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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 8. 선고 2005노2236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조), 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 2. 원심판결 중 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 관한 공소사실은 “피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2004. 9.경에서 10.경 사이 대구 달성군 등지에서, 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 물과 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다”는 것인바, 메스암페타민 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다고 할 것이니, 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. 3. 그렇다면 원심판결이 위 공소사실의 기재에 의해 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다는 이유로 공소를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다 할 것이어서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 마약류관리에 관한 법률 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 마약류관리에 관한 법률 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2006. 9. 8. 선고 2006노43, 306(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2004. 4. 12.부터 서울 강북구 번 1동 (상세지번 생략) 소재 건물 1층에서 게임물 ‘로얄그랑프리더비’ 36대를 설치하고 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 일반게임장을 운영하면서, 2004. 12. 31.자 문화관광부 고시 제2004-14호에 의해 게임제공업소의 경품취급기준이 변경됨에 따라 위 게임물의 경우 사행성 간주 비경품 게임물로서 게임의 결과로 상품권을 지급해서는 아니됨에도 불구하고, 위 게임장에서 2005. 5. 4. 게임을 한 손님에게 5,000원권 영화문화상품권을 게임의 결과로 지급하였다는 공소사실로 기소된 후(이하 이를 ‘제1 사건’이라 함), 위 게임장에서 2005. 10. 17. 게임을 한 손님에게 5,000원권 해피머니상품권을 게임의 결과로 지급하였다는 공소사실로 다시 기소되었음(이하 이를 ‘제2 사건’이라 함)을 알 수 있는바, 위 각 공소사실은 모두 동일한 죄명에 해당하고 동일한 장소에서 동일한 게임물을 이용하여 게임장을 운영하는 과정에서 동일한 방법으로 상품권을 지급한 것인데다가 시간적으로도 근접하여 이루어졌으므로, 모두 단일하고 계속된 범의하에 연속적으로 이루어진 것으로 볼 것이다. 따라서 제1 사건과 제2 사건의 각 공소사실은 모두 단일하고 계속된 범의하에 동일 죄명의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것으로서 그 피해 법익도 동일한 경우이므로, 포괄일죄에 해당한다고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 제2 사건의 공소사실이 먼저 공소제기된 제1 사건의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 제2 사건의 공소제기는 동일한 사건에 대한 이중기소에 해당한다는 이유로 그 공소를 기각한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 포괄일죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조, 형사소송법 제327조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 27. 선고 2006노1943 판결 【주 문】 검사의 피고인 1, 2, 4, 6에 대한 상고를 모두 기각한다. 원심판결 중 피고인 3의 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사죄, 피고인 5의 위조유가증권행사죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 위조유가증권행사죄의 처벌목적은 유가증권의 유통질서를 보호하고자 함에 있는 만큼 단순히 문서의 신용성을 보호하고자 하는 위조 공·사문서행사죄의 경우와는 달리 교부자가 진정 또는 진실한 유가증권인 것처럼 위조유가증권을 행사하였을 때뿐만 아니라 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있다고 할 것이므로 위조유가증권행사죄가 성립한다고 보아야 할 것이지만( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2492 판결 등 참조), 위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전 단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도2372 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 4, 5, 6의 각 위조유가증권행사의 점과 피고인 3의 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사의 점은 이 사건 수표 위조를 순차 공모한 공범들 사이에서 위조된 수표가 차례로 이전된 것에 그친 경우에 해당하고 이러한 경우에는 위조유가증권행사죄가 성립하지 않는다고 판단하여, 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 위조유가증권행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권 판단 형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사죄 부분, 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사죄 부분에 대하여 제1심에서 각 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데, 원심은 그 판결 이유에서는 이 부분에 대한 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결 등 참조). 따라서 원심판결 중 위 각 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 한다. 위 각 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 유가증권위조를 공모한 공범자 사이에서 위조유가증권을 순차적으로 교부한 행위는 최종적인 피교부자가 위조유가증권을 유통시킬 것이라는 점을 인식하고 한 행위이므로 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 우려가 있어 위조유가증권행사죄로 처벌되어야 함에도, 이와 달리 위 각 부분을 무죄로 판단한 제1심판결에는 위조유가증권행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 앞서 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 제1심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사의 피고인 1, 2, 4, 6에 대한 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 3의 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사죄, 피고인 5의 위조유가증권행사죄 부분을 파기하고 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제217조 / [2] 형사소송법 제364조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장선호 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 29. 선고 2006노1219 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다. 이 사건에서 제1심법원은, 기록상 나타난 증인(여, 18세) 및 그 가족의 실거주지로 5회에 걸쳐 증인 소환장을 송달하였으나 증인의 부(父)가 출석불응 의사를 밝히는 서면을 제출함에 따라 실거주지를 증인의 거주지로 기재하여 구인장을 발부하였는데, 경찰은 위 실거주지는 전혀 방문하지도 않은 상태에서 증인 및 그 가족의 종전 거주지로 보이는 주민등록상 주소를 방문해 보니 증인 및 그 가족이 거주하지 않고 전화상으로 증인의 모(母)로부터 증인은 기숙사에서 생활하고 있으며 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 이유로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면을 제출하였다. 이어서 원심에서는 검사가 위 주민등록상 주소를 증인의 거주지로 착오 보정함으로써 그곳을 증인의 거주지로 기재한 구인장이 발부되었고, 경찰은 역시 증인 및 그 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 법정에 출석할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이다. 또 기록상 증인의 휴대전화번호가 분명히 확인되고 있음에도 불구하고, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고, 증인의 법정 출석의무와 각종 증인 보호조치 등에 대하여 설명하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울인 자료는 보이지 않는다. 위와 같은 상황이라면, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없으므로, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없는 것이다. 원심이, 위와 같은 취지에서 증인이 작성한 진술서와 경찰 작성의 증인에 대한 진술조서의 증거능력을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법은 없다. 한편, 상고이유에서 들고 있는 판례들도 위와 같은 법리를 전제로 하여 구인장 집행불능시 전문증거의 증거능력을 인정한 것으로 보인다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제314조 / [2] 형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 김동주 【변 호 인】 변호사 김학윤 【원심판결】 대구지법 2006. 11. 15. 선고 2006고합620 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점 원심판결에는 아래와 같은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (가) 피고인은 ‘업무추진비 집행계획’ 및 ‘지출결의서’ 등에 의한 자체계획과 행정자치부 훈령 및 예규에 의하여 적법하게 책정된 예산으로 군행정의 원활한 수행을 위하여 경찰과 기자 등에게 격려금을 지급한 것인바, 이는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 소정의 ‘국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위’ 또는 같은 호 (나)목 소정의 ‘지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하는 직무상의 행위 내지 위 제4호 각 목에서 규정하고 있는 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위이므로 공직선거법상의 기부행위에 해당하지 아니한다. (나) 경찰 등에 대한 격려금의 지급은 유관기관과의 유대관계를 유지하기 위한 것으로 피고인의 전임자 또는 전국의 지방자치단체장들이 그와 유사하게 업무추진비를 사용하여 온 관행에 따라 이루어졌으므로, 공직선거법 제112조 제2항 제2호 소정의 의례적 행위에 해당한다. (다) 피고인의 행위가 공직선거법 소정의 직무상 행위 또는 의례적 행위에 해당하지 않는다고 하더라도, 적정한 군정수행을 위하여 이루어진 행위인 이상 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위에 해당하는 것으로 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. (라) 피고인은 관련 규정을 준수하면서 전임자들이 사용한 용도에 준하여 업무추진비를 지출하였을 뿐이므로, 피고인에게 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항의 구성요건에 관한 고의가 있다고 할 수 없다. (2) 양형부당의 점 이 사건 각 범행의 경위, 피고인이 34년간 공직생활을 하면서 지역사회와 국가를 위해 공헌하여 온 점, 압도적인 표 차이로 당선된 점 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 벌금 200만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 기부액수가 3,820만 원에 이르는 거액인 점, 동종범행 전력이 있는 점, 피고인이 변명으로 일관하는 등 개전의 정을 보이지 않고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 직무상의 행위(또는 이와 동등한 행위) 내지 의례적 행위에 해당하여 구성요건해당성이 없다는 주장 및 위법성조각에 관한 주장 (가) 공직선거법은 제113조에서 지방자치단체장의 기부행위를 금지하면서 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정 방식에 비추어 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체장의 기부행위 금지위반을 처벌하는 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있고, 다만 그 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도6915 판결, 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조). (나) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2005. 5. 2.경부터 2006. 2. 23.경까지 55회에 걸쳐 청도군 관내 경찰, 기자, 군의원 및 지역출신 공무원에게 3,820만 원에 이르는 업무추진비를 현금으로 제공하거나 제공의 의사표시를 한 사실이 인정되는바, 경찰이나 기자들에게 교부한 금원이 청도군의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행계획과 집행절차를 거쳐 지급된 것이라고 하더라도, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 소정의 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목 소정의 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 아니함은 분명하고, 또한 업무추진비가 그 집행자에게 용도에 관하여 넓은 재량이 인정되는 성격의 예산항목이라고 하더라도, 군수가 경찰의 업무협조나 기자의 홍보에 대한 사례금 명목으로 현금을 지급하는 것은 공직선거법 제112조 제2항 제2호에서 규정한 의례적 행위, 같은 항 제4호에 규정한 앞서 본 항목 외의 다른 직무상의 행위, 같은 항 제5호에 근거하여 제정된 중앙선거관리위원회규칙에서 정한 직무상의 행위 및 의례적 행위 중 어느 항목에도 해당하지 않음이 명백한 이상 이는 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이므로, 이 부분 금품지급 행위가 직무상의 행위(또는 이와 동등한 행위)나 의례적 행위에 해당하여 기부행위에 관한 구성요건해당성이 배제된다는 피고인의 주장은 이유 없다. (다) 나아가 피고인의 행위가 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는지 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 10개월의 짧은 기간 내에 55회에 걸쳐 10만 원 내지 300만 원 정도의 적지 않은 현금을 제공하거나 제공의 의사표시를 하였고, 그 액수가 합계 3,820만 원에 이르는 점, ② 기부행위의 상대방이 선거나 여론의 형성에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 사람들이고, 특히 경찰과 기자에 대한 기부행위는 조직운영, 군정이나 지역의 홍보, 유관기관 협조를 위해 불가피한 지출이었다고는 도저히 볼 수 없는 정도로 과도하고 빈번하게 이루어진 점, ③ 이 사건 기부는 지방재정법 제17조, 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(개정 전의 구 기부금품모집규제법도 동일) 제5조 제2항, 경찰청 공무원 행동강령규칙(경찰청훈령 제396호), 한국기자협회의 ‘윤리강령 및 실천요강’에 정면으로 배치되는 행위인 점, ④ 청도군선거관리위원회에서 2005. 2. 2.경 ‘설날과 관련한 선거법위반사례 안내’, 같은 해 9. 7.경 ‘추석을 전후한 선거관련 주요 위반사례’라는 공문을 보내 격려금 등을 제공하는 것은 기부행위에 해당하여 공직선거법에 위반된다고 안내한 점, ⑤ 2001년도 감사원 종합감사 당시 전임군수가 ‘업무추진비 집행 부적정(촌지와 전별금 등의 지급, 경찰관서나 언론기관에 대한 격려금 지급 등)’을 이유로 주의처분을 받은 선례가 있었고, 당시 기획조정실장의 직위에 있었던 피고인도 그러한 사실을 알고 있었을 것으로 보임에도 동일한 방법으로 이 사건 기부행위에 이른 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 직무상의 행위 또는 의례적인 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 볼 수 없으므로, 이에 관한 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. (2) 고의의 부존재에 관한 주장 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 업무추진비 집행에 관한 최종결재권자로서 그 용도와 금액이 구체적으로 기재된 이 사건 기부행위 관련 예산집행품의서를 결재한 후 직접 또는 실무자에게 지시하여 업무추진비를 집행한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인에게 당시 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항의 구성요건에 관한 인식이 없었다고 보기는 어려우므로, 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 청도군수로 재직하면서 선거 약 1년 전부터 3달 전까지 사이에 무려 55회에 걸쳐 기자, 경찰, 군의원, 지역출신 공무원 등 선거나 여론형성에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 사람들에게 집중적으로 빈번하게 현금을 제공하는 방법으로 업무추진비 합계 3,820만 원을 그 용도에 맞지 않게 사용하여 거액의 기부행위를 함으로써 선거의 공정을 크게 해쳤는바, 이러한 위반행위의 시기, 기간, 횟수, 방법, 목적, 액수, 대상자 및 이들의 영향력 등에 비추어 그 위법의 정도가 매우 중하다고 보이는 점, 피고인이 과거 공직선거법위반죄로 벌금 80만 원을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 각 범행에 이른 점, 깨끗하고 공명한 선거문화의 정착이라는 국민적 여망에 부응하기 위해서는 불법 또는 탈법적 선거운동에 대하여 엄정한 대처를 할 필요가 있는 점 등을 고려하는 한편, 공직선거법에 상시 기부행위제한규정이 도입되기 전에 이루어졌던 전임자들의 잘못된 업무행태를 진지한 성찰 없이 답습하는 바람에 범행에 이르게 된 측면도 있는 점, 피고인 개인의 이익만을 위하여 사용한 금액은 없는 점, 피고인이 30년 이상 공직생활을 하면서 지역사회를 위하여 공헌한 바가 적지 아니하고, 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 적정한 것으로 인정되고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 다. 직권 판단 한편, 2005. 8. 4. 개정·시행된 공직선거법 부칙 제7조는 공직선거법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어 종전 법률인 구 공직선거 및 선거부정방지법에 의하도록 규정하고 있으므로, 2005. 8. 4. 전에 이루어진 행위에 대하여는 구 공직선거 및 선거부정방지법을 적용하여야 함에도, 원심은 그에 해당하는 일부 기부행위에 대하여 구 공직선거 및 선거부정방지법 제257조 제1항이 아닌 공직선거법 제257조 제1항을 적용한 잘못이 있으나, 신법과 구법의 법정형이 동일하여 처단형의 범위에 차이가 발생하지 아니한 이상 원심의 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도3692 판결 참조). 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 사공영진(재판장) 김기현 김광진	[1] 공직선거법 제112조 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제112조 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 권영빈 【변 호 인】 변호사 최재호 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 공소외 1 주식회사는 부실금융기관인 대구종합금융에 대한 채무금 8억 4,000만 원을 변제하지 못한 상태에서 유동성악화로 부도처리되어 1998. 11.경 대구지방법원으로부터 화의인가를 받아 화의진행 중에 있는 부실관련자이고, 부실금융기관에 대하여 채무를 이행하지 아니한 채무자는 예금보험공사로부터 부실관련자의 업무 및 재산상황 등에 대한 조사를 거부·방해 또는 기피하여서는 아니됨에도 불구하고, 가. 2006. 4. 10.경 대구 서구 (상세 지번 생략) 소재 공소외 1 주식회사 사무실에서, 예금보험공사 부실채무기업조사단으로부터 조사를 받으면서 조사관들로부터 조사에 필요한 공소외 1 주식회사의 총계정원장, 계정별 보조원장, 전표, 관계회사와의 합병서류, 대표이사 가수금내역 등에 대한 자료제출을 요구받고도 정당한 사유없이 자료제출을 거부함으로써 예금보험공사의 조사를 거부하고, 나. 같은 달 18.경 위 공소외 1 주식회사 사무실에서, 예금보험공사 조사관 공소외 2로부터 부실채무기업 조사와 관련하여 예금보험공사 사무실로 출석하여 줄 것을 요구받고도 출석을 거부함으로써 예금보험공사의 조사를 거부하였다. 2. 판 단 가. ‘부실에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자’의 의미 이 사건 공소사실의 적용법조는 예금자보호법 제41조 제2호, 제21조의2 제7항인데, 위 제21조의2 제7항은, “공사는 같은 법 제21조의2 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 손해배상청구의 요구, 손해배상청구권의 대위행사 또는 소송참가를 하기 위하여 필요한 때에는 당해 부실금융기관 등, 부실관련자 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이해관계인에 대하여 업무 및 재산상황에 관한 자료제출요구, 출석요구(이해관계인에 대한 출석요구는 제외한다) 등 조사를 할 수 있다.(각 호 생략)”라고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 의하면, 부실관련자란 [....부실금융기관등에 대하여 채무를 이행하지 아니한 채무자(채무자가 법인인 경우 당해 법인의 전·현직 임·직원,....] 등을 말하는 것으로 규정되어 있다. 그런데 같은 조 제1항은, 같은 조 제7항에 의하여 조사에 응하여야 할 부실관련자는 ‘부실 또는 부실우려에 책임이 있다고 인정되는’ 부실관련자에 한정되는 것으로 규정하고 있는바, 그 해석상 부실금융기관에 채무를 이행하지 아니한 채무자는 부실금융기관의 부실에 책임이 있다고 인정되는지, 아니면 부실 그 자체에 대한 다른 책임이 인정되는 경우를 말하는 것인지에 관하여 해석상 의문이 있을 수 있으나, 위 법규정을 합헌적으로 해석하기 위하여는, 부실금융기관 등에게 채무를 이행하지 아니한 채무자라도 채무불이행 그 자체만으로는 그 부실에 책임이 있는 경우라고 인정할 수 없고, 다른 사유로 그 부실에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자만이 조사에 응할 의무가 있는 부실관련자에 해당한다고 보아야 한다. 또 부실금융기관의 부실에 책임이 있다고 인정되기 위하여는 법원의 판결 등으로 그 책임이 이미 인정된 경우라야 할 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 이와 같이 공사의 조사대상자인 ‘부실 또는 부실우려에 책임이 있다고 인정되는’ 부실관련자를 극히 엄격하고 제한적으로 해석하지 않고, 부실금융기관에 대하여 채무를 이행하지 아니하는 채무자는 채무불이행 자체로 부실에 책임이 있는 것으로 보아 단순히 부실금융기관에 채무를 불이행하고 있는 채무자도 같은 조 제7항의 조사에 응할 의무가 있다고 해석한다면 위 처벌규정은 아래에서 살펴보는 바와 같이 위헌의 여지가 있다. 나. 부실금융기관에 대하여 단순히 채무를 이행하지 아니하는 채무자도 부실에 책임이 있는 것으로 인정된다고 해석하는 경우의 문제점 (1) 위 법률조항에 정한 손해배상청구권의 의미와 성격 위와 같이 위 각 규정을 넓게 해석하면, 공사는 부실금융기관의 임직원 등에 대한 조사뿐만 아니라 부실금융기관에 채무를 이행하지 아니하는 채무자(채무자가 법인인 경우에는 그 대표자 등 전·현직 임직원)에 대하여도 업무 및 재산상황에 관한 자료제출요구 등의 조사를 할 수 있고, 그 조사의 목적은 부실금융기관에게 채무자에 대하여 손해배상청구권을 행사할 것을 요구하거나, 손해배상청구권을 대위행사하기 위한 필요한 자료를 수집하는 데 있다고 하게 된다. 위 규정상의 손해배상청구권의 권원이 무엇인지에 대하여는 다소 의문이 있다. 상거래에 관한 법체계에 있어서의 손해배상청구란 일반적으로 계약상 채무의 불이행을 원인으로 하여 계약을 해제하거나 계약의 해제 없이 하는 손해의 전보를 목적으로 하는 금전지급청구를 말하는 것이고, 금융기관으로부터 금전을 대출받는 거래는 대체로 금전소비대차의 형식을 취하고 있거나 어음할인을 통한 금전소비대차 또는 어음의 매매를 통한 금전의 대여 또는 매매대금지급의 형식을 취하지만 실질적으로는 모두 금전소비대차로 볼 수 있을 것이다. 이와 같은 금융거래에 있어서의 채무불이행이란 차용한 돈을 변제기까지 지급하지 않는 것을 말하고, 채무자가 변제하지 아니하는 경우에는 직접 금전소비대차약정 등에 따라 대여금반환을 청구하면 되는데, 대여금청구 소송은 성질상 계약내용의 본지에 따른 채무의 이행을 구하는 소송이지 손해배상청구는 아니므로(다만, 변제기 이후의 지연손해금은 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상청구이기는 하지만, 여기에서는 주된 청구를 말하므로 언급할 필요는 없다고 하겠다.), 위 법규정의 문언상 부실금융기관이 부실관련자인 채무자 법인에 대하여 가지는 손해배상청구권이란 위와 같은 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 채무자 법인의 전·현직 임직원에 대하여는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 자체가 문제가 될 여지가 없다. 그렇다면 부실금융기관이 부실관련자인 채무자 법인에게 어떠한 내용의 손해배상청구권을 가지는가? 결론적으로, 부실금융기관이 금전을 대여해 준 부실관련자인 채무자 법인에 대하여는 어떠한 형태든 손해배상청구권을 가지지는 않는다고 본다. 이렇게 본다면, 위 법규정상의 손해배상청구권을 어떻게 해석해야 하는가의 문제가 생긴다(다만, 여기에서는 다른 부실관련자에 대해서는 따로 고려하지 않고, 오로지 부실관련자가 부실금융기관에 대한 채무자이고, 그 채무자가 법인인 경우만을 상정한다. 하지만 대체로 그 결론은 다른 경우에도 적용된다고 하겠다). 이런 경우 고려해 볼 수 있는 것은, 채무자 법인의 대표자 등 전·현직 임직원이 부실금융기관으로부터 대출을 받으면서 허위의 담보를 제공하거나, 재산상태에 관한 허위자료를 제출하는 등의 기망행위를 하여 대출을 받는 경우 또는 대표자 등이 부실금융기관 임직원의 불법대출 등 배임행위에 적극적으로 가담하여 대출을 받는 경우, 부실금융기관은 그 대표자에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수 있을 것이다. 또 다른 형태로는, 채무자 법인의 대표자 등이 채무자 법인에 대하여 업무상횡령, 배임 등의 배임행위를 하여 그 법인에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임을 지게 될 때 부실금융기관이 채무자 법인에 대하여 가지는 대여금채권을 피보전권리로 하여 채무자 법인의 그 대표자 등에 대한 위 손해배상청구권을 대위행사하는 것을 고려할 수 있다. 어느 경우이든, 부실금융기관이 채무자 법인의 대표자 등에 대하여 손해배상청구권을 가지는 것은 그 대표자 등의 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 경우인 것이다(그 대표자가 법인과의 위임계약에 따라 횡령, 배임 등의 위임의 취지에 반하는 행위를 하여 법인에게 손해를 끼침으로써 발생하는 위임계약 불이행으로 인한 손해배상책임이라고 하더라도 이를 인정하기 위하여는 그 대표자의 업무상 횡령, 배임 등 사실을 먼저 인정하여야 한다). 결국, 위 법규정에 따른 손해배상청구권은 채무자 법인의 대표자의 업무상 횡령, 배임 또는 사기 등의 형사상 처벌을 받을 행위를 전제로 하는 것이다(이 사건의 고발장의 기재에 의하더라도 공사는 피고인에 대한 조사를 통하여 채무자 법인의 대표자인 피고인의 업무상 횡령, 배임 등의 불법행위를 조사하려고 하였던 것을 인정할 수 있으므로, 실무상으로도 위와 같은 해석에 따라 법이 집행되고 있는 것으로 보인다). 따라서 위와 같은 해석에 따르면, 공사는 채무자 법인의 대표자 등 부실관련자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 있는지, 바꾸어 말하면 부실관련자들이 부실금융기관의 부실 또는 채무자 법인의 부실과 인과관계있는 범죄를 저질렀는지를 조사할 권한이 있다고 하게 되는 것이다. (2) 넓게 해석하는 경우의 위 법규의 위헌성 우리 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라고 규정하고, 제12조 제2항은, “모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에는 “체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이 사건의 적용법조를 넓게 해석한다면, 법률에 의한 수사기관이 아닌 공사에게 부실금융기관에 채무를 이행하지 아니한 채무자 법인 및 그 대표자, 그 대표자의 배우자, 대표자와 배우자의 직계존비속 등에 대하여 범죄행위와 관련된 조사를 할 수 있는 권한을 부여하고, 그 조사대상자들에게 그 조사에 응할 의무를 부과하면서 그 의무를 이행하지 아니하거나 거부할 경우에는 이를 형벌로써 처벌하도록 하는 것이 된다. 공사에게 특정한 경우 사실을 조사할 권한을 부여하는 것은 특별히 문제될 것이 없지만, 앞서 살펴 본 바와 같이 조사대상인 사실에 범죄행위가 포함된다고 볼 경우에는 문제가 되지 않을 수 없다. 우리나라 법체제하에서는, 피의자가 범죄행위에 대한 수사기관의 수사를 거부하거나, 범죄수사를 위한 소환에 출석하지 않는다고 해도 헌법이 정한 영장주의에 따라 법원이 발부한 영장을 집행하는 등의 강제수사를 할 수 있을 뿐 이를 형벌로서 처벌하지는 않고 있음에도(설령 자신에게 형사상 불리한 증거를 인멸한 경우에도 증거인멸로 처벌하지 아니한다.), 위 법규는 채무자의 형사상 불이익한 것일 수도 있는 자료제출요구에 불응하는 행위뿐만 아니라 조사를 위한 출석요구에 응하지 않는 경우에도 이를 구성요건으로 하여 형벌을 과하고 있는 것이다. 그렇다면 위 조항은, 부실금융기관으로부터 금전을 차용하고 이를 변제하지 못한 채무불이행자를 다른 국민들과는 달리 현저히 부당하게 대우하는 것으로서, 헌법상의 위 평등조항에 위배될 여지가 있고, 또, 강제수사는 원칙적으로 법원의 영장을 발부받아 하여야 한다는 영장주의에도 위배될 여지가 있다. 왜냐하면, 형사상 불이익한 자료의 요구를 받은 자가 이에 응하지 아니하면 형벌로서 다스리겠다는 강제력을 행사하는 것은, 법관의 영장에 의한 강제수사보다 한층 더 강력하게 피의자를 압박하는 것으로서 헌법의 영장주의가 이를 예정하고 있다고 보기는 어렵기 때문이다. 또 다른 한편으로는, 형사상 자신에게 불리한 자료를 제출하지 아니하면 형벌을 부과하겠다는 것은 헌법상의 ‘형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’는 헌법 규정을 정면으로 위배하는 것으로 볼 수도 있다. 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 재량이 무제한의 것이 될 수는 없고, 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다( 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바24 전원재판부 결정). 우리 법체계하에서 범죄의 혐의를 받고 있는 피의자에 대하여 국가가 수사권을 발동하여 범죄를 수사하거나, 범죄혐의로 기소되어 재판을 받는 피고인에 대하여, 수사기관 또는 법원이 피의자 또는 피고인에 대하여 그들에게 불리한 자료의 제출을 요구한 경우 또는 수사기관 또는 법정에 출석할 것을 요구한 경우, 피고인 등이 이를 거부한다고 하여도 판결할 때 그 정상을 참작하여 양형에 참작하거나, 구속영장을 발부하여 그 집행에 따른 강제처분을 할 수 있을 뿐이지 그 자체를 구성요건으로 하여 형벌을 부과하고 있지는 않다. 그런데 위 조항을 넓게 해석한다면, 이는 범죄혐의가 있든 없든 구별 없이 이를 구성요건으로 하여 형벌을 부과하도록 규정하는 것이 되어, 범죄혐의 없는 자에 대하여 공사가 조사를 하는 경우에 범죄혐의 있는 자가 수사기관에 의하여 수사를 받거나 재판을 받는 경우보다 더더욱 강력한 제제를 받게 되는 것이다. 이러한 점에서 본다면, 위 조항은 행위에 비하여 과도한 처분을 규정한 것으로서 헌법상 과잉입법금지의 원칙에 위반될 여지가 있다. 다. 합헌적 해석에 따른 규정의 의미 위와 같은 위헌의 여지가 있는 해석을 피하기 위하여는, 공사에 인정된 조사권으로 범죄행위를 조사하는 것은 허용되지 아니하고, 이미 부실에 책임이 있는 것으로 인정된(바꾸어 말하면 부실과 관련된 범죄행위를 한 것으로 판결 등으로 이미 확정적으로 인정된) 채무자에 대하여 그 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송을 통하여 공적자금을 원활히 회수할 수 있도록(즉 채무자에 대한 강제집행의 실효성을 위하여) 채무자의 재산상태나 영업에 관련된 사항을 조사할 권한만이 인정되는 취지라고 해석함이 상당하다. 라. 이 사건 피고인이 부실금융기관 등의 ‘부실에 책임이 있다고 인정되는 채무자’에 해당하는지 여부 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여 보더라도, 피고인은 부실금융기관인 대구종합금융에 대하여 단순히 채무를 이행하지 아니한 채무자 법인의 대표자일 뿐 대구종합금융의 부실에 책임이 있는 것으로 인정되지는 않으므로, 결국 피고인은 이에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인은 공사의 조사요구에 응할 의무가 없다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 피고인에 대한 피고사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김형한	[1] 예금자보호법 제21조의2 제1항, 제7항 / [2] 예금자보호법 제21조의2 제7항 / [3] 예금자보호법 제21조의2 제7항, 제41조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산고법 2006. 7. 20. 선고 2006노224 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 1. ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’(아래에서는 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 법의 입법목적( 제1조)과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다. 이 사건 공소사실은 피고인들이 공소외 1로부터 한일합작회사의 일본인 투자자들이 부정한 방법으로 회수하려고 하는 투자금 1,000억 원에 대하여 이른바 ‘자금세탁’을 부탁받고 이를 순차적으로 승낙하여 이 사건 범행에 이르게 되었다는 것이고, 피고인들의 검찰에서의 진술도 이에 부합하고 있다. 그렇다면 피고인들은 미필적으로나마 자신들이 은닉하려고 한 자금이 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항 제2호에서 정한 50억 원 이상을 횡령한 범죄행위에 의하여 생긴 재산이거나 같은 법 제4조에서 정한 재산국외도피의 죄에 관계된 자금 또는 재산에 해당하는 것으로 인식하였던 것으로 보아야 할 것인데, 강도 범행으로 인하여 생긴 재산만이 아니라 위와 같은 재산들도 법 제2조 제2호에서 정한 범죄수익에 해당하는 것이므로, 피고인들이 인식한 것과는 달리 1이 은닉하려고 한 자금이 실제로는 그 판시와 같은 강도 범행에 의하여 생길 재산이었다고 하더라도, 피고인들에게 범죄수익 등 은닉에 대한 고의가 있었던 것으로 보아야 한다. 결국, 이 사건에서 피고인들이 공소외 1의 강도 범행을 사전에 알고 있었는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 줄 수 없으므로, 이를 전제로 한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 또한, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이다( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2226 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 피고인들이 공소외 2, 3, 4, 공소외 1과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 다만, 원심이 피고인들에 대하여 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 ‘미수’를 내용으로 하는 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 이 사건에서 피고인들을 법 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 피고인들이 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하다 할 것이므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 대한 실행의 착수가 있다고 인정하기 어렵다고 할 것이다. 그런데 피고인들의 이 사건 범행은 공소외 1이 공기총으로 농협직원들을 위협하여 피고인들이 개설한 예금계좌로 950억 원을 송금하도록 하는 방법으로 금원을 강취하려고 하다가 그 범행을 연기하거나 미수에 그침으로써 아직 그 범죄수익 등이 현실적으로 생기지 않은 상태에서 이루어진 것으로서, 피고인들의 그 판시와 같은 행위가 범죄수익 등의 은닉행위에 대한 실행의 착수에 이르기 전의 준비단계에서 성립할 수 있는 법 제3조 제3항 소정의 예비죄를 구성함은 별론으로 하더라도, 이를 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수에 해당하는 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 이 사건 계좌들을 개설한 때에 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행에 착수한 것으로 보고 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실(미수)을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 법 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 실행의 착수 시기에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제3조 제1항 제3호, 형법 제13조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제25조, 제28조 / [3] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제25조, 제28조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 15. 선고 2006노670 판결 【주 문】 원심판결 중 절도죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점(절도죄의 성립 여부)에 관하여 가. 원심은 먼저 피고인은 경기 (차량번호 생략) 매그너스 승용차가 피해자 공소외 1이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것에 불과한 것임에도 불구하고, 2004. 6. 16. 16:00경 평택시 죽백동에 있는 중부세기 사무실 앞길에서, 열쇠공을 통해 위 피해자가 주차해 둔 위 승용차의 문을 연 후 그대로 위 승용차를 운전하여 가 위 피해자의 소유인 위 승용차 시가 930만 원 상당을 절취하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 다음과 같이 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 자동차관리법 제6조에 의하면, 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기는 것이므로 그 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결 각 참조), 그 판시 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 가져갈 당시인 2004. 6. 16.경 위 승용차는 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의로 등록된 상태였던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 승용차는 위 일시경 위 공소외 2의 소유였다고 할 것이고, 한편 그 증거나 피고인과 공소외 2의 관계 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명 등을 교부받은 사실을 인정할 수 있고, 더욱이 그 증거에 의하여 인정되는 이 사건 승용차의 구입 및 등록 경위에 비추어 보면 공소외 2는 이 사건 승용차를 등록할 당시부터 위 승용차에 대한 처분권한을 딸인 피고인에게 일임하였던 것으로 보이므로 피고인이 이 사건 승용차를 가져간 행위는 그 소유자의 승낙에 기한 것으로서 절도죄에 해당하지 않는다. 나. 자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만( 대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1658 판결, 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결 등 참조), 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 할 것이다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카18641 판결, 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결 등 참조). 그런데 만약 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 승용차는 피해자 공소외 1이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것이고, 나아가 원심 판시와 같이 피고인이 이 사건 당시 공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명 등을 교부받은 뒤에 피고인이 이 사건 승용차를 위 피해자 몰래 가져갔다면, 피고인과 공소외 2의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립된다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 우선 이 사건 승용차가 피해자 공소외 1이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것으로서 양자가 명의신탁관계에 있을 뿐인지, 아니면 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 피해자로부터 단독으로 증여를 받거나 또는 그 밖에 위 피해자의 아들로서 피고인의 사실상의 전 남편이던 공소외 3과 공동으로 증여를 받은 것인지 등부터 심리한 뒤 위와 같은 절도죄의 공모공동정범이 성립되는지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 법리를 전제로 하여 이 점에 대하여는 심리·판단하지 아니한 채 피고인이 이 사건 승용차를 가져간 행위는 그 소유자인 공소외 2의 승낙에 기한 것으로서 절도죄에 해당하지 않는다고만 판단하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점(사기죄의 성립 여부)에 관하여 가. 원심은 또 피고인이 같은 해 6월 23일경 평택시 비전동 304-14에 있는 피해자 합자회사 제일자동차매매상사의 사무실에서 위와 같이 절취한 위 승용차를 마치 피고인이 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 이에 속은 위 회사의 직원에게 위 승용차를 매도하고 즉석에서 그 대금으로 700만 원을 교부받아 이를 편취하였다는 이 사건 공소사실에 대하여도 다음과 같이 판단하여, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 피고인이 이 사건 승용차의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 공소외 2의 허락을 받아 위 승용차를 매도하게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 그 판시 증거들을 종합하면, 피고인이 위 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비하여 합자회사 제일자동차매매상사의 직원에게 교부하였고, 그 후 위 합자회사 제일자동차매매상사는 위 서류를 이용하여 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전하여 유효하게 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 승용차를 매도할 당시 기망행위를 하였다고 볼 수 없고, 또 위 매매 당시 피고인이 위 승용차를 공소외 1 몰래 가져온 사실을 숨겼다고 할지라도 위 회사가 이 사건 승용차에 대한 권리를 취득하는 데에 아무런 법적인 장애가 없으므로 피고인에게 거래관계에서 요구되는 신의칙에 반하는 기망행위가 있었다고 할 수 없다. 나. 우선, 상고이유 제1점에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 원심 판단과 달리 피고인과 공소외 2 모두에게 절도죄의 공모공동정범이 성립될 여지가 있다. 그러나 예컨대 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 무슨 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고( 대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1222 판결, 1990. 11. 13. 선고 90도1961 판결 등 참조), 나아가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 하였다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않으며( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70도1668 판결 참조), 이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 한편, 피고인이 설령 명의수탁자인 공소외 2와 공모하여 절취한 것이라고 하더라도 그 자체로 명의신탁관계가 종료되는 것은 아니고, 따로 명의신탁자의 명의신탁 해지의 의사표시가 있어야 종료될 것이며, 더욱이 명의신탁을 해지하더라도 그 등록이 말소, 이전되기 전까지는 명의수탁자의 처분행위가 유효한 것이다. 따라서 피고인이 설령 이 사건 공소사실 기재와 같은 경위로 이 사건 승용차를 가지고 왔고, 그것이 절도죄에 해당될 수 있으며, 나아가 피고인이 그와 같이 위 승용차를 처분하면서 위 승용차가 명의신탁된 것임을 고지하지 않고, 위 공소외 2의 소유라는 말을 하는 등으로 피고인이 대외적으로 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 매도하였다고 하더라도 그 매수인을 피해자로 하는 사기죄가 성립된다고 할 수 없다. 이 부분 원심의 판단은 위와 그 이유를 일부 달리 하고 있지만, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 절도죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 민법 제103조[명의신탁], 자동차관리법 제6조, 건설기계관리법 제3조 / [2] 형법 제30조, 제329조, 민법 제103조[명의신탁] / [3] 형법 제347조, 민법 제103조[명의신탁]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노재환 【원심판결】 춘천지법 2005. 10. 14. 선고 2005노287 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 민법 제662조에 의하면 고용계약이 만료한 후 노무자가 계속하여 그 근로를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 앞의 고용과 동일한 조건으로 다시 고용한 것으로 보게 되어 있다. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 1 사이의 근로계약은 묵시적으로 갱신되었으므로 공소외 1에 대한 피고인의 이 사건 통지는 계약기간 만료에 따른 퇴직의 통보가 아니라 해고의 통지라고 판단하였는바, 원심판결이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 공소외 1이 피고인으로부터 위 해고통지를 받은 다음 그 이후부터 잔여기간에 대한 계속 근로의 제공을 하지 아니하였다고 하여, 이를 자진사직이라고 볼 수는 없다. 또한, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1을 해고할 당시 해고에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것도 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 부당해고에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 어떤 징계사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 징계처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 징계처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로 근로기준법 제110조, 제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수는 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징계가 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다 ( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결, 2005. 10. 7. 선고 2005도3763 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1은 2002. 10. 21. 피고인이 지점장인 조흥은행 (지점명 생략)지점(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 계약기간을 3개월로 정한 임시직으로 채용되어 카드연체관리 등의 업무를 수행하였는데, 공소외 1처럼 임시직으로 채용된 직원들은 처음 3개월간의 계약기간이 만료되면 6개월 단위로 근로계약을 갱신하여 계속적으로 근무하였고, 실제로 공소외 1이 퇴직할 무렵에는 공소외 1을 제외한 다른 임시직 직원들은 모두 근로계약의 갱신이 이루어져 6개월씩 계약기간이 연장되었던 사실, 이 사건 사업장에서의 임시직 직원에 대한 계약갱신절차는 계약기간이 만료되기 전에 미리 전산으로 승인신청을 등록한 후 지점장의 결재를 거쳐 본사 인력개발부의 승인을 얻는 방법으로 이루어졌는데, 그 담당직원이었던 공소외 2는 공소외 1과의 원래의 계약기간 만료되기 직전인 2003. 1. 14.경 다른 임시직 직원들의 경우와 마찬가지로 공소외 1에 관한 계약기간을 6개월로 연장하는 내용으로 전산 등록하고 지점장인 피고인에게 결재를 의뢰한 사실, 피고인은 공소외 2로부터 위 결재를 의뢰받고, 부지점장 공소외 3 등과 협의하여 그 계약기간을 2003. 2. 28.까지로 약 1개월만 연장하는 내용으로 변경할 것을 지시한 다음, 이러한 내용으로 본사에 승인신청을 하게 하여, 그 무렵 본사로부터 그 승인을 받은 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 본사로부터 위와 같이 승인받은 계약기간을 공소외 1에게 통지하지도 아니하고 공소외 1과 사이에 새로이 근로계약을 체결하지도 않는 등 절차를 제대로 이행하지 아니하다가, 2003. 2. 21.경 비로소 공소외 4를 통하여 공소외 1에게 뒤늦게 이를 통지한 사실을 알 수 있다. 그런데 이 사건의 경우, 피고인과 공소외 1 사이의 근로계약이 종전과 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신된 후 공소외 1을 해고하는 것이 사용자에게 유보된 해약권의 행사라고 하더라도 그 해고 당시에 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당한 경우에 그 정당성을 인정받을 수 있다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 원래의 계약기간이 만료되기 직전인 2003. 1. 14.경 계약갱신절차를 담당했던 직원 공소외 2로부터 공소외 1과의 갱신계약기간을 6개월로 연장하는 내용의 결재를 의뢰받고, 부지점장 공소외 3 등과 협의하여 그 계약기간을 2003. 2. 28.까지로 약 1개월만 연장하도록 지시한 다음, 이러한 내용으로 본사에 승인신청을 하게 하여, 그 무렵 본사로부터 그 승인을 받은 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 다른 임시직 직원들과는 달리 계약기간이 약 1개월만 연장되는 공소외 1에 대한 관계를 고려하여, 본사로부터 위와 같이 승인받은 계약기간을 공소외 1에게 통지하지도 아니하고 공소외 1과 사이에 새로이 근로계약을 체결하지도 않는 등 절차를 제대로 이행하지 아니하다가, 2003. 2. 21.경 비로소 공소외 4를 통하여 공소외 1에게 이를 뒤늦게 통지한 점, 여기에다가 이 사건 사업장에서 공소외 1과 같이 임시직으로 채용된 근로자와의 근로계약을 갱신함에 있어 본사에 연장근무승인을 신청하고 그 기간을 정하는 것은 지점장인 피고인의 사실상 재량에 속하는 것인 점 등 이 사건 해고에 이르게 된 경위를 비롯하여 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하면, 피고인으로서는 공소외 1에 대하여 갱신된 계약기간에 관하여 본사로부터 승인받은 약 1개월만 연장되는 것으로 판단한 것이 무리가 아니라고 보여지므로, 피고인의 이 사건 행위를 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가하여 형사범죄가 성립하는 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 근로기준법 제30조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 근로기준법 제30조 제1항, 제110조 / [2] 근로기준법 제30조 제1항, 제110조, 민법 제662조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제주지법 2006. 6. 1. 선고 2005노509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리행사방해죄에 대하여 형법 제323조의 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이라 함은 범인이 소유하는 물건을 의미하고, 여기서 소유권의 귀속은 민법 기타 법령에 의하여 정하여진다 할 것인바, 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 및 제8조에 의하면 종중 및 배우자에 대한 특례가 인정되는 경우나 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우 이외에는 명의수탁자는 명의신탁 받은 부동산의 소유자가 될 수 없고, 이는 제3자에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이므로, 명의수탁자로서는 명의신탁 받은 부동산이 ‘자기의 물건’이라고 할 수 없다. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 진흥영농조합법인이 공소외인으로부터 이 사건 과수원을 매수할 당시 피고인에게 그 매수인 명의를 신탁하였고 공소외인도 그 사실을 알고 있었던 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 위 명의신탁약정 및 그에 기하여 이루어진 이 사건 과수원에 대한 피고인 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이므로, 이 사건 과수원 및 그 지상에 식재된 감귤나무를 피고인의 소유로 볼 수 없다고 하여, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 권리행사방해죄에 있어서의 자기의 물건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 배임죄에 대하여 근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다. 기록에 의하면 피고인은 피해자에 대한 차용금의 담보로 이 사건 과수원에 관하여 피해자 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 피고인은 피해자의 경매신청에 의하여 이 사건 과수원에 대한 경매절차가 개시된 후인 2004. 6. 28.경 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고, 그 무렵부터 2004. 8. 31.경까지 그 지상에 식재된 감귤나무들을 모두 굴취한 후 2004. 9. 3.경 북제주군으로부터 폐원보상비로 19,176,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다 할 것임에도 위와 같이 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로, 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심은 근저당권설정자가 근저당권자에 대하여 담보물을 유지할 의무를 부담하지 아니한다는 이유를 들어 예비적 공소사실인 배임의 점에 대하여도 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 명예훼손죄에 대하여 검사는 원심판결 중 명예훼손죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나 이에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 결국, 원심판결 중 예비적 공소사실인 배임의 점에 대한 상고는 이유 있으므로 파기될 수밖에 없고, 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으나, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점은 위 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있고, 명예훼손죄 부분은 위 예비적 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제323조 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2005. 11. 15. 선고 2005노782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급·시공하게 하는 행위”란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이고 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 등 참조), 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 위 법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는 위 법 제21조의 취지 및 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 죄형법정주의의 이념에 비추어 보면, 위 법 제21조에서 타인에게 그 대여를 금지하고 있는 명의는 건설산업기본법에 의한 건설업자의 성명 또는 상호 그 자체를 말하는 것일 뿐 건설업자인 그 법인의 대표자 명의에 관한 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이와 같은 취지에서 피고인 1이 피고인 2의 요청으로 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)로 하여금 건설업자로서의 등록요건을 구비하게 하기 위하여 형식상 자신을 그 대표이사로 등기하게 한 행위는 위 규정의 적용대상이 아니라고 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다. 한편 상고이유의 주장은, 이 사건 공소사실은 건설업자인 피고인 회사가 그 실질적 대표인 피고인 2 개인에게 자신의 건설업자 명의를 대여함에 있어 피고인 1은 피고인 2의 요청에 따라 형식상 피고인 회사의 대표이사로 등재하는 방법으로 사전에 피고인 회사의 위 명의대여를 포괄적으로 승낙한 것이므로, 피고인 1에 대하여는 피고인 회사의 대표이사로서 위 명의대여의 실행위자로, 피고인 회사에 대하여는 양벌규정에 따라, 피고인 2에 대하여는 명의대여의 상대방으로 각 처벌되어야 한다는 것이다. 그러나 이 사건 공소사실은 그 기재 문언 등에 비추어 볼 때 ‘건설업자인 피고인 회사가 그 실질적 대표인 피고인 2 개인에게 건설업자의 명의를 대여하여 피고인 2 개인으로 하여금 피고인 회사의 명의를 빌려 이 사건 각 건설공사를 수급·시공하게 하였다’는 취지라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도, 피고인 회사가 자신의 명의, 계산 및 책임으로 하고 그 손익을 피고인 회사에 귀속시키는 것으로 하여 이 사건 각 건설공사를 수급·시공한 사실을 알 수 있을 뿐, 피고인 2 개인이 건설업자인 피고인 회사를 완전히 배제한 채 그 건설업자로서의 명의만을 빌려 자신의 계산 및 책임으로 하고 그 손익을 피고인 2 개인에게 귀속시키기 위해 이 사건 각 건설공사를 수급·시공하였다고 볼 만한 증거도 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	건설산업기본법 제21조	형사
【피 고 인】【검 사】 정원두 【변 호 인】 법무법인 새날 담당변호사 박영하 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 공소사실 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 피고인은, 2005. 11. 22. 20:30경 업무로써 (차량번호 2 생략) 랜드로버 차량을 운전하여 서울 마포구 용강동 38의 1 노상을 명가진미식당 방면에서 할매보쌈식당 방면으로 진행함에 있어, 그 곳은 식당이 밀집되어 있는 일방통행 도로로서 진입금지표지가 설치되어 있었으므로, 자동차 운전업무에 종사하는 자로서는 위 진입금지표지를 준수하고 전방과 좌우를 잘 살피며 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 사고를 예방하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 그대로 진입한 과실로, 때마침 도로 좌측 가장자리로 걸어가던 피해자 공소외 2(30세)의 허리 부위를 피고인 차량의 앞부분으로 충격하고, 계속 진행하다가 같은 동 40의 1 소재 원조 조박집 앞 노상에서 숯불작업을 하던 피해자 공소외 3(여, 67세)의 허리 부위를 피고인 차량의 앞부분으로 충격하고, 계속해서 그 부근에 주차된 (차량번호 1 생략) 승용차의 앞부분을 피고인 차량의 앞부분으로 들이받아 위 피해 차량이 뒤로 밀리면서 그 뒷부분으로 그 곳을 지나던 피해자 공소외 4(여, 35세)의 다리부위와 신호대기 중인 피해자 공소외 5(여, 22세) 운전의 (차량번호 3 생략) 차량의 좌측 앞부분을 충격하게 하고, 피고인 차량의 앞부분으로 피해자 공소외 6(29세) 운전의 (차량번호 4 생략) 차량의 앞부분을 들이받음으로써, 공소외 3으로 하여금 폐기능 부전으로 사망에 이르게 하고, 공소외 2로 하여금 약 12주간의 치료를 요하는 요추 1,2번 압박골절상 등을, 공소외 4로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 우측 슬관절 염좌상 등을, 공소외 5로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추 염좌상 등을, 공소외 6으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 두부좌상 등을, 공소외 6의 차량에 동승한 피해자 공소외 7(여, 23세)로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 슬관절 염좌상 등을 각 입게 하였다. 2. 피고인의 변명 이에 대하여 피고인은, 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 자신은 당시 대리운전을 의뢰받고 위 일방통행로가 끝나는 지점에 있는 ‘주물럭 숯불갈비’라는 음식점 앞에서 의뢰인이 나오기를 기다리던 중 가해차량이 보행자들의 통행에 방해가 되어 이를 약간 옆으로 옮기기 위해 시동을 걸고 변속기를 주차(P) 위치에서 주행(D) 위치로 바꾼 후 브레이크페달을 밟고 있던 오른발을 떼어 가속페달을 약하게 밟는 순간 갑자기 가해차량이 굉음을 내면서 급발진하여 고속으로 위 일방통행로를 역으로 거슬러 진행했던 것이고, 이에 브레이크페달을 밟거나 변속기를 후진(R) 위치로 바꾸는 등(원래 주차 위치로 바꾸려 했던 것인데 급박한 상황 속에 경황이 없어 후진 위치까지만 간 것이라고 한다) 긴급조치를 취했음에도 시속 100㎞ 이상의 고속으로 그대로 질주하였던 것이므로, 이는 불가항력적인 사고로서 피고인에게는 아무런 과실이 없다는 취지의 주장을 한다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정 사실 피고인 및 증인 공소외 1, 8, 9, 10, 11의 각 법정진술, 이 법원의 CD검증조서 및 현장검증조서, 피고인에 대한 검찰 및 경찰의 각 피의자신문조서, 공소외 12, 17에 대한 각 경찰진술조서 공소외 10, 13, 14, 15의 각 진술서, 경찰실황조사서, 소견서, 감정의뢰회보, 현장사진 등을 종합하면, 아래 사실이 인정된다. (1) 위 일방통행로는 음식점과 주택 밀집지역에 있는 차선이 설치되어 있지 않은 노폭 약 5m 정도의 직선도로로서, 거주자 우선주차구역이 설정되어 있고 당시 도로 양쪽으로 여기저기 음식점 손님들의 차량이 주차되어 있어 다른 차량이 통행할 수 있는 공간이 매우 좁았을 뿐만 아니라, 음식점 종사자나 손님 등의 통행도 상당수 있었다. (2) 위 일방통행로의 길이는 약 160m 정도 되는데, 가해차량은 당시 불과 수 초만에 이를 빠져나갈 정도로 빠른 속력이었고, 위 일방통행로의 마지막 부분에 이르러서는 좌측 가에 주차되어 있는 쏘나타 승용차( (차량번호 1 생략))를 약 10m 정도나 밀고 나간 후 위 일방통행로와 직각으로 만나는 대로에 이르러 그 곳에 정차 중인 다른 차량들을 들이받고서야 비로소 정지할 정도로 질주하는 힘이 엄청났다. (3) 목격자들은 가해차량이 당시 굉음을 내면서 매우 빠른 속도(각자의 느낌에 따라 시속 50㎞에서 100㎞ 사이라고 하고 있다)로 위 일방통행로를 질주하였다고 진술하고 있고, 그 중에는 차량 밑부분에서 불꽃이 튀는 것을 보았다는 목격자들도 있다. (4) 위 일방통행로에 있는 ‘마포 일번관’이라는 음식점의 폐쇄회로 TV에 찍힌 가해차량의 당시 상황을 살펴보면, 위와 같이 진행 중 차량 후미에 있는 브레이크등과 후진등이 켜지는 모습을 보여주고 있어, 피고인이 당시 브레이크 페달을 밟거나 변속기를 후진(R) 위치로 바꾸는 등 차량의 제동을 위해 노력하였음을 추정케 하고 있다. (5) 가해차량은 시속 10㎞ 이상의 속도에서는 전진 중에도 변속기를 주차(P)나 후진(R) 위치로 변경시킬 수 있고, 이렇게 하더라도 차량이 고속으로 전진하고 있을 때에는 그 관성에 의해 상당한 거리를 그대로 진행할 수 있으며, 이 경우 변속기에 무리가 가서 손상될 수 있는데, 가해차량은 사고 후 트렌스퍼케이스의 하우징(변속기로부터 바퀴로 동력을 전달하기 위한 중간장치로서 변속기에 이상이 생겼을 경우 함께 영향을 받게 된다고 한다)이 깨지는 등의 손상이 있어 이를 수리한 사실이 있다. (6) 피고인은 당시 대리운전을 의뢰받고 위 일방통행로가 끝나는 지점에 있는 ‘주물럭 숯불갈비’라는 음식점 앞에서 의뢰인이 나오기를 기다리고 있던 중, 일방통행로 쪽을 향해 주차되어 있던 가해차량이 보행자들의 통행에 방해가 되자 이를 약간 옆으로 옮기기 위해 가해차량의 시동을 걸었던 것일 뿐, 위와 같이 위 일방통행로를 고속으로 역주행해야 할 아무런 이유가 없었다. (7) 피고인은 1980년에 1종 보통 운전면허를 취득하여 운전을 해오던 중 1994년에 교통사고로 운전면허가 취소되었다가 다시 2000년에 1종 대형 운전면허를 취득하였고, 2004년 말경부터는 대리운전기사로 일하고 있는 등 운전경력이 풍부한 사람이며, 이 사건 사고 직후 받은 음주 및 약물 검사에서도 모두 정상으로 판명되었다. 나. 판 단 (1) 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 만일 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. (2) 한편, 이 사건에서 검사가 지적하고 있는 피고인의 과실은, 진입금지표지에 위반하여 일방통행로를 역주행하였고, 전방과 좌우를 잘 살피며 조향 및 제동 장치를 정확하게 조작하였어야 함에도 불구하고 이를 게을리 하였다는 것이다. (3) 그런데 위 ‘가’항에서 인정한 사고 당시 도로의 상황, 가해차량의 속도와 질주하는 힘, 목격자들의 진술 및 폐쇄회로 TV에 찍힌 가해차량의 진행상황, 사고 후 확인된 가해차량의 파손부위, 피고인이 가해차량을 움직이려 한 이유, 피고인의 직업·운전경력 및 정신적·육체적 상태 등 제반 사정에 비추어 보면, (가) 피고인이 의도적으로 가해차량을 운전하여 위 일방통행로를 역주행하였다고 보기는 어렵고, 오히려 가해차량 자체에서 발생한 피고인이 통제할 수 없는 어떤 상황에 의해 위와 같은 역주행이 일어난 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들며, (나) 또한, 위와 같은 제반 사정 아래에서는, 피고인에게 전방과 좌우를 주시하고 조향 및 제동 장치를 정확하게 조작하여 이 사건과 같은 사고를 방지할 것까지 기대할 수는 없을 뿐만 아니라(제동장치는 작동하지도 않았던 것으로 보인다), 설사 피고인이 그렇게 했다 하더라도 이 사건과 같은 사고를 방지하기는 어려웠을 것으로 보이고, 달리 피고인에게 검사가 지적하는 바와 같은 과실이 있다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송경근	교통사고처리특례법 제3조, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김선재 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 11. 선고 2004노1346 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고와 같은 피고인에 대한 검사의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 화주가 물품을 수입하면서 수입신고를 하지 않고 여러 사람들을 고용하여 그들로 하여금 각자의 휴대품인 양 가장하여 세관 검색대를 통관하게 하는 방법으로 수입하는 것은 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄에 해당된다고 보아야 한다 ( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도2820 판결 등 참조). 원심이, 피고인 1이 2002. 4.경 홍경천 23박스와 2002. 12. 5.경 장뇌삼 500뿌리를 각 수입한 행위를 미신고수입죄로 의율한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 무신고수입죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 사건 추징액을 1,670만 원으로 산정한 것 역시 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원심은 피고인 2가 장뇌삼 500뿌리를 인수받은 행위를 밀수품취득죄로 의율하고, 또 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 관할 시·도지사에게 신고하지 아니한 채 통신판매업을 하였다고 인정하여 이를 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 위반죄로 의율하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 밀수품취득죄 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 대한 판단 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄는 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보를 그 보호법익으로 하는 것이므로, 물품을 신고하지 아니하고 수입하는 경우에는 그 수입시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이어서 각각의 수입시마다 1개의 죄가 성립하는 것이고 ( 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도1338 판결, 2000. 11. 10. 선고 99도782 판결, 2001. 1. 30. 선고 2000도2903 판결 등 참조), 수개의 무신고수입행위를 경합범으로 기소하는 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다. 원심은, 피고인 1에 대한 공소사실 중 같은 피고인이 2001. 2.부터 2002. 6.까지 보따리상을 통하여 장뇌삼 9,398뿌리 외 7종 시가 1억 99,928,460원 상당품을 밀수입하고, 2002. 9.경부터 2003. 2.경까지 보따리상을 통하여 중국산 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 시가 1억 60,673,000원 상당의 물품을 밀수입하였다는 공소사실에 대하여, 2002. 4.경 홍경천 23박스와 2002. 12. 5.경 장뇌삼 500뿌리를 각 수입한 부분을 제외한 나머지 부분은 그 수입의 일시, 방법, 품목, 수량 등이 기재되어 있지 않는 등으로 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 피고인 2에 대한 관세법 위반의 공소사실의 요지는, “같은 피고인이 2002. 7. 8. 피고인의 집에서 피고인 1이 보내온 밀수품인 장뇌삼 500뿌리 외 2종 시가 3,225만 원 상당을 방과 베란다에 보관하는 등, 2001. 9.경부터 위 일자까지 장뇌삼 9,373뿌리 및 홍삼 등 8종 시가 1억 99,164,660원 상당품을 인수받아 동 물품 중 시가 1억 66,914,660원 상당을 국내 구매자에게 대한통운 택배로 2,973회에 걸쳐 판매하고, 장뇌삼 500뿌리 등 3종 시가 3,225만 원 상당을 위 장소에 보관하고, 2002. 11. 1. 같은 피고인의 집에서 피고인 1이 보따리상을 시켜 택배로 보내온 밀수품 장뇌삼 500뿌리를 교부받아 이를 판매를 목적으로 취득한 것을 비롯하여 2002. 9.경부터 2003. 2.경까지 중국산 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 시가 1억 60,673,000원 상당을 위와 같은 방법으로 교부받아 이를 취득하고, 그 중 장뇌삼 1,200뿌리 시가 1,800만 원 상당과 웅담분 45케이스(황담 36케이스, 흑담 9케이스) 시가 252만 원 상당을 보관하였다.”는 것인바, 원심은, 공소가 제기된 위 밀수품 취득·보관죄가 각각 포괄일죄임을 전제로 하여, 피고인 1에게 무신고수입죄가 인정되는 부분인 홍경천 23박스에 대하여는 밀수품보관죄를, 장뇌삼 500뿌리에 대하여는 밀수품취득죄를 각 유죄로 인정하고, 나머지 부분은 그 물품이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점을 확정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 다음, 2002. 9.경부터 2003. 2.경까지의 밀수품보관의 점에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하고, 2001. 9.경부터 2002. 7. 8.까지의 밀수품보관의 점과 2002. 9.경부터 2003. 2.경까지의 밀수품취득의 점은 유죄가 인정된 홍경천 23박스에 대한 밀수품보관죄와 장뇌삼 500뿌리에 대한 밀수품취득죄와 각각 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하고 이유에서만 무죄라고 설시하였다. 그러나 관세법 제274조 제1항 제1호에 의한 밀수품의 취득·보관죄 역시 각 취득행위 또는 보관행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이고( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도1480 판결 등 참조), 수개의 밀수품 취득·보관행위를 경합범으로 기소하는 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다 ( 위 대법원 98도1480 판결 등 참조). 따라서 위 공소사실 중 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면 공소의 제기가 법률에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이고, 공소사실이 특정된 부분에 대하여는 심리를 통하여 유무죄를 확정한 다음 주문에서 그에 따른 선고를 하여야 할 것이다(공소사실 중 피고인 2가 2001. 9.부터 2002. 7. 8.까지 이 사건 물품들을 택배로 2,973회에 걸쳐 판매하였다는 부분에 대하여, 원심은 이 부분이 별도로 관세법 위반죄로 기소된 것이 아니라고 본 듯하나, 위 부분은 관세법 제274조 제1항 소정의 ‘양여’로 기소된 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 이 점을 좀 더 명확히 할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 뿐만 아니라, 원심이 피고인 1에게 무신고수입죄를 인정한 물품을 제외한 나머지 물품에 대한 밀수품 취득·보관의 공소사실에 대하여 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점을 확정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것도 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인 1이 수입한 장뇌삼 등을 받아 인터넷 사이트를 통하여 판매하였을 뿐 그 밖의 사람들로부터 장뇌삼 등을 취득하였다고 볼 자료가 없고, 피고인 1은 보따리상들을 이용하여 수입신고를 하지 아니한 채 장뇌삼 등을 수입하였으며 피고인 2가 취득·보관한 것 역시 그 일부인 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 장뇌삼 등은 비록 그 수입의 일시, 장소 등이 특정되어 있지는 않다고 하더라도 피고인 1에 의하여 신고 없이 수입된 밀수품으로 충분히 보여지고, 관세법상 무신고수입죄는 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년인데, 피고인 1은 제1심 법정에서 2001년 이후부터 장뇌삼 등을 수입판매하였다고 진술하고 있으므로 본범의 공소시효가 완성되었다고 볼 여지도 없다(피고인 2에 대한 이 사건 약식명령은 2002. 11. 1.과 2002. 12. 2.에 각 청구되었다). 따라서 원심이 위 장뇌삼 등이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점이 확정되지 아니하였다는 이유만으로 위 공소사실을 무죄로 판단한 것은 밀수품 취득·보관죄에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법도 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94도477 판결 등 참조). 그렇다면 원심판결 중 피고인 2에 대한 관세법 위반의 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 나머지 관세법 위반죄와 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고와 같은 피고인에 대한 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 관세법 제269조 제2항 제1호 / [2] 관세법 제269조 제2항 제1호, 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 관세법 제274조 제1항 제1호, 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 채종훈외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 29. 선고 2006노1286 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항에 의하면, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거의 후보자가 되고자 하는 경우에는 선거일 전 1년(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지, 그 외의 선거의 경우에는 선거일 전 60일(선거일 전 60일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 공직선거법 제112조 제2항 제4호에 규정된 직무상의 행위와 관련하여 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니 되고( 제86조 제3항 본문), 다만 그 직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 오거나 위 금지기간의 개시일 전에 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 따라 정기적으로 행하여 온 행위는 예외적으로 허용되나( 제86조 제3항 단서), 그러한 행위라도 당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우 등 제86조 제4항이 규정한 경우에는 ‘그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법’에 해당하는 것으로 보는 한편, 제86조 제3항 단서가 적용되지 아니하여 허용되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 성북구의회 의장을 방문하여 구의회 세미나 비용으로 330만 원을 교부한 행위는 공직선거법 제86조 제3항 단서의 공직선거법상 기부행위가 허용되는 ‘직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 온 행위’에 해당하나, 다른 한편 공직선거법 제86조 제4항 제2호의 ‘당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우’에 해당하므로 공직선거법상 허용되는 직무상 행위로 인한 금품교부행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 취지로 판단한 다음, 그러나 지방의회와 지방자치단체장은 서로의 업무를 견제함과 동시에 긴밀히 협력하는 등으로 긴밀한 관계를 맺고 있어 서로 상대방을 존중하면서 적절한 예우를 갖추는 등으로 기관 간의 관계를 정립하여야 하는 특별한 관계에 있다는 점, 이 사건 금품교부행위 자체는 공직선거법상 허용되는 기부행위에 해당함에도 불구하고, 구청장인 피고인이 직접 구의회 의장을 방문하여 교부한 기부행위의 방식만이 문제된 것인데, 구청장이 구의회 의장을 포함한 구의원 전원의 세미나 출장을 앞두고 의장실을 예방하여 인사를 건네는 행위만을 본다면 이는 지극히 자연스럽고 우리 전통의 예의감과 기관 상호간의 존중정신에도 들어맞는 것으로 보이는 점, 그 이전에도 특별한 사정이 없는 한 구청장이 직접 의회 의장을 방문하여 세미나 등 행사지원 경비를 전달해 온 점, 이 사건 금품교부행위는 선거에 영향을 미칠 가능성이 큰 일반 선거구민을 상대로 한 외부행사에 구청장이 직접 참석하는 경우와는 달리 일정한 공식 직책을 맡고 있는 자들로 참석인원이 제한되고 세미나 행사와 관련된 제한된 목적으로 한 구청장과 구의회 사이의 공식적인 모임에서 이루어진 것으로서 선거에 영향을 미칠 가능성은 거의 없는 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인이 구의회 의원 전원의 세미나 출장을 앞두고 의장을 직접 방문하여 인사를 나누고 그 기회에 세미나 지원경비 명목으로 예산으로 책정된 금원을 지급한 행위는 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 행위라고 판단된다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 피고인의 행위가 그 판시와 같은 이유로 위법성이 조각되는 행위라고 판단한 것은 수긍하기 어렵다. 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항 제2호는 평소 지방자치단체장의 직무상 행위로서 허용되는 행위라 하더라도 지방자치단체장이 선거의 후보자가 되고자 하는 경우에는 특정한 기간 내에 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 행하는 것을 금지하면서, 특히 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 것은, 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 오거나 위 특정한 금지기간 개시일 전에 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 따라 정기적으로 행하여 온 것이라도 이를 허용하지 않는다고 규정한 것인데, 원심이 든 사유들은 피고인의 행위가 평소 지방자치단체장의 직무상 행위로서 관행적으로 행하여져 온 것으로서 양형에 있어서 충분히 고려하여야 할 사정에 불과할 뿐 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항 제2호가 따로 의미를 두어 규정한 금지의무를 위반한 위법성을 배제할 만한 별도의 사유에 해당한다고 볼 수 없는 것들이고, 이를 이유로 위법성을 배제하는 것은 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항 제2호의 규정취지를 몰각시키는 결과가 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 원심판결에는 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항 제2호 위반행위에 대한 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인이 기관운영업무추진비 중 150만 원을 마련하여 성북구 출신 한나라당 소속 서울시의회 의원 3인에게 각 50만 원씩을 지급한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 공직선거법상 금지되는 기부행위에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반에 의한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 공직선거법 제86조 제3항, 제4항 제2호 / [2] 공직선거법 제86조 제3항, 제4항 제2호, 제255조 제1항 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2006. 10. 13. 선고 2006노740 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산 중개행위가 부동산 컨설팅행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니라고 할 것이다. 원심 판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 부동산 컨설팅업을 하면서 구 부동산중개업법 제4조 제1항에 의한 당국의 허가를 받지 아니하고 부동산 컨설팅행위에 수반하여 부동산을 중개한 사실을 유죄로 인정하고, 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처벌한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제3호 참조), 제4조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 제1항 참조), 제38조 제1항 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 이기순외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 27. 선고 2006노1540 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은, 그 채용증거들에 의하여 도의회의원 선거에 입후보한 피고인이 “처음 받는 봉급 어려운 이웃(사회복지시설)과 함께”라는 내용이 포함된 예비후보자 홍보물을 선거인들에게 발송한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 홍보물에 기재한 내용은 장차 도의회의원으로 당선되면 처음 받게 될 봉급을 사회복지시설 등 불우한 이웃을 위해 기부하겠다는 것으로서, 위 홍보물을 받는 선거인들이 그 혜택을 직접적으로 받는 지위에 있다고 할 수 없어 이로 인하여 선거인들을 매수했다고 평가할 수는 없다고 판단하였다. 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 금품 기타 재산상 이익 등(이하 ‘금품 등’이라고 한다)의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위는 구두에 의하여 할 수도 있고 그 방식에 특별한 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야만 비로소 이에 해당한다고 할 것이지, 금품 등과 관련한 모든 행위가 이에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 피고인에게 선거인을 매수한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다. 원심판결에 매수 및 이해유도죄의 의사표시에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 의정보고서에 비정규학력을 기재한 부분에 관하여 원심은, 피고인이 배포한 의정보고서는 장차 도의회의원으로 당선될 경우 실천하겠다는 취지의 내용을 담고 있어 통상적인 의정활동 보고의 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라, 의정보고서가 선거를 불과 세 달 남짓 앞둔 시점에서 배부된 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 당선 목적이 없었다고 볼 수 없고, 나아가 피고인의 경력 등에 비추어 보면 피고인에게 범의가 없었다거나 형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 허위사실공표죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 명함과 홍보물에 비정규학력을 기재한 부분에 관하여 명함이나 홍보물에 ‘○○대학교 총동창회 상임이사(현)’라고 기재한 것만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학교를 졸업한 자로 인식하게 하기에 충분하다고 할 것이므로, 비록 그것이 학력란이 아닌 경력란에 기재되어 있고, 졸업 또는 수료라는 문구가 없다고 하더라도, 위와 같은 기재는 공직선거법 제250조 제1항 소정의 ‘비정규학력의 기재’에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도307 판결, 2005. 12. 22. 선고 2004도7116 판결 등 참조). 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 허위사실공표죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 결국, 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 공직선거법 제230조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제230조 제1항 제1호 / [3] 공직선거법 제250조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 전주지법 2006. 12. 5.자 2006로63 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 재항고인에 대한 공소장부본 및 공판기일소환장이 송달불능되어 재항고인이 공판기일에 불출석하자 제1심법원이 검사에게 주소의 보정을 명하고, 그 보정된 주소로 공소장부본 등을 송달하여 재항고인의 모 항고외인이 이를 수령하였으나 그 후 공판기일에도 재항고인이 불출석하였고, 이에 따라 제1심법원은 구속영장을 발부하고 수사기록에 나타난 전화번호로 연락을 취하는 등 재항고인의 소재 파악을 위하여 필요한 조치를 다하였으나 그 소재를 알 수 없자, 결국 공시송달의 방법으로 공판기일을 진행하여 판결을 선고하였고, 그 후 상소기간 도과로 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 제1심법원이 재항고인에 대한 공시송달의 방법에 의하여 판결을 선고한 것은 적법하고, 달리 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 법정기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 공시송달의 방법으로 피고인이 불출석한 가운데 공판절차가 진행되고 판결이 선고되었으며, 피고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 경우에는, 이와 같은 항소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 봄이 상당하다( 대법원 1985. 2. 23.자 83모37, 38 결정, 2004. 1. 30.자 2003모447 결정 등 참조). 그런데 원심결정의 이유에 의하더라도, 제1심법원에 제출된 구속영장 집행지휘 보고에 의하면, 제1심법원이 공소장부본 등을 송달한 위 주소지에는 재항고인의 모 항고외인만 살고 있고, 재항고인은 수년 전에 집을 나간 후 서울 모처에 살고 있으며 재항고인의 연락처는 없으나 가끔 전화연락만 하고 있다는 것인바, 이에 따르면 아무리 항고외인이 재항고인의 모라고 하더라도 동거하지도 아니하는 재항고인을 대신하여 공소장부본 등을 수령할 수는 없고, 설령 이를 수령하였다고 하더라도 이로써 재항고인에게 공소장부본 등이 적법·유효하게 송달된 것으로 볼 수는 없으며, 위에서 본 사정과 달리 공소장부본 등의 송달 당시 재항고인이 위 주소지에서 거주하였다고 인정할 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 재항고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 보이므로, 앞서 본 법리에 따라 이와 같은 항소기간의 도과는 재항고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 원심결정에는 심리를 다하지 아니하거나 상소권회복청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 또한, 제1심법원은 재항고인으로부터 이 사건 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 재항고인을 구금하였음이 기록상 분명하므로, 제1심이 재항고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조를 준용하여 구속영장의 집행으로 인한 제1심결정 전 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하였어야 할 것인데 ( 대법원 1996. 7. 16.자 96모44 결정 참조), 원심은 위 법령의 적용을 하지 않은 채 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 이 점에서도 원심결정은 유지될 수 없다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 제345조 / [2] 형법 제57조, 형사소송법 제347조, 제348조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 14. 선고 2006노2144 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있으나 실제로는 동업자인 피해자가 주도적으로 운영하고 있는 이 사건 공인중개사무소에 대하여 피해자의 승낙을 받지 아니하고 폐업신고를 한 사실을 인정한 다음, 피해자의 공인중개사무소 운영에 관한 업무가 위법하다고 볼 수 없고, 피고인의 주장과 같이 피해자가 공인중개사무소를 독단적으로 운영하려는 의도가 있었다고 하더라도 그 사정만으로는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도의 반사회성을 띠는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유를 들어 피고인이 이 사건 공인중개사무소가 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐업신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 판단하였다. 2. 당심의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조). 나. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조, 법 시행령 제5조는 공인중개사 혹은 임원이 공인중개사나 중개인인 법인만이 중개사무소의 개설등록을 할 수 있도록 하고, 법 제38조 제1항 제1호에서 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 법 제38조 제2항 제3호에서는 중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여하거나 다른 사람으로부터 양수ㆍ대여받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 공인중개사 등이 아닌 자의 중개업 행위는 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당한다. 다. 기록에 의하면, 피해자는 공인중개사가 아닌 사람으로서 공인중개사인 피고인에게 공인중개사 자격증을 대여해 달라고 요청하였으나 피고인이 이를 거절하여, 결국 피해자가 자본을 투입하고 피고인은 자격증을 제공하는 한편 이 사건 중개사무소에 직접 출근하여 부동산계약에 관한 최종서류를 검토하는 방법으로 동업하기로 약정한 후 피고인 명의로 중개사무소의 개설등록을 마친 사실, 그 후 피해자는 위 약정과는 달리 피고인에게 부동산 서류를 최종확인하지 말고 피고인의 인감도장을 자신에게 맡길 것을 요청함에 따라 분쟁이 발생하여 피고인이 이 사건 중개사무소의 폐업신고를 하게 된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 중개사무소의 운영에 관한 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 피해자의 귀책사유로 종료되었다고 볼 수 있고, 공인중개사인 피고인이 동업관계의 종료로 이 사건 부동산중개업을 그만두기로 한 이상 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로서 사회통념상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. 라. 그런데도 피해자가 공인중개사무소를 독단적으로 운영하려는 의도가 있었다고 하더라도 그 사정만으로는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도의 반사회성을 띠는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐업신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 본 원심판결에는 업무상방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제4조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 참조), 제38조 제1항 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호 참조), 제2항 제3호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제1호 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제13조 참조) / [3] 형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2006. 10. 26. 선고 2006노1010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 제1심판결 중 법령의 적용란의 “도로교통법”을 “구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)”으로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제77조 제2항은 자동차 등의 운전자는 운전 중에 경찰공무원으로부터 운전면허증 등의 제시요구를 받은 때에는 이를 내보여야 한다고 규정하고 있으므로 경찰공무원은 도로교통법 위반의 혐의가 있는지 여부와 관계없이 자동차 등의 운전자에게 운전면허증 등의 제시를 요구할 수 있고 그 요구를 받은 운전자는 이에 응하여야 할 의무가 있고( 대법원 1979. 7. 24. 선고 79도1118 판결 등 참조), 그 운전자가 도로교통법을 위반하지 아니하였다고 하여 운전면허증 등의 제시의무를 면할 수 있는 것은 아니다. 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인의 판시 범죄사실을 인정하는 한편, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인의 행위가 정당행위나 법률의 착오가 있는 경우에 해당하지 아니하는 것으로 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하되, 제1심판결의 법령의 적용란의 적용법률의 기재에 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제77조 제2항(현행 제92조 제2항 참조), 제112조(현행 제155조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 10. 선고 2003노292 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가지급금 사용부분에 대하여 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 원심판결과 기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 공소외 1 주식회사에서의 지위, 공소외 1 주식회사로부터의 자금 인출과정 및 인출된 자금의 사용용도 등에 비추어 보면, 원심이 피고인의 원심판결 [별지] 범죄일람표 (1) 순번 제7항 및 제8항 기재의 가지급금 명목의 금원 인출 및 사용행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 사실을 오인하거나 횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 변호인이 상고이유 중에 내세우는 판결들은 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 비자금 사용부분에 대하여 가. 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서도 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있음은 소론과 같으나, 이 사건에서 피고인이 그 증거능력이 없다고 다투는 피고인에 대한 검사 작성의 제2회 피의자신문조서에 관하여 보건대, 피고인은 제1심 제3회 공판기일에서 변호인의 반대신문에 응하여, 자신이 검찰에서 제2회 피의자신문조서에 기재된 내용대로 진술한 것은 사실이지만 그 내용이 객관적 사실과 다르다는 취지로 진술하였고, 위 조서에는 피고인이 누락되었다고 주장하는 ‘피고인의 부(父) 공소외 2가 비자금을 조성·사용하였다.’는 취지의 피고인의 변소내용이 기재되어 있음이 기록상 분명하므로, 이에 의하면 위 조서의 진정성립이 인정된다고 할 것이다. 그리고 원심판결과 기록에 나타난 피고인의 진술 경위, 그 조서의 내용, 피고인의 연령, 학력, 지능정도, 공범인 공소외 3의 진술내용 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 검찰 수사관의 회유와 협박에 못 이겨 혹은 심리적 강박상태에서 위와 같은 진술을 한 것으로 보이지 아니하므로, 피고인의 제2회 피의자신문조서에 기재된 진술은 그 임의성이 인정된다. 그렇다면 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 증거로 채택한 원심의 조치에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 나. 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하므로 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 4가 2000. 8. 21. 인터넷 신문고를 통해 피고인을 고발하여 2000. 9. 4. 서울지방검찰청에 진정사건으로 수리됨으로써 이 사건 수사가 개시되었는데, 검사로서는 그 때부터 공소외 3을 긴급체포한 2000. 9. 14. 16:00경까지 체포영장을 발급받을 시간적 여유가 충분히 있었던 것으로 보이고, 위 공소외 4는 피고인을 고발하였지 공소외 3을 고발한 것이 아니었으며, 공소외 3과 관련된 비자금 부분은 2000. 9. 15. 공소외 5에 대하여 조사하면서 비로소 밝혀졌는데 검사 등은 그 전에 공소외 3을 긴급체포한 사실, 검사 등은 공소외 3을 긴급체포하고 조사를 하고서도 공소외 3을 입건도 하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면, 위 긴급체포는 그 당시로 보아서도 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못하였음을 쉽게 알 수 있어 이를 실행한 검사 등의 판단은 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이므로, 이러한 위법한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 공소외 3에 대한 제1회 진술조서는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 진술조서를 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 공소외 3에 대한 제2회 진술조서의 증거능력에 관하여는, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 3이 2000. 9. 14. 긴급체포되어 조사를 받고 다음날 20:00 내지 21:00경에 귀가한 이후 약 4개월 이상이 경과한 후인 2001. 1. 30. 다시 조사를 받고 위 진술조서가 작성된 점, 위 진술조서 작성 당시까지는 피고인이 비자금의 조성·사용에 관여한 사실을 인정하고 있어 검사로서도 공소외 3에 대하여 위 부분에 관하여 진술을 강요할 필요가 없었던 것으로 보이는 점, 공소외 3이 제1심 및 원심 공판기일에서 첫 번째만 강압수사를 받았고, 두세 번째는 강압수사를 받지 않았다고 진술하기도 하며, 검찰에서 조사를 받음에 있어서는 검찰의 조사내용에 관하여 아무런 문제제기를 하지 아니하다가 제1심법정에 이르러서 비로소 검찰조사과정에서 강요와 회유를 받았다고 진술하기 시작한 점 등을 종합하여 볼 때, 공소외 3이 검사 등의 회유와 협박에 못 이겨 혹은 심리적 강박상태에서 그 진술을 한 것으로 보이지 아니하므로, 공소외 3의 위 진술조서에 기재된 진술은 그 임의성이 인정된다고 할 것이어서 이를 증거로 채택한 원심의 조치에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 위 공소외 3의 제1회 진술조서를 제외하더라도, 앞서 본 바와 같이 증거능력이 인정되는 피고인에 대한 검사 작성의 제2회 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 3에 대한 제2회 진술조서의 진술기재와 원심이 적법하게 채택한 그 밖의 다른 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 3에게 지시하여 1995. 11. 말경부터 1998. 1.경 사이에 12회에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 자금을 빼돌려 비자금 356,000,000원 상당을 조성하여 개인적인 용도에 사용하였다는 이 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 그러므로 공소외 3에 대한 제1회 진술조서를 증거로 채택한 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 다. 위와 같은 취지에서, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3. 포괄일죄 성립여부 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다 할 것이다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거(단, 위에서 거시한 증거능력이 없는 공소외 3에 대한 제1회 진술조서는 제외함)에 의하면, 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위는, 피해자가 공소외 1 주식회사로서 그 피해법익이 단일하고, 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 업무를 집행하면서 위 회사의 자금부장인 공소외 5를 통해 그 상사인 관리이사 공소외 3의 결재를 거쳐 가지급금 명목으로 회사자금을 인출하거나, 위 회사의 관리이사인 공소외 3을 통해 회사자금을 인출하여 이를 개인적인 용도에 임의 소비하여 횡령한 것으로서 범죄의 태양 또한 동일할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 봄이 상당하므로 이를 포괄하여 1개의 범죄만이 성립한다고 볼 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위를 포괄일죄로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 피고인을 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형사소송법 제200조의3 제1항, 제309조 / [3] 형법 제37조, 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손일원외 2인 【원심판결】 광주고법 전주부 2006. 9. 8. 선고 2006노35 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다 상고 이후의 구금일수 중 110일씩을 피고인 1, 2에 대한 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인, 피고인 2 및 그 변호인의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 2의 상고이유서 기재는 그 변호인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 가. 사실인정에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거를 종합하여 피고인 1, 2에 대한 판시 각 업무상 배임의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 나. 포괄일죄에 관하여 수개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조). 원심은, 피해자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 (지점명 생략)지점 지점장인 피고인 1과 그 차장인 피고인 2가, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 유한회사로부터 (건물명 생략)건물을 매수한 데 따른 공소외 1 주식회사의 매수자금을 지원하기 위하여 판시 제1항 기재의 각 대출을 실행하고, 이어 위 건물 매수 후 공소외 2 유한회사 채권자들의 위 건물에 대한 처분금지가처분으로 그 분양이 어렵게 된 공소외 1 주식회사의 자금난을 해소하기 위하여 판시 제2항 기재의 각 대출을 실행함으로써, 그 판시와 같은 각 업무상 배임행위에 이르렀는바, 위 각 대출에 의한 업무상 배임행위는 모두 위 피고인들이 우리은행의 공소외 2 유한회사에 대한 부실채권 문제를 해결하기 위한 일련의 과정에서 범한 것으로서 단일한 범의에 기초한다고 할 것이고, 그 피해자 및 수익자, 범행의 태양도 모두 동일하므로, 결국 판시 각 업무상 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 업무상 배임행위의 재산상 손해에 관하여 업무상 배임죄에 있어 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 참조). 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사는 공소외 2 유한회사의 우리은행에 대한 기존 대출채무를 인수하면서 이를 전후하여 우리은행으로부터 판시 제1, 2항 기재와 같이 차명으로 신규 대출을 받았는데, 그 신규 대출은 대출명의자, 대출과목, 대출원금 등에 있어 기존 대출과의 동일성을 찾기 어려울 뿐 아니라, 그 목적도 공소외 1 주식회사의 건물매수자금 또는 운영자금의 조달에 있었기 때문에, 실제 신규 대출금은 그 대출명의자의 계좌에 입금된 후 일부가 기존 대출채무의 이자 지급에 사용되었을 뿐 그 원금 변제에 사용된 것은 전혀 없음을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 이 사건 신규 대출이 기존의 대출채무를 변제하기 위하여 현실적인 자금의 수수 없이 서류상으로만 대출을 받은 것처럼 정리한 이른바 대환에 해당한다고 볼 수 없고, 신규 대출금이 대출명의자의 계좌에 입금되어 실제 차주인 공소외 1 주식회사 또는 공소외 1 주식회사로부터 위 계좌 관리를 위임받은 위 피고인들이 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 이상, 그 대출에 따른 재산상 실해 발생의 위험은 초래되었다고 봄이 상당하므로, 이로써 업무상 배임행위는 완성된 것이어서, 그 후 신규 대출금의 일부가 기존 대출금의 이자 또는 신규 대출금의 이자 지급에 사용되었다고 하더라도 이를 업무상 배임의 재산상 손해에서 제외할 것은 아니다. 한편, 대출수수료 등과 같이 대출과 관련하여 발생하는 필요비는 원래 대출금과 별도로 지급되어야 할 것인데 편의상 대출금에서 이를 공제하는 것일 뿐이므로, 이는 이 사건 업무상 배임행위로 인한 재산상 손해액에 포함되어야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 업무상 배임행위의 재산상 손해액을 위 신규 대출금 전액으로 보아, 판시 각 업무상 배임행위를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반으로 의율한 것은 정당하고, 거기에 업무상 배임행위의 재산상 손해에 관한 법리오해, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 공소장변경에 대하여 검사는 피고인 2에 대하여 당초 기소한 판시 제2항 기재 업무상 배임의 공소사실과 그 후 추가로 기소한 판시 제1항 기재 업무상 배임의 공소사실에 대하여 각각 그 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만임을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였다가, 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소한 후 원심에서 위 각 공소사실이 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 그 법률적 평가를 달리하여 그 이득액이 50억 원 이상인 경우에 적용되는 위 법률 제3조 제1항 제1호로 적용법조를 바꾸어 공소장변경을 신청하였고, 원심은 이를 허가한 후 피고인 2에 대한 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 그 변경된 적용법조에 따라 피고인 2의 죄책을 물었는바, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소권 남용 또는 공소장변경의 위법이 있다고 볼 수 없다. 한편, 원심 공동피고인 공소외 3에 대한 판시 업무상 배임의 공소사실은 피고인 2에 대한 위 각 공소사실과 달리 그 이득액의 합계가 5억 원 이상 50억 원 미만이어서 위 법률 제3조 제1항 제2호로만 처벌될 수 있을 뿐 위 법률 제3조 제1항 제1호를 적용할 수 없으므로, 피고인 2에 대한 위 공소장변경이 공소외 3과의 관계에서 형평성에 반한다고 볼 만한 사정은 전혀 없다. 이에 관한 상고논지는 이유 없다. 마. 양형에 대하여 피고인 1, 2에 대하여 각 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 강영화의 상고이유를 본다. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인 강영화에게 판시 제1의 나항 기재 업무상 배임행위에 대한 공동가공의 의사와 불법영득의 의사가 있었다고 판단하여, 피고인 강영화에 대한 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부씩을 피고인 1, 2에 대한 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제37조, 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제356조 / [3] 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오용호 【원심판결】 수원지법 2006. 7. 27. 선고 2006노1699 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인이 제1심 유죄판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각된 경우, 항소심판결에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없는 것이므로, 일부 사기죄의 편취 범의를 다투는 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. 2. 사후심인 상고심은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유인 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때’ 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로 ( 대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1736 판결, 1986. 1. 21. 선고 85도2514 판결 등 참조), 원심판결 선고 이후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되었다면 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없는 것이고, 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유인 ‘판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 때’는 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된 경우를 뜻하는 것이고 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이 발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않는 것이다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정·시행된 이후인 2006. 7. 27. 원심판결이 선고되고, 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 그 이후인 2006. 8. 25.에 이르러 비로소 확정된 이 사건의 경우에는, 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호나 제2호에서 정한 상고이유 중 어느 것도 존재하지 않는 것이다. 항소심판결이 형법 제39조 제1항 개정·시행 전에 선고된 사안에서 위 조항의 개정·시행으로 인하여 항소심판결에 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유가 존재하게 되었다고 본 대법원의 판결들은, 위 조항 개정·시행 후 항소심판결이 선고된 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 원심판결 선고 이후 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 확정된 이상 원심판결은 파기를 면할 수 없다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제39조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호, 제2호 / [2] 형법 제39조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호, 제2호	형사
【청 구 인】 서울동대문경찰서 사법경찰관 경위 【주 문】 이 사건 준항고를 기각한다. 【이 유】 1. 청구인의 주장 등 가. 사건의 진행 경과 서울동대문경찰서는 공소외 1 등 3명에 대하여 공갈 등 피의사건을 수사하면서 피해 금액의 범위 확정 및 그에 대한 증거자료의 확보 등이 필요하다며 공소외 2에 대하여 압수수색을 하겠다고 서울북부지방검찰청 검사에게 서울북부지방법원에 압수·수색영장을 청구하여 줄 것을 2회에 걸쳐 신청하였다. 그러나 서울북부지방검찰청의 검사는 2회 모두 위 법원에 위 영장을 청구하지 아니하고 영장신청을 기각하는 지휘를 하였다. 나. 청구인의 지위 청구인은 검사에게 위 영장을 청구하여 줄 것을 신청한 서울동대문경찰서 소속 사법경찰관이다. 다. 청구인의 주장 형사소송법은 ‘범죄수사에 필요한 때’에는 압수·수색을 할 수 있다고 규정하고 있으며( 제215조), 여기서 범죄수사에 필요한 때란 수사를 개시할 수 있는 범죄의 ‘최초의 혐의’를 의미한다고 할 것이고, 이러한 최초의 혐의가 있을 경우에는 나아가 범죄의 명확한 혐의와 그에 대한 증거를 발견하기 위한 방편으로 압수·수색할 수 있다고 할 것인바, 현재까지 이 사건에 관하여는 14명의 피해자들의 진술 등이 있어 압수·수색할 수 있는 범죄의 최초의 혐의를 인정함에는 부족함이 없다. 비록 형사소송법이 영장청구권을 검사에게 독점시키고 있으나, 이는 검사가 특정사건을 은폐하거나 특정인을 비호하기 위하여 경찰이 신청한 영장을 자의적으로 불청구함으로써 경찰 수사를 공공연히 방해하는 것을 용인하는 것은 아니다. 범죄의 혐의가 객관적으로 의심되어 증거 확보의 필요성이 있는 경우 이를 확보하겠다며 경찰이 신청한 영장을 검사가 자의적으로 불청구하는 것은 권한의 남용으로서 부당하다. 형사소송법 제417조는 사법경찰관이 신청한 영장을 법원에 청구하지 않는 검사의 판단 잘못의 시정을 법원에 구할 수 있도록 한 규정이라고 할 것인바, 위 규정에 따라 검사의 영장 불청구 처분(영장신청을 기각하는 검사의 지휘)의 취소를 구한다. 2. 판 단 가. 준항고와 관련한 형사소송법의 규정과 준항고 제도를 설정한 취지 (1) 규 정 제417조 (준항고) : 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. (2) 형사소송법이 제417조에서 준항고 제도를 설정한 취지 일반적으로 공권력을 행사하는 행정기관으로부터 권리 등의 침해를 동반하는 처분을 받은 국민은 그 처분에 대하여 법원에 행정소송의 방법으로 권리의 구제를 청구할 수 있다. 따라서 공권력의 행사인 신체의 구금, 압수·수색 등 수사기관의 형사상 처분에 의하여 권리 등을 침해받은 국민은 행정소송절차에 의하여 권리의 구제를 구할 수 있다. 그런데 그 구제절차로 일반 행정소송절차만을 인정할 것인지, 특별한 행정소송절차도 인정할 것인지는 입법정책의 문제인바, 이와 관련하여 우리 법은 형사상의 처분에 대한 권리구제를 일반적인 행정소송절차에 의하도록 하는 것은 신속한 권리구제의 필요성 등에서 매우 부적당하다는 판단하에 특별한 사법적 구제절차를 허용하고 있다. 이것이 바로 형사소송법 제417조가 규정하고 있는 준항고 제도이다. 그 결과 형사소송법상의 준항고는 행정소송 절차적 성질을 지니고 있다. 나. 형사소송법 제417조상 준항고의 주체 - 준항고 청구권자에 사법경찰관이 포함되는지 여부 (1) 형사소송법 제417조의 규정상, 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대하여 그 취소 또는 변경을 구할 수 있는 청구권자는 그 처분의 대상자인 국민이다. 그 청구권자가 위와 같은 범위로 제한되는 것은 형사소송법 제417조의 행정소송 절차적 성질상 당연하고, 그 결과 수사권을 행사하는 사법경찰관(이 사건 준항고는 청구권자를 홍순식 개인으로 표시하였으나 개인이 아닌 수사권한을 행사하는 사법경찰관의 지위에서 한 것이다)은 이 사건 준항고의 청구권자가 될 수 없다. (2) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있으므로, 재판청구권은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다고 할 것인데, 형사사법절차에서 수사를 보조하는 주체인 사법경찰관에게 범죄 수사와 관련하여 검사의 직무상 명령인 지휘에 대하여 불복을 허용하는 재판청구권을 보장할 것인가, 아닌가, 보장한다면 어느 범위 내에서 보장할 것인가 하는 점은 입법정책에 달린 문제에 불과한바( 대법원 2006. 12. 18. 고지 2006모646 결정 참조), 현행법은 이와 관련하여 불복을 할 수 있는 어떤 규정도 마련하여 두고 있지 않다. 게다가 권력행사기관으로서 헌법과 법률에 규정된 ‘권한’을 행사하는 지위에 있음에 불과한 사법경찰관은 그 권한 행사와 관련하여 헌법상 재판청구권 등을 향유하는 기본권 주체가 될 수도 없다(사법경찰관에게 인정된 수사에 있어서의 권한은 공권력행사기관의 권한에 해당할 뿐 이를 어떠한 기본권이라고 보기 어렵다). 다. 형사소송법 제417조상 준항고의 대상 - 사법경찰관은 검사의 영장신청 기각 지휘에 대해 준항고로 다툴 수 있는지 여부 형사소송법 제215조는 압수·수색·검증이라는 제하에 제1항에서 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”고, 제2항에서 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 각 규정(구속에 대하여는 제201조에서 같은 취지를 규정하고 있다)하고 있는바, 검사는 사법경찰관의 범죄수사에 필요하다며 신청한 압수·수색 영장에 대하여 기속되어 무조건 지방법원 판사에게 압수·수색 영장을 청구하여야 하는지, 압수·수색 영장청구를 하지 않고 그 신청을 기각하는 지휘를 한 경우 사법경찰관은 이에 대하여 준항고로 다툴 수 있는지가 문제될 수 있다. 이 사건 청구에는 검사의 영장신청을 기각하는 지휘에 대하여 준항고로 다툴 수 있다는 취지의 주장도 있는 것으로 보이므로 이에 대하여도 판단한다. (1) 처분성 여부 - 사법경찰관의 영장신청을 기각한 검사의 지휘가 형사소송법 제417조상의 처분에 해당하는지 여부 먼저 사법경찰관의 압수·수색영장 신청을 기각한 검사의 지휘가 처분에 해당하는지에 대하여 살펴본다. 처분의 개념과 관련하여 형사소송법은 아무런 규정을 두고 있지 않는바, 형사소송법 제417조가 행정소송적 성질을 지니고 있으므로 행정소송법의 관련 규정 및 해석을 원용하여야 할 것이다. 행정소송법은 제2조 제1항 제1호에서 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 처분 등이라고, 제3조에서 행정소송의 한 유형으로 “행정청의 처분 등에 대하여 제기하는 소송”인 항고소송을 규정하고 있으면서, 제4조 “행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송”인 취소소송을 ‘항고소송’의 한 유형으로 들고 있는바, 이들 규정에 의하면, 형사소송법 제417조상의 불복의 대상이 되는 처분은 ‘행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등, 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위’( 대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결, 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 등 참조)여야 한다. 그런데 사법경찰관의 압수·수색영장 신청을 기각한 검사의 지휘는 행정조직 내부의 행위에 불과할 뿐이고, 수사의 대상이 되는 피의자나 피고인의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위에는 해당하지 않는다(청구인은 해당 사건의 피해자가 장차 범인이 밝혀짐으로써 피해를 구제받을 수 있는 이익이 침해당하는 범위에서 처분성이 있다는 취지의 주장을 하나 받아들일 수 없다). 따라서 사법경찰관의 영장신청을 기각한 검사의 지휘는 형사소송법 제417조상의 처분에 해당하지 않는다. (2) 검사와 사법경찰관의 직무관계 - 지휘·복종 관계 대통령을 수반으로 하는 정부에 속하는 행정권( 헌법 제66조 제4항)의 사무를 체계적이고 능률적으로 수행하기 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위의 대강을 정함을 목적으로 하는 정부조직법은 ‘검찰 등 법무에 관한 사무’의 관장을 법무부에 둠과 아울러 검사에 관한 사무를 관장하기 위하여 법무부장관 소속하에 검찰청을 두고( 제32조), ‘치안에 관한 사무’를 관장하기 위하여 행정자치부장관 소속하에 경찰청을 두도록( 제34조 제4항) 규정하고 있다. 그리고 이를 이어받은 검찰청법은 제4조에서 “범죄수사”를 검사의 사무로, 경찰법은 제3조에서 “수사”를 경찰의 임무로( 경찰관직무집행법도 제2조 제1항에서 “범죄의 수사”를 경찰의 직무법위로 정하고 있다) 각 규정하고 있으면서, 이들 사이의 권한의 행사 범위와 관련하여 검찰청법은 제4조에서 “범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독” 또한 검사의 사무로 규정하고 있다( 제1항 제2호). 그리하여 검찰청법은 제53조에서 ‘사법경찰관리의 의무’라는 제하에 “사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.”고 규정하고 있으며, “사법경찰관리에게 범죄수사에 관한 집무상의 준칙을 명시함을 목적으로”하여 제정된 법무부령인 ‘사법경찰관리 집무규칙’은 ‘사법경찰관리의 직무’라는 제하의 제2조의 제1항에서 “사법경찰관리는 검사의 지휘를 받아 범죄를 수사한다.”고 규정하고 있다. 또한, 형사소송법은 제195조에서 “검사는 범죄 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”고, 제196조에서 “사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 종합하면, 우리의 입법자는 범죄수사와 관련한 검사와 사법경찰관 사이의 권한 분장에 대하여, 검사를 수사의 주체로, 사법경찰관리를 수사의 보조자로 정하고 있다. 그 결과 사법경찰관은 독립하여 범죄를 수사할 수 없고, 검사의 지휘 즉, 직무상 발한 명령에 복종하는 범위 내에서만 수사를 할 수 있다. 따라서 사법경찰관으로부터 압수·수색영장의 신청을 받은 검사는 그 신청에 기속되지 않고 그때까지 이루어진 수사 내용 등 여러 사정을 참작하여 법원에 영장을 청구할 것인지, 그 신청한 영장에 요건 등의 불비가 있다며 법원에 영장을 청구하지 않고 보완을 명하거나 기각하는 지휘인 직무상 명령을 발할 것인지를 판단할 수 있다고 할 것이며, 사법경찰관은 그 직무상의 명령인 지휘에 복종하여야 의무가 있을 따름이고, 이를 다툴 수는 없다 할 것이다(위 집무규칙은 이와는 직접 관련이 없지만, 제22조의2 ‘영장의 재신청’이라는 제하에서 “사법경찰관은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 동일한 범죄사실로 다시 체포·구속·압수·수색 또는 검증영장의 발부를 신청하는 때에는 그 취지를 검사에게 보고하여야 한다.”고 하면서 제2호로 “영장을 신청하였으나 발부받지 못한 경우”를 들고 있을 뿐만 아니라 압수물의 보관, 환부 등에 대하여 제52조 제4항 및 제53조에서 “압수물의 환부 등에 관하여 검사의 지휘가 있을 때에는 지체없이 … 환부하여야 한다. 사법경찰관은 압수물에 관하여 소유자 등으로부터 환부 등의 청구가 있을 때에는 지체없이 검사의 지휘를 받아야 한다.”고 각 규정하고 있는 점에서 보아도 더욱 그러하다). 3. 결 론 그렇다면 사법경찰관에게 형사소송법 제417조의 준항고 청구권이 있고, 그 청구로 검사 지휘의 취소를 구할 수 있음을 전제로 하는 이 사건 준항고는(사법경찰관의 영장신청을 기각하는 검사 지휘의 당부를 판단할 필요도 없이) 이유가 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다. 판사 김용대	[1] 형사소송법 제417조 / [2] 형사소송법 제417조 / [3] 형사소송법 제417조	형사
【피 고 인】【검 사】 강석철 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 강릉시 선적 (선박 이름 생략)호(5.43t) 연안자망 어선의 선장 겸 실제 소유자인바, 선박소유자, 선장 기타 승무원은 선박검사증서 또는 임시항행검사증서에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용하여서는 아니됨에도, (선박 이름 생략)호 어선은 선박 검사증서상 기재조건인 용도가 어선(연안연승어업)으로 되어 있으나, 2005. 5. 1.일부터 다음달 6. 28.경까지 강릉시 안인진리 소재 약 0.2마일 해상에 설치된 양식장 취수관라인(800mm) 보수공사에 필요한 장비(콤퓨레샤 1대, 발전기 1대)와 작업인부 6명을 승선시켜 운송수단 목적으로 임대 계약하여 사용료 금 2,600만 원을 교부받고 51일간 위 선박을 어선 외 목적으로 항행에 사용하였다. 2. 판 단 선박안전법 제18조 제1항 제7호는 선박소유자, 선장 기타 선박승무원이 선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 위 선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때란 ‘선박설비기준 제11조 제2호의 적용에 따라 항행예정시간 1.5시간 미만 항로에 한함’, ‘선박설비기준 제92조 제1호의 적용면제에 따라 야간항행을 금지함’과 같이 선박 검사증서에 기재되는 조건과 임시항행검사증의 항로, 기간 등의 지정과 같은 조건을 위반하여 항행에 사용한 것을 의미한다고 봄이 상당하고, 선박검사증서의 용도란에 ‘어선(연안연승어업)’으로 기재되어 있는 것은 당해 선박의 용도에 해당할 뿐 조건에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 선박검사증의 용도란에 ‘어선’으로 기재되어 있는 선박을 일정한 대가를 받고 사람이나 물건의 운송에 제공한 것을 선박검사증서에 기재한 ‘조건’에 위반하여 선박을 항행에 사용한 것에 해당한다고 하여 처벌하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장 해석하는 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 판사 오상용	선박안전법(2007. 1. 3. 법률 제8221호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제7호	형사
【재항고인】【원심결정】 서울중앙지법 2006. 10. 12.자 2006로65 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 주 40시간 근무제를 골자로 하는 근로기준법 및 이를 반영한 국가공무원복무규정의 개정에 따라 2005. 7. 1.부터 법원공무원에 대하여도 토요일 휴무제를 실시하게 되었으나 이에 따른 휴무 토요일은 형사소송법 제66조 제3항 소정의 공휴일에 해당되지 않는다. 원심은, 서울중앙지방법원 2006. 9. 14.자 2006로65 즉시항고 기각 결정에 대한 재항고기간의 말일로서 휴무 토요일인 2006. 9. 23.을 도과한 2006. 9. 25.에 이르러서야 재항고장을 제출한 재항고인의 재항고에 대하여 항고권 소멸 후에 제기된 것임이 명백하다는 이유로 이를 기각하였는바, 위의 법리와 기록을 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공휴일에 관한 법리를 오해하는 등의 위법사유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제66조 제3항 / [2] 형사소송법 제66조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정호 【원심판결】 고등군사법원 2006. 11. 21. 선고 2006노192 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조에 의하면 불법재산을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징하여야 하고, 같은 법 제2조 제2호에 의하면 ‘불법수익’이라 함은 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산을 말하며, 같은 조 제1호 (나)목에 의하면 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률에 규정된 자가 국고에 손실을 미칠 것을 인식하고 그 직무에 관하여 범한 형법 제355조의 죄는 ‘특정공무원범죄’에 해당하고, 같은 조 제4호에 의하면 불법수익은 ‘불법재산’에 포함되므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 인사처 복지담당관으로서 회계관계직원인 피고인이 국고에 손실을 미칠 것을 인식하고 횡령한 판시 금원을 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조 소정의 ‘불법재산’으로 보아 그 가액을 피고인으로부터 추징한 것은 정당하다. 그리고 추징은 일종의 형으로서 검사가 공소를 제기함에 있어 관련 추징규정의 적용을 빠뜨렸다 하더라도 법원은 직권으로 이를 적용하여야 하는 것이므로( 대법원 1978. 6. 13. 선고 78도1033 판결, 대법원 1989. 2. 14. 선고 88도2211 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조를 적용하여 피고인으로부터 불법재산의 가액을 추징한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1966. 11. 22. 선고 66도1114 판결은 사안을 달리하므로 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제2조 제1호, 제2호, 제4호, 제6조, 형법 제355조 / [2] 형법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2006. 10. 26. 선고 2006노116 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형사소송법 제229조는 간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고( 제1항), 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다( 제2항)고 규정하고 있는바, 위 규정은 혼인관계를 해소할 확정적인 의사 없이 배우자를 간통죄로 고소하여 처벌받게 하는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것인 점, 이혼소송 도중에 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인관계가 해소된 경우에는 이혼소송은 부적법한 것이 되어 어차피 각하될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다 고 봄이 상당하다. 원심은, 공소외인의 남편인 고소인이 2006. 4. 4. 원심법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음, 같은 날 14:55경 이혼신고를 하고 16:45경 원심법원에 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 제출한 사실을 인정한 다음, 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로, 이 사건 간통고소는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통고소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형사소송법 제229조 제1항, 제2항, 형법 제241조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 이창현외 5인 【원심판결】 수원지법 2006. 5. 22. 선고 2006노517 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 사서증서 인증방법에 관하여 공증인법 제57조 제1항이 “사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다.”고 규정하고 있음에 비추어, 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어서, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 양 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 원심이, 공증담당 변호사인 피고인이 사서증서인 투자증서의 인증서를 작성함에 있어서, 인증촉탁 신청서에 당사자의 대리인으로 기재된 법무사 공소외인의 직원으로부터 촉탁서류를 제출받았을 뿐 위 공소외인이 투자증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바가 없음에도 위 공소외인이 공증사무실에 출석하여 위 투자증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 양 기재하여 허위공문서를 작성하고 이를 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 위 인증서 작성 당시 허위공문서작성에 관한 인식이 있었다고 할 것이고, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우에 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없는 이상 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유 등으로 유죄로 판단한 것은, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제227조, 공증인법 제57조 제1항 / [2] 형법 제227조, 공증인법 제57조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2005. 6. 16. 선고 2005노456 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되어 1999. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘체육시설법’이라 한다)은 제2조에서 ‘체육시설’을 ‘체육활동에 지속적으로 이용되는 시설과 그 부대시설’로, ‘체육시설업’을 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업’으로 각 정의하면서, 제10조 제1항 제2호에서 신고체육시설의 하나로 ‘무도학원업’을 규정하고 있고, 체육시설법의 위임을 받은 같은 법 시행령(2000. 1. 28. 대통령 제16701호로 개정된 것)은 제2조 [별표 1]에서 운동종목에 따라 체육시설의 종류를 ‘골프장 … 핸드볼장 기타 국내 또는 국제적으로 행하여지는 운동종목의 시설로서 문화관광부장관이 정하는 것’이라고 규정하면서 그 중 하나로 무도학원을 들고 있으며, 제7조 [별표 2] 제9호에서는 무도학원업의 범위를 ‘수강료 등을 받고 국제표준무도(볼룸댄스) 과정을 교습하는 업’이라고 규정하고 있는바, 이러한 체육시설법령의 여러 규정들 및 형벌법규의 해석과 적용은 엄격하고 명확하게 이루어져야 하는 점 등에 비추어 보면, 체육시설법 시행령 제7조 [별표 2] 제9호에서 말하는 국제표준무도(볼룸댄스)라 함은 국제적으로 운동종목으로 취급되는 표준무도인 볼룸댄스로서 국제댄스스포츠연맹(IDSF, International Dance Sport Federation)이 댄스스포츠라고 칭하는 경기용 춤 10종목, 즉 왈츠(waltz), 탱고(tango), 퀵스텝(quickstep), 폭스트롯(fox-trot), 빈왈츠(Viennese waltz) 등 5개 종목의 모던스탠더드 볼룸댄스(Modern Standard Ballroom Dance)와 룸바(rhumba), 차차차(cha cha cha), 삼바(samba), 파소도블레(paso doble), 자이브(jive) 등 5개 종목의 라틴아메리카 볼룸댄스(Latin American Ballroom Dance)를 지칭하는 것으로 봄이 상당하고 ( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4630 판결 참조), 또 ‘수강료 등’이라 함은 명칭과 상관없이 교습의 대가로 지불되는 금전 기타 반대급부 일체를 의미한다고 할 것이다. 한편, 체육시설법 시행령 제7조 [별표 2] 제9호는 무도학원업의 범위를 ‘수강료 등을 받고 국제표준무도(볼룸댄스) 과정을 교습하는 업’이라고 규정하면서도 ‘학원의 설립·운영에 관한 법률’(나중에 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’로 명칭이 변경되었다. 이하, ‘학원설립법’이라 한다)에 의한 학원을 제외한다고 규정하고 있는데, 학원설립법 제2조 제1호는 “‘학원’이라 함은 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함)에 따라 지식·기술(기능을 포함)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제2항은 법 제2조 제1호에서 “‘대통령령이 정하는 수 이상’이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우’라 함은, 그 시설규모, 학습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있는 것을 말하는 것으로 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 것을 요건으로 하는 것은 아니며, ‘교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우’라 함은 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 않더라도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말하는 것으로 비록 특정인마다의 교습일수가 30일 미만일지라도 다수인에게 현실적으로 반복하여 교습한 교습일수의 합계가 30일 이상이면 반복교습의 요건을 충족하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6717 판결 참조). 위와 같이 체육시설법 시행령이 학원설립법에 의한 학원을 신고체육시설인 무도학원에서 명시적으로 제외하고 있는 점, 체육시설법과 학원설립법은 그 입법목적이 전혀 다를 뿐 아니라, 체육시설법은 ‘체육활동에 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것인 반면, 학원설립법은 ‘지식·기술(기능 포함)·예능의 교습 또는 학습 장소로 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것으로서 그 규제의 평면이 다른 점, 국제표준무도(볼룸댄스)는 1999. 3. 31. 체육시설법의 개정으로 ‘체육활동’의 하나로 편입되었으나 기본적으로 ‘예능’으로서의 속성을 그대로 지니고 있는 점 등을 종합하여 보면, 체육활동에 이용할 목적이 아니라 국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적으로 일정한 시설을 설립·운영하면서 학원설립법에 의한 학원의 요건을 구비한 때에는 체육시설법이 아니라 학원설립법이 적용되어 학원설립법에 의한 등록의무가 있다고 해석함이 상당하다. 기록에 의하면, 사단법인 대한댄스스포츠연맹(KDSF)은 댄스스포츠인의 권익을 옹호하고 우수한 댄스스포츠지도자 양성 등을 목적으로 하는 비영리법인으로서, 2001. 7. 18. 서울특별시장으로부터 설립허가를 받아 같은 날 설립등기를 마친 사실, 피고인은 2003. 5. 17. (시 이름 생략)시 소재 건물에 위 사단법인의 (시 이름 생략)시 지부를 설립한 다음(2004. 5. 16. (도 이름 생략)도 지부로 변경되었다) 그 자리에 ‘ (상호 생략) 댄스스포츠’라는 간판을 내걸고 학생, 직장인, 부부 등을 회원으로 모집하여 모던부문 5종목과 라틴부문 5종목의 댄스스포츠를 강습하여 왔는데, 그 교습과정과 회비(수강료)는 통상 3개월에 일반인은 10만 원, 학생은 5만 원 정도였고, 교습시설은 최대 20명을 수용할 수 있는 면적인 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 운영한 위 ‘ (상호 생략) 댄스스포츠’는 유료로 국제표준무도를 교습하는 것을 목적으로 하는 시설로서 학원설립법에 의한 학원의 요건(10인 이상 수용가능한 교습시설 및 30일 이상의 교습과정)도 구비하고 있으므로 학원설립법에 따른 등록대상이 된다고 할 것이고, 이는 피고인이 소속된 위 사단법인이 주무관청에 등록되어 있다고 하더라도 피고인이 설립·운영한 시설이 학원설립법 소정의 학원에 해당하는 이상 달리 볼 수 없다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1140 판결 참조). 한편 기록에 의하면, 피고인이 2003. 8.경 (시 이름 생략)시 교육청에 학교보건법상 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였다가 거부되었던 사정이 엿보일 뿐, 달리 피고인이 학원설립법에서 정한 요건을 갖추어 교육감에게 등록신청을 하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 피고인이 (시 이름 생략)시 교육감에게 학원설립법에 의한 학원등록을 신청한 것은 이 사건 원심판결이 선고된 후인 2005. 6. 30.경임을 알 수 있으므로, 피고인이 위 무도학원에 관하여 학원설립법에 의한 등록을 하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다. 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인의 주장을 모두 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 체육시설법과 학원설립법의 관련 규정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7629호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제10조 제1항 제2호, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령(2001. 7. 7. 대통령령 제17296호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1], 제7조 [별표 2] 제9호 / [2] 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 / [3] 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제6조, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 / [4] 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7194호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제6조, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2006. 7. 14. 선고 2006노656 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】【이 유】 상고이유를 본다. 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되어 2006. 5. 9.부터 시행되기 전의 것) 제2조 제2항은 건축물의 용도는 제1, 2종 근린생활시설, 위락시설 등 22종류로 구분하되 각 용도에 속하는 건축물의 종류는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제3조의4는 [별표 1]로 건축법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류를 규정하면서 제12호 (바)목에서 무도장과 무도학원을 위락시설의 하나로 규정하고 있으나, 무도학원의 개념과 그 영업범위 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 한편, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 및 같은 법 시행령은 ‘무도학원’을 체육시설의 하나로 규정하고, ‘무도학원업’을 ‘수강료 등을 받고 국제표준무도(볼룸댄스) 과정을 교습하는 업(사회교육법·노인복지법 기타 다른 법률에 의하여 허가·등록·신고 등을 필하고 교양강좌로 설치·운영하는 경우와 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 의한 학원을 제외한다)’으로 정의하고 있다. 그러나 건축법은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 데 반하여, 체육시설법은 체육시설의 설치·이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민의 건강증진과 여가선용에 이바지함을 목적으로 하는 것이므로, 양자는 그 입법목적과 규율대상 등이 전혀 다른 점, 건축법상 무도학원은 건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]에 따른 용도구분상 유흥주점·특수목욕장 등과 같이 위락시설의 일종으로 다른 시설로부터의 용도변경이 가장 엄격하게 제한되고 있는 반면, 체육시설법에 의한 무도학원은 체육시설의 일종이고, 같은 체육시설인 테니스장·체력단련장·에어로빅장·볼링장·당구장·골프연습장 등은 모두 건축법상 제2종 근린생활시설 또는 운동시설로 분류되어 건축법상의 무도학원에 비하여 상대적으로 용도변경이 자유로운 점 등에 비추어 보면, 건축법이 무도학원의 정의와 관련하여 체육시설법령에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상 무도학원에 해당하는지 여부는 건축법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 할 것인바, 위에서 본 건축법의 목적, 무도학원의 사전적 의미, 건축법이 무도장을 유흥주점·특수목욕장 등과 같은 용도인 위락시설의 일종으로 분류하여 용도변경을 엄격하게 제한하고 있는 것은 무도학원이 무분별하게 설치·운영될 경우 선량한 풍속을 저해할 우려가 있다는 데에 그 취지가 있다고 보이는 점, 따라서 국제표준무도(볼룸댄스) 이외의 무도 교습이 이루어지는 학원이라고 하여 특별히 건축법상 용도변경에 관한 규제를 완화할 이유가 없고, 오히려 국제표준무도가 아닌 무도인 이른바 사교댄스 등은 국제표준무도(볼룸댄스)에 비하여 건전한 풍속을 해칠 우려가 상대적으로 더 커 용도변경의 규제 필요성이 더욱 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 해석함이 상당하다. 이러한 법리를 바탕으로 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유에 일부 부적절한 설시가 있기는 하나, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 또 피고인이 관할관청에 신고 없이 근린생활시설인 이 사건 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 이상, 피고인이 민간 인증자격관리기관인 공소외 주식회사 산하 한국스포츠지도자자격검정원에 의하여 연수원으로 지정되었다는 사정만으로는 건축법 위반의 책임을 면할 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건축법 및 체육시설법에 의한 무도학원의 개념에 관하여 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제3조의4 [별표 1] 제12호 (바)목, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7629호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제10조 제1항 제2호, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령(2001. 7. 7. 대통령령 제17296호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1], 제7조 [별표 2] 제9호 / [2] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제78조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 도규만외 3인 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 20. 선고 2006노1275 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법 취지나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하면 피고인 3 주식회사에서는 생필품, 식품, 화장품 등을 주로 하여 약 700여 종의 물품을 다양한 업체로부터 구입하여 회원들에게 판매하였고 회원들의 상품선택에 별다른 제한을 두고 있지 아니한 사실, 일부 상품들의 가격이 동일 내지 유사 상품의 일반유통경로를 통한 시중가격 또는 다른 다단계판매업체의 판매가격과 비교하여 비슷하거나 저렴하기도 한 사실, 상품매매계약이 실질적으로 체결되었고 구매된 상품은 판매원들이 본사 등을 방문하여 직접 수령하거나 택배를 통하여 배송받은 사실, 판매원들이 구매한 상품에 문제가 있는 경우 자유롭게 반품이 가능하도록 절차가 마련되어 있는 사실 등이 인정되고, 반면에 상품의 질이 가격에 비하여 터무니없이 낮아서 실질적으로 구입할 가치가 전혀 없다는 등의 사정을 인정할 만한 객관적인 자료는 발견되지 아니하므로, 이상의 점을 종합하면 피고인 3 주식회사와 회원들 사이에 실제로 상품의 거래가 이루어진 것으로 인정되고, 이를 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 보기는 어려우므로 판매대금을 초과하는 금원을 지급할 것을 약정하였다는 사정만으로 피고인들의 자금조달행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 유사수신행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 유사수신행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 각 상고이유에 대하여 가. 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 공통된 주장 방문판매 등에 관한 법률은 제2조 제5호에서 “다단계판매라 함은 판매업자가 특정인에게 다음 각목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적으로 이루어지는 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다.”고 하면서 그 활동의 내용으로 ‘가. 당해 판매업자가 공급하는 재화 등을 소비자에게 판매할 것, 나. (가)목의 규정에 의한 소비자의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 할 것’을 정하고 있고, 제2조 제7호에서 “후원수당이라 함은 판매수당·알선수수료·장려금·후원금 등 그 명칭 및 지급형태를 불문하고, 다단계판매업자가 다음 각목의 사항과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 말한다.”고 하면서 그 경제적 이익이 지급되는 사항의 내용으로 ‘가. 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 나. 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적’을 정하고 있으며, 제22조 제1항에서 “다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 위 법 소정의 다단계판매원이 되기 위하여서는 소매이익과 후원수당을 모두 권유받아야 할 것인데, 만일 위 제2조 제7호 소정의 후원수당 중에서 ‘자신의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당’만을 지급받을 수 있고 하위판매원을 모집하여 후원활동을 하는 데 대한 후원수당이나 하위판매원들의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 못한다면, 이러한 사람은 하위판매원을 가입시키더라도 그 판매에 의하여 이익을 얻는 것이 허용되지 않게 되는바 그러한 방식으로는 순차적ㆍ단계적으로 조직을 확장해가는 다단계판매가 성립될 수 없다 할 것이므로, 이러한 사람은 위 법 소정의 다단계판매원이라고 할 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결, 2006. 3. 9. 선고 2003도2433 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에 가입한 회원 중 하위판매원들의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받을 수 있는 ‘일반회원’, ‘우수회원’, ‘최우수회원’만이 위 법이 정한 다단계판매원이라고 할 수 있고 ‘신규회원’은 자신의 판매실적에 따른 수당을 지급받는다고 하더라도 위 법이 정한 다단계판매원이라고 볼 수 없으며, 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에서 위 ‘일반회원’, ‘우수회원’, ‘최우수회원’이 되기 위하여는 일반회원의 경우 1인당 44만 원 상당, 우수회원의 경우 1인당 115만 원 상당, 최우수회원의 경우 1인당 230만 원 상당의 구매실적이 필요하므로 결국 피고인들은 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 한 것이라고 판단하였다. 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 위 법 소정의 다단계판매원에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1, 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 각 주장 (1) 공소사실의 특정 여부 및 각 피해자별 범행에 관한 개별적 증거의 존부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002도5539 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실은 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행횟수나 피해액의 합계 등이 명시되어 있음은 물론 피해자들 및 각 피해자별 피해금액까지 특정되어 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 위 피고인들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 원심이 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들이 피해자들에 대하여 한 기망행위의 방법과 각 피해자들의 처분행위의 내용 등 각 피해자들에 대한 범행사실을 모두 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 각 피해자들에 대한 범행의 증거가 피해자마다 개별적으로 갖추어져 있지 않다는 위 피고인들의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다. (2) 기망행위의 존부 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 2이 수익사업에 거의 투자를 하지 않고 수익을 거둔 바도 없으면서도 비록 구체적으로 정확히 몇 퍼센트 이상이라고 특정하지는 않았더라도 피해자들에게 수익사업을 통해 수당을 지급할 것이라고 약속하였거나, 적어도 위 피고인들 스스로 그러한 수익사업이 없다면 영속적인 납입 자체가 불가능할 뿐 아니라 영속적인 납입이 있다고 하더라도 결국은 후순위 매출에 대하여는 지급이 불가능하다는 것을 알면서도 마치 수당을 지급받는 데 아무런 문제가 없는 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 금원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사기죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (3) 피해금액의 인정 문제 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이니( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액이 각 피해자별 편취액으로부터 공제되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 하는 것임은 상고이유의 주장과 같다 할 것이나( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 부분 공소사실의 편취액에는 피해자들이 피고인 3 주식회사로부터 현금으로 지급받지 않은 채 전자지갑(e-wallet)의 데이터 형식으로만 지급받은 것처럼 처리된 수당액을 이용하여 물품을 재구매한 부분은 포함되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 결국 전자지갑의 수당액을 이용한 재구매 부분이 편취액에서 제외되어야 한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 또한, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 피고인 3 주식회사의 SR마케팅플랜에 관한 설명을 통하여 원금을 초과하는 수당을 지급받을 수 있다고 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에 가입케 한 후 우선 SB마케팅플랜에서 구매실적을 쌓기 위해(SR마케팅플랜에 참가하려면 SB마케팅플랜에서의 최우수회원이 되어야 하므로) 물품을 구매하도록 함으로써 피해자들로부터 금원을 편취한 부분을 포함하는 것이므로, 이와 달리 이 부분 공소사실은 SR마케팅플랜에 참가한 피해자들에 대한 금원 편취행위만을 내용으로 하고 있는 것인데 피해자들 중에 SR마케팅플랜에 참가하지 못한 자들이 포함되어 있으므로 원심이 사실을 오인하였거나 심리를 미진하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. (4) 상습성의 인정 여부 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 범행의 수법과 횟수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인 1, 2에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 위 피고인들에게는 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 상습성을 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사기죄의 상습성의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 2의 범행 공모 여부에 관한 주장 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 피고인 3 주식회사의 주식이나 지분을 전혀 가지고 있지 않은 독립한 사업자로서 공식적으로 피고인 3 주식회사의 운영에 전혀 관여할 지위에 있지 않다고 하더라도, 피고인 2가 피고인 3 주식회사가 주최하는 사업설명회 및 사업설명회 강사 오디션, 워크샵 등에 적극적으로 참여하여 강연 내용을 토론하고 강연의 방향을 정하며 사업설명을 하는 강사를 선정하는데 깊이 관여한 점 등 제반 사정을 고려하여 보면, 피고인 2는 단순히 피고인 3 주식회사의 1번 사업자에 불과한 지위가 아니라 피고인 1과 역할분담을 통하여 판시 범행사실 전체를 공모하였거나, 적어도 암묵적으로 상통하여 상호 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공모공동정범의 공모에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 라. 각 양형부당 주장 (1) 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인 1의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육 정도, 경력 등을 종합하여 보면, 상고이유에서 주장하는 사정들을 전부 감안한다 하더라도, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. (2) 한편, 피고인 2에게 징역 5년이, 피고인 3 주식회사에게 벌금 2,000만 원이 각 선고된 이 사건에서 위 피고인들이 주장하는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 / [2] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호, 제7호, 제22조 제1항 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 9. 20. 선고 2004노2667 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 의사인 피고인이 그 사용인 등을 교사하여 의료법 위반행위를 하게 한 경우 피고인은 의료법의 관련 규정 및 형법 총칙의 공범규정에 따라 의료법 위반 교사의 책임을 지게 된다고 할 것이다. 이와 달리 피고인이 양벌규정인 의료법 제70조에 따라 그 사용인 등의 위료법 위반행위에 대하여 책임을 지게 되므로 피고인에 대하여는 형법 총칙의 공범규정의 적용이 배제된다는 주장 및 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다는 형법 제33조 단서의 취지에 따라 피고인에 대하여는 의료법 제70조에 규정한 벌금형만을 부과하여야 한다는 주장은 피고인의 독자적인 주장으로서 받아들일 수 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 사기, 허위진단서작성, 허위작성진단서행사의 각 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 결국 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 한편, 이 사건 공소사실 중 사기의 점과 관련하여 원심은 검사의 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았는바, 원심이 공소장변경을 허가하였다고 하더라도 변경된 공소사실에 대한 증거관계 역시 종전 공소사실에 대한 것과 별다른 차이가 없어 보이고, 종전 공소사실을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 변경된 공소사실을 인정할 증거 역시 부족하다고 보이며 달리 변경된 공소사실을 입증할 만한 증거가 보이지 않으므로, 설령 원심이 공소장변경을 허가하지 않은 것이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것이라고 하더라도 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어려워( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조) 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 검사는 원심판결의 유죄부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제31조 제1항, 의료법 제70조 / [2] 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 9. 15. 선고 2005노1361 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄가 성립한다( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1은 2002. 6. 12. 공소외 2와 사이에 공소외 2가 법원으로부터 낙찰허가받은 대전 서구 삼천동 (지번 및 아파트명 생략)아파트 (동수 생략)동 (호수 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 매매대금 150,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결한 후 그 매매잔금 등을 지급하기 위하여 피고인으로부터 2002. 7. 11. 19,510,000원을 차용한 것을 비롯하여 수회에 걸쳐 금원을 차용하였고, 같은 달 25. 무렵 당시까지의 차용금 채무액을 29,294,400원으로 정산하고 위 채무액을 같은 해 8. 2.까지 변제하기로 약정하면서 위 차용금 채무의 담보를 위하여 이 사건 아파트에 관하여 피고인의 처인 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 공소외 1과 공소외 3은 공소외 1이 당시까지의 차용금 채무 33,590,000원을 2002. 12. 31.까지 변제한 후 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 해 가기로 하는 한편 위 변제기를 연장할 수 있기로 약정을 한 사실(수사기록 2권 14쪽 서약서 참조), 한편 공소외 1은 2002. 9. 9. 피고인 부부와 더불어 이 사건 아파트를 공소외 4에게 임대하면서 임대차보증금을 30,000,000원으로 정하되 같은 해 12. 말경에 10,000,000원을 증액하기로 약정하였고, 피고인이 같은 해 10. 10.까지 그 임대차보증금 30,000,000원을 공소외 1의 위 차용금 채무에 대한 변제 등 명목으로 수령한 사실, 공소외 1 및 피고인은 같은 해 11.경 당시까지 공소외 1의 피고인에 대한 차용금 채무액을 7,285,000원으로 정산하는 한편, 피고인의 요청에 따라 이 사건 아파트에 관하여 공소외 5를 권리자로 한 근저당권을 설정한 후 피고인을 채무자로 하여 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용한 다음 피고인이 이를 사용하고, 공소외 1이 2003. 1. 말경까지 공소외 5에 대한 위 차용금 채무를 대위변제하거나 위 차용금 채무를 인수하는 것을 조건으로 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 아들 공소외 6 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 사실(수사기록 2권 13쪽 공증약정서, 15쪽 소유권이전확인서 참조), 피고인이 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하였고, 공소외 1은 공소외 5에 대한 위 차용금 채무의 채무자가 피고인 부부로 되어 있음을 이유로 2002. 11. 4.자 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부한 사실(수사기록 2권 38쪽 참조), 피고인이 임의로 2003. 1. 14. 공소외 7에게 이 사건 아파트를 200,000,000원에 매도한 후 같은 달 1. 21. 그 어머니 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 사실이 인정된다. 위에서 본 법리 및 인정 사실에 비추어보면, 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무를 담보하기 위한 양도담보가 설정되었는데, 피고인이 2002. 11.경 이루어진 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용함으로써 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무는 2003. 1. 31.까지 변제기가 연장되었는바, 피고인이 위 변제기에 이르기 전에 임의로 이 사건 아파트를 공소외 7에게 매도한 후 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다. 이와 달리 2002. 9. 이전에 작성된 위 서약서의 작성시기 및 내용을 오인하고 위 서약서가 작성된 이후 같은 해 11.경 피고인이 공소외 1과의 약정에 따라 이 사건 아파트를 담보로 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하면서 변제기가 연장된 사정을 간과한 채, 공소외 1이 위 서약서에 기재된 변제기까지 피담보채무를 이행하지 못하여 피고인이 그 이후에 이 사건 아파트를 처분한 것은 담보권 실행의 의미도 포함한다는 이유 등으로 피고인의 이 사건 아파트 처분행위가 공소외 1에 대한 배임행위라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에는 채증법칙 위반, 배임죄의 성부에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지법 2006. 5. 17. 선고 2006노374 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2의 상고에 대하여 가. 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서( 농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것이므로, 신청인에게 농업경영능력이나 영농의사가 없음을 알거나 이를 제대로 알지 못하면서도 농지취득자격에 아무런 문제가 없다는 내용으로 농지취득자격증명통보서를 작성하였다면, 허위공문서작성죄가 성립한다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 허위공문서작성죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 신청인들이 제출한 농업경영계획서에는 필수적 기재사항인 농업기계 장비의 확보방안, 영농거리, 직업, 영농경력 등에 대해서 기재되어 있지 않아서 농업경영계획서의 형식적 요건도 갖추지 못하고 있고, 신청인들의 주소지도 서울, 경기, 대구, 울산, 부산, 강원 등으로 신청인들에게 농업경영 의사나 능력이 있다고 보기 어려운 상황이었음에도, 피고인들은 농업경영계획서의 보완을 명하거나 신청인들과의 면담이나 전화통화 등을 통해 이를 확인한 적이 없는 점, 피고인 3은 주소지가 서울로 되어 있는 공소외인에 대하여 2004. 8. 27. 원거리 거주자로 농업경영 목적을 달성할 수 없다는 이유로 농지취득자격증명신청서를 반려한 점, 2004. 6.경부터 일명 전라남도의 제이(J) 프로젝트 사업계획이 구체화되기 시작하였고, 영암군 삼호읍이 제이(J) 프로젝트의 핵심지역으로 각광을 받게 되면서 일반에 널리 알려지게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인 1, 2는 신청인들이 투기목적으로 농지를 취득하려는 것이고 농업경영능력이나 영농의사가 없다는 점을 알았던 것으로 보이므로, 허위공문서작성 및 허위공문서행사의 점에 대한 범의를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 기록에 의하면, 농업경영능력이나 영농의사가 없더라도 일단 농지취득자격증명을 발급해 주는 것이 관행이었음을 인정할 증거가 부족하고, 설사 그것이 관행이었다고 하더라도 위와 같이 위 피고인들이 신청인들에게 농업경영능력이나 의사가 없다는 점을 알았던 이상 허위공문서작성 및 허위공문서행사의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1026 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형법 제227조, 농지법 제8조 제1항, 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 조재돈 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 29. 선고 2006노1561 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 필로폰 투약의 점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조), 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 이 사건 공소사실 중 “피고인 1이 마약류 취급자가 아님에도 2005. 8. 하순경부터 2005. 11. 20.경 사이에 부산 연제구 이하 불상지에서 필로폰(메스암페타민) 불상량을 맥주에 타서 마시거나 1회용 주사기에 넣어 희석한 다음 자신의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다.”는 부분은, 메스암페타민의 투약시기, 투약한 메스암페타민의 양과 투약 방법 등의 심판대상이 특정되지 아니하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 위 부분 공소에 대하여 공소를 기각하여야 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 피고인들에 대한 필로폰 매매의 점에 대하여 형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다. 그리고 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 판결 참조). 또한 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다. 원심판결은, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2005. 9. 일자불상 14:00경 필로폰 10g 매매의 점에 부합하는 증거로는 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재가 있는데, 그 중 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서는 피고인 1이 제1심과 원심에서 위 각 조서의 형식적 진정성립은 인정하고 있으나, 체포 당시 머리를 다쳐 검찰에서 조사받은 기억이 전혀 없다는 취지로 그 실질적 진정성립을 부인하고 있어서 증거능력이 없고, 한편 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서는 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙이나 증거법칙을 어긴 위법이 없다. 다. 피고인 1에 대한 필로폰 교부의 점에 대하여 원심판결은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2005. 10. 일자불상 21:00경 천안아산고속전철역 앞 주차장에서 공소외인에게 필로폰 0.53g을 건네주어 교부하였다는 점에 부합하는 증거로는 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 기재와 공소외인의 제1심 및 원심, 수사기관에서의 진술이 있는데, 그 중 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서는 앞서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없고, 공소외인의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙이나 증거법칙을 어긴 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 대마 흡연의 점을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제254조 제4항, 마약류관리에 관한 법률 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 마약류관리에 관한 법률 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호 / [3] 형사소송법 제312조 제1항 / [4] 형사소송법 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전봉진외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006노2116 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인의 변호인은 2006. 10. 24. 변호인선임서를 원심에 제출하였고, 원심은 피고인의 변호인에게 공판기일통지서를 송달하여 2006. 10. 25. 도달하였으며, 피고인에게 소송기록접수통지서를 송달하여 2006. 10. 28. 도달한 사실, 변호인은 2006. 10. 30. 항소이유서를 제출하였고, 2006. 11. 2. 10:30에 진행된 제1회 공판기일에 이를 진술한 사실, 원심은 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 2006. 11. 9. 10:00에 제2회 공판기일을 열어 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 이 사건에서 변호인의 항소이유서 제출기간은 2006. 11. 14.까지이고, 피고인의 항소이유서 제출기간은 2006. 11. 17.까지라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 2006. 10. 30. 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전인 2006. 11. 9. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 항소심의 재판을 마쳤으니, 이러한 원심의 조치는 피고인 및 변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조 / [2] 형사소송법 제361조의3, 제364조, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정명 담당변호사 이석종외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006노1644 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 공직선거법 제244조 제1항 소정의 ‘단속사무와 관련한 장비’라 함은 선거부정감시단원 등이 불법 선거운동의 단속사무에 사용하기 위하여 소지하고 있는 물건을 뜻하고, 그 장비를 ‘탈취’한다고 함은 유형력을 행사하여 그 소지자의 의사에 반하여 그 장비를 자신의 지배 아래로 옮기는 행위를 뜻하며, 단속사무와 관련한 장비임을 알면서 이를 탈취하면 위 조항 소정의 죄가 성립하는 것이고, 단속사무와 관련한 장비의 탈취 당시 그 소지자가 단속업무를 수행 중인 상태에 있거나 탈취자에게 단속사무를 방해할 의사가 있어야만 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인이 선거관리위원회에서 나온 자로서 선거와 관련한 증거물을 확보하는 등 단속사무에 관한 활동을 하고 있다는 사실을 알면서, 유형력을 행사하여 동인이 단속사무에 사용하기 위하여 소지하고 있던 카메라를 피고인의 지배로 옮긴 사실을 인정하고, 피고인의 행위를 공직선거법 제244조 제1항 위반죄로 의율하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법 제244조 제1항 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	공직선거법 제244조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사(피고인들에 대하여) 【변 호 인】 변호사 장달원 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 17. 선고 2003노3 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 5, 6, 7에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 부동산등기특별조치법위반의 점 가. 불고불리원칙에 관하여 공소장의 기재와 원심에서 검사가 석명한 내용에 의하면 검사는 공소장 별지 범죄일람표(이하 ‘일람표’라고 한다)의 등기일자란에 등기일자가 기재된 것에 한하여 부동산등기특별조치법(이하 ‘특조법’이라고 한다)위반죄로 기소하고, 등기일자가 기재되지 아니한 일람표 순번 20에 대하여는 특조법위반죄로 기소하지 아니하였음이 분명하다. 원심이, 일람표 순번 20 범죄사실에 대하여도 특조법위반죄로 공소제기된 것으로 보아 유죄를 선고한 것은 위법하고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 나. 형법 제37조 후단 경합범 처리에 대하여 부동산에 관하여 매매계약(이하 ‘1차 계약’이라 한다)을 체결한 자가 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 제3자와 매매계약(이하 ‘2차 계약’이라 한다)을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그 때 특조법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄(이하 ‘특조법위반죄’라고 한다)가 성립하고, 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’라 함은 그 범죄가 판결확정 전에 성립하여 종료된 것을 말하므로, 특조법위반죄가 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’에 해당하는지 여부는 1차 계약의 반대급부 이행을 완료한 때로부터 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과한 시점이 판결확정 전인지 아닌지를 살펴 이를 판단하여야 한다. 원심은, 피고인 1이 2001. 6. 19. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 27. 판결이 확정된 사실, 위 피고인이 2000. 6. 16. 공소외인 1, 2 등으로부터 충남 서천읍 (리 이름 생략) 산 1-1(1-42의 오기로 보인다) 임야 등에 관하여 매매계약을 체결한 후 위 임야 등을 분할하여 일람표 피해자란 기재 공소외인 3 등과 다시 매매계약을 체결하고 이에 관하여 위 피고인 앞으로 소유권이전등기를 거치지 아니한 채 곧바로 위 공소외인 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 임야 등의 일부에 관하여 다시 매매계약을 체결한 일자가 위 판결 확정 전인 일람표 순번 36, 37, 40, 41, 44 내지 46, 76, 103의 범죄사실이 모두 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 보아, 위 일자 이후에 범한 죄와 따로 징역형을 선고하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 이는 특조법위반죄의 성립시기를 오해하여, 먼저 체결된 매매계약의 반대급부의 이행을 완료한 날로부터 그에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니하고서 60일이 경과한 날을 심리하지 아니한 채 다시 매매계약을 체결한 일자만을 기준으로 형법 제37조 후단을 적용한 것이어서 위법하고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 2. 피고인들에 대한 사기의 점 가. 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들의 상고에 대하여 (1) 공소사실의 요지와 원심의 판단 원심이 유죄로 인정한 일람표 순번 16, 43, 49, 84, 105, 111 사기죄에 관한 공소사실의 요지는, “피고인 1은 공소외 4 주식회사를 설립한 자이고, 나머지 피고인(피고인 4 제외)들은 공소외 4 주식회사의 직원들인바 공모하여, 충남 서천읍 (리 이름 생략) 1-42 임야 250,479㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 현지인으로부터 매수하여, 이 사건 토지 일대가 신도시개발예정지로 확정 또는 고시되거나 지가가 급격히 상승할 여건을 갖추지 못하고 있음에도, 일람표 위 순번 피해자들(이하 ‘매수인들’이라고 한다)을 포함한 불특정 다수의 투자자를 전화로 유인한 후 이 사건 토지 일대가 신도시개발예정지로 고시되어 지가가 급상승할 것처럼 방송매체의 조작, 허위 혹은 과장된 언급 등으로 기망한 다음, 매수인들에게 이 사건 토지를 분할하여 전매하는 방법으로 매수인들로부터 그 토지대금 상당을 편취하였다”는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 채용증거들을 종합하여 그 판시사실을 인정한 후, 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들은 이 사건 토지의 개발계획 확정 여부 등 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 제대로 확인하지 아니한 채, 이 사건 토지 일대가 곧 개발될 것이 확실하므로 투자 가치가 매우 높은 장소라고 속이는 등 토지 거래에 있어 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 투자를 권유하여 매수인들을 착오에 빠뜨린 다음, 매수인들에게 당초 매수가에 비하여 고가로 이 사건 토지를 분할하여 매도하고 그 대금을 지급받았으므로 사기죄가 성립한다고 판단하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다. (2) 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도5728 판결 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고인 1은 이 사건 토지가 개발될 가능성이 있다는 정보에 따라 현지인으로부터 이를 매수하여 나머지 피고인들(피고인 4 제외)과 전매하는 사업을 추진한 사실, 피고인 7 등이 매수인들을 포함한 불특정 다수인들에게 전화를 걸어 공소외 4 주식회사 상담실로 방문하게 한 후, 피고인 3 등이 매수인들에게 이 사건 토지 일대가 ‘서천 신규 생활권개발(고속터미널, 행정타운, 택지개발)’지역으로 표시된 ‘서천·군·장 광역개발계획도’를 보여주고, ‘인근에 서해안 고속도로 서천인터체인지가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성되므로 지가가 상승할 것이다’, ‘서해안 고속도로가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성이 되면 이 사건 토지 일대를 비롯한 서천읍 일대가 신도시로 건설되고 행정타운이 설립되며 고속터미널이 들어설 예정이므로 지가가 상승할 것이다’, 혹은 ‘유명연예인, 한국은행직원, 대학교수 등도 이미 이 사건 토지를 구입하였다’등으로 언급하는 한편, 피고인들이 자료를 제공하여 이 사건 토지 일대의 개발가능성에 대하여 소개한 매일경제 TV ‘부동산 전망대’의 방송 내용을 녹화한 비디오테이프를 재생하여 보여주는 등 매수를 권유한 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하면, 위 피고인들이 매수인들에게 언급한 내용 중 ‘이 사건 토지 인근에 서해안 고속도로 서천인터체인지가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성된다’는 내용은 건설교통부가 1999. 12.경 수립한 ‘군산·장항권 광역개발권역지정 및 광역개발계획’ 등에 따라 당시 진행 중에 있었던 것이고, ‘서해안 고속도로가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성이 되면 이 사건 토지 일대를 비롯한 서천읍 일대가 신도시로 건설되고 행정타운이 설립되며 고속터미널이 들어설 것이다’는 내용은 충청남도가 서해안 고속도로 개통에 따른 지역개발 전략에 관하여 단국대학교에 연구용역을 주어 2000. 6. 보고받은 ‘서해안고속도로 개통에 따른 지역개발전략’ 보고서에 포함된 것으로서 그 무렵 ‘뉴스서천, 중도일보’ 등 신문에 대대적으로 보도된 것이며, 위 ‘서천·군·장 광역개발계획도’는 위 보고서의 내용 중 일부를 확대하여 복사한 것인 사실, 피고인 3 등은 매수인들에게 위 내용이 게재되어 있는 위 보고서, 신문스크랩, 고등학교 교과서 등을 보여주면서 위와 같은 내용의 언급을 한 사실, 일람표 순번 17 매수인 공소외인 5는 한국은행 직원, 26번 매수인 공소외인 6은 탤런트, 순번 12, 47 매수인 공소외인 7은 경희대학 교수인 사실, 공소외인 8은 피고인 6의 누나로서 2001. 2. 20. 이 사건 토지 1,500평을 평당 82,000원에 매수하였고, 일람표 순번 83 매수인 공소외인 9는 공소외 4 주식회사의 직원인데 이 사건 토지 200평을 평당 6만 원에 매수하였으며, 공소외인 10은 2001. 8. 28. 이 사건 토지 500평을 평당 87,000원에 매수한 후 이 사건 수사가 개시되자 그 매매계약을 해제하였다가 2001. 9. 25. 당초보다 더 많은 평수인 700평을 매수한 사실, 이 사건 토지의 매수인 중에 피고인들을 고발하거나 피고인들의 처벌을 원하는 사람은 없는 사실 등도 알 수 있다. 한편 원심은 그 채용 증거들에 의하여 피고인 2, 3, 5 등이 공소외 4 주식회사를 방문한 매수인들에게 ‘서천 일대 및 구암리 지역이 신도시 개발지로 고시되어 지가가 급상승할 것처럼 설명한 사실’을 인정하였으나, 이에 부합하는 듯한 공소외인 3에 대한 경찰 진술조서는 윈 진술자인 공소외인 3이 법정에 출석하여 경찰에서 그와 같이 진술한 바가 없다고 진술하여 증거로 사용할 수 없고, 공소외인 11의 진술서는 공소외인 11이 법정에 출석하여 위와 같은 의미로 기재한 것이 아니라고 진술하여 신빙성이 없으며, 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서에 ‘ 공소외 4 주식회사 직원 중 일부가 실적을 올리기 위해 위와 같은 내용으로 투자를 권유하는 것으로 알고 있다’는 취지의 기재가 있으나 위 피고인의 법정진술 및 매수인들에게 직접 이야기를 한 공소외 4 주식회사의 직원들과 위 직원들의 이야기를 들은 매수인들의 진술 등에 비추어 신빙성이 없다. 위에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 위 피고인들이 매수인들에게 언급한 내용은 객관적 사실에 부합하거나, 비록 확정된 것은 아닐지라도 충청남도가 연구용역을 주어 보고받은 보고서 내용에 포함된 것으로서 신문에 대대적으로 보도된 것이고, 위 피고인들이 위와 같이 언급하면서 보고서와 신문스크랩 등을 보여주었으므로 매수인들이 그보다 과장되게 오해할 여지도 없었다고 할 것이며, 위 피고인들이 자료를 제공하여 방영된 매일경제 TV ‘부동산 전망대’의 방송내용은 위 피고인들이 언급한 내용에서 크게 벗어나지 않는 것으로 매수인들이 이 사건 토지의 매수 여부를 결정하는 데 크게 영향을 미치는 것이라고 보이지 아니하므로, 위 피고인들이 한 매수권유 행위 등이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나거나 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 이와 달리 본 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이 부분 상고이유는 이유가 있다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 위에서 본 바와 같이 피고인들이 한 매수권유 행위 등은 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 것이라고 할 것이어서 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것인바, 검사가 들고 있는 증거만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 이유설시에 다소 적절치 아니한 부분이 있기는 하나 결과에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제37조, 부동산등기특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호 / [2] 형법 제37조, 부동산등기특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 유병옥 【원심판결】 서울고법 2006. 8. 23. 선고 2006노1107 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자의 옛 애인 및 ‘사진 찍은 자’로 1인 2역을 수행하면서 설령 그 정을 알지 못하는 피해자로부터 승낙을 얻고 피해자의 주거에 들어갔다고 하더라도, 그 승낙의 의사표시는 기망 및 협박에 의한 것으로서 무효라는 등 그 판시와 같은 이유로 판시 각 주거침입의 범죄사실과 3회에 걸쳐 합계 88만 원을 갈취하였다는 판시 각 공갈의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 또한, 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고( 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결 등 참조), 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 위와 같은 정도의 것이었다면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하는 것이고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니며, 한편 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박을 행사하여 피해자를 간음 또는 추행한 경우에 있어서 그 협박이 위와 같은 정도의 것이었는지 여부에 관하여는, 일반적으로 혼인한 여성에 대하여 정조의 가치를 특히 중시하는 우리 사회의 현실이나 형법상 간통죄로 처벌하는 조항이 있는 사정 등을 감안할 때 혼인 외 성관계 사실의 폭로 자체가 여성의 명예손상, 가족관계의 파탄, 경제적 생활기반의 상실 등 생활상의 이익에 막대한 영향을 미칠 수 있고 경우에 따라서는 간통죄로 처벌받는 신체상의 불이익이 초래될 수도 있으며, 나아가 폭로의 상대방이나 범위 및 방법(예를 들면 인터넷 공개, 가족들에 대한 공개, 자녀들의 학교에 대한 공개 등)에 따라서는 그 심리적 압박의 정도가 심각할 수 있으므로, 단순히 협박의 내용만으로 그 정도를 단정할 수는 없고, 그 밖에도 협박의 경위, 가해자 및 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 그 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 원심은 이 사건 강간 및 강제추행 부분의 각 공소사실에 대하여, 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 옛 애인으로 행세한 피고인과 그 얼굴을 정확히 보지 못한 상태에서 1회 성관계를 가진 후 여전히 옛 애인으로 행세하는 피고인으로부터 전화로 ‘피고인을 만나기 위하여 애를 업고 모텔로 들어가는 피해자의 모습과 피고인과 만났던 모텔 방호수를 사진으로 찍은 사람이 피해자와의 성관계를 요구한다’는 말을 듣는 등 마치 사진 찍은 자의 성관계 요구에 불응하면 사진이 피해자의 집으로 보내지고 옛 애인과 성관계를 가진 사실이 남편과 가족들에게 알려질 듯한 태도에 협박받아 ‘사진 찍은 자’로도 행세하는 피고인으로부터 간음 및 추행을 당하게 되었고, 그 외에는 피고인으로부터 별다른 폭행이나 협박을 받은 적이 없을 뿐만 아니라 위 각 간음 및 추행 현장에서도 피고인으로부터 어떠한 폭행이나 협박을 당하지도 않았다는 것이므로, 위와 같은 협박은 피해자의 의사에 반하는 정도라고 볼 수는 있을지언정 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이라거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이라고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 기록에 의하면, ⓛ 피해자는 1971. 10. 15.생으로 과거 공소외인이라는 남자와 교제하면서 임신하기도 하였으나 공소외인이 연락을 끊어 헤어진 후 1994. 2.경 남편과 혼인하여 이 사건 당시 남편과 사이에 11세, 9세, 3세의 아들 셋을 두고 있는 평범한 가정주부인 사실, ② 이 사건 직전 피해자는 옛 애인 공소외인으로 행세하는 피고인에게 속아 어두운 모텔방에서 우연히 1회 성관계를 맺기는 하였으나, 그 후 옛 애인으로 행세하는 피고인으로부터 ‘제3자가 피고인을 만나기 위하여 애를 업고 모텔로 들어가는 피해자의 모습과 모텔 방호수를 사진으로 찍었다고 하면서 돈은 필요 없고 성관계를 요구한다’라는 말을 듣는 등 마치 ‘사진 찍은 자’의 성관계 요구에 불응하면 사진이 피해자의 집으로 보내지고 옛 애인과 성관계를 가진 사실이 남편과 가족들에게 알려질 듯이 협박받아, 아무런 저항도 하지 못한 채, ‘사진 찍은 자’로도 행세하는 피고인으로부터 이 사건 간음 및 추행을 당한 사실, ③ 옛 애인으로 행세하는 피고인은 피해자에게 ‘사진 찍은 자’의 성관계 요구를 전달한다고 하면서 ‘그 부하가 10명쯤 되는데 그 사람들에게 다 당하는 것보다 1명에게 당하는 것이 낫지 않느냐’(수사기록 31면의 뒷장, 138면, 215면 피해자 진술 참조), ‘그 사람 성질을 건드리지 마라’(공판기록 92면, 97면 피해자 진술 참조)라고 말하는 한편, ‘나는 어차피 이민가면 그만이지만 여기에 남아 있는 너는 계속 그 사진 찍은 자에게 괴롭힘을 당할 것이다’(수사기록 196면, 214면 피해자 진술, 공판기록 45면 피고인 진술 각 참조)라고 말하기도 하였으며, ‘사진 찍은 자’로 행세하면서 피해자를 간음한 후에는 남편이 출근하고 자녀들이 등교하여 3살짜리 아들만을 데리고 있는 피해자에게 전화하여 ‘사진 찍은 자’의 거듭된 성관계 요구를 전달한다고 하면서 이에 불응하는 피해자에 대하여 ‘사진 찍은 자를 집으로 보내겠다’고 말하기도 하여(수사기록 217면, 공판기록 98면 피해자 진술 참조), 결국 09:30경 내지 10:30경 아침시간대에 수회에 걸쳐 피해자의 주거를 침입하면서까지 피해자를 간음한 사실, ④ 피고인은 실제로 피해자의 집으로 전화하여 피해자의 아들에게 피해자 남편의 휴대전화번호를 물어보기도 하고, ‘사진 찍은 자’로 행세하면서 새벽에 피해자의 집에 전화하기까지 한 사실(수사기록 218면, 공판기록 94면 피해자 진술), ⑤ 피해자는 피고인의 위와 같은 협박에 의하여 옛 애인과의 혼전 성관계까지 모두 폭로될지도 모른다는 등의 압박감을 갖게 됨에 따라 생면부지의 ‘사진 찍은 자’로 행세하는 피고인과 성관계를 갖게 되었고 그 후에도 사진의 존재는 물론 기왕의 성관계까지 모두 폭로되어 남편과 시댁에 알려지거나 가정이 파탄될 것이 두려워 계속되는 성관계 요구를 더욱 거절할 수가 없었다고 진술하고 있는 사실, ⑥ 피해자는 피고인과의 성관계 사실이 시어머니와 남편에게 알려지자 2005. 11. 12.경에는 수면제를 먹고 자살을 기도하기도 한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 협박 내용이 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 취지의 것 이외에도 마치 ‘사진 찍은 자’가 수명의 부하를 거느리고 있다거나 그 성질을 건드리지 마라는 등 여러 내용을 포함하고 있는 점, 피고인은 실제로 피해자의 가족이 출근이나 등교한 직후 아침시간대에 피해자와 3살짜리 아들만 있는 피해자의 집까지 찾아가 수회에 걸쳐 피해자를 간음하였으며 때로는 피해자의 아들에게 피해자 남편의 휴대전화번호를 물어보거나 새벽에 피해자의 집에 전화하기까지 한 점, 피고인은 수회에 걸쳐 피해자와 통화하거나 피해자를 간음하는 과정에서 피고인의 1인 2역 행동에 쉽게 속아 넘어가 심한 압박감에 시달리고 있는 피해자의 심리상태를 교묘하게 간파하여, 상황과 필요에 따라 “때로는 ‘사진 찍은 자’로, 때로는 옛 애인으로” 행세하면서, 피해자가 성관계에 불응할 경우 성관계 사실을 폭로하거나 ‘사진 찍은 자’가 마치 자신의 폭력조직 부하들을 동원하여 피해자의 신체 등에 위해를 가할 수도 있다는 것을 암시하는 등의 방법으로 피해자를 협박하고 ‘사진 찍은 자’로 행세하면서 수회에 걸쳐 피해자를 간음 또는 추행하기에 이른 점, 한편 피해자로서는, 자신을 협박하고 있는 ‘사진 찍은 자’가 폭력조직을 거느리고 있는 것으로 오인하고 있는 데다가 그 정확한 신원을 전혀 모르고 있는 관계에 있어 ‘사진 찍은 자’는 성관계를 폭로하더라도 아무런 피해를 입지 않은 채 피해자만이 심각한 불이익을 당하게 될 상황에 처해 있고, 따라서 ‘사진 찍은 자’의 계속되는 협박에 피해자가 불응할 경우 언제든지 협박의 내용과 같은 성관계 폭로가 현실화될 수 있을 것이라는 위협을 더욱 크게 느꼈을 것으로 예상되는 점 등, 이 사건 협박의 내용과 정도, 협박의 경위, 이 사건 ‘사진 찍은 자’와 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 피해자의 가족상황, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 이 사건 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도를 비롯하여 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 볼 때, 피고인의 위와 같은 협박은 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 강간죄 및 강제추행죄가 성립된다고 봄이 상당하다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 이 사건 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 강간죄와 강제추행죄에 있어서의 협박의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있고(원심이 원용하고 있는 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1379 판결 및 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도6960 판결의 사안들은, 그 협박의 표면적인 일부 내용을 제외하고는 협박의 전체적인 내용 및 정도, 협박의 경위, 가해자와 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 당시와 그 후의 정황, 성관계 폭로 위협에 따른 압박감의 내용과 정도 등에 있어서 이 사건 사안과는 다르다고 할 것이므로, 위 대법원판결들은 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다), 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 모두 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있으나, 원심판결의 각 공소사실은 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제297조 / [2] 형법 제298조 / [3] 형법 제297조, 제298조 / [4] 형법 제297조, 제298조 / [5] 형법 제297조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제외 1인 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 11. 선고 2006노451 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점(피고인의 주장에 대한 판단누락의 점)에 관하여 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 원심이 그 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 데 대하여, 피고인으로서는 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없다. 또 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으나( 형사소송법 제364조 제2항), 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소한 후 항소심 공판에서 새로 사실오인 등을 주장하였다고 하더라도 그 주장이 이유 없어 판결에 영향을 미치지 아니한 경우라면 항소심이 이 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것은 정당하다 ( 대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조). 더욱이 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 항소심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 일부 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사실오인 등의 항소이유나 그 공판 과정에의 주장에 대하여서는 이를 배척한 것으로 볼 수 있다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 등 참조). 따라서 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소한 후 항소심 공판에서 제1심에서의 주장과 같은 내용 등으로 이 사건 공소사실 중 기부행위제한 위반의 점과 관련하여 그것이 의례적 행위나 직무상 행위로서 구성요건해당성이 조각된다거나 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되고, 단속사무 관련 서류를 은닉한 죄에 해당되지 않는다는 등의 주장을 한 데 대하여 원심이 이 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것을 두고, 원심판결에 상고이유 제1점의 주장과 같이 항소이유나 피고인의 주장에 대한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점(기부행위제한 위반의 점)에 관하여 나아가 아래 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 기부행위를 두고, 공직선거법 제112조(기부행위의 정의 등) 제2항 제5호의 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’에 관하여 규정하는 공직선거관리규칙 제50조(기부행위로 보지 아니하는 행위등) 제5항 제4호 (라)목의 ‘ 법 제114조 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계 있는 회사가 영업활동을 위하여 달력·수첩·탁상일기·메모판 등 홍보물(후보자의 성명이나 직명 또는 사진이 명시된 것을 제외한다)을 그 명의로 종업원이나 제한된 범위 안의 거래처, 영업활동에 필요한 유관기관·단체·시설에 배부하거나 영업활동에 부가하여 당해 기업의 영업범위 안의 무료강좌를 실시하는 행위’에 해당된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 공직선거법 제112조(기부행위의 정의 등) 제2항 제3호(구호적·자선적 행위) 중 (마)목의 ‘자선사업을 주관·시행하는 국가·지방자치단체·언론기관·사회단체 또는 종교단체 기타 국가기관이나 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 법인 또는 단체에 의연금품·구호금품을 제공하는 행위. 다만, 광범위한 선거구민을 대상으로 하는 경우 누가 주는 것인지를 알 수 있는 방법으로 제공하는 행위를 제외한다.’에 해당된다고 할 수도 없다(그 ‘울산동구 자활후견기관’이 ‘자선사업을 주관·시행하는’ 단체로서 기타 국가기관이나 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 법인 또는 단체에 해당된다고 볼 수 없다). 그 밖에 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 후보자 등의 금품제공행위를 전면적으로 금지하여 금권선거의 위험을 원천적으로 봉쇄하고자 하는 공직선거법의 입법취지를 고려할 때 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006도1049 판결 등 참조). 그런데 위 기부행위의 방법과 대상, 선거에 영향을 미칠 가능성 등을 고려하면 피고인의 이러한 기부행위가 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것으로 평가하기도 어렵다. 원심이 대체로 같은 취지에서 피고인의 그 기부행위가 직무상의 행위나 의례적 행위로서 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당되지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다고 보아 양형부당의 점에 대해서만 따로 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것은 정당하고(그 밖에 그 기부행위의 대상이 된 시계의 개수의 점이 원심판결의 결론에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다), 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 상고이유 제3점, 제4점, 제5점(단속사무 관련 서류 은닉의 점)에 관하여 공직선거법 제244조 제1항에서 선거관리 및 단속사무와 관련한 서류의 은닉, 손괴, 훼손 등을 형법 제141조 제1항에서 규정하는 공무소에서 사용하는 서류의 손상, 은닉 등보다 무겁게 처벌하는 취지는 선거의 공정을 확보하기 위하여 선거관리와 단속사무 등을 일반적인 공무보다 엄중히 보호하려는 데 있으므로 공직선거법상 서류의 개념 자체를 형법과 달리 볼 이유는 없고, 공직선거법과 관계 법령에서 규정하고 있는 서류인지, 서류의 명칭이나 작성자 명의가 있는지, 조사기록에 편철되어 있는지 여부 등은 선거단속에 관한 서류의 인정 여부에 영향을 미치지 않는다고 보아야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 서류는 울산광역시 선거관리위원회 지도과 소속 선거관리위원회 직원인 공소외인이 피고인에 대한 그 판시 금품교부 혐의를 조사하는 과정에서 작성한 것으로서 A4 용지에 피고인으로부터 금품을 교부받은 사람들에게 질문할 항목이 굵은 글씨로 인쇄되어 있고, 그 옆에 그에 대한 답변과 조사 대상자 또는 추가로 조사할 사람의 전화번호 등이 연필로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 이에 따르면 위 서류는 공직선거법 제244조 제1항에서 규정하는 단속사무와 관련한 서류에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 서류가 공직선거법 제244조 제1항에 규정된 선거단속에 관한 서류에 해당하지 않는다는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결에 법리오해의 위법이 없다고 보아 양형부당의 점에 대해서만 따로 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 그 밖에 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 그 판시 행위가 선거단속에 관한 서류를 ‘은닉’한 행위에 해당된다고 인정하고, 나아가 피고인에게 선거단속에 관한 서류를 은닉한 점에 대한 고의가 없었다는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결에 법리오해의 위법이 없다고 보아, 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것도 정당하고, 거기에 상고이유 제4점, 제5점의 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형사소송법 제364조 제1항, 제2항, 제383조 / [2] 형사소송법 제364조 제1항, 제2항, 제383조 / [3] 공직선거법 제112조 제2항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조 / [4] 공직선거법 제244조 제1항, 형법 제141조 제1항 / [5] 공직선거법 제244조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장기욱 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 27. 선고 2005노2304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제1항은 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취ㆍ채취를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 지방산림관리청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 구 산림법 시행규칙(2006. 8. 4. 농림부령 제1533호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제4항 제3호는 ‘어린나무 가꾸기 또는 간벌대상임지에서 입목을 솎아내어 옮겨 심는 경우’ 위 허가없이 임산물을 굴취·채취할 수 있다고 규정하고 있다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 강원 정선군 임계면 임계리 (네 필지, 지번 생략) 각 임야 내 자작나무 조림지에서 자생하는 소나무를 굴취하여 다른 곳에 가식(假植)한 이 사건에서, 위 자작나무 조림지는 식재 후 7년 가까이 경과한 점, 이 사건 소나무는 조림목인 자작나무 사이에 자생하는 것으로 자작나무의 생장에 지장을 줄 우려가 있는 유해수종에 해당하는 점 등에 비추어 위 각 임야 내 자작나무 조림지는 어린나무 가꾸기 대상임지이고, 피고인의 이 사건 소나무 굴취행위는 어린나무 가꾸기 작업에 해당하므로 피고인의 위 행위가 구 산림법 시행규칙 제94조 제4항 제3호 소정의 허가예외사유에 해당한다고 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 할 것이다. 비록 피고인이 조경수목으로 판매할 목적으로 이 사건 소나무를 굴취하였고, 그 중 일부를 다른 곳에 판매하였다 하더라도 사후 용도에 따라 허가의 필요성 여부가 달라진다고 볼 수는 없는 것이며, 또한 반드시 임목밀도가 높은 지역에서 낮은 지역으로 옮겨 심는 경우에만 위 제3호 소정의 허가예외사유에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심판결에 구 산림법 시행규칙상 허가예외사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것) 제90조 제1항, 구 산림법 시행규칙(2006. 8. 4. 농림부령 제1533호로 폐지되기 전의 것) 제94조 제4항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한창석외 1인 【원심판결】 인천지법 2006. 9. 29. 선고 2006노1072 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한법’이라고 한다) 제11조 제1항 단서 제1호 (다)목 및 개발제한법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 그들에게 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로, 위 조항에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 허용된다고 할 것이다 ( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도5197 판결 등 참조). 또한, 개발제한법 제30조 제2호 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이란 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고, 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말하는 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 참조). 따라서 이축허가를 신청할 자격이 없는 사람이 오로지 개발제한구역 내에 주택을 신축할 목적으로 철거 당시의 주택 소유자로부터 이른바 이축권을 양수하여 그 명의로 이축허가를 받았다면 이는 개발제한법 제30조 제2호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다( 위 대법원 2002도5197 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도6490 판결 등 참조). 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판례위반이나 개발제한법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호 (다)목, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호 / [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2006. 10. 27. 선고 2006노1059 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 학교보건법 시행령(1993. 9. 27. 대통령령 제13982호로 개정된 것) 제4조의2 제5호는 노래연습장을 새로이 학교환경위생정화구역 내에서의 행위 및 시설이 금지되는 업종으로 규정하면서, 그 부칙 제2항에서 위 시행령 시행 당시의 노래연습장 시설은 1998. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 하되, 1994. 8. 31.까지 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로 위 시행령 시행 당시에 관계 법령에 따른 적법한 신고 등을 마친 노래연습장이라고 하더라도, 위 시행령 부칙 제2항의 유예기간 내에 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받지 아니하고 이를 이전 또는 폐쇄하지도 아니한 채, 위 유예기간이 경과된 후에 종래의 노래연습장 시설을 그대로 이용하여 영업을 계속하고 있다면 그 유예기간 경과 후의 영업행위는 학교보건법 제6조의 금지행위를 한 경우에 해당하여 같은 법 제19조의 벌칙이 적용되어야 할 것인바, 이러한 법령의 규정을 가리켜 지나치게 포괄적이어서 그 내용이 불명확하다거나 부당하다고는 할 수 없고 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 참조), 피고인이 기존의 노래연습장 시설에 투입한 비용을 회수하기 위해 부득이 영업을 계속하였다는 것만으로는 피고인에게 범의가 없었다거나 그 영업의 계속이 불가항력적인 것이었다고는 할 수 없다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	학교보건법 제6조, 제19조, 구 학교보건법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14446호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제5호, 부칙(1993. 9. 27.) 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이원구외 2인 【원심판결】 서울고법 2004. 2. 12. 선고 2003노1645 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고에 대한 판단 가. 업무방해의 점에 관하여 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 위 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조). 한편, 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당하지만, 방조의 범행이 성립하기 위해서는 최소한 그 방조 상대방의 구체적인 범행의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다 할 것이다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1373 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 축산업협동조합법 위반의 점에 관하여 기록과 관련 법령의 규정에 의하면, 구 축산업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호 농업협동조합법에 의하여 폐지) 제1조에서는 같은 법은 양축인의 자주적인 협동조합을 육성하여 축산업의 진흥과 구성원의 경제적·사회적 지위향상을 도모함으로써 국민경제의 균형 있는 발전을 기함을 목적으로 하고, 같은 법 제104조에서는 중앙회는 회원조합의 공동이익의 증진과 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다고 각 규정하고, 그 목적달성을 위하여 중앙회가 행하는 사업의 유형으로서 회원조합이나 그 조합원 혹은 양축인 일반을 위한 각종 영리 혹은 비영리의 지원사업과 경제사업, 신용사업, 다른 법령으로 정하는 사업, 관련 부대사업, 기타 주무부 장관의 승인을 전제로 그 목적달성에 필요한 사업을 같은 법 제123조 제1항 제1호 내지 제22호에서 열거함과 아울러 같은 법 제143조에서는 중앙회의 임원 등이 중앙회의 사업목적 이외에 자금을 사용하는 행위로 중앙회에 손실을 끼친 경우 이를 처벌하도록 하고 있다. 한편, 중앙회 임직원의 급여지급 기타 그 조직의 유지, 관리비용 지출행위는 같은 법 제123조 제1항에 열거되어 있지 아니함에도 주무부 장관의 별도 승인을 요하는 사항이 아니라는 것이 기록에 나타난 주무부서의 유권해석이다. 한편, 법인의 권리능력 혹은 행위능력은 법인의 설립근거가 된 법률과 정관상의 목적에 의하여 제한되나, 그 목적 범위 내의 행위라 함은 법률이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함한다( 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다8821 판결, 2001. 9. 21.자 2000그98 결정 등 참조). 위 법리와 앞서 본 관련 법령의 규정 등을 종합하여 보면, 축협중앙회가 같은 법 제123조 제1항에서 정한 사업 이외의 독자적인 사업활동으로서가 아니라 같은 법 제1조, 제104조 소정의 ‘회원조합 육성 및 축산업의 진흥과 구성원의 경제적·사회적 지위향상 도모’라고 하는 기본 목적의 실현 및 같은 법 제123조 제1항에서 정한 각종 사업의 수행에 근간이 되는 중앙회 조직의 유지, 관리, 홍보 등의 용도에 필요한 자금을 지출하는 행위는 달리 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제143조의 ‘사업목적 외의 자금 사용행위’에 해당한다고 단정하여서는 안 될 것이다. 그렇다면 축협중앙회장인 피고인 1 등이 농업협동조합(이하 ‘농협’이라고 한다)과 축산업협동조합(이하 ‘축협’이라고 한다) 등의 통합정책을 주관하는 농림부에 맞서 그 존립목적 및 설립형식에 있어 자주적, 사법인적 성격을 지닌 축협중앙회의 독립된 기관으로서의 실체를 유지하고 그 존립을 계속하기 위한 목적에서 중앙회 총회 및 이사회 등 내부결의절차를 거쳐 실시한 이 사건 헌법소원 및 행정소송 제기, 신문광고 게재 등 관련 활동에 중앙회 자금으로 판시 각 비용을 지출한 행위는, 그것이 같은 법 제123조 제1항에 열거한 사업의 유형에 들어 있지 않다거나 별도의 주무부 장관 인가를 받은 바가 없다는 이유만으로 같은 법 제143조 위반행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 부분 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 원심 판단은 비록 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 다. 업무상 배임의 점에 관하여 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사가 임무위배행위에 대한 인식과 결합하여 성립하는 것인데, 타인의 사무를 처리하는 자가 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 관련 제반 사정의 종합적인 고려하에 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증하여야 한다. 이윤추구와 아울러 공공적 역할도 담당하는 각종 금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 함에 있어서 그 업무처리의 내용, 방법, 시기 등이 법령이나 당해 구체적 사정하에서 일의적인 것으로 특정되지 않는 경우에는 결과적으로 특정한 조치를 취하지 아니하는 바람에 본인에게 손해가 발생하였다는 사정만으로 책임을 물을 수는 없고, 그 경우 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 업무의 내용, 금융기관이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 상호금융특별회계의 관리방법, 피고인 1, 2가 상호금융자금의 이자율 인하를 검토하다가 이를 유보한 경위 등 판시의 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에게 배임의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 상고이유 중 위 이자율 인하조치 불이행이 농축협 통합반대운동에 관한 회원조합의 지지를 유도하고 축협중앙회의 자금을 소진시켜 통합농협에게 넘겨주지 않으려는 의도에서 이루어졌으므로 배임행위에 해당한다고 하는 주장은, 기록상 위 주장의 전제사실을 인정할 만한 객관적인 증거가 존재하지 아니하는 이상 이에 기초한 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사 및 피고인 1의 출판물에 의한 명예훼손죄에 관한 상고에 대한 판단 가. 형법 제309조 제2항, 제307조 제2항에서 정하는 허위사실 적시로 인한 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 행위자가 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2002. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 따라서 타인의 발언을 비판할 의도로 출판물에 그 타인의 발언을 그대로 소개한 후 그 중 일부분을 부각, 적시하면서 이에 대한 다소 과장되거나 편파적인 내용의 비판을 덧붙인 경우라 해도 위 소개된 타인의 발언과의 전체적, 객관적 해석에도 불구하고 위 비판적 내용의 사실적시가 허위라고 읽혀지지 않는 한 위 일부 사실적시 부분만을 따로 떼어 허위사실이라고 단정하여서는 안 될 것이다. 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 각 광고에 농림부장관의 해당 공문 사본을 그대로 전재하였을 뿐만 아니라 그 공문 중 일부를 발췌, 게재한 사실의 적시가 허위의 내용이 아님은 물론, 그에 덧붙인 모욕적인 표현으로 말미암아 위 공문의 전체적, 객관적 의미에 대한 해석을 그르칠 정도에까지는 이르지 아니함을 알 수 있다. 따라서 위 각 광고에 다소 과장되거나 비방적인 표현이 들어 있기는 하지만 기재된 사실 전체의 내용은 진실한 것이어서 허위사실 적시로 인한 출판물 명예훼손죄가 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하다고 수긍되고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 나. 형법 제309조의 주관적 구성요건인 비방의 목적이란 가해의 의사 내지 목적을 의미하고, 이는 형법 제310조의 공공의 이익과는 상반관계에 있으므로 적시사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다 할 것인데, 그 적시사실이 주로 공공의 이익에 관한 것인지 그렇지 않으면 비방의 목적에 기한 것인지 여부는 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 교량하여 판단하여야 한다. 위 공공의 이익에는 널리 국가, 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 개인적인 목적 또는 동기가 내포되어 있거나 그 표현에 있어서 다소 모욕적인 표현이 들어 있다 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 나아가 공인이나 공적 기관의 공적 활동 혹은 정책에 대하여는 국민의 알 권리와 다양한 사상, 의견의 교환을 보장하는 언론의 자유의 측면에서 그에 대한 감시와 비판기능이 보장되어야 하므로 명예를 훼손당한 자가 공인인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부 등의 사정도 적극 고려되어야 한다. 따라서 이러한 공적 관심사안에 관하여 진실하거나 진실이라고 봄에 상당한 사실을 공표한 경우에는 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격에 해당하지 않는 한 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결, 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결, 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조). 원심의 채택 증거 및 기록에 의하면, 농협, 축협 등에 대하여 개혁이 필요하다고 본 정부가 1999. 3. 8.경 ‘협동조합개혁방안’을 발표한 후, 1999. 8. 13. 같은 취지의 농업협동조합법이 공포되고, 그 주무부서인 농림부가 1999. 9. 10. 통합 농협중앙회의 정관을 작성하는 등의 설립사무를 추진하여 왔고, 이에 대하여 1999. 7. 9.경 축협중앙회장으로 당선된 피고인은 위와 같은 협동조합의 개혁은 협동조합의 기본원칙을 벗어난 일방적인 구조조정에 불과하여 결국 축협 회원들의 이익에 반하는 것이라는 이유로 헌법소원, 신문광고 기타 각종 방법으로 통합반대운동을 전개하여 온 사실, (성명 생략) 농림부장관은 1999. 12. 9. 한국수퍼체인협회장에게 ‘소값 안정을 위한 연말연시 및 설수요 대비 협조요청’이라는 제목 아래 최근 산지 소값은 수급불균형 등으로 인하여 높은 수준이 계속되고 있고, 연말연시와 설 성수기가 다가옴에 따라 쇠고기 수요가 더욱 늘어날 것으로 예상되므로 회원사인 대형유통업체로 하여금 국내산 쇠고기보다는 수입쇠고기를 이용한 선물세트 등을 다량 제작하여 향후 성수기에 대비토록 하여 주기 바란다는 내용의 공문을, 2000. 5. 2.에는 각 축협조합장들에게 ‘협동조합 유통활성화사업 대상조합 추천’이라는 제목 아래 협동조합개혁과 연계하여 산지조합을 농·축산물 유통개혁의 핵심주체로 육성하기 위하여 추진하고 있는 협동조합 유통활성화사업 대상자를 선정함에 있어 1단계로 신청조합(29개) 중 협동조합 개혁에 적극적인 6개 조합과 축협중앙회 비회원인 8개 조합을 사업대상자로 우선 추천하였으며 향후 협동조합개혁 추진상황 등을 참작하여 추가지원 대상자를 추천할 계획이고, 1차 선정대상조합인 평창에는 46억 원을, 무안에는 24억 원을, 전북양계에는 49억 원을, 광주에는 24억 원을 지원하는 등 그 추천된 조합내역과 지원금 내역을 알리는 내용의 공문을 각 보낸 사실, 이에 피고인은 2000. 1. 12. 조선일보 등 4개 일간지에 ‘수입쇠고기 판매를 권장하는 농림부장관은 과연 어느 나라 장관입니까? -우리는 더 이상 농림부장관을 믿을 수가 없습니다-’라는 제목 아래 “ (성명 생략) 농림부장관은 1999. 12. 9. 장관 명의의 공문을 통해 ‘연말연시와 설 성수기가 다가옴에 따라 국내산 쇠고기보다는 수입쇠고기를 이용한 갈비세트, 선물세트를 다량 제작, 향후 성수기에 대비토록’ 수입쇠고기 소비 촉진에 앞장서는 매국행위를 저질렀습니다. 지난해 5월과 11월 두차례나 ‘축산발전 투융자계획’을 발표하면서, 2004년까지 축산업에 투자되는 4조 5천억 원의 절반 이상을 한우산업에 집중투자하겠다고 공언했던 농림부장관이 한편으로는 수입쇠고기 판촉을 촉구하는 이중적 행태를 자행하고 있는 것입니다. … (성명 생략) 농림부장관은 국민의 여론에 밀려 퇴진당하기 전에 스스로 장관직에서 사퇴하는 것만이 진정으로 우리나라 농·축산업을 살리는 길임을 자각하기 바랍니다.”라는 내용의 광고를, 2000. 5. 24. 조선일보에 ‘국민의 혈세가 장관의 뒷주머니 용돈입니까? -축협 조합장들을 돈으로 유혹하고 있는 농림부장관-’이라는 제목 아래 “농림부장관은 사업을 빙자하여 농·축협 통합에 찬성하였다는 이유 하나만으로 특정 조합을 자금지원 대상으로 추천(공문서 참조)하였으며, 농·축협 강제통합이 제대로 진행되지 않자 국민의 혈세를 미끼로 조합을 회유하는 한심한 일만을 해대고 있습니다. 국민의 혈세를 가지고 농·축협 강제통합을 밀어 붙이기 위한 수단으로 사용하는 농림부장관의 비열한 행태는 즉각 중단되어야 합니다.”라는 내용의 광고를 각 게재하면서 해당 각 공문 사본을 위 각 광고 속에 전재한 사실을 알 수 있다. 그런데 위 2000. 1. 12.자 광고의 경우, 그 내용이 농림부장관이 공식 채택한 수입쇠고기 유통 및 판매의 권장정책에 대한 비판을 주된 내용으로 하고 있을 뿐만 아니라 기록에 의하면 같은 해 1. 8.부터 1. 12.까지 사이에 국내 여러 일간지에서도 위 공문내용에 대한 양축인들 및 관련 단체들의 비난성명을 기사로 소개함과 아울러 양축인들을 보호해야 할 정부가 앞장서서 외국산 쇠고기 소비를 부추기는 부도덕한 행위를 자행하는 데 대한 비판적 사설을 게재하기도 하였음을 알 수 있으므로 이는 공적 관심사안을 대상으로 한 것으로 볼 수 있고, 같은 해 5. 2.자 광고도 농축협 통합정책의 정당성에 관한 정부와 축협 관련단체 사이의 대국민 홍보전이 전개되는 와중에 농림부장관이 거액의 유통활성화 사업자금의 지원자 선정을 그 제도 본연의 취지에 따른 기준 대신 위 통합정책에 대한 찬성 여부와 연계지은 조치의 정당성 여부를 문제삼고 있는 이상 이 또한 공적 관심사안을 대상으로 한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그런데 위 각 공문을 통하여 실시하고자 한 농림부의 각 정책의 합법성 및 지향점은 일응 수긍할 수도 있을 것이나, 그 내용과 방법론, 시점 등에 있어서 이론의 여지가 없다고는 할 수 없고, 피고인이 대변하는 축협중앙회 등 이해당사자에 의한 문제제기도 충분히 예상할 수 있는데다가 그 문제제기의 방법에 있어서도 관련사실을 해당 공문 사본의 전재를 통하여 가감 없이 전달한 이상 비록 그 표현에 있어서 ‘매국적 행위’ 혹은 ‘국민의 혈세’, ‘농림부장관의 뒷주머니 용돈’ 등 과장되고 모욕적인 용어를 사용한 잘못은 있다 하더라도 그 전체적인 내용의 해석에 있어서는 농림부장관 개인에 대한 비방보다는 공적 기관으로서의 농림부의 구체적 정책 혹은 그 방법론에 대한 비판을 주된 동기 내지 목적으로 하였다고 볼 여지가 더 많고, 이는 위 광고의 게재에 이르게 된 것이 협동조합의 개혁에 관한 농림부와의 의견대립에서 비롯되었다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 각 광고의 동기, 표현의 부적절함과 방법, 그로 인한 농림부장관의 명예훼손의 점을 들어 비방의 목적에 기한 광고라고 단정한 조치는 형법 제309조 제1항의 ‘비방의 목적’ 혹은 형법 제310조의 ‘공공의 이익’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고인 1의 제3자 뇌물공여죄에 관한 상고에 대한 판단 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 혹은 부당한 이익을 말하고, ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 혹은 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등의 제반 사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단 기준이 된다 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 나아가 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있으며( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조), 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다. 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 공소외 1 주식회사의 경영자인 공소외 2가 그 판시 (지구명 생략)관광지구 내 사업장( (수렵장 이름 생략, 수렵장)) 이외에는 제주도 혹은 피고인측과 아무런 연고 없이 지내다가 위 사업장 설치일로부터 약 17년 지난 이 사건 무렵에 이르러 총 30억 원이나 되는 거액을 피고인의 요구에 따라 공소외 3 복지법인의 설립에 출연하게 된 점, 위 출연 무렵 공소외 1 주식회사가 골프장 등의 용도로 (지구명 생략)지구 내 소유지에 대한 구체적인 개발계획을 세우고 있었고, 그럼에도 (지구명 생략)지구가 1994. 6.경 중산간지역보전의 명목으로 종전에 선정된 관광지구지정에서 해제된 데에 이어 1994. 12.경부터는 관할 시·도에 의하여 그 중 상당부분이 준농림지역으로 용도변경될 움직임이 있자 당초 계획대로의 개발을 위하여 제반 절차면에서 보다 유리한 관광지구로 다시 지정받기를 원하고 있었던 점, 제주도개발특별법에 기한 관광지구 지정은 개발에 필요한 개별 법률상의 인·허가 의제 등 각종 혜택과 아울러 거래통념상 지가상승 등 상당한 경제적 이득이 기대되는 조치로서 거래 일반에 인식되었고, 실제로 공소외 2는 이 사건 도중에 (지구명 생략)지구가 관광지구로 추가지정되자 그 중 10만평의 토지를 시가보다 현저히 높은 총액 55억 원에 매도하기도 한 점, 1996. 1.경 20억 원의 출연시점은 피고인이 선거공약사업 이행의 일환으로 위 관광지구 추가지정을 위한 절차를 밟아 나가던 시점과 일치하고, 1997. 6.경 나머지 10억 원의 출연 또한 위 (지구명 생략)지구의 관광지구(사업시행예정자) 지정 이후 그에 대한 구체적인 사업시행승인을 받기 이전이자 아직 미확정단계이던 판시 지리정보시스템(GIS)에 의한 중산간지역관리 보완지침의 시행과 관련한 이해관계가 걸린 시점에 이루어진 점, 위 관광지구 추가지정의 방안으로는 당초 (지구명 생략)지구를 배제하는 방안을 비롯한 총 3개 방안이 담당 연구원에 의하여 제시되었다가 도지사 주재회의에서 사업시행능력을 우선 고려하기로 하는 방침이 채택됨에 따라 위 (지구명 생략)지구를 사실상 포함하는 절충안이 채택됨으로써 결과적으로 공소외 1 주식회사의 이해관계에 부합하는 결정이 이루어진 점, 공소외 3 복지법인의 이사진에는 출연자인 공소외 2측 관계자는 전혀 들어 있지 아니한 반면, 피고인의 처가 재단 이사로 되어 있어 피고인이 처를 통하여 공소외 3 복지법인에 대해 사실상의 운영권을 행사할 수 있는 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 위 30억 원의 복지재단 출연금은 위 관광지구 추가지정 및 관련 절차의 진행에 있어서 이를 총괄하는 도지사로서의 피고인의 직무와 관련하여 제3자 뇌물공여죄에서 뜻하는 광의의 부정한 청탁을 매개로 이루어진 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 제3자 뇌물공여죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하다고 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙과 경험칙 위반, 심리미진 등으로 인한 사실오인, 제주도개발특별법과 국토이용관리법, 제3자 뇌물공여죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것인바( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 참조), 피고인이 그 직무와 관련한 청탁의 대가로 공소외 2로부터 공소외 3 복지법인 출연금의 형태로 30억 원의 뇌물을 사실상 직접 수수하였음을 이유로 하는 이 사건 변경 전 공소사실과, 같은 경위로 위 30억 원의 뇌물을 공소외 3 복지법인이 수수하도록 하였다는 변경 후 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다 할 것이므로 원심이 검사의 이 부분 공소장변경신청을 허가한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 원심이 피고인에 대한 형량을 정함에 있어서 작량감경에 관한 법률적용의 누락 등의 위법을 저질렀다고 하는 상고이유의 주장은 그 주장에 의하더라도 검사가 상고하지 아니한 이 부분 공소사실에 관한 양형에 있어서 피고인에게 보다 불리하게 변경할 수는 없는 법이므로 이 또한 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그 밖에 상고이유에서 그 주장의 근거로 들고 있는 사유들은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정 혹은 이 판결 결과에 영향을 미치지 아니하는 지엽적 사항에 관한 원심 판단의 당부를 다투거나 이 사건 범행 후의 사정 기타의 사유로 원심의 판단과 법리상 배치되지 아니하는 사항에 관한 것이어서 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 출판물에 의한 명예훼손의 각 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하고, 제3자 뇌물공여의 범죄사실에 대한 상고는 이유 없으나, 위 파기될 부분과 나머지 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 피고인에 대한 원심판결의 유죄 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 민법 제34조 / [2] 구 축산업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호 농업협동조합법에 의하여 폐지) 제1조, 제104조, 제123조 제1항, 제143조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제307조 제2항, 제309조 제2항 / [5] 형법 제309조, 제310조 / [6] 형법 제309조, 제310조 / [7] 형법 제130조 / [8] 형법 제130조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 서동택 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 27. 선고 2005노4494 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 피고인 1은 원심법원이 발송한 기록접수통지서를 2005. 12. 22. 주거지인 포항시 남구 연일읍 괴정리에서 수령하였음이 분명하므로 형사소송법 제361조의3에 따른 항소이유서 제출기간은 2006. 1. 11.을 지남으로써 경과되지만, 원심법원의 소재지인 대구광역시와 피고인 1의 주거 소재지인 포항시 간의 거리가 육로로 96.5㎞인 점은 당원에 현저한 사실이므로, 피고인 1의 항소이유서 제출기간은 형사소송법 제67조, 형사소송규칙 제44조 제1항에 따라 1일이 연장되어 2006. 1. 12.로써 만료된다 할 것이다. 그런데 위 기록접수통지 후에 선임된 피고인 1의 변호인이 제출한 항소이유서가 2006. 1. 12. 원심법원에 제출되었음이 기록상 명백하므로, 그 항소이유서는 적법한 기간 내에 제출된 것이다. 따라서 피고인 1에 대하여 그 항소제기가 적법함을 전제로 형사소송법 제361조의4에 의한 항소기각의 결정을 함이 없이 항소심 소송절차를 정상적으로 진행한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 항소제기의 적법성에 관하여 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 이에 부합하는 증거들을 그 판시와 같이 증거능력이 없거나 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형사소송법 제67조, 제361조의3, 형사소송규칙 제44조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 이성범 【변 호 인】 변호사 엄욱 【주 문】 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2005. 11. 2.부터 2006. 1. 19.까지 사이에 양평군 청운면 (상세 지번 생략) 소재 (병원 이름 생략)병원 행정실장으로 근무하던 자인바, 2006. 1. 12. 10:30경 위 병원 1층 로비에서, 위 병원 간호과장 공소외 1, 사무장 공소외 2, 간호사 공소외 3이 있는 장소에서 위 병원 간병인인 피해자 공소외 4에게 “뚱뚱해서 돼지 같은 것이 자기 몸도 이기지 못한 것이 무슨 남을 돌보는가, 자기도 환자이면서 지도 치료받지 않으면 죽는다.”고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2, 4, 1의 각 법정 진술 1. 공소외 4에 대한 경찰 진술조서 【법령의 적용】 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제311조(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 판사 허성희	형법 제311조	형사
【준항고인】【재항고인】 서울중앙지검 검사 송찬엽 【원심결정】 서울중앙지법 2006. 11. 29.자 2006보4 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리를 기본적 인권의 하나로 보장하고 있는바, 이는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것이므로 형사소송법은 이를 실질적으로 보장하기 위하여 제34조에서 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있다.”고 규정하는 외에, 제89조에서 “구속된 피고인은 법률의 범위 내에서 타인과 접견할 수 있다.”고 규정하고 이를 제209조에 의하여 체포 또는 구속된 피의자에 관하여 준용하고 있으며, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권을 직접적으로 제한하는 규정을 따로 두고 있지는 않다. 그러나 형사소송법상 체포 또는 구속은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자 또는 피고인의 도망이나 증거인멸을 방지하고 출석을 보장하기 위해 이루어지는 것이므로( 제70조, 제200조의2, 제201조), 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권은 위와 같은 신체구속 제도의 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하고, 이러한 한계를 일탈하는 접견교통권의 행사는 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 신체구속을 당한 사람에 대한 변호인의 접견교통권은 헌법상 기본권의 하나로 보장되고 있는 신체구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리와 표리관계에 있는 것이므로 그 접견교통권의 행사가 위와 같은 한계를 일탈한 것이라고 인정함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상의 기본적 권리로서의 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다. 한편, 변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. 나아가, 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다. 이러한 법리는 신체구속을 당한 사람의 변호인이 1명이 아니라 여러 명이라고 하여 달라질 수 없고, 어느 변호인의 접견교통권의 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 2. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 다른 공동변호인들이 선임되어 있더라도 준항고인은 독자적으로 이 사건 피의자들을 접견할 필요가 있고, 변호인들이 수시로 접견권을 행사함으로써 수사기관의 수사에 다소간의 어려움이 발생하였다고 하더라도 총 접견시간 등 제반 사정에 비추어 준항고인이 접견권의 행사를 빙자하여 수사를 방해하려는 것이라고 단정할 수 없으며, 준항고인이 이 사건 피의자들로 하여금 진술거부권을 행사하도록 법률적 조언을 하는 것을 위법하다고 할 수 없고, 준항고인의 접견권 행사가 준항고인 자신을 위한 것이라고 단정할 수도 없다는 등의 이유로 검사의 이 사건 접견불허처분이 위법하다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법은 제34조, 제89조, 제209조, 헌법 제12조 제4항 / [2] 변호사법 제1조, 제24조 제2항 / [3] 형사소송법은 제34조, 헌법 제12조 제4항	형사
【재항고인】 검사 송찬엽 【피 의 자】【원심결정】 서울중앙지법 2006. 11. 29.자 2006보3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 형사소송법은 제89조에서 “구속된 피고인은 법률의 범위 내에서 타인과 접견할 수 있다.”고 규정하고, 제209조에 의하여 이를 체포 또는 구속된 피의자에 관하여도 준용하는 외에, 제34조에서 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 형사소송법의 규정들은, 헌법 제12조 제4항 본문이 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리를 기본적 인권의 하나로 보장한 취지를 실현하기 위하여 피의자 등의 헌법상 기본권을 구체화함과 동시에 변호인 또는 변호인이 되려는 자에게 피의자 등과 자유롭게 접견교통을 할 수 있는 법률상 권리를 인정한 것으로 보아야 할 것인데, 종래 변호인의 접견교통권을 직접적으로 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로, 수사기관의 일방적인 처분 등을 통하여 함부로 변호인의 접견교통권을 제한할 수는 없다. 그러나 형사소송법상 체포 또는 구속은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자 또는 피고인의 도망이나 증거인멸을 방지하고 출석을 보장하기 위해 이루어지는 것이므로( 제70조, 제200조의2, 제201조), 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권은 위와 같은 신체구속 제도의 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하고, 이러한 한계를 일탈하는 접견교통권의 행사는 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 신체구속을 당한 사람에 대한 변호인의 접견교통권은 헌법상 기본권의 하나로 보장되고 있는 신체구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리와 표리관계에 있는 것이므로 그 접견교통권의 행사가 위와 같은 한계를 일탈한 것이라고 인정함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상의 기본적 권리로서의 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다. 한편, 변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. 나아가, 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다. 이러한 법리는 신체구속을 당한 사람의 변호인이 1명이 아니라 여러 명이라고 하여 달라질 수 없고, 어느 변호인의 접견교통권의 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 2. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 다른 공동변호인들이 선임되어 있더라도 준항고인은 독자적으로 이 사건 피의자를 접견할 필요가 있고, 변호인들이 수시로 접견권을 행사함으로써 수사기관의 수사에 다소간의 어려움이 발생하였다고 하더라도 총 접견시간 등 여러 사정에 비추어 준항고인이 접견권의 행사를 빙자하여 접견교통을 하려는 것이라고 단정할 수 없으며, 준항고인이 이 사건 피의자들로 하여금 진술거부권을 행사하도록 법률적 조언을 하는 것을 위법하다고 할 수 없고, 준항고인의 접견권 행사가 준항고인 자신을 위한 것이라고 단정할 수도 없다는 등의 이유로 검사의 이 사건 접견불허처분을 위법하다는 취지로 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법은 제34조, 제89조, 제209조, 헌법 제12조 제4항 / [2] 변호사법 제1조, 제24조 제2항 / [3] 형사소송법은 제34조, 헌법 제12조 제4항	형사
【피 고 인】【검 사】 신혜진 【변 호 인】 변호사 정연기외 1인 【주 문】 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3을 징역 6월에 각 처한다. 피고인 1, 4, 5는 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다) 충남지부 사무처장, 피고인 3은 전교조 충남지부 초등위원회 사무국장이었던바, 위 피고인들은 전교조 소속 조합원으로서 보성초등학교의 교사였던 피고인 4, 5 및 전교조 소속 조합원인 교직원 10여 명 등과 함께 보성초등학교 공소외 1 교장의 서면사과를 요구하기 위해서 예산군 교육장을 면담한다는 명목으로, 2003. 3. 31. 16:30경 충남 예산읍 산성리 319-3 소재 예산군 교육청으로 찾아가 교육장 부속실에서 교육장과의 면담을 요구하다가 부속실 여직원인 피해자 공소외 2, 학무과장인 피해자 공소외 3으로부터 교육장이 출장중이니 나가달라는 요구를 받았음에도 불구하고, 이에 응하지 아니한 채 약 1시간 가량 단체원들과 함께 부속실에 머무르면서 위 서면사과를 요구하는 항의집회를 가짐으로써 단체 또는 다중의 위력으로써 정당한 이유 없이 퇴거요구에 불응한 것이다. 【증거의 요지】 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 2, 3의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 2의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조 제2항, 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 쟁점에 관한 판단의 해당 부분 기재와 같음) 【쟁점에 관한 판단】 1. 이 사건에 관련되는 헌법적 가치들 이 사건은 우리의 교육현장에서 일어난 일들에 관한 것이다. 우리 사회에서 교육에 관하여는 여러 가지 생각들이 공존하고 있고, 우리 국민들은 우리 공동체의 가치질서에 관한 법규범인 헌법(제31조 제4항)을 통해 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성을 강조하고 있다. 이러한 표현에는 여러 가지 의미가 담겨 있을 수 있지만, 교육의 목적과 관련하여 음미해 보면 우리의 교육을 통하여 우리 청소년들이 의사결정의 주체로서 책임감을 가지고 행동하고 전문적인 지식을 연마하고 균형잡힌 사고를 갖기를 바라는 우리 국민들의 열망이 반영되어 있다고 말할 수 있다. 즉, 우리 국민들은 우리의 교육을 통하여 우리 미래사회의 주역이 될 청소년들이 충분한 지식과 정보를 기반으로 대화와 토론을 통해 자유로이 자신의 의사를 결정한 후 소수자는 다수결의 결과에 승복하고 다수자는 소수자의 인권을 존중하여 보장함으로써 다수의견과 소수의견 사이의 변화가능성을 남겨두는 민주시민으로 자라나서 우리 대한민국이 민주공화국으로서 영속적으로 발전하기를 바라고 있다고 말할 수 있다. 민주주의는 학습되는 것이 아니라 생활 그 자체라는 말이 있는 것처럼 민주시민은 교실에서 교사들의 강의를 통해 양성되는 것이 아니라 학교생활 속에서 교사들의 지도와 모범을 통해 학생들의 몸속에 민주주의적 행동방식이 자연스럽게 녹아들 때 양성되는 것이다. 따라서 교육자들은 그 스스로 민주시민으로서의 지식과 소양을 갖추어야 하고 학생들에게 말로써만이 아니라 몸소 실천하여 행동으로 민주시민의 모범을 보여야 할 것이다. 앞서 민주시민의 행동양식과 관련하여 지적한 것처럼 민주주의는 다수결에 따른 의사결정이라는 형식적인 것을 의미하는 것이 아니라 충분한 지식과 정보를 기반으로 자유로운 대화와 토론을 통한 상호간의 설득과정을 그 필수적 전제로 한다. 이러한 충분한 지식과 정보의 유통, 자유로운 대화와 토론, 상호간의 설득과정을 규율함에 있어 우리의 헌법은 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하면서 동시에 이러한 유형의 자유가 절대적인 자유가 아니고 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없는 자체적인 한계가 있다는 점과 언론·출판·집회·결사의 자유가 절대적인 기본권이 아닌 이상 개인이 하고자 하는 표현행위가 아무런 제한 없이 허용되는 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률적 제한을 받을 수도 있음을 밝히고 있다( 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정 등 참조). 한편, 민주주의는 국민 각자가 동등한 한 표를 행사하는 것을 전제로 하는 것이므로 민주국가에서 남녀평등은 당연한 것이고, 이 점에 관해 우리 헌법(제11조)은 모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 남녀평등은 우리 헌법이 말하는 정의이고, 우리 삶의 곳곳에서 몸 속에 체화되고 생활화되어야 하는 것이며, 우리나라의 미래가 걸린 교육현장에서는 더욱 더 그러하다. 민주주의는 사람들의 희생과 각고의 노력에 의해서 얻어지는 것이고, 우리 사회의 민주화과정에서 현재의 헌법과 민주주의를 얻기 위해 많은 사람들의 희생과 노력이 있었던 것도 사실이다. 결과적으로 우리의 민주주의는 진전되었고 그러한 희생이 사회 전체적으로는 값진 희생이고 의로운 일이라고 칭송되기도 하지만 그 개인 또는 가족이나 주변 사람들에게 여전히 그 희생은 가슴 속에 아픔으로 남아 있는 것이기에 그 과정을 반추하여 그때 어떻게 하였으면 양쪽 모두의 희생과 손실이 최소화될 수 있었을까에 관해 이야기하는 사람들도 있다. 우리가 과거의 역사를 배우는 한 이유는 과거를 통해 현재를 이해하고 더 나은 미래를 위한 교훈을 얻고자 함이다. 이제 우리 사회에서 큰 틀의 민주주의는 상당한 정도로 진전되었기에 작은 틀의 민주주의를 달성함에 있어 수반될 수 있는 희생과 손실을 줄일 필요가 있다. 희생과 손실을 줄일 수 있는 길은 충분한 지식과 정보의 유통, 자유로운 대화와 토론, 상호간의 설득과정이라고 하는 민주적인 절차와 방법을 통하는 길이고, 그러한 과정은 국민들 각자의 몸에 교훈으로 각인되는 것이기에 그에 의해서 달성된 국민통합은 조금 더디더라도 쉽사리 무너지지 않고 사회의 다른 많은 영역으로 확산될 수 있을 것으로 믿는다. 2. 피고인 1 가. 검사의 공소사실 및 위법성 여부에 관한 주장의 요지 (1) 공소사실의 요지 검사는 피고인 1에 대하여 다음과 같은 공소사실로 형법 제307조 제1항을 적용하여 처벌해 줄 것을 구하고 있다. 피고인 1은 충남 예산군 삽교읍 목리 소재 보성초등학교 기간제교사였던 자로서, 2003. 3. 20. 21:54경 충남 예산읍 주교리 (상세 지번 및 아파트 이름, 동, 호수 생략)호 피고인 4의 집에서, 그곳 컴퓨터를 이용하여 예산군청 인터넷 홈페이지 자유게시판에 ‘여교사라는 이유로 차 접대를 강요하는 현실(보성초 기간제 교사를 하면서)’이라는 제목으로, 별지 기재와 같은 내용의 글(이하 “이 사건 글”이라고 한다)을 게재함으로써 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외 1의 명예를 훼손하였다. (2) 검사의 위법성 여부에 관한 주장의 요지 검사는 이 사건 글이 다음과 같은 이유에서 사익적 동기에서 작성, 게재된 것이므로 위법하고 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 없다고 주장한다. (가) 매일 아침 교장에게 차 접대를 하라고 지시한 사람은 공소외 5 교감이고, 교장인 피해자 공소외 1은 교감으로부터 피고인이 접대 및 기구관리업무의 이행을 거부한다는 얘기를 전해 듣고 피고인 1에게 손님 접대 준비를 하되, 매일 아침 자신에게 차를 가져오지 말라고 하면서 교감의 상시적인 차 접대 지시를 임시적인 차 접대 준비로 바꾸는 등 교감에 의한 업무지시를 피고인 1과 협의하에 수정하거나 축소 조정하였는데도 이와 같은 사실을 적시하지 않았고, 수업 중이라도 손님 접대를 하라는 지시를 교장이 하지 않았음에도 교장이 한 것처럼 읽히도록 적시하였다. (나) 교장 또는 교감이 하루에 여러 번 수업중에 들어온 날이 하루뿐이며 주로 교감에 의하여 수업참관이 이루어졌고, 공문을 10장 출력하게 한 사람도 교감임에도 그 행위 주체를 생략하고 사실을 과장하였다. (다) 미술실 청소는 피고인 1의 담당업무이므로 관리감독자인 교장이 피고인 1에게 청소불량에 대하여 지적한 것임에도 감정적이면서도 반복적인 표현을 사용하였다. (라) 사직서가 교감을 거쳐 교장에게 제출되었고 교장이 사직서를 바로 수리하였지만 그 전에 교감이 피고인의 사직의사를 미리 확인하였으며 피고인이 사직서 제출 전 이틀에 걸쳐 결근하여 본연의 업무를 이행하지 않았음에도 불구하고 위와 같은 과정에 대한 적시를 생략하였다. (마) 사실 여부를 확인하고 시정조치를 할 수 있는 관리감독기관이 아닌 일반 행정관청인 예산군청의 홈페이지에 위와 같이 왜곡된 글을 게재하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 (1) 명예훼손 여부에 관한 주장의 요지 피고인 및 변호인은 이 사건 글에 의하여 망 공소외 1 교장의 명예가 훼손된 것이 아니라는 취지로 주장한다. (2) 위법성 여부에 관한 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 이 사건 글은 다음과 같은 이유에서 공공의 이익에 관한 것이므로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어야 한다고 주장한다. (가) 이 사건 글은 피고인이 여성이자 비정규직인 기간제교사로서 교육현장에서 겪었던 남녀 교직원 사이의 잘못된 불평등 관행에 대하여 이를 바로잡을 목적에서 작성, 게재한 것이다. (나) 망 공소외 1 교장이 이 사건 글에 게재된 내용 전부에 관해 직접적인 책임이 있다고 보기는 곤란하지만 학교의 모든 문제를 총괄적으로 지휘·감독할 지위에 있었던 교장이었다는 점에서 이 글은 읽혀져야 한다. (다) 피고인이 스스로 사직한 것이기는 하나, 기간제교사로서 여성으로서 계속적 근무를 위해서는 교장이나 교감의 부당한 지시를 따를 수밖에 없는 처지에서 벗어나고자 억울하게 사직하게 되었고 비슷한 처지에 있는 다른 기간제교사들이 자신과 같은 처우에서 벗어나도록 함에 있어 대응할 수 있는 수단이 많지 않아 이 사건 글을 작성, 게재하게 된 것이다. (라) 의도적으로 일반 행정관청의 홈페이지에 게재한 것이 아니라 예산군 교육청 홈페이지에 접근이 되지 않아 예산군청의 홈페이지에 게재한 것이고, 동일한 내용의 글을 교육인적자원부, 여성부, 도교육청 홈페이지 등에도 게재하였고 이 사건 글은 교육인적자원부, 여성부, 도교육청 등 다른 행정기관의 홈페이지에 올린 행위와 일련의 상관관계를 갖는 것임에도 불구하고, 다른 건들은 공익성이 있다는 이유로 공소를 제기하지 않고 본건에 대하여만 공익성이 없다면서 공소를 제기하는 것은 부당하다. 다. 이 법원의 판단 (1) 명예훼손 여부에 관한 판단 공표된 어떤 표현행위가 특정인의 명예를 훼손하는 내용인지의 여부는 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 당해 표현행위를 접하는 통상의 방법을 전제로 당해 표현의 전체적인 흐름, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 기사가 독자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하는 것인바( 대법원 1997. 10. 28. 선고 96다38032 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다40077 판결 등 참조), 이러한 관점을 기초로 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거들에 의하여 인정되는 사실들을 종합하여 살피건대, 이 사건 글은 독자들에게 망 공소외 1 교장이 여성인 기간제교사에게 차 준비나 차 접대를 채용과 계약유지의 조건으로 내세우고 이를 거부하자 부당한 대우를 하여 사직하도록 하였다는 인상을 주고 있다고 할 것이므로, 이 사건 글에 의하여 망 공소외 1 교장의 명예가 훼손되었음은 객관적으로 명백하고 피고인도 이러한 점을 충분히 인식하고 용인하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 위법성 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 검사 측과 피고인 측은 이 사건 글의 내용이 대체로 진실에 부합함을 인정하면서도 그 공익성 여부, 즉 위법성 여부에 관하여는 상반되는 논거를 제시하면서 다투고 있어 이 부분이 이 사건의 핵심 쟁점이라고 할 것이므로 이에 관하여 살펴본다. (가) 판단 기준 언론·표현의 자유는 개인이 언론 활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 사회구성원으로서의 평등한 배려와 존중을 기본원리로 공생공존 관계를 유지하고 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이어서 개인의 언론활동이 타인의 명예를 훼손하는 경우 행위자와 피해자라는 개인 대 개인 간의 사적관계에서는 언론의 자유보다 명예보호라는 인격권이 우선하나 당해 표현이 공공적, 사회적, 객관적 의미를 가진 정보에 해당하는 경우에는 그의 평가를 달리하여야 하고, 정치적 언론이 숨쉬는 열린 공간에서 여론을 수렴하여 그것을 다수의사로 결집, 형성하는 과정은 민주제의 필수불가결한 요소라고 할 것이다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조). 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공익 목적을 쉽사리 부인하기는 어렵다고 할 것이며, 공익을 위한다는 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조). 또한, 명예훼손적 표현에 형벌 규정을 해석 적용할 때에는 언론의 자유와 개인의 명예보호를 조정하기 위하여 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 그 표현이 공적 관심사에 관한 것인지 순수한 사적 영역에 속하는 사안인지, 또는 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민의 알권리로서 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체적인 표현내용과 방식에 따라 상반되는 그 두 가지 권리를 유형적으로 형량한 비례 관계를 따져 언론자유에 대한 한계 설정을 할 필요가 있다( 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정, 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). (나) 검 토 앞서 본 검사의 주장과 피고인 측의 주장은 모두 이 사건 글이 공공의 이익에 관한 것인지를 판단함에 있어 충분히 고려되어야 할 내용이라고 할 것인바, 여기에 더하여 앞서 살핀 헌법적 가치들, 우리의 헌법재판소와 대법원이 밝히고 있는 언론의 자유의 한계에 관한 판단 기준, 우리의 교육현실을 기초로 이 사건 글에 대해 다시 음미해 본다. 지금 우리나라에서는 공교육에 대한 국민의 신뢰가 상당 부분 무너지고 학교 선생님보다 학원 선생님을 더 존경한다고 말하는 학생들이 생겨났다. 교육현장에 어떠한 문제가 있기에 이러한 결과에 이르게 되었는지 그 해결책이 무엇인지 사람들은 사적인 자리에서 여러 가지 말을 하기도 하지만 정확한 정보나 자료가 부족하고 대학입시를 앞둔 자녀를 둔 학부모는 지금 하루하루 자식 뒷바라지하기도 바쁜데 그런 문제를 논하고 있을 여유가 없다고 말하기도 한다. 현재 우리 국민들은 교육에 관하여 매우 답답함을 느끼고 있고 이러한 답답함을 해소하기 위해서는 교육에 관해 더 넓고 많은 공간에서 공론의 장이 마련되어야 한다. 교육은 교육 당국이나 교육자들만의 것이 아니다. 헌법(제31조 제4항)은 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보호한다고 규정하고 있고, 법률은 일반 국민의 대표자들이 모인 국회에서 제정되는 것이므로 결국 교육에 관하여 최종적인 의사결정권자는 일반 국민이라 할 것이다. 그런데 일반 국민들, 학부모, 학생들이 의사를 결정함에 필요한 정보나 자료는 매우 부족하다. 특히 지역의 교육현장은 지역 학부모들과 밀접한 관련이 있는 공간이고 우리 사회의 교육에 관한 관심의 정도를 보면 좀더 많은 정보가 개방되어야 할 것이다. 이상의 논의들을 종합하면, 검사가 지적하고 있는 것처럼 피고인이 이 사건 글에서 행위 주체가 교장인지 교감인지에 관한 명확한 구별을 하지 않음으로써 결과적으로 독자들로 하여금 망 공소외 1 교장에 대하여 일부 왜곡된 인상을 갖게 한 점, 다소 감정적이거나 거친 표현을 일부 사용한 점, 교육문제와 관련이 적은 예산군청 홈페이지에 글을 게재한 점 등이 있어 피고인에게 사익적인 동기나 목적이 전혀 없었다고 보기는 곤란하나, 여성 교원의 차 접대는 이 사건 발생 3년 전부터 교육부가 이를 금지하는 지침을 내렸었고 여성부 역시 같은 입장을 밝혀왔던 점, 우리 교육현장에서의 남녀평등은 우리나라의 바람직한 장래를 위하여 매우 중요한 헌법적 가치라는 점, 이 사건 글이 게재된 이후 교육 관련 국가기관들이 사안을 조사하고 교사 업무분장의 잘못과 부적절한 교내 장학에 대하여 시정조치를 취하도록 한 점, 교육문제는 교육관련자들만의 문제가 아니라 그 학부모와 학생 등 국민들 전체, 지역사회 전체의 문제라는 점, 교육에서의 국민주권을 실현하기 위해 교육에 관해 더 넓고 많은 공간에서 정보가 공개되고 공론의 장이 마련될 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면 이 사건 글의 주요한 동기 내지 목적은 공공의 이익에 관한 것이고 이 사건 글은 헌법이 보장하고 있는 언론의 자유의 한계 내에 있다고 판단된다. 라. 소결론 따라서 이 사건 피고인의 행위는 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 4, 5 가. 검사의 공소사실의 요지 검사는 피고인 4, 5에 대하여 다음과 같은 공소사실로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조 제2항, 제1항을 적용하여 처벌해 줄 것을 구하고 있다. 피고인 4, 5는 피고인 2, 3 및 전교조 소속 조합원 10여 명 등 전교조 소속 교사들과 함께 위 공소외 1 교장의 서면사과를 요구하기 위해서 예산군 교육장을 면담한다는 명목으로 예산군 교육청으로 찾아가, 2003. 3. 31. 16:30경 충남 예산읍 산성리 319-3 소재 예산군 교육청 내 교육장 부속실에서 교육장과의 면담을 요구하다가 부속실 여직원인 피해자 공소외 2, 학무과장인 피해자 공소외 3으로부터 교육장이 출장 중이니 나가달라는 요구를 받았음에도 불구하고, 이에 응하지 아니한 채 약 1시간 30분 동안 단체원들과 함께 부속실에 머무르면서 위 서면사과를 요구하는 항의집회를 가짐으로써 단체 또는 다중의 위력으로써 정당한 이유 없이 퇴거요구에 불응하였다. 나. 이 법원의 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항은 그 구성요건 중 하나로 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써”를 규정하고 있다. 즉 위 법조항에 의하여 처벌되는 행위자는 주관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 한다는 고의가 있어야 하고, 객관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 하여야 하는 것이다. 원래 퇴거불응이란 행위자가 특정한 의사를 표현하거나 특정한 의도를 실현하기 위한 여러 가지 방법이나 과정 중 하나로 행하는 것이 보통이고, 법률적으로 의미있는 단체 또는 다중은 단순히 사람들의 모임만을 의미하는 것이 아니라 공동의 의사와 목적을 가진 단체와 다중을 의미하는 것이다. 이러한 단체나 다중의 집단적 의사표현이나 행동은 헌법상 언론의 자유나 집회·결사의 자유에 의하여 보호되는 것이고, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이므로 과잉금지의 원칙에 따라 그 제한의 범위가 해석되어져야 한다. 이러한 공동의 의사와 목적을 가진 단체나 다중에 있어서는 통상 단체나 다중의 의사나 행동을 조직하고 방향을 제시하는 대표자 또는 주동자가 있게 된다. 그런데 회사의 사장이나 간부와 일반 사원의 관계에서 보는 것처럼 때로 일반 사원은 자신의 의사가 사장이나 간부의 의사와 다르다고 하더라도 사장이나 간부의 의사에 반한 행동을 하기는 어렵다. 한편, 단체나 다중을 조직하고 그 행동방향을 지도하는 자가 단체나 다중의 구성원들에게 제시한 목적과 다른 목적을 달성하기 위하여 퇴거불응을 하고 단체나 다중이 퇴거불응의 목적을 오해한 상태에서 퇴거불응에 나아가게 되는 경우도 있을 수 있다. 따라서 단체나 다중의 구성원들을 모두 위 법조에 따라 처벌하는 것은 매우 부당한 결과에 도달하게 되는 것이므로, 위 법조는 주관적, 객관적으로 단체나 다중의 위력을 수단으로 한 퇴거불응의 주동자에 대하여만 적용함이 상당하다. 이러한 관점에서 보면, 이 법정에 현출된 증거들에 의하여 인정되는 피고인들이 전교조 충남지부의 예산교육청 항의방문계획을 알게 된 경위, 항의방문에 참가하게 된 경위, 예산교육청 부속실에서 피고인들이 취한 행동 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 단체나 다중을 조직하고 그 행동을 지도하는 등으로 단체 또는 다중의 위력을 퇴거불응의 수단으로 사용하였다거나 그 고의가 있었다거나 나아가 피고인들이 공소외 2나 공소외 3으로부터 퇴거요구를 받았다는 점에 관하여 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 증명되었다고 보기 곤란하다. 다. 소결론 따라서 피고인 4, 5에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 2, 3 가. 위 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 위 피고인들 및 변호인은 이 사건 당시 교육장실의 부속실 여직원인 공소외 2나 학무국장인 공소외 3으로부터 적극적인 퇴거요구를 들은 적이 없고, 설령 들었다 하더라도 공소외 2나 공소외 3은 퇴거를 요구할 권한이나 지위에 있지 않아 그에 응하지 않았다 하더라도 퇴거불응에 해당하지 않는다라는 취지로 주장한다. 퇴거불응죄는 사람의 주거, 관리하는 건조물 등에 들어간 자가 그 거주자, 관리자의 퇴거요구를 받고도 그 장소에서 퇴거하지 아니하는 경우에 성립하고, 퇴거요구는 거주자, 관리자뿐만 아니라 그를 대리하거나 그로부터 위탁받은 자도 할 수 있다고 할 것이며, 퇴거요구는 반드시 명시적임을 요하지 않고 적극적인 물리적 퇴거시도가 필요한 것도 아니며 당해 장소의 크기, 행위자의 숫자, 거동 및 체재 상황 등에 비추어 요구권자의 태도 등에 의하여 행위자의 체재가 그의 의사에 반한다는 점이 묵시적으로 표현되어도 족하다고 할 것이다. 돌이켜 본건에 관하여 보건대 앞서 본 증거들에 비추어 보면, 공소외 2는 교육장 부속실의 직원으로서 위 부속실의 거주자라고 할 것이고, 공소외 3은 예산교육청 학무국장으로서 교육장의 부재시 교육장의 업무를 대리할 권한이 있는 자로서 위 부속실의 관리자 또는 대리관리자라고 할 것이며, 피고인들이 전교조 소속 조합원 15-20명과 함께 이 사건 당일 예산교육청 교육장 부속실에 갔을 때 위 공소외 2가 교육장이 안 계시니 돌아가고 다음에 약속을 정하여 오라는 요청을 하였으나 응하지 않은 사실, 이에 공소외 2가 위 공소외 3에게 도움을 요청하였고 부속실로 온 위 공소외 3이 피고인들에게 교육장이 안 계시니 학무과장실로 가서 이야기하자면서 데리고 나가려고 하였으나 역시 응하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 제반 사정에 비추어 보면 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다(피고인들은 공소외 2가 이전에도 교육장이 없다고 하였는데 실제 교육장이 있어 면담을 한 적이 있었으므로 본건 당시에도 이전과 같은 상황일 것으로 추측하여 퇴거요구가 정당하지 않다는 생각으로 이에 응하지 않았다는 취지의 주장도 하나, 피고인 3이 실제 교육장실의 문을 열고 교육장이 없음을 확인한 이후에도 피고인들이 계속 퇴거요구에 불응하여 부속실에 체재하였음이 인정되므로 피고인들의 이러한 주장 역시 받아들이기 어렵다). 한편, 피고인들은 검사의 본건 공소제기는 조직폭력배가 아닌 피고인들에 대하여 단체 또는 다중에 의한 퇴거불응사실로 법정형이 중한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 구하는 내용으로서 법률의 규정에 위반하여 공소권남용에 해당한다는 취지의 주장을 하나, 위 법조항이 헌법에 위반되지 않음은 이 법원의 위헌제청을 통하여 확인된 바 있고( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가8 결정), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 그 적용대상을 한정하고 있지 아니하여 일반 국민들 모두에게 적용될 수 있는 것이므로, 본건에 있어 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인들에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보기 어려워 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 나. 위 피고인들에 대한 형의 양정 피고인 2, 3은 전교조 충남지부 간부들로서 예산교육청 항의방문을 계획하고, 예산군 지부회원들에게도 참여를 권유하였으며, 현장에서도 주도적 역할을 하였음이 인정된다. 그런데 피고인들이 이러한 행위를 하게 된 원인에 있어서는 우리의 교육현장에 종사하는 교육자들의 민주시민으로서의 의식과 행동양식에 관한 소양부족, 즉 의사표현방식과 토론방식의 미숙함, 의견대립을 해소하기 위한 시간투자와 다양한 해결가능성의 모색을 위한 노력투자의 부족, 문제해결방법에 대한 훈련부족 등이 발견된다. 그렇지만 이러한 문제가 이 사건만의 문제가 아니라 우리 교육현장의 곳곳에서 교육현장의 관리자와 종사자 모두에게서 발견되는 것이기에 피고인들만을 탓하기도 곤란하다. 한편, 피고인들의 이 사건 행위들이 도의적 차원에서는 결과적으로 보성초등학교 공소외 1 교장의 자살의 원인들 중 하나가 되었음은 부인하기 어렵지만, 피고인들이 공소외 1 교장의 죽음에 대하여 애도의 뜻을 표하고 있고, 과거의 감성사법에 대한 반성으로 탄생한 근대의 이성사법에 있어 본건에 관련된 도의적 측면이 양형에 있어 주된 요소가 되어서도 아니된다고 할 것이다. 이러한 점들과 피고인들에게 본건 외에는 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인들이 본건 퇴거불응의 과정이나 그 이후에 물리적으로 타인에게 상해를 가하거나 재물을 손괴하는 등의 사실 없이 단지 1시간 가량 집회를 갖다가 자진해산하였다는 점 등을 종합해 보면 피고인들에 대하여 법이 정한 형은 가혹한 면이 있으므로 그 형의 일부를 감경한 범위 내에서 본건에서의 피고인들의 행위나 역할을 감안하여 형을 정하기로 하되, 당시 퇴거요구를 받은 사실이 없다는 피고인들의 주장을 진실로 받아들이기 어렵고 이 부분이 이 사건의 핵심요소에 관련된 것이며 교사들의 행동이 학생들에게 미치는 영향을 신중하게 고려하면 자신들의 그릇된 주장을 그대로 유지하고 있는 피고인들에 대하여 형의 집행유예나 선고유예를 하는 것은 법이 추구하는 정의에 부합한다고 할 수 없고 지혜로운 결론이라고 할 수도 없으므로 피고인들에 대한 실형선고는 불가피하다. 다만, 피고인들의 직업, 경력, 가족관계, 이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 도망이나 증거인멸의 우려가 높지 아니하고, 피고인들에 대한 무죄추정의 이익은 유지될 필요가 있다고 판단하여 피고인들을 곧바로 구금하지는 않기로 한다. 끝으로 이 법원은 이 사건의 전체적인 과정을 반추하여 얻은 교훈들이 피고인들뿐만 아니라 우리 사회 전체의 민주주의의 발전을 위한 밑거름이 되기를 기대한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상규	[1] 형법 제307조 제1항, 제310조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제319조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 채제훈 【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수 【주 문】 1. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 3. 이 판결선고 전의 구금일수 3일을 피고인에 대한 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 4. 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 섬유제조업에 종사하는 사람으로서, 처인 피해자 공소외 1(여, 41세)이 다른 남자를 만나 왔다는 사실을 알고 심한 갈등을 빚어오던 중, 2006. 7. 22. 03:00경 대구 북구 팔달동 소재 (아파트 이름, 동, 호수 생략) 자신의 집에서 피해자를 추궁하여 다른 남자를 만나고 있다는 사실을 알게 되자, 주먹과 발로 피해자의 얼굴 등을 수회 때리고 그곳에 있던 코끼리 장식물을 들고 등에 던져 피해자에게 약 6일간 입원치료를 요하는 정도의 안면부 좌상을 등을 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 사법경찰리가 작성한 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 진료확인서, 진료기록지의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 상해의 점 : 형법 제257조 제1항(벌금형 선택, 사건의 경위, 상해의 정도, 처벌전력의 유무, 반성하는 점 등 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄 부분(폭행치사의 점)】 1. 공소사실의 요지 피고인은 처인 피해자 공소외 1(여, 41세)이 다른 남자를 만나 왔다는 사실을 알고 심한 갈등을 빚어오던 중, 2006. 9. 10. 02:25경 대구 북구 팔달동 소재 청구타운 2001아파트 102동 902호 자신의 집에서, 공소외 1의 외도 사실을 알고 나서 이를 용서하기 위하여 2006. 8. 9.경부터 8. 19.경까지 함께 서유럽 여행을 다녀오는 등 관계를 정상화시키기 위하여 노력하였으나 때때로 분노를 참지 못하고 있던 중 2006. 9. 7.경 피해자의 통화내역을 조회한 결과 수개월 동안 상대방 남자와 860여 회에 걸쳐 통화한 내역을 확인하자 이에 격분하여 2006. 9. 10. 00:00경 술을 마시고 귀가하여, 약 1시간에 걸쳐 피해자에게 이를 따지며 “씨발년아” 등 욕설을 퍼붓고 고함을 질러, 피해자가 이에 겁을 먹고 공소외 4와 공소외 5를 집에 오게 하여 피고인을 설득하였으나 누그러지지 못하고 계속 고함을 치고 욕설을 하여, 이에 위협을 느낀 피해자가 작은 아들 공소외 2가 있던 방으로 들어가 방문을 잠그자 주방에 있던 부엌칼(날길이 20㎝ 가량)을 들고 위 방문을 내리찍어 부수어 버리고자 하였으나 칼날이 문에 꽂힌 채 부러지자 다시 현관 입구 연장함에 있던 망치(길이 약 43㎝ 가량)를 들고 방문을 내리쳐, 방안에 있던 위 피해자가 “명우 아빠 왜 이러는데, 살려줘, 그만해요”라고 간절히 애원하고, 공소외 2도 “아빠 그만해요, 살려주세요”라며 애원을 하였으나 이를 무시하고 망치로 내리쳐 방문 중간 부분을 손괴한 후 방문을 열고 망치를 든 채 들어가 공소외 2를 밖으로 내보내는 등 피해자로 하여금 생명이나 신체에 심각한 위협을 느낄 정도로 위협하여, 이에 피해자가 피고인을 피해 창문 밖으로 도망하여 베란다에 설치된 추락방지용 펜스를 잡고 매달려 있다가 약 25m 아래로 추락하여 다발성골절 등으로 사망에 이르게 하였다. 2. 판 단 가. 인정 사실 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인이 2006. 9. 10. 약 1시간에 걸쳐 피해자와 다투면서 고함을 지르고 욕설을 하였고, 위협을 느낀 피해자가 작은 아들 공소외 2가 있던 방으로 들어가 방문을 잠근 사실, 이에 피고인이 방문을 열기 위하여 부엌칼과 망치로 방문을 내리쳐 그 중간 부분을 손괴한 후 방문을 열고 망치를 든 채 들어가 공소외 2를 밖으로 내보낸 사실, 위와 같이 피고인이 방문을 열고 들어 올 무렵 피해자가 창문 밖 베란다에 설치된 추락방지용 펜스를 잡고 매달려 있다가 약 25m 아래로 추락하여 다발성골절 등으로 사망한 사실이 인정된다. 나. ‘폭행’이 있었는지 여부 (1) 폭행치사죄에서의 ‘폭행’의 의미 형법 제262조의 폭행치사죄는 형법 제260조 제1항의 폭행죄가 성립함을 전제로 하고 있고, 위 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 ‘사람의 신체’에 대한 위법한 유형력의 행사를 의미한다( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3186 판결 참조). (2) 판단 이 사건에서 피고인이 위와 같은 의미에서 피해자를 폭행하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 피해자가 있던 방으로 들어가기 위하여 방문을 부엌칼과 망치로 여러 차례 내리쳐 손괴한 행위는, 방문을 통해 공간적으로 격리된 피해자를 만나기 위한 수단적 행위에 불과할 뿐 ‘피해자의 신체’에 대하여 유형력을 행사한 것으로는 볼 수 없다(피고인이 위와 같은 거동 외에 부엌칼과 망치로 방문을 수회 내리치는 소리를 통하여 피해자를 폭행하였는지 여부에 관하여, 앞서 본 바와 같이 방문을 통해 공간적으로 분리된 피해자에게 위와 같은 소리만으로 신체에 대한 위법한 유형력이 행사되었다고 보기도 어렵다). 또한, 피고인이 피해자가 방안으로 들어가기 이전에 피해자와 약 1시간 가량 말다툼을 하면서 고함을 지르고 욕설을 하였거나, 손괴한 방문을 열고 망치를 든 채 방안으로 들어가 공소외 2를 방 밖으로 내 보낸 행위도, 그것이 피해자를 외포하게 하는 신체에 대한 해악의 묵시적 고지로서 협박죄 등으로 의율할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 피고인이 피해자의 신체에 대하여 어떠한 유형력을 행사하였다고 보기는 어렵다. 3. 결 론 그렇다면 피고인이 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 폭행치사의 점에 관한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이원범(재판장) 구민승 이준영	형법 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정희찬 【원심판결】 광주지법 2006. 9. 13. 선고 2005노2153 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 주위적 공소사실과 피고인 2, 3에 대한 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 공동정범에 관한 법리를 어긴 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유의 기재를 보충하는 범위에서)에 대하여 상습 장물취득에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 장물취득행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 장물취득의 전과가 중요한 판단자료가 되나 장물취득의 전과가 없다고 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 장물취득의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이다( 대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결, 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 수법과 회수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면 비록 피고인 1에게 이 사건 범행 이전에 장물취득의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 피고인 1에게는 반복하여 장물취득 행위를 하는 습벽이 있었다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하거나 장물취득죄에 있어서의 상습성의 법리를 오해한 위법이 없다. 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제362조, 제363조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 2. 선고 2006노1283 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 허위작성유가증권행사죄 또는 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 허위작성 또는 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2922 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 품의서에 첨부되어 제출된, 선하증권 12장의 팩스(모사전송기) 사본은 허위작성유가증권행사죄에 있어서의 유가증권에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 허위작성유가증권행사의 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 위와 같은 원심의 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 허위작성유가증권행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제214조, 제216조, 제217조 / [2] 형법 제216조, 제217조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 15. 선고 2004노3901 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 우리 헌법 제20조 제1항은 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있는데, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전, 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별 규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 보다 고도의 보장을 받게 된다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 참조). 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 의하여 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데 여기에서의 ‘공공의 이익’에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 배포한 전단지의 배포 상대방, 문장의 표현 등에 비추어 보면 피고인의 이 사건 범행은 헌법에서 보장하는 종교적 자유의 한계를 벗어난 행위로서 위법성이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사회적으로 허용된 종교 비판 행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 헌법 제20조 제1항, 제21조 제1항, 형법 제307조, 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이우윤 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 19. 선고 2006노898 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 정신감정 결과 피고인이 중학생이던 1983.경 9세의 여아를 강간하여 학교를 더 다니지 못하게 된 점, 피고인에 대한 누범전과의 내용도 어린 나이의 여아를 강간한 것인 점, 피고인에 대한 임상심리검사 결과 피고인은 초등학교 6학년 때 아버지로부터 성적 폭행을 당하였다고 주장하는데, 그 후부터 지속적으로 나이 어린 여아에 대하여만 성욕을 느끼고, 소녀와의 성행위 내지 성적 공상에 탐닉하여 왔고, 피고인의 자아 이미지가 매우 부정적이고 기능이 매우 손상되어 있으며 불안정, 우울, 충동성 등 정서적 문제가 발견되는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인에게 변태성욕의 일종인 소아기호증이 존재하는 것으로 진단되고, 이 사건 범행 당시에도 피고인은 소아기호증이라는 정신질환으로 인하여 심신미약의 상태에 있었던 것으로 추정하고 있는데, 위와 같은 정신감정 결과, 피고인의 범행전력, 이 사건 범행 내용 및 횟수 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 범행 당시 소아기호증으로 인하여 범행의 충동을 억제하지 못하고 범행에 이르게 된 것으로서 의사를 결정하거나 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에 있었다고 판단하였다. 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없는 것이고 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결 등 참조), 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있을 것이며( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결 등 참조), 이 경우 심신장애의 인정 여부는 소아기호증의 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 범행 내용을 비교적 뚜렷하게 기억하고 있는 것으로 보이는 사실, 피고인이 이 사건과 같은 소아에 대한 성범죄로 종전에 재판받을 당시 소아기호증 등의 질환이 있다는 사정을 주장하지 않았던 사실, 피고인이 이 사건 이전에 소아기호증으로 치료를 받았다고 볼 자료가 전혀 없고, 원심 재판 진행 중 소아기호증으로 진단을 받아 진단서를 제출하기는 하였으나 위와 같은 진단을 받은 이후에도 전혀 치료를 받지 않았고, 오히려 치료를 거부하기도 한 것으로 보이는 사실, 피고인이 범행 장소를 사전에 답사하기도 한 것으로 보이는 등 이 사건 각 범행이 우발적이라고 하기는 어려운 것으로 보이는 사실, 피고인이 약 3년 만에 처와 헤어진 것으로 보이기는 하지만, 이 사건 범행 이전에 성인 여성과 결혼을 하여 아들을 두기도 하는 등 정상적인 가정생활을 하였던 것으로 보이고, 이 사건 각 범행 당시에도 직업적으로 운전을 하는 등 사회적, 직업적으로 지장을 받고 있다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고인에 대한 정신감정 결과에 의하더라도 피고인의 의식은 명료하고, 시간·장소·사람에 대한 지남력은 보존되어 있으며, 특별한 감정의 고조나 우울감은 관찰되지 않으며, 사고과정 및 내용상 망상은 없고, 지각 장애도 의심되지 않으며, 시험적인 판단력은 보존되어 있었던 것으로 판단되었으며, 피고인의 소아기호증이 이 사건 범행에 끼친 영향은 적고, 정신과적 치료 효과도 제한적이라고 하면서, 피고인의 소아기호증이 이 사건에 적은 부분 영향이 있었을 것이며, 정신질환으로 인하여 적은 정도의 심신미약 상태에 있었다고 판단한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 소아기호증이라는 정신적 장애가 있다는 사정 이외에 더 나아가 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다고 인정할 수 있을지, 피고인의 소아기호증의 정도가 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 심각하다고 인정할 수 있을지 의문의 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고인의 소아기호증의 정도 및 내용, 이 사건 각 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등에 관하여 나아가 심리한 다음, 피고인에게 인정되는 소아기호증이 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 심각한 것인지, 피고인에게 소아기호증의 정신적인 장애가 있다는 사정 이외에 그로 인하여 사물 변별능력이나 의사결정능력이 감소된 상태였다고 인정할 사정이 존재하는지를 검토하여, 피고인이 심신장애 상태에서 이 사건 각 범행을 범한 것인지의 여부에 대하여 판단하였어야 할 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이러한 사정에 대하여 구체적으로 심리, 검토하지 않은 상태에서 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다고 판단한 것은, 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제10조 / [2] 형법 제10조 / [3] 형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이소연외 4인 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 26. 선고 2006노557 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정, 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 결정 등 참조). 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정하고 있다고 하여도, 위 규정이 특수강도죄를 범하고 강간죄를 범한 자와 강제추행죄를 범한 자를 합리적 이유 없이 차별하여 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. 2. 강제추행상해의 죄는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있는 것이므로( 형법 제306조 참조), 제1심판결 선고 전에 피해자가 고소를 취하하였음에도 그 부분에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심의 조치는 적법하다고 할 것이다. 3. 판결 선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산할 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결 법원의 재량에 속하는 것이므로( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결 참조), 이에 따른 원심의 조치는 적법하고 이를 탓하는 상고이유는 이유 없다. 4. 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 헌법 제11조, 제27조, 제37조 제2항 / [3] 형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 서정 법무법인 담당변호사 이흥복외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 30. 선고 2006노232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 배임수재의 점에 대하여 배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 송금받은 3,000만 원이 차용금이라면, 이자나 변제기에 관하여 차용증을 작성하거나 최소한 구두로 약정을 하였을 것인데 피고인과 공소외 1 주식회사의 이사 공소외 2 또는 대표이사 공소외 3 사이에 그러한 약정이 없었던 점, ② 피고인은 2002. 5. 9. 공소외 1 주식회사로부터 돈을 받았다가 2년 8개월이 지난 2005. 1. 12. 이를 반환하였는바, 위 돈이 차용금이라면 피고인이 오랫동안 위 돈을 갚지 않고 있었으므로 공소외 2나 공소외 3이 피고인에게 그 반환을 요구하였을 것임에도 단 한 번도 그 반환을 요구하지 않은 점, ③ 공소외 2나 공소외 3은 피고인과 잘 알지 못하는 사이였음에도 아무런 담보도 없이 3,000만 원이나 되는 돈을 선뜻 빌려준다는 것은 매우 이례적인 일인 점, ④ 공소외 1 주식회사가 재건축사업 시행대행업체로 선정되기 위하여 제안서를 제출한 상태에서 피고인은 공소외 2에게 돈을 요구하였는바, 당시 시행대행업체로 선정되는 것이 확실하지 않은 상황에 있던 공소외 1 주식회사로서는 피고인의 요구를 들어줄 수밖에 없었던 점, ⑤ 피고인의 진술에 의하면, 피고인은 공소외 2 개인에게 돈을 빌려달라고 한 것으로 보임에도 공소외 2가 아닌 공소외 1 주식회사가 피고인에게 돈을 송금한 점, ⑥ 공소외 1 주식회사는 피고인에게 송금한 돈을 회계장부에 단기대여금으로 표시하였으나, 이는 공소외 1 주식회사가 정상적인 회사 자금으로 송금하였으므로 대여금으로 회계처리할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인은 2002. 5. 9.경 공소외 1 주식회사로부터 돈을 송금받은 후 이를 반환하거나 이자를 지급하고 있지 않다가, 조합원들로부터 2004. 11. 1., 같은 달 17. 및 2005. 1. 3. 등 3차례에 걸쳐 이 사건 조합의 운영과 관련하여 고소를 당하여 수사기관에서 조사를 받게 되고 그 무렵 피고인이 공소외 1 주식회사로부터 3,000만 원을 받았다는 소문이 나돌자, 2005. 1. 12. 갑자기 공소외 1 주식회사에 이자를 합하여 3,300만 원을 반환한 점, ⑧ 공소외 1 주식회사의 직원인 공소외 4는 원심 법정에서 “피고인이 공소외 1 주식회사에 3,300만 원을 반환하고 2～3일 후에 두 차례 전화하여 ‘사건이 계류되어 돈이 필요하니 위 돈을 피고인에게 반환해주도록 사장에게 보고해달라’고 말하였다”는 취지로 진술한 점, ⑨ 공소외 5는 원심 법정에서, 공소외 1 주식회사로부터 자신 명의의 계좌로 송금되어 온 3,000만 원을 현금으로 인출하여 피고인 또는 다른 사람에게 주었다고 진술하고 있는바, 위 돈이 피고인의 주장처럼 피고인이 공소외 2로부터 빌려 다시 공소외 6에게 빌려줄 돈이었다면 굳이 3,000만 원 전부를 현금으로 인출할 이유가 없을 것으로 보이는 점, ⑩ 공소외 3은 피고인에게 공소외 1 주식회사를 재건축사업 시행대행업체로 선정하여 달라는 부정한 청탁을 하고 위와 같이 3,000만 원을 공여한 것과 관련하여 배임증재죄로 형사처벌을 받았는바, 공소외 3이 형사처벌을 감수하면서까지 피고인에게 불리한 내용을 거짓으로 진술할 이유가 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2로부터 3,000만 원을 빌린 것이라는 피고인이나 공소외 6의 진술보다는 공소외 1 주식회사를 재건축사업 시행대행업체로 선정하여 달라는 취지로 3,000만 원을 주었다는 공소외 2와 공소외 3의 진술이 더 신빙성이 있다는 이유로, 공소외 2와 공소외 3의 진술 등을 증거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 배임수재죄의 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 업무상 횡령의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 조합이 공소외 7 주식회사에 잔치비용 1,000만 원을 지원해 달라고 요청하여 2003. 8. 13. 총무인 공소외 5 명의의 계좌로 송금받은 점, ② 공소외 5는 원심 법정과 수사기관에서 피고인의 지시로 위 돈을 인출하여 피고인에게 주었다고 진술하고 있는바, 공소외 5는 피고인으로부터 위 지시를 받을 당시의 상황에 관하여 매우 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라 공소외 5가 특별히 피고인에게 불리한 내용을 거짓으로 진술할 이유가 보이지 않는 점, ③ 공소외 5가 1,000만 원을 현금으로 인출하여 피고인에게 건네준 직후 피고인이 자신 명의의 계좌에 1,100만 원을 현금으로 입금하였는바, 피고인이 1,100만 원을 입금한 때가 수사를 받기 시작하던 때로부터 1년 6개월여 전이라는 점을 참작하여 보더라도 이 사건 조합의 조합장 이외 특별한 직업이 없어 별다른 수입이 없었던 것으로 보이는 피고인이 1,100만 원이나 되는 돈의 출처를 전혀 기억하지 못한다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 공소외 7 주식회사가 2003. 8. 13. 공소외 5 명의의 계좌로 이 사건 조합에 잔치비용 지원금 1,000만 원을 송금하였고, 피고인이 공소외 5를 통하여 이를 인출하여 피고인 명의의 계좌에 입금한 후 임의로 소비하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 도시 및 주거환경 정비법 위반의 점에 대하여 원심은, 이 사건 조합의 창립총회에서 감정평가수수료를 대여하는 것을 조건으로 사업계획서를 제출한 (명칭 생략) 사업단을 시공사로 선정하고, 위 조건을 포함한 가계약서가 작성되었다는 사정만으로 재산감정평가에 따른 비용이 조합예산으로 정하여졌다고 볼 수 없고, 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제48조 제6항이 주택재건축사업에 있어서 사업시행자가 종전의 토지 또는 건축물의 가격 등에 관하여 감정평가업자의 평가를 받고자 하는 경우의 평가방법에 관하여 규정하고 있고, 이 사건 조합의 재건축사업시행에 있어서 종전의 토지 또는 건축물의 가격 등에 관하여 감정평가업자의 감정 등이 예정되어 있다고 하더라도, 감정평가용역계약의 체결로 인하여 조합원에게 경제적 부담이 발생하는 이상 이 사건 감정평가용역계약은 법 제24조 제3항 제5호에서 총회의 의결을 거치도록 정하고 있는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 법 제24조 제3항 제5호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 형사소송법 제364조 제1항, 제2항은 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있으므로, 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있다고 할 것인데 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 99도3949 판결 등 참조), 피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간을 도과한 2006. 3. 14.에야 이 사건 감정평가용역계약을 체결한 피고인의 행위가 정당행위 내지 긴급피난에 해당한다는 주장이 담긴 변론요지서를 제출하였을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 피고인의 행위가 정당행위 내지 긴급피난에 해당한다고 보이지도 아니하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제357조 / [2] 도시 및 주거환경 정비법 제24조 제3항 제5호 / [3] 형사소송법 제364조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이호종 【원심판결】 부산고법 2005. 12. 29. 선고 2005노458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 업무상배임의 점 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도한 경우 회사에 가한 손해액은 통상적으로 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 적정가액으로서의 시가로 보아야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 나아가, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조에 의하여 비상장주식의 가액을 평가하는 경우에 순손익가치(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율)가 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식 총수)에 미달하는 때에는 순자산가치를 1주당 가액으로 평가하는 것인바, 실제로는 비상장주식의 순자산가치가 순손익가치를 초과함에도 불구하고, 당해 비상장회사의 최대주주인 법인의 대표이사 등이 비상장회사의 회계서류를 조작하여 자산가액을 평가절하하는 방법으로 순자산가치를 순손익가치보다 낮게 만든 다음 순손익가치 평가액을 기준으로 매매대금을 산정하여 주식을 매도하였고, 그 매매대금이 정상적인 순자산가치 평가액을 기준으로 산정한 최소한의 적정가액( 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 최대주주 보유주식에 대한 할증을 한 후, 법인이 특수관계자 외의 자에게 자산을 양도하는 경우 시가의 100분의 30을 차감한 가액까지 정상가액으로 보는 법인세법 시행령 제35조의 취지를 고려하여 30% 할인한 금액)에 미달한다면, 그와 같은 주식매매로 인하여 주식매도인인 법인이 입은 재산상 손해액은 적어도 매매대금과 위 적정가액 사이의 차액 이상이라고 봄이 상당하다. 한편, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 비상장회사인 공소외 2 주식회사의 발행주식을 전량 소유하고 있는 공소외 1 주식회사가 2003. 7. 1.경 피고인에게 위 주식을 매도할 당시 상속세 및 증여세법 제63조 및 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조, 법인세법 시행령 제35조의 규정에 따라 평가한 주식의 적정가액은 최소한 2,332,085,000원(당시의 순자산가치를 기준으로, 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 15% 할증하고 다시 법인세법 시행령 제35조에 의하여 30% 할인한 금액)임에도, 공소외 1 주식회사 사장인 제1심 공동피고인이 공소외 2 주식회사 회계책임자 공소외 3에게 지시하여 약 3억 원의 재고자산 감모 손실이 추가로 발생한 것인 양 회계관련서류를 허위로 기재하게 하는 등의 방법으로 공소외 2 주식회사의 자산가치를 손익가치보다 낮게 조작한 후 손익가치 평가액을 기준으로 산정한 가격인 2,159,986,400원에 매도함으로써 피고인에게 그 차액인 172,098,600원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고, 나아가 위와 같은 매매가격 결정 과정에서 피고인이 제1심 공동피고인 및 그의 지시를 받은 공소외 3과의 사이에 공소외 2 주식회사의 자산가치를 낮추는 방식에 관하여 협의하고 공소외 3으로부터 그 결과를 보고받는 등의 방법으로 제1심 공동피고인의 배임행위에 적극 가담한 것으로 판단하여 피고인을 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하거나 비상장주식의 거래와 관련하여 업무상배임죄와 공동정범 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피해자 공소외 2 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄. 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8963 판결 참조)에 해당한다고 할 것이고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다. 이 부분에 관하여 원심은, 피고인이 공소외 2 주식회사의 주식을 전량 매수함에 있어 매수자금 중 13억 6,000만 원 정도가 부족하자 사실상의 차기 대주주로서 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 4 및 회계책임자 공소외 3에게 회사자금을 인출해 달라고 지시하였고, 이에 공소외 3은 아무런 인적·물적 담보를 확보하지 않고 변제기일도 정하지 아니한 채 대주주대여금 명목으로 피고인에게 위 금액 상당의 회사자금을 대여한 점, 당시 피고인에게 위와 같은 방법 외에 달리 주식매수자금을 마련할 방법이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 위 차용금을 전혀 변제하지 않고 있다가 그로부터 불과 6개월 후 공소외 2 주식회사를 다른 회사에 처분한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 배임의 고의를 가지고 공소외 3의 배임행위에 적극 가담한 것으로 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 앞서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상속세 및 증여세법 제63조 제3항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조, 법인세법 시행령 제35조 / [3] 형법 제30조, 제356조 / [4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제30조, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2006. 8. 31. 선고 2006노550 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’는 실형뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함된다고 해석되며, 형의 집행유예를 선고받은 자가 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도, 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니라 할 것이고, 더구나 집행유예 기간 중에 죄를 범하였다는 역사적 사실마저 소급적으로 소멸되는 것은 아니다. 그러나 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결, 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조). 따라서 위 단서 조항이 형의 집행종료나 집행면제 시점을 기준으로 집행유예 결격기간의 종기를 규정하고 있는 만큼, 이를 무시한 채 유예기간이 경과되어 집행 가능성이 소멸되었기 때문에 집행종료나 집행면제의 시기를 특정할 수 없게 된 경우까지를 위 단서 조항의 요건에 포함된다고 볼 수는 없고, 상고이유의 주장과 같이 집행유예를 선고한 판결의 경우에는 그 유예기간의 장단 및 경과 여부를 불문하고 일률적으로 그 판결의 확정시로부터 3년간이 결격기간으로 되는 것으로 유추해석할 수도 없다. 또한, 이와 달리 집행유예 기간이 경과한 때를 위 결격기간의 종기에 해당하는 것으로 해석하는 것도 같은 이유로 허용될 수 없다 할 것이다. 그렇다면 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에 위 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와, 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한된다고 해석할 수 밖에 없다. 이에 반하여 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다 할 것이다. 이 점은 이 사건과 같이 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대한 기소 후 그 재판 도중에 유예기간이 경과한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 결국, 피고인에게 징역형의 집행을 유예한 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제62조 제1항, 제65조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2006. 10. 19. 선고 2006노837 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 저작물을 피해자의 승낙없이 무단으로 복제하여 웹사이트 갬플의 브이 쉐어 프로그램을 이용하여 불특정 다수인이 다운받을 수 있도록 전시함으로써 피해자의 저작재산권을 침해하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 피해자가 위 웹사이트 운영자에게 이 사건 저작물의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구한 적이 없다고 하여 피고인이 저작재산권 침해로 인한 죄책을 면할 수는 없는 것이다. 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 직권으로 본다. 형법 제57조에 의하면 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 반드시 유기징역이나 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 산입하여야 하는 것이고, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 범죄사실로 2006. 1. 13. 체포되었다가 당일 검사의 석방지휘에 따라 석방된 사실을 알 수 있으므로, 제1심이 피고인에 대하여 벌금형을 선고하면서 위 미결구금일수를 노역장유치기간에 산입하지 아니한 것은 법령을 적용하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것임에도, 원심은 이러한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건 저작물은 피해자가 스스로 창작한 것이 아니라 웹상에 개방된 소스들을 수집한 것에 불과하여 저작권법상 보호의 대상이 되는 저작재산권이라고 볼 수 없고, 또한 피고인이 불특정 다수인으로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 전시한 적도 없다는 것이나, 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다만, 앞서 본 바와 같이 미결구금일수를 전혀 산입하지 아니한 제1심판결은 위법하다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 행위는 저작권법 제97조의5에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 3. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 15. 선고 2004노1244 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라고 한다) 위반의 공소사실 중 피고인이 범죄수익인 정을 알면서 합계 1억 원을 더 수수하였다는 부분에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄라고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고인에 대한 범죄수익은닉규제법 위반의 공소사실 중 피고인이 공소외 1 (당 이름 생략)당 사무총장인 공소외 2로부터 공소외 1 (당 이름 생략)당이 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 수수한 정치자금(이하 ‘불법정치자금’이라고 한다)인 대선자금 5,000만 원을 그 정을 알면서 교부받아 범죄수익을 수수하였다는 부분에 대하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고인이 공소외 2로부터 교부받은 5,000만 원은 공소외 1 (당 이름 생략)당이 정치자금에 관한 법률에 정하지 않은 방법으로 모금한 후 공식적인 계좌에 입금하지 않은 채 보관하고 있던 대선자금 중 일부로서 전액 현금이었다는 점, ② 피고인이 위 돈을 교부받은 시기는 대통령선거가 임박한 시점이었다는 점, ③ 중앙당에서 지구당 등에 공식적으로 자금을 지원하는 경우에는 영수증 등 증빙자료를 만든 후 회계처리를 하고 이를 해당 선거관리위원회에 신고하여야 하나 공소외 2는 위 돈을 교부하면서 그러한 절차를 요구하지 않았고, 피고인 역시 현금을 수령하면서도 아무런 공식적인 회계처리절차를 밟지 않았다는 점, ④ 피고인 스스로도 검찰에서 위 돈이 불법정치자금이라는 점을 인정하는 취지의 진술을 한 바가 있다는 점, ⑤ 피고인은 공소외 3 (당 이름 생략)당 사무총장을 지낸 재선 국회의원으로서 정당의 재정 및 사무를 총괄하는 지위에 있었고 그 자신이 지구당을 운영해 왔으므로 정당의 공식적인 자금 용처나 그 집행방법에 대하여 잘 알고 있었다고 여겨지는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 돈이 불법정치자금일 수 있다는 점을 알면서 수수한 것으로 인정하기에 충분하다는 이유로, 이를 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 피고인이 범죄수익인 정을 알면서 위 돈을 수수한 것이라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. (1) 범죄수익은닉규제법 제4조의 ‘정을 알면서 범죄수익 등을 수수’하는 행위에 있어서 주관적 요건인 ‘범죄수익 등이라는 정’의 인식은 반드시 확정적인 것을 요하지 않고, 범죄수익 등일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로도 족하다 할 것이다. 그러나 범죄수익 등을 수수하였다고 공소가 제기된 피고인이 그 범의를 부인하는 경우에는 교부자 및 교부를 받은 사람의 신분과 서로의 관계, 수수의 경위, 시간과 장소, 수수되는 재물의 성질과 형태, 대가성의 유무 등 범죄수익 등이 수수될 당시의 모든 객관적인 상황을 참작하여 이를 인정하여야 할 것이고, 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다. (2) 이 사건에서 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 공소외 2로부터 위 돈 5,000만 원을 교부받은 사실이 있다는 것 자체는 인정하면서도 위 돈을 받을 당시에는 그것이 불법정치자금이라는 사정을 알지 못하였다고 주장하면서 그 범의를 부인하고 있다. (3) 그런데 원심이 피고인에 대한 범의 인정의 근거로 삼은 위 ①, ②의 사유와 관련하여 보건대, 기록의 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 (당 이름 생략)당은 2002년 제16대 대통령선거 당시 소속 국회의원 수가 가장 많은 정당으로서 가장 많은 국고보조금을 지급받고 있었고, 또한 가장 유력한 대통령후보를 내세우고 있는 정당으로서 당비, 후원금 등이 쇄도하여 피고인이 입당하였던 시기에는 대통령선거비용 등으로 사용하기 위한 상당한 규모의 합법적인 자금을 보유하고 있는 상태였는바, 대통령선거 직전에 공소외 1 (당 이름 생략)당에 입당한 피고인으로서는 그 선거일에 임박하여 사무총장인 공소외 2가 선거활동비 명목으로 지급하여 준 위 5,000만 원 역시 위와 같은 경위로 합법적으로 조성된 자금 중의 일부라고 생각하였을 수도 있을 것으로 보이는 점, 피고인은 공소외 1 (당 이름 생략)당 사무총장실에서 공소외 2로부터 위 돈을 지급받은 것으로서 그 수수방법이 특별히 은밀한 것도 아니었고, 또한 그 근접한 시기에 전국의 모든 지구당이나 피고인과 같이 공소외 1 (당 이름 생략)당에 입당하였던 다른 의원들에게도 비슷한 규모의 선거자금이 현금으로 지급된 바가 있어, 피고인으로서는 위 돈이 불법정치자금이라고 생각하기도 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인이 위 돈을 지급받을 당시는 대통령선거가 임박한 때였다는 점을 감안하여 보면, 선거운동을 위한 지출의 신속성과 편의성을 위하여 선거활동비를 현금으로 지급할 필요성도 있었을 것으로 보이는 점, 위 공소외 2나 공소외 1 (당 이름 생략)당의 재정국장인 공소외 4 등 그 누구도 위 돈이 불법정치자금이라는 사실을 피고인에게 고지하여 준 바가 없다는 점 등에 비추어 보면, 대통령선거가 임박한 시점에 현금으로 위 돈의 수수가 이루어졌다는 사유만으로 피고인도 당연히 그 교부 당시에 위 돈이 불법정치자금이라는 사정을 알았던 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 다음 원심이 든 위 ③의 사유와 관련하여 보건대, 피고인은 공소외 1 (당 이름 생략)당에 입당한지 얼마 되지 않았고, 또한 지구당위원장을 맡지도 아니하여 중앙당으로부터 공식적인 절차를 통하여 자금을 지원받았던 전례가 없었으므로, 공소외 1 (당 이름 생략)당의 합법자금과 불법자금의 규모나 지출방식 등에 대하여 잘 알지는 못하였을 것으로 보이는 점, 중앙당은 매년 12. 31. 현재의 지출내역 등을 다음해 2. 15.까지, 대통령선거에 있어서 선거기간 중의 정치자금의 지출내역 등은 당해 선거일 후 40일까지 관할 선거관리위원회에 보고하면 되는 것이었으므로{ 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제2항}, 피고인이나 공소외 2 등이 반드시 정치자금을 교부받거나 지출한 즉시 영수증 등 회계서류를 주고받아야 하는 것은 아니었다는 점, 통상 회계처리에 필요한 영수증 등의 서류는 필요한 경우에 당직자나 회계책임자 사이에서 작성·교부가 이루어져 왔다는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 사유만으로 위 돈이 불법정치자금이라는 사정을 알았다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 다음으로 원심이 든 위 ④의 사유와 관련하여 보건대, 피고인은 검찰 제2회 피의자신문조서 작성시에 검사로부터 “피의자는 공소외 5 (당 이름 생략)당에서 부총재를, 공소외 3 (당 이름 생략)당에서 사무총장을 지냈는데 피의자가 공소외 2 사무총장으로부터 받은 이런 자금이 당에서 공식회계처리 할 수 없는 자금이란 사실 정도는 알고 있지 않나요”란 질문을 받고 “글쎄 저는 공소외 2 총장으로부터 돈을 받을 때 그런 생각까지 하지는 못하였지만, 당에서 선거경비와 당무비용으로 회계처리 할 수 있는 용처는 규정에 정해져 있어 이런 비공식 활동비는 대개 회계처리하기 곤란하다는 생각은 듭니다.”라고 답변한 다음에, 다시 검사로부터 “피의자는 사업도 해 보았지만 당은 기업과 달라 비용을 가공계상하거나 수익을 누락하여 거액의 비자금을 조성할 수도 없으므로 결국 이렇게 회계처리 할 수 없는 자금은 당에서 비공식적으로 모금한 헌금일 수밖에 없지 않나요”라는 질문을 받고 “정당에서 지출하는 활동비라는 것이 원래 그런 것이 아닌가 생각됩니다. 한국정치의 원죄이지요”라고 답변한 사실이 있기는 하나(수사기록 제397-398면), 위 진술의 전체적인 취지 및 내용에 비추어 볼 때, 이는 불법정치자금의 수수에 대한 수사 당시의 피고인의 생각 내지 견해를 표명하고 있는 것에 불과하다고 할 것이어서, 그것만으로 피고인이 위 돈을 교부받을 당시에 위 돈이 불법정치자금이라는 사정을 알고 있었던 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 마지막으로 원심이 든 위 ⑤의 사유는, 정당의 사무총장을 지내거나 지구당을 운영하여 본 경험이 있는 사람이라면 누구라도 중앙당으로부터 교부받게 되는 자금이 불법정치자금일 수 있다는 사정을 알 수 있을 것이라는 점을 전제로 한 것으로 보이나, 그와 같은 전제사실의 존재를 인정할 만한 어떠한 증거도 없는 이 사건에서, 위와 같은 사유를 들어 당연히 피고인도 위 돈이 불법정치자금이라는 사정을 알고 있었던 것이라고 인정할 수는 없다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 범죄수익인 정을 알면서 위 돈을 수수한 것이라고 단정하여 피고인에 대한 이 부분 범죄수익은닉규제법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인의 잘못으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 범죄수익은닉규제법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 위 파기부분과 검사의 상고부분은 포괄일죄의 관계에 있고, 한편 원심은 위 파기부분과 피고인에 대한 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조, 형사소송법 제308조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한창석외 1인 【원심판결】 인천지법 2006. 9. 29. 선고 2006노1311 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한법’이라고 한다) 제11조 제1항 단서 제1호 (다)목 및 개발제한법 시행령 제13조 제1항, [별표 1] 제3호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 그들에게 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로, 위 조항에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 허용된다고 할 것이다 ( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도5197 판결 등 참조). 또한, 개발제한법 제30조 제2호 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이란 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고, 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말하는 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 참조). 따라서 이축허가를 신청할 자격이 없는 사람이 오로지 개발제한구역 내에 주택을 신축할 목적으로 철거 당시의 주택 소유자로부터 이른바 ‘이축권’을 양수하여 그 명의로 이축허가를 받았다면 이는 개발제한법 제30조 제2호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다 ( 위 대법원 2002도5197 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도6490 판결 등 참조). 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판례위반이나 개발제한법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호 (다)목, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호 / [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오동근 【원심판결】 부산고법 2006. 11. 22. 선고 2006노345 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제2호는 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품(이하 ‘의약품 등’이라고 한다)을 제조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 또는 허가된 의약품 등과 유사하게 위조 또는 변조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등에 대하여는 그 의약품 등의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서, 제2항에서는 이 경우 그 판매하거나 취득한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정하고 있는바, 죄형법정주의에 따른 엄격해석의 원칙 및 위 법규정의 적용을 받는 의약품 등 중에는 그에 대응하는 허가된 의약품 등을 상정할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려할 때, 위 법 규정 소정의 ‘소매가격’은 위 법 규정에 해당하는 의약품 등 그 자체의 소매가격을 가리키는 것으로 보아야 할 것이지 그 의약품 등에 대응하는 허가된 의약품 등 또는 위·변조의 대상이 된 제품의 소매가격을 의미하는 것으로 볼 것은 아니다. 2. 그런데 원심은, 법 제3조 소정의 ‘소매가격’은 위조의 대상이 된 제품을 기준으로 산정하여야 한다는 이유를 들어, 위조된 비아그라 및 시알리스 자체의 소매가격을 기준으로 산정하여야 한다는 피고인의 주장을 배척함으로써, 결국 위조된 의약품인 이 사건 비아그라 1,600정 및 시알리스 4,000정의 소매가격을 산정함에 있어 진품 비아그라 1정의 소매 가격인 15,000원과 진품 시알리스 1정의 소매가격인 16,000원을 기준으로 삼아 그 소매가격의 합계를 88,000,000원 상당으로 산정하고, 이를 판매하거나 판매 목적으로 취득한 피고인의 행위를 법 제3조 제1항 제2호, 제2항에 의율한 다음, 피고인의 나머지 상표법 위반죄와는 상상적 경합범으로 처리하고 관세법 위반죄와는 실체적 경합범으로 가중한 후 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 88,000,000원에 처하고 위 징역형에 대하여는 3년간 집행을 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 법 제3조 제1항 제2호 및 제2항 소정의 소매가격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다. 한편, 기록에 의하면 공소외 1은 이 사건 시알리스 4,000정을 공소외 2에게 3,500,000원에 판매하였고, 비아그라 1,600정을 1,720,000원에 판매하려다가 적발되었음을 알 수 있고, 부산세관의 감정서에는 이 사건 시알리스 4,000정의 시가는 6,400,000원, 비아그라 1,600정의 시가는 3,200,000원으로서 그 합계가 9,600,000원에 지나지 아니하는 것으로 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 비아그라 및 시알리스의 소매가격은 원심이 인정한 가액에 훨씬 미달하는 것일 여지가 충분하고, 따라서 원심의 위 법리오해는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없는바, 피고인의 이 법 위반죄는 원심이 유죄로 인정한 나머지 상표법 위반죄 및 관세법 위반죄와는 상상적 경합범 또는 실체적 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제26조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2006. 9. 28. 선고 2006노1567 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 약사법 제2조 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면, ‘의약품’이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, ‘한약’이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 절단 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도587 판결, 2003. 6. 13. 선고 2003도1746 판결 등 참조). 원심은 그 채용증거들에 종합하여, 피고인이 이 사건 점포에서 감초, 당귀, 황기 등의 한약재들을 별도의 표시가 없는 비닐 등에 담거나 아무런 표시가 없는 나무진열대 등에 넣어 보관, 진열하여 일반 소비자들에게 이를 판매하였는데, 일반 소비자들이 선택하여 요구하는 양만큼 저울로 달아 그램당 가격으로 계산하여 판매하거나 작두를 이용하여 잘게 썰어 비닐봉지에 넣어 판매하였을 뿐, 피고인이 임의로 위 물품들을 선택하거나 이를 혼합 또는 가공하여 판매하지 아니하였을 뿐만 아니라 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고나 용량, 용법에 대한 설명 등을 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 판매한 위 물품들은 사회 일반인에게 약사법 소정의 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 것이라고 할 수 없어 약사법 소정의 의약품에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 약사법 소정의 의약품에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 약사법 제2조 제4항, 제5항 / [2] 약사법 제2조 제4항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2006. 9. 15. 선고 2005노1611 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항의 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 사고 당시 피고인이 운전하던 승용차와 피해자들이 탑승한 화물차의 각 진행 속도와 방향, 충돌 부위와 각도 및 그로 인한 충격의 정도, 이 사건 사고로 인한 피해자들의 상해 부위와 정도, 특히 이 사건 사고로 인하여 외견상 쉽게 확인하기 어려운 좌상, 염좌 등의 상해만을 입은 피해자들이 교통사고 직후에 피고인과 정상적인 대화를 나누었고 사고 현장에 출동한 경찰관에게도 사고 상황에 관하여 구체적으로 설명한 점 등을 종합하여, 피해자들이 이 사건 사고로 인하여 피고인 등으로부터 구호를 받아야 할 정도의 상해를 입었다고 단정하기 어렵고, 나아가 피고인이 이미 목격자와 피해자들에게 자신의 신원을 구체적으로 알려 준 다음 경찰관들과 피고인의 아들 등이 사고를 수습하기 위하여 사고현장에 도착한 이후에 일시적으로 그 현장을 이탈한 것이기 때문에 교통사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하였다고 볼 수도 없다는 취지에서, 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 관하여 판결이유에서 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3에 정한 도주차량에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조) / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양미영 【원심판결】 대전고법 2006. 9. 29. 선고 2006노309 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 탈법방법에 의한 문서배부의 점에 대하여 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제93조 제1항 본문은 “누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있으므로 후보자가 되고자 하는 자가 그 성명 등을 나타내고 지지를 호소하는 내용의 인사장 등을 배부하는 행위는 위 규정에 위반된다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 이 사건 연하장을 발송할 당시에는 공소외 1 (당 이름 생략)당의 평당원이었다가 1개월 가량 후인 2006. 1. 31.에는 공소외 1 (당 이름 생략)당(시 이름 생략)시장 예비후보로 등록하였고, 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에는 공소외 2 (당 이름 생략)당(시 이름 생략)시장 후보로 입후보하였으므로 이 사건 연하장 발송 당시 피고인은 제4회 전국동시지방선거의 후보자가 되고자 하는 자에 해당하였다고 할 것인 한편, 그 연하장은 “범충청하나로 연합 상임의장 피고인”이라는 명의로 작성된 것으로서 “병술년은 꼭 성공하는 모습으로 우뚝 서겠습니다. 성원과 채찍 주십시오”라는 피고인에 대한 지지를 부탁하는 내용이 포함되어 있었으므로 피고인이 이러한 연하장을 ‘재대전서천군민회’의 회원 약 1,015명에게 발송한 행위는 위 법 제93조 제1항의 탈법방법에 의한 문서의 배부 금지 조항에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 창당대회 개최 제한 위반의 점에 대하여 법 제256조 제3항 제5호는 법 제140조 제1항의 규정에 위반하여 창당대회 등을 개최한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 법 제140조 제1항은 “정당이 선거일 전 120일(선거일 전 120일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 창당대회·합당대회·개편대회 및 후보자선출대회(이하 이 조에서 ‘창당대회 등’이라 한다)를 개최하는 때에는 다수인이 왕래하는 공개된 장소가 아닌 장소에서 소속당원(후보자선출대회의 경우에는 당해 정당의 공직선거후보자를 선출하기 위한 투표권이 있는 당원이 아닌 자를 포함한다)만을 대상으로 개최하여야 하되, 사회통념상 인정되는 범위 안에서 당원이 아닌 자를 초청할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 위 각 규정은 당원이 아닌 자를 사회통념상 인정되는 범위를 넘어서서 초대한 상태에서 창당대회 등을 개최하는 것을 금지하고 그 위반행위를 처벌대상으로 삼고 있는 것일 뿐, 그와 같이 초대받은 사람이 창당대회 등에 참석할 것까지를 요건으로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 이 사건에서 피고인이 창당대회 초청장 약 1,119장 가량을 당원이 아닌 동창생 또는 ‘재대전서천군민회’의 회원 등에게 발송한 후 창당대회를 개최한 이상, 설령 그 창당대회에는 당원만이 참석하였다고 하더라도 위 법 규정 위반에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 사조직 기타 단체의 설립 및 사조직을 이용한 선거운동의 점에 대하여 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 부분 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 4. 기부행위의 점에 대하여 법 제112조 제1항은 선거구 안에 있는 자 등에게 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 기부행위로 정의하면서, 제2항 제1호 (마)목에서는 “통상적인 범위 안에서 선거사무소·선거연락소 또는 정당의 사무소를 방문하는 자에게 다과·떡·김밥·음료(주류는 제외한다) 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위”를 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인이 범충청하나로연합의 사무실 겸 선거사무소로 쓰는 사무실 안에 식당을 설치하고 그 사무실을 방문하는 하루 평균 20명 이상의 사람들에게 떡국, 국수 등의 식사를 제공한 사실을 인정한 다음, 이는 위 법 제112조 제2항 제1호 (마)목의 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 관광경비 부담에 의한 기부행위 및 관광버스 안에서의 선거운동의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인의 지시를 받은 원심공동피고인 3이 공소외 3 등의 찬조를 받아 관광경비를 부담하여 공소외 4 등 110명에게 관광기회를 제공함으로써 기부행위를 하였다는 점에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 한편, 법 제60조의3 제1항 제2호 본문은 예비후보자가 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위를 허용하면서, 그 단서에서는 지하철역 구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 그러한 행위는 허용하지 아니하고 있는바, 중앙선거관리위원회규칙인 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제1호는 ‘여객자동차의 안’을 다수인이 왕래하거나 집합하는 장소의 하나로 규정하고 있으므로 예비후보자가 관광버스 안에서 명함을 주면서 지지를 호소하는 행위는 위 법 제60조의3 제1항 제2호의 규정에 위반된다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 윈심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 양형부당의 점에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 공직선거법 제93조 제1항 / [2] 공직선거법 제140조 제1항, 제256조 제3항 제5호 / [3] 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 제254조 제3항, 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 엄희준 【변 호 인】 변호사 김재권 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인 1 주식회사는 피고인 3 주식회사로부터 대구선 제3공구 노반공사 중 교량공사를 공사금액 15,160,200,000원에 하도급 받아 1999. 6. 28.부터 2005. 12. 31.까지 시공한 사업주, 피고인 2는 피고인 3 주식회사 현장소장으로 위 대구선 제3공구 철도이설노반공사를 총괄하는 자, 피고인 3 주식회사는 한국철도시설공단으로부터 경산시 하양읍 청천리 소재 대구선(동대구-청천간) 제3공구 철도이설 노반공사를 지분율 74%로 하여 피고인 4 주식회사와 피고인 5 주식회사와 공동 발주받아 상시근로자 800명을 고용하여 공사를 시공한 도급 사업주, 피고인 4 주식회사는 위 공사를 지분율 14%로 하여, 피고인 5 주식회사는 위 공사를 지분율 12%로 하여 위 피고인 3 주식회사와 공동 발주받아 공동으로 시공한 도급 사업주인바, 1. 피고인 1 주식회사는, 2005. 12. 29. 12:20경 경산시 하양읍 청천리 소재 청천역 내 육교철거작업 현장에서 해체된 육교지주대를 공소외 1이 조종하는 크레인으로 들어 올려 피해자 공소외 2(63세) 운전의 28t 트럭에 적재하는 작업 도중 인양용 슬링벨트가 끊어지면서 빔 기둥이 떨어져 작업중이던 위 공소외 2의 몸으로 떨어져 그가 현장에서 두개골개방골절로 인한 뇌손상 등으로 사망한 재해와 관련하여, 사업주는 작업중 물체가 낙하할 위험이 있는 장소로 인하여 작업 수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 해체작업을 하는 때에는 미리 해체 건물의 조사 결과에 따른 해체계획을 작성한 뒤 그 해체계획에 의해 적합하도록 하여야 함에도 불구하고, 해체작업계획서 작성 당시 승인된 와이어로프만을 사용하도록 계획이 되었음에도 피고인의 사용인인 공소외 3이 슬링벨트(섬유로프)를 사용하여 인양 작업을 함으로써 해체계획에 따른 작업을 하지 아니하고, 2. 피고인 2는, 위 일시, 장소에서 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 건설의 사업주는 그가 사용하는 근로자와 그의 수급인이 사용하는 근로자가 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 위와 같이 산업재해 예방을 위한 안전보건조치를 취하여야 함에도 불구하고 이를 행하지 아니하고, 3. 피고인 3, 4, 5 주식회사는, 위 일시, 장소에서 피고인들의 사용인인 위 피고인 2가 피고인들의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.’라고 함에 있다. 살피건대, 산업안전보건법은 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 ‘근로자’의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 하고( 산업안전보건법 제1조), 이 법에서 근로자라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자를 가리키므로( 같은 법 제2조 제2호), 같은 법 제23조, 제29조 등이 규정하고 있는 안전상의 조치의무 또한 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무로서 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용되는 것이다. 그런데 이 사건 증거에 의하면, 피해자 공소외 2는 (업체 이름 생략)이라는 상호로 사업자등록까지 마친 대구 (차량번호 생략)호 15t 카고트럭의 사실상 소유자 겸 운전기사로 피고인 1 주식회사는 작업량에 따라 2005. 12. 28. 20만 원, 이 사건 사고 당일인 같은 달 29. 30만 원의 임대료를 지급하기로 하고 운전기사인 피해자와 함께 위 카고트럭을 이틀간 임차한 사실, 피해자는 이미 해체되어 상차까지 마쳐진 철골을 트럭으로 운반하는 작업 외에는 아무런 임무가 없어 위 피고인 회사의 근로자들이 해체작업 및 상차작업을 하는 동안 운전석 등에서 작업하는 것을 쳐다만 보고 있었던 사실, 이 사건 사고는 철골작업자와 안전관리자가 점심을 먹기 위하여 자리를 비운 사이 피해자가 작업자들이 앞서 적재하여 둔 철골의 위치가 마음에 들지 않는다는 이유로 역시 이 사건 작업을 위하여 위 피고인 회사가 일일임대차계약에 의하여 임차 중이던 크레인 기사와 함께 임의로 상차된 지주대를 들어 올리다가 발생한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 사고 당시 피고인 1 주식회사와 피해자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하였다고 보기 어렵고, 따라서 피고인 1 주식회사는 산업안전보건법 제23조가 규정하는 안전상의 조치의무를 부담한다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인 1 주식회사에 대한 이 사건 공소사실 및 피해자가 위 피고인 회사의 근로자임을 전제로 하는 나머지 피고인들에 대한 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 판사 김연학	[1] 산업안전보건법 제1조, 제2조 제2호, 제23조, 제29조, 근로기준법 제14조 / [2] 산업안전보건법 제23조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이선정 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 23. 선고 2004노3204 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 조세범처벌법에 관한 법리오해의 주장에 대하여 (1) 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서, 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는 것인바, 조세의 징수는 납세의무자의 납세신고나 과세관청의 부과처분 등에 의하여 조세채권이 구체적으로 확정되는 것을 당연한 전제로 하므로 사기 기타 부정한 행위로써 위와 같은 조세의 확정을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우에는 그에 따라 조세의 징수 역시 당연히 불가능하거나 현저히 곤란하게 되어 국가의 조세수입이 침해된다는 의미에서 조세포탈죄를 구성한다는 데에는 의문의 여지가 없고, 나아가 비록 과세표준을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하지만 조세범처벌법 제9조의3이 규정하는 조세포탈죄의 기수시기에 그 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 징수를 면하는 것을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립할 수 있다고 할 것이다. 다만, 조세가 일단 정당하게 확정되면 국세기본법 제38조 이하의 제2차 납세의무에 의한 납세의무자의 확장과 같은 법 제42조의 물적 납세의무 및 일반채권에 대한 국세의 우선권의 보장, 그리고 체납처분을 통한 국세의 강제징수절차 등 조세채권의 만족을 위한 여러 가지 제도적 장치가 마련되어 있는 한편, 조세범처벌법 제12조 제1항이 체납자 또는 체납자의 재산을 점유하는 자가 조세를 면탈할 또는 면탈케 할 목적으로써 그 재산을 장닉(藏匿), 탈루하거나 또는 허위의 계약을 하였을 때를 체납자 등의 불법행위로서 따로 처벌하는 규정을 두고 있는 점 등을 고려하면, 조세의 확정에는 지장을 초래하지 않으면서 그 징수만을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위가 조세포탈죄에 해당하기 위하여는, 그 행위의 동기 내지 목적, 조세의 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 이유와 경위 및 그 정도 등을 전체적, 객관적, 종합적으로 고찰할 때, 처음부터 조세의 징수를 회피할 목적으로 사기 기타 부정한 행위로써 그 재산의 전부 또는 대부분을 은닉 또는 탈루시킨 채 과세표준만을 신고하여 조세의 정상적인 확정은 가능하게 하면서도 그 전부나 거의 대부분을 징수불가능하게 하는 등으로 과세표준의 신고가 조세를 납부할 의사는 전혀 없이 오로지 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 경우이어야 한다고 보아야 할 것이다. 대법원은 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등에서 판시한 바와 같이, “ 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다.”는 견해를 표명하여 왔는바, 이러한 판시가 조세포탈죄의 보호법익이 조세채권의 확정만으로 한정된다는 것을 전제로 한 것이 아님은 그 판문상 명백할 뿐 아니라, 조세의 징수의 불가능 등은 따로 문제가 되지 않은 사안에서의 판시이었으므로 앞에서의 설시가 종래 대법원이 표명하여 온 견해와 모순·저촉되거나 배치되는 것은 아니다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 허위의 수출계약서를 작성하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받아 영세율로 금괴를 구입하고서도 이를 가공·수출하지 않은 채 구입 즉시 구입단가보다 낮은 가격에 국내 업체에 과세금으로 전량 판매하면서 공급가액에 대한 부가가치세를 가산한 금원을 수령하는 방식으로 단 3개월간만 금괴의 구입 및 판매 영업을 한 다음 곧 폐업신고를 하였고, 금괴의 판매대금이 판매법인 계좌로 입금될 때마다 곧바로 이를 전액 인출하여 법인 명의의 재산을 거의 남겨두지 않았던 사실, 위 거래 중 일부 거래에 관하여는 그에 따른 세금계산서를 발행·교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출하였지만, 결국은 피고인들의 당초 의도대로 1999년도 제1기분 부가가치세 6,327,069,254원, 제2기분 부가가치세 531,223,900원을 그 납기에 납부하지 아니한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 거래방식은 처음부터 정당한 세액의 납부를 전제로 하면 손해를 볼 수밖에 없는 구조로서, 결국은 거래상대방으로부터 거래징수하는 한편 과세관청에 대하여는 책임재산의 의도적인 산일과 그에 이은 폐업신고에 의하여 그 지급을 면하는 부가가치세 상당액이 위 거래에서 상정할 수 있는 유일한 이윤의 원천이자 거래의 동기이었음을 알 수 있으며, 또한 사정이 이와 같다면 일부 거래에 관하여는 그에 따른 세금계산서를 발행·교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출함으로써 조세의 확정이 정상적으로 이루어졌다 하더라도, 이는 최종적으로는 피고인들로부터 금괴를 구입한 과세사업자가 과세관청으로부터 자신들이 피고인들에게 거래징수당한 부가가치세를 매입세액으로 공제받거나 환급받는 것을 가능하게 해 줌으로써 오히려 현실적인 조세수입의 감소나 국고손실을 초래한다는 의미 밖에는 없는 것이어서, 이를 전체적·종합적으로 고찰할 때 피고인들은 처음부터 부가가치세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 거래상대방으로부터 징수한 부가가치세액 상당 전부를 유보하지 아니한 채 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로만 부가가치세를 신고한 것에 지나지 아니하여 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 아무런 다를 바가 없고, 그에 따라 국가가 그 부가가치세를 징수하지 못한 이상 피고인들의 행위는 앞에서 본 법리에 따라 조세포탈죄에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 원심이, 피고인들의 일련의 행위가 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법상 조세포탈죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상상적 경합 및 면소판결에 관한 법리오해의 주장에 대하여 대외무역법 위반죄는 대외무역의 진흥을 통한 국제수지의 균형과 통상 확대를 보호법익으로 하고 있음에 반하여 이 사건 조세범처벌법 위반죄는 조세의 적정한 징수·부과를 통한 국가 조세수입의 확보를 보호법익으로 하고 있고, 위 대외무역법 위반죄는 법률이 예정하고 있는 외화획득행위를 하지 않음으로써 처벌되는 것임에 반하여 이 사건 조세범처벌법 위반죄는 조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 처벌 대상으로 삼는 것이므로, 양자는 그 직접적인 보호법익, 위반행위의 내용 및 태양, 가벌성의 근거 및 정도 등을 달리하는 별개의 행위로 인한 범죄라고 볼 것이다. 피고인 1이 허위의 수출신고서를 작성하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받고 그 수입에 대응하는 외화획득을 하지 아니하였다는 대외무역법 위반의 범죄사실에 관하여 이미 판결이 확정된 바 있으나, 위 각 법률에서 정하고 있는 구성요건을 충족하는 행위 전체를 놓고 평가하여 볼 때, 위 대외무역법 위반행위와 이 사건 조세포탈 범행 상호간에는 그 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실이 위 확정 판결의 공소사실과 기본적 사실관계에 있어 동일하므로 면소의 선고를 하여야 한다는 피고인 1의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상상적 경합 및 면소판결에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 본다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘연간 포탈세액 등’은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1. 1.부터 12. 31.까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다 ( 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 및 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결 등 참조). 한편, 조세범처벌법 제9조의3은 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로, 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제3조 및 제19조의 각 규정에 의하여 각 과세기간별로 그 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이른다고 할 것이고, 과세기간은 통상의 경우 제1기분은 1. 1.부터 6. 30.까지, 제2기분은 7. 1.부터 12. 31.까지이나( 같은 법 제3조 제1항), 사업자가 폐업한 경우에는 폐업일이 속하는 과세기간의 개시일로부터 폐업일까지( 같은 법 제3조 제3항)로 정해져 있으므로, 사업자가 폐업한 경우 부가가치세 포탈의 범칙행위는 폐업일로부터 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이른다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 위 제1기분과 제2기분 부가가치세의 포탈행위를 각각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조로 의율한 다음, 위 각 행위를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하였으나, 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인 1이 대표이사로, 피고인 2가 과장으로 각 근무하던 공소외 주식회사는 1999. 10. 25. 폐업하였다는 것이니, 1999년도분 부가가치세 중 제1기분 부가가치세 포탈의 범행은 그 신고·납부기한인 1999. 7. 25.이 경과함으로써, 제2기분 부가가치세 포탈의 범행은 폐업에 따른 신고·납부기한인 1999. 11. 19.이 경과함으로써 각 기수에 이른 것으로 보아야 할 것이고, 위 제1기분 부가가치세 포탈과 제2기분 부가가치세 포탈은 그 연도를 같이 하므로 전부를 포괄하여 하나의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 위반죄로 의율하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 각 행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 이에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하고 말았으니, 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결 등 참조). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 조세범처벌법 제9조 제1항의 법리와 관련하여 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 전수안의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 전수안의 별개의견은 다음과 같다. 다수의견의 요지는, 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 확정을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우에 성립함은 물론이고, 나아가 비록 과세표준과 세액을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 않더라도 조세범처벌법 제9조의3이 정하는 조세포탈죄의 기수시기에 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 포탈을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위의 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립하는 것으로 보아야 하고, 따라서 납세의무자가 처음부터 조세의 징수를 회피할 목적으로 사기 기타 부정한 행위로써 그 재산의 전부 또는 대부분을 은닉 또는 탈루시킨 다음 정상적으로 과세표준을 신고하였으나, 그러한 신고가 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 등의 요건을 갖춘 경우에는 조세포탈죄의 성립을 인정하여야 한다는 것이다. 그러나 위와 같은 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. 첫째, 다수의견에 따르게 되면 결국 납세의무자로부터 조세채무의 정당한 신고가 있었는지의 여부를 불문하고 조세의 징수만을 불가능 또는 곤란하게 한 행위가 있는 경우에도 조세포탈죄가 성립한다는 결론에 이르게 되는데, 이럴 경우 종래 신고·납세방식의 조세에 있어서 조세포탈범의 구성요건은 “사전소득은닉행위 + 무신고 또는 과소신고행위”로 이루어지고 “무납부 또는 과소납부행위”는 “무신고 또는 과소신고행위”에 당연히 수반된 결과에 지나지 않는 것으로 보았으나, 앞으로는 그 구성요건에 “책임재산 은닉행위 + 무납부 또는 과소납부행위”를 포함시켜 파악할 것이고, 따라서 납세의무자로부터 조세채무의 정당한 신고가 있었는지 여부는 법률상 별다른 의미를 가지지 못하고 오로지 징수권의 침해가 있었는지 여부에 따라 구성요건 해당성 여부가 판가름나게 되어 신고·납세방식의 조세의 본질에 반하는 결과가 초래될 것이다. 둘째, 대법원이 그 동안 조세포탈범의 중요한 구성요건 요소인 “사기 기타 부정한 행위”가 되는 ‘사전소득은닉행위’를 과세대상이 되는 당해 소득(과세표준) 자체를 은닉하는 행위라고 보아 왔음에 반하여, 다수의견은 “사기 기타 부정한 행위”가 있었는지 여부를 종전의 과세표준은닉행위라는 관점에서가 아니라 납세의무자의 책임재산 일반을 감소시키는 부정한 행위로 보고 있는데, 이렇게 되면 조세포탈범의 구성요건 요소인 “사기 기타 부정한 행위”의 범위가 지나치게 넓어져 그 행위의 정형성이 무너지게 될 것이고 종국에는 죄형법정주의의 원칙이 흔들리게 될 것이 아닌지 우려된다. 셋째, 다수의견은 조세범처벌법 제9조의3이 정하는 조세포탈죄의 기수시기에 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 결과를 발생시킨 경우 조세포탈죄가 성립한다는 것인데, 다수의견과 같이 사기 기타 부정한 행위로써 납세의무자의 책임재산을 은닉·탈루시키는 행위가 있으면 조세채무의 신고 여부와는 상관없이 조세포탈죄가 성립하는 것이라면, 납세의무자가 책임재산을 은닉·탈루하여 조세의 징수를 불가능 또는 현저히 곤란하게 한 때 바로 범죄의 기수시기가 도래한 것으로 보아야 하므로, 신고납부기한이라는 기수시기를 따로 두고 있는 이유를 합리적으로 설명할 수 없다. 또 신고납부기한 전에 책임재산을 은닉·처분하기 위한 여러 가지 준비행위를 하였지만 실제 재산의 은닉·탈루는 신고·납부기한이 경과한 이후에 이루어진 경우 조세포탈죄의 성립을 인정할 것인지 여부가 문제되고, 이 경우에도 조세포탈죄가 성립하고 조세범처벌법 제9조의3이 정하는 바에 따라 신고·납부기한이 경과한 때가 기수시기가 된다고 하면 그 당시에는 납세의무자의 책임재산에 아무런 감소가 없었음에도 조세포탈죄의 성립을 인정하는 결과가 되어 부당하다. 넷째, 다수의견은 납세의무자가 정상적으로 과세표준을 신고하였더라도 그러한 신고가 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 경우에는 조세포탈죄가 성립하는 것으로 보아야 한다는 것인데, 과연 어떠한 경우가 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고가 형식적인 것에 불과하여 실질적으로는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 동일한 것으로 평가될 수 있는 경우인지 알기 어렵다. 이 사건을 보더라도 과세관청은 납세의무자(법인)의 부가가치세 신고에 의하여 그 신고내용대로 부가가치세 납세의무(조세채무)가 정상적으로 확정되었음을 전제로 하여 피고인들로부터 금지금을 공급받은 자에게 매입세액을 공제 또는 환급하여 주었을 뿐만 아니라, 법인의 제2차 납세의무자에게 피고인들이 신고한 내용대로 확정된 부가가치세를 부과·징수하는 절차에 나아간 것으로 보이는데, 그렇다면 과세관청 스스로도 피고인들의 이 사건 부가가치세 과세표준 및 세액의 신고가 형식적인 신고가 아니라 정상적인 신고에 해당하는 것으로 인정하고, 그 신고내용대로 구체적인 조세채무가 확정된 것으로 보고 있는 마당에 왜 형사절차에 있어서는 피고인들의 이 사건 부가가치세 신고를 실질적으로 신고하지 아니한 것과 동일한 것으로 평가하여야 하는지 의문이다. 다섯째, 다수의견에 따른다면 상속세나 증여세와 같은 부과과세방식의 조세에 있어서도, 조세채무의 정상적인 확정 여부와는 상관없이 조세의 징수를 불가능하게 하는 적극적인 부정행위와 징수불능이라는 결과가 발생하면 조세포탈범이 성립할 수 있는 것으로 해석할 여지를 남기게 되는데, 이렇게 된다면 종전에는 납세의무자가 상속재산의 은닉·처분 등으로 적극적인 기망행위를 하였으나 과세관청이 이에 속지 않고 은닉된 상속재산을 모두 파악하여 정당한 상속세액을 부과한 경우에는 조세포탈범이 성립하지 않는 것으로 해석하였던 데에 반하여, 앞으로는 과세관청이 납세의무자의 기망행위에 속지 않고 정당한 상속세액을 부과한 경우라고 하더라도 납세의무자가 부과된 상속세액을 납부하지 아니한 경우에는 조세포탈범이 성립하는 것으로 해석될 여지도 있어 조세포탈범의 구성요건적 행위를 종전보다 확장하게 되는 결과가 될 수 있다. 여섯째, 우리 세법은 납세의무자가 납부하여야 할 조세채무가 정당하게 확정되기만 하면 그 후 정당하게 확정된 세액을 징수하는 문제는 조세채무의 확정과는 다른 차원에서 별도로 규정하고 있다. 즉, 국세기본법은 과점주주 등에 대하여 제2차 납세의무를 부담하게 하거나 공동사업자 등에 대하여 연대납세의무를 부담하게 하는 등의 방법으로 그 납세의무자의 범위를 확장하고 있을 뿐만 아니라 그 집행절차에 있어서도 조세채권에 대하여는 일반채권에 우월하는 우선변제적 효력을 부여하고 있고, 나아가 국세징수법은 세무공무원에게 질문·검사권과 수색권을 부여하는 외에 그 체납절차에 있어서도 여러 측면에서 일반 채권자에 우선하는 우월적 지위를 부여하고 있다. 이와 같이 과세관청은 납세의무자로부터 징수하여야 할 정당한 조세채권이 얼마인지 구체적으로 확정되기만 하면 그 후 세액의 징수는 위와 같은 우월적인 지위를 부여한 세법상의 규정에 따라 징수할 수 있고, 이 사건의 경우에도 피고인들은 자신들이 납부하여야 할 부가가치세 과세표준과 세액을 정상적으로 모두 신고하였고 과세관청에서도 그러한 신고내용에 따라 조세채권이 정당하게 확정되었음을 전제로 하여, 과점주주에 대한 제2차 납세의무통지 등 확정된 정당세액을 징수하는 절차에 들어간 것으로 보인다. 사정이 이러하다면, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 정당한 조세채권의 확정을 방해하거나 지장을 초래하는 행위를 처벌하는 규정으로 이해하여야 하고, 다수의견에서와 같이 정당한 조세채권의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하더라도 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 되는 결과가 발생한 경우까지 처벌하는 규정으로 볼 수는 없다. 이러한 점은 조세범처벌법이 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄와는 별도로 그 제12조에서 체납자 또는 체납자의 재산을 점유하는 자가 조세를 면탈할 또는 면탈케 할 목적으로 그 재산을 장닉·탈루하거나 또는 허위의 계약을 하였을 때에는 체납처분면탈죄로 처벌하는 규정을 별도로 마련하여 ‘포탈’과는 구별되는 용어로 ‘면탈’이라는 용어를 사용하고 있는 점에 비추어 보더라도 분명하다. 이러한 이유에서 보면, 부가가치세와 같은 신고·납세방식의 조세에 있어서는 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고에 의하여 그 조세채무가 구체적으로 확정되므로, 그 과세표준 및 세액을 신고할 때에 세법이 정하는 바에 따라 과세대상이 되는 공급가액 또는 거래내역 등을 실질 그대로 신고함으로써 정당한 세액의 조세채권이 확정되는 데에 어떠한 방해나 지장도 초래하지 않았다면 설사 납세의무자가 과세표준의 신고 이전에 조세를 체납할 의도로 사전에 재산을 은닉·처분하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 ‘사기 기타 부정한 행위’에 의하여 조세포탈의 결과가 발생한 것으로 볼 수는 없을 것임에도, 이와 다른 견해에 서서 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 조세포탈죄의 성립을 인정한 원심판결에는 조세포탈죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결은 이 점에서도 파기되어야 할 것이다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의3, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [3] 대외무역법 제19조 제3항, 제55조 제3호, 조세범처벌법 제9조 제1항 / [4] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 / [5] 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의3, 부가가치세법 제3조, 제19조 / [6] 조세범처벌법 제9조 제1항, 형법 제37조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김선규 【변 호 인】 변호사 김영선외 23인 【주 문】 피고인 2를 징역 10월에 처한다. 다만, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 형의 선고를 유예한다. 피고인 1로부터 55,600,000원을 추징한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 서산·태안지역을 지역구로 하는 열린우리당 소속 제17대 국회의원이고, 피고인 2는 공소외 1 주식회사의 대표이사 겸 회장인바, 1. 피고인 1은, 누구든지 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부받을 수 없음에도 불구하고, 2005. 8. 초순경 사우디아라비아에서 공소외 1 주식회사 제2공장 신설사업과 관련하여 그 부지 선정에 어려움을 겪고 있던 피고인 2에게 위 제2공장의 부지로 자신의 지역구인 서산 대산지역을 추천해 주었고, 2005. 8. 22.경 서산시 시장실에서 간담회를 개최하도록 주선하고 직접 참석하기도 하는 등으로 조규선 서산시장과 피고인 2 사이에 공장부지 및 공장 신설 계획에 대한 논의를 할 수 있도록 해 주었으며, 2005. 9. 23. 신라호텔에서 개최된 사우디아라비아 국경일 만찬 석상에서 피고인 2로부터 조규선 서산시장과의 위 간담회에서 논의되었던 서산시 추천의 공소외 1 주식회사 제2공장 신설 부지에 포함된 자연녹지 지역과 관련한 도시계획을 변경해야 한다고 한다는 말을 듣고, 위 피고인 2에게 ‘그 문제는 해결해야지요’라는 취지로 말한 후, 2005. 10. 5. 피고인 2에게 전화하여 위와 같은 문제해결에 대한 조규선 서산시장의 협조를 구했다는 취지로 ‘사업을 계속하여 추진하라’고 말하였고, 2005. 11. 3.경에는 공소외 1 주식회사 제2공장 신설사업팀 소속 실무자인 상무 공소외 2의 방문을 받은 자리에서 제2공장 신설사업계획서 등에 대한 설명과 함께 ‘일반지방산업단지지정 신청을 하면 잘 좀 되게 협조 부탁드립니다. 도와주시면 나중에 은혜를 갚겠습니다’는 부탁을 받았으며, 다시 2005. 11. 7.경에는 피고인 2로부터 ‘일반지방산업단지지정 신청을 하였으니 신경 좀 써 달라’는 취지의 부탁을 받고, 알았다고 하는 등 당시 용도변경 문제가 공소외 1 주식회사의 가장 큰 문제인 상황에서 서산 내에 공소외 1 주식회사의 제2공장 신설이 신속하게 추진될 수 있도록, 서산시장인 조규선의 권한으로 되어 있는 위와 같은 도시계획 변경 및 향후 일반지방산업단지지정 절차상 충청남도에 대한 의견제시와 관련하여, 위 피고인 2 및 그 지시를 받은 공소외 1 주식회사 직원들로부터 후원금 형태의 금품을 교부받는다 정을 인식하면서 이를 수수하기로 마음먹고, 2005. 12. 7.경 서산시 동문동 254-6 삼일상가 3층에 있는 국회의원 피고인 1 사무실 겸 후원회 사무실에서, 조규선 서산시장에게 공소외 1 주식회사의 제2공장 신설과 관련하여 위와 같은 도시계획 변경 등 문제를 해결하기 위하여 위와 같이 알선해 준 것에 대한 고마움 뿐 아니라 향후에도 제2공장 신설과 관련된 문제 해결을 위해 알선해 줄 것을 부탁하는 의미로 위 피고인 2로부터 후원금의 형식을 빌어 100만 원을 수수한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 달 20.경까지 사이에 위 피고인 2 및 그 지시를 받은 위 회사 직원 546명으로부터 100만 원 및 10만 원 등의 소액후원금 형식을 빌어 금원을 수수하는 등 공소외 1 주식회사의 서산 대산지역 제2공장 신설사업과 관련하여 조규선 서산시장의 권한으로 되어 있는 자연녹지의 공업지역으로의 용도변경, 일반지방산업단지지정 신청에 있어서 충청남도에 대한 서산시의 의견제시 등 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 5,560만 원의 정치자금을 기부받고, 2. 피고인 2는, 공소외 3, 4, 5, 2와 공모하여, 공소외 1 주식회사 본사뿐 아니라 4개 지역본부, 24개 지사 및 영천, 묵호, 제주 등에 소재한 주유소 등 회사 전체에 피고인 1이 조규선 서산시장에게 회사의 제2공장 신설과 관련하여 위 1항 기재와 같은 도시계획 변경 등 문제를 해결하기 위하여 위 1항 기재와 같이 알선해 준 것에 대한 고마움 뿐 아니라 향후에도 제2공장 신설과 관련된 문제 해결을 위해 알선해 줄 것을 부탁하는 의미로 자신이 먼저 위 피고인 1에게 후원금을 기부한 후 회사 직원들에게는 소액후원금 형태로 정치자금을 기부할 것을 지시하는 등 피고인 2 및 위와 같은 지시를 받은 공소외 1 주식회사 직원 명의로 위 피고인 1에게 후원금을 기부할 것을 마음먹고, 2005. 12. 7.경 서울 영등포구 여의도동 63에 있는 소재 공소외 1 주식회사 본사 피고인 2의 사무실에서, 피고인 2가 먼저 위 피고인 1에게 100만 원을, 위 공소외 3, 4, 5, 2는 각 10만 원을 각 후원하고, 위 공소외 3, 4를 통하여 그 정을 모른 채 순차적으로 지시를 받은 별지 범죄일람표 기재 위 회사 직원 542명으로 하여금 각 10만 원씩의 후원금을 송금하게 함으로써 위 회사 제2공장 신설사업에 있어 서산시장이 담당·처리하는 위 1항 기재 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 서산·태안지역 지역구 국회의원인 위 피고인 1에게 정치자금 합계 5,560만 원을 기부하였다. 【증거의 요지】 (생략) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 · 피고인 1 : 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제3호(징역형 선택) · 피고인 2 : 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제3호, 형법 제30조, 제34조, 제31조 제1항(징역형 선택) 1. 선고유예할 형(피고인 1) 징역 8월 1. 집행유예(피고인 2) 형법 제62조 제1항 1. 선고유예(피고인 1) 형법 제59조 제1항 1. 추징(피고인 1) 정치자금법 제45조 제3항 【변호인들의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 2에 대한 정치자금법 위반의 공소사실이 특정되지 아니하였는지 여부 가. 주 장 이 부분 공소사실 중 간접정범으로서 이론구성한 공소외 1 주식회사 직원 542명을 이용한 5,420만 원 기부 부분의 경우 피고인 2가 간접정범으로서 죄책을 부담하여야 할 기본적인 사실관계도 특정되어 있지 아니하여 위법하다. 나. 판 단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없을 것이다. 변호인 주장의 공소사실 부분의 경우 공소외 1 주식회사 직원들의 기부일시, 장소, 금액 및 그 소속을 구체적으로 적시하고 있어 그 구성요건 해당사실을 다른 사실과 충분히 구별할 수 있고, 피고인 2의 지시에 따라 이후에 이루어진 지시의 전달 과정 등이 공소사실에 일일이 적시되지 않았다 하더라도 이 법정에서 그 점에 관하여 충분한 심리가 이루어진 점에 비추어 피고인 2의 방어권 행사에 지장이 있다고도 보이지 아니하므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인들 사이에 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선이 있었는지 여부 가. 피고인들의 변호인은, 피고인 2나 공소외 1 주식회사 직원인 공소외 2가 피고인 1에게 공소외 1 주식회사 제2공장(이하 ‘제2공장’이라고만 한다)을 대산지역에 신축하고자 하는 계획과 관련하여 대산지역 주민들의 제2공장 입주반대 여론의 해결(이를 피고인들이나 그 변호인들은 민원문제라고 표현하고 있으므로, 이하에서는 ‘민원문제’라고만 한다)을 위한 도움을 요청하였고, 피고인 1 또한 민원문제 해결을 위하여 도와주겠다고 하거나 조언을 해 주었을 뿐이지, 피고인들 사이에 공무원인 서산시장 조규선이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 부탁하거나, 부탁받은 사실이 없다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 앞서든 각 증거들에 의하면, 피고인 2는 제2공장 신축부지를 구하기 위하여 고심하고 있던 중인 2005. 8. 초순경 사우디아라비아에서 우연히 피고인 1을 만났는바, 그 자리에서 피고인 1이 피고인 2에게 자신이 제2공장을 그 지역구인 서산 대산지역에 유치하겠다고 말한 사실( 공소외 1 주식회사는 이미 대산지역을 제2공장 신축을 위한 유력한 후보지로 보고 그 직원들인 공소외 2 등이 2005. 7.경 대산지역과 서산시청을 방문한 적이 있었다), 그 후 피고인 2는 제2공장 신축의 대안으로 계획하고 있었던 인천정유 입찰이 실패하자 피고인 1에게 전화하여 제2공장 신축과 관련하여 조규선 서산시장을 만나게 해 달라고 부탁하였고, 이를 승낙한 피고인 1은 조규선 서산시장에게 전화하여 공소외 1 주식회사가 제2공장을 대산지역에 신축할 의향이 있으니 만나보라고 권유하였으며, 이를 계기로 2005. 8. 22. 서산시청 시장실에서 위 조규선과 피고인 2, 1 및 공소외 1 주식회사 관계자, 서산시청 담당직원들이 참석한 간담회가 개최되었고, 그 간담회에서 서산시청측에서는 공소외 1 주식회사가 제시한 지역 중 일부를 그 인근 지역으로 대체하여 자연녹지 약 33만 평(도시관리계획 기본계획상으로 공업지역이었기 때문에 용도변경이 가능하다)이 포함된 약 70만 평을 제2공장 신축부지로 제시하였고, 당시 위 자연녹지지역의 도시계획변경 문제가 언급되었는데 이에 대하여 조규선 서산시장이 긍정적인 태도를 보인 사실, 피고인 2는 2005. 8. 25. 제2공장 신설을 위한 태스크포스팀 회의에서 피고인 1과 도시계획변경 문제를 결부하여 말한 사실이 있고(당시 회의에 참석한 공소외 6이 작성한 메모에, ‘문의원, 도시개발계획에 반영시켜야 하겠음’이라고 기재되어 있다), 2005. 9. 23. 신라호텔에서 개최된 사우디아라비아 국경일 만찬 석상에서 피고인 1을 만나 ‘도시계획을 변경하여야 한다더라’는 취지로 말하였는데, 이에 피고인 1은 ‘그럼 해결해야지요’라는 취지로 대답한 사실(위 공소외 6이 작성한 메모를 보면, 피고인 2는 2005. 9. 26. 열린 위 태스크포스팀 회의에서 위와 같이 피고인 1을 만난 사실을 직원들에게 알렸음을 알 수 있다), 그 후 피고인 1은 2005. 10. 5. 피고인 2에게 전화하여, ‘사업을 계속하여 추진하라’는 취지의 말을 하였고, 피고인 2는 이를 피고인 1이 조규선 서산시장에게 도시계획변경과 관련한 말을 해둔 것으로 받아들인 사실(당시 통화시간은 106초였다), 한편 공소외 1 주식회사는 원래 개별공장 형식으로 제2공장을 신축할 계획이었는데, 서산시청 관계자의 조언에 따라 제2공장 신축부지 예정지 약 70만 평을 일반지방산업단지로 지정받기로 계획을 변경하였고, 피고인 2는 위 일반지방산업단지지정 신청이 임박한 2005. 10. 말경 위 공소외 2에게 피고인 1을 만나보라고 지시하였고, 이에 위 공소외 2는 2005. 11. 3. 제2공장과 관련한 사업계획서 등을 가지고 피고인 1의 사무실에서 피고인 1을 만나 제2공장 사업계획을 설명하고, 곧 일반지방산업단지지정 신청을 할 것인데 신청을 하면 잘 좀 되게 협조 부탁드린다고 말한 사실, 그 후 피고인 2는 일반지방산업단지지정 신청서가 서산시청에 제출된 2005. 11. 7. 피고인 1에게 전화하여 위 제출사실을 알리고 신경 써 달라는 취지로 부탁한 사실(통화시간 529초), 그런데 서산시는 2005. 11. 11. 위 지정신청에 대하여 관계 법령상 자연녹지지역에 대하여는 일반지방산업단지지정 신청 자체가 허용되지 않는다는 이유로 위 지정신청서의 접수를 거부한 사실, 이에 공소외 1 주식회사는 일반지방산업단지지정 신청을 위하여는 위 자연녹지지역의 용도변경이 선결과제임을 인식하고, 그 직원들이 서산시장이나 서산시청 담당직원들을 방문하여 조속한 용도변경을 요청하였으나, 서산시장이나 서산시청 담당자들은 그 무렵부터 대산지역 번영회 및 시민단체를 중심으로 하여 조직적으로 일기 시작한(위 번영회 회원들이 2005. 11. 23. 제2공장과 관련하여 서산시장을 방문하기도 하였다) 제2공장의 대산지역 입주를 반대하는 여론을 의식하여 그 민원문제부터 해결할 것을 요구한 사실, 이에 공소외 1 주식회사는 그 무렵부터 대산지역 이장 등 여론에 영향력 있는 인사들을 접촉하고, 지역주민의 동향을 파악하였으며, 서산지역 출신의 직원 박종성을 서산시에 상주시키기도 하였으며, 대산지역 영세민들에게 난방유를 공급하는 등 민원문제 해결을 위한 활동을 시작한 사실, 한편 조규선 서산시장은 2005. 12. 2. 전화로 피고인 2에게 용도변경을 서둘지 말아달라는 취지의 요구를 한 사실, 그런데 공소외 1 주식회사는 2005. 12. 22. 서산시청에 위 자연녹지지역의 용도변경을 요청하는 공문을 보냈고, 2006. 1. 6. 공소외 2가 서산시장을 방문하여 용도변경절차를 신속히 진행해 달라고 요청하였는데, 조규선이 서두르지 말라고 한 사실, 서산시는 2006. 1. 16. 용도변경은 주민제안사항이 아니라고 통보하여 사실상 공소외 1 주식회사의 조속한 용도변경 요구를 거부한 사실, 한편 피고인 2는 2006. 1. 24. 피고인 1을 만나 후원금으로 100만 원을 건넨 사실(이 부분은 공소사실에 포함되어 있지 않다), 그 후 공소외 1 주식회사는 제2공장 신축 예정부지 중 공업지역인 약 37만 평에 대하여만 먼저 일반지방산업단지지정 신청을 하기로 방침을 변경하여, 2006. 2. 8. 그러한 취지의 일반지방산업단지지정 신청서를 서산시청에 제출한 사실, 한편 공소외 1 주식회사로서는 제2공장 신설을 추진함에 있어 그 무렵 국제원자재 값이 상승하고 있었고, 제2공장의 신설을 위한 중요기자재 중 일부는 발주로부터 그 제작기간이 30개월 이상 걸리는 점에서 시급히 행정절차를 밟아야만(적어도 일반지방산업단지지정 절차가 개시되어야 했던 것으로 보인다), 이사회의 의결을 거쳐 부지 매수 작업 및 위 중요 기자재의 발주 등의 후속절차를 진행시킬 필요가 있었던 사실, 도시계획변경(용도변경)을 위하여는 시장이 입안하여 주민공람 등을 거쳐 도지사에게 송부하여야 하고, 일반지방산업단지지정을 위하여는 시가 신청서를 검토하여 요건에 부합하면 그대로 도에 전달하고, 차후 주민의견수렴절차 등을 거쳐 도에 의견을 제시할 수 있도록 되어 있는 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 공소외 1 주식회사측이 2005. 11. 중순경 이전까지 민원문제 해결을 위하여 어떠한 외부적 행동을 한 적이 없고, 실제 그 무렵까지는 주시하여야 할 정도의 조직적인 제2공장의 대산입주 반대 여론이 형성되지도 아니한 점, 공소외 1 주식회사측으로서는 도시계획변경절차나 일반지방산업단지지정 절차가 조속히 개시되어야 할 필요가 있었으므로, 비록 서산시장이 이에 대하여 긍정적인 입장을 취하였다고 하나 서두르고 있지는 아니하였으므로, 피고인 1을 통하여 그와 정치적 동지의 관계에 있는 서산시장 조규선에 대하여 영향력을 행사해 줄 것을 기대하면서 이를 부탁할 필요성이 있었다고 보이는 점, 국회의원으로서는 지역구 주민들과 기업사이에 이해관계가 상충하는 경우 내심은 어떠할 지라도 대외적으로는 지역구 주민들의 입장을 대변하여야 할 것이므로, 그러한 상황에서 기업측에서 국회의원에게 민원해결을 부탁하고 국회의원이 이를 긍정적으로 받아들였다는 것은 경험칙상 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 피고인 2가 피고인 1에게 민원문제 해결을 위한 부탁을 하였다는 피고인들의 변소에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고, 오히려 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 2와 공소외 2의 각 진술 부분이 신빙성이 있으므로, 결국 피고인 2나 공소외 2가 피고인 1과 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정 신청과 관련하여 대화를 나누고 나아가 협조를 부탁한 것은 피고인들의 변소와 같이 민원문제 해결에 대한 협조요청이 아니라 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정과 관련하여 서산시장에게 협조를 구해달라는 청탁 또는 알선 요청을 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 변호인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 정치자금을 기부받았다고 볼 수 있는지 여부 가. 피고인 1의 변호인은, 피고인 2 등이 제공한 정치자금은 피고인 1의 후원회에 귀속된 것이므로, 피고인 1이 이를 기부받았다고 볼 수 없다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 현행 정치자금법상 후원회를 통하지 아니하고는 정치자금을 수수할 수 없음에도, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나, 받을 수 없도록 규정하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 한 정치자금법의 입법 취지를 고려할 때, 적어도 그 후원회의 인적구성, 운영실태 등에 비추어 정치인 본인이 그 후원회를 실질적으로 관리하고 있다고 볼 수 있을 정도로 후원회가 형식적으로 존재하는 것에 불과하다면, 비록 정치자금이 후원회 후원금으로 후원회에 기부된 다음 후원회가 이를 정치인에게 기부하는 절차를 거쳤다 하더라도, 정치인 본인이 정치자금을 기부받은 것이라고 보아야 할 것이다. (2) 이 사건에 관하여 보면, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는, 피고인 1의 후원회는 그 사무실을 피고인 1의 서산사무실을 사용하고 있는 점, 위 후원회는 그 소속 직원을 전혀 가지고 있지 못하며 그 회계책임자인 공소외 7은 피고인 1의 보좌관이며, 후원회의 실질적인 업무를 처리하는 공소외 8은 피고인 1이 개인적으로 고용한 직원으로서 피고인 1의 정치자금 회계책임자임과 동시에 피고인 1의 변호사 사무실의 직원으로 등록되어 피고인 1의 변호사 업무까지 보조하고 있는 점, 공소외 8이 후원회 통장과 피고인 1의 정치자금통장을 함께 보관하고 있고, 그 각 통장의 입·출금에 관하여는 위 공소외 7의 지시를 받는 점, 공소외 7이 수시로 후원금의 현황 뿐만 아니라 정치자금의 현황까지도 피고인 1에게 보고한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체를 가지고 독립되어 있다기 보다는, 형식상 존재하고 있는 데 불과하다 할 것이고, 사정이 이러하다면 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 위 범죄사실 기재 정치자금 5,560만 원을 기부받았다고 인정함이 상당하고, 피고인 1이 피고인 2에게 위 정치자금의 기부를 요구한 적이 없다거나, 그에 관한 사전의 의사연락이 없었다고 하여도 이와 달리 볼 수는 없다. 따라서 피고인 1 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부하고, 기부받았는지 여부 가. 피고인들의 각 변호인은, 피고인들의 범의를 부인하고 있다. 나. 판 단 (1) 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, ‘금품’ 등을 수수한 사실은 인정되는 사안에 있어서 피고인이 그 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 참조). (2) 위 법리에 비추어, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는, 피고인들은 2005. 8.경 사우디아라비아에서 처음 만난 사이로서 별다른 연고가 없다는 점에서 피고인들 상호간에는 제2공장 신설과 관련된 부분 외에는 아무런 연결점이 없었던 점, 제2공장 신설과 관련하여 중요한 사정의 변경이 생길 때마다 대부분 피고인들 상호간에 의사연락이 있었던 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2가 개인적으로 정치자금을 기부하는데 그치지 아니하고 수 백명의 직원들을 동원하여 정치자금을 기부하였고, 그 수액이 무려 5,560만 원에 이르는 점, 피고인 1은 공소외 1 주식회사 직원들이 후원금을 기부하기 시작한 이후 공소외 7로부터 그 사실을 보고받았고, 그 후원이 끝난 후에는 공소외 7로부터 후원금 총액, 고액기부자, 공소외 1 주식회사 팀별 후원 금액, 공소외 1 주식회사 후원금 총액 등을 문서로 보고받은 점( 공소외 8은 2005. 12. 20. 후원회 통장을 폐쇄한 이후 위와 같은 문서를 작성하여 공소외 7에게 주었다고 진술하고 있고, 공소외 7은 공소외 1 주식회사 직원들의 후원금 입금이 끝난 이후 피고인 1에게 후원내역을 문서로 보고하였다고 진술하였다), 피고인 1은 2006. 1. 24. 피고인 2에게 ‘ 공소외 1 주식회사에서 많이 도와주셔서 감사합니다’라고 말한 점 등에다가 앞서 인정한 바와 같이 피고인들 사이에 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정과 관련한 서산시장의 사무에 관한 청탁 또는 알선행위가 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 위와 같은 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부하고, 기부받았다고 봄이 상당하고, 피고인들이 위와 같은 정치자금의 기부에 앞서 어떠한 의사연락이 없었다거나, 피고인 2가 공소외 1 주식회사 직원들을 동원하여 피고인 1에게 정치자금을 기부한 경위가 원래는 다른 국회의원에게 정치자금을 기부하려고 하다가 그 국회의원의 후원금 한도초과로 인하여 그 국회의원에게 정치자금을 기부할 수 없게 되었기 때문이라 하더라도 이와 달리 볼 수는 없다. (3) 따라서 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 5. 피고인 2가 직접 기부하지 아니한 5,460만 원 부분에 대하여도 피고인 2에게 그 죄책을 물을 수 있는지 여부 가. 변호인의 주장 첫째, 공소사실상으로 피고인 2와 공범관계에 있는 공소외 3, 4, 5, 2나 도구로 이용된 것으로 되어 있는 공소외 1 주식회사 직원 542명은 각자 피고인 1 후원회에 후원금을 기부할 의사로 자신의 돈으로 기부한 것이므로, 그들이 기부한 5,460만 원을 피고인 2가 기부한 것이라고 볼 수 없으며, 둘째, 공소외 4, 3, 5, 2(이하 ‘ 공소외 4 등 4인’이라고 한다)는 판시 정치자금 기부행위가 서산시장 조규선이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선을 부탁하는 것과 관련하여 이루어진다는 사실을 알지 못하였으므로, 피고인 2가 공소외 4 등 4인과 공모하였다고 볼 수 없으며, 셋째, 공소사실상으로 피고인 2가 도구로 이용한 것으로 되어 있는 공소외 1 주식회사 직원 542명은 스스로의 판단에 따라 피고인 1 후원회에 후원한 것이므로 그들이 기부한 5,420만 원에 대하여 피고인 2에게 간접정범으로서의 죄책을 지울 수는 없다. 나. 판 단 (1) 먼저, 피고인 2와 공모하였거나 피고인 2에 의하여 도구로 이용되었음이 인정되는 자들의 기부행위에 대하여는, 피고인 2에게 그 공범 또는 간접정범으로서 죄책을 물을 수 있으므로 피고인 2가 직접 기부한 100만 원에 한하여만 정치자금법위반죄가 성립할 수 있다는 취지의 주장은 이유 없다. (2) 다음으로 살피건대, 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는, 공소외 4는 이 사건 범행 당시 공소외 1 주식회사의 생산 및 관리 부분의 사장으로서 공소외 1 주식회사 제2공장 신축에 관한 보고대상자인 점, 공소외 3은 공소외 1 주식회사의 영업부분 사장인 점, 공소외 4 및 공소외 3은 판시 정치자금 기부 여부를 피고인 2와 함께 결정한 점, 공소외 3, 5는 공소외 1 주식회사 직원들의 판시 정치자금의 기부에 가장 적극적으로 가담한 것으로 보이는 점, 공소외 2는 공소외 1 주식회사 제2공장 신설의 실무책임자로서 피고인 1과 피고인 2의 관계를 가장 잘 이해하고 있는 자로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 공소외 4 등 4인은 피고인 2의 이 사건 범행을 인식하고 명식적 또는 암묵적 의사연락하에 그에 가담하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 2 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가사, 변호인의 주장과 같이 공소외 4 등 4인이 판시 정치자금 기부행위가 서산시장 조규선이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선을 부탁하는 것과 관련하여 이루어진다는 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 피고인 2는 공소외 4 등 4인의 기부행위에 대하여 아래에서 보는 바와 같은 이유로 간접정범으로서의 죄책을 져야 할 것이므로, 피고인 2의 죄책에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. (3) 또한, 우리 형법 제34조 제1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 한 자는 간접정범으로서 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있는 바, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 또한 앞서 든 각 증거에 의하면, 공소외 1 주식회사 직원들은 2005. 11. 말경 연말정산 안내 서류가 교부된 후, 혹은 그 이전에 정치인의 후원회에 10만 원의 범위 내의 소위 ‘소액후원’을 할 경우 그 후원금 외에 주민세까지 세액공제되어 연말정산에서 경제적인 이익을 볼 수 있다는 사정을 알고 있었는데, 피고인 2와 공소외 3, 4는 2005. 12. 초순경 소액후원자에게 위와 같은 세액공제혜택이 있다는 점을 이용하여 공소외 1 주식회사 직원들에게 피고인 1의 후원회에 소액후원을 할 사람이 있으면 하는 것이 어떻겠느냐는 취지로 유도해보기로 의사일치를 보았고, 이에 공소외 3, 4는 그 부하직원들인 공소외 5 또는 김상교, 하성기 등을 거쳐 순차적으로 본사 37개팀(영업부문 20개팀, 관리부문 17개팀), 생산부문(울산공장) 11개팀, 수도권, 충청, 전라, 경상 등 4개 지역본부 및 그 소속 24개 지사, 영천, 묵호, 군산, 인천, 제주 등 5개 지방저유소, 수도권, 서부, 경북, 경남 등 율활지소 등에 근무하는 직원들에게 피고인 1 피고인이 제2공장 신설부지로 예정되어 있는 대산지역을 지역구로 둔 국회의원이라는 사실과 정치인에게 소액후원을 할 사람이 있으면 피고인 1에게 하는 것이 어떻겠느냐는 뜻을 전달하고, 그 후원한 직원들의 명단까지 파악하도록 한 사실, 위와 같은 뜻을 전달받은 공소외 1 주식회사 직원들 중 별지 범죄일람표 직원 542명이 피고인 1의 후원회에 각 10만 원의 후원금을 기부한 사실, 위 직원들은 위와 같은 뜻을 전달받기 전에는 피고인 1의 후원회에 소액후원금을 기부할 의사가 없었는데, 위와 같은 뜻을 전달받은 후 소액후원금의 경우 세액공제혜택으로 인하여 실질적으로 아무런 경제적 손실도 없다는 점, 피고인 1이 제2공장 신설 예정부지인 대산지역을 지역구로 하는 국회의원이므로, 피고인 1에게 기부하는 경우 그들이 소속된 공소외 1 주식회사가 어떠한 도움을 받을 수도 있겠구나라는 애사심에서 나오는 막연한 기대감, 회사차원에서 후원을 유도할 뿐만 아니라 후원자 명단까지 파악함에 따라 느끼게 된 부담감 등으로 인하여(위 3가지 점을 모두 염두에 둔 직원들도 있고, 그 중 어느 하나 또는 두가지 점을 염두에 둔 직원도 있는 것으로 보인다) 위와 같이 전달받은 뜻에 따라 피고인 1의 후원회에 각 10만 원의 소액후원금을 기부한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 앞에서 본 바와 같이 공무원인 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 피고인 1에게 기부할 의사를 가지고 있던 피고인 2는 이러한 사정을 알지 못함으로 인하여 처벌되지 아니하는 위 공소외 1 주식회사 직원들로 하여금 피고인 1의 후원회에 기부하도록 교사한 것이라 할 것이므로, 위 직원들의 기부행위에 대하여 간접정범으로서의 죄책을 진다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 6. 피고인 1의 2005. 8. 22.자 간담회 주선이 정당행위에 해당하는지 여부 피고인 1의 변호인은, 피고인 1이 피고인 2와 서산시장인 조규선 사이의 2005. 8. 22. 간담회를 주선한 것은 정당행위에 해당한다고 주장하는바, 정치자금법 제32조 제3호 소정의 알선이라 함은 일정한 사항에 관하여 알선행위의 상대방이 될 수 있는 공무원과 제3자 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하고, 정당한 직무행위을 대상으로 하는 경우도 이에 포함된다 할 것이므로, 피고인 1의 위 간담회 주선 행위가 위 조문 소정의 알선행위에 해당할 뿐만 아니라, 위 정치자금법 제32조 제3호가 금지하는 것은 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나, 기부받는 행위이지, 그 알선 행위 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 피고인 1의 위 알선행위 자체가 위법성이 조각되는 정당행위라는 사정만으로 이 사건 정치자금법 위반죄가 성립하지 않는 것은 아니다. 따라서 이 부분 주장 또한 이유 없다. 【양형이유】 1. 피고인 1에 관하여 본다. 피고인 2가 피고인 1에게 정치자금으로 제공한 5,560만 원은 소액후원금으로서, 세액공제절차를 거쳐 국민의 세금으로 그 후원자에게 후원금에 10%를 가산하여 환급된다는 점에서, 결국 국민의 세금으로 판시 범행을 저지른 결과가 되므로, 그 죄질이 가볍지 않다 할 것이다. 그러나 피고인 1이 판시 정치자금을 기부받을 때까지의 행위를 보면, 적절한 공장부지를 찾지 못하면 중국으로 갈 수도 있는 제2공장을 피고인 1의 지역구인 서산지역에 유치하기 위하여 서산시장인 조규선과 피고인 2 사이의 간담회를 주선하고, 그 이후의 행정절차 과정에서 애당초 제2공장 신설부지로 대산지역을 추천한 입장에서 제2공장이 다른 지역으로 옮겨가지 않도록 하기 위하여 노력한 행위 자체는 지역구 국회의원으로서 할 수 있는 행위였다고 보이고, 나아가 그 과정에서 피고인 1이 서산시장 조규선에게 부당한 압력을 행사하였다거나, 조규선에 대한 정치적 영향력을 부당하게 이용하였다는 흔적이 기록상 전혀 나타나지 않는다는 점에서 피고인 1이 한 위 행위들에 대하여는 그 비난 가능성이 거의 없다 할 것이다. 또한, 피고인 1에게 소액후원금 제도가 시행된지 불과 2년도 지나지 아니하였고, 동종의 행위에 대한 처벌 선례가 없다는 점에서 그 위법성을 명확히 인식하고 있었다고 보기 어렵고, 피고인 1이 피고인 2에게 판시 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 먼저 요구하였다거나 사전에 의사연락이 있었다고 볼 아무런 자료가 없으며, 후원회의 구성 및 운영에 있어 국회의원과 완전히 독립적이길 기대하는 것은 아직은 무리라고 보여지는 점에서, 피고인 1의 판시 범행에 대한 비난가능성 또한 그리 중하지는 아니하다고 보인다. 이러한 사정들에다가, 아무런 전과가 없는 점, 판시 정치자금 5,560만 원을 추징하는 점, 2선 국회의원으로서 서산지역의 발전에 이바지해 온 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1로 하여금 판시 정치자금법 위반죄로 인하여 그 국회의원직을 상실하도록 하고, 향후 상당기간 동안 피선거권을 상실하게 함은 지나치게 가혹한 면이 있다고 판단되므로, 피고인 1을 징역형에 처하되, 그 형의 선고를 유예하기로 한다. 2. 다음으로 피고인 2에 관하여 본다. 피고인 2의 경우 자신의 목적을 달성하기 위하여 정당한 절차를 따르지 아니하고 음성적으로 지역구 국회의원인 피고인 1을 이용하였고, 나아가 소액후원금 제도는 결국 소액의 다수 후원자를 통한 정치문화의 발전이라는 목적을 위하여 국민의 세금으로 이를 보전하여 주는 것임에도 불구하고, 세액공제혜택이 있다는 점을 이용하여 수 백명에 이르는 공소외 1 주식회사 직원들을 동원하여 피고인 1에게 소액후원금을 기부하도록 한 점, 피고인 1이 먼저 피고인 2에게 이러한 기부를 요구하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 스스로 이 사건 범행을 기획하고 실행에 옮겼다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 아니하고, 특히 현재 증권거래법 위반죄 등으로 1심에서 징역 3년의 실형을 선고받아 항소심 계속중인 상황에서 자숙하지 않고 이 사건 범행에 나아간 점에서 피고인 1에 비하여 그 처벌의 필요성이 높다고 보인다. 그러나 피고인 2가 전문 경영인으로서 공소외 1 주식회사의 발전에 이바지하여 왔고, 해외자본이 대주주인 공소외 1 주식회사의 현실상 제2공장의 국내유치 자체가 경제적 가치를 입증하지 아니하면 어려울 수도 있었다는 점에서 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 제2공장 부지를 서산시 대산읍 내에 원활하게 확보하고, 그 경쟁력을 유지하기 위하여 공장신설을 위한 행정절차가 신속히 진행되도록 하기 위하여 판시 범행에 이른 점에서 참작할 바가 없지 아니한 점, 판시 범행으로 인하여 국민의 세금이 낭비된 데 대하여 반성하고 있고, 그 보전 차원에서 국가에 대하여 기부의사를 밝히고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 정상을 종합하여 보면, 피고인 2에게 실형을 선고하는 것은 지나치게 가혹하다고 판단되므로, 피고인 2를 상당한 기간의 징역형에 처하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수할 수 없음에도 불구하고, 판시 제1항 범죄사실과 같이 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 후원금의 형식을 빌어 합계 5,560만 원을 수수하였다는 부분에 관하여 보건대, 검사는 이를 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄로 의율하여 기소하였는바, 정치자금법이 후원회를 두고 있는 입법 취지에 비추어 보면, 후원회에 납입된 후원금은 일단 위 후원회에 귀속되었다가 해당 국회의원에게 기부되는 것이며, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에는 제3자 취득규정 또한 없으므로, 이 사건에서 후원회 계좌로 입금된 후원금이 결국 피고인 1의 정치자금에게 기부되었다고 하여 이를 피고인 1이 피고인 2로부터 재물을 취득한 것이라고 볼 수 없으므로( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 참조)(다만, 정치자금법 위반죄가 성립될 수 있음은 앞서 본 바와 같다), 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 2005. 11.경 공소외 1 주식회사가 서산시에 자연녹지지역 33만 평이 포함된 70만 평에 대해 일반지방산업단지지정 신청을 접수하였으나 서산시로부터 위 공장 예정부지에 자연녹지가 포함되었다는 이유로 위 신청 요청 서류를 반려받은 때로부터 다음해인 2006. 1.경까지 공소외 1 주식회사가 위 용도 변경 문제가 해결되어 조속히 일반지방산업단지지정을 받을 수 있도록 서산시청 등을 상대로 다각도로 노력하였고, 공장신설에 있어 각종 인·허가문제 등 사항에 관하여 알선하는 일과 관련하여 피고인 2로부터 정치자금을 기부받았다는 부분과 피고인 2가 이와 관련하여 판시 정치자금을 기부하였다는 부분에 관하여는, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 정치자금법 위반죄에 관하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 범죄일람표 : 생략 판사 김승표(재판장) 진광철 이상우	[1] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호 / [2] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호, 형법 제34조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 2인 【원심판결】 수원지법 2006. 11. 23. 선고 2006노2346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (이름 생략)중학교 교무실에서 위 학교 학생인 공소외 1 등이 있는 자리에서 같은 교사인 공소외 2에게 큰 소리로 “ 공소외 3은 지 아비가 양아치니까 아들도 양아치 노릇을 한다. 공소외 3 그 새끼는 내가 경찰서에 처넣을 거야.”라고 말하여 공연히 공소외 3의 아버지 공소외 4를 모욕하였다는 공소사실에 대하여, 당시 현장에 있었던 교사들인 공소외 2, 5는 피고인이 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다”라는 취지의 말을 하였을 뿐 위 공소사실과 같은 말을 한 적은 없다고 진술하고 있는 점, 피고인과 공소외 4는 언론보도 및 고소사건으로 인하여 불편한 관계에 있었던 점, 공소사실에 부합하는 진술을 한 공소외 1, 6은 공소외 3과 친구 사이였고 공소외 4의 요구에 따라 진술서를 작성한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 공소외 4· 공소외 1, 6의 진술은 믿기 어렵고 다른 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 검사는 상고이유에서 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다”라는 말만으로도 모욕죄가 성립한다고 주장하나, 그와 같은 표현으로 인하여 상대방의 기분이 다소 상할 수 있다고 하더라도 그 내용이 너무나 막연하여 그것만으로 곧 상대방의 명예감정을 해하여 형법상 모욕죄를 구성한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한창석외 1인 【원심판결】 인천지법 2006. 11. 16. 선고 2006노1280 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한법’이라고 한다) 제11조 제1항 단서 제1호 (다)목 및 개발제한법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 그들에게 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로, 위 조항에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 할 수 있다 ( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결 참조). 따라서 이축허가 신청을 할 권리가 없는 자가 철거 당시의 주택 소유자와 사이에 이축허가 신청을 할 권리에 관한 양도계약을 체결하였다고 하더라도 그와 같은 권리를 취득할 수 없는 것이다. 또한, 개발제한법 제30조 제2호 소정의 ‘사위 기타 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말한다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 참조). 결국, 이축허가를 신청할 권리가 없는 사람이 철거 당시의 주택 소유자와 사이에 이축허가를 신청할 권리에 관한 양도계약을 체결하였다고 하더라도 그 권리를 취득할 수 없는 것이고, 그와 같이 이축허가를 신청할 권리를 취득하지 못한 사람이 그 권리가 있는 철거 당시의 주택 소유자 명의로 신청을 하여 이축허가를 받았다면, 이는 개발제한법 제30조 제2호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6490 판결 참조). 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판례위반이나 개발제한법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호 (다)목, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호 / [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 20. 선고 2006노495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 수산업법 제75조(범칙어획물의 판매등의 금지)는 “누구든지 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.”고 규정하고, 수산업법 제52조, 제79조 등이 어업조정과 자원보호 등을 위하여 필요한 구체적 제한규정 및 이를 위반한 경우에 대한 벌칙까지 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라 제정된 수산자원보호령(2006. 7. 14 대통령령 제19611호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조(범칙포획·채취물의 판매 등의 금지)에서는 “ 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.”고 규정하고 있으며, 대게 암컷은 수산자원보호령 제11조에 의하여 포획이 금지되어 있다. 수산업법 제75조와 수산자원보호령 제29조를 비교해 보면 행위의 객체인 범칙어획물에 관한 부분만 다를 뿐 금지되는 행위는 ‘소지·운반, 처리·가공 또는 판매’로서 완전히 동일함을 알 수 있는바, 이 사건 공소사실 중 대게 암컷을 소지, 운반 및 판매하였다는 점에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조를 적용할 것인지, 아니면 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조를 적용할 것인지에 관하여 본다. 수산업법 및 수산자원보호령의 개정 과정에 나타난 범칙어획물의 판매 등 금지조항에 있어 그 객체인 범칙어획물은, ① 수산업법에 규정된 면허·허가 또는 신고 없이 한 채포금지조항( 수산업법 제57조)에 위반하여 채포한 수산동식물, ② 폭발물·유독물·전류 등 유해어법을 사용한 채포금지조항( 수산업법 제73조)에 위반하여 채포한 수산동식물, ③ 일정한 기간·체장 또는 체중·대게 암컷·어란 등 구체적·개별적인 포획금지조항( 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2)에 위반하여 채포한 수산동식물( 수산자원보호령 제29조), 나아가 ④ 수산업법 제75조처럼 추상적·일반적으로 ‘이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 채포’한 수산동식물 등 여러 유형으로 분류될 수 있다. 1972. 12. 30. 대통령령 제6434호로 개정된 구 수산자원보호령 제13조는 “면허·허가 또는 신고 없이 채포하거나 폭발물·전류나 유해물을 사용하여 채포하거나 제9조 내지 제11조의 규정에 위반하여 채포한 어획물은 소지·매매·교환·양도 양수하거나 판매의 목적으로 위탁 또는 수탁하지 못한다.”고 규정함으로써 위 ①, ②, ③ 유형이 구 수산자원보호령 제13조의 객체로 나열되어 있었을 뿐, 위 ④ 유형의 판매 등 금지조항은 구 수산자원보호령은 물론 구 수산업법에서도 규정하고 있지 아니하였으나, 1975. 12. 31. 법률 제2836호로 구 수산업법이 개정될 당시 제70조가 신설되어 “이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 채포한 수산동식물과 그 제품은 이를 판매하여서는 아니된다.”고 규정함으로써 수산업법에 위 ④ 유형이 범칙어획물 판매 등 금지규정의 구성요건으로 도입되기에 이르렀는바, 정작 당시 위 수산자원보호령에서 규정한 위 ①, ② 유형의 채포금지조항 자체는 구 수산자원보호령이 아닌 구 수산업법(당시 수산업법 제53조 및 제68조, 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 후에는 제57조 및 제73조)에 두고 있었고, 위 구 수산자원보호령 제13조의 금지행위의 유형은 ‘소지·매매·교환·양도 양수, 판매 목적의 위탁·수탁’으로서(1976. 7. 9. 대통령령 제8185호로 개정된 이후로는 제29조에 해당하며, 반출·수출 행위가 추가되었다), ‘판매’ 행위만을 금하는 위 구 수산업법 제70조( 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 후로는 제75조)의 행위유형과도 달랐다. 그러나 그 후 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 구 수산업법 제75조(범칙어획물의 판매등의 금지)가 개정되어, 앞서 본 위 구 수산업법 제70조( 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 후로는 제75조)와 비교할 때 그 행위의 객체(앞서 본 제④유형)는 그대로이나 금지행위의 유형이 “판매” 이외에 ‘소지·운반, 처리·가공’으로까지 확장되었고, 이어 1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 수산자원보호령 제29조가 개정되어 “ 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.”고 규정함에 따라 그 행위의 객체 중 위 ①, ②의 유형을 삭제하는 한편, 행위유형을 그 1년 전에 개정된 위 구 수산업법 제75조와 같게 하였고, 이와 같은 규정방식은 현재까지 계속되고 있다. 비록 1975. 12. 31. 위 구 수산업법 제70조의 신설 이후 현행 법 제75조에 이르기까지 계속 존치되어 온 ‘이 법에 의한 명령’이라는 표현의 문언상 의미만으로는 여전히 여기에 위 수산자원보호령의 각 채포금지조항들도 포함되는 것으로 해석될 여지가 있기는 하나, 앞서 본 두 현행 규정의 규정방식과 그 정비과정에 비추어 보면, 적어도 1995. 12. 30. 수산업법의 개정 및 1996. 12. 31. 수산자원보호령의 개정 이후로는, 수산자원보호령에 위임된 벌칙의 적용에 관한 한 수산자원보호령 제29조의 규정이 수산업법 제75조의 특별규정에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 수산업법에 규정된 채포행위의 금지조항( 수산업법 제57조, 제73조 등, 앞서 본 ① 및 ② 유형에 해당한다)을 위반하여 채포한 수산동식물의 소지·운반, 처리·가공 또는 판매한 행위에 관하여는 수산업법 제75조, 제95조 제9호가 적용될 것이지만, 수산자원보호령에 제29조에서 행위의 객체로 규정한, 수산자원보호령의 구체적·개별적 채포금지조항( 제9조 내지 제11조의2, 앞서 본 ③ 유형에 해당한다)에 위반하여 포획된 수산동식물을 소지·운반, 처리·가공 또는 판매한 행위에 대하여는 수산자원보호령 제29조, 제30조 제2호만 적용될 뿐, 수산업법이 적용될 여지는 없는 것으로 봄이 상당하다. 한편, 수산자원보호령 제3조(적용범위) 제1항에서는, “ 수산업법(이하 ‘법’이라 한다) 제52조의 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 법 제54조의2의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 법 제79조의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 법과 수산업법 시행령에 따라 규정이 있는 것을 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있기는 하나, 이는 동일한 사항에 관한 수산자원보호령과 수산업법 및 그 시행령의 규정이 상호 모순·저촉되는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과 같이 벌칙적용에 있어서 수산자원보호령 제29조가 수산업법 제75조에 대하여 특별법의 관계에 있는 경우에는 처음부터 그러한 여지는 없는 것이므로, 수산업법 제75조를 가리켜 위 법 제3조 제1항에서 말하는 ‘법과 수산업법 시행령에 따라 규정이 있는 것’에 해당한다고 보기 어려울 것이다. 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조가 아닌 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조가 적용된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	수산업법 제75조, 제95조 제9호, 수산자원보호령 제11조, 제29조, 제30조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 주호영외 3인 【원심판결】 대구지법 2006. 3. 31. 선고 2005노3657 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 업무상 배임의 점에 대하여 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 조합의 판공비는 조합의 위원장이나 위원장의 지시에 따라 조합의 부서장인 간부직원만이 사용할 수 있고 조합의 회계규정에 의하더라도 조합의 연락소장이 조합의 판공비를 사용할 수 있는 근거규정은 없는 점, 피고인 3은 연락소장으로 자리를 옮긴 피고인 1의 요청으로 조합판공비 지출용 법인카드를 새로이 발급하여 교부하여 준 점, 피고인 1의 위 법인카드 사용처와 금액 등에 비추어 그 사용목적 또한 조합을 위한 판공비의 용처와 부합되지 않는 점 등 여러 가지 사정을 종합하여, ‘피고인 1에게 조합의 판공비 지출용 법인카드에 대한 사용권한이 있고 그 사용처 또한 판공비의 사용목적에 부합된다’는 피고인 1, 3의 주장을 배척하고 위 피고인들에 대한 판시 업무상 배임의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 배임죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 업무상 횡령의 점에 대하여 조합 등의 단체에 있어서 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 그 용도 외의 사용은 그것이 조합을 위한 것이라고 하더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 불법영득의 의사를 부정할 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 나타난 바와 같이, (이름 생략)노동조합이 조합원들의 출퇴근 편의를 위하여 통근차량의 구입 및 유지에 사용하도록 그 용도가 엄격하게 제한된 자금을 (이름 생략)하역협회로부터 수령하여 위 조합의 ‘차량유지비’ 특별회계로 편성·운용하는 한편, 위 조합의 회계규정 제39조에도 ‘특별회계자금은 일반회계에 전용할 수 없다’고 분명하게 규정되어 있음에도 불구하고, 위 자금을 그 제한된 용도에 사용하지 아니하고 그 외의 용도인 조합간부 등의 유류비로 지급한 행위는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로서 횡령에 해당된다 할 것이다. 나아가 위 조합이 대의원대회의 결의를 얻어 ‘차량유지비’ 특별회계자금을 전용할 수 있다고 하더라도, 여기에서 말하는 특별회계자금의 전용에 관한 대의원대회의 결의는 그 전용 이전에 미리 이루어지는 사전 결의를 의미하는 것이지 그 전용 이후에 비로소 이루어지는 사후 결의까지 포함한다고 볼 수는 없을 것인데, 기록상 이러한 전용에 관한 대의원대회에서의 명시적인 사전 결의가 있었다는 사정을 찾아 볼 수 없다. 다만, 기록에 의하면, 위 조합은 이 사건 특별회계자금의 전용 당시를 전후하여 매년 대의원대회를 개최하여 직전 회계연도 결산 및 직후 회계연도 예산안을 결의한 사실을 알 수 있으나, 이와 함께, 그 예산안을 심의·의결함에 있어 일반대의원들에게 ‘차량유지비’ 특별회계에서 조합간부 등에 대한 위 유류비가 별도로 지출된다는 것을 알리지도 아니한 채, 단순히 운영위원회에서 이미 검토한 자료를 유인물로 나누어주고 그 구체적인 내역이나 결의에 관하여는 그 전권을 위임하는 형식으로 결의한 것에 불과한 사실, 당시 작성되어 대의원대회에 제출된 것으로 보이는 세입세출예산서의 기재에 의하더라도 위 유류비에 관하여 위 ‘차량유지비’ 특별회계의 용도인 통근버스 항목과 별도로 구분하지 아니한 채 그 항목의 일부로써만 열거하고 나아가 전혀 구체성이 없이 총금액과 함께 단순히 ‘업무유류비’ 내지 ‘기타유류비’라고만 기재한 사실도 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 이러한 예산서의 세출내역에 관한 기재는 일반대의원들로 하여금 그것이 과연 위 ‘차량유지비’ 특별회계자금 중 일부를 조합간부 등의 유류비로 전용하려는 것인지 조차도 제대로 알기 어렵게 하는 것이고 오히려 통근버스 관련 유류비인 것으로 오해될 여지가 다분하므로, 위 조합의 회계규정에서 위 특별회계자금의 전용을 금지하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 그 전용에 관한 아무런 설명도 없이 단지 위와 같은 자료만을 토대로 하여 대의원대회에서 예산안에 관한 결의를 하였다는 사정만으로는 위 자금의 전용에 관한 유효한 결의가 있었다고 볼 수도 없다. 그리고 이 사건 특별회계자금을 조합간부 등에 대한 유류비로 임의 전용함으로써 업무상 횡령의 범죄가 성립한 이상 그 후 이루어진 대의원대회에서의 결산 결의가 있었다는 사정은 위 특별회계자금을 전용한 이후의 사후적인 사정에 불과하므로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 업무상 횡령의 범죄사실을 각 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 횡령죄의 범의와 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 3. 직업안정법위반의 점에 대하여 피고인 2는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 판시 직업안정법위반의 점에 관해서는 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 민우 담당변호사 문흥수 【원심판결】 부산고법 2006. 11. 1. 선고 2006노539 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 구성요건 해당 여부에 관하여 공직선거법 제93조 제1항은 탈법행위의 수단을 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것’이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 휴대전화가 보편적으로 보급되어 일상생활화 된 이른바 정보통신시대에 있어 휴대전화 문자메시지는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 문자메시지로 전송한 글도 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 휴대전화로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 2006. 6. 27. 선고 2004도6167 판결 등 참조). 그리고 문자메시지를 대량으로 전송하는 행위는 불특정 다수인에게 문서 기타 이에 유사한 것을 교부하는 행위로 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘배부’에 해당하거나, 그 문자메시지를 수신한 휴대전화를 사용하는 사람이 마음만 먹으면 그 문자메시지를 볼 수 있도록 문서 기타 이에 유사한 것을 내붙이는 행위로 같은 항 소정의 ‘게시’에 해당한다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 문자메시지 대량 전송행위를 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄의 구성요건에 해당하는 것으로 인정한 조치는 옳고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 나. 이 사건 문자메시지 전송행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 것인지 여부, ‘통상적인 정당활동’에 해당하는지 여부 및 ‘당내경선운동’에 해당하는지 여부 등에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 공소외인으로 하여금 문자발송사이트인 매직엔을 이용하여 신년인사 명목으로 2006. 1. 3.부터 2006. 1. 7.까지 4회에 걸쳐 총 1,503명에게 “즐거운 명절 보내십시오 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 설날인사 명목으로 2006. 1. 25.과 2006. 1. 27. 2회에 걸쳐 총 1,658명에게 다시 같은 내용의 “즐거운 명절 보내십시오 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 대보름 명절인사 명목으로 2006. 2. 11.과 2006. 2. 12. 2회에 걸쳐 총 1,695명에게 “밝은 달처럼 가정에 행복이 가득하시길 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 14. 1,324명에게 “신항만 진해발전 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 20.과 2006. 3. 21. 2회에 걸쳐 총 1,642명에게 다시 같은 내용의 “신항만 진해발전 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 28. 1,300명에게 “ (정당명 생략)당 시의원후보 여론조사 감사드립니다. 시의원 후보 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 29. 1,537명에게 “ (정당명 생략)당 시의원 후보 많은 지지와 성원 부탁드립니다(태백, 경화, 병암 피고인 드림)”이라는 문자메시지를 각 전송하게 하였는데, 피고인은 2005. 7.경 (정당명 생략)당에 입당한 후 2006. 5. 31. 실시될 지방선거에 진해시의회 의원 후보로 출마하기 위하여 준비 중에 있었는바, 피고인이 위와 같이 시의원 후보로 출마하기 위하여 정치에 입문하기 전에는 신년, 설날, 대보름을 맞이하여 위와 같이 대량으로 휴대전화 문자메시지나 연하장을 보낸 적이 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 문자메시지를 보내게 된 동기에 대하여, ‘다른 정치인들이 문자메시지를 보내는 것을 목격하고 피고인 혼자만 문자메시지를 보내지 않는 것은 뒤지는 것이라는 생각에 공소외인에게 부탁하여 문자메시지를 보내게 되었다’고 스스로 진술하고 있는 점, 피고인이 연하장을 보내는 것을 대신하여 위와 같이 문자메시지를 전송하였다고 주장하나 피고인이 매년 1,500명 내지 1,600명의 사람들에게 연하장을 보냈다고 볼 자료가 없고 통상 연하장을 통하여 신년인사를 하더라도 연 1회에 그칠 뿐이고 위와 같이 신년과 설날을 맞이하여 거듭 같은 내용의 문자메시지를 보내고 대보름이라는 이유로 위와 같은 내용의 문자메시지를 보내는 것은 이례적이라고 보이는 점, 피고인으로부터 문자메시지를 전송받은 대상자들은 (정당명 생략)당의 당원이 아닌 자들이 대부분인 점, 문자메시지를 발송한 주체를 (정당명 생략)당 경남도당이나 진해시당으로 표시하지 않고 피고인으로 표시한 점, 피고인이 2006. 3. 28.과 같은달 29. 보낸 문자메시지 내용을 보면 자신을 (정당명 생략)당 ‘경선후보’로 표시하지 않고 ‘ (정당명 생략)당 시의원 후보’로 표시하여 당내경선을 대체하는 여론조사만을 목적으로 문자메시지를 보낸 것으로 보이지 않고, 2006. 5. 31. 지방선거에서 시의회 의원 당선을 목적으로 피고인이 (정당명 생략)당 시의원 후보임을 알림과 동시에 그 지지를 유도하거나 호소하는 내용임이 명백한 점, 피고인이 후보자로 출마한 (정당명 생략)당 진해시 지구당의 진해시의회 의원 후보의 당내경선 방법이 대의원이나 당원의 투표에 의한 것이 아니라, 여론조사기관을 통한 여론조사에 의한 것이었으므로, 피고인의 문자메시지 전송행위를 그 당내경선운동으로 볼 수 없는 점 등을 알 수 있다. 원심이, 위와 같은 사정들을 고려하여 위와 같은 문자메시지 대량 전송행위가 의례적이고 통상적인 인사치례이거나 통상적인 정당활동 또는 당내경선운동에 불과하다는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 문자메시지 대량 전송행위를 공직선거법 제93조 제1항 소정의 금지를 위반하는 공직선거법 제255조 제2항 제5호에 해당하는 것으로 인정한 조치는 옳고, 원심판결에 문자메시지의 내용 및 전송대상 인원에 관하여 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나, 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 요건, ‘통상적 정당활동’ 및 ‘당내경선운동’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조), ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 있어서 기부행위의 상대방들이 피고인의 선거구인 진해시 태백동, 경화동, 병암동 안에 있는 자라는 점을 인정할 증거가 없고, 또 그 상대방들이 피고인의 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적인 영향을 미칠 수 있는 사람으로서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 그 판단에 심리를 미진하여 사실을 오인하거나 공직선거법 제113조의 기부행위 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [2] 공직선거법 제113조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이재화외 2인 【원심판결】 대전고법 2006. 9. 28. 선고 2006노283 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인 8의 공직선거법 위반의 점 원심은, 피고인 8이 피고인 1로부터 (당 이름 생략)당 기간당원을 모집하겠다는 보고를 받고 이를 승낙하였으며 그 후 기간당원 모집 결과를 보고받은 사실은 인정되나, 더 나아가 피고인 8이 피고인 1로 하여금 기간당원 모집과정에서 피고인 8의 재선을 위한 선거운동을 하도록 하였다거나, 피고인 1이 피고인 8과 공모하여 그와 같이 선거운동을 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7의 각 정치자금법 위반의 점 정치자금법은 제2조 제5항에서 “누구든지 타인의 명의나 가명으로 정치자금을 기부할 수 없다.”고 규정하고, 제48조 제3호에서 ‘ 제2조 제5항의 규정을 위반하여 타인의 명의나 가명으로 정치자금을 기부한 자’를 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있으며, 한편 공직선거법은 제115조에서 “누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다.”고 규정하고, 제257조 제1항 제1호에서 ‘ 제115조의 규정을 위반한 자’를 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는바, 어느 정당의 소속 당원이 정당에 납부하여야 할 당비를 그 소속 당원 대신 납부하는 행위가 그 소속 당원에 대한 기부행위로서 위 공직선거법 제257조 제1항 제1호 위반죄에 해당하는 경우, 그 당비는 이를 기부받은 당원이 그 정당에 납부한 것으로 보아야 하므로, 이러한 당비의 대납행위를 그 소속 당원의 명의를 빌리거나 가장하여 스스로 정당에 정치자금을 기부하는 행위로서 위 정치자금법 제48조 제3호 위반죄에도 동시에 해당하여 위 공직선거법 위반죄와 상상적 경합관계가 된다고 볼 수는 없다. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 위 피고인들이 제4회 전국지방동시선거에서 피고인 8이 (당 이름 생략)당의 (시 이름 생략)시장 후보자로 공천될 수 있도록 하기 위하여 그를 지지하는 사람들을 당원으로 모집하고 그 중 당비를 내지 않은 사람들을 위하여 당비를 대신 납부한 사실을 인정한 다음, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 당비 미납자들을 위하여 그들이 납부하여야 할 당비를 대신 납부한 것에 불과하여 당비 미납자들에 대한 공직선거법 소정의 기부행위에 해당할 뿐, 위 피고인들이 당비 미납자들의 명의를 이용하여 (당 이름 생략)당에 정치자금을 기부한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 정치자금법 제2조 제5항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 8의 상고에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ‘ (이름 생략)회’는 피고인 8의 시장 재선을 위한 사조직으로 볼 수밖에 없고, ‘ (이름 생략)회’의 1차 모임에는 그 참여 대상자의 과반수에도 못 미치는 7명만이 모였을 뿐이고 그 모임에서 피고인 8의 참석을 희망하는 취지의 논의가 있었으며 회의 명칭의 결정이나 임원의 정식 선출 등 모임의 구체적 설립을 위한 절차는 2차 모임에서 이루어졌는데 그 모임에 피고인 8이 참여하였고, 그 후의 모임에도 피고인 8이 지속적으로 참여한 사정 등을 종합하면, 피고인 8이 피고인 1과 공모하여 자신의 시장 재선을 위한 선거운동을 위한 사조직인 ‘ (이름 생략)회’를 설립하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 (이름 생략)회가 사조직에 해당하는지 여부, (이름 생략)회의 설립시기, (이름 생략)회의 설립에 관한 피고인 8, 1의 공모 여부 등에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사조직 설립에 의한 공직선거법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	공직선거법 제115조, 제257조 제1항 제1호, 정치자금법 제2조 제5항, 제48조 제3호, 형법 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김명철 【원심판결】 서울동부지법 2006. 11. 9. 선고 2006노892 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항 본문은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “형을 ‘병과’할 경우에는 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 비록 형법 제62조 제1항이 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항이 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라 할 것이다. 또한, 하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있으므로, 그 인정을 위해서는 별도의 근거 규정이 필요하다고 할 것이다. 원심은 이와 달리 형법 제62조 제1항이 일부집행유예를 인정하고 있다고 보아 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결을 원용하여 피고인에 대하여 하나의 징역형 중 일부에 대한 집행유예를 선고하였으나, 위 판결은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 중 하나의 자유형에 대한 집행유예를 인정한 것으로서, 하나의 자유형 중 일부에 대하여 집행유예를 선고한 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기 부적절하다. 따라서 원심의 조치에는 집행유예에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 피고인의 상고이유에는 원심을 유지하여 달라는 주장 외에 별다른 주장이 들어 있지 않으므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 따라서 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 국선변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형법 제62조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 11. 28. 선고 2006노852 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 향후 위탁판매분을 외상판매분으로 전환하라고 지시하였을 뿐 아니라 이미 위탁판매되어 수금되는 돈을 쥬리아 화장품 판매대금으로 처리하라고 지시하여, 각 점포에서 수금된 위탁판매대금을 피고인이 운영하는 회사운영비로 임의로 사용하였다고 인정하는 한편, 주식회사 쥬리아가 이 사건 당시 공소외 주식회사에 대하여 채권을 가지고 있는 사실은 인정되지만, 두 회사 사이에 상계정산하기로 약정하였다거나 상계의 의사표시도 없는 상태에서 피고인이 공소외 주식회사에 귀속되어야 할 위탁판매대금을 임의로 사용하는 것은 횡령죄를 구성한다는 이유로 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 불법영득의 의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것들이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2006. 11. 15. 선고 2006노8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결 참조), 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1과 (업체명 생략)랜드 사이의 2000. 9. 2.자 공정증서에 의한 계약은 그 계약의 체결 경위, 체결 이후 공소외 1의 사용·수익 및 (업체명 생략)랜드 사이의 거래 경과 등에 비추어 보면, 이는 2억 원을 한도로 계속적 돼지사료 거래에서 발생하는 채무를 담보하기 위하여 공소외 1 자신이 운영하던 (이름 생략)농장 안의 증감 변동하는 집합물인 돼지 전체를 그 담보의 목적물로 제공한 유동집합동산의 양도담보계약에 해당한다 할 것이고, 이 양도담보계약은 2004. 2. 25. 공소외 1이 (업체명 생략)랜드에게 농장포기각서를 작성하여 주기까지 그에 기하여 담보권이 실행되거나 기타 다른 사유로 인하여 그 효력이 상실되거나 소멸된 것으로 보이지 아니하므로, 위 2000. 9. 2. 이후에 피고인이 공소외 1과 체결한 2002. 8. 22.자 공정증서와 2004. 2. 2.자 매매계약에 의한 각 양도담보계약으로써는 (이름 생략)농장의 돼지들에 대한 적법한 양도담보권을 취득할 수 없다고 판단하고, 여기에다가 ① 피고인은 공소외 1과 돼지사료 거래를 시작할 무렵부터 이미 (이름 생략)농장의 돼지들에 관하여 공소외 1과 (업체명 생략)랜드 사이에 양도담보계약이 체결된 사실을 알고 있었던 점, ② 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 돼지를 반출하기 전인 2004. 1. 10. 무렵 (이름 생략)농장의 각 돈사 출입문에 (업체명 생략)랜드 측의 2000. 9. 2.자 공정증서가 부착되어 있었고, 2004. 2. 25.에는 거기에 더하여 농장포기각서까지 부착되었던 점, ③ 피고인이 위와 같이 돼지를 반출하기 직전 공소외 1이 피고인에게 (이름 생략)농장의 돼지들에 대한 소유권이 (업체명 생략)랜드에게 있다는 사실을 말하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 돼지 반출행위 당시 그 돼지들이 피고인이 아닌 타인의 소유와 점유에 속함을 알았음에도 이를 불법하게 영득할 의사로 그 기재와 같이 돼지를 실어 갔다고 보아야 하며, 판시와 같이 피고인이 (업체명 생략)랜드의 돼지 출하를 방해한 행위는 (업체명 생략)랜드의 업무를 방해하는 위법한 행위로 보기에 충분하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 된다. 피고인의 돼지 반출 당시 관리인 공소외 2 등을 통한 공소외 1의 승낙이 있었다고 볼 수도 없을 뿐더러, 공소외 1에게 그러한 승낙 권한이 있었다고 볼 수도 없으며, 피고인은 당시에 그 돼지들이 피고인이 아닌 타인의 소유와 점유에 속함을 미필적으로라도 알았다고 보인다. 따라서 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 민법 제189조, 제372조[양도담보] / [2] 민법 제189조, 제249조, 제372조[양도담보] / [3] 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 인천시민 담당변호사 최명호외 3인 【원심판결】 인천지법 2006. 11. 9. 선고 2006노639 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건 기록과 원심판결을 살펴보면, 피고인에 대한 판시 횡령의 사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박찬준 【원심판결】 춘천지법 2006. 11. 17. 선고 2006노544 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위반, 법리오해의 점에 대하여 가. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 보면, 공소외 1의 집이 있는 곳에서 같은 리 288 토지 쪽은 폭이 좁은 논둑으로 되어 있어 경운기조차 통행할 수 없는 정도이고, 위 289-7, 289-2, 289-3 토지 쪽은 논·밭으로 되어 있을 뿐 아예 통로가 없음이 분명하므로, 원심이 이 사건 통행로 외에는 공소외 1과 공소외 2의 집과 밭에서 공로에 이르는 통로가 없다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙에 위배한 위법이 없다. 나. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 ‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다 ( 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조). 원심은, 그 판시의 채용증거들을 종합하여, 이 사건 통행로가 피고인이 상속받아 경작하고 있는 강원 횡성군 둔내면 자포곡리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 밭들을 따라 이어지다가 같은 리 (지번 5 생략) 대지와 (지번 6 생략) 밭에 다다르고, 이를 거쳐야 안쪽의 같은 리 (지번 7 생략) 대지, (지번 8 생략) 밭에 다다를 수 있는 사실, 공소외 1은 1995. 7.경 위 (지번 5 생략) 대지 및 (지번 6 생략) 밭을 매수하여 그곳에 거주하면서 위 (지번 6 생략) 밭을 경작하고 있고, 공소외 2도 1996년경 위 (지번 7 생략) 대지와 (지번 8 생략) 밭을 매수하여 그곳에 거주하면서 밭을 경작하고 있는 사실, 공소외 1이 위 토지를 매수할 당시에는 이 사건 통행로는 경운기가 지나갈 정도였고, 공소외 2가 위 토지를 매수하여 이 사건 통행로를 다닐 당시에는 현재의 통행로와 같이 차량 진행도 가능한 상태였던 사실, 앞서 본 바와 같이 공소외 1과 공소외 2는 이 사건 통행로를 거치지 않고는 일반 도로에서 자신들 소유 토지에 다다를 수 없는 사실 등을 인정하였다. 사실관계가 위와 같다면 이 사건 통행로는 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 것으로 일반교통방해죄에서 정하고 있는 육로에 해당한다고 할 것이고, 이는 사실상 위 통행로를 공소외 1과 공소외 2 2가구 외에는 달리 이용하는 사람들이 없다 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 일반교통방해죄에 있어서의 육로에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 상고논지도 받아들일 수 없다. 2. 판단누락의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 사건 통행로가 ‘육로’에 해당한다고 하여도 피고인의 행위가 정당방위, 정당행위에 해당한다는 주장을 명시적으로 하였는바{제1심에서의 2006. 6. 29.자 변론요지서(공판 99쪽), 원심에서의 2006. 11. 9.자 변론요지서(공판 148쪽)}, 이러한 주장은 형사소송법 제323조 제2항에서 정한 “법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실이 진술”에 해당하므로, 원심은 이에 대한 판단을 명시하였어야 할 것이다. 그러나 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어느 행위가 정당행위에 해당한다고 인정하려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는 것이며( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결, 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조), 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 하는 것인바( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 참조), 기록에 나타난, 이 사건 통행로의 현황, 개설시기 및 이용상황 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 통행로 중 폭 100ｍ 길이 부분을 포크레인으로 폭 2ｍ 정도로 굴착하고, 돌덩이까지 쌓아 놓은 행위가 정당행위나 정당방위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국, 원심의 판단누락은 판결 결과에 아무런 영향을 미친 바 없으므로, 이를 다투는 상고논지도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제185조 / [3] 형법 제20조, 제21조, 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 7. 선고 2006노21 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 관하여 본다. 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 이를 다시 제3자에게 역시 점유개정의 방법으로 양도하는 경우에는, 제3자가 그 동산을 선의취득할 수가 없으므로, 최초의 양도담보권자에게 어떠한 재산상 손해의 위험이 발생한다고 할 수 없고, 따라서 배임죄가 성립하지 않는다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1931 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2002. 11. 21. 이 사건 어선(20t 이하의 동력 어선이어서 선박등기법의 적용을 받지 않아 동산에 준하여 취급된다)을 피해자에게 점유개정에 의한 방식으로 양도담보로 제공한 후 2003. 8. 13. 이 사건 어선을 동생인 공소외인에게 매도하는 매도증서를 작성하고 공소외인을 어선원부상 소유자로 변경 등록하면서도 피고인이 계속 이 사건 어선을 점유하여 사용한 사실, 피고인과 공소외인은 담보대출기간의 연장 등을 이유로 위와 같이 공부상 명의만 변경하였을 뿐 아무런 실질적 권리이전은 없는 사실을 인정한 다음, 어선원부 등은 행정상 편의를 위하여 소유자를 등록, 변경하는 공부에 불과할 뿐 사법상 권리변동과는 무관하므로, 어선원부상의 소유자명의 변경만으로는 양도담보권자인 피해자에게 사실상 담보물의 발견을 어렵게 하여 어떠한 재산상 손해를 발생시킬 위험이 없다고 하여, 이 사건 배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 동산으로 취급되는 이 사건 어선에 있어서 어선원부 등은 행정상 편의를 위하여 소유자를 등록하는 공부에 불과하고 그로써 사법상 권리변동이 이루어지는 것이 아닌바, 앞서의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같이 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 어선법 제13조 / [3] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김학만외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 8. 선고 2004노388 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있으므로, 의사가 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에도 자신이 환자에 대하여 주된 의사의 지위에 있거나 다른 의사를 사실상 지휘 감독하는 지위에 있다면, 그 의료행위의 영역이 자신의 전공과목이 아니라 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하거나 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상, 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면, 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다( 대법원 1990. 5. 22. 선고 90도579 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 피해자의 주치의 겸 이 사건 병원 정형외과의 전공의로서, 같은 과의 수련의인 공소외 1이 피고인의 담당 환자인 피해자에 대하여 한 처방이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고(이는 공소외 1이 성형외과 영역과 관련한 처방에 대하여 이 사건 병원 성형외과 전공의인 공소외 2의 지시를 받았다고 하여 달리 볼 것이 아니다), 위 의무를 소홀히 한 나머지, 피해자가 공소외 1의 잘못된 처방으로 인하여 이 사건 상해를 입게 되었다는 이유로, 피고인에 대한 판시 업무상과실치상죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 형법상 업무상과실치상죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2006. 10. 19. 선고 2006노712 판결 【주 문】 원심판결 중 안전인증 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품 판매행위에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1이 구 전기용품 안전관리법(2005. 3. 31. 법률 제7441호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 정한 안전인증을 받지 아니한 채 2004. 8. 24. 안전인증대상인 전기보온기를 ‘제조’하여 2004. 8. 25.부터 2004. 9. 3.까지 4회에 걸쳐 안전인증의 표시 등이 없는 전기보온기를 ‘판매’하였고, 피고인 2 주식회사는 그 대표자인 피고인 1이 같은 위반행위를 하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인들이 2002. 9. 3.부터 2005. 3. 16.까지 4회에 걸쳐 같은 법에 정한 안전인증을 받지 아니한 채 안전인증대상인 전기보온기를 ‘제조’하였다는 내용의 같은 법 위반 범죄사실로 약식명령을 받아 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실과 위 약식명령이 확정된 범죄사실은 이른바 영업범으로서 포괄일죄를 구성한다 할 것이므로, 위 확정된 약식명령의 효력은 그 발령 이전에 행하여진 이 사건 공소사실에도 미친다는 이유로, 이 사건 공소사실 전부에 대하여 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 이에 대하여 검사는 상고이유로서, 비록 피고인들이 제조한 제품이 하나의 동일한 모델이라고 할지라도 이 사건 공소사실의 전기용품 제조·판매의 일시 및 장소는 위 약식명령이 확정된 범죄사실의 그것과 다르므로, 이 사건 공소사실과 위 확정된 범죄사실은 포괄일죄가 아니라 실체적 경합관계에 있다고 주장하지만, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인데, 이 사건 ‘제조’와 ‘판매’의 각 공소사실 중 구 전기용품 안전관리법에 정한 안전인증을 받지 아니한 채 안전인증대상인 전기보온기를 ‘제조’한 행위는 약식명령이 확정된 범죄사실인 같은 ‘제조’ 행위와 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이므로, 안전인증대상인 전기보온기 ‘제조’ 행위에 관하여 면소를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러나 나아가, 이 사건 공소사실의 안전인증을 받지 아니한 채 안전인증대상전기용품을 ‘제조’한 행위와 안전인증의 표시 등이 없는 전기용품을 ‘판매’한 행위도 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 수개의 행위태양이 동일한 법익을 침해하는 일련의 행위로서 각 행위 간의 필연적 관련성이 당연히 예상되어 있는 경우는 포괄일죄라고 볼 수 있을 것이지만, 구 전기용품 안전관리법은 제5조 제1항에서 안전인증대상전기용품 제조업자에게 안전인증대상전기용품의 모델별로 안전인증을 받을 의무를 부과하는 한편, 이와 별도로 제7조 제1항으로 전기용품수입·판매업자에게 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 판매하여서는 아니 될 의무를 부과하고, 위 각각의 위반행위에 대하여 제15조 제5호 및 제8호로 벌칙도 따로 규정하고 있을 뿐 아니라, 일반적으로 물건의 제조행위와 판매행위는 독립된 행위로서 그 판매행위가 제조행위에 수반되는 필연적 결과라거나 반대로 제조행위가 판매행위의 필연적 수단이라고 볼 수는 없으므로, 이 사건 공소사실인 제조행위와 판매행위는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄의 관계에 있을 뿐, 그 제조행위와 판매행위는 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2031 판결, 1984. 10. 23. 선고 84도1945 판결, 1999. 8. 20. 선고 99도1744 판결 등 참조). 그렇다면 이 사건 제조와 판매의 공소사실 중 구 전기용품 안전관리법에 의한 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 ‘판매’하였다는 부분까지, 위 확정된 약식명령의 ‘제조’ 행위에 대한 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 이 사건 공소사실 전부에 대하여 면소판결을 선고한 원심의 조치에는, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 안전인증 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품 판매행위에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 구 전기용품 안전관리법(2005. 3. 31. 법률 제7441호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제7조 제1항, 제15조 제5호, 제8호, 형법 제37조 / [2] 구 전기용품 안전관리법(2005. 3. 31. 법률 제7441호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제7조 제1항, 제15조 제5호, 제8호, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2006. 12. 7. 선고 2006노1023 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 제1심판결 제2면 제8행의 ‘제14호’를 ‘제15호’로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 학교보건법 제6조 제1항 제15호 및 구 학교보건법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19216호로 개정되기 전의 것)의 각 규정에 의하면, 학교환경위생정화구역 안에서 폐지 전 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’ 제2조 제10호의 규정에 의한 멀티미디어문화컨텐츠설비 제공업 시설을 하는 것은 원칙적으로 금지되어 있는바, 이는 변별력과 의지력이 미약한 청소년 학생들이 게임 등 컴퓨터를 이용한 각종 오락에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 방지하고, 출입과 이용에 아무런 제한이 없는 멀티미디어문화컨텐츠설비 제공업 시설인 이른바 피씨(PC)방을 이용함으로써 접하게 되는 유해한 정보 등을 차단함으로써 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 위 학교보건법 제6조 제1항 제15호가 영업의 자유를 침해하고, 죄형법정주의 및 포괄위임금지의 원칙을 위반하는 등 헌법의 규정에 위반된다고 할 수는 없다 ( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005두2582 판결 참고). 그러므로 상고를 기각하고, 제1심판결 제2면 제8행의 ‘제14호’는 ‘제15호’의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	학교보건법 제6조 제1항 제15호, 구 학교보건법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19216호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2006. 11. 22. 선고 2006노2329 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 공공기관의 기록물관리에 관한 법률 제29조 제1호와 사립학교법 제74조 제1항 제3호는 제재의 목적, 대상, 방법, 수단 등을 전혀 달리하고 있어서 사립학교법 제74조 제1항 제3호를 공공기관의 기록물관리에 관한 법률 제29조 제1호에 대한 특별규정이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공공기관의 기록물관리에 관한 법률 제29조 제1호 및 사립학교법 제74조 제1항 제3호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1이 (이름 생략)고등학교의 1999학년도부터 2001학년도까지의 수입결의서철 등 22권의 공공기록물을 무단으로 파기하였다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 형법 제16조가 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조), 피고인 1이 이 사건 서류의 보존기간이 3년인 것으로 오인하고 있었다고 하더라도, 위 피고인이 그와 같이 오인하게 된 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 1의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	사립학교법 제74조 제1항 제3호, 공공기관의 기록물관리에 관한 법률 제29조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손경식외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노1962 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 여러 사람이 공모·공동하여 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수한 경우에, 공범 상호간의 진술 내용이 일치하지 아니하는 등의 사유로 그 공범 사이에 실제로 수수한 가액을 알 수 없을 때에는 평등하게 추징할 수밖에 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	변호사법 제111조 제1항, 제116조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이수완외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 25. 선고 2004노3001 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)이 특허발명과 균등관계에 있는지 여부를 판단함에 있어서, 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 대상제품을 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되므로 허용되지 아니한다. 그리고 대상제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 특허출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 특허출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결, 2006. 6. 30. 선고 2004다51771 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 명칭을 ‘앨범대지의 연속 제조장치’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제24509호)이 최초 출원될 당시 그 출원서에 첨부된 명세서의 특허청구범위에는 원지의 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 통과하는 회수와 원지의 다른 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 통과하는 회수에 대하여 아무런 한정이 없었으나, 그 후 특허청 심사관으로부터 “하나의 건조실을 사용하는 데 따른 작용효과의 설명이 미흡하다.”는 등의 거절이유통지를 받자 이 사건 특허발명의 출원인은 그 거절이유를 극복하고 특허를 받기 위하여 심사관의 견해에 승복한다는 취지의 의견서와 함께 보정서를 제출하면서, 그 특허청구범위를 ‘원지의 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 2회 통과시키고, 다시 원지의 다른 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 2회 통과시키는 구성’으로 한정하고, 발명의 상세한 설명란에 “한쪽 면에 먼저 접착제를 도포하여 건조실을 두 번 통과하면서 완전 건조한 다음 롤러에 의하여 원지의 면을 전도하여 별도의 공정에 의하여 접착제를 도포하고 같은 건조실을 두 번 통과시켜서 원지의 양면에 형성된 접착층이 완전 건조됨으로써 종래와 같이 원지를 절곡함으로써 생기는 비능률성과 부정확성에서 오는 작업의 번거로움과 비능률성에서 벗어날 수 있고, 넓은 건조실을 구비할 필요가 없어서 경제적인 것이다.”라는 기재를 추가한 사실, 그런데 피고인의 앨범대지 생산기계는 원지의 일면을 점착제로 도포한 후 건조실을 1회 통과하고 다시 원지의 다른 일면을 점착제로 도포한 후 건조실을 1회 통과하는 방법으로 원지의 상·하면의 점착층을 건조하는 구성을 채용하고 있는 사실을 알 수 있다. 앞에서 본 법리와 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명의 출원인은 건조실의 작용효과에 관한 거절이유를 극복하고 특허를 받기 위하여 최초 출원 당시 ‘접착제가 도포된 원지의 상면 및 하면이 건조실을 각 1회 통과하는 구성’을 포함하고 있던 이 사건 특허발명의 특허청구범위를 ‘접착제가 도포된 원지의 상면 및 하면이 건조실을 각 2회 통과하는 구성’으로 한정하고 그에 따른 작용효과로서 ‘접착제의 완전 건조 및 건조실 공간의 축소에 따른 경제성’ 등을 발명의 상세한 설명에 추가하여 보정한 것이므로, 피고인의 앨범대지 생산기계와 같이 ‘접착제 내지 점착제가 도포된 원지의 상면 및 하면이 건조실을 각 1회 통과하는 구성’을 채용하고 있는 장치를 이 사건 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 앨범대지 생산기계가 이 사건 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되므로 허용되지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 앨범대지 생산기계가 이 사건 특허발명과 균등관계에 있다는 이유로 피고인이 이 사건 특허발명의 전용실시권을 침해하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 특허발명의 보호범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	특허법 제97조, 제225조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서희석외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 12. 선고 2005노2247 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 2006. 7. 28. 선고 2006다8351 판결 등 참조). 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매도한 후 2001. 7. 하순경 당시 공소외 1의 공소외 2에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 피고인의 동의 아래 공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을 공소외 2에게 양도한 사실, 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 후인 2001. 8. 7. 공소외 2를 근저당권자로 한 채권최고액 5억 원의 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 근저당권은 공소외 2가 공소외 1로부터 양수한 피고인에 대한 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 것으로서 그 실질적인 권리자도 근저당권 명의인인 공소외 2라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매수한 후 2001. 7. 하순경 공소외 1, 2와 사이에, 공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 공소외 2를 근저당권 명의인으로 하는 이 사건 근저당권을 설정하되, 위 매매대금채권을 공소외 1뿐만 아니라 공소외 2에게도 귀속시키기로 합의하였음을 인정할 수 있는바, 설령 공소외 2가 피고인의 동의 아래 공소외 1로부터 위 매매대금채권을 양수하였다고 단정하기 어렵다고 하더라도 피고인과 공소외 1, 2 사이에 위 매매대금채권을 공소외 2에게 귀속시키기로 합의함에 따라 위 매매대금채권은 공소외 2에게 귀속되었다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 이 사건 근저당권이 담보물권의 부종성에 반하여 무효라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 담보물권의 부종성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1 및 공소외 2의 승낙 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 판시 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	민법 제186조[명의신탁], 제361조, 제369조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2005. 9. 12. 선고 2005노1359 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이 사건 부천시장 명의의 ‘종량제 쓰레기봉투’(이하 ‘쓰레기봉투’라고 한다)의 제작과정 및 피고인의 의도 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 행사할 목적으로 위조하여 진정한 것으로 판매하려고 하였던 것은 부천시장 명의의 공문서인 쓰레기봉투이지, 쓰레기봉투를 위조하는 과정에 필요한 것으로서 쓰레기봉투에 인쇄할 부천시장 명의의 문안이 새겨진 필름이라고 볼 수 없는 점, 쓰레기봉투 비닐에 부천시장 명의의 문안을 인쇄하기 위하여는 위 필름만으로는 불가능하고 위 필름에 근거한 동판을 제작하여야 비로소 가능한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 동판 제작 이전 단계에 불과한 위 필름을 제조하는 행위에 그쳤다면 이는 아직 부천시장 명의의 공문서인 쓰레기봉투를 위조하는 범행의 실행의 착수에 이르지 아니한 것으로 그 준비단계에 불과한 것으로 보아야 하며, 또한 쓰레기봉투에 인쇄할 부천시장 명의의 문안이 위 필름에 그대로 복사되어 있다고 하더라도, 위 필름은 오로지 쓰레기봉투 비닐에 부천시장 명의의 문안을 인쇄하기 위한 작업에 필요한 동판 제작을 위한 공정에 투입할 용도에서 일시적으로 제작되는 물건일 뿐이어서, 피고인에게 위 필름을 진정한 공문서로 행사할 범의가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 사건 예비적 공소사실 부분에 대하여는 검사의 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제225조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 이용우 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 9. 선고 2006노405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 기록에 의하면 피고인이 수료한 경북대학교 산업대학원 최고산업전략 과정이 정규학력에 해당하지 않음은 명백하고, 한편 초·중등교육법 및 고등교육법의 관계 규정에 비추어 볼 때 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우를 허위의 사실에 포함시켜 이를 공표하거나 공표하게 한 자 등을 처벌하도록 하고 있는 공직선거법 제250조 제1항의 규정이 죄형법정주의에 반한다고는 볼 수 없다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도3927 판결, 헌법재판소 2000. 11. 30.자 99헌바95 결정 등 참조). 이에 반하는 상고논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 공직선거법 제250조 제1항에서 ‘허위의 사실’이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분한바 ( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조), 비록 예비후보자 또는 후보자 명함 및 선거공보상 ‘경북대학교 산업대학원 총동창회장’ 또는 ‘전 경북대학교 산업대학원 1기 회장’이라는 표시를 ‘학력’이 아닌 ‘경력’ 또는 ‘약력’란에 기재하였다 하더라도, 그와 같은 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학원을 졸업 또는 수료한 자로 인식되기에 충분하다고 보이는 이상 그 기재에는 학력의 개념도 내포되어 있다고 할 것이므로( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도307 판결 등 참조), 선거공보의 ‘학력’란에 ‘안동중학교 졸업’이라고 제대로 기재되었는지 여부에 관계없이 같은 조항의 허위사실공표죄는 성립한다고 보아야 한다. 또한, 공직선거법 제250조 제1항의 규정 취지가 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위함에 있는 점에 비추어 볼 때, 비정규학력의 게재 자체를 금지함으로써 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유, 공무담임권 등이 제한받는 효과가 발생하기는 하나, 이러한 제한효과와 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보한다는 공익과의 사이에 법익의 균형성이 인정되므로 과잉금지원칙에 위반되지 아니하는 것이다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도3927 판결, 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌바5 전원재판부 결정, 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 99헌바95 전원재판부 결정 등 참조). 한편, ‘경북대학교 산업대학원 총동창회’라고 하면 그 석·박사 과정을 마친 자들의 모임으로 인식될 뿐이고 이를 비정규학력인 ‘최고산업전략 과정’ 수료자들의 모임으로 인식된다는 것이 공지의 사실이라고는 볼 수 없다. 이와 다른 취지의 상고논지는 모두 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 기록에 의하면, 피고인의 지시 또는 승낙하에 피고인의 아들이 후보예정자 인터넷 홈페이지에 허위 학력을 게시하였음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 공직선거법 제250조 제1항 / [2] 공직선거법 제250조 제1항 / [3] 공직선거법 제250조 제1항, 헌법 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손일원 【원심판결】 서울서부지법 2006. 9. 19. 선고 2006노646 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제133조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제142조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 법 제142조 위반죄가 성립될 수 없다고 할 것이고 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조), 한편 법 제133조 제1항 제1호, 제54조의 각 규정을 종합하면 지구단위계획에 적합하지 않은 건축물을 건축하거나 용도변경한 경우 행정청은 그 건축물을 건축한 자나 용도변경한 자에 대하여서만 법 제133조 제1항에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다고 할 것이다. 이 사건 공소사실에 의하면, 법 제54조 및 시하지구 도시설계 지침규정에 의하여 1필지당 3층 이하 및 3가구 이하로 거주할 수 있도록 규정된 이 사건 토지상의 건물의 세대 간 경계벽을 수선하여 가구수를 9가구로 불법 증가시킨 자는 피고인이 아니라 전 소유자인 공소외 1인데, 공소외 1로부터 이 사건 토지 및 건물을 매수한 피고인에 대하여 판시 원상복구 명령이 발하여 졌다는 것이므로 위 원상복구의 시정명령은 위법하다고 할 것이다. 따라서 피고인이 이러한 시정명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 법 제142조에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것임에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하고 있으니 거기에는 법 제142조의 조치명령 등 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항, 제142조 / [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조, 제133조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 13. 선고 2005노2007 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 등 참조). 원심은, 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 서울중앙지방법원 2004. 11. 10. 선고 2004고정1416 판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)의 범죄사실 중 폭행죄와 이 사건 공소사실 중 ‘공동공갈미수 및 공동감금에 의한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 및 2003. 5. 23.자 업무방해죄’(이하 ‘이 사건 공소사실 1’이라 한다)는 그 범행 일시, 장소가 동일하고, 피고인이 피해자로부터 공사대금을 받아내려는 과정에서 이루어진 것으로서 그 범행동기와 상대방이 동일하며, 또한 이 사건 확정판결의 폭행행위가 이 사건 공소사실 1의 각 범행의 수단으로 쓰인 것으로 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있으므로, 유죄가 확정된 위 폭행죄와 이 사건 공소사실 1의 각 죄는 그 기본적 사실관계가 동일하고, 따라서 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 1에도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실 1에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기본적 사실관계의 동일성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고 ( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 등 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조). 원심은, 이 사건 확정판결의 범죄사실 중 업무방해죄와 이 사건 공소사실 중 명예훼손죄(이하 ‘이 사건 공소사실 2’라 한다)는 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 피해자의 기념전시회에 참석한 손님들에게 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 취지로 소리를 치며 소란을 피웠다는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 2에 대해서도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실 2에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 형법 제40조 / [3] 형법 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2005. 12. 2. 선고 2005노3208 판결 【주 문】 원심판결 중 각 외국환거래법 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 판시 각 관세법 위반의 점에 대하여 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 외국환거래법 제16조는 “거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래 또는 행위에 따른 채권·채무의 결제에 있어서 거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우( 제18조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 자가 그 허가 또는 신고된 방법으로 지급 등을 하는 경우를 제외한다)에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 지급 등의 방법에 대하여 재정경제부장관에게 미리 신고하여야 한다. 다만, 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서 본문 제4호에서 “외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급 등을 하는 경우”를 들고 있고, 외국환거래법 제16조 단서의 위임에 따라 제정된 외국환거래규정(1999. 3. 31. 재정경제부 고시 제1999-9호로 제정되고, 2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것, 이하 같다) 제5-11조 제1항은 “거주자가 외국환은행을 통하지 아니하고 지급수단을 영수하고자 하는 경우 및 다음 각 호의 1에 해당하는 방법으로 지급을 하고자 하는 경우에는 신고를 요하지 아니한다.”고 규정하면서 그 제4호에서 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”를 들고 있으므로, 거주자가 “외국에서 보유가 인정된 대외지급수단”으로 “인정된 거래”에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하는 경우에는 외국환거래법 제16조에 의한 신고를 할 의무가 없다. 나. 그런데 거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하는 경우에는 외국환거래법 제17조에 의한 허가를 받거나 신고를 할 의무가 없는데[ 외국환거래법 제17조, 외국환거래법 시행령 제29조 제2항 및 그 위임에 따라 제정된 외국환거래규정 제6-2조 제1항 제3호 참조], 이와 같이 적법하게 수출된 대외지급수단이 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호의 “외국에서 보유가 인정된 대외지급수단”에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없고, 또 외국환거래의 원인행위에 관한 같은 호 소정의 요건인 “인정된 거래”에 관하여는 외국환거래규정 제1-2조 제22호는 “외국환거래법 및 같은 법 시행령과 외국환거래규정에 의하여 신고 등을 하였거나 신고 등을 요하지 아니하는 거래”라고 규정하고 있는바, 외국환거래법 및 같은 법 시행령과 외국환거래규정상 이 사건과 같은 경상거래를 신고할 의무가 있다고 볼 근거도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하여 외국에서 물품을 구입하는 등 경상거래를 하고 그에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하더라도, 이는 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호 소정의 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”에 해당하므로 외국환거래법 제16조에 의한 신고 의무가 있다고 볼 수 없다. 다. 한편, 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제8호는 “거주자와 비거주자간 또는 거주자와 다른 거주자간의 건당 미화 1천 달러 이하의 경상거래에 따른 대가를 대외지급수단으로 직접 지급하는 경우”에 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 면제되는 것으로 규정하고 있으므로, 거주자가 비거주자와 사이에 건당 미화 1천 달러가 넘는 경상거래에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국통화 등 대외지급수단으로 직접 지급하는 경우에는 외국환거래법 제16조에 의한 신고를 하여야 할 의무를 부담하는 것이 원칙이나, 외국환거래규정 제5-11조 제1항 각 호의 사유들은 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급 등을 하더라도 재정경제부장관에게 신고를 요하지 아니하는 사유를 열거한 것으로서 그 중 어느 하나에 해당하는 한, 제5-11조 제1항 각 호 중 다른 조항에 의하여 신고의무가 면제되는 것인지 여부를 따질 필요는 없는 것이므로, 앞서 본 바와 같이 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호에 의하여 신고의무가 면제된 이상 같은 항 제8호의 반대해석에 의하여 신고의무가 있다고 해석할 수는 없다 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004도8435 판결 등 참조). 라. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 중국으로 출국할 때마다 미화 1만 달러 이하를 소지하고 출국하여, 수입물품에 대한 착수금을 각 지급하였다는 취지로 주장하고 있을 뿐, 피고인이 이와 달리 외국환거래법상 적법한 방법에 의하지 아니하고 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 중국으로 출국하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 사정이 이와 같다면, 피고인의 위 각 지급행위는 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호에 해당하여 결국 피고인에게 외국환거래법 제16조에 의한 신고 의무가 있다고 볼 수 없을 것이다. 이와 달리 피고인에게 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 있음을 전제로 이 사건 공소사실 중 판시 각 외국환거래법 위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 외국환거래법 제16조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 각 외국환거래법 위반의 점에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 각 외국환거래법 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5-11조 제1항 제4호 / [2] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5-11조 제1항 제4호, 제8호 / [3] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2002. 7. 2. 재정경제부 고시 제2002-12호로 개정된 것) 제5-11조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 신정치외 1인 【환송판결】 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2184 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니하고 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 참조), 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다 ( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결, 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조). 원심은 공소외 1, 2, 3의 경찰에서의 각 진술 및 공소외 2 부터 9의 각 진술 중 공소외 1, 10의 진술을 내용으로 하는 부분에 대하여 제1심에서의 이유를 원용하여 증거능력이 없다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유로 주장하고 있는 사정만으로 대법원 판례의 입장을 변경할 필요성이 있다고 할 수도 없다. 2. 원심은, 공소외 1이 검찰 제1회 조사에서 검사의 개괄적인 질문에 대하여 막연하게 긍정하는 대답을 한 것만으로는 이 사건 공소사실에 대한 직접증거가 될 수 없고, 2002. 12. 이후 피고인으로부터 직접 범행 실행의 독려를 받았다는 공소외 2, 3의 환송 후 새로운 각 진술은 그 진술번복 과정에 비추어 믿기 어려우며, 살해의 동기, 공소외 1이 피고인의 주위에서 직ㆍ간접적으로 금전적 이익을 누려온 점, 범행 3일 전에 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 사무실을 찾아간 점, 이 사건 범행 직후 공소외 1이 피고인에게 두 차례나 전화를 걸어 통화한 점 등의 간접사실들만으로는 판시와 같은 사정에 비추어 피고인에 대한 유죄의 근거로 삼기에는 부족하며, 그 외에도 이 사건 살인교사의 공소사실을 유죄로 인정하기에는 그 판시와 같이 합리적 의심을 갖기에 충분한 사정들이 인정된다는 이유로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 대체로 당원의 환송판결의 취지에 부합되는 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제312조 제2항, 제314조 / [2] 형사소송법 제316조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 4인 【원심판결】 수원지법 2004. 8. 25. 선고 2004노2339 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 이 사건 변호사법 제111조 위반죄의 공소사실 요지는, 피고인은 ○○시 ○○동 일대의 (지구명 생략)지구에서 아파트사업을 추진하던 공소외 1 주식회사가 그 토지매입 잔금을 조달하기 위하여 ○○시로부터 ‘ (지구명 생략)지구에서 아파트사업이 가능하다’는 공문을 받아야 할 상황에 있음을 알고는 공소외 2, 3과 공모하여, 2003. 9. 14.경 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 4에게 “ ○○시장의 비서실장인 공소외 5에게 부탁하여 공소외 1 주식회사가 추진하는 (지구명 생략)지구의 아파트사업이 가능하다는 취지의 공문을 받아 줄 테니 공소외 5에 대한 로비자금으로 2억 원을 달라”고 요구하여, 2003. 9. 16. 공소외 4로부터 현금 1억 원을 교부받고, 같은 날 공소외 2가 피고인으로부터 위 1억 원을 다시 교부받음으로써 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받았다는 것인바, 제1심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 자신의 이득을 취하기 위하여 금품 등을 교부받은 것이 아니고, 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 알선수뢰죄나 증뇌물전달죄만이 성립하고, 이와 같은 경우에 변호사법 제111조 위반죄는 성립할 수 없다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사에게 ○○시장의 비서실장인 공소외 5를 통하여 ○○시로부터 (지구명 생략)지구의 아파트사업이 가능하다는 공문을 받을 수 있도록 청탁해 주겠다고 하는 한편 공소외 5와 잘 알고 있다는 공소외 2를 만나 공소외 1 주식회사가 위와 같은 공문을 받을 수 있도록 공소외 5에게 청탁하여 줄 것을 요청하였고, 그 후 위 요청에 따라 공소외 5에게 그러한 청탁을 한 공소외 2가 피고인에게 “ 공소외 5가 ○○시 도시과로부터 위와 같은 공문을 받아주는 조건으로 2억 원을 요구하는데 우선 1억 원을 주고 나머지 1억 원은 그 공문이 나와 토지매입 자금을 지원받게 되면 달라고 한다”고 하자, 피고인은 공소외 1 주식회사 측에 공소외 2가 말하는 공소외 5의 요구조건을 그대로 전한 사실, 이에 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 4, 6은 2003. 9. 16. 피고인을 통하여 공소외 5가 우선 요구한다는 현금 1억 원을 공소외 2에게 교부하였고, 이때 공소외 2도 피고인과 동행한 공소외 4, 6에게 위 1억 원을 공소외 5에게 전달해 주겠다고 한 사실을 알 수 있다. 사실이 이와 같다면, 위 1억 원이 공소외 1 주식회사로부터 피고인을 거쳐 공소외 2에게 교부될 당시 위 금원 수수의 당사자들 사이에는 위 돈을 그대로 공무원인 공소외 5에게 전달하기로 하는 합의가 존재하였던 것이고, 따라서 피고인은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 자신의 이득을 취하기 위하여 위 금원을 받은 것이 아니라 단순히 청탁의 상대방인 공소외 5에게 이를 전달하여 주기 위하여 받은 것이므로 피고인의 이러한 금품수수행위를 변호사법 제111조에 해당하는 범죄로 보기 어렵다. 그럼에도 피고인의 위 행위를 변호사법 제111조 위반죄에 해당하는 것으로 판단한 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 변호사법 제111조 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고 그 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	변호사법 제111조, 형법 제132조, 제133조 제2항	형사
【신 청 인】【대 리 인】 변호사 허명 외 2인 【주 문】 대구지방검찰청 검사 구본성이 1982. 4. 12. 1982집2239호로 대구교도소장에게 한 형집행지휘처분을 취소한다. 【이 유】 기록에 의하면, 신청인은 1980. 7. 2. 부산지방법원에서 상습특수강도, 강도상해, 특수강도의 범죄사실로 무기징역형을 선고받고 1980. 10. 8. 대구고등법원에서 항소기각 판결을, 1981. 1. 13. 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받아 같은 날 위 무기징역형(이하 ‘제1형’이라 한다)이 확정되었고, 이에 대검찰청 검사 이영기는 1981. 1. 13. 1981집25호로 대구교도소장에게 형기기산일을 1981. 1. 13.로 하여 제1형의 집행을 지휘한 사실, 또 신청인은 1980. 12. 29. 대구지방법원에서 강도살인의 범죄사실로 사형을 선고받고 항소하여 1981. 7. 10. 대구고등법원에서 무기징역형을, 1982. 2. 23. 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받음으로써 같은 날 무기징역형(이하 ‘제2형’이라 한다)이 확정되었고, 이에 대구지방검찰청 검사 구본성은 1982. 4. 12. 1982집2239호로 제2형에 대하여 형기기산일을 1982. 2. 23.로 하되 ‘1981. 1. 13. 확정 기산중인 무기징역 종료 익일부터 재집행 예정’이라고 표시하여 대구교도소장에게 제2형의 집행을 지휘한 사실, 그 후 신청인은 1998. 3. 13. 사면법 제5조 제1항 제4호의 규정에 의하여 무기징역을 징역 20년으로 감형하는 대통령의 명령을 받은 사실, 신청인은 제1형의 형기기산일인 1981. 1. 13.로부터 20년이 지난 후에도 제2형에 대한 검사의 집행지휘처분에 따라 제2형의 집행이 개시되어 지금까지 대구교도소에 수감되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호는 제37조 후단의 사후적 경합범 관계에 있는 사건에 관하여 수 개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로, 이 사건과 같이 구법 제37조 후단의 사후적 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 때에는 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 1개의 무기징역형만이 집행되어야 할 것이다. 따라서 이미 제1형의 무기징역형의 집행이 개시되었음에도 또다시 제2형의 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 처분은 위법하여 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수	[1] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제37조, 제38조 제1항 제1호, 제39조 제1항, 제2항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항 / [2] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제37조, 제38조 제1항 제1호, 제39조 제1항, 제2항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 형사소송법 제489조, 제491조	형사
【피 고 인】【검 사】 엄희준 【주 문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2006. 8. 18. 23:23경 업무로서 (차량번호 생략) 119 구급차량을 운전하여 대구 동구 신천동 소재 동대구역 네거리를 MBC 네거리쪽에서 동대구역쪽으로 진행하게 되었는바, 이곳은 신호등 있는 교차로이므로 피고인으로서는 그 신호에 따라 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 그대로 신호를 위반하여 진행한 과실로 마침 고속터미널쪽에서 신천 네거리쪽으로 진행하는 피해자 공소외 1(40세) 운전의 (차량번호 생략) 택시 좌측 앞범퍼 부분을 피고인 차량 우측 앞범퍼 부분으로 들이받아 위 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌 등의, 피해차량 동승자인 공소외 2(36세)으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를 각 입게 하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 이 법원의 검증조서 1. 실황조사서 1. 각 진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 형법 제268조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 (벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 벌금 500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 (1일 금 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 (초범인 점, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 등의 정상을 참작) 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은 이 사건 교통사고 발생 당시 신호위반을 한 것은 사실이나, 피해 차량의 운전자인 공소외 1 역시 신호를 위반하였으므로 도로교통법상 긴급자동차의 운전자인 피고인은 신호를 위반하였더라도 주의의무를 다한 것이 되어 결국 피고인의 행위는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 신호위반에 해당하지 아니하여 같은 법 위반죄로 처벌할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 이에 관하여 본다. 살피건대, 소방기본법에 의하여 운용되는 피고인 운전의 119 구급자동차는 도로교통법 제2조 제20호 (나)목 소정의 긴급자동차에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 사고 직전 응급 환자가 있다는 신고를 받고 출동하면서 사이렌을 울리고 경광등을 켜는 등 도로교통법 시행령 제3조 제2항에 정하여진 운행수칙에 따라 긴급자동차임을 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 같은 법 제5조의 규정에도 불구하고 긴급자동차의 우선 통행에 관한 특례인 같은 법 제29조 제2항의 규정에 의하여 교차로의 정지신호를 무시하고 정지하지 아니할 수 있다고 할 것이다. 한편, 같은 법 제29조 제4항은 모든 차의 운전자는 교차로 또는 그 부근에서 긴급자동차가 접근한 때에는 교차로를 피하여 도로의 우측 가장자리에 일시정지하여야 한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 설령 위와 같은 법률 규정 때문이 아니더라도 긴급자동차, 특히 이 사건과 같이 사이렌과 경광등이 작동되고 있는 119 구급자동차, 소방차 등을 발견한 경우 위와 같은 긴급자동차의 운행에 방해가 되지 않도록 신속히 진로를 양보하고 주의를 기울여야 함은 운전자에게 요구되는 기본적인 의무이자 도덕적 요구라고 할 것임에도 불구하고, 우리나라에서는 운전자 및 법집행기관의 인식 및 의지 부족과 혼잡한 도로사정 등 여러 복합적 원인의 결합으로 인하여 실제 도로상에서 긴급자동차를 발견하고도 전혀 양보하거나 주의하지 않는 광경을 흔히 목격할 수 있는 상황임을 감안한다면, 이 사건과 같이 교차로 내에서 긴급자동차가 관련된 교통사고가 발생한 경우 상대방 운전자의 책임을 엄중하게 묻는 반면, 긴급자동차 운전자의 주의의무 준수 여부는 완화하여 해석하는 것이 필요하다고 할 수도 있다. 그러나 위와 같은 사정에도 불구하고, 긴급자동차의 우선 통행이나 긴급자동차에 대한 특례 규정이 긴급자동차에 대하여 도로교통법이 정하는 일체의 의무 규정의 적용을 배제하는 것이 아님은 물론, 특히 신호를 위반하여 교차로에 진입하는 경우 진행 방향에 교차 운행하거나 보행하고 있는 차량 또는 사람이 있는지를 주의 깊게 확인하는 등 교통의 안전에 특히 주의하면서 통행하여야 하고( 같은 법 제25조 제3항 참조), 이 경우 긴급자동차의 운전자가 주의의무를 다하였는지 여부나 긴급자동차의 정지의 필요성은 자동차의 속도(Speed of Vehicles), 교통량(Traffic Density), 날씨(Weather Conditions), 시야 방해물이 있는지 여부(Obstructions to Vision), 도로의 선형이나 노면의 상태(Road Surface and Design), 신호기가 있는 교차로의 빈도(Frequency of Signaled Street), 긴급자동차의 제동·조향·현가장치의 상태(Condition of Emergency Vehicle’s Brakes, Steering, and Suspension), 긴급자동차 운전자의 숙련도(Training and Experience of the Emergency Driver) 등을 종합하여 판단하여야 한다. 그런데 이 사건 증거에 의하면, 이 사건 사고 장소는 편도 5차로와 편도 3차로 도로가 교차하는 대도시 도심의 주요 교차로 가운데 하나로서 일반적으로 교통량이 많기는 하나, 심야에는 과속으로 운행하는 차량도 있는 사실, 피고인 차량의 운행경로인 MBC 네거리 방면에서 피해차량의 운행경로인 고속터미널 방면으로는 약간의 내리막 경사가 있고 나무, 건물 등이 있어 시야가 일부 가려지고, 사고 장소 주변은 버스터미널 등으로 심야 시간에도 비교적 번화하고 혼잡한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고시각과 같은 심야 시간에는 각종 조명과 소음으로 인하여 긴급자동차의 경광등이나 사이렌을 쉽게 보거나 듣기 어려울 수도 있다고 판단된다. 그렇다면 피고인이 피해 차량을 미리 발견하기는 하였으나, 만연히 피해 차량도 피고인 차량을 본 것으로 생각한 나머지 피해 차량이 피고인의 긴급자동차에게 우선순위를 양보할 것으로 믿고 계속 진행하였다고 주장하고 있는 것이 아니라, 피고인과 피해자 모두 충돌 직전까지 서로 상대방 차량을 발견치 못하였다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서, 피고인이 정지 신호를 무시하고 이 사건 교차로에 진입함에 있어 앞서 본 긴급자동차 운전자가 취하여야 할 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이기 곤란하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연학	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항, 형법 제268조, 도로교통법 제25조 제3항, 제29조 제2항 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항, 형법 제268조, 도로교통법 제25조 제3항, 제29조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상기외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 8. 선고 2006노1010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용되어야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 법률문언으로서의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등 여러 요소를 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조). 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 “13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.”로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형 뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석된다. 따라서 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 원심이 피고인이 11세인 피해자를 간음하려다 미수에 그친 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제305조, 형법 제300조 및 형법 제297조를 적용하여 미성년자의제강간미수죄로 처벌한 것은 정당하고 거기에 상고이유 제1점으로 주장하는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 학원 승합차를 운전하던 피고인이 학원 수업을 마치고 귀가하기 위하여 승합차를 탄 11세의 피해자가 혼자 남은 틈을 타 승합차 안에서 피해자를 간음하려다 미수에 그친 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 유죄를 선고하였는바 이 사건 기록을 검토하여 보면 이는 사실심 법관이 피해자의 증언을 직접 청취한 뒤 관련 증거들을 종합하여 합리적인 자유심증에 따라 판단한 것으로 인정되고 거기에 상고이유 제2점으로 주장하는 심리미진 또는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 무고죄의 허위신고에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하다 할 것이고( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 참조), 어떤 죄로 고소를 당한 사람이 그 죄의 혐의가 없다면 고소인이 자신을 무고한 것이므로 처벌을 해달라는 고소장을 제출한 것은 설사 그것이 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 방어권의 행사를 벗어난 것으로서 고소인을 무고한다는 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 17. 선고 95도162 판결 참조). 원심이 피고인을 미성년자의제강간미수죄로 고소한 피해자의 아버지에 대하여 자신의 혐의가 없다고 밝혀질 경우 무고로 처벌해달라는 취지로 고소한 이 사건 공소사실을 무고죄에 해당한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 유죄를 선고한 것은 이와 같은 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제3점으로 주장하는 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제297조, 제300조, 제305조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종필 【원심판결】 대구지법원 안동지원 2006. 12. 12. 선고 2006고단717 판결 【주 문】 비약적상고를 기각한다. 비약적상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 비약적상고이유를 본다. 비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고( 형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다. 피고인의 주장은 원심판결이 상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미암아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것일 뿐만 아니라, 나아가 기록상 인정되는 피고인의 전력 및 이 사건 범죄사실의 내용 등에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 대로 원심 판시 제4의 범행을 제외해 놓고 본다 하더라도 피고인에게 절도의 습벽이 있음은 충분히 인정되므로, 이에 관한 원심의 판단은 정당하다. 또 다른 피고인의 주장은 원심 판시 제4의 범죄사실이 절도죄를 구성하지 아니함에도 이를 절도로 인정한 것이 위법하다는 취지이나, 피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있어서 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성한다고 할 것이므로( 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결 참조), 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 절도죄에 관한 법령적용의 착오가 있다고도 할 수 없다. 그러므로 비약적상고를 기각하고, 비약적상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형사소송법 제372조 / [2] 형사소송법 제372조 / [3] 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 광장외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 18. 선고 2003노3054 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 대하여 가. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 1 주식회사의 회장으로서 공소외 1 주식회사와 산하 계열사 및 자회사의 업무 전반을 총괄 관리·감독하던 피고인 1, 공소외 1 주식회사 관리부문 부사장으로서 자금관리업무를 총괄하던 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 자회사인 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 및 협력회사인 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사(이하 위 자회사와 협력회사를 ‘자회사 등’이라고 한다)의 대표이사들과 각 공모하여, 자회사 등의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 2001. 4.경 자회사 등으로 하여금 증권거래소나 코스닥에 상장·등록되지 않고 장외에서 거래되고 있는 공소외 8 주식회사 주식 합계 20만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 그 당시의 적정가액인 주당 20,000원보다 높은 주당 35,000원에 회사별로 나누어 매수하게 함으로써, 주식매도인인 공소외 9에게 전체 주식매매대금(70억 원)과 적정가액(40억 원)과의 차액(30억 원) 상당 재산상 이익을 취득하게 하고 자회사 등에게는 각 회사별 주식매매대금과 적정가액과의 차액( 공소외 2 주식회사 11억 7,000만 원, 공소외 3 주식회사 4억 5,000만 원, 공소외 4 주식회사 6억 3,000만 원, 공소외 5 주식회사 3억 원, 공소외 6 주식회사 및 공소외 7 주식회사 각 2억 2,500만 원) 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 주식매매 당시 그 적정가액이 주당 20,000원 정도이었다고 인정할 만한 증거가 없고, 나아가 그 적정가액이 매매가격인 주당 35,000원보다 저가이었다거나 장차 그러한 범위로 주식의 시세가 하락할 가능성이 충분히 있었다고 인정할 만한 사정도 없어 자회사 등에게 이 사건 주식의 매입으로 인한 현실적인 재산상 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들이 자회사 등으로 하여금 이 사건 주식을 매입하도록 하면서 주식의 적정한 가액을 알아보기 위한 노력을 다소 게을리했다고 하더라도 그것만으로 피고인들에게 이 사건 주식의 매입으로 자회사 등에게 재산상 손해를 가한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 라. 먼저, 이 사건 주식의 매입으로 인하여 자회사 등에게 재산상 손해를 가하였는지에 관하여 본다. 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조). 그리고 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권업협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 따라서 이 사건 주식의 매매 당시 다른 거래당사자 사이에서 공소외 8 주식회사 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래가 이루어진 사실이 있고 그 거래가격이 이 사건 주식 매매가격인 주당 35,000원보다 낮은 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 자회사 등으로서는 이 사건 주식의 매입으로 인하여 그 차액 상당의 재산상 손해를 입은 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주식을 자회사 등에게 매도한 공소외 9{실제로는 공소외 9가 자신과 관련된 공소외 10 주식회사에 이 사건 주식을 주당 32,570원에 매도하고, 다시 공소외 10 주식회사가 자회사 등에게 주당 35,000원에 매도하는 형식을 취하였다.}은 공소외 8 주식회사의 부사장이자 실질적인 운영자로서 이 사건 주식의 객관적인 교환가치 및 장외에서 실제로 거래되고 있는 주식의 시세를 가장 잘 알고 있었을 것인데, 2001. 4.경 공소외 8 주식회사 주식의 시세에 관하여 수사기관에서 ‘주당 15,000원에서 20,000원 사이였으며 적정주가는 20,000원 정도’라고 진술한 바 있고, 제1심법정에 이르러서는 ‘통상적으로 주당 20,000원에서 30,000원 사이에서 거래가 이루어졌다.’고 하면서도 ‘자신이 거래한 가격은 주당 20,000원 정도가 보통이었다.’고 진술한 사실, 실제로 이 사건 주식매매와 거의 비슷한 시기( 공소외 8 주식회사에서 작성한 주식변동내역의 기재상으로는 이 사건 주식매매일자와 같은 날)에 공소외 9는 공소외 8 주식회사 주식 46,000주를 공소외 11 주식회사로부터, 34,000주를 공소외 12로부터 주당 20,000원씩에 각 매수하였고, 공소외 10 주식회사는 공소외 12로부터 2,500주를 주당 20,000원씩에 매수하는 한편 공소외 13에게 10,000주를 같은 가격에 매도한 사실, 또 공소외 8 주식회사 주식의 매물정보 확인자료에 의하면 2001. 4.경 거래시세는 주당 19,000원에서 20,000원 사이에서 형성되어 있었던 사실, 한편 공소외 9는 공소외 1 주식회사와의 이 사건 주식매매를 알선해 준 공소외 14에게 미리 ‘주당 30,000원 이상에 거래가 성사되면 알선료를 지급하겠다.’고 약속하였고, 주식매매가 이루어진 후 자회사 등으로부터 지급받은 매매대금 중에서 무려 24억 원을 알선료 등으로 공소외 14에게 교부한 사실{ 공소외 9가 공소외 10 주식회사에 매도한 금액이 주당 32,570원이므로 공소외 9의 입장에서는 주당 20,000원으로 계산한 금액과의 차익 25억 1,400만 원(=12,570원×20만 주)의 대부분을 알선료로 지급한 셈이다.} 등을 인정할 수 있고, 위 인정 사실을 종합하면, 이 사건 주식의 매도인인 공소외 9 또는 공소외 10 주식회사가 이 사건 주식매매와 거의 같은 시기에 공소외 8 주식회사 주식을 주당 20,000원에 거래한 것은 그 주식의 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례에 해당한다고 할 것이며, 따라서 그 거래가격이 이 사건 주식의 적정가액으로서의 시가라고 봄이 상당하다. 다만, 기록에 의하면 공소외 8 주식회사는 2000. 5. 30.경 주당 30,000원에 1,133,334주를 유상증자하였고, 2001. 5. 4.경 25만 주를 주당 40,000원에, 같은 해 6. 30.경에는 12,500주를 주당 40,000원에 각 유상증자하였으며, 삼일회계법인이 작성한 기업가치평가보고서에 2001. 1. 1. 현재 공소외 8 주식회사의 국내사업부문 기업가치가 주당 18만 원 이상으로 평가되어 있음을 알 수 있으나, 다른 한편으로, 공소외 8 주식회사는 2000. 3. 18.경 120만 주를 액면가격인 주당 5,000원에, 2000. 10. 19.경에는 1,126,961주를 주당 12,000원에 각 유상증자한 사실이 있고, 2000. 12. 1. 전환사채를 주식으로 전환할 때의 전환가격이 5,000원, 10,000원 및 20,000원이었던 점, 2001. 5.경 유상증자의 상대방인 공소외 15는 공소외 8 주식회사와 전략적 제휴관계에 있는 회사이고 2001. 6.경 유상증자의 상대방인 공소외 16 주식회사는 공소외 8 주식회사의 지방총판업체로서 특별한 관계에 있으며, 공소외 9도 그 유상증자 가격이 비싼 편이었다고 진술한 바 있는 점, 위 기업가치평가보고서는 공소외 8 주식회사의 의뢰에 따라 투자유치를 위한 홍보 목적으로 작성된 것이고 그 평가의 근거가 된 자료도 대부분 공소외 8 주식회사가 제공한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 유상증자 사례 등을 근거로 들어 이 사건 주식매매 당시 그 주식의 적정가액이 주당 20,000원이었음을 부정하기는 어렵다. 그렇다면 자회사 등은 이 사건 주식의 매입으로 인하여 주당 35,000원으로 계산한 각 매매대금과 주당 20,000원으로 계산한 적정가액과의 차액에 해당하는 재산상 손해를 입었다고 할 것이다. 마. 다음으로, 피고인들에게 배임의 고의가 있었는지에 관하여 본다. 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 한편, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수는 없다고 할 것이나( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조), 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 업무상배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하다. 원심이 인정한 사실관계를 포함하여, 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 즉, 피고인 1은 2001. 3.경 광주·전남지역의 국회의원과 지방자치단체장 및 대통령 정책기획수석비서관 등으로부터 당시 해태그룹의 도산으로 인하여 해체 위기에 처한 해태타이거스 프로야구단을 공소외 1 주식회사에서 인수해 달라는 부탁을 받고 있었는데, 야구단을 인수할 경우에 발생할 막대한 경영상의 부담 때문에 이를 수용할 수 없는 것으로 판단하였으나, 인수를 부탁한 사람들의 정치적인 영향력을 고려할 때 쉽게 거절하기도 어려워 고심하고 있었던 사실, 한편 공소외 8 주식회사는 위 회사가 주도하여 구성한 (컨소시엄 이름 생략) 컨소시엄이 2001. 1.경 체육진흥투표권 사업의 수탁사업자로 선정된 후 주거래은행으로부터 해태타이거스 야구단 인수를 제안받고, 아직 사업의 성패가 불투명한 상태에서 야구단을 인수할 경우에 필요한 자금의 조달 문제 등을 검토하고 있었던 사실, 이와 같은 공소외 1 주식회사와 공소외 8 주식회사 양측의 사정을 잘 알고 있던 공소외 14와 공소외 17의 주선으로 2001. 4. 중순경 피고인 1과 공소외 9, 공소외 14가 피고인 1의 사무실에서 만났으며, 그 자리에서 공소외 9와 공소외 14는 피고인 1에게 ‘ 공소외 1 주식회사에서 야구단 운영자금 지원을 약속해주고 공소외 8 주식회사 주식을 매입해 주면 공소외 8 주식회사의 야구단 인수와 향후 공소외 8 주식회사의 유상증자 및 해외자본 유치에 큰 도움이 될 것’이라고 하면서 공소외 8 주식회사 주식 20만 주를 주당 35,000원씩에 매입하여 줄 것을 요청한 사실, 피고인 1은 당시 공소외 8 주식회사 주식의 객관적 가치나 거래시세 등에 대하여 전혀 검토하지 않은 상태에서 ‘곧 주당 40,000원에 유상증자를 할 예정이며, 삼일회계법인의 기업가치평가에 따르면 장차 공소외 8 주식회사의 주식가치가 주당 20만 원 이상 될 것이라고 한다.’는 공소외 9의 말만 듣고 위와 같은 주식매입요청을 승낙한 사실(이와 같은 피고인 1의 태도에는, 공소외 1 주식회사가 미국의 철강수입규제 움직임에 대한 대응책을 마련하는 과정에서 미국의 유력인사들을 소개해 준 공소외 14가 이 사건 주식의 매입을 적극적으로 권유한 것이라는 점에 대한 고려도 없지 않았던 듯하다.), 그 후 피고인 1은 피고인 2를 불러 ‘골칫거리이던 해태타이거스 야구단 인수 문제가 공소외 8 주식회사 덕분에 해결될 수 있게 되었는데, 공소외 8 주식회사 측에서 주식 20만 주를 주당 35,000원에 매입해 달라고 하니, 자금 여력이 있는 자회사 또는 협력회사로 하여금 위 주식을 매입하도록 하라’고 지시한 사실( 공소외 1 주식회사는 출자제한으로 인하여 다른 회사의 주식을 직접 매입할 수 없는 형편이었을 뿐만 아니라, 공소외 1 주식회사가 직접 나서서 사행성 사업을 주목적으로 하는 회사의 주식을 대량으로 매입하는 경우 기업이미지에 손상을 입을 수 있다는 점도 고려된 것으로 보인다.), 이에 따라 피고인 2 역시 공소외 8 주식회사 주식의 적정가액이나 거래시세 등을 조사·확인해 보지 않은 채 공소외 1 주식회사의 자회사 및 협력회사 중에서 자금사정이 비교적 좋은 6개의 이 사건 자회사 등(처음에는 7개 회사였으나 그 중 1개 회사가 출자한도 초과로 인하여 제외됨으로써 6개가 되었다.)을 선정하여 각 회사의 자금력에 따라 매입수량을 할당한 후, 2001. 4. 18.경부터 같은 달 21.경까지 사이에 자회사 등의 대표이사들을 만나 위 할당량을 같은 달 24.경까지 주당 35,000원씩에 매입하도록 구두로 권유한 사실, 위와 같은 요청을 받기 전까지 자회사 등은 공소외 8 주식회사 주식 매입을 전혀 검토한 적이 없었을 뿐만 아니라 자회사 등의 사업과 아무런 관련이 없는 회사의 주식을 매입하여야 할 이유도 없었지만, 공소외 1 주식회사가 100% 출자한 자회사이거나 매출의 대부분을 공소외 1 주식회사에 의존하고 있는 협력회사의 대표이사들로서는 피고인 1의 지시에 따른 것임이 분명한 피고인 2의 주식매입 권유를 거절하기 어려웠던 사실, 이러한 권유를 받은 자회사 등의 대표이사들은 각 회사의 실무담당자들에게 ‘ 공소외 8 주식회사에 대하여 알아보고 주식매입에 필요한 이사회 결의 등 매매계약의 준비를 하라’는 지시를 하였고, 이에 따라 실무담당자들이 ‘ 공소외 8 주식회사 주식이 투자가치가 있을 것으로 보인다.’는 취지의 보고서를 작성하기도 하였으나, 그 보고를 기초로 하여 자회사 등이 주식매입을 결정한 것은 아니며, 이미 매입할 주식의 수량과 가격뿐만 아니라 매입일자까지도 지정되어 있었으므로 자회사 등으로서는 사실상 선택의 여지가 거의 없었던 사실 등이 인정된다. 위와 같은 이 사건 주식매수의 동기와 목적, 매매계약에 이르게 된 경위와 그 내용, 매매대금의 규모, 피고인들과 자회사 등과의 관계 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인들은 기업의 경영자로서 자회사 등이 처한 경제적 상황, 공소외 8 주식회사의 사업전망, 그 주식의 매입으로 인한 손실발생 또는 이익획득의 개연성 등을 신중하게 검토한 후 경영상의 판단에 이르게 된 것이라기보다는 공소외 1 주식회사 또는 피고인들 개인이 정치적으로 난처한 상황에서 벗어나기 위하여 자회사 등으로 하여금 주식매도인 공소외 9가 요구하는 가격과 수량 그대로 이 사건 주식을 매입하게 하였고, 이에 따라 자회사 등의 대표이사들도 공소외 8 주식회사 주식의 적정가액과 향후 전망에 대한 신중한 검토 없이 피고인들에 의하여 매입수량과 가격이 미리 지정된 이 사건 주식을 지정된 날짜에 자회사 등이 매입하게 한 것으로서, 피고인들로서는 위와 같은 자회사 등의 대표이사들의 행위가 회사재산을 보호하여야 할 업무상 임무에 위배되고 나아가 이 사건 주식의 매입으로 인하여 자회사 등에게 현실적인 재산상 손해를 가하거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래한다는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보는 것이 정상적인 경험칙에 부합한다 할 것이며, 설령 피고인들에게 장차 이 사건 주식의 가치가 상승하여 자회사 등이 이익을 얻게 될 수도 있다는 기대 내지 의사가 있었다고 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이 사건 주식매입으로 인하여 자회사 등에게 재산상 손해를 가한다는 가해의 의사가 주된 것이었다고 봄이 상당하다. 바. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식의 매입으로 인한 재산상 손해 및 그에 대한 피고인들의 인식이 있었던 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심판결에는 채증법칙에 위배하거나 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해 및 고의의 인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 상법위반의 점에 대하여 상법 제625조 제4호는 회사의 임원 등이 회사재산을 위태롭게 하는 죄의 유형 중 하나로 ‘회사의 영업범위 외에서 투기행위를 하기 위하여 회사재산을 처분한 때’를 규정하고 있는바, 여기에서 ‘회사의 영업범위 외’라고 함은 회사의 정관에 명시된 목적 및 그 목적을 수행하는데 직접 또는 간접적으로 필요한 통상적인 부대업무의 범위를 벗어난 것을 말하는 것으로서, 목적 수행에 필요한지 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적·구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니며 (회사의 권리능력에 관한 대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1349 판결 등 참조), 또 ‘투기행위’라 함은 거래시세의 변동에서 생기는 차액의 이득을 목적으로 하는 거래행위 중에서 사회통념상 회사의 자금운용방법 또는 자산보유수단으로 용인될 수 없는 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 회사 임원 등의 회사재산 처분이 투기행위를 하기 위한 것인지를 판단함에 있어서는 당해 회사의 목적과 주된 영업내용, 회사의 자산 규모, 당해 거래에 이르게 된 경위, 거래 목적물의 특성, 예상되는 시세변동의 폭, 거래의 방법·기간·규모와 횟수, 거래자금의 조성경위, 일반적인 거래관행 및 거래 당시의 경제상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려해야 할 것이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도574 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 자회사 및 협력회사 중에서 공소외 2 주식회사(법인등기부등본의 목적란에 ‘국내외 투자 및 주식소유’가 포함되어 있어 이 사건 주식의 매입은 그 영업범위 내의 행위라는 이유로 제1심과 원심이 모두 무죄로 판단하였고, 이 부분에 대하여는 검사가 상고하지 아니하였다.)를 제외한 나머지 회사들의 공소외 8 주식회사 주식 매입행위가 위 각 회사의 영업범위, 즉 회사의 목적 수행에 필요한 통상적인 부대업무의 범위에 포함되는 것이라고 보기는 어려우나, 기록에 의하여 인정되는 제반 사정들, 특히 각 회사의 자본금·매출액 및 이익금의 규모와 주식매입대금의 액수, 그 매입대금의 조성내역, 주식을 반복하여 매매한 것이 아니라 1회의 거래로 주식을 매입한 후 계속 보유하고 있었던 점 등을 종합해 보면, 이 사건 비상장주식 매입행위가 사회통념상 회사의 자금운용방법 또는 자산보유수단으로 용인될 수 없는 투기행위에 해당하는 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 이 부분 원심판결의 이유에는 다소 부족한 점이 없지 않으나, 이 사건 비상장주식을 매입한 것이 회사의 영업범위 외에서의 투기행위를 하기 위한 것에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 상법 제625조 제4호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 아울러, 상법 제625조는 회사 임원 등의 특별배임죄를 규정한 상법 제622조 및 일반적인 업무상배임죄를 규정한 형법 제356조의 보충규정으로서, 특별배임죄 또는 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 별도로 상법 제625조 위반죄가 성립하지 않는 것으로 해석함이 상당하다는 점도 덧붙여 둔다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 상법위반의 점에 대한 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제13조, 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제13조, 제355조 제2항, 제356조 / [5] 상법 제625조 제4호 / [6] 상법 제622조, 제625조, 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 함종길 【원심판결】 서울동부지법 2006. 9. 21. 선고 2006노605 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 설령 이 사건 비닐하우스의 소유권이 피고인에게 있다 하더라도, 피해자가 공소외인으로부터 이 사건 비닐하우스를 인도받아 점유하고 있는 이상 피고인이 함부로 이 사건 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위는 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위 내지 자력구제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제319조 / [2] 형법 제319조, 제366조	형사

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