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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박형상 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 24. 선고 2004노1264 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이며( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결 등 참조), 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조 소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다. 한편, 신문이나 월간지 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 특정인의 명예를 훼손하는 내용인지 여부는 당해 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 기사를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 할 것이다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조). 나. 이러한 법리와 기록에 비추어, 우선 피고인이 ‘대통령민정수석 작성 노무현 인사파일’이란 제목의 기사(이하 ‘이 사건 기사’라 한다)를 작성하여 월간중앙 2003년 4월호에 게재함으로써 마치 피해자 문재인이 민정수석비서관 내정 당시에 “부·처별 고려대상자 명단”이라는 인사관련 문건을 작성하여 노무현 대통령 당선자에게 보고함으로써 ‘장관급 인사에 부적절하게 깊이 관여한 것처럼 보이게 하여 동인의 명예를 훼손하였다’는 부분에 관하여 본다. 이 사건 기사의 내용에 의하면, 2003. 1.경 문재인 민정수석비서관이 리스트(부·처별 고려대상자 명단)를 작성하였는데 그 대상자 중에는 대통령직 인수위원회(이하 ‘인수위’라 한다)가 공식 추천한 인물과 겹치지 않는 부분도 있고, 인수위에서 공식 추천된 인물보다는 리스트에 나온 고려대상자가 더 많이 입각했다고 적시되어 있어, 문재인 민정수석비서관이 장관급 등 고위직 인사에 인수위보다 더 큰 영향력을 행사한 것처럼 보이게 하고 있음을 알 수 있다. 그러나 당시 대통령이 국민추천 등의 공개적인 절차를 거쳐 장관 인사를 하겠다고 표방하고 있었다고 하더라도 그것이 인사대상자에 대한 검증작업을 하지 않겠다는 것을 의미하는 것은 아니고, 위와 같은 검증작업은 대통령의 국정수행을 보좌하는 대통령비서실의 당연한 직무이므로, 대통령비서실 소속인 민정수석비서관이 예상 가능한 인사들을 미리 검증하여 리스트를 작성하였고, 그 리스트의 대상자가 인수위에서 공식 추천된 인물들과 겹치지 않는 부분이 있으며, 최종적으로 민정수석비서관이 작성한 리스트에서 더 많은 인선이 이루어졌다고 하여서 민정수석비서관이 인사에 부적절하게 깊이 관여한 것으로 평가할 수는 없을 것이다. 또한, 사실은 피해자 문재인이 위와 같은 문건을 작성하거나 대통령 당선자에게 보고한 사실이 없어 위 보도의 내용이 허위라고 하더라도 그 허위의 사실이 피해자 문재인의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 내용이 아닌 이상 명예훼손죄는 성립하지 않는 것이다. 다. 다음으로, 피고인이 이 사건 기사를 작성하여 월간중앙 2003년 4월호에 게재함으로써 피해자 문재인이 ‘중요문서관리소홀 등 공직자로서의 보안의식 등에 문제가 있는 것처럼 보이게 하여 동인의 명예를 훼손하였다’는 부분에 관하여 본다. 신문이나 월간지 등 언론매체의 기사 중에 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 하기 위해서는, 반드시 그러한 구체적인 사실이 기사 내용 중에 직접적으로 명시되어 있을 것을 요구하는 것은 아니지만, 적어도 기사 내용 중의 특정 문구에 의하여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도의 표현은 있어야 할 것이다. 그런데 이 사건 기사의 내용에 의하면, ‘월간중앙’이 ‘부·처별 고려대상자 명단’이라는 ‘극비 보고서’를 단독 입수했다는 부분은 자신의 기사가 「특종」임을 과시하려는 문구에 불과한 것으로 보이고, 이로써 피해자가 중요문서를 소홀하게 관리하고 있다는 사실을 암시하는 내용이라고 보기는 어렵다(나아가, 신문이나 월간지 등 언론매체가 이른바 ‘극비 보고서’를 입수하여 보도하였다는 이유만으로 위 보고서의 작성명의자로 되어 있는 특정인이 보안의식 등에 문제가 있는 것처럼 보이게 하여 동인의 명예를 훼손하는 범죄를 저질렀다고 평가하는 것은 언론의 자유 보장이라는 헌법적 가치에 비추어 보더라도 부당하다). 라. 결국, 피고인이 작성하여 월간중앙 2003년 4월호에 게재한 이 사건 기사의 내용은 피해자 문재인의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실을 적시한 것이라고 보기 어려움에도 불구하고 원심은 피고인이 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄를 범하였다고 인정함으로써 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피고인의 이 사건 행위가 명예훼손 행위에 해당하지 않는다고 보는 이상, 피고인의 행위가 형법 제307조 제1항 소정의 사실 적시에 의한 명예훼손죄가 아니고 같은 조 제2항 소정의 허위 사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당한다는 검사의 상고이유에 대하여는 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없음이 명백하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 / [3] 형법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 배진한외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2005. 6. 9. 선고 2004노673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임무위배행위 및 공모의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 재건축조합의 창립총회 결의에 의하여 임직원 보수 등 조합운영경비의 지출은 조합설립인가시까지 대의원회에 위임된 것으로 보고, 피고인들이 조합설립인가 후 조합원총회를 개최하여 그 결의로써 임원 및 유급직원의 보수규정을 제정한 다음 이에 의거하여 보수를 지급하여야 할 임무가 있음에도, 그러한 절차를 거치지 않고 이 사건 범죄일람표 기재 상근임원과 유급직원(이하 ‘이 사건 임직원’이라 한다)에게 보수를 지급한 행위는 피고인들의 공모에 의한 임무위배행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 배임죄의 임무위배행위 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 재산상 손해의 점에 대하여 배임죄나 업무상 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 재건축조합의 정관에서는 조합의 사무를 집행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 총회 또는 대의원회의 의결을 거쳐 상근임원 또는 유급직원을 둘 수 있고, 그러한 상근임원과 유급직원에 대하여는 보수규정에 의한 보수를 지급하도록 규정하고 있는 사실이 인정되고, 이 사건 임직원은 모두 위 정관의 규정에 따라 대의원회의 결의를 거쳐 선임 또는 채용된 사실, 이 사건 임직원의 수, 직급 및 보수 수준은 전국재건축연합회의 급여규정 외에 다른 재건축조합들의 상근자에 대한 보수지급 실태까지 비교적 폭넓게 조사하여 이를 참고로 결정되었고, 이에 따른 보수지급은 대의원회의 결의로써 그 집행이 승인되어 온 사실도 엿보인다. 따라서 위와 같이 적법하게 선임 또는 채용된 이 사건 임직원이 이 사건 재건축조합을 위하여 실제 사무를 처리하거나 노무를 제공해 왔다면, 이 사건 재건축조합으로서는 조합원총회의 결의를 거친 임직원 보수규정의 제정이 없더라도 이들에게 정관규정과 관련 법규 등에 따라 그 사무처리 또는 노무제공에 상응하는 대가로서 보수를 지급할 의무가 있는 것이므로, 그 보수지급이 있었다고 하여 바로 이 사건 재건축조합에 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었다고 쉽게 단정할 수 없다. 그러므로 원심으로서는 적법한 절차를 거치지 않은 이 사건 임직원에 대한 보수지급과 관련하여, 과연 이 사건 임직원이 실제 그 직무를 수행하였는지, 위와 같은 보수지급이 그 반대급부인 직무수행에 상응하는 적정한 수준의 것이었는지, 위 보수지급으로 인하여 이 사건 재건축조합에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을 더 심리한 다음, 위 보수지급으로 인해 조합에 전체적 재산가치의 감소가 있었는지 여부를 판단하고, 이 점이 인정될 경우에만 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액으로 인정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이러한 점에 대하여는 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채, 적법한 절차에 따르지 않고 이 사건 재건축조합에게 비용을 부담하게 하였으므로 재산상 손해가 없는 것으로 볼 수 없다고만 판단하여 곧바로 업무상 배임죄의 성립을 인정하였으니, 여기에는 업무상 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2006. 7. 28. 선고 2006노486 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 운전한 차량은 ATV차량{all- terrain vehicle, 전지형(全地形) 만능차, 주로 레저용으로 사용됨}의 일종인 LT-160(일명 사발이)에 적재함을 단 것(이하 ‘이 사건 차량’이라고 한다)으로서 배기량 158㏄, 최대적재중량 90㎏의 4륜 차량이고, 농업기계화촉진법상의 농업기계 검사를 받지는 않은 차량인 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 차량은 그 구조, 장치, 사양 및 용도 등에 비추어 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되어 2006. 6. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제14호, 자동차관리법 제3조 제1항, 구 자동차관리법 시행규칙(2005. 9. 16. 건설교통부령 제470호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘1인 또는 2인의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 2륜의 자동차(2륜인 자동차에 측차를 붙인 자동차와 이륜자동차에서 파생된 3륜 이상의 자동차를 포함한다)’에 해당하는 ‘이륜자동차’라 할 것이고, 비록 농업용에 주로 사용된다고 하더라도 이 사건 차량이 농림축산물의 생산 및 생산 후 처리작업과 생산시설의 환경제어 등에 사용되는 기계라고는 볼 수 없으므로, 자동차관리법 제2조 제1호 단서, 자동차관리법 시행령 제2조 제2호, 농업기계화촉진법 제2조 제1호에서 정한 농업기계에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 차량이 구 도로교통법상의 자동차에 해당한다고 보아 피고인의 무면허운전 및 음주운전의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 구 도로교통법상의 자동차에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 차량을 운전하던 중 신호를 위반하여 좌회전한 과실로 이 사건 교통사고를 일으켰다고 인정하여 각 과실재물손괴의 점을 유죄로 판단한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호(현행 제2조 제17호 참조), 자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항, 자동차관리법 시행령 제2조 제2호, 구 자동차관리법 시행규칙(2005. 9. 16. 건설교통부령 제470호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호, 농업기계화촉진법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 김대룡 【변 호 인】 공익법무관 김계환 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 평택시 오성면에서 ‘ 공소외 1 주식회사’를 운영하던 자인바, 당시 부채가 2억 원 상당에 이르고, 회사운영자금이 완전히 고갈되어 약속어음으로 물품대금을 외상으로 결제하는 상태인데다 수익이 발생하지 않아 종업원 20여 명에 대한 급여를 2 내지 3개월간 지급하지 못하였기 때문에 약속어음을 교환하여 사용하더라도 지급기일에 자신이 발행한 약속어음을 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 처 공소외 2와 공모하여, 2004. 1.경 인천 남동구 고잔동 641-6 소재 피해자 공소외 3이 운영하는 ‘ 공소외 4 주식회사’ 사무실에서, 피고인은 위 공소외 2에게 회사자금 조달에 관한 일체의 권한을 위임하여 피해자와의 약속어음 교환을 지시하고, 위 공소외 2는 피해자에게 “회사 자금이 필요하니, 약속어음을 발행해서 우리 회사 어음과 교환해 주면 지급기일까지 지급하겠다.”고 거짓말하고, 이에 속은 피해자로부터 즉시 그곳에서 피해자로부터 공소외 4 주식회사가 발행한 액면금 24,200,000원 약속어음 1매, 액면금 19,000,000원 약속어음 1매를 교부받아 사채업자에게 할인하고 지급기일에 피해자가 결제해 주었음에도, 피고인이 피해자에게 발행한 43,200,000원 상당의 (주)서방케미칼 약속어음은 지급기일에 결제하지 않아 동액 상당의 재산상 이득을 취득한 것이다. 2. 피고인의 변소 피고인은 이에 대하여 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 중 약속어음을 교부받을 당시 피고인이 지급기일에 위 어음금을 결제할 의사나 능력이 있었기 때문에 위와 같이 위 금액 상당을 편취할 고의가 없었다고 주장한다. 3. 판 단 가. 살피건대, 위 공소사실과 같이 피고인이 편취의 범의가 있었다는 점에 부합하는 증거들 중 검사 작성의 각 영상녹화물은 피고인과 공소외 2, 5가 이 사건과 관련하여 검사로부터 조사받는 과정을 녹화한 영상을 담은 것으로 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서나 위 진술자들에 대한 진술조서의 제출 없이 공소사실에 대한 증거로 제출되었다. (1) 먼저, 위 각 영상녹화물 중 피고인에 대한 영상녹화 부분은, 이와 같이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 제출 없이 유죄의 증거로 제출된다면 이는 형사소송법 제244조에서 규정한 바와 같이 피의자의 진술은 반드시 조서에 기재하도록 하고 오기 여부를 확인한 다음 피의자로 하여금 그 조서에 간인하게 하며 서명 또는 기명날인하도록 하여 피고인이 될 피의자에 대한 수사절차를 엄격히 규제하고 이 같은 절차를 거쳐 작성된 증거만 유죄의 증거로 법정에 제출하도록 하고 있는 형사소송법의 취지를 잠탈하는 부적법한 증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다(개정 형사소송법도 제244조 제1항에서 피의자의 진술을 반드시 조서에 기재하도록 하는 현행 규정을 그대로 유지하되 그 아래에서 그 작성방법이 좀더 구체적으로 개정된 것을 감안하면, 제244조의2에서 그 작성절차와 방법이 신설된 피의자의 진술에 대한 영상녹화물은 제312조 제2항에서 규정한 바와 같이 피고인이 공판기일에 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명하기 위한 증거로서만 쓸 수 있을 뿐 피의자신문조서를 갈음하는 독자적인 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 점을 명문화한 것으로 보인다). (2) 다음으로, 제3자인 공소외 2, 5에 대한 영상녹화 부분은, 피고인이 이를 증거로 사용하는데 동의하지 아니하여 위 진술자들이 모두 이 법정에 증인으로 출석하여 각각 증언까지 하였음에도 위 영상녹화물을 증거로 채택한 후 다시 법정에서 이에 대한 검증을 실시하여 녹취록에 준하는 상세한 검증조서를 작성하는 것은 절차의 중복에 해당할 뿐만 아니라 검사 앞에서 피고인과 대질신문 형식으로 이루어진 위 사람들의 진술녹화영상 부분만을 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 피고인의 진술녹화영상 부분과 분리하여 검증하는 것도 사실상 어렵다고 할 것이므로 이를 위 공소사실의 증거로 채택하지 아니한다. 나. 또한, 검사 작성의 수사보고(수사기록 제1권 104쪽)의 기재는 검찰주사가 수사기록 제106쪽의 위 영상녹화물의 내용을 그대로 녹취 기재한 것에 불과한 것으로서 이를 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’라고 할 수도 없고, 같은 법 제311조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 아니하는 이 사건에 있어 증거로 쓸 수 없다. 다. 그 외에 증인 공소외 5, 6의 이 법정에서의 각 진술, 공소외 2에 대한 경찰피의자신문조서 중 공소외 5의 진술부분, 공소외 5에 대한 경찰진술조서의 진술기재, 검사 작성의 수사보고의 기재, 공소외 5 작성의 진술서의 기재 및 연체대출금 상환독촉장의 기재, 강제집행신청서 등 서류의 기재, 약속어음 사본만으로는 위 공소사실의 편취범의를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 라. 오히려 앞서 든 증거들 및 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 증 제1호증(계정별 원장)의 각 기재에 의하면 다음 사실이 인정된다. (1) 피고인과 그 처인 공소외 2는 1986.경부터 플라스틱 부품 내지 용기를 제조하는 주식회사 세방케미칼을 운영해 오면서 원료수입처나 매출처 등의 거래처와는 주로 약속어음으로 결제해 왔다. (2) 피고인은 위 회사의 공장을 평택으로 이전한 후 사업규모를 확장하는 과정에서 2003. 6. 11. 공소외 4 주식회사로부터 1억 7,380만 원(부가세 포함)에 압출기를 구입하고 그 매매대금의 지급으로 같은 날 1,000만 원권 약속어음 3장을, 2003. 9. 22.경 2,000만 원권 약속어음 5장을 각 교부하였고 2003. 9. 말경에 현금 3,000만 원을 지급하였는데(그 무렵 회사 운영자금이 필요하다는 피고인의 요청에 따라 공소외 4 주식회사의 도움을 받아 위 기계를 담보로 주식회사 세방케미칼 명의로 대출받은 시설자금 1억 원 중에서 지급한 것이다.), 위 약속어음들 중 2,000만 원권 1장을 제외한 나머지 약속어음은 각 지급기일에 그 어음금이 모두 지급되었다. (3) 피고인이 운영자금으로 위 공소사실과 같이 약속어음을 교환하여 사용할 당시인 2004. 1.경에 피고인 등은 2002. 1. 24.경 법인전환하면서 신용대출받은 1억 원의 채무와 2000.경의 은행대출금 3,000만 원, 개인적인 채무 약 7,000~8,000만 원, 그리고 앞서 본 시설자금대출 1억 원의 채무를 부담하고 있는 반면, 2006. 3.경까지 위 기계 등을 정상적으로 가동하여 매월 1억 원대의 매출을 유지하고 있었다. (4) 그런데 매출이 증가하지 아니한 채 원료가격이 갑자기 폭등하는 바람에 2004. 4. 말경 위 회사는 부도가 나게 되었고 그 직후 갑작스런 퇴직금 지급요구로 인해 근로자들에게 2~3개월 가량의 임금을 지급하지 못하게 되었다. (5) 공소외 2는 피고인의 처로서 주식회사 서방케미칼의 자금 관련 업무를 맡아 실질적으로 회사 운영을 담당해 오던 중 위 회사 부도 직후인 2004. 5. 25.경 유방암으로 수술을 받게 된 무렵부터 공소외 4 주식회사와 사이에 연락이 원활하지 않게 되자 위 공소외 4 주식회사측에서 2005. 12. 23. 피고인과 공소외 2를 상대로 이 사건 고소를 제기하게 되었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 2003. 하반기부터 사업 확장으로 인해 자금사정이 다소 좋지 않자 마침 위 기계를 판매한 주식회사 공소외 4 주식회사에 요청하여 위 각 약속어음을 교환한 후 운영자금으로 사용하였으나 그 직후 원료가격이 폭등하는 등의 사정이 발생하여 피고인측에서 발행한 약속어음이 지급기일에 그 지급이 거절된 것일 뿐 위 약속어음 교환 행위 자체를 피고인의 평소 사업운영 범위와 변제자력을 크게 벗어난 것으로 보기 어렵다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이영한	[1] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제244조 / [2] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제245조, 제312조 / [3] 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제311조, 제313조 제1항, 제315조, 제316조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 황의수외 3인 【변 호 인】 법무법인 바른외 8인 【원심판결】 서울동부지법 2007. 2. 20. 선고 2006고합187, 160, 192, 203, 217, 228, 277, 282, 283, 284, 302 판결【주 문】 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 111일씩을 원심판결의 피고인 1, 피고인 2, 피고인에 대한 각 형에 산입한다. 【이 유】 1. 기초 사실(제이유네트워크와 제이유백화점의 마케팅플랜과 영업방식) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 제이유네트워크(이하 ‘JU네트워크’라 한다)와 제이유백화점(이하 ‘JU백화점’이라 한다)의 마케팅플랜과 영업방식에 관하여 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. JU네트워크에서는 모든 물품에 대하여 피브이(수당을 주는 기준 가격으로서 회원가에서 매입원가, 세금, 관리비, 회사이익 등을 공제하여 정해지는 것, 이하 ‘PV’라 한다)를 정하여 놓고, 회원은 매출 PV의 실적이 계속적으로 누적되어 그 실적에 따라 디디(DD), 에스디(SD), 에이전트(AGENT) 직급으로 승급할 수 있고(종적조직구도), 에이전트 직급부터는 소비생활마케팅을 할 수 있어 1점 120만 PV당 300만 원까지 수당을 받을 수 있는데, 위 소비생활마케팅에서의 수당은 모든 회원에게 동일하게 1점 당 발생하는 횡적 수당인 공유수당(일매출 PV 총액의 49.5% 내지 65.8%를 회원들의 총 누적점수로 나눈 값)과 종적 수당인 소비생활촉진수당이 지급되고, 공유수당이나 소비생활촉진수당을 합하여 300만 원을 지급받으면 1점이 소멸하게 된다. 또한, JU네트워크에서는 위와 같이 회원들에게 직접 판매하는 방식(이러한 본래의 모습의 판매방법으로 파는 상품을 소위 ‘네트워크 전용상품’이라 하였다) 외에도, 백화점, 마트, 제이유25마트, 가맹점 등 소위 오프라인 매장들과 장터, 제이유인터넷 쇼핑몰 등 소위 온라인 매장들을 통하여도 판매하는데{이러한 방식을 티엔엠(토털네트워크마케팅, 이하 ‘TNM’이라 한다)이라 한다} 이러한 가맹점 등을 통해 판매하는 물품들은 회원이 아닌 사람도 구입할 수 있고, 가맹점 등을 통해 물품을 판매하면 JU네트워크가 보통 가맹점 매출의 약 5% 정도에 해당하는 수수료를 가맹점으로부터 지급받고, 회원이 가맹점 등을 통해 판매되는 물품을 구입하는 경우에는 보통 판매가의 약 3%(수수료의 60%) 이내의 PV를 부여받는다. 제이유백화점(이하 ‘JU백화점’이라 한다)은 방문판매원들에게 직판수당, 추천수당, 월 판매 장려금, 승급수당 등을 지급하는 직판 마케팅을 실시하는데, 이 중 직판수당은 제이유피닉스(이하 ‘JU피닉스’라 한다)의 에스에이(SA) 이상 회원이 1엠(이하 ‘M’이라 한다) 120만 PV 및 12만 에스피(SP) 당 1일 매출에 따라 1일 24,000원 또는 12,000원 이하로 지급되는 수당이고, 직판 마케팅의 모든 수당은 1M 당 최대 300만 원까지 지급되며, 300만 원을 지급받으면 1M이 소멸되는 방식이다. 이러한 JU백화점의 영업방식은 JU네트워크에서의 공유수당 대신 직판수당(JU네트워크의 1점 당 공유수당금액과 JU백화점의 1M 당 직판수당금액을 쉽게 ‘N값’이라 부른다)을 지급한다는 점 외에는 기본적으로 JU네트워크의 영업방식과 유사하다. 한편, JU네트워크와 JU백화점에서는 마케팅플랜 등에서 “‘회사의 매출이 발생되지 않으면 수당을 지급할 수 없고, 300만 원의 수당을 전부 지급받을 수 있는 기간은 정해져 있지 않다. 하지만, 수많은 회원들의 반복적인 소비생활과 판매로 인하여 매출이 끊임없이 일어나기 때문에 그럴 일이 일어날 가능성은 없다.’, ‘회사의 세금, 관리비, 3% 정도의 이익, 원가 등을 모두 공제한 PV를 기준으로만 수당을 주고, PV가의 100%를 다 수당으로 주는 것도 아니기 때문에 상품을 주고 수당도 주어도 회사는 이윤이 남으므로 회사 운영에 전혀 지장이 없다.’, ‘JU네트워크는 한국특수판매공제조합에 가입한 합법적인 회사로서 관련 법률을 철저히 준수하여 법률위반으로 인하여 존속에 문제가 생기는 일은 없는 회사이다.’”고 명시하고, 거의 모든 사업설명회에서 공식적으로 강조하였다. (원심판결 33쪽 이하 참조, 위 사실인정과 관련하여 ‘원심판결 중 특정 부분의 참조’를 기재한 취지는 원심 및 당심 증거에 의하여 그와 같은 사실이 충분히 인정됨을 전제로, 원심판결 중 인정 사실과 관련된 판단 부분을 표시하여 이해를 돕기 위한 취지이다. 이하 사실인정과 관련된 원심판결 참조 표시 부분의 기재 취지는 이와 같다.) 2. 항소이유의 요지 [특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점] ( 피고인 1, 2, 3, 피고인, 피고인 5, 이하에서는 ‘위 피고인들’이라 한다) (이하에서는 괄호 안 또는 별도 항으로 피고인 성명을 표시한 항소이유는 그 표시된 피고인이 해당 항소이유를 주장하는 피고인이다) 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 불가 피고인 주수도, 1, 피고인 2(이하에서는 ‘피고인 등’이라 한다)의 이 사건 영업은 방문판매 등에 관한 법률에 따른 적법한 허가를 받아 한 것으로서, 이러한 영업행위는 일반적인 사기죄로 의율할 수 없을 뿐 아니라, 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방판법’이라 한다)은 제11조, 제23조, 제52조, 제54조 등에 금지행위를 상세히 규정하고 있고, 이러한 규정들은 형법이나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다)에 대한 특별규정으로서의 성격을 갖고 있으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 방판법을 적용하는 것은 별론으로 하더라도 특경가법을 적용할 수는 없다. 나. 기망행위의 부존재 피고인 등은 피해자들을 기망한 사실이 없는데, 구체적으로는 다음과 같다. (1) JU네트워크의 (및 이와 실질적으로 유사한 JU백화점의) 마케팅 방식은 전혀 불법성이 없는 건전한 마케팅이다. 즉, 수당 지급을 보장하지도 않았고, 판매된 제품의 품질이 우수하고 가격이 품질에 비해 저렴하였으며, 제품들의 실질원가도 다른 다단계업체의 경우와 동일한 수준이므로, 물품 대금을 내고 이러한 우수한 제품을 공급받은 회원들로서는 이를 소비 또는 재판매하면 될 뿐이지, 어떠한 손해를 입었다고도 볼 수 없다. (2) JU네트워크의 마케팅 방식은 그 자체로 충분히 지속될 수 있는 것인데, 다만 국정원 허위문건, 편파적인 언론보도와 검찰의 위법수사 등 영업과는 전혀 상관이 없는 외부적인 문제 때문에 영업이 중단된 것이다. 즉, JU네트워크의 유니온마케팅은 종적마케팅으로서 소비생활촉진수당을 지급함과 동시에 횡적마케팅으로서 공유수당을 지급하는 것으로서, JU네트워크는 이러한 유니온 마케팅이 성공하기 위한 세 가지 조건인 ① 특화된 제품이 아닌 생필품으로 구성된 제품군, ② 그 제품을 소비하여 줄 3만 명 이상의 소비자 군단, ③ 온·오프라인을 아우르는 TNM 시스템이 갖추어져 있기 때문에 단순히 마케팅 방식만을 흉내 낸 유사업체들과 달리 그 자체로 충분히 안정적으로 영업을 할 수 있었다. 그러나 예기치 못하게 2004. 11.경 소위 ‘상품사태’(상품본부장 공소외 1이 중간상을 통하여 구입하는 과정에서, 1,700억 원이나 더 소요된 것이 발각되어 축출되자 중간상들이 반발하여 물품공급을 중단하여 물품이 출고되지 못한 것), 2005. 2.경 소위 ‘전산사태’(전산통폐합을 위하여 용역을 주어 새로운 전산을 적용하였으나, 오류가 일어남으로써 매출과 수당계산 등이 한동안 불가능했던 것) 등이 발생하여 매출이 급격히 감소하게 되었고, 2005. 12. 2. 한국특수판매공제조합으로부터 부당하게 공제계약해지를 당하게 됨으로써 부득이하게 JU네트워크의 영업을 중단하게 되었으며, 계속된 JU백화점의 영업도 2006. 4.경 부당한 언론보도와 2006. 6.경 부당한 검찰 수사를 받게 됨으로써 영업이 불가능하게 된 것일 뿐이다. 영업 도중에 마케팅플랜의 변경이 있었다고 하여 회사의 존속이 불가능하다고 단정할 수 없다. (3) 피고인 등은 사실과 다르게 설명을 하거나 설명과 다르게 운영을 한 적이 없다. 즉, 피고인 등은 회원들에게 적법한 마케팅플랜의 취지를 그대로 설명하여 수당지급에 관하여 어떠한 보장을 해 준 적도 없고, 수익사업이나 피고인 주수도 등의 개인재산으로 수당지급을 책임진다고 약속한 적도 없으며, 회사의 운영방식이나 마케팅 지속의 가능성에 대하여 어떠한 허위의 설명을 한 적도 없고, 개별 사업장에서의 위법행위 발생을 방지하기 위하여 모든 화상회의와 사업설명회를 회원들에게 위성 생중계 및 인터넷으로 시청하도록 하였으며, 아침 화상회의마다 불만사항을 가감 없이 공표하였다. 기준이 어긋나는 임의적인 수당지급을 하지 아니하였고, 설령 매출액의 35%를 초과하여 수당을 지급하였다 하더라도 그것만으로 기망이 있었다고 단정할 수 없다. PV비율이 높은 상품이 전체 매출액에서 차지하는 비중이 높다고 하더라도 그것만으로 기망이 있었다고 볼 수 없다. (4) 회사의 재정상태도 건전하여 영업을 지속하는 데 전혀 문제가 없었다. 회사 재정에 관한 각종 회계자료상의 수치가 판시 사실과 같이 집계된 것은 사실이지만, 2004년도 수당지급률 69%는 TNM 매출을 포함하면 44%에 불과하고 이 또한 ‘상품사태’ 때문이었을 뿐만 아니라 매출액의 35%를 초과하는 수당을 지급하였기 때문에 재정상태가 악화되었다고도 볼 수 없고, 연간 1조 원이 넘는 매출을 고려할 때 당기순손실 921억 원(2004년), 2,087억 원(2005년), 채무 3,210억 원(자산에 비하여 4억 원 초과, 2003년), 7,904억 원(901억 원 초과, 2004년), 1조 5,436억 원(2,989억 원 초과, 2005년)은 그리 큰 규모가 아니며, 2004년의 적자는 ‘상품사태’, 즉 물품을 1,700억 원이나 더 비싸게 매입하여 발생한 것이고, 2005년 적자는 공제계약해지로 인해 12월 영업을 못하여 12월에 예상된 매출 2,500억 원이 안 들어와서 발생한 것이며, 무엇보다도 위 평가에서는 네트워크마케팅사에서 가장 큰 자산인 판매조직을 포함시키지 않은 것이다. JU네트워크의 차입금은 전국의 사옥들을 인수할 때 떠안고 인수한 것들로서, 건물 몇 개만 정리해버리면 빚이 하나도 없는 것이나 다름없고, 미지급 물품채무 617억 원은 전체의 5년간의 물품 매입금액의 10%대에 불과한 것으로, 공제거래해지 이후에도 물품대금을 계속 결제하여 2006. 6. 현재 미지급 물품대금 채무는 485억 원 정도로서 전체 매입금액의 7.12%에 불과할 뿐 아니라, 그 중 323억 원 정도는 계열사 등 관계회사에 대한 채무이며, 미납세액 683억 원도 세무 소송중이고, 그 규모도 2002년부터 2005년까지 납부한 2,559억 원(가산세 포함시 2,751억 원)의 규모에 비추어 보면 그리 큰 것이 아니다. 한편, JU네트워크는 영업이 종료된 2005. 12. 2. 현재 약 473억 원의 현금 및 단기회수가능 자산과 약 6,312억 원(일부 변호인은 631억 원이라고 주장)의 장기회수가능 자산을 보유하고 있었으므로 2005. 12. 2.까지 매출한 물품과 그때까지 발생한 수당을 모두 지급할 능력이 있었고, 다만 2005. 12. 31. 현재 미지급 수당액이 713억 원이 있었던 것은 회원들의 반품시 지급된 수당을 정산받아야 할 필요성 때문에 임시로 수당을 지급하지 않았기 때문이었다. 다. 고의의 부존재 피고인 등이 5, 6년간 물품출고, 수당지급을 계속하는 등 제이유네트워크를 안정적으로 운영하였던 점, 영업 중단 이후에도 반품대금, 수당, 물품대금을 지급하기 위하여 노력하였던 점, 매출이 투기적인 방향으로 흐르는 것을 막기 위하여 노력하였던 점 등에 비추어 보면, 사기의 고의가 인정되지 않는다. 사기의 고의를 판단함에 있어서는 2004. 12. 31.까지의 사정만을 참작하여야 하고 전산사태, 공제계약해지 등 2005. 1. 1. 이후에 발생한 사정은 2004. 12. 31. 이전에는 피고인 등이 예견할 수 없었으므로 이를 참작하여서는 안 된다. 점수누적의 속도가 점수소멸의 속도보다 빠른 구조적인 문제점이 있다고 해서 매출이 중단되는 사태를 예상하고 있었거나 처음부터 피고인 등에게 기망의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 라. 인과관계의 부존재 설령, 기망행위가 있었다고 하더라도 기망을 당하지 않고 자신들의 이익창출 가능성에 대한 독자적 판단으로 매출을 한, 상인(商人)인 피해자들에 대하여는 인과관계를 인정할 수 없고, 피해자들 모두 피고인 등의 기망에 의하여 매출을 하였다고는 볼 수 없어 피해자들에 대한 인과관계를 인정할 수 없다. 마. 손해액 소비생활점수 1점에 대하여 300만 원의 수당을 지급받은 매출부분은 사기피해금액에서 제외되어야 함에도 소비생활점수 1점에 대하여 300만 원을 지급받은 부분이 여전히 포함되어 있다. 바. 기망자와 피기망자 구별의 부정확성 등 공소권 남용 회사운영위원이었던 사람·매출액보다 많은 수당을 받은 사람·자신이 손해를 보았거나 볼 것이라는 인식이 없는 사람 등도 피해자에 포함시키는 등 기망자와 피기망자의 구별이 불분명하다. 피고인 1, 2보다 상위직급자는 기소하지 않는 등 기소기준이 임의적이고, 자의적이다. 사. 공소장변경의 부적법성 원래 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인 등이 물품구입을 가장한 투자금 명목으로 금원을 편취하였다.”는 것이었기 때문에 마케팅 자체가 사기라는 논리였는데, 2007. 2. 9. 변경된 공소사실에는 위와 같은 취지와 함께 “물품과 수당을 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 이러한 능력이 있는 것처럼 피해자들로 하여금 매출을 하도록 하였다.”는 재정적인 측면에서도 사기죄가 성립한다는 취지가 포함되었는바, 마케팅 자체가 사기라는 공소와 물품과 수당을 제대로 지급할 의사와 능력이 없었던 점이 사기라는 공소는 양립할 수 없어 선택적 또는 예비적 변경으로나 가능한 것이므로, 원심에서의 이러한 공소장 변경은 부적법하다. 아. 공모관계의 부존재( 피고인 1, 2) 피고인 1, 2는 각 사업자들로서, 피고인 주수도의 이 사건 사기범행과 관련하여 공모관계가 없다. 자. 방조범관계의 부존재( 피고인 3, 5) 피고인 3, 5는 각 사업자들로서, 피고인 주수도의 이 사건 사기범행과 관련하여 방조범관계가 없다. 차. 원심공판절차에서의 기타 위법 증인들에 대한 법정신문과정 등 원심 공판절차진행에서 형사소송법 또는 형사소송규칙 등 법령이 위배되었고, 검사에 의한 증인들에 대한 부당한 압력 또는 증거은닉이 있었다. 카. 판단의 근거가 되는 여러 사실에 대한 오인 회원들 매출의 실질적 이유(투기적 행태), 연도별 출고율, 출고된 물품의 재판매 비율 등 사기죄 성립 여부 판단에 근거가 되는 여러 사실들을 오인하였거나 인정된 근거사실의 의미를 잘못 파악하는 등 채증법칙에 위배하여 공소사실을 인정하였다. [방판법 위반의 점] ( 피고인 1, 2, 3, 피고인, 피고인 5) JU네트워크 및 JU백화점의 영업과 관련하여 허위·과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용한 사실이 없다. 원심에서 인정한 JU백화점 영업 관련 사실들이 방판법에서 규정하는 ‘부담을 지우는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다. [피해자 JU백화점, JU피닉스에 대한 각 특경가법 위반(배임)의 점] (피고인 주수도) 자금지원 당시 제이유네트워크는 자력으로 회생할 능력을 완전히 상실하지 않았고 향후 상실할 것을 예견할 수도 없었다. JU피닉스나 JU백화점은 JU네트워크가 다단계판매업을 할 수 없게 된 상태에서 이 분야 사업을 대행하게 하기 위하여 만든 일종의 에스피씨(이하 ‘SPC’라 한다)로서, JU네트워크의 기관과 같은 것이다. 설령, SPC나 기관과 같은 관계가 아니라 하더라도 경제적으로는 하나의 단위이기 때문에 이 조직 사이의 자금 흐름을 배임이라 할 수는 없다. 또한, 자금 지원 당시 해당 법인 사이에는 업무협약과 변제에 관한 약정을 하였으며, JU네트워크가 가지고 있던, 지원액보다 훨씬 큰 인프라를 제공하였고, 지원받는 자금 역시 그 인프라를 활용하여 얻은 수입에서 나오는 것이었으며, JU네트워크의 자산가치가 지원액보다 훨씬 커서 JU피닉스나 JU백화점으로서는 손해를 볼 여지가 없었으므로, 그 지원금을 회수할 수 있는 대책이 있었기 때문에 임무에 위배된 행위였다고 볼 수 없고, 배임의 고의도 인정되지 않는다. [ 공소외 12 업체 및 공소외 13 업체 관련 특경가법 위반(배임), 특경가법 위반(배임)방조의 점] 가. 피고인 주수도 피고인 주수도는 JU네트워크를 위하여 업무상 가맹점 수수료 채권을 관리하고 미납된 수수료에 대한 확보 방안을 강구하는 자의 지위에 있지 않았으므로, 피고인 주수도가 위 공소외 12 업체나 공소외 13 업체의 가맹점수수료상당액을 원심 공동피고인 공소외 2 또는 피고인 6으로부터 차용하는 등의 방법으로 수령하여 개인용도에 소비하였다고 하더라도 피고인 주수도로서는 업무상 배임죄의 주체가 될 수 없다. 나. 피고인 6 피고인 6이 원심 판시와 같이 피고인 주수도 관리의 개인계좌로 송금한 돈은 JU네트워크에 대한 가맹점수수료를 지급할 의사로 송금한 돈이지 피고인 주수도에 대한 대여금이 아니고, 돈을 송금할 당시 피고인 6은 피고인 주수도의 횡령(배임)행위를 예견할 수 없었으므로 피고인 6에게 피고인 주수도의 횡령(배임)행위에 대한 방조의 고의가 있었다고 볼 수도 없어, 결국 피고인 6은 무죄이다. [피해자 공소외 3 업체에 대한 특경가법 위반(횡령)의 점] (피고인 주수도) 회계처리상의 착오일 뿐으로 피고인 주수도에게 불법영득의 의사가 없었다. [피해자 공소외 4 업체에 대한 특경가법 위반(횡령) 및 특경가법 위반(배임)의 각 점] (피고인 주수도) 가. 20억 원에 대한 업무상 횡령의 점 피고인 주수도가 공소외 4 업체의 대주주로서 회사의 경영에 사실상 영향력이 있었다는 점만으로는 피고인 주수도가 업무상 공소외 4 업체의 자금을 보관하는 자의 지위에 있었다고 할 수 없다. 나. 합계 60억 4,500만 원의 약속어음 발행에 대한 업무상 배임의 점 피고인 주수도는 공소외 4 업체의 대표이사 공소외 5로부터 판시 약속어음 3장을 빌려서 공소외 6에게 교부한 것인바, 피고인 주수도가 공소외 4 업체의 어음을 발행하는 업무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 피고인 주수도가 위 약속어음들을 공소외 6에게 교부한 행위는 공소외 4 업체의 사무를 처리하는 자의 지위에서 한 행위가 아닌, 단순히 피고인 주수도 자신의 사무를 처리한 것에 불과하므로, 업무상 배임죄를 구성하지 않는다. [피해자 JU네트워크의 자금 8억 4천만 원에 관한 특경가법 위반(횡령)의 점] (피고인 주수도) 피고인 주수도는 JU네트워크와 사이에 피고인 주수도 소유의 주식을 담보로 제공하고 150억 원 한도 내에서 돈을 차용할 수 있도록 하는 금전대여약정을 체결하였는바, 리보피아의 주식인수자금으로 JU네트워크로부터 차용한 위 8억 4천만 원은 위 금전대여약정에 근거하여 차용한 것이므로, 피고인 주수도는 위 돈에 대한 불법영득의사가 없었다. [피해자 공소외 7 업체에 대한 특경가법 위반(횡령)의 점] (피고인 주수도) 피고인 주수도가 로얄워커가 주식을 취득하는 데 사용한 합계 60억 원은, JU네트워크가 공소외 7 업체에 대여한 돈이 아니라 피고인 주수도 개인에게 대여한 돈이어서 피고인 주수도가 공소외 7 업체를 위해 위 60억 원을 보관하는 자의 지위에 있었다고 할 수 없으므로, 위 피고인에게 업무상횡령죄가 성립할 수 없다. [피고인 주수도의 피해자 공소외 3 업체의 자금 30억 원에 관한 특경가법 위반(횡령)의 점(신화빌딩 관련)] (검사) 피고인 주수도의 변명은 그 근거가 없거나 피고인의 다른 진술과 상호 모순되어 신빙성이 부족하고, 신화빌딩을 낙찰받을 당시 피고인 주수도는 유티앤의 대표이사로서 업무를 집행하였으며, 유티엔이 경락대금의 대부분을 납부하였으므로 위 신화빌딩의 낙찰 당시 그 실질적 소유자는 유티앤이라고 보아야 함에도, 원심판결은 “피고인 주수도의 변명을 믿고 신화빌딩의 실질적 낙찰자가 피고인 주수도이다.”라고 사실인정을 함으로써 사실을 오인하고, 그 결과 업무상 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다. [양형부당의 점] (피고인들 및 검사) 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무겁거나(피고인들) 가벼워서(검사) 부당하다. 3. 항소이유에 관한 판단 [특경가법 위반(사기)의 점 부분] (위 피고인들) 가. 특경가법의 적용 불가 원심은 ‘ 방판법은 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호에서 다단계판매자의 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위 또는 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위’에 대하여, 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호에서 방문판매자의 ‘허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위’에 대하여 각 처벌규정을 두고 있기는 하나, 방판법은 다단계판매 등에 의한 재화 또는 용역의 공정한 거래에 관한 사항을 규정함으로써 소비자의 권익을 보호하고 시장의 신뢰도 제고를 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서, 위와 같은 규정은 형법 제347조 제1항 또는 그에 대한 가중처벌규정과는 그 입법목적과 보호법익이 다르고, 일정한 경우에는 중복되는 부분이 있을 수 있으나 반드시 두 죄의 구성요건이 같다고 할 수도 없어서, 위와 같은 규정이 일반 형법상의 사기죄에 대한 특별법의 관계에 있다고 할 수는 없고 단지 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있을 뿐이라 할 것이므로, 일반 형법 또는 그 가중처벌법규상의 사기죄의 구성요건에 해당하는 행위는 그에 따라 처벌할 수 있다.”고 판단하였다(원심판결 40쪽 이하 참조). 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 방판법 위반죄와 형법상 사기죄 또는 특경가법 위반(사기)죄에 관한 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 나. 기망행위, 고의의 부존재 (1) 마케팅플랜이 기망인지 여부에 관한 판단 (가) 마케팅플랜 자체에 대한 검토 앞서 인정한 바와 같이 JU네트워크, JU백화점의 마케팅플랜(마케팅플랜은 회사 마케팅구조와 운영방침에 관한 기본계획으로서, 회사가 영업을 영위하면서 준수하겠다고 스스로 밝히는 사항으로서 마케팅플랜의 골자인 마케팅 원칙을 포함한다)이 밝히고 있는 “① 회사의 매출이 발생되지 않으면 수당을 지급하지 아니하고, ② 따라서 1점당 지급하기로 되어 있는 300만 원의 수당을 전액 지급받을 수 있는 기간이 정해져 있지 않아 회사가 회원에게 점수에 따른 수당을 특정기한까지 지급할 의무가 없으며, ③ 회사의 세금, 관리비, 3% 정도의 이익, 원가 등을 모두 공제한 PV를 기준으로만 수당을 주고, PV가의 100%를 모두 수당으로 주지 않는다.”는 마케팅 원칙을 회사가 준수한다면, 회원의 수가 아무리 많이 증가하여 회사가 그들에게 상품을 출고하고 수당을 지급하여도, 회사는 항상 이윤이 남거나 손해가 발생하지 아니하며 회원들이 취득하는 점수의 총합도 증가하지 아니하여 마케팅구조 자체는 영속성을 가지게 되기 때문에, “앞서 살핀 JU네트워크와 JU백화점의 마케팅 플랜과 영업방식의 골자 그 자체가 기망행위에 해당한다.”라고는 볼 수 없다. (나) 마케팅플랜의 전제조건 그러나 위와 같은 마케팅플랜의 엄격한 준수가 보장되기 위해서는 전체 회원들이 취득하는 점수의 총합이 증가하지 아니하여야 한다. 왜냐하면, 점수의 총합이 점차 증가하여 일정 수준 이상이 되는 경우에는, 점수 부여가 수반되지 않는 매출이 폭발적으로 증가하지 않는 이상, 일정한 수당액을 지급받는 데에 걸리는 시간이 점차 증가하게 될 것이고, 그렇게 되면 수당을 통상 기대할 수 있는 기간 내에 수령하기를 기대하여 회원들이 매출행위를 하는 다단계판매의 특성에 비추어 그러한 마케팅구조는 점차 매출이 감소하여 기존의 누적된 점수에 따른 수당을 통상 기대하는 기간 내에 지급하지 못하게 되고, 이에 따라 기존 회원들이 매출을 줄이게 되고, 신규 회원들의 가입은 감소하게 되며, 다시 매출의 감소에 따라 수당지급기간이 더 늘어나는 악순환이 반복되면서 그 마케팅구조는 결국은 와해될 것이기 때문이다. 그런데 점수의 총합이 증가하지 않도록 하기 위해서는 매출에 따른 누적점수와 수당지급에 따른 소멸점수가 동일하거나 그 차이가 최소한 위와 같은 악순환이 일어나지 않는 수준으로 유지하여야 하는데, 이를 위해서는 ① 상품별 원가의 정확한 산정, ② 회사의 세금, 관리비 등 제반 비용액, 각 제품별 매출량 또는 전체 매출액에서 해당 제품이 차지하는 매출비율에 대하여 회원들의 소비성향 등에 관한 과학적, 통계학적 분석에 터잡은, 신뢰할 만한 수준의 예측, ③ 영업에 따른 제반 비용과 적정 이윤의 확보를 위한 정확한 제품별 PV가 설정, ④ 점수 발생을 수반하지 않는 매출(120만 PV와 그 각 배수에 미달되는 매출과 초과되는 매출)이 전체 매출에서 차지하는 비율의 신뢰할 만한 수준의 예측 등이 가능한 경영시스템 사전구축이 필수적이다(각 마케팅구조 안에서 판매되는 상품의 구성과 내용, 각 마케팅플랜이 제시하는 수당지급조건과 이에 반응하는 회원들의 소비패턴의 상관관계, 마케팅구조 외부의 시장상황 등은 가변적이기 때문에 단순히 마케팅구조 창설자의 과거 경험이나 다른 마케팅구조의 성공·실패 사례 등만을 감안하여, 철저한 사전 분석 없이 마케팅구조를 만들고 다단계판매 영업을 개시하는 경우에는 적정한 점수 총합의 유지가 힘들 것으로 판단된다). (다) 이 사건에의 적용 그런데 이 사건의 경우, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 특히 위 증거들에 터잡아 인정되는 다음과 같은 여러 간접사실들, 특히 ① JU네트워크 회원들의 총 누점점수가 2003. 12. 31. 약 27만 점이었던 것이 2005. 12. 2.에는 약 100만 점까지 증가하였던 점(원심판결 51쪽 15행부터 17행까지 참조), ② 1점(JU네트워크)당 공유수당금액 또는 1M(JU백화점)당 직판수당금액이 지속적으로 감소하였던 점(마케팅별 공유수당금액, 수사기록 2217쪽, 원심판결 60쪽 4행부터 6행까지 참조), ③ 피고인 등은 2003. 4.경부터 2005. 4.경까지 4회에 걸쳐 JU네트워크의 마케팅플랜을 변경하고, 2005. 6.경에는 누적점수 증가로 인한 마케팅플랜의 문제점을 보완하기 위하여 점수소멸을 주목적으로 하는 프로모션 마케팅을 실시한 점(원심판결 51쪽 1행부터 15행까지 참조), ④ 피고인 주수도가 “…점수의 누적보다 소멸이 같아지거나 빨라지도록 만들어 낼 것이다 하고 5년을 버텼는데, 지난 4월 20일에 이렇게 되어가는 마케팅을 완성시켰다.”고 설명하였던 점(2005. 5. 5. 사업설명 녹취록), ⑤ 피고인 주수도의 당심에서의 진술 취지(제4회 공판조서 4쪽)에 비추어 볼 때 촉진Ⅱ로의 마케팅변경, 플러스알파 마케팅 등 점수소멸 프로모션 마케팅도 그 시행으로 점수누적의 문제점이 해소될 것으로 확증된 것이 아니라 충분한 기간 시행해 보아야 그 효과를 알 수 있는 잠정적인 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 등의 변호인 스스로도 “피고인 주수도가 ‘마케팅이 완성되었다.’고 말한 취지는 점수누적의 문제를 해결할 수 있는 방법을 찾았다는 것이고, 그 방법들이 효과를 얻어서 종국적으로 점수누적의 문제가 해결되려면 사업자들의 적극적인 협조가 있어야 하고, 또한 상당한 시간도 필요할 것으로 보았습니다.”라고 주장하고 있어 결국 점수누적의 문제점을 종국적으로 해결하는 방안은 찾지 못하였음을 뒷받침하고 있는 점(당심 2007. 4. 9. 접수 변호인 항소이유서 79쪽), ⑦ 외국 모 다단계판매회사의 경우에는 매출이 매달 또는 매년 단위로 일정한 기준에 이르지 못하면 실적이 소멸하므로, 점수의 총합이 증가하지 않을 여지가 있으나, 제이유네트워크는 일정기간 내에 개인별 보유점수가 영업 또는 수당지급의 기준이 되는 기준 점수에 이르지 못하더라도 그 미달 또는 초과된 점수가 다음 기준기간으로 이월되어 계속 누적되게 되는 마케팅 원칙을 채택하고 있어 점수누적이 계속될 가능성이 매우 높다고 판단되는 점(당심 증인 공소외 8의 증언, 피고인 주수도의 당심 진술) 등에 비추어 보면, 피고인 등은 전체 회원들 보유 점수의 총합이 증가하는 현상을 방지할 수 있는 경영시스템을 사업초기 또는 그 이후에라도 충분히 구축하지 못하였고, 피고인 등이 그와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었거나, 최소한 미필적으로나마 인식하고 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다(즉, 건물의 하중을 지탱할 수 있도록 충분한 장치를 마련한다는 원칙만 세워두고, 이를 뒷받침할 공학적 설계 없이 무너져도 어쩔 수 없다는 인식을 가지고 건물을 짓기 시작한 것과 유사하다). 그렇다면 피고인 등이 제시한 마케팅플랜 자체에 기망의 요소가 없다고 하여도, 그 마케팅플랜이 엄격하게 준수되기 위한 전제조건이 충족되지 않은 상태에서 영업을 개시하고 계속적으로 회원들을 모집하여 매출을 유도하였으므로, 피고인 등의 사업 자체에 미필적 기망의 요소가 포함되어 있었다고 판단된다. (라) 예상되는 반론에 대한 검토 ① “점수의 총합이 증가하더라도 기존 회원들로 하여금 더 많은 매출을 일으키게 하거나, 새로운 회원을 더 많이 가입시켜 그들의 매출로 인한 수입금으로 기존 회원들에 대한 수당을 지급하면 된다.”는 주장이 있을 수 있다. 그러나 1인당 매출액과 새로이 가입시킬 수 있는 회원가입 대상자의 수가 한정됨은 경험칙상 쉽게 인정할 수 있고, 새로운 회원들에 대하여 지급되어야 될 수당의 재원에 대한 대책이 수립되지 않는 한, 기존 회원들에 대한 수당은 그들의 매출로 창출되는 수익의 범위 내에서 지급되어야 하는데, 피고인 등이 그러한 대책을 과학적인 근거에 따라 수립하지는 못하였으므로, 위 주장은 이유 없다. ② “피고인 등이 매출사업자들에게 ‘점수 증가에 따라 수당지급이 계속적으로 지연되어 결국에는 수당이 통상적으로 기대할 수 있는 기간 내에 지급되지 못할 수도 있다.’는 사실을 미리 고지하였으므로 기망이 없었다.”는 주장도 상정할 수 있다. 그러나 여러 증거에 의하면, 그러한 사실이 모든 사업자들, 나아가 모든 회원들에게 충분히 고지되지 못하였음을 인정할 수 있고, 설령 고지되었다고 하더라도 고율수당지급의 점이 보다 강조되어, 위 고지사실이 상대적으로 무시될 수 있다는 점, 또한 수당지급이 지연되거나 불가능하게 되는 경우에도 매출이 지속적으로 일어나기 위해서는 개별 회원들이 수당을 염두에 두지 않고 매출을 하는 상황, 즉 수당을 지급받지 않더라도 다른 판매업자로부터 같은 가치(이때의 ‘가치’에는 제품 자체의 성분, 기능 등 단순한 품질뿐만 아니라 하자발생 가능성, 제품의 지명도, 구입 용이성 등 소비자의 소비에 따른 만족도, 그리고 그에 따른 선택에 영향을 주는 모든 객관적 요소가 고려되어야 할 것이다)의 제품을 구입하는 경우와 비교하여 저렴한 가격으로 구입할 수 있는 양질의 제품 공급이 전제되어야 할 것이다. 이 사건의 경우에, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 여러 사정들, 특히 판매원들이 제품을 구입하고도 출고하지 않거나, 출고 받고도 소비 또는 재판매하지 않는 등 회원들이 PV가가 높은 제품들을 주로 구입함으로써 실질적으로는 수당을 받기 위하여 회원들이 매출을 일으켰다는 점을 뒷받침하는 여러 사실들(원심 46쪽 내지 48쪽 참조)에 비추어 보면, 피고인 등이 다른 회사가 판매하는 제품에 비하여 가격 대비 가치가 우월한 제품을 공급하지 못하였음은 물론 재판매도 쉽지 않은, 가치가 낮은 제품들이 주로 공급되었음을 넉넉히 인정할 수 있다(만약 가치가 우월한 제품이 있었다면 그 제품의 구입을 위한 회원가입과 매출이 증가하였을 것인데, JU네트워크의 매출액 상위에 드는 제품 중 객관적인 자료에 의하여 가치가 우월하다고 판단되는 제품은 발견되지 아니한다). 따라서 위 주장 역시 이유 없다. (2) 마케팅플랜 실현 과정에서의 기망이 있었는지 여부 (가) 실현 과정에서의 기망행위 성립의 요건 설령, 마케팅플랜이 준수되기 위한 전제조건이 충족되어 최초 영업개시 당시나 영업 초기에는 기망이 없었다고 하더라도 마케팅플랜을 실현하는 과정에서의 기망행위, 즉 ① 피고인 등이 개별 사업자들에게 마케팅플랜에 담겨 있는 내용과 다르거나 과장하여 설명하거나, ② 마케팅플랜의 원칙을 벗어나 사업을 시행하거나, ③ 사업과 관련하여 회원들에게 고지·설명하여야 할 사항을 신규 회원 및 기존 회원들에게 회원 신규가입 또는 탈퇴 여부 및 매출 여부의 판단에 고려할 수 있도록 충분히 고지하지 아니하는 행위가 있는 경우에는 마케팅플랜 자체의 기망성 여부와는 관계없이 그와 같은 기망행위가 존재한 이후부터는 사기죄 구성요건으로서의 기망행위가 인정된다. (다만, ③의 경우에 이 사건 공소사실에 부작위에 의한 기망이 특정되어 있지는 않아 이 사건 기망행위의 존부 판단에 직접적인 관련은 없다고 할 것이지만, ①, ②와 같은, 작위에 의한 기망행위 존부 판단의 전제가 되거나 그 판단에 참고가 되는 사실로는 볼 수 있으므로, 판단의 실익이 있다.) (나) 이 사건에서 인정되는 사실들 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 등이 기망행위에 해당되는 여러 행위를 하였음을 인정할 수 있으나 그 중 주요한 사실을 적시하면 다음과 같다. ① 마케팅 플랜에 담겨 있는 내용과 다르게 사업설명을 한 사실들 ㉮ 미래에 지급되는 수당의 액수가 줄어들고 결국에는 지급이 불가능해질 수 있는 가능성이 있음에도 이는 충분히 언급하지 아니하고 매출이 계속된다는 점을 강조하여 설명하였다(원심판결 42쪽 7행부터 10행까지 참조). ㉯ 수당이 250%까지 실질적으로 보장된다는 취지로 설명하였다(원심판결 42쪽 10행부터 44쪽 4행까지, 44쪽 12행부터 14행까지 참조). ㉰ 점수가 더 빨리 소멸된다는 취지의 설명이 마케팅플랜을 설명하는 책자에 기재되어 있다(원심판결 44쪽 4행부터 44쪽 12행까지 참조). ㉱ 충분한 근거도 없이 JU네트워크 판매원의 20~30%가 1년에 5,000만 원 내지 수십억 원을 벌 수 있고, 50%는 매월 100만 원 정도의 생활비를 벌 수 있다고 실제 사실과 다르게 설명하였다(원심판결 56쪽 8행부터 19행까지 참조). ② 마케팅플랜의 원칙을 벗어나 사업을 시행한 사실들 ㉮ 마케팅플랜에서 정하는 범위를 벗어나 수당을 지급하였다(원심판결 48쪽 12행부터 50쪽 20행까지 참조). ㉯ 특히, 누적점수가 증가하더라도 회사의 비용을 제외한 나머지 범위 내에서 수당을 지급하여 영업손실 또는 미지급채무가 없도록 하여야 함에도 수당지급률을 매년 높임으로써 2004년에는 921억 원의 영업적자가 발생하였을 뿐만 아니라 대차대조표상으로도 901억 원의 채무초과상태를 가져오게 하고, 변제기가 지난 물품대금채무까지 발생하도록 하였다(2004년도 회계감사보고서, 당심 증인 공소외 9의 증언 등 참조). {피고인 주수도는 당심 제3, 5회 공판기일에서 수당을 과다지급한 이유로 통합전산시스템이 마련되지 않은 점을 들고 있으나(제3회 공판조서 24, 25쪽, 제5회 공판조서 30쪽), 그러한 시스템이 마련되지 않은 것 자체가 앞서 살핀 바와 같은 마케팅플랜의 전제조건을 갖추지 못하였음을 자인하는 것이고, 통합전산시스템이 마련될 때까지는 수당지급시기를 늦추는 한이 있더라도 마케팅플랜에서 정하는 범위를 초과하여 지급하지 않아야 함에도 초과하여 지급한 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 한편, 수당이 초과 지급된 정도(2004년 69%, 2005년 84.7%)와 “사업자들의 동기부여 때문에 조금 적을 때 조금 더 준 적이 있다.”는 피고인 주수도의 일부 진술과 원심 증인 공소외 10의 진술(원심 공판기록 2578쪽 이하, 2748쪽 이하 참조)에 비추어 보면, 수당의 과다 지급은 단순한 과실이나 또는 외부적 요인에 의한 불가피한 선택이 아니고, 피고인 등이 회원수 증가로 인한 매출액 증대 목적 등 정당화될 수 없는 목표를 달성하기 위하여 마케팅플랜의 원칙을 훼손하며 무리하게 시행한 것으로 보인다)}. ③ 회원들에게 충분히 고지하지 아니한 중요사항들 ㉮ JU네트워크 회원들의 총 누점점수가 2003. 12. 31. 약 27만 점이었던 것이 2005. 12. 2.에는 약 100만 점까지 증가하였던 점(원심판결 51쪽 15행부터 17행까지 참조) 및 그 증가가 개별 회원들에 대한 수당지급에 미치는 효과 (위 피고인들은 “피고인 등이 그러한 사실을 회원들에게 여러 차례 설명하였다.”고 주장하나, 그러한 설명은 주로 마케팅플랜 변경의 취지를 설명하면서 언급된 수준에 불과하고 그 객관적 수치 및 마케팅구조에 미치는 영향을 충분히 설명하였다고는 보이지 아니하며, 오히려 여러 증거에 의하면, 피고인 등을 비롯한 극소수의 경영진만이 누적점수에 관한 정확한 상황을 알고 있었던 것으로 보인다.) ㉯ 수당지급률이 2003년(36%), 2004년(69%), 2005년(84.7%)을 거치면서 매출액 대비 수당지급률이 급격히 높아진 사실(각 공정거래위원회 의결서, 원심판결 54쪽 12행부터 14행까지, 56쪽 20행부터 57쪽 3행까지 참조) (위 피고인들은 원심 수당지급률 계산이 잘못되었다고 주장하나, 피고인 등 스스로도 수당지급률이 매년 높아지는 추세였다는 사실은 인정한다.) ㉰ JU네트워크에 대한 체납세금 발생사실 및 그 액수 ㉱ JU네트워크가 JU백화점으로부터 자금을 지원받은 사실 및 그 사용내역( 공소외 11 검찰 진술, 증거기록 5권 1412쪽 참조) ㉲ JU네트워크의 출고율이 2005년에 들어 60% 내외로 현격히 낮아진 점 ㉳ 2005년 상반기에 매출이 급감하여 사채를 월 2.5% 내지 5%로 1회에 20억 단위씩 여러 차례 차입하였던 점(원심판결 54쪽 14행부터 16행까지 참조) ㉴ 2005년 들어 JU네트워크의 재정상태가 악화된 것과 관련된 기타 사정들(원심판결 54쪽 7행부터 55쪽 13행까지 참조) ㉵ 위와 같은 사실들에 의하여 추인되는, 늦어도 2004. 12. 31. 당시에는 JU네트워크의 마케팅구조가 계속되기 힘들 것으로 예상되었던 상황 (3) JU백화점 관련 부분 앞서 살펴본 사정들은 대부분 JU네트워크와 JU백화점 영업부분에 공통된 것이고, 이와 같은 사정들과 원심이 판시하고 있는 여러 사정들(원심판결 59쪽 2행부터 60쪽 17행까지 참조)을 종합하여 보면, JU백화점 영업부분에 관하여도 피고인 등의 기망행위의 존재사실이 넉넉히 인정된다. (4) 외부 요인 주장 관련 (가) 상품사태, 전산사태 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 상품사태, 전산사태가 JU네트워크의 경영에 어느 정도의 차질을 가져온 사실은 인정할 수 있으나, 그것이 JU네트워크 마케팅플랜을 실현하고 회사를 경영함에 있어 회복할 수 없는 타격을 가할 정도였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그와 같은 정도의 돌발상황은 정상적인 회사 경영에 있어서는 어느 정도 예견할 수 있어 미리 대처하거나 상황발생 직후 피해를 최소화하여 회사경영에 큰 장애요인이 되지 않게끔 사후 처리할 수 있었다고 못 볼 바 아니므로, 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 공제계약해지 원심은 “한국특수판매공제조합의 공제계약해지가 그 자체로 정당할 뿐만 아니라, 설령 위 피고인들의 주장과 같이 담보금액을 계산한다고 하더라도 추가적인 출자금 또는 담보설정이 필요하므로, 공제계약해지가 부당한 것으로 보이지 않는다.”고 판단하였다(원심판결 52쪽 1행부터 17행까지). 당심 판단에 의하더라도 여러 증거들에 의하면, 특히 ① 제이유가 위 공제계약해지와 관련하여 그 무효확인을 구하는 사건에 관하여 서울중앙지방법원이 2006. 11. 10. 선고한 2006가합1133호 판결의 취지, ② 설령, 조합의 요구가 부당하였더라도, 영업의 법률상 전제조건인 공제계약 유지를 위하여 그 요구를 일단 충족시키고 사후에 정해진 불복절차에 따라 다투는 것이 이러한 회사를 경영하는 사람들의 정상적인 행태일 것인데, 피고인 등이 영업의 폐지를 무릅쓰면서까지 공제계약해지라는 극한 상황까지 오게 만든 것은 이해하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 보이고, 달리 사실오인의 잘못을 찾을 수 없다. (다) 기타 사정 위 피고인들은 “부당한 언론보도, 검찰수사로 인하여 영업이 불가능하게 되었다.”고 주장하나, 앞서 살핀 바와 같이 JU네트워크 및 JU백화점 마케팅플랜의 전제조건 흠결 또는 시행상의 문제점으로 인하여 영업이 중단되었다고 봄이 타당하므로, 위 주장 역시 이유 없다. (5) 소 결 이상에서 본 사정들을 종합하면, ① 피고인 등은 2003년경 ‘마케팅플랜 내용과 같이 마케팅이 제대로 이루어지고 마케팅 원칙이 지켜질 수 있는 전제조건’인 경영시스템을 구축하지 아니한 채, 불완전한 마케팅구조만을 마련하여 놓고 미필적인 사기 범의를 가지고 앞서 살펴 본 바와 같은 마케팅플랜과 영업방식을 시작한 사실, ② 나아가 그 구체적인 영업방식 및 실제 현상은 여러 가지 측면에서 마케팅플랜에서 정한 원칙을 벗어났던 사실(예컨대, 회원들에게 PV의 250%까지의 수당 지급을 적어도 실질적으로 보장하는 듯한 설명을 다양한 방법과 형태로 해 왔던 사실), ③ 그리고 피고인 등은 늦어도 2005. 1. 1. 이후에는 ‘임의적인 과도한 수당 지급과 재정상태의 악화 등으로 인해 더 이상 일정 수준 이상의 수당이나 회원들이 기대하는 수당 전액을 지급하기 어려워 정상적인 매출의 영속이 불가능하다는 사정’ 및 ‘매출에 대한 물품마저도 전부 공급할 능력이 없다는 사정’을 잘 알면서도, 객관적인 사실과 다른 설명을 계속하거나 중요사항에 대하여 충분히 고지하지 아니한 채, 마치 ‘회원들이 매출을 계속하더라도 통상 기대하는 기간 안에 수당 전액을 지급받는 데 아무런 문제가 없는 것처럼’ 회원들을 기망하여, 이에 속은 회원들로부터 매출액 상당의 금원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. (위 피고인들은 “피고인 등의 행태에 비추어 사기의 고의를 가지고 있었다고는 볼 수 없다.”고 주장하나, ① 그러한 행태만으로 위 인정을 뒤엎고 사기의 범의가 없다고 단정할 수 없고, ② 위 피고인들이 없다고 말하는 사기의 ‘고의’는 위 피고인들의 관련 주장 내용에 비추어 볼 때, 사기의 ‘목적’이 없다는 취지로 판단될 뿐이며, ③ 설령, ‘확정적 고의’가 없었다고 하더라도 앞서 인정된 사정들을 종합하면, 최소한 ‘미필적 고의’는 존재하였다고 보이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.) 다. 인과관계 이 사건 피고인 등의 영업 및 그 매출행위의 특성과 위 피고인들 및 원심 공동피고인들의 진술, 원심 및 당심 증인들의 각 진술들에 여러 증거들을 종합하여 보면, JU네트워크, JU백화점의 회원들, 즉 원심판결 판시 피해자들 전원(뒤에서 제외하는 피해자들 제외)은 마케팅플랜에 관한 설명을 피고인 등으로부터 직접 듣거나 간접적으로나마 화상회의 시청, 사업설명회 위성중계, 다른 회원들의 구두설명, 게시물 등 다른 매체를 통하여 마케팅에 관한 정보를 얻는 방법 등으로 피고인 등으로부터 기망당하여 착오에 빠짐으로써 수당에 대한 기대를 가지고 매출을 발생시킨 것으로 볼 수 있다. {앞서 살핀 바와 같이 다른 회사가 판매하는 제품에 비하여 객관적으로 가치가 우월한 제품이 없는 상황인 이상, 소비자가 ‘수당을 염두에 두지 아니하고’ 번거로운 회원가입절차를 거쳐 회원이 된 후 일정 절차에 따라 매출을 일으키는 경우는 현실적으로 상정하기 어렵다(이에 어긋나는 일부 증거들은 믿지 아니한다)}. 라. 손해액 (1) 원심 판단 원심은 “소비생활점수 1점에 대하여 300만 원의 수당을 모두 지급받은 경우라 하더라도, 사기죄의 법리상 피고인 등의 기망행위로 인하여 일단 금원을 편취한 이후에는 우연한 사정에 의하여 수당이 일부 지급되었더라도 전체 편취금액에 대하여 사기죄가 성립한다”는 취지로 판단하였다(원심판결 61쪽 16행 이하 참조). (2) 당심 판단 살피건대, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 판단한 것은 정당하고, 설령 피해자의 전체 매출액보다 지급받은 수당액이 많다고 할지라도 같은 이유로 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이므로, 결국 원심의 피해자 특정과 손해액 인정에 피고인 주장과 같은 사실오인 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 위 피고인들 주장에 대한 판단 위 피고인들은 “직급을 유지하기 위하여 연간 49,900원만의 매출을 일으킨 회원들은 공유마케팅과 무관하고, 원심판결 별지 범죄일람표 (1) 중 주민등록번호 등 인적사항이 확인되지 않는 회원들 역시 피해자에서 제외하여야 한다.”고 주장한다. 그러나 직급을 유지하기 위한 매출 역시 피고인 등의 기망행위로 인하여 발생한 것으로 못 볼 바 아니고, 인적사항이 확인되지 않는다고 하여 ‘회사 전산시스템에 저장되었던 회원 명단을 기초로 작성되고, 원심에서 변호인도 그 신빙성을 인정하였던’ 위 범죄일람표의 진정성이 훼손된다고도 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 기망자와 피기망자 구별의 부정확성 등 공소권 남용 사기죄의 일반 법리에 비추어 볼 때, 피고인 등의 기망행위에 속아 금원을 교부한 회원인 이상 “그 회원이 회사 운영위원이었거나, 매출액보다 많은 수당을 받았거나, 주관적으로 ‘손해를 보았거나 볼 것이라는 인식’이 없다는 사정”은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않으므로, 원심이 위 피고인들이 지적하는 바와 같이 기망자와 피기망자의 구별이 불분명하게 사실인정을 하였다거나, 사기죄 또는 공소권 남용의 법리를 오해하였다고 볼 수 없다. 또한, ‘ 피고인 1, 피고인 2보다 상위직급자는 기소하지 않는 등 기소기준이 임의적이고, 자의적’이라고 위 피고인들은 주장하나, 상위직급자라 하여 사기죄의 공범이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 상위 직급자나 다른 회원 중 사기죄의 공범이 있는데도 기소하지 않았다고 하더라도 그것만으로 공소권 남용이 있었다고 단정할 수 없으므로, 역시 원심 판단에 사실오인 또는 공소권 남용에 관한 형사소송법의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 바. 공소장변경의 부적법성 원심은 “이 사건 공소사실의 요지는 결국 ‘피고인 등이 상습으로 기망행위를 통하여 금원을 편취하였다.’는 것이어서, 변호인들의 주장과 같이 검사가 당초 ‘마케팅 자체가 사기’라는 주장을 하다가 공소장변경을 통하여 ‘재정적인 측면에서도 사기죄가 성립한다.’는 주장을 하였다고 하더라도, 그 개개의 사유는 기망행위의 구체적인 방법의 적시에 불과한 것이어서 이를 반드시 선택적 또는 예비적으로 기소하여야 한다고 보기는 어렵다.”고 판단하였다(원심판결 61쪽 10행 이하 참조). 원심의 위 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 사기죄와 공소장변경 등에 관한 형사소송법의 법리를 오해한 잘못을 찾아볼 수 없다. 사. 공모관계의 부존재( 피고인 1, 2) 원심은 “ 피고인 1은 ① 2000.경부터 피고인 주수도와 함께 다단계판매활동을 하며 유티엔, 공소외 3 업체 네트워크, JU네트워크, JU백화점을 거치면서 계속하여 속칭 1번 사업자로서 피해자가 모두 자신의 하위 판매원이며, 그들 전부의 조직을 관리·후원하는 역할을 담당하고 있는 점, ② 본점 사업자 운영위원회 고문 겸 JU그룹 상임정책위원회 위원으로서 한 달에 1번 정도 속칭 동기부여 강의를 계속적으로 행하여 온 점, ③ 마케팅플랜을 수정, 변경하는 회의인 속칭 마케팅회의에 참석하여 마케팅플랜을 변경하는 데 관여한 점, ④ 매일 아침 간부회의에 참석하며, 매일 아침 화상회의시 단상 아래 맨 앞좌석에 마련된 1번 사업자 자리에 참석하여 화상회의에 동참한 점, ⑤ JU네트워크 전산자료상의 매출대비 수당 취득 이익이 19억 원에 이르는 점 등을 종합하여, 피고인 2는 ① JU네트워크 및 JU백화점 전국사업자 운영위원회 위원장 겸 2005년도 JU네트워크 교육위원장, JU그룹 상임정책위원회 위원장으로서 일주일에 2~3회 전국사업자 운영위원회를 소집, 회의를 주관하는 역할을 담당하고, 사업설명회 일정 및 강사진을 선정하고 교육교안을 마련하는 업무를 하며, 1주일에 1회 정도 기초사업설명회 사업설명강의를 하는 업무를 담당하였던 점, ② 2번 사업자이자 2000.경부터 피고인 주수도와 함께 다단계판매활동을 하며 유티엔, 공소외 3 업체 네트워크, JU네트워크, JU백화점을 거치면서 계속하여 전국사업자 운영위원회 위원장으로 활동한 점, ③ 직접 사업설명을 하고, 매일 아침 간부회의에 참석하며, 매일 아침 화상회의시 피고인 주수도와 함께 단상 앞에 서서 화상회의를 진행하는 역할을 담당한 점, ④ 마케팅플랜을 수정, 변경하는 회의인 속칭 마케팅회의에 참석하여 마케팅플랜을 변경하는 역할을 담당한 점, ⑤ 본인 진술에 의할 때 JU네트워크에서 3년간 소득이 61억 원 정도에 이르고, 승급식 및 강의시에 2006. 1.경 피고인 평화복지재단에 100억 원을 헌납하겠다고 했던 점, ⑥ 피고인 주수도가 JU백화점 마케팅플랜을 만들고 결정할 당시 이에 참여하여 함께 마케팅플랜에 대하여 사전 상의를 하여 마케팅플랜을 결정하는 데 관여한 점, ⑦ 2006. 6.경 피고인 주수도가 도피하여 화상회의를 진행할 수 없을 때 약 2주 정도 화상회의를 주재하고 N값을 결정한 점 등을 종합하여, 각 피고인 주수도와 역할분담을 통하여 판시 사실 전체를 공모하였거나 적어도 암묵적으로 상통하여 상호 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다.”고 판단하였다(원심판결 62쪽 2행부터 63쪽 9행까지 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조). 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서, “ 피고인 1, 2에게는 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 사기죄의 실행행위가 있었다고 할 것이므로 공동정범에 해당한다.”고 판단한 것은 정당하고, 달리 사실오인 또는 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 아. 방조범관계의 부존재( 피고인 3, 5) 원심은 “ 피고인 3, 5와 원심 공동피고인 1은, 피고인 등이 공모하여 원심 판시 범죄사실 제2항과 같은 범행을 하는 과정에서, 각 JU네트워크 본점 사업자 운영위원회 운영위원( 피고인 3은 본점 사업자 운영위원회 운영위원 겸 감사), JU백화점 본점 사업자 운영위원회 운영위원, 각 2006. 4.경부터 JU그룹 상임정책위원회 상임정책위원, 2006. 6. 10.경부터 위 상임정책위원회 부위원장으로서 회사홍보 및 판매촉진활동을 하면서 방문판매원 모집 등의 영업활동을 하고, 피고인 주수도, 2 등이 속칭 1차 마케팅플랜 회의에서 만든 안을 본점 사업자 운영위원들을 상대로 발표, 통과시킬 때 하는 속칭 2차 마케팅플랜 회의에 참석하여 마케팅플랜 변경에 찬성하는 투표를 하는 등 피고인 등이 공모하여 JU백화점에서 방문판매원의 등록조건으로 일정액 이상의 물품구입을 요구한다는 것과 JU백화점의 영업방식이 기만적인 것임을 인식하고도 JU그룹 상임정책위원회 상임정책위원 및 부위원장 등으로서 적극 활동함으로써 그 범행들을 용이하게 하였다.”고 사실인정을 하면서 위 행위들을 방조죄로 의율하였다. 원심 및 당심에 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 자. 원심 공판절차에서의 위법 원심 공판조서를 비롯한 소송기록을 살펴보아도, 원심 소송절차에 “형사소송법 또는 형사소송규칙 기타 법령을 위반한 점이 있다.”거나, “검사가 증인들에 대하여 부당하게 압력을 가하거나 법률에 위반하여 증거를 은닉하였다.”고 볼 자료를 발견할 수 없다(설령, 그러한 위법이 있었다고 하더라도, 그것이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다). 차. 판단의 근거가 되는 기타 사실에 대한 오인 원심판결에서 여러 쟁점에 대한 판단을 위하여 각 여러 사실들을 인정하고 있는바, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 그 같은 원심의 사실인정은 옳고, 거기에서 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. [방판법 위반의 점 부분] (위 피고인들) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 위 피고인들의 방판법 위반의 점과 관련한 원심의 사실인정에 채증법칙 위배 기타 잘못이 발견되지 아니하고, 또한 인정된 사실에 방판법을 적용하여 판시 각 방판법 위반죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 방판법에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. [피해자 JU백화점, JU피닉스에 대한 각 특경가법 위반(배임)의 점 부분] (피고인 주수도) 원심은 “변호인 제출의 자료들에 의하면, 2005. 12. 2. JU네트워크와 JU백화점 사이에 JU네트워크의 영업인프라를 JU백화점이 양수하여 운영하고, JU백화점이 이를 활용하여 영업하여 JU네트워크의 회원들에 대한 소비생활점수에 대한 보상을 하되, JU네트워크의 한국특수판매공제조합과의 공제계약해지 무효확인청구소송의 승소시에는 JU네트워크가 영업을 재개하여 JU백화점에 위 보상금액을 변제하고, 패소시에는 가맹점, 지방사옥 등의 인프라를 양도하는 취지의 업무협약이 맺어지고, 같은 날 JU백화점의 이사회에서 이를 승인한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 JU피닉스와 JU백화점은 JU그룹 전체를 경영하는 피고인 주수도의 입장에서는 소위 SPC 내지는 기관에 불과한 것으로 볼 수 있을지라도, 각 독립한 법인으로서 각 회원들에 대하여 일정한 마케팅플랜을 제시하고 그에 따른 매출을 올린 회사이므로, 각 독립한 법인으로서 그 물품공급업체 등 채권자들에 대한 채무를 질 뿐 아니라, 그 영업으로 인한 매출금의 상당부분은 매출의 동기가 된 마케팅플랜에 따라 그 회원들에게 수당으로 지급할 의무가 있으며, 다단계판매업체의 영업이 정지된 이후에 별도의 법인을 그 업체의 SPC 내지 기관이라고 하는 것은 다단계판매업체 등의 등록 및 영업에 대하여 일정한 요건을 규정하고 있는 법규정을 형해화하는 결과를 초래하는 것이므로, JU피닉스와 JU백화점이 단순한 JU네트워크의 SPC 내지 기관에 불과하여 그 영업으로 인한 매출금도 JU네트워크의 회원들에 대한 보상금에 사용하여도 된다고 보기는 어렵고(더구나, 피고인 주수도 등은 ‘JU네트워크의 마케팅플랜에서 매출이 없는 경우에는 수당을 지급하지 않는다.’고 명시하기까지 했었다), 앞서 살핀 바와 같이 JU네트워크가 한국특수판매공제조합에 대한 공제계약해지 무효확인청구소송에서 승소할 가능성이 그리 많아 보이지 않고, JU네트워크의 영업인프라로 주장하는 것으로는 인적 조직과 물적 자산이 있는바, 인적 조직은 이미 위 업무협약서 체결 당시 양수되어 그로 인하여 JU백화점이 영업을 해 왔고 한편 JU백화점의 영업실태상 그 인적 조직은 다른 한편으로는 JU백화점의 입장에서 볼 때 그 조직으로 인한 매출액 이상으로 수당을 지급해야 할 대상이기도 하여 그 인적 조직의 양수만으로 피해변제가 될 것을 예상하기 어렵고, 또한 물적 자산도 가맹점에 대한 채권, 건물 임대보증금 등을 양수받은 것으로 상환처리된 내역(실제 미납 차임 등은 고려하지 않고 최대한으로 평가한 것으로 보인다)이 JU피닉스 18억 원, JU백화점 348억 원에 불과하며, 그 중 건물 임대보증금 등은 임대료 미납으로 인하여 사실상 회수가 어렵고 그 외의 자산들은 앞서 살핀 바와 같이 이미 국세 체납 등에 의하여 압류되어 있거나 JU개발 등에 대한 관계사 대여금은 대부분 회수가 어려운 상태에 있는 등 그 자산가치가 충분히 있다고 보기 어려워, 결국 이러한 업무협약서가 있다고 하여 JU백화점의 손해가 충분히 담보되었다고 할 수는 없고, 위 업무협약서 작성이 JU백화점의 이사회의 승인을 받았다고 하더라도 이는 단지 JU그룹 전체를 실질적으로 운영하는 피고인 주수도의 지시에 따른 것일 뿐, 위와 같은 행위로 인하여 손해를 보게 되는 실질적 피해자들인 JU백화점의 회원들과 채권자들에 대한 측면을 고려하면(JU백화점은 JU네트워크에 대여를 해 줌으로써 거래처에 물품대금도 제대로 지급하지 못하고 있고, 직원들의 급여도 제대로 지급하지 못하고 있으며, 세금도 납부하지 못하여 150억 원 상당의 세금이 체납되어 있다), 위와 같은 사정은 이 부분 배임죄를 구성하는 데 전혀 지장이 없는 것으로 판단되고, 이는 JU피닉스의 경우에도 마찬가지이다.”라고 판단하였다(원심판결 64, 65쪽 참조). 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. [ 공소외 12 업체 및 공소외 13 업체 관련 피고인 주수도에 대한 각 특경가법 위반(배임) 및 피고인 6( 공소외 13 업체)에 대한 각 특경가법 위반(배임)방조의 각 점] 가. 피고인 주수도 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사정들을 인정하고 있다. (1) 피고인 주수도는 자신이 JU그룹의 회장으로서 JU네트워크를 포함한 그룹전체를 총괄적으로 운영해 오면서 JU네트워크의 재경담당 이사였던 공소외 14, 9로부터 회사자금의 입출 상황, 회사의 재정상태를 보고받고 회사의 자금운용을 최종적으로 결정하는 지위에 있었다. (2) 피고인 주수도도 원심법정에서, ① 자신이 JU네트워크의 화상회의를 주재하면서 가맹점 채권관리를 위한 ‘가맹점수수료 전산화 방안’(일정 한도 이상의 가맹점수수료가 미납될 경우 자동적으로 해당 가맹점의 가맹계약이 중지되어 회원들이 가맹점에서 물건을 구입하더라도 그에 대한 PV적립이 불가능하게 하는 것)에 대하여 논의하기도 하였으며, ② JU네트워크의 가맹점 관리팀의 총책임자인 공소외 15 상무 등으로부터 JU네트워크 가맹점 전반에 관하여 가맹점수수료 납부현황을 보고받아 왔고, ③ 이 사건 공소외 12 업체와 공소외 13 업체에서 미납한 가맹점수수료가 가장 많다는 보고를 받게 되자 가맹점 관리담당인 위 공소외 15에게 “ 공소외 13 업체와 공소외 12 업체는 내가 알아서 관리할테니까 너무 독촉하지 마라.”고 지시 또는 양해를 구하였다고 진술하였다. (3) 원심 공동피고인 공소외 2도 원심법정에서, “판시와 같은 거액의 가맹수수료를 미납하고도 JU네트워크 가맹점 관리담당 직원들로부터 가맹점수수료 미지급부분에 대해서 독촉을 받은 바 없는데, 이는 피고인 주수도가 자신으로부터 돈을 빌려간 후 알아서 조치를 취하여 가맹점수수료를 독촉하지 않았던 것이라고 생각한다.”고 진술하였다. (4) 피고인 주수도는 비서인 공소외 16, 17을 통해 공소외 12 업체와 공소외 13 업체의 매출액과 지출내역 등을 보고받아 왔고, 2005년에는 공소외 16에게 지시하여 피고인 6( 공소외 13 업체)에게 가맹점수수료를 납부하도록 독촉하기도 하였다. 원심은 위 사정을 인정한 후 “피고인 주수도가 행하여 온 JU네트워크의 경영 전반을 총괄하는 업무에는 JU네트워크의 각 가맹점들에 대한 수수료 채권의 확보와 관리에 관한 사무도 당연히 포함되어 있었다고 봄이 상당하고, 그런 이상 피고인 주수도는 이 사건 공소외 12 업체 및 공소외 13 업체의 가맹점수수료 채권에 관하여 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 지위에 있는 피고인 주수도가 판시와 같이 원심 공동피고인 공소외 2, 피고인 6으로부터 그들이 JU네트워크의 가맹점을 운영하면서 올린 매출금 중 대부분을, 그것이 JU네트워크에 대한 가맹점수수료로 지급되어야 할 것임을 알면서도, 대여금의 형태로 자신이 관리하고 있던 개인계좌로 판시와 같은 거액의 돈을 계속적으로 송금받아 개인적인 용도에 소비하는 한편 JU네트워크의 가맹점 관리팀엔 가맹점수수료의 납입을 독촉하지 못하게 함으로써, 결국 가맹점 운영 매출금 이외에는 달리 JU네트워크에 가맹점수수료를 납부할 자력이 없었던 원심 공동피고인 공소외 2, 피고인 6에 대한 JU네트워크의 각 판시와 같은 가맹점수수료 채권의 회수를 현저히 곤란하게 한 행위는 업무상 배임행위에 해당한다.”고 판단하였다(원심판결 67쪽 9행부터 69쪽 10행까지 참조). 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 따라서 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인 6 (1) 원심은, 먼저 피고인 주수도 관리의 개인계좌로 송금된 돈의 성격과 관련하여, 피고인 주수도의 주장에 대하여는 “피고인 주수도는 ‘ 피고인 6( 공소외 13 업체)이 2004. 7. 16.부터 2004. 12. 31.까지 피고인 주수도 또는 피고인 주수도가 사실상 관리하고 있었던 공소외 17(피고인 주수도의 비서) 명의의 계좌로 송금한 돈은, 피고인 주수도와 피고인 6 사이의 동업약정에 기하여 피고인 주수도가 분배받아야 할 동업이익금을 선지급받은 것’이라고 진술하나, 공소외 13 업체의 2004년 매출액은 100억 원 정도에 불과하여 그 중에서 피고인 주수도가 피고인 6으로부터 분배받아야 할 2004년도 동업이익금은 많아야 12억 5천만 원에 불과하여 같은 기간 동안 피고인에게 송금된 45억 원과 현저한 차이가 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인 주수도의 위와 같은 진술은 전혀 그 합리성이 없다.”고 판단함으로써 그 주장을 배척하였다. 원심은 다음으로, 피고인 6의 주장(즉, “ 피고인 6이 피고인 주수도에게 송금한 돈은 가맹점수수료로서 송금된 것이다.”라는 주장)과 관련하여는 (가) 공소외 13 업체은 피고인 6이 자신의 동서인 공소외 18의 명의로 2004. 3. 10. 공소외 17의 명의를 차용한 피고인 주수도와 사이에 체결한 동업약정에 따라 피고인 주수도로부터 JU네트워크 차용금의 형식으로 10억 원을 지원받아 설립된 업체인 점, (나) 피고인 6이 공소외 13 업체를 운영할 당시 그가 JU네트워크에 대하여 지급해야 할 가맹점수수료의 지급시기, 지급방법 등에 관하여 충분히 숙지하고 있었다고 보임에도, 실제로는 JU네트워크의 법인계좌가 아닌 피고인 주수도 관리의 개인계좌로 판시와 같은 돈을 송금하였고, 각 송금액 및 송금시기도 JU네트워크에 지급해야 할 가맹점수수료 금액에 관계없이 피고인 주수도(또는 공소외 17)가 요구할 때마다 통장잔고에 따라 그 요구된 금액대로 송금한 것인 점, (다) 피고인 6은 공소외 13 업체의 회계장부인 일일경영일보에 피고인 주수도가 관리하는 계좌에 판시와 같이 송금한 돈에 대하여는 그 용도를 ‘ 공소외 17 대여금 지급’이나 ‘ 공소외 17 송금’ 또는 ‘ 공소외 17 가지급’ 등으로 정리하였고, 같은 시기에 JU네트워크 법인계좌로 송금한 돈에 대하여는 ‘JU수수료송금지급’으로 구별하여 정리한 점, (라) 또한, 공소외 13 업체 거래내역은 증인 공소외 16이 공소외 13 업체 경리팀에서 작성한 일일경영일보에 따라서 작성한 것으로서, 위 문서에는 2004. 12. 31. 현재 공소외 13 업체의 JU네트워크에 대한 미지급금이 4,954,686,060원, 공소외 17에 대한 대여금이 4,232,773,397원이라고 기재되어 있는 점, (마) 피고인 주수도와 피고인 6 사이의 공소외 13 업체 동업약정에 관하여 피고인 주수도에게 명의를 대여해 준 공소외 17이 2005. 4.경 피고인 주수도의 비서직을 그만두면서 작성한 2005. 4. 12.자 인수증에 대하여 피고인 6은 검찰에서 “ 공소외 17이 2005. 4. 비서실을 그만두는데, 자기 명의 계좌에 공소외 13 업체공소외 18 명의로 돈이 입금된 내역이 있는 부분에 대해 나중에 공소외 13 업체로부터 소송을 당할 것을 대비하여 ‘ 공소외 17 명의의 계좌에 들어온 돈 전체를 차용한 것으로 해서 공소외 2가 인수한다.’는 것으로 맺음을 해두려고 한 것”이라고 진술하여 위 인수증의 작성 당시 피고인 6은 공소외 17 명의의 계좌로 송금한 돈을 대여금( 공소외 17의 차용금)으로 정리하는 것에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, (바) 피고인 6이 2004. 4. 16.부터 2005. 1. 3.까지 공소외 13 업체의 계좌로부터 자신의 처인 공소외 19의 계좌로 송금받은 돈의 합계는 933,840,323원으로서, 피고인 6의 진술에 의해 추단할 수 있는 피고인 6의 2004년도 예상 동업이익금 2억 원 정도를 훨씬 초과하는 점, (사) 피고인 6이 위와 같이 JU네트워크의 법인계좌가 아닌 피고인 관리의 개인계좌로 거액의 돈을 송금한 것을 두고 ‘가맹점수수료로 송금된 돈’이라고 주장하면서도, ‘자신이 JU네트워크에 지급해야 할 가맹점수수료가 구체적으로 얼마 정도인지’, 또 ‘JU네트워크로부터 세금계산서를 언제 어떻게 발행받았는지’에 대하여 모두 제대로 파악하지 못하고 있고, 또 위 송금과정에서 피고인 6은 ‘자신이 송금한 돈을 피고인 주수도가 가맹점수수료로 제대로 입금처리 하였는지’에 대하여 JU네트워크나 피고인 주수도에게 확인한 바가 전혀 없으며, 위에서 본 바와 같이 JU네트워크의 거래처 원장에서 이를 가맹점수수료로 처리하지도 않은 점 등의 사정을 설시한 뒤, “ 피고인 6이 피고인 주수도에게 판시와 같이 송금할 당시, JU네트워크에 대한 가맹점수수료를 지급할 의사가 아니라, 피고인 주수도 개인의 필요에 따라 피고인 주수도가 이를 임의로 사용할 수도 있다는 정을 알면서도, 이를 용인하여 피고인 주수도에게 공소외 13 업체의 매출금을 피고인 주수도가 요구하는 금액과 방법대로 송금해 주고, JU네트워크에 대한 가맹점수수료는 추후에 피고인 주수도와 정산하여 피고인로 하여금 처리하도록 할 속셈으로 송금한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 송금된 돈의 성질은 피고인 주수도에 대한 일종의 대여금이라고 봄이 더 합리적이다.”라고 판단하였다. (2) 원심은, 피고인 6에게 업무상 배임 방조의 범의가 인정되는지 여부와 관련하여 “ 피고인 6이 공소외 13 업체 매출액 중 75%를 가맹점수수료로 JU네트워크에 지급해야하고 가맹점 매출금 이외에는 JU네트워크에 가맹점수수료를 지급할 만한 별다른 재산이 없었음에도 2004년도 공소외 13 업체 매출금 중에서 지급해야 할 가맹점수수료의 대부분을 JU네트워크에 송금하지 아니한 채 피고인 주수도가 요구한 방법과 금액대로 피고인 주수도 관리의 개인계좌로 판시와 같이 거액의 돈을 계속적으로 송금해 준 사실은 피고인 6도 이를 인정하는 바이고, 그 당시 피고인 6은 자신이 피고인 주수도에게 송금해 준 돈을 피고인 주수도가 JU네트워크에 공소외 13 업체의 가맹점수수료로 납입하지 아니하고 개인적으로 임의로 사용할 수 있다는 정을 알면서도 이를 용인하였음은 위에서 본 바와 같다. 여기에다가, 피고인 6은 이 사건과 관련하여 2006. 6. 12. 검찰로부터 출석요구를 받고 도주하였는데, 그 무렵 피고인 6의 직원인 공소외 20이 공소외 13 업체의 매입매출세금계산서내역, 경비지출내역, 부가세 신고내역, 종합소득세 신고내역 등 피고인 6의 범행과 관련한 회계자료를 폐기한 사정 등을 보태어 보면, 피고인 6이 피고인 주수도의 업무상 배임행위에 방조할 범의가 있었음은 이를 넉넉히 추단할 수 있다 할 것이다.”라고 판단하였다(원심판결 70쪽 14행부터 76쪽 9행까지 참조). 살피건대, 피고인 주수도와 피고인 6이 호형호제 할 정도로 개인적인 친분관계를 가지고 있었음을 감안하여 보면, 피고인 6은 사업과 관련하여 피고인 주수도의 의도를 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 또한, 증거들에 의하여 인정되는 여러 사실(원심 인정과 같다)에 의하면, 피고인 주수도가 피고인 6으로부터 송금받은 돈의 명목은 수수료가 아니었음은 명백하므로, 피고인 6이 피고인 주수도에게 송금한 돈의 성격은 대여금이라고 해석되고, 원심에서 설시한 여러 사정에 의하면, 피고인 6에게 배임방조의 고의가 있음도 넉넉히 인정할 수 있는바, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인 6의 위 주장은 이유 없다. [피해자 공소외 3 업체에 대한 특경가법 위반(횡령)의 점] (피고인 주수도) 원심은 ‘피고인 주수도가 2003. 4. 14.경 JU네트워크에 건강식품을 납품하던 공소외 21 주식회사 대표이사 공소외 22로부터 JU네트워크에 납품한 물품대금 변제를 독촉받게 되자, 자신이 실질적으로 운영하고 있는 공소외 3 업체 주식회사 소유의 제주시 용담1동에 있는 제주사옥을 담보로 대출을 받아 위 공소외 3 업체의 운영자금을 마련하기로 마음먹고, 위 공소외 3 업체의 명의로는 대출받기 곤란한 사정이 있자 실제 거래 없이 위 제주사옥에 대하여 매도인 공소외 3 업체 주식회사, 매수인 공소외 22로 한 매매계약서를 작성하고 일시적으로 위 공소외 22에게 소유권이전등기를 마쳐준 다음, 2003. 6. 19. 위 공소외 22로 하여금 위 제주사옥을 담보로 주식회사 서울상호저축은행에서 공소외 21 주식회사를 채무자로 하여 23억 원을 대출받게 한 후, 다음날인 2003. 6. 20. 위 대출금 중 17억 원을 건네받아 피해자 위 공소외 3 업체를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 피고인 주수도가 개인적으로 JU네트워크에 대여하는 데 임의로 사용한 사실’을 인정하고, 이를 특경가법 위반(횡령)죄로 의율하여 유죄로 판단하였다. 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 주수도에게 불법영득의 의사가 있었음이 충분히 인정되고, 따라서 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. [피해자 공소외 4 업체에 대한 특경가법 위반(횡령) 및 특경가법 위반(배임)의 각 점] (피고인 주수도) 가. 20억 원에 대한 업무상 횡령의 점 원심은 “피고인 주수도의 공소외 4 업체에서의 지위와 관련하여, (1) 피고인 주수도는 공소외 4 업체의 발행주식 전부를 차명주주인 공소외 2, 23 명의로 소유한 공소외 4 업체의 실질적인 1인 주주이고, (2) 공소외 4 업체는 피고인 주수도 1인이 사실상 지배하고 있던 JU네트워크에 생산품 전량을 납품하고 있었으며, (3) 피고인 주수도는 공소외 4 업체의 고문의 직함을 가지고 대표이사인 공소외 5보다 훨씬 고액의 돈을 고문료 형식으로 지급받아 왔을 뿐만 아니라, (4) 공소외 4 업체의 자금차입이나 대여 등 자금거래는 JU네트워크 또는 피고인 주수도를 상대로 한 것이 대부분인데, 공소외 5, 14, 9 등 공소외 4 업체와 JU네트워크의 자금거래 관련 업무담당자들의 각 검찰진술에 의하면, 이는 모두 사실상 피고인 주수도의 지시에 따라 이루어져 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 주수도는 공소외 4 업체의 1인 주주이자 실질적인 운영자로서 공소외 4 업체의 자금운용에 관한 업무를 총괄하고 있었다.”고 판단한 다음, “ 공소외 4 업체의 법인계좌에서 20억 원을 공소외 2, 23 명의의 피고인 주수도의 차명계좌로 송금할 당시 이에 관한 이사회결의가 있었다고 볼만한 아무런 자료가 없었을 뿐만 아니라 그에 대한 대여금 약정이나 이자 약정도 없었으며, 대여 당시 피고인 주수도가 대여금 20억 원에 대하여 아무런 담보도 제공하지 않은 상태였던 점 등을 종합하여 보면, 공소외 4 업체의 자금에 대하여 사실상의 지배력을 행사하던 피고인 주수도가 공소외 4 업체의 자금을 임의로 대여금의 형식을 빌려 인출하여 자신의 JU백화점에 대한 개인적인 채무변제에 사용한 것은 업무상 횡령행위에 해당한다.”고 판단하였다(원심판결 77쪽 15행부터 79쪽 20행까지 참조). 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 나. 합계 60억 4,500만 원의 약속어음 발행에 대한 업무상 배임의 점 원심은 “(1) 피고인 주수도는 위에서 본 바와 같이 공소외 4 업체의 1인 주주이자 실질적인 운영자로서 공소외 4 업체의 자금운용을 총괄하는 지위에 있었던 점, (2) 공소외 4 업체의 대표이사 공소외 5가 이 사건 약속어음들을 발행하게 된 경위 즉, 피고인 주수도가 2005. 9. 29. 공소외 6에게 교부한 각서에서 피고인 주수도는 ‘본인이 귀하에게 배서 발행하는 어음이 만기일에 정상적으로 결제되지 않을 시에는 금융감독원에 의해 보호예수 되어있는 주식 중에서 위에 해당하는 만큼의 주식을 귀하에게 권리를 양도할 것임을 본 각서로 약속합니다.’라고 기재하여 위 각서 교부 당시부터 피고인 주수도가 약속어음을 공소외 6에게 발행·배서해 줄 것을 이미 예정하고 있었으며, 위 각서를 작성한 다음 날인 2005. 9. 30. 공소외 4 업체의 대표이사 공소외 5는 피고인의 대리인 자격으로 위 각서를 공증받고 피고인 주수도의 지시에 따라 위 약속어음들을 각 발행하여 피고인 주수도에게 전달해 주었으며, 피고인 주수도는 2005. 10. 4. 위 약속어음들을 공소외 6에게 모두 배서 양도해 주고 2005. 10. 5. 공소외 6으로부터 변제확인서를 교부받은 점에 비추어, 이 사건 약속어음들은 당초부터 피고인 주수도 개인의 공소외 6에 대한 2005. 9. 29.자 각서에 기한 약정금 채무를 변제할 의도로 발행된 것인 점, (3) 약속어음들을 발행하여 피고인 주수도에게 전달할 당시 위 약속어음들의 발행 및 대여에 대한 공소외 4 업체의 이사회결의가 있었다고 볼 만한 별다른 자료가 없고, 설령 공소외 4 업체 이사회결의에 의하여 위 약속어음들이 발행되어 피고인 주수도에게 대여된 것이라고 하더라도 자본금 2억 원, 연 매출액 70억 원 내지 100억 원 정도의 규모에 불과한 공소외 4 업체가 위와 같은 거액의 약속어음들을 1인 주주인 피고인 주수도의 개인채무 변제를 위하여 발행 및 대여하도록 한 것은 적법한 이사회결의라고도 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 주수도 및 그 변호인이 주장하는 바와 같이 위 약속어음 발행 당시에 리보피아의 주식 80만 주가 담보로 제공되었다고 하더라도, 리보피아 주식이 위 약속어음 채무를 충분히 담보할 만한 가치가 있었다고 보기도 어렵고, 그 담보제공의 방식도 리보피아 주권을 공소외 4 업체가 관리할 수 있도록 하는 것이 아닌 별개의 법인인 불스코코 금고에 보관되어 있었으며, 피고인 주수도가 위 약속어음을 지급기일에 제대로 결제하지 못하였음에도 공소외 4 업체가 위 리보피아 주권에 대한 담보권을 실행한 사실도 없는 점, (4) 약속어음 발행 이후의 사정, 즉 공소외 5는 공소외 4 업체의 자금으로는 약속어음금을 결제할 수 없게 되자 JU네트워크에 자금지원을 요청하였고, JU네트워크는 물품 선급금지급이라는 변칙적인 회계처리 방식으로 위 약속어음들 중 액면금 10억 4,500만 원짜리 약속어음의 결제를 위하여는 2005. 11. 17. 1,045,000,000원, 액면금 10억 원짜리 약속어음의 결제를 위하여는 2006. 2. 6. 10억 원의 돈을 공소외 4 업체 법인계좌에 각 송금하여 위 약속어음들이 결제되도록 한 점, 등을 종합하면, 공소외 4 업체의 1인 주주이자 실질적인 운영자인 피고인 주수도가 공소외 4 업체 명의의 약속어음 발행을 포함한 공소외 4 업체의 자금운용에 관한 사무를 총괄 처리하는 자신의 지위를 이용하여 자신의 공소외 6에 대한 개인채무 변제를 위하여 공소외 4 업체의 대표이사인 공소외 5를 통하여 공소외 4 업체를 발행인으로 한 약속어음들을 발행하고, 이를 전달받아 공소외 6에게 배서 양도한 일련의 행위는 위 공소외 4 업체의 자본충실을 저해한 업무상 배임행위에 해당한다.”고 판단하였다(원심판결 80쪽 1행부터 82쪽 1행까지 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. [피해자 JU네트워크의 자금 8억 4천만 원에 관한 특경가법 위반(횡령)의 점] (피고인 주수도) 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, ‘피고인 주수도가 JU그룹의 계열회사인 불스코코의 대표이사 공소외 24에게 지시하여 공소외 24로 하여금 2004. 11. 10. 공소외 2의 명의로 리보피아의 주식 80만 주를 대금 9억 원에 매수하게 하고 그 매수대금 9억 원을 판시와 같이 일단 불스코코의 자금으로 지급하게 하면서 불스코코의 회계장부에는 공소외 2가 불스코코에서 주식인수대금 9억 원을 개인적으로 차용한 것으로 정리하게 한 다음, 공소외 2의 불스코코에 대한 차용금 채무 9억 원 중 합계 8억 4천만 원을 판시와 같이 JU네트워크로부터 대여금의 형태로 피고인 주수도의 개인 계좌에 송금된 돈으로 불스코코의 법인계좌에 송금하여 변제하였고, JU네트워크는 판시와 같이 피고인 주수도의 개인 계좌에 송금한 돈을 피고인 주수도에 대한 대여금으로 회계처리한 사실’을 인정한 다음, “피고인 주수도의 주식인수의 과정 및 용도 등에 비추어 볼 때, JU그룹의 회장이고 JU네트워크에 대하여 사실상의 1인 주주로서 JU네트워크 및 불스코코의 경영을 총괄하면서 JU네트워크의 자금에 사실상 지배력을 행사하던 피고인 주수도가 위와 같이 은밀하고 탈법적인 방법으로 리보피아 주식을 개인적으로 취득하고 그 과정에서 부담하게 된 자신의 불스코코에 대한 차용금 채무를 변제하기 위하여 JU네트워크의 자금을 사용한 행위는 JU네트워크와 피고인 주수도 사이의 신임관계를 저버린 행위로서 업무상 횡령죄를 구성한다고 평가하기에 충분하다.”고 판단하면서, “피고인 주수도가 불법영득의사가 없었음을 주장하면서 그 근거로 내세우는 2004. 11. 1.자 이사회결의는, ① 그 결의 내용 자체가 JU네트워크의 실질적인 경영자인 피고인 주수도에게 ‘영업의 활성화 및 신규회원의 확충을 위하여 당사 사업과 관련한 지출을 전제로’라는 포괄적인 목적으로 피고인 주수도로 하여금 변제기를 정함이 없이 연간 150억 원이라는 거액의 한도를 정하여 그 한도 내에서는 언제든지 회자자금을 대여금의 형식으로 받아서 사용할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, ② 피고인 주수도의 차용금 채무의 담보를 위하여 제공받기로 한 피고인 주수도 소유의 JU그룹 계열회사 및 관계 회사의 주식도 부득이한 경우를 제외하고는 피고인 주수도의 동의 아래 약정한 목적을 위하여만 사용한다고 결의하여 사실상 그 담보권 실행 여부가 피고인 주수도의 의사에 따라 좌우되도록 하였고, ③ 더욱이 위 담보된 주식 중 포라리스 주식회사 및 JU개발의 주식은 아직 주권조차 발행되지 않은 상태였고, 세신 주식회사의 주식 1,806,107주도 2004. 11. 1. 현재의 1주당 거래 시가가 705원에 불과하였는데 그나마도 보호예수에 묶여 있었으며, 유티앤 주식 594,380주도 2005. 8. 29. 한성에코넷으로 흡수합병되어 해산된 이후 그 주식이 금융감독원에 보호예수 되었고, 기타 JU네트워크에 주식실물이 보관되어 있었던 유니맥코리아 주식 10,590주(액면가 5,000원, 액면금 합계 52,950,000원), JU프로덕션의 주식 300,000주(액면가 500원, 액면금 합계 1억 5,000만 원)는 그 액면금 합계가 202,950,000원에 불과하여 피고인 주수도의 대여금을 담보하기에는 턱없이 부족한 것으로 판단되는 점 등에 비추어 볼 때, JU네트워크의 회원 등 채권자들을 해할 가능성이 농후하여 적법한 이사회결의라고 보기 어렵고, 이사회결의에 의하더라도 피고인 주수도에 대한 JU네트워크의 대여금은 ‘영업의 활성화 및 신규회원의 확충을 위하여 당사 사업과 관련한 지출’이라는 용도에 한정되어 지출하여야 할 것인데, 피고인 주수도가 위에서 본 바와 같은 탈법적인 방법을 동원하여 개인적으로 리보피아 주식을 인수한 것이 JU네트워크의 영업활성화 및 신규회원의 확충을 위한 JU네트워크 사업과 관련한 지출이라고 볼 수도 없다.”고 보아 피고인 주수도의 주장을 배척하였다(원심판결 82쪽 11행부터 84쪽 21행까지 참조). 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. [피해자 공소외 7 업체에 대한 특경가법 위반(횡령)의 점] (피고인 주수도) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 로얄워커 법인 및 오라개발사업권 양도·양수계약은 처음부터 피고인 주수도 개인이 아닌 공소외 7 업체와 지앤비퍼시픽 사이에 체결된 것이고 JU네트워크의 오라개발사업에 관한 투자 상대방도 공소외 7 업체가지 피고인 주수도 개인은 아닌 점, 나. 그런데 피고인 주수도는 공소외 7 업체의 1인 주주가 된 다음, 공소외 7 업체가 아닌 피고인 주수도 개인이 로얄워커의 주식을 인수해야 할 특별한 사정변경이 없음에도, 공소외 25, 26에게 지시하여 로얄워커의 주식의 양수인을 피고인 주수도 개인으로 하도록 한 점, 다. 그러면서도 피고인 주수도는 JU네트워크로부터 공소외 7 업체 법인계좌로 송금된 60억 원으로 주식인수대금을 지급하도록 한 점, 라. 공소외 7 업체에서 회계업무 전반을 담당한 공소외 27은 검찰에서 “ 공소외 7 업체 통장에 피고인 명의로 입금된 돈은 공소외 7 업체가 JU네트워크로부터 차입한 법인자금이고, 2005. 7. 20. 피고인 주수도로부터 40억 원을 차입한 사실은 없다.”고 진술하였고, JU네트워크 재경본부장으로서 재정 관련 업무를 총괄한 공소외 9도 “피고인 주수도가 로얄워커주식을 취득할 당시에 JU네트워크는 피고인 개인이 주식을 취득한 사실을 몰랐고, 그 주식인수대금 60억 원도 오라개발사업에 지원하는 자금 중의 일부로 생각하고 있었기 때문에 위 돈을 공소외 7 업체(JU알바트로스)에 대한 대여금으로 정리하였다.”고 진술한 점, 마. 피고인 주수도가 로얄워커 주식을 양수할 당시 주식인수대금 60억 원과 관련하여 JU네트워크에서 피고인 주수도에 대한 별도의 대여금 약정이나 이사회결의가 없었으며, 그 대여금에 대한 담보도 제공된 바 없었을 뿐만 아니라, 피고인 주수도의 로얄워커 주식 취득으로 인하여 사업권인수의 주체가 실질적으로 공소외 7 업체 법인에서 피고인 개인으로 변경되었음에도 공소외 7 업체와 JU네트워크 사이의 2005. 5. 31.자 약정에 관한 아무런 변경이 없었던 점, 바. 공소외 7 업체의 입장에서는 JU네트워크로부터 위와 같이 막대한 자금을 차입하여 오라개발사업권의 인수를 추진하였음에도 사업권인수에서 필수불가결한 사업시행자인 로얄워커 법인을 인수하지 못하게 되어 결국 JU네트워크에 차입금을 상환할 능력을 상실하는 용인할 수 없는 결과가 발생한 반면, 피고인 주수도의 입장에서는 60억 원만으로 사실상 위 오라개발사업권을 전부 피고인 주수도 개인이 인수한 결과가 되었고, 그 공소외 7 업체가 오라개발사업권 인수와 관련하여 JU네트워크에 대하여 부담한 채무도 피고인 주수도가 아닌 JU알바트로스가 모두 인수하도록 한 점, 등을 종합하여 보면, JU네트워크에서 알바트로스 법인계좌로 송금되었다가 로얄워커 주식양수에 사용된 돈 60억 원은 공소외 7 업체가 JU네트워크로부터 차입한 공소외 7 업체 소유의 돈이라고 봄이 상당하고, 공소외 7 업체의 1인 주주인 피고인 주수도가 대표이사인 공소외 25에게 지시하여 개인적으로 로얄워커 주식을 양수하는 데 이를 사용한 행위는 횡령행위에 해당하며, 불법영득의사 또한 충분히 인정된다(원심판결 85쪽 11행부터 91쪽 7행까지 참조). 또한, 원심은 “피고인 주수도 및 그 변호인이 매수인 명의를 공소외 7 업체가 아닌 피고인 주수도로 변경한 점에 관하여, 주식양도인인 공소외 28이 “양도소득세의 부담을 회피하기 위하여 이중계약이 가능한 개인과 사이에 주식양도계약을 체결하겠다.”고 고집하여서 어쩔 수 없이 피고인 주수도 개인 명의로 공소외 28과 주식양수도계약을 체결한 것이라고 주장하나, 위 주식양수도 계약 당시 공소외 28이 그러한 이면계약을 요구하였다고 볼만한 객관적인 자료가 없는 반면, 피고인 주수도를 대신하여 공소외 28과 협상을 진행하고 주식양수도 계약을 체결한 공소외 26, 25 및 공소외 29(주식양수도계약의 보증인)은 검찰에서 일치하여 “ 공소외 7 업체가 아닌 피고인 주수도 개인이 로얄워커 주식을 양수한 이유는 당초부터 피고인 주수도의 요구에 따른 것”이라고 각 진술한 점, 공소외 28이 양도소득세의 부담을 회피하기 위한 목적이었다면 피고인 주수도가 아닌 공소외 7 업체와의 이면약정도 충분히 가능했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 주식양수도계약의 당사자가 피고인 주수도로 된 것은 피고인 주수도의 요구에 따른 것이라고 판단되고, 이에 어긋나는 증인 공소외 25, 26의 각 일부 법정진술은 피고인 주수도와 위 증인들의 관계에 비추어 볼 때 이를 신뢰하기 어려우므로, 위 피고인 및 그 변호인의 위 변소는 받아들이지 아니한다.”며 피고인 주수도의 주장을 배척하였다(원심판결 89쪽 3행부터 18행까지 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. [피고인 주수도의 피해자 공소외 3 업체의 자금 30억 원에 관한 특경가법 위반(횡령)의 점(신화빌딩 관련)] (검사) 원심은 “검사가 제출한 증거들에 의하면, 원래 태흥피혁공업 주식회사의 소유였던 이 사건 신화빌딩에 관하여 서울중앙지방법원에서 1999. 9. 16. 99타경60772호로 경매개시결정이 있었고, 2000. 11. 10. 공소외 22 명의로 70억 70만 원에 낙찰이 이루어진 사실, 피고인 주수도는 2001. 5. 2. 주식회사 국민은행과 사이에 유티앤을 채무자로 하여 위 신화빌딩에 관하여 채권최고액 72억 8천만 원의 근저당권을 설정하고 56억 원을 대출받았고 이를 피고인 주수도가 공소외 22에게 당시 신화빌딩에 입주하고 있었던 유티앤의 전세보증금을 지급하는 방식으로 전달하여 공소외 22로 하여금 위 낙찰대금 중 56억 원을 납입하게 한 사실, 피고인 주수도가 위 공소사실의 요지에 기재한 바와 같이 공소외 22, 2, 23의 계좌를 이용하여 편법적인 방법으로, 공소외 3 업체가 대출받은 80억 원 중 30억 원을 수령한 사실은 인정된다. 그러나 유티앤이 신화빌딩의 실질적인 소유권을 취득하였다고 인정하기 위하여는 위 56억 원뿐만 아니라 나머지 낙찰대금 14억 70만 원도 실질적으로 유티앤의 자금으로 납입되었다는 사실이 인정되어야 할 것인데, 검사가 제출한 어떠한 증거에 의하더라도 위 14억 70만 원이 실질적으로 유티앤의 자금으로 납입되었다는 점을 인정할 수 없다. 오히려 피고인 주수도, 증인 공소외 9 및 공소외 22는 이 법정 또는 검찰에서 ‘입찰보증금 7억 원 중 4억 원은 피고인 주수도가 공소외 22로부터 차용하여 지급하였고, 나머지 3억 원도 피고인 주수도가 개인적으로 조달한 돈이’라고 일치하여 진술하고 있고, 유티앤의 2001. 4. 28.자 이사회결의서에는 신화빌딩의 임차보증금 56억 원의 마련을 위하여 2001. 5. 3. 56억 원을 차입하기로 하는 결의내용이 기재되어 있으며, 거래전표에도 공소외 22에게 56억 원의 임차보증금을 지급한 것으로 기재되어 있음과 아울러 유티앤과 공소외 22 명의의 임대차계약서(임대차 기간 2001. 5. 3.부터 2002. 5. 2.까지, 임대차보증금 56억 원)도 작성되었던 사실도 인정되나, 검사는 이를 반박할 만한 별다른 증거를 제출하지 못하고 있다. 더욱이 검사는 “ 공소외 3 업체 네트워크가 2001. 12. 3.부터 2002. 12. 18.까지 유티앤에 56억 원을 지급하여 유티앤의 주식회사 국민은행에 대한 대출금채무를 상환하게 함으로써 위 신화빌딩의 소유권이 실질적으로 공소외 3 업체 네트워크( 공소외 3 업체)로 이전되었다.”고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 위 신화빌딩의 낙찰대금만 해도 70억 70만 원에 이르는 것이고 보면, 설령 검사의 주장과 같이 유티앤이 나머지 낙찰대금도 실질적으로 납입하여 위 신화빌딩의 실질적인 소유자가 되었다고 하더라도, 이를 56억 원이라는 낙찰대금보다도 낮은 금액에 공소외 3 업체 네트워크로 소유권을 이전한 셈이 되므로 이 점도 쉽사리 수긍하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위한 전제인, 위 신화빌딩의 낙찰 당시 그 실질적인 소유자가 유티앤이었고 그 후 위 신화빌딩의 소유권이 공소외 3 업체 네트워크( 공소외 3 업체)로 사실상 이전된 사실은 모두 이를 인정할 만한 증거가 없다.”고 판단하였다(원심판결 96쪽 9행부터 98쪽 1행까지 참조). 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 모두 종합하여 보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 사실오인의 잘못을 찾아볼 수 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. [양형의 점] (피고인들 및 검사) 가. 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들 (1) 피고인 등이 처음부터 확정적 사기의 의도를 가지고 이 사건 마케팅플랜을 만들고 이에 따른 영업을 시작한 것은 아니라는 점(특히, 피고인 등이 ‘처음부터 덫을 놓고 피해자들을 유도한 희대의 사기범’이라는 세간의 인식에 다소 지나친 일면이 있는 것은 사실이다), (2) 원심판결 판시 범죄사실에 기재된 피해자에는 매출액보다 많은 수당을 지급받은 피해자도 포함되어 있고, 피해액에는 취득 점수에 따라 지급받은 수당액이 공제되지 않은 채 매출액 전액이 피해액으로 인정되어 있어, 실질적인 피해자 또는 피해액과는 상당한 괴리가 있는 점, (3) 적지 않은 피해자들이 당심 재판과정에서 피고인 등의 석방 또는 위 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있는 점은 위 피고인들에게 참작할 만한 사정이다. 그러나 (1) 앞서 본 바와 같이 피고인 등은 마케팅플랜만을 세웠을 뿐 그 전제조건을 마련하지 않은 채 영업을 시작하고 기망적인 행태로 영업을 영위해 옴으로써 결국 수많은 피해자들(특히, 그들 중에는 가난한 서민들이 많고, 게다가 적지 않은 수는 자신의 퇴직금이나 집을 담보로 차용한 금원, 심지어는 자신의 전 재산을 매출에 사용한 것으로 보인다)에게 많은 손해를 끼친 점, (2) 피고인 주수도는 2006. 12. 11. 원심 제9회 공판기일에서 “저에게 2~3개월 정도라도 석방되어 사태를 수습할 기회가 주어진다면, 보상계획을 마련하여 가시적인 성과를 도출할 것으로 확신한다.”는 취지로 진술하였음에도, 그로부터 6개월이 경과한 현재까지도 “구속집행정지 또는 보석으로 석방하여 수습기간을 부여하여 달라.”는 주장을 계속할 뿐, 구속 상태가 유지될 경우 피해배상하는 데에 어떠한 어려움이 있는지, 불구속 상태에 있게 되면 구체적으로 어떤 피해배상 노력을 기울일 것인지, 그 피해배상이 어느 정도 실질적인 가치를 지니는 것인지, 피고인이 아닌 대리인, 기타 수임자는 왜 그러한 피해배상을 제대로 추진할 수 없고, 또 현재 추진하지 못하고 있는지 등에 관한 납득할 만한 합리적이고 구체적인 주장을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그에 관련된 믿을 만한 소명자료를 제시하지 않고 있는 점, (3) 피고인 등의 석방 또는 선처를 탄원하는 피해자들의 경우에도 금전배상 등 실질적인 배상을 받은 것은 아니고, ‘피고인 등이 석방되면 자신들에 대한 피해배상 노력을 기울임으로써 피해 회복 가능성이 높아지지 않을까’ 하는 기대감으로, 또는 ‘피고인 등이 추진하였던 수익사업을 통하여 발생할 가능성이 있는 수익에 대한 권리를 제공받음으로써 자신의 피해 회복은 담보되었다’는 판단으로 합의서, 고소취소장, 기타 선처탄원서를 제출하게 된 것으로 보이는데, 위 피고인들이 석방 또는 선처되더라도 물품을 제조하는 등 가치를 원천 창출하는 것이 아니라 이 사건의 경우와 같이 유통단계의 축소를 통한 중간 수익만을 기대하며 사업을 계속할 가능성이 농후한 상황에서, 새로운 회원들로부터의 투자금을 피해변제에 사용하지 않는 이상(새로운 회원들에 대한 투자금을 피해변제에 사용할 경우, 또 다시 새로운 피해자가 양산될 것이다) 피해자들에 대한 피해회복은 어려울 것으로 보이는 데다가, 피해자들에게 제공된, 수익사업에 관한 여러 권리에 피해자들이 기대하는 정도로 충분한 정도의 경제적 가치가 있음을 증명하는 자료도 제출되어 있지 않은 점, (4) 위 피고인들(특히, 피고인 1, 2)은 “자신들의 가담 정도에 비하여 형이 너무 높다.”고 주장할 뿐, 구체적으로 “어떤 공범이 자신들보다 더 많은 죄책을 지어야 한다.”는 점에 관하여 특별한 주장을 하지 않고 있는 점(설령, 그 같은 공범이 있다고 하더라도, 앞서 인정한 위 피고인들의 역할, 가담 정도에 비추어 보면, 그 같은 공범에게 더 높은 형이 선고될 가능성이 있을 뿐이다), (5) 위 피고인들의 영업형태와 유사하게 다단계판매업을 영위하다가 형사처벌을 받은 위베스트인터내셔널 사건에서, 주범에 대하여는 징역 10년의 형이, 다른 공범에 대하여는 징역 5년의 형이 선고되고 그 판결이 대법원에서 확정된 점( 대법원 2006도7470 판결, 서울고등법원 2006노1275 판결 참조) 등을 비롯하여 (6) 기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 직업과 환경, 가족관계, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범죄로 얻은 경제적 이익의 유무 및 그 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 두루 참작하여 보면, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 위 피고인들 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 나. 피고인 6 이 사건 범행으로 인한 피해액, 피고인의 역할, 피고인의 나이, 성행 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 감안할 때, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 4. 원심판결의 경정 이 판결 별지 무매출회원명단에 기재된 회원들은 매출금액이 0원으로서, 그 기재가 착오임이 원심판결 별지 범죄일람표 (1) 중 해당 회원 부분 기재에 의하더라도 명백하므로, 위 범죄일람표 (1)에서 별지 무매출회원명단 기재 피해자들을 삭제하고, 원심판결 9쪽 21행, 10쪽 7행의 각 “93,118명”을 “93,064명”으로, 10쪽 2행의 “26,536명”을 “26,507명”으로 변경하는 것으로 경정한다. 아울러, 원심판결 중 오기임이 명백한, 원심판결 17쪽 12행 “피고인 위 대여금”은 “피고인 주수도는 위 대여금”으로, 57쪽 13행 “사업자원부”는 “산업자원부”로, 85쪽 1행 “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률”은 “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률”로 변경하는 것으로 경정한다. 5. 결 론 따라서 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 121일 중 111일씩을 원심판결의 피고인 1, 2, 피고인에 대한 각 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재홍(재판장) 이상원 호제훈	[1] 방문판매 등에 관한 법률 제11조, 제23조, 제52조, 제54조, 형법 제347조 제1항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형법 제347조 제1항 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【검 사】 이기선 【변 호 인】 변호사 김상기외 1인 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 67일을 위 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 공소외 1 주식회사의 업무를 총괄하는 자인바, 1. 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면 소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘ (이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받았으므로, (이름 생략)호텔의 대표이사인 피고인으로서는 위 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 위 (이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고, 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 위 채권최고액 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 (이름 생략)호텔에게 같은 액 상당의 손해를 가하고, 2. 행사할 목적으로 권한없이, 2006. 7. 20.경 서울 중구 남창동에 있는 ‘주식회사 에이치케이상호저축은행’ 사무실에서, 그곳에 비치된 이사회 회의록 용지에 검은색 필기구를 이용하여 “일시 : 2006. 7. 18., 장소 : 본사 회의실, 출석이사 3명 중 3명, 의장 피고인은 정관에 의하여 합법적으로 개최되었음을 선언하고 의사진행을 하였다, 제1호의 안 : 차입 및 연대입보에 관한 건, 의장은 아래 차입사항을 설명하고 부의한바, 출석이사 전원 찬동하여 만장일치로 가결함, 채무자(피보증인) : 공소외 1 주식회사 계열회사, 차입(보증) 목적 : 사업자금, 차입 상대처 : (주)에이치케이상호저축은행, 차입(보증)금 한도 : 일십억 원정, 담보 : 충북 청주시 수안보면 온천리 토지, 건물, 제2호의 안 : 상기 차입(입보)에 대한 대표이사 피고인의 개인 입보 내용을 설명하고 승인할 것을 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 심의완료하고 의장은 폐회를 선언하였다, 상기 이사회 경과 및 결과를 명확히 하기 위하여 출석이사와 감사는 아래와 같이 기명날인한다, 대표이사 : 피고인, 이사 : 공소외 3, 이사 : 공소외 4”이라고 각 기재한 후 공소외 3, 4의 각 이름 옆에 미리 가지고 있던 공소외 3, 4의 인장을 각 날인하여, 사실증명에 관한 사문서인 공소외 3, 4 명의의 이사회 회의록 1부를 위조하고, 3. 위 2.항과 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 위조된 이사회 회의록이 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 상호저축은행 성명불상 담당자에게 제출하여, 이를 행사하고, 4. 2007. 4. 16. 13:55경 서울 강남구 삼성동 141 노상에 정차된 (차량번호 생략) 차량 안에서, 강남경찰서 논현지구대 소속 경사 공소외 5로부터 신분증의 제시를 요구받고 피고인이 당시 소지하고 있던 서울지방경찰청장 발행의 공문서인 공소외 6 운전면허증을 마치 피고인의 운전면허증인 것처럼 제시하여, 공문서를 부정행사 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 공소외 4, 3의 진술기재 1. 법인등기부등본, 부동산등기부등본 1. 이사회 회의록 사본(위조), 운전면허증 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제230조(공문서부정행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 (이름 생략)호텔의 대표이사로 (이름 생략)호텔의 업무를 총괄하는 자인바, 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면 소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘ (이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아 (이름 생략)호텔를 위하여 업무상 보관 중, 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 5억 5,150만 원 상당의 위 호텔을 횡령하였다는 것이다. 2. 판 단 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 성립 여부 (1) 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인데, 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 하기 위하여는 부동산을 사실상 지배하고 있거나 등기 명의를 가지고 있음으로써 이를 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있어야 하고, 단순히 등기서류를 보관하고 있다는 사정만으로는 보관자라고 할 수 없으며 단지 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 보아야 할 것이다. (2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인이 (이름 생략)호텔의 대표이사라는 사정만으로는 (이름 생략)호텔을 사실상 지배하고 있다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인이 (이름 생략)호텔을 외견상 독자적으로 처분할 지위에 있다거나 (이름 생략)호텔 이사인 공소외 3, 4로부터 (이름 생략)호텔을 처분할 수 있는 권한을 위임받음으로써 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아 (이름 생략)호텔 이사인 공소외 3, 4와 공동으로 관리·경영하기로 하였음을 인정할 수 있을 뿐이다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 성립 여부 (1) 한편, 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 (이름 생략)호텔의 대표이사로서 (이름 생략)호텔을 (이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 (이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고, 공소사실 기재와 같이 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘ (이름 생략) 법무사 사무실’에서 공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어 공소외 2에게 약 5억 5,150만 원 상당의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 준 사실은 인정된다. (2) 그러나 배임죄나 업무상 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 하고( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조), 나아가 그 범위는 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 가하여진 손해 즉, 감소된 본인의 전체적 재산가치이다( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 등 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 (1)의 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 (이름 생략)호텔 소유의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물에 임의로 근저당권을 설정하여 줌으로써 감소된 전체적 재산가치는 위 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원이라 할 것이고, 이와는 달리 5억 5,150만 원 상당의 (이름 생략)호텔 부지 및 건물 전체의 재산가치가 감소되었다고 볼 아무런 증거가 없다. 3. 결 론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 장진훈(재판장) 하홍영 박주영	[1] 형법 제355조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【검 사】 이정민 【변 호 인】 법무법인 천마 담당변호사 오경석 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 압수된 증 제1 내지 3호를 각 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 공소외 1(일명 “심천” 선생)가 그의 처인 공소외 2 명의로 경주 교육청에 심천출판사 부설 평생교육시설로 신고한 “심천문화원”(일명 “심천사혈요법 중앙연수원”) 산하 전국지역연수원 중 하나인 대구 (이름 생략)연수원의 장으로서, 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없음에도, 한의사 면허 없이, 2003. 12. 초순경부터 2007. 1. 26.경까지 대구 동구에 있는 3층 건물 2층 일부를 위 대구 (이름 생략)연수원 자리로 임차하여, 그 외벽에 “고혈압, 중풍, 신부전증, 관절염, 허리통증, 당뇨, 고지혈증, 비만, 비염, 심천사혈요법 연구학회 : 수시모집” 등 이라고 기재된 벽보를 걸어 놓고, 위 공소외 1이 위 심천출판사를 통하여 발간한 “심천사혈요법” 책 또는 심천사혈요법 연수원 인터넷사이트(www.simcheon.co.kr) 등을 보고 찾아 오는 공소외 3 등 불특정 다수의 회원들을 상대로 위 “심천사혈요법” 책을 교재로 삼아 기초과정(3개월), 상급과정(3개월), 이급과정(6개월), 일급과정(6개월)으로 구성된 심천사혈요법을 강의하면서 피고인이 직접 자신의 신체에 시연을 해보이거나 회원들이 강의내용에 따라 제대로 사혈을 하고 있는지 옆에서 지시·감독하는 방법으로, 회원들로 하여금 2인 1조를 이루어 심천사혈요법에 맞추어 특수 제작된 사혈침과 부황기를 사용하여 자신 또는 상대방에게 신체부위별로 각 7회 내지 15회 침을 찌른 후 부황기를 이용하여 피를 빼내고 다시 위와 같이 침을 수회 찔러 피를 빼내기를 총 5회 가량 반복하는 사혈을 하도록 하고, 그 대가로 장소제공비, 책 설명비 등의 명목으로 회원 1인당 월 10만 원을 수령하여 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 4의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 5, 4에 대한 각 경찰 진술조서 1. 검찰 압수조서 【법령의 적용】 1. 해당 법조 및 형종의 선택 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항(징역형과 벌금형 병과) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(전과 없는 초범인 점 참작) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은, ① 심천사혈요법은 침과 부황을 이용하여 약간의 어혈을 뽑아내는 것으로 민간요법으로 전해 내려오는 수지침과 마찬가지로 생명, 신체에 위해를 초래할 위험성이 전혀 없으므로 한의사 면허 없이 이를 시술하였다 하더라도 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 없고, ② 또한, 회원들을 상대로 심천사혈요법을 강의하고 회원들이 스스로 강의받은 내용을 자기 또는 상대방에게 실습한 것일 뿐 피고인이 직접 시술행위를 한 것이 없으므로 의료행위를 직접 하였다 할 수 없으며, ③ 회원들로부터 강의료 및 장소제공비 명목으로 일정한 금원의 돈을 받았을 뿐 진료비 명목으로 돈을 받은 것은 아니어서 영리성이 없으므로 보건범죄단속에 관한 특법조치법 소정의 부정의료업자에 해당되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의하면, ① 심천사혈요법은 심천 공소외 1이 몸속의 어혈을 뽑아내어 혈액의 순환을 도와줌으로써 모든 질병을 치료 또는 예방할 수 있다고 주창하며 신체의 사혈점과 사혈의 방법 등을 집성한 한방치료법으로서, 침과 부황을 이용하여 응급시 한번에 20 내지 30㏄의 피를 사혈하는 것으로 그치는 일반 습식부황과 달리 침봉에 4개의 침이 들어 있는 특수제작된 굵고 긴 사혈침과 흡착력이 향상시킨 부황을 사용하여 신체의 4 내지 5군데를 동시에 사혈하고 각 부위에서 통상 50㏄ 정도씩을 1주일에 1 내지 2회씩 사혈함으로써 한꺼번에 많은 양의 피를 지속적으로 사혈하는데, 이로 인해 피시술자에게 실혈로 인한 빈혈 등의 부작용이 초래될 위험이 있는 사실, ② 피고인 운영의 위 (이름 생략)연수원에서는 회원들을 상대로 하루에 심천사혈요법에 대하여 1시간의 이론강의와, 2시간의 실습을 하는 형태로 운영하였고, 위 실습시간은 회원들이 2인 1조가 되어 피고인으로부터 강의받은 내용을 자신 또는 상대방에게 시술하는 방식으로 진행되었는데, 피고인은 그 과정에서 회원들에게 심천사혈요법의 시술법을 직접 시연해 보이고 따라하게 하면서 회원들이 잘못된 시술을 하고 있으면 혈 자리를 지적하면서 제대로 된 시술법을 지시, 설명하였던 사실, ③ 피고인 운영의 위 연수원에서는 회원들을 상대로 장소제공비, 책 설명비 등의 명목으로 회원 1인당 월 10만 원의 회비를 받았고, 심천사혈을 위해 특수제작된 침과 부황을 별도로 판매하였으며, 또한 많은 양의 피를 사혈함으로 인해 발생한 피 부족현상을 극복하기 위한 조혈식품으로 심천식품(대표 공소외 2)에서 자체적으로 제조한 ‘심천원’ 등의 건강보조식품을 판매하기도 하였던 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 심천사혈요법은 질병의 예방 또는 치료를 위해 사람 신체의 특정부위를 침과 부황을 이용하여 지속적인 사혈하는 치료법으로써 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로 그 시술행위는 의료행위에 해당되고, 또 많은 양의 사혈로 인하여 빈혈 등의 부작용을 초래할 우려가 있는 이상 사회통념상 용인되는 행위라거나 사회상규에 위배되지 않은 행위라고 볼 수도 없으며, 비록 피고인이 심천사혈요법을 직접 시술하지 않고 회원들이 자신 또는 상대방에게 시술하였다 하더라도 이들이 피고인의 강의내용에 따라 피고인의 지시, 통제를 받는 상황에서 시술하였다면 피고인이 직접 시술한 것이나 다름이 없다 할 것이고, 피고인이 위와 같은 직접 또는 간접적인 시술행위와 관련하여 그 대가로 회원들로부터 돈을 받은 이상 그 명목이 강의료 또는 회비라 하더라도 영리성이 인정된다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 【양형의 이유】 ① 피고인이 (이름 생략)연수원에서 회원들을 상대로 시술한 심천사혈요법은 우선 질병의 치료나 예방에 도움이 되는 것인지 검증되지 않은 것일 뿐만 아니라(최근에 보건복지부에서 심천사혈요법에 대한 주의를 당부하기도 하였음), 가사 질병의 치료나 예방에 탁월한 효과가 있다 하더라도 그 치료법의 내용이 사람의 신체로부터 다량의 피를 지속적으로 사혈하는 것이어서 보건의학상 위험성이 매우 높으므로 면허를 가진 한의사에 의하여 시술되어야 하는 것임에도 아무런 면허 없는 피고인이 3년이 넘는 오랜 기간 동안 수많은 회원들을 상대로 시술을 해오면서 적지 않은 금액의 영리를 취한 것으로서 사안이 대단히 중한 점, ② 피고인은 자신이 직접 회원들에게 심천사혈요법을 시술하는 것이 법에 저촉된다는 사실을 잘 알고서 법망을 교묘히 피하기 위한 방편으로 연수원이라는 비영리적인 명칭의 장소를 통해 강의라는 형식을 빌어 회원들이 2인 1조가 되어 자신 또는 상대방에게 시술을 하도록 하게 한 것으로 죄질이 대단히 불량하며, 재판과정에서도 피고인은 이와 같은 행위에 대하여도 별다른 죄의식을 느끼고 있지 못한 점 등을 참작하면, 피고인에게 실형을 선고하여 사회적 경각심을 일깨울 필요성이 크다. 다만, 피고인이 전과가 전혀 없는 초범인 점을 감안하여 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 배주한	보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 (피고인 1.에 대하여) 【변 호 인】 변호사 전병남외 3인 【원심판결】 서울고법 2002. 6. 25. 선고 2000노658 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점 및 변호사법 위반의 점에 관하여 (1) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수함으로써 성립하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하, ‘특가법’이라고만 한다) 제3조의 알선수재죄와 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위를 하는 경우에 성립하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제90조 제1호 위반죄에서, 위 금품 등은 어디까지나 위와 같은 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 수수되어야 하므로, 알선행위자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 제3자가 알선행위자와 공동가공의 의사를 가지고 전달행위를 하여 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 있는 경우는 별론으로 하고 그 자체만으로는 특가법 제3조가 정하는 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 아니하며, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 의뢰를 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 없다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 1996. 6.경 학교법인 (이름 생략)학원의 설립자 유족인 공소외 1이 공소외 2를 통하여 피고인 1에게 교부하였다는 5,000만 원은, 공소외 1이 임시이사체제로 운영되고 있던 위 학교법인의 운영권을 구재단측에서 되찾기 위해 당시 대통령 비서실장인 공소외 3에게 청탁하여 교육부에 영향력을 행사해 달라고 하되, 그 전에 위 공소외 3이 공소외 1의 어머니인 공소외 4의 형사사건을 맡아 처리하여 불기소처분이 내려진 데 대한 성공보수의 명목을 붙여 그 전액과 위 청탁의 취지를 공소외 3에게 전달하여 달라는 부탁과 함께 피고인 1에게 교부된 것임을 알 수 있고, 사정이 그러하다면 위 돈은 피고인 1의 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 수수되었다고 보기 어려우므로 원심이 이 부분 주위적 공소사실인 특가법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지함과 아울러 예비적 공소사실인 구 변호사법 위반죄에 대하여도 무죄로 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. (2) 금품수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다는 것으로 국한되는 경우에는 특가법 제3조 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립하지 아니하지만( 대법원 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결 등 참조), 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 특가법 제3조 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 있으며, 금품 수수의 명목이 된 청탁·알선의 상대방은 구체적으로 특정될 필요는 없다 하더라도 최종적으로는 공무원일 것을 요하고 또 청탁·알선의 대상이 그의 직무에 속한 사항이거나 그가 취급하는 사건 또는 사무에 해당하여야 하지만, 중간인물은 반드시 공무원일 필요는 없고 공무원이라 하더라도 청탁·알선의 대상이 반드시 그의 직무에 속하여야 하는 것은 아니다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결, 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003도1374 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006도203 판결 등 참조). 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 1로부터 국민고충처리위원들 및 공소외 3에게 청탁·알선하여 국민고충처리위원회에서 학교법인 (이름 생략)학원의 문제에 관하여 공소외 1 등에게 유리한 결정을 받아내고, 위 공소외 3에게 청탁·알선하여 교육부가 국민고충처리위원회의 결정을 받아들이고 위 공소외 1 등이 추천하는 인사들로 구성된 정이사체제로 전환시켜 그들이 위 학교법인의 운영권을 되찾을 수 있도록 영향력을 행사하여 달라는 취지의 부탁을 받고, 그러한 청탁·알선의 명목으로 3회에 걸쳐 합계 5억 원을 수수하였다는 것인바, 원심은 당시 대통령 정치담당 특별보좌관이었던 공소외 3에게는 청탁·알선의 목적인 위 학교법인의 문제와 관련하여 법률상, 사실상 아무런 직무관련성이 없고, 위 돈이 국민고충처리위원들이나 교육부장관 등 교육부 공무원에 대한 청탁·알선명목으로 교부되었다고 볼 증거도 없다는 이유로 이 부분 주위적 공소사실인 특가법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지함과 아울러 예비적 공소사실인 구 변호사법 위반죄에 대하여도 무죄로 판단하고 있으나, 앞서 본 법리와 공소사실의 내용 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에서 금품 수수의 명목으로 들고 있는 청탁·알선의 대상이 공무원의 직무에 속한 사항인지 여부나 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당하는지 여부는 위 공소외 3의 직무범위가 아니라 국민고충처리위원 혹은 교육부 관계 공무원의 직무범위에 속하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 이와 달리 위 청탁·알선의 대상이 공소외 3의 직무범위에 속하지 아니한다는 이유를 들어 특가법 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호의 구성요건에 해당하지 아니한다고 본 원심의 이 부분 판단에는 위 각 구성요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 다른 한편으로, 변호사법 제2조는 변호사의 지위에 관하여 “변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다.”고 규정하고, 제3조는 그 직무에 관하여 “변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 국가·지방자치단체 기타 공공기관(이하 ‘공공기관’이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다.”고 규정하고 있는바, 이러한 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 특가법 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고 ( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 등 참조), 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 경우, 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 특가법 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 등 학교법인 (이름 생략)학원의 설립자 후손들을 대리하여 행정사건 등 소송을 수행하였고 국민고충처리위원회에 대한 위 학교법인의 임시이사선임취소 신청사건에서도 그들을 대리하여 신청업무 등 법률사무를 처리하였고, 국민고충처리위원회는 교육부가 위 학교법인이 정이사체제로 전환될 수 있도록 조치함이 상당하다는 의견을 표명하는 내용의 결정을 한 사정 등을 알 수 있는바, 나아가 공소외 1, 5의 제1심 증언 등 관계 증거에 의하여 살펴보면, 공소외 1은 위 학교법인의 가치를 금전적으로 평가할 경우 약 3,000억 원 정도가 되는 것으로 보고 있었고, 피고인 1에게 3회에 걸쳐 건네준 합계 5억 원은, 학교가 정상화되고 재단의 운영권을 되찾게 될 경우 지급하겠다고 피고인 1에게 약속한 합계 10억 원의 성공보수의 일부로서 지급되었다는 것이며, 그나마 공소외 1이 일방적으로 제안하고 또 지급하였을 뿐, 피고인 1이 요구한 바도 없었다는 것이고, 또한 피고인 1이 금품 수수 당시 위 공소외 1에게 하였다는 공소사실 기재 언행들은 대부분 당시 공소외 1의 내심의 의사 혹은 희망에 불과하였거나 공소외 1이 공소외 6, 5 등 학교 및 재단 관계자들과 대책을 논의하면서 나눈 이야기, 혹은 공소외 1이 여러 차례 피고인 1을 찾아가 하소연한 내용에 불과한 것임을 알 수 있는 반면, 피고인 1이 적극적·구체적으로 청탁·알선의 방법을 제안하거나 금품의 요구를 하였다는 점에 부합하는 증거로는 그 신빙성에 의심이 가는 검찰에서의 공소외 1, 5, 6의 각 진술 등 이외에는 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같은 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임계 제출 및 구체적인 활동내역 기타 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 동원한 청탁·알선 등을 해줄 것을 승낙하거나 용인하는 취지에서 위 각 금원을 교부받았다고 보기는 어렵다. 결국, 원심의 설시에 앞서 본 바와 같은 부적절한 점이 있기는 하나, 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하는 한편 예비적 공소사실에 대하여도 무죄로 판단한 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였다. 따라서 이 부분 상고이유 주장 역시 받아들이지 아니한다. 나. 특가법 위반(조세) 및 각 조세범처벌법 위반의 점에 관하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니한다( 대법원 1977. 5. 10. 선고 76도4078 판결, 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면 원심이 같은 취지에서 사건진행부와 대조해 본 결과 변호사사건수입명세서에 일부 수입이 누락된 채 신고되었다거나, 변호사 사무실의 수임사건에 관한 기본적인 정보를 기재한 문서인 사건진행부에 일부 사건에 관하여 수임료가 기재되어 있지 않았다는 등의 점만으로는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 방법으로 소득세를 포탈하였다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 이 사건과 같이 변호사가 소송사무를 위임받으면서 수임사건이 승소로 확정되었을 때 승소금액의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우에는 소송사무의 처리가 수임사건의 승소로 확정됨으로써 완결된 때에 그 보수금 소득이 실현된 것으로 보아야 하고{ 구 소득세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것) 제48조 제8호 참조}, 제1심판결의 가집행선고에 따라 집행을 하여 그 중 약정된 비율에 따른 일부 금액은 승소 확정에 대비하여 변호사가 보관하고 나머지 금액은 의뢰인인 당사자에게 교부하였다 하더라도, 상소로 소송사건이 법원에 계속중에 있어 이에 대한 판결이 확정되지 아니한 이상 인적 용역의 제공이 완료되었다고 할 수 없고 위 보관한 금원은 일종의 가수금으로 봄이 상당하므로, 이를 현실적으로 수입된 변호사의 확정적인 사업소득으로 볼 수 없을 것인바 ( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두809 판결 등 참조), 원심이 그와 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 1997년도 나리·한의리 관행어업 손해배상금 사건 관련 수임료 누락부분에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다. 이 사건에 있어서와 같이 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법원에 제출하거나 현출되게 할 의도로 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서, 즉 그 외형 및 내용상 법률행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 것과 같은 외관을 가지는 문서를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하는 것은, 가사 그 작성자에게 해당 문서의 작성권한이 있고, 또 그와 같은 법률행위가 당시에 존재하였다거나 그 법률행위의 내용이 위 문서에 기재된 것과 큰 차이가 없다 하여도 증거위조죄의 구성요건을 충족시키는 것이라고 보아야 하고, 비록 그 내용이 진실하다 하여도 국가의 형사사법기능에 대한 위험이 있다는 점은 부인할 수 없다. 원심은, 피고인 1이 피고인 2 등에게 “검찰에서 나에 대해서 탈세사실에 관하여 조사하고 있으니 나리·한의리 관행어업권 손해배상사건의 당사자들에게 보관증을 작성하여 주고, 대신 마을 대표로부터 성공보수금 10%를 제외한 손해배상금 모두를 반환하겠다는 각서를 받으라”고 지시하였고, 위 피고인 2는 그 다음 날 공소외 7에게 “ 피고인 1 변호사가 탈세혐의로 검찰에서 조사를 받고 있는데, 위 소송사건의 성공보수금이 소득신고가 되어있지 않으니 도와달라”고 제의하여 이를 수락한 공소외 7에게 원심 판시와 같이 작성일을 소급하여 기재한 보관증을 작성하여 교부하게 된 사실을 인정한 다음, 피고인 2 등의 보관증 작성행위는 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위로서, 문서의 작성명의, 내용의 진부의 여부에 불구하고 증거위조죄에 해당하고, 피고인 1이 자신의 형사사건에 관하여 피고인 2 등에게 증거위조를 교사한 이상 피고인 1의 증거위조교사죄의 성립에 방해가 되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심의 결론을 유지하고 있는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 제1항 참조) / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 제1항 참조) / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 제1항 참조), 변호사법 제2조, 제3조 / [4] 구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제39조 제1항, 구 소득세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것) 제48조 제8호 / [5] 형법 제155조 제1항 / [6] 형법 제155조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 노인수외 7인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 13. 선고 2005노1994 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 무면허의료행위 부분에 대하여 가. 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 행위를 포함하므로( 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결, 2000. 2. 22. 선고 99도4541 판결, 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 등 참조), 질병의 치료와 관계가 없는 미용성형술도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 행위에 해당하는 때에는 의료행위에 포함된다( 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005도2740 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 보건대, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 의사인 피고인 1이 속눈썹이식시술을 하면서 피시술자의 후두부에서 채취한 모낭을 간호조무사인 제1심 공동피고인 1로 하여금 속눈썹시술용 바늘(안과용 각침)에 일정한 각도로 끼우고 바늘을 뽑아낸 뒤 이식된 모발이 위쪽을 향하도록 모발의 방향을 수정하도록 한 행위나, 나머지 피고인들이 모발이식시술을 하면서 위 제1심 공동피고인 1로 하여금 식모기(植毛機)를 피시술자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모낭을 삽입하도록 한 행위가 진료보조행위의 범위를 벗어나 의료행위에 해당한다고 보아, 피고인들이 의료행위 중 일부인 위와 같은 행위를 위 제1심 공동피고인 1로 하여금 하게 한 이상 무면허의료행위의 공범이 된다고 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 무면허의료행위의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정과 판단은 옳고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 무면허의료행위에 관한 법리오해나 이로 인한 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 보건대, 간호조무사에 불과한 위 제1심 공동피고인 1이 모발이식시술에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있다고 하여도 의료 전반에 관한 체계적인 지식과 의사 자격을 가지고 있지는 못한 사실, 피고인 5는 모발이식시술을 하면서 식모기를 환자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모발을 삽입하는 행위 자체 중 일정 부분에 대해서는 위 제1심 공동피고인 1에게만 맡겨둔 채 별반 관여를 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 위 피고인의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없어 위법성이 조각되지 아니한다고 하여, 위 피고인의 정당행위 주장을 배척한, 원심의 조치는 옳고 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다. 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2368 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2 및 그 변호인은 제1심 제2회 공판기일에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정성립 및 임의성을 인정하였고, 제1심 제7회 공판기일에서 위 피의자신문조서에 대한 증거조사가 완료될 때까지 그 증거능력에 관하여 이의를 제기하지 아니한 사실을 알 수 있고, 그 외 기록에 나타나는 위 피고인의 연령, 학력, 경력 및 주로 부인하는 취지로 되어 있는 위 피의자신문조서의 기재내용 등을 고려하면, 제1심법정에서 위 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정한 위 피고인과 그 변호인의 진술은 신빙성이 있고, 해당 진술의 임의성도 인정되므로 그 증거능력이 인정된다. 더욱이, 기록에 의하면, 제1심판결이 채용한 증거들 중 위 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 판단되므로, 원심이 위 피의자신문조서의 일부 진술기재를 유죄의 증거들 중의 하나로 들고 있는 제1심의 판단을 유지한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다. 라. 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 1에 대한 특정의료인의 진료방법 등 광고 부분에 대하여 원심이 인정한 이 부분 범죄사실의 요지는, 위 피고인이 2001. 11. 1.경부터 2004. 10. 20.까지 (이름 생략)의원 홈페이지(www. (생략).co.kr)에 주름살치료방법, 시술 전·후의 사진, 모발이식시술의 구체적 방법, 시술후기 등을 게재함으로써 특정의료인의 진료방법 등에 대해 광고를 하였다는 것인바, 이에 대하여 원심이 적용한 의료법 가운데 ‘2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것(이하 ‘개정 전 의료법’이라 한다) 제46조 제3항 중 특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지 및 제69조 중 위 광고금지 위반 부분’은 원심판결 선고 후 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 위헌결정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 그런데 개정 전 의료법은 2003. 3. 30.까지 시행되었으므로( 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 의료법 부칙 제1조 참조), 이 부분 범죄사실 중 2001. 11. 1.경부터 2003. 3. 30.까지의 광고에 관한 부분은 그에 대하여 원심이 적용한 법률조항에 대한 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우로서 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002도7403 판결 참조), 따라서 원심판결 중 포괄일죄인 이 부분 범죄사실에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 그대로 유지될 수 없게 되었다. 한편 헌법재판소의 위 위헌결정의 취지에 비추어 볼 때, 위 범죄사실 중 2003. 3. 31.부터 2004. 10. 20.까지의 광고 부분에 대한 적용법조인 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 의료법 제69조 및 제46조 제3항의 각 해당부분도 역시 위헌의 소지가 있다. 결국, 위 피고인에 대한 원심판결 중 특정의료인의 진료방법 등 광고 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분 범죄사실과 원심에서 유죄로 인정한 무면허의료행위 부분은 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 하므로, 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 의료법 제27조 제1항 / [2] 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 / [3] 형법 제20조, 의료법 제27조 제1항 / [4] 형법 제20조, 의료법 제27조 제1항 / [5] 형사소송법 제312조 / [6] 헌법재판소법 제47조 제2항, 형사소송법 제391조, 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항(현행 제56조 제2항 참조), 제69조(현행 제89조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박영신 【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 9. 선고 2007노260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서 동종 전과의 유무와 이 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 ① 1987. 4. 13. 서울지방법원 동부지원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년, ② 1990. 12. 21. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 7년, ③ 1998. 1. 8. 서울형사지방법원에서 특수절도미수죄로 징역 1년, ④ 2002. 4. 24. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월, ⑤ 2003. 3. 27. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월을 각 선고받아 처벌받은 전력이 있고, 위 ③, ⑤의 판결을 받은 각 절도범행과 이 사건 각 절도범행은 술에 취한 피해자들의 물품 내지 주차되어 있는 자동차 안에 피해자들의 물품을 절취한 것으로서 그 범행의 대상 및 수법이 모두 같은 종류에 속하는 점, 피고인은 최종형의 집행을 종료한 때부터 3년도 지나지 않은 비교적 단기간 내에 동종의 이 사건 각 절도범행을 저지른 것인 점, 피고인은 당시 찜질방, 사우나, 오락실 등에서 숙식을 주로 해결하여 오면서 이 사건 각 범행에 이르렀고, 이 사건 각 범행이 우발적이거나 급박한 경제적 사정하에 이루어졌다고 단정할 수 없는 점 등이 인정되는바, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 절도범행의 실행이 용이하거나 피해자의 관리가 허술한 상황을 이용하여 물건을 훔치려고 하는 피고인의 절도 습벽이 이 사건 각 절도범행에서 발현된 것으로 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은 이와 견해를 달리하여, 제1심이 적법하게 채택한 증거들만으로는 이 사건 각 절도범행이 피고인의 절도 습벽의 발현에 따른 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 상습성을 인정할 증거가 없다는 이유로 절도의 상습성에 관하여 무죄를 선고하고 단순절도죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 절도의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 더구나 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조, 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 같은 항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 ( 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 등 참조), 피고인과 같이 절도죄 및 특수절도미수죄 등으로 5회 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 의하여 제1항에 규정된 법정형의 형기범위 내에서 처벌하여야 할 것이며, 또 피고인을 같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 이 사건 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로 같은 법 제5조의4 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로, 그 기본적 사실이 동일할 뿐 아니라 제5항을 적용하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 전혀 없다고 할 것이므로, 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에게 위 제5항을 적용 처단하여야 할 것이다 ( 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 대법원 1989. 3. 28. 선고 89도202, 89감도18 판결 등 참조). 따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유만으로 단순절도죄를 적용하여 처단한 것은 이 점에서도 위법하여 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 / [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 율진외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 16. 선고 2006노2725 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 제1 내지 3, 제7, 8 기재 범죄사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 법원은 공소사실의 동일성 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장 변경이 없이도 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조). 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위 무죄부분에 관한 공소장의 적용법조는 변호사법 제111조인데, 검사는 위 부분의 공소사실에 대하여 원심이 직권으로 변호사법 제109조 제1호 위반죄로 처벌하였어야 한다고 주장하고 있다. 그러나 변호사법 제111조와 제109조 제1호는 그 구성요건이 다르므로 적용법조를 바꾸어 처벌하게 되면 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여질 뿐만 아니라, 원심이 공소장변경 없이 위 사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 1이 공소외인으로부터 돈을 받은 후에 (사찰 이름 생략)사의 증축공사비로 금 1,070만 원을 지급하였다고 하더라도 이는 변호사법위반으로 취득한 재물을 피고인이 독자적인 판단에 따라 소비한 것에 불과하므로, 공소외인으로부터 받은 금액을 추징한 원심의 조치는 정당하고, 이점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조, 변호사법 제109조 제1호, 제111조 / [3] 변호사법 제111조, 제116조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2007. 1. 5. 선고 2006노750 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 ‘게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)’은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제5항 (가)목에 ‘경품제공시 준수사항’의 하나로 “경품을 환전 또는 환전알선하거나, 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 고시 제5항 (가)목의 조항은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에 대하여 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 금지하는 내용을 담고 있을 뿐 같은 법 제32조 제3호가 규정하는 바와 같은 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 같은 법 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자로 하여금 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 금지할 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호, 제50조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 창공 담당변호사 박해봉외 1인 【원심판결】 대구지법 2006. 7. 18. 선고 2006노427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 사실오인 주장에 대하여 원심은, 제1심 및 원심 채용증거들을 종합하여, 대학교수인 피고인은 토지거래계약허가구역 내에 위치한 이 사건 각 농지를 구입하더라도 직접 이를 경작할 의사가 없이 타인에 대한 위탁경영이 예정되어 있음에도, 이 사건 각 농지를 자신의 명의로 구입한 후 그 토지거래계약허가 및 등기절차를 아버지인 공소외인을 통하여 판시 법무사들에게 위임하여, 그 법무사 사무실 직원들이 이 사건 각 농지에 관하여 피고인이 “자기노동력” 또는 “자기노동력과 일부고용”으로 필요한 노동력을 확보하여 직접 영농을 하겠다는 취지의 피고인 명의의 판시 각 농업경영계획서를 작성한 다음 이를 각 토지거래계약허가신청서에 첨부하여 관할관청에 제출하였다고 인정하였는바, 관계증거들에 의하여 알 수 있는 피고인의 직업 및 경력, 거주 및 가족상황, 이 사건 각 농지를 매수하게 된 경위, 매수 후의 경작현황 및 각 농업경영계획서의 전체적인 기재 내용 등 제반사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 법리오해 주장에 대하여 가. 우리 헌법은 제121조 제1항에서 경자유전의 대원칙을 천명하면서 제2항에서 “농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다”고 규정하고 있고, 이와 관련하여 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제6조 제1항에서 “농지는 자기의 농업경영(농업인 또는 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것을 말한다. 농지법 제2조 제4호)에 이용하거나 이용할 자가 아니면 이를 소유하지 못한다”는 원칙을 밝힘과 아울러, 제8조 제1항, 제2항에서 농지를 취득하고자 하는 자는 원칙적으로 ‘취득대상 농지의 면적, 취득대상 농지의 농업경영에 적합한 노동력 및 농업기계·장비의 확보방안’ 등이 포함된 농업경영계획서를 작성하여 관할관청에 농지취득자격증명의 발급을 신청하여 이를 발급받도록 규정하고 있고, 관할관청은 이를 확인하여 그 계획서에 위 사항이 포함되어 있고 그 내용이 신청인의 농업경영능력 등을 참작할 때 실현가능하다고 인정되는 경우에 농지취득자격증명을 발급하도록 하고 있다( 농지법 시행령 제10조 제2항 제3호). 다만, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제126조 제1항에 의하여 같은 법 제118조 소정의 토지거래계약허가를 받은 경우에는 농지취득자격증명을 받은 것으로 보는데, 이 경우 토지거래계약허가의 관할관청은 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지 여부를 확인하여야 하고, 이를 위하여 농지에 대한 토지거래계약허가를 받고자 하는 자는 허가신청서에 위 농업경영계획서를 첨부하도록 규정하고 있다( 같은 법 제118조, 같은 법 시행령 제117조 제1항, 같은 법 시행규칙 제19조 제1호). 한편, 농지법상 ‘자경’은, 농업인이 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배에 상시 종사하거나 농작물의 1/2 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 경우를 말하고( 제2조 제5호 전단), 농지 소유자가 타인에게 일정한 보수를 지급할 것을 약정하고 농작업의 전부 또는 일부를 위탁하는 ‘위탁경영’( 같은 조 제6호)은 농지 소유자가 병역법에 의하여 징집 또는 소집되거나 장기 국외여행, 질병·취학· 선거에 의한 공직취임, 농지이용증진사업 시행계획 등의 사유가 있는 경우에 예외적으로 허용되며( 제9조 제1호 내지 제5호), 자기노동력의 부족을 이유로 농작업 일부를 위탁하는 경우에도 주요 농작업의 1/3 이상을 자기 또는 세대원의 노동력에 의하거나 1년 중 30일 이상을 직접 농작업에 종사하여야 하고( 같은 조 제6호, 농지법 시행령 제11조 제2항), 농지의 임대차는 농지법 제22조 소정의 사유에 해당하는 경우에만 허용되며, 위 규정들에 위반한 농지의 위탁경영이나 임대차는 형사처벌의 대상으로 규정하고 있을 뿐만 아니라( 제62조) 농지취득자격증명의 발급대상에서도 제외하고 있다( 농지법 시행령 제10조 제2항 등 참조). 위와 같은 관련 법령들의 내용과 취지에 비추어 보면, 농지에 대한 토지거래계약허가를 받는 과정에서, 실질적으로는 위법한 농지의 임대차 또는 위탁경영이 예정되어 있음에도, 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 토지거래계약허가신청서에 첨부된 농업경영계획서의 ‘노동력확보방안’란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재, 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원으로부터 토지거래계약허가를 받는 행위는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호에서 처벌대상으로 정하고 있는 ‘사위 기타 부정한 방법’으로 그 허가를 받은 경우에 해당한다 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8080 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 참조). 나. 나아가, 우리나라의 부동산 투기 실태와 정부 수립 이래 경자유전(耕者有田)의 원칙에 따라 비농업인의 농지 소유를 계속적으로 제한하여 온 규제 연혁 등에 비추어 볼 때, 실제로 농사를 짓지 않는 사람이 농지를 취득하는 경우에는 법령상 제한이 있을 것이라는 점은 경험칙상 쉽게 알 수 있을 것임에도 피고인이 이 사건 농지를 자경할 의사 없이 매수하기 위하여 그 취득에 필요한 농업경영계획서 작성 및 이를 첨부한 토지거래계약허가신청에 관한 일체의 사무를 아버지를 통하여 법무사에게 일임한 것은, 결국 법령에 위반된 방법으로 토지거래계약허가를 발급받게 될 것이라는 사정을 알면서도 이를 용인 내지 묵인한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인에게 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반에 대한 고의가 없었다고 볼 수도 없다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8802 판결 참조). 다. 같은 취지에서 앞에서 본 피고인의 행위가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호 소정의 위반행위에 해당한다고 본 제1심의 결론을 유지한 원심의 조치는 옳고, 원심판결에 위 법조항 소정의 ‘사위 기타 부정한 방법’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 위 법조항의 해석에 관한 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조, 141조 제6호 / [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조, 141조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성건 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 7. 선고 2006노1425 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에서 말하는 타인의 비밀이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외인 등의 급여명세는 단순히 개인의 사생활의 비밀 내지 평온에 그치는 것이 아니라 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 그들에게 이익이 있는 것으로서 공소외인 등의 급여명세서는 위 법에서 규정하는 타인의 비밀에 해당하고, 피고인이 위 급여명세서를 소송계속 중인 사건에 증거자료로 제출한 것은 비밀보유자 이외의 제3자에게 그 내용을 알려주는 것으로서 비밀의 누설에 해당하며, 비록 피고인이 위 급여명세서를 제출함에 있어 공소외인 등의 이름 및 소속 등을 일부 삭제하였다 하더라도 이는 제3자에 대하여 그 비밀보유자가 누구인지를 인식하기에 어렵게 하였을 뿐 그 비밀보유자의 의사에 반하여 급여명세서가 제출된 이상 그러한 자료의 가공이 비밀누설죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 타인의 비밀에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 따라서 피고인이 공소외인 등의 급여번호와 비밀번호를 무단히 이용하여 학교법인의 정보통신망에 보관중인 급여명세서를 열람·출력하는 행위가 상당성이 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 공소외인 등의 급여명세서를 위와 같은 방법으로 입수하여야 할 긴급한 상황에 있었다고 보기도 어려운 점, 다른 수단이나 방법에 의하더라도 피고인이 의도한 소송상의 입증목적을 충분히 달성할 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 비밀침해 및 누설행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 사기의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 사기의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 김선철외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 5. 10. 선고 2005노679 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념이라고 할 것이고, 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 되며 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1746 판결 참조), 한편 화장품법 제2조 제1호 단서 규정에 비추어 보면 어떠한 제품이 화장품의 용도로 사용된다고 하더라도 또한 의약품의 용도로도 사용된다면 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤 사회 일반인으로서는 알루라가 여성의 성기능을 향상시키거나 성적인 만족을 증대시키는 등 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 제조된 것이라고 인식하기에 충분하고, 위와 같은 약효가 있다고 표방된 사실 또한 충분히 인정할 수 있으며, 가사 피고인 회사가 알루라를 피부건강을 위한 에센스 용도로 수입하여 광고·판매하였다 하더라도 위와 같이 의약품의 용도로도 인정되는 이상 알루라는 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 해당한다고 인정하여, 이를 다투는 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 관한 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들은 알루라가 화장품이라는 전제하에 약사법상 과장광고죄로 의율되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 알루라는 의약품 내지 의약품 겸용에 해당되므로 알루라가 화장품임을 전제로 한 이 부분 상고이유는 이유 없다. 3. 피고인들은 관세법위반의 범의가 없었다고 주장하나, 기록에 의하면 피고인 1이 알루라가 의약품과 화장품 겸용으로 사용된다는 사정을 알았다고 자인하고 있는 사실, 알루라 수입시 화장품으로 수입신고하면서 1차 수입시와 달리 2차 수입시에는 그 사용설명서를 그대로 사용하지 아니한 채 한국에서의 판매를 위하여 별도로 제작한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인 1에게 알루라를 수입할 당시 관세법위반의 고의가 있다고 볼 것이고, 피고인 2 주식회사는 관세법 제281조 제1항의 면책사유가 인정되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 관세법위반의 고의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 약사법 제2조 제4항 / [2] 약사법 제2조 제4항, 화장품법 제2조 제1호 단서	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 장백외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 3. 14. 선고 2006노3516 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실들에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 1, 2와 공모하여, 이 사건 상가분양권을 공소외 1 등에게 낙찰될 수 있도록 하여 이 사건 조합이 실시한 이 사건 상가분양권 입찰의 공정을 해한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 가. 피해자 공소외 3에 대한 공갈의 점 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 피해자 공소외 3이 피고인 2로부터 돈을 요구하는 협박을 받고 피고인 2의 요구를 거부하게 되면 자신의 건축설계업무에 상당한 지장이 있을 것을 우려하여 2001. 6. 하순경 2,000만 원, 같은 해 7. 하순경 1,000만 원, 같은 해 11. 초순경 200만 원을 각 지급하였고, 피해자 공소외 3은 피고인 2에게 위와 같이 돈을 지급할 당시 반환받을 생각을 하지 않고 지급하였으며, 지급한 후에도 피고인 2에게 변제를 요구한 적이 없었던 사실이 인정되므로, 피고인 2가 피해자 공소외 3으로부터 위 돈을 갈취하였음이 충분히 인정된다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(우범자)의 점 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 ‘휴대’라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하는 것이고, 흉기 기타 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정되는 것은 아니지만, 정당한 이유 없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족하는 것이다 ( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3875 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 피고인 2는 폭력 등으로 10여 차례 처벌을 받은 전력이 있는 사람으로서 위험한 물건인 사시미칼 1개와 드라이버 1개를 자신이 타고 다니던 소나타 승용차 운전석 의자 밑 등에 두고 다닌 사실을 인정할 수 있으므로, 정당한 이유 없이 폭력범죄에 사용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대한 사실이 충분히 인정되고, 피고인 2가 자신과 가족의 생명을 위협하는 폭력배들로부터 자신과 가족을 지키기 위한 자구수단으로써 위와 같은 위험한 물건을 휴대하고 있었다고 하더라도, 위 범죄사실이 인정되지 않는 것은 아니라고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진이나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박동수 【원심결정】 춘천지법 2007. 5. 4.자 2006로37 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 청구를 기각한다. 【이 유】 직권으로 본다. 기록에 의하면, 재항고인은 2004. 8. 17. 춘천지방법원 원주지원에서 사기죄로 징역 1년의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 위 판결이 2005. 2. 24. 확정된 사실, 그 후 재항고인은 2005. 4. 19. 춘천지방법원 원주지원에서 무고죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 선고받았다가 그 항소심인 춘천지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 이 판결이 2005. 10. 28. 확정된 사실, 검사는 2006. 11. 13. 형의 선고유예를 받은 재항고인이 유예기간 중에 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다는 이유로 이 사건 선고유예의 실효 청구를 하였고, 이에 따라 제1심이 2006. 12. 6. 재항고인에 대하여 선고유예 실효의 결정을 하고 유예한 형을 선고하였으며, 재항고인의 즉시항고가 있자 원심은 2007. 5. 4. 제1심결정이 정당하다는 이유로 즉시항고를 기각하였음을 알 수 있다. 그런데 형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항의 각 규정에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는 것이고, 또한 형의 선고유예의 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조가 정하는 바에 따라 면소된 것으로 간주되고, 그와 같이 유예기간이 경과됨으로써 면소된 것으로 간주된 후에는 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하므로 선고유예 실효의 결정(선고유예된 형을 선고하는 결정)을 할 수 없다 할 것이며, 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행 중에 그 유예기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그렇다면 재항고인에 대한 제1심의 선고유예 실효의 결정이 재항고인의 즉시항고로 인하여 효력을 발생하지 아니한 상태에 있던 중 원심결정이 있기 이전에 이미 재항고인에 대한 유예기간이 경과되었음이 역수상 명백한 이 사건에서, 원심결정 당시에는 재항고인이 선고유예의 판결을 선고받은 위 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되어 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하게 되었다고 할 것인바, 따라서 원심법원으로서는 제1심결정을 취소하고 검사의 이 사건 선고유예 실효 청구를 기각하였어야 함에도 재항고인의 즉시항고를 기각하였으니, 원심결정에는 선고유예의 실효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심결정을 취소하고, 이 사건 청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정희찬 【원심판결】 대전지법 2007. 1. 25. 선고 2006노2115 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상여금 등 지급의무에 관한 상고이유에 대하여 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않은 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없고( 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 참조), 노동조합원이 아닌 자에 대하여는 노동조합 및 노동관계조정법 제35조, 제36조에 의하여 단체협약의 효력이 확장되는 경우가 아닌 한 단체협약의 규범적 효력이 미치지 아니하며, 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 할 것이며, 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결 참조). 위 법리 및 원심판결 이유에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 제1심판결 범죄사실 기재 근로자들(이하 ‘이 사건 진정인’이라고 한다)에 대한 이 사건 각 상여금 및 퇴직금 차액의 지급의무를 인정한 것은 정당하고 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 고의에 관한 상고이유에 대하여 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조, 제112조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 구 근로기준법 제36조, 제112조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표자로서 상시 130여 명의 근로자를 고용하여 금속제품(밸브) 제조업을 경영하여 온 사실, 공소외 1 주식회사의 노동조합(이하 ‘노조’라고 한다)은 기능직 사원들을 조합원으로 하여 구성되어 있는데 원래는 전체 근로자 수의 과반수 이상이었으나 2003. 8. 31.경부터 과반수에 미치지 못하게 된 사실, 피고인은 노조측과 단체협상을 하여 2003년도 및 2004년도 상여금으로 기본급의 650%를 지급하되, 2월 말, 4월 말, 6월 말, 8월 말, 10월 말, 12월 말 각 100%씩을, 7월 말 50%를 각 지급하기로 약정하였으며, 노조원이 아닌 관리직 사원에 대하여도 관례적으로 노조원인 기능직 종업원과 동일한 기준으로 상여금을 지급하여 온 사실, 피고인은 회사 경영수지 악화에 따른 난관극복의 일환으로 2003. 9.경 관리직 사원들로부터 2003년도 상여금인 기본급의 650% 중 400%만을 지급하고 나머지는 결산 결과 이익이 발생될 경우 지급하는 것에 대해 서면 동의를 받고서도 전액을 그대로 지급하였으나, 계속해서 막대한 영업 손실이 누적되고 차입금으로 인한 이자부담이 가중되자 2004. 7.경 진정인 공소외 2와 공소외 3을 포함한 관리직 전 사원에 대한 2004. 7.분 상여금(기본급의 50%, 공소장 기재 2004. 7.분 상여금)을, 2004. 12. 진정인들( 공소외 4 제외)을 포함한 관리직 및 기능직 전 사원에 대한 2004. 12.분 상여금(기본급의 100%, 공소장 기재 2004. 12.분 상여금)을 각 지급 유보한 후 그 자금으로 금융권 부채를 상환하여 이자부담을 줄인 사실, 피고인은 2005. 1. 5. 노조위원장에게 공문을 보내, ‘누적된 적자로 인해 회사 경영여건이 악화되고, 지속적인 원자재 가격인상과 환율인상 등으로 인해 국제경쟁력 유지 및 이익창출이 어려운 상황이므로 경영 합리화를 위한 조치로서, 원가절감을 위해 관리비 부담을 최소화하기 위하여 은행부채 상환을 최우선하고, 2004년도 지급 유보된 상여금인 기본급의 150%는 2004년도 결산 결과에 따라 그 지급시기를 재검토하며, 2005년도 상여금인 기본급의 650% 중 400%는 지급하고 나머지는 2005년도 결산 결과에 따라 사업목표 달성시에 지급할 것’임을 통보하며 이에 관한 노조의 의견을 물었고, 이에 대해 노조위원장은 2005. 2. 2. 위 공문의 내용을 충분히 인지하였음을 알리며 최선을 다해 열심히 일할 것을 다짐함과 아울러 2005. 1. 28. 노·사 간에 합의된 내용을 이행하여 줄 것을 요청하는 취지의 회신을 하였으며, 피고인은 그 합의된 내용을 이행한 사실, 피고인은 다시 2005. 4. 8. 노조위원장에게 공문을 보내, “2005. 3.말까지도 사업계획에 턱없이 모자라는 실적을 보이고 있어서 회사운영에 상당한 어려움을 겪고 있으므로 2004년도 잔여 상여금은 지급하지 아니하고, 2005년도 상여금은 기본급의 400%를 기준으로 지급하되 2005년도 결산 결과 소기의 목표 달성시에 재조정하겠다.”고 통보하였고, 이에 대해 노조위원장은 2005. 4. 13. ‘회사의 경영상 어려움에 대하여 책임을 통감하고 추후에는 2004년도 잔여 상여금에 대하여 재론하지 않겠으며 다만 직원들의 사기 앙양을 위하여 2005. 7.분 상여금(기본급의 50%)을 지급하여 줄 것을 요청하는 취지의 회신을 하였으며, 피고인은 그 상여금을 지급한 사실, 피고인과 노조위원장은 2005. 7. 27. 단체협상을 하여 2005년도 상여금을 기본급의 400%를 기준으로 4회 분할하여 매 분기 말 100%씩 지급하고, 250%는 사업목표 달성시에 성과급으로 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 당초 2005년도의 사업목표로 400억 원의 매출을 정하였다가 380억 원으로 수정하였음에도 278억 원의 매출에 불과하자 매 분기 말에 지급하기로 한 기본급의 400%와 7월 말에 지급한 50%를 제외한 나머지(공소장 기재 2005. 4.분 및 같은 해 8.분 상여금)를 지급하지 아니한 사실, 위와 같은 상여금 삭감조치에 대해 다른 사원들은 모두 수긍하였으나 이 사건 진정인들만이 불만을 가지고 공소외 1 주식회사를 퇴사하기에 이른 사실, 피고인은 이 사건 각 상여금 및 퇴직금 외에는 사원들에 대하여 모든 임금을 지급하였고, 특히 2002년경부터 계속된 적자로 사업이 어려워지자 수십억 원의 사재를 출연하는 등으로 회사의 영업을 정상화시키기 위하여 노력한 사실 등을 알 수 있다. 앞에서 본 법리 및 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 각 상여금 및 퇴직금 차액에 대한 지급의무가 인정됨에도 이를 지급하지 아니한 것은 사실이나, 피고인이 이 사건 각 상여금 및 퇴직금 차액을 지급하지 아니하게 된 것은 피고인의 일방적인 조치가 아니고 회사의 경영이 극히 어려운 상황에서 경영의 합리화를 위한 시도로서 공식적인 절차를 갖추어 노조의 의견을 물어 행한 것이고, 노조도 회사의 어려운 여건을 이해하고 2005. 2. 2.자 및 같은 해 4. 13.자 회신, 그리고 2005. 7. 27. 단체협상을 통해 이에 부응하고 받아들인 점, 공소외 1 주식회사는 노조원이 아닌 사원에 대해서도 관례적으로 노조와의 단체협약에 따른 상여금을 지급해왔으므로 피고인이 노조원이 아닌 사원에 대해서는 달리 취급하여야 한다고 생각하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인 자신도 회사의 경영개선을 도모하기 위하여 수십억 원의 사재를 출연한 점, 이 사건 진정인들을 제외한 다른 사원들은 대체로 피고인의 상여금 삭감조치에 대하여 수긍하고 받아들인 점을 비롯하여 위에서 본 바와 같은 이 사건 각 상여금의 삭감조치 및 그 지급의무의 존재에 관한 다툼 당시의 공소외 1 주식회사가 처한 상황, 피고인 및 사원들의 태도, 기타 제반 상황 등으로 보아, 피고인으로서는 이 사건 각 상여금에 대한 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 나름대로의 근거가 있었다고 할 것이고, 이 사건 각 퇴직금의 차액은 이 사건 각 상여금에 대한 지급의무가 인정될 경우에 그 각 상여금이 퇴직금 계산에 반영됨으로써 계산상 생긴 차액이므로, 이 사건 각 상여금에 대한 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 이상 마찬가지로 이 사건 각 퇴직금에 대한 지급의무의 존부에 관해서도 다툴 만한 근거가 있는 것이라고 할 것이니, 결국 피고인이 이 사건 진정인들에게 이 사건 각 상여금 및 퇴직금의 차액을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 피고인에게 구 근로기준법 제36조, 제112조 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 원심은, 이 사건 각 상여금에 관해서 피고인과 노조위원장 사이에 완전한 합의에 이르렀다고 보기 어렵고, 2005. 7. 27.자 단체협약시에 노조가 전체 근로자를 대표하고 있었다고 보기 어려우며, 피고인이 이미 발생한 상여금을 삭감하는 내용의 노·사 간의 합의 내지 단체협약의 효력에 관하여 법률가의 자문도 얻지 않은 점 등을 들어 피고인에게 이 사건 각 범행의 고의가 있었던 것으로 봄이 상당하다는 이유 등으로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치에는 구 근로기준법 제36조, 제112조 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제29조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제35조, 제36조 / [3] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조(현행 제94조 참조) / [4] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조, 제112조(현행 제109조 참조) / [5] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조, 제112조(현행 제109조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 나천수외 2인 【환송판결】 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 그러나 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하였고, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 원심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는 것이다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조). 또한 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다. 이 사건에서 업무상 촉탁낙태죄에 대해서는 징역형과 자격정지형을 필요적으로 병과하도록 정해져 있고, 제1심은 피고인에 대하여 살인죄와 업무상 촉탁낙태죄 및 의료법 위반(영리목적 환자유인)죄를 모두 유죄로 인정하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 3년의 형을 선고하였고, 환송 전 원심은 살인죄와 업무상 촉탁낙태죄 부분만 유죄로 인정하고 의료법위반(영리목적 환자유인)의 점은 무죄로 판단하여 징역 2년 6월과 집행유예 3년 및 자격정지 1년을 선고하였으며, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였는데, 대법원이 피고인의 상고는 이유 없다고 판단하고 검사의 상고만 받아들여 무죄 부분을 유죄의 취지로 파기환송하자, 환송 후 원심은 전부 유죄로 인정하면서 피고인에 대하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 2년을 선고하였음은 기록상 명백하다. 이에 대하여 피고인은 다시 상고하면서, 업무상 촉탁낙태죄에 관해서는 대법원이 피고인의 상고를 기각함으로써 확정되어서 환송 후 원심이 자격정지형의 선고형량을 높일 수는 없는 것이므로, 환송 후 원심과 같은 형의 선고는 불이익변경금지의 원칙에 반하는 것이라고 주장하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건은 피고인과 검사 쌍방이 상고하여 그 중 검사의 상고가 받아들여져 환송 전 원심판결 전부가 파기되었으므로 환송 후 원심으로서는 피고인에 대한 형량 전체를 새로 정해야 하는 경우로서, 불이익변경금지의 원칙이 적용될 경우가 아니다. 그렇다면 피고인에 대하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 2년을 선고한 원심판결에, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불이익변경금지에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제37조, 제38조, 형사소송법 제384조, 제391조 / [2] 형법 제37조, 제38조, 형사소송법 제384조, 제391조 / [3] 형사소송법 제368조, 제396조 제2항, 제399조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서정제 【원심판결】 대구지법 2007. 4. 5. 선고 2006노4067 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 건물 중 1세대분에 대한 공소외인의 지분에 관하여만 소유권이전등기절차 등에 필요한 권한을 위임받았음에도 불구하고 공소외인의 승낙 없이 이 사건 건물 4세대 전체에 대한 공소외인 지분에 관한 매매계약서 및 위임장을 각 위조한 다음 그와 같은 내용의 등기를 경료하게 하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 가사 피고인이 주장하는 바와 같이 공소외인이 1995. 3. 2. 부동산매매계약서(수사기록 106면) 특약란에 피고인이 이 사건 건물 4세대 전체에 대한 공소외인 지분을 이전한 것에 대하여 이의 없음을 확인한다는 내용으로 기재하고 서명날인 하였다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	형법 제228조, 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 허명외 2인 【원심판결】 대구지법 2006. 6. 8. 선고 2006노366 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 피고인 1이 제출한 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2, 3, 4가 의뢰인들로부터 건당 일정한 수임료를 받고 개인회생신청사건 또는 개인파산ㆍ면책신청사건을 수임하여 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 사실을 인정한 다음, 위 피고인들의 그와 같은 행위는 법무사의 업무범위를 초과한 것으로서 변호사법 제109조 제1호에 규정된 법률사무를 취급하는 행위에 해당한다고 판단하였다. 원심이 인용하고 있는 제1심판결이 채택한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인이나 법무사의 업무범위 및 변호사법 제109조 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결이 채택한 증거들을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1, 5가 피고인 2, 3, 4와 위와 같은 법률사무 취급행위를 하기로 공모한 후 그들에게 자신들의 법무사 사무실 일부와 법무사 명의를 사용토록 하고 그 대가로 그들로부터 수임한 사건당 30만 원 내지 40만 원 또는 수익금 중 30%를 분배받았다는 이유로 피고인 1, 5를 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공동정범으로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 피고인 1, 5가 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 변호사법 제109조 제1호 / [2] 변호사법 제109조 제1호 / [3] 변호사법 제109조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 3. 16. 선고 2006노921-1(분리) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동폭행, 공동상해의 점에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 제1항 각 호에 열거된 죄를 범한 때’라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하는 것이며(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 또한 여러 사람이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 등 참조). 한편, 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다(위 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인의 피해자 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 공동상해의 점 및 피해자 공소외 7에 대한 공동폭행의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 공동정범이나 상해의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공동재물손괴의 점에 관하여 형법 제366조 소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는바, 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 여기에 포함된다(대법원 1971. 11. 23. 선고 71도1576 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도1345 판결, 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결 등 참조). 특히, 건조물의 벽면에 낙서를 하거나 게시물을 부착하는 행위 또는 오물을 투척하는 행위 등이 그 건조물의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는, 당해 건조물의 용도와 기능, 그 행위가 건조물의 채광·통풍·조망 등에 미치는 영향과 건조물의 미관을 해치는 정도, 건조물 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 기록에 나타난 제반 사정을 살펴보면, 시내버스 운수회사로부터 해고당한 피고인이 ○○○○조합총연맹 △△△△△투쟁특별위원회 회원들과 함께 위 회사에서 복직 등을 요구하는 집회를 개최하던 중 2006. 3. 10. 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면, 식당 계단 천장 및 벽면에 ‘자본똥개, 원직복직, 결사투쟁’ 등의 내용으로 낙서를 함으로써 이를 제거하는데 약 341만 원 상당이 들도록 한 행위는 그로 인하여 건물의 미관을 해치는 정도와 건물 이용자들의 불쾌감 및 원상회복의 어려움 등에 비추어 위 건물의 효용을 해한 것에 해당한다고 볼 수 있으나, 같은 해 2. 16. 계란 30여 개, 같은 해 3. 2. 계란 10여 개를 위 회사 건물에 각 투척한 행위는, 비록 그와 같은 행위에 의하여 50만 원 정도의 비용이 드는 청소가 필요한 상태가 되었고 또 유리문이나 유리창 등 건물 내부에서 외부를 관망하는 역할을 수행하는 부분 중 일부가 불쾌감을 줄 정도로 더럽혀졌다는 점을 고려해 보더라도, 그 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 낙서행위 외에 각 계란투척행위까지 재물손괴죄에 해당하는 것으로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 재물손괴죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 2006. 2. 16. 및 같은 해 3. 2. 각 공동재물손괴의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제366조 / [2] 형법 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손윤하외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006노2150 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수함으로써 성립하는 변호사법 제111조 위반죄는 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 그와 같은 청탁의 명목으로 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 그 죄의 성립에는 영향이 없는 것이다 ( 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9387 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4518 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 피고인의 채권을 변제받기 위하여 사건을 청탁할 것처럼 거짓말하여 이 사건 금품을 교부받은 것이므로 피고인의 이 사건 행위는 위 변호사법 위반죄를 구성하지 않는다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 유죄를 인정함에 있어 원심과 제1심이 거친 채증과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없고, 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	변호사법 제111조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤용호 【원심판결】 대전고법 2007. 4. 6. 선고 2007노59 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 절도의 상습성이 있다는 점과 피고인이 기억에 반하는 증언을 한 사실을 인정하여 이 사건 각 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 또는 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 수사기관에서 공범이나 장물범의 체포 등을 위하여 범인의 체포시기를 조절하는 등 여러 가지 수사기법을 사용한다는 점을 고려하면, 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없고, 이 사건에서 수사관들이 특진이나 수상 등 개인적인 이익을 위하여 고의적으로 체포를 지연시켰다고 볼 만한 자료가 없다. 그리고 피고인에 대하여 10년보다 가벼운 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제13조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강신욱 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 6. 선고 2006노2910, 2006노1522(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다 ( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 등 참조). 또한, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다 ( 대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도2450 판결 등 참조). 원심 및 제1심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 근거하여 ① 철거업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 2가 2002. 말 내지 2003. 초경부터 피고인에게 이 사건 재건축 현장의 철거공사를 수주할 수 있게 도와주면 사례를 하겠다고 약속한 사실, ② 통상 철거업체들은 조합원들의 이주가 시작되면, 정식으로 시공사와 계약을 체결하고 철거작업을 진행하기 이전부터 시공사의 내정을 받고 현장에 투입되어 이주지원 및 공가관리 등의 업무를 담당하게 되며, 시공사는 일반적으로 등록협력업체 가운데 철거업체를 선정하게 되는데, 공소외 1 주식회사는 이 사건 재건축 공사의 공동시공사(현대건설, 현대산업개발, 엘지건설) 중 현대건설, 현대산업개발의 협력업체로는 등록되어 있었으나, 엘지건설의 협력업체로는 등록되어 있지 않았던 사실, ③ 시공사 측에서 공동시공사 모두의 협력업체로 등록되어 있는 ‘ (상호 생략)건설’이라는 철거업체를 이 사건 재건축조합과 상의 없이 재건축 현장에 투입하자, 피고인이 시공사 측 현장소장에게 지시하여 ‘ (상호 생략)건설’을 현장에서 내보내도록 하고, 시공사 측에 항의하기까지 하였으며, 그 후 2003. 4. 3.경부터 ‘ (상호 생략)건설’과 함께 공소외 1 주식회사가 현장에 투입되어 이주관리 등 업무를 담당한 사실, ④ 공소외 1 주식회사가 현장에 투입된 이후 2003. 5. 하순경 피고인은 공소외 2로부터 사례비 명목으로 현금 8,000만 원을 받았고, 2003. 12. 10.경 공소외 1 주식회사는 도급금액 약 28억 원에 이르는 위 재건축 현장의 철거공사를 정식으로 수주한 사실, ⑤ 이 사건 재건축조합과 시공사들이 체결한 공사도급계약에 따르면, 전체 도급계약금액에 철거공사 비용이 포함되어 있고(제4조 제2항), 시공사가 전문공사를 전문공사업자에게 하도급하는 경우에는 조합에 통지하거나 협의하여야 하며(제6조), 조합에서 원칙적으로 공사의 시공과 관련하여 감독권(제23조), 시정명령권(제26조)을 갖는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같은 이 사건 재건축조합의 시공사에 대한 우월적 지위, 공소외 1 주식회사의 철거공사수주 과정 및 피고인의 금품수수 경위와 금액 등에 비추어, 비록 형식상으로는 철거업체의 선정권한이 시공사에게 있다고 하더라도, 철거업체 선정에 관한 사항은 피고인이 정관에 따라 조합장으로서 총괄하여 처리하는 조합의 사무와 밀접한 관계가 있는 사무로서, 조합에 대한 관계에서 피고인의 임무라고 봄이 상당하다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하거나 배임수재죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항 / [3] 형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【환송판결】 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도2557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인 1로부터 1,241,800원을 추징한다. 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 상고제기 후인 2006. 3. 9. 사망한 사실이 인정되므로 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 2. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 유상증자로 취득한 판시 주식 4,000주는 불법수익에서 비롯된 부분에 한하여 몰수하기 어려운 점 등 재산의 성질상 몰수가 상당하지 아니한 경우라고 보아 공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제2항, 제6조에 의해 그 가액을 추징하기로 하면서, 위 주식 4,000주 중 ① 매도한 주식 2,000주의 매각대금(3,067,500원)과 ② 압수된 미처분 주식 2,000주의 시가(2,100,000원, 2,000주 × 1,050원)의 합산액에서 그 취득가액(2,000,000원)을 공제하는 방법으로 산정한 금액인 3,167,500원의 추징을 명하였다. 그러나 기록 등에 의하면, 피고인이 유상증자로 취득한 미처분 주식 2,000주는 원심판결 선고 전인 2005. 3. 1. 이미 무상감자에 의해 166주(1/12로 감자되어 발생한 단주는 버림)로 된 사실을 알 수 있는바, 이를 토대로 하여 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득하였던 이익으로서 추징할 수 있는 금액은, ① 매도한 주식 2,000주의 매각대금 3,067,500원과 ② 위 166주(감자된 미처분 주식 2,000주)를 원심판결 선고시에 인접한 2005. 11. 11.자 주식시세인 주당 1,050원을 기준으로 산정한 주식가액 174,300원(166주 × 1,050원)의 합산액에서 위 주식들의 취득가액 2,000,000원을 공제한 1,241,800원(= 3,067,500원 + 174,300원 - 2,000,000원)으로 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 추징하였으니, 원심판결에는 감자된 주식의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있어, 결국 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 추징 부분을 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제2항, 제6조에 의하여 피고인 1로부터 1,241,800원을 추징하고, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제2항, 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2007. 2. 8. 선고 2006노2634 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서수수죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있고, 세금계산서의 총 매수와 그 공급가액의 합계액이 기재되었다고 하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수는 없다 고 판시한 종전의 대법원 판례들( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2626 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002도1479 판결 등 참조)이 취하고 있는 법리는 타당하고, 그 판례들의 취지가 변경되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 위와 같은 법리에 따라 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 공소기각의 선고를 한 원심판결의 결론은 정당하고, 거기에 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항, 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한길 담당변호사 장현길외 8인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 27. 선고 2006노1118 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 있어서 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조). 구 대기환경보전법(2005. 3. 31. 법률 제7458호로 개정되어 2005. 10. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제55조 제3호, 제32조 제1항의 규정에 의하면, 배출가스에 관한 인증을 받지 아니하고 자동차를 제작(수입)한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 구법 제2조 제11호는 “자동차라 함은 자동차관리법 제2조 제1호에 규정된 자동차와 건설기계관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 건설기계 중 환경부령으로 정하는 것을 말한다.”라고 규정하고, 구 대기환경보전법 시행규칙(2005. 12. 30. 환경부령 제192호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 5]에서는 자동차의 종류를 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 분류하면서 비고 제7호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에서 “엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형에 한한다.”고 규정하고 있다. 그런데 ‘모페드(moped)형’이라 함은 원래 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하는 것이지만, 그 개념이 확장되어 널리 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’를 의미하는 것으로 사용되고 있으나, 만일 위와 같이 확장된 개념에 따라 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’도 모페드형에 포함되는 것으로 보게 되면 이 사건 규정은 동어반복에 불과하여 그 규정의 취지가 불명확해지므로 이 사건 규정에서 정한 ‘모페드형’은 원래의 개념에 따라 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 이를 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’까지 포괄하는 의미로 해석하는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 규정상의 ‘모페드형’이 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’를 의미하는 것을 전제로, 피고인이 수입한 오토바이들이 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’에 해당하는지 여부를 살펴보지도 않은 채 이를 구법상의 자동차에 해당하는 것으로 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심에는 구법상의 자동차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 구 대기환경보전법(2005. 3. 31. 법률 제7458호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호(현행 제2조 제13호 참조), 제32조 제1항(현행 제48조 제1항 참조), 제55조 제3호(현행 제89조 제7호 참조), 구 대기환경보전법 시행규칙(2005. 12. 30. 환경부령 제192호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 5] 비고 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 설현천 【원심판결】 수원지법 2007. 3. 8. 선고 2006노4001 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족 등으로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 것을 범죄 구성요건으로 규정하고 있으므로, 백지수표를 발행한 경우에는 적법하게 백지부분이 보충되고 지급제시되어야 할 것인바, 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리행사가 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행하고, 그 소멸시효기간은, 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권이 수표금 채권이고 수표의 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간이 제시기간 경과 후 6개월인 점 등에 비추어, 백지보충권을 행사할 수 있는 때부터 6개월로 봄이 상당하다 ( 대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 판결, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도206 판결 등 참조). 한편, 그 ‘백지보충권을 행사할 수 있는 때’에 관하여는 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 합의할 수 있고, 그 합의된 때를 연기하거나 변경할 수도 있다고 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 차용금에 관한 담보로서 액면금액이 특정되고 발행일이 백지로 된 이 사건 각 수표들을 발행한 사실, 그 당시 피고인과 수표소지인들 사이에는 피고인이 차용원리금을 변제하거나 변제하지 아니할 것이 확정되기 전까지는 발행일의 보충 및 지급제시 등을 유예하기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었던 사실, 그 후 피고인과 수표소지인들 사이에 최종적인 지급제시의 유예약정이 이루어졌으나, 피고인은 이것마저 지키지 못한 사실, 이에 이 사건 각 백지수표의 소지인들은 위와 같은 최종적 유예약정기한으로부터 6개월 이내에 각 발행일을 보충하고 지급제시를 하였으나 그 제시기일에 수표금이 지급되지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 백지보충권의 행사 및 이를 토대로 한 지급제시 등이 적법함을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 백지보충권의 소멸시효나 지급제시의 적법성에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손익수 【원심판결】 서울동부지법 2007. 1. 9. 선고 2006노1119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것이 아니며, 이는 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 마찬가지이다 ( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94도1756 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 적법하게 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정한 후에 검사가 특별한 사정 없이 그 변론종결 전의 사유로 공소장변경허가신청서를 제출한 이 사건에서 원심이 변론을 재개하여 공소장변경을 허가하지 아니하였다고 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고법 2007. 3. 29. 선고 2007노61 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공직선거법 제250조의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있고 ( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 참조), 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘당선되지 못하게 할 목적’이라 함은 후보자에 관한 허위의 사실을 공표함으로써 선거인의 정확한 판단을 그르치게 하고 그에 따른 투표의 결과 후보자로 하여금 유효투표의 다수를 얻지 못하게 할 목적을 의미한다고 할 것이므로, 선거일의 투표가 마감된 후 유효투표의 다수를 획득하여 당선인으로 결정된 후보자에 관하여 그 당선을 무효로 되게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하더라도 이미 투표가 종료된 이상 그러한 행위가 선거인의 판단에 영향을 미치는 방법으로 당해 선거의 공정을 해할 여지는 없는 것이어서, 이를 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다. 같은 취지에서, 원심이, 그 판시와 같이 당내경선의 투표가 종료된 후 그 당선인으로 결정된 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 피고인의 행위를 공직선거법 제250조 제3항, 제2항에 의한 허위사실공표죄로 의율할 수 없다고 하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제250조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	공직선거법 제250조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2007. 3. 30. 선고 2006노3143 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 위반죄의 공소사실은 “피고인이 관할관청에 노래연습장업 등록을 하지 아니하고 2005. 12. 7.부터 2006. 3. 28.까지 노래연습장업을 하였다.”는 내용인 사실, 피고인이 2006. 10. 9. 학교보건법 위반죄로 약식명령을 고지받아 이 사건 원심판결 선고 전에 그 약식명령이 확정되었는데, 그 범죄사실이 “피고인이 2005. 12.경부터 2006. 9. 21.까지 학교환경위생정화구역 내에서 청소년유해업소인 노래연습장(이 사건 공소사실과 같은 노래연습장이다.)을 운영하여 이를 위반한 것이다.”인 사실을 각 알 수 있는바, 단일한 노래연습장 영업행위는 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률과 학교보건법 소정의 각 범죄구성요건에 해당하는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이므로( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4172 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제27조 제1항(현행 음악산업진흥에 관한 법률 제18조 제1항 참조), 제50조 제2호(현행 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제1호 참조), 학교보건법 제6조 제1항 제15호, 제19조, 학교보건법 시행령 제4조의2 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 18. 선고 2006노2608 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분의 ‘근로기준법’을 ‘구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것)’으로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로자에 대한 임금을 법정기간 내에 지급하지 아니한 이상 근로자가 그 후에 인력공급 사업자 등 제3자로부터 대위변제를 받았는지 여부는 범죄의 성립과 아무런 관계가 없으므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다. 그리고 이 사건 근로기준법위반죄는 친고죄가 아니라 이른바 반의사불벌죄이므로, 피해자의 고소가 없었다거나 피해자로부터 처벌을 원하는 의사가 없었다고 하더라도 소추요건에 흠결이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분에 주문 기재와 같은 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조, 제112조(현행 제109조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 5. 25. 선고 2005노4541 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고에 대하여 형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결, 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조), 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 인터넷 다음카페 전국감리원모임 자유게시판에 게시한 글은 ‘사실’을 적시한 것이므로 ‘위계’에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 위계로써 피해자가 운영하는 건축사사무실의 업무를 방해하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2007. 4. 20. 선고 2006노2527 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다 ( 대법원 1997. 7. 10. 선고 98도1309 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 축하중 초과운행이 강요된 행위라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 내지 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	형법 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박용은 【원심판결】 부산지법 2006. 10. 26. 선고 2006노2049 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 판시 제1의 각 죄에 대한 본형 형기에서 원심판결에 의하여 본형에 산입되는 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 제1심판결 선고 후 상고제기 전날까지의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 확정판결을 받은 범죄사실과 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실이 상습범으로서 포괄일죄에 해당하는 것으로 평가될 수 있다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력이 그 전에 저질러진 범죄사실에까지 미치기 위하여는 그 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 공소제기되어 처단되었어야 하고 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단된 데에 그친 경우에는 설령 그 확정판결을 받은 범죄사실과 그 전에 저질러진 범죄사실을 종합하여 비로소 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다고 하더라도 그 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실에 미치는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 같은 취지에서 이 사건 사기죄의 범죄사실에 대하여 면소의 판결을 하지 아니한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제37조, 제347조, 제351조, 형사소송법 제247조 제2항, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손일원 【원심판결】 부산지법 2007. 4. 3. 선고 2006노2422-1, 2007노105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 사실오인 주장에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은, 피고인이 이 사건 자동차를 매수할 때에 그 자동차가 장물이라는 사실을 알지 못하였음에도, 원심은 피고인이 이를 장물이라는 사실을 알면서 매수하였다고 사실을 잘못 인정하였다는 것이다. 그러나 원심의 사실인정에 채증법칙의 위반이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사실오인의 주장은 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 항소이유에 대한 판단 유탈 주장에 대하여 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 양형부당의 항소이유에 대해서도 그 형을 정하는 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조). 따라서 원심판결에 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 미결구금일수 산입에 관하여 항소심이 원심판결을 파기하는 경우에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호와 제2항에 따라 항소제기 기간 중의 미결구금일수와 항소 제기 이후 항소심 판결 선고 전날까지의 미결구금 일수가 전부 본형에 산입되는 것이므로 원심판결이 주문에서 항소심 미결구금일수를 본형에 산입하는 선고를 하지 않은 것이 위법하다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형사소송법 제364조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 8. 11. 선고 2006노987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 그 행위주체에 제한을 두고 있지 않은바, 세무사가 자신이 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁·알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 공소외인의 진술은 신빙성이 있고, 여기에 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거를 더하여 보면, 세무사인 피고인이 의뢰받은 세무조사 사건에 관하여 담당 공무원에게 로비를 하여 세금부과처분이 직권으로 경정되도록 해 주겠다며 공소외인으로부터 로비자금, 교제비 등의 명목으로 2억 원을 받은 사실을 인정할 수 있다고 보고 피고인에 대한 알선수재죄의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 세무사의 알선수재에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임경 【원심판결】 대구지법 2006. 4. 20. 선고 2004노4057 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자동차손해배상 보장법(이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제3항은 “의료기관이 법 제11조 제2항의 규정에 의하여 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구하는 때에는 의료법 제21조의 규정에 의한 진료기록부의 진료기록에 따라 청구하여야 한다”고 규정하고 있고, 법 제38조 제3항은 ‘ 법 제11조 제3항의 규정에 위반하여 진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 의료기관’에 대한 처벌을 규정하고 있다. 의료기관이 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구함에 있어서 영상진단 판독소견서를 작성·비치하지 않은 채 영상진단 판독료를 청구한 행위가 법 제11조 제3항에 위반하는 것으로 되어 법 제38조 제3항에 의하여 처벌되는지 여부에 관하여 보면, 우선 판독소견서를 작성·비치하지 아니하고 진료기록부에도 영상진단에 관한 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 없는 등 판독에 관한 근거가 전혀 없음에도 판독료를 청구하였다면 이는 법 제11조 제3항을 위반한 행위에 해당할 것이지만, 만일 별도로 판독소견서를 작성·비치하지는 아니하였더라도 진료기록부에 영상진단에 대한 판독소견이 기재되어 있거나 그 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있는 때에는 이러한 기재를 무시한 채 단지 판독소견서를 작성·비치하지 아니하였다는 이유만으로 이러한 경우의 판독료 청구를 법 제11조 제3항을 위반한 것으로 취급하여 처벌하는 것은 법 제11조 제3항의 문언 자체에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2006. 7. 13. 선고 2006도2959 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 판독료 청구의 허위 여부가 문제된 환자들에 관하여 작성된 진료기록부에 X선 사진이나 CT 촬영물을 판독하여 그 소견을 기재한 경우가 있고, 또 그 판독소견에 관한 명시적인 기재가 없더라도 X선 사진이나 CT 촬영물을 판독하여 그 결과를 참조한 것으로 볼 수 있는 경우도 있으므로, 이와 같이 진료기록부에 영상진단의 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있다면 이는 진료기록부의 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 것이라고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 진료기록부에 영상진단에 관한 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있는지 여부를 살피지 아니한 채 영상진단에 대한 판독소견서를 작성·비치하지 않고서는 판독료를 청구할 수 없다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심판결 첨부 별지 2 내역표(이하 ‘제1심판결 첨부’는 생략한다) 기재 진료수가(판독료) 부당청구 부분을 유죄로 인정하였으니, 원심에는 심리를 다하지 아니하거나 진료수가 부당청구에 의한 자동차손해배상 보장법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이상과 같이, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 2 내역표 기재 진료수가(판독료) 부당청구 부분을 유죄로 인정한 부분은 위법하여 파기하여야 할 것인데, 원심은 위 부분과 별지 1 내역표 기재 진료수가 부당청구 부분을 모두 유죄로 인정한 다음 그 전체가 포괄일죄에 해당한다고 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	자동차손해배상 보장법 제11조 제3항, 제38조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤홍근 【환송판결】 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도6570 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 업무상과실치사의 점에 대하여 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기라고 봄이 타당하다고 함은 종래 대법원이 취하여 온 견해이다( 대법원 1982. 10. 12. 선고 81도2621 판결, 대법원 1998. 10. 9. 선고 98도949 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 공소외인에게 분만의 개시라고 할 수 있는 규칙적인 진통이 시작된 바 없었으므로 이 사건 태아는 아직 업무상과실치사죄의 객체인 ‘사람’이 되었다고 볼 수 없다는 이유 등으로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 업무상과실치사죄의 객체에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 한편 검사는, 제왕절개 수술의 경우 임산부의 상태변화, 의료진의 처치경과 등 제반 사정을 토대로 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기’를 사후적으로 판단하여 이를 분만의 시기로 볼 수 있고, 2001. 8. 11. 00:30경 출산을 위해 피고인의 조산원에 입원할 당시 공소외인은 임신성 당뇨증상 및 이미 두 번의 제왕절개 출산 경험이 있는 37세의 고령의 임산부이었고, 분만예정일을 14일이나 넘겨 이 사건 태아가 5.2㎏까지 성장한 상태이어서 의학적으로 자연분만이 부적절하여 제왕절개 수술이 유일한 출산방법이었으므로 공소외인의 위 입원시점을 분만의 시기로 볼 수 있다고도 주장하나, ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기’는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시 시점 즉, 사람의 시기도 불명확하게 된다는 점에서 채용하기 어렵다. 검사의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 2. 업무상과실치상의 점에 대하여 현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어보면, 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석된다. 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 및 태아와 모체와의 관계 또는 상해의 개념 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조 / [3] 형법 제268조, 형법 제257조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김선화 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 23. 선고 2007고정151 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인은 이 사건 당시 대항력 있는 적법한 임차인으로서 서울 은평구 수색동 17-9 수정아파트 가동 402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 점유하고 있었으므로, 고소인이 피고인의 점유를 침해하여 무단으로 교체한 자물쇠를 부수고 다른 자물쇠를 설치한 것은 죄가 되지 않는다고 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 이 사건 아파트는 피해자 공소외 1이 공소외 2 명의로 경락받아 경락대금을 완납하고 2005. 6. 3.자로 소유권이전등기까지 경료(2005. 12. 19.자로 공소외 1의 처 공소외 3 명의로 소유권이전등기)한 피해자 소유의 부동산임에도 피고인이 전 소유자와 임대차계약이 되었다면서 임차보증금 반환을 주장하며 그 인도를 거부하고 불법적으로 계속 거주하여 오던 중 2006. 3. 10. 15:30경 피해자가 일시적으로 점유를 회복한 다음 위 아파트 출입문 자물쇠를 교체하였으므로 위 교체된 자물쇠는 피해자 소유임에도, 2006. 3. 11. 11:00경 위 아파트 호실에서 아무런 권한없이 성명불상 열쇠수리공에게 의뢰하여 피해자가 설치한 위 아파트 자물쇠(설치비 약 8만 원 상당)를 부수고 다른 자물쇠를 설치하여 재물의 효용을 해하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도3902 판결 등 참조). (2) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거와 피고인이 제출한 증거서류들에 의하면, ① 피고인은 1990. 6. 12. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이 사건 아파트에서 거주하여 오던 중, 이 사건 아파트가 2002. 10. 14. 공소외 4 앞으로 경락되자, 2002. 10.경 매형인 공소외 5로 하여금 공소외 4로부터 이 사건 아파트를 다시 매수하게 하여 계속 거주하여 온 사실, ② 그러던 중 피고인은 2003. 1.경 이 사건 아파트를 대금 1억 3,500만 원에 공소외 6에게 매도하면서 2003. 1. 18. 공소외 6과 사이에, ‘위 대금 1억 3,500만 원 중 4,000만 원을 임대차보증금으로 하고, 임대차기간은 2003. 3. 1.부터 36개월로 하되, 피고인이 만기가 되어 나갈 때에는 위 보증금 4,000만 원을 포기하고, 공소외 6의 사정으로 만기 이전에 임대차계약이 무효가 될 경우에는 공소외 6이 피고인에게 위 보증금 4,000만 원을 지급하기로 하는’ 임대차계약을 체결하고, 2003. 2. 8. 확정일자를 받은 사실, ③ 그런데 이 사건 아파트에 관하여 2005. 2. 10. 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시되어, 피해자 공소외 1이 위 경매절차에서 동생인 공소외 2 명의로 이 사건 아파트를 경락받아 그 대금을 완납하고, 2005. 6. 3. 공소외 2 앞으로, 이어 2005. 12. 19. 처인 공소외 3 앞으로 각 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이어 피해자는 이 사건 아파트에 관하여 서울서부지방법원 2005타기1717호로 부동산 인도명령을 신청하여 2005. 8. 12. 인도명령을 받았는데, 이에 대하여 피고인이 서울서부지방법원 2005라130호로 항고하였으나 2005. 11. 1. 그 항고가 기각되었고, 다시 피고인이 대법원 2005마1194호로 재항고한 사실, ⑤ 피해자는 피고인의 위 항고가 기각되자 이 사건 아파트에 관하여 인도 집행을 하려고 하였으나, 피고인이 서울서부지방법원 2005카기2966호로 강제집행정지 신청을 하여 2005. 11. 24. 위 법원으로부터 위 재항고결정시까지 위 강제집행을 정지한다는 결정을 받음으로써 다시 이 사건 아파트에 관한 점유를 회복한 사실, ⑥ 그 후 피고인이 2006. 3. 6. 위 재항고가 기각되었음에도 자신이 대항력을 갖춘 적법한 임차인임을 주장하며 이 사건 아파트를 계속 점유하자, 피해자는 2006. 3. 10. 15:30경 집행관에게 위임하지 않은 채 임의로 이 사건 아파트의 출입문 자물쇠를 교체하였고, 피고인이 다시 2006. 3. 11. 11:00경 위 자물쇠를 부수고 다른 자물쇠를 설치한 사실, ⑦ 한편, 공소외 7이 서울서부지방법원 2006가단58632호로 피고인을 상대로 이 사건 아파트 명도소송을 제기하였으나, 위 법원은 2006. 11. 24. 피고인이 대항력 있는 임차인이라는 이유로 공소외 7의 청구를 기각하였고, 이에 공소외 7이 서울서부지방법원 2006나9815호로 항소하였으나 피고인이 더 이상 이 사건 아파트를 점유하고 있지 않다는 이유로 항소가 기각되어, 그 무렵 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. (3) 위와 같은 정당행위의 법리와 위 인정 사실에 의하면, ① 피고인은 1990. 6. 12.경부터 이 사건 아파트에 계속 거주하면서 2003. 1. 18. 임대차계약을 체결하고 2003. 2. 8. 확정일자를 갖추었으므로, 그 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 아파트를 경락받은 피해자에 대하여 적법하게 대항력을 갖춘 임차인으로 믿고 피해자와 법률적 쟁송을 계속하여 왔고, ② 이와 같이 피고인이 이 사건 아파트를 점유하면서 적법하게 대항력을 갖춘 임차인임을 다투고 있는 상황에서, 피해자가 적법한 강제집행 절차에 의하지 아니하고 이 사건 아파트의 자물쇠를 임의로 교체한 것은 피고인의 이 사건 아파트에 대한 사실상의 계속적 점유라는 재산권을 침탈한 것으로 보아야 하며, ③ 그렇다면 피고인이 피해자가 임의로 바꿔서 설치한 자물쇠를 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 긴급하고 유일한 행위로서 상당한 이유가 있는 것으로 보이고, ④ 더욱이, 피해자 소유의 자물쇠 손괴는 침해된 피고인의 법익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니한바, 결국 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 아파트에 대한 자신의 점유를 회복하는 과정에서 피해자 소유의 자물쇠를 손괴한 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다고 인정된다. (4) 따라서 이 사건 공소사실은 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니함에도, 원심은 사실을 오인하였거나 정당행위에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있는바, 위 공소사실이 죄가 되지 아니함을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2의 나.항에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 박재필(재판장) 장지혜 윤성열	형법 제20조, 제366조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 박혜경 【원심판결】 서울동부지법 2007. 3. 28. 선고 2007고정220 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 같은 회사 직원인 공소외 2, 3과 공모하여, 2006. 4. 20. 15:00경 서울 성동구 ○○동(지번 생략) 진영지업 3층 소재 피고인의 사무실에서 위 회사의 영업차장으로 근무하던 피해자가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피고인의 지시에 의하여 위 공소외 2는 비밀번호가 설정되어 있는 비밀장치한 전자기록인 피해자가 사용하던 컴퓨터의 본체를 손으로 뜯어내고 그 안에 들어 있는 하드디스크를 떼어낸 뒤, 위 공소외 3과 함께 다른 컴퓨터에 연결하여 하드디스크에 저장되어 있는 파일 중 ‘ ○○’이란 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 피고인의 일부 법정진술, 공소외 2, 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 4, 5(대법원 판결의 피해자)에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재를 증거로 채택하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 항소이유의 요지 가. 피해자가 사용하던 하드디스크에는 비밀장치가 되어 있지 않았으므로, 비밀장치한 전자기록에 해당하지 아니한다. 나. 피고인은 피해자에게 업무상배임의 범죄 혐의가 있어 이를 확인하기 위하여 하드디스크에 기록된 정보 중 그와 관련된 부분에 한하여 그 내용을 검색한 것에 불과하므로, 이는 정당행위에 해당한다(피고인은 명시적으로 정당행위라고 주장한 것은 아니지만, 그 주장 내용이 정당행위라는 취지로 해석된다). 3. 당원의 판단 가. 비밀장치한 전자기록에 해당하는지 여부 형법 제316조 제2항에 규정된 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’이란, 권한 없는 사람의 기록에 대한 접근을 방지하거나 곤란하게 하기 위한 장치가 취해져 있는 특수매체기록을 말하는 것으로, 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 지문인식과 같은 특수한 작동체계를 설정하여 둔 경우도 이에 포함된다 할 것인바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자는 자신이 사용하는 컴퓨터의 하드디스크에 비밀번호를 설정하여 둔 사실, 그리하여 피고인은 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 알아내기 위하여 하드디스크 자체를 컴퓨터로부터 분리하여 다른 컴퓨터에 연결하는 방법으로 그 내용을 알아낸 사실을 인정할 수 있으므로, 위 하드디스크는 형법 제316조 제2항 소정의 비밀장치한 전자기록에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 정당행위 성립 여부 (1) 정당행위 성립요건 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 참조). (2) 인정 사실 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다. (가) 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사의 시스템 사업부장이었던 공소외 6은 2006. 3. 31.자로 공소외 1 주식회사에서 퇴직하였는데, 공소외 6은 2006. 2. 13.경 피고인에게 사직서를 제출한 이후 2006. 3. 초경부터 피고인에게 알리지 아니한 채 공소외 1 주식회사와 같은 내용의 사업을 목적으로 하는 주식회사 ○○을 설립하였다. (나) 피해자 및 공소외 7은 공소외 6과 같은 부서에 근무하던 자들로, 공소외 6의 퇴직과 관계없이 공소외 1 주식회사에 잔류할 의사를 밝히고 계속 근무하여 오다가, 2006. 4. 10. 공소외 7이 피고인에게 사임 및 ○○으로의 이직 의사를 밝혔는데, 그 일주일 전에 공소외 7이 공소외 1 주식회사의 주력 상품인 ‘ □□’라는 소프트웨어의 원천코드(소스코드)를 요청하여 이를 제공받은 사실이 밝혀지자, 피고인은 공소외 6과 친했던 피해자 및 공소외 7 등이 공소외 6과 공모하여 ○○으로 회사의 핵심자산을 빼돌리려 하는 것이 아닌가 하고 의심하기 시작하였다. (다) 피고인은 그날 이후 자체 조사에 착수하였는데, 공소외 1 주식회사의 고객들로부터, 피해자가 공소외 6과 함께 공소외 1 주식회사의 고객들을 찾아가 앞으로 공소외 1 주식회사가 사업을 철수하고 기존에 추진하던 사업을 ○○에게 양도하여 주기로 했다고 거짓말을 하고 공소외 1 주식회사가 추진하여 온 계약을 ○○과 체결하도록 유도하였다는 말을 전해 듣게 되었다. (라) 피고인은 이에 곧바로 피해자에게 위와 같은 내용이 사실인지 여부를 직접 확인하려 하였으나, 피해자는 모른다는 태도로 일관하며 대답을 회피하였다. (마) 피고인은 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에 관련 자료가 저장되어 있을 것이라는 추측하에, 2006. 4. 20. 피해자가 자리를 비운 사이에 원심 범죄사실 기재와 같이 공소외 2, 3에게 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에서 관련 자료를 검색하여 열람해 보라고 지시하였다. 이에 공소외 2, 3은 피해자의 컴퓨터 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 후 ‘ ○○’이라는 검색어를 입력하여 검색명령을 내렸는데, 그 결과 피해자가 공소외 1 주식회사의 고객에게 ○○ 명의로 보낸 견적서, 공소외 1 주식회사가 추진하여 온 계약을 ○○ 명의로 체결한 계약서, ○○ 명의로 계약을 빼돌렸다는 내용이 담긴 메신저 대화자료, 공소외 1 주식회사의 고객들에게 ○○ 명의로 작성한 견석서를 보낸 이메일 송신자료 등을 발견하게 되었다. (바) 피고인은 위와 같이 검색된 계약서 등을 근거로 피해자를 업무상배임죄로 고소하였고, 이 사건에서 피해자는 2007. 6. 27. 서울북부지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받아 현재 항소심 계속중이다. (사) 피해자는 2001. 11.경 공소외 1 주식회사에 입사할 당시 회사 업무와 관련된 컴퓨터 하드웨어, 소프트웨어 등을 무단사용하지 않고, 업무 수행 중 발생한 산물로서 회사의 사업과 관계된 모든 사항에 대한 권한은 회사에 귀속됨을 확인하는 내용의 보안서약서를 작성하여 이를 피고인에게 제출한 바 있다. (3) 판 단 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵 피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하고, 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가 회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이 아니라 ‘ ○○’이라는 검색어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단사용하지 않고 업무와 관련된 산물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐 아니라 위 컴퓨터는 업무용으로서 대표이사인 피고인이 직무감독의 일환으로 위 컴퓨터에 저장된 내용을 확인하는 것은 정당한 권한 범위 내의 행위로 인정되는 점, ④ 현재와 같이 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그 업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되는 상황에서 부하직원이 회사 업무용 컴퓨터에 비밀번호를 설정하였다는 이유만으로 감독자가 그 정보에 접근하는 것이 제약을 받는다면 직무감독 자체가 불가능하게 되는 경우도 있을 수 있고 회사 업무 자체가 마비될 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 함에도, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제20조의 해석·적용을 그르친 법령 위반의 위법이 있다. 4. 결 론 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위 1. 가.항 기재와 같은바, 위 3. 나.항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 윤남근(재판장) 이승규 남세진	[1] 형법 제316조 제2항 / [2] 형법 제316조 제2항 / [3] 형법 제20조, 제316조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 허정훈 【주 문】 피고인 1을 벌금 5,000,000원에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에 대하여 각 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 속칭 보도방을 운영하는 자이고, 피고인 2는 찜 노래연습장을 운영하는 자인바, 1. 피고인 1은 관할관청에 등록하지 아니하고, 2005. 6. 초순경부터 같은 해 8. 18.경까지 인천 남동구 구월동 및 만수동 일대에서 퀸이라는 상호의 속칭 보도방을 개설한 후 생활정보지를 보고 찾아온 공소외 1 등을 피고인 1의 26더2529 카니발 승용차에 태우고 다니면서 위 부근 노래방에 도우미로 알선하면서 1명당 1시간에 20,000원의 소개비를 받아 그 중 5,000원을 알선비 명목으로 받아 챙기는 방법으로 유료직업소개사업을 하고, 2. 피고인 2는, 2005. 7. 중순경 인천 남동구 구월동 1280의 3 소재 피고인 2 경영의 노래연습장에서 공소외 2로부터 공소외 성명불상자를 노래방 도우미로 소개받아 그녀로 하여금 손님들과 함께 노래를 부르게 하는 등 여흥을 돋우게 하여 접대부를 알선하였다. 【증거의 요지】 (생략) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 피고인 1 : 직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항 피고인 2 : 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제5호, 제32조 제7호 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 2의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 2의 주장 피고인 2는, 판시 범죄사실의 일시에 전화로 노래방도우미를 부른 사실은 인정하나 도우미가 도착하자마자 바로 돌려보냈다고 주장한다. 2. 판 단 살피건대, 가사 피고인 2의 위 주장이 사실이라고 하더라도 알선이라 함은 ‘일정한 행위를 중개’하는 것으로, 피고인 2가 손님들의 부탁으로 노래방도우미를 불러 노래방도우미가 피고인 2의 노래방에 도착하였다면 그 후에 실제로 노래방도우미가 손님들과 동석하여 여흥을 돋우지 않았다고 하더라도 이미 알선행위는 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인 2에게 유죄가 인정되는 것에는 변함이 없다. 판사 임창훈	구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호로 폐지) 제32조 제7호(현행 음악산업진흥에 관한 법률 제22조 제4호 참조), 제50조 제5호(현행 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 이덕진 【변 호 인】 법무법인 열린법률 담당변호사 우수정 【주 문】 피고인 1을 벌금 1,000,000원에, 피고인 2를 벌금 3,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인 2에 대해서는 이 판결 선고 전의 구금일수 9일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인들에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 제천시농민회 사무국장이고, 피고인 2는 제천시농민회 봉양읍 지회장인바, 피고인들은 2007. 3. 10. 서울시청 앞 광장 등에서 개최될 예정인 ‘한미 자유무역협정(FTA) 반대집회 범국민대회’에 참가하기 위해 농민회원을 비롯한 농민관련단체 회원들 약 20명이 같은 날 09:30경 제천시 봉양읍 주포리에 있는 봉양읍주민자치센터 앞마당에 모여서 그 중 10여 명이 12인승 승합차 1대에 동승하고 출발하려 하였으나, 제천경찰서 소속 경찰관들이 위 집회가 금지통고 되었다는 이유로 그 집회참가를 저지하기 위해 위 주민자치센터 정문의 양 기둥 사이에 교통순찰차 1대를 가로세우고 경비 지프차 1대를 뒷부분이 자치센터 쪽으로 향하도록 세워서 출입로를 봉쇄하자, 1. 피고인 1은, 2007. 3. 10. 09:55경 위 주민자치센터 앞마당에서, 위와 같이 정문을 막고 있는 교통순찰차인 53머1153호 옵티마 승용차의 운전석 앞 흙받기(펜더, fender) 부분을 발로 1회 걷어차서 수리비 186,450원 상당이 들도록 찌그러뜨려 공무소에서 사용하는 물건의 효용을 해하고, 2. 피고인 2는, 같은 날 10:00경 같은 장소에서, 그곳 바닥에 있던 배수로 뚜껑(주철 성형물, 사각형 50㎝ × 50㎝ × 두께 5㎝, 무게 33kg) 1개를 집어 들어 위와 같이 정문을 막고 있는 경비 지프차인 충북 33라7585호 레토나 차량의 뒷유리창을 향해 던져 이를 깨뜨림으로써 수리비 270,000원 상당이 들도록 위 차량을 손상시켜 공무소에서 사용하는 물건의 효용을 해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서 1. 현장 및 피해차량 사진 1. 각 견적서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제141조 제1항(각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 피고인 2 : 형법 제57조 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인들이 비록 뒤에서 보는 바와 같이 적법성이 인정되지 아니하는 경찰관의 원천봉쇄에 대항하여 자신들의 진출을 막고 있는 경찰차를 손괴한 것이라고 하여도 정당행위로 인정되지 아니하는 이상 위 공용물건손상죄는 유죄로 인정되고, 특히 피고인 2는 위험한 방법으로 위 손괴행위에 이르렀으므로 그에 상응하는 벌금형에 처함이 상당하다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)의 점의 요지는, “ 피고인 2는 판시 한미 자유무역협정(FTA) 반대집회 범국민대회(이하 ‘서울집회’라고 한다)가 정부당국으로부터 집단적인 폭행, 협박, 손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하고 교통소통을 위해 제한이 필요하다는 등의 이유로 금지통고 되었음에도, 제천시 봉양읍 농민회원 20여 명과 함께 위 서울집회에 참가하기 위해 봉양주민자체센터 앞 도로상에 집결하였으나 제천경찰서 소속 경찰관들이 상경계획을 철회하도록 설득하는 등의 방법으로 집회 참가를 저지한다는 이유로, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 그곳 바닥에 있던 위험한 물건인 배수로 철 구조물을 들어 제천경찰서 소속 피해자 1 경장이 승차하고 있던 위 레토나 경비차량의 뒷유리창을 향해 던져 깨뜨림으로써 그 유리조각이 피해자의 뒷머리 부위에 맞게 하여 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 후두부 찰과상을 가함과 동시에 피해자의 치안질서유지업무 등에 관한 정당한 직무집행을 방해한 것이다”라고 함에 있다. 2. 쟁점 및 그에 대한 판단 가. 특수공무집행방해치상죄의 성부 (1) 형법 제144조 제2항의 특수공무집행방해치상죄 및 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 ‘적법한 공무집행’이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립할 수는 없다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 등 참조), 과연 이 사건에서 경찰관이 피고인 2 등의 집회참가를 이른바 원천봉쇄의 방법으로 제지한 조치가 적법한 공무집행인지에 관하여 살핀다. (2) 인정 사실 판시 각 증거들을 종합하면, ① 이 사건 서울집회는 이른바 한미FTA저지 범국민운동본부가 한미 자유무역협정(FTA)의 체결을 저지할 목적으로 2007. 3. 10. 15:00경 서울시청 앞 광장 등에서 개최할 예정이었는데, 관할 경찰당국은 위 집회가 집단적 폭력시위가 될 것이 명백하고 교통소통을 위해 제한이 필요하다는 등의 이유로 주최자에게 위 집회의 금지를 통고함과 아울러 대규모의 인원이 위 집회참가를 위해 상경하는 것을 대비하여 각 지방에서 이른바 원천봉쇄하기로 한 사실, ② 피고인 2 등 판시 농민관련단체 회원들 약 20명은 2007. 3. 10. 09:30경 위 봉양읍주민자치센터 앞마당에 모여 서울집회의 참가 여부 및 상경방법 등을 논의하여 그 중 10여 명만 미리 준비된 봉고 승합차 1대를 타고 상경하기로 하여 박스 3~4개를 싣고 사람들이 승차한 사실, ③ 한편, 제천경찰서 소속 경찰관과 전투경찰대원 등 30여 명은 위와 같은 원천봉쇄 지시에 따라 위 주민자치센터 앞 도로에 집결해 있었는데, 피고인 2 등이 주민자치센터 앞마당에서 봉고 승합차를 타고 출발하려 하자, 이를 제지하기 위해 경찰관 1 등은 위 주민자치센터 정문의 양 기둥 사이에 교통순찰차 1대를 가로세우고 경비 지프차 1대를 뒷부분이 자치센터 쪽으로 향하도록 세워서 출입로를 봉쇄하여 위 봉고 승합차의 진출을 막은 사실, ④ 이에 피고인 2 등은 승합차에서 내려 위 순찰차 등을 이동시켜 줄 것을 요구하였으나 경찰관들이 이에 응하지 않자 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 레토나 경비차의 뒷유리창을 파손하였고, 당시 경찰관 공소외 2가 위 경비차 운전석에 앉아 있었던 사실이 인정된다. (3) 이 사건 원천봉쇄 조치가 적법한 공무집행인지 여부 경찰권은 국민에게 일방적으로 명령·강제하는 권력적·침익적 작용을 그 본질로 하기 때문에 국민의 자유와 권리에 대한 침해가능성이 크므로, 경찰권의 발동 및 행사는 반드시 법률에 그 근거가 있어야 할 뿐만 아니라 이를 적용함에 있어서도 엄격한 해석이 요구된다. 경찰관직무집행법(이하 ‘경직법’이라고 한다)은 경찰관의 직무범위로 ‘범죄의 예방·진압 및 수사, 기타 공공의 안녕과 질서유지’를 규정하고( 제2조 제1, 5호) 있는데, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다)은 ‘집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위’의 주최를 금지하여 이를 주최한 자를 처벌하고 그 정을 알면서 위와 같은 집회 또는 시위에 참가한 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료로 처벌하도록 규정하고 있으며( 제5조 제1항 제2호, 제19조 제2항, 제4항), 관할 경찰서장은 신고된 옥외집회 및 시위가 위와 같은 집회 및 시위의 금지조항에 위반된다고 인정될 때는 주최자에게 시위의 금지를 통고할 수 있고 이와 같이 금지통고가 된 집회에 대하여는 그 주최자에 대하여만 처벌규정을 두고( 제8조 제1항, 제19조 제2항), ‘교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있는 집회 또는 시위’에 대해서도 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다고 정하면서 이와 같은 금지를 위반하여 집회를 개최한 자나 그 정을 알고도 위와 같은 집회에 참가한 자를 처벌하도록 하고 있다( 제12조 및 제20조). 따라서 처음부터 금지된 집회 또는 관할 경찰서장에 의해 금지통고가 된 집회를 개최하거나 금지된 집회에 그 정을 알면서 참가하는 행위는 범죄행위에 해당하므로 경찰관은 이에 대하여 경직법에 따른 ‘범죄의 예방’을 위한 조치를 취할 수는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ‘적법한 공무집행’이 되기 위해서는 그 행위가 당해 공무원의 ‘추상적 권한’에 속하는 것으로는 부족하고, ‘구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식’을 갖추어야 할 것인바, 범죄예방을 위한 경찰권 발동 및 행사의 요건을 정하고 있는 경직법 제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 경찰의 이 사건 원천봉쇄 조치가 구체적으로 위와 같은 법률상 요건을 갖추었는지에 관하여 살핀다. 먼저 ① ‘범죄행위가 목전에 행하여지려 하고 있다고 인정될 때’에 해당되는지에 대하여 보건대, 목전(目前)이라 함은 말 그대로 ‘눈앞에서’라는 명백·현존성의 의미인바, 이 사건 원천봉쇄 조치는 집회 예정시간인 15:00경으로부터 무려 5시간 30분 전인 09:30경에 서울에서 150km나 떨어진 제천에서 취해졌다는 점에서, 피고인 2 등이 미리 준비된 승합차로 바로 상경하려 했다는 사정까지 감안한다 할지라도 이른바 불법집회에 참가라는 범죄행위가 “목전”에서 행하여지려 하고 있다고 인정될 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로, ② “인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우”에 해당하는지 보건대, 이 사건 서울집회의 금지통고 이유는 위 인정과 같이 추상적으로 추론될 뿐 이 사건에서 구체적으로 입증된 바가 전혀 없고, 금지통고가 된 집회에 참가하려고 준비하는 행위에 불과한 상경행위가 그 자체로 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에 해당한다고 할 수 없음은 물론, 서울집회가 인명·신체에 위해를 미칠 우려가 있다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 그 집회가 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있다고 하여도 이로써 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 살피건대, 이 사건 서울집회와 같이 전국적으로 사람이 모여 대규모로 집회 또는 시위가 이루어지고 그것이 이른바 불법집회에 해당하는 경우에 국가 경찰작용으로서는 집회가 예정된 한 장소에 대규모 집단으로 집결하기 이전에 각 지역마다 비교적 소규모의 집회참가자를 제지하여 분산시키는 이른바 원천봉쇄가 현실적으로 필요하고 효과적인 방법임을 부정할 수는 없다. 그러나 집회의 자유는 헌법이 보장하는 국민의 기본권인 데다가 위와 같이 경직법은 경찰관이 범죄예방을 위해 관계인에게 경고를 발하고 나아가 그 행위를 제지하기 위해서는 그 범죄행위의 명백·현존성과 중대·긴급성을 요건으로 요구하고 있으므로, 이러한 현실적 필요성과 효과성만을 이유로 집회참가자에 대하여 각 지역에서 출발을 제지하는 이른바 원천봉쇄라는 경찰관의 직무집행이 적법하다고 할 수 없다(굳이 예를 들자면, 어떤 사람이 절도의 목적으로 준비하여 집을 나선다는 사실을 경찰관이 알게 되었다고 하여도, 이에 대하여 설득하거나 회유하는 것은 별론으로 하고 집에서 아예 나가지 못하도록 제지할 수는 없는 것과 같은 이치이다). 더구나 경직법은 직무수행에 필요한 최소한도 내에서만 경찰권을 행사하도록 하는 한편( 제1조 제2항), 만일 이를 남용하여 타인에게 해를 끼쳤을 경우 처벌하도록 하고 있는 점( 제12조), 뿐만 아니라 집시법 제18조와 집시법시행령 제9조의2는 이미 개최된 불법집회를 해산함에 있어서도 경찰관으로 하여금 우선 종결선언과 자진해산을 요청하고 이에 응하지 않을 경우에만 3회 이상 자진해산 명령한 후 직접 해산토록 정하고 있는 점 등까지 고려해 보면, 위와 같은 원천봉쇄 조치가 정당화될 수 없다(전국적 규모의 집단적인 폭력적 집회 또는 시위가 빈발하는 것은 우리나라의 잘못된 집회·시위문화일 뿐이고, 그렇다고 하여 경찰권의 발동 요건도 그에 상응하여 완화되는 것은 아니다). 따라서 이 사건에서 제천경찰서 소속 경찰관들이 위와 같은 방법으로 이 사건 서울집회 참가를 원천봉쇄한 조치는 경직법 제6조가 정하는 범죄예방을 위한 경찰권 발동의 요건을 제대로 갖추지 못한 것으로, 공무집행방해죄의 성립에 요구되는 ‘적법한 공무집행’의 요건인 ‘구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식’을 흠결하였다고 볼 수밖에 없다. (4) 소 결 그러므로 이 부분 공소사실은 그 전제로 되는 ‘공무집행의 적법성’이 인정되지 아니하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄의 성부 이 부분 공소사실에 대한 증거로 검사가 제출한 현장 및 피해차량들 사진의 영상을 종합하면, 경찰관 1이 입었다는 두피의 상처 부위는 양손으로 머리카락을 완전히 벌려야 보일 정도로 극히 작고, 그 정도도 살짝 긁힌 정도에 불과한 것으로 보이는 영상인 데다가 당시 공소외 2는 위 경비차의 운전석에 앉아 있었는데, 피고인 2가 깨뜨린 차량 뒷유리는 이른바 안전유리(강화유리, tempered glass)로써 깨어질 때 파삭 깨어져 그 파편이 극히 작고 튀기 어려울 뿐만 아니라 앞좌석까지의 비산거리 및 머리카락의 완충역할 등을 감안할 때, 과연 공소외 2가 뒷유리의 손상에 의한 파편으로 인하여 후두부 찰과상을 입었는가에 대하여 합리적 의심을 떨쳐버릴 수 없는데, 이에 대한 검사의 아무런 입증이 없다. 따라서 공소외 2가 상처를 입었다는 공소외 1, 2, 3 등 경찰관의 진술은 과장되었다고 보여 이를 그대로 믿기 어렵고, 위와 같은 상처로 2주간이나 치료를 요한다는 의사 공소외 4 작성의 진단서는 오히려 믿기 어렵다. 또한, 형법상의 상해라 함은 “신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것”을 의미하고, 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있고 따로 치료할 필요도 없는 극히 경미한 상처는 신체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로 상해에 해당되지 않는다고 할 것인데( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 2002. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 위와 같은 후두부 영상 및 그 상처의 발생 경위와 정도 등에 공소외 2 역시 1시간 후에 제천현대병원에 가서 간단한 치료를 받았다고 진술하는 점(다음날에도 병원에 가서 치료를 받고 약을 타서 복용하였다는 진술은 다른 객관적 자료가 뒷받침되지 않는 상태에서 믿기 어렵다) 등을 종합하면, 공소외 2가 입은 상처는 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고, 치료를 받지 않더라고 일상생활을 하는 데에 아무런 지장이 없으며, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도에 불과하다 할 것이므로, 이를 두고 형법상의 상해에 해당된다고 보기 어렵고, 달리 공소외 2가 형법상 상해죄의 상해를 입었음을 인정할 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 공용물건손상죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신용석(재판장) 차영민 이세라	형법 제136조, 제144조 제2항, 경찰관직무집행법 제6조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 창원지법 2007. 6. 22.자 2007초기547 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 기록에 의하면, 피고인은 원심 본안사건의 제1심에서 2007. 4. 5. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인 불출석 상태에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 4. 11. 항소를 제기한 사실, 제1심 법원은 4. 17. 피고인에 대한 구속영장을 발부하여 5. 16. 피고인이 구금된 사실, 원심은 변호인의 청구를 받아들여 6. 22. 피고인에 대한 구속취소결정(이하 ‘원심결정’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있고, 형사소송법 제408조 제2항에 의하여 원심이 첨부하여 당원에 송부한 의견서의 요지는, 불구속 상태의 피고인에 대하여 본안재판을 선고한 원심법원은 그 선고 이후에는 피고인을 구속할 권한이 없다고 보아야 하므로 제1심법원의 위 구속영장 발부는 위법하다는 취지이다. 그러나 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 소송기록이 상소법원인 원심에 도달한 것은 2007. 4. 20.이고 제1심의 구속영장은 그 이전인 4. 17.에 발부되었으므로, 원심의 위 의견서에 나타난 사유만으로는 제1심의 구속영장 발부가 위법하다고 보기 어렵고 달리 기록상 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심결정에는 형사소송법 제105조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제105조, 형사소송규칙 제57조 제1항 / [2] 형사소송법 제105조, 형사소송규칙 제57조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김종근 【변 호 인】 변호사 김창섭외 4인 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 10월, 피고인 2를 징역 10월, 피고인 3을 징역 6월, 피고인 4를 벌금 3,000,000원, 피고인 5를 징역 6월, 피고인 6을 벌금 1,200,000원, 피고인 7을 벌금 1,200,000원, 피고인 8을 벌금 800,000원에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 2년, 피고인 3, 5에 대하여는 각 1년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 4, 6, 7, 8이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 3. 이 판결 선고 전의 구금일수 43일씩을 피고인 1, 2에 대한 위 각 징역형, 이 판결 선고 전의 구금일수 2일씩을 피고인 3, 5에 대한 위 각 징역형, 이 판결 선고 전의 구금일수 2일을 피고인 4에 대한 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 각 산입한다. 4. 피고인 3으로부터 10,000,000원, 피고인 4로부터 8,100,000원, 피고인 5로부터 7,200,000원, 피고인 6으로부터 2,700,000원, 피고인 7로부터 1,800,000원, 피고인 8로부터 900,000원을 각 추징한다. 【이 유】 1. 쟁 점 검사의 기소요지는, 대구광역시 서구청장인 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 기부행위를 하고(법정형 : 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금), 피고인 2는 피고인 1에게 위 기부행위를 권유하는 행위(법정형 : 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금) 및 피고인 1과 공모하여 선거에 관하여 후보자를 위하여 기부행위(법정형 : 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금)를 하고, 피고인 3, 5는 대구광역시 서구청장인 피고인 1로부터 기부를 받고(법정형 : 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금), 피고인 4, 6, 7, 8은 피고인 2로부터 기부를 받았다(법정형 : 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)는 것이다. 이에 대하여 피고인 1은 과태료 대납이 선거와 아무런 관련성이 없고 공무원의 선거중립의무에 위반되지 않으므로 처벌될 수 없다, 피고인 2는 피고인 1에게 과태료 대납을 권유한 적이 없으며, 이 사건 과태료 대납이 선거와는 무관하다, 피고인 3은 과태료 대납을 누가 한 것인지 몰랐다, 피고인 5는 과태료 대납을 요구한 적이 없다, 피고인 4, 6, 7, 8은 피고인 1이 과태료를 대납한 사실을 몰랐고( 피고인 4 제외), 선거관련성도 없다고 각 주장하면서 다투고 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인 1의 기부행위가 공직선거법 위반인지 여부, 피고인 2가 피고인 1에게 기부행위를 권유했는지, 그 기부행위가 선거관련성이 있는지 여부, 피고인 3이 피고인 1의 과태료 대납 사실을 알고 있었는지 여부, 피고인 5가 피고인 1에게 과태료 대납을 요구한 적이 있는지 여부, 피고인 4, 6, 7, 8이 기부받은 행위가 선거관련성이 있는지 여부 등을 밝힌 후, 공소사실이 유죄로 증명된 경우 법정형의 범위 내에서 적정하게 선고형을 정하는 것이다. 2. 엄격하게 증명된 범죄사실 등 가. 피고인들의 자격 등 (1) 피고인 1은 1981.경 민주정의당 대구광역시 중·서구 지구당 운영위원으로 정치활동을 시작하여 1990. 2.경부터 민주자유당 대구광역시 서구 비산5동 협의회장을 맡았다가 1991년 및 1995년 각 실시된 지방선거에서 대구광역시 서구의원에 각 당선되었고, 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거 및 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당 후보로 출마하여 대구광역시 서구청장에 각 당선된 후 현재까지 근무하고 있으며, 1995.경부터 2004. 3.경까지 신한국당 및 한나라당 대구광역시 서구 지구당 수석부위원장을 역임한 후 현재 한나라당 대구광역시 서구 당원협의회 운영위원을 맡고 있다. (2) 피고인 2는 한나라당 대구광역시 서구 당원협의회 사무국장으로서 평소 서구 내 동별로 임명한 협의회장·총무·여성회장·청년회장 등 당직자들과 연락을 유지하면서 직급별 회의를 주재하는 등의 방법으로 당원 조직을 관리하고, 각종 선거에 임하여서는 당직자들로 하여금 한나라당 후보의 유세에 많은 인원을 동원하도록 지시하고 주변 선거구민들에게 한나라당 후보를 홍보하도록 교육하는 등 적극적인 선거운동을 독려하는 역할을 담당하고 있다. (3) 피고인 3은 1990년대 초부터 2002. 6. 13. 실시된 지방선거 직후까지 10여 년 동안 민주자유당, 신한국당, 한나라당으로 당명이 변경되는 가운데 대구광역시 서구 평리1동 당원협의회 총무로 활동하였고 현재 한국자유총연맹 대구시지회 서구지부 평리1동 지도위원장이다. (4) 피고인 4는 1995.경부터 2006. 3.경까지 약 11년 동안 신한국당 및 한나라당 대구광역시 서구 비산7동 당원협의회 총무로 활동하였다. (5) 피고인 5는 1992. 3. 24. 실시된 제14대 국회의원 선거 직전 민주자유당 대구광역시 서구을 지구당에 입당하여 대구광역시 서구 평리1동 관리장을 맡은 이래 지역장을 거쳐 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거 직후부터 2006. 7.경까지 약 4년 동안 같은 동 한나라당 당원협의회 총무로 활동하였다. (6) 피고인 6은 1997.경 한나라당에 입당한 후 2003년경부터 현재까지 대구광역시 서구 비산1동 당원협의회 총무로 활동하였다. (7) 피고인 7은 1998.경부터 2002.경까지 같은 구 평리3동 한나라당 당원협의회 총무로 활동하였고 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국 동시지방선거에서 한나라당 후보로 출마하여 대구광역시 서구의원에 당선된 공소외 1의 선거사무장을 맡았다. (8) 피고인 8은 1988.경 민주정의당에 입당하여 같은 구 비산6동 당원협의회 총무를 14년 동안 맡았다가 2002년부터 현재까지 같은 동 한나라당 당원협의회 회장으로 활동하고 있다. 나. 범죄사실 (1) 피고인 1, 2는, 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 대구광역시 서구청장 한나라당 후보 공천을 희망한 공소외 2가 공천절차인 당내경선에서의 지지도를 높이고자 2005. 9.경 추석선물을 빙자하여 참치 세트 및 김 세트를 서구 지역 한나라당 전·현직 당직자 57명에게 제공한 사실과 관련하여, 당시 공소외 2와 서구청장 공천을 경쟁하고 있던 피고인 1의 비서실장인 공소외 3이 2005. 12. 초순경 위와 같은 물품 제공을 대구시 선거관리위원회(이하 ‘대구 선관위’라고 한다.)에 신고하여, 공소외 2는 2006. 11. 9. 공직선거법 위반죄로 벌금 2,000,000원의 판결이 확정됨으로써 대구광역시 의원직을 상실하고, 위와 같이 물품을 제공받은 당직자들은 2005. 12.경부터 대구 선관위 또는 대구지방검찰청에 소환되어 그 공직선거법 위반 혐의에 관하여 조사받고, 그 중 18명에게 2006. 5. 23.경 대구 선관위로부터 최고 10,000,000원에서 최저 550,000원의 과태료가 각 부과되자, 그 무렵부터 과태료를 부과받은 당직자들은 피고인 1도 위 신고에 관여한 것으로 간주하면서 그로 하여금 과태료를 대납하게 하는 등의 방법으로 당 차원에서 해결하여야 한다고 주장하여 왔고, 위 18명은 물론, 그 밖의 당직자들까지도 같은 당원을 신고한 사실에 실망하고 서로 불신한 나머지 당직을 그만두는 등 당 조직을 이탈하려는 움직임을 보였으며, 특히 그와 같은 사유로 위 5. 31. 지방선거에서 당직자들의 선거운동이 종전의 선거에 비하여 뚜렷이 저조하였고, 이로 인하여 피고인 1 등 한나라당 후보들이 대구·경북의 다른 지역에 비하여 낮은 득표율을 기록하는 등 대구광역시 서구 지역의 한나라당 조직이 급속히 약화되어 가던 중, 공소외 2의 시의원직 상실에 따라 2007. 4. 25. 대구광역시 서구 제2선거구(비산 1 내지 7동, 평리 1·3동, 원대동)에서 실시되는 대구시의원 재선거는 2007. 12. 19. 실시되는 제17대 대통령 선거와 2008. 4. 9. 실시되는 제18대 국회의원 선거가 임박하여 그 중요성이 매우 큼에도 불구하고 2007. 2. 말경 한나라당 후보로 공천이 내정된 공소외 4보다 무소속 후보인 공소외 5의 인지도가 앞서 공소외 4의 당선이 불투명한 상황에서, 과태료를 부과받은 당직자 중 13명에게 2007. 3. 중순경 대구지방검찰청으로부터 과태료 납부명령서가 송달되기에 이르자, 이를 당직자 개인으로 하여금 납부하도록 내버려둘 경우 당직자 전체가 한나라당과 피고인 1에 대하여 반감을 품은 채 공소외 4 후보를 위한 선거운동에 동참하지 않음은 물론, 곧이어 치러질 대통령 선거 및 국회의원 선거에서도 협조를 기대할 수 없고, 피고인 1로서는 위와 같은 당직자들의 원성 속에 당 조직 분열에 가장 큰 원인을 제공한 자로 지목받고 있어 재선거에서 공소외 4가 낙선할 경우 당내에서 비난의 표적이 될 뿐만 아니라 앞으로 여타 선거에서도 당원들의 지지를 기대하기 어려운 입장에 있었으며, 무소속 후보가 당선될 경우 한나라당 소속 구청장과의 협력관계를 기대하기 어려워 구정에 지장을 가져올 것으로 걱정하던 중, 그 과태료를 대납하여 줌으로써 당직자들의 불만을 무마하기로 마음먹고, (가) 피고인 2는, 누구든지 지방자치단체장에게 기부행위를 권유할 수 없음에도 불구하고, 2007. 3. 중순경 대구 서구 평리1동에 있는 국회의원 공소외 6 사무소에서, 과태료 납부명령서를 송달받은 당직자 13명에게 각 납부명령서를 가져오라고 연락하여 이를 취합한 다음, 대구광역시 서구청장 비서실장인 공소외 7을 통하여 위와 같이 과태료 납부명령서가 송달된 사실을 알리면서 “청장님께서 내주시면 좋겠다.”라고 과태료를 대납할 자금을 달라는 취지의 말을 피고인 1에게 전하도록 함으로써 지방자치단체장에게 기부행위(금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위)를 권유하고, (나) 대구광역시 서구청장인 피고인 1은, 피고인 2와 순차 공모하여, 지방자치단체장은 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 피고인 2로부터 위와 같이 과태료 대납을 위한 자금의 제공을 부탁받자, 2007. 3. 26.경 대구광역시 서구청 내 구청장실에서, 비서실장인 공소외 7로 하여금 처형인 공소외 8 및 공소외 3에게 부탁하여 마련한 현금 3,550만 원을 피고인 2에게 전달하도록 지시하고, 피고인 2는 위 돈을 전달받아 같은 날 대구지방검찰청 민원실에서, 피고인 3에게 과태료 대납금 명목으로 현금 1,000만 원을 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 당해 선거구 안에 있는 한나라당 대구광역시 서구 지역 전·현직 당직자 12명에게 같은 명목으로 합계 3,540만 원을 각 교부하고, 한나라당 소속 대구광역시 서구 의원으로서 현재 평리3동 협의회장인 공소외 1에게 부과된 과태료 가액에 해당하는 90만 원을 추후 지급하기로 공소외 1과 약속함으로써, 지방자치단체장으로서 각 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위인 기부행위를 하고, (다) 피고인 2는, 누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 위 ‘(1)의 (나)’ 기재 일시, 장소에서, 위 2007. 4. 25. 대구광역시 의원 재선거에 관하여 공소외 4를 위하여 위 ‘(1)의 (나)’와 같이 각 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위인 기부행위를 하였다. (2) 피고인 3은, 누구든지 지방자치단체장으로부터 기부를 받을 수 없음에도 불구하고, 2005. 9. 15.경 대구 서구 평리1동 806-55에 있는 자신의 주거지에서 공소외 2로부터 김 세트 10개 시가 180,000원 상당을 교부받은 다음, 그러한 공직선거법 위반 혐의에 관하여 조사를 시작한 대구 선관위로부터 2005. 12. 13.경부터 2006. 1. 4.경까지 4회에 걸친 출석요구를 받고도 이에 불응하였고, 2006. 5. 말경 대구 선관위로부터 공직선거법 위반 행위에 대한 과태료 9,000,000원과 출석 불응에 대한 과태료 1,000,000원, 합계 10,000,000원의 과태료고지서를 송달받자, 2006. 6. 초순경 불상지에서 대구광역시 서구청장 비서실에서 근무하고 있던 공소외 3에게 전화하여 피고인 1로 하여금 과태료를 대납하도록 하라는 취지로 “과태료는 당신네가 해결하라.”라고 말하여 지방자치단체장인 피고인 1에게 공소외 3을 통하여 기부행위를 요구하고, 2007. 3. 중순경 대구지방검찰청으로부터 과태료 합계 10,000,000원의 납부명령서를 송달받은 후, 같은 달 26.경 대구지방검찰청 주차장에서 피고인 2를 통하여 피고인 1로부터 10,000,000원을 수수함으로써 기부받았다. (3) 피고인 5는, 누구든지 지방자치단체장으로부터 기부를 받을 수 없음에도 불구하고, 2005. 9. 15.경 대구 서구 평리1동 1048-2에 있는 자신의 주거지에서 공소외 2로부터 김 세트 8개 시가 144,000원 상당을 교부받은 다음, 그러한 공직선거법 위반행위와 관련하여 대구 선관위로부터 2006. 5. 말경 과태료 7,200,000원의 고지서를 송달받자, 2006. 6. 초순경 불상지에서 공소외 3에게 전화하여 피고인 1로 하여금 과태료를 대납하도록 하라는 취지로 “과태료는 윤 청장이 해결해야 안 되겠나.”라고 말하여 지방자치단체장인 피고인 1에게 공소외 3을 통하여 기부행위를 요구하고, 2007. 3. 중순경 대구지방검찰청으로부터 과태료 7,200,000원의 납부명령서를 송달받은 후, 같은 달 20.경 국회의원 공소외 6 사무소에서 피고인 2에게 납부명령서를 전달하고, 같은 달 26.경 대구 서구 평리1동에 있는 평상새마을금고에서 피고인 2를 통하여 피고인 1로부터 받은 7,200,000원으로 자신의 과태료를 납부함으로써 지방자치단체장으로부터 같은 액수 상당의 돈을 기부받았다. (4) 피고인 4, 6, 7, 8은, 2005. 9. 15.경 자신들의 각 주거지에서, 공소외 2로부터 김 세트(1개당 시가 18,000원 상당)를 피고인 4가 9개, 피고인 6이 3개, 피고인 7이 2개, 피고인 8이 1개씩 각 교부받았고, 그러한 공직선거법 위반행위에 관하여는 대구 선관위로부터 2006. 5. 말경 피고인 4는 과태료 8,100,000원, 피고인 6은 과태료 2,700,000원, 피고인 7은 과태료 1,800,000원, 피고인 8은 과태료 900,000원을 각 부과받자, 위와 같은 선관위 신고와 과태료부과에 따른 불만으로 대구광역시 서구 지역 한나라당 당직자들의 조직력이 급격히 약화된 사실, 그 영향으로 제4회 전국동시지방선거 당시 당직자들의 선거운동이 종전 선거에 비하여 뚜렷이 저조하였던 사실, 위 대구광역시 의원 재선거에서 위와 같은 사유로 한나라당 후보 공소외 4의 당선이 불투명한 사실, 위 재선거의 중요성이 매우 크다는 사실, 피고인 2로서는 위와 같이 과태료를 부과받은 당직자들의 불만을 무마하지 않고는 위 재선거에서 당직자들의 협조를 기대하기 어렵다는 사실을 잘 알고 있던 중, 누구든지 선거에 관하여 기부를 받을 수 없음에도 불구하고, (가) 피고인 4는, 2007. 3. 중순경 대구 서구 비산7동 1274-3에 있는 자신의 주거지에서, 대구지방검찰청으로부터 과태료 납부명령서를 송달받자, 그 과태료를 대납하여 달라는 취지로 납부명령서를 국회의원 공소외 6 사무소에서 피고인 2에게 전달한 다음, 같은 달 26.경 비산7동 새마을금고에서, 그 무렵 피고인 4에게 수회에 걸쳐 “이번에 비산7동에 일할 사람이 없으니 좀 도와 달라.”라고 재선거에서 공소외 4의 당선을 위하여 선거운동을 도와달라고 부탁한 피고인 2로 하여금 자신에게 부과된 과태료 8,100,000원을 대납하게 함으로써 선거에 관하여 같은 액수만큼의 돈을 기부받고, (나) 피고인 6은, 2007. 3. 중순경 대구 서구 비산1동 588-24에 있는 자신의 주거지에서, 대구지방검찰청으로부터 과태료 납부명령서를 송달받자, 그 과태료를 대납하여 달라는 취지로 납부명령서를 국회의원 공소외 6 사무소에서 피고인 2에게 전달한 다음, 같은 달 26.경 대구 서구 비산6동 서대구새마을금고에서, 그 무렵 피고인 6에게 수회에 걸쳐 재선거에서 공소외 4의 당선을 위하여 선거운동을 도와달라고 부탁한 피고인 2로 하여금 자신에게 부과된 과태료 2,700,000원을 대납하게 함으로써 선거에 관하여 같은 액수만큼의 돈을 기부받고, (다) 피고인 7은, 2007. 3. 중순경 대구 서구 평리3동 1041-19에 있는 자신의 주거지에서, 대구지방검찰청으로부터 과태료 납부명령서를 송달받자, 그 과태료를 대납하여 달라는 취지로 납부명령서를 국회의원 공소외 6 사무소에서 피고인 2에게 전달한 다음, 같은 달 26.경 같은 동에 있는 대구은행 대평리지점에서, 그 무렵 피고인 7에게 수회에 걸쳐 재선거에서 공소외 4의 당선을 위하여 선거운동을 도와달라고 부탁한 피고인 2로 하여금 자신에게 부과된 과태료 1,800,000원을 대납하게 함으로써 선거에 관하여 같은 액수만큼의 돈을 기부받고, (라) 피고인 8은, 2007. 3. 중순경 대구 서구 비산6동 448-4에 있는 자신의 직장에서, 대구지방검찰청으로부터 과태료 납부명령서를 송달받자, 그 과태료를 대납하여 달라는 취지로 납부명령서를 국회의원 공소외 6 사무소에서 피고인 2에게 전달한 다음, 2007. 3. 26.경 위 서대구새마을금고에서, 그 무렵 피고인 8에게 수회에 걸쳐 재선거에서 공소외 4의 당선을 위하여 선거운동을 도와달라고 부탁한 피고인 2로 하여금 자신에게 부과된 과태료 900,000원을 대납하게 함으로써 선거에 관하여 같은 액수만큼의 돈을 기부받았다. 다. 피고인들의 주장에 관한 판단 (1) 피고인 1 및 그 변호인은 공직선거법 제113조 제1항은 그 제정취지가 부정선거를 방지하기 위한 목적으로 만들어진 것이고 조문 내에도 기부금지대상을 당해 선거구 안에 있는 사람으로 제한한 점 등을 들어 공무원의 선거중립의무 위반을 요건으로 하는데, 피고인 1의 과태료 대납행위는 선거와 무관하므로 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 공직선거법 전체가 부정선거를 방지하기 위한 목적으로 만들어진 것이기는 하나( 공직선거법 제1조), 공직선거법 제113조 제1항의 취지는 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장, 정당의 대표자, 후보자와 그 배우자의 경우에는 그 신분 자체가 정치인이거나 정치와 밀접한 관계가 있는 사람이므로 모든 기부행위에 대해서 선거관련성이 있다고 보아 일체의 기부행위를 금지하고 있으며, 그에 따라 문언과 같이 선거관련성을 요구하지 않고 있는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 1의 이 사건 과태료 대납행위가 선거와 관련이 있는지 여부나 선거중립의무에 위반되었는지 여부는 이 사건 범행의 성립에 영향을 주지 않으므로 더 나아가 살필 필요 없이 위 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 피고인 2, 4, 6, 7, 8 및 그 변호인들은 위 피고인들의 기부행위 또는 기부를 받은 행위가 선거와 관련이 없다고 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제113조에서 규정하는 ‘선거에 관하여’라 함은 ‘선거운동을 위하여’, ‘선거운동을 목적으로’, ’선거에 영향을 미치기 위하여‘와는 달리 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족한바( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도405 판결, 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결 등 참조), ‘제3항’ 기재 증거에 의하면, 다음의 간접사실을 인정할 수 있고, 이러한 간접사실에 비추어 보면 위 피고인들이 이 사건 과태료 대납으로 기부행위를 하거나 기부를 받은 행위가 2007. 4. 25. 대구광역시 서구 제2선거구(비산 1 내지 7동, 평리 1·3동, 원대동)에서 실시된 대구시의원 재선거와 관련이 있다는 점을 인정할 수 있다. (가) 이 사건 과태료 납부일인 2007. 3. 26.은 위 재선거일인 2007. 4. 25.과 시간상으로 근접하여 있다. (나) 피고인 2는 한나라당 대구광역시 서구 당원협의회 사무국장으로서 선거운동을 위하여 다른 당직자들을 독려하는 것이 주된 직무이고, 평소에도 과태료 대납을 통하여 기부를 받은 피고인들을 포함한 다른 전·현직 당직자들에게 이번 선거에 도와달라는 부탁을 해왔다. (다) 이 사건 기부를 받은 피고인 6, 8은 매월 개최되는 한나라당 서구 당원협의회 소속 총무단 회의 또는 협의회장단 회의에 참석하여 당의 지시사항을 각 동에 거주하는 당원들에게 전달하고 평소 당원들과 친분관계를 유지하다가 각종 공직선거에 즈음하여서는 주변의 선거구민들에게 같은 당 후보를 홍보하고, 각 동에 선임하여 놓은 여성회장, 청년회장, 지역장 등 당직자들을 독려하여 한나라당 후보의 유세에 인원을 동원하고, 각 동에서 개최되는 각종 모임에 관한 정보와 여론의 동향을 한나라당 후보에게 알려주는 등의 역할을 담당하고 있고, 피고인 3, 5, 4, 7 역시 당원협의회 총무로 활동한 기간 위와 같은 역할을 각 담당하였고, 현재도 피고인 3은 위 평리1동에서 횟집, 피고인 4는 위 비산7동에서 오락실, 피고인 7은 위 평리3동에서 슈퍼마켓을 각 운영하면서 지역 주민들과 자주 접촉하고 있다. (라) 이 사건 범행 당시 한나라당 후보인 공소외 4의 지지도가 무소속 후보인 공소외 5 후보에게 뒤지고 있는 상황이라 전·현직 당직자들의 도움이 더욱 절실한 상황이었다. (마) 피고인 1의 비서실장인 공소외 3의 선관위 고발로 과태료 처분을 받게 됨에 따라 당시 이 사건 기부를 받은 피고인들을 비롯한 전·현직 당직자들의 불만이 고조되어 있는 상황이었다. 3. 증거능력과 증명력이 있는 증거의 요지 (생략) 4. 범죄사실에 대한 법령의 적용 - 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 제112조, 형법 제30조(후보자 등의 기부행위의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제2항, 제1항, 제112조(기부행위 권유의 점, 징역형 선택), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 제112조, 형법 제30조(제3자의 기부행위의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 3, 5 : 각 공직선거법 제257조 제2항, 제113조 제1항, 제112조(포괄하여, 후보자 등으로부터 기부를 받은 점, 징역형 선택) 라. 피고인 4, 6, 7, 8 : 각 공직선거법 제257조 제2항, 제115조, 제112조(제3자로부터 기부를 받은 점, 벌금형 선택) - 경합범 가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피고인 3에 대한 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 경합범 가중) 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질과 범정이 가장 무거운 피고인 3에 대한 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 경합범 가중) - 노역장유치 피고인 4, 6, 7, 8 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 - 미결구금일수 산입 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제57조(43일 = 3일 + 30일 + 10일) 나. 피고인 3, 4, 5 : 각 형법 제57조(2일) - 집행유예 피고인 1, 2, 3, 5 : 각 형법 제62조 제1항(아래 ‘제5항’ 기재 유리한 정상 참작) - 추 징 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8 : 각 공직선거법 제257조 제4항 단서 5. 양 형 범죄사실, 변론에 나타난 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 공통적인 양형사유 외에 다음과 같은 특별한 사정(유리한 정상, 불리한 정상, 기타 정상)을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 가. 공직선거법의 목적 등 (가) 정당인을 포함하여 국민은 자발적으로 선거에 참여하고 자발적으로 선거를 지원하여야 한다. 그리고 선거범죄의 보호법익은 선거의 자유와 선거의 공정이고, 공직선거법은 선거운동의 자발성과 자발적 지원을 목표로 하고 있으며, 이에 반하는 행위는 설사 정당 내부 문제라고 하더라도 공직선거법의 개입 대상이 된다. (나) 공직선거법이 기부행위나 기부를 받는 행위를 금지하고 이에 위반하는 행위를 처벌하는 이유도 기부행위(금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위)와는 상관없는 선거운동의 자발성과 자발적 지원을 확보하고 재산상 이익에 의한 선거나 선거운동을 제한함에 있다. 따라서 선거운동의 자발성과 자발적 지원에 반하여 기부행위나 기부를 받는 행위가 있다면 이는 공직선거법에 의하여 범죄행위가 된다. (다) 능동적이거나 적극적으로 기부를 받는 행위는 기부행위와 같은 정도의 책임을 부담하여야 한다. (라) 공직선거법은 선거운동의 자발성과 자발적 지원을 보장하기 위해 다양한 규정을 두고 일정한 위반자에 대하여 선거권과 피선거권을 상당기간 제한하는 방식을 원칙으로 하면서 위반자를 사회로부터 일정 기간 격리하는 방식도 허용하고 있다. 다만, 선거의 자유, 선거의 공정과 선거운동의 자발성 침해 정도가 중대하고, 그 필요성과 상당성이 있다고 인정되어야만 그 책임에 따라 위반자를 사회로부터 일정 기간 격리하는 형이 선택될 수 있을 것이다. (마) 한나라당 후보인 공소외 4가 시의원으로 당선되지 아니하여 결과적으로 피고인들의 행위가 실제 선거에 미친 영향은 크지 아니하나 선거운동의 자발성 침해 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 피고인 8을 제외한 나머지 피고인들 모두에 대하여 선거권과 피선거권이 제한되는 형을 선택한다. 나아가 검사는 일벌백계 차원에서 일부 피고인들에게 실형을 선고할 필요성이 있다는 의견이나, 피고인 8을 제외하고 유죄로 인정된 나머지 피고인들에게 선거권과 피선거권이 제한되는 형이 선고되더라도 위와 같은 일반예방의 효과는 있다고 판단되므로 피고인들을 사회로부터 일정 기간 격리하는 형인 실형을 선택하지 아니한다. 나. 공통사항 (가) 피고인 1, 2가 기부한 돈의 액수는 그 합계가 3,540만 원으로 비교적 다액이며, 피고인 1이 피고인 2에게 건네준 3,550만 원에는 공소외 3이 선거범 신고 포상금으로 수령한 7백만 원이 포함되어 있다. (나) 공소외 2의 선거법 위반행위에 대한 신고는 적법한 행위로 장려되어야 하고 그러한 행위를 한 사람은 보호되어야 함에도 불구하고, 오히려 그로 인해 피고인 1 등에 대한 비난 여론이 조성되고 과태료를 납부해야 할 사람이 과태료 대납을 적극적으로 요구한 것도 이 사건 범행이 발단하게 된 중요한 원인이 되었다. (다) 피고인 2는 2007. 4. 25. 재선거를 위하여 과태료 대납행위를 하였으나, 위 재선거에서는 한나라당 후보인 공소외 4 후보가 아니라 무소속 공소외 5 후보가 당선되었다. (라) 피고인 3, 5는 피고인 1측에게 과태료 대납을 직접적으로 요구한 반면, 피고인 4, 6, 7, 8은 피고인 2에게 과태료 대납을 직접적으로 요구하지 않았다. (마) 피고인들은 자신들의 행위의 심각성 내지 선거운동의 자발성을 충분히 인식하지 못하고 있으나, 그로 인한 결과에 대해 모두 반성하고 있고, 각 해당 직역과 가정에서 성실하게 활동하거나 생활하고 있다. (바) 벌금형을 선고받는 피고인들은 벌금형 외에 그들이 받은 돈에 해당하는 추징금을 납부하여야 한다. (사) 피고인 1, 2의 기부행위로 인해 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8의 재산이 적극적으로 증가하는 효과가 발생한 것이 아니고 그들의 재산이 감소하는 효과가 발생하였다. 다. 개별사항 (1) 피고인 1 (가) 능동적으로 과태료 대납을 주도하지는 아니하였다고 하더라도 공직선거법상 중요 정치인으로 분류되는 구청장으로서 과태료 대납 요구를 받아들이고 비교적 다액인 3,550만 원을 적극적으로 마련하였다. (나) 2002년 대구지방법원에서 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄로 벌금 80만 원의 형을 받은 전력을 포함하여 3회에 걸쳐 건축법 위반 등으로 벌금형을 선고받은 전력이 있다. (2) 피고인 2 (가) 능동적으로 과태료 대납을 주도하지는 아니하였다고 하더라도 한나라당 대구광역시 서구 당원협의회 사무국장으로서 과태료 대납 요구를 받아들이고 피고인 1로부터 교부받은 3,540만 원을 적극적으로 과태료 대납에 사용하였다. (나) 1998년 도로교통법 위반으로 벌금 70만 원의 형을 받은 전력만이 있다. (3) 피고인 3 (가) 과태료 대납을 서구청장인 피고인 1에게 적극적으로 요구하였고, 대납을 받은 돈 1,000만 원은 비교적 다액이다. (나) 1999년 도로교통법 위반으로 벌금 70만 원의 형을 받은 전력을 포함하여 5회에 걸쳐 상해 등으로 벌금형, 집행유예형을 선고받은 전력이 있다. (4) 피고인 4 (가) 과태료 대납을 적극적으로 요구하지는 아니하였으나, 과태료 대납을 당연하게 받아들였으며, 대납을 받은 돈 810만 원은 비교적 다액이다. (나) 2001년 상해죄로 벌금 70만 원의 형을 받은 전력만이 있다. (다) 이 법정에서 자신의 잘못을 시인하며 깊이 뉘우치고 있다. (5) 피고인 5 (가) 2006. 7. 14. 과태료 대납의 원인이 되는 기부행위를 원인으로 벌금 1,500,000원의 형을 선고받았다. (나) 과태료 대납을 서구청장인 피고인 1에게 적극적으로 요구하였고, 대납을 받은 돈 720만 원은 비교적 다액이다. (다) 2006년 교통사고처리특례법 위반 등으로 벌금 300만 원의 형을 받은 전력을 포함하여 8회에 걸쳐 도로교통법 위반 등으로 벌금형을 선고받은 전력이 있다. (6) 피고인 6 (가) 과태료 대납을 적극적으로 요구하지는 아니하였으나, 과태료 대납을 당연하게 받아들였으며, 대납을 받은 돈 270만 원은 상대적으로 소액이다. (나) 처벌받은 전력이 없다. (7) 피고인 7 (가) 과태료 대납을 적극적으로 요구하지는 아니하였으나, 과태료 대납을 당연하게 받아들였으며, 대납을 받은 돈 180만 원은 상대적으로 소액이다. (나) 2006. 10. 11. 공직선거법 위반으로 벌금 70만 원의 형을 받은 전력이 있다. (8) 피고인 8 (가) 과태료 대납을 적극적으로 요구하지는 아니하였으나, 과태료 대납을 당연하게 받아들였으며, 대납을 받은 돈 90만 원은 상대적으로 소액이다. (나) 2000년 청소년보호법 위반으로 벌금 70만 원의 형을 받은 전력만이 있다. 6. 결 론 따라서 피고인들에게 유죄의 형을 선고하기 위해 주문과 같이 판결한다. [별 지] 범죄일람표 : 생략 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현	[1] 공직선거법 제1조, 제113조 제1항 / [2] 공직선거법 제112조, 제113조, 제115조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 한백외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 22. 선고 2006노2049 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 정치자금법위반의 점에 관하여 원심은, 판시와 같이 피고인 2가 이 사건 특별당비를 납부할 무렵 ‘ (정당 이름 생략)당’ 김제시장 후보자가 확정되지 않았던 공천심사의 진행상황과 이 사건 특별당비의 납부 경위, 특별당비로 제공된 금원의 전달방법, 피고인 2가 피고인 1에게 특별당비를 납부하면서 공천에 관한 도움을 요청한 점 등을 들어, 피고인 2는 자신의 김제시장 후보자 추천과 관련하여 ‘ (정당 이름 생략)당’에 특별당비를 납부한다는 명목으로 4억 원을 정치자금으로 기부하였고, 피고인 1은 이러한 사정을 알면서 이를 수령한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 공직선거법위반의 점에 관하여 가. 공직선거법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정 방식에 비추어, 일응 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조). 또한, 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌ㆍ당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌ㆍ당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 할 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 참조). 위의 각 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 당시 ‘ (정당 이름 생략)당’의 당비규정은 특별당비는 중앙당에 납부하되, 당비의 입금은 자동계좌이체, 휴대전화ㆍ유선전화 결제와 그 외에 당 중앙위원회가 정한 결제 방식 중의 하나로만 하도록 규정되어 있는 점, 피고인 피고인 2는 위와 같은 당비규정에 의하지 아니하고 ‘ (정당 이름 생략)당’ 사무총장인 피고인 1에게 현금으로 4억 원을 전달하여 특별당비로 납부한 점을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인 2가 이러한 특별당비로 금원을 제공한 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌ㆍ당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하지 않는다고 할 것이고, 따라서 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있으며, 이러한 피고인 2의 기부행위를 ‘지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것’이라고 볼 수 없는 이상, 이를 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우라고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 특별당비의 납부행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목에 해당되지 않는다고 보아 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 통상적인 정당활동과 관련된 행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은, 공직선거법 제113조 제1항에 의하면, 기부행위의 상대방은 당해 선거구 안에 있는 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설로 규정하고 있고, 여기서 ‘당해 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설’이라 함은 당해 선거구민과 일정한 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람 또는 단체 등을 말한다고 할 것인데, 정당은 선거에서 선거인들의 의사결정에 영향을 미치는 것을 고유한 존립 이유로 가지고 있고 각 선거구별로 이에 필요한 조직을 갖추고 실제로 그와 같은 활동하고 있으며, 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목에서 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’를 제한적으로 기부행위의 범위에서 제외하고 있는 점, 정치자금법상 정치자금을 규율하는 것과 공직선거법에서 기부행위를 규율하는 것은 그 취지가 다르므로 정치자금법상 관련 규정이 있다고 하더라도 정당이 금품을 제공받은 경우 반드시 위 공직선거법상 기부행위규정이 배제된다고는 할 수 없는 점, 매표행위를 금지하고자 하는 기부행위제한의 취지가 정당에 대한 금품제공의 경우에만 적용되지 아니한다고 볼 수 없는 점 등을 근거로 하여, 정당도 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 특정 선거구민과 연고가 있는 기관·단체에 해당될 수 있다 고 인정하고, ‘ (정당 이름 생략)당’이 정당으로서 기부행위의 상대방이 될 수 없다는 피고인들의 주장을 배척하였다. 기록에 나타난 ‘ (정당 이름 생략)당’의 조직과 활동에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 기부행위의 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	공직선거법 제112조, 제113조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 윤인섭외 1인 【원심판결】 울산지법 2006. 2. 3. 선고 2005노1065 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 지방공무원법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제69조 제1항은 “공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때, 2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때, 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때”라고 규정하고 있으며, 제72조 제1항은 “징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행한다.”고 규정하고 있다. 또한, 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항은 “ 법 제7조 제1항의 규정에 의한 임용권자는 소속공무원이 법 제69조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정될 때에는 지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제8조는 “징계양정에 관한 기준은 내무부장관 또는 교육인적자원부장관이 정한 기준의 범위 안에서 위원회의 의결을 거쳐 당해 지방자치단체의 규칙으로 정한다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 법 제69조 제1항에서 공무원이 징계사유에 해당하는 경우에는 “…징계의결의 요구를 하여야 하고…”라고 규정하고 있고, 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항도 임용권자는 소속공무원이 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”라고 규정하고 있는 점, 임용권자가 소속 공무원에 대해서 징계처분을 함에 있어 반드시 인사위원회에 징계의결요구를 하여 그 심의·의결에 따르도록 하고 있는 것은 임용권자의 자의적인 징계운영을 견제하여 지방공무원의 권익을 보호함과 아울러 징계의 공정성을 담보할 수 있도록 절차의 합리성과 공정한 징계운영을 도모하기 위한 것에 그 입법취지가 있는 점, 인사위원회에서는 지방자치단체장이 징계의결요구를 하는 경우에 한하여 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하고 있는 점 등 지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있다고 할 것이지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 2004. 11. 15. 이른바 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고만 한다)의 이 사건 총파업은 치밀한 계획 아래 전국 지방자치단체에서 동시 다발적으로 이루어진 집단적 직무거부행위이고 울산광역시 ○○청(이하 ‘○○청’이라고만 한다) 소속 공무원 213명이 그와 같은 파업에 참가한 행위는 법 제48조 내지 제50조, 제58조 등이 규정하는 집단행위금지의무, 직장이탈금지의무 등의 직무상 의무에 위반되는 것이어서 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당한다(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, ○○청장인 피고인에게 위 ○○청 소속 공무원들에 관하여 지체 없이 관할 인사위원회에 징계의결요구를 할 구체적인 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 것과 같은 징계의결요구와 관련한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 법 제73조의2 제1항은 “징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 2년(금품 및 향응수수, 공금의 횡령·유용의 경우에는 3년)을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다.”고 규정하고 있으나, 이는 공무원에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 공직의 안정성을 보장하려는 취지이지, 임용권자가 징계시효기간 내에만 징계의결요구를 하면 된다는 취지로는 해석되지 아니한다. 오히려 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항, 제6항에서 임용권자는 징계사유에 대한 충분한 조사를 한 후 소속공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이” 관할 인사위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정한 취지에 비추어 볼 때, 임용권자는 징계사유가 발생하면 이에 대한 충분한 조사를 한 다음, 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 징계의결요구를 할 직무상 의무가 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 적어도 총파업일로부터 상당한 기간이 경과하였다고 볼 수 있는 이 사건 공소제기일(2005. 2. 22.) 무렵에는 관할 인사위원회에 징계의결요구를 할 구체적 의무가 이미 발생하였다고 볼 것이므로, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 총파업은 소속 기관을 달리하는 전국의 공무원들이 관련된 ‘소속기관을 달리하는 동일사건’에 해당하고 따라서 법 제72조 제1항에 따라 그에 참가한 ○○청 소속 공무원 213명에 대한 징계관할이 울산광역시 인사위원회에 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 것과 같은 징계관할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 앞서 본 바와 같이, 구청장인 피고인으로서는 적어도 이 사건 공소제기일 무렵에는 2004. 11. 15.자 전공노의 총파업에 참가한 ○○청 소속 공무원 213명에 대하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 할 구체적 의무가 발생하였다고 할 것이므로, 피고인이 2004. 12. 1. 총파업에 참가한 ○○청 공무원에 대하여 울산광역시 인사위원회에 전원 중징계의결요구를 하고자 한다는 내용의 기안문에 결재하면서 지시사항란에 ‘ 공소외 1 내지 8의 8명은 경징계요구하고, 나머지 공소외 9 외 205명은 훈계조치하기 바람’이라고 기재하여 기획감사실로 반려하였고, 같은 날 울산광역시로부터 2회에 걸쳐 “자체징계 방침을 철회하고 정부의 지침에 따라 파업참가자들에 대한 징계가 조속히 이루어 질 수 있도록 조치하고 소속기관을 달리하는 동일사건 관련자의 징계는 시인사위원회에서 심의·의결토록 규정하고 있으므로 ○○에서 징계사건의 심의·의결함은 무효이다.”라는 내용의 공문을 시달받고서도 같은 달 10. 경 위 공문을 결재하면서 공문지시란에 ‘자체처리 방침대로 조속히 시행할 것. 훈계 205명, 경징계 8명’이라고 기재하여 기획감사실에 지시함으로써, 결국 위 213명의 공무원에 대하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무를 이행하지 아니하였다고 본 원심의 조치는 이를 수긍할 수가 있다. 그러나 한편, 기록에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 첫째, 피고인은 2002년 지방자치단체장 선거에서 단체행동권을 포함한 공무원의 노동3권의 보장을 강령으로 내세운 소속 정당의 공천을 받아 구청장에 당선되었고 소속 정당의 강령이나 개인적 소신에 비추어 공무원의 노동3권을 인정하는 것이 타당하다고 보았지만, 이 사건 총파업은 결국 국민들에게 피해를 가져다 주는 것이어서 파업은 신중해야 한다고 생각하여 파업에 동의하거나 동조하지는 않았으며 자신의 행위가 가져올 책임에 대하여 신중히 생각해서 행동하도록 말하였고 간부 공무원들에게는 집단행동을 자제하도록 설득하는 등의 역할을 충실히 하라고 지시하였으며, 부구청장 등 간부들이 집단행동 대응계획을 세워오면 계획대로 실시하도록 하였다고 진술하고 있고(수사기록 941, 950면 참조. 한편, 울산 광역시의 4개 구 가운데 ○○의 파업참가 비율 및 참가 인원이 가장 적었던 것으로 보인다. 수사기록 185면 참조), 징계절차에 관하여 피고인과 견해가 대립되었던 감사실장 공소외 10도 제1심에서 같은 취지로 증언하였으며(공판기록 88면 참조), 피고인을 고발한 울산광역시 행정부시장 공소외 11의 제1심 증언에 의하더라도 ○○의 경우 파업 참가 공무원들이 업무에 차질이 없도록 나름대로 업무처리방안을 마련해 놓고 파업에 참가하여 실제로도 업무에는 차질이 없었으며 파업참가자들 전원이 총파업 다음날인 2004. 11. 16. 아침에는 복귀하였고, 그것도 소극적으로 참가한 데에 그친 사람들이 많았다는 것이다(공판기록 76면 참조). 둘째, 행정자치부 및 울산시에서는 2004. 9. 13. 및 같은 달 15. ‘불법 공무원 단체의 불법파업 기금모집행위 관련지침’, 같은 해 11. 6. 및 같은 달 9. ‘전공노 총파업 관련 징계업무 처리지침’, 같은 달 10. 및 같은 달 12. ‘전공노 총파업 관련 징계업무 추가 처리지침’ 등을 통해 ‘전공노의 기금모금 행위는 공무원의 불법적인 집단행동이며, 총파업은 국가기능을 문란하게 하고 국가안위를 위태롭게 하는 중대한 사태로서 강행시 관련자들은 전원 중징계조치하라’는 내용을 일선 자치단체에 시달하였지만, 이는 상호 협력의 차원에서 조언·권고한 것이거나 단순히 ‘업무연락’을 한 것이지, 각 지방자치단체를 법적으로 규제하는 강제적·명령적 조치를 취한 것으로는 볼 수가 없다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌라1 결정 참조). 셋째, 피고인의 2004. 12. 1.자 기자회견문에 의하면 피고인은 자신의 조치에 관하여 “노동 3권 요구라는 명분은 인정하더라도 공무원으로서 하루 무단결근을 하여 근무지를 이탈함으로써 구민들에게 불편과 불안감을 안겨준 부분에 대해서는 책임을 묻지 않을 수 없다. 대다수 직원들은 노조의 지침에 따른 행동이었고 평소 대인관계가 원만하며 직무를 성실히 수행하는 등의 정상을 참작하여 엄중 경고의 차원에서 훈계로 결정하였다. 그러나 적극적으로 단체행동을 조직한 노조 임원들은 일반직원보다 책임이 무겁기에 징계위원회에 회부하기로 한 것이다. 각 단체장들의 고민은 똑같다. 행자부 지침을 거스르기도 어렵고 지침대로 자기 직원을 내치는 것도 고통스러운 일이어서 관망하고 있다. 이러한 상황에서 징계 결정을 미루지 않고 소신껏 결정을 함으로써 하나의 기준을 제시할 때라고 결심하였다. 같은 사안에 대한 징계의 형평성 문제에 대하여는 행자부가 요구하는 배제징계 지침에 형평성을 맞출 것이 아니라 일반 사회통념상의 상식수준에 징계의 형평성을 맞춰야 한다고 생각한다.”고 밝히고 있고, 검찰에서 조사받으면서는, 205명에 대해서는 사안이 경미하고 단순가담자라 징계까지 가지 않아도 된다고 생각했기 때문에 훈계조치만 하였고, 8명에 대해서는 울산시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 않고 자체 징계의결요구를 하려고 한 이유에 관하여, 피고인도 법무실에 법률검토를 지시하였고 그 결과 이 사건 전공노 파업은 “동일사건”이 아니라 “동일종류”의 사건에 불과한 것으로 해석할 여지가 있는 것으로 판단하여 울산광역시가 아닌 ○○의 인사위원회에 징계의결요구를 지시하였다는 취지로 진술하고 있으며(수사기록 958, 959면 참조), 관련자 전원을 중징계한다는 행정자치부의 지침이 너무 과도한 것이고 그에 따른다면 더 큰 혼란을 가져올 것이기 때문에 이를 따르지 않았다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 980면 참조). 넷째, 행정자치부 훈령인 ‘공무원 경고 등 처분에 관한 규정’은 훈계(불문경고를 포함한다)를 받은 공무원에 대하여 전보인사·성과상여금 지급·표창 등에 있어 불이익을 줄 수 있고(제4조), 행정자치부 및 각급 지방자치단체에서 경고 등 처분대장을 비치하고 처분상황을 기록·유지하도록 규정하고 있는바(제8조 제1항), 당시 피고인이 가담정도가 경미하다고 판단한 205명에 대하여 지시한 위 훈계가 비록 징계는 아니라 하더라도 향후 유사한 잘못을 되풀이하지 않도록 업무에 더욱 충실할 것을 권고하거나 지도하는 행위이고, 그 원인된 비위사실이 승진이나 호봉승급 등 인사평정에 사실상 영향을 미치거나 참작될 수 있으므로, 그렇다면 피고인이 위 205명에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하였다거나 그와 동일한 것으로 볼 수는 없다. 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003도4331 판결 등 참조), 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도3718 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도5259 판결 등 참조). 지방자치단체장인 피고인으로서는 당시 징계에 관한 행정자치부의 지침에 다소 과한 측면이 있다고 보고 지방자치단체장으로서 소속 직원의 절반이 넘는 파업참가 공무원 전원에 대하여 징계의결 요구를 할 경우 발생할 혼란과 그에 따른 부작용을 우려하였다는 것이고, 나아가 위 파업 참가 행위가 동일사건에 해당하지 아니한다고 평가할 여지가 있다고 판단하고 나름대로 사안의 경중을 가려 가담 정도가 중한 일부 대상자에 대하여는 ○○ 인사위원회에 징계의결 요구를 하고 가담 정도가 가벼운 나머지 대상자에 대하여는 훈계처분을 하도록 지시한 이상, 피고인의 위와 같은 직무집행행위가 위법하게 평가되는 것은 별론으로 하고 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기에 준하는 것으로 평가할 수는 없을 뿐 아니라, 적어도 피고인으로서는 자신이 취한 일련의 조치가 직책에 따른 정당한 직무 수행 방식이라고 믿었던 것으로 볼 수가 있다. 이와 달리 원심은, 피고인의 위와 같은 조치가 단지 파업에 참가한 공무원들의 이익을 보호하기 위한 것으로만 파악하여 그 자체로서 정당한 이유 없이 법령에 의하여 자신에게 부여된 작위의무를 의식적으로 포기하거나 방임한 것에 지나지 아니하다고 단정하였으니, 원심의 이러한 판단에는 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 지방공무원법 제69조 제1항, 제72조 제1항, 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항, 제8조 / [2] 지방공무원법 제48조, 제49조, 제50조, 제58조, 제69조 제1항, 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항 / [3] 지방공무원법 제73조의2 제1항, 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항, 제6항 / [4] 형법 제122조 / [5] 형법 제122조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤경호외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006노2923 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제집행면탈죄에 관하여 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는 것이지만 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결 등 참조), 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 유한회사와 사이에 공사대금 채무를 대물변제하기로 약정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공소외 1 주식회사의 위 두 회사에 대한 채무가 존재하지 아니한다거나, 공소외 2 주식회사의 소 제기 또는 공소외 3 유한회사의 가압류신청이 부당한 것이라고 볼 수 없으므로, 판시 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 강제집행면탈죄 또는 죄형법정주의의 유추해석금지 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관하여 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권ㆍ채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다. 원심이 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 4 주식회사 및 공소외 5 주식회사에 대하여 허위의 약속어음금 채무를 부담하게 하고 이를 공증하게 한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제228조 제1항, 제229조가 규정하는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 각 죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다. 3. 사기죄에 관하여 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 그 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조). 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 2004. 8. 17. 공소외 1 주식회사에 관한 양수도계약을 체결함에 있어 양도대금 중 잔대금을 국민주택건설자금 대출금으로 지급받기로 약정한 사실, 피고인은 그 후 위 대출관련 서류에 직접 서명날인한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 공모하여 실제로는 국민주택건설자금을 대출받더라도 그 대출용도대로 사용할 의사가 없음에도 불구하고 마치 정해진 용도에 사용할 것처럼 기망하여 판시 대출금을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사에게 위 대출금을 변제할 자력이 있었다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 생기는 것은 아니다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다. 4. 업무상배임죄에 관하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 판시 부동산을 공소외 6 주식회사 앞으로 이전하는 것을 승낙한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 사이에 판시 업무상배임의 점에 관한 공모관계가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 5. 결 론 따라서 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제228조 제1항, 제229조 / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2002. 3. 8. 선고 2001노6606 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7145 판결 등 참조). 이러한 법리는 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하여 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못을 저질러서 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 하게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차에 명백한 위법이 있음에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 피고인의 항소로 이 사건 소송기록이 접수되자 공소장 및 제1심판결문에 피고인의 주거로 기재된 ‘서울 강동구 천호동 (지번 생략)’로 소송기록접수통지서를 송달하였으나 3회에 걸쳐 폐문부재로 송달불능이 되었고, 다시 소송기록접수통지서와 국선변호인선정에 관한 고지서를 송달하였으나 이사불명으로 송달불능이 되었다. 이에 원심은 위 주거를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, 관할 경찰서로부터 “피고인의 주소지는 위 주거지로 되어 있으나, 피고인은 공소외 1과 동거하다가 헤어지고 불상지로 이사를 갔다. 공소외 1의 말에 의하면 피고인은 서울 강동구 성내동 시장 부근에서 다른 여자와 동거를 하고 있다.”는 내용과 피고인의 휴대전화번호가 기재된 소재탐지보고를 받게 되었다. 한편, 피해자 공소외 2가 수사기관에 제출한 고소장에는 피고인의 다른 휴대전화번호가 기재되어 있고, 제1심 진행 중 피고인이 제출한 공판기일 연기신청서 및 합의서, 수사기관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 등에는 피고인의 집 전화번호가 기재되어 있었다. 그러나 원심은 위 휴대전화번호 및 집 전화번호로 피고인과의 전화 통화를 시도하여 보지 아니한 채 피고인에 대한 소송기록접수통지서 및 공판기일소환장, 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하여, 그 이후 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 제1심판결을 직권으로 파기하고 피고인을 징역 4월 및 징역 2월에 처하는 판결을 선고하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 위 전화번호들로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된다고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이다. 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제63조 제1항, 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박준영 【원심판결】 수원지법 2007. 4. 19. 선고 2007노792 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법리오해 등을 상고이유로 주장할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제383조 제3호에 의하여 “재심청구의 사유가 있을 때”는 상고이유로 할 수 있고, 같은 법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있는바, 여기서 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로 ( 대법원 1997. 1. 13.자 96모51 결정 등 참조), 필요적이건 임의적이건 형의 감경사유를 주장하는 것은 포함하지 않는다고 할 것이다. 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인이 사설마권을 판매하고 관리하는 ‘총책’이 아니라 마권구매, 마권대금 전달을 하는 ‘모집책’이라고 하더라도 원심판결이 인정한 유사경매행위로 인한 한국마사회법 위반죄의 공동정범임에는 변함이 없고, 설사 종범으로 보더라도 형법 제32조 제2항의 규정에 의한 형의 필요적 감경사유에 불과하므로, 형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제5호에 의하여 원심판결을 파기할 사유가 된다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 3. 23. 선고 2005노2845 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다. 2. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 공소외 1은 청송보호감호소에서 출소한 후 공소외 2와 함께 거주하여 왔는데, 공소외 2는 서울중앙지방검찰청의 정보원으로 활동하여 오면서 5차례 가량 마약수사에 협조하여 마약사범을 검거한 대가로 포상금을 수령하였던 사실, 청송교도소에서 복역할 당시 피고인을 알게 된 공소외 1은 2005. 2. 초순경부터 10여 차례에 걸쳐 피고인에게 “아는 여자가 메스암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 구입하려고 하니 구해 달라”고 부탁한 사실, 피고인은 공소외 1의 부탁을 거절하여 오다가 2005. 2. 22. 청송보호감호소에서 만나 알고 지내던 공소외 3에게 필로폰을 매수할 수 있는지 여부를 문의하여 공소외 3으로부터 “필로폰 20g을 6~700만 원에 판매하겠다는 사람이 있다”는 연락을 받고 공소외 1에게 그 사실을 알려 준 사실, 공소외 2는 공소외 1로부터 그 사실을 전해 듣고 서울중앙지방검찰청 마약수사관에게 전달하였는데, 당시 마약수사관이 필로폰을 위장매수할 자금을 마련하지 못하였다고 하자 공소외 1을 시켜 필로폰 거래를 연기하게 한 사실, 그 후 필로폰을 위장매수할 자금이 마련되자, 공소외 1은 2005. 2. 23. 피고인과 다음날 만나 필로폰 거래를 하기로 약속한 다음 공소외 2에게 그 사실을 알려주었고, 공소외 2는 마약수사관에게 이를 제보한 사실, 이에 마약수사관이 위장매수자금을 소지하고 동행자로 위장한 가운데 피고인과 공소외 2가 공소외 3을 만나게 된 사실, 공소외 3은 피고인이 먼저 돌아간 상태에서 2005. 2. 24. 18:00경 공소외 4로 하여금 공소외 2에게 필로폰을 판매하도록 하던 중 현장에 잠복 중인 마약수사관에게 검거된 사실, 공소외 1은 공소외 2를 도와 필로폰 매매에 관한 정보를 제공하였다는 이유로 입건되지 아니하였고, 공소외 2는 위 필로폰 매매에 관한 정보를 제공하여 마약사범을 검거한 대가로 포상금 100만 원을 지급받은 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 그에 따르면 공소외 1은 수사기관의 정보원으로서 또는 적어도 수사기관의 정보원인 공소외 2와의 의사연락하에 포상금을 지급받는 등의 목적으로 의도적으로 피고인에게 접근하여 필로폰 매매의 알선을 부탁한 것으로 볼 여지가 충분하고, 피고인은 이 사건 범행 당시 이미 그 범행에 대한 범의를 가지고 있었던 것이 아니라, 수사기관 또는 수사기관의 정보원의 사주에 의하여 비로소 마약범행에 대한 범의가 유발된 것으로 보인다고 판단하여, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 공소기각의 판결을 선고하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리와 기록에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 수사기관은 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고 범행을 승낙한 이후에야 비로소 공소외 2를 통하여 그 사실을 알게 되었다는 것이고, 공소외 1이 피고인에게 필로폰을 구해달라는 부탁을 할 당시에는 아직 그 사실을 알지 못하였던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 이 사건은 수사기관이 공소외 2 또는 공소외 1로 하여금 피고인을 유인하도록 한 것이라기보다는 공소외 2 또는 공소외 1이 포상금 획득 등 사적인 동기에 기하여 수사기관과 관련 없이 독자적으로 피고인을 유인한 것이라고 보아야 할 것이다. 또한, 공소외 1은 피고인에게 단순히 10여 차례에 걸쳐 “아는 여자가 필로폰을 구입하려고 하니 구해 달라”는 부탁을 하였을 뿐 그 과정에서 피고인과의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피고인의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전을 제공하는 등의 방법을 사용하지 아니하였는바, 사정이 이러하다면 이 사건은 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 설령 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고 비로소 범의가 유발된 것이라 하더라도, 이를 위법한 함정수사라고 보기는 어렵다. 그리고 이러한 판단은 공소외 2 또는 공소외 1이 피고인을 유인한 목적이 수사기관으로부터 포상금을 지급받으려는 데에 있었다거나 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고 몇 차례 거절한 사실이 있었다고 하여 달라지는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 범행이 위법한 함정수사로 인한 것이라고 속단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 함정수사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제13조 / [2] 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 서울남부지법 2006. 8. 25. 선고 2006노201 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 도로교통법 위반죄에 관한 판단 가. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라고 한다) 제42조의2에서는 ‘공동위험행위의 금지’를 규정하고 있고, 구 도로교통법 제110조 제1호에서는 제42조의2의 규정을 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두고 있는바, 구 도로교통법 제42조의2에서 말하는 ‘공동위험행위’란 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄을 지어 통행하면서 신호위반, 통행구분위반, 속도제한위반, 안전거리확보위반, 급제동 및 급발진, 앞지르기금지위반, 안전운전의무위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 주거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것으로, 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 함께 2대 이상의 자동차 등으로 위의 각 행위 등을 하는 경우에는 단독으로 한 경우와 비교하여 다른 사람에 대한 위해나 교통상의 위험이 증가할 수 있고 집단심리에 의해 그 위해나 위험의 정도도 가중될 수 있기 때문에, 이와 같은 공동위험행위를 금지하고 있는 것이다. 나. 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반의 점의 요지는 “ 피고인 1, 2는 공동하여 2005. 6. 21. 15:50경 서울 강서구 개화동 소재 개화터널 앞 인천신공항고속도로 공항기점 서울 방면 약 33㎞ 지점 갓길에서, 피고인 1은 코란도 밴 자동차를, 피고인 2는 마이티 화물 자동차를 각 운전하여 정당한 사유 없이 시속 약 90㎞로 진행 중이던 북측 대표단 차량행렬 앞으로 갑자기 끼어들어 앞뒤로 줄을 지어 통행함으로써 교통상의 위험을 발생하게 하였다.”는 것이고, 이에 대하여 원심은, 구 도로교통법 제110조 제1호, 제42조의2를 적용하여 피고인 1, 2를 처벌하기 위해서는 위 피고인들이 2대 이상의 자동차 등을 앞뒤로 또는 좌우로 줄을 지어 통행한 것이 원인이 되어 다른 사람에게 위해를 주거나 교통상의 위험을 발생시켰어야 하는데, 위 피고인들의 행위로 인하여 북측 대표단 일행의 차량행렬이 급격히 속력을 떨어뜨리게 되는 등 교통상의 위험이 발생한 사실은 있으나 이러한 교통상의 위험은 위 피고인들이 위 차량행렬 앞으로 갑자기 끼어든 때문이고 위 차량행렬 앞에서 위 피고인들 차량 2대를 앞뒤로 나란히 줄을 지어 진행시켰기 때문은 아니라는 이유로, 이 부분에 대해서 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 서울 광진구 광장동 소재 쉐라톤 워커힐 호텔에서 개최되는 남북장관급회담에 참석하는 북측 대표단 일행이 인천신공항고속도로를 경유하여 위 호텔로 간다는 사실을 알고는 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 차량행렬을 기다린 사실, 피고인들이 있던 지점은 개화터널을 막 통과한 지점으로부터 불과 50m 정도의 거리인데, 개화터널을 통과하는 차량의 운전자들은 터널을 통과하기 전에는 피고인들이 갓길에 있다는 것을 미리 알기 어려운 사실, 피고인들은 북측 대표단 차량행렬의 가장 앞선 선두차량이 터널을 통과하는 것을 보고는 피고인 1은 코란도 자동차를, 피고인 2는 마이티 자동차의 조수석에 피고인 3을 태우고서는 앞뒤로 줄을 지어 갓길에서 대각선 방향으로 곧바로 틀어 3차로로 진입한 사실, 이로 인하여 3차로에서 선두차량을 운행하던 경찰관 공소외인은 급격히 속력을 줄이면서 차선을 변경한 다음 피고인들에게 갓길로 이동하라고 지시한 사실, 그럼에도 피고인 1, 2는 정당한 사유도 없이 위 자동차를 앞뒤로 줄을 지어 시속 약 20㎞ 미만의 속도로 하여 계속해서 3차로로 진행한 사실, 이에 따라 시속 90㎞ 정도의 속도로 선두차량의 뒤를 따르던 나머지 차량행렬들도 급격히 속도를 떨어뜨리게 되었고, 피고인 1, 2의 위와 같은 행위로 말미암아 고속도로에서 약 1분 정도의 정체가 있었던 사실을 알 수 있다. 그렇다면 위 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이, 자동차의 운전자인 피고인 1, 2는 터널을 통과하기 전까지는 터널 밖의 상황을 잘 알 수가 없는 차량행렬을 염두에 두고서 앞뒤로 줄을 지어 갑자기 갓길에서 공소외인 운전의 선두차량 앞으로 진입하였을 뿐 아니라 3차로에 진입하고서도 고속도로에서 시속 약 20㎞ 미만의 저속으로 진행을 하여 뒤에서 진행해 오는 차량들로 하여금 급격히 속도를 떨어뜨리게 하여 교통상의 위험을 발생하게 하였다고 보기에 충분하므로, 피고인 1, 2의 위와 같은 행위는 구 도로교통법 제42조의2에서 금지하고 있는 ‘공동위험행위’에 해당된다고 할 것이다. 이와 달리 위 피고인들의 행위가 구 도로교통법 제42조의2에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에는 구 도로교통법 제42조의2에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유가 있다. 2. 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에 관한 판단 가. 검사는 원심이 유죄로 인정한 피고인 1, 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대해서도 상고를 제기하였고 위 피고인들 또한 상고를 제기하였으나, 검사는 도로교통법 위반죄에 대한 원심의 위법한 판단이 전제로 되어 부당하다고만 주장하였을 뿐 이 부분 원심판결에 대한 구체적 위법사유의 주장을 한 바 없고, 피고인 1, 2 또한 상고이유서를 제출하거나 상고장에 이유를 기재한 바가 없으므로 상고를 모두 기각할 것이나, 한편 위에서 판단한 도로교통법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 양형상 불가분의 관계에 있으므로 이 부분도 함께 파기될 수밖에 없다. 나. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없어 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 1, 2에 대한 사건과 함께 판결로 이를 기각하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제42조의2(현행 제46조 참조), 제110조 제1호(현행 제153조 제3호 참조) / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제42조의2(현행 제46조 참조), 제110조 제1호(현행 제153조 제3호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김욱균 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 9. 선고 2005노588 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결 이유 중 제18면 제16행의 “2002. 5.경까지”를 “2002. 4.경까지”로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 피고인이 2002. 5. 1.부터는 단순히 상급자의 지시에 따라 회사의 업무를 수행한 것에 불과한 것이 아니라 인세 지급에 관한 업무를 직접 처리하고 회계서류를 작성하여 원심공동피고인 1의 결재를 받는 등 인세 지급 업무에 깊숙이 관여함으로써 원심공동피고인 1과 사이에 이 사건 범행을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었고, 피고인과 원심공동피고인 1 등은 피해자로 하여금 실제 출판부수를 오신케 할 의도로 출판부수의 1/3 정도만 기재한 출고현황표를 피해자에게 송부함으로써 피해자로 하여금 위 출고현황표에 기재된 부수가 실제 출판부수에 해당한다고 믿게 한 다음 실제 출판부수의 1/3 정도에 해당하는 인세만을 지급하고 그 차액을 지급하지 않은 이상 이는 명백히 기망행위에 해당하며, 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 전후 사정을 고려하면 피고인에게 사기의 고의가 인정된다고 보아 피고인의 판시 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 법리오해 등 주장에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피기망자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다. 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 비록 피해자가 이미 지급받은 인세를 초과하는 부분의 나머지 인세지급청구권을 명시적으로 포기하거나 또는 (상호 생략)출판사의 채무를 면제하지는 아니하였다 하더라도, 피해자는 피고인 등의 기망행위에 의하여 그 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠진 결과 이를 행사하지 못하는 상태에 이른 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 원심판결에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 진용태외 1인 【원심판결】 광주지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1373 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1에 대하여 가. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였으므로, 제1심법원은 위 공소사실을 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하고, 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 제1심판결 거시증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 원심에서도 피고인 1은 자백을 그대로 유지하였다. 따라서 원심이 간이공판절차에 의하여 피고인 1의 항소를 기각한 것에 간이공판절차에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1은 양형부당만을 항소이유로 삼았고 원심 법정에서도 사실오인이나 법리오해를 주장한 사실이 없음이 기록상 분명하므로, 원심이 사실오인이나 법리오해의 점에 관하여 따로 판단하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 판단유탈 등의 위법이 없다. 또한, 피고인 1은 양형부당만을 항소이유로 내세운 이상 원심판결에 대하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수는 없다. 다. 농업협동조합법상의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서 선거운동을 위하여 다수의 조합원을 호별로 방문한 때에는 포괄일죄로 보아야 할 것이다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조). 이와 달리 원심이 피고인 1에 대한 각 호별방문 행위를 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 잘못이라 할 것이고, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로, 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2에 대하여 피고인 2는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 2의 상고는 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제37조, 농업협동조합법 제50조 제2항, 제172조 제2항 / [2] 형사소송법 제383조 제1호, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 경규석외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2006. 9. 5. 선고 2006노144 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 표현을 접하는 방법을 전제로 표현에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 표현이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조). 한편, 형법 제307조 제2항 소정의 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’가 성립하기 위해서는, 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는바 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조), 여기서 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 하고( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조), 형법 제309조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는데 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조), 피고인이 주관적 구성요건 등을 다투는 경우 피고인이 표현행위를 할 당시에 구체적으로 인식하고 있었던 사실관계, 그 지위 및 업무 등과 같은 개별적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 범죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 (이름 생략)대학교 정상화추진위원회 공동대표 겸 위 대학교 전직 총장의 자격으로 2004. 10. 5.자 일간신문에 그 판시와 기재와 같은 신문광고를 게재한 사실, 위 신문광고 중에는 관계 법령에서 학교 기본재산의 매각을 금지하고 있고 더욱이 위 대학교의 기본재산은 설립자가 각고의 노력으로 마련하여 유지해 온 것임에도 불구하고, 학교법인 (이름 생략)대학교 이사장인 피해자가 위 대학교의 기본재산을 탈법적으로 매각하고 지방자치단체에 기부한 사실을 숨기면서 오히려 주상복합아파트(스타시티)의 건설을 통하여 개발을 하고 있다고 홍보함으로써 해교행위를 하고 있다는 등 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 기재 내용이 포함되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 신문광고의 기재 내용은 단순한 의견의 표명이 아니라 구체적으로 사실을 적시한 것에 해당하며, 그 적시된 사실은 객관적 사실에 배치되는 것으로서 허위이고, 피고인에게는 피해자를 비방할 목적이 있었다고 판단하여 이 사건 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 출판물에 의한 명예훼손죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 제2항 / [3] 형법 제309조 제2항 / [4] 형법 제307조, 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 안용득외 7인 【원심판결】 대전고법 2004. 6. 4. 선고 2003노631 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 원심은, 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 이유로, 충청남도 교육청 교육감인 피고인 1이 2001. 5. 중순경 교육감관사에서 사무관 승진후보자인 공소외 1로부터 2002년도 사무관 승진심사시 잘 봐달라는 청탁과 함께 10,000,000원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 판단하였다. 비록 원심의 설시에 다소 부적절한 점이 있기는 하나, 기록에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 피고인들의 직권남용의 점에 대하여 (1) 직권남용죄는 폭행 또는 협박을 수단으로 하여야만 성립하는 것이 아니라 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하며 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다 할 것이므로( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도2899 판결 등 참조), 피고인들이 예비심사위원들에게 강제력을 행사할 수 있는 지위에 있지 아니하다거나 폭행 또는 협박을 한 바 없어 죄가 성립되지 아니한다는 등의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. (2) 원심은 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서(제5회) 중 공소외 2 내지 6의 각 진술기재 부분과 수사보고(예비심사위원 전화진술 청취 보고, 검찰주사보가 공소외 2, 3, 4, 6, 7 등에게 전화하여 공소사실에 관한 질문을 하고 그들의 답변을 청취한 내용이 기재되어 있다)를 유죄 증거로 거시한 제1심판결을 인용하고 있는바, 증거목록의 기재에 의하면 위 피의자신문조서 중 위 각 진술기재 부분과 위 수사보고 중 위 청취한 내용에 관한 부분이 피고인 2의 진술 기재 부분 및 검찰주사보의 나머지 보고 내용과 전혀 구분되어 있지 아니하고, 피고인 2의 변호인이 제2회 공판기일에서 위 피의자신문조서에 대하여 전부 진정성립, 임의성, 내용을 인정하고, 위 수사보고에 대하여는 피고인들의 변호인들이 모두 동의한 것으로 증거목록에 기재되어 있음을 알 수 있다. 증거에 대한 동의는 증거능력을 부여하는 중요한 소송행위이므로 원칙적으로 명시적으로 이루어져야 할 것이고, 피고인 또는 변호인이 수사서류에 관한 의견을 진술하는 경우 1개의 문서 내에 성질을 달리하는 것, 예컨대 참고인의 대질진술이나 전문진술 등이 함께 들어 있을 경우에는 구분하여 인부 등 증거에 대한 의견을 진술하는 것이 원칙인 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 부분 공소사실을 부인하고 위 진술자들의 진술조서에 모두 부동의하고 있는 이상, 위 각 진술 기재 부분과 청취 내용에 관한 부분까지 동의한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 위 제5회 피의자신문조서 중 공소외 2 내지 6의 각 진술기재 부분은 원진술자의 법정진술에 의하여 그 진정성립이 인정된 바 없고, 위 수사보고서의 청취 내용은 재전문 증거에 해당하나 앞서 본 바와 같이 피고인들의 동의가 있다고 보기도 어려워, 모두 그 증거능력을 인정키 어려우므로, 원심이 위와 같이 증거능력이 없는 증거들을 유죄의 증거로 채택한 것은 위법하다 할 것이다. 그러나 다른 한편, 원심과 제1심이 적법하게 조사·채택한 나머지 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 공모하여 2001년도, 2002년도, 2003년도 5급사무관승진 예비심사 당시 인사계장 또는 총무과장이던 피고인 2가 원심판시와 같이 직접 또는 공소외 8을 통하여 사전에 예비심사위원들에게 특정승진대상자들에게 높은 점수를 주거나 낮은 점수를 주도록 부탁하여 인사상 불이익을 당할 것을 우려한 예비심사위원들로 하여금 그와 같은 부탁대로 심사평정을 하게 함으로써 직권남용죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없고, 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 그 밖에 변호인들은 2003. 7. 14. 작성된 15인에 대한 진술조서 및 피의자신문조서의 증거능력을 다투고 있으나, 이는 증거조사를 한 제1심과 원심에서 전혀 하지 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라, 하루에 15명의 참고인과 피의자를 소환하여 같은 날 3개의 조사실에서 분리신문하였다는 등 소론과 같은 사정만으로는 위 각 조서가 검사에 의하여 작성되지 아니하였다고 단정키 어렵다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 뇌물수수의 점에 대하여 원심은, 공소외 9가 피고인 1에게 봉투를 건네면서 ‘편지’라고 언급하였고, 비록 며칠의 간격이 있기는 하지만 봉투에 들어있던 돈 전액을 피고인 1의 명의로 공소외 9의 급여계좌에 송금한 사정에다, 피고인 1이 위 정기인사 이후 충남교육과학연구원에서 열린 행사에서 공소외 9에게 ‘편지 잘 읽어 보았다. 마음만 받겠다’라는 뜻을 전달한 점 등 제반 사정에 비추어 피고인 1은 영득의 의사 없이 돈 100만 원이 든 봉투를 받았다가 곧바로 돌려주었던 것으로 보인다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 뇌물수수의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 뇌물약속의 점에 대하여 원심은, 형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 ‘약속’은 양 당사자 사이의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 ‘합의’란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없지만, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다 고 전제한 다음, 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 이유로 피고인 1이 공소외 10과 사이에 과학교재판매에 협조한 대가조로 판매이익의 절반을 받기로 하는 확정적인 의사의 합치가 있었음을 입증할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 뇌물약속에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 피고인 2의 위계공무집행방해의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2가 2001년도 및 2002년도 사무관 승진대상자 예비심사과정에서 예비심사위원들에게 특정 승진대상자에 대하여 좋은 평정 요구를 하는 등 부당한 행위를 하였음에도, 2001년도 및 2002년도 사무관 승진대상자 선발을 위한 인사위원회에 간사로 출석하여 ‘예비심사위원회의 운영에 문제점이 없고, 객관적으로 공정하게 운영되었다’ 취지로 보고한 사실은 인정되나, 위 각 보고는 피고인 2가 인사계장 또는 총무과장으로서 예비심사위원회의 일반적인 운영과정, 즉 예비심사의 객관성을 확보하기 위한 예비심사위원의 선발과정, 심사기준 등을 보고한 것에 불과하여 이를 허위보고라고 할 수 없고, 피고인 2에게 인사위원들을 기망하여 그들로 하여금 부당한 결론을 내리려는 범의가 있었다고 보여지지 아니하며, 독립하여 예비심사위원회의 평가기준 및 심의자료를 심사·판단할 권한을 가진 인사위원들이 피고인 2의 위와 같은 보고 때문에 예비심사위원회 운영의 객관성·공정성에 관하여 오인·착각·부지를 일으켰다고도 할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고인 2의 위 보고가 위계공무집행방해죄에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 위계공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 직권 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소외 1로부터 1,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 범죄사실에 대하여 개정 전 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결 선고 후인 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행된 위 법률 제2조 제1항은 구법의 같은 조항에서 형법 제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하는 기준이 되는 수뢰금액 “1천만 원 이상”을 “3천만 원 이상”으로 상향조정함으로써 피고인 1의 위 행위는 위 법률에 의하여 처단할 수 없고 단순히 형법 제129조 제1항 위반으로 처벌할 수밖에 없게 되어 그 법정형이 “5년 이상의 유기징역”에서 “5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지”로 변경되었으므로, 피고인 1에 대한 위 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호가 정하고 있는 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 해당한다 할 것이고, 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 위 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 각 직권남용 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고인 2의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 26. 선고 2007노178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주택법 제91조에 의하여 행정청으로부터 공사의 중지, 원상복구 그 밖의 필요한 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 주택법 제98조 제11호에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 조치명령이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 것으로 인정되는 한 법 제98조 제11호 위반죄가 성립될 수 없다고 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택법 제42조 제1항 및 제2항의 수범자는 공동주택의 ‘입주자’ 또는 ‘관리주체’인데 주택법 제2조 제10호에서 주택법상 ‘입주자’는 주택을 공급받는 자나 주택의 소유자 또는 주택의 소유자와 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속이라고 정의하고 있으므로 입주자대표회의가 입주자의 범위에 포함되지 않고, 주택법 소정의 관리주체는 입주자대표회의가 구성한 자치관리기구나 주택관리업자를 의미하고 , 달리 입주자대표회의가 주택법 제42조 제1항 및 제2항 소정의 수범자에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주택법 제98조 제11호 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 주택법 제91조, 제98조 제11호 / [2] 주택법 제42조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 화우외 1인 【원심판결】 대구고법 2007. 4. 5. 선고 2007노60 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권인바 그것은 선거과정에서도 충분히 보장되어야 하고, 공직선거에 있어서 후보자를 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 후보자의 공직 적격성을 의심케 하는 사정이 있는 경우 이에 대한 문제 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안된다. 따라서 후보자에 관한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없는 것이다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 다른 선거운동의 경우와 마찬가지로, 공직선거 후보자 합동토론회에 임하는 후보자는 자신에 관한 것이거나 다른 후보자에 관한 것이거나를 막론하고 모두 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질의하거나 다른 후보자의 질의에 답변함에 있어 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써, 선거인이 각 후보자의 자질, 식견 및 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 해야 하는 것이 원칙이다. 그러나 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설의 경우와는 달리 후보자 사이에서 주장과 반론, 질의와 대답에 의한 공방이 즉흥적·계속적으로 이루어지는 합동토론회의 특성으로 인하여 위와 같은 표현의 명확성에는 그 한계가 있을 수밖에 없다. 따라서 후보자가 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질의하는 행위는, 후보자의 주장이나 질의에 대하여 다른 후보자가 즉시 반론이나 답변을 통하여 자신의 입장을 밝힐 기회가 주어지는 합동토론회의 특성을 고려해 볼 때, 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 적시행위로 평가할 수 없다고 보아야 할 것이다. 이는 후보자가 자신의 주장을 내세우거나 상대방에게 질의하는 과정에서 한 표현이, 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 이상, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 피고인이 이 사건 시장 선거 후보자 방송토론회 과정에서 상대 후보자가 종전 시장 선거 후보자 토론회에서 업무추진비에 관하여 한 발언을 업무추진비를 사용하지 않겠다는 뜻으로 해석하여 이를 적시한 다음 이에 관하여 비판하고 질의한 행위와, 상대 후보자가 시장으로 재임하는 기간 중에 이루어진 업무추진비 지출에 관하여 비판하고 질의하는 과정에서 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 사용한 행위는, 모두 그 표현이 정확하지 않거나 다소 과장된 것으로 평가될 수 있을지는 몰라도, 피고인이 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 공직선거법 제250조 제2항 허위사실공표죄가 성립하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 허위사실공표죄에서의 허위사실 및 고의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 없다. 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 공직선거법 제250조 제2항, 헌법 제21조 / [2] 공직선거법 제250조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 4. 12. 선고 2006노2222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 참조). 기록과 원심판결에 나타난 마약수사 담당 공무원이라는 공소외 1의 직책, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 메스암페타민 수수 범행을 제안한 목적 및 경위, 공소외 1이 범행계획을 수립하고, 범행자금을 조달하였으며, 구체적인 범행방법 및 제보방법을 지시한 점, 원심공동피고인의 검거 경위 등 제반사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 메스암페타민 수수 부분에 대한 공소는 함정수사에 의한 공소제기로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 함정수사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	형법 제13조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한창석외 1인 【원심판결】 인천지법 2007. 4. 19. 선고 2006노2548, 2007노558 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 관세법 제234조 제3호에 의하여 화폐·채권 기타 유가증권의 위조품·변조품 또는 모조품의 수출입이 금지되는바, 이때 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없고, 또한 위 유가증권은 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 되는 것이다 ( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 잔고확인증은 일본국 대장대신이 발행한 것으로서 금액 및 수취인 기재 아래에 “국채환부금의 상환잔액이 상기와 같이 남아있음을 확인한다. 상기의 상환잔존금에 대해서 이부국고채권(15년)을 같은 금액으로 인도한다. 이 국채는 일본은행의 본ㆍ지점 등에서 취급한다.”는 내용의 기재와 함께 ‘제57회’, ‘A제1487호’ 등의 일련번호가 있는 사실, 이 사건 잔고확인증을 일본에서 교부받아 피고인이 부회장으로 근무하는 ‘ (이름 생략) 재단’에 기증하였다는 공소외 1 및 피고인이 수사기관에서 이 사건 잔고확인증을 일본국채라고 일치하여 진술한 사실, 공소외 1이 이 사건 잔고확인증의 진정성을 소명하기 위하여 소지하고 있다는 ‘제57회 환부금잔고확인증교부경과개요’라는 서류에 “동 확인증이 법률적으로 국가채무증권이 된다.”는 기재가 있는 사실 등을 알 수 있고, 이에 따르면 이 사건 잔고확인증은 이부국고채권으로 교환할 수 있는 재산상의 권리가 화체되어 있고 또 이를 특정은행에 제시하여 그 권리를 행사하는 것으로 볼 수 있으므로, 원심이 같은 취지에서 피고인이 수입한 이 사건 잔고확인증이 관세법 제234조 제3호의 채권 기타 유가증권의 위조품에 해당한다고 본 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 유가증권의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들과 사정들을 인정한 다음, 그 사실들과 사정들에 의하면, 피고인이 공소외 2(위 재단은 공소외 2의 이름을 딴 재단이다)와 공모하여, 사실은 ‘ (이름 생략) 재단’이 피해자들에게 판시와 같은 투자를 할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 이를 기망하여 피해자들로부터 판시와 같은 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 증거능력에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 없다. 3. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 관세법 제234조 제3호 / [2] 관세법 제234조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 18. 선고 2007노418 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 본다. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나, 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 하여 심신장애 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심신상실 내지 심신미약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 원심의 이 사건 판결서경정결정에 대한 피고인의 주장에 대하여 본다. 가. 형법 제57조에서 판결 선고 전의 구금일수(이하 ‘미결구금일수’라고 한다)의 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있는 것은 신체의 자유를 구속한다는 점에서 자유형의 집행과 실질적 차이가 없다는 점을 감안하여 공평의 견지에서 실제로 구금되었던 일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 실제 구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1999. 1. 13.자 98모152 결정 참조). 한편, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하면 재판서에 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권으로 경정결정을 할 수 있다. 따라서 불구속된 피고인에 대하여 판결을 선고하면서 판결 선고 전의 미결구금일수가 실제 없음에도 형법 제57조를 적용하여 이를 산입한 예외적인 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있을 것이다. 그리고 불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도로서 피고인만이 상소한 사건의 상소심에서 원심보다 피고인에게 불리하게 미결구금일수의 산입을 감축하는 등의 경우에는 불이익변경금지원칙의 적용 여부를 살펴보아야 할 것이나, 위와 같이 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류에 대하여 판결서의 경정을 통하여 그 오류를 시정하는 것은 피고인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키거나 피고인의 상소권 행사에 영향을 미치는 것이 아니므로, 여기에 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 없다. 나. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범죄와는 상관없는 상습사기죄로 2006. 10. 18. 서울중앙지방법원에서 징역 1년을 선고받고 2007. 1. 5. 항소기각되어 그 무렵 그 판결이 확정되어 원심 재판 당시에는 위 상습사기죄로 인한 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로, 원심 재판의 경우 피고인에 대하여 이 사건 범죄에 대한 판결을 선고함에 있어 산입하여야 할 피고인의 원심 미결구금일수는 전혀 존재하지 아니한 상태였는데, 원심은 2007. 4. 18. 별다른 근거 없이 판결이유에서 “피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여”라고 설시하고 판결주문에서 “피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입한다.”는 내용으로 원심판결을 선고하였고 이에 대하여 같은 날 피고인이 상고를 제기하였으며, 그 이틀 뒤인 2007. 4. 20. 원심은 직권으로 2007. 4. 18. 원심판결의 주문과 이유에는 명백한 오류가 있음을 이유로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 “이 사건에 관하여 2007. 4. 18. 선고한 판결의 주문 중 ‘이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입한다.’ 및 이유 중 ‘ 형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여’를 삭제한다.”는 내용의 판결서경정결정을 고지하였고 이에 대하여 같은 날 피고인이 즉시항고를 제기한 사실을 알 수 있다. 다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 제1심판결의 형에 산입하여야 할 원심에서의 미결구금일수는 전혀 없음에도 불구하고 형법 제57조를 적용하여( 형법 제57조는 미결구금일수가 실제로 존재하고 있음을 당연한 전제로 하여 미결구금일수의 산입을 규정하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다) 원심판결 선고 전의 원심 구금일수 중 74일을 제1심판결의 형에 산입한 원심판결서에는 오류가 있는 것이 명백하여 판결서의 경정으로 그 오류를 시정할 수 있다고 봄이 상당하고, 이러한 판결서의 경정에 있어서는 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없으므로, 결국 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 판결서경정결정을 한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같이 피고인에게 부당하게 불이익을 초래하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제57조 / [2] 형법 제57조, 형사소송규칙 제25조 제1항 / [3] 형법 제57조, 형사소송법 제368조, 제399조, 형사소송규칙 제25조 제1항 / [4] 형법 제57조, 형사소송법 제368조, 제399조, 형사소송규칙 제25조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 2. 3. 선고 2005노1209 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 상품의 형태는 디자인권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되며, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 2차적으로 상품출처표시기능을 획득하고 나아가 주지성까지 획득하는 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고만 한다) 제2조 제1호 (가)목 소정의 “기타 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당하여 같은 법에 의한 보호를 받을 수 있다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다44925 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002다11410 판결 등 참조). 그리고 이 때 상품의 형태가 출처표시기능을 가지고 아울러 주지성을 획득하기 위해서는, 상품의 형태가 다른 유사상품과 비교하여, 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있어야 하고, 일반수요자가 일견하여 특정의 영업주체의 상품이라는 것을 인식할 수 있는 정도의 식별력을 갖추고 있어야 하며, 나아가 당해 상품의 형태가 장기간에 걸쳐 특정의 영업주체의 상품으로 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나, 또는 단기간이라도 강력한 선전·광고가 이루어짐으로써 그 상품형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 일반수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르러야 한다. 2. 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 모방하였다는 피해자 공소외인 운영의 ○○클럽이 생산·판매하고 있는 종이리필 방향제(이하 ‘이 사건 종이리필 방향제’라고 한다)는 종이로 된 직사각형의 겉봉투 안에 부직포로 된 속봉투가 들어 있고 그 부직포 안에 향액을 입힌 탈크파우더(미세한 다공성 돌가루로서 향액을 오래 함유하고 향을 서서히 발산시키는 특질이 있음)가 들어 있는 방향제로서, 위 방향제의 겉봉투 앞면에는 향액 원재료를 추출한 꽃이나 식물의 이름, 또는 이를 설명하는 문구 등이 인쇄되어 있으며, 한편 겉봉투 앞 또는 뒷면에는 “(영문 생략)”이라는 문자가 인쇄되어 있는 사실, 향을 내는 내용물을 종이봉투에 넣는 형태의 방향제는 국내외에서 흔히 제조·판매되는 제품인데, 위와 같이 향을 내는 내용물을 가루형태로 하고 이를 부직포 속에 넣은 다음 이를 다시 겉봉투 속에 넣은 형태의 종이리필 방향제는 ○○클럽이 최초로 개발한 것인 사실, 이 사건 종이리필 방향제는 그 방향성능의 우수함으로 인해 방향제 제품의 거래자나 수요자들 사이에 인기리에 판매되어 종이리필 방향제 업계에서 독보적인 지위를 차지하게 되었고, 그리하여 다른 업체들도 위와 같은 ○○클럽의 제품을 모방한 방향제를 제작·판매한 적이 있으나 그 품질이 떨어지는 등의 문제가 발생하여 지속적으로 위와 같은 상품을 생산하지는 못한 사실, 한편 피고인은 ○○클럽의 생산과장으로 근무하다 퇴사한 자로서 ○○클럽에서 근무하면서 알게 된 이 사건 종이리필 방향제의 제조기술을 이용하여 ○○클럽 제품과 동일한 형태와 성능을 갖는 종이리필 방향제를 제조·판매한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, ○○클럽의 종이리필 방향제의 형태는 직사각형 형상의 종이봉투 형상을 하고 있는 것으로 이는 국내외에 제조·판매되는 종이리필 방향제의 기본적인 형태와 동일하고, 비록 겉봉투 속에 향액을 입힌 가루모양의 내용물을 담고 있는 부직포재질의 속봉투가 있기는 하나 이는 밖에서 잘 보이지 아니하므로 그것으로 인하여 ○○클럽의 종이리필 방향제가 다른 보통의 종이봉투형 방향제와 뚜렷이 구별되는 형태상의 특징이 있다고 보기는 어렵다. 또한, 일반수요자들이 ○○클럽의 이 사건 종이리필 방향제를 선택한 이유도 그 제품의 디자인보다는 품질의 우수함에 있었던 것으로 보이며, ○○클럽의 종이리필 방향제 제품 표면(겉봉투)에 상품의 출처를 표시하는 “(영문 생략)”이란 표지가 별도로 뚜렷이 표시되어 있어 일반수요자나 거래자들은 대체로 “(영문 생략)”이란 문자 부분에 의해 출처를 인식한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위에서 본 ○○클럽의 종이리필 방향제가 국내에서 처음 개발된 제품이고 시장에서 독보적 지위를 차지하고 있다는 사정은 위 “(영문 생략)”이란 상품표지나 “○○클럽”이란 업체명(상호)의 주지성을 인정할 근거는 될지언정 그와 같은 사정만으로 위 종이리필 방향제의 형태 자체가 상품출처표시성 및 주지성을 획득하였다고 할 수 없으므로, 위 ○○클럽의 종이리필 방향제는 부정경쟁방지법상 ‘기타 타인의 상품임을 표시하는 표지’에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 ○○클럽의 이 사건 종이리필 방향제가 국내에서 처음 개발된 제품이고 시장에서 독보적 지위를 차지하고 있다는 사정 등을 들어 곧바로 위 제품 자체가 부정경쟁방지법상의 상품표지에 해당한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 “기타 타인의 상품임을 표시하는 표지”에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목	형사
【피 고 인】【검 사】 조상원 【주 문】 위 사건에 관하여 형법 제241조의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 피고인 1은 1990. 12. 20. 공소외 1과 혼인신고를 마친 법률상 배우자 있는 자인바, 2007. 2. 28. 09:00경 서울 중랑구 신내동 646 (이름 생략)호텔 404호에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통한 것을 비롯하여, 위 같은 장소에서 2006. 4. 내지 12. 각 일자불상경 각 2회 및 2007. 1. 1. 20:00경 1회 성교하여 간통하고, 피고인 2는 같은 일시, 같은 장소에서 피고인 1이 유부남인 사실을 알면서도 위와 같이 피고인 1과 성교하여 상간한 것이다라는 공소사실로 기소되어, 이 법원 2007고단1516호로 재판이 계속중이다. 2. 위헌제청대상 법률조항 가. 위헌제청대상은 형법 제241조이며, 그 내용은 다음과 같다. 제241조(간통) ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 위 사건의 유무죄 여부가 달라지게 되므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다. 3. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 가. 간통죄의 연혁 전통적인 유교사회이던 조선왕조에서는 간통에 대하여 남녀 공히 처벌하되 여성을 더 중하게 처벌하는 법이 존재했고, 갑오경장 이후 제정된 우리나라 최초의 근대형법인 1905년 형법대전에서도 종전 조선왕조의 법전에 따라 간통을 처벌하는 규정을 둔 바 있다. 1908년에는 일본학자들의 영향으로 당시 일본의 예에 따라 남자는 처벌치 아니하고 간통한 유부녀만 처벌하는 것으로 개정되었으며, 이어진 일제강점기하에서도 일본형법의 적용으로 역시 동일하게 유지되었다. 해방 후 신 형법을 제정할 때 간통죄 존폐 여부를 두고 논란이 일었는데, 법전편찬위원회 및 국회법제사법위원회의 형법초안 및 수정안에는 간통죄 규정이 없었으나 국무회의심의 및 국회본회의를 통과하지 못하였고, 남녀 동등하게 간통을 처벌하는 간통죄 규정을 마련한 정부안이 국회본회의에서 112인 중 57인의 찬성을 얻어 1표 넘은 과반수로 통과됨으로써 현재와 같은 간통 처벌의 역사가 시작되었다. 형벌관에 입각해서 제도가 만들어지는 것과 마찬가지로 만들어진 제도 또한 형벌관을 형성한다. 간통죄가 합헌이라는 견해의 가장 강력한 지지자는 이처럼 1표라는 역사적인 우연에 가까운 연고로 마련된 처벌조항의 존재 그 자체인 셈이다. 나. 외국의 입법례 선진제국에서도 전통적으로 간통죄 처벌규정은 존재하였으나 현재는 대부분 폐지되었거나 폐지되는 추세이다. 주요국들의 예를 보면, 노르웨이는 1927년에, 덴마크는 1930년에, 스웨덴은 1937년에, 독일은 1969년에, 여자를 더 엄하게 처벌하는 남녀차등처벌주의였던 프랑스는 1975년에, 여성일방처벌주의였던 일본은 1947년에 각 간통죄를 폐지하였고, 이탈리아는 1968년, 1969년에 걸친 일련의 헌법재판소의 위헌판결로 간통죄규정이 실효되었으며, 미국의 경우엔 현재 24개 주에서 간통죄 처벌규정을 두고 있으나 사실상 사문화되어 있고, 1955년 미국법률협회가 제정한 모범형법전(Model Penal Code)에서는 간통죄 규정을 삭제하였다. 현재 서유럽국가 중에서는 스위스, 오스트리아만이 간통죄 처벌규정을 두고 있는 실정이다. 우리와 같은 유교문화권이었던 중국, 북한에도 간통죄 규정은 존재하지 않는다. 가장 최근의 예로는 우간다에서 2007년 4월 여성만을 처벌하던 간통죄 규정이 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 바 있다. 한편, 1996년에 간통죄를 폐지하였던 터키에서 이슬람세력의 주도로 2004년 간통죄를 부활시키려 하였으나, 유럽연합(EU)이 해당 법안이 통과될 경우 터키의 유럽연합 가입협상을 시작할 수 없다고 완강히 반대하여 터키에서 이를 포기한 바 있는데, 이러한 예를 보아도 알 수 있듯이 현재 서구 선진사회에서는 간통죄의 형사처벌은 불가하다는 인식이 확고한 듯 해 보인다. 다. 간통처벌의 위헌성 검토 (1) 성(性)적 자기결정권 자유주의 국가로서의 우리나라 헌법은 제10조 전문에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 이는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이다. 이 자기운명결정권에는 성적 자기결정권이 포함되고, 성적 자기결정권은 성행위 여부와 상대방, 그리고 시간과 장소 등 모든 사항에 관하여 개인의 선택과 결정의 권리가 보장되어야 한다는 것을 내용으로 한다( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정 참조). 성적 자기결정권은 헌법상의 행복추구권을 포괄적인 근거로, 또한 헌법 제12조 제1항에서 규정한 신체활동의 자유 및 헌법 제17조에서 보장한 사생활의 비밀과 자유를 구체적인 근거로 한 개인의 가장 원초적인 자유권의 하나이다. 물론 모든 자유권과 마찬가지로 여기에는 타인의 기본권 침해 또는 중대한 공익 등을 이유로 법률적 제한이 부과될 수 있다. 문제는 그 침해의 중대성에 대한 가치의 형량판단인데, 헌법적 기본가치의 법률적 제약은 신중하고 제한적으로 접근해야 하며, 이 점은 우리 헌법 제37조 제2항에서 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙으로 선언되어 있다. (2) 간통죄의 입법 취지 개인의 성적 자기결정권에 대한 제한의 하나로서 형법 제241조에서 간통죄를 두고 있는 입법 취지는, ‘선량한 성도덕’과 ‘일부일처주의 혼인제도의 유지’ 및 ‘부부의 성적 성실의무의 확보’를 위한 것으로 설명되고 있다( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 결정 참조). 또한, 일각에서는 간통처벌이 사회적 약자인 여성보호를 위해 존재 의의가 있다고 역설한다. 합헌성 판단은 궁극적으로는 이러한 입법 취지에 근거하여 개인의 자유의사에 의한 간통행위를 형사처벌의 방법으로 제한하는 것이 헌법적 타당성을 지니고 있는 것인지의 비교형량 문제에 귀착된다 하겠다. (3) 간통행위의 본질 간통의 본질은 부부 간의 성적 성실의무위반이며 도덕위반이라는 점에 있다. 일부일처제의 부부관계란 여러 가지 문화인류학적, 사회적 의미를 가지는 것이겠지만 법적으로는 계약성을 띄는 것이고 그 관계에서의 의무위반은 그것이 심각한 것이라 하더라도 기본적으로는 계약상 책임에 가까운 것이다. 간통행위는 배신행위일지언정 범죄행위일 수는 없다. 따라서 본질상 계약위반 책임 혹은 불법행위 책임을 묻고 이혼법정이나 민사법정에서 다루어져야 할 문제이지 형사법정에 세워야 할 문제는 아닌 것이다. 이미 부부관계의 실질이 깨어진 상태라면 배신성조차도 희박할 것이다. 배우자와는 몸과 마음이 이미 서로 떠난 경우에도 타인과의 성행위는 범죄행위라면 법은 개인에게 무엇을 요구하는 것인지 의문이다. 부부는 상대방에게 충실할 것을 요구할 권리는 있지만 상대방을 소유하거나 예속시킬 권리는 없다. 그럼에도 지나친 소유와 예속의 발상에서 간통행위에 대하여 형사상 처벌까지 나아가도 무방하다는 과도한 자유권 억압의 감정적 근거가 비롯되고 있다. 배우자 이외의 자와의 성교에는 여러 가지 동기가 있을 수 있겠지만, 애정이 전제된 관계라면 이는 인간 본능과 내면세계의 자연스러운 발현으로 막는 것도 불가능하고 선뜻 공적인 제재에 나서는 것도 부적절하다. 간통죄 규정은, 혼외의 애정관계는 불문하지만 성교행위까지 나아가는 순간부터는 윤리적 비난이나 배우자의 민사적 책임추궁을 넘어서 국가권력이 개입하여 처벌하겠다는 것인데, 이것은 성행위라는 것에 지나친 비중을 두는 구시대적 관념에서 비롯한 것은 아닌지, 혼외 애정관계와 혼외 성관계와의 사이에 그렇게까지 질적으로 다른 구분선이 있어야 하는 것인지, 자유주의 확대라는 현대 법원칙에 비추어 강렬한 위화감이 느껴진다. 법이 이불 안까지 들어가서는 안 된다. (4) 여성보호 문제 실제로 간통죄의 존속이 여성보호에 얼마나 정책적 기여를 하고 있는지 실증적, 경험적으로 확인된 바가 없고 여성의 사회경제적 지위향상과 법적 권리의 보장에 따라 간통죄의 여성보호 역할이 의문스럽게 되었기도 하다. 하지만, 그러한 판단 이전에, ‘여성의 법적 권리보장’과 ‘여성보호’는 국면이 다른 문제로서 구별되어야 함이 상기되어야 한다. 전자는 법이 관철해야 할 원칙이지만, 후자는 일반규율로서의 법의 보장대상은 아니며 사회 현황에 따른 가변적인 정책 목표일 뿐이다. ‘여성이니까 보호해야 한다’는 것은 영속하는 권리가 아니라, 여성의 지위가 열악하다는 사회적 공감대가 존재할 때 부각될 수 있는 개별적·정책적 목표에 불과하다. 우리 헌법이 채택하고 있는 자유주의 원칙은 강제를 필요불가결한 것으로 받아들이되 그것은 개별인간이나 집단이 타인에게 자의적으로 강제를 행사하지 못하도록 막는데 필요불가결한 정도의 최소수준에 국한되어야 한다는 것이다. 자유주의의 일반원칙이 여성보호라는 개별적 명분 앞에서 훼손되어서는 안되며, 위헌적인 법조항이 정책적인 고려로 합헌성을 얻게 되는 것도 아니다. (5) 성도덕 유지 문제 간통죄는 그것이 규정되어 있기 때문에 그 처벌이 당연시되어온 면이 있다. 제도에는 자체의 관성과 프리미엄이 있다. 하지만, 특히 성(性)에 관련된 형사처벌문제는 당대의 시대정신에 따라 원점에서 합헌성 여부를 재검토할 필요가 있다. 도덕위반이 모두 범죄가 되는 것은 아니며, 성도덕에 관하여는 더욱 그렇다. 성도덕을 모두 형법전에 규정하는 것도, 형법이 성도덕유지의 선봉장이 되는 것도 안될 일이다. 인간의 본능에까지 회귀하는 성문제는, 특히 그것이 간통의 처벌문제처럼 논쟁거리인 경우에는, 사회의 다수 혹은 힘 있는 세력이 단지 싫어한다는 이유로 개인의 원천적 자유에 대한 고려 없이 형법전에 등재하여서는 안된다. 사회경제적 소수를 위한 많은 목소리가 존재하듯이, 도덕적 소수를 위한 주장도 무시해서는 안된다. 성도덕 보호를 위해 국가형벌권을 사용하는 것은 개인의 가장 내밀한 사적 영역에 대한 국가권력의 개입이므로 최대한 자제되어야 한다. 사회의 평균적인 성도덕이라는 것은 시대와 사회에 따라 부침이 심한 것이고, 그 흐름을 인위적으로 막을 수도 없는 반면 자체적인 자정능력도 있다. 형벌의 기본 역할은 사회도덕 유지에 있지 않다. 성(性)문화란 자유의사를 가진 성인들에 의한 결정이 집합되고 화학반응을 일으켜 만들어지고 변화해가는 존재로서 사회의 자율과 진화에 맡겨야 할 문제이다. 여기에 국가가 국친주의(paternalism)적 입장에서 개입하여 일정한 도덕률을 제시하고 이에 위반시에는 형사적 제재를 동원한다는 것은 국가의 이성이 시민의 이성보다 우월하다고 생각하는 시대착오적인 권력의 오만이다. (6) 혼인제도 보호 문제 간통은 혼인파탄의 원인이라기보다는 혼인파탄의 결과이다. 이미 부부간의 애정과 신뢰가 사라져 외피만 남은 혼인관계에서 성적 성실의무만을 형사처벌로까지 겁을 주어 강제한다고 혼인제도가 보호된다고 보기 어렵다. 또한, 간통죄의 고소는 절차상 이혼을 전제로 하는 것으로 부부가 갈라서야만이 간통죄 처벌이 가능한 것인데, 혼인제도보호를 위해 간통죄를 처벌한다고 하는 것도 일응 모순이다. 애정 없는 성(性)의 예속을 과도하게 강요하는 것이 개인의 자유에 얼마나 심각한 침해가 될 것인지 진지하게 고려해야 한다. 개인의 자유권과 행복의 희생하에 겉모습만의 혼인제도가 유지된다고 해서 그것이 건전한 사회는 아닐 것이다. 가정은 구성원 개인을 떠나서 존재하는 것도 아니고 또 개인을 떠나서는 존재가치도 없다. 개인의 자유는 최대한의 보장대상이지만 제도는 최소한의 보장으로 족하다. (7) 자유권 제한의 한계 형벌은 기본권제한의 형태와 수단에 있어 가장 강력한 것이다. 따라서 국가형벌권은 과잉금지 및 비례의 원칙상 사회생활상 본질적으로 중요한 법익의 보호를 위해서만, 그것도 다른 수단으로 효과가 없을 때 최후수단으로 사용되어야 한다. 혼인제도 유지와 성도덕 유지 등의 목적을 위해서라면 문화, 종교, 교육 등 접근가능한 다른 수단이 얼마든지 있다. 모든 정책과 대안을 검토하여도 부족할 때 최후로 고려되는 수단이 형벌이어야 할 것이다. 자발적인 성인들의 성행위를 형사처벌하여 공공목적을 달성하려는 것은 법만능주의이며, 형벌과잉이라 아니할 수 없다. 더욱이 간통죄는 법정형에 있어서도 벌금형도 없이 오로지 징역형만을 규정하고 있어 형평성까지 잃은 처벌조항으로 보인다. (8) 첨언 - 간통죄 운용의 현실 위헌 여부에 대한 판단에 더하여 간통죄의 효용성 관점에서 첨언하면, 현실에서는 이미 간통고소는 본래의 목적보다는 이혼시 위자료나 양육 등 이혼조건협의에서 유리한 위치를 얻기 위한 압박용 수단으로 이용되는 경우가 많다. 또한, 수사나 재판과정에서 상당수가 고소 취소되어 끝나며, 판결까지 가더라도 근래에는 사회의식변화를 반영하여 대부분이 불구속재판에 집행유예 형을 받고 있다. 구속과 이어지는 실형의 추상같은 처벌로 표면적으로나마 입법목적에 걸맞는 위하력을 갖추던 시대는 이미 지나가고 의미 없는 처벌로 전과자만 만들어내고 있어, 명분도 실리도 모두 잃고 있는 듯하다. 간통죄 처벌의 일반예방효과나 특별예방효과는 거의 기대하기 힘들게 되었다. 간통은 ‘들킨 죄’라는 국민일반의 인식도 분명히 존재한다. 간통처벌조항은 자유주의의 확산에 따른 사회의 진전에서 보조를 맞추지 못하고 불균등발전의 하나로 뒤쳐져 남아있는 전근대적인 조항으로 강력하게 의심된다. 라. 결 어 간통죄의 위헌성판단이 곧 간통의 정당성 인정은 아니며, 간통행위에 대한 민사적, 도덕적 책임은 면할 수 없다. 하지만 그것을 범죄화한다는 것은 개인의 성적 자기결정권의 중대성에 비추어 위헌소지가 짙고, 입법재량의 범위를 넘어선 것으로 판단된다. 국가의 강제력은 사회의 원칙이 유지되도록 규칙의 준수를 보장하는 일반적인 행동규율을 실시하는 데에 국한시켜야 한다. 특정한 개별적인 목적을 위해 강제력을 남용하려는 유혹은 빠지기 쉽지만 자제되어야 할 낡은 본능이다. 개인의 자유란 그것이 함부로 제약되었을 때의 손실은 아무도 알 수 없는 반면, 자유에 대한 통제의 효과는 눈에 쉽게 보인다. 따라서 권력은 개입과 통제를 선호하게 되는 속성을 갖지만, 개인의 자유와 창의성이 해방되면서 사회가 비약적으로 발전해온 것을 돌이켜보면 국가권력은 인식의 한계를 인정하고 자유에 대한 통제를 최대한 자제하여 주는 것이 마땅하다. 4. 결 론 그렇다면 형법 제241조는 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라, 과잉금지의 원칙을 벗어나 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해한 위헌적 조항이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 도진기	형법 제241조, 헌법 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 유종완 【변 호 인】 변호사 김진기외 2인 【원심판결】 대구지법 경주지원 2007. 2. 9. 선고 2006고합22 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 262일을 피고인 1에 대한, 261일을 피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점 (가) 피고인 1의 경우 공소외 1, 2, 3, 4 명의의 차명계좌에 입금된 돈 중 학교발전기금으로 지급받은 돈은 입시홍보비 등에 사용하기 위하여 조성한 것으로서 교비회계에 속하지 아니하므로 이를 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않고, 위 차명계좌에서 출금된 돈 중 검사가 사용처를 입증한 것은 경주대학교 계좌에 입금된 3억 원(별지 범죄일람표 5의 순번 3), 학교법인 원석학원의 직원 공소외 5 계좌에 입금된 돈(범죄일람표 1), 원석학원의 감사 공소외 6의 처 공소외 7 계좌에 입금된 돈뿐인데도, 원심은 피고인 1이 범죄일람표 2 내지 5의 돈(여기에는 범죄일람표 1의 돈도 포함되어 있다) 전부를 횡령한 것으로 인정하였다. (나) 피고인 2의 경우 공소외 8, 피고인 2 명의의 차명계좌에 입금된 돈은 전부 학교발전기금으로 지급받은 것으로서 교비회계에 속하지 아니하므로 이를 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않고, 위 차명계좌에서 출금된 돈 중 검사가 사용처를 입증한 것은 학교법인 원석학원의 직원 공소외 5 계좌에 입금된 돈(범죄일람표 6)뿐인데도, 원심은 피고인 2가 범죄일람표 7 내지 8의 돈(여기에는 범죄일람표 6의 돈도 포함되어 있다) 전부를 횡령한 것으로 인정하였다(이하에서는 공소외 1, 2, 3, 4, 8, 피고인 2 명의의 차명계좌를 통틀어 ‘이 사건 차명계좌’라고 하고, 이 사건 차명계좌에 입금된 돈을 ‘이 사건 비자금’이라고 한다). (2) 양형부당의 점 이 사건 비자금은 모두 학교(서라벌대와 경주대)의 경리과 직원들이 공동으로 관리하던 돈들임이 밝혀졌고, 또 피고인들이 이를 개인적으로 착복하지는 아니한 점, 이 사건 범행은 재정상태가 열악한 지방 사립대에서 학생 미달이 등록금 수입의 감소로 이어지고 학교재정에 심각한 타격을 입혀 도산의 위기에 직면하게 될 뿐만 아니라 학생 모집이 학교 및 교직원의 생계와 연결되는 절박한 상황에서 급기야 온갖 물량공세로 학생들을 모집하는 지경에까지 이르러 정식 교비회계에 책정된 입시홍보비가 모자라 다소 변칙적으로 모금한 돈으로 모자라는 입시홍보비에 충당하고자 하는 과정에서 일어난 일로서 그 동기에 참작할 점이 많은 점, 피고인들이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 고려하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 징역 3년 및 피고인 2에게 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(양형부당) 피고인들이 독단적 판단에 의하여 120억 원에 이르는 대학의 교비를 차명계좌를 통하여 무분별하게 조성, 집행한 점, 피고인들은 스스로 중형을 각오한 채 비자금 사용처를 감추기 위하여 증거를 인멸한 점, 위와 같은 피고인들의 행위로 인하여 사립학교의 자주성, 공공성, 건전성에 커다란 지장을 초래한 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실의 요지 피고인 1은 1994.경부터 서라벌대학 총무과장으로 근무하면서 위 대학의 재산관리, 회계, 교직원 인사 등의 업무에 종사하는 사람이고, 피고인 2는 1988.경부터 경주대학 총무과장, 사무부처장 및 사무처장으로 근무하면서 위 대학의 인사, 경리, 회계 등의 업무를 담당해 온 사람인바, 학교법인회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항의 경우 교비회계 세출에 대해 그 용도를 한정해 놓고 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 편성, 사용할 수 없음에도 불구하고, 가. 피고인 1은, 2000. 1. 4.경부터 2004. 3. 22.경까지 포항시 북구 죽도동 628-4에 있는 서라벌대학 거래업체인 주식회사 우인정보시스템 대표이사인 공소외 9를 비롯한 서라벌대학 거래업체인 우성가구, 아카데미정보통신, 애드파크, 백석상사 등에게 세금계산서상의 물품거래가격보다 할인된 금액으로 거래할 수 있음에도 그 할인폭 상당의 차액을 거래사례금 명목 등으로 되돌려달라고 부탁하는 방법으로 일단 위 세금계산서상의 금액을 위 업체들에게 지급한 후 그 중 일부를 다시 위 대학에서 관리하는 비자금 계좌로서 위 대학 직원의 친인척들인 공소외 1 내지 4 명의의 국민은행 경주지점 계좌로 반환받는 방법으로 위 대학 교비회계에 편성·집행하여야 할 자금으로 9,123,889,361원 상당의 비자금을 조성한 후, (1) 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원 사무국장 공소외 10과 공모하여, 2001. 5. 25. 그 중 금 3,000,000원을 위 법인 직원인 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 법인의 직원 월급과 법인 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2004. 11. 11.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 238,002,000원을 위 법인 직원 급여 및 법인 사무실 경비 등으로 임의로 사용하고, (2) 2000. 4. 25. 그 중 2,600,000원을 위 법인의 감사인 공소외 6의 처 공소외 7의 계좌로 입금하여 위 공소외 6의 수당으로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2000. 1. 6.부터 2004. 4. 23.까지 별지 범죄일람표 2 내지 5 기재와 같이 총 310회에 걸쳐 위 대학 교비 및 국고보조금 합계 8,885,887,361원(비자금 조성액 9,123,889,361원에서 전항 기재 공소외 5의 계좌로 입금된 238,002,000원을 공제한 나머지 금액)을 위 법인 감사의 수당 등으로 지급하거나 불상의 개인적인 용도로 임의로 사용하여, 서라벌대학의 교비 및 국고보조금 합계 9,123,889,361원을 횡령하고, 나. 피고인 2는, 1999. 12. 30.경부터 2004. 10. 27.경까지 서울 마포구 상암동에 있는 경주대학 거래업체인 대성기업사 대표이사인 공소외 11을 비롯한 위 대학 거래업체인 한국이지시스템 대구, 캐드뱅크 거목, 광성 등에게 세금계산서상의 물품거래가격보다 할인된 금액으로 거래할 수 있음에도 그 할인폭 상당의 차액을 거래사례금 명목 등으로 되돌려달라고 부탁하는 방법으로 일단 위 세금계산서상의 금액을 위 업체들에게 지급한 후 그 중 일부를 다시 위 대학에서 관리하는 비자금 계좌인 위 대학 총무과 직원의 이모인 공소외 8 명의의 국민은행 경주지점 계좌 및 피고인 2 명의의 국민은행, 농협 계좌로 반환받는 방법으로 위 대학 교비회계에 편성·집행되어야 할 자금으로 2,989,238,308원 상당의 비자금을 조성한 후, (1) 위 공소외 10과 공모하여, 2001. 5. 25. 그 중 3,000,000원을 위 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 법인 직원의 월급 및 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2005. 8. 25.까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 62회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 328,746,030원을 위 법인 직원 급여 및 사무실 경비로 임의로 사용하고, (2) 2001. 11. 22. 그 중 10,200,000원을 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원 감사인 공소외 6에게 차용금 변제조로 지급하여 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2000. 1. 4.부터 2004. 10. 27.까지 별지 범죄일람표 7 내지 9 기재와 같이 총 470회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 2,660,492,278원(비자금 조성액 2,989,238,308원에서 전항 기재 공소외 5 계좌로 입금된 328,746,030원을 공제한 나머지 금액)을 위 대학 처장 등 보직자 판공비로 지급하거나 불상의 개인적인 용도로 임의로 사용하여, 경주대학의 교비 합계 2,989,238,308원을 횡령하였다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인들이 조성한 이 사건 비자금이 교비회계에 속하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 서라벌대학, 경주대학교의 공사·구매·용역 등 계약의 체결과 관련하여 실제보다 높은 가격으로 계약을 체결한 후 차액 중 부가가치세를 제외한 나머지 부분을 리베이트 형식으로 반환받아 비자금으로 조성한 사실(서라벌대학의 경우에는 피고인 1이 관리하는 계좌로서 서라벌대학 직원의 친인척인 공소외 1 내지 4 명의의 국민은행 경주지점 계좌로, 경주대학교의 경우에는 피고인 2가 관리하는 계좌로서 경주대학교 직원 공소외 12의 친척인 공소외 8 명의의 국민은행 계좌와 위 피고인 명의의 국민은행 및 농협 계좌로 반환받았다)을 인정할 수 있고, 위 인정 사실과 같이 교비회계 자금을 실제보다 초과지출한 후 그 초과분을 반환받았다면 이는 교비회계 자금으로서의 성질을 잃지 않는다고 보아야 할 것이므로, 피고인들이 업체로부터 학교발전기금 명목으로 지급받았다는 돈은 교비회계에 속하는 수입으로 봄이 상당하다{ 사립학교법 시행령 제13조 제1항은 ‘다른 회계로부터 전입되는 전입금’( 제4호)이나 ‘기타 학교법인의 수입으로서 다른 회계에 속하지 아니하는 수입’( 제9호)을 교비회계의 세입으로 한다고 규정하고 있다}. 피고인 1은 자신이 관리하던 차명계좌에 입금된 돈에는 학교발전기금 명목으로 지급받은 부분 이외에도, ① 국고지원금이나 교비회계자금을 인출한 후 실제 지급시까지 임의로 보관한 부분, ② 차명계좌에서 출금 후 미사용금액을 재입금하거나 교비회계에 대여하였다가 회수한 부분이 혼재되어 있다고 주장하므로 살피건대, 위 ①의 돈은 결국 교비회계자금에 다름아니라는 것이고, 위 ②의 돈은 위 피고인이 예산에 편입하여 결산서를 명확히 작성하지 아니하고 차명계좌에 보관한 이상, 검사가 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능하고 결국 위 피고인이 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 이때 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것인데, 위 피고인이 차명계좌에 입금된 기간 동안 수입·지출증빙서철을 모두 파기하여 자금추적을 할 수 없는 이 사건에서 위 피고인은 위 ②의 돈이 교비회계자금이라는 점에 대하여 책임을 져야 할 것이다. 또, 피고인 2는 거래와는 무관하게 업체로부터 학교발전기금 명목으로 돈을 지급받았다고 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 업체에 결제자금조로 송금하였다가 학교발전기금 명목으로 반환받은 부분은 이들 업체들과 반복된 거래과정을 통하여 당초 교비에서 지출될 때부터 이를 학교발전기금이나 리베이트 명목으로 반환받아 비자금으로 조성하고자 예정되어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고인의 주장도 이유 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해의 점 (1) 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등). 또, 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관하여 교비회계 자금을 지출한 경우 이러한 자금지출 행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도4085 판결 참조). (2) 그런데 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 수사기록 별책 1권(경주대학교 회계서류 등), 별책 2권(원석학원 회계서류 등) 및 원심 변호인이 제출한 2006. 11. 7.자 참고자료 제5의 1~8(공판기록 1094~1155), 2006. 11. 21.자 참고자료 제3의 1~7(공판기록 1370~1376), 당심 변호인이 제출한 2007. 3. 27.자 참고자료 제3의 1~7, 제4의 1~6, 제5의 1~3과 2007. 5. 10.자 및 2007. 5. 30.자 참고자료의 각 기재, 피고인들의 원심 및 당심 법정에서의 진술 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 경주시 소재 서라벌대학과 경주대학교는 학교법인 원석학원 산하의 사립학교인데, 위 대학들과 학교법인의 설립자는 공소외 13으로서 그가 실질적인 경영자이다. (나) 피고인 1은 공소외 13의 처 공소외 14의 6촌으로서, 1994.경부터 서라벌대학에 총무과장으로 근무하면서 2000.경부터는 경리팀장으로 위 대학의 재산관리, 회계, 교직원 인사 등의 업무에 종사해 왔는데, 위 대학의 학장은 공소외 15이고 그 밑에 행정지원처장( 공소외 2), 총무과장, 담당계장이 있으며, 피고인 2는 1988.경부터 경주대학교 총무과장, 사무부처장 및 사무처장으로 근무하면서 위 대학교의 경리, 회계 등의 업무를 담당해 왔는데, 위 대학교의 총장은 1999. 2.경부터 2005. 2.경까지는 공소외 16, 2005. 3.경부터 2006. 8.경까지는 공소외 13이고, 그 밑에 사무처장, 총무과장, 담당계장이 있다. (다) 1990년대 들어 학생 수급조절과 맞지 않는 대학신설허가가 이루어진 탓으로 점차 전국의 대학신입생 모집정원보다 고교 졸업 후 대학진학희망자수가 적게 되는 현상이 발생하게 되자 대학마다 신입생 유치에 많은 노력을 기울이고 있는데, 서라벌대학과 경주대학교도 신입생 유치를 위한 각종 대책을 세우고 교직원들로 하여금 적극적인 입시홍보를 하도록 독려하여 왔으며(수사기록 4743~4762), 이에 소요되는 막대한 경비 등을 조달하기 위하여 피고인들이 학장 등 상급자들의 묵인하에 여러 개의 차명계좌를 이용해 비자금을 조성, 집행하여 왔다. (라) 서라벌대학의 경우, 2000년부터 2004년까지 5년간 신입생 유치를 위하여 지출된 경비 중 장학금과 원룸지원비를 제외한 입시홍보광고료, 홍보출장비, 입시관련 식대, 입시홍보 행사비, 입시홍보 학과지원비, 입시홍보 대책비 등 입시경비로 지출된 금액은 총 8,959,643,668원인데, 그 중 교비에서 책정되어 지출된 금액은 매년 약 5~6억 원으로 2,804,799,683원이고, 피고인 1이 관리하는 차명계좌( 공소외 1 내지 4)에서 지출된 금액은 6,154,843,985원이며(수사기록 1370~1375), 경주대학교의 경우 같은 기간 동안 입시경비로 지출된 금액은 총 9,855,956,358원인데, 그 중 교비에서 책정되어 지출된 금액은 7,158,879,460원이고, 피고인 2가 관리하는 차명계좌에서 지출된 금액은 2,337,076,898원이다(2007. 3. 27.자 참고자료 제3의 1~7, 제4의 1~6, 제5의 1~3). 또 2005년도 입시홍보비(홍보비 + 입시관리비) 지출금액은 서라벌대학의 경우 1,245,415,687원(교비 758,385,687원 + 차명계좌 487,030,000원)이고, 경주대학교의 경우 2,289,000,060원(교비에서만 지출)이며, 그 외에 인근 다른 대학들도 10억 원 가량 되고(공판기록 416), 2006년도 입시경비 예산액도 서라벌대학의 경우 1,241,025,000원, 경주대학교의 경우 942,525,000원으로 책정되었다(2007. 5. 30.자 참고자료). (마) 이와 같이 많은 금액을 입시홍보비로 지출하는 등으로 인하여 대구·경북지역 전문대학의 최종등록률 현황에서 서라벌대학은 정원내 등록률이 2003년~2005년 평균 74.8%로 22개 전문대학 중 5위에 해당하였고, 2006년도에는 93.7%에 이르렀다(공판기록 483, 2007. 5. 10.자 참고자료 2). (바) 위와 같이 대학에서 입시홍보비로 지출되는 금액은 학교회계 예·결산서상의 계정과목에 연구·학생경비(4300) 관(款)의 입시관리비(4330) 항(項), 입시수당(4331) 및 입시경비(4332) 목(目)으로 분류되어 있고, 그 산출근거도 상세히 기재되어 있다. (사) 한편, 서라벌대학은 1999년경 실내체육관 신축을 위한 설계용역을 마치고 2000. 12. 15.경 화성산업 주식회사(이하 ‘화성산업’이라 한다)와 사이에 공사비 6,325,000,000원(추후 몇 차례 변경되어 공사금액이 증가됨)으로 한 공사도급계약을 체결하는 등 각종 도급계약을 체결하였고, 화성산업은 2001. 1.경 공사를 착공하여 2002년경 준공을 마쳤는데, 위 실내체육관 신축공사에 소요된 총공사비는 합계 8,742,440,000원(설계비 283,800,000원 + 건축감리비 188,320,000원 + 전기감리비 22,000,000원 + 소방감리비 3,850,000원 + 건축공사비 6,734,200,000원 + 전기공사비 963,570,000원 + 부대토목공사비 546,700,000원)이며, 위 공사비는 서라벌대학의 교비계좌에서 출금된 5,332,512,000원, 국민은행 경주지점으로부터의 차입금 2,000,000,000원 및 피고인 1이 관리하는 차명계좌의 자금 중 1,409,928,000원으로 지급되었다. (아) 피고인들은 위와 같이 이 사건 비자금에서 서라벌대학과 경주대학교의 입시홍보비로 2000년부터 2004년까지 5년간 각각 61억 원과 23억 원 가량을 지출하였고, 서라벌대학의 실내체육관 공사비로 2001년~2002년경 14억 원 가량을 지출하였으나, 대부분 이 사건 각 차명계좌에서 현금으로 은행 입출금 과정을 거친 데다가 피고인들이 2000 ~ 2004학년도의 수입·지출 증빙서류 일체를 폐기해 버리는 바람에 차명계좌의 출금일자별 사용내역이나 각 차명계좌별 총 사용금액에 대한 추적은 사실상 불가능하다. (3) 불법영득의사의 유무에 관한 판단 위에서 본 법리와 이 사건 비자금의 조성목적, 조성절차, 비자금의 관리형태 및 사용내역, 서라벌대학과 경주대학교의 입시홍보비 및 서라벌대학의 실내체육관 공사비의 각 지출금액과 지출시기 등과 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 비추어 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 대하여 그 범죄일람표별로 피고인들에게 불법영득의사가 있었는지 여부에 관하여 살펴보면 다음과 같다. (가) 범죄일람표 1, 6에 대하여 ① 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립하고, 또 어떤 학교의 교비회계 자금을 같은 학교법인에 속하는 다른 학교의 교비회계에 사용한 경우에도 불법영득의사가 있다고 인정된다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결, 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결, 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등). ② 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 비자금 계좌에서 학교법인 원석학원의 직원인 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 학교법인 직원의 급여와 법인 사무실 운영경비로 사용한 범죄일람표 1, 6 기재 각 입금, 사용액은 일응 피고인들에게 불법영득의사가 인정되므로 업무상횡령죄가 성립한다. 다만, 범죄일람표 1의 순번 29번의 횡령금액은 그 액수가 6,500,000원이라는 증거가 없고 단지 5,500,000원으로 인정될 뿐이고(수사기록 1392), 순번 43번의 일시는 2004. 5. 27.이 아니라 2004. 5. 25.로 인정되며(수사기록 1397), 범죄일람표 6의 순번 1, 2, 45번 기재 금액은 피고인 2가 관리하는 차명계좌에서 입금되었음을 인정할 증거가 없고(이 사건 비자금 계좌에서 공소외 5 계좌로 입금된 것 중 입금의뢰인이 ‘ 공소외 17’로 되어 있는 부분은 서라벌대학의 차명계좌에서, ‘ 공소외 12’로 되어 있는 부분은 경주대학교의 차명계좌에서 각 입금된 것이다.), 순번 53번의 일시는 2004. 11. 26.이 아니라 2004. 11. 25.로 인정된다(수사기록 1398). (나) 범죄일람표 3의 순번 16, 17, 18번과 범죄일람표 5의 순번 3, 67, 75, 90, 94, 97, 102, 105, 109, 113, 119번 중 각 일부 금액 및 범죄일람표 7의 순번 268, 284번에 대하여 범죄일람표 3의 순번 16, 17, 18번 기재 출금액은 피고인 1이 공소외 2 명의의 차명계좌에서 관리하던 서라벌대학의 비자금을 학교법인 원석학원의 감사 공소외 6의 처 공소외 7 명의의 계좌로 입금하여 공소외 6의 급여로 사용한 것이고, 범죄일람표 5의 순번 3번 기재 출금액 중 3억 원은 피고인 1이 공소외 4 명의의 차명계좌에서 관리하던 서라벌대학의 비자금을 인출하여 경주대학교의 교비통장에 입금하여 위 대학교의 운영비 등으로 사용한 것이고, 범죄일람표 5의 순번 67, 75, 90, 94, 97, 102, 105, 109, 113, 119번 기재 각 출금액 중 범죄일람표 1의 해당 순번 기재와 같이 공소외 5에게 입금한 금액을 뺀 나머지 금액(당심 범죄일람표 12의 순번 2 내지 11번 기재 금액)은 피고인 1이 공소외 4 명의의 차명계좌에서 관리하던 서라벌대학의 비자금을 위 학교법인의 감사 공소외 6의 급여로 입금하여 사용한 것이며, 범죄일람표 7의 순번 268번 기재 출금액 중 12,000,000원은 피고인 2가 공소외 8 명의의 차명계좌에서 관리하던 경주대학교의 비자금을 수표로 공소외 6에게 임의로 지급하여 사용한 것이고, 같은 범죄일람표의 순번 284번 기재 출금액은 피고인 2가 위 경주대학교의 비자금 계좌에서 수표로 발행, 출금하여 공소외 13의 처 공소외 14의 한복 구입대금으로 임의로 지급하여 사용한 것(수사기록 2297, 2329, 2336)임을 인정할 수 있으므로, 위 각 인정금액에 관하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정되어 업무상횡령죄가 성립한다. (다) 범죄일람표 7 중 순번 144, 147, 158, 163, 164, 175, 179, 188, 190, 194, 198, 209, 216, 225, 232, 241, 244, 252, 257, 272, 276, 277, 288, 319번에 대하여 위 각 출금액은 피고인 2가 공소외 8 명의의 차명계좌에서 관리하던 경주대학교의 비자금을 출금하여 ‘설립자 기부금’의 형식으로 법인장부에 표기하였다가 다시 ‘법정부담금’ 명목으로 경주대학교의 교비통장(국민은행 604-25-0014-321)에 전액 그대로 입금한 사실이 인정되므로(2007. 3. 27.자 참고자료 제1의 1~2, 제2), 피고인 2가 경주대학교의 교비회계 자금을 다른 용도에 사용하였다고 보기 어려워 위 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없고, 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. (라) 범죄일람표 2, 범죄일람표 3의 순번 1 내지 15, 19 내지 71번, 범죄일람표 4, 범죄일람표 5 중 위 (나)항에서 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분, 범죄일람표 7 중 위 (다)항 기재 부분과 순번 268, 284번을 제외한 나머지 부분, 범죄일람표 8, 9에 대하여 ① 위 각 지출금원이 교비지출에 해당하는지 여부 사립학교법 시행령 제13조 제2항에 의하면, 교비회계의 세출은 ‘학교운영에 필요한 인건비 및 물건비’( 제1호), ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’( 제2호), ‘교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비’( 제3호), ‘기타 학교교육에 직접 필요한 경비’( 제5호) 등으로 규정하고 있고, 사학기관재무회계규칙 제21조에 의하면, ‘학교에 속하는 회계의 세출예산은 이를 목적외에 사용하지 못하며 교비회계에서는 다른 회계로 전출하지 못한다’( 제2항), ‘ 제2항의 규정에 불구하고 동일 예산 관내의 항간 또는 목간에 예산의 과부족이 있는 경우에는 상호 전용할 수 있다’( 제3항)고 규정하고 있다. 위 각 규정과 위 제3의 나(2)의 (다), (라), (바), (사)항 기재 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 비자금에서 피고인들이 지출하였다고 주장하는 서라벌대학과 경주대학교의 입시홍보비 등 신입생 유치를 위한 경비는 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제3호 또는 제5호에 해당한다고 볼 수 있고, 또 피고인 1이 지출하였다는 서라벌대학의 실내체육관 공사비는 학교교육에 직접 필요한 시설을 위한 경비( 같은 항 제2호)에 해당한다고 인정되므로, 결국 이 사건 비자금 중 상당 부분의 사용용도로 주장하는 입시홍보비와 체육관 공사비는 사립학교의 교비회계에서 지출되는 경비라고 할 것이다. ② 앞서 인정한 사실관계에 나타난 피고인들의 위 각 대학에서의 지위와 역할, 이 사건 비자금의 조성경위와 조성목적, 비자금의 관리형태와 사용내역 등을 위에서 본 법리에 비추어 검토하여 보면, 비록 피고인들이 끝까지 학장이나 총장의 구체적인 지시 없이 독자적으로 이 사건 비자금을 조성하여 사용하였다고 주장하고 있다고 하더라도, 이 사건 비자금 중 위 각 출금액 부분은 여전히 서라벌대학과 경주대학교의 관리하에 있었다고 봄이 상당하고(공소사실에서도 이 사건 비자금 계좌를 위 각 대학이 관리하고 있는 것으로 적시하고 있다), 달리 위 비자금 부분이 위 각 대학을 위하여 보관한 것이 아니라 피고인들의 사적 용도에 제공될 목적으로 조성되었다거나 불법영득할 의사로 지출되었다고 인정할 증거가 없으며, 피고인들이 위 각 대학의 정식 교비계좌에서 직접 출금하여 사용하기 어려운 입시홍보비 등 자금을 충당하기 위하여 비정상적인 절차와 방법으로 이 사건 비자금의 조성 및 지출에 관여하였다는 사정만으로 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수도 없다. 물론, 위 제3의 나(2)의 (아)항에서 인정되는 사실에 비추어 보면 피고인들이 조성하여 관리하는 비자금을 피고인들 또는 그 상급자의 개인용도에 일단 사용하기 위하여 그와 같은 조치를 취하였던 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 하기에 족하다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 비자금 계좌에서 출금된 돈의 사용처에 대한 피고인들의 변명이 사실로 밝혀지거나 사실일 가능성이 뒷받침되고 있는 마당에 위와 같은 의심스러운 일부 사정이 있고 출금된 돈의 최종적인 사용처가 명백하게 밝혀지지 않았다는 사유만으로는 피고인들이 이 사건 비자금을 자신들의 개인적인 용도에 사용하였다고 단정할 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이를 인정할 수 없다. 그렇다면 위 각 지출금원 중 범죄일람표 2, 범죄일람표 3의 순번 1 내지 15, 19 내지 71번, 범죄일람표 4, 범죄일람표 5 중 위 (나)항에서 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분은 피고인 1이 서라벌대학의 입시홍보비와 실내체육관 공사비 등 서라벌대학을 위하여, 범죄일람표 7 중 위 (다)항 기재 부분과 순번 268, 284번을 제외한 나머지 부분 및 범죄일람표 8, 9의 각 부분은 피고인 2가 경주대학교의 입시홍보비 등 경주대학교를 위하여 각 지출한 것이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, 피고인들이 이를 개인적인 다른 명목으로 임의 지출하여 횡령한 것으로 인정할 수 없으므로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 의율할 수 없음에도 원심은 피고인들이 이 부분 판시 범행을 범하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 따라서 이 사건 공소사실 중 위 제3의 나(3)의 (다), (라)항 기재 부분에 대한 피고인들의 항소가 이유 있으므로, 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 제1의 가항과 제2의 가항을 다음과 같이 바꾸는 외에는 원심판결의 해당부분과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. “1. 피고인 1은, 가. 학교법인회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항의 경우 교비회계 세출에 대해 그 용도를 한정해 놓고 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 편성, 사용할 수 없음에도 불구하고, 2000. 1. 4.경부터 2004. 3. 22.경까지 포항시 북구 죽도동 628-4에 있는 서라벌대학 거래업체인 주식회사 우인정보시스템 대표이사인 공소외 9를 비롯한 서라벌대학 거래업체인 우성가구, 아카데미정보통신, 애드파크, 백석상사 등에게 실제 거래가격보다 부풀려진 세금계산서상의 금액을 지급하였다가, 부풀려진 금액을 피고인이 관리하는 비자금계좌인 공소외 1 내지 4 명의의 국민은행 경주지점 계좌로 반환받는 등의 방법으로, 위 대학 교비회계에 편성·집행하여야 할 자금으로 비자금을 조성한 후, (1) 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원 사무국장 공소외 10과 공모하여, 2001. 5. 25. 그 중 금 3,000,000원을 위 법인 직원인 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 법인의 직원 월급과 법인 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2004. 11. 11.까지 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 237,002,000원을 위 학교법인의 직원 급여 및 법인사무실 경비 등으로 임의로 사용하고, (2) 2000. 4. 25. 그 중 2,600,000원을 위 학교법인의 감사인 공소외 6의 처 공소외 7 명의의 계좌로 입금하여 위 공소외 6의 수당으로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 2000. 4. 25.부터 2004. 3. 25.까지 별지 범죄일람표 11, 12 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 위 대학 교비 및 국고보조금 합계 351,233,450원을 위 법인 감사의 급여로 임의로 지급하여 사용하여, 서라벌대학 교비 및 국고보조금 합계 588,235,450원을 횡령하고, 2. 피고인 2는, 가. 학교법인회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항의 경우 교비회계 세출에 대해 그 용도를 한정해 놓고 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 편성, 사용할 수 없음에도 불구하고, 1999. 12. 30.경부터 2004. 10. 27.경까지 서울 마포구 상암동에 있는 경주대학 거래업체인 대성기업사 대표이사인 공소외 11을 비롯한 위 대학 거래업체인 한국이지시스템 대구, 캐드뱅크 거목, 광성 등에게 실제 거래가격보다 부풀려진 세금계산서상의 금액을 지급하였다가, 부풀려진 금액을 피고인이 관리하는 비자금 계좌인 공소외 8 명의의 국민은행 경주지점 계좌 및 피고인 본인 명의의 국민은행, 농협 계좌로 반환받는 등의 방법으로, 위 대학 교비회계에 편성·집행되어야 할 자금으로 비자금을 조성한 후, (1) 위 공소외 10과 공모하여, 2001. 7. 25. 그 중 4,000,000원을 위 공소외 5의 계좌로 입금하여 위 학교법인 직원의 월급 및 사무실 경비로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2005. 8. 25.까지 별지 범죄일람표 13 기재와 같이 총 59회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 319,746,030원을 위 학교법인의 직원 급여 및 법인사무실 경비로 임의로 사용하고, (2) 2001. 11. 22. 별지 범죄일람표 14 기재와 같이 그 중 12,000,000원을 위 대학이 소속된 학교법인 원석학원의 감사인 공소외 6에게 차용금 변제조로 지급한 것을 비롯하여 2회에 걸쳐 위 대학 교비 합계 17,000,000원을 임의로 사용하여, 경주대학 교비 합계 336,746,030원을 횡령하고” 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 (1) 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{ 형법 제30조는 범죄사실 제1의 가(1)항에 한하여} (2) 무허가 건축물 건축의 점 : 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항 제1호(징역형 선택) (3) 기록물 파기의 점 : 공공기관의 기록물관리에 관한 법률(1999. 1. 29. 법률 제5709호, 이하 같다) 제29조 제1호(징역형 선택) 나. 피고인 2 (1) 업무상횡령의 점 : 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{ 형법 제30조는 범죄사실 제2의 가(1)항에 한하여}(징역형 선택) (2) 기록물 파기의 점 : 공공기관의 기록물관리에 관한 법률 제29조 제1호(징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{ 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특경법 위반(횡령)죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 더 무거운 판시 업무상횡령죄에 정한 형에 각 가중} 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 【양형의 이유】 피고인들은 서라벌대학과 경주대학교의 경리업무를 총괄하는 총무과장들로서 이들 대학의 재정을 공정하고 투명하게 집행, 관리함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모할 책임이 있다고 할 것임에도, 장기간에 걸쳐 여러 개의 차명계좌를 이용해 거액의 비자금을 무분별하게 조성, 집행하여 왔고, 수사가 진행되자 위 각 대학의 중요 예산관계 서류를 일시에 폐기해 버림으로써 증거인멸을 시도하기까지 하였다는 점에서 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없다. 그러나 한편, 피고인들이 이 사건 각 범행에 이르게 된 데에는 고교 졸업생의 감소로 인하여 존립이 위태로워진 지방 사립대학에서 편법을 동원해서라도 신입생을 유치하고자 하는 등 사립학교 운영 자체의 구조적인 문제에도 한 원인이 있다고 할 수 있고, 이 사건 범행으로 피고인들이 개인적인 이익을 취한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인들이 초범으로서 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 유죄로 인정되는 횡령금의 사용 용도와 범행 후의 정황 등을 참작하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점의 요지는 위 제2항 기재와 같은바, 그 중 범죄일람표 1의 순번 29번의 횡령금액 중 5,500,000원을 제외한 1,000,000원 부분에 대하여는 피고인 1이, 범죄일람표 6의 순번 1, 2, 45번 기재 금액에 대하여는 피고인 2가 각 비자금 계좌에서 위 금액을 공소외 5의 계좌로 입금하여 횡령하였다는 증거가 없고, 범죄일람표 2, 범죄일람표 3의 순번 1 내지 15, 19 내지 71번, 범죄일람표 4, 범죄일람표 5 중 위 제3의 나(3)의 (나)항에서 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분, 범죄일람표 7 중 순번 268, 284번을 제외한 나머지 부분 및 범죄일람표 8, 9 기재 각 출금 사용액에 대하여는, 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 증거가 없음은 위 제3의 나(3)의 (다), (라)항에서 본 바와 같으므로, 위 각 부분의 공소사실에 대하여는 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인 1에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반죄를, 피고인 2에 대하여는 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 각기 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 1 내지 14. : 생략. 끝.] 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수	[1] 사립학교법 제29조, 사립학교법 시행령 제13조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 사립학교법 제29조, 사립학교법 시행령 제13조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 사립학교법 제29조, 사립학교법 시행령 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2007. 4. 26. 선고 2007노511 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에는 매도인의 임무위배행위로 인하여 매수인의 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립되고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결 참조), 매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인의 남편이 1986. 1. 2.경 피해자에게 이 사건 토지를 매도한 후 사망하자 1990. 6. 29. 피고인과 피해자 사이에 판시와 같이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 사실을 인정한 다음, 그 재판상화해의 내용이 피고인에게 피해자에 대한 등기협력의무를 발생시키는 것이라는 점에서 피고인의 등기협력의무가 소멸된다고 볼 수 없으므로 피고인으로서는 여전히 배임죄의 주체가 된다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 배임죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심이 피고인이 피해자로부터 1993.경 이 사건 토지를 다시 매수하였다는 점을 인정할 증거가 없으며, 피고인의 아들인 공소외인이 상속재산 분할협의를 통하여 이 사건 토지를 단독으로 상속하였다고 하더라도 피고인이 주도적으로 위 상속등기를 대리하여 경료한 후 공소외 한국토지공사에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하게 한 이상 피고인은 여전히 배임죄의 주체가 된다고 판단한 것은 기록에 비추어 모두 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 또 기록에 의하면 피해자가 피고인의 남편으로부터 이 사건 토지를 매수한 이후 점유관리를 계속하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 할 것이므로( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건 토지에 관한 피해자의 소유권이전등기청구권이 소멸시효완성으로 소멸되어 배임죄가 성립하지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 을지 담당변호사 차흥권외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 30. 선고 2006노1193 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 도시 및 주거환경정비법 제77조 제1항은 “정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 의한 명령·처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위안에서 건설교통부장관은 시·도지사, 시장·군수, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시·도지사는 시장·군수, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시장·군수는 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 그 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경, 임원의 개선 권고 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다”고 규정하고, 같은 법 제85조 제12호는 위 규정에 따른 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받고도 이에 응하지 아니한 사업시행자 및 정비사업전문관리업자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금형에 처할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 의하면, 작위·부작위 의무 부과 여부는 물론 그 내용과 범위는 전적으로 행정처분에 의하여 정하여지는 것으로서, 죄형법정주의의 관점이나 그로부터 파생되는 형벌법규의 명확성의 원칙에 비추어 보면, 공사의 중지 또는 변경에 관한 명령은 금지되는 공사의 범위와 종류, 내용 등을 의문의 여지 없이 명확히 할 것이 요구되며, 또 이를 해석함에 있어서도 엄격히 하지 않으면 안된다 할 것이다. 다만, 위와 같이 해석하더라도, 기록에 의하면 이 사건 철거중지명령은 그 문면상 철거와 관련된 일체의 공사를 의미하는 것으로 해석할 여지가 충분하고, 따라서 완전한 건축물의 철거 뿐만 아니라, 위 철거중지명령 당시 이미 철거가 진행된 건축물을 마저 부수거나 그 철거 잔해물을 정리하는 것까지 금하는 취지로 해석함이 상당하다 할 것인데도, 원심은 피고인들이 이 사건 철거중지명령에 위반하여 완전한 건축물의 철거공사를 진행하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 위 철거중지명령의 해석을 그르친 나머지 필요한 심리를 하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	도시 및 주거환경정비법 제77조 제1항, 제85조 제12호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 겨레외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 13. 선고 2005노369 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인들이 공모하여 그 판시와 같이 의료법인 청파의료재단의 주차장 수입금, 진료비 수입금 등 합계 1,532,630,000원 및 그 산하 수원중앙병원의 자동판매기 수입금, 식당 수입금 등 합계 253,525,280원을 업무상 보관 중 피고인들의 토지 구입대금, 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 횡령죄의 입증책임 분배 및 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고인들의 의료법위반의 점에 대하여 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것이어서 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄가 성립되고( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결 참조), 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당된다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조). 원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인들이 의료인이 아닌 공소외 1의 의료기관 개설행위에 공모, 가공한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 의료기관 개설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 피고인 1의 의료법위반교사의 점에 대하여 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조). 원심은, 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취는 질경으로 여자의 질을 열어 자궁경부 내부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 것으로 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있고, 의료법상 간호사가 할 수 있는 요양상의 간호, 진료의 보조, 보건활동의 범위를 넘어 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다고 본 다음, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정된 사실, 즉 피고인 1이 수원중앙병원 검진센터에서 간호사들로 하여금 의사의 현장감독조차 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 하여 의사가 아닌 간호사에게 의사의 의료행위를 하도록 교사하였다는 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 무면허 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 피고인 2의 약사법위반의 점에 대하여 원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인 2가 공소외 2와 공모하여 의료기관 종사자인 피고인 명의로 건물을 임차한 후 사실상 자신의 지휘·감독을 받는 공소외 2 명의로 수원강남약국을 개설하여 수원중앙병원의 처방전 등에 의거하여 의약품을 조제·판매하고, 매월 그 이익금 중 일부를 분배하는 방법 등으로 의료기관 종사자와 약국개설자가 담합행위를 한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 5. 피고인 2의 사문서위조, 동행사의 점에 대하여 원심은, 제1심판결의 채용증거들에 의하여 피고인 2가 행사할 목적으로 그 판시와 같이 각 문서를 위조하고 이를 각 행사하였다는 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 6. 결 론 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제27조 제1항 참조) / [2] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제27조 제1항 참조) / [3] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행 제27조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 이근웅외 2인 【원심판결】 제주지법 2007. 2. 1. 선고 2006노213 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 여객자동차운수사업법 제13조 제1항의 규정 취지는 여객자동차 운송사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 유상 또는 무상으로 그 사업용자동차를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 한다면 그 타인은 여객자동차운수사업법이 여객자동차운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 여객자동차운송사업을 할 수 있게 되어 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 여객자동차운송사업의 위탁을 제한하고 일정한 사업을 양도할 경우에 관할관청의 인가를 받도록 정하고 있는 법률의 규정을 무력화시킴으로써 여객자동차운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있기 때문에 이를 금지하고자 하는 데 있으므로, 이와 같은 법률의 규정 취지에 비추어 보면, 이른바 지입제와 같이 여객자동차운송사업자가 그 명의를 타인으로 하여금 여객자동차운송사업을 위하여 이용하게 하는 등의 명의이용행위는 금지된다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4249 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심의 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건에서 차용금 명목으로 수수된 금원은 특정 택시의 운행권에 대한 보증금 명목으로 수수되었을 가능성이 있다는 등의 이유를 내세워 주식회사 화신교통(이하, ‘화신교통’이라 한다)에게 금원을 교부한 운전기사들(이하, ‘채권자기사들’이라 한다)이 자신의 계산과 책임하에 회사 명의의 차량을 운행하여 그 수익의 일부를 가져간 것이고, 이는 해당 차량에 대한 경제적 지배권의 일부를 사실상 보유하고 있는 형태로서 명의이용행위에 해당된다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 기록 및 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 화신교통이 금원을 수수하였어도 채권자기사들이 퇴직할 경우 차용금을 변제하기로 약정한 점, 채권자기사들이 회사에 매월 일정액을 납부할 의무를 부담하고 있었다는 사정만으로 이를 지입료로 볼 수는 없는 점, 사납금이 차량 수리 및 관리 비용에 충당되었어도 회사가 여전히 차량의 수리 및 유지 업무를 담당하고 있었던 점, 채권자기사들이 회사의 의사에 반하여 독립적으로 차량을 양도·양수할 수 있었던 것으로 볼 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 운송사업은 전형적인 지입제라기보다는 지입제와 직영의 중간 영역에 위치한 사업형태라고 봄이 상당하고, 나아가 이 사건의 실질로 보아 채권자기사들로서는 자금대여의 대가로 고정적인 차량 운행 및 그로 인한 영업이익의 분배를 일부 보장받은 것에 지나지 않는 반면, 화신교통으로서는 채권자기사들을 일반적으로나마 지휘·감독하여야 할 필요가 있었던 이상, 이 사건 운송사업이 채권자기사들에 대한 일반적인 지휘·감독 아래 피고인에 의하여 주도된 것이라면, 사업의 주체는 여전히 화신교통이라 할 것이므로, 피고인이 여객자동차운수사업법이 금지하고 있는 명의이용행위를 하게 하였다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 운송사업의 경영에 있어 채권자기사들이 피고인을 배제한 채 독립적으로 개별 차량을 운행한 것인지, 화신교통의 일반적인 지휘·감독 아래 차량을 운행한 것에 불과한지를 가려서 판단하였어야 할 것으로 보인다. 이와 같은 부분에 대하여 구체적으로 심리, 검토하지 아니한 원심의 판단은 여객자동차운수사업법상의 명의이용행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당되므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	여객자동차운수사업법 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2007. 4. 11. 선고 2006노1747 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 재건축주택조합규약에서 조합총회의 결의에 대리인이 참석할 경우 본인의 위임장에 인감증명서를 첨부하여 제출하도록 하는 것은 조합원 본인에 의한 진정한 위임이 있었는지를 확인하기 위한 것이므로, 조합원 본인이 사전에 대리인에게 총회참석을 위임하여 그 자격을 소명할 수 있는 위임장을 작성해 주고 대리인이 총회에 출석하여 그 위임장을 제출한 이상 본인의 인감증명서가 뒤늦게 제출되었다는 사정만으로 대리인의 참석을 무효라고 할 수 없다. 원심이 본인의 인감증명서를 첨부하지 않고 위임장만을 가지고 재건축주택조합 총회에 대리인으로 참석하여 이 사건 결의를 하고 총회가 끝난 후 본인의 인감증명서를 제출한 12명의 참석은 유효하므로 이 사건 결의는 의결정족수를 갖추어 유효하게 성립하였다고 판단하고, 의결정족수 부족을 전제로 한 이 사건 도시및주거환경정비법위반, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 재건축주택조합 총회의 대리출석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 12. 23. 선고 2003노11070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 객관적이고 합리적인 증거평가의 결과 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가져 올 수 있는 것이어야 하나, 여기에서 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미한다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 실제 소각용량이 200kg/h를 초과하는 소각로를 설치하면서도 그 용량을 100kg/h로 허위 신고하였다는 것인데, 원심은 피고인이 설치한 소각로의 용량이 200kg/h를 초과하는 것으로 볼 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 아래와 같은 이유로 원심의 판단은 수긍할 수가 없다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 건설폐기물중간처리업체가 소각시설을 설치함에 있어 소각용량 100kg/h 이상 200kg/h 미만의 소각시설의 경우에는 자체 소각처리할 수 있도록 허가를 받고 방지시설로써 원심력집진시설만 갖추면 되는 데 비하여{ 폐기물관리법 제26조, 동법 시행규칙 [별표 6] 제2호 (나)목 참조}, 소각용량 200kg/h 이상의 소각시설을 설치할 경우에는 압력측정계, 구조, 연소실 온도, 소각재의 강열감량 등 방지시설의 설치기준이 엄격하고 까다롭기 때문에{동법 시행규칙 [별표 7] 참조} 방지시설을 갖추기 위한 비용이 훨씬 많이 드는 점, 이러한 점을 알고 있는 피고인은 여주환경 주식회사(이하 ‘여주환경’이라 한다)에 소각로를 판매하기 위하여 그 대표이사 공소외 1 및 관리부장 공소외 2에게 ‘소각로 용량이 시간당 소각능력 200kg을 초과하면 방지시설 설치비용이 2억 원 이상 들고 점검도 까다롭다. 시간당 소각능력 100㎏으로 신고해야 용량검사에서 쉽게 통과된다’는 취지의 말과 함께 축소 신고하는 방법까지 알려준 다음 공소외 2로부터 설치신고를 대행해 줄 것을 부탁받고 자신이 제작하여 설치할 소각로(이하 ‘이 사건 소각로’라 한다)의 용량이 100kg/h인 것처럼 신고한 사실, 피고인은 여주환경으로부터 소각로를 시간당 소각능력 100㎏으로 하여 폐기물처리업의 허가를 받되 소각로 자체는 최대한 크게 제작해달라는 부탁에 따라 소각로 본체를 크게 하여 2001. 9.경 이 사건 소각로를 제작하여 설치한 사실, 서울지방검찰청 환경사범 단속반은 여주환경에 대하여 ‘200kg/h 미만의 소형 소각로로 설치신고를 하고서는 이를 훨씬 초과하는 용량을 소각하여 조업함으로써, 대기오염을 유발하고 있다’는 제보를 접하고 2002. 10. 9. 단속에 임하여 현장에서 ‘매일 11시간씩 조업을 하고 있는데, 1일 총 12,000kg 정도를 소각하므로 시간당 약 1,090kg을 소각하는 셈이다’는 취지의 공소외 1, 2의 위반확인서, 여주환경 종업원 공소외 3의 진술서를 교부받은 사실, 공소외 2는 제1심법정에서 소각물의 상태가 좋으면 하루(8시간)에 6,000㎏(시간당 750㎏) 내지 8,000㎏(시간당 1,000㎏) 정도는 소각할 수 있었다고 증언한 사실, 피고인 운영의 오성환경개발 제품목록에 나와 있는 소각로들의 사양 중 시간당 소각용량이 100kg에서 120kg인 소각로(제품명 SHC-1000) 본체의 화상면적이 1.08㎡, 화상용적이 2.40㎥, 집진시설(Cyclone)의 외형치수가 Ø960 × 2,825H이고, 시간당 소각용량이 150kg에서 170kg인 소각로(제품명 SHC-1500) 본체의 화상면적이 1.35㎡, 화상용적이 3.0㎥, 집진시설의 외형치수가 Ø1,100 × 3,000H임에 비하여, 이 사건 소각로의 본체는 화상면적이 3.72㎡, 화상용적이 6.32㎥, 집진시설의 외형치수가 Ø1,220 × 3,550H로서 위 두 가지 사양의 제품에 비하여 본체의 규모는 2~3배 정도로 크며, 집진시설의 규모도 월등히 큰 사실, 서울지방검찰청 합동단속반에 편성되어 환경부 직원과 함께 이 사건 소각로를 점검한 공소외 4(한국산업폐기물처리공제조합에서 소각로 성능검사 업무를 담당하고 있다)는 검찰에서 ‘이 사건 소각로의 이론상 소각용량은 화상용적에 의할 경우 283kg/h{=(화상용적 6.324㎥× 열부하 280,000 Kcal/㎥·h)/저위발열량 6,251.4 Kcal/Kg}, 화상면적에 의할 경우 446kg/h(=화상면적 3.72㎡× 화상부하량 120Kg/㎡Hr)이다’고 진술하였는바(수사기록 87쪽), 위 진술 및 위 단속 당시 이 사건 소각로의 위와 같은 실제 소각용량(약 1,090kg/h)에 의하면 이 사건 소각로의 소각용량은 200kg/h를 초과하는 점, 폐기물 중간처리업자는 중간처리된 폐기물을 다시 최종처리업체에 보내서 처리해야 하므로 최종처리 비용을 줄이기 위해서는 폐기물을 재(灰)로 만들어 폐기물의 중량과 부피를 최소한으로 줄여야만 하기 때문에 일정한 용량의 소각로에 투입된 폐기물이 완전연소 되지 않은 상태에서 또 다른 폐기물을 소각로에 추가적으로 투입하는 등의 방법으로 소각량을 무한정으로 늘릴 수는 없는 점, 위 단속 당시 여주환경의 소각 후 잔재물은 거의 재(灰)의 상태로서 양호하게 보관되어 있었던 점 등을 알 수 있다. 나. 소각시설의 용량을 신고할 때 적용되는 소각용량이라 함은 ‘최대소각용량’을 의미하고, 최대소각용량은 당해 소각시설이 단위시간당 소각할 수 있는 특정 폐기물의 최대소각량을 의미한다 할 것이다{ 구 대기환경보전법(2002. 12. 26. 법률 제6826호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항, 동법 시행규칙(2003. 1. 4. 환경부령 제136호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 [별표 3] 제14호 (다)목, 동법 시행규칙 제17조 별지 제1호 서식 참조}. 이때, 위 최대소각용량의 구체적인 산정방식에 관하여는 비록 법령상에 아무런 규정이 없으나, 소각시설 형태 및 가동방법의 다양성 등에 기인한 입법기술상의 한계, 소각시설에 관한 법령의 입법 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소각시설의 설계·제작 및 운영 등 관련 업계에 종사하는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 통상의 해석방법에 의하여 그 의미를 알 수 있는 개념이라고 할 것이다. 다. 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 소각로의 이론상 소각용량은 화상용적에 의할 경우 283kg/h이고, 화상면적에 의할 경우 446kg/h이며, 실제 소각능력에 있어서도 약 1년 이상 별다른 무리 없이 약 1,090kg/h의 소각능력으로 가동되어왔다는 것이므로, 피고인에게 가장 유리한 수치에 의하더라도 이 사건 소각로는 그 용량이 200kg/h를 초과한다고 넉넉히 인정할 수 있다. 나아가 소각로 제작업자인 피고인이 시간당 소각용량이 200kg/h 이상인 소각로의 경우 엄격한 기준에 의해 제작되고 관리되어야 한다는 점을 잘 알고서 그러한 점을 회피하기 위하여 공소외 1, 2와 협의하여 신고서에는 이 사건 소각로의 소각용량을 100kg/h로 기재하면서도 실제로는 그보다 무려 183kg/h 정도가 더 큰 283kg/h 소각용량의 소각로를 제작하여 여주환경에 설치하여 조업하게 한 이상 이 사건 공소사실에 대한 범의 및 공소외 1 등과의 공모관계를 부정하기는 어렵다고 할 것이다. 4. 그렇다면, 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 원심의 판단은, 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 대기환경보전법(2002. 12. 26. 법률 제6826호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 구 대기환경보전법 시행규칙(2003. 1. 4. 환경부령 제136호로 개정되기 전의 것) 제5조 [별표 3] 제14호 (다)목{ 현행 제5조 [별표 3의2] 제14호 (다)목 참조}, 제17조 / [2] 구 대기환경보전법(2002. 12. 26. 법률 제6826호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제55조의2 제1호(현행 제90조 제1호 참조), 구 대기환경보전법 시행규칙(2003. 1. 4. 환경부령 제136호로 개정되기 전의 것) 제5조 [별표 3] 제14호 (다)목{ 현행 제5조 [별표 3의2] 제14호 (다)목 참조}, 제17조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2006. 12. 5. 선고 2006노304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조). 한편, 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 되어 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우도 형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하므로 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5165 판결 등 참조), 제1심법원과 원심법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 여러 차례 소환하였으나 출석하지 아니하여 소재탐지촉탁까지 하였는데도 그 소재를 알지 못한 이 사건에 있어서, 원심이 이러한 사유는 법원이나 수사기관이 공소외인의 소재를 알지 못해 그의 진술을 들을 수 없다는 것일 뿐이라는 이유로 형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하지 않는다고 본 것은 잘못이다. 그런데 형사소송법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등이 증거능력을 갖기 위한 또 하나의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 위 공소외인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 인정할 수 없다고 본 것은 정당하므로, 결국 공소외인에 대한 각 검찰 진술조서는 그 증거능력이 없다. 따라서 원심이 공소외인에 대한 각 검찰 진술조서가 증거능력이 없다고 본 결론은 옳고, 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형사소송법 제312조, 제313조, 제314조 / [2] 형사소송법 제314조 / [3] 형사소송법 제312조, 제313조, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 26. 선고 2006노51 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소장일본주의를 위반하였다는 주장에 대하여 검사가 약식명령을 청구하는 때에는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령을 하는 데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 하는바( 형사소송규칙 제170조), 이는 약식절차가 서면심리에 의한 재판이어서 공소장일본주의의 예외를 인정한 것이므로 약식명령의 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출되었다 하여 공소장일본주의를 위반하였다 할 수 없고, 그 후 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수도 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리오해, 헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙 위반, 형사소송법 제254조 제1항 및 검찰사건사무규칙 제61조 위반 등의 위법이 없다. 2. 약식명령의 청구가 위법하다는 주장에 대하여 이 부분 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 약식명령청구 대상범죄는 그 죄명이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해)죄이고, 그 적용법조가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항으로서 약식명령의 대상이 될 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 받아들일 수도 없다. 3. 공소외인의 상해부위를 촬영한 사진이 증거능력이 없다는 주장에 대하여 가. 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재 내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있으므로 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 참조), 비록 피고인이 차회 공판기일 전 등 원하는 시기에 공판조서를 열람·등사하지 못하였다 하더라도 그 변론종결 이전에 이를 열람·등사한 경우에는 그 열람·등사가 늦어짐으로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제55조 제1항 소정의 피고인의 공판조서의 열람·등사청구권이 침해되었다고 볼 수 없어, 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 있다고 보아야 한다. 기록에 의하면, 피고인은 2005. 4. 18.에 이르러 2004. 10. 19. 열린 제1회 공판기일의 공판조서를 열람·등사하였는데, 제1심법원은 2004. 12. 16. 제2회 공판기일에 제1회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 제1회 공판기일의 공판조서에 의하여 피고인에게 고지하였으며, 2005. 12. 8. 그 변론을 종결하였음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 가사 피고인이 제1심 제2회 공판기일 전인 2004. 12. 13. 제1회 공판조서에 대한 열람·등사청구를 하였음에도 이를 열람·등사할 수 없었다 하더라도, 이로 인하여 피고인의 방어권행사에 어떠한 지장이 있었다고 보이지 아니하므로, 제1심 제1회 공판조서를 유죄의 증거로 사용할 수 있고, 따라서 위 제1회 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없음을 전제로 그 공판기일에 이루어진 ‘ 공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’에 대한 증거조사 또한 효력이 없어 위 사진을 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유의 주장과 같이 수사기관이 피고인을 현행범으로 체포한 절차 등에 어떠한 위법이 있다고 하여도, ‘ 공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’은 피고인으로부터 수집한 증거가 아니어서 이를 위법하게 수집한 증거라 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 다. ‘ 공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않으므로, 위 사진이 진술증거임을 전제로 전문법칙이 적용되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 라. 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는바 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 위 사진을 증거로 함에 동의하였고, 이에 따라 제1심법원이 위 사진에 대한 증거조사를 완료하였음을 알 수 있으므로, 상고이유의 주장과 같이 피고인이 원심에 이르러 위 사진에 대한 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하였다 하여, 위 사진의 증거능력이 상실되지 않는다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 마. 따라서 원심이 ‘ 공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’의 증거능력을 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제55조 제3항, 제307조, 제310조의2, 제312조 제1항, 제318조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 검찰사건사무규칙 제61조 등을 위반한 위법 등이 없다. 4. 피고인이 공소외인에게 상해를 가한 적이 없다는 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 피해자 공소외인의 멱살을 잡아 밀고 당겨 피해자에게 목과 가슴 부위에 긁히는 치료일수미상의 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형사소송법 제254조 제1항, 형사소송규칙 제118조 제2항, 제170조 / [2] 형사소송법 제55조 제1항 / [3] 형사소송법 제318조	형사
【피 고 인】【피고인상 고 인】 변호사 문재웅외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 12. 선고 2006노1264 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시 사기죄를 범한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 정능제4구역주택재개발조합에 대한 이 사건 아파트 소유권이전등기청구권을 피해자로부터 가압류당하여 위 청구권을 행사하거나 위 아파트를 매도할 수 없게 되자 피해자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금에서 가압류청구채권을 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채권을 변제하지 아니하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다는 것인바, 이러한 사실에 의하면 피고인에게는 가압류가 해제됨으로써 위 아파트 매도가 용이해져 아파트 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 결국 위 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 3. 28. 선고 2006노2898 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 운전자가 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여 운전자의 도주행위에 가담하였다 하더라도, 동승자에게 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수 있는 특별한 경우가 아닌 한, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다. 원심이 그 설시 증거를 종합하여 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 그 사실관계에 비추어 피고인이 교통사고에 관한 과실범의 공동정범이 될 수 없고 따라서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 위에 본 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조), 제106조(현행 제148조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 5. 15. 선고 2007노869 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 실체판단에 들어가 공소사실을 인정하는 경우가 아닌 면소의 경우에는 원칙적으로 몰수도 할 수 없다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실이 확정판결이 있는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에 대해 벌금 300만 원 및 몰수형을 선고한 제1심판결을 파기하여 피고인에 대하여 면소를 선고하면서 제1심이 선고하였던 몰수형도 선고하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 몰수형에 대한 판단유탈 또는 몰수의 부가성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형법 제49조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 5. 10. 선고 2006노1850 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고에 대하여 음주운전을 처벌하는 목적은 음주로 인하여 책임능력이 결여되거나 미약한 상태에서 운전함으로써 교통사고를 유발할 위험성을 방지하기 위한 것이고, 음주운전을 처벌하는 방법으로는 혈중알콜농도의 일정기준치를 초과하면 무조건 처벌하는 방법과 혈중알콜농도의 구체적 수치와 상관없이 운전능력저하 여부를 기준으로 처벌하는 방법이 있을 수 있는데, 도로교통법은 전자의 방법을 취하여 도로교통법 제44조 제4항에서 ‘술에 취한 상태’의 기준을 혈중알콜농도 0.05% 이상으로 규정한 다음 도로교통법 제44조 제1항에서 ‘술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전’하는 것을 금지하고 있다. 한편, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결 등 참조), 앞서 본 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 보호법익과 처벌방법을 고려할 때, 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주 상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다. 기록에 의하면 피고인은 목포시 남교동 순대골목에서 친구들과 술을 마신 후 술에 취한 상태로 레간자 승용차를 운전하여 2006. 7. 28. 03:20경 목포시 용당동 소재 3호광장 장미장여관 앞 노상에 이르러 노상에 주차되어 있던 라세티 승용차의 우측 휀더 및 앞범퍼 측면부를 손괴하고(제1차 사고), 그 즉시 필요한 조치를 취하지 아니하고 차량을 정차하거나 하차함이 없이 그대로 진행하여 그로부터 20분 후인 같은 날 03:40경 목포시 상동 소재 구봉산칼국수 앞 노상에 이르러 노상에 주차되어 있던 칼로스 승용차 좌측 앞 휀다 부분을 손괴한 후(제2차 사고), 같은 날 03:50경 음주측정을 받았는데 혈중알콜농도가 0.161%로 측정된 사실, 그 후 피고인은 “혈중알콜농도 0.161%의 술에 취한 상태로 목포시 남교동 소재 순대골목에서 목포시 상동 소재 구봉산칼국수 앞 노상까지 3km의 거리를 운전”한 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받아 그 약식명령이 확정된 사실을 알 수 있고, 이 사건 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 공소사실은 “피고인이 2006. 7. 28. 03:20경 혈중알콜농도 0.161%의 술에 취한 상태로 위 레간자 승용차를 운전하여 목포시 상동 소재 구봉산칼국수 방향으로 3km의 거리를 운전하던 중 목포시 용당동 소재 3호광장 장미장여관 앞 노상에 이르렀다.”는 것으로서 제1차 사고 당시의 음주운전행위를 대상으로 하고 있다. 그렇다면 피고인은 이 사건 제1차 사고 이후 제2차 사고에 이르기까지 20여 분 간 단일하고 계속된 범의하에 동일한 차량을 계속하여 음주운전을 한 경우에 해당할 뿐 아니라 위 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전)죄의 음주운전 구간인 목포시 남교동 순대골목에서 상동 소재 구봉산 칼국수 앞 노상까지의 3km 안에 제1차 사고 지점인 목포시 용당동 소재 3호광장 장미장여관 앞 노상이 포함되어 있으므로(남교동 ~ 용당동 ~ 상동), 원심이 이 사건 공소사실인 제1차 사고 당시의 음주운전에 대한 도로교통법 위반죄가 위 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전)죄와 포괄일죄 관계에 있으므로 위 확정된 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치게 되어 결국 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 제1심판결을 파기하여 이 사건 공소사실에 대해 면소를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 보호법익과 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인은 상고이유로 원심이 재물손괴후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄와 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 보아 벌금 100만 원을 선고한 제1심판결을 파기하여 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 대하여 면소를 선고하면서도 벌금액수는 그대로 100만 원을 유지한 것은 부당하다는 취지의 주장을 하나, 이와 같은 양형부당을 사유로 한 상고는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 허용되는 것이므로 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제37조, 도로교통법 제44조 제1항, 제4항 / [2] 형법 제37조, 도로교통법 제44조 제1항, 제4항, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이성환 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 19. 선고 2007노78 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 참조). 기록에 의하면 ‘초우뿌리’나 ‘부자’는 만성관절염 등에 효능이 있으나 유독성 물질을 함유하고 있어 과거 사약(死藥)으로 사용된 약초로서 그 독성을 낮추지 않고 다른 약제를 혼합하지 않은 채 달인 물을 복용하면 용량 및 체질에 따라 다르나 부작용으로 사망의 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 사실을 알 수 있는바, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 공소외 1과 공모하여 일정량 이상을 먹으면 사람이 사망에 이를 수도 있는 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자( 공소외 1의 남편)에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 이를 토해버림으로써 미수에 그친 행위를 불능범이 아닌 살인미수죄로 본 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 앞서 본 불능범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 전화통화를 하면서 공소외 1에게 피해자를 넥타이로 목을 졸라 죽이라는 취지로 조언하고 이에 따라 공소외 1과 공소외 2는 넥타이로 피해자의 목을 졸라 살해한 사실을 인정하여 피고인을 살인죄의 공동정범으로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제27조 / [2] 형법 제27조, 제250조 제1항, 제254조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 26. 선고 2002노9942 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 가. 원심의 사실인정 및 판단 원심은 그 채용 증거들에 의하여, (종중명 생략) 대종회(이하 ‘대종회’라고 한다)의 회칙에는 대표자인 회장과 이사 등은 대의원총회에서 선출하고, 대의원총회는 대의원 과반수의 출석으로 성립하고 출석 대의원 과반수의 찬성으로 의결하되, 회장선거에 있어서는 1차 투표에서 과반수 득표자가 없을 때에는 최다득표자와 차점자 2인에 대하여 2차 투표를 실시하고 2차 투표에서도 과반수 득표자가 없을 때에는 3차 투표를 실시하여 최다득표자를 회장으로 선출하며, 회칙 개정과 임원 해임은 출석의원 2/3 이상의 찬성으로 의결하도록 규정되어 있다고 인정한 다음, 회칙상 임원의 선임에 관한 사항이 대의원총회의 권한으로 규정되어 있는데 임원의 선임에 관한 사항이라 함은 임원의 선출 절차와 방법 등에 관한 사항도 포함하는 것으로 봄이 상당한바, 1995. 2. 28.자 대의원총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)에서 당해 대종회 회장 선출방법에 관하여 1차 투표에서 과반수 득표자가 없을 경우 다수득표자 2인에 대하여만 결선 투표를 실시하여 그 중 다수득표자를 대종회 회장으로 선임하자는 제안은 대의원총회에서의 회장 선임방법에 관한 의안으로 대의원총회의 권한 범위에 속한다 할 것이고, 그 제안이 실질적으로 회칙의 개정에 해당한다고 하더라도 대의원 과반수의 출석과 의결정족수인 출석 대의원 2/3의 찬성을 초과하여 출석 대의원 51명 전원의 찬성으로 의결된 이상 그 결의는 회칙 개정 결의로서 유효하므로, 공소외 1이 결선 투표에서 과반수 득표를 하지 못하였다 하더라도 적법하게 대종회 회장으로 선출된 것으로 봄이 상당하고, 후임 이사도 공소외 1에 의하여 적법하게 선임되었다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 대종회 회칙에는 회장과 이사는 총회에서 선출하고(제9조), 회칙 개정은 총회의 의결사항으로 되어 있으며(제15조 제4호), 총회는 구성원의 과반수의 출석으로 성립하고 출석 대의원 과반수의 찬성으로 결정하고 회칙 개정은 출석 대의원 2/3 이상의 찬성으로 결정하고(제18조), 총회를 소집할 때에는 회의 7일 전에 의안(議案)과 함께 통지하여야 한다(제19조 제1항)고 규정되어 있는데(원심이 인정한 회장선거에 관한 회칙 규정은 이 사건 총회 이후에 개정된 내용으로 보인다), 이 사건 총회에서는 임시의장인 공소외 2가 회장선거 직전에 회장선거의 방법으로 1차 투표에서 과반수 득표자가 없을 때에는 2차 투표에서 최다득표자를 회장으로 선출하자는 의안을 즉석에서 상정하여 참석 대의원들에게 이의가 없느냐고 두 차례 묻고 “예”라고 대답하는 대의원들이 다수 있자 의안이 통과되었음을 선언하였고(수사기록 363쪽 이하의 이 사건 총회 회의록 참조. 원심은 위 의안이 출석 대의원 51명 전원의 찬성으로 의결되었다고 인정하였으나, 기록상 이에 부합하는 자료로는 고소인 측 사람의 진술 또는 그들이 작성·제출한 서면뿐인데 이는 객관적 자료인 이 사건 총회 의사록의 내용과 배치되는 내용이어서 원심의 위 사실인정은 도저히 이를 그대로 수긍할 수가 없다), 그 직후 실시된 회장선거 1차 투표에서 과반수를 득표한 회장 후보가 없자 2차 투표를 실시하여 출석 대의원 51명의 과반수에 미치지 못하는 25표를 득표한 최다득표자인 공소외 1이 후임 회장으로 선출되었음을 선언하였으며 공소외 1은 그날 회장의 지위에서 이사들을 모두 새로이 선임하였는데, 그 자리에서 공소외 1의 회장 선출에 대하여 그러한 회장선거 방식에 관한 회칙 개정이 없었음을 이유로 반발하는 대의원들이 다수 있었던 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면 이 사건 총회에서 임시의장에 의하여 상정된 회장선거 방식 변경에 관한 의안은 회칙의 개정에 해당함이 명백하다고 할 것인데, 그 의안에 대해서는 사전통지 없이 즉석에서 발의되었고 회칙 개정의 의결정족수인 출석의원 2/3 이상의 찬성이 있었다고 보기 어려운 점, 후임 이사들도 총회의 의결 없이 후임 회장이 임명한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 총회에서의 회장선임결의 및 공소외 1에 의한 후임 이사 선임은 그 절차가 부적법하여 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 본 원심은 회칙개정절차 등에 관한 법리를 오해함으로써 뒤에서 보는 바와 같이 원심 판시 범죄사실 제1항 전부와 제2항 중 피고인 3 명의 부분의 각 이사회 의사록 작성 및 그 행사의 점에 대하여 유죄를 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 2. 상고이유 제2점 가. 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도 후임 이사의 선임이 없거나 또는 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우에는, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8875 판결 등 참조). 한편, 기록에 의하면 대종회가 피고인 1을 상대로 하여 서울지방법원 95카합2993호로 제기한 회장직무집행정지 등 가처분 사건에서 1995. 7. 5. “ 피고인 1은 대종회 회장의 직무를 집행하거나 공소외 1이 대종회 회장으로서 하는 직무집행을 방해해서는 안 된다.”는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)이 내려졌다가(피고인들은 그 무렵 이를 알게 되었다), 1996. 9. 19. 이 사건 가처분결정이 취소되었으며, 1997. 4. 30.경 새로운 대의원총회에서 후임 회장 및 이사 등이 새로이 선임된 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1과 피고인 3에 대해서는 대종회의 전임 회장 및 이사로서 대종회의 업무를 계속 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 자료가 보이지 않지만, 피고인 2에 대해서는 뒤에서 보는 바와 같이 자신이 담당했던 대종회 업무와 관련하여 사기, 사문서위조 및 동행사의 범행을 저지른 사실이 인정되므로 그로 하여금 대종회 전임 이사로서 대종회의 업무를 계속 수행케 함이 부적당한 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하다. 위 인정 사실에 의하면 피고인 1은 전임 회장으로서 이 사건 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지될 때까지, 피고인 3은 전임 이사로서 후임 이사의 적법한 선임이 있을 때까지(이 사건 가처분결정은 피고인 1만에 대한 것이어서 피고인 3에게는 효력이 미치지 않는다) 각 대종회의 직무를 수행할 수 있다고 할 것이므로, 그 사이에 피고인 1과 피고인 3이 각 대종회 회장 및 이사 자격으로 작성한 이사회 의사록 및 위임장은 자격을 모용하여 작성한 문서라고 할 수 없고, 다만 이 사건 가처분결정이 있은 후에는 그 가처분결정이 취소되지 않은 상태에서 피고인 1이 대종회 회장의 자격으로 이사회 의사록과 위임장을 작성할 수는 없다고 할 것이므로 피고인이 그와 같은 가처분결정이 있음을 알고서도 이를 작성한 이상 이는 자격모용에 의한 문서작성죄에 해당한다고 할 것이다(비록 그 후에 가처분결정이 취소되고 피고인 1이 공소외 1을 상대로 한 서울지방법원 96카합71839호 직무집행정지 등 가처분 사건에서 피고인 1의 신청을 인용하는 가처분결정이 있었다고 하더라도, 위 가처분결정이 당연 무효가 아닌 한 그 가처분결정이 취소될 때까지는 마찬가지라 할 것이다. 이와 배치되는 상고이유의 주장은 이유가 없다). 반면에, 피고인 2에게는 대종회 이사로서의 업무를 계속 수행케 함이 부적당한 특별한 사정이 인정되는 이상, 그가 이 사건 총회 이후에 대종회 이사 자격으로 작성한 이사회 의사록은 자격을 모용하여 작성한 문서에 해당한다. 그리고 기록에 의하면 피고인 4는 대종회 이사의 지위에 있었던 적이 전혀 없으므로, 그가 대종회 이사 자격으로 이사회 의사록을 작성하였다면 이는 자격모용에 의한 사문서작성에 해당함이 명백하다. 한편, 이 사건 이사회 의사록과 같이 2인 이상의 연명으로 된 문서를 작성하거나 그 문서를 행사한 경우에는 작성명의인 수대로 수개의 문서에 관한 죄가 성립하는 것이고, 이 사건에서는 위에서 살핀 바와 같이 피고인들에 대한 그 자격의 유무가 일치하지 않으므로, 이하에서는 각 작성명의인인 피고인 별로 나누어 상고이유의 존부를 살핀다. 나. 원심 판시 범죄사실 제1항에 대하여 원심 판시 이사회 의사록은 피고인 1이 대종회 회장 자격으로, 피고인 3이 대종회 이사 자격으로 작성한 문서인데, 위 이사회 의사록은 이 사건 가처분결정 및 후임 이사의 선임 전에 작성된 것이므로, 위에서 본 바와 같이 위 이사회 의사록은 자격모용에 의한 문서가 아님이 분명하다. 그런데 자격모용작성사문서행사죄는 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’를 행사하는 경우에 성립하는 죄임이 구성요건상 명백하므로, 위 이사회 의사록이 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’가 아닌 이상 이를 이 사건 가처분결정 이후에 행사하였다고 하더라도 자격모용작성사문서행사죄가 된다고 할 수는 없다. 이와 다른 전제에서 위 이사회 의사록 행사의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 자격모용작성사문서행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 다. 원심 판시 범죄사실 제2항에 대하여 (1) 원심 판시 각 이사회 의사록 중 피고인 1, 2, 4 명의 부분 원심이 채용한 증거들에 의하면 피고인 1은 이 사건 가처분결정이 유효하게 존속하고 있음을 알고도 위 각 이사회 의사록을 대종회 회장 자격으로 작성·행사하였으며, 피고인 2에게는 위에서 본 바와 같이 대종회 이사로서의 업무를 계속 수행케 함이 부적당한 특별한 사정이 인정되고, 피고인 4는 대종회 이사의 지위에 있은 적이 없음에도 피고인 2, 4는 각 대종회 이사 자격으로 위 각 이사회 의사록을 작성하고 이를 행사하였으므로, 위 피고인들 명의 부분의 위 각 이사회 의사록 작성 및 동행사의 점은 자격모용사문서작성죄 및 동행사죄에 해당한다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 원심 판시 각 이사회 의사록 중 피고인 3 명의 부분 위 각 이사회 의사록 중 피고인 3 명의 부분은 그가 후임 이사의 선임 전에 작성된 것이므로, 위에서 본 바와 같은 이유로 그에 관하여 자격모용사문서작성죄 및 동행사죄가 성립될 수 없다. 이와 달리 위 각 이사회 의사록 중 피고인 3 명의 부분에 관한 자격모용사문서작성 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 자격모용사문서작성 및 동행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 라. 원심 판시 범죄사실 제3항에 대하여 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1, 2가 공모하여 이 사건 가처분결정이 유효하게 존속하고 있음을 알고도 원심 판시 각 위임장을 대종회 대표자 피고인 1 명의로 작성하고 나아가 이를 행사한 사실이 인정된다고 보아 판시 각 범행을 유죄로 인정하였는바, 위 각 범행을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 피고인 2의 주장을 배척하고 피고인 2에 대한 판시 각 범행을 유죄로 인정하였는바, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 위에서 상고가 이유 있다고 판단한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 민법 제57조, 제58조, 제691조 / [2] 형법 제232조 / [3] 형법 제232조 / [4] 형법 제232조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2007. 4. 6. 선고 2006노157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ‘영리로’ 김진성의 취업에 개입한 것으로 단정하기 어렵다고 하면서 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이에 관한 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하면서 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제8조는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률에 의하지 아니하고는 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다’고 함은 ‘근로계약관계 존속 중 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 근로자 또는 사용자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하지 못한다’는 의미이므로, 피고인의 그 판시와 같은 행위가 이에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제9조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 18. 선고 2005노1017 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 1998. 6. 19. 포철산기 주식회사(이하 ‘포철산기’라고 한다)와 사이에 인천국제공항 수하물처리시설인 컨베이어 제작·설치 등에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이와 같은 계량기 제조·판매 업무는 피고인이 전담하여 처리하기로 하였기 때문에 피고인은 대표이사에서 물러난 뒤에도 피해자 회사를 대표하여 이 사건 계약에 관한 업무를 수행하였다. 포철산기는 피해자 회사가 이 사건 계약의 1차 납기인 1999. 10. 15.까지 컨베이어 38세트를 납품할 수 있도록 스테인리스 철판을 구입하여 직접 피해자 회사의 외주업체에 공급하여 주고, 외주업체에 대한 피해자 회사의 발주대금지급채무도 보증하여 주었다. 따라서 피고인으로서는 외주업체와 발주계약을 체결하고 그 계약서 사본을 포철산기에 송부하는 등으로 성실하게 이 사건 계약의 이행에 만전을 기함으로써 납기지연을 이유로 한 계약해제에 따라 피해자 회사가 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그와 같은 임무에 위배하여 공소외인과의 경영권 분쟁 등을 이유로 고의로 이 사건 계약의 이행을 위한 컨베이어 제작 업무를 진행하지 아니하여 1999. 10. 16. 이 사건 계약이 해제되게 하였다. 이에 따라 그 무렵 포철산기로 하여금 서울보증보험 주식회사로부터 이 사건 계약과 관련한 선급보증보험금 명목으로 103,504,420원(이 사건 계약 당시 선급금으로 95,150,000원이 지급되었다)을, 계약해지보증금 명목으로 95,150,000원을 수령함으로써 합계 198,654,420원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사로 하여금 서울보증보험 주식회사에 합계 236,193,362원을 변제하게 함으로써 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판 단 원심은, 피해자 회사를 위하여 이 사건 계약의 이행에 관한 업무를 전담하여 처리할 임무가 있는 피고인이 공소외인과의 경영권 다툼 등을 이유로 고의로 그 임무에 위배하여 업무를 처리하지 않음으로써 이 사건 계약이 해제되도록 한 사실이 인정된다고 판단하고, 나아가 피고인의 그와 같은 배임행위로 인하여 포철산기가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 198,654,420원은 피해자 회사의 채무불이행으로 인한 계약해제에 따른 원상회복 및 위약금 명목으로 지급된 것이지만 포철산기가 원상회복 및 위약금청구권을 보유하고 있던 상태에서 실제로 그 금원이 지급되어 그 청구권이 만족을 얻었다면 포철산기의 재산적 가치가 증가되었다고 보아야 할 것이므로 포철산기는 198,654,420원 상당의 재산적 이익을 얻었다고 할 것이고, 피해자 회사가 서울보증보험 주식회사에 보험금 및 연체이자 등 명목으로 지급한 236,193,362원은 피고인이 이 사건 계약이 해제되도록 하지 아니하였다면 피해자 회사에서 보유하고 있었을 재산임에도 피고인의 배임행위로 인하여 지급하게 된 것이므로 피해자 회사의 재산적 가치가 감소하였다고 하면서 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심의 판단 중 피고인이 피해자 회사의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 인정된다는 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리오해 내지 채증법칙 위배의 위법이 없다. 그러나 원심의 판단 중 재산상의 이익과 손해에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데( 형법 제356조, 제355조 제2항), 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고 ( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2601 판결, 2006. 7. 27. 선고 2006도3145 판결 참조). 위와 같은 법리에 따라 먼저 포철산기가 피고인의 배임행위로 인하여 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 이 사건에서 포철산기는 피고인의 배임행위로 인하여 이 사건 계약을 해제할 수 있는 권리를 가지게 되어 계약을 해제하고 피해자 회사에 대하여 선급금반환청구권 및 위약금청구권을 행사하였다. 그런데 포철산기가 피해자 회사에 지급하였던 선급금은 피해자 회사가 이 사건 계약에 따른 이행을 원활하게 할 수 있도록 하기 위하여 미리 지급한 대금의 일부로서 계약이 이행되지 않은 상태에서는 피해자 회사에 확정적으로 귀속된 것으로 볼 수 없으므로, 포철산기가 계약을 해제하고 피해자 회사로부터 선급금을 반환받은 것으로 인하여 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다. 또한, 이 사건 위약금은 그 성질상 피해자 회사의 채무불이행으로 인한 손해의 발생을 전제로 한 것이므로 포철산기가 위약금을 지급받았다는 사실만으로 포철산기가 그에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 된 것으로 단정하기 어렵고, 나아가 포철산기가 피해자 회사의 채무불이행으로 인하여 실제로는 아무런 손해를 입지 않았거나 위약금 액수보다 작은 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 비로소 위약금 내지 위약금에서 실제 손해액을 공제한 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있을 뿐이라고 할 것인데, 그와 같이 포철산기가 재산상 어떠한 이익을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 그런데 기록상 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다. 다음으로 피고인이 원심이 인정한 배임행위로 인하여 피해자 회사에 입힌 재산상 손해의 범위에 대하여 살펴본다. 이 사건에서 피해자 회사는 피고인의 배임행위로 인한 계약해제로 인하여 서울보증보험 주식회사에 보험금 및 연체이자 등 명목으로 236,193,362원을 지급하게 되었으나, 여기에는 피해자 회사가 이 사건 계약과 관련하여 포철산기로부터 지급받은 선급금반환분이 포함되어 있다. 그런데 앞서 본 선급금의 성질에 비추어 선급금을 반환한 것으로 인하여 피해자 회사가 재산상의 손해를 입은 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 회사가 입은 재산상의 손해는 위 236,193,362원에서 선급금반환을 위하여 지급한 금액을 공제한 금액이 될 것이다(한편, 피해자 회사는 피고인의 배임행위로 인하여 위와 같은 손해 외에 이 사건 계약이 제대로 이행된 경우에 얻을 수 있었던 수익을 얻지 못하게 되는 손해를 입은 것으로 볼 수 있으나, 이는 공소사실에 포함되어 있지 아니하고, 기록상 이를 확정할 수도 없다). 결국, 이 사건에서 피고인의 배임행위로 인하여 포철산기가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 198,654,420원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사가 서울보증보험 주식회사에 지급한 236,193,362원 상당의 재산상 손해를 입은 것으로 볼 수는 없음에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이와 달리 판단하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2007. 2. 7. 선고 2006노1075 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제2호에서 ‘다른 건설업자의 견적을 제출한 자’를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 ‘다른 건설업자’라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라 할 것이고 ( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결 등 참조), 한편 건설산업기본법 제2조 제5호는 ‘건설업자’라 함은 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 보면, 원심이 피고인은 (이름 생략)경영연구소의 대표로서 건설업자를 대행하여 건설공사의 입찰을 대행하여 주었을 뿐, 피고인 스스로 건설업자로서 또는 주식회사 금산건설의 실질적인 운영자로서 건설공사에 입찰한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 제1심판결 중 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분을 파기하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건설산업기본법 제95조 제2호가 규정하는 구성요건의 행위주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 건설산업기본법 제95조, 형법 제315조 / [2] 건설산업기본법 제95조, 형법 제315조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조봉규 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 5. 17. 선고 2007노698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 원심이 유죄로 인정한 메스암페타민 수수의 점에 관하여 사실오인의 위법이 있다는 상고이유는 피고인이 이를 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 상고이유로 삼을 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 메스암페타민 소지의 점에 관한 범죄사실로 현행범으로 체포될 당시 범죄사실의 요지, 체포의 이유 및 변호인을 선임할 수 있음을 고지받은 사실을 알 수 있으므로, 수사기관의 현행범 체포 과정에 미란다 원칙을 고지하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 단순히 사술이나 계략 등을 써서 범죄인을 검거하는 데 불과한 경우에는 이를 함정수사라고 할 수 없는바, 기록에 의하면, 이 사건에 있어서 피고인이 수사기관의 사술이나 계략 등에 의하여 범행을 유발한 것이 아니라, 이미 범행을 저지른 피고인을 검거하기 위하여 수사기관이 정보원을 이용하여 피고인을 검거장소로 유인한 것에 불과하므로, 피고인의 이 사건 범행이 함정수사에 의한 것으로 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 판결선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산할 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결법원의 자유재량에 속하는 것이므로( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결 등 참조), 원심이 피고인의 항소를 기각하면서 항소 제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수 중 일부만을 본형에 산입한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 그리고 법원의 재량에 의하여 판결선고 전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조의 규정이 형사 피고인의 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법규정에 위반한다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제13조 / [2] 형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백병기 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 18. 선고 2006노3572 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인은 이 사건 수사기록 169면의 피고인에 관한 메모리카드 출력물은 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없고 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 증거능력이 없으며, 그 외 공소외 1 등 38명에 관한 메모리카드 출력물 역시 증거능력이 없음에도, 원심은 위와 같이 증거능력 없는 증거들을 유죄의 증거로 채택한 위법을 범하였다고 주장한다. 그러나 원심판결에 의하면, 원심은 우선 피고인에 관한 메모리카드의 출력물을 유죄의 증거로 삼고 있는 것이 아니라 단지 위 메모리카드의 출처와 그 기록의 주체, 경위, 위 메모리카드에 저장된 내용 및 그 진위 등에 관한 공소외 2, 3의 각 증언 및 각 피의자신문조서상의 진술기재를 유죄의 증거로 삼고 있음이 명백한데, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 위 메모리카드에 기재된 내용은 공소외 2가 고용한 성매매 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매를 전후하여 상대 남성의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 또는 공소외 2가 고용한 또 다른 여직원이 입력하여 작성된 것임을 알 수 있는바, 이는 실질적으로 형사소송법 제315조 제2호 소정의 영업상 필요로 작성된 통상문서로서 그 자체가 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 할 것이니, 그 내용에 관한 공소외 2, 3의 각 증언 및 피의자신문조서상의 진술기재 역시 증거능력이 없다고 할 수 없다. 또한, 공소외 1 등 38명에 관한 메모리카드 출력물의 경우 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였음이 기록상 명백하여 증거능력이 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 각 증거들을 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인은 나아가 제출된 증거들 중 증거능력이 있는 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 그 증명력이 심히 부족함에도, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 위법을 범하였다고 주장하나, 원심 판단에 채증법칙 위반이라고 볼 만한 사유가 없는 이 사건에서, 위와 같은 상고논지는 사실심의 전권에 속하는 사실인정에 관한 사항을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 된다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형사소송법 제315조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 2. 8. 선고 2006노3656 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다 할 것이므로( 대법원 1996. 10. 29. 선고 96도2170 판결 등 참조), 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전이라고 하더라도 이것이 위임자의 소유에 속하지 아니한 경우라면, 그 반환을 거부하는 수임자를 횡령죄로 처벌할 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주식회사 대방건설(이하 ‘대방건설’이라 한다)과 사이에 공탁금을 수령하여 그 중 4,100만 원을 대방건설에게 반환하기로 약정하였다고 하더라도 배당절차에서 피고인 자신의 명의로 수령한 금원은 피고인의 소유에 속한다고 판단하였는바, 기록 및 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 횡령의 대상이 된 금원이 대방건설의 소유에 속하지 아니한 이상, 피고인이 위 약정에 반하여 4,100만 원의 반환을 거부한다고 하여 횡령죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이므로, 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 횡령죄에 있어 타인의 재물을 보관하는 자에 대한 법리를 오해하였거나 판례위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조대환외 5인 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 22. 선고 2007노108 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 공소사실의 특정에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도3877 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 1이 한나라당 안양시 동안갑 운영위원회 위원장으로서 피고인 2와 공모공동하여 2006. 2. 10.자 ‘한나라당 안양 동안갑 당원교육 및 사학법개정 결의대회’(이하 ‘이 사건 행사’라 한다)를 위하여 2006. 1. 21.자 운영위원회 회의에서부터 주도적으로 관여하여 이 사건 행사를 준비하고 개최한 과정이 특정되어 있는 이상, 피고인 1이 이 사건 행사 당시 이 사건 공소사실 기재 각 후보예정자들에 대한 지지를 호소하는 행위에 관여한 정도가 구체적으로 표시되어 있지 않았다고 하더라도, 위 피고인이 방어권을 행사하는 데 어떠한 지장을 초래하였다고 할 수는 없다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에는 공소사실의 특정에 대한 법리오해의 위법이 없다. 2. 참석자 명단의 입수경위에 대한 피고인들의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 행사의 참석자 명단(증거기록 6-19면) 중 증거기록 10면의 명단 양식이 이를 제외한 나머지 명단 양식과 달라 보이기는 하나, 위 10면의 명단에 기재된 공소외 1, 2, 3, 4 등과 나머지 명단에 기재된 공소외 5 등을 비롯한 다수의 사람들이 이 사건 행사에 당원 내지 비당원으로서 참석한 사실을 인정할 수 있어 위 참석자 명단 내용의 진정성을 인정할 수 있고, 달리 위 참석자 명단의 제출과정에 불법이 개재되었다고 볼 증거가 없으며, 또한 피고인들이 제1심에서 위 참석자 명단에 대하여 증거동의의 의사표시를 한 후 원심에 이르러 이를 철회하는 취지의 주장을 하였다고 하더라도 증거조사를 마친 후의 증거에 대하여는 동의의 철회로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조). 따라서 원심이 제1심에서 피고인들이 한 증거동의의 의사표시에 기초하여 위 참석자 명단과 한나라당 당원 명단을 대조하여 작성된 비당원 명단(증거기록 146-151면)을 사실인정의 자료로 삼은 것은 정당하고, 거기에 어떠한 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 이 사건 행사와 관련한 피고인들의 역할 및 사전선거운동 여부에 대한 피고인들의 상고이유에 대하여 공직선거법 제254조 제2항 제3호에 의하여 처벌하는 사전선거운동이란 선거운동기간 전에 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 공직선거에서 특정한 후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위를 하는 것을 말하고, 다만 그 행위가 공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외되며 ( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5768 판결 참조), 정당의 어떤 행사나 집회가 통상적인 정당활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 참가자가 당원들 만에 의한 것인지 여부, 행사의 시기, 규모 등을 살펴 이를 총체적으로 판단하여야 한다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도753 판결 참조). 여기서 ‘후보자가 되고자 하는 자’라 함은, 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 등 참조), 입후보의사를 가진 자가 입후보의 신청 전에 선거운동을 한 때에는 그 후 입후보의사를 단념하거나 후보자등록을 하지 않았다 하더라도 사전선거운동으로 처벌받는 데에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 원심은, 이 사건 행사와 관련한 피고인들의 역할 등에 대한 주장에 대하여, 제1심이 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 가사 이 사건 행사가 한나라당 경기도당의 권유나 지시에 따라 이루어졌다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 행사를 주관하고 그 준비 및 개최에 주도적인 역할을 하였다고 봄이 상당하다고 판단하고, 이 사건 행사가 사전선거운동에 해당하는지 여부에 대하여, 제1심이 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 행사가 명목상으로는 ‘당원교육 및 사학법개정 결의대회’라는 목적을 내세웠다고 하더라도, 피고인들은 이 사건 행사를 통하여 선거운동기간 전에 피고인 2 및 2006. 5. 31. 지방선거 후보예정자들을 위하여 선거운동을 하거나 하게 하였다고 볼 수 있고 이를 통상적인 정당활동으로는 볼 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 공직선거법 제254조 제2항 제3호, 형법 제30조를 적용하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 또한, 기록에 의하면 이 사건 공소사실에 기재된 피고인 2를 비롯한 경기도의원 및 안양시의원 후보예정자들이 이 사건 행사 후 실제 2006. 5. 31. 지방선거에서 피고인 2, 공소외 6은 경기도의원으로, 공소외 7, 8, 9, 10, 11은 안양시의원으로 각 당선되었고, 공소외 12은 경기도의원 경선공천신청을 하였으나 공천을 받지 못하였으며, 공소외 13은 한나라당 안양시의원 후보로 출마하였다가 낙선을 하였고, 공소외 14는 이 사건 행사 당시 시의원으로 출마할 의사가 있었다가 그 후 출마를 포기한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 행사 당시 피고인 2 등이 경기도의원 및 안양시의원에 입후보할 의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 원심이 피고인 2 등을 경기도의원 및 안양시의원의 후보예정자들로서 판단한 것은 정당한 사실인정으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심판결에는 이 사건 행사와 관련한 피고인들의 역할 등에 관한 채증법칙 위배, 후보예정자들 내지 사전선거운동에 관한 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인 1의 변호인이 상고이유보충서에서 들고 있는 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 증인진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 판시한 것으로서, 이 사건과 같이 제1심 증인 공소외 15의 일부 증언, 제1심 증인 공소외 11, 8의 각 증언을 사실인정의 자료로 채용하지 아니한 제1심의 조치를 원심이 그대로 유지하고 있는 경우와는 그 사안을 달리하여, 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니한 것이다. 한편, 피고인들은 상고심에 이르러, 이 사건 공소사실에 기재된 국회의원 공소외 16은 이 사건 행사에 참석하지도 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실에 기재된 경기도의원 및 안양시의원 후보예정자들이 실제 후보예정자들로 소개된 바가 없어 사전선거운동을 하지 않았다고 주장하면서 선거관리위원회가 이 사건 행사를 촬영한 비디오테이프 및 그 녹취록을 참고자료로 제출하고 있다. 그러나 이는 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 공소외 16이 원심에서 이 사건 행사에 참석하였다는 취지의 확인서를 작성하여 제출하고 있고(공판기록 566면), 이 사건 행사에 참석하였던 당원들 및 비당원들의 수사기관 진술 및 법정 증언이 이를 뒷받침하고 있는 이상, 위 비디오테이프의 존재 및 그 내용만으로 공소외 16이 이 사건 행사에 참석하지 않았다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 원심이 공소외 16이 이 사건 행사에 참석한 것으로 사실인정을 한 것이 잘못이라고 하기도 어렵다. 또한, 위 비디오테이프 및 그 녹취록에 나타난 이 사건 행사의 진행과정, 피고인 1을 비롯한 연설자들이 이 사건 행사에서 발언한 내용, 원심 판시와 같이 이 사건 행사에 적지 않은 비당원이 참석한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 행사를 통하여 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정된 사립학교법의 재개정을 촉구하는 외에도 2006. 5. 31. 실시될 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당 및 경기도지사, 경기도의원, 안양시의원 후보예정자들에 대한 지지를 호소함으로써 사전선거운동을 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있거나, 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 존재한다고 할 수는 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 공직선거법 제254조 제2항 제3호 / [2] 공직선거법 제254조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【검 사】 엄희준 【변 호 인】 변호사 윤정대외 2인 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 1년, 피고인 2 주식회사를 벌금 10,000,000원, 피고인 3을 징역 1년, 피고인 4 주식회사를 벌금 10,000,000원에 각 처한다. 2. 이 판결 선고 전의 구금일수 53일씩을 피고인 1, 3에 대한 위 각 형에 산입한다. 3. 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다. 4. 피고인 1에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)과 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 3에 대한 공소사실 중 2006. 5. 19.자 3억 원 수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)과 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 4 주식회사에 대한 공소사실 중 2006. 5. 19.자 3억 원 수수로 인한 건설산업기본법 위반의 점은 각 무죄. 4. 피고인 1에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)과 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 관한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 쟁 점 검사의 기소요지는, 피고인 1, 3이 각 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 1억 원 이상의 뇌물을 수수함(법정형 : 무기 또는 10년 이상의 징역)과 동시에 도급계약의 체결과 관련하여 이해관계인인 위 피고인들이 코오롱건설 주식회사로부터 부정한 청탁에 의한 같은 액수만큼의 재물을 취득하고(법정형 : 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금), 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사는 각 법인의 대표자가 그 각 법인의 업무에 관하여 위와 같은 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다(법정형 : 5,000만 원 이하의 벌금)는 것이다. 피고인들은 돈을 받은 사실은 있지만 직무와 관련하여 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라, 차용한 것이라고 다투고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 교부받은 돈의 성격과 직무관련성 및 부정한 청탁의 대가성 여부를 판단하고, 유죄로 인정될 경우 법정형의 범위 내에서 적정하게 선고형을 정하는 것이다. 2. 엄격하게 증명된 범죄사실 등 가. 범죄사실 (1) 피고인 1 및 피고인 2 주식회사 (가) 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 이사로 근무하다가, 2005. 10. 4. 대표이사로 취임하여 피고인 2 주식회사를 운영하고 있고, 피고인 2 주식회사는 도시 및 주거환경정비법상의 도시정비사업전문관리업을 목적으로 설립된 법인으로, 2003. 10. 30. 도시 및 주거환경정비법과 동법 시행규칙에 의하여 정비사업전문관리업자로 등록하였다. (나) 피고인 1은 대구 남산2-2지구의 주택재개발 정비사업조합 추진을 위한 2006. 7. 28.자 주민총회에서 피고인 2 주식회사가 정비사업전문관리업자로 선정되기 전인 2005. 7.경부터, 가칭 남산2-2지구 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 2 주식회사가 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 업무협약을 체결하고, 위 재개발 정비사업 관련 업무를 실질적으로 대행하였다. (다) 피고인 1은 2005. 12. 초순경 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설 주식회사(이하 ‘코오롱건설’이라 한다) 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 2 주식회사가 추진하고 있는 남산2-2지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후, 남산2-2지구의 정비사업 시공사로 선정되도록 도와주는 것에 대한 대가로 코오롱건설로부터 위 피고인이 경비를 조달하면서 운영하고 있던 피고인 2 주식회사 명의로 2005. 12. 20. 2억 원을 대여받았다. (라) 이로써, 피고인 1은 남산2-2지구의 정비사업 시공사 선정과 관련하여, 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자 대표자의 직무에 관하여 위 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (마) 그리고 피고인 2 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 남산2-2지구의 정비사업 시공사 선정과 관련한 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득하였다. (2) 피고인 3 및 피고인 4 주식회사 (가) 피고인 3은 2003. 12. 11. 피고인 4 주식회사의 대표이사로 취임하여 위 회사를 운영하여 왔고, 피고인 4 주식회사는 도시 및 주거환경정비법상의 도시정비사업전문관리업을 목적으로 설립된 법인으로, 2003. 12. 19. 도시 및 주거환경정비법과 동법 시행규칙에 의하여 정비사업전문관리업자로 등록하였다. (나) 피고인 3은 대구 서대구지구의 주택재개발 정비사업조합 추진을 위한 2006. 8. 3.자 추진위원회에서 피고인 4 주식회사를 정비사업전문관리업자로 선정하기 전인 2006. 7. 4.경부터, 가칭 서대구지구 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 4 주식회사가 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 약정을 체결하고, 위 재개발정비사업 관련 업무를 실질적으로 대행하고 있었다. (다) 그 무렵 피고인 3은 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 4 주식회사가 추진하고 있는 서대구지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후 이에 대한 대가로 코오롱건설로 하여금 위 피고인이 경비를 조달하면서 운영하고 있던 피고인 4 주식회사 명의로 2006. 7. 28. 3억 원을 대여받았다. (라) 이로써, 피고인 3은 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자 대표자의 직무에 관하여 위 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (마) 그리고 피고인 4 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 3이 피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인들의 주장에 대한 판단 (1) 주장의 요지 피고인 1, 3은 각 자신들이 운영하는 회사가 코오롱건설로부터 돈을 대여받음에 있어서, 비록 이자약정을 하거나 담보를 제공하지는 않았지만, 그 대신 대구 지역에서 추진하고 있는 재개발 현장 등에 대한 정보를 제공하기로 약정하였고, 위 피고인들의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받은 사실이 없다고 주장한다. (2) 판 단 위 피고인들의 변소 내용에 부합하는 증거로는, 위 피고인들의 수사기관 및 법정에서의 진술과 정보 제공의 대가로 자금을 대여하였다는 취지가 기재된 코오롱건설 내부의 자금 집행 결제문건{검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다) 제84호증}, 코오롱건설 대구지사장 공소외 1 명의의 “ 피고인 4 주식회사로부터 대구시내 정비사업지 전반에 관한 현황조사보고서를 납품받았다.”라는 취지의 대구광역시 정비사업지 현황보고서 납품 확인서(검 제66호증 첨부문서), 코오롱건설과 피고인 2 주식회사 사이에 작성된 “ 피고인 2 주식회사가 파악하고 있는 정비사업 관련 정보를 코오롱건설에 제공키로 하고, 피고인 2 주식회사는 코오롱건설에 대여금을 요청할 수 있다.”라는 취지의 업무협약서(검 제68호증 첨부문서) 등이 있다. 그러나 제3항 기재 증거에 의하여 인정되는 아래 사실과 법리에 의하면, 피고인 1, 3이 코오롱건설에 제공하기로 한 정보는 대구광역시 홈페이지에 공개되어 있는 것이거나 대구 재개발지구에 대한 대략적인 개요에 불과하여 정보로서의 가치가 미미한 것이고, 위 업무협약서 등은 코오롱건설과 위 피고인들 사이의 불법적인 자금대여를 은닉하기 위한 형식적 문서에 불과한 것으로 보이므로, 이와 관련한 피고인 1, 3과 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 범죄사실 기재와 같이 공소외 1이 위 피고인들에게 각 위와 같은 청탁을 하고, 위 피고인들이 그에 대한 대가로 금융이익 상당을 뇌물로 수수한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 관련 법리 ① 공무원 의제 시기 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제84조는 “정비사업전문관리업자의 대표자(법인의 경우 임원) 및 직원(이하 ‘임직원’이라 한다)은 뇌물에 관한 죄의 적용에 있어서 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있고, 도시정비법 제69조는 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 건설교통부장관에게 정비사업전문관리업자로 등록한 경우에 한하여 조합설립업무, 사업성 검토, 사업시행인가 등 정비사업전문관리업을 할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정들에 비추어 보면 도시정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 정비사업전문관리업자로 등록한 경우, 정비사업전문관리업자의 임직원은 뇌물에 관한 죄의 적용에 있어서 당연히 공무원으로 의제되어 형법 제129조 제2항(사전수뢰)이 아닌 형법 제129조 제1항(수뢰)이 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 정비사업조합이 설립된 이후거나, 각 정비사업관리전문업자들이 각 해당구역의 정비사업조합 추진위원회로부터 해당구역의 정비사업관리전문업자로 선정된 이후에 공무원으로 의제된다고 볼 수는 없다. ② 직무관련성 및 대가성 다만, 사경제의 주체이기도 한 정비사업관리전문업자의 임직원을 위와 같이 공무원으로 의제하는 이유가 이들이 수행하는 도시 및 주거환경정비사업 업무의 공공성에 있는 만큼, 정비사업전문관리업자의 임직원은 도시정비법 제69조 소정의 정비사업전문관리업자의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 직무를 수행함에 있어 그 직무와 관련된 대가로 금품을 수수하는 경우에 한하여 뇌물죄로 처벌할 수 있다고 해석함이 상당하고, 도시정비법 제69조 제1항 제4호는 정비사업전문관리업자의 직무에 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’을 규정하고 있다. 한편, 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2에서도 도급계약의 체결 또는 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득한 이해관계인을 처벌한다고 규정하고 있어, 특정한 도급계약 또는 시공과의 관련성을 요구하고 있다. ③ 뇌물을 제공받은 주체 한편, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 직무관련성이라는 구성요건을 충족하면 바로 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. (나) 피고인 1, 피고인 2 주식회사 : 남산2-2지구 ① 공무원 의제 시기 피고인 2 주식회사는 2003. 10. 30. 정비사업전문관리업자로 등록하였고, 피고인 1은 위 회사의 이사 또는 대표이사로 근무하였으므로, 그때부터 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제되었다. ② 직무와 관련한 대가성 있는 돈의 대여 피고인 1은 2005. 6.경부터 남산2-2지구의 가칭 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 2 주식회사가 위 사업지구의 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 업무협약을 체결하고, 그 무렵부터 시공사 선정에 관한 업무를 지원하는 등 재개발 정비사업 관련 업무를 담당하였다. 남산2-2지구의 주민들과 정비사업조합 추진위원회 위원들은 재개발 정리사업에 관한 전문적인 지식이 없었고, 정비사업조합 추진위원회 등을 운영할 자금을 주민 자체에서 조달할 능력이 없었기에, 주민총회 개최 전까지의 위 사업과 관련한 비용은 피고인 2 주식회사에서 전액 부담하기로 하고, 사실상 정비사업조합 추진위원회가 담당하여야 할 거의 대부분의 업무를 피고인 2 주식회사의 직원들이 수행하였다. 코오롱건설은 2005. 3.경부터 남산2-2지구 재개발 정비사업의 시공자로 선정되기 위한 수주추진계획을 세워, 정비사업전문관리업자에게 대여금을 선투입하여 정비사업전문관리업자를 포섭한다는 등의 구체적인 방안을 마련하였고, 2005. 12. 20. 이자 약정을 하거나 담보를 제공받은 바 없이 남산2-2지구의 정비사업전문관리업자로 업무를 담당하고 있던 피고인 2 주식회사 명의의 통장으로 대여금 명목의 2억 원을 송금하였다. 위 돈을 대여받을 당시 피고인 2 주식회사에는 사무실 임차보증금 1,000만 원, 사무실 집기 외에는 특별한 자산이 없었다. ③ 제3항 기재 증거에 의하여 인정되는 아래의 간접 사실을 종합하여 보면, 피고인 1과 코오롱건설 사이에 자금 대여에 대한 대가로 피고인 2 주식회사가 담당하고 있던 남산2-2지구의 정비사업 시공자로 코오롱건설이 선정될 수 있도록 해 달라는 취지의 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 있다. 남산2-2지구의 정비사업조합 추진위원회는 2006. 6. 28. 시공사의 선정을 공개경쟁입찰의 방법에 의하기로 결정하였고, 2006. 7. 8. 일간지에 위 시공자 선정을 위한 입찰공고를 내었다. 입찰참가자격은 위 추진위원회에서, 입찰의향서 마감 및 현장설명회는 2006. 7. 10.이고, 입찰참가자격으로는 대한건설협회 2005년도 발표 시공능력평가기준 30위 이내의 업체로, 현장설명회 참석 및 입찰보증금 5억 원을 납부한 업체(다만, 현재 법정관리, 화의, 워크아웃 등이 진행중인 업체는 제외)로 정하였다. 당시 피고인 2 주식회사는 정비사업 시공사 선정과 관련한 신문 공고를 대행하였고, 시공사 선정 방법 등을 조언하는 역할을 담당하였는데, 피고인 1은 입찰참가자격을 결정하기 위한 정비사업조합 추진위원회의 회의에 참가하여 시공능력평가 10위 이내의 업체로 제한하자는 의견에 대하여 부정적인 의견을 피력하면서, 30위 또는 50위 이내의 업체로 입찰참가자격을 부여할 것을 유도하였고, 정비사업조합 추진위원회는 30위 이내의 업체로 그 자격을 제한하였다. 한편, 코오롱건설은 대한건설협회 2005년도 발표 시공능력평가기준 27위이다. 2006. 7. 10. 코오롱건설과 지에스건설이 입찰의향서를 제출하였으나, 2006. 7. 13. 입찰 마감시에는 코오롱건설만이 단독으로 응찰하여 시공자로 선정되었다. 2006. 7. 28.자 정비사업조합 주민총회에서 시공사 선정은 토지소유자 224명 중 171명이 동의하여 이루어 졌는데(찬성 170명, 무효 1명), 직접 총회에 참석한 주민은 53명이고(이 중 47명이 찬성함), 주민들로부터 피고인 2 주식회사에서 미리 서면동의서를 징구한 상태였으며, 총회 개최 경비는 사전에 코오롱건설이 부담하기로 약정되어 있었다. ④ 피고인 1이 뇌물을 수수한 것으로 판단할 수 있는지 여부 대여금 명목의 2005. 12. 20.자 2억 원이 피고인 2 주식회사 명의의 통장으로 입금되고, 코오롱건설과 피고인 2 주식회사 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었으며, 코오롱건설의 내부 금전출납자료에 피고인 2 주식회사에 위 돈이 지출되었다는 취지가 기재되어 있다. 그러나 위 금전소비대차계약서에 피고인 1이 연대보증인으로 기재되어 있고, 피고인 2 주식회사는 종업원 수 10여 명 내외의 영세한 사업체이며, 법인의 수익금을 이용하여 주주들의 주식 증자 대금을 납부할 정도로 주주( 피고인 1 40%, 공소외 2 30%, 공소외 3 30%)와 법인의 재산을 구분없이 운영하였고, 피고인 1은 법인의 자금을 가수금, 차입금 등 명목으로 제한 없이 사용하였다. 또한, 법인의 경비가 부족한 때에는 피고인 1이 자신이 마련한 자금으로 피고인 2 주식회사의 부족한 운영 경비에 충당하였다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 금전소비대차의 형식상 차용인 명의가 피고인 2 주식회사라고 하더라도, 피고인 1이 위 금전소비대차계약으로 인하여 위와 같은 2억 원에 대한 금융이익 상당을 얻었다고 봄이 상당하다. (다) 피고인 3, 피고인 4 주식회사 : 서대구지구 ① 공무원 의제 시기 피고인 4 주식회사는 2003. 12. 19. 정비사업전문관리업자로 등록하였고, 피고인 3은 2003. 12. 11. 위 회사의 대표이사로 취임하여 근무하였으므로, 2003. 12. 19.부터 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제되었다. ② 직무와 관련한 대가성 있는 돈의 대여 피고인 3은 2006. 7. 4.경부터, 가칭 서대구지구 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 4 주식회사가 위 사업지구의 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 약정을 체결하고, 그 무렵부터 정비사업 시공사 선정에 관한 업무 지원 등 재개발 정비사업 관련 업무를 담당하였다. 서대구지구의 주민들과 정비사업조합 추진위원회 위원들은 재개발 정비사업에 관한 전문적인 지식이 없었고, 정비사업조합 추진위원회 등을 운영할 자금을 주민 자체에서 조달할 능력이 없었기에, 주민총회 개최 전까지의 위 사업과 관련한 비용은 피고인 4 주식회사에서 부담하기로 하고, 사실상 피고인 4 주식회사의 직원들이 정비사업조합 추진위원회의 사무실에 상주하면서 정비사업조합 추진위원회 설립 이후의 모든 행정절차(주민동의, 정비사업조합 추진위원회 승인, 주민총회 개최, 신문공고, 구청 서류제출 등)를 담당하였다. 코오롱건설은 서대구지구 재개발 정비사업의 시공자로 선정되기 위하여 위 나)항과 같은 방법으로 정비사업전문관리업자에 대여금을 지원해 주기로 하고, 2006. 7. 28. 이자 약정을 하거나 담보를 제공받은 바 없이 피고인 4 주식회사 명의의 통장으로 대여금 명목의 3억 원을 송금하였다. 위 돈을 대여받을 당시 피고인 4 주식회사에는 사무실 임차보증금 2,000만 원, 사무실 집기 외에는 특별한 자산이 없었고, 피고인 3은 신용불량의 상태였다. ③ 제3항 기재 증거에 의하여 인정되는 아래의 간접 사실을 종합하여 보면, 피고인 3과 코오롱건설 사이에 3억 원의 자금 대여에 대한 대가로 피고인 4 주식회사가 담당하고 있던 서대구지구의 정비사업 시공자로 코오롱건설이 선정될 수 있도록 해 달라는 취지의 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 있다. 서대구지구의 정비사업조합 추진위원회는 2006. 7. 29. 정비사업 시공자 선정을 위한 입찰공고를 대구일보에 내었다. 당시 피고인 4 주식회사가 시공사 선정과 관련한 신문공고를 대행하였고, 시공사 선정방법 등을 조언하는 역할을 담당하였다. 정비사업조합 추진위원회는 “2005년도 도급순위 30위 내의 건설업체로, 법정관리·화의·워크아웃 업체가 아니어야 하고, 입찰보증금은 20억 원(2개사 이상 컨소시엄이 가능함)”을 입찰참가자격으로 정하고, 현장설명회는 2006. 8. 1., 입찰등록은 2006. 8. 11.로 정하였다. 피고인 3은 2006. 7. 25.자 정비사업조합 추진위원회 소위원회에서 신문공고일과 현장설명회 사이의 기간이 지나치게 짧아 특혜의혹이 있을 수 있다는 문제가 제기되자, 도급순위 30위 이상 업체에 팩스 및 서면으로 안내문을 보낸다고 하였으나, 실제 그렇게 하였는지는 확인되지 않았다. 입찰보증금을 납부하고 입찰에 참가한 업체는 코오롱건설, 경남기업, 두산산업개발 3곳이었고(당초부터 컨소시엄으로 입찰에 참가하였는지 여부는 불분명함) 2006. 8. 22. 서대구지구 주민총회에서는, 코오롱건설, 경남기업, 두산산업개발의 컨소시엄을 위 정비사업 시공자로 선정하였다(주력 시공자는 경남기업). 당시 찬성 738표, 반대 3표, 기권무효 32표로 위 의결이 이루어졌는데(서면참가자 701명), 피고인 4 주식회사에서 3개 회사의 컨소시엄으로 시공자를 선정하는데 찬성한다는 내용의 서면동의서를 징구해 놓은 상태였다. 위 정비사업의 주민총회용 안내책자의 작성, 사회, 회의순서의 결정과 같은 주민총회 시나리오 작성 등 모든 것을 피고인 4 주식회사에서 담당하였다. 또한, 피고인 4 주식회사로부터 위와 같은 동의서 징구 등 업무를 용역 받은 주식회사 사자는 위 3개 회사로부터도 주민총회 이전에 자사를 홍보해 달라는 취지의 용역을 받아 이를 함께 수행하였다. ④ 피고인 3이 뇌물을 수수한 것으로 판단할 수 있는지 여부 2006. 7. 28.자 대여금 명목의 3억 원이 피고인 4 주식회사 명의의 통장으로 입금되고, 코오롱건설과 피고인 4 주식회사 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었으며, 코오롱건설의 내부 금전출납자료에 피고인 4 주식회사에 위 돈이 지출되었다는 취지의 기재가 기재되어 있다. 그러나 위 금전소비대차계약서에 피고인 3과 피고인 3의 친형인 공소외 4가 각 연대보증인으로 기재되어 있고, 피고인 4 주식회사는 상근직원이 11명 정도인 영세한 사업체이며, 위 공소외 4는 피고인 4 주식회사의 회장이라는 직함을 가지고 활동하고 있고, 피고인 3이 사실상 위 법인의 운영 자금을 조달하여 위 회사를 운영하여야 하는 위치에 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 금전소비대차계약이 형식상 차용인 명의가 피고인 4 주식회사라고 하더라도, 피고인 3이 위 금전소비대차계약으로 인하여 위와 같은 3억 원에 대한 금융이익 상당을 얻었다고 봄이 상당하다. 3. 증거능력과 증명력이 있는 증거의 요지 (생략) 4. 범죄사실에 대한 법령의 적용 - 범죄사실에 대한 해당 법조 · 피고인 1, 3 : 각 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) · 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사 : 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2 - 상상적 경합 · 피고인 1, 3 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) - 형의 선택 뇌물수수죄에 대하여 징역형 선택 - 미결구금일수의 산입( 피고인 1, 3에 대하여) 각 형법 제57조(53일 = 27일 + 26일) - 가납명령( 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사에 대하여) 형사소송법 제334조 제1항 - 판결요지 공시( 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대하여) 형법 제58조 제2항 5. 양 형 범죄사실, 변론에 나타난 피고인 1, 3의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 공통적인 양형사유 외에 다음과 같은 특별한 사정(유리한 정상, 불리한 정상, 기타 정상)을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 가. 공통사항 (1) 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하고, 도시환경을 개선하며, 주거생활의 질을 높이는데 이바지함을 목적으로 하는 도시 및 주거환경정비사업은 재산권자인 다수의 이해관계인이 참가하고 있으므로, 절차의 투명성과 염결성, 자발적인 참여와 공공성이 요구된다. 시공사와 재개발 또는 재건축 정비사업조합 사이의 업무의 불투명성을 제거하고 정비사업조합의 역할과 자발성 등을 보장하기 위해 2002년 도시정비법이 제정되었으며, 도시정비법이 시행된 때로부터 상당한 기간이 경과한 시점에 도시정비법의 취지에 반하는 이 사건 범죄가 발생하게 되었다. (2) 남산2-2지구와 서대구지구의 정비사업조합 추진위원회는 사실상 재개발 정비사업 시행을 위한 운영경비를 자체에서 조달할 수 없었고, 이에 정비사업전문관리업자인 피고인 2 주식회사와 피고인 4 주식회사가 정비사업 시공사가 선정될 때까지의 비용을 부담하여 정비사업을 추진하겠다는 제의를 쉽게 받아들였다. (3) 피고인들은 정비사업전문관리업자의 운영자 또는 정비사업전문관리업자로서 필요한 자력을 갖추지 않은 상태에서, 위와 같이 초기 정비사업비용을 부담하면서 각 해당지구의 재개발 정비사업 대행을 추진하였고, 이에 자금을 마련하기 위하여 정비사업전문관리업자에 대여금을 지원해 주고 있는 코오롱건설 대구지사장을 찾아가 돈을 빌려 줄 것을 요청하게 되었다. (4) 피고인 1, 3이 얻은 재산상 이익을 구체적으로 산정할 수는 없지만, 실제 자금 조달 가능성, 비용 등을 고려하면 재산상 이익인 금융이익은 상당히 많은 액수이다. (5) 결과적으로 정비사업전문관리업자를 우회하여 정비사업조합에 사전에 자금이 지원되어 도시정비법의 취지와 시공사 선정의 공정성이 훼손되었다. (6) 피고인 1, 3은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다. 나. 피고인 1에 대한 개별사항 (1) 피고인 1은 1997년 도로교통법 위반죄로 벌금 70만 원을 선고받은 외 다른 전과가 없다. (2) 피고인 1은 코오롱건설로부터 차용한 돈으로 피고인 2 주식회사 명의의 에쿠스 승용차를 구입하고, 배준희에 대한 개인 채무 1억 7,000만 원을 변제하고, 주택구입자금으로 7,000만 원 정도를 지출하였다. (3) 코오롱건설의 도급순위는 2005년 27위이고, 남산2-2지구의 입찰참가자격은 도급순위 30위 이내이었으며, 코오롱건설이 남산2-2지구의 정비사업 시공사로 실제 선정되었다. 다. 피고인 3에 대한 개별사항 (1) 피고인 3은 1989년 도로교통법 위반죄로 벌금 10만 원, 1993년 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 30만 원을 선고받은 외 다른 전과가 없다. (2) 피고인 3은 코오롱건설로부터 차용한 돈 등으로 피고인 4 주식회사 명의의 에쿠스 승용차를 포함하여 승용차 4대를 구입하고, 인출한 현금의 사용처를 구체적으로 소명하지 아니하고 있다. (3) 코오롱건설의 도급순위는 2005년 27위이고, 서대구지구의 입찰참가자격은 도급순위 30위 이내이었으며, 코오롱건설이 포함된 컨소시엄이 서대구지구의 정비사업 시공사로 실제 선정되었다. 6. 무죄 부분 가. 피고인 1이 2005. 12. 20. 2억 원, 피고인 3이 2006. 7. 28. 3억 원을 각 수수하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, ① 피고인 1이 대구 남산동2-2 정비사업지구와 관련하여 2005. 12. 20. 2억 원을 코오롱건설로부터 정비사업 시공사로 선정될 수 있도록 해달라는 청탁을 받고 송금받아, 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, ② 피고인 3이 대구 서대구 주택재개발 정비사업지구와 관련하여 코오롱건설로부터 정비사업 시공사로 선정될 수 있도록 해달라는 청탁을 받고 2006. 7. 28. 3억 원을 송금받아, 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. (2) 교부받은 돈의 성격 (가) 제3항 기재 증거와 검 제1, 8, 9, 52, 78, 90, 97호증의 각 기재에 의하면 아래 나), 다)항 기재 사실 또는 정황을 인정할 수 있다. 아래 (다)항 기재 사실 또는 정황에 비추어 볼 때, (나)항 기재 사실 또는 정황만으로는 코오롱건설이 피고인들로부터 돈을 반환받을 의사 없이 피고인 2 주식회사 및 피고인 4 주식회사 명의의 계좌로 돈을 송금하고, 피고인들 역시 코오롱건설에 돈을 반환할 의사 없이 이를 교부받았다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 검사가 신청한 서증은 위 사업지구와 직접적인 관련이 없거나 위 돈을 송금할 무렵에 작성된 문건이 아니어서, 피고인들이 송금받은 돈 자체가 뇌물에 해당한다는 점을 인정할 증거로는 부족하다. 그렇다면 코오롱건설이 범죄사실 기재와 같이 피고인들에게 송금한 돈 자체를 뇌물로 볼 수는 없다. (나) 피고인 1, 3은 코오롱건설로부터 지급받은 돈을 금전소비대차계약서상 차용인으로 기재된 각 법인의 운영자금으로 사용하는 외에 피고인 1의 주택구입자금으로 사용하거나, 법인 명의의 승용차를 구입하는데 사용하는 등 개인적인 용도로도 사용하였다. 2007. 4. 1.자로 작성된 코오롱건설의 내부 문건에 ‘시공사로 선정되지 아니한’ 재개발 지구(이 사건 재개발 지구는 아님)에 대해서만 대여금 환수를 추진하고 있다는 취지가 기재되어 있다. 피고인 2 주식회사와 피고인 4 주식회사의 회계장부에 위 돈이 차입금이라는 취지가 명확하게 기재되어 있지 아니하고, 일부는 대표이사 가수금 등 항목으로 정리되어 있는 등 법인 재무제표에 코오롱건설로부터 돈을 차입하였다는 취지가 명확히 드러나지 않는다(수사가 시작된 이후에 작성된 피고인 4 주식회사의 대차대조표에서 비로소 단기차입금이 있음이 기재되고 있다). (다) 수사가 시작된 시점이 2006. 12. 19.인데, 그 이전인 2006. 10. 30.과 2006. 12. 15. 피고인 2 주식회사와 피고인 4 주식회사는 코오롱건설에 대여금 명목으로 송금받은 돈 중 일부를 반환하였다. 코오롱건설은 피고인 1, 3에게 자금을 지급한 방법으로 코오롱건설 명의의 계좌에서 피고인 2 주식회사 또는 피고인 4 주식회사 명의의 계좌로 송금하는 방법을 택하여 이후 자금 흐름이 명확히 드러나게 되었다. 코오롱건설과 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었고, 피고인 1, 3은 각 개인적으로 연대보증하였다. 정비사업전문관리업자의 자력이 열악하므로 코오롱건설의 입장에서는, 코오롱건설이 정비사업 시공사로 선정되지 않은 정비사업지구에 대하여 우선적으로 대여금의 회수를 추진하려는 경향이 있을 수 있다. 실제 코오롱건설의 내부 문건에서는, 정비사업 시공사로 선정된 경우에는 자금의 회수에 어려움이 없으나, 정비사업 시공사로 선정되지 아니한 경우에는 자금을 회수하기가 사실상 어렵다는 취지의 기재가 되어 있어 정비사업 시공사에 선정될 경우를 조건으로 하여 위 돈을 교부하였다고 보기는 어렵다. 또한, 코오롱건설의 임원회의에서 사실상 채권의 확보가 용이하지는 않다는 점을 인식하고, 채권을 확보하기 위한 방안을 논의하였다. 피고인 2 주식회사의 회계장부에 2006. 10. 30. 차입금 3억 원을 변제하였다는 취지의 기재가 있다. (3) 소 결 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. 공소 제기된 금품수수행위와 금융이익 상당의 뇌물수수행위는 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 다르긴 하지만, 그 사실행위는 코오롱건설로부터 피고인 1이 2억 원, 피고인 3이 3억 원을 송금받았다는 것으로 기본적 사실이 동일하고, 다만 송금받은 돈이 대여금 명목의 것인지 여부에 대한 판단만이 상이한 것이다. 또한, 피고인 1, 3 스스로도 위 각 돈은 코오롱건설로부터 대여받은 것이라고 다투고 그에 관해 변론을 하였으므로 공소사실과 달리 위 범죄사실을 유죄로 인정하여도 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2005. 12. 20. 2억 원, 피고인 3이 2006. 7. 28. 3억 원을 각 수수하였다는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 1, 3에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 각 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 피고인 1이 2006. 4. 12. 3억 원을 수수하였다는 점과 관련한 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 건설산업기본법 위반의 점 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, ① 피고인 1이 2005. 7.경부터 대구 평리동 지구에서 진행되고 있는 주택개재발 정비사업 업무 대행을 추진하던 중, 2005. 12. 초순경 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설의 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 2 주식회사가 추진하고 있는 평리동 지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 정비사업 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후, 이에 대한 대가로 코오롱건설로부터 2006. 4. 12. 3억 원을 피고인 2 주식회사 명의의 통장으로 송금받아 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에 도급계약의 체결과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 같은 액수만큼 재물을 취득하고, ② 피고인 2 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 것이다. (2) ‘직무관련성’ 및 도급계약의 체결 또는 시공과 ‘관련하여’ 부정한 청탁이 있었는지 여부 도시정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원에 대한 뇌물죄 적용에 있어서 직무관련성을 도시정비법 제69조 소정의 정비사업전문관리업자의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 직무를 수행함에 있어 그 직무와 관련된 대가로 금품을 수수하는 경우로 한정하여 해석하여야 함은 위 2. 나. (2)의 (가)항에서 살펴본 바와 같고, 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2에서도 도급계약의 체결 또는 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득한 이해관계인을 처벌한다고 규정하고 있어, 특정한 도급계약 또는 시공과의 관련성을 요구하고 있다. 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로 가선정되어 사실상 정비사업조합 추진위원회와의 약정에 따라 도시정비법 제69조 소정의 직무를 담당하던 중, 그 재개발 정비사업 추진구역에 시공사로 선정되고자 하는 건설회사로부터 장래의 직무수행과 관련하여 호의적인 직무를 수행하여 줄 것이라는 기대 아래 금품이나 이익을 수수하였다면, 직무관련성 또는 도급계약 또는 시공과의 관련성 및 그 대가성을 인정할 수 있으며, 현실적 또는 현재적인 이익과 연결되지 아니하더라도 그 결론은 마찬가지이다. 그러나 한편, 위와 같은 직무관련성 등은 정비사업전문관리업자가 특정 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 사실상 담당하고 있을 경우에 인정할 수 있는 것이고, 그와 같은 업무를 담당하고 있지 않았다면 이후 그 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 담당할 가능성이 있다는 사정만으로 직무관련성 등을 인정할 수는 없다. 살피건대, 제3항 기재 증거에 의하면, 코오롱건설의 내부문건에 2006. 3. 27. 코오롱건설의 내부 임원 회의에서 평리지구의 정비사업전문관리업자인 피고인 2 주식회사에 3억 원이라는 돈을 지원하기로 결의하고, 2006. 4. 12. 이를 지급하였다는 취지의 기재가 있기는 하지만 한편, 피고인 1은 수사기관에서 위 돈을 받은 이후인 2006. 6.경부터 평리지구에서 정비사업전문관리업자로서 업무를 대행하였다고 진술하였고( 피고인 1은 이 법정의 반대신문과정에서 “ 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 대표이사로 취임할 당시 위 회사는 남산2-2지구, 내당2, 3동내서지구, 평리1지구, 평리1-2지구, 구미 원평지구 등의 재개발·재건축 위원회나 정비사업조합 등으로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받고 업무를 추진중에 있었으며, 2005. 10.경 평리1-2지구의 정비사업조합 추진위원회 등으로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받아 업무를 추진중에 있었고, 코오롱건설로부터 대여받은 돈 중 위 평리1-2지구의 운영자금 조로 1억 원, 남산2-2지구 운영자금 조로 1억 5,000만 원 상당을 지원하였다.”라는 취지의 법정 진술이 있으나, 위와 같은 진술만으로는 피고인 1이 2005. 10.경부터 정비사업전문관리업자로서 평리1-2지구의 정비사업 업무를 대행하였다고 인정할 수는 없다.), 위 평리지구는 현재 설계사만이 선정되어 있고, 정비사업 시공사 선정을 위한 입찰에 참가한 건설회사가 없어 시공사는 선정되지 않은 상태인 사실을 인정할 수 있으며, 그 밖에 피고인 2 주식회사가 평리지구에 언제부터 사실상 정비사업전문관리업자로서 재개발 정비사업 대행을 추진하였는지를 확인할 증거는 없다. 그렇다면 코오롱건설의 위 내부문건에 평리지구의 정비사업전문관리업자가 피고인 2 주식회사라고 기재되어 있다는 점만으로는 2006. 4. 이전부터 피고인 2 주식회사가 위 재개발 지구에서 사실상 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 1이 2006. 4. 12. 코오롱건설로부터 지급받은 돈이 정비사업전문관리업자의 직무인 정비사업 시공사 선정과 관련하여 지급받은 것이라고 인정할 증거가 없다. (3) 소 결 그렇다면 이 부분 공소사실은 현재의 직무와의 관련성 등에 대한 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 피고인 3이 2006. 5. 19. 3억 원을 수수하였다는 점과 관련한 피고인 3의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 건설산업기본법 위반의 점 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, ① 피고인 3이 2006. 2.경부터 대구 명륜지구에서 진행되고 있는 주택개재발 정비사업 업무 대행을 추진하던 중, 2006. 5. 초순경 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설의 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 4 주식회사가 추진하고 있는 명륜지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 정비사업 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후, 이에 대한 대가로 코오롱건설로부터 2006. 5. 19. 3억 원을 피고인 4 주식회사 명의의 통장으로 송금받아 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에 도급계약의 체결과 관련하여 이해관계인인 피고인 3이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 같은 액수만큼의 재물을 취득하고, ② 피고인 4 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 3이 피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 것이다. (2) ‘직무관련성’ 및 도급계약의 체결 또는 시공과 ‘관련하여’ 부정한 청탁이 있었는지 여부 위와 같은 정비사업전문관리업자 임직원의 직무관련성 및 도급계약의 체결 또는 시공과의 관련성은 정비사업전문관리업자가 특정 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 사실상 담당하고 있을 경우에 인정할 수 있는 것이고, 그와 같은 업무를 담당하고 있지 않았다면 이후 그 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 담당할 가능성이 있다는 사정만으로 직무관련성 등을 인정할 수는 없다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 살피건대, 제3항 기재 증거에 의하면, 코오롱건설의 내부문건에 2006. 5. 16. 코오롱건설의 내부 임원 회의에서 명륜지구의 정비사업전문관리업자인 피고인 4 주식회사에 3억 원이라는 돈을 지원하기로 결의하고, 2006. 5. 19. 이를 지급하였다는 취지의 기재가 있기는 하지만 한편, 피고인 3은 수사기관에서 명륜지구의 정비사업전문관리업자로서 사업 대행을 추진한 사실은 인정하였으나, 구체적으로 언제부터 위 업무를 담당하였는지 여부에 대하여는 아무런 언급이 없고( 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 변호인이 제출한 자료에 의하면, 피고인 4 주식회사는 2006. 6. 21. 정비사업전문관리업자로 정비사업조합 추진위원회의 승인을 받고, 2007. 3. 9. 주민총회에서 정비사업전문관리업자로 선정된 사실을 인정할 수 있다.), 현재 명륜지구는 정비사업 시공사가 선정되지 않은 상태인 사실을 인정할 수 있으며, 그 밖에 피고인 4 주식회사가 명륜지구에 언제부터 사실상 정비사업전문관리업자로서 재개발 정비사업 대행을 추진하였는지를 확인할 증거는 없다. 그렇다면 코오롱건설의 위 내부문건에 명륜지구의 정비사업전문관리업자가 피고인 4 주식회사라고 기재되어 있다는 점만으로는 2006. 5.경부터 피고인 4 주식회사가 위 재개발 정비사업지구에서 사실상 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 3이 2006. 5. 19. 코오롱건설로부터 지급받은 돈이 정비사업전문관리업자의 직무인 시공사 선정과 관련하여 지급받은 것이라고 인정할 증거가 없다. (3) 소 결 그렇다면 이 부분 공소사실은 현재의 직무와의 관련성 등에 대한 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 7. 결 론 따라서 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현	[1] 도시 및 주거환경정비법 제69조, 제84조, 형법 제129조 / [2] 형법 제129조, 도시 및 주거환경정비법 제69조, 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2 / [3] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [4] 도시 및 주거환경정비법 제69조, 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2, 형법 제129조	형사
【피치료감호청구인】【상 고 인】 피치료감호청구인 【변 호 인】 변호사 유창식 【원심판결】 광주고법 2007. 5. 10. 선고 2007노28, 2007감노1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피치료감호청구인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피치료감호청구인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피치료감호청구인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피치료감호청구인은 상소권을 가질 수 없는 것이다( 치료감호법 제14조 제1항, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조). 기록에 의하면, 살인미수죄로 기소된 피고사건에 대하여는 무죄를, 치료감호청구사건에 대하여는 치료감호에 처한다고 선고한 제1심판결에 대하여 피치료감호청구인은 항소를 제기하지 않고 검사만 항소를 제기하였는데, 항소심인 원심은 피고사건에 대하여는 제1심판결을 파기하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 유죄판결을 선고하고, 치료감호청구사건에 대하여는 검사가 아무런 항소이유를 기재하지 아니하였다는 이유로 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 피치료감호청구인은 원심판결 중 치료감호청구사건 부분에 대하여만 상고를 제기하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 원심판결 중 치료감호청구사건에 대한 검사의 항소를 기각한 부분은 피치료감호청구인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없으므로 제1심판결 중 치료감호청구사건 부분에 대하여 항소를 제기하지 않은 피치료감호청구인으로서는 이 부분 원심판결에 대하여 상고권이 없다할 것이고, 따라서 원심판결 중 치료감호청구사건 부분에 대하여만 상고한 이 사건 상고는 부적법하다(상고를 제기하지 않은 피고사건 부분에 대한 피고인의 예비적 상고이유의 주장이 적법한 상고이유가 될 수 없음은 물론이다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 치료감호법 제14조 제1항 / [2] 치료감호법 제14조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 육복희 【원심판결】 서울고법 2006. 3. 31. 선고 2005노2528 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인들은 거래상대방인 공소외 1 또는 공소외 2 등과 사이에서 이 사건 가락시영아파트 재건축사업의 시행계약에 관하여 충분히 논의하고 의견교환을 한 다음 이 사건 각 시행계약서를 함께 작성한 사실, 피고인들이 공소외 1과 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘가락시영아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 다음에 피고인 1의 이름이 서명되어 있고, 공소외 2와 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘가락시영아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 밑에 피고인 1의 이름이 기재되어 있는 사실, 그 후 위 각 계약서에 공증을 받은 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 위와 같이 최종적으로 정리된 각 계약서에 서명날인 또는 기명날인하면서 그 이름 앞의 ‘조합장’이라는 기재를 수정하거나 삭제하지 않고 그대로 놓아두었고 공증까지 받았던 이상, 피고인들로서는 위 각 계약서의 작성 당시에 피고인 1이 위 재건축조합 조합장의 자격을 모용한다는 인식과 범의를 가지고 있었고 행사의 목적 또한 있었다고 할 것이고, 피고인들이 그 당시 공소외 1, 2 등에게 피고인 1은 위 재건축조합 조합장이 아니라는 사실을 밝혔다거나 공소외 1 등이 위와 같은 사정을 잘 알고 있는 상태에서 피고인 1이 위 재건축조합 조합장인 것처럼 기재된 계약서 초안 등을 마련하였고 이를 토대로 하여 위와 같이 정리된 각 계약서가 작성되었다거나 또는 피고인 1이 그 이름 옆에 위 재건축조합 조합장의 직인이 아니라 재건축추진위원회 위원장의 직인 또는 자신의 사인(私印)을 날인하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 다른 견해를 전제로 하여 피고인들에게 이 사건 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 공소부분에 대하여 그 범의를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 자격모용에 의한 사문서작성죄에 관한 법리오해 등으로 인하여 그 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고(원심판결 중 나머지 부분은 상고되지 아니하여 확정되었다), 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제232조 / [2] 형법 제232조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 황대연 【원심판결】 부산고법 2005. 4. 20. 선고 2004노315 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 공소사실과 같이 피해자가 정신상의 장애가 있음을 알고 피해자를 아무도 없는 야산으로 데리고 가거나 피해자의 집에서 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자를 강제로 바닥에 눕히고 바지와 팬티를 벗긴 다음 8회에 걸쳐 간음한 사실, 피해자는 정신지체를 가진 장애여성으로서 지적 능력이 4-8세에 불과하고 특히 비일상적인 문제 상황에서 자신의 의사를 분명하게 표현하고 이를 해결하는 능력이 뚜렷하게 낮았던 사실, 피해자와 같은 정신지체를 가진 사람들은 자기보다 힘이나 능력이 우월한 사람에게는 위압감을 느끼고 누가 시키지 않아도 이에 절대적으로 복종하는 경향을 보이는 사실, 피고인은 위와 같이 피해자를 간음함에 있어서 별다른 폭행이나 협박 수단을 사용하지 아니하였고, 피해자는 피고인의 이 사건 각 간음행위에 대해 단순히 하지 말라고 말하거나 피고인을 한번 밀어내거나 혹은 피고인에 의해 바지와 팬티가 벗겨지는 것을 막기 위해 바지와 팬티를 붙잡고 있었을 뿐이었던 사실, 한편 피해자는 그 모(母) 및 작은오빠와 함께 피고인 소유의 2층 건물의 1층에 전세로 입주하여 거주하고 있었는데 그 모(母)가 피고인과 내연의 관계를 유지하고 있어 피고인이 피해자의 주거에서 동거하다시피 한 사실, 피고인은 평소 피해자의 모(母)에게 심한 폭력을 행사하였고 피해자의 작은오빠에게도 부(父)처럼 행동하면서 폭력을 행사하곤 한 사실, 피해자는 피고인이 평소 자신의 모(母)나 작은오빠에게 폭력을 행사는 것을 보았기에 피고인의 성행위 요구를 거부하면 자신에게도 그와 같이 폭력을 행사할 것으로 생각되어 겁을 먹고 거부하지 못하였다고 진술하고 있는 사실, 피해자의 부(父)는 피해자의 모(母)와의 불화로 거주지에서 멀리 떨어진 서울에서 별거상태에 있었고, 큰오빠도 거주지에서 멀리 떨어져 별거하고 있어 연락이 자유롭지 아니한 상태에 있었던 사실, 공소사실 제1항 범행은 아무도 없는 야산의 묘지 부근에서 이루어졌고, 공소사실 제2항, 제3항 범행은 피해자가 공소사실 제1항 범행으로 인하여 임신을 하여 낙태를 한 후 그 모(母)에게 피고인의 위 범행을 알려 도움을 청하였음에도 피해자의 모(母)와 피고인 사이에 잠시의 언쟁이 있다가 곧바로 종전의 관계로 돌아가 버리는 등 별다른 도움이 되지 못한 상태에서 이루어진 사실, 공소사실 제4항 내지 제8항 범행은 피해자의 작은오빠는 가출하고, 피해자의 모(母)도 업무관계로 장기간 집을 비워 피해자 혼자서 거주하고 있는 상태에서 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 앞에서 본 법리 및 위 사실관계에서 나타난 피해자의 지적능력이나 문제해결능력, 정신지체 장애를 가진 사람들의 특성, 피고인의 이 사건 각 간음행위 당시 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그리고 이 사건 각 간음행위가 이루어질 무렵의 피해자를 둘러싼 제반 환경 등에 비추어 보면, 피해자는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 피고인에 대하여 그 거부 또는 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 할 것이어서 성폭법 제8조 소정의 ‘항거불능인 상태’에 있었던 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피해자가 정신상의 장애로 ‘항거불능인 상태’에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 성폭법 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 5인 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 25. 선고 2005노1623 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 피고인 5의 상고이유에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조). 원심은, 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실들과 사정들을 인정한 다음, 판시 집회에 주도적으로 관여한 위 피고인들로서는 집회 직후 회사 진입과정에서 이를 저지하는 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 상해 등이 뒤따를 것을 충분히 인식하고서도 그러한 결과의 발생을 용인하고자 하는 미필적 고의가 있었다고 할 것이고, 그러한 폭력행위를 직접 실행한 자들과의 사이에 순차적 또는 암묵적인 의사의 연락도 있었다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모관계의 성립에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2, 피고인 4의 건조물침입의 점에 관한 상고이유에 대하여 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거를 종합하여, ‘에바다사태 해결을 위한 공동대책위원회’측에서 2002. 2. 9. 법원으로부터 농아원을 점거중인 일부 농아원생 및 직원들에 대하여 위 공동대책위원회측 이사 등의 농아원 출입을 방해하여서는 아니된다는 등의 출입방해금지 가처분결정을 받은 사실, 위 피고인들이 2002. 7. 15. 및 2003. 5. 28. 구 재단측이 관리하는 농아원에 강제적으로 진입한 사실 등을 인정한 다음, 구 재단측이 위 공동대책위원회의 진입을 저지하면서 농아원을 사실상 관리하는 상황에서는 설사 구 재단측이 농아원을 관리할 법률상의 권한을 상실하였다고 하더라도 그 경우의 사실상의 평온 역시 건조물침입죄의 보호법익에 포함된다고 전제한 후, 피고인들이 그 진입과정에서 구 재단측의 점유를 배제하기 위하여 관계 법령에 의한 정당한 절차에 의하지 아니한 채 구 재단측을 물리적으로 제압함으로써 건조물에 침입한 이상 건조물침입죄를 구성하고, 한편 피고인 2가 진입과정에 주도적으로 참여한 이상 직접 침입행위를 하지 않았다고 하더라도 건조물침입죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건조물침입죄의 보호법익 및 공모관계의 성립에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지가 내세우는 판례는 사안과 취지를 달리 하는 것으로서 이 사건에서 원용할 것이 못된다. 위 피고인들의 정당행위 주장은 당심에 이르러 비로소 제기하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐 아니라, 기록상 위 피고인들의 행위가 그 주장의 행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 피고인 2의 상해 및 불법집회의 점과 피고인 4의 불법집회의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 채용증거를 종합하여, 위 피고인들이 2002. 7. 15. 자 및 2003. 5. 28.자 농아원진입 과정에 주도적으로 참여한 점, 판시 각 집회들은 그 진입과정에 수반되어 이루어진 것으로서 위 피고인들이 실질적으로 주도하는 위 공동대책위원회측에서 이를 주최한 것으로 볼 수 있는 점, 2003. 5. 28.자 진입시도 중 위 피고인들이 동원한 시위대에 의하여 농아원생들이 폭행을 당하여 상해를 입은 점 등의 사정을 인정한 다음, 이에 따르면 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 3의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 3에 대한 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인 3은 항소하지 아니하였음이 분명하므로, 이와 같은 경우 위 피고인으로서는 그 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인 또는 법리오해 등의 사유를 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없고, 나아가 기록에 살펴보더라도, 원심이 피고인 3을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	형법 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이성섭외 2인 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 4. 선고 2006노2536 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인 및 국선변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 현행 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것. 이하 같다) 부칙 제2항에서는 “이 법은 이 법 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다. 다만, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 피고인의 이 사건 각 범죄행위는 2004. 8. 26. 및 같은 해 11. 16.에 행하여진 것인바, 만일 이 사건 각 범죄행위 당시 적용되던 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 것. 이하 ‘종전 형법’이라고 한다)의 규정과 현행 형법의 규정 중 어느 규정을 적용하는지에 따라 피고인에게 집행유예의 결격사유가 존재하는지 여부가 달라진다면 이를 살펴보아 피고인에게 유리한 규정을 적용하여야 할 것이다. 2. 가. 기록에 의하면, 피고인은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동폭행)죄로 2003. 9. 24. 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결을 선고받아 같은 해 10. 2. 위 판결이 확정된 전력이 있는 자로서, 그 집행유예기간 중인 2004. 8. 26. 및 같은 해 11. 16.에 이 사건 각 범죄를 저지른 것이고, 위 집행유예기간이 경과하기 전이자 이 사건 제1심판결 선고 전인 2006. 4. 18. 보호관찰준수사항 위반 등의 이유로 위 집행유예의 취소결정이 확정된 상태임을 알 수 있다. 나. 종전 형법의 규정을 적용할 경우 종전 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우도 특별한 사정( 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우로서 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우에 한함)이 없는 한 여기에 포함된다 ( 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결 등 참조). 종전 형법 제62조 제1항 단서 규정의 문언과 취지 및 위 법리 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 집행유예를 선고할 수 있으나, 원칙적으로 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있는 경우에는 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 하되, 다만 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있더라도, 그 전력이 형의 집행유예를 선고받은 것으로서 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간을 이미 경과하였거나, 그 전력이 실형을 선고받은 것으로서 그 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과한 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 위와 같이 집행유예기간 중에 범한 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 피고인은 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간을 이미 경과한 경우 또는 그 집행유예가 취소되어 그 형의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과한 경우 중 어디에도 해당하지 아니하므로, 이는 종전 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예의 결격사유에 해당된다고 할 것이어서 종전 형법의 규정상 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고할 수 없다. 이와 달리, 종전 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격사유는 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 형의 ‘집행을 종료한 자 또는 집행이 면제된 자’에 대하여만 적용될 뿐 그 형의 ‘집행중에 있는 자’에 대하여는 적용되지 않는다는 독단적인 견해를 전제로 하여, 피고인은 현재 형의 집행중에 있으므로 종전 형법 제62조 제1항 단서 소정의 결격사유에 해당되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 현행 형법의 규정을 적용할 경우 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 현행 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 위와 같이 집행유예기간 중에 범한 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 피고인은 그 집행유예기간이 경과하기 전에 보호관찰준수사항 위반 등의 이유로 이미 위 집행유예의 취소결정이 확정된 상태이므로, 이는 현행 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예의 결격사유에 해당된다고 할 것이어서 현행 형법의 규정상 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고할 수 없다. 이와 달리, 피고인에 대한 위 징역형의 집행유예 판결은 그 집행유예의 취소결정이 확정된 때에 비로소 확정된다는 독단적인 견해를 전제로 하여, 피고인은 현행 형법 제62조 제1항 단서 소정의 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 후’ 이 사건 범죄를 저지른 경우에 해당되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 결국, 종전 형법의 규정을 적용하든 현행 형법의 규정을 적용하든 어느 경우나 마찬가지로 이 사건 각 범죄행위에 관하여 피고인에 대하여 집행유예를 선고할 수는 없다고 할 것이고, 같은 취지에서 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 10월의 실형을 선고한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 변호인들의 주장과 같은 집행유예의 결격사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 형법 제37조, 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 / [2] 형법 제51조, 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 / [3] 형법 제62조 제1항, 제65조 / [4] 형법 제62조 제1항, 제64조 제2항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 홍인섭 【원심판결】 부산지법 2007. 5. 1. 선고 2007노1012 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1968. 10.경부터 2004. 7.경까지 약 40년간에 걸쳐 절도죄, 특수절도죄 등의 동종 범죄로 9회 처벌받은 전력이 있고, 그 중 1980. 5.경에는 상습특수절도죄로, 1984. 12.경에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(절도)죄로 실형을 선고받았으며, 1999. 7.경에는 이 사건 범행과 동일한 소매치기 수법의 절도죄로 징역 10월의 실형을 선고받았지만, 다른 한편 최근 10년간의 범죄전력 3건 중 2003. 10.경 벌금 50만 원의, 2004. 7.경 징역 10월의 각 형을 선고받은 절도죄는 이 사건 범행과는 그 수법이 동일하지 않고, 범행횟수가 각 1회에 그쳤으며, 피고인은 2004. 7.경 선고받은 징역 10월의 형을 복역하고 2005. 4. 17. 출소한 이후 약 2년이 경과한 이후에야 이 사건 범행을 하였고 범행횟수도 1회에 그쳤으며, 출소 후 처와 함께 거주하면서 처가 운영하는 포장마차 일을 도와 생계를 유지하여 왔으나 간세포암종 등의 진단을 받아 치료비 등으로 상당한 경제적 압박을 받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 절도범행이 절도습벽으로 인한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로 상습절도에 의한 특가법 위반의 점에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사가 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이지만 ( 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 1985. 7. 9. 선고 85감도151 판결 등 참조), 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ○회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건에서 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하고, 그 공소사실에도 단지 “피고인은 2004. 7. 21. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2005. 4. 17. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 전과가 8회 더 있는 자로서”라고만 기재하여 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하는 범죄전력, 즉 ‘3회 이상 징역형을 받은’ 범죄전력을 적시하지 않았으며, 이후 검사가 공소장변경허가신청을 한 바도 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 이와 달리 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 처단하지 아니한 원심판결에 판단유탈 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제5항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오세경외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 20. 선고 2006노1774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인들에 대하여 상고 후의 구금일수 중 85일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 관하여 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치ㆍ운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 사실은 피고인 1의 업무를 보조하는 공소외 1은 체비지 현장에 출장을 나간 사실이 없고 피고인 1만이 체비지 현장에 출장을 나갔음에도 불구하고, 피고인 1과 위 공소외 1이 공모하여 마치 공소외 1이 직접 그 출장을 나간 것처럼 부천시청 행정지식관리시스템에 허위의 정보를 입력하여 출장복명서를 생성한 후 이를 그 정을 모르는 위 시청 도시과장에게 전송함으로써 피고인 1에게는 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 범의가 있었음이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 출장복명서상 실제 체비지 현장에 출장을 나가서 그 현황을 파악한 공무원이 누구인지 여부에 관한 정보는 그 출장복명서의 내용의 신뢰도에 직접 영향을 미치며 그 관련 업무를 처리함에 있어서 중요한 정보가 된다고 할 것이고, 따라서 이에 관하여 허위의 정보를 입력하는 것은 그 사무처리를 그르치게 할 목적으로 위 부천시청 행정지식관리시스템을 설치ㆍ운영하는 주체의 의사에 반하는 전자기록인 허위의 출장복명서를 생성하는 것으로서 공전자기록등위작의 범의가 충분히 인정된다고 할 것이고, 그 출장복명서상 기타 내용이 사실과 다르지 않다는 사정이나 업무관행상 그와 같이 작성하여 왔다는 사정만으로는 위작의 범위를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 피고인 1의 이 사건 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 부정처사 후 수뢰의 점에 관하여 이른바 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 형사소송법 제316조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 유죄판결을 할 수는 없으며, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우에 금품공여자와 전달자의 진술은 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 할 것이다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6890 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술인 공소외 2의 공판기일에서의 진술 및 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하고, 공소외 2의 진술과 제1심 및 원심의 공동 피고인 3, 피고인 2의 각 진술을 비롯하여 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 근거하여 피고인 1은 자신이 담당하는 부천시 소유의 체비지 매각업무와 관련하여 직무상 부정한 행위를 하고 그 대가로서 공동 피고인 3으로부터, 2005. 2. 3. 피고인 2를 통하여 현금 2,000만 원을, 2005. 6. 13. 직접 현금 1,000만 원을 각 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소외 2, 피고인 2, 공동 피고인 3의 각 진술의 증거능력이나 신빙성에 대한 판단 잘못 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 양형부당의 주장에 관하여 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 제3자뇌물취득의 점에 관하여 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고, 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 근거하여 2005. 2. 3. 원심 공동 피고인 3은, 피고인 2에 대한 중개수수료 명목이 아니라, 이 사건 체비지를 매입할 수 있도록 해 주는 대가로 부천시청의 담당공무원에게 6,000만 원을 제공할 목적으로, 피고인 2에게 부천시청의 담당공무원에게 전달하여 달라는 명목으로 이 사건 6,000만 원을 교부한 것이고, 피고인 2도 그러한 정을 잘 알면서 이를 교부받았음이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고(위와 같은 사정을 알면서 피고인 2가 공동 피고인 3으로부터 위 6,000만 원을 수령함으로써 위 금원 전체에 대하여 제3자뇌물취득죄는 성립하는 것이며, 그 후 실제로 피고인 2가 위 금원 중 2,000만 원만을 피고인 1에게 전달하였을 뿐 나머지 금원은 전달하지 않고 자신이 유용하였다는 등의 사정은 위 6,000만 원에 대한 피고인 2의 제3자뇌물취득죄의 성립을 인정하는 데에 장애가 되지 아니한다고 할 것이다), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 양형부당의 주장에 관하여 피고인 2에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 형법 제227조의2 / [2] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제1항 / [3] 형법 제129조, 제133조, 형사소송법 제308조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [4] 형법 제133조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 아주 담당변호사 이재구외 1인 【원심판결】 춘천지법 2007. 2. 2. 선고 2006노834 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 참조). 농업협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하고, 법 제172조 제2항 제2호는 법 제50조 제4항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 법 제50조의 규정 내용 및 입법 연혁 등에 비추어 보면, 법 제50조 제4항은 선거의 과열방지 및 공정성을 확보하기 위하여 선거운동방법을 한정하고, 정관에서 정한 것 이외의 선전벽보의 부착, 선거공보 등의 배부, 합동연설회 등의 개최 및 전화 등을 이용한 지지호소나 이와 유사한 형태의 선거운동을 금지하고 있는 규정이라고 할 것이다 ( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1784 판결 참조). 따라서 그에 대한 처벌규정인 법 제172조 제2항 제2호도 법 제50조 제4항의 규정 범위 내에서 정관으로 정한 선거운동방법과 다른 방식으로 선거운동을 한 자를 처벌하기 위한 규정으로 봄이 상당하고, 이를 법 제50조 제4항에 의하여 정해진 선거운동의 방법으로 선거운동을 하면서 허위의 사실을 게재하거나 공표하는 행위까지 처벌하는 규정으로 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 속한 (이름 생략)농업협동조합의 정관 및 그 세부시행에 관한 임원선거관리준칙에서 선거공보 등에 후보자의 기호·사진·성명·주소·생년월일·학력·주요경력·조합운영에 관한 소견(후보자 비방, 허위사실, 후보자 본인의 보수감액 등 제외) 이외의 사항을 게재하여서는 아니 된다고 규정하고 있다 하더라도, 법 제172조 제2항 제2호, 제50조 제4항이 처벌 가능한 행위 유형에 관해 선거운동의 ‘방법’을 벗어나 선거공보 등에 게재된 ‘내용’까지 통제하기 위해 그 요건을 하위법규에 위임한 규정이라고 해석할 수는 없다고 하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제172조 제2항 제2호, 제50조 제4항의 해석에 관한 법리를 오해하거나 임원선거관리준칙의 법규성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	농업협동조합법 제50조 제4항, 제172조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오종권 【원심판결】 고등군사법원 2007. 5. 15. 선고 2007노7 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하다가 교통사고를 일으킨 경우에는 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결 등 참조). 같은 취지에서 피고인에 대하여 음주로 인한 심신장애를 인정하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	형법 제10조 제3항	형사
【피 고 인】 유한회사 썬플라워컨벤션 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조하영 【원심판결】 전주지법 2005. 2. 14. 선고 2004노1779 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 건물에 대한 사용승인의 처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것인바( 대법원 2001. 9. 18. 선고 99두11752 판결 등 참조), 사용승인을 구하는 신청은 민원사무에 해당하므로 이에 대하여는 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령(2003. 9. 29. 대통령령 제18106호로 개정되기 전의 것) 제15조에 기한 보완요구가 가능하다고 할 것이고, 이 경우 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제14조, 구 행정절차법 시행령(2004. 11. 11. 대통령령 제18586호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호에 의하여 그 보완에 소요되는 기간은 민원처리기간에 산입되지 아니하므로, 비록 구 건축법(2005. 5. 26. 법률 제7511호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항, 제2항, 구 건축법 시행규칙(2003. 11. 21. 건설교통부령 제378호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항에 의하여 사용승인신청이 있은 후 7일 이내에 사용승인서가 교부되지 않은 경우에는 건축물을 사용할 수 있다고 하더라도, 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령에 기한 보완요구가 있는 경우에는 위 구 건축법 제18조 제3항 등의 규정이 바로 적용될 수는 없다고 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 공소외인의 2003. 9. 20.자 사용승인신청에 대하여 2회에 걸친 완산구청의 보완요구가 있은 후 같은 해 10. 4. 그 사용승인신청서를 반려 받았다가 같은 달 28. 재차 사용승인신청서를 제출하여 같은 달 30.에 비로소 사용승인을 받았으므로 그 사용승인 전에 이 사건 건물을 사용한 것은 적법한 것으로 볼 수 없다고 하여 판시 건축법 위반의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 건축법 제14조 제2항, 구 건축법 시행령(2003. 9. 29. 대통령령 제18108호로 개정되기 전의 것) 제14조에 규정한 용도변경행위는 같은 법 시행령 [별표 1]의 각 항에 규정된 용도에서 타용도로 변경하는 행위뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위도 포함되므로 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야 하는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5396 판결 등 참조), 한편 구 주차장법 시행령(2004. 2. 9. 대통령령 제18281호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항은 건축물의 용도를 변경하는 경우에는 용도변경 시점의 주차장 설치기준에 따라 변경 후 용도의 주차대수와 변경 전 용도의 주차대수를 산정하여 그 차이에 해당하는 부설주차장을 추가로 확보하여야 한다고 규정하고 있는 한편, 구 주차장법(2003. 12. 31. 법률 제7055호로 개정되기 전의 것) 제19조의2는 부설주차장을 설치하는 자는 시설물의 건축 또는 설치에 관한 허가·인가 등을 신청하는 때 또는 용도변경을 신고하는 때에 부설주차장 설치계획서를 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 이들 규정에 의하면, 부설주차장 설치계획서를 제출하지 아니한 채 인근 토지를 사실상 주차장용도로 사용하는 것만으로는 부설주차장을 설치한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 판시 주차장법 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행령(2003. 9. 29. 대통령령 제18108호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항, [별표 1]. 비고 6 나. 등의 규정에 의하면 건축연면적 1,300㎡이상인 예식장은 교통영향평가를 실시하여야 하는 대상사업으로 규정되어 있는 한편, 기존 준공된 시설의 용도를 다른 용도로 변경하는 경우에는 용도변경 후의 용도별 건축연면적에 따라 교통영향평가 대상 여부를 결정한다고 규정하고 있고, 그 용도 변경에는 유형적인 변경 없이 사실상 다른 용도로 사용하는 것도 포함됨을 앞에서 설시한 바와 같은바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4·5점에 대하여 미리 예약된 예식을 위해 부득이 식품위생법 위반의 범행을 저지르게 되었다거나 행정관청이 교통영향평가와 관련하여 요구하는 보완사항이 불합리하고 심각한 교통문제를 유발시키지도 아니한다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 구 건축법(2005. 5. 26. 법률 제7511호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항, 제3항, 구 건축법 시행규칙(2003. 11. 21. 건설교통부령 제378호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령(2003. 9. 29. 대통령령 제18106호로 개정되기 전의 것) 제15조(현행 제14조 참조) / [2] 구 주차장법(2003. 12. 31. 법률 제7055호로 개정되기 전의 것) 제19조의2, 구 주차장법 시행령(2004. 2. 9. 대통령령 제18281호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 18. 선고 2007노559 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공직선거법 제112조 제2항 제5호, 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (가)목은, 선거사무소 안에서 개최하는 개소식에 참석한 정당의 간부·당원들이나 선거사무관계자들에게 통상적인 범위 안에서 ‘다과류의 음식물’을 제공하는 행위를 의례적인 행위로 규정하여 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 ‘다과류의 음식물’은 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (마)목에서의 ‘다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료 등 다과류의 음식물’과 같은 의미라고 할 것이고, 이와 같은 규정형식에 비추어 볼 때 비록 다과인 차와 과자가 아니더라도 떡ㆍ김밥ㆍ음료 등과 같이 간식으로 혹은 다과회 등에서 가볍게 먹을 수 있는 음식물은 위 법조항에 의한 ‘다과류의 음식물’에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 2005. 8. 29.자 2005모319 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 피고인 1의 선거사무소 개소식에서 의자는 없이 나무탁자가 5줄 정도 놓여 있었고, 10명 정도가 둘러설 수 있는 크기의 탁자 1개당 음료수, 김밥 2접시, 떡 2접시, 과일 1접시와 함께 이 사건 삶은 돼지고기 1접시가 제공되었고, 삶은 돼지고기는 1접시에 10점 정도 놓여 있었던 사실, 이 사건 삶은 돼지고기의 양이 1인당 기준으로 소량이고 그 가격도 1인당 500원 정도에 불과한 사실, 다과회가 시작된 시점이 16:00경으로 식사시간이 아닌 사실 등을 알 수 있고, 여기에 일반의 개업식 등에서도 떡과 함께 삶은 돼지고기를 손님에게 제공하여 간식으로 나누어 먹는 경우도 드물지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 삶은 돼지고기는 간식으로 혹은 다과회 등에서 가볍게 먹을 수 있는 음식물에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 삶은 돼지고기를 다과류의 음식물로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공직선거법에 규정된 다과류의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결 참조). 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	공직선거법 제112조 제2항 제1호 (마)목, 제5호, 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (가)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2007. 5. 11. 선고 2006노1360 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것’이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감살 또는 멸각시키는 것을 의미한다 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 등 참조). 한편, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조), 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 위 법리와 원심이 채택한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자신을 이 사건 교회의 유효한 당회장으로 인정하는 피고인 측 교인들과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 판시와 같은 방법으로 대한예수교장로회 (이름 생략)교회 담임목사인 공소외인의 직무집행과 상대방측 교인들의 예배활동 및 교회 재산 사용 등을 적극적으로 방해함으로써 이 사건 교회 본당의 출입문에 고시·부착된 이 사건 가처분결정 표시의 효용을 해하였다는 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 설령 피고인이 위와 같이 다양한 방해행위 중 일부에 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 가처분결정 표시의 효력을 사실상 감살 또는 멸각시켰다는 공무상표시무효의 범죄에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하고, 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하고( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결 등 참조), 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 위 법리와 원심이 채택한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 피고인 측 교인들과 함께 그 판시와 같은 방법으로 공소외인의 직무집행 등을 적극적으로 방해한 행위는 소극적인 방어행위를 넘어서 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것으로서, 제반 사정에 비추어 볼 때 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제140조 제1항 / [2] 형법 제30조, 형사소송법 제307조 / [3] 형법 제20조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 손우창 【변 호 인】 변호사 위대훈 【원심판결】 춘천지법 2007. 4. 13. 선고 2007고단30 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 주장 피고인으로부터 정치자금을 기부받은 김덕룡은 피고인의 사촌형으로서 피고인과 친족관계이므로, 피고인에게는 이 사건 처벌법규인 정치자금법 제45조 제1항 단서가 정한 인적처벌조각사유가 있을 뿐만 아니라, 김덕룡이 공소외 1에게 기부금을 즉시 반환함으로써 기부행위가 성립하지도 않았으므로, 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 위법하게 정치자금을 기부하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 위 처벌법규에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 주장 설령 피고인이 유죄라 하더라도, 피고인과 김덕룡이 사촌지간인 점, 이 사건 범행은 피고인에 의해 사전에 계획된 것이 아니라 범행 당일 공소외 1의 즉흥적인 생각에 의해 야기된 점, 김덕룡이 받은 돈을 공소외 1에게 즉시 반환한 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않고, 별다른 전과가 없는 점 등에 비추어 원심이 선고한 징역 10월, 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 피고인이 지방선거에 있어서 공소외 1을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 김덕룡에게 정치자금을 기부하였다는 새로운 공소사실을 주위적 공소사실로 추가하고 원심에서의 공소사실을 예비적 공소사실로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 공소장변경에도 불구하고 피고인의 위 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 아래에서는 이에 관하여 본다. 나. 항소이유에 대한 판단 살피건대, 정치자금법 제45조 제1항은 ‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있는바, 위 조항 단서는 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자가 친족관계인 경우 친족 간의 정의를 고려할 때 적법행위에 대한 기대가능성이 없음을 이유로 책임이 조각되는 사유를 정한 것이라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1 등과 공모하여 정치자금을 기부한 피고인과 이를 기부받은 김덕룡은 사촌지간으로서 친족인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 위 조항 단서에 따라 위법행위에 대한 책임이 조각된다고 할 것이고, 비록 이와 같은 책임조각신분을 가진 피고인이 그러한 신분이 없는 공소외 1 등과 공동정범의 관계에 있고 이 경우 비신분자인 공소외 1 등의 범죄가 성립한다 하더라도 피고인이 책임조각신분에 의해 처벌되지 않는다는 점에는 변함이 없으므로, 피고인은 정치자금법 제45조 제1항 위반죄의 죄책을 지지 않는다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 피고인의 항소가 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 한나라당 안산시 상록구 당원협의회 운영위원장인바, 누구든지 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받아서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 초경 공소외 1로부터 2006. 5. 31. 지방선거에 춘천시장 후보로 입후보할 계획이니 한나라당의 고위 당직자들을 소개해 달라는 부탁을 받고 한나라당 소속 국회의원 김덕룡과의 면담일정에 맞추어 현금 3,000만 원을 마련하여 2,000만 원과 1,000만 원으로 나누어 담게 한 다음, 공소외 1, 공소외 2와 공모하여, 2005. 8. 17. 14:30경 서울 서초구 반포동 소재 팔레스 호텔 1층 로비에서 공소외 1에게 2,000만 원을 담은 종이가방을 가지고 오게 한 후, 공소외 1로 하여금 2,000만 원이 들어 있는 가방을 김덕룡의 운전기사 안형진에게 건네주어 김덕룡의 차에 싣게 한 다음, 공소외 1이 위 호텔 일식당에서 김덕룡과 면담을 하면서 “작은 선물을 준비해서 차에 실었다.”고 말하는 등으로 김덕룡에게 2,000만 원의 정치자금을 제공하여 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하였다는 것이고, 예비적 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 위 주위적 공소사실 기재 일시, 장소에서 위 주위적 공소사실 기재와 같은 방법으로 김덕룡에게 2,000만 원의 정치자금을 제공하여 정치자금법에 의하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다는 것이다. 판 단 먼저 주위적 공소사실에 대하여 살피건대, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제1호 위반죄는 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받는 경우에 성립한다고 할 것인데, 검사가 제출한 증거 중에 피고인이나 공소외 1이 김덕룡에게 위 2,000만 원을 기부할 당시 명시적으로나 묵시적으로 공소외 1을 한나라당 춘천시장 후보로 추천하고자 위 금원을 기부한다는 의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 공소외 1이 위 금원을 기부한 2005. 8. 17.은 공소외 1이 출마하고자 한 2006. 5. 31. 지방선거가 있기 약 9개월 전으로 당시 지방선거 후보자 추천과 관련한 뚜렷한 일정이 없었던 점, 김덕룡의 소속 정당인 한나라당의 당규에 의하면 시장 후보자는 공천심사위원회가 국민참여 선거인단대회의 결과를 존중하여 추천하도록 되어 있는 점, 한나라당 강원도당 공천심사위원회는 2006. 2. 14.경 위 2006. 5. 31. 지방선거 공천심사위원회 구성을 마무리하였고, 그 후 한나라당은 2006. 4.경 춘천시장 후보자를 여론조사경선 방식으로 결정한 점, 김덕룡은 2004.경부터 한나라당 원내 대표를 역임하다가 2005. 3. 4. 원내 대표를 사임한 점 등을 종합하여 보면, 위 금원 기부 당시 김덕룡이 춘천시장 후보 공천에 어떤 영향을 미칠 수 있었던 상황도 아니었던 것으로 보여, 비록 지역선거 출마를 준비하고 있던 공소외 1이 위 금원을 기부함으로써 춘천시장 후보로 공천되는 데 도움을 받을 수 있을 것이라는 내심의 기대를 가졌을지는 모르나, 그러한 사정만으로 피고인이나 공소외 1이 춘천시장 후보 공천과 관련하여 위 금원을 기부한다는 의사를 표시하였다고 인정할 수는 없으므로, 피고인의 기부행위가 공직선거 후보자 추천과 관련하여 이루어졌음을 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실은 이를 입증할 증거가 없어 무죄라고 할 것이다. 또한, 예비적 공소사실에 대하여는 앞서 제2의 나.항에서 살펴 본 바와 같이 피고인의 책임이 조각되어 처벌할 수 없으므로, 역시 무죄라고 할 것이다. 결 론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 이 사건 예비적 공소사실은 범죄가 성립하지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 박순관(재판장) 시진국 김준혁	[1] 정치자금법 제45조 제1항 / [2] 정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호 / [3] 정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호	형사

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