 원심은 신빙성이 없는 피고인 2, 공소외 1, 2, 3, 4의 각 증언 등을 유죄의 근거로 삼아 피고인에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으니 이는 부당하다. (2) 피고인 2 (뇌물공여의 점) 피고인은 한국석유품질관리원 소속 직원들로부터 부당한 요구를 받고 계약상 약자의 입장에서 어쩔 수 없이 그들에게 금품과 향응을 제공한 것일 뿐 그들에게 컴퓨터 등 주변기기를 계속 납품하게 해 달라는 취지의 청탁을 하면서 그 대가로 위 금품 등을 제공한 것은 아닌데도, 원심은 피고인에 대하여 뇌물공여죄의 유죄를 인정하였으니 이는 부당하다. 나. 법리오해 (피고인 1, 뇌물수수의 점) 원심이 공무원이 아닌 피고인에 대하여 형법 제129조 제1항에 따른 뇌물수수죄를 적용함에 있어 그 적용법조로 삼은 것으로 보이는 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조 소정 공무원 의제 조항은 한국석유품질관리원 소속 임·직원 중 위 법률에 따라 국가로부터 위탁받은 업무인 석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사 등의 업무를 담당하는 임·직원에 대하여만 적용될 뿐 피고인과 같이 위 위탁사무를 담당하지 않는 임·직원에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 피고인에 대하여 위 법률을 적용하여 뇌물수수죄의 유죄를 인정한 원심의 조치는 부당하다. 다. 양형부당 (피고인들) 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형(① 피고인 1 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 몰수 및 추징 1,100만 원, ② 피고인 2 : 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 (피고인들) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 업무편의, 인사평정 및 컴퓨터 등 주변기기에 대한 납품계약의 유지 등에 관한 청탁에 대한 대가로 금품과 향응을 수수하거나 공여한 사실이 모두 인정되므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 법리오해 주장에 대한 판단 (피고인 1) (1) 석유 및 석유대체연료 사업법 소정 공무원 의제 조항의 해석 (가) 위 법률 소정 공무원 의제 조항의 내용 위 법률 제50조는 “ 제20조 및 제43조 제2항의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 기관, 단체 또는 법인의 임·직원은 형법 제122조와 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하고 있고, 제43조 제2항은 “산업자원부장관은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공사·품질검사기관 또는 석유산업의 건전한 발전을 목적으로 산업자원부장관의 허가를 받아 설립된 법인에게 위탁할 수 있다.”고 규정하고 있다. (나) 한국석유품질관리원의 설립 목적 및 소관 업무 한국석유품질관리원은 공익법인의 설립운영에 관한 법률의 규정에 따라 석유제품의 연구개발, 시험조사와 석유제품에 대한 품질검사를 수행하여 석유산업의 건전한 발전과 제품의 품질향상을 도모함으로써 사회일반의 이익에 기여함을 목적으로 하고(한국석유품질관리원 정관 제2조), ‘1. 석유제품의 품질향상을 위한 연구개발, 2. 석유제품의 시험분석 및 감정, 3. 석유 및 석유대체연료 사업법 제25조, 제26조 및 제31조에 의한 석유 및 석유대체연료의 품질검사, 3의2. 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제28조에 의한 액화석유가스의 품질검사, 4. 석유제품의 연구개발, 시험조사, 품질관리 등에 관한 교육·홍보 및 도서발간, 5. 석유제품 규격 제·개정을 위한 조사·연구, 6. 해외유관기관과의 기술정보의 교환, 7. 업계 및 소비자에 대한 기술지도, 8. 기타 관리원의 목적달성에 필요한 사업 및 전 각 호의 부대사업’을 주요 사업내용으로 하여 설립된 재단법인으로(정관 제4조), 석유 및 석유대체연료 사업법 제43조 제2항에 따라 산업자원부장관으로부터 석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사업무 등을 위탁받아 그 업무를 수행하고 있다. (다) 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 뇌물수수죄의 주체에 관한 문제로서, 위 법률 제50조 소정의 ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 문구가 ‘기관, 단체 또는 법인’(이하 ‘수탁기관’이라고 한다)을 수식한다고 해석하면(위 해석을 편의상 ‘확장해석’이라고 한다) 수탁기관의 임·직원은 위탁사무를 처리하지 않더라도 모두 뇌물수수죄의 주체가 되는 반면, ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 문구가 ‘임·직원’을 수식한다고 해석하면(위 해석을 편의상 ‘한정해석’이라고 한다) 수탁기관의 임·직원 중 위탁사무에 종사하는 사람들만이 뇌물수수죄의 주체가 된다고 할 것인바, 이하 여러 가지 관점에서 위 문제를 검토해 보기로 한다. (라) 일반적인 공무원 의제 조항의 입법 취지 … (전략) 공무원의 신분이 아님에도 불구하고, 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같거나 유사하게 처벌하는 사례는 우리 형사법 체계상 흔히 찾아 볼 수 있는바( 대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결 등 참조), 행정기관으로부터 위탁받은 사무를 수행하는 법인 또는 단체의 임직원 및 개인 등에 대하여는 그 업무수행의 공정성 및 책임성을 확보하기 위하여 금품의 수수 등에 있어서 이들을 공무원과 같이 취급하여 처벌하도록 하는 규정을 두는 것이다(별지 ⓐ 내지 ⓙ 법률 참조). (마) 사전적 의미의 관점에서 ① 종사(從事)라는 단어는 국어사전에서 ‘1. 어떤 일에 마음과 힘을 다함, 2. 어떤 일을 일삼아서 함, 3. 어떤 사람을 좇아 섬김’으로 정의되고 있는바, 위와 같은 사전적 의미를 고려하면 ‘종사하는’이라는 수식어는 자연인에 대하여는 잘 어울리지만(별지 ⓐⓗⓘⓜⓥⓧⓐⓒⓓⓖ 법률 참조), 단체에 대하여는 다소 어색하고, 그 대신 ‘위탁받은’이라는 수식어가 단체에 대하여 잘 어울린다. ② 실제, 수탁기관에 대한 수식어로는 ‘위탁받은’이라는 문구를, 자연인에 대한 수식어로는 ‘종사하는’이라는 문구를 각각 구별하여 사용하는 입법례(별지 ⓜ 수도법)가 있고, 본건과 같이 확장해석과 축소해석이 모두 가능한 경우를 제외하면, ‘… 에 종사하는 기관, 단체 또는 법인’과 같이 ‘종사하는’이라는 표현이 수탁기관을 수식하는 것임이 명백한 입법례는 찾아보기 어렵다. (바) 입법기술상의 관점에서 ① 수탁기관을 수식하기 위하여는 ‘위탁받은’이라는 수식어 하나만 사용하여도 충분하고(입법례 : 위 ⓜ 법률), 굳이 ‘위탁받은’과 ‘업무에 종사하는’이라는 이중의 수식어를 사용할 필요가 없다. ② 유통산업발전법(별지 ⓣ 법률) 제47조는 ‘ 제46조 제3항의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 대한상공회의소의 임원 및 직원’을 뇌물수수죄의 주체로 의제하고 있는바, 대한상공회의소는 성질상 유일무이한 단체로서 위 법률에 따른 위탁사무를 독점적으로 위탁받아 처리하도록 규정되어 있으므로 ‘대한상공회의소’ 자체를 더욱 한정할 목적으로 ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 수식어를 사용한 것으로 볼 수 없는 점, 입법자가 위 법률에 대하여 확장해석을 의도하였다면 단지 ‘대한상공회의소의 임원 및 직원’이라고 규정하면 충분하고 굳이 위와 같은 수식어를 사용할 필요가 없는 점 등 제반 사정을 고려하면, 위 수식어는 ‘임원 및 직원’을 한정하기 위하여 사용된 것으로밖에 볼 수 없고, 결국 대한상공회의소의 임원 및 직원 중 위 법률에 따른 위탁사무에 종사하는 자만이 뇌물수수죄의 주체가 된다고 봄이 상당하다(이는 별지 ⓟⓠⓨⓩⓐⓑⓗⓘ 법률의 경우에도 해당된다). ③ 청소년보호법(별지 ⓑ 법률) 제48조 제1항은 ‘ 제46조의 규정에 의하여 위탁한 사무 중 심의업무에 종사하는 한국간행물윤리위원회 또는 법인·단체의 위원, 임원, 직원’을 뇌물수수죄의 주체로 의제하고 있어 이론상 축소해석과 확장해석이 가능하지만, 이와 입법 취지가 유사한 출판 및 인쇄진흥법(별지 ⓓ 법률) 제27조는 ‘ 제17조의 규정에 의한 한국간행물윤리위원회의 위원 및 심의업무에 종사하는 직원, 제20조의 규정에 의한 전문심의위원회의 위원, 제24조의 규정에 의한 출판유통심의위원회의 위원 및 제26조의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 법인 또는 단체의 임·직원’을 뇌물수수죄의 주체로 규정하고 있어 위 조항 중 적어도 밑줄 친 부분에 관한 한 위탁사무에 종사하는 사람들만이 뇌물수수죄의 주체가 되는 것은 명백한바, 아마도 입법자는 ⓓ 법률과 같이 위탁사무에 종사하는 사람들만을 뇌물수수죄의 주체로 간주하려는 의도였지만, 위와 같이 많은 숫자의 공무원 의제 대상자를 하나의 조항에 배열하려는 입법기술상의 애로점 때문에 ⓑ 법률과 같이 축소해석과 확장해석이 가능한 듯한 조항이 생긴 것으로 추측된다. (사) ‘직무에 관하여’라는 관점에서 형법상 뇌물죄는 공무원이 국가 또는 공공단체의 사무인 ‘공무(公務)’에 관하여 수재행위를 하는 경우에 성립하는 것인바, 공무원의 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 하고( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조), 공무원의 신분이 아님에도 불구하고, 그 수재행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같게 처벌하는 이유도 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구됨에도 불구하고 그 직무와 관련하여 금품을 수수하였기 때문이므로( 대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결 등 참조), 국가로부터 특정 국가 사무를 위탁받아 처리하는 수탁기관의 임·직원은 공무(公務)인 위탁사무와 관련하여 수재행위를 한 경우에는 뇌물죄가 성립하지만, 이와 달리 ‘공무(公務)’로 볼 수 없는 사무 즉, 수탁기관 본연의 사무와 관련하여 수재행위를 한 경우에는 뇌물죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. (아) 합헌적 해석이라는 관점에서의 검토 ① 본건과 같이 확장해석과 축소해석이 모두 가능한 입법례(별지 ⓑⓒⓓⓔⓕⓖⓙⓚⓛⓝⓞⓟⓠⓡⓢⓣⓤⓦⓨⓩⓐⓑⓔⓕⓗⓘⓙ 법률)에 대하여 확장해석을 취한다면 축소해석만이 가능한 다른 입법례(별지 ⓐⓗⓘⓜⓥⓧⓑⓒⓓⓖ 법률)와 비교할 경우, 양자를 달리 취급할 합리적인 이유가 쉽게 설명되지 않는다. ② 위의 경우 확장해석을 취한다면 수탁기관의 임·직원 중 국가로부터의 위탁사무와 무관한 업무를 담당하는 사람들도 뇌물수수죄의 주체가 되는바, 이는 주식회사와 같은 민간단체에 근무하면서 위 사람들과 동일한 업무를 담당하는 사람들과 비교하여 보면 매우 부당하다. ③ 국가로부터 특정 사무를 위탁받는 수탁기관은 처음부터 관계 법령에 의하여 국가의 관여하에 위탁사무 등 공공적인 성격의 업무를 담당할 목적으로 설립되는 경우가 종종 있으므로 이와 같은 수탁기관에 대하여는 확장해석을 취하더라도 전혀 수긍할 수 없는 것은 아니다. 그러나 악취방지법(별지 ⓞ 법률) 제25조에 의하면, ‘고등교육법에 따른 대학’과 ‘환경부장관의 설립허가를 받은 환경관련 비영리법인’도 위 법률에 따른 수탁기관의 하나로 규정되어 있어, 위 법률에 대하여 확장해석을 취한다면 원래 공무(公務)와 관계 없는 사립대학 및 환경관련 비영리법인이 위 법률에 따라 국가로부터 특정 사무를 위탁받기만 하면 그 임·직원은 그 위탁사무를 담당하지 않더라도 모두 뇌물수수죄의 주체가 되는 결과가 초래되는바, 이러한 해석은 합리적으로 수긍하기 어려운 결론이다{이는 농산물품질관리법(별지 ⓖ 법률) 소정의 생산자단체에도 해당된다}. ④ 어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의(語意)의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리인 것인바( 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 참조), 위 법리에 비추어 보면, 위 법률조항들에 대하여 확장해석을 취하는 것은 위헌적인 해석이 될 소지가 많은 반면, 축소해석을 취하는 것이 합헌적인 해석이 될 것이다. (자) 대법원 1996. 5. 28. 선고 96도413 판결에 대한 검토 ① 위 판결의 판시 내용 : 구 공중위생법(1995. 1. 5. 법률 제4914호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항은 “보건사회부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 제12조의2의 규정에 의한 검사업무를 제32조의 규정에 의한 단체에 위탁할 수 있다.”, 제3항은 “ 제2항의 규정에 의하여 위탁받은 업무를 수행하는 기관 또는 단체의 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 보건사회부장관이 한국컴퓨터게임산업중앙회에 위 검사업무를 위탁하였고 피고인 1이 그 회장으로 직원인 이상 위 규정상의 공무원으로 보게 되는 것이고, 위 중앙회 내부에 검사업무를 담당하는 프로그램점검위원회가 설치되어 있다 하여 그 위원회의 위원만을 위 규정상의 공무원으로 보아야 한다고 할 수 없으므로, 원심판결에 공중위생법 제41조 제3항의 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 논지도 받아들이기 어렵다. ② 위 판결의 검토 : 대법원판결의 논리전개 과정을 보면, 대법원이 구 공중위생법 제41조 제2항에 관하여 확장해석의 입장을 취한 것으로 볼 여지는 있지만, 축소해석에 의하더라도 피고인 1은 수탁기관의 회장으로서 위탁사무를 총괄하는 지위에 있었던 이상 공무원으로 의제됨에는 다름이 없는 것이므로, 대법원이 위 법률 조항에 관하여 확장해석의 입장을 취하였다고 단정할 수 없다. (차) 소결론 위와 같은 여러 관점을 종합하여 살펴보면, 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조의 의미는 제20조 및 제43조 제2항의 규정에 의하여 위탁받은 기관, 단체 또는 법인의 임·직원 중 그 위탁사무에 종사하는 임·직원이 그 위탁사무와 관련하여 부정한 행위를 한 경우 이들을 공무원으로 보아 형법 제122조와 제129조 내지 제132조를 적용할 수 있다는 취지로 축소해석함이 상당하고, 이때 위탁사무에 종사하는 자에는 본래의 위탁사무에 종사하는 자 이외에도 이와 밀접한 관계가 있는 업무에 종사하는 자 즉, 위탁사무에 종사하는 자를 지휘·감독·보좌하거나 위탁사무의 처리에 사실상 영향을 미칠 수 있는 자도 포함된다고 볼 것이다. (2) 피고인 1의 이 사건 금품수수행위가 형법상 뇌물수수죄에 해당하는지 여부 피고인 1이 이 사건 범행을 저지를 당시 한국석유품질관리원의 업무분장 내역을 살펴보면, 대표자인 이사장 아래 관리상무이사와 기술상무이사를 두고, 관리상무이사 아래 기획조정처,총무관리처를 두고, 기술상무이사 아래 검사처,시험기술처, 성능평가처(2004. 1. 17. 연구개발처로 명칭 변경됨)를 두고 있었는바, 피고인 1은 당시 위탁사무(석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사)와 무관한 기획조정처장의 직책을 담당하고 있었던 이상 위 법리에 비추어 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조에 의하여 공무원으로 의제될 여지가 없을 뿐만 아니라, 기획조정처 소속 전산업무 담당 직원인 공소외 1로부터 ‘결재 등 업무편의와 인사평정에서 좋은 평가를 해달라는 취지’의 청탁에 대한 대가로 금품을 수수한 것일 뿐 공무(公務)인 ‘석유 및 석유대체연료에 대한 품질검사업무 등’에 관하여 금품을 수수한 것은 아니므로, 피고인 1의 위 금품수수행위는 형법상 뇌물수수죄에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 따라서 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다. 다. 직권파기 사유 (1) 피고인 2의 이 사건 금품 및 향응 교부행위가 형법상 뇌물공여죄에 해당하는지 여부 피고인 1의 위 법리오해의 항소논지는 피고인 2에 대하여도 일부 공통되므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 제364조의2에 의하여 직권으로 살피건대, 피고인 2에 대한 이 사건 뇌물공여의 점의 공소사실의 요지는, 피고인 2가 한국석유품질관리원 총무관리처 총무부 소속 공소외 5, 6, 7, 8 및 기획조정처 경영혁신팀 소속 공소외 1에게 한국석유품질관리원에 대하여 컴퓨터 등 주변기기를 계속 납품하게 해 달라는 등의 청탁을 하면서 그 사례금으로 금품과 향응을 제공하였다는 것인바, 그 상대방들인 공소외 5 등은 당시 총무관리처 및 기획조정처 소속 직원들로서 공무(公務)인 ‘석유 및 석유대체연료에 대한 검사업무 등’을 담당하지 않았을 뿐만 아니라, 위 공무(公務)에 관하여 금품과 향응을 수수한 것은 아니므로, 피고인 2의 공소외 5 등에 대한 위 금품 및 향응 제공행위는 형법상 뇌물공여죄에 해당하지 않는다고 볼 것이다. (2) 공소장 변경 (피고인들) 검사가 당심에 이르러 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물수수와 뇌물공여의 각 점에 대하여 예비적으로 각각 배임수재와 배임공여의 공소사실, 죄명 및 적용법조를 추가하는 취지의 공소장변경 신청을 하였고 당원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었으므로 변경 전 공소사실에 터잡은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 제364조의2에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 피고인들에 대하여 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 제6면 제7행의 ‘2004. 10.경까지’를 ‘2005. 3.경까지’로, 제8~9행의 ‘그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고’를 ‘그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하고’로, 제7면 제14행의 ‘공무원의 직무에 관하여 각 뇌물을 공여하고’를 ‘타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 각 재물, 재산상 이익을 공여하고’로 각 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 ○ 피고인 1 : 형법 제357조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) ○ 피고인 2 : 각 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 수수자별로 포괄하여, 각 벌금형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{업무상 배임의 점, 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 배임죄( 형법 제355조 제2항)에 정한 형으로 처벌, 벌금형 선택} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 2, 형이 가장 무거운 배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장 유치 형법 제69조 제2항(피고인들) 1. 몰수 및 추징 형법 제134조(피고인 1) 1. 가납 명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인들) 【양형 이유】 이 사건 범행은 한국석유품질관리원의 직원 및 그 거래상대방인 피고인들이 업무편의, 인사평정 및 컴퓨터 등 주변기기 납품계약의 유지 등에 관한 청탁에 대한 대가로 금품 및 향응을 수수 또는 제공하는 등의 행위를 한 것으로 그로 인해 한국석유품질관리원 업무의 공정성을 해치고 재산상 손해를 끼칠 우려가 많은 점에서 죄질이 좋지 않은 반면, 한편으로 피고인 1은 이 사건 범행을 통하여 수수한 금품의 액수가 많지 않고, 21년간 한국석유품질관리원에 근무하면서 직무와 관련된 비행은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 2는 초범으로서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있으며, 한국석유품질관리원 소속 직원들의 부당한 요구를 거절하지 못하고 이 사건 범행을 저지른 것으로 범행 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 기타 피고인들의 연령, 성행, 직업과 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 두루 종합하여 피고인들에게 주문과 같은 형을 선고함 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 뇌물수수의 점과 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점은 각 항소이유에 대한 판단에서 살펴 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 예비적으로 공소제기된 피고인 1에 대한 배임수재의 점과 피고인 2에 대한 배임증재의 점을 각 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 석호철(재판장) 최규현 김동석	[1] 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조, 형법 제129조 제1항 / [2] 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조, 형법 제129조 제1항	형사
【피 의 자】【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 황주명외 7인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울중앙지법 2006. 11. 22.자 2006보2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있는 헌법 제27조의 규정과 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법 제101조 제2항, 명령·규칙 또는 처분에 대한 대법원의 최종심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항의 규정 등에 비추어, 대법원 이외의 각급법원에서 잘못된 재판을 하였을 경우에는 상급심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단이 되는 것이지만, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제에 귀착되므로 어느 재판에 대하여 심급제도를 통한 불복을 허용할 것인지의 여부 또는 어떤 불복방법을 허용할 것인지 등은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이고 ( 헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 90헌바1 결정 등 참조), 특히 형사사법절차에서 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당하는 주체로서 피의자 또는 피고인과 대립적 지위에 있는 검사에게 어떤 재판에 대하여 어떤 절차를 통하여 어느 범위 내에서 불복방법을 허용할 것인가 하는 점은 더욱 더 입법정책에 달린 문제라고 할 것이다. 2. 헌법 제12조는 국민의 신체의 자유와 관련하여, 제1항에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니”한다고 규정하고, 제3항 본문에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하여 영장주의의 대원칙을 천명하고, 제6항에서는 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속의 적부심사를 적법하게 발부된 영장에 의하여 구속된 사람의 구제 내지 불복방법의 하나로 보장하면서도, 검사가 신청한 체포 또는 구속영장 등의 발부가 법관에 의하여거부된 때의 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두지 않은 채 침묵하고 있다. 이를 받은 형사소송법은 제200조의2 및 제201조에서 수사단계에서의 피의자의 체포 또는 구속은 검사의 청구에 의하여 지방법원판사가 발부한 체포영장 또는 구속영장에 의하여 할 수 있고, 그 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정하는 때에는 체포영장 또는 구속영장을 발부하되, 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다고 규정하면서, 검사가 체포영장 또는 구속영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장 또는 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 체포영장 또는 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다고 규정하여 검사가 체포영장 또는 구속영장의 발부를 재청구할 수 있다는 것을 전제로 하고 있으나, 지방법원판사가 체포영장 또는 구속영장을 발부하지 아니한 데 대하여 따로 불복할 수 있다는 규정은 두고 있지 아니한 반면에, 제214조의2에서는 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 등이 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다고 규정하는 한편, 체포 또는 구속적부심사의 청구를 인용하거나 기각하는 재판에 대하여는 항고하지 못한다고 규정하고 있다. 3. 한편, 형사소송법 제402조 본문은 “법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제416조 제1항은 ‘준항고’라는 제명 아래, “재판장 또는 수명법관’이 다음 각 호의 1에 해당하는 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관 소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”라고 규정하면서 그 제2호에서 ‘구금에 관한 재판’을 규정하고 있다. 그런데 형사소송법은 제37조에서 재판의 종류를 ‘판결’, ‘결정’, ‘명령’으로 나누어서 규정하는 한편, 재판의 종류와 성질에 따라 이를 담당할 주체를 ‘법원’, ‘법원합의부’, ‘단독판사’, ‘재판장’, ‘수명법관’, ‘수탁판사’, ‘판사 또는 지방법원판사’, ‘법관’ 등으로 엄격히 구분하여 규정하면서, 앞에서 적시한 바와 같이, 검사의 체포영장 또는 구속영장의 청구에 대하여는 ‘지방법원판사’가 그 발부 여부에 대한 재판을 하도록 규정하고 있다. 이들 규정을 종합하여 볼 때, 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당되지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당되지 아니함이 분명하다고 할 것이다 ( 대법원 1958. 3. 14.자 4290형재항9 결정, 대법원 2005. 3. 31.자 2004모517 결정 등 참조). 4. 헌법과 형사소송법의 이러한 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 이로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확정시키는 것이 바람직하다는 점 등을 고려하여, 체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 이를 허용하지 아니하는 대신에, 체포영장 또는 구속영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 데에 그 취지가 있다고 할 것이고, 이는 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 헌법이 법률에 유보한 바에 따라 입법자의 형성의 자유의 범위 내에서 이루어진 합리적인 정책적 선택의 결과일 뿐, 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다. 5. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피의자에 대한 구속영장 기각의 재판에 대하여는 항고나 준항고가 허용되지 아니한다는 이유로 검사의 이 사건 영장기각재판의 변경을 구하는 신청(준항고)을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심의 이러한 판단이 정당한 이상, 지방법원판사가 검사의 이 사건 구속영장 청구를 기각한 재판 그 자체의 당부에 관한 주장은 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 헌법 제27조, 제101조 제2항, 제107조 제2항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 제6항, 형사소송법 제37조, 제200조의2, 제201조, 제214조의2, 제402조, 제416조 제1항 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 제6항, 형사소송법 제37조, 제200조의2, 제201조, 제214조의2, 제402조, 제416조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정암 담당변호사 부봉훈외 4인 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 28. 선고 2006노1568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다. 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 유지한 제1심이 채택 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등 위법이 없으며, 판시 사실과 같은 금품의 제공이 선거운동에 대한 대가로 지급된 것이라 볼 수도 없는 이상 공직선거법상의 기부행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법도 인정되지 않고, 재심사유가 있다고 할 수도 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	공직선거법 제113조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 4. 17. 선고 2005노3264 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 일반적으로 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편, 대지 및 지상건물의 소유자가 대지를 매도하면서 잔대금 수령 후 일정 기간 내에 매수인을 위하여 그 지상건물을 스스로 철거하고 멸실등기절차를 해주기로 약정하였음에도 매수인으로부터 잔대금을 모두 수령한 뒤에 그 지상건물에 대하여 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다면, 그와 같은 매도인의 행위는 대지에 대한 매수인의 소유권행사에 지장을 초래케 하였다는 점에서 매수인 앞으로의 소유권이전등기임무에 위반되는 배임행위라고 할 것이지만( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결 참조), 매도인이 지상건물을 철거하기로 약속한 기한까지 위 가등기를 말소하고 건물철거의무를 이행할 수 있을 것으로 믿었고 객관적으로도 그 이행이 가능하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 배임죄의 고의가 인정되지 않는다고 봄이 상당하다. 이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인은 피해자들에게 이 사건 토지들을 매도하는 계약을 체결하기 전에 이미 그 지상 건물에 대하여 공소외인 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 신청을 법무사에게 의뢰하였는데, 위 건물이 건축물대장에 등재되어 있지 않았던 까닭에 가등기 신청절차가 피해자들과의 토지매매계약 체결일 후로 늦추어지게 된 점, 공소외인은 위 가등기에 대하여 ‘자신이 위 건물에 대한 재산세 납세의무자로 등재되어 있었지만 건물이 등기되어 있다는 것은 몰랐는데, 피고인이 피고인 앞으로 이미 등기가 되어있다고 하면서 다른 채권자의 압류가 들어오지 않도록 가등기를 해야 한다고 해서 협조한 것’이라고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인과 공소외인 사이에서는 피고인이 피해자들로부터 지급받을 토지매매대금으로 공소외인에 대한 채무 2,000만 원을 변제하면 곧바로 가등기를 말소하고 건물을 철거하기로 하는 약정이 있었던 것으로 보이는 점, 위 토지매매계약서에 의하면 피고인은 피해자들로부터 지급받는 계약금 및 1, 2차 중도금 합계 25억 원으로 이 사건 토지들 중 일부에 대하여 진행 중인 임의경매의 신청을 취하시키고 거기에 설정된 근저당권설정등기 및 가압류등기를 말소해 주기로 하며, 3차 중도금 5억 원을 지급받은 후 잔금지급일 전에 그 지상건물을 철거하기로 약정하였는데, 위 가등기가 마쳐질 당시 피고인은 피해자들로부터 계약금 중 4,000만 원을 지급받았을 뿐 중도금을 현실적으로 지급받지 못한 상태였던 점(피해자들은 장차 경매신청채권자와의 사이에 신청취하에 관한 합의가 이루어지는 경우 채권자들에게 직접 지급하기 위하여 보관한다는 명목으로 나머지 계약금 3억 6,000만 원 및 1차 중도금 4억 원을 법무사에게 맡겨두었을 뿐이다) 등이 인정되고, 위와 같은 사정을 모두 종합해 보면 피고인에게는 위 건물에 대하여 공소외인 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마침으로써 이 사건 각 토지에 대한 피해자들 명의의 소유권이전등기에 협력할 임무를 위배한다는 인식 또는 위 가등기로 인하여 피해자들에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있고 피고인 또는 공소외인이 재산상 이득을 얻는다는 인식이 있었다고 보기 어렵다. 원심판결의 이유 설시에는 다소 적절치 아니한 부분이 있으나, 피고인의 행위가 배임죄에 해당하지 않는다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노규동 【원심판결】 부산고법 2006. 11. 1. 선고 2006노599 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 배우자인 공소외 1, 직계비속인 공소외 2, 선거사무원인 공소외 3 등과 함께 모양과 색상이 동일한 학사모자와 학사가운을 착용하여 선거운동을 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 피고인의 행위는 공직선거법 제105조 제2항 본문에 의해 금지되는 선거운동의 방법일 뿐, 같은 항 단서에 의해 허용되는 경우에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 공직선거법 제105조 제1항은 “누구든지 선거운동을 위하여 2인(후보자와 함께 있는 경우에는 후보자를 포함하여 5인)을 초과하여 무리를 지어 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 다만, 제2호의 행위를 하는 경우에는 후보자와 그 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다), 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원 및 회계책임자는 그 수에 산입하지 아니한다.”고, 같은 조 제2항은 “누구든지 모양과 색상이 동일한 모자나 옷을 착용하거나 그 밖의 표지물을 휴대하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 규정된 자가 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠를 착용하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 각 규정하고 있는바, 기록상 피고인이 그 직계비속인 공소외 2에 대하여 공직선거법 제105조 제1항 단서의 규정에 따라 신고를 하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 위 각 규정의 문언상 후보자의 직계존·비속은 배우자 대신 선거운동에 참여한 경우에 한하여 무리의 수에 산입하지 않거나 예외적으로 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠를 착용하여 선거운동을 할 수 있음이 명백하고, 한편 피고인 등이 착용한 학사가운이 공직선거법 제105조 제2항 단서에서 말하는 “티셔츠”에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 결국 피고인이 그 배우자 및 직계비속 등과 함께 모양과 색상이 동일한 학사모자와 학사가운을 착용하여 선거운동을 한 행위가 공직선거법 제105조 제2항 단서에 의해 허용되는 선거운동 방법에 해당한다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제105조 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심이 유죄로 인정한 판시 탈법방법에 의한 문서배부에 관한 공직선거법 위반 범죄사실에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 점을 항소이유로 내세운 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 대하여 법리오해의 위법이 있다는 점을 상고이유로 삼을 수는 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 충분히 수긍할 수 있으므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3. 피고인에 대하여 벌금형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	공직선거법 제105조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 의정부지법 2005. 5. 12. 선고 2004노611 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 캐릭터가 상품화되어 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위해서는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결, 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결 등 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 ‘햄토리’ 캐릭터가 2001. 7.경은 물론 2001. 12.경에도 상품화사업을 영위하는 집단의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되었다고 단정하기에 부족하다고 본 다음, 피고인들에 대한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부정경쟁행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유를 판단한다. 가. 상표법 위반의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하고 상표법 제93조, 제97조에 의하여 피고인들 모두에 대하여 형을 정하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 나. 저작권법 위반의 점에 대하여 저작권법 위반의 점에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 피고인들에 대한 이 부분 공소는 피해자(저작재산권자)의 고소가 있어야 논할 사건이고, 그 공소사실에는 이 사건 애니메이션 ‘원피스’에 등장하는 캐릭터에 대한 저작재산권자가 일본국 도에이애니메이션 주식회사(이하 ‘도에이’라 한다)로 기재되어 있는데, 도에이가 고소를 제기하였다는 자료는 기록에 나타나 있지 않다. 다만, 수사기록에는 대원씨앤에이홀딩스 주식회사(이하 ‘대원’이라 한다)가 고소하였다는 자료가 있으나, 대원은 이 사건 ‘원피스’ 애니메이션 및 캐릭터에 대하여 도에이와 사이에 국내 상품화 계약을 체결한 자로서, 저작권법 제42조 제1항에 의해 저작물의 이용을 허락받은 자에 해당할 수는 있다고 하더라도 저작재산권자로 볼 수는 없으므로 저작재산권침해에 관하여 독자적으로 고소할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록을 살펴보아도 대원이 도에이로부터 대리하여 고소할 수 있는 권한을 수여받았음을 증명할 수 있는 자료 역시 찾아볼 수 없다. 사정이 이러함에도 불구하고, 원심은 고소권자에 의한 적법한 고소가 있었는지에 대하여 상세히 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 친고죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 따라서 검사의 상고이유의 주장 및 상표법 위반의 점에 대한 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 없으나 저작권법 위반의 점에 대하여는 직권 파기사유가 존재하는바, 원심판결은 피고인들에 대하여 상표법 위반죄와 저작권법 위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목 / [2] 저작권법 제42조 제1항, 제97조의5, 제102조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성외 3인 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 19. 선고 2004노2154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 택일적 공소사실의 심판 방법 등에 대한 판단 검사가 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소제기한 경우 법원으로서는 각 증여대상물별로 증여자를 가려 심판하여야 하므로, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단하는 경우에는 나머지 한 쪽이 증여자에 해당하는지에 대하여 따로 심판할 필요가 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다고 보아 무죄로 판단하는 경우에는 택일적으로 기재된 증여자 모두에 대하여 증여자로 인정할 수 없는 이유를 밝혀야 한다. 한편, 검사로서는 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단한 부분에 대하여 나머지 한 쪽을 증여자로 인정하지 않았다는 이유로 불복할 수는 없는 것이지만( 대법원 1981. 6. 9. 선고 81도1269 판결 참조), 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단한 부분에 대하여는 택일적으로 기재된 증여자 중 적어도 어느 한 쪽은 증여자에 해당한다는 취지로 불복할 수 있는 것이다. 이 사건 국민주택채권 2,771장의 증여자가 공소외 1 또는 공소외 2로 택일적으로 기재되어 있는 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 1,013장 부분의 증여자는 공소외 1로 인정하여 유죄로 판단하고 나머지 부분에 대하여는 양자가 모두 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단하자, 검사가 양자를 모두 증여자로 인정하지 않은 것은 위법하다는 등의 주장을 내세워 제기한 항소를 적법한 것으로 받아들여 그 부분에 대하여 심판한 원심의 조치는, 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 택일적 공소사실의 취지, 심판 및 불복 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 채권 전부의 증여자를 공소외 1 또는 공소외 2로 인정해 달라는 취지이므로 채권별로 증여자를 달리 인정할 수 없고, 검사로서는 채권 중 일부의 증여자가 공소외 1로 인정된 이상 나머지 채권의 증여자를 공소외 2로 인정해 달라는 취지의 불복은 할 수 없다는 피고인의 주장은 법리상 근거가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 상고이유서에서 내세운 판결들은 택일적 공소사실과 관련된 일반적인 법리를 설시한 것으로, 이는 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소제기한 경우에 관한 앞서의 판시 내용과 배치되는 것이 아니다. 피고인의 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 공소외 1을 증여자로 인정한 부분에 대한 판단 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어, 피고인 소유의 결혼 축의금으로 증식한 재산을 외할아버지 공소외 2로부터 되돌려 받은 것이라는 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 국민주택채권 1,013장을 아버지인 공소외 1로부터 증여받은 사실 및 증여세 포탈행위에 대한 고의를 모두 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 위 채권 1,013장에 대한 증여자를 공소외 1로 인정한 것이지, 상속세 및 증여세법상의 증여추정 조항을 적용한 바 없으므로, 원심이 위 법률조항을 적용한 것처럼 주장하는 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 공소외 2를 증여자로 인정한 부분에 대한 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 현재의 형사소송제도하에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고 피고인은 자기에게 불리한 진술을 할 것을 강제당하지 않게 되어 있는 만큼 피고인의 주장이 불합리하여 거짓말을 하는 것 같다고 하더라도 그것 때문에 피고인에게 불리하게 판단할 수는 없는 것이다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 등). 따라서 증여세에 관한 법률관계에서와 같은 명시적인 증여추정 조항이 존재하지 않는 형사재판에 있어서는 피고인이 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 재산의 취득 경위에 관하여 납득할 만한 해명을 하지 못한다는 이유만으로 바로 그 재산을 제3자로부터 증여받았음을 전제로 하여 증여세 포탈죄의 죄책을 물을 수는 없는 것이다. 원심은, 피고인이 공소외 2로부터 교부받은 것으로 인정되는 국민주택채권 2,770장 중 1,013장 부분(시가 약 65억 원)은 공소외 1로부터 증여받은 것임이 인정되나 나머지 1,757장 부분(시가 약 54억 원)은 이를 공소외 1로부터 증여받은 것이라고 인정할 증거가 부족하고, 위 채권 2,770장은 피고인 소유인 결혼 축의금 20억 원으로 공소외 2가 증식한 재산을 되돌려 받은 것이라는 피고인의 주장은 도저히 받아들일 수 없는 반면, 공소외 1이나 공소외 2 외의 또 다른 제3자가 위와 같은 거액의 무기명채권을 공소외 2를 통하여 피고인에게 증여한다는 것은 상식적으로 상정하기 어려우므로, 위 1,757장 부분은 이를 교부한 공소외 2로부터 증여받은 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 먼저, 검사가 제출한 증거들 중에서 국민주택채권 1,757장 부분이 공소외 2의 소유였다는 사실을 뒷받침할 만한 것으로는, 자신의 비자금 중 일부를 공소외 2에게 적절히 사용하라면서 넘겨 준 사실이 있다는 공소외 1의 진술 정도인데 이러한 진술만으로 위 채권 부분이 공소외 2의 소유였다고 단정하기에는 그 증명력이 현저히 부족하다. 그 외 검사가 제출한 증거들은 모두 공소외 2가 공소외 1의 비자금 관리에 관여하였다는 정황을 뒷받침할 뿐 공소외 2가 위 채권 부분의 소유권을 취득하였음을 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. 공소외 2로부터 결혼 축의금으로 증식된 재산인 이 사건 국민주택채권을 되돌려 받았다는 피고인이나 이창석의 진술 역시, 그 채권 중 1,013장 부분이 공소외 1의 소유였음이 명백히 밝혀진 상황에서는, 공소외 2가 위 1,757장 부분의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 있는 증거가 될 수 없음은 분명하다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 국민주택채권 1,757장 부분이 공소외 2의 소유였다고 단정할 수 없는 것으로 보인다. 이는 기록에 첨부된 검찰의 자금추적 관련 자료상으로도 위 1,757장 채권 부분에 대하여는 그 매입 자금원을 더 이상 밝힐 수 없는 상태임이 확인되었고, 이를 근거로 원심이 위 채권 부분에 대하여는 공소외 1이 증여자임을 단정할 증거가 없다고 판단한 것으로도 알 수 있다(반면, 원심은 매입 자금원이 공소외 1의 비밀 자금임이 확인된 1,013장 부분에 대하여는 앞서 본 바와 같이 증여자가 공소외 1임을 인정하였다). 원심은 위 채권 부분의 증여자를 공소외 2로 단정할 만한 증거가 없다고 본 제1심의 판단을 뒤집어 위 채권 부분은 공소외 2가 증여하였음이 인정된다고 하면서도 위와 같은 사실인정의 근거가 되는 증거를 구체적으로 지적한 바 없다. 원심판결은 위 사실인정에 대한 증거의 요지란에서 제1심판결 증거의 요지란의 기재를 그대로 인용하였을 뿐인데, 제1심은 원심과 달리 위 채권 부분의 증여자가 공소외 2임을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바 이와 달리 판단한 원심으로서는 그에 대한 증거를 구체적으로 설시하였어야 함에도 이를 하지 아니함으로써, 원심이 구체적으로 어떤 증거에 의하여 위 채권 부분에 대한 증여자를 공소외 2로 인정한 것인지도 알 수 없는 상황이 되었다. (2) 또 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 2가 국민주택채권 1,757장을 소유하게 된 경위도 전혀 짐작할 수가 없다. 만약, 원심이 이 사건 국민주택채권 2,770장은 모두 공소외 1의 비밀 자금으로 매입된 것인데, 위 1,757장 부분은 공소외 2가 공소외 1로부터 일단 소유권을 넘겨받았다가 다시 피고인에게 증여한 것이라고 본 것이라면, 이는 증거 없이 사실을 인정하였다는 비난을 면키 어렵다. 검사가 제출한 증거들에는 위 1,757장 부분만 따로 공소외 2에게 소유권이 이전되었다고 볼 만한 증거가 전혀 포함되어 있지 않고, 유독 공소외 2에게 소유권이 이전된 부분에 대하여만 우연히 매입 자금원 추적이 불가능하게 되었다고 보는 것은 무리한 사실인정이 아닐 수 없다. 원심이 위 1,757장 부분은 공소외 2가 순수히 자신의 자금으로 매입한 것이라고 본 것이라고 하더라도 이를 납득하기 어려운 것은 마찬가지이다. 검사가 제출한 증거들에는 공소외 2에게 위 채권(시가 약 54억 원) 상당의 자산이 있었다고 볼 만한 증거가 전혀 포함되어 있지 않고, 유독 외손자들 중 한 사람인 피고인에게만 위와 같은 거액의 채권을 증여할 만한 동기도 전혀 제시된 바 없다. (3) 한편 원심이 ‘ 공소외 1 아니면 공소외 2’로부터 ‘증여’받는 외에는 피고인이 달리 위 1,757장 채권 부분을 취득할 방법이 없었다고 단정한 것 역시 납득하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 위 1,757장 채권의 매입 자금원이 밝혀지지 않은 이상 공소외 1 또는 공소외 2가 아닌 특정의 제3자 또는 다수의 제3자로부터 위 채권의 전부 또는 적어도 일부를 증여받았을 가능성이 전혀 없다고 단정할 수는 없는 것이다. 또, 피고인이 공소외 1의 대통령 재임기간 중에 결혼한 점을 고려하면 결혼 축의금으로 증식된 재산의 존재에 대한 피고인의 주장을 액면 그대로는 받아들일 수 없다고 하더라도 적어도 매입 자금원이 밝혀지지 않은 위 채권 부분에 위와 같은 증식 재산 중 일부가 포함되어 있을 가능성을 완전히 배제할 수는 없는 것이고, 그 외 피고인이 증여 이외의 법률관계를 원인으로 취득하였으나 그 취득원을 밝힐 수 없는 재산 부분도 일부 포함되어 있을 가능성에 대한 의심도 완전히 떨쳐버릴 수 있을 정도로 입증이 되었다고 보기도 어렵다. 원심이, 이 사건 국민주택채권 전부를 결혼 축의금의 증식 재산으로 되돌려 받았다는 피고인의 주장이 믿기 어렵다는 이유로 피고인이 위 채권 전부를 공소외 1 또는 공소외 2로부터 증여받은 것 자체는 명백하다고 서둘러 단정함으로써, 사실상 위 채권 1,757장 부분에 대하여 피고인으로 하여금 “ 공소외 2로부터 증여를 받지 않았다.”는 사실을 입증토록 한 것은, 형사재판에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해하고 증거 없이 공소사실을 인정한 위법을 범하였다는 지적을 면하기 어렵다. (4) 원심은 부가적으로 피고인이 위 1,757장 채권을 타인으로부터 증여받았다는 사실이 분명히 인정되는 이상, 만에 하나 증여자가 공소외 2가 아닌 제3자라 하더라도 피고인으로서는 어차피 증여세 포탈죄의 죄책을 면할 수 없다고 판시하고 있으나, 피고인이 위 1,757장 채권의 일부를 특정 또는 다수의 제3자로부터 증여받았을 가능성이나, 위 채권 중 적어도 일부를 피고인 소유의 자금으로 매입하였거나 증여 이외의 법률관계를 원인으로 취득하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없는 이상, 위와 같은 가능성이 전혀 없음을 전제로 한 원심의 부가적 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 원심으로서는 마땅히 위 1,757장 채권의 자금원에 대하여 좀더 세밀한 심리를 거쳐 피고인에 대한 증여세 포탈죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다. (5) 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 국민주택채권 1,757장을 공소외 2로부터 증여받았다고 인정한 원심판결에는 형사재판에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 증여자를 공소외 2로 인정한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 이 사건 택일적 공소사실은 각 일죄로 공소 제기되어 한꺼번에 심판되어야 할 것이어서 원심판결을 전부 파기하기로 하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제254조, 제323조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정수 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 10. 10. 선고 2006노828 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 형사소송법 제314조에서 말하는 “공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때”라 함은 단순히 소환장이 주소불명 등으로 송달불능된 것만으로는 부족하고, 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였음에도 불구하고, 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우에 비로소 이에 해당한다고 할 것이며 ( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도575 판결 등 참조), 증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그 곳을 중심으로 소재탐지를 한 끝에 소재탐지불능 회보를 받은 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1002 판결 참조). 기록에 의하면, 제1심은 검사가 신청한 공소외 1을 증인으로 채택하여 동인의 주소(부산 해운대구 좌동 대림1차아파트 (동번호 생략)동(호번호 생략)호, 이하 ‘종전 주소’라고 한다)로 소환을 하였으나 송달불능되었고, 그 후 검사가 보정한 주소(부산 해운대구 반여동 (상세지번 생략))와 종전 주소로 다시 소환을 한 결과 보정된 주소로는 송달불능되었으나, 종전 주소로의 송달은 공소외 1의 처인 공소외 2가 증인소환장을 수령함으로써 송달이 된 사실, 다만 그 송달장소는 종전 주소가 아닌 “부산 해운대구 좌동 롯데아파트 (동번호 생략)동(호번호 생략)호”인 사실, 그럼에도 불구하고 제1심은 이후 위 송달장소가 아닌 보정된 주소로만 계속 소환을 하여 모두 송달불능되었고, 소재탐지도 보정된 주소로만 한 결과 소재탐지불능 회보를 받자 검사는 제9회 공판기일에서 공소외 1에 대한 증인신청을 철회하였음을 알 수 있다. 또한, 원심은 다시 공소외 1을 증인으로 채택하여 검사가 새로 보정한 주소로 2회에 걸쳐 소환을 하였으나, 수취인 불명으로 모두 송달불능이 되자 직권으로 증인 채택을 취소하였음을 알 수 있고, 달리 소재탐지촉탁을 하는 등 소재수사를 한 흔적을 찾아볼 수 없다. 사정이 이러하다면 공소외 1에 대한 피의자신문조서는 그 증거능력이 없다고 할 것임에도, 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이다. 2. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용한 나머지 증거들만으로도 피고인의 판시 범행은 유죄로 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 결국, 원심판결에 채증법칙 위배나 전문증거에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제314조 / [2] 형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 서희종외 5인 【원심판결】 대전지법 2004. 4. 14. 선고 2004노213 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 입찰방해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 3에 대한 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 입찰방해의 점(피고인 1 변호인의 상고이유 제1점 및 검사의 상고이유)에 대하여 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다. 그리고 입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 판시 입찰방해의 점에 관한 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에 피고인 1 변호인의 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 입찰방해죄에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유 주장은 이유 없다. 그러나 나아가 원심이, 피고인 2, 3이 피고인 1 및 제1심 공동피고인 4와 공모하여 이 사건 입찰의 공정을 해하였다는 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴보면, 이 사건 입찰은 천안논산고속도로 주식회사가 고속도로 휴게소 운영권자를 선정하기 위해 실시한 입찰로서, 3년간 매년 연매출액이 30억 원 이상인 업체만이 입찰참가자격이 있고, 입찰절차는 입찰에 참가한 업체들이 제출한 재무제표 등을 토대로 회계법인의 재무평가를 거쳐 그 점수가 상위 50%의 순위에 포함되는 업체만을 입찰참가대상업체로 선정한 다음(1차 서류심사), 그 업체들로 하여금 미리 공개된 임대료 요율의 상한과 하한의 범위 내에서 임대료 요율을 기재하여 응찰하도록 하고 그 중 최고 요율로 응찰한 업체를 낙찰자로 선정하되, 최고 요율 응찰자가 2인 이상일 경우 추첨에 의해 낙찰자를 정하도록 되어 있는 사실, 제1심 공동피고인 4는 자신이 운영하던 공소외 1 주식회사가 연간 매출액 30억 원 이상이라는 입찰참가자격을 갖추지 못하자 천안논산고속도로 주식회사의 직원인 피고인 1의 조언에 따라 피고인 3을 찾아가 그가 운영하는 공소외 2 주식회사가 이 사건 입찰에 응찰하여 낙찰하게 되면 동업하여 새로운 회사를 설립하고 그 회사로 하여금 이 사건 휴게소를 운영하도록 하자고 제의하면서 낙찰확률을 높이기 위해 입찰참가자격이 있는 다른 여러 업체를 모집해 달라고 부탁한 사실, 이에 피고인 3은 공소외 3 주식회사를 운영하는 피고인 2와 공소외 4{ (명칭 생략)물산 운영}, 공소외 5{ (명칭 생략)농산 운영} 등을 만나 각자 그들이 운영하는 회사 이름으로 이 사건 입찰에 참가하되 어느 업체라도 낙찰되면 동업하여 새로운 회사를 설립하고 그 회사로 하여금 휴게소를 운영하도록 하자고 제의하여 동의를 받은 사실, 그 무렵 그들은 입찰은 제1심 공동피고인 4가 운영하는 공소외 1 주식회사에 모두 위임하여 그 회사로 하여금 입찰참가절차를 주관토록 하고, 신설회사의 경영 및 휴게소 운영도 제1심 공동피고인 4가 담당하며, 신설회사의 지분은 공소외 1 주식회사 40%, 공소외 2 주식회사(피고인 3) 30%, 공소외 3 주식회사(피고인 2), (명칭 생략)물산 및 (명칭 생략)농산 각 10%로 정한 사실, 그 후 제1심 공동피고인 4의 아들인 공소외 6은 위 각 회사들을 돌며 입찰관련서류와 위임장, 사용인감, 인감증명서 등을 받아 이를 이용하여 공소외 1 주식회사의 직원들과 함께 스스로 위 각 회사를 대리하여 이 사건 입찰에 참가한 사실, 이 사건 입찰에는 모두 7개의 회사가 참가하여 1차 서류심사(재무평가)를 통해 그 중 상위 50%에 포함된 회사로 (명칭 생략)식품과 피고인들 측 회사인 공소외 3 주식회사(피고인 2) 및 공소외 2 주식회사(피고인 3) 등 3개 회사가 선정되었고, 그 회사들이 모두 상한 요율로 응찰함으로써(임대료 요율의 상한과 하한이 공개되어 있어 낙찰받기 위해서는 사실상 상한 요율로 응찰할 수밖에 없었다) 결국, 추첨으로 피고인들측의 회사인 공소외 3 주식회사(피고인 2 운영)가 낙찰된 사실을 알아볼 수 있다. 그렇다면 피고인 2, 3은 피고인 1 및 제1심 공동피고인 4와 순차 통모하여 이 사건 입찰에서 낙찰확률을 높이기 위해 피고인 2, 3이 운영하는 회사와 (명칭 생략)물산 등 여러 회사가 각자 입찰에 참가하되 어느 회사라도 낙찰될 경우 동업하여 새로운 회사를 설립하고 그 회사로 하여금 이 사건 휴게소를 운영하기로 합의한 후 이 사건 입찰에 참가한 것이라 할 것인바, 사정이 그와 같다면, 이는 실질적으로는 하나의 회사가 입찰에 참가한 것이면서도 단지 낙찰확률을 높이기 위해 다수의 회사가 입찰에 참가한 것처럼 가장한 것에 불과한 것일 뿐 아니라, 그와 같이 하여 낙찰된 후 새로운 회사로 하여금 이 사건 휴게소를 운영하도록 하는 것은 당초 연간 매출액 30억 원 이상이라는 요건으로 입찰참가자격을 제한하였던 것이나 재무평가(서류심사)를 통해 상위 50% 순위 이상의 회사를 선발하였던 취지를 잠탈하는 것으로서, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하여 입찰의 공정을 해한 것으로 보아야 하고, 비록 새로 설립된 회사로 하여금 이 사건 휴게소를 운영하도록 하기 위해서는 천안논산고속도로 주식회사의 승낙이 있어야 한다 할지라도 천안논산고속도로 주식회사의 직원과 통모한 이 사건에서 그와 같은 위험성이 없었다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이와 다른 견지에서 그 판시와 같은 이유로 피고인 2, 3에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 배임수증재의 점(피고인 1 변호인의 상고이유 제2점, 피고인 2 변호인 및 검사의 상고이유)에 대하여 가. 피고인 1, 2 변호인의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 피고인 2로부터 “앞으로 휴게소 운영과 관련하여 업무편의를 봐 달라.”는 부정한 청탁을 받고 이에 응하여 그 대가로 이 사건 휴게소 내 제과·제빵 판매점 2개소의 영업권 시가 1,000만 원 상당을 넘겨받아 재산상 이익을 취득하고 피고인 2는 그와 같이 재산상 이익을 공여하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만, 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립될 수 있을 것이다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 판매점에 관한 점포임대계약을 체결하여 영업권을 취득하였던 사람은 피고인 1이 아니라 그의 처제인 공소외 7이었던 사실은 알아볼 수 있으므로, 피고인 1이 피고인 2로부터 이 사건 판매점의 영업권을 취득하였다는 이유로 피고인 1, 2에 대하여 배임수증재죄의 성립을 인정할 수 있기 위해서는 앞서 본 법리에 따라 공소외 7이 이 사건 판매점의 명목상 영업주에 불과하고 실질적인 영업주는 피고인 1이었다거나 혹은 피고인 1이 공소외 7의 생활비나 그에 대해 채무를 부담하고 있어 이로 인해 그만큼의 지출을 면하게 되었다는 등으로 사회통념상 피고인 1이 이를 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있어야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인 1과 공소외 7 사이에 피고인 1이 이 사건 판매점의 영업권을 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있었는지 여부를 살펴본 연후 이 사건 배임수증재죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것인데, 원심은 이에 관한 충분한 심리도 없이 섣불리 피고인 1이 이 사건 판매점의 영업권을 취득한 것으로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 배임수증재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(나아가 피고인 1이 부정한 청탁의 대가로 영업권을 취득한 것이라면 추징액은 그 영업권의 객관적 가액이어야 할 것이지 원심이 판시한 바와 같이 단순히 영업권을 다시 제3자에게 양도하면서 받은 금액 전부라고 단정할 수는 없으므로 환송 후 원심으로서는 추가 심리를 통해 피고인 1에 대한 배임수재죄가 유죄로 인정되어 위 피고인에 대해 추징을 명하고자 한다면 위 영업권의 객관적 가액에 관한 심리도 필요하다는 점을 지적해 둔다). 나. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 피고인 3에 대한 이 사건 배임증재의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법을 찾아볼 수 없다. 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 배임수재 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 유죄로 인정된 판시 입찰방해 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 위 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 입찰방해 부분도 파기하여 이 부분 각 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 3에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제315조 / [2] 형법 제315조 / [3] 형법 제357조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 동부제일법무법인 담당변호사 박선주 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004노918, 2003노2043 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 2002. 6. 초순경 공소외 1에게 전화로 공소외 2 및 (그룹명 생략)그룹에 대한 특별세무조사의 처리에 관한 지시를 하고, 특별세무조사에 대한 보고를 조사4국 국장인 공소외 3을 통하지 않고 조사4국 3과장인 공소외 1로부터 직접 받겠다고 한 점, 피고인은 위 특별세무조사가 어느 정도 마무리되는 단계인 2002. 6. 초순경 이례적으로 피조사자들인 공소외 2, 공소외 4를 직접 면담한 점, 공소외 3이 위 특별세무조사 실무담당자인 공소외 5에게 추징세액을 40억 원 정도로 검토해 보라고 한 것은 2002. 5. 말경 피고인에 대한 정례보고시 또는 2002. 6. 초순경 피고인으로부터 추징세액감액의 묵시적 지시를 받은 것이라고 보이는 점, 2002. 5. 말일경 피고인에게 (그룹명 생략)그룹에 대한 예상혐의추징세액이 162억 원 정도가 된다는 보고가 이루어진 상태에서, 공소외 1이 국세청장인 피고인의 지시 없이 직근 상급자인 공소외 3과 조사4국 3과 8반 부하 직원들을 모두 속여 추징세액을 약 23억 원 상당으로 대폭 감액하였다면 조사4국의 업무보고체계상 피고인과 공소외 3이 그 내막을 바로 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 공소외 1은 이 사건 검찰수사에서 처음에는 위 특별세무조사와 관련하여 피고인으로부터 어떠한 감세지시도 받은 사실이 없다고 진술하다가, 국세청 사무실에서 사용하던 컴퓨터에서 삭제하였던 파일들이 복구되어 관련 문건들이 제시된 후 이를 인정하기 시작한 이후부터는 2002. 6. 11.경 피고인으로부터 감세지시를 받았다는 부분에 관한 진술이 일관되고 구체적이어서 신빙성이 있는 점 등과 그 전후 사정에 비추어 보면, 피고인이 2002. 6. 11.경 공소외 1로부터 이 사건 공소외 2 및 (그룹명 생략)그룹에 대한 71억 원과 51억 원 추징예상세액안을 보고받으면서 동인에게 추징세액을 더 낮추어 보라는 취지의 지시를 하였다고 보아 피고인의 직권남용권리행사방해의 죄책이 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 경험칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 허위공문서작성의 점에 대하여 허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 세무공무원인 공소외 5, 6, 7 등 명의로 작성된 이 사건 특별조사종결보고서는 위와 같은 피고인의 감세지시에 의하여 약 23억 원이라는 추징세액에 맞추기 위해 근거자료와는 상관없이 적출금액을 임의로 조정함으로써, 각종 증빙자료 등을 통하여 탈루세액임이 확실한 추징세액 약 55억 7,300만 원을 고의로 누락시킨 채 작성된 것으로서, 객관적 진실에 반하여 작성된 허위의 공문서라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 허위공문서작성죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 뇌물수수의 점에 대하여 공무원이 수수한 금품이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 그 성립을 위하여 반드시 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결, 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국세청장인 피고인의 직무내용, 세무조사의 대상이 될 수 있는 기업의 임원인 공소외 8과 피고인과의 관계, 공소외 8이 피고인에게 돈을 교부한 동기 및 교부시기, 피고인이 수수한 돈의 액수 및 횟수 등을 종합하여, 피고인이 수수한 위 각 돈을 개인적 친분관계에서 교부하는 의례적인 것이라고 할 수는 없고, 피고인이 그 직무에 관한 구체적인 청탁을 받지 않았다고 하더라도 그 수수한 돈은 뇌물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인이나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 직권 판단 원심은 피고인이 포괄하여 2,000여만 원(1,000만 원 및 미화 1만 달러)의 뇌물을 수수하였다는 범죄사실에 대하여 개정 전 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 원심판결 선고 후인 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행된 위 법률 제2조 제1항에 의하면, 구 특가법의 같은 조항에서 형법 제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하는 기준이 되는 수뢰금액 “1천만 원 이상”을 “3천만 원 이상”으로 상향조정함으로써 피고인의 위 행위는 위 법률에 의하여 처단할 수 없고 단순히 형법 제129조 제1항 위반으로 처벌할 수밖에 없게 되어, 그 법정형이 “5년 이상의 유기징역”에서 “5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지”로 변경되었으므로 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호가 정하고 있는 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 원심은 위 죄를 직권남용권리행사죄 및 허위공문서작성죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제227조 / [2] 형법 제227조 / [3] 형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 보나 담당변호사 소동기외 10인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005노996 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 특정 등에 관한 상고이유에 대하여 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제1조는 “이 법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항은 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”라고 규정하면서 제30조 제1항에서는 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자”를 벌칙의 적용대상의 하나로 규정하는 한편, 제3조 제2호 내지 제7호에서는 정치자금의 개념을 정의함과 아울러 그 합법적인 수수방법을 정하고 있고, 제12조에서는 정치자금을 기부할 수 없는 자를 열거하는 외에, 그 밖의 각 개별조항들에서는 정치자금을 기부하거나 받는 방법, 정치자금의 수입·지출에 대한 회계보고 등을 상세히 규정해 두고 있으며, 제30조 제2항과 제31조, 제33조는 이러한 구법의 각 개별조항을 위반한 행위에 대한 벌칙을 정해 두고 있다. 이들 규정을 종합해 보면, 구법 제2조 제1항의 “이 법에 의하지 아니한 방법”이라는 것은 ‘구법의 각 개별조항에서 구체적으로 정한 방법 이외의 모든 방법’을 의미하는 것임이 문언적으로 명백하다고 할 것이고, 이는 구법에서 금지하고자 하는 음성적 정치자금의 수수행위는 그 개별적, 구체적 행위를 일일이 나열하는 방법으로는 규제가 불가능한 속성을 가지고 있다는 점을 고려한 것으로서, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 정치자금을 수수하는 방법을 상세히 규정하고 있는 구법의 개별규정을 통하여 구법이 허용하는 정치자금의 수수방법을 충분히 인식할 수 있고, 나아가 구법에 정해진 방법이 아닌 방법으로 정치자금을 수수하면 처벌된다는 점 또한 명백히 알 수 있다고 할 것이다. 그러므로 구법 제30조 제1항의 규정 등을 가리켜 헌법상의 명확성의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙 등에 위반되는 것이라고는 할 수 없다 ( 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소장에는 “누구든지 정치자금에 관한 법률에 의하지 아니하고는 정치자금을 수수하여서는 아니됨에도 불구하고”라고 전제한 다음, 피고인이 원심 판시 각 일시·장소에서 정치자금을 교부받았다고 기재되어 있음을 알 수 있으므로 그로써 그 공소사실은 특정된 것으로 보기에 충분하다. 그리고 구법은 후원금 등에 대하여 영수증을 교부하도록 규정하고 있으므로 이 사건 공소사실에는 정치자금 영수증을 교부하지 아니하였다는 점이 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 따라서 원심이 그 판시 각 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실에 적시되어 있지 아니한 영수증 미교부에 관한 사실을 덧붙여 기재하였다고 하더라도 이를 불고불리의 원칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄형법정주의 위반이나 공소사실의 특정 내지 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공소권남용 등에 관한 상고이유에 대하여 검사는 피의자의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기ㆍ수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서( 형사소송법 제247조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고, 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다 ( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 이 사건에서 검사가 새천년민주당 대통령후보 경선에 끝까지 참여한 다른 사람들의 위법한 정치자금 수수혐의에 대해서는 문제 삼지 않으면서 중도 사퇴한 피고인의 정치자금수수에 대해서만 공소를 제기하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 공소제기가 소추재량권을 일탈한 것이라거나 피고인의 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소제기가 적법함을 전제로 하여 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 판시 제1의 범죄사실과 관련한 상고이유에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 판시 제1의 범죄사실에 적시된 바와 같은 방법 및 명목으로 정치자금을 수수한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인이 수수한 자금의 성격 등에 관한 상고이유에 대하여 가. 앞에서 적시한 구법의 여러 규정, 특히 구법 제3조 제2호가 “정치자금이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다.”라고 규정하고 있는 점을 종합해 보면, 수수한 금품이 ‘정치자금’에 해당하는지 여부는 그 금품이 ‘정치활동’을 위해서 제공되었는지 여부에 달려 있는 것인데( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결 등 참조), 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁 및 권력을 행사하는 활동이라는 점( 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 대통령선거에 출마할 정당의 후보자를 선출하거나 정당 대표를 선출하는 당내 경선은 그 성격상 정치활동에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 새천년민주당의 당내 경선에 관한 선거운동을 위하여 피고인에게 제공된 금품은 정치자금이라고 보아야 하고, 피고인이 민주당의 대표로 선출된 이후에 사용한 대외활동비도 정치활동을 위한 정치자금에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정치자금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 구법은 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(아래에서는 ‘국회의원등’이라고 한다)의 경우 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용하는 반면에, 국회의원등의 자격이 없는 사람은 개인후원회를 구성할 수 없도록 규정하고 있는바, 국회의원이었던 피고인은 개인후원회를 구성할 수 있는 위치에 있었으므로 위와 같은 구법의 규정으로 인하여 어떤 법익의 침해를 받는다고 할 수 없고, 따라서 국회의원등의 자격이 없어 개인후원회를 구성할 수 없는 다른 사람이 위 구법 규정에 대하여 평등원칙에 위배된다는 주장을 하는 것은 별론으로 하고, 피고인 스스로 그러한 주장을 하는 것은 피고인 자신의 법익침해를 이유로 하는 것이 아니어서 그 자체로 받아들일 수 없다. 뿐만 아니라, 후원회제도는 모든 사회구성원으로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서, 개인후원회제도를 둘 것인지 여부 및 그에 관한 규제의 정도나 내용은 본질적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 입법정책의 문제라고 할 것인데( 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바5 전원재판부 결정 등 참조), 구법이 위와 같이 국회의원등에 한하여 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용하고 있는 것은 국회의원등이 본질적으로 전문정치인으로서 그 직무수행 등에 있어서 상당한 정치자금이 필요할 것으로 예상되는 등으로 다른 사람과 차별하여 취급할 합리적인 이유가 있다는 점에 근거한 것이므로 이러한 구법의 규정을 가리켜 평등의 원칙에 위반되는 것이라고도 할 수 없다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 평등원칙 위배 등의 헌법 위반이나 구법 제30조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 공범의 성립 등에 관한 상고이유에 대하여 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조). 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 위 법리와 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시한 바와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 제2의 범죄사실에 관하여 피고인을 공동정범으로 의율한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 정치자금법 제2조 제1항 참조), 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조), 헌법 제12조 제1항 / [2] 형사소송법 제247조 제1항, 헌법 제11조 제1항 / [3] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 정치자금법 제3조 제1호 참조), 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조) / [4] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제5조(현행 정치자금법 제6조 참조), 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조), 헌법 제11조 제1항 / [5] 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 청와 담당변호사 이정학외 1인 【원심판결】 광주지법 2006. 9. 20. 선고 2006노747 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 재물손괴죄에 있어서 손괴라 함은 물질적인 파괴행위로 인하여 물건을 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 효용을 해하는 경우에 해당한다( 대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1057 판결 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 적법하게 인정한 사실관계 아래에서는 피고인의 피해자에 대한 점유배제 청구권을 보존할 수 있는 법적인 절차가 없다거나 그 방법에 의하여 그 청구권을 보존할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인의 행위를 자구행위라고 할 수 없고, 또한 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수도 없다( 대법원 1970. 7. 21. 선고 70도996 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제366조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이재덕 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 하만영 【원심판결】 부산지법 2006. 7. 21. 선고 2006고합83 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 중국으로부터 수입한 녹차 및 홍차(이하 ‘이 사건 녹차 및 홍차’라 한다)는 식품위생법상의 식품이 아니라 사우나탕의 입욕제로 사용되는 산업용제품이므로 HS 품목별 수출입통관편람표상의 기타 녹차(관세율 513.6%)가 아니라 같은 편람표상의 기타 목욕용 제품류(관세율 8%)에 해당하고, 공소장 기재 이 사건 녹차 및 홍차의 실제가격에는 중국 현지 직원의 인건비, 홍보비, 출장비 등이 포함되어 있으므로 위 실제가격을 산출함에 있어서는 위 비용을 모두 공제해야 함에도, 원심은 이 사건 녹차 및 홍차가 위 통관편람표상의 기타 녹차에 해당함을 전제로 홍차에 대하여는 HS 품목별 수출입통관편람표 해당부분을 증거로서 거시하지 않은 채 위 실제가격 전부에 대해 위 기타 녹차에 대한 관세율 513.6%를 적용하여 피고인의 관세포탈액을 정하였던바, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여 (1) 이 사건 녹차 및 홍차의 성질 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 목욕탕의 입욕제 용도로 이 사건 녹차 및 홍차를 중국에서 수입하여 이를 목욕탕에 공급한 사실, 2004년도 및 2005년도의 HS 품목별 수출입통관편람표상의 기타 녹차(발효하지 아니한 것, 품목번호 : 0902.20-0000)의 관세율은 시장접근물량 초과(양허 미추천)일 경우 513.6%(2003년도에는 519.3%)인 사실, 기타 홍차(발효차)의 관세율은 20%인 사실, 한편 HS 품목별 수출입통관편람표에 의하면 기타 목욕용 제품류는 품목번호 3307.20-2000으로서 관세율이 8%인 사실을 인정할 수 있다. 관세법 제16조에 의하면 관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 부과하는 것으로 규정하고 있는바, 과세물건의 확정시기는 수입신고시를 기준으로 그 물품의 성상, 기능, 형태 등 제반의 객관적 요소를 고려하여 물품을 확정한 다음 그에 해당하는 품목번호를 관세율표 등이 정하는 바에 따라 결정해야 한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 수입신고시의 이 사건 녹차 및 홍차의 성상, 기능, 형태, 제조방법 및 원래의 용도가 음용 녹차 등의 그것과 다르다고 보이지 않으므로, 비록 이 사건 녹차 및 홍차가 음용 녹차 등에 비하여 다소 저급한 제품으로서 피고인이 이를 목욕탕에 첨가할 용도로 수입하였다는 사정만으로는 이 사건 녹차 및 홍차가 관세율이 8%에 불과한 기타 목욕용 제품류에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다(만약 녹차 및 홍차가 목욕탕 입욕제의 용도로 사용되기 위하여 그 제조공정상 이미 물리적, 화학적으로 성질이 변해 음용 녹차 등과 전혀 다른 물품이 되었다고 볼 만한 사정이 있을 경우에는 그 녹차 및 홍차의 성상, 기능, 형태, 제조방법 및 원래의 용도는 더 이상 음용 녹차 등의 그것과 같다고 볼 수 없으나, 이 사건에서는 그와 같은 사정이 보이지 않는다). (2) 이 사건 녹차 및 홍차의 실제가격 산정의 적정성 여부 이 사건 녹차 및 홍차에 관한 공소장 기재 실제가격에는 중국 현지 직원의 인건비, 홍보비, 출장비 등이 포함되어 있으므로 실제가격을 산출함에 있어서는 위 비용을 모두 공제해야 한다는 피고인의 주장에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 압증 제2호 성주녹차 1차 내지 4차 수입정산서 사본, 부산세관 소속 공무원 공소외인 작성의 감정서의 각 기재에 의하면 이 사건 녹차 및 홍차 중 일부에 관하여 피고인이 작성한 수입정산서에는 출장비용이 별도로 기재되어 있고, 위 감정서는 피고인이 직접 기재한 ‘물대비용’ 등을 기준으로 하여 작성된 사실, 원심 판시 별지 관세포탈일람표상의 실제가격도 위 감정서를 토대로 작성된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (3) 원심이 이 사건 홍차에 대한 증거를 거시하지 않고 관세율을 잘못 적용하였는지 여부 원심이 이 사건 홍차에 대하여는 HS 품목별 수출입통관편람표 해당 부분을 증거로서 거시하지 않은 채 기타 녹차에 대한 관세율 513.6%를 적용한 잘못이 있다는 피고인의 주장에 관하여 보건대, 이 사건 홍차는 기타 홍차(발효차)로서 관세율이 20%인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 비록 원심이 그 증거의 요지란에 HS 품목별 수출입통관편람표에 관하여는 같은 편람표의 녹차(0902.20-0000) 해당부분 사본만을 증거로 거시하였으나, 원심이 거시한 또다른 증거 즉, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 수입실적 및 감정서의 각 기재에 의하면 이 사건 홍차의 관세율이 20%이고 이 사건 홍차에 해당하는 원심 판시 별지 관세포탈일람표의 순번 11, 14 기재 물품에 대한 관세포탈세액은 관세율 20%를 적용하여 산출한 세액인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 나. 양형부당의 점에 대하여 피고인에게 3회의 벌금형 전과만 있고 동종 전과가 없으며 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 많지 않은 것으로 보이고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있으나, 피고인이 중국으로부터 수입한 이 사건 녹차 및 홍차에 대한 관세를 포탈하기 위해 실제가격보다 훨씬 낮은 가격으로 신고함으로써 관세를 포탈한 행위에 대해서는 그에 상응한 처벌을 면할 수 없는 점, 원심도 피고인이 주장하는 제반 사정 등을 모두 감안하여 그 형을 정한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 그 결과, 피고인의 성행, 환경, 전과관계, 범행 당시의 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등 기록에 나타나는 양형의 조건이 되는 여러 사정을 함께 살펴보더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지는 않으므로, 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박성철(재판장) 김규태 안형률	[1] 관세법 제16조 / [2] 관세법 제16조, 제241조 제1항, 제270조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 채제훈 【변 호 인】 변호사 김형수 【주 문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 제2선거구(성산면, 다산면, 개진면, 우곡면)에 경북도의원 후보로 출마하여 당선된 사람인바, 2006. 1. 6. 15:30경 대구 남구 대명동 소재 대구가톨릭병원에서, 공소외 1, 2와 함께 그 곳 645호실에 입원해 있던 위 우곡면 주민 공소외 3을 찾아가 인사한 후 “이번 선거에 출마한다.”고 알리면서 약 5분 동안 몸조리 잘하라며 공소외 3을 위로하여 선거운동기간 전에 법률에 의하여 허용되지 아니한 선거운동을 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 공직선거법 제254조 제3항, 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 : 벌금 500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항[친구인 공소외 4를 병문안 간 김에 공소외 3의 병실을 방문한 것으로 보이는 점, 적극적으로 지지를 호소한 것으로 보이지는 않고 단지 출마예정 사실을 알리는 정도에 그쳤으며 방문시간도 약 5분에 불과한 점, 2회의 벌금전력 외에 별다른 전과가 없는 점, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 개전의 정상이 현저하며, 아울러 피고인이 선거 직전에 고소인 측의 성추행에 관한 형사고소로 감내할 수 없는 명예감의 손상을 입었으며 당선된 이후에도 계속하여 같은 고소인에 의하여 제기된 기부행위 혐의로 계속적인 수사를 받아오면서(강제추행, 기부행위 등에 관하여 모두 무혐의로 종결되었다) 정신적 고통을 겪어온 점 참작] 【무죄부분】 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 제2선거구에 경북도의원 후보로 출마하여 당선된 사람인바, 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없음에도 불구하고, 2006. 1. 6. 15:20경 대구 남구 대명동 소재 대구가톨릭병원에서, 공소외 1, 2와 함께 그 곳 1018호실에 입원해 있던 공소외 4를 찾아가 동인에게 “몸조리 잘하라”고 말하는 등 약 10분 동안 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 645호실에 입원해 있던 공소외 3을 찾아가 인사한 후 “이번 선거에 출마한다”고 알리면서 약 5분 동안 몸조리 잘하라며 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 652호실에 입원해 있던 위 우곡면 주민인 공소외 5를 찾아가 인사한 후 “잘 나아 오너라”고 동인을 위로하고, 계속하여 같은 날 17:00경 위 2와 함께 대구 서구 평리로 소재 대구의료원 612호실에 입원해 있던 공소외 6을 찾아가 위 2를 통하여 경북도의원 출마예정임을 알린 후 몸조리 잘하라고 동인을 위로하여 선거운동을 위하여 선거구민들을 호별로 방문하였다. 2. 관련 규정 공직선거법 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다. 17. 제106조(호별방문의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자 제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다. ② 선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. ③ 누구든지 선거기간 중 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다. 3. 판 단 가. 공직선거법 제106조 제1항은 선거운동을 위하여 호별(戶別)로 방문하는 것을 금지하고 있는바, 피고인이 방문한 공소사실 기재 각 입원실(판시 각 증거에 의하면 피고인이 입원실을 방문한 사실은 인정된다)이 우선 공직선거법 제106조 제1항이 규정하는 ‘호(戶)’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. (1) 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’의 의미 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조). 공직선거법 제106조 제1항의 호별방문에서 말하는 ‘호’는 주택이나 건물만을 의미하는 것이 아니라 집 대문 밖 등 피방문자측이라고 볼 수 있는 장소를 포함한다고 할 것( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2315 판결)이나, 그 ‘호’ 자체의 범위에 관해서는 위 용어의 사전적(辭典的) 의미(호적상의 가족으로 구성된 집, 집의 수를 세는 단위 등의 의미를 가지고, 사회일반 통념상으로도 위와 같은 의미로 사용되고 있다)를 기초로 하되 방문이 허용되는 장소를 규정한 같은 조 제2항의 규정체계를 종합적으로 참작하면, ‘피방문자 측의 사실적 지배·관리하에 있는 비공개적 장소로서의 거택(居宅) 또는 이에 준하는 생활공간’으로 해석된다. (2) 이 사건 각 입원실이 ‘호((戶)’에 해당하는지 여부 기본적으로 병원은 환자를 치료하는 영업장소로서 다수인이 왕래하는 공개된 장소라 할 것이고, 그 내부의 입원실은 병원 측이 의료행위(정기적 주사와 약물복용, 수술전 대기나 수술 후 안정 등)의 효과적 제공 내지 시행을 위하여 환자를 임시로 기거하게 하는 장소인 점(즉, 병원 측의 의료목적상 편의를 위하여 치료가 완료될 때까지 병원 측의 요청에 의하여 환자를 임시로 머무르게 하는 곳에 불과하다), 방문객에게 연령, 시간 등의 일정한 제한은 있으나 면회시간 범위 내에서 환자를 만나고 싶은 사람은 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 장소인 점, 통상 의료진을 비롯한 병원관계자들은 의료행위나 병실관리 등을 위해서는 환자의 의사에 반해서도 입원실에 자유로이 출입할 수 있는 점(따라서 입원실의 관리주체가 입원환자가 아니라 병원 측이라고 보아야 한다), 특히 이 사건 병원 자체가 피고인의 선거구에도 위치하고 있지 않아 일반인이 그 입원실을 공직선거법상 선거운동 목적의 방문이 금지되는 대상으로 인식할 것을 기대하기는 사실상 불가능해 보이고 이를 처벌하는 것은 선거사범의 다양한 탈법행위에 대한 엄정한 대처라는 합목적적 고려를 감안하더라도 합리적 처벌범위를 넘어서는 것으로 보이는 점[사실조회결과와 피고인의 법정진술에 의하면, 이 사건 각 입원실은 모두 다인실(多人室)이었고(6인실 세 곳과 2인실 한 곳), 대부분의 입원실에 다른 환자가 함께 입원하여 있었다] 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 입원실은 비록 피방문자들이 그곳에서 식사를 제공받고 기거하였다고 하여도 그들의 ‘사실적 지배·관리하에 있는 비공개적 장소로서의 거택(居宅) 또는 이에 준하는 생활공간’으로는 도저히 볼 수 없다. (3) 검사의 주장에 대한 판단 ① 규정형식에 기초한 주장에 관하여 공직선거법 제106조 제2항은 “ 제1항의 규정에 불구하고 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.”고 하여 규정하여 공개된 장소에서의 선거운동은 허용하여 제1항에 대한 예외규정의 형식을 취하고 있으나, 제2항이 공개된 장소로서 열거하고 있는 도로·시장 등의 모든 장소가 반드시 제1항의 ‘호’에 해당할 것을 전제로 한 것이라고는 보이지 아니하므로(‘호’의 개념을 아무리 확장해도 도로가 ‘호’에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다), 설령 입원실이 제2항 소정의 ‘다수인이 왕래하는 공개된 장소’에 해당하지 않는다고 보더라도 그것만으로 입원실이 제1항 소정의 ‘호’에 해당한다고 볼 수는 없다. ② 입법 취지에 기초한 주장에 관하여 비록 위 조항이 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서 선거권자와 직접 대면하는 호별방문이 허용될 경우 그 기회를 이용하여 매수, 향응, 협박, 이해유도 및 다른 입후보자를 비방，중상하는 등 부정행위의 온상(溫床)이 되어 선거의 자유, 공정을 해치는 행위가 행해질 개연성이 높고, 또 후보자의 측에서도 타 후보자와 방문 회수를 겨루는 등으로 각 후보자들 간의 무용, 과다한 경쟁을 초래하여 선거운동의 실질적 공평을 해칠 우려가 크며，아울러 자금력, 조직력, 동원력에 뛰어난 후보자가 유리해지는 등으로 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 실현하기 어려운 위험성이 있으므로 이를 금지하고 있고, 이 사건과 같이 입원실을 방문하는 것도 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면 금지할 필요성이 있는 행위라고 볼 수 있으나, 법률규정이 금지할 필요성이 있는 행위를 모두 포섭하지 못한다고 하여 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하는 것이 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다. 나. 따라서 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정한 만큼 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 이원범(재판장) 김장훈 이준영	[1] 공직선거법 제106조 제1항, 제2항 / [2] 공직선거법 제106조 제1항, 제255조 제1항 제17호	형사

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