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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형태 【원심판결】 창원지법 2006. 7. 20. 선고 2006노671 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조). 2. 나아가 살펴보더라도, 원심판결의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인과 조상석과의 공모관계를 포함하여 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 농업협동조합법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제50조 제1항은 “누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 수 없다.”고 규정하고, 그 제1호에서는 “조합원(조합에 가입신청을 한 자를 포함한다)이나, 그 가족(조합원의 배우자, 조합원 또는 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 조합원의 직계존·비속 및 형제자매의 배우자를 말한다) 또는 조합원이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”라고 규정하고 있는바, 이는 농업협동조합의 임원 또는 대의원 선거의 공정성을 확보하고 선거부정과 혼탁선거를 방지하려는 데에 입법취지가 있다고 할 것이고, 한편 법 제75조에서는 지역농업협동조합(이하 ‘지역농협’이라고 한다)이 다른 조합과 합병하는 때에는 각 조합총회의 의결을 얻어야 하고( 제1항), 각 조합총회에서 각 조합원 중에서 동수(同數)로 설립위원을 선출하여야 하며( 제3항, 제4항), 설립위원은 설립위원회를 개최하여 정관을 작성하고 설립위원이 추천한 자 중 설립위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 임원을 선임하도록( 제5항, 제6항) 규정하고 있고, 법 제79조 제1항에서는 합병 후 존속하거나 설립되는 지역농업협동조합은 소멸되는 지역농협의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지역농협이 다른 조합과 합병하는 경우에 있어서는 그 합병절차가 완료되기 전이라고 하더라도 누구든지 그 합병으로 존속하거나 신설될 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되려는 등의 목적으로 합병될 각 조합의 조합원 등에게 금품 등을 제공하는 행위는 법 제50조 제1항 제1호에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 한편, 법 제50조 제1항 제3호가 같은 항 제1호에 규정된 금품 등을 제공받는 등의 행위를 따로 금지하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 항 제1호에 규정된 금품 등의 제공행위에 의한 법 위반죄는 그 상대방마다 별개의 죄가 성립한다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 인정한 다음 이들 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호, 제75조, 제79조 제1항, 제172조 제1항 제2호 / [2] 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호, 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박정규외 6인 【원심판결】 서울고법 2007. 1. 19. 선고 2006노494 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 85일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 여러 근거들을 들어 피고인 1의 사문서위조, 동 행사 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 각 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사기죄에 있어서 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조에 관하여 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 공소외 주식회사의 전무이사 겸 개발사업본부장인 피고인 2가 공소외 주식회사가 시공 중인 서울 강남구 논현동 소재 브라운스톤 로얄스위트 아파트의 시행사 대표인 피고인 1로부터 위 아파트에 관한 공소외 주식회사 대표이사 명의의 분양계약서, 분양대금 입금표 등을 위조하여 이를 담보로 중앙상호저축은행 등으로부터 대출금 명목으로 금원을 편취하겠다는 제의를 받은 다음 상호저축은행이 보내는 우편물에 대하여 아무런 답변을 하지 않는 방법으로 묵인하여 줄 것을 승낙하고 나아가 공소외 주식회사의 법인 인감증명서를 피고인 1에게 교부하여 준 행위는 정범인 피고인 1에게 범행의 결의를 강화하도록 하고 그의 대출금편취 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사기방조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 배임수재에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 위 아파트의 시공사인 공소외 주식회사의 전무이사 겸 개발사업본부장이고 위 현장의 시공사측 총괄책임자로서 위 아파트가 정상적인 절차에 따라 준공되고 분양됨으로써 공소외 주식회사의 공사대금이 확보되도록 지휘·감독하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 배임수재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 다윈 담당변호사 김섭 【원심판결】 의정부지법 2006. 11. 16. 선고 2005노467 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변론요지서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 본다. 1. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, “피고인이 공소외 1과 공모하여 2004. 6. 4. 13:00경 피해자 공소외 2 주식회사가 조경수 운반 등을 위하여 통행하던 양주시 장흥면 삼상리 (상세 지번 1, 2 생략) 소재 현황도로(이하 ‘이 사건 도로부분’이라 한다) 위에 돌과 흙을 이용하여 높이 1.8m, 폭 6m의 축대를 쌓아 피해자의 조경수 운반차량의 통행이 불가능하게 함으로써 피해자의 조경수 운반업무 등을 방해하였다”는 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 도로부분은 양주시 장흥면 삼상리 (상세 지번 3 생략) 일대에서 조경포지농장을 운영하는 피해자가 위 농장 출입을 위하여 사용해 온 현황도로의 일부인데, 피고인이 위와 같이 이 사건 도로부분의 통행을 막기 오래 전부터, 위 현황도로 중 이 사건 도로부분의 북쪽 바로 위 지점에서 위 삼상리 (상세 지번 1, 4, 5 생략)의 토지를 차례로 지나 이 사건 도로부분의 남쪽으로 얼마 떨어지지 않은 지점을 연결하는 비포장도로가 이 사건 도로부분의 대체도로로 개설되어 있었고, 위 대체도로로도 조경수 운반차량 등의 통행이 가능하였던 사실, 위 대체도로 부지 중 일부는 (명칭 생략)종중의 소유인데 그 대표자 공소외 1은 이 사건 도로부분을 피고인과 함께 폐쇄하면서도 위 대체도로의 통행까지 막는 조치는 취하지 않은 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피해자로서는 이 사건 도로부분의 폐쇄에도 불구하고 위 대체도로를 이용하여 종전과 같이 조경수 운반차량 등을 운행할 수 있었다고 보여(실제 이 사건 도로부분 폐쇄 이후로도 위 대체도로를 이용한 위 농장의 차량 출입은 가능하였던 것으로 보인다. 수사기록 57면, 공판기록 123면, 126면), 피해자의 조경수 운반업무 등이 방해되는 결과발생의 염려가 없었다고 볼 여지가 충분하고, 한편 피고인에게 그 조경수 운반업무 등을 방해한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 그렇다면 원심이 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수 밖에 없으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 삼일 담당변호사 이춘희외 6인 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 21. 선고 2006노464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제30조 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 한편, 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상, 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다 할 것이나( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결 등 참조), 범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 쟁의행위를 결의한 포항지역 (이름 생략 노조) 조합원 중 약 2,500명은 단체교섭에서의 협상력을 높이는 수단으로 조합장 공소외인의 주도 아래 주식회사 포스코 포항제철소의 출입을 약 2주일 동안 불법적으로 전면 통제하는 방법을 강행하였으나 여의치 않자, 좀 더 강한 방법을 동원하기로 하고 주식회사 포스코 본사 건물에 침입하여 1주일 남짓 이를 점거하기에 이르렀는데, 그 과정에서 다중의 위력을 이용한 원심 판시와 같은 다수의 직원 등에 대한 감금, 각종 시설이나 물품에 대한 광범위한 손괴, 진입 경찰 등에 대한 폭행 및 상해 등의 범죄행위를 저지른 사실, 피고인은 조합장을 경호하고 집회의 선두에서 집회를 주도하는 선봉대의 대원으로서 이 사건 쟁의행위에 적극적으로 참여한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 피고인이 비록 (이름 생략 노조) 조합원들의 원심 판시 각 감금, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지는 않았다고 하더라도, 위 인정사실에서 나타나는 피고인의 지위, 역할 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다 할 것이므로, (이름 생략 노조) 조합원들이 행한 원심 판시 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 한편, 공모를 포함한 일부 범죄사실의 기재가 다소 개괄적으로 이루어져 있는 것은 약 3주일 기간 동안 이루어진 집단적인 범행이라는 이 사건 범행의 특성에 비추어 부득이한 것으로 보이므로 그 기재가 다소 미흡하다 하여도 위법하다고 할 것은 아니다. 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 형법 제30조 공동정범의 성립요건 내지 공소사실 특정에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인의 판시 업무방해 및 일반교통방해의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 업무방해 내지 일반교통방해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 3. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조, 형사소송법 제254조 제4항, 제323조 / [3] 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김동건외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 8. 선고 2006노1653 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인과 검사의 각 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록과 관계 법령, 그리고 (정당명 생략)당 당헌, 공직후보자추천심사위원회규정, 공직후보자추천규정 및 공천심사세부 평가방법 등의 각 규정을 살펴보면, (정당명 생략)당의 자치구 구청장 등 후보자는 시·도당 공직후보자추천심사위원회(이하 ‘공천심사위원회’)의 심사 및 시·도당 운영위원회의 의결을 거쳐 최고위원회의 의결로 확정되고, 시·도당 공천심사위원회는 시·도당 운영위원회의 의결을 거쳐 시·도당 위원장의 추천과 최고위원회의의 의결로 대표최고위원이 임명하는 위원으로 구성되며, 한편 시·도당 공천심사위원회는 심사 과정에서 관할 당원협의회 운영위원장의 의견을 청취할 수 있는데 지역사정에 밝은 당원협의회 운영위원장의 의견은 상당한 영향력을 갖고 있는 사실, 피고인은 (정당명 생략)당 서울시당 위원장으로서 공천심사 관련업무가 포함되어 있는 서울시당의 당무를 총괄하고 서울시당 공천심사위원회의 위원장, 부위원장, 위원 등을 추천하는 구체적 업무를 담당하며, 또한 서울시당 운영위원회 운영위원장으로서 서울시당 공천심사위원회의 심사 결과에 대한 서울시당 운영위원회의 의결에 참여하는 한편, 서울 중구 당원협의회 운영위원장으로서 공천심사위원회의 후보자 자격심사 절차에서 의견을 개진하는 등의 업무를 담당하는 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인이 위와 같은 각 지위에서 담당하는 업무들은 (정당명 생략)당의 중구청장 후보자 공천 업무 내지 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 업무라고 볼 것이다. 같은 취지로 원심이 (정당명 생략)당의 공직후보자 선정 업무와 관련하여 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 원심공동피고인으로부터 부정한 청탁을 받고 이 사건 물품을 수령하였다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 상고이유 제2, 3점에 관하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 1이 중구청장 후보자로 공천될 수 있도록 해 주는 대가로 제공되는 것임을 알면서도 위 원심공동피고인이 제공하는 이 사건 물품을 영득의 의사로 제공받았다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 청탁을 받아들일 생각 없이 청탁과는 무관하게 위 물품을 받은 것이라고 보기는 어려우므로 위와 같이 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 배임수재죄의 범의나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 공직선거법 위반의 점에 관하여 이 사건 공직선거법(이하 ‘법’) 위반의 공소사실은 피고인이 지방선거에서 중구청장 후보자가 되고자 하는 공소외 1을 위하여 제3자인 위 원심공동피고인이 기부하는 이 사건 물품을 수령하였다는 것으로 법 제257조 제2항, 제116조에 해당하는 죄인바, 검사는 법 제261조 제5항 제1호 역시 제116조를 위반하여 물품을 받은 자에 대하여 과태료를 부과하도록 규정하고 있으나 피고인이 이 사건 물품을 기부 받은 행위는 과태료 부과의 사안이 아니라고 주장하면서, 그 근거로 법 제261조 제5항의 입법취지, 구성요건에 해당하는 행위의 유형, 과태료의 상한액, 일반 국민들의 법 상식 등을 내세우는 한편, 과태료의 액수 및 상한액 등을 고려하여 기부 물품 가액이 100만 원 이상으로서 고액인 경우에는 법 제257조 제2항의 형사적 처벌로, 그 미만으로서 사안이 경미한 행위의 경우에는 법 제261조 제5항의 과태료 부과로 규율하여야 한다고 주장한다. 과태료 부과 규정인 법 제261조 제5항은 그 법명이 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이던 2004. 3. 12. 법률 제7189호로써 신설되었고, 이와 더불어 형사처벌 규정인 법 제257조 제2항 중 ‘기부를 받은 자’ 부분이 ‘기부를 받은 자[ 제261조(과태료의 부과·징수 등) 제5항의 규정에 해당하는 자를 제외한다]’로 개정되었는바, 국회 회의록 등 각 입법 자료에 의하면 위와 같은 개정입법의 의도는 기부를 받은 자에 대하여 형사적 처벌이 제대로 이루어지지 아니하던 현실을 감안하여 그 중 경미한 사안에 해당하는 자에 대하여는 처벌의 실효성 확보를 위하여 법 제257조 제2항에 의한 형사적 처벌 대신 간단한 절차에 의하여 과태료를 부과하자는 데에 있었음을 알 수 있으나, 법 제261조 제5항의 본문 및 각 호의 내용을 살펴보더라도 과태료 부과 대상인 같은 조항 제1호의 기부대상 ‘물품’과 관련하여 그 가액의 기준 및 산정 방법, 수수의 명목 등 법 제257조 제2항과 구별할 수 있는 경미한 사안에 관한 구체적 기준이나 그에 해당하는 행위 유형의 구체적 범위에 관하여 명확한 내용이 규정되어 있지 아니하다. 또한, 기부대상 물품의 가액만으로 죄질을 구분하여 처벌의 경중을 달리할 수도 없는 것이라고 판단된다. 따라서 형사사법에 있어서의 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 볼 때 위와 같은 개정입법의 취지나 유추 내지 추정할 수밖에 없는 행위 유형의 차이 등에 의하여 법 제257조 제2항에 의한 형사적 처벌 대상과 법 제261조 제5항 제1호에 의한 과태료 부과 대상을 구별할 수는 없다고 볼 것이며, 그렇다면 피고인이 이 사건 물품을 수령하여 기부 받았다는 이 부분 공소사실은 법 제261조 제5항 제1호에 해당하게 되고 결과적으로 법 제257조 제2항의 적용은 배제되는 것이다. 이와 달리 법 제257조 제2항의 적용을 긍정할 경우 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수밖에 없다. 같은 취지로 이 부분 공소사실에 대하여 법 제257조 제2항을 적용할 수 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지한 원심은 정당하고, 거기에 죄형법정주의 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고논지는 이유 없다. 나. 배임수재죄에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 각 사정을 근거로, 샤넬 백 및 구찌 남성용 머플러, 세이블 캐시미어 숄, 발렌티노 숄, 발렌티노 스카프 등을 수령하였다는 부분의 배임수재 공소사실에 관하여, 피고인 및 공소외 2 부부의 수사 초기의 일부 진술은 공소사실에 대한 증거로 삼기에 부족하고 원심공동피고인, 공소외 3, 4, 5, 6, 7 등의 각 진술과 간이세금계산서 등의 각 기재 등은 믿기 어려우며 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반이나 이유모순, 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고논지는 모두 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	공직선거법 제116조, 제257조 제2항, 제261조 제5항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임종윤외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 29. 선고 2006노1833 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도시 및 주거환경정비법(이하 1항에서 ‘법’이라 한다) 제84조의 위헌 여부에 관하여 가. 주택재건축사업은 ‘정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’으로서{ 법 제2조 제2호 (다)목}, 도시·주거환경 정비기본계획의 수립( 법 제3조), 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정·고시( 법 제4조), 조합 설립추진위원회의 구성 및 인가( 법 제13조), 조합의 설립 및 인가( 법 제16조), 사업시행인가( 법 제28조), 관리처분계획의 수립 및 인가( 법 제48조), 이전고시( 법 제54조), 청산( 법 제57조) 등의 절차를 거쳐서 이루어진다. 위와 같은 주택재건축사업의 내용 및 목적, 그 시행절차 등을 고려할 때, 주택재건축사업은 사적 개발사업이라는 측면이 없는 것은 아니지만 노후·불량한 건축물을 정비하여 주거환경을 개선한다는 공익적 측면이 강하다고 할 것이다. 그리고 주택재건축조합은 법에 의하여 그 설립 목적과 절차가 규율되고, 조합원들에 대하여 각종의 권한을 행사하고 의무를 강제할 수 있으며, 사업시행과 관련하여 여러 가지 특례가 인정되며, 행정청의 감독을 받고, 국가 등으로부터 각종 지원을 받을 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 주택재건축조합은 조합원에 대한 법률관계에서는 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있는 사단법인이라고 할 것이어서 주택재개발조합과 그 성격이 다르지 않고, 그 수행하는 사업의 공공성의 유무에 있어서도 본질적인 차이가 없으므로 법 제84조가 주택재건축조합의 임원을 주택재개발조합의 임원과 함께 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 것이 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 한편, 주택법에 의한 주택조합도 그 설립을 위해서는 인가가 필요하다는 점( 주택법 제32조) 등에서는 주택재건축조합과 비슷한 측면이 있으나, 주택조합이 시행하는 사업은 조합원들이 자율적으로 결정하고 법령에 의한 강제나 특례 등이 거의 없어 공공성이 있다고 할 수 없으므로 주택재건축사업과 주택조합이 시행하는 사업은 공공성의 유무에 있어서 근본적인 차이가 있고, 따라서 주택재건축조합의 임원과 주택조합의 임원을 뇌물죄의 적용에 있어서 서로 달리 취급한다고 하여 이를 불합리한 차별이라고 할 수 없다. 나. 주택재건축사업이 앞에서 본 바와 같이 공공성을 지니고 있을 뿐만 아니라 주택재건축조합의 임원은 그 조합원들의 재산권에 대하여 중대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되는바, 그 임원이 직무와 관련하여 금품을 수수하는 등의 비리를 저질렀을 경우에는 이를 공무원으로 보아 엄중하게 처벌함으로써 주택재건축사업의 정상적인 운영과 조합 업무의 공정성 보장을 도모할 필요성이 있으므로 법 제84조가 주택재건축조합의 임원을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제한 것은 그 목적이 정당하고, 그 목적 달성을 위하여 적절하고 필요한 수단이라 할 것이며, 이러한 제한으로 인하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다. 다. 같은 취지에서 원심이 법 제84조 중 주택재건축조합의 임원 부분이 헌법상의 평등원칙 등에 위반되어 위헌이라는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 뇌물수수의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 시공사 선정에 대한 답례와 향후에도 시공사에게 편의를 제공하여 달라는 취지에서 건네준다는 정을 알면서 공소외인이 4차례에 걸쳐 송금한 합계 1억 원을 수령하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 뇌물죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 사기의 점에 관하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인과 공모하여 조합원들의 부담금을 은행으로부터 대출받는 과정에서 정부시책에 의하여 실제 부담금의 40%밖에 대출받을 수 없게 되자 부담금을 실제보다 증액하여 기재한 허위 공사도급약정서를 피해자인 하나은행에 제출하여 조합원들의 대출금 명목으로 돈을 교부받은 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 판단하고, 나아가 피해자 하나은행의 대출담당 직원들은 위와 같이 조합원들의 부담금이 실제와 다르게 증액되었다는 사실을 알지 못하였는바 그러한 사실을 알았더라면 판시와 같은 대출행위를 하지 않았을 것이므로 피고인의 기망행위와 대출 사이에 인과관계가 인정되며, 피해자 하나은행이 피고인 등의 기망행위에 속아 대출금을 지급한 이상 설령 위 대출금에 대한 담보가 존재한다고 하더라도 그러한 사정만으로 사기죄의 성립을 부정할 수 없다고 하여 피고인을 사기죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	도시 및 주거환경정비법 제84조, 헌법 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 황현덕외 1인 【변 호 인】 변호사 김규수외 1인 【주 문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1982. 10. 16. 순경으로 임용된 이래 경찰관으로 근무하기 시작하여 2003. 4.경부터 경찰청 혁신기획단 상임연구관으로 근무하다가 2005. 2. 15.부터는 (이름 생략)경찰서 생활안전과장으로 근무하는 경찰관(2005. 7. 1. 경정으로 승진)인바, 평소 검사의 구속 장소 감찰권에 대한 시정, 검찰 수배자의 수배관서로의 호송 및 유치장 의뢰입감(검사의 지시에 따라 검찰청에서 체포한 피의자를 경찰서로 호송하여 유치장에 입감시키는 것을 지칭) 등에 대한 시정 등을 비롯하여 경찰의 수사권 독립을 주장하면서, 자신의 네이버 블로그(http://blog.naver.com/ 생략)에 “육법전서 어디에도 없는 의뢰입감이라는 편법으로 조사 대상자를 경찰서 유치장에 수감시키고, 조사를 해야 하니 피의자를 데려와라, 조사하는 동안 옆에서 보초서라, 조사가 끝났으니 데려가고 내일 다시 데려와라 등등 경찰관이 검사 심부름꾼입니까?”라고 글을 쓰는 등 검사가 체포 또는 긴급체포한 피의자를 검찰청에서 경찰서 유치장으로 호송하여 구금하도록 하는 것에 대해 잘못된 제도 및 관행이라는 취지로 주장해 오던 중, 1. 2005. 11. 16. 00:00경부터 01:00경까지 사이에 강릉시 포남동 소재 (이름 생략)경찰서 상황실에서 당직총책임자인 상황실장으로 근무하면서, 춘천지방검찰청 강릉지청(이하 ‘강릉지청’이라고 한다) 검사 공소외 1이 검찰주사 공소외 2를 통해 위 상황실에서 당직 근무중인 경장 공소외 3에게 당직 경찰관을 위 지청 306호실로 보내어 그곳에 있는 긴급체포된 피의자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 지시를 내린 사실을 공소외 3으로부터 보고받고도 평소의 신념에 따라 위 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 3으로 하여금 공문을 핑계 삼아 “정식으로 공문을 보내주면 내부 결재를 받아 신병을 호송할지 여부를 결정하겠다.”라는 취지로 대답하게 한 후 아무런 조치를 취하지 아니한 상태로 내버려 두다가, 01:00경 후임자인 상황부실장 경위 공소외 4에게 위와 같은 검사의 지시가 있었다는 사실조차 전달하지 아니함으로써 의식적으로 위 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니하여, 정당한 이유 없이 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금에 관한 직무수행을 거부하여 직무를 유기하고, 2. 2005. 12. 15.경 강원도지방경찰청장이 산하 경찰서에게 “수사기관간 원활한 공조협조 지시”라는 제목의 공문으로 “수사구조 개혁 관련 법령 정비 전까지는 현행 법령에 정해진 사항이나 검찰의 수사상 서면 요청 등 절차를 갖춘 사안에 대해서는 협조하라.”는 지시를 하였음에도 불구하고, 같은 달 21. 19:46경 강릉지청 검사 공소외 5가 검찰주사보 공소외 6을 통해 (이름 생략)경찰서 형사당직팀 경장 공소외 7에게 연락하여 당직 경찰관을 위 지청 309호실로 보내어 그곳에 있는 긴급체포된 피의자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라고 지시하자, 공소외 7은 유치장에 전화하여 검사의 호송 지시를 전달하였고, 이에 유치장에서 당직 근무중인 순경 공소외 8이 상황실에 연락하여 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 피의자를 호송해 오려고 하니 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라고 요청하였으나, 같은 날 19:50경 위 경찰서 상황실에서 당직총책임자인 상황실장으로 근무하던 피고인은 평소의 신념에 따라 검사의 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 8에게 상황실 직원을 통해 “피고인의 지시 없이 근무지를 이탈하지 말라.”라는 취지로 지시하면서 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하며 아무런 조치를 취하지 아니하고, 계속하여 같은 날 20:50경 검사 공소외 5가 공소외 6을 통해 위 경찰서 형사당직팀 순경 공소외 9에게 연락하여 위 지청 309호 검사실에 긴급체포된 피의자가 한 명 더 있다며 그를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라고 지시하였고, 순경 공소외 8로부터 그와 같은 상황보고를 받은 경위 공소외 10이 피고인에게 이를 보고하자, 피고인은 “의뢰입감의 취지대로 검찰청 직원들이 직접 피의자를 경찰서 유치장으로 데려와야 한다. 유치장 당직 근무자는 검찰청에 갈 필요가 없다.”라는 취지로 답변하면서 마찬가지로 위 외부잠금장치의 해제를 거부하며 아무런 조치를 취하지 아니하고, 같은 날 21:40경 (이름 생략)경찰서장의 지시를 받고 그곳으로 온 위 경찰서 수사과장 경정 공소외 11로부터 검사의 지시를 신속히 이행할 것을 요청받고도 ‘공문이 없다.’는 취지로 답변하면서 이를 거부하여, 공소외 11이 공소외 10에게 지시하여 검사의 지시를 직접 이행할 때까지 사법경찰관의 직무를 수행하는 상황실장으로서 위 경찰서 내부 또는 외부에서 야간 근무중인 경찰관들을 강릉지청으로 출동시키는 등 검사의 지시를 이행하기 위한 필요한 제반 조치를 전혀 취하지 아니한 채 의식적으로 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니함으로써, 정당한 이유 없이 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금에 관한 직무수행을 거부하여 직무를 유기하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서의 것) 1. 제2, 6, 8, 9회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8, 6의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 11의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 7, 10의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 10, 12, 13에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 3에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. 공소외 7, 8, 10, 6, 2, 11, 14 작성의 각 진술서 1. 수사보고서(강원도지방경찰청장 지시공문 사본 첨부, 수사기록 13, 14면) 1. 각 수사보고서(각 긴급체포서 사본 등 첨부, 수사기록 18 내지 22, 30 내지 39면) 1. 수사보고서(강원도지방경찰청과 경찰서의 조직 및 사무분장규칙 첨부, 수사기록 128 내지 140면) 1. 수사보고서(피의자 입출감 지휘서 사본 첨부, 수사기록 173 내지 179면) 1. 수사보고서(삼척경찰서 홈페이지 게시물 첨부, 수사기록 226 내지 231면) 1. 수사보고서(피고인 운영의 네이버 블로그 게시글 출력물 첨부) 1. 당직규정 및 당직지정부(수사기록 153 내지 160면) 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 및 변호인의 주장 판시 제1, 2의 각 직무유기죄에 대하여 피고인 및 변호인이 변소하는 내용은 아래와 같이 세 가지 주장으로 대별할 수 있다. 가. 직무를 수행하여야 할 작위의무의 부존재 (1) 형사소송법 제196조 제1항에서 정한 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘권 관련 규정은 검사가 수사업무에 종사하는 사법경찰관에게 구체적인 사건에 대해 수사지휘권을 행사할 수 있다는 근거 규정에 불과하고, 검사가 조직법적인 의미의 경찰공무원 중 경무관, 총경, 경감, 경위를 일반적으로 지휘하여 자신이 수사하는 사건에 관하여 아무 사법경찰관에게 수사상의 지시를 할 수 있다는 근거 규정이 아니다. (2) 검사가 직무상 행사하는 수사지휘의 상대방은 일반적으로 경찰 내부 직무분배권자의 발령에 따라 특정 사건을 배당받은 사법경찰관리에 한정된다. 판시 각 사건과 같이 검사가 직접 인지하여 수사한 검찰 직접 수사사건(이하 ‘검찰 직수사건’이라고 한다)의 경우 긴급체포된 피의자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금업무는 당해 수사의 담당자인 검사가 직접 수행하거나 그 검찰청 소속 사법경찰관리를 지휘하여 집행하여야 하고, 당해 사건과 무관한 소속 관내의 아무 경찰관에게 그와 같은 호송 및 구금업무를 명할 수 없다. 만약 검사로부터 호송지휘를 받은 검찰주사 등 사법경찰관리가 여건 및 인원 부족으로 피체포자의 호송 등에 지장이 있다고 판단할 경우 경찰공무원인 사법경찰관리에게 도움을 요청하기 위해서는 사법경찰관리 집무규칙 제8조(사법경찰관리는 직무를 수행함에 있어 상호 성실하게 협조해야 한다)의 규정에 따라 공무원으로서의 품위에 맞게 정중한 방식으로 협조를 요청하여야 한다. (3) 이와 같이 검사가 검찰 직수사건을 통하여 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송 및 구금하라는 지시는 검사의 경찰공무원인 사법경찰관에 대한 관계에서 수사지휘권에 포함되지 아니하고, 따라서 당시 (이름 생략)경찰서 상황실장으로서 수사업무에 종사하지 않은 피고인에게는 검사의 위와 같은 지시에 따를 작위의무가 존재하지 아니한다. 나. 직무수행상 정당한 이유의 존재 (1) 수형자 등 호송 규칙(1970. 2. 25.자 대통령령 제4667호, 이하 같다) 제5조, 제7조, 피의자 유치 및 호송 규칙(1991. 7. 31.자 경찰청 훈령 제62호, 이하 같다) 제52조, 제54조는 “발송관서(호송관서)는 미리 수송관서(인수관서)에 대해 피호송자의 성명, 발송시일, 호송사유 및 방법 등을 통지하여야 한다. 호송은 일출 전 또는 일몰 후에는 행할 수 없다. 다만, 기차·기선을 이용하는 때 또는 특별한 사유가 있는 때에는 예외로 한다.”라고 각 규정되어 있다. (2) 검사가 스스로 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송하는 업무는 그 성격상 검찰 자체의 고유 업무로서 이를 경찰에게 일방적으로 요구할 수 있는 업무가 아니고, 피고인이 당시 (이름 생략)경찰서 당직 근무자를 검찰청으로 보낼 필요가 있는지 여부를 판단하기 위해 검찰청에 공문을 요청한 것은 위와 같은 제반 관련 규정에 따른 것으로서 적법하고, 나아가 수사기관 상호간의 인력지원 등 요청은 행정절차의 명확성과 객관성의 요청에 비추어 정식 공문으로 함이 상당하므로, 피고인이 공문의 도착을 기다리며 당직 근무자를 검찰청에 보내지 아니한 것은 직무수행상 정당한 이유가 있다. 다. 직무수행의 거부에 대한 범의 부존재 위와 같은 제반 정황을 종합하면, 피고인은 당시 검사의 피체포자 호송 및 구금 지시에 관하여 직무수행을 거부한다는 직무유기의 범의가 없었다(특히 판시 제2항 사건에 관하여는 (이름 생략)경찰서 당직 규정에 따라 유치장 근무자의 근무지 이탈을 방지하기 위해 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않은 것뿐이므로 직무유기의 고의가 없었다). 2. 판 단 가. 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조). 이러한 전제하에 피고인이 (이름 생략)경찰서 상황실장으로 근무할 당시 행한 구체적인 행위가 직무유기에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 직무를 수행하여야 할 작위의무의 존재 여부에 관한 판단 검찰 직수사건에서 피고인이 검사의 피체포자 호송 및 구금 지시에 따를 직무상의 작위의무가 존재하는지 여부를 검토함에 있어서 먼저 현행법상 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 관련 규정, 검사와 사법경찰관리의 관계, 검찰 직수사건으로 체포된 피의자의 호송 및 구금업무의 담당기관, 검사의 수사지휘에 복종할 상대방의 지정 등에 관하여 보기로 한다. (1) 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 (가) 관련 법규 형사소송법 제195조는 ‘검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.’, 제196조 제1항은 ‘수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받어 수사를 하여야 한다.’, 제2항은 ‘경사, 순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받어 수사의 보조를 하여야 한다.’, 제3항은 ‘ 전 2항에 규정한 자 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있다.’라고 각 규정하고 있다. 또한, 검찰청법 제4조 제1항 제2호는 ‘검사는 범죄수사에 관하여 사법경찰관리를 지휘·감독한다.’, 제53조는 ‘사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.’라고 각 규정하고 있다. (나) 수사의 개념 수사의 개념에 대해 “수사란 수사·공판절차를 가리지 아니하고 범죄 혐의의 유무를 확인하고 혐의가 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며, 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동 일체”라고 보는 것이 통설적 견해이다. 수사의 예로서는 대표적으로 피의자 및 참고인의 조사, 피의자의 체포, 구속, 압수, 수색, 검증 등을 들 수 있다. 범인을 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하는 행위는 범인을 발견·확보·보전하는 직접적 행위이자 이를 통해 증거를 발견·수집·보전하기 위한 행위이고, 범인의 호송은 유치 장소 이외의 장소에서 체포되거나 구속된 범인의 유치를 위해 반드시 필요한 행위이므로 수사에 해당한다. 따라서 판시 각 사건과 같이 검찰에서 긴급체포된 피의자를 경찰서 유치장이나 구치소로 호송하여 구금하는 것은 당연히 수사의 범위에 포함된다. (다) 검사와 사법경찰관리의 관계 앞서 본 형사소송법과 검찰청법의 관련 규정을 종합하면, 우리 법체계는 사법경찰관도 수사의 주체로서 제한된 범위 내에서 수사권을 행사하되, 수사와 법률 전문가인 검사가 일반적 지침 또는 일반적·구체적 지시와 지휘를 통해 사법경찰관의 수사 활동을 법적으로 조정·통제하고, 검사와 사법경찰관의 의견이 일치하지 아니할 경우에는 검사의 법률적 판단에 따라 수사를 진행하고 사건을 처리하는 제도를 입법적으로 채택하였음을 알 수 있다. 그 결과 검사는 수사의 주재자로서, 상호협조가 아닌 상명하복의 관계에서 사법경찰관리에 대하여 수사에 관한 일반적 지휘권과 구체적 지휘권을 행사하게 된다. 일반적 수사지휘는 대검찰청 소관부서에서 각급 검찰청에 대하여 예규 또는 지침의 형식으로 지시하면 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 관할 사법경찰관리에게 이를 시달하는 방법으로 이루어지고, 구체적 수사지휘는 특정 사건 또는 사안을 담당하는 소관 검사가 사법경찰관리에게 지시하는 개별적 수사지휘인데, 이는 사법경찰관리가 수행하는 모든 수사 활동에 대하여 이루어지고 그 내용과 형식 등은 구체적 상황에 따라 다를 수 있다. 여기서 검사의 지시 및 지휘를 받게 되는 사법경찰관리의 범위는 그가 행하는 담당 업무의 구체적인 실질에 따라 결정되고, 수사업무에 종사할 경우 검사의 수사지휘에 복종하여야 할 사법경찰관리의 지위에 놓이게 된다(따라서 형사소송법 제196조 제1항의 해석을, 검찰 직수사건의 경우에 검사가 직접 사법경찰관을 일반적으로 지휘하여 수사 지시도 할 수 없다고 해석하려는 변호인의 주장은 현행법의 체계에 비추어 받아들이기 어렵다). (2) 피체포자의 호송 및 구금 업무의 담당기관 (가) 인신 구속 등의 집행에 대한 형사소송법 규정 형사소송법 제81조 제1항 본문은, “구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다.”, 제85조 제1항은, “구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.”, 같은 법 제200조의5는, “... 제81조 제1항 본문... 제85조 제1항...의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 ‘구속’은 이를 ‘체포’로, ‘구속영장’은 이를 ‘체포영장’으로 본다.”, 제209조는, “... 제81조 제1항 본문... 제85조...의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 준용한다.”라고 각 규정하고 있으며, 형사소송법 제200조의5의 ‘체포’ 개념에는 당연히 ‘긴급체포’도 포함된다고 해석된다[긴급체포에 관한 형사소송법 제200조의3, 같은 조의 4 다음에 위 준용 규정( 제200조의5)이 위치해 있는 점, 긴급체포에 대한 규정에서도 긴급체포를 ‘체포’라고 표현하고 있는 점, 준용 규정의 내용상 긴급체포의 경우에도 준용되어야 하는 규정들인 점 등 종합]. 나아가 ‘집행’의 개념에 ‘구금’뿐만 아니라 ‘호송’까지 포함되는지 여부에 관하여는, 형사소송법 제85조 제1항이 ‘집행’을 ‘지정된 장소에 인치하는 것’으로 규정하고 있으므로, ‘인치를 위한 호송’도 ‘집행’의 개념에 포함된다고 해석함이 상당하다. 위 각 규정에 따르면, 긴급체포의 집행은 구속영장·체포영장의 집행과 마찬가지로 검사의 지휘에 의해 사법경찰관리가 수행하게 되는 것이므로, 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금 업무는 검사의 지휘에 따라 사법경찰관리가 수행할 직무 범위에 포함된다. (나) 호송 업무의 담당 주체 ① 수형자 등 호송규칙 수형자 등 호송규칙은 제1조에서 “수형자 기타 법령에 의하여 구속된 자를 호송하는 때에는 이 규칙에 의한다.”, 제2조에서 “교도소와 교도소 사이의 호송은 교도관이 행하며, 그 밖의 호송은 경찰관이 행한다.”라고 각 규정하고 있다. ② 위 규칙 제2조에 대한 검찰 및 경찰의 의견 대검찰청 발간의 검·경 수사권 조정협의체 회의자료 및 검·경 수사권 조정자문위원회 회의자료 중 각 수형자 등의 호송 업무 개선 부분, 검·경 수사권 조정자문위원회 활동경과에 대한 보고 및 의견서에 따르면, 경찰에서는, “ 수형자 등 호송규칙 제2조에 따라 현재 검찰에 송치된 피의자, 검찰이 체포한 피의자, 검찰 수배자 등도 구치소 등 입감시까지 경찰이 호송을 담당하고 있는데, 경찰 수사 단계에 있는 피의자의 호송을 제외한 수형자 등의 호송은 경찰의 업무가 아니고, 경찰에 별도의 호송 인력이 없음에도 검찰 수사 단계의 호송 업무까지 담당함으로써 경찰 본연의 업무에 지장을 초래한다는 등의 이유로, 위 규칙을 개정하여 검찰 송치 이후의 수형자 등 호송은 원칙적으로 검찰에서 담당하여 줄 것”을 요구하고 있고, 이에 반하여 검찰은, “피의자 호송 업무의 담당 기관을 정하는 것은 정책적 문제이고, 신원 확인, 신병 검거 및 호송 등의 업무는 본질적으로 경찰의 업무로서 경찰이 담당함이 상당하며, 이 문제는 위 업무를 담당하는 경찰 인력과 예산 등을 검찰로 이관하는 것을 전제로 검토될 수 있는 사항”이라고 주장하고 있다. ③ 경찰관의 직무로서의 호송 업무 현행 수형자 등 호송규칙 제2조가 교도소와 교도소 사이의 호송을 제외한 그 밖의 호송은 경찰관이 행하는 것으로 규정하고, 체포된 피의자 등을 지정된 장소로 인치하기 위한 호송행위도 넓은 의미에서 수사의 범위에 포함된다고 해석하는 이상, 이 사건과 같이 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것은 경찰관의 직무 범위에 포함된다. (3) 수사지휘의 상대방 지정 등 피체포자의 호송 및 구금에 관한 검사의 지휘는 반드시 경찰 내부 직무분배권자의 발령에 따라 특정 사건을 배당받은 사법경찰관리를 대상으로 하여야 하고, 검찰 직수사건의 경우 피체포자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금업무는 당해 검사 내지 그 검찰청 소속 사법경찰관리의 고유 업무에 해당하는지 여부에 관하여 본다. (가) 수사지휘의 상대방 지정과 관련하여, 관할 경찰서의 수사업무에 종사하는 사법경찰관리 중 누구에게 수사지휘를 할 것인가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 수사의 주재자인 검사가 결정할 문제이다. (나) 판시 각 사건의 경우, 검찰 직수사건으로 검사가 직접 수사를 하다가 야간에 긴급체포를 한 피의자에 대하여 관할 경찰서에 연락하여 유치장으로의 호송 및 구금 지휘를 한 사건인바, 이와 같은 경우에는 즉각적인 조치가 필요하여 경찰서장 등이 담당 경찰관 등을 지정할 시간적인 여유가 없고, 검사로부터 이를 지휘받은 관할 경찰서 소속 사법경찰관리로서는 자신이 그 의무를 직접 이행하든가 아니면 상부에 보고 내지 하부에 지시하여 해당 사법경찰관리로 하여금 적절하게 그 의무를 이행할 수 있도록 필요한 조치를 취할 직무상의 의무가 있다. (다) 한편, 검찰청법 제47조 제1항은, “검찰주사·마약수사주사·검찰주사보·마약수사주사보·검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 또는 마약수사서기보로서 검찰총장 및 각급검찰청검사장의 지명을 받은 자는 소속 검찰청 또는 지청에서 수리한 사건에 관하여 검찰주사·마약수사주사·검찰주사보 및 마약수사주사보는 형사소송법 제196조 제1항의 규정에 의한 사법경찰관의 직무를, 검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 및 마약수사서기보는 동법 제196조 제2항의 규정에 의한 사법경찰리의 직무를 행한다.”라고 규정하고 있으나, 이 규정만으로 검찰 직수사건의 경우 검찰주사 등만이 사법경찰관리에 해당하고 경찰공무원은 사법경찰관리에 해당하지 않는다고 해석할 아무런 근거가 없다. (라) 또한, 검찰청법 제11조의 규정에 의한 검찰사건사무규칙의 각 규정에 의하더라도 검찰 직수사건의 경우 피의자의 호송 책임을 지는 사법경찰관리는 당해 사건을 담당하는 소속 검찰청의 검찰주사 등에 한정되고 같은 사법경찰관리인 경찰공무원은 그와 같은 호송 지휘의 대상에서 배제된다고 해석할 아무런 근거가 없다. (마) 따라서 검찰 직수사건의 경우 경찰 내에서 사건 배당을 받지 아니한 경찰공무원은 검사의 수사지휘 대상에서 제외되므로, 검사는 그러한 경찰공무원에게 수사지휘를 할 수 없다는 변호인의 주장은 이유 없다. (4) 피고인에게 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘에 응할 작위의무가 존재하는지 여부 (가) 상황실장인 피고인의 지위 ① (이름 생략)경찰서 당직규정(수사기록 153면 이하)에 의하면, (이름 생략)경찰서 당직자는 당직관(상황실장), 부당직관(상황부실장), 당직원으로 구성되어 있고, 당직관과 부당직관은 당직일 18:00부터 다음날 09:00까지 근무하되, 01:00를 기준으로 전·후반 교대 근무를 하며(제3조), 경비과장 소속하에 신속한 상황처리를 위하여 종합상황반(수사·경비·정보·보안)을 설치하고(제2조), 당직관은 종합상황실장을 겸무하여 당직 및 분직, 상황실 직원의 근무상황과 복무규율에 대하여 감독하며(제4조), 수사계장은 퇴근과 동시에 유치장 열쇠함을 상황실장에게 인계하고, 야간에 구속의 집행과 석방이 있을 때에는 당직관의 출·입감 지휘서에 의거하여 집행하여야 하고(제4조), 당직원은 근무 중 취급 사항을 당직일지에 빠짐없이 기재하여야 하며 중요사항에 대해서는 당직관에게 보고하여야 하는 것으로 되어 있다(제12조). ② 피의자 유치 및 호송 규칙(수사기록 196면 이하)에 의하면, 경찰서 수사과장(유치인 보호주무자)은 경찰서장을 보좌하여 유치인 보호근무를 하는 경찰관(유치인 보호관)을 지휘·감독하며, 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 관한 책임을 지고(제4조 제2항), 야간 또는 공휴일에는 상황실장 또는 경찰서장이 지정하는 자가 유치인 보호주무자의 직무를 대리하여 그 책임을 지는 것으로 되어 있다(제4조 제4항). ③ 위와 같은 당직규정 및 피의자 유치 및 호송 규칙을 종합하면, 피고인은 판시 각 사건 발생 당시 (이름 생략)경찰서 당직자 중 최고 책임자인 상황실장으로서 수사·경비·정보·보안 등에 관한 종합상황실의 책임자이고, 야간의 구속 집행 및 석방 등 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 관한 최종 책임자 지위에 있었다고 할 것이다. (나) 피고인에 대한 수사지휘의 적법성 앞서 본 바와 같이 사법경찰관리 중 누가 검사의 수사지휘 대상자로 지정되는 것인가는 경찰공무원 중 그가 수행하는 담당 업무의 구체적인 실질에 따라, 즉 수사업무에의 종사 여부에 따라 결정되는 것이다. ① 긴급체포를 포함하여 인신 구속 등의 집행에 관한 업무는 수사 업무에 해당하고, 검찰과 경찰의 업무는 구속 기간, 체포 시한 등 주야를 불문하고 발생하는 범죄의 특성상 야간이라고 하여 수사 활동을 중단할 수 없는 속성을 가지고 있어 경찰서 당직 업무에는 당연히 수사업무도 포함되어 있는 것이다(위 당직규정 제2조). ② 피고인은 판시 각 사건 발생 당시 (이름 생략)경찰서의 당직관인 상황실장으로서 긴급체포를 포함한 인신 구속 등의 집행에 관한 업무 등 수사업무에 관하여 총책임자의 지위에 있었고, 앞서 본 바와 같이 검찰 직수사건이라고 하여 경찰공무원인 사법경찰관리가 검사의 수사지휘를 받지 않는다고 해석할 아무런 근거가 없으므로, 적어도 당시 피고인으로서는 피체포자의 호송 등 수사 업무에 관하여는 검사의 수사지휘를 받는 사법경찰관의 지위에 있었다고 할 것이다. ③ 그렇다면 검사가 피고인에 대하여 긴급체포된 피의자의 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금을 지휘한 것은 수사의 주재자로서 적법한 수사지휘 활동에 해당하고, 피고인으로서는 그와 같은 수사 지휘에 복종하여 경찰서 내부 또는 외부에서 당직 근무중인 경찰관을 강릉지청으로 보내는 등 검사의 수사지휘에 따를 적극적인 작위의무가 있었다고 봄이 상당하다. 다. 직무수행상 정당한 이유의 존재 여부에 관한 판단 (1) 피고인 및 변호인의 주장 중 먼저 피고인이 판시 각 사건 발생 당시 검찰 측에 공문을 요청하였는지 여부에 관하여 본다. (가) 판시 제1항 사건의 경우 판시 각 증거들, 특히 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 공소외 3에 대한 일부 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서의 기재에 의하면, 판시 제1항 기재와 같이 피고인의 지시를 받은 경장 공소외 3이 검찰주사 공소외 2에게 전화로 ‘정식으로 공문을 보내주면 내부 결재를 받아 신병을 호송할지 여부를 결정하겠다.’며 공문을 요청한 사실이 인정된다. (나) 판시 제2항 사건의 경우 판시 각 증거들, 특히 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8, 6, 11의 각 진술기재(다만, 공소외 11 부분은 일부), 제4회 공판조서 중 증인 공소외 7, 10의 각 일부 진술기재, 공소외 10, 12에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재, 공소외 8, 10, 11 작성의 각 진술서의 각 기재에 의하면, ① 2005. 12. 21. 19:46경 강릉지청 검사 공소외 5의 지시로 검찰주사보 공소외 6이 공소외 15를 뇌물공여 혐의로 긴급체포하여, 같은 날 19:50경 공소외 6이 (이름 생략)경찰서 유치장으로 전화하였으나 통화 중이어서 다시 형사당직팀으로 전화하여 당직 근무 중인 경장 공소외 7에게 검사 공소외 5의 호송 및 구금 지시를 전달한 사실, ② 공소외 7이 유치장에 전화하여 경사 공소외 16에게 검사의 호송 및 구금 지시를 전달하였고, 이에 유치장에서 야간 근무를 하던 순경 공소외 8이 상황실에 전화하여 유치장 출입문 외부잠금장치의 해제를 요청하였으나, 상황실 근무자로부터 상황실장인 피고인이 검찰청 호송 요구에 응하지 말라고 지시했기 때문에 문을 열어줄 수 없다는 답변을 들은 사실, ③ 공소외 7은 같은 날 20:00경 상황실 근무자로부터 상황실장인 피고인이 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명에 관해 묻는다는 전화를 받게 되자, 공소외 6에게 전화하여 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명을 문의하였고, 이에 공소외 6이 그 인적 사항과 죄명, 체포사유 등을 간략히 설명해 주었는데, 그 무렵까지도 경찰에서 검찰 측에 피체포자의 호송을 위한 공문을 요구하지는 아니하였던 사실, ④ 같은 날 20:45경 검사 공소외 5의 지시로 공소외 6이 공소외 17을 뇌물수수 혐의로 긴급체포하였고, 20:46경 공소외 6이 (이름 생략)경찰서 형사당직팀에 전화하여 순경 공소외 9에게 호송해야 할 피체포자가 한 명 더 있다는 사실을 고지하고 신속한 조치를 요청하였던 사실, ⑤ 공소외 8은 호송해야 할 피체포자가 한 명 더 있다는 연락을 받고 형사당직팀장인 경위 공소외 10에게 전화하여 상황실장인 피고인에게 상황보고를 해 달라고 요청하였고, 공소외 10은 피고인에게 전화하여 “상부에서 종전과 같이 호송 업무에 협력하라는 지시도 내려왔으니 경찰관이 갈 수 있도록 해 달라.”고 요청한 사실, ⑥ 공소외 10은 당시 피고인으로부터 “검찰청에서 피의자를 유치장에 입감하려면 검찰청 직원들이 직접 피의자를 경찰서 유치장에 데려와야 하고 따라서 유치장 근무자들이 검찰청으로 갈 필요가 없다.”라는 취지의 대답을 듣게 되자 다시 공소외 8에게 전화하여 피고인의 뜻을 그대로 전달한 사실, ⑦ 같은 날 21:20경 공소외 8이 공소외 5 검사실로 전화하여 “상황실장인 피고인이 유치장 문을 열어주지 않아 강릉지청에 출동할 수 없으니 상황실장과 직접 통화하여 협조를 구해 보라.”라는 취지로 말한 사실, ⑧ 이에 검사 공소외 5가 강릉지청의 지청장 및 부장검사에게 전화하여 상황을 보고하자 부장검사가 (이름 생략)경찰서장에게 전화하였고, (이름 생략)경찰서장은 수사과장 공소외 11에게 연락하여 공소외 11이 위 경찰서로 나가 피고인에게 “지금까지의 관행이나 강원지방경찰청의 협조 지시를 고려해 볼 때 경찰관을 보내는 것이 맞다.”라는 취지로 말한 사실, ⑨ 당시 피고인은 공소외 11에게 “상황실장으로서 당직 경찰관을 외부로 보내려면 관련 문서를 검토하여 필요성을 판단해야 한다. 검찰 측에 공문을 요구했는데 아직 도착하지 않아 기다리고 있다.”라는 취지로 대답한 사실이 인정되는바, 위와 같은 일련의 과정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 11에게 검찰 측에 공문을 요구했다고 말하기 전까지 실제로 피고인이 검찰 측에 공문을 요청하였거나, 검찰 측에서 피고인의 공문 요청 전화를 받은 적은 없어 보인다. 더욱이 피고인이 판시 제2항 사건에서 검찰 측에게 공문을 요청하였다는 점에 관한 증거를 살펴보면, ① 공소외 8은 제3회 공판기일에 증언하면서, 공소외 8은 당시 상황실 근무자나 경위 공소외 10으로부터 검찰청에 공문을 요구하라는 취지의 상황실장 지시를 전달받은 사실이 없고, 검찰청에 전화했을 때에도 공문을 요구하지 않았다고 진술하였으며, ② 공소외 6도 제3회 공판기일에 증언하면서, 당시 경찰로부터 공문을 요청받은 바 없고, 다만 검사 공소외 5가 피고인이 의식적으로 검사의 지시를 불이행하고 있다고 판단하여 공소외 6에게 경찰서로 보낼 피의자 호송 지휘 공문 초안을 작성하라고 지시하여, 그 초안을 작성하던 중 (이름 생략)경찰서장으로부터 즉각 검사의 지시를 이행하도록 조치하겠다는 연락을 받고 공문 작성을 중단하였다고 진술하였으며, ③ 공소외 10도 제4회 공판기일에 증언하면서, 처음 변호인 신문시 “증인은 공소외 8한테 일단 상황실장님이 공문 없이는 안 된다고 했다고 했지요.”라고 묻자, “공문 얘기는 없었습니다.”라고 진술하였을 뿐이다(다만, 공소외 10은 검사의 반대신문에 대답하면서 당시 피고인이 검찰청에 공문을 요청하였다는 취지의 진술을 하고 있으나, 변호인 신문시 공소외 10이 진술한 내용, 공문을 요구한 시점이나 경위에 대한 구체적인 언급이 없는 점, 검찰청에서 조사받을 때는 공문을 전혀 언급하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 증인 공소외 10의 진술 중 피고인이 검찰 측에 공문을 요청하였다는 취지의 진술 부분은 믿기 어렵다). (2) 판시 제1항 사건에 대한 피고인의 직무수행상 정당성의 유무 (가) 피고인이 공문을 요구하게 된 근거라고 주장하는 피의자 유치 및 호송 규칙은 형식상 경찰청 훈령으로서 검찰과 경찰 사이의 관계를 규정한 것으로 보기 어렵고, 특히 제46조(정의)는 ‘호송관서는 피호송자를 호송하고자 하는 경찰관서를 말한다.’라고 규정하고 있어, 검찰청을 위 훈령의 적용을 받는 호송관서로 볼 수 없으므로, 이 사건은 피의자 유치 및 호송 규칙 제52조 및 제54조가 적용되는 사안으로 보기 어렵다. (나) 다음 수형자 등 호송규칙에 대하여 본다. 위 규칙 제2조에 따라 교도소와 교도소 사이의 호송을 제외한 그 밖의 호송은 경찰관이 해야 하고, 따라서 이 사건과 같이 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것이 경찰관의 직무에 해당한다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 위 규칙은 제5조에서 ‘발송관서는 미리 수송관서에 대하여 피호송자의 성명·발송시일·호송사유 및 방법을 통지하여야 한다.’, 제7조에서 ‘호송은 일출 전 또는 일몰 후에는 행할 수 없다. 다만, 기차·기선을 이용하는 때 또는 특별한 사유가 있는 때에는 예외로 한다.’라고 각 규정하고 있으므로 이에 관하여 본다. ① 판시 제1항 사건에서 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다. 판시 각 증거들, 특히 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 공소외 3에 대한 일부 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서의 기재, 수사보고서( 공소외 18에 대한 긴급체포서 사본 등 첨부, 수사기록 30 내지 39면), 수사보고서(피의자 입·출감 지휘서 사본 첨부, 수사기록 173 내지 177면)의 각 기재에 의하면, ㉮ 2005. 11. 14. 23:20경 검사 공소외 1이 공소외 18을 업무상횡령 혐의로 긴급체포하여, 같은 달 15. 01:00경 검찰주사 공소외 2를 통해 (이름 생략)경찰서에 그 호송 및 구금 지시를 하자, 소속 경찰관이 강릉지청으로 와 검찰 측에서 교부하는 긴급체포서 사본 등을 소지하고 공소외 18을 (이름 생략)경찰서 유치장으로 호송하여 구금한 사실, ㉯ 같은 날 09:30경 검사 공소외 1의 지시로 위 경찰서 소속 경찰관이 경찰서 유치장에서 공소외 18을 출감하여 강릉지청으로 호송하여 검사 공소외 1은 그 날 공소외 18에 대해 조사하였고, 다음날 00:00~01:00경 공소외 2가 위 경찰서 상황실에 전화하여 경장 공소외 3에게 검사 공소외 1의 피체포자 호송 및 구금 지시를 전달하였는데, 이에 대해 피고인이 공문을 요청하고 그 지시 이행을 거부하면서 판시 제1항 사건이 발생한 사실이 인정된다. 이에 의하면, 판시 제1항 사건의 경우 경찰로서는 그 전날 강릉지청으로 피체포자를 호송하러 와 긴급체포서 사본을 소지한 후 유치장에 입감한 것이므로, 피호송자의 성명·발송시일·호송사유 및 방법 등에 대해 이미 알고 있었다고 보인다. 따라서 피고인이 수형자 등 호송규칙 제5조의 통지 요건 충족 여부를 판단하기 위해 검찰 측에 공문을 요청하였다는 점은 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. ② 또한, 피고인은 수형자 등 호송규칙 제7조 단서에서 정한, 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는지 여부를 판단하기 위해 검찰 측에 공문을 요청한 것이라고 주장하나, 판시 제1항 사건은 검사가 야간까지 피의자 공소외 18을 조사한 경우로서 공문에 의하지 않더라도 특별한 사유가 있는 경우에 해당함을 넉넉히 인식할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 이유로 검찰 측에 공문을 요청하였다는 점은 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. (3) 판시 제2항 사건에 대한 피고인의 직무수행상 정당성의 유무 (가) 앞서 본 바와 같이 판시 제2항 사건에서 피고인은 검찰 측에 공문을 요구하지 않은 채 직무수행을 거부한 것으로 보인다. 이하에서는 피고인이 수형자 등 호송규칙 제5조 및 제7조 단서를 근거로 피체포자의 호송 및 구금 지휘를 거부할 수 있었는지 살펴보기로 한다. (나) 먼저 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 사실관계{위 2.의 다. (1)의 (나)항}에 의하면, 판시 제2항 사건 당일 20:00경 경장 공소외 7은 상황실 근무자로부터, 피고인이 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명에 관해 묻는다는 전화를 받게 되자, 검찰주사보 공소외 6에게 전화하여 피체포자의 인적 사항과 죄명을 문의하였고, 이에 공소외 6이 공소외 7에게 피체포자의 인적 사항과 죄명, 체포사유 등을 간략히 설명해 준 사실이 인정된다. 이에 의하면, 판시 제2항 사건의 경우 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건도 충족된 것으로 볼 수 있다. (다) 다음으로 수형자 등 호송규칙 제7조 단서에 규정된, 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는지 여부에 관하여 본다. 판시 제2항 사건은 검사가 야간에 피의자를 긴급체포하여 경찰에 호송 및 구금을 지휘한 사안으로서, 그와 같은 지휘를 받는 경찰관으로서는 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는 경우임을 쉽사리 알 수 있으므로, 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. (4) 구두 수사지휘의 적법성 (가) 형사소송법을 비롯한 수사 관련 법규에 모든 수사지휘를 반드시 서면으로 해야 한다는 근거 규정은 없다. 통상 수사지휘는 검사가 사법경찰관리에게 구체적인 행동을 요구하는 형태로 이루어지는데, 여기서 구체적인 행동이란 특정 사안에 대한 조사 또는 특정인의 검거, 소재 파악이 될 수도 있고, 이 사건과 같이 특정인의 호송 및 유치가 될 수도 있으며, 특정 물건에 대한 압수, 지명수배 또는 지명수배 해제와 같이 경찰 내부적 행정조치나 행정처분 의뢰와 같은 경찰 외부적 행정조치가 될 수도 있다. 이와 같이 수사지휘에 대한 내용의 다양성으로 인해 수사지휘의 방법은 본질적으로 비정형성을 가질 수밖에 없다. (나) 이 사건과 같이 검사에 의해 긴급체포된 피의자를 경찰서로 호송하여 구금하라는 검사의 수사지휘는 비교적 그 내용이 간단하고 명료하여 전달 과정에서 오해의 소지가 없는 경우에 해당하고, 수사지휘의 필요성과 신속성에 비추어 검사가 구두로 수사지휘를 하는 것도 충분히 가능하다고 보인다. (다) 따라서 판시 각 사건에서 검사가 체포된 피의자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금 지휘를 구두로 한 것에 위법이 있다고 보기 어렵다. 라. 직무수행의 거부에 대한 범의의 부존재 여부에 관한 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 판시 각 범행 당시 검찰 측에 검사의 지시를 이행할 수 없는 사정을 설명하거나 또는 피체포자에 대한 호송을 원만하게 수행하기 위한 노력을 전혀 기울이지 아니한 점, ② 판시 제1항 범행 당시 후임자인 상황부실장 공소외 4에게 그때까지의 상황을 인수인계조차 하지 아니한 점, ③ 피고인은 판시 제2항 사건이 발생하기 전인 2005. 12. 15. 강원도지방경찰청장으로부터 수사구조 개혁 관련 법령 정비 전까지는 현행 법령에 정해진 사항이나 검찰의 수사상 서면 요청 등 절차를 갖춘 사안에 대해서 협조하라는 지시를 공문으로 시달받았음에도 판시 제2항 범행을 저지른 점, ④ 판시 제2항 범행 당시 유치장 근무자들의 지원인력 여건이 여의치 않다고 판단하였다면 상황실장으로서 출동 가능한 당직 근무자를 수배하여 검사의 호송 지휘에 응하였어야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니한 점, ⑤ 판시 각 사건 발생 당시 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 거부할 수 있는 법규 내지 새로운 업무처리 지침 등이 전혀 제정된 바 없었고, 피고인의 오랜 경찰공무원으로서의 경력에 비추어 피고인도 그와 같은 행위가 정당한 이유 없이 직무수행을 거부하는 것에 해당함을 알고 있었을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 판시 첫머리 사실에 기재된 것과 같이 경찰의 수사권 독립을 주장하며 이른바 의뢰입감이 잘못된 제도 및 관행이라는 취지로 계속 주장해 온 점 등의 제반 정황을 종합하여 보면, 판시 각 범행 당시 피고인은 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘에 불응함으로써 정당한 이유 없이 직무수행을 거부하여 직무를 유기하려는 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 3. 결 론 따라서 결국 피고인의 판시 제1, 2의 행위가 형법 제122조 소정의 직무유기에 해당하지 아니한다는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제122조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항 직무유기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(유예된 형 : 징역 4월) 무죄 부분 1. 직권남용권리행사방해의 점에 대한 공소사실의 요지 ‘피고인은, 2005. 12. 21. 19:50경 (이름 생략)경찰서 상황실에서 상황실장으로 근무하던 중, 위 경찰서 유치장에서 근무대기 중인 순경 공소외 8로부터, 강릉지청 309호 검사실에 있는 긴급체포된 자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 검사 공소외 5의 지시가 있어 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오려고 하니 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 취지의 요청을 받고도 평소의 신념에 따라 위 검사의 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 8에게 위와 같은 검사의 지시가 부당하므로 따를 필요가 없다고 답변하면서 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하여, 공소외 8로 하여금 위 검사의 지시에 따라 유치장을 나와 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오지 못하도록 하고, 계속하여 같은 날 20:50경 위 경찰서 형사과에서 형사당직 근무를 하다가 공소외 8로부터 그때까지의 상황을 전해들은 경위 공소외 10으로부터, 위 지청 309호 검사실에서 긴급체포된 자가 한 명 더 있어 유치장에 구금하여야 할 사람이 두 명인데 속히 경찰관을 보내어 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 검사의 지시가 있었다고 하니 유치장에서 호송대기 근무중인 공소외 8 등이 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 올 수 있도록 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 요청을 받고서도 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하여, 공소외 8로 하여금 위 검사의 지시에 따라 유치장을 나와 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오지 못하도록 함으로써, 직권을 남용하여 순경 공소외 8의 권리행사를 방해하였다.’ 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, ① 유치장 근무자인 순경 공소외 8이 상황실장인 피고인의 승낙 없이 유치장을 이탈하는 행위는 당직자의 근무중 이탈을 금지한 (이름 생략)경찰서 당직 규정에 반하는 것이므로, 피고인으로서는 당시 공소외 8에게 근무지를 이탈하여도 무방한지 여부를 판단하여 지시할 때까지 유치장을 벗어나지 말라고 명한 것뿐이고, 피고인의 그와 같은 조치는 당직책임자의 당연한 권한 행사이지 직권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, ② 나아가 이로써 순경 공소외 8에게 어떠한 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 3. 판 단 가. 직권을 남용한 경우에 해당하는지 여부 (1) 형법 제123조에서 정한 직권남용죄의 “직권남용”이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미한다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조). (2) (이름 생략)경찰서 당직규정에 따르면, 종합상황실장(당직관)은 당직 및 분직, 상황실 직원의 근무상황과 복무규율에 대하여 감독할 권한을 갖고 있고, 수사계장은 퇴근과 동시에 유치장 열쇠함을 상황실장에게 인계하여야 하며(제4조), 당직 근무자는 근무 시간 중에 취침하거나 근무 장소를 이탈하지 못하도록 되어 있다(제11조). 따라서 상황실장인 피고인이 유치장 안에서 야간 근무를 하는 순경 공소외 8에게 근무 장소에서의 이탈금지 지시와 함께 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않은 행위는 상황실장으로서 피고인의 일반적 권한에 속하는 행위이다. (3) 한편, 판시 각 직무유기죄의 성립 여부에 관한 판단 부분에서 살펴본 바에 의하면, 피고인이 당시 유치장의 출입문 외부잠금장치를 해제하지 아니한 행위는 실질적으로 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 정당한 이유 없이 거절하기 위한 수단으로 행사한 것으로 보이고, 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우로 볼 수 있으므로 이는 직권남용죄에서의 직권남용에 해당한다고 할 것이다. 나. 순경 공소외 8의 권리행사를 방해한 경우에 해당하는지 여부 (1) 형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다라고 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 의미하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 하고, 또한 공무원의 직권남용행위가 있었다고 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없는 것이다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 참조). (2) 강원도지방경찰청과 경찰서의 조직 및 사무분장규칙(수사기록 129면 이하) 제17조 제2호는 호송 업무를 수사과 유치관리팀의 업무로 규정하고 있으므로, 호송 업무는 주간과 야간을 불문하고 원칙적으로 유치장 근무자의 담당 업무에 해당한다. 검사는 유치장 근무자인 순경 공소외 8이 담당하고 있던 피체포자의 호송 및 구금 업무는 사법경찰리의 임무임과 동시에 권한의 성질을 가지고 있고, 사법경찰리로서 향유하는 공무수행권이라는 추상적인 권리는 검사의 수사지휘를 받음으로써 피체포자의 호송 및 구금권이라는 권리로 구체화되었다는 전제하에 이 사건 공소를 제기하고 있다. (3) 그러나 직권남용죄의 보호법익은, 직권남용의 측면에서 볼 때 공무의 적정한 수행을 보호하기 위한 것이고, 권리행사방해 등의 측면에서 볼 때에는 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 것이므로, 양측의 법익 침해가 모두 인정되지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것이다. (4) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 당시 피고인이 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않음으로써 결과적으로 공소외 8이 피체포자의 호송 및 구금 업무를 수행하지 못하게 되었다고 하더라도, 당직 근무자로서 원래부터 부담하는 공소외 8 자신의 직무상 의무가 검사의 수사지휘로 인해 새롭게 개인의 자유와 권리로 보호받을 정도의 현실적인 권리로 구체화되었다고 보기 어렵고, 나아가 공소외 8의 위와 같은 직무상 임무는 경찰 당직 근무자라는 그 지위에서 비롯되는 국가 및 국민에 대한 충근의무로 볼 수 있을지언정 이를 개인적인 이익으로 향유할 수 있는 의사의 지배주체로서의 권리에 해당한다고는 도저히 보기 어렵다. (5) 따라서 피고인이 유치장 출입문의 외부잠금장치를 해제하지 않은 것만으로 순경 공소외 8에게 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【양형의 이유】 피고인의 이 사건 판시 각 직무유기의 범행은, 피고인이 평소 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 제도에 관하여 개인적인 불만을 가지고 있던 중, 검찰과 경찰간의 수사권 조정 문제가 사회적인 문제로 부각되자 이를 빌미로 현행 형사사법체계의 기본을 이루는 검사의 수사지휘제도를 무력화 하고자 하는 동기에서 비롯된 범행으로 판단된다. 피고인은 국가공무원이자 경찰 고위직 공무원으로서 누구보다 국법질서를 준수하고, 국민의 자유와 권리의 보호, 사회공공의 질서유지를 위해 본인에게 부과된 책무에 최선을 다하여야 할 막중한 직무상의 책임이 있다. 경찰의 수사권 독립이 시급한 과제이고 이른바 검찰의 피체포자에 대한 유치장으로의 의뢰입감 등이 부당한 제도로서 하루빨리 없어져야 할 묵은 관행이라는 것이 피고인이 오래전부터 가져온 소신이었다고 하더라도, 여전히 경찰의 수사권 독립 등이 시기상조라는 점에 관한 많은 비판적 견해가 상존하고 있으며 아직까지 이 문제에 관하여 합리적인 조정안을 토대로 한 국민적 합의와 사회적인 공감대가 형성된 바도 없다. 그럼에도 피고인이 국민의 공복이라는 경찰공무원의 직분을 망각한 채 개인적인 소신에 심취한 나머지 수사권 조정 문제로 어수선한 사회분회기에 편승하여, 본 건과 같이 검사의 적법한 수사지휘에 대항하여 그 직무의 수행을 거부한 행위는, 현행 형사절차의 근간에 큰 영향을 미치고 나아가 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 심각한 장애를 일으키는 범죄행위에 해당한다는 점에서 결코 그 죄질을 가볍게 볼 수 없다. 이러한 점에서 피고인에게 유죄가 인정되는 판시 직무유기죄에 대하여는 엄정하게 그에 상응하는 법적 책임을 물어야 함이 마땅하겠으나, 한편으로 피고인은 1982. 10.경 순경으로 임용된 이래 약 25년간 별다른 대과 없이 경찰공무원으로서의 직무를 성실히 수행하여 왔고, 나아가 그동안 경찰청 내부의 불합리한 제도와 관행을 개선하기 위해 많은 노력을 기울여 왔던 점, 피고인이 본건 범행에 대하여 범의를 부인하며 자성의 태도를 보이지는 않고 있으나 경찰공무원으로 오랫동안 재직하여 온 피고인의 경력에 비추어 볼 때 이번 사건 이후로는 수사권 조정 문제가 원만히 해결될 때까지 피고인이 다시는 본건과 같은 범행을 재차 저지르지 않을 것으로 기대되는 점, 본건 범행에 대한 책임으로 피고인을 경찰공무원직에서 종국적으로 배제하는 형으로 처단하는 것은 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점( 경찰공무원법 제21조 단서, 제7조 제2항 제5호) 등의 제반 사정을 두루 참작하여 이번에 한하여 피고인을 선처하기로 하여 주문과 같이 형의 선고를 유예한다. 판사 유상재(재판장) 김양훈 정수진	[1] 형법 제122조 / [2] 형법 제123조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김선화 【원심판결】 서울서부지법 2006. 12. 13. 선고 2005고정1489 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 피고인은 당초 음주운전으로 단속될 당시 단속 경찰관으로부터 운전면허정지 사실을 고지받고 위 경찰관으로부터 직접 운전면허정지결정 통지서를 교부받았을 뿐만 아니라 그 정지기간을 줄이기 위하여 교통안전교육에 참석하기도 하였으므로, 피고인은 운전면허가 정지된 사실을 알면서 운전을 한 것이고, 위 운전면허정지결정 통지서에 처분청이 분명하게 기재되어 있지 않았다는 등의 사정만으로 위 운전면허정지처분이 당연무효라고 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 도로교통법 위반(무면허운전)죄의 법리를 오해하여 공소사실을 무죄로 인정한 잘못이 있다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 2005. 5. 8.부터 같은 해 7. 26.까지 자동차운전면허의 효력 정지 중에 있는 사람인바, 2005. 6. 4. 04:20경 서울 서초구 반포동 소재 고속버스터미널에서부터 용산구 동부이촌동 160 소재 동작검문소 앞길까지 본인 소유 (차량번호 생략) 티코 승용차를 약 3km 운전하였다.”라고 함에 있다. 나. 이 법원의 판단 (1) 피고인이 공소사실과 같이 2005. 6. 4. 운전한 것이 무면허운전에 해당하려면 피고인에 대하여 한 2005. 5. 8.부터 2005. 7. 26.까지의 운전면허정지처분이 유효한 처분이어야 할 것이다. (2) 인정 사실 자동차운전면허 정지 결정 통지서(공판기록 제75쪽), 수원지방법원 2005고약20812 사건에서의 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서사본(공판기록 제99쪽 이하)의 각 기재 등에 의하면, 피고인은 2005. 5. 7. 22:10경 혈중알코올농도 0.051%의 술에 취한 상태에서 (차량번호 생략) 티코 승용차를 운전하였다가 음주단속중인 군포경찰서 소속 경찰관에게 음주운전행위를 적발당한 사실, 군포경찰서의 운전면허 담당 경찰관은 같은 날 피고인에게 위 2005. 5. 7.자 음주운전행위를 이유로 한 운전면허정지처분을 하면서 ‘자동차운전면허 정지 결정 통지서’를 교부하였는데, 위 통지서에는 피고인의 인적 사항, 면허 종별 및 번호, 처분결정내용, 처분사유, 처분일자 등은 기재되어 있으나 처분청란은 인쇄된 통지서 양식 그대로 ‘지방경찰청장 또는 경찰서장 인’이라고만 되어 있을 뿐 처분청이 어느 행정청인지 기재되어 있지 않고 처분청의 인장 또한 날인되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있다. (3) 판 단 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조 제3항은 “지방경찰청장은 제1항의 규정에 의하여 운전면허를 취소하거나 정지한 때에는 그 운전면허를 받은 사람에게 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 그 사실을 통지하여야 한다. 다만, 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 그 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서에 10일간 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있고, 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항은 “지방경찰청장 또는 경찰서장은 법 제78조의 규정에 의하여 운전면허의 정지 또는 취소처분을 결정한 때에는 별지 제52호의2 서식의 운전면허정지·취소처분결정통지서를 그 처분의 대상자에게 발송 또는 교부하여야 한다. 다만, 그 처분의 대상자가 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 10일간 이를 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 위 시행규칙 별표 제52조의2 서식에는 처분청인 경찰서장을 기재하도록 되어 있는바, 이는 효력규정이므로 면허관청이 운전면허를 정지하였다고 하더라도 위 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이어서, 운전면허 정지처분 이후 위 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차 운전은 무면허운전이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도1646 판결 등 참조). 한편, 행정심판법 제17조 제1항, 제19조 제1항, 제2항에 의하면 “심판청구서는 재결청 또는 피청구인인 행정청에 제출하여야 하고, 심판청구는 서면으로 하여야 하며, 처분에 대한 심판청구의 경우에는 피청구인인 행정청 등을 기재하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 인정 사실에 의하면, 피고인에게 교부된 위 운전면허정지처분 통지서에는 처분 경찰서장의 기재가 없어 위 도로교통법 제78조 제1항, 제3항 및 위 도로교통법 시행규칙 제53조의2 제3항, 별표 제52조의2 서식에 따른 적법한 운전면허정지처분의 통지가 있었다고 볼 수 없고, 나아가 처분청이 어느 행정청인지 전혀 기재되어 있지 않아 행정심판 청구서를 어느 행정청에 제출하여야 하는지 알 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 면허정지처분을 할 권한이 있는 행정청에 의하여 처분이 행하여졌는지 여부를 확인할 수도 없으므로, 그 하자가 중대하고 외형상 명백하다 할 것이어서, 어느 모로 보나 위와 같은 운전면허정지처분은 당연 무효로 효력을 발생할 수 없다고 할 것이고, 결국 피고인이 공소사실 기재와 같이 운전을 하였다고 하더라도 이를 무면허운전이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심에는 아무런 잘못이 없다고 할 것이므로, 검사의 항소는 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박재필(재판장) 장수영 장지혜	[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조 제3항(현행 제93조 제4항 참조), 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항(현행 제93조 제3항 참조) / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조 제1항(현행 제93조 제1항 참조), 제3항(현행 제93조 제4항 참조), 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항(현행 제93조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김선화 【변 호 인】 법무법인 두라 담당변호사 김미옥외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2005. 12. 28. 선고 2005고정1247 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 가. 법리오해 원심은 피고인이 게임에 제공한 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라고 한다)이 2004. 12. 31.자로 개정된 문화관광부의 경품취급기준에 관한 고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)에서 규정하고 있는 ‘사행성 간주 게임물’에 해당함을 전제로 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비법’이라고 한다) 제50조 제3호, 제32조 제3호를 적용하였는바, 이 사건 고시는 다음과 같은 이유로 위법함에도 원심은 이를 간과하고 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. (1) 위임입법의 한계 일탈 음비법 제32조 제3호는 문화관광부장관이 고시로서 ‘경품의 종류’와 ‘경품의 제공방법’을 정할 수 있도록 위임하고 있을 뿐 ‘사행성 간주 게임물’을 규정할 수 있는 명시적인 위임이 없음에도, 이 사건 고시로 ‘사행성 간주 게임물’을 규정한 것은 음비법 제32조 제3호의 위임 범위를 벗어나는 것이다. (2) 신뢰보호원칙 위반 피고인은 이 사건 게임물이 종래 영상물등급위원회로부터 ‘18세 이용가 게임물’로 등급분류를 받았으므로 이를 신뢰하고 구입하여 게임에 제공한 것인데, 그 후 문화관광부가 피고인의 신뢰에 반하여 이 사건 고시로 위 게임물을 ‘사행성 간주 게임물’에 해당하도록 규정한 것은 신뢰보호의 원칙에 위반된다. (3) 비례원칙 위반 이 사건 고시는 이 사건 게임물을 ‘사행성 간주 게임물’로 간주하여 피고인 등 게임제공업자들로 하여금 실질적으로 폐업이나 영업 중단을 강요함으로써 피고인 등 게임제공자의 사익을 과도하게 침해하여 비례원칙에도 위반된다. (4) 죄형법정주의 위반 이 사건 고시에서 정한 기준에 의하여 가벌성을 결정하도록 한 것은 죄형법정주의에 위반된다. 나. 양형부당 가사 피고인이 유죄로 인정되더라도, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 여러 정상에 비추어 볼 때 원심의 선고형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 위임입법의 한계 일탈 여부 음비법 제32조 제3호는 게임제공업자로 하여금 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 하여서는 안된다고 규정하면서, 다만 문화관광부가 정하여 고시하는 종류의 경품을 문화관광부가 정하여 고시하는 방법으로만 제공할 수 있도록 하고 있는데, 그 취지는 경품을 제공하는 게임물의 사행성을 막고자 하는 데 있고 그 구체적인 시행방법을 고시에 위임한 것이라 할 것이므로, 문화관광부가 이 사건 고시로 사행성 간주 게임물에 대하여 경품을 제공할 수 없다고 규정한 것은 음비법 제32조 제3호에 기하여 이미 금지된 행위로서의 경품제공행위의 내용을 위임의 범위 안에서 구체화한 것에 불과하여 이를 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다. (2) 신뢰보호원칙 또는 비례원칙 위반 여부 이 사건 고시는 청소년을 보호하고 사행행위를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하고자 하는 목적에서 음비법 제32조 제3호에서 위임된 바에 따라 게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 지급방법 등 취급기준을 정하면서, 특히 이 사건 게임물과 같이 사행성이 지나쳐서 경품을 지급하는 경우 사행성을 조장하게 되는 일부 게임물에 대하여 그 기준을 정하여 사행성 간주 게임물로 분류한 뒤 경품을 지급할 수 없도록 한 것이다. 그런데 피고인 등 게임제공업자의 영업행위는 특정 경제정책상의 목표를 달성하기 위하여 국가에 의하여 유도된 사경제의 활동에 속하는 것이 아니라, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다는 관점에서 보면 이 사건 고시가 게임장 및 관련 게임산업에 미치는 영향 등과 관련한 이익이 사행행위를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하고자 하는 이 사건 고시 등 관련 규정 개정의 이익에 우선하는 특별히 보호되어야 하는 신뢰이익이라고 볼 수 없다. 다만, 피고인이 관련 법령 등에 기하여 적법하게 게임장 영업을 해 온 사실에 비추어, 피고인의 신뢰이익은 변화한 법적 상황에 적응할 적정한 유예기간을 요청할 뿐인데, 유예기간이 적정한가의 여부는 신뢰이익의 보호가치, 변화한 법적 상황에 어느 정도로 유연하게 대처할 수 있는가 하는 침해의 정도 또는 신뢰가 손상된 정도, 개정법률을 통하여 실현하려는 공익적 목적 등을 고려하여 구체적인 사안마다 개별적으로 판단되어야 하는바( 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 전원재판부 결정 등 참조), 이 사건 기록 및 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 고시는 그 시행일로부터 60일간의 유예기간을 두고 있고, 이러한 유예기간은 피고인에게 이 사건 고시에 기하여 이전과 같은 방법으로는 공중의 이용에 제공할 수 없게 된 이 사건 게임물을 비경품게임물로 이용하거나 이 사건 게임물의 내용을 이 사건 고시에 맞추어 수정한 후 경품을 제공할 것인지, 또는 이 사건 게임물에 의하여 더 이상 영업이 불가능하다고 판단할 경우 종래의 영업을 포기하거나 이 사건 게임물이 아닌 다른 게임물을 설치할 것인지를 결정하고 그에 대처하는 기간을 의미하는 것이지, 위와 달리 이 사건 고시 이전에 이 사건 게임물의 수익률과 유사한 정도의 영업성을 확보할 수 있도록 이 사건 게임물의 프로그램을 사실상 창작하는 수준의 개발에 필요한 기간을 의미하는 것으로는 볼 수 없는 점, ② 이 사건 게임물 자체가 가지는 사행성이 강할 뿐만 아니라, 이 사건 고시 이전에 이 사건 게임물 등 일부 ‘18세 이용가’ 게임물을 이용하여 획득한 상품권의 상당수가 게임장 부근의 환전업소에 의하여 현금으로 교환되는 것을 비롯하여 사행성을 조장하는 불법행위가 만연하는 등 위 게임제공업으로 인한 사회적·경제적 폐해로 인하여 장기간의 유예기간을 부여할 수 없는 공익상의 이유가 존재하는 점, ③ 이 사건 고시로 인하여 피고인은 수익률이 낮아지겠지만 이 사건 게임물을 그대로 사용하여 비경품게임물로 이용하거나 이 사건 게임물의 내용 일부를 이 사건 고시에 맞추어 수정한 후 경품게임물로 이용할 수 있는 등 이 사건 게임물을 전혀 사용할 수 없게 되는 것은 아니어서(피고인의 선택에 따라 이 사건 게임물을 이용한 영업을 포기하더라도 다른 게임물을 설치하여 다른 업종으로 전환이 비교적 용이하다) 그 신뢰의 손상 정도가 그리 크지 않은 것으로 보이고, 이와 같은 형태의 변경에는 이 사건 고시가 부여한 유예기간 안에라도 가능할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 고시에 의하여 피고인 등 게임제공업자에게 주어진 60일간의 유예기간은 이 사건 고시의 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다. 결국, 이 사건 고시는 피고인 등 게임제공업자의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있는 것으로서 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 없다. (3) 죄형법정주의 위배 여부 헌법 제12조와 제13조에 의하여 보호되는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는바, 음비법 제50조 제3호는 음비법 제32조 제3호에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 음비법 제32조 제3호는 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 금지되는 행위와 그 형벌에 관하여 법에서 규정하고 있고, 다만 음비법 제32조 제3호에 의하여 금지되는 경품제공 행위의 구체적인 내용만을 문화관광부 고시로 정하도록 위임하고 있을 뿐인데, 이 사건 고시가 앞서 (1)에서 본 바와 같이 음비법 제32조 제3호의 위임 범위를 벗어나지 아니하는 이상, 이 사건 고시가 죄형법정주의에 위배된다고도 볼 수 없다. (4) 따라서 피고인의 각 법리오해의 항소이유의 주장은 모두 이유 없다. 나. 양형부당의 항소이유의 주장에 관한 판단 피고인은 이 사건 고시의 유예기간이 지난 후에도 계속하여 이 사건 게임물을 게임에 제공한 점, 피고인이 설치한 이 사건 게임물의 수량이 48대에 이르는 점, 이 사건 게임물의 사행성이 상대적으로 매우 높은 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 정상에 비추어 보면, 원심의 형량은 무겁다고 할 수 없으므로, 피고인의 양형부당의 항소이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박재필(재판장) 장수영 장지혜	[1] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호 / [2] 헌법 제13조 제2항, 제37조 제2항, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) / [3] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호, 제50조 제3호, 헌법 제12조, 제13조	형사
【피 고 인】【검 사】 최재아 【변 호 인】 법무법인 아시아 담당변호사 박우순 【주 문】 피고인 1을 벌금 700,000원에, 피고인 2를 범죄사실 제1, 2항의 죄에 대하여 벌금 800,000원에, 범죄사실 제3항의 죄에 대하여 벌금 300,000원에 각 처한다. 피고인들이 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다. 피고인들에 대하여 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인들에 대한 공소사실 중 5,213,560원의 선거비용 지출로 인한 정치자금법 위반의 점은 각 무죄. 무죄 부분의 판결요지를 공시한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 2006. 5. 31. 실시된 원주시의회 의원선거의 (선거구명 생략)선거구에서 출마하였다가 낙선한 자로서 2006. 3. 19.경 예비후보자로 등록할 때부터 2006. 5. 18.경 공소외 1을 회계책임자로 선임할 때까지 회계책임자 지위를 겸직한 자, 피고인 1은 피고인 2의 선거운동을 도와주던 자원봉사자인바, 1. 피고인 2는, 2006. 5. 17.경 원주시 단계동 농산물도매시장 (상호 생략)청과에서, 570,000원의 과일을 구입하면서 대금을 현금으로 지급하여, 실명이 확인되지 아니하는 방법으로 선거비용을 지출하고, 2. 피고인들은 회계책임자인 공소외 1과 공모하여, 2006. 5. 18.경부터 2006. 6. 4.경까지 피고인 2의 선거사무실에서, 회계책임자가 아닌 피고인 1이 인터넷뱅킹의 방법으로 선거비용 26,492,109원을 지출하고, 3. 피고인 2는 회계책임자인 공소외 1과 공모하여, 2006. 6. 9.경 원주시 일산동 농협 원주시지부에서, 선거관리위원회에 신고된 계좌가 아닌 다른 계좌의 자금 190,000원을 선거사무실의 5월분 전화요금과 수도세 등 공과금 명목으로 선거사무실 임대인 공소외 2에게 계좌이체 방법으로 송금하여, 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 정치자금을 지출하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 2의 법정진술 1. 증인 피고인 1의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 1. 피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서( 피고인 1 및 공소외 1의 진술부분 포함) 1. 공소외 1에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(선거비용과 선거외 비용 계산보고) 1. 회계책임자 변경신고서 1. 저축예금거래명세표 1. 각 정치자금 수입·지출부 사본 1. 각 영수증 사본 1. 통장 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 범죄사실 제1항 : 정치자금법 제49조 제2항 제1호, 제2조 제4항(벌금형 선택) 범죄사실 제2항 : 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제1항, 형법 제30조(벌금형 선택) 범죄사실 제3항 : 정치자금법 제47조 제1항 제9호, 제36조 제2항, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 경합범 분리 피고인 2 : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(범죄사실 제1, 2항 정치자금법 위반죄와 범죄사실 제3항 정치자금법 위반죄를 분리) 1. 경합범 가중 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범죄사실 제1항 정치자금법 위반죄, 범죄사실 제2항 정치자금법 위반죄 사이, 죄질이 더 무거운 범죄사실 제2항 정치자금법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 “피고인들이 공모하여, 2006. 4. 4.경부터 2006. 5. 16.경까지 회계책임자가 아닌 피고인 1이 인터넷뱅킹의 방법으로 선거비용 5,213,560원을 지출하였다.”라는 부분에 대하여 본다. 2. 정치자금법 제36조 제1항에서는 “공직선거 후보자·예비후보자의 정치자금 수입·지출은 그 회계책임자만이 이를 할 수 있다. 다만, 회계책임자로부터 지출의 대강의 내역을 알 수 있는 정도의 지출의 목적과 금액의 범위를 정하여 서면으로 위임받은 회계사무보조자가 지출하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 그러나 같은 법 제39조에서는 “회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우에는 영수증 그 밖의 증빙서류를 구비하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 정치자금사무관리규칙 제35조 제3항에서는 “회계사무보조자가 회계책임자로부터 위임받은 정치자금을 지출한 때에는 법 제39조의 규정에 의한 영수증 그 밖의 증빙서류를 회계책임자에게 제출하고 정산하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 관련 법령의 내용을 종합하면, 회계책임자가 회계사무보조자에게 서면으로 위임을 해야 하는 정치자금 지출이란 회계사무보조자가 자신의 명의로 매매, 임대차 등의 지출원인행위를 하고 그에 대한 영수증 등의 증빙서류를 받는 등 정치자금 지출의 전반적인 과정을 주도하는 경우를 의미하는 것으로 보아야 한다. 이와 달리 회계책임자가 지출원인행위를 하여 영수증 그 밖의 증빙서류를 구비하고, 단지 지출원인행위에 필연적으로 수반되는 대금 지급을 유보하였다가 사후적으로 타인이 하는 경우에는, 비록 그와 같은 방식이 바람직하거나 권장할 것은 아니더라도, 회계책임자가 선거비용 지출의 전반적인 과정을 주도한 것이므로 회계책임자가 정치자금을 지출한 것으로 보아야 한다. 선거비용이 정치자금에 포함되는 이상 이와 같은 논리는 선거비용의 지출에 대하여도 그대로 해당한다. 3. 앞서 든 증거에 의하면, 회계책임자인 피고인 2가 매매, 임대차 등의 지출원인행위를 하고 영수증 그 밖의 증빙서류를 선거사무실에 가지고 오면 피고인 1이 관할 선거관리위원회에 정치자금의 수입 및 지출을 위한 예금계좌로 신고된 피고인 2의 예금계좌에서 인터넷뱅킹을 통한 계좌이체 방식으로 영수증 등의 증빙서류에 따른 금원을 송금한 사실이 인정되므로, 선거비용의 지출은 회계책임자인 피고인 2가 한 것으로 보아야 하고 회계책임자가 아닌 피고인 유준상이 한 것으로 볼 수 없다. 4. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄부분의 판결요지를 공시한다. 【유죄부분】 범죄사실 제2항 부분도 피고인 유준상이 인터넷뱅킹을 통해 정치자금을 지출한 것이므로 지출형식은 무죄부분과 다르지 않다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 이유에서 이 부분 공소사실은 유죄이다. 1. 북한이탈주민인 공소외 1은 월급 60만 원을 받으면서 피고인 2의 선거사무실 청소 등의 업무를 하다가 피고인 1에게 자신과 선거운동원의 수당 차이를 호소하며 선거운동원으로서 수당을 받게 해달라고 부탁하였다. 피고인 2는 피고인 1의 건의를 받아들이되 선거운동원은 이미 인원이 충족된 관계로 피고인 2가 겸직하던 회계책임자를 공소외 1로 변경함으로써 공소외 1을 회계책임자로 선임하였다. 공소외 1은 선거법령의 내용과 회계의 개념도 물론 자신이 어떤 이유로 회계책임자로 선임된 것인지도 제대로 모른다. 2. 회계책임자로 선임된 뒤로도 공소외 1은 주로 길거리 인사 등 피고인 2의 외부 선거운동이나 잡무를 담당하였고, 전반적인 지출원인행위는 피고인 2가 하고 그에 대한 회계처리는 피고인 1이 전담하였다. 간혹 공소외 1이 회계업무를 하는 일이 있어도 피고인 1의 업무를 보조하여 영수증을 정리하는 정도의 일에 지나지 않았다. 3. 공소외 1이 회계책임자로 선임된 경위, 공소외 1과 피고인 1의 역할과 실제로 한 행위 등을 종합하면, 피고인들은 공소외 1의 수당을 올려주기 위해 공소외 1을 형식적인 회계책임자로 선임한 뒤 회계책임자가 아닌 피고인들이 종전과 다를 바 없이 선거비용을 지출한 것이다. 【양형 이유】 이 사건 범행은 정치자금 내지 선거비용의 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정을 방지하려는 정치자금법의 기본적이고 기초적인 의무를 위반한 것으로서 특히 공소외 1을 명목상의 회계책임자로 선임한 부분은 회계책임자 제도의 입법 취지를 잠탈하여 위법·탈법의 정도가 큰 것으로 평가될 여지가 있다. 그러나 범죄사실 제1, 3항 범죄는 범행경위에 다소 참작할 점이 있는 점, 범죄사실 제2항 범죄는 피고인들이 악의적으로 범한 것이 아니라 나름대로 선거비용의 투명성을 확보하기 위해 노력하는 과정에서 다소 추상적으로 규정된 선거비용 지출부분에 대한 관련 법령의 내용과 인터넷뱅킹의 의미를 제대로 이해하지 못하고 범한 것으로 보이는 점 등을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 판사 황승태	[1] 정치자금법 제36조 제1항, 제39조, 정치자금사무관리규칙 제35조 제3항 / [2] 정치자금법 제36조 제1항, 제39조, 정치자금사무관리규칙 제35조 제3항	형사
【피 고 인】【검 사】 주성화 【변 호 인】 변호사 김두헌 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 대전 동구 정동 (지번 생략) 소재 3층 건물의 2층 전부 및 1층, 3층 일부씩을 임차하여 운영되는 인쇄업소인 공소외 1 주식회사 소속 실장으로 직원 및 사무실 관리를 책임지고 있는 점유자인바, 2005. 3. 25. 17:05경 위 공소외 1 주식회사 2층 소재 코팅실에서 공소외 1 주식회사 소속불상의 직원이 피운 담배의 불씨가 원인이 되어 발화된 것으로 추정되는 화재가 발생하여 그 불이 건물의 2층과 3층 전체에 옮겨 붙을 상황에 처하였음에도 그곳 3층 ‘ (상호 1 생략)업소’ 사무실에서 업무를 보고 있던 공소외 2(여, 38세)과 공소외 3(여, 25세)에게 그와 같은 사실을 알리지 아니하고 자신만 건물에서 빠져나가는 바람에 결국 공소외 2와 공소외 3이 대피하지 못하여 공소외 2로 하여금 호흡 부전 등으로 사망하게 하고, 공소외 3으로 하여금 허벅지 등에 6%의 화상을 입게 함으로써 위 건물의 점유자로서 정당한 사유 없이 사람을 구출하는 등의 필요한 조치를 하지 아니한 것이다. 2. 피고인의 주장 가. 소방기본법 제2조 제3호와 제20조는 소방대상물의 점유자에 대하여 소방활동의무를 부과하고 있는바, 공소외 1 주식회사가 사무실로 사용하고 있는 대전 동구 정동 (지번 생략) 소재 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)의 2층 전부 및 1층, 3층 일부는 공소외 1 주식회사 내지 공소외 1 주식회사의 대표 공소외 4가 임차하여 점유하고 있는 것이고, 피고인은 공소외 1 주식회사의 실장으로 고용계약에 기하여 이 사건 건물을 사실상 점유하고 있는 것에 불과하므로 이 사건 건물의 점유자가 아니라 점유보조자에 해당한다. 나. 소방기본법 제20조, 제54조 제2호는 관계인에게 화재 등이 발생한 경우 사람을 구출하는 조치(이하 ‘인명구출조치’라고 한다.) 또는 불을 끄거나 불이 번지지 아니하도록 필요한 조치(이하 ‘화재진압조치’라고만 한다.)를 선택적으로 이행할 것으로 요구하고 있고, 피고인은 이 사건 화재 당시 화재 진압을 위한 최선의 노력을 다하였으므로 사람을 구출하는 조치를 하지 않았다고 하더라도 소방기본법 제20조, 제54조 제2호에 의하여 처벌할 수 없다. 다. 당시 상황에 비추어 보면, 피고인은 위와 같이 화재 진압을 위하여 노력을 하다가 화재가 급속히 번져 사람을 구출하는 조치를 취하지 못한 것이므로 피고인에게는 사람을 구출하는 조치를 이행하지 못한 데에 정당한 사유가 존재한다. 3. 판 단 가. 인정 사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 공소외 1 주식회사는 이 사건 건물의 2층 전부 및 1층, 3층 일부를 임차하여 인쇄 및 광고업을 영위하는 업체이고, 피고인은 공소외 1 주식회사의 출력부 실장이다. (2) 이 사건 건물은 1층에 (상호 2 생략)한의원, 2층에 공소외 1 주식회사, 3층에 ‘ (상호 1 생략)업소’, ‘ (상호 3 생략)업소’, ‘ 공소외 1 주식회사’가 위치한 구조인데, 2005. 3. 25. 17:05경부터 17:08경 사이에 {화재가 발생한 정확한 시간을 알 수 없으나, 이 사건 화재 신고를 한 공소외 5는 검찰에서 이 사건 화재신고를 한 시각은 17:09경인데 화재를 목격하고 2분 정도 후에 신고를 하게 되었다고 진술하고 있고(한편, 증거기록에 첨부된 ‘화재발생종합보고서’의 기재에 의하면, 같은 날 17:10경 화재신고가 접수된 것으로 기재되어 있다.), 공소외 6은 검찰에서 사건 당일 화재경보음을 듣고 시계를 보니 17:03이었고, 위 시계는 평소 3-4분 정도 느렸다고 진술하고 있는바, 화재가 발생한 후 어느 정도 시간이 지나서 이를 목격하거나 화재경보음이 울렸던 것으로 보이므로 위와 같은 시각에 화재가 발생한 것으로 인정한다.} 이 사건 건물 전면 2층 우측부분에 있던 공소외 1 주식회사의 코팅실 내부 코팅기 설치부분에서 화재(이하 ‘이 사건 화재’라 한다)가 발생하였고, 그 화재가 연소·확산되어 2층의 다른 부분(디자인실, 작업실 및 복도부분)을 소훼하는 한편, 코팅실 직상단 부분에 위치한 3층 공소외 1 주식회사 내부를 전소한 후, 그 부분을 통하여 계속 연소·확산되어 3층 중앙 복도 및 좌측의 ‘ (상호 1 생략)업소’와 ‘ (상호 3 생략)업소’를 소훼하였으며, 그 과정에서 ‘ (상호 1 생략)업소’에서 근무하던 공소외 2가 호흡부전 등으로 사망하고, 공소외 3이 화염화상 및 흡입화상의 중상을 입었다. (3) 이 사건 화재 당시 피고인은 2층 사무실에서 공소외 7과 원단교체작업을 하고 있었는데, 누군가가 ‘불이야’라고 소리치는 것을 듣고, 코팅실에서 불이 난 것을 확인한 후 화재를 진화하기 위하여 이 사건 건물 2층과 3층 사이에 있는 화장실로 가서 양동이에 물을 담던 중 아래쪽에서 대피하라는 소리를 들었으며, 다시 이 사건 건물 1층과 2층 사이의 화장실로 내려와 수도꼭지에 고무호스를 연결해서 불을 끄려고 했으나 호스가 엉켜 있는데다가 호스의 길이가 짧아 불을 끄는 데 사용할 수는 없었다. (4) 그 후 피고인은 이 사건 화재를 진압하는 것은 어렵다고 판단한 후 이 사건 건물 1층으로 대피하였다. (5) 한편, 피고인이 위와 같이 대피한 후 2-3분이 경과한 같은 날 17:13경 소방대가 이 사건 건물에 도착하여 화재를 진화하기 시작하였고, 17:45경 화재는 모두 진화되었다. (이 사건 화재의 원인에 관하여 보건대, 공소외 5의 이 법정에서의 진술 등에 의하면, 피고인이 화재를 발견한 직후 코팅실에서 “담배를 피우지 말라고 했잖아.”라고 말한 사실은 인정되나, 기록에 의하면, 이 사건 화재 후 현장조사를 마친 국립과학수사연구소는 구체적인 발화원의 논단은 불가하다는 취지의 감정의견을 제시하였고, 이에 따라 대전지방검찰청은 공소외 4 등에 대한 업무상과실치상 등 혐의사건에 대하여 무혐의 처분을 하였는바, 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 사정과 그 밖의 정황만으로 이 사건 화재의 원인을 담뱃불에 의한 것으로 추정할 수도 없다.) 나. 판 단 (1) 소방기본법 제20조, 제54조 제2호의 규정형식 및 처벌취지 (가) 소방기본법 제20조, 제54조 제2호는 소방대상물의 관계인은 소방대상물에 화재, 재난·재해 그 밖의 위급한 상황이 발생한 경우에는 소방대가 현장에 도착할 때까지 경보를 울리거나 대피를 유도하는 등의 방법으로 사람을 구출하는 조치 또는 불을 끄거나 불이 번지지 아니하도록 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하면서 정당한 사유 없이 위와 같은 조치를 이행하지 않은 경우를 처벌하도록 규정하고 있어, 화재 등 위급한 상황이 발생한 경우에 관계인에게 자신의 판단에 따라 인명구출조치 또는 화재진압조치를 선택적으로 이행할 것을 요구하고 있는데, 법이 인명구출조치 또는 화재진압조치의 이행을 선택적으로 요구하고 있는 것은 화재 등 위급한 상황이 발생한 경우 화재진압조치를 이행하는 것이 인명구출을 위한 적정한 조치일 수도 있으나 꼭 그러한 것만은 아니므로, 화재와 같은 급박한 상황에서 관계인에게 위와 같은 두 가지 조치를 모두 이행하는 것을 기대하는 것은 어렵다는 취지이다. (나) 또한, 위 법규정은 관계인은 인명구출조치 또는 화재진압조치를 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 위와 같은 조치의 이행으로 인하여 결과적으로 인명구출 또는 화재진압에 성공할 것을 요구하고 있지는 않다. (다) 그리고 소방기본법에서 화재 등 위급한 상황이 발생한 경우에 위급한 상황에 대한 원인 제공 여부를 불문하고 관계인에게 위와 같은 조치의무를 부과하고 있는 취지는 소방대상물의 보존, 관리의 책임을 가지고 있는 소방대상물의 관리자, 소유자 또는 점유자에게 자신의 생명·신체에 대한 위험이 없거나 중대한 의무의 지장이 없는 범위 내에서(‘정당한 사유’라고 표현하고 있다.) 화재 등 위급한 상황에서의 구조·구급활동 등을 통하여 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하고자 하는 것이다. (라) 한편, 소방기본법 제54조 제2호는 ‘ 제20조의 규정을 위반하여 정당한 사유 없이 소방대가 현장에 도착할 때까지 사람을 구출하는 조치 또는 불을 끄거나 불이 번지지 아니하도록 하는 조치를 하지 아니한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 소방기본법 제20조에서 소방대상물의 관계인에게 선택적으로 인명구출조치 또는 화재진압조치를 취하도록 규정하고 있는 취지에 더하여 위 법규정의 문리적 해석에 의하더라도 ‘사람을 구출하는 조치 또는 불을 끄거나 불이 번지지 아니하도록 하는 조치’를 하지 아니한 자를 처벌하는 것으로 보일 뿐 ‘사람을 구출하는 조치를 하지 아니한 자’ 또는 ‘불을 끄거나 불이 번지지 아니하도록 하는 조치를 하지 아니한 자’를 처벌하는 것으로 보이지는 않으므로, 소방대상물의 관계인이 위와 같은 조치를 전혀 이행하지 아니한 경우에 한하여 소방기본법상의 조치위반을 이유로 형사처벌을 하도록 규정하고 있다고 해석하여야 한다. (2) 피고인이 화재진압조치를 이행하였는지 및 이 사건 구성요건 해당 여부 (가) 살피건대, 앞서 본 사실 및 이 법정에서의 공소외 5의 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 화재를 발견한 이후 소방대가 도착하기까지 약 5 내지 8분 정도의 짧은 시간 내에 2차례에 걸쳐 화재를 진압하려고 노력하다가 더는 화재진압이 불가능한 것으로 판단한 후 이 사건 건물을 빠져나온 것으로 보여, 이 사건 당시 피고인으로서는 당시 상황에서는 나름대로 최선의 노력으로 화재를 진압하려 했던 것으로 판단된다{이 사건 화재와 관련하여 별다른 이해관계가 없어 가장 객관적이고, 신빙성이 있어 보이는 공소외 5는 이 법정에서 이 사건 화재 당시의 상황에 대하여 아래 (나)항에서와 같이 피고인의 주장과 모순되는 진술을 하면서도 이 사건 화재를 진화하기 위하여 최선의 노력을 다한 피고인이 처벌받아야 하는 이유에 대하여는 의문을 제기하고 있다}. (나) 한편, 공소외 5, 3의 이 법원에서의 각 진술, 피고인의 검찰에서의 진술 등에 의하면, 피고인의 주장과는 달리 피고인이 이 사건 건물 1층과 2층 사이의 화장실에서 수도꼭지에 호스를 연결하여 불을 끄려고 할 당시에도 이 사건 건물 2층 복도에는 화재로 인한 연기가 가득 차 있는 상태는 아니었던 것으로 보여 피고인이 이 사건 건물을 빠져나올 당시에도 3층에 근무하는 공소외 2와 공소외 3에게 화재를 알리고, 대피를 유도하는 등의 조치가 가능한 상태에 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 그리고 인명구출조치가 화재진압조치보다 더 높은 가치의 의무임은 사회통념상 명백하고, 피고인도 수사기관에서 이를 인정하고 있다. 그러나 설령 이 사건 화재 당시 피고인이 그와 같은 인명구출조치를 이행하는 것이 불가능한 상태가 아니었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 화재 당시 자신의 판단에 따라 화재진압조치를 이행하였던 것으로 보이는바, 앞서 본 바와 같이 소방기본법 제54조 제2호, 제20조는 관계인에게 선택적으로 인명구출조치 또는 화재진압조치를 이행할 것을 요구하고, 위와 같은 두 가지 조치를 모두 이행하지 않은 경우에 한하여 형사처벌을 가하도록 규정하고 있으므로, 비록 피고인이 화재진압조치에 성공하지 못하였고, 또 그와 같은 과정에서 더 높은 가치의 의무인 인명구출조치를 이행하지 못하여 결과적으로 공소외 2가 사망하고, 공소외 3이 상해를 입었다고 하더라도 이에 대한 도의적 책임을 별론으로 하고, 소방기본법 제54조 제2호, 제20조에 의하여 피고인을 처벌할 수는 없다. (다) 또한, 피고인이 1층으로 대피한 이후에는 당시 강한 바람으로 인하여 화재가 급속도로 번진 상황이었던 것으로 보이는바, 피고인에게 자신의 생명과 신체에 대한 위험을 감수하고 인명구출조치를 이행할 것을 요구할 수도 없다. (3) 소결론 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인을 소방기본법상의 조치를 하지 않았다는 이유로 처벌할 수는 없는 것으로 판단된다. (한편, 소방기본법 제20조는 소방대상물의 관리자·소유자 또는 점유자에 대하여 인명구출조치 또는 화재진압조치를 할 것으로 규정하고 있는데, 소방기본법의 목적 및 위 규정이 위급한 재해의 발생원인과는 관련성 여부와는 관계없이 관계인에 대하여 인명구출조치 또는 화재진압조치를 부과하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 법조항 소정의 점유자는 소방대상물을 사실상 지배하면서 소방대상물을 보존, 관리할 권한과 책임이 있는 자로 한정하여 해석하여야 할 것인바, 피고인이 공소외 1 주식회사의 출력부 실장으로서 직원 및 사무실의 관리를 책임지는 최고책임자임은 피고인도 이를 인정하고 있으나, 한편 피고인은 공소외 1 주식회사 내지 공소외 1 주식회사의 대표 공소외 4와 고용관계에 있으면서 공소외 4의 지시를 받아 이 사건 건물을 사실상 점유하고 있는 것으로 보여 피고인이 과연 독자적으로 이 사건 건물을 보존, 관리할 책임이 있는 점유자로서 소방대상물의 관계인에 해당한다고 볼 수 있을지도 의문이다). 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 최진영	[1] 소방기본법 제20조, 제54조 제2호 / [2] 소방기본법 제20조, 제54조 제2호 / [3] 소방기본법 제2조 제3호, 제20조	형사
【피 고 인】【검 사】 권내건 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2005. 11. 2. 00:08경 용인시 수지구 풍덕천 (상세지번 생략) 소재 (병원명 생략)병원 응급실에서, 위 병원 응급실 당직의사로 근무하던 중 칼에 찔려 좌측 상완부 자상을 입고 위 응급실에 내원하게 된 피해자 공소외인(여, 52세)를 진료하게 되었는바, 이러한 경우 응급실 담당의사로서는 응급조치를 하기 전에 먼저 생체신호를 확인하고 환자의 의식이 있으면 문진을 한 후, 엑스레이 촬영이나 기타 다른 검사를 실시하는 등의 적합한 조치를 취하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 단지 피해자에게 무엇에 찔렸는지 물어보고 손으로 상처부위를 만진 후 핀셋으로 상처부위를 뒤집어 보았을 뿐, 찔린 물체인 칼이 피해자의 몸에서 제거되었는지 여부를 제대로 확인하지 않은 과실로, 위 피해자의 왼쪽 팔 근육 속에 박혀 있던 길이 약 11㎝ 정도의 칼날을 발견하지 못한 채 그대로 봉합 수술을 하여, 피해자로 하여금 위 상처 부위에 혈종 및 농양을 추가적으로 발생시키는 상해를 입게 하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 자신이 피해자의 왼쪽 팔 근육 속에 박혀 있던 위 칼날을 발견하지 못한 채 그대로 봉합수술을 한 사실은 인정하면서도, 야간 응급실 담당의사로서 피해자의 상태를 정상의 주의의무를 다하여 판단하고, 최선을 다하여 진료를 하였다며, 이 사건 공소사실을 다툰다. 3. 판 단 가. 판단 기준 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결 등 참조). 나. 인정 사실 살피건대, 검사가 제출하여 채택한 증거들과 피고인의 법정진술에 의하면, 피해자가 2005. 11. 1. 23:30경 집에서 강도의 칼에 왼쪽 팔을 찔렸고, 곧바로 다음날 00:18경 위 병원 응급실로 실려간 사실, 피해자는 그 곳 야간 담당의사인 피고인에게 강도의 칼에 찔렸다고 말하였을 뿐(왼쪽 팔에 생긴 약 3㎝의 열상부위를 제외하고는 다른 부분의 통증을 호소하지는 않았다), 상처 부위에 칼날이 박혀 있을 가능성을 의심할 만한 사정을 알리지는 않았던 사실, 피고인은 혈압, 체온, 호흡, 맥박수 등 피해자의 생체신호를 확인한 후, 상처를 입게 된 경위에 대하여 문진하고, 위 상처부위를 손으로 촉진하고 핀셋으로 뒤집어 보고서 아무런 이물질이 남아 있지 않다고 판단하여, 상처부위를 소독한 후 봉합하여 피해자를 귀가 시킨 사실, 피해자는 봉합수술을 받은 다음날부터 계속하여 위 병원 정형외과에서 외래 진료를 받았는데, 시간이 지나도 수술부위가 아물지 않고 계속 곪는 것을 의심하다가, 그로부터 20여 일이 경과한 같은 달 24. 외래 진료 시에 X-ray 검사를 받고 나서야 상처부위 속에 칼날이 그대로 남아 있는 것을 발견하고(길이 11㎝, 너비 3㎝ 정도의 칼날 크기에도 불구하고, 피해자 또한 응급실에 내원할 때부터 이날까지 팔 근육 속에 칼날이 박혀 있으리라고는 전혀 예상하지 못한 상황이었다), 그 다음날 재수술을 실시하여 이를 제거한 후 다시 봉합수술을 받은 사실, 피해자의 팔 근육 속에 박혀 있던 칼날은 과도의 칼날로서, 그 손잡이가 시작되는 부분에서 부러져 칼날부분 전체가 피해자의 왼쪽 팔(상완부)의 뼈와 나란하게 박혀 있었는데, 당초 상처 부위 안쪽으로 깊숙한 부분에 위치하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 다. 과실유무에 대한 판단 살피건대, 위와 같은 이 사건의 발생경위 및 제반 상황에다가, 피고인이 피해자를 진료한 곳이 1차적인 응급조치를 취하는 응급실이라는 점, 피해자가 응급실에 내원한 시간은 사실상 담당의사인 피고인 혼자서 병원의 해당 전문의 도움 없이 응급환자를 진료해야 했던 새벽시간이라는 점, 유리조각, 핀, 바늘과 같이 쉽게 부서지거나 작은 물체에 의한 상처처럼 이물질의 존재가 의심되는 경우와는 달리, 일반적으로 칼에 의한 열상은 관찰 결과 또는 환자의 진술에 의하여 이물질의 존재 가능성을 의심할 만한 사정이 있거나, 골절의 의심이 있는 특별한 경우 외에는 X-ray 검사가 반드시 필요하다고는 단정할 수 없는 점, 피고인이 비록 X-ray 검사를 실시하지는 않았으나, 그 외에 일반적으로 요구되는 다른 조치를 취하였음에도 칼날이 박혀 있던 위치가 외관상 보이는 상처 부위 보다 훨씬 안쪽 깊숙한 곳이었기 때문에 이를 발견하지 못하고 봉합수술을 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술과 대한의사협회의 사실조회회신서의 기재만으로는, 피고인에게 X-ray 검사를 하여 위와 같은 결과의 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 예견하지 못하였다거나, 그 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 회피하지 못한 과실이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들도 피고인에게 위와 같은 업무상 과실이 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 양환승	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【검 사】 최재아 【변 호 인】 변호사 윤정수 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 원주시 명륜동 459 공소외 1 주식회사의 사용자로서, 사업장에서 1999. 1. 27.부터 2006. 8. 30.까지 경비로 근로한 공소외 2의 임금 합계 6,100,000원, 2005. 8. 18.부터 2006. 8. 30.까지 경비로 근로한 공소외 3의 임금 합계 5,200,000원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각 지급하지 아니하였다. 2. 인정 사실 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 공소외 1 주식회사는 부동산임대업, 부동산매매업 등을 목적으로 하는 회사이다. 공소외 1 주식회사는 원주시 명륜동 459에 원주백화점을 신축하여 분양하는 사업을 추진하였으나 자금압박과 채무누적으로 어려움을 겪다가 2004. 6. 3. 대표이사 공소외 4가 뇌출혈로 쓰러져 의식불명 상태가 되는 긴급상황이 발생하였다. 나. 공소외 1 주식회사의 전무였던 피고인은 회사가 위기에 처함에 따라 공소외 1 주식회사의 비상대책위원회 대표를 맡았다. 다. 2004. 7. 24.경 공소외 1 주식회사에 대한 채권 청산 등을 목적으로 원주백화점의 수분양자, 공소외 1 주식회사의 채권자 등을 구성원으로 한 채권단 임시대책위원회가 구성되었다. 채권자 임시대책위원회와 공소외 1 주식회사의 비상대책위원회는 원주백화점을 준공 후 매각하여 공소외 1 주식회사의 채권을 상환하는 방법 등으로 채권채무관계를 정리하는 한편 이를 위해 채권단 임시대책위원회는 채권금의 0.5%를 비상대책위원회에 지급하여 운영경비로 사용하는 내용의 업무집행합의를 하였다. 라. 그 후로 공소외 1 주식회사의 직원급여는 채권단 임시대책위원회에서 지급되는 운영경비나 피고인 등이 개인적으로 마련한 자금에서 충당되었다. 그러나 부족한 부분이 많아 공소사실과 같이 공소외 2, 3의 임금은 지급되지 못하였다. 3. 판 단 가. 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자이다. 근로기준법 제15조는 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고, ‘기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 등). 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로부터 명시적인 경영위임이나 일정한 권한과 책임을 받지 않았다. 비상대책위원회는 공소외 1 주식회사의 정규적인 조직이나 상설화된 기관이 아니다. 그렇지만 피고인이 위기상황에 처한 공소외 1 주식회사의 비상대책위원회 대표를 맡아 공소외 1 주식회사의 사업 전반을 관장하면서 대표자의 직무를 행한 이상, 피고인은 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로서 사용자로 보아야 한다. 나. 그러나 근로기준법 제112조, 제36조에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선을 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 사회통념에 비추어 인정되는 경우에는 면책된다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도9230 판결 등). 정상적인 사업이 중단되고 채권자들과의 채권채무 청산을 위해 임시적으로 비상대책위원회가 구성되었을 뿐이고, 회사 자체의 별다른 소득원이 없어 채권단 임시대책위원회로부터의 운영경비나 심지어 피고인 등의 개인자금으로 직원경비가 지급되었던 반면, 이를 반박하거나 이와 반대되는 공소외 1 주식회사의 사업관계나 수익구조에 대한 증거가 없는 이상, 피고인은 직원급여의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었던 것으로 보아야 한다. 다. 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 않는다. 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 황승태	[1] 근로기준법 제15조, 제36조, 제112조 / [2] 근로기준법 제15조, 제36조, 제112조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 방영철 【원심판결】 광주지법 2007. 3. 21. 선고 2007노329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 50일을 다음과 같이 본형들에 산입한다. 50일의 구금일수 중 제1심 판시 징역형의 형기에서 제1심 및 원심이 위 징역형에 산입한 판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 위 징역형에 산입하고, 나머지 구금일수를 제1심 판시 벌금형의 노역장 유치기간에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 정식재판청구기간을 도과한 약식명령에 기하여 피고인을 노역장에 유치하는 것은 형의 집행이므로 그 유치기간은 형법 제57조가 규정한 미결구금일수에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도908 판결 참조). 따라서 비록 정식재판청구권회복결정에 의하여 사건을 공판절차에 의하여 심리하는 경우라 하더라도 법원은 노역장 유치기간을 미결구금일수로 보아 이를 본형에 산입할 수는 없고, 그 유치기간은 나중에 본형의 집행단계에서 그에 상응하는 벌금형이 집행된 것으로 간주될 뿐이다. 이와 같은 취지에서 원심이 정식재판청구권회복 및 형집행정지결정 이전에 피고인이 노역장에 유치된 기간을 판결선고 전의 구금일수에 산입하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 미결구금일수 산입에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수를 본형들에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제57조, 형사소송법 제492조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이종경 (피고인들을 위한 국선) 【원심판결】 부산고법 2007. 1. 25. 선고 2006노736 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 무죄부분에 대하여 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인들은 합동하여 2006. 3. 3. 14:59경 부산 동래구 소재 ○○우체국에서, 피고인 1은 위 우체국 밖에서 망을 보고, 피고인 2는 그곳에 설치되어 있는 피해자 ○○우체국이 관리하는 현금자동지급기에 같은 날 공소외 1로부터 강취한 국민은행 현금카드를 집어넣고, 공소외 1을 협박하여 알아낸 비밀번호를 입력하여 6회에 걸쳐 현금 420만 원을 인출하여 절취하고, 피고인들은 공모하여 2006. 4. 19. 14:35경 구미시 소재 △△새마을금고에서, 피고인 2가 그곳에 설치되어 있는 피해자 △△새마을금고가 관리하는 현금자동지급기에 같은 날 공소외 2로부터 강취한 농협 현금카드를 집어넣고, 공소외 2를 협박하여 알아낸 비밀번호를 입력하여 3회에 걸쳐 현금 163만 원을 인출하여 절취하였다.”는 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심의 무죄 이유의 요지는, 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 강취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법·유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인들이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 강취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 강도죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 강취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다는 것이다. 나. 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없는 것이다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결 등 참조). 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이기 때문이다. 그러나 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하는 것이므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1377 판결 참조). 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들이 피해자들로부터 현금카드를 강취한 이상 피고인들이 현금카드를 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 현금카드 강취행위와 분리하여 따로 절도죄가 되는 것이 아니라고 하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 원심은 강도죄 및 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원심판결의 유죄부분에 대하여 검사는 원심판결의 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무죄부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제37조, 제329조, 제350조 / [2] 형법 제37조, 제329조, 제333조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 기세운 【원심판결】 광주지법 2006. 11. 9. 선고 2006노581 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인은 2005. 7. 28. 21:30경 방송된 광주문화방송 뉴스시간에 ‘ (상호 생략)유통’이라는 납품업체와 관련된 학교급식의 문제점을 보도함에 있어 당일 (상호 생략)유통의 구사무실 간판이 촬영된 영상 중 ‘가공식품 (주) (상호 생략)유통, *--’ 부분을 ‘(주)상의ㅠ, 식품 유통 -*-**’으로 편집한 화면과 함께 ‘공산품을 납품하는 이 업체는 5%의 리베이트를 조건으로 6개 학교에 납품업체로 선정되었습니다’라는 내용의 보도를 약 8초간 내보낸 사실 등을 인정한 후 위와 같은 방송보도를 접한 일반 시청자들로서는 학교에 리베이트를 제공하여 급식업체로 선정된 대상업체가 (상호 생략)유통임을 충분히 인식할 수 있었을 뿐만 아니라 피고인에 대하여 명예훼손의 고의가 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우 형법 제310조에 의하여 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 할 것이며 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조), 한편 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점은 행위자가 증명하여야 한다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 14개 교육·시민단체가 시교육청 기자실에서 학교급식제도 개선촉구를 위한 공동기자회견을 열어 배포한 기자회견문 중 제11항의 ‘공산품 관련 모 업체는 학교 급식업체 선정 과정에서 5%의 리베이트를 주는 조건을 제시하여 6개 학교에서 선정되었으며, 그 중 1개 학교에서는 그 리베이트로 간식을 넣어주고 있다’라는 사실이 진실한 것이 아님에도 불구하고, 언론기관 소속 보도기자인 피고인이 위 교육·시민단체의 담당자 또는 위 ‘공산품 관련 모 업체’로 지목된 (상호 생략)유통을 상대로 진위 확인을 위한 조사를 제대로 하지 아니한 채 기자회견문 및 그 질의응답과정에서 알려진 추가적 사실만을 기초로 하여 마치 독자적인 취재에 의하여 (상호 생략)유통이 6개 학교에 리베이트를 제공한 대가로 급식 납품업체로 선정된 것을 확인한 것처럼 단정적인 기사를 작성·보도하였는바, 이 사건에서 신속한 보도가 요구되거나 취재원의 신빙성이 담보되는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고인이 교육·시민단체가 제공한 기자회견문의 내용이 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제310조가 규정하는 위법성조각사유에 관한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	형법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 인천지법 2006. 11. 17. 선고 2006노964 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같이 인정한 사실을 근거로 들어 피고인이 2004. 3. 5.부터 2004. 9. 14.까지 사이에 수회에 걸쳐 피해자로부터 합계 3,530만 원을 편취한 사실을 인정하여, 이를 다투는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법은 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양해 아래 정정하는 수표문언의 사후 정정행위는 수표의 발행행위와는 서로 구별되는 것으로서 수표 발행일의 사후 정정행위는 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행이라고 할 수 없다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도1263 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 수표를 발행한 이후 거래정지처분을 받았음에도 공소외인으로부터 금원을 차용하면서 이에 대한 담보를 추가로 제공하기 위하여 공소외인이 소지하고 있던 이 사건 수표를 건네받아 그 액면금을 증액함과 아울러 발행일자를 고쳤다고 할지라도 이는 단순한 수표문언의 사후 정정행위에 불과하여 부정수표단속법 제2조 제1항이 규정하는 수표의 발행에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부정수표단속법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	부정수표단속법 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 전오영외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 16. 선고 2006노1184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 부분과 피고인 1에 대한 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1에 대한 업무상 배임죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 (이름 생략)재건축정비사업조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)의 조합장이고, 피고인 2는 조합의 총무이사인바, 피고인들은 공모하여 2003. 11. 3. 서울 동대문구 장안동 (지번 생략) 소재 조합 사무실에서, 위 재건축 관련 시공사인 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라 한다)로부터 10억 58,793,680원을 조합 명의로 차용한 다음, 2003. 11. 6. 위 돈을 조합 명의의 국민은행 예금통장으로 입금하여 피해자인 조합을 위해 업무상 보관하던 중, 2003. 11. 10.경 같은 장소에서 피고인 1이 사적으로 사용할 생각으로 위 통장에서 1억 75,620,200원을 인출하여 피고인 1 명의의 국민은행 개인통장 등에 분산 입금한 다음 개인 사업비 등 명목으로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2004. 2. 10.경까지 같은 장소에서 피고인들이 사적으로 사용할 생각으로 위 조합 통장에서 5회에 걸쳐 합계 8억 27,711,600원을 인출하여 횡령하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 이 사건 아파트 5채를 매입하는 과정에서 부대비용을 포함하여 총 8억 48,711,600원 정도를 자신의 개인자금 등으로 지불한 다음 현대건설이 조합에 위 아파트 매입자금 등으로 대여한 자금 중 8억 27,711,600원을 인출하여 사용하였는바, 그 과정에서 피고인 1은 2003. 6.경 이래 수차례에 걸쳐 원활한 사업진척을 위하여 재건축사업에 반대할 염려가 있는 조합원들이 보유한 아파트를 매수하기 위한 자금지원을 현대건설에 요청하였으나 자금지원이 지체되자 2003. 8.경 자신의 개인자금 등으로 이 사건 아파트 5채를 매입하게 된 것인데, 현대건설에서는 조합 부지가 3종 주거지역으로 지정된 이후 계약서 등을 통하여 이 사건 아파트 5채의 매입사실을 확인한 다음 조합 명의의 통장으로 매입자금 등을 지원하게 된 점, 나아가 피고인들은 이 사건 아파트 5채의 매입사실 등을 조합원들에게 공개하지는 않았지만, 피고인 1 자신이 조합 명의의 통장에 위 매입사실을 표시하였을 뿐더러 조합의 경리직원을 통하여 간편장부에 기재하게 하고, 세무신고 및 외부회계감사 과정에서 세무사, 공인회계사에게 위 매입사실을 알려 재무제표 등에 이를 반영시키기도 한 점, 또한 피고인 1이 위와 같이 매입대금에 못미치는 금액을 인출하여 정산하였을 뿐 이 사건 아파트 중 4채를 처분하는 등으로 시세차익을 남기지도 아니한 점, 그 밖에 조합 앞으로 소유권이전등기가 된 경위 및 당시의 재건축 추진과정 등에 비추어 보면, 피고인들이 조합 명의의 통장에서 금원을 인출한 것은 개인자금 등으로 이 사건 아파트 5채를 매입한 후 현대건설로부터 자금지원을 받아 이를 정산하는 과정에서 이루어진 것으로서, 비록 피고인들이 이 사건 아파트 5채를 개인 명의로 매입한 뒤 이를 공개하지 아니하는 등 여러 사정이 있다고 하더라도 이는 위 정산과정을 전후한 정황에 불과하므로, 위와 같은 사정만으로 위 인출행위 당시 피고인들에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하였다. (3) 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 횡령죄에 있어 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 불법영득의 의사를 부인하는 경우에는 횡령죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2002. 4. 27. 조합의 조합장으로 선임되고 피고인 2는 2002. 10.경 조합의 총무이사로 선임된 사실, 피고인 1은 개인자금으로 2003. 8. 4.부터 2003. 8. 11.까지 사이에 공소외 1 등으로부터 재건축의 대상이 된 이 사건 아파트 5채를 매수하여 자신의 처인 공소외 2, 처제 공소외 3, 모 공소외 4 등의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 중 한 채는 자신의 처제인 공소외 3 명의로 매수하기로 계약하였다가 2003. 9. 9. 위 계약을 무효로 하고 새로이 피고인 2의 처인 공소외 5 명의로 매수하기로 하는 계약을 체결한 후 공소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 아파트 5채의 매도인들은 조합에 이미 재건축동의서를 제출한 사실, 한편 조합은 2003. 2. 21. 현대건설로부터 차용한 1억 5,000만 원으로 아파트 한 채를 매수하여 조합 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또한 2004. 6. 15.부터 같은 해 7. 20.까지 아파트 19채를 합계 36억 3,700만 원에 매수하여 조합 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고인 1은 2003. 9. 18.부터 같은 해 10. 말경 사이에 이 사건 아파트 중 4채를 담보로 국민은행으로부터 이주비 2억 9,000만 원을 대출받았고, 피고인 2는 2003. 12.경 이 사건 아파트 중 한 채를 담보로 국민은행으로부터 이주비 8,700만 원을 대출받은 사실, 또한 피고인 1은 2003. 11. 6. 총회의 결의를 거치지 아니한 채 조합 명의로 현대건설로부터 설계비 1억 5,600만 원과 아파트 5채 매입자금을 차용하기로 한 후, 10억 58,793,680원을 조합의 운영비를 관리하는 용도로 사용되는 통장으로 입금받았으나, 2003. 11. 6. 조합의 환불소송비용 등을 관리하는 용도로 사용되는 통장으로 위 금원 중 8억 27,711,600원을 계좌이체한 후, 2003. 11. 10.부터 2004. 2. 10.까지 5회에 걸쳐 위 금원을 모두 인출하여, 그 일부를 이 사건 아파트 5채의 잔금으로 사용하고, 나머지를 모두 사적인 용도로 사용한 사실, 피고인 2의 처 공소외 5는 2004. 3. 29. 공소외 6에게 이 사건 아파트 중 한 채를 1억 9,300만 원에 매도한 사실, 피고인 1은 분양신청기간에 이 사건 아파트 중 4채의 지분으로 분양신청을 하여 50평형인 아파트 2채를 배정받은 사실, 그 후 2004. 12.경 공소외 7, 8을 공동위원장으로 한 ‘분담금내리기 및 내재산지킴이 비상대책위원회’가 결성되어, 2005. 2.경 조합 사무실을 점거한 다음 각종 서류들을 조사한 결과, 피고인들이 현대건설로부터 아파트 매입자금 명목으로 8억 27,711,600원을 차용하고도 이 사건 아파트 5채를 조합 명의로 이전하지 않은 채, 위 자금을 개인적인 용도로 사용하였다고 주장하게 되었고, 이에 피고인 1이 2005. 2. 28. 위 이주비로 대출받은 2억 3,000만 원을, 2005. 4. 27. 위 금원에 대한 이자 15,171,000원을 변제하고, 2005. 3. 23. 이 사건 아파트 중 4채에 관하여 조합 명의로 각각 소유권이전등기를 경료하였으며, 피고인 2가 그 무렵 위 이주비로 대출받은 금원 중 5,000만 원을 변제하고, 2005. 3. 23. 자신의 父 공소외 9 소유의 아파트를 각각 조합 명의로 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 피고인들은 이 사건 아파트 5채의 매도인들이 재건축을 반대하기 때문에 조합의 명의로 공개 매수하지 못하고, 자신이나 친·인척들의 명의로 매수해 둔 것이라고 주장하고 있으나, 이 사건 아파트 5채의 매도자들은 각 아파트를 매도하기 전에 이미 조합에 재건축동의서를 제출하여 재건축에 반대할 것으로 보이지 않는 점, ② 피고인들이 이 사건 아파트 5채 외에 별도로 20채를 매수하면서 모두 조합 명의로 소유권이전등기를 하였음에도 불구하고, 이 사건 아파트 5채에 대해서만 피고인들의 친·인척들의 명의로 소유권이전등기를 한 점, ③ 피고인들은 이 사건 아파트 5채를 담보로 이주비를 대출받은 후 이를 이 사건 아파트 5채의 잔금뿐 아니라 개인적인 용도로도 사용한 점, ④ 피고인 2의 처 공소외 5는 이 사건 아파트 중 한 채를 자신 소유의 아파트로서 취급하여 타인에게 매도한 점, ⑤ 피고인 1은 조합 명의로 소유권이전등기를 경료한 아파트 20채에 대해서는 분양신청대상에서 제외하였음에도 불구하고, 이 사건 아파트 중 4채의 지분으로는 자신의 친·인척들의 명의로 분양신청을 한 점, ⑥ 이 사건 조합은 2003. 8. 23. 임시총회, 2004. 4. 17. 정기총회, 2004. 11. 20. 관리처분총회를 각각 개최하였음에도 불구하고, 피고인들은 조합원들에게 이 사건 아파트 5채의 매입사실을 전혀 알리지 않은 점, ⑦ 피고인들은 간편장부, 계정별원장에 미동의자 건물매수건이라고 표기하였고, 외부 회계감사에게도 이를 보고하였다고 주장하고 있으나, 위와 같이 기재한 것만으로는 조합원들이 이 사건 아파트 5채의 매입사실을 알 수는 없다고 보이는 점 등 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 자신들이 이 사건 아파트 5채를 소유하기 위하여 매수하였고, 이를 조합 명의로 이전하여 줄 의사가 없었음에도 불구하고, 현대건설로부터 차용한 8억 27,711,600원을 미동의자 건물매수 명목으로 인출하여 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 들어 피고인들에게 횡령의 범의를 인정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고한 데에는, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 나. 업무상배임의 점 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키는 것인바( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결, 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결 등 참조), 도시 및 주거환경정비법상 조합원은 원칙적으로 그가 가진 지분에 따라 분양을 신청할 권리가 있고, 조합은 일정한 기간 내에 분양을 공고하고 그 신청을 받아 분양업무를 처리하여야 하는데( 제46조), 이러한 조합원에 대한 분양업무는 조합원의 분양권을 보호하기 위한 측면은 있으나 이는 어디까지나 조합의 사무일 뿐이고, 조합 또는 조합장 개인이 조합원들과 사이에서 그 지분을 보존하는 임무를 대행하거나 조합원의 재산보전행위에 협력하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 원심은, 피고인 1이 법인인 조합의 사무를 처리하는 지위에는 있으나 조합의 구성원인 조합원의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있으나( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 부분 공소사실에 업무방해의 범죄사실이 포함되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 업무상 배임죄와 업무방해죄는 수단과 방법, 보호법익이나 피해자 등이 서로 달라 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 수 없으므로, 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 업무방해의 공소사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 또한 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없으므로( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조), 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 2003. 7. 1.부터 시행된 도시 및 주거환경정비법은 제24조 제3항 제6호에서 ‘철거업자·시공자·설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고, 위 규정에 대한 벌칙으로 제85조 제5호에서 ‘ 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형사처벌하도록 규정하고 있으며, 또한 부칙 제3조에서 “이 법 시행 당시 도시재개발법·도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축관련규정에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 조합은 2002. 4. 27. 창립총회를 개최하여 시공회사와의 약정에 관한 사항, 기타 사업추진이나 조합운영과 관련하여 필요한 사항 등을 대의원회에 결의권을 위임하기로 하는 내용의 결의를 한 사실, 이에 따라 조합은 2002. 8. 1. 임시 대의원회를 개최하여 ‘철거용역 및 경비업체로 (상호 생략)환경을 선정한다’는 내용의 결의를 하였고, 그 후 2003. 9. 9. 제20차 대의원회의를 개최하여 ‘철거회사로 기 선정된 (상호 생략)환경과 철거 및 잔재처리 등 평당 13만 5,000원 이하로 계약한다’라는 내용의 결의를 한 사실, 조합과 현대건설은 2005. 1. 15.경 총회의 의결을 거치지 아니한 채, (상호 생략)이앤씨와 사이에 공사금액 16억 14,519,825원(평당 금액 약 125,000원)으로 하여 ‘철거 및 폐기물처리공사 계약’을 체결한 사실, 한편 (상호 생략)이앤씨는 2001. 11. 8. 건축폐기물 수집 및 운반업을 목적으로 설립되어 본점이 서울 서초구 방배동 (지번 및 이름 생략)빌딩 5층에 소재하고 있고, 대표이사로서 공소외 10, 이사로서 공소외 11, 12, 13이 각 취임되어 있으며, (상호 생략)환경은 1997. 6. 26. 건축폐기물 수집 및 운반업을 목적으로 설립되어, 1998. 7. 27.경 위 덕암빌딩 5층에 본점이 소재하고 있었고, 대표이사로서 공소외 14, 이사로서 공소외 10, 11, 12가 각 취임되어 있으며, 2002. 12. 31. 폐업신고를 한 회사인 사실을 인정한 다음, (상호 생략)이앤씨와 (상호 생략)환경은 본점 소재지가 같고 임원구성도 거의 유사하여 서로 밀접한 관계가 있는 회사로 볼 여지가 있다고 하더라도 법인격이 상이한 만큼 대외적인 채권채무관계나 각종 허가·등록 등의 행정규제에 있어서 각기 독자적인 법적 지위를 가지는 별개의 회사라고 할 것인데, 도시 및 주거환경정비법 시행 이전에 조합의 총회 및 대의원회의를 통하여 (상호 생략)환경을 철거업자로 선정하기로 하였을 뿐 (상호 생략)이앤씨에 대하여는 어떠한 선정 절차도 이루어진 바 없다는 이유로, 피고인 1의 행위는 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 원심판결의 무죄 부분 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 부분은 파기되어야 하고, 유죄 부분인 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분에 대한 피고인 1의 상고는 이유 없으나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄와 도시 및 주거환경정비법 위반죄는 피고인 1에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 부분과 피고인 1에 대한 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분은 함께 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 부분과 피고인 1에 대한 도시 및 주거환경정비법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1에 대한 업무상 배임죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형법 제356조, 도시 및 주거환경정비법 제46조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2007. 2. 8. 선고 2006노1058 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고인이 공소외 1 주식회사를 인수하여 사업을 하는 공소외 2로부터 자신은 은행과의 수표계약체결에 결격사유가 있으니 피고인이 형식상의 대표이사가 되어 달라는 부탁을 받고, 2004. 12. 22. 명의상의 대표이사가 되어 그 무렵 국민은행 ○○○지점과 수표계약을 체결한 사실, 피고인이 명의상의 대표이사가 된 이후에도 위 회사의 모든 업무는 공소외 2가 단독으로 처리하였고 피고인은 회사에 출근도 하지 아니하고 그 경영에 전혀 관여하지 아니한 사실, 이 사건 공소사실 기재 수표들은 공소외 2가 피고인과 특별한 상의 없이 회사에 보관된 피고인의 직인을 이용하여 발행하였다가 지급거절된 사실을 인정한 다음, 피고인이 형식상 대표이사로서 수표계약을 체결한 사실이 있다고 하더라도 위 회사의 경영에 전혀 관여한 바가 없어 위 수표들의 발행사실도 모르고 있었고, 위 회사의 자금 사정에 관하여 알고 있었다는 증거도 없는 이상, 피고인에게 위 수표들의 발행 당시 그 수표들이 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과 발생을 인식하였거나 예견가능성이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우라고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 신용불량자인 공소외 2의 부탁을 받고 피고인을 대표이사로 하는 수표계약의 체결을 허락한 다음 그 계약에 따른 수표의 발행을 용인하였고, 그 후 단기간 내에 발행된 수십억 원에 달하는 수표들이 결제되지 아니하였음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 공소외 2가 발행하는 수표들이 제시일에 지급되지 않을 가능성이 있다고 예견할 수 있었다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 사건 수표들의 발행 이전에 위 허락을 철회하여 발행을 반대하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인은 수표의 발행에 따른 부정수표단속법 위반죄의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 대표이사 명의를 대여한 후 위 회사의 경영에 전혀 관여한 사실이 없다는 이유만으로 피고인에게는 위 수표들의 발행 당시 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과의 발생을 예견할 가능성이 있었다고 볼 수 없다고 단정하여 무죄로 판단하였으니, 원심은 법리를 오해하여 피고인의 결과 발생 예견가능성 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	부정수표단속법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한승외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 8. 29. 선고 2006노690 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1 내지 9의 상고이유에 대하여 가. 위 피고인들의 각 혈액관리법위반의 점 (1) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 각 혈액원은 대한적십자사가 혈액관리업무를 실시하기 위하여 혈액관리법에 따라 보건복지부장관의 허가를 받아 개설한 혈액사업본부 소속 기관으로서 특별회계로 독립하여 운영되고, 그 원장이 혈액사업본부의 방침에 따라 헌혈 혈액의 채혈, 검사, 제재, 보관, 공급에 관한 사항 등 원무를 통할하며 소속 직원을 지휘·감독하였고, 필요하다고 인정할 때에는 업무를 일시 조정·분장하는 한편 세부적인 원무에 관하여 혈액원장의 내규로서 정하여 시행하는 등 각종 권한을 행사한 사실을 인정한 다음, 대한적십자사는 혈액원의 개설자에 불과하고 혈액원을 관리·운영하는 자는 혈액원장으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액관리법 제19조 소정의 혈액원을 관리·운영하는 자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 또한 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 이 사건 각 채혈 당시 시행되던 랏츠(RATS) 시스템에 헌혈자의 인적사항을 입력하였다는 것만으로는 헌혈자의 헌혈경력 및 종전 헌혈 당시의 검사결과를 조회하지 않은 이상 혈액의 적격 여부를 확인하였다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액관리법 제19조 위반죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1 내지 4의 각 업무상과실치상의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 각 헌혈자들로부터 혈액의 적격 여부를 확인하지 않고 채혈하였고, 각 혈액원 소속의 검사자들이 그 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여, 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 이상, 혈액원장인 위 피고인들이 각 업무상과실치상의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 업무상과실치상죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 15의 상고이유에 대하여 가. 위 피고인이 혈액 검사상의 잘못을 하였는지 여부 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 범행 당시 위 피고인과 공소외 1이 함께 근무하였으나, 위 피고인이 헌혈자인 공소외 2, 3, 4의 혈액 검체를 검사하면서 제1심판시와 같이 검체가 든 플레이트를 다른 플레이트와 바꾸어 검사값을 잘못 읽는 등으로 위 각 헌혈자들의 혈액이 C형 간염 음성인 것으로 오인판정한 잘못을 저지른 사실이 충분히 인정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 공소권 남용 내지 평등권 침해 여부 위 피고인이 위와 같이 혈액 검사상의 잘못을 저지른 사실이 인정되고, 이 사건에서 검사가 어떤 의도 하에 피고인에게 실질적인 불이익을 주기 위하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 볼 사정이 전혀 보이지 않는 이상, ‘이 사건 각 혈액 검사 당시 위 피고인과 함께 근무한 공소외 1과 위 피고인 두 사람 중에 누가 위 각 헌혈자들의 혈액을 검사했는지가 입증되지 않았으므로 검사가 위 피고인에 대해서만 공소를 제기한 것은 공소권 남용으로서 피고인의 평등권을 침해한 것이다’라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 기대가능성 헌혈자로부터의 채혈 단계에서 미리 부적격 혈액을 배제하는 시스템이 미비하고, 혈액원 소속의 검사자들이 1일 1,500건을 넘는 검사를 하여야 하며, 그 검사작업이 복잡하고 어렵다는 등의 상고이유 주장과 같은 사정만으로는, 검사자들에게 검사과정에서 요구되는 업무상의 주의의무를 위반하지 않을 것을 기대할 가능성이 없다고 할 수는 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 11의 업무상과실치상의 점 (1) 원심은, 구 혈액관리법(2004. 1. 29. 법률 제7145호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항이 규정하는 혈액원이 실시하여야 할 “혈액 적격 여부의 확인(같은 법 시행규칙에 의하면 ‘헌혈자의 헌혈경력 및 종전 헌혈 당시 검사결과의 조회’를 내용으로 함)”은 같은 항이 정한 혈액 적격 여부의 검사절차와는 별도로 혈액의 안전성을 확보하기 위하여 혈액관리의 적정을 기하기 위한 것으로 혈액원 내부의 구체적 업무분장에 따라 검사과가 아닌 다른 부서에서 담당하도록 정할 수 있는 것이어서, 반드시 검사과에서 검사업무의 일환으로서 혈액 적격 여부의 확인을 하여야 한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법령의 규정 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액원 소속 검사자에게 요구되는 업무상 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 원심은, 위 피고인이 이 사건 혈액 검사 당시 서울남부혈액원의 표준업무절차서 등 내부지침서에서 자동검체분주기를 이용하여 검체를 자동분주하도록 규정한 것을 위반하여 검체를 수동분주하였다고 하더라도 그러한 지침 위반만으로 곧바로 과실이 있다고 할 수 없고, 통상 자동분주에 비하여 수동분주시에 검사오류가 발생할 가능성이 높다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 피고인이 한 검사에 오류가 발생하였다고 단정할 수 없으며, 피해자가 다른 원인에 의하여 C형 간염에 감염되었을 가능성도 배제할 수 없으므로, 합리적인 의심의 여지없이 위 피고인이 공소사실과 같은 잘못을 저질렀다고 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이, 위 피고인이 수동분주로 혈액을 검사한 결과 오류가 발생하였는지, 피해자가 다른 원인으로 C형 간염에 감염되었는지 등에 관하여 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 판단을 누락한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 10, 12, 13, 14, 16의 각 업무상과실치상의 점 (1) 원심은, 위 피고인들이 이 사건 각 혈액원의 검사과장들로서 각 혈액원장들로부터 혈액의 검사결과 처리에 관한 사항 등에 관하여 결재권을 위임받아 검사과 업무를 총괄하면서, 검사자들의 검사과정에 직접 참여하지 않고 검사자들의 검사결과지를 보고 검사결과값과 음·양성 판정 기준의 부합 여부만을 검토하고 결재하여 온 사실이 인정되나, 혈액원의 조직체계상 검사과장직은 행정상의 직급에 불과한 점, 이 사건 당시의 일반적인 혈액 검사 수준과 환경, 임상병리사 자격을 보유한 검사직원이 전문적인 검사 업무를 독립적으로 수행한 사정 등을 감안할 때, 위 피고인들에게 검사현장에서 직접 검사자들의 실수가 있는지를 감독·확인하거나 델타체크시스템, 더블체크시스템 등의 실질적 검증절차를 거쳐 검사결과의 정확성을 확보하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 단정하기 어렵고, 또한 위 가.의 (1)에서 본 바와 같이 반드시 검사과에서 검사업무의 일환으로서 혈액 적격 여부의 확인을 하여야 한다고 볼 수도 없다는 등의 이유로, 위 피고인들의 업무상 주의의무 위반으로 인하여 피해자들이 각 상해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 혈액원 소속 검사과장에게 요구되는 업무상 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 혈액원의 관리·운영자로서 혈액의 적격 여부의 확인과 검사를 통하여 부적격 혈액의 출고를 방지하여야 할 책임이 있는 혈액원장과, 혈액원의 내부적 업무분장에 따라 부여된 행정적 업무를 처리하는 검사과장은, 그 각 지위와 업무 내용에 따라 요구되는 업무상의 주의의무의 내용이 다르다 할 것이므로, 검사자들의 혈액 검사의 오류로 인하여 부적격 혈액이 출고됨으로써 피해자들이 수혈감염에 의한 상해를 입은데 대하여 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정하는 이상 검사과장에 대해서도 당연히 업무상과실치상의 죄책을 인정하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 혈액관리법 제19조 / [2] 형법 제268조 / [3] 형법 제268조 / [4] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2006. 12. 14. 선고 2006노817 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것이다( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도1018 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 그리고 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해의 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다고 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 관련 증거를 살펴보면, 피해자 공소외 1은 수사기관 및 법정에서 일관하여 ‘피고인이 먼저 자신의 멱살을 잡고 주먹으로 턱 부위를 때렸고 몸싸움 과정에서 함께 넘어진 일이 있다.’라는 취지로 진술하였고(피해자는 당시 피고인을 밀어 바닥에 넘어뜨리고 주먹으로 얼굴과 가슴을 때려 안면 찰과상 등을 가하는 한편, 피고인의 휴대전화를 손괴하였다는 범죄사실로 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받아 그 약식명령이 확정되었다), 유일한 목격자인 공소외 2도 경찰에서 최초로 조사를 받으면서 ‘먼저 피고인이 멱살을 잡고 손으로 툭 미니까 피해자도 같이 밀어 피고인이 바닥에 넘어졌다.’라고 진술한 사실, 또 의사 공소외 3 작성의 피해자에 대한 상해진단서에 의하면, 그 진단일이 2006. 1. 27.로서 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있었던 날의 바로 다음날이고, 상해의 원인이 ‘폭행(본인진술)’으로 기재되어 있으며, 특히 병명이 ‘우수부 좌상 및 피하출혈, 양 턱관절 및 우견부 좌상’으로서 피해자가 피고인으로부터 폭행당하였다고 하는 경위 및 부위와 대체로 일치하는 사실(한편, 기록에 의하면 위 의사는 2006. 1. 26. 피고인을 진단한 후 상해진단서를 발부하였고 이것이 피해자에 대한 위 약식명령의 증거가 되었음을 알 수 있다) 등이 인정되고, 위와 같은 증거를 종합해 보면 ‘피고인이 주먹으로 피해자의 턱과 어깨를 각 1회씩 때려 약 2주간의 치료를 요하는 양 턱관절 및 우견부 좌상 등을 가하였다.’는 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다. 이와 달리 원심은, “ 공소외 2의 휴대전화 통화내역과 공소외 2의 증언, 당시 피해자의 피고인에 대한 범행내용 등에 비추어 보면 피해자의 수사기관과 법정에서의 진술은 모순되는 부분이 있으며 피고인과 이해관계가 대립되는 당사자로서 피고인을 구타한 행위를 희석하기 위하여 진술을 과장하였다는 의심이 들고, 공소외 2의 수사기관에서의 진술도 공소외 2와 피해자와의 관계를 고려해 볼 때 추측하여 진술하였다고 의심이 들며, 의사 작성의 진단서는 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 기재한 것으로서 피해자가 상해를 입었다는 것을 입증할 뿐 피고인이 그와 같은 상해를 가했다는 점을 입증하는 자료가 될 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 입증할 만한 증거가 없다.”라는 취지의 제1심의 판단을 그대로 유지하였으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 2는 피고인과 피해자 사이의 이 사건 다툼의 원인이 되었던 자로서 피고인보다는 피해자와 더욱 가까운 사이인 것으로 보이기는 하지만 그렇다고 하여 자신을 도와주러 왔던 피고인에게 불리한 사실을 허위로 꾸며내어 진술할만한 사정은 발견되지 않는 점, 원심이 피해자 진술의 신빙성을 배척하면서 주요한 근거로 삼은 SK텔레콤 통화내역조회에 의하면 ‘ 공소외 2의 휴대전화로 피고인에게 전화를 한 번 하였다.’라는 피해자의 진술과는 달리 공소외 2의 휴대전화와 피고인의 휴대전화 사이에 세 번의 통화기록이 남아 있는 것은 사실이지만, 그 통화내역을 자세히 살펴보면 첫 번째 통화(피고인과 공소외 2의 제1심법정에서의 진술에 의하면 피고인이 이 전화를 받고 사건발생 장소인 주점에 왔다가 공소외 2의 만류로 돌아간 일이 있다고 함)는 통화 도수가 0이고 ‘미완료호’라고 기재되어 있으며, 오히려 두 번째 통화( 공소외 2의 증언에 의하면 피해자가 피고인에게 다시 전화하려고 하는 것을 빼앗았다고 함)의 통화 도수가 3, 통화시간이 21초임을 알 수 있는 등 위 통화내역이 피해자의 진술과는 어긋나고 피고인의 진술에 부합하는 자료라고 단정하기 어려운 점, 이 사건 발생 당시 피고인과 피해자 모두 술에 취한 상태여서 정확한 상황을 기억하지 못할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 제1심판결이 설시한 것과 같은 사정만으로 공소사실에 부합하는 피해자와 공소외 2의 진술의 신빙성을 쉽게 배척할 수는 없다. 따라서 이와 같은 원심의 채증법칙 위반 등을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형법 제257조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 정인진 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 5. 선고 2004노4055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘법령의 적용’ 등에서의 위법에 대하여 행정규칙인 부령이나 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 그 근거 법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다 할 것인데, 보충규범인 행정규칙의 내용에 해당되는 행위가 공소사실이나 범죄사실로 기재되어 있고, 법률의 적용란에 근거 법령규정이 명시되어 있다면 보충규범이 법률의 적용란에 따로 명시되어 있지 않다고 하더라도 이를 들어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다. 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제4항은 같은 조 제1항의 규정에 의하여 식품의약품안전청장이 정하여 고시한 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매의 목적으로 제조·수입·가공 등을 하지 못하도록 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1호는 위 제7조 제4항의 규정에 위반한 자를 처벌하고 있는바, 이 경우 식품의약품안전청장의 고시는 식품위생법 제7조 제1항과 결합하여 같은 법 제75조 제1호, 제7조 제1항 위반죄의 실질적 구성요건을 이루는 보충규범으로 작용하는 것이다. 또한, 식품위생법 제11조 제1항은 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질 등에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하도록 규정하는 한편, 그 제2항에서 위 허위표시·과대광고 등의 범위 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은 법 제77조 제1호는 위 제11조 제1항의 규정을 위반한 자를 처벌하고 있는바, 이 경우 관련 보건복지부령 역시 식품위생법 제11조 제2항과 결합하여 같은 법 제77조 제1호, 제11조 제1항 위반죄의 실질적 구성요건을 이루는 보충규범으로 작용하고 있는 것이다. 따라서 원심이 법령적용란에 근거 법령규정을 명시하고, 그 범죄사실 중에 각 그 보충규범에서 정하고 있는 내용에 해당되는 행위가 기재되어 있는 이상 보충규범을 적용한 취지임이 명백하므로 법률적용에서 보충규범을 명시하지 아니하였다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 또한, 허위표시의 범위에 관하여는 식품위생법 시행규칙 제6조 제1항 제3호에서 “제품의 원재료와 다른 내용의 표시”라고 명시적으로 규정되어 있고, 여기서 ‘원재료’라 함은 ‘원료’ 또는 ‘재료’를 의미한다고 해석되므로, 같은 취지에서 식품의 원재료에 허위표시를 한 행위를 유죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 피고의 상고이유의 주장은 이유 없다. 한편, 이 부분 상고이유들은 모두 상고심에 이르러 비로소 주장된 것으로 적법한 상고이유가 될 수도 없다. 2. 채증법칙 위반의 위법에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 색소 함유 고춧가루 제조의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형사소송법 제254조, 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재욱 【원심판결】 서울고법 2007. 1. 18. 선고 2006노2225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 피고인에 대한 상고 후의 구금일수 중 91일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 점에 관하여 가. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다( 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 공소외 1에게 제1심판시 제1항과 같이 위조한 공소외 2 주식회사 명의 (이름 생략)포털사이트 개발계약서 1장과 공소외 2 주식회사 명의 당좌수표 1장을 담보로 제공하고 위 피해자로부터 2회에 걸쳐 합계 6억 원을 교부받은 피고인의 제1심판시 제2의 행위를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다)위반(사기)죄의 포괄일죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는, 앞서 본 법리에 부합하는 것으로 정당하고, 거기에 사기 범의에 관한 판단을 누락하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 나. 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것인바, 최초의 공소사실과 변경된 공소사실간에 그 일시만 달리하는 경우 사안의 성질상 두개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계는 동일한 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 이 사건 제1심의 제4회 공판기일에서 위 ‘가’항 기재 범죄에 관한 공소사실의 범행 일시와 편취 금액을 변경하는 내용의 공소장변경을 하였는바, 위 공소장변경은 피고인이 위 ‘가’항의 위조문서를 행사하는 기망행위에 의하여 공소외 1로부터 차용금 명목으로 금원을 편취한 범죄행위를 특정함에 있어 그 일시와 금액만을 달리 기재한 것에 지나지 아니하므로, 그 공소장변경 전후의 범행 중 한 쪽이 범죄로 성립되는 경우에는 다른 한 쪽은 범죄로 성립될 여지가 없는 것이어서 두 공소사실은 양립불가능한 관계에 있는 것이라 할 것이다. 따라서 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성을 인정할 수 있어 그 공소장변경은 적법하다고 할 것이므로, 이와 견해를 달리하여 원심판결을 비난하는 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 특경법위반(배임)의 점에 관하여 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 참조) 원심이 인용한 제1심의 채택증거에 의하면, 피고인은 주식회사 공소외 3 주식회사의 대표이사로서 장차 공소외 3 주식회사가 공소외 4 주식회사와의 인수합병을 하는 경우 공소외 5가 개발한 수학교재개발비를 부담하여야 하고, 또한 공소외 5가 실질적으로 운영하는 공소외 3 주식회사와 공소외 6 주식회사와 사이에 논술교재공급계약이 체결되어 있어 그에 따라 공급계약이 이행될 경우 그 대금을 지급할 의무가 있을 뿐, 아직 그 인수합병이 완료되거나 그 공급계약과 관련된 납품수량과 가격과 관련된 구체적인 상호 협의가 이루어지지 아니한 상태에서, 공소외 5가 공소외 6 주식회사 등 명의로 40억 원을 대출받는데 공소외 3 주식회사 명의의 정기예금계좌에 입금된 40억 원을 담보로 제공하였는데, 그 후 공소외 3 주식회사와 공소외 4 주식회사와의 인수합병이 종국적으로 무산되었고, 공소외 6 주식회사와의 논술교재공급계약도 그 이행으로 나아가지 못하고 납품수량과 가격에 관한 구체적인 상호 협의조차 이루어지지 아니한 사실만이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 담보제공행위는 그 당시 공소외 3 주식회사와 공소외 4 주식회사 등과 사이에 직접적이거나 구체적인 채권채무관계가 없는 상태에서 이루어진 것이어서 그것이 공소외 3 주식회사의 이익을 위한 것이었다고 할 수 없고, 그로 인하여 공소외 3 주식회사에 재산상의 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이며, 피고인에게는 위와 같은 담보제공행위로 말미암아 공소외 5에게 이익을 얻게 하고 공소외 3 주식회사에 손해를 가한다는 점에 대하여 미필적 인식이 있었다고 할 것이다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 보면, 원심은 이와 취지를 같이하여 정당하고, 거기에 특경법위반(배임)죄에 있어서 재산상 손해나 미필적 인식에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 한편, 피고인이 위와 같은 담보제공행위를 하고, 그 대출금 40억 원 중 공소외 7 주식회사 명의로 대출받은 10억 원을 피고인과 공소외 5 사이의 약정에 따라 피고인이 사용하였다 하여 그에 관하여 특경법위반(배임)죄가 성립하지 않는다 할 수 없으므로 이 부분 상고논지도 이유 없다. 3. 특경법위반(횡령)의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인의 지시 또는 승낙 하에 이 사건 예치금이 인출되어 공소외 1에 대한 피고인의 채무변제에 사용되었다고 인정함으로써 이를 다투는 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 4. 업무상배임의 점에 관하여 배임죄에 있어서 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니고( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 참조), 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다 하더라도 무방하다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도936 판결 참조). 이 부분 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 업무상 배임죄에 있어서의 재산상의 손해에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 5. 양형부당의 주장에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 6. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 12. 21. 선고 2006노1178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 제1심법원의 채용증거들을 종합하여, 피고인은 북한산에스케이아파트 입주자대표회의의 입찰을 거쳐 골프연습장 운영자로 선정되었고, 입주자대표회의에 보증금과 월 임대료를 지급하며 골프연습장이 위치한 복리시설을 독점적으로 사용하고 종업원 2명을 두어 광고 등을 통해 회원을 모집·운영한 사실, 피고인은 이 사건 전에도 골프연습장을 운영한 경험이 있고 다른 직업 없이 이 사건 골프연습장 운영으로 수익을 얻으며 자기 계산 하에 전업으로 운영하는 사실, 피고인은 회원으로부터 월 7만 원을 받고 특별 레슨비로 월 5~6만 원을 받으며 아파트 단지 입주자가 아닌 사람도 회원으로 받고 있는 사실을 인정한 다음, 피고인이 영리를 목적으로 이 사건 골프연습장을 운영하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 소정의 영리행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에 우선하나 법률이 상호 모순되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누13483 판결 등 참조). 주택법은 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로, 주택단지안의 입주자 등의 생활복리를 위한 복리시설의 하나로 주민운동시설을 규정하고( 주택법 제2조 제7호), 그 위임을 받은 주택건설기준 등에 관한 규정에서 거주자의 체육활동을 위하여 설치하는 옥외·옥내운동시설(체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의한 신고체육시설에 해당하는 시설을 포함한다)·생활체육시설 기타 이와 유사한 시설을 주민운동시설이라고 규정하고 있는 한편( 제2조 제5호), 체육시설의 설치·이용에 관한 법률은 국민의 건강증진과 여가 선용에 이바지하게 함을 목적으로 하여 시설기준, 등록 및 신고 등 체육시설업의 요건과 절차 등을 규정함에 있어, 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 하고자 하는 자는 위 법 제21조 제1항· 제2항 또는 제22조의 규정에 의하여 체육시설업을 등록 또는 신고하여야 한다고 규정하고( 제2조, 제11조, 제22조), 신고체육시설업의 하나로서 골프연습장업을 들고 있는바( 제10조 제1항 제2호), 위 양 법률은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 주택법상의 주민운동시설이라 하여 주택법이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 주택법상의 주민운동시설에 설치된 골프연습장이라 하더라도 영리를 목적으로 하는 경우에는 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 소정의 신고를 하여야 한다고 할 것이다. 원심이, 같은 취지에서 이 사건 골프연습장이 주택법상의 주민운동시설에 해당하더라도 그 영업행위가 영리를 목적으로 하는 경우에 해당하여 관할 구청장에게 신고를 하여야 한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 체육시설의 설치·이용에 관한 법률과 주택법의 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 원심이 제1심법원의 채용증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 골프연습장과 관련하여 관할 구청장에게 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 소정의 신고서를 작성하여 제출한 사실이 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 4. 나아가 원심은 제1심법원의 채용증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 골프연습장은 아파트 복리시설인 주민운동시설로서 영리 목적으로는 사용할 수 없고, 골프연습장을 영리 목적으로 사용하는 경우 처벌받는다는 강북구청 담당자들의 말을 자의적으로 해석하거나 무시한 채 신고 없이 이 사건 골프연습장을 운영한 것이므로, 피고인에게 고의나 위법성의 인식이 없다는 주장은 받아들일 수 없고, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 고의, 위법성의 인식 및 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	주택법 제2조 제7호, 주택건설기준 등에 관한 규정 제2조 제5호, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제2조, 제10조 제1항 제2호, 제11조, 제22조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황재선 【원심판결】 서울고법 2007. 1. 17. 선고 2006노2153 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 할 것인바( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결 등 참조), 인터넷 홈페이지에 게시한 어떠한 글(詩)의 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 풍자를 하는 것에 불과한 것인가, 또는 풍자를 하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 글의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 글을 접하는 방법을 전제로 글에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 글의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 글이 게시된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 하는 것이다. 원심은, 피고인의 시(詩) 중 ‘민생법안이 널려 있어도 / 국회에 앉아 있으면 하품만 하는 년이지 / 아니지 국회 출석율 꼴지이지’라는 내용은 일반 독자에게 그 표현 자체로서 사실의 적시라고 이해될 여지가 충분하고, 그 내용은 피해자의 의정활동에 관한 것으로서 명예에 관련된 사실이라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 명예훼손죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 시(詩)의 전체 내용에 의하면 피고인의 표현은 그 허용의 정도를 넘었다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 명예훼손죄의 위법성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제307조 제1항 / [2] 형법 제307조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 2. 선고 2006노1272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 (이름 생략)연합회의 하계수련대회를 진행하던 중 술에 취한 상태에서 위 연합회의 다른 임원들과 말다툼을 하다가 홧김에 스스로 화장실 유리문을 발로 차는 바람에 깨진 유리조각에 오른쪽 발을 찔리는 상해를 입은 사실, 그럼에도 피고인은 “회사 하계수련대회 기간에 체력증진을 위한 훈련을 하던 중 모래사장을 맨발로 뛰다가 유리에 발을 찔려 상처를 입었다”라고 허위 내용의 산업재해보상보험 요양신청서를 작성한 후 피해자 근로복지공단에 제출하여 산업재해보상 보험급여를 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위와 같이 산업재해보상보험 요양신청서에 부상 발생경위를 허위로 기재하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 이미 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다 할 것이다. 그리고 설령 피고인이 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 하더라도 위와 같은 판단에 영향이 생기는 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상 재해 또는 사기죄에 있어서의 기망에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 문상원 【원심판결】 부산고법 2007. 2. 8. 선고 2006노757 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것이므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다. 한편, 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조). 2. 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여, 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 특수강간미수 및 특수강도, 피해자 공소외 2에 대한 강도치상의 각 범행을 모두 유죄로 인정하였으나, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 이 부분 공소사실에 직접적으로 부합하는 위 피해자들의 진술의 신빙성에 대하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 공소외 1은 사건이 발생한 직후 범인의 인상착의에 대하여 20대나 30대의 남자로서 키는 180㎝ 정도이고, 얼굴을 둥근형이라고 진술하였으나, 이는 피고인의 인상착의와 일치한다고 보기 어려운 점(기록에 의하면, 피고인의 키는 173㎝ 정도로 보인다), ② 공소외 2는 범인의 인상착의에 대하여 사건이 발생한 직후에는 10대 후반 정도로 보이고, 키는 167㎝ 정도이며, 착한 얼굴이라는 느낌을 받았다고 진술하였고, 피고인과 대면하기 직전에는 범인이 잘 생기고 매우 착하면서도 깔끔한 인상이라고 진술하였을 뿐, 피고인을 범인으로 단정 지을 수 있을 정도로 상세한 진술을 한 바 없고, 피고인과 대면한 후 피고인을 범인으로 지목한 이유로 피고인의 머리모양이 범인과 같다는 점을 들고 있으나, 한편 범인의 다른 신체적 특징을 묻는 질문에 대하여는 위 사건 당시 너무 긴장을 하고 겁이 나서 범인의 얼굴을 똑바로 보지 못하였기 때문에 기억나지 않는다고 진술하고 있어, 공소외 2가 범인의 얼굴을 제대로 보지 못하여 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제할 수 없는 점, ③ 위 피해자들이 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위는, 위와 같은 인상착의와 더불어 범인이 눈에 초점이 없었다는 공소외 1의 진술과 범인에게서 LPG 가스 냄새가 났다는 공소외 2의 진술을 토대로 위 각 사건의 범인을 찾던 경찰이, 피해자 공소외 3에 대한 특수강도 등의 범행으로 구속된 피고인을 상대로 여죄를 추궁하는 과정에서 피고인이 평소 위 각 사건의 발생장소 인근에서 본드를 흡입한 적이 있다고 진술하자, 피고인이 본드를 흡입한 상태에서 위 각 사건을 저지른 것으로 의심하고, 피해자들로 하여금 피고인이 범인인지 여부를 확인하도록 한 것인데, 기록을 살펴보아도 피고인이 위 사건의 범인이라고 단정할 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없는 점, ④ 공소외 1의 경우에는 먼저 피고인만의 사진을 제시한 채 범인인지를 물어본 다음, 인상착의가 비슷한 다른 비교대상자 없이 피고인만을 직접 대면하게 하여 피고인이 범인인지 여부를 확인하게 하였고, 공소외 2의 경우에는 범인이 검거되었으니 경찰서에 출석하라고 연락한 다음, 피고인만의 사진을 제시한 채 범인인지를 물어 범인일 가능성이 70~80% 정도라는 대답을 들은 후, 피고인과 또 다른 한 사람만을 직접 대면하도록 한 상태에서 피고인이 범인인지 여부를 확인하도록 한 것으로서, 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 그 과정에서 사진상의 인물인 피고인이 위 각 사건의 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성이 있는 점, ⑤ 공소외 1의 경우에는 사건 발생일로부터 5개월 이상 경과한 후에, 공소외 4의 경우에는 3개월 가량 경과한 후에 위와 같은 범인식별절차가 이루어짐으로써 종전에 피고인을 만난 적이 없던 위 피해자들로서는 기억력의 한계 등으로 인하여 범인에 대한 기억이 부정확할 여지가 있는 점, ⑥ 공소외 2는 제1심법정에서 피고인이 범인이라고 확신하는 정도가 70~80% 가량이라고 진술하여 그 스스로도 피고인이 범인이 아닐 가능성을 배제하지 못하고 있는 점 등에 비추어, 피고인을 위 각 사건의 범인으로 지목한 피해자들의 각 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 나. 나아가 기록에 의하면, 경찰은 공소외 1에 대한 특수강간미수 등의 범행이 있은 직후 공소외 1로부터 범인의 정액이 묻어있는 옷을 제출받아 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰한 사실, 경찰은 피고인이 위 사건의 범인과 동일인인지 여부를 확인하기 위하여 피고인의 모발 및 타액에 대하여도 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰하였는데, DNA분석 결과 피고인의 유전자형이 범인의 그것과 상이하다는 감정 결과가 제1심법원에 제출된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 DNA분석을 통한 유전자검사 결과는 충분한 전문적인 지식과 경험을 지닌 감정인이 적절하게 관리·보존된 감정자료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고, 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다 할 것이고, 특히 유전자형이 다르면 동일인이 아니라고 확신할 수 있다는 유전자감정 분야에서 일반적으로 승인된 전문지식에 비추어 볼 때, 위와 같은 감정 결과는 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 유력한 증거에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심으로서는 위의 각 감정을 시행함에 있어 감정인이 충분한 자격을 갖추지 못하였다거나, 감정자료의 관리·보존상태 또는 검사방법이 적절하지 못하다거나, 그 결론 도출과정이 합리적이지 못하다거나 혹은 감정 결과 자체에 모순점이 있다는 등으로 그 감정 결과의 신뢰성을 의심할 만한 다른 사정이 있는지에 관하여 심리하여 본 다음 피고인의 범행 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 관하여 아무런 심리 및 판단을 하지 아니하였다. 다. 그리고 원심은 그 밖의 유죄의 증거로서 피고인의 법정 진술 및 피해자 공소외 2의 피해신고서 등을 들고 있으나, 피고인은 제1심 및 원심법정에서 위 각 범행을 저질렀는지 여부가 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였을 뿐이고, 위 피해신고서는 강도치상의 피해를 당한 사실을 신고한다는 내용에 불과하여 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼기에 부족하다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 피해자들의 진술을 그대로 받아들여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 특수강간미수 및 특수강도의 점, 피해자 공소외 2에 대한 강도치상의 점도 모두 그 증명이 있다고 본 제1심판결을 유지하고, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이러한 취지를 담은 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 특수강간미수 및 특수강도의 점, 피해자 공소외 2에 대한 강도치상의 점은 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄와 피고인의 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제199조, 제308조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형사소송법 제199조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 차형근 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 9. 선고 2006노2594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써 변호사법 제111조 위반죄가 성립되고, 위 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 금품을 받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없으므로, 만약 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이른바 청탁자금 명목으로 금품을 받았다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 변호사법 제111조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있는 것이지만 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 등 참조), 그렇다고 하여 그 중 어느 한 죄로만 공소가 제기된 경우에 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하거나 다른 죄를 추가로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 것이다. 원심은, 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 돈을 받은 판시 제1의 각 행위에 대하여 공소가 제기된 변호사법 위반죄로 처벌하면서, 판시 제2의 사기죄와 경합범 관계에 있다고 보고 각 징역형을 선택한 후 형이 중한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 그 처단형의 범위 내에서 징역 6월을 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경합범의 가중에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제40조, 제347조 제1항, 변호사법 제111조 / [2] 형법 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 함종길 【원심판결】 춘천지법 2007. 2. 2. 선고 2006노712 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대해서는 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결, 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결 등 참조). 원심판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 차용증 3장에는 연대보증인으로 공소외 1의 이름이 적혀 있고, 아울러 공소외 1의 주민등록번호와 주소도 함께 적혀 있어, 비록 공소외 1의 날인이 없다고 하더라도 위와 같은 정도라면 공소외 1이 연대보증을 하였다는 내용의 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 공소외 1 명의의 진정한 사문서로 오신하기에 충분하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 사문서위조죄에 있어서의 위조 및 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 법무사가 아닌 자가 법무사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지의 여부는 사무처리의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복 계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론, 반복 계속할 의사로써 그 사무를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결 참조). 기록에 나타난 피고인 1과 위임자들과의 관계, 수수한 금품의 액수, 규모 및 회수 등을 종합해 보면, 피고인 1은 법무사가 아니면서도 법무사의 사무인 법원에 제출하는 소비자파산신청서류의 작성 및 제출대행을 ‘업으로’ 하였다고 볼 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법무사법 제3조의 ‘업으로’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 밖에 법무사법위반죄와 관련하여 내세우는 상고이유들은 피고인 1이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유여서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 형법 제35조에 의하면 금고이상의 형을 받고 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌하도록 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인 1은 사기미수죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2001. 12. 9. 그 형의 집행을 종료하였고, 이 사건 범죄사실 중 법무사법위반죄를 제외하고는 모두 위 형의 집행이 종료된 후 3년 내에 저질러졌으며, 또 금고 이상에 해당하는 죄이므로 각 누범에 해당한다. 원심이 각 사문서변조죄, 2001. 12. 13.자 차용증 행사로 인한 변조사문서행사죄, 사기미수죄 및 1999. 12. 29.자 차용증행사로 인한 위조사문서행사죄에 대해서 누범가중을 한 것은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 누범가중에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조). 원심은 피고인 1의 진술 등 채용증거들을 종합하여, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 지급명령신청서에 위조한 차용증을 근거자료로 첨부한 다음 춘천지방법원 원주지원에 제출하여 승소판결을 받으려고 하였으나 미수에 그쳤다는 등의 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심이 위 피고인 1의 진술 등을 믿어서 위와 같이 인정한 데에, 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대해서는 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조 / [3] 법무사법 제2조 제1항, 제3조, 제74조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 14. 선고 2006노2857 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제312조 제2항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되고 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조), 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고, 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도6271 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1심법정 이래 계속 자신이 이 사건 회사의 업무를 총괄하지 아니하였다는 취지로 주장하면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있으므로, 이는 피고인의 위 주장과 반대되는 취지가 담겨 있는 특별사법경찰관 근로감독관 작성의 피고인 및 공소외인에 대한 각 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 하고, 기록에 편철된 증거목록상으로 제1심 제1회 공판기일에 피고인이 위 각 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같은 진술이 있었다는 사실을 인정한 것을 ‘내용인정’으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해된다는 이유로 위 각 피의자신문조서는 증거능력이 없어 유죄의 증거로 할 수 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 2. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 구 근로기준법 제15조는 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는데, 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고, ‘기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조). 원심은, 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 임금체불에 관한 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다는 취지의 판시 증거들은 믿을 수 없고 그 외 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 구 근로기준법 및 회사법에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형사소송법 제312조 제2항 / [2] 형사소송법 제312조 제2항 / [3] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조(현행 제2조 제1항 제2호 참조), 제36조, 제112조(현행 제109조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박헌경 【원심판결】 대구지법 2007. 2. 14. 선고 2006노2976 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 규정의 입법 취지와 보호법익 등에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법(법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 때에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고 장소를 떠났다고 하더라도 위 법률 제5조의3 제1항 위반죄가 되지 아니한다. 그런데 위 구호조치 필요성 유무는 피해자의 상해부위와 정도, 사고의 내용과 사고 후의 정황, 치료의 시작시점·경위와 기간 및 내용, 피해자의 연령 및 건강상태 등을 종합하여 판단하여야 하는 것이되, 대개의 경우는 피고인이 피해자와 직접 대화함으로써 피해자에게 통증 진술의 기회를 부여하든지 아니면 적어도 피고인이 정차하여 피해자의 상태를 눈으로 확인하여야 구호조치의 필요가 없는 경우라고 판단할 수 있을 것이고, 그렇지 않았던 경우에는 구호조치의 필요가 없었다고 쉽사리 판단하여서는 아니된다고 할 것이다( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2763 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1213 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003도8092 판결, 2004. 10. 15. 선고 2004도5304 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 사고 당시 피해자가 그 판시와 같은 상해를 입었을 수 있다는 사실을 미필적으로나마 인식하고도 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 사고현장을 떠나 그대로 도주한 사실을 인정하면서도, 위와 같은 구호조치 필요성 유무에 관하여, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실, 즉 사고 당시 아반떼와 피해자의 충돌부위와 그 충격정도(아반떼는 우측 후사경이 탈락되었으나 앞 범퍼나 보닛 부위에 충돌의 흔적이 전혀 없음), 이 사건 사고로 인한 피해자의 상해부위와 정도, 그 치료의 시작시점과 기간 및 경위와 내용, 이 사건 사고 당시 피해자의 연령, 성별 및 건강상태에다가 피해자가 이 사건 사고 직후 사고차량의 등록번호를 확인하여 경찰관서에 112 범죄신고 전화로 사고신고를 하고 그 신고에 따라 출동한 경찰관과 함께 사고현장 주변을 수색하여 피고인을 검거한 후 사고현장조사에 참여하고 장시간 동안 사고경위에 관한 조사를 받고 귀가하였다가 사고 당시로부터 상당한 시간이 경과한 뒤에 병원에 입원하여 치료를 받은 점, 피해자의 신고에 따라 사고현장에 출동한 경찰관도 만일 피해자를 병원으로 후송하는 등 구호의 필요성이 있었다면 즉시 피해자를 병원으로 후송하였을 것임에도 불구하고, 피해자를 병원으로 후송하기는커녕 오히려 피해자를 사고현장조사에 참여시키고 장시간 동안 피해자를 상대로 사고경위에 관한 조사를 한 후 귀가를 시킨 점, 피해자가 병원에 입원해 있으면서 혼자 외출을 하기도 하였던 점, 피해자는 이 사건 사고 후 1주일 가량 경과한 시점에 피고인과 이 사건 사고에 관한 합의를 하자 즉시 퇴원하였고 대구카톨릭대학병원에서 검진을 받은 결과 특별한 상해가 발견되지 아니한 점 등을 보태어 보면, 피해자가 이 사건 사고로 인하여 앞서 본 바와 같은 상해를 입었지만 그로 인하여 피고인 등으로부터 구호를 받아야 할 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 피고인을 특가법위반(도주차량)죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 내린 위 결론은 수긍하기 어렵다. 왜냐 하면, 이 사건 사고에 관하여 원심이 인정한 사실관계 그 자체에 의하더라도 이 사건이 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 때에 해당하는 경우라고 보기는 어렵기 때문이다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 사고 후 차를 세울 듯 말 듯 하며 주춤주춤하다가 그대로 진행하여 가 버렸고, 피해자의 점퍼가 찢어지고 오른손과 오른 무릎에 찰과상이 있었으며, 아반떼의 우측 후사경이 부서져 있었던바, 이런 정도의 차량과 사람 사이의 충돌이 있은 경우에 구호조치의 필요가 없었다고 볼 수는 없다. 원심이 구호조치 필요성을 부정하면서 들고 있는 사정들을 보더라도, 차량과 인체가 부딪힌 사고에 있어서는 범퍼나 보닛 부위에 충돌 흔적이 없더라도 인체가 상당한 손상을 입을 수 있고, 피해자가 중상을 입지 않은 한 사고현장 주변에서 경찰관과 함께 가해차량을 찾는다든지 사고경위에 관한 수사에 협조한다든지 하는 일은 충분히 있을 수 있는 일이며, 피해자가 한밤중에 사고를 당한 후 범인검거, 경찰조사를 마치고 귀가하였다가 같은 날 11:52경 병원에 간 것을 두고서 원심의 판시처럼 ‘사고 당시로부터 상당한 시간이 경과한 뒤에 병원에 입원’한 것이라고 말할 수는 없다고 할 것이고, 사고일로부터 1주일 후의 퇴원을 두고서 사고 당시의 구호 필요성이 없었다는 주장의 근거로 사용할 수는 없다고 보아야 한다. 즉, 원심 판시의 사실만으로 이 사건 사고 당시 사고 운전자가 피해자를 구호할 필요가 있었다고 보기는 어렵다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 사고 당시의 상황이 피해자가 구호를 받아야 할 필요성이 있었다고 인정되지 아니하는 때에 해당한다 하여, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄로 처벌할 수 없다고 한 원심판결에는 같은 법률상의 도주차량의 법리를 오해하였거나 그 이유에 모순이 있거나 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 하겠다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김수경외 2인 【원심판결】 대전지법 2007. 2. 15. 선고 2006노2324 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 피고인이 보험금을 편취할 의사로 고의적으로 사고를 유발한 경우 보험금에 관한 사기죄가 성립하고, 나아가 설령 피고인이 보험사고에 해당할 수 있는 사고로 인하여 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고 이를 이유로 실제 피해에 비하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 그 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도477 판결, 2005. 9. 9. 선고 2005도3518 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인 1의 범의 및 공모의 점을 비롯하여 피고인들의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오동근 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 15. 선고 2006노2960 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심판시 일시에 인천 부평구 십정동 402-35 소재 (이름 생략)모텔 앞길에서 혼자 서 있는 11세의 피해자를 발견하고 간음할 목적으로 피해자를 유혹하여 위 모텔 301호로 데리고 간 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고 ( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 등 참조), 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이다( 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 참조). 앞에서 인정한 바와 같이, 피고인이 11세에 불과한 어린 나이의 피해자를 유혹하여 위 모텔 앞길에서부터 위 모텔 301호실까지 데리고 간 이상, 그로써 피고인은 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈시켜 피고인의 사실적 지배 아래로 옮겼다고 할 것이고, 이로써 간음목적유인죄의 기수에 이르른 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제288조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 통일 담당변호사 임종열외 4인 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 7. 선고 2006노893 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양도의 통지 또는 채무자의 양도에 대한 승낙을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 양도인에게만 부여하고 있으므로, 양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하며, 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타에 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 양수인은 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 양도인이 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함되고, 양도인의 이와 같은 적극적·소극적 의무는 이미 양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고, 그 채권의 보전 여부는 오로지 양도인의 의사에 매여 있는 것이므로, 채권양도의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 따라서 채권양도의 당사자 사이에는 양도인의 사무처리를 통하여 양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 양도인에 대하여 한 변제는 유효하고, 그 결과 양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니하는 양도인이 양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없는 것이고, 오로지 양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 양도인이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것인바( 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 법리는 유효한 장래채권의 양도의 경우에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인과 피해자 사이에 체결된 용역보증금 양도·양수계약이 유효한 채권양도계약에 해당하고, 따라서 피고인이 용역계약에 따라 지급받게 된 용역보증금을 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 횡령죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 8. 18. 선고 2005노442 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들의 이 사건 변조사문서 및 사기의 점에 들어맞는 증거들의 신빙성을 배척하고, 달리 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다)의 입법 취지와, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편, 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계 규정 등에 비추어 보면, 법 제21조가 금지하고 있는 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위”(이하 ‘명의 대여’라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자’라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 아니된다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 5 주식회사가 이 사건 공사의 수급에 실질적으로 관여하였고 거의 전 공정을 스스로 시공하였다고 보아 이 사건 명의 대여에 의한 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인들에게 각 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	건설산업기본법 제21조, 제96조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 광주지법 2005. 8. 12. 선고 2005노319 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 공소사실 중 부정수표단속법 제3조 제1항, 제2조 제2항의 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다( 대법원 1988. 5. 24. 선고 87도2696 판결, 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결 등 참조). 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유 주장에 대하여 가. 원심은, 피고인이 공소외 1 주식회사의 실질상 대표이사로서 광주은행 쌍촌동 지점과 당좌거래 약정을 체결하고 당좌수표거래를 하여 오던 중 위 회사의 명의상 대표이사인 공소외 2와 공모하여, 2001. 11. 19.경 사실은 수표번호 마가01456690호, 액면금 10,000,000원, 발행일 2001. 12. 18.로 된 위 은행의 당좌수표 1장을 발행한 사실이 있음에도 불구하고, 수표금액의 지급을 면할 목적으로 액면금이 5,000,000원에서 10,000,000원으로 변조되었으니 부도처리하여 달라는 취지로 허위의 신고서를 제출하여 금융기관에 허위신고를 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 수표 발행명의인인 공소외 2와 공모하였는지 여부에 관하여는 심리·판단하지 아니하고, 공소외 2가 공소외 1 주식회사의 형식상 대표이사로서 광주은행 쌍촌동 지점과 당좌거래 약정을 체결하고 그의 명의로 명판과 직인을 위 은행에 신고하였으며, 이 부분 공소사실 기재 당좌수표의 발행인란에도 위 명판과 직인이 찍혀 있는 사실만을 인정한 후, 피고인은 수표가 제시됨으로써 당좌예금계좌에서 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자에 해당된다고 볼 수 없는 명의차용인에 불과하여 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄의 주체가 될 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행한 자라 하더라도 수표의 발행명의인과 공모하여 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄의 주체가 될 수 있는 것이므로 ( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3348 판결 참조), 원심으로서는 마땅히 피고인이 수표의 발행명의인인 공소외 2와 허위신고의 점에 대하여 공모하였는지에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 명의차용인이라는 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 공소사실의 내용과 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무죄가 선고된 부분은 파기를 면할 수 없는바, 이는 나머지 범죄사실과 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	부정수표단속법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2007. 2. 15. 선고 2006노3273 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 항소심이 항소이유가 있다고 인정하는 경우에는 제1심이 조사한 증인을 다시 심문하지 아니하고 그 조서의 기재만으로 그 증언의 신빙성 유무를 판단할 수 있는 것이 원칙이지만, 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙상, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이다( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1672 판결, 1994. 11. 25. 선고 94도1545 판결, 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 등 참조). 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. 2. 기록에 의하면 제1심은, 2004. 4. 5. 02:20경 피고인 경영의 유흥음식점의 여종업원들이 손님 공소외 1, 2, 3을 상대로 음란행위를 하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 위 공소외 1 등의 각 진술에 일관성이 없는 등으로 신빙성이 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였는데, 이에 대해 검사가 항소하자 원심은 위 공소외 1 등을 다시 증인으로 신문하여 보는 등으로 추가로 증거조사를 해보지도 아니한 채 원심 제1회 공판기일에 변론을 종결한 다음, 위 공소외 1 등의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여 이 사건 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반의 점에 관한 제1심판결을 파기하고 그 부분에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였음이 분명하다. 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 조치는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋나서 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2006. 6. 15. 선고 2006노84 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 운영의 공소외 주식회사가 이 사건 토지에 관한 사용·수익권을 가지고 있었음에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지 중 공소외 주식회사로 들어가는 진입로를 폐쇄함으로써 피해자의 공소외 주식회사 운영에 관한 업무를 방해하였다고 인정한 것은 정당하며, 거기에 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 토지의 소유권자로서 공소외 주식회사에 대하여 사용대차계약을 해지하고 이 사건 토지의 인도 등을 구할 권리가 있다는 이유만으로 공소외 주식회사로 들어가는 진입로를 폐쇄한 것은, 그 권리를 확보하기 위하여 다른 적법한 절차를 취하는 것이 곤란하였던 것으로 보이지 않아 그 동기와 목적이 정당하다거나 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 또한 그에 관한 피고인의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 있는 것으로도 보이지 않으므로 정당한 행위라고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 정당행위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 공소외 주식회사 및 피해자에 대한 토지인도 등 청구권을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 행위가 그 청구권의 보전불능 등을 피하기 위한 상당한 행위라고 할 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 자구행위 또는 자력구제 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자구행위 또는 자력구제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제23조 / [3] 형법 제20조, 제23조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조휘열 【원심판결】 부산고법 2007. 1. 10. 선고 2006노556 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 무죄추정의 원칙 위반, 공소장일본주의 위반 및 예단금지 원칙 위반 여부에 관하여 가. 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계 없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결 등 참조). 그러나 살인, 방화 등의 경우 범죄의 직접적인 동기 또는 공소범죄사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것이 공소장일본주의 위반이 아님은 명백하고, 설사 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소장 첫머리에 범행 동기와 경위가 다소 길고 장황하게 기재되었다 하여 공소제기의 방식이 공소장일본주의 내지 예단금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소장일본주의 내지 예단배제원칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 심리과정에서 공소외 1과 공소외 2의 사망 관련 사실에 대하여도 일부 심리가 이루어지고 판결이유에도 그 결과가 일부 설시되어 있기는 하지만 그것이 피고인이 공소외 1과 공소외 2를 살해하였다는 추정을 당연한 전제로 하고 있는 것도 아니고, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이와 무관하게 이 사건 공소외 3에 대한 살인의 범죄사실이 유죄로 인정되므로, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 무죄추정의 원칙 내지 예단배제의 원칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 살인의 점에 관한 채증법칙 위반 여부 등에 관하여 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도3885 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따라 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 판시 살인죄의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 경험칙 위배, 채증법칙 위배, 공판중심주의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 사문서위조, 위조사문서행사 및 사기미수의 점에 관한 채증법칙 위반 여부 등에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 사문서위조, 위조사문서행사 및 사기미수의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제254조 / [2] 형사소송법 제254조 / [3] 형사소송법 제254조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 방정환외 2인 【원심판결】 부산고법 2007. 1. 25. 선고 2006노654 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 각 수재의 점에 대하여 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄는 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 금품 등을 수수한 때에 성립하고, 수수한 금품을 타인에게 교부하였다고 하여 위 죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1에 대한 각 수재의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 각 업무상배임의 점에 대하여 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 등 참조), 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사를 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이고( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 금융기관의 임직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대출업체 등의 사업 내용, 수익성, 자산, 신용상태와 이 사건 각 대출의 경위, 특히 이 사건 각 대출 중에는 피고인 1 또는 대주주인 공소외 1의 공소외 2 상호저축은행에 대한 증자자금 조달 등 사적인 용도에 사용할 목적으로 한 대출, 공소외 1이 실질적으로 운영하는 업체 및 공소외 1과 자금거래 관계가 있는 업체 등에 대한 대출이 포함되어 있는 점 등에 비추어 피고인 1에게 이 사건 각 대출을 실행함에 있어 업무상배임의 고의가 있었다고 할 것이고, 이 사건 각 대출이 경영상의 판단에 의한 것으로서 배임의 고의가 인정되지 않는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1에 대한 각 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 이유 없다. 다. 각 출자자 등에 대한 대출 및 사문서 변조·행사의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1이 공소외 2 상호저축은행의 출자자인 공소외 1 등에 대하여 대출을 함으로써 상호저축은행법을 위반한 점 및 사문서 변조·행사의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 양형부당의 점에 대하여 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 일반적으로 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동·가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 2의 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하에 대하여 직무상 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고는 할 수 없다( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결 등 참조). 위 법리 및 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 3이 피고인 1 등과 공모하여 제1심판결 별지 범죄일람표 (7) 기재 각 대출이 출자자 등에 대하여 이루어지는 것으로서 합리적인 채권보전조치 없이 이루어지는 것임을 잘 알면서도 그 대출업무를 취급한 사실을 인정한 후, 피고인 3이 그 대출의 최초 심사과정에서 다소 반대의견을 표시하였다 하더라도 부실대출이라는 사정을 잘 알면서 그 대출 업무를 처리하는 데 관여하고 상당부분 동의한 이상 공범으로서의 형사책임을 면할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제12조, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 권두섭외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 30. 선고 2006노2688 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였음이 기록상 명백하므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등을 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다. 2. 나아가 살펴보더라도, 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것인바( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 등 참조), 정리해고나 사업조직의 통폐합, 공기업의 민영화 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없는 것이며( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 참조), 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것인바( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871, 2003. 2. 28. 선고 2002도5881 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인들을 포함한 전국철도노동조합원들은 한국철도공사의 신규사업 외주화 계획의 철회를 목적으로 하였던 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 행위는 그 목적이 정당하지 못하여 정당한 쟁의행위에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 한편, 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것인바( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2의 판시 공동재물손괴의 점에 대한 공동가공의 의사를 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그리고 기록에 의하여 살펴보면 판시 공동재물손괴의 범행은 판시 업무방해의 과정에서, 그 소란의 일환으로 저지른 것이기는 하지만, 양 죄는 피해자가 다를 뿐 아니라, 판시 업무방해의 범행은 판시 공동재물손괴의 범행 외에 장시간에 걸쳐 집단적으로 한국철도공사 사업본부장실을 점거하고 구호를 제창하는 등의 위력을 행사하는 방법으로 저지른 것이어서 행위의 태양이 다르다고 할 것이고, 따라서 양 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [4] 형법 제37조, 제314조 제1항, 제366조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김연수 【원심판결】 대전고법 2006. 7. 28. 선고 2006노177 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2 공모의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 부동산등기 특별조치법은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료된 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 하고( 제2조 제2항), 반대급부의 이행이 완료되기 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 한다고( 제2조 제3항) 규정하는 한편, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 자를 처벌한다고( 제8조 제1호) 규정하고 있으므로, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 할 의무가 없고, 따라서 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다. 한편, 부동산등기 특별조치법 소정의 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 것으로, 승계되는 계약관계상의 대금 등과는 별도로 지위이전에 따른 대가로서 웃돈 내지 프리미엄의 명목으로 금원이 수수되고, 약정의 경제적 동기가 이러한 이익 등을 누리려는 데 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 계약의 성격이 달라지는 것은 아니다. 나. 원심은, 피고인 2와 새로운 매수인들이 권리의무 승계신청서를 작성하였지만 그 의사는 피고인 2가 파산관재인으로부터 매수한 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 웃돈을 주고받으며 매매하려는 것이었고, 새로운 매수인들이 피고인 2가 체결한 종전 매매계약과 같은 내용의 매매계약서를 파산관재인과 다시 작성한 것은 서로의 이해관계가 맞아떨어져 매매대금에 있어서 차이가 나는데도 사실과 다르게 편법을 쓴 것에 지나지 않는다는 이유를 들어 피고인 2가 새로운 매수인들과 체결한 계약이 계약당사자의 지위를 이전하는 계약이 아니라 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하였다. 다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 파산관재인은 파산재산인 이 사건 아파트를 입찰방식으로 공개매각하기로 하면서 매수희망자의 참여를 증대시키기 위하여 잔금 납부 완료 이전 1회에 한하여 매수인의 계약자 지위를 변경할 수 있도록 하는 조건을 붙이기로 하였고, 법원의 허가를 받아 이러한 매매조건이 포함된 매각 공고를 한 사실, 피고인 2는 공매절차에서 아파트 3세대를 낙찰받아 파산관재인과 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하였고, 그 상태에서 부동산중개인인 피고인 1을 통해 소개받은 새로운 매수인들과 “양도인은 상기 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리의무 일체를 양수인에게 양도하고 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 본 권리의무 승계와 관련하여 향후 파산회사에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약합니다.”라는 내용 등이 이미 인쇄되어 있는 파산회사의 양식을 이용하여 권리의무 승계신청서를 작성한 후 제출한 사실, 그 후 새로운 매수인들과 파산관재인 사이에서 피고인 2가 작성하였던 것과 동일한 내용의 매매계약서가 작성되었고, 중도금 및 잔금은 새로운 매수인들이 지급한 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인 2는 공고된 매매조건과 이를 위하여 파산회사에서 마련해 둔 절차에 따라 매수인을 변경한 것이고, 그러한 매수인 지위이전의 대가로서 새로운 매수인들로부터 매도인에게 지급할 매매대금과는 별도로 웃돈을 수수한 것이라고 볼 수 있으므로, 피고인 2가 새로운 매수인들과 체결한 계약에 나타난 의사를 해석함에 있어 권리의무 승계신청서 등의 객관적인 문언 내용을 쉽사리 배척할 것은 아니라고 할 것이며, 그 밖에 계약의 성격을 달리 보아야 할 특별한 사정을 찾기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 먼저 체결된 매매계약의 반대급부 이행이 완료되기 전에 피고인 2가 새로운 매수인들과 체결한 계약이 약정 문언과는 달리 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하여 피고인 2가 피고인 1과 공모하였다는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심에는 부동산등기 특별조치법 소정의 계약당사자의 지위를 이전하는 계약에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 2. 피고인 1, 3 공모의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관한 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 가. 부동산등기 특별조치법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있는 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이므로( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 등 참조), 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다. 나. 기록에 의하면, 피고인 3은 이 사건 공매절차에서 어머니인 공소외 1 명의로 아파트 3세대를 낙찰받고 매수인을 공소외 1로 하여 파산관재인과 사이에 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있으므로, 그 매매당사자는 공소외 1이라고 보아야 할 것이고, 피고인 3은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 공소외 1과의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인 3 및 그와 공모하였다는 피고인 1을 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 부동산등기 특별조치법 위반죄의 주체 등에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다 하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 판시 부동산등기 특별조치법 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인 1에 대한 부동산등기 특별조치법 위반 부분은 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항, 제3항, 제8조 제1호 / [2] 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항 / [3] 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항, 제3항, 제8조 제1호 / [4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호, 민법 제186조[명의신탁]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 강기탁외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 12. 선고 2005노2408 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 노동조합 및 노동관계조정법 제7조 제1항은 “이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 노동위원회에 노동쟁의의 조정 등을 신청할 수 있는 노동조합은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체로서( 같은 법 제2조 제4호 참조) 같은 법 제10조에 의하여 설립신고를 마친 노동조합만을 의미한다고 할 것이다. 원심은, 전국보건의료산업노동조합(이하 ‘보건의료노조’라 함) 서울대병원지부는 노동조합 설립신고를 하지 않았으므로 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 할 수 없었다고 하여 피고인들이 노동위원회의 조정절차를 거치지 않은 채 쟁의행위를 하였다는 공소사실 부분에 관하여 무죄라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고 거기에 노동조합 및 노동관계조정법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 보건의료노조가 2004. 6. 23. 보건의료산업 관계 사용자와 사이에 체결한 단체협약 제10장 제2조에는 임금, 노동시간 단축, 연·월차 휴가 및 연차수당, 생리휴가에 관한 합의내용은 지부단체협약 및 취업규칙에 우선하여 효력을 가진다고 되어 있는바, 피고인들이 이를 받아들일 수 없다며 위 단체협약의 무효를 주장하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 피고인들의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 보건의료노조 차원의 파업찬반투표가 있었다고 하여 위 투표가 각 지부별 단체교섭거부에 대응한 파업찬반투표로서의 성격까지 겸한다고 할 수는 없고, 보건의료노조 차원의 단체협약이 체결되어 쟁의행위가 종료된 이상 지부 차원의 구체적인 요구사항들에 대하여 사용자와 협상을 거친 후 그 협상이 거부당하거나 결렬되었을 때 지부 차원의 파업찬반투표를 별도로 거쳐야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인들의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 근로자가 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다 ( 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결). 한편, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제1항은 단체협약을 체결할 권한은 노동조합의 대표자에게 있다고 규정하고 있으며, 노동조합은 단체협약의 유효기간 중에 단체협약에서 정한 근로조건 등에 관한 내용의 변경이나 폐지를 요구하는 쟁의행위를 행하지 아니하여야 할 이른바 평화의무를 지고 있다고 할 것인바, 이와 같은 평화의무가 노사관계의 안정과 단체협약의 질서형성적 기능을 담보하는 것인 점에 비추어 보면, 단체협약이 체결된 직후 노동조합의 조합원들이 자신들에게 불리하다는 이유만으로 위 단체협약의 무효화를 주장하면서 쟁의행위를 한 경우 그 쟁의행위에 정당성이 있다고 할 수 없다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 보건의료노조 위원장과 보건의료산업 관계 사용자대표들이 2004. 6. 23. 노사합의서의 내용에 합의하고 서명하였는데 피고인들이 파업찬반투표를 거치지 않고 평화의무를 위반하여 위 노사합의안 무효화를 주장하면서 다른 보건의료노조 서울대병원지부 조합원들과 함께 일제히 근로를 거부한 사실을 인정한 후 피고인들의 위 쟁의행위가 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에 해당한다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인들의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제1항, 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이승욱 【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 10. 선고 2006노1548 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 약식명령이 확정된 피고인의 종전 상습사기의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 위 약식명령의 발령 이전에 저질러진 피해자 공소외인에 대한 사기의 공소사실은 모두 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이어서 다같이 포괄일죄인 상습사기죄에 해당하므로 위 확정된 약식명령의 효력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에도 미친다고 판단하여 피고인에게 면소를 선고하였다. 그러나 위 약식명령에 대하여는 피고인이 2006. 6. 27. 의정부지방법원 2006초기657호로 정식재판청구권회복신청을 하였고, 원심판결 선고 후인 2007. 1. 30. 정식재판청구권회복결정이 확정되어 의정부지방법원 2007고정417호로 정식재판절차가 개시된 사실은 당원에 현저한 사실인바, 그렇다면 위 약식명령의 확정력은 원심판결 선고 후 소멸하였다고 할 것이므로 확정된 약식명령이 있음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 결과적으로 위법하게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 논지는 이유 있다(다만, 위 약식명령으로 청구된 공소사실은 상습사기로서 그 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이고, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 공소사실이 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행으로 위 약식명령이 청구된 상습사기의 공소사실과 동일성이 인정되는지 여부를 심리하여 공소기각 여부를 판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 그렇다면 원심판결 중 면소를 선고한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 죄와 이 부분 죄는 일응 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결의 유죄 부분도 면소 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 따라서 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	형법 제37조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2006. 3. 16. 선고 2005노2648 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 관세법 제284조 제1항, 제311조, 제312조, 제318조의 규정에 의하면, 관세청장 또는 세관장은 관세범에 대하여 통고처분을 할 수 있고, 범죄의 정상이 징역형에 처하여질 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 하며, 관세범인이 통고를 이행할 수 있는 자금능력이 없다고 인정되거나 주소 및 거소의 불명 기타의 사유로 인하여 통고를 하기 곤란하다고 인정되는 때에도 즉시 고발하여야 하는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 통고처분을 할 것인지의 여부는 관세청장 또는 세관장의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이고, 따라서 관세청장 또는 세관장이 관세범에 대하여 통고처분을 하지 아니한 채 고발하였다는 것만으로는 그 고발 및 이에 기한 공소의 제기가 부적법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지에서 인천공항세관장의 이 사건 고발과 그에 기한 이 사건 공소제기가 적법하다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 1994. 4. 15. 선고 94도365 판결 등 참조), 피고인이 일본 영주권을 가진 재일교포로서 영리를 목적으로 이 사건 관세물품을 구입한 것이 아니라거나 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 착오하였다는 등의 사정만으로는 위에서 말한 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 피고인에게 선고된 형이 너무 과중하여 부당하다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 관세법 제284조 제1항, 제311조, 제312조, 제318조 / [2] 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김대영외 1인 【원심판결】 창원지법 2005. 7. 21. 선고 2004노1804 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 위 단서에서 정한 “자격정지 이상의 형을 받은 전과”라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인은 1991. 12. 30. 창원지방법원 진주지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받아 그 판결이 확정된 후 그 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하였지만, 형법 제59조 제1항 단서에 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아, 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 제1심판결을 파기하고 판시의 벌금형을 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 선고유예에 관한 법리나 형 선고의 실효에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그리고 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 그 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 경우에 한하여 적용될 수 있는 형의 실효에 관한 규정이므로, 이 사건에서와 같이 피고인이 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받은 후 그 집행유예의 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형법 제65조에 의하여 위 형의 선고가 효력을 잃은 경우에는 형실효법 제7조 제1항에 의하여 위 형이 실효될 여지는 없는 것이고, 가사 형실효법 제7조 제1항에 의하여 위 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아니므로 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심 판단에 형실효법에 관한 법리오해가 있음을 탓하는 상고논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제59조 제1항, 제61조, 제65조 / [2] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조, 형법 제59조 제1항, 제65조	형사
【재항고인】 준항고인 【원심결정】 서울남부지법 2007. 1. 12.자 2007로1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다.”고 규정하면서, 제3항 본문은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고, 제16조 후문은 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하여 이른바 영장주의를 천명하고 있으며, 이를 받은 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있되, 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하고, 제215조에서는 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색·검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이러한 영장주의는 체포·구속·압수·수색 등의 강제처분을 억지, 제한하는 원리일 뿐, 이를 강제하거나 의무지우는 것일 수는 없다. 2. 한편, 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”라고 규정하여 검사를 수사의 주재자로 규정하면서, 제246조는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다.”고 규정하여 국가소추주의를, 제247조 제1항은 “검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.”라고 규정하여 기소편의주의를 채택하고, 범죄피해자를 비롯한 일반국민에게는 고소 또는 고발을 통하여 수사의 단서를 제공할 수 있도록 허용하고( 제223조 내지 제239조), 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 검사의 불기소처분에 대하여는 고소인 또는 고발인이 재정신청을 하여 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있으며( 제260조 이하), 검찰청법 제10조는 검사의 불기소처분에 대하여 고등검찰청에의 항고 또는 대검찰청에의 재항고로써 불복할 수 있다고 규정하고 있으나, 거기에서 나아가 수사의 주재자인 검사가 체포·구속·압수·수색 등의 강제처분을 할 것인지 여부 등에 대하여 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 관여하거나 간섭할 수 있는 제도적 장치는 마련되어 있지 않다. 3. 이러한 헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고·재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다고 할 것이다. 검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따른 항고 또는 재항고의 결과, 고등검찰청 검사장 등이 하는 이른바 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권의 행사에 지나지 아니하므로 그 재기수사명령에서 증거물의 압수·수색이 필요하다는 등의 지적이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심결정의 이유설시에 다소 적절하지 아니한 점이 있으나, 재항고인의 이 사건 준항고를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원판결 또는 대법원결정들은 사안이 달라 이 사건에 적용할 수 없다. 그리고 원심이 검사의 이 사건 압수영장불청구가 위법하지 않다고 판단한 부분은 검사의 그와 같은 압수영장불청구가 형사소송법 제417조 소정의 준항고의 대상이 되는 ‘압수에 관한 처분’에 해당하는 것으로 볼 경우를 가정한 부가적 판단에 지나지 아니하므로 설령 거기에 재항고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 재판 결과에는 영향이 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형사소송법 제417조	형사
【피 고 인】【검 사】 이재승 【주 문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1997. 3. 25. 춘천지방법원 강릉지원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1998. 7. 11. 그 형의 집행을 종료하고, 2000. 9. 27. 위 법원에서 야간방실침입절도죄로 징역 1년을 선고받고 같은 날 위 판결이 확정되고, 2003. 10. 22. 위 법원에서 야간방실침입절도죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2005. 2. 13. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 2000. 2. 26. 04:00경 강릉시 성남동 110-5 ‘ (상호 생략)’ 여관에 이르러 물건을 절취할 것을 마음먹고, 위 여관 3호실의 시정되지 않은 방문을 열고 들어가 침입한 다음, 위 403호실에 투숙 중이던 피해자 공소외 1이 벗어둔 양복 상의 안주머니에서 위 공소외 1 소유의 현금 40만 원, 신용카드 2매, 주민등록증 1매, 운전면허증 1매가 들어 있는 손지갑을, 위 603호실에 투숙중이던 피해자 공소외 2가 벗어둔 양복 상의 안주머니에 들어있던 위 공소외 2 소유의 자기앞수표 100만 원권 6매, 현금 12만 원, 운전면허증 1매를 각 꺼내어 가지고 이를 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 공소외 1, 2, 3에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 사본(3부) 첨부보고, 수사보고(출소일자 및 판결문 사본 첨부 보고) 【쟁점(공시송달 개정요건)에 대한 판단】 1. 기록에 의하면, 피고인은 제1회 공판기일(2005. 7. 28. 10:00)부터 제4회 공판기일(2005. 11. 15. 14:00)까지 공판기일에 출석하였다가 변론종결 후인 제5회 공판기일 겸 판결선고기일(2005. 12. 13. 10:00)부터 공판기일에 불출석하였음을 알 수 있고, 피고인에 대한 2006. 1. 3. 10:00 공판기일의 소환장은 2005. 12. 15. 14:00에 동거인(이모)인 공소외 4가 수령하였다는 취지의 송달보고서가 접수된 사실, 이 법원은 2006. 1. 3. 피고인에 대한 구속영장(유효기간 2006. 7. 2.까지)을 발부한 사실(위 구속영장은 유효기간 만료로 2006. 7. 3. 반환되었다), 이 법원은 제7회 공판기일(2006. 7. 20. 14:00)에 피고인에 대한 주소보정을 검사에게 요구하였으나 2006. 7. 25. 검사로부터 피고인이 공소장에 기재된 주소와 동일한 주소에 여전히 주민등록이 되어 있다는 취지의 주민조회를 송부받은 사실, 법원사무관은 2006. 7. 25. 14:00 기록상 나와 있는 피고인의 전화 및 휴대폰에 대한 통화를 시도하였으나 피고인과 연락이 닿지 아니한 사실, 이 법원은 이에 2006. 7. 25. (생략)경찰서장에 대하여 피고인에 대한 소재탐지촉탁을 하였는데, 2006. 8. 8. “위 주소지에 임한바 피고인은 현거하지 않았으며 부친 공소외 5에게 아들의 소재에 대하여 문의하였는데 아버지 또한 피고인이 강릉 시내에서 친구들과 어울리면서 생활을 하고 있다고 알고 있을 뿐, 거주지, 직장, 핸드폰 등 피고인에 대하여 전혀 알고 있는 사실이 없음”이라는 취지의 (생략)경찰서 북부지구대 경장 공소외 6 명의의 소재탐지불능 보고서가 접수된 사실, 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 2006. 8. 31. 15:00 공판기일의 소환장은 송달불능이 되지 아니하고 2006. 7. 27. 12:00 동거인(직원)인 공소외 4가 수령하였다는 취지의 송달보고서가 접수된 사실, 이 법원은 2006. 10. 31. 피고인에 대한 구속영장(유효기간 2007. 4. 30.까지)을 재차 발부한 사실(위 구속영장은 2007. 4. 30. 유효기간 만료로 반환되었다), 법원사무관은 2007. 3. 30. 14:00 수사기록에 기재된 피고인의 직장 전화 및 휴대폰에 대한 통화를 시도하였으나 피고인과 연락이 닿지 아니한 사실, (생략)경찰서 북부지구대 경장 공소외 7은 2007. 4. 30. 위 구속영장 반환에 첨부된 ‘구속영장 집행불능 사유보고’를 통하여 “피고인에 대하여 구속영장 집행을 시도한바, 주거지에는 피고인의 부친 공소외 5는 거주하나 피고인은 살고 있지 않고 있는 상태로 부친 또한 아들의 행방을 모르고 있어 수소문하여 찾고 있다는 언동이고 주문1리 이장인 공소외 8을 상대로 피고인에 대하여 소재확인을 하였으나 공소외 8 또한 피고인은 주문진에 살고 있지 않고 현재 소재불명인 상태란 언동으로 구속영장을 집행하지 못함”이라는 취지의 문서를 송부한 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 이 법원은 2007. 4. 3. 피고인에 대한 공시송달 요건이 충족된 것으로 판단하여 피고인에 대한 피고인 소환장 기타 서류에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명한 후, 2007. 4. 19. 14:30 제11회 공판기일에서 피고인이 공시송달에 의한 소환에 불출석하여 공판기일을 연기하고, 2007. 5. 8. 11:00 제12회 공판기일에서 공시송달에 의한 소환에 피고인이 불출석하여 공판기일을 연기하고, 2007. 5. 17. 10:30 제13회 공판기일에서 공시송달에 의한 소환에 피고인이 불출석하자 피고인의 출석 없이 개정하여 기일을 진행하고 변론을 종결하였다. 2. 형사소송법 제63조 제1항의 규정에 의하면, 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 및 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조의 규정을 종합하면, 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 주소보정요구 등의 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인의 송달은 공시송달의 방법에 의하고, 피고인이 공시송달에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 3. 그러나 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 ‘송달불능보고서가 접수된 때’라는 규정의 의미는 단순히 송달불능보고서가 접수된 경우 외에도 ‘송달 주소에 피고인이 거주하고 있지 않고 피고인의 소재를 알 수 없음이 명백히 확인된 내용의 소재탐지불능 보고서가 접수된 경우’를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다고 보이는바, 그 이유는 소재탐지불능 보고서의 경우 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자나 인근 주민 등에 대한 탐문 등의 방법으로 피고인의 소재 여부를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 하는 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 만일 위 조문을 형식적, 기계적으로 해석하는 경우 비록 피고인이 송달 주소에 거주하고 있지 아니하고 소재를 알 수 없음이 소재탐지촉탁 등을 통하여 확인한 결과 명백함에도 불구하고 그 주소에 거주하는 피고인의 가족이나 동료가 송달된 피고인 소환장을 임의로 수령하고 서명하는 경우(우편집배원이 피고인 소환장을 송달하더라도 피고인이 그 주소에 장기간 부재중임을 확인하였다면 비록 동거인이 소환장을 수령할 의사가 있다고 하더라도 소환장을 송달하지 말고 수취인부재 등의 사유로 송달불능보고서를 보냈어야 함이 마땅한 경우일 것이다) 법원에 송달불능보고서가 접수될 수 없게 되어 오히려 공시송달로 피고인을 소환한 후 재판을 진행하는 것이 불가능하게 되는 불합리한 경우가 생기는바(피고인의 송달 주소에 거주하는 가족이나 동료가 이와 같은 맹점을 악용하여 공시송달을 통한 재판의 진행을 불가능하게 할 우려도 있다고 할 것이다.), 이와 같은 경우에는 비록 송달불능보고서가 접수된 바가 없다 하더라도 ‘소재탐지불능 보고서의 접수’를 ‘송달불능보고서의 접수’와 동일하게 취급하여 피고인 소환을 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 공시송달의 방법으로 할 수 있다고 해석함이 상당하다. 4. 살피건대, 이 사건의 경우 피고인에 대한 주소보정요구, 소재탐지촉탁, 2회에 걸친 구금영장의 발부에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에 해당하는바, 그렇다면 피고인에 대한 소재탐지불능 보고서가 접수된 2006. 8. 8.로부터 6개월이 경과한 2007. 2. 8. 이후에는 공시송달의 방법으로 피고인 소환을 할 수 있는 요건을 갖추었다고 할 것이고, 이에 따라 이 법원이 2007. 4. 3. 피고인 소환장 기타 서류에 대한 공시송달을 명하고, 공시송달의 방법으로 피고인을 소환하였음에도 공판기일에 피고인이 3회 불출석하였으므로 피고인의 출석 없이 개정하여 기일을 진행한 것은 형사소송법 및 소송촉진 등에 관한 특례법, 동 규칙 소정의 개정요건을 갖춘 것으로서 적법하다고 할 것이다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제330조 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 (위 죄와 판결이 확정된 야간방실침입절도죄 상호간) 【양형 이유】 피고인이 비록 피해자 공소외 1과 합의하였으며, 판결 확정 전의 범죄로서 이 사건 범행일시가 이 사건 공소가 제기되기 5년 이전의 것인 점 등을 감안한다고 하더라도, 과거 절도 범행으로 실형을 선고받은 적이 있음에도 누범기간 중 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 야간방실침입절도죄의 법정형이 징역형으로 한정되어 있는 점, 피해자 공소외 2와 합의에 이르지 못한 점, 피고인은 최초 변론종결 이후인 2005. 12. 13. 선고기일에 불출석한 이래 약 1년 5개월에 걸쳐 소환에 불응하고 현재까지 피고인의 소재를 알 수 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등을 고려하여 볼 때, 피고인에 대한 실형선고가 불가피하다고 판단되어, 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 이현수	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 강찬우외 2인 【변 호 인】 변호사 신필종외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 4. 선고 2003고합1300 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 3년 및 벌금 3,000,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 3,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일부터 각 5년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 사건 개요 원심은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실에 대하여, 피고인들이 이른바 ‘에버랜드’의 대표이사와 이사로서의 업무상 임무에 위배함으로써 공소외 이재용 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고 에버랜드에게 손해를 가한 사실은 인정되지만, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없어 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없으므로 무죄라고 이유에서 판단하고, 이 사건 공소사실의 범위 내에 있는 그 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였다. 피고인들과 검사는 이에 대하여 각 항소를 제기하였다. 여기서 이 사건 공소사실, 원심의 판단, 항소이유의 요지를 차례로 살펴본 후, 이 법원의 판단을 밝히고자 한다. 2. 공소사실 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 관광객 이용 시설업 등을 목적으로 설립된 중앙개발 주식회사(1997. 10. 1. 삼성에버랜드 주식회사로 상호를 변경하였는바, 이하 ‘에버랜드’라고 한다.)의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하던 자, 피고인 2는 1993. 11.경부터 에버랜드 경영지원실장(상무이사)으로 근무하며 에버랜드의 자금조달 계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하다가 1997. 2.경 전무이사, 2001. 1.경 부사장을 각 거쳐 2002. 6.경부터 현재까지 대표이사로 근무하는 자인바, 1996. 1.경부터 정부가 신종 금융상품인 전환사채 등을 이용한 변칙증여 등 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 증여의제 과세제도를 새로 마련하는 방안으로 구 상속세법(1997. 1. 1. ‘상속세 및 증여세법’으로 명칭 변경되었다)의 개정을 추진하면서 1996. 6.경 공청회를 개최하고, 1996. 8.경 입법예고를 한 다음, 1996. 10. 2.경 그 개정안을 국회에 제출하였다는 사실이 언론 등을 통해 알려짐에 따라, 위 법이 개정·발효되기 전에 전환사채 발행 방식을 이용하여 당시 자산총액이 8,000억 원을 상회하고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획하에 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장 가능성이 매우 큰 반면, 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장 회사인 에버랜드의 지배권을 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용, 공소외 1, 2, 3(이하 ‘이재용 등’이라고 한다)에게 넘겨주기로 마음먹고, 공모하여, 1996. 10. 초순경 “에버랜드의 전환사채를 주주배정방식으로 발행할 것을 이사회에서 형식적으로 의결하여 에버랜드의 법인주주 및 개인주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채 인수를 의도적으로 포기하게 하여 실권하도록 하거나, 대부분의 법인주주 및 개인주주 등이 특별한 사정 등으로 인하여 전환사채 인수를 거절하여 실권하면, 그 실권 전환사채를 제3자인 이재용 등에게 배정, 인수 후 주식으로 전환하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 이재용 등에게 넘겨주기”로 하였는바, 이러한 경우 에버랜드의 대표이사 또는 이사인 피고인들로서는 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치는 한편, 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 실례가 있는지 및 있다면 그 거래가격은 어떠한지, 법인주주들이 에버랜드 주식의 가치에 대하여 평가한 사례가 있는지 및 있다면 그 평가 근거는 무엇인지 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하도록 하고, 나아가 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄 등도 종합적으로 고려하여 적정한 전환가격을 산정하여야 하고, 이를 기초로 전환사채 발행총액을 결정함으로써 가능한 최대한의 자금이 에버랜드에 납입되도록 하여 회사의 자본충실을 기하는 등 에버랜드의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 함에 있어, 상법 및 에버랜드의 정관에 의하여 재적이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이사회 결의를 하여야 하고 그 규정에 위반한 결의는 무효임에도 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, 위 이사회 개최 당시까지 에버랜드의 법인주주인 한솔제지 주식회사 등이 에버랜드의 주식을 1주당 85,000원 내지 89,290원에 매도한 거래실례가 있었으며, 에버랜드의 법인주주인 제일제당 주식회사 등이 에버랜드의 1주당 가치를 최저 125,000원부터 최고 234,985원까지 평가한 전례가 있었을 뿐만 아니라, 그 당시 상속세법상 보충적 평가방법에 의하더라도 에버랜드 주식의 1주당 가치는 127,755원으로 산정되는 상황이었음에도 불구하고, 위와 같은 상황을 전혀 검토ㆍ고려하지 않음은 물론 적정 전환가격 산정을 위한 그 어떠한 평가절차도 거치지 아니한 채 에버랜드 주식의 거래실례가액으로서 최소한의 1주당 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, “표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터”로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 전환사채 99억 5,459만 원 상당을 주주배정의 방식으로 발행하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 방식으로 발행할 것을 결의하고, 이어서 공소외 4 등 일부 주주에 대하여는 전환사채 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고도 하지 아니하고, 나머지 주주에 대하여도 1996. 11. 17. 또는 같은 달 18.경에 전환사채 배정기준일 통지서 및 실권예고부 최고서를 발송하였음에도 마치 1996. 10. 30.에 전환사채 배정기준일 통지서를, 1996. 11. 15.에 실권예고부 최고서를 각 발송한 것처럼 날짜를 소급하여 전환사채 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고를 한 다음, 위 실권예고부 최고시 “청약기일인 1996. 12. 3.까지 위 전환사채에 대한 청약을 하지 아니하면 그 인수권을 잃는다.”는 뜻을 통지하였으므로 그 날까지는 그 주주들에 대하여 청약의 기회를 주고 그 날이 경과한 후 실권 전환사채를 제3자에게 배정하여야 함에도 1996. 12. 3. 16:00경까지 제일제당 주식회사를 제외한 주식회사 중앙일보사 등의 법인주주들 및 이건희 등 개인주주들이 각 주식보유 비율에 따라 배정된 전환사채의 청약을 하지 않자, 전환사채 청약기일이 경과하기 전인 1996. 12. 3. 16:00경 위 회의실에서 위 실권 전환사채 배정을 위한 이사회를 개최하여, 적정 전환가액 산정을 위한 아무런 평가절차도 거치지 않음은 물론, 실권전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보하게 되는 이재용 등과의 사이에 “에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄에 상응한 전환가격 및 그에 기초한 전환사채 발행총액”을 결정하기 위한 아무런 흥정과정도 거치지 아니한 채, 위와 같이 의결정족수 미달로 무효인 1996. 10. 30.의 이사회 결의로 정한 발행조건과 동일하게, 에버랜드의 1주당 최소한의 실질주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, “표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터”로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 위 실권전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 48억 3,091만 원 상당을 이재용에게, 각 16억 1,030만 원 상당을 공소외 1, 2, 3에게 각 배정한다는 내용의 결의를 함으로써, 결국 이재용은 주주에 대한 전환사채 발행절차가 진행 중이던 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 자신이 보유하고 있던 주식회사 에스원의 주식을 매도하여 미리 준비하고 있던 자금으로 1996. 12. 3. 자신에게 배정된 실권 전환사채 인수대금 전액을 납입하고, 공소외 1, 2, 3은 1996. 12. 3. 이건희로부터 증여받은 자금으로 같은 날 자신들에게 배정된 실권 전환사채 인수대금전액을 납입한 후, 이재용 등이 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(이재용: 627,390주, 공소외 1, 2, 3: 각 209,129주)를 취득하게 함으로써 이재용 등으로 하여금 최소한 969억 94,262,100원{(에버랜드 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × 이재용 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주} 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 원심의 판단 가. 원심은 그 거시 증거들에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정하면서, (1) 이 사건 공소사실 중 인정할 증거가 없거나 법률적으로 다소 부적절하다는 이유로, 공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서, ⓛ “1996. 1.경부터 정부가 신종 금융상품인 전환사채 등을 이용한 변칙증여 등 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 증여의제 과세제도를 새로 마련하는 방안으로 구 상속세법의 개정을 추진하면서 1996. 6.경 공청회를 개최하고, 1996. 8.경 입법예고를 한 다음, 1996. 10. 2.경 그 개정안을 국회에 제출하였다는 사실이 언론 등을 통해 알려짐에 따라, 위 법이 개정·발효되기 전에”라는 부분을 빼고, ② “에버랜드의 지배권을 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용 등에게 넘겨주기로 마음먹고, 공모하여”라는 부분을 “에버랜드의 지배권을 이재용 등으로 하여금 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 취득하게 하려는 계획하에, 공모하여”로 바꾸고, ③ “1996. 10. 초순경 에버랜드의 전환사채를 주주배정방식으로 발행할 것을 이사회에서 형식적으로 의결하여 에버랜드의 법인 주주 및 개인 주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채 인수를 의도적으로 포기하게 하여 실권하도록 하거나, 대부분의 법인 주주 및 개인 주주 등이 특별한 사정 등으로 인하여 전환사채 인수를 거절하여 실권하면”이라는 부분을 “1996. 10. 초순경 주주우선 배정으로 에버랜드의 전환사채를 발행할 것을 이사회에서 의결한 다음 에버랜드의 법인 주주 및 개인 주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채의 인수를 포기하여 실권하면”으로 바꾸고, ④ “에버랜드 주식의 실제가치를 평가하도록 하고, 나아가 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄 등도 종합적으로 고려하여 적정한 전환가격을 산정하여야 하고, 이를 기초로 전환사채 발행총액을 결정함으로써”라는 부분을 “에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 적정한 전환가격을 산정함으로써”로 바꾸고, ⑤ “거래실례가액으로서 최소한의 1주당 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은”이라는 부분을 “실제가치보다 현저하게 낮은”으로 바꾸고, ⑥ “이어서 공소외 4 등 일부 주주에 대하여는 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고도 하지 아니하고, 나머지 주주에 대하여도 1996. 11. 17. 또는 같은 달 18.경에 전환사채 배정기준일 통지서 및 실권예고부 최고서를 발송하였음에도 마치 1996. 10. 30.에 전환사채 배정기준일 통지서를, 1996. 11. 15.에 실권예고부 최고서를 각 발송한 것처럼 날짜를 소급하여”라는 부분을 빼고, ⑦ “적정 전환가액 산정을 위한 아무런 평가절차도 거치지 않음은 물론, 실권전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보하게 되는 이재용 등과의 사이에 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄에 상응한 전환가격 및 그에 기초한 전환사채 발행총액을 결정하기 위한 아무런 흥정과정도 거치지 아니한 채”라는 부분을 빼고, ⑧ “에버랜드의 1주당 최소한의 실질주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, ‘표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터’로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의“라는 부분을 빼고, ⑨ “이재용 등으로 하여금 최소한 969억 94,262,100원{(에버랜드 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × 이재용 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주} 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”는 부분을 “이재용 등으로 하여금 위 주식 발행분에 대한 에버랜드 주식의 실제가치와 전환가격과의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”로 바꾸고, (2) 나머지 공소사실 부분을 모두 사실로 인정하여, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였다. 나. 원심은 무죄 부분에서 “이 사건 전환사채의 전환가격이 당시 에버랜드의 적정주가에 비하여 현저히 저가라는 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 주가가 최소한 85,000원이라고 단정하기 어렵고, 달리 그 무렵 에버랜드 주식의 시가를 인정할 만한 정상적인 거래의 구체적 사례나 적정한 주가의 평가방법도 찾기 어려우므로, 결국 이 사건 전환사채의 발행에 의한 업무상 배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하여, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.”고 판단하였다. 4. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 또는 법리오해 이 사건 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 무죄임에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 인하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (가) 원심판결의 기본적 문제점에 대하여 원심은 증거 없이 또는 증거와 법리에 어긋나게 사실을 인정하거나 판단하였고, 범죄사실에서는 공소사실의 주요부분을 배척하고서도, 판단에 있어서는 위와 같은 사실인정에 따라 검사가 기소의 이유로 삼은 공소사실에 적시되어 있지도 않은 피고인들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전하기 위한 사전 계획하에 이 사건 전환사채를 제3자 배정방식으로 발행하였다고 단정한 다음, 이를 다른 모든 판단의 전제로 하고 있는바, 이로 인하여 원심판결에서는 공소사실에 기초하여 이루어져야 할 피고인들 및 변호인들의 여러 가지 법리적, 사실적인 주장들에 대한 판단이 누락되거나, 사전 계획에 따른 제3자 배정이라는 이유만으로 다른 사정에 대한 구체적인 검토도 없이 피고인들의 임무위배행위와 에버랜드의 손해가 직단되어 버리는 결과에 이르렀다. (나) 피고인들이 에버랜드의 지배권을 이재용 등으로 하여금 취득하게 하려는 계획하에 이 사건 전환사채를 발행하였다는 점에 대하여 원심이 거시한 증거들을 살펴보아도 이를 뒷받침할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 이를 추단할 만한 사정도 나타나 있지 않다. 또한, 피고인들이 이러한 계획을 하였거나 계획을 실현하기 위해서는 전환사채의 우선인수권을 가진 주주들이 실권하여야 할 것이므로, 전환사채의 발행 전에 미리 주주들과 공모하거나 주주들로부터 실권하기로 다짐을 받아 두거나, 적어도 발행을 결의한 후에라도 이재용 등이 배정받을 수 있도록 주주들이 실권하게 하는 일련의 행위를 하였어야 할 것인데, 오히려 원심은 주주들의 실권사유에 타당성이 없는 것으로 보인다고 하고서도 피고인들이 주주들과 실권하기로 공모하였다거나, 그에 관해 의사의 합치가 있었다고 하고 있지 않고, 공소사실에서도 그에 관한 기재가 없다. 따라서 원심판결에는 증거 없이 또는 논리칙이나 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다. (다) 이 사건 전환사채가 실질적으로 제3자 배정방식으로 발행되었다는 점에 대하여 전환사채의 배정방식은 우선적으로 인수할 기회가 주주와 제3자 중 누구에게 부여되었는가를 기준으로 주주우선 배정방식, 제3자 배정방식으로 구분하는 것이 상법의 확립된 법리이므로, 원심이 근거로 든 전환사채 발행 당시 이사들의 내심의 의사, 주주들의 인수의향, 전환사채 발행의 필요성 등과 같은 사정들은 전환사채의 배정방식을 판단함에 있어 고려될 수 없고, 배정방식의 실질에 영향을 미칠 수도 없는 것이며, 원심과 같이 구분하는 예나 견해는 전혀 없다. 그런데 에버랜드의 주주들은 이 사건 전환사채를 우선적으로 인수할 기회를 부여받았을 뿐만 아니라, 이사회결의, 배정기준일 통지, 실권예고부 최고 등 발행절차도 주주우선 배정방식에 따라 진행되었고, 실제로 제일제당은 주식의 보유 비율대로 배정된 전환사채를 인수하였으며, 주주들의 우선인수권이 봉쇄되거나 배제된 바 없으므로, 이 사건 전환사채는 주주우선 배정방식으로 발행되었다. 가사, 이사들이 제3자에게 유리한 조건으로 지배권을 이전하여 주기로 하고, 주주우선 배정방식으로 전환사채를 발행하여 주주들이 우선인수권을 포기한 후 제3자가 이를 인수하기로 사전에 주주들과 합의하여 둔 사안을 가정한 다음, 그러한 전환사채의 발행은 주주우선 배정이 아니라 제3자 배정에 해당한다고 가정하더라도, 공소사실과 원심이 피고인들과 주주들이 사전에 실권에 합의하였다거나, 피고인들이 주주들로 하여금 실권하도록 하였다는 점을 사실로 인정하지도 않고 있는 이상, 이 사건 전환사채 발행은 가정한 사안과도 다르므로, 이는 합리적 근거 없는 비약에 불과하다. 따라서 원심판결에는 전환사채의 배정방식에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다. (라) 피고인들이 자금조달의 필요성 없이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전할 목적으로 전환사채를 발행하였고, 주주들의 실권사유가 타당성이 없다는 점에 대하여 ① 피고인들이 자금조달의 필요성 없이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전할 목적으로 전환사채를 발행하였다는 점에 관하여 원심은 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단에서 그 판단의 근거가 되는 사실과 사정을 인정하면서, 이 사건 전환사채는 당초부터 자금조달의 필요성이 없음에도 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전하기 위하여 발행된 것이라고 판시하거나 그와 같이 보이는 여러 가지 사실과 사정을 인정하였다. 그런데 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드는 부채비율이 526%, 1년 이내에 상환해야 하는 단기차입금이 전체 차입금의 70%에 달할 정도로 재무구조가 극도로 악화되어 있었고, 추가로 1997년에 2,000억 원의 자금조달이 필요한 형편이었으며, 또 에버랜드는 자산에 비하여 현저히 자본금 규모가 작았으므로 향후 금융기관 차입이나 회사채 발행규모를 늘리기 위해서는 빠른 시일 내에 이를 일정 수준으로 확충할 필요도 있었는바, 이러한 상황에서 피고인들은 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망을 토대로 장·단기 차입, 유상증자, 전환사채 발행 등의 방안을 검토한 결과, 금융기관으로부터의 차입은 차입선을 물색하는데도 상당한 어려움이 예상될 뿐만 아니라 재무구조를 더욱 악화시키고, 일반 회사채의 발행은 기채조정협의회로부터 발행물량을 할당받기 어려웠을 뿐만 아니라 이미 상당한 규모의 회사채가 발행되어 상환의 부담을 안고 있었으며, 신주 발행에 의한 유상증자는 배당도 못하고 매매거래의 사례가 없어 처분가능성도 없으며, 3년 연속 적자를 기록하고 있는 형편에서 성공할 것인지 예상하기 어려웠으며, 반면 전환사채는 당시 국내 기업들이 자금조달 및 자금확충을 위하여 앞다투어 발행을 하고 있는 실정이었고, 재무구조 개선에도 도움이 될 수 있다는 판단으로 이 사건 전환사채를 발행하였다. 또한, 당시 에버랜드가 보유하고 있던 골프장은 안양 베네스트 골프장 1개가 유일한데 위 골프장에 대해서는 이미 분양이 완료되어 추가로 회원권을 분양할 수 없었고, 캐리비안베이 시설이용권도 공사가 완료된 상태도 아닐 뿐만 아니라 IMF 사태에 직면한 경기 전반의 침체로 레저산업이 극도로 위축된 당시 상황에서 앞서 본 바와 같이 삼성물산이나 제일모직 등 일부 계열사 이외에 일반분양이 신속히 이루어지리라는 것도 기대하기 어려워 회원권 분양을 통한 자금조달이 쉽지 않았던 점, 금융기관으로부터의 장·단기 차입금은 위와 같이 현실적으로 곤란하였고, 에버랜드가 1996. 10.경부터 11.경까지 사이에 삼성생명으로부터 370억 원의 장기 차입금을 조달하였으나 이는 삼성생명이 계열사인 관계로 가능하였을 뿐이고 그 또한 삼성생명은 보험회사 자산운영규정에 의하여 계열사 및 동일인 여신한도의 규제를 받고 있었으므로 에버랜드에 추가로 자금을 대여하기 어려운 형편이었던 점, 에버랜드의 월 단위, 분기 단위, 연 단위 자금조달 계획에 이 사건 전환사채의 발행은 예정되어 있지 않았으나, 자금계획서에는 자금 소요 예상에 따른 자금조달의 규모와 대체적인 조달 방안의 테두리를 설정할 뿐이고, 예상과 다른 자금 수요가 발생할 경우에는 그 때의 형편과 사정에 맞추어 현실적이고 유리한 방안을 탄력적으로 선택하고 이를 변경하는 것이 기업의 일반적인 자금조달의 실무 관행이므로, 이는 긴급한 자금수요가 있었다는 것을 나타내는 것일 뿐만 아니라, 전환사채의 발행이 다른 방법에 의한 자금조달이 곤란한 경우에 한하여 최후의 수단으로 선택되어야 하는 것은 아닌 점, 금융기관으로부터의 차입이나 회사채의 발행보다 안정적이고 장기 저리의 자금조달에 따른 재무구조의 개선이나 자본확충의 견지에서 전환사채가 더욱 우선적으로 고려될 수 있는 점 등 여러 가지 사정이 에버랜드가 당시 필요한 자금을 조달하고 자본금을 확충하기 위하여 이 사건 전환사채를 발행하였다는 점을 뒷받침하고 있다. 그리고 원심이 거시한 증거들 어디에도 에버랜드가 이 사건 전환사채 발행 당시 자금조달의 필요성이 없었다거나 다른 자금조달 방법이 이 사건 전환사채 발행보다도 유리한 것이라는 점을 추단해 볼 수 있는 사정은 전혀 나타나 있지 않다. ② 주주들의 실권사유가 타당하지 않다는 점에 관하여 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드는 용인자연농원이라는 낙후된 위락시설과 수익성이 없는 안양시 소재 베네스트 골프장 1개를 관리·운영하는 기업일 뿐으로서, 삼성생명 주식 등 지주회사로 평가될 만한 계열사 주식을 전혀 보유하고 있지 않았을 뿐만 아니라, 수년 간 적자를 보이고 있는 삼성계열사의 하나에 불과하였고, 에버랜드의 부채비율, 차입규모에 따른 금융비용 대비 평균 매출이익액, 손익현황 및 향후 영업전망(IMF 사태를 목전에 두고 레저산업의 경기가 극도로 악화), 당시 회사채의 이자율이 평균 약 연 12%임에 반하여 이 사건 전환사채의 이자율은 연 1%, 만기에도 연 5%이었던 사정 등에 비추어 에버랜드와 이 사건 전환사채가 투자가치가 높았다고 도저히 말할 수는 없는 점, 원심이 중앙일보, 제일모직, 삼성물산의 실권사유가 타당하지 않다고 판단한 근거는 사실과 다르고, 어느 회사든 투자가치가 없는 무수익 자산이거나 환금가능성이 없는 경우에는 단 한 푼도 투자하지 않는 것이 영리를 목적으로 하는 기업경영의 현실인 점, 중앙일보 등은 원심에서 거시한 삼성계열사뿐만 아니라 투자가치가 있는 여러 기업에 대해 주식을 보유하는 등으로 투자를 하고 있는 점, 당시 에버랜드에는 한솔제지, 한솔건설, 한솔화학, 신세계, 삼성문화재단 등의 법인주주와 20여 명에 가까운 개인주주가 있었고, 이들은 각자 수익성, 환금성, 계열분리 등을 이유로 실권하였다고 하고 있는 점 등에 비추어 중앙일보, 제일모직, 삼성물산의 실권사유가 타당성이 없다는 원심의 판단은 부당할 뿐만 아니라, 나머지 주주들의 실권사유의 타당성은 따져보지도 않은 채 일부 주주들만의 사정으로 전체 주주들의 의사를 단정해 버리는 것은 더욱 부당하다. 나아가, 원심은 실권사유가 타당성이 없다고만 판시하고 있을 뿐이지, 과연 법인주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주고자 내심 의도하였는지, 법인주주들 상호간에 그러한 의사의 합치가 있었는지, 또 법인주주들과 피고인들 사이에 그에 관한 의사의 연락이 있었는지에 관하여 아무런 판시도 하지 않고 있다. ③ 따라서 원심판결에는 증거 없이 또는 증거에 반하여 사실을 인정하거나 심리미진 또는 이유불비로 사실을 오인한 위법이 있다. (마) 전환사채의 전환가격을 주식의 실제가치에 상응하도록 결정하여야 할 임무가 있다는 점에 대하여 이 사건 전환사채는 주주에게 우선인수권이 부여되어 발행된 것이고, 이 경우에는 전환가격에 아무런 제한이 없다는 것이 통설 및 실무의 관행이고, 법령의 규제도 그러하므로, 피고인들에게 이러한 임무가 있다고 할 수 없다. 가사, 원심의 판단과 같이 이 사건 전환사채가 지배권을 이전할 목적으로 제3자 배정방식으로 발행되었다고 하더라도, 지배권이라는 개념은 주주들이 소유의 객체인 회사에 대하여 가지는 일종의 재산권으로 파악하여야 할 뿐이지, 회사가 회사 자신에 대하여 가지는 권리가 아니므로, 회사의 이사로서는 전환가격을 결정함에 있어 주식시가에 얽매이지 않고 전환청구에 따른 자기자본 조달의 시급성, 적정한 자기자본 조달규모와 주주의 인수의향 및 자금여력에 영향을 미치는 영업전망이나 경기 동향 및 주가 추이 등 제반 요인을 종합적으로 고려하여 전환가격을 결정해야 할 의무가 있고, 다만, 제3자 배정의 경우에는 주주우선배정의 경우와는 달리, 제3자에게 우선인수권이 부여되고 제3자인 전환사채 인수인의 전환청구에 따라 신주가 발행되는 결과, 기존 주주의 지분율이 하락하고, 특히 전환가격이 주식시가보다 낮은 경우에는 기존주주가 보유하고 있는 주식의 주당가치가 하락하게 되어, 이사의 발행권한 자체를 제한하는 방식으로 기존 주주를 보호하고 있을 뿐이므로, 피고인들에게 위와 같은 임무가 있다고 할 수 없다. 또한, 원심의 이 부분 판시를 그대로 놓고 보더라도, 애당초 전환사채 인수인의 인수목적이 무엇인가에 따라 발행인인 회사가 전환가격을 결정함에 있어 기준을 달리할 수는 없는 것이고, 더욱이 인수목적은 전환사채 인수인의 내심의 의사에 불과하여 발행인인 회사로서는 알 수도, 알 필요도 없으며, 또 전환가격 결정 당시에는 인수인이 확정되지도 않은 상태이기 때문에 발행인인 회사가 인수목적에 따라 전환가격을 결정한다는 것은 불가능한 일이므로, 원심의 이 부분 판단은 전혀 합리적인 근거도 없다. 나아가, 원심의 이러한 판단은 기본적으로 지배주식을 매수하는 경우(자산거래)의 매수가격 결정과 전환사채를 인수하는 경우(자본거래)의 인수가격 결정을 혼동함에 기인한 것인바, 주식의 매매거래와 같은 자산거래에 있어서는 이해관계가 상반하는 매수인과 매도인 사이에서 주식을 하나의 물건과 같이 매매목적물로 하여 거래가 이루어지기 때문에 주식의 실제가치에 따라 거래가격이 결정될 수밖에 없으나, 회사로부터 신주나 전환사채를 인수하는 자본거래와 같은 경우에는 기본적으로 회사에 대한 투자의 성격을 가지기 때문에 신주발행 가격이나 전환사채의 전환가격이 주식의 실제가치를 그대로 반영해야 하는 것은 아니며, 자산거래와 자본거래는 본질상 차이가 있고, 법률적, 회계적 및 재무적으로 구별되어 취급되고 있다. 따라서 전환사채의 전환가격이 주식의 실제가치를 기준으로 하여야 한다는 원심의 판단은 법령의 규율과 실무관행 및 학설에 따른 법리에도 반하는 것이므로, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (바) 이 사건 전환사채의 발행이 자본충실의 원칙에 반하고, 현저하게 불공정한 발행에 해당한다는 점에 대하여 ① 원심은 범죄사실에서 피고인들은 가능한 최대한의 자금이 에버랜드에 납입되도록 하여 회사의 자본충실을 기하여야 하는 등 에버랜드의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있다고 판시하였다. 그런데 상법상 자본충실의 원칙이란, 회사가 자본금에 상당하는 순자산을 실질적으로 보유하여야 하고, 주식 등 자본적 유가증권을 발행하는 경우 자본금에 해당하는 출자가 반드시 이행되어야 한다는 원칙을 말하는 것으로서, 전환사채나 신주를 발행하는 이사로서는 적어도 자본금으로 등기되는 금액, 즉 액면가 이상으로 전환가격이나 발행가격을 정하고, 전환사채나 주식의 발행총액이 전액 납입되도록 하며, 납입된 자본에 상응하는 액수의 자산이 회사에 유보되도록 하면 그 임무를 다한 것이지, 여기서 더 나아가 회사의 자본금 이상의 현금이나 자산이 유보되도록 하거나, 전환사채나 신주를 발행함에 있어 가능한 한 많은 자금이 회사에 유입되도록 하여야 할 임무는 없다. ② 원심은 “전환사채 발행의 주된 목적이 자금조달에 있는 것이 아니고, 특정인에게 아주 유리한 조건으로 회사의 지배권을 넘겨줄 의도였다면 이는 회사의 경영진이 전환사채 발행권을 남용한 것으로( 상법 제516조 제1항에서 준용되는 제424조에 의하여 현저하게 불공정한 발행에 해당한다) 배임행위에 해당”되는바, 이 사건 전환사채의 발행은 “전환사채를 제3자에게 배정함에 있어 실질적 정당성을 결여한 것”이라고 판시하였다. 그런데 상법 제424조의 현저하게 불공정한 발행이란 신주발행 유지청구의 요건(전환사채에도 준용됨, 상법 제516조)으로서, 신주발행 유지청구권은 신주의 발행으로 인하여 불이익을 입을 ‘주주 개인’이 ‘회사’를 상대로 신주발행의 유지를 청구할 수 있는 ‘단독 주주권’이고, 오로지 ‘손해를 입을 주주의 이익을 보호’하기 위해 인정된 권리이며 그 요건으로 주주가 불이익을 받을 염려가 있을 것을 요구하고 있다. 그렇다면 원심이 인정하는 바와 같이, 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 정당성을 결여하여 현저하게 불공정한 발행에 해당한다고 하려면, 기본적으로 ‘주주 개인’에게 그 어떠한 불이익이나 손해가 발생하여야 하는바, 이 사건 전환사채는 기존 주주들 모두에게 평등한 처우를 하였을 뿐만 아니라, 실권 전환사채를 배정받은 이재용 등과의 관계에서도 기존 주주들에게 우선인수권을 보장하였으므로 애당초 현저하게 불공정한 발행이 될 수 없고, 또 원심은 상법 제424조의 현저하게 불공정한 발행이라고 하고 있어 회사가 아니라 주주에게 불이익이나 손해가 발생한 것을 전제로 하고 있으므로, 이러한 원심의 판단 자체에 의하더라도 회사의 손해를 구성요건으로 하는 업무상 배임죄가 성립할 여지가 없다. 학설이나 판례상으로도 현저하게 불공정한 발행에 해당하는 경우로는, 이사가 자기의 지위를 유지하기 위하여 자기와 같은 파인 특정인에게 부당하게 다수의 주식을 배정하는 경우, 소수파 주주 밀어내기의 수단으로 신주발행을 악용하는 경우, 경영권 분쟁상황에서 특정 주주의 지분구조를 강화하거나 역전시키기 위하여 특정 주주에게 신주를 우선 또는 과다 배정하는 경우, 청약증거금을 청약자 간에 차별을 두어 납부하게 하는 경우, 다량의 실권주를 유도하기 위하여 의도적으로 고가로 신주를 발행하는 경우, 특정인의 현물출자를 과대평가하여 신주를 발행하는 경우 등과 같이, 주주간에 차별을 둠으로써 일방 주주에게 불이익한 결과를 이사들이 의도하여 신주를 발행한 경우에 한정하고 있다. 그런데 이 사건 전환사채는 애당초 제3자 배정으로 발행된 것이 아닐 뿐만 아니라, 제3자 배정에 따른 실질적 정당성을 요구하는 것 자체가 회사에 대한 손해가 아니라 주주의 손해나 불이익을 막기 위한 데 있으므로, 회사의 손해가 발생하였음을 전제로 하는 형법상 업무상 배임죄의 성립 여부에 있어서 발행이나 배정의 실질적 정당성이 문제될 여지도 없다. (사) 전환사채 발행 절차에 있어서의 임무위배행위에 대하여 ① 무효인 이사회결의에 의해 전환사채를 발행하였다는 점에 관하여 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의 당시 이사 공소외 17은 외국 출장 중이어서 참석할 수 없었으나, 외국 출장 중 전환사채 발행 안건을 이사회 개최 전에 전화통화를 통한 업무보고 과정에서 전해 듣고, 그 내용을 설명들은 후 이에 찬성한다는 의사를 표시하였으므로 위 이사회결의는 서면결의로 유효하거나, 그 후에 이루어진 실권전환사채 배정을 위한 이사회 결의에는 직접 참석하여 발행결의가 유효함을 전제로 하여 찬성의 의사를 표시함으로써 실권전환사채 배정결의는 정족수를 충족하여 아무런 흠이 없는 이상, 추인에 의해 그 흠은 치유되었다. 가사, 흠이 있는 이사회 결의에 의하여 전환사채가 발행되었다 하더라도 전환사채 발행이 무효로 되지는 않고, 원심도 인정하고 있듯이 이사회 결의가 형식적으로 이루어진 것이 아닐 뿐만 아니라 당시나 지금이나 에버랜드의 모든 이사들이 이 사건 전환사채의 발행에 찬성하고 아무도 이에 대하여 이의를 제기하고 있지 않으며, 달리 피고인들이 반대 이사의 의견을 봉쇄하기 위하여 이사회결의를 잠탈한 바도 없는 이상, 이는 피고인들의 업무 소홀에 따른 과실에 불과할 뿐이다. 나아가, 이사회 결의의 정족수 미달의 흠은 이 사건에서 문제되고 있는 전환가격의 결정과는 아무런 인과관계도 없다. ② 전환가격 결정을 위한 거래 실례를 조사하지 않았다거나 평가절차를 거치지 않았다는 점에 관하여 주주우선 배정방식으로 발행된 이 사건 전환사채의 전환가격을 반드시 주식의 실제가치를 기준으로 결정하여야 하는 것은 아니므로 피고인들에게 이러한 임무가 없다. 가사, 그렇지 않다고 하더라도 피고인들은 당시 국내 기업의 전환사채 발행 및 전환가격 결정의 실례에 관하여 충분히 조사 검토하여 이 사건 전환사채의 전환가격을 결정하였고, 회사가 전환사채를 발행하는 경우, 상장회사든 비상장회사든, 공모(公募)든 사모(私募)든 간에 전환사채 가격을 결정함에 있어 회계법인 등 외부 평가기관의 평가를 거치도록 하는 법령상의 근거는 없으며, 또 이 사건 전환사채 발행 당시 국내 거의 모든 기업이 관례적으로 전환가격을 주식의 액면가로 하여 전환사채를 발행하고 있었으므로, 그러한 실무와 관례에 반하여 유독 이 사건 전환사채의 경우에만 피고인들에게 전환가격 결정을 위해 외부 평가기관의 평가까지 거쳐야 한다는 신의칙상의 의무를 부과할 수도 없다. (아) 전환가격의 적정 여부에 대하여 ① 에버랜드 주식의 실제가치를 산정함에 있어 순자산가격에 따른 평가방법이 적정한 것은 아니다. 원심이 에버랜드 주식의 실제가치를 산정함에 있어 순자산가격에 따른 평가방법이 일단의 기준이 될 수 있는 것으로 보인다고 판시하면서 든 근거 중, 에버랜드와의 비교대상으로 적정하다고 인정되는 유사한 회사의 선정이 어렵다는 문제는, 비상장회사의 주식 평가시 항상 나타날 수 있는 문제로서, 여러 가지 평가방법 중 반드시 순자산가격에 따른 평가방법을 채택하여야 할 적극적인 이유는 되지 못할 뿐만 아니라, 비교대상으로 가장 근접한 회사를 선정한 후 평가에 따른 여러 조정요소를 감안하면 충분히 해소될 수 있는 문제이고 실제 평가시에도 그렇게 하는 것이며, 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 취득하게 되었으므로 이재용 등을 배당만을 기대하는 일반투자가라기보다는 지배주주로 보아야 한다는 점은, 단지 이재용 등이 실권 전환사채의 인수 및 주식으로의 전환에 따른 결과에 불과할 뿐, 이재용 등에게 배정할 것을 사전 계획하여 발행된 것이 아닌 이상, 이 사건 전환사채 발행 당시에 피고인들이 이재용 등을 지배주주로 보아 전환가격을 결정할 수 있는 것은 아니고, 에버랜드가 한시적으로 적자를 기록한 특수한 사정이 있는 반면, 보유자산이 많고, 주주들의 변동이 없는 폐쇄회사적 성격을 가지며, 자본금의 규모가 비교적 적은 회사라는 등의 사정은 순자산가격에 의한 평가방법을 채택하여야 할 이유는 되지 못할 뿐만 아니라, 에버랜드가 레저산업을 영위하는 회사로서 자본금 규모에 비하여 보유자산이 많고 당시 IMF 사태를 목전에 두고 있어 경기변동에 민감한 레저산업의 속성상 향후 장기간 영업의 침체가 예상되었으며, 실제로 3년 연속 적자를 기록하였을 정도로 수익력이 악화되었다는 점을 감안하면 보유자산의 가치에만 의존하는 순자산가격에 의한 평가방법이 적정하다고 할 수는 없다. 또한, 원심의 한국회계연구원장에 대한 사실조회결과에 의하더라도 에버랜드와 같이 자산은 많이 보유하고 있으나 설립 이래 배당이 없을 뿐만 아니라 수년간 적자를 나타내는 기업의 경우에는 주당 순자산가치가 주식의 실제가치를 반영한다고 보기 어렵다고 되어 있다. 나아가, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 주당 순자산가격은 223,659원으로서, 에버랜드 주식에 대한 상속세법상 보충적 평가방법에 의한 평가액인 127,755원의 두 배에 가까운 금액인바, 원심이 자산가치와 수익가치를 장부가에 의해 평가한 위 상속세법상 보충적 평가방법에 의한 평가액도 에버랜드 주식의 실제가치에 해당한다고 보기 어렵다고 하고서도, 애당초 수익가치는 고려하지 않고 단지 자산가치만에 기초한 순자산가격을 에버랜드 주식의 실제가치를 판단함에 있어 기준으로 삼은 것은 부당하고, 특히 에버랜드가 이 사건 전환사채 발행 당시 3년 연속 적자를 기록하였고 재무구조도 악화되어 있었다는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. 기본적으로 순자산가격에 의한 평가방법은 주가에 보다 큰 영향을 미치는 기업의 수익성이나 영업성을 전혀 반영하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 원심도 인정하고 있듯이 기업이나 주가의 동태적인 측면에서의 평가가 결여되어 있고, 보유자산의 처분가치에 불과하여 청산단계에서나 구체화될 수 있을 뿐 계속기업으로서는 관념적인 것에 불과하므로, 이를 주식가치의 평가방법으로 삼기 어려운 문제점이 있고, 주식이나 기업가치를 평가함에 있어 학계와 실무계에서 순자산가격에 의한 평가방법에 의해 가치평가를 기본으로 하는 경우는 전무한 실정이다. ② 원심이 이 사건 전환사채의 전환가격이 현저히 저가라고 판시하면서 든 근거들은 다음과 같은 점에서 부당하다. 먼저, 원심은 순자산가치에 비하여 전환가격이 현저히 낮다는 이유를 들고 있으나, 순자산가치에 의한 평가 자체가 앞서 본 바와 같이 반드시 타당하다고 할 수 없고, 에버랜드와 같은 회사에 있어 순자산가치가 과연 주식가치 평가방법으로 채택하기에 적절한지 여부를 구체적으로 따져 보아야 할 것인데, 원심도 인정하고 있듯이 에버랜드와 같이 이른바 자산을 많이 보유하고 있는 상장회사의 경우 주가가 순자산가치의 10%선에서 형성되고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 전환사채의 전환가격이 저가라 단정할 수는 없으며, 이와 관련하여 원심은 위와 같이 자산을 많이 보유하고 있는 상장회사들의 주가가 10%선에서 형성되고 있는 점을 에버랜드에 적용하여 보더라도, 이 사건 전환사채의 전환가격은 전환사채 발행 전 주당 순자산가치의 10%인 22,365원의 1/3에 불과한 가격이어서 현저히 과소하다고 판시하고 있으나, 위 상장회사의 주가 10%선은 신주 등이 발행된 후 거래를 통하여 거래시장에서 고정된 주가이므로 이를 이 사건에서 에버랜드의 주가와 관련하여 적용함에 있어서는 전환사채 발행 전 에버랜드 주식의 주당 순자산가치를 기준으로 할 것이 아니라, 전환사채 발행 후의 주당 순자산가치를 기준으로 하여 주당 순자산가치의 10%선에서 주가가 형성되도록 전환가격이 결정되었는가를 따져보아야 할 것인데, 이 사건 전환사채는 순자산가격인 7,700원으로 신주가 발행된 결과 주식수는 200만 주로 증가하고, 주당 순자산가치는 원심이 인정하는 바와 같이 주당 80,618원이 되어 비로소 전환가격에 따른 주식의 시가가 주당 순자산가치의 10%(7,700원/80,618원)에 근접한 선에서 형성되게 되므로, 원심의 판단 기준에 따르더라도 이 사건 전환사채의 전환가격을 현저히 저가라 할 수는 없다. 다음으로, 원심은 중앙일보의 에버랜드 주식 매도가격 및 에버랜드의 유상증자시 신주발행가격이 각 주당 10만 원인데, 비록 에버랜드의 자산이 일부 증가하였다는 점을 고려하더라도 에버랜드의 주가가 불과 2년만에 급상승하였다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 전환사채의 전환가격이 저가라 판시하였으나, 위 중앙일보의 매도가격이나 에버랜드의 신주발행 가격은 주식의 매수인 및 신주인수인인 중앙일보가 신주발행 회사인 에버랜드와 특수관계인의 지위에 있는 삼성계열사라는 점에서, 세법상 부당행위계산 부인 및 증여의제에 따른 과세와 공정거래법상 부당지원행위 등으로 인정되는 불이익을 피할 목적으로 상속세법상 보충적 평가방법에 따른 금액을 기계적으로 적용하여 결정한 금액일 뿐, 결코 주식의 실제가치를 반영하여 결정된 것이 아니고, 시기적으로 2년이나 경과하여 변화된 에버랜드의 상황을 반영하여 이루어진 매매거래 또는 신주의 발행사례일 뿐이므로 원심의 위 판단은 부당하다. ③ 이 사건에 있어서 안진회계법인이 미래현금흐름할인법에 의하여 에버랜드의 주식가치를 평가한 결과, 1996. 12. 31. 당시 예측치에 의한 에버랜드의 보통주 1주당 가치는 5,446원으로 평가되었고, 사후적인 영업실적치에 근거해서도 에버랜드 주식의 1주당 가치는 10,413원으로 평가되었으며, 삼일회계법인에 의해서도 위 평가액이 적정한 것으로 검증되어, 이 사건 전환사채의 전환가격에 부합하는 것으로 나타났다. 이에 대하여 원심은, 미래현금흐름할인법은 주가 산정의 핵심적인 요소인 현금예측흐름이나 할인율의 결정이 어려울 뿐만 아니라, 그 평가과정에서 자의가 개입할 여지가 있다는 단점이 있고, 이러한 사정은 위 안진회계법인의 평가에 있어서도 에버랜드와는 전혀 다른 호텔신라를 유사기업으로 상정하였고, 평가과정에서 베타(β) 값을 임의로 적용하였으며, 할인율을 과다 적용한 잘못이 있으므로, 위 평가결과는 믿을 수 없다고 판시하였다. 그러나 미래현금흐름할인법은 앞서 본 바와 같이 가치평가를 위한 재무관리이론 중에서 가장 널리 활용되고 있는 분석도구로서 기업의 미래가치를 평가하는 방법으로 가장 적합하며, 이러한 이유로 기업가치 평가에 있어서 그 어느 지표보다도 기업의 실제 시장가치를 정확히 반영하고 있다고 학계에서 널리 인정되고 있을 뿐만 아니라, 회계법인이나 신용평가기관에서 가장 보편적으로 사용되고 있는 방법이고, 현재 M＆A 실무 등 일반 거래계에서도 가장 널리 평가방법으로 사용되고 있으며, 비록 평가방법이 가지는 본질적인 한계로서 평가의 적용실제에 있어서 다소 다른 결론이 나올 수는 있으나, 이를 가지고 원심이 인정하듯 자의적인 결과가 개입될 수 있다고 단정하는 것은 온당치 않고, 평가결과의 차이가 평가방법이 부적정하다고 할 정도로 큰 것도 아니다. 그리고 원심이 안진회계법인이 평가하고 삼일회계법인이 검증한 평가결과를 받아들일 수 없다고 판단하며 설시한 위 이유들은, 평가를 담당한 안진회계법인 소속 공인회계사 공소외 5 및 검증을 담당한 삼일회계법인 소속 공인회계사 공소외 6에 대한 검찰의 수차례 조사 결과 이미 충분히 설명이 끝난 사정들로서, 원심은 이에 대한 아무런 추가적인 심리도 없이 검사가 수사단계에서 가지고 있었지만 이미 해소되어 버린 의문들을 그대로 사실인정으로 연결시키고 있다. 안진회계법인도 에버랜드의 기업가치를 평가함에 있어 호텔신라를 그대로 비교한 것이 아니라 호텔신라를 상대기업으로 설정한 후 에버랜드와 호텔신라의 사업목적, 재무구조, 자산구성, 수익구조의 차이를 반영하고 여러 변수를 조정하여 평가를 시행하였고, 또 시장수익률 변화에 대한 증권수익률 변화의 반응도를 나타내는 계수로서 주식가치의 변동성을 측정하는 수단인 베타(β) 값 내지 베타 계수를 적용함에 있어서도, 원심이 인정하는 것처럼 임의로 정한 것이 아니라 호텔신라를 기준으로 하여 조정된 대용 베타값을 적용한 것으로서 이는 평가에 있어서 당연히 행하는 일반적인 방법이며, 원심은 평균이자율을 계산하기 위해서는 이 사건 전환사채 발행 당시를 기준으로 하여 그 당시의 차입금 잔액에 대한 가중평균 이자율을 계산하여야 함에도, 이 사건 전환사채 발행 이후 5년간인 1997.부터 2002.까지의 이자율의 단순 적수 평균값에 불과한 11.85%가 적정하다는 전제하에 안진회계법인이 산정한 12.88%가 잘못되었다고 판시하였으나, 이 사건 전환사채 발행 당시를 기준으로 차입금 잔액에 대한 가중평균 이자율을 계산하면, 12.88%로서 오히려 안진회계법인이 산정한 평균이자율이 적정하고, 이 점은 수사기관에서 위 평가결과를 검증한 삼일회계법인의 공소외 6에 의하여 확인된 것이다. ④ 오히려 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 재무구조 및 수익상황이 극도로 악화된 상황이었다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시인 1996. 12.경에는 IMF 사태에 직면하여 국내경기가 극도로 침체되어 주가가 동 기간 최저점에 이를 정도로 극히 낮은 수준에서 형성되어 있었으며, 당시 주요 상장법인의 주가 수준과 비교하여 볼 때 이 사건 전환가격이 결코 저가라고 할 수 없다는 점, 안진회계법인이 미래현금흐름할인법에 의하여 에버랜드의 주가를 평가한 결과, 1996. 12. 31. 당시 예측치에 의한 에버랜드의 보통주 1주당 가치는 5,446원으로 평가되었고, 사후적인 영업 실적치에 근거해서도 10,413원으로 평가된 점, 이 사건 전환사채의 만기보장수익률은 당시 통상적인 회사채 수익률이나 에버랜드가 과거 발행한 회사채 이자율의 절반인 연 5%에 불과하여 사채의 발행조건이 극히 나쁜 관계로 전환가격을 높일 수 없었다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상 에버랜드의 주당 순손익가치는 －10,942원으로 액면가의 두 배에 달하는 마이너스 금액을 기록하고 있었고, 수익가치 내지 순손익가치는 회사가 장래 영업을 통해 얻을 수 있는 수익을 현재의 시점에서 현가 할인한 금액으로서 회사의 향후 영업성 및 수익성의 지표가 되므로 계속기업에 있어서는 적어도 자산가치보다는 수익가치 내지 순손익가치가 주가와의 연관성이 높다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 기업어음 정상할인율이 35.7%에 이를 정도로 매우 높아 에버랜드가 발행한 채권 등 유가증권의 투자가치가 매우 낮았다는 점, 호텔신라의 경우 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상으로 평가한 주당 순손익가치가 －405원이고 주가가 6,031원이었던 점과 비교하면, 에버랜드의 순손익가치가 －10,492원이었음에도 전환가격이 액면가의 50%나 할증된 7,700원이어서 상대적으로 매우 높았던 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 국내 대부분의 비상장회사가 전환사채를 발행함에 있어서 전환가격을 주식의 액면가로 정하는 것이 관행이었다는 점, 전환사채를 발행하는 피고인들의 입장에서는 인수가능성을 고려하여 전환가격을 주식의 시가보다 낮게 정할 수밖에 없었고, 심지어 상장주식의 경우에도 주주배정시에는 발행가격에 제한이 없다는 점 등을 종합하면, 피고인들이 여러 사정을 고려하여 결정한 1주당 7,700원의 전환가격은 에버랜드 주식의 그 당시 시가에 비하여 낮은 가격이라고 할 수는 없다. 가사, 에버랜드 주식의 시가가 주당 7,700원을 다소 초과한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 경영상태, 재무구조, 주식의 환가성이나 수익성, 국내 전환사채 발행의 일반적인 관행, 전환가격을 정함에 있어서 액면가에서 50% 정도 할증까지 한 경위 등 여러 사정을 고려할 때 1주당 7,700원의 전환가격은 형법상 용인할 수 있는 범위 내의 것이다. (자) 전환가격과 회사의 손해 발생 여부에 대하여 ① 이 사건 전환사채의 전환가격을 얼마로 정하든 에버랜드에게는 손해가 발생하지 않고, 오로지 에버랜드 신구(新舊) 주주 간의 부(富)의 이전만이 문제된다. 이는 학설상으로나, 세법의 규율상으로나, 다음에서 보는 바와 같이 전환사채 발행에 따른 신구 주주 및 회사 사이의 손익의 대응 및 상관관계로도 뒷받침되고 있고, 재무적, 회계적 측면에서 보더라도 전환가격과 회사의 손익은 무관하며, 특히 전환사채가 주주에게 우선인수권이 부여되는 방식으로 발행된 경우에는 신구 주주가 동일하므로, 부의 이전에 따른 신구 주주 간의 손해와 이익의 문제도 발생하지 않는다. ② 상법 제424조의2 통모인수의 차액 납입의무에 관한 규정에 의하더라도 신주의 발행가격이나 전환사채의 전환가격은 회사의 손익과는 무관하다는 법리가 뒷받침된다. 상법의 위 규정에 의하면, 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 신주를 인수한 자는 회사에 대하여 추가납입의무를 지고, 신주를 저가로 발행한 이사도 회사 또는 주주에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있지만, 위 규정은 제3자가 주식을 인수하거나 특정 주주가 신주인수권에 기하지 않고 제3자적 지위에서 주식을 인수할 때에 적용될 뿐, 주주배정방식에 따라 신주가 발행된 경우에는 적용되지 않는다는 것이 통설이다. 신주를 저가로 인수함으로 인한 발행가격과 시가와의 차액 상당의 이익은 기존 주식의 가치가 희석됨으로 인한 손실과 상쇄되기 때문에 발행주식을 기존 주주들이 인수할 경우에는 기존 주식가치의 희석에 따라 기존 주주들이 손해를 볼 염려가 없고, 또 인수를 포기한다 하더라도 이는 주주가 기존 주식가치의 희석을 용인한 결과이기 때문이다. ③ 신주 등의 발행과 같은 자본거래에 있어서는 회사의 소극적 손해와 같은 개념이 인정될 수 없다. 보유자산의 매각과 같이 자산의 유출을 수반하는 자산거래에 있어서는 회사의 자산이 과소한 대가로 유출되었음을 이유로 한 소극적 손해의 개념이 인정될 수 있으나, 회사의 자산이 전혀 유출됨이 없이 오로지 회사의 입장에서는 투자만을 받았을 뿐인 신주발행 등 자본거래에 있어서 유입된 자금의 다과를 가지고 소극적 손해를 따지는 것은 법률적, 회계적, 재무적으로 타당하지 않다. 또, 소극적 손해라는 개념 자체가 ‘정당한 급부의 수액’이 있음을 전제로 하는 것인데, 신주발행과 같은 자본거래에 있어서는 회사의 입장에서 보면 주주나 제3자들로부터 투자를 받는 데 불과하기 때문에 투자가 되면 그로써 회사에 유리한 것일 뿐이지 ‘정당한 투자액’이라는 것이 애당초 있을 리 없고, 단지 기존 주주와의 관계에서 기존 주주의 권리(지분가치)가 보호되어야 한다는 것이 문제되는바, 주주배정의 경우에는 이러한 문제가 있을 리 없고, 제3자 배정의 경우에도 회사의 입장에서 보면 주주배정의 경우와 신주 등 발행가격이 동일한 이상 회사에 유입되는 자금의 액수에는 차이가 없으므로 소극적 손해가 생기지 않는다. 그러기에 원심의 판시를 따른다 하더라도 제3자가 얻은 이득액과 회사의 손해액이 일치하지 않는다는 본질적인 문제가 발생한다. 즉, 주식의 실제가치보다 낮은 전환가격으로 전환사채를 발행하더라도, 전환사채의 인수인이 얻는 이득액은 ‘주식의 실제가치와 전환가격의 차액 상당액’이 아니고, 그 이득액은 ‘기존주주에게 발생하는 손해액’과 정확히 일치될 뿐, 회사의 손익과는 전혀 상응하지도 않을 뿐만 아니라 일치되지도 않는다. 만약 이 사건 전환사채의 발행을 통해 이재용 등이 이익을 얻었다면 그 이득액은, 검사가 최소한의 실제가치라고 한 주당 85,000원을 기준으로 할 때, 주식으로의 전환 전후의 주식가치의 변환에 따른 34,297,171,086.56원이고, 이는 에버랜드의 기존주주들이 입은 손해액과 정확히 일치할 뿐이지, 공소사실에 언급된 에버랜드의 손해액 96,994,262,100원과는 전혀 일치하지도, 상응하지도 않는다. ④ 나아가 전환가격을 주식의 시가보다 낮게 정하여 전환사채를 발행한 것이 회사에 손해를 발생시키는 것이라면, 기존 주주들이 전환사채를 인수한 경우에도 당연히 회사에 손해가 발생한다고 한다고 보아야 하므로, 에버랜드의 기존 주주들이 이 사건 전환사채를 모두 인수하였더라도 피고인들에 대하여 업무상 배임의 죄책을 물을 수 있어야 할 것인데, 이 사건에서 기존 주주들이 이 사건 전환사채를 인수하였다면 검사는 피고인들에 대하여 업무상 배임의 책임을 묻지 않았을 것이고, 공소사실에서도 주주의 지위에서 그 몫으로 배정된 전환사채를 인수한 제일제당을 피고인들의 배임행위로 이익을 얻은 수익자에서 제외하고 있다. 비록 전환가격이 주식의 시가보다 낮게 정하여졌다고 하더라도 기존 주주들이 전환사채를 인수한 경우에 있어서 전환사채의 저가 발행을 문제 삼은 검찰의 기소는 지금까지 없었으며, 이 사건은 전환사채를 단지 이재용 등에게 배정하였기 때문에 문제가 되었을 뿐이다. 뿐만 아니라, 배임죄에 있어서의 재산상의 손해라 함은 본인의 전체적인 재산가치의 감소를 말하고, 재산가치의 감소에는 장차 취득할 수 있는 이익의 감소도 포함되나, 재산가치의 감소가 있는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야지 법률적 관점에서 형식적으로 판단되어서는 안 된다는 것이 판례와 통설인데, 주주들이 인수한 경우에 발생하지 않는 손해가 이재용 등이 인수하였다고 하여 발생한다고 할 수 없다. ⑤ 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 전환사채의 발행이 현저하게 불공정한 발행에 해당한다고 한다면, 이는 앞서 본 바와 같이 위 규정의 취지상 회사가 아니라 주주에게 손해가 발생하였음을 이유로 하는 것이고, 회사의 손해를 이유로 하는 이사의 위법행위유지청구권의 요건에는 애당초 현저하게 불공정한 발행은 포함조차 되지 않는 것이므로, 애당초 회사에 손해가 발생하였다고 할 수도 없다. ⑥ 따라서 주식의 실제 가치보다 낮은 전환가격으로 전환사채가 발행되었다 하더라도 주주에게 우선인수권이 부여된 경우에는 회사에 아무런 손해가 없고, 이는 상법의 규정이나 통설 및 판례에 의해 뒷받침되고 있으므로, 이를 간과한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (차) 배임의 고의에 대하여 업무상 배임죄에 있어서 ‘임무위배행위’는 고의에 의한 것이어야 하고, 일반적으로 업무상 배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득한다는 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립한다. 특히, 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, “기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상 배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론, 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 비록 현행 형법상 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없으면서도 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다.”고 할 것이다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 따라서 앞서 살펴본 바와 같이 회사에 손해가 발생할 여지가 없고, 설령 손해의 결과가 발생하였다 하더라도, 피고인들로서는 이 사건 전환사채의 발행으로 인하여 에버랜드에 손해가 발생하리라는 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 더욱이 전환사채의 저가 발행으로 인하여 회사에 손해가 발생하는지 여부에 관하여 법률전문가 사이에서도 이를 단정하지 못하고 있는 점을 고려할 때, 이 사건 전환사채가 주식의 실제가치보다 낮은 가격으로 발행되었다고 가정하더라도, 법률전문가가 아닌 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행으로 인하여 에버랜드에 손해가 발생하게 되리라는 인식을 하였다거나 할 수 있었다고 인정하기는 어렵다. (카) 전환사채 발행의 실제와 이사들의 업무상 임무에 대하여 이 사건 전환사채가 지배권 이전을 목적으로 사전에 계획된 것은 결코 아니다. 다만, 전환사채는 여러 가지 계기에서 발행될 수 있으므로, 설령 지배권 이전이 계기가 되어 전환사채가 발행되었다고 하더라도 이에 대해 형사책임을 물을 수 없고, 주주들이 전부 동의하고 승인하였다고 보아야 하는 마당에 주주들이 스스로 인수를 포기한 전환사채의 전환가격이 저가라는 이유로 이사들에게 전환가격 결정에 따른 책임을 묻는 것은 온당치 않다. 전환사채는 본질적으로 사채이므로 자금조달의 목적을 위해서 발행되는 것이기는 하지만, 주식으로의 전환이 가능하다고 하는 점에서 신주발행의 경우와 같이 주주의 입장에서는 지배권의 이전이 그 계기가 될 수도 있는바, 회사에 대한 주주의 지배권이 이전되는 가장 일반적인 모습은 기존 주주들이 보유하고 있던 지분을 제3자에게 직접 양도하는 것으로서, 기존 주주는 통상 주식양도라는 자산거래를 통하여 지배권 프리미엄까지 포함된 양도대금을 얻게 되지만 회사에는 아무런 자금이 유입되지 않는 반면, 전환사채나 신주의 발행을 통하여 지배권이 이전되는 경우에는 회사에 그 발행대금 상당의 자금이 유입되므로, 회사는 신구(新舊) 주주 간의 지배권 이전을 계기로 자금조달 및 자본 확충을 도모할 수 있게 되므로, 달리 경영권 분쟁상황이 아닌 한 주주 간의 지배권 이전 과정에 회사가 신주나 전환사채를 발행하는 등으로 개입하였다고 하여 그 자체만으로 신주나 전환사채의 발행업무를 집행한 이사들에게 형사책임을 물을 것은 아니고, 오히려 주주 간의 지배권 이전을 계기로 자금조달 및 자본 확충을 도모하였다는 점에서 긍정적으로 평가되어야 할 것이다. 지배권의 이전을 계기로 신주나 전환사채가 발행되는 구체적인 태양을 살펴보면, ① 신주나 전환사채가 주주배정방식으로 발행되고 이를 인수한 기존 주주들이 신주나 전환사채를 제3자에게 양도하는 경우, ② 신주나 전환사채가 주주배정방식으로 발행되고 기존 주주들이 인수를 포기하여 실권된 신주나 전환사채가 제3자에게 재배정되는 경우, ③ 주주총회의 특별결의를 얻는 등으로 기존 주주의 의사에 따라 신주나 전환사채를 처음부터 제3자에게 직접 발행하는 경우가 있을 수 있다. 주주의 회사에 대한 지배권도 법적으로 보호받아야 할 권리이고, 지배권의 이전은 주주의 사적 영역에 속하는 사항이므로, 달리 회사의 채권자 등 이해관계인에게 현실적인 손해를 가하지 않는 한, 어느 경우에 의하든 기존 주주가 보유지분을 양도하는 대신 회사에 자금을 출자하는 형태로 선택할 수 있는 지배권 이전의 방식 내지 과정에 불과하고, 그 형식만 다를 뿐이지 회사에 유입되는 자금액이나 신주발행에 따른 지분율의 변경 및 기발행 주식의 가치 변동 등과 같은 경제적 실질이나 법률적 효과에 아무런 차이가 없어 회사나 다른 주주 및 채권자에게 미치는 영향이 동일하므로, 신주발행가격이나 전환가격이 동일함에도 불구하고, 주주배정방식으로 발행된 신주 등을 실권하여 재배정되도록 하는 경우(②)에 있어서, 인수한 후 양도하는 경우(①)와 달리 이사들이 지배권 이전의 프리미엄이 가산되도록 전환가격을 상향 재조정하여야 하고 그렇게 하지 않으면 이사의 임무위배에 해당하고 회사에 손해가 발생한다고 할 수 없거니와, 또한 주주총회의 특별결의로 주식시가보다 저가의 전환가격에 의한 제3자 발행이 이루어진 경우(③)는 적법하나 신주발행가격이나 전환가격이 동일함에도 불구하고 주주배정 후 실권하여 재배정되도록 하는 경우(②)에는 전체 주주가 동의하고 수용하는 경우에도 이사의 임무위배에 해당하고 회사에 손해가 발생한다는 것은 상법상의 법리는 물론, 사물의 기본이치에 비추어 보더라도 결코 타당하지 않다. (2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인들의 이 사건 업무상 배임으로 인하여 재산상 이익과 손해가 발생하였고, 비록 재산상 이익의 가액을 산정하는 것이 용이하지 않다고 하더라도 이 사건의 경우 법령상, 실무상, 강학상 충분히 가능하며, 재산상 이익과 손해가 발생하였다고 인정한 이상 반드시 그 가액을 산정하여야 할 뿐만 아니라, 적어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 또는 제2호에서 정한 금액을 넘는 것이 명백하다고 인정되면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 처단하여야 마땅함에도, 원심은 피고인들의 업무상 배임으로 인하여 재산상 이익과 손해가 발생하였다고 인정하고서도, 그 가액의 산정이 곤란하다는 이유로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 5. 이 법원의 판단 가. 판단할 사항 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하고, 그 이득액이 일정한 금액 이상일 때에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 가중처벌된다. 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨주기로 공모하여, 전환사채를 발행, 배정함에 있어 적법한 이사회 결의를 거치지 않고 전환가격을 주식의 실제가치보다 현저히 낮은 가격인 7,700원으로 정하는 등 대표이사와 이사로서의 임무를 위배함으로써 이재용 등으로 하여금 전환사채를 인수하게 하여 그 주식 전환에 의한 발행주식 1,254,777주의 실제 가치와 전환가격과의 차액에 해당하는 가액 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.”고 인정하여, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 배척하고 업무상 배임죄로 처단하였다. 피고인들과 검사는 앞서 ‘항소이유의 요지’에서 본 것처럼 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 주장하므로, 아래에서는 먼저 필요한 범위에서 사실인정을 하고, 이어 업무상 배임죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립요건에 관하여 당사자 간에 쟁점이 되는 부분을 중심으로 판단하기로 한다. 나. 사실인정 피고인들의 당심 법정에서의 각 일부 진술, 검사 작성의 공소외 7, 8에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서 등본의 각 진술기재와 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 에버랜드는 1963. 12. 23.경 설립되어 관광객 이용 시설업, 조경업, 유통업 등의 영업을 하고 있는 삼성그룹의 계열사인 비상장법인으로, 이 사건 전환사채 발행 전 발행주식 총수는 707,200주, 액면가는 5,000원, 자본금은 35억 3,600만 원이었다. (2) 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였고, 피고인 2는 1993. 11.경부터 1997. 2.경까지 에버랜드의 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였다. (3) 에버랜드는 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개·보수 및 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모 투자를 실시하였는데, 특히 1995년 약 1,501억 원, 1996년 약 2,868억 원, 1997년 약 1,327억 원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다. 위와 같은 투자금은 금융기관으로부터의 장·단기 차입, 회사채 발행 등으로 조달되었는데, 이로 인하여 이 사건 전환사채 발행당시 2년 연속 적자를 나타냈고, 부채도 1996. 1.경 4,138억 원을 기록한 이후 꾸준히 증가하여 같은 해 11.경 약 7,411억 원에 이르렀다. (4) 그러나 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 당시인 1996년 말을 기준으로 총자산 8,387억 원 상당, 자본총계 1,581억 원 상당에 이르렀고, 1996. 12. 31. 재무제표를 기준으로 기업어음에 관하여 한국기업평가 주식회사로부터 신용등급 A3＋, 한국신용평가 주식회사로부터 신용등급 A3의 평가를 받는 등 매우 양호한 신용등급을 유지하고 있었으며, 1995년 일반 시장금리 수준인 11.98%에서 12.65% 사이의 금리로 300억 원의 회사채를, 1996. 6. 12. 대한보증보험의 보증을 받아 만기 3년, 표면금리 10%인 500억 원의 회사채를, 1997.경 금리 10.8%에서 12.64% 사이에서 1,300억 원의 회사채를 각 발행하였고, 이 사건 전환사채 발행 직전인 1996. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 삼성생명 주식회사로부터 370억 원의 장기차입금을 조달하기도 하는 등 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었다. (5) 에버랜드는 1996. 5.경 1년 동안의 자금수지를 예상하면서 단자회사로부터 1996. 10.경 단기자금 518억 원, 1996. 11.경 단기자금 257억 원을 각 차용하여 은행에 대한 채무 각 10억 원 및 230억 원을 변제할 계획을 세우고 있었는데, 에버랜드의 단기차입금은 위와 같은 자금수지예상표가 작성될 무렵인 1996. 5.경 약 1,926억 원에서 이 사건 전환사채의 발행이 기획된 1996. 10.경 2,179억 원, 1996. 11.경 약 2,370억 원으로 전체 액수는 증가하였으나, 전체 차입금 중 단기차입금이 차지하는 비율은 1996. 4.경 83.54%, 1996. 5.경 77.58%, 1996. 10.경 67.35%, 1996. 11.경 69.17%로 오히려 하락하였다. (6) 에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 이전 및 이후에 한 번도 전환사채의 발행방법으로 자금을 조달한 사실이 없을 뿐만 아니라 필요한 자금에 관하여 월 단위, 분기 단위, 연 단위 등으로 사전에 자금조달계획을 세워서 시행하여 왔는데, 이 사건 전환사채는 위와 같은 사전 자금조달계획 및 1996. 9. 25.경 작성된 ‘10월 월간 자금계획서’에도 전혀 발행이 예정되어 있지 않았다. (7) 피고인 2는 1996. 10.경 갑자기 에버랜드의 노후화된 시설 개보수 등을 위한 대규모의 자금소요로 차입금이 증가하여 약 3,200억 원에 이르고 그 중 약 77%가 단기 차입금이어서 저리의 장기 안정자금 확보가 시급하고, 에버랜드의 규모에 비하여 과소한 자본금(35억 3,600만 원)을 확충할 필요가 있다는 이유로 경영관리팀(팀장 공소외 15, 과장 공소외 16)에 자금조달방안을 강구할 것을 지시하였고, 경영관리팀에서는 피고인 2에게 당시의 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망, 국내 기업의 전환사채 발행 실례 등을 조사, 분석하고 이를 기초로 증자, 사채 발행, 전환사채 발행의 장단점을 비교하여 그 중 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있으나 기존 주주와의 협의를 통하여 발행을 추진하되, 전환사채의 발행규모는 약 100억 원으로 하며, 현재 비상장주식은 5,000원 정도로 시장이 평가하고 있고 대부분의 경우 액면가에 전환할 수 있는 전환사채가 보편적으로 통용되고 있으나 전환을 대비할 경우의 자본금 관리 편의를 위하여 전환 후 액면가 기준 64억 6,400만 원을 증가시키는 금액을 전환가격으로 결정하고자 하고 이 경우 전환가격은 7,700원, 발행물량은 1,292,800주가 적정하다고 보고하였는바(1996. 10. 11. 자금조달방안 검토), 피고인들은 위의 전환가격을 정함에 있어서 전환 후 총자본금을 100억 원, 발행주식수를 총 2,000,000주로 하여 추가로 발행하게 될 주식수 1,292,800주로 위 자본금 100억 원을 나누는 방법으로 계산한 7,700원으로 산정하였을 뿐, 당시 에버랜드의 자산가치, 미래수익가치, 주당 주식가치 등은 전혀 고려하지 않는 등 적정한 가격으로 정하려는 아무런 노력도 기울이지 않은 채 1996. 10. 25. 위 보고서를 토대로 만들어진 ‘회사채 발행(제9회) 품의서’에 결재한 후 1996. 10. 30. 이를 이사회에 상정하였고, 당시의 의사록에 의하면, 에버랜드의 이사회에서 전환사채의 발행을 결의한 것으로 되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. · 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증전환사채 · 사채의 권면총액 : 9,954,590,000원 · 사채의 발행가액의 총액 : 사채의 권면금액의 100% · 사채의 배정기준일 : 1996. 11. 14. · 사채 배정방법 : 주주 우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 · 각 사채권의 금액 : 일만 원권, 일십만 원권, 일백만 원권, 일천만 원권의 4종 · 사채의 이율 : 사채 발행일부터 1999. 11. 29.까지 연 1%로 한다. 단, 사채 원금의 상환기일까지 전환권을 행사하지 않은 사채권자에 대한 보장수익률은 연 5% 복리로 한다. · 원금 상환방법과 기한 : 사채원금의 112.61%에 해당하는 금액을 1999. 11. 29.에 일시에 상환한다. 단, 상환기일이 은행휴업일인 때에는 그 다음 영업일로 한다. · 자금의 사용목적 : 시설자금 · 전환에 관한 사항 : 각 사채 권면액의 100%를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환 주식수로 하고 1주 미만의 단주는 주권 교부시 현금으로 지급하되, 사채의 전환가격은 1주당 7,700원으로 한다. · 전환에 따라 발행할 주식의 종류 : 기명식 보통주식 · 전환청구기간 : 사채발행 익일부터 상환기일 직전일까지로 한다. · 전환청구를 받을 장소 : 에버랜드 경영관리팀 (8) 그런데 에버랜드의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고, 당시 에버랜드의 이사는 17명이었는데, 1996. 10. 30. 개최된 이사회 의사록에는 “ 피고인 1이 의장석에 착석하여 피고인들과 공소외 17 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것”으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 공소외 17은 그 당시 외국 출장 중이어서 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에, 위 이사회 결의는 의결정족수가 미달된 상태에서 이루어졌던 것이다. (9) 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 삼성그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 9개 회사이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장 이건희를 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임직원들로 총 17명이었으며, 각 주주들에게 배정된 금액은 다음과 같다. · 주식회사 중앙일보사(이하 ‘중앙일보’라고 한다) : 4,801,660,000원 · 제일모직 주식회사(이하 ‘제일모직’이라고 한다) : 1,407,610,000원 · 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라고 한다) : 520,780,000원 · 재단법인 삼성문화재단(이하 ‘삼성문화재단’이라고 한다) : 309,960,000원 · 제일제당 주식회사(이하 ‘제일제당’이라고 한다) : 292,780,000원 · 한솔제지 주식회사(이하 ‘한솔제지’라고 한다) : 94,300,000원 · 한솔건설 주식회사(이하 ‘한솔건설’이라고 한다) : 95,710,000원 · 한솔화학 주식회사(이하 ‘한솔화학’이라고 한다) : 91,490,000원 · 주식회사 신세계백화점(이하 ‘신세계백화점’이라고 한다) : 22,520,000원 · 이건희 : 1,310,020,000원 · 나머지 개인주주들 합계 : 1,007,760,000원 (10) 그리하여 발행총액을 9,954,590,000원, 전환가격을 7,700원(전환청구로 발행될 주식수 1,292,800주)으로 한 이 사건 전환사채의 발행이 적법하게 결정된 것으로 보아, 에버랜드는 주주들에게 1996. 10. 30. 전환사채 배정기준일 통지를, 1996. 11. 15. 전환사채 청약 안내를 발송하여, 전환사채 발행총액, 발행방법 및 배정금액은 각 위와 같고, 배정기준일은 1996. 11. 14. 16:00이며, 배정방법은 배정기준일 현재 주부명부에 등재된 주주에게 주식지분 비율대로 배정하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정하고, 전환사채 청약 및 납입일은 각 1996. 12. 3.이며, 사채 청약 증거금은 배정 금액의 100%이고, 청약 및 납입장소는 각 에버랜드 경영관리팀( (상세주소 생략))이라고 알려주었고, 주주들은 그 무렵 통지 등을 수령하였다. 그런데 제일제당은 해당 전환사채(2.94%) 인수에 대한 청약 의사를 표시하였으나, 제일제당을 제외한 나머지 법인 주주 및 개인 주주들은 해당 전환사채(97.06%) 인수에 대한 청약을 하지 않았다. (11) 피고인들은 전환사채 청약 만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지 제일제당을 제외한 나머지 주주들이 청약을 하지 아니하자 그 시각 무렵 이사회를 개최하여 인수청약을 하지 않은 전환사채를 이건희의 장남인 이재용에게 4,830,910,000원 상당, 이건희의 딸들인 공소외 1(26세), 공소외 2(23세), 공소외 3(17세)에게 각 1,610,300,000원 상당을 각 배정하기로 하는 내용의 안건을 상정하였고, 위 안건 결의에는 당시 참석한 이사 9명 전원이 찬성한 것으로 나타나 있다. (12) 피고인들은 이재용 등이 전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보한다는 것과 이재용 등이 당시의 시중금리에 비하여 형편없이 싼 연 1%의 사채 이자를 취득하려고 전환사채를 인수하는 것은 아니라는 것을 잘 알고 있었고, 이재용 등에 전환사채를 배정하기 전에 기존 주주들에게 인수청약을 하지 않은 전환사채가 대량 발생하였고 이를 전부 종전과 같은 전환가격으로 이재용 등에 배정한다는 등의 사정을 알리거나 그들의 의사에 대하여 문의한 바 없었으며, 1996. 12. 3.의 이사회에서 이재용 등에 배정을 결의할 당시에도 적정한 전환가격의 산정 등에 관한 아무런 논의가 없었다. (13) 제일제당과 이재용 등은 1996. 12. 3. 17:00경 위 각 전환사채를 청약증거금과 함께 청약하여 인수하였다. (14) 이재용은 1994. 10. 10.부터 1996. 4. 23.까지 이건희로부터 61억 4000만 원을 증여받아 증여세를 납부한 후 나머지 자금으로 삼성그룹 계열사인 주식회사 에스원(이하 ‘에스원’이라고 한다)의 주식 121,880주와 삼성엔지니어링 주식회사의 주식 694,720주를 취득한 후 불과 1-2년 내에 위 두 회사의 주식이 상장되어 주가가 급등하자 이를 매각하여 약 539억 원 가량의 매매차익을 남겼고, 이 사건 전환사채 인수대금 역시 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 3회에 걸쳐 에스원의 주식 60,000주를 매각하여 자신 명의의 경수종합금융 계좌에 보관 중이던 금액 중 일부인 4,830,910,000원을 1996. 12. 3. 인출하여 납입하였으며, 한편, 공소외 1, 2, 3은 전환사채 청약일인 1996. 12. 3. 이건희로부터 각 1,610,300,000원을 증여받아 위 전환사채 인수대금을 납입하였다. (15) 이재용 등은 1996. 12. 17. 인수한 전환사채 전부를 주식으로 전환청구하였고, 제일제당으로부터 전환사채를 양수한 공소외 16은 1997. 3. 19. 주식으로 전환청구하여, 그 결과 이 사건 전환사채 발행 전 및 전환 완료 후의 에버랜드의 총발행주식, 자본금, 주주의 구성은 별지 주주구성표의 기재와 같게 되었다. 그리하여 에버랜드의 1대, 2대, 3대 주주가 중앙일보 48.24%(341,123주), 제일모직 14.14%(100,000주), 이건희 13.16%(93,068주)에서 이재용 31.37%(627,390주), 중앙일보 17.06%(341,123주), 공소외 1, 2, 3 각 10.46%(209,129주)로 바뀌었다. 다. 임무위배 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조). 특히, 주식회사의 이사는 전환사채를 발행할 경우 관계 법령과 정관의 규정에 따라야 함은 물론, 선량한 관리자로서의 주의의무(이하 ‘선관의무’라고 한다)를 지고 있으므로( 상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 전환가격을 정함에 있어서도 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수한 때에는 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채 발행가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 업무상 배임죄가 성립한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 참조). 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 적법한 절차를 거치지 않고 의결 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 제3자인 이재용 등에게 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮은 가액에 전환사채를 배정하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 주식을 취득하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배되는 행위를 하였다.”는 취지로 판단하였는바, 그러한 임무위배가 있었는지에 관하여 차례로 본다. (1) ‘의결 정족수에 미달되어 무효인 이사회 결의에 터잡아’ (가) 원심은 이 사건 전환사채 발행을 위한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 상법과 정관에서 정한 의결 정족수에 미달한 상태에서 이루어져 무효라고 판단하였는바, 이는 앞의 사실인정에서 본 바와 같이 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 피고인들은 당시 외국 출장 중인 공소외 17의 찬성의사를 들은 후 결의하였으므로 서면결의로서 유효하다는 취지로 주장하나, 앞서 본대로 에버랜드의 당시 이사회 의사록에는 1996. 10. 30. 개최된 이사회에서 ‘ 피고인 1이 의장석에 착석하여 피고인들과 공소외 17 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것’으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 공소외 17은 그 당시 외국 출장 중이어서 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에, 위 이사회 결의는 의결 정족수가 미달된 상태에서 이루어져 무효인바, 의사록에 참석하지 않은 이사 공소외 17이 서면결의를 하였다고 기재되어 있지 않고 참석한 것처럼 기재되어 있을 뿐만 아니라, 공소외 17이 다른 이사들과 의견교환을 하거나 토론을 한 후 찬성의사를 표시하였다고 인정할 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 또, 피고인들은 공소외 17이 당시 참석했더라면 찬성했을 것임에 틀림없고, 당시나 지금이나 에버랜드의 모든 이사들이 이 사건 전환사채의 발행에 찬성하고 아무도 이에 대하여 이의를 제기하지 않고 있으므로 위 결의는 유효하다는 취지의 주장을 하나, 이는 가정적인 사실을 전제로 한 것일 뿐만 아니라, 이사회 결의 제도의 본질에도 맞지 않는 주장이므로 이유 없다. (나) 앞서 본 것처럼 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 결의의 가장 기본적인 요건인 의결정족수에 미달하여 무효이고, 피고인들은 이사 또는 대표이사로서 결의에 참석하거나 회의를 주재함으로써 위 결의가 정족수 미달로 무효임을 너무나 잘 알고 있었다. 그러므로 피고인들이 그 결의가 정족수 미달로 무효임이 명백한 것을 알면서도 마치 유효한 결의가 있었던 것처럼 가장하여 전환사채발행에 나아간 것은 임무위배가 됨에 틀림없다. (다) 앞서 본 것처럼 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 무효이므로, 피고인들은 아예 주주에 대하여도 전환사채 청약통지 등의 배정절차에 나아가서는 아니 된다. 또, 설사 주주에게 전환사채 청약통지 등의 배정절차를 취했다고 하더라도, 이 사건에서 전환사채 청약통지 등을 받은 기존 주주 가운데 제일제당만이 해당 전환사채(2.94%) 인수에 대한 청약을 하였고, 나머지 주주들은 모두 해당 전환사채(97.06%) 인수에 대한 청약을 하지 않았는바, 이러한 경우 제일제당이 무효의 이사회 결의에 따라 배정된 전환사채에 대하여 인수청약을 한 행위가 유효한지 무효인지 여부와는 별개로, 나머지 주주들이 인수청약을 하지 않은 것에 무슨 법적 효과가 있다고 볼 수는 없고, 이로써 무효인 결의가 유효한 것으로 치유(추인)되거나 전환되는 것도 아니며, 더욱이 이를 제3자 배정에 대한 동의로 해석할 수는 없으므로, 1996. 10. 30.의 이사회 결의내용 가운데 ‘실권시 제3자 배정’이라는 부분은 여전히 무효인 상태에 있다. 그러므로 피고인들은 비록 늦었지만 그 상태에서 더 이상의 발행절차를 중단해야 하고 결코 제3자에 대한 배정에 나아가지 말아야 한다. 이 점에서 제3자 배정에 나아간 것은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자 배정이 되는 셈이다. 다만, 이 경우에도 전환사채를 인수한 제3자에 대한 거래안전의 보호를 위해 회사법상 이미 이루어진 발행행위 자체를 유효하게 보는 경우가 있을 수 있지만(이 사건의 경우에는 제3자에게 지배권이 이전된 경우라서 발행행위 자체에도 무효사유가 없다고 단정할 것은 아니다), 그러한 사유만으로 피고인들이 저지른 임무위배 행위가 없어지는 것은 아니다. (라) 피고인들은 1996. 12. 3.의 이사회 결의로써 무효인 결의의 흠이 치유(추인)되었다고 주장하나, 1996. 12. 3.에 한 이사회 결의가 유효하다고 해도(1996. 12. 3. 이사회의 경우에도 모든 이사들에게 이사회 소집통지가 있었는지 의문이 있고, 또 1996. 10. 30.의 이사회 의사록과 1996. 12. 3.의 이사회 의사록을 포개어 보면 두 의사록 서면에 이사의 기명이 적힌 순서와 위치가 꼭 같으며, 거기에 날인된 인영도 개인 이름으로 된 인영이 아니라 ‘이사의 인’이라는 인영인 데다가, 참석자로 기명날인된 감사 공소외 7은 참석한 기억이 없다는 것이며, 한편 1996. 10. 30.의 이사회 의사록에 참석한 것으로 되어 있는 공소외 17도 실제로는 참석하지 않았던 것에 미루어 보면, 1996. 12. 3.에 한 이사회 결의가 유효한지 의심의 여지가 없지 않다), 이사회의 결의에는 단체법과 회의체의 법리가 적용되어 의결 정족수 미달로 무효인 결의의 흠의 치유(추인)는 허용되지 않을 뿐만 아니라, 1996. 12. 3.의 이사회 결의에는 가격 등 전환조건에 관한 아무런 결의내용도 없고 이재용 등에 대한 배정내용만이 있는 터여서 추인이 있었다고 볼 만한 근거도 없으므로, 1996. 12. 3.의 이사회 결의로써 무효인 1996. 10. 30.의 이사회 결의의 흠이 치유(추인)되는 것은 아니다. (마) 그렇다면 피고인들이 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효이고 그것이 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 1996. 12. 3.의 이사회 결의로 제3자인 이재용 등에게 전환사채를 배정한 것은 임무위배에 해당한다. (2) ‘제3자인 이재용 등에게 현저히 낮은 가격에 배정하고’ (가) 앞서 본 바와 같이 에버랜드와 같은 비상장법인의 이사가 그 법인 주식의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 법인은 같은 금액 상당의 손해를 입는다고 할 것이므로( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 참조), 전환사채를 발행하는 경우 그 전환가격을 정함에 있어서는 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하면 임무 위배가 된다. 한편, 비상장주식의 시가 또는 실제 가치는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래 당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조). (나) 그렇다면 위와 같은 법리에 기초하여, 피고인들이 이 사건 에버랜드의 전환사채를 발행하여 이재용 등에게 인수하게 한 주당 7,700원의 전환가격이 시가 또는 적정가격보다 현저히 낮은 가격인지 여부에 대하여 보기로 한다. ① 거래 등 사례에 나타난 주식가격 앞에서 든 증거들에 의하면, 에버랜드 주식에 관한 거래 등 사례로는, ① 한솔제지가 1993. 7. 1.경 에버랜드의 주식 6,800주를 협력회사인 한국오미아에, 6,500주를 공소외 18, 19, 20에게 각 1주당 85,000원씩에 매도하고, 공소외 18, 19, 20은 1993. 10. 8.경 한솔화학에 6,500주를 주당 89,150원에, 한국오미아는 1993. 11. 3.경 한솔건설에 6,800주를 주당 89,290원에 각 매도한 사례, ② 삼성물산이 1995. 12. 31. 삼성건설과 합병하면서 삼성건설이 보유하고 있던 에버랜드의 주식 1,800주를 주당 14,825원으로 인수한 사례, ③ 1998. 12. 31. 중앙일보가 삼성할부금융 주식회사(이하 ‘삼성할부금융’이라고 한다)에게 에버랜드 주식 141,123주, 삼성카드 주식회사(이하 ‘삼성카드’라고 한다)에게 에버랜드 주식 20만 주를 주당 각 10만 원에 매도한 사례, ④ 에버랜드가 1999. 4. 18. 상속세 및 증여세법상 보충평가기준에 따라 1주당 자산가치를 100,364원으로 평가하고, 이를 기준으로 주당 10만 원에 유상증자한 사례가 있음을 인정할 수 있다. 한편, 위 증거들 및 이 법원의 한솔제지, 한솔케미칼, 삼성물산에 대한 각 사실조회회보의 기재를 종합하면, ① 한솔제지, 한솔화학과 한국오미아 등의 거래사례는 한솔제지가 삼성그룹으로부터 계열분리를 위한 요건(그룹 3%, 각사 1% 미만 보유)을 해결하기 위하여 그 협력업체인 한국오미아 혹은 공소외 21이 개인적으로 잘 아는 공소외 22에게 부탁하여 한솔제지가 일방적으로 정한 금액인 1주당 85,000원에 위 주식을 매수해 주면 원금과 연 4~5%의 이자를 더한 금액으로 되사주겠다는 약정 아래 매도하고, 그 후 매수인이 한솔제지에 위 주식의 재매입을 요구하자, 한솔화학과 한솔건설이 위 매입금액에 이자를 더한 가격에 다시 매수한 것이며, ② 삼성물산이 삼성건설로부터 위 에버랜드 주식 1,800주를 14,825원에 인수한 것은 삼성물산이 삼성건설을 합병하면서 삼성건설의 장부상 기재된 에버랜드 주식의 취득가격을 그대로 받아들인 것이며, ③ 중앙일보와 삼성할부금융, 삼성카드 사이의 각 거래와 에버랜드의 1999. 4. 18. 유상증자 실시에 있어서 결정된 에버랜드 주식의 가격은 상속세 및 증여세법상 보충평가기준에 따라 산정된 에버랜드의 주식 가치에 기초한 것임을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 각 거래 등 사례들 가운데 삼성물산이 삼성건설과 합병하면서 에버랜드 주식 1,800주를 주당 14,825원으로 인수한 사례는 비록 장부상 기재된 취득가액을 그대로 받아들인 것이기는 하나, 그 시기가 이 사건 에버랜드의 전환사채가 발행될 때인 1996. 12. 3.을 기준으로 약 1년 전의 것으로 가장 최근의 거래이며, 기업 사이의 합병이 이루어지는 경우에는 합병법인이 인수대상 기업의 자산가치를 적정하게 산정한 후 양 기업 사이의 합병비율을 정하는 것이 통상적이고, 삼성건설과 삼성물산 사이의 2005. 12. 31.의 합병계약이 시장경제적인 수요와 공급의 기본 원칙에 따라 자유롭게 이루어지지 아니하였다는 사정이 엿보이지는 아니하므로, 삼성물산이 삼성건설로부터 에버랜드 주식 1,800주를 인수한 가격은 일응 이 사건 전환사채 발행 당시의 에버랜드의 적정 주식가격으로 인정할 여지가 있다. ② 장부가액에 나타난 주식가격 앞서 든 증거에 의하면, 1996년 기준 재무제표상 에버랜드의 주가를 신세계백화점은 125,000원, 제일제당은 234,985원, 중앙일보는 4,878원, 제일모직은 5,000원, 한솔제지는 5,000원, 삼성문화재단은 9,283원, 삼성물산은 14,825원, 한솔화학은 89,150원, 한솔건설은 89,290원으로 각 기재하고 있었음이 인정된다. 그런데 신세계백화점은 1970년대에 취득한 경주호텔의 주식 취득가액 2억 원을 나중에 경주호텔이 에버랜드에 합병되면서 교부받은 에버랜드 주식 1,600주로 나눈 금액을 기재하게 된 것이고, 제일제당은 1994년 이전에는 최초 취득가액 2억 원을 기준으로 에버랜드의 주가를 계산하여 기재하다가 1995. 3.경 자산재평가 과정에서 에버랜드로부터 제공받은 재무제표상 순자산가액을 기준으로 가액을 산정한 것이며, 나머지 법인주주들은 최초의 취득원가를 장부에 기재한 이래 그 기재액을 변경하지 않다가, 자산재평가를 거치면서 또는 1997년 이후 기업회계기준의 개정으로 에버랜드 주식의 순자산가액을 평가하여 장부 기재를 변경하여, 한솔화학은 1996. 말 기준 215,550원, 삼성물산은 1998. 말 기준 91,245원, 한솔제지는 1997. 말 기준 80,266원, 제일모직은 1997. 말 기준 79,086원, 중앙일보는 1997. 말 기준 80,634원으로 각 기재하고 있음을 알 수 있다. 한편, 앞의 장부가액 중 1996년 기준 재무제표상 중앙일보 4,878원, 제일모직, 한솔제지 각 5,000원, 삼성문화재단 9,283원의 장부가액은 모두 1960년대 내지 1970년대에 위 법인주주들이 최초로 취득한 에버랜드 주식의 가격을 그대로 장부에 기재한 것으로서, 장기간 동안 전혀 그 가액이 변동되지 않았다는 점, 그 취득시기가 이 사건 전환사채의 발행시기인 1996. 12.경과는 상당한 시간적 간격이 존재한다는 점 등에 비추어, 이 사건 전환사채의 적정가격 산정에 있어서는 참고하기 어렵다. 그렇다면 위 법인 주주들의 에버랜드 주식에 대한 장부가액 중 최저 14,825원에서부터 최고 234,985원까지의 범위 내의 가액을 이 사건 전환사채의 적정가격 산정에 참작할 수 있다. ③ 평가방법에 따른 주식가격 비상장주식의 평가방법으로는 강학상 자산가치법, 수익가치법, 비교가치법 등이 일반적으로 채용된다. ① 자산가치법은 순자산(총자산 - 총부채)의 가치를 평가하는 방법으로써 기업의 미래가치를 반영하지 못하며, 당해 기업에 대한 시장의 실제 선호도를 반영하지 못하는 점에서 단점이 있으나, 대부분의 자산이 유형자산으로 구성된 회사의 가치 평가에 유용하며 객관적인 평가가 가능하다는 장점을 가지고 있다. ② 수익가치법은 미래의 순수익가치를 평가하는 방법으로써, 장래 기대되는 배당금액에 기해 주가를 산정하는 배당환원방식과, 대상기업의 영업활동의 결과로 장래에 얻을 수 있는 현금흐름의 가치를 기업의 기대수익률로 할인하는 현금흐름방식이 있다. 배당환원방식은 장래 기대되는 배당금액에 따라 주가를 산정하는 것으로 상당한 장기간에 걸쳐 배당의 예측을 요하며, 매매당사자가 배당만을 기대하는 일반투자가인 경우 가장 합리적인 산정방식이라고 할 수 있으나, 기업의 배당성향이 투자수익과 관계가 없는 경우에는 적용에 한계가 있다. 현금흐름방식은 기업의 영업활동으로부터 발생하는 현금흐름인 잉여 현금흐름을 기업이 필요한 자금을 동원하는 데 소요되는 기회비용인 가중평균 자본비용으로 할인하여 기업의 총 가치를 구하는 방식으로서, 미래의 수익가치를 기준으로 평가한다는 점에서 급속히 발전할 것으로 전망되는 정보기술산업 등의 주식 가치평가에 적합하나( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004두7153 판결 참조), 미래의 ‘현금흐름’과 이를 현재가치화하기 위한 ‘할인율’의 두 가지 기본요소를 산정함에 있어서 평가자의 주관성이 개입될 가능성이 많다는 단점이 있다. ③ 비교가치법은 평가대상 회사와 유사한 비교기준 회사로서 동일 업종 유사 상장기업이나 인수합병 사례기업을 선택하여 그 재무수치 등과 평가대상 회사의 동일한 재무수치에 적용함으로써 평가대상 회사의 가치를 측정하는 방식인데, 이 방식은 평가대상 회사와 유사한 비교대상 회사를 선정하기 어렵다는 난점이 있다. 한편, 법령상 요구되고 있는 비상장주식의 평가방법을 보면, 기업회계기준상의 비상장주식의 평가에서는 자산가치법을 따르고 있고, 상속세 및 증여세법은 상속·증여세 부과시에는 원칙적으로 거래시가를 적용하되, 보충적으로 자산가치와 수익가치의 합계액을 단순평균한 가액을 과세표준으로 삼고 있다. 살피건대, 이재용 등은 배당만을 기대하는 일반투자가라기보다는 지배주주이기 때문에 배당환원방식을 적용하기에 적절하지 않는 점, 현금흐름할인방식은 미래가치를 반영할 수는 있으나 평가자의 자의가 개입할 여지가 크다는 점, 유사업종 비교방식은 어떤 기업을 비교대상 기업으로 선정하느냐에 따라 가치가 크게 달라짐에도 평가대상 기업과 유사한 비교대상 기업을 선정하기가 쉽지 아니하고 경우에 따라서는 적합한 비교대상 기업이 없을 수도 있는 점, 기업의 가치평가방법 중 순자산가치방식이 평가자 자의의 개입이 가장 적고, 순자산가치는 이론상 당해 기업가치의 최소한이라는 점 등에서 일반적으로 많이 사용되고 있는 방식으로, 에버랜드도 1996. 10. 16. 한우리조경 주식회사를 흡수 합병하면서 한우리조경 주식회사의 순자산가액 상당액을 합병 후 30일 이내에 합병교부금으로 지급하기로 하여, 순자산가치방식에 의한 기업가치의 평가를 한 바가 있는 점(수사기록 5,182쪽), 에버랜드는 1996. 12. 31. 기준 대차대조표상으로 자산총계 838,764,606,166원 중에서 고정자산이 638,944,532,571원(수사기록 4,919, 4,920쪽)을 차지하여 대부분의 자산이 토지, 구축물, 건물 등의 유형자산으로 구성되어 있는 회사인 점, 에버랜드는 개장 20주년을 맞이하여 세계적인 테마파크 육성을 위한 대규모 투자에 따라 1995년경부터 1997년경까지 상당한 정도의 시설투자에 따른 감가상각비와 금융비용 등을 지출하여 위 기간 동안 한시적으로 적자를 기록하여 왔으나, 매출액과 매출총이익은 꾸준히 증가하여 왔고, 위와 같은 대규모 투자를 통하여 세계적인 테마파크가 조성되면 수익성이 비약적으로 호전될 것으로 전망되었는데(수사기록 1,584쪽), 실제로 1998년 이후 당기 순이익이 점차로 증가하여 2000년경에는 약 430억 원에 달한 점(수사기록 4,936-5,080쪽) 등을 고려하면, 이 사건 에버랜드 전환사채의 경우 위 평가방법들 중 순자산가치방식이 일응의 기준이 될 수 있다. 그런데 피고인들은 안진회계법인에 의뢰하여 미래현금흐름할인법(Discounted Cash Flow)으로 에버랜드의 적정 주가를 평가한 결과 추정치 기준으로 5,446원, 실적치 기준으로 10,412원으로 산정되었으므로, 이 사건 전환가격인 1주당 7,700원은 적정한 수준에서 결정된 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 평가방법은 주로 미래의 수익이 중요한 비중을 차지하는 정보기술산업을 영위하는 기업의 가치분석방법으로 적합하고, 주가 산정의 핵심적 요소인 현금흐름예측이나 할인율의 결정이 어려울 뿐만 아니라, 그 평가과정에서 평가자의 자의가 개입될 여지가 있다는 단점이 있으며, 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 실제로 이 사건에 있어서 ① 에버랜드와 사업목적, 재무구조, 자산구성, 수익구조 등이 완전히 다른 주식회사 호텔신라를 유사기업으로 상정한 점, ② 시장수익률의 변화에 대하여 개별증권의 수익률이 얼마나 민감하게 반응하는지를 보여주는 베타(β)값을 임의로 적용하고, 1996. 12. 현재 에버랜드 차입금 평균이자율은 에버랜드가 세무서에 신고한 법인세 세무조정계산서 등을 기초로 산정하면 11.85%로 계산이 됨에도 12.88%를 타인자본 비용으로 보고 할인율을 산정한 점에 비추어도 이러한 단점이 드러나므로, 안진회계법인의 미래현금흐름할인법에 의한 평가액은 그대로 받아들이기 어렵다. 또, 앞에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 에버랜드의 주가는 1주당 127,755원인 사실을 인정할 수 있으나, 상속세법의 규정은 주로 친족 간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여 자산의 상속·증여에 대하여 과세를 함에 있어서 과세의 형평성과 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 용인할 수 있는 범위의 과세표준을 정하고자 하는 목적의 보충적인 평가방법에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 당시 에버랜드가 대규모 시설투자로 인하여 1995년부터 1997년까지 한시적인 적자 상황에 있었던 특수한 사정에 비추어 볼 때 과거 손익을 평가요소로 한 상속세 및 증여세법에 의한 평가방법은 에버랜드의 주식 가치 산정에 적절한 방식이 아니라는 점 등을 고려하면, 상속세 및 증여세법상 비상장주식의 평가방법에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 시가에 해당한다고 볼 수는 없다. 그리고 원심법원의 한국외국어대학교 경영학부장에 대한 사실조회회보의 기재에 의하면, 한국외국어대학교 경영학부는 초과이익 모형(변형된 EVA모형)을 이용하여 평가한 결과 이 사건 전환사채 발행 전의 적정주가는 65,000원, 전환사채 발행 후의 적정주가는 30,000원으로 평가된다고 회신하여 왔으나, 위 회신은 평가의 구체적인 근거를 전혀 밝히고 있지 아니할 뿐만 아니라, 추가 회신 내용에 의하면 기업가치 평가에 요구되는 자료와 예측 정보들이 결여되어 있어 정확한 평가가 어렵다고 스스로 밝히고 있어 이를 그대로 채용할 수 없다. 그렇다면 에버랜드의 경우에는 앞서 본 대로 원칙적으로 순자산가치 방식을 채용함이 적절하다고 판단된다. 다만, 순자산가치방식은 경제적 거래의 주체로서 활동하는 기업의 동태적 측면에서의 평가가 빠져 있고, 기업의 미래가치를 전혀 반영하지 아니하고 있으며, 계속 기업의 주식의 평가방법으로써는 완전한 것이라고 말할 수는 없다. 그럴 뿐만 아니라 1주당 순자산액이 많다고 하더라도 그 당시의 회사의 경영상태(이익 및 배당의 상황 등)가 나쁘면 실제 그 가격으로 신주를 인수할 것을 기대하기 어렵다. 그러므로 이러한 사정 등을 고려하여 순자산가치방식에 의하여 산정된 가액을 적절히 감액 수정할 필요가 있다. ④ 현저히 낮은 전환가격 앞서 살펴본 에버랜드의 주식에 관한 매매, 합병, 신주발행 등의 거래 등 사례에서 보듯이, 에버랜드 주식은 1993. 7. 1.부터 1999. 4. 18.까지 사이에 1주당 14,825원에서 100,000원의 범위 내에서 거래된 바가 있고, 이 사건 전환사채의 적정한 가격 산정에 참고가 될 만한 에버랜드 주식의 장부가액은 14,825원에서 234,985원 사이에 분포하고 있으며, 에버랜드에 대한 기업가치 평가방법으로 가장 적절한 순자산가치 방식에 의할 때 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 1주당 순자산가치는 장부상 기재액을 기준으로 약 223,659원(순자산 158,171,802,488원 ÷ 707,200주)이며, 상속세 및 증여세법에 의한 보충적 평가방법으로 산정한 에버랜드의 주식의 시가는 127,755원이다. 그런데 에버랜드가 발행한 전환사채의 적정한 시가가 무엇이었는지가 문제되는 이 사건에 있어서는 어느 한 가지 평가방법만을 옳다고 고집할 수는 없고, 원칙적으로 순자산가치 방식을 채택하더라도 적절히 감액 수정할 필요가 있는 점에다가, 피고인들이 전환사채의 가격 결정에 있어서 나름대로 합리적인 결정을 하였는가도 중요한 기준이 되는 점 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그렇지만 이 사건 전환사채의 발행에 있어서 위와 같은 사정을 모두 고려하여 가장 낮게 보아도 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 1주당 적정 전환가격은 최소한 14,825원 이상으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 전환사채의 전환가격인 1주당 7,700원은 그 발행 당시 에버랜드 주식의 최소한의 적정가격인 14,825원보다 현저히 낮은 가격이라고 평가할 수밖에 없고, 달리 이 사건 전환사채의 전환가격을 발행 당시의 적정주가보다 현저히 저가로 결정하였어야 할 특별한 사정도 보이지 아니한다. (다) 그런데 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 1996. 10. 30.의 이사회 결의에 참석하여 전환에 의해 발행되는 주식의 적정한 전환가격에 관한 검토를 전혀 하지 않았다. 한편, 제3자 배정은 물론 주주배정의 경우에도 적정가격으로 전환사채의 전환가격을 정해야 한다는 견해가 있음은 별론으로 하더라도, 앞서 보았듯이 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 정족수 미달로 무효이고, 무효의 이사회에서 결의한 “주당 7,700원에 주주에게 우선배정하되, 실권시 제3자에게 배정한다.”는 결의 내용 역시 무효이므로, 피고인들은 위 무효의 결의에 따른 전환가격으로 주주배정 절차조차도 진행하여서는 아니 됨은 물론이고, 설사 기존 주주들이 인수청약을 하지 않게 되었다고 하더라도 무효의 결의에서 아무런 검토 없이 현저하게 낮게 정한 전환가격 그대로 제3자에게 배정을 해서는 더더욱 아니된다. 따라서 피고인들이 1996. 10. 30.의 무효인 이사회 결의에서 아무런 검토 없이 현저하게 낮게 정한 전환가격 그대로 제3자에게 이 사건 전환사채를 배정한 행위는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당한다. (3) ‘특정인에게 몰아주어 지배권을 넘겨주어’ (가) 이 부분은 원심이 판시한 것처럼 이 사건 공소사실에 특정되어 포함되어 있다고 보이고, 그렇지 않더라도 원심과 당심에서 이에 관하여 충분한 공격과 방어를 벌였으므로(변호인들이 법원에 제출한 각 변론요지서에도 이에 관한 주장이 들어 있다) 피고인들에게 불이익이 없어 공소장 변경 없이도 인정할 수 있는 사항이다. (나) 이사회가 특정인의 주식 지분비율을 확대하기 위하여 전환사채를 발행하는 것은 이사의 수임자로서의 의무를 위반한 것이 된다는 견해가 있는데, 여기서 더 나아가 특정인에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘겨주는 것이 회사에 대한 임무위배가 됨은 말할 것도 없다. 왜냐하면, 피고인들은 전문경영인에 불과한 지위에서 회사의 시설자금을 조달한다는 명목으로 전환사채를 발행하여 배정하면서 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 기존 주주들의 동의도 없이 특정의 제3자에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘기는 것은 전환사채의 발행에서 통상적으로 예정하고 있는 자금조달이라는 목적을 넘어서는 것으로서 이사의 권한 밖일 뿐만 아니라, 그로 말미암아 회사의 경영권 행사를 비롯한 역학관계에 중대한 변동을 가져오는 것이어서 발행 무효사유가 될 수 있는 것이어서( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 참조), 이사의 선관의무에 위반하는 행위라고 보아야 한다. 또, 피고인들은 자신들이 에버랜드의 지배주주였다면 제3자에게 위와 같이 현저하게 낮은 가격에 회사의 지배권을 넘기지는 않았을 것이라고 판단되는바, 선관의무는 일반적으로 자기 재산에 대한 주의의무보다 무거운 터이므로, 이러한 관점에서도 결국 이사로서의 선관의무를 위반한 것이라고 봄이 타당하다. (다) 앞서 보았듯이, 피고인들은 1996. 10. 30.의 무효인 이사회 결의에 근거하여 제3자에게 이 사건 전환사채를 배정하는 행위에 나아가서는 아니 되고, 더군다나 당시 에버랜드의 경우 부도위험이나 신기술의 도입 등과 같은 긴급한 경영 상황에 처해 있었던 것도 아니었으므로 통상의 자금조달의 범위를 넘어서 특정의 제3자에게 이 사건 전환사채를 몰아주어 지배권을 변동시키는 것은 더더욱 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 이 사건 전환사채의 제3자 배정행위를 통하여 별지 주주구성표의 기재와 같이 결국 에버랜드의 최대 주주였던 중앙일보의 지분을 48.24%에서 17.06%로, 2대 주주였던 제일모직의 지분을 14.14%에서 5%로 각 감소시키고, 이재용에게 31.37%, 공소외 1, 2, 3에게 각 10.46%, 합계 64%의 지분을 취득하게 하여 에버랜드의 지배권을 변동시켰다. 그리고 앞서 본 바와 같이, 피고인들이 발행한 이 사건 전환사채(2,000,000주)는 그 전환권이 행사될 경우 발행될 주식 수가 에버랜드의 설립 후 30년간 발행된 주식 총수(707,200주)보다 훨씬 많았다는 점, 에버랜드의 경영관리팀에서 이 사건 전환사채 발행을 위하여 기안하고 피고인들에게 보고한 ‘1996. 10. 11. 자금조달방안 검토’에서도 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있다는 점, 즉 지배권 변동에 관한 우려를 지적하고 있었으며, 또 이 사건 전환사채의 이율이 연 1% 또는 연 5%로서 당시의 시중 금리에 비하여 상당히 낮고 전환청구기간 역시 발행일 익일부터 바로 전환할 수 있도록 설정되어 있는 점, 실제로 이재용 등에게 위 전환사채가 배정된 지 약 2주일만에 모두 주식으로 전환되는 등 당초부터 주식으로서의 성격이 강했던 점, 게다가 피고인들은 이재용 등이 주식취득을 목적으로 이 사건 전환사채를 인수한 것임을 알고 있었던 데다가, 이와 같이 이미 발행된 주식의 수보다도 더 많은 수량의 잠재적 주식을 특정한 제3자에게 전부 넘겨주게 되면 지배권이 변동된다는 것은 누구나 쉽게 알 수 있는 이치이고, 실제로 피고인들 자신도 이를 잘 알고 있으면서도 지배권 변동이 가능하도록 이 사건 전환사채를 이재용 등에게 몰아서 배정하여 실제로 지배권이 변동된 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 전환사채 제3자 배정행위는 통상의 자금조달의 범위를 넘어서 특정의 제3자에게 이 사건 전환사채를 몰아주어 지배권을 변동시키는 것으로서, 회사에 대한 임무위배가 됨이 명백하다. (라) 피고인들은 이 사건 전환사채가 설령 지배권의 이전을 위하여 발행되었다고 하더라도, 주주들이 스스로 인수를 포기함으로써 이 사건 전환사채를 제3자에게 배정하는 데 동의하고 승인하였다고 보는 것이 합당하므로, 주주들이 인수를 포기한 전환사채를 제3자에게 배정하였다고 하여 그것이 회사에 대한 임무위배가 될 수는 없다고 주장한다. 그러나 주주들은 이 사건 전환사채의 발행에 관하여 인수청약을 하지 않았던 것에 불과한데, 이러한 부작위를 가지고 전환사채를 제3자에게 몰아서 배정하여 지배권을 넘겨도 좋다는 취지의 동의나 묵시적 승인의 의사로 해석하는 것은 곤란하다. 또, 앞서 본 것처럼 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 무효이고, 주주들이 이 사건 전환사채의 인수청약을 하지 않은 채 아무런 응답을 하지 않았다고 해서 그것이 무효의 결의를 유효한 것으로 치유(추인)하거나 전환시키는 것도 아니다. (4) “임무에 위배되는 행위를 하였다.” 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 적법한 절차를 거치지 않고 무효인 이사회 결의에 터잡아 제3자인 이재용 등에게 현저하게 낮은 가격에 전환사채를 몰아서 배정하여 인수하게 함으로써 지배권을 넘겨주었으므로, 원심이 판시한 것처럼 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 정당성을 결여하였거나, 현저하게 불공정한 발행에 해당되는지, 기존 주주들이 인수청약을 하지 않은 데에 정당한 사유가 있는지 등에 관계없이 회사에 대한 관계에서 임무위배 행위를 하였음이 분명하다. 다만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 참조). 그런데 에버랜드가 이 사건 전환사채를 발행할 당시 전환사채의 발행금액 100억 원에 해당하는 자금의 수요가 긴급하게 발생하였다고 볼 수는 없고, 가사 100억 원의 자금수요가 있었다고 하더라도 삼성그룹의 계열사라는 이점을 가지고 있으며, 신용평가기관으로부터 양호한 신용등급을 인정받고 있었던 에버랜드로서는 통상적인 자금의 수요에 관하여는 금융기관으로부터 장·단기 차입, 일반 회사채 발행, 회원권 분양 등으로 필요자금을 충분히 조달하는 것이 가능하였음에도 굳이 발행으로부터 인수에 이르기까지 약 1개월 이상의 기간이 소요되며, 지배권의 변동을 초래할지도 모르는 전환사채 발행 방식으로 자금을 조달하여야 할 경영상의 필요성이 명백하다고 할 수는 없었고, 또 피고인들이 단순히 전환 후 총 자본금을 100억 원, 발행주식수를 총 2,000,000주로 하여 추가로 발행하게 될 주식수 1,292,800주로 위 자본금 100억 원을 나누는 방법으로 계산한 7,700원으로 전환가격을 산정하였을 뿐, 적정한 전환가격의 산정을 위하여 아무런 노력을 기울이지 아니한 점, 피고인들이 무효인 이사회의 전환사채 발행 결의에 의해서는 제3자인 이재용 등에게 배정할 수 없고, 전환사채 발행분의 약 97%에 해당하는 부분을 이재용 등에게 배정할 경우 이재용 등이 인수 후 전환청구하여 에버랜드의 자산규모에 비하여 지나치게 적은 약 96억 원으로 에버랜드의 지배권을 취득한다는 것을 알고 있었음에도, 기존 주주들의 의사를 확인하지도 않은 채, 제3자에게 현저하게 낮은 가격에 전환사채를 몰아서 배정하여 지배권을 넘겨야 할 긴급한 경영상 필요(예컨대, 회사의 급박한 부도위험을 벗어나기 위한 경우, 신기술의 이전 등)도 없는 상태에서, 에버랜드 주식의 실제가치에 비하여 현저하게 낮은 가격인 주당 7,700원을 전환가격으로 하여 인수청약이 없었던 전환사채 전량을 이재용 등에게 배정하는 결의를 하여 이재용 등이 유리한 가격으로 에버랜드의 지배권을 취득하도록 한 행위는 경영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없으며, 에버랜드에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당한다. 라. 재산상 이익과 손해 (1) 에버랜드와 같은 비상장법인의 이사가 그 법인 주식의 시가보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 본인 또는 제3자가 인수하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 법인은 같은 금액 상당의 손해를 입는다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 참조). 특히, 피고인들이 이재용 등에게 회사의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채를 배정함으로 인하여 이재용 등에게 회사의 지배권이 이전되는 이 사건의 경우에는 전환가격 및 전환으로 발행되는 주식의 수가 중요한 의미를 가지게 되므로, 위 판례가 마땅히 적용되어야 할 사안이다. (2) 그러므로 앞서 본 판례와 다른 법리적 견해에서, 회사는 전환사채를 발행함으로써 자금을 조달하는 것이고, 그 전환사채가 전부 전환된 경우에는 회사의 회계처리상 부채가 자본으로 전환될 뿐 회사의 자산에는 전혀 변동이 없는 자본거래일 뿐만 아니라, 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 그 전환가격을 달리해도 발행총액이 동일한 이상 회사에 유입되는 자금액에는 전혀 차이가 없으므로 회사에는 결코 손해가 생기지는 않는다는 등의 주장은 모두 이유 없다. (3) 또, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 임무에 위배되는 행위를 하였고 그 결과 회사에 손해가 발생한 이상, 이 사건 전환사채 발행 당시 위와 같은 판례나 학설이 확립되어 있지 않았다는 이유로 배임죄의 성립을 부정할 수는 없다. (4) 피고인들은, 위 판례들은 주주의 우선인수권을 배제하고 처음부터 제3자 배정 방식으로 전환사채가 발행된 사안으로서, 이 사건에서와 같이 애당초 주주에게 우선인수권이 부여되고 주주들이 스스로 인수를 포기한 경우에는 그대로 적용할 것이 아니며, 또 회사의 지배권도 회사가 아니라 주주들에게 있으므로, 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 취득함으로써 에버랜드가 아니라 에버랜드의 주주들이 손해를 보았을 뿐이고, 특히 주주들이 스스로 전환사채의 우선인수를 포기한 이 사건에서는 주주들에게도 손해가 없다고 주장한다. 그런데 피고인들이 법령, 정관, 그 밖의 절차 등을 준수하고 선관의무를 다하여 정상적으로 에버랜드의 지배권이 이전되었다면 그 주장이 타당할지도 모르지만, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 전환사채의 주주발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 정족수 미달로 무효인바, 이러한 무효의 결의에 근거한 전환사채의 주주배정 통지나 그에 대하여 아무런 인수청약의 의사를 표시하지 않은 것에 무슨 효력이 있을 수는 없다는 점에서 주주들이 적법하게 인수를 포기하였음을 전제로 하는 피고인들의 주장은 이유가 없다. 이 사건은 앞서 본 대로 피고인들이 의결정족수 미달로 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 무효인 이상, 그 단계에서 발행절차를 중단해야 함에도 제3자 배정으로 나아감으로써 실질적으로 처음부터 제3자 배정 방식으로 전환사채가 발행된 것과 마찬가지이므로, 위 판례의 사안과 다르지 아니하다. (5) 그러므로 앞서 본 판례에서 정한 바에 따라 계산하면, 피고인들은 전환가격을 최소한의 적정주가인 14,825원보다 현저하게 낮은 1주당 7,700원으로 이 사건 전환사채 가운데 인수청약이 없었던 전량을 이재용 등에게 배정한 결과 이재용 등이 이를 인수한 후 주식으로 전환하여 취득함으로써 위 전환한 주식의 실제 가치에 해당하는 금 18,602,069,025원(14,825원 × 1,254,777주)과 이재용 등이 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 8,940,259,025원 이상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것으로 인정된다. (6) 따라서 이와 달리 판단한 원심에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 그렇지 않다고 하더라도, 예를 들어 전환가격이 적정가격보다 현저하게 낮지 않은 주당 500원 정도만 낮다고 해도 계산상 5억 원 이상의 손해가 생겨 적어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 적용되어야 할 것인데도, 원심은 피고인들이 정한 전환가격이 적정가격보다 현저하게 낮다고 인정하면서도 그 이득액을 산정할 수 없다는 이유로 단순히 업무상 배임죄로만 인정하고 말았으니, 이 점에서도 원심판결에는 이유모순 또는 법리오해의 위법이 있다. 마. 범 의 (1) 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 또, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 참조). 한편, 공모나 고의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실(공모, 고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). (2) 앞서 본 증거와 사실에 의하면, 피고인 1은 당시 에버랜드의 대표이사로서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하였고, 피고인 2는 당시 상무이사인 경영지원실장으로서 에버랜드의 자금조달 계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였는바, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드에 긴급한 자금의 조달을 필요로 하는 급박한 경영상의 위기나 신기술 개발 등의 사유가 없었고, 또 전환사채의 배정이 지배주주의 변동을 가져오게 될 우려가 크다는 사실을 잘 알면서도, 주로 이재용 등으로 하여금 적은 자금으로 에버랜드의 지배주식을 취득하게 하기 위하여 갑작스럽게 전환사채를 발행하기로 결정한 점, 피고인들은 이사회에 출석하고 회의를 주재하여 이 사건 전환사채 발행에 관한 결의를 하였는데, 실제로는 이사 공소외 17의 외국 출장으로 정족수가 미달하여 적법한 이사회 결의를 할 수 없는 상황이었음에도, 마치 공소외 17이 이사회에 출석하여 의결한 것처럼 의사록을 작성하여 위와 같은 결의를 하였던 사실, 이와 같이 이사회 결의가 무효로 되어 더는 위 이사회의 결의를 근거로 한 아무런 후속조치를 취해서는 아니 됨에도 실제로 주주배정 절차로 나아가고, 대부분의 주주들이 인수청약을 하지 않자 이재용 등에게 이 사건 전환사채를 배정하는 행위를 한 점, 이 사건 전환사채는 최소한 주당 14,825원 이상의 가치를 가지고 있었음에도 피고인들은 적정한 가격 산정을 위한 아무런 노력도 하지 않은 채 단순히 필요자금 100억 원을 앞으로 사채가 주식으로 전환되면 발행하게 될 주식의 수로 나눈 값인 주당 7,700원으로 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮게 전환가격을 정한 후 이재용 등에게 전환사채를 배정하여 인수하고 주식으로 전환하여 지배권을 취득하게 함으로써 이재용 등에게 재산상 이익을 주고 에버랜드에게 손해를 가한다는 것을 인식하고 용인한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들은 암묵적으로 공모하여 이 사건 배임행위를 인식하고 고의로 저질렀음이 인정되며, 그렇지 않다 해도 적어도 미필적 고의는 있었다고 인정된다. (3) 또, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 하며( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 비록 사전에 이사회 결의와 같은 내부적인 의사결정과정을 거쳤다 할지라도 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 여러 사정에 비추어 그것이 회사의 처지에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면 배임행위에 해당하는바( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조), 이 사건 전환사채의 발행에 자금조달의 목적이 없지는 않았다 하더라도, 그 주된 목적이 자금조달보다는 이재용 등에게 현저하게 낮은 가격에 지배권을 넘겨 이익을 주기 위한 것이었음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 피고인들에게 배임죄의 책임을 물을 수 있다. (4) 피고인들은 가사 이 사건 전환사채가 지배권 이전을 위하여 발행되었고, 실제로 지배권이 이재용 등에게 이전되었다고 하더라도, 이는 기존 주주들이 스스로 전환사채의 인수를 포기함으로써 위와 같은 지배권의 이전을 사실상 동의하고 승인하였다고 보는 것이 옳고, 현재까지 위 주주들은 이 사건 전환사채를 이재용 등에게 인수시킨 것에 대하여 아무런 이의가 없으므로, 전환사채의 전환가격이 저가라는 이유로 이사들에게 그 책임을 묻는 것은 옳지 않다고 주장한다. 그러나 기존 주주들은 단지 무효인 이사회 결의에 따라 배정된 전환사채에 대해서 인수에 관한 청약을 하지 않은 것에 불과한데, 이러한 부작위에 무슨 법적 효과가 있다고 볼 수는 없고, 더욱이 이러한 부작위를 제3자 배정에 대한 동의로 해석할 수는 없다는 점은 앞서 판단한 바와 같다. 또, 현재까지도 위 주주들이 이 사건 전환사채의 제3자 배정에 대하여 아무런 이의가 없는지 여부도 명백하지 않으며, 가사 그렇다고 하더라도 이러한 사실상 양해만으로 배임죄의 성립을 부정할 수는 없으며( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결, 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조), 이는 범죄성립 후의 정상에 불과하여 배임죄의 성립과는 무관하다. (5) 피고인들은 이 사건 배임범죄가 성립하기 위해서는, 전환사채의 우선인수권을 가진 주주들이 실권하여야 할 것이므로, 전환사채의 발행 전에 미리 주주들과 공모하거나 주주들로부터 실권하기로 다짐을 받아 두거나, 적어도 발행을 결의한 후에라도 주주들이 실권하게 하는 일련의 행위를 했어야 할 것인데, 이 사건 공소사실이나 원심의 판시에는 이에 관한 기재가 없으므로 이 사건 공소사실은 이 부분에서 특정되지 아니하였거나, 원심의 판단은 주주들과의 공모, 합의과정, 피고인들의 이에 관한 구체적인 행위가 적시되어 있지 않다는 점에서 이유불비에 해당한다고 주장한다. 그러나 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨 주기 위하여 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 적법한 절차를 거치지 않고 의결 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 이재용 등에게 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮은 가액에 전환사채를 배정하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 주식을 취득하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배되는 행위를 하였다.”는 취지로 판단하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 임무위배 행위는 반드시 주주들과의 공모가 있어야만 이루어질 수 있는 것이 아니므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. 바. 판단의 요약 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 법령과 정관에서 정한 임무와 선량한 관리자로서의 임무에 위반하여 에버랜드의 지배권을 이재용 등에게 넘겨주기 위하여 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 에버랜드 주식의 당시 적정한 가격보다 현저하게 낮게 정한 전환가격으로 이재용 등에게 몰아서 전환사채를 배정하여 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배하는 행위를 하여 이재용 등에게 8,940,259,025원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였으며, 또 피고인들에게는 이에 대한 인식도 있었다고 인정된다. 그렇다면 원심이 “피고인들에 대한 이 사건 전환사채의 발행에 의한 업무상 배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다.”고 판시한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이 된다. 따라서 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유가 없는 반면, 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 위 인정 범위 내에서 일부 이유 있다. 6. 결 론 그러므로 피고인들과 검사의 각 양형부당에 관한 주장을 살필 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 관광객 이용 시설업 등을 목적으로 설립된 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였고, 피고인 2는 1993. 11.경부터 에버랜드의 상무이사로서 경영지원실장으로 근무하며 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하다가, 1997. 2.경 전무이사, 2001. 1.경 부사장을 각 거쳐 2002. 6.경부터 현재까지 대표이사로 근무하는바, 피고인들은 전환사채 발행 방식을 이용하여 당시 자산총액이 8,000억 원을 넘고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획 아래 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장가능성이 매우 큰 반면, 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장회사인 에버랜드의 지배권을 이재용, 공소외 1, 2, 3으로 하여금 적은 자금으로 취득하게 할 것을 마음먹고, 공모하여, 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 하게 되었는데, 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거쳐야 할 임무가 있고, 상법 및 정관에 의하여 재적이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이사회 결의를 하여야 함에도 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, “사채의 종류: 무기명식 이권부 무보증전환사채, 사채의 권면총액: 9,954,590,000원, 사채의 발행가액의 총액: 사채의 권면금액의 100%, 사채의 배정방법: 주주우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정, 표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터 상환기일 직전일까지, 전환가격: 7,700원”을 주요 내용으로 하는 전환사채 발행 결의를 하였는바, 피고인들은 이와 같은 정족수 미달의 이사회 결의는 무효이고 또 무효임을 알고 있었으므로 더 이상 전환사채의 발행을 위한 절차에 나아갈 수 없음에도, 주주들에게 배정기준일 통지, 실권예고부 최고 등을 하였고, 에버랜드의 주주 26명 중 제일제당 주식회사를 제외한 나머지 25명이 그 몫으로 배정된 전환사채 발행총액의 약 97%인 96억 6,181만 원 상당에 대하여 아무런 인수청약을 하지 아니하자, 위와 같이 이사회 결의가 무효여서 ‘실권시 제3자 발행’이라는 결의내용 역시 무효이므로 위의 무효인 이사회의 결의에 의하여는 인수청약이 안된 전환사채를 제3자에게 배정할 수 없고, 또 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 실례 및 그 거래가격, 법인주주들이 에버랜드 주식의 가치에 대하여 평가한 사례 및 그 평가 근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 이루어진 적정한 전환가격을 적용하여야 하며, 위 무효인 결의에서 위와 같은 절차 없이 현저하게 낮게 정한 가격으로 제3자에게 전환사채를 배정하여서는 아니 될 뿐만 아니라, 제3자에게 회사의 지배권을 넘겨서는 아니 될 임무가 있음에도 불구하고, 1996. 11. 말경 당초 마음먹은 대로 에버랜드의 지배권을 적은 자금으로 이재용 등에게 넘겨주기로 하고, 그 임무를 위배하여 1996. 12. 3. 16:00경 위 에버랜드의 회의실에서 이사회를 개최하여, 에버랜드 주식의 최소한의 실제가치인 14,825원보다 현저히 낮게 위 무효인 결의에서 정한 전환가격 7,700원 그대로 인수청약이 안된 전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 이재용에게 48억 3,091만 원 상당을, 공소외 1, 2, 3에게 각 16억 1,030만 원 상당을 각 배정하는 결의를 함으로써, 결국 이재용 등이 1996. 12. 3. 17:00경 배정금액의 100%에 해당하는 청약증거금과 함께 청약하여 자신들에게 배정된 위 전환사채를 인수하고, 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(이재용 627,390주, 공소외 1, 2, 3 각 209,129주)를 취득함과 아울러 에버랜드의 지배권을 인수하게 함으로써, 이재용 등으로 하여금 위 주식 발행분에 대한 에버랜드 주식의 실제가치에 해당하는 18,602,069,025원(14,825원 × 1,254,777주)과 이재용 등이 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 8,940,259,025원만큼 이재용 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 원심판결의 증거의 요지란에 “피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술, 검사 작성의 공소외 7, 8에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서 등본의 각 진술기재”를 각 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택, 병과 각, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제2항(벌금형 병과) 1. 작량감경 각, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장 유치 각, 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 각, 형법 제62조 제1항 【무죄부분】 이 사건 피고인들에 대하여 공소제기된 96,994,262,100원 중에서 앞서 유죄로 인정한 8,940,259,025원을 뺀 나머지 88,054,003,075원 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄를 유죄로 인정한 이상, 위 88,054,003,075원의 공소사실 부분에 대하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [별지 주주 구성표 생략] 판사 조희대(재판장) 이재희 부상준	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제382조 제2항, 민법 제681조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김선화 【변 호 인】 변호사 공익법무관 안창현 【원심판결】 서울서부지법 2006. 5. 10. 선고 2005고단1272 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 5일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 정상에 비추어 볼 때 원심의 선고형(원심 판시 제1죄에 대하여 징역 2월 및 원심 판시 제2죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권 판단 가. 공소장 변경 피고인의 항소이유에 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 적용법조를 ‘ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제2호’에서 ‘ 같은 법 제7조 제2항’으로 바꾸고, 이어 적용법조에 ‘ 형법 제34조 제1항’을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는, “피고인은 2003. 1. 초순경 장소불상지에서, 채무변제독촉에 시달리는 공소외 1로부터 공소외 1의 채무에 보증을 서준 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략)(호수 생략)호 주택을 채권자들로부터 보호하기 위하여 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 공소외 2로부터 소유권이전등기 관련서류를 교부받아 같은 달 29.경 서울서부지방법원 은평등기소에서 그 정을 모르는 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하였다.”라고 함에 있다. (2) 이 법원의 판단 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항에 의하면, “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니되고, 이에 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정에 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 법 제2조 제1호, 제3호에 의하면, “명의신탁약정이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유하는 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고, 명의수탁자라고 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 법 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이라고 할 것이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌 규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없는 것이어서, 공소사실 기재 주택에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 피고인으로서는 그 정을 모르고 그 명의로 위 주택에 관한 등기를 마친 공소외 3을 이용하여 위 법 위반죄의 간접정범이 될 수 없고, 달리 피고인이 공소외 1 또는 공소외 2와 공소외 3 사이에 명의신탁약정을 체결하여 공소외 3이 명의신탁약정에 기하여 위 주택에 관하여 그 명의로 등기를 하도록 교사하였다거나 공소외 3과 공모하여 그 명의로 등기를 하였다는 점을 인정할 증거도 없다(이에 따라 검사는 피고인을 간접정범으로 구성하는 공소장 변경을 신청하였다). 따라서 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하거나, 피고인이 위 주택의 명의수탁자의 지위에 있지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 직권파기 사유가 존재하므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실을 다음과 같이 고치고, 증거의 요지에 ‘1. 피고인의 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술’을 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 다 음 “피고인은 2003. 1. 초순경 공소외 1로부터 공소외 1의 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략)(호수 생략)호 주택을 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고 2003. 1. 29.경 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마치고 공소외 2를 위하여 보관하던 중, 2003. 7. 24. 서울 서대문구 북가좌동 292-17 소재 황금공인중개사 사무실에서, 공소외 2의 허락 없이 위 주택을 공소외 4에게 매매대금 9,500만 원에 매도하고 2003. 8. 14. 공소외 4 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 이를 횡령하였다.” 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조와 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【양형이유】 피고인이 횡령한 금액이 9,500만 원 상당으로 적지 않은 점, 피해자에게 횡령금을 변제하거나 피해자와 합의되지 않은 점은 인정되나, 피고인이 실제 횡령한 금액은 위 주택 매매대금 9,500만 원에서 위 주택 담보 대출금 7,500만 원을 공제한 금액으로 공소장 기재 금액보다 훨씬 적어지는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 여러 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는 위 2.의 나.(1)항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2.의 나.(2)항 기재에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없거나 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 박재필(재판장) 장지혜 윤성열	[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항, 형법 제34조 제1항 / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항, 형법 제34조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2006. 12. 8. 선고 2005노855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심이 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인은 이미 오래 전부터 정신지체의 진단을 받은 상태였고, 그러한 상태가 군 입대 후에도 달라지지 않아 동료 공익근무요원들로부터 따돌림을 당하는 등 군 생활에 적응하지 못하였으며, 강원지방병무청장도 피고인이 제출한 진단서 등에 근거하여 피고인의 정신발달 상태로는 군 복무를 이행하기 어렵다고 판단하여 병역 면제 판정을 내렸음을 알 수 있으므로, 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인의 정신지체는 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로서 병역법 제89조의2 제1호 소정의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 공소사실 중 복무이탈로 인한 병역법위반의 점은 피고인에게 ‘정당한 사유’가 존재하여 구성요건을 충족시키지 못하게 되어 무죄라고 판단하였다. 원심의 사실인정 및 판단은 관련 법리와 기록에 비추어 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정당한 사유 있는 복무이탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	병역법 제89조의2 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 임창혁외 3인 【원심판결】 대전지법 2006. 10. 26. 선고 2006노946 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함되고, 지명경쟁입찰의 시행자인 법인의 대표자가 특정인과 공모하여 그 특정인이 낙찰자로 선정될 수 있도록 예정가격을 알려 주고 그 특정인은 나머지 입찰참가인들과 담합하여 입찰에 응하였다면 입찰의 실시 없이 서류상으로만 입찰의 근거를 조작한 경우와는 달리 현실로 실시된 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되어 입찰방해죄가 성립한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결, 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 등 참조). 또한, 입찰시행자가 입찰을 실시할 법적 의무에 기하여 시행한 입찰이라야만 입찰방해죄의 객체가 되는 것이 아니다. 원심이 같은 취지에서 학교법인의 이사장인 피고인 4와 직원인 피고인 3이 나머지 피고인들과 공모하여 예정가격을 미리 알려 줌으로써 특정 업체가 공정한 자유 경쟁 없이 공사를 낙찰받을 수 있도록 한 행위에 대하여 피고인들을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 입찰방해죄의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제315조 / [2] 형법 제315조 / [3] 형법 제315조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이인걸 【원심판결】 대구지법 2007. 2. 5. 선고 2006고정5459 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 주장 피고인은 경북 청도읍 덕암리 (지번 생략) 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 복숭아, 감 등의 과수를 심어 농사를 지어오던 중 그 토지가 경매처분되어 공소외인이 그 경매절차에서 이를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 사실이나, 이 사건 토지가 매수인인 공소외인에게 현실적으로 인도되기 이전에 피고인이 공소사실의 기재와 같이 과일을 수취한 이상 이는 정당한 권원에 의하여 과실을 수취한 것으로서 절도죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소사실의 기재와 같은 방법으로 과일을 절취하였다고 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 주장 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 경매로 인하여 모든 농토를 잃게 된 피고인의 사정 등에 비추어 볼 때, 원심의 양형(벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 경북 청도읍 덕암리 (지번 생략) 외 5필지 과수원의 소유자였으나, 위 과수원에 대하여 2005. 8. 5. 임의경매개시결정이 내려져 그 경매절차에서 2006. 5. 29. 피해자 공소외인이 위 과수원을 낙찰받아 같은 해 6. 20.자로 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌던바, 2006. 6. 23. 06:00경 위 과수원에서 복숭아 5박스 시가 30만 원 상당을 따 가 이를 절취한 것을 비롯하여 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 193만 원 상당의 과일을 절취하였다. 나. 원심의 판단 원심은 피고인의 원심 법정진술과 공소외인의 수사기관에서의 각 진술, 부동산등기부등본 및 등기필증을 증거로 삼아 위 공소사실을 인정한 후, 피고인의 이러한 행위가 절도죄에 해당한다고 판단하여 피고인을 벌금 30만 원에 처하는 판결을 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지를 포함한 토지와 건물을 소유하다가 청도농업협동조합에 이를 담보로 하여 대출을 받은 사실, 피고인이 위 대출금을 제때 변제하지 아니하자 위 조합이 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매를 신청하여 2005. 8. 4. 대구지방법원 2005타경46738호로 경매개시결정을 받았고, 그 경매절차에서 공소외인이 2006. 5. 15. 매각허가결정을 받은 사실, 공소외인은 그 대금지급기한 내인 2006. 5. 29. 매각대금을 완납한 후 2006. 6. 20. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그럼에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지를 공소외인에게 임의로 인도하지 아니하자, 공소외인은 2006. 9. 6. 피고인을 상대로 대구지방법원에 이 사건 토지 등의 인도를 구하는 인도명령을 신청한 사실, 이에 위 법원은 2006. 9. 21. 위 신청을 받아들여 피고인이 공소외인에게 이 사건 토지 등을 인도할 것을 명하는 결정을 한 사실, 피고인이 이에 불복하여 항고하였으나 2006. 11. 20. 항고기각되었고 이는 2006. 12. 1. 확정된 사실, 그 후 피고인이 공소외인에게 이 사건 토지를 인도한 사실, 한편 피고인은 2006. 6. 23.부터 2006. 10. 8.까지 사이에 공소사실의 기재와 같이 이 사건 토지 위에 식재된 과수로부터 복숭아 등 193만 원 상당의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있다. 나. 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하고( 민사집행법 제135조), 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미치므로( 민법 제359조 본문), 매수인 공소외인은 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납한 2006. 5. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였을 뿐만 아니라 그 저당권의 효력이 미치는 그 지상의 과수에 달린 복숭아 등 과일에 대한 소유권도 아울러 취득하였다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 과일은 타인, 즉 공소외인의 소유임이 명백하다. 다. 그런데 무릇 절도죄는 강학상 탈취죄의 하나로서 강도죄, 사기죄 및 공갈죄와 마찬가지로 피해자의 점유를 배제하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 이전하는 행위를 내용으로 하는 것으로서, 절도죄의 객체가 되는 재물은 타인이 ‘점유하는’ 재물이어야 한다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 위 과일을 과연 타인, 즉 공소외인이 점유한 것으로 볼 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 라. 살피건대 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지 및 과수에 대한 경매개시결정이 이루어진 후에도 계속하여 과수에 농약을 치는 등 위 과수를 관리하였던 사실, 매수인인 공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 후 피고인에 대하여 그 소유권을 주장하면서 위와 같은 과수관리작업의 중지를 요청하였으나, 피고인은 그 요청을 거부한 채 여전히 과수관리를 계속하면서 이 사건 토지 및 과수의 인도를 거부한 사실, 피고인은 2006. 12.경 이 사건 토지를 공소외인에게 현실적으로 인도할 때까지 아무런 정당한 권원 없이 이를 사실상 점유하면서 공소사실의 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 그 과수로부터 복숭아 등의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 설령 경매절차에서 매수인인 공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지 및 그곳에 식재된 과수에서 수취된 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 그것만으로 점유를 이전받은 것이라고는 볼 수 없을 것이고, 반면에 피고인이 이 사건 과일을 수취할 당시에는 비록 정당한 점유권원을 가지지 않았다고 할지라도 이를 현실적으로 점유하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 수취한 이 사건 과일을 타인이 ‘점유하는’ 재물이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수가 없다. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 절도죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결 론 그렇다면 피고인의 양형부당 주장에 대하여는 더 나아가 살필 것도 없이 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항의 ‘이 사건 공소사실의 요지’ 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김태천(재판장) 임재화 이헌	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2007. 2. 8. 선고 2006노744 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 원심은, 피고인이 공소외 사단법인이 개최한 제25회 (대회명 생략)대회 행사와 관련하여 전라북도와 전주시로부터 받은 보조금들을 그 경비배분 변경에 대한 승인을 받지 아니한 채 사업계획서 기재와 다른 용도로 사용함으로써 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제41조, 제22조 제1항을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 위 법 제2조는 제1호에서 위 법에 규정된 보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 받은 보조금은 지방자치단체인 전라북도와 전주시로부터 교부받은 보조금이라는 것이어서 국가가 교부한 보조금이 아님이 분명한즉, 피고인이 이러한 보조금을 정하여진 용도 외의 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 위 법 제41조, 제22조 제1항 위반죄는 성립할 여지가 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인에게 위 법 제41조, 제22조 제1항 위반죄가 성립한다고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 위 법의 적용대상에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제1호 / [2] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제1호, 제22조 제1항, 제41조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안재극 【원심판결】 광주지법 2007. 2. 14. 선고 2006노1826 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2006고단1053 사건의 공소사실에 대하여는 2005. 12. 29. 법률 제7782호로 개정되기 전의 것, 2006고단1853 사건의 공소사실에 대하여는 위 법률, 이하 모두 ‘건설폐기물재활용법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘건설폐기물’이라 함은 건설산업기본법 제2조 제4호에 해당하는 건설공사로 인하여 공사를 착공하는 때부터 완료하는 때까지 건설현장에서 발생되는 5톤 이상의 폐기물로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 정의하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 관련 [별표 1]에 의하면 건설폐기물의 종류가 14가지로 한정하여 열거되어 있는바, 여기서 말하는 건설폐기물에는 건설공사 과정에서 직접적으로 발생되는 폐기물뿐만 아니라, 공사 착공시부터 완공시까지 사이에 그 공사와 직접 또는 간접적으로 관련되어 공사현장에서 생겨나는 폐기물을 모두 포함한다고 할 것이나, 공사현장에서 생겨나는 폐기물이라 하더라도 위 [별표 1]에 열거되지 아니한 것은 위 법령 소정의 건설폐기물에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 원심은 판시와 같은 사유를 들어 이 사건 폐기물 전체를 건설폐기물로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 이 사건 공소사실 전부에 관하여 범죄의 증명이 없는 경우로 보아 모두 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 건설폐기물재활용법 제13조 제1항은 누구든지 건설폐기물을 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리 함에 있어 대통령령이 정하는 처리기준에 따라야 한다고 규정하고 있고, 건설폐기물재활용법 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목은 건설폐기물은 폐콘크리트·폐아스팔트콘크리트·폐목재·폐합성수지·폐금속류 등의 종류별로 재활용가능성, 소각가능성 여부 등에 따라 구분하여 배출, 수집·운반, 보관하되, 건설폐기물의 발생 당시 2종류 이상의 건설폐기물이 혼합되어 발생 또는 배출되는 경우(이하 ‘혼합건설폐기물’이라 한다)에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 건설폐기물재활용법 시행규칙 제5조 제1항 관련 [별표 1] 제3의 (가)항에서는 혼합건설폐기물은 중간처리하는 과정에서 종류별로 최대한 분리·선별하여 처리하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면 혼합건설폐기물의 경우에는 최대한 분리·선별하되, 건설폐기물이 아닌 것과의 혼합 등으로 인하여 통상적인 방법에 의한 분리·선별이 상당히 곤란한 정도에 이른 경우에는 위 규정에 의한 구분 수집·운반·보관의 대상에서 제외된다고 해석함이 상당하다. 원심은 그 판시와 같이 이 사건 폐기물 중 건설폐기물의 성상에 속하는 것들에 관하여 특정이 가능하다고 하더라도, 기록에 의하면 이 사건 폐기물은 위와 같은 각종 성분이 모두 혼합된 상태에서 발굴·배출된 사실이 인정되고, 피고인들의 진술과 이 사건 폐기물에 대한 사진촬영결과 등에 의하면, 이 사건 폐기물 중 구별이 비교적 용이한 폐타이어, 폐콘크리트 등은 두리산업이 이를 구분하여 수집, 운반하였고, 이들을 제외한 나머지 각종 폐기물은 안정화 과정에서 토사와 함께 뒤엉켜있어 통상적인 방법에 의한 분리·선별이 상당히 곤란한 정도에 이른 사실이 인정된다고 하여 이 사건 폐기물 중 건설폐기물은 건설폐기물재활용법 제63조 제1호, 제13조 제1항의 구분 수집·운반의 대상에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제2조 제1호, 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령 제2조 / [2] 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조 제1항, 제63조 제1호, 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목, 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙 제5조 제1항(현행 제5조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 울산지법 2006. 5. 12. 선고 2005노233 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 업무상과실치사상죄에 있어서의 업무란 사람의 사회생활면에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명ㆍ신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다 할 것이다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002도1342 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 행형법 및 교도관직무규칙의 규정과 구치소라는 수용시설의 특성에 비추어 보면, 공휴일 또는 야간에는 소장을 대리하는 당직간부에게는 구치소에 수용된 수용자들의 생명·신체에 대한 위험을 방지할 법령상 내지 조리상의 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 의무를 직무로서 수행하는 교도관들의 업무는 업무상과실치사죄에서 말하는 업무에 해당한다고 판단하고, 나아가 사동 2관구 관구감독자로 근무한 피고인 2도 당직간부임을 전제로 하여 위와 같은 의무가 있다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 업무상과실치사죄에서의 업무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 공소외인의 사망원인을 순환혈액량 감소로 인한 외상성 쇼크라고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 원심은 제1심의 사실인정을 인용한 다음, 피해자는 울산구치소에 수용된 이후 헛소리를 하고 구토를 하며, 하루 종일 식은땀을 흘리고 온몸을 떨면서 입에서 거품을 내는 등 전신발작을 일으키고 일회용 컵 반 분량의 피와 이물질을 토하며 바지에 대변을 보고 피오줌을 누며 수회에 걸쳐 화장실을 들락거리면서 넘어지고 혼자 중얼거리는 등 심각한 이상 징후가 계속 관찰되는 상태에 있었으므로, 이러한 상태에 대한 보고를 받은 피고인들로서는 피해자의 상태에 대하여 상급자 또는 의무과장에게 보고하여 적절한 지시를 받아 필요한 조치를 취하고, 그것이 불가능할 경우에는 피해자를 신속히 외부 병원으로 후송하여 전문가인 의사의 진료를 받게 하는 등 적절한 조치를 취할 의무가 있음에도 불구하고, 근무자에게 피해자가 휴식을 취할 수 있도록 하고 혈압 등을 수시로 체크하도록 지시하는 조치만을 취한 채 피해자를 장기간 방치함으로써 수용자들의 생명·신체에 대한 위험을 방지하기 위해 최선의 조치를 취해야 할 주의의무를 위반한 과실이 있고, 나아가 그 채용증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 피해자의 상태에 대하여 상급자 또는 의무과장에게 보고하여 적절한 지시를 받아 필요한 조치를 취하고, 그것이 불가능할 경우에는 피해자를 신속히 외부 병원으로 후송하여 전문가인 의사의 진료를 받게 하는 등 적절한 조치를 취하였다면 피해자가 사망하였을 것이라고는 볼 수 없어 피고인들이 피해자를 장기간 방치한 과실과 피해자의 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계도 인정된다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실범에 있어서의 결과 예견가능성과 결과 회피가능성에 관한 법리오해 및 과실과 사망 사이의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【검 사】 정은혜 【변 호 인】 변호사 안창환 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 83일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 과도 1개(증 제3호)를 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은, 1. 2007. 3. 9. 09:20경 청주시 흥덕구 사창동에 있는 청주고등학교 앞 도로에서, 공소외 1 주식회사 환자이송단 직원인 피해자 공소외 2(38세), 같은 공소외 3이 피고인을 정신병원에 이송하려 한다는 이유로, 미리 준비한 흉기인 과도(칼날길이 12㎝)를 왼손에 쥐고 피해자들을 향하여 휘두르면서 “개새끼들 다 비켜, 안 비키면 죽인다.”고 말하여 피해자들의 생명·신체 등에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자들을 각 협박하고, 2. 같은 날 09:30경 같은 구 복대동에 있는 충북대학교 앞 도로에서, 위 공소외 1 주식회사 환자이송단 직원들을 피해 피해자 공소외 4(49세) 운전의 (차량번호 생략) 뉴이에프 소나타 택시에 승차한 후 운전하여 갈 것을 요구하였음에도 불구하고 피해자가 도로가 막혀 운행할 수 없다고 하자, 왼손에 쥐고 있던 위 과도를 피해자의 옆구리 부분에 들이대면서 피해자에게 “차에서 내려”라고 위협함으로써 피해자의 생명·신체 등에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하고, 이와 같은 방법으로 피해자를 위 택시에서 내리게 한 후 위 택시를 5분 정도 소요되는 같은 동에 있는 청주세무서 부근 도로까지 운전하여 가 권리자의 동의 없이 타인의 자동차를 일시 사용하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 재1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 공소외 4의 법정진술 1. 공소외 2, 5에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수된 과도 1개(증 제3호)의 현존 1. 112 신고접수처리표 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(각 흉기휴대협박의 점), 형법 제331조의2(자동차불법사용의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{판시 제1항의 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 공소외 2에 대한 위 죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 자동차불법사용죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 4에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 정신병원에의 강제입원 조치를 면할 목적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것인 점, 현재 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 다시는 재범을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등의 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유에서 설시한 정상 거듭 참작) 1. 몰 수 형법 제48조 제1항 제1호 판사 오준근(재판장) 이혜진 조준호	형법 제331조의2, 제334조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1225 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하면, “피고인이 피해자 공소외 1의 소유로서 공소외 2 명의로 등기되어 있던 이 사건 임야 중 1/4 지분을 피해자로부터 명의신탁받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피해자를 위하여 보관하던 중, 공소외 3에게 위 임야 지분을 매도하고 위 임야 지분에 관하여 공소외 3 명의의 매매예약에 의한 가등기를 경료함으로써 이를 횡령하였다.”는 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 등 참조), 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 할 것이므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 임야는 ○○○동(○○○ 1동, 2동 주민들로 구성된 비법인 사단)의 소유로서 1948.경 당시 ○○○동의 △△회 대표이던 공소외 망인, 공소외 4에게 명의신탁되어 위 망인들의 공동 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데, 그 후 위 망인들의 자손들이 위 임야를 불법 처분한 이후 위 임야에 관하여 원인무효인 각 소유권이전등기, 지분이전등기, 소유권이전청구권가등기 등이 순차 경료되었고, 이에 ○○○동이 그 등기명의자들을 상대로 그 각 원인무효등기( 공소외 2 및 피고인 명의의 각 지분이전등기를 포함)의 말소청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 확정된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피해자 공소외 1이나 등기명의자 공소외 2는 위 임야 지분의 소유자라고 할 수 없고, 피고인이 ○○○동과는 전혀 무관하게 피해자로부터 위 임야 지분을 명의신탁받아 피고인 명의로 지분이전등기를 경료한 것에 의하여 소유자인 ○○○동과 피고인 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립되었다고 할 수도 없으며, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 피고인으로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으니, 앞서 본 각 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 공소사실과 같은 행위는 피해자 공소외 1에 대해서나 또는 소유자 ○○○동에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야 지분이 피해자 공소외 1의 소유라고 사실을 그릇 인정한 나머지 피고인의 행위가 피해자의 위 임야 지분을 보관하는 자로서 위 임야 지분을 횡령한 것이 된다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 아울러 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 명문 담당변호사 강동세외 1인 【원심판결】 인천지법 2005. 1. 13. 선고 2004노2120 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 대외무역법 제15조는 산업자원부장관으로 하여금 물품 등의 수출 또는 수입을 제한하는 법령이나 훈령·고시 등 수출·수입요령을 통합하여 공고하도록 규정하고 있고, 이 규정에 의한 통합공고(산업자원부고시)는 제3조 제1항 제25호에서 자동차관리법을 해당 물품의 수출입 요건 및 절차 등을 규정할 법령에 포함시키고 있으며, 제121조에서 “ 자동차관리법 제13조의 규정에 의하여 등록을 말소한 것에 한하여 수출할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 통합공고는 그 근거가 되는 대외무역법 제15조의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이고, 한편 관세법 제270조 제3항은 “ 제241조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 수출신고를 한 자 중 법령에 의하여 수출에 필요한 허가·승인·추천·증명 기타 조건을 구비하지 아니하거나 부정한 방법으로 구비하여 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 관세법 및 대외무역법의 입법 취지 및 상호 관계 등에 비추어 관세법 제270조 제3항에서의 ‘법령’에는 대외무역법 관련 법령이 당연히 포함된다고 할 것이므로, 등록말소 절차를 거치지 아니하고 등록된 자동차를 수출하는 행위는 대외무역법에 의한 위 통합공고가 규정하고 있는 수출에 필요한 허가·승인·추천·증명 기타 조건을 구비하지 아니하고 수출한 경우에 해당하여 관세법 제270조 제3항에 위반된다고 보아야 할 것이다. 그리고 관세법 제270조 제3항이 “법령에 의하여 수출에 필요한 허가·승인·추천·증명 기타 조건을 구비하지 아니하거나 부정한 방법으로 구비하여 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정함으로써 그 처벌규정 자체에서 범죄구성요건을 정하고 있고, 다만 수출에 필요한 허가·승인·추천·증명 기타 조건을 규정하는 ‘법령’을 다른 법령의 규정에 의하도록 하고 있으나, 대외무역 관련 업무에 종사하는 법규 수범자로서는 대외무역 관련 법령인 대외무역법 제15조 및 위 통합공고 제3조 및 제121조의 규정을 종합하여 위 통합공고에 의하여 구비하여야 하는 조건 및 이러한 조건을 구비하지 아니한 채 수출하는 경우 처벌대상이 된다는 사실을 충분히 예측할 수 있다 할 것이므로, 관세법 제270조 제3항이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들을 관세법 제270조 제3항 위반죄로 처벌한 조치는 옳고, 거기에 관세법 제270조 제3항 소정의 ‘법령’에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의에 위반한 법령을 적용한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 관세법 제226조 제2항과 관세법 시행령 제233조의 규정에 의한 관세청고시인 ‘ 관세법 제226조의 규정에 의한 세관장 확인물품 및 확인방법 지정고시’는 허가·승인·표시 기타 조건의 구비를 요하는 물품에 대하여 주무부장관의 확인 요청이 있는지 여부, 세관공무원에 의하여 확인이 가능한 사항인지 여부, 물품의 특성 기타 수출입 물품의 통관여건 등을 고려하여 그 확인대상 물품 및 확인방법이 정해지는 것이므로, 위 지정고시에 수출 자동차의 등록말소 사실을 확인대상으로 규정하고 있지 않다는 점만으로 등록말소 절차를 거치지 아니하고 자동차를 수출하는 행위를 관세법 제270조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 볼 수는 없고, 따라서 이를 다투는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 자동차 수출업에 종사하면서 자동차 제조회사들이 수출할 목적으로 매수하려는 수출업자들에게는 내수용으로 생산된 자동차를 판매하지 않는다는 사실을 잘 알고 있었음에도, 수출을 위하여 내수용 자동차를 매수하면서 자동차판매 영업사원이나 자동차 수출 탁송업체 등을 통하여 직원, 친인척 등의 명의를 차용하여 매수한 점, 피고인 1의 동종 업종 경력, 이 사건 자동차의 매수 및 수출 경위 등에 비추어, 피고인 1이 이 사건 자동차를 수출할 당시 이미 등록을 마친 자동차임을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 관세법 제270조 제3항, 대외무역법 제15조 / [2] 관세법 제270조 제3항, 대외무역법 제15조, 헌법 제12조, 제13조 / [3] 관세법 제226조 제2항, 제270조 제3항, 관세법 시행령 제233조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김상원 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 31. 선고 2006노2466, 3368 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분 및 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제4 내지 11 기재의 2004 회계연도 부가가치세 체납과 관련한 조세범처벌법위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결들에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음이 명백하므로, 제1심판결들을 모두 파기하면서 유죄 부분에 대한 피고인의 항소를 인용하여 제1심보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2004도927 판결 등 참조), 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인에 대한 판시 강제집행면탈의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 강제집행면탈에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그리고 피고인에 대하여 징역 10월이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 피고인의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 조세범처벌법 제10조에 관한 법리오해의 점 조세범처벌법 제10조는 납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회 이상 체납하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 국세의 체납이라고 함은 납세자가 국세를 납부기한까지 납부하지 아니한 채 납부기한이 도과한 것을 의미하고( 국세징수법 제3조 제1항 참조), 세무서장은 국세의 납부기한을 납세·납부 또는 납입의 고지를 하는 날부터 30일 내로 지정할 수 있으므로( 국세징수법 제11조 참조), 납부기한은 세무서장이 징수결정에 의하여 국세의 납세·납부 또는 납입을 명하는 납세고지서 또는 납부통지서를 통하여 지정한 국세 납부의 시한을 의미한다고 할 것이고, 납세자가 납부고지서 또는 납부통지서를 받고서도 그 납부고지서 또는 납부통지서에서 정한 납부기한 내에 국세를 납부하지 않은 채 납부기한을 도과한 때(납부기한 다음날)에 당해 납세자가 국세를 체납하였다고 말할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다21120 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제3 기재 조세범처벌법위반의 점의 경우 그 납부기한인 2003. 12. 31.의 다음날인 2004. 1. 1.에야 비로소 국세 체납이 성립하여 이는 2004 회계연도에 체납한 것일 뿐 2003 회계연도에 체납한 것으로는 볼 수 없고, 따라서 2003 회계연도에 체납한 것은 같은 표 순번 제1, 2의 2회에 불과하여 피고인이 2003 회계연도에 3회 이상 체납하였다고 볼 수 없으며, 또한 같은 표 순번 제7 내지 11 기재 조세범처벌법위반의 점의 경우 그 납부기한인 2004. 12. 31.의 다음날인 2005. 1. 1.에야 비로소 국세 체납이 성립하므로, 이는 2005 회계연도에 체납한 것일 뿐 2004 회계연도에 체납한 것으로 볼 수 없다는 이유로 같은 표 순번 제1 내지 3, 7 내지 11 기재 조세범처벌법위반의 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법 제10조 소정의 체납의 의미에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 보강증거 및 자백의 신빙성에 관한 법리오해의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제4 내지 6 기재 조세범처벌법위반의 점에 관하여, 피고인은 이를 자백하고 있으나, 이를 보강할 증거가 없어 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 나아가 위 자백은 피고인이 경찰에서부터 원심법원에 이르기까지 자신이 위 부가가치세를 납부하지 않았음은 인정하면서도 부가가치세 미납에 정당한 이유가 있다는 취지로 변명하는 과정에서 자신이 부가가치세를 납부하라는 납부고지서를 수령하였는지 여부에 대하여는 잘 따져보지 않고 포괄적으로 인정한 것에 불과한 것으로 보이는 점, 위 자백에 부합하는 듯한 증거들을 종합하여 보더라도 피고인이 위 부가가치세에 관한 납세고지서를 송달받았다고 인정하기에 부족한 점 등에 비추어 위 자백에 신빙성이 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다고 할 것이고( 대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 2001. 3. 23. 선고 2001도579 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조), 한편 자백의 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다고 판단한 증거 중 안양세무서장의 고발장, 수사보고(고발공무원과의 전화통화 내용보고), 수사보고(이천세무서 부가가치세과 담당직원, 진술청취보고)와 원심이 배척하지 아니한 수사보고(안양세무서 징세과 정리계 근무 공소외 1, 진술청취보고)는 그 취지가 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고인에게 부가가치세를 납부하라는 납세고지서를 당시 실제로 작성하여 이를 공소외 2 주식회사에 송달하였음에도 피고인이 이를 납부하지 않았다는 내용이어서 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 있고, 고발장에 첨부된 우편물수령증 사본은 2005년도 근로소득세 관련 납세고지서의 송달과 관계된 자료로 보여 이 사건과 관계된 납세고지서의 송달과는 직접 관련이 있는 자료는 아니지만, 관할 세무서에서 납세고지서를 우편송달의 방법으로 공소외 2 주식회사에 발송하여 왔다는 것이어서 ‘ (이름 생략)관광호텔’에 발송된 납세고지서를 직원을 통하여 수령하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 있으며, 납세고지서 역시 비록 2006. 2. 24. 사후에 재출력된 것이기는 하지만 당시 관할 세무서에서 공소외 2 주식회사가 납부할 부가가치세를 실제로 산정하였었다는 점이 인정되므로 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 있다고 할 것이고, 나아가 기록에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 납세고지서를 수령한 사실까지 포함하여 이 부분 공소사실을 모두 자백하였고, 위 자백이 허위자백이라거나 신빙성이 없다는 주장을 전혀 하지 않았으며, 자백의 내용 자체도 객관적으로 합리성이 없다거나 자백 이외의 다른 정황증거와 저촉되거나 모순되는 것을 찾아볼 수 없는 데다가, 형사소송법 제309조에 정한 사유가 있어 자백의 임의성이 없다고 의심할만하거나 자백의 동기나 과정에 합리적 의심을 갖게할 상황이 있었다고 인정할만한 아무런 자료도 없음을 알 수 있는 이상, 원심이 들고 있는 사정만으로는 피고인의 자백에 대한 신빙성을 배척할 사유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 증거들이 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백에 대하여 보강증거가 될 수 없거나, 위 증거들만으로는 피고인의 자백의 신빙성을 인정할 수 없다고 속단한 나머지 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 자백의 보강증거 및 신빙성 유무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 이 사건 공소사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제4 내지 11 기재의 2004 회계연도 부가가치세 체납과 관련한 조세범처벌법위반의 공소사실은 포괄일죄로 기소된 것으로 보아야 하므로, 이 부분 공소사실 중 일부에 대하여 검사의 상고를 받아들여 이를 무죄로 인정할 수 없는 경우에는 이 부분 전체의 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보아야 하고, 따라서 이 부분에 관한 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제4 내지 11 기재의 2004 회계연도 부가가치세 체납과 관련한 조세범처벌법위반의 공소사실에 관한 원심판결은 파기하기로 하되, 이 부분 공소사실과 원심에서 유죄로 인정한 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 위 각 부분에 관한 원심판결을 모두 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 조세범처벌법 제10조, 국세징수법 제3조 제1항, 제5조, 제6조, 제9조, 제11조 / [2] 형사소송법 제308조, 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2007. 3. 15. 선고 2006노2528 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 그 판단에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 중앙선 침범 행위를 불처벌의 예외사유로 규정하고 있는 이유 중의 하나가 반대차선을 운행중인 운전자의 신뢰를 보호하려는 데 있다 하여서 중앙선 침범사고는 반대차선 차량 운전자의 신뢰와 어긋난 운행으로 사고를 일으킨 경우에 한하여 적용하여야 한다고 볼 수 없으며, 피고인이 들고 있는 대법원 판례들 중 중앙선 침범 사고가 아니라고 판시된 사안들은 중앙선 침범이 직접적인 사고발생 원인이 되지 않았던 사안에 대한 것들이어서 이 사건에서 선례로 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2003. 12. 24. 선고 2003노1782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 본다. 1. 어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 것이고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, (이름 생략)대학교 언론학(신문방송학과) 교수로 근무하던 피고인이 신문방송학과 3학년을 상대로 한 “언론학 연구방법론”이라는 강의를 위해 만든 교재인 이 사건 서적의 내용 중에는 객관적인 세계의 인식방법으로서 철학적 관념론과 형이상학을 비판하면서 마르크스주의 변증법적 유물론을 주장하고, 사회현상을 계급론적으로 보아 사회변혁의 주체가 민중이고 민중의 투쟁에 의하여 역사가 발전한다는 취지가 포함된 사정은 인정되나, 다른 한편으로 이 사건 서적에서 명시적, 묵시적으로 반국가단체인 북한의 선전활동에 동조하거나 독점자본을 국유화하고 노동자계급의 폭력혁명을 통하여 사회주의를 실현하여야 한다는 등의 내용은 찾아볼 수 없고, 오히려 이 사건 서적의 말미의 결론 부분에서 “결국 비교적 평화롭고 향상된 삶의 길은, 자본주의적 자유경쟁의 장점과 사회주의적 평등·복지 지향의 장점을 함께 살릴 수 있는 ‘上下限線 경계 안에서 자율성을 보장해 주는’ 법과 제도와 도덕적 행동준칙을 만들어내고 지켜내는 데에 사회성원 모두가 합심 노력하는 방법만이 최선의 길인 것 같다.”고 기재함으로써 결국 법과 제도에 의한 개혁 및 준법을 강조하는 등, 전체적으로는 자유민주적 기본질서 내에서의 개혁을 주장하고 있을 뿐임을 알 수 있다. 학문의 연구는 기존의 사상 및 가치에 대하여 의문을 제기하고 비판을 가함으로써 이를 개선하거나 새로운 것을 창출하려는 노력이므로 그 연구의 자료가 사회에서 현재 받아들여지고 있는 기존의 사상 및 가치체계와 상반되거나 저촉된다고 하여도 용인되어야 할 것이고( 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도716 판결 등 참조), 학문연구의 방법으로서 마르크스주의 방법론을 수용하고, 이에 입각하여 단순한 현실의 묘사나 이에 따른 분석, 예측 또는 설명을 시도하는 것 자체는 그것이 이론적인 영역을 넘어 직접적으로 그 이념이 추구하는 사회적인 행동을 지향하는 것이 아닌 한, 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범주 내에 속하는 것이라 할 것인바( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도4278 판결 등 참조), 사정이 위와 같다면 이 사건 서적의 내용 중 공소사실 기재 발췌부분만을 내세워 이 사건 서적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현을 담은 국가보안법상의 이적표현물이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 3. 그리고 기록에 의하면, 이 사건 서적 중 피고인이 다른 서적으로부터 인용 혹은 발췌하여 이 사건 서적에 게재한 한국의 근현대사, 사회운동의 전개과정의 서술 부분에는 공소사실에서 기재되어 있는 바와 같이 민족해방운동사에서 직접적인 친일세력뿐만 아니라 일부 언론기관의 친일행적을 비판하고, 이승만을 친미 사대세력으로 비판하며, 해방 이후 미군정사, 남북분단과정 등을 통하여 미국을 비판한 반면, 북한이 주장하는 김일성의 1926년 타도제국주의동맹, 1931년 항일유격대활동, 1936년 조국광복회 활동 등을 자주 독립투쟁으로 파악하는 내용이 포함된 사실을 알 수 있어, 전체적으로 북한의 역사적 관점과 비슷한 시각에서 한국근대사를 약술한 부분이 일부 포함되어 있기는 하나, 전체적으로 저자가 북한 공산집단의 주장을 적극적이고 직접적인 방법으로 찬양하거나 이에 동조하는 듯한 내용은 없는 점에 비추어 보면, 이것 역시 학문적으로 그 진위의 검증이 가능한 역사서술로서 한국 현대사에 대하여 바라볼 수 있는 여러 가지 역사적인 관점 또는 입장에 불과하며 그 내용이 현재 대한민국의 존립과 헌법의 기본 질서에 대한 적극적인 공격성을 가지는 것이라 단정할 수 없다( 대법원 2002. 2. 22. 선고 2000도1632 판결 등 참조). 4. 결국, 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 그 판시와 같은 이유로 유지한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 국가보안법 제7조 / [2] 국가보안법 제7조 제5항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서한기 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 6. 선고 2006노3136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 범행 장소인 사당동 까치공원 옆 인도에 옆으로 누워 잠들어 있는 피해자를 발견하고 주변을 살피다가 경찰관들이 잠복근무 중이던 차량 옆까지 다가와 동정을 살핀 후, 피해자를 공원 옆 화단이 있는 으슥한 곳까지 약 10m 정도를 끌고 가, 위 차량 바로 앞(약 1m 정도 떨어진 곳)에서 멈추어 화단 옆에 있는 돌 위에 앉혀 놓고 피해자의 오른쪽 바지주머니에 손을 넣어 지갑을 꺼냈고, 그 직후 경찰관들이 곧바로 잠복 중이던 위 차량 안에서 뛰어나가 피고인을 체포한 사실을 인정한 다음, 피고인에 대한 이 사건 절도의 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 함정수사 관련 주장에 대하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 위 경찰관들은 지하철경찰대 소속으로서 사당역 인근에서 만취한 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 수법의 범죄가 빈발한다는 첩보를 입수하고 지하철 막차 근무를 마친 후 함께 범행장소인 까치공원으로 갔는데, 그곳 공원 옆 인도에 만취한 피해자가 누워 자고 있는 것을 보고서 “그 장소에서 사건이 계속 발생하다 보니 잡아야겠다는 생각”으로 일부러 잠복을 하기로 결심하고, 차량을 피해자로부터 약 10m거리인 길 옆 모퉁이에 주차하고 머리를 숙이고 있던 중 피고인(51세)이 접근하는 것을 발견하였고, 이어 피고인이 위와 같은 범행에 이르자 즉석에서 피고인을 현행범으로 체포하기에 이른 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 의할 때, 위와 같이 노상에 정신을 잃고 쓰러져 있는 피해자를 발견한 위 경찰관들로서는 경찰관직무집행법 제4조에 규정된 바에 따라 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등의 적당한 보호조치를 하였어야 마땅할 것인데도, 오히려 그러한 피해자의 상태를 이용하여 범죄수사에 나아간 것이고, 이는 지극히 부적절한 직무집행이라 할 것이다. 나아가, 국가경찰은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압을 가장 우선적인 사명으로 삼고 있는바( 경찰법 제3조 참조), 범죄 수사의 필요성을 이유로 일반 국민인 피해자의 생명과 신체에 대한 위험을 의도적으로 방치하면서까지 수사에 나아가는 것은 허용될 수 없고, 또 수사에 국민의 협조가 필요한 경우라 할지라도 본인의 동의 없이 국민의 생명과 신체의 안전에 대한 위험을 무릅쓰고 이른바 미끼로 이용하여 범죄수사에 나아가는 것을 두고 적법한 경찰권의 행사라고 보기도 어려울 것이다. 이 사건에서도 피해자의 상태나 저항 유무에 따라서는 잠재적 범죄자가 단순한 절도 범행이 아닌 강도의 범행으로 급작스럽게 나아갈 개연성도 배제할 수 없고, 더구나 정신을 잃고 노상에 쓰러져 있는 시민을 발견하고도 적절한 조치를 강구하지 아니하고 오히려 그러한 상태를 이용하여 이 사건과 같이 잠재적 범죄행위에 대한 단속 및 수사에 나아가는 것은, 경찰의 직분을 도외시하여 범죄수사의 한계를 넘어선 것이라 하지 아니할 수 없다. 그러나 위와 같은 사유들은 어디까지나 피해자에 대한 관계에서 문제될 뿐으로서, 위 경찰관들의 행위는 단지 피해자 근처에 숨어서 지켜보고 있었던 것에 불과하고, 피고인은 피해자를 발견하고 스스로 범의를 일으켜 이 사건 범행에 나아간 것이어서, 앞서 본 법리에 의할 때 잘못된 수사방법에 관여한 경찰관에 대한 책임은 별론으로 하고, 스스로 범행을 결심하고 실행행위에 나아간 피고인에 대한 이 사건 기소 자체가 위법하다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제13조, 형사소송법 제327조 제2호 / [2] 형법 제13조, 제329조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주호영외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 10. 선고 2006노335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제1호는, 신용협동조합의 목적을 “공동유대를 바탕으로 하는 신용협동조직의 건전한 육성을 통하여 그 구성원의 경제적·사회적 지위를 향상시키고, 지역주민에 대한 금융편의를 제공함으로써 지역경제의 발전에 기여함”에 있다고 규정하고, 법 제39조는 신용협동조합의 사업의 종류를 신용사업, 복지사업, 조합원을 위한 공제사업, 조합원의 경제적·사회적 지위향상을 위한 교육, 중앙회가 위탁하는 사업, 국가 또는 공공단체가 위탁하거나 다른 법령이 조합의 사업으로 정하는 사업, 그 밖에 위 사업에 부대하는 사업으로 제한적으로 규정하고 있다. 그리고 법 제99조 제1항 제1호는 신용협동조합의 임·직원이 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하거나 재산을 처분 또는 이용하여 조합에 손해를 가한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 법 제44조는 신용협동조합의 여유자금 운용방법을, 중앙회에의 예치, 금융감독위원회가 정하는 금융기관에의 예치, 국채·공채 또는 금융감독위원회가 정하는 유가증권의 매입으로 한정하여 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 비록 법 제44조에 위반하여 조합의 여유자금을 운용한 행위를 처벌하는 규정이 별도로 마련되어 있지는 아니하나, 위 행위를 법 제99조 제1항 제1호에 규정된 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 손해를 가한 행위로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 법 제99조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3970 판결, 2004. 8. 30. 선고 2003도4407 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 (조합명 생략)신용협동조합 전무 공소외 1과 공모하여 조합의 여유자금 80억 원을 중앙회나 금융감독위원회가 정하는 금융기관에 예치하거나 국채·공채 또는 금융감독위원회가 정하는 유가증권에 투자하지 아니하고, 중앙회 신용사업부 소속 직원인 공소외 2, 3에게 일임하여 직접 주식을 매매·거래하는 방법으로 투자하도록 하여 운용한 행위는, 앞서 본 법 규정들과 위 조합의 규모, 재정상황, 여유자금 운용의 규모, 운용방법 등에 비추어 볼 때 법 제99조 제1항 제1호에 위반하여 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 조합에 손해를 가한 행위라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 구 신용협동조합법에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제39조, 제44조, 제99조 제1항 제1호 / [2] 구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제39조, 제44조, 제99조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정지형외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 8. 선고 2005노3952 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여 가. 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도634 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 법원을 기망하여 공소외 1이 소지한 공소외 2 주식회사의 주권에 대한 제권판결을 받은 것은 사기죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 주권의 제권판결 및 소송사기죄의 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은, 공소외 3 주식회사 소유로 되어 있는 공소외 2 주식회사 주식 55,500주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)는 공소외 2 주식회사의 설립 당시 및 제1차 증자 당시 공소외 1이 타인의 명의를 빌려 주식인수를 하고 그 대금을 납입한 후 자신의 필요에 따라 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이거나, 공소외 1이 공소외 3 주식회사 명의로 타인 소유 주식을 양수하고 그 대금을 지급한 후 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이고, 공소외 1은 위 주식취득 이후 위 제권판결 당시까지 위 주식에 대한 기명주권을 모두 보관하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 주식은 공소외 1이 취득하여 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결 참조). 피고인의 이 사건 항소이유서에 의하면, 사기죄에 관한 피고인의 항소이유는 1심판결에는 법리오해나 이 사건 주식의 소유자가 누구인지에 대한 사실오인이 있다는 것일 뿐이지, 피고인에게 사기의 고의가 있었는지 여부에 대한 사실오인이 있다는 것은 아님이 명백하다. 그리고 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간이 도과한 이후에 원심법정에 제출한 변론요지서에서 위 사기의 범의를 부인하는 취지의 주장을 한 사실이 인정되기는 하지만, 이를 가지고 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수도 없다. 한편, 피고인의 변호인이 뒤늦게 주장한 위 사기의 범의에 관한 사실오인의 주장은 직권조사사항이 아닐 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식은 공소외 1이 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것인 점과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 공소외 4가 공소외 3 주식회사의 지분을 취득한 경위, 피고인과 공소외 4, 1 사이의 관계, 피고인이 공소외 2 주식회사의 대표이사로 선임된 경위와 공소외 2 주식회사에서의 역할, 위 제권판결 전후의 피고인의 행동, 특히 피고인은 위 제권판결 당시 이 사건 주식의 주권을 공소외 1이 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 사기의 고의 또는 적어도 미필적 고의가 있었다고 충분히 인정되므로, 위 사실오인 주장은 판결의 결과에 영향을 미치는 것도 아니라고 할 것이다. 그러므로 항소심이 피고인의 변호인이 뒤늦게 한 위 사실오인 주장을 따로 판단하지 아니하고 나머지 항소이유들만 판단하였다고 하여 그러한 원심의 판단에 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 공소외 3 주식회사가 신주 20,000주를 발행하면서 공소외 3 주식회사의 주식 35%를 소유하고 있는 공소외 5 등 3인에게 적법한 통지를 하지 아니하는 등의 방법으로 그들의 신주인수권을 침해하였기에 그 신주발행은 무효임에도, 피고인은 2003. 10. 16. 공소외 4가 위 신주 20,000주를 모두 인수하자 같은 날 서울중앙지방법원 등기과에서 그에 대한 법인등기부 변경등기를 신청하여, 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 공소외 3 주식회사의 법인등기부에 주식 수를 40,000주로 변경하는 등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하여 비치하게 한 이상, 비록 신주발행의 외관이 존재한다고 하더라도 피고인으로서는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 책임을 진다고 판단하였다. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결 참조). 그러나 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있는 것이고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있는 것이므로( 상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나, 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 3 주식회사의 신주발행으로 인한 법인등기부의 변경등기를 신청할 당시는 물론 그 이후에도 위 신주발행은 신주발행무효의 소를 통한 판결로써 무효로 확정된 바 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 공소외 3 주식회사의 신주를 발행하는 과정에서 일부 주주의 신주인수권을 침해하여 그 신주발행에 무효사유가 있었다고 하더라도 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되지 아니한 상태였던 이상, 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 한 것이 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 위 행위에 대하여는 공정증서원본불실기재죄나 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 파기의 범위 그러므로 원심판결 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 한편 원심은 피고인에 대한 위 각 부분을 유죄로 인정된 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 나머지 부분 또한 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제347조, 민사소송법 제487조 / [2] 형사소송법 제361조의4, 제364조 / [3] 형법 제228조 제1항 / [4] 형법 제228조 제1항, 상법 제429조, 제431조 제1항	형사
【피 고 인】【재심청구인】【변 호 인】 법무법인 태양 담당변호사 백오기 【주 문】 대구지방법원이 1970. 6. 9. 선고한 70고247 반공법 위반 등 사건의 피고인(李均顥, 1932. 5. 20.생, 위 사건 판결문의 피고인의 생년 ‘1931.’은 ‘1932.’의 오기로 보인다)에 관한 판결 중 유죄를 선고한 부분에 대한 재심을 개시한다. 【이 유】 1. 재심대상판결의 확정 등 가. 재심청구인의 지위 재심청구인은 2007. 4. 4. 사망한 피고인( 주민번호 생략)의 장녀이다. 나. 재심대상판결의 확정 (1) 대구지방법원은 70고247 반공법 위반 등 사건에서 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인 등 16인에 대한 판결을 1970. 6. 9. 선고하였다(이하 ‘제1심’ 또는 ‘제1심판결’이라 한다). 그 중 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인에 대한 판결의 요지는 다음과 같다. (가) 피고인 청구외 1에 대하여, “피고인 청구외 1이 1969. 7. 하순 일자불상 15:00경 선미식당에서 공동피고인 청구외 2로부터 ‘월남에서 미군이 철수하고 있는데, 그 이유는 정신무장이 잘 되어 있고, 전술이 우수한 월맹군이나 베트콩을 당해내지 못하기 때문이다. 미군이 철수하면 월맹군의 승리는 확실하다’라는 말을 듣고 이에 동의하여, 국외 공산계열인 월맹 및 베트콩을 이롭게 하였고, 공동피고인 청구외 2, 피고인으로부터 공산주의 서적을 매수하였다.”는 등의 반공법 위반의 공소사실과 사문서위조, 위조사문서행사의 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 5년과 자격정지 5년을 선고하였고, 피고인 청구외 1에 대한 나머지 반공법 위반, 국가보안법 위반, 간첩 등의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였다. (나) 피고인 청구외 2에 대하여, “피고인 청구외 2가 1969. 7. 하순 일자불상 15:00경 선미식당에서 공동피고인 청구외 1, 피고인에게 위 (가)항과 같이 말하여 국외 공산계열인 월맹 및 베트콩을 이롭게 하였고, 공동피고인 청구외 1에게 공산주의 서적을 판매하였다.”는 등의 반공법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 2년과 자격정지 2년을 선고하였고, 피고인 청구외 2에 대한 나머지 반공법 위반의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였다. (다) 피고인에 대하여, “ 피고인이 1969. 7. 하순 일자불상 15:00경 선미식당에서 공동피고인 청구외 2의 위 (가)항과 같은 말에 동조하여 국외 공산계열인 월맹 및 베트콩을 이롭게 하였고, 반국가 단체를 이롭게 할 목적으로 1967. 10. 일자불상경부터 1969. 10. 일자불상경까지 피고인이 경영하는 (상호 생략)서점에서 공동피고인 청구외 1에게 ‘맑스엥겔스전집’, ‘자본론’, ‘조선인민에게 드림’, ‘당조직 활동의 에이·비·씨’, ‘우리 인민의 오늘과 내일’ 등의 공산주의 서적을 판매하였다.”는 반공법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하여, 징역 1년 6월과 자격정지 1년 6월에 집행유예 3년을 선고하였고, 피고인에 대한 나머지 반공법 위반의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였다. (라) 위 판결에서는 피고인에 대한 범죄사실의 증거로, 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인의 각 일부 법정진술, 검사가 작성한 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 각 범죄사실에 부합하고 서로 조응하는 각 진술기재, 압수된 ‘맑스엥겔스전집’, ‘자본론’, ‘조선인민에게 드림’, ‘당조직 활동의 에이·비·씨’, ‘우리인민의 오늘과 내일’의 각 현존을 각 설시하였다. (2) 위 제1심판결에 대하여 검사(피고인 전원에 대하여)와 청구외 1, 청구외 2, 피고인 등 9인의 피고인이 각 항소하여 대구고등법원 70노407 반공법 위반 등 사건으로 항소심이 진행되었고, 대구고등법원은 1970. 10. 6. 검사와 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인 등 9인의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(이하 ‘제2심’ 또는 ‘제2심판결’이라 한다). (3) 위 제2심판결에 대하여 검사(피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인 등 14인에 대하여)와 피고인 청구외 1, 청구외 2, 청구외 3 등 7인( 피고인은 상고하지 않았다)이 각 상고하여 대법원 70도2449 반공법 위반 등 사건으로 상고심이 진행되었는데, 대법원은 1971. 2. 8. “제1심판결은, 검사가 작성한 피고인들에 대한 피의자신문조서가 피고인들이 경찰서 유치장에 구금되어 있는 등 불안한 심리상태에서 작성되었다는 점을 근거로 그 일부 내용을 믿기 어렵다고 보아 일부 무죄를 선고한 반면, 같은 피의자신문조서 중 판시 범죄사실에 부합하고 서로 조응하는 각 진술기재를 유죄 인정의 증거로 설시하여, 믿을 수 없다는 진술과 같이 기재된 진술 부분의 일부를 유죄의 증거로 하였는바, 위 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서 중 제2심 및 제1심법원이 유죄의 증거로 들고 있는 진술부분에 관하여 위 각 법원이 취신하지 아니한다고 설시한 진술 부분과 대비하여 특히 위와 같은 취신하지 아니한다는 사정이 배제되어 신빙할 수 있는 상태에서 진술된 것이라고 인정할 수 있는 사정을 심리한 흔적을 찾을 수 없고, 또 그와 같은 사정이 있다고 인정되지도 아니한다는 이유로, 제1심의 채증은 논리칙과 경험칙에 위배하여 위법하고, 이 점을 지적하는 피고인들의 항소이유를 배척한 제2심의 판결 역시 채증법칙에 위배하여 위법하다.”는 이유로, 피고인 청구외 1, 청구외 2 등 6인의 항소를 기각한 대구고등법원 70노407 반공법 위반 등 판결 부분을 파기하고 위 부분을 대구고등법원에 환송하며, 검사와 나머지 피고인 청구외 3의 상고를 기각하는 판결을 선고하였고(이하 ‘제3심’ 또는 ‘제3심판결’이라 한다), 같은 날 제1심판결 중 피고인에 관한 부분(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)은 확정되었다. 다. 피고인에 대한 재심대상판결 확정 후의 사정 (1) 제3심판결 후 사건을 환송받은 대구고등법원은 1971. 4. 29. 71노135 반공법 위반 등 사건에서, “제1심판결이 피고인 청구외 1, 청구외 2 등 6인에 대한 공소사실(피고인 청구외 1의 사문서위조, 위조사문서행사 부분 제외)을 유죄로 인정함에 있어 채용한 증거는 ① 제1심법정에서의 피고인들의 진술, ② 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서의 진술기재, ③ 압수된 서적 등의 현존밖에 없는바, 각 그 증거 내용을 검토해 보면, ① 제1심법정에서의 피고인들의 진술은 공소사실을 완강히 부인하고 있을 뿐, 공소사실에 부합하는 아무런 진술도 찾아볼 수 없어 유죄의 증거가 될 수 없고, ② 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서는 피고인들이 대체로 공소사실을 자백하고 있으나, 이는 피고인들이 구속영장에 의하여 구속되기 이전부터 경찰에 의하여 부당한 구속을 당하고 폭행, 협박 등의 고문을 받아 자백을 강요당하여 경찰신문에서 공소사실을 대체로 자백하고 또 그에 부합되는 자술서, 진술서 등을 제출한 후 1969. 12. 27. 사건이 검찰에 송치되었으나, 피고인들의 신병을 교도소에 수용하지 않고 각 경찰서 유치장에 그대로 분산 수용한 채 피고인들이 검찰신문을 받게 되고 또 피고인들을 조사한 경찰관이 검찰신문시에 수행한 관계로 피고인들은 경찰신문 때의 진술과 상위되는 진술을 하면 또 고문을 받을 것이라는 위협을 느껴 부득이 공소사실을 자백한 것으로 보이므로, 위 피의자신문조서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이라고 볼 수 없고, 또 그 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고 보아 유죄의 증거로 쓸 수 없으며, ③ 압수된 서적에 대하여 피고인들이 제1심과 제2심의 법정에서 이를 취득, 보관한 사실 등을 시인하고 있고, 압수된 서적 중에는 일부 반국가단체나 공산계열의 활동을 찬양하거나 이에 동조하는 듯한 내용의 것도 있으나, 반공법 제4조 제2항 소정의 죄는 반국가 단체나 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체와 국외 공산계열을 이롭게 할 목적으로 문서, 기타의 표현물을 취득 또는 보관하여야 성립하는 것인데, 그와 같은 목적을 인정할 증거가 없고, ④ 그 외 공소사실에 부합하는 듯한 자술서 등의 기재는 모두 임의성을 인정할 수 없어 증거능력이 없다.”는 이유로, 제1심판결 중 피고인 청구외 1, 청구외 2 등 6인에 대한 부분을 파기하여, 피고인 청구외 1에 대하여 사문서위조와 위조사문서행사죄를 유죄로 인정하여 징역 1년을 선고하고, 피고인 청구외 1에 대한 반공법 위반의 점과 나머지 피고인 청구외 2 등 5인에 대한 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다(이하 ‘환송 후 제2심’ 또는 ‘환송 후 제2심판결’이라 한다). (2) 이에 대하여 피고인 청구외 1과 검사가 상고하였으나, 1973. 6. 12. 대법원 71도1337 반공법 위반 등 사건에서 이들의 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되었다(이하 ‘환송 후 제3심’ 또는 ‘환송 후 제3심판결’이라 한다). 2. 재심청구인의 주장 요지 재심대상판결이 피고인의 반공법 위반의 점을 유죄로 인정한 직접 증거로는 검사 작성의 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인에 대한 각 피의자신문조서밖에 없는바, 제3심판결과 환송 후 제3심판결에 의하면, 위 피의자신문조서의 각 진술은 사법경찰관 등의 불법 구금, 고문 등에 의하여 이루어져 임의성이 없다고 인정할 수 있으므로, 이와 같은 사유는 형사소송법 제420조 제5호 또는 제7호의 재심사유에 해당한다. 3. 판 단 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 재심대상판결은, “ 피고인이 1969. 7. 하순 일자불상 15:00경 피고인 청구외 1이 있는 자리에서, 피고인 청구외 2로부터 국외 공산계열을 이롭게 하는 말을 듣고 이에 동조하였고, 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 피고인 청구외 1에게 공산주의 서적을 판매하였다.”는 공소사실에 대하여, ① 제1심법정에서의 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인의 각 일부 진술, ② 검사 작성의 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재, ③ 압수된 서적 등의 현존을 증거로 하여 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 위 증거 중 검사 작성의 피고인 청구외 1, 청구외 2, 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 각 진술은 각 그 수사에 관여한 사법경찰관의 불법 구금, 고문 등의 영향 아래 이루어져 임의성이 없다는 점이 환송 후 제2심판결과 제3심판결에 의하여 명백해졌으므로, 이는 형사소송법 제420조 제5호의 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로이 발견된 때’, 또는 같은 조 제7호와 제422조의 ‘원판결 등의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 증명된 때’에 해당한다. 또한, 재심청구인은 사망한 재심대상판결의 피고인의 직계친족으로서 형사소송법 제424조 제4호에 의하여 재심대상판결 중 피고인에게 유죄를 선고한 부분에 대하여 피고인의 이익을 위하여 재심청구권이 있다. 4. 결 론 그렇다면 재심대상판결 중 피고인에 관하여 유죄를 선고한 부분에 대한 청구인의 이 사건 재심청구는 이유 있으므로, 이에 대하여 재심을 개시하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현	형사소송법 제420조 제5호, 제7호, 제422조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김현채외 2인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 2. 7. 선고 2006노1069 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 105일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 가. 업무상과실치상의 점 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 하고, 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치 등을 취하여야 하며( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결, 2006. 12. 21. 선고 2005도9213 판결 등 참조), 특히 미용성형을 시술하는 의사로서는 고도의 전문적 지식에 입각하여 시술 여부, 시술의 시기, 방법, 범위 등을 충분히 검토한 후 그 미용성형 시술의 의뢰자에게 생리적, 기능적 장해가 남지 않도록 신중을 기하여야 할 뿐 아니라, 회복이 어려운 후유증이 발생할 개연성이 높은 경우 그 미용성형 시술을 거부 내지는 중단하여야 할 의무가 있다. 이 사건에서 피해자 공소외 1을 상대로 피고인 1가 시행한 안면 주름 및 오른쪽 볼 부분 볼거리 흉터 제거수술의 목적과 방법, 위 피고인의 위 수술에 대한 지식의 정도와 시술경험, 위 수술 이후 피해자의 상태 변화, 피해자의 증상이 악화된 이후 피해자를 연세대학교 의과대학 부속 세브란스병원(이하 ‘세브란스병원’이라 한다)에 이송할 때까지 위 피고인이 취한 조치의 내용 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 위 수술로 인한 부작용을 확대시키는 데 있어서 피해자의 과실이 있음을 고려한다고 하더라도, 피고인 1는 미용성형 시술을 하는 의사로서 요구되는 업무상 주의의무를 다하지 아니하였고, 이로 인하여 피해자가 위와 같은 성형수술 이후 그 회복과정에서 통상적으로 수인하여야 하는 범위를 초과하여 생리적·기능적 장해를 입게 되었다고 보이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인 1에 대한 판시 업무상과실치상의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 의사의 업무상 주의의무와 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 초진기록 미송부로 인한 의료법위반의 점 원심은, 제1심이 채택한 증거들을 인용하여 공소외 1이 세브란스병원으로 이송될 당시 안면 오른쪽 귀 근처의 수술 부위의 창상이 벌어져 있었고 염증이 있었으며 부종과 감염이 매우 심하여 방치한다면 패혈증으로 발전할 수 있을 정도의 상태였던 사실, 세브란스병원에서는 공소외 1에게 ‘응급A’(응급상태에서 제일 빠른 상태로 우선적으로 입원장을 발부하여야 한다는 뜻)로 입원장을 발부한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 공소외 1은 이송될 당시 ‘응급환자’에 해당하는데도 피고인 1는 공소외 1의 초진기록을 세브란스병원에 함께 송부하지 않음으로써 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제3항을 위반하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 의료법은 제20조 제3항에서 “의료인은 응급환자를 다른 의료기관에 이송할 때에는 환자이송과 동시에 초진기록을 송부하여야 한다”고 규정하고 제69조에서 위 조항을 위반한 행위에 대한 처벌규정을 두고 있으므로, 환자이송시 이송 대상 의료기관에 초진기록을 송부하지 않았음을 이유로 의료인을 처벌하기 위하여는 그 환자가 ‘응급환자’에 해당되어야 한다. 그리고 구 의료법에서 위와 같은 규정을 둔 취지는, 응급환자를 이송받은 의료기관으로서는 새로이 환자에 대한 검진을 할 시간적 여유가 없어 우선 그 응급환자에 대한 초진기록에 의존하여 응급처치를 계속할 수밖에 없음을 감안하여, 응급환자 이송과 동시에 초진기록을 송부토록 의무화한 것일 터인데, 의료법은 본법 및 그 시행령 또는 시행규칙에서 따로 ‘응급환자’의 정의를 규정한 조항을 두고 있지는 않고, 다만 제16조 제2항에서 의료인은 응급환자에 대하여 응급의료에 관한 법률(이하 ‘응급의료법’이라 한다)이 정하는 바에 따라 최선의 처치를 행하여야 한다고 규정하고, 제30조 제1항에서는 응급의료법 제2조 제1호의 규정에 의한 응급환자를 진료하는 경우 등 각 호에서 정한 경우를 제외하고는 의료인은 의료법에 의해 개설한 의료기관 내에서 의료업을 행하여야 한다고 규정하고 있을 따름이며, 응급의료법은 국민들이 응급상황에서 신속하고 적절한 응급의료를 받을 수 있도록 응급의료에 관한 국민의 권리와 의무, 국가·지방자치단체의 책임, 응급의료제공자의 책임과 권리를 정하고 응급의료자원의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 응급환자의 생명과 건강을 보호하고 국민의료의 적정을 기함을 목적으로( 제1조 참조) 제정된 법률로서, 응급의료법 제11조 제2항에서는 의료기관의 장이 응급환자를 이송하는 경우에는 응급환자를 이송받는 의료기관에 진료에 필요한 의무기록을 제공하도록 하여 구 의료법 제20조 제3항과 유사한 규정을 두고 있는 점에 비추어 보면, 결국 환자이송시 초진기록 송부의무의 대상이 되는 ‘응급환자’의 개념도, 응급의료법이 정한 내용을 중심으로 객관적이고 일반적인 의학의 수준과 사회통념을 표준으로 결정되어야 하고, 단지 그 환자의 주관적인 느낌이나 의료기관의 행정처리의 편의를 위한 환자 상태의 분류 등에 좌우되어서는 안될 것이다. 한편, 응급의료법 제2조에서는 ‘응급환자’에 대하여 ‘질병, 분만, 각종 사고 및 재해로 인한 부상이나 기타 위급한 상태로 인하여 즉시 필요한 응급처치를 받지 아니하면 생명을 보존할 수 없거나 심신상의 중대한 위해가 초래될 가능성이 있는 환자 또는 이에 준하는 자로서 보건복지부령이 정하는 자’로( 제1호), ‘응급의료’에 대하여 ‘응급환자의 발생부터 생명의 위험에서 회복되거나 심신상의 중대한 위해가 제거되기까지의 과정에서 응급환자를 위하여 행하여지는 상담·구조·이송·응급처치 및 진료 등의 조치’로( 제2호), ‘응급처치’에 대하여 ‘응급의료행위의 하나로서 응급환자에게 행하여지는 기도(氣道)의 확보, 심장박동의 회복 기타 생명의 위험이나 증상의 현저한 악화를 방지하기 위하여 긴급히 필요로 하는 조치’로( 제3호) 각 정의하고 있고, 나아가 같은 법 시행규칙(보건복지부령)은 제2조에서 법 제2조 제1호의 ‘보건복지부령이 정하는 자’를 ‘[별표 1]의 응급증상 및 이에 준하는 증상’( 제1호)과 ‘ 제1호의 증상으로 진행될 가능성이 있다고 응급의료종사자가 판단하는 증상’( 제2호)으로 대별한 다음 [별표 1]에서 각 전문분야별로 응급증상 및 이에 준하는 증상을 열거하고 있는데, 그 중에서 외과적 응급증상으로는 ‘개복술을 요하는 급성복증(급성복막염·장폐색증·급성췌장염 등 중한 경우에 한함), 광범위한 화상(외부신체 표면적의 18% 이상), 관통상, 개방성·다발성 골절 또는 대퇴부 척추의 골절, 사지를 절단할 우려가 있는 혈관 손상, 전신마취 하에 응급수술을 요하는 증상, 다발성 외상’을, 이에 준하는 증상으로는 ‘화상, 급성복증을 포함한 배의 전반적인 이상증상, 골절·외상 또는 탈골, 그 밖에 응급수술을 요하는 증상, 배뇨장애’를 각 들고 있다. 그런데 이 사건에서 세브란스병원 성형외과 의사로서 공소외 1의 치료를 담당한 공소외 2에 대한 증인신문조서와 사실조회회신을 비롯한 기록에 의하면, 공소외 1이 피고인 1로부터 받은 성형수술로 인한 부작용으로 안면부의 고통을 호소하며 세브란스병원으로의 전원을 강력히 요구하자 위 피고인은 공소외 1로 하여금 사전 예약 없이 전원 즉시 연세대학교 의과대학 성형외과 교수 공소외 2의 진료를 받도록 하기 위하여 편법으로 응급환자의 형식을 빌리기로 병원 측과 미리 약속해 놓음에 따라, 세브란스병원 측은 공소외 1이 응급실에 내원하자 ‘응급A’의 입원장을 발부하여 입원수속을 밟게 한 사실, 그러나 공소외 1은 응급실에서 특별한 처치를 받지는 아니하고 당직의사의 안내로 즉시 성형외과 외래로 전과되어 공소외 2로부터 진료를 받게 된 사실, 공소외 2는 공소외 1을 초진한 결과 공소외 1의 증상의 심각성 여부에 관하여, 오른쪽 귀 근처의 수술 부위의 창상이 벌어져 있었고 염증이 있었으며 부종과 감염이 매우 심하기는 하나 당장 패혈증에 이를 정도까지는 아니고 방치한다면 패혈증으로 갈 수 있는 정도이며 불안해 하기는 하나 의식은 명료하였던 점에 비추어, 시급을 다투는 상태 또는 응급환자의 형태는 아니라는 진단을 내린 후, 수술 부위의 재절개 등 침습적인 조치 없이 소독과 항생제 투여와 같은 통상적인 염증치료행위로 보이는 정도의 처치만을 한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 앞에서 본 관계 규정 및 법리에 비추어 보면, 세브란스병원에 이송 당시 공소외 1의 증상이 ‘질병, 분만, 각종 사고 및 재해로 인한 부상이나 기타 위급한 상태로 인하여 즉시 필요한 응급처치, 즉 기도의 확보, 심장박동의 회복 기타 생명의 위험이나 증상의 현저한 악화를 방지하기 위하여 긴급히 필요로 하는 조치를 받지 아니하면 생명을 보존할 수 없거나 심신상의 중대한 위해가 초래될 가능성이 있는 환자 또는 이에 준하는 자로서 응급의료법 시행규칙이 정하는 자’의 증상 중 하나에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 피고인 1로 하여금 자신이 작성한 공소외 1에 대한 초진기록을 세브란스병원에 송부하도록 할 의무는 발생하지 않았다고 보아야 한다. 그런데도 세브란스병원에 이송될 당시의 공소외 1의 상태가 ‘응급환자’에 해당함을 전제로 피고인 1에 대하여 초진기록 송부의무를 이행하지 않은 책임을 물어 위 피고인이 구 의료법 제20조 제3항을 위반하였다고 인정한 원심판결에는, 위 조항의 ‘응급환자’에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유있다. 다. 위증의 점 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심 채택 증거들에 의하여 피고인 1에 대한 위증의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 위증죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 라. 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자)의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 이 부분 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 (이름 생략)의원의 원장이자 유일한 의사인 피고인 1가, 의사면허 없는 원심 공동피고인 중 5가 자신이 수술한 환자들에 대해 재수술을 맡아 하고 있다는 사실을 알면서도 월 1,000만 원이라는 급여를 안정적으로 지급받으며 원장으로 계속 근무함으로써 위 원심 공동피고인 중 5의 무면허의료행위가 가능하도록 한 이상, 위 의원을 실질적으로 운영한 피고인 2와 원심 공동피고인 중 4 및 위 원심 공동피고인 중 5와 적어도 묵시적인 의사연결 아래 그 무면허의료행위에 가담하였다고 보아 피고인 1에게 위 무면허의료행위에 대한 공동정범으로서의 죄책이 있다고 판단한 조치는 옳고, 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 가. 사실오인 또는 법리오해의 점 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심 채용 증거들에 의하여 피고인 2에 대한 위증 및 위증교사의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 다만 원심판결에는, 피고인 2가 항소이유서에 제1심판결의 유죄부분 중 위증죄에 관한 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해의 주장을 기재하였음에도 이를 간과하고 위 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있으나, 원심이 위 피고인에 대한 제1심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기자판하면서 위증의 공소사실을 유죄로 인정한 이상, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 나. 양형부당의 점 피고인 2에게 상고이유서에서의 주장과 같은 정상참작의 사유가 있다 하더라도, 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 제1심 증인 공소외 3에 대한 제10회 공판에서의 증인신문조서 및 각 검찰 피의자신문조서 등 원심이 유지한 제1심 채택 증거들을 종합하면, 피고인 3이 판시 일시·장소에서 공소외 1의 눈썹부분 교정수술 등의 진료를 하였음에도 이에 대한 진료기록부를 작성하지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 같은 취지에서 피고인 3에 대한 진료기록부 미작성에 의한 의료법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결의 결론은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진에 의하여 사실을 오인한 위법이 없다. 위 피고인의 변호인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은, 제1심 증인들이 각자 증언에 임하는 입장과 진술취지가 명확하여 그 증인신문조서에 기재된 진술의 신빙성 유무에 대한 판단을 토대로 충분히 유·무죄 여부를 판단할 수 있으므로 굳이 위 증인들을 항소심에서 다시 소환하여야 할 특별한 필요가 있다고 보이지 아니하는 이 사건에서는 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 결 론 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 초진기록 미송부에 의한 의료법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하고, 위 피고인의 나머지 범죄사실에 대한 상고는 이유 없으나, 위 파기될 부분과 나머지 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 피고인에 대한 원심판결을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각하며, 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제268조 / [2] 의료법 제25조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱외 4인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 14. 선고 2005노1858 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 (1) 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장으로서 그룹 소속 계열사들의 재무·인사 등 업무를 장악해 온 피고인 1에 대하여 계열사인 공소외 1, 2 주식회사 임직원들과 공모하여 부실 재무제표를 작성·제출하여 금융기관으로부터 지급보증 등을 받은 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범의 성립범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. (2) 주식회사의 외부감사에 관한 법률은 위 법 제2조에서 정한 주식회사는 제13조 제1항에 의한 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다고 하면서( 제13조 제3항), 위 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하는 행위를 각종 행정제재 및 형사처벌 대상으로 삼고 있는바, 위 법 제2조에서 정한 주식회사의 여신 신청을 심사하는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 회사의 특정 회계연도 재무제표는 당해 회계연도에 적용되는 회계처리기준에 따라 작성된 것으로 신뢰하게 될 것이다. 따라서 주식회사가 위 법률의 회계처리기준이 개정되었으나 그 부칙 조항에 따라 아직 개정 전 회계처리기준이 적용되어야 하는 회계연도 재무제표를 작성함에 있어 개정 전 회계처리기준에 의할 경우 당기 순손실이 나타나는 것을 숨기기 위하여 아직 적용시기가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 처리된 재무제표를 작성하면서도, 이를 분명하게 주석 처리하는 등의 방법으로 명시하지 아니하고, 이와 같이 편법을 사용하여 작성된 재무제표를 금융기관에 제출하게 되면 금융기관으로서는 원래 해당 회계연도에 적용되는 개정 전 회계처리기준에 의하여 위 재무제표가 작성되었고 그 결과 당기 순이익이 발생한 것으로 잘못 인식할 수 있는바, 이는 해당 회계연도의 회사 재무상황에 대하여 금융기관의 착오를 일으키는 것이어서 기망행위에 해당한다 할 것이다. 이는 개정 회계처리기준이 회계기법상 기업의 재무상황을 상대적으로 더 정확하게 반영하는 내용으로 개선된 경우라고 하여 달리 볼 수는 없는 것이고, 위와 같은 행위 이후에 개정 회계처리기준이 실제 시행되었다고 하더라도 이는 형법 제1조 제2항이 적용되는 범죄 후 법률이 변경된 경우에 해당하지 않는다. 금융기관이 위와 같이 작성 제출된 재무제표로 인하여 개정 전 회계처리기준에 따라 회사의 해당 회계연도 당기 순이익이 발생한 것으로 믿고 이로 인하여 여신을 결정한 것이고, 만약 개정 전 회계처리기준에 따라 재무제표가 작성되었다면 당기 순손실이 나타날 것인데 이를 숨기기 위해서 위와 같은 방법으로 재무제표를 작성하였다는 사실을 금융기관이 여신 심사 당시 알았다면 당해 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 사정이 인정된다면, 회사의 변제의사나 변제능력, 담보 제공 여부와는 무관하게 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계는 인정되는 것이며( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조), 금융기관이 제출된 재무제표를 면밀히 분석해 보았다면 위와 같은 회계처리를 알 수 있었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또, 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 하는 것이다. 또, 주식회사가 발행한 구회사채를 지급보증하였던 금융기관이 회사의 요청에 따라 그 자금으로 구회사채를 우선 상환한 다음 그 직후 회사가 발행하는 신회사채를 금융기관이 지급보증하는 방법으로 조달한 자금으로 구회사채 우선상환 자금을 변제받기로 하는 포괄적 약정을 체결한 경우, 금융기관이 신회사채에 대한 지급보증을 포함한 포괄적 약정을 체결한 것이 회사의 재무상황에 대한 기망행위로 인한 착오에 기인한 것이고 신회사채에 대한 지급보증 당시까지도 그 착오 상태가 그대로 유지되었다면 신회사채에 대한 지급보증과 기망행위 사이의 인과관계는 인정된다고 보아야 할 것이고, 신회사채에 대한 지급보증이 금융기관이 지출한 구회사채 우선상환 자금을 변제받는 데에 직접적인 목적이 있다는 이유로 그 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다. 한편, 대환이란 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것인바, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것과 같이 채권자가 변경되고 실질적인 자금 이동도 수반되는 경우는 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조). 또, 주식회사가 금융기관을 기망하여 회사채 등에 대한 지급보증을 받은 경우 그로 인하여 회사가 취득하는 재산상 이익은 금융기관이 지급보증에 의하여 부담한 회사채 등에 대한 보증채무를 자신의 회사채 발행을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 지급보증의 대상이 된 회사채 등의 원리금 상당액이라 할 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 당기 순손실 상태임에도 당기 순이익이 발생한 것처럼 재무제표를 만들어 금융기관에 여신을 신청한 사실을 금융기관이 알게 되었다면 위 회사들에 대한 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 구체적인 근거를 비롯한 판시와 같은 여러 이유를 들어, 피고인들이 위 회사들의 임직원들과 공모하여, 아직 적용 회계연도가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법을 통하여 당기 순이익이 발생한 것으로 만든 공소외 1 주식회사 1995, 1996 회계연도 재무제표와 공소외 2 주식회사 1995 회계연도 재무제표를 금융기관에 제출하여 각 해당 회계연도에 적용되어야 할 개정 전 회계처리기준에 따라 당기 순이익이 발생한 것으로 믿은 금융기관들로부터 지급보증 등 여신을 받고, 발주처인 대한주택공사에 대하여 도급계약금액을 초과하여 투입된 추가비용의 지급을 구하였으나 거절당하자 그 지급을 구하는 소송을 제기한 상태에서 그 추가비용 중 일부를 당시 시행 중인 회계처리기준에 반하여 함부로 공사수익으로 계상하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 만든 공소외 1 주식회사 1997 회계연도 재무제표를 금융기관에 제출하여 당기 순이익이 발생한 것으로 믿은 금융기관들로부터 지급보증 등 여신을 받은 행위에 대하여 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 성립한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서의 기망, 착오, 인과관계, 이득액 또는 형법 제1조 제2항의 의미 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다(원심 및 제1심판결문에 의하면, 이 부분 공소사실 중 1998. 1. 3. 고시 달러 환율을 적용하여 외환가치를 환산한 부분에 대하여는 제1심이 이를 기망행위에 해당하지 않는다고 판단하였고, 원심도 이를 그대로 유지한 사실이 명백하므로, 이에 관한 피고인들의 상고이유 주장은 착오에 의한 것으로 부적법함이 분명하여 따로 살피지 않는다). 이 부분에 대한 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분 수개의 회사 소유 자금을 지분 비율을 알 수 없는 상태로 구분없이 함께 보관하던 사람이 그 자금 중 일부를 횡령한 경우 수개의 회사는 횡령된 자금에 대하여 지분 비율을 알 수 없는 공동 소유자의 지위에 있다고 할 것이니, 수개의 회사는 모두 횡령죄의 피해자에 해당하는 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장인 피고인 1과 부회장 공소외 3 등이 계열사인 공소외 1 주식회사, 2, 4 주식회사의 업무로서 공소외 4 주식회사 소유 토지 지상 아파트 신축분양사업 등을 추진하면서 그 자금을 평소 함께 관리해 오던 중, 공소외 4 주식회사 소유로서 시공자인 공소외 2 주식회사의 근저당권이 설정되어 있는 아파트 부지를 공소외 5에게 매도하고 그 매매대금 중 일부로 5억 7,500만 원을 지급받으면서, 이와 별도로 공소외 1 주식회사가 발행하고 공소외 2 주식회사가 배서한 약속어음을 교부하고 그 대가로 받은 20억 원을 합하여 합계 25억 7,500만 원을 교부받은 다음 그 중 일부만을 위 세 회사들 사업자금으로 입금하고 나머지 금액을 개인적인 용도로 나누어 사용한 행위는 위 세 회사들 공동 소유 자금을 횡령한 것으로 그 피해자는 위 세 회사 모두라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 피해자 특정 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다. 한편, 이 부분 공소사실의 취지는 피고인 1이 공소외 3 등과 공모하여 1999. 4. 13. 공소외 6 주식회사 대표이사 공소외 5로부터 공소외 3이 건네받은 25억 7,500만 원 중에서 정상 입금된 자금을 제외한 나머지를 횡령하였다는 것이지, 수표추적결과에 따라 횡령 대상물로 수사기록에 특정되어 있는 수표를 횡령하였다는 취지가 아니므로, 위 수표들은 피고인 1의 개인 소유물일 수도 있다는 주장은 이 사건 공소사실의 취지를 오해한 것이므로 받아들일 수 없다. 이 부분에 대한 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다. 다. 강제집행면탈 부분 형법 제327조 강제집행면탈죄는 강제집행을 실시하려는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 은닉 등의 행위를 통하여 채권자를 해할 위험상태에 이름으로써 성립하는 위태범이다 ( 대법원 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 자신 소유인 자금과 (그룹명 생략)그룹 계열사들 소유 금원 중 일부를 임의로 빼돌린 자금 등을 구분함이 없이 거주지 안방 옷장 속 서랍 또는 금고 안에 보관해 오다가 이를 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득하였음을 알 수 있는바, 피고인 1이 자신 소유인 자금을 금융기관 등에 예치하지 않고 단순히 거주지 안방 옷장 속에 위와 같이 보관해 왔다는 것만으로는, 피고인 1의 평소 자금 관리 방법이나 위와 같이 개인 자금을 보관하게 된 구체적인 동기나 경위 등을 고려하지 않은 채, 획일적으로 강제집행면탈죄에서의 은닉행위에 해당한다거나 그로 인하여 피고인 1의 채권자를 해할 위험상태에 이르렀다고 보기 어렵다. 또, 피고인 1이 (그룹명 생략)그룹 계열사들 소유 금원 중 일부를 임의로 빼돌려 위와 같은 보관한 행위는 (그룹명 생략)그룹 계열사들에 대한 횡령행위의 일부를 구성하는 것일 뿐 이를 피고인 1의 채권자들에 대한 강제집행면탈행위로서의 은닉행위로 평가할 수는 없다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결 참조). 따라서 피고인 1이 거주지 안방 옷장 속에 자금을 보관해 온 행위가 은닉으로 인한 강제집행면탈죄에 해당함을 전제로 위 자금을 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 원심이 논거는 다소 달리하나 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위의 성립범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 라. 업무상 횡령 부분 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피고인 1이 성원건설 공사지원 본부장이자 손아래 처남인 공소외 7과 공모하여 성원건설 소유 자금으로 부외자금을 조성하여 개인적인 용도로 사용하는 방법으로 이를 횡령한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범의 성립범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 마. 업무상 배임 부분 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다. 한편, 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원의 경우에는 구체적인 보수 지급청구권이 발생하지 않는 것이고, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회에서 임원을 해임하지 않았다거나 해임할 가능성이 없다는 이유만으로 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급행위가 정당화될 수는 없는 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장으로서 그룹 소속 계열사들의 재무 업무를 장악해 온 피고인 1에 대하여 계열사인 공소외 2 주식회사와 공소외 8 주식회사 임직원들과 공모하여, 위 회사들 임원으로 선임되었으나 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않은 처 공소외 9에게 매월 정기적으로 보수를 지급한 임무위배 행위에 대하여 업무상 배임죄 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범의 성립범위, 배임죄의 주체, 인과관계, 기대가능성에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 예금자보호법 위반 부분 죄형법정주의의 원칙상 형사처벌 구성요건 조항에 대한 해석은 엄격하여야 하는바, 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제21조, 제21조의2, 제21조의3 등이 ‘자료제출요구권’과 ‘조사권’을 분명히 구분하여 표현하면서 위반행위에 대한 처벌조항인 제41조에서도 양자를 명백히 달리 취급하고 있으며, ‘출석요구권’을 명시적으로 규정하고 있는 공직선거법 등 일부 법률과는 달리 이에 대하여는 전혀 명시적인 근거 조항을 마련한 바 없는 점과 2006. 3. 24. 법률 제7885호로 개정된 현행 예금자보호법 제21조의2 제7항에는 ‘자료제출요구권’ 및 ‘출석요구권’을 명시하고 있는 점 등을 고려해보면, 구 예금자보호법 제21조의2 제7항의 ‘조사권’에는 ‘자료제출요구권’이나 ‘출석요구권’이 포함되지 않는다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 예금자보호법 제21조의2 제7항의 구성요건 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 금융기관이 행한 여신이 기망행위로 인한 착오에 기인한 것인지 여부는 해당 여신을 결정할 권한 있는 자가 착오에 빠져 여신을 결정한 것인지를 기준으로 판단하여야 할 것이고( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조), 그에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 계열사인 공소외 10 주식회사의 같은 계열사인 공소외 1 주식회사, 2 주식회사에 대한 이 사건 각 여신이 공소외 10 주식회사의 여신 결정 권한자의 착오에 기인한 여신 결정에 따라 이루어진 것이었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 회사가 행한 대출의 실질이 자금 이동 없는 서류상의 채무자 변경에 불과하고, 실질적인 담보력에 변화가 없어 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라면 그 대출행위는 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 공소외 11 주식회사의 이 사건 대출은 실질적인 자금 이동 없이 채무상환 능력이 없는 종전 채무자인 공소외 12 주식회사의 채무를 공소외 4 주식회사가 인수하는 서류상의 채무자 변경에 불과하고 이를 전후하여 실질적인 담보력에 변화가 생긴 바도 없으므로 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 구성요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 3. 결 론 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제1조 제2항, 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제17조, 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제17조, 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [4] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [5] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [6] 형법 제355조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [7] 형법 제327조 / [8] 형법 제327조, 제355조 제1항 / [9] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [10] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [11] 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 제7항 / [12] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [13] 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 권영식외 1인 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 14. 선고 2005노2947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 경찰관 공소외 1 등이 이 사건 게임장의 경영자인 공소외 2를 설득하여 위 게임장 오락기계의 기판을 임의제출하도록 하여 이를 수거한 것은 적법한 공무집행에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 따라서 그와 같이 오락기판을 수거하던 경찰관 등을 폭행, 협박한 행위를 가리켜 정당행위로서 위법성이 없다고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 판례위반 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등으로 원심의 양형이 부당하다고 주장하는 것은 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 공무집행방해죄에 있어서의 폭행·협박은 성질상 공무원의 직무집행을 방해할 만한 정도의 것이어야 하므로, 경미하여 공무원이 개의치 않을 정도의 것이라면 여기의 폭행·협박에는 해당하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1972. 9. 26. 선고 72도1783 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인 2가 피고인 1과 이 사건 공무집행방해행위 또는 상해행위를 공모하거나 공동으로 저질렀다고 인정할 증거가 없다고 판단하는 한편, 피고인 2가 위 오락실 밖에서 기판이 든 박스를 옮기고 있던 의경 공소외 3을 뒤쫓아 가 ‘이 박스는 압수된 것이 아니다’라고 말하며 공소외 3의 손에 있던 박스를 들고 간 것은 당시 공소외 3이 즉각적으로 대응하거나 저항하지 아니한 점에 비추어 공소외 3의 공무집행을 방해할 만한 폭행 또는 협박에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김동옥외 1인 【원심판결】 울산지법 2007. 2. 9. 선고 2006노943 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 피고인 1, 2, 3에 대한 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 유사수신행위 해당 여부에 관한 상고이유에 대하여 유사수신행위의 규제에 관한 법률의 입법 취지 등에 비추어 형식적으로는 상품의 거래를 매개로 한 자금의 수입이라고 하더라도 그 실질에 있어서는 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것으로서 상품의 거래 없이 금원의 수입만이 있는 것으로 볼 수 있고, 또 그 금원의 수입이 장래에 그 금원의 전액 또는 이를 초과하는 금원을 지급할 것을 약정하고서 이루어진 경우에는 이를 위 법률에서 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 관여한 공소외 1 주식회사는 여러 물품을 취급하기는 하였지만 원가에 대비하여 이윤의 폭이 큰 건강보조식품 스피루리나를 주로 취급하였는데, 납품단가가 1개당 33,000원인 스피루리나를 330,000원 씩에 회원에게 판매하는 형식을 취하였으나 회원은 장부상 판매실적을 올리는 데에만 관심이 있었을 뿐 그 물품을 실제로 인수해 가는 경우는 거의 없었던 사실, 피고인들은 “위 회사에 1구좌, 즉 현금으로 33만 원을 투자하면 그 다음 주부터 6주 동안 매주 3만 원 합계 18만 원, 7주에 2만 원 합계 20만 원의 배당금을 분할 지급하고, 10구좌에 해당하는 현금 330만 원을 투자하면 200만 원의 기본수당 및 보너스 200만 원 합계 400만 원을 지급하고, 20구좌에 해당하는 현금 660만 원을 투자하면 위 기본수당 및 보너스 외에 추가 보너스 6만 원을 추가로 지급하며, 최대 300구좌에 해당하는 현금 9,900만 원을 투자하면 기본수당, 보너스, 추가 보너스 합계 1억 4,610만 원을 분할 지급하고, 그 이외에 추천수당 10퍼센트, 후원수당 6퍼센트, 직급수당 5퍼센트에 해당하는 금액을 추가로 지급한다”면서 회원을 모집한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 상품의 거래를 빙자하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공범관계의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들은 위 회사의 부사장, 전무이사, 관리이사, 운영위원 또는 기획실 차장 등으로서 대표이사인 제1심 공동피고인 1과 함께 앞에서 설시한 위 회사의 회원 유치방법을 개발하거나 그 실행에 관여한 이상, 피고인들이 회원의 모집이나 금원의 수령 등에 직접 관여한 바 없다고 하더라도, 이 사건 범죄사실에 대하여 위 제1심 공동피고인 1과의 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피해자의 유무와 관련한 상고이유에 대하여 유사수신행위에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 위반죄는 유사수신행위를 하는 것 자체로서 성립되고 피해자의 유무나 피해액은 문제되지 아니한다고 할 것이므로 원심이 피고인들의 이 사건 범행의 피해자의 수나 피해액에 관하여 나아가 심리·판단하지 아니한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 평등권 또는 형평성과 관련한 상고이유에 대하여 검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 것이므로( 형사소송법 제247조 제1항) 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로 평등권 또는 형평의 원칙이 침해되었다고 주장할 수는 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 양형부당의 주장에 대하여 10년 미만의 징역형 또는 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 주장은 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인 1, 2, 3에 대한 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 / [2] 형법 제30조 / [3] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사피고인 【변 호 인】 변호사 권정순 【원심판결】 의정부지법 2006. 2. 9. 선고 2005노1725 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고인이 청와대 인터넷 신문고 사이트에 구리시장인 피해자 이무성을 비방할 목적으로 “학교장도 반대하는 통학로 차량통행 공사로 1500명 어린 초등생...”이라는 제목 하에 “구리시장이 직무유기를 하였다. 개발제한구역에 위치한 구리시장 개인 땅의 해제를 위하여 개발제한구역 변경안이 추진되었다. 구리시장은 이 일대의 개발제한구역 해제를 위하여 무리하게 공사를 강행하고 있다.”라고 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 나. 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제61조의 ‘사람을 비방할 목적’이라 함은 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살피건대, 피고인은 청와대 인터넷 신문고 사이트에 “학교장도 반대하는 통학로 차량통행 공사로 1500명 어린 초등생...”이라는 제목의 이 사건 민원을 게재하였는데, 그 중 이 사건에서 명예훼손이 문제되는 내용은 “차량통행을 위한 공사로 인하여 수택초등학교 학생 1,500명에게 교통사고가 발생할 위험이 있는데, 수택초등학교뿐만 아니라 구리여자중학교도 반대함에도 불구하고 구리시는 공사를 강행하고 있다. 협의절차를 무시한 도시과와 구리시장을 직무유기로 고발한다. 학교부지로서는 최악의 조건인 개발제한구역 내 토지가 학교부지로 선정되었는데, 그 부근에 피해자 소유의 땅이 있어 자신의 땅을 해제하기 위한 개발제한구역 변경안이 아니었냐는 의혹을 시민들이 가지고 있다. 구리시가 차량통행을 하게 하겠다는 길이 위 학교부지의 진입로로 사용하려고 한 도로인데, 구리시는 그 일대의 개발제한구역 해제를 위하여 무리하게 공사를 하고 있다.”는 것인바, 피해자는 구리시장으로서 공인이라고 할 것이고, 수택초등학교 학생들의 통학로의 안전 문제는 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것일 뿐만 아니라, 이 사건 민원에서 문제되는 부분의 표현이 단정적인 표현에 해당한다고 보기 어려운 점, 구리시청이 수택초등학교 학생들의 통학로로 이용되는 이 사건 도로에 차량통행을 위한 공사를 시행하자, 수택초등학교 학부모들은 피고인(피고인의 자녀 2인이 수택초등학교에 재학 중이었다)을 위원장으로 하는 대책위원회를 결성하여 구리시장인 피해자 및 부시장 등을 면담하면서 보도의 폭을 4m로 확장해 줄 것 등을 요구하였으나 위와 같은 요구가 받아들여지지 않자, 피고인이 청와대 인터넷 신문고 사이트에 이 사건 민원을 게재하기에 이른 점 등에 비추어, 피고인이 적시한 위 사실은 공공의 이익에 관한 것으로 보아야 할 것이고, 달리 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다. (2) 법 제61조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는데, 그 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구리시청이 인근 학교의 반대에도 불구하고 이 사건 도로에 차량통행을 위한 공사를 진행한 점, 학교부지의 선정 및 위 공사로 인하여 경제적 이익이 발생될 것으로 보이는 개발제한구역 내에 피해자 소유의 토지가 위치하고 있는 점 등 이 사건 민원의 중요 내용이 객관적 사실에 합치된다고 보이고, 그로 인하여 주민들 사이에 학교부지의 선정에 의혹이 있다거나 구리시가 무리하게 위 공사를 하고 있다는 부분에 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실을 적시한 것이라고도 볼 수 없다. (3) 결국, 피고인이 이 사건 민원을 게재함에 있어 법 제61조 제2항에서 정한 ‘비방할 목적’이나 ‘허위의 사실’이 모두 인정되지 않는다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법 제61조 제2항 소정의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 비방의 목적에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, SBS 방송국 기자 공소외인이 이 사건 도로 공사의 진행경과에 대하여 취재함에 있어 “바로 저기가 구리시장의 땅이거든요, 그 앞으로 도로가 나면 당연히 개발이익이 돌아가는 게 아닌가”라는 피고인의 인터뷰 내용이 의견의 표명으로서 사실을 적시하였다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 형법 제307조 제2항 소정의 명예훼손의 점에 대하여 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이승한외 2인 【원심판결】 수원지법 2006. 11. 7. 선고 2006노1307 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하기는 하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 이른바 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있으며, 이와 같은 법리는 소유권유보의 특약을 한 매매계약이 매수인의 목적물 판매를 예정하고 있다 하더라도 다를 바 없다( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 소유권유보의 특약하에 피해자 회사로부터 이 사건 금형을 인도받고서도 이를 임의로 공소외 주식회사에 인도한 사실을 인정한 다음, 피해자 회사가 이 사건 금형의 최종 납품처가 공소외 주식회사라는 사실을 알고 있었다는 사정 등만으로는 피해자 회사가 피고인에게 이 사건 금형에 대한 일반적인 처분권한을 부여하였다고 보기 어렵다는 등의 판시와 같은 이유로 피고인을 유죄로 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 처분권한 부여에 따른 소유권유보의 실효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제355조 제1항, 민법 제147조 제1항, 제188조, 제568조	형사
【피 고 인】【검 사】 정용환 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 강호순 【주 문】 피고인을 징역 10월 및 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 징역형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1호(신용카드매출전표)를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 1,835,000원을 추징한다. 피고인에게 120시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1. 2006. 6. 16. 22:30경 서울 마포구 용강동 51-8 5층 소재 피고인 운영의 ‘ (상호 생략)’ 마사지 업소에서 손님인 공소외 1로부터 60,000원을 받은 후 위 업소 종업원인 공소외 2(24세, 여)로 하여금 손으로 위 공소외 1의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 같은 해 5.부터 같은 해 6. 16.까지 총 21회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하고, 2. 2006. 6. 16. 23:00경 제1항 기재 마사지 업소에서 안마사 자격인증이 없는 위 업소 종업원인 공소외 3(24세, 여)가 손님인 성명불상자로부터 60,000원을 받고 안마를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 같은 달 1.부터 같은 달 16.까지 총 23회에 걸쳐 안마사 자격인증을 받지 아니한 종업원 공소외 3 외 성명불상자들이 영리를 목적으로 안마행위를 하고, 3. 2006. 10. 26. 19:00경 위 1항의 ‘ (상호 생략)’ 마사지업소에서 성명불상의 손님으로부터 60,000원을 받은 후 위 업소 종업원인 공소외 4(25세, 여)로 하여금 위 성명불상자의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 27.까지 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다. 【증거의 요지】 판시 제1, 2의 점에 대하여 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. (공소외 53명 이름 생략)에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 경찰 압수조서 1. 카드매출전표 1. 수사보고(피의자 상대 추가 진술) 판시 제3.의 점에 대하여 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 6, 공소외 7의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 공소외 8이 운영하는 (상호 생략)피부관리업소의 사업자등록증 제출) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택), 의료법 제70조, 제67조, 제61조 제1항(벌금형) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (이 사건 각 범행 이후 폐업한 점, 달리 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 반성하고 있는 점 등 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인의 변호인은, 이 사건 공소사실 제1항 및 제3항의 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반의 점과 관련하여, 피고인이 2006. 11. 14. 위 각 공소사실의 범행 일시 사이인 2006. 7. 29. 21:00경 위 범죄사실 기재와 같은 방법으로 손님에게 6만 원을 받고 공소외 9로 하여금 위와 같은 유사성교행위를 한 사실에 대하여 서울남부지방법원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 위 약식명령이 확정되었는바, 위 법 제19조 제2항 제1호는 ‘영업으로’ 성매매알선 등을 한 자를 처벌한다고 하여 이를 포괄일죄의 한 태양인 영업범으로 보고 있고, 따라서 이 사건 제1항 및 제3항의 법 위반 행위가 모두 저질러진 후인 2006. 11. 14. 위 약식명령이 발령된 이상 위 제1항 및 제3항에 대한 공소는 확정판결인 위 약식명령이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것으로서 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 판단컨대, 영업범은 일반적으로 포괄일죄로 봄이 타당하다. 그러나 한편, 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이를 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하는 등의 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 20054051 판결 등 참조). 이 사건에서, 위 공소사실 및 약식명령 등 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실인, 피고인이 비록 같은 장소에서 영업으로 위와 같은 유사성교행위를 하였지만, 2006. 6. 16.경 및 같은 해 7. 29.경, 그리고 다시 같은 해 10. 27.경 모두 세 차례에 걸쳐 단속된 점, 위 2006. 6. 16.경 단속될 때 신용카드매출전표 등이 모두 압수되자, 그 다음부터는 대부분 현금으로 결제하도록 한 것으로 보이는 점, 단속 직후 곧바로 사업이 재개되지는 못한 것으로 보이고, 그 때마다 여종업원들이 바뀐 점, 피고인은 위 각 단속 직후 경찰 조사를 받을 때마다 뉘우치고 있다고 진술했음에도 다시 새롭게 사업을 재개한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 각 세 번의 범행시마다 새로운 범의를 일으켜 결국 범의가 갱신된 가운데 각각의 범행을 저질렀다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 제1항 및 제3항의 공소사실과 위 약식명령의 공소사실은 포괄일죄가 아닌 각 실체적 경합범이라고 봄이 타당하므로, 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. [[별 지] : 생략] 판사 신진화	형법 제37조, 제38조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2007. 3. 9. 선고 2006노898 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인바, 정당하게 작성·교부되거나 적법한 보충권의 범위 내에서 백지 부분이 보충된 영수증을 당초에 예상하고 있던 용도가 아닌 용도로 사용한다는 것과 그 영수증을 위조한다는 것은 단순히 법률적 평가를 넘어서서 사실관계가 전혀 다르다고 할 것이므로, 영수증을 정당하게 작성·교부하거나 적법하게 백지보충권을 수여하여 그에 따라 백지보충이 이루어졌음에도 불구하고 상대방이 그 영수증을 위조하였다고 신고하였다면, 이는 무고죄에서 말하는 허위사실의 신고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 위와 같은 취지에서 나온 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김대영외 1인 【원심판결】 창원지법 2005. 11. 15. 선고 2005노561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 밀양시 (면 이름 생략)면사무소 개발계장으로서 국가 예산으로 추진되는 밀양댐주변정리사업의 대상지 선정업무 등을 보조한 사실, 피고인에게는 위 정리사업의 대상지 선정 등에 관한 업무를 공정하게 처리함으로써 국가 예산의 부적절한 집행을 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 이러한 임무에 위배하여 사업 대상지 선정 및 관련 공사의 타당성 등에 대하여 제대로 검토하지 않고 오히려 피고인 소유의 토지에 관한 이용 효율성을 높이기 위한 목적으로 그 진입로를 정비하고 이 사건 교량을 설치하는 공사 등이 진행될 수 있도록 자의적인 업무처리를 한 사실, 이로 인하여 정당한 정리사업에 지출되어야 할 국가 예산 중 위 공사비 상당액이 부당하게 감소함으로써 국가에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 피고인이 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 또는 업무상 배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 좌진수외 2인 【원심판결】 수원지법 2006. 1. 23. 선고 2005노3100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 장물취득의 범의가 있다고 보아 이 사건 장물취득의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 장물취득의 범의에 관한 법리 등을 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 (상호 1 생략)건설과 (상호 2 생략)업체 사이의 착유기 설치 계약에 있어서 단순히 소개자의 지위에 그친 것이 아니라 적극적으로 계약 당사자의 일원으로 참여하고, 최소한 (상호 2 생략)업체와의 내부적인 관계에서는 착유기의 설치의무 등을 부담하기로 하였다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 판단유탈, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도546 판결 등 참조), 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 가능한바, 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에는 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6155 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 피고인이 2001. 10. 6.경 피해자의 장모가 있는 자리에서 서류를 보이면서 “피고인의 요구를 들어주지 않으면 서류를 세무서로 보내 세무조사를 받게 하여 피해자를 망하게 하겠다.”라고 말하여 피해자의 장모로 하여금 피해자에게 위와 같은 사실을 전하게 하고, 그 다음날 피해자의 처에게 전화를 하여 “며칠 있으면 국세청에서 조사가 나올 것이니 그렇게 아시오.”라고 말한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 각 행위는 협박죄에 있어서의 해악의 고지에 해당한다고 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 협박죄에 있어서 협박에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제283조 제1항 / [2] 형법 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김준환 【원심판결】 청주지법 2006. 6. 1. 선고 2005노1222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치와 공판기일의 통지, 재판의 공개 등 소송절차가 법령에 위반되었음에 지나지 아니한 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심이 2006. 5. 4. 제2회 공판기일에 검사의 공소장변경허가신청서에 기한 공소장변경을 허가하였으면서도 재정 중인 피고인 및 변호인에게 그 부본을 교부 또는 송달한 흔적을 찾아 볼 수 없으나, 당초에 협박죄로 공소제기된 이 사건에서 피고인이 수사단계부터 피해자에 대한 협박의 해악 고지를 부인하면서 다투어 온 이상 협박미수의 예비적 공소사실에는 피고인이 방어하여야 할 새로운 내용이 들어있다고 보기 어려운 점, 검사는 항소이유서에도 협박미수로의 공소장변경을 언급하였고, 원심 제1회 공판기일 당시 공소장변경을 위한 속행을 요청하기도 하였으므로 제2회 공판기일에 협박미수로의 공소장변경이 있으리라는 점은 예측할 수 있었던 점, 변론종결이 이루어진 원심 제2회 공판기일에는 공소장변경만 이루어진 후 피고인 최후진술 및 변호인의 변론이 진행되었을 뿐 별도의 증거조사 등이 이루어지지 않은 점 등 또한 기록상 분명하므로, 원심의 공소장변경절차에 앞에서 본 바와 같은 흠이 있다고 하더라도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수는 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 협박미수의 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 경험칙 위배, 심리미진, 법률행위의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형사소송법 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한별 담당변호사 강래혁외 3인 【원심판결】 부산고법 2005. 7. 21. 선고 2005노8 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 건설회사에서 시공하는 공사를 하도급건설업체들로 하여금 하도급받아 시공하도록 하면서 그 공사대금을 과다계상하였다가 과다계상분을 돌려받는 등의 방법으로 비자금을 조성한 다음 판시 범죄일람표 기재와 같이 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 인정한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 그 판단에 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 없다. 2. ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(조세)의 점에 관하여 가. 법인세 포탈 부분 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도, 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2569 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 법인세 포탈 행위를 유죄로 인정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다. 나. 부가가치세 포탈 부분 용역을 공급받은 사업자가 관할 세무서장에게 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고, 납부함에 있어서 공급가액을 과다계상하여 공급자로부터 받은 과다계상된 세금계산서를 제출하고 매입세액을 공제받은 경우, 그 매입세액의 공제를 받은 행위자에게 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면 과다계상된 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제를 받는다는 인식 이외에 공급자가 과다계상된 분에 대한 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고, 납부하거나 또는 세금계산서에 기재된 매출세액 전부를 신고, 납부한 후 과다계상된 분에 대한 매출세액을 환급받는 등으로 과다계상된 분에 대한 부가가치세의 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 자기가 과다계상분에 대한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다 ( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1955 판결, 2001. 2. 9. 선고 99도2358 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 각 건설회사가 공급가액을 과다계상한 세금계산서를 하도급건설업체들로부터 교부받아 매입세액의 공제를 받는 한편, 하도급건설업체들에게 과다계상한 공급가액을 기초로 산출된 부가가치세액을 지급한 사정을 알 수 있으므로, 원심으로서는 과다계상된 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제를 받는 것이 결과적으로 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 피고인에게 있었는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 부가가치세 포탈 부분을 유죄로 인정한 데에는 부가가치세 포탈의 고의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 다. 직권판단 (1) 원심은 판시 제2의 범죄에 대하여 포괄하여 개정 전 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하, ‘신법’이라 한다) 제8조 제1항 제2호에 의하면, 구법의 같은 조항에서 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 규정된 죄를 범한 자에 대하여 ‘연간 포탈세액 2억 원 이상 5억 원 미만’인 경우에 가중처벌하도록 규정하고 있던 것이 신법에서는 ‘연간 포탈세액 5억 원 이상 10억 원 미만’인 경우에만 가중처벌하도록 해당 조항이 개정되었음을 알 수 있는바, 연간 포탈세액이 5억 원에 미달하는 판시 제2의 범죄의 경우 이를 신법에 의하여 처벌할 수 없고 단순히 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용하여야 할 것이므로, 결과적으로 이 부분에 관한 원심판결은 법령의 적용을 잘못한 것이 되어 그대로 유지될 수 없다. (2) ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조 제1항에서 말하는 ‘연간 포탈세액 등’은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1. 1.부터 12. 31.까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미하고( 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결, 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 등 참조), 한편 조세범처벌법 제9조의3은 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로, 원심으로서는 각 연도별 포탈한 또는 부정 환급받은 세액을 산정하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조 제1항 각 호의 적용 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 않고 과세기간을 기준으로 포탈세액을 산정하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조 제1항 각 호를 적용함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 판시 각 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(조세)의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 각 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2005. 9. 16. 선고 2005노921 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 피고인이 ① 2005. 1. 9.경부터 2005. 4. 11.경까지 사이에 정읍시 태인면 고천리 (지번 1 생략) 소재 구거 189㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 소재 농로 419㎡에서 골재를 적치하고 운반로로 사용함으로써 정당한 사유 없이 국유재산인 위 국유지를 사용·수익하고, ② 2005. 2. 하순경부터 2005. 4. 11.경까지 사이에 위 고천리 (지번 3 생략) 소재 하천부지 2,544㎡에 컨테이너 등을 설치하여 정당한 사유 없이 국유재산을 사용·수익하고, ③ 같은 일시경 같은 리 (지번 4 생략) 소재 하천부지 84㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 소재 하천부지 7,493㎡ 합계 7,905㎡에 채취한 골재를 적치하고, 운반로로 사용하여 정당한 사유 없이 국유재산을 사용·수익하였다는 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 고천리 (지번 2 생략) 농로, (지번 1 생략) 구거 및 같은 리 (지번 4 생략), (지번 3 생략), (지번 5 생략) 각 하천부지가 행정재산 또는 보존재산에 해당한다고 인정하기 어렵고, 그 밖에 위 농로, 구거 및 각 하천부지가 행정재산 또는 보존재산에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다(통상적으로 구거, 농로 및 하천부지는 국유재산법상 행정재산 또는 보존재산이 아니라 잡종재산에 해당할 것이다)는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다. 2. 그러나 국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결 등 참조). 기록에 의하면, 정읍시장은 피고인의 위 각 하천부지의 점용에 대하여 공소외 1 유한회사에게 변상금을 부과하고 원상복구이행통보를 하는 등 국유지인 위 각 하천부지를 관리하고 있으며( 공소외 2의 경찰 진술조서), 위 고천리 (지번 2 생략) 농로, (지번 1 생략) 구거는 농업기반공사가 설치하여 실제로 농로 및 농수로로 사용되고 있었는데 피고인이 위 농수로에 설치되어 있던 콘크리트 수로관 15개 가량을 걷어내 한쪽으로 빼놓고 농로와 농수로를 평평하게 하여 골재운반차량의 진출입로로 사용하거나 골재적치에 사용한 사실(골재채취허가지구현장점검보고사본, 공소외 3에 대한 경찰진술조서, 제1심 공동피고인의 경찰 피의자신문조서)을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 하천부지는 자연공물로서, 위 농로 및 구거는 실제 공공용으로 사용됨으로써 각 행정재산이 되었다고 볼 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소사실에 부합하는 증거들을 합리적인 이유 없이 무시한 채 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 조치는 국유재산법상의 행정재산에 관한 법리를 오해하고 채증법칙 위배로 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되는 것이고( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조), 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 검사가 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 한 경우 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결, 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 허가조건을 위배하거나 무허가로 골재를 채취한 행위는 각 골재채취법 위반죄, 같은 리 (지번 6 생략) 논 557㎡, 같은 리 (지번 7 생략) 논 1,994㎡ 중 660㎡ 상에 채취한 골재를 적치하고 운반로로 사용한 행위는 농지법 위반죄, 위 구거 및 농로의 사용행위는 국유재산법 위반죄, 위 ②, ③의 각 하천부지의 사용행위는 각 국유재산법 위반죄와 각 하천법 위반죄의 상상적 경합범으로 기소되었는데, 원심은 위 구거 및 농로와 각 하천부지가 행정재산 및 보존재산에 해당한다는 증거가 없다는 이유로 그 중 위 구거 및 농로의 사용행위에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하고, 위 각 하천부지의 사용행위에 대하여는 그와 상상적 경합관계에 있는 하천법 위반죄를 유죄로 인정하여 이유에서 무죄임을 판시하고, 나머지 행위에 대하여는 각 골재채취법 위반죄 및 농지법 위반죄를 유죄로 인정하여 위 각 하천법 위반죄와 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였는바, 이에 대하여 검사가 주문에서 무죄를 선고한 부분과 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 하였다. 따라서 원심에서 유죄로 인정된 부분 역시 그와 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형이 좌우되므로, 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이고, 이 사건에서 원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계 및 실체적 경합관계에 있는 유죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 국유재산법 제4조 제2항 / [2] 국유재산법 제4조 제2항, 제5조 제1항, 제58조 / [3] 형법 제37조, 제40조, 형사소송법 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 26. 선고 2006노1439 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다)에서는 공직선거와 정당의 공직선거후보자 추천을 위한 당내경선을 구분하고 있고, 법에서 규율하고자 하는 목적이나 대상, 행위 등도 공직선거와 당내경선에 관하여 각기 다르게 정하고 있는 점이나, 공직선거에 관한 규정인 법 제230조 제1항 제1호 및 제4호와 당내경선에 관한 규정인 법 제230조 제6항 제1호 및 제2호에서 각 규정하고 있는 행위의 상대방의 범위, 특정한 목적의 요구 여부 등 구체적 내용과 표현방식, 각 규정의 상호관계 및 다른 벌칙조항들과의 관계 등에 비추어 보면, 법 제230조 제6항 제2호에서 말하는 ‘경선운동관계자’는, 널리 당내경선운동에 관여하거나 기타 당내경선에 관한 사무를 담당하고 처리하는 자를 포괄적으로 지칭하는 것으로 해석하여야 할 것이어서, 직접적으로 당내경선사무에 종사하거나 그 절차에 관여하는 자 및 다른 경선후보자의 경선운동관계자는 물론, 행위자가 어떤 특정 경선후보자의 선출을 돕기 위하여 금품 제공 등의 행위에 나아간 경우 해당 경선후보자의 경선운동관계자 역시 이에 포함되는 것으로 해석된다. 2. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2006. 4. 12. (정당명 생략)당에서 실시한 (선거구명 생략)구청장 후보자경선과 관련하여 경선후보자인 공소외 1을 위하여 2006. 4. 4.부터 같은 달 12.까지 공소외 2, 3, 4 등으로 하여금 경선선거인인 (정당명 생략)당 대의원들을 상대로 전화홍보활동을 하도록 하고 위 공소외 2 외 2인에게 경선운동을 하여 준 대가로 1인당 180,000원씩 합계 540,000원을 제공하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 의하면, 위 공소외 2 외 2인은 법 제230조 제6항 제2호에서 말하는 경선운동관계자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인이 위 당내경선과 관련하여 위 공소외 1을 후보자로 선출되게 할 목적으로, 또는 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 할 목적으로, 위 공소외 2 외 2인에게 위와 같이 금품을 제공하기에 이르렀다면, 이는 법 제230조 제6항 제2호에서 규정하고 있는 위법행위에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 법 제230조 제6항 제2호에서 말하는 ‘경선운동관계자’는 다른 경선후보자의 경선운동관계자를 의미하는 것이고 해당 경선후보자의 경선운동관계자는 여기에 포함되지 않는 것으로 해석하고 이를 전제로 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 경선운동관계자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 주위적 공소사실 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 불가분의 관계에 있는 예비적 공소사실 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	공직선거법 제230조 제6항 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이남경 【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 김희동 【원심판결】 의정부지법 2006. 4. 6. 선고 2004고단421 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 않을 경우, 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 가. 피고인 1 피해자 공소외 1이 과거에 정신과 치료를 받은 전력이 없는 점, 공소외 1이 퇴원 후인 2001. 6. 5. 국립의료원에서 “ 공소외 1은 2001. 4. 26. 본원에 초진 이후 세 차례 외래 방문, 정신과적 면담 및 임상심리검사상 특이소견이 없었음”이란 진단을 받은 점, 공소외 1에게 정신병 또는 비정신병적 정신장애가 있었다고 의심할 만한 정황이 없었다는 주변 사람들의 진술, 피고인도 정신병 또는 비정신병적 정신장애를 확정하지 못하고, 단지 이에 대하여 의심 가는 정황만 있었다고 인정한 점, 공소외 1에게는 뚜렷한 진단을 내릴 만한 정신질환이 있는 것으로 보이지 않는다는 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협회의 의무기록 감정결과, 공소외 1이 부당하게 감금되어 있다는 쪽지를 전달받은 공소외 1의 변호사가 위 정신병원에 찾아와 퇴원요구를 하여 비로소 퇴원하게 된 점 등에 비추어 보면, 공소외 1에게는 그 의사에 반하여 강제입원조치를 당할 정도 또는 성질의 정신병 또는 비정신병적 정신장애의 증상이 없었음에도 불구하고, 피고인이 피해자 공소외 1을 입원시킨 것은 정신보건법상의 요건을 갖추지 못한 것으로서 재량권의 범위를 과도하게 벗어난 것이고, 가사 피고인의 주장과 같이 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하였다고 할지라도 71일간이라는 입원기간은 부당하게 장기간인 것으로 재량의 범위를 벗어난 것이다 나. 피고인 2 피해자 공소외 2가 과거에 정신과 치료를 받은 전력이 없는 점, 공소외 2는 퇴원 후인 2001. 5. 9. 서울특별시립보라매병원에서 “ 공소외 2는 현재 정신과적 면담 및 임상심리검사결과 인지 기능, 의사결정능력에 장애가 없고, 정신병적 징후를 시사하는 소견도 없음. 현재 상태는 정상 범위에 속한다고 판단됨”이라는 진단을 받은 점, 공소외 2에게 정신병 또는 비정신병적 정신장애가 있었다고 의심할 만한 정황이 없었다는 주변 사람들의 진술, 피고인도 정신병 또는 비정신병적 정신장애를 확정하지 못하고, 단지 이에 대하여 의심 가는 정황만 있었다고 인정한 점, 공소외 2에게는 뚜렷한 정신병적 증상은 발견되지 않았다는 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협회의 의무기록 감정결과, 공소외 2의 변호사에 의한 퇴원요구에 의해 퇴원하게 된 점 등에 비추어 보면, 공소외 2에게는 그 의사에 반하여 강제입원조치를 당할 정도 또는 성질의 정신병 또는 비정신병적 정신장애의 증상이 없었음에도 불구하고, 피고인이 피해자 공소외 2를 입원시킨 것은 정신보건법상의 요건을 갖추지 못한 것으로서 재량권의 범위를 과도하게 벗어난 것이고, 가사 피고인의 주장과 같이 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하였다고 할지라도 82일간이라는 입원기간은 부당하게 장기간인 것으로 재량의 범위를 벗어난 것이다 다. 그렇다면 피고인들의 행위는 정신보건법상의 요건을 충족시키지 못하고 있고, 재량권의 범위를 현저히 벗어난 것이어서 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당되어 위법성이 조각되는 것이 아님에도 불구하고, 원심은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고함으로써 판결 결과에 영향을 미치는 위법을 범하였다. 2. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 정신과전문의로서 남양주시 수동면 소재(이름 생략)병원 정신과장으로 재직하던 사람, 같은 피고인 2는 정신과전문의로서 위 병원 진료부장으로 재직하던 사람인바, (1) 피고인 2는 2001. 1. 3. 위 (이름 생략)병원에서 피해자 공소외 2(여, 32세)의 남편인 공소외 3의 입원의뢰에 따라 위 병원 당직 전공의인 공소외 4가 입원결정을 내려 강제입원 중인 위 피해자를 진단함에 있어, 위 피해자가 ‘하나님의 ○○○’를 신봉하는 문제로 위 공소외 3과 갈등을 빚으면서 수시로 폭행을 당하였고 그 무렵 안산시 소재 (이름 생략)교회에 강제로 끌려가 감금상태에서 동 교회 목사 공소외 5의 개종교육을 받았으나 개종에 실패하자 위 공소외 3이 격리상태에서 피해자의 개종을 종용할 의도로 강제 입원케 한 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단 결과 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 피해자를 계속 강제입원토록 결정하여 그때부터 같은 해 3. 22. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 동 병원에 강제입원하게 하는 등 피해자를 감금하고, (2) 피고인 1은 2001. 1. 5. 14:00경 위 축령복음정신병원에서 피해자 공소외 1(여, 34세)의 남편인 공소외 6으로부터 위 피해자에 대한 입원 의뢰를 받고 위 피해자를 진단함에 있어 위 피해자가 ‘하나님의 ○○○’에 심취한 나머지 위 공소외 6과 갈등을 빚고 있었고, 위 공소외 6이 피해자를 (이름 생략)교회로 데리고 가 수회에 걸쳐 감금상태로 동 교회 목사의 개종교육을 강제로 받게 하였으나 개종에 실패한 후 동 병원에 강제로라도 입원시켜 격리상태에서 개종을 종용할 의도로 입원케 하려는 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단결과, 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 입원결정을 하여 위 병원에 강제입원 조치를 시키고, 그때부터 같은 해 3. 16. 17:00경까지 전화, 산책 등을 금지시키고 병원 3층 내에서만 생활하도록 가두어 두는 등 피해자를 감금하였다(아래에서 보는 바와 같이 당심에서 검사가 예비적 공소사실을 추가함에 따라 주위적 공소사실이 되었다, 이하 ‘주위적 공소사실’이라 한다). 나. 피고인들의 주장 피고인들은 정신과전문의로서 피해자들을 진단한 결과, 입원 치료가 필요하다고 판단하여 정신보건법상 적법한 절차에 따라 입원시켜 치료를 시행한 것일 뿐 피해자들을 개종시킬 목적으로 감금한 바는 없다고 주장하며, 공소사실을 극구 부인한다. 다. 정신보건법의 규정 내용 정신보건법(이하 ‘법’이라고만 한다)상 정신질환자의 입원에는 환자의 자의에 의한 입원 외에 강제입원의 일종으로서 보호의무자에 의한 입원이 인정되고 있는바, 법 제22조 제1항에 의하면, 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니 된다고 규정하고 있고, 법 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 법 제24조 제2항은 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 입원권고서를 첨부하되, 당해 정신질환자가 ‘정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)이거나 ‘자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에 해당된다고 판단한다는 의견을 입원권고서에 기재하도록 규정하고 있다. 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하는 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조). 한편, 법 제3조 제1호에 의하여 ‘정신질환자’에는 ‘정신병(기질적 정신병을 포함한다)·인격장애·알코올 및 약물중독’ 외에 ‘기타 비정신병적 정신장애를 가진 자’도 포함되는 것인바, 정신질환 중에는 외관상 금방 증상을 알 수 없는 경우가 많고 정신질환의 정확한 진단과 평가를 위하여 시간이 필요하다는 것은 경험칙상 인정되는 바이며 또한 정신질환자의 치료 및 보호라는 정신보건법의 목적에 비추어 보더라도, 위 법조 소정의 ‘정신질환자’는 의학적으로 정신병 또는 정신장애의 진단을 받은 경우뿐만 아니라 그러한 정신장애의 의심이 있는 사람도 포함된다고 볼 것이고( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5222 판결 참조), 또한 법 제24조 제2항에서 ‘정신질환자가 입원치료를 받을 만한 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)뿐 아니라 ‘정신질환자의 건강 등을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에도 정신과전문의의 진단에 의하여 입원이 가능하도록 함으로써 정신과전문의로 하여금 환자를 진찰하여 치료방법을 선택하고 입원의 필요성 유무를 판단할 수 있도록 어느 정도 재량을 부여하고 있다고 볼 것이다. 라. 인정 사실 이 사건 변론과 기록에 나타난 증거와 자료들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인 1에 대하여 (가) 피고인 1은 2001. 1. 5. (이름 생략)병원으로 피해자 공소외 1을 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 6과 면담하면서 “ 공소외 1이 3년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 집착을 하여 집안일이나 자녀를 돌보지 않은 채 하루 종일 교회에 가 있거나 전도를 하러 다니는 경우가 많았다. 또한, 한 달 이상 가출을 하여 겨우 찾아 왔는데, 자꾸 가출을 하려고 하고 애들도 데리고 나가려고 해서 정신상태가 문제가 있는 것 같고 감정도 불안정한 것 같다.”는 취지의 말을 들었다. (나) 이에 따라 피고인 1은 공소외 1과 직접 대면하여 상담하였으나, 공소외 1은 피고인이 묻는 말에 전혀 답변을 하지 않을 뿐 아니라 눈도 마주치지 않았으며 안절부절 불안한 모습을 보였다. (다) 피고인 1은 공소외 1의 과거력 및 증상에 관한 남편 공소외 6과의 면담 내용, 공소외 1과의 면담 결과 및 그 외모, 태도, 행동 등에 대한 관찰 결과 등을 종합하여 공소외 1에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심되므로, 보다 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하다고 진단하였고, 보호의무자인 남편 공소외 6과 공소외 1의 부모들인 공소외 7, 공소외 8이 입원에 동의하여 위 (이름 생략)병원장이 입원을 결정하였다. (라) 피고인 1이 당시 공소외 1에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다. ① ‘망상장애’는 관계망상, 영향망상, 과대망상, 피해망상 등을 특징으로 하는 정신병적 장애로서 악화되면 피해망상으로 인해 질투심을 강하게 느끼고 분개하고 화를 잘 내며 폭력을 사용하기도 하며, 사회적으로 고립되며 행동이 기이한 경우도 있다. 불특정 다수 또는 특정인에 대한 의심이 많으나, 정신분열병에서 흔히 보이는 일급증상은 없고 뚜렷하고 직접적인 정신 병리적 증상도 찾아볼 수 없다. 발병원인은 이민·이주 기타 스트레스 등이고 새로운 직업에 대한 적응에서 오는 부담, 고독감 및 지역사회로부터의 격리 등의 영향을 많이 받는다. 망상을 가진 사람은 망상의 강도를 숨기는 노력을 많이 한다. ② ‘신경증장애’는 기능성 장애 중에서 발병 과정을 심리학적으로 더듬어 조사할 수 있는 심인성 질환으로서 그 개인에 있어서 중대한 의미를 갖는 경험이 계기가 되어 그 반응으로서 나타나는 심리적 또는 신체적인 기능장애를 지칭한다. 신경증적 성향이 있는 사람은 긴장과 갈등이 있는 상황에 대하여 비정상적으로 과민하고 어떤 문제에 대하여 현실적으로 대처할 수 없으며 잘못된 반응으로 문제를 처리하려 하고 자기불확실성, 부적감(不適感), 자기비하, 자기멸시, 완전벽, 과시욕 및 융통성의 결여 등이 있다. 근본적인 치료법으로는 병적 동기를 해소하려는 통찰요법 또는 비지시적 정신치료가 있으며, 보조적인 치료법으로는 지지적 정신요법, 행동요법, 최면요법, 항불안약물요법 등이 있다. ③ ‘적응장애’는 어떤 스트레스나 개인적으로 충격적 사건을 겪은 후 3개월 이내에 정서적 또는 행동적 부적응 반응을 나타내는 상태로서 우울증, 불안증, 수면장애, 자율신경계항진, 공격적 행동, 대인관계 곤란 등의 증세가 생긴다. 발병원인으로 배우자와의 사별, 해고, 학업성적 부진, 이혼, 파산, 자녀의 사망 등에 기인한 스트레스를 들 수 있다. 치료를 위해서는 스트레스의 원인을 없애는 것이 가장 중요하며 부차적으로 개인 및 가족 상담, 이완훈련, 스트레스 적응 훈련, 항우울제 투여 등의 방법이 있다. (마) 공소외 1의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에서는, 공소외 1이 ‘지능은 정상적이었으나 정서자극에 취약하고 감정에 압도되면 사태를 정확히 파악하지 못하는 등 감정적 불안정성 및 사고의 경직성과 의심 등으로 적절한 판단이 어려운 상태’라고 되어 있다. (바) 피고인 1은 공소외 1의 입원기간 71일(2001. 1. 5. ~ 같은 해 3. 16.) 동안 환자와의 면담, 심리검사, 환자의 병실 생활태도 관찰 등을 계속하면서 약물치료와 오락요법, 문예요법, 미술요법, 사회사업가와의 상담 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 상세불명의 신경증장애로 진단하면서 증상이 호전된 것으로 판단하였다. (2) 피고인 2에 대하여 (가) (이름 생략)병원 정신과 전공의이던 공소외 4는 2000. 12. 31. 위 병원으로 피해자 공소외 2를 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 3과 면담하면서 “ 공소외 2가 4년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 심취되어 맹목적으로 그 종교에 집착을 하고 물건을 교회에 가져다주었다. 교회생활 이외에는 다른 사람을 만나려 하지 않고, 아이들에게도 무관심하다. 7개월 전부터 가출을 하여 친정집으로 가 별거를 하는 등 부부 갈등이 심하여 치료의 필요성을 느껴 응급실로 방문한 것이다.”라는 취지의 말을 들었다. (나) 이에 따라 공소외 4가 공소외 2와 직접 면담하고 난 다음, 그녀가 의사와 시선을 맞추지 않고 가벼운 우울증이 있으며 질문에 간단한 대답만 하고 지속적으로 연결이 안 되며 사고 내용에 빈곤이 보이고 추상적 사고에서 부적절한 모습이 관찰되며 대인관계 형성에 어려움을 가지고 있고 가족에게 무관심해지는 등 망상장애, 망상형 정신분열증, 경도의 우울증이 의심된다는 이유로 입원치료가 필요하다고 진단하였다. (다) (이름 생략)병원장은 위와 같은 공소외 4의 진단에 기하여 공소외 2의 남편인 위 공소외 3과 친정 부모들인 공소외 10, 공소외 11의 입원동의를 받아 공소외 2에 대한 입원결정을 하였다. (라) 피고인 2는 2001. 1. 3.경 공소외 2와 직접 면담·관찰하고, 그 남편과 친정 부모들과도 면담하였으며, 공소외 4의 위 진단결과가 기재된 진료기록 등을 종합하여 적응장애, 성격장애, 잠재적 정신분열증 각 의증으로 진단하여 계속 입원치료를 받도록 하였다. (마) 피고인 2가 당시 공소외 2에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다. ① ‘적응장애’는 제3의 (1)(라)③항에서 본 바와 같다. ② ‘성격(인격)장애’는 성격이상, 정신병적 성격이라고도 하는 것으로 비정상적인 성격으로 말미암아 건전한 사회적응에 곤란을 일으키는 정신장애로서 망상성 인격장애(다른 사람에 대해서 지속적인 의심과 불신을 품고 있으며 남으로부터 피해를 입는다는 의식이 밑에 깔려 있는 성격자), 정신분열성 인격장애(타인과 의사소통은 하지만 따뜻한 감정의 소통이 없고 타인의 감정이나 칭찬·비난에 무관심하며 사회적 관계 형성이 어렵다), 정신분열형 인격장애(정신분열병이라고 할 수는 없지만, 언어와 사고가 비정상적이고, 사고 내용도 미신·육감·텔레파시·독심술·이상한 유사 종교에 집착하여 심취하기도 하며, 사회적으로 고립되고 모든 주변 일을 자기와 관련지으려는 경향이 뚜렷하고, 타인에 대하여 냉담하고 불충분한 감정소통을 하며 지나치게 사회적 불안을 느낀다) 등 여러 종류가 있다. ③ ‘정신분열증’은 사고과정에 있어서 정상적인 논리과정이 파탄되어 논리적 연결을 잃거나 단절되며 감정표현의 조화가 안 되고, 기분과 생각 사이의 유리·감정의 둔마·극단적 감정·자폐적 증세 등의 상태를 보이며, 그러한 기본적인 증상의 복합으로 기묘한 사고와 행동 등의 복잡한 증상을 나타내는 질환이다. 정신분열증에는 조발형·긴장형·망상형 등의 기본형에 단순형·혼합형을 덧붙이는 수가 많고, 잠재형·비정형 등을 첨가하기도 한다. 단순형 정신분열증의 경우 의욕과 관심이 저하되고 매사에 무감각해지며, 유사 종교의 추종자나 성매매여성, 방랑자, 부랑자, 범죄자 등으로 전락하기 쉬운 유형으로서 성격장애의 일종으로 보는 경우도 있다. (바) 공소외 2의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사에서는, 공소외 2가 “평상시 감정을 자극받는 상황에서는 사태를 정확히 파악하지 못한다. 자신의 느낌이나 첫인상에 근거한 부정확한 판단을 하기 쉽고 정서적으로 안정감이 매우 빈약하며 기분변화가 잦고 생활 전반에서 만족감이 적고 불만스러워 원망감도 많다. 좌절감내력, 인내력이 낮아 사소한 자극에도 쉽게 화가 날 수 있겠고 성격적으로 다소 미성숙하며 자기중심적이고 타인의 요구나 감정 등을 배려하거나 고려하는 것을 잘 하지 못한다.”등의 결과가 나왔다. (사) 피고인 2는 공소외 2의 입원기간 82일(2000. 12. 31. ~ 2001. 3. 22.) 중 2001. 1. 3. 이후의 기간 동안 지속적인 면담과 관찰을 하면서 개인 정신치료, 가족치료, 약물치료와 문예요법, 미술요법, 동작치료, 사회사업가와의 만남 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 적응장애로 진단하면서 증상이 많이 호전된 것으로 판단하였다. 마. 형법 제20조의 정당행위에 해당 위 인정 사실에 나타난 바와 같이, 정신질환자에 해당하는지 여부나 입원치료가 필요한지 여부는 정신과전문의의 의학적 지식과 임상경험에 기한 전문적 판단에 의하여야 할 것으로 보이는데, 피고인들은 “ 공소외 1, 공소외 2에게 외관상 정신병이 있다고 확진할 정도로 명백한 병증은 없었더라도 비정신병적 정신장애가 있는 것으로 의심할 만한 증상이 있었고 정신장애의 명확한 검진과 환경변화에 의한 그 증상의 원인으로부터의 격리·치료를 위하여 입원시킬 필요가 있는 것으로 진단하였다.”는 취지로 주장하면서 그와 같이 판단한 데 대한 나름대로의 근거를 제시하고 있는바, 피고인들의 판단이 정신과전문의들로서의 적법한 재량권의 범위를 벗어났다고 볼 별다른 증거가 없는 점, 반면에 피해자 공소외 1, 공소외 2가 입원치료를 받을 만한 뚜렷한 증상이 없었다는 공소사실 내용은 비전문가로서의 상식에 기초한 판단이거나 피해자들 자신의 주장 또는 피해자들과의 면담만을 거쳐 작성된 것으로 보이는 보라매병원, 국립의료원 소속 의사 발행의 각 진단서에 주로 근거한 것에 불과한 점, 입원기간 동안 피고인들은 그들이 진단한 피해자들의 증상을 해결하기 위하여 여러 가지 치료를 시도한 것으로 보이고, 투약된 약물이나 시행된 치료 내용이 부적절하였다거나 피해자들의 건강을 해칠 만한 것이었다고 볼 객관적 자료가 없는 점, 피고인들이 목사 공소외 5나 피해자들의 남편들과 공모하여 피해자들을 감금하여 개종시키는 데에 가담하였다고 볼 증거가 없으며, 또한 피고인들이 입원 중인 피해자들에게 ‘하나님의 ○○○’에 대한 신앙의 포기나 다른 종교로의 개종을 강요하였다고 볼 증거도 없는 점, 법 제24조 제3항에 의하면, 보호의무자에 의한 입원의 경우 입원기간은 6월 이내로 하도록 규정되어 있고, 증인 공소외 12의 법정진술, 대한신경정신의학회장의 사실조회 회신, 인도주의실천의사협의회장의 감정서에 의하면, 통상적으로 정신과에서 환자를 관찰·평가하고 문제를 파악한 후 이를 치료하기 위한 입원치료기간은 2주 내지 3개월 가량 소요되어 평균 2개월 정도인 것으로 알려져 있다는 것이며 그와 달리 볼 자료는 없는 이상, 피해자들의 입원기간이 부당하게 장기간이었다고 볼 의학적 근거도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 행위는, 설령 그로 인하여 피해자들의 신체적 활동의 자유가 제한되는 결과가 발생하였다 하더라도, 정신과전문의들인 피고인들이 정신보건법상 근거에 의한 요건과 절차에 따라 피해자들로 하여금 입원치료를 받도록 하기 위하여 한 행위로서 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당하므로, 위법성이 조각된다고 할 것이다. 바. 결 론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 3. 공소장 변경 및 당심의 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 이 사건 기록을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 아래 제4항 이 사건 예비적 공소사실에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인들이 피해자 공소외 1, 공소외 2가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다는 사실을 알고 강제 입원조치하였다고 보기 어려운 점에 비추어, 강제 입원조치라는 작위(作爲)를 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실에 대한 원심판단은 결론에 있어서 충분히 수긍할 수 있다 할 것이나, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 아래 범죄사실 기재와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장 변경을 신청하였고 당원이 이를 허가함으로써 위 예비적 공소사실 역시 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이에 관하여 살펴보기로 한다. 4. 이 사건 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법 규정 원심이 판시한 바와 같이 정신보건법(이하 ‘법’이라고 한다.) 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우, 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하여야 하고, 정신과전문의에게는 그 전문적 식견을 존중하여 환자를 진찰하여 치료방법을 선택하고, 입원의 필요성 유무를 판단할 수 있도록 어느 정도의 재량이 부여되어 있다고 보아야 할 것임은 당연하다. 그런데 법 제24조 제2항은 정신과전문의는 정신질환자가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 보호의무자의 입원동의서에 당해 환자가 ① 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우 또는 ② 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당된다고 판단한다는 의견을 기재한 입원권고서를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 정신질환자의 보호의무자에 의한 입원요건을 엄격하게 정하고 있다. 환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우에 관한 판단은 정신과전문의의 재량에 속한다고 볼 것이나, 그 판단은 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우와의 균형상 그에 상응하는 정도에 이를 것을 요한다고 보아야 할 것이다. 한편, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우란 자해(自害) 또는 타해(他害)의 위험성을 의미하는 것인바, 강제입원으로 인하여 환자의 신체적 활동의 자유를 침해하는 결과를 가져오므로 이를 정당화할 수 있는 자신 또는 타인의 생명, 신체 등에 대한 직접적, 구체적 위험에 한정해야 하고, 재산상의 위험 또는 이혼당할 위험 등은 자해(自害) 또는 타해(他害)의 위험에 포함되지 않는다고 볼 것이다. 한편, 정신의료기관의 장은 강제 입원된 환자로부터 퇴원의 청구가 있는 때에는 정신과전문의의 의견에 따라 퇴원이 가능한 경우 당해 환자를 즉시 퇴원시켜야 할 의무가 있고( 법 제24조 제7항), 보호의무자에 의한 입원은 본질적으로 환자의 의사에 기하지 않은 것이므로, 위 법 규정 및 환자의 인권을 보호하고 강제입원의 요건을 엄격히 정하고 있는 정신보건법의 입법취지와 정신 등에 비추어 보면, 정신의료기관의 장 및 환자의 담당의사는 보호의무자의 동의로 강제입원된 환자에 대한 진단, 평가 및 치료과정에서 당해 환자가 법 제24조에서 정하고 있는 엄격한 요건, 즉 환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는 것으로 밝혀졌을 경우에는, 당해 환자의 요구에 따라 즉시 퇴원시켜야 할 법률상 의무가 있다고 할 것이므로, 그와 같은 사정을 알고도 환자의 요구를 묵살하고 정당한 이유 없이 상당기간 퇴원조치를 취하지 않는 행위는 감금죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나. 인정 사실 검사가 제출한 증거들 및 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인 1에 대하여 (가) 피고인은 2001. 1. 5. (이름 생략)병원으로 피해자 공소외 1을 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 남편 공소외 6과 면담하면서 “ 공소외 1이 3년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 집착을 하여 집안이 엉망이 되었다. 이단을 연구하는 공소외 5 목사와 상담 후 ‘하나님의 ○○○’에 나가는 것을 그만 두었다가 1999. 가을부터 다시 나가기 시작하였고, 하루 종일 교회에 가 있고 성경에 대해 이야기하면서 종말이 다가왔다거나 북한이 쳐들어온다고 이야기한다. 1999. 말에는 종말에 대비하여 물건을 많이 사두었고 교회에 집착하여 가정불화가 더 심해졌다. 2000. 1.에는 38일 동안 가출하여 ‘하나님의 ○○○’ 여신도 집에 있는 것을 겨우 찾아왔는데 공소외 13이 하나님이라는 생각에는 변함이 없었다. 다시 같은 일이 반복될 것 우려되어 친정부모와 의논 후 정신병원에 내원했다.”는 취지의 말을 들었다. (나) 피고인은 공소외 1과 직접 대면하여 상담하였으나, 공소외 1은 피고인이 묻는 말에 전혀 답변을 하지 않을 뿐 아니라 눈도 마주치지 않았으며 경계적, 방어적 태도를 보였다. (다) 피고인은 공소외 1의 과거력 및 증상에 관한 남편 공소외 6과의 면담 내용, 공소외 1과의 면담 결과 및 그 외모, 태도, 행동 등에 대한 관찰 결과 등을 종합하여, 공소외 1에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심되므로, 보다 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하다고 진단하였고, 보호의무자인 남편 공소외 6과 공소외 1의 어머니 공소외 8이 입원에 동의하여 위 (이름 생략)병원장이 입원을 결정하였으며, 공소외 1에 대하여 면회, 전화, 산책을 금지시켰다. (라) 피고인은 이후 공소외 1을 면담, 관찰한 결과, 공소외 1에게서 정신분열증, 망상장애 등과 같은 뚜렷한 정신질환을 발견하지 못하였고, 2001. 2. 5.경 공소외 1에 대한 진단 중 망상장애 및 적응장애를 배제하고 처방약도 향정신성치료제에서 항불안제로 바꾸었다. 한편, 2001. 1. 16. 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에는 공소외 1이 ‘지능은 정상적이었으나 정서자극에 취약하고 감정에 압도되면 사태를 정확히 파악하지 못하는 등 감정적 불안정성 및 사고의 경직성과 의심 등으로 적절한 판단이 어려운 상태’라고 기재되어 있다. (마) 공소외 1에 대한 보험처리서류의 특기사항란에 ‘교회 목사님 소개’, 간호기록지에 ‘2001. 1. 5. : 교회 목사님, 남편과 함께 admission’이라고 각 기재되어 있고, 공소외 1은 입원 초기부터 피고인에게 계속하여 자신에게는 정신병이 없으며, 다만 남편 공소외 6이 종교문제로 자신을 정신병원에 강제 입원시킨 것이라고 주장하면서 퇴원을 요구하였는데, 위 요구가 계속 받아들여지지 않고 있던 중 외박을 나가는 환자를 통하여 자신이 부당하게 감금되어 있다는 쪽지를 외부에 알리게 되었고, 이를 전달받은 공소외 1의 변호사 공소외 14가 (이름 생략)병원을 찾아와서 공소외 1의 퇴원을 요구하게 되어 2001. 3. 6.경 변호사 공소외 14와 함께 퇴원하였다. (바) 피고인은 공소외 1로부터 지속적으로 자신은 개종목적으로 강제 입원되었다는 말을 들었고, 남편 공소외 6과 공소외 1의 개종과 관련하여 전화 면담을 수수로 하였는바, 피고인이 입원기간 동안 공소외 1을 면담하고 관찰한 경과기록지 중 주요내용은 다음과 같다. ㆍ 2001. 1. 8. : 남편 공소외 6(전화) ― ‘하나님의 ○○○’ 사람들이 집요하다. 어떤 방법으로 환자에게 접근해서 빠져들게 할지 모르겠다. 병원에 입원해서 그 생각을 없어지도록 할 수 있겠는가? 피고인 ― 환자의 종교적 집착 쉽게 변화 기대하기는 힘들 것 같다. 정신증상 등에 대한 평가 필요하고, 환자에게는 종교집단에서 벗어나 생각할 시간이 필요하다. ㆍ 2001. 1. 10. : 병실생활이 너무 답답하고 불편하다. 종교의 자유 있는데 남편, 친정부모 말만 듣고 이럴 수 있는가? 남편은 공소외 5 목사의 말을 듣고 정신병원에 입원시켰다. ㆍ 2001. 1. 15. : 남편 공소외 6(전화) ― 잘 지내는지 궁금하다. 날 많이 원망할 것이다. 하지만 그래도 그냥 내버려 두면 완전히 그 곳에 빠져 버릴 것 같다. 십자가도 없고 자신이 하나님이라고 주장하는 교회에 집착하는데 그냥 둘 수가 없었다. ㆍ 2001. 1. 26. : 남편이 원하는 대로 내 생각 바꾸지는 않을 것이다. 남편의 꼼꼼하고 집요한 성격 때문에 결혼생활에 힘든 점이 많았다. 남편 공소외 6(전화) ― 환자가 입원 전에 ‘하나님의 ○○○’ 사람들에게 자신과의 연락이 두절되면 경찰에 신고하라는 자필 진정서를 교회에 맡겼다고 경찰서에서 연락 왔다. 여기 입원사실 알았으니 연락이 올 것이다. ㆍ 2001. 2. 2. : 남편 공소외 6(전화) ― 주말에 면회하러 가겠다. 환자가 변화되었으면 좋겠지만 크게 기대하지는 않겠다. 피고인 ― 서로 감정 자극하거나 종교에 대한 비난은 도움 되지 않음을 설명 ㆍ 2001. 2. 5. : 금정경찰서에서 공문 가지고 내원 진정건으로 환자 면담 요구, 면회시켜줌, 소견서상 병명 : 상세불명의 신경증적 장애 ㆍ 2001. 2. 7. : 남편은 항상 자기 할 말만 한다. 다른 사람 이야기를 들을 줄 모른다. 결혼 초부터 힘들었지만 그냥 참고 지냈다. 남편 공소외 6(전화) ― 공소외 1은 하나도 변화 없는 것 같다. ㆍ 2001. 2. 24. : 남편 공소외 6(전화) ― 이단과 싸우는 목사님과 환자 면담할 수 있도록 원함, 피고인 ― 환자가 거절하면 할 수 없음 설명함. ㆍ 2001. 3. 6. : 남편 공소외 6(전화) ― 급한 일이 생겼다. 월간중앙 3월호에 ‘하나님의 ○○○’에서 환자 강제입원시켰다며 기사가 났다. 선생님이 보시면 그 교회가 얼마나 집요하고 악랄한지 알 수 있을 것이다. 기사 복사해서 등기우편으로 부쳤으니 환자에게 전해 달라. ㆍ 2001. 3. 13. : 피고인 ― 공소외 1이 현재로서 변화가능성 희박하니, 친정식구들과 의논하여 향후 방향(퇴원고려) 결정하도록 남편 공소외 6에게 전화로 설명함. (사) 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 1에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 1에게는 정신분열증이나, 조울증, 망상장애 등의 정신질환은 없었고, 다만 종교문제로 인해 남편, 친정식구, 시댁식구 등 주변사람들과의 인간관계에서의 심각한 갈등 등으로 인해 발생된 분노, 우울, 불안감 등에 대해서 감정상태 경험 등 정신과적으로 중재와 해결이 필요한 문제를 갖고 있었던 것으로 판단된다.”는 의견을 피력하였다. 또한, 공소외 1은 퇴원 후인 2001. 6. 5. 국립의료원에서 “2004. 4. 26. 본원 초진 이후 세 차례 외래 방문, 정신과적 면담 및 임상심리검사상 특이소견이 없었음.”이라는 진단을 받았다. (아) 남편 공소외 6은 2004. 3. 8. 부산지방법원에서 위 범죄사실과 같이 공소외 1을 개종 목적으로 정신병원에 감금하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 항소하였으나 기각되어 그 무렵 확정되었다. 목사 공소외 5는 2006. 8. 10. 수원지방법원에서 공소외 6이 위 범죄사실과 같이 공소외 1을 정신병원에 감금하는 것을 도와주었다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 상고하여 대법원에 계류 중이다. (2) 피고인 2에 대하여 (가) (이름 생략)병원 정신과 전공의이던 공소외 4는 2000. 12. 31. 위 병원으로 피해자 공소외 2를 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 남편 공소외 3과 면담하면서 “ 공소외 2가 4년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 심취되어 맹목적으로 그 종교에 집착을 하고 물건을 교회에 가져다 주었다. 교회생활 이외에는 다른 사람을 만나려 하지 않고, 아이들에게도 무관심하다. 1년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 다니지 않았으나 전화연락은 하였고, 7개월 전부터 가출을 하여 친정집으로 가 별거를 하는 등 부부 갈등이 심하여 치료의 필요성을 느껴 응급실로 방문한 것이다.”라는 취지의 말을 들었다. (나) 공소외 4가 공소외 2와 직접 면담하고 난 다음, 그녀가 의사와 시선을 맞추지 않고 가벼운 우울증이 있으며 질문에 간단한 대답만 하고 지속적으로 연결이 안 되며 사고 내용에 빈곤이 보이고 추상적 사고에서 부적절한 모습이 관찰되며 대인관계 형성에 어려움을 가지고 있고 가족에게 무관심해지는 등 망상장애, 망상형 정신분열증, 경도의 우울증이 의심된다는 이유로 입원치료가 필요하다고 진단하였다. (이름 생략)병원장은 위와 같은 공소외 4의 진단에 기하여 공소외 2의 남편인 공소외 3과 어머니 공소외 11의 입원동의를 받아 공소외 2에 대한 입원결정을 하였다. (다) 피고인은 2001. 1. 3.경 공소외 2를 직접 면담·관찰하고, 남편과 친정 부모들과도 면담한 후, 공소외 4 작성의 위 초진진료기록 등을 종합하여 공소외 2를 잠재적 정신분열증, 망상장애, 부부문제, 인격장애, 적응장애 각 의증으로 진단하여 계속 입원치료를 받도록 하였고, 공소외 2에 대하여 면회, 전화, 산책, 사복 등을 금지시켰다. (라) 이후 피고인은 공소외 2에 대하여 면담 및 관찰을 얼마간 지속한 결과, 공소외 2에게서 정신분열증, 망상장애 등과 같은 뚜렷한 정신질환을 발견하지 못하자, 입원 초기(2001. 1.말경 추정)에 공소외 2에 대한 진단 중 망상장애, 정신분열증을 배제하였고, 2001. 1. 26. 공소외 2에 대한 경과지(PROGRESS NOTE)에 입원기간 중에 혼자 중얼거림, 기괴한 내용의 망상적 언급 또는 횡설수설하는 것과 같은 뚜렷한 정신병적 증상이 없다는 의미에서 ‘뚜렷한 psychotic feature (－)’라고 기재하였다. 한편, 2001. 1. 16. 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에는, 공소외 2가 “평상시 감정을 자극받는 상황에서는 사태를 정확히 파악하지 못한다. 자신의 느낌이나 첫인상에 근거한 부정확한 판단을 하기 쉽고 정서적으로 안정감이 매우 빈약하며 기분변화가 잦고 생활 전반에서 만족감이 적고 불만스러워 원망감도 많다. 좌절감내력, 인내력이 낮아 사소한 자극에도 쉽게 화가 날 수 있겠고 성격적으로 다소 미성숙하며 자기중심적이고 타인의 요구나 감정 등을 배려하거나 고려하는 것을 잘 하지 못한다.”라고 기재되어 있다. (마) 공소외 2는 피고인과의 면담과정에서 남편과의 결혼생활에서 힘들었던 점, 출산 후의 우울증, 남편으로부터 폭행당한 사실, ‘하나님의 ○○○’에 나가게 된 경위, 위 정신병원에 입원하기 전 공소외 5 목사에게 끌려가 감금된 상태에서 개종교육을 받았던 사실 등에 대하여 이야기 하였다. 한편, 공소외 2는 피고인에게 2001. 1. 12.경 “남편에 의해 강제로 끌려온 것이니 퇴원시켜 달라.”고 말하였고, 2001. 1. 하순경(위 정신병원 간호사 공소외 15와 면담한 다음날) “언제 퇴원하는 것이냐? 퇴원시켜 달라.”고 말하였으며, 2001. 2. 하순경 위 병원 로비에서 피고인이 다가와 “무얼 그렇게 골똘히 생각하느냐.”고 물어봐서 “남편과 이혼하려고 한다. 언제 퇴원하는 거냐? 퇴원시켜 달라.”고 말하였으며, 2001. 3. 초순경 면담과정에서 “친정에 보내 달라. 퇴원시켜 달라.”고 말하였으나 모두 받아들여지지 아니하였다. (바) 그런데 피고인은 2001. 3. 20.경 공소외 2의 변호사 공소외 14와 공소외 2의 친정 가족들로부터 공소외 2를 퇴원시켜 달라는 요구를 받게 되자, 그 날 저녁 공소외 2에게 퇴원을 시켜주겠다고 하였고, 그 다음 날 경과기록지에 공소외 2의 증상을 적응장애(의증)으로만 기재한 다음, 다음 날인 2001. 3. 22. 공소외 2로 하여금 퇴원하도록 하였다. (사) 한편, 피고인은 2000. 3.경부터 같은 해 5.경까지 ‘하나님의 ○○○’에 다닌다는 이유로 부모의 동의하에 (이름 생략)병원에 강제입원된 공소외 16에 대한 주치의로서 공소외 16을 치료하던 중 당시 이른바 이단이라고 규정된 종교에 나가는 사람들에 대한 개종교육을 자주 행하던 공소외 5 목사 및 개종 전문가인 공소외 17과 공소외 16의 면회를 허락하기도 하였는데, 입원 초기 공소외 2의 남편 공소외 3으로부터 공소외 5 목사의 소개로 공소외 2를 (이름 생략)병원에 데려오게 되었다는 취지의 이야기를 들었으며, 이후 공소외 3과 수시로 면담하는 과정에서 공소외 2와 공소외 5 목사와의 상담을 요청 받기도 하였고, 한편 매주 1, 2회 회진시마다 공소외 2에게는 “마음의 변화가 있느냐?”는 질문을 하기도 하였다. (아) 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 2에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 2에게는 뚜렷한 정신병적 증상은 발견되지 않았고, 남편과의 갈등에 대한 미숙한 대처로 인한 분노, 우울 등의 감정이 있다.”는 취지의 의견을 피력하였다. 또한, 공소외 2는 퇴원 후인 2001. 5. 9. 서울특별시립보라매병원에서 “ 공소외 2는 현재 정신과적 면담 및 임상심리검사 결과 인지기능, 의사결정능력에 장애가 없고, 정신병적 징후를 시사하는 소견도 없음, 현재 상태는 정상범위에 속한다고 판단됨”이라는 내용의 진단을 받았다. (자) 남편 공소외 3은 2004. 8. 9. 수원지방법원에서 위 범죄사실과 같이 공소외 2를 개종 목적으로 정신병원에 감금하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 상고하였으나 기각되었다. 목사 공소외 5는 2006. 8. 10. 수원지방법원에서 공소외 3이 위 범죄사실과 같이 공소외 2를 정신병원에 감금하는 것을 도와주었다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 상고하여 현재 대법원에 계류 중이다. 다. 판 단 (1) 피고인 1 살피건대, 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 정황, 즉 ① 피고인은 2001. 1. 5. 피해자 공소외 1에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심된다(망상장애 의증으로 진단한 이유는 공소외 1이 공소외 13, 공소외 18을 하나님으로 믿고 있었기 때문이었고, 적응장애 의증과 상세불명의 신경증장애 의증은 남편 공소외 6의 설명과 피고인의 경험 등을 종합하여 판단하였던 것으로 보인다.)는 이유로 강제입원 조치를 하였는데 이후 공소외 1에 대한 면담, 관찰 및 인성검사결과, 위 믿음으로 인하여 일상생활에서 판단력 장애 문제가 나타나지 아니하였고, 특정인을 하나님으로 믿는 소집단이 존재할 경우 위 믿음을 망상으로 보아서는 안 된다는 의학적 기준 등을 고려하여 망상장애를 배제하였고, 단지 가정생활에 적응하지 못하였다는 이유만으로는 적응장애를 설명할 수 없어 적응장애도 배제하였으며, 결국 2001. 2. 5.경 공소외 1의 증상을 상세불명의 신경증장애 의증으로만 진단한 점, ② 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 1에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 1에게는 정신분열증이나, 조울증, 망상장애 등의 정신질환은 없었다.”는 의견을 피력하였고, 국립의료원은 2001. 6. 5. 공소외 1에게 “정신과적 특이소견이 없다.”는 취지의 진단을 한 점, ③ 피고인은 입원 초기부터 퇴원시까지 공소외 1로부터 “자신은 정신병자가 아닌데 남편 공소외 6과의 종교적 문제로 인하여 강제입원 되었다.”는 취지의 주장을 지속적으로 들었고, 2001. 1. 10.에는 “ 공소외 5 목사로 인하여 자신이 (이름 생략)병원에 입원하게 되었다.”는 취지의 이야기도 들었으며, 남편 공소외 6으로부터는 입원 당시 및 초기에 “ 공소외 1이 ‘하나님의 ○○○’에 나가는 것을 그냥 두고 볼 수 없어서 병원에 입원시킨 것이다.”라는 말을 들었고, 2001. 2. 7.에는 공소외 1을 면회한 공소외 6으로부터 “ 공소외 1의 믿음에 하나도 변함이 없는 것 같다.”는 이야기를 들었으며, 2001. 2. 24.에는 “이단과 싸우는 공소외 5 목사를 공소외 1과 면담시켜 달라.”는 이야기를 듣고 공소외 1에게 목사님을 만나 볼 것인지 물어보기까지 하였고, 여기에다가 피고인은 퇴원 직전 공소외 1이 단지 상세불명의 신경증적 장애 의증으로만 계속 입원하고 있었음에도 공소외 1에게 “‘하나님의 ○○○’가 틀렸다고 생각하면 지체하지 말고 나오라.”는 취지로 말하였으며, 공소외 6에게는 “ 공소외 1의 변화가능성이 없는 것 같다.”는 취지로 말하였으며, 공소외 1과 “종교적인 문제로 공소외 6과 갈등이 있었고, 폭행당하였으며, 공소외 5와 상담을 하였다.”, “가정을 유지하려면 종교를 포기하라.”, “ 공소외 13이 하나님이 맞느냐.”, “‘하나님의 ○○○’가 틀렸다고 생각하면 언제든지 나오라.”는 말을 주고받은 점, ④ 공소외 1에게 종교적 집착으로 인하여 자해(自害) 또는 타해(他害)의 위험성이 있었다고 볼만한 근거가 없는 점{피고인은 공소외 1의 종교적 집착으로 인한 가정불화, 긴장, 감정불안 등이 극한적인 상황으로 가면 충동적인 행동을 할 가능성이 있어 자녀들에게 어떠한 위해를 가할 수 있으므로 이를 미연에 방지하고, 공소외 1이 어떤 심리적인 문제가 있어 종교에 집착하게 되었으므로 그 심리적 문제를 해결하기 위하여 계속 입원치료를 할 필요성이 있었다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 주장은 입원 결정의 이유는 될 수 있으나 구체적 근거가 부족한 상태(실제로 피고인은 이 부분에 대한 납득할 만한 설명이나, 구체적 근거를 제시하지 못하고 있다.)에서 자해(自害) 또는 타해(他害)의 위험성에 대한 막연한 추측만으로는 일정한 기간을 넘어 계속 입원치료를 할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다.}, ⑤ 공소외 1에 대한 정신과적 평가와 관찰(또는 검사와 치료)이 필요하다고 하더라도, 외래진료를 하면서 검사와 치료를 병행하는 것이 충분히 가능하고, 정신질환 범죄자에 대한 감정유치기간을 통상 1달로 정하는 법원·검찰의 실무 관행 및 법 제25조 제3항에서 정신질환자로 의심되는 자에 대하여 그 증상의 정확한 진단이 필요하다고 인정한 때의 정신의료기관 입원기간을 2주 이내로 규정한 점, 법 제40조에서 정신의료기관에 입원시키거나 입원을 연장할 때 필요한 정신과전문의의 진단의 유효기간을 진단서 발급일로부터 30일로 규정한 점 등에 비추어, 피고인이 망상장애 의증과 적응장애 의증을 배제한 2001. 2. 5.경 이후의 공소외 1에 대한 입원유지는 부당하게 장기간으로 재량의 범위를 현저하게 벗어난 것으로 보이는 점, ⑥ 공소외 1은 자신이 부당하게 감금되어 있다는 쪽지를 외박 나온 다른 환자를 통하여 전달 받은 공소외 1의 변호사의 퇴원요구에 의하여 비로소 퇴원한 점, ⑦ 이 사건과 같이 종교문제로 인한 가정불화와 같이 양 당사자에게 모두 책임이 있는 상황에서 어느 일방은 환자로서 정신병원에 강제 입원되어 여러 정신과적 관찰 및 평가를 받고, 다른 일방은 보호의무자로서 가끔 면회를 통한 상담을 하여 위 가정불화로 인한 정신과적 문제를 해결하는 방법을 법 제24조(보호의무자에 의한 입원)가 예정하고 있다고 보이지 않는 점(오히려 정신과전문의로서 종교적인 문제로 인하여 입원한 아내를 일정기간 평가 관찰을 하여 확정할 만한 정신질환이 없고, 단지 지나친 종교적 집착으로 인하여 발생되는 가정불화 정도라고 판단하였다면, 이는 양 당사자 모두에게 책임이 있으므로 남편과 같이 상담하거나 통원치료를 통하여 남편으로 하여금 아내의 종교를 받아들이게 하거나, 아내로 하여금 가정생활을 더욱 충실히 하도록 설득하는 등 적절한 방법을 사용하는 것이 합리적이라고 보인다.) 등을 종합하여 보면, 담당의사인 피고인은 적어도 망상장애와 적응장애를 배제한 2001. 2. 5.경부터는 공소외 1이 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다는 사실을 알았음에도 불구하고 퇴원요구를 하였던 공소외 1에 대하여 정당한 이유 없이 상당기간 동안 퇴원조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 행위가 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로, 결국 피고인 1에 대한 이 사건 감금의 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. (2) 피고인 2 살피건대, 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 정황, 즉 ① 피고인은 2001. 1. 3. 공소외 4 작성의 경과기록지 및 공소외 2에 대한 직접 면담 결과 공소외 2에게 잠재적 정신분열증, 망상장애, 성격문제, 부부문제, 적응장애 각 의증의 진단을 내리고 공소외 2에 대한 입원결정을 계속 유지하였으나, 이후 입원 초반부(2001. 1. 말경으로 공소외 2에 대한 경과기록지에 ‘뚜렷한 psychotic feature (-)’라고 기재한 2001. 1. 26.경이라고 판단된다.)까지 실시한 지속적인 면담 및 관찰결과, 위 진단 중 적응장애(의증)를 제외하고는 근거가 없는 것으로 판단되자, 그 무렵 정신분열증 및 망상장애를 배제하고 적응장애(의증)(성격문제와 부부문제는 적응장애의 하위분류임)의 진단만을 한 점(대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회의 의무기록 감정결과에 의하면, 피고인은 입원 초기에 망상장애나 잠복형 정신분열병 등 여러 가지 정신질환의 가능성을 염두에 두어 공소외 2에 대한 평가와 관찰을 하였으나, 위와 같은 중대한 정신질환이 발견되지 않자, 남편과의 결혼생활 과정에서의 심한 스트레스, 종교문제를 중심으로 한 다른 식구들과의 갈등에서 기인한 적응장애의 가능성이 크다고 진단한 것으로 보인다고 감정되어 있는바, 피고인은 이와 같은 사유로 적응장애 외의 다른 진단을 배제한 것으로 보인다), ② 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 2에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 2에게는 뚜렷한 정신병적 증상은 발견되지 않았다.”는 의견을 피력하였고, 서울특별시립보라매병원은 2001. 5. 9. 공소외 2에게 “정신병적 징후를 시사하는 소견도 없음, 현재 상태는 정상범위에 속한다.”라는 취지의 진단을 한 점, ③ 피고인은 입원기간 동안 공소외 2가 남편 공소외 3과 수시로 면담 하였는데, 그 과정에서 공소외 2가 전에 환자였던 공소외 16과의 면회를 허락하였던 이단 연구가 공소외 5 목사의 소개로 (이름 생략)병원에 입원하게 되었음을 알게 되었고, 공소외 3으로부터 공소외 5 목사와 공소외 2의 면담을 요청받기까지 하였으며, 공소외 2로부터 자신은 남편과 공소외 5 목사로부터 교회에 갇혀 개종교육을 받다가 끌려왔으니 퇴원시켜 달라는 말을 여러 번 들었으며, 피고인도 아침 회진시마다 공소외 2에게 마음의 변화가 있는지 여부를 물어보기까지 한 점, ④ 공소외 2에게 자해(自害) 또는 타해(他害)의 위험성 있다고 볼만한 근거가 없는 점{피고인은 면담과정에서 종교문제 등으로 공소외 2가 남편으로부터 칼로 위협 및 목 졸림을 당한 충격 등으로 인하여 정신적, 사회적, 가정적 기능이 현저하게 저하된 상태였으므로 계속하여 입원치료를 할 필요성이 있었다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 주장은 입원 결정의 이유는 될 수 있으나 구체적 근거가 부족한 상태(실제로 피고인은 이 부분에 대한 납득할 만한 설명이나, 구체적 근거를 제시하지 못하고 있다.)에서 자해(自害) 또는 타해(他害)의 위험성에 대한 막연한 추측만으로는 일정한 기간을 넘어 계속 입원치료를 할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다.}, ⑤ 공소외 2에 대한 정신과적 평가와 관찰(또는 검사와 치료)이 필요하다고 하더라도, 외래진료를 하면서 검사와 치료를 병행하는 것이 충분히 가능하였고, 정신질환 범죄자에 대한 감정유치기간을 통상 1달로 정하는 법원·검찰의 실무 관행 및 법 제25조 제3항에서 정신질환자로 의심되는 자에 대하여 그 증상의 정확한 진단이 필요하다고 인정한 때의 정신병원 입원기간을 2주 이내로 규정한 점, 법 제40조에서 정신의료기관에 입원시키거나 입원을 연장할 때 필요한 정신과전문의의 진단의 유효기간을 진단서 발급일로부터 30일로 규정한 점 등에 비추어, 피고인이 정신분열증과 망상장애를 배제한 2001. 1. 26.경 이후의 공소외 2에 대한 입원유지는 부당하게 장기간으로 재량의 범위를 현저하게 벗어난 것으로 보이는 점, ⑥ 공소외 2는 공소외 1을 퇴원시킨 변호사 공소외 14의 퇴원요구에 의하여 비로소 퇴원한 점, ⑦ 이 사건과 같이 종교문제로 인한 가정불화와 같이 양 당사자에게 모두 책임이 있는 상황에서 어느 일방은 환자로서 정신병원에 강제 입원되어 여러 정신과적 관찰 및 평가를 받고, 다른 일방은 보호의무자로서 가끔 면회를 통한 상담을 하여 위 가정불화로 인한 정신과적 문제를 해결하는 방법을 법 제24조(보호의무자에 의한 입원)가 예정하고 있다고 보이지 않는 점(오히려 정신과전문의로서 종교적인 문제로 인하여 입원한 아내를 일정기간 평가 관찰을 하여 확정할 만한 정신질환이 없고, 단지 지나친 종교적 집착으로 인하여 발생되는 가정불화 정도라고 판단하였다면, 이는 양 당사자 모두에게 책임이 있으므로 남편과 같이 상담하거나 통원치료를 통하여 남편으로 하여금 아내의 종교를 받아들이게 하거나, 아내로 하여금 가정생활을 더욱 충실히 하도록 설득 하는 등 적절한 방법을 사용하는 것이 합리적이라고 보인다.) 등을 종합하여 보면, 담당의사인 피고인은 적어도 자신의 판단으로 망상장애, 정신분열증의 증상을 배제한 2001. 1. 26.경부터는 공소외 2가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다는 사실을 알았음에도 불구하고 퇴원요구를 하였던 공소외 2에 대하여 정당한 이유 없이 상당기간 동안 퇴원조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 피고인의 행위가 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로, 결국 피고인 2에 대한 이 사건 감금의 공소사실도 충분히 유죄로 인정된다. 5. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 결국 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 정신과전문의로서 남양주시 수동면 외방리 174 소재 (이름 생략)병원 정신과장으로 재직하던 사람, 피고인 2는 정신과전문의로서 위 병원 진료부장으로 근무하던 사람인바, 1. 피고인 2는 2001. 1. 3. 남편인 공소외 3의 입원의뢰로 강제 입원된 피해자 공소외 2(여, 32세)을 치료하여 오던 중, 2001. 1. 26. 위 (이름 생략)병원에서, 피해자에 대한 위 기간 동안의 진단 및 면담 결과 피해자를 더 이상 강제입원 시킬 확정적인 정신병이 없다는 사실을 알았으므로 피해자의 요구에 따라 즉시 퇴원조치를 하여야 함에도 불구하고, 같은 해 3. 22. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 피해자의 의사에 반하여 피해자로 하여금 위 정신병원에 강제 입원케 하는 방법으로 피해자를 감금하고, 2. 피고인 1은 2001. 1. 5.경 남편인 공소외 6의 입원 의뢰로 강제 입원된 피해자 공소외 1(여, 34세)을 치료하여 오던 중, 2001. 2. 5.경 위 (이름 생략)병원에서, 피해자에 대한 위 기간 동안의 진단, 치료 및 면담 결과 피해자를 더 이상 강제 입원시킬 확정적 정신병이 없다는 사실을 알았으므로 피해자의 요구에 따라 즉시 퇴원조치를 하여야 함에도 불구하고, 같은 해 3. 16. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 피해자의 의사에 반하여 피해자로 하여금 위 정신병원에 강제 입원케 하는 방법으로 피해자를 감금한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술 1. 원심 제2, 12회 및 당심 제5, 9회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(피해자들 진술 부분 포함) 1. 증인 공소외 2의 당심법정에서의 일부 진술 1. 원심 제3, 4회 공판조서 중 증인 공소외 1, 2의 각 일부 진술기재 1. 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 16, 5의 각 일부 진술기재 1. 원심 제8회 공판조서 중 증인 공소외 12의 일부 진술기재 1. 당심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 19, 20의 각 일부 진술기재 1. 공소외 2, 1, 4, 3, 5, 17, 12에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. 공소외 4, 6, 3에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회의 각 의무기록 감정결과 1. 서울특별시립보라매병원장 및 국립의료원장에 대한 각 사실조회 결과 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제276조 제1항 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【무죄부분】 피고인들에 대한 주위적 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같고, 이는 제3항에서 살펴본 바와 같이 죄가 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 감금죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김명숙(재판장) 남인수 문성호	[1] 정신보건법 제24조 제2항 / [2] 정신보건법 제24조 제2항, 제7항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 오자성 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 3. 29. 선고 2006고합671 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 형사소송법 제57조 제3항의 위임에 의한 형사소송규칙 제40조는 공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 검찰청법 제11조의 위임에 의한 검찰사건사무규칙 제185조는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 법원 또는 법관이 하는 심사·처분 및 영장의 발부와 검사 또는 사법경찰관리가 하는 처분 및 법원의 심사에의 이해관계인의 참가에 관한 절차에 관하여는 형사소송규칙 제40조가 포함되어 있는 형사소송규칙 제1편 제6장 등을 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 준용한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 검사가 공소장을 작성함에 있어 그 서명날인에 갈음하여 기명날인을 할 수 있으므로, 공소제기 검사의 기명날인이 있는 이 사건 공소장은 적법하다. 나. 설령, 이 사건 공소장에 공소제기 검사의 서명이 없어 위법하다 하더라도, 원심 제1회 공판기일에서 그 서명이 보완되었는바, 피고인이 기소될 범죄사실에 대하여 상당기간 수사를 받아 그 범죄사실을 알고 있었을 뿐만 아니라, 공소제기 후에는 공소장 부본을 송달받아 공소사실을 분명하게 인지하고, 충분히 방어권을 행사하여 왔으므로, 위 서명보완에 의한 공소제기의 추완을 인정한다 하여 피고인에게 무슨 불이익이 초래되는 것은 아닌 점, 그 추완을 인정하지 아니하여 다시 처음부터 재판을 하도록 하는 것은 소송경제에 반하는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 서명보완에 의하여 이 사건 공소장의 위 하자가 치유되었다고 보아야 한다. 다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소의 제기는 검사의 서명이 없는 공소장에 의한 것이므로, 유효한 공소의 제기가 없는 것으로 보아야 하고, 사후에 위 서명을 보완하는 방법으로 공소제기를 추완하는 것도 허용되지 아니한다고 판단한 것은 공소제기의 방식과 공소장에 관한 형사소송법 제254조 등에 대한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이며, 또한 원심이 위와 같이 공소의 제기 자체가 없는 것으로 판단하면서도, 공소의 제기는 있으나 그것이 법률에 위반하여 무효인 경우에 관한 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 공소기각 판결을 한 것은 이유모순의 위법을 저지른 것이다. 2. 사건의 경위 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 경위는 다음과 같다. 가. 이 사건 공소장은 2006. 6. 28. 원심법원에 제출되었는데, 당시 그 공소장의 검사란에는 검사 공소외인의 성명이 인쇄되어 있고(검사란 아래쪽으로 치우쳐 있다), 그 옆에 같은 검사의 인장이 찍혀 있었을 뿐, 같은 검사의 서명은 없었다. 나. 원심법원은 위 공소장 제출에 의하여 공소가 제기된 것으로 보아, 사건번호 부여, 사건배당 등 공판을 위한 일련의 절차를 진행하였다. 다. 위 검사는 2006. 7. 27. 원심 제1회 공판기일에서 공판관여검사로 출석하여 기소요지를 진술하고, 이 사건 공소장에 그 서명을 추가하였다. 라. 원심법원은 2007. 2. 22. 제10회 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실의 실체에 대한 심리를 진행하여 오다가, 재판장 경질에 의한 공판절차 갱신 후 두 번째 공판기일인 2007. 3. 27. 제11회 공판기일에서 당시까지 신문이 실시되지 않고 있던 증인들에 대한 채택결정을 모두 직권 취소하고 변론을 종결한 다음, 같은 달 29. 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하였다. 3. 원심의 판단 가. 형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 공소장도 위 규정의 적용대상으로 보아야 한다. 나. 형사소송규칙 제40조는 공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다고 규정하고 있으나, 대법원에 형사절차 관련 부분은 검찰에 대해서도 규율할 수 있는 대법원규칙 입법권이 있다고 하더라도, 각 헌법기관의 업무에 대한 존중·배려의 관점에서 충분한 협의에 의해 그 입법권을 행사하는 것이 바람직하다고 볼 수 있는 점, 위 형사소송규칙 조항에 열거된 모든 서류는 법원 소속 공무원이 작성하는 서류인 점, 실무상 검사가 작성하는 공소장과 각종 조서에 검사가 서명날인을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 형사소송규칙 조항은 법원 소속 공무원이 작성하는 서류에 한정하여 규율하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 검사 작성의 공소장은 위 형사소송규칙 조항에 의해 기명날인으로 서명날인을 갈음할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 다. 검사의 서명이 없는 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된다. 그리고 검사에 의해 공소의 제기가 이루어지지 않았다 하여 가장 중요한 소송행위 중 하나인 공소제기에 관하여 유·무효의 논란이 되는 것은 바람직하지 않으며, 법적 안정성에도 반하므로, 검사의 서명에 의해서만 공소제기가 해당 검사에 의해 이루어졌다는 사실이 확인·담보되는 것이고, 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우에는 유효한 공소의 제기가 없는 것으로 보아야 한다. 라. 사후에 검사의 서명을 보완하는 방법으로 공소제기를 추완할 수 있는지 여부에 관하여 보면, 공소시효 만료를 앞두고 있는 경우, 위와 같은 추완에 소급효를 인정하는 것은 피고인에게 불리하여 허용되지 않는다고 봄이 타당한 점, 피고인이 구속되어 있는데 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우, 유효한 공소의 제기가 없는 것이 되어 형사소송법 제203조에 의하여 구속영장의 효력이 상실됨에도, 그 후 검사의 서명이 보완된 때를 기준으로 유효한 공소의 제기가 있다고 본다면, 피고인 신체의 구금이라는 중요한 불이익 상태의 혼돈이 초래될 수 있는 점, 공소의 제기는 매우 중요한 소송행위인 점 등을 고려하면, 위와 같은 추완은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 마. 공소제기 자체의 존재야말로 가장 중요한 소송조건이라 할 수 있고, 공소제기 자체가 없는 경우로 보아야 함에도 법원의 착오 등 사유로 형식적 소송계속이 발생한 경우에는 피고인을 소송계속에서 배제시켜 절차적 확실성을 기할 필요성이 있으므로, 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우로서, 유효한 공소의 제기가 없는 이 사건에 대하여 형사소송법 제327조 제2호를 사유로 하여 공소기각 판결을 선고한다. 4. 이 법원의 판단 가. 검사의 기명날인 존부 변호인은 당심에 이르러, 이 사건 공소장의 검사란 밑에 검사의 성명이 인쇄되어 있는 것은, “공소장에의 서명날인만으로는 작성명의자인 공소제기 검사의 성명을 식별하기 어려운 경우가 없지 아니하고, 또한 공소장 부본에 공소제기 검사의 성명과 공소제기 일자를 명기치 않아 이를 송달받은 피고인이나 변호인이 공소제기 검사의 성명과 그 일자를 알 수 없게 되는 등 현행 서류 작성 방식이 관계인에게 불편을 주는 사례가 많으므로, 공소장 등의 서명날인 방식에 관하여 다음 사항을 지시한다.”면서 공소를 제기함에 있어 공소장 및 그 부본의 검사란에 공소제기 검사의 성명을 타자 또는 인쇄하고 공소장 원본에 서명날인 하도록 규정한 대검찰청예규 기획 제168호 ‘공소장 등에의 서명날인방식 개선’에 따른 것으로서, 피고인이나 변호인의 편의를 위한 조치에 불과하여 이를 ‘기명날인’의 ‘기명’으로 볼 수 없으므로, 이 사건은 검사가 ‘서명날인’의 ‘서명’을 누락한 경우일 뿐, 기명날인을 한 경우가 아니라고 주장한다. 그러나 ‘기명’이라 함은 방식에 제한이 없이 성명을 기재하는 것을 말하고, 자필 외에 고무인의 날인, 인쇄, 타자 등 어느 방식이건 가능한바, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 공소장이 원심법원에 접수될 당시부터 그 검사란에 공소제기 검사의 성명이 인쇄되어 있었으며, 그 옆에 위 검사의 인장이 찍혀 있었으므로, 이 사건 공소장에 검사의 기명날인은 있었다고 보아야 할 것이고, 위 성명의 기재가 검사란의 아래쪽에 치우쳐 있다거나 그 기재가 ‘서명날인 방식’에 관한 위 대검찰청예규에 따른 것이라 하여 달리 볼 것은 아니므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 검사가 기명날인한 공소장의 위법 여부 (1) 공소장이 형사소송법 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하는지의 여부 형사소송이라 함은 범죄가 구체적으로 발생한 경우에 이를 수사·소추·심판하고, 형벌을 집행하는 절차로서, 이를 규율하는 형사소송법은 수사절차(제2편 제1장)·공판절차(제2편 제3장, 제3편, 제4편)·재판에 관한 집행절차(제5편) 등에 관하여 규정하면서, 그 제1편 총칙에서 법원의 관할(제1장), 소송행위의 대리와 보조(제3장), 변호(제4장), 재판(제5장), 서류(제6장), 송달(제7장), 기간(제8장) 등 주로 형사소송 전반에 적용되는 일반적인 사항에 관하여 규정하고 있다. 형사소송법 제1편(총칙) 제6장(서류)에서는 형사소송에 관하여 작성하는 서류 일반, 즉 소송서류에 관하여 규정하고 있는바, 소송서류는 작성자와의 관계에서 공무원이 작성하는 서류와 사인(私人)이 작성하는 서류로 구분되고, 작성단계와의 관계에서 재판단계에서 작성되는 소송서류(협의), 수사단계에서 작성되는 수사서류, 재판의 집행단계에 관한 집행서류, 기타 서류로 구분되며, 서류의 내용과의 관계에서 의사표시를 내용으로 하는 의사표시적 서류와 사실의 보고를 내용으로 하는 보고적 서류로 구분된다. 형사소송법 제1편 제6장에 속하여 있는 제57조 제1항은 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항은 위에서 본 소송서류 중 공무원이 작성하는 서류에 관하여 규정하고 있으므로, 위 조항 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 공무원이 형사소송에 관하여 작성하는 서류인 이상, 그 작성시기가 수사단계에서부터 집행단계에 이르기까지 그 어느 단계에서 작성되는 서류이든지, 그 내용이 의사표시이든 사실의 보고이든 불문하고 모두 포함된다고 할 것이다. 따라서 위 조항 소정의 ‘공무원’에는 법관 및 법원공무원뿐만 아니라 검사 및 검찰공무원, 경찰공무원 등도 포함되며( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 참조), 다만 위 ‘서류’는 형사소송에 관하여 작성하는 서류만을 의미하므로, 공무원이 작성하는 서류라 하더라도, 예컨대 인사희망원 등과 같이 형사소송에 관하여 작성하는 서류가 아니면 이에 해당하지 않는다. 공소장은 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 의사표시적 서류로서, 형사소송에 관하여 작성하는 서류이므로, 위 조항 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당한다고 할 것이다. (2) 공소장이 형사소송규칙 제40조에 의하여 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당하는지의 여부 형사소송법 제57조 제3항은 “ 제1항의 서명날인은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 기명날인으로 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 의한 형사소송규칙 제40조는 “공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 공소장이 위 형사소송규칙 제40조에 의하여 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당하는지 여부에 관하여 본다. (가) 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있으므로( 헌법 제108조), 대법원규칙은 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없어도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는 규정을 둘 수 있는바( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 91헌마114 결정 참조), 대법원이 이러한 규칙제정권에 기초하여 형사소송절차에 관하여 형사소송법에 의하여 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규율하기 위하여 제정한 형사소송규칙은 소송절차에 관하여 형사소송법에 의하여 위임된 사항은 물론, 위임되지 아니한 사항이더라도 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 검사, 피고인, 변호인 등 소송관계자를 기속하는 규정을 둘 수 있다 할 것이다. (나) 더구나 형사소송법 제57조 제3항은 그 제1항의 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류의 범위에 관하여 대법원규칙에서 이를 정하도록 명시적으로 위임하고 있을 뿐만 아니라, 위와 같은 위임을 함에 있어 그러한 서류의 범위를 특별히 제한하고 있지 아니하다. (다) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행될 예정인 형사소송법에서는 그 제57조 제1항 중 “서명날인”을 “기명날인 또는 서명”으로 개정하고, 그 제3항을 삭제함으로써, 법률에 다른 규정이 있는 경우(예컨대, 형사소송법 제41조 소정의 ‘재판서’)를 제외하고는 공무원이 작성하는 모든 서류에 관하여 기명날인으로 족하도록 규정하고 있다. (라) 공소의 제기는 소송계속과 공소시효 중단 등의 효과가 있는 중요한 소송행위이므로, 그것이 당해 검사의 의사에 기하여 이루어졌다는 것이 확실하게 담보될 수 있어야 하고, 이를 위하여는 공소장에 공소제기 검사가 서명날인하도록 하는 것이 바람직하기는 하나, 문서에 그 작성자가 서명날인하도록 요구하는 것은 문서 작성에 신중을 기하도록 함과 동시에 당해 문서 자체에 의하여 그 작성자의 의사가 명백하게 확인되어야 한다는 실무상의 필요에 기인한 것에 불과한 점, 서명날인 외의 다른 입증방법으로 공소제기가 당해 검사의 의사에 기한 것임을 증명하는 것도 충분히 가능한 반면, 공소장에 검사의 서명날인이 있다 하여 반드시 공소제기가 그 검사의 의사에 기하여 이루어진 것으로 단정할 수 있는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 변호인의 주장과 같이 검사의 서명날인에 의하여만 공소제기가 당해 검사의 의사에 의해 이루어졌다는 사실이 확인·담보되는 것이며, 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다. (마) 형사소송규칙 제40조에서 서명날인의 원칙을 유지한 판결서는 피고인에 대한 형벌권 행사의 당부와 그 형의 범위에 관한 각급 법원의 최종적 판단을 담고 있는 것으로서, 상소절차에 의하지 아니하고는 이를 변경할 수 없는 것이고, 각종 영장은 강제처분을 가능하게 하는 것으로서, 이 또한 법원에 의한 별개의 판단 없이는 그 내용을 함부로 바꿀 수 없는 것이나, 공소장의 경우에는 사정변경 등으로 인한 공소취소나 공소장변경의 여지가 충분하므로, 그 작성자의 서명날인을 요구할 필요성이 판결서 및 각종 영장의 경우와 같은 정도로 강한 것은 아니다. (바) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’는 형사소송법 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’와 그 범위를 같이한다고 봄이 상당하므로, 공소장은 형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하고, 또한 위 조항에서 반드시 서명날인하도록 열거하고 있는 서류에도 해당하지 아니하므로, 검사가 이를 작성함에 있어 그 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당한다고 할 것이다. 다. 소결론 따라서 검사 공소외인의 기명날인이 있는 이 사건 공소장에는 하자가 없다 할 것이고, 또한 이 사건 공소장에 위 검사의 기명날인이 있는 점, 위 검사가 원심 제1회 공판기일에서 공판관여검사로 출석하여 기소요지를 진술하고 위 공소장에 서명을 추가한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소의 제기는 위 검사의 의사에 기하여 적법하게 이루어진 것으로 인정된다. 그럼에도 원심이 위 공소장에 검사의 서명이 없어 유효한 공소제기가 있는 것으로 볼 수 없다 하여 공소기각 판결을 선고한 것은 공소장의 작성방식 또는 공소제기의 방식에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이므로, 검사의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되, 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로, 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서기석(재판장) 윤강열 오현규	[1] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 제3항, 형사소송규칙 제40조 / [2] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 / [3] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 제3항, 형사소송규칙 제40조 / [4] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 제3항, 형사소송규칙 제40조	형사
【재항고인】【원심결정】 인천지법 2007. 4. 6.자 2007노292 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 주 40시간 근무제를 골자로 하는 근로기준법 및 이를 반영한 국가공무원복무규정의 개정에 따라 2005. 7. 1.부터 법원공무원에 대하여도 토요일 휴무제를 실시하게 되었으나 이에 따른 휴무 토요일은 형사소송법 제66조 제3항 소정의 공휴일에 해당되지 않는다 ( 대법원 2007. 1. 23.자 2006모600 결정 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 2007. 3. 28. 항소기각결정을 송달받고 위 결정에 대한 즉시항고 기간의 말일로서 휴무 토요일인 2007. 3. 31.을 도과한 2007. 4. 2.에야 즉시항고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있으므로, 형사소송법 제407조 제1항에 따라 즉시항고를 기각한 원심의 결정은 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제66조 제3항 / [2] 형사소송법 제66조 제3항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 정은혜 【변 호 인】 변호사 김용섭 【원심판결】 청주지법 2006. 9. 28. 선고 2006고정972 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 영업을 하여 온 보은지역 5일장의 노점상들 사이에는 일정한 장소에서 계속하여 노점영업을 해 온 사람에게 그 장소에서의 영업에 대한 우선권이 인정되고 우선권을 취득한 사람이 아무런 말도 없이 3회 가량 장에 나오지 아니하는 경우 더 이상 우선권을 주장할 수 없는 묵시적인 관행이 있다. 피해자는 2005. 11.경 이후 이 사건 분쟁 장소인 양우당 앞 노상에서 노점영업을 하지 아니하였으므로 더 이상 위 우선권을 주장할 수 없고, 피해자의 영업중단 이후는 피고인이 위 장소에서 계속하여 노점영업을 해 왔으므로 오히려 피고인에게 우선권이 있다. 그런데 피해자가 이 사건 당일 다시 장에 나와 피고인보다 먼저 위 장소에 상품을 진열한 것은 위 관행에 어긋난 부당한 행위이고, 피고인은 피해자의 행위에 대응하여 평소와 같이 영업을 하기 위해 위 장소에 물건을 내려놓은 것에 불과한 것일 뿐 위법하게 피해자의 노점영업을 방해한 것이 아니다. 2. 판 단 가. 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부의 판단 기준 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이른 경우가 아닌 한 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상 다소의 하자가 있다고 하더라도 업무방해죄의 보호대상이 된다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결, 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결 등 참조). 이 사건에서 피해자의 영업행위가 비록 도로 위에서 그 점용허가를 받지 아니하고 행하여진 것이나, 피해자는 그가 재배한 채소를 5일장에 내다 팔기 위하여 일시적으로 도로의 일부를 점용한 것으로 그 영업의 내용과 규모, 점용면적 등에 비추어 타인의 위법한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무에 해당한다. 나. 5일장에서의 노점상의 의미와 그 장소와의 관계 (1) 살피건대, 5일장은 불특정 다수의 사람들이 누구나 제한 없이 상행위를 하는 곳이고 매번 상행위를 하는 사람들의 구성과 영업장소의 점유에 변동이 일어나므로 행정기관이나 상인 자치기구 등 시장의 관리주체가 일정한 규칙을 정하여 시장구역을 구획하고 관리하는 등의 사정이 없다면 즉, 그러한 구획, 관리가 이루어지는 이외의 장소에서는 어느 누구도 어느 장소를 자신만의 배타적인 영업장소라고 주장할 수 있는 권리가 인정된다고 할 수 없고, 누구든지 비어있는 장소를 우선적으로 점유하여 노점영업을 시작하였다면 다른 사람이 이를 함부로 방해할 수 없고 그 사람이 노점영업을 마치고 자리를 떠나면 그것으로 그 자리에 대한 점유와 영업행위도 종료되며 이 점에서 영업장소의 점유와 영업행위가 일정기간 계속되는 상설 노점상과 구별된다. 다만, 피고인이 주장과 같이 5일장 상인들 사이에 자리다툼을 피하고 상호 원만한 관계를 유지하기 위해 일정한 장소에서 종전부터 노점영업을 해온 사람에게 그 자리에서 계속하여 영업할 수 있도록 양보하는 관행이 보편화된 경우가 있지만, 그러한 관행이 있다는 사정만으로 그 사람에게 그 장소에서 배타적으로 영업할 수 있는 권리까지 부여되는 것은 아니다. (2) 이 사건에서 5일장 노점상들인 피고인과 피해자가 서로 자리다툼을 한 곳은 시장의 관리주체가 시장구역을 구획하여 관리하는 장소가 아니라 시장의 구획과 관리가 이루어지지 않는 도로이므로 어느 누구도 배타적으로 노점영업을 할 수 있는 권리를 주장할 수 없고, 따라서 피고인이 종전부터 5일장 노점영업을 해 온 위 장소에서 피해자가 노점영업을 하고자 피고인보다 먼저 상품을 진열하였다면, 그러한 피해자의 행위가 비록 그 주변의 노점상들 사이에 관행에 어긋나고 상도덕적으로 비난받는 행위에 해당됨은 별론으로 하고 피해자에게 그 점유장소에서 5일장 당일 영업을 할 우선적인 권리가 있는 것이므로 피해자가 상품을 진열하여 놓은 주위에 자신의 상자를 둘러쌓는 등의 피고인의 행위는 위력으로 피해자의 노점영업을 방해한 것이다. (3) 또한, 피고인의 주장과 당심 증인 공소외인의 진술만으로는 위 장소의 노점영업의 우선권과 관련하여 피고인의 주장과 같은 관행이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 설사 그 지역의 노점상들 사이에 그러한 관행이 존재한다 하더라도 그것만으로 피고인에게 위 장소에서 다른 사람이 노점영업을 하는 것을 막을 수 있는 배타적인 권리가 인정되는 것도 아니다. (4) 나아가 피고인이 주장하는 바와 같은 관행에 의하여 피고인에게 위 장소에서 피해자를 배제하고 자신만이 영업을 할 수 있는 권리가 있었다고 하더라도, 피해자가 이미 상품을 진열해 놓은 상태였고 그 주변에 영업을 할 만한 다른 장소가 없는 것도 아니었으며 얼마간 다른 곳에서 영업을 한다고 하여 그다지 큰 손해가 생기는 것도 아니므로 자력구제의 요건이 갖추어 졌다고 볼 수 없고, 피고인으로서는 피해자에 대하여 물리적인 수단으로 영업을 못하게 할 것이 아니라 위 장소에 대한 민사적인 권리확인을 구하는 등 적법한 절차에 의하여 그 권리를 행사하였어야 할 것이다. (5) 그러므로 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 제반 사정을 살펴 피고인에 대한 형의 선고를 유예하였으므로 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인의 항소를 기각한다. 판사 어수용(재판장) 고춘순 김현범	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 다래외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 20. 선고 2003노3391 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 공소외 1 수사 관련 공무상 비밀누설의 점에 대하여 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 같은 조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이며 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결, 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결 등 참조), 검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고, 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는 그것이 수사의 대상이 될 가능성이 있는 자 등 수사기관 외부로 누설될 경우 피의자 등이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다고 봄이 상당하다. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, (그룹명 생략)그룹 부회장이던 공소외 1이 2000. 12. 초 공소외 2에게 “ (그룹명 생략)그룹에 대한 무역금융사기 건 검찰 수사와 관련하여 구속되지 않고 선처를 받을 수 있도록 도와 달라”는 부탁을 한 사실, 공소외 2는 2000. 12.경 공소외 3에게 공소외 1이 무역금융사기 건으로 곤란을 겪고 있다는 사정을 설명하고 불구속 처리될 수 있도록 힘써 줄 것을 부탁하면서, 사건 내용, 수사 상황, 담당 검사 및 소속부서 등이 기재된 쪽지를 건네주었고, 공소외 3은 검찰 간부를 통하여 알아보겠다고 대답하면서 2000. 12. 중순 공소외 2를 통하여 공소외 4에게 경비를 요구하여 2억 5,000만 원을 전달받은 사실, 공소외 3은 2001. 1. 말경 대검찰청 차장검사실로 전화하여 피고인 1에게 “ 공소외 1이 서울지방검찰청 외사부의 수사를 피하기 위하여 일본에 가 있는데, 국내로 들어와서 조사를 받을 경우 불구속으로 처리되는 것이 가능한지를 알아봐 달라”고 부탁하였고, 피고인 1은 공소외 3의 전화를 받은 후 그 시경 위 무역금융사기 건의 수사를 담당하고 있던 서울지방검찰청 외사부 부장검사에게 전화하여 사건의 내용이 어떠하냐고 물었고, 그 부장검사로부터 주임검사의 생각에 크게 엄벌할 정도의 중한 사안은 아니라고 한다는 답변을 듣자, 공소외 3에게 공소외 1이 국내로 들어오더라도 불구속 처리가 가능하다는 의미로 “조사받아도 되겠던데”라고 전해 준 사실, 이에 공소외 3은 공소외 2에게 모든 정리가 되었으니 공소외 1이 안심하고 국내로 들어와도 된다고 말하였고, 공소외 2는 그때쯤 공소외 4에게 공소외 3의 말을 전하고 직접 일본으로 가서 공소외 1에게 공소외 3이 피고인 1을 통하여 모든 문제를 해결하였으니 귀국해도 문제가 없다고 하였고, 공소외 1은 2001. 2. 6. 귀국하였으며 며칠 뒤 서울지검에 자진 출석하여 조사를 받은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 담당 부장검사로부터 알아내어 공소외 3에게 전달해 준 내용은 단지 사안의 경중에 불과한 것이 아니라, 당시 수사팀에서 (그룹명 생략)그룹 사건과 관련하여 공소외 1을 크게 엄벌할 정도로 중한 사안이 아니라는 판단을 하고 있으므로 공소외 1이 국내로 들어오더라도 불구속 처리가 가능하다는 내용이고, 그 내용은 해외에 도피한 채 검찰 수사가 확대될까봐 전전긍긍하고 있던 공소외 1이 2000. 12. 초부터 2001. 1. 말까지 공소외 2, 3에게 거액의 돈을 제공하거나 변호인을 통하여 확인하기를 원했던 가장 중요한 정보로서 장차 검찰 수사가 더 이상 강도 높게 진행되지 않고 그때까지 밝혀진 내용 범위 내에서 마무리될 것임을 예측케 하는 것임이 명백하므로, 피고인 1이 (그룹명 생략)그룹에 대한 서울지방검찰청 외사부의 수사가 계속 진행중인 상태에서 수사책임자인 부장검사와 주임검사가 위 무역금융사기 건이 공소외 1을 엄벌할 정도로 중한 사안은 아니라는 잠정적인 판단을 하고 있다는 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 공소외 3에게 전달한 행위는 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무상 비밀누설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심은, 공소외 5의 제1심법정에서의 진술과 공소외 5에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 중 타인의 진술을 내용으로 하는 부분을 제외한 나머지 부분은, 그 진술 내용이 검찰 조직 전체는 물론 공소외 5와 함께 근무한 검사들에게도 불명예스러운 사실을 폭로하는 것이며, 위 내사사건 처리에 관여하였던 공소외 5 자신도 그 진술에 의하여 밝혀진 사실관계로 인한 책임에서 자유로울 수 없어서 공소외 5가 사실과 달리 진술을 할 아무런 이유가 없는 점, 위 진술이 당시 상황을 구체적으로 묘사하고 있을 뿐 아니라 위 내사사건이 부적절하게 종료된 당시의 상황과 자연스럽게 일치하는 점 등에 비추어 신빙성이 있다고 보고, 공소외 5의 위 진술 부분을 비롯하여 원심이 채택한 그 밖의 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들을 모두 종합하여 보면, 피고인 1이 평소 친분관계가 있는 공소외 3으로부터 부탁을 받고 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장이라는 지위를 이용하여 면담 혹은 전화 통화 등의 방법으로 울산지방검찰청 검사장에게 (명칭 생략)종건에 대한 내사보류와 종결을 지시하였다고 인정하기에 충분하고, 피고인 1의 주장과 같이 위 피고인이 울산지방검찰청 검사장에게 단지 내사진행이 외부로 공개되지 않도록 하라는 뜻으로 말하였을 뿐이라고 하더라도, 이미 수개월간 내사가 진행되어 사무실과 임원의 거주지에 대한 압수수색까지 진행된 사안에 대하여 압수수색 결과 확보된 자료에 대한 충분한 검토도 하지 못한 상태인 압수수색 직후의 시점에서 더 이상 내사진행이 외부로 공개되지 않도록 하라고 언급하였다면 그 언급만으로도 내사 담당자로서는 현실적으로 더 이상 추가적인 내사진행을 추진하기 어려울 것이므로, 위와 같은 언급 역시 (명칭 생략)종건에 대한 내사중단의 지시로 평가될 수밖에 없으며, 위와 같은 내사중단 지시에 의하여 담당 검사로 하여금 구체적인 혐의 사실을 발견하여 정상적인 처리절차를 진행중이던 (명칭 생략)종건 내지 공소외 6 시장에 대한 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위는 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장의 직권을 남용하여 담당 검사로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 행위에 해당한다는 이유로, 피고인 1의 이 사건 직권남용권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 직권남용권리행사방해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인들의 공소외 7에 대한 수사 관련 공무상 비밀누설의 점에 대하여 가. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소사실에는 범행의 일시, 장소뿐만 아니라, 피고인들이 범행을 분담하여 실행한 행위 등이 특정되어 있다고 보이고, 피고인들이 공모한 일시·장소 등이 구체적으로 명시되지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없으며, 피고인들의 방어권 행사에도 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없고, 비록 원심이 피고인 2와 그 변호인의 공소사실 특정에 관한 주장에 대하여 명시적으로 판단하지는 아니하였으나, 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심의 판단에는 위 피고인과 그 변호인의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법 등이 있다고 할 수도 없다. 나. 형사소송법 제314조는 “ 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다.”고 규정하고 있는데, 위 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000도1765 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 제1심은 공소외 8을 증인으로 채택하여 국내의 주소지 등으로 소환하였으나 소환장이 송달불능되었고, 공소외 8이 2003. 5. 16. 미국으로 출국하여 그곳에 거주하고 있음이 밝혀지자 다시 미국 내 주소지로 증인소환장을 발송하였으나, 공소외 8이 제1심법원에 경위서를 제출하면서 장기간 귀국할 수 없음을 통보하였는바, 공소외 8에 대한 특별검사 및 검사 작성의 각 진술조서와 공소외 8이 작성한 각 진술서( 공소외 8이 2004. 7. 13. 원심에 제출한 진술서는 제외)는 증인이 외국거주 등 사유로 인하여 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에 해당된다고 할 것이고, 그 진술이 이루어진 전후 사정, 그 과정과 내용 등 기록에 나타난 여러 가지 사정 등에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 위 각 진술조서와 진술서의 각 기재는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 증거법칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심은, 공소외 7의 법정 및 검찰 진술, 공소외 8의 검찰 진술 등 그 채용 증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음 (1) 2001. 11. 초순 피고인들이 함께 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인들이 공소외 8에게 알려준 판시와 같은 내용은 당시 언론은 물론 대검찰청 중앙수사부 수사팀 및 보고라인 외부로는 전혀 알려지지 않은 내사정보였고, 그 내용이 외부에 누출될 경우 공소외 7 등 수사대상자가 도피하거나 이러한 정보에 기초하여 관련 증거나 진술을 조작, 인멸함으로써 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하므로, 위 정보는 검찰의 내사진행을 위해서 반드시 보호되어야 할 직무상 비밀에 속하는 것이어서, 피고인 1이 검찰총장의 지위에서 공소외 9 관련 수사를 진행중인 부장검사로부터 공소외 9 회사 회계장부에 공소외 7에게 5,000만 원을 지급한 것으로 처리되어 있다는 요지의 보고를 받은 뒤, 그 내용을 피고인 2와 함께 공소외 8에게 전달한 것은 공무상 비밀누설행위에 해당하고, 서울지방검찰청 검사장의 지위에 있던 피고인 2 역시 피고인 1과 함께 있는 자리에서 먼저 공소외 8에게 전화하여 위와 같은 내사정보를 알리고 피고인 1로 하여금 다시 구체적인 내사정보를 누설하게 한 이상 그 행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하고, (2) 2001. 11. 9. 15:58경 피고인 2가 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 2가 공소외 7 소환조사 계획에 대한 정확한 정보를 얻을 수 있었던 것은 당시 검찰총장이었던 피고인 1이 담당 부장검사로부터 보고받은 공소외 7 소환조사 계획을 면담이나 전화연락 등의 방법으로 전달받았기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 나아가, 위와 같이 당시 대검찰청 중앙수사부 수사팀 및 보고라인 외부로는 전혀 알려지지 않은 내사정보였던 공소외 7 소환조사 임박 사실이 외부에 누출될 경우 공소외 7 등 수사대상자가 도피하거나 관련 증거 또는 진술을 조작, 인멸함으로써 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하고, 앞서 본 것처럼 실제로 이 사건에서 공소외 7이 소환조사 일정이나 공소외 9 회사 회계장부의 상황에 대하여 미리 알지 못하였다면 대검찰청 중앙수사부에 갑자기 소환되어 조사받으면서 자신이 공소외 9로부터 현금 5,000만 원을 받았다고 진술할 아무런 이유도 없었음에도 미리 위와 같은 상황을 통보받아 대비하고 허위 진술하기로 준비함으로써 내사를 통한 진실 확인에 결정적인 장애를 초래하였음이 확인된 이상, 피고인들이 함께 위와 같이 정보를 누설한 행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였으며, (3) 2001. 11. 9. 16:27경과 17:17경 피고인 1이 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 1이 ‘ 공소외 9 사건은 어차피 특검에 가야할 사건이므로 철저히 조사토록 할 테니 그런 줄 알라’고 이야기한 것은 철저한 조사를 통보한 것, 즉 사실을 있는 그대로 밝히는 철저한 조사를 하겠다는 의사를 표현한 것이 아니라 오히려 공소외 8에게 중앙수사부에서 실시할 조사의 강도가 강할 수밖에 없는 사정을 설명하면서 위 조사는 특별검사의 수사에 대비한 것이라는 점을 상기시키고, 특별검사 수사에 대비한다는 마음으로 조사에 대한 대비를 확실히 하라는 뜻을 공소외 8에게 전달하는 취지로 이해하여야 할 것으로서 명백히 중앙수사부의 내사정보를 누설한 것으로 위 내용이 누설될 경우 수사대상자의 도피나 관련 증거 또는 진술의 조작, 인멸 등으로 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 분명하므로, 피고인 1의 위 행위가 공무상 비밀누설행위에 해당함은 명백하다고 판단하고, (4) 2001. 11. 17. 15:08경 피고인 2가 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 2가 공소외 7 조사결과에 대한 정확한 정보를 얻을 수 있었던 것은 당시 검찰총장이었던 피고인 1이 담당 부장검사로부터 보고받은 공소외 7 조사결과를 면담이나 전화연락 등의 방법으로 전달받았기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 피고인들이 공모하여 공소외 8에게 누설한 공소외 7 내사결과는, 공소외 7, 9, 7의 처에 대한 조사 내용과 그 결과 별다른 혐의를 발견하지 못하였다는 중앙수사부의 중간 판단을 포함한 것으로, 검찰의 내사사건에 대한 조사 내용과 중간 판단이 외부에 누설될 경우 수사대상자가 도피하거나 증거를 조작, 인멸하거나 사실을 왜곡, 은폐하는 진술을 준비할 가능성이 있어 내사에 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하므로, 피고인들은 위와 같은 공소외 7 내사결과 누설행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였으며, (5) 2001. 11. 20. 19:30경 피고인 1이 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 당시 피고인 1이 공소외 8에게 한 말은 단순히 장차 공소외 9 사건과 관련하여 특별검사의 수사가 있을 것이라는 내용이 아니라, 공소외 7에 대한 중앙수사부의 조사 내용을 설명하고 그에 의하면 공소외 7이나 공소외 8이 문제가 된 5,000만 원과 관련하여 형사처벌을 받을 일은 없을 것이라는 중간 판단을 알려주면서, 특별검사 수사시에도 관련자들이 같은 내용으로 진술하기만 하면 같은 결론이 나올 수 있는 것임을 알려주는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 피고인 1의 이러한 행위는, 당시 중앙수사부에서 진행중이던 공소외 7에 대한 내사에 막대한 장애를 초래할 위험이 있음은 물론, 곧 실시될 예정이던 특별검사의 수사활동에도 치명적인 장애를 초래할 수 있음이 명백히 예상되는 행위임이 분명하다고 판단한 후, 따라서 피고인들이 공모하여 공소외 7 내사 관련 공무상 비밀을 누설하였다는 공소사실은 그 증명이 충분하다고 판단하여, 피고인들의 이 부분 공소사실(다만, 피고인 2에 대하여 원심이 공모를 인정하지 아니한 부분 제외)에 대하여 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무상 비밀누설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제127조 / [2] 형법 제127조 / [3] 형법 제127조 / [4] 형법 제123조 [5] 형사소송법 제254조 제4항 / [6] 형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 신촌 담당변호사 송재원 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 22. 선고 2005노373 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 담보목적물의 매각 여부에 관한 채증법칙 위배의 점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은, 증거에 의하면 피고인들이 공모하여 피고인 1의 공소외 1에 대한 대여금채권에 관한 담보목적물인 이 사건 도자기를 공소외 2에게 함부로 매각하였음을 인정할 수 있음에도 원심이 이를 인정하지 않은 것은 채증법칙 위배라는 취지로서, 원심이 이 사건 도자기의 매각 여부 자체에 관하여 구체적으로 판단하였음을 전제로 하고 있다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인들이 공모하여 담보목적물인 이 사건 도자기를 제3자에게 매각하였는지(주위적 공소사실), 담보로 제공하였는지(예비적 공소사실)에 관하여 구체적으로 판단하지 않은 채 그것이 담보권자의 담보권의 실행이나 담보권의 양도에 불과하여 정당한 담보권의 행사라는 등의 이유로 피고인 1 등에게 불법영득의사가 인정되지 않는다고 판단한 것이 분명하다. 그렇다면 이 부분 상고이유의 주장은 원심의 판단과는 무관한 것이어서 받아들이지 않는다. 2. 횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 점에 대하여 횡령죄가 성립되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고, 여기서 불법영득의 의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하며, 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 횡령죄는 성립한다( 대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 한편, 금전을 대여하면서 채무자로부터 그 담보로 동산을 교부받은 담보권자는 그 담보권의 범위 내에서 담보권을 행사할 수 있을 것인데, 담보권자가 담보목적물을 보관하고 있음을 기화로 실제의 피담보채권 이외에 자신의 제3자에 대한 기존의 채권까지 변제받을 의도로, 채무자인 담보제공자와 사이의 소비대차 및 담보설정관계를 부정하고 그 담보목적물이 자신과 제3자 사이의 소비대차 및 담보설정계약에 따라 제공된 것으로서 실제의 피담보채권 외에 제3자에 대한 기존의 채권까지도 피담보채권에 포함되는 것이라고 주장하면서 그것까지 포함하여 변제가 이루어지지 아니할 경우 반환하지 않을 것임을 표명하다가 타인에게 담보목적물을 매각하거나 담보로 제공하여 피담보채무 이외의 채권까지도 변제충당한 경우에는 정당한 담보권의 행사라고 볼 수 없고, 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 것으로서 불법영득의 의사가 인정된다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1이 2002. 11. 1.경 피고인 3의 소개로 공소외 1에게 그 소유의 고려청자 태화문 주전자(이하 ‘이 사건 도자기’라고 한다)를 담보로 1,000만 원을 3일간 대여하였다가 변제기가 경과하자 고가의 이 사건 도자기를 보관하고 있음을 이용하여 이 사건 도자기에 의하여 담보된 공소외 1의 채무 1,000만 원뿐만 아니라 자신에 대한 피고인 3의 기존채무 2,000만 원도 함께 변제받을 의도로 2002. 12.경부터 이 사건 도자기는 피고인 3에게 1,000만 원을 빌려주고 그로부터 담보로 받은 것이라고 주장하면서 공소외 1을 배제한 채 피고인 3에게 그동안의 차용금 3,000만 원을 변제하고 이 사건 도자기를 회수해 갈 것을 독촉하였고, 피고인 3은 위와 같은 독촉을 받자 골동품 중개업자인 공소외 3을 끌어들여 피고인 1에 대한 채무를 변제하기로 하고 2003. 12. 1. 피고인 1과의 채무관계를 3,500만 원(자신의 기존채무 2,000만 원 + 공소외 1의 채무 1,000만 원 + 이자 500만 원)으로 확정하였는데, 그날 피고인 1은 피고인 3과 공소외 3으로부터 2,800만 원을 지급받고, 공소외 3으로부터 700만 원의 차용증을 교부받은 다음 이 사건 도자기를 넘겨주었으며, 그 후 이 사건 도자기는 다른 사람에게 인도되었다는 것인바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 행위는 정당한 담보권자로서의 범위를 벗어난 것으로 담보권의 행사라고 볼 수 없고, 불법영득의 의사로 이 사건 도자기를 처분하였다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심이, 피고인 1이 이 사건 도자기가 공소외 1의 1,000만 원 채무에 관한 담보로 제공되었을 뿐 피고인 3의 기존채무를 담보하는 것이 아니라는 것을 알면서도 마치 피고인 3이 담보로 제공한 것처럼 우겨 피고인 3의 기존채무까지 함께 변제받으려고 한 것이라고 하더라도 이는 담보권을 실행하거나 담보권을 양도한 것으로 담보권자로서의 권리행사에 불과하므로, 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 판단하여 피고인 2, 3의 공모 여부에 관하여 심리하지 않은 채 피고인들이 공모하여 담보목적물인 이 사건 도자기를 제3자에게 매각하거나(주위적 공소사실), 담보로 제공하여(예비적 공소사실) 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 횡령죄에서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 3. 13. 선고 2006노1261 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 대한민국과 아메리카 합중국 간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록(이하 ‘합의의사록’이라 한다) 제22조 ‘제9항에 관하여’ (카)목은 ‘아메리카 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족을 대한민국 당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나, 무죄석방의 판결에 대하여 상소하지 못하나, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정되어 있는바, 이 규정 중 ‘법령의 착오’에는 채증법칙의 위배나 심리미진 등의 위법은 해당되지 않는다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 69도487 판결, 1972. 6. 27. 선고 72도970 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 아메리카 합중국 군대의 군속의 가족인 점, 검사는 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 상고한 후 제출한 상고이유서에서 ‘원심판결에 채증법칙의 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다’는 주장을 하고 있는 점을 알 수 있는바, 이러한 검사의 주장은 위 합의의사록의 규정 중 ‘법령의 착오’를 주장하는 것에 해당한다고 할 수 없는 것이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	대한민국과 아메리카합중국 간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항 (카)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이범관외 5인 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 22. 선고 2006노2857 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인의 판시 각 문자메세지 전송행위는 선거에 영향을 미치려는 목적과 의도하에 행해진 것이라고 인정하고, 그것이 일상적ㆍ의례적 행위에 불과하다고 볼 수 없으며, 피고인이 죄가 되지 않는다고 오인할 정당한 이유가 있었다고 보기도 어려워서 책임조각사유에도 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공직선거법 제108조 제4항에서는 여론조사의 공표 방법에 관하여 “누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는 조사의뢰자와 조사기관·단체명, 피조사자의 선정방법, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법, 표본오차율, 응답률, 질문내용 등을 함께 공표 또는 보도하여야 하며, 선거에 관한 여론조사를 실시한 기관ㆍ단체는 조사설계서ㆍ피조사자선정ㆍ표본추출ㆍ질문지작성ㆍ결과분석 등 조사의 신뢰성과 객관성의 입증에 필요한 자료와 수집된 설문지 및 결과분석자료 등 당해 여론조사와 관련있는 자료일체를 당해 선거의 선거일 후 6월까지 보관하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항은 선거와 관련된 여론조사의 결과를 공표함에 있어서 그 객관성과 신뢰성을 유지할 수 있도록 하기 위한 것으로서, ‘누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는’이라고 규정하여 그 행위 주체에 아무런 제한을 두고 있지 아니하다. 따라서 위 규정이 여론조사의 결과를 최초로 공표 또는 보도하는 자에 한하여 적용된다고는 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 규정의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	공직선거법 제108조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2, 3 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 2. 9. 선고 2006노1661(분리) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1, 2의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 뇌물수수의 점에 대하여 (1) 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조) 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 인천시교육청 시설과 건축팀장 등으로서 학교 신축공사의 감독업무를 담당하면서 제1심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 1 및 피고인 3, 4, 그리고 공소외 1로부터 수회에 걸쳐 합계 115,000,000원을 수수하였음을 인정하는 반면, 일관하여 위 각 금전거래는 차용관계에 불과하다고 주장하나, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정한 판시와 같은 사실과 여러 근거들에 비추어 볼 때, 피고인 1은 위 각 금원을 일시 차용이 아닌 영득의 의사로 교부받았다고 할 것이고, 이와 같은 위 피고인의 행위와 그 직무와의 관련성도 인정된다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 또한, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정한 판시와 같은 사실과 여러 근거들을 들어 피고인 1이 원심 공동피고인 2로부터 그가 공소외 2 주식회사의 상무 공소외 3으로부터 교부받아 보관하던 2,000만 원 중 1,000만 원을 건네받음으로써 원심 공동피고인 2와 공모하여 2,000만 원을 수수하였다고 인정하였을 뿐만 아니라 원심 공동피고인과 공모하여 30만 원 상당의 향응을 제공받았고, 공소외 4와 공모하여 100만 원을 수수하였다고 인정하여, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 업무방해의 점에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다 ( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조). 또한, 업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당하며( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결 등 참조), 한편 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 참조). 이와 같은 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 하도급업체 또는 납품업체의 선정 업무, 감리원 채용의 업무, 그리고 인사관리의 업무는 모두 부수적이고 일회적인 것이라고 해도 본래의 업무수행의 일환으로 행하여지는 사무로서 형법 제314조 제1항이 규정하는 업무에 해당되고, 한편 피고인 1이 벽돌납품업체를 선정함에 있어 미리 공소외 1이 운영하는 (상호 일부 생략)연와의 조적번호를 전달받았음에도 공평하게 평가하는 척하면서 (상호 일부 생략)연와의 적벽돌을 지목하여 추천한 행위는 발주처의 단순한 의견제시가 아닌 위계에 의한 업무방해에 해당되며, 또한 피고인 1이 공사감독자로서의 사회적 지위와 권세에 의한 압박을 통하여 자신이 추천하는 하도급업체, 납품업체 또는 감리원을 선정하게 하거나 현장소장을 교체하도록 한 것은 위력에 의한 업무방해에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 피고인의 이 사건 업무방해 범행을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무방해죄의 성립 또는 형법 제20조의 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대한 판단 가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 피고인 2가 제1심 공동피고인 1 등으로부터 받은 돈은 개인적으로 차용한 돈이 아니라 뇌물이고, 공소외 5로부터 5,280만 원을 편취하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사실오인의 위법이 없다. 또한, 피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 사정을 들어 피고인 3이 피고인 1에게 교부한 1,500만 원이 직무와 관련하여 제공된 뇌물이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 검사의 피고인 4에 대한 상고이유에 대한 판단 형법 제357조 제2항이 규정하는 배임증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상 이익을 공여하는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자에게 교부할 것을 요하고, 사무처리자가 아닌 자에게 교부한 때에는 배임증재죄가 성립되지 아니한다 할 것인데, 여기서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 ( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조), ‘타인의 사무처리’로 인정되려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고 단순히 타인에 대하여 채무를 부담하는 경우에는 본인의 사무로 될지언정 타인의 사무처리에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도45 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 인천시교육청이 발주한 (이름 생략)고등학교 신축공사를 공동으로 수급한 공소외 6 주식회사가 이를 일괄 하도급하거나 공사금액의 88% 이하의 가액으로 하도급하는 것이 금지되어 있었음에도, 실제로는 수급인이 하수급인에게 위 신축공사 전부를 81%의 공사금액에 일괄 하도급을 주면서 형식상 88%의 공사금액에 하도급을 주는 것처럼 계약서를 허위로 작성·제출한 후 발주청이 기성금을 입금하면 하수급인으로 하여금 그 차액 상당액을 교부하도록 하였다고 하더라도 이는 수급인의 발주청에 대한 단순한 채무불이행에 불과하여 건설산업기본법 등에 따른 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 수급인이 위 신축공사에 대한 일괄 하도급계약을 체결하는 행위는 타인을 위한 사무처리가 아니라 바로 수급인 자신의 사무처리행위에 해당되고, 따라서 피고인 4가 하수급인 원심 공동피고인 1을 통하여 수급인에게 차액 상당액인 164,000,000원을 교부하였다고 하더라도 이는 자신의 사무를 처리한 자에 대한 교부에 불과하므로 위 피고인을 배임증재죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 원심이 위 차액 상당액은 원래 수급인 회사에 귀속되어야 할 돈으로 일괄 하도급을 달라는 하수급인이나 피고인 4의 부정한 청탁의 대가로 수수된 재물 또는 재산상의 이익에 해당되지 아니한다고 판시한 것은 적절하지 않다고 할 것이나, 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항 / [4] 형법 제314조 제1항 / [5] 형법 제357조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 강동세외 2인 【환송판결】 대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결의 이유를 환송판결의 취지와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피해자의 상표(캠브리지 멤버스, CAMBRIDGE MEMBERS)는 신사복 등 남성의류 상품표지로 국내에 널리 인식되어 있고, 피해자의 상표와 “셔츠” 등의 상품에 사용된 피고인들의 상표(캠브리지 유니버시티, UNIVERSITY OF CAMBRIDGE)는 서로 유사하고, 수요자들은 피고인들의 상품을 피해자의 상품으로 혼동할 위험성이 있다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부정경쟁행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 기록에 비추어 살펴보면, 비록 ‘더 챈슬러, 매스터스 앤드 스칼라스 오브 더 유니버시티 오브 캠브리지’가 2000. 5. 25. 출원하여 2002. 5. 8. 등록받은 상표를 피고인들이 그 승낙을 받아 사용하였다고 하더라도, 원심판결 이유에 나타난 피해자의 상표의 주지성의 획득시기 및 그 과정, 피고인들의 의도 및 행위태양, 위 등록상표의 출원경위 및 과정 등을 고려하여 보면, 피고인들은 자기의 상품을 타인의 상품과 식별시킬 목적으로 한 것이 아니고 국내에서 널리 인식되어 사용되고 있는 피해자의 상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용하여 수요자로 하여금 피해자의 상품과 혼동을 하게 하여 피해자의 상표의 이미지와 고객흡인력에 무상으로 편승하여 이익을 얻을 목적으로 하는 것으로서, 설사 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 이는 공정한 거래질서를 해치는 것으로서 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없으므로 이러한 경우에는 부정경쟁방지법 제15조의 적용이 배제된다 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2054 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다4487 판결 등 참조). 따라서 원심이 피고인들의 상표사용행위는 국내에 널리 알려진 피해자의 인지도에 편승하여 이익을 얻으려고 상표법을 악용 내지 남용한 것이어서 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 간다. 나. 부정경쟁행위의 죄책을 묻기 위해서는 피고인들에게 고의가 있어야 함은 소론과 같지만, 앞에서 본 여러 사정을 고려하여 보면, 피고인들의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 나아가 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 의미인바( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 그 판시의 여러 사정을 고려하여 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 판단하였음은 정당하다. 다. 따라서 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부정경쟁방지법 제15조 및 피고인들의 고의 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 부정경쟁방지법 제15조의 규정은 상표법 등에 부정경쟁방지법의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의하도록 한 것에 지나지 아니하고, 비록 상표법상 등록받지 못하는 상표라 하더라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 상품을 표시하는 것으로서 널리 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지법이 보호하는 상품표지에 해당될 수 있다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결 참조). 피해자의 상표는 특정인의 상품을 표시하는 것으로서 국내에 널리 인식되어 부정경쟁방지법이 보호하는 상품표지에 해당하는 이 사건에서, 피해자의 상표가 상표법 제7조 제1항 제3호, 제6호에 해당되는 여부는 이 사건의 결론에 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 비록 원심이 이 부분에 관하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호, 제15조 / [2] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호, 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2007. 2. 15. 선고 2006노3110 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 제62조 제6호에서는 “ 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자”를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘타인’에 이미 사망한 자가 포함되는지에 관하여 보건대, ‘정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성’( 제1조)한다는 입법 취지에서 제정된 법은 정보통신망의 이용촉진(제2장) 및 개인정보의 보호(제4장)에 관한 규정과 별도로 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보를 위한 규정들을 두고 있는데(제6장) 그 중의 하나가 제49조인 점, 이미 사망한 자의 정보나 비밀이라고 하더라도 그것이 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 중 다른 사람에 의하여 함부로 훼손되거나 침해·도용·누설되는 경우에는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 해칠 우려가 있는 점, 법 제2조 제1항 제6호는 ‘개인정보’가 생존하는 개인에 관한 정보임을 명시하고 있으나 제49조에서는 이와 명백히 구분되는 ‘타인의 정보·비밀’이라는 문언을 사용하고 있는 점, 정보통신서비스 이용자의 ‘개인정보’에 관하여는 당해 이용자의 동의 없이 이를 주고받거나 직무상 알게 된 개인정보를 훼손·침해·누설하는 것을 금지하고 이에 위반하는 행위를 처벌하는 별도의 규정을 두고 있는 점( 법 제24조, 제62조 제1 내지 3호), 형벌법규에서 ‘타인’이 반드시 생존하는 사람만을 의미하는 것은 아니며, 예컨대 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 문서위조죄에 있어서 ‘타인의 문서’에는 이미 사망한 자의 명의로 작성된 문서도 포함되는 것으로 해석하고 있는 점( 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 참조) 등에 비추어 보면, 법 제49조 및 제62조 제6호 소정의 ‘타인’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 자도 포함된다고 보는 것이 체계적이고도 논리적인 해석이라 할 것이다. 그런데도 원심은, 피고인이 정보통신망에 의하여 보관되고 있는 특정 사고 사망자의 주민등록번호를 누설함으로써 법 제49조를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 “위 법조 소정의 ‘타인’에는 이미 사망한 사람이 포함되지 않는다.”는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조, 제62조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김오섭 【원심판결】 수원지법 2007. 3. 15. 선고 2007노684 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형형기에서 제1심 및 원심이 각 본형에 산입한 판결선고 전 구금일수와 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 1. 판단누락 주장에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유서 및 변론을 통하여 양형부당 및 심신장애의 주장만 하였음이 분명하고, 피해자의 지시가 적법한 공무집행이 아니라는 주장을 하였다고 할 수는 없으므로(상고이유에서 지적하는 항소이유서의 내용은 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 관한 정상참작사유의 주장에 불과하다), 피고인이 원심에서 피해자의 지시가 적법한 공무집행이 아니라는 주장을 하였음을 전제로 원심 판단에 그에 대한 판단누락의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 정신상태에 관한 심리미진 및 채증법칙 위배 주장에 대하여 형법 제10조에 규정된 심신장애는, 생물학적 요인으로 인하여 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에, 심리학적 요인으로 인한 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결 등 참조). 그리고 피고인이 범행 당시 심신장애의 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어 반드시 전문가의 감정을 거쳐야 하는 것은 아니므로, 법원이 범행의 경위와 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 피고인이 심신장애의 상태에 있지 아니하였다고 판단하여도 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없다( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결 등 참조). 원심이 제1심 법원의 채용 증거에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위와 수법, 피고인이 수사과정에서 이 사건 범행 당시의 주변 정황을 비교적 구체적이고 자세하게 진술하고 있는 점 등 여러 가지 사정에 비추어 피고인의 이 사건 범행이 심신장애의 상태에서 저질러진 것이라고 인정하지 아니한 제1심판결을 유지한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 사실오인 주장에 대하여 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당 및 심신장애의 주장만을 항소이유로 내세워 항소하였으므로, 피고인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 양형부당 주장에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	형법 제10조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 3. 16. 선고 2006노3909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 법 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 수사기관에서 공소외인 및 제1심 공동피고인과 함께 약 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고, 제1심 공동피고인은 약 2,300만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고 있으나, 그와 같은 피고인 등의 추측에 의한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범죄로 인하여 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다는 이유로, 피고인에 대하여 추징을 선고한 제1심판결을 파기하고 추징을 선고하지 아니하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형법 제247조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조, 제10조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 양성필 【변 호 인】 변호사 임무성 【원심판결】 창원지법 2006. 4. 28. 선고 2006고정9 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 원심법원이 피고인의 일부 법정 진술, 안혜란에 대한 경찰 진술조서를 증거로 하여 “피고인은 2000. 5.경 오토바이 교통사고로 인하여 뇌병변장애 1급 판정을 받고, 현재 창원파티마병원에서 상세불명의 간질, 뇌진탕 후 증후군 등으로 치료 중에 있는 자로서, 2005. 11. 3. 01:00경 창원시 상남동 소재 한마음병원 가입원실 침대에서 두통으로 링거를 맞고 잠이 든 피해자 안혜란(25세, 여)을 보고 욕정을 느껴 침대 위에 걸터앉아 그녀의 상의 옷 속으로 피고인의 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자에게 피고인의 성기를 만져 달라고 요구하는 등 강제로 추행하였다.”는 범죄사실을 인정하고 피고인에게 벌금 100만 원을 선고하였음에 대하여, 피고인의 항소이유의 요지는 원심판결에 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다는 것이므로 살피건대, 2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전 형사소송법 제33조 제4호는 피고인이 심신장애의 의심이 있는 자인 때 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 그와 같은 피고인에 대하여 변호인이 없거나 출석하지 않은 때에는 공판정을 개정하여 피고인신문이나 증거조사절차를 진행할 수 없다고 할 것이고, 피고인은 교통사고로 인한 1급의 뇌병변 장애인으로서 간질, 뇌진탕 후 증후군 등으로 치료를 받고 있는 심신장애의 의심이 있는 자임이 인정되는데도 원심법원은 피고인에게 그와 같은 장애가 있음을 인정하면서도 피고인신문과 증거조사절차를 진행한 끝에 위와 같은 범죄사실을 인정하고 피고인에게 형을 선고하였는바, 이는 원심판결에 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 피고인에 대한 공소사실은 원심법원이 인정한 제1항 기재 범죄사실과 같은바, 공소사실을 인정할 증거능력 있는 증거가 전혀 없으므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다. 판사 강구욱(재판장) 이미정 이숙미	구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4호(현행 제33조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 도용욱 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 19. 선고 2006노712 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 2가 피고인 3으로부터 LBA법률중개사 강의를 듣고 시험을 거쳐 ‘LBA부동산법률중개사’라는 민간 자격인증서를 교부받은 후 ‘ LBA(상호 1 생략)부동산’과 ‘ LBA(상호 2 생략)부동산’이라는 각 상호로 부동산중개업을 영위함에 있어 간판, 유리벽, 명함에 상호를 표시하면서 상호 또는 공인중개사 표시에 비해 작은 글씨로 ‘법률중개사’나 ‘부동산법률중개사’라는 표시 또는 기재를 하거나 상호 또는 공인중개사 표시와 병기하였을 뿐, 더 나아가 ‘법률중개사’라는 표시 또는 기재를 독자적으로 사용하지는 않았으며, 피고인 1의 경우 명함 뒷면에 ‘업무협력 법률상담 : 법무법인 유일’이라는 기재를 하였으나, 그 전체 취지에 비추어 볼 때 위 기재는 위 피고인 자신이 직접 법률상담을 한다는 뜻으로 보기는 어려운 점, 명함 및 간판은 물론 부동산중개사무소 전체를 통틀어 달리 법률상담 기타 법률사무를 취급한다는 뜻이 내포된 표시 또는 기재가 보이지 아니하고, 그 밖에 전체적인 외관상 일반인들이 보기에 법률상담 기타 법률사무를 취급하는 것으로 인식하게 할 만한 어떠한 표시 또는 기재를 한 것으로 확인되지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1, 2가 위와 같이 ‘법률중개사’ 표시를 한 행위는 단지 부동산중개 관련 법률을 잘 아는 ‘공인중개사’의 뜻으로 인식될 정도에 불과하여 일반인들로 하여금 ‘법률상담 기타 법률사무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재’로 인식하게 할 정도에 이르렀다고 단정할 수는 없고, 달리 위 피고인들의 행위가 변호사법 제112조 제3호 후단에 해당한다고 인정할 만한 증거가 부족하며, 그 방조범으로 기소된 피고인 3에 대한 공소사실 역시 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유에서 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결들을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	변호사법 제112조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 12. 21. 선고 2005노1624 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 하는바, 특별한 사정이 없는 한 매매계약 당시 합의한 계약금이 매매대금 총액에 비하여 다소 과다하다는 사정만으로 매도인이 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 권한을 유보하지 아니한 것으로 볼 수는 없고, 이러한 경우 매도인이 합의한 계약금 전부를 지급받지 못하고 있다면, 아직 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 이중으로 제3자에게 처분한 행위에 대하여 배임죄의 책임을 물을 수 없다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인은 2003. 1. 24.경 공소외 1에게 (이름 생략)아파트 401호, 402호에 관한 수분양권을 각 180,000,000원에 양도하되, 계약금은 각 8,500만 원, 중도금은 각 6,000만 원, 잔대금은 각 3,500만 원으로 정하였고, 그 후 일부 계약금조로 7,000만 원을 지급받음과 아울러 피고인의 공소외 1에 대한 2,500만 원의 기존 채무와 공소외 1의 피고인에 대한 위 계약금 중 동액 상당의 채무가 상계되어 피고인이 이를 지급받은 것으로 한 다음 2003. 1. 말경 5,000만 원을 추가로 지급받은 결과, 당초 합의한 계약금 각 8,500만 원은 그때까지 계약금 명목으로 수령한 합계 145,000,000원 중 1/2의 비율에 따른 7,250만 원씩이 지급되었을 뿐, 나머지 계약금 각 12,500,000원(85,000,000원 - 72,500,000원)은 아직 지급되지 아니한 채 남아 있는 한편, 피고인이 2003. 9. 1.경 공소외 2의 처 공소외 3에게 공사대금채무의 변제에 갈음하여 401호에 관한 수분양권을 양도하자, 공소외 3은 2003. 9. 3. 위 401호에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 비록 피고인이 이중으로 매매한 401호에 관한 수분양권의 매매대금 180,000,000원에 비하여 계약금 8,500만 원이 다소 과다하다고 할지라도, 특별한 약정 등이 없는 한 이것만으로 피고인이 계약금의 배액을 상환하여 이 사건 분양권 양도계약을 해제할 권리가 없다고 단정할 수는 없고, 사정이 이와 같다면 피고인이 계약금 8,500만 원 전부를 수령하지 아니한 이상, 아직까지 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같이 위 계약금 8,500만 원은 해제권을 보류하기 위하여 주고받은 것으로 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 4. 6. 선고 2007노38 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 호별방문으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문은 연속적으로 두 집 이상을 방문하는 경우에 한하여 성립하는 것인데 ( 대법원 1979. 11. 27. 선고 79도2115 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9042 판결 등 참조), 이 부분 공소사실은 그 자체에 의하더라도 피고인이 선거운동을 위하여 공소외 1의 집 한 곳만을 방문한 것으로 되어 있는 만큼, 이와 같은 피고인의 행위는 호별방문으로 인한 공직선거법위반죄의 구성요건을 충족하지 못한다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 보아 무죄라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 공직선거법상의 호별방문에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 금전제공으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없고 공소외 1의 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	공직선거법 제106조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 지홍원 【원심판결】 대구지법 2006. 6. 16. 선고 2006노317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원심 공동피고인 1 등이 건당 77만 원 내지 99만 원씩의 수임료를 받고 개인파산·면책사건 및 개인회생사건을 수임하여 사건이 종결될 때까지 필요한 제반 업무 일체를 포괄적으로 처리해 준 행위가 변호사법 제109조 제1호에 규정된 법률사무 취급행위에 해당한다고 보고, 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 원심 공동피고인 1 등으로 하여금 위와 같은 변호사법위반 행위를 하게 한 피고인을 변호사법위반죄의 공동정범으로 처벌한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법무사의 업무범위 및 공동정범에 있어서의 신분범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	변호사법 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 유종완 【변 호 인】 변호사 신하용외 1인 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 20. 선고 2006고합461 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 1의 항소를 기각한다. 항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수 176일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(양형부당의 점) 이 사건 범행의 경위, 범행으로 인하여 피고인이 실질적으로 취득한 이익이 거의 없는 점, 잘못을 반성하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사( 피고인 2에 대한 사실오인 내지 법리오해의 점) 피고인 2가 공소외 1로부터 차용증을 받아둔 사실을 피고인 1에게 함구하였고, 위 차용증 작성 당시 공소외 1은 공소외 2 주식회사의 대표이사가 아니고 공소외 2 주식회사의 대출금 채무에 대하여 보증을 하지도 않았음에도 피고인 2가 남몰래 차용증을 받아둠으로써 위 피고인이 개인적으로 차용증에 표시된 돈을 착복할 의도가 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2는 공소외 2 주식회사나 공소외 1로부터 피고인 1이 대납한 돈을 회수하더라도 이를 피고인 1에게 돌려줄 의사가 전혀 없었다고 보아야 하고, 또 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제5조에서 규정하는 직무관련성은 금융기관의 임·직원이 이익을 얻는 행위 자체가 그 직무와 관련되어 있을 것을 요구하는 것이 아니라 그가 얻은 이익이 금융기관 임·직원의 직무와 관련되어 있을 것을 요구하는 것으로 보아야 하는데, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 공소외 2 주식회사의 대출금에 대한 연체이자를 대납하게 한 것은 농협 내규상 피고인 2의 책임으로 대출해 준 금액에 대하여 연체이자 등이 발생하면 위 피고인에게 감점요인이 되고 위 피고인의 업무능력에 대하여 상급자로부터 불신을 받게 되는 등 사실상의 불이익이 있기 때문이므로, 결국 피고인 2가 피고인 1로 하여금 위 연체이자를 대납하게 한 행위는 피고인 2의 직무와 관련성이 있는 행위이고, 따라서 피고인 2가 공소외 1로부터 확인서 및 차용증을 작성받음으로써 얻은 이익은 피고인 2가 피고인 1에게 이 사건 대출을 해 주면서 그 대가로 취득한 것으로 보아야 하므로, 피고인 2의 위와 같은 채권취득행위는 당연히 위 피고인의 금융기관 임·직원으로서의 직무와 관련이 있다고 할 것임에도 원심이 피고인 2의 행위에 대하여 직무관련성이 없다고 보아 피고인 2에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 직무관련성에 대한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단 피고인 1이 동종의 유사한 범죄로 집행유예의 판결을 선고받고 그 유예기간 중에 또다시 이 사건 범행을 한 점, 이 사건 범행은 공장을 담보로 정상적인 최고 대출가능금액 4억 2,000만 원을 훨씬 넘는 6~7억 원을 대출받으려는 공소외 3 주식회사로부터 위와 같은 대출을 의뢰받은 위 피고인이 감정평가브로커 등을 동원하여 부동산감정평가법인이 작성하는 감정평가서를 위조하고 나아가 컴퓨터에 감정평가서 사전자기록까지 위작한 다음 인터넷을 통해 농협중앙회의 전산망에 띄워 거액의 이 사건 대출이 이루어지도록 한 것으로서, 위 피고인이 공소외 3 주식회사로부터의 대출 의뢰, 감정평가브로커 물색 및 대가 제공, 금융기관에의 접근 및 그 과정에서 피고인 2가 묵시적으로 요구하는 공소외 2 주식회사 대출금의 연체이자 대납 등 이 사건 대출과 관련된 범행의 전반을 주도함으로써 금융브로커의 면모를 유감없이 보여주었으며, 범행의 방법이 조직적이고 치밀하여 감정평가기관의 감정평가에 대한 일반의 신뢰를 크게 훼손한 점, 이 사건 대출에 따른 편취금액이 무려 6억 2,000만 원에 이르고 그 중 9,000여 만 원은 위 피고인이 자신에게 대출을 의뢰한 공소외 3 주식회사의 부채 상환에 사용하지 않은 채 개인적으로 사용한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 피고인의 나이, 성행, 직업, 가정환경 등을 고려하면, 원심이 선고한 형은 적정하고 그것이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 나. 검사의 항소이유에 대한 판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러, “ 피고인 2가 피고인 1에게 대출을 해주는 과정에서 피고인 1로 하여금 공소외 2 주식회사의 대출금 연체이자 13,657,305원을 대납하게 한 다음 공소외 2 주식회사의 대표 공소외 1로부터 14,000,000원의 차용증을 작성받음으로써 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수하였다.”는 당초의 공소사실을 “ 피고인 2가 피고인 1에게 대출을 해주는 과정에서 피고인 1로 하여금 농협중앙회에 대한 공소외 2 주식회사의 대출금 연체이자 13,657,305원을 대납하게 하여 금융기관 임·직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 농협중앙회에 금품 기타 이익을 공여하게 하였다.”는 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었으므로 이 점에서 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 따라서 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수 176일을 원심판결의 형에 산입하며, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심판결을 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 2는 2004. 11. 일자불상경 대구 달서구 소재 농협중앙회 (지점명 생략)지점에서, 피고인 1로부터 “ 공소외 3 주식회사를 인수하려고 하니 대출을 도와달라.”는 말을 듣고 피고인 1에게 “ 공소외 2 주식회사 대표 공소외 1 명의로 대출을 해주었으나 이자가 연체되어 어려움을 겪고 있다.”고 말하여 피고인 1로 하여금 연체된 이자를 납부할 마음을 먹게 하고, 2004. 12. 23. 피고인 1이 공소외 3 주식회사 대표이사 공소외 4 명의로 신청한 6억 2,000만 원의 기업여신 대출을 실행한 후 피고인 1로 하여금 그 자리에서 농협중앙회에 대한 공소외 2 주식회사의 연체이자 13,657,305원을 납부하게 하여 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 농협중앙회에 금품을 공여하게 하였다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, “1. 농협중앙회 (지점명 생략)지점장 작성의 사실조회회보서의 기재”를 추가하는 외에는 원심판결 제7면에 기재된 증거의 요지와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 참작) 【피고인 2의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 연체이자를 대납한 것은 제3자의 대위변제로서 유효하고 이 사건 대출과 대가관계에 있지도 않으며, 피고인 2의 직무와 관련한 부정한 청탁을 한 바도 없으므로, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 농협중앙회에 위 연체이자를 대납하도록 한 것은 특경법 제5조 제2항에 규정된 제3자 수재죄를 구성하지 않는다. 2. 금융기관 임·직원의 직무에 관한 부정한 청탁 유무에 대한 판단 가. 형법상의 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하는 것이므로 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄에 있어서 ‘부정한 청탁’은 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 해당한다고 할 것인데( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결), 금융기관의 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제5조의 입법 취지가 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는 이상, 위와 같은 제3자 뇌물제공죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’의 의미는 특경법 제5조 제2항에도 그대로 타당하다고 할 것이다. 또, 위와 같은 특경법의 입법 취지에 비추어 보면, 특경법 제5조 소정의 ‘금융기관의 임·직원이 직무에 관하여’라 함은 ‘금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여’라는 의미로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함된다고 할 것이고( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결), 따라서 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결, 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결 참조). 그러므로 ‘부정한 청탁’인지 여부를 판단함에 있어 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체의 위법·부당함뿐만 아니라 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁인지도 나아가 살펴보아야 할 것이다. 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 농협중앙회 (지점명 생략)지점장 작성의 사실조회회보서의 기재 등에 의하면, ① 피고인 1은 기업은행에서 19년간 근무하다가 퇴직한 사람으로서(수사기록 73) 2004. 11.경 공소외 3 주식회사의 전무이사 공소외 5로부터 “ 공소외 3 주식회사의 경북 군위군 소재 공장(이하 ‘군위공장’이라 한다)을 담보로 6~7억 원을 대출받으려고 하나 최고 감정평가액이 약 9억 6,000만 원에 불과해 4억 2,000만 원밖에 대출받을 수 없는데 6~7억 원을 대출받게 해달라.”는 부탁을 받자 “위 금액을 대출받아 주는 대신 대출금에 추가하여 7억 원을 분할 지급하는 조건으로 군위공장을 인수하겠다.”고 제안하여 승낙을 받은 후 평소 알고 지내던 피고인 2[농협중앙회 (지점명 생략)지점 차장대우로서 여신업무 담당]을 만나 “ 공소외 3 주식회사를 인수하려고 하는 데 대출을 도와달라.”고 부탁한 후 감정평가브로커인 공소외 6에게 접근하여 군위공장에 대하여 평가액이 15~16억 원이 나올 수 있도록 감정평가를 받아달라고 부탁하고, 공소외 6은 부동산써브 직원인 공소외 7과 친분관계가 있는 공소외 8에게 부탁하는 등으로 순차 연락하여 군위공장의 감정가를 12억 원 정도로 맞추기로 한 다음, 공소외 7이 2004. 11. 29. 감정평가금액을 1,200,032,700원으로 허위 과대 계상한 부동산써브 명의의 감정평가서 1부를 위조하여 공소외 8, 공소외 6을 거쳐 피고인 1에게 전달하였고, 피고인 1은 그 과정에서 공소외 6에게 1,500만 원을 제공하여 공소외 8, 공소외 7에게 순차 대가를 지급한 사실, ② 당시 피고인 1로부터 허위 과대 계상한 감정평가서의 작성을 의뢰받은 공소외 6은 피고인 1에게 부동산써브를 통해 일을 처리한다고 하면서 그쪽으로 감정평가 의뢰를 요청하라고 하였고, 이에 피고인 1은 2004. 12. 1.경 피고인 2를 찾아가 위와 같이 위조된 감정평가서를 교부하면서 “대출 때문에 우리가 부동산써브에서 감정을 받기 위하여 일을 진행해 두었으니까 그쪽으로 감정평가를 의뢰해 달라.”고 부탁하자 피고인 2는 전산으로 감정평가의뢰를 하도록 되어 있다고 하면서 부동산써브에 감정평가의뢰를 하겠다고 한 후 2004. 12. 3. 농협중앙회 온라인 시스템을 통하여 부동산써브에 전산으로 감정평가의뢰를 하였고, 공소외 7은 다시 위와 같이 위조된 감정평가서와 같은 내용의 군위공장에 대한 감정평가서 사전자기록을 위작한 다음 농협중앙회 (지점명 생략)지점이 관리하는 전산망에 감정평가서 접수일자를 2004. 12. 21., 발송일자를 2004. 12. 22.로 표시되도록 등록하였으며, 피고인 2는 이를 기초로 하여 2004. 12. 23. 군위공장에 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권을 설정받고 피고인 1에게 공소외 3 주식회사 명의로 6억 2,000만 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하여 줌으로써, 피고인 1이 공소외 7, 6, 8과 공모하여 군위공장의 감정가액을 허위 과대 계상하여 대출을 받아 그 대출금을 편취한 사실, ③ 한편, 피고인 2는 이 사건 대출 전에도 피고인 1의 소개로 공소외 2 주식회사(대표이사 공소외 1에 합계 9억 원을 대출해 준 적이 있는데, 공소외 2 주식회사이 이자를 연체하였는데다가 연말 결산시점이 가까워 와 그 해결을 위하여 골머리를 앓고 있던 중, 위와 같이 피고인 1로부터 이 사건 대출 의뢰를 받자 위 피고인에게 공소외 2 주식회사의 대출이자 연체 문제를 거론하면서 “ 공소외 2 주식회사의 대출이자가 연체되어 골치아파 죽겠다.”고 말하였고, 이에 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 연체이자가 얼마냐고 물어 피고인 2로부터 1,300만 원 정도 된다는 말을 듣고는 피고인 2에게 “내가 그 연체이자를 대신 갚아줄 테니 우리 대출건 좀 잘 처리하여 달라.”고 하자 피고인 2는 “그렇게 해주면 고맙지요.”라고 말하였으며, 그 후 이 사건 대출이 이루어지자 피고인 1은 대출금 6억 2,000만 원이 입금된 통장에서 공소외 2 주식회사의 대출이자 통장으로 공소외 2 주식회사의 연체이자액 13,657,305원을 즉시 송금함으로써 농협중앙회 (지점명 생략)지점이 위 연체이자를 지급받은 사실, ④ 농협중앙회의 감정평가의뢰 등에 관한 내부규정에 의하면, “외부감정평가서를 접수하면 그 진위 여부(감정평가서 번호, 감정평가사, 감정가액, 가격시점 등)를 반드시 발행기관에 유선으로 조회하여야 하되, 다만 여신종합시스템을 통해 평가 의뢰한 경우 접수된 전산전문, 인터넷검색용 감정평가서(PDF파일) 및 접수된 감정평가서의 내용이 동일한 때에는 진위 여부 확인을 생략할 수 있고, 영업점의 외부감정평가서심사는 감정평가업무 담당책임자가 수행함을 원칙으로 하고 영업점장이 이를 확인한다.”고 되어 있고(농협중앙회 (지점명 생략)지점장 작성의 사실조회서), 한편 위조된 감정평가서(수사기록 45~62)와 사후에 전산보관된 감정평가서(수사기록 405~424)는 전단부는 동일하나 후단부(수사기록 56 이하 및 수사기록 416 이하)는 서로 일치하지 않는 부분이 발견됨에도, 이 사건에서 피고인 2는 위조된 감정평가서나 전산보관된 감정평가서에 대하여 부동산써브에 유선으로 확인이나 조회를 해보지 않은 사실, ⑤ 농협중앙회는 채권관리업무를 처리함에 있어서 이해관계 없는 제3자의 대위변제의 경우 변제자에게 대위변제확인서를 발부해 준 후 부본을 대출 관련 서류에 함께 보관하고 있고(수사기록 179), 이해관계 없는 자가 여신을 상환하고자 할 경우 채무자와 연서한 대위변제신청서를 받고 응하거나 채무자의 사정에 의해 대위변제 승낙을 받을 수 없는 경우에는 채무자가 반대할 명백한 의사가 없는 경우에 한하여 이해관계 없는 자를 연대보증인으로 입보시킨 후 상환요청에 응하되 그 사실을 내용증명으로 채무자에게 통지하도록 되어 있으나(수사기록 396), 피고인 2가 피고인 1의 위 연체이자 대납과 관련하여 위와 같은 조치를 취한 바 없는 사실, ⑥ 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 연체이자를 피고인 1이 대납하였다는 사실을 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 1에게 말하지 않고 있다가 2005. 2.경 공소외 2 주식회사의 양도와 관련하여 대출금 이자를 계산하던 공소외 1에게 연체된 이자 13,657,305원을 자신이 대납했으니 확인서를 써 달라고 요구하여 확인서(공판기록 44)를 작성받고, 2005. 5.경 다시 공소외 1에게 자신이 연체이자 대납한 것에 대하여 차용증을 작성해 달라고 요구하여 채권자를 피고인 2로 표시한 차용증(공판기록 45)을 작성받았으나, 위와 같은 사실에 관하여 피고인 1에게 이야기한 적이 없는 사실, ⑦ 피고인 1은 2004. 1.경 공소외 1을 알게 되었고(수사기록 113, 다만 당심 증인 공소외 1의 증언에 의하면, 피고인 1을 알게 된 것은 2002년 겨울이라고 한다), 이 사건 대출을 받음에 있어 위 연체이자 대납금에 대하여는 이를 돌려받을 생각으로 대위변제한 것은 아니라고 하고 있는 사실(수사기록 968) 등을 인정할 수 있다. 다. 이러한 인정 사실을 종합하면, 피고인 2는 피고인 1이 감정평가브로커 등에게 상당한 대가를 지급하고 감정평가서를 위조하는 방법으로 공을 들여서 한 이 사건 대출 신청을 받자, 때마침 공소외 2 주식회사의 대출금이 연체되어 있는 것을 해결할 속셈으로, 금융기관에 장기간 근무한 경력으로 말미암아 피고인 2와 같은 대출담당자의 실정을 누구보다도 잘 알 수 있는 피고인 1에게 공소외 2 주식회사의 연체이자 문제를 거론함으로써 피고인 1로 하여금 스스로 이를 대납하겠다는 제의를 하도록 은근히 유도한 후, 피고인 1로부터 공소외 2 주식회사의 연체이자를 대납하겠으니 이 사건 대출 건을 잘 처리해 달라는 부탁을 받고 이에 동의하여 피고인 1로 하여금 이 사건 대출금에서 공소외 2 주식회사의 대출이자 통장으로 연체이자액을 송금하도록 하여 농협중앙회가 위 연체이자를 지급받도록 함으로써, 결국 피고인 2는 이 사건 대출 건을 처리함에 있어 피고인 1이 제출하는 감정평가서나 전산에 등록된 감정평가서가 위조된 것이라는 정을 알았거나 그 밖에 대출이 관련 규정에 위반하였다고 볼 자료는 없어 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도, 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 부정한 청탁을 하도록 유인하여 결국 그 부정한 청탁을 받고 대출해 준 다음 연체이자를 대납받아 제3자인 농협중앙회에 금품 내지 적어도 부실채권(연체이자)을 조기에 회수하는 이익을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 또, 피고인 1과 공소외 1의 관계에 비추어 볼 때 피고인 1이 오로지 공소외 1과의 친분관계 때문에 공소외 1을 위하여 위 연체이자를 대납한 것이라고 보기도 어렵다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건에서 피고인 2의 행위는 금융기관의 임·직원으로서 그 직무인 이 사건 대출과 관련하여 피고인 1로 하여금 제3자인 농협중앙회에 공소외 2 주식회사의 연체이자 상당액의 금품 기타 이익을 공여하게 한 경우에 해당한다고 할 것이다. 피고인 2에 대한 양형이유 비록 피고인 2가 이 사건 대출을 취급함에 있어 위법하거나 부당하게 금융기관 임·직원으로서의 업무를 처리한 사실은 없다고 하더라도, 위와 같이 감정평가서까지 위조하여 거액의 대출을 받고자 하는 피고인 1에게 공소외 2 주식회사의 연체대출금을 대납할 것을 은근히 요구하여 피고인 1로 하여금 이 사건 대출이 이루어진 즉시 위 연체대출금을 농협중앙회에 대납하도록 함으로써 이 사건 대출에 관한 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 부정한 청탁을 하도록 유인한 점, 또 피고인 2는 공소외 1에게는 자신이 위 연체이자를 대납하였다고 하였고 그 후 공소외 2 주식회사이 매각될 기미가 보이자 위 대납금 상당액을 자신이 공소외 2 주식회사에 투자한 것으로 기재한 차용증까지 공소외 1로부터 작성받음으로써 채권의 취득을 시도하기도 한 것으로 보이는 점, 이 사건 대출 과정에서 피고인 2가 피고인 1이 요구하는 대로 전산으로 부동산써브에 군위공장에 대한 감정평가 의뢰를 함으로써 결국 피고인 1 등이 기도한 이 사건 사기 대출 범행이 용이하게 성사되도록 하는 데 결정적인 기여를 한 셈이 되는 점, 피고인 2는 수사기관 이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 위와 같은 자신의 행위에 대하여 별다른 잘못이 없다는 취지로 변명하면서 반성하는 빛을 보이지도 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2에게는 법정형(5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지) 중 징역형을 선택하되, 피고인 1로부터 연체이자로 대납받은 금액이 1,300여만 원 정도이고, 이 사건 대출로 인하여 피고인 2 자신이 실질적으로 취득한 이익은 없다고 보이는 점 등을 감안하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수	[1] 형법 제130조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항 / [3] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전상귀 【원심판결】 서울남부지법 2007. 4. 6. 선고 2006노962 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여·처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이므로, 입원실 체류시간과 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합 판단하여 치료의 실질이 입원치료가 아닌 통원치료에 해당하는 경우는 물론, 위와 같은 입원의 필요성이 없음에도 의사로 하여금 입원치료의 필요성이 있다고 오판하도록 하여 필요 이상의 장기입원을 한 경우 역시 이를 알리지 않은 채 보험회사에 대하여 보험약관에 정한 입원기간을 충족시켰다고 주장하면서 보험금을 청구하는 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다( 대법원 2006. 1. 12. 선고 2004도6557 판결 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 불필요한 장기입원 및 재입원을 통하여 보험약관에 정한 입원기간을 충족시킨 후 이를 고지하지 아니한 채 보험금을 청구한 행위는 기망행위에 해당한다는 이유로 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제347조	형사

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