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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이기문 【원심판결】 인천지법 2006. 12. 15. 선고 2005노1751 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 2006. 3. 9. 선고 2006도298 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 이 사건 도로는 주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하는 데 이용하여 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당하고, 피고인은 육로인 이 사건 도로에 깊이 1m 정도의 구덩이를 파는 등의 방법으로 위 도로의 통행을 방해하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 일반교통방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조), 이 사건 도로는 피고인 소유 토지상에 무단으로 확장 개설되어 그대로 방치할 경우 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이미 불특정 다수인이 통행하고 있는 육상의 통로에 구덩이를 판 행위가 피고인의 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고도 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는바, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도3923 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 도로에 구덩이를 파는 등으로 공중의 통행을 저지한 이상 이 사건 도로가 피고인의 소유라고 하더라도 그러한 피고인의 행위는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제23조 / [3] 형법 제20조 / [4] 형법 제20조, 제23조, 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2006. 4. 5. 선고 2006노347 판결 【주 문】 원심판결 중 형 면제 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 컴퓨터 등 정보처리장치를 통하여 이루어지는 금융기관 사이의 전자식 자금이체거래는 금융기관 사이의 환거래관계를 매개로 하여 금융기관 사이나 금융기관을 이용하는 고객 사이에서 현실적인 자금의 수수 없이 지급·수령을 실현하는 거래방식인바, 피고인이 권한 없이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 예금계좌 명의인이 거래하는 금융기관의 계좌 예금 잔고 중 일부를 피고인이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 그 명의 계좌로 이체한 경우, 예금계좌 명의인의 거래 금융기관에 대한 예금반환 채권은 이러한 행위로 인하여 영향을 받을 이유가 없는 것이므로, 거래 금융기관으로서는 예금계좌 명의인에 대한 예금반환 채무를 여전히 부담하면서도 환거래관계상 다른 금융기관에 대하여 자금이체로 인한 이체자금 상당액 결제채무를 추가 부담하게 됨으로써 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 된다. 따라서 친척 소유 예금통장을 절취한 피고인이 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 피고인이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 피고인 명의 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없는 것이다. 검사가, 피고인이 절취한 친할아버지 공소외인 소유 고흥 농업협동조합 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 공소외인 명의 위 농업협동조합 계좌의 예금 잔고 중 57만 원을 피고인 명의 국민은행 계좌로 이체한 이 사건 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자를 고흥 농업협동조합이라고 특정하여 공소 제기한 이 사건에서, 원심이 위 범행의 피해자는 피고인의 친할아버지 공소외인이라는 이유를 들어, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 친족상도례를 적용하여 피고인에게 형 면제를 선고한 조치는, 컴퓨터 등 사용사기죄에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하므로 그대로 유지될 수 없다. 2. 그러므로 원심판결 중 형 면제 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제328조, 제347조의2, 제354조 / [2] 형법 제328조, 제347조의2, 제354조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2006. 12. 20. 선고 2006노1244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제108조는 “차의 운전자가 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물을 손괴한 때에는 2년 이하의 금고나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”고 규정하고 있는바, 원래 형법에서는 고의가 아닌 과실로 재물을 손괴한 경우를 처벌하지 않고 있으나 도로운송에 즈음하여 차량운행과 관련 없는 제3자의 재물을 보호하려는 입법 취지에서 도로교통법에 특별히 위와 같은 처벌 규정을 둔 것이므로, 위 법조의 ‘그 밖의 재물’ 중에는 범행의 수단 또는 도구로 제공된 차량 자체는 포함되지 아니한다고 해석함이 당원의 판례로서( 대법원 1986. 7. 8. 선고 86도620 판결 참조), 현 상황에서 특별히 이를 재검토하여야 할 이유가 있다고 보이지 아니한다. 상고 논지는 받아 들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제108조(현행 제151조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2006. 12. 14. 선고 2006노998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다( 형사소송법 제232조 제1항, 제3항). 기록에 의하면 피해자들은 제1심판결 선고 후에야 피고인의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 대해서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한다는 내용이 담긴 고소취소장과 합의서 등을 제출하였으므로 그러한 처벌희망 의사표시의 철회는 아무런 효력이 없다. 그리고 항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우에도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다( 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하면 검사는 피고인의 피해자 공소외인에 대한 2005. 5. 7.자 및 2005. 5. 21.자 범행에 대해서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 기소를 하였다가 항소심에 이르러 친고죄인 모욕죄로 공소장을 변경하였는데, 피해자 공소외인은 제1심판결이 선고된 후에야 고소취소를 하였으므로 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 그 고소취소 역시 아무런 효력이 없다. 따라서 원심이 피해자들의 처벌희망 의사표시 철회 및 고소취소의 효력을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 처벌희망 의사표시 철회 및 고소취소의 시기에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 규정의 ‘비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정해야 한다 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조). 원심이 이 사건 공소사실 제1항 가, 나.를 제외한 나머지 공소사실과 같은 게재문은 그 내용이 허위이고 그 각 게재문에 사용한 단어, 문투와 그 내용 등을 종합하면 피고인에게 ‘비방할 목적’이 있다고 판단한 것은 기록에 비추어 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 게재문에 표현된 내용을 종합하여 보면 비록 피해자 공소외인의 이름을 구체적으로 명시하지 않았더라도 ‘악질친일분자의 자손’은 피해자 공소외인을 지칭하고 있음을 쉽게 알 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 피해자의 특정과 관련한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형사소송법 제232조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 정평 담당변호사 박연철외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 2. 선고 2006노1855 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제250조 제2항에서 말하는 후보자에 관한 사실 중에는 직접 후보자 본인에 관한 사실 뿐 아니라 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사에 관한 사항 등과 같은 간접사실이라도 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진 것인 경우에는 후보자에 관한 사실에 해당한다고 할 것이지만, 공표된 사실이 후보자와 직접적인 관련이 없어 후보자의 선거에 관한 신용을 실추시키거나 이에 영향을 미치는 것이 아닌 경우에는 후보자에 관한 사실에 포함되지 아니한다. 나. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 한나라당의 서울특별시장 후보자인 오세훈의 당선을 방해할 목적으로 (인터넷사이트 이름 생략) 등 3개의 인터넷사이트에 한나라당 박근혜 대표의 피습사진을 배경으로 하여 “테러의 배후는? 칼풍”이라는 제목하에 “테러는 상대방을 주범으로 몰아 곤경에 빠뜨리고 동정심을 자극하여 자기세력을 확대하고 공천비리, 성추행, 서민공방 등 불리한 조건을 한번에 무마시킬 수 있는 강력한 신종정치공작”, “엄청난 배후가 있는 신종정치공작 칼풍”이라는 등의 글이 기재된 패러디포스터(이하 ‘이 사건 제1게시물’이라 한다)를 게시함으로써 허위사실을 공표하였다는 이 사건 일부 예비적 공소사실에 대하여, 피고인이 오세훈 후보자의 당선을 방해할 목적으로 위 게시물을 게시한 것이고, 오세훈 후보자가 근조라고 쓰인 등(燈)을 손에 든 상태에서 웃으며 자전거를 타고가는 배경사진과 함께 “행복한 오세훈”이라는 제목하에 “차떼기, 공천비리, 성추행 모두 잊게 해주시는 대표님 우리 구호 한번 외치죠, 근혜 대표님 고맙습니다”라는 등의 글이 기재된 패러디포스터(이하 ‘이 사건 제2게시물’이라 한다)도 위 게시물과 함께 게시함으로써 오세훈 후보자와 직접 연관시키기도 한 점 등을 들어 이 사건 제1게시물이 후보자에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저, 허위사실공표죄는 그 행위가 법 제250조 제2항에서 정하고 있는 구성요건을 충족하는지를 객관적으로 판단하여 그 성립 여부를 인정하여야 할 것이고, 단지 주관적으로 후보자의 당선을 방해하려는 목적이 있었다는 점만으로는 허위사실공표죄가 성립된다고 볼 수 없다. 그런데 이 사건 제1게시물의 내용은 비록 오세훈 후보자가 소속된 한나라당 및 박근혜 대표에 관한 내용이기는 하지만, 그 내용 중에는 오세훈 후보자와 직접적으로 관련됨으로써 그의 선거에 관한 신용을 실추시키거나 이에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함되어 있지 아니하므로, 이를 오세훈 후보자에 관한 사실을 공표한 것이라고 보기는 어렵다. 또한, 이 사건 제2게시물은 일부 인터넷사이트에 이 사건 제1게시물과 함께 게시되기는 하였으나, 위 둘은 각각 독립적인 게시물로서 다른 게시물들과 혼재되어 있는 상태이고, 하나의 게시물에 다른 게시물을 링크시키는 등 사실상 하나의 게시물로 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 제2게시물이 이 사건 제1게시물을 오세훈 후보자와 연관시키고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 이 사건 제1게시물에 대하여 오세훈 후보자에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단한 것은 허위사실공표죄에 있어서의 후보자에 관한 사항에 대한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 법 제250조의 입법취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있고, 법 제251조 본문의 입법취지는 후보자 등에 대하여 명예를 훼손하는 위법행위를 규제함으로써 후보자 등의 명예를 보호함과 아울러 선거의 공정성을 확보함에 있음에 반하여, 법 제93조 제1항의 입법취지는 공직선거법에 규정된 방식에 의하지 아니한 절차적 측면에서의 탈법행위에 의한 선거운동을 규제함으로써 선거의 공정성을 확보함에 있으므로 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조), 정보통신망을 이용한 문서의 게시행위가 법 제82조의4 제1항에 해당하는 경우에는 그 게시된 내용이 법 제82조의4 제2항의 제한에 위반된다 하더라도, 법 제250조 또는 법 제251조 본문에 의하여 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 법 제93조 제1항에 위반된다고 하여 법 제255조 제2항 제5호에 의하여 처벌할 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고 이유에서 주장하는 바와 같이 법 제93조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 법 제251조에서 ‘사실을 적시하여 후보자를 비방한다’는 의미는 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로 사실적시 중에는 그 후보자 자신에 관한 것 뿐 아니라 간접사실이라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 있는 것을 포함하나, 그 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사 등에 관한 사항은 그것이 후보자의 당락과 밀접히 관련되고 있는 것이 아닌 이상, 위 조항의 후보자 비방에 포함되지 아니한다( 대법원 1979. 6. 26. 선고 76도282 판결 참조). 원심은 이 사건 제1게시물이 ‘한나라당 박근혜 대표 피습사건’이 마치 한나라당이 조작한 정치공작인 것처럼 표현하고 있을 뿐 후보자에 대하여는 언급하고 있지 아니하므로, 이를 후보자를 비방한 것으로는 볼 수 없다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 후보자비방죄에 있어서의 후보자에 관한 사항에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 다. 법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실의 공표’ 및 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘사실의 적시’란 모두 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000도4595 판결, 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). 원심은 이 사건 제2게시물의 내용은 그 문맥이나 정황 등을 고려하더라도 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과하고 사실을 적시한 것이라고 보기 어려우므로, 허위사실공표죄나 후보자비방죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄에 있어서의 사실의 공표 및 후보자비방죄에 있어서의 사실의 적시에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 라. 한편, 앞서 본 바와 같이 원심이 유죄로 인정한 부분에 대한 피고인의 상고가 이유가 있다고 인정되는 이상 그 부분에 대한 원심의 죄수판단이 잘못되었음을 탓하는 검사의 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다. 3. 결 론 결국, 원심판결 중 제1게시물에 대한 허위사실공표죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 있으므로 파기될 수밖에 없고, 그 나머지 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으나, 위 허위사실공표죄 부분은 나머지 예비적 공소사실과 상상적 경합범의 관계에 있고, 주위적 공소사실과는 동일체의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 공직선거법 제250조 제2항 / [3] 공직선거법 제250조 제2항 / [4] 공직선거법 제82조의4, 제93조 제1항, 제250조, 제251조, 제255조 제2항 제5호 / [5] 공직선거법 제251조 / [6] 공직선거법 제251조 / [7] 공직선거법 제250조 제2항, 제251조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이홍권외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2005노2819 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 이 사건 각 나이트클럽 등을 실질적으로 운영하는 자로서 위 각 업소에서 유흥 및 장소, 주류 등을 제공하는 한편 웨이터들로 하여금 업소 내에 고객들을 유치하고 그 고객들에게 여러 편익을 제공하게 하고, 웨이터들로부터 취업시 보증금 명목으로 50만 원 내지 200만 원 정도를 지급받은 사실, 웨이터들은 손님들이 외상을 할 경우 업소에 대하여 그 외상대금의 입금을 전적으로 책임진 사실, 이에 피고인은 웨이터들과 현금매출의 경우 25%, 신용카드매출의 경우 15%의 성과급을 지급하기로 약정하고 신용카드매출전표 등에 봉사료 명목으로 구분하여 기재하고 그에 해당하는 돈을 각 웨이터들에게 용역의 대가로 지급한 사실, 피고인은 수사기관에서 웨이터들에게 위 돈을 월급 대신에 지급하는 것이라고 진술한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타나는 웨이터들의 일의 성격, 그 일에 대한 대가의 결정 및 지급방법 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인이 종업원인 웨이터들에게 지급한 돈은 성과급 형태의 보수에 해당할 뿐 부가가치세법 시행령 제48조 제9항의 과세표준과 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호에 의하여 특별소비세의 부과기준이 되는 유흥음식요금에 각 포함되지 아니하는 봉사료로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 봉사료에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 의미하는 것이다 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같이 피고인이 웨이터들에게 지급한 성과급 형태의 보수는 봉사료로 볼 수 없는 것이어서 이를 과세표준인 매출액에서 제외할 수 없음에도, 피고인이 원래 웨이터들에게 성과급으로 지급하기로 약정된 매출액의 15%를 초과한 금액을 신용카드매출전표에 봉사료인 것처럼 허위로 기재하고 웨이터나 웨이터보조로 하여금 봉사료지급대장에 서명·날인하도록 하는 등의 방법으로 매출액을 감액하여 신고한 것은, 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 한 것이어서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 조세포탈의 범의에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다 할 것이고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 또한, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 및 변호인은 적법한 항소이유서 제출기간 내에 제1심판결에 이 사건 공소사실 중 종합소득세 포탈의 점 부분에 관한 사실오인이 있다는 사유를 항소이유로 주장하지 않았고, 원심이 위 사유를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있다. 따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 바와 같은 ‘원심판결에 종합소득세 포탈의 점 부분에 관하여 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다’는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 관련된 위법사유가 보이지 아니하며, 또한 원심판결이 항소이유에 포함되지 아니한 위 사실오인 주장에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여 형사소송법 제364조에 위배하여 판단을 누락한 것이라고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 부가가치세법 제13조 제5항, 부가가치세법 시행령 제48조 제9항, 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [4] 형사소송법 제361조의4, 제364조 / [5] 형사소송법 제364조, 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2003노4346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이지만, 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000도1757 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 판시 공무상표시무효의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 이 사건 가처분집행은 피고인이 이 사건 특허권을 침해하였다는 소명이 있다는 이유로 행하여졌으나 후일 그 본안소송에서 위 특허가 무효라는 취지의 대법원 판결이 선고되어 그 피보전권리의 부존재가 확정되었다 하더라도 피고인에 대한 이 사건 판시 공무상표시무효죄가 성립함에는 아무런 영향이 없다. 그리고 상고이유 주장의 취지가 앞서 본 바와 같이 이 사건 특허가 무효로 된 사정을 들어 원심의 형이 부당하다는 것으로 본다고 하더라도, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로( 형사소송법 제383조 제4호 참조), 피고인이 상고이유에서 주장하는 위와 같은 사정은 벌금형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제140조 / [2] 형법 제140조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노1908 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 문서위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이다. 이 사건 세금계산서는, 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 부가가치세 과세사업자가 재화나 용역을 공급하는 때에 이를 공급받은 자에게 작성·교부하여야 하는 계산서이므로( 부가가치세법 제16조 제1항), 그 작성권자는 어디까지나 재화나 용역을 공급하는 공급자라고 보아야 할 것이고, 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여( 부가가치세법 시행령 제53조 제1항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다. 원심이 같은 이유로, 세금계산서의 공급받는 자 란에 권한 없이 공소외 주식회사이라고 기재함으로써 위 공소외 주식회사 명의의 세금계산서 1장을 위조하여 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하므로, 거기에 사문서위조에 관한 법리오해가 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형법 제231조, 부가가치세법 제16조 제1항, 부가가치세법 시행령 제53조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 서상희 【변 호 인】 변호사 곽덕환 【원심판결】 대구지법 2007. 1. 5. 선고 2006고합784 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 900,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해의 점 공직선거법 제106조에서 호별방문을 제한하고 있는 입법 취지와 그 규정형식 및 병원의 입원실은 환자와 관련이 있는 사람만 출입하는 곳으로 누구나 자유롭게 출입하는 곳은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 입원실도 공직선거법 제106조 제1항에서 방문을 제한하고 있는 ‘호(戶)’에 해당한다고 할 것임에도, 원심은 이를 ‘호’에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 호별방문제한규정에 있어서의 ‘호’의 개념에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당의 점 가사 이 사건 주위적 공소사실이 무죄라 하더라도, 피고인이 공소외 1이 입원하고 있던 병실을 방문하게 된 경위 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 벌금 50만 원의 형에 대한 선고를 유예한 것은 지나치게 형이 가벼워 부당하다. 2. 판 단 가. 이 사건 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 제 ○○에 경북도의원 (당 이름 생략)당 후보로 출마하여 당선된 사람인바, 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없음에도, 2006. 1. 6. 15:20경 대구 남구 대명동 소재 (이름 생략)병원에서, 공소외 2, 3과 함께 그곳 1018호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 4를 찾아가 동인에게 “몸조리 잘 하라.”라고 말하는 등 약 10분 동안 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 645호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 1을 찾아가 인사한 후 “이번 선거에 출마한다.”고 알리면서 약 5분 동안 몸조리 잘 하라며 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 652호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 5를 찾아가 인사한 후 “잘 나아 오너라”고 동인을 위로하고, 계속하여 같은 날 17:00경 위 공소외 3과 함께 대구 서구 평리로 소재 (이름 생략)의료원 612호실에 입원해 있던 공소외 6을 찾아가 위 공소외 3을 통하여 경북도의원 출마예정임을 알린 후 몸조리 잘하라고 동인을 위로하여 선거운동을 위하여 선거구민들을 호별로 방문하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 위 공소사실 기재 각 입원실을 방문한 사실은 인정하면서도, 공직선거법 제106조 제1항의 호별방문에서 말하는 ‘호’는 주택이나 건물만을 의미하는 것이 아니라 집 대문 밖 등 피방문자측이라고 볼 수 있는 장소를 포함한다고 할 것이나, 그 ‘호’ 자체의 범위에 관해서는 위 용어의 사전적(辭典的) 의미(호적상의 가족으로 구성된 집, 집의 수를 세는 단위 등의 의미를 가지고, 사회일반 통념상으로도 위와 같은 의미로 사용되고 있다)를 기초로 하되 방문이 허용되는 장소를 규정한 같은 조 제2항의 규정체계를 종합적으로 참작하면, ‘피방문자측의 사실적 지배·관리하에 있는 비공개적 장소로서의 거택(居宅) 또는 이에 준하는 생활공간’으로 해석된다고 전제한 다음, 기본적으로 병원은 환자를 치료하는 영업장소로서 다수인이 왕래하는 공개된 장소라 할 것이고, 그 내부의 입원실은 병원측이 의료행위(정기적 주사와 약물복용, 수술 전 대기나 수술 후 안정 등)의 효과적 제공 내지 시행을 위하여 환자를 임시로 기거하게 하는 장소인 점(즉, 병원측의 의료목적상 편의를 위하여 치료가 완료될 때까지 병원측의 요청에 의하여 환자를 임시로 머무르게 하는 곳에 불과하다), 방문객에게 연령, 시간 등의 일정한 제한은 있으나 면회시간 범위 내에서 환자를 만나고 싶은 사람은 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 장소인 점, 통상 의료진을 비롯한 병원관계자들은 의료행위나 병실관리 등을 위해서는 환자의 의사에 반해서도 입원실에 자유로이 출입할 수 있는 점(따라서 입원실의 관리주체가 입원환자가 아니라 병원 측이라고 보아야 한다.), 특히 이 사건 병원 자체가 피고인의 선거구에도 위치하고 있지 않아 일반인이 그 입원실을 공직선거법상 선거운동 목적의 방문이 금지되는 대상으로 인식할 것을 기대하기는 사실상 불가능해 보이고 이를 처벌하는 것은 선거사범의 다양한 탈법행위에 대한 엄정한 대처라는 합목적적 고려를 감안하더라도 합리적 처벌범위를 넘어서는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 입원실은 비록 피방문자들이 그곳에서 식사를 제공받고 기거하였다고 하여도 그들의 ‘사실적 지배·관리하에 있는 비공개적 장소로서의 거택(居宅) 또는 이에 준하는 생활공간’으로는 도저히 볼 수 없다고 하여, 이 사건 주위적 공소사실은 무죄라고 인정하였다. 다. 당심의 판단 그러나 원심이 이 사건 입원실을 공직선거법 제106조 제1항에서 규정하고 있는 ‘호’에 해당하지 않는다는 판단은 수긍하기 어렵다. 공직선거법 제106조 제1항에서 호별방문을 금지하는 취지는, 첫째 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서의 대화가 의리나 인정 등 다분히 정서적이고 비본질적인 요소에 치우쳐 선거인의 냉정하고 합리적인 판단을 방해할 우려가 있고, 둘째 비공개적인 장소에서의 만남을 통하여 매수 및 이해유도죄 등의 부정행위가 행하여질 개연성이 상존하며, 셋째 선거인의 입장에서는 전혀 모르는 후보자측의 예기치 않는 방문을 받게 되어 사생활의 평온이 침해될 우려가 있고, 넷째 후보자측의 입장에서도 필요 이상으로 호별방문의 유혹에 빠지게 됨으로써 경제력이나 선거운동원의 동원력이 뛰어난 후보자가 유리하게 되는 등 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 보장하기 어려운 폐해가 예상되기 때문이다. 따라서 방문시기, 방문자 또는 피방문자의 수, 범위, 방문자와 피방문자와의 관계, 방문장소에서의 언동 등 제반정황을 고려하여, 사회통념상 방문 장소가 위와 같은 폐해가 예상되는 곳이고 방문의 취지가 선거운동을 위한 것으로 볼 수 있으면 호별방문죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 또 호별방문죄가 성립하는 방문 장소의 전형적인 예는 ‘거택’이라고 할 것이나, 공직선거법 제106조는 제1항에서 “누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.”고 규정하고, 제2항에서 “선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 호별방문죄가 성립하는 방문 장소는 위 제2항의 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’가 아닌 곳으로서, 비록 피방문자가 일시적으로 거주하는 경우라도 불특정·다수인의 자유로운 출입이 제한된 비공개적인 장소도 포함된다고 볼 것이다. 그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 2006. 1. 6. 15:20경 공소외 2, 3과 함께 위 (이름 생략)병원 1018호실에 입원 중인 공소외 4를 방문하여 “몸조리 잘 하라.”고 말하는 등 공소외 4를 위로한 후 같은 병원 645호실에 입원 중 공소외 1을 찾아가 선거에 출마한다는 사실을 알리면서 몸조리를 잘하라는 취지의 말을 하며 동인을 위로하고, 이어서 같은 병원 652호실에 입원 중인 공소외 5를 찾아가 인사한 후 동인을 위로한 사실, 그 후 계속하여 공소외 3과 함께 위 (이름 생략)의료원 612호실에 입원해 있던 공소외 6( 공소외 3의 아들로 처 공소외 7이 선거구 소속 면의 주민이다.)을 찾아가 선거에 출마예정임을 알리며 몸조릴 잘 하라고 동인을 위로한 사실, 피고인은 2002년 치른 지방선거에서 도의원으로 출마하였다가 낙선한 사실이 있고, 피고인과 함께 입원실을 방문한 공소외 2는 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 (상세기호 생략)선거구에 고령군의회 (당 이름 생략)당 후보로 출마하여 당선된 사실, 공소외 4, 1, 5는 모두 피고인이 출마한 고령군 제 ○○선거구의 선거인으로서, 공소외 4는 2005. 12. 18.부터 2006. 1. 7.까지, 공소외 1은 2005. 12. 28.부터 2006. 2. 6.까지, 공소외 5는 2005. 12. 13.부터 2006. 2. 17.까지 위 (이름 생략)병원에 각 입원하고 있었고{수사보고(입원내역확인보고), 수사기록 1권 117쪽}, 공소외 6은 2005. 12. 17.부터 2006. 1. 26.까지 위 (이름 생략)의료원에 입원하고 있었던 사실, 당시 피고인은 공소외 1, 5, 6과는 별다른 친분관계가 없었던 사실, 위 (이름 생략)병원은 22시 이후의 방문자와 소아환자에 대하여는 출입을 제한하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같이 지방선거에서 경상북도의원으로 출마할 예정이었던 피고인이 피고인의 선거구와 같은 행정구역을 선거구로 하는 기초의회 의원 출마예정자인 공소외 2와 함께 선거구민인 공소외 4, 1, 5 및 공소외 7의 남편인 공소외 6이 입원하고 있던 입원실을 순차로 방문한 점( 공소외 4와는 친구 사이이나 공소외 1, 5, 6과는 이 사건 방문 이전에 별다른 친분이 있었던 것은 아니다.), 위와 같은 방문의 목적에 관하여 피고인 스스로 원심법정에서 선거에 대비하여 얼굴을 알리기 위한 것이었다고 진술한 점(변호인의 피고인에 대한 신문사항 제9항에 대한 답변, 공판기록 41쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 선거운동을 위하여 위와 같은 방문을 하였음을 인정할 수 있고, 한편 병원 자체는 환자를 치료하는 영업장소로서 다수인이 왕래하는 공개된 장소이기는 하나, 그 내부의 개개의 입원실은 병원 측이 의료행위를 제공하거나 그에 부수하는 용역을 제공하기 위하여 출입하는 경우와 환자와 친분관계 등이 있는 방문객이 병문안 등의 목적으로 출입하는 경우 등에 한하여 출입이 허용된 곳이지 불특정·다수인이 언제든지 자유롭게 출입할 수 있도록 공개된 장소는 아닌 점, 이 사건 각 입원실이 대부분이 다인실(多人室)이기는 하나 다른 입원실과는 각각 독립하여 있고, 이 사건 당시 공소외 4, 1, 5, 6은 이미 상당기간 입원 중이었던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 입원실도 공직선거법 제106조 제1항에서 정하고 있는 ‘호’에 해당한다고 할 것이고, 결국 이 사건 각 입원실을 방문하는 행위는 위 규정에서 제한하고 있는 ‘호별방문’에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실 중 피고인이 공소외 4, 1, 5, 6이 입원하고 있던 입원실을 방문한 행위는 호별방문금지 위반으로 인한 공직선거법위반에 해당하여 이를 유죄로 인정할 수 있는데도, 원심은 이 부분을 ‘호별방문’에 해당하지 아니한다고 보고 이를 무죄라고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 공직선거법 제106조 제1항이 금지하고 있는 ‘호별방문’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 제 ○○선거구에 경북도의원 (당 이름 생략)당 후보로 출마하여 당선된 사람인바, 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없음에도, 2006. 1. 6. 15:20경 대구 남구 대명동 소재 (이름 생략)병원에서, 공소외 2, 3과 함께 그곳 1018호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 4를 찾아가 동인에게 “몸조리 잘 하라.”라고 말하는 등 약 10분 동안 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 645호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 1을 찾아가 인사한 후 “이번 선거에 출마한다.”고 알리면서 약 5분 동안 몸조리 잘 하라며 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 652호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 5를 찾아가 인사한 후 “잘 나아 오너라”고 동인을 위로하고, 계속하여 같은 날 17:00경 위 공소외 3과 함께 대구 서구 평리로 소재 (이름 생략)의료원 612호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 7의 남편인 공소외 6을 찾아가 위 공소외 3을 통하여 경북도의원 출마예정임을 알린 후 몸조리 잘하라고 동인을 위로하여 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다. 【증거의 요지】 1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 공소외 3, 5, 4, 1에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 1. 공소외 6에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 종류 선택 공직선거법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【양형의 이유】 호별방문은 후보자의 품위를 손상시키고 선거인으로 하여금 사사로운 정에 이끌려 투표를 하게 하기 쉬울 뿐더러 투표매수와 이해유도 등 불법·부정선거운동을 조장할 위험이 크고 사생활의 평온을 침해할 염려가 있어 선거의 자유·공정을 보장하고, 후보자나 선거인 모두의 번잡 초래를 예방하고자 이를 제한하는 공직선거법의 규정 취지에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 호별방문에 의한 선거운동에 대하여는 이를 엄벌에 처함이 마땅하나, 한편 호별방문은 그 행위의 성질 자체로서는 특별히 위법성을 갖는 것이 아니고 오히려 선거운동의 가장 자연스러운 방법이라고 할 수 있으며, 이러한 점에서 일부 외국의 입법례(영국, 독일, 캐나다 등)로서는 이를 허용하고 있는 점, 이 사건 공직선거법 위반의 내용도 피고인이 일반주택이 아닌 입원실을 호별방문한 것으로서 지지를 부탁하는 언동을 적극적으로 한 것은 아니고 출마사실을 알리는 정도의 소극적 선거운동에 불과하였던 점, 이 사건 호별방문이 선거의 결과에 별다른 영향을 미치지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 변론에 나타난 이 사건 범행의 동기, 경위 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 학력, 경력, 성행, 환경, 전과관계 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수	[1] 공직선거법 제106조 제1항 / [2] 공직선거법 제106조 제1항 / [3] 공직선거법 제106조 제1항, 제255조 제1항 제17호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손명숙 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 28. 선고 2006노258 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그 곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는 것이므로( 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 참조), 일반인의 출입이 허용된 건조물에 그 시설을 손괴하는 등 범죄의 목적으로 들어간 경우에는 건조물침입죄가 성립된다. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 촉석루 내 의기사에 보관 중이던 공용물건인 논개영정을 적법한 권한 없이 강제로 철거할 목적으로 위 의기사에 들어간 사실을 건조물침입죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 건조물침입죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 건조물침입 및 공용물건손상의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인들에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제319조 / [2] 형법 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대양 담당변호사 이상운외 1인 【원심판결】 인천지법 2006. 12. 14. 선고 2006노1359 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 제11조 제1항은 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 금지하면서 예외적으로 일정한 요건하에 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용 시설이나 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물, 주택 및 근린생활시설 등에 대하여 시장·군수, 구청장 등의 ‘허가’를 받아 이를 시행할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항은 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령이 정하는 행위는 시장·군수 또는 구청장에게 ‘신고’를 하고 이를 행할 수 있는 것으로 규정하고 있는 반면에, 구 특별조치법은 건축법 제9조 제1항과 같이 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있는 규정을 전혀 두고 있지 아니하다. 따라서 개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대해서는, 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 만약 개발제한구역 내의 행위에 대해서도 건축법 제9조 제1항이 적용된다고 해석한다면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역 내에서의 건축행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상행위로 엄격히 구분하여 그 건축행위 등을 규제하고자 하는 구 특별조치법의 취지가 완전히 몰각되는 불합리가 생긴다고 할 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 이 사건과 같이 개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대해서는 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제2항, 건축법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2006. 9. 29. 선고 2006노682 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부정수표단속법 제4조가 ‘수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적’을 요건으로 하고, 수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 그와 같은 발행인이 아닌 자는 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 발행인이 아닌 자는 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다 할 것인바( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1342 판결), 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행하는 경우에 있어서도 수표가 제시됨으로써 당좌예금계좌에서 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자는 결국 수표의 지급인인 은행과 당좌예금계약을 체결한 자인 수표의 발행명의인이 되고, 수표가 제시된다고 하더라도 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자에 해당된다고 볼 수 없는 명의차용인은 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 참조). 같은 취지에서 이 사건 수표의 명의차용인인 피고인이 허위신고의 고의 없는 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 2를 이용하여 허위의 신고를 하였다고 하더라도 부정수표단속법 제4조 위반죄가 성립되지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 부정수표단속법 제4조, 형법 제34조 / [2] 부정수표단속법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지법 2006. 11. 17. 선고 2006노2793 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동정범의 성립여부에 관한 피고인들의 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조). 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 원심공동피고인은 판시 성인오락실의 업주로서 피고인 1로부터 상품권을 공급받아 오락실을 운영하면서 손님들에게 이를 경품으로 제공하고, 피고인 2는 인접한 곳에서 손님들이 경품으로 받은 상품권을 현금으로 환전해주며, 피고인 1은 위와 같이 환전소에서 회수한 상품권(구상품권)을 재매입하여 본사로 회수해가면서 원심공동피고인에게 구상품권에 해당하는 수량만큼의 신상품권을 추가 할인하여 공급한 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인들은 적어도 게임장 손님들이 상품권을 액면가에서 할인된 금액으로 환전해 감으로써 발생하는 차액을 서로 분배하기로 하는 암묵적인 의사연락 아래 그 판시의 실행행위를 분담하였음을 충분히 인정할 수 있다고 하여, 피고인들을 판시 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 공동정범으로 의율하였는바, 위의 법리 및 기록에 비추어 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 몰수에 관한 주장에 대하여 가. 피고인 2의 주장 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인 2가 운영하는 환전소에서 압수된 현금과 상품권인 대구지방검찰청 2006년압제187호 증 제4 내지 9호는 모두 피고인 2가 판시 범행에 제공하였거나 제공하려 한 물건 또는 범죄행위로 취득한 물건으로서 범인 이외에 자의 소유에 속하지 아니한다고 인정한 다음, 위 현금 및 상품권을 피고인 2로부터 몰수하였는바, 기록에 비추어 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인 1의 주장 형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함된다고 해석되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 이를 몰수할 수 있다 할 것인바 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 등 참조), 설령 피고인 2가 운영하는 환전소에서 압수한 현금의 실제 소유자가 피고인 1이라고 하더라도, 원심이 피고인 1과 공범관계에 있는 피고인 2로부터 위 현금을 몰수한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결 론 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제4호(현행 제30조 제1항 제1호 참조), 형법 제30조 / [3] 형법 제48조 제1항 / [4] 형법 제48조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장재형 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2006노2543 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 추징가액 산정에 대하여 마약류 관리에 관한 법률상의 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질을 가진 처분이므로 그 범행으로 인하여 이득을 취한 바 없다 하더라도 법원은 가액의 추징을 명하여야 할 뿐 아니라( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 참조), 소유자나 최종소지인 뿐만 아니라 동일한 향정신성의약품을 취급한 자들에 대하여 그 취급한 범위 내에서 가격 전부의 추징을 명하여야 한다( 대법원 1989. 12. 8. 선고 89도1920 판결 참조). 한편, 몰수할 수 없는 때 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 하며( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 참조), 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조). 원심은 피고인이 제1심 판시 ‘제1의 나, 다, 라’의 기재와 같이 필로폰을 수수하고 대마초를 흡입하였다는 범죄사실 이외에도 제1심 판시 ‘제1의 가’의 기재와 같이 공소외 1, 2, 3과 필로폰 공급자인 공소외 4와 사이에 합계 금 400만 원 상당의 필로폰의 매매를 알선하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심으로서는 피고인이 매매를 알선한 필로폰을 피고인으로부터 몰수할 수 없는 이상 적어도 매매를 알선한 필로폰의 가격에 해당하는 400만 원 이상을 추징하였어야 한다. 그러므로 원심이 861,500원만 추징한 것은 오히려 추징가액 산정에 관한 법리를 오해하여 적은 금액이 추징된 것이지만, 검사는 상고하지 않고 피고인만이 상고한 이 사건에서 피고인에게 불이익하게 원심판결을 변경할 수는 없어 그대로 유지하는 이상 추징금을 다투는 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 증거재판주의에 대한 법리오해, 채증법칙 위배 주장에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인이 제1심 판시 ‘제1의 다’의 기재와 같이 공소외 3으로부터 필로폰 0.5g을 무상으로 교부받아 공소외 5에게 필로폰 0.5g을 무상으로 교부한 범죄사실을 유죄로 판단한 조치는 옳고, 그 판단에 증거재판주의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 마약류 관리에 관한 법률 제67조 / [2] 형법 제48조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【검 사】 주혜진 【주 문】 피고인을 벌금 700,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 경북 칠곡군 가산면 (지번 생략)에서 ‘ (상호 생략) 유료낚시터’를 운영하는 자인바, 2006. 10. 19. 19:30경부터 22:30경까지 사이에 위 (상호 생략) 유료낚시터에서 영리의 목적으로 도박장을 개장하기로 마음먹고 공소외인 등 약 170명으로부터 낚시대회 회비 명목으로 1인당 5만 원 총 850만 원을 거둔 후, 1등 5백만 원, 2등 1백만 원, 3등 5십만 원의 상금을 걸고 낚시대회를 개최하여 회비에서 위 상금을 공제한 금 200만 원 상당의 이익을 취득하여 도박을 개장하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제247조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연학	형법 제247조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성외 3인 【원심판결】 대전고법 2006. 11. 24. 선고 2006노385 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 사전선거운동위반의 점에 대하여 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 그 판시와 같이 4차례에 걸쳐 한나라당 당원 등에게 선거에서의 지지를 호소한 행위는 선거에서의 당선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위로 선거운동에 해당함이 분명하고, 선거운동 준비행위나 통상적인 정당 활동에 불과하다거나 일상적·사교적·의례적인 행위에 불과하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사전선거운동의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 당내경선운동위반의 점에 대하여 공직선거법 제57조의3에 따라, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 당내경선의 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도, 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 당내경선운동위반의 점에 관한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 당내경선운동방법위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인들의 2005. 12. 29.자 기부행위의 점에 대하여 원심은 피고인들이 공모하여 2005. 12. 29. 충남 서천읍 군사리에 있는 (상호 생략)이라는 상호의 식당에서 한나라당 서천군 협의회 회원 20명에게 357,000원 상당의 식사를 제공함으로써 기부행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하면 (상호 생략)에서의 식사대금은 피고인 2가 계산하기 전에 이미 한나라당 서천군 협의회 총무 공소외 1에 의해 결제되었음이 인정되고, 식사대금이 미리 지급되어 대금 지급채무가 없는 상태에서 피고인 2가 식사대금을 지급하였다고 하더라도 이로써 피고인들이 공모하여 식사를 제공하여 기부행위를 한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 무죄를 선고하는 한편, 피고인 2가 식사대금을 지급함으로써 식사를 제공하려는 의사표시를 하였음은 분명하므로, 이는 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위에 해당하나, 피고인 1이 피고인 2의 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위에 공모하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하면서 피고인 2에 대해서만 제3자의 기부행위제한위반죄를 적용하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1의 2006. 1. 27.자 기부행위의 점에 대하여 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품이나 이익제공의 의사표시는 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 진정한 의지가 담긴 것으로 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야 하고, 금품이나 이익제공과 관련하여 어떤 대화가 있었다고 하더라도 그것이 단지 의례적이나 사교적인 인사치레 표현에 불과하다면 금품이나 이익제공의 의사표시라고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 관련자들의 각 진술 및 여러 사람이 식사를 함께 한 경우 참석자 중 한 사람 또는 그 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 관행 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 피고인 1에게 단순한 인사치레로서의 의사표시를 넘어서 모임 참석자에게 차를 대접하겠다는 진정한 의사를 표시함으로써 기부행위를 하였다고 단정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이익제공의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 녹취록의 증거능력에 대하여 대화내용을 녹음한 테이프 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다 할 것이다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 참조). 그런데 기록에 의하면 2005. 12. 29. 서천 (상호 생략) 식당 모임에 참석한 공소외 2는 디지털 녹음기로 당시 피고인 1의 발언 내용을 녹음하였고, 그 내용이 콤팩트디스크에 다시 복사되어 위 콤팩트디스크가 검찰에 압수되었으며, 그 콤팩트디스크에 녹음된 내용을 담은 녹취록이 증거로 제출되었고, 피고인 1은 위 녹취록을 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였음을 알 수 있는바, 위 콤팩트디스크가 현장에서 피고인 1의 발언내용을 녹음하는 데 사용된 디지털 녹음기의 녹음내용 원본을 그대로 복사한 것이라는 입증이 없는 이상, 그 콤팩트디스크의 내용이나 이를 녹취한 녹취록의 기재는 증거능력이 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 녹취록의 증거능력을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 공직선거법 제254조 제3항 / [2] 공직선거법 제57조의3, 제255조 제2항 제3호 / [3] 공직선거법 제112조 제1항 / [4] 공직선거법 제112조 제1항 / [5] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항, 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조, 제14조 / [6] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다울 담당변호사 서정욱 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 6. 선고 2005노3582 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로, 당해 위증 사건의 허위진술 일자와 같은 날짜에 한 다른 허위진술로 인한 위증 사건에 관한 판결이 확정되었다면, 비록 종전 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 당해 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 종전 사건의 확정판결의 기판력은 당해 사건에도 미치게 되어 당해 위증죄 부분은 면소되어야 한다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97도3340 판결 참조). 나아가 행정소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도60 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 원심이 이 사건 제3차 변론기일에서의 증언이 무죄로 확정되었다는 이유로 이 사건 제1차 변론기일 및 제3차 변론기일에서의 증언을 허위진술이라는 이 사건 공소사실에 대하여 면소의 판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제37조, 제152조, 형사소송법 제326조 제1호 / [2] 형법 제37조, 제152조, 형사소송법 제247조 제2항, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 로고스 외 2인 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 7. 선고 2006노447 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 2005. 7. 말 공소외 1의 집을, 2005. 10. 말 또는 11. 공소외 2와 공소외 3의 집을, 2006. 5. 초순경 공소외 4의 집을 각 방문하여, 공소외 1의 집 안에 있는 건조장 앞, 공소외 2의 마당 밖 골목, 공소외 4의 집 마당에서 각각 그들을 만나 인사를 나누면서 지지를 부탁한 사실과 피고인이 공소외 2와 만난 직후 공소외 3의 집을 방문하였으나 그가 부재중이어서 만나지는 못한 사실을 인정한 다음, 피고인이 호별방문을 시작할 무렵부터 농민들의 경작지, 노달리 찜질방, 마을회관, 행사장 등을 찾아다니며 선거구민들에게 인사를 하는 등 인지도를 제고하기 위한 활동을 계속하는 과정에서 위 각 호별방문까지 한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 당초부터 두 집 이상을 연속하여 방문할 의사도 가지고 있었다고 판단되므로, 피고인의 행위는 공직선거법상 호별방문죄에 해당한다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 것이고 ( 대법원 1979. 11. 27. 선고 79도2115 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4330 판결 등 참조), 또 타인과 면담하기 위하여 그 거택 등에 들어간 경우는 물론 타인을 면담하기 위하여 방문하였으나 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 성립하는 것이라고 할 것이다( 대법원 1975. 7. 22. 선고 75도1659 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도2315 판결 등 참조). 이러한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 원심 판시 일시에 공소외 2의 집을 방문하여 선거에서의 지지를 호소하고, 곧이어 공소외 3의 집을 방문하였으나 그가 부재중이어서 만나지 못한 사실을 인정하고, 피고인의 위 각 방문행위가 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이, 피고인이 공소외 1의 집과 공소외 4의 집을 각 방문한 행위를 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위와 포괄하여 공직선거법상 호별방문에 해당한다고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 ‘연속적’인 것으로 인정될 수는 없다. 그런데 피고인이 공소외 1의 집을 방문한 것은 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 때로부터 3개월 또는 4개월 전이고, 공소외 4의 집을 방문한 것은 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 때로부터 다시 6개월 또는 7개월 후로서 시간적 간격이 매우 크므로, 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위와 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위 사이에 시간적 근접성이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위는 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위와 포괄하여 호별방문죄를 구성한다고 할 수 없고, 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위는 각 한 집만을 방문한 것이어서 그 행위만으로 각각 호별방문죄가 성립한다고 할 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 각 방문행위를 전부 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 공직선거법상 호별방문에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소외 5 집의 호별방문으로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 5를 만난 고추밭의 위치와 만날 당시의 상황 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 5를 만난 고추밭은 공개된 장소로서 공직선거법상 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 호별방문에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조). 나. 금품제공 및 금품제공의사표시로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 6에 대한 증인신문조서 등본의 기재는, 피고인의 선거사무실에 들리게 된 경위와 그 직전의 행적, 공소외 7의 참석 여부 등에 관한 공소외 6의 진술내용에 전혀 일관성이 없는 점, 피고인이 특별한 친분관계도 없는 공소외 6이 있는 자리에서 아무런 거리낌도 없이 고무줄로 묶은 돈다발 3개를 양복 주머니에서 꺼내 봉투에 넣지도 않은 채 공소외 8에게 그대로 교부하였다는 것은 경험칙상 수긍하기 어려운 상황인 점, 공소외 8이 피고인과 접촉하거나 피고인을 위하여 선거운동을 한 정황, 돈의 보관 및 사용내역 등이 밝혀지지 아니한 점, 공소외 6이 피고인의 경쟁상대인 다른 후보자측과 수시로 접촉한 흔적이 드러난 점 등의 사정에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 금품제공 및 제공의 의사표시가 있었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조). 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 9, 공소외 10의 검찰 내지 제1심법정 진술은 ① 공소외 9와 공소외 10이 함께 목격을 하였다고 하면서도 피고인 일행과 함께 병원 5층에서 엘리베이터를 탔었는지 등에 관하여 서로 달리 말하고 있는 점, ② 영양읍에서 안동여성병원이 있는 안동시 용상동까지는 통상 45분 내지 50분 정도가 소요되는데, 공소외 11은 당일 21:25:26경 영양읍 서부리에서 공소외 12에게 전화를 걸어 570초 동안 통화하였기 때문에 빨라야 21:35경 영양읍에서 출발하여 그로부터 45분 정도가 경과한 22:20경 안동여성병원에 도착할 수 있었을 것이나, 병원에 도착하여 주차한 후 엘리베이터를 타고 5층으로 올라가 공소외 13의 처를 먼저 문병한 시간을 감안하면 범행시각인 22:20경에는 공소외 14가 보호자로 있는 공소외 15의 병실에 도착할 수가 없고, 피고인 일행이 501호 병실에 들렀다가 아무도 없어 10분 내지 20분 후에 다시 들렀다는 공소외 10의 진술까지 고려하면, 공소외 11이 위 시각에 501호 병실에 도착하기는 더욱 어렵다고 보이는 점, ③ 피고인이 당일 20:53:34경 영양읍에서 공소외 16에게 전화를 걸었고, 공소외 16이 22:24:01경 안동시 용상동에서 전화를 걸었던 것으로 보아 공소외 16이 당시 피고인과 동행한 것은 사실이라고 여겨지는 점 등의 사정에 비추어 믿기 어렵고 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 위 1항에서 본 바와 같이 원심은 피고인이 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위를 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위와 포괄하여 공직선거법상 호별방문죄를 구성한다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 공직선거법 제106조 제1항 / [2] 공직선거법 제106조 제1항 / [3] 공직선거법 제106조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2006. 11. 28. 선고 2006노1971 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대문은 건물에 부수되는 시설물로서 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제1항 제2호가 규정하는 건축물에 해당한다고 할 것이므로 종전에 없던 대문을 새로이 축조하는 것은 건축물의 증축에 해당하고, 그 증축면적이 85㎡ 이내인 경우에는 법 제9조 제1항 제1호의 규정에 따라 관할관청에 신고하여야 한다고 할 것이다. 한편, 법 제37조 제1항 본문은 “건축물 및 담장은 건축선을 넘어서는 아니된다.”고 규정하고 있는데, 대문은 건축물이므로 건축선의 제한을 받는다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 대문이 건축물에 해당하는 것이 아니라 법 제72조 제1항, 법 시행령 제118조 제1항이 규정하는 공작물에 해당한다는 것을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 법 제36조 제1항은 건축선은 도로와 접한 부분에 있어서 대지와 도로의 경계선으로 하되, 너비가 4m에 미달하는 도로인 경우에는 그 중심으로부터 4m의 2분의 1에 상당하는 수평거리를 후퇴한 선을 건축선으로 한다고 규정하고 있으므로 건축선은 대지와 도로와의 관계에 따라 정해지는 것일 뿐 그 대지나 도로의 소유권의 귀속과는 아무런 관계가 없다고 할 것이므로 피고인이 이 사건 대문을 축조한 이후에 그 부지 부분을 매수하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 건축선을 위반한 건축행위가 사후적으로 적법하게 되는 것이라고는 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 / [2] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 / [3] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권영국 【환송판결】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도382 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애업무방해죄는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리장치에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 것인데, 정보처리장치를 관리, 운영할 권한이 없는 자가 그 정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정당한 아이디와 비밀번호를 정보처리장치에 접속할 수 없게 만드는 행위로서 정보처리장치에 장애를 현실적으로 발생시킬 뿐 아니라 이로 인하여 업무방해의 위험을 초래할 수 있으므로 이 죄를 구성한다 고 전제한 다음, (이름 생략)대학측이 정보지원센터에서 교학처로 전보발령한 것을 부당노동행위로서 무효라고 볼 수 없고, 그 전보발령으로 웹서버를 관리, 운영할 권한이 없는 상태에서 피고인이 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 비밀번호를 무단으로 변경한 행위는 정당한 행위라고 할 수 없고, 그로 인하여 정보처리장치에 현실적인 장애를 발생시킴으로써 (이름 생략)대학측에 대하여 업무방해의 위험을 초래한 행위에 해당하여 컴퓨터 등 장애업무방해죄를 구성한다고 판단한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제482조 제1항 제2호는 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 상소제기 후 판결선고 전의 구금일수 전부를 본형에 산입한다고 규정하고 있으므로 원심이 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기한 이 사건에 있어서는, 원심으로서는 제1심판결 선고 전의 구금일수의 본형 산입에 대해서만 판단할 수 있을 뿐이고 항소 제기 후의 구금일수는 그 전부가 위 법규정에 따라 본형에 산입되는 것이어서 원심이 그 산입 여부에 대하여 판단할 수 있는 성질의 것이 아니라고 할 것이고, 이러한 법리는 이 사건에서와 같이 제1심의 유죄판결을 환송전 원심이 파기하고 무죄를 선고한 데 대하여 검사가 상고하여 대법원이 환송전 원심판결을 파기환송하고 환송후 원심이 제1심판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고한 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 원심판결이 이러한 취지에서 제1심판결을 파기하고 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입한다고만 판단하였을 뿐 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수의 본형 산입에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제314조 제2항 / [2] 형법 제314조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우의형외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 24. 선고 2006노1133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 검사가 작성한 제1회 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술에 신빙성이 있다고 보아 판시 제1의 강간 등 살인에 의한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 현주건조물방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물인 건조물 스스로 연소할 수 있는 상태에 이름으로써 기수가 된다. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 판시한 바와 같이, 피고인이 판시 제2의 범행에 있어 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면, 설령 그 불이 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화되었다고 하더라도, 일단 천정에 옮겨 붙은 이상 그 때에 이미 현주건조물방화죄는 기수에 이르렀다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 검토해 보더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 인정되지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제164조 / [2] 형법 제164조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤재식 【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 1. 12. 선고 2006노178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 선거와 관련하여 부탁할 의사로 이 사건 기부행위를 하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선·구호금품을 제공하는 행위’에 해당되기 위해서는 기부행위의 상대방이 국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인이어야 할 뿐만 아니라 기부행위자에게 자선 내지 구호의 의사가 있어야 할 것이고, 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되기 위해서는 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있어야 할 것이다. 원심이 인정한 사실관계를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 기부행위를 자선 내지 구호의 의사로 하였다거나 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에서 행한 것이라고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법상 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김일권 【변 호 인】 변호사 이정학 【원심판결】 광주지법 목포지원 2006. 10. 13. 선고 2006고단309 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 국립과학수사연구소의 피고인 혈액에 대한 감정 결과 혈중알코올농도의 수치가 0.269%로 나왔는바, 비록 병원에서 피고인의 진료를 위하여 채혈한 혈액을 사용하여 검사한 것이라 하더라도 관련 경찰관, 간호사 및 임상병리사의 진술에 의하면, 위 혈액의 채취, 보관 과정에서 에틸알코올이 혼입될 가능성이 거의 없는 점, 설령 그러한 가능성이 있다 하더라도 피고인이 술을 마셨거나 피고인의 혈액에 고의로 알코올을 혼입하지 않은 이상 위와 같은 높은 수치가 나올 수는 없는 점, 전남목포병원에서 피고인을 초진한 공소외 1이 ‘내원 당시 만취상태로 보이지 않았으며’라는 소견을 제시하였으나, 이는 오히려 피고인이 만취상태는 아니지만 어느 정도 술이 취한 상태였음을 반증하는 것인 점, 공소외 2, 3, 4가 피고인은 사고 당일 술을 마신 적이 없다고 진술하고 있으나, 이들이 계속 피고인을 지켜보았다고는 볼 수 없고, 또한 피고인과의 관계에 비추어 피고인에게 유리하게 진술하였을 가능성도 있는 점, 피고인이 목포전남병원에서 술 취하지 않은 사람처럼 행동하였다 하더라도 사람의 체질에 따라서는 혈중알코올농도 수치가 0.269%인 상태에서도 만취한 사람처럼 행동하거나 말하지 않을 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점은 그 범죄의 증명이 충분함에도 불구하고, 원심은 합리적 이유 없이 국립과학수사연구소의 감정 결과를 배척하고 무죄라고 판단한 후, 나아가 업무상과실치상의 점에 대하여는 피고인의 차량이 종합보험에 가입되어 있음을 이유로 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 무릇 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결 등 참조). 나. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 부합하는 증거로는 ① 피고인의 혈액을 감정한 결과 혈중알코올농도 수치가 0.269%로 나왔다는 국립과학수사연구소 서부분소장의 감정의뢰회보, 국립과학수사연구소의 혈중알코올농도 감정은 자동시료주입장치를 사용하여 분석결과 데이터 처리 및 컴퓨터 저장을 자동으로 실행하므로 오류의 가능성이 거의 없으며, 술을 전혀 마시지 않았는데 혈중알코올농도가 검출된 적이 없고, 동일인에 대하여 무알코올솜, 70% 알코올솜, 알코올을 흠뻑 적신 솜으로 피부를 소독한 후 채혈하여 감정한 결과 모두 혈중알코올농도 수치가 0.010% 미만으로 나왔다는 공소외 5의 진술 및 국립과학수사연구소 서부분소장의 사실조회회보, ② 통상 병원에서 채혈을 하는 경우 알코올 솜으로 피부를 한두 번 정도 닦은 후 알코올이 증발하면 주사기를 사용하여 채혈해 보관용기의 플라스틱 뚜껑을 닫아 보관하므로 전남목포병원에서 피고인의 혈액을 채혈, 보관하는 과정에 알코올이 혼입될 가능성이 없다는 공소외 6, 7의 진술, ③ 전남목포병원에서 피고인의 혈액을 교부받을 당시 공소외 6이 5초 정도 만에 병원용 보관용기를 기울여 경찰용 보관용기로 따라 주었고, 이후 즉시 그 마개를 막아 경찰서의 혈액용 냉장고에 보관하였다가 이를 감정 의뢰하였으므로 그 보관과정에 불순물이 혼입될 가능성이 없다는 공소외 8, 9의 진술이 있다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 혈액 채취 전에 알코올로 피부를 소독하는 경우에 주사기가 피부를 뚫을 때 알코올이 주사기 안으로 들어가거나 심지어 알코올을 함유한 소독용 거즈를 피부에 댄 상태에서 주사기 바늘이 그것을 통과하여 피부에서 빠져 나오는 경우 알코올이 혈액 속으로 들어갈 수 있고, 이 경우 검사방법이 알코올의 극소량을 감지할 수 있도록 고안되어 있어 그 영향은 심대할 수 있으며, 전혀 술을 마시지 않은 사람이라도 0.12%까지 측정될 수 있는 점{ 공소외 5도 알코올솜에 의하여 0.26%가 검출되는 것이 전혀 불가능하지는 않다고 진술하고 있다(당심 제3회 공판조서)}(공판기록에 편철된 ‘음주운전단속에서 혈액분석법 운용상의 문제점 고찰’), ㉯ 통상 음주측정을 위한 채혈의 경우 채혈 및 혈액보관 과정에서 알코올 등 불순물이 들어갈 가능성을 배제하기 위해 경찰이 가져온 음주측정용 세트를 사용하는데, 이 사건의 경우 경찰이 가져온 음주측정용 세트를 사용하지 않고, 병원에서 피고인의 진료를 위해 채혈하였던 혈액을 경찰에서 가져다 감정 의뢰한 것이고, 전남목포병원에서는 혈액을 채혈할 때 보통 채혈부위를 알코올 70% 성분으로 만든 알코올솜으로 소독한 다음 채혈하였던 점(공판기록 144, 150, 160, 189쪽), ㉰ 사고 당일 피고인의 혈액을 채혈한 간호사는 성명불상의 응급실 간호사이고 공소외 6이나 공소외 7은 피고인에 대한 채혈과정에 관여하지 않은 점(공판기록 158, 194쪽), ㉱ 국립과학수사연구소 서부분소장은 피고인의 이의에 따라 당초 감정일로부터 2개월 정도 지나서 피고인의 혈액을 재감정한 결과 당초보다 0.19% 정도 적게 나왔으나, 막연히 2개월간의 알코올 증발 등을 고려해 당초 감정 결과가 맞다는 취지로 회신한 점(공판기록 95쪽) 등에 비추어, 국립과학수사연구소의 피고인 혈액에 대한 감정 결과는 오류의 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 더구나 ㉲ 피고인은 이 사건 사고당일 오전부터 피고인의 복분자 밭에서 인부들과 묘목 식재작업을 하다 위 인부들과 함께 점심식사를 한 후 공소외 10을 위 무쏘차량에 태워 함평읍에 가서 농약살포 분무기를 구입하여 다시 복분자 밭으로 돌아오다 이 사건 사고가 발생한 것인데, 그 당시 피고인과 함께 작업을 하였던 공소외 2, 3은 피고인을 포함한 당일 작업인부 전원이 작업도중이나 점심시간에 술을 마시지 않았다고 일관되게 진술하고, 피고인 운전차량에 동승하였던 공소외 10도 피고인이 전혀 술을 마시지 않았고 술 냄새가 나지도 않았다고 진술하고 있는 점(공판기록 59, 60, 67, 70, 71쪽), ㉳ 혈중알코올농도 0.269%는 일반적으로 소주 3병 이상 만취상태로서 운동신경마비로 신체적 감각능력이 현저하게 저하되어 보행이 곤란하며 의식이 희미해지고 반사능력과 언어가 불명확해지는 정도인데도, 목포전남병원의 초진의사 공소외 1은 내원 당시 피고인에게서 술 냄새가 나지 않았고, 수부손상으로 굉장히 세밀하게 움직임을 체크하였는데 그 과정에서 피고인이 말을 알아듣거나 행동을 취하는 데 전혀 문제가 없었으며, 주관적 판단으로는 술을 마시지 않은 상태로 보였다고 진술하면서, 소견서에 ‘만취상태로는 보이지 않았으며’라고 기재한 것은 당시 피고인의 만취 여부가 쟁점인 상황이어서 그것이 아니라는 취지로 기재한 것이라고 진술한 점(공판기록 98쪽, 당심 제2회 공판조서), 또한 목포전남병원에 대한 사실조회에서도 피고인은 내원 당시 의식이 명료하였고 비정상적인 행동은 없었으며 피고인의 행동 및 의사소통 상태로 보아 만취상태로 사료되지 않는다고 회신한 점(공판기록 123쪽), ㉴ 사고 다음날 피고인의 혈액을 가지러 목포전남병원에 갔다가 피고인으로부터 채혈동의를 받은 공소외 9도 피고인에게서 술 냄새가 나거나 과음의 느낌을 받지 않았다고 진술한 점(공판기록 155쪽), ㉵ 만취상태에서 수술을 할 경우 마취 때 이상반응으로 인해 마취가 안되거나 혹은 너무 깊게 되어 위험할 수 있고, 수술시에도 비정상적인 출혈 및 조직반응이 예상되므로, 음주상태에서는 아주 응급사항(뇌출혈로 곧 사망 예상될 때) 외 모든 수술 및 검사를 시행하지 않으며, 피고인과 같이 힘줄이나 신경이 손상된 정도면 수술을 연기하는 것이 일반적인데, 당시 피고인은 수술을 연기하지 않은 채 약 1시간 15분 동안 전신마취상태에서 수술을 받았고, 그 경과도 좋아 굉장히 시간이 많이 지나고 나서 피부 결손이 조금 발생한 것 이외에는 다른 부작용이 없었던 점(공판기록 192쪽, 수사기록 87쪽, 당심 제2회 공판조서), ㉶ 피고인이 간염보균자로서 사고 당일 감마 GTP수치도 정상인의 65보다 적은 23으로 나와 평소 술을 마시지 않는 것으로 보이며, 1982년 운전면허를 취득한 이래 24년 동안 한 번도 교통사고를 내거나 음주운전을 한 적이 없는 점(공판기록 23, 123쪽, 수사기록 87쪽) 등을 보태어 보면, 위 ①, ②, ③ 등의 증거만으로는 합리적 의심의 여지가 없이 피고인이 술이 취한 상태에서 운전하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이주원(재판장) 김지후 김성준	도로교통법 제44조 제1항, 제4항, 제150조 제1호, 형사소송법 제308조	형사
【청 구 인】【검 사】 박동진 【무죄판결】 서울고법 2005. 9. 30. 선고 2004노2930 판결 【주 문】 청구인에게 17,700,000원을 지급한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 청구인은 2004. 8. 5. 변호사법 위반으로 구속되어 2004. 8. 11. 기소된 후 2004. 10. 22. 서울지방법원(2004고합971)으로부터 징역 3년의 형을 선고받았다. 나. 청구인은 위 제1심판결에 항소하였는데, 2005. 3. 29. 이 법원(2004노2930)에서 보석으로 석방되었다(청구인은 위 피고사건으로 2004. 8. 5.부터 2005. 3. 29.까지 237일간 미결구금을 당한 셈이다). 검찰은 2005. 9. 14.에 이르러 부동산중개업법 위반의 점을 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청하였고, 이 법원은 같은 날 공소장변경을 허가하였다. 이어 이 법원은 2005. 9. 30. 청구인에 대하여 “변호사법 위반의 점에 대하여는 무죄로 판단되고, 다만 항소심에서 예비적으로 추가된 공소사실인 부동산중개업법 위반의 점에 대하여는 유죄로 인정되어 벌금 300만 원과 1일 환형유치금액을 5만 원으로 하되, 원심판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.”는 내용의 판결을 선고하였다(예비적 공소사실인 부동산중개업법 위반의 점을 유죄로 인정하는 관계로 주위적 공소사실인 변호사법 위반의 점에 대하여는 이유에서만 무죄를 밝히고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않았다). 다. 청구인은 위 항소심판결에 상고하였다가 2006. 7. 6. 상고를 취하하여 같은 날 위 항소심판결은 확정되었다. 2. 청구인의 주장과 판단 가. 청구인의 주장 청구인은 위 피고사건으로 인하여 구금된 총 237일 중 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입된 60일을 제외한 나머지 177일은 억울하게 구금당하였으므로, 국가는 청구인에게 위 177일에 대한 형사보상금 20,107,200원(역산하여 보면 2004. 9.에서 2005. 8.까지 적용되는 최저임금법상 일급최저임금액 22,720원을 전제로 계산한 금액으로 보인다)을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 나. 형사보상 청구권의 존부에 대한 판단 (1) 헌법 제28조는 “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 이에 따른 형사보상법 제1조 제1항은 “형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 의하여 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 형사재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지이다. 이와 같은 헌법 등의 규정 및 취지에 비추어 보면, 법조문상의 “무죄재판을 받은”이라는 문구를 판결주문에서 무죄가 선고된 경우만을 의미하는 것으로 형식논리적으로 해석할 것이 아니라, 판결주문에는 무죄의 선고가 없고 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 볼 수 있는 구금일수가 있을 때에는 그 미결구금에 대하여는 판결주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 형사보상을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 마땅하다. (2) 이 사건 기록에 의하면, 청구인은 검찰에 처음 소환되어 조사받고 구속될 당시인 2004. 8. 5.경부터 일관되게 “수수한 돈은 부동산중개수수료일 뿐, 공무원에게 청탁한다는 명목으로 교부받은 것은 아니다.”라고 주장하여 유죄재판을 받은 부동산중개업법 위반의 점에 대하여는 자백하고, 변호사법 위반의 점에 대하여는 범행을 부인하여 수사 및 심리의 대부분이 청구인이 변호사법 위반죄를 범하였는지 여부에 집중된 사실, 청구인이 2005. 3. 29. 이 법원의 보석결정으로 석방된 후인 같은 해 9. 14.에 이르러 부동산중개업법 위반의 점이 예비적으로 추가되어 이 법원은 같은 날 공소장 변경을 허가한 후 더 이상 심리할 것이 없으므로 변론을 종결하고 같은 달 30. 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 위와 같은 수사 및 심리의 경과에 비추어 볼 때, 벌금형(유죄재판을 받은 예비적 공소사실에 대한 선고형)의 노역장유치기간에 산입된 미결구금일수 60일을 제외한 나머지 미결구금일수 177일 전부는 무죄판단을 받은 변호사법 위반의 점에 대한 수사 및 심리만을 위하여 필요하였다고 보는 것이 상당하므로, 청구인으로서는 위 177일에 대하여 형사보상을 받을 수 있다고 할 것이다. 다. 보상액의 결정 기록에 나타난 구금의 종류 및 기간, 구금기간 중에 받은 손실의 정도, 정신상의 고통과 청구인의 연령, 직업 및 생활정도 등 형사보상법 제4조 제2항에 정한 모든 사정을 고려하면, 청구인의 미결구금에 대한 보상은 청구인이 구하는 구금일수 177일 전부에 대하여 같은 법 제4조 제1항, 같은 법 시행령 제2조에 따라 보상청구의 원인이 발생한 2006. 7. 6.의 최저임금법상 일급최저임금액인 24,800원의 5배의 범위 내에서 1일 100,000원으로 산정함이 상당하다. 따라서 국가가 청구인에게 보상하여야 할 금액의 합계는 17,700,000원(100,000원 x 177일)이다. 3. 결 론 청구인의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 주문과 같이 결정한다. 판사 윤재윤(재판장) 마용주 안기환	[1] 헌법 제28조, 형사보상법 제1조 제1항 / [2] 헌법 제28조, 형사보상법 제1조 제1항, 제4조 제1항, 제2항, 형사보상법 시행령 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 신승우 【변 호 인】 변호사 이쌍희외 3인 【원심판결】 대구지법 2006. 11. 23. 선고 2006고단5670 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3, 4를 각 징역 6월에, 피고인 5, 6을 각 벌금 10,000,000원에 각 처한다. 피고인 5, 6이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 62일씩을 피고인 1, 2에 대한 위 각 형에, 1일씩을 피고인 3, 4에 대한 위 각 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 2에 대하여는 3년간, 피고인 3, 4에 대하여는 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 2, 3, 4에 대하여 160시간씩의 사회봉사를 각 명한다. 피고인 5, 6에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2, 3, 6의 사실오인 주장 공소외 1 주식회사는 회원-과장-부장-국장-본부장-사업단장의 6단계 직급을 두고 있으나 그 판매구조는 판매원이 하위판매원에게 직접 판매했을 때 추천수당을 지급하는 1단계 판매구조이고, 과장 직급부터는 판매원이나 하위판매원의 매출과는 상관없이 일정한 급여를 지급받기 때문에 판매원 및 하위판매원의 매출에 따라서 후원수당을 지급하는 다단계판매방식과는 다르다. 따라서 원심이 다단계판매등록을 하지 아니하고, 피고인들이 다단계판매조직을 개설·관리·운영하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 피고인들의 양형부당 주장 피고인들에 대한 여러 가지 정상을 참작하면 원심이 선고한 피고인 1에 대한 징역 3년, 피고인 2에 대한 징역 2년, 피고인 3, 4, 5, 6에 대한 각 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 3, 4에 대한 직권판단 피고인 3, 4의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 편철된 피의자심문 구인용 구속영장(공판기록 147면, 191면), 구속영장청구 기각결정(공판기록 235면, 279면)의 각 기재에 의하면, 피고인 3, 4는 2006. 9. 22. 구속 전 피의자심문을 위해 각 구인되었다가 구속영장청구가 각 기각되어 당일 석방된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인들에 대하여 각 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심은 미결구금일수 1일을 원심이 선고한 징역형에 산입하여야 함에도 이를 누락한 잘못이 있으므로, 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인 3의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 피고인들의 주장에 관한 판단 가. 피고인 1, 2, 3, 6의 사실오인 주장에 대하여 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 제13조 제1항 및 제23조 제1항이 적용되는 ‘다단계판매업자’란 판매업자가 특정인에게 당해 판매업자가 공급하는 재화 등을 소비자( 방문판매법 시행령 제4조 제3호에 의해 다단계판매원이 되고자 다단계판매업자로부터 재화 등을 최초로 구매하는 자도 포함된다)에게 판매할 것과 그 소비자의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 하면, 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당으로 구성된 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직을 개설 또는 관리·운영하는 자를 말하고( 방문판매법 제2조 제5호, 제6호 참조), 다단계판매업자가 방문판매법 제3조에 규정한 거래를 하는 경우를 제외하고는 판매하는 재화 등의 종류, 가액, 판매원에게 제시한 이익의 규모 등을 묻지 아니한다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4401 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 구매자에게 시가 440만 원 상당의 안마의자 1대, 골반교정기 1대(1구좌)를 판매한 후 그 구매자를 회원으로 가입시키고, 그 회원이 1구좌의 판매실적을 올릴 때마다 추천수당 20만 원을 지급하고, 총 10구좌를 판매하면 과장으로 승진시키면서 매주 20만 원의 직급수당을 지급한 사실, 과장이 그 하부에 과장 2명을 두면 부장으로 승진시키면서 매주 40만 원의 직급수당을 지급하고, 부장이 그 하부에 부장 2명을 두면 국장으로 승진시키면서 매주 60만 원의 직급수당을 지급하고, 국장이 그 하부에 국장 2명을 두면 본부장으로 승진시키면서 매주 110만 원의 직급수당을 지급하고, 본부장이 그 하부에 본부장 2명을 두면 사업단장으로 승진시키면서 매주 180만 원의 직급수당을 지급하는 방법으로 그 구매자가 모집한 사람의 수에 따라 과장에서 사업단장으로 단계적으로 승급시킴과 함께 각 단계에 따라 일정한 수당을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 그러하다면 위 피고인들은 비록 하위판매원의 매출과는 상관없이 일정한 수당이 지급되었다고 하더라도 하위판매원의 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익이 수당 형태로 지급된 이상 다단계판매업자가 판매원에게 제시한 이익의 규모 등은 문제되지 않으므로, 방문판매법 제13조 제1항이 적용되는 ‘다단계판매업자’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1, 2, 5, 6의 양형부당 주장에 대하여 이 사건 각 범행은 피고인들이 다단계판매등록을 하지 아니한 채 다단계판매조직을 운영하여 1,032명의 회원을 모집하여 안마용의자와 골반교정기 시가 합계 17,043,400,000원 상당을 판매하고, 유사수신행위를 한 사안으로서, 피고인들의 책임은 가볍지 아니하므로, 피고인들은 각 가담정도에 상응하는 형을 면하기 어렵다 할 것이다. 다만, 피고인들이 올린 판매실적 17,043,400,000원 중 회원들에게 추천수당, 직급수당으로 9,981,173,560원이 지급되었고, 이 사건이 문제된 이후에 신규 회원 모집을 중단하고, 투자자들에게 투자금을 반환하여 실제로 드러난 피해자가 없는 점, 피고인 1, 5, 6에게는 동종 전과가 없고, 피고인들이 판매한 의료기기인 골반교정기로 인한 피해가 없는 점, 피고인 5, 6은 공소외 1 주식회사에 자본금을 출자하거나 그 지분을 가지지 않고 있고, 형식적으로 부사장의 직책을 가졌을 뿐 실제로 그 경영에 참여하지 않는 등 그 가담정도가 경미한 점, 피고인들은 관할 구청에 방문판매업자 신고를 한 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면, 위 피고인들에 대한 원심의 양형은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 2, 5, 6에 대한 부분을, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인 3, 4의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 직권으로 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란에 ‘ 공소외 2 내지 16에 대한 각 경찰 진술조서’를 추가하는 외에는 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 의료기기법 제44조 제1항, 제16조 제1항, 형법 제30조 1. 형의 선택 가. 피고인 1, 2, 3, 4 : 각 징역형 선택 나. 피고인 5, 6 : 벌금형 선택 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인 5, 6) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조(피고인 1, 2, 3, 4) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 2, 3, 4) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조(피고인 2, 3, 4) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인 5, 6) 판사 이찬우(재판장) 박원철 박진숙	[1] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제13조 제1항, 제23조 제1항 / [2] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제13조 제1항, 제23조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 임은정 【변 호 인】 변호사 문정현외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 광주 남구의원 (기호 생략)선거구에 (이름 생략)당 공천으로 출마하여 당선된 자인바, 당선될 목적으로 벽보, 선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 경력 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니됨에도 불구하고, 1. 2006. 5. 20.경 광주 남구 선거관리위원회에서 선거공보 23,050부를 제출하면서 ‘법학박사’, ‘AIU(괌소재)대학교 정치행정대학 졸업(법학박사)’이라고 기재하는 방법으로 피고인에게 유리하도록 피고인의 경력 등에 관하여 허위의 사실을 공표하고, 2. 같은 일시, 장소에서 선거벽보 36부를 제출하면서 위와 같은 방법으로 피고인에게 유리하도록 피고인의 경력 등에 관하여 허위의 사실을 공표하고, 3. 2006. 5.경 광주 남구청 의회 사무국에서 운영하는 피고인의 홈페이지(http://siy.gjnc.or.kr/) ‘주요 경력’란에, ‘전 광주지방법원 민원실장 등’이라고 기재하여 피고인에게 유리하도록 피고인의 경력 등에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 【증거의 요지】 (생략) (생략) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【판단 이유】 1. 범죄사실 제1항 및 제2항과 관련하여 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항에 의하면, 후보자는 선전벽보 등에 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력 외에는 게재할 수 없다고 규정하고 있는데, 여기에서 정규학력이란 초·중등교육법과 고등교육법에서 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에 관하여 엄격히 관리·통제하고 있는 학교교육제도상의 학력만을 의미하므로, 외국의 교육과정의 경우에도 위 기준에 비추어 정규학력에 준하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 살피건대, ① 미국령 괌 소재 AIU(America International University)는 미국 대학인가기관(Accrediting Agencies)의 인가를 받지 아니한 점(한미교육위원단의 회신자료와 한국학술진흥재단 회신자료 ; 미국 교육부의 인정(recognition)절차를 거쳐 운영되는 인가기관들은 대학의 교수진, 교육과정, 행정, 학생에 대한 서비스 등을 토대로 대학의 인가 여부를 결정하는데, 미국에서는 교육재정지원, 학생비자발급 등에 위 기관들의 인가가 필요하고, 고용, 편입 등에도 인가 여부가 중요한 고려사항이 되는바, 국내 정규학력에 준하는 미국교육기관인지 여부를 판단함에 있어 인가를 받았는지 여부는 중요한 기준으로 활용할 수 있을 것으로 보인다), ② 정규학력이 인정되는 국내대학원의 학점당 이수시간은 매학기 15시간 이상이고( 고등교육법 시행령 제14조), 위 국내대학원에서는 통상 박사학위 취득을 위하여 필요한 학점을 36학점으로 규정하고 있으나(검찰 제출의 각 대학 학칙), 피고인은 위 AIU에서 총 90시간 내지 105시간의 수업을 마친 후 박사학위를 취득하였다는 것이므로(피고인은 이 법정에서 1과목당 2.5시간 분량의 수업을 듣고, 1학기당 6~7과목씩 6학기 총 36~42과목을 이수하였다는 취지의 진술을 하였다), 이는 위 국내대학원에서 규정하고 있는 박사 학위 취득을 위한 필요 수업시간인 540시간(학점당 15시간 × 36학점)에 현저히 미치지 못하는 점(다만, 피고인은 AIU 대학에 27일간 출석하여 하루에 12시간 수강을 하였다는 취지의 진술도 하고 있으나, 이를 감안하더라도 위 국내대학원 소정의 수업시간에는 미치지 못한다), ③ 피고인의 법정진술에 의하면, 위 AIU는 원격교육을 주(主)로 하는 학교임을 알 수 있는데, 고등교육법 제2조는 이러한 유형의 대학을 ‘방송통신대학’으로 구분하여 일반대학과 별도로 규율하고 있고, 이에 따라 설치된 한국방송통신대학교에는 현재 박사학위과정이 운영되고 있지 아니하며, 나아가 평생교육법에 따라 설치된 국내원격교육대학에는 대학원설치에 관한 규정조차 없는 점, ④ 피고인이 제출한 위 AIU 박사학위논문을 살펴 보더라도, 그 주제, 내용 및 형식, 분량, 인용 기재 여부 등에 비추어 정규 국내대학원에서 인정하는 법학박사 학위논문과는 거리가 멀어 보이고, 나아가 통상적인 정규학술논문으로 보기도 어려운 점 등을 알 수 있는바, 그렇다면 ‘AIU 정치행정대학졸업’ 및 ‘법학박사’라는 내용의 선전문건 기재는 정규학력에 준하는 외국학력을 기재한 것으로 인정하기 어렵다고 할 것이어서, 공직선거법에서 금지하고 있는 허위사실 공표에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 검사는, 피고인이 학력증명서를 제출하지 아니한 학력인 ‘AIU 대학교 정치행정대학 졸업’. ‘법학박사’를 선전문서 등에 기재하였음을 탓하고 있으나, 증인 공소외 1(광주 남구 선거관리위원회 근무)의 진술에 의하면, 후보자의 최종학력이 여러 개인 경우 이에 해당하는 학력증명서를 모두 제출하여야 비로소 그 학력을 선전문서 등에 기재할 수 있으나, 위 5. 31. 지방선거 당시 위 선거관리위원회에서 후보자들에게 다른 설명 없이 최종학력증명서 ‘1통’을 제출하도록 안내하였다는 것이므로, 피고인이 또 하나의 최종학력인 ‘조선대학교 정치학박사’에 관한 학력증명서만 제출하고 위 ‘AIU 정치학박사’ 학력증명서를 제출하지 아니한 채 그 학력사항을 선전문건에 기재한 점에 대하여는 위법성의 인식이 결여되어 있다고 봄이 상당하므로 검사의 위 논지는 받아들이지 아니한다(다만, 본건 공소사실에는 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 정규학력에 준하지 아니하는 외국학력을 선거공보, 선거벽보에 기재하였다는 점이 포함된 것으로 판단되고, 이러한 공소사실에 관하여 피고인에게 충분히 다툴 기회를 부여하였으므로, 따로 공소장 변경 등의 절차를 거치지는 아니하고도 피고인의 위 범죄사실을 인정하기로 한다). 2. 범죄사실 제3항과 관련하여 피고인은 광주지방법원 근무 당시 민원실 근무를 하면서 실제로 ‘민원실장’으로 불리웠고, 위 피고인의 홈페이지는 광주 남구 의회 사무국에서 관리하는 것으로 피고인이 2006년 선거 당시 위와 같은 경력사항이 위 홈페이지에 게재됨에 아무런 역할을 하지 않았다는 취지로 주장하므로 살피건대, 선거에서 선전문건의 경력 기재는 후보자의 당락에 매우 중요한 영향을 미치는 사항으로서 후보자는 이를 엄격하게 관리해야 할 의무를 부담한다고 할 것인바, 증인 공소외 2의 법정진술기재 및 퇴직공무원 소관업무 확인 의뢰 및 회신기재에 의하면, 피고인이 광주지방법원에 근무할 당시 ‘민원실장’이라는 직제나 직함은 없었다는 점, 피고인이 2002년 선거 당시 선거관리위원회에 ‘광주지방법원 민원실장’이라는 경력사항을 제출함으로써 이에 근거하여 피고인의 위 홈페이지가 작성, 관리된 점 등이 인정되므로, 피고인이 2006년 선거에 이르러 위 홈페이지 경력사항 중 잘못된 부분을 수정, 삭제하도록 의회 사무국에 조치를 취하지 아니한 이상, 허위사실기재의 죄책을 면하기는 어렵다고 할 것이다. 3. 양형이유 학력을 포함한 경력기재는 후보자의 당락에 중요한 영향을 미치는 사항으로 이 부분에 대한 허위기재는 후보자의 자질, 도덕성 등 공직 적합성에 대한 유권자의 공정한 판단을 그르치게 할 위험성이 높은 점에 비추어 죄책이 가볍지 아니한 점, 피고인의 학력 및 경력에 관한 허위기재 내용이 2가지에 이르는 점, ‘법학박사’ 및 ‘AIU대학교 정치행정대학 졸업’이라는 기재는 일반 유권자들로 하여금 국내 정규학력에 준하는 외국학력으로 오인하도록 함에 충분한 점, 위 학력 기재 및 ‘광주지방법원 민원실장’이라는 기재는 위 유권자들의 후보 선택에 영향을 미쳤을 개연성이 상당한 점 및 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 정한 여러 양형조건에 비추어 주문과 같이 정하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김재영(재판장) 문준섭 박현수	공직선거법 제64조 제1항, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인 2에 대하여) 【검 사】 조홍용 【변 호 인】 법무법인 창공 담당변호사 박해봉 【원심판결】 대구지법 2006. 9. 15. 선고 2006고단934 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 모두 파기한다. 피고인 1을 벌금 5,000,000원에, 피고인 2를 벌금 2,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 경북 칠곡군 석적면 중리에 있는 평소 알고 지내던 공소외 1의 집에서 같은 군 왜관읍 매원리에 있는 피고인 2의 집으로 가기 위해 (차량번호 생략) 에스엠파이브 승용차를 운전하고, 피고인 2는 조수석에 앉아 길을 모르는 피고인 1에게 진행할 방향을 가르쳐 주면서 동승하고 있던 중, (1) 피고인들은 각 자동차운전면허 없이, 공모하여, 2005. 11. 9. 06:40경 피고인 1은 위 자동차를 운전하여 경북 칠곡군 석적면 중리 소재 광암교 사거리 앞 편도 2차로 길을 장곡초등학교 쪽에서 남구미대교 쪽으로 2차로를 따라 직진함에 있어 전방 및 좌우를 잘 살피지 아니한 업무상 과실로, 위 광암교 사거리를 우방신천지아파트 쪽에서 부영아파트 쪽으로 직진하던 피해자 공소외 2 운전의 경북 34모2581호 엑스트렉 승용차 좌측 앞부분을 피고인 1 운전의 승용차 좌측 뒷부분으로 들이받아 피해자 공소외 2로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추염좌 등의 상해를 입게 함과 동시에 피해자 공소외 3 소유의 위 엑스트렉 승용차 앞 범퍼 등을 수리비 1,634,974원 상당이 들도록 손괴한 후 현장에서 이탈할 생각으로 피고인 2에게 부탁하여, 피고인 2는 피고인 1과 자리를 바꾸어 위 에스엠파이브 승용차를 운전하여 감으로써 교통사고를 야기하고도 필요한 조치를 취하지 아니한 채 도주하고, (2) 피고인 1은 위와 같은 교통사고를 야기하여 동승자인 피고인 2로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 요추 염좌 등의 상해를 입게 하였다. 나. 원심판결의 요지 원심은, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄는 과실범과 고의범의 결합범으로 운전자의 업무상과실치상 행위는 구성요건의 일부인데, 피고인 2는 위 교통사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라고 한다) 당시 위 에스엠파이브 승용차(이하 ‘이 사건 차량’이라고 한다)를 운전하지도 않았고, 피고인 2가 조수석에 앉아 길을 가르쳐 주었다는 것만으로는 피고인 2에게 운전자인 피고인 1과 운전행위를 함께 하였다거나 운전업무상 공동의 주의의무를 부담한다고 보기 어려우므로, 피고인 2에 대한 업무상과실치상 행위는 인정될 수 없으며, 피고인 2가 이 사건 교통사고 후 이 사건 차량을 몰고 가 사고 현장을 이탈하였다 하더라도 행위책임제한원칙에 비추어 피고인 2를 도주차량죄의 공동정범으로 보기도 어렵다 하여, 교통사고 후 미조치의 점에 대한 도로교통법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 피고인 2에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하였고, 피고인들에 대한 나머지 각 공소사실에 관하여는 모두 유죄로 인정하였다. 2. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 (1) 피고인 1 이 사건 교통사고는 교차로에서 전방 및 좌우를 잘 살피지 아니한 채 그대로 진행한 피해자 공소외 2의 일방적인 과실로 인하여 발생하였으므로, 피고인 1은 오히려 교통사고의 피해자에 불과하고, 당시 무면허운전을 한 점이 마음에 걸려 피해를 입고도 신고하지 못하고 현장에서 이탈한 것일 뿐이지 도주의 범의가 없었음에도, 원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 피고인 2 이 사건 교통사고는 피해자 공소외 2의 과실로 야기된 것이고, 더욱이 피고인 2는 이 사건 교통사고의 피해자에 불과하여 구호조치를 받아야 할 대상일 뿐, 구호조치의 의무자가 아니며, 이 사건 교통사고 후 이 사건 차량이 도로중앙선에 물려 있어 새로운 교통사고를 유발할 위험이 있었던 관계로 피고인 1과 자리를 바꿔 이 사건 차량을 운전하여 사고 현장을 이탈한 것일 뿐 도주의 범의가 없었고, 더욱이 이러한 행위는 도로교통법의 취지에도 부합하며, 또한 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄는 ‘미조치’라는 소극적 행위를 처벌하는 것이지 피고인 2의 위와 같은 적극적인 위험도피 행위를 처벌하는 것은 아님에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄에 관하여 피고인 1의 도주행위에 가담했다는 이유로 공동정범으로 판단하여 유죄를 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 검 사 피고인 2는 이 사건 차량에 단순히 동승하는 차원을 넘어서 운전자인 피고인 1에게 길을 가르쳐 주고 이 사건 교차로 내에서의 진행방향도 지시하는 등 피고인 1의 운전행위에 적극적으로 관여하였으므로, 피고인 2에게 이 사건 교통사고에 대하여 공동정범으로서의 책임이 있고, 이 사건 교통사고 발생 후에도 피고인 2가 피고인 1을 대신하여 이 사건 차량을 운전하여 그 현장을 이탈하였으므로, 피고인 2에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄가 인정됨에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 관하여 무죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 (피고인들) 설령 원심판결에 피고인들이 주장하는 사실오인 또는 법리오해가 없다 하더라도, 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 징역 10월, 집행유예 2년, 준법운전강의 수강명령 24시간, 사회봉사명령 120시간의 형 및 피고인 2에 대하여 선고한 징역 8월, 집행유예 2년, 준법운전강의 수강명령 24시간, 사회봉사명령 80시간의 형은 너무 무거워서 모두 부당하다. 3. 판 단 가. 사실오인 및 법리오해의 점 (1) 이 사건 교통사고가 공소외 2의 일방적인 과실에 의하여 발생한 것인지 여부 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하여 이 사건 교통사고의 발생경위를 살피건대, 충돌부위가 공소외 2 운전의 차량 왼쪽 앞 범퍼 부분과 피고인 1 운전의 이 사건 차량 왼쪽 뒷부분으로서 이점에 국한하여 보면, 이 사건 교통사고가 공소외 2의 일방적인 과실에 기인한 것이라고 볼 여지가 없지 않으나, 반면 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 교통사고는 점멸신호등이 작동하는 각 방향 편도 2차로(왕복 4차로)의 네거리 교차로 한 가운데에서 일어났는데, 교차로 내의 충격지점은 장곡초등학교 쪽에서 남구미대교 쪽으로 2차로를 따라 진행하던 이 사건 차량이 교차로 입구의 정지선에서 10.7m, 광암교 쪽에서 부영아파트 쪽으로 1차로를 따라 진행하던 공소외 2 운전차량이 교차로 입구의 정지선에서 20.1m 각 떨어진 곳이고(실황조사서 참조), 이 사건 차량의 충돌부위도 중간부분을 공소외 2 운전차량에 부딪혀 긁히면서 이 사건 차량의 뒷 범퍼가 떨어져 나갔는바, 이와 같이 공소외 2 운전차량이 충격지점까지 교차로 내부에 진입한 거리가 이 사건 차량보다 더 긴 점에 비추어 공소외 2의 차량이 먼저 교차로에 진입하였다고 볼 수밖에 없는 점(피고인들은, 공소외 2 운전차량의 진행방향이 이 사건 차량의 진행방향에 비하여 내리막이라는 것 외에 별다른 근거 없이 위 실황조사서와는 달리 이 사건 차량의 교차로 내 진입거리가 21.3m 가량으로 공소외 2 운전차량의 그것보다 더 길다는 취지로 주장하나, 받아들이기 어렵다), ② 당시 주변의 지리를 잘 모르는 피고인 1은 이 사건 차량을 운전하여 이 사건 교차로에 진입하기 전 2차로를 진행하면서 목적지로 가기 위해 교차로에서 좌회전을 해야 할 상황에서, 이 사건 차량이 진행하던 것과 같은 방향으로 1차로를 앞서 진행하여 가던 번호불상의 화물차량이 좌회전 깜박이를 넣으며 서행하다가 교차로에 진입하기 전에 정차하여 대기하고 있었음에도, 피고인 1은 이 사건 차량을 그대로 운전하여 교차로에 진입하였고, 이때 피고인 2는 이를 제지하는 등 별도의 조치를 취하지 않았다고 일관하여 진술하는 점, ③ 피고인들은 자신들이 이 사건 교통사고의 피해자라고 생각하면서도 경찰에 사고를 신고하는 등의 조치를 취하지 않았고, 더욱이 그날 오후 이 사건 사고 현장에서 이 사건 차량으로부터 떨어져 나온 뒷 범퍼 등 파편물을 수거하여 제3의 장소에 이를 놓아두고 마치 주차 중에 사고가 발생한 것처럼 그 다음날 보험회사에 허위로 신고한 점, ④ 피고인 1은 경찰에서의 제2회 피의자신문조사시 피고인 2가 이 사건 차량을 처음부터 운전하여 이 사건 교통사고를 일으켜 그 사고 경위를 잘 알지 못한다고 진술하다가 이후 자신이 운전하였다고 말을 바꾸어 그 진술에 일관성이 없는 점, ⑤ 이 사건 교통사고 후 공소외 2의 신고를 받고 사고 현장에 출동한 경찰관인 원심 증인 공소외 4는 사고 지점이나 차량 충돌부위, 사고 후 피고인들이 현장을 이탈한 정황 등을 고려하면 피고인 1의 과실로 이 사건 교통사고가 발생하였다고 판단할 수밖에 없다고 진술하는 점(따라서 이 점에서도 피고인들로서는 위 실황조사서가 공소외 2의 일방적인 진술에 기초하여 허위로 작성되었다고 주장하며 이를 탓할 수는 없다 하겠다) 등을 종합하여 감안하면, 비록 이 사건 교통사고의 발생에 있어 공소외 2 운전차량과 이 사건 차량이 기여한 과실비율에 관하여 달리 판단할 여지는 있을지언정 이 사건 교통사고가 공소외 2의 일방적인 운전상의 과실로 인하여 발생하였다고 보기는 어렵고, 이 사건 공소사실과 같이 교차로를 진행함에 있어 전방 및 좌우주시의무를 게을리 한 피고인 1의 운전상의 과실 역시 일정 부분 기여하였다고 인정함이 상당하므로, 이 사건 교통사고가 공소외 2의 일방적인 과실로 발생한 것임을 전제로 한 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 모두 그 이유가 없다. (2) 피고인 1의 행위가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘도주한 때’에 해당하는지 여부 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항이 정하는 ‘피해자를 구호하는 등 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되어 2006. 6. 1. 시행되기 전의 것) 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고 현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 위 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명ㆍ신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 ‘상해’로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는 것이고( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결 참조), 또 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호의 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 규정의 입법 취지와 그 보호법익 등에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 성별, 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되는 경우에 한하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄가 성립된다 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결, 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심의 왜관정형외과의원에 대한 사실회보결과 및 공소외 2에 대한 서면질의회보 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 이 사건 교통사고로 이 사건 차량의 뒷 범퍼가 떨어져 나갈 정도로 큰 충격을 받았고 따라서 마땅히 상대차량의 탑승자 역시 큰 충격을 입었으리라는 것을 인식하였음에도 불구하고, 자리를 바꾸어 현장을 이탈하였을 뿐 아니라 앞에서 살펴보았듯이 경찰에 이 사건 교통사고를 신고하지 않았음은 물론, 그 다음날 보험회사에 허위로 신고를 한 점, ② 원심 증인 공소외 4는 공소외 2의 사고 신고를 받고 이 사건 교통사고가 발생한지 약 10분 후 사고 현장에 출동하였음에도 피고인들과 이 사건 차량을 찾지 못하였고, 이 사건 교통사고 후 경북 칠곡군 왜관읍 왜관리에 있는 왜관초등학교 앞 노상을 순찰 중이던 경찰관이 뒷 범퍼가 떨어져 나간 이 사건 차량을 의심하여 근무수첩에 기재하고 112 지령실에 연락한 결과 도주차량으로 판단하고 수배함에 따라 이 사건이 비롯된 점, ③ 피고인 1은 경찰에서의 제2회 피의자신문조사시 자신은 사고 경위를 잘 모르고 피고인 2가 이 사건 교통사고를 일으킨 후 사고장소 쪽으로 가지는 않았으며, 차 옆에서 한 번 쳐다보았을 뿐이고, 이 사건 교차로 근처인 광암교 다리 위에서 차량을 정차한 것 같지는 않으며, 그곳을 지난 어느 지점에서 잠시 정차하였다가 이 사건 차량의 손괴정도를 확인하고 다시 왜관 쪽으로 갔다고 진술하고 있는 점, ④ 공소외 2는 이 사건 교통사고 당일 사고현장조사에 참여한 이후 경찰에서 피해자로서 진술하기 전인 11:30경 왜관정형외과의원에서 진료를 받았는데, 의사는 공소외 2에 대하여 이학적검사 및 방사선검사 등을 통하여 일상생활에 지장을 초래할 수 있는 정도의 경추염좌, 몸의 동통, 운동제한 등의 증상으로 2주간의 안정가료를 요한다는 진단을 내렸으며, 실제로 공소외 2는 같은 날부터 2005. 12. 1.까지 통원하며 약물 및 물리치료를 받았으며 사고 직후 며칠간은 회사도 결근한 점 등을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 교통사고로 인하여 공소외 2가 입은 상해는 형법 제257조 제1항에 규정된 상해로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우라고 할 수 없을 뿐 아니라 실제 구호의 필요성도 있다고 할 것이고, 나아가 이 사건 차량의 뒷 범퍼가 떨어져 나갈 정도의 큰 충격으로 상대차량의 탑승자 역시 상해를 입었을 것임이 분명한 상황에서 피고인 1이 사고 직후 차량에서 내리거나 피해상태를 확인하지도 아니한 채 피고인 2와 자리를 바꾸어 이 사건 차량을 운전하여 감으로써 사고현장을 이탈하였다면, 피고인 1의 이러한 행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘도주한 때’에 해당한다고 할 것이다(설령 이 사건의 경우와 같이 순간적으로 발생한 교통사고에 있어 어느 쪽의 과실로 인하여 사고가 발생하였는지에 관하여 불명확하고 분쟁의 여지가 있는 상태였다고 하더라도, 즉시 정차하여 상대 차량의 탑승자가 상해를 입었는지 여부를 살펴 구호조치 등을 취하지 아니한 채 자신들이 피해자일 것이라는 일방적인 판단만으로 사고현장을 이탈하였다면, 도주의 범의를 충분히 인정할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인들의 주장 역시 받아들이기 어렵다). 따라서 이 부분 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장도 이유 없다. (3) 피고인 2를 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄에 대한 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄는 운전자가 교통사고로 인하여 피해자를 다치게 한 후 구호조치 없이 현장을 이탈하는 등의 방법으로 도주한 경우에 성립하는 과실범과 고의범의 결합범으로서, 운전자의 업무상과실치상 행위는 피해자 구호 등의 조치의무위반 행위와 더불어 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄에 관한 구성요건해당행위의 일부를 이룬다고 할 것이다. 일반적으로 운전자의 부탁으로 차량의 조수석에 동승한 후 운전자의 차량운전행위를 살펴보고 잘못된 점이 있으면 이를 지적하여 교정해 주려 했던 것에 그치고, 전문적인 운전교습자가 피교습자에 대하여 차량운행에 관해 모든 지시를 하는 경우와 같이 주도적 지위에서 같은 차량을 운행할 의도가 있었다거나 실제로 그 같은 운행을 하였다고 보기 어렵다면, 그 같은 운행 중에 야기된 사고에 대하여 동승자에게 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수는 없다 할 것인바( 대법원 1984. 3. 13. 선고 82도3136 판결 등 참조), 이 사건의 경우와 같이 피고인 1이 운전상의 과실로 이 사건 교통사고를 일으킨 직후 동승한 피고인 2가 교통사고 후 피고인 1과 공모하여 자리를 바꾸어 대신 운전하여 감으로써 피고인 1의 도주행위에 가담하였다고 하더라도, 동승자였던 피고인 2가 운전자였던 피고인 1의 과실에 의한 교통사고를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생하게 한 것이 아니라면, 교통사고에 관한 과실범의 공동정범은 성립할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실과 같이 피고인 2가 이 사건 차량의 조수석에 동승하여 피고인 1에게 길을 가르쳐 주는 등의 역할을 한 것만으로는 피고인 2가 운전자인 피고인 1과 이 사건 차량의 운전행위를 함께 한다거나 운전업무상 공동의 주의의무를 부담한다고 보기 어렵고, 이 사건 차량이 이 사건 교차로에 진입하기 전에는 피고인 2가 피고인 1에게 별다른 지시를 하지 않았다고 피고인들이 일관하여 진술하는 점에 비추어 보면, 피고인 2의 업무상과실치상 행위는 인정될 수 없으므로, 피고인 2에게는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄에 관한 구성요건해당행위가 결여되어 있다고 봄이 상당하다. 나아가 도주행위에 가담한 동승자가 비록 운전자의 과실로 인하여 발생한 종전 범행인 교통사고 발생사실을 인식하였다 하더라도 그 형사상 책임은 가담 이후의 범행에 대한 공동정범으로서의 책임에 국한된다 할 것이므로, 운전자가 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여 도주행위에 가담하였다 하더라도 형법상 유기죄 등이 성립함은 별론으로 하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없는 법리이므로, 이 부분 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장 역시 그 이유가 없다. (4) 피고인 2에 대한 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법위반죄의 성부 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되어 2006. 6. 1. 시행되기 전의 것) 제50조 제1항은 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지ㆍ제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 목적으로 교통사고로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 경우, 그 차의 운전자나 승무원은 즉시 정차하여 필요한 조치를 취하여야 한다고 규정하고 있고, 이러한 조치를 이행하지 않는 경우 같은 법 제106조에 의하여 이를 처벌하고 있다. 위 죄는 교통사고를 야기한 운전자 또는 차량의 안전운행에 공동 책임이 있는 승무원의 지위에 있는 자가 교통사고 후 필요한 조치를 취하지 않음으로써 성립하는 범죄로서 형법 제33조 본문 소정의 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 해당하는데, 피고인 2는 앞서 살펴 본 것처럼 단순 동승자에 불과하여 이 사건 교통사고를 야기한 운전자나 승무원에 해당되지는 않지만, 교통사고 후 이 사건 차량을 운전하는 방법으로 피고인 1의 도주행위에 가담하였으므로, 이는 형법 제33조 소정의 신분관계로 인하여 성립되는 피고인 1의 범죄에 가공한 행위에 해당하여 신분관계가 없는 피고인 2에 대하여도 형법 제30조에서 정한 공동정범에 관한 규정이 적용된다 할 것이다. 설령 피고인 1의 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄가 부작위범이라 하더라도, 피고인 2는 위와 같은 운전행위를 작위의 방법으로 실행함으로써 부작위범에 가담한 것이고, 이러한 작위범으로 부작위범에 가담하기 위해서는 부작위범에서 요구되는 ‘구호조치를 하여야 할 의무’가 필요하지 아니므로, 피고인 2가 이 사건 교통사고의 피해자에 불과하여 운전자나 승무원의 지위에 있지 않아 구호의무가 없었다고 하더라도, 피고인 2가 적극적인 작위범의 형태로 가담한 이상 피고인 2를 교통사고 후 미조치의 점에 대한 도로교통법 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다 할 것이므로, 이 점에 대한 피고인 2의 사실오인 또는 법리오해 주장 또한 그 이유가 없다. 나. 양형부당의 점 다만, 피고인들이 모두 무면허인 상태에서 이 사건 교통사고 후 자리를 바꾸어 운전하여 가는 방법으로 현장을 이탈하여 사고야기자의 확정을 곤란하게 하였을 뿐 아니라 교통사고 이후나 수사과정 및 원심과 당심의 재판과정을 통하여 석연치 아니한 행동이나 일관성 없는 진술로 혼선을 초래하는 등 그 죄질이나 가벌성의 정도가 가볍지는 않으나, 반면 피고인들은 모두 아무런 범죄전력이 없고, 이 사건 교통사고가 오로지 피고인 1의 과실에 의하여 발생한 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 피해자 공소외 2나 피고인 겸 피해자인 2의 상해 정도가 비교적 경미하고, 또 피고인들은 연인 사이로서 사고를 일으켜 당황하는 피고인 1을 보호하려는 마음이 앞선 나머지 그와 같은 범행을 저지른 것으로 그 동기에 참작할 바가 있는 점 및 이 사건 교통사고 발생 후 오랜 기간 지속된 수사 및 재판을 통하여 피고인들 모두 적지 않은 육체적ㆍ정신적 고통을 겪었을 것인 점 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 4. 결 론 따라서 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 항소를 기각하고, 유죄부분에 대한 피고인들의 양형부당에 관한 항소는 모두 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 피고인 1의, 피해자 공소외 2에 대한 업무상과실치상 후 도주의 점 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조 피고인 2에 대한 업무상과실치상의 점 : 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제7호, 형법 제268조 나. 피고인들의, 각 교통사고 후 미조치의 점 : 각 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되어 2006. 6. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제106조, 제50조 제1항, 형법 제30조 각 무면허운전의 점 : 각 구 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항 1. 상상적 경합 (피고인 1에 대하여) 형법 제40조, 제50조{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄와 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄 사이, 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 (피고인들의 위 각 죄에 대하여) 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 (피고인들에 대하여) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄에 경합범 가중, 피고인 2에 대하여는 형이 더 무거운 판시 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄에 정한 형에 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범 가중} 1. 노역장유치 (피고인들에 대하여) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 (피고인들에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 대한 요지는 제1. 가.항의 해당부분의 기재와 같은바, 앞서 제3. 가. ⑶항의 검사의 항소이유에 대한 판단부분에서 보듯이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통 법위반죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오세율(재판장) 김유경 강현구	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조) / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조), 제106조(현행 제148조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2006. 12. 28. 선고 2006노817 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6620 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 서울 강북구 미아동 (지번 생략) 주상복합상가 (호수 생략)호에 스크린 경마 게임기 42대를 설치하고 ‘ (상호생략) 게임랜드’라는 상호로 일반게임장을 운영하면서, 사행성간주게임물의 경우 경품을 제공할 수 없음에도, 2005. 6. 16.경부터 같은 해 9. 4.경까지 사이에 위 게임장에서, 사행성간주게임물인 게임기에 경품으로 해피머니 문화상품권을 넣은 후 점수에 따라 손님들에게 제공함으로써 문화관광부장관이 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하였다는 공소사실로 기소된 후(이하 이를 ‘제1 사건’이라 한다), 위 게임장에서 2006. 3. 23. 20:30경 게임을 한 손님들에게 점수에 따라 해피머니 문화상품권을 제공함으로써 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위를 하였다는 공소사실로 다시 기소되었음(이하 이를 ‘제2 사건’이라 한다)을 알 수 있다. 위 각 공소사실은 모두 동일한 죄명에 해당하고 동일한 장소에서 동일한 게임물을 이용하여 게임장을 운영하는 과정에서 동일한 방법으로 상품권을 지급한 것인데다가 시간적으로도 근접하여 이루어졌으므로, 모두 단일하고 계속된 범의하에 연속적으로 이루어진 것으로 볼 것이다. 따라서 제1 사건과 제2 사건의 각 공소사실은 모두 단일하고 계속된 범의하에 동일 죄명의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것으로서 그 피해 법익도 동일한 경우이므로, 포괄일죄에 해당한다고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 제2 사건의 공소사실이 먼저 공소제기된 제1 사건의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 제2 사건의 공소제기는 동일한 사건에 대한 이중기소에 해당한다는 이유로 그 공소를 기각한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 포괄일죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 임문우 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 7. 선고 2006노2227 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조·동행사죄가 성립하지 아니하지만( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1213 판결 등 참조), 수탁자가 명의신탁받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 수탁자 자신의 소유라고 주장하는 등으로 신탁자와 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 더 이상 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 2. 그런데 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공모하여 권한 없이 공소외 1 명의로 채권이전등록청구서를 작성하여 위조한 후 이를 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 채권은 공소외 2가 공소외 1에게 명의신탁한 것으로서, 공소외 1은 그 명의신탁 과정에서 공소외 2에게 이 사건 채권의 처분 기타 권한행사에 있어서 자신의 명의를 사용할 수 있는 권한을 포괄적으로 허용하였으므로, 공소외 2의 상속인인 피고인 1에게도 이 사건 채권을 처분함에 있어 공소외 1의 명의를 사용할 수 있는 권한이 있고, 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 우선 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2가 사망한 후 공소외 2의 상속인인 피고인 1에게 이 사건 채권은 자신이 공소외 2로부터 증여받은 것이지 명의신탁받은 것이 아니라고 주장하여 두 사람 사이에 이 사건 채권의 소유권에 관하여 다툼이 있었던 사실, 그 후 공소외 1은 이 사건 채권의 발행은행인 우리은행 성당동 지점에 찾아가 이 사건 채권통장과 인감에 대한 분실신고를 한 다음, 위 통장의 인감 및 비밀번호를 변경하고 위 통장을 교체한 사실을 인정할 수 있는바, 설령 공소외 1이 이 사건 채권을 공소외 2로부터 명의신탁 받았고, 그 과정에서 공소외 2 또는 피고인 1에게 자신의 명의사용에 관하여 포괄적으로 승낙하였다 하더라도, 공소외 1로서는 위와 같이 피고인 1에게 이 사건 채권이 자신의 소유임을 주장하고, 이 사건 채권통장을 교체하는 등 피고인 1로 하여금 마음대로 이 사건 채권을 처분할 수 없도록 조치를 취함으로써, 피고인 1에 대하여 이 사건 채권의 처분 등과 관련하여 자신의 명의사용에 관한 포괄적인 승낙의사를 철회하였다고 봄이 상당하다. 또한, 기록에 의하면 피고인 2도 공소외 1이 위와 같이 이 사건 채권의 소유권을 주장하고 통장까지 교체한 사실을 알고 있었으면서도 피고인 1이 공소외 1 명의로 채권이전등록청구서를 작성함에 있어 위 청구서의 일부 기재사항을 피고인 1 대신 작성하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 그에 따르면 피고인 2는 피고인 1이 공소외 1 명의로 채권이전등록청구서를 작성함에 있어 공소외 1의 승낙을 받지 않았다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있는 상태에서 피고인 1의 범행에 가담하였다고 할 것이므로, 피고인 1의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 따라서 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제231조, 제234조, 민법 제103조(명의신탁) / [2] 형법 제231조, 제234조, 민법 제103조(명의신탁)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김수경 【원심판결】 부산지법 2006. 11. 10. 선고 2006노1881, 2383(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 123일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신이 없는 사실을 신고함으로써 성립하므로, 그 신고사실이 허위라는 것을 신고자가 확신할 필요는 없다( 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1065 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 그가 고발한 내용이 객관적 사실에 반한다는 것을 알고 있었거나 적어도 그러한 내용이 허위임을 미필적으로 인식하고 있었음에도 부산교도소장 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 독거수용자를 위하여 책정된 예산을 공소외인이 횡령하였다는 취지로 부산강서경찰서에 고발함으로써 동인을 무고하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 1통의 고발장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 고발한 경우, 그 중 일부 사실이 진실이라 하더라도 다른 사실이 허위이면 그 허위사실 부분은 독립하여 무고죄를 구성하므로( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88도1533 판결 등 참조), 피고인이 공소외인을 상대로 고발한 다른 혐의사실이 무고죄를 구성하지 않는다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 데에 장애가 된다고 할 수 없다. 이를 다투는 취지의 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 하는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조), 설령 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 하더라도 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 피고인의 주장도 받아들일 수가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인2 및 검사 【변 호 인】 변호사 한상호외 5인 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 28. 선고 2005노1785 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고에 대하여 가. 형사소송법 제361조의2 제2항의 규정에 의하면 항소법원은 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 되어 있으므로, 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 변호인의 선임이 있는 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없는 것이고( 대법원 1965. 8. 25.자 65모34 결정 등 참조), 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 후 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지라고 할 것이며, 이러한 경우 항소이유서의 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산하여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 7.자 2006모623 결정 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2가 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였으나 그 항소장에는 항소이유의 기재가 없고, 항소제기 후 위 피고인과 원심법원이 선정한 위 피고인의 국선변호인이 2005. 8. 29. 원심법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받았으며, 위 피고인이 2005. 8. 30. 사선변호인을 선임함에 따라 원심법원이 같은 날 국선변호인 선정을 취소하였고, 위 피고인의 사선변호인은 2005. 9. 21. 항소이유서를 제출한 사실을 알 수 있다. 위 항소이유서가 적법한 제출기간 내에 제출되었는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 항소이유서 제출기간은 위 피고인과 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날인 2005. 8. 29.로부터 계산하여야 하고, 한편 형사소송절차에 있어 기간의 계산에 관한 규정인 형사소송법 제366조 제3항은 “기간의 말일이 공휴일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건에서 항소이유서 제출기간의 말일인 2005. 9. 18.은 일요일로서 위 기간에 산입되지 아니하므로 그 다음날인 2005. 9. 19.이 위 기간의 말일이 될 것인데, 위 날 역시 추석연휴 공휴일로서 위 기간에 산입되지 아니하므로 다시 그 다음날인 2005. 9. 20.이 위 기간의 말일이 되며, 따라서 2005. 9. 21.에 제출된 위 항소이유서는 위 기간이 경과된 뒤에 제출된 것임이 분명하다. 이 점을 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다 할 것이며, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 ‘ 피고인 2와 그 변호인은 적법한 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였으나, 이 사건 공소사실은 각 피해자별로 독립된 횡령죄가 성립하여 각 피해자별로 피해 액수에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄와 업무상횡령죄로 의율하여 경합범으로 처리해야 할 것인데, 제1심은 이 사건 공소사실 전부를 하나의 포괄일죄라고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄로 의율함으로써 포괄일죄와 경합범에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 이러한 위법은 직권조사사유로서 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다’는 이유로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 제1심판결을 파기한 다음, 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고(다만, 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 업무상횡령의 점 중 공소외 2의 급여 명목 비자금 조성ㆍ사용 부분은 제1심에서는 원심 공동피고인과의 공범으로 인정되었으나, 원심은 이를 피고인 2의 단독범행으로 인정하였다), 다만 법령의 적용에 있어서는 각 피해자별 피해 액수에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄와 각 업무상횡령죄가 성립하는 것으로 보고 경합범 가중을 한 후 작량감경을 거쳐, 위 피고인에게 제1심판결과 동일한 형을 선고하였음을 알 수 있다. 위에서 본 사실관계에 의하면, 위 피고인과 변호인이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재도 없었으므로, 원심은 원칙적으로 항소기각결정을 하여야 할 것이나, 예외적으로 판결에 영향을 미친 제1심판결의 법령적용에 관한 사유를 그 심판대상으로 삼은 것에 불과하므로, 앞서의 법리에 비추어 볼 때, 위 피고인이 상고이유로 내세우는 바와 같은 ‘원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다’는 주장은 항소이유로 주장하여 항소심의 심판을 거친 사항이 아니어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 원심은, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 검사 제출의 증거들은 모두 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없거나, 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형사소송법 제361조의2 / [2] 형사소송법 제361조의4 제1항, 제364조 제1항, 제2항, 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제주지법 2006. 11. 30. 선고 2006노88 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고에 대하여 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조). 위의 법리와 기록에 비추어, 피고인들의 업무방해의 점, 피고인 2의 피해자 공소외 1에 대한 상해의 점, 피고인 3의 피해자 공소외 2에 대한 2004. 9. 7.자 상해의 점, 피고인 1, 3의 피해자 공소외 3에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점, 피고인 2, 3의 피해자 공소외 3에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점을 살펴보면, 비록 사용자의 불법적인 직장폐쇄에 항의하고 이를 철회하도록 하기 위한다거나 또는 노동조합의 정당한 집회를 방해하려는 비조합원들에게 대응하기 위한 것이었다 하더라도, 피고인들이 원심 판시와 같은 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력저지 등의 방법을 사용하여 피해자들에게 상해를 가하거나 피해자인 공소외 4 주식회사의 업무를 방해한 것은 그 수단에 있어 상당한 범위를 벗어났다고 하지 않을 수 없는 것이므로, 피고인들의 위 각 행위가 정당방위 또는 사회상규에 위반하지 아니하는 정당행위로서 위법성이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인들의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동퇴거불응)의 점 사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결 등 참조), 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 24.선고 2002도2243 판결, 2005. 6. 9. 선고 2004도7218 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 공소외 4 주식회사 노동조합의 쟁의행위의 목적, 시기, 절차, 수단과 방법, 그로 인한 위 회사의 매출액 감소의 정도, 위 회사의 임금 협상에 임한 태도 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 회사가 이 사건 당시 단행한 직장폐쇄는 근로자 측의 쟁의행위에 의해 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자 측에게 현저히 불리한 압력이 가해지는 상황에서 회사를 보호하기 위하여 수동적ㆍ방어적인 수단으로서 부득이하게 개시된 것이라고 보기는 어려우므로 그 정당성을 결여하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인들이 쟁의행위의 일환으로 자신들의 근무처인 위 회사 구내의 장소로서 평소 출입이 통제되지 아니한 로비를 점거하던 중 위와 같은 직장폐쇄를 내세운 위 회사 측의 퇴거 요구에 불응하였다고 하더라도 퇴거불응죄가 성립한다고 할 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1, 3의 피해자 공소외 2에 대한 2004. 11. 16.자 공동상해로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점 원심은, 피고인 1, 3에 대한 이 부분 공소사실에 관하여, 이에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술과 공소외 2에 대한 진단서의 기재만으로는 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 3의 폭행에 의하여 위 피해자가 상해를 입었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제20조, 제21조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 / [3] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2006. 9. 19. 선고 2006노1484 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 가. 원심은, 원심이 유지한 제1심의 채택증거들에 의하여, 피고인과 공소외 1은 2001년경 불교 (종단명 생략)종의 포교 등을 목적으로 하는 비영리 사단법인을 공동으로 설립하고, 피고인의 소유인 판시 부동산들(이하 ‘이 사건 부동산들’이라 한다)을 포함하여 각자 소유하고 있는 부동산들을 법인에 기부하여 그 부동산들을 법인의 기본재산으로 한 다음 공소외 1은 대표이사 및 종정, 피고인은 상임이사 및 총무원장을 맡아서 위 법인을 운영하기로 약정하고, 2001. 2. 27.경 한국불교 (종단명 생략)종의 창립총회를 개최하여 정관을 정함과 아울러 공소외 1, 피고인을 포함한 6명을 이사로, 그 중 공소외 1을 종정 및 대표이사로 선임하는 한편, 그 후 개최된 이사회에서 피고인을 상임이사로 선임한 사실, 피고인은 2001. 4. 10. 이 사건 부동산들을 한국불교 (종단명 생략)종에 기부하는 내용의 기부신청서를 작성하여 제출하였는데 위 기부신청서에는 위와 같은 법인의 운영문제 등에 관한 기재가 전혀 없는 사실, 한국불교 (종단명 생략)종은 이 사건 부동산들을 포함하여 피고인과 공소외 1 등이 기부하기로 한 재산을 기본재산으로 하여 2001. 5. 10. 주무관청으로부터 설립허가를 받고 같은 해 5. 21. 그 설립등기를 마친 사실을 인정하면서, 이와 같은 사실관계에 비추어 앞서 본 한국불교 (종단명 생략)종의 운영에 관한 약정은 피고인과 공소외 1이 한국불교 (종단명 생략)종을 공동으로 운영하기로 합의 또는 협의한 것으로 볼 수 있을 뿐, 더 나아가 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종에게 이 사건 부동산들을 기부함에 있어서 이를 조건으로 삼았다고는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없다고 전제한 다음, 위 2001. 4. 10.자 기부약정(이하 ‘이 사건 기부약정’이라 한다)에 따라 피고인은 한국불교 (종단명 생략)종에게 이 사건 부동산들에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되었음에도 2001. 9. 6.경 이 사건 부동산들을 제3자에게 매도하고 같은 해 9. 10.경 그 소유권이전등기를 마쳐 준 행위는 한국불교 (종단명 생략)종에 대한 배임행위가 된다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 피고인과 공소외 1이 한국불교 (종단명 생략)종의 공동설립 및 운영에 관한 약정을 거쳐 이 사건 기부약정에 이르게 된 전체적인 경위와 각 약정의 내용을 비롯한 전후사정에 비추어 볼 때, 비록 그 기부신청서에 명시적인 언급은 없었으나 이 사건 기부약정을 통하여 피고인과 당시 설립중인 한국불교 (종단명 생략)종(앞서 본 바와 같이 이미 공소외 1이 대표자로 선임되어 있었다)은 ‘피고인이 한국불교 (종단명 생략)종의 상임이사(총무원장)직을 유지하는 등으로 위 법인 운영권의 1/2을 보유할 것’을 한국불교 (종단명 생략)종의 부담의무 또는 조건으로 하는 증여계약을 체결한 것으로 보는 것이 경험칙과 논리칙에 부합하고, 오히려 위와 같은 공동운영에 관한 약정이 있었음에도 그와 직결되는 사항을 상대부담 또는 조건으로 삼지 아니한 채 공동설립자 일방의 재산을 증여하기로 약정한다는 것은 이례적이라고 봄이 상당하다. 그럼에도, 이 사건 기부약정을 문서화한 기부신청서에 한국불교 (종단명 생략)종의 운영문제 등에 관한 기재가 전혀 없다는 이유로 제1심 증인 공소외 2의 증언내용 등 피고인의 변명에 부합하는 자료를 배척한 채 만연히 이 사건 기부약정이 무조건적인 증여계약에 해당한다는 취지로 판단한 원심의 조치에는 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 잘못이 있다. 나. 나아가 상대부담 있는 증여 또는 조건부 증여인 이 사건 기부약정에 무효사유가 있는지 여부에 대하여 보건대, 한국불교 (종단명 생략)종의 정관 제11조 및 제12조에서 위 법인의 임원(이사장, 이사, 감사)은 대의원으로 구성된 총회에서 선출 및 해임되어야 한다고 규정되어 있는 점 및 공익법인인 위 법인의 임원은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 주무관청의 승인을 받아 취임하여야 하는 점은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 이 사건 기부약정에 ‘피고인의 상임이사직 유지를 포함하여 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종의 운영권의 1/2을 보유한다’는 상대부담 또는 조건을 붙인 당사자들의 의사는, 그 취지 및 위 법인 설립시에도 같은 부담 또는 조건에서 정한 대로 관계 법령과 정관에 의한 절차를 거쳐 피고인을 비롯한 임원들이 선임 및 등기된 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그와 같은 약정 자체만으로 위 법인의 임원진이 확정되는 효력을 발생시키고자 하는 것이라기보다는, 한국불교 (종단명 생략)종이 피고인에게 운영권의 1/2을 보유할 수 있도록 관계 법령 및 정관에 정한 절차를 성실히 이행할 의무를 부담하기로 하는 것으로 해석함이 상당하므로, 위와 같은 부담 또는 조건이 붙은 이 사건 기부약정을 가리켜 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 법률행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 다. 그런데 매매계약에 있어서 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없지만, 피고인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아닌데 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하는 경우 피고인의 배임의 범의는 인정되며( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도1140 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 이 사건 기부약정과 같은 증여계약에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 위 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인이 2001년 9월 초순경 이 사건 부동산들을 제3자에게 매도하고 그 소유권이전등기를 경료할 당시는 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종의 상임이사 및 총무원장직을 유지하고 있었을 뿐 아니라 나머지 피고인측 이사 2인도 모두 그 지위를 유지하고 있었던 이상, 위 법인은 일단 이 사건 기부약정에서 정한 부담의무를 이행하였거나 그 조건이 성취된 상태에 있었다고 보아야 하며, 피고인의 위 소유권이전등기 경료 이후 한국불교 (종단명 생략)종이 피고인을 해임함으로써 피고인에게 위 약정에 대한 해제권이 발생하였다거나 조건이 불성취됨으로써 위 약정이 실효되었다고 주장하는 것은 별론으로 하고, 위 법인의 설립 이후 이 사건 부동산들의 제3자 매도 이전에 공소외 1과 피고인 사이에 분쟁이 발생하였다는 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사유들만으로는 위 매도 당시 피고인에게 이 사건 기부약정을 해제할 권리가 발생하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 같은 이유로 그 당시 피고인이 이 사건 기부약정에 관하여 적법한 해제사유가 있다고 믿었고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보이지도 아니하는 이상, 피고인으로서는 이 사건 부동산들을 제3자에게 매도할 당시 여전히 이 사건 기부약정에 기하여 한국불교 (종단명 생략)종 앞으로 이 사건 부동산들에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있었다. 라. 따라서 피고인이 한국불교 (종단명 생략)종에게 이 사건 부동산들에 관한 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 부담하고 있었다는 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 결국 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 양형부당에 대하여 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 10. 선고 2006노2212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 이른바 계약명의신탁에 있어서, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조). 또한, 이러한 계약명의신탁의 법리는 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제한 후 그 매매대금을 반환받았다고 하더라도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로, 그 수탁자가 횡령죄에 있어서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 원심은 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인은 피해자와 사이에 이른바 ‘계약명의신탁약정’을 맺은 다음 선의의 매도인으로부터 이 사건 임야를 매수하였으므로, 피고인으로서는 피해자에 대하여 그로부터 제공받은 매매대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 매매계약을 해제하고 매매대금을 반환받았다고 하여 피고인이 피해자를 위하여 그 금원을 보전, 관리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄 또는 계약명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제355조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2006. 11. 3. 선고 2006노929 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도로교통법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19493호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항 단서는 “글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람은 구술시험으로 필기시험을 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 글을 알지 못하는 문맹자에게도 글을 아는 사람과 동일하게 운전면허를 취득할 기회를 부여하려는 데에 있다고 할 것이다. 그런데 구 도로교통법 시행령 제49조 제7항, 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조 제1항의 위임에 따라 제정된 자동차운전면허 사무처리지침은 그 제8조 제1항에 “ 구 도로교통법 시행령 제49조 제1항 단서 중 ‘글을 알지 못하는 사람’이라 함은 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지 못하거나 잘 읽을 수 없는 사람을 말한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항에 구술시험을 희망하는 문맹자는 자신이 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 알지 못하고 있다는 내용이 기재된 인우보증서를 제출하도록 규정함으로써, 설령 글을 알지 못한다 하더라도 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 사람에게는 구술시험의 응시를 허용하지 않고 있는바, 이는 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 문맹자가 구술시험을 통하여 운전면허를 취득할 수 있는 기회를 합리적인 근거 없이 제한한 것으로서 모법의 위임범위를 벗어나 무효라고 하지 않을 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 초등학교를 졸업하였음에도 초등학교 중퇴 이하의 학력자라는 허위 내용의 인우보증서를 첨부하여 구술시험에 응시하였다는 사실만으로는 적법한 직무집행을 방해하였다고 볼 수 없다고 하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관계 법령의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 설령 원심이, 자동차운전면허 사무처리지침이 구 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항의 위임에 따라 제정된 것이 아니라 운전면허시험관리단의 내부적인 지침에 불과하다고 판단한 데에 잘못이 있다 하더라도, 그러한 잘못이 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 나아가 원심은 그 판시의 사정에 비추어 피고인이 글을 읽고 쓸 수 있는 사람이라고 인정할 증거가 부족하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 원심의 이러한 조치는 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고 이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제71조 제5항(현행 제83조 제5항 참조), 구 도로교통법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19493호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행 제50조 제1항 참조), 제7항(현행 제50조 제7항 참조), 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항(현행 제139조 제1항 참조), 자동차운전면허 사무처리지침 제8조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 춘천지법 2006. 12. 8. 선고 2006노407 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라 한다) 제38조 제2항 제3호가 금지하고 있는 ‘공인중개사자격증의 대여’란 다른 사람에게 그 자격증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하므로, 만일 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도 공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하지 않는다면, 이를 가리켜 등록증ㆍ자격증의 대여를 한 것이라고 말할 수는 없을 것이고, 한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1은 공인중개사인 피고인 2의 명의로 중개사무소를 개설등록한 사실, 피고인들은 각자 자신이 성사시킨 계약의 중개료는 각자가 가지기로 약정한 사실, 피고인 2도 위 사무소에 출근하여 2건의 계약을 직접 중개한 사실, 피고인 1은 자신이 성사시킨 계약에 관한 중개행위와 계약서 작성 등을 모두 스스로 하였고, 다만 계약서의 중개인란에 피고인 2의 인감을 날인하여 피고인 2가 직접 업무를 수행한 형식을 취하였던 사실 등을 인정한 다음, 공인중개사인 피고인 2는 비록 스스로 몇 건의 중개업무를 직접 수행한 바 있다 하더라도, 적어도 피고인 1이 성사시킨 거래에 관해서는 피고인 1이 거래를 성사시켜 작성한 계약서에 자신의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자인 피고인 1로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 한 것이므로, 이는 구 부동산중개업법이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위를 한 것에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공인중개사자격증 대여에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 구 부동산중개업법 및 같은 법 시행령의 관련 규정에 의하면 중개사무소의 개설등록은 공인중개사 또는 법인만이 할 수 있도록 정하여져 있으므로, 중개사무소의 대표자를 가리키는 명칭은 일반인으로 하여금 그 명칭을 사용하는 자를 공인중개사로 오인하도록 할 위험성이 있는 것으로 구 부동산중개업법 제28조가 사용을 금지하는 ‘공인중개사와 유사한 명칭’에 해당한다고 할 것이다. 원심은, 피고인 1이 자신의 명함에 ‘부동산뉴스(이 사건 중개사무소의 상호임) 대표’라는 명칭을 기재하여 사용한 것은 공인중개사와 유사한 명칭을 사용한 것에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유사명칭에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제3호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제7조, 제19조, 제49조 제1항 제1호, 제7호 참조) / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제3호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제7조, 제19조, 제49조 제1항 제1호, 제7호 참조) / [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제28조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제8조 참조), 제38조 제2항 제7호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행령 제13조 참조) / [4] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제28조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제8조 참조), 제38조 제2항 제7호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행령 제13조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2006. 10. 19. 선고 2006노2237 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하는 경우를 말하는 것이나, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결 참조). 나. 원심은, 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 사고운전자로서 최소한 미필적으로나마 피해자들이 상해를 입었음을 인식하였다고 볼 수 있고, 사고 직후 피고인이 피해자들이 대화할 때에 상해 여부에 대해서 별다른 언급이 없었다거나 피해 차량의 손괴 정도가 미약하였다는 사실만으로 이 사건 사고 당시 사고운전자가 피해자들을 구호할 필요가 있었다고 보기 어려운 상황이었다고 단정할 수는 없다고 판시하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인의 차량이 언덕길에 뒤로 밀리면서 후방에서 신호대기 중인 피해차량을 충격하자 피해차량에 출렁거릴 정도의 움직임이 있었고 이로 인하여 피해차량 운전자 공소외 1의 무릎이 핸들 아래의 패널에 부딪힌 사실, 피고인은 공소외 1의 남편 공소외 2로부터 사고가 났다는 말을 듣고 우선 차량을 다른 장소로 이동하기로 한 다음 함께 편의점이 있는 인근의 성당 앞으로 가서 피해차량의 번호판이 꺾이고 앞 범퍼의 가드에 흠집이 난 것을 확인한 사실, 이에 공소외 2가 피고인에게 수리비 20만 원을 요구함에 따라 피고인은 편의점에 있는 현금지급기에서 20만 원을 인출하여 피해자 측에 건네려 하였으나 가해차량에 동승한 공소외 3이 애들 때문에 합의를 봐준다는 등으로 기분 상하는 말을 하는 바람에 결말을 보지 못하고 공소외 2가 경찰을 부르려고 전화를 하자 피고인은 가해차량을 타고 가버린 사실, 사고 직후 피해자들은 피고인에게 통증을 호소하지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자 공소외 1은 사고 당일 경찰 조사에서 “현재 외상이 전혀 없고 다친 곳도 없다”라는 내용의 진술서를 작성한 사실, 피해자들이 이 사건 사고일로부터 2일이 지난 2005. 7. 22. 의왕시 고천동에 있는 (명칭 생략)신경외과에 내원하여 진단을 받은 결과, 피해자들 모두 외상이 없었으나 공소외 1에 대하여는 그녀가 좌측 무릎, 경부·요부 및 좌측 견관절의 염좌로 인한 통증을 호소함에 따라 2005. 7. 22.부터 2005. 8. 3.까지 약물치료와 물리치료 등을 내용으로 한 입원치료가 시행되었고, 공소외 2에 대하여는 내원 당일 약물치료와 물리치료가 하루 동안 시행된 반면, 공소외 4, 5에 대하여는 일반 엑스선을 촬영한 것 외에 별다른 치료가 시행되지 아니한 사실, 가해차량의 보험회사는 피해차량 수리비로 105,100원을 지급한 사실을 각 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인이 사고 직후 피해자들과 함께 차량을 인근의 성당 앞으로 이동시킨 뒤 피해자들과 피해 변상액을 협의하다가 다소 모욕적인 언사를 주고받으면서 상호 기분이 상하여 합의에 이르지 못하게 되자 경찰에 신고하는 피해자의 태도에 화가 나서 마음대로 하라면서 사고현장을 이탈한 점 등 이 사건 사고의 경위와 그 뒤의 정황, 사고 당시 충격의 태양과 그 정도, 피해차량의 파손 정도, 피해자들의 상해의 부위와 정도 및 사고 이후의 피해자들에 대한 치료 내용과 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 사고에서 피고인이 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 구 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취하지 아니하고 사고 장소를 이탈하였다고 하여 피고인을 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄로 처벌할 수 없다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 2. 구 도로교통법 제106조 위반의 점에 관하여 가. 구 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아니며, 이 경우 운전자가 현장에서 취하여야 할 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고 현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반의 공소사실에 관하여, 위 사고의 처리 과정에서 서로 기분이 상하여 피해자 공소외 2가 경찰에 신고를 하는 사이에 피고인이 자신의 인적사항이나 연락처를 전혀 알려 주지 아니한 채 그대로 가해차량을 운전하여 도주한 것이라면, 피고인이 도주시 급히 자동차를 운전하는 등으로 새로운 교통사고를 일으킬 가능성도 크고, 또한 피해자들이 이를 제지하거나 뒤쫓아 갈 것이 예상되는데 이 경우에도 또 다른 교통상의 위험과 장애가 야기될 수 있으므로, 이 사건 교통사고를 일으킨 피고인으로서 구 도로교통법 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 수긍하기 어렵다. 기록에 의하여 인정되는 사실관계에 의하면, 피해차량의 파손의 정도는 아주 경미하여 차량의 운행에 지장이 있을 정도로 부서지거나 파편이 도로에 떨어지지도 아니하였고 양 차량이 충격의 여력으로 위치를 이동하거나 조향력을 잃지도 아니하였으며, 사고 직후 피고인과 피해자들이 장소를 옮겨 차량을 정차해 두고 합의를 시도하다가 결렬되자 상호 감정이 상하여 피고인은 그대로 운전하여 가버린 반면, 피해자는 가해차량의 번호판을 보면서 경찰에 사고 신고를 하는 상황에 이른 것이라면 피고인이 현장을 이탈한다고 하여 피해자들이 피고인을 추격할 것으로 예상되지 아니할 뿐만 아니라 실제도 그와 같은 사태가 벌어지지도 아니한 이 사건에서 피고인이 사고로 인한 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기도 어려우므로, 피고인이 구 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취하지 아니하고 사고 장소를 이탈하였다고 하여 피고인을 구 도로교통법 제106조 위반죄로 처벌할 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 이 사건 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니한 점에 관한 도로교통법위반의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 구 도로교통법 제106조 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조) / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 변호사 정찬원 【원심판결】 광주고법 2006. 12. 7. 선고 2006노312 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고에 대하여 공직선거법 제86조에서는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에 이르지 아니하여도 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 금지하면서, ‘선거운동’보다 개념이 넓은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 유형을 예시하여 규정하고 있으므로, 선거운동의 목적을 요하지 아니하며 공무원 등에 의하여 위와 같은 행위가 있을 때 바로 본조에 해당된다 할 것이고, 같은 법 제86조 제1항 제2호의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 피고인 2와 공소외 1과의 관계, 두 사람의 통화방법이나 횟수, 피고인 2의 자금사정과 2,000만 원의 지급경위, 그 밖에 이 사건에 나타난 피고인 2의 행적 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 공소외 1 후보를 위한 선거기획 비용에 사용할 수 있도록 2,000만 원을 빌려준 것은 단순한 대여행위가 아니라 공소외 1의 당선을 도모하기 위하여 선거기획에 필요한 자금을 제공한 행위로 보이고, 이러한 경우 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획의 수립에 참여하였다고 봄이 상당하다 판단하여, 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공직선거법 제86조 제1항 제2호 소정의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 공직선거법 제112조 제1항의 ‘기부행위’라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로, 제112조 제1항 소정의 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고(일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 현저한 불균형이 있는 경우에는 정당한 반대급부로 볼 수 없는 부분은 기부행위가 된다고 할 것이다), 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바 ( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도2554 판결 등 참조), 제3자가 후보자를 위하여 후보자의 채무를 대신 변제해 준 경우 이는 그 변제를 받은 채권자의 입장에서는 정당한 대가관계로 변제받은 것이므로, 그 행위를 채권자에 대한 ‘기부행위’에 해당한다고 할 수는 없다. 같은 취지에서, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공직선거법상 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다( 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1의 변제행위로 인하여 공소외 1의 공소외 2에 대한 채무가 소멸되어 그 결과 공소외 1이 위 채무액에 상응하는 재산상 이익을 제공받았다고 하더라도, 위 행위가 공직선거법 제117조를 위반한 것이 아님이 분명할 뿐만 아니라, 공직선거법 제257조 제3항, 제117조 소정의 ‘기부받는 행위 등의 금지 위반’과 같은 법 제257조 제1항 제1호, 제115조 소정의 ‘제3자의 기부행위제한 위반’은 그 구성요건상 차이가 있고, 후자가 전자를 포함하는 관계도 아니며, 후자의 공소사실이 인정되지 아니함에도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 전자에의 해당 여부를 심리하여 유죄로 인정하지 아니한 것이 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보이지도 않으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 공직선거법 제86조 / [2] 공직선거법 제112조 제1항 / [3] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 예세민 【변 호 인】 변호사 지홍원 【원심판결】 대구지법 2007. 1. 29. 선고 2006고합838, 894(병합) 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 가. 사실오인의 점 피고인은 1995년경부터 재산등록의무자가 되어 그 당시부터 차명계좌에 상당액의 예금이 있었는데, 당시에는 차명계좌의 예금은 등록하지 않아도 되는 것으로 생각하고 그에 대한 재산등록을 누락하였고, 그 후에도 그 차명계좌에 대하여 특별히 신경을 쓰지 않은 채 지내다 이 사건 지방선거의 공직선거 후보자 재산신고시에도 그 차명계좌에 대한 별다른 인식을 하지 못한 채 부주의로 그 신고를 누락하였던 것일 뿐이고 고의로 신고를 누락하여 후보자의 재산에 관하여 허위사실을 공표한 것은 아니다. 나. 양형부당의 점 피고인이 공직선거 후보자 재산신고시에 이 사건 예금을 누락하게 된 경위와 그 예금의 형성과정, 그와 같은 예금 누락이 선거결과에 별다른 영향을 미치지는 않았을 것인 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 검사의 항소이유의 요지 피고인이 이 사건 차명계좌의 예금을 재산신고에서 누락한 것은 비정상적으로 형성된 은밀한 비자금을 차명계좌를 통하여 의도적으로 은닉한 것으로 수억 원대의 비자금을 조성하여 선거과정에서 그 자금을 지출하는 것은 금품선거를 근절하고 공명선거를 정착시키고자 하는 공직선거법의 취지에 정면으로 반하는 점, 유권자들에게 후보자에 대한 올바른 정보를 제공하여 유권자들로 하여금 후보자에 대해 공정한 판단을 할 수 있도록 하기 위한 공직선거법의 취지에 반하는 점, 정치자금의 수입과 지출 내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지하려는 정치자금에 관한 법률의 입법 취지 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다. 3. 판 단 가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 피고인이 차명계좌를 통하여 예금을 보관하게 된 경위에 관하여, 공직자재산등록시 부담스러운 부분이 있어서 그렇게 하였다거나(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서), 또는 혹시라도 부정축재한 것으로 의심할 것 같아서 부득이 차명계좌를 통하여 돈을 관리하였다고 진술한 점(피고인의 원심 법정에서의 진술) 등에 비추어 보면, 피고인은 당초부터 차명계좌로 관리하는 예금도 재산등록대상재산인 사실을 알고 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 피고인은 1996년경 (시 이름 생략 시) 총무국 세무과장으로 근무할 때부터 이 사건 공직선거 후보자 재산신고시까지 약 10년간 공직자재산신고를 하여 왔고, 2005. 4. 30. 실시된 보궐선거에서도 그 재산신고를 하였으며, 이 사건 당시에는 재산등록의무가 있는 현직 (시 이름 생략 시)장이어서 등록대상재산의 범위를 잘 알 수 있는 지위에 있었던 점, 이 사건 각 차명계좌는 2005. 4. 30. 실시된 보궐선거의 공천과정에서 정치자금 등으로 일부를 사용하고 남은 돈에서 유래한 것인데다 위 각 차명계좌의 예금액의 합계가 약 1억 8천여만 원에 이르는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 그 차명계좌의 존재와 그러한 차명계좌의 예금도 공직선거 후보자 재산신고의 등록대상재산인 사실을 이 사건 재산신고시에도 인식하고 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 공직자로서 많은 돈을 소유하고 있으면 혹시 부정축재한 것으로 의심할 것 같아서 부득이 차명계좌를 통하여 돈을 관리하였다고 피고인 스스로 진술한 점에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 신고누락재산이 피고인의 청렴성이나 도덕성을 판단하는 기준으로 작용할 것임을 인식하고 있었던 것으로 보이고, 특히 그러한 재산이 차명계좌에 의하여 관리되고 있다는 사실이 공직선거에 있어서 후보자의 청렴성과 도덕성 판단에 영향을 미치리라는 것은 충분히 예견 또는 인식할 수 있는 것이므로, 피고인이 이 사건 차명계좌에 의하여 관리되고 있던 돈을 공직선거 후보자 재산신고에서 누락한 것은 공직선거에서 당선될 목적에 기인한 것임을 인정할 수 있다. 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 공직선거의 후보자인 피고인의 재산에 관하여 허위사실을 공표한 행위는 공직선거의 투명성을 제고하고 유권자들에게 후보자에 대한 올바른 정보를 제공하여 유권자들로 하여금 해당 후보자에 대해 공정한 판단을 할 수 있도록 하기 위하여 후보자정보공개절차를 둔 입법 취지에 반하고, 피고인이 신고하지 않은 금액이 184,775,885원에 이르러 피고인의 전체재산인 695,495,885원의 30%에 근접하며 위 신고누락금액만으로도 다른 후보자들의 전체 신고재산액을 초과하는 점, 이 사건 선거일까지 신고누락재산이 선거구민에게 알려지지 않은데다 위 지방선거에서 득표 2위인 후보자와의 지지율 격차가 그리 크지 아니하여 그러한 부정확한 정보제공이 선거에 실질적으로 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없고, 한편 이 사건 차명계좌는 선거에 즈음하여 형성된 것이 아니라 오래전부터 존재하여 왔던 것이고 신고에서 누락한 자금이 이 사건 선거에 부정하게 사용되지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인이 보궐선거의 공천과정에서 회계책임자에 의하지 아니하고 지출한 정치자금의 액수와 그 사용처 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 가벼워 부당하다고 할 수도 없다. 4. 결 론 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수	공직선거법 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2006. 12. 14. 선고 2006노594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법에서 규정하는 임금·퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 임금·퇴직금 등을 지급할 수 없었던 불가피한 경우뿐만 아니라 기타의 사정으로 사용자의 임금부지급에 고의가 없거나 비난할 수 없는 경우에도 그 죄가 되지 않는다 할 것이고( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98도1260 판결 참조), 임금·퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 임금·퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 그 고의를 인정하기 어려운 것이다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1089 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 근로자인 공소외인과 근로계약을 체결하면서 임금 속에 퇴직금을 포함시켜 지급하기로 하는 이른바 연봉제 봉급약정을 하여 매월 임금을 지급하여 왔고, 또한 공소외인에게 따로 금원을 대여하였는데, 공소외인이 위 차용금을 반환하지 아니한 채 우편으로 사직서를 제출하고 출근하지 않으면서 피고인과 연락을 끊었으며 상당한 기간이 지날 때까지 퇴직금에 관하여 이의를 제기한 사실이 없다면(기록에 의하면, 공소외인은 피고인이 제기한 대여금청구 소송에서 패소하였고, 이에 따라 자신이 수령할 퇴직금보다 훨씬 많은 1,200만 원이 넘는 돈을 지급하면서도 퇴직금에 대하여는 전혀 언급하지 않았음을 알 수 있다), 피고인으로서는 공소외인에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 할 것이고, 또한 그와 같은 상황에서 피고인에 대하여 공소외인에게 따로 퇴직금을 지급할 것을 기대할 수 없다고 할 것이어서 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 근로기준법 제36조, 제112조 / [2] 근로기준법 제36조, 제112조 / [3] 근로기준법 제36조, 제112조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2005. 8. 31. 선고 2005노2503 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조의2 제1호는 “공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 사람”을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 위 범죄는 정당한 사유 없이 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 전체가 하나의 범죄를 구성하는 것이고 그 공소시효는 위 전체의 복무이탈행위 중 최종의 복무이탈행위가 마쳐진 때부터 진행한다 할 것이다. 원심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공익근무요원으로서 인천광역시 상수도사업본부 노온정수사업소에 배정되어 근무를 하던 중 정당한 사유 없이 2001. 1. 2.부터 같은 달 6.까지(5일간), 같은 달 8. 및 같은 달 9.(2일간), 같은 달 18.(1일간), 같은 해 6. 9.(1일간) 및 같은 달 13.(1일간) 각 복무이탈행위를 한 후 해당 복무기관의 장에 의해 2001. 6. 13. 같은 해 1. 2.부터 같은 달 18.까지 통산 8일간 복무이탈행위를 하였음을 이유로 수사기관에 고발되어 검사의 기소유예처분을 받은 사실, 그 후 피고인이 근무에 복귀한 다음 다시 정당한 사유 없이 2001. 11. 12.(1일간), 같은 달 14.(1일간), 같은 해 12. 5.(1일간), 같은 달 12.(1일간), 같은 달 27.(1일간), 같은 달 31.(1일간), 2002. 1. 4.(1일간), 2004. 10. 25.(1일간) 통산 8일간의 복무이탈행위를 한 사실, 검사가 2005. 2. 14.에 2001. 11. 12.부터 2004. 10. 25.까지 통산 8일간의 위 복무이탈행위에 대하여 이 사건 공소를 제기한 사실 등을 알 수 있다. 위에서 본 법리 및 사실관계에 비추어보면, 2001. 1. 2.부터 같은 해 6. 13.까지 통산 10일간의 위 복무이탈행위 및 2001. 11. 12.부터 2004. 10. 25.까지 통산 8일간의 위 복무이탈행위는 그 전체가 하나의 범죄를 구성하고, 그 공소시효는 최종의 복무이탈행위가 행해진 2004. 10. 25.부터 진행한다고 할 것인데, 한편 위 범죄의 법정형은 3년 이하의 징역형이므로 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효 기간이 3년인바, 2005. 2. 14. 제기된 이 사건 공소는 최종의 복무이탈행위가 행해진 2004. 10. 25.부터 3년의 공소시효가 완성되기 전에 제기되었음이 역수상 분명하다 할 것이다. 따라서 원심이 이와 다른 견해에서, 이 사건 공소사실 중 일부는 공소시효의 완성으로 면소선고 사유에 해당하고, 나머지만으로는 구성요건을 충족하지 못하므로 형사소송법 제325조 전단의 무죄선고 사유에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은, 공익근무요원의 구 병역법 제89조의2 제1호 위반죄의 성부 및 공소시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호, 형사소송법 제249조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2006. 11. 16. 선고 2006노1762 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 산업안전보건법(이하 ‘법’이라고 한다) 제67조 제1호는 법 제23조 제1항을 위반한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 법 제23조는 제1항에서 사업주는 폭발성, 발화성 및 인화성 물질 등에 의한 위험( 제2호) 등 사업을 행함에 있어서 발생하는 각 호에서 정한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서, 제4항에서 위 제1항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항은 노동부령으로 정하도록 위임하였고, 이에 따라 제정된 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하면서, 이 사건과 같이 연료탱크 용접작업에 관하여는 제267조에서 사업주는 위험물, 위험물 외의 인화성 유류 또는 가연성 분진이 존재할 우려가 있는 배관·탱크 또는 드럼 등의 용기에 대하여 미리 위험물 외의 인화성 유류·가연성 분진 또는 위험물을 제거하는 등 폭발이나 화재의 예방을 위한 조치를 한 후가 아니면 용접·용단 기타 화기를 사용하는 작업 또는 불꽃을 발생시킬 위험한 작업을 시켜서는 아니된다고 규정하고 있으며 한편, 법 제71조(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것)는 사업주가 아닌 자에 의하여 위 법 위반행위가 이루어진 경우에도 사업주를 처벌할 수 있도록 하는 근거 규정을 별도로 두고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제67조 제1호, 제23조 제1항 위반죄는 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제1항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업을 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이지, 단지 사업주의 사업장에서 위와 같은 위험성이 있는 작업이 필요한 안전조치가 취해지지 않고 이루어졌다는 사실만으로 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심은 채택한 증거에 의하여, 피고인으로서는 공장장 공소외인이 피고인 운영의 자동차정비공장에서 평소 폭발의 위험성 때문에 의뢰를 받더라도 작업을 거절해 오던 연료탱크의 용접작업을 피고인이 자리를 비운 사이에 임의로 의뢰받은 다음, 폭발이나 화재의 예방을 위하여 필요한 안전조치를 취하지 아니한 채 그 용접작업을 실시하리라고 전혀 예상할 수 없었기에, 피고인에게 법 제23조 제1항에 규정된 안전조치의무를 다하지 아니한 책임을 물을 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 법 제67조 제1호, 제23조 제1항 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였는바, 이는 결국 법 제67조 제1호, 제23조 제1항 위반죄는 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어진 경우에만 성립한다는 전제하에 위와 같은 공소외인의 위반행위가 있었다 하여 피고인에게 법 제67조 제1호, 제23조 제1항 위반행위가 있었다고 볼 수 없다는 취지이므로, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 법 제23조 제1항의 사업주가 예방, 방지하여야 할 위험에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 산업안전보건법 제23조 제1항, 제67조 제1호, 구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것) 제71조, 산업안전기준에 관한 규칙 제267조 / [2] 산업안전보건법 제23조 제1항, 제67조 제1호, 구 산업안전보건법(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것) 제71조, 산업안전기준에 관한 규칙 제267조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김수옥 【원심판결】 부산고법 2006. 11. 30. 선고 2006노418 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 세무공무원으로서 공소외 1에 대한 세무조사를 하면서 2005. 5. 24. 공소외 1로부터 다른 금융거래내역에 대한 추가조사 없이 세무조사를 종결해 달라는 등의 청탁과 함께 현금 1억 원이 든 가방을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 영득의 의사로 뇌물을 수수하였지만 그 액수가 너무 많아서 나중에 반환할 의사로 보관한 경우에도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 수뢰자가 당초 수수하기로 표시한 뇌물의 액수가 정해져 있었음에도 증뢰자가 착오 등으로 그 액수를 훨씬 초과하는 뇌물을 수뢰자에게 교부하고 수뢰자가 그와 같은 사정을 뒤늦게 안 후 그 뇌물을 반환한 경우에는, 수뢰자가 수수하기로 표시한 뇌물액수와 증뢰자가 실제로 교부한 뇌물액수, 수뢰자가 뇌물을 수수할 당시 실제 뇌물액수를 알거나 알 수 있었는지 여부, 수뢰자가 실제 뇌물액수를 확인한 후 취한 조치 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 수뢰자의 영득의사 유무 및 그 범위를 판단하여야 할 것이라고 전제한 다음, ① 피고인이 1,000만 원의 의미로 손가락 한 개를 들어 보였기 때문에 가방에 1,000만 원과 선물이 있을 것이라고 생각하였을 것으로 보이는 점, ② 만약 피고인이 1억 원이라는 거액을 받을 의도였다면 돈을 받는 자리에 상급자인 공소외 2와 동행할 리가 없는 점, ③ 탈루 이자소득에 대한 확인서까지 작성한 이상 종합소득세액을 감경해 주려 하지는 않았을 것이고 실제 최초 예상고지세액대로 부과되었으며 추가세무조사를 하지 않는다는 명목으로만 1억 원이나 되는 거액을 요구하였다고 보이지 않는 점, ④ 공소외 1은 처음부터 종합소득세의 감경을 요청하였기에 1억 원을 주면 추가세무조사도 피하고 종합소득세의 감경도 가능하다고 생각하여 1억 원을 주었던 점, ⑤ 실제로 피고인은 액수를 확인하고 반환을 마음먹고 다음날 공소외 2에게 알린 후 다음날부터 6월 초순까지 수회에 걸쳐 공소외 1에게 반환의사를 밝히고 반환을 시도하였으나 공소외 1이 이에 불응한 점, ⑥ 공소외 1은 1억 원을 반환받지 않으면 종합소득세의 감경이 가능하다고 기대하다가 2005. 6. 8. 세무조사 결과를 고지받자 반환에 응한 것으로 보이므로 그 반환이 지체된 것을 두고 피고인에게 1억 원 전체의 영득의사가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1로부터 돈이 든 가방을 건네받을 당시 1,000만 원에 대한 영득의사만을 가지고 있었을 뿐 1억 원 전체에 대한 영득의사를 가지고 있지 않았다고 봄이 상당하고, 달리 1억 원 전체에 대한 영득의사가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인이 1,000만 원을 수수한 부분에 대하여만 유죄로 인정하고, 이 사건 공소사실 중 위 1,000만 원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 조치는 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 피고인이 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받았다면 피고인에게는 받은 돈 전부에 대한 영득의 의사가 인정된다고 하지 않을 수 없고, 이처럼 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 그 액수가 피고인이 예상한 것보다 너무 많은 액수여서 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 5. 14. 선고 83도2050 판결 참조). 이 사건에서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 1이 추가세무조사 대상자로 지정하지 않으면 섭섭하지 않도록 해 주겠으니 얼마면 되겠느냐고 부탁하자 피고인이 손가락 한 개를 들어 보임으로써 뇌물을 요구하였고, 공소외 1이 이에 응하여 현금 1억 원이 든 가방을 제공하자 이를 수령하였다는 것이므로, 이처럼 피고인이 스스로 대가를 요구하여 돈을 받은 이상 피고인은 그 받은 돈 전부를 영득의 의사로 수령한 것이라고 보아야 할 것이고, 설령 피고인이 내심으로는 1,000만 원 정도로 생각하고 이를 수령하였다고 하여 1,000만 원에 대하여만 영득의 의사가 인정되고 이를 초과하는 액수에 대하여는 영득의 의사가 부정될 수는 없다고 하겠다. 더욱이 원심은 피고인이 받은 돈이 1억 원임을 알고는 이틀 후인 2005. 5. 26.부터 수회에 걸쳐 공소외 1에게 반환의사를 밝히고 반환을 시도하였다고 인정하면서 이를 영득의 의사를 부인하는 근거로 삼고 있지만, 피고인의 진술 외에 위 돈을 반환하려고 하였다는 객관적인 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 공소외 1도 돈을 준 후 약 4-5일 뒤 피고인으로부터 전화가 왔으나 별 얘기는 없었고 2005. 6. 5.경 전화를 하여서야 일이 잘 풀리지 않는다면서 돌려줘야겠다는 식으로 얼핏 말하였을 뿐 2005. 6. 8. 돈을 돌려받기 전에 돈을 반환한다는 이야기가 오간 것은 기억나지 않는다고 진술하고 있는 점, 피고인은 2005. 5. 25. 오전 공소외 2 계장으로부터 받은 돈을 돌려주라는 지시를 받았음에도 바쁘다는 이유로 공소외 1에게 연락을 하지 않은 채 그날 오후에 위 공소외 2에게 돈을 돌려주었다고 보고를 한 점, 2005. 6. 8. 공소외 1이 항의하자 그날 바로 공소외 1의 집을 찾아가 돈을 돌려준 데서 나타나듯이 마음만 먹으면 얼마든지 돈을 돌려줄 수 있었음에도 항의를 받기까지 반환을 위한 별다른 조치를 취하지 아니하였던 점 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 위 돈을 반환할 확정적인 의사가 있었다고 보기도 어렵다고 하겠으며, 그밖에 원심이 들고 있는 정황이 인정된다고 하더라도 그로 인하여 피고인에게 1억 원 전부에 대한 영득의 의사를 인정하는 데 장애가 된다고 보이지는 아니한다. 그렇다면 원심이 피고인에게 위 1억 원 전부에 대한 영득의사가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 일부 무죄를 선고한 데에는 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 1인 【원심판결】 광주고법 2006. 12. 7. 선고 2006노323 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 변호인의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서, 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실 또는 공소장 기재의 전제사실과 다르게 사실을 인정하는 것은 위법하지 아니하다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결, 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 참조). 그리고 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도502 판결, 2006. 8. 24. 선고 2006도3028 판결 참조). 이 사건 공소사실 중 피고인의 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여 보건대, 위 공소사실의 내용은 피고인이 피고인의 선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 사람들에게 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 것이고, 위 식사비용을 어떠한 방법으로 결제하였는지는 공소사실의 일부이거나 공소장에 기재된 전제사실에 해당되지 않으며(다만, 기부행위자를 특정하는 데에 참작하여야 할 하나의 사정에 해당된다고 할 것이다), 또한 설사 이와 달리 보더라도, 위 식사비용을 어떠한 방법으로 결제하였는지에 따라 위 공소사실의 기본적 사실관계가 달라지는 것이 아니고 피고인은 제1심 및 원심에서의 심리과정에서 피고인이 기부행위자가 아니라는 점을 비롯하여 위 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점 전체에 대하여 실질적으로 다투어 왔으므로, 결국 원심이 그 판시와 같이 사실을 인정하고 위 공소사실 중 피고인의 선거구민들(19명)에 대한 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 유죄를 인정한 것에, 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하였다거나 피고인의 방어권 행사에 대한 실질적인 불이익을 초래하였다는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 자신이 부사장으로 근무하는 공소외 1 주식회사의 직원 51명에게 식사를 제공한 행위에 대하여, 위 직원들 중 피고인의 선거구에 거주하고 있는 직원 19명에 대한 식사제공행위는 지방의회의원인 피고인의 선거구민들에 대한 기부행위에 해당한다고 판단하여 이 부분에 관한 피고인의 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유는 상고심에 이르러서야 비로소 제기한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없는데다가, 기록에 의하면 피고인이 자신의 선거구민들인 공소외 1 주식회사 직원들에 대하여 기부행위를 한 것이 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 보기 어려우므로, 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기ㆍ장소ㆍ방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며 ( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 참조), 공직선거법상 기부행위와는 달리 공직선거법상 선거운동에 있어서는 그 상대방이 제한되어 있지 않으므로, 그 선거운동의 상대방이 당선 또는 낙선을 도모하는 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람이나 기관ㆍ단체ㆍ시설 등에 해당하여야만 선거운동에 해당한다고 볼 것은 아니다. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 자신이 부사장으로 근무하는 공소외 1 주식회사 직원 51명을 대상으로 한 선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 식사대금이 평소 피고인이 사용해 오던 광주광역시의회 사무처 법인카드로 결제되었다는 취지의 공소외 2, 3의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인이 부사장으로 근무하는 공소외 1 주식회사의 업무추진비에서 이 사건 식사대금이 지출된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 결국, 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 등 참조), ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인의 선거구 내에 거주하고 있지 않은 사람들(32명)에 대한 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여, 그 기부행위의 상대방들이 피고인의 선거구 안에 있다거나, 피고인의 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 사람으로서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제113조의 기부행위 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 공직선거법 제112조 제1항 / [2] 공직선거법 제58조 제1항 / [3] 공직선거법 제113조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 전상귀 【원심판결】 서울남부지법 2006. 9. 1. 선고 2006노157 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여 원심은 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1, 2가 공모하여 사실은 피고인 2의 피고인 1에 대한 카드임가공채권이 3,500만 원 정도에 불과함에도 불구하고 채권액이 8,840만 원이라는 허위 내용의 부동산가압류 신청을 하여 그 가압류결정에 따라 부동산강제경매절차가 진행 중인 피고인 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기가 기입되도록 한 후, 피고인 2가 경매법원에 8,840만 원의 권리신고 및 배당요구 신청을 하여 실제 채권액 3,500만 원을 기준으로 하여 계산된 배당금을 초과하는 금액을 편취하려고 하였으나 미수에 그친 판시 사기미수의 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 사기죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3의 피고인 1에 대한 이 사건 약속어음금채권이 허위의 채권이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 3의 배당금 편취미수에 관한 부분 및 피고인 3에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오종권 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 10. 선고 2006노2491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 사기미수 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심 판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기미수 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 이 부분에 관한 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사문서부정행사 부분에 관하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서 또는 사도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립된다 ( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77도2645 판결, 1985. 5. 28. 선고 84도2999 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도127 판결, 1999. 5. 14. 선고 99도206 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 사문서부정행사의 점의 요지는 “피고인은 2003년 초경부터 피해자 공소외 1· 공소외 2가 운영하고 있던 과천시 소재공소외 3 주식회사의 법률자문 역할을 담당하던 중 2004. 2. 16.경 위 공소외 1· 공소외 4 간의 파산선고사건( 서울중앙지방법원 2003하단275, 2003라913)과 관련하여 재산목록을 작성하여 제출할 상황이 되자 ‘편의상 채권채무가 있는 것처럼 해 두자’는 취지로 제의하여 ‘금 5천만 원’ 차용인 ‘ 공소외 1’ 연대보증인 ‘ 공소외 2’로 된 ‘차용증 및 이행각서’를 작성하여 이를 소지하고 있음을 기화로, 2005. 9. 9. 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원 종합민원실에서 사실은 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 금원을 대여한 사실이 없음에도 불구하고, 위와 같이 소지하게 된 ‘차용증 및 이행각서’를 첨부하여 금 5천만 원 및 이에 대한 이자를 구하는 취지로 대여금청구소장을 제출하면서, ‘차용증 및 이행각서’를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 위 법원 직원 성명불상자에게 제출하여 권리의무에 관한 사문서인 위 공소외 1, 공소외 2 명의의 위 각 문서를 부정사용하였다.”는 것이다. 그런데 이 사건 ‘차용증 및 이행각서’는 그 작성명의인들이 자유의사로 작성한 문서로 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 그 용도도 다양하므로, 설령 피고인이 그 작성명의인들의 의사에 의하지 아니하고 이 사건 ‘차용증 및 이행각서’상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 이 사건 ‘차용증 및 이행각서’를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이와 달리 사문서부정행사 부분을 유죄로 판단한 이 부분 원심판결은 상고이유에 대하여 나아가 살피지 아니하더라도 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 판시 사문서부정행사 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 유죄로 인정된 판시 사기미수 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제236조 / [2] 형법 제236조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고법 2003. 12. 9. 선고 2003노1570 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 원심판결 이유에 따르면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 결성한 ‘진보와 연대를 위한 보건의료운동연합’(이하 ‘진보의련’이라 한다)은 남한 사회를 소수의 자본가가 절대 다수의 노동자를 지배하고 착취하는 신식민지 국가독점자본주의 체제로 규정하고, 이러한 모순을 극복하기 위하여 반자본 진보노선을 이념으로 진보적 제 세력과 연대를 통하여 반자본 전선을 사회의 전 부문으로 확대하며, 노동자계급이 주축이 된 사회주의 혁명의 수행을 통하여 부르조아 현정권을 타도하고 프롤레타리아 독재정권을 수립하여 궁극적으로 자본주의를 철폐하고 사회주의 국가의 건설을 추구하되, 보건의료운동 역시 위와 같은 사회 변혁 운동의 한 영역으로 파악하여, 위와 같은 전체 변혁 운동을 통하여 사회주의적 보건의료의 상을 실현하는 것을 목적으로 하고 있을 뿐만 아니라, 규약, 조직, 간부 구성, 활동 업무 분담 등 단체로서 실질을 갖추고 지속적으로 조직을 유지, 강화, 확장하기 위하여 활동을 행하여 온, 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 이적단체라고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 진보의련은 한국 사회를 신식민지 국가독점자본주의 사회로, 국가를 자본가 계급의 지배도구로 보면서, 노동자 계급이 지배하는 국가를 만들어야 하고, 한국의 보건의료체계를 자본이 지배하고 있으며, 보건의료체계를 사회화하여야 한다고 주장하고, 한국 사회 모순 해결을 총자본과 총노동의 투쟁으로 파악하며, 의회주의, 선거주의, 개량주의에 매몰되는 경향을 극복하고 의회나 선거의 틀 속에서 이루어지는 정치 과정 외에 파업을 비롯한 현장 투쟁 등 모든 사회 운동을 노동자 계급의 자본에 대한 정치 투쟁으로 조직하고, 노동자 계급 관점이 관철되는 정치 조직을 지향하고, 사회주의 정당을 건설하고 이와 결합하며, 사회주의적 보건의료체계를 제시하고 실현한다는 것 등을 강령으로 삼거나, 회원 교육 자료, 회지(“보건의료의 전망”) 등에서 이를 지속적으로 주장하고, 강연과 토론을 벌여 왔다는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 이른바 ‘이적단체’라 함은 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는 것인데, 이러한 이적단체를 인정할 때에는 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다 ( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도1099 판결, 2004. 7. 9. 선고 2000도987 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도539 판결 등 참조). 또한, 그와 같은 반국가단체 등의 활동 찬양·고무·선전·동조와 국가 변란 선전·선동 목적성이 있는지 여부는 그 강령, 노선, 토론, 주장과 그 활동들의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 동기, 행위 태양, 외부 관련 사상, 당시 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결, 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등). 그런데 원심이 인용하고 있는 제1심의 증거들에 따르면, 진보의련이 강령(목적), 노선으로 내걸거나 회원 교육 자료, 회지 등에서 주장을 하고, 강연, 토론을 벌인 내용 가운데 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는, 국가변란 선전·선동 목적을 가진 것이라고 볼 수 있는 것은, ‘프롤레타리아 독재’, ‘계급관계의 전복’, ‘부르조아 국가기구 파괴’, ‘노동자의 항쟁, 폭동’ 정도이고, 나머지는 모두 ‘노동자계급의 국가권력 수립’, ‘신식민지 국가독점자본주의’, ‘자본가의 노동자 착취’, ‘노동자계급의 계급적 이해에 기반한 투쟁’, ‘노동자계급 정당’, ‘자본의 폐해 지적과 자본의 폐지’, ‘자본주의 철폐’, ‘자본주의의 고유한 모순 폭발과 자본주의의 위기 폭로’, ‘노동자계급이 주도하는 보건의료운동과 그 운동의 변혁운동성 확보’, ‘보건의료자본의 철폐’, ‘보건의료의 사회화’, ‘사회주의 추구’, ‘사회주의 정당’ 등을 언급한 수준의 것으로서, 이는 대한민국의 정통성을 부정하거나, 무장 봉기, 민중민주주의혁명론을 직접 언급하거나, 의회 제도, 선거 제도, 시장경제 질서를 부정하고 계획 경제를 주장하는 등 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 직접 부정하는 것이라고 보이지 않는다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 내용이라고 볼 수 있는 ‘프롤레타리아 독재, 계급관계의 전복, 자본주의 국가기구 파괴, 노동자의 항쟁, 폭동’은 피고인 1이 2000. 8.과 2001. 1. 무렵 작성하고 회원들에게 발제, 토론, 강연을 하고, 회지에 기고하여 배포한 문건의 일부 내용(프롤레타리아 독재론, 부르조아 국가기구 파괴, 노동자의 항쟁, 폭동)이거나, 2000. 8. 진보의련과 ‘평등사회를 위한 민중의료연합’이라는 단체가 함께 주최한 ‘민중건강 아카데미 2000’ 토론회에 배포된 자료집의 일부 내용(계급관계의 전복)인데, 이러한 내용은 진보의련이 결성되고 약 5년이 지난 후로서 토론회, 여러 형태의 내부, 외부 교육, 토론회, 강연회, 회지 발간, 간담회, 성명 발표, 집회, 시위 참가 등 다양한 활동을 벌이다 활동이 소강 상태에 접어들기 시작한 때부터 언급되기 시작한 것으로서, 진보의련이 결성될 때부터 활동을 중단할 때(2001년 상반기 중에 활동을 거의 중단한 것으로 보인다)까지 기간 동안 위 단체가 주장하고 강연, 토론한 내용 중 위 이론이 차지하는 비중은 극히 미미하였고, 위 피고인은 프롤레타리아 독재 국가론의 이론적 기초, 연대할 정치세력, 정세분석, 정치경제학 이론을 밝히면서 언급한 일부 내용에 그칠 뿐 아니라, 그 외 기록을 통하여 알 수 있는 위 내용들의 공표 경위나 회원들이 이를 납득하고 숙지한 정도 등에 비추어 보면, 위와 같은 내용들이 진보의련의 노선, 강령, 활동의 한 내용이 되었다거나, 그 노선, 강령, 활동 등에 직접적이고 구체적인 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다. 그리고 기록에 따르면, 진보의련은 결성 직후 약 60명의 회원으로 구성되었고 해산할 때에는 회원이 20여 명에 불과한 소수 인원의 단체이었고, 가입과 탈퇴에 별다른 제한을 두지 않았으며, 스스로도 이른바 써클적 한계를 지적하기도 하였고, 결성 초기부터 활동을 사실상 중단할 때까지 자신들의 활동을 비밀에 부치는 비공개, 비합법 단체로 활동하지 않았으며, 피고인들을 포함한 회원들은 모두 신분을 감추지 않고 활동하였고, 대부분 의사, 교수, 간호사, 약사, 회사원 등 병원, 학교 등 직장에서 정상적인 신분으로 근무하여 왔으며, 진보의련은 대외적으로 자체적으로 불법 폭력 시위 등을 조직하지 않았고, 병원 노조 쟁의, 공공의료기관 구조조정, 의료보험 통합, 의약 분업, 의사 파업 등 보건의료영역의 현안에서 공동 성명에 참여하거나, 지지 방문, 서명 운동 참여, 개별 집회·시위 참가 정도의 활동을 하였을 따름이며, 진보의련이 주로 한 회지 발간, 토론, 강연회, 간담회 개최 등은 앞서 언급된 내용 외에 신자유주의 정치이론 연구, 영국, 미국, 캐나다, 중국, 독일, 구 소련 등 외국 보건의료체계 소개, 보건의료 정책 대안 연구, 서구 사회복지 정책 연구, 산업재해 처리 현황, 산재보험 민영화, 의료분쟁조정법 도입, 한약 분쟁, 한방·양방 의료일원화, 한방의료 발전 방안, 일본, 중국의 한방의료제도, 전공의 근무 실태, 전공의 수련제도의 개선방향, 조선업종 사업장 직업병 조사 결과, 노인의치 의료보험 급여, 포괄수가제도{디알지(DRG) 지불제도}, 남북한 보건의료체계 연구, 의료시장 개방, 의료보험료 인상, 민간의료보험제도 도입, 세계보건기구의 건강정책과 유럽연맹 의학교육, 지역보건행정, 의약분업제도, 보건의력의 수급정책, 의과대학 교육정상화, 21세기 보건의료 전망, 복지환경의 변화, 공공의료정책, 한방전문의 제도 등의 소개와 검토 등 보건의료 부문에 관한 다양한 주제들을 더 많이 다루었으며, 한편으로 진보의련의 이와 같은 활동은 제한된 인원과 영역 안에서 이론과 지식을 습득하고 알리는 수준에 머물렀고, 진보의련이 한 위와 같은 활동이 북한과 같이 현실적으로 우리 자유민주주의 체제를 위협하는 반국가단체 또는 그 구성원과 연계한 것이라거나 그 노선과 전술에 입각한 것이라고 볼 자료를 찾아볼 수 없다고 보이는바, 이러한 점에 앞서 본 법리를 비추어 보면, 앞서 인정되는 사실들만으로는 진보의련이 지향하는 노선이나 목적, 활동 등이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있어 이적단체에 해당한다고 보기에는 부족하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 진보의련을 국가보안법 제7조 제3항에 정하여진 이적 단체라고 판단하고 말았으니, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 이적단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그렇다면 원심판결 중 피고인들이 이적단체를 구성하였다는 국가보안법위반의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 국가보안법위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 국가보안법 제7조 제3항 / [2] 국가보안법 제7조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 백승우 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 29. 선고 2006노2799 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 가. 조세범처벌법위반의 점에 대하여 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 실제로 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 허위 매출세금계산서 3장을 작성, 교부한 피고인의 위 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 부정수표단속법위반의 점에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행할 때에 성립하고, 그 예견은 미필적이라 하더라도 영향이 없으며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로 부정수표발행의 죄책을 면할 수 없으나, 발행인이 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같은 믿음이 정당한 것으로 수긍되는 것이라면, 부정수표발행의 죄책을 인정할 수 없다 ( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1207 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 수표(수표번호 마가10155380호. 액면금액 4억 원)를 발행할 때에 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 미필적으로라도 예견하였음을 인정하고, 피고인이 위 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고는 인정할 수 없음을 이유로 피고인의 위 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 부정수표발행의 죄책에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 유가증권변조 및 변조유가증권행사의 점과 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 대하여 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 유가증권변조 및 변조유가증권행사의 범죄사실과 이를 통한 피해자 공소외 1에 대한 사기 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 및 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중, 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대하여는 이에 부합하는 공소외 2의 진술은 그 판시와 같은 이유에서 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 공소외 3에 대한 사기의 점에 대하여는 그 주된 전제가 되는 위 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 범죄사실이 인정되지 않는데다가, 달리 피고인이 위 유가증권의 발행명의인인 공소외 4 주식회사가 곧 부도가 날 것을 알았다거나 미필적으로라도 이를 예견하였음에도 이를 숨기고 위 유가증권을 공소외 3에게 교부하고 금원을 건네받은 것이라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 유가증권위조 및 위조유가증권행사와 공소외 3에 대한 사기의 점에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 최헌만 【원심판결】 서울남부지법 2006. 7. 6. 선고 2005고정3039 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실은 “피고인은 서울시 강서구 가양동 (지번 생략) 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사로 상시근로자 150명을 고용하여 택시운수업을 경영하여 온 사업경영담당자로서 사용자인바, 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고를 할 수 없음에도 위 사업장에서 운전기사로 근로한 공소외 2가 회사비방 및 위계질서 파괴 등의 행위를 하였다는 이유로 2005. 4. 30. 개최된 징계위원회에서 소명의 기회를 부여하지 아니하고 같은 날 정당한 이유 없이 위 공소외 2를 해고하였다.”라는 것인바, 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 2. 항소이유의 요지 피고인은 상벌위원회 개최 사실을 공소외 2에게 통보하였고, 공소외 2는 위 개최 통보가 내용증명으로 발송된 사실을 인지하고도 불참하여 본인 스스로 소명의 기회를 포기하였으며, 피고인의 공소외 2에 대한 해고는 정당한 해고임에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정 사실 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3의 진술기재를 비롯하여 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (1) 공소외 2는 2005. 2.경 동료기사들에게 ‘ 피고인이 술만 먹으면 개가 된다’는 취지로 말하였고, 같은 해 4. 8. 피고인의 회사 배차사무실에서 동료기사 공소외 4와 연차휴가신청서 배치장소 문제로 말다툼을 벌였다. (2) 또한, 공소외 2는 2005. 4. 27. 05:01부터 같은 날 16:23까지 피고인의 회사 택시 (번호 생략)를 운행하여 총 금 80,200원의 운송수입금 실적을 올렸으나, 회사에 입금하지 않았다. 한편, 피고인의 회사가 2004. 11. 8. 노동조합과 체결한 임금협정 제7조 제2항에 의하면 ‘승무한 운전자는 영업으로부터 받은 운행기록장치에 기록된 운송수입금 전액을 회사에 납부하여야 하며, 운송수입금을 임의로 사용(유용)할 경우와 운행기록장치 출력기록상 운행상태가 불량할 경우 및 불성실 영업행위(부당요금징수, 미터기 미사용, 미터기 조작 및 파손, 승객으로부터 민원발생자)가 있을 경우와 1일 소정의 근로시간 미달 등은 1차 경고하고, 그래도 재차 개전의 정이 없을 경우 단체협약에 따라 징계위원회에 회부하여 징계할 수 있다’고 규정하고 있다. (3) 공소외 2는 2005. 4. 27. 피고인의 회사에 신규 입사한 이희철에게 ‘주변에 택시회사도 많은데 왜 이런 깡패회사, 양아치 같은 회사에 들어왔느냐. 하루라도 빨리 다른 회사를 알아봐라’라는 취지로 말하였고, 같은 날 피고인의 회사 배차사무실에 게시된 공소외 5의 노동조합 조직부장 선임공문을 뜯어내고 이를 말리는 동료기사 공소외 5와 다툼을 벌였다. (4) 이에 피고인의 회사 징계위원회는 2005. 4. 18. 및 같은 달 30. 공소외 2의 징계를 위한 징계위원회를 개최하면서 노동조합측 징계대표위원으로 전 노동조합 위원장 공소외 6을 참석시켰다. (5) 한편, 피고인의 회사는 2005. 4. 28. 공소외 2에 대하여 같은 달 30. 11:00 징계위원회(상벌위원회)를 개최한다는 내용의 출석요구서를 공소외 2의 주소지인 ‘서울 강서구 내발산동 (지번 생략)’으로 발송하였으나 주소불명으로 반송되었고(징계위원회 개최 이후에 반송되었다), 공소외 2는 같은 달 30. 개최된 피고인의 회사 징계위원회에 참석하지 않았다. (6) 공소외 2에 대한 해고와 관련한 피고인의 회사의 규정은 다음과 같다. [취업 규칙] 제23조 (복무) 종업원은 회사의 업무상 지시명령에 복종하여 맡은바 업무에 전념하고 작업능률향상에 노력함은 물론 특히 다음 사항을 성실히 준수하여야 한다. 7. 근무시간 중 음주하거나 회사 내에서 음주, 폭행, 폭언 등의 난폭행위를 할 수 없으며, 도박 기타 직장의 질서를 문란시키는 행위를 하여서는 안된다. 13. 운송수입금은 근무가 끝나는 즉시 전액 입금해야 한다. 제47조 (해고) 종업원이 다음 각 호의 1에 해당하게 될 때에는 징계위원회의 심의를 거쳐 해고할 수 있다. 1. 각종 근무의무에 위반하였을 때 3. 회사에서 상사 및 동료에 대하여 비방, 인신공격, 공갈, 협박, 명예훼손 등 위계질서를 문란케 하였을 때 15. 기타 법규 또는 근로계약을 위반하였을 때 [단체 협약] 제17조 (상벌) 1. 종업원에 대한 상벌은 회사가 조합에 통고하고 이를 행한다. 2. 조합은 회사가 행하는 상벌사항에 대하여 이의가 있을 경우에는 노·사협의회에서 이를 심사하고 시정할 수 있다. (단, 징계시 본인에게 사전에 통고하고 소명기회를 부여한다) 나. 판 단 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 절차 위배의 사유만으로 곧바로 근로기준법 제110조, 제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고는 할 수 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징벌이 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결 등). 살피건대, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인의 회사 취업규칙은 제47조에서 각종 근무의무에 위반, 회사에서 상사 및 동료에 대하여 비방, 인신공격, 공갈, 협박, 명예훼손 등 위계질서 문란을 해고사유로 규정하고 있고, 제23조에서 근무시간 중 음주하거나 회사 내에서 음주, 폭행, 폭언 등의 난폭행위를 할 수 없으며, 도박 기타 직장의 질서를 문란시키는 행위를 하여서는 안된다는 것과 운송수입금은 근무가 끝나는 즉시 전액 입금해야 한다는 것을 복무의무의 하나로 규정하고 있는 점, ② 공소외 2는 피고인의 회사에 근무하면서 상급자를 비방하고, 회사에서 동료기사들과 다툼을 벌였으며, 운송수입금을 입금하지 아니하는 등 피고인의 회사 취업규칙 제23조 소정의 징계사유를 일부 위반한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인인 공소외 2를 해고함에 있어서 공소외 2에 대한 징계위원회 소집통지서의 송달 여부를 확인하지 아니하여 공소외 2에게 소명기회를 부여하지 아니하는 등 취업규칙상의 징계절차를 거치지 아니하여 해고의 효력이 인정될 수 없다 하더라도 그것만으로는 피고인이 공소외 2에게 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다고 보기 어렵고, 오히려 피고인으로서는 공소외 2에 대하여 징계해고를 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니라고 보여지므로, 피고인에게 근로기준법 제30조 제1항을 위반하여 정당한 이유 없이 위 공소외 2를 해고한다는 인식, 즉 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심이 이와 달리 피고인에 대하여 유죄를 인정한 것은 사실을 오인하거나 근로기준법 제30조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 피고인의 위 항소논지는 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항에서 본 바와 같은바, 위 제3.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김동하(재판장) 최두호 김수정	[1] 근로기준법 제30조 제1항, 제110조 / [2] 근로기준법 제30조 제1항, 제110조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 공익법무관 김계환 【원심판결】 대구지법 2005. 7. 26. 선고 2004노3241 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물 또는 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것인데, 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사, 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요하지만( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 등 참조) 반드시 작위에 의할 것임을 요하지는 아니하며, 한편 채무이행을 연기받는 것도 사기죄에 있어서 재산상의 이익이 되므로 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사나 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행, 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 등 참조). 원심은 피고인이 비록 이 사건 피해자인 공소외 1 주식회사의 직원 공소외 2로부터 이 사건 각 양주를 공급받은 후 정상적으로 결제될 가능성이 없는 이 사건 각 어음(딱지어음)을 진성어음인 것처럼 교부한 바는 있으나, 이 사건 각 딱지어음의 각 지급기일까지 이 사건 각 양주대금의 지급을 유예하는 처분행위가 있었다거나 그 처분행위가 피고인의 기망행위로 인하여 이루어졌다고 보기는 어렵다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단이 피고인이 딱지어음을 교부하고 피해자로부터 양주를 공급받아 이를 편취한 것으로 공소가 제기된 것임을 전제로 한 것이 아님은 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 별개의 사실에 대한 증거와 판단으로 공소사실에 대한 판단을 누락한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 양주를 공급받은 후 지급기일에 정상적으로 지급될 수 없는 이 사건 각 딱지어음을 진성어음인 것처럼 가장하여 공소외 1 주식회사의 직원인 공소외 2에게 교부하였고, 이후로도 종전과 같이 공소외 1 주식회사로부터 외상으로 주류를 공급받고 어음을 지급하는 등의 방식으로 ‘(상호 생략)주류’를 운영하였다는 것이고, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사는 1995. 5.경부터 ‘(상호 생략)주류’와 주류공급거래를 시작하였고, 피고인은 1999. 12.경부터 ‘(상호 생략)주류’를 경영하여 왔는데, 위 기간 동안 월평균 거래규모는 약 6,000만 원 상당이었던 점, 피고인의 주문에 따라 공소외 1 주식회사는 보통 그 다음날 주류를 공급하고, 피고인은 그 직후 지급기일이 약 3~5개월 후로 되어 있는 공급대금과 유사한 금액의 타수어음을 교부하되 부족분은 순수한 외상매출로, 초과분은 이를 삭감하는 방식으로 주류대금을 정리하여 온 점, 피고인은 여러 차례 어음액면금 중 50%를 선지급하고 공소외 4로부터 사 온 어음을 공소외 1 주식회사에 주류대금으로 교부하기도 한 점, 2002. 4. 말경을 기준으로 할 때 어음으로 지급되지 아니한 순수외상매출 누적액 89,303,280원(2개월 누적분), 어음부도 누적액 121,200,000원, 피고인 교부 타수어음 미결제분 등을 합한 피고인의 총 채무액수는 731,006,730원이었는데, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 2002. 4. 27.경 25,921,500원 상당의 양주(딤플) 150상자, 2002. 5. 10.경 48,737,700원 상당의 양주(딤플) 300상자를 각 공급받고 2002. 5. 10.경 그 대금에 유사한 액수의 공소외 3 발행의 2,500만 원짜리 정상어음과 액면금 5,300만 원짜리 딱지어음(지급기일 2002. 8. 19.)을 공소외 1 주식회사 직원 공소외 2에게 교부한 점, 2002. 9. 말경을 기준으로 할 때 순수외상매출 누적액 67,184,700원(2002. 8. 말경까지는 0원이었음), 어음부도 누적액 331,850,0000원, 피고인 교부 타수어음 미결제분 등을 합한 피고인의 총 채무액수는 626,438,150원이었는데, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 2002. 9. 28.경 20,124,720원 상당의 양주(랜슬럿) 128상자를 공급받고 2002. 10. 18.경 위 공급대금과 유사한 액수의 액면금 2,000만 원짜리 딱지어음(지급기일 2003. 1. 4.)을 공소외 1 주식회사 직원 공소외 2에게 교부한 점, 이 사건 각 딱지어음을 교부받은 공소외 2는 5,300만 원짜리 딱지어음을 2002. 4. 27.경과 2002. 5. 10.경의 양주공급대금으로, 2,000만 원짜리 딱지어음을 2002. 9. 28.경의 양주공급대금으로 거래내용을 정리한 점 등을 알 수 있다. 이러한 점들을 종합하면, 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 주류를 공급받은 직후 지급기일이 약 3~5개월 후로 되어 있는 공급대금과 유사한 금액의 타수어음을 교부함으로써 그 지급기일까지 주류대금의 변제기를 연장받는 방식으로 거래를 해왔다 할 것이고, 피고인이 이 사건 5,300만 원짜리 딱지어음을 2002. 4. 27.경과 2002. 5. 10.경의 양주공급대금으로, 이 사건 2,000만 원짜리 딱지어음을 2002. 9. 28.경의 양주공급대금으로 각 교부한 것 역시 이를 정상적인 어음으로 믿은 공소외 2 등으로 하여금 종전과 같이 어음상의 지급기일까지 그 채권의 행사를 하지 않고 채무의 변제기를 연장받기 위한 것이라 할 것인바, 여기서 피고인이 이 사건 각 딱지어음을 교부하여 채무의 이행을 유예받은 것은 그 자체로 재산적 이익을 취득한 것이라 아니할 수 없고(피고인이 양주대금으로 지급한 타수어음이 2001. 7. 이후 부도난 적이 있었고, 이 사건 딱지어음 중 5,300만 원짜리도 2002. 8. 19. 부도났음에도 공소외 1 주식회사측이 피고인과 거래를 지속한 것은 공소외 1 주식회사측에서 그 어음이 딱지어음임을 모르는 상태에서 나머지 일부 어음은 정상적으로 결제되고 있었고, 피고인과는 상당기간 거래가 이루어져 왔던 터에 피고인이 부도대금을 며칠 내로 변제하겠다는 약속을 하였기 때문으로 보이고, 한편 채무의 이행유예 없이 즉시 채권행사가 이루어졌다면 적어도 피고인이 ‘(상호 생략)주류’를 정상적으로 계속 운영하기 어려웠을 것으로 보이므로 그와 같이 채무 이행을 유예받은 것을 두고 재산상 이익을 얻은 것이 아니라고 할 수는 없다), 또한 공소외 1 주식회사가 피고인으로부터 이 사건 각 딱지어음을 교부받고 어음상의 지급기일까지 그 채권의 행사를 늦추어 준 것이 처분행위에 해당하지 않는다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 처분행위가 피고인의 기망행위로 인한 것이 아니라고 할 수도 없다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 사기죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문종진 【원심판결】 인천지법 2006. 8. 18. 선고 2005노2279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 무고죄의 주체에 관한 상고이유에 대하여 비록 외관상으로는 타인 명의의 고소장을 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우라 하더라도 그 명의자는 고소의 의사가 없이 이름만 빌려준 것에 불과하고 명의자를 대리한 자가 실제 고소의 의사를 가지고 고소행위를 주도한 경우라면 그 명의자를 대리한 자를 신고자로 보아 무고죄의 주체로 인정하여야 할 것이다( 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005도7588 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 1을 (이름 생략)교회에 대한 횡령 및 배임죄로 고소하려고 하였으나 위 교회의 신도가 고소하여야 한다는 등의 말을 듣고 공소외 1을 고소할 만한 위 교회 신도를 찾던 중, 친구인 공소외 2에게도 이러한 사정을 이야기하고 사람을 물색해 달라고 부탁하였던 점, ② 이에 공소외 2는 회사 동료인 공소외 3에게 공소외 1을 고소하여야 하니 (이름 생략)교회에 나가 달라고 부탁하였고, 공소외 3은 이를 승낙한 후 위 교회에 3번 정도 출석하고 신도로 등록을 하였던 점, ③ 이 사건 고소장은 피고인이 작성하였고, 공소외 3에게 팩스를 보내어 그 내용을 확인하게 하였지만, 피고인이 직접 우편으로 이 사건 고소장을 인천지방검찰청 부천지청에 발송하여 접수하게 하였던 점, ④ 공소외 3은 2005. 1. 12. 부천중부경찰서에 출석하여 고소보충진술을 하였으나, 고소한 내용을 잘 모르고 수사관의 질문에도 동석한 피고인의 도움을 받아가면서 겨우 진술을 하였다가, 2005. 2. 3. 이 사건에 대해 잘 알지 못하면서 피고인의 부탁으로 이름만 빌려준 것이었다고 진술하면서 공소외 1에 대한 고소를 취소한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 고소가 외관상으로는 공소외 3 명의의 고소장을 피고인이 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우라 하더라도 공소외 3은 고소의 의사가 없이 이름만 빌려준 것에 불과하고 명의자를 대리한 피고인이 실제 고소의 의사를 가지고 고소행위를 주도한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인을 신고자로 보아 무고죄의 주체로 인정하여야 할 것이다. 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 피고인을 이 사건 무고죄의 주체로 판단한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로, 원심판결의 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 검찰에서 임의로 삽입하였다고 피고인이 주장하는 문구는 신고사실의 취지를 왜곡한 것이 아니고, 나머지 부분만을 놓고 보아도 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것임이 분명하고, 이 사건 고소장에 기재된 사실 중 이 사건 공소사실에서 적시한 부분은 모두 허위사실의 신고이며, 이 사건 고소에 있어서 피고인에게 신고사실의 허위성에 대한 확정적 내지 미필적 인식이 있었으므로 무고죄의 범의가 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무고죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없으며, 판결 결과에 영향을 미친 이유모순 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전현희외 4인 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2006노468 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라고만 한다) 제87조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 기관·단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다.(각 호 생략)”고 규정하고 있고, 구 공선법 제255조 제1항 제11호 전단에서는 “ 제87조 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.”는 취지로 규정하고 있으므로 구 공선법에서 정한 다른 선거운동 방법상의 제한은 별론으로 하고 제87조 제1항에서 정한 기관·단체가 아닌 경우에는 내부적인 의사결정 과정을 거쳤는지 여부를 불문하고 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 한다 하더라도 위 조항에 따라 처벌할 수는 없다 할 것이다. 한편, 구 공선법 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정이고 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5197 판결, 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005도3932 판결 등 참조), 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조 제1항은 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하는 행위를 처벌의 대상(정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금에 관한 법률에 의한 후원회는 제외)으로 삼고 있으므로 비록 행위자의 행위가 외관상 후보자를 위하여 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하는 것처럼 보인다 할지라도 실질적으로 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소처럼 이용하는 정도에 이르지 아니하는 것이라면 위 조항에 의한 처벌대상이 될 수 없다 할 것이다. 2. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 “대한의사협회 부회장인 피고인 1은 대한의사협회장인 공소외 1과 공모하여, 의사인 공소외 2가 국회의원에 당선될 경우 대한의사협회 등 의료계에 유리할 것이라는 판단하에 공소외 1의 승낙을 받아 대한의사협회 산하 시도의사협회장들에게 전화를 걸어 공소외 2에 대한 지지와 관심을 부탁한 다음, 2005. 4. 19. 13:00경 성남시의사회 반회 모임에 참석하여 모임참석자인 경기도의사협회장 공소외 3, 성남시의사회 회장 피고인 2, 성남시의사회 총무이사 공소외 4를 비롯한 성남시의사회 소속 의사 15명에게 공소외 2가 당선될 수 있도록 관심을 가져달라는 발언을 하고, 공소외 1은 동조발언을 한 후 피고인 2 등과 함께 공소외 2의 유세장을 방문하여 후보자를 위하여 대한의사협회라는 기존의 조직을 이용하였다”는 것이다. 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 행위는 자신의 전화를 이용하여 대한의사협회 시도의사회장에게 공소외 2에 대한 지지를 부탁하거나 성남시의사회 반회 모임에 대한의사협회장과 함께 참석하여 참석한 의사들에게 공소외 2 지지를 부탁하고, 공소외 2의 유세장에 참석한 정도에 불과한 것으로 보일 뿐이어서 이와 같은 행위를 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 그러한 행위만을 들어 기존 대한의사협회를 실질적으로 선거활동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 선거사무소나 연락소처럼 이용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 이와 달리 원심은 비록 대의원총회의 사전 동의나 사후 승인이 없었다 하더라도 이 사건 국회의원 재선거에 있어 대한의사협회의 의사는 공소외 2 후보의 당선을 지지하는 것임이 분명하였다는 이유로 피고인 1의 행위가 적법한 선거운동행위로서 구 공선법 제89조 제1항에 위반되는 행위라 할 수 없다고 판단하고 있어 그 이유설시에 다소 부적절한 면이 있으나, 위 피고인의 행위가 구 공선법 제89조 제1항에 위반되지 않는다는 결론에 있어서는 정당하므로 결과적으로 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다. 3. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인 2는 자신이 회장으로 있는 성남시의사회 소속 의사인 공소외 2가 국회의원 선거에 출마하자 2005. 4. 중순경 성남시의사회 총무이사 공소외 4 등 임원 및 성남시의사회 회원들에게 전화를 하여 공소외 2에 대한 격려방문 등 지지를 부탁하면서 후원금 납부를 독려하여 회원들이 공소외 2 후보자 후원회에 후원금을 송금하는 등 지원을 하도록 하고, 2005. 4. 19. 성남시의사회 반회 모임에 공소외 2가 찾아와 인사를 하도록 권유하여 인사를 하게 하는 등 후보자를 위하여 성남시의사회라는 기존의 조직을 이용하였다.”는 것이다. 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2의 행위는 성남시의사회 회원들에게 자신의 전화를 이용하여 공소외 2에 대한 지지를 부탁하거나 모금을 부탁하고, 공소외 2로 하여금 반회모임에서 인사를 하게 한 정도에 불과한 것으로 보일 뿐이어서 이와 같은 행위를 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 그러한 행위만을 들어 기존 성남시의사회를 실질적으로 선거활동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 선거사무소나 연락소처럼 이용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 이와 달리 원심은 피고인 2의 행위가 성남시의사회라는 기존 단체를 이용한 행위에 해당한다 하여 피고인 2에 대하여 유죄를 인정하였으니, 원심 판단은 구 공선법 제89조 제1항에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 따라서 피고인 2의 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 피고인 2 부분에 관한 원심판결을 파기할 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관한 검사의 상고를 기각하고, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항, 제255조 제1항 제11호 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호 / [3] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제외 3인 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 11. 선고 2006노445 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 정치자금법 제45조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제45조 제1항 및 제2항을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이고 ( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조), 금품의 무상대여를 통하여 위법한 정치자금을 기부받은 경우 범인이 받은 부정한 이익은 무상 대여금에 대한 금융이익 상당액이라 할 것이므로, 여기서 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 할 것이다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 피고인 4가 위법한 정치자금으로 무상대여 받은 금품 20,000,000원에 대하여 무상대여 받은 금품 20,000,000원이 아니라 그 무상대여에 따른 금융이익 상당액 468,493원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정치자금법 제45조 제3항의 몰수·추징에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1, 2, 3의 각 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인 1, 2, 3은 모두 항소하지 아니하였음이 분명하므로, 이와 같은 경우 위 피고인들로서는 그 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인 또는 법리오해 등의 사유를 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결, 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결 등 참조). 나아가 살펴보더라도, 정치자금법상 정치자금이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말하고( 정치자금법 제3조 제1호), 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 자를 처벌함에 있어서 정치자금을 개인적으로 기부받은 자 뿐만 아니라 정치자금이 정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 제공된 경우에는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 처벌하고 있으며( 정치자금법 제45조 제1항), 한편 공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조), 또한 후보자 등이 한 기부행위가 비록 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위 등에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되나 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다고 할 것인바( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조), 이러한 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, (정당 이름 생략)당 경남도당 청년위원장인 피고인 2를 정치자금의 수수주체로 보아 그의 승낙하에 (정당 이름 생략)당 경남도당 청년위원회에 운영경비 명목으로 제공된 이 사건 5,000,000원에 대하여 정치자금으로 의율하고, 제1심 공동피고인 1을 피고인 1, 3의 각 선거구민과 연고가 있는 자에 해당한다고 본 다음 피고인 1, 3의 이 사건 각 금품제공행위가 사회상규 등에 위배된 기부행위에 해당한다는 취지로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 그 목적으로 하고 있는 점( 제1조), 공직선거법 제113조에서 기부행위를 제한하고 있는 것은 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것에 그 취지가 있는 점( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결, 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조), 공직선거법은 제112조 제1항에서 기부행위의 정의를 내린 다음 같은 조 제2항에서는 위 정의규정에도 불구하고, 기부행위로 보지 아니하는 행위로서 통상적인 정당활동과 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위, 직무상의 행위 등에 관하여 구체적이고도 명확하게 열거하고 그 밖에 위 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회 규칙으로 정하는 행위에 대해서도 기부행위로 보지 아니하는 것으로 규정하고 있는 점, 위에서 본 바와 같이 후보자 등이 한 기부행위가 비록 공직선거법 제112조 제2항 등에 열거되지 않은 행위라고 하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되고, 공직선거법 제113조 제1항 소정의 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하는 것으로 해석되는 점 등과 같은 공직선거법의 입법목적, 위 규정의 입법 취지 및 내용, 합리적 해석가능성 등에다 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대하여 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 점{ 대법원 2005. 6. 24.자 2005초기191(2005도2275) 결정 등 참조}을 아울러 고려해 보면, 기부행위를 제한하고 있는 공직선거법 제113조 제1항이 죄형법정주의의 명확성의 원칙이나 과잉금지원칙에 위반되거나 국민의 일반적인 행동자유권 내지 국민의 정치적 참여를 부당하게 제한하는 것으로서 입법형성권의 한계를 이탈한 것이라고 할 수 없다( 헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 96헌바60 전원재판부 결정 등 참조). 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	정치자금법 제45조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박성웅 【원심판결】 부산지법 2007. 1. 9. 선고 2006노2204 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3124 판결 등 참조), 그 내용이 현실로 불특정 또는 다수인에게 알려져야만 하는 것은 아니다. 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인이 피해자에 대하여 이 사건 발언을 할 당시 주변에는 손님인 공소외 1이 있었던 외에, 피해자의 (상호 1 생략)꽃농원에는 피해자의 남편 공소외 2와 직원이 있었으며, 피고인의 (상호 2 생략)꽃농원에도 여러 사람이 있었고, 공소외 2가 피고인과 피해자가 싸우는 소리를 듣고 달려 나와 싸움을 말렸는데 그 와중에서 피고인이 재차 이 사건 발언을 한 사실 등을 인정한 다음, 그 발언에 공연성이 있다고 보아 이 사건 명예훼손의 점에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 목적과 그 제3조 제1항의 규정 취지에 비추어 보면, 같은 법 제3조 제1항 소정의 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자’란 범행현장에서 ‘사용하려는 의도’ 아래 흉기 기타 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결 참조), 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도353 판결, 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 처음부터 이 사건 화훼용 가위를 피해자에게 상해를 가하기 위하여 소지하고 있었던 것은 아니라 하더라도 피해자와 시비하는 과정에서 의도적으로 이를 휘둘러 피해자에게 상해를 가한 이상, 이는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건을 휴대한 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	폭행행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 4. 선고 2006노3663 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제2조 제1호 (다)목은 도로법에 의한 도로 또는 유료도로법에 의한 유료도로가 아니더라도, “현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소”도 도로에 해당하는 것으로 규정하고 있는 한편, 도로교통법 제41조 제1항이 술에 취한 상태에서의 자동차의 운전을 금지하는 것은 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하자는 데에 목적이 있는데( 도로교통법 제1조), 주취운전한 자동차가 도로의 일부에라도 진입하였을 때에는 이와 같은 도로교통의 안전이 해쳐질 우려가 있다고 할 것이므로 자동차의 일부라도 주차장을 벗어나 도로에 진입한 경우에는 도로에서 주취운전을 한 경우에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2901 판결 등 참조). 이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 피고인이 0.134%의 주취상태로 판시 보보스 쉐르빌 주상복합건물의 1층 주차장에서 판시 승용차를 운전하여 주차장을 빠져나와 그 주차장 입구와 연결된 횡단보도에 위 승용차의 앞 부분이 30cm가량 걸치도록 진입한 행위를 주취운전에 해당하는 것으로 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 도로교통법상 도로에서의 운전에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호 (다)목, 제41조 제1항(현행 제44조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상근외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2006. 9. 5. 선고 2006노288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 연봉계약의 발효일부터 효력을 발생하는 이 사건 취업규칙이 이 사건 근로계약의 일부로 되는 것을 전제로 공소외인은 입사 당시 피고인과 사이에 연봉제 방식으로 근로계약을 체결하였다가 2004. 6. 30. 취업규칙의 변경과 더불어 연봉계약을 다시 체결하면서 이 사건 고용계약서와 연봉계약서를 새로 작성하였다는 취지로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 이 사건 취업규칙의 사후 제정사실을 간과하여 이 사건 근로계약의 준거로 삼았다거나 근로계약의 일부가 될 수 없는 취업규칙을 근로계약의 일부로 판단한 채증법칙 위반의 잘못 등이 있다고 보기 어렵다. 2. 가. 근로기준법 제24조는 사용자가 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하도록 하되, 특히 근로조건 중 임금의 구성항목·계산방법 및 지불방법의 중요성을 고려하여 위 근로조건들에 대하여는 그 명시방법을 제한할 수 있음을 밝히고, 다만 그 구체적인 방법에 대하여는 이를 근로기준법 시행령에 위임함에 따라 근로기준법 시행령 제8조는 임금의 구성항목·계산방법 및 지불방법에 관한 사항을 서면으로 명시하도록 규정하고 있으며, 한편 근로기준법 제115조는 같은 법 제24조의 규정을 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 근로계약 체결시 임금의 구성항목 등의 서면명시의무를 다하였는지 여부에 대하여는 임금의 구성항목 등에 관한 근로계약이나 취업규칙 등의 제규정 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이다. 나. (1) 기록에 의하면, 이 사건 취업규칙 제29조에서 연차유급휴가에 관하여만 규정하고 있을 뿐 어디에도 월차휴가규정이나 연월차휴가근로수당에 관한 규정을 두고 있지 아니한 점, 이 사건 고용계약서, 연봉계약서 및 취업규칙에는 직접적으로 근로기준법 제45조 소정의 휴업수당과 가족수당에 관한 규정을 두고 있지 아니한 점, 이 사건 취업규칙 제39조에 의한 연봉의 구성은 월기본급, 시간외 수당, 영업관리수당, 직위수당(관리직에 한함), 책임수당(관리직에 한함)으로 되어 있음에도 이 사건 고용계약서, 연봉계약서 및 취업규칙 어디에도 영업관리수당의 지급기준에 관한 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 연봉계약서에도 책임수당의 경우와는 달리 영업관리수당 항목에 관한 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 알 수 있다. (2) 그러나 기록에 의하면, 이 사건 연봉계약 체결시 이 사건 취업규칙 제29조에서 연차유급휴가에 관하여만 규정하게 된 데에는, 종전과 달리 유급월차휴가에 관한 규정(제57조)을 폐지하고 연차유급휴가로 통합하여 연차유급휴가일수를 조정하되 그 사용촉진을 위한 조치를 취하도록 하고 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니한 경우 미사용휴가에 대하여 보상할 의무가 없게 하는 것으로 연차휴가에 관한 규정을 개정한 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정된 것) 규정을 반영한 것으로( 제59조 및 제59조의 2), 근로자들 과반수의 동의를 얻어(2004. 6. 30.자로 공소외인이 직원회의 의장이 되어 이 사건 취업규칙으로의 변경과 관련하여 직원 15명 중 13명의 참석과 동의를 얻은 바 있다) 같은 법 부칙 제2조에 따라 노동부장관에게 신고하여 부칙 제1조에 의한 시행일 전에 위 개정 근로기준법의 적용을 받으려고 한 사정이 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 고용계약서 제12조에서는 ‘본 계약에서 명시되어 있지 않은 모든 사항은 회사의 취업규칙 및 근로기준법에 따른다.’고 규정하고 있는 점, 이 사건 연봉계약서 제7조에서는 ‘본 계약에서 정하지 아니한 사항은 회사의 제규정에 따른다.’고 규정하고 있는 점, 이 사건 취업규칙 제77조에서는 ‘이 규칙으로 정해지지 않은 사항은 근로기준법, 기타 관련 법령과 통상관례에 따른다.’고 규정하고 있는 점(이하 ‘이 사건 고용계약서 제12조, 이 사건 연봉계약서 제7조 및 이 사건 취업규칙 제77조’를 ‘이 사건 보충규정’이라고 한다) 등을 알 수 있어 설령 위와 같은 신고가 없었다 하더라도 이 사건 보충규정에 따라 근로기준법상 월차휴가 등에 관한 규정을 적용할 수 있게 되므로 이를 들어 임금의 구성항목 등에 관한 서면 명시의무를 위반한 것으로 보기는 어렵다. (3) 한편, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 고용계약서, 연봉계약서 및 취업규칙에는 직접적으로 근로기준법 제45조 소정의 휴업수당에 관한 규정을 두고 있지 아니하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 이 사건 보충규정에 따라 위와 같은 근로기준법상 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 있다 할 것이어서 이를 들어 임금의 구성항목 등에 관한 서면 명시의무를 위반한 것으로 보기는 어렵다 할 것이다. (4) 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 고용계약서, 연봉계약서 및 취업규칙에 가족수당에 관한 규정을 두고 있지 아니한 것은 가족수당을 지급하지 아니하기로 한 데 기인한 것으로 보일 뿐만 아니라 그 지급의무에 관한 법령상 근거도 찾아 볼 수 없으므로 이를 들어 임금의 구성항목 등에 관한 서면 명시의무를 위반한 것으로 보기는 어렵다. (5) 그리고 기록에 의하면, 피고인 경영의 회사에서는 전직원에 대하여 성과주의에 의한 연봉제를 도입하면서, 이 사건 취업규칙 제5장(급여) 중 제39조에서 연봉의 구성을 월기본급, 시간외수당, 영업관리수당, 직위수당, 책임수당으로 규정하면서도 이와는 별도로 제41조(시간외근무 및 휴일근무수당)에서 시간외근무, 야간근무 및 휴일근무에 대한 임금할증과 관련하여 ‘① 종업원의 시간외근무수당 및 야간근무(오후 10시부터 오전 6시까지의 근무), 휴일근무를 하는 경우에는 통상임금의 50/100을 가산하여 지급한다. 단, 회사는 직원대표와의 서면 합의에 따라 본 수당에 갈음하여 휴가를 부여할 수 있다. ② 고정적으로 발생하는 시간외근무수당은 그 시간을 미리 산정하여 월 혹은 연봉액에 포함시킬 수 있다.’고 규정하고 있는 점, 이 사건 고용계약서 제6조에서는 근로시간에 관하여 규정하면서 그 제3호에서 휴일(주휴일, 근로자의 날, 법정공휴일)은 유급으로 처리하도록 하고 ‘회사는 업무의 형편상 필요한 경우 휴일 및 상기에 명시된 시간 이외의 근무를 요구할 수 있다. 근로시간은 회사의 업무상의 필요 또는 관행에 따라 변경될 수 있다.’고 규정하고 있는 점, 연봉계약서 제3조에서는 ‘기본연봉을 2,500만 원으로 하면서 그 구성항목을 월별 기본급 1,562,500원, 월별 직위수당 520,833원으로 하되 통상임금은 월기본급을 기준으로 계산하도록’ 규정하고 있는 점(월별 책임수당란은 공란으로 되어 있고, 월별 기본급과 월별 직위수당을 합한 금액은 기본연봉의 1/12에 해당하는 금액이다), 고용계약서 제8조에서는 명시적으로 ‘회사는 사원의 근로시간외근무에 대하여 근로기준법에 따른 수당을 지급한다. 단, 대리이상의 관리직은 이에 해당하지 않는다.’고만 규정하고 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들을 종합하면, 피고인 경영의 회사에서는 원칙적으로 직원들에게 연봉 외에 해당사항이 있는 경우 별도로 연봉의 구성요소로 되지 아니하는 시간외수당(제41조 제2항에 의하여 고정적으로 발생하는 시간외근무수당을 미리 산정하여 월 혹은 연봉액에 포함시키는 경우는 연봉의 구성요소로 된다), 야간근무수당 및 휴일근무수당 등을 지급하고 있음을 알 수 있고, 다만 근로계약체결시 대리로 승진하는 공소외인의 경우에는 연봉으로는 월별 기본급과 직위수당만을 지급하고 시간외근무수당과 영업관리수당은 이를 지급하지 아니하기로 약정한 것으로 볼 것이어서( 공소외인도 해당사항이 있는 경우에는 야간근무수당과 휴일근무수당 등은 지급받을 수 있다) 설령 이 사건 근로계약 체결시 연봉계약서에 책임수당의 경우처럼 그 항목을 명시하여 이를 공란으로 두거나 지급하지 아니한다는 뜻을 기재한 것은 아니라 하더라도 이를 들어 임금의 구성항목 등에 관한 서면 명시의무를 위반한 것으로 보기는 어렵다. 다. 결국, 피고인이 임금의 구성항목 등에 관한 명시의무를 위반하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 결론적으로 정당하여 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해로 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	근로기준법 제24조, 제115조, 근로기준법 시행령 제8조	형사
【피 고 인】【검 사】 김연실 【변 호 인】 변호사 신원삼 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 3. 28. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 같은 해 12. 22. 부산구치소에서 그 형의 집행을 종료하고, 같은 해 12. 20. 같은 법원에서 사기죄로 벌금 700만 원을 선고받은 사람으로 병역의무자인바, 2006. 7. 12. 부산 금정구 서동 (지번 생략) 피고인의 집에서 같은 해 8. 24. 13:00까지 논산시 연무읍 금곡리 소재 육군훈련소에 입소하라는 부산지방병무청장 명의의 공익근무요원소집통지서를 전달받자, 1996년 2월경부터 2006년 5월경까지 순차로 대학진학, 공군장교선발시험 응시, 대학원진학, 사법시험 2차 시험 응시, 동생의 현역병 입영, 징역형 집행, 자격시험 응시 등의 사유로 7회에 걸쳐 입영기일을 연기하여 왔고 병역법에 의하여 31세가 되는 해인 2007. 1. 1.부터 제2국민역에 편입되어 공익근무요원소집의무가 면제됨을 기화로, 소집기일인 2006. 8. 24. 12:00경 대전지방검찰청에 스스로 찾아가 위 벌금 700만 원의 미납사실 및 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하고, 그 무렵 피고인의 동생인 공소외 1로부터 위와 같이 피고인이 소집에 응하지 아니하고 대전지방검찰청에 찾아갔다는 사실을 연락받은 부산지방병무청 대체복무팀 소속 직원 공소외 2와 위 검찰청 집행과 소속 직원 공소외 3이 협의하여 피고인에게 소집에 응할 것을 권유하면서 노역장유치처분을 집행하지 아니하고 13:46경 돌려보내자 같은 날 19:30경 부산지방검찰청에 찾아가 다시 벌금미납사실과 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 같은 날 22:50경 부산 사상구 주례3동 666 부산구치소에 노역장유치 수용됨으로써 병역의무를 기피할 목적으로 도망하였다. 2. 판 단 가. 사실관계 및 쟁점 (1) 검사가 제출한 증거들 및 기록에 의하면, 공소사실 기재의 사실관계 자체는 대부분 그대로 인정되고, 여기에 더하여 이 사건에서 문제되고 있는 피고인의 병역의무 및 노역장유치 수용과 관련하여 다음과 같은 사실들이 인정된다. (가) 병역의무 관련 ① 피고인은 1995년 3월경 1급 현역입영대상자로 판정받아 1996. 2. 6. 최초 입영통지를 받았으나 대학진학을 이유로 입영기일을 연기받은 것을 비롯하여 2005. 1. 17.까지 5차례에 걸쳐 입영기일을 연기받아 오던 중 2005. 9. 26. 수형사유(공소사실 모두 기재의 2005. 3. 28. 선고받은 징역 10월형의 집행)로 보충역으로 편입되었다. ② 피고인은 이후 2006. 5. 11.까지 2차례 더 입영기일을 연기받았으며, 마지막으로 2006. 7. 12. “병역의무 부과내용: 공익근무요원소집, 소집일자: 2006. 8. 24., 소집부대: 육군훈련소”로 된 이 사건 공익근무요원소집통지를 받았으나, 공소사실 기재와 같이 위 소집일자인 2006. 8. 24. 22:50경 부산구치소에 노역장유치 수용됨으로써 소집에 응할 수 없게 되었다. (나) 노역장유치수용 관련 ① 한편, 피고인은 2005. 12. 20. 부산지방법원에서 사기죄로 벌금 700만 원(환형유치 1일 5만 원)을 선고받아 위 판결이 2006. 5. 7. 확정되었고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하자 부산지방검찰청에서는 2006. 8. 21. 피고인에게 벌금 납부 독촉을 하였다. ② 그 후 피고인은 2006. 8. 24. 공소사실 기재와 같이 스스로 부산지방검찰청에 찾아가 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사표시를 하였고, 이에 부산지방검찰청 검사는 피고인에 대하여 그날 바로 노역장유치집행지휘(벌금 700만 원, 환형유치 1일 5만 원, 노역장유치 140일)를 하였으며, 그에 따라 피고인은 2006. 8. 24.부터 부산구치소에 노역장유치 수용되었고, 이후 2006. 11. 24. 이 사건으로 공소제기되어 재판이 계속중이던 2007. 1. 10. 위 유치집행을 완료하였다. (2) 이에 검사는 피고인의 행위를 ‘병역의무 기피목적의 도망’에 해당한다고 보고 병역법 제86조 위반으로 의율·기소하였다. 한편, 피고인 역시 위와 같은 사실관계에 대하여는 대체로 이를 인정하고 있으나, 다만 위 노역장유치수용은 어디까지나 법률에 따른 형집행의 일환이고, 이는 병역법상으로도 적법한 입영연기사유의 하나로 규정되어 있으며, 당시 피고인으로서는 도저히 위 벌금 700만 원을 납부할 능력이 되지 않아 노역장유치집행을 당할 수밖에 없는 형편이었는데 위 공익근무요원소집통지에 그대로 응할 경우 육군훈련소에 입영하여 훈련을 받는 중이거나 또는 이후 공익근무요원으로 복무하는 중에 불시에 노역장유치집행을 당할 수 있고, 그 경우 예상되는 불이익이나 신분상의 불안정성 등을 염려한 나머지 숙고 끝에 우선 노역장유치집행을 먼저 완료한 다음 병역의무를 이행하려 한 것으로서, 병역의무를 기피할 목적이 없었을 뿐만 아니라 피고인이 공소사실 기재와 같이 노역장유치수용을 당한 것을 두고 병역법 제86조를 위반하여 병역의무를 기피할 목적으로 ‘도망’하였다고 볼 수도 없다는 등의 취지로 주장하면서 공소사실을 적극 다투고 있다. (3) 결국, 이 사건의 쟁점은 공소사실 기재 피고인의 행위, 구체적으로는 피고인이 스스로 검찰청에 찾아가 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 노역장유치수용을 당한 것을 두고 병역법 제86조 소정의 병역의무 기피목적의 ‘도망’으로 평가할 수 있을지 여부 및 나아가 이와 관련하여 피고인에게 병역의무 기피의 목적이 있었다고 인정할 수 있을지 여부라 할 것이다. 나. 병역법 및 형사소송법 등 관계 법령의 규정 : 별지 참조. 다. 판 단 (1) 노역장유치수용에 관하여 피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고서도 그 소집일로 지정된 당일에 소집에 불응한 채 스스로 검찰청에 찾아가 판결이 확정된 위 벌금 700만 원을 납부할 능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이후 이루어진 노역장유치의 집행 및 그에 따른 구치소 수용은 피고인의 위와 같은 의사표시와는 무관하게 어디까지나 이미 확정된 형사판결에 따른 국가형벌권 집행의 일환으로 형법 및 형사소송법이 정한 절차에 따라 형집행기관이 행한 처분인바, 피고인으로서는 벌금을 완납하지 못한 이상 마음대로 그 노역장유치집행의 여부나 시기, 방법 등을 결정·선택하거나 이에 직접 어떠한 영향을 미칠 수도 없는 것이고, 이와 같은 형집행기관의 처분에 마땅히 복종하여야 할 의무가 있을 뿐이다. (2) 형집행과 병역의무의 관계에 관하여 이 사건의 경우 피고인은 소집통지일인 2006. 8. 24.경 당시 앞서 본 바와 같은 국가형벌권 집행에 복종할 의무와 병역의무 이행을 위한 소집통지에 응할 의무라는 두 가지 의무를 함께 지고 있었고, 그 각 의무는 성질상 두 가지를 동시에는 이행할 수 없는 것으로서 각 의무 상호간에 충돌·경합이 생긴 경우라 할 것인데, 관련 법령의 규정들 특히, 병역법 및 같은 법 시행령이 ‘형의 집행’을 병역의무자에 대한 징집, 소집, 입영 등과 관련하여 당연 연기사유로 규정하면서 그 연기사유 해소 이후의 소집 절차 등에 관하여 상세하게 규정하고 있는 반면에, 형법이나 형사소송법상 ‘형의 집행’과 관련하여 병역의무의 이행을 그 집행에 대한 연기 또는 유예, 감면 등의 예외 사유로 전혀 규정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 적어도 병역의무 중 ‘징집, 소집, 입영’ 등에 대한 관계에서는 ‘형의 집행’을 우선시하고 있는 것으로 보인다. 다만, 병역법 제71조는 원칙적으로 31세를 기준으로 입영의무 등의 감면에 관하여 규정하면서 그 단서 각 호에서 예외적으로 일정한 사유가 있는 경우 그 감면 기준일을 36세로 연장하고 있으나, 앞서 본 ‘징집, 소집, 입영’ 등에 관한 규정들과는 달리 이 경우에는 ‘형의 집행중에 있는 사람’에 관하여 그 단서 각 호에 아무런 규정이 없는바, 피고인은 위 노역장유치수용으로 인하여 소집에 응하지 못한 상태에서 31세가 되는 해인 2007. 1. 1.이 경과한 후인 2007. 1. 10.에야 위 유치집행을 완료하게 됨으로써, 관련 법령의 해석상 결과적으로( 병역법 제71조 단서 각 호의 사유에 해당되지 않는 이상) 일응은 공익근무요원소집의무가 면제되고, 제2국민역에 편입되기에 이른 것으로 보인다. (3) ‘도망’에 해당하는지 여부에 관하여 병역법에는 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 의율·기소한 제86조(병역기피 목적 도망·신체손상 등)와는 별도로 제88조에서 입영 또는 소집을 기피하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있고, 위 각 규정들의 해석상 병역법 제86조 소정의 ‘도망 또는 잠적’하는 행위라고 함은 제88조 소정의 ‘입영 등의 기피’와는 달리 그 자체로 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기하는 행위를 가리키는 것이라 할 것인바, 이 사건에서 피고인 자신의 행위라고 볼 수 있는 것은 결국 ‘스스로 형집행기관에 찾아가 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시’한 것이 전부라 할 것인데, 앞서 본 바와 같은 노역장유치수용의 성질 및 그에 따른 국가에 의한 피고인 신병의 확보와 그 결과로서의 병역의무(이 사건에서는 소집에 응할 의무) 이행 장애상태의 초래, 형집행 및 병역의무의 관계, 관련 법령의 규정 등에 비추어 볼 때, 이러한 피고인의 행위를 두고 병역법 제86조 소정의 병역의무 기피목적 ‘도망 또는 잠적’에 해당한다고 보는 것은 법리적으로는 물론이고 국어해석상으로도 무리이다. 뿐만 아니라, 그 이후의 의무의 충돌·경합 상태에서의 국가의 법령에 따른 적법한 권한의 선택·행사 및 그 결과(노역장유치수용 및 그에 따른 소집의 당연 연기와 병역법 제71조 규정에 따른 결과적인 소집의무의 면제)와 관련하여서는, 피고인으로서는 마땅히 이에 복종하고 그 결과를 수인할 의무가 있을 뿐이므로, 피고인이 오로지 병역의무를 기피하기 위한 의도하에 그 방편으로 처음부터 위와 같은 결과까지 미리 예상하여 위 사기죄를 저지르고 나아가 그 이후의 제반 일정이나 상황까지도 같은 의도하에 적극적·계획적으로 연출·초래하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거도 없는 이 사건에서, 이를 피고인의 행위라고 평가할 수도 없거니와 이와 대하여 피고인에게 어떤 책임을 묻기도 어렵다. 라. 소결론 공소사실 기재 피고인의 행위를 병역의무 기피목적의 ‘도망’에 해당한다고 보기 어렵다는 점에 관하여는 앞서 살펴본 바와 같을 뿐만 아니라, 기록에 나타난 당시 피고인의 경제형편이나 노역장유치집행을 받겠다는 의사표시를 하게 된 경위 등에 관한 진술, 위 벌금 700만 원을 선고받은 사기죄의 범행내용, 그 판결확정 및 이후 노역장유치 수용에 이르기까지의 경과 등을 종합하면, 위 2.가.(2)항에 본 바와 같은 병역의무를 기피할 목적이 없었다는 피고인의 주장을 전혀 수긍하지 못할 바도 아니고, 반면에 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인에게 ‘병역의무를 기피할 목적’이 있었다고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거도 없다. 3. 결 론 그렇다면 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 박준용	[1] 병역법 제60조, 제71조 제1항, 병역법 시행령 제128조 제3항 / [2] 병역법 제86조, 제88조 / [3] 병역법 제86조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이인걸 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 21. 선고 2006고정4030 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 대구 서구 평리동 소재 대구서부경찰서 평산지구대 출입문 앞에 이불을 깔고 약 2시간 30분 동안 누워 있는 방법으로 위 지구대 소속 경찰관의 출입을 곤란하게 하여 위 지구대 소속 경찰관의 순찰업무 등을 방해하였다. 이러한 피고인의 행위는 폭행 또는 협박에 이르지 않아 형법 제136조에 규정된 공무집행방해죄에 해당하지는 않는다고 하더라도, 형법 제314조 제1항에 규정된 업무방해죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 권력적 공무(公務)는 업무방해죄의 보호대상으로 삼기 어렵다는 전제하에 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 업무방해죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 공소사실 및 원심의 판단 가. 공소사실 피고인은 2006. 6. 16. 19:00경 조카인 공소외 1이 천식을 앓고 있어 동네의 다른 아이들로부터 따돌림을 당한다는 이유로 동네 주민들과 말다툼을 하던 중 신고를 받고 출동한 대구서부경찰서 평산지구대 소속 경장 공소외 2가 이를 만류하자 화가 나 공용물건을 손상하였다는 등의 이유로 위 지구대에서 조사를 받게 된 것에 불만을 품고, 같은 날 22:10경부터 그 다음날 00:40경까지 약 2시간 30분 동안 위 평산지구대 출입문 앞에 이불을 깔고 누워 있는 방법으로 위 지구대 소속 경찰관들의 출입을 곤란하게 함으로써 위력으로 위 지구대 소속 경찰관들의 순찰업무 등을 방해한 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 경찰관의 직무집행과 같이 강제력을 수반하는 권력적 공무까지 위력에 의한 업무방해죄의 보호대상으로 삼아야 할 것인지는 의문이고, 공무가 업무방해죄에서 말하는 업무에 포함된다고 하는 경우에는 위법한 공무집행에 대한 폭행, 협박은 처벌되지 아니하는 반면, 이를 위력으로써 방해하는 경우에는 업무방해죄로 처벌받는다는 이상한 결론에 이른 점 등에 비추어, 방해의 대상이 공무일지라도 공무원이 사인과 유사한 지위에서 계약을 체결하는 경우와 같은 비권력적 공무는 별론으로 하고, 적어도 강제력을 수반하는 경찰관의 직무집행과 같은 권력적 공무는 업무방해죄의 보호법익인 업무에 해당하지 않는다고 판단하고, 따라서 피고인이 위력으로써 경찰관인 피해자들의 순찰업무를 방해하였다는 취지의 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 쟁점 및 이 법원의 판단 가. 쟁 점 이 사건의 경우와 같이 피고인이 폭행, 협박에 이르지 않는 위력에 의하여 경찰관들의 공무를 방해함으로써 공무집행방해죄가 성립되지 않는 경우에는 업무방해죄도 역시 성립되지 않는지 여부, 즉 업무방해죄의 구성요건상 ‘업무’에 공무도 포함되느냐, 만약 포함된다면 그 공무의 성격이 권력적인가, 비권력적인가에 따라 달리 볼 것인지, 나아가 위 공소사실과 같이 피고인의 행위로 인하여 방해를 받게 된 경찰관들의 순찰업무 등은 권력적 공무인가, 비권력적 공무인가 여부 등이 이 사건의 쟁점이다. 나. 이 법원의 판단 (1) 무릇 형법상 업무방해죄의 보호법익이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것이고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 사인의 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 행동을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 공무원의 사무, 즉 ‘공무’(公務)도 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 사무에 해당함이 명백하고, 달리 공무라는 이유만으로 이를 ‘업무’에서 제외시킬 합리적 근거를 찾아볼 수가 없다. 그런데 공무는 별도로 공무집행방해죄에 의하여 보호를 받고 있고, 다만 그 죄는 폭행, 협박에 이른 경우만을 처벌의 대상으로 삼고 있을 뿐, 폭행, 협박에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 처벌의 대상으로 삼고 있지 않다. 이는 그 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가진 공무원에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 그 공무원이 강제력을 행사하여 그 저항을 배제함으로써 공무를 현실적으로 집행하도록 하는 것으로 충분하다고 볼 것이어서 굳이 그러한 저항 행위에 대하여 달리 형벌을 부과할 필요성이 그만큼 줄어든다는 데에 근거하고 있다. 따라서 위와 같은 성격의 공무는 공무집행방해죄에 의하여 보호받는 데 그칠 뿐, 나아가 업무방해죄에 의하여 보호받아야 할 필요가 없다고 볼 여지가 있다. 한편, 그 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 그 공무원이 강제력을 동원하여 그 저항 행위를 배제하여 공무를 현실적으로 집행할 수 없을 것이므로, 그러한 저항 행위에 대하여는 따로 형벌을 부과할 필요성이 그만큼 많아진다고 볼 수 있다. 왜냐하면, 위와 같은 저항 행위는 폭행, 협박에 이르지 않는 한 공무집행방해죄로 처벌되지도 아니하고, 또한 현실적으로도 그 공무의 집행이 곤란하게 되는 상황을 그대로 두고 보고만 있을 수도 없을 것이기 때문이다. 따라서 위와 같은 공무에 대해서는 그 방해 행위가 폭행, 협박에 이르지 않아 공무집행방해죄의 보호를 받지 못한다고 하더라도, 업무방해죄의 업무에 해당한다고 보아 이에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위는 업무방해죄를 구성한다고 봄이 상당하다. (2) 그런데 경찰관의 직무는 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사, 경비ㆍ요인경호 및 대간첩작전수행, 치안정보의 수집ㆍ작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지이고( 경찰관직무집행법 제2조), 경찰관은 위와 같은 직무를 수행하기 위하여 일정한 요건과 절차에 따라 경찰장비 등을 사용할 수 있다( 동법 제10조 내지 제10조의4, 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정). 따라서 경찰관은 원칙적으로 그 직무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지므로, 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항에 대해서는 위 법규정의 요건과 절차에 따라 강제력을 행사하여 그 저항을 배제할 수 있을 뿐, 위와 같은 저항 행위가 공무집행방해죄에 해당되지 않는다고 하여 달리 업무방해죄에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 한편, 경찰관이 위 법규정의 요건과 절차에 따라 강제력을 행사할 수 없는 경우, 다시 말하자면 경찰관이 강제력을 행사할 수 있는 위 법규정의 요건과 절차를 갖추지 않은 경우라면 그 직무집행이 강제력 행사로 뒷받침된다고 볼 수 없고, 결국 이러한 강제력 행사가 뒷받침되지 않는 경찰관의 직무집행에 대한 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위는 업무방해죄를 구성한다고 봄이 상당하다. (3) 이 사건에 돌이켜 보면, 피고인이 위 지구대 출입문 바로 앞에 이불을 깔고 2시간 30분 동안 누워 있는 바람에 경찰관들의 범죄 예방·진압 및 수사, 교통의 단속과 위해의 방지 등 업무가 직접적으로 방해되었다기보다는 위와 같은 업무 수행을 위한 일반적인 순찰업무 등이 방해받았다고 보는 것이 더 합리적이다. 따라서 이러한 경우에는 위 경찰관직무집행법 등의 법규정에 따라 강제력을 동원하여 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 그 방해 행위를 배제할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 방해받는 경찰관의 일반적인 순찰업무 등은 업무방해죄의 ‘업무’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 유죄로 판단되고, 이에 반하여 업무방해죄의 ‘업무’에 경찰관의 권력적 공무는 포함되지 않는다는 전제하에 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 업무방해죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 제2의 가.항 ‘공소사실’ 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 3, 4에 대한 각 경찰진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제314조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 판사 김태천(재판장) 임재화 이헌	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항 / [4] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 창원지법 2006. 12. 28. 선고 2006노1209 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고( 제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며( 제2항), 안마사의 자격인정 등은 보건복지부령으로 정한다고( 제4항) 규정하고 있고, 법 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있는바, 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 ‘앞을 보지 못하는 사람’에 한정하는 안마사에 관한 규칙 제3조에 대하여 헌법재판소의 위헌결정{ 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715, 2006헌마368(병합) 결정}이 있다고 하여, 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌하는 법 제67조, 제61조가 위헌이라거나 자격이 없는 사람의 안마행위가 위법하지 않게 되는 것은 아니며, 또한 자격인정을 받지 아니한 피고인에게 법 제61조 소정의 안마사가 되기 위한 시·도지사의 자격인정이 주어지는 것도 아니므로, 그 동안 자격인정 없이 안마를 한 행위 자체가 죄가 되지 않는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 피고인들의 행위는 법 제67조, 제61조 제1항, 제70조에 위반되어 처벌대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 헌법체계의 정당성과 권력분립의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항, 제67조, 제70조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 9. 선고 2006노2719 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 각 파기한다. 이 사건 정식재판청구를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 서면으로 정식재판의 청구를 하여야 하고( 형사소송법 제453조 제1항, 제2항), 정식재판의 청구가 그 청구권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다( 같은 법 제455조 제1항). 기록에 의하면, 이 사건 약식명령 등본이 2006. 6. 14. 피고인의 주거지에서 동거인 공소외인에게 송달되었는데, 피고인의 정식재판청구서는 정식재판청구기간인 7일을 경과한 후에 제출되었음이 분명하다. 그렇다면, 제1심법원은 정식재판의 청구가 정식재판청구권 소멸 후에 이루어진 것으로서 부적법하다는 이유로 정식재판청구를 기각하였어야 함에도 유죄의 본안판결을 하였고, 원심법원은 제1심판결을 파기하고 자판하여 정식재판청구를 기각하였어야 함에도 무죄의 본안판결을 하였으니, 제1심판결 및 원심판결에는 정식재판청구기간에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하는바, 제1심판결 역시 앞서 본 바와 같은 재판에 영향을 미친 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 이를 파기하고, 정식재판청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형사소송법 제455조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이산 담당변호사 조성오 【원심판결】 인천지법 2007. 1. 19. 선고 2006노2144 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 위 조항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것인바 ( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 참조), 퇴직금 지급의무 발생 전에 사용자와 근로자들 사이에 위와 같은 약정이 있었다고 하여 근로자들이 퇴직금을 지급받지 않기로 승낙하였다거나 퇴직금을 지급하지 않는 사용자에 대한 처벌불원의 의사를 표시한 것으로 볼 수 없고, 또 위 약정을 이유로 퇴직금을 지급하지 않는 것이 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수도 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 / [2] 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강경운 【원심판결】 광주지법 2005. 11. 11. 선고 2005노1390 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 관세사법 제12조에서 금지하고 있는 ‘명의대여 등’이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로, 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 세번ㆍ세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사법 제2조 소정의 업무를 직접 수행하는 이상, 설사 관세사가 그 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영을 무자격자에게 맡겨 그의 계산과 경제적 책임 하에 사무소를 경영하게 하거나 무자격자로 하여금 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받게 하였다 하더라도, 이를 가리켜 ‘명의대여 등’을 하였다고 말할 수는 없다 ( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결, 2000. 4. 7. 선고 99도4334 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 관세사업무는 본래 거래처로부터 통관서류를 받아 신고서류를 작성하고 세관에 위 서류들을 제출, 신고하고 관세를 납부한 후 면장을 발급받아 화주들에게 건네주는 사무적이고 기계적인 일로서, 관세사가 직접 세관에 출석하여 처리할 필요는 없고 대부분 직원을 시켜 처리하면 충분한 일일 뿐 아니라 그나마도 수출입자동화시스템이 구축된 이후에는 대부분 관세사무소에서 전산단말기를 통하여 온라인으로 처리하기 때문에, 실제로 통관업무와 관련하여 관세사가 행하는 주 업무는 직원들의 업무처리에 대한 지휘, 감독 및 통관서류의 결재와 고객과의 업무상담에 불과한 점, 진정인 공소외인도 광양에서 수출입하는 물품들은 일률적이어서 관세사가 세번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액의 계산 등에 대하여 직접 검토할 필요가 없고, 피고인 2가 관세사회의에 참석하고 있다는 점을 인정하고 있는 점 등 광양지역에서의 관세사가 행하는 업무내용 외에도 피고인 2가 위 광양지사의 업무에 관여하고 있다는 흔적이 엿보이는 객관적인 자료 등을 고려하면, 피고인 2가 실질적으로 관세사 업무를 하지 아니하였다고 쉽사리 단정할 수 없어서, 검사의 주장과 같이 피고인 1이 광양지사를 실질적으로 운영하고 있는 것으로 보이는 여러 사정들과 피고인 2가 1주에 2-3회 가량 정기적으로 출근하여 2-30건씩 결재를 한다는 광양지사 직원들의 진술의 신빙성에 의심가는 사정이 있다는 점만으로는 피고인 2가 자신의 명의를 대여하여 피고인 1로 하여금 실질적으로 관세사 업무를 행하게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 직접적인 증거가 없다고 판단하여, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심의 조치를 유지하였다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 관세사법상 명의대여에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	관세사법 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박동섭 【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 10. 선고 2006노1519 판결 【주 문】 원심판결 중 위조유가증권행사의 점에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사죄 부분에 관하여, 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고, 위조유가증권행사죄는 행사한 위조유가증권의 장수마다 1개의 죄가 성립되고, 위조유가증권 여러 장을 한 번에 일괄행사한 경우에는 일괄행사한 장수만큼의 유가위조증권행사죄가 성립하되 그 상호간에는 상상적 경합의 관계에 있는 것이어서, 검사로서는 수개의 위조유가증권행사의 범죄사실을 기소함에 있어서는 위의 세 가지 특정요소를 종합하여 적어도 한 번에 위조유가증권 여러 장을 행사한 것인지, 한 번에 한 장씩만 행사한 것인지 정도는 명시하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적인 사실을 기재하여야 할 것인바, 이와 같은 법리에 비추어 보면, “위조된 문화상품권 30,000장을 2006. 7. 일자불상경부터 같은 해 9. 5.경까지 불특정 다수의 손님에게 경품용으로 지급함으로써 행사하였다.”는 이 부분 공소사실은 위 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞게끔 구체적인 범죄사실을 특정하여 기재한 것이라고 볼 수 없으며, 그렇다면 위 공소사실에 대한 공소의 제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각을 선고하여야 할 것이라고 판단하고, 제1심판결을 파기하여 이 부분에 대한 공소를 기각하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 위조상품권은 피고인이, 오락기에서 당첨이 된 손님들에게 직접 교부한 것이 아니라, 피고인은 미리 오락기에 위조상품권을 여러 장 투입해 두고 그 후 오락기 이용자가 게임에서 당첨이 되면 오락기에서 자동으로 그 당첨액수에 상응하는 상품권이 배출되는 방식으로 이용되었으며, 이 사건 상품권에 표시된 일련번호는 모두 같아서 상품권 서로 간의 구별이 불가능한 것이다. 그렇다면 이러한 위조상품권의 행사방법을 기술함에 있어서는, 사용장소 및 사용기간을 특정하고 그 기간 내에 몇 매의 위조상품권이 사용되었는지를 적시할 수는 있지만, 각각의 상품권 사용시에 몇 매가 함께 사용된 것인지 여부 및 행사상대방이 누구인지 여부의 특정은 불가능하다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 공소장 기재처럼 “사용일자의 범위, 장소, ‘경품용으로 지급’하였다는 용도” 정도로 특정하는 것은 부득이한 것으로서 이 외에는 추가적인 특정방법이 없다고 보인다. 또한, 형사소송절차상 공소사실 특정의 요구는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것인데, 위와 같이 현실적으로 가능한 특정이 모두 이루어져 있다면 피고인으로서도 그에 대응한 방어가 가능한 것이므로, 불가능한 추가적 특정이 있어야만 피고인이 방어권을 행사할 수 있다고 보이지는 않는다. 이는 위조유가증권행사죄에 있어서 행사한 위조유가증권의 장수마다 1개의 죄가 성립된다는 점을 고려하더라도 마찬가지라고 볼 것이다. 그렇다면 이 사건 위조유가증권행사죄에 있어서는 이 사건 공소장 기재와 같은 특정으로 족하다고 하여야 할 것인데, 원심이 이와 달리 이 부분 공소사실이 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞게 구체적인 범죄사실을 특정하여 기재한 것이라고 볼 수 없다고 하여, 공소제기절차가 법률규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각을 선고한다고 판시한 것은, 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 위조유가증권행사의 점에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여(다만, 행사된 이 사건 위조상품권의 장수는 특정하여야 할 것이다) 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안태윤 【원심판결】 인천지법 2006. 6. 9. 선고 2006노514 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제3항에 의하면, 범칙금 납부 통고를 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 범칙금의 통고 및 납부 등에 관한 같은 법의 규정들의 내용과 취지에 비추어 볼 때 범칙자가 경찰서장으로부터 범칙행위를 하였음을 이유로 범칙금의 통고를 받고 그 범칙금을 납부한 경우 다시 벌받지 아니하게 되는 행위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다고 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 범칙행위와 같은 때, 같은 곳에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위와 별개의 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부로 인한 불처벌의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1296 판결, 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결 등 참조). 그런데 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있도록 하고 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 각 호에서 규정한 신호위반 등의 예외사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유일 뿐이고 ( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도4693 판결 참조), 또한 도로교통법 제117조 제2항 제2호는 범칙행위로 교통사고를 일으킨 사람이 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 규정에 따라 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 벌을 받게 되는 경우에는 범칙금 통고처분을 할 수 있는 대상인 범칙자에서 제외되도록 규정하고 있는바, 이러한 관련 법률의 내용과 취지를 고려하면 같은 법 제3조 제2항 단서 각 호에서 규정한 예외사유에 해당하는 신호위반 등의 범칙행위와 같은 법 제3조 제1항 위반죄는 그 행위의 성격 및 내용이나 죄질 및 피해법익 등에 현저한 차이가 있어 동일성이 인정되지 않는 별개의 범죄행위라고 보아야 할 것이므로, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 예외사유에 해당하는 신호위반 등의 범칙행위로 교통사고를 일으킨 사람이 통고처분을 받아 범칙금을 납부하였다고 하더라도 그 사람의 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄에 대하여 같은 법 제3조 제1항 위반죄로 처벌하는 것이 도로교통법 제119조 제3항에서 금지하는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다. 기록에 의하면, 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위는 2005. 8. 26. 22:05경 인천 계양구 효성동 515-9 자동차용품점 앞에서 (차량번호 생략)호 시내버스를 운전하다 신호를 위반하였다는 것임에 반하여, 피고인에 대한 이 사건 교통사고처리특례법 위반죄의 범죄행위사실은 피고인이 위와 같은 일시, 장소에서 위 시내버스를 시속 약 30km로 운전하여 효성동 구사거리 방면에서 아나지 삼거리 방면으로 진행하던 중 인천 계양구 효성동 515-9 소재 신호등이 설치된 사거리 교차로에 이르러 정지신호를 무시하고 직진하여 위 교차로에 진입한 업무상 과실로, 진행 방향 우측 도로에서 신호에 위반하여 위 교차로에 진입한 공소외 1 운전의 (차량번호 생략)호 오토바이 좌측 부분을 위 버스 앞 범퍼 부분으로 들이받으면서 급제동을 하여, 그 충격으로 위 버스에 타고 있던 피해자 공소외 2 등 11인으로 하여금 각 약 2주간의 치료를 요하는 우슬관절 염좌 등의 상해를 입게 하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 신호위반의 범칙행위와 공소가 제기된 이 사건 범죄행위사실은 시간, 장소에 있어서는 근접하여 있으나 동일성이 인정되지 아니하는 별개의 행위라고 할 것이므로, 피고인이 경찰서장으로부터 위 신호위반을 이유로 한 통고처분을 받고 범칙금을 납부하였다 하더라도 이는 피고인을 교통사고처리특례법 위반죄로 처벌하는 데에 영향을 미칠 수 없는 것이어서 이중처벌이라고 할 수 없다. 따라서 원심이 피고인의 위 범칙금 납부의 효력이 이 사건 공소사실에 미치지 아니한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 범칙금 납부의 효력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제3항(현행 제164조 제3항 참조) / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 본문, 단서 / [3] 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항, 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제117조 제2항 제2호(현행 제162조 제2항 제2호 참조), 제119조 제3항(현행 제164조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 1. 11. 선고 2005노2263 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 특정 질병을 앓고 있는 사람이 보험회사가 정한 약관에 그 질병에 대한 고지의무를 규정하고 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 그 사실을 모르는 보험회사와 그 질병을 담보하는 보험계약을 체결한 다음 바로 그 질병의 발병을 사유로 하여 보험금을 청구하였다면 특별한 사정이 없는 한 사기죄에 있어서의 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있고, 보험회사가 그 사실을 알지 못한 데에 과실이 있다거나 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해제할 수 있다고 하여 사기죄의 성립에 영향이 생기는 것은 아니다. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 2003. 12. 19.경 (이름 생략)내과의원에서 소변검사를 받은 결과 결핵균이 검출된 사실, (이름 생략)내과의원의 담당의사는 2004. 1. 26. 신장결핵 및 좌측 신장결석이라는 진단명으로 진료의뢰서를 발부하여 피고인으로 하여금 연세대학교의과대학 세브란스병원으로 전원토록 한 사실, 피고인은 같은 날 위 병원에서 진료를 받으면서 자신이 신장결핵 및 신장결석으로 내원하게 되었다고 진술하였고, 피고인에 대한 검사결과 신장결핵으로 추정되는 좌측 무기능신 소견이 보인 사실, 피고인은 2004. 2. 19. 피해자 동부화재해상보험 주식회사(이하 ‘피해회사’라고만 한다)의 영업소에서 결핵을 포함한 특정질병을 담보하는 이 사건 보험계약에 대한 청약서를 작성하면서 그 청약서의 ‘질병담보 가입시 질문사항’란에 기재된 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰, 검사를 통하여 진단을 받았거나 그 결과 치료, 입원, 수술, 투약을 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 대하여 ‘없음’이라고 표시하였고, 이에 피해회사는 피고인과 사이에 이 사건 보험계약을 체결한 사실, 피고인은 2004. 6. 28. 위 병원에 입원하여 그 다음날 좌신적출술을 받고, 2004. 7. 3. 퇴원하였으며, 2004. 7. 8. 좌측신장결핵이라는 최종 진단을 받은 사실, 피고인은 2004. 7. 15. 피해회사에 좌측신장결핵의 발병을 사유로 하여 이 사건 보험계약에 기한 보험금을 청구한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인은 이 사건 보험계약 체결 당시 자신이 신장결핵 등의 질환을 앓고 있음을 알고 있었거나 예견하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 편취의 범의가 인정된다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 중대한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김희태외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노1315 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결, 2006. 10. 19. 선고 2004도7773 전원합의체 판결 등 참조). 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 ‘석유 및 석유대체연료 사업법’으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조는 “ 제32조 제2항의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 법인의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하고 있고, 법 제32조 제2항은 “이 법의 규정에 의한 산업자원부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공사ㆍ품질검사기관 또는 석유산업의 건전한 발전을 목적으로 산업자원부장관의 허가를 받아 설립된 법인에게 위탁할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 문리해석상 법 제39조의 ‘위탁한 업무에 종사하는’이라는 문언과 ‘법인의’라는 문언이 함께 ‘임원 및 직원’을 수식하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 또, 법 시행령 제34조 제3항(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 ‘석유 및 석유대체연료 사업법 시행령’으로 전문 개정되기 전의 것)은 ‘산업자원부장관은 법 제25조 제2항의 규정에 의한 품질검사에 관한 업무 중 다음 각 호에 해당하는 석유제품의 품질검사에 관한 업무를 검사소에 위탁한다. 1. 석유정제업자·석유수출입업자 또는 부산물인 석유제품 판매업자가 판매 또는 인도하거나 판매 또는 인도할 목적으로 제조·수입·저장·운송 또는 보관하는 석유제품, 2. 송유관안전관리법 제2조 제3호 및 동조 제4호의 규정에 의한 송유관설치자 또는 송유관관리자가 운송·저장 또는 보관하는 석유제품’이라고 규정하고 있는바, 한국석유품질관리원에 위탁된 업무는 석유제품 등에 대한 품질검사에 관한 업무로 한정되고 석유산업의 발전을 위한 일반적인 업무까지 포함한다고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 피고인 1은 당시 위탁사무인 석유제품 등에 대한 품질검사업무와 무관한 기획조정처장의 직책을 담당하고 있었던 이상 법 제39조에 의하여 공무원으로 의제될 여지가 없을 뿐만 아니라, 기획조정처 소속 전산업무 담당 직원인 공소외 1로부터 ‘결재 등 업무편의와 인사평정에서 좋은 평가를 해달라는 취지’의 청탁에 대한 대가로 금품을 수수한 것일 뿐 공무(公務)인 ‘석유제품 등에 대한 품질검사업무 등’에 관하여 금품을 수수한 것은 아니므로, 피고인 1의 판시 금품수수행위는 형법상 뇌물수수죄에 해당하지 않고, 피고인 2가 한국석유품질관리원에 대하여 컴퓨터 등 주변기기를 계속 납품하게 해 달라는 등의 청탁을 하면서 그 사례금으로 금품과 향응을 제공하였다는 상대방들인 공소외 2 등은 당시 총무관리처 및 기획조정처 소속 직원들로서 공무(公務)인 ‘석유제품 등에 대한 품질검사업무 등’을 담당하지 않았을 뿐만 아니라, 위 공무(公務)에 관하여 금품과 향응을 수수한 것도 아니므로, 피고인 2의 공소외 2 등에 대한 판시 금품 및 향응 제공행위는 형법상 뇌물공여죄에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 석유사업법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, ‘구 석유사업법’은 2004. 10. 22. 법률 제7240호 ‘석유 및 석유대체연료 사업법’으로 전문 개정되어 2005. 4. 23.부터 시행되었고, 석유 및 석유대체연료 사업법 부칙 제3조는 “이 법 시행 전의 위반행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으며, 기록에 의하면 피고인들의 판시 각 범행은 석유 및 석유대체연료 사업법이 시행되기 전인 2003. 7.경부터 2005. 3.경까지 사이에 있었음을 알 수 있으므로, 원심이 피고인 1 등에 대하여 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조에 의하여 공무원으로 의제될 여지가 없다고 설시한 것은 잘못이라고 할 것이나, 공무원 의제에 관하여 규정한 두 법의 입법 취지가 같고 규정형식에 있어서 실질적인 차이가 없는 이상, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제43조 제2항 참조), 제39조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조 참조) / [2] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제43조 제2항 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제45조 제3항 참조) / [3] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제43조 제2항 참조), 제39조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제50조 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제45조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이재곤 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 17. 선고 2006노1060 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조에 규정된 “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위”는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되고 그 후 공사종료시까지는 그 법익침해의 상태가 남아있을 뿐이라고 할 것이다 ( 대법원 1990. 4. 10. 선고 89도2173 판결 참조). 위와 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 건설공사의 착수시기로부터 기산하여 3년의 공소시효가 완성되었음을 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	건설산업기본법 제21조, 제96조 제4호, 형사소송법 제326조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 1. 10. 선고 2006노757 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항의 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 규정은 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이므로, 그 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결 참조). 원심은, 그 채용증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고로 인한 피해자의 상해 부위와 정도, 특히 이 사건 사고 당시 피해자에게는 외관상 확인할 수 있는 출혈, 멍, 부종 등의 외상이 없었고 이 사건 사고로 인한 피해자의 상해는 특별한 치료를 받지 않았음에도 불구하고, 별다른 후유증 없이 완쾌된 점과 이 사건 사고 후 피해자의 태도 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 사고로 인하여 피고인 등으로부터 구호를 받아야 할 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 도주차량에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는 것이다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결 참조). 원심이 피고인을 유죄라고 인정한 교통사고처리특례법 위반죄는 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있으며, 기록에 의하면, 제1심에서 원심에 이르기까지 심리과정에서 피고인의 교통사고처리특례법 위반의 점에 관하여 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 피고인을 그 죄로 처벌하더라도 피고인에게 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 원심판결에 피고인의 방어권을 현저히 침해한 위법 등이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 승객추락 등으로 인한 사고발생 방지의무를 위반하여 뒷문이 열린 상태에서 시내버스를 출발시킨 업무상 과실로 시내버스에서 내리던 피해자로 하여금 몸의 균형을 잃고 땅바닥에 넘어지게 하여 상해를 입게 하였다는 사실을 인정하여 이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법 위반의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권영훈 【원심판결】 광주고법 제주부 2007. 1. 12. 선고 (제주)2006노64 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 76일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 피고인의 판시 각 범죄사실(이유에서 무죄로 판단한 부분 제외)을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피해자가 사기죄 성립 후 일부 금원을 회수하였다고 하더라도 이는 범죄 후 피해변제를 받은 것에 불과하므로 회수된 금원을 포함한 전체 금원에 관하여 사기죄가 성립한다. 피고인의 주장과 같이 설령 피해자 공소외 1이 임대보증금 등을 수령함으로써 일부 피해변제를 받았다고 하더라도 그것이 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고인은 피해자 주식회사 기협기술금융(이하 ‘기협기술금융’이라 한다)으로부터 대출받은 돈을 (이름 생략)관광호텔을 인수하는 데 사용하였는데 피고인은 위 호텔 인수자금이 없어 나머지도 다른 금융기관으로부터 대출받아 마련한 사실, 피고인이 기협기술금융으로부터 대출받을 당시 개금2동 새마을금고(이하 ‘새마을금고’라 한다)로부터 편법으로 대출받은 금액이 14억 원에 이르렀고 그 이자도 제대로 지급하지 못하는 실정이었던 사실, 피고인이 그 처인 공소외 2을 위 호텔의 대표이사로 내세우고 금융기관 종사경력이 있는 공소외 3으로 하여금 대출상담을 벌이게 함으로써 기협기술금융으로서는 당시 신용불량자인 피고인이 실질적 차주라는 것을 알 수 없었던 사실, 피고인은 기협기술금융으로부터 대출받은 돈에 대한 이자를 처음부터 제대로 지급하지 못하였고, 이에 기협기술금융이 위 호텔 등의 경매를 통해 대출 원리금 중 일부를 회수하였으나 아직까지 원리금 15억 원 정도를 변제받지 못하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 주장과 같이 기협기술금융으로부터 대출을 받을 당시 위 호텔 등을 담보로 제공하였고 위 호텔 등의 담보가치가 대출금을 상회하였다고 하더라도 기협기술금융이 신용불량자인 피고인이 위 호텔의 실질적인 인수인으로서 대출금의 실제 차주이며 당시 새마을금고에 14억 원 상당의 채무를 부담하고 있는 사정을 알았더라면 피고인에게 위 호텔의 인수자금을 대출하지 않았을 것으로 보이므로 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 기협기술금융으로부터 호텔 인수자금을 대출받은 행위는 사기죄를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 앞에서도 본 바와 같이 피해자가 사기죄 성립 후 일부 금원을 회수하였다고 하더라도 사기죄는 회수된 금원을 포함한 전체 금원에 관하여 성립하는 것이므로 원심이 사후에 회수된 금원에 관계없이 애초에 기협기술금융이 피고인에게 지급한 22억 원 상당에 관하여 사기죄가 성립함을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률적용의 착오의 위법이 없다. 4. 변제의 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 피해자에게 금원 대여를 요청하여 이에 속은 피해자로부터 동인의 배서가 된 약속어음을 교부받아 이를 금융기관에서 할인한 후 그 할인금을 사용하였다면, 그 후 위 약속어음이 지급기일에 지급거절되고 피고인이 금융기관에 대하여 그 상환채무를 지게 되었다고 하더라도 피해자에 대한 사기죄가 성립한다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 피해자 공소외 4에 대한 각 사기죄의 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성부에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 피해자 공소외 4에 대한 각 사기죄가 포괄일죄의 관계에 있고 그 피해액의 합계가 5억 원을 초과함을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률적용의 착오의 위법이 없다. 5. 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 한편, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인으로서도 새마을금고 직원들의 피고인에 대한 자금지원이 관련 법령이나 업무처리규정에 위배된다는 것을 알면서 허위 분양계약서 작성, 담보가치의 과장, 새마을금고 직원들에 대한 특혜분양과 무이자 대여 및 향응 제공 등으로 이를 종용하여 부당 대출행위의 전 과정에 관여함으로써 새마을금고 직원들의 업무상 배임행위에 적극 가담하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 공범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제356조 / [4] 형법 제30조, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 표병태 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 22. 선고 2006노1669 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 유사수신행위의 규제에 관한 법률위반의 점에 대하여 유사수신행위의 규제에 관한 법률(이하, ‘유사수신규제법’이라 한다) 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있으므로, 이러한 입법 취지나 유사수신규제법 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어려우나 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있다 ( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결, 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조). 이러한 법리를 바탕으로 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공소외 1 주식회사의 대표이사 및 총괄이사로서 다단계 판매업을 영위하면서 불특정 다수의 판매원들의 금원을 유치하기 위하여 금 60만 원을 투자할 경우 수당으로 20만 원을 받게 되고, 600만 원을 투자할 경우 800만 원을 수당으로 받게 되며, 6,000만 원을 투자할 경우 1억 700만 원을 수당으로 받게 되어 장래에는 원금 이상의 금액을 돌려준다는 취지로 투자를 권유하여 구입 물품에는 관심이 없고 수당을 지급받는 것에만 관심을 두고 있는 판매원들로부터 제1심 판시와 같은 금원을 교부받은 사실, 공소외 1 주식회사가 위와 같이 물품대금 명목의 금원을 교부받았음에도 판매한 물품의 출고되지 않은 비율이 50%를 상회하였던 사실을 각 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인들의 자금조달행위가 유사수신규제법 제2조 제1호에서 정한 유사수신행위에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 원심판결에 채증법칙 위반 또는 유사수신행위에 관한 법리오해 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다. 한편, 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방판법’이라 한다) 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 유사수신규제법 제3조는 “누구든지 다른 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위 등을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 다단계판매조직 등을 이용하여 금전거래만을 하는 행위 자체를 유사수신행위라고 볼 수는 없으나 나아가 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정할 때에는 방판법위반죄와는 별개의 유사수신규제법 제3조 위반죄를 구성하게 되므로 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 참조), 피고인들이 운영하는 공소외 1 주식회사가 방판법의 다단계판매업자로서 위 법 소정의 등록요건을 갖추고 다단계판매업을 영위하였다고 하여도 판시 범행과 같이 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정할 때에는 유사수신규제법 제3조 위반의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 다단계판매업자에게는 유사수신규제법이 적용될 수 없다는 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 사기죄에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 공소외 1 주식회사 직원들이나 상위사업자들 및 공소외 1 주식회사 익산센터장 공소외 2 등과 공모하여 종국적으로는 판매원들에 대한 고율의 수당지급이 원칙적으로 불가능할 것을 인식하면서도 계속적으로 고율의 수당을 미끼로 피해자들로부터 투자금 명목으로 금원을 교부받아 편취한 범죄사실을 유죄로 인정하고, 피고인 1도 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 에이알(AR) 보상플랜이 무리한 수당을 지급하도록 되어 있는 점을 알면서도 공소외 1 주식회사의 의사결정, 고액의 투자자유치 등에 관여함으로써 편취의 범의를 가지고 피고인 2 등과 공모하여 판시 사기 범행에 가담하였음을 인정한 것은 옳고, 그 판단에 채증법칙을 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인하거나, 편취의 범의 및 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 / [2] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조, 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정용상 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2007. 1. 18. 선고 2006노368 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 원심판결 선고 전의 원심구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 피고인에 대하여 10년보다 가벼운 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권판단 부분 가. 직권으로 살피건대, 피고인은 이 사건 공소제기 전부터 계속 구금되어 있음이 분명하고, 원심은 피고인만이 항소한 사건에서 항소를 기각하였으므로 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고, 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 나. 그러므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유에 대하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 원심구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 변득수 【원심판결】 부산고법 2007. 1. 25. 선고 2006노811 판결 【주 문】 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 무죄부분에 대하여 범인이 피해자로부터 직불카드 등을 강취한 경우에는, 이를 갈취 또는 편취한 경우와는 달리, 피해자가 그 직불카드 등의 사용권한을 범인에게 부여하였다고 할 수 없고, 따라서 그와 같이 강취한 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하여 가진 경우에는 그 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 절도죄가 별도로 성립한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인이 피해자로부터 직불카드를 강취한 이 사건에서, 피해자가 그 직불카드의 사용권한을 피고인에게 부여한 것으로 보아 그 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 행위는 그 직불카드 등을 강취한 행위와 포괄하여 하나의 강도죄가 성립할 뿐 따로 절도죄가 성립하는 것은 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 직불카드를 강취한 후 이를 사용하여 현금을 인출한 경우에 있어서의 강도죄와 절도죄의 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원심판결의 유죄부분에 대하여 검사는 이 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 이 사건 강도죄와 절도죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제37조, 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2005. 12. 28. 선고 2005노2893 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 “허위의 사실”을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결 등 참조). 그런데 수사기록에 편철된 이 사건 고소장의 기재 내용을 살펴보면 그 고소취지는, “피고소인 공소외 1은 1998. 11. 3. 피고인과의 사이에 피고인이 1999년부터 2008년까지 10년간 공소외 1 소유의 이 사건 전답을 경작·관리함과 아울러 이 사건 임야에 자생하는 송이를 채취하고, 공소외 1에게 그 대가를 지급하기로 하는 내용의 토지경작관리계약을 체결하였는데, 공소외 1이 2002. 7.경 공소외 2, 3에게 이 사건 임야에 자생하는 송이의 채취권을 이중으로 넘겨주어 피고인으로 하여금 손해를 입게 하였으므로 공소외 1을 엄벌하여 달라”는 것임을 알 수 있는바, 피고인의 고소사실이 위와 같다면, 위와 같이 장차(1999년부터 2008년까지의 기간 동안) 이 사건 임야에서 자생하게 될 송이를 채취할 수 있는 권리를 피고인에게 양도한 공소외 1이 피고인의 송이채취를 방해하지 않아야 할 의무는 민사상의 채무에 지나지 아니하여 이를 타인의 사무로 볼 수 없고, 따라서 비록 공소외 1이 위 송이채취권을 이중으로 양도하였다고 하더라도 횡령죄나 배임죄 기타 형사범죄를 구성하지는 않는다고 할 것이므로, 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다 하여도 피고인에 대한 무고죄는 성립할 수 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 무고죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2006. 12. 26. 선고 2006노1155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 저작권법위반의 공소사실은 저작권법 제97조의5에 해당하는 죄로서 저작권법 제102조에 의하여 저작권자 등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 형사소송법 제232조에 의하면 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있되 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없으며, 한편 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 형사소송법 제239조, 제237조에 의하여 서면 또는 구술로써 하면 족한 것이므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다 ( 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1431 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 고소인 공소외인은 검사의 “피의자들에 대한 처벌을 원합니까.”라는 질문에 “처벌을 원하지 않습니다.”라고 답한 사실, 공소외인은 제1심법정에서 검찰조사를 받으면서 위와 같이 진술하였으나 고소를 취하한다는 의미가 아니라 신앙인으로서 피고인을 꼭 처벌하기보다는 사실 자체가 완전히 드러나기만 하면 된다는 생각을 했기 때문에 피고인을 처벌하는 것은 원치 않는다는 것이었다고 진술한 사실을 인정한 다음, 검사의 항소이유 주장 자체에 의하더라도 고소인 공소외인은 이 사건 공소제기 전에 검사에게 친고죄인 저작권법위반의 점에 대한 피고인의 처벌을 구하는 의사표시를 철회하는 의사표시를 한 것이고, 그 의사표시 당시 고소인에게 앞에서 인정한 것과 같은 내심의 진정한 의사가 있었다 하더라도 친고죄에서 처벌을 구하는 의사표시의 철회는 수사기관이나 법원에 대한 공법상의 의사표시로서 내심의 조건부 의사표시는 허용되지 않는 것이므로, 위 의사표시로서 저작권법위반의 점에 대한 고소인의 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이어서 이 사건 공소제기 전에 저작권법위반의 공소사실에 대한 고소취소가 있었다고 보아 공소를 기각한 제1심의 판단은 정당하다고 판단하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고소취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제239조, 제237조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2007. 1. 25. 선고 2006노830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 “범죄의 실행(實行)의 즉후(卽後)인 자”라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 “범죄의 실행의 즉후인 자”를 “범죄의 실행 중인 자”와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, “범죄의 실행행위를 종료한 직후”라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다 ( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 신고를 받고 출동한 제천경찰서 청전지구대 소속 경장 공소외인이 피고인이 음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 피고인에게서 술냄새가 난다는 점만을 근거로 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 피고인이 ‘방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 이후에 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 것은 절차적 적법성을 구비하지 못한 것이고 피고인에 대한 조사행위 역시 적법한 직무집행행위라고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법 제211조 / [2] 형사소송법 제211조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2007. 1. 18. 선고 2006노927 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항이 정하는 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 위 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 ‘상해’로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결 등 참조). 또한, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항을 위반하였을 때에 성립하는 같은 법 제106조 소정의 죄도 그 행위의 주체가 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 운전자 및 그 밖의 승무원으로서 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄와 마찬가지로 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 사실을 인식할 것을 필요로 하는 고의범에 해당하는바 ( 대법원 1991. 6. 14. 선고 91도253 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도49 판결 등 참조), 구 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아니며, 이 경우 운전자가 현장에서 취하여야 할 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2346 판결, 1995. 1. 24. 선고 94도2691 판결, 1998. 3. 24. 선고 98도34 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 사고로 피해자 공소외인 등이 상해죄에서의 ‘상해’로 평가될 수 없을 정도의 경미한 부상을 입은 데 지나지 아니하여 구호조치 등이 필요하였다고 보기 어려우며 사고 후의 여러 정황상 피고인이 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 형법 제257조 제1항 / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조), 제106조(현행 제148조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김윤홍 【원심판결】 수원지법 2005. 5. 24. 선고 2004노4367 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소송사기 행위를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 초래하고 본질적으로 민사분쟁인 사안을 소송사기라는 형사분쟁으로 비화시킬 위험이 있으므로 극히 신중해야 할 것이다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 원심은 피고인이 처 공소외 1을 대리하여 공소외 1 소유인 이 사건 토지를 속초농업협동조합에 대한 공소외 1의 선순위근저당권부 대출금채무 4,500만 원의 원리금을 대신 변제하는 조건으로 공소외 2에게 양도하였는데, 공소외 2는 이를 다시 같은 조건으로 공소외 3에게 양도하면서 추가로 3천만 원을 지급받기로 하고 그 담보를 위해 이 사건 토지에 후순위근저당권을 설정한 사실 위 대출금채무의 변제가 지체되자 공소외 1을 대리한 피고인은 공소외 2, 3으로부터 연대하여 위 대출금 상당액을 공소외 1에게 직접 지급하겠다는 약정 및 그 지급을 명하는 확정판결을 받은 다음, 이를 집행권원으로 삼아 공소외 2의 공소외 3에 대한 위 후순위근저당권부 추가금원지급채권에 대한 압류, 전부명령을 받았고 그 전부명령은 확정된 사실, 그 후, 속초농업협동조합이 위 대출금채무의 미변제를 이유로 위 선순위근저당권을 실행하여 이 사건 토지에 대한 경매절차에 착수하자, 피고인은 위 대출금채무를 변제하고 자신 명의로 위 선순위근저당권부 대출금 채권을 양도받은 뒤, 위 경매절차의 배당기일에서 1순위로 대출금 상당의 배당액을 수령하면서, 이와 함께 공소외 1을 대리하여 공소외 1이 전부 받은 위 후순위근저당권부 추가 금원 지급채권에 대해서도 배당신청을 하여 그 배당금을 수령한 사실 등을 인정하였다. 사실관계가 위와 같다면, 비록 위 선순위근저당권과 후순위근저당권의 피담보채권이 실질적으로는 동일한 것으로 평가되어야 한다고 할지라도, 피고인 또는 공소외 1로서는 위 선순위근저당권에 관하여는 그 피담보채권을 채권자인 위 속초농업협동조합에 변제하고 그 변제자의 지위에서 그 근저당권부 채권을 양도받은 것이고 위 후순위근저당권에 관하여는 위 공소외 2에 대한 약정금채권에 기하여 그 근저당권 및 피담보채권을 압류, 전부 받은 것이어서 각 피담보채권을 서로 달리 하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이고, 위 각 근저당권의 피담보채권이 실질적으로는 동일한 것이어서 어느 한 쪽을 변제받으면 다른 쪽은 소멸하는 관계에 있다는 것을 알아차리기 위해서는 어느 정도의 법률적 지식이 필요하다고 할 것이어서 법률문외한인 피고인이 위 각 근저당권의 피담보채권이 별개의 것이라고 여긴 끝에 그 각 피담보채권에 관하여 각각 배당을 요구하여 배당받았다는 것만으로는 피고인에게 법원을 기망하여 재물을 편취할 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유설시에 다소 적절치 아니한 점이 있으나, 피고인의 행위가 소송사기에 해당하지 아니한다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 정광일 【변 호 인】 변호사 박승규 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 28. 선고 2006고단5604 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 100일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사의 항소이유의 요지 원심은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포 등)의 점에 대하여 피고인이 공소외 1에게 보낸 문자메시지가 공소외 1에게 공포심이나 불안감을 유발하는 내용이라고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 신원을 밝히지 않은 자로부터 자신의 부인에 대한 외도사실에 대한 문자메시지를 받으면 누구라도 두려움, 불안감이 생기기 마련이므로 위 공소사실은 유죄로 인정된다 할 것인데 원심은 법리오해로 말미암아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 잘못을 저질렀다. 나. 피고인의 항소이유의 요지 피고인의 가정형편, 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 검사의 항소이유에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인이 2006. 3. 15. 18:31경 대구 이하 불상지에서 컴퓨터에 접속하여 위 공소외 2의 남편인 피해자 공소외 1의 휴대폰( (번호 생략))으로 ‘남편은 좆 빠지게 일하고 있는데 여자는 바람이나 피우고 있는 것이 안타깝다. 오르가즘을 느끼고 흥분하면서 혼전관계가 있었다고 고백하는 영자, 춤바람이 나서 젊은 남자와 지내고 있는 것을 모르고 있는 것이 불쌍하군요’라는 내용의 휴대폰 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 21:46경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 피해자에게 문자메시지를 보내 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다. (2) 원심의 판단 (가) 피고인이 공소외 1에게 3회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 문자메시지를 보낸 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호에 해당한다고 하려면 피고인이 보낸 위 문자메시지가 공소외 1로 하여금 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 글이라고 인정할 수 있어야 한다. (나) 위 법조항의 ‘공포심’은 두려워하거나 무서워하는 마음을 가리키는 것이고, ‘불안감을 유발하는 글’이란 문자로 보내진 통신의 내용이 상대방의 개인적 사정까지 고려하여 객관적으로 상대방에게 걱정·근심이나 약간의-공포심에는 이르지 않는 정도의-두려움을 직접적으로 야기할 정도에 이르는 것을 가리킨다고 이해하여야 할 것이다. (다) 그런데 위 문자메시지는, 그 내용이 실제로 있었던 공소외 2의 불륜을 남편 공소외 1에게 알리는 것으로서 어떤 해악을 고지·암시하는 것은 아니고, 그 표현은 공소외 1에 대하여 ‘안타깝다’, ‘불쌍하다’라는 단어를 쓰고 있으므로, 표면상으로 위 문자메시지로 인하여 직접적으로 공포심이나 불안감이 야기될 것으로는 여겨지지 않고, 다만 위 문자메시지를 받는 공소외 1로 하여금 심한 모욕감과 불쾌감을 느끼게 할 것으로 보일 뿐이다. (라) 따라서 위 문자메시지가 공소외 1에게 공포심이나 불안감을 유발하는 내용이라고 보기 어려우므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄이다. (3) 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (가) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호에 의하면, ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌하고 있는데, 사전적으로 공포심은 ‘두려워하고 무서워하는 마음’으로, 불안감은 ‘마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌’으로 풀이되고 있다. (나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 컴퓨터로 발신자 명의를 조작하여 공소외 1에게 문자를 보냈는데, 문자의 내용이 부인의 외도사실에 대한 것이었고, 문자에는 부인의 이름까지 명확하게 거론되어 있었던 사실, ② 공소외 1은 위 문자를 받고 신경을 쓰느라 잠도 잘 못 잤고 그 다음날 교통사고를 내기까지 했으며, 부인인 공소외 2도 누군가 자식들을 해칠까봐 신경이 예민해졌다고 진술하고 있는 사실, ③ 실제로 공소외 1은 문자를 받은 다음날 진정서를 작성하여 경찰서에 수사를 의뢰한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 신원을 알 수 없는 사람으로부터 반복적으로 부인의 외도사실과 관련된 문자메시지를 받은 공소외 1로서는 부인의 외도에 대해 의심을 하거나 분노를 느끼기 이전에 누군가 자신의 가정을 위협하고 있고, 자신의 가정을 깨려고 한다고 느끼게 되어 ‘마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌’은 물론 어느 정도 ‘두려워하고 무서워하는 마음’까지도 들었다고 봄이 상당하다. (다) 나아가 위 법조항의 적용 범위가 지나치게 확장되어 자칫하면 수신자의 마음에 거슬리는 통신은 모두 불안감을 유발하는 것으로 보게 될 위험성이 있으므로 이를 제한적으로 해석하는 것이 바람직하다는 원심의 논지는 타당하나, 위 논지에 따라 공포심 내지 불안감을 제한적으로 해석하더라도 이 사건에서 유영석이 느낀 감정은 단순히 사람의 마음의 평온함이 깨어진 상태를 넘어서는 것으로 보인다. (라) 그러므로 위 문자메시지가 공소외 1에게 공포심이나 불안감을 유발하는 내용이라고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다는 검사의 항소는 이유 있다. 나. 직권 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포 등)의 점에 대한 공소사실이 유죄로 인정됨에 따라 이 사건 각 범죄사실들은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결 중 유죄부분도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 따라서 원심판결 중 무죄부분은 검사의 항소가 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고, 유죄부분은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 관하여 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기한 후, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2006. 1. 초순경 대구 (자치단체명 생략)구 지산동 소재 ‘ (상호 생략)’의 강사로 일하면서 사교춤을 배우러 온 피해자 공소외 2(여, 43세)를 알게 되어 동녀와 3회 가량 성관계를 갖고 난 후 이를 미끼로 금품을 갈취하기로 마음먹고, 가. 2006. 3. 초순 일자불상경 대구 (자치단체명 생략)구 상동 (상세 지번 생략) 소재 피해자의 집 앞에서 1,500만 원을 빌려달라고 하였는데도 피해자가 돈이 없다며 빌려주지 않자 피해자에게 “젊은 놈을 가지고 놀았으면 그 대가를 치러야지, 너의 남편에게 알리겠다.”고 협박하여 금품을 갈취하려 하였으나, 피해자가 경찰에 신고하겠다고 하면서 피고인의 요구에 응하지 아니하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 나. 같은 달 15. 18:31경 대구 이하 불상지에서 컴퓨터에 접속하여 위 공소외 2의 남편인 피해자 공소외 1의 휴대폰( (번호 생략))으로 ‘남편은 좆 빠지게 일하고 있는데 여자는 바람이나 피우고 있는 것이 안타깝다. 오르가즘을 느끼고 흥분하면서 혼전관계가 있었다고 고백하는 영자, 춤바람이 나서 젊은 남자와 지내고 있는 것을 모르고 있는 것이 불쌍하군요’라는 내용의 휴대폰 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 21:46경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 피해자에게 문자메시지를 보내 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 2, 1, 3에 대한 경찰 진술조서 1. 공소외 4에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(진정인 사진제출) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제352조, 제350조 제1항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호(각 징역형 선택) 1. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 판사 박승렬(재판장) 남천규 이은정	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【검 사】 김종근 【변 호 인】 변호사 박선아 【주 문】 1. 피고인은 무죄. 2. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 쟁 점 검사의 기소요지는, 주위적으로 피고인이 (정당명 생략)당 내 지방의회의원 당내경선에 당내경선의 후보자(이하 ‘당내경선후보자’라 한다)로 등재된 공소외 1이 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표하였다는 것이고, 예비적으로 공소외 1이 (자치단체명 생략)구의회 의원으로 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표하였다는 것이다. 피고인과 그 변호인은 주위적 공소사실에 대하여 비례대표제 공직후보자추천은 당내경선으로 실시한 것이 아니고, 예비적 공소사실에 대하여 공소외 1과 피고인은 공직선거법 제250조 제1항에서 정하는 공직선거후보자 또는 공직선거후보자가 되고자 하는 사람이 아니며, 주위적·예비적 공소사실에 공통하여 피고인이 한 말은 허위사실이 아니고, 공표에 해당하지도 않는다고 다툰다. 2. 주위적 공소사실에 대한 판단 가. 주위적 공소사실 피고인은 (정당명 생략)당 대구광역시당 부위원장으로 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보로 공천을 받아 출마하였으나 낙선한 사람인바, (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보 추천을 위한 당내경선과 관련하여 대구 수성을구 당원협의회 여성위원장인 당내경선후보자 공소외 1이 당내경선에 당선되지 못하게 할 목적으로, 사실은 공소외 1이 (정당명 생략)당 대구광역시당 당원 모집 과정에서 당원의 당비를 대납해준 혐의로 (정당명 생략)당 대구광역시당으로부터 자체조사를 받기는 하였지만 조사결과 당비대납 혐의가 사실로 확인된 것은 아님에도 불구하고, (1) 2006. 4. 24. 16:22경 (정당명 생략)당 대구광역시당 (자치단체명 생략)구 노인위원장인 공소외 2에게 전화하여, “ 공소외 1이 당비대납을 한 혐의에 대해서 참정연에서 조사를 한 결과 그런 내용이 확인되었고, (정당명 생략)당 대구광역시당에서 조치를 취하지 않으면 참정연에서 검찰에 고발한다고 들었는데, 이런 사람이 어떻게 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구 비례대표 자격이 있느냐.”는 취지로 말하고, (2) 2006. 4. 29. 14:58경 공소외 2에게 전화하여, “ 공소외 1은 상업고등학교 밖에 못 나왔고, 죽은 사람의 당비도 대납하는 등 당비대납 문제가 발생한 사실이 있는데, 이런 사람을 어떻게 공천하느냐, 절대로 공천받지 못하도록 하겠다.”는 취지로 말함으로써, (정당명 생략)당 당내경선후보자인 공소외 1에게 불리하도록 동인에 관하여 각 허위사실을 공표한 것이다. 나. (정당명 생략)당 대구광역시당의 비례대표의원 추천을 위한 ‘당내경선’이 있었는지 여부 (1) 공직선거법 제250조 제3항은 ‘당내경선과 관련하여 제2항에 규정된 행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’ 등을 처벌하도록 규정하고 있다. 먼저, 주위적 공소사실 기재와 같이 ‘ (정당명 생략)당 대구광역시당의 비례대표의원 추천을 위한 당내경선’이 있었는지에 관하여 살펴본다. (2) 공직선거법의 적용 범위와 당내경선의 의미 1994. 3. 16. 제정된 공직선거법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 당내경선과 구분하여 ‘공직선거’로 줄여서 표현한다)에 적용되는데( 제2조), 2005. 8. 4. 공직선거법 ‘제6장의2’로 ‘정당의 후보자 추천을 위한 당내경선(이하 공직선거와 구분하여 ‘당내경선’으로 줄여 표현한다)’과 관련한 규정이 신설되었다. 공직선거법 제57조의2에서는 당내경선의 실시와 관련하여, “정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선을 실시할 수 있고( 제1항), 정당이 당내경선(당내경선의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다)을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다( 제2항 전문).”고 규정하고 있다. 위와 같은 공직선거법의 적용 범위와 당내경선에 관한 규정 등에 비추어 보면, 공직선거법에서 규정하고 있는 ‘당내경선’이란, 정당이 당원 등에게 투표권을 부여하여 실시하는 선거를 통하거나, 또는 당내경선후보자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 당내경선후보자 간의 서면합의에 따라 당내경선을 대체하는 여론조사를 실시하여 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차를 의미한다. (3) (정당명 생략)당 대구광역시당의 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 공직선거후보자 추천방법 피고인의 변호인이 신청한 서증(이하 ‘변’이라 한다) 제1호증(사실조회에 대한 사항별 답변), 제4호증( 공소외 1, 피고인의 2006년 동시지방선거후보추천신청서), 제5호증( 공소외 1, 피고인에 대한 공천심사위원 평점통계표), 제6호증( 공소외 1, 피고인에 대한 공천심사위원 심사평가서), 검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다) 제7호증(공천확인서)의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. (가) (정당명 생략)당 대구광역시당은 공직후보자 자격심사위원회와 공직후보자 추천심사위원회(이하 ‘공천심사위원회’라 한다)의 심사를 거쳐 2006. 5. 31. 실시하는 제4회 전국동시지방선거 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보를 추천하였다. (나) 공직후보자 자격심사위원회에서는 전과, 과세, 그 밖에 공직자로서 윤리에 대한 것을 주로 심사하였는데, 이는 공직후보자 추천심사의 예비적 절차로서 자격심사를 통과한 사람에 대해서만 공직후보자 추천심사가 이루어진다. (다) 당내인사 11인, 당외인사 6인으로 이루어진 공천심사위원회의 심사는, 신청자들이 제출한 서류들을 기초로 한 1차 서류심사와, 공천심사위원들의 개별적 질문을 통한 2차 면접심사로 이루어져 이들 심사에서의 각 점수를 합산하여 (정당명 생략)당 대구광역시당이 추천할 공직후보자를 결정하였다. (라) 공소외 1은 2006. 3. 15., 피고인은 2006. 3. 24. 각 (정당명 생략)당 대구광역시당에 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원의 (정당명 생략)당 후보로 추천해 달라는 신청을 하였고, 공소외 1과 피고인은 각 공직후보자 자격심사를 통과하여, 공천심사위원회에서 2006. 4. 25. 서류심사, 2006. 5. 8. 면접심사를 각 받아, 피고인이 최종적으로 (정당명 생략)당 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 후보자로 추천되었다. (4) 소 결 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 주위적 공소사실 기재 일시에 (정당명 생략)당 대구광역시당이 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 추천을 위하여 실시한 심사는 공직선거법 제250조 제3항에서 규정하고 있는 당내경선이 될 수 없다. (가) (정당명 생략)당 대구광역시당은 공천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천하였을 뿐이고, 이를 위하여, 당내경선 또는 당내경선을 대체하는 여론조사를 하였음을 인정할 증거가 없다. (나) 공직선거법 제250조 제3항에서 당내경선과 관련하여 허위의 사실을 공표한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 취지는, 허위사실이 공표되면 당내경선 또는 여론조사에 투표 또는 참여권이 있는 당원과 불특정 다수인이 후보자에 대한 정확한 판단을 그르칠 수 있다는 점에 있다. (다) 공직선거법 제250조 제3항은 당내경선 또는 이를 빙자하여 공직선거의 사전운동이 이루어지는 것을 예방하는 입법목적이 있으나, (정당명 생략)당 대구광역시당이 당내경선을 빙자하여 공직선거의 사전운동을 하였다고 볼 증거도 없다. (라) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것과 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 함을 요구하고, 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다. 다. 피고인이 ‘허위사실’을 공표하였는지 여부 (1) 인정된 사실 변호인이 신청한 증인 공소외 3, 4의 각 진술, 제2회 공판조서 중 검사가 신청한 증인 공소외 2, 공소외 1의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 검사가 신청한 증인 공소외 5의 진술기재, 검 제14, 15, 16호증(각 수사보고서), 추가증거 검 제1호증(진술조서)에 첨부된 (정당명 생략)당 홈페이지 게시물의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. (가) (정당명 생략)당 대구광역시당 사무처장 공소외 4는 2006. 2. 13.부터 같은 달 18.까지 (정당명 생략)당 중앙당과 (정당명 생략)당 대구광역시당 위원장 공소외 6의 지시에 따라, 아르바이트생을 고용하여 기간당원들에게 일일이 전화하여 당비를 직접 납부하고 있는지 여부를 문의하는 방법으로 (정당명 생략)당 대구광역시당의 당비대납에 대한 자체조사를 실시하였다. (나) 공소외 4는 위 조사를 통하여 ‘700여 명의 대구광역시당원 중 300명과 전화통화 결과 117명이 당비를 직접 납입한 사실이 없다고 진술한 점, 그 중 공소외 1의 지역구인 수성을구의 당원 20여 명의 당원가입서상의 필체와 서명이 공소외 1의 필체와 유사한 점, 공소외 1이 당비를 대납하였다고 의심되는 당원 중 공소외 7 등 3명은 2006. 1.경 이미 사망하였다는 점을 확인하였다. (다) (정당명 생략)당 대구광역시당의 인터넷 홈페이지에, 2006. 2. 13. “서울 봉천동에서 일어난 당비대납 사건으로 시도당에서 자체조사를 진행하고 있으니, 2006. 2. 21.까지 당비대납을 자진 신고하라.”는 취지의 공지사항이 등록되었다. (라) (정당명 생략)당 대구광역시당 사무처장 공소외 4는 2006. 2. 25. 공소외 1을 불러 조사하는 등 혐의가 있다고 여겨지는 사람들을 개인적으로 불러 당비대납과 관련해 질문을 하였으나 관련자들이 혐의를 부인하자, 이들이 당비를 대납하였음을 입증할 구체적 증거가 없다고 판단한 다음, 공소외 1의 이름이 포함된 혐의자 6명의 명단을 (정당명 생략)당 대구광역시당 위원장과 중앙당에 보고하였다. (마) 공소외 4의 위와 같은 조사에 대하여 혐의자들이 강압조사라며 거세게 반발하자, 2006. 3. 중순 (정당명 생략)당 대구광역시당의 상무위원회에서 진상소위원회를 조직하여, 혐의자로 거론되는 사람들을 따로 불러 진술서를 제출받는 등의 방법으로 조사하였다. (바) (정당명 생략)당 대구광역시당원 공소외 3 외 20인은 위와 같이 당비대납과 관련한 조사가 이루어졌고, 그와 관련한 혐의자들의 이름이 당원들 사이에 오르내림에도 대구광역시당이 구체적인 조치를 취하지 않는다고 판단하여, 2006. 4. 18. 대구광역시당이 당비대납을 인지한 후의 절차 규정에 따라 즉각적인 조치를 취할 것을 요구하고, 이에 응하지 아니할 경우 사법적 판단을 구하는 등의 방법을 강구할 것이라는 취지의 게시물을 (정당명 생략)당 대구광역시당 홈페이지에 게시하였고, 그 후 같은 달 25.과 같은 달 28. (정당명 생략)당 대구광역시당원 90여 명이 이와 같은 취지의 선언문에 서명하여 인터넷에 게시하였다. 한편, 위 당원들 중에는 참정연에 소속된 당원들도 있었다. (사) 피고인이 2006. 4. 24. 16:22경 (정당명 생략)당 대구광역시당 (자치단체명 생략)구 노인위원장인 공소외 2에게 전화하여, “ 공소외 1이 당비대납을 한 혐의에 대해서 참정연에서 조사를 한 결과 그런 내용이 확인되었고, (정당명 생략)당 대구광역시당에서 조치를 취하지 않으면 참정연에서 검찰에 고발한다고 들었는데, 이런 사람이 어떻게 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구 비례대표 자격이 있느냐.”는 취지로 말하였고, 같은 달 29. 14:58경 공소외 2에게 전화하여, “ 공소외 1은 상업고등학교 밖에 못 나왔고, 죽은 사람의 당비도 대납하는 등 당비대납 문제가 발생한 사실이 있는데 이런 사람을 어떻게 공천하느냐, 절대로 공천받지 못하도록 하겠다.”는 취지로 말하였다. (아) 공소외 1은 2006. 5. 2. 비공개로 개최된 (정당명 생략)당 대구광역시당 상무위원회에 출석하여, 현재 당내에 공소외 1이 당비대납을 하였다는 소문이 돌고 있다며, 공소외 1이 당비대납을 한 적이 있느냐고 항의하였다. (자) 한편, 공소외 1은 (학교명 생략)상업고등학교를 졸업하였다. (2) 사실의 주장과 의견의 표명 공직선거법 제250조 제3항, 제2항에서 규정하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 당내경선후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다. 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 그 표현수단이 문서와 같이 객관적으로 현존하는 것이 아니고 사람과 사람 사이의 말인 경우에는 그 내용이 사람의 기억 속에 남는 것에 불과하다는 점이 고려되어야 한다. 그렇다면 위와 같은 말이 공소외 1에 대한 당비대납과 관련한 내용에 연이어 사용되었고, 당시 (정당명 생략)당 대구광역시당에서 당비대납과 관련된 문제가 회자되고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인이 2006. 4. 24.과 같은 달 29. 공소외 2에게 말한 내용 중 “ 공소외 1이 어떻게 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구 비례대표 자격이 있느냐.”, “ 공소외 1을 어떻게 공천하느냐, 절대로 공천받지 못하도록 하겠다.”고 말한 부분은 공소외 1에 대한 당비대납 사실 또는 이에 대한 당내 논란을 전제로 “ 공소외 1은 (자치단체명 생략)구의원 비례대표의 자격을 갖추지 못하였다.”는 피고인의 의견을 공소외 2에게 표현한 것에 불과하다고 봄이 상당하다. (3) 허위의 사실 (가) 허위사실공표죄 등이 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). (나) 먼저, 피고인이 2006. 4. 29. 공소외 2에게 말한 내용 중 “ 공소외 1은 상업고등학교 밖에 못 나왔다.”고 말한 부분에 대하여 살펴본다. 위 인정 사실에 의하면, 공소외 1의 학력은 (학교명 생략)상업고등학교를 졸업한 것이라고 할 것이므로(변 제4호증에 첨부된 공소외 1의 이력서에 대구대학교 가정법률대학 2년 수료라는 기재가 있으나, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재에 의하면, 공소외 1 스스로 학력이 고등학교 졸업임을 인정하고 있다), 위 사실이 허위라고 볼 수 없다. (다) 다음으로, 피고인이 2006. 4. 24.과 같은 달 29. 공소외 2에게 말한 내용 중 “ 공소외 1이 당비대납을 한 혐의에 대해서 참정연에서 조사를 한 결과 그런 내용이 확인되었고, (정당명 생략)당 대구광역시당에서 조치를 취하지 않으면 참정연에서 검찰에 고발한다고 들었다”, “ 공소외 1은 죽은 사람의 당비도 대납하는 등 당비대납 문제가 발생한 사실이 있다.”고 말한 부분에 대하여 살펴본다. 피고인이 공소외 2에게 위와 같은 말을 하기 전에 공소외 1이 당비대납과 관련한 혐의로 공소외 4의 조사를 받았고, 참정연 소속 당원들을 포함한 일부 당원들이 (정당명 생략)당 대구광역시당의 당비대납과 관련한 문제를 거론하면서, (정당명 생략)당 대구광역시당의 조치가 없을 경우 사법적 조치를 취할 것이라는 게시물을 (정당명 생략)당 대구광역시당 인터넷 홈페이지에 게시한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 나아가 “ 공소외 1의 당비대납 혐의가 확인되었고, 공소외 1이 죽은 사람의 당비도 대납하였다.”는 말에 관하여 보면, 이는 전체적으로 “ 공소외 1이 당비대납을 하였다.”는 의미라고 할 것인데, 이와 같은 사실이 허위라는 점에 대하여 검사의 입증이 있는지에 관하여 살펴본다. 피고인의 변호인은 공소외 1이 당비를 대납하고 있다고 의심되는 당원 공소외 8 외 37명의 각 입당원서를 변 제3호증으로 제출하였고, 변 제3호증의 기재에 의하면, 위 입당원서의 필체는 이성희의 입당원서에 기재된 공소외 1의 필체와 매우 유사하고, 서명부분은 모두 성을 한글 또는 한자로 약식 기재한 것이다. 이에 대하여 검사가 제출한 추가증거 검 제4, 6호증(각 수사보고), 제5호증(진술서), 제7호증(내사사건기록표지), 제8호증(정치자금법 등 위반행위에 대한 수사의뢰)의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. ① 국회의원 비서인 공소외 9는 (정당명 생략)당 대구광역시당의 전화조사상담자의 메모를 정리하였는데, 공소외 9가 정리한 내역에 누군가가 부가하여 당원 공소외 10 내지 17과 관련하여 공소외 1의 당비대납이 의심된다는 취지를 기재하였다. ② 검사의 추가 수사결과, 검찰주사보 안영태가 공소외 10 등 8명에게 각 전화로 당비대납 등에 관하여 확인하였는데, 그 중 공소외 10과 공소외 11은 전화통화를 하지 못하였고, 공소외 12, 13은 직접 입당원서를 작성하고 당비를 납부하였으며, 공소외 15, 16, 17은 입당원서를 작성하는 등 입당한 사실은 있으나 그 외의 점은 기억이 나지 않고, 공소외 14는 입당한 사실이 없다고 답변하였다는 것이다. ③ 대구지방검찰청은 (정당명 생략)당 대구광역시당의 공소외 18과 공소외 19에 대한 당비대납 내사혐의와 관련하여, 2006. 11. 1. 피내사자들의 당비대납과 관련된 공소외 12, 13, 15, 17, 공소외 20은 각 자신이 당비를 납부하였다고 번복 진술하고, 공소외 10, 공소외 14, 공소외 11, 16, 공소외 21, 22는 기억이 나지 않는다고 진술하며, 달리 공소외 18과 공소외 19의 당비대납 혐의를 입증할 증거가 없어 혐의없음의 내사종결 처분을 하였다. 위 인정 사실에 의하면, 공소외 9의 정리 내역에 공소외 10 내지 17이 공소외 1의 당비대납과 관련이 있다는 취지를 부가하여 기재를 한 사람이 누구인지 또는 어떠한 근거 아래 그러한 기재를 하였는지 여부가 밝혀지지 않았고, 위 8명 모두 공소외 1이 아닌 공소외 18과 공소외 19에 대한 당비대납 관련자로서 내사를 받았을 뿐이고, 달리 검사가 변호인이 제출한 변 제3호증에 나타난 당원들을 상대로 공소외 1이 그들의 당비를 대납하였는지에 관하여 조사한 증거는 발견되지 않는다. 그렇다면 검사가 제출한 위 증거들만으로는 공소외 1의 당비대납과 관련한 피고인의 구체적 소명자료에 대하여 검사의 신빙성 탄핵이 이루어지지 않았다고 할 것이고, 따라서 위 사실이 허위라는 점에 대한 검사의 적극적인 증명이 있다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 예비적 공소사실 피고인은 (정당명 생략)당 대구광역시당 부위원장으로 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보로 공천을 받아 출마하였으나 낙선한 사람인바, 대구 수성을구 당원협의회 여성위원장인 공소외 1이 (자치단체명 생략)구의회 의원으로 당선되지 못하게 할 목적으로 위 제2의 가.항 기재와 같이 공소외 1에게 불리하도록 동인에 관하여 각 허위사실을 공표한 것이다(검사는 위 예비적 공소사실에 대한 적용법조로 공직선거법 제250조 제1항을 들고 있다. 그러나 공직선거법 제250조 제1항은 ‘당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 허위의 사실을 공표한 자’를 처벌하는 규정인바, 이는 ‘당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표한 자’를 처벌하는 공직선거법 제250조 제2항의 착오 기재로 보인다.). 나. 판 단 아래의 사정을 종합하여 보면, ‘ 공소외 1이 (자치단체명 생략)구의회 의원으로 당선되지 못하게 할 목적’으로 피고인이 예비적 공소사실과 같은 행위를 하였다고 보기 어렵고, 또한 예비적 공소사실 기재 행위가 허위사실의 공표에 해당한다는 점에 관한 검사의 입증이 부족함은 주위적 공소사실에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같다. (1) 공직선거법 제250조 제1항, 제2항은 지방의회의원 등의 공직선거에 적용되는 규정이고, 같은 조 제3항은 당내경선에 적용되는 규정으로서, 당내경선이 지방의회의원 등 공직선거에 출마할 후보자를 정당 내부에서 선출하기 위한 한 방법이라는 점에 비추어 볼 때 공직선거법 제250조 제1항, 제2항을 가리켜 같은 조 제3항의 요건을 충족하지 못하는 경우에 적용되는 예비적 조항으로 볼 수 없다. (2) 공직선거법 제250조 제1항, 제2항은 공직선거후보자가 ‘공직에 당선되거나 되지 못하게 할 목적’으로 허위의 사실을 공표하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 제250조 제3항은 당내경선후보자가 ‘정당이 추천하는 공직후보자가 되거나 되지 못하게 할 목적’으로 허위의 사실을 공표하는 것을 구성요건으로 하고 있어, 공직선거와 당내경선을 규제하는 위 각 조항의 목적 구성요건이 상호 다르다. (3) 피고인에게 예비적 공소사실과 같이 공직선거법 제250조 제1항, 제2항이 적용되기 위해서는, ‘ 공소외 1이 공직선거에 당선되지 못하게 할 목적’이 증명되어야 하나, 이를 증명할 수 있는 증거가 없다. 단지, 피고인에게는 공소외 1이 (정당명 생략)당 공천후보자가 되지 못하게 할 목적만이 있었고, 공소외 1의 당비대납에 관한 사실 또는 의견을 정당 내부인인 공소외 2에게 말한 것인바, 이와 같이 정당 내부에서 이루어지는 사실 또는 의견의 표명이 정당에서 추천한 공직후보자들 사이에 벌어지는 공직선거의 낙선 목적과 일치하거나 전자에 의해 후자가 추정된다고 볼 수 없다. (4) 더욱이 공소외 1과 피고인이 경쟁한 (정당명 생략)당의 후보자추천 공직은 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원직인바, 지방의회 비례대표의원직이 선거구선거관리위원회가 유효 투표총수의 100분의 5 이상을 득표한 각 정당에 대하여 당해 선거에서 얻은 득표비율에 비례대표지방의회의원정수를 곱하여 산출된 수의 정수의 의석을 그 정당에 먼저 배분하는 등 피선거인에 대한 직접적인 투표가 아니라, 간접적으로 정당득표율에 따라 당선 여부가 결정되는 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에 대한 부정적 사실 또는 의견을 표명하였다고 하여, 피고인에게 ‘ 공소외 1이 (정당명 생략)당의 공천후보자가 되지 못하게 할 목적’을 넘어서서, ‘ 공소외 1이 (자치단체명 생략)구의원에 당선되지 못하게 할 목적’이 있었다고 보기는 어렵다. 4. 결 론 따라서 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현	[1] 공직선거법 제57조의2 / [2] 공직선거법 제250조 제3항 / [3] 공직선거법 제250조 제1항, 제2항, 제3항 / [4] 공직선거법 제250조 제1항, 제2항, 제3항 / [5] 공직선거법 제250조 제1항, 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기석 【원심판결】 부산고법 2005. 9. 14. 선고 2005노332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 그 판시와 같이 제일은행 서면지점에서 이 사건 각 대지를 담보로 대출받기로 약정한 바 없고 잔금을 지급할 능력이 없으면서도 그러한 약정이나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항은 “ 형법 제347조(사기)·제350조(공갈)·제351조( 제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)· 제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 그 제1호에서는 “이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 제2호에서는 “이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 “ 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나( 제1항) 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써( 제2항) 성립되고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다. 그러므로 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다. 이와는 달리, 기망에 의하여 편취한 부동산에 압류등기가 경료되어 있었더라도 그와 같은 사정이 피고인이 편취한 이득액을 그 부동산의 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 취지로 판시한 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결 등의 견해는 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다. 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대지에 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가는 16억 4,600만 원이고, 위 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데, 그 피담보채권액은 이를 초과하므로 원심이, 피고인이 편취한 이 사건 각 대지의 가액을 산정함에 있어 위 각 대지의 시가에서 위 근저당권의 피담보채권액이 아닌 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 그 가액이라고 보고 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 4. 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견은 다음과 같다. 가. 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 점에 관해서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 사기로 인한 특경가법 위반죄를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 가액은 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채무액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치로 보아야 한다는 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 나. 사기로 인한 특경가법 제3조 제1항 소정의 이득액 산정에 관하여 우리 대법원은 “그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부”라고 판시하고( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), “ 특경가법 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.”고 판시한 바 있다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 참조). 이와 같은 판례의 입장에서 보면, 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특경가법 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석일 것이다. 따라서 특경가법 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다고 해도 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다 고 본 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 유지되어야 한다. 다만, 특경가법 제3조 제1항이 단순히 이득액에 따라 형을 가중한 것은 입법정책상 문제가 없지는 않다고 보여지나, 그렇다고 하여 특경가법 제3조의 적용에 있어서 편취한 이득의 실현이라고 볼 수 있는 실제 교환가치를 양형에 관한 사항이 아니라 범죄의 구성요건으로 보고 있는 다수의견은 부당하다고 하지 않을 수 없다. 다. 또한, 다수의견과 같이 특경가법 제3조를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치를 산정해야 한다는 입장에 서면, 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸되는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제로 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려운바, 결국 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다 고 할 수밖에 없다. 라. 다만 기록에 의하면, 피고인의 편취액을 이 사건 각 대지의 객관적인 시가 합계액으로 보는 전제에서 이 사건 각 대지의 가액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채무액을 뺀 금액만을 이득액으로 특정한 검사의 공소장변경허가신청에 따라 이를 허가하고 그 변경된 금액을 피고인의 편취금액으로 보아 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 원심의 조치는 정당하여 상고를 기각하여야 할 것이므로 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 편취한 재물이 부동산인 경우 특경가법 제3조 소정의 이득액은 그 부동산의 객관적인 시가 상당액으로 보아야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다. 5. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고, 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 단순히 양형에 관한 사항에 지나지 아니하는 것으로 보는 별개의견의 견해는 타당하다고 할 수 없다. 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면, 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것이다. 그런데 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다. 다수의견은 이러한 차이를 그대로 반영한 부동산의 객관적 교환가치를 산정하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가리는 것이 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 부합한다는 취지이지, 범인이 지급하였거나 지급할 대가 내지 반대급부 또는 취득하였거나 취득하게 될 실제 이득액이 얼마인가 하는 관점에서 접근하려는 취지가 아니다. 나. 별개의견이 내세우는 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 공갈로 인한 특경가법 위반죄에 관하여 “공갈 범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니”라고 판시하고 있는데, 이러한 법리는 사기로 인한 특경가법 위반죄에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 따라서 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸되었는지 여부를 고려할 것은 아니다. 그러므로 다수의견에 따르면 위와 같은 사후의 사정변경이 있는 경우에 적용법조를 달리 하여야 할 것인지 여부가 문제된다는 별개의견의 우려는 다수의견의 취지를 잘못 이해한 데에서 나온 것이라고 생각된다. 다. 별개의견이 지적하는 근저당권 이외의 용익물권이나 가처분 또는 가등기의 취급과 관련하여서는, 다수의견을 관철하면 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 다수의견에 의할 경우 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다고 할 것이다. 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희	특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 김선화 【변 호 인】 변호사 송종섭 【원심판결】 서울서부지법 2006. 12. 19. 선고 2006고단2053 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 50일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 변호사법위반의 점에 대한 사실오인 경매대리행위는 법무사의 업무범위에 속하는데, 피고인은 법무사 공소외 1의 사무원으로서 공소외 1의 지시에 따라 경매대리행위를 하였으므로 법무사법에 기한 정당한 업무행위를 한 것에 불과하다. 그럼에도, 원심이 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다. (2) 사기의 점에 대한 사실오인 이 사건 경매의 진행과정, 임대차보증금 현황 등 제반 사정에 의하면, 피고인이 피해자를 기망하여 4,000만 원을 편취한 적이 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄라고 판단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다. 나. 검 사(양형부당) 피고인이 이미 6회에 걸쳐 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 변호사의 자격없이 경매행위를 대리하였을 뿐만 아니라 경매에 관한 지식이 부족한 피해자를 기망하여 수천만 원에 이르는 돈을 편취하는 등 죄질이 극히 불량한 점, 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 범행 일체를 부인하고 개전의 정을 전혀 보이지 않은 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 항소이유에 관한 판단 가. 변호사법위반의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 포함된다. 따라서 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것은 변호사법 제109조 제1호의 ‘대리’에 해당한다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조). 한편, 2003. 3. 12. 법률 제6860호로 개정된 법무사법에 기해, 법무사의 업무로 ‘민사집행법에 의한 경매사건과 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리’가 추가되었고( 동법 제2조 제5호), 법무사는 그 사무를 보조하기 위하여 사무원을 둘 수 있다( 동법 제23조 제1항). 그러나 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조, 제23조 제3항 및 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 비록 형식상으로는 법무사의 사무원의 지위에 있는 사람이라 하더라도, 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 않고 단순히 사무를 보조하는 역할을 넘어 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 경우에는 여전히 변호사법 제109조 제1호에 기한 변호사법위반죄가 성립한다고 보아야 한다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2005. 1. 29.경 법무사 공소외 1의 사무원으로 채용되었는데, 당시 공소외 1은 고혈압에다가 왼쪽 귀의 청력을 상실하고 오른쪽 귀마저 어두워 고객과의 정상적인 의사소통이 어려웠던 사실, ② 피고인은 경매정보지와 생활정보지에 ‘ 공소외 1 법무사, 경매컨설팅 전문’이라는 광고를 게재하였고, 공소외 2는 2005. 10. 말경 위 광고를 보고 서울 마포구 합정동 (이하 생략)공소외 1 법무사 사무실로 찾아간 사실, ③ 당시 공소외 1은 사무실에 없었고 사무장이라는 피고인이 있었는데, 피고인은 자신이 모든 일을 처리한다며 공소외 2와 상담하면서 서울남부지방법원 2004타경36489호로 경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)가 진행 중인 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가주택(이하 ‘이 사건 상가주택’이라 한다)을 소개하고 이를 경락받아 주겠다고 한 사실, ④ 피고인은 이 사건 경매의 매각기일인 2005. 11. 1. 자신의 차로 공소외 2와 함께 서울남부지방법원으로 가서 그곳 경매법정에서 공소외 2에게 경락받을 물건 및 입찰가액 12억 8,520만 원을 제시하였고, 공소외 2는 피고인이 말해주는 대로 입찰표를 작성·제출하여 최고가매수신고인으로 이 사건 상가주택을 경락받은 사실, ⑤ 피고인은 2005. 11. 9. 경락대금 등 경매관련 제반 비용을 마련하기 위해 공소외 2와 함께 은행에 가서 공소외 2로 하여금 대출을 받을 수 있도록 해 주었고, 같은 날 위 법무사 사무실에서 공소외 2와 사이에 낙찰가액의 2%인 25,704,000원을 수수료 명목으로 지급받기로 하는 내용의 약정서를 작성한 사실, ⑥ 당시 공소외 1은 사무실에 있었지만, 위 약정서의 작성과정에 전혀 관여한 바 없고, 오히려 피고인이 공소외 2와 사이에 수수료 등 제반 중요내용을 결정하고 위 약정서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 형식상으로는 법무사 공소외 1의 사무원의 지위에 있었지만, 실제로는 공소외 1의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 공소외 2를 위하여 거의 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 변호사법 제109조 제1호의 ‘대리’에 해당하고, 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점은 넉넉히 유죄로 인정된다. 따라서 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 관하여 사실오인을 다투는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 없다. 나. 사기의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 「피고인은 2005. 11. 9.경 서울 마포구 합정동 (이하 생략)공소외 1 법무사 사무실에서, 사실은 피해자 공소외 2로부터 인수금 명목으로 금원을 받더라도 이를 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가주택에 입주하여 있는 세입자들에게 임대차보증금으로 반환하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 “세입자들에게 지급하여야 할 임대차보증금이 법원의 조정으로 1억 450만 원으로 조정되었으니 우선 인수금 중 일부인 4,000만 원을 달라”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 공소외 1 명의의 농협 예금계좌를 통하여 세입자 임대차보증금 인수금 명목으로 4,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다」라는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 공소외 2의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 각 진술을 증거로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 이 법원의 판단 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 공소외 2의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 각 진술 중 위 공소사실 관련 부분이 있다. 우선, 위 공소사실 중 피고인이 공소외 2에게 “세입자들에게 지급하여야 할 보증금이 법원의 조정으로 1억 450만 원으로 조정되었다.”고 거짓말하였다는 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 공소외 2의 진술 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 2의 진술을 믿지 아니하는 사정에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음, 위 공소사실 중 피고인이 더 나아가 세입자들에게 보증금을 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 피고인이 원심에 제출한 증거들을 종합하면, ① 이 사건 경매에는 당초부터 “경매대상목적물인 이 사건 상가주택에 대한 상가 및 주택 임차인들에 대하여는 배당요구 및 배당실시에 관한 규정을 적용하지 아니하여 배당을 하지 아니한다.”는 특별매각조건이 부가되어 있어 기존의 임차인 중 대항력 있는 임차인의 임대차보증금을 경락인이 모두 인수하는 것으로 예정되어 있었던 사실, ② 이 사건 경매의 매각물건명세서(수사기록 제71면)에 의하면, 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생하기 전에 대항요건을 구비한 임차인의 임대차보증금으로 경락인이 인수하여야 할 금액만도 합계 9,600만 원에 이르는 사실, ③ 공소외 2는 2005. 11. 1. 이 사건 경매의 매각기일에 입찰하여 2005. 11. 8. 경매법원으로부터 최고가매수신고인으로 매각허가결정을 받았는데, 당시 위 특별매각조건에 기해 대항력 있는 임차인의 임대차보증금을 모두 인수하여야 한다는 사정을 잘 알고 있었던 사실, ④ 한편, 피고인은 2005. 11. 9. 공소외 2와 사이에 약정서를 작성하면서 공소외 2로부터 수수료 명목의 25,704,000원 외에 인수합의금 명목으로 총 1억 450만 원을 지급받아 낙찰시점을 기준으로 3개월 이내에 이 사건 상가주택의 명도를 완료해 주기로 하되, 위 1억 450만 원 외에 추가부분이 발생한다 하더라도 추가비용은 피고인이 모두 책임지기로 약정하였고, 같은 날 공소외 2로부터 4,000만 원을 송금받았는데, 위 인수합의금 1억 450만 원은 기존의 임차인들로부터 이 사건 상가주택을 명도받기 위해 필요한 제반 비용을 모두 합산한 금액으로서 경락인인 공소외 2가 인수하여야 할 임대차보증금 9,600만 원 외에 대항력 없는 임차인으로부터 이 사건 상가주택을 신속·원만하게 명도받기 위해 필요한 제반 비용도 포함된 금액인 사실, ⑤ 공소외 2는 2005. 12. 2.경 이 사건 상가주택을 방문하여 기존의 임차인들의 임대차보증금에서 그동안 연체된 월세를 공제하면 자신이 인수하여야 할 금액이 합계 약 6,500만 원밖에 되지 않는다는 이야기를 듣게 되자, 2005. 12. 26.경 피고인에게 이 사건 경매와 관련하여 체결한 위임계약을 해지한다고 통고하면서 당초 피고인에게 지급하기로 약정한 수수료, 인수합의금 등의 제반 비용이 과다하다며 이를 조정해 줄 것을 요구하였는데, 피고인이 이에 응하지 않자, 공소외 2는 2006. 3. 16.경에서야 피고인 등을 상대로 “피고인은 경매전문가를 자칭하여 경매에 전혀 문외한인 고소인에게 많은 수수료를 받으면서도 권리관계분석을 통한 그릇된 정보로 고소인을 속이고 많은 돈을 편취하였다.”라는 취지로 고소한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소외 2의 위 각 진술 중 위 공소사실 관련 부분은 피고인이 위 약정서 작성 당시 이 사건 상가주택에 대한 권리분석을 잘못했다는 취지이거나 사후에 드러난 사정만을 기초로 위 약정서 작성 당시 피고인에게 편취의사가 있었다고 추측한 것에 불과하여 선뜻 믿기 어렵거나 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 공소외 2로부터 인수금 명목의 금원을 받더라도 이를 세입자들에게 임대차보증금으로 반환해 줄 의사나 능력이 없었다고 인정할 증거가 없다. (4) 소결론 따라서 원심판결 중 위 사기의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 사실을 오인한 위법이 있고, 위 부분에 관하여 사실오인을 다투는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있으므로, 위 공소사실이 유죄라고 판단하여 위 공소사실과 나머지 변호사법위반의 점에 대한 공소사실 전부에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 규정을 적용하여 1개의 형을 선고한 원심판결은 검사의 항소이유를 판단할 필요 없이 그 전체가 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 서울 마포구 합정동 (이하 생략)공소외 1 법무사 사무실에서 사무장으로 근무하는 자인바, 변호사가 아니면서 금품을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건 등 법률사건에 관하여 대리, 법률상담 또는 법률관계 문서작성 등 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선할 수 없음에도 불구하고, 경매정보지와 생활정보지에 경매대리업무를 취급한다는 내용의 광고를 게재한 다음 이를 보고 찾아오는 사람들로 하여금 부동산을 경락받을 수 있도록 사실상의 경매행위를 대리하여 주고 낙찰가액의 1% 내지 2%에 해당하는 금원을 수수료로 받던 중, 2005. 11. 1.경 서울 양천구 신정동 소재 서울남부지방법원에서 같은 법원 2004타경36489호 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가에 대한 경매사건에 대하여 피해자 공소외 2로부터 위 상가를 경락받아 달라는 의뢰를 받고, 피해자를 위하여 경매사건기록 등을 열람하여 입찰가액을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰표상의 명의인을 피해자로 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 피해자로 하여금 위 상가를 12억 8,520만 원에 경락받도록 한 후 피해자로부터 낙찰가액의 2%에 해당하는 25,704,000원을 수수료로 지급받기로 약정하여 비송사건에 관하여 대리행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2의 원심법정에서의 이에 부합하는 일부 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 2의 이에 부합하는 일부 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 변호사법 제109조 제1호(징역형 선택) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항( 공소외 2와 합의한 점 등의 정상 참작) 【양형의 이유】 피고인은 이 사건 범행 이전에 변호사법위반죄로 집행유예 1회, 벌금형 1회를 받았고, 법무사법위반죄로 벌금형을 1회 받은 전력이 있음에도, 또다시 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 주도적으로 경매입찰을 사실상 대리해 주었음에도, 피고인이 현재까지 이를 부인하고 있는 점 등 죄질이 좋지 않다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 그 내용, 피해의 정도, 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익의 정도, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하면, 이 사건 공소사실 중 사기의 점이 무죄에 해당한다 하더라도, 피고인에게는 징역형의 집행유예를 선고함이 상당하므로, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 위 제2의 나. (1)항에서 본 것과 같은바, 위 제2의 나. (3)항에서 살펴본 것과 같이 위 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 박재필(재판장) 장수영 장지혜	변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조, 제23조 제3항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2 및 검사 【변 호 인】 변호사 강석보 【원심판결】 제주지법 2006. 10. 19. 선고 2005노257 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 2의 상고와 같은 피고인들에 대한 검사의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 2에 대하여 원심이 위 피고인들에 대한 각 약사법 위반의 공소사실 중 공소외 1, 2에 대한 전문의약품 판매의 점 및 피고인 1에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반의 공소사실 중 2003. 1. 초순경부터 2003. 4. 초순경까지 사이의 3회에 걸쳐 한 무면허의료행위 방조의 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같이 배척한 다음, 이 부분 각 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 피고인 3에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘약사법’이라고 한다) 제41조 제2항은 “약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만, 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에게 보건복지부령이 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는바, 약사법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 살펴보면, 약사법 제41조 제2항 단서에 의하여 약국개설자가 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 전문의약품을 판매할 수 있는 상대방은 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에 한정될 뿐, 수의사법 제10조 및 동법 시행령 제12조에 의하여 자신이 사육하는 동물에 대한 진료행위를 하려는 등의 일반 소비자는 여기에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 약사법 제41조 제2항의 규정은 전문의약품이 사람에게 사용됨을 전제로 한 것이므로 동물치료용으로 사용되는 경우에까지 위 규정을 적용할 수 없다는 이유로, 피고인 3이 공소외 3에게 전문의약품인 세파메진 18개를 수여하여 그로 하여금 자신이 경영하는 농장에서 사육하는 개, 사슴에 사용하게 한 행위는 약사법 제41조 제2항 단서에 의하여 같은 항 본문에 위반되지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 약사법 제41조 제2항 단서에 규정된 처방전 없이 전문의약품을 판매할 수 있는 상대방에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 2. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인 2에 대한 공소사실 중 위 피고인의 업무에 관하여 상 피고인 1이 약국개설자가 아니면서 공소외 4에게 전문의약품인 영양수액제 링거주사약 1병을 판매한 점을 유죄로 인정하여, 이를 다투는 위 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 할 것이나, 나머지 피고인들과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 2의 상고와 같은 피고인들에 대한 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항(현행 제50조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이석화 【원심판결】 대구지법 2005. 11. 4. 선고 2004노1334(일부) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 할 것인바 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조), 주식회사 케이티(KT)가 제공하는 가입자의 전화번호는 누구나 쉽게 접근하여 전호번호를 안내받거나 검색할 수 있도록 되어 있으므로 이러한 전화번호를 일반적으로 알려져 있지 않은 사실이라 볼 수 없고, 그 전화가입자들도 주식회사 케이티에게 자신의 전화번호가 공개되지 않도록 특별히 요구한 경우 이외에는 자신의 전화번호를 알고자 하는 자에게 공개되어도 무방하다고 허용하는 의사가 있는 것으로 보이므로 전화번호를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것으로 볼 수 없어, 이러한 전화번호가 위 법률 소정의 ‘타인의 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 전화가입자들의 전화번호에 관한 정보를 ‘타인의 비밀’로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 이를 제3자에게 제공한 것이 ‘타인의 비밀’을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률 제22조에 정해진 ‘타인의 비밀’의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 법원은 공소사실의 동일성 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장변경 없이도 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 정보통신서비스제공자인 ‘한미르’에서 제공하는 개인정보인 전화번호를 제3자에게 제공한 사실, 검사는 이 사건 공소를 제기할 때에는 피고인이 위와 같은 개인정보를 목적 외로 사용하였다는 이유로 공소를 제기하였다가 제1심법원에서 정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 비밀을 누설하였다는 이 사건 공소사실로 공소장을 변경한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 상황에서 원심은, 피고인이 정보통신서비스제공자로부터 제공받은 개인정보인 전화번호를 선거인 명부에 편집하여 이를 국회의원 선거 입후보자들에게 유료로 제공한 사실을 인정하면서도 이를 유죄로 인정하지는 않았는바, 검사가 공소장변경 한 후의 정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 비밀을 누설하였다는 공소사실과 위와 같이 인정되는 사실을 대비하여 볼 때 원심이 공소장변경 없이 위 사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조(현행 제49조 참조) / [2] 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조(현행 제49조 참조), 제28조(현행 제62조 제6호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 삼일 담당변호사 송해익 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 21. 선고 2006노463 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 쟁의행위를 결의한 포항지역 (이름 생략)노조 조합원들이 원심 판시와 같이 단체교섭에서 의도한 목적을 달성하기 위하여 조합장인 피고인 피고인 1 및 집행부 간부들의 주도 아래 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다) 포항제철소의 출입을 약 2주일 동안 불법적으로 통제하여 포스코의 출입자 통제업무를 방해하거나, 2회에 걸쳐 도로 전체 또는 편도 차로 전체를 점거하여 행진함으로써 교통을 방해하였고, 그 방법만으로는 목적 달성이 여의치 않자, 좀 더 강한 방법을 동원하기로 하고 주식회사 포스코 본사 건물에 침입하여 1주일 남짓 이를 점거하는 과정에서 다중의 위력을 이용하여 다수의 직원 등에 대한 감금, 각종 시설이나 물품에 대한 광범위한 손괴 등의 범죄행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 위 일반교통방해 범행들의 경우, 그 범행 경위와 과정, 당시 이에 가담한 피고인들의 지위 및 가담정도 등에 비추어 보면, 해당 피고인들의 위 범행들에 대한 고의 또는 미필적 고의 또한 충분히 인정되므로, 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 감금죄와 일반교통방해죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다. 한편, 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다 할 것이나( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결 등 참조), 범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 위법하다고 할 수는 없는 것이므로( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조), 그 공모 또는 모의의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다고 할 것이다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 참조). 위와 같은 법리에 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 쟁의행위를 결의한 (이름 생략)노조의 조합원 중 약 2,500명은 단체교섭에서 기도한 목적을 달성하기 위하여 조합장 또는 집행부 간부들인 피고인들의 주도 아래 원심 판시와 같이 포스코의 출입 통제, 포스코 본사 건물 점거를 행한 점, 그 과정에서 조합원들이 다중의 위력을 이용하여 원심 판시와 같은 감금, 시설물 손괴, 진입 경찰 등에 대한 폭행 및 상해 등의 범죄행위를 저지른 점, 피고인들은 (이름 생략)노조의 집행부 간부들로서 위와 같은 출입 통제, 포스코 본사 건물 점거 등의 집단행동들을 결정하여 조합원들에게 지시하고, 그 지시의 이행 상황을 체계적으로 조직화된 지휘 계통을 통하여 지휘·통제해 왔던 점, 참여 인원의 규모나 과열된 당시의 분위기 등을 감안할 때 피고인들로서는 노조원들과 검문검색에 불응하는 출입자들 사이의 분쟁, 집단적인 점거농성 과정에서 표출될 노조원들의 과격한 행동, 진압을 위한 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 집단적 폭행, 상해 및 손괴 행위가 뒤따를 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보임에도, 이를 방지하기에 충분한 합리적이고 적절한 조치도 없이 오히려 위 집단행동들을 독려하고 감행한 점과 그밖에 위 집단행동들의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행과정, 그 과정에서 피고인들의 지위 및 역할, 쟁의행위 중인 노동조합이라는 조직화된 단체에서 지휘계통을 통한 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등에 비추어 보면, 피고인들은 비록 (이름 생략)노조 조합원들의 원심 판시 각 감금, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위들 중 일부에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었다 하더라도, 위 각 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자들로 인정된다 할 것이므로, (이름 생략)노조 조합원들이 행한 위 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 한편, 공모의 일시, 장소 및 그 과정 등 일부 범죄사실의 기재가 다소 개괄적으로 이루어져 있는 것은 약 1주일 남짓한 기간 동안 이루어진 집단적인 범행이라는 이 사건 범행의 특성에 비추어 부득이한 것으로 보이므로 그 기재가 다소 미흡하다 하여도 위법하다고 할 것은 아니다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 공모공동정범의 성립 및 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 피고인들에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대한 상고 후의 구금일수들 중 일부를 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제30조, 형사소송법 제254조 제4항, 제307조 / [4] 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 기세운외 1인 【원심판결】 광주지법 2007. 1. 24. 선고 2006노1344 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 사기의 점 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자 회사의 직원에게 자신이 운영하는 공소외 2 주식회사의 공장을 신축하는데 필요한 토목공사를 해주면 공사대금 9,000만 원을 반드시 지급하겠다고 거짓말을 하여 피해자 회사로 하여금 토목공사를 완성하게 한 후 그 공사대금을 지급하지 아니함으로써 동액 상당을 편취한 사실을 인정한 것은 기록에 비추어 충분히 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 사기죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피해자 신용보증기금에 대한 사기의 점 원심은 그 설시의 증거에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 피고인이 이미 채무초과의 상태에 있었고 새로 설립한 공소외 2 주식회사는 실제 자본금이 전혀 없음에도 신용보증기금의 신용심사 및 신용보증서 발급업무 담당자에게 ‘ 공소외 2 주식회사의 공장을 신설하여 운영하려고 하는데, 위 회사의 자본금은 5억 원이고 몇 달 후 수주금액이 10억 원 정도 될 것이다. 공소외 2 주식회사가 공장 신축 및 기계기구 구입에 필요한 시설자금 9억 7,000만 원을 대출받을 수 있도록 신용보증을 하여 주면 반드시 대출금을 변제하여 피해가 없도록 하겠다.’라고 거짓말을 하는 한편, 위 공장 신축공사를 실제로 하지 않는 공소외 3 유한회사를 시공회사로 가장하여 허위의 내용이 포함된 신용보증신청서류를 제출함으로써 이에 속은 신용보증기금으로부터 신용보증서를 발급받은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다만, 신용보증기금의 신용보증서 발급이 피고인의 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익은 신용보증금액 상당액이라 할 것이며( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도1848 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조), 피고인이 발급받은 이 사건 신용보증서의 기재에 의하면 신용보증금액은 8억 2,450만 원(대출예정금액 9억 7,000만 원의 85%)임이 명백함에도 불구하고, 원심은 ‘피고인이 신용보증기금으로부터 9억 7,000만 원의 신용보증서를 발급받은 후 외환은행 광주지점으로부터 위 신용보증을 담보로 2억 3,000만 원을 송금받고도 이를 변제하지 아니하여 신용보증기금으로 하여금 대위변제하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.’라고 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사기죄의 기수 시기 및 재산상 이익액의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 그러나 위 제1항 및 아래 제3항에서 보는 바와 같이 원심에서 유죄로 인정된 나머지 각 사기의 점에 대한 원심판결이 모두 정당한 것으로 인정되는 이 사건에 있어서, 위와 같은 잘못을 이유로 원심판결을 파기하고 이에 따라 환송 후 항소심이 이 부분 편취액을 8억 2,450만 원 상당으로 인정한다 하더라도 이를 이유로 원심판결보다 중한 형을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하여 허용되지 않으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다. 3. 피해자 공소외 4에 대한 사기의 점 기록에 의하면, 피고인이 공소외 3 유한회사 대표 공소외 4로부터 차용금 명목으로 편취하였다는 1억 2,000만 원은 위 제2항 기재 신용보증서를 외환은행 광주지점에 제출하고 공소외 2 주식회사의 공장 신축공사 기성금으로 대출받은 2억 3,000만 원 중 일부인데, 위 대출금이 공소외 3 유한회사 명의의 예금계좌에 입금된 이유는 위 신용보증서 발급신청 및 대출신청 당시 제출한 서류에 위 신축공사의 시공회사가 공소외 3 유한회사로 기재되어 있었기 때문이나(은행으로서는 시설자금 대출금을 주채무자에게 입금하게 되면 다른 용도로 사용될 우려가 있어 주채무자의 위임장을 받아 시공회사 명의의 계좌에 입금하는 것이 일반적이라고 한다), 실제로는 공소외 3 유한회사가 아니라 피고인과 별도로 공사도급계약을 체결한 공소외 1 주식회사(토목공사), 공소외 5 주식회사(철골공사) 등이 위 공사를 하였음을 알 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 공소외 3 유한회사 명의의 예금계좌에 입금된 대출금의 처분권이 공소외 3 유한회사가 아니라 피고인에게 있었고 따라서 그 대출금 중 일부를 공소외 4로부터 받아 사용한 피고인의 행위가 사기죄에 해당하지 않는다고 할 수 있는지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 3 유한회사는 실제로 공사를 하지 않으면서 시공회사 명의를 빌려 준 것이기는 하지만 다른 한편으로 신용보증기금과의 신용보증약정에 따른 공소외 2 주식회사의 구상금 채무 등을 연대보증하였을 뿐만 아니라 그 명의로 철골공사업체인 공소외 5 주식회사와의 사이에 시공참여약정을 체결함으로써 위 대출금의 변제 및 공사대금 지급에 관하여 실질적인 책임을 부담하고 있었던 점, 이에 따라 공소외 4는 공사 기성고에 따른 대출금이 공소외 3 유한회사의 예금계좌에 입금되면 먼저 실제 시공회사에 공사대금을 지급하고 남는 돈을 피고인에게 주기로 하였으며, 신용보증기금과의 사이에서도 ‘신축공사가 끝난 후 외환은행에서 그 공장에 근저당권을 설정하고 신용보증금액 중 70% 이상이 우선 해지되면 공소외 3 유한회사는 연대보증인에서 제외하기로 한다’는 약정을 하였던 점, 위 대출금 2억 3,000만 원이 공소외 3 유한회사의 예금계좌에 입금되자 그 중에서 1억 1,000만 원은 피고인이 기왕에 공소외 4로부터 차용하였던 돈을 변제한 것으로 정리하였고, 나머지 1억 2,000만 원은 실제 시공회사들에게 공사대금 등으로 지급되어야 할 것임에도 피고인은 공소외 4에게 ‘대만에서 수입한 방직기계가 광양항에 도착해 있는데 기계대금이 연체되어 이자가 비싸니 나머지 대출금을 잠시 빌려주면 우선 기계를 찾아오고, 공사대금은 추후 기성금이 대출되면 갚겠다.’라고 말하여 1억 2,000만 원을 송금받았으나 기계를 제대로 찾아오지 않았던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 공소외 3 유한회사나 공소외 4가 단순한 피고인의 도구에 불과하거나 또는 대리인으로서 오로지 피고인의 이익을 위하여 대출금을 수령한 후 이를 그대로 피고인에게 건네주기로 하는 관계에 있었다고 보기는 어려우며, 오히려 위 대출금의 처분권은 독자적인 이해관계를 가진 공소외 3 유한회사에 귀속된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 공소외 4를 기망하여 그 중 일부를 교부받은 행위는 신용보증기금을 기망하여 신용보증서를 발급받은 행위와는 피해법익을 달리하는 별개의 사기죄에 해당한다고 할 것이다. 원심은 이 부분에 관하여 명시적으로 판단하지 않았으나, 위와 같은 취지에서 ‘피고인은 위 대출금 2억 3,000만 원을 임의로 처분할 수 있는 위치에 있지 않았다.’라고 하여 이 부분 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 원심이 그대로 유지한 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이의석 【원심판결】 부산지법 2007. 1. 31. 선고 2006노2410 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다고 할 것이고( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 참조), 또 고소를 한 목적이 상대방을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려달라는 데에 있다고 하여 무고죄의 범의가 없다고 할 수는 없다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 참조). 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 진정내용 대부분이 사실과 부합되지 아니할 뿐 아니라 그 진정내용을 진실한 것으로 믿은 데에 합리적인 이유가 있다고도 보기 어려움에도 명확한 근거 없이 피고인의 짐작, 추측에 기인하여 이 사건 진정에 이른 사실이 인정된다. 따라서 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 엄운용 【원심판결】 인천지법 2007. 2. 8. 선고 2006노2161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 공소사실의 기재는 범죄의 시간과 날짜, 장소와 방법을 명시하여 심판의 대상을 특정함으로써 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주어야 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 이 사건 공소사실은 피고인의 출소일자, 모발 감정 결과, 통화내역서에 나타난 행적 등을 종합하여 기재된 것으로서, 공소사실이 특정되었다고 보기에 충분하므로, 공소사실이 특정되지 아니하여 위법하다는 주장은 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 나윤주 【원심판결】 서울고법 2007. 2. 6. 선고 2006노2233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자와 말다툼을 하다가 건초더미에 있던 낫을 들고 반항하는 피해자로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 피해자의 가슴, 배, 등, 뒤통수, 목, 왼쪽 허벅지 부위 등을 10여 차례 찔러 피해자로 하여금 다발성 자상에 의한 기흉 등으로 사망하게 하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 범행 당시 적어도 살인의 미필적 고의는 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3940, 2005감도15 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 피고인에게 한 가해의 수단 및 정도, 그에 비교되는 피고인의 행위의 수단, 방법과 행위의 결과 등 제반 사정에 비추어, 피고인의 이 사건 범행행위가 피해자의 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하거나 그러한 침해를 예방하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또 피고인의 이 사건 범행행위는 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당하거나 정도를 초과한 방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당방위 및 과잉방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심이 인용한 제1심 채택 증거들 중 ‘사법경찰관이 작성한 검증조서 중 피고인의 진술 부분을 제외한 기재 및 사진의 각 영상’에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인이 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 행위자인 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 부동의하였고 공판정에서 검증조서 중 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 피고인의 진술 부분 뿐만 아니라 범행을 재연한 부분까지도 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 피고인의 진술 부분을 제외한 나머지를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이나( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결, 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결 등 참조), 한편 원심 및 제1심이 적법하게 조사·채택한 나머지 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 살인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향이 없고, 따라서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자와 시비가 붙어 피해자가 들고 있던 낫을 빼앗아 피해자를 찌른 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위와 과정, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어, 피고인이 그로 인하여 극도의 공포감과 흥분 등으로 이성을 잃어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다는 이유로 피고인의 심신장애의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그리고 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육정도, 경력 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제21조 / [2] 형사소송법 제312조 제1항, 제318조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강신욱 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 27. 선고 2006노2342 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 가.점에 관하여 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 피고인별로 별항으로 구성되어 있으나 피고인 1에 대하여는 피고인 2의 공소사실을 그대로 원용하는 형태로 되어 있어 실질적으로는 피고인 2와의 공모관계를 전제한 것임이 명백하며, 원심에서 피고인들과 변호인들이 피고인들 사이에는 이 사건 기부행위에 관한 어떠한 사전모의나 상호인식이 형성된 바 없었다며 이러한 공모의 점을 다투었고 그 점에 관하여 증인조사까지 시행되었음을 알 수 있으므로, 원심이 피고인들의 공모로 이 사건 기부행위가 이루어졌음을 인정한 제1심판결의 판단을 유지하여 피고인들을 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인들의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다. 또한, 원심이 유지한 제1심판결이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 기부행위는 20만 원이 든 봉투를 교부한 행위인 점은 기록상 명백하다. 그렇다면 원심판결에는 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 나.점에 관하여 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하며 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수 없다 ( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조). 이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 제1심판결은 피고인들의 이 사건 기부행위에 관하여 피고인별로 각각 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 1에 대하여는 공직선거법 제113조를, 제3자인 피고인 2에 대하여는 같은 법 제115조를 적용함으로써 그들의 신분에 따라 해당법조로 처벌하였고 단지 공모관계를 나타내기 위한 취지에서 해당법조에 형법 제30조를 추가로 기재하였음이 명백하므로, 이러한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 공직선거법상 기부행위의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 다.점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실에 기초하여 피고인들이 이 사건 범행 당일 아침에 전화통화를 하여 노인회에서 관광을 떠나는 자리에 참석하여 피고인 1이 선거에서 지지를 부탁하는 인사를 하고 찬조금 명목으로 금품도 전달하기 위하여 만나기로 미리 약속을 한 다음 범행 장소 부근에서 만나 피고인 1이 운전하는 승용차에 피고인 2가 동승하여 출발대기중인 관광버스로 가는 도중에 노인회 총무인 공소외인를 만나 미리 준비한 돈 봉투 2개를 전달한 것으로 인정하고, 이러한 행위는 선거를 약 1달 가량 앞둔 시점에서 피고인 1의 지명도를 높이고 선거에서의 지지를 구하기 위한 행위로서 선거에 관하여 기부행위를 한 것이라고 판단하여 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유를 배척하고, 그 채택증거에 의하여 다시 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제30조, 형사소송법 제298조 / [2] 형법 제30조, 형사소송법 제298조 / [3] 공직선거법 제113조, 제114조, 제115조, 제257조 제1항, 형법 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정준모 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1691 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1로부터 돈을 훔치거나 공소외 2로부터 휴대폰을 훔쳤다는 내용의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그리고 기록을 살펴보아도, 피고인이 이 사건 범행 당시에 알코올중독 등으로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하므로, 피고인에 대하여 심신장애로 인한 형의 감경 등을 하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 법령의 규정 형식이나 내용 등에 비추어 치료감호법에서 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없으므로, 상고이유의 주장과 같이 피고인에게 알코올중독의 증세가 있다고 하더라도, 원심이 피고인에 대하여 정신감정 등을 실시하여 검사에게 치료감호청구를 요구하지 않은 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	치료감호법 제4조 제1항, 제7항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박헌경 【원심판결】 대구지법 2006. 11. 29. 선고 2006노1777 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 편도 5차선 도로의 1차로를 신호에 따라 진행하던 피고인으로서는 피해자가 편도 5차선 도로의 오른쪽에 연결된 소방도로에서 오토바이를 운전하여 맞은편 쪽으로 가기 위해서 편도 5차선 도로를 대각선 방향으로 가로 질러 진행하는 경우까지 예상을 하여 진행할 주의의무가 없고, 그 밖에 달리 피고인에게 이 사건 사고 발생의 원인이 될 만한 주의의무위반이 있다고 볼 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 관계증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 삼일외 1인 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 21. 선고 2006노462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 한편, 범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 반드시 위법하다고 할 수 없으나( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결 등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 포항지역 (이름 생략)노조 조합원 중 약 2,500명이 조합장 공소외 1의 주도 아래 2006. 7. 13. 14:15경부터 7. 21. 04:00경까지 주식회사 포스코 본사 건물을 점거하는 과정에서 이루어진 판시 각 범행에 대하여 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다. 가. 먼저, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, (이름 생략)노조 집행부는 2006. 7. 14. 오후쯤 주식회사 포스코 본사 건물을 상당기간 점거하기로 최종 결정하였고 이에 따라 7. 15. 02:00경 조합원 약 2,000명이 본사 건물에 진입하였으며, 이 사건 점거를 직접 지휘한 조합장 공소외 1을 비롯한 (이름 생략)노조 집행부 약 7~8명은 점거기간 동안 건물 9층에 머물면서 노동조합의 지휘 계통을 통하여 조합원들의 행동을 통제하고 이탈을 방지하는 등 조합원들의 점거행위를 지휘·통제해 왔는데, 피고인은 (이름 생략)노조의 상급단체인 민주노동조합총연맹 경북지역 본부장으로서 7. 15. 02:00경 위 조합원들과 함께 본사 건물로 들어가 (이름 생략)노조 집행부와 함께 9층에서 생활하면서 회의를 통해 투쟁 방식을 상의하고 함께 각 층을 순회하며 조합원들을 격려하는 등 집행부와 행동을 같이 하면서 주로 민주노동조합총연맹 등 외부상황을 조합장 공소외 1에게 알려주고 교섭 창구를 통해 교섭을 추진하는 역할을 담당해 온 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 7. 15. 02:00경 피고인이 (이름 생략)노조 조합원들과 함께 주식회사 포스코 건물에 들어감으로써 건조물에 침입할 즈음과 그 이후에 이루어진 원심 판시 각 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여는 그 중 일부를 피고인이 직접 분담하여 실행하지는 않았다고 하더라도, 위 인정사실에서 나타나는 피고인의 지위, 역할이나 쟁의행위 중인 노동조합이라는 조직화된 단체의 지휘계통을 통한 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다 할 것이므로, (이름 생략)노조 조합원들이 행한 이 부분 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 그 범죄사실 중 공모를 포함한 일부 기재가 다소 개괄적으로 이루어져 있는 것은 약 6일 동안 이루어진 집단적인 범행이라는 이 사건 범행의 특성에 비추어 부득이한 것으로 보이므로 그 기재가 다소 미흡하다고 하더라도 위법하다고까지 할 것은 아니다. 이 부분에 대하여 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 형법 제30조 공동정범의 성립요건 내지 공소사실 특정에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 나. 그러나 원심판결 중 7. 15. 02:00경 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원들의 범행에 대하여도 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기가 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 (이름 생략)노조 조합장 공소외 1의 주도 아래 조합원 약 500명이 7. 13. 14:15경 주식회사 포스코 본사 건물에 침입한 후인 7. 13. 22:00경 본사 건물에 도착하였으나 7. 14. 02:00경 귀가하였다가 09:00경 다시 본사 건물 앞으로 나와 앞서 본 바와 같이 7. 15. 02:00경 조합원 약 2,000명과 함께 본사 건물에 침입할 때까지 (이름 생략)노조 집행부와 함께 머무르면서 상급단체 간부로서 공소외 1 등 (이름 생략)노조 집행부로부터 본사 건물 점거 경위 등에 대하여 설명을 듣고 앞으로의 협상 내지 투쟁 계획 등에 대하여 설명을 듣고 상의하는 등 (이름 생략)노조 조합원들의 투쟁을 지지하는 태도를 취한 사실이 인정될 뿐, 피고인이 조합장 공소외 1 등 (이름 생략)노조 집행부와 주식회사 포스코 본사 건물 침입을 사전에 미리 공모하였다거나 본사 건물을 상당기간 점거하기로 한 (이름 생략)노조 집행부의 최종 결정에 동조하였다거나 나아가 7. 15. 02:00경 본사 건물에 함께 침입하기 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원들의 행위에 대하여도 (이름 생략)노조 집행부를 통하여 범죄 경과를 지배 내지 장악하는 등 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아보기 어렵다. 그렇다면 7. 15. 02:00경 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원들의 범행 즉, 7. 13. 14:15경부터 23:30경까지 이루어진 우리은행 및 포스코 직원들에 대한 감금행위, 7. 15. 02:00경 이전에 이루어진 (이름 생략)노조 조합원 약 500명의 주식회사 포스코 본사 건물 침입과 이로 인한 업무방해 및 손괴행위에 대하여는 피고인에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로 이 부분에 대하여는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여까지 모두 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 형법 제30조 공동정범의 성립요건에 대한 법리를 오해하는 등의 위법을 범한 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴 볼 필요 없이 원심은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 판시 범죄사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 형사소송법 제254조 제4항, 제307조 / [3] 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 여명외 2인 【원심판결】 광주고법 2006. 12. 29. 선고 (전주)2006노145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 원심은, 이 사건 주위적 공소사실( 공소외 1에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점)에 대하여, 검사가 제출한 증거들 중 공소외 2, 3, 4, 5에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 4 작성의 각 진정서의 기재, 공소외 4의 제1심법정 진술, 공소외 5에 대한 증인신문조서는 모두 그 판시와 같은 이유로 증거능력이 없고, 주위적 공소사실에 부합하는 공소외 1에 대한 제2회 검찰 진술조서 및 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재들은, 동인의 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술이 전혀 일관되지 못하고 있는 점, 동인이 피고인으로부터 1,000만 원을 받은 직후 이를 즉시 (정당명 생략)당 전북도당 통장에 당비로 입금하였던 점에 비추어 이로써 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 가. 예비적 공소사실 중 (정당명 생략)당에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점 (1) 공직선거법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정 방식에 비추어, 일응 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조). 한편, 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌ㆍ당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌ㆍ당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 할 것이다. (2) 위의 각 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 당시 (정당명 생략)당의 당비규정은 특별당비는 중앙당에 납부하여야 하며, 당비의 입금은 자동계좌이체, 휴대전화ㆍ유선전화 결제와 그 외에 당 중앙위원회가 정한 결제 방식 중의 하나로만 하도록 규정되어 있는 점, 피고인은 이 사건 당시 위와 같은 규정에 의하지 아니하고 (정당명 생략)당 전북도당 조직국장인 공소외 1에게 현금으로 1,000만 원을 전달하는 방법을 취하면서 이를 중앙당이 아닌 전북도당의 특별당비로 납부한 점을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인의 이러한 특별당비 납부행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌ㆍ당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하지 않는다고 할 것이고, 따라서 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있으며, 이러한 피고인의 기부행위를 ‘지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것’이라고 볼 수 없는 이상 이를 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우라고 할 수도 없다. (3) 이 부분 원심판결의 이유설시에는 부적절한 점이 있으나, 예비적 공소사실 중 (정당명 생략)당에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정한 결론은 정당하므로, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 통상적인 정당활동과 관련된 행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 예비적 공소사실 중 정치자금법 위반의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 5. 31. 실시된 지방선거에 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보로 출마하여 당선된 자인바, 누구든지 공직선거에 있어서 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부할 수 없음에도, (정당명 생략)당 중앙당이 2006. 4. 중순경 당해 지역에 거주하는 당원, 주민에 대한 전화여론조사에 의하여 (정당명 생략)당 공천후보자를 선정하고, 그 결과를 토대로 중앙당의 공직후보자 적격심사 특별위원회에서 적격여부를 심사하여 확정하는 방식으로 경선을 실시하기로 한 상황에서, 경선 직전에 당에 대한 충성심을 보여 공천후보자 선정 및 확정과정에서 유리한 평가를 받고 도당위원장과의 면담을 주선받아 공천과정에서 직·간접적인 도움을 받을 의도로, (정당명 생략)당 전북도당 조직국장인 공소외 1을 통하여 (정당명 생략)당에 전달되도록 하기 위하여, 2006. 4. 10.경 전주시 완산구 중화산동에 있는 (상호 생략)이라는 레스토랑으로 위 공소외 1을 불러낸 다음 ‘당이 어렵다는데 당에 좀 보태어 쓸 수 있도록 돈을 준비해왔다, 그리고 도당위원장과의 면담일정을 잡아 달라’고 말하면서 현금 1,000만 원을 제공하여 그 무렵 공소외 1로 하여금 (정당명 생략)당 전북도당의 통장에 입금케 함으로써 공직선거에 있어서 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하였다는 것이다. (2) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 금원을 기부한 시기는 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보 경선 방법 등이 논의되고 있었던 시점이었고, 장차 여론조사 등을 토대로 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보가 결정되기 전이었던 점, 당시 (정당명 생략)당이 자금 부족 등으로 어려운 처지에 처하였다거나, 당원들을 통하여 당비납부를 독려하는 등의 상황에 있었다는 흔적을 발견하기 어려운 반면에, (정당명 생략)당 전북도당위원장인 공소외 6은 오히려 예비후보자의 특별당비 납부를 자제해 줄 것을 호소한 사실이 있었던 점, 실제로 특별당비를 납부한 자는 피고인 외에는 (정당명 생략)당 고창군수 예비후보였던 공소외 7이 유일하였고, 그 금액도 500만 원에 불과하였으며, (정당명 생략)당 전북도당은 피고인과 공소외 7로부터 납부받았던 특별당비를 모두 다시 돌려주었던 점, 피고인은 이 사건 금원의 출처를 친척들이 선거비용에 사용하라고 하면서 보태 준 것이라고 진술하고 있고, 자신이 선거자금을 타인으로부터 빌리기도 하였는바, 이에 비추어 피고인이 (정당명 생략)당에 이 사건 금원을 특별당비로 납부할 정도로 금전적 여유가 있었던 상태에 있었다고는 보기 어려운 점, 특별당비의 납부 방법에 있어서 (정당명 생략)당 전북도당 조직국장인 공소외 1을 따로 불러내어 은밀하게 현금으로 전달하는 방법을 택하였는데, 공소외 1은 위 공소외 6의 비서관을 지낸 경력이 있고, 조직국은 피고인을 비롯한 예비후보들이 모아 온 입당원서를 취합하여 당원명부를 작성하고 이를 중앙당에 보고하는 등의 업무를 행하였으며, 한편 경선 방법에 있어서 당원에 대한 여론조사가 큰 비중을 차지하고 있었던 점, 피고인 스스로도 당에 대한 충성심을 보이기 위하여 특별당비를 납부한 것이라고 진술하고 있는 점, 그 납부 방법이 (정당명 생략)당 당비규정이 정하고 있는 것이 아닌 점 등 피고인의 위 특별당비 납부행위와 관련한 기부의 시기 및 방법, 기부의 경위, 기부 당시의 (정당명 생략)당과 피고인이 처해 있었던 상황 등 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위 기부행위는 (정당명 생략)당이 피고인을 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보자로 추천하는 것과 관련하여 이루어진 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. (3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도1365 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 우선 검사가 제출한 증거들 중에서 피고인이 공소외 1에게 1,000만 원을 교부할 당시 명시적으로나 묵시적으로 공천과 관련하여 위 금원을 (정당명 생략)당에 기부한다는 의사가 표시되었음을 인정할 수 있는 증거를 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심이 들고 있는 피고인의 특별당비 납부의 시기 및 방법, 경위, 당시 (정당명 생략)당과 피고인이 처해 있었던 상황 등 제반 정황을 종합해 보더라도, 피고인이 위 1,000만 원을 교부할 당시 ‘특별당비를 납부함으로써 공천에 관하여 도움을 받을 수 있거나 적어도 불리한 취급을 당하지는 않으리라’는 내심의 기대를 가지고 있었을지도 모른다는 추측만이 가능할 뿐이고, 이러한 정황만으로 공소외 1과 피고인 사이에 명시적으로나 묵시적으로 공천과 관련하여 위 금원을 (정당명 생략)당에 기부한다는 의사가 표시되었다고 인정할 수는 없으며, 한편 원심의 인정 사실에 의하더라도, 당시 (정당명 생략)당 전북도당이 중앙당에 군수 후보 공천 방법에 관하여 여론조사결과 80%, 공천특별위원회의 의견 20%를 반영하여 정하는 방법을 건의하였으나 중앙당이 직접 여론조사를 실시하여 그 결과만으로 후보자를 결정하기로 하였다는 것이어서, 피고인이 이 사건 당시 전북도당에 정치자금을 기부한다고 하여 중앙당의 공천작업에 어떤 영향을 미칠 수 있었던 상황도 아니었다 할 것이므로, 그렇다면 피고인의 이 사건 기부행위가 (자치단체명 생략)군수 후보자 공천과 관련하여 이루어진 것임을 인정할 증거가 없는 터에 원심이 들고 있는 여러 정황들만으로 이를 함부로 인정할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 사건 기부행위가 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보자 공천과 관련하여 이루어진 것이라고 판단하여 예비적 공소사실 중 정치자금법 위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 가운데 예비적 공소사실 중 정치자금법 위반의 점 부분은 파기되어야 할 것인바, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 예비적 공소사실 중 (정당명 생략)당에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점 부분도 함께 파기를 면할 수 없고, 이와 같이 예비적 공소사실이 파기되는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 부분 역시 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철(주심) 전수안	[1] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목 / [3] 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목, 제257조 제1항 제1호 / [4] 정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종주 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 8. 선고 2006노2925 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한, 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없으므로 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결 참조), 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라고 하는 주장은 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형사소송법 제383조 제4호, 헌법 제101조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2006. 11. 9. 선고 2006노2020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상표법 위반의 점에 대하여 이 사건 공소사실의 기재 내용에 비추어 살펴보면, 공소장에 기재되어 있는 ‘피해자 회사가 특허청에 등록한 상표인 BANG BANG, 뱅뱅’은 지정상품을 “손수건, 유니폼(운동복), 와이셔츠, 아동복, 스커트, 작업복” 등으로 하고 “ ”으로 이루어진 등록상표(등록번호 제48805호, 이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)를 의미하는 것으로 볼 수 있을 뿐, 지정서비스업을 ‘운동구수선업, 완구인형수선업’ 등으로 하고 “ ”로 이루어진 등록서비스표(등록번호 제21731호, 이하 ‘이 사건 등록서비스표’라 한다)라고 이해할 수는 없다 할 것이므로, 결국 상표법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 ’피고인이 이 사건 등록상표와 동일·유사한 “BAENG, BAENG, 뱅뱅”, “BANG BANG, 뱅뱅” 등의 표장을 부착한 악력기, 스텝퍼, 줄넘기, 훌라후프 등을 제조·판매하여 그 상표권을 침해하였다‘라고 봄이 상당하다. 나아가 상품의 유사 여부는 대비되는 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 있는가의 여부를 기준으로 하여 판단하되, 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 종합적으로 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 하는바( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003후144 판결, 2005. 4. 28. 선고 2003후1048 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제조·판매한 상품들과 이 사건 등록상표의 지정상품은 용도 및 수요자가 상당 부분 일치하는 점이 있기는 하지만, 그 품질 및 형상 등에서 크게 달라 유사하다고 볼 수 없으므로, 피고인이 피해자 회사의 상표권을 침해하였다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 상표법 위반의 점에 관한 공소사실의 기재 내용을 잘못 이해한 나머지, 피고인이 이 사건 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하였는지 여부를 심리·판단하지 아니한 채 피고인이 이 사건 등록서비스표와 동일·유사한 상표를 그 지정서비스업과 동일·유사한 상품에 사용하여 피해자 회사의 상표권을 침해하였다고 보아, 이 부분 공소를 유죄로 인정한 원심을 유지하였는바, 이와 같은 원심판결에는 공소사실을 오해하고 공소사실을 제대로 심리·판단하지 아니한 위법이 있다. 2. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 대하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위는 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위를 의미하는바, 여기에서 “타인의 상품과 혼동을 하게 하는”이라는 의미는 상품의 출처가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 상품표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반수요자나 거래자로 하여금 ‘당해 상품표지의 주체와 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있지 않을까’ 라고 오신하게 하는 경우도 포함하며, 타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는 여부는 상품표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 98도2250 판결 참조). 위 법리를 바탕으로 하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 각종 “캐주얼의류 및 스포츠 의류” 등에 관하여 국내에 널리 인식된 피해자 회사의 상품표지인 “BANG BANG, 뱅뱅”과 동일·유사한 “BAENG, BAENG, 뱅뱅”, “BANG BANG, 뱅뱅” 등의 표장을 부착한 악력기, 스텝퍼, 줄넘기, 훌라후프 등을 제조하여 판매한 행위는 타인의 상품과 혼동을 하게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 3. 결 론 그렇다면 부정경쟁방지법 위반의 점에 대한 상고이유의 주장은 이유 없으나 상표법 위반의 점에 대하여는 파기사유가 존재하는바, 원심판결은 피고인에 대하여 상표법 위반죄와 부정경쟁방지법 위반죄에 관하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 상표법 제8조 제1항 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 / [3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김영갑외 6인 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 23. 선고 2004노789 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고에 대하여 가. 공소외 1 주식회사의 분식회계로 인한 사기죄 부분 (1) 재무회계는 회계정보이용자가 기업실체와 관련하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 재무상의 자료를 일반적으로 인정된 회계원칙에 따라 처리하여 유용하고 적정한 정보를 제공하는 것을 목적으로 하는바, 만약 이 사건 회계처리 당시에 기업들이 리스회계처리기준상의 금융리스와 운용리스의 구별 기준을 적용함에 있어서 다소 불분명한 부분에 대하여는 그 내용이 대동소이하면서 보다 자세하게 정하고 있는 법인세법 관련 규정상의 기준 및 국세청의 과세방침에 따라 회계처리하는 것이 보편화된 실무 관행이었다면 그러한 실무 관행에 따라 금융리스와 운용리스를 구분하여 회계처리함이 정당한 회계처리방법이라 할 것이고, 이와 달리 당해 리스의 경제적 실질이 금융리스에 가깝다는 이유만으로 충분한 이유의 설명도 없이 보편화된 실무 관행에 따른 리스회계처리기준의 해석상 운용리스에 해당하는 리스를 금융리스로 회계처리하는 것은 적절하다고 보기 어렵다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 리스가 당시 적용되던 구 리스회계처리기준(이하 ‘리스회계처리기준’이라고만 한다) 제4조 제1호 내지 제3호 소정의 금융리스의 요건을 갖추지 못하여 운용리스에 해당한다고 보고, 그럼에도 불구하고 금융리스로 회계처리하여 당기순이익을 흑자로 전환시킨 것이 분식회계에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 즉, 이 사건 리스계약상 리스기간 종료시 리스이용자의 선택에 따라 취득원가의 10% 또는 그 이상의 금액으로 리스물건을 양수하거나 재리스할 수 있도록 되어 있을 뿐 리스물건의 소유권을 무상 또는 일정한 가액으로 리스이용자에게 이전하기로 약정한 바 없어 리스회계처리기준 제4조 제1호의 요건을 갖추지 못하였고, 또한 당시 널리 통용되던 법인세법 기본통칙이 정하는 ‘취득가액의 10% 미만의 가액’으로 구매할 선택권이 부여된 것이 아니어서 ‘공정한 평가액보다 현저하게 낮은 가액’으로 리스물건을 구매할 선택권이 리스이용자에게 부여되었다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 리스회계처리기준 제4조 제3호 소정의 ‘경제적 내용연수’는 당시 적용되던 법인세법 시행규칙 제27조 소정의 ‘내용연수’를 의미하는 것이어서 이 사건 리스물건의 내용연수가 5년이고, 따라서 리스계약상의 리스기간 5년이 경제적 내용연수를 초과하는 것도 아니기 때문이다( 피고인 1, 2는 보충상고이유서에서, 1993. 3. 30. 리스회계처리기준이 개정되어 1994년도 이후에는 리스기간 종료시점에 해지금지조건이 부과된 재리스약정이 있는 경우 그 재리스기간을 가산한 리스기간이 경제적 내용연수를 초과하는지 여부를 판단하여야 하고, 이 사건의 경우 재리스기간 1년을 가산할 때 리스기간이 6년이 되어 경제적 내용연수 5년을 초과하기 때문에 금융리스로 보아야 한다는 주장도 덧붙이고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 리스계약은 종료시점에 양수 또는 재리스의 선택권을 리스이용자에게 부여하고 있을 뿐 종료시점에 해지금지조건이 부과된 재리스약정을 둔 경우가 아니었으므로, 위 주장도 이유 없다). 결국, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 금융리스와 운용리스의 구별기준, 구 리스회계처리기준과 구 법인세법 기본통칙상의 기준 상호간의 관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 그리고 기업의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 기업의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업이 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부의 결정에 중요한 판단근거가 되는 것이다. 그 결과 해당 기업의 재무제표의 중요한 사항에 관하여 회계처리기준에 위반되는 분식이 있음을 알면서도 대규모의 여신을 제공하는 것과 같은 사례는 이례적이라고 하지 않을 수 없고, 당기순이익이 흑자인지 적자인지와 같은 사정은 해당 기업체의 신용도를 판단함에 있어 보통 중요한 사항의 하나에 해당한다고 할 것이다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 공소외 1 주식회사의 결산결과를 당기순손실에서 당기순이익으로 바꾸려는 목적으로 임의로 운용리스를 금융리스로 분식회계하였다고 보아 기망의 범의를 인정한 것은 정당하고, 또한 피해 금융기관들이 대출이나 회사채 인수 여부를 판단함에 있어서 중요한 기초가 되는 공소외 1 주식회사의 재무구조 및 경영상태가 진실한 재무제표에 의하여 제대로 밝혀졌더라면 대출이나 회사채의 인수를 하지 않거나 그 조건을 훨씬 더 불리하게 결정하였을 것이므로 이 사건 분식회계와 피해 금융기관들의 대출 또는 회사채 인수 사이의 인과관계를 인정한 판단 또한 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공소외 2 주식회사의 분식회계로 인한 사기죄 부분 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 공소외 2 주식회사가 리스물건을 공급하지 않고도 공급한 것처럼 허위 세금계산서를 발행·교부하는 방식으로 가공매출을 계상한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그리고 위와 같이 리스물건의 공급자가 리스이용자와 공모한 다음 리스회사를 기망하여 리스물건을 공급하지 않고도 공급한 것처럼 허위 세금계산서를 발행·교부하는 방식으로 가공매출을 계상하고 이를 기초로 매출이익을 산출하여 당기순이익이 발생한 것으로 회계처리를 하였다면, 설사 공급자가 리스회사로부터 실제로 리스자금을 지급받았다 하더라도 이는 재무제표의 기재와 달리 정상적인 매출이익이 아니고, 따라서 이를 그대로 이익으로 계상하는 행위는 적절한 회계처리라고 할 수 없다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 리스의 회계처리에 있어 가공매출을 계상하는 방법에 의하여 판시 금액 상당의 당기순이익이 분식되었다고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 가공매출과 분식회계의 관계 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 나머지 유죄 부분 피고인 1, 2는 나머지 유죄 부분에 대하여 상고이유서 제출기간 내에 상고이유를 기재하여 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다. 라. 형법 제39조 제1항의 개정과 관련하여 원심은 피고인 1에게 그 판시의 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하였다. 그런데 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정 법률을 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있다. 따라서 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인 1에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 판결의 확정 전에 범한 이 사건 각 죄에 대하여 개정 법률이 적용되므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하는 사유가 있어 더 이상 유지될 수 없다. 2. 피고인 3의 상고에 대하여 기록에 의하면, 피고인 3은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 피고인 3이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 사실오인 또는 법리오해의 주장들은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 2, 3의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제347조 제1항, 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제2조(현행 여신전문금융업법 제2조 참조), 리스회계처리기준 제4조, 법인세법 시행규칙 제13조 / [2] 형법 제347조 제1항, 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제2조(현행 여신전문금융업법 제2조 참조), 리스회계처리기준 제4조, 법인세법 시행규칙 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 남광외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 1. 12. 선고 2005노384, 2006노2614 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1에게 수산업 경영개선자금의 부당대출을 지시 또는 부탁함으로써 공소외 1과 공모하였다고 인정하여, 이를 다투는 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 공소외 1의 진술을 증거로 채택한 것이 잘못이라는 피고인의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없으므로, 결국 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 정부의 “1999. 12. 15. 어가부채경감대책”에 따라 수산업협동조합중앙회가 조성하여 해수어류수산업협동조합(이하 ‘해수어류수협’이라 한다)이 차입한 ‘수산업 경영개선자금’은 그 지원대상이 각종 수산업 자금을 5,000만 원 이상 대출받은 수산업 경영체로, 지원한도가 기존의 고금리대출자금의 원리금 범위 내로 각 한정되어 있으므로, 위 경영개선자금을 부적격자에게 대출하거나 적격자에게 대출하더라도 그 지원한도를 초과하여 대출하는 행위는, 비록 충분한 담보가 제공되어 대출금의 회수가 보장된다고 하더라도, 결국 특정 목적을 위하여 조성된 위 경영개선자금의 감소를 초래하여 위 자금이 본래의 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이므로, 해수어류수협은 위와 같은 경영개선자금의 부당대출로 인하여 재산상의 손해를 입었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97도2042 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인과 공모한 공소외 1이, 해수어류수협으로부터 6억 원의 판매선급금을 대출받아 수산업 경영개선자금도 6억 원의 한도 내에서만 지원받을 수 있는 피고인의 처 공소외 2에게, 동인 명의의 허위의 차용금신청서 및 판매선급금 원장을 작성케 하는 등의 방법으로, 그 지원한도를 초과하여 9억 원을 지원하여 준 행위는 그 자체로서 해수어류수협에게 재산상의 손해를 가한 것에 해당하고 따라서 업무상 배임죄가 성립한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 배임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 수산업협동조합법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)은 어업인과 수산업제조업자의 협동조직을 촉진하여 그 경제적·사회적 지위의 향상과 수산업의 생산력의 증강을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기하고자( 법 제1조) 지구별 수산업협동조합, 업종별 수산업협동조합, 수산물제조수산업협동조합과 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다)의 각 설립 및 해산, 그 조합원의 자격과 권리의무, 조합의 기관과 임원, 사업 및 회계 등에 관한 자세한 규정을 두면서, 이와 아울러 수협중앙회를 포함한 수산업협동조합의 사업과 활동이 국민경제에 미치는 영향을 고려하여, ① 수산업협동조합(이하 ‘조합’이라 한다)은 해양수산부장관이 감독하되, 신용사업에 대하여는 재경부장관과 사전에 합의하여야 하고( 법 제10조), ② 해양수산부장관은 조합에 대하여 법령에 의한 행정처분, 정관이나 제규약을 준수하게 하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 조합으로부터 그 업무 또는 재산상황에 관하여 보고를 받을 수 있고( 법 제151조 제1항), ③ 해양수산부장관은 조합의 업무 또는 회계가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 제규약에 위반할 우려가 있거나 특히 검사를 할 필요가 있다고 인정될 때에는 당해 조합의 업무 또는 회계상황을 검사할 수 있고( 법 제152조 제2항), ④ 조합이 정부로부터 보조금을 받았을 때에는 당해 보조목적 부분에 대하여 감사원의 검사를 받고( 법 제153조), ⑤ 해양수산부장관은 조합의 총회·대의원회 또는 이사회의 소집절차·의결방법·의결내용이나 선거가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약에 위반되었다고 인정한 때에는 그 의결·선거 또는 당선을 취소하거나 그 집행을 정지하게 할 수 있고( 법 제154조 제1항), ⑥ 해양수산부장관은 조합의 업무 또는 회계가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약에 위반되었다고 인정한 때에는 당해 조합에 대하여 그 시정을 명하거나 관계 임·직원에 대하여 필요한 조치를 명할 수 있고( 같은 조 제2항), ⑦ 해양수산부장관은 조합이 정당한 이유 없이 제1항 및 제2항의 명령을 이행하지 아니한 때에는 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부를 정지시키거나 관계임원을 해임하거나 직권의 정지를 명할 수 있다( 같은 조 제3항)고 각 규정하고 있다. 이와 같은 제반 규정에 비추어 보면, 수협중앙회와 그 회원조합은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제4조 제1항 제2호가 규정하고 있는 정부관리기업체의 범주에 포함될 수 있어 특가법 제4조 제2항의 위임을 받은 특가법 시행령 제2조 제50호가 수협중앙회와 그 회원조합을 특가법 제4조 제1항 소정의 정부관리기업체의 하나로 규정한 것이 위임입법의 한계를 벗어난 위헌·위법한 규정이라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도926 판결, 2001. 10. 30. 선고 2000도733 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 특가법 제4조 제1항 소정의 정부관리기업체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 그 판시와 같은 여러 근거들을 들어, 피고인이 공소외 3에게 이 사건 부당대출을 지시한 사실을 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제50호, 헌법 제75조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이세영(국선, 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 27. 선고 2005노392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 2가 피고인 1에게 청탁한 취지는, 공소외 1에 대한 신속한 조사와 처벌이 이루어져야만 이 사건 재건축조합 집행부의 지위를 장악하여 재건축 업무를 추진할 수 있었던 공소외 2 등이 담당 수사경찰관인 피고인 1의 부탁을 무시하기 어려운 처지에 있음을 기화로, 피고인 2가 경영하던 공소외 3 주식회사가 설계업체로 선정될 수 있도록 도와달라는 것이고, 피고인 2는 그런 목적에서 피고인 1에게 5,000만 원을 교부한 것이라고 한 다음, 청탁받은 내용인 설계용역 업체를 선정하는 직무가 피고인 1의 직무라고 할 수 없는 이상, 피고인 1이 공소외 2 등에게 사실상 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었고 이와 관련하여 돈을 받았다고 하더라도 피고인 1의 직무인 진정사건 수사에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다. 2. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 또한, 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 조합원인 공소외 2, 4, 5 등은 2000. 4. 8.경 조합장 직무대행이던 공소외 1을 처벌하여 달라는 진정서를 제출한 후 ‘ (아파트 이름 생략)아파트를 사랑하는 모임’이라는 단체를 결성하여 이를 중심으로 공소외 1 등 집행부를 축출하고 조합 운영권을 장악한 다음 재건축 시공사와 설계업체를 교체하는 등 재건축사업을 주도할 계획 아래 활동한 사실, 피고인 1은 2000. 5. 21.부터 진정사건을 담당하면서 경찰서가 아닌 식당이나 다방 등에서 공소외 2 등을 수회 만났고, 2000. 9.경 만난 자리에서는 피고인 2를 소개하면서 재건축 설계를 맡도록 도와줄 것을 부탁한 사실, 그때 피고인 2는 기존 설계업체의 도면과 자신이 작성한 가상 배치도를 제시하면서 장단점을 설명하였고, 가설계 작업을 마친 후 2000. 10.경 공소외 2의 집에 모인 조합원들 앞에서 설계 내용을 제시하기도 한 사실, 한편 피고인 1은 2000. 10. 19. 및 11. 6. 공소외 1을 구속하겠다는 신병지휘 건의를 하였으나 모두 검사의 보완수사 지시를 받는 등 곡절 끝에 구속의견을 관철시켜 2000. 12. 14. 구속상태에서 공소외 1을 송치한 사실, 조합의 직무대행자로 된 공소외 2는 2000. 12. 20. 피고인 2 경영의 공소외 3 주식회사를 설계자, 피고인 2가 정한 공소외 6 주식회사를 시공자로 하여 재건축 사업승인을 신청하였고, 2000. 12. 30. 대의원회의의 결의로 공소외 3 주식회사가 설계업체로 선정된 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 공소외 1을 축출하고 조합 집행부를 장악하려던 공소외 2 등은 물론 공소외 2 등에 의하여 재건축 설계업체로 선정되기를 희망하던 피고인 2도 진정사건의 진행 및 처리에 관하여 중대한 이해관계가 있었다고 할 것이고, 피고인 1이 3차례에 걸쳐 5,000만 원을 교부받은 시기가 처음 구속의견의 신병지휘건의서를 작성한 2000. 10. 19.부터 공소외 1이 구속 송치된 직후인 2000. 12. 19.까지인 점, 피고인들은 고향 선후배로서 사건 발생 10년 전부터 친밀하게 지내던 사이라고 하나 이 사건 금원 수수 사실로 조사를 받을 때까지 서로의 이름도 정확히 모르고 있었으며, 피고인들이 주장하는 차용관계가 인정되지 않는 점, 공소외 1이 구속된 직후 피고인 2의 공소외 3 주식회사가 조합을 대표하게 된 공소외 2에 의하여 재건축 설계업체로 선정된 점 등의 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 금원의 수수와 피고인 1의 직무인 진정사건 수사의 관련성을 쉽사리 배척할 수 없다 할 것이고, 피고인 2가 공소사실 기재와 같은 구체적인 청탁을 한 사실이 인정되지 않는다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 원심은 피고인 2가 청탁한 내용을 피고인 1이 진정사건을 수사하게 됨으로써 진정인인 공소외 2 등에게 가지게 된 영향력을 이용하여 공소외 3 주식회사가 설계업체로 선정될 수 있도록 도와달라고 한 것으로만 보았으나, 원심의 인정에 의하더라도 공소외 2 등은 공소외 1이 신속히 조사받고 엄하게 처벌이 되어야만 공소외 1을 조합 업무에서 배제하고 집행부의 자리를 차지할 수 있고, 피고인 2로서도 그럴 경우에야 피고인 1을 통해 접촉한 공소외 2 등에 의하여 설계업체로 선정될 수 있었던 것이므로, 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같이 금원을 교부한 데에는 공소외 2 등으로부터 설계용역을 수주받을 수 있는 유리한 방향으로 공소외 1에 대한 사건처리를 해 달라는 취지가 전제 내지 포함되었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 금원이 피고인 1의 직무와 관련되어 제공된 것이 아니라고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 뇌물죄의 직무관련성에 대한 법리오해 및 그 기초 사실에 대한 중대한 사실오인의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조, 제133조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 2. 14. 선고 2006노1521 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제1의2호, 제21조 제1항 위반죄와 도박개장죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 실체적 경합관계로 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 죄수에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거우므로 선처하여 달라는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	형법 제37조, 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2006. 10. 19. 선고 2006노867 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 대출은 농어촌구조개선 특별회계기금을 재원으로 하여 임업후계자 육성을 위해 이루어지는 정책자금대출로서 그 대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 정책자금을 대출받음에 있어 임야매수자금을 실제보다 부풀린 허위의 계약서를 제출함으로써 대출취급기관을 기망하였다면, 피고인에게 대출받을 자금을 상환할 의사와 능력이 있었는지 여부를 불문하고 편취의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7067 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조). 그리고 원심이 채용한 증거들에 의하면, 대출취급기관인 산림조합이 피고인 제출의 허위 매매계약서에 속아 이 사건 대출을 하여 준 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 대출금을 임야매수자금 외의 용도에 사용한다는 사실을 알면서도 대출을 하여 준 것은 아니라고 인정된다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 임야매수자금으로 대출받은 돈을 임야매수를 위해 사용하지는 않더라도 임업경영의 목적으로 사용하는 한 산림조합이나 정부가 이를 용인하여 왔다거나, 정책자금을 대출받은 사람들이 대출의 조건 및 용도에 위반하여 자금을 사용하는 관행이 있다고는 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 관행이 존재한다고 하더라도 이는 법에 어긋나는 것이므로 그러한 관행을 이유로 피고인의 이 사건 편취행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라거나 비난가능성이 없다고 할 수는 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제347조, 농어촌구조개선 특별회계법 제13조 / [2] 형법 제20조, 제347조	형사

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