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【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 창원지법 2007. 7. 20.자 2007로66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니다. 그러므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다. 위와 같은 미결구금의 성질에 비추어 미결구금일수를 형기에 산입하기 위해서는 그에 관한 법률상 근거 규정이 있어야 할 것인데 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우의 미결구금일수 산입에 관하여는 별다른 규정이 마련되어 있지 않다. 즉, 형사소송법 제482조 제2항은, 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수를 본형에 산입하도록 하고 있으나, 그 기간 이후 상소를 취하할 때까지의 기간을 법률상 당연히 본형에 산입하도록 하고 있지 않다. 한편, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입을 법원에 청구할 수 있다는 규정을 둘 수도 있을 것이나, 이는 어디까지나 입법정책적으로 해결되어야 할 문제에 속할 뿐이다. 따라서 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 이 사건 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 법리를 전제로 하여 검사의 이 사건 집행지휘처분을 취소한 제1심의 판단을 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 미결구금일수의 산입에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제57조, 형사소송법 제482조 / [2] 형사소송법 제482조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 김종근 【변 호 인】 변호사 이성림 【주 문】 1. 피고인은 무죄. 2. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 검사의 기소요지와 쟁점 검사의 기소요지는, 피고인이 유사휘발유를 판매하고서도 사기 기타 부정한 행위로, 2005년 교통세, 교육세 등 합계 876,014,481원, 2006년 교통세, 교육세 등 합계 605,378,910원의 조세를 각 포탈하였다(법정형 : 각 3년 이상의 유기징역 및 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금)는 것이다. 이에 대하여 피고인은 교통세와 교육세의 납부의무가 없을 뿐만 아니라, 포탈세액 산정방법도 불합리하다고 다투고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 피고인이 교통세 등을 포탈하였는지 여부와 포탈세액 산정방법의 합리성 여부를 판단하고, 유죄로 인정되는 경우 법정형의 범위 내에서 적정하게 선고형을 정하는 것이다. 2. 공소 사실 가. 피고인은 2005. 8.경부터 2006. 2.경까지 대구 서구 이현동 (이하 생략)에서 (상호 생략)화학이란 상호로 유사석유제품을 제조하던 사람이다. 나. 피고인은, (1) 2005. 9.경 위 (상호 생략)화학 공장에서, 자동차 등의 연료로 사용되거나 사용하게 할 목적으로 사업장에 관련 시설을 갖추고 석유화학제품인 톨루엔, 메탄올을 혼합하여 유사석유제품인 소부시너 18ℓ 1통을, 솔벤트를 저장탱크를 통해 배출하여 소분하는 방법으로 에나멜시너 18ℓ 1통을 각 제조하고, 중간 도매상과 소매상에게 위와 같이 제조한 소부시너 1통, 에나멜시너 1통을 1세트로 하여 판매하는 방식으로 유사휘발유 166,442ℓ를 판매하였음에도 불구하고, 페인트 희석제를 판매하는 것처럼 사업자등록을 하고, 유사휘발유를 판매한 것을 은폐하기 위하여 유사휘발유를 판매한 거래처가 아닌 페인트 희석제를 사용하는 업체에 판매한 것처럼 허위 세금계산서를 발행하면서 품목을 페인트 희석제로 기재하고 교통세 과세표준을 신고하지 않고 부가가치세 과세표준을 신고하는 등 부정한 방법으로 교통세 89,046,470원과 교육세 13,356,970원을 포탈한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 12. 31.까지 유사휘발유 1,423,835ℓ를 판매하여 아래 〈표 1〉의 기재와 같이 교통세 761,751,725원, 교육세 114,262,756원, 합계 876,014,481원의 조세를 포탈하고, 〈표 1〉 순번 기간 품명 수량(ℓ) 교통세(원)교육세(원)합계(원) 1 2005. 9. 유사휘발유166,442 89,046,47013,356,970102,403,4402 2005. 10. 유사휘발유 359,463 192,312,70528,846,905 221,159,6103 2005. 11. 유사휘발유 426,163 227,997,20534,199,580 262,196,7854 2005. 12. 유사휘발유 471,767 252,395,34537,859,301 290,254,646합 계1,423,835 761,751,725114,262,756876,014,481 (2) 2006. 1. 1.부터 같은 해 2. 28.까지 전항 기재와 같은 방법으로 아래 〈표 2〉 기재와 같이 유사휘발유 983,956ℓ를 판매하여 교통세 526,416,450원과 교육세 78,962,460원, 합계 605,378,910원의 조세를 포탈하였다. 〈표 2〉 순번 기간 품명 수량(ℓ) 교통세(원)교육세(원)합계(원) 1 2006. 1. 유사휘발유 573,155 306,637,92045,995,680 352,633,6002 2006. 2. 유사휘발유 410,801 219,778,53032,966,780 252,745,310합 계983,956 526,416,45078,962,460 605,378,910 3. 피고인과 그 변호인의 주장 가. 공소사실 기재와 같이 피고인이 판매한 소부시너 및 에나멜시너는 유사석유 상태에 이르기 전 단계의 제품에 불과하여 유사석유제품이라고 볼 수 없으므로, 교통세와 교육세의 부과대상이 아니다. 나. 피고인은 소부시너와 에나멜시너를 한 세트로 하여서만 판매한 것이 아니라, 이를 개별적으로 판매한 경우도 적지 않고, 공소사실 기재 포탈세액은 합리적이지 않은 방법에 의하여 산정한 추정치에 불과하다. 4. 관련 법규와 인정 사실 가. 관련 법규 별지 기재와 같다. 나. 인정 사실 검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다) 제17호증(진술조서, 김이원), 제35, 36, 37, 38, 44호증(각 피의자신문조서)의 각 진술기재, 제2호증(조세범칙 처분 조사서), 제3호증(조세범칙조사 종결예정보고), 제4호증(시험분석결과 송부), 제5호증(유사석유제품 등의 시료채취 확인서), 제7호증(확인서, 김선근), 제9호증(수사보고, 피의자 별건 구속사건 판결문 첨부 및 사건조회서 첨부), 제10호증(판결문 사본), 제11호증(2006형제19914호 사건조회서 1부), 제12호증(수사보고, 피의자 별건 수사기록 일부 사본 첨부), 제13호증(공소장 사본), 제14호증(사건송치서), 제15호증(사진), 제18호증(수사보고, 판매수량 산출자료 사본 첨부), 제24호증(내사보고), 제25호증(채증사진), 제26호증(내사보고), 제27호증(채증사진), 제28호증(수사보고), 제29호증(시료성분 분석의뢰 요청), 제30호증(수사보고), 제31호증(시험분석결과송부), 제32, 33, 34호증(각 수사보고), 제39호증(수사보고), 제40호증(시험분석결과 송부), 제41호증(수사보고), 제42호증(용제의 도료용 희석제 사용여부 문의), 제43호증(용제1호의 도료용 희석제로 사용여부 문의), 제45호증(공판조서 사본), 제46호증( 피고인 신문사항), 제47호증( 공소외 1 신문사항)의 각 기재 또는 영상에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 페인트 희석제의 제조 등 업종으로 소재지가 대구 서구 이현동 (이하 생략)인 (상호 생략)화학의 사업자등록을 하였다. (2) 피고인은 2006. 7. 6. 대구지방법원 2006고단1366, 1460호(병합) 사건에서 산업안전보건법 위반죄와 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 위 판결이 2006. 7. 14. 확정되었다. 위 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄의 범죄사실은, 피고인이 공소외 1 등과 공모공동하여 2005. 8. 9.경부터 2006. 2. 21.경까지 (상호 생략)화학 공장에서 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용되거나 사용하게 할 목적으로 40,000ℓ용 저장탱크 5개, 10,000ℓ용 저장탱크 1개, 배달용 자동차 3대 등의 시설을 갖추고, 피고인과 남중광은 석유화학제품인 톨루엔, 메탄올을 3가지 배합비율(톨루엔 비율 85%, 70%, 30%)에 따라 혼합하여 유사석유제품인 소부시너 18ℓ 1통을, 솔벤트를 저장탱크를 통해 배출하여 소분하는 방법으로 에나멜시너 18ℓ 1통을 각 제조하고, 공소외 1, 2는 영업을 담당하면서 판매처를 확보하여 중간 도매상인 공소외 3, 4, 5 등에게 위와 같이 제조한 소부시너 1통, 에나멜시너 1통을 1세트로 하여 23,000원 내지 25,500원에 판매하는 방법으로 약 6개월 동안 총 4,945,800ℓ, 합계 3,499,070,000원 상당을 판매하였다는 것이고, 피고인은 위 판결의 공판절차에서 위와 같은 내용의 공소사실을 자백하였다. (3) 대구지방법원 2006고단1366, 1460호(병합) 사건의 범죄사실과 같이, 피고인이 2005. 8. 9.경부터 2006. 2. 21.경까지 (상호 생략)화학 공장에서 제조한 소부시너와 에나멜시너 대부분은 자동차 등의 연료로 사용되거나 사용하게 할 목적으로 소매상 또는 중간 도매상에게 판매되었고, 피고인은 실제로 위 소부시너와 에나멜시너를 판매한 거래처가 아닌 중간 도매상 등을 통해서 명의를 빌려 온 업체에게 매출세금계산서를 발행하였다. (4) 피고인이 판매한 소부시너(燒付 Thinner)는 석유화학제품으로 원료인 석유화학제품 톨루엔과 알코올류 메탄올을 혼합하여 만든 것이고, 에나멜시너(Enamel Thinner)는 석유제품(용제)으로 원료인 솔벤트를 저장탱크를 통해 배출하여 소분(小分)하는 방식으로 만든 것이다. 피고인은 제조한 소부시너와 에나멜시너를 매수자의 요구가 있을 경우 한 세트로 가격을 정하여 판매하였고, 한 세트 당 판매가격은 소부시너의 톨루엔 배합비율에 따라 22,500원 내지 26,000원이었다. (5) 한편, 한국석유품질관리원 대구경북지사는 위 소부시너와 에나멜시너를 비롯한 그 원료 톨루엔, 메탄올 등이 자동차용 연료(휘발유)로 사용될 경우, 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호에서 규정하고 있는 ‘유사석유제품’에 해당한다는 시험분석 결과를 밝혔다. (6) 관할 세무서인 서대구세무서는, ① 2006. 1. 1.부터 같은 해 2. 28.까지 일일생산판매현황 장부를 토대로, 피고인이 소부시너와 에나멜시너를 1세트로 하여 판매한 물량을 확정하여 피고인이 포탈한 2006년 교통세와 교육세를 산정하고, ② 2005. 8. 9.경부터 2005. 12. 31.까지 매출장부를 토대로 총 판매대금을 확정한 다음, 이를 평균 소부시너와 에나멜시너 1ℓ당 판매가격으로 나누어 총 소부시너와 에나멜시너의 판매수량을 산정하고, 여기에 2006년 일일생산판매현황 장부에 의하여 산출되는 ‘총 판매 물량 대비 소부시너와 에나멜시너가 세트로 판매된 물량의 비율’인 80.9%를 적용하여 2005년 피고인이 제조·판매한 소부시너와 에나멜시너의 물량을 확정한 다음 피고인이 포탈한 2005년 교통세와 교육세를 산정하여, 피고인에게 교통세 및 교육세를 부과하였다. 5. 판 단 가. 소부시너와 에나멜시너를 한 세트로 가격을 정하여 판매한 것이 유사석유제품을 제조·판매한 것으로 볼 수 있는지 여부 (1) 교통세와 교육세 포탈의 구성요건은 “자동차의 연료로 사용이 가능한 과세물품을 제조하여 반출”하는 것이다. (2) 그리고 관련 법규에 의하면, 휘발유, 유사석유제품(즉 석유제품에 다른 석유제품을 혼합하거나, 석유제품에 석유화학제품을 혼합하거나, 석유화학제품에 석유화학제품을 혼합하거나, 석유제품이나 석유화학제품에 탄소와 수소를 함유한 물질을 혼합하는 방법으로 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 제조된 것), 그 밖에 자동차 등의 연료로 사용이 가능한 것을 제조하여 반출하는 자는 교통세를 납부할 의무가 있고, 교통세법의 규정에 의한 교통세의 납세의무자는 교육세를 납부할 의무가 있다. 교통세 과세물품인지 여부는 그 명칭 여하에 불구하고 당해 물품의 형태·용도·성질 기타 중요한 특성에 의하여 판정하고, 당해 물품이 불완전 또는 미완성 상태로 반출되는 경우에도 그 물품의 주된 성분을 갖추어 그 기능을 나타낼 수 있는 것은 이를 완제품으로 취급한다. (3) 먼저, 피고인이 제조한 소부시너와 에나멜시너가 각 위 관련 법규에서 교통세 과세물품으로 규정하고 있는 ‘휘발유와 유사한 것으로 자동차의 연료로 사용이 가능한 것’에 해당하는지에 관하여 살핀다. 제4의 나항 기재 증거에 의하면, 소부시너(석유화학제품과 알코올류의 혼합물)와 에나멜시너(석유제품)는 각 독립하여 개별적으로는 자동차 등의 연료로 사용되지 아니하고, 소부시너와 에나멜시너를 1:1의 비율로 혼합하여야만 자동차 등의 연료로 사용되는 사실을 인정할 수 있고(이와 같이 혼합하게 되면, 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호에서 정하는 ‘석유제품에 석유화학제품을 혼합하는 방법’으로 제조된 유사석유제품에 해당하게 된다), 한국석유품질관리원 대구경북지사의 시험분석결과(검 제4호증)만으로는 소부시너 또는 에나멜시너가 각 개별적으로 자동차 등의 연료로 사용되거나 사용될 수 있다고 인정하기 부족하다(특히, 혼합, 첨가, 화학적 변화 등이 없이 솔벤트를 단순히 작은 용기에 담아 포장한 것에 불과한 에나멜시너는 ‘제조’된 것으로 볼 수는 있지만, 과세대상이 되는 ‘자동차 등의 연료로 사용되는 휘발유’로 볼 수는 없으며, 혼합과 포장이라는 방법에 의해 ‘제조’된 소부시너도 역시 과세대상이 되는 ‘자동차 등의 연료로 사용되는 휘발유’라고 인정될 수 없다). 그렇다면 혼합되기 전의 위 소부시너와 에나멜시너는 ‘휘발유와 유사한 것으로 자동차의 연료로 사용이 가능한 것’의 완성품이라고 볼 수 없고, 단지 불완전 또는 미완성의 단계에 있는 것이라고 할 것인데, 소부시너와 에나멜시너의 혼합되기 이전의 각 상태만으로는 소부시너와 에나멜시너가 각 자동차 연료로서의 주된 성분을 갖추었다고 보기 어려워, 피고인이 소부시너와 에나멜시너를 각 제조한 것을 가리켜 ‘휘발유와 유사한 것으로 자동차의 연료로 사용이 가능한 것’을 제조하였다고 할 수 없다(서대구세무서도 이를 전제로 교통세와 교육세 부과처분을 하였다). (4) 다음으로, 판매한 소부시너와 에나멜시너의 수량이 같은 경우 피고인은 소부시너와 에나멜시너를 한 세트로 판매가격을 정하였는바, 이와 같이 한 세트로 판매가격을 정한 경우에 소부시너와 에나멜시너를 혼합하여 판매한 것과 동일하게 ‘휘발유와 유사한 것으로 자동차의 연료로 사용이 가능한 것을 제조·판매한 것’으로 볼 수 있는지에 관하여 살핀다. 조세법정주의, 죄형법정주의의 요청에 의하여 조세법령 및 그 형벌조항의 해석과 적용은 엄격하게 하여야 하고 유추해석이나 확대해석, 정책을 고려한 해석이 허용되지 아니하며, 특히 교통세와 같이 생산원가, 판매금액, 부가가치 유무, 이익 유무와는 상관없이 판매량에 따라 일정한 조세가 무조건 부과되는 경우에는 위와 같은 엄격성과 예측가능성은 더욱 필요하다고 할 것이다. 그리고 헌법이 보장하는 조세법정주의, 죄형법정주의 원칙상 실질이나 사회통념, 과세 필요성, 국민감정도 중요하지만 이러한 사유 외에 조세 법령 및 그 형벌조항의 명확성, 사전 입법도 매우 중요하다. 그런데 교통세법령에는 과세물품에 해당하는지 여부를 물품이 불완전, 미완성 상태인지 여부를 떠나 “당해 물품의 주된 성분을 갖추어 그 기능을 나타낼 수 있는 것”인지에 따라 판단하도록 규정하고 있을 뿐 독립된 2개 이상 물품을 통합하여 그 성분이나 기능을 판단하는 규정을 두고 있지 아니하다{한편, 특별소비세법 제1조 제9항, 특별소비세법 시행령 제2조, 제9조에서는 교통세법령과는 달리, “과세물품이 분해되었거나 미조립 상태로 반출되는 경우에는 이를 완제품으로 취급하고, 2개 이상이 함께 사용되는 물품으로 보통 짝을 이루어 거래되는 물품(조)을 개별로 판매 또는 반출하는 경우에는 조를 이루어 판매 또는 반출하는 것으로 보아 그 개별가격을 과세표준으로 한다”는 규정을 두고 있다}. 그렇다면 소부시너와 에나멜시너를 한 세트로 가격을 정하여 판매하였다고 하더라도, 위와 같이 소부시너와 에나멜시너를 각 제조한 다음 그 상태로 각 물품을 판매한 행위를 가리켜 휘발유와 유사한 것으로 자동차 등의 연료로 사용이 가능한 것을 제조하거나 또는 반출하였다고 보기 어렵다. 나. 공소사실 기재 포탈세액 산정방법의 합리성 조세포탈범에 있어서 그 포탈세액의 계산 기초가 되는 수입금액 등의 추정계산은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 경우에는 허용될 수 있는 것이나, 이 경우에도 추정방법은 법령에 규정되어 있어야 한다. 공소사실 기재 2005년분 포탈세액은 제4의 나항 기재 서대구세무서의 포탈세액 계산방법에 의하되, ℓ당 소부시너와 에나멜시너의 가격을 피고인에게 유리하게 상향(약 732.44원)하여 산정한 것이다. 관련 법규에 의하면, 교통세의 과세표준을 계산함에 필요한 장부 기타 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위로 기재된 경우에 과세표준과 세액을 추계결정할 수 있고, 그 추계는 “① 기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 경정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법, ② 국세청장이 업종별로 투입원재료에 대하여 조사한 생산수율이 있는 때에는 이를 적용하여 계산한 생산량에 그 과세기간 중에 공급한 수량의 시가를 적용하여 계산하는 방법, ③ 국세청장이 사업의 종류·지역 등을 감안하여 사업과 관련된 인적·물적 시설(종업원·객실·사업장·차량·수도·전기 등)의 수량 또는 가액과 매출액의 관계를 정한 영업효율이 있는 때에는 이를 적용하여 계산하는 방법, ④ 국세청장이 사업의 종류별·지역별로 정한 기준 즉, ⅰ) 생산에 투입되는 원·부재료 중에서 일부 또는 전체의 수량과 생산량과의 관계를 정한 원단위 투입량, ⅱ) 인건비·임차료·재료비·수도광열비 기타 영업비용 중에서 일부 또는 전체의 비용과 매출액의 관계를 정한 비용관계비율, ⅲ) 일정기간 동안의 평균재고금액과 매출액 또는 매출원가와의 관계를 정한 상품회전율, ⅳ) 일정기간 동안의 매출액과 매출총이익의 비율을 정한 매매총이익률, ⅴ) 일정기간 동안의 매출액과 부가가치액의 비율을 정한 부가가치율 중의 하나에 의하여 계산하는 방법, ⑤ 추계결정·경정대상사업자에 대하여 제②호 내지 제④호의 비율을 산정할 수 있는 경우에는 이를 적용하여 계산하는 방법, ⑥ 주로 최종소비자를 대상으로 거래하는 음식 및 숙박업과 서비스업에 대하여는 국세청장이 정하는 입회조사기준에 의하여 계산하는 방법”에 의하도록 규정하고 있는바, 공소사실 기재 2005년분 포탈세액 추계방법은 법령에서 정한 위 방법에 의한 것으로 보기 어려워 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 경우라고 볼 수 없다. 6. 결 론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. [[별 지] 관련 법규 : 생략] 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현	[1] 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호, 제29조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조, 교통세법 제7조, 제9조, 교통세법 시행령 제14조, 부가가치세법 시행령 제69조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 김선규외 1인 【변 호 인】 변호사 김영선외 6인 【제1심판결】 대전지법 서산지원 2007. 2. 20. 선고 2006고합60 판결 【주 문】 제1심판결을 파기한다. 피고인들은 모두 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 피고인 1 (가) 사실오인 피고인 1은 피고인 2로부터 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부받은 적이 없다. (나) 사실오인 또는 법리오해 이 사건 정치자금은 피고인 1의 후원회에 기부된 것이고, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체이므로 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 기부받았다고 볼 수 없다. (다) 양형부당 (2) 피고인 2 (가) 사실오인 피고인 2는 피고인 1에게 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부한 적이 없다. (나) 법리오해 ① 정치자금법 제32조 위반의 처벌대상은 ‘정치자금을 기부한 자’에 국한되고, ‘기부하게 한 자’에 대한 처벌규정은 별도로 두고 있으므로, 죄형법정주의 원칙상 피고인에게 피고인 아닌 제3자가 기부한 후원금에 대하여 같은 법 위반의 책임을 지울 수 없음에도 불구하고, 제1심이 간접정범이론에 의하여 피고인이 제3자가 기부한 정치자금에 대하여도 죄책을 진다고 판단한 것은 법리를 오해한 것이다. ② 이 사건 기부행위와 관련 있는 ‘특정한 청탁 내지 알선행위’가 무엇인지 공소사실에 구체적으로 특정되어 있지 않다. (다) 양형부당 나. 검 사 (가) 사실오인(정치자금법 위반의 점에 대한 이유무죄 부분) 피고인들은 이 사건 공장신설에 있어 각종 인·허가문제 등 사항에 관하여 알선하는 일과 관련하여서도 정치자금을 기부하거나 기부받은 것이다. (나) 법리오해(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대한 이유무죄 부분) 피고인 1이 피고인 2로부터 후원회를 통하여 정치자금을 교부받았다고 하더라도 정치자금법에 의하여 후원회에 기부된 후원금은 결국 피고인 1에게 기부되므로 피고인 1은 후원금의 형식을 빌어 피고인 2로부터 금원을 수수한 것이다. (다) 양형부당 2. 판 단 가. 피고인들의 항소이유에 관하여 (1) 피고인들 사이에 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 기부행위가 없었다는 피고인들의 사실오인 주장에 관하여 (가) 국회의원은 국민의 선거에 의해서 선출된 선거직공무원으로서 국민 전체의 대표자로서의 지위를 가지므로 국민 전체의 이익을 위하여 활동하여야 하지만, 전체 국민의 이익을 위한 활동과 상충되지 아니하는 범위 내에서는 자신의 지역구 주민의 이익을 위하여도 활동할 수 있다. 또한, 국회의원의 주된 직무는 입법권을 담당하는 국회의 구성원으로서 입법과정에 참여하는 것이지만, 국회의원의 직무가 이에 한정되는 것은 아니고 헌법이나 법률에 의하여 금지되지 아니하는 이상 국민의 의사를 국정에 반영시킬 책임을 지는 국민의사의 중개자로서 널리 국민의 의사를 정책결정과정에 반영하는 것도 국회의원의 직무범위에 속한다고 보아야 할 것이다(검사도 이 법원에 제출한 2007. 7. 13.자 의견서에서 국회 외에서 국민에게 정치적 책임을 지는 국회의원이 행할 수 있는 직무의 범위가 어떻게 될 것인지 여부는 결국, 대의제의 일반원칙으로 돌아가 국회의원이 전 국민의 대표자로서 그 이익을 위하여 할 수 있는 일이라 할 것이고, 그 범위도 광범위하게 인정하여야 할 것이라는 전제에서 피고인 1이 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2를 만나 에쓰오일의 제2공장의 부지로 대산지역을 추천하고 서산시장과의 간담회를 주선한 후 서산시장을 설득하여 공장유치에 호의적인 태도를 가지게 만든 것이 그것 자체만으로는 국회의원으로서의 직무범위에 어긋난다고 할 수 없다고 하여 이 점을 인정한다. 다만, 검사는 피고인 1이 서산시장에게 조속한 용도변경을 촉구한 행위는 서산시장이 담당하는 사무에 관한 청탁 또는 알선행위에 해당하여 국회의원으로서의 직무범위에 속하지 아니한다고 보고 가사 이러한 행위까지 국회의원으로서의 직무범위에 속한다고 해석할 수 있다고 하더라도 그와 관련하여 정치자금을 기부받았다면 국회의원의 정당한 직무범위에 속한다고 볼 수 없다고 주장한다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 법원은 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다). (나) 이 점을 염두에 두고 이 사건에 돌아와 본다. ① 제1심은, 거시 증거를 종합하여, 피고인 1이 2005. 8. 초순경 사우디아라비아에서 우연히 피고인 2를 만난 자리에서 자신이 에쓰오일 제2공장을 지역구인 서산 대산지역에 유치하겠다고 말한 사실, 그 후 피고인 2의 부탁으로 피고인 1이 공소외 1 서산시장에게 전화하여 에쓰오일이 제2공장을 대산지역에 신축할 의향이 있으니 만나보라고 권유함으로써 2005. 8. 22. 서산시청 시장실에서 공소외 1과 피고인 1, 2 및 에쓰오일 관계자, 서산시청 담당 직원들이 참석한 간담회가 개최된 사실, 간담회에서 서산시청측에서는 에쓰오일이 제시한 지역 중 일부를 그 인근 지역으로 대체하여 자연녹지 약 33만 평(도시관리계획 기본계획상으로 공업지역이었기 때문에 용도변경이 가능하다)이 포함된 약 70만 평을 제2공장 신축부지로 제시하였고, 당시 위 자연녹지지역의 도시계획변경 문제가 언급되었는데 이에 대하여 공소외 1 서산시장이 긍정적인 태도를 보인 사실, 피고인 2가 2005. 8. 25. 제2공장 신설을 위한 태스크포스팀 회의에서 피고인 1과 도시계획변경 문제를 결부하여 말하였고, 2005. 9. 23.에는 신라호텔에서 개최된 사우디아라비아 국경일 만찬 석상에서 피고인 1을 만나 ‘도시계획을 변경하여야 한다더라’는 취지로 말하여 피고인 1로부터 ‘그럼 해결해야지요’라는 취지의 답변을 들은 사실, 그 후 피고인 1이 2005. 10. 5. 피고인 2에게 전화하여, ‘사업을 계속하여 추진하라’는 취지의 말을 하였고, 피고인 2는 이를 피고인 1이 공소외 1 서산시장에게 도시계획변경과 관련한 말을 해둔 것으로 받아들인 사실, 피고인 2는 일반지방산업단지 지정신청이 임박한 2005. 10. 말경 공소외 2에게 피고인 1을 만나보라고 지시하여 공소외 2가 2005. 11. 3. 제2공장과 관련한 사업계획서 등을 가지고 피고인 1의 사무실에서 피고인 1을 만나 제2공장 사업계획을 설명하고, 곧 일반지방산업단지 지정신청을 할 것인데 신청을 하면 잘 좀 되게 협조 부탁드린다고 말한 사실, 피고인 2는 일반지방산업단지 지정신청서가 서산시청에 제출된 2005. 11. 7. 피고인 1에게 전화하여 위 제출사실을 알리고 신경 써 달라는 취지로 부탁한 사실, 그런데 서산시는 2005. 11. 11. 위 지정신청에 대하여 관계 법령상 자연녹지지역에 대하여는 일반지방산업단지 지정신청 자체가 허용되지 않는다는 이유로 위 지정신청서의 접수를 거부한 사실, 이에 에쓰오일은 일반지방산업단지지정신청을 위하여는 위 자연녹지지역의 용도변경이 선결과제임을 인식하고, 그 직원들이 서산시장이나 서산시청 담당 직원들을 방문하여 조속한 용도변경을 요청하였으나, 서산시장이나 서산시청 담당자들은 그 무렵부터 대산지역 번영회 및 시민단체를 중심으로 하여 조직적으로 일기 시작한 제2공장의 대산지역 입주를 반대하는 여론을 의식하여 그 민원문제부터 해결할 것을 요구한 사실, 이에 에쓰오일은 그 무렵부터 대산지역 이장 등 여론에 영향력 있는 인사들을 접촉하고, 지역주민의 동향을 파악하였으며, 서산지역 출신의 직원 공소외 3을 서산시에 상주시키기도 하였으며, 대산지역 영세민들에게 난방유를 공급하는 등 민원문제 해결을 위한 활동을 시작한 사실, 한편 공소외 1 서산시장은 2005. 12. 2. 전화로 피고인 2에게 용도변경을 서둘지 말아달라는 취지의 요구를 한 사실, 그런데 에쓰오일은 2005. 12. 22. 서산시청에 위 자연녹지지역의 용도변경을 요청하는 공문을 보냈고, 2006. 1. 6. 공소외 2가 서산시장을 방문하여 용도변경절차를 신속히 진행해 달라고 요청하였는데, 공소외 1이 서두르지 말라고 한 사실, 서산시는 2006. 1. 16. 용도변경은 주민제안사항이 아니라고 통보하여 사실상 에쓰오일의 조속한 용도변경 요구를 거부한 사실, 그 후 에쓰오일은 제2공장 신축 예정부지 중 공업지역인 약 37만 평에 대하여만 먼저 일반지방산업단지지정신청을 하기로 방침을 변경하여, 2006. 2. 8. 그러한 취지의 일반지방산업단지지정신청서를 서산시청에 제출한 사실, 한편 에쓰오일로서는 제2공장 신설을 추진함에 있어 그 무렵 국제원자재 값이 상승하고 있었고, 제2공장의 신설을 위한 중요기자재 중 일부는 발주로부터 그 제작기간이 30개월 이상 걸리는 점에서 시급히 행정절차를 밟아야만 이사회의 의결을 거쳐 부지 매수 작업 및 위 중요 기자재의 발주 등의 후속절차를 진행시킬 필요가 있었던 사실 등을 인정한 다음, 에쓰오일측으로서는 도시계획변경절차나 일반지방산업단지지정절차가 조속히 개시되어야 할 필요가 있었으므로, 비록 서산시장이 이에 대하여 긍정적인 입장을 취하였다고 하나 서두르고 있지는 아니하였으므로, 피고인 1을 통하여 그와 정치적 동지의 관계에 있는 서산시장 공소외 1에 대하여 영향력을 행사해 줄 것을 기대하면서 이를 부탁할 필요성이 있었다고 보이는 점 등에 비추어, 피고인 2나 공소외 2가 피고인 1과 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정신청과 관련하여 대화를 나누고 나아가 협조를 부탁한 것은 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정과 관련하여 서산시장에게 협조를 구해달라는 청탁 또는 알선 요청을 한 것이라고 봄이 상당하므로 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받은 것은 정치자금법 제32조가 금하는 기부행위에 해당한다고 판단하였다. ② 그러나 위와 같은 제1심의 판단은 아래와 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위에서 본 바와 같이 국회의원이 국민의 의사를 국정에 반영시킬 책임을 지는 국민의사의 중개자로서 널리 국민의 의사를 정책결정과정에 반영하는 것이 국회의원의 직무범위에 속하는 것이라고 보아야 한다면, 그러한 범위 내에서의 국회의원의 직무활동은 관계 정책당국이나 담당 공무원의 정책결단에 관한 의사결정이나 정책집행에 불가분 관련될 수밖에 없고, 따라서 국회의원이 정책결정과정에서 담당 공무원에게 정책에 관한 의견을 제시하는 행위가 언제나 정치자금법 제32조 제3호(아래에서는 ‘이 사건 조항’이라고 한다)가 정하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선에 해당되어 금지되는 것이라고 보아서는 아니될 것이다. 다만, 그와 같은 의견의 제시가 정책결정과정에 국민의 의사를 반영시키려는 것으로서 국회의원의 정당한 직무범위에 속하는 정책제안에 해당하는지 여부, 바꾸어 말하여 그러한 국회의원의 의사표시나 직무활동이 이 사건 조항이 정하는 청탁 또는 알선에 해당하지 아니하는지 여부는 아래와 같은 요건을 검토하여 판단하는 것이 상당하다고 본다. 그리고 그와 같은 정책제안으로 인하여 결과적으로 합당한 이익을 얻는 특정한 국민이나 단체가 그와 같은 국회의원의 정책제안과 관련된 정치활동에 찬동하여 지지를 표명하고 더 나아가 법이 허용하는 정당한 방식으로 공개적 검증이 가능한 범위 내에서 당해 국회의원의 정당한 직무활동과 정치적 행위를 조력하고자 하는 취지에 입각하여 정치자금을 기부하는 것은 우리의 대의제 민주정치제도하에서 당연히 예정된, 그리고 나아가 장려되어야 하는 일이라고 할 것이다. 만일 그러한 기부가 이 사건 조항이 금지하는 기부행위에 해당하여 항상 금지되는 것이라면 이는 정치자금법의 입법 취지에 정면으로 배치되는 결과에 이른다(이것은 가령 국회의원의 특정한 입법활동에 의하여 이익을 받는 사람이 자신의 이익을 위하여 그러한 입법활동을 촉구하고 그와 관련하여 정치자금을 기부하였다고 하여 이 사건 조항이 금지하는 기부행위에 해당한다고 볼 수 없는 것과 마찬가지다). 그리고 국회의원이 정책결정과정에서 담당 공무원에게 정책에 관한 의견을 제시하는 행위가 국회의원의 정당한 직무범위에 속하는 정책제안에 해당하기 위하여는, 첫째 내용에 있어서 정책에 관한 의견이 그 자체가 건전한 사회통념상 객관적인 합당성을 결하여 누구라도 이러한 정책에 선뜻 찬동하기 곤란한 것이어서는 아니되어야 하고, 둘째 동기에 있어서 국민 전체 또는 그와 관계되는 지역구 주민의 공익에 배치됨을 인식하면서도 국회의원이 특정인 또는 단체에 대한 이권에 개입하려는 의도만이 있을 뿐이어서는 아니될 것이며, 셋째 의견제시의 방식에 있어서 부당한 압력, 부정한 대가 제시나 정치적인 영향력이 이용되어서는 아니 되고, 넷째 관련 행정절차에 비추어 제시된 의견에 따른 정책의 입안과정이나 실시과정에서 해당 정책의 타당성이 객관적으로 검증되는 절차가 미리 예정되어 있어야 하고 그러한 절차가 당해 국회의원 등에 의하여 위법 또는 탈법적인 방법으로 형해화될 우려가 없어야 할 것이다. 이에 따라 피고인들의 행위가 이 사건 조항이 정하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당하는 것인지 여부에 관하여 본다. 1) 우선, 피고인 1이 의견을 제시한 이 사건 공장신설부지의 용도변경은 위에서 본 바와 같이 이 사건 공장신설부지가 도시관리계획 기본계획상 공업지역이기 때문에 이미 예정되어 있는 것일 뿐만 아니라, 당초에 서산시장도 긍정적인 태도를 보인 사안으로서 그 내용 자체가 건전한 사회통념상 객관적인 합당성을 결하여 누구라도 이러한 정책에 선뜻 찬동하기 곤란한 것에 해당하는 것이라고 볼 수 없다(서산시장이 그 후 용도변경을 서두르지 말라고 하면서 미온적인 태도를 보인 것은 조속한 용도변경이 부정하거나 무리한 것이라서가 아니라 자신의 선거를 앞두고 해당 지역의 민원발생을 우려하였기 때문으로 보인다). 2) 둘째로, 피고인 1은 경제정책을 총괄하는 국회 재정경제위원회 소속 국회의원으로서 적절한 공장부지를 찾지 못하면 중국으로 갈 수도 있는 국내기업의 정유공장을 자신의 지역구에 유치하여 국내기업의 해외유출을 막는 한편 자신의 지역구의 발전도 도모하기 위하여 그 경영자와 지역구 시장과의 간담회를 주선하고 그 이후의 원만한 행정절차의 진행을 위하여 노력하는 과정에서 이 사건 공장신설부지에 대한 용도변경에 관하여 의견을 제시한 것으로서 피고인 1이 국민 전체 또는 그와 관계되는 지역구 주민의 공익에 배치됨을 인식하면서도 에쓰오일의 이권에 개입하려는 의도만으로 위와 같은 의견제시를 하였다고 보이지는 아니한다. 3) 셋째로, 제1심도 인정하는 바와 같이, 피고인 1이 서산시장에게 조속한 용도변경이 필요하다는 의견을 제시함에 있어서 부당한 압력, 부정한 대가 제시나 정치적 영향력을 부당하게 이용하였다는 점이 기록상 전혀 나타나 있지 않다. 4) 넷째로, 용도변경과 관련된 행정절차는 아래와 같은바, 이러한 행정절차에 비추어 볼 때 서산시장의 권한 행사만으로 용도변경이 이루어질 수 있는 것이 아니고, 서산시장이 정책을 입안하면 그 정책의 타당성이 객관적으로 검증되는 절차가 미리 예정되어 있다고 판단된다. 이러한 절차가 피고인 1 등에 의하여 위법 또는 탈법적인 방법으로 형해화될 우려가 있다고 볼 만한 사정도 없다. [용도변경과 관련된 행정절차] 산업단지개발 구상(개발구상 및 타당성 조사, 유치업종 선정) → 토지 및 권리조사, 문화재지표조사 → 산업단지 개발계획 수립(기본계획, 사전환경성 검토, 사전재해영향검토 포함) → 주민공람, 관련 실과와의 협의 → 시장이 도지사에게 산업단지 지정승인신청 → 관련 기관, 관련 실과, 관계 부처와의 협의, 충청남도 지방산업단지심의회, 충남도시계획위원회의 심의 → 도지사가 산업단지 지정 승인, 고시 → 산업단지실시계획 수립 → 환경영향평가, 교통영향평가, 재해영향평가, 에너지 사용 계획, 지구단위계획 수립 → 시장이 도지사에게 실시계획승인신청 → 관련 기관, 관련 실과 협의 → 도지사가 실시계획 승인 →공사착공 이상의 점을 종합할 때, 피고인 1이 피고인 2 및 서산시장과의 간담회를 주선하고 서산시장에게 조속한 용도변경이 필요하다는 의견을 제시한 것은 국민의 의사를 국정에 반영시킬 책임을 지는 국민의사의 중개자로서 일련의 정책결정과정 중 정책입안과정에 국민의 의사를 반영시키려는 정책제안에 해당하는 행위로서 국회의원 본래의 직무범위 내에 속한다고 봄이 상당하고, 그로 인하여 결과적으로 이익을 얻는 에쓰오일의 경영자인 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 행위를 부탁하고 그와 관련한 정치자금을 기부하였다고 하더라도 피고인들의 행위가 이 사건 조항이 금하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당한다고 볼 수 없다. 제1심이 이와 달리 피고인들의 행위가 이 사건 조항이 금하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당한다고 판단한 것은 사실을 오인하거나 이 사건 조항이 금하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다{피고인들은 대산지역 주민들의 에쓰오일 제2공장 입주반대 여론의 해결문제(이하 ‘민원문제’라고 한다)와 용도변경 등의 행정조치에 관한 문제를 구별하여 피고인들은 민원문제 해결을 위하여 도움이나 조언을 주고받았을 뿐 용도변경 등의 행정조치에 관한 문제에 관하여 청탁한 적이 없다고 주장한다. 제1심은 이를 쟁점으로 삼아 대산지역 주민들의 민원이 가시화될 무렵인 2005. 11. 이전과 이후를 나누어 유무죄를 달리 판단하였다. 그러나 민원문제와 행정조치에 관한 문제는 서로 밀접한 관련이 있는 것으로 이를 구분하여 별개의 문제로 볼 수 없고 피고인 2는 위 시점 전후의 모든 기간 동안 양자의 문제에 관하여 부탁한 것이라고 봄이 상당하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 그와 같은 부탁이 정책제안에 관한 부탁에 불과하여 국회의원 본연의 사무에 관한 것으로서 공무원이 처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선에 해당하지 아니하는 것이다}. 이 부분 피고인들의 항소이유는 이유 있다. (2) 이 사건 정치자금은 피고인 1의 후원회에 기부된 것이고, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체이므로 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 기부받았다고 볼 수 없다는 피고인 1의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관하여 (가) 국회의원이 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 그의 후원회에 정치자금을 기부하게 하였다 하여도 형식상 후원회를 통하여 받았다는 등의 사정이 있는 것이 아니라면 이를 국회의원 본인이 기부받은 것으로 볼 수 없다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 참조). (나) 제1심은 현행 정치자금법상 후원회를 통하지 아니하고는 정치자금을 수수할 수 없음에도, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나, 받을 수 없도록 규정하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 한 정치자금법의 입법 취지를 고려할 때, 적어도 그 후원회의 인적구성, 운영실태 등에 비추어 정치인 본인이 그 후원회를 실질적으로 관리하고 있다고 볼 수 있을 정도로 후원회가 형식적으로 존재하는 것에 불과하다면, 비록 정치자금이 후원회 후원금으로 후원회에 기부된 다음 후원회가 이를 정치인에게 기부하는 절차를 거쳤다 하더라도, 정치인 본인이 정치자금을 기부받은 것이라고 보아야 할 것이고 전제한 다음, 거시 증거를 종합하여, 피고인 1의 후원회는 그 사무실을 피고인 1의 서산사무실을 사용하고 있는 점, 위 후원회는 그 소속 직원을 전혀 가지고 있지 못하며 그 회계책임자인 공소외 4는 피고인 1의 보좌관이며, 후원회의 실질적인 업무를 처리하는 공소외 5는 피고인 1이 개인적으로 고용한 직원으로서 피고인 1의 정치자금 회계책임자임과 동시에 피고인 1의 변호사 사무실의 직원으로 등록되어 피고인 1의 변호사 업무까지 보조하고 있는 점, 공소외 5가 후원회 통장과 피고인 1의 정치자금통장을 함께 보관하고 있고, 그 각 통장의 입·출금에 관하여는 공소외 4의 지시를 받는 점, 공소외 4가 수시로 후원금의 현황뿐만 아니라 정치자금의 현황까지도 피고인 1에게 보고한 점 등의 사실을 인정한 후, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체를 가지고 독립되어 있다기보다는, 형식상 존재하고 있는 데 불과하다 할 것이므로, 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 제1심 판시 범죄사실 기재 정치자금 5,560만 원을 기부받았다고 인정함이 상당하고, 피고인 1이 피고인 2에게 위 정치자금의 기부를 요구한 적이 없다거나, 그에 관한 사전의 의사연락이 없었다고 하여도 이와 달리 볼 수는 없다는 이유로 이 부분에 관한 피고인 1의 주장을 배척하였다. (다) 위와 같은 제1심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 우선, 제1심은 피고인 2 및 공소외 2, 6, 7, 8이 피고인 2의 사무실에서 피고인 1에게 100만 원 또는 10만 원씩을 직접 지급한 것으로 오해될 수 있는 취지로 범죄사실을 인정하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인 2 등도 피고인 1에게 후원금을 직접 지급한 것이 아니라 피고인 1의 후원회 계좌로 송금된 사실이 인정되므로 이 점을 전제로 살펴본다. 후원회는 정치자금법에 의하여 국회의원이 지정하고, 모금한 후원금을 당해 국회의원에게 기부하기 위하여 설립, 운영되는 단체로서 후원회장을 따로 두는 한편 정치자금법에 따라 독립된 권한과 의무를 가지고 있고, 정치자금법이 후원회의 인적구성 등에 관하여 당해 국회의원의 보좌관 등이 후원회의 회계책임자나 직원을 겸직하는 것을 금지하는 규정을 두고 있지 아니한 점과 현실적으로도 비용절감을 위하여 2005년 말일 기준 86.9%의 국회의원이 별도의 후원회 사무실을 두지 않고 국회의원회관 또는 지역구 사무실을 후원회 사무실로 운영하고 2006. 12. 22. 기준 49.5%의 국회의원이 국회에 등록된 국회의원 보좌진을 후원회 회계책임자로 겸직시키고 있는 실정에 비추어 볼 때(제1심의 중앙선거관리위원회위원장에 대한 사실조회 결과), 피고인 1의 후원회의 인적구성, 운영실태 등이 제1심 판시와 같다는 사정만으로 피고인 1의 후원회가 형식상 존재하는 것이라고 볼 수 없다. 이점에서 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우란 국회의원이 적극적으로 정치자금의 기부를 요구하거나 정치자금을 수수하는 사람들 사이에 그에 관한 사전의 의사연락이 있는 경우를 말한다고 봄이 상당하고( 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 정치자금의 기부를 요구한 적이 없고 그에 관한 사전의 의사연락이 없었음은 제1심이 인정하는 바와 같다), 단지 후원회의 인적구성이나 운영실태가 제1심 판시와 같다는 사정만으로 국회의원 자신이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우라고 볼 수 없다. 제1심이 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 피고인 2 등으로부터 정치자금을 기부받았다고 판단한 것 역시 사실을 오인하거나 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우에 해당하기 위한 요건에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 피고인 1의 항소이유는 이 점에서도 이유 있다. (3) 제3자가 기부한 정치자금에 대하여 피고인을 간접정범으로 처벌하는 것이 부당하다는 피고인 2의 법리오해 주장에 관하여 (가) 제1심은 피고인 2에 의하여 도구로 이용되었음이 인정되는 자들의 기부행위에 대하여는 피고인 2에게 간접정범으로서 죄책을 물을 수 있다고 전제한 다음, 그 판시 사실에 비추어 볼 때 제1심 판시 에쓰오일 직원들이 피고인 2의 도구로 이용된 점을 인정할 수 있다는 이유로, 이들이 기부한 정치자금에 대하여 피고인 2를 간접정범으로 처벌하는 것이 부당하다는 취지의 피고인 2의 주장을 배척하였다. (나) 그러나 제1심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 이 사건 조항은 특정행위와 관련하여 정치자금을 기부하는 행위를 금하고 있으므로 이를 위반한 정범으로 처벌하기 위하여는 피고인 자신이 정치자금을 기부한 것이거나 적어도 피고인 자신이 정치자금을 기부한 것으로 평가될 수 있는 행위에 해당하여야 할 것이다. 이 사건에서 정치자금을 기부한 에쓰오일의 직원들은 회사의 권유 또는 독려로 인하여 기부행위에 이르렀다고 보이지만, 그들의 의사에 의하여 그들의 출연으로 정치자금을 기부한 것인 이상 직원들 자신이 정치자금을 기부하였다고 봄이 상당하고 피고인 2가 정치자금을 기부한 것이라고 평가할 수는 없다(정치자금의 기부를 이유로 한 세액공제의 대상은 직원들이고 이들이 세액공제 받은 금액을 피고인 2에게 교부할 이유가 없다는 점에서도 그러하다. 그리고 피고인 2가 업무·고용 그 밖의 관계를 이용하여 부당하게 의사를 억압하는 방법으로 기부를 알선한 것이라면 정치자금법 제33조에 의하여 처벌할 수 있겠지만 이를 인정할 만한 증거도 없다). 또한, 간접정범에 해당하려면 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 자신의 도구로 이용하여 범죄를 실행할 것이 요구된다. 이 사건에서 피고인 1에게 정치자금을 기부한 대다수의 직원들은 피고인 1이 서산을 지역구로 하는 국회의원으로서 에쓰오일의 제2공장을 서산에 유치하는 데 도움을 줄 수 있을 것이라는 점을 잘 인식한 상태에서 정치자금을 기부하였다. 피고인 2가 직원들의 의사를 부당하게 억압하는 방법으로 기부를 알선한 것이 아닌 이상 직원들이 피고인 2에 의하여 도구로 이용된 것이라고 볼 수 없다. (다) 따라서 에쓰오일 직원들이 기부한 부분에 대하여 피고인 2에게 간접정범의 죄책을 물을 수는 없고, 제1심이 이 부분에 대하여도 피고인 2를 간접정범으로 처벌할 수 있다고 본 것은 간접정범에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 피고인 2의 항소이유는 이 점에서도 이유 있다. (4) 그러므로 피고인들의 나머지 항소이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 나. 검사의 항소이유에 관하여 (1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 관하여 제1심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수할 수 없음에도 불구하고, 제1심 판시 제1항 범죄사실과 같이 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 후원금의 형식을 빌어 합계 5,560만 원을 수수하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 위반하였다는 부분에 관하여, 정치자금법이 후원회를 두고 있는 입법 취지에 비추어 보면, 후원회에 납입된 후원금은 일단 위 후원회에 귀속되었다가 해당 국회의원에게 기부되는 것이며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 정하는 알선수재죄에는 제3자 취득규정 또한 없으므로, 이 사건에서 후원회 계좌로 입금된 후원금이 결국 피고인 1에게 정치자금으로 기부되었다고 하여 이를 피고인 1이 피고인 2로부터 재물을 취득한 것이라고 볼 수 없다는 이유로( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 참조), 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 이 부분 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다. (2) 정치자금법 위반의 공소사실 중 일부 이유무죄 부분의 공소사실에 관하여 제1심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2005. 11.경 에쓰오일이 서산시에 자연녹지지역 33만 평이 포함된 70만 평에 대해 일반지방산업단지 지정신청을 접수하였으나 서산시로부터 위 공장 예정부지에 자연녹지가 포함되었다는 이유로 위 신청 요청 서류를 반려 받은 때로부터 다음해인 2006. 1.경까지 에쓰오일이 위 용도 변경 문제가 해결되어 조속히 일반지방산업단지 지정을 받을 수 있도록 서산시청 등을 상대로 다각도로 노력하였고, 공장신설에 있어 각종 인·허가문제 등 사항에 관하여 알선하는 일과 관련하여 피고인 2로부터 정치자금을 기부받았다는 부분과 피고인 2가 이와 관련하여 판시 정치자금을 기부하였다는 부분에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 기록에 의하면, 이 부분 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 제1심의 판단을 수긍할 수 있다. 다만, 이 부분 공소사실은 그 내용이 구체적으로 특정되어 있지 아니하나 그것이 위에서 본 정책제안에 불과한 행위를 의미하는 것이라면 위에서 본 바와 같이 국회의원 본래의 직무범위 내의 행위로서 이 사건 조항이 적용될 여지가 없으므로, 제1심이 이 부분 공소사실이 이 사건 조항에 의하여 처벌할 수 있다는 전제에서 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 것은 적절치 아니하나 무죄로 판단한 결론에 있어서는 정당하다. 이 부분 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들의 나머지 항소이유 및 검사의 양형부당 항소이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 별지 공소사실 기재와 같은바, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 김상준(재판장) 신동헌 손삼락	[1] 정치자금법 제32조 제3호 / [2] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호 / [3] 정치자금법 제3조 제7호, 제32조 제3호, 제45조 제1항 / [4] 정치자금법 제32조 제3호 / [5] 정치자금법 제32조 제3호, 제45조 제2항 제5호, 형법 제34조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김대영외 1인 【원심판결】 창원지법 2005. 6. 9. 선고 2004노2587 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은 그 설시증거들에 의하여 게임제공업자인 피고인이 게임장에 손님을 유치하기 위하여 냉장고와 현금 등의 상품이 걸린 즉석복권을 지급하고 있다는 광고전단지를 배포한 후 불특정다수의 손님들 중에서 10,000원 이상을 투입하는 손님들에게 위 복권을 지급하여 복권에 당첨된 손님들에게 상품을 지급하는 방법으로 경품을 제공한 사실을 인정한 다음, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지, 이하 ‘음비법’이라 한다) 제32조 제3호의 규정이 게임장의 건전화를 꾀하고 사행성 조장을 방지하며 청소년을 보호하기 위하여 게임제공업소에서 제공할 수 있는 경품의 종류 및 제공방법에 관하여 엄격한 제한을 가하려는 취지에서, 게임제공업자가 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위와 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하는 경품을 제공하는 행위를 일체 금지하면서 같은 법률 제50조 제3호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 하고 있는데, 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2002-18호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)은 경품제공의 방법에 관하여 “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다”고 규정하고 있고, 이 규정은 당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 경품을 지급할 수 있되, 그러한 경우에도 “게임의 결과에 따라” 경품을 제공할 수 있을 뿐 “게임의 결과와 상관없이” 경품을 제공하는 행위는 금지하고 있는 것으로 해석함이 상당하다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 인정하고, 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 음비법 제32조는 “ 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업을 영위하는 자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다”고 규정하고, 같은 조 제3호는 “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”라고 규정하고 있으며, 이에 따라 문화관광부장관이 2002. 12. 30. 고시한 이 사건 고시 제1조는 그 목적으로 “게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 방법 등 취급기준을 정함으로써 게임제공업소의 건전한 운영을 도모하고 사행행위를 방지하며 청소년을 보호하고자 함”이라고 규정하고, 이 사건 고시 제2조는 경품의 종류를 규정하고 있으며, 이 사건 고시 제3조는 경품제공방법을 규정하면서 가항에서 “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그런데 음비법에서 게임제공업자의 경품제공행위를 처벌하는 주된 목적은 경품제공과 관련한 게임제공업소에 특유한 사행성 조장이나 청소년유해행위를 방지하고자 하는 것인데, 사행성 조장 등의 행위로서 게임제공업소에 특유한 행태는 게임물이용자의 게임물이용과 관련이 있는 경우에 한정되고 게임물이용과 무관한 별개의 행위, 예컨대 즉석복권을 이용한 경품추첨 등을 통하여 유발되는 사행성 조장 등의 행위는 게임제공업소만의 특유한 행태라고 볼 수는 없는 점, 위 법규정이 게임제공업자로 하여금 게임의 결과와 상관없는 경품제공행위까지 금지하는 것으로 본다면 게임제공업자의 영업활동의 자유를 과도하게 침해하게 되고, 그 결과 이 사건 고시는 음비법이 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위에 한정하여 금지하도록 위임한 범위를 벗어나 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 넘은 무효의 고시가 된다고 볼 여지가 있는 점, 경품제공방법과 관련하여 이 사건 고시는 경품을 제공할 수 있는 대상을 등급분류를 받은 게임물로 한정하는 한편 게임물에 부착된 경품지급장치에 의하여 게임의 결과에 따라 경품을 제공할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘게임의 결과에 따라’ 경품을 제공할 수 있다고 규정한 것은 경품지급방법을 한정하는 취지라기보다는 오히려 게임의 결과에 따라 경품을 제공하는 것이 사행성을 조장하거나 청소년에 유해한 영향을 미치는 행위의 요소가 됨을 전제로 하여 음비법의 규제대상을 그에 한정하려는 취지라고 봄이 합리적인 해석이라고 여겨지는 점(2004. 12. 31. 개정·고시된 문화관광부고시 제2004-14호는 경품제공방법에 관하여 “경품은 등급분류기관에서 등급분류 시에 승인된 경품지급장치를 통해서만 제공되어져야 하며, 특히 18세 이용가 게임물의 경우 경품지급장치에 의하지 아니하고 영업소 관계자 등이 경품을 교환·제공하여서는 아니된다”고 규정하는 한편, 경품의 종류를 “게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류는 다음과 같다”고 한정하고 있는바, 이러한 개정고시의 규정은 음비법의 규제대상을 게임의 결과에 따라 제공하는 경품제공행위에 한정하는 취지임을 보다 분명하게 드러내고 있다) 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 음비법 제32조 제3호 및 이 사건 고시에서 규제하는 경품제공행위는, 게임제공업자가 게임제공업소에서 게임물을 이용한 ‘게임의 결과에 따라’ 경품을 제공하는 행위에 한정되고, 게임제공업자가 ‘게임의 결과와 상관없이’ 경품을 제공하는 행위는 이에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인이 게임의 결과와 상관없이 경품을 제공하는 행위에 대하여 음비법 제50조 제3호를 적용하여 처벌할 수 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 음비법 및 이 사건 고시의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호( 현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 제50조 제3호(현행 제44조 제1항 제1호의2 참조) / [2] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 제50조 제3호(현행 제44조 제1항 제1호의2 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 목요상외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2007노341 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니하며, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 뇌물수수의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조, 제132조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병준 【원심판결】 의정부지법 2006. 5. 18. 선고 2005노1575 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다( 대법원 1989. 3. 14. 선고 87도3674 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결 등 참조). 따라서 어떠한 업무의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 “생활폐기물수집·운반 및 소독·방역업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고만 한다)의 사실상 1인 주주로서 위 회사를 운영하던 피고인이 2003. 1. 1. 피해자 공소외 2에게 공소외 1 회사의 철원군 소독사업 허가권 및 그 사업에 필요한 시설물 등을 양도하였고 2004. 1. 3.에는 공소외 1 회사의 주식 전체를 피해자에게 양도하였음에도 불구하고, 2004. 7. 15.경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19. 및 23. 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만 원을 인출하여 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금함으로써 위계로 공소외 1 회사 대표이사인 피해자의 업무를 방해하고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 위 공소외 2 등 직원들의 출입을 막음으로써 위력으로 피해자 공소외 1 회사의 업무를 방해하였다.”는 내용의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 두 가지 측면에서 수긍하기 어렵다. 우선 피고인이 피해자에게 공소외 1 회사의 운영권을 양도하였는지에 관하여 본다. 원심은 다음과 같은 증거들을 근거로 하여 그와 같은 양도합의사실을 인정한 것으로 보이나, 먼저 2002. 1. 10.자 양도·양수계약서는 ‘피고인이 사용하고 있는 철원군 소독사업 시설물, 집기류 및 그와 관련된 공소외 1 회사의 영업허가권과 서류 일체를 2003. 1. 1. 피해자에게 양도한다.’는 내용으로서 공소외 1 회사가 운영하는 사업 중 하나인 소독·방역업 부분을 대상으로 한 것에 불과하고, 또 피고인이 작성한 2004. 1. 3.자 포기각서는 ‘피고인 및 피고인의 처 공소외 4가 2004. 1. 3. 공소외 1 회사 이사직을 사임하고, 공소외 1 회사는 2001. 9. 10. 공소외 5 주식회사에서 양수하였던 장비·시설물·집기류 일체를 피해자에게 양도한다.’라는 것으로 그 문언 자체에 의하더라도 공소외 1 회사의 운영권 또는 주식 전부를 양도한다는 내용은 포함되어 있지 아니한 데다가 이사직을 사임하는 것이 주주로서의 권리까지 양도 또는 포기하는 것을 의미한다고 볼 수도 없으며, 다만 2004. 4. 8.경 작성된 이행합의서에 ‘피고인은 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 포기하고 모든 권한을 피해자에게 양도한다. 공소외 1 회사 대표이사를 피해자로 등기하며, 피고인을 공소외 1 회사 감사직에서, 공소외 4를 이사직에서 각 해임한다.’는 등의 내용이 포함되어 있으나, 여기에는 피고인과 피해자의 서명이나 날인이 없을 뿐만 아니라 그 작성 경위에 관한 피해자와 공소외 6의 진술을 합쳐 보아도 피고인과 피해자 사이에 그 이행합의서의 내용과 같은 구두약정이 있었다고 단정하기 어려우므로, 결국 위와 같은 증거들만으로는 피고인과 피해자 사이에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 있었던 것으로 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다. 다음으로, 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 있었다고 하더라도 과연 피해자가 그 합의에 따라 공소외 1 회사 대표이사로서의 업무를 실제로 양수하였고 나아가 그 업무가 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 됨으로써 업무방해죄의 보호대상이 될 정도에 이르렀던 것으로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용하여 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 회의록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 하였고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에야 피고인에게 통보하였음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 대하여 제대로 판단하지도 아니한 채 피고인에 대한 각 업무방해의 점을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상고이유 제1점의 주장과 같이 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그렇다면 원심판결 중 각 업무방해죄에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 것도 없이 그대로 유지될 수 없다고 할 것인바, 위 각 죄와 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 상법 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김성수 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 23. 선고 2006노1824 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 2004. 3. 23.자 횡령의 점 원심은, 피고인의 수사기관 및 제1심 공판기일에서의 진술에 의하더라도 이 사건 임차보증금이 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 자금임에 틀림없고, 판시 사실에 비추어 보면, 피해 회사 대표이사인 공소외 2가 피고인에게 위 임차보증금을 개인적으로 사용하도록 허락하였다고 보기 어렵다고 보이므로, 이러한 사정과 그 채택 증거들을 종합하면, 피고인이 위 임차보증금을 횡령하였음이 충분히 인정된다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 협박의 점 원심은, 피고인이 수사기관에서 이 부분 공소사실을 일부 자인하고 있고, 공소외 2의 진술에 신빙성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 협박죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 검사는 2005. 5. 30. 피고인의 2004. 7. 25.자, 2004. 7. 26. 11:00경 및 2004. 7. 26. 오후 시간불상경의 각각의 협박 범행을 실체적 경합범으로 기소하였고, 그 다음날에 피고인의 2004. 7. 28.자 협박 범행에 대하여도 추가로 기소한 사실, 원심은 병합심리된 전자와 후자의 각 협박 범행이 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는데, 검사의 위 추가기소는 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이만 있을 뿐 그 실질에 있어서는 별다른 차이가 없으므로 위 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 봄이 상당하다는 이유로 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여 협박죄의 포괄일죄로 인정한 사실을 알 수 있는바, 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 각각의 협박 공소사실에 대하여 포괄하여 하나의 협박죄를 인정하면서 추가기소된 2004. 7. 28.자 협박 공소사실에 대하여 공소기각판결을 하지 않은 것은 옳고, 거기에 이중기소 또는 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 절도의 점 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5183 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 부동산매매계약서 사본들을 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고인이 이 사건 부동산매매계약서를 사본이나 부본의 형태로 업무상 필요에 따라 사용할 수 있다 하여도 그 때문에 피해 회사의 점유가 상실된다거나 피고인이 피해 회사와는 무관하게 독자적으로 점유를 하고 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인이 공소외 2와 결별하고 사실상 퇴사하면서 피해 회사의 승낙 없이 위 서류들을 가지고 간 이상 절도죄가 성립된다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄의 객체인 재물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 방실침입의 점 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결 등 참조). 원심은, 피고인은 회장으로서 피해 회사의 업무처리를 위해 이 사건 사무실을 사용하였던 것이고, 피해 회사와는 무관하게 개인적인 용도에 사용한 것은 아니므로, 피고인이 공소외 2와 결별하고 사실상 피해 회사를 퇴사한 이상 피고인은 더 이상 피해 회사의 승낙 없이는 위 사무실을 출입할 수 없게 되었다고 봄이 상당하고, 이후 위 사무실에 나타나지 않다가 약 20일이 지나서 피해 회사의 명시적인 의사에 반하여 비정상적인 방법으로 위 사무실에 들어간 행위는 방실침입죄에 해당한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 방실침입죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사기의 점 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공제금을 피고인의 계좌에 입금시킨 행위는 피해 회사 대표이사인 공소외 2의 묵시적 승낙에 의한 것이라는 강한 의심이 가므로 이를 사기죄로 처벌하기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 2004. 7. 27.자 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 계좌에 입금된 돈이 피해 회사의 운영자금이라는 공소외 2의 주장을 인정하기 어렵고, 설령 피해 회사의 자금이라고 하더라도 결과적으로 피해 회사 대표이사인 공소외 2가 피고인의 인출을 허락한 이상 피고인이 피해 회사의 자금을 이 사건 계좌에 보관하고 있다가 임의로 출금하여 횡령한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 공소외 2와 공모하여 피해 회사의 자금을 이 사건 계좌로 입금하여 횡령하였음을 인정할 증거도 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형사소송법 제327조 제3호, 형법 제37조 / [2] 형법 제329조 / [3] 형법 제329조 / [4] 형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2007. 4. 6. 선고 2005노973 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다”고 규정하고 있는바, 이 규정이 금지하는 행위는 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위와 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위인데, ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위는 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개·알선하는 등 노동관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말하고, ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위는 근로계약관계 존속 중에 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 사용자 또는 근로자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 것을 말한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 형인 공소외 1로부터 “아들 공소외 2가 현대자동차에 입사하도록 현대자동차에 다니는 사람의 추천을 받을 수 있게 도와 달라”는 부탁을 받고 현대자동차 노동조합 사무국장을 지낸 피고인의 처남인 공소외 3으로 하여금 공소외 2를 추천하도록 하고 공소외 1로부터 취업사례금 명목으로 300만 원을 교부받았다는 공소사실에 대하여 구 근로기준법 제8조 후단의 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위에 해당하는 것을 전제로 하여, 다만 위 조문에 해당되기 위해서는 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득한 것으로는 부족하여 ‘영리로’ 타인의 취업에 개입하거나 ‘영리로’ 중간인으로서 이익을 취득하여야 하고, 구 근로기준법 제8조 및 제110조는 타인의 취업과 관련하여 금품을 수수하였다고 하더라도 그 모든 경우를 처벌하는 것이 아니라 ‘영리’의 의사로 개입한 경우에 한하여 처벌하는 것으로 보아야 한다고 판시하면서 이 사건 기록에서 인정되는 제반 사정에 비추어 피고인이 공소외 2의 입사추천과 관련하여 단순히 돈을 건네받았다는 것만으로 그것이 ‘영리로’ 한 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 판시와 같은 행위는 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위에 해당하는지 여부만이 문제될 뿐이므로, 원심이 피고인의 판시와 같은 행위가 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이나, 피고인이 ‘중간인으로서 이익을 취득하였다’는 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고, 그 판단에 검사의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제9조 참조) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제9조 참조), 제110조(현행 제107조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이인환 【원심판결】 대구고법 2006. 7. 13. 선고 2006노68 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고에 대하여 가. 피고인들의 식품위생법위반의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인들이 인터넷과 방송매체를 통하여 박대감네 식당에서 최상급의 한우만을 엄선하여 판매한다는 취지로 홍보하고, 위 식당 내부에 한우사육 사진 등을 게시하고, 위 식당 본관에 ‘한냉본점’이라고 기재한 입간판을 설치하는 등의 방법으로, 위 식당에서 취급한 외국산 수입 갈비살, 안창살 합계 약 30여 톤이 마치 한우고기인 것처럼 허위표시를 한 사실을 인정한 다음, 피고인들에 대한 식품위생법위반의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 식품의 허위표시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1의 조세포탈의 점 조세범처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이나 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1이 2001. 12.경부터 2003. 12.경까지 사이에 공소외 1 내지 5에게 자기앞수표를 지급하거나 차명송금 내지는 타인명의 계좌로 송금하는 등의 방법으로 금원을 대여하였다가 그 이자는 약속어음, 자기앞수표, 현금 등으로 직접 지급받거나 여러 개의 차명계좌 또는 특수한 관계에 있는 법인계좌로 분산하여 지급받은 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 단순히 세법상의 소득신고를 하지 아니하는 데 그치지 아니하고 위와 같이 장기간에 걸쳐 상이한 지급수단인 약속어음, 자기앞수표 등에 의한 자금거래를 반복하고, 여러 개의 차명계좌를 이용하는 등의 방법으로 자금거래 사실을 은닉한 이상, 이러한 위 피고인의 행위는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위로서 조세범처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 조세포탈죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 1의 사문서위조, 위조사문서행사의 점 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 1은 이미 2002. 8. 1.경 공소외 1과 사이에 40억 원에 대한 투자약정서를 작성해두고 있었고, 공소외 1의 굿모닝시티 사건이 언론에 보도된 것은 공소외 6이 사망(2003. 4. 27.경)한 이후인 2003. 6.경인바, 공소외 6이 위 피고인에 대한 수사기관에서의 조사 여부나 조사내용 등이 확정되지도 않은 상태에서 수사기관의 자금조달내역 추궁에 대비하여 위 투자약정서와 별도로 공동투자약정서를 작성하라고 위 피고인에게 조언하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 설사 공소외 6이 자신과 위 피고인 공동명의로 투자약정서를 작성하도록 위 피고인에게 위임하였다 하더라도, 위 피고인은 공동투자한 사실이 없는 것으로 밝혀진 공소외 7, 8 등이 공소외 6과 같은 비율로 수익을 분배한다는 등 공소외 6에게 현저히 불리한 내용으로 된 공동투자약정서를 작성하였는바, 이는 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 것으로 볼 것인 점 등에 비추어 보면, 위 피고인이 공소외 6의 사망 후인 2003. 8. 초순 일자불상경 공소외 6 명의의 2002. 7. 31.자 공동투자약정서를 작성한 것은 사문서위조죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 달리 위 공동투자약정서의 작성에 관하여 위 피고인이 공소외 6으로부터 사전 승낙을 받았다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로, 위 피고인에 대한 사문서위조, 위조사문서행사의 각 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인들의 상습사기의 점 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이고, 상습사기와 같이 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우 개별적 사기 범행의 피해자가 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없고 피고인의 방어권행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 할 수 없는 것이나( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 2005. 3. 24. 선고 2004도8661 판결 등 참조), 비록 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우가 있다 하더라도, 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결 등 참조). 원심은, 피고인들의 상습사기의 점에 관한 공소사실 중 제1심판결 별지 6 ‘수입육판매 피해자 명단’에 기재된 피해자 318명을 제외한 나머지 피해자들에 대하여 수입쇠고기를 한우고기인 것처럼 기망하여 그 판매대금 상당액을 편취하였다는 부분은, 피고인들의 수입쇠고기 구입일과 구입량, 구입금액, 가공 후 판매량, 1인분 환산량, 판매금액만 구분되어 있을 뿐 피해자와 피해자별 피해금액이 특정되지 아니하였고, 불특정 다수인을 상대로 소액 단위로 판매하였다는 범행의 특성이나 상습범으로서 포괄일죄라는 특성을 고려하더라도, 수입쇠고기와 한우고기를 식당에서 함께 취급, 판매하였고 또한 일부 수입쇠고기는 다른 곳에 전매한 피고인들로서는 위와 같은 공소사실의 기재만으로는 방어권행사에 커다란 불이익을 입었을 것임에 의문의 여지가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 판단하였다. 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 포괄일죄의 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1의 식당 매출신고 누락으로 인한 조세포탈의 점 조세포탈범에 있어서 그 포탈세액의 계산 기초가 되는 수입금액 등의 추정계산은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라야 허용될 수 있다( 대법원 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1의 식당 매출신고 누락으로 인한 조세포탈의 공소사실에 관하여, 검사가 한 포탈세액의 추정계산은 그 판시와 같이 ① 무자료 매입 쇠고기 부분의 매출에도 신용카드매출 부분이 있음이 분명하고 이 사건 식당의 신용카드매출액은 그 전액이 이미 신고되었음에도 무자료 매입 쇠고기 부분의 매출액 전부가 신고누락되었음을 전제로 계산한 것인 점, ② 수사기관이 압수수색으로 확보한 이 사건 식당의 잡기장에 기재된 숫자를 모두 현금매출액으로 간주하여 계산하였는바, 그 결과 이 사건 식당의 총매출액 대비 현금매출액의 비율은 30%나 되는데, 이는 강남세무서 직원들이 이 사건 식당에서 15일간 함정수사를 포함하여 입회조사한 현금매출액 비율 12%와도 불일치하는 것인 점, ③ 소득세법 시행령 제144조 제1항 제4호와 부가가치세법 시행령 제69조 제1항 제4호의 각 (마)목의 ‘일정기간 동안의 매출액과 부가가치액의 비율을 정한 부가가치율’을 적용하여 한우고기 및 수입쇠고기의 누락매출액을 계산하면서 한우고기의 경우에는 전국 일반음식점업의 평균 부가가치율인 36.96%를 적용하고 수입쇠고기의 경우는 아무런 근거 없이 그 2배인 79.92%의 부가가치율을 적용한 점 등 그 객관성과 합리성을 인정할 수 없는 사유들이 있어 이를 받아들일 수 없고, 달리 위 피고인이 공소사실과 같은 포탈세액을 포탈하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이를 무죄로 판단하였다. 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 조세포탈액의 추정계산에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 검사는, 공소사실과 같은 조세포탈액의 추정계산에 원심의 지적과 같은 오류가 있다면, 원심으로서는 스스로 추정계산을 하여 포탈세액을 인정하고 그 인정되는 포탈세액에 해당하는 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였어야 한다는 취지로 주장하나, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없는 것인바( 대법원 1996. 2. 23. 선고 94도1684 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 등 참조), 이 사건에서 원심이 공소사실을 인정할 증거가 없음을 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하는 것에서 나아가 직권으로 포탈세액을 추정계산하면서까지 공소사실에 포함된 일부 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니하였다고 하여 이를 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 할 만한 사정이 보이지 아니하는 이상, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 다. 피고인 1의 공소외 1에 대한 2002. 1. 31.자 대여금 이자 관련 조세포탈의 점 원심은, 피고인 1에 대한 조세포탈의 공소사실 중 공소외 1에 대한 2002. 1. 31.자 대여금의 이자에 관한 소득세를 포탈하였다는 부분에 관하여, 그 채택 증거들에 의하여 살펴보더라도, 이는 위 피고인이 아니라 공소외 6이 공소외 1에게 5억 원을 대여한 후 그에 대한 이자를 취득한 것으로 인정될 뿐, 검사 제출의 증거들만으로는 위 피고인이 위 금원을 공소외 1에게 대여하고 이자를 취득한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 피고인 1의 공소외 5에 대한 2003. 3. 24.자 대여금 이자 관련 조세포탈의 점 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 여기서 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87누166 판결, 2003. 12. 26. 선고 2001두7176 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1에 대한 조세포탈의 공소사실 중 공소외 5에 대한 2003. 3. 24.자 대여금의 이자에 관하여 2004. 5.경 종합소득신고시 이를 신고하지 않아 그에 대한 소득세를 포탈하였다는 부분에 관하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위 피고인이 2003. 3. 24. 공소외 5에게 20억 원을 이자 20억 원, 변제기 2003. 9. 30. 및 같은 해 10. 31.(각 10억 원씩 지급)로 각 정하여 대여하였으나, 당시 공소외 5로부터 담보로 받은 등기필증이나 장신호의 입회서명날인만으로는 그 대여원리금의 이행이 확실하게 담보된다고 할 수 없었던 점, 공소외 5가 위 피고인에게 교부한 등기필증상 부동산의 시가는 16억 원 정도로 대여원리금 40억 원에 비추어 턱없이 부족하였던 점 등에 비추어 보면, 그 대여금에 대한 이자소득은 2003년도에 그 실현가능성이 충분할 정도로 그 권리가 성숙·확정되었다고 보기 어렵고, 달리 그 대여금에 대한 이자 20억 원이 2003년도의 소득으로 확정되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 20억 원의 이자소득이 2003년도 귀속분임을 전제로 한 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 소득세의 과세대상인 소득의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 조세범처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호 / [4] 조세범처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [5] 형사소송법 제298조 / [6] 소득세법 제24조, 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2007. 4. 20. 선고 2006노1429 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로법 제86조 소정의 ‘법인 또는 개인’이라 함은 단지 형식상의 명의자를 의미하는 것이 아니라 자기의 계산으로 사업을 경영하는 실질적 경영귀속주체를 말하고 ( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92도2034 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2755 판결 등 참조), 위 법조에 정한 ‘사용인 기타의 종업원’이라 함은 법인 또는 개인과 정식으로 고용계약을 체결하고 근무하는 자뿐만 아니라 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 등이 자기의 업무보조자로서 사용하면서 직접 또는 간접으로 법인 또는 개인의 통제·감독 아래에 있는 자도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결 참조). 원심은, 제1심이 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실만으로는 피고인이 이 사건 차량의 운행에 관하여 남편인 공소외인을 직접·간접으로 통제·감독하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없으며, 도로법 제86조의 양벌규정이 차량의 형식상 소유명의자에 대한 처벌까지 예정한 것으로 보기 어렵다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 도로법 제86조의 양벌규정에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 없다. 한편, 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니한 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 도로법 제86조 / [2] 도로법 제86조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 율목 담당변호사 이승민외 1인 【원심판결】 부산고법 2006. 1. 12. 선고 2005노660 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라고만 한다) 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 구 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라고 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 의약품 아닌 식품에 불과한 것으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 구 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이 사건 ‘경신보원’은 그 성분과 제조방법 및 제조목적, 판매 및 선전방법 등에 비추어, 비만 치료에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 것으로서 구 약사법 제2조 제4항 제2호의 의약품에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 약사법 제2조 제4항의 의약품에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면, 피고인들은 한의사로서 이 사건 경신보원이 위와 같은 의미에서의 의약품에 해당한다는 사정을 미필적으로 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4215 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다고 할 것임에도 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 이는 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 배임죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인이 환송 전 원심판결의 유죄부분에 대하여 상고를 제기하지 않았다면 피고인은 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 피고인은 환송 후 원심에서 환송판결의 취지에 따라 새로 유죄로 인정된 위 배임죄 부분 외에도 환송 전 원심에서 이미 유죄로 인정된 명예훼손죄 부분까지 다투며 상고이유로서 내세우고 있으나, 명예훼손죄 부분에 대하여는 피고인이 환송 전에 상고를 제기하여 다투지 않았으므로 이 부분에 관한 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	형법 제355조 제2항	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 【변 호 인】 변호사 김좌진 【원심판결】 대구고법 2007. 4. 26. 선고 2006노584, 2006감노12 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 범죄의 상습성이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 상습성의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하는 것이고( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등), 행위자가 범죄 행위 당시 심신미약 상태에 있었다는 이유만으로 그 범죄 행위는 상습성이 발현된 것이 아니라고 단정할 수는 없는 것이다. 원심이 같은 취지에서, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 겸 피치료감호청구인(아래에서는 ‘피고인’이라고만 한다)의 충동조절장애 등으로 인한 심신미약 상태가 이 사건 각 절도 범행에 영향을 미친 사실은 인정되나, 이와 더불어 피고인의 절도 습벽의 발현으로 인하여 이 사건 각 절도 범행에 이르게 되었다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 형벌과 치료감호처분은 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 유사하기는 하나 그 본질과 목적 및 기능에 있어서 서로 다른 독자적 의의를 가진 제도인바, 명시적인 배제 조항 등이 없는 이상 어느 한 쪽의 적용 대상이라는 이유로 다른 쪽의 적용 배제를 주장할 수 없는 것이다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항이 2005. 8. 4. 사회보호법상 보호감호제도 폐지를 즈음하여 마련되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 피고인의 이 사건 각 절도 범행은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항과 치료감호법상 치료감호처분 요건을 모두 충족한다고 보아 이를 모두 적용한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항과 치료감호처분의 관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 3. 피고인의 치료감호요건에 대한 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이므로 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 치료감호요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 치료감호법 제2조 제1항 제1호, 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 나윤주 【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 27. 선고 2006노1170 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 피고인의 진술이든 피해자의 진술이든 간에 수사기관 이후 법정에 이르는 과정에서 그 진술내용이 순차 번복되었다면, 그와 같이 번복하여 진술하게 된 경위에 관한 납득할 만한 이유나 설명이 없는 한 단지 그 번복되었다는 이유만으로 종전의 진술을 무조건 배척할 것이 아님은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 한편, 그와 반대로, 피해자의 처음 진술이 어느 경우에나 가장 신뢰성이 있다고 하는 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어서 피고인과 피해자의 당초 진술이 신빙성이 없다고 본 것이고 원심의 위와 같은 조처는 이를 수긍할 수가 있다. 또, 원심이 그 제출된 증거들만으로는 피해자의 상처가 피고인이 쇠젓가락으로 찔러서 생긴 것이라고 인정하기 어렵다고 본 것도 수긍이 간다. 원심판결의 위와 같은 조처에 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없으므로, 그에 관한 상고이유는 모두 이유가 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 공소사실의 동일성 범위 내에서는 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없는 한 법원이 공소사실에 포함된 보다 가벼운 죄를 인정할 수 있다고 하더라도 법원이 언제나 그와 같이 할 의무가 있는 것은 아니며, 피고인이 위험한 물건인 쇠젓가락으로 피해자의 우측 눈 부분을 찔러서 피해자에게 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은 피고인이 쇠젓가락으로 피해자를 찔렀다거나 또는 피해자의 눈에 쇠젓가락에 찔린 것과 같은 예리한 상처가 발생하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 무죄로 선고한 것이므로, 원심이 위 공소사실에 포함된 단순 상해의 점에 대하여 유죄로 인정하지 아니한 것이 판단누락이라고 하는 상고이유의 주장은 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형사소송법 제298조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제257조 제1항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 김용호외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 25. 선고 2004노1987 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항 제2호의 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’라고 함은 행위자인 외부감사인이 감사보고서의 내용에 자신이 감사한 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자신의 인식판단이 감사보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 한 때를 말한다 ( 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20 등 결정 참조). 그런데 외부감사인이 감사보고서에 기재된 자신의 인식이나 판단은 진실에 부합하므로 허위가 아니며, 설령 그렇지 않다 하더라도 자신은 그것이 허위라는 점을 몰랐다고 주장하는 경우, 그 기재의 허위성 및 허위 기재의 고의는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 및 1998회계연도 당시 적용되던 기업회계기준, 회계감사기준, 회계감사준칙의 각 관련 규정에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1998. 6. 30.을 기준으로 한 주식회사 고합(이하 ‘고합’이라고만 한다)의 자산실사 결과 고합이 당시 제시한 대차대조표상 건설중인 자산의 잔액 1,796억 원(천만 원 이하 버림, 이하 같다) 중 66%에 해당하는 1,197억 원이 과대계상된 것으로 밝혀진 점, 특히 이 사건 회계감사 당시 피고인 1이 지적한 바에 의하더라도 고합이 제시한 대차대조표상 건설중인 자산의 기말잔액 1,023억 원 중 56%에 해당하는 578억 원이 과대계상되었으며 과대계상된 금액 중 54% 정도인 317억 원이 전기오류수정손실로 파악되었고, 건설중인 자산의 전기이월잔액 4,890억 원 중 위와 같이 오류로 밝혀진 부분이 6.5% 정도에 이르는데, 이는 대차대조표 계정에 있어 금액적으로 중요성이 있다고 평가되어야 하는 점, 건설중인 자산 계정의 특성상 당해 계정에 있어서는 기말잔액뿐만 아니라 전기이월된 기초잔액, 당기증가분 및 당기감소분 모두 기업회계상 중요한 의미가 있는데, 위와 같이 오류로 밝혀진 당기잔액 부분의 금액적 중요성에 비추어 볼 때, 1998회계연도에 건설중인 자산의 전기이월잔액인 4,890억 원 및 그 중 당기에 기계장치로 대체된 4,513억 원에 있어서도 분명 오류가 있고 그러한 오류금액의 영향력이 상당할 것임을 충분히 예측할 수 있는 점, 더구나 피고인 1은 고합이 당해연도에 분식회계를 시도한 바 있다는 사실까지 인식하고 있었던 점, 고합의 회계감사에 3년째 참여하여 왔고 이 사건 회계감사 당시 공인회계사로서의 상당한 경력을 보유한 자로서 현장에서 감사의 총괄책임을 지고 있던 피고인 1로서는 위와 같이 재무제표에 영향을 미치게 될 중요한 부정이나 오류의 존재가능성을 발견한 경우에는 감사절차를 적절히 수정 또는 추가하여 실시하여야 한다는 회계감사준칙을 숙지하고 있었던 것으로 보이는 점, 그런데도 피고인 1은 1998회계연도 개시일 현재의 대차대조표 계정잔액(전기이월계정잔액)에 대한 추가 감사절차를 실시하는 등으로 위와 같은 전기이월계정잔액의 왜곡을 지적하지 아니한 채, 기계장치 3,098억 원, 감가상각누계액 380억 원 및 제조경비 101억 원을 과대계상하고 전기수정오류손실 2,820억 원을 과소계상함으로써 대차대조표일 현재의 자산·부채 및 자본을 적정하게 표시하고 있지 아니한 고합의 재무제표에 대한 감사보고서에 ‘적정의견’을 기재하였는바, 회계감사기준 등에 따르면 ‘적정의견’은 ‘감사범위의 제한을 받지 아니하고 회계감사기준을 준수하여 감사를 한 결과 재무제표가 기업회계기준에 따라 적정하게 작성되었다고 판단되는 경우’에 표명하도록 되어 있는 점, 만약 감사범위를 확대하여 고합의 과거 분식회계 사실을 밝혀내고 이를 재무제표에 수정반영하도록 하는 것이 시간이나 인력의 부족 또는 고합의 비협조 등으로 인하여 현실적으로 불가능하였다면 감사범위 제한을 이유로 ‘한정의견’ 내지는 ‘의견거절’을 표명하는 것이 가능하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 감사보고서에 기재한 ‘적정의견’은 허위의 기재임이 분명하고, 나아가 피고인 1로서는 고합이 제출한 재무제표에 분식회계의 내용이 있음을 알았으면서도 그에 대한 회계감사보고서에 허위로 ‘적정의견’이라고 기재하였다고 할 것이며, 설령 피고인 1이 위 재무제표에 분식회계의 내용이 있다는 점을 구체적으로 알지 못하였다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 그 재무제표에 영향을 미치게 될 중요한 부정이나 오류의 가능성을 보여주는 여러 표지가 있음을 인식하였고 또 그러한 경우 감사범위를 확대하여야 함을 알고 있었던 이상, 감사절차를 수정 또는 추가하여 감사범위를 확대하지 아니한 채 만연히 감사보고서에 ‘적정의견’을 기재하였다면 이는 허위의 기재에 해당할 뿐만 아니라 그것이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의는 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 및 그 과정에서 거친 증거의 취사선택은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 감사보고서 허위기재에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 주식회사의 재무제표에 대하여 회계감사를 실시하는 외부감사인으로서는 감사 결과 종전 회계연도의 분식회계로 인하여 당해연도 대차대조표의 전기이월잔액에 왜곡이 있다는 사실을 인식하였다면 그와 같은 왜곡을 당해연도의 감사보고서에 적절히 지적하고 의견기재에 반영하여야 한다고 봄이 상당하므로, 그러한 조치 없이 감사보고서에 ‘적정의견’이라고만 기재한 것은 허위의 기재에 해당한다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판결 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제2호의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 할 것인바( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 등 참조), 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다고 봄이 상당하다. 원심은 그 설시의 증거에 의하여 피고인 1이 공소외 1 회계법인 소속의 공인회계사로서 1999. 2. 12.경부터 같은 해 3. 2.경까지 고합의 1998회계연도 재무제표에 대하여 회계감사를 실시한 사실 및 1999. 5. 10. 공소외 1 회계법인이 피고인 2 회계법인에 흡수합병된 사실을 인정한 다음, 피고인 2 회계법인으로서는 피고인 1이 위 회계감사 과정에서 저지른 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반행위에 대하여 형사책임을 지지 않는다는 이유로 위 피고인에게 무죄를 선고한 제1심의 결론을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 양벌규정 및 법인의 합병에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2 회계법인에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호(현행 제20조 제2항 제2호 참조) / [2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호(현행 제20조 제2항 제2호 참조) / [3] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것) 제21조, 형사소송법 제328조, 공인회계사법 제37조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종철 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2007노792 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조는 제1항에서 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하면서, 제4항에서 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음한 자를 제1항의 예에 의한다고 규정하여 양 죄의 법정형을 동일하게 정하고 있는바, 위 양 죄는 그 피해자가 여자 청소년이라는 점에서는 동일하나, 그 범죄의 수단이 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박’과 ‘위계 또는 위력’이라는 점에서 서로 구별되므로, 여자 청소년에 대한 위계 또는 위력에 의한 간음죄의 법정형이 여자 청소년에 대한 강간죄의 그것과 견주어 볼 때 지나치게 높아서 형법체계상의 균형을 잃고 있는 것이 아닌지 문제가 될 수 있다. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정 참조). 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙되지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심이 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시 사정들에 비추어, 피고인이 위력을 사용하여 피해자의 자유의사에 반하여 피해자를 간음하였다고 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 위력의 개념에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니하며, 기록상 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 보이지도 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제1항, 제4항, 헌법 제11조, 제37조 제2항 / [2] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항	형사
【피 고 인】【검 사】 김재화 【변 호 인】 변호사 오성균 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 공소 사실 피고인은 청주시 소재(이름 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 140동 205호의 소유자인바, 위 아파트에 대하여 재건축이 확정되어 2006. 3.경 아파트 재건축조합으로부터 건축물철거 등을 도급받은 피해자 공소외 주식회사에 의하여 철거작업이 진행되던 중 피고인과 재건축조합 사이에 보상 문제로 마찰이 있자 철거작업을 방해하기로 마음먹고, 2006. 10. 24. 07:00경부터 같은 날 10:30경까지 위 아파트 3단지 공사장 입구에 충북88가4585호 3.5t 화물트럭을 주차하여 포클레인 등 장비의 진입을 막아 위력으로써 피해자의 철거작업 업무를 방해하였다. 판 단 1. 사실관계 가. 노후화된 이 사건 아파트를 철거하고 재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 (이름 생략)재건축주택조합(이하 줄여서 ‘재건축조합’이라고 한다)은 재건축결의에 찬성하지 않는 피고인을 포함한 별지 목록 기재 39명의 입주자들(이하 이를 합하여 ‘피고인 등’이라 한다)을 상대로 하여 2003. 12. 22. 이 법원 2003가합4348호로 최고절차를 거친 매도청구권의 행사를 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기하였다. 이 법원은 2006. 7. 7. 피고인 등 중 노동래를 제외한 나머지 38명에 대하여 재건축조합으로부터 매매대금을 지급받음과 동시에 별지 목록 기재 각 해당 세대에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고 이를 명도하라는 판결을 선고하였는데, 위 판결의 주문에는 위 명도부분을 가집행할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. 나. 피고인 등 중에서 피고인을 포함한 별지 목록 ‘ ’ 표시 20명은 2006. 8. 25. 이 법원으로부터 위 2003가합4348호 사건의 집행력 있는 판결정본에 의한 명도집행을 항소심 판결 선고 시까지 정지한다는 결정을 받았고 그 무렵 위 강제집행정지결정문은 재건축조합에 송달되었다. 다. 공소외 주식회사(이하 ‘ 피해자 회사’라고 한다)은 재건축조합과 사이에 건축물철거 용역계약을 체결한 다음 이 사건 아파트에 대한 철거 작업을 시작하여 2006. 8. 말경 이 사건 아파트 중 135동, 139동 및 141동을 순차로 전부 철거하였고, 2006. 10.경에는 133동 및 134동의 각 일부를 철거하였다. 피해자 회사가 위와 같이 133동 및 134동을 전부 철거하지 않고 일부만을 철거한 이유는 제133동 제310호의 소유자 공소외 1과 제134동 제407호의 소유자 공소외 2가 각 해당세대에 관하여 위 강제집행정지결정을 받아 놓은 상태였기 때문이었고, 그 일부 철거의 구체적인 방법은 위 공소외 1 및 공소외 2가 소유한 세대가 속한 수직 라인을 제외한 나머지 라인 쪽을 뜯어내는 것이었다(철거 현장의 소장이던 공소외 3은 이 법정에 증인으로 출석하여, 당시에 이 사건 아파트가 조립식 건물이어서 1개 동 중 가장자리에 위치한 라인만 철거한다면 위험하지 않을 것이라고 경험에 비추어 추단하고 위 공소외 1 등이 해당 세대에서 오랫동안 살지 않을 것이라고 판단하여 위와 같은 방식의 일부 철거를 단행하였다고 증언하고 있다). 라. 전부 철거된 135동, 139동 및 141동을 제외한 나머지 133동, 134동, 136동, 137동, 138동, 140동, 142동, 143동 등 8개 동에 관하여 피고인을 포함한 각 일부 세대 소유자들이 위와 같은 강제집행정지결정을 받아 놓고 있음에도, 2006. 10. 24. 이 사건 당일에도 피해자 회사는 피고인 소유 세대가 속한 140동을 비롯한 수개 동에 관한 철거 작업을 진행하기 위해 위 8개 동의 부지로 진입을 시도하였으나, 공소사실 기재와 같이 피고인이 화물트럭을 주차시키는 바람에 진입에 실패하였다. [증거] 피고인 및 증인 공소외 3의 각 법정진술, 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서, 한상수에 대한 경찰진술조서, 각 사진, 동 배치도(갑 제8호증), 판결문(갑 제9호증, 을 제1호증), 결정문(갑 제6호증, 을 제4호증) 2. 피해자 회사 철거 업무의 정당성에 대한 판단 가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 등 참조). 나. 피해자 회사가 135동, 139동 및 141동을 순차로 전부 철거하였다가, 같은 무렵 피고인을 포함한 20명이 위 강제집행정지결정문을 받아 내자 위 20명 중 공소외 1과 공소외 2의 각 소유 부동산이 속한 133동 및 134동의 일부만을 위 각 부동산이 속한 수직 라인을 제외한 나머지 라인 쪽을 뜯어내는 방법으로 철거작업을 실시하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 2006. 10. 24. 이 사건 당일에도 피해자 회사는 피고인 소유 부동산이 속한 140동을 비롯한 위 8개 동 중 수개의 동에 관해서도 위 강제집행정지결정을 회피하기 위해 위와 같은 방법으로 일부씩 철거하는 작업을 시도하려 하였다고 충분히 짐작할 수 있게 한다. 재건축의 목적은 노후·불량한 건물을 철거하고 그 대지에 새로운 건물을 건축하여 다수의 행복과 이익을 증진하는 데에 있는 것이고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조가 정한 매도청구권은 재건축에 반대하는 소수의 자에게 적정한 보상이 주어지도록 함으로써 그들과 재건축을 원하는 다수의 구분소유자와의 사이에 사회경제적 이익의 합리적 조정을 목적으로 하는 제도이다. 재건축조합은 노후화된 이 사건 아파트를 철거하고 재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 것이다. 위와 같은 취지로 설립된 재건축조합과의 용역계약을 맺고 피해자 회사가 시행한 위와 같은 변칙적인 철거작업은 노후화로 구조적인 안정성이 문제될 수 있는 이 사건 아파트에 실시하여서는 아니 될 내용이었다. 하물며 공소외 3의 증언처럼 당시 피해자 회사가 단순히 경험에 비추어 가장자리에 위치한 라인만 철거하면 위험하지 않을 것이라고 보고 게다가 위 공소외 1 등 해당 부동산 소유자들이 장차 더 이상 오랫동안 살지 않을 것으로 예측하면서(이는 위와 같은 일부 철거 방식이 피고인이나 공소외 1 등이 불안감으로 버티지 못하고 퇴거할 것을 유도하는 불순한 의도에서 비롯된 것이라고 강하게 의심하게 만드는 대목이다) 위와 같은 방식의 일부 철거를 단행하였다면, 이는 앞에서 본 바와 같은 재건축의 목적이나 매도청구권의 제도취지를 무색하게 함은 물론 그러한 법률지식이 없는 보통사람의 상식으로도 혀를 내두를 만큼 어이가 없는 행태가 아닐 수 없다. 도대체 133동 및 134동의 일부 라인을 잘라내 철거한 피해자 회사 측 사람들은 건물 나머지 라인 쪽에서 점점 겨울이 다가오는 차가운 밤을 보내야 하는 공소외 1이나 공소외 2 등의 가족들의 불안과 공포를 조금이라도 생각해 보고서 그런 일을 범하였다는 말인가. 그렇게 집합건물 중 일부만 뚝 잘라 철거할 수 있다면, 소수의 반대로 다수가 지지하는 재건축결의의 목적이 무산되는 것을 방지하고 다수와 소수간의 합리적인 이익 조정을 도모하고자 위와 같은 매도청구권을 법률이 별도로 마련하여 둘 필요가 어디 있을 것인가. 다. 강제집행정지결정으로 이 법원 2003가합4348호 판결 중 각 해당 부동산의 명도에 대한 가집행선고 주문의 집행력이 배제됨에 따라 피고인 등으로부터 적법하게 명도를 받아 건물 전체를 철거하는 절차의 진행이 어려워지자, 재건축조합과 용역계약을 체결한 피해자 회사는 위 강제집행정지결정에도 불구하고 피고인 등으로부터 강제집행 등의 방법이 아닌 임의적인 방법으로 명도를 받을 의도로 집합건물 중 일부를 철거하는 작업을 시작하였고, 이 사건 당일 피고인에 의해 저지당한 피해자 회사의 업무 내용도 위와 같은 작업과 같은 연장선에 있었다고 할 것이다. 이러한 피해자 회사의 철거 업무는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회적인 것이므로 도저히 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다. 결 론 피해자 회사의 철거 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다는 전제 아래 있는 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 것 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. [[별 지] 목 록 : 생략] 판사 정택수	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황경남외 1인 【원심판결】 인천지법 2005. 7. 25. 선고 2004노3046 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 보장해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 등 참조), 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였는지 여부가 문제로 되는 상표법 위반, 디자인보호법 위반 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반사건에서 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하였다고 하기 위해서는, 침해의 대상과 관련하여서는 등록번호 등을 기재하거나 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표나 주지표지의 구성과 지정 내지 사용상품이나 서비스업, 디자인의 형태와 디자인의 대상인 물품 등을 기재하는 방법 내지는 그 외 공소사실의 다른 사항의 기재 등에 의하여 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 특정할 수 있어야 하고, 침해의 태양과 관련하여서는 적어도 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지별로 피고인이 사용한 표지나 디자인 등이 이를 침해하였는지 여부를 알 수 있을 정도로는 기재하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실에는 범죄의 방법에 대하여, “엘지칼텍스정유(주)의 상표, 상호, 서비스마크, 기타 동인의 제품을 식별하게 할 목적으로 고안된 상징표시 및 주유소의 이미지를 나타내는 고유색상, 디자인(이하 ‘상표 등’이라 한다) 등을”, “상표 등의 사용권한이 없음에도 불구하고”, “위 상표 등을 그대로 사용하면서 공소외 1, 2 등으로부터 무연 합계 1,100,000ℓ, 경유 합계 5,481,020ℓ, 등유 합계 184,020ℓ 등을 반입한 후 성명불상자들에게 판매함으로써 위 엘지칼텍스정유(주)의 상품과 혼동을 일으키게 하여 부정경쟁행위를 하고, 위 등록상표 등을 침해한 것이다.”라고만 기재하고 있어서, 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지가 어떠한 것인지 명확하게 적시되어 있지 아니하여 이를 특정할 수 없고, 그와 함께 기재된 공소사실의 다른 사항을 고려하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건은 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 할 것임에도, 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 디지털 담당변호사 이상현 외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 19. 선고 2006노2901 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 출판기념회 관련 각 사전선거운동의 점에 대하여 원심은, 사전선거운동이란 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다고 전제한 다음, 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여, 피고인이 공소외인과 공모하여 판시 초청장 발송, 벽보 부착, 아름방송 자막광고, 문자메시지 발송 등의 행위를 하였다고 인정되고, 나아가 판시 행위들은 출판기념회 개최를 빙자하여 피고인의 인지도를 높여 2006. 5. 31. 실시되는 성남시장 선거에서 득표하거나 당선되기 위한 능동적·계획적 행위로서 사전선거운동에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 사전선거운동에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으며, 한편 위 각 문자메시지의 도달인원수, 아름방송 자막광고의 횟수에 대하여 다투는 상고이유의 주장은 당심에 이르러 새로이 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 않을 뿐만 아니라, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 있다 하여도, 나머지 부분만으로도 각 해당 범죄의 성립에 영향이 없고, 더군다나, 피고인에게 형이 가장 무거운 공직선거법 제255조 제1항 제3의2호, 제68조 제2항 위반죄에 정한 형에 경합범 가중한 처단형의 범위 내에서 형이 선고된 이 사건에 있어서 판결 결과에도 영향이 없다. 2. 출판기념회 홍보를 위한 문자메시지를 제외한 나머지 각 문자메시지 발송으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 가. 공직선거법 제93조 제1항은 탈법행위의 수단을 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것’이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 휴대전화가 보편적으로 보급되어 일상생활화된 이른바 정보통신시대에 있어 휴대전화 문자메시지는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 문자메시지로 전송한 글도 선거에 미치는 영향이 문서 못지 않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법 취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 휴대전화로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인의 판시 문자메시지 대량 발송행위를 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반죄의 구성요건에 해당한다고 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리 오해의 위법이 없다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 판시 사실들을 인정한 다음, 각 문자메시지를 보낸 시기, 내용, 방법, 형태, 발송대상자의 수 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 선거에 출마하기 몇 해 전부터 변호사 사무실 홍보를 위하여 안부 문자메시지 등을 고객 등에게 발송해 왔고, 성남시 기독교연합회 자문변호사, 개인택시연합회 고문변호사 자격으로 교인, 택시기사들에게 위와 같이 문자메시지를 보냈다 하더라도, 피고인의 일련의 판시 행위는 피고인의 변호사 사무실을 홍보하려는 목적보다는 피고인 개인을 홍보, 선전하여 선거에서 당선을 도모하려는 목적의지가 수반되어 있음이 명백하여 사전선거운동에 해당하거나 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 사전선거운동 또는 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으며, 한편 위 각 문자메시지의 도달인원수에 대하여 다투는 상고이유의 주장은 당심에 이르러 새로이 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 않을 뿐만 아니라, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 있다 하여도, 나머지 부분만으로도 각 해당 범죄의 성립에 영향이 없고 더군다나 피고인에게 형이 가장 무거운 공직선거법 제255조 제1항 제3의2호, 제68조 제2항 위반죄에 정한 형에 경합범 가중한 처단형의 범위 내에서 형이 선고된 이 사건에 있어서 판결 결과에도 영향이 없다. 3. 어깨띠를 착용하고 선거운동을 하였다는 점에 대하여 원심은, 공직선거법 제68조 제1항 및 제2항에 의하면, 일정한 경우 외에는 선거운동을 위하여 어깨띠를 착용하지 못하도록 하고 있을 뿐 그 착용이 금지되는 어깨띠에 기재된 내용에 아무런 제한을 가하고 있지 않은 점 및 위 법규정의 취지 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 선거운동기간이 아닌 2006. 3.경 그 수행원과 함께 ‘성남시장 예비후보’ 또는 ‘성남시장 예비후보 수행’이란 문구가 기재된 어깨띠를 두르고 지나가는 사람들에게 명함을 배부하면서 지지를 부탁한 행위는 선거운동을 위하여 어깨띠를 착용하는 것을 금지하는 공직선거법 제68조 제2항을 위반하였음이 명백하다고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 정당하고, 공직선거법 제68조 제2항 소정의 ‘어깨띠’에 관한 법리를 위반한 위법 등이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 공직선거법 제254조 / [2] 공직선거법 제254조 / [3] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [4] 공직선거법 제68조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 3. 29. 선고 2006노3514 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분에 대하여 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 “ 피고인 1· 3과 제1심 공동피고인 4는 간호기록부를 비치하고 그 의료행위에 관한 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 함에도 불구하고, 2005. 7. 16.경 (이름 생략)정형외과의원에서 11일 동안 입원 치료받은 환자 공소외 1 [범죄일람표 (2) 219번]에 대한 간호기록지를 보관·작성하지 아니한 것을 비롯하여 범죄일람표 (2) 기재와 같이 2004. 3. 15.경부터 2005. 9. 30.경까지 위 의원에 입원하였던 교통사고 환자 241명에 대한 간호기록지를 보관·작성하지 아니하고, 피고인 2는 위 피고인의 사용인인 피고인 1· 3과 위 공동피고인 4가 위와 같은 위반행위를 한 것이다”라는 공소사실에 대하여, 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 “의료인은 각각 진료기록부·조산기록부·간호기록부 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 ‘진료기록부등’이라 한다)을 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다”라고, 구 의료법 제70조는 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 제66조 내지 제69조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다”라고, 구 의료법 제2조는 “이 법에서 ‘의료인’이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다”라고 각 규정하고 있고, 피고인 1· 3과 위 공동피고인 4는 구 의료법 제2조가 규정하고 있는 간호사가 아닌 구 의료법 제58조가 규정하고 있는 간호조무사인바, 간호조무사인 피고인 1· 3과 위 공동피고인 4에게 구 의료법 제21조 제1항에 따라 간호기록부를 작성·비치하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들과 위 공동피고인 4가 간호기록부를 작성·비치하지 아니하였다고 하여 그들이 구 의료법 제21조 제1항을 위반하였다고 할 수 없어, 피고인들에 대한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 구 의료법은, ‘의료인’이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말하고( 제2조 제1항), 의료인은 각각 진료기록부·조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 하며( 제21조 제1항), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다( 제25조)고 규정하고 있어, 간호기록부는 간호사가 비치·작성하여야 하는 것이나, 한편 구 의료법 제58조는 “간호조무사는 제25조의 규정에 불구하고 간호보조업무에 종사할 수 있고, 이 경우에는 이 법의 적용에 있어 간호사에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으므로 간호조무사가 간호보조업무에 종사하는 경우에는 구 의료법 제21조 제1항에 의하여 간호기록부를 비치·작성하여야 할 의무가 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유로 간호조무사에게는 구 의료법 제21조 제1항에 의하여 간호기록부를 비치·작성할 의무가 없다고 속단하여 피고인들에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 구 의료법 제21조 제1항에 의한 간호기록부 비치·작성의무의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분에 대하여 검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인들에 대한 유죄부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조, 제21조 제1항(현행 제22조 제1항 참조), 제58조(현행 제80조 참조), 제70조(현행 제91조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임종길 【원심판결】 부산고법 2007. 5. 30. 선고 2007노153 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 원심은 제1심이 판시 제1항의 범죄사실에 관하여 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 잘못이 있음을 발견하고, 원심에서 증인 공소외인을 추가 신문하여 위 증인의 증언을 보강증거로 하여 판시 제1항의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 이유모순의 위법이 없다. 2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라고 한다) 제3조 제3항은 “상습적으로 제3조 제1항의 죄를 범한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.”라고 하면서 그 제3호에 “ 제2조 제1항 제3호에 열거된 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역”이라고 규정하여 폭처법 제3조 제1항의 죄의 상습범에 관하여 규정하고 있다. 한편, 폭처법 제3조 제4항은 폭처법 위반 범죄로 인하여 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받는 후 3년 이내에 다시 제3조 제1항의 범죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우에는 제3조 제3항의 법정형과 동일하게 처벌하도록 규정하고 있다. 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭처법 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다고 할 것이다 ( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바68 전원재판부 결정 참조). 이상과 같은 점들을 고려하면, 폭처법 제3조 제4항의 누범에 대하여 폭처법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다. 또한, 폭처법 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 형법 제35조를 적용한 것은 정당하고, 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다. 3. 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 제2항의 범행을 하였다고 하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다 ( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항, 헌법 제11조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항, 형법 제35조, 헌법 제10조 / [3] 형사소송법 제482조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2007. 5. 3. 선고 2006노916 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 전주시 소재(이름 생략)병원의 대표로서 상시근로자 106명을 사용하여 보건의료업을 경영하여 온 사용자인바, 위 사업장에서 2002. 3. 4.부터 가정의학과장으로 근무하다가 2005. 10. 1. 퇴직한 공소외 1의 퇴직금 14,011,910원을 지급기일 연장에 관한 당사자간 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다’라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 운영한 이 사건 사업장인 (이름 생략)병원은 중소병원의 관행상 진료과장의 경우 퇴직금을 매월 월급에 포함하여 지급하는 연봉제를 운영한 사실, 피고인은 위 병원의 가정의학과장으로 근무하다가 퇴직한 공소외 1에 대하여 위와 같은 연봉제를 이유로 퇴직금을 지급하지 않은 사실 등을 인정한 다음, 이러한 인정 사실에 의하면 피고인은 공소외 1이 위 병원에 재직하는 동안 공소외 1에게 지급한 급여 속에 퇴직금이 중간정산되어 포함되어 있는 것으로 믿었다고 보이고, 이는 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에 해당하므로, 피고인이 위 사업장에서 퇴직한 공소외 1에게 재직기간 동안의 퇴직금을 추가로 지급하여야 할 의무가 있고 그 지급의무를 불이행한다는 것을 인식·인용하였다고 하기 어렵다는 이유로, 피고인에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 우선, 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에는 사용자가 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다 ( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도6969 판결, 2005. 6. 9. 선고 2005도1089 판결 등 참조)는 것은 원심이 설시한 바와 같다. 그런데 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다 ( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 따라서 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없는 것이다. 나. 기록에 의하여 살펴보면, 공소외 1이 위 병원에 입사할 당시 피고인과 공소외 1 사이에 근로계약서가 작성된 바 없고, 공소외 1이 피고인에게 연봉제의 형태나 다른 방법으로도 퇴직금을 미리 중간정산받겠다는 요청을 한 바 없는 점, 피고인이 위 병원에 재직 중인 공소외 1과 같은 직급의 다른 의사 5명으로부터 ‘연봉 안에 퇴직금이 포함되어 지급된다는 점을 충분히 인식하고 있고 그에 관하여 피고인과 합의가 있었다’는 취지의 동의확인서를 작성받아 수사기관에 제출한 바 있으나 이는 공소외 1이 퇴직한 이후에 작성된 것인 점 등을 알 수 있는바, 그렇다면 공소외 1의 입사 당시 피고인과 공소외 1 사이에 매월의 월급 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 한다는 내용의 연봉제에 관한 약정이 근로계약의 내용으로 포함되어 체결되었다고 할 수 없고, 가사 그러한 취지의 약정이 체결되었다 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 보면 그러한 약정에 따른 월급의 지급은 퇴직금의 지급으로서의 효력이 있다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 그러한 약정 자체가 퇴직금청구권의 사전 포기에 해당하여 강행법규위반으로 그 효력이 인정될 수 없는 것이므로, 사용자인 피고인이 위 병원에서 관행상 연봉제를 운영하고 있다는 이유를 내세워 공소외 1의 퇴직금지급요구를 거절한 것을 ‘퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 퇴직금미지급에 관한 고의가 인정되지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음은 분명하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조(현행 제36조 참조), 제112조(현행 제109조 참조) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조(현행 제34조 참조) / [3] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조(현행 제36조 참조), 제112조(현행 제109조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2007. 3. 23. 선고 2007노115 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전문 개정되기 전의 것)은 시, 군 또는 구의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 상시로 명확히 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무의 적정한 처리를 도모함에 그 입법목적이 있고( 제1조), 같은 법 제21조 제2항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 다음, 같은 항 제1호에서 ‘주민등록 또는 주민등록증에 관하여 허위의 사실을 신고 또는 신청한 자’를 규정하고 있는바, 주민등록법위반죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 직접적 보호법익으로 하는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄와 그 보호법익 및 구성요건의 내용을 서로 달리하는 것이므로, 위 구 주민등록법 규정이 형법 제231조, 제234조의 규정에 흡수되는 관계라기보다는 각기 독립된 별개의 구성요건이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 내세워 주민등록법위반의 공소사실은 이를 포함하는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립하는 이상 별개의 범죄로 성립하지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 주민등록법위반죄의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제21조 제2항 제1호, 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 민우 담당변호사 김정범외 1인 【원심판결】 수원지법 2007. 5. 31. 선고 2006노612 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 제8호는 지도, 도표, 설계도, 약도, 모형 그 밖의 도형저작물을 저작물의 하나로 예시하고 있는바, 이와 같은 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물로서, 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않을 가능성이 크지만, 기능적 저작물도 저작권법의 보호대상이 되기 위해서는 작성자의 창조적 개성이 나타나 있어야 할 것임은 물론이다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 참조). 그리고 어떤 기계장치를 표현하는 설계도와 같은 기능적 저작물에 있어서 구 저작권법은 그 기능적 저작물이 담고 있는 기술사상을 보호하는 것이 아니라, 그 기능적 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 설령 동일한 기계장치를 표현하는 설계도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 피해자 현대방폭전기 주식회사(이하 ‘현대방폭’이라 한다)의 허락 없이 도면의 주요 부분은 그대로 둔 채 회사 상호 일부에만 수정을 가하여 일신산업전기 주식회사의 인터넷 홈페이지에 게재하였다는 이 사건 도면은 현대방폭이 제작한 실링휘팅, 케이블그랜더, 500와트더블항공장해 등의 제품도면으로서 위 제품들의 구조, 규격, 기능 등을 당해 기술분야의 통상적인 기술자들이 정확하게 이해할 수 있도록 일반적인 표현방법, 도면작성방법에 따라 표현된 것으로서 누가 작성하더라도 달리 표현될 여지가 거의 없을 뿐 아니라, 설령 작성자에 따라서 다소 다르게 표현될 수 있는 여지가 있다고 하더라도 이 사건 도면에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있다고 할 수 없는 것이어서 구 저작권법의 보호대상이라고는 할 수 없고, 이러한 사정은 설령 이 사건 도면을 작성함에 있어서 상당한 정도의 시간과 노력이 들어갔다고 하여 달리 볼 것은 아니므로 이와 같은 전제에 서서 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작물성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조 제1항 제8호 / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 4. 10. 선고 2006노3218 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사기의 점에 대하여 원심은, 이 사건 사기의 공소사실에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 배임의 점에 대하여 채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고, 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결 참조). 원심은, 판시와 같이 피고인이 자신의 채무를 담보하기 위하여 제3자 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 경료해 준 후 근저당권자의 위임장을 위조하여 위 등기를 말소하였다고 하더라도 배임죄가 성립한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 위 등기의 등기필증을 소지하고 있었다고 하더라도 판시와 같은 그 보관 경위에 비추어 근저당권자의 재산의 관리보호를 위한 특별한 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 드는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도3306 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2527 판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 3. 선고 2006노1007, 2480 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공직선거법 제250조 제1항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도4604 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 피고인이 2006년 5월경 수원시장 출마 기자회견에서 발언하거나 인터넷 홈페이지 게시판에 게시한 ‘2002년 수원시장 선거 당시의 100대 공약 중 2가지를 제외한 공약을 모두 이행하였다’는 표현은 사실의 공표에 해당하고 그것이 단순히 피고인의 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 비추어 피고인이 공표한 위와 같은 사실이 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘허위의 사실’에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 판시 허위사실공표에 의한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공직선거법 제250조 제1항 소정의 ‘허위의 사실’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 발행한 ‘늘푸른수원’ 소식지가 공직선거법 제86조 제5항이 그 초과발행을 제한하는 ‘지방자치단체의 사업계획·추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물’에 해당하고, 그 발행행위가 공직선거법 제86조 제5항 등에 의하여 초과발행을 허용하는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공직선거법 제86조 제5항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인의 미필적 고의를 인정한 다음, 피고인이 수원시장으로 재직하던 2002. 7. 3.부터 2005. 11. 23.까지 매월 3일, 13일, 23일마다 ‘늘푸른수원’ 소식지를 각 5만 부씩 발행하여 이를 수원시내 주요 기관·단체 및 일반인들에게 배부하는 방법으로 총 104회에 걸쳐 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행한 판시 홍보물 발행횟수제한위반에 의한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 위 죄의 객관적 구성요건 또는 고의에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 다른 지방자치단체에서도 공직선거법 제86조 제5항에서 정한 제한횟수에 위반하여 홍보물을 초과발행하고 있다는 사정만으로는 피고인의 위 홍보물 발행횟수제한위반 행위의 위법성이 조각된다거나 책임이 조각된다고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 홍보영상물이 관광객이나 기업체를 유치하기 위하여 수원시를 살기좋은 곳으로 외부에 소개하고 그 이미지를 제고하려는 내용으로서, 공직선거법 제86조 제5항이 선거일 전 180일부터 선거일까지 그 방송을 금지하는 ‘지방자치단체의 사업계획·추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공직선거법위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 공직선거법 제250조 제1항 / [2] 공직선거법 제250조 제1항 / [3] 공직선거법 제86조 제5항	형사
【피 고 인】【검 사】 김재화 【변 호 인】 변호사 조성훈 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 공소사실의 요지 피고인은, 2006. 2. 27.경부터 2006. 6. 1. 15:58경까지 사이에 청주시 흥덕구 분평동 1224 소재 상가건물 7층에서 ‘이스테이션’이라는 상호로 피씨(PC)방을 설치·운영하였는데, 피고인이 설치·운영한 위 피씨방은 청주남중학교와의 거리가 194.1m로서 학교환경위생정화구역 내에 있다. 판 단 1. 입법 취지 등 별지 관계 법령을 검토하건대, 학교환경위생정화구역 안에서 멀티미디어문화컨텐츠 설비제공업 시설 즉 이른바 피씨(PC)방을 운영하는 것을 금지하고 있는 것은, 변별력과 의지력이 미약한 청소년 학생들이 게임 등 컴퓨터를 이용한 각종 오락에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 방지하고, 출입과 이용에 아무런 제한이 없는 피씨방을 이용함으로써 접하게 되는 유해한 정보 등을 차단함으로써 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 입법 취지가 있다고 본다. 한편, 학교환경위생정화구역의 설정에 따른 위와 같은 영업행위의 금지는 필연적으로 국민의 재산권 행사 및 영업의 자유에 대한 제한을 초래하게 되는바, 이러한 점을 감안한다면 학교환경위생정화구역 안에서의 행위 및 시설인지 여부에 관해서는 앞에서 본 입법 취지는 최대한 살리되 개인의 재산권 행사나 영업의 자유에 대한 제한은 최소한에 그치도록 하는 방향으로 보다 엄격하게 판단해야 할 것이다. 2. 인정 사실 오른쪽 그림은 감정서에 첨부된 도면이다. 피고인은 청주시 분평동 1224 소재 토지 위 상가건물 중 7층을 임차하여 2006. 2. 27.경부터 이 사건 피씨방을 운영하고 있다. 청주남중학교의 학교용지 최남단인 A점과 피고인의 이 사건 피씨방이 있는 상가건물의 대지인 청주시 분평동 1224 소재 토지의 최북단인 C점과의 거리는 194.1m이고, 위 A-C 사이의 거리 외에 학교용지와 상가건물의 대지 간에 측량된 거리 중에는 200m 이내에 있는 것은 달리 없으며, 이 사건 공소는 위 194.1m의 거리를 염두에 두고서 제기된 것이다. 또한, 오른쪽 도면은 보완감정서에 첨부된 것인데, 학교용지를 가로질러 B-B’ 간에는 담장과 학교경계표지석이 설치되어 있고, 위 담장 아래쪽 학교용지에서는 공소외 1이라는 사람이 청주남중학교장의 허락을 받아 수년간 집을 짓고 살고 있다. 한편, 위 상가건물의 대지에서 왼쪽 도면의 점선으로 표시된 부분 즉 상가건물의 부지를 제외한 나머지 대지 중 D점이 위치한 왼쪽 상단 부분은 주차장으로 사용되고 있고, 상가건물의 출입구는 E점에 위치한다. [증거] 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 현장검증조서, 감정서, 보완감정서, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 공소외 2에 대한 경찰진술조서, 공소외 3에 대한 경찰진술조서 및 각 사진 3. 금지되는 시설의 범위 먼저, 학교보건법 제6조 제1항 제15호 및 같은 법 시행령 제4조의2 제1호에 의하여 금지하고 있는 것은 ‘멀티미디어문화컨텐츠 설비제공업 시설에서 영업행위를 하는 것’이라고 보아야 할 것인바( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 참조), 위 시설의 범위 또한 영업행위와의 실질적인 관련성에 대한 검토 아래 판단해야 할 것이다. 특히, 이 사건과 같이 건물 중 일부에 대해서만 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 건물의 부속시설 전부가 금지되는 시설에 포함된다고 만연히 보아서는 아니 되고, 그 영업행위의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치, 학교의 종류와 학생 수, 전체 건물의 이용 현황 등을 종합적으로 비교함으로써 금지되는 영업 시설에 속하는 범위를 신중하게 판단하여야 할 것이다. 예컨대, 당해 영업이 직접적으로 이루어지는 공간이나 그에 이르는 통로 및 출입구 등 객관적으로 보더라도 영업행위에 반드시 수반되어야 하는 성격을 가지는 부분이 이에 해당함은 당연하지만, 위와 같은 객관적인 성격의 시설이 아닌 경우에는 영업행위자가 주관적으로 학생들이 영업행위로 접근할 수 있는 가능성과 그 용이성을 높이고자 일반적인 용도를 넘어서 가공하여 이용하는 부분까지 이에 포함된다고 보아야 할 것이고, 만연히 건물 전체의 시설 전부를 위 범위에 포함시켜서는 아니 될 것이다. 이 사건에 돌이켜 보건대, 피고인이 상가건물 중 일부 층만을 임차하여 영업하고 있음에도 상가건물 전체의 일반적인 용도로서 주차장 부지로 사용되고 있는 부분까지 피고인의 영업행위 시설로 보는 것은 지나친 확대해석이 아닐 수 없다. 주차장 시설이 피고인의 피씨방 운영에 반드시 수반되어야 하는 부분이라고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 아직 어린 청주남중학교 학생들이 무슨 경위로 차량을 운전해 와 위 주차장에 주차까지 해가면서 건물 7층에 있는 피고인의 피씨방으로 올라가 컴퓨터 오락에 빠지거나 유해한 정보에 접근하게 될 것인가를 생각해 보더라도 위와 같은 판단에 이를 수밖에 없다고 본다. 4. 학교경계선의 설정기준 그리고 학교보건법 및 같은 법 시행령이 ‘학교경계선’이라는 용어에 대하여 정확한 정의를 마련하고 있지는 않지만, 학교용지의 경계선이라는 점만으로 곧바로 위 학교경계선으로 볼 수는 없다. 왜냐하면, 같은 법에서 ‘학교’라 함은 초·중등교육법이나 고등교육법 등에 따른 학교로 정의하고 있고, 위 각 법률에서는 초·중등교육이나 고등교육 등을 실시하는 것을 학교의 목적으로 삼고 있는 점( 초·중등교육법 제2조 참조)과 앞에서 살핀 학교보건법의 입법 취지를 고려할 때, 학교경계선은 학교보건법 제6조 제1항 각 호의 행위 및 시설로부터 보호하고자 하는 학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간이어야 할 것이기 때문이다. 학교보건법 시행령 제3조에서 행위와 시설에 대한 엄격한 제한이 요구되는 형태인 ‘절대정화구역’을 설정함에 있어서는 학생들의 등하교가 이루어짐으로써 학교교육의 공간과 외부환경이 가장 직접적으로 접촉하는 ‘학교출입문’을 기준으로 하도록 규정하고 있는바, 이보다는 제한이 완화되는 형태이기는 하지만 ‘상대정화구역’의 기준이 되는 ‘학교경계선’에 관해서도 위와 같이 학교교육의 공간이라는 측면을 배제하고 논할 수 없다고 봄이 상당한 점에서도 더욱 그러하며, 지목상의 ‘학교용지’라는 보다 손쉬운 법률용어를 두고 굳이 ‘학교경계선’이라고 규정한 데에는 위와 같이 학교교육의 공간이라는 측면을 고려하고자 하는 입법자의 의도가 있었다고 보는 것이다. 나아가 밝히건대, 효과적으로 교육목적을 달성하고자 학교 주위에는 통상 담장이나 울타리가 설치되어 있고 그 안에서 학생들이 교육을 받고 있어 별다른 사정이 없는 한 위와 같은 담장 등을 학교경계선으로 파악할 수 있는 경우가 대부분이므로, 위와 같은 방법으로 학교경계선을 정한다 하여 ‘학교환경위생정화구역’을 설정·공고함에 있어서 달리 특별한 어려움이 있을 것으로는 보이지 아니하며, 만연히 학교용지를 위 학교경계선의 기준으로 삼는 것이 오히려 지나치게 편의적이라는 평가를 받게 될 것이다. 이 사건에 돌이켜 보건대, 청주남중학교의 담장과 학교경계표지석의 바깥에서 위 학교나 그 학생들의 교육과정과는 무관하게 공소외 1이라는 사람이 집을 짓고 살고 있는 부분까지 학교보건법 시행령 제3조가 규정하는 ‘학교경계선’의 기준으로 볼 수는 없다. 검찰이 갑 제32호증으로 ‘공유재산 유상 사용·수익 허가서’ 등을 제출하면서 위 학교장이 위 토지 부분에 대해서 계속적인 관리를 하고 있다는 취지로 입증하고 있기는 하나, 학교교육 활동과는 절연된 위 입증사실만으로 앞에서 본 판단이 달라지지 아니한다. 요컨대, 이 사건에서 상대정화구역 설정·공고의 점에 관해서는 검찰·변호인 간에 명백히 다툰 바가 없기는 하나 설사 위 A점이 포함된 학교용지 외곽을 기준으로 하여 상대정화구역을 설정·공고하였다고 하더라도 이는 결국 위법한 것이 되고 말 것이다. 결 론 위와 같은 검토사항을 종합하여 보건대, 청주남중학교의 학교용지 최남단과 이 사건 피씨방이 있는 상가건물의 대지의 최북단과의 거리가 194.1m라는 사실만으로는 피고인이 학교환경위생정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설을 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정택수	[1] 학교보건법 제6조 제1항 제15호, 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호 / [2] 학교보건법 제6조 제1항 제15호, 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호 / [3] 학교보건법 제5조 제1항, 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 개정되기 전의 것) 제3조 / [4] 학교보건법 제5조 제1항, 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 개정되기 전의 것) 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김형철 【원심판결】 부산지법 2007. 5. 30. 선고 2007노1146 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반 부분에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였는바, 이러한 경우 위 피고인으로서는 이 부분 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인이 정당한 접근권한 없이 피해자 명의로 ‘리니지2’ 게임계정에 접속하여 판시와 같은 정보통신망 침입의 범행을 한 사실을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 가. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들이 판시와 같이 강도범행대상으로 지목된 피해자가 차에서 내리려고 할 때 각자 역할을 분담하기로 결의하여 강도를 공모하고, 범행에 사용할 마스크, 면장갑, 청테이프 등을 휴대하고, 식칼을 승용차에 싣고 범행대상을 물색하러 다녀 강도를 예비하였다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 강도예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들의 범죄전력 등 과거 행적, 이 사건 각 절도범행의 수단과 방법 등에 비추어 피고인들의 이 사건 각 절도의 범행은 습벽에 의한 것임을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 원심은, 피고인들이 절취한 쏘나타 승용차의 번호판을 떼어낸 후 미리 절취하여 소지하고 있던 포텐샤 승용차의 번호판을 임의로 부착하여 운행한 행위에 대하여, 피고인들의 절취행위를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 자동차등록번호판을 떼어낸 행위를 자동차관리법 제81조 제1호, 제10조 제2항에, 포텐샤 승용차의 번호판을 쏘나타 승용차에 부착함으로써 부정사용한 행위를 형법 제238조 제1항에, 위와 같이 번호판을 부정사용한 자동차를 운행한 행위를 형법 제238조 제2항, 제1항에 각 의율한 다음 이를 실체적 경합범으로 처리하였는바, 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니어서, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 그리고 피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형법 제331조 제2항, 자동차 관리법 제81조 제1호, 제10조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 1. 선고 2004노2809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서). 1. 변호사법 제34조 제2항의 입법 취지와 개정 경위 등에 비추어 보면, 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제2항의 죄는 변호사가 자신의 사무직원으로부터 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 알선 등의 대가로 금품 등을 제공하거나 이를 약속한 경우에도 성립한다고 할 것이고, 변호사법 제34조 제2항은 변호사가 금품을 지급하고 사건을 알선받는 법조 주변의 부조리를 척결하여 법조계의 투명성과 도덕성을 보장하기 위한 것으로서 위 규정이 헌법이 보장한 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외인으로부터 총 15회에 걸쳐 법률사건을 알선받는 대가로 공소외인에게 합계 4,720만 원을 제공하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	변호사법 제34조 제2항, 제109조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박종일 【원심판결】 청주지법 2007. 6. 21. 선고 2007노20 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 청소년보호법 제26조의2 제2호는 누구든지 ‘영리를 목적으로 청소년으로 하여금 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤 등으로 손님의 유흥을 돋구는 접객행위를 하게 하거나 이러한 행위를 알선하는 행위’를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 법률의 입법 취지가 청소년을 유해행위를 포함한 각종 유해환경으로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위한 것인 점 등을 감안하면, 비록 청소년으로 하여금 유흥접객행위를 하게 하는 행위에 대하여 같은 법 제24조 제2항, 같은 법 시행령 제20조 제1항과 같은 연령확인의무가 명문으로 규정되어 있지 않다고 하더라도, 청소년 유해업소인 유흥주점의 업주나 종업원으로서는 유흥접객행위를 행할 자의 외모나 차림 등에 의하여 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있는 때에는 신분증이나 기타 확실한 방법에 의하여 청소년인지 여부를 확인하고 청소년이 아닌 것으로 확인된 경우에만 접객행위를 하게 하여야 할 것이다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인에 대하여 청소년일 수도 있다는 의심을 하면서도 미성년자가 아니라는 속칭 보도방 업주의 말만 믿고 공소외인의 연령을 확인하기 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 채 그대로 유흥접객행위를 하도록 한 사실을 인정하고, 피고인의 행위를 청소년보호법 제49조의3, 제26조의2 제2호 위반죄로 의율하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 청소년보호법 제26조의2 제2호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	청소년보호법 제24조 제2항, 제26조의2 제2호, 제49조의3, 청소년보호법 시행령 제20조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박정일외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노903 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 관하여 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 횡령한 금액을 인정한 것은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 일용출력현황 및 일용노무비 지급명세서를 허위로 작성하여 일용노무비 명목으로 회사 자금에서 임의 인출한 돈을 피고인의 부동산 매입자금 등 사적 용도에 전액 사용하였음에도 이에 대한 소득을 누락하여 관할 세무서에 신고함으로써, 2003. 3.경 2002 회계연도의 종합소득세 197,101,179원을, 2004. 3.경 2003 회계연도의 종합소득세 154,622,568원을, 2005. 3.경 2004 회계연도의 종합소득세 55,411,456원을 각 포탈하여 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 사실을 인정하고 조세범처벌법 제9조 제1항을 적용하여 처단하였다. 그러나 소득세법은 소득세부과대상이 되는 소득을 일일이 열거하여 그 열거된 소득에 대하여만 소득세를 부과하도록 규정하고 있으므로 소득세법에 규정되어 있지 아니한 소득에 대하여는 소득세를 부과할 수 없는 것인바, 피고인의 판시 소득은 그 발생 당시 시행되던 구 소득세법상 과세소득으로 열거되어 있지 아니하고, 다만 그 실질적 성격이 상여 또는 배당에 해당함이 밝혀지거나 법인세법에 의하여 상여로 처분된 경우에는 근로소득으로서 과세소득에는 해당할 것이나, 법인세법에 의하여 소득처분된 금액에 대하여 사기 기타 부정한 행위로 인한 소득으로 보지 아니하도록 규정한 조세범처벌법 제9조의2 제2호 및 소득처분에 관련된 소득세법, 법인세법의 각 조항 등을 종합하여 보면, 법인세법에 의하여 소득처분될 것이 명백한 소득에 관한 종합소득세 포탈에 대하여는 소득처분이 이루어질 수 없는 특별한 사정이 없는 한 조세범처벌법 제9조에 의하여 처벌할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 6. 22. 선고 81도2459 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005도1828 판결 등 참조). 기록에 의하면 법인 대표자인 피고인의 판시 각 조세포탈사실에 대하여 과세관청이 검찰에 고발장을 제출하고 있고 검사도 과세관청의 소득처분이 있을 것을 전제로 피고인이 포탈한 세액을 산출하고 있어 이 사건의 경우에도 소득처분될 것이 명백하고, 달리 소득처분이 이루어지기 곤란한 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로, 피고인이 종합소득세를 포탈하였다는 공소사실에 대하여는 조세범처벌법 제9조를 적용하여 처벌할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 원심이 피고인의 각 종합소득세 포탈에 의한 조세범처벌법위반죄를 유죄로 인정한 것은 소득세법 및 조세범처벌법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의2 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤홍근외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2005. 11. 25. 선고 2005노691 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다. 전문 개정된 의료법에서도 아래의 규정 내용은 거의 같다)의 조산사 관련 조항에 의하면, 조산사는 ‘조산(助産)과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도’에 종사함을 임무로 하는바( 제2조 제2항 제4호), 조산사가 되고자 하는 자는 간호사의 면허를 가지고 보건복지부장관이 인정하는 의료기관에서 1년간 조산의 수습과정을 마친 자 또는 보건복지부장관이 인정하는 외국의 조산사 면허를 받은 자로서 조산사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 하고( 제6조), 한편 조산사는 조산원만을 개설할 수 있는데( 제30조 제2항) 조산원을 개설하는 경우에는 반드시 지도의사를 정하여( 제30조 제7항) 관할관청에 신고하여야 한다( 의료법 시행규칙 제25조). 여기에서 조산사가 조산원을 개설하여 할 수 있는 의료행위인 ‘조산’이란 임부가 정상분만하는 경우에 안전하게 분만할 수 있도록 도와주는 것을 뜻하므로, 이상분만으로 인하여 임부·해산부에게 이상현상이 생겼을 때 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치(약물투여를 포함한다)를 강구하는 것은 그러한 의료행위를 임무로 하는 산부인과의사 등 다른 의료인의 임무범위에 속하는 것으로서 조산사에게 면허된 의료행위인 ‘조산’에 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 1988. 9. 13. 선고 84도2316 판결, 1988. 9. 20. 선고 86도1694 판결 등 참조). 따라서 조산사가 그와 같은 면허 범위 외의 의료행위를 하였다면, 그 행위가 조산원 지도의사의 구체적인 지시에 따른 것이었다거나 또는 임부·해산부 등에 대한 응급처치가 절실함에도 지도의사와 연락을 할 수 없고 그 지시를 기다리거나 산부인과 의원으로 옮길 시간적 여유도 없어 조산사의 독자적인 판단에 의하여 응급처치를 할 수밖에 없었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 구 의료법 제25조 소정의 무면허의료행위에 해당한다고 할 것이다. 2. 지도의사의 지시에 의한 행위라는 주장에 대하여 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 조산원을 개설하여 운영하는 조산사인 피고인이 2002. 7. 1. 산모 공소외 1 및 같은 해 8. 16. 산모 공소외 2의 각 분만 과정에서 포도당과 옥시토신을 주사함에 있어, 관할관청에 신고된 지도의사인 공소외 3 또는 피고인이 사실상 지도의사로 삼고 있었다는 공소외 4로부터 그 약물 투여 여부 및 투여시기와 투여량 등에 관한 구체적인 지시를 받지 않았다는 사실을 인정하였는바, 이는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같이 조산원의 지도의사에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위반하여 증거의 취사를 그르친 등의 위법이 없다. 3. 응급의료행위에 해당한다는 주장에 대하여 응급의료에 관한 법률(이하 ‘응급의료법’이라고 한다) 제2조 제1호는 ‘응급환자’를 ‘질병, 분만, 각종 사고 및 재해로 인한 부상이나 기타 위급한 상태로 인하여 즉시 필요한 응급처치를 받지 아니하면 생명을 보존할 수 없거나 심신상의 중대한 위해가 초래될 가능성이 있는 환자 또는 이에 준하는 자로서 보건복지부령이 정하는 자’로 규정하고 있고, 응급의료법 시행규칙 제2조 및 [별표 1] 제2호 (바)목은 ‘분만 또는 성폭력으로 인하여 산부인과적 검사 또는 처치가 필요한 증상’을 ‘응급증상에 준하는 증상’의 하나로 규정하고 있는바, 이에 따르면 분만 과정에 있는 임부·해산부는 응급환자로서 응급의료를 받을 권리를 가진다( 응급의료법 제3조). 그러나 분만 과정에 있는 임부·해산부에 대한 응급의료행위라는 이유로 의료인, 특히 조산사가 자신에게 면허된 ‘조산’ 이외의 의료행위를 스스로의 판단에 따라 제한 없이 할 수 있는 것인지에 대하여 보건대, 응급의료법은 ‘국민들이 응급상황에서 신속하고 적절한 응급의료를 받을 수 있도록 응급의료에 관한 국민의 권리와 의무, 국가·지방자치단체의 책임, 응급의료제공자의 책임과 권리를 정하고 응급의료자원의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 응급환자의 생명과 건강을 보호하고 국민의료의 적정을 기함을 목적으로’ 하는 것으로서 의료인에게 적극적으로 그 면허 범위 외의 응급의료행위를 할 수 있는 권한을 부여하고 있지는 않은 점, 또 의료법은 조산사가 조산원을 개설하는 경우에는 반드시 지도의사를 정하여 그의 지도를 받도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이미 조산원에서 조산사의 도움을 받아 정상적인 분만 과정이 진행되고 있는 경우에는 이상분만상황이 발생하지 않는 한 그 자체로 조산사의 독자적인 판단에 따른 응급처치가 요구되는 상황은 아니라고 봄이 상당하고, 다만 이상분만으로 인하여 임부·해산부 등에게 이상현상이 발생하였음에도 조산원 지도의사와 연락을 할 수 없고 또 그 지도의사의 지시를 기다리거나 산부인과의원으로 전원하는 등의 조치를 취할 시간적 여유도 없는 경우에 한하여 예외적으로 조산사가 그 독자적인 판단에 의하여 약물 투여 등 조산 이외의 응급처치를 하는 것이 허용된다고 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 기록에 나타난 증거관계를 살펴보면, 원심이 “산모 공소외 2, 1의 진술에 의하면 피고인은 분만을 완료하기 전 진통시에 이미 각 산모에게 포도당 또는 옥시토신을 주사한 사실이 인정되고, 피고인 스스로 법정에서 위 각 산모들이 당시 위험한 상황에 처했던 것은 아니라고 진술한 바 있으며, 달리 위 산모들에게 각 약물을 투여할 당시 산부인과 등으로의 전원이 불가능하였다거나 지도의사로부터 지시를 받지 못할 정도의 긴급상황에 있었다는 사정을 찾아볼 수 없다.”라고 하여 피고인의 약물투여가 응급의료행위에 해당한다는 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 사회상규에 위배되지 않는 행위라는 주장에 대하여 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ‘조산사가 분만 과정에 있는 산모에게 포도당과 옥시토신을 주사하는 행위, 특히 분만 직후 출혈을 방지하기 위하여 옥시토신을 주사하는 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위’라는 피고인의 주장에 대한 원심의 다음과 같은 판단, 즉 조산원에서 산모의 분만을 돕거나 분만 후의 처치를 위하여 옥시토신과 포도당이 일반적으로 사용되고 있고 위 약물들이 산모의 건강을 위하여 투여된 것이라는 사정만으로는 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 약물투여의 개별적인 경위, 일반인들의 시각, 투약의 동기·목적·방법·횟수, 조산사의 경력, 약물이나 분만에 대한 지식수준, 산모의 나이·체질·건강상태, 그 약물투여로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 의료법에 의하면 의료행위는 의료인만이 할 수 있는 것이 원칙이고 또 의료인도 각 면허를 받은 범위 내에서만 의료행위를 할 수 있는데, 이는 특정 분야의 의료행위가 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 가할 수 있는 위험성 등에 관한 지식과 경험을 획득함으로써 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하여 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게만 면허를 부여하고 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 하는 점, 포도당은 보통 환자에게 수분을 보충하고 전해질 균형을 맞추어 주며 응급상황시에는 혈관 확보를 위해 사용되는 것이나 전해질 상실 또는 혈액정맥염 등의 부작용이 발생할 수 있어 당뇨병이나 신부전증을 앓고 있는 환자 등에게는 신중하게 투여되어야 하는 점, 옥시토신은 분만 후 자궁이 수축되지 아니하고 출혈이 계속될 때 주사하는 자궁수축제이지만 실제로는 분만촉진제로도 널리 사용되고 있고 반이뇨작용, 저혈압, 빈맥 등의 부작용이 있는 점, 또한 주사기의 소독상태, 주사방법과 주사량 및 산모의 나이·체질·건강상태와 태아의 상태 등에 따라 위 각 약물은 산모나 신생아에게 위해를 발생시킬 우려가 있는 점, 게다가 이 사건에서는 각 산모들이 응급환자로서 응급처치를 받아야 할 상태였다고 보기 어려운 점 등을 종합해 볼 때 피고인의 이 사건 각 약물투여행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 5. 법률의 착오 또는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 주장에 대하여 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 자신이 운영하는 조산원의 지도의사를 신고해 두고 있었고, 그 지도의사가 아닌 공소외 4로부터 ‘수분이 부족할 때는 보고 후 포도당 주사를, 분만 후 자궁수축이 안 될 때에는 보고 후 옥시토신을 주사하라’는 내용의 일반적인 사전지도사항이 기재된 서면을 받아두었던 점, 피고인이 제1심법정에서 옥시토신 투여 사실에 관한 진술을 번복하면서 산모에 대한 포도당과 옥시토신 투여 없이는 분만이 이루어질 수 없고 사실상 조산원도 운영할 수 없다는 취지로 강변한 점, 그 밖에 피고인의 교육 정도 및 조산사로서의 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인이 자신의 약물투여행위가 조산사로서의 임무범위에 속하거나 응급상황에서의 불가피한 조치로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 있었다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그와 같이 오인하였다고 하더라도 이는 법률의 규정을 자기 나름대로 해석한 것일 뿐 그 판단에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 이와 같은 취지의 이 부분 원심판결 역시 정당하고, 거기에 상고이유 제4점의 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제4호(현행 동일), 제6조(현행 동일), 제25조(현행 제27조 참조), 제30조 제2항(현행 제33조 제2항 참조), 제30조 제7항(현행 제33조 제6항 참조) / [2] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제4호(현행 동일), 응급의료에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 / [3] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조(현행 제27조 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서상홍외 1인 【원심판결】 수원지법 2007. 5. 10. 선고 2006노3614 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 무허가 건축의 점에 대하여 가. 비닐하우스는 그 구조상 건축법의 규제대상인 건축물에 해당하지 않는 경우에도 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제11조 제1항 본문이 원칙적으로 개발제한구역 내에 그 설치를 할 수 없도록 정한 공작물에는 당연히 해당하는 것이다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 원심은, “이 사건 비닐하우스의 설치는 특별조치법 제11조 제3항, 특별조치법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2]가 정한 ‘경미한 행위’로서 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위에 해당한다”는 피고인의 항소이유 주장에 대하여, 특별조치법 제11조 제3항은 ‘건설교통부령이 정하는 경미한 행위는 허가 또는 신고를 하지 아니하고 행할 수 있다’고 규정하고 건설교통부령인 특별조치법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2]는 그러한 경미한 행위들을 열거하여 규정하고 있으나, 특별조치법 제11조 제3항은 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정된 특별조치법에 신설되면서 그 부칙에 의하여 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행되었고, 특별조치법 시행규칙 제7조의2와 [별표 3의2]는 2005. 8. 10. 건설교통부령 제464호에서 신설되었는데, 이와 같이 종전에 허가를 받거나 신고를 하여야만 할 수 있던 행위의 일부를 허가나 신고 없이 할 수 있도록 법령이 개정되었다 하더라도 이는 법률 이념의 변천으로 과거에 범죄로서 처벌하던 일부 행위에 대한 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사정의 변천에 따른 규제 범위의 합리적 조정의 필요에 따른 것이라고 보이므로, 위 특별조치법과 특별조치법 시행규칙의 신설 조항들이 시행되기 전인 2005. 5.경에 이미 범하여진 피고인의 이 사건 비닐하우스 설치행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 판단한 다음, 나아가 설령 위 신설 조항들이 그 시행 전의 행위에 대해서도 적용된다고 보더라도, 피고인의 이 사건 비닐하우스 설치행위는 특별조치법 제11조 제3항, 특별조치법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2] 소정의 ‘허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위’의 어느 것에도 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다. 관계 법령의 규정들과 기록에 비추어 살펴보면, 우선 원심이 특별조치법 제11조 제3항과 특별조치법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2]가 시행되기 전에 범한 피고인의 행위에 가벌성이 있다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 이와 같이 이 부분 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적·가정적으로 피고인의 행위가 위 [별표 3의2]에 정하여진 ‘허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위’에 해당하지 않는다고 판단한 것에 설령 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에 아무런 영향이 없을 뿐만 아니라, 특별조치법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2]의 규정 내용과 기록에 비추어 살펴보더라도, 피고인이 설치한 이 사건 비닐하우스가 위 [별표 3의2] 제1호 (바)목의 농업용 비닐하우스가 허용되기 위하여 갖추어야 할 요건을 갖추었다거나 그 외의 위 [별표 3의2] 소정의 어느 항목에도 해당한다고 보이지 아니하므로, 상고이유 주장은 결국 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 다. 앞서 본 바와 같이 특별조치법 제11조 제3항, 특별조치법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2]가 이 사건 피고인의 비닐하우스 설치 범행 후에 시행된 것으로서 이 사건에 적용될 것이 아닌 이상, 특별조치법 시행규칙 [별표 3의2]의 위헌·위법 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로, “특별조치법 시행규칙 [별표 3의2]가 그 제1호 (바)목, (버)목, (저)목과 같이 농업용 비닐하우스, 축사운동장의 개방형 비닐하우스, 원예용 비닐하우스의 설치행위만을 허가나 신고 없이 할 수 있는 것으로 규정하고 이 사건과 같은 관상어를 배양하기 위한 비닐하우스의 설치행위를 제외한 것은 합리적 근거 없이 관상어 배양을 부업으로 하려는 농민을 자의적으로 차별하는 것이어서 모법인 특별조치법의 위임 범위를 벗어났거나 헌법상 평등원칙을 위반한 것이어서 위법 또는 위헌이다.”라는 취지의 상고이유 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 2. 무허가 용도변경의 점에 대하여 특별조치법 제11조 제1항은 개발제한구역에서의 건축물의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 대통령령이 정하는 건축물을 대통령령이 정하는 용도로 용도변경하는 행위는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다고 규정하고, 제2항은 대통령령이 정하는 일정한 행위는 시장·군수·구청장에게 신고하고 이를 행할 수 있다고 규정하며, 제3항은 건설교통부령이 정하는 경미한 행위는 허가 또는 신고 없이 이를 행할 수 있다고 규정하고, 위 각 규정에 따라, 특별조치법 시행령은 제18조 제1항에서 허가를 받아 할 수 있는 용도변경행위를, 제19조에서 신고를 하고 할 수 있는 용도변경행위를, 특별조치법 시행규칙은 제7조의2 [별표 3의2] 제5호에서 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 용도변경행위를 각기 제한적으로 열거하여 규정하고 있으며, 한편 특별조치법 시행령은 제13조 제1항 [별표 1]에서 개발제한구역 내에서 허가를 받아 건축할 수 있는 건축물의 종류를 상세히 규정하고 있는바, 그 제2호(농림수산업용시설)의 (가)목은 동물관련시설로서 축사와 잠실, 싸이로, 양어장, 동물사육장을 구분하여 규정하고 있다. 한편, 이와는 달리 건축법은 제2조 제2항에서 건축물의 용도를 27개 용도 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설로 구분하고, 제14조 제4항에서 다시 건축물의 용도를 9개의 시설군으로 분류한 다음, 제14조 제2항 제1호에서 어느 한 시설군에 속하는 건축물의 용도를 상위군( 제4항 각 호의 번호가 보다 작은 시설군)에 해당하는 건축물의 용도로 변경하는 행위를 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하는 것으로, 제14조 제2항 제2호에서 어느 한 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군( 제4항 각 호의 번호가 보다 큰 시설군)에 해당하는 건축물의 용도로 변경하는 행위를 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하는 것으로, 제14조 제3항에서 어느 한 시설군에 속하는 건축물의 용도를 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도로 변경하는 행위를 시장·군수·구청장에게 건축물대장 기재사항의 변경을 신청하여야 하는 것으로 각 규정하고 있고, 건축법 시행령은 제14조 제5항에서 27개 용도를 9개의 시설군 속에 분류배치하여 규정하였으며, 한편 제3조의4 [별표 1]에서 27개 용도마다 그에 속하는 건축물의 종류를 세부적으로 규정하면서 그 중 제21호(동물 및 식물관련시설)의 (가)목에서 ‘축사(양잠·양봉·양어시설 및 부화장 등을 포함한다)’를 규정하고 있다. 이와 같이 특별조치법이 개발제한구역 내의 건축물 용도변경행위에 관하여 건축법과는 전혀 다른 체계와 내용의 규제방법을 규정하여 시행하고 있는 이상, 개발제한구역 내에서 행하여지는 건축물의 용도변경행위에 관하여는 건축법과 건축법 시행령이 정한 건축물 용도의 분류나 용도변경 규제방법이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 만일 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경행위가 건축법과 건축법 시행령에 의할 경우 하위 시설군으로의 용도변경이라거나 동일한 시설군 내에서의 용도변경에 해당한다 하여 허가대상이 아니라 신고대상이라거나 또는 신고대상조차 아닌 것으로 해석할 경우, 이는 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역 내에서의 건축 및 용도변경행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상행위로 엄격히 구분하여 이를 규제하고자 하는 특별조치법의 취지가 몰각되어 버리는 불합리가 발생한다고 할 것이다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9214 판결 등 참조). 따라서 건축법상으로는 양잠·양봉·양어시설이 축사와 동일한 용도인 건축물로 분류되고 있다고 하더라도, 개발제한구역에서 건축물을 축사로 사용하는 것과 양어시설로 사용하는 것은 특별조치법상으로는 그 용도를 달리하는 것이라고 봄이 상당하다. 원심은, “ 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제21호 (가)목이 건축물의 용도별 종류의 하나로 ‘축사’를 규정하면서 ‘양잠·양봉·양어시설 및 부화장 등도 축사에 포함된다’고 하고 있으므로, 피고인이 이 사건 축사의 일부를 관상어 배양장과 이를 위한 작업장으로 사용한 것은 결국 ‘축사’를 ‘축사’의 용도로 사용한 것에 불과하여 이를 용도변경이라고 할 수 없다”는 피고인의 항소이유 주장에 대하여, 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표 1]이 축사와 양어장 등 시설의 종류를 구체적으로 구분하여 규정하고 있는 점 등에 비추어, 건축법상 축사로 분류된 건축물 안에서 양잠 또는 양어를 하는 것은 특별조치법 제11조가 규제대상으로 하는 용도변경에 해당한다고 보아야 한다고 전제한 다음, 피고인이 축사 내부의 퇴비사와 사료저장고를 관상어 배양장 및 작업장으로 사용한 것은 가축을 기르는 데 필요한 부수적 시설들을 관상어 배양에 필요한 시설로 용도를 변경한 것에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 건축물의 용도 및 용도변경의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항, 제30조, 건축법 제2조 / [2] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제3항, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2] / [3] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조, 제30조, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조, 제18조, 제19조, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제7조의2, 건축법 제2조, 제14조, 건축법 시행령 제3조의4, 제14조 / [4] 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조, 제30조, 건축법 제14조	형사
【피 고 인】 정몽구외 1인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이동열외 2인 【변 호 인】 변호사 박순성외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 5. 선고 2006고합474, 609(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결을 모두 파기한다. 2. 피고인 정몽구에 대하여 가. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 62일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 나. 형법 제62조의2에 규정된 사회봉사명령으로서, 피고인에게 다음 사항을 이행할 것을 명한다. (1) 전국경제인연합회 회원들 또는 다른 경제인들을 대상으로, 준법경영을 주제로, 합계 2시간 이상(2시간 동안 1회 이상 또는 1시간씩 2회 이상) 강연할 것 (2) 국내 일간지와 경제전문잡지에 준법경영을 주제로 각 1회 이상씩 기고할 것 (3) 피고인이 이 법정에서 공표한 별지 기재 내용의 사회공헌약속을 성실히 이행할 것 3. 피고인 2에 대하여 가. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 나. 형법 제62조의2에 규정된 사회봉사명령으로서, 피고인에게 다음 사항을 이행할 것을 명한다. (1) 현대자동차 주식회사, 기아자동차 주식회사의 임직원들 각 100명 이상씩을 대상으로, 준법경영을 주제로, 위 각 회사별로 1시간 이상씩 강연할 것 (2) 국내 일간지와 경제전문잡지에 준법경영을 주제로 각 1회 이상씩 기고할 것 【이 유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 현대우주항공 유상증자 관련 업무상 배임의 점(원심 판시 범죄사실 제2항) (가) 유상증자 참여행위의 배임성 관련 이 사건 유상증자 참여행위가 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. ① 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우, 기한의 이익상실에 따른 중도 상환 요구, 기존 여신의 연장 불허, 신규 여신 중단 등 여신제재와 이에 따른 신용도 하락으로 인한 조달비용(금리)의 급격한 상승 등 금융상의 불이익을 받는다. ② 이 사건 유상증자 참여는 항공사업 부문의 통합이나 재무구조개선약정의 이행을 위하여 이루어졌다. ③ 피고인 정몽구의 연대보증책임을 해소할 목적으로 유상증자 참여액 전액 손실을 감수하고 주주사들이 유상증자에 참여한 것은 아니다. ④ 유상증자 참여 당시 증자참여액 전액 손실이 예견되지도 않았다. ⑤ 주주사들이 처한 총체적 사정을 종합적으로 고려하여 ‘유상증자 참여에 따른 투자손익’과 ‘참여하지 않음에 따른 불이익’을 비교형량하여 보면, 유상증자 참여행위는 적정하다고 보아야 한다. (나) 인과관계 관련 유상증자 참여로 인하여 주주사들은 손해를 입은 것이 아니라 유·무형의 많은 이익을 얻었고, 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았다고 하더라도 여신거래상의 불이익으로 인하여 종국적으로 현대우주항공의 채무변제를 회피할 수 없음이 충분히 예견되므로, 유상증자 참여행위와 손해 사이에는 인과관계가 없다. (다) 손해액 관련 주주사들로서는 자신의 여신거래상의 불이익을 면하기 위하여 이 사건 유상증자에 참여하지 않을 수 없었던 만큼, 사후적으로 투자손실이 발생하였다 하여 증자참여액 전액을 손해라고 할 수 없다. (라) 고의 및 공모 여부 관련 피고인 정몽구는 이 사건 유상증자 참여와 관련하여 주도적으로 관여하지 않았고, 피고인 2도 현대우주항공의 대표이사로서 그 직책에 요구되는 당연한 업무를 수행한 것에 불과하므로, 피고인들의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. (2) 현대강관 유상증자 관련 업무상 배임의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 가.항) (가) 유상증자 행위의 배임성 관련 이 사건 유상증자 참여행위가 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. ① 주주사들의 유상증자 참여는 재무구조개선약정을 이행하기 위한 방안으로 행하여진 것으로, 재무구조개선약정을 이행하지 못하게 되면 그에 따른 여신제재 조치나 여신거래상의 불이익은 필연적이었다. ② 주주사들이 외부 투자자에게 작성 교부한 서면인 컴포트 레터(Comfort Letter)는, 외부 투자자들의 일정한 투자수익을 보장한 것이 아니었으므로, 결국 주주사들에게 불리한 이면약정이 있었다고 볼 수 없다. ③ 유상증자 당시의 현대강관은 일시적인 유동성 위기만 넘기면 재무구조가 개선되고, 주자가 상승할 것으로 예상되어 투자수익도 기대할 수 있는 형편이었다. ④ 유상증자 참여 이후 발생한 현대강관 주가하락은 유상증자 참여 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 국내 증시의 동반 폭락에 따른 것일 뿐, 증자 참여 당시에는 예견할 수 없었다. ⑤ 주주사들이 처한 총체적 사정을 종합적으로 고려하여 ‘유상증자 참여에 따른 투자손익’과 ‘참여하지 않음에 따른 불이익’을 비교형량하면, 유상증자 참여행위는 적정하다고 보아야 한다. (나) 손해 및 인과관계 관련 이 사건 유상증자 참여로 인하여 주주사들은 손해를 입은 것이 아니라 유·무형의 많은 이익을 얻었고, 도중에 현대강관의 주가하락으로 인하여 손실이 있었다고 하더라도 이는 국내 증시의 동반 폭락에 기인한 것이므로 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. (다) 고의 및 공모관계 관련 피고인 정몽구는 유상증자 참여와 관련된 사항들을 지시 또는 승인하지도 않았고, 구체적으로 보고받아 알고 있지도 않았으므로, 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. (3) 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) (가) 불법영득의사 관련 피고인 정몽구에게 불법영득의 의사가 존재하지 않는다. 즉, 청산 잔여금은 현대자동차에 입금되었고 단지 회계처리를 할 수 있는 방법이 없어 현대자동차의 회계장부상 자산으로 기장처리하지 못하고 현물 그대로 보관하고 있었을 뿐이므로, 이는 단순한 보관방법의 변경에 불과하여 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다. (나) 횡령액 관련 설령 보관 및 관리단계에서 자금의 운용과 관련하여, 원심의 사실인정과 같이 그 중 합계 6,300만 원이 일시 인출되었다가 재차 반환되었다 하더라도, 횡령액은 일시 인출되었던 6,300만 원에 불과하다. (다) 고의 및 공모관계 관련 피고인 정몽구는 이 사건 이익금 처리와 관련된 사항들을 지시 또는 승인하지도 않았고, 구체적으로 보고받아 알고 있지도 않았으므로, 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. (4) 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항) (가) 불법영득의사 관련 피고인 정몽구에게 불법영득의 의사가 존재하지 않는다. 즉, 글로벌호라이즌 펀드는 멜코나 굿펠로우즈 펀드가 얻은 수익금을 현대자동차에 귀속시키기 위하여 부득이하게 통로로 이용된 것에 불과하므로, 위 펀드에 대한 송금시에 불법영득의사가 발현된 것이라 볼 수 없다. (나) 고의 및 공모관계 관련 피고인 정몽구는 이 사건 이익금 처리와 관련된 사항들을 지시 또는 승인하지도 않았고, 구체적으로 보고받아 알고 있지도 않았으므로, 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. 나. 양형부당 피고인들의 연령과 이력, 이 사건의 경위 등 여러 정상을 참작하면 원심의 선고형(피고인 정몽구 : 징역 3년, 피고인 2 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해( 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점) (1) 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제4조 제1항 제2호, 동 시행령 제2조 제48호에 의한 정부관리기업체에 해당함이 명백하다. (가) 위 규정은 “국가 또는 지방자치단체가 ① 법령에 따라 지도·감독하는 기업체이거나, ② 법령에 의거 지도·감독하지 않더라도 주주권의 행사 등을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적 지배력을 행사하는 기업체이면 된다”고 해석하는 것이 타당하다. (나) 현행 농업협동조합법(이하 ‘농협법’이라 한다)의 여러 규정을 종합하여 보면 국가의 농협중앙회에 대한 광범위한 지도·감독권한이 인정될 뿐만 아니라, 더 나아가 그 지도·감독권한의 내용에 비추어 볼 때 국가가 농협중앙회를 실질적으로 지배하고 있다고 볼 수 있다. (2) 따라서 원심은 법리를 오해하여 ‘위 시행령이 무효로서 농협중앙회가 정부관리기업체에 해당하지 않는다’는 이유로 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으므로, 파기되어야 한다. 나. 양형부당 피고인 정몽구에 대한 공소사실의 중대성과 범행에 이르게 된 동기 및 그 결과, 범행으로 야기된 사회적 손실 등 여러 정상을 참작하면, 피고인 정몽구에 대한 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판 단 가. 현대우주항공 유상증자 관련 업무상 배임의 점에 관한 판단 (1) 유상증자 참여행위의 배임성 관련 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우, 은행여신거래기본약관, 금융기관의 신용정보 교환 및 관리규약, 여신업무규정 등 각종 금융규정(이하 ‘금융규정’이라 한다)에 따라 여신제재와 금융상의 불이익을 입을 가능성이 있었던 사실, 현대그룹과 주채권은행인 외환은행 사이에 ‘현대그룹 계열사 재무구조를 개선하여 계열사 전체의 부채비율을 199.7% 이하로 낮추며 외자유치 목표액 104억 달러를 달성하기’로 하는 내용의 재무구조개선약정을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 ① 1998. 하반기에 산업구조조정(소위 빅딜) 과정에서 ‘현대우주항공, 삼성항공, 대우중공업 등 3사의 항공사업 부문 자산과 일정 비율의 부채만을 분리하여 현물출자 형식으로 1개의 통합법인을 설립한다’는 내용의 구조조정방안이 확정되었으므로, 주주사들이 유상증자에 참여할 경우 그 출자액을 전혀 회수할 수 없게 될 가능성이 농후하였던 점(재무구조 개선을 위한 약정, 증거기록 9283쪽), ② 현대우주항공이 부도처리될 경우에 금융기관들이 은행여신거래기본약관 등의 규정에 따라 반드시 주주사들에 대한 여신 제재나 금융상의 불이익을 가한다고 볼 수 없고, 오히려 회사들의 재무구조, 사업 전망 등 전반적인 요인들을 종합적으로 고려하여 판단하였을 것으로 보이는 점(항공산업 구조조정방안이 IMF 위기에서 탈출하기 위하여 정부 주도로 수립되어 추진된 점을 감안할 때, 설령 현대우주항공이 구조조정과정에서 부도처리된다고 하더라도, 기존의 현대우주항공 대출금채무에 대하여 지급보증을 한 현대정공이나 피고인 정몽구 등이 그 보증한도 내에서 채무를 변제할 책임을 부담하는 이외에 여타의 계열사들이 주주사라는 이유만으로 추가적인 금융상 불이익을 가할 가능성은 희박하다고 판단된다. LG카드 유동성위기를 처리하였던 한국산업은행 직원도 같은 취지로 “은행으로부터 여신을 받은 기업이 부도가 발생하는 등 신용에 현저한 변동이 있더라도, 금융기관이 반드시 여신회수나 신규여신제한 등 금융제한조치를 취하는 것이 아니라, 채권은행단 협의를 통해 국가 경제적 고려나 채권회수의 측면에서 부도를 유예해 주기도 하고 신규자금을 지원하기도 한다, 기업정상화를 통한 채권회수가 유리하다고 판단되고, 부도발생시 금융시장의 혼란 등 부작용이 우려될 경우 채권단 합의를 통해 경영정상화계획을 적용한다.”고 진술하였다, 공소외 1에 대한 참고인신문조서, 공판기록 7313쪽), ③ 당초에는 현대그룹의 재무구조개선약정에는 현대우주항공이 현대그룹에서 분리되지는 않았으나, 1998. 12. 17. 제3차 재무구조개선약정을 하면서 부채비율 감축 대상에서 제외되었으므로, 현대그룹 전체의 부채비율을 감축하기 위하여 굳이 현대우주항공의 부채를 우선적으로 상환할 이유가 없었던 것으로 보이는 점(재무구조개선을 위한 약정, 증거기록 9283쪽), ④ i) 1999. 12.경에 작성된 ‘잔류사업 구조조정안’이라는 문건에 의하면, “사업매각대금으로 회장님 보증차입금 우선 상환해소”라는 문구가 기재되어 있는 사실(위 문건의 내용목차는 “1. 구조조정 Flow, 2. 자산매각추진계획, 3. 회장님 보증 해소 방안, 4. 부채상환 및 자금조달대책”으로 이루어져 있고, 각 항목은 1쪽 분량으로 기재되어 있다, 증거기록 9038쪽)을 인정할 수 있고, ii) 여러 증거에 의하면, 피고인 정몽구가 1999. 8.경 1차 증자 이후로서 2000. 4.경 2차 유상증자 실시 이전인 2000. 1. 4.경 자신이 소유하는 현대우주항공 주식을 현대우주항공 직원들인 공소외 2 외 6인에게 주당 1원씩 계산하여 전량 양도하였고, 그 결과 주주가 아니라는 이유로 2차 유상증자에는 참여하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실들과 이 사건 각 범행으로 인하여 추단되는 당시 현대그룹의 경영시스템 등 여러 정황에 비추어 보면, 주주사들이 유상증자에 참여한 목적이 ‘계열사 연쇄부도나 각종 금융규정 등에 따른 금융기관의 계열사들에 대한 제재 회피’라기보다는 ‘피고인 정몽구의 연대보증채무 해소’로 판단되는 점(피고인 정몽구도 ‘현대우주항공이 청산될 경우 보증채무자인 피고인 개인 재산에 대한 강제집행이 불가피하고, 그렇게 되면 현대그룹 계열사의 상당수가 채권단에 경영권이 넘어가는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위하여 유상증자를 추진하였다’고 진술함으로써 피고인 정몽구의 그룹 경영권에 위협이 될 수 있는 연대보증채무의 해소가 주된 목적임을 진술한 바 있다, 위 피고인에 대한 2회 검찰 피의자신문조서, 증거기록 10804쪽), ⑤ 여러 각 증거를 종합하면, 피고인들과 유상증자에 참여한 주주사들이 증자참여를 결정하면서 현대우주항공의 사업성, 장래 투자수익, 주식의 실질가치와 ‘증자에 참여하지 않을 경우 주주사들이 받을 금융규정에 따른 불이익 가능성’ 등에 대하여 면밀한 검토 및 고려를 하지 않았다고 인정되는 점{유상증자 당시 현대우주항공 주식에 대한 평가를 실시하지 아니하였다( 공소외 3의 진술서, 증거기록 9504쪽), 2005. 12.경 국세청조사에 대한 대응방법을 논의하면서 현대자동차와 현대중공업은 증자참여 목적에 대하여 서로 다른 의견을 가지고 있었을 뿐만 아니라 금융제재 가능성 회피 목적은 언급하지 않았다(우주항공 협의사항, 증거기록 9151쪽, 우주항공 법률의견서 요약, 증거기록 9154쪽), 당시 현대그룹 구조조정위원장이었던 공소외 4는 ‘현대우주항공의 파산으로 현대그룹 각 계열사가 연쇄부도를 맞아 현대그룹이 위험해 진다는 보고를 받거나, 그런 상황을 검토한 사실이 전혀 없고, 현대그룹 계열사의 지급보증 또는 자금지원 등으로 인하여 현대그룹 전체가 위험하게 된다는 보고를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 현대우주항공이라는 회사 이름만 알고 있을 뿐 그 회사가 그룹 차원에서 중요하다는 생각을 전혀 하지 못하였다’고 진술하였다( 공소외 4에 대한 참고인진술조서, 증거기록 9493쪽)} 등에 비추어 보면, 피고인들의 위 주장은 설득력이 부족하다. (2) 인과관계 관련 주장에 관한 판단 업무상 배임죄에 있어서의 손해란 ‘현실적으로 손해가 발생한 경우’뿐만 아니라 ‘가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우’도 포함된다. 따라서 유상증자 당시 재산상의 위험이 발생한 이상 그 즉시 업무상 배임죄의 ‘손해’가 발생하였다고 할 것이고, 설령 이 사건 유상증자 참여로 인하여 주주사들이 유무형의 많은 이익을 얻었다고 하더라도, 그것은 사후 정황에 불과한 것으로, 이미 손해가 발생하였다는 점에 대하여는 영향이 없다. 또한, 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우 금융규정상의 불이익의 현실화가 충분히 예견된다고 볼 수 없음은 앞서 살핀 바와 같으므로, 유상증자 참여행위와 손해 사이에 인과관계가 없다고 볼 수도 없다. (3) 손해액 관련 주장에 관한 판단 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우 금융규정상 여신제재 등 불이익의 현실화가 충분히 예견되었다고 볼 수 없고, 주주사들이 그러한 불이익을 면할 목적으로 이 사건 유상증자를 결정하였음을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 피고인 정몽구의 개인 연대보증채무 해소라는 목적으로 증자참여가 결정되었음을 인정할 수 있음은 앞서 살핀 바와 같고, 이 같은 목적은 그 자체로 다른 주주사들의 이익에 명백히 반한다고 판단되므로, 주주사들이 자신의 여신거래상의 불이익을 면하기 위하여 이 사건 유상증자에 참여하였음을 전제로 하는 피고인들의 손해액 관련 주장 또한 받아들일 수 없다. (4) 고의 및 공모 여부 관련 배임죄에서의 행위자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점’과 ‘이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점’에 관한 인식 내지 의사를 필요로 한다. 또한, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조). 그러데 앞서 살핀 바와 같이, ① 주주사들의 유상증자 참여가 배임행위에 해당되고, ② 여러 증거들에 의할 때, 피고인들은 유상증자 참여가 배임행위에 해당됨을 잘 알고 있었던 것으로 보이며, ③ 피고인 정몽구는 이 사건 유상증자 당시 피고인 2 등에게 유상증자를 지시하였고, 피고인 2는 주주사들에게 유상증자에 참여하도록 협조요청하였으며, 이에 따라 주주사들의 대표이사는 유상증자를 실시하는 등 피고인들과 주주사들 대표이사 또는 유상증자 업무담당자들 사이에 유상증자 참여행위에 대한 의사의 결합이 있었던 사실이 인정된다. 그런 이상, 설령 피고인 정몽구가 이 사건 유상증자 참여와 관련하여 주도적으로 관여하지 않았고, 피고인 2가 현대우주항공의 대표이사의 직책을 맡고 있었더라도, 그것만으로는 그 고의 및 공모관계 성립에 방해가 되지 아니하므로, 피고인들의 고의 및 공모관계는 충분히 인정될 수 있어, 피고인들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 나. 현대강관 유상증자 관련 업무상 배임의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 가.항) (1) 유상증자 행위의 배임성 관련 주장에 관한 판단 변호인 주장과 같이, ① 현대그룹과 주거래은행인 외환은행 사이에 부채비율 축소를 내용으로 하는 재무구조개선 약정이 체결되었던 사실, 현대그룹 계열사들이 재무구조개선 약정을 이행하지 않을 경우 여신제재와 금융상의 불이익을 입을 가능성이 있었던 사실은 앞서 살핀 바와 같고, ② 여러 증거들에 의하면, 현대강관은 유상증자 이후 매출을 신장하여 2001년 이후에는 매년 수백억 원의 당기순이익을 실현하였고, 현대강관의 주가는 2005년도에는 1주당 10,000원 내지 15,000원대에, 2006년도에는 1주당 8,000원 내지 12,000원대에 형성된 사실, 현대자동차가 현대강관으로부터 공급받는 냉연강판 등의 규모가 2005년도에는 약 2,172억 원에 이르렀고, 현대자동차 해외법인들도 자재를 공급받게 된 사실은 인정된다. ③ 또한, 현대자동차가 현대자동차 인도법인 명의로 미쓰이 상사와 스미토모 상사에게 발행하여 준 ‘레터 오브 컴포트(Letter of Comfort)’가 일정한 투자수익을 확정적으로 보장해 주는 법적 효력이 있다는 점을 충분히 뒷받침할 수 있는 증거는 제출되지 아니하였다. 그러나 ① 여러 증거들에 의하면, 재무구조개선약정상 현대강관은 해외매각 또는 외자유치를 통하여 계열분리를 하여야 할 대상기업이었던 사실이 인정되므로, 주주사들로서는 ‘우선 외자유치를 통한 재무구조개선을 추진하고, 여의치 않을 경우 저가에라도 해외 인수희망자에게 주식을 매각하는 방법’으로 계열분리를 통한 전체 그룹의 재무구조개선을 추진할 수 있었고, 계열사들이 현대강관의 유상증자에 참여할 필요, 특히 공소사실과 같이 해외펀드를 통한, 편법적 우회유상증자를 하여야 할 사유가 없었던 것으로 보이는 점(따라서 ‘주주사들의 해외펀드를 통한 유상증자 참여가 재무구조개선약정에 따른 불가피한 선택이었다’고 볼 수 없다), ② 여러 증거와 정황에 비추어 보면, Letter of Comfort의 내용이 ‘현대자동차가 투자회사들에 대하여 일정 비율 이상의 수익을 사실상 보장한다’는 것임을 알 수 있고, 이는 투자펀드의 속성상 투자자들이 감수하여야 하는 손실위험을 현대자동차가 떠안는 결과를 초래하는 것으로, 그 자체로도 현대자동차에 손해를 입히는 배임행위로 볼 수 있는 점, ③ 유상증자 이후에 현대강관의 주가가 상승하고 수익구조가 개선된 사실은 유상증자 참여결정의 적정 여부 판단에 참작자료는 될지언정 결정적인 사유가 될 수는 없는데, 여러 증거들에 의하면, 이 사건 유상증자 당시 정상적인 방법으로는 외부자금을 유치하기도 어려울 정도로 현대강관의 향후 전망이 불투명하였던 상황이었던 사실이 인정되는 점{당시 현대강관 관리담당 상무인 공소외 5는 ‘자금상황이 너무 어려워서 돈을 빌리거나 만들기 위하여 구걸하다시피 노력하였던 기억이 난다, IMF 외환위기가 닥치자 대출을 약속하였던 금융기관들도 모두 대출을 거절하는 바람에 그 자금을 조달하기 위하여 유상증자도 하고, 주식도 팔고, 부동산도 팔고, 설비도 팔고, 직원도 감원하는 등 자구책을 강구하여야만 하는 상황이었다’고 진술하였다( 공소외 5에 대한 참고인진술조서, 증거기록 8949쪽), 유상증자실시 전일인 1999. 12. 28. 현대강관 주가가 4,700원까지 하락하였는데, 이러한 경우 유상증자에 따른 1주당 발행가액은 액면가로 정하여지고 그러한 경우 일반 투자자들은 증자에 참여하지 않기 때문에 유상증자 물량 대부분이 실권된다(현대하이스코의 유상증자 전후 주가추이 분석 등, 증거기록 8214쪽)}, ④ 유상증자 참여행위가 배임행위에 해당하는지 여부에 대한 판단은 유상증자 당시를 기준으로 하여야 하고, 주가의 변동추이와 같은 유상증자 이후의 사후적 사정은 배임성 판단에 참고가 되는 자료가 될 뿐으로, 유상증자 직후 현대강관 주가의 단기 하락이 국내 증시의 동반 폭락에 기인한 것이라는 주장은 위 ③항의 판단 범위 안에 포함시켜 고려하면 족하다고 보이는 점, ⑤ 여러 각 증거를 종합하면, 피고인 정몽구와 우회 유상증자에 참여한 주주사들이 증자참여를 결정하면서 ‘현대강관의 사업성, 장래 투자수익, 주식 실질가치와 재무구조개선약정이 이행되지 않을 경우 주주사들이 받을 금융상의 불이익 가능성 등’에 대하여 면밀한 검토와 고려를 하지 않았다고 보이는 점{유상증자 당시 현대자동차 재경사업부장인 공소외 6은 「당시 현대강관 상무는 ‘현대강관에 대한 유상증자 방안’자료를 제시하면서 “그룹 종합기획실과 최종합의하였으니 현대자동차가 투자해 달라”는 요청을 하였고 공소외 7 현대자동차 사장에게 이를 보고하였는데, 공소외 7은 “그룹 차원에서 결정된 사안이라면 어쩔 수 없지 않느냐”라며 유상증자 참여를 결정하였다」고 진술하였다( 공소외 6에 대한 참고인진술조서, 증거기록 2354쪽), 또한 당시 현대자동차 재무관리실장인 공소외 8은 ‘현대강관의 재무구조가 나빴으므로 유상증자를 할 필요성은 있었는데, 현대자동차나 현대중공업 등 계열사도 어려운 형편이었고, 강관에 투자를 하는 것은 상당한 사업상의 위험이 있었으므로, 현대자동차나 현대중공업에서 현대강관의 유상증자에 참여하기 위한 주주총회를 하였다면 동의가 되지 않았을 것이다’라고 진술하였다( 공소외 8에 대한 참고인진술조서, 증거기록 8932쪽), 또한 공소외 8은 ‘현대중공업이 오데마치 펀드로 인한 손실부담에 대하여 현대자동차에 대하여 불만 제기를 계속하였다’고 진술하였는데, 이를 통하여 ‘이 사건 유상증자가 최소한 현대중공업의 이익에는 부합되지 않는다’고 현대중공업 경영진이 판단하였음을 알 수 있다( 공소외 8에 대한 참고인진술조서, 증거기록 10468쪽).} ⑥ 설령 위 피고인 주장에 부합하는 인정 사실들과 정황들을 종합적으로 비교형량하여 보더라도 유상증자 참여행위가 적정하지 않았다고 볼 수 있는 점, ⑦ 앞서 인정된 사정을 종합하여 보면, 현대강관에 대한 이 사건 유상증자의 목적은 피고인 정몽구의 현대강관에 대한 경영권 유지라고 판단되는 점{위 공소외 6은 (현대자동차, 현대중공업 등 현대그룹 계열사가 오데마치 펀드에 대하여 가지는 각 지분비율을 합산하여도 최대 지분권자의 지위에 있지 않음에도) 실제 투자는 현대자동차와 현대중공업이 하였기 때문에 외형적으로는 계열사에서 분리되었으나 실제로는 현대측에서 계속 경영권을 행사하였다고 진술하였다( 공소외 6에 대한 참고인진술조서, 증거기록 8764쪽)} 등에 비추어 보면 이 사건 유상증자 참여행위 자체의 배임성은 충분히 인정되고, 따라서 피고인의 관련 주장은 이유 없다. (2) 손해 및 인과관계 관련 유상증자 당시 재산상의 위험이 발생한 이상 그 즉시 업무상 배임죄의 ‘손해’가 발생하였다고 보아야 함은 앞서 살핀 바와 같고, 설령 이 사건 유상증자 참여로 인하여 주주사들이 유·무형의 많은 이익을 얻었다든지, 주가의 단기하락이 다른 요인에 의한 것이라는 사실은 사후 정황에 불과한 것으로, 이미 손해가 발생하였다는 점에 대하여는 영향이 없다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. (3) 고의 및 공모관계 관련 앞서 살핀 바와 같이, 주주사들의 유상증자 참여가 배임행위에 해당되고, 여러 증거들에 의할 때, 이 사건 유상증자의 주된 목적이 피고인 정몽구의 현대강관에 대한 경영권을 유지하는 데에 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 유상증자의 이익의 실질적인 취득자인 피고인 정몽구로서는 유상증자 참여가 배임행위에 해당됨을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 또한, 여러 증거들에 의하면, 피고인과 주주사들 대표이사 또는 유상증자 업무담당자들 사이에 유상증자 참여행위에 대한 의사의 결합이 있었던 사실이 인정된다. 따라서 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계는 충분히 인정될 수 있어, 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) (1) 불법영득의사 관련 증거들에 의하면, 주주사들이 사실상 출자한 엔씨아이(NCI)펀드는 현대강관 주식 대부분을 매각하였는데, 그 매각대금 중 일부인 696,387달러가 공소외 9와 공소외 8에게 교부된 사실, 공소외 8은 현대자동차 재무관리실장으로서 피고인 정몽구의 개인재산을 관리하는 역할을 하고 있었던 사실, 공소외 9, 공소외 8은 위 자금을 피고인 정몽구 소유의 개인자금과 함께 관리·사용한 사실, 공소외 8은 실제로 위 자금 중 합계 6,300만 원을 인출하여 사용한 사실을 인정할 수 있고, 위 사실들에 위 펀드의 조성목적, 조성경위를 종합하여 보면, 위 자금이 위 피고인의 개인재산과 함께 관리·사용됨으로써 횡령의 기수에 이르렀다고 볼 것이고, 위 피고인을 비롯한 위 공소외 9, 공소외 8 등의 불법영득의사는 넉넉히 인정된다. 위 피고인은 “위 자금을 회계처리를 할 수 있는 방법이 없어 현대자동차의 회계장부상 자산으로 기장처리하지 못하고 현물 그대로 보관하고 있었을 뿐”이라고 주장하나, 현대자동차 등 주주회사의 자금이 출연된 투자펀드의 수익금을 그 주주회사의 회사자금으로 회계처리할 방법이 없다는 주장을 쉽게 납득할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 회계처리방법이 없었다고 하더라도 ‘당시 현대자동차가 부외자금을 조성하여 관리하고 있었음에도, 굳이 그와 분리하여 현대자동차의 최고경영자인 위 피고인 개인재산과 함께 관리하였다는 점’에서 ‘단순한 보관방법의 변경이었다’는 위 주장은 받아들일 수 없다. (2) 횡령액 관련 앞서 살핀 바와 같이 위 자금이 위 피고인의 개인재산과 함께 관리·사용됨으로써 불법영득의사는 발현되었고, 따라서 그 시점에 그 전액에 대하여 횡령죄의 기수에 이르렀다고 보아야 하므로, 그 중 실제로 사용된 합계 6,300만 원뿐만 아니라 나머지 금액 전부에 대하여도 횡령액으로 인정한 원심의 판단은 정당하다. (3) 고의 및 공모관계 관련 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인 정몽구와 공소외 10, 공소외 8, 공소외 9 사이의 관계, 위 자금의 실질적인 수익자가 위 피고인이라는 점, 위 자금의 원천인 투자펀드의 조성목적 및 조성경위 등을 종합하여 보면, 위 피고인도 대략적으로나마 위 자금관리에 관한 사항을 사전에 보고받거나 승인하였고, 위 피고인과 공소외 8 등 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 위 자금 처리에 관한 의사의 결합이 이루어졌다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인의 관련 주장도 이유 없다. 라. 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항) (1) 불법영득의사 관련 현대자동차 자금으로 설립된 멜코 펀드와 굿펠로우즈 펀드에서 발생한 수익금은 현대자동차에 지급되어야 할 것이다. 그럼에도 ‘마치 이익이 발생하지 않은 것처럼 회계처리한 다음, (아무런 수령권한이 없는) 현대자동차와는 별개의 법인격인 글로벌호라이즌 펀드에 이익금을 송금한 행위’는 그 행위 자체로서 피고인 정몽구와 관련 담당직원에게 불법영득의 의사가 발현된 것이며, 그로써 횡령죄가 기수에 이르렀다고 판단된다. 이와 관련하여, 위 피고인은 “글로벌호라이즌 펀드는 멜코나 굿펠로우즈 펀드가 얻은 수익금을 현대자동차에 귀속시키기 위하여 부득이하게 통로로 이용된 것에 불과하다”고 주장하나, 글로벌호라이즌 펀드의 내부약정에 따라 위 수익금 중 일부가 현대자동차에 지급되었다 하더라도, 이미 기수에 이른 횡령죄의 성립에는 영향이 없고, 특히 위 수익금을 직접 현대자동차에 지급함에 아무런 장애가 없는 상황에서 현대강관 우회 유상증자에 따른 손실을 보전함으로써 배임행위를 은폐하려는 목적으로 글로벌호라이즌 펀드로 이익금이 송금된 이상 불법영득의 의사는 넉넉히 인정되므로, 위 주장은 이유 없다. (2) 고의 및 공모관계 관련 증거에 의하면, 멜코 펀드와 굿펠로우즈 펀드는 현대자동차 자금 합계 3,000만 달러를 투자하여 설립한 해외펀드로서 그 자금이 피고인 정몽구의 인천제철에 대한 경영권 방어를 위하여 인천제철 주식 매입대금으로 사용한 사실, 그 후 매입한 인천제철 주식이 현대그룹 계열사이던 현대캐피탈, 기아자동차에 전량 매각된 사실을 인정할 수 있는바, 위 펀드 자금의 사용 목적과 그 사용으로 인하여 계열사 주식보유현황이 변동된 점 등 그 중요성에 비추어 ‘그룹 경영을 총괄하는 피고인 정몽구로서는 위 각 펀드의 실체 등에 관하여 사전에 보고를 받는 등으로 충분히 인식하고 있었다’고 인정된다. 그리고 위 각 펀드의 규모에 비추어 그 수익금을 처리하는 과정에도 위 피고인이 순차적으로 또는 암묵적으로 관여하였음이 충분히 인정된다. 따라서 위 피고인의 관련 주장 역시 이유 없다. 마. 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점(원심 판시 무죄 부분) (1) 특가법 제4조 제1항 제2호의 해석 (가) 특가법 제4조 제1항 제2호 특가법은 ‘형법상 뇌물죄로 처벌가능한 정부관리기업체 형태’의 하나로, 제4조 제1항 제2호에서 “국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 바에 따라 지도ㆍ감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체”를 규정하고 있다. (나) 2가지 해석론 위 제2호에 관하여는 두 가지 해석이 가능하다. 즉, ① 2호의 정부관리기업체는 ‘국가 등이 ‘㉮ 법령이 정하는 바에 따른 지도·감독, 또는 ㉯ 주주권의 행사 등’을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체’를 뜻하는 것으로 국가 등의 ‘실질적 지배력 행사 여부’가 정부관리기업체를 결정하는 단일한 기준이 된다는 해석(원심의 해석)과, ② 국가 등이 ‘법령이 정하는 바에 따라 지도ㆍ감독하는 경우’와 ‘실질적 지배력을 행사하고 있는 경우’ 등 두 가지 경우 모두가 병렬적으로 정부관리기업체를 결정하는 기준이 된다고 보는 해석(검사의 해석)이다. (다) 2가지 해석론의 근거 ①의 해석론은 다음과 같은 점 등을 그 근거로 하고 있다. ㉮ 현행 특가법 제4조 제1항의 개정 이전에 대법원은 구 특가법 제4조 제1항을 해석함에 있어 ‘정부관리기업체의 개념을 구성하는 중요한 표지로 소유 개념과 더불어 기업의 공공성과 정부의 지배력을 요구’하고 있었고( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도618 판결), 법무부 및 검찰도 ‘정부관리기업체의 개념을 구성하는 정부의 지휘·감독의 내용으로 임·직원의 임면이나 경영에 대한 영향력 등을 주장’하였다( 헌법재판소 93헌바50 사건 관계 기관 의견). ㉯ 특가법 제4조의 개정 당시 전문위원의 위 법 개정안에 대한 검토보고에 의하면 ‘국가 등이 실질적인 지배력을 행사하는 것을 중요한 개념 요소로 하여 정부관리기업체를 정의’하고자 한 것으로 보인다. ㉰ ②의 해석론은 ‘법령에 의한 지도·감독의 범위와 정도가 명확하지 아니하고 은행 등 각종 금융관련회사나 민법상의 법인에 대하여도 국가 등이 법령에 의하여 지도·감독을 하고 있는 점에 비추어 정부관리기업체의 개념을 지나치게 광범위하고 불명확하게 만들 위험이 있다’는 비판을 면하기 힘들다. ㉱ ②의 해석론은 ‘국가 등이 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기업체 기본재산의 2분의 1 이상임을 요구하는 같은 항 제1호와 비교해 보아도 그 구체성이나 정부의 영향력 면에서 균형이 맞지 않는다’는 비판이 가능하다. ②의 해석론은 다음과 같은 점 등을 그 근거로 하고 있다. ㉮ 국가정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 정부관리기업체의 간부직원에게도 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 특가법 제4조의 입법목적(국회법제사법위원회에 보고된 수석전문위원의 검토보고서 참조)을 위 법조를 해석함에 있어서 우선적 기준으로 고려하여야 한다. ㉯ 특가법 제4조 제1항 제2호 중 어떤 기업이 정부관리기업체에 해당하는지 여부는 기본적으로 ‘기업의 경제적 영향력과 공공성 정도’에 달려 있다고 할 것이고, ‘나머지 지도·감독 또는 실질적 지배력 행사 등의 요건은 이러한 기업의 영향력과 공공성을 건전하게 확보하는 방법을 의미한다’고 해석하여야 하며, 그런 전제하에서는 “‘실질적 지배 여부와 관계없이’ 법령상의 순수한 지도 및 감독기능을 행사하는 경우도 위 조항의 적용 범위에 포함된다.”고 봄이 타당하다. 또한, 다양한 기업과 단체 형태가 계속 나타나는 현대사회 속에서 기업이나 단체의 실질적 지배 여부와 관계없이 공익적 필요에서 법령에 규정된 지도ㆍ감독 기능을 활용할 필요성도 있다. ㉰ 특가법 제4조의 문리적 해석과 ‘실질적 지배’와 ‘지도·감독’이라는 단어의 통상적 용법을 고려할 때 ②의 해석론이 타당하다. ㉱ 특가법 개정 후 선고된 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도433 판결은 「‘국가 등이 실질적 지배력을 행사하는 기업체인지의 여부’보다는 ‘공공적 성격이 강하고 국가정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 기업체인지의 여부’에 따라 정부관리기업체를 정의하여야 한다」는 취지로 판시하고 있으며, 헌법재판소 2002. 11. 28. 2000헌바75 결정도 「정부의 지배력을 정부관리기업체의 중요한 요소로 보기는 하지만, 정부관리기업체의 필수적 요건은 ‘정부의 소유ㆍ지배’ 혹은 ‘국가정책 및 국민경제에 중대한 영향을 미치는지의 여부’」라는 취지로 판시하고 있다. (라) 판 단 앞서 ①, ② 각 해석론의 내용과 그 각 근거들을 살펴보면, 각 해석론에 대한 그 주장을 뒷받침할 수 있는 설득력 있는 근거들을 2가지 해석론 모두 가지고 있음을 알 수 있다. 그런데 위와 같이 형벌 법규의 해석상 복수의 해석이 가능할 때 피고인에게 유리한 해석론을 채택하여야 함이 죄형법정주의의 원칙상 당연하다. 특히 이 사건과 같이 3억 원을 수수한 수뢰자를 기준으로 볼 때 위 특가법 제4조 제1항 제2호가 적용되는 경우의 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역( 특가법 제2조 제1항 제1호)이고, 적용되지 않을 경우의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지( 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항)에 불과하여 어느 해석론을 채택하느냐에 따라 수뢰자가 받게 되는 형벌의 차이가 매우 커지는 점을 고려하면, 형벌조항을 해석할 때 피고인에게 유리하게 해석하여야 할 필요성은 더욱 크다고 보인다. 따라서 위 특가법 제4조 제1항 제2호의 해석론으로는 ①의 해석론이 타당하다. (2) 국가가 농협중앙회에 대한 실질적 지배력을 갖고 있는지 여부 (가) 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반 특가법 개정(1995. 12. 29.) 이전의 구 농협법을 살펴 보면, 처음에는 농협중앙회장과 감사의 임명권, 농협중앙회 부회장과 이사의 임명승인권, 매 회계연도의 사업계획과 예산에 대한 사전 승인권을 국가가 보유하고 있었지만, 1988년의 개정으로 임원의 임명에 관하여 국가가 관여할 수 없게 되었고, 사업계획과 수지예산에 대하여도 보고제도로 변경되었다. 그 후 특가법 개정 이후인 1999. 9. 7.의 농협법 개정으로 ‘사업계획과 수지예산에 대한 보고제도마저 폐지’되었으므로, 국가는 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반 측면에서 농협중앙회에 대하여 실질적 지배력을 행사하고 있다고 볼 수 없다. ( 농협법 제164조 제1항은 농림부장관의 농협중앙회에 대한 임원개선요구권을 규정하고 있으나, ① 그 권한의 행사요건이 엄격한 점, ② 뒤에서 살피는 바와 같이 1999년의 개정으로 “국가와 공공단체는 조합과 중앙회의 자율성을 침해하여서는 아니된다”라는 규정이 신설된 점에 비추어 볼　때, ‘경영판단의 적절성 내지 경영의 성과 등 운영 전반에 대한 일반적인 사유로 임원개선을 요구할 수 있다’고 해석되지는 아니하므로, 위 조항이 위 판단에 영향을 줄 수 없다.) (나) 지도·감독 규정 현행 농협법상 ‘국가의 농업협동조합에 대한 지도·감독권’을 규정하고 있는 조항으로는 농협법상 제6장의 여러 감독조항들과 제11조 제5항, 제134조 제1항 제14호, 제161조, 제120조 제2항, 제121조 제1항, 제153조 제1항, 제160조 제1, 4항을 들 수 있다. 그런데 위 규정들을 검토하여 보면, ① 농협중앙회가 아닌 ‘단위조합’에 대한 규정이거나, ② 농협중앙회가 위법 또는 부당한 행위를 하거나 재무상태가 부실하게 되었을 때 사후적으로 이를 시정하기 위한 조치를 할 수 있는 근거규정에 불과하거나, ③ ‘국가가 은행, 보험회사 등 금융기관에 대하여 행하는 지도·감독에 관한 조항’과 유사한 내용의 일반적인 지도·감독규정이거나, ④ 농협중앙회가 예외적인 사업을 하거나 정관변경을 하는 등 특별한 경우에 ‘비영리법인이 목적사업을 추가하거나 정관을 변경할 때 주무관청의 허가를 얻도록 하는 민법상의 일반 규정’과 같이 국가의 승인 또는 인가를 얻도록 하는 예외적 규정이거나, ⑤ 농협금융채권을 발행하거나 회계결산을 할 때 그 사실을 신고하거나 보고서를 제출하도록 하는 규정일 뿐으로, 위 각 개별규정만으로 또는 그 위 각 규정들을 모두 종합하여 보아도, 국가가 농협중앙회에 대하여 ‘실질적인 지배력’을 행사하고 있다고 보기 부족하다. (다) 농협중앙회의 자율성에 관한 규정 1999년에 개정된 농협법이 총칙인 제9조 제1항에서 “국가와 공공단체는 조합과 중앙회의 자율성을 침해하여서는 아니된다”라고 새로이 규정한 것으로 보아, 농협법의 지도이념 또는 국가의 조합과 중앙회에 대한 기본입장이 ‘지도·감독’에서 ‘자율성 보장’으로 변화된 것으로 판단된다. 이러한 자율성 원칙의 천명은, 농협법 전체를 조명하는 이념적 규정으로서, 농협법상의 지도·감독 규정에 근거하여 국가기관이 지도·감독권한을 행사할 경우에 그 권한범위를 정하는 가장 우선적인 기준이 되어야 할 것이다. 따라서 이러한 자율성의 원칙은 ‘지도·감독권이 존재하는 이상, 국가가 농협중앙회에 대하여 실질적 지배력을 행사하고 있다고 보아야 한다’는 주장에 대한 강력한 장애요소가 된다. 왜냐하면, 국가가 실질적 지배력을 행사하고 있다는 해석은 위 제9조 제1항의 자율성 원칙에 정면으로 반하는 해석이 되기 때문이다. (라) 소 결 위와 같은 판단들을 종합하여 보면, 농협중앙회는 특가법 제4조 제1항 제2호에서 정의한 정부관리기업체에 해당하지 않는다고 판단된다. 그렇다면 농협중앙회를 정부관리기업체의 하나로 열거하고 있는 특가법 시행령 제2조 제48호는 특가법 제4조 제1항 제2호의 위임범위를 벗어난 무효의 규정으로 봄이 타당하다. 따라서 농협중앙회의 회장인 공소외 11을 ‘ 특가법 제4조 제1항 제2호, 제2항 등에 의하여 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제’할 수는 없으므로, ‘위 공소외 11이 뇌물죄의 적용에 있어 공무원에 해당함’을 전제로 한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 이에 반하는 검사의 주장은 이유 없다. 바. 피고인 정몽구와 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단 뒤에서 살피는 바와 같이 피고인 정몽구의 연령과 이력, 이 사건의 경위, 특히 범행에 이르게 된 동기, 범행 후의 정황 등 여러 정상을 참작하면 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하므로, 피고인 정몽구의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 사. 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 추가에 따른 직권 판단 다만, 검사는 당심에서 뇌물공여죄에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 하여 그대로 유지하면서, 예비적으로 뒤의 ‘범죄사실 및 증거의 요지’란 기재와 같은 공소사실을 추가하고 적용법조에도 예비적으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조 제1항을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2가 금융기관인 농협중앙회 회장인 공소외 11에게 그 직무에 관하여 3억 원을 교부한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위와 같이 추가된 예비적 공소사실은 이를 유죄로 인정할 수 있다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중, ① 피고인 정몽구에 대한 부분에 관하여는, 위 피고인의 항소가 이유 있고, ② 피고인 2에 대한 부분에 관하여는, 위 예비적 공소사실 부분과 위 피고인에 대한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계로서 하나의 형이 선고되어, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 그 전부가 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 모두를 파기하며, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 5. 판결 내용 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, ① 원심 판시 범죄사실란 중 11쪽 3행의 “2002. 12.경까지 인천제철 주식을 매입한 후 현대캐피탈과 기아자동차에 매각하는 과정에서”를 삭제하고, 16쪽 13행 아래에 제5항으로 아래와 같은 범죄사실을 추가하며, ② 증거의 요지란 중 24쪽 14행 다음에 “[판시 제5의 사실] 1. 피고인 2의 각 당심 및 원심 법정진술, 1. 피고인 2에 대한 제4, 5회 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 11에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서, 1. 원심공동피고인 3, 공소외 12에 대한 각 검찰 진술조서, 1. 공소외 13의 진술서”를 추가하는 외에는, 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 5. 피고인 2는 2005. 12. 초순 일자불상경 서울 중구 소공동에 있는 롯데호텔 호실 불상의 객실에서 농업협동조합중앙회 회장 공소외 11이 같은 해 11. 25. 농업협동조합중앙회 소유의 서울 서초구 양재동 230-1 농협 하나로마트 내 부지 285평을 대금 66억 2천만 원에 현대자동차 주식회사에 매각하여 줌으로써 현대자동차그룹의 양재동 사옥 증축시 건축 면적이 증가되도록 하는 등 도움을 준 것에 대한 사례 명목으로 현금 3억 원이 들어 있는 가방 1개를 건네줌으로써 금융기관 임직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 정몽구 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(원심 판시 제1의 가. 및 나., 원심 판시 제3의 다. 각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(원심 판시 제1의 다. 및 원심 판시 제3의 나. 각 업무상 횡령의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(원심 판시 제2의 가. 및 나., 원심 판시 제3의 가., 원심 판시 제4의 나. 각 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(원심 판시 제4의 가. 및 다. 각 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(원심 판시 제1의 가. 및 나. 각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(원심 판시 제2의 가. 및 나. 각 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조 제1항(판시 제5의 죄, 징역형 선택) 2. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가. 중 현대자동차에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 3. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형 이유에서 설시하는 유리한 정상 각 참작) 4. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 5. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 6. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 【무죄부분】 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점에 관한 공소사실은 “ 피고인 2는 2003. 9.경부터 현대자동차 주식회사 대표이사 부회장으로서 위 회사의 경영을 총괄해 온 자인바, 2005. 12. 초순경 서울 중구 소공동에 있는 롯데호텔 객실에서 농업협동조합중앙회 회장인 공소외 공소외 11에게 그가 같은 해 11. 25.경 농업협동조합중앙회 소유의 서울 서초구 양재동 230-1 소재 농협 하나로마트 내 부지 285평을 대금 66억 2,000만 원에 현대자동차 주식회사에 매각하여 줌으로써 현대자동차그룹의 양재동 사옥 증축시 건축 면적이 증가되도록 하는 등 도움을 준 것에 대한 사례 명목으로 금 3억 원을 교부하여 뇌물을 공여하였다”인바, 위 3의 마.항에서 살펴 본 바와 같이 위 공소외 11이 뇌물죄의 적용에 있어 공무원에 해당함을 전제로 한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 예비적 공소사실인 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재)죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【양형이유】 1. 피고인 정몽구 관련 양형인자 가. 불리한 양형인자 [부외자금 부분] (원심 판시 범죄사실 제1항) ① 피고인이 조성한 부외자금의 규모가 1,000억 원을 상회하고, 그 중 약 700억 원 가량을 사용하여 횡령하였다는 것으로 그 규모가 크고, ② 사용내역에 있어서도 피고인 및 피고인 가족의 생활비, 기타 위 피고인이 개인적인 재량에 의하여 지정한 용도로 사용된 금원이 피고인이 인정하는 금액보다 많을 가능성을 배제할 수 없으며(위 피고인은 “대부분 노무관리비, 정치자금 등 회사를 위한 목적으로 지출하였다”고 주장하고 있고, 피고인 신청의 증인들도 이에 부합하는 취지로 당심 및 원심에서 진술하고 있기는 하지만, 사용내역에 관한 객관적 자료를 제출하지 아니하고 있어, 그 주장대로 사용되었다고 단정할 수 없다), ③ 그룹 경영을 책임지는 피고인 정몽구 이외에도 수명의 임원들이 부외자금 지출 여부를 단독으로 결정할 권한이 있고, 지출 전후로 피고인 정몽구의 승인 없이 부외자금이 지출되며, 사용내역에 대한 증빙자료도 남기지 않음으로써 ‘부외자금이 회사를 위한 용도가 아니라 피고인 정몽구나 다른 임원들의 개인적인 용도로 지출되기에 쉬운 관리체계’를 채택하였는바, 그러한 부외자금 관리방법도 비난의 여지가 있고, ④ 무엇보다도, 부외자금 조성행위 그 자체가 기업경영의 건전성과 투명성을 근본적으로 저해하는 행위로서, 외부적으로는 주주와 채권자들에 대한 기망행위이고, 내부적으로는 부외자금 조성과 관리에 관련되어 있는 임직원들의 도덕적 불감증을 초래하여 회사경영 전반에 비리 가능성을 높이게 되는, 회사의 계속적인 발전과 개선을 저해하는 행위로 평가된다. [현대우주항공 부분] (원심 판시 범죄사실 2항) ① 피고인 정몽구의 개인 연대보증채무를 해소하기 위하여 현대그룹 계열사들에게 손실을 입히면서까지 현대우주항공 유상증자에 참여케 하였던 것으로, 이를 통하여 최대 주주인 위 피고인의 재산감소를 막고, 궁극적으로는 피고인이 채무 변제를 위하여 그 소유의 계열사 주식을 처분할 경우 그룹 전체에 대한 경영권에 위험요소가 발생할 가능성을 방지하기 위하여 계열 회사들이 부실회사인 현대우주항공 지원에 동원되었고, ② 여러 증거에 의하여 위 피고인과 회사 임직원들의 배임에 대한 고의가 명백히 인정됨에도, 사후에 검토된 상황논리와 뒤늦게 준비된 자료를 근거로 배임죄에 관한 범의를 부인하고 있다. [현대강관 부분] (원심 판시 범죄사실 3항) ① 재무구조개선약정에 의하여 외부 매각에 의하여 계열분리가 되어야 하는 회사임에도, 외국 무역상사들에게 손실보전약정까지 해주면서 유상증자를 실시한 사안으로 그 자체로도 배임성을 충분히 인정할 수 있고, ② 탈법투자 과정에서 현대자동차 등이 거액의 손실을 보게 되자 또다시 해외펀드를 만들고 분식회계를 통하여 손실을 은폐하는 등 다른 주주들과 채권자들을 기망하기 위한 배임행위를 저질렀을 뿐만 아니라, 해외펀드의 일부 수익금을 피고인 개인을 위하여 사용하는 등 횡령행위로까지 이어졌으며, ③ 피고인은 ‘현대강관이 현대자동차 등 다른 계열사들의 경영에 꼭 필요한 회사이므로 그룹계열사의 경영을 책임지는 피고인으로서는 다소 무리한 부분이 있더라도 현대강관을 그룹계열사로 남아 있도록 하는 경영판단을 내릴 수밖에 없었다’는 점에 대한 근거를 명확하게 제시하지 못하고 있고, 여러 증거에 의하면 현대강관에 대한 피고인 개인의 경영권 유지가 유상증자의 주된 목적임이 명백함에도 그 범의를 부인하고 있고, ④ 이 사건 유상증자 당시 현대강관의 수익구조나 재무상황이 매우 어려운 상황에 처해 있어 유상증자에 참여한 계열사들에 향후 막대한 피해를 입힐 가능성이 농후하였다. [서울차체공업 등 부분] (원심 판시 범죄사실 4항) ① 현대자동차그룹의 경영권을 장차 피고인 정몽구의 아들인 정의선에게 승계시켜 주기 위한 목적하에, 기아자동차 계열사의 구조조정과정이 진행됨을 이용하여, 피고인 정몽구와 정의선에게는 부당한 이익을 안겨주고 현대자동차 등에게는 손해를 입힌 사안으로서 그 자체로 비난가능성이 크고, ② 이 사건 당시에는 이미 다른 재벌그룹의 신주인수권부사채의 제3자 임의배정 방법 등을 통한 부의 불법적, 편법적 승계에 관한 사회적 논란이 있던 상황이었음에도 범행을 강행하였다는 점에서 정상참작의 여지가 적다. 나. 유리한 양형인자 [부외자금 부분] ① 과거에는 기업들이 현실적으로 적법한 회계절차에 따라 지출하기 힘든 자금용도가 존재하였다는 역사적 사실을 부인하기 힘들어 피고인의 부외자금 조성 동기에 참작할 바가 있고, ② 피고인 및 여러 증인들의 증언을 종합하여 볼 때, 이 사건 범행으로 조성된 부외자금 중 상당 부분이 정치자금, 여수 세계박람회 유치 지원활동 등 피고인에게만 그 책임을 돌릴 수 없는 용도나, 근로자 사기 진작을 위한 근로자 지원, 해외 자동차시장 개척을 위한 적극적인 홍보 및 활동 등 회사경영업무상 필요한 용도(물론 이와 같은 용도도 궁극적으로는 그룹 최고경영자로서의 피고인 개인의 위상 또는 명예를 높이기 위한 용도로 보이므로, 설령 그와 같은 사실이 인정된다고 하여도 횡령죄의 성립에는 영향을 주지 아니한다.)로 사용되었다는 점에 참작할 점이 있으며, ③ 부외자금 조성 및 사용액이 크지만, 조성 및 사용기간과 현대자동차그룹의 규모에 비추어 볼 때 부외자금 조성에 관한 다른 처벌사례와 단순 비교를 하기에는 부적절한 측면이 있고, ④ 이 사건 이후 회사자금지출시스템을 정비하는 등 투명경영을 위한 부외자금 관행 개선 노력을 기울이고 있음을 엿볼 수 있으며, ⑤ 피고인은 이 사건 범행에 관여한 정도나 구체적 역할이 상대적으로 미약하고, ⑥ 피고인이 이 사건 범행 이후 거의 대부분의 피해를 회복한 점이 참작할 만하다. [현대우주항공 부분] ① 피고인 정몽구가 현대우주항공의 채무에 연대보증을 하게 된 것은 IMF 구제금융위기라는 국가적 비상상황하에서 대기업의 최대주주가 개인적으로 경영에 대한 법적 책임을 공유하도록 유도하는 정부의 정책과 사회 분위기에 따라 보증을 서게 된 것으로 그 연대보증경위에 참작할 바가 있고, ② 이 사건 범행은 항공사업 산업구조조정(소위 빅딜)과정에서 발생한 것으로, 그 의도에 있어 그룹 전체의 이익을 위하여 유상증자를 실시한 측면이 있으며, ③ 피고인이 이 사건 범행에 관여한 정도나 구체적 역할이 상대적으로 미약한 점 등이 피고인에게 유리하게 참작할 수 있는 사유이다. [현대강관 부분] ① 유상증자로 인한 배임죄에 대하여는 다른 범행에 비하여 경영판단의 과오로 인한 측면이 강하여 그 가벌성이 상대적으로 미약하다고 보이고, ② 각 횡령죄에 있어서도 처음부터 계획된 범행으로 보기 어려울 뿐만 아니라, ③ 피고인의 범행관여 정도가 다른 범행에 비하여 더욱 미약하다. [서울차체공업 등 부분] ① 이 사건 범행들은 다른 공범들이 주도하였던 것으로, 비록 피고인이 범행 일체에 대하여 현대자동차그룹 최고경영자로서 사전, 사후에 보고받고 승인하여 준 죄책이 인정되나, 피고인의 범행 관여정도가 상대적으로 미약하고, ② 소위 재벌경영이라는 경영시스템의 당부는 별론으로 하고 기존의 경영권과 그 운영체제를 보다 공고히 하기 위하여 대주주의 계열사주식 보유비율을 조정하는 과정에서 발생된 것으로 그 범행동기에 있어 참작할 부분이 있으며, ③ 당심에 이르러 이 사건 각 범행으로 인하여 계열사들이 입은 피해를 회복시켰다. 2. 피고인 2 관련 양형인자 가. 불리한 양형인자 ① 피고인이 이 사건 각 범행에 관하여 실질적인 주무자의 역할을 담당하여 그 범행가담 정도가 매우 크고, ② 현대자동차그룹 최대주주이자 최고경영자인 피고인 정몽구를 보좌하는 전문경영인으로서 불법, 편법적인 경영방안을 제시하고 준법경영을 실현하지 못함으로써 회사의 대외적 이미지를 실추시킨 책임이 있으며, ③ 원심에서 무죄를 선고받았던 뇌물공여의 공소사실에 대하여 당심에서는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재)죄의 예비적 공소사실로 유죄인정되었다. 나. 유리한 양형인자 ① 피고인은 전문경영인으로서 피고인 정몽구의 최종적인 지시와 승인에 따라 이 사건 횡령과 배임의 각 범행을 저지른 것으로 범행으로 인한 이익을 향유하였다고 볼 수 없고, ② 사실상 현대자동차그룹의 경영을 총괄하면서 현대자동차 등의 성장에 크게 기여하였다. 3. 종합 판단 이 사건 각 범행의 동기, 경위, 피해 규모 등 앞서 살핀 양형사실들을 종합하여 보면, 피고인들의 범행은 그 죄질 및 범정이 중하고, 그 행위태양도 부외자금 조성, 계열사 부당지원 등으로 다양하다는 점에서 피고인들에게 중형을 선고함으로써 대주주에 의한 주식회사의 사유화 시도를 차단하고, 다른 계열사들의 부실에 대한 책임을 나머지 계열사가 떠안게 되는 소위 재벌경영체제의 폐해 가능성을 해소하도록 일벌백계로 다스릴 필요성이 있다고도 할 수 있다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 피고인들의 각 범행에 유리한 정상이 다수 존재한다는 점, 피고인들 모두 향후 유사한 범죄를 저지르지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 특히 피고인 정몽구는 1938년생인 만 69세의 고령으로서, 당심에 이르러 ‘자신의 범행으로 인하여 계열회사에 금전적 손실을 끼치는 유형의 손해를 발생시킨 것뿐만 아니라 경제질서 훼손 등 사회전반에 무형의 손해를 발생시킨 점에 대하여 반성하고 회복방안을 제시하는 차원에서, 최소 8,400억 원 규모의 개인 재산으로 문화시설 제공 등 사회구성원 모두가 그 이익을 향유할 수 있는 사회공헌계획을 수립하고 시행하겠다’고 당심 공판기일에서 대국민 약속을 하는 등 범행 후 유리한 정황(경제범죄에 있어 피고인의 사재출연을 통한 사회공헌을 피고인에게 유리한 양형사실로 참작하는 것에 대하여 반대의견이 있을 수 있으나, 그러한 사회공헌이 형법 제51조 제4호 소정의 ‘범행 후의 정황’에 해당되지 않는다고 보는 것이 오히려 무리한 해석이라 할 것이고, 피고인이 출연을 약속한 사재의 규모에 비추어 볼 때 피고인에게 유리한 양형사유 중 하나로 참작하는 것은 불가피하다.)이 있을 뿐만 아니라, 피고인이 위 사회공헌약속을 성실히 이행하지 않을 경우 집행유예가 취소될 수 있는, 형법 제62조의2가 정하는 사회봉사명령이 아울러 선고됨으로써 그 약속이행이 사실상 담보되는 점을 종합하여 보면, 이번에 한하여 피고인들에게 징역형의 집행을 유예하는 형을 선고하기로 한다. 판사 이재홍(재판장) 이상원 호제훈	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [4] 형법 제1조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 / [5] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호 / [6] 형법 제62조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 전현희외 4인 【원심판결】 수원지법 2006. 3. 30. 선고 2005노4134 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대한 판단 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제2조에 의하면 조산사도 의료법에서 정한 의료인이기는 하나, 조산사는 의료행위 중 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 그 임무로 하므로, 조산사가 이를 넘어서 의사만이 할 수 있는 부녀자에 대한 진찰 및 치료 등의 의료행위를 한 경우에는 구 의료법 제25조에서 금지하는 무면허의료행위에 해당한다 ( 대법원 1988. 9. 13. 선고 84도2316 판결, 1992. 10. 9. 선고 92도848 판결 등 참조). 또한, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허의료행위에 해당한다. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 조산사인 공소외인은 의사가 아님에도 피고인이 운영하는 산부인과를 찾아온 환자들을 상대로 독자적으로 진찰, 환부소독·치료 및 처방전을 발행하는 등의 방법으로 진료행위를 하여 무면허의료행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하고, 나아가 피고인의 주장과 같이 의사의 지시가 있었다고 하더라도 조산사인 공소외인이 한 행위는 진료의 보조가 아니라 진료행위 자체에 해당하므로 달리 볼 수 없다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 간호사 및 조산사의 업무범위 내지 진료 보조행위의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건은 피고인이 외국에 있던 시점에 발생한 점, 피고인의 부재기간 동안 피고인이 운영하던 산부인과의 고용의사가 갑자기 그만두자 의사의 부재상태를 막기 위해 백방으로 노력하여 의사를 고용한 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외인에게 무면허의료행위를 지시하거나 공소외인과 공모하여 무면허의료행위를 한 것으로 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유 주장의 요지는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다. 한편, 기록에 의하면 예비적 공소사실에 공소외인이 2004. 4.경부터 무면허의료행위를 하였다고 기재된 것은 착오로 보이고, 그렇지 않다고 하더라도 이를 인정할 증거가 없으므로, 원심이 그에 관한 판단을 누락한 것이 판결 결과에 영향을 미친 것으로 볼 수 없다. 따라서 이는 원심판결을 파기할 사유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조, 제25조(현행 제27조 참조) / [2] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조(현행 제27조 참조), 제66조 제3호(현행 제87조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 5. 11. 선고 2005노3908 판결 【주 문】 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사문서위조의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 차용증의 작성시기가 이 부분 공소사실에서 특정된 2003. 9. 1. 무렵이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄일시에 관한 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지한 것은 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 사기미수의 점에 대하여 가. 공소사실 및 원심의 판단 원심에서 적법한 절차를 거쳐 변경된 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 있던 피고인은 2003. 9. 1.경 사실은 공소외 1 회사가 피해자 공소외 2에게 2,000만 원을 빌려 준 적이 없기 때문에 양도할 채권이 존재하지 아니함에도, 피고인이 공소외 3에 대하여 개인적으로 부담하고 있던 차용금채무 3,500만 원에 대한 변제조로, 공소외 3과 사이에 “채권양도인 공소외 1 회사. 채권양수인 공소외 3. 채권양도인 공소외 1 회사는 공소외 2에 대하여 가지고 있는 차용금채권 전부를 양도하고 양도금은 원금 2,000만 원, 이자 2,500만 원 합계 4,500만 원 전부를 양도한다.”라는 내용의 채권양도계약서를 작성하고, 미리 위조하여 놓은 “금액 : 일금 이천만 원정. 상기 금액을 정히 차용하여 이자는 월 2부로 하여 지급키로 한다. 담보물 : 공소외 1 회사 1층 152호 공소외 2 지분(7.05평). 입금액 25,307,500원을 담보로 함. 차용인 공소외 2. 1998. 8. 20. 공소외 1 회사 대표이사 피고인 귀하”라는 내용이 기재된 공소외 2 명의의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 공소외 3에게 교부하여 마치 공소외 1 회사가 공소외 2에 대하여 2,000만 원 상당의 대여금채권을 가지고 있는 것처럼 공소외 3에게 위 허위채권을 양도한 다음, 2003. 12. 12.경 수원지방법원 성남지원에서 그 정을 모르는 공소외 3으로 하여금 피고인으로부터 양도받은 위 허위채권에 기초하여 공소외 2를 상대로 “피고 공소외 2는 금 45,000,000원 및 2003. 9. 1.부터 완제일까지 월 2부의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 내용의 양수금 청구소송(2003가단32208호)을 제기하면서 위조된 이 사건 차용증을 증거자료로 제출하게 하여, 이에 속은 위 법원으로 하여금 승소판결을 선고하게 함으로써 공소외 3으로 하여금 공소외 2로부터 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하려고 하였으나, 공소외 2가 응소하고 공소외 3이 2004. 5. 7. 소취하서를 제출함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 3으로 하여금 피고인을 대신하여 공소외 2에 대한 대여금소송을 하게 하는 것을 주된 목적으로 하여 채권양도를 한 것이라면 모르되, 위 공소사실 자체에 나타난 바와 같이, 피고인이 공소외 3에 대한 기존 채무의 변제를 위하여 공소외 3에게 이 사건 차용증상의 채권을 양도하고, 공소외 3도 피고인에 대한 기존 대여금 채권을 변제받기 위하여 위 채권을 양수한 것이라면, 공소외 3은 자신의 이익을 위하여 위 양수금 청구소송을 제기하고 자신이 선임한 변호사를 통해 당사자로서의 소송을 수행하여 승소판결을 얻으려 한 것이어서, 단순히 채권양도인인 피고인에 의해 이용되는 지위에 머무는 데 불과하다고 볼 수는 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인에게 공소외 3의 소송제기에 대한 행위지배가 인정되어 공소외 3이 피고인의 지시에 따라 소송수행을 하는 데 불과한 형식상의 소송당사자에 불과하다거나 피고인과 공소외 3 사이에 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이 사건 채권양도가 이루어진 경우라는 점을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 대법원의 판단 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결, 2006. 9. 22. 선고 2006도2561 판결 등 참조). 그리고 간접정범에 관하여 규정한 형법 제34조 제1항에 의하면, 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사한 자”에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담한다(대법원 1955. 2. 25. 선고 4286형상39 판결 참조). 따라서 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다. 원심과 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사가 신축한 상가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 내의 1층 152호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 대하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금의 계약금 및 중도금 명목으로 공소외 1 회사에 합계 25,307,500원을 지급한 공소외 2는 1996. 5. 29.경 이 사건 건물의 공사가 지연됨에 따른 분양계약 해제 및 분양대금 반환 문제와 관련하여 당시 공소외 1 회사의 대표이사로 있던 공소외 4와 말다툼하다가 폭행을 당하여 상해를 입게 된 사실, 이와 같은 폭행사건을 이유로 공소외 2는 1998. 4. 16. 서울지방법원에 공소외 1 회사를 상대로 한 손해배상 청구소송을 제기하였는데, 위 소송이 진행 중이던 1998. 8. 20. 피고인은 당시 공소외 2의 남편으로서 그녀를 대리한 공소외 5에게 2,000만 원을 교부하고 공소외 5로부터 “금액: 일금 이천만 원정. 상기 금액을 공소외 1 회사로부터 정히 차용함. 1998. 8. 20. 차용인: 공소외 2. 공소외 1 회사 대표이사 귀하”라는 내용이 기재된 공소외 2 명의의 차용증(이하 ‘원 차용증’이라 한다)과 위 2,000만 원에 대하여 이 사건 점포를 담보로 제공한다는 내용의 공소외 2 명의의 이행각서를 작성·교부받은 사실, 이후 위 민사소송에서 1998. 12. 11. 공소외 1 회사는 공소외 2에게 181,029,529원(공소외 2의 가족에 대한 위자료까지 포함한 금액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결이 선고되었고, 1999. 1. 6. 항소기간의 도과로 위 판결이 그대로 확정되었으며, 이후에도 피고인과 공소외 2 사이에는 위 확정판결에 기한 손해배상금의 지급문제, 공소외 2가 이 사건 건물의 부지와 일부 점포에 대하여 설정해 놓은 가압류의 해제 문제 등을 둘러싸고 분쟁이 지속된 사실, 그런데 원 차용증이 작성된 이후인 어느 날 피고인은 위와 같이 공소외 5에게 2,000만 원을 교부함에 있어 위 금원에 대한 이자를 지급받기로 약정한 사실이 없음에도 공소외 2 또는 공소외 5의 동의 없이 월 2부의 이자 및 이 사건 점포를 차용금에 대한 담보로 제공한다는 내용을 기재한 공소외 2 명의의 이 사건 차용증을 작성한 사실, 그 후 피고인은 2003. 9. 1.경 피고인의 처가 인테리어 사업과 관련하여 3,500만 원의 채무를 부담하고 있던 공소외 3에게 이 사건 차용증을 보여주며 “ 공소외 2가 전 대표이사로부터 폭행당하여 병원에 입원하게 되었을 때 병원비가 없다고 하므로 피고인이 공소외 5에게 2,000만 원을 빌려 주면서 이 사건 차용증을 받아두었다. 이렇게 공소외 2로부터 돈을 받을 것이 있으니 나의 채권을 양도받아서 소송을 제기하여서라도 돈을 받으라”고 말하면서 이 사건 차용증상의 채권원리금 4,500만 원(원금 2,000만 원 + 약정이자 2,500만 원)을 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하여 주고 이 사건 차용증을 공소외 3에게 교부한 다음 2003. 11. 29.경 공소외 2에게 위 채권양도의 통지를 한 사실, 그 무렵 피고인은 공소외 3과 함께 법무법인 창조의 공소외 6 변호사를 찾아가서 공소외 2를 상대로 소송을 제기하는 문제를 상담하였는바, 이 때 위 변호사는 “ 공소외 2가 위 손해배상채권에 기한 상계처리 주장을 하게 되면 소송을 제기해 보아야 돈을 받을 길이 없다고 하면서 소송을 제기하지 말라”는 취지로 만류하였음에도 피고인은 소송을 강행하여 달라고 요구한 사실, 공소외 3은 피고인과의 친분관계상 공소외 2에 대한 권리를 주장하는 피고인의 말과 이 사건 차용증의 기재 내용을 그대로 믿은 나머지 공소외 2에게 이 사건 차용증 내용의 진위를 확인해 보거나 채권양수금의 지급을 요구하여 보지도 아니한 채 피고인으로부터 양도받은 채권에 기초하여 2003. 12. 12. 공소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였고, 얼마 후 위 공소외 6 변호사가 공소외 3의 대리인으로 선임되어 위 소송을 수행한 사실을 알 수 있다. 한편, 기록에 의하면 위와 같이 공소외 2와 공소외 1 회사 사이의 손해배상소송이 진행 중이던 1998. 8. 20. 피고인이 공소외 5에게 2,000만 원을 교부한 이유에 대하여, 피고인은 공소외 2가 공소외 1 회사의 전 대표이사에게 폭행당한 이후로 병원치료비도 없고 카드사용대금도 갚지 못하는 등으로 생계가 막막하다고 공소외 5가 읍소하면서 돈을 빌려달라고 사정하여 위 2,000만 원을 대여한 것이라고 주장하는 반면, 공소외 2와 공소외 5는 위 손해배상채권의 보전을 위하여 이 사건 건물 내 점포에 대하여 가압류를 하려고 하였더니 피고인이 하지 말라고 하면서 소송비용 보전 명목으로 교부한 돈인데, 당시 피고인이 법인 내부의 회계처리상의 편의를 위하여 차용 형식으로 서류를 해 달라고 요청하여 원 차용증과 이행각서를 작성해 준 것에 불과하다고 다툰다. 사실관계가 이와 같다면, 공소외 3 명의로 제기된 위 양수금 청구소송은 피고인이 공소외 1 회사와 공소외 2 사이의 실체적 권리관계에 대하여 피고인의 말을 전적으로 믿고 있는 공소외 3을 원고로 내세워 제기한 것으로 볼 수 있다. 우선 위 소송에서의 청구금액 중 원금 2,000만 원 부분에 관하여 보면, 위 2,000만 원이 교부된 명목에 관하여 공소외 2 측의 진술을 받아들인다 하더라도, 이는 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급하여야 할 손해배상금 또는 소송비용을 판결확정 전에 미리 지급한 성격의 금원으로서 궁극적으로는 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급하여야 할 채무액에서 공제되어야 할 금액이고, 따라서 이와 같이 공소외 1 회사가 적어도 공소외 2에 대하여 그 손해배상채무액에서 위 2,000만 원의 공제를 주장할 권리를 가지고 있었던 이상, 위 양수금 청구소송에서의 청구금액 중 위 2,000만 원을 구하는 부분은 피고인이 법률적 평가를 잘못하여 대여금채권으로 주장하도록 한 것이지, 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것으로 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하여 소송사기를 구성한다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인에게 공소외 1 회사의 공소외 2에 대한 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않았다는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 할 수도 없으므로, 비록 그 이유설시에 있어서 적절하지 않은 부분이 있기는 하나 위 원금 2,000만 원 부분에 대하여 간접정범에 의한 소송사기죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하다. 그러나 위 양수금 청구소송에서의 청구금액 중 약정이자로 2,500만 원 및 그에 대한 2003. 9. 1.부터 월 2푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분에 관하여 보면, 피고인은 이 사건 차용증이 위조된 것이고 그 차용증의 기재 내용 중 적어도 약정이자에 관한 부분은 허위라는 정을 명백히 인식하고서 그러한 인식이 전혀 없는 공소외 3을 도구로 이용하여 공소외 2를 상대로 위 소송을 제기한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 다만, 만일 피고인이 공소외 2 측에게 교부한 위 2,000만 원의 권원이 대여금과 같이 공소외 1 회사에게 그 반환청구권을 유보시킨 것이라면, 약정이자 명목으로 청구하는 금원 중 적어도 법정지연손해금에 상당하는 금원에 관하여는 허위의 주장과 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하는 소송사기의 대상에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 경우에는 약정이자 명목으로 구하는 금원 중 법정지연손해금을 초과하는 부분에 한하여 소송사기가 성립할 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 위 2,000만 원이 어떠한 명목으로 교부된 것인지에 대한 사실관계를 확정한 다음 이에 기초하여 위 양수금 청구소송에서 약정이자로 청구하는 금원 부분 중 소송사기에 해당하는 부분이 전부인지 일부인지를 가렸어야 함에도, 앞에서 본 바와 같은 이유를 들어 위 약정이자청구 부분 전부에 대하여 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하지 않는다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 간접정범 및 소송사기에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분에는 일부에 파기사유가 있으나 나머지 부분과 일죄를 이루고 있어 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제347조 제2항 / [2] 형법 제347조 제2항 / [3] 형법 제347조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장재형 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 25. 선고 2007노570 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 강간치상의 점에 관한 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 노래방에서 도우미와 함께 술을 마신 후 음주운전을 하던 중 버스에서 내린 피해자 공소외 1(여, 26세)이 짧은 치마를 입고 걸어가는 것을 보고 승용차로 피해자를 충격한 다음 피해자를 차 안으로 끌고 가 동녀를 강간하기로 결의하고, 2006. 4. 15. 22:20경 남양주시에 있는 편의점 옆 골목길에서, 버스에서 내려 귀가하는 피해자를 위험한 물건인 그랜저 승용차를 타고 뒤따라가 인적이 없고 캄캄한 골목길에서 갑자기 가속페달을 밟아 앞범퍼 부분으로 피해자의 다리 부분을 들이받은 후, 차에서 내려 바닥에 쓰러진 피해자의 얼굴을 주먹으로 수회 때리고 피해자가 살려달라고 고함을 치면서 입을 막은 피고인의 손가락을 깨물고 나서 신발이 벗겨진 채 피를 흘리며 급히 달아나자, 위 차량을 운전하여 피해자를 약 31m 추격하여 피해자를 다시 들이받아 바닥에 쓰러지게 하는 등 피해자의 반항을 억압하고 간음하려고 하였으나, 피해자가 계속해서 사람 살리라는 고함을 지르며 도망하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 약 3개월간의 치료를 요하는 제12흉추 방출성 골절상 등의 상해를 가하였다는 것이다. 2. 자백의 임의성에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 검찰수사관으로부터 ‘살인미수로 조사받을래, 강간으로 조사받을래’라는 말을 들으면서 두 죄 중 하나의 선택을 강요받았다는 점을 인정할 만한 사정을 발견하기 어려운 반면, 어떠한 고의를 가지고 위험한 물건인 승용차로 피해자를 충격한 것으로 의심되는 이 사건에 있어 그것이 강간 범의인지 또는 살인 범의인지를 확정하기 위하여 의심을 가지고 추궁하는 방법으로 수사가 진행된 것에 불과하다면, 피고인의 검찰에서의 자백 내용, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 형식, 피고인의 학력, 지능, 경력 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 검찰에서의 자백이 협박이나 회유 등에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에 해당된다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서 원심이 피고인이 검찰에서 한 자백의 임의성을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자백의 임의성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 자백의 신빙성에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 피고인이 검찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 그 범행 경위를 자세하게 진술함과 아울러 경찰이 송치한 혐의사실에 따라 강간 범의가 있었음을 순순히 인정하고 다만 살인 범의에 대해서는 이를 부인한 점, 피고인이 진술하지 않았더라면 알 수 없는 내용까지 범행 경위를 상세하게 설명하고 있는 점, 피고인이 일반인으로서는 납득하기 어려운 행위들의 동기 및 경위를 만일 피고인이 강간 범의를 가지고 범행한 것이 아니라면 도저히 생각해 내기 어려운 내용으로 설득력 있게 설명하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 검찰에서의 자백내용은 진실에 부합하는 것으로 신빙성이 있다고 판단하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 경찰 및 검찰에서 강간 범의를 자백하였다가 제1심 법정에서부터 원심 법정에 이르기까지 이를 부인하면서 당시 매형과 마석 시내에서 술을 마신 후 수동에 있는 매형의 집으로 가기 위하여 각자 차량을 운전하여 가던 중 음주단속 현장을 발견하고 유턴하여 마석방면으로 가다가 우회전하여 이 사건 골목길로 들어간 다음 과실로 피해자를 충격한 것이고, 피고인이 음주단속을 피해 도망가던 중이어서 피해자가 계속해서 소리를 지르면 다른 사람에게 들킬 수도 있어 피해자의 입을 막았는데 피해자가 피고인의 손가락을 깨무는 바람에 주먹으로 피해자의 얼굴을 때린 것이며, 다만 도망가는 피해자를 쫓아가 다시 차량으로 들이받은 것은 기억이 잘 나지 않으나 아마도 피해자의 얼굴에서 피가 나는 것을 보고 병원으로 데리고 가려고 쫓아가다가 운전미숙이나 음주운전 때문에 피해자를 다시 들이받은 것 같다고 변소하고 있다. 다. 이 법원의 판단 검찰에서의 피고인의 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다 하여 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니므로 그 자백이 증명력이 있다고 하기 위해서는 그 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 그 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점을 합리적으로 따져 보아야 한다( 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1075 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 기록을 살펴보면, 검찰에서 피고인이 강간 범의로 이 사건 범행을 저질렀다고 한 내용의 피의자신문조서가 작성되어 있으나, 제1심 증인 공소외 2의 증언에 의하면, 증인이 이 사건 당시 파출소에서 경찰관들로부터 피고인이 음주단속을 피해 외진 길로 들어와서 피해자를 충격하게 된 것이라고 말하는 것을 들었다고 증언하였을 뿐 아니라(공판기록 261면) 피고인 역시 검찰 조사 당시 강간 범의를 부인하였다는 것인데, 피고인이 강간 범의를 부인하는 내용의 조서는 전혀 작성된 바 없이 바로 범행사실을 자백하는 취지의 피의자신문조서가 작성되어 있고, 더욱이 검찰에서 피고인이 처음부터 사망의 결과를 용인한 것인지, 강간 범의만을 가지고 있었던 것인지, 아니면 사후에 살해의 범의도 가지게 된 것인지 등에 대하여 의심을 가지고 추궁하는 방법으로 수사가 진행된 것이라면, 피고인으로서는 살인죄로 처벌될 것을 두려워한 나머지 자포자기의 심정으로 상대적으로 중죄의 책임을 모면하고자 수사기관의 추궁에 따라 강간 범의로 피해자를 충격한 것이라고 허위의 자백을 하였을 가능성도 배제할 수 없는바, 이와 같은 제반 정황에 비추어 볼 때, 강간 범의로 이 사건 범행을 저지른 것이라고 자백한 검찰에서의 피고인의 진술은 그 신빙성이 극히 의심스러워 믿기 어렵다고 할 것이다. 4. 강간 범의의 존부에 대하여 원심이 들고 있는 증거들 중 먼저 피해자의 진술을 살펴보면, 피해자는 당시 뒤쪽에서 오는 차량의 불빛을 보고 공터로 피하였으나 피고인이 갑자기 승용차로 피해자를 충격한 다음 차에서 내려 “괜찮아요”라는 말을 하자마자 주먹으로 얼굴을 때리는 한편, 피해자가 계속하여 소리를 지르자 피해자의 입을 막았고, 피해자가 피고인의 손가락을 깨물자 다시 피해자의 얼굴을 수회 때렸으며, 그 후 피해자가 신발이 벗겨진 채로 근처 좌측에 있는 언덕길로 뛰면서 도망가자, 피고인은 다시 승용차를 운전하여 피해자를 쫓아 언덕길을 오르려고 하면서 다시 한번 피해자를 들이받고, 피해자가 언덕으로 기어 도망하고 차량이 언덕길을 더 이상 올라갈 수 없게 되자 후진하면서 방향을 바꾸어 골목길을 빠져나가 마석방면으로 도망하였다고 진술하고 있고(공판기록 245 내지 253면), 또한 사고장소 부근에서 거주하던 공소외 3은 주거지의 창문을 통하여 승용차가 언덕으로 뛰어올라오는 피해자를 충격하는 것을 목격하고 현장으로 달려가 피해자를 안고 자신의 집으로 데려간 다음 뺑소니 사고라는 취지로 112신고를 하였다고 진술하고 있다(공판기록 117, 120면). 그런데 피해자의 진술을 보더라도, 피고인이 차에서 내리자마자 피해자의 얼굴을 주먹으로 수차례 때리고 입을 막는 행동을 하였다는 것일뿐, 강간 범의를 가진 자가 일반적으로 취할 수 있는 행동으로서 피해자의 옷을 벗기려 한다든가 다른 신체부위를 만진다는 등의 행위를 한 것은 아니었고, 나아가 피해자를 승용차 안으로 끌고 가려는 행동도 없었다는 것이므로, 이와 같은 피고인의 구체적인 행위 태양 및 객관적 상황에 관한 피해자와 공소외 3의 각 진술은 피고인이 강간 범의로 피해자를 폭행한 것이라는 점에 대하여 직접 부합하는 증거가 될 수 없고, 그 밖에 제1심의 검증조서, 피해자에 대한 소견서 및 진단서가 있으나, 이것만을 가지고도 피고인에게 강간 범의가 있었음을 단정할 수 없다. 오히려 피고인은 2006. 4. 15. 저녁 무렵 매형과 함께 마석에 있는 포장마차에서 소주 3병을, 근처에 있는 노래방에서 소주 1병 등을 마시고 도우미 2명을 불러서 1시간 정도 유흥을 즐기다가 2006. 4. 15. 22:00경 노래방에서 나와 매형의 집에 가기 위해 각자 자신의 차량을 운전하여 이동하는 과정에서 당시 술에 많이 취한 피고인이 위 골목길에 진입한 다음 미처 피해자를 발견하지 못하고 그대로 충격하였을 가능성도 배제할 수 없고, 이러한 사정 역시 피고인이 강간 범의로 이 사건 범행을 저지른 것이 아닐 수도 있음을 뒷받침하고 있다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조), 운전자가 과실로 피해자를 충격하였다면 바로 하차하여 피해자의 상태를 확인하고 구호조치를 취하거나 도주하는 것이 보통임에도 피고인은 차에서 내려 피해자를 폭행하고 이를 피하여 도망가는 피해자를 다시 승용차로 쫓아가 충격한 것은 교통사고를 일으킨 자로서는 매우 이례적일 뿐 아니라 그 밖에 피고인의 사건 당일의 행적 및 범행 전력에 비추어 보면, 피고인이 강간 범의로 이 사건 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 갈 수 있으나, 피고인의 검찰에서의 자백 외에는 강간 범의를 인정할 수 있는 직접증거가 하나도 없고, 나머지 증거만으로는 이를 인정하기에 부족한 이상, 원심으로서는 과연 피고인이 강간 범의로 차량을 이용하여 피해자를 충격한 것인지에 대하여 좀 더 심리하여 본 다음 피고인에 대한 강간 범의의 인정 여부를 판단하였어야 할 것임에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 강간 범의를 인정한 것은 채증법칙을 위배하였거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당되므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 5. 파기의 범위 원심판결 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(강간등상해) 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 부분을 파기하는 이상, 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 도로교통법위반죄(음주운전) 및 이와 상상적 경합관계에 있는 도로교통법위반죄(무면허운전)를 포함한 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제308조 / [2] 형법 제297조, 제308조, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 조병훈외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 2. 17. 선고 2004노3008 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고인 1이 2001. 3. 12. 피고인 2, 4로부터 그들이 보유하고 있던 주식회사 레벨텍(이하 ‘레벨텍’이라고 한다)의 주식을 매수한 것은 개인적으로 매수한 것일 뿐, 실제로는 레벨텍이 매수한 것을 명의신탁 받은 것이 아니므로, 위와 같은 개인적인 거래에 따른 피고인 1의 위 주식 매매계약상의 채무를 레벨텍이 연대보증하도록 한 위 피고인의 행위는 업무상 배임죄에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심이 피고인 1은 공소외 1과 공모하여 2001. 3. 22.경 피해자 공소외 2를 만나 레벨텍의 실권주를 구매하라는 등의 거짓말을 하여 위 피해자로부터 주식대금으로 6,000만 원을 편취하였으며, 위 피고인에게 그 편취에 대한 고의가 있었다고 본 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들의 가장납입과 관련한 각 업무상 배임의 점 주식회사가 유상증자를 함에 있어 회사의 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없는 것인바( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 비록 회사의 대표이사가 유상증자를 통한 신주발행을 함에 있어 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 상태에서 자기 또는 제3자에게 신주를 발행해 주었고, 이후 그 주식인수인이 그 신주인수대금을 실제로 회사에 납부하지 아니하고 있다 하더라도 그로 인하여 회사에게 그 신주인수대금 상당의 자본이 감소하는 등의 재산상 손해가 발생한 것으로는 보기 어렵다고 할 것이므로, 그 행위가 업무상 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건은 레벨텍의 2회에 걸친 유상증자 과정에서 레벨텍의 대표이사가 신주인수권자로부터 주금을 전부 납입받지 아니한 상태에서 가장납입의 방식으로 주식을 발행한 다음 신주인수인들에게 실제 납입한 신주인수대금에 상당하는 주식보다 많은 주식을 발행, 배정한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 위 각 유상증자 과정에서 가장납입의 방식을 통하여 실제 출자하거나 납입한 신주인수대금 상당을 초과하여 신주를 배정받았다고 하더라도 그 행위가 회사의 자본 감소 등 회사에 실질적 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인들에 대한 각 업무상 배임의 점은 무죄라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 업무상 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 상고이유들 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 1999. 12. 22.자 주금 가장납입, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점, 2001. 2. 27.자 사기의 점, 2001. 3. 10.자 업무상 배임의 점, 공소외 3에 대한 사기의 점을 각 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다고 보아 위 피고인들에 대한 위 각 부분 공소사실은 모두 무죄라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2007. 5. 1. 선고 2007노101 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, “피고인은 식품, 식품첨가물의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 됨에도, 2006. 3. 초순경부터 같은 해 5. 29.까지 사이에 인터넷 홈페이지에 백미 ‘고아미 2호’를 ‘라이스 퀸’이라는 제품명으로 소개하면서 ‘다이어트 기능용 쌀 라이스 퀸 제품은 체중감량뿐만 아니라 당뇨병, 변비, 고혈압, 동맥경화 환자에게 월등한 효과를 보인다’는 등의 의약품과 혼동할 수 있는 과대광고를 게재하였다”는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 광고한 ‘당뇨병, 변비, 고혈압, 동맥경화 환자에게 월등한 효과를 보이고 있다’는 문구는 식품위생법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]이 명백히 예시하여 금지하는 문구인 점, 설령 위 라이스 퀸이 어느 정도 체중감량 및 당뇨병, 변비, 고혈압, 동맥경화 등에 효과가 있다고 하더라도 일반 소비자들로서는 위 쌀에도 직접 위와 같은 질병을 치료하는 효과가 있는 것처럼 오인하기 쉬워 위 쌀을 과용하게 되고, 나아가 위 쌀을 의약품의 대체재로 인식함으로 말미암아 보건위생상의 위해가 발생할 가능성이 높다고 보이는 점, 위 광고는 그 표현방법 등에 비추어 위 쌀이 식품으로서 갖는 본질적인 한계 내에서 위 쌀에 부수되거나 영양섭취의 결과로서 나타나는 효과를 광고한 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어, 피고인의 위 광고는 식품위생법 제11조 제1항이 규정하는 과대광고에 해당한다는 등의 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 구 식품위생법(2006. 9. 27. 법률 제8005호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항에서는 “…식품ㆍ식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품ㆍ식품첨가물의 영양가ㆍ원재료ㆍ성분 및 용도에 관하여도 또한 같다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 376호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시ㆍ과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 나. 그런데 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시ㆍ광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시ㆍ광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료ㆍ예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시ㆍ광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시ㆍ광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법 적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결 등 참조). 다. 기록에 의하면, 피고인은 자신이 대표로 있는 법인의 인터넷 홈페이지에 백미 ‘고아미 2호’에 관한 다음과 같은 신문기사, 즉 “고아미 2호란, 1992.경부터 영남농업시험장 수도육종연구진에 의하여 쌀국수, 떡볶이 등 가공용(제면용)으로 연구ㆍ개발이 진행된 것으로, 재래종인 김천앵미에 일품벼 수정배(受精胚)에 특수처리를 하여 제1세대를 출범시킨 후 여기에 밀양 95호를 교배하여 엄선 육성된 제2세대 벼 품종인바, 2000년 농작물 직무육성 신품종 선정위원회에서 국가품종목록에 등재할 것을 결정하고 고아미벼로 명명된 것이다. 고아미 2호에는, 인체내 효소로는 소화되지 않는 식이섬유인 헤미셀루로스 함량이 일반쌀보다 3배 이상 많고 전분이 잘 소화되지 않는 난소화성(難消化性)의 단점이 있으나, 그로 인하여 체중감량뿐 아니라 당뇨병, 변비, 고혈압, 동맥경화 환자에게 월등한 효과를 보이고 있다. 특히 고아미 2호에 함유된 식이섬유는 주로 채소와 해조류에 많이 든 영양성분으로 비만의 원인이 되는 콜레스테롤의 체내 흡수를 막아주고 지방분해와 배변활동을 도와줘 비만을 억제하는 효과가 있는 것으로 밝혀졌고, 또한 당뇨병에 걸린 쥐로 실험한 결과 체내 혈당량을 20% 감소시키고, 콜레스테롤과 중성지방이 각각 30%씩 줄어들었는바, 이는 농촌진흥청과 아주대 의대가 공동으로 실시한 임상실험에서 입증되었다.”를 게시하였는바, 위 글을 전체적으로 살펴보면, 고아미 2호에 함유된 식이섬유가 콜레스테롤의 체내 흡수를 막아주고 지방분해와 배변활동을 도와주며, 체내 혈당량, 콜레스테롤 및 중성지방을 감소시키는 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 비만, 당뇨병, 변비, 고혈압, 동맥경화 환자가 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현하였다고 보이고, 피고인이 판매하는 ‘라이스 퀸’이 위 질병들의 치료ㆍ예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기는 어려우며, 또한 피고인이 판매하는 ‘라이스 퀸’이 제2세대 벼 품종인 ‘고아미 2호’에서 생산된 백미임을 명백히 알리고 있고, 어떠한 인위적 가공을 거쳤다는 표현도 없는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 사회일반인의 관점에서 위와 같은 글을 보게 된다고 하여 피고인이 판매하는 백미인 ‘라이스 퀸’을 식품이 아닌 의약품으로 혼동ㆍ오인할 우려가 있다고 볼 수는 없다. 라. 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유로 피고인의 판시 행위가 법 제11조 제1항 소정의 과대광고에 해당한다고 속단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법 제11조 제1항 소정의 허위표시ㆍ과대광고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 구 식품위생법(2006. 9. 27. 법률 제8005로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제376호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호 / [2] 구 식품위생법(2006. 9. 27. 법률 제8005로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제376호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【환송판결】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도10132 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조), 이러한 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결이 선고되기 전이라면 수사기관에도 할 수 있는 것이지만, 한번 명시적으로 표시된 이후에는 다시 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다고 할 것이다. 이와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 공소외인이 2005. 2. 초순경 이 사건 정보통신망을 통한 명예훼손 범행을 포함하여 피고인에 대한 고소를 모두 취소한다는 내용의 고소취하요청서를 작성하여 등기우편으로 피고인에게 발송하는 한편, 직접 등기우편으로 수원지방검찰청에도 발송하여 그 우편물이 2005. 2. 7. 접수된 사실, 공소외인은 2005. 5. 24. 이 사건 제1심 법정에 증인으로 출석하여 당시 정말 고소취하할 생각으로 고소취하요청서를 등기우편으로 보냈으나 현재는 처벌을 원한다고 진술한 사실, 그 후 2005. 6. 7. 수원지방검찰청으로부터 공소외인의 고소취하요청서가 접수되었다는 내용의 추송서가 제1심법원에 접수된 사실을 알 수 있는바, 공소외인이 수원지방검찰청에 고소취하요청서를 작성ㆍ우송함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시는 적법하게 철회되었다고 할 것이고, 그 후 다시 처벌을 원한다고 하더라도 처벌을 희망하는 의사표시가 있었다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각을 선고하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 등 참조) 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 환송 전 원심은 제1심판결들 중 수원지방법원 2005. 6. 22. 선고 2004고정3345 판결의 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한 다음, 2002. 6. 19.자 협박의 점(이하, ‘판시 제1죄’라 한다) 및 2002. 8.자 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제2죄’라 한다)에 대하여는 벌금 150만 원, 2004. 1. 25.자, 2004. 1. 26.자, 2004. 1. 28.자 각 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제3죄’라 한다) 및 2003. 9. 27.자, 2003. 11. 4.자, 2003. 11. 17.자 각 정보통신망을 통한 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제3죄’라 한다), 그리고 2004. 10. 2.자 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제5죄’라 한다)에 대하여는 벌금 250만 원을 각 선고한 사실, 이에 피고인이 환송 전 원심판결의 유죄 부분에 대하여 상고를 하였고, 환송판결은 피고인의 판시 제1, 2죄에 대한 상고이유를 배척하면서 상고를 기각한 반면, 피고인의 판시 제3, 5죄에 대한 상고이유를 배척하면서도 판시 제4, 5죄 부분에 위법이 있다는 이유로 판시 제3, 4, 5죄 전부를 파기하여 원심법원에 이를 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 판시 제3, 4, 5죄에 대해서만 다시 판단한 사실을 알 수 있는바, 피고인의 판시 제1죄에 대한 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 이유 없다고 판단되어 배척된 이상, 더 이상 적법한 상고이유로 삼아 다툴 수 없다고 할 것이므로, 이를 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	형사소송법 제327조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박기동 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 10. 31. 선고 2006노1878 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 의료기기법 제23조 제2항은 제1호에서 ‘의료기기의 명칭ㆍ제조방법ㆍ성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리에 관한 거짓 또는 과대광고’를 금지하면서 제44조에서 그에 관한 처벌규정을 두고 있다. 의료기기법이 이와 같은 규정을 둔 것은 의료기기에 관한 광고를 아무런 제한 없이 전면적으로 허용할 경우 무분별한 거짓ㆍ과대광고로 소비자의 정확한 판단을 그르치게 할 위험이 있고, 소비자의 오신ㆍ과신으로 말미암은 여러 가지 부작용이 예상되기 때문에, 소비자의 알 권리 내지 선택할 권리를 해하지 않는 범위 안에서 국민건강 보호를 위하여 의료기기의 효능 등에 관한 거짓ㆍ과대광고를 규제하기 위한 것이다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 이 사건 의료기기는 ‘근육통 완화’를 사용목적으로 하는 2등급 의료기기인 ‘개인용 온열기’ 품목으로 제조허가를 받은 사실, 2등급 의료기기의 경우에는 원칙적으로 인체에 삽입하는 사용이 허용되어 있지 아니함에도 피고인은 이 사건 온열기의 알루미늄 봉을 사람의 항문 쪽으로 직장까지 직접 삽입하여 전립선 가까이에 열을 가하는 방식으로 사용하도록 광고한 사실, 또한 피고인은 일간신문 등지에 이 사건 의료기기를 ‘전립선을 따뜻하고 편안하게 純銀 J2V’, ‘사나이의 자신감! 은나노 J2V 전립선이 좋아지면 다른 부분은 저절로 좋아집니다’라는 문구로 광고하고, 인터넷 홈페이지에 전립선비대증, 전립선 염증, 치질, 변비, 정력, 대장 등의 병명을 열거하고 병명별로 이 사건 의료기기의 사용 전ㆍ후를 비교하는 체험담을 분류 게시하여 일반인으로 하여금 읽을 수 있도록 하고 있는 사실을 인정한 후, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 신체 일반에 대한 근육통 완화를 위한 품목으로 제조허가를 받은 이 사건 의료기기를 마치 ‘전립선 질환’에 특수한 효능ㆍ효과가 있는 것처럼 일반인에게 과대광고를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 의료기기법 제23조 제2항 제1호의 취지와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 의료기기의 과대광고에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 사회현상의 복잡 다기화와 국회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다( 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 참조). 의료기기법 제23조 제2항은 “누구든지 의료기기의 광고와 관련하여 다음 각 호의 1에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다”고 규정하고, 같은 항 제3호는 “의료기기의 성능이나 효능 및 효과에 관하여 암시적 기사ㆍ사진ㆍ도안 그 밖의 암시적 방법에 의한 광고”를 금지되는 광고의 하나로 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 의료기기의 기재 및 광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다”고 하여 구체적으로 금지되는 광고의 범위를 시행규칙에 위임하고 있고, 같은 법 시행규칙 제29조 제1항 제3호는 “효능이나 성능을 광고함에 있어서 사용 전ㆍ후의 비교 등으로 그 사용결과를 표시 또는 암시하거나 적응증상을 위협적인 표현으로 표시 또는 암시하는 광고”를, 제5호는 “사용자의 감사장 또는 체험담을 이용하거나 구입ㆍ주문쇄도 그 밖에 이와 유사한 표현을 사용한 광고”를 금지되는 광고의 한 가지로 열거하고 있으며, 다시 의료기기법 제44조 제1항에서는 제23조 제2항 각 호의 위반자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 원심은, 의료기기법이 암시광고의 구체적 범위를 시행규칙에 위임하고 있는 것은 형사처벌에 관련된 내용을 빠짐없이 법률의 형식에 의하여 규정한다는 것이 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것이고, 또한 모법의 위임을 받아 제정된 의료기기법 시행규칙은 ‘체험담 게재’를 ‘그 밖의 암시적 방법에 의한 광고’의 하나로 규정한 것으로서 그 내용이 모법의 위임범위를 벗어나 새로운 구성요건을 창설한 것으로 보이지 아니한다고 판단하였는바, 관련 규정들의 내용과 그 취지에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 한편, 의료기기법 제23조 제2항 제3호가 암시적 방법에 의한 광고로서 거짓인 것만을 규제의 대상으로 삼고 있지 않으므로, 의료기기법 시행규칙 제29조 제1항 제5호가 그 내용의 진실 여부를 불문하고 ‘사용자의 감사장 또는 체험담을 이용한 광고’를 금지의 대상으로 삼고 있다고 하더라도 이를 위임의 범위를 벗어나 새로운 금지행위를 규정한 것으로 볼 수 없다. 또한 원심이, 체험담은 해당 당사자의 극히 주관적인 경험을 피력하는 것으로서 비록 그것이 사실이라고 하더라도 이를 체질이나 신체적 적성이 다양한 불특정 다수의 일반인들에 대하여 그대로 타당한 내용이라고 할 수는 없으므로 의료기기의 광고에 있어서 체험담의 내용이 사실인지 여부와 관계없이 객관성이 담보되지 않은 광고 그 자체를 금지할 필요성이 있는 점 등을 고려할 때, 체험담의 내용이 진실인지 거짓인지를 묻지 아니하고 이를 이용한 광고 전부를 금지한다고 하더라도 이를 과잉금지 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 위임입법의 한계나 죄형법정주의 내지 헌법상의 과잉금지원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 의료기기법 제23조 제2항 제1호, 제44조 / [2] 의료기기법 제23조 제2항 제3항, 제44조 제1항, 의료기기법 시행규칙 제29조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 10. 선고 2007노591 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘선거구민과 연고가 있는 자’인지 여부에 관하여 공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’는 당해 선거구민과 일정한 사회적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 포함하며, 그 연고를 맺게 된 사유는 불문하는 것이다 ( 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 참조). 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 공소외 1의 출마 선거구를 포함하는 한나라당 동대문갑 당원협의회 정책위원장 등으로서 오랫동안 정치활동을 하여 왔을 뿐만 아니라 위 당원협의회 운영위원장의 측근이었던 점, 피고인이 그 결성 및 운영을 주도한 동대문 미래포럼의 사무실은 공소외 1의 선거구 내에 위치하고 있고, 그 주된 활동 또한 위 선거구 내에서 이루어지고 있어서 피고인은 동대문 미래포럼의 운영 등을 통하여도 선거민들에게 영향력을 행사할 수 있었던 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 그 동안의 정치경력이나 활동내역 등을 종합하여, 피고인은 지방선거에 관하여 공소외 1이 출마하려 했던 선거구의 선거구민들에게 직ㆍ간접적으로 영향을 줄 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다는 이유로 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그 밖의 상고이유 주장에 대하여 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 공직선거법 제113조 제1항 / [2] 공직선거법 제113조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2005. 11. 24. 선고 2005노319 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 아파트관리 및 하자보수공사 등을 목적으로 설립된 주식회사 화신엔지니어링(이하 ‘화신’이라고만 한다) 대표이사인바, 변호사가 아님에도 불구하고, 부산 수영구 광안동 광원아파트 입주자대표회의, 부산 북구 금곡동 금곡주공아파트 입주자대표회의, 부산 사하구 다대동 몰운대아파트 입주자대표회의 및 부산 동래구 복천동 복천현대아파트 입주자대표회의에 대하여 피고인이 위 각 입주자대표회의 명의의 손해배상청구소송을 대신 수행하여 주고 승소할 경우 하자보수공사를 도급받거나 승소금액의 20%를 차지하기로 약정하고, 위 각 아파트에 대하여 하자보수공사 등에 소요되는 손해액이 얼마라는 감정을 한 후, 소송비용 일체를 피고인이 부담하고 변호사를 선임하여 각 손해배상소송을 제기하여 승소판결을 받음으로써, 총 4회에 걸쳐 변호사 아닌 자로서 금품 기타 이익을 받을 것을 약속하고 소송사건 등 법률사건에 관하여 감정ㆍ대리 기타 법률사무를 취급하였다는 것인바, 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘피고인의 각 행위는 변호사법 소정의 감정 및 대리에 해당하여 변호사법 제109조 제1호의 구성요건에 해당하고, 달리 위법성이나 책임이 조각될 만한 사유가 없다’고 판단하여, 위 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다. 2. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 공소사실 중 ‘대리’ 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 부분에 관하여 상고논지가 지적하는 위법 사유가 있다 할 수 없으나, 원심의 판단 중 ‘감정’ 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문개정되기 전의 것) 제90조 제2호 소정의 ‘감정’은 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양으로 이해되어야 하고, 따라서 ‘감정’은 법률상의 전문지식에 기하여 구체적인 사안에 관하여 판단을 내리는 행위로서 법률 외의 전문지식에 기한 것은 제외되어야 한다 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도771 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 대표이사로 있는 화신은 아파트관리 및 하자보수공사 등을 목적으로 하는 회사인 점, 피고인이 4곳의 아파트에 대한 하자의 내역을 파악하기 위하여 하자조사를 실시하고 하자보수공사금액을 산출하여 하자조사보고서를 작성한 점 등의 사정을 알 수 있으므로, 화신이 그 영위하는 사업의 성질상 그 분야의 전문지식과 경험을 갖추고 그에 기해 아파트 등 대상 건축물에 내재된 하자 및 그 보수에 필요한 비용을 조사ㆍ산정하여 하자조사보고서를 작성하는 것은 사업 수행 과정에서 통상적으로 행할 수 있는 업무라고 할 것인바, 이러한 경우 그 하자조사보고서의 작성이 ‘법률상의 감정’에 해당되는 것으로 인정하기 위해서는, 그 하자보고서의 내용 중 회사의 통상적인 업무 범위에 속하지 않는 법률적 지식이나 경험을 바탕으로 한 법률상의 판단이나 견해가 포함되어 있어야 할 것이므로 과연 어떠한 부분이 그에 해당하는지를 심리하여 구체적으로 적시하여야 할 것이고, 그 내용이 위 회사가 업무 수행상 통상적으로 행할 수 있는 조사보고에 불과하다면 비록 피고인이 원심 판시의 입주자대표회의와 맺은 소송약정이 위법하고 그 하자보고서를 소송수행에 필요한 자료제공의 일환으로 작성하였다 하여도 그것만으로 곧 위 하자보고서의 작성이 변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘감정’에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 원심은 이와 달리, 피고인이 4곳의 아파트 입주자대표회의와 위와 같이 소송약정을 하고 소송을 제기하기 위한 전제로서 그 하자의 내역을 파악하기 위하여 하자조사를 실시하고 하자보수공사금액을 산출하여 하자조사보고서를 작성한 것은 소송에 필요한 자료제공의 일환으로서 행하여진 것이고, 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 구체적인 법률사건에 관하여 피고인의 건축관계 전문지식에 기한 판단으로서의 성질뿐만 아니라 피고인 나름대로의 경험을 토대로 한 법률적 지식에 기하여 장차 아파트 입주민들의 청구가능한 손해배상액에 관한 피고인의 법률적 견해표명을 겸하고 있어 변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘감정’에 해당한다고 판단하였으나, 이러한 원심의 조치에는, 변호사법 제109조 제1호의 ‘감정’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 각 ‘감정’ 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 각 파기될 부분과 각 나머지 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기하여 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호(현행 제109조 제1호 참조) / [2] 변호사법 제109조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 3. 선고 2005노903 판결 【주 문】 원심판결 중 제1심판시 택시 손괴 후 미조치에 의한 도로교통법위반 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1심판시 택시 손괴 후 미조치에 의한 도로교통법위반 부분에 관하여(1차 사고 관련) 기록에 비추어 살펴보면, 당시 이 사건 사고의 경위 및 차량의 손상 정도, 사고 후 피고인이 취한 행동 등 제반 사정을 종합하여 피고인이 공소외 1 운전의 택시와 스치듯 부딪혀 발생한 1차 사고를 인식하였다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인이 위 사고 발생을 인식하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 그 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 형법 제10조 제3항 소정의 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 제1심판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량) 부분 및 승합차 손괴 후 미조치에 의한 도로교통법위반 부분에 관하여(2차 사고 관련) 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 1차 사고를 낸 후 계속 위 승용차를 운행하다가 교차로에 이르러 공소외 2 운전의 카렌스 승합차를 정면충돌하는 2차 사고 직후 정지하자 피고인을 추격한 위 공소외 1이 먼저 피고인 차량으로 가서 운전석 문을 열었으나 열리지 않아 억지로 차 문을 연 후 열쇠를 뽑고 나서 피고인을 차에서 내리게 한 다음 당시 술에 취하여 비틀거리는 피고인을 선수촌 진입로 고가도로 밑 안전지대에 앉혀 놓고 다시 카렌스 승합차로 다가가 하차해 있는 위 공소외 2에게 다친 데가 없는지 확인하고 고개를 돌려 피고인이 앉아 있던 곳을 둘러보았으나 피고인이 사라진 사실, 공소외 1이 위와 같이 사라진 피고인을 찾아 이리저리 돌아다니던 중 피고인이 원래 앉아 있던 곳에서 사고현장이 보이지 않는 우측 길로 돌아 들어가 두 손으로 머리를 감싼 채 멀찍이 비틀거리면서 수십 미터를 걸어가고 있는 것을 발견하고 붙잡아서 사고현장으로 데리고 온 사실, 피고인은 카렌스 승합차와의 충돌로 인하여 정신을 차리고 보니 피고인 차량이 중앙선을 넘어 피해차량과 정면충돌이 되어 있는 것을 보고 위 사고가 난 것을 알게 되었고, 위 사고 후 그 길을 왜 걸어가고 있었는지를 기억하지 못한다고 진술하면서도 사고현장을 떠나 어디론가 걸어가고 있었던 것은 기억하고 있는 사실, 공소외 1이 피고인을 뒤쫓아 와서 잡자, 손을 뿌리치면서 “팔을 놓아라”, “내가 내려가면 되지 않느냐”라고 말한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 따르면, 피고인이 2차 사고의 발생 직후에는 충돌로 인하여 정신을 차려 사고발생 사실을 인식하게 되었음에도 차량에서 나와 사고현장 부근에 앉아 있다가 이유 없이 사고현장에서는 보이지 않는 길로 걸어가 사고현장을 이탈하였고, 피고인 자신도 사고현장에서 이탈한 사실을 알고 있었던 것으로 보이며, 사고 현장에서 이탈한 피고인을 찾아 이리저리 돌아다녀 피고인을 다시 붙잡아 사고현장으로 데리고 온 공소외 1의 노력이 없었다면 피고인은 사고현장으로 다시 돌아오지 않았으리라고 보이는바, 피고인에게 도주의 범의가 없다고 할 수 없다. 그런데도 원심이 피고인이 잠시 동안 사고장소를 이탈하였다는 사정, 피고인이 당시 만취하였던 사정만을 근거로 피고인이 이 사건 사고 당시 도주의 고의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점 및 승합차 손괴 후 미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 심리를 다하지 못하였거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄 및 교통사고 후 미조치로 인한 도로교통법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 제1심판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량) 부분 및 승합차 손괴 후 미조치에 의한 도로교통법위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 제1심판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량) 부분과 일죄 관계에 있는 제1심판시 교통사고처리특례법위반 부분과 판시 도로교통법위반(음주운전) 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 제1심판시 택시 손괴 후 미조치에 의한 도로교통법위반 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 전주지법 2007. 5. 31. 선고 2005노11 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고이유를 본다. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조는, “이 법에서의 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다”고 규정하고 있고, 여기에서 사업경영담당자란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바, 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당하고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다 ( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 유한회사 신우종합건설의 공동대표이사인 피고인 2가 공동대표권을 피고인 1에게 위임하여 위 회사에서 실질적인 업무를 수행한 바 없다고 하여도 위 회사로부터 부여받은 임금 등의 지급에 관한 권한이나 책임이 소멸되지 않으므로 이 사건 금품청산의무위반에 대한 책임을 부담하여야 할 사용자에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 근로기준법의 목적과 정의실현, 법의 형평성에 반하거나, 근로기준법 소정의 사용자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 하나, 피고인 2의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	구 근로기준법(2007. 4. 11 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조(현행 제2조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서동용 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 20. 선고 2006노1981 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제59조는 “선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 선거운동기간 이전에는 원칙적으로 모든 선거운동이 금지되지만, 같은 조 단서에 열거된 사항에 해당하는 경우 예외적으로 사전선거운동이 허용될 수 있다는 점을 명시한 다음, 그 예외사유 중 하나로 ‘ 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우( 제1호)’를 적시하고 있고, 법 제60조의3 제1항 제2호 본문은 ‘자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)ㆍ경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위’라고 규정하고 있는바, 이 규정이 적용되기 위하여는 적어도 그 규정된 바에 따른 명함을 직접 주는 행위가 있어야 할 것이다. 원심은, 제4회 전국동시지방선거의 시흥시장 예비후보로 등록한 피고인이 선거운동기간이 개시되기 전에 선거구민을 비롯한 8명이 식사를 하던 식당을 찾아가서 홍보용 명함을 교부하지 아니한 채 “이번에 시흥시장 후보로 나온 (이름 생략)입니다. 시흥시에 대해 불편하거나 고치고 싶은 것이 있으면 말씀해 주세요. 잘 부탁드립니다.”라는 취지의 말을 하며 인사를 하고, 그곳에서 약 20~30분간 동석하여 부근의 주차문제, 교육세부과문제 등의 이야기를 나눈 사실 등을 인정한 다음, 이는 법 제60조의3 제1항 제2호 소정의 예비후보자가 할 수 있는 선거운동에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	공직선거법 제59조, 제60조의3 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고법 2007. 4. 26. 선고 2007노92 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, ① 피고인이 찬조금을 넣어 전달한 봉투에 ‘대현동 새마을금고 이사장’이라는 피고인의 직함 이외에 피고인의 이름이나 피고인 개인이 기부하는 것으로 추단할 수 있는 기재가 포함되어 있음을 인정할 자료가 없고, 찬조를 받은 대현2동 바르게살기협의회와 한국자유총연맹 대현2동 여성회의 각 장부에도 ‘새마을금고 100,000’으로만 기재되어 있을 뿐인 사실, ② 피고인은 2004. 2. 1.부터 대현새마을금고의 이사장으로 취임하여 재직하고 있는데, 위 새마을금고는 피고인이 이사장으로 취임하기 이전부터 지역사업의 일환으로 예산항목에 ‘환원사업비’ 항목을 설정하여 매년 초 정기총회에서 승인의결하는 사업계획 및 예산안에 이를 반영하여 확정하여 왔으며, 환원사업비의 규모는 새마을금고의 사업계획에 따라 자율계상하되, 2005년부터는 가급적 판매비 및 관리비의 1% ~ 1.5% 내외에서 계상하기로 되어 있는 사실, ③ 위와 같이 확정된 사업계획과 예산 범위 내에서 대현새마을금고는 매년 수익금의 0.1%를 지역 단체 등에 대표자인 이사장이 참석하여 기부하여 왔으며(회원 경조사의 경우 개인회원은 3만 원, 대의원은 5만 원, 이사 이상은 10만 원, 관청에 등록된 단체나 회원이 다수 포함된 단체는 1년 1회에 한하여 10만 원), 피고인의 전임 이사장 박해동도 이사장 재직 당시에 지역 친목모임의 야유회 등에 참석하여 ‘새마을금고 이사장’이라는 직함이 기재된 봉투에 10만 원을 넣어 전달해 온 사실, ④ 피고인이 공소사실에 기재된 야유회 등 모임에 4회 참석하여 찬조금을 전달하면서 자신에 대한 지지를 호소하거나 선거에 관련된 발언을 한 바는 없고, 찬조금의 기부 주체가 피고인 개인임을 밝혔거나 찬조금을 기부하는 과정에서 자신의 기여나 공로가 있었음을 암시하는 등의 행동을 하였다고 보기도 어려우며, ⑤ 피고인이 직접 참석한 것도 찬조금 기부 대상 단체로부터 먼저 초청해 달라는 의사를 전달받고 한 것이고, 찬조금 경비도 대현새마을금고의 내부결재를 거쳐 위 새마을금고의 예산 중 환원사업비(2002년부터 2006년 사이의 기간 동안 대현새마을금고의 환원사업비는 650만 원 내지 810만 원 가량이 책정되어 있었다) 항목으로 지출하였고, 이에 대한 지출결의서 등 서류상의 근거가 명확히 마련되어 있는 사실, ⑥ 피고인이 직접 찬조금을 전달한 점에 관하여, 대표자인 피고인을 대신하여 다른 직원을 시키거나 은행계좌를 이용하여 송금하는 방법은 오히려 부자연스러워 보이고, 환원사업비 지출규모가 2005년에도 다소 증액된 사정이 있으나, 피고인이 이사장으로 취임한 첫 해인 2004년도에는 오히려 그 지출액이 전년도에 비하여 감소하였고 위 새마을금고의 총자산이 활발한 영업활동으로 2005년도에는 약 50억 이상 증가된 점에 비추어, 피고인이 선거를 의식하여 2005년에 그 지출액을 일방적으로 늘였다고 인정하기 어려운 사실(예산액도 2005년도에는 전년도에 비하여 오히려 감소되었음), ⑦ 이 사건 찬조금 교부는 정기총회의 승인의결을 거쳐 확정된 위 새마을금고의 사업계획에 따라 피고인이 그 대표자인 이사장으로서 연간예산의 범위 안에서 지역사업의 일환으로 집행한 것인 사실 등을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그리고 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 행위는 공직선거법 제113조 제1항 또는 제114조 제1항의 구성요건에 해당하지 아니하거나 의례적 행위 또는 직무상의 행위로서 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 공직선거법 제112조 제2항, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제113조 제1항, 제114조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2006. 1. 12. 선고 2005노2353 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). 2. 원심의 채택 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2002. 7. 13.경부터 천안시 (이하 생략)에서 (상호 생략)미용학원을 운영하였고, 공소외인은 위 일시경부터 2005. 2. 4.까지 위 학원에서 피부관리 강사로 일하였다. 나. 2002년 당시 및 2003년에 작성된 강사위촉계약서(강사고용계약서 양식의 제목 부분 “고용”을 삭제하고 “위촉”으로 수정하였을 뿐이다)에 의하면, ‘갑(피고인, 이하 같다)은 을(위 공소외인, 이하 같다)을 연봉계약직으로 채용하며 이에 따른 근로계약을 체결한다(제1조). 이 계약의 유효기간은 2002. 7. 13.부터 2003. 6. 12.까지로 한다. 을이 갑이 요구하는 준수사항을 위반하거나 업무계약을 위반하여 계속근로가 불가능한 경우를 제외하고는 전항의 계약기간은 변경되지 아니한다(제4조). 계약기간 중 을의 총근로에 대한 보수총액은 금 14,400,000원으로 한다(제5조).’는 등의 내용을 담고 있고, 한편 별도로 입사계약서를 작성하여 강의시간당 강사료를 정하였다. 다. 위 학원에는 헤어강사 2명, 네일아트 강사 1명, 피부관리 강사 1명, 메이크업 강사 1명이 분야별로 강의를 맡고 있었고, 강의종목과 강의시간 및 강의장소 등은 모두 피고인이 지정하였다. 위 공소외인은 피부관리 강사로서 상시 개설된 강좌를 전담하였는데, 처음 1년간은 월요일부터 금요일까지 매일 출근하여 하루 6시간씩 강의를 하였고 그 이후에는 1주일에 3일(월·수·금요일), 하루 9시간씩 강의를 하였으며, 출근시각은 오전 9시 30분, 퇴근시각은 오후 7시로 되어 있었으나(수사기록 12면의 입사계약서), 강의가 저녁 9시 30분에 끝나므로 매월 특근수당 50,000만 원을 추가로 지급받았고 이와 별도로 주임강사로서 매월 직책수당 50,000원을 지급받았다. 매월 주 3회 3시간씩 강의를 하는 것을 하나의 단위(time)로 보아 단위당 400,000원의 비율로 강사료를 정하였고(위 공소외인의 경우 퇴직 당시 월 1,200,000원이다), 수강생이 없어 폐강되는 경우를 제외하고는 수강 인원이 적더라도 위 금액을 지급하였으며 수강 인원이 아무리 많더라도 위 금액 이상은 지급되지 아니하였다. 라. 피고인은 공소외인을 비롯한 강사들에게 별다른 설명도 없이 사업소득세를 원천징수하고 건강보험, 국민연금, 고용보험 등에 위 학원의 사업장 근로자로 가입시키지 아니하는 등 임의로 근로자의 지위를 부정하는 일방적인 조치를 취하기 시작하여 나중에 채용하는 강사들에 대하여는 “근로소득세를 원천징수치 않고 사업소득세 및 주민세 3.3%를 관할세무서에 납부한다. 본 학원은 자유직업 소득자로 분류하여 4대보험 가입의무가 없으며 퇴직금 또한 따로 지급하지 아니한다(제3조).”는 내용이 포함된 강사위촉계약서 양식을 사용하였으며 2004년에는 위 공소외인과도 위 강사위촉계약서를 작성하였다. 마. 한편, 피고인은 강사들을 채용할 때 강의진행표를 작성·제출하라고 요구하여 모두 제출받았으며, 강사들로 하여금 출근부에 출·퇴근 시각을 기재하게 하거나 자동 체크리스트기를 구입하여 출·퇴근 관리를 하였다. 공소외인 등 일부 강사들은 출근부 기재를 소흘히 하기도 하였으나 상당수의 강사들은 자필로 자신들의 출·퇴근 시각을 꼼꼼히 기재하였고 그에 의하면 대부분의 강사들이 거의 매일 아침에 출근하여 저녁에 퇴근한 것으로 되어 있고(수사기록 44, 45면의 2004년 2, 3월분 출근부 참조), 공소외인 역시 적어도 기재된 기간 중에는 거의 매일 출근한 것으로 나타나 있다. 바. 위 공소외인을 비롯한 강사들은 다른 사람으로 하여금 강의를 대신하도록 하는 것이 허용되지 않았고 실제로 강의를 대신한 사례도 없었다. 3. 위에서 본 각 강사위촉계약서 및 입사계약서의 취지, 피고인의 강의종목, 강의시간 및 강의장소의 지정 및 출·퇴근 관리, 공소외인의 출·퇴근 시각 및 근무시간, 대행가능성의 제약, 그 밖에 공소외인이 피부관리 과목을 담당한 주임강사로서 상시 개설된 강좌를 전담하면서 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 사정 등을 종합하여 보면, 위 공소외인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 원심이 위 공소외인이 근로자에 해당하지 아니하는 근거로 거시하고 있는 다음과 같은 사정들, 즉 강의 일정에 따라 강사들의 근무시간이 변경되었으며, 기본급은 강사들의 강의시간에 비례하여 지급되는 것으로서 담당과목과 강의시간에 따라 일정하지 않았고, 수강생이 없으면 담당과목을 폐강시키고 강사료도 지급하지 않았던 사정, 공소외인 등은 자신들의 강사료 수입에 대해 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 피고인도 공소외인 등의 강사료 수입에서 근로소득세를 원천징수하지 않고 사업소득세, 주민세만을 공제한 나머지를 지급해 온 사정, 공소외인 등은 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 이른바 ‘4대보험’에 위 학원의 사업장 근로자로 가입되어 있지 않았던 사정, 피고인이 강사들에 대하여 복무·징계 등에 관한 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등 일체의 규정을 정하지 않았던 사정들은, 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다. 또한, 위 공소외인을 비롯한 강사들이 피고인으로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않은 것은 지적 활동으로 이루어지는 강의 업무의 특성에 기인하는 것일 뿐, 그들이 근로자가 아니었기 때문이라고 볼 수도 없다. 따라서 위와 같은 사정들만으로는 위 공소외인의 근로자성을 부정할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 공소외인이 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제14조(현행 제2조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제14조(현행 제2조 제1항 제1호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2006. 8. 24. 선고 2006노214 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 피고인은 직원들의 외국어 교육을 희망하는 사업체들과 외국어교육계약을 체결하여 피고인이 운영하는 ‘ (상호 생략) 교육연수원’에 소속된 외국인들을 그 사업체에 보내어 외국어교육을 하도록 하고, 당해 업체로부터 교육비를 지급받아 그 중 일부를 관리비 명목으로 제한 후 일정 금액을 당해 외국인에게 강의료로 지급하는 형태로 영업을 하여 온 사실을 인정한 다음 피고인이 이 사건 외국인들을 고용한 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 중 직업안정법위반 부분과 출입국관리법 제94조 제6호의2 위반 부분에 대하여 직권으로 본다. 가. 직업안정법 제4조 제7호, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견근로자법’이라 한다) 제2조 제2호, 제5조 제1항에 의하면, 파견근로자법 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자파견사업(이하 ‘근로자파견사업’이라 한다)은 직업안정법의 적용을 받는 근로자공급사업에서 제외되고, 파견근로자법 제5조 제1항, 구 파견근로자법 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1]에 의하면, ‘한국표준직업분류(통계청고시 제1992-1호) 33409 달리 분류되지 않은 기타 교육 준전문가’의 업무는 근로자파견사업의 대상이 되는 업무에 해당하므로 위 업무를 대상으로 한 근로자파견사업에 직업안정법을 적용하여 처벌할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인에게 고용된 이 사건 외국인들은 직원들의 외국어교육을 희망하는 사업체에서 외국어교육을 하였다는 것인바, 교육기관 이외의 장소에서 직장인들에 대한 외국어 교육을 하는 자는 달리 분류되지 않은 기타 교육 준전문가로 봄이 상당하므로 피고인이 위 업무에 종사하는 자들을 사업체에 보내어 외국어교육을 하도록 한 행위는 근로자파견사업의 대상에 해당하여 직업안정법을 적용하여 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 행위에 대하여 직업안정법 제47조 제1호, 제33조 제1항을 적용하여 처벌하였으니, 원심판결에는 직업안정법의 해석 적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나. 원심은, 피고인이 출입국 관리사무소로부터 근무처 추가 허가를 받지 아니한 공소외 1과 공소외 2를 고용한 행위를 모두 유죄로 인정하고, 이에 대하여 출입국관리법 제94조 제6호의2, 제21조 제2항을 각 적용하였다. 그러나 출입국관리법 제94조 제6호의2는 동법 제21조 제2항의 규정에 위반하여 근무처의 변경 또는 추가허가를 받지 아니한 외국인의 고용을 업으로 알선한 자를 처벌할 뿐이고, 동법 제21조 제2항의 규정에 위반하여 근무처의 변경 또는 추가허가를 받지 아니한 외국인을 고용한 자를 처벌하고 있지 않으므로(후자의 행위는 동법 제95조 제6호의2에 의하여 더 가볍게 처벌된다), 원심판결에는 이 부분 법률적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 직업안정법위반 부분과 출입국관리법 제94조 제6호의2 위반 부분은 파기하여야 할 것이나, 이는 피고인에 대한 나머지 범죄사실과 상상적 경합관계 내지 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 직업안정법 제4조 제7호, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제5조 제1항, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1] / [2] 직업안정법 제4조 제7호, 제33조 제1항, 제47조 제1호, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [3] 출입국관리법 제21조 제2항, 제94조 제6호의2, 제95조 제6호의2	형사
【피 고 인】【검 사】 최창민 【변 호 인】 변호사 신태시 【주 문】 1. 피고인은 무죄. 2. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 영천시 고경면 소재 (이름 생략)초등학교의 20회 졸업생 가운데 고경면에 거주하는 사람들로 구성된 ‘ (이름 생략)회’의 회장이다. 고경면은 2007. 4. 25. 실시된 영천시의원 재선거의 선거구이다. 누구든지 선거기간 중 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안에서 동창회 모임을 개최할 수 없다. 나. 피고인은, 2007. 4. 20. 19:30경부터 같은 날 21:30경까지 영천시 고경면 해선리 317-9 소재 대영식당에서, ‘ (이름 생략)회’ 회원인 피고인, 공소외 1, 2, 3 4명과 피고인의 처인 공소외 4를 비롯한 회원들의 배우자들 5명 등 총 9명이 참석한 동창회를 선거기간 중 개최하였다. 2. 인정 사실 검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다.) 제1, 2, 4호증(각 진술조서)의 각 진술기재, 검 제5호증(영수증), 제6호증(회칙사본 및 회비수납현황 사본)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ‘ (이름 생략)회’는 공소사실과 같이 선거기간 중에 이 사건 모임을 개최하였다. 나. ‘ (이름 생략)회’ 회원은 8명( 공소외 5, 5, 7, 1, 피고인, 공소외 3, 8, 2)이고, 회원 요건은 고경 지역 거주 20회 (이름 생략)초등학교 졸업생이나, 여학생은 회원 자격이 없다. 고경 지역 거주 20회 (이름 생략)초등학교 졸업생이 당연히 ‘ (이름 생략)회’에 가입할 수는 없고 기존 회원의 심사를 받아야 한다. 공소외 5 회원의 예와 같이 대구로 이사를 가더라도 회원 자격이 유지될 수 있다. (이름 생략)초등학교 20회 졸업생은 모두 200명 정도 됨에도 불구하고 ‘ (이름 생략)회’ 회원의 수는 8명에 불과하다. 다. ‘ (이름 생략)회’는 현재 부부 동반의 친목 모임이며, 월 5만 원의 회비를 받고, 정기적인 모임 일정에 따라 모임이 개최되고 있다. 특히 20회의 특징을 반영하여 농번기를 제외하거나 격월 단위로 매달 20일에 정기적인 모임을 가지고, 이에 따라 2007. 4.에도 20일에 이 사건 모임을 가졌으며, 모임 비용은 53,000원이고, 회비로 그 비용을 지출하였다. 라. ‘ (이름 생략)회’ 회원 중 피고인과 그의 처 공소외 4, 회원 공소외 1과 그의 처 공소외 9, 공소외 2, 공소외 3, 회원 공소외 5, 7, 8의 각 처, 합계 9명(남자 회원 4명 + 회원의 부인 5명)이 이 사건 모임에 참석하였다. 마. 피고인은 당초 특정 후보자나 정당을 지지하거나 또는 선거에 영향을 미칠 의도로 이 사건 동창회를 개최한 것이 아니다. 바. 피고인은 이 사건 당시 공소외 10 후보가 찾아온다는 것을 사전에 알지 못했으며, ‘ (이름 생략)회’가 식사를 하는 식당에 공소외 10 후보가 들러 의례적인 인사를 한 후, 아무런 금전적 이익을 주거나 받음이 없이 곧 자리를 떠났다. 3. 판 단 가. 판단의 전제 (1) 국민에게 집회의 자유가 보장되며, 선거기간 중이라 하더라도 이러한 집회의 자유는 보장된다. 이에 따라 대통령 선거기간 중에는 동창회를 개최할 수 있다( 공직선거법 제103조 제1항 단서). (2) 그러나 공정한 선거를 위해 선거기간 중에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 개최되는 집회는 금지된다( 공직선거법 제103조 제3항). (3) 이에 반하여 선거기간 중에는 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안에서는 선거에 영향을 미치게 하기 위함이 있는지 여부와는 상관없이 동창회 모임을 개최할 수 없다( 공직선거법 제103조 제1항 본문). (4) 한편, 공직선거법은 기부행위와 달리 ‘동창회’에 대한 정의규정을 두지 아니하고 있다( 공직선거법 제112조 참조). 그리고 공직선거법은 정당행위 규정인 형법 제20조를 배제하는 규정을 두지 아니하고 있다. (5) 같은 학교를 졸업한 2인 이상이 모이기만 하면 공직선거법 제113조 제1항 본문 소정의 ‘동창회’가 성립한다는 견해(최광의의 동창회 개념)와 같은 학교를 졸업한 사람들이 모여 서로 친목을 도모하고 모교와의 연락을 하기 위하여 조직한 모임이어야 위와 같은 ‘동창회’에 해당한다는 견해(최협의의 동창회 개념)가 가능할 수 있다. (6) 최협의로 ‘동창회’를 정의한다면 정당행위 규정인 형법 제20조와는 무관하게 공정선거와 집회의 자유라는 두 가지의 헌법적 가치를 조화시킬 수 있는 해석이 가능하고, 최광의로 ‘동창회’를 정의한다면 정당행위 규정인 형법 제20조를 매개로 하여서만 공정선거와 집회의 자유라는 두 가지의 헌법적 가치를 조화시킬 수 있는 해석이 가능하다. (7) 후자의 입장에서 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는 여부에 대하여 판단한다. 나. 판 단 위 인정 사실에서 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 모임의 참석인원은 남자회원 4명과 회원의 부인 5명 합계 9명에 불과한 점, ② 이 사건 모임 당시 총비용이 53,000원에 불과했던 점, ③ ‘ (이름 생략)회’는 이 사건 당시뿐만 아니라 15년 전부터 매월 20일에 모임을 가져왔던 점, ④ (이름 생략)초등학교 20회 졸업생은 모두 200명 정도 됨에도 불구하고 ‘ (이름 생략)회’ 회원의 수는 8명에 불과한 점, ⑤ ‘ (이름 생략)회’ 모임은 실질적으로 회원들 사이의 친목만을 도모하고 있는 점, ⑥ 피고인이 당초 특정 후보자나 정당을 지지하거나 선거에 영향을 미칠 의도로 이 사건 동창회를 개최한 것이 아닌 점, ⑦ 피고인은 이 사건 당시 공소외 10 후보가 찾아온다는 것을 사전에 알지 못했으며, ‘ (이름 생략)회’가 식사를 하는 식당에 공소외 10 후보가 들러 의례적인 인사를 한 후, 아무런 금전적 이익을 주거나 받음이 없이 곧 자리를 떠난 점, ⑧ 선거기간 중 최광의의 동창회를 개최해서는 안 된다는 사실이 널리 홍보되지 않은 점 등에 비추어, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 목적·수단 및 의사 등 제반 사정을 고려해 보면, 비록 피고인이 최광의의 ‘동창회’를 개최하였다고 하더라도 이러한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 한다. 4. 결 론 따라서 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현	형법 제20조, 공직선거법 제103조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【검 사】 김경진 【변 호 인】 변호사 김종국외 1인 【주 문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 (이름 생략)지방경찰청 수사과 광역수사대 조직범죄수사팀장으로 재직 중이던 사법경찰관인 경감이다. 피고인은 2005. 12. 12. 10:50경 공소외 1을 상습사기 혐의로 긴급체포한 다음 검사에게 긴급체포 승인건의와 함께 구속영장을 신청하였는데 수사지휘검사인 대전지방검찰청 공소외 2 검사가 기록을 검토한 결과, 수사과정의 적법성 및 적정성에 의문이 있어 긴급체포 승인 여부와 구속영장의 청구 여부를 결정하기 전에 검사가 피의자를 직접 신문함이 상당하다고 판단하고, 인권옹호직무를 수행하기 위하여 위 공소외 1을 대전지방검찰청 검사실로 데려올 것을 명하게 되었다. 피고인은, 1. 2005. 12. 13. 17:30경 대전 중구 중앙로 155 소재 (이름 생략)지방경찰청 광역수사대 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 16:00경 같은 팀 소속 사법경찰리 공소외 9로부터 위 공소외 1을 직접 대면 신문하겠으니 대전지방검찰청 (호실 생략)호 검사실로 동인을 데려오라는 검사의 직무상 명령을 전해 듣고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않고, 2. 같은 날 21:00경 위 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 18:25경 위 대전지방검찰 검사의 “피의자에 대하여 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대해 결정할 예정이니, 금일 21:00까지 대전지방검찰청 (호실 생략)호 검사실로 이건 수사기록과 함께 피의자 신병인치 요망”이라는 서면으로 된 직무상 명령을 받고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않았다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 증인 공소외 3, 1, 4의 각 법정진술 1. 공소외 5 작성의 진술서 사본의 기재 1. 피고인에 대한 검찰진술조서 등본의 일부 기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 등본의 일부 기재 1. 각 구속영장신청서 사본 1. 긴급체포서, 긴급체포승인건의 각 사본 1. 수사보고(검사지휘 관련) 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제139조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항의 인권옹호직무명령불준수죄에 대한 형에 경합범 가중) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(유예된 형 : 징역 8월) 【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 형법 제139조와 그 입법 취지 가. 형법 제139조 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다(이 뒤에서는 ‘이 사건 법조문’이라고 한다). 나. 입법 취지 인권옹호에 관한 검사의 직무명령을 준수하지 않는 행위는 피의자 등의 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있으므로, 수사절차에 있어서 인권옹호의 급박성과 인권침해의 위험성을 고려할 때 인권을 옹호하기 위한 검사의 명령을 준수하지 않는 행위에 대해서는 엄중한 제재를 인정하여 인권침해의 가능성을 최대한 억제할 필요가 있다. 따라서 기본권을 보장해야 하는 국가의 의무와 그 중요성에 비추어 볼 때 특히 수사기관에 의하여 기본권이 침해될 위험이 있는 행위들을 분리하여 특별조항을 둠으로써 수사절차에서 침해될 수 있는 국민의 인권을 두텁게 보호하려는 데에 이 사건 법조문의 입법목적이 있다. 2. 이 사건의 경과 가. 공소외 1의 사기범행 (1) 공소외 1은 2005. 10. 27.경부터 2005. 11. 19.경 사이에 대전 시내 중고 자동차 업체들을 상대로 자동차를 판매해 주겠다고 말하고 자동차를 건네받아 이를 공소외 3 등에게 전매한 후 이들로부터 받은 차량대금을 원래 위탁받은 중고자동차 매매상들에게 교부하지 않고 임의로 유용하였다. (2) 공소외 1은 같은 달 21. 자동차 매수인인 공소외 3을 동대구역 앞 다방에서 만나 위와 같은 범행 내용을 말하면서 자신이 대전의 자동차업자들로부터 고소당할 위기에 처했으니 일단 자동차를 돌려줄 것을 요구했으나 공소외 3은 이를 거부하였다. (3) 공소외 3은 같은 날 19:00경 공소외 1을 포항 북부경찰서 조사계로 데려가 공소외 1의 입건과 구속을 요구하였으나, 포항 북부경찰서 경찰관은 우선 고소장부터 접수하라고 하며 입건을 거부하고 공소외 1을 돌려보냈다. 나. 공소외 1에 대한 긴급체포과정 (1) 공소외 1의 아버지인 공소외 6은 2005. 12. 9. 위 광역수사대 소속 사법경찰리인 공소외 7과 통화하면서 같은 달 12. 10:00 내지 11:00 사이에 공소외 1을 경찰서에 출석시키겠다고 약속하였다. (2) 공소외 1은 같은 달 12. 10:50경 피고인의 사무실에 자진출석하였고, 약 5분 뒤에 긴급체포된 다음 같은 날 20:30경 대전 중부경찰서 수사과 유치장에 인치되었다. (3) 피고인은 같은 날 10:00경 긴급체포 승인건의서 및 구속영장 신청서를 대전지방검찰청에 접수하였고, 수사지휘를 담당한 검사 공소외 2는 검찰청 직원인 공소외 5를 시켜 판시 범죄사실 1항과 같이 2005. 12. 13. 16:00경 공소외 9 경장을 통해 피고인에게 공소외 1을 검사실로 데려올 것을 요구하였다. (4) 여기에 대하여 피고인은 수사 1계장인 공소외 8 경정의 의견을 듣고 ‘구속영장 청구 전 피의자 직접면담제 검토’라는 경찰 내부문건의 내용을 검토한 뒤 같은 날 17:30경 전화로 공소외 2 검사에게 체포된 공소외 1을 검사실로 데려갈 수 없다는 의사를 밝혔다. (5) 공소외 2 검사는 다시 판시 범죄사실 2.항과 같이 서면으로 체포된 공소외 1을 검사실로 데려올 것을 명하였으나, 피고인은 같은 날 21:00경 재차 서면으로 거부의사 표하였고, 공소외 2 검사는 같은 달 14. 00:20경 공소외 1에 대한 긴급체포를 불승인하고 구속영장신청을 기각하였다. 다. 공소외 1 사건의 추후 경과 공소외 1은 2006. 6. 15. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고(2006고단310) 항소하여 2006. 11. 24. 같은 법원에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았으며{ 2006노1161, 1711(병합)}, 이 판결은 확정되었다. 3. 판 단 가. 객관적 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 (1) 피고인과 변호인(이 뒤에서는 ‘피고인과 변호인’을 ‘피고인’이라고 한다)의 주장 (가) ① 형사소송법이나 형사소송절차를 규정한 형사소송규칙 어디에도 사법경찰관이 신청한 구속영장을 심사하는 검사에게 피의자를 심문할 권한을 부여하고 있지 않은 점, ② 체포된 피의자에 대한 인치명령은 필연적으로 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리와 방어권 등을 제한하게 되어 피의자의 인권을 침해하게 되는 점, ③ 체포된 피의자의 인치를 명할 수 있다는 검찰사건 사무규칙(법무부령) 제39조 제2항과 인권보호수사준칙(법무부훈령) 제11조 제4호, 체포·구속업무처리지침(대검찰청예규)은 헌법과 법률의 위임 없이 규정된 위법한 명령인 점 등에 비추어 검사실로 긴급체포된 피의자를 데려오라는 검사의 명령은 법적 근거가 없으므로, 이를 준수하지 않은 피고인의 행위가 인권옹호직무명령불준수죄에 해당한다고 볼 수 없다. (나) 또한, 공소사실 기재와 같은 검사의 명령, 즉 “ 공소외 1을 직접 대면 신문하겠으니 검사실로 동인을 데려오라”는 구두명령과 “피의자에 대하여 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대해 결정할 예정이니, 검사실로 피의자 신병인치 요망”이라는 서면에 의한 명령의 내용만으로는 이러한 명령이 인권옹호에 관한 직무명령인지 여부를 알 수 없으므로 이를 지키지 않았다고 하여 인권옹호직무명령불준수죄로 의율할 수는 없다. (2) 먼저 검사가 경찰에 의해 긴급체포된 피의자를 검사실로 데려오라는 명령의 법적 근거 유무에 대하여 살펴본다. (가) 검사의 지위 인권침해의 소지가 많은 수사분야에 있어서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사제도를 두어 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무를 지워 사법경찰의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 하고 있다. 검사에게는 전속적 영장청구( 헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘( 형사소송법 제195조, 제196조), 체포·구속장소 감찰( 형사소송법 제198조의2) 등의 권한이 부여되고, 이에 따라 검사는 공익의 대표자로서 피의자 또는 피고인의 정당한 이익 또한 옹호해야 할 의무가 있을 뿐 아니라 피고인이나 피의자에게 유리한 증거를 수집하여야 할 의무도 부담한다. (나) 검사의 수사지휘권의 근거규정 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”, 제196조 제1항은 “수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다.”, 제2항은 “경사, 순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사의 보조를 하여야 한다.”, 제3항은 “ 전 2항에 규정한 자 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있다.”고 각 규정하고 있으며, 검찰청법 제4조 제1항 제2호는 “검사는 공익의 대표자로서 다음의 직무와 권한이 있다. 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독”, 제53조는 “사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.”라고 각 규정하고 있다. (다) 수사의 개념 수사의 개념에 대해 “수사란 수사·공판절차를 가리지 아니하고 범죄혐의의 유무를 확인하고 혐의가 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며, 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동 일체”라고 보는 것이 통설적 견해이다. 대표적인 수사의 예로서는 피의자와 참고인의 조사, 피의자의 체포, 구속, 압수, 수색, 검증 등을 들 수 있다. 따라서 긴급체포도 당연히 수사의 범주에 포함된다. (라) 검사와 사법경찰관리의 관계 앞서 본 형사소송법과 검찰청법의 관련 규정을 종합하면, 우리 법체계는 사법경찰관도 제한된 범위 내에서 수사권을 행사하되, 수사와 법률의 전문가인 검사가 일반적 지침 또는 일반적·구체적 지시와 지휘를 통해 사법경찰관의 수사활동을 법적으로 조정·통제하고, 검사와 사법경찰관의 의견이 일치하지 않을 경우에는 검사의 법률적 판단에 따라 수사를 진행하고 사건을 처리하는 제도를 입법적으로 채택하였음을 알 수 있다. 그 결과 검사는 수사의 주재자로서 사법경찰관리에 대하여 수사에 관한 일반적 지휘권과 구체적 지휘권을 행사하게 된다. 일반적 수사지휘는 대검찰청 소관부서에서 각급 검찰청에 대하여 예규 또는 지침의 형식으로 지시하여 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 관할 사법경찰관리에게 이를 시달하는 방법으로 이루어지고, 구체적 수사지휘는 특정 사건 또는 사안을 담당하는 소관 검사가 사법경찰관리에게 지시하는 개별적 수사지휘로서 사법경찰관리가 수행하는 모든 수사 활동에 대하여 이루어지고 그 내용과 형식 등은 구체적 상황에 따라 다를 수 있다. (마) 긴급체포의 집행에 대한 형사소송법 규정 형사소송법 제81조 제1항 본문은, “구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다.”, 제85조 제1항은, “구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.”, 같은 법 제200조의5는, “… 제81조 제1항 본문 …(중략)… 제85조 제1항 …(중략)…의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 ‘구속’은 이를 ‘체포’로, ‘구속영장’은 이를 ‘체포영장’으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제200조의5의 ‘체포’ 개념에는 당연히 ‘긴급체포’도 포함된다고 해석된다. 나아가 ‘집행’의 개념에 ‘구금’뿐만 아니라 ‘인치’까지 포함되는지 여부에 관하여는, 형사소송법 제85조 제1항이 ‘집행’을 ‘지정된 장소에 인치하는 것’으로 규정하고 있으므로, ‘인치’는 당연히 ‘집행’의 개념에 포함된다. (바) 판 단 위에서 본 바와 같이 검사가 수사의 주재자인 점, 긴급체포도 수사에 포함되어 그 적법성 통제가 검사에 의해 이루어지는 점, 검사는 사법경찰관에 대하여 일반적·구체적 수사지휘를 할 수 있어 경찰이 긴급체포한 피의자에 대하여도 수사할 수 있는 점 등에 비추어 보면 체포의 적법성 등을 따져 구속영장 청구 여부를 판단하는 것은 수사의 주재자인 검사의 권한이자 의무로서, 체포의 적법성 판단을 위해 체포된 피의자의 면담이 필요한 경우 피의자를 면담할 수 있고, 법률에 의한 체포( 형사소송법 제200조의2 내지 제200조의5, 제212조)는 그 자체로 신체의 자유에 대한 합법적 침해라고 볼 수 있으므로 그 이후 체포 등 수사절차의 적법성 여부를 확인·통제하기 위한 한 피의자의 검찰청에로의 일시적 장소의 이동을 또 다른 인권제약이라고 보기는 어렵다. 따라서 수사절차의 적법성 통제를 위하여 체포된 피의자를 검찰청으로 데려오라는 검사의 명령에 법적 근거가 없다거나 이러한 명령이 위법하다고 볼 수는 없다. 또한, 앞서 본 바와 같이 검사가 체포된 피의자를 검찰청에 데려오라는 명령의 근거가 헌법과 형사소송법 그리고 검찰청법의 관련 규정에 있는 이상, 검찰사건 사무규칙(법무부령) 제39조 제2항과 인권보호수사준칙(법무부훈령) 제11조 제4호 그리고 체포구속업무처리지침(대검찰청예규)은 위 법률들의 관련 규정을 구체화한 것에 불과하므로 위 규칙과 준칙 그리고 예규가 법률의 위임 없이 규정된 것이어서 여기에 근거한 검사의 피의자 인치명령이 위법하다는 피고인의 주장 역시 이유 없다. (3) 다음으로 공소사실 기재 명령의 내용만으로는 이것이 인권옹호에 관한 직무명령인지 알 수 없다는 주장에 대하여 본다. 판시 범죄사실에서 보듯이 검사는 피고인에게 “ 공소외 1을 직접 대면 심문하겠으니 검사실로 동인을 데려오라”는 구두명령을 하였고 피고인이 이를 거부하자 재차 “피의자에 대하여 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대해 결정할 예정이니 검사실로 피의자 신병인치 요망”이라는 내용의 서면으로 된 명령을 발하였다. 처벌법규의 구성요건을 보다 엄격하게 제한적으로 해석해야 한다는 견지에서 그 누가 보더라고 검사의 직무명령은 인권옹호에 관한 것임을 알 수 있도록 구체적이고 명확해야 한다는 견해가 있을 수 있다. 이러한 견해에 따른다면, 피의자를 검사실로 데려오라는 내용의 명령만으로는 이것이 인권옹호에 관한 직무명령임을 알 수 없으므로 이를 지키지 않았다고 하여 인권옹호직무명령 불준수죄에 해당한다고 볼 수 없다는 결론에 이를 수도 있다. 그러나 이 사건 법조문의 피적용자는 경찰의 직무를 행하거나 보조하는 자로, 인권옹호에 관한 직무명령을 발하는 자는 검사로 제한되어 있다는 점과 수사절차에서 침해될 수 있는 인권을 두텁게 보호하려는 이 사건 법조문의 입법 취지를 함께 고려해 본다면, 직무명령의 외관뿐만 아니라 이를 발하는 자와 받는 자의 내심의 의사도 이 명령이 인권옹호에 관한 것인지 여부를 판단하는 기준이 되어야 할 것이다. 따라서 설령 직무명령의 외관만으로는 이것이 인권옹호에 관한 명령인지 여부를 쉽게 알 수 없는 경우라고 하더라도 이 명령을 발하는 자와 이를 받는 자의 내심의 의사를 추단할 수 있는 객관적인 정황이 있다면 이러한 정황 역시 인권옹호에 관한 직무명령인지 여부를 가르는 기준으로 삼아야 한다. 이러한 전제 아래에서, 이 사건 수사과정에서의 피고인의 지위와 역할, 앞서 본 공소외 1에 대한 수사경과(특히, 공소외 1이 (이름 생략)지방경찰청에 자진출석하였고 그 전에도 포항 북부경찰서에 자진출석한 점, 수사착수 직후 공소외 1의 인적 사항이 파악되어 그에 대한 체포영장을 발부받을 시간적 여유가 있었음에도 자진출석한 공소외 1을 긴급체포한 점 등)에다가 피고인이 경찰공무원으로 근무한 경력을 종합적으로 고려해 본다면, 검사가 명령을 발함에 있어 인권옹호와 구체적으로 어떻게 관련된 명령인지 상세히 설명하지 않았다고 하더라도 판시 범죄사실 기재와 같은 명령만으로도 검사가 긴급체포의 적법성 여부 등을 판단하기 위해 피의자를 검사실로 데려오라고 명하였다는 점, 즉 검사의 명령이 인권옹호에 관한 것임을 피고인으로서는 충분히 알고 있었다고 판단된다(피고인은 공소외 1 측이 검찰에 아는 사람이 있어서 검사가 면회를 주선하기 위해 공소외 1을 검사실로 데려오라고 했을 수도 있다고 주장하나, 이와 같은 주장은 설득력이 부족하다). 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 나. 피고인에게 범의가 없었다는 주장에 관한 판단 피고인은, ① 이 사건 이전에 구속 전 검사의 피의자 면담제도라는 것을 들어본 적이 없던 점, ② 피고인이 다른 직원에게 물어보았으나 다들 처음 듣는 제도라고 대답했던 점, ③ 사법연수원을 수료하고 (이름 생략)지방경찰청 수사 1계장으로 근무하던 공소외 8 경정에게 자문을 받은 점, ④ 경찰청에서 내려온 ‘구속영장 청구 전 피의자 직접면담제 검토’라는 문건을 참조한 점 등에 비추어 인권옹호직무명령 불준수에 대한 고의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 형사소송법 제196조에 의하면 사법경찰관리는 수사를 하거나 수사를 보조함에 있어 검사의 지휘를 받도록 되어 있고, 제198조는 “검사, 사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계있는 자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사에 방해되는 일이 없도록 주의하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 사법경찰관리 집무규칙(법무부령) 제27조 제1항 및 제31조 제3항은 “긴급체포 및 현행범인의 체포시 인권침해가 없도록 신중을 기하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 수사업무에 종사하는 사법경찰관리라면 통상적으로 이 사건 법조문이 규정한 인권의 의미 및 인권옹호에 관한 검사의 명령이 무엇인지 알 수 있다고 보아야 한다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 1997. 1. 1.부터 대검찰청예규로 시행 중인 체포·구속업무처리지침에 검사의 피의자 면담절차에 대한 내용이 자세히 규정되어 있고, 그 지침이 이미 1997년부터 경찰에 송부되어 피의자 석방보고서, 영장처리 시간표 등의 서식과 함께 각종 체포와 구속관련 업무에 활용되고 있었던 점, ② 대전지방검찰청에서는 이미 2004. 18명, 2005.부터 이 사건 발생 이전까지 19명 모두 37명에 대하여 구속 전 면담을 실시했던 점, ③ 피고인이 참고했다는 ‘구속영장 청구 전 피의자 직접면담제 검토’라는 내부 문건에 정식으로 수신처 등이 기재되어 있지 않아 위 문건이 피고인의 업무처리에 대해 기속력을 가지는 것이라고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 피고인이 관련 규정을 몰랐다거나 내부 문건을 참조하고 법률전문가에게 자문을 구했다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 당시 범의가 없었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다. 다. 경합범에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 피고인은, ① 판시 범죄사실 제1항의 구두명령을 거부한 행위와 판시 범죄사실 제2항의 서면에 의한 명령을 거부한 행위는 모두 동일한 피의자에 대한 구속영장신청 사건을 심사하던 검사의 수사지휘를 거부한 피고인의 일련의 부작위인 점, ② 공소외 2 검사가 최초의 구두지휘부터 서면으로 지휘할 때까지 동일하고 계속된 의사에 기하여 명령을 내린 것으로 보이는 점, ③ 공소외 2 검사가 최초 구두지휘할 당시 시간을 정하여 인치명령을 내린 것은 아닌 점 등에 비추어 피고인의 행위는 검사의 단일한 명령에 대한 1회의 불이행에 해당되므로 경합범이 되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결 등 참조). 피고인이 검사의 명령을 불준수한 각 행위가 피고인의 단일하고 계속된 의사에 기한 것이고 피해법익도 같다고 볼 여지도 있으나 다음과 같은 사정, 즉, ① 검사의 직무명령의 구체적 방법이 달랐던 점, ② 구두명령과 서면에 의한 명령 사이에 시간차가 있었던 점 등에 비추어 본다면 검사의 명령을 2회 받고도 그때마다 이를 거부한 피고인의 각 행위는 실체적 경합범에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 판시 각 범죄사실과 같이 검사의 직무상 명령을 받고도 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않아 사법경찰관의 직무를 각 유기하였다는 점에 관하여 본다. 검사는 판시 각 인권옹호직무명령 불준수죄와 위 각 직무유기죄를 상상적 경합범으로 기소하였다. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결 등 참조). 이 사건 법조문은 “경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.”고 규정하는 한편, 형법 제122조는 “공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.”고 직무유기죄를 규정하고 있다. 이 사건 법조문이 형법 제122조의 규정에 대하여 어떠한 관계에 있는가의 여부는 앞서 본 법리에 따라 양 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것인바, 이 사건 법조문은 국가의 기능 중에서 검사의 인권옹호에 관한 직무집행기능을 보호법익으로 하고 있고 형법 제122조는 공무원이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우 이를 처벌하기 위한 규정으로 역시 국가의 기능을 그 보호법익으로 하고 있는 점, 이 사건 법조문은 “경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자”를 범죄의 주체로 하고 있는 반면 형법 제122조는 위 경찰의 직무를 행하는 자 외에 모든 “공무원”을 범죄의 주체로 하고 있는 점, 이 사건 법조문은 “인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 않은 경우”를 처벌하고 있으나, 형법 제122조는 “직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때”라고 규정함으로써 이 사건 법조문보다 다소 포괄적으로 규정되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법조문의 구성요건을 충족하는 행위는 형법 제122조의 구성요건을 충족하지만 반대로 형법 제122조의 구성요건을 충족하는 모든 행위가 이 사건 법조문의 구성요건을 충족하지는 못하므로, 양 조항은 법조경합의 한 형태인 특별관계를 이룬다고 할 것이다. 따라서 판시 각 인권옹호직무명령 불준수죄가 성립하는 이상 별도로 피고인의 각 행위가 직무유기죄를 구성하지는 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 각 인권옹호직무명령 불준수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 경찰공무원인 피고인이 누구보다도 국법질서를 준수하고, 국민의 자유와 권리의 보호, 사회공공의 질서유지를 위해 본인에게 부과된 책무에 최선을 다하여야 할 막중한 직무상의 책임이 있음에도 긴급체포의 적법성 여부 등을 조사하기 위해 피의자를 검찰청으로 데려오라는 검사의 명령을 준수하지 않은 것으로서 형사사법절차에 큰 영향을 미치고, 나아가 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 심각한 장애를 일으킬 수도 있다는 점에서 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수는 없다. 그럼에도 피고인은 범의를 부인하며 검찰이 자신을 검경 간 수사권 조정의 희생양으로 삼은 것이라며 자성의 태도를 보이지 않고 있다는 점에서 비난가능성마저 크다고 할 것이다. 다만, 피고인이 경찰간부후보생 공채시험에 합격하여 1991. 4. 26. 임용된 이래 별다른 과오 없이 경찰공무원으로서의 직무를 성실히 수행하여 온 점, 나아가 그동안 업무의 성실성을 인정받아 다수의 표창을 받은 경력이 있는 점, 경찰청장이 전국의 지방경찰청장에 보낸 ‘검찰의 구속영장 청구 전 피의자 면담 실시에 따른 업무지시’의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 이후로는 본건과 같은 범행을 재차 저지르지 않을 것으로 기대되는 점, 본건 범행에 대한 책임으로 피고인을 경찰공무원직에서 종국적으로 배제하는 형으로 처단하는 것은 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 법정에서의 태도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 검토하여 이번에 한하여 피고인을 선처하기로 하여 주문과 같이 형의 선고를 유예한다. 판사 임복규(재판장) 민경화 김태형	[1] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제195조, 제196조, 제198조의2, 검찰청법 제4조 제1항 제2호, 제53조 / [2] 형법 제139조 / [3] 형법 제37조, 제122조, 제139조	형사
【피 고 인】【검 사】 서경원 【변 호 인】 변호사 조수현외 3인 【주 문】 피고인들은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 “ 피고인 2는 1981. 11. 23. 공소외 1과 혼인신고를 마친 법률상 배우자 있는 자인데, 피고인 2는 2006. 9. 28. 10:50경 서울 서대문구 홍제동 462 소재 (이름 생략)아파트 302동 702호 위 피고인의 집에서 피고인 1과 1회 성교하여 간통하고, 피고인 1은 같은 일시, 장소에서 피고인 2가 배우자 있는 자임을 알면서도 위와 같이 위 피고인과 1회 성교하여 상간하였다.”는 것이다. 2. 판 단 위 공소사실을 입증할 수 있는 검사 제출 증거로는 녹취록(증 제12호, 이하 수사기록 60쪽의 1차 제출 녹취록을 ‘이 사건 제1 녹취록’이라 하고, 수사기록 130쪽의 2차 제출 녹취록을 ‘이 사건 제2 녹취록’이라 한다)이 있다. 우선, 이 사건 각 녹취록의 증거능력에 관하여 판단한다. 일반적으로, 피고인들의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판기일 등에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 할 것이고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 참조). 증인 공소외 1의 법정진술, 이 법원의 보이스펜 검증결과 등에 의하면, 공소외 1은 2006. 9. 28. 자신과 피고인 2가 거주하는 위 공소사실 기재 장소 중 아들방에 보이스펜(이하 ‘이 사건 보이스펜’이라 한다)을 설치하여 놓고 피고인들의 대화 및 그와 더불어 발생한 음향 등을 녹음한 사실, 공소외 1은 이 사건 고소 직후 이 사건 보이스펜에 녹음된 분량 중 여자의 신음소리와 초인종 소리 후 “문 열어”, “야, 피고인 1!” 등의 내용이 녹취된 2쪽 분량의 이 사건 제1 녹취록을 경찰에 제출하였고, 그 후 다시 9. 22.에 녹음되었다는 2쪽 분량 및 9. 28.에 녹음되었다는 21쪽 분량의 이 사건 제2 녹취록을 경찰에 제출한 사실, 공소외 1은 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 각 녹취록에 기재된 내용이 당시 이 사건 보이스펜에 녹음된 내용 그대로 옮겨진 것이지만, 다만 일반적인 상황에서는 식별되지 않는 일부 대화 내용은 고도의 성능을 가진 특수장치에 의하여 속기전문기관에 의하여 채록된 것이라는 취지로 진술하였고, 피고인들은 이 법원의 보이스펜 검증기일에서 이 사건 보이스펜에서 청취되는 음성은 각 피고인들의 것이 맞다고 진술한 사실, 그런데 위 검증결과 이 사건 보이스펜의 녹음장치로부터는 이 사건 제2 녹취록 중 9. 22. 대화 부분(수사기록 132, 133쪽)과 9. 28. 대화 부분 중 3쪽 부분(수사기록 134쪽), 12-23쪽 부분(수사기록 143-154쪽)은 식별할 수 있을 정도로 확인되지만, 그 사이, 즉 녹취록 4-11쪽 부분(수사기록 135-142쪽)은 중간에 여자의 신음소리만이 약 2차례에 걸쳐 확인될 뿐 그 외 오토바이 굉음, 차 소리, 개 짖는 소리 등만을 들을 수 있었고, 녹취록 기재와 같은 구체적인 대화 내용은 확인할 수 없었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 제1 녹취록은 이 사건 보이스펜의 녹음장치로부터 들을 수 있는 대화 또는 음향 중 임의적으로 일부만을 기재한 것으로 그 증거능력을 인정받기 어렵다고 할 것이고, 이 사건 제2 녹취록 역시 전체적으로 보면 그 녹취의 내용 중 상당 부분을 확인할 수 없어 그 증거능력이 문제되지만, 일단 그 중 3쪽(이하 ‘이 사건 앞부분 대화’라 한다)과 12-23쪽 해당 부분(이하 ‘이 사건 뒷부분 대화’라 한다), 4쪽 또는 5쪽 중 일부에 해당한다고 볼 수 있는 “아- 아- 아- 아“ 신음소리(이하 ‘이 사건 신음소리’라 한다)만은 그 해당 부분에 한하여 증거능력을 인정받을 여지가 있으므로(그외 이 사건 제2 녹취록 중 1, 2쪽은 9. 22. 녹취분이어서 이 사건 공소사실과 직접 관련이 없으므로 판단하지 않는다), 이하 그 부분에 한하여 살펴본다. 그런데 한편, 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고( 제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고( 제4조), 또한 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고( 제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다( 제14조 제2항)고 규정하고 있다. 그렇다면 일단 이 사건 앞부분 대화는 고소인이 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항, 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 이는 녹음 장소가 고소인의 주거지라 할지라도, 피고인 2 역시 공동의 주거권자인 이상 달리 판단될 수 없다. 다음으로, 이 사건 신음소리에 관하여 본다. “아- 아- 아- 아”와 같은 신음소리가 위 통신비밀보호법 규정에 의하여 증거로 사용될 수 없는 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’에 해당하는지 문제된다. ‘대화’라는 문리해석상 ‘신음소리’가 곧바로 대화에 해당된다고 보기는 어렵다. 그러나 비밀스런 감청, 녹음 등을 금지하고 특히 이를 형사절차에서 증거로 사용하지 못하게 한 위 법의 본래적인 입법목적이 사생활의 비밀 보호 및 이를 통한 인간존엄성의 구현이라는 데 있다는 점을 되돌이켜 본다면, 애무 또는 성교행위 등 이른바 애정행위에 수반하여 발생하는 신음소리와 같은 음향의 녹음 역시 위 법의 규율범위 안에 놓여 있다고 볼 여지는 충분하다. 문제는, 실제 어떤 유형의 범죄를 형사절차에 따라 소추하는 데 따른 사회적 이익과 그 과정에서 침해될 수 있는 사생활의 비밀 유지와 같은 인격적 권리 중 어느 것을 우선시할 것인가, 또는 이를 조화시킬 방법이 있는가 하는 비교형량이라고 할 것인데, 이 사건 공소사실인 간통죄의 처벌로서 보호하고자 하는 법익이 과연 우리 사회 구성원들이 애정행위를 할 때 그 음향이 타인에 의해 녹음될 수 있다는 사생활 비밀 침해의 위험성에 노출되는 것보다 급박한 것인가는 회의적이다. 결국, 이 사건 신음소리 역시 위 통신비밀보호법 규정의 유추해석 및 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유 보호 규정에 근거하여, 이 사건 간통의 범죄사실을 입증할 수 있는 증거로서의 능력은 인정받기 어렵다고 보인다(만약 이 사건 신음소리 해당 부분에 증거능력이 인정된다고 하더라도, 그 소리만으로 피고인들의 간통 행위가 입증되었다고 보기도 어렵다). 마지막으로, 이 사건 뒷부분 대화에 관하여 보면, 위 해당 부분은 고소인이 위 주거지의 문을 강제로 열고 들어간 후 피고인들이 경찰에 연행되는 과정에서 녹음된 대화 및 음향으로서 이를 ‘공개되지 아니한 대화’라고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 뒷부분 대화는 증거능력이 인정된다. 그러나 이 사건 뒷부분 대화에 해당하는 대화 또는 음향 부분 안에는 이 사건 공소사실을 직접 입증할 수 있는 진술이 포함되어 있지 않고, 그 외 달리 이 사건 공소사실을 입증할 증거가 없다. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 신진화	형법 제241조, 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항, 통신비밀보호법 제4조, 제14조 제2항, 헌법 제17조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 이충상외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 14. 선고 2007노450 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 물건이 그 본래의 사용목적에 공할 수 있거나, 다른 용도로라도 사용이 가능한 상태에 있다면, 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 것으로서 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다( 대법원 1979. 7. 24. 선고 78도2138 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자들의 이 사건 각 아파트는 이 사건 당시 재건축사업으로 그 철거가 예정되어 있었고 소유자나 세입자들이 모두 타처로 이사하여 거주하지 않은 채 비워져 있던 상태였음을 알 수 있으나, 위 각 아파트 자체의 객관적 성상이 그 본래의 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태로 되어 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 더욱이 피해자들이 반포주공2단지주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)에로의 신탁등기 및 명도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황에서, 위와 같은 사정만으로는 위 각 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 각 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피해자들의 위 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재물손괴죄의 객체에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’는 취지와 ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우에는 재건축조합은 명도청구소송 등의 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연한 것이고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우에도 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다. 기록에 의하면, 피해자들은 이 사건 조합에 조합원으로 가입하면서 조합 정관의 모든 내용에 동의한다는 취지의 동의서를 제출한 점, 이 사건 조합의 정관에는 조합이 건축물을 철거할 수 있다는 내용 및 조합원이 철거에 응할 의무를 부담한다는 내용이 규정되어 있는 점 등을 알 수 있으나, 한편 피해자들은 그 후 사업계획 내용의 변경으로 신축아파트의 평형배정이 불리하게 변경되고 분양가도 상승하게 되자 관리처분계획에 대해 반대하면서 각 아파트에 관한 신탁등기 및 명도의무이행을 거부하였던 점 역시 알 수 있는바, 그렇다면 피해자들이 위와 같은 동의서를 이 사건 조합에 제출한 바 있다고 하여 미리 자신들의 각 아파트의 철거를 승낙한 것이라고 할 수 없고, 피해자들이 이 사건 조합에 가입한 후 신축아파트에 관한 분양신청을 한 바 있다거나, 이 사건 철거 후 신축아파트의 동ㆍ호수 추첨 및 분양계약에 참여했다는 사정이 있다 하더라도 이를 들어 이 사건 당시 철거를 승낙하였던 것이라고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 주장하는 바와 같은 조합 정관의 규정 내용 및 피해자들의 동의서 제출, 그 후의 분양신청, 동ㆍ호수 추첨, 분양계약에의 참여 등의 사정만으로는 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 대해 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 피해자의 승낙에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 또한, 이와 같이 피해자들이 이 사건 철거를 승낙하였다고 볼 수 없는 이상, 이와 다른 전제에서 ‘피해자들이 이 사건 조합에 동의서를 제출함으로써 철거를 승낙하고서도 권리만을 취하고 의무를 이행하지 않으려는 의도로 승낙을 철회하는 것은 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다’는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 원심은, 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 동의하지 않고 있는 상태에서 이 사건 철거를 감행한 피고인의 행위는 비록 이 사건 조합의 조합장으로서 조합원 전체의 이익을 도모하기 위한 것이었다 하더라도, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 제기한 명도단행가처분신청이 제1심에서 기각되었고 위 사건이 항고심 법원에 계속중이었음에도 피고인이 그 재판결과에 정면으로 배치되는 이 사건 범행을 감행한 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 철거행위가 긴급피난 또는 정당행위에 해당할 정도로 상당성을 갖춘 행위라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 긴급피난 및 정당행위에 의한 위법성 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 긴급피난과 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 원심은, 피고인의 이 사건 철거행위 당시 피고인이 달리 적법행위로 나아갈 것을 기대할 수 없었던 상황이었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 기대가능성 부존재에 의한 책임 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기대가능성에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제366조 / [2] 형법 제24조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2007. 6. 15. 선고 2007노134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 강원 인제군 남면 신남리 소재 (상호 생략) 주식회사의 대표이사로서, 피해자 공소외 1이 2002. 7. 13. 수원지방법원 2002카단17612호 부동산가압류결정에 의하여 위 회사 소유의 강원 인제군 남면 신남리 (이하 생략) 소재 대지를 가압류하여, 위 회사가 위 대지에 증축하여 군부대에 분양예정이던 (이름 생략) 아파트 45세대 중 21세대의 분양이 무산될 위험에 처하자, 사실은 피해자가 위 가압류를 해제하여도 피해자에게 700만 원을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 10. 9.경 군포시 산본동 소재 군포시민회관 주차장에서, 피해자에게 “당신이 가압류를 해 놓아 아파트 분양을 하지 못하게 되었으니 가압류를 해제해 달라. 그러면 1,000만 원을 지불하겠고, 우선 300만 원을 먼저 주고, 나머지 700만 원은 건물 준공이 완료되는 날로부터 일주일 이내에 모두 지불하겠다”라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 가압류해제신청에 필요한 서류를 교부받아 가압류를 해제함으로써 위 부동산의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2 작성의 사실확인서를 제출하여 3,000만 원 채권을 피보전권리로 하는 이 사건 부동산가압류결정을 받았는데, 공소외 2가 피고인에게 위 사실확인서가 본인의 의사와 관계없이 공소외 1에 의하여 임의로 작성된 것이라는 내용의 확인서를 다시 작성하여 준 사실, 공소외 1이 피고인을 상대로 수원지방법원 2005가단52425호로 위 피보전권리 중 2,700만 원(이 사건 가압류해제 당시 피고인이 지급한 300만 원을 공제한 금원)의 공사대금청구의 소를 제기하였으나 그 청구권원(공사 관련 채권, 약정금 채권 또는 양수금 채권)의 존재를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 청구기각판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 가압류결정은 실체상 아무런 채권이 없는 자의 신청에 의하여 내려진 것이어서 가압류권리자인 공소외 1은 그 가압류의 효력을 채무자인 피고인이나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가압류등기가 말소되었다고 하여 피고인이 이 사건 부동산의 교환 내지 평가가치의 상승으로 인한 담보가치 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심은 사기죄의 재산상의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김광석외 1인 【원심판결】 부산지법 2006. 11. 24. 선고 2005노2644, 2006노211 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 피해자 공소외 2에 대한 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 위 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하여 원심에서 항소가 받아들여져 감형되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 피고인은 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐 아니라, 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해의 점과 피해자 공소외 4에 대한 업무방해의 점 (1) 이 부분 각 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1은 ⓛ 2004. 3. 17. 21:00경 서부산관광호텔에 입점한 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점에서 그 업주인 피해자 공소외 1이 월차임을 제대로 지급하지 않는다는 이유로, 위 호텔 시설담당 직원인 공소외 3에게 지시하여 위 유흥주점의 전기차단 스위치를 내리고 수도밸브를 잠가 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하고, ② 같은 해 5. 26. 18:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 위 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점의 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하고, ③ 같은 해 8. 16. 17:30경 위 호텔 지하 1층에 입점한 ‘아방궁’ 유흥주점에서 그 업주인 피해자 공소외 4가 월차임을 제대로 지급하지 않는다는 이유로, 위 공소외 3에게 지시하여 위 주점의 전기차단 스위치를 내리고 수도밸브를 잠가 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하였다’는 것인바, 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘위 피고인은 위 피해자들이 장기간 차임 등을 연체하자 이를 받기 위하여 차임을 2개월 이상 연체하면 단전ㆍ단수조치를 할 수 있다는 임대차계약조항에 따라 위 피해자들이 운영하던 유흥주점에 대해 단전ㆍ단수조치를 취하였고, 위 피고인은 그 당시 위 각 행위가 위법하다고 인식하지 못하였다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 위 피고인이 자신의 행위를 위법하지 아니한 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다’고 판단하여, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 다음과 같은 이유에서 원심의 위 판단 중 피해자 공소외 4에 대한 부분은 그 결론에 있어 수긍할 수 있으나, 피해자 공소외 1에 대한 부분은 수긍하기 어렵다. 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 등 참조), 임대를 업으로 하는 자가 임차인으로 하여금 계약상의 의무이행을 강요하기 위한 수단으로 계약서의 조항을 근거로 임차물에 대하여 일방적으로 단전ㆍ단수조치를 함에 있어 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 오인에는 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외 4는 위 피고인과 사이에 임대차기간을 2002. 7. 1.부터 2004. 6. 30.까지로, 임대차보증금을 1억 원으로, 월차임을 1,000만 원으로 각 정하여 임대차계약을 체결한 후 상당한 비용을 들여 ‘아방궁’ 유흥주점을 운영하여 왔고, 공소외 1은 위 피고인과 사이에 아들인 공소외 5 명의로 임대차기간을 2003. 1. 6.부터 2005. 1. 5.까지로, 임대차보증금을 1억 2,000만 원으로, 월차임을 300만 원으로 각 정하여 임대차계약을 체결한 후 약 3억 3,000만 원의 비용을 들여 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점을 운영하여 온 점, 위 각 임대차계약 당시 당사자들은 임차인이 차임을 2개월 이상 연체하면 임대인이 임대차계약을 해지하고 단전ㆍ단수조치를 할 수 있다고 약정한 점, 공소외 4는 2003. 8.경부터 월 1,000만 원씩의 차임의 지급을, 공소외 1은 2003. 9.경부터 월 300만 원씩의 차임의 지급을 각 연체한 점, 위 피고인은 위 계약조항에 근거하여 2004. 1. 16. 위 각 임대차계약의 해지 및 그 명도를 구하는 소송을 제기하여 그 소장부본이 2004. 2. 17.경 위 각 임차인들에게 송달됨으로써 위 각 임대차계약이 해지되었고, 그 후인 2005. 2. 16. ‘ 공소외 5( 공소외 1의 아들)은 원고로부터 71,980,696원(연체차임 등을 공제한 잔여 보증금)을 지급받음과 상환으로, 공소외 4는 무조건 각 임차 부분을 명도하라’는 취지의 부산지방법원 2004가합745호 판결이 선고되었으며, 위 판결에 대하여 피고들이 항소하였으나 2005. 11. 6.경 항소취하 간주되어 위 판결이 확정된 점, 한편 위 피고인은 임차인들의 차임연체 등으로 인한 자금난으로 국민은행으로부터의 대출금을 제대로 변제하지 못하는 바람에 국민은행으로부터 2004. 1. 28.경부터 수회에 걸쳐 변제독촉 및 ‘신용불량정보 등록예정안내문’ 등을 받았고, 2004. 11. 10.경에는 ‘경매실행 예정통지서’를 받았으며, 세금체납으로 관할 구청장으로부터 2004. 6. 16.경 ‘압류 및 공매 예고통지서’를 받았고, 마침내 2005. 4.경 위 호텔을 처분하였을 정도로 자금사정이 곤란하였던 점, ‘아방궁’ 유흥주점의 경우 위 피고인이 2004. 1. 16.자 소장부본의 송달로 위 임대차계약의 해지를 통지한 것과 별도로 위 주점에 대한 2004. 8. 16.자 단전ㆍ단수조치에 앞서 ‘임대차기간이 2004. 6. 30. 만료되는바, 2004. 6. 10.까지 재계약협의가 없으면 명도하라’는 취지의 2004. 5. 29.자 최고서 및 ‘2004. 6. 15.까지 재계약이 되지 않을 경우 단전ㆍ단수조치를 취하겠다’는 취지의 2004. 6. 11.자 최고서를 그 업주인 공소외 4에게 보내자, 공소외 4는 2004. 6. 19. 위 피고인과 사이에 2004. 5.까지의 연체차임을 68,771,942원으로 정산하기도 하였으며, 위 주점에 대한 단전ㆍ단수조치가 이루어진 2004. 8. 16.은 위 주점에 대한 약정 임대차기간 만료일(2004. 6. 30.)의 1개월 반 후의 일일 뿐만 아니라, 보증금 1억 원도 모두 연체차임 등으로 공제되어 이미 소멸한 점, 반면 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점의 경우 위 피고인이 2004. 1. 16.자 소장부본의 송달로 위 임대차계약의 해지를 통지한 것과 별도로 위 주점에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치에 앞서 ‘차임연체로 단전ㆍ단수조치를 취하겠다’는 취지의 2004. 5. 13.자 최고서를 그 업주인 공소외 1에게 보내자, 공소외 1이 ‘2005. 5. 24.까지 100만 원을 입금하지 못하면 어떠한 조치도 감수하겠다’는 취지의 2004. 5. 19.자 이행각서를 작성하기도 하였으나, 위 피고인의 위 주점에 대한 위 각 단전ㆍ단수조치는 비록 소장부본 송달 후에 이루어진 것이기는 하지만 약정 임대차기간 만료일(2005. 1. 5.)의 7 내지 9개월 전의 일일 뿐만 아니라, 위 주점의 휴업신고일인 2004. 7. 26. 현재 임대차보증금 1억 2,000만 원 중 연체된 월차임, 관리비 등 합계 47,669,304원을 공제한 72,330,696원 정도의 보증금이 남아 있는 점 등을 알 수 있다. 그렇다면 공소외 4에 대한 단전ㆍ단수조치의 경우, 약정 임대차기간이 이미 만료되었고, 임대차보증금도 연체차임 등으로 공제되어 모두 소멸한 상태에서 영업을 하고 있는 주점이 월 1,000만 원씩의 차임지급을 연체하고 있어 약정 임대차기간 만료 전부터 계약해지의 의사표시를 하고, 약정 임대차기간 만료 후에는 2회에 걸쳐 연체차임의 지급을 최고함과 아울러 단전ㆍ단수조치를 예고한 후에 1회의 단전ㆍ단수조치를 한 것인바, 위 피고인의 행위는 자신의 궁박한 상황에서 임차인의 부당한 의무 불이행에 대해 불가피하게 취한 조치로서, 임차인의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며, 그 동기와 목적, 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 공소외 4에 대한 위 피고인의 단전ㆍ단수조치는 임대차계약조항에 따른 것이라는 이유만으로 그 당시 위 피고인이 위 행위가 위법하지 않다고 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 업무방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 그 이유 설시에 잘못은 있으나 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치의 경우, 약정 임대차기간이 7 내지 9개월 이상 남아 있고, 임대차보증금이 7,000만 원 이상 남아 있는 상태에서 많은 비용을 들여 영업을 하고 있는 주점이 월 300만 원씩의 차임지급 등을 연체하고 있다는 이유로 계약해지의 의사표시와 단전ㆍ단수조치의 경고만을 한 후에 2회에 걸쳐 단전ㆍ단수조치를 한 것인바, 위 피고인의 행위는 비록 자신의 궁박한 상황에서 한 것이라고 할지라도 임차인의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이어서, 그 동기와 목적, 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 없을 뿐만 아니라, 위 피고인이 위와 같은 사정 하에서 자신의 행위가 위법하지 않은 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로, 원심이 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 나. 피해자 공소외 1에 대한 2004. 7. 26.자 업무방해의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인 1의 2004. 7. 26.자 단전ㆍ단수조치는 공소외 1의 아들인 공소외 5가 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점에 대한 휴업신고를 한 이후에 이루어진 것으로서 위 피고인의 위 단전ㆍ단수조치로 인하여 공소외 1의 위 유흥주점 운영업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 생길 수 없다는 이유에서, 이 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1에 대한 파기의 범위 따라서 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분 각 범죄사실과 원심에서 유죄로 인정한 피해자 공소외 2에 대한 업무방해죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2에 대한 업무방해 부분은 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 피해자 공소외 1에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피해자 공소외 1에 대한 2004. 7. 26.자 업무방해 및 피해자 공소외 4에 대한 업무방해 부분에 대한 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형법 제16조, 제20조 / [2] 형법 제16조, 제20조, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 청해 담당변호사 서영화외 4인 【원심판결】 부산지법 2005. 12. 21. 선고 2004노3757 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2, 3의 상고이유에 대한 판단(의료법위반의 점) 원심과 제1심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들에 터잡아, 피고인 3이 대표로 있는 이 사건 병원의 간호사인 피고인 2가 야간 당직의사인 피고인 1의 지시를 받지 아니한 채 공소외 1 환자에게 판시 소페낙(소염진통제), 디아제팜(신경안정제)을 각 주사, 투여하고, 요도용 도관을 끼워 넣는 등의 의료행위를 한 사실을 넉넉히 추인할 수 있다고 판단하여, 피고인 2, 3에 대한 의료법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2 및 검사의 각 상고이유에 대한 판단(업무상과실치사의 점) 의료사고에 있어서 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001도3904 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도314 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 병원의 야간 당직의사로서 근무하던 피고인 1과 야간 당직간호사로 근무하던 피고인 2가 공모공동하여, 2002. 1. 5. 01:00경 이 사건 병원 중환자실에서, 함께 야간당직 근무를 하면서 급성장염 및 심근경색 등의 증상으로 입원 중인 피해자 공소외 1(남, 68세)의 상태를 관찰하고 각 증상에 따른 처치를 함에 있어, 당시 피해자는 지속적으로 심장박동이 약해지고, 심한 두통, 호흡곤란 및 전신마비 등의 위급한 증상을 나타내고 있었으므로, 이러한 경우 피고인 2로서는 즉시 피고인 1에게 그 사실을 알리고, 각 그 증상에 따른 필요한 처치를 하게 하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 피고인 1은 사전에 피해자에 대한 경과기록지를 충분히 검토, 확인한 다음 수시로 피고인 2를 통하거나 직접 피해자의 증상을 확인하여 필요한 처치를 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도, 피고인 2는 피고인 1의 지시 없이 임의로 진통제인 소페낙과 신경안정제인 디아제팜을 피해자에게 투여하였을 뿐 같은 날 04:10경까지 피고인 1에게 피해자의 증상을 알리지 않았고, 피고인 1이 피해자의 상태를 확인한 후인 같은 날 04:20경부터 07:00경까지 피해자의 몸에 반점이 생기고 검은색 변을 보며 심장박동수가 지속적으로 떨어지는 사실을 피고인 1에게 알리지 않음으로써 동인으로 하여금 필요한 처치를 하지 못하게 한 과실로, 피고인 1은 위와 같이 피해자의 상태가 위독하였음에도 즉시 담당 주치의인 이 사건 병원의 내과과장 공소외 2에게 연락을 취하여 동인으로 하여금 필요한 처치를 하게 하거나, 수시로 피해자의 증상을 살핀 후 위 병원에서는 심근경색 환자에 대한 적정한 응급의료를 행할 수 없는 점을 고려하여 지체 없이 응급의료가 가능한 다른 의료기관으로 피해자를 이송하는 등의 조치를 취하지 아니한 과실로, 같은 날 07:10경 피해자로 하여금 심근경색에 의한 급성부정맥으로 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 병원의 야간당직 운영체계상 당직의사인 피고인 1은 응급실에서 응급환자를 위주로 진료를 하는 한편, 당직간호사인 피고인 2는 중환자실 또는 일반병실에 입원한 환자들의 상태, 활력징후(혈압, 맥박, 호흡, 체온 등)를 세심하게 관찰하고 이상이 있을 경우 피고인 1에게 보고하여 피고인 1이 중환자실 또는 일반병실의 환자도 진료하기로 되어 있던 사실 및 피해자의 입원 이후의 경과에 대하여 판시 각 사실을 인정한 후 관련 의학이론 등을 종합하여, 피고인 2는 피해자가 심근경색을 의심할 수 있는 증상을 계속 보이고 있었고 피해자 가족으로부터도 의사를 불러달라는 요청을 수차 받았는데도 위 공소사실 기재와 같이 피고인 1에게 제대로 알리지 않음으로써 즉시 필요한 조치를 취하지 못하게 한 업무상 과실이 인정되고, 자신이 적절한 조치를 취하지 아니할 경우 위와 같은 결과가 발생할 수 있으리라는 점도 예견할 수 있었으며, 적절한 시기에 피고인 1에게 피해자의 상태를 보고하였다면 위 결과발생을 방지할 수 있었다고 보이므로, 피고인 2의 위와 같은 업무상 주의의무 위반행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다고 판단한 반면, 피고인 1에 대하여는 위와 같은 사정들에 비추어 피고인 1이 취한 일련의 조치들 및 행동이 통상의 능력을 갖춘 의사로서 심근경색 또는 패혈증의 결과발생을 예견하고 이를 회피할 수 있었음에도 그러한 주의의무를 게을리하였다고 단정하기 어렵다고 판단한 다음, 위 공소사실에 대하여 피고인 2에 대하여는 유죄, 피고인 1에 대하여는 무죄를 각 선고한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없고, 그 인정사실을 기초로 한 원심의 위 판단 역시 앞서 본 법리에 부합하는 것으로서 정당하며, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의료사고에 있어서의 업무상 주의의무, 결과의 예견가능성 및 회피가능성, 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인 2와 검사의 각 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2007. 6. 28. 선고 2007노1439 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, ‘피고인은, 마약류취급자가 아님에도, 2006. 3. 초순 일자미상 22:00경 부산 북구 구포동 (지번 생략)에 있는 피고인의 주거지 옥탑방에서 말린 대마 잎 약 0.5ｇ을 놋쇠로 된 담배파이프에 집어넣은 다음 불을 피움으로써 이를 흡연하였다’는 공소사실에 대하여, 2006. 4. 6. 피고인의 위 주거지에서 압수된 대마 잎 약 14.32ｇ은 그 한 달 전 범행인 위 공소사실에 대한 보강증거가 될 수 없고, 달리 피고인의 자백을 보강할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 위 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다( 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검찰은 피고인이 상습적으로 필로폰을 투약하고 대마를 흡연한다는 익명의 제보에 따라 2006. 4. 6. 피고인의 위 주거지를 방문하여 붉은색 금속 과자상자에 보관 중인 말린 대마 잎 약 14.32ｇ과 놋쇠 담배파이프를 발견하고 이를 압수한 사실, 피고인은 당시 도주하였다가 2007. 3. 1.에야 검거되었는데, 2007. 3. 2. 검찰에서 “2006. 3. 초순 일자불상 16:30경 부산 기장군 소재 산업용 폐기물 처리장 부근 맞은편 밭둑에서 말라서 쓰러져 있던 대마 2주를 발견하여, 대마 2주 중 1주에는 잎이 없어 그대로 두고 나머지 1주를 가지고 와서 잎을 따고, 그 날 22:00경 위 주거지에서 그 대마 잎 약 0.5ｇ을 놋쇠 담배파이프에 넣고 불을 붙인 다음 연기를 빨아들여 흡연하였다. 피워보니 질이 안 좋은 것 같았고, 남은 대마는 보관하고 있었다”는 취지로 진술하여 위 공소사실을 자백하였고, 제1심 및 원심에서도 이를 각 자백한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 대마의 취득경위 및 흡연방법, 흡연한 대마의 질, 흡연 후 남은 대마를 보관하고 있었던 점 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있고, 실제 2006. 4. 6.경 피고인의 주거지에서 위 대마 잎 약 14.32ｇ 및 놋쇠 담배파이프가 발견되어 압수된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 공소사실에 대한 자백은 그 진실성이 넉넉히 인정되므로, 위 압수된 대마 잎 약 14.32ｇ의 현존 등은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 된다고 봄이 상당하다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 위 공소사실에 관한 피고인의 자백에 대하여 보강증거가 없다고 속단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1420 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 선거운동방법제한 위반의 점에 대하여 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 농업협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다. 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소”라고 규정하고, 법 제172조 제2항 제2호는 법 제50조 제4항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으나, 그러한 행위의 금지기간에 관하여는 별도의 규정을 두지 않고 있다. 반면에 법 제50조 제2항은 “임원이 되고자 하는 자는 정관이 정하는 기간 중에는 선거운동을 위하여 조합원을 호별방문을 하거나 특정장소에 모이게 할 수 없다.”라고 규정하여 그 행위의 금지기간을 정관에서 정하도록 명시적으로 위임하고 있다. 이상의 규정들을 종합하여 살펴보면, 법 제50조 제2항의 행위와는 달리 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관이 정하는 행위는 기간제한이 없이 행할 수 있는 것이라고 해석하여야 하므로, 정관에서 법 제50조 제4항의 선거운동방법을 행할 수 있는 기간에 관한 제한을 별도로 규정하고 있다고 하더라도, 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관에서 정하는 행위를 위 기간 전에 행하였다고 하여, 이를 법 제50조 제4항 위반죄로 처벌하는 것은 확장해석이나 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 아니한다고 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 대전·충남양돈축산업협동조합 정관 제75조(선거운동) 제5항은 선거운동의 방법으로 “소형인쇄물의 배부”와 “전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소”를 규정하고, 제6항에서 “제5항의 규정에 의하여 행할 수 있는 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 피고인은 공소외 1 내지 4와 공모하여 조합장 후보 공소외 1이 후보등록을 마친 2006. 2. 2. 이전인 2005. 12. 8.경부터 2006. 2. 1.경까지 사이에 조합원들에게 전화를 하여 공소외 1에 대한 지지를 호소하였음을 알 수 있는바, 전화를 이용하여 지지를 호소하는 방법은 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 위 조합이 정관으로 정한 것으로서 적법한 방법이라고 할 것이고, 정관 제75조 제6항에서 위 선거운동방법을 할 수 있는 기간을 제한하고 있다고 하여 이를 위반한 행위를 법 제50조 제4항의 위반행위라고 해석할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 행위를 법 제50조 제4항의 선거운동방법제한규정 위반행위로 보고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 죄형법정주의에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 선거운동 관련 금전 등 수수의 점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 공소사실 중 공소외 1로부터 조합장 당선을 위하여 사용하여 달라는 명목으로 금전을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정하고 피고인으로부터 그 금전을 추징한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 선거운동방법제한 위반의 점에 관한 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 결국 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 헌법 제12조 제1항, 농업협동조합법 제50조 제2항, 제50조 제4항, 제172조 제2항 제2호 / [2] 농업협동조합법 제50조 제4항, 제172조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 15. 선고 2007노79 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인은 면소. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 학교보건법위반의 공소사실은, ‘피고인은 서울 도봉구 방학동 (지번 생략) 소재에서 물레방아 상호로 노래연습장을 운영하는 자인바, 학교환경위생정화구역 안에서는 노래연습장을 운영하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2005. 12. 6. 학교환경위생정화구역 안에 있는 위 노래연습장에서 노래방기계 10대 등 노래를 부를 수 있는 시설을 설치하여 놓고 불특정 다수의 손님을 상대로 노래연습장 영업을 한 것이다’는 것인바, 제1심은 이에 대하여 유죄를 선고하였고, 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심은 판시와 같은 이유로 피고인의 양형부당 주장을 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그런데 피고인은 이 사건 공소사실과는 별도로 ‘피고인은 물레방아라는 상호로 노래연습장을 운영하는 자인바, 노래연습장 영업을 하고자 하는 자는 관할구청장에게 등록하여야 함에도 등록하지 않고, 2005. 5. 11.부터 2006. 2. 17.까지 서울 도봉구 방학동 (지번 생략) 소재 위 노래방에서 약 80평 규모에 객실 10개와 노래방기기 등을 설치하고 불특정 다수인을 상대로 1일 약 100,000원의 수입을 올리는 노래연습장 영업을 한 것이다’라는 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반의 공소사실로 기소되어, 서울북부지방법원 2006. 6. 2. 선고 2006고정974 판결로서 벌금 300만 원의 유죄판결을 선고받았고, 이에 항소하였으나 서울북부지방법원 2006. 9. 1. 선고 2006노651 판결로 벌금 200만 원의 유죄판결을 선고받았으며, 이에 상고하였으나 2006. 11. 9. 그 상고가 기각된 사실이 있고, 한편 이 사건 학교보건법위반죄와 위 판결이 확정된 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반죄는 단일한 노래연습장 영업행위가 학교보건법과 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 소정의 각 범죄구성요건에 해당하는 경우로서 상상적 경합관계에 있으므로 ( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4172 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3038 판결 등 참조), 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반죄에 관한 위 확정판결의 효력은 이 사건 학교보건법위반의 공소사실에도 미치고, 따라서 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에게 면소를 선고하였어야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 소극적 소송조건 또는 형사소송법 제326조 제1호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 대법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항 기재와 같은바, 이를 유죄로 인정한 제1심판결에는 위와 같이 형사소송법 제326조 제1호에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 직권으로 제1심판결을 파기하고, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 면소를 선고하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제27조 제1항(현행 음악산업진흥에 관한 법률 제18조 제1항 참조), 제50조 제2호(현행 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제1호 참조), 학교보건법 제6조 제1항 제15호, 제19조, 학교보건법 시행령 제4조의2 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 금강 담당변호사 김원태외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 5. 31. 선고 2007노123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 상고이유의 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 피고인의 판시 후보자매수로 인한 공직선거법 위반의 범행을 유죄로 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 선거일 후에 선거구민 등에게 금품 또는 향응을 제공한 행위가 공직선거법 제113조 제1항 소정의 ‘후보자 등의 기부행위제한’ 위반죄와 같은 법 제118조 소정의 ‘선거일 후 답례금지’ 위반죄에 동시에 해당할 때에 그 양 죄의 관계는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계라고 보아야 한다. 원심이 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 이상규에게 현금 1,000만 원을 교부한 행위에 대하여 유죄로 판단된 같은 법 제113조 제1항 위반죄에 대하여는 주문에서 유죄로 선고하고 무죄로 판단된 같은 법 제118조 위반죄에 대하여는 이유 중에 무죄로 판시한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양 죄의 죄수관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	공직선거법 제113조 제1항, 제118조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2006. 9. 21. 선고 2006노880 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 도선법 제2조 제2호 소정의 도선사(導船士)인 피고인으로서는 도선법 제20조 제1항, 도선법 시행규칙 제18조 제1항 [별표 5] 소정의 강제도선구(强制導船區)인 부산항 도선구에서 판시 현대 하모니호(HYUNDAI HARMONY, 총톤수 13,267톤, 이하 ‘하모니호’라 한다)에 승선하여 당해 선박을 도선하게 되었으면 위 선박을 부산항 도선구 밖까지 직접 도선하여 충돌위험을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 하모니호가 부산항 제3호 등부표를 지날 무렵 정당한 사유 없이 하모니호에서 하선함으로써 도선사에 비하여 상대적으로 항만사정이나 한국인과의 교신에 익숙하지 못한 데다 선박운용기술이 떨어지는 중국인 선장 공소외 1로 하여금 부산항 강제도선구 내에서 조선하도록 한 업무상 과실이 있고, 나아가 피고인이 위와 같이 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 그 후 하모니호의 선장 공소외 1은 부산항 항만교통정보센터로부터 입항선인 판시 씨에스씨엘 칭다오호(CSCL QINDAO, 총톤수 39,941톤)의 행동이 의심스러우니 주의하라는 경고를 받았음에도 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 이 사건 선박충돌사고가 발생하게 하였으므로, 피고인의 위와 같은 업무상 과실과 이 사건 사고발생 사이의 상당인과관계도 인정된다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 법리오해 내지 사실오인에 관한 항소이유를 배척하였다. 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 과실에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 도선법 제20조 제1항, 도선법 시행규칙 제18조 제1항 [별표 5]	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병익 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 28. 선고 2006노2627 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 협박죄에 관한 상고이유에 대하여 가. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심법원의 채택 증거에 비추어 보면, 피해자 공소외 1이 대학설립 추진을 빙자하여 대학부지 내 택지 및 상가지역 분양 명목으로 공소외 2로부터 받은 돈을 변제하지 못하여 독촉을 받고 있는 상황에서, (이름 생략)경찰서 정보보안과 소속 경찰공무원인 피고인이 2003. 5. 30. 12:30경 피해자에게 전화를 걸어 “나는 (이름 생략)경찰서 정보과에 근무하는 (이름 생략) 형사다. 공소외 2가 집안 동생인데 돈을 언제까지 해 줄 것이냐. 빨리 안 해주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다.”라고 말함으로써 해악을 고지하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 협박죄의 성립요건에 관한 주장에 대하여 협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하는바( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도2311 판결 등 참조), 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이다. 우리 형법은 제286조에서 협박죄의 미수범을 처벌하는 조항을 두고 있으나 미수범 처벌조항이 있다 하여 반드시 침해범으로 해석할 것은 아니며, 지극히 주관적이고 복합적이며 종종 무의식의 영역에까지 걸쳐 있는 상대방의 정서적 반응을 객관적으로 심리·판단하는 것이 현실적으로 불가능에 가깝고, 상대방이 과거 자신의 정서적 반응이나 감정상태를 회고하여 표현한다 하여도 공포심을 일으켰는지 여부의 의미나 판단 기준이 사람마다 다르며 그 정도를 측정할 객관적 척도도 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부에 따라 기수 여부가 결정되는 것으로 해석하는 것은 적절치 아니하기 때문이다. 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 위 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 전혀 지각하지 못한 경우, 혹은 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이라 할 것이다. 위 법리에 비추어 볼 때, 앞서 본 당시 상황에서 피고인이 정보과 소속 경찰관의 지위에 있음을 내세우면서 빨리 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 이야기한 것은, 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 볼 것이므로, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 현실적으로 피해자가 공포심을 일으켰는지 여부와 무관하게 협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 협박죄의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여 권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악의 고지를 한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이는 경우에도 그것이 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있는 경우라면 위법성이 조각된다고 할 것이지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다. 원심판결 이유에 의하면, 피해자로부터 돈을 돌려받지 못해 걱정하고 있는 공소외 2를 친구의 부탁으로 상담차 만난 피고인은 공소외 2로부터 그가 처한 상황에 관한 설명을 듣고 그 자리에서 피해자에게 전화를 걸어 자신이 정보과 형사라고 신분을 밝힌 다음 공소외 2가 집안 동생이라고 거짓말을 하면서 공소외 2의 돈을 빨리 안 해 주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사실, 당시 피고인은 피해자와 공소외 2 사이의 금전거래로 인한 사건을 정식으로 수사하거나 내사하는 상황이 아니었을 뿐만 아니라 범죄 혐의에 대한 뚜렷한 의심도 갖기 이전이었던 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 우선 피고인이 피해자에게 고지한 해악의 내용은 피고인이 경우에 따라 소속기관에 보고하여 문제삼을 수도 있다는 취지여서 외관상으로는 직무집행의 의사가 있음을 피력한 것에 지나지 아니하며, 그 목적 역시 피해자의 공소외 2에 대한 채무의 조속한 변제 혹은 피해 변상에 있었던 것으로 보여 그 자체로 위법하다거나 부당한 것이라고는 볼 수 없다 하더라도, 경찰공무원복무규정 제10조(민사분쟁에의 부당개입금지)에서 “경찰공무원은 직위 또는 직권을 이용하여 부당하게 타인의 민사분쟁에 개입하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는 점과 피해자의 범죄혐의가 드러나기 이전이라는 당시의 상황에 비추어 보면, 피해자의 공소외 2에 대한 채무의 변제나 피해 변상 여부에 따라 직무집행 여부를 결정할 의사를 갖고 있다는 취지의 해악의 고지는, 정당한 직무집행의 일환으로 평가할 수 없을 뿐 아니라, 그 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수도 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 해악의 고지가 경찰관으로서의 정당한 업무상의 행위라거나 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형의 실효 등에 관한 법률 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제2항에서 “수사자료표를 관리하는 자 또는 직무상 수사자료표에 의한 범죄경력조회 또는 수사경력조회를 하는 자는 그 수사자료표의 내용을 누설하여서는 아니된다.”고 규정하면서, 제10조 제1항에서 이를 위반하여 수사자료표의 내용을 누설한 자를 처벌하고 있는바, 위 법이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점, 전과자는 주위에 자신의 구체적인 전과 내용이 아닌 전과자라는 사실이 알려지는 것만으로도 정상적인 사회복귀에 커다란 지장을 받게 되는 점과 위 처벌법규의 규정 형식 및 내용 등에 비추어 보면, 같은 법 제10조 제1항에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’이란 수사자료표에 나타난 전과자의 죄명이나 형종 및 형기 등의 내용을 구체적으로 적시하여 누설하는 행위뿐만 아니라, 단순히 특정인에게 전과경력이 존재한다는 사실을 누설하는 행위도 포함한다고 봄이 상당하다. 그렇다면 (이름 생략)경찰서에서 위 공소외 1에 대해 수사자료표에 의한 범죄경력조회를 한 피고인이 그 내용을 근거로 경상북도 고령군의 전·현직 공무원 등에게 피해자를 전과자라고 말한 행위들은 모두 ‘수사자료표의 내용 누설’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 위 행위들을 하게 된 동기와 행위 내용, 피고인의 지위 등 원심판결 이유에 나타난 여러 사정들에 비추어 보면 이에 대한 피고인의 고의 또한 인정된다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 같은 법 제10조 제1항 위반죄의 성립요건에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 협박죄의 성립요건에 관한 판단에 대하여 대법관 김영란, 대법관 박일환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 김영란, 대법관 박일환의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범으로서, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식한 이상 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되며 기수에 이르는 것으로 보아야 한다고 판단하고 있다. 나. 그러나 위와 같은 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. (1) 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있지 않은 구 형법(1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 의용형법), 독일 형법, 일본 형법 등에 있어서는, 비록 협박행위로 인하여 피해자가 현실적으로 공포심을 일으키지는 않았다고 하더라도 이에 대한 처벌의 필요성은 있는 점 등을 고려하여, 협박죄의 기수시기에 관하여 다수의견과 같은 입장을 취할 여지도 있다고 할 것이다. 그러나 현행 형법은 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있는바, 그 입법 취지는 협박죄를 침해범으로 보고, 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하였으나 현실적으로 공포심을 일으키지는 아니한 경우에는 이를 미수범으로 처벌하도록 함으로써 피해자의 피해 정도 등을 고려한 적정한 양형을 도출하고자 하는 의도라고 보는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 어떤 범죄를 위험범으로 볼 것인지 침해범으로 볼 것인지 여부는 범죄의 형태상 당연한 경우를 제외하고는 실정법의 해석 문제라고 할 수 있다. 협박죄는 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 해악을 고지하는 행위를 구성요건으로 하는 범죄로 범죄의 형태상 당연히 침해범 또는 위험범이라고 확정할 수는 없지만 일반적인 사회적 인식에 비추어 볼 때 상대방에게 공포심을 일으키지 못하였다면 이를 미수범으로 이해하는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 왜냐하면 미수범은 통상 구성요건적 행위를 미처 마치지 못한 착수미수와 구성요건적 행위를 마쳤으나 결과가 발생하지 못한 실행미수의 두 가지 모습으로 나타나는바, 본건과 같이 상대방에게 공포심을 일으키지 못한 경우는 실행미수의 전형적인 모습이기 때문이다. 다만, 구 형법 시절에는 미수범의 처벌규정이 없었기 때문에 일반적인 처벌의 필요성을 고려하여 위험범으로 해석할 여지도 있었지만, 현행 형법 아래에서는 그와 같이 해석할 필요성도 없다. 학설을 보더라도 현행 형법 아래에서는 협박죄를 침해범으로 해석하여야 한다는 견해가 압도적인 다수설의 지위를 차지하고 있는 것도 이러한 미수범의 일반적인 모습을 고려할 때 자연스러운 것이라고 할 것이다. (2) 다수의견은, 사람이 공포심을 일으켰는지 여부의 의미나 판단 기준이 사람마다 다르며 그 정도를 측정할 객관적 척도도 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부에 의하여 협박죄의 기수 여부가 좌우되는 것으로 해석하는 것은 부적절하다고 보고 있다. 그러나 협박죄에 있어서 해악의 고지는 ‘일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도’의 해악을 고지하는 것을 의미하는바, 협박죄의 구성요건을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 정도의 해악의 고지가 있었는지 여부를 살펴봄으로써 족하다고 할 것이나, 나아가 협박죄가 기수에 이르렀는지 여부를 판단함에 있어서는 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부, 즉 협박죄의 보호법익인 상대방의 의사결정의 자유가 현실적으로 침해되었는지 여부를 고려할 필요가 있다고 할 것이다. 그리고 현실적으로 사람이 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 현실적으로 사람이 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도를 판단할 수 없다거나 이를 판단할 만한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며, 사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서의 검사 또는 피고인의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여, 당해 협박행위로 인하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면 협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고, 이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면 협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이고, 이러한 결과가 결코 부적절하다고 볼 것은 아니다. “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 법원칙은 이와 같은 경우에도 적용되어야 하고, 기수에 이르렀는지 의문이 있다면 미수범으로 처벌하면 되지 그와 같은 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 이러한 형사법의 일반원칙과도 부합되지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳게 될 뿐이다. (3) 그렇다면 현행 형법에서의 협박죄는 침해범으로서, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 봄이 타당하고, 기존의 대법원판결들도 협박죄의 기수시기에 관한 이러한 견해에 명백히 저촉되는 것으로 보이지는 아니한다. (4) 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 협박행위와 관련하여 피해자가 수사기관에서 공포심을 일으켰다고 진술한 바 없고 오히려 원심법정에서는 전혀 두렵지 않았다고 증언하였으며, 달리 피고인의 협박행위로 인하여 피해자가 현실적으로 공포심을 일으켰다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 사건 협박죄는 미수에 그친 것으로 봄이 타당하고, 이와 달리 이 사건 협박죄가 기수에 이른 것으로 판단한 원심판결에는 협박죄의 기수에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 할 것인데, 다수의견은 이와 결론을 달리하므로 반대의견으로 위와 같이 견해를 밝힌다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김영란 양승태(주심) 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희	[1] 형법 제283조 제1항, 제286조 / [2] 형법 제283조 제1항, 제286조 / [3] 형법 제20조, 제283조 / [4] 형법 제20조, 제283조 / [5] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재화외 4인 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 23. 선고 2006노1181, 2407(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기의 점에 대하여 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위결과에 대한 각자의 이해정도, 행위가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것이고( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 각 계열사와 관련한 피고인 1의 지위, 각 계열사들의 영업구조, 위 영업구조의 형성 및 영업에 대한 지휘를 비롯한 위 피고인의 관여, 역할 등에 비추어 원심에서 유죄로 인정한 사기범행에 대하여 위 피고인에게 각 계열사 임직원들과의 공모공동정범의 책임이 인정된다는 취지로 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 및 조세범처벌법 위반의 점에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인 1이 부동산매매회사인 주식회사 삼흥인베스트, 주식회사 삼흥에스아이, 주식회사 삼흥피엠, 주식회사 삼흥센추리, 주식회사 삼흥에프엠 등을 경영하면서 토지 등의 매매금액을 감액하여 기재한 허위내용의 매입·매출장부를 작성하고, 위와 같이 감액된 금액을 차명계좌에 보관하는 한편, 법인세 신고를 함에 있어서 위와 같이 감액된 금액을 기준으로 과세신고를 하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 이 부분 조세포탈의 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 조세범처벌법 제9조에서 정한 조세포탈에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1의 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 방문판매 등에 관한 법률의 입법 배경, 같은 법이 2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되면서 전화권유판매 등에 관한 규정이 포함된 경위 및 이유, 같은 법 제6조, 제7조 제1항, 제2항의 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제2조 제3호, 같은 법 시행규칙 제4조의 전화권유판매에는 ‘전화를 사용하여 소비자의 응답을 유도하고 대화를 함으로써 청약을 유인하여 어떤 장소에서 만나 청약을 받거나 계약을 체결하는 경우’도 포함된다고 할 것이므로, 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 1의 구 정치자금에 관한 법률 위반의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인 1이 2003. 7. 31.부터 2004. 11. 29.경까지 사이에 22회에 걸쳐 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 정하지 아니한 방법으로 정치자금 13억 7,000만 원 상당을 기부한 이 부분 구 정치자금에 관한 법률 위반의 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진이나 구 정치자금에 관한 법률 위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 피고인 2의 상고에 대하여 피고인 1은 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 부분에 대하여도 각 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 그 상고장에 이 부분에 관한 불복 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이 부분에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없으며, 한편 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 6. 결 론 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제3호, 방문판매 등에 관한 법률 시행규칙 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이강천 【원심판결】 대전지법 2007. 6. 28. 선고 2007노600 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 폐지, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제8의3호 소정의 ‘액비화시설’이 축산폐수처리시설에 해당함은 상고이유의 주장과 같으나, 법은 축산업자가 축산폐수처리시설을 설치·사용하기 위하여는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)으로부터 허가를 받거나 시장 등에게 신고를 하게 하고 있고( 제24조의2), 축산업자가 설치하여야 할 축산폐수처리시설의 처리능력 및 설치기준 등을 정하고 있으며( 제25조), 축산업자가 축산폐수처리시설의 설치를 완료한 때에는 시장 등의 준공검사를 받도록 하고 있는바( 제26조), 이와 같이 법이 축산폐수처리시설의 설치·사용에 있어 허가 또는 신고 및 준공검사 등의 절차를 거치도록 한 것은 그러한 절차를 통하여 당해 시설이 법 소정의 처리능력 및 설치기준 등에 부합하는지를 사전에 검증하여 법 소정의 처리능력 및 설치기준 등에 부합하지 않는 시설의 사용을 방지함으로써 축산폐수로 인한 환경오염을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 법의 취지에 비추어 축산업자가 법 소정의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 임의로 설치한 시설은 법 제28조 제1항 제1호 소정의 축산폐수처리시설에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 이 사건 공소사실 기재 액비저장조를 설치함에 있어 시장 등으로부터 허가를 받거나 시장 등에게 신고하지 아니하였고, 시장 등의 준공검사도 받지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 그 운영의 축산폐수배출시설에서 배출되는 축산폐수를 위 액비저장조에 유입하였다가 이를 배출한 행위는 법 제28조 제1항 제1호의 축산폐수배출시설에서 배출되는 축산폐수를 축산폐수처리시설에 유입시키지 아니하고 배출한 행위에 해당한다. 따라서 피고인이 사용한 액비저장조가 법 소정의 축산폐수처리시설에 해당하지 않는다고 본 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 법 소정의 액비화시설 및 축산폐수처리방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 원심은, 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 기재 행위가 정당행위에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 폐지) 제2조 제8의3호, 제24조의2, 제25조, 제26조, 제28조 제1항 제1호 / [2] 구 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 폐지) 제2조 제8의3호, 제24조의2, 제25조, 제26조, 제28조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조은형 【원심판결】 부산지법 2007. 7. 5. 선고 2007노1300 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 한편 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리가 있지만 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내렸다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 결과여서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계의 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없을 것이다. 그러나 피의자나 참고인이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다. 그리고 헌법에 의하여 누구든지 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 특권이 부여되어 있으나, 그렇다고 하여 자기의 형사처벌을 면하기 위하여 위법한 방법으로 허위의 증거를 조작하는 것까지 허용되는 것은 아니다. 위와 같은 법리를 토대로 이 사건을 살펴보면, 피고인이 타인의 소변을 마치 자신의 소변인 것처럼 건네주어 필로폰 음성반응이 나오게 한 행위는, 단순히 피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. 그리고 이감을 늦추어 달라는 등 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박태호 【원심판결】 대구지법 2007. 6. 28. 선고 2007노225 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 공소사실에 관하여 자격모용 사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용이 진실한지 아닌지는 위 죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1983. 4. 12. 선고 83도332 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인 2는 매수인 공소외 1 등으로부터 이 사건 토지를 3억 5,000만 원에 매수할 대리권을 수여받은 사실, 이에 따라 피고인 2는 피고인 3의 중개하에 매수인을 대리하여 이 사건 토지 소유자인 (종중명 생략)문중 등과 사이에 이 사건 토지를 3억 5,000만 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실(다만, 실제로는 3억 원만 매도인에게 지급하고 나머지 5,000만 원은 피고인 2가 중간에서 착복하기로 하였다), 그 과정에서 위 문중의 대표자인 피고인 1도 매매대금 중 일부를 착복할 목적으로 매매대금을 2억 5,000만 원으로 기재한 별도의 매매계약서 작성을 요청하자 피고인 2는 매수인을 대리하여 이 사건 토지의 매매대금을 2억 5,000만 원으로 기재한 이 사건 매매계약서를 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 부동산을 매수할 권한을 위임받은 대리인에게는 대리명의 또는 직접 본인명의로 부동산 매매계약서를 작성할 권한이 있고, 한편 매수인이 그 대리인에게 특정 금액에 부동산을 매수할 권한을 위임한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 특정 금액은 물론, 그보다 낮은 금액에 부동산을 매수할 권한까지 대리인에게 위임한 것이라고 봄이 매수인의 추정적 의사에 부합한다고 할 것이므로, 피고인 2가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 위임받은 매매금액 범위 내에서 매매대금을 허위로 기재한 이 사건 매매계약서를 작성한 행위는 그 작성 권한을 남용한 경우로 볼 수 있을 뿐 자격모용 사문서작성죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 매매계약서의 작성이 자격모용 사문서작성죄를 구성한다는 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 자격모용 사문서작성죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 예비적 공소사실에 관하여 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 매매계약서의 매수자 표시란에는 “1. 대구시 남구 봉덕동 1270-59번지, 공소외 1, 2. 군위군 부계면 대율리 777번지, 공소외 2, 위 매수인의 대리인 영천시 금호읍 원기리 201번지, 피고인 2”라고 기재되어 있다는 것인바, 그렇다면 이 사건 매매계약서의 작성명의인은 공소외 1, 2가 아니라 그들의 대리인인 피고인 2라고 할 것이므로 형법 제232조 소정의 자격모용 사문서작성죄가 문제될 수 있음은 별론으로 하고(다만, 위에서 본 바와 같이 자격모용 사문서작성죄가 성립하지 않는다) 형법 제231조 소정의 사문서위조죄가 성립하지는 않는다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 매매계약서의 작성이 사문서위조죄를 구성한다는 예비적 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 문서위조죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제232조 / [2] 형법 제232조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 공익법무관 김계환 【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 4. 선고 2005노273, 2007노263(병합) 판결 【주 문】 원심판결의 유죄 부분 및 무죄 부분 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니하며 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도6443 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심의 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인이 2003. 1. 11.부터 2004. 1. 13.까지 사이에 공소외 1은 주식회사 옵셔널캐피탈(이하, ‘옵셔널캐피탈’이라 한다)의 자금 100억 원을 횡령하였다는 등으로 수사기관에 고소하거나 그와 같은 취지의 글을 인터넷에 수회에 걸쳐 게시하였을 뿐만 아니라 회계장부 열람을 위한 가처분을 신청하거나 이를 이유로 옵셔널캐피탈의 사무실을 수시로 방문하는 행위로 인하여 옵셔널캐피탈의 업무에 사실상 적지 않은 방해를 주고 있는 상황에서 공소외 3에게 이러한 행위를 중단하는 대가로 금전을 요구하면서 만일 옵셔널캐피탈이 피고인의 요구를 받아들이지 않을 경우 앞으로도 계속하여 고소 제기 등과 같은 행위를 함으로써 옵셔널캐피탈의 업무에 지장을 줄 것 같은 태도를 보인 것은 옵셔널캐피탈에 대한 공갈 행위를 구성한다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공갈죄의 협박 및 정당한 권리행사 등에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결 등 참조), 한편 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심의 채택 증거들에 의하여 안진회계법인이 옵셔널캐피탈로부터 의뢰받아 2002. 4. 1.부터 2003. 3. 31.까지 정기회계감사를 실시한 결과, 2003. 3. 31. 기준 자본총계 9,776,026,171원은 2002. 3. 31. 기준 자본총계 18,084,184,728원에 비하여 8,308,158,557원 감소되었으나, 이는 3~5년 전에 옵셔널캐피탈이 투자한 자산과 대출금에 부실이 발생하여 장기간 회수가 불확실해짐에 따라 기업회계기준에 따라 대손충당금으로 추가 설정 또는 대손상각함으로써 자본이 감소하게 된 것일 뿐 회사의 현금자산의 변동이 있었던 것은 아니라는 사실, 옵셔널캐피탈의 소액주주들이 2003. 10.경 위드회계법인 회계사 2명을 고용하여 약 7일 동안 옵셔널캐피탈에 대한 회계감사를 하였으나 대표이사 공소외 1이 회사 자금을 횡령하였다는 결과가 나오지 않은 사실, 피고인이 2003. 5. 14. 공소외 1을 상대로 업무상 임무에 위배하여 옵셔널캐피탈에게 자금 100억 원 상당의 손실을 입혔다는 취지의 고소를 하여 혐의없음 처분이 내려졌고, 이에 대하여 항고, 재항고를 하였으나 모두 기각된 사실을 인정한 후, 위와 같은 사실을 근거로 피고인은 공소외 1이 옵셔널캐피탈의 자금을 횡령하였다는 고소내용이 허위라는 점을 알았거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 판단하였다. 그러나 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 이 사건에서 피고인의 고소사실이 허위라고 인정하기 위하여는 공소외 1이 회사자금 100억 원을 횡령하지 아니하였을 뿐만 아니라 13억 원 및 5억 원을 횡령하지 아니하였다는 소극적 사실들이 모두 적극적으로 입증되어야 할 것인바, 기록에 첨철된 옵셔널캐피탈의 재무제표에 대한 감사보고서에는 안진회계법인이 옵셔널캐피탈에 대한 2002. 3. 31.자 및 2003. 3. 31.자로 각 종료되는 회계연도의 대차대조표, 손익계산서 등 재무제표에 관하여 감사를 실시함에 있어 전임 대표이사 공소외 2가 주식증자금 300억 원을 횡령하고 도주할 무렵인 2002. 1. 15.부터 2002. 3. 31.까지의 회계자료가 미비되어 그 기간의 거래내역을 확인하지 못함으로 인하여 현재의 감사 결과에까지 영향을 미칠 수 있는 사항이 있다는 사정을 밝히고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 감사보고서가 작성되었기 때문에 현재의 감사 결과를 수정하여야 할 사항이 있을 수도 있음을 자인하고 있는 만큼, 자본감소의 원인이 투자한 자산과 대출금의 부실에 따른 대손충당으로 인한 것이지 현금자산의 변동으로 인한 것이 아니라는 내용의 감사 결과가 객관적 사실관계에 부합할 정도의 신빙성을 충분히 담보하지 못하고 있으므로, 위 감사보고서의 기재 내용만으로 공소외 1의 횡령행위가 존재하지 아니한다는 사실이 적극적으로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 나아가 위와 같은 회계자료의 부족으로 인하여 재무제표에 대한 적정한 외부감사가 불가능한 상태에 있는 이상, 소액주주들이 2003. 10.경 위드회계법인에 의뢰하여 실시한 감사에서 횡령사실이 드러나지 아니하였다고 하더라도 이러한 사정 역시 피고인의 고소사실이 허위사실임을 증명하기에는 신빙성이 부족하여 객관적인 자료로 사용될 수 없음은 물론, 그 밖에 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들 중 공소외 1, 공소외 3의 진술 및 원심이 판시한 위와 같은 사실만으로도 공소외 1의 횡령사실이 적극적으로 인정되지 아니한다는 것에 불과할 뿐이지, 그 사실이 합리적인 의심을 넘어서서 허위사실이라고 단정하기도 어렵고, 다만 횡령액수에 관한 고소사실 중 일부가 허위사실로 적극적으로 증명되었다고 하더라도 이는 정황의 과장에 지나지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 바와 같이 그 신빙성이 없어 증거가치가 없거나 부족한 증거만으로 공소외 1이 회사자금을 횡령하였다는 피고인의 고소사실이 허위라고 단정하여 피고인에 대한 무고죄를 인정하였으니, 거기에는 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념인바, 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고인은 피해자들을 비롯한 소액주주 42명으로부터 주식 711,611주를 피고인의 서울증권 삼일로지점 계좌로 이체받아 소액주주들을 위하여 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바, 피고인이 피해자들로부터 계좌간 대체 기재의 방식으로 양수받은 예탁주식은 유체물인 유가증권으로서 횡령죄의 객체가 될 수 있고, 만약 피고인이 예탁주식의 반환을 거부하는 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도에 이르렀거나 그 반환거부에 정당한 사유가 있었던 것이 아니라면, 피고인의 반환거부행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 ‘주식’이 소수주주권을 행사하기 위한 ‘주주의 지위’ 또는 ‘주주권’에 불과하므로 이 사건 주식의 반환거부행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결 중 이 부분 판단에는 횡령죄의 객체인 재물에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 업무방해의 점에 대하여 피고인이 옵셔널캐피탈의 사장실 밖으로 끌려나가지 않기 위하여 팔, 다리를 휘두르는 등의 방법으로 저항한 것이라면 이를 가리켜 통념상 허용한도를 벗어나 피해자들의 의사의 자유를 제압·혼란케 하는 것으로서 ‘위력’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 없다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 상해의 점에 대하여 판시 증거들을 배척하고 이 부분 공소사실에 대한 증명이 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해죄에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 유죄 부분에 관한 파기의 범위 원심판결의 유죄 부분 중 무고죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이와 경합범 관계에 있는 공갈미수죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없으므로, 결국 원심판결의 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 및 무죄 부분 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제350조 / [2] 형법 제156조 / [3] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 노재환 【원심판결】 춘천지법 2005. 9. 16. 선고 2004노373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 ( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그러한 사실관계에서 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 목장을 운영하기 위해 자신의 비용으로 자신의 목장용지 내에 이 사건 임도를 개설하였을 뿐이고 농가의 영농을 위한 농로로 개설된 것이 아닌 점, 당시 이 사건 임야 인근의 경작자들이나 성묘객들이 이용해오던 기존 통행로가 있었고 이 사건 임도가 개설된 이후에도 이 사건 임도와 기존 통행로가 같이 이용되어 왔던 점, 피고인이 1997년~1998년경부터 이 사건 임도에 차량들의 출입을 통제해 왔고, 인근의 경작자들도 그 통제에 따르던 중 김충남이 임의로 이 사건 임도와 자신의 밭을 연결하는 별도의 통행로를 개설하고 트랙터를 이용하여 계속 통행함으로써 문제가 되었고, 영월군에서 이 사건 철문이 설치된 부근까지 포장공사를 한 것은 피고인이 이 사건 임도에 차량들의 출입을 통제해 온 이후인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 임도는 그 소유자인 피고인이 개인적으로 사용하면서 인근 주민들의 통행을 부수적으로 묵인한 것에 불과하고, 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최광태외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 5. 18. 선고 2006노1765 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항에서 규정하는 ‘사위 그 밖의 부정한 방법’의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 참조). 원심은 피고인들이 그 소유인 개발허가신청 대상 농지 합계 5,573㎡에 관하여 피고인들 명의로 제한면적이 1,000㎡인 근린생활시설 부지조성을 위한 개발행위허가를 받아 추가적인 개발행위허가를 받을 수 없게 되자, 개발행위 의사가 없는 공소외인들의 명의를 빌려 근린생활시설의 설치가 가능한 제한면적 이하로 토지를 가분할하여 형식적인 근린생활시설 부지조성을 위한 개발행위허가를 신청한 후 허가를 받아 개발행위를 한 것은 결국 정상적인 절차에 의하여는 개발허가를 받을 수 없는 상황에서 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 관련 법령과 기록에 비추어 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서의 ‘사위 그 밖의 부정한 방법’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제140조 제1호 / [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제140조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른외 6인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 21. 선고 2007노687 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 피고인 1, 피고인 2, 주수도에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 105일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 가. 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 원심판결에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 판시 각 인정사실에 의하면 피고인들에게 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 미필적 고의가 인정된다고 본 것임을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취의 범의나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 원심이 범죄발생의 가능성을 인식하는 것만으로 미필적 고의가 성립한다고 판단하였다는 주장은 원심판결의 취지를 오해한 것에서 비롯된 것으로 보인다. 나머지 기망행위, 편취의 범의 및 인과관계에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), 이는 금원 교부에 갈음하여 신용카드결제의 방법으로 거래가 이루어진 경우에도 마찬가지이다.대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등을 비롯하여 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 한편, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 이 사건 범죄일람표 기재 피해액 중에 이른바 매출전환액이 일부 포함되어 있다는 주장은 제1심에서는 물론 항소이유로서도 주장되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백한바, 이는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다. 그 외, 상고이유에서 주장하는 범죄일람표 기재 일부 피해액에 관한 주장은, 설사 이를 받아들인다고 하더라도 무려 1조 원을 초과하는 전체 피해액 중 극히 일부에 불과한 미미한 금액에 대한 죄책을 다투는 것에 불과하여, 판결에 영향을 미치는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다. 다. 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호 위반죄와 방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호 위반죄를 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 비교해 보면, 서로 입법목적과 보호법익이 다르고 구성요건도 상이하여 위 각 방문판매 등에 관한 법률 위반죄를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 특별구성요건에 해당한다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법조경합 중 특별관계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 라. 피고인 피고인 1, 피고인 2의 공동정범으로서의, 피고인 피고인 3, 피고인 5의 방조범으로서의 각 죄책에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 마. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장변경이 위법하다거나 검사가 공소권을 남용하였다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 바. 판결 내용 자체가 아니라, 소송절차 중 일부가 법령에 위반되었음에 지나지 아니한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 등 참조). 기록에 비추어 볼 때, 피고인들이 상고이유에서 내세우는 압수물처리, 증인신문 등에 관한 위법사유들은 이를 받아들일만한 근거가 없는 것이거나, 설사 그 중 일부 주장을 받아들인다고 하더라도 관련 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함에 지장이 없어 결국 판결에 영향을 미치는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다. 결국, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 대한 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 이 부분 피고인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 또, 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가한 때에 기수가 되고( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 등 참조), 재산상의 손해를 가한 때란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 원심 판단 역시 위 법리에 따른 것으로 보이는바, 그 판단에 배임죄의 사무처리자의 의미나 배임죄의 기수시기 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 에스엘테크 주식회사 발행 약속어음 사용행위가 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장은, 위 약속어음 발행행위가 횡령죄를 구성한다는 독자적인 판단을 전제로 하는 것이므로 이를 받아들일 수 없다. 그 외, 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 피고인 주수도의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 4. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 함은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정될 필요는 없고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등 참조). 한편, 주식회사는 주주 등과 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회의 의결권에는 스스로 한계가 있는바, 주주 등이 주식회사 소유 자금을 차용금이라는 명목으로 함부로 인출하여 개인채무 변제 등 사적인 용도로 사용하였다면 이는 주식회사 제도의 목적에 비추어 볼 때 주주총회나 이사회의 결의에 관계없이 횡령죄를 구성할 수 있다( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 원심이, 피고인 주수도가 내세우는 2004. 11. 1.자 제이유네트워크 주식회사 이사회 결의는 위 회사의 실질적인 경영자인 피고인 주수도로 하여금 위 회사 소유 자금 중 150억 원을 차용금이라는 명목으로 사실상 마음대로 사용할 수 있도록 하면서 담보를 충분히 확보하지도 않았고 담보권 실행에 대하여도 제한을 두었다는 등 판시 여러 사정에 비추어 볼 때, 이를 이유로 피고인 주수도가 함부로 위 회사 소유 자금을 인출하여 개인채무 변제 목적으로 사용한 행위에 대한 횡령죄 죄책을 면할 수 있는 사유가 된다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 횡령죄의 주체나 불법영득의사 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 이 부분 피고인 주수도의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 5. 양형에 관한 부분 피고인 주수도의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인 주수도가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 피고인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 원심의 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 피고인 1, 피고인 2, 주수도에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김수옥외 4인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2007노321 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 99일을 위 피고인에 대한 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 제1점 원심은, 피고인 1이 피고인 2나 공소외 1 등과 공모하여, 면세금지금 거래승인을 취득한 회사들을 구하여 속칭 바지사장들을 대표이사로 취임하게 한 후, 이를 이른바 폭탄업체로 운영하면서 부가가치세를 징수하고도, 징수한 부가가치세를 납부하지 않기 위해 거래가 끝나자마자 폭탄업체 계좌에 남아 있던 부가가치세 납부세액을 포함한 예금잔액을 대부분 현금으로 인출하여 그 추적을 불가능하게 한 다음, 과세관청에 부가가치세법에 의한 과세표준 및 납부세액 등을 신고하지 아니한 채 폐업하고, 그 대가로 일정한 비율의 이익을 취득하였다고 인정하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 제2점 피고인 1은 자신이 자금을 인출한 주식회사 동보골드 등은 모두 피고인 2 등 자금주들이 부가가치세를 포탈하기 위하여 세운 명목상의 회사들에 불과하므로 그러한 명목상 회사들의 자금을 인출하여 실질적인 사주에게 전달하였다고 하여 그것이 횡령이라고 할 수 없고, 자신에게는 불법영득의 의사도 없었으며, 만약 위와 같은 자금 인출을 횡령행위라고 보더라도 자신은 횡령의 방조만이 성립한다고 주장한다. 그러나 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없는 것인데( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인 1은 항소심에서 제1심판결의 이 부분 공소사실에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였음이 명백하고, 원심판결이 위 상고이유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 위 피고인이 상고이유로 내세우는 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 다. 제3점 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 제1점 내지 제3점 원심은, 피고인 2가 2002년경부터 공소외 1 등과 공모하여 한서무역, 덕일물산, 베스트쥬얼리, 주식회사 남영아트를 설립한 후 폭탄업체로 운영하면서 부가가치세를 포탈하고, 그 이후 주식회사 골든벨리, 주식회사 유앤미골드, 주식회사 엠케이골드를 폭탄업체로 직접 운영하면서 부가가치세를 포탈하였으며, 피고인 1과 공모하여 위 피고인으로 하여금 주식회사 동보골드, 주식회사 은성쥬얼리, 주식회사 나예물산을 폭탄업체로 운영하게 하면서 위 폭탄업체를 이용하여 부가가치세를 포탈한 사실을 인정하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고인 2는 변론을 분리하지 아니한 채 이루어진 공동피고인 1의 자백은 자신에 대한 불리한 증거로 사용될 수 없다고 주장하나, 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있는 것이므로( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87도973 판결 참조), 위 주장은 이유 없다. 나. 제4점 부가가치세액은 부가가치세법 제13조 제1항이 정한 재화와 용역을 공급한 가액 등에 같은 법 제14조 소정의 부가가치세율을 곱하여 정하여지는 것이고, 당해 거래에서 매입가격보다 공급가액이 낮았다고 하여 그로 인한 손해액을 부가가치세액에서 공제할 것은 아니므로, 같은 취지에서 피고인 2의 포탈세액을 정한 원심의 판단에 매입세액의 공제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 폭탄업체들이 금지금을 매입가보다 저렴한 가격에 매도하였으므로 그 손해액을 포탈한 부가가치세액에서 공제하여야 한다는 위 피고인의 상고이유는 이유 없다. 다. 제5점 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하고 있는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서, 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는 것인바, 조세의 징수는 납세의무자의 납세신고나 과세관청의 부과처분 등에 의하여 조세채권이 구체적으로 확정되는 것을 당연한 전제로 하므로 사기 기타 부정한 행위로써 위와 같은 조세의 확정을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우에는 그에 따라 조세의 징수 역시 당연히 불가능하거나 현저히 곤란하게 되어 국가의 조세수입이 침해된다는 의미에서 조세포탈죄를 구성한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결, 대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도3812 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2가 폭탄업체를 통하여 한 거래는 그 판시와 같이 당초부터 정상적인 기업활동에 의해 이윤을 추구할 의사 없이 오로지 탈세에 의하여 이익을 취할 계획 아래 바지사장을 앉힌 폭탄업체를 내세워 마치 정상적인 기업거래를 하는 것처럼 위장한 채 사실은 금지금 거래 자체로부터는 손해를 보면서도 부가가치세의 탈세에 의해 결과적으로 이익을 창출하기 위하여 변칙적이고도 불법적인 여러 가지 수단을 동원한 적극적인 행위라 할 것이므로, 원심이 이를 ‘조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위’로서 조세포탈행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위 피고인이 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 제6점 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정된 적법한 상고이유가 될 수 없고, 이는 징역형의 형기에 벌금형에 따른 노역장 유치기간을 합산하면 그 기간이 10년을 초과하게 된다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 피고인 2의 이 부분 상고논지 또한 이유 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 제1점 원심은, 피고인 3이 피고인 2 등과 공모하여, 자신이 대표이사로 되어 있는 주식회사 골든자이로 하여금 폭탄업체인 주식회사 골든벨리, 주식회사 유앤미골드, 주식회사 엠케이골드를 거쳐온 금지금을 그 판시와 같이 구매하는 역할을 함으로써 부가가치세 포탈 범행에 가담하였다고 판시하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 3은 원심의 위와 같은 판단이 실질적 진정성립이 부인되어 증거능력이 없는 위 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 내용을 증거로 채택함으로써 이루어진 것이라고 주장하나, 기록에 의하면, 원심은 위 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서를 증거로 채택하지 아니하였음이 명백하므로, 위 피고인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 제2점 원심은, 피고인 3이 피해자 공소외 2에게 상해를 가할 당시 다소 술을 마신 사실은 인정되나, 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니한다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하며, 조세의 환급과 관련하여 볼 때 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위는 조세의 환급을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 환급을 가능하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도5649 판결, 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9789 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2, 피고인 3이 공소사실과 같이 폭탄업체들이 부가가치세를 납부하지 아니하기 위해 이른바 쿠션업체 또는 바닥업체를 통해 전전 유통시킨 수입 금지금들을 주식회사 골든자이 또는 주식회사 골든캣슬을 통해 매입하여 수출한 후 그 매입에 따른 부가가치세를 환급받은 사실은 인정되나, 이와 같이 수입업체로부터 수출업체에 이르기까지 실제로 금지금이 전전 유통되어 수출될 뿐만 아니라 세금계산서 등 증빙서류까지 각 거래단계마다 제대로 발행되었다면, 수출업체가 사전에 폭탄업체 등과 공모하여 위와 같은 행위를 하였을 경우 폭탄업체에 의한 조세포탈범행의 공범으로 인정될 수는 있을지언정, 수출업체에 의한 위와 같은 부가가치세 환급행위 자체가 사기 기타 부정한 행위로 조세의 환급을 받는 것에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 부정환급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 따라서 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [4] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우일아이비씨외 2인 【원심판결】 대전고법 2007. 4. 27. 선고 2007노28 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 금남면 제1투표소 앞에서 투표를 하기 위하여 대기하고 있던 박기순 등 선거구민 10여 명과 일일이 고개를 숙여 인사하면서 악수한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 행위가 이루어진 시기·장소·방법, 피고인과 악수를 나눈 사람들과의 관계, 그 이후의 피고인의 행동 등에 비추어, 이는 피고인이 선거에서의 당선을 위하여 한 계획적·능동적 행위로서 선거운동에 해당하고, 일상적·의례적·사교적 행위로 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙 내지 경험칙을 위반하거나, 공직선거법 제254조 제1항 소정의 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으며, 공직선거법 제254조 제1항에 의하여 처벌되는 선거운동의 범위를 공직선거법 제58조 제1항에서 정하고 있는 선거운동의 범위보다 제한하여 해석하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 주장에 불과하다. 한편, 원심은 피고인의 변소가 사실이라 하더라도, 판시와 같은 이유로 그러한 피고인의 행위 또한 일상적·의례적·사교적 행위를 넘어 공직선거법 제254조 제1항이 금지하고 있는 선거운동에 해당한다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 원심의 가정적·부가적 판단으로서, 앞서 본 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이 부분 판단의 타당 여부는 판결 결과에 영향이 없으므로, 이 부분 판단에 공직선거법 제254조 제1항 소정의 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 등의 상고이유의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다. 2. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로, 공소장 기재 범죄의 일시와 법원이 인정하는 범죄의 일시가 그 간격이 길고 그로 인하여 범죄의 성부에 중대한 관계가 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져다 줄 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 범죄 일시를 공소장 기재와 다소 달리 인정함에 있어 공소장변경의 절차를 요하지 아니한다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 참조). 원심은, 이 사건 공소장 기재 범행시각 ‘2006. 5. 31. 10:40경’을 공소장변경절차에 의하지 아니하고 ‘2006. 5. 31. 09:50경’으로 변경하여 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이는 객관적인 증거에 의하여 인정되는 범행시각에 따라 공소장의 오류를 정정한 것으로 그 범행시각의 차이가 50분에 불과하고, 그 상이한 범행시각에 따라 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 경우도 아니며, 피고인은 제1심 이래 원심에 이르기까지 이 사건 공소사실을 다투었으므로, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 보이지 않는다. 결국, 원심의 위 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 공소장변경 내지 심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도723 판결 및 1992. 10. 27. 선고 92도1824 판결은 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 처벌법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는바( 대법원 2004. 3. 12.자 2004초기41 결정 참조), 공직선거법 제254조 제1항은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항은 선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하되, 다만 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니한다고 명확하게 규정하고 있어, 공직선거법 제254조 제1항의 선거운동이란 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말한다고 해석되고 이와 같이 해석한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 선거운동에 해당하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구분할 수 있다고 보이므로, 공직선거법 제254조 제1항이 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 한편, 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것은 아니고, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인가는 입법정책에 맡겨져 있으므로 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한한다고 볼 수 없는 이상 이를 위헌으로 볼 수 없는바, 공직선거법 제59조가 선거일의 전일까지만 선거운동을 할 수 있도록 하고, 공직선거법 제254조 제1항이 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하고 있는 것은 선거 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 우려가 있어 이를 허용할 경우 후보자들에 의한 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 금지하여 선거 당일의 평온·냉정을 유지함으로써 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고 선거 당일의 선거운동에 의하여 선거인의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받지 않도록 하자는 데 그 취지가 있는 점, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려하면, 공직선거법 제254조 제1항이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 또한, 공직선거법 제254조 제1항은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 그 선거운동의 유형을 가리지 않고 보통의 사전선거운동죄보다 무겁게 처벌하고 있는바, 이는 선거일의 선거운동이 유권자들의 올바른 선택을 방해하거나 투표진행의 평온성을 저해할 수 있어 보통의 사전선거운동보다 그 위법성이 중하기 때문이므로, 공직선거법 제254조 제1항이 모든 선거운동을 일률적으로 그리고 상대적으로 무겁게 처벌하고 있다고 하여, 그것이 선거운동의 자유를 과도하게 침해한다거나 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 따라서 공직선거법 제254조 제1항이 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 공직선거법 제58조 제1항 / [2] 공직선거법 제58조 제1항, 제254조 제1항 / [3] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조 / [4] 공직선거법 제254조 제1항, 헌법 제12조 제1항 / [5] 공직선거법 제59조, 제254조 제1항, 헌법 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 지성 담당변호사 김창희외 1인 【원심판결】 인천지법 2007. 6. 29. 선고 2007노724 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실은, “피고인은, 2003. 10. 20.경 인천 동구 화평동 66 소재 피고인 운영의 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 회사’라고만 한다) 사무실에서, 피해자 공소외 2 등 7명의 소유인 같은 구 송현동 66의 292, 441 등 10필지 지상에 다세대주택 18세대(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)를 건축한 다음 위 피해자들에게 각 1세대씩 분양해 주고 나머지 11세대는 피고인이 분양하되, 위 10필지의 건축 등의 편의를 위하여 위 10필지의 소유명의를 공소외 회사 명의로 이전하기로 약정하고 그에 따라 2003. 11. 19.경 위 10필지에 대하여 공소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 되었으므로, 공사를 위하여 위 토지에 근저당권을 설정하고 대출을 받더라도 이 사건 다세대주택의 건설 목적 범위 내에서 위 대출금을 관리·사용하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 2004. 1. 20.경 인천 남구 주안동 197의 20 소재 주식회사 인성상호저축은행에서, 위 10필지에 대하여 채권최고액 4억 5천만 원의 근저당권을 위 인성상호저축은행 앞으로 설정하고 같은 날 인성상호저축은행으로부터 3억 원을 대출받은 후 위 대출금을 이 사건 다세대주택의 건설을 위하여 사용하지 아니하고 그 무렵 피고인이 임의로 다른 곳에 사용하는 등의 방법으로 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다.”는 것이다. 2. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로서 이때 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 신임관계에 기초를 두고, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인의 재산보전에 협력하는 자 등을 말한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 공소외 회사는 피해자들의 소유인 이 사건 다세대주택 부지에 이 사건 다세대주택을 신축하여 피해자들에게 각 1세대씩 분양해주고 나머지는 피고인이 분양하기로 하고, 피해자들은 이 사건 다세대주택 각 세대별 공사대금 지급에 갈음하여 일단 피해자들 소유 대지를 공소외 회사에게 이전하되, 나머지 대금은 각 세대 분양시 현금으로 정산하기로 약정한 사실을 인정하고, 이에 의하면 공소외 회사는 피해자들로부터 분양대금의 선지급 명목으로 위 대지들의 소유권을 이전받았다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 한편, 위와 같이 공소외 회사가 피해자들로부터 이 사건 다세대주택 분양대금의 선지급 명목으로 피해자들 소유 대지들의 소유권을 이전받았다면, 공소외 회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자들에 대하여 이 사건 다세대주택 중 각 1세대에 관한 소유권이전등기를 경료해 줄 임무가 있고, 이러한 피고인의 임무는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 있으나, 위 공소사실 기재와 같은 이 사건 다세대주택의 건설 목적 범위 내에서 위 대출금을 관리·사용하여야 할 임무는 단순한 채무에 불과하지 피해자들의 재산관리 내지 보전의 사무라고 볼 수 없으므로, 피고인에게 그러한 의무가 있더라도 피고인을 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없고, 한편 위 공소사실 기재와 같은 피고인의 위 대출금 유용행위를 피고인의 피해자들에 대한 위 소유권이전등기 임무에 위배되는 행위라고 볼 수도 없으며, 뿐만 아니라 기록상 피고인이 위 대출금을 이 사건 다세대주택의 건설 목적 이외의 용도로 사용하였다고 인정할 증거도 없다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 허명외 2인 【원심판결】 대구고법 2007. 5. 31. 선고 2007노2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정되고( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결 참조), 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결 참조). 이 사건 공소사실은 친고죄인 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항에 해당하는 범죄로서 이 사건 고소는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항에 따른 고소기간인 1년이 경과된 후에 제기되기는 하였으나, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피해자가 이 사건 범행 당시인 2004. 4. 23.경 14세 4개월 남짓의 나이였으나, 이 사건 범행 후 약 1년 7개월 후에 실시된 면담 및 심리검사결과에 따르면 심리검사 당시의 피해자의 나이는 15세 11개월 남짓임에도 그 지능지수 49로 정신지체 수준에 해당하고 발달성숙도 및 사회적응성이 10세 1개월 수준에 불과하다는 것이고, 비록 피해자가 자발적인 의사표현이 가능하고 기본적인 대상 명명 및 인식능력을 갖추고 있으며 자신의 이름과 가족 이름을 비롯한 나이, 집주소, 전화번호 등과 같은 기본적인 신변사항에 대하여 정확히 보고할 정도의 능력이 있으나, 10단위 이하의 간단한 덧셈과 뺄셈만 가능하고 그 이상의 계산이 불가능하여 수 개념 형성이 미흡한 상태이고 간단한 읽기와 쓰기 정도의 문자해독력을 가지고 있는 것에 불과하다는 것인바, 이러한 피해자의 정신 상태와 지적 능력, 이 사건 범행일시는 위 심리검사일로부터 약 1년 7개월 이전이어서 이 사건 범행 당시의 피해자의 정신능력은 심리검사 당시의 정신능력에 비하여 더 낮은 수준이었을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시의 피해자로서는 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 볼 수 없고, 이 사건 범행일로부터 약 1년 5개월 후인 2005. 9. 14. 피해자가 재학중이던 (이름 생략)학교(정신지체아 교육기관)의 기숙사 생활지도원과의 상담 중에 이 사건 범행사실을 말함으로써 담임교사와 할머니 등 주위 사람들에게 이 사건 범행사실이 알려지게 되어 피해자가 그들로부터 고소의 의미와 취지 등을 설명 듣고 그 무렵 비로소 고소능력이 생겨 그로부터 1년 내인 2006. 6. 5. 이 사건 고소에 이르게 된 것으로 봄이 타당하므로 이 사건 고소는 고소기간 내에 제기된 것으로 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시와 같이 위력으로써 여자 청소년인 피해자를 간음한 사실을 인정하여 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제223조, 제230조 제1항 / [2] 형사소송법 제223조, 제230조 제1항, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 유종완 【변 호 인】 변호사 박재현 【원심판결】 대구지법 2007. 6. 13. 선고 2007고합78 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 135일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인의 점 피고인은 공소장 기재 일시경 두꺼비 식당에서 술 취한 피해자를 식당 밖까지 부축해 준 것이 전부이고 피고인이 피해자를 폭행하고 현금 50만 원을 강취한 것이 아님에도, 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 양형부당의 점 이 사건 범행의 경위와 결과 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 징역 10년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 위 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 그 판결문 제2쪽 제2의 나항에서 ‘피고인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 위 주장 및 현장부재(알리바이) 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들 및 증인 공소외 1, 공소외 2(이들이 수사기관 및 원심에서 한 진술은 피고인의 현장부재 주장과 일부 부합하는 점이 있으나, “당시 피해자가 두꺼비 식당을 나간 후 피고인이 도로를 건너가 택시를 잡아타고 가는 것을 보았다.”는 공소외 1의 진술은 피고인이 택시를 잡는 자세로 손을 흔들면서 도로를 건너갔고 잠시 후 피고인이 보이지 않아 추측으로 진술하였다는 것이고, “피고인이 2006. 11. 4. 새벽에 솥뚜껑삼겹살 식당에서 공소외 3과 함께 술을 마시고 있었다.”는 공소외 2의 진술은 피고인이나 피고인의 모가 피고인과 공소외 3이 술 마신 날짜가 위와 같다고 이야기하는데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용을 보고 그렇게 진술한 것이나 이는 피고인측의 주장대로 진술한 것인데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용은 그날 오후 4시경부터 다음날 새벽까지의 주문 메뉴 등 영업상황을 기재한 것으로서 위 장부대로 한다면 피고인이 공소외 3과 술을 마신 날짜는 11. 5. 새벽이 되어야 하는 점에 비추어 볼 때 이들의 위 각 진술 부분은 신빙성이 없다)의 당심법정에서의 증언과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 나. 직권 판단 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의5, 형법 제337조(사형·무기 또는 10년 이상의 징역)만을 적용하여 공소를 제기하였고(구형 징역 10년), 원심은 이에 대하여 유기징역형을 선택한 후 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라고 한다) 제3조, 제2조 제2항, 제1항 제4호, 형법 제42조 단서에 의하여 누범가중을 하고(20년 이상 25년 이하의 징역) 작량감경을 한 형기(10년 이상 12년 6월 이하의 징역) 범위 내에서 피고인에게 처단형의 하한인 징역 10년을 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 특강법은 제3조에서 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있는바, 이 조문은 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있고, 형법 제35조가 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있으나 특강법 제3조는 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있어 검사가 특강법 제3조를 공소장에 적용법조로 명시하였는지 여부에 따라 피고인의 방어에 실질적으로 중대한 영향을 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 특강법 제3조를 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 특강법 제3조를 적용할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 특가법 제5조의4 제6항의 해석에 관한 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결 참조). 또한, 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정·시행된 특가법 제5조의5는 “ 형법 제337조· 제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄는 특강법 제2조 제2항, 제1항 제4호에 의하여 특정강력범죄에도 해당하므로 항상 특강법 제3조의 구성요건을 충족하게 된다. 따라서 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄에 대하여 특강법 제3조를 적용하여 두 번에 걸쳐 거듭 가중처벌을 하는 것은 죄형의 균형을 이루지 못하고 실질적 법치주의에 위반되거나 신체의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 낳을 수 있을 뿐만 아니라( 부산고등법원 2007. 4. 5.자 2007노38 위헌제청결정, 전주지방법원 군산지원 2007. 7. 6.자 2007고합13 위헌제청결정 참조), 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄에 대하여 무기징역형을 선택하면 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되어 작량감경을 한 처단형은 7년 이상 15년 이하의 징역이 되는 데 비하여, 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 작량감경을 한 처단형이 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되어, 법정형 중 유기징역형을 선택하는 경우 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되는 불합리한 결과가 빚어진다. 이 사건에서는 검사가 위와 같이 위헌의 소지가 있는 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 불구하고, 원심은 이를 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용하여 누범가중을 하였으니, 이는 특강법 제3조의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당 부분에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의5, 형법 제337조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해금액이 50만 원이고 상해 정도가 전치 2주로서 범행으로 인한 피해결과가 비교적 중하지 않은 점, 이 사건은 피고인이 피해자와 함께 합석하여 술을 마신 후 술에 취한 피해자가 술집을 나가 혼자서 걸어가는 것을 보고 순간적으로 금품을 강취할 욕심에 생겨 범행에 이른 것으로 보이는 점 등 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수	특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제35조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 2. 7. 선고 2006노3431 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 무죄부분에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되어 2006. 6. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’란, 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 피해자를 구호하는 등 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되어 2006. 6. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도790 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도448 판결 등 참조), 한편 구 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니므로, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말하나( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결, 위 대법원 2005도790 판결 등 참조), 이러한 조치는 반드시 사고 운전자 본인이 직접 할 필요는 없고, 자신의 지배하에 있는 자를 통하여 하거나, 현장을 이탈하기 전에 타인이 먼저 구호조치 등을 하여도 무방하다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도5981 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같이 적법하게 확정한 사실관계를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 교통사고 현장에서 출동한 119 구조대원 및 경찰관에게 이 사건 차량의 동승자인 공소외인이 위 차량의 운전자인 것으로 진술하거나 그녀로 하여금 그와 같이 허위신고하도록 하였다고 하더라도, 피고인은 사고 직후 피해자가 119 구급차량에 의하여 병원으로 후송될 때까지 사고장소를 이탈하지 아니하였고, 출동한 경찰관에게 이 사건 차량이 가해차량임을 명백히 밝혔으며, 피해자 후송조치를 마친 후 사고현장에서 위 경찰관의 요구에 따라 공소외인과 함께 조사를 받기 위해 경찰 지구대로 동행한 점 등 제반 사정에 비추어, 피고인이 피해자를 구호하는 등의 의무를 이행하기 전에 도주의 범의를 가지고 사고현장을 이탈하였다고 볼 수는 없다 하겠다. 또한 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 교통사고 후 도로상에 넘어진 피해자의 오토바이는 피고인이 위 사고현장을 떠나기 이전에 이미 위 구조대원 등 다른 사람에 의해 도로 한쪽으로 치워졌고, 달리 사고현장에 교통상의 위해가 될 만한 사정이 있었음을 인정할 자료가 보이지 아니하는바, 그렇다면 피고인이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하기 위하여 더 이상의 특별한 조치가 필요하였다고 할 수 없으므로, 이런 상황이라면 설사 피고인이 사고로 피해자의 오토바이를 손괴한 후 직접 위 오토바이에 대한 조치를 취하지 않았다 하더라도 이에 대하여 따로 구 도로교통법 제106조 위반죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 피고인의 행위는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 및 구 도로교통법 제106조에 해당하지 아니한다고 판단한 다음, 도로교통법 위반(교통사고 후 미조치)의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 공소사실에 포함된 교통사고 처리 특례법 위반죄를 유죄로 인정하여 주문에서 그 형을 선고하면서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리 또는 구 도로교통법 제50조 제1항 소정의 교통사고발생시의 조치에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 검사가 상고이유에서 원용하는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 유죄부분에 대하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조) / [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3 제1항, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제54조 제1항 참조), 제106조(현행 제148조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박현근 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 2. 선고 2005노970 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공무원이 관공서에 필요한 공사의 시행이나 물품의 구입을 위하여 수의계약을 체결하면서 해당 공사업자 등으로부터 돈을 수수한 경우, 그 돈의 성격을 공무원의 직무와 관련하여 수수된 뇌물로 볼 것인지, 아니면 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전 약정하여 이를 횡령(국고손실)한 것으로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 해당 계약 자체의 내용 및 성격, 계약금액과 수수된 금액 사이의 비율, 수수된 돈 자체의 액수, 그 계약이행을 통해 공사업자 등이 취득할 수 있는 적정한 이익, 공사업자 등이 공무원으로부터 공사대금 등을 지급받은 시기와 돈을 공무원에게 교부한 시간적 간격, 공사업자 등이 공무원에게 교부한 돈이 공무원으로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소 및 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 할 것이다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이를 근거로 이 사건 공소사실 중 피고인이 2002. 10. 10. 500만 원, 2003. 7. 2. 500만 원, 2003. 7. 7. 1,000만 원을 각 공사업자 등으로부터 받아 뇌물을 수수하였다는 부분의 각 돈은 위와 같은 판단 기준에 비추어 볼 때 피고인이 해당 공사업자 등과 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 그만큼 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수된 것이므로 이는 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다는 이유에서 그 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하고, 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피고인이 2002. 7. 23. 600만 원, 2002. 8. 23. 800만 원, 2003. 4. 2. 1,000만 원을 각 공사업자 등으로부터 받아 뇌물을 수수하였다는 부분에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 위 법리와 기록에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 이유불비, 심리미진 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제129조 제1항, 제355조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 / [2] 형법 제129조 제1항, 제355조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2007. 7. 13. 선고 2007노189 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항은 ‘연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’ 또는 연간 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제97조 제1호는 제9조의 규정에 의한 등록을 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등록하고 동조의 사업을 영위한 자를 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항은 법 제9조 제1항 본문에서 ‘대통령령이 정하는 호수’라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대를 말하고 ‘대통령령이 정하는 면적’이라 함은 1만㎡를 말한다고 규정하고 있다. 위 규정들은 그 문언에 비추어 볼 때 “단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대”라는 어느 한 가지 기준 이상으로 주택건설사업을 시행하고자 하는 자가 건설교통부장관에게 등록하지 아니하고 주택건설사업을 영위한 경우에는 형사처벌을 한다는 규정으로 해석함이 상당하고, 구 주택법 제97조 제1호, 제9조 제1항의 입법 취지가 연간 일정 규모 이상인 주택건설사업자에 대해서는 등록을 하도록 하여 당해 사업에 대한 관리를 강화하려는 데에 있다는 점을 고려하더라도, 위 규정에 의한 형사처벌 대상자를 단독주택과 공동주택에 대한 위 각 기준에는 미달하지만 단독주택과 공동주택을 합하여 20호(또는 세대) 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자가 등록하지 아니하고 주택건설사업을 영위한 경우에까지 확대하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용될 수 없다. 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄형법정주의에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제97조 제1호, 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정암 담당변호사 부봉훈외 3인 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 22. 선고 2007노771 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 범죄의 성립에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은, 그 채용증거를 종합하여, 피고인이 인터넷 도박프로그램 개발자, 총판업자들, 가맹점 업주들과 순차 공모하여, 판시와 같이 일반 게임장을 운영하면서 게임 이용자들로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 함과 동시에 도박을 개장한 사실, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 판시와 같이 5회에 걸쳐 금원을 편취한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 관리하는 이 사건 성인 피씨방들의 규모, 수익액 등에 비추어 게임 이용자들이 일시 오락에 그치는 정도의 도박을 하였다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 도박개장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 이 사건 추징의 범위에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 도박개장죄에서의 범죄수익은 도박개장으로 얻은 순이익을 의미하는 것이 아니라 매출수익 전액을 의미하는 것이라는 전제하에, 그 채용증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 도박개장 범행으로 인하여 사이버머니 총 판매액에서 환전금액을 공제한 53,924,991,937원의 수익을 얻은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인으로부터 위 금액을 추징한 제1심은 정당하다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공모하여 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우에도 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징을 할 수 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 인터넷 도박사이트를 운영하면서 총판을 통하여 성인 피씨방 가맹점을 모집하였고, 피고인이 모집한 가맹점에서는 게임 이용자들에게 현금과 교환으로 사이버머니를 충전해 주고, 게임을 마친 게임 이용자들에게는 사이버머니를 현금으로 교환하여 주면서 영업 초기에는 환전수수료 5%를 공제하였으나 나중에는 이를 공제하지 않았는데, 그 환전수수료 중 80%는 가맹점 몫으로, 나머지 20%는 본사 몫으로 분배된 사실, 피고인이 운영하는 본사는 위 환전수수료와는 별도로 게임 이용자들이 도박시마다 건 판돈의 7%를 딜러비라는 명목으로 취득하여 그 중 4%는 다시 가맹점에 교부하고, 1.5%는 잭팟머니라는 명목으로 별도로 적립하며, 나머지 1.5%를 본사 수익으로 한 사실, 본사 수익분은 이를 다시 피고인 74%, 도박프로그램 개발자인 공소외 2 26%의 각 비율로 분배된 사실 등을 알 수 있다(단, 기록상 위 각 분배 비율이 정확하다고 보이지는 아니하므로, 파기환송 후 원심에서 피고인으로부터 추징을 하는 경우, 이 점에 관하여도 심리가 필요함을 미리 지적하여 둔다). 위 법리와 이러한 사실관계에 따르면, 피고인이 이 사건 도박개장으로 취득한 범죄수익은, 영업 초기에 발생한 환전금액의 1%(5% × 0.2)에 해당하는 본사 몫의 환전수수료와 판돈의 1.5%에 해당하는 본사 몫의 딜러비를 합산한 총 본사 수익금에서 공소외 2의 몫을 제외한 나머지 금액이라 할 것이다. 그런데도 원심이 이 사건 도박개장으로 취득한 범죄수익을 산정함에 있어서 피고인에게 그 전액이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 없는 ‘사이버머니 판매금액에서 환전금액을 공제한 금액’을 기준으로 삼은 것은 범죄수익의 산정에 관하여 심리를 다하지 못하였거나 추징의 대상이 되는 범죄수익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살피지 아니하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제247조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조, 제10조 / [2] 형법 제247조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조, 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 전현희외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 5. 선고 2007노265 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 하고, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 교육인적자원부 장관이 대한의사협회에 이 사건 각 공청회의 개최를 통보함에 있어 행정절차법 제38조 제1항에서 정한 바에 따라 14일 전에 공청회의 일시와 장소 등을 통보하여야 함에도 이를 준수하지 못한 잘못이 있으나, 이 사건 각 공청회는 2002년경부터 꾸준히 논의되어 왔던 약학대학 학제개편 방안에 대한 의견을 수렴하기 위한 것으로, 대한의사협회도 2004. 12.경 “약사양성 학제 개선의 타당성 연구”를 통하여 그 문제점을 검토한 바 있어 대한의사협회 회원들이 위 공청회의 토론주제에 대하여 이미 충분히 인식하고 있었다고 보일 뿐만 아니라, 대한의사협회는 토론자를 지정하여 의견을 발표할 기회를 제공받았고 피고인들 등 대한의사협회 회원들이 이 사건 각 공청회에 참석한 이상, 위 공청회 개최 통지 절차 위반은 경미한 흠에 불과하고 이 사건 각 공청회 개최를 형법상 보호대상에서 제외되는 부적법한 직무행위라고 평가할 수 있는 정도는 아니라고 판단한 조치는, 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유서에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인들이 대한의사협회의 부회장 및 이사로서 회원들과 공모하여 다중의 위력으로 교육인적자원부의 이 사건 각 공청회 진행에 관한 업무를 방해하였다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제136조, 제144조 제1항 / [2] 형법 제136조, 제144조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 정현주 【변 호 인】 법무법인 다산 담당변호사 손난주외 1인 【주 문】 피고인 5에 대하여 형의 선고를 유예한다. 피고인 1, 2, 3, 4는 각 무죄 【이 유】【범죄사실】 피고인 5는 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다) 조합원인바, 국방부가 “대한민국과 미합중국간의 미합중국군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정” 등에 따라 추진 중인 미군기지 평택이전사업이 주한미군철수를 주장하는 자신의 소신에 반하고 미군기지 편입 예정지 주민들의 생존권을 침해한다는 등의 이유를 들어 위 사업에 반대하여 오던 중, 평택미군기지 확장반대 범국민대책위원회(이하 ‘평택범대위’라 한다), 한국대학총학생회연합(이하 ‘한총련’이라 한다), 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 한다), 전교조 등 각 사회단체와 연합하여 평택시 팽성읍 대추리 소재 마을회관 뒤 공터(일명 ‘평화공원’이라 불리운다)에서 “주한미군확장이전반대 제4차 범국민대회”(이하 ‘제4차 범국민대회’라고 한다)를 개최하여 미군기지이전을 저지하기로 결의하고, 위 각 단체 소속 회원들과 공모공동하여, 2006. 5. 14. 12:00경 평택시 팽성읍 소재 본정농협 앞길에서, 전세버스 17대를 타고 집결한 한총련, 민주노총, 평택범대위 회원들과 함께 주한미군 확장이전 반대 등의 각종 구호가 적힌 깃발 등을 소지하고 위 평화공원으로 가기 위하여 도보로 행진하면서 미신고 집회인 제4차 범국민대회에 참석하던 중 관할 책임지역장으로 경비근무 중인 안산경찰서장의 3회에 걸친 해산명령을 받았음에도 불구하고 즉시 퇴거하지 아니하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술 1. 피고인 5, 공소외 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 검거경위서(수사기록 제425면) 1. 수사보고(수사기록 제482면) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 집회 및 시위에 관한 법률(법률 제7123호) 제21조 제1호, 제18조 제2항, 형법 제30조 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 : 피고인에게 아무런 전과가 없고, 교사의 신분인 점, 이 사건 경위에 참작할 사정이 있는 점을 고려하였음[벌금 500,000원, 환형유치 1일 50,000원, 미결구금일수 2일] 【무죄 부분(피고인 1, 2, 3, 4)】 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 민주노총 교선국장, 피고인 2는 전교조 경기지부 사무처장, 피고인 3은 전교조 경기지부장, 피고인 4는 전교조 조합원인바, 피고인들은 국방부가 “대한민국과 미합중국간의 미합중국군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정” 등에 따라 추진 중인 미군기지 평택이전사업이 주한미군철수를 주장하는 자신들의 소신에 반하고 미군기지 편입 예정지 주민들의 생존권을 침해한다는 등의 이유를 들어 위 사업에 반대하여 오던 중, 평택범대위, 한총련, 민주노총, 전교조 등 각 사회단체와 연합하여 평화공원에서 제4차 범국민대회를 개최하여 미군기지이전을 저지하기로 결의하고, 위 각 단체 소속 회원 4,000여 명과 공모공동하여, 2006. 5. 14. 10:00경 평택시 팽성읍 본정2리 82-2 소재 신정감리교회에서, 전세버스 17대를 타고 집결한 한총련, 민주노총, 평택범대위 회원 약 4,000여 명과 함께 주한미군 확장이전 반대 등의 각종 구호가 적힌 깃발 등을 소지하고 위 평화공원으로 가기 위하여 도보로 행진하다가 위 신정감리교회에 들어와 미신고 집회인 제4차 범국민대회에 참석하던 중 관할 책임지역장으로 경비근무 중인 안산경찰서장의 3회에 걸친 해산명령을 받았음에도 불구하고 즉시 퇴거하지 아니하였다. 2. 판 단 가. 처벌 규정과 그 취지 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제18조에 의하면, 적법한 집회신고 없이 집회 또는 시위를 하는 경우에 관할 경찰서장은 상당한 시간 이내에 자진해산할 것을 요청한 다음, 그 자진해산 요청에 응하지 아니할 경우에는 3회 이상 해산을 명할 수 있고, 위와 같은 해산명령을 받고도 퇴거하지 아니한 참가자들에 대하여는 같은 법 제21조에 따라 형사처벌의 제재를 가하도록 규정하고 있다. 그런데 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고, 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는 것을 목적으로 하는 위 법률의 입법목적과 집회의 자유를 국민의 권리로 보장한 헌법정신에 비추어 볼 때, 위 처벌규정의 취지는 적법한 집회신고 없는 집회 또는 시위를 즉시 또는 사후에 해산시키고 이에 불응하는 자를 처벌하여 공공의 안녕질서를 지키고자 함에 있는 것이지, 단지 계획된 집회 또는 시위가 위법하거나 신고가 없다는 이유만으로 위와 같은 집회 또는 시위를 사전에 차단하거나 사람들의 참여를 사전에 봉쇄하고자 함에 있는 것은 아니라고 보는 것이 조화로운 해석이라 할 것이다. 나. 해산명령의 적법성에 대한 판단 검사가 제출한 증거들에다가 증인 공소외 4의 법정진술과 이 법원의 녹화CD 검증결과를 종합하면, 위 피고인들이 같은 날 11:00경 평화공원에서 개최 예정이던 제4차 범국민대회에 참석하기 위하여 평택에 왔던 사실, 위 평화공원에의 진입이 사전에 봉쇄되자 중간 집결 장소로서 그 곳으로부터 4㎞ 정도 떨어진 위 본정리 소재 본정농협 앞으로 진행하다가, 그곳의 대치상황이 심각하다는 것을 느끼고 위 신정교회 마당에서 잠시 머물렀던 사실, 그 곳에서 머물던 사람들은 위 피고인들을 포함하여 15명 정도였는데, 연행되던 10:00경까지 휴식을 취하거나 간단한 식사를 하였을 뿐이고, 구호를 외치거나 구호가 적힌 깃발 등 일반적으로 집회나 시위에 사용되는 물건을 소지하지도 않았던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 앞서 본 위 피고인들이 신정교회 마당에 머무르게 된 경위, 소지하였던 물건과 그곳에서 하였던 행위, 연행된 시간, 당초 집회 예정지와의 거리 등을 종합하여 보면, 위 피고인들이 신정교회 마당에 일시적으로 집결하고 있는 상태는 집회 참가를 위한 준비 단계에 불과할 뿐, 집회 및 시위에 관한 법률에서 해산명령의 대상으로 삼고 있는 집회 또는 시위(위 법에서 ‘시위’를 ‘다수인이 공동 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’로 정의하고 있는 점에 비추어, 위 법에서 말하는 ‘집회’를 ‘다수인이 공동목적을 가지고 일정한 장소에서 모임을 갖는 것’이라고 해석하여야 할 것이다)에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하고(경기지방경찰청장의 사실조회회신서에도, 위 피고인들이 위험지역에서 금지통고된 불법집회의 참석을 위하여 집결하였다는 이유로 해산명령을 내렸다고 기재되어 있을 뿐, 위 피고인들이 그 곳에서 어떠한 적극적 행위를 하였다고는 기재되어 있지 않다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국, 위와 같이 해산명령의 대상이 되는 집회가 존재하였음이 인정되지 않는 이상(개회 예정이던 집회가 당국의 원천봉쇄에 따라 나중에 당초 계획과 달리 본정농협 앞 등 신정교회 부근에서 산발적으로 열렸다거나, 처음부터 집회 장소가 변경될 수 있었다는 사정만으로 이러한 결론이 달라진다고는 할 수 없음은 물론이다), 가사 관할 경찰서장의 해산명령이 있었고, 위 피고인들이 이에 따르지 않았다고 하더라도, 그 해산명령 자체가 적법한 것이 아니어서, 피고인들을 그 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 3. 결 론 따라서 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 양환승	[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제6조(현행 동일), 제18조 제2항(현행 제20조 제2항 참조), 제21조 제1호(현행 제24조 제5호 참조) / [2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제6조(현행 동일), 제18조 제2항(현행 제20조 제2항 참조), 제21조 제1호(현행 제24조 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이원구외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 26. 선고 2007노497 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들의 상고에 대하여 가. 공직선거법 제86조 제1항 제2호 위반 부분 (1) 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그와 같은 사실에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 판시 인터뷰 자료와 토론회 자료들은 피고인 2의 명시적 또는 묵시적 지시하에 안양시청 기획예산과 공무원 등에 의하여 작성되어 피고인 2에게 전달된 것으로 볼 것이고, 피고인 2가 그 자료들을 받아 이를 사용한 이상 각각의 개별사안에 대하여 구체적으로 그 내용을 지시하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하고, 나아가 피고인 3, 5는 안양시장 비서실의 실장 내지 팀장으로서 모든 관련 서류가 비서실을 통하여 피고인 2에게 보고 내지 전달되었던 점에 비추어 공범으로서의 책임을 부담할 수밖에 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 피고인 2, 3, 5가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. (2) 공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고, 제85조 제1항에서 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하는 외에, 더 나아가 제86조에서 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에까지는 이르지 아니하지만 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위도 하지 못하도록 규제하고 있는바, 이는 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 이와 같은 공직선거법 제86조의 입법 취지와 다른 공직선거법 규정들과의 관계 등을 고려하여 볼 때, 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결 참조), 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다. 원심은, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고인들이 원심 판시 각 인터뷰 자료 및 토론회 자료의 작성에 관여한 행위는 모두 안양시장 선거에서 한나라당 후보로 출마하는 피고인 2의 선거와 관련된 것이고, 이는 피고인 2의 선거운동의 효율적 수행을 위한 홍보자료의 작성, 공약수립 등에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것이어서 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여’한 것으로 볼 것이라고 판단하고, 나아가 그 판시와 같은 이유로 피고인 4, 5, 7 등이 피고인 2의 지시를 받고 그 판시와 같은 피고인 2의 선거용 프로필을 작성하여 안양시민신문 기자 공소외인에게 이메일로 송부하여 피고인 2에 대한 위 신문의 후보자 인터뷰 기사에 피고인 2의 프로필이 소개되게 한 것 역시 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제86조 제1항 제2호에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 원심 판시와 같은 선거용 프로필 작성행위가 법령에 의한 행위 또는 공무원의 업무로 인한 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 선거법 제86조 제1항의 입법 취지에 비추어 보면 그 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’라고 보기도 어려우므로, 위와 같은 선거용 프로필 작성행위를 형법 제20조에 정한 정당행위로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. (3) 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하면서, 제255조 제1항 제10호는 ‘ 제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌대상으로 삼고 있는바, 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 아니라고 하더라도 공무원 등 공적 지위에 있는 자의 선거운동 기획에 참여하는 행위에 공동 가공하는 경우에는 제255조 제1항 제10호 위반의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이는 공무원이 자기 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 법리를 전제로 한 것으로서 정당하므로, 이와 다른 입장을 전제로 한 피고인 2의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 공직선거법 제89조 제1항에 정한 유사기관의 설치에 관한 부분 원심은, 그 판시 선거대책위원회의 구성과정, 위원의 구성 및 구성원들의 직책의 분배와 역할, 행위 등을 종합하여, 위 선거대책위원회는 오로지 피고인 2의 선거운동을 목적으로 유권자에게 영향을 미치기 위하여 조직된 선거운동 유사조직에 해당한다 할 것이고, 그 구성원의 위촉 형식으로 인해 그 구성의 실질이 달라지는 것이 아니며, 달리 위 위원회가 자원봉사자들의 모임으로 보이지도 않는다는 이유로 피고인 2, 7, 8에 대한 판시 공직선거법 제89조 제1항 위반의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심의 판단을 유지하고, 나아가 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 위 피고인들이 공직선거법상 설치가 금지되는 유사기관을 설치함에 있어 자신들의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였다거나 그와 같이 인식하는 데에 정당한 이유가 있었던 것으로 볼 수 없다는 이유로 법률의 착오에 관한 위 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 공직선거법 제135조 제3항 위반 부분 공직선거법 제135조 제3항은 “이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다”고 규정하고 있고, 제230조 제1항 제4호는 이에 위반한 자는 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 공직선거법이 제135조 제3항의 위반행위와 관련하여 그 시기에 제한을 두고 있지 않으므로 그 문리적 의미에 의하면 선거일 후의 위반행위에 대하여도 적용되는 것으로 보아야 하는 점, 선거일 후에 위반행위를 하더라도 처벌의 필요성이 있는 것으로 보아야 할 것인데 공직선거법에서 그에 관한 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인 2, 3에 대한 원심 판시 공직선거법 제135조 제3항 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 공직선거법 제135조 제3항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한, 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 총 10회에 걸쳐 선거대책위원회 구성원들을 초청하여 그 판시와 같이 음식 등 향응을 제공한 것이 당선 후 시민의 여론을 듣고 시정에 협조를 구하기 위하여 직무상 행한 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 2, 3에 대한 원심 판시 공직선거법 제86조 제2항 제4호 위반의 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 없다. 나. 공직선거법 제256조 제4항 제11호는 같은 법 제118조의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제118조는 후보자와 후보자 가족 또는 정당의 당직자는 선거일 후에 당선되거나 되지 아니한 데 대하여 선거구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위한 금품 또는 향응을 제공하는 등 일정한 행위를 할 수 없다고 규정하고 있다. 이는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례를 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 일반 선거구민은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 참조), 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태 김지형(주심)	[1] 공직선거법 제86조 제1항 제2호 / [2] 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 / [3] 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호, 형법 제30조 / [4] 공직선거법이 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 / [5] 공직선거법 제118조, 제256조 제4항 제11호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 공봉학외 1인 【원심판결】 대구지법 2005. 12. 27. 선고 2005노3677 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에도 게재행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니고 원래 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 이 때부터 공소시효를 기산하여야 한다는 검사의 주장을 배척하고, 이 경우도 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다고 판단하였다. 살피건대, 서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않는다는 점을 고려해 보면, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에, 게시행위 후에도 독자의 접근가능성이 기존의 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 정도의 차이만으로 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 고소인 조광제의 법정증언에 의하면 2001년 5월말경의 인터넷 게시행위에 대하여는 처벌희망의사가 철회된 것으로 볼 수 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 조광제의 증언 등 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판단하여 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 유종완 【변 호 인】 변호사 이상선 【원심판결】 대구지법 2007. 7. 18. 선고 2007고합85 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1로부터 230,000,000원을 추징한다. 피고인 주식회사 유성이엔지의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 사실오인의 점 피고인은 범어2차 월드메르디앙 아파트 시행사업과 관련한 학교용지 문제 해결을 위하여 교육청의 담당공무원에게 청탁한 사실이 없을 뿐만 아니라 청탁할 생각도 없이 오로지 피고인의 채권을 변제받을 생각으로 담당공무원에게 청탁한 것처럼 공소외 1에게 거짓말하여 공소사실 기재와 같은 돈을 받거나 요구하였으므로 알선수재죄가 성립하지 않거나 알선수재죄의 고의를 인정할 수 없는 것인데도, 원심은 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수재)의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 양형부당의 점 피고인에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도 피고인이 지역 주택건설사업의 발전에 이바지한 공이 큰 점, 공소외 1로부터 변제받지 못한 채권이 여전히 존재하는 점, 이 사건 범행 이전에는 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 100만 원을 받은 외에는 달리 형벌을 받은 전력이 없는 점, 실제로는 공무원을 대상으로 청탁을 한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월 및 추징금 2억 3천만 원)은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 주식회사 유성이엔지 이 사건 주택법 위반의 범행에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 회사에게 선고한 벌금 1,000만 원의 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 1은 2005. 4.경 대구 수성구 범어3동 970-13 외 275필지에서 재개발사업을 추진하고 있던 공소외 주식회사를 인수하여 위 지역에서 범어2차 월드메르디앙 아파트 시행사업을 진행하게 되면서 아파트 시행사업을 여러 차례 한 경험이 있는 피고인 1의 도움을 얻기 위하여 피고인 1에게 위 사업의 동업을 제의하였으나, 피고인 1은 동업제의를 거절하면서 대신 자신이 시행사업을 해오면서 교육청, 시청 관계자들 중에 아는 사람이 많으니 위 아파트 시행사업의 인·허가 문제를 자신이 해결해 주겠다고 제안하였고, 공소외 1은 이러한 제안을 받아들이게 된 사실, 피고인 1은 자신의 친형인 공소외 2가 대구광역시 교육청 교육정책국장으로 있고, 국장급인 공소외 3 등 교육청 공무원들과 친분을 맺어오는 등으로 이른바 상당한 로비 또는 청원 능력이 있는 상태였고, 2005. 5.경에는 공소외 1과 대구광역시 교육청에 찾아가 공소외 1을 공소외 3 국장에게 소개시켜 주기도 한 사실, 300세대 이상 규모의 아파트를 건축하게 되면 학교의 수용인원이 증가하므로 학교용지문제가 해결되어야만 사업시행승인이 나기 때문에, 위 아파트 시행사업을 비롯한 수성구 일대의 아파트 시행사업은 학교용지문제가 해결되지 않아 한동안 곤란을 겪고 있었고, 공소외 1 역시 2005. 5. ～ 6.경 대구광역시 교육청에 질의서를 넣어 문의를 하였으나 며칠 후 대구광역시 교육청으로부터 학생수용여건이 되지 않는다면서 반려된 사실, 공소외 1은 이 문제를 해결하기 위하여 약 30억 원 안팎의 학교용지를 매입할 생각도 하였으나, 피고인 1은 교육청 관계자에 대하여 이른바 로비 또는 청원을 통하여 이 문제를 해결하기로 하고, 그 무렵 교육청을 여러 차례 드나들면서 대구광역시 교육감이나 공소외 3 국장 등을 만나거나 공소외 3, 공소외 4(대구광역시 교육청 기획관리국장) 등과 수시로 전화통화를 하는 등 학교용지문제를 해결하기 위하여 노력한 사실, 피고인 1은 2005. 8.경 공소외 1에게 “잘 될 것 같으니 다시 교육청에 질의서를 넣어 보라”는 말을 하였고, 공소외 1은 교육청에 다시 질의서를 접수하였는데, 그로부터 얼마 지나지 않은 2005. 9. 2.경 학교용지문제가 학생수용인원을 늘리는 방향으로 정책이 변경되면서 그때까지 사업시행승인을 받지 못하고 있던 시행사들의 문제가 한꺼번에 해결되면서 공소외 주식회사의 위 아파트 시행사업의 학교용지문제도 해결된 사실, 한편 피고인 1은 2005. 9. 초순경 공소외 1에게 학교용지문제 해결과 관련하여 “일단 나의 돈으로 교육감과 부교육감에게 각 1억 원씩 주었으니 그 2억 원을 달라”라고 말을 하여 공소외 1로부터 2005. 11. 7.경 1억 원, 2005. 12. 22.경 1억 원을 각 교부받고, 2005. 11. 초순경에는 교육청의 각 과와 계에 돌려야 한다는 명목으로 3,000만 원을 교부받았으며, 2006. 1.경에는 학교용지문제의 해결과 관련하여 공소외 3 국장에게 4억 원을 지급하였다면서 4억 원을 지급하여 줄 것을 요구한 사실을 인정할 수 있다(다만, 피고인 1이 대구광역시 교육청의 교육감, 부교육감, 공소외 3 국장 등에게 실제로 그와 같은 돈을 지급하였다는 점을 인정할 증거는 없다). 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속하는 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘알선’에는 ‘금품을 수수·요구한 자가 스스로 공무원에게 청탁하는 행위’도 포함되고, 그 청탁행위는 과거의 것이거나 공무원의 정당한 직무행위를 대상으로 한 경우라도 관계없다고 할 것이다. 또한, 공무원에게 뇌물을 주었다고 속여 금품을 수수·요구한 경우 알선수재죄가 성립하는지 여부에 관하여 살피건대, 만일 금품을 수수·요구한 자가 공무원에게 전혀 청탁을 하지 않았음에도 청탁을 하고 나아가 뇌물까지 주었다고 속인 경우에는 알선과 수수·요구한 금품 사이에 대가관계가 인정되지 아니하여 알선수재죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 실제로 공무원에게 청탁한 행위가 있었다면 공무원에게 주지도 않은 뇌물을 주었다고 공여자를 일부 기망한 점이 있다고 하더라도 알선수재죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 위와 같이 피고인 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 청탁 등과 전혀 무관하게 금품을 수수·요구한 것이 아니라 위 아파트 시행사업과 관련한 학교용지문제의 해결 등을 위하여 대구광역시 교육청 공무원 등을 상대로 청탁하는 등의 행위를 하였고, 금품의 수수 및 요구 또한 그와 관련하여 이루어진 이상 그러한 금품을 수수하거나 요구한 행위로써 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다고 할 것이고, 피고인 1이 실제로는 그 담당공무원에게 뇌물을 제공한 사실이 없고, 또 뇌물을 제공할 의사도 없음에도 뇌물을 제공하였다고 속여 공소외 1로부터 금품을 수수·요구하였다고 하더라도 알선수재죄의 성립에 영향이 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 이 사건 알선수재의 범행을 통하여 취득한 이익이 거액이고, 주택공급에 관한 규정을 위반하여 자의적으로 주택을 공급함으로써 주택공급질서를 문란하게 한 점에 비추어 보면, 그 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없으나, 한편 당심에 이르러 공소외 1과 공소외 1에 대한 자신의 채권을 포기하는 등의 내용으로 합의함으로써 이 사건으로 피고인이 실제 취득한 이익은 없게 된 점, 이 사건 각 범행 이전에는 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 100만 원의 형벌을 받은 외에는 달리 형벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 나이, 성행, 전력, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워 부당하다. 다. 피고인 주식회사 유성이엔지의 주장에 대한 판단 이 사건 범행이 주택건설사업계의 관행에 따른 것이라고는 하나, 사업주체가 건설하는 민간주택을 일반분양하는 경우 그 입주자의 모집조건·방법·절차 등에 관하여 엄격하게 규정하여 이에 따르도록 한 것은 주택공급정책의 공공성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그러한 규정에 위반한 자의적인 주택공급은 주택공급질서를 문란하게 하는 행위인 점, 그밖에 이 사건 주택공급에서의 위반의 정도와 태양 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 회사에 대하여 선고한 형은 적정하고, 그 형이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다. 3. 결 론 따라서 피고인 주식회사 유성이엔지의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 주택공급절차위반의 점 : 주택법 제97조 제8호, 제38조 제1항(징역형 선택) 나. 부정한 방법에 의한 주택공급의 점 : 주택법 제96조 제1호, 제39조 제1항(징역형 선택) 다. 알선수재의 점 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 후단 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 12. 선고 2007노120 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적인 사실을 적시하여야 하는바( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조), 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회 통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 가치중립적인 표현을 사용하였다 하더라도 사회 통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 사실은 피해자가 동성애자가 아님에도 불구하고 피고인은 인터넷사이트 싸이월드에 7회에 걸쳐 피해자가 동성애자라는 내용의 글을 게재한 사실을 인정한 다음, 현재 우리사회에서 자신이 스스로 동성애자라고 공개적으로 밝히는 경우 사회적으로 상당한 주목을 받는 점, 피고인이 피해자를 괴롭히기 위하여 이 사건 글을 게재한 점 등 그 판시의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같은 글을 게시한 행위는 피해자의 명예를 훼손한 행위에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리 및 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배, 심리미진 또는 명예훼손죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 그리고 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조태천외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 25. 선고 2007노121 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조). 원심은 채용 증거를 종합하여, 피고인이 세무사 사무실 직원인 공소외 1과 공모하여 위 공소외 1로부터 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 공소외 2 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받아 위 공소외 1이 직무상 지득한 비밀을 누설하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인을 공소외 1의 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율하였다. 그러나 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원인 위 박병수이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 피고인을 위 공소외 1의 직무상 비밀누설죄에 관한 공동정범으로 의율하였는바, 이러한 원심의 판단에는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그렇다면 원심판결 중 세무사법 위반의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제30조, 세무사법 제11조, 제22조 제1항 제2호 / [2] 형법 제30조, 세무사법 제11조, 제22조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 5. 29. 선고 2007노470 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “ 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다. 위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는, 이 사건 부동산의 소유자인 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 위 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 공소외 3 몰래 그 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 공소외 3 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다. 위와 같이 위 공소외 3 명의의 소유권이전등기가 위 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 못하는 이상, 피고인에게 간접정범의 죄책이 인정되어야 한다는 취지의 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 위 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄를 구성할 수 없다고 볼 것이다. 원심은 그 논리 전개를 다소 달리하였으나 피고인에게 위 법률위반죄의 죄책이 인정되지 않는다고 본 것은 결론에 있어서 정당하다. 2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수는 없다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에 대하여 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 이 사건에서, 원심이 공소장의 변경도 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 방조범의 성립에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제7조 제2항 / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제7조 제2항 / [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 윤춘구 【변 호 인】 법무법인 이지 담당변호사 도용욱 【원심판결】 서울북부지법 2007. 7. 4. 선고 2007고정205 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인이 이 사건 오성빌딩의 시공사인 주식회사 주단종합건설과 사이에 추가공사대금 지급 및 손해배상과 관련한 민사소송을 진행하던 중 소방관련 시설 등을 포함한 미시공 부분에 대한 법원의 검증 및 감정 절차 이행을 위해 오성빌딩의 현장보존이 필요하여 이 사건 시정보완명령을 이행하지 못한 것이므로, 피고인에게는 이 사건 범행에 대한 고의가 없었을 뿐만 아니라 위법성의 인식 및 기대가능성이 존재하지 않아 피고인에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 2. 판 단 가. 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제48조는 그 제1호 소정의 ‘소방서장의 같은 법 제9조 제2항의 규정에 따른 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자’에 대하여 벌하는 규정을 두고 있다. 나. 먼저 피고인의 이 사건 위반 행위가 정당한 사유에 따른 것인지 여부에 관하여 살피건대, 피고인이 제출한 증거인 사건검색내역(증 제3호증), 감정보고서(증 제9호증)의 각 기재를 종합하면, 이 사건 오성빌딩의 증축 및 대수선 과정에서 시공사인 주식회사 주단종합건설이 피고인을 상대로 추가공사대금청구( 2005가합26647)의 소를 제기하였고 이에 대한 반소로 피고인이 손해배상청구( 2005가합95452)의 소를 제기하였는바, 위 소송은 오성빌딩에 대한 전기안전 시설 및 소방관련 시설 등을 포함한 미시공 부분에 대한 당사자의 다툼으로 인하여 2006. 6. 23. 현장검증 및 감정기일이 실시되었고, 2006. 7. 21. 감정인의 현장감정 1차 조사가 있은 이래 이 사건 시정보완명령일인 2006. 9. 25. 이후인 2006. 9. 29. 9차 조사가 마쳐진 다음 2006. 11. 1.에야 감정서가 위 법원에 제출된 사실을 인정할 수 있는바, 민사소송법 제366조, 제349조, 제350조는 당사자가 검증수인의무를 위반한 경우 그에 따른 제제를 규정하고 있고, 같은 법 제342조는 감정인의 감정과정에서 감정방해에 대비하여 강제력 행사를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 민사소송이 사인의 권리구제를 위한 절차라고 하더라도, 당사자 및 제3자의 감정 및 검증수인의무는 공법상의 의무라고 할 것이고, 피고인이 이 사건 시정보완명령을 이행하지 못한 것은 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이어서(이는 피고인이 동대문소방서장으로부터 2006. 6. 27.자 시정보완명령서를 받고 시정보완기한의 1차 연장신청을 하여 2006. 7. 12.자 시정보완명령서에 의하여 시정보완기한을 2006. 9. 25.까지 연장 받았음에도 그 기한을 하루 도과한 2006. 9. 26.에야 비로소 2차 연장신청을 하였다 하더라도 마찬가지이다), 결국 피고인의 이 사건 행위는 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 위반죄의 구성요건에 해당하지 아니함에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 동대문구 제기동 (지번 생략)에 있는 오성빌딩의 소유자로서 특정 소방대상물의 관계인인바, 2006. 7. 12.경 위 오성빌딩에서 2006. 9. 25.까지 위 빌딩의 소화설비와 경보설비 등 소방시설을 화재안전기준에 따라 정비하라는 동대문소방서장 명의의 시정보완명령서를 받고도 정당한 사유 없이 위 명령을 위반한 것이다. 2. 판 단 살피건대, 위 제2항에서 살펴본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤기(재판장) 장준아 정현미	[1] 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조 제2항, 제48조 제1호, 민사소송법 제342조, 제349조, 제350조, 제366조 / [2] 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조 제2항, 제48조 제1호, 민사소송법 제342조, 제349조, 350조, 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박종성 【원심판결】 서울동부지법 2007. 7. 5. 선고 2006노1198 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 유사수신행위의 규제에 관한 법률위반의 점 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법 취지나 위 법 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 위 법이 금하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 운영한 방문판매업체인 주식회사 럭키스타의료기(이하 ‘럭키스타’라 한다)의 판매원들은 럭키스타가 물품을 공급받는 가액의 약 5배 내지 10배에 이르는 금액으로 럭키스타로부터 물품을 구매하였던 점, 물품을 구입한 판매원들은 아예 물품을 수령하지도 않거나 수령하더라도 이를 판매하지 못한 채 자신이 사용하거나 저렴한 가격으로 판매할 수밖에 없었던 점, 판매원들은 럭키스타에서 판매하는 물품 자체보다도 물품판매의 실적에 따라 지급받을 판매활동장려금을 지급받을 의도로 럭키스타의 판매원으로 가입한 점, 럭키스타는 사업설명회 등을 통하여 판매원들에게 ‘121만 원의 물품구입에 대해 100만 PV(point value : 매출실적 환산 기본단위)를 인정해 주고 약 6개월 내지 8개월 이내에 100만 PV의 170% 내지 220%인 170만 원 내지 220만 원을 지급하겠다’고 약속한 점 등의 사정들에 비추어 보면, 럭키스타가 판매원들로부터 물품구입대금 명목으로 금원을 지급받은 것은 물품거래를 빙자하여 실제로는 투자금을 지급받은 것으로서 이는 유사수신행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 유사수신행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 사기의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 주도적으로 관여한 사업설명회에서 피해자인 판매원들에게 ‘투자 원금의 170% 내지 220%의 수익금을 지급한다’는 설명이 이루어진 점, 럭키스타의 영업방식은 나중에 가입한 판매원들이 납부한 금원으로 먼저 가입한 판매원들에게 장려금을 지급하는 구조가 될 수밖에 없어 판매원들이 지속적으로 늘어나지 않는 한 이러한 방식으로는 판매원들에게 당초 약정한 장려금을 지급할 수 없게 되어 있는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 공소사실과 같은 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고 상당한 대가가 지급되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로, 사기죄에 있어 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 따라서 ‘이 사건 편취금액으로 조성된 럭키스타의 공유자금이 먼저 판매원이 된 사람들에게 장려금으로 지급되어 소진되는 바람에 나중에 판매원이 된 사람들에게 지급되지 못한 것일 뿐 피고인이 이를 개인적으로 취득하여 소비한 것이 아니므로 이 사건은 사기죄가 성립할 수 없다’는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 무등록 다단계판매영업에 의한 방문판매 등에 관한 법률위반의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 운영한 주식회사 럭스타(이하 ‘럭스타’라고 한다)의 다단계판매업 등록은 2004. 6. 19. 이루어졌음에도 피고인은 그 이전인 2004. 4. 26.경부터 다단계판매영업 방식으로 럭스타를 운영하여 다단계판매원들로부터 금원을 수령한 사실을 인정한 다음, 당시 럭스타가 특수판매공제조합에 가입신청을 하는 등 다단계판매업 등록을 추진하고 있었다고 하더라도 아직 등록이 마쳐지지 않은 상태에서 영업 준비행위를 넘어 판매원들로부터 금원을 수령하는 등 실제 영업을 한 이상, 피고인에게 무등록 다단계판매영업행위에 관한 범의가 있었던 것으로 인정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여(‘금품 징수 등 의무 부과’에 의한 방문판매 등에 관한 법률위반의 점) 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘위 법’이라 한다)은 제22조 제1항에서 ‘다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니된다’고 규정하는 한편, 제23조 제1항 제3호에서 ‘다단계판매업자는 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비, 판매보조물품, 개인할당판매액, 교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 10만 원 이하의 범위로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위를 하여서는 아니된다’는 취지로 규정하면서, 위 각 조항의 위반행위에 대한 처벌규정도 별개로 두고 있는바, 위 법 제22조 제1항이 금지하는 ‘재화 구입 등 부담 부과 행위’는 판매원으로 하여금 일정한 수준 이상의 물품 구매실적을 달성할 것을 그 등록과 자격유지의 조건으로 요구하는 것을 의미하고, 제23조 제1항 제3호가 금지하는 ‘금품 징수 등 의무 부과 행위’는 이와 달리 물품 구매가 없더라도 무조건 어떠한 명목으로든 일정한 수준 이상의 금품을 납부할 의무를 판매원에게 부과하는 것을 의미한다고 해석되므로, 비록 판매원이 판매업자로부터 구입한 물품이 그 구입가격에 상응하는 가치를 갖지 못하고 판매원이 물품 자체보다는 물품의 구매실적에 따른 수당을 받을 목적으로 물품을 구매한다는 등의 사정이 있어 그러한 거래가 실제로는 재화 거래를 가장하거나 빙자한 출자금의 수수에 불과하다고 평가되는 경우라도, 판매원이 판매업자로부터 물품을 구매하는 행위가 있었던 이상 이는 어디까지나 위 법 제22조 제1항의 재화 구입에 해당하는 것이고 이를 제23조 제1항 제3호의 금품 징수라고 볼 수는 없다 할 것이다. 원심은 이와 같은 취지에서, 피고인이 럭스타의 판매원이 되려고 하는 사람들로 하여금 후원수당, 판매활동장려금 등의 각종 수당을 지급받는 판매원이 되기 위하여는 1인당 605,000원 상당의 물품을 구매하도록 부담을 지우게 한 것은 위 법 제22조 제1항이 금지하는 ‘재화 구입 등 부담 부과 행위’에 해당할지언정 제23조 제1항 제3호가 금지하는 ‘금품 징수 등 의무 부과 행위’에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하고, 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 위 법 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제3호를 적용하여 공소를 제기한 이상 이는 죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 방문판매 등에 관한 법률이 금지하는 금품 징수 등 의무 부과 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조, 제3조 / [2] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조, 제3조, 제6조 제1항 / [3] 형법 제347조 / [4] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제23조 제1항 제3호 / [5] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제23조 제1항 제3호, 제53조 제1항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2006. 6. 16. 선고 2006노357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 사기의 점에 대하여 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부 요양급여비용 편취 사실을 유죄로 인정하였는바, 이와 같은 원심의 판단 속에는 피고인에게 사기의 고의가 없었다는 피고인의 주장을 배척하는 판단이 당연히 포함되어 있다 할 것이고, 기록에 비추어 보면, 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 이 부분 원심판결에 판단누락, 채증법칙 위반 또는 사기죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 약사법 위반의 점에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면, 의약품의 ‘조제’란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는바, 같은 법 제21조 제1항, 제5항에서는 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다고 규정하면서도 입원환자 등에 대하여는 의사 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 예외를 두고 있다. 이와 같이 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이지만, 의사와 약사가 환자 치료를 위한 역할을 분담하여 처방 및 조제 내용을 서로 점검·협력함으로써 불필요하거나 잘못된 투약을 방지하고 의사의 처방전을 공개함으로써 환자에게 처방된 약의 정보를 알 수 있게 하려는 의약분업 제도의 목적 및 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(藥禍) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 할 것이다. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 입원환자를 진료한 후 당해 환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 결정하여 처방을 하면 간호조무사들은 피고인의 특별한 지시나 감독 없이 병원 원무과 내 접수실 옆의 약품진열장에서 진료기록지의 내용에 따라 의약품의 종류별(원심은 최소한 4가지 종류라고 하였으나, 기록에 의하면, 진료기록지에 기재된 의약품의 명칭만도 10개 이상이며 그 중에는 효능이 비슷한 것도 포함되어 있음을 알 수 있다)로 용기에 들어 있는 약을 꺼내어 배합하고 이를 밀봉하는 등의 행위를 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 간호조무사의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였다거나 그와 같은 지휘·감독이 가능한 상태에서 간호조무사들이 피고인의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조하였음에 불과하다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심판결 이유에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나 피고인이 의약품을 직접 조제한 것이 아니라고 하여 약사법 위반의 점을 유죄로 인정한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 약사법의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조(현행 동일), 제21조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제5항(현행 제23조 제4항 참조) / [2] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제5항(현행 제23조 제4항 참조), 제76조 제1항(현행 제95조 제1항 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2005. 3. 11. 선고 2005노397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 구 기부금품모집 규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 기부금품에 관하여 환영금품·축하금품·찬조금품 등 명칭 여하에 불구하고 반대급부 없이 취득하는 금전 또는 물품이라고 규정하고 있는바, 위 법에서 기부금품의 무분별한 모집을 규제하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 하기 위하여( 제1조), 기부금품의 모집을 허가사항으로 하였을 뿐만 아니라 그 허가도 국제적으로 행해지는 구제사업, 불우이웃돕기 등의 자선사업 등에 한정한 점( 제4조), 사실상 강요된 기부를 유발할 수 있는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원에 대하여 기부금품의 모집을 원칙적으로 금지한 점( 제5조), 공개된 장소에서의 기부금품 접수, 접수사실의 장부기재, 기부자에 대한 영수증 교부 및 기부금품의 모집상황 및 사용내역을 나타내는 장부·서류 등의 작성·비치, 기부금품의 사용결과의 공개를 의무화하고, 위 절차 등을 위반한 경우 허가를 취소하고 모집된 금품을 기부자에게 반환할 것을 명할 수 있게 한 점( 제6조, 제11조, 제13조), 모집된 기부금품을 기부목적 외의 용도로 사용할 수 없게 한 점( 제12조) 등에 비추어, 여기서 반대급부에 해당하는지 여부는 금품제공자의 제공동기 등을 포함한 제공경위, 제공한 금품의 내용과 제공자가 그로 인하여 취득하는 급부의 내용 및 양 급부 사이의 객관적 가치의 균형 여부 등을 고려하여 일반인의 통념에 따라 객관적, 종합적으로 판단해야 할 것이다. 한편, 행사안내용 전단지에 행사와 관련된 금품제공자의 성명 내지 단체명이나 그 경력 등을 게재하는 것은 일반적으로 금품제공에 따라 당연히 이루어지는 것으로서, 행사관계자와 참석자들에게 금품제공자를 소개하는 것에 불과하고, 더구나 모집허가를 받은 경우에도 기부금품의 접수사실을 장부에 기재하고, 기부자에게 영수증을 교부하며, 기부금품의 모집상황 등을 나타내는 서류 등을 작성·비치해야 하는 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 이를 금품제공에 대한 반대급부라고는 볼 수 없다 할 것이다. 위의 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인이 회장 직함을 가지고 있으나 실체가 없는 단체인 경북사랑운동본부의 주최로 경북사랑·자연사랑 한마당 전진대회 등을 개회한다는 명목으로 이 사건 금품을 모집한 사실, 제2회 경북사랑·자연사랑 한마당 전진대회의 경우 행사안내용 전단지에 광고를 실어주지 않은 사실, 제3회 대회의 경우 피고인이 지방공사에 대한 감사업무와 예산운영 총괄권이 있는 경상북도 의회 기획상임위원회 위원으로서 대부분 포항의료원, 경북개발공사 등 피감기관인 지방공사들에 대해 광고비 명목으로 돈을 요구하였는데, 당시 위 지방공사들은 피고인의 요구를 거절할 경우 불이익이 돌아올 것을 우려하여 어쩔 수 없이 예산을 전용하는 방법으로 돈을 마련하여 지급한 사실, 그 밖의 기부자들도 대부분 피고인의 요구에 의해 어쩔 수 없이 금품을 교부하였거나 지역행사에 도움을 준다는 선의로 이를 교부하였을 뿐 광고 효과를 기대하고 이를 교부한 것은 아닌 사실, 경상북도 도예 대표전의 경우 당시 피고인에게 다기류 등을 기증한 도예가들은 전시회를 통해 마련된 수익금으로 불우시설 등에 도움을 주겠다는 등의 선의로 이를 기증하였을 뿐 이로 인해 자신들에게 어떠한 경제적인 이익이 돌아온다거나 자신들의 능력이 선양될 것을 반대급부로 하여 이를 기증한 것은 아닌 사실, 피고인이 주최하였다는 위 행사들에 참석한 인원은 수백 명 정도에 불과하였을 뿐만 아니라 대부분 피고인에 의해 동원된 사람들이었던 사실 및 피해자들의 지역사회에서의 지위, 피고인이 개최한 행사의 내용, 광고의 내용 등을 근거로 삼아 피고인이 광고비 또는 행사개최 명목 등으로 반대급부 없이 금품을 받았다고 판단하여 이를 기부금품모집규제법위반죄로 처단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 기부금품의 정의에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 위의 법리와 관계 증거에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 제1심판결의 증거를 인용하여 그 판시와 같이 ‘경상북도 자연환경인대회‘를 주최한 ‘경북 의제 21추진협의회’는 관변단체로서 그 산하에 피고인이 분과위원장으로 있는 자연환경분과위원회를 비롯한 5개 분과위원회를 두고 있고, 매년 경상북도로부터 지급되는 1억 원의 보조금으로 각 분과위원회마다 행사를 개최하는데, 그 운영세칙 등에 의하면 모든 사업은 위와 같이 지급되는 보조금으로 시행하도록 되어 있을 뿐 개인 또는 기업체로부터는 기부금을 받을 수 없도록 되어 있고, 실제로 외부로부터 기부금을 받아 행사를 치른 적은 없었던 사실, 그런데 피고인은 위 관변단체의 자연환경분과위원장으로서 위 관변단체 명의로 자연환경인대회를 개최하기로 하고 사업비용이 1,000만 원 정도 소요될 것이라는 내용의 사업계획서를 제출하여 두 차례에 걸쳐 합계 1,000만 원의 사업예산을 배정받은 다음 위 관변단체 명의로 위와 같이 배정받은 예산 범위 내에서 이를 시행하였을 뿐 경북사랑운동본부와 공동으로 위 행사를 치른 것은 아닌 사실, 그럼에도 피고인은 피해자들에게 발송한 협찬금 요청 공문에 ‘경북사랑운동본부’라는 문구 하단에 작은 글씨체로 위 관변단체의 명칭을 기재하여 마치 위 관변단체가 경북사랑운동본부의 하부기관인 것처럼 표시하고, 공문 직인도 경북사랑운동본부의 것만 날인하고, 연락처란에도 피고인의 개인 휴대폰 전화번호만을 기재하는 등 마치 경북사랑운동본부가 위 행사를 개최하는 것처럼 가장하여 피해자들에게 협찬금을 요구하는 내용의 공문을 발송한 사실, 피고인은 피해자 주식회사 삼성전자에는 위 행사에 소요되는 예산이 4,300만 원, 참석예상인원이 15,000명에 이르는 것처럼 과장하여 이를 요청하는 내용의 공문을 발송한 사실(실제 소요예산은 1,000만 원, 참석인원도 수백 명 정도에 불과하였다), 피고인이 주식회사 삼성전자로부터는 위 행사 이후에 돈을 받았고, 지급받은 돈 역시 상당부분 자신의 생활비로 사용하였으며, 나머지 피해자들로부터 받은 물품 중 상당부분도 개인적으로 사용하기 위해 이를 보관하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 경북사랑운동본부가 실체가 없는 단체라는 점 등을 근거로 삼아 피고인이 마치 경북사랑운동본부가 위 행사를 개최하는 것처럼 피해자들을 기망하여 금품을 교부받았다고 판단하여 이를 사기죄로 처단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사기죄의 기망에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 구 기부금품모집 규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제2조 제1호 참조) / [2] 구 기부금품모집 규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제2조 제1호 참조) / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 4인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 8. 선고 2007노786 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 공소장이 제1심법원에 접수될 당시부터 그 검사 란에 공소제기 검사인 공소외인의 성명이 인쇄되어 있었고, 그 옆에 공소제기 검사의 인장이 찍혀 있었으므로, 이 사건 공소장에 검사의 기명날인은 있었던 것으로 보아야 하고, 그 성명의 기재가 검사 란의 아래쪽에 치우쳐 있다거나 그 기재가 ‘서명날인 방식’에 관한 대검찰청의 예규에 따른 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단한 후, 나아가 그 판시와 같은 이유로 공소장에 대하여도 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조, 형사소송규칙 제40조가 적용되어 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 것으로 보아야 하므로 검사의 기명날인이 된 이 사건 공소장이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 공소장이 통상적인 경우와는 달리 기명 및 서명날인이 아닌 기명날인만 된 채 제1심법원에 제출되기는 하였으나 공소제기 검사가 제1심의 제1회 공판기일에 공판검사로 출석하여 기소요지를 진술하고 기명날인이 된 공소장에 서명을 추가함으로써 그 공소제기의 의사를 명확히 하였으므로 이 사건 공소의 제기는 위 검사의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것으로 인정된다고 판단하였는바, 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 기명날인 내지 공소장의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 검찰사건사무규칙은 검찰청법 제11조의 규정에 따라 각급 검찰청의 사건의 수리ㆍ수사ㆍ처리 및 공판수행 등에 관한 사항을 정함으로써 사건사무의 적정한 운영을 기함을 목적으로 하여 제정된 것으로서 그 실질은 검찰 내부의 업무처리지침으로서의 성격을 가지는 것이므로 이를 형사소송법 제57조의 적용을 배제하기 위한 ‘법률의 다른 규정’으로 볼 수 없다. 공소장에 대한 서명의 추완은 불가능하다는 상고이유의 주장은 앞서 본 원심의 판단과는 다른 입장을 전제로 한 것으로서 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제57조, 제254조, 형사소송규칙 제40조 / [2] 형사소송법 제57조, 검찰청법 제11조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2005. 8. 11. 선고 2005노89 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 대외무역법(이하 ‘법’이라고 한다) 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호는 ‘무역거래자 또는 물품 등의 판매업자가 원산지를 허위로 표시하거나 이를 오인하게 하는 표시를 한 경우’에 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 법 제24조 제2항, 법 시행령(이하 ‘영’이라고 한다) 제55조 제1항, 제2항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2001-137호, 이하 ‘구 관리규정’이라고 한다) 제6-3-1조 제2항, 제7항 등의 규정을 종합하여 보면, 법이 2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되면서 신설된 제24조의2(수입 원료를 사용한 국내생산물품 등의 원산지판정기준)가 시행되기 전에, 원재료를 수입하여 국내에서 제조·가공활동을 통해 물품 등을 생산한 다음 유통·판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위해서는, 국내에서 제조·가공으로 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하지 아니하거나, 국내에서 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하더라도 국내에서의 제조·가공활동이 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정한 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하여야 할 것이다. 한편, 구 관리규정 제6-3-1조 제7항은 “단순한 가공활동”으로, ‘선적 또는 운송을 용이하게 하기 위한 가공활동, 판매목적으로 물품의 포장 등과 관련된 활동, 제조·가공결과 세번(HS 6단위)의 변경이 발생하지 않는 가공활동, 제조·가공결과 세번(HS 6단위)이 변경되는 경우라도 통풍, 건조, 냉동, 선별, 정리, 분류 등과 이들이 결합되는 가공활동’ 등 그야말로 단순한 가공활동으로 볼 수 있는 것들을 규정하고 있다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2001. 9. 13.부터 2002. 5. 사이에 프레임, 기어 크랭크, 체인, 핸들, 안장, 페달 등 중국산 자전거 부품들을 수차에 걸쳐 부품단위로 수입한 후, 자신의 사업장에서 림(RIM), 살대 보호대, 스탠드, 반사경, 경음기, 볼트, 너트 등 국산 자전거 부품들을 더하여 자전거를 조립·생산한 다음, 그 자전거의 시트 튜브 부분에 ‘제조국 : 한국(박 스포츠)’이라고 기재된 스티커를 부착하여 유통·판매하는 방법으로 위 자전거 합계 1,806대를 유통·판매한 사실, 위와 같이 생산된 자전거(HS 8712.00)와 그 부품(HS 8714.91, HS 8714.94, HS 4011.50, HS 4013.20 등)은 HS 6단위 기준 세번이 다른 사실 등을 알 수 있다. 위에서 본 법리 및 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 한국산으로 표시하여 유통·판매한 자전거는 중국으로부터 수입한 그 부품들과 HS 6단위 기준 세번이 다른 별개의 물품이고, 피고인이 국내에서 위와 같은 국산 자전거 부품들을 더하여 이 사건 자전거를 조립·생산한 행위가 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정하는 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하지도 않는다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실은 법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 자전거가 미조립 부품상태로 수입되어 국내에서 조립·완성된 것으로 결국 동일한 품목에 해당된다거나, 피고인의 위와 같은 자전거 조립·생산행위가 “단순한 가공활동”의 수행에 불과하다고 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 구 대외무역법(2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제1호, 대외무역법 제24조의2 / [2] 구 대외무역법(2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제1호, 대외무역법 제24조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 진봉헌외 1인 【원심판결】 전주지법 2007. 6. 29. 선고 2007노249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였다 하더라도 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다 ( 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결 등 참조). 그리고 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결 등 참조). 원심이 검찰주사 작성의 피고인 3에 대한 제1, 2회 각 피의자신문조서, 검찰주사 작성의 피고인 3에 대한 제1, 2회 각 진술조서, 피고인 3 작성의 진술서는 피고인 3과 공범관계에 있는 피고인 1, 피고인 2가 법정에서 그 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 모두 증거능력이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형사소송법 제312조 제2항의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이나 판례변경의 필요가 있다고 할 수 없다. 2. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 부합하는 증거들을 판시와 같은 사유를 들어 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다고 하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 수사기관에서 피의자로 조사하는 과정을 녹화한 비디오테이프, CD 또는 이에 준하는 것들은 실질적으로 피의자의 진술을 기재한 수사기관 작성의 피의자신문조서와 다를 바 없으므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것이다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 등 참조). 원심이 검찰주사 작성의 피고인 3에 대한 녹음·녹화 요약서(녹화참여자, 녹화일시 및 장소, 녹화된 CD에 담긴 진술요지 등을 기재한 서면이다)의 실질이 피의자신문조서와 다를 바 없어 피의자신문조서에 있어서와 마찬가지 이유로 증거능력이 인정되지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형사소송법 제312조 제2항 / [2] 형사소송법 제312조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이기문 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 18. 선고 2007노259 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 정치자금법 제37조(회계장부의 비치 및 기재) 제1항은 정당, 후원회, 후원회를 둔 국회의원, 공직선거 후보자 등(대통령선거경선후보자, 당대표경선후보자, 공직선거의 후보자ㆍ예비후보자를 지칭한다. 이하 같다)의 회계책임자가 정치자금의 수입과 지출의 내역에 관하여 회계장부에 기재하여야 할 사항을 규정하고, 제40조(회계보고)는 정치자금의 수입과 지출에 관하여 위 제37조 제1항의 규정에 의하여 회계장부에 기재하는 사항을 중심으로 선거관리위원회에 회계보고할 사항을 규정하고 있으며, 제37조 제3항 및 제40조 제6항의 위임에 의하여 정치자금사무관리규칙(2006. 5. 10. 개정된 선거관리위원회규칙 제260호, 이하 ‘규칙’이라고만 한다) 제36조에서는 회계장부의 종류ㆍ서식 및 기재방법에 관하여, 규칙 제40조에서는 회계보고를 할 사항 및 보고서류의 종류 및 기재사항 등에 관하여 각각 개별적으로 서식을 이용하여 상세하게 규정하고 있고, 공직선거 후보자 등의 정치자금 수입에 관하여는 제37조 제1항 제4호 (가)목에서 ‘소속 정당의 지원금과 후원회로부터 기부받은 후원금의 기부일자·금액, 선임권자의 재산(차입금을 포함한다) 및 선거사무소 회계책임자의 지원금(선거연락소의 회계책임자에 한한다) 등 수입의 상세내역’을 적도록 하면서, 제2항에서는 정당, 후원회, 후원회를 둔 국회의원, 공직선거 후보자 등의 수입항목 기재 사항{ 정치자금법 제37조 제1항 제1 내지 4호의 각 (가)목}에 공통적으로 사용된 표현인 ‘수입의 상세내역’에 관하여 ‘수입의 일자·금액과 제공한 자의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호 그 밖의 명세’로 정의하고 있다. 그런데 정치자금법은 제37조 및 제40조 등 같은 법 제7장(정치자금의 회계 및 보고ㆍ공개)에서 사용하고 있는 ‘수입’과 ‘지출’의 의미에 관하여는 아무런 정의조항을 두고 있지 아니하므로, 이 사건과 같이 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 금원을 대여받아 이를 회계책임자를 통하여 신고된 예금계좌에 입금하여 정치자금으로 사용한 경우, 회계장부의 기재사항이자 회계보고 사항인 ‘수입의 상세내역’에 있어 ‘수입을 제공한 자’가 금원을 대여받아 계좌에 입금한 공직선거 후보자 등인지 아니면 그에게 정치자금을 대여한 자인지가 문제되는바, 위에서 본 ‘수입의 상세내역’은 어디까지나 정치자금법과 규칙에서 정한 ‘수입계정과목’에 관한 내역을 의미하는 것이므로, 위 문제는 우선 정치자금법과 규칙에서 ‘차입금’을 독립된 계정과목으로 규정하고 있는지 여부에 따라 결정될 문제이고, 나아가 그 상세한 기재 내역에 관하여 정치자금법과 규칙이 어떻게 규정하고 있는지에 따라 결정되어야 할 것이다. 그러므로 살피건대, 정당의 경우에는 정치자금법 제37조 제1항 제1호 (가)목에서 수입의 종류로 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 지원금 등과 함께 차입금을 독립하여 열거하고 있고, 규칙 제36조 제1항 및 [별지 제33호 서식]에 의하면, 수입계정과 지출계정에 설정하는 과목은 정당의 경우 [별표 1]에 의하도록 규정하고 있으며, [별표 1]에서는 8개 수입계정과목의 하나로서 “6. 차입금, 개인 등으로부터 차입한 금전이나 유가증권 그 밖의 물건”을 정하고 있으므로, 정당의 경우 차입금 계정과목에 관한 ‘수입의 상세내역’에 있어 ‘수입을 제공한 자’란 정당에 ‘정치자금을 대여한 자’를 의미하는 것이고, 따라서 위 [별지 33호 서식]에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 수입을 제공한 자의 성명ㆍ생년월일ㆍ주소ㆍ직업 및 전화번호는 바로 대여자의 인적사항을 의미함이 명백하다 할 것이며, 후원회의 경우는 정치자금법 제10조 제1항에서 후원금 외의 차입금 등 금품은 기부할 수 없다고 규정하고 있고 정치자금 회계에 있어서도 수입계정에 별도로 차입금 과목은 두고 있지 아니하므로{ 정치자금법 제37조 제1항 제2호 (가)목, 규칙 제36조 제1항 및 [별지 제33호, 제40호 서식] 참조}, ‘수입을 제공한 자’란에 대여자가 기재되는 경우는 애초부터 상정하기 어렵다. 그러나 공직선거 후보자 등의 차입금에 관하여 보면, 정치자금의 무상대여는 기부행위로 간주되나( 정치자금법 제3조 제2호), 유상대여는 그 반대해석상 기부행위에는 해당하지 아니하므로 금품을 유상대여받아 정치자금으로 사용하는 것 자체가 금지된 것은 아니라 할 것이지만, 정치자금의 수입·지출은 신고된 회계책임자만이 이를 할 수 있고, 회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우에는 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서만 하여야 하므로, 공직선거의 후보자가 자신의 재산으로 정치자금을 지출하는 경우에도 그 회계책임자를 통하여 지출하여야 하는바( 정치자금법 제36조 제1 내지 3항), 정치자금법 및 규칙은 공직선거 후보자 등의 회계책임자가 사용하는 정치자금 수입·지출부의 서식에 기재할 사항을 설명하면서, “계정은 보조금계정, 보조금외 지원금계정, 국회의원ㆍ예비후보자ㆍ후보자(이하 “후보자 등”이라 한다) 자산계정, 후원회기부금계정을 따로 설정하고, 각 계정별로 선거비용, 선거비용외 정치자금 과목을 구분하여 작성합니다”(규칙 [별지 제34호 서식]의 주2.)라고 하여 기본적으로 4개의 계정으로 분류하고 있을 뿐 공직선거 후보자 등의 차입금을 별도의 계정으로 규정하고 있지 아니하고, “보조금과 보조금 외 지원금은 정당으로부터 지원받은 금액을, 후보자 등의 자산은 후보자의 자산과 후보자의 차입금 등을, 후원회 기부금은 당해 후원회로부터 기부받은 금액을 말합니다”(같은 서식 주3.), “‘내역’란에는 수입의 경우 금전 외에 장비ㆍ물품의 수입에 있어서는 그 품명을, 수표인 경우에는 발행금융기관명과 수표번호를 함께 기재하며, 지출의 경우는 지출의 내용을 기재하고, 금전 외에 장비를 사용하거나 물품을 지출한 때에는 그 내용을, 수표로 지출한 때에는 발행금융기관명과 수표번호를 함께 기재합니다”(같은 서식 주5.)라고 하여, 공직선거 후보자 등의 차입금은 그의 자산계정에 포함시켜 인식·기재하도록 규정하고 있을 뿐이고, 수입의 내역에 관해서도 차입금을 다른 수입과 구분하여 기재할 것을 요구하고 있지 않다. 따라서 이 사건과 같이 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금한 경우 정치자금법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’란 당해 후보자를 의미하는 것으로 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이라 할 것이고, 그렇다면 정치자금법 및 규칙에서 별도로 정하고 있지 아니하는 한, 회계책임자가 위 [별지 제34호 서식]에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 ‘수입을 제공한 자’의 성명ㆍ생년월일ㆍ주소ㆍ직업 및 전화번호라 함은 바로 후보자의 인적사항을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다. 나아가 이 사건과 같은 경우 과연 차입금인지 여부나 대여자의 성명 등 인적사항을 기재하는 것이 법령에 의하여 요구되어 있는지 여부에 관하여 보기로 한다. 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조와 구 정치자금사무관리규칙(2005. 2. 28. 선거관리위원회규칙 제230호) 제29조 및 [별지 제35호의2 서식]에 의하면, 공직선거 후보자 등의 경우 회계장부의 수입계정에 ‘국회의원(예비후보자, 후보자)자산 등, 후원회기부금, 경상보조금, 선거보조금’ 등 4개의 계정만 기재하고 있을 뿐 별도로 차입금 계정이 존재하지 아니한 것은 현행 법령과 같으나, 구 정치자금에 관한 법률 제22조 제4항 제1호에서 회계장부의 기재사항으로 ‘차입금의 경우 채권자의 성명ㆍ주민등록번호ㆍ주소ㆍ직업 및 전화번호’를 규정하고 있었고, [별지 제35호의2 서식]의 주 4.에서 “내역”란은 ‘수입의 경우에는 정치자금 수입의 종류[예 : 후원회 기부금품, 중앙당지원금, ‘후보자 등의 차입금’, 후보자 등의 재산]를 기재’하여야 한다고 규정하고 있었으므로, 구 정치자금에 관한 법률 시행 당시에는 대여받은 금원이 후보자 등의 재산에 혼입된 후 공직선거 후보자 등이 이를 신고된 정치자금 계좌에 입금하여 사용하는 경우에도 차입금인지 여부 및 대여자의 인적사항을 회계장부에 기재하여야 함은 물론, 회계보고시에도 이를 명시하고 증빙자료를 첨부하여야 함이 명백하나, 현행 정치자금법 및 규칙에서는 앞서 살핀 바와 같이 ‘수입의 상세내역’의 정의에서 당비납입자, 기부자, 채권자 등을 언급하지 않고 단순히 포괄적으로 ‘수입을 제공한 자’만을 언급하고 있으며, 규칙에서도 회계장부에 공직선거 후보자 등의 자산에 ‘차입금을 포함한다’는 취지로 규정하고 있을 뿐, 그 차입금을 후보자의 원래 자산과 분리하여 그것이 차입금임을 밝히거나 채권자의 성명 등을 기재하라는 규정이 없고, 별지 서식 어디에서도 이를 명시하고 있지 않다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되며, 다만 형벌법규의 해석에서도 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 및 체계 등을 고려한 목적론적ㆍ체계론적 해석이 배제되는 것은 아니나, 그 경우에도 예컨대 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 지나친 확장해석이나 유추해석이 되어 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 아니한다 할 것인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조), 정치자금의 회계장부 기재와 회계보고에 있어 계정과목과 그 내역인 기재사항은 엄격히 법정되어 있어 임의로 설정·변경이 불가능할 뿐 아니라, 별도로 정치자금법이나 규칙에서 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항을 기재하도록 규정하고 있지 아니하는 한 이를 기재할 의무를 인정하여 형벌을 과하는 것은 위 해석원칙에 반한다고 할 것이므로, 위와 같은 경우에 회계장부의 기재 및 회계보고에 있어 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 또 대여사실을 입증할 증빙서류를 첨부하지 아니하였다 하여 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 의율하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심이, 김포시장 선거에서 피고인 1의 회계책임자인 피고인 2가 회계장부를 작성함에 있어, 피고인 1로부터 동인이 차용한 금원을 정치자금계좌를 통하여 제공받아 이를 수입계정상 공직선거 후보자 등 자산으로 분류하여 내역란에 후보자의 자산으로 기재하고 ‘수입을 제공한 자’ 부분에 피고인 1의 인적사항을 적은 것은 정치자금법 제37조 제1항 제4호의 취지에 부합하는 것이고, 피고인 2가 회계장부를 작성함에 있어 차입금임을 밝혀 기재하여야 할 의무가 없는 이상 회계보고시 그 차입금과 관련된 차용증을 제출하여야 하는 것으로 볼 수 없으므로, 피고인 2가 위 선거 종료 후 위와 같이 작성된 회계장부와 더불어 위 정치자금계좌의 예금통장 사본을 제출한 것은 피고인 1이 피고인 2에게 제공한 금원의 내역을 증명하는 서류를 제출한 것으로서 정치자금법이 요구하는 의무를 다한 것으로 보아야 한다는 이유로 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심을 유지한 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 정치자금법 제37조 제2항, 제40조, 정치자금사무관리규칙 제36조, 제37조, 제40조 / [2] 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조(현행 정치자금법 제37조 참조), 정치자금사무관리규칙 제36조, 제37조, 제40조, 정치자금법 제37조, 제40조, 제49조 제1항, 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 윤춘구 【변 호 인】 법무법인 율촌외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2007. 6. 26. 선고 2004고정303 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 자궁절개시술을 받은 경험이 있는 산모가 자연분만을 하는 경우(이하 ‘브이백’이라 한다) 정상적인 자연분만의 경우보다 자궁파열의 위험이 높다는 점에 대한 신뢰할 만한 자료가 없고, 위 피고인이 피해자 공소외 1에게 브이백의 위험성을 고지해 주었음에도 피해자가 이를 감수하면서 조산을 요구하여 이를 승낙한 것이며, 위 피고인이 조산을 하면서 지도의사인 공소외 2의 지도나 감독을 받을 의무가 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 피고인이 공소외 2의 지도나 감독을 받지 않은 과실은 이 사건 사고와 인과관계가 없으며, 위 피고인이 피해자의 분만시기를 2003. 7. 31. 밤 12시경으로 예측한 것은 통상의 의학상식과 경험칙에 부합되고, 20년 이상의 경험이 있는 조산사인 공동피고인 2에게 피해자를 맡기고 자리를 비운 것이며, 조산원에는 분만실과 입원실 등을 설치하면 되고 수술실 등의 시설은 별도로 설치할 필요가 없고, 분만 중 위급한 상황이 발생하면 수술 등 의료행위를 할 수 있는 인근 병원에 후송하면 되는 것이며, 이 사건 당일 피고인들은 최대한 신속하게 피해자를 경희의료원에 이송하였고, 피고인 1은 피해자의 분만 과정에는 전혀 참여하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 위 피고인에게 업무상 과실이 있었다거나 위 피고인의 업무상 과실과 이 사건 사고 사이에 인과관계가 있다고 보기 어려움에도, 위 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 2 위 피고인은 공동피고인 1로부터 부탁을 받고 피해자를 잠시 맡게 되었고, 예상과 달리 피해자의 분만이 일찍 시작된 상황에서 위 피고인이 가진 의학적 지식과 판단으로 신속하게 피해자를 경희의료원으로 호송하였으므로, 위 피고인에게 업무상 과실이 있다고 볼 수 없음에도, 위 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, ① 피해자 공소외 1은 제왕절개수술을 통해 첫째 아이와 둘째 아이를 출산한 경험이 있는 산모로서 2003. 7. 15. 무렵 피고인 1이 운영하는 (상호 생략)조산원에 방문하여 피고인 1로부터 제왕절개수술 경력이 있는 산모도 자연분만이 가능하다는 말을 듣고, 피고인 1에게 몇 번에 걸쳐 브이백이 위험하지 않은지 문의하였으나 피고인 1로부터 산모가 소신만 있으면 얼마든지 가능하다는 취지로 답변을 듣자 (상호 생략)조산원에서 자연분만을 하기로 결정하였으며, 한편 피고인 1은 이전에도 브이백을 여러 번 시행하였는데, 정상적인 자연분만의 경우에는 30만 원을 지급받은 반면 브이백의 경우에는 그 위험성을 고려해 50만 원을 지급받은 사실, ② 피해자는 진통이 시작되자 2003. 7. 31. 12:50경 (상호 생략)조산원에 도착하여 피고인 1로부터 진찰실에서 내진을 받았는데, 피고인 1은 피해자가 당시 자궁이 약 2㎝ 정도 개대된 상태여서 출산 예정 시각을 밤 12시경으로 판단하고, 방송국 촬영을 위해 잠시 자리를 비우면서 (상호 생략)조산원에서 분만교실을 열고 있는 조산사로서 처음 피해자에게 (상호 생략)조산원을 소개해 준 피고인 2에게 연락하여 피해자를 인계한 사실, ③ 이전에 브이백을 시행한 경험이 전혀 없는 피고인 2는 (상호 생략)조산원에 도착하여 피해자에 대한 내진을 2회 정도 실시하다가 같은 날 17:20경 피해자의 분만이 시작되자 피해자를 분만실로 옮기고 아기를 받을 준비를 하였는데, 태아의 머리가 밖으로 나오다가 다시 들어가더니 전혀 보이지 않았고, 피고인 2로서는 경험상 이런 현상을 본 적이 없었음에도 약 2, 3분 동안 태아가 다시 나오기를 기다렸으며, 피해자가 배가 아프다고 호소하자 피해자의 배 부분에서 만져지는 아기의 발을 가리키며 아기의 발이 배에 닿아서 그런 것 같다고 말하였고, 피해자가 계속해 고통을 호소하면서 진통이 오지 않는다고 말하자 심음측정기로 태아의 심장박동을 측정하였는데 그 횟수가 느리게 나타나자 건전지의 약이 떨어진 것 같다면서 이를 교체하여 다시 측정하였고, 여전히 태아의 심장박동이 느리게 나타나자 그때에서야 피고인 1에게 전화하여 태아가 이상한 것 같다고 말하였으며, 이를 지켜보던 피해자의 남편 공소외 3이 태아가 이상한 것 아니냐면서 항의하자, 조모사 공소외 4는 피고인들이 전화통화를 끝낼 무렵인 같은 날 18:13경 119구급대에 신고하였는데, 이는 처음 태아에 이상징후가 나타난 시점부터 약 20여 분이 경과한 후였던 사실, ④ 피고인 2는 같은 날 18:30경 구급차를 통해 피해자를 경희대학교 부속병원 응급실에 후송하였고, 피해자에 대한 수술 결과 피해자는 이전에 제왕절개수술을 받은 자궁 부분이 파열되었고, 태아는 자궁에서 박리된 상태로 심폐소생술을 실시하였으나 2003. 8. 1. 13:05경 사망한 사실, ⑤ 조산사는 의료법상 지도의사를 신고하게 되어 있어 피고인 1은 2002. 10. 22. (상호 생략)조산원의 지도의사로서 산부인과 의사 공소외 2를 신고하였으나, 단 한 번도 지도의사로부터 지도받은 적이 없고, 한편 공소외 2의 경우에는 자궁파열의 위험성 때문에 브이백을 실시하지 않고, 산모가 이를 원하는 경우에는 산모로부터 각서를 받거나 더 큰 병원으로 전원할 것을 권유한 사실, ⑥ 자궁절개수술을 받은 임산부가 브이백을 실시하는 경우에는 종전에 수술받은 부위가 파열될 위험이 커 정상적인 자연분만의 경우보다 위험성이 높으므로, 대한산부인과학회에서는 브이백의 금기사항 중 하나로 분만의 진행중 즉시 제왕절개수술을 할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 경우를 들고 있는 사실을 인정할 수 있다. 나. 그렇다면 브이백의 경우에는 자궁파열의 위험성이 매우 크므로 분만의 진행중 즉시 제왕절개수술을 할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 경우에는 브이백을 시행할 수 없고, 한편 의료법 제2조 제2항 제4호에 의하면 조산원은 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하고 있으므로 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과 의사 등 타종 의료인의 임무범위에 속한다고 해석해야 한다( 대법원 1988. 9. 20. 선고 86도1694 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 피해자의 경우에는 두 번이나 제왕절개수술을 받은 적이 있어 브이백을 실시할 경우 자궁파열의 위험성이 매우 크므로 즉시 제왕절개수술을 할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 경우에는 이를 시행할 수 없다고 봄이 상당함에도, 피고인 1은 피해자에게 아무런 수술준비가 되어 있지 않은 조산원에서 브이백을 시행할 것을 권유하였고, 지도의사인 공소외 2로부터 브이백의 위험성에 관한 어떠한 자문도 받은 적이 없으며, 방송국 촬영을 위해 브이백을 시행한 경험이 전혀 없는 피고인 2에게 피해자를 인계하였고, 피고인 2로부터 태아가 이상하다는 전화를 받고도 피고인이 조산원에 도착할 때까지 기다리라고 말하는 등 피고인 1의 업무상 과실은 충분히 인정된다. 또한, 피고인 2의 경우에도 20여 년 이상 경험을 가진 조산사로서 피고인 1로부터 피해자를 인계받았으면 피고인 2에게도 피해자의 안전한 출산에 대한 책임이 있다고 볼 것이고, 브이백의 경험이 전혀 없고 지도의사로부터 아무런 위험성도 자문받지 않은 상태에서 막연히 피고인 1의 부탁을 받고 피해자를 인계받아 즉시 제왕절개수술을 실시할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 조산원에서 분만하도록 하였으며, 분만과정에서도 조산사로서 산모와 태아에게 이상징후가 발견되면 즉시 병원에 호송해야 함에도 불구하고 피해자의 이상원인을 진단하는 데 상당한 시간을 소요한 것이므로 피고인 2의 업무상 과실도 충분히 인정된다. 나아가 피고인들의 업무상 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생한 것이므로 피고인들의 과실과 이 사건 사고 사이의 인과관계도 충분히 인정되고, 피고인 1이 피고인 2에게 피해자의 조산 업무를 인계하였고, 이에 따라 피고인 2가 피해자의 분만을 시행한 것이며, 그 결과 이 사건 사고가 발생한 것이므로, 피고인들 사이에는 피해자의 분만에 관한 상호 의사의 연락이 있다고 봄이 상당하여 과실범의 공동정범이 성립된다( 피고인 1은 피해자가 밤 12경에나 출산할 것으로 예상하였고 피고인 2에게 피해자의 분만을 부탁한 것이 아니어서 피고인들 사이에 의사의 연락이 없었으므로 공동정범이 성립되지 않는다고 주장하나, 피고인 1이 피고인 2에게 피해자의 조산 업무를 인계한 의사에는 만약 피고인 1이 자리를 비운 사이에 피해자의 분만이 시작되면 피고인 2가 피해자의 조산 업무를 시행할 것을 부탁하는 의사도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 피고인 1의 위 주장은 이유 없다). 따라서 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤기(재판장) 장준아 정현미	[1] 의료법 제2조 제2항 제4호, 제27조 / [2] 형법 제268조, 의료법 제2조 제2항 제4호, 제27조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이희영 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 21. 선고 2007노297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 150일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 배임수재의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 1로부터 교부받은 총 금원은 6억 원 상당이라는 점을 비롯하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 경품용 상품권 발행 지정업체인 주식회사 해피머니 아이앤씨(이하 ‘해피머니’라고 한다)의 대표이사로서 위 회사의 상품권 발행 및 공급업무를 총괄하는 지위에 있는 피고인이 위 회사가 발행하는 경품용 상품권의 유통을 대행하는 전국총판인 주식회사 푸럼(나중에 ‘주식회사 버레스티’로 바뀌었다. 이하 두 회사를 ‘전국총판’이라고 한다)의 대표이사 공소외 1로부터 신·구 상품권 교환수수료 인하, 발행량 확대 등의 부정한 청탁을 받고 그 대가로 11개월 동안 합계 6억 원을 교부받아 이를 취득하였다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 이 사건 경품용 상품권의 환전행위에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 환전행위의 금지에 관하여 구 ‘음반ㆍ비디오 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것. 이하 “음비게법”이라 한다) 제32조 제3호 (나)목에 의하면, ‘사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 행위로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 금하면서 이에 관한 처벌조항을 두고 있으며( 제50조 제3호), 문화관광부 장관의 2005. 7. 6. 자 “게임제공업소의 경품취급기준”고시(제2005-9호) 경품의 종류와 지급기준, 제공방법 등에 관하여 상세히 규정하면서 제5항 (가)에서 경품의 환전을 금지하고 있다. 고객이 게임물을 통하여 경품으로 취득한 상품권을 게임제공업자가 환전하여 주는 것은 결국 현금을 경품으로 지급하는 것과 마찬가지로서 이를 허용한다면 경품의 종류나 제공방법에 관한 제한들은 아무런 의미가 없게 되므로, 경품의 환전행위를 금하는 것은 경품의 지급방법에 관한 필요한 최소한도의 제한으로 볼 수 있고, 경품의 환전행위가 사행성을 조장하는 효과가 있다는 점 역시 명백하다 할 것이므로, 문화관광부고시가 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 따라서 환전행위는 음비게법 제50조, 제32조 제3호의 처벌대상에서 제외되는 것으로 해석하여야 한다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 공동정범의 성립 여부에 관하여 (1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다. (2) 위와 같은 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 정상적인 운영방식에 의하면 상품권의 회수는 게임제공업소 이용 고객이 경품으로 받은 상품권을 가맹점에서 언제 얼마만큼 사용할 것이며, 이에 따라 가맹점이 언제 발행사에 상품권 대금을 청구할 것인가에 달려 있을 뿐, 발행사나 전국총판, 지역총판은 물론 게임제공업자조차도 이를 마음대로 지배·결정할 수 없고, 또한 회수와는 별도로 상품권이 발행되어야 하며, 발행한도가 제한되어 있다면 회수된만큼만 그때 그때 발행할 수 있을 뿐이고, 회수된 상품권에 대하여는 대금을 지급하여야 할 것이나, 이 사건에서는 발행사는 전국총판에 대하여, 전국총판은 지역총판에 대하여, 지역총판은 게임제공업자에 대하여 게임장에서 고객에게 경품으로 제공된 상품권(이하 ‘구 상품권’이라 한다)의 회수책임을 부담시키고, 순차 회수되는 상품권에 대하여 현금을 상환하는 것이 아니라 회수된 수만큼의 신상품권을 발행하여 주고 그 과정에서 각 단계마다 이른바 교환수수료를 수수하는 방식으로 구 상품권의 회수 및 신 상품권의 공급이 이루어져 온 점, 따라서 게임제공업자로서는 고객들에게 경품으로 지급한 상품권을 환전, 회수하여 해피머니의 직거래업소 혹은 지역총판 → 전국총판을 거쳐 해피머니로 올려 보내지 아니하면 영업에 필요한 신 상품권을 얻을 수 없게 되었고, 그 결과 위와 같은 경로가 아니라 일반 상품권가맹점(서점, 식당, 극장, 공연장 등)을 통하여 해피머니로 회수된 수량은 전체 발행량의 불과 0.04% 내지 2% 정도에 불과하였으며, 발행 후 회수되는 기간이 수개월에 이르는 정상적인 상품권의 유통경로와는 달리 이 사건의 경우는 회수기간이 발행일로부터 하루 혹은 길어야 2, 3일 정도에 불과할 정도로 높은 회전율이 유지되었던 점, 그 결과 해피머니는 구 상품권을 회수함에 있어 현금상환을 할 필요 없이 해당 수량만큼 신 상품권을 발행, 교부하여 주면서 교환수수료 명목으로 1장 당 50원 내지 60원 가량의 금원을 교부받아 수익을 올려온 점, 위와 같이 교환수수료 명목으로 해피머니에게 지급되는 금원이나 전국총판, 지역총판에게 지급되는 금원(각 상품권 1장당 7원 내지 10원)은 결국은 게임장이나 환전소에서 상품권을 환전하면서 발생하는 1장당 500원의 환전수수료가 각 유통단계마다 분배되는 구조에 불과한 점, 또한 거의 예외 없는 환전 및 신속한 회수를 통하여 상품권의 회전율이 극단적으로 높아져서 발행 한도 내에서 고수익을 올릴 수 있게 된 점, 각각의 상품권에는 유통·회수·폐기과정에서 전산처리를 위한 고유의 OCR용 코드(번호)가 인쇄되어 있어 해피머니는 게임장으로부터 전국총판을 통한 상품권의 순차 회수과정을 관리할 수 있었던 점, 한편 위와 같이 신권의 발행을 구권의 회수에 연동시키고 각 단계마다 상급단계에 대하여 회수책임을 부담하도록 함으로써 게임업소로 하여금 경품으로 지급된 상품권을 전부 환전을 통해 회수하여 신·구권 교환에 제공하지 않으면 사실상 영업이 불가능하게 만드는 효과는 해피머니, 곧 피고인의 지배영역에 있는 것이지 개별 게임제공업자의 지배영역에 있는 것이 아니어서, 피고인이 신상품권의 발행을 구상품권의 회수와 연계시키지 아니하고 회수 경로를 불문하고 회수된 구상품권에 대하여 전액 대금을 지급하며, 상품권을 발행하면서 전국총판-지역총판-게임업소를 통해 대금을 수령하는 등 정상적인 영업을 한다면 위와 같은 환전 및 유통 방식은 단기간에 와해될 수밖에 없는 구조인 점 등, 전체 범죄에 있어서 피고인이 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 피고인과 전국총판, 지역총판, 환전소 운영자, 게임장 업주 등과 공동가공의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있음은 물론, 피고인이 비록 이 사건 환전행위 자체를 직접 분담하여 실행한 것은 아니라고 하더라도, 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었던 것으로 인정된다. (3) 따라서 이와 같은 취지에서 이 사건 환전행위에 의한 경품제공방법에 관한 고시 위반의 점에 대하여 피고인에게 공모공동정범의 책임을 인정하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 사행행위 영업 등에 관한 방조범 성립 여부에 관하여 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 그리고 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’ 제30조 제1항 제1호는 같은 법 제2조 제1항 제2호의 규정에 의한 사행행위영업 외에 투전기 또는 사행성유기기구(기계식구슬치기기구ㆍ사행성전자식유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계ㆍ기구 등)를 이용하여 사행행위(다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위)를 업으로 하는 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 ‘사행심을 유발할 우려가 있는 기계ㆍ기구 등’에 해당하는지 여부는 당해 기계·기구 등의 본래적 용법이나 속성만으로 판단할 것은 아니고, 그 이용목적, 이용방법과 형태, 그 이용결과에 따라 금전 또는 환전 가능한 경품을 지급하는지 여부, 그 정도와 규모 및 실제로 경품을 현금으로 환전해 주는지 여부 등 위법한 경품제공이나 환전 등 영업방법에 있어서의 사행성도 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2761 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5864 판결 등 참조), 이 점은 게임제공업자가 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 함으로 인한 음비게법 제49조 제1항 제2호, 제32조 제2호 위반죄에서 사행행위에 해당하는지 여부의 판단에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 위와 같은 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 앞서 제2항 나. (2)에서 본 바와 같은 사정들 및 다음과 같은 사정들, 즉 이 부분 정범의 실행행위의 주요 내용은, 게임제공업자가 이른바 메모리연타기능 및 예시기능 등에 의하여 투입금액 대비 최고 25,000배까지 당첨금이 가능하도록 하고 이와 같이 배출된 경품용 상품권을 환전할 수 있도록 하여 이용자로 하여금 사행심을 유발하는 사행성유기기구인 ‘바다이야기’ 등을 게임장에 비치하고 이용자들로 하여금 그 사행성유기기구를 이용하게 한 다음 경품으로 받은 상품권을 게임장 내지 환전소에서 상품권 1장당 현금 4,500원에 환전하여 줌으로써 고객들로 하여금 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하는 동시에 사행성유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 것(이하 ‘이 사건 사행행위’라고 한다)인 점, 여기서 구성요건의 핵심징표는 게임제공업자들이 게임물의 사행성을 획기적으로 높여 이용에 제공하는 것이지만, 이른바 메모리연타기능 및 예시기능에 의하여 대량의 상품권이 당첨된다고 하더라도 이를 환전할 수 없다면 이용자들의 사행심을 유발하는 정도는 환전이 가능한 경우에 비하여 현저히 떨어지며, 환전행위를 통하여서만 비로소 사행성이 지나친 게임물을 이용하고자 하는 고객들을 현실적으로 유인할 수 있게 되는 점, 경품으로 받은 상품권의 환전행위로 인한 수익(상품권 액면금액의 10%)이 존재하기 때문에 종래 90% 내지 95% 정도이던 게임기의 승률을 100% 내지 심지어 105%까지 조정하더라도 게임제공업자는 수익을 취할 수 있는 구조가 되고, 그와 같이 게임기의 승률을 높임으로써 사행성은 더욱 심화되는 점, 상품권의 발행한도가 정해져 있는 상황에서, 게임장에서 경품으로 받은 상품권의 대부분은 곧바로 게임장 또는 인근 환전소에서 환전이 되어 지역총판과 전국총판 등을 통하여 해피머니로 회수되었을 뿐, 일반 가맹점에서 소비되는 경우는 극히 드물었으며, 고객이 경품으로 취득하여 환전한 구 상품권의 회수와 신 상품권의 발행 및 교부가 동시에 신속하게 이루어져 대량의 상품권을 이용한 게임제공업이 비로소 가능하였던 점, 피고인 등은 해피머니 발행의 경품용 상품권을 공급받은 각 게임장에서 위와 같은 내용의 이 사건 사행행위가 이루어지고 있는 사실을 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 해피머니의 대표이사인 피고인의 앞서 본 바와 같은 행위는 적어도 이 사건 사행행위의 실행을 용이하게 하는 방조행위에는 해당한다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지에서 피고인에게 이 부분 각 방조범의 책임을 인정하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제357조 / [2] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 제50조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1의2호 참조) / [3] 형법 제30조 / [4] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조), 제50조 제3호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1의2호 참조), 형법 제30조 / [5] 형법 제32조 / [6] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항 제2호, 제30조 제1항 제1호, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제49조 제1항 제2호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호 참조), 제32조 제2호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제2호 참조) / [7] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항 제2호, 제30조 제1항 제1호, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제49조 제1항 제2호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호 참조), 제32조 제2호(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제2호 참조), 형법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손일원 【원심판결】 서울서부지법 2007. 7. 26. 선고 2007노834 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건설산업기본법 제16조 제3항은 전문건설업자는 일반건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급받아서는 안 된다고 규정하면서 단서 제3호에서는 예외적으로 2개 업종 이상의 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자가 당해 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우는 가능하다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법의 목적이나 입법 취지 등에 비추어 볼 때 2개 업종 이상의 전문공사로 구성된 복합공사의 경우 그 복합공사를 구성하는 업종 모두에 대하여 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자는 일반건설업자가 아니더라도 이를 하도급받을 수 있다는 의미로 봄이 상당하다. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 1이 도급받은 이 사건 운동장조성공사는 여러 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사임에도 위 피고인은 그 중 도장공사업과 금속구조물·창호공사업의 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있다는 것인바, 그렇다면 피고인이 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 의하여 이 사건 운동장조성공사를 도급받을 수 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해를 전제로 피고인 1이 이 사건 운동장조성공사를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항에 위반되지 않는다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 건설산업기본법 제16조 제3항 / [2] 건설산업기본법 제9조 제1항, 제16조 제3항, 제96조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 2인 【원심판결】 대전지법 2006. 8. 10. 선고 2006노621 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하는데, ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결 등 참조), 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이며, 비록 사실을 적시하였더라도 그 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조 소정의 명예훼손죄는 성립하지 않으며 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결 등 참조), 헌법상 종교의 자유가 보장되는 점에 비추어 다른 종교 또는 종교집단을 비판할 자유 역시 최대한 보장되어야 한다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 이 사건 유인물의 내용 중에서 “ 공소외인(대한예수교침례회)는 구원파 계열의 이단이다.”, “ 공소외인은 체계적으로 신학을 공부한 적이 없다.”라는 기재부분은 그 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견을 표명한 것으로서 피고인들의 주관적인 종교적·교리적 분석에 기초한 순수한 의견 또는 논평에 해당하는 것이고, “ 공소외인이 기성교회를 공격하고 폄하하며 자기들을 드러내기만을 고집하려고 시도하였다.” 또는 “ 공소외인의 시도를 막아 우리 고장 대전이 이단들이 발호하는 도시라는 불명예를 씻어내고 우리 고장 대전과 우리 가정 및 자녀를 지켜내자.”라는 등의 기재부분이나 “성경 위에 활동하는 마귀나 벌레 등을 젓가락으로 집어내는 형상”을 희화한 그림부분 역시 전체적인 맥락에서 피고인들의 의견을 표명하고 있는 것일 뿐 이를 사실의 적시에 해당한다고 보기 어려우며, “구원파는 ‘성경세미나’라는 모임을 통하여 대전시민에게 다가간다.”라는 기재부분 등은 공소외인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 명예훼손적 표현에 해당하지 않으므로, 피고인들이 이 사건 유인물을 배포한 행위를 명예훼손죄로 의율할 수 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄판결을 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 명예훼손죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 피고인들에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제307조, 헌법 제20조 / [2] 형법 제307조, 헌법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 해미르외 1인 【원심판결】 광주고법 2007. 6. 28. 선고 2006노491 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 미등기 전매행위를 하는 것을 처벌대상으로 하는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호와 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 자를 처벌대상으로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항은 각 그 처벌목적과 대상, 행위의 태양이 서로 달라 미등기전매행위와 조세포탈행위가 1개의 행위로 발생한 동일한 결과로 볼 수 없으므로 양 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수의 평가에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당의 주장만을 항소이유로 내세웠음이 분명하므로, 원심판결에 사실오인이나 법리오해가 있다는 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항	형사

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