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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문윤수 【원심판결】 울산지법 2006. 10. 27. 선고 2006노442 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점과 제3점에 대하여 구 자연공원법(2005. 3. 31. 법률 제7456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제23조 제1항 각 호의 행위에 대한 허가는 특별한 사정이 없는 한 각 행위에 대하여 별도의 허가를 받아야 하고, 건축법상 허가나 신고를 요하지 아니하는 건축행위라 하더라도 자연공원구역에서의 건축행위는 자연공원의 특수성을 살려 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보존하고 지속가능한 이용을 도모하고자 하는 자연공원법의 입법목적에 비추어 구법 제23조 제1항 단서에서 규정하는 경미한 사항에 해당하지 아니하는 한 같은 조 제1항 제1호 소정의 공원관리청의 허가를 받아야 하며 ( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8311 판결 등 참조), 오폐수의 배출가능성 등을 고려할 때 자연공원구역 내에서 창고를 주택으로 용도변경하는 행위는 자연공원의 보전·관리에 지장을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 공소외인이 구법상 자연환경지구 내에 있던 이 사건 토지 3필지에 관하여 2002. 4. 1. 관할 상산면장으로부터 농지전용허가를 받고 2002. 11. 26. 그 지상에 농수산물창고 2동을 신축하는 행위에 관하여 관할 공원관리청으로부터 행위허가를 받은 다음 이 사건 토지를 피고인에게 매도한 사실, 그런데 피고인은 관할 공원관리청으로부터 별도의 허가를 받지 아니한 채 그 판시와 같이 이 사건 토지상에 있던 기존 농수산물창고의 용도를 임의로 주택 용도로 변경함과 아울러 그 판시와 같이 건조장과 목책난간 등을 각 신축한 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 용도변경행위를 구법 제83조 제1호, 제23조 제1항 제10호에, 피고인의 각 신축행위를 구법 제82조 제2호, 제23조 제1항 제1호에 각각 해당하는 것으로 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 구법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 제1심 및 원심에서 공소장이 변경된 바 없음은 기록상 명백하므로, 공소장변경과 관련한 상고이유의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3539 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 제1항 기재와 같은 행위를 할 당시에 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형법 제16조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 자연공원법(2005. 3. 31. 법률 제7456호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 / [2] 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2005. 11. 11. 선고 2005노684 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여 피고인의 이 부분 상고이유는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다고 할 것이고( 대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결 참조), 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심이 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 자유민주연합 서울 구로 갑구 선거구 위원장으로서 제17대 국회의원선거에 입후보하여 그 선거기간 동안 선거사무소를 운영하면서 사무장 공소외 1에 대한 지시를 통하여 공소외 2를 선거기간 동안 유세홍보차량의 운전기사로 고용하였다는 사실을 인정한 다음 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 제2점에 관하여 가. 근로기준법의 적용범위를 규정한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조(현행 제11조 참조)는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있으므로, 그 사업의 종류를 한정하지 아니하고 영리사업인지 여부도 불문하며, 1회적이거나 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없고 ( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다21979 판결 참조), 근로자를 정의한 같은 법 제14조(현행 제2조 제1항 제1호 참조)에서도 직업의 종류를 한정하고 있지 아니하므로, 정치단체도 위 각 조문의 사업이나 사업장 또는 직업에 해당된다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국회의원 입후보자가 선거활동을 하기 위하여 일정한 장소에서 선거사무소를 두고, 사람을 일급제로 고용하여 자신의 지휘·감독 하에 선거홍보를 하게 하면서 일정기간(13일) 동안 계속해서 운영하여 온 경우, 위 선거사무소는 적어도 그 범위 내에서는 근로기준법 제10조에서 정한 사업장에 해당한다고 봄이 상당하고, 선거사무소에서 선임되어 관할 선거관리위원회에 신고를 마친 선거사무원이라고 하더라도 선거후보자와 사이에 일급제로 금원을 지급받기로 약정하고 선거후보자의 지시·감독을 받아 소정의 근로를 제공하였을 경우 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 선거사무소가 사업장에 해당하지 아니하고, 선거사무원은 근로자가 아니라는 피고인의 주장을 모두 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 근로기준법위반의 점에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제127조 제3항은 회계책임자가 선임·신고된 후에는 회계책임자가 아니면 선거비용을 지출할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 조항의 취지는 모든 선거비용을 단일하고 공식적인 창구의 역할을 하는 회계책임자에 의하여 지출하게 함으로써 선거비용의 지출에 있어서 투명성을 보장하기 위한 것으로서, 선거와 관련하여 부담하게 되는 모든 비용에 대한 종국적인 지급책임이 회계책임자에게 있다는 취지는 아니라고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 선거후보자로서 선거사무소의 운영에 대한 총책임자인 피고인에게 공소외 2에 대한 이 사건 미지급 수당 등의 최종적인 지급책임이 있고, 그럼에도 불구하고 피고인이 이를 지급하지 아니하였으므로, 위 조항의 제한 때문에 회계책임자가 아닌 자신은 지급할 권한이 없어 그에 대한 책임이 없다거나 근로기준법위반에 대한 고의 또는 책임이 없다는 피고인의 주장을 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조(현행 제11조), 제14조(현행 제2조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조(현행 제11조), 제14조(현행 제2조 제1항 제1호 참조) / [3] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제127조 제3항(현행 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 8. 선고 2006노3176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 참조). 원심은, 이 사건 토지의 매매협상 과정 등에 관한 그 판시의 제반 사정에 비추어 보면, ‘윤정기가 당시 매수희망자인 가인주택 회장으로부터 35억 원의 매매가를 제시받고도 이를 거절한 사실 알고 있다’고 한 이 사건 증언은 ‘윤정기가 가인주택으로부터 일단 매매대금은 25억 원으로 하고 공사수주를 통하여 10억 원 이상의 수익을 올리게 해주겠다는 제의를 받았으나 이를 거절하였다’는 객관적 사실과 전체적인 부분에 있어 일치되고 또 그것이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기도 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 위증죄에 있어 허위의 판단 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 9. 28. 선고 2006노736 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법인은 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 법인의 업무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없다고 할 것인바, 자동차관리법 제13조 제5항의 규정에 의하여 시·도지사로부터 등록된 자동차에 관한 직권 말소등록의 통지를 받고 당해 자동차의 자동차등록증·등록번호판 및 봉인을 반납하여야 하는 의무를 부담하는 “당해 자동차를 소유하여 온 자”가 법인인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로 같은 법 제82조 제2호에서 ‘ 제13조 제5항의 규정에 위반하여 정당한 사유 없이 등록번호판 및 봉인을 반납하지 아니한 자’라 함은 법인의 대표기관인 자연인을 의미한다고 할 것이다. 이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 성전기업 주식회사의 실질적 대표자로서 이 사건 자동차관리법 제82조 제2호 위반죄에 대한 형사책임을 진다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 자동차관리법 제82조 제2호 위반죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	자동차관리법 제13조 제5항, 제82조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2007. 8. 22. 선고 2007노232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫고 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 아니하는바 ( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002도3330 판결 등 참조), 이러한 형법 제185조의 규정이 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다. 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 이 사건 농로가 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당하고, 피고인이 그 통행을 방해한 행위는 사회상규에 반하지 아니하거나 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 우재욱 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006노2036 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공직선거법 제113조 제1항은 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다, 이하 같다)는 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 의미하는 것이고 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 등 참조), 비록 정당의 시·도당 당직자 또는 공천심사위원회 위원장이라고 하더라도, 그 선거구민과 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있다는 점에 대한 입증이 없다면, 그와 같은 직책을 맡고 있다는 사정만으로 당연히 그 시·도당이 소재하는 특별시·광역시·도내의 선거구민들과 ‘연고가 있는 자’에 해당한다고 할 수는 없다. 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 선거구민과 연고가 있는 자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기부행위의 상대방이 당해 선거구민과 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있다는 사실에 관하여는 검사가 입증하여야 하는 것이므로, 그와 같은 사실에 대한 증명이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 혈연적·인간적 관계의 유무에 관한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 공직선거법 제113조 제1항 / [2] 공직선거법 제113조 제1항, 행정소송법 제26조[증명책임]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2005. 10. 27. 선고 2005노486 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 입증되어야 하고( 대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결, 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 등 참조), 그 입증책임은 검사에게 있다. 원심은 피고인의 과실행위로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다고 단정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 과실범의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형법 제17조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 최진규 【변 호 인】 법무법인 율촌외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 20. 선고 2007고합159 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1, 2를 각 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인 2에 대하여 원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 피고인 1, 2에 대한 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 점 및 피고인 3, 4는 각 무죄. 피고인 5에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2 (1) 이 사건 정보는 증권거래법(이하 ‘법’이라 한다) 제188조의2 제2항 소정의 일반인에게 공개되지 아니한 ‘중요한 정보’에 해당하지 아니하고, 설사 중요한 정보에 해당한다고 하더라도 피고인들이 주식을 매수할 당시에는 그 정보가 구체화되어 객관적으로 성숙되었다고 볼 수도 없다. (2) 피고인들이 주식을 매수한 이유는 경영권 경쟁에 대비하여 비밀리에 우호지분을 확보하기 위한 것이었으므로, 피고인들에게는 이 사건 정보를 이용하여 시세차익 등의 이익을 도모한다는 고의가 없었다. (3) 원심은 피고인들의 이 사건 주식거래로 인한 이익을 산정함에 있어 2005. 7. 12.자 진양제약 주식회사(이하 ‘진양제약’이라 한다) 주식의 종가를 기준으로 하였으나, 2005. 7. 12. 이후 주가상승 부분은 엠젠바이오 주식회사(현재 상호는 ‘주식회사 엠젠’, 이하 ‘엠젠바이오’라 한다)가 인간의 HLA-G 유전자를 가진 복제돼지를 생산하였다는 사실이 공표된 것에 기인한 것이므로, 그 이익산정은 2005. 7. 11.자 진양제약 주식의 종가를 기준으로 하여야 한다. (4) 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 3 (1) 이 사건 정보는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다. (2) 피고인은 친구이자 투자상담사인 공소외 1이 2005. 6.경 피고인 경영의 주식회사 창암파마에 입사한 후 자금난을 겪고 있던 피고인에게 주식 투자를 권유하면서 주식시장에서 유망한 종목을 선별하여 피고인에게 추천해주곤 하였는데, 2005. 6. 28. 진양제약을 추천하는 내용의 이메일을 보내주었고, 이에 피고인은 2005. 7. 7. 진양제약 주식을 매수한 것이며, 그 후 2005. 7. 10.에서야 진양제약의 부회장인 아버지 공소외 2로부터 이 사건 정보를 들었으므로, 피고인의 2005. 7. 7.자 주식매수는 이 사건 정보를 이용한 것이 아니다. (3) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 4 (1) 이 사건 정보는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다. (2) 이 사건 주식거래로 인한 이익의 산정은 2005. 7. 11.자 진양제약 주식의 종가를 기준으로 하여야 한다. (3) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검 사 (1) 법 제188조의2 제1항 제4호는 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 이른바 ‘준내부자’로 규정하고 있을 뿐, 유효한 계약을 체결하고 있는 자로 한정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 비록 엠젠바이오가 신주발행에 관한 이사회의 결의 없이 2005. 7. 4. 진양제약과 사이에 이 사건 신주인수계약을 체결하였다고 하더라도, 엠젠바이오의 대표이사인 피고인 5는 위 신주인수계약체결로 인하여 법 제188조의2 제1항 제4호 소정의 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’의 지위를 취득하였다고 보아야 하므로, 위 신주인수계약체결 당시 엠젠바이오의 이사회 결의가 없었다는 이유로 피고인 5에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법에서 정한 이른바 ‘준내부자’에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. (2) 원심이 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 진양제약이 자기자본의 100분의 3.07%인 1,002,750,000원을 투자하여 엠젠바이오의 유상증자에 참여한다는 내용의 이 사건 정보가 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당하는지 여부는 피고인들에 대한 이 사건 미공개정보 이용행위의 점에 대하여 공통된 사항이므로, 먼저 이에 관하여 살펴본다. 가. 내부자거래금지 조항의 관계 법령 이 사건 당시 시행되던 증권거래법령{ 증권거래법 시행령 제3조 제8항의 위임에 의하여 제정된 금융감독위원회의 공고인 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’(이하 ‘금감위규정’이라 한다.)을 포함한다. 이하 같다.}상의 내부자거래금지에 관련된 조항의 내용은 별지 기재와 같다. 나. 원심의 판단 원심은 관계 증거를 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후, 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’라 함은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 각 사실에 관한 정보에 국한되는 것이 아니고 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항’에 관련된 것으로서 합리적인 투자자라면 그 정보의 ‘중대성’과 사실이 발생할 ‘개연성’을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보에 해당하면 법 제186조 제1항 각 호에서 규정하고 있지 아니하는 정보라도 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’로 보아야 한다고 설시한 다음, 일반적으로 타법인 출자는 그 자체만으로는 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵지만, 이 사건에 있어서 원심이 인정한 여러 사정을 종합하여 보면 이 사건 정보는 당시 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당한다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 (1) 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’의 의미 법 제188조의2 제1항은 일정한 자가 법인의 유가증권 거래와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 것을 금지하고 있고, 제2항은 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말하는 것이라고 규정하고 있는바, 위 제2항에서 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’를 정의함에 있어 ‘ 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중’이란 표현을 사용하고 있다고 하더라도 법 제186조 제1항 및 제2항 등 관계 규정에 비추어 볼 때 이는 법 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 취지에서가 아니라, 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 할 것이고, 여기에서 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’라 함은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호에 그 유형이 개별적으로 예시되고 나아가 제13호에 포괄적으로 규정되어 있는 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항’들 가운데, 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것인바( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결, 대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도3238 판결 각 참조), 이와 같은 취지의 원심 설시는 정당하다. (2) 이 사건에서의 판단 (가) 그러나 위와 같이 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’가 법 제186조 제1항 각 호에 해당하는 정보만으로 한정되는 것은 아니라고 하더라도, 어떠한 정보가 법 제186조 제1항 각 호에 규정된 것이 아니면서도 법 제188조의2 제2항의 ‘중요한 정보’에 해당한다고 인정함에 있어서는 다음과 같은 점을 유의하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은, 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하므로, 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있어야 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 각 참조). 별지 관계 법령의 기재와 같이, 법 제207조의2 제1항 제1호에 의하여 처벌하고자 하는 행위의 내용은 법 제188조의2 제1항의 ‘중요한 정보’를 이용하는 행위로 규정되어 있고, 법 제188조의2 제2항은 ‘중요한 정보’의 의미를 ‘ 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 공개하기 전의 것’을 말하는 것으로 규정하고 있다. 이에 인용된 법 제186조 제1항은 상장법인 등의 신고의무사항을 규정하면서 제1호부터 제12호까지 구체적인 사항을 열거한 다음, 제13호에서 그 외에 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령령이 정하는 사실이 발생한 때’를 규정함으로써 그 세부규정을 시행령에 위임하였고, 그 위임을 받은 시행령 제83조 제3항은 제1호부터 제7호까지 개별 신고의무사항을 열거한 후, 제8호에서 그 외에 ‘유가증권의 공정거래와 투자자보호를 위하여 필요한 사항으로서 금융감독위원회가 정하는 사실이 발생한 때’라고 규정함으로써 그 세부규정을 금감위규정에 다시 위임하였다. 이에 따라 금감위규정 제69조 제1항은 제1호부터 제19호까지 세부 신고사항을 규정하였고(그 각 호 아래의 세목을 합하면 무려 83개의 세목에 이른다.), 제20호에서 ‘제1호 내지 제19호에 준하는 사항으로서 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 발생하거나…’라는 포괄적 규정을 두고 있다. 한편, 법 제188조의2 제2항은 ‘중요한 정보’가 되기 위한 요건으로서, ‘당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’임을 요하는 것으로 규정함으로써, ‘중요한 정보’는 장차 ‘법령에 따라 공개될 것’을 당연한 전제로 하는 것으로 해석되고, 시행규칙 제36조에 의하면 법령에 의하여 금감위와 거래소에 신고되거나 보고되어 그 내용이 기재된 서류가 비치된 경우나 신문 게재, 방송, 전자전달매체의 방법으로 공개된 정보를 위 법조항에 따라 공개된 것으로 규정하고 있다. 이와 같은 죄형법정주의의 취지와 ‘중요한 정보’로서의 ‘정보’ 및 ‘공개’에 관한 관계 법령의 규정내용을 종합하여 보면, 어떠한 정보가 법 제188조의2에서 말하는 ‘중요한 정보’에 해당한다고 하기 위하여서는, 그 정보가 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것’에 해당하여야 하는 것임은 당연하지만 그것만으로는 부족하고, 나아가 일반인이 예측할 수 있는 행위의 유형으로서 그 정보의 내용은 법 제186조 제1항 각 호 또는 이에 의하여 순차로 위임을 받은 시행령 제83조 제3항 각 호 및 금감위규정 제69조 제1항 각 호의 세부조항에서 예시하고 있는 신고의무사항에 해당하거나, 그렇지 않더라도 그 정보는 법인의 경영·재산 등 법인의 운영상황에 관하여 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항으로서 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 입장에서 판단할 때 법령에서 예시한 신고의무사항에 비견할 수 있을 정도로 중요한 것이어야 하고, 장차 법령의 규정에 의하여 공개될 것으로 예정되어 있는 정보에 해당할 것을 아울러 요한다고 보아야 할 것이다. 만약 이와 달리, 법령에 의하면 신고의무사항에 해당하지 않거나 법령상의 신고의무사항과 아무런 관계가 없으며 법령에 의하여 공개될 것이 예정되어 있지도 않은 사항에 관한 정보임에도 불구하고, 그것이 어떤 사정에서 외부의 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보가 된다는 이유만으로 형벌법규의 대상이 되는 ‘중요한 정보’에 해당하는 것으로 해석할 수 있다고 한다면, 이는 형벌법규에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 명백히 규정하지 아니하여 일반인이 어떠한 행위가 그 구성요건에 해당하는지를 예견할 수 없음에도 불구하고 그 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 결과가 되어 죄형법정주의에 반하게 된다고 할 것이다. (나) 이 사건에서 피고인들이 보유하고 있었다는 미공개 정보는 진양제약이 자기자본금 32,683,822,816원의 3.07%에 해당하는 1,002,750,000원으로 엠젠바이오의 신주 66,850주를 인수함으로써 엠젠바이오의 10.24% 출자지분을 보유한 3대 주주가 된다는 내용인바, 관계 법령 중에는 금감위규정 제69조 제1항 제5호 (사)목이 ‘자기자본의 100분의 5 이상의 타법인의 주식 및 출자증권의 취득 또는 처분에 관한 결정이 있은 때’를 신고의무사항으로 규정하고 있을 뿐이므로, 위의 정보는 그 자체로는 법령이 예시한 출자비율의 수치에 현저히 미달하여 신고의무사항에 해당하지 아니함은 물론 이에 비견할 수 있는 정도로 중요한 사항이라고 할 수 없으며, 피고인들의 행위 당시를 기준으로 법령에 의한 공개가 예정된 바도 아니었던 것이어서 법 제188조의2에서 규정한 ‘중요한 정보’에 해당한다고 볼 여지가 없다. 이에 원심은, 일반적으로 타법인 출자는 그 자체만으로는 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵지만, 이 사건에 있어서 ⓛ 당시 국내 주식시장은 이른바 바이오 테마 붐이 일고 있었고 특히 2005. 5. 20. 황우석 교수의 줄기세포 연구논문 발표로 인하여 2005. 6.～7.경에는 그 열기가 치솟고 있었던 점, ② 진양제약이 유상증자에 참여하기로 한 엠젠바이오는 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사로서 형질전환 복제돼지를 연구하고 있고 이미 국내 최초로 형질전환 복제돼지 ‘형광이’를 탄생시키기도 하였다는 사실은 주식시장에 알려져 있었던 점, ③ 진양제약은 엠젠바이오의 유상증자에 참여하여 지분 10.24%를 취득함으로써 엠젠바이오와 바이오 의약품 연구, 제조 및 판매 사업에 있어서 제휴를 할 수 있게 되었고, 실제로 엠젠바이오로부터 최우선적 공동사업 협의권을 확보한 점, ④ 이에 진양제약은 2005. 7. 11. 엠젠바이오에 대한 투자사실을 자진 공정공시하면서 언론사에 보도자료를 배부하는 등 그 사실을 크게 홍보했던 점, ⑤ 그 결과 진양제약의 주가는 그 직후 폭등하여 2005. 7. 11.과 7. 12. 연속하여 상한가를 기록한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 정보는 당시 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당한다고 판단하였다. 그러나 이 사건에서와 같이 법령에서 타법인에 대한 출자의 경우 출자액의 자기자본 대비 비율에 관한 구체적인 수치까지 규정하여 신고의무사항을 규정한 경우에는, 일반인의 예측가능성을 보장하기 위하여서도 그 수치를 기준으로 해당 여부를 엄격하게 판단하여야 할 것이다. 또한, 당시 유가증권시장에서 바이오 관련 종목에 대한 관심이 집중되어 테마 붐이 일고 있었다고 하나, 그와 같은 현상은 확인되지도 아니한 무수한 정보가 오가는 유가증권시장에서 투자자들 사이에서 일시적으로 형성되었다가 소멸하기도 하는 것으로서 뚜렷한 실체가 없는 경우가 허다한 사정에 비추어, 이는 법인의 경영상황이나 재산상태 등을 객관적으로 반영하는 것이라고 할 수 없으며, 진양제약이 바이오 관련 업체에 투자한다는 사정이 공개된 후 일시적으로 주가가 올랐다는 사정도 그 정보가 ‘중요한 정보’에 해당하는지 여부를 판단함에 중요한 자료가 될 수 없다. {더구나 ⓛ 황우석 교수가 2005. 5. 20.경 줄기세포 연구논문을 발표하는 등 이 사건 당시 이른바 바이오 관련 주식에 상당한 열기가 있었던 것은 사실이나, 그 반면에 한국경제신문 등 언론에서는 “황우석 교수팀의 연구 결과로 바이오 관련 주식에 대한 투자 열기가 확산되고 있지만 그 연구 결과가 상용화되기까지는 5년 이상의 기간이 필요한데다 변수들이 상존하는 만큼 개별종목의 직접적인 수혜를 기대하기 어려우며, 줄기세포연구의 급속한 진전은 성체 줄기세포나 기존 바이오 공학 제품을 무력화시킬 가능성도 크다”는 취지로 보도하는 등 당시 바이오 관련 종목 투자자들의 신중한 접근이 필요하다는 주장이 제기되기도 한 점( 피고인 1의 변호인이 제출한 참고자료 23), ② 진양제약의 2대 주주인 공소외 3은 진양제약이 엠젠바이오에 투자할 것을 알고 있었음에도 이 사건 신주인수계약 체결 직전인 2005. 6. 29. 및 6. 30. 이틀에 걸쳐 진양제약의 주식 20만 주를 매도한 점, ③ 주식회사 비트컴퓨터는 2005. 7. 28. DNA, RNA 칩을 이용한 암조기진단, 유전자감식, 제대혈, 줄기세포 등을 연구하는 바이오 업체인 굿젠 주식회사에게 15억 원을 투자하여 굿젠 주식회사의 국내 영업권 독점 제휴에 관한 협약을 체결하고 같은 날 이를 공시하였으나 오히려 그 주가가 하락한 것에 비추어( 피고인 1의 변호인이 제출한 참고자료 25) 이 사건 당시 바이오 관련 업체에 투자한다는 사실 자체만으로는 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 정보라고 보기 어려운 점, ④ 진양제약과 엠젠바이오 사이의 이 사건 신주인수계약 체결을 중재한 대우증권 직원 공소외 4는 당초 산업은행 측에 엠젠바이오에 투자할 것을 권유하였으나 산업은행 측에서 별다른 관심을 보이지 아니하여 진양제약을 소개한 것에 비추어 이 사건 당시 엠젠바이오에 대한 출자가 합리적인 투자자라면 누구든지 당해 출자법인의 주식의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 상당히 중요한 가치를 지니는 것으로 인식할 수 있을 정도의 정보라고 단정하기도 어려운 점, ⑤ 피고인들을 검찰에 고발한 금융감독원 직원 공소외 5의 원심법정에서의 진술에 의하면, 금융감독원이 법 제188조의2 위반죄로 고발한 사건은 모두 법 제186조 제1항 각 호에 해당하는 정보를 이용하거나 위 각 호에 해당하지 않더라도 법 제186조 제1항 각 호에 준할 수 있을 정도로 평가될 수 있는 경우로 한정되었고, 이 사건에서와 같이 법령에서 구체적으로 수치를 특정하여 기준을 정하고 있는 사안에 대하여 그 기준에 미달함에도 ‘중요한 정보’로 보고 고발한 사건은 이 사건이 유일한 것인 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 당시 주식시장에 바이오 관련 종목에 대한 투자열기가 고조되어 있었고, 이 사건 정보로 인하여 진양제약의 주가가 상승하였다고 하더라도, 법령에서 정한 당해 법인과 관련된 투자 기준인 100분의 5에 상당히 미달하는 이 사건 정보를 일컬어 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’, 즉 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 합리적인 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’로 단정할 수 없다.} 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 이 사건 정보가 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’임을 전제로 한 미공개정보 이용행위의 금지 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 피고인 5에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 나머지 피고인들에 대하여 유죄라고 한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 검사의 피고인 5에 대한 항소는 결국 이유 없는 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1, 2, 3, 4의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 위 피고인들에 대한 원심판결을 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 4. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 판결 【범죄사실】 1. 피고인 1은 가. 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 각 보고하여야 함에도 불구하고, 2004. 4. 10.부터 2006. 1. 10.까지 원심판시 별지 1 ‘ 피고인 1 보유주식 상황 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 주식소유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하고, 나. 코스닥상장법인의 주식을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 의 수의 합계가 당해 주식의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 불구하고, 2004. 4. 27.부터 2005. 10. 29.까지 원심판시 별지 2 ‘ 피고인 1 주식 대량보유 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 주식 대량보유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하고, 2. 피고인 2는 가. 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 각 보고하여야 함에도 불구하고, 2004. 5. 24.부터 2006. 2. 10.까지 원심판시 별지 3 ‘ 피고인 2 보유주식 상황 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 주식소유상황 및 그 변동내용 보고의무를 각 위반하고, 나. 코스닥상장법인의 주식을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 의 수의 합계가 당해 주식의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 불구하고, 2004. 4. 27.부터 2005. 10. 29.까지 원심판시 별지 4 ‘ 피고인 2 주식 대량보유 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 주식 대량보유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1, 2의 당심 및 원심에서의 각 진술 1. 대량보유 및 보유상황변동 보고의무위반 내역 1. 소유주식상황 및 변동내용 보고의무위반 내역 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택( 피고인 1, 2에 대하여, 이하 같다) 가. 임원 및 주요주주의 주식 소유상황 보고의무위반의 점 : 각 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(각 벌금형 선택) 나. 주식 대량보유상황 보고의무위반의 점 : 각 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항(각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입( 피고인 2) 형법 제57조 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 코스닥상장법인인 진양제약의 회장 겸 대표이사로 재직하던 사람, 피고인 2는 위 피고인 1의 아들로 진양제약 부사장으로 재직하던 사람, 피고인 3은 진양제약 부회장인 공소외 2의 아들로 의약품 판매업을 목적으로 설립된 주식회사 창암파마의 대표이사로 재직하는 사람, 피고인 4는 진양제약의 이사대우로 재직하던 사람, 피고인 5는 엠젠바이오의 대표이사인 사람인바, 코스닥상장법인의 임원·직원·주요주주 및 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 및 그 사람으로부터 당해 정보를 받은 정보수령자의 경우, 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인들은 2004년경부터 2006년경 사이에 국내 주식시장에서 황우석 전 서울대 교수의 바이오 관련 연구와 주식시장 과열화 등으로 인하여 이른바 ‘바이오 테마 열풍’이 일고, 진양제약이 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사인 엠젠바이오와 사이에 엠젠바이오의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 10.24%의 지분을 취득하기로 합의한 것을 계기로, 위 유상증자 참여 사실이 일반인에게 공개될 경우 진양제약의 주가가 폭등할 것으로 예상되자 그 이전에 진양제약 주식을 매수한 다음 이 사실이 일반인에게 공개되어 진양제약의 주가가 폭등할 때 이를 매도하여 시세차익을 얻을 것을 마음먹고, 2005. 6. 초순경부터 피고인 2와 엠젠바이오 대표이사인 피고인 5의 협의를 거쳐 2005. 7. 1. 진양제약이 인수할 신주의 수 및 인수가액이 결정되고, 2005. 7. 2. 진양제약이 정식으로 이사회 결의를 마치고 엠젠바이오도 서면결의 방식으로 이사들의 동의를 얻음으로써 진양제약의 위 유상증자 참여 사실이 사실상 확정되자, 이러한 미공개 중요 정보를 이용하여, 가. 피고인 1은 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 5.까지 사이에 자신이 평소 관리하던 공소외 6 명의의 차명계좌를 이용하여 진양제약 주식 90,000주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 매도하는 등 하여 총 347,902,208원 상당의 이익을 취득하고, 나. 피고인 2는 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 5.까지 사이에 자신이 평소 관리하던 공소외 7 명의의 차명계좌를 이용하여 진양제약 주식 80,000주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 매도하는 등 하여 총 470,305,164원 상당의 이익을 취득하고, 다. 피고인 3은 2005. 7. 초순경 위 공소외 2에게 진양제약의 경영상황, 사업계획 등을 문의하여 그로부터 위 진양제약의 엠젠바이오 유상증자 참여라는 구체적인 정보를 받은 다음 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 7.과 2005. 7. 11. 자신 명의의 주식 계좌를 이용하여 진양제약 주식 65,596주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 매도하는 등 하여 총 261,924,032원 상당의 이익을 취득하고, 라. 피고인 4는 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 7.까지 사이에 자신 명의의 주식 계좌와 평소 관리하던 처 공소외 8 명의의 차명계좌를 이용하여 진양제약 주식 30,150주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 일부 매도하는 등 하여 미실현이익을 포함하여 총 96,937,379원 상당의 이익을 취득하였다. 2. 판 단 위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관계 법령 : (생략)] 판사 서명수(재판장) 홍용건 조윤희	[1] 헌법 제12조 제1항, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8635호로 폐지) 제186조 제1항, 제188조의2 제2항, 제207조의2 제1항 제1호, 증권거래법 시행령 제83조, 증권거래법 시행규칙 제36조, 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 / [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8635호로 폐지) 제186조 제1항, 제188조의2 제2항, 제207조의2 제1항 제1호, 증권거래법 시행령 제83조, 증권거래법 시행규칙 제36조, 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오세경 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 12. 선고 2007노258 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정치자금법 제3조 제2호 및 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7336호 정치자금법으로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제3호는 금품이나 시설의 무상대여를 기부로 본다고 규정하고 있는바, 여기서 무상대여란 금품 등의 사용에 대한 대가의 출연 없이 대여가 이루어지는 것을 말하므로 금품 등의 대여가 무상인지 여부는 그 대여 당시를 기준으로 그 대가의 출연의무가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 금품 등을 대여받는 자가 대가의 출연에 관한 상대방과의 약정이 없이 대가의 출연을 하겠다는 일방적인 내심의 의사만을 가지고 있는 경우에는 이로 인하여 대가의 출연의무가 발생한다고 볼 수 없으므로 정치자금법 등이 정하는 금품 등의 무상대여에 해당한다고 보아야 한다. 다만, 금품 등의 사용에 대하여 대가를 출연하기로 하는 당사자 사이의 약정은 묵시적으로도 이루어질 수 있으므로, 당사자 사이에 명시적인 대가지급에 관한 약정이 없었다고 하더라도, 금품 등을 대여받는 자가 상대방과 사이에 대가의 출연에 관한 묵시적인 약정이 있어 그 대가를 출연할 의무가 있다고 믿고 그 금품 등을 대여받은 경우라면 그 당시 그 금품 등을 대여받은 자에게 정치자금법 등이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 기부받는다는 점에 대한 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 원심판결 이유에서 원심이 금품 등의 대여가 무상인지 여부를 차용 당시 대가의 제공에 관한 차용인의 의사만을 기준으로 판단하여야 한다고 설시한 것은 무상대여의 개념에 관한 위 법리와는 어긋나는 것이어서 잘못이라 할 것이다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심 법원은 차용자가 대가를 제공할 의사로 금원을 차용하였다면 비록 대여자가 대가를 제공받을 의사 없이 금원을 대여하였다고 하더라도 차용자에게는 무상차용의 범의가 있다고 볼 수 없다고 한 후, 그 채용증거에 의하여 인정한 사정들을 종합하여 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2로부터 각 금원을 차용할 당시 대가 제공의 의사가 전혀 없었다고 단정하기 어렵다고 판단하고 있으므로, 제1심 법원의 위와 같은 판단은 결국 피고인 1에게 공소외 1, 공소외 2로부터 금원을 대여받을 당시 정치자금법 등이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 기부받는다는 점에 대한 범의가 없었다는 취지라고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 그와 같은 이유로 피고인 1에 대한 정치자금법 등에 정하지 아니한 방법으로 기부를 받았다는 정치자금법 등 위반의 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 그 결론에 있어서는 정당하고, 원심의 무상대여의 개념에 관한 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 또한, 피고인 1에게 위 각 범죄사실에 대한 범의가 없었다는 이유로 이를 무죄로 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보면 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 정치자금법 제37조 제1항 제4호 (가)목은 공직선거의 후보자의 회계책임자로 하여금 회계장부에 정치자금의 수입의 상세내역을 기재하도록 하면서 그 수입의 하나로 ‘선임권자의 재산(차입금을 포함한다)’이라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제2호에 의하면 “‘수입의 상세내역’이라 함은 수입의 일자·금액과 제공한 자의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호 그 밖의 명세를 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 선임권자가 차입한 금원은 선임권자의 재산에 포함되어 정치자금의 수입으로 되는 것이므로 선임권자인 공직선거의 후보자가 자신이 차입한 금원을 정치자금으로 제공하는 경우 그 수입의 제공자는 선임권자이지 그 차입금의 채권자는 아니라고 할 것이다. 또한, 선임권자의 차입금이 기부로 보는 무상대여에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공직선거의 후보자의 회계책임자로서는 회계장부에 선임권자의 차입금에 대하여 그 수입의 상세내역을 기재함에 있어 그 수입의 제공자를 선임권자로 기재하면 족하다고 할 것이고, 거기에 그 차입금에 대한 채권자까지 기재할 의무는 없다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1의 회계책임자인 피고인 2가, 피고인 1이 정치자금계좌를 통하여 공소외 2로부터 차용한 9,300만 원을 피고인 1로부터 제공받아 이를 회계장부인 정치자금 수입·지출부에 기재함에 있어 그 ‘내역’란에 후보자의 자산이라고 기재하고, ‘수입을 제공한 자’란에 피고인 1의 인적사항만을 적은 것은 정치자금법 제37조 제1항 제4호에 따른 것이고, 또한 피고인 2가 선거 종료 후 회계보고를 함에 있어 선거관리위원회에 제출한 정치자금계좌의 예금통장 사본은 피고인 1이 피고인 2에게 제공한 금원의 내역을 증명하는 증빙서류에 해당한다는 이유로 피고인들에 대한 회계장부 허위작성 및 신고내역 허위제출로 인한 정치자금법 위반의 범죄사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 정치자금법상 회계장부 작성 및 수입내역 제출에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 정치자금법 제3조 제2호, 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7336호 정치자금법으로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제3호 / [2] 정치자금법 제3조 제2호, 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7336호 정치자금법으로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제3호 / [3] 정치자금법 제37조 제1항 제4호 (가)목, 제2항 제2호	형사
【피 고 인】 김태환외 8인 【상 고 인】 피고인 김태환외 7인 및 검사 (피고인 김태환 외 4인에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 태평양외 4인 【원심판결】 광주고법 2007. 4. 12. 선고 2007노85 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9에 대한 유죄 부분 및 피고인 김태환에 대한 피고인 6의 유력인사 30명 전화자료 관련 부분, 피고인 2, 9에 대한 중문동 지역책임자 추천 관련 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 3, 8 및 검사의 상고는 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9의 상고이유에 대하여 가. 우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”( 헌법 제12조 제1항 후문), “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”( 같은 조 제3항)라고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다. 이를 이어받아 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사기관의 압수수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있다. 이에 의하면, 수사기관의 압수수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며( 형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피의자 아닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다( 형사소송법 제219조, 제109조 제2항, 제118조). 또한, 영장 집행은 피의자 등 참여권자에게 미리 통지하여야 하고, 집행 장소가 공무소일 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 공무원이 소지하는 물건에 관하여 직무상의 비밀에 관한 것이라는 신고가 있으면 그 소속 공무소 등의 승낙 없이는 압수하지 못하고( 같은 법 제219조, 제111조 제1항, 제121조, 제122조, 제123조 제1항), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다( 같은 법 제219조, 제129조, 제133조). 위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 이와 달리, 압수물은 그 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다는 취지로 판시한 대법원 1968. 9. 17. 선고 68도932 판결, 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 대법원 1996. 5. 14.자 96초88 결정, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2000도1513 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3194 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다. 나. 이 사건에서, 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9는 공소제기 직후부터 일관하여 검사가 실시한 압수수색은 압수수색영장의 효력이 미치는 범위, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여, 압수목록 작성·교부 등에 관하여 법이 정한 여러 절차 조항을 따르지 않은 위법한 것이어서 이를 통하여 수집된 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼아서는 안 된다고 주장하고 있고, 이에 따라 압수물의 수집 과정에서 헌법 및 형사소송법이 정한 절차 조항을 위반한 위법이 있었는지, 그로 인하여 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것인지가 이 사건의 가장 핵심적인 쟁점이 되어 있다. 그렇다면 원심으로서는 검사가 이 사건 압수물을 수집하는 과정에서 실제로 위 피고인들이 주장하는 바와 같은 헌법 및 형사소송법이 정한 절차 조항을 위반한 위법이 있는지를 확인해 보았어야 할 것이고, 특히 주장된 구체적 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 점이 있는지 여부 등을 심리해 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 그냥 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 이 사건 압수물의 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 유력한 증거로 채택하여 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄 부분에 대하여 죄책을 인정한 것은, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법을 범한 것으로, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다. 2. 피고인 3, 8의 상고이유에 대하여 공직선거법 제86조는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대하여 선거운동에 이르지 아니하여도 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 금지하면서, ‘선거운동’보다 개념이 넓은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 유형을 예시하여 규정하고 있는바, 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 선거운동의 효율적 수행을 위하여 이루어지는 일체의 계획 수립에 참여하는 것이라고 해석함이 상당하다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결, 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정 참조). 원심이 같은 취지에서, 공무원인 피고인 3, 8이 입후보예정자를 초청하여 개최하는 방송사 토론회에 참석할 예정인 제주도 도지사 피고인 김태환을 위하여 토론회에서 논의될 것으로 예상되는 문제들에 대한 대담자료를 작성하거나 예행연습을 한 행위는 모두 피고인 김태환의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것이어서 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여’한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들을 종합하면, 위 피고인들의 선거운동 기획 참여행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 위 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 형사소송법 제312조 제1항, 제313조 제1항은 위 조항에서 정한 서류는 원진술자 또는 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정 또는 증명된 때에 증거로 할 수 있다고 정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 형식적인 진정성립과 그 서류의 내용이 원진술자가 진술한 그대로 또는 작성자가 작성한 그대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이므로, 원진술자 또는 작성자가 위 서류에 대하여 그 서류의 내용이 원진술자가 진술한 그대로 또는 작성자가 작성한 그대로 기재된 것이 아니라고 주장하는 경우에는 이를 증거로 사용할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조). 한편, 수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 사이에서도 동일성이 인정되는 등 수개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 한다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 등 참조). 같은 취지에서, 원진술자 또는 작성자인 일부 피고인들이 그 진정성립을 부인하고 있는 형사소송법 제312조 제1항, 제313조 제1항에 정한 서류들의 증거능력을 배척하고, 서로 하나의 범죄로 평가할 수 있는 범위 내에서 포괄일죄로 인정하고 그 범위를 벗어나는 행위에 대하여는 실체적 경합범으로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하고, 제255조 제1항 제10호는 ‘ 제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌하고 있는바, 공무원이 자신을 위한 선거운동의 기획에 다른 공무원이 참여하는 행위를 단순히 묵인하였다거나 소극적으로 이익을 누린 사실만으로는 위 조항에 의한 처벌대상이 된다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법은 없다. 다. 검사의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9에 대한 유죄 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 피고인 김태환에 대한 피고인 6의 유력인사 30명 전화자료 관련 무죄 판단 부분은 피고인 6의 유력 인사 7명 전화자료 관련 유죄 부분과, 피고인 2, 9에 대한 중문동 지역책임자 추천 관련 무죄 판단 부분은 산남 지역책임자 추천문서 관련 유죄 부분과 각각 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 유죄 부분과 무죄 판단 부분을 함께 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 3, 8 및 검사의 상고는 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9의 상고이유에 관하여 대법관 양승태, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 양승태, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 별개의견 가. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거에 대하여 증거능력을 제한하여야 한다는 다수의견에 기본적으로 찬성하나, 다만 다수의견이 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고 예외적인 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있다고 하면서, 그 예외 인정 기준과 관련하여 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다고 판단한 부분에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 나. 먼저 다수의견이 말하는 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 기준의 하나로 들고 있는 ‘수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니한다’는 것이 구체적으로 어떤 의미·내용인지 알기 어렵다. 또한, 수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력을 배제하는 것이 실체적 진실 규명을 통한 형사 사법 정의의 실현에 반하는 결과를 초래하는 것인지 여부를 판단하기 위해서는, 필연적으로 그 압수물의 증거능력이 인정되는 것으로 가정했을 때의 결론과 그 증거능력이 인정되지 아니하는 것으로 가정했을 때의 결론을 상호 비교·검토할 수밖에 없다고 할 것인데, 이는 본말이 전도된 것이라고 하지 않을 수 없다. 보다 근본적으로 볼 때, 헌법과 형사소송법이 영장주의 원칙과 증거능력의 제한에 관한 것을 비롯하여 형사 사건의 수사와 재판에 관한 상세한 절차 조항을 마련한 근본 취지는, 기본적 인권 침해 방지를 위한 적법절차를 보장하려는 데에 있으므로 그 절차는 엄격히 준수되어야 할 것이고, 이 점은 다수의견이 강조하는 바와 같다. 그러나 다른 한편, 다수의견도 인정하는 바와 같이, 실체적 진실을 규명하여 사안의 진상을 파악하고 그에 합당하게 형벌권을 행사함으로써 개인의 법익을 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지, 확보하는 것 또한 형사사법이 추구하여야 할 목표이자 이념이다. 압수물의 수집절차에 위법이 있는 경우에 그 압수물의 증거능력을 인정할 것인지 여부는 이러한 헌법 및 형사소송법의 취지와 형사사법의 목표 및 이념을 아울러 고려하여 결정되어야 한다. 압수물의 형상과 성질의 불변성만을 중시하여 그 수집절차의 위법 여부와는 관계없이 언제나 그 증거능력을 인정하게 되면 위법수사를 통한 개인의 기본권 침해를 용인하고 사법의 염결성을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있는 반면에, 그 수집절차에 어떠한 위법이라도 있기만 하면 그 증거능력이 부정되어야 하는 것으로 보는 경우에는 실체적 진실규명을 통한 적정한 형벌권의 행사가 불가능해질 수 있기 때문이다. 따라서 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 유무를 판단함에 있어서는 적법절차의 요청과 실체적 진실규명의 요청을 조화시키는 균형이 유지되어야 할 것이다. 그런데 다수의견이 제시하는 기준은 그 취지가 분명하지 아니할 뿐 아니라, 지나치게 엄격한 기준으로 위법수집증거의 배제원칙을 선언함으로써 자칫 실체적 진실 규명을 통한 형벌권의 적정한 행사라는 형사 사법의 또다른 목표의 달성을 불가능하게 하거나 지나치게 어렵게 만들 우려가 있다고 하지 않을 수 없다. 다. 그러므로 수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은, 법원이 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 그 증거능력이 부정되는 것으로 볼 것이고, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력이 부정되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 종래 대법원은 이러한 점에 대한 고려 없이, 압수된 증거물의 성질 및 형상불변론에 터잡아 그 수집절차의 위법 유무나 그 위법의 정도 여하를 불문하고 언제나 그 증거능력이 있다는 견해를 취하여 왔는바, 이는 위법수사를 통한 개인의 기본권 침해를 용인하고 사법의 염결성을 훼손할 위험성을 내포하고 있는 것으로서 더 이상 그대로 유지할 수 없고, 위와 같이 변경되어야 할 것이다. 이상과 같은 이유로 법이 정한 절차에 따르지 아니하고, 수집된 압수물의 증거능력을 배제하는 기준에 관하여 별개의견을 밝혀 두는 바이다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환(주심) 김능환 전수안 안대희	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조 / [3] 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 / [4] 공직선거법 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 5. 30. 선고 2007노841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 정치자금법 제34조는, 공직선거의 후보자·예비후보자(선거사무소 및 선거연락소의 회계책임자를 선임하는 경우를 말한다)는 정치자금의 수입과 지출을 담당하는 회계책임자 1인을 공직선거의 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선임하여 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 하고( 제1항), 회계책임자를 신고하는 때에는 정치자금의 수입 및 지출을 위한 예금계좌를 첨부하여야 한다( 제4항)고 규정하고 있고, 제36조는, 공직선거의 후보자·예비후보자의 정치자금 수입·지출은 그 회계책임자(공직선거의 후보자·예비후보자의 경우 그 선거사무소·선거연락소의 회계책임자를 말한다)만이 이를 할 수 있고( 제1항), 회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우에는 제34조(회계책임자의 선임신고 등) 제4항의 규정에 의하여 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다( 제2항)고 규정하고 있는바, 정치자금법이 정치자금의 적정한 제공을 보장하고, 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있는 점, 정치자금법 제36조가 그 적용범위를 그 지출사유가 그 회계책임자 및 정치자금 예금계좌의 신고 후에 발생한 정치자금으로 한정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 정치자금법 제34조에 따라 회계책임자 및 정치자금 예금계좌를 신고한 후 지출되는 정치자금의 경우에는 그 지출사유의 발생시기에 관계없이 회계책임자에 의하여, 그 신고된 예금계좌를 통하여 지출되어야 한다고 보아야 한다. 이와 달리 정치자금법 제34조에 따라 회계책임자 및 정치자금 예금계좌를 신고하기 이전에 이미 그 지출사유가 발생한 정치자금에 대하여는 정치자금법 제36조가 적용되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정하고, 그 인정사실들과 정치자금법의 관련 규정들에 의하면, 피고인이 공소외인에게 지급한 합계 1,400만 원은 2006. 5. 31. 실시된 제4대 전국동시지방선거에서의 송파구청장으로의 당선과 한나라당의 서울 송파구청장 후보 공천과 관련하여 정치컨설팅 등을 받은 대가로 지급한 돈으로서 설령 선거비용에 해당하지 않는다 하더라도 예비후보자인 피고인의 정치활동을 위하여 소요된 비용으로서 정치자금법에서 정한 정치자금에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 옳고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 정치자금에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 정치자금법 제34조 / [2] 정치자금법 제34조, 제36조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2007. 7. 27. 선고 2007노343 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 정치자금법 제36조 제1항은 “공직선거의 후보자·예비후보자의 정치자금 수입·지출은 그 회계책임자만이 이를 할 수 있다. 다만, 회계책임자로부터 지출의 대강의 내역을 알 수 있는 정도의 지출의 목적과 금액의 범위를 정하여 서면으로 위임받은 회계사무보조자가 지출하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정은 정치자금의 수입·지출을 공개하여 투명성을 확보하고 이에 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있다고 보이는 점, 위 규정 단서의 문언 및 정치자금사무관리 규칙 제35조 제3항이 “회계사무보조자가 회계책임자로부터 위임받은 정치자금을 지출한 때에는 정치자금법 제39조의 규정에 의한 영수증 그 밖의 증빙서류를 회계책임자에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 정치자금법 제36조 제1항 단서에 따라 회계사무보조자가 회계책임자로부터 서면에 의한 위임을 받아야 하는 경우란 회계사무보조자에게 정치자금의 지출에 관한 어느 정도의 재량이나 의사결정권이 부여되는 경우를 말하고, 이와 달리 회계사무보조자가 회계책임자의 완전한 의사관여 아래 그의 지시에 따른 도구로서 정치자금의 지출이라는 사실상의 행위를 하는 데 불과한 경우에는 위 규정 단서에 따른 서면에 의한 위임이 필요 없다고 보아야 한다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인 2는 2006. 5. 31. 실시된 원주시의회 의원선거에 후보자로 등록하여 회계책임자의 지위를 겸하여 선거운동을 하던 중 고등학교 친구인 피고인 1에게 인터넷뱅킹 방법을 모르는 자신을 도와달라고 부탁한 사실, 위 부탁을 수락한 피고인 1이 피고인 2를 돕기 위하여 2006. 4. 4.경부터 2006. 5. 18.경까지 피고인 2가 매매, 임대차 등 지출원인행위를 하고 그에 따른 영수증 그 밖의 증빙서류를 선거사무실에 가져 오면, 피고인 2의 지시에 따라 위 선거사무실에 있는 피고인 2의 컴퓨터를 사용하여 관할 선거관리위원회에 정치자금의 수입 및 지출을 위한 예금계좌로 신고된 피고인 2의 예금계좌에서 인터넷뱅킹을 통한 계좌이체 방식으로 위 영수증 등의 증빙서류에 기재된 계좌로 그에 기재된 금원을 송금한 사실을 인정하고, 이러한 피고인 1의 행위는 회계책임자인 피고인 2의 완전한 의사관여 아래 그의 지시에 단순히 따른 것에 불과하여 법률상 피고인 2의 행위로 평가함이 타당하다는 이유로, 회계책임자가 아닌 자가 정치자금을 지출하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 정치자금법 제36조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 정치자금법 제36조 제1항, 제47조 제1항 제8호, 정치자금사무관리 규칙 제35조 제3항 / [2] 정치자금법 제36조 제1항, 제47조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조홍은 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 9. 선고 2007노785 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시와 같이 허위사실이 기재된 현수막을 설치하고 허위사실을 기재한 유인물을 불특정 다수인에게 배포함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고 피해자의 병원 운영업무를 방해한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 허위사실적시에 의한 명예훼손죄 및 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 허위사실을 유포한 1개의 행위가 형법 제314조 제1항의 허위사실 유포에 의한 업무방해죄 뿐 아니라 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에도 해당하는 경우 그 2개의 죄는 상상적 경합관계에 있다 ( 대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 참조). 이와 달리 원심이 이 사건 허위사실 유포에 의한 업무방해죄와 허위사실적시에 의한 명예훼손죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 한 제1심판결을 유지한 것은 잘못이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	형법 제307조 제2항, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 10. 선고 2007노1352 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 주거침입죄와 퇴거불응죄는 모두 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하고, 주거침입죄에서의 침입이 신체적 침해로서 행위자의 신체가 주거에 들어가야 함을 의미하는 것과 마찬가지로 퇴거불응죄의 퇴거 역시 행위자의 신체가 주거에서 나감을 의미하므로, 피고인이 이 사건 건물에 가재도구 등을 남겨두었다는 사정은 퇴거불응죄의 성부에 영향이 없고, 한편 판시 증거들만으로는 피고인이 피해자 또는 그의 처인 공소외인으로부터 퇴거요구를 받고서도 이 사건 건물에서 퇴거하지 않았다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 증거들에 의하면, 피고인 및 그 가족들이 이 사건 공소사실 기재 일시경 위 공소외인으로부터 퇴거요구를 받고 공소외인에게 이 사건 건물의 열쇠를 반환한 다음 이 사건 건물에서 나감으로써 퇴거하였다고 보인다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 퇴거불응죄에 있어서의 퇴거불응의 의미 내지 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희	[1] 형법 제319조 제2항 / [2] 형법 제319조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 4. 5. 선고 2006노717 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조 제1항은 “의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.”라고 규정하고, 제5항은 “ 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의한 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 광고를 하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘의약품’의 범위에 관하여 보건대, 구 약사법에서는 ‘의약품의 제조’, 즉 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출하는 행위( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91도2329 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결 등 참조)와 ‘약제의 조제’를 구별하여 “이 법에서 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는 점( 구 약사법 제2조 제15항), 의약품 광고의 금지·제한규정이 포함된 구 약사법 제6장(의약품 등의 취급)의 내용을 이루고 있는 규정들은 대체로 제조 또는 수입된 의약품을 대상으로 하는 것들인 점, 특정인의 특정된 질병을 대상으로 조제되었거나 조제될 약제 그 자체를 ‘광고’한다는 것은 상상하기 어려운 점, 한편 의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료인의 기능이나 진료방법 등 의료에 관한 광고를 할 수 있음이 원칙인데{ 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정의 취지에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 참조}, 의료광고의 대상이 되는 의료업무에는 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 한 경험과 기능으로 시행하는 진료, 검안 외에 처방, 투약 등도 모두 포함되는 점( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조) 등을 종합해 보면, 의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 조제되는 약제는 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에 의하여 광고가 제한 또는 금지되는 ‘의약품’에 해당되지 않는다고 봄이 상당하고, 만약 그 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료, 처방, 투약에 관한 의료광고로서 의료법의 규율대상이 된다고 할 것이다. 제1심 및 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인 2 사단법인이 운영하는 (이름 생략)한의원(이 사건 공소장과 제1심 및 원심판결문에는 ‘ 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원’이 피고인으로 표시되어 있으나, (이름 생략)한의원은 양벌규정에 따라 형사책임의 주체가 될 수 있는 법인이 아니므로, 위 표시는 착오로 인한 것임이 명백하다)의 대표인 피고인 1이 (이름 생략)한의원 홈페이지의 인산의약정보란에 그 명칭과 효능을 게재한 인산치암탕(암치료제), 인산치암단(암치료제), 사리장(청혈제, 해독제), 인산치폐단(폐치료제), 인산치신단(신장치료제), 인산태평당(정신을 평안하게 하는 약), 인산치풍당(중풍치료약), 인산치당탕(당뇨치료약)은 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조된 것이 아니어서 (이름 생략)한의원 내에 그 탕약이나 캡슐, 안내지, 가격표 등이 없고 단지 환자가 내원한 경우 한의사의 진료에 따라 조제·판매된다는 것인바, 이처럼 특정한 환자의 특정 질병을 대상으로 하여 조제되는 약제가 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항 소정의 의약품에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 약사법 관련 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항(현행 제68조 제1항 참조), 제5항(현행 제68조 제5항 참조), 제76조 제1항(현행 제95조 제1항 제10호 참조) / [2] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항(현행 제68조 제1항 참조), 제5항(현행 제68조 제5항 참조), 제76조 제1항(현행 제95조 제1항 제10호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 화우외 4인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 28. 선고 2005노2499 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1의 가점 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는 이 사건 페트로사흐 주식인수계약 내용과 이 사건 계약금 지급 시점 이전에 이루어진 철도청과 한국철도교통진흥재단(이하 “철도재단”이라 한다) 업무 담당자들 및 우리은행 관계자들의 이 사건 사업 추진 과정에 대한 문제점 제기, 이 사건 페트로사흐 주식인수 자금 대출이 가능하려면 피고인 3 등이 보유하던 코리아크루드오일 주식회사(이하 “코리아크루드오일”이라고 한다) 주식 전부를 철도재단이 인수해야 한다며 우리은행 측이 철도재단에게 한 위 주식 인수 요청과 이에 따른 철도재단의 피고인 3 등 보유 코리아크루드오일 주식의 전부 인수, 이 사건 유전인수사업의 계속 추진 가능성 타진을 위한 2004. 9. 22.부터 27일까지 철도청·철도재단 관계자들의 러시아 현지 출장, 2004. 9. 30. 철도청 주요임원간담회를 통한 철도재단의 이 사건 사업 계속 추진 결정 등 이 사건 사업 추진 경과에 비추어 보면, 원심이 이 사건 페트로사흐 주식인수 계약금 송금에 관한 배임행위에 대하여 위와 같은 경과를 거친 다음 철도재단이 우리은행에게서 받은 대출금 중 620만 달러를 2004. 10. 4. 코리아크루드오일에 대여하고 같은 날 코리아크루드오일이 페트로사흐 주식인수계약 상대방인「니미르 페트롤리움 페트로사흐 리미티드」(이하 “니미르”라 한다)에 그 주식인수계약의 계약금으로 620만 달러를 송금함으로써 손해발생의 위험이 초래되었다고 보아 그 때를 범죄성립시기로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해의 의미와 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제1의 나점 원심은 이 사건 사업 추진 경과를 볼 때 유전사업경험이 없는 철도청이 철도재단을 통하여 이 사건 유전인수 사업 추진을 하게 되었으면 사업성, 경제성, 인수할 회사의 재무구조 등에 대한 면밀한 검토와 실사를 거치고 인수자금 마련 또는 국내외 자본 유치 등에 관한 충분한 유전인수계획 등을 세우면서 사업을 추진하여야 함에도 피고인 1이 그 임무를 위배하여 지급하지 않아야 할 계약금을 인수계약 상대방인 니미르에 지급하였다는 것이 배임행위에 해당한다고 보았는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 간다. 위 피고인 변호인의 상고이유 주장은 위 계약금 지급에 따른 손해는 주식인수대금과 그 인수대상 페트로사흐 주식의 적정 거래가격 사이의 차액인데 그 차액의 존재에 관하여 검사가 아무런 입증을 하지 않았다는 것이나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 유전인수사업 추진 과정과 원심이 적법하게 채택한 증거로 알 수 있는 사정들로서, 이 사건 계약금 지급 후 철도재단의 페트로사흐 주식인수 자금 마련 내지 국내외 기업의 컨소시엄 형성 등을 통한 이 사건 유전인수사업 참여 여부, 그 외 철도재단의 페트로사흐 주식 인수 성사 여부의 불투명성 등 여러 사정에 비추어 보면, 페트로사흐 주식인수계약 자체가 아니라 지급하지 않아야 했던 계약금 지급이 배임행위가 된다고 보는 이 사건에서 그 배임행위로 말미암아 철도재단에 끼친 손해는 그 계약금 지급액 전액이라고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해의 의미와 그 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 상고이유 제1의 다점 원심이 수긍한 제1심과 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심은 코리아크루드오일이 이른바 가장납입으로 설립된 회사로서 향후 인수할 페트로사흐 주식 인수대금은 철도재단을 통한 은행 대출금 등 모두 외부에서 구해야 할 처지에 있었다는 점과 그 외 당시 페트로사흐사 보유 유전의 가치 등 여러 사정에 비추어 볼 때 위 피고인이 코리아크루드오일 주식 60%의 가액을 120억 원으로 정하여 피고인 3 등으로부터 이를 인수하기로 한 것은 형법상 용인할 수 없는 현저히 높은 가격으로 주식을 인수하는 것으로서 임무 위배에 해당한다고 판단하였는바, 이와 같은 판단에는 그 계약에 따라 인수하기로 한 코리아크루드오일 60%의 지분이 120억 원에 훨씬 못 미친다는 판단도 함께 들어있고, 그와 같은 판단을 원심이 증거 없이 하였다고 보이지 않는다. 이러한 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해 발생과 입증책임에 관한 법리오해 내지 판단유탈의 위법이 없다. 라. 상고이유 제1의 라점 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 철도재단이 피고인 3 등과 맺은 이 사건 코리아크루드오일 주식 60%의 양도·양수계약은, 니미르사와 코리아크루드오일 사이의 이 사건 페트로사흐 주식 인수 계약상의 잔금 지급 이전에 철도재단이 페트로사흐 주식 인수를 포기할 경우 이를 해제할 수 있다고 그 계약서에 규정되어 있기는 하나, 위 피고인 3은 이와 같이 취득한 주식대금 채권을 계약 당일 곧바로 다른 사람에게 양도하였고, 한편으로 위 피고인의 채권자가 그 채권에 대한 압류 및 전부명령을 법원에 신청하여 그에 따른 채권압류 및 전부명령을 받기도 하였으며(그 채권자는 위 피고인으로부터 위 채권을 따로 직접 양수하기도 하였다), 그 채권양수인이 직접 철도재단을 상대로 법원에 조정신청을 하고, 조정불성립에 따른 본안소송이행으로 그 양수금을 청구하는 상황에 이르게 되었고(그 소송은 청구 기각으로 종결되었다), 사업을 주도한 피고인 1의 뜻대로 만일 니미르사에게 페트로사흐 주식 인수대금의 잔금이 모두 지급되었을 경우 페트로사흐의 사업성 여부와 상관 없이 120억 원이라는 고정된 금액의 돈이 피고인 3과 공소외인 등에게 지급될 예정이었음을 알 수 있고, 이러한 사정에다가 피고인 1이 피고인 3, 공소외인 등으로부터 사업 참여 제의를 받아 이 사건 유전인수사업을 시작하게 된 경위, 위 코리아크루드오일 주식을 인수하지 않으면 페트로사흐 주식인수자금을 대출할 수 없다는 우리은행의 요구로 피고인 1이 이 사건 사업을 계속 수행하기 위해 이 사건 주식양도·양수 계약을 하게 된 사정, 이 사건 유전인수사업과 관련한 피고인 3· 공소외인과 피고인 1 사이의 관계 등 여러 사정을 더하여 보면, 원심이 철도재단의 피고인 3, 공소외인 등 보유 코리아크루드오일 주식의 양도·양수계약으로 철도재단에 재산상 손해 발생의 위험성이 생겼다고 보아 위 주식양도·양수계약 행위를 배임행위로 본 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해발생의 위험성과 기수시점에 관한 법리 오해 등의 잘못이 없다. 마. 상고이유 제2의 각점 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조), 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 앞서 언급한 바와 같은 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다. 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는, 이 사건 유전인수사업 추진 경위, 이 사건 유전인수사업과 관련하여 인수할 페트로사흐 유전의 사업성·경제성, 국내외 유수 기업의 사업 참여 가능성, 인수 자금 확보 방안 등과 관련하여 이를 평가하고 판단하기 위해 필요한 검토 내지 검증의 정도, 피고인 1이 실제 행한 검토와 검증 노력의 정도, 사업 추진과 관련하여 철도청 내부와 우리은행 등 관련 외부 기관의 문제 제기에 대하여 위 피고인이 보인 태도와 그 문제점 보완 노력의 정도, 철도청 내부 회의 등에서 위 피고인이 보고한 확인되지 않고 검증되지 않은 내용과 그 보고 내용이 사업 추진 결정과 그 이후 사업 추진 과정에 미친 영향, 철도재단이 이 사건 유전인수 사업에 관하여 처음에는 35% 지분 참여 정도의 수준에 있었다가 95% 지분을 보유하게 되어 사실상 유일한 사업 추진 주체가 되는 것으로 사정이 중대하게 변경된 시점을 전후하여 위 피고인 1이 이 사건 사업 추진의 전망과 사업성 평가, 인수 자금 마련 내지 국내외 유수 기업 참여 등을 통한 페트로사흐 주식인수계약 이행 가능성 판단과 이를 위한 실행 과정에서 보였던 태도와 그 이후 철도재단의 사업 추진 과정 등 이 사건 페트로사흐 유전인수사업과 그 과정에서 이루어진 코리아크루드오일 60% 지분 인수 과정을 둘러싼 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 근거로 위 피고인의 이 사건 유전인수사업 추진이 임무위배행위에 해당하고, 그에 따라 니미르와 피고인 3 등에게 재산상 이익을 취득하게 하여 철도재단에 손해를 가한 데에 대한 범의와 불법이득의 의사가 모두 존재한다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 바. 상고이유 제3의 점 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 4, 피고인 5에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 터잡아 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인 1이 대통령 러시아 방문 의제 포함, 외국석유회사·국내대기업·공기업 등과 컨소시엄 구성, 근거 없는 영업이익 산출 등 부실하거나 확인되지 않거나 거짓된 내용으로 피고인 4, 피고인 5에게 보고한 내용, ② 피고인 4, 피고인 5이 그 보고 이후 행한 지시 내용과 회의석상 결정의 추상성, ③ 한 번도 이루어지지 않은 정식 결재, ④ 사업추진 당시 철도청장으로 재임하던 피고인 4의 계속 재임 여부 불투명성과 위 피고인이 이 사건 유전개발사업 추진에 대하여 보인 관심의 정도, ⑤ 위 피고인의 철도청장 이임 후 철도청 내부에서 이루어진 이 사건 사업 추진 진행 정도와 코리아크루드오일 주식 사실상 전부 인수라는 철도청·철도재단 내 중대한 사정 변경, ⑥ 피고인 4, 피고인 5이 코리아크루드오일 주식인수와 관련하여 보고와 문의를 받은 내용과 이에 대해 그들이 지시한 내용의 추상성, ⑦ 피고인 1이 주도한 이 사건 사업 추진 과정 등을 근거로 하여, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 사업 추진에 대하여 감독을 제대로 하지 못한 점에 대하여 과실 내지 중과실 존재 여부는 별론으로 하고, 그들에게 고의로 공소사실과 같은 배임행위를 저질렀다거나 이를 공모하였다고 인정하기 부족하다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임의 공모 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1, 2, 3에 대한 각 2004. 9. 16.자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는 이 사건을 둘러싼 여러 사실관계를 종합해 보면, 이 사건 코리아크루드오일 주식 60%의 인수대금 120억 원이, 피고인 1이 이 사건 철도청의 유전인수사업 개시 무렵 피고인 3 등에게 지급하겠다고 한 보상차원의 비용 1,000만 달러와 전혀 성격이 다른 것이라고 보이지는 않으나, 원심 채택 증거들로 알 수 있는 그 코리아크루드오일 주식 60%의 양도·양수계약에 따라 철도재단이 취득할 코리아크루드오일 지분의 가치가 전혀 없는 것이라 보이지 않는 점, 위 주식 양도·양수계약이 있게 된 경위, 그 계약 과정에서 양도인의 지위 외에 피고인 3이 관여한 정도와 철도청의 이 사건 유전인수사업 과정 전체에서 위 피고인의 지위와 그 관여 정도 등에 비추어 보면, 원심이, 위 피고인이 이 사건 코리아크루드오일 주식 인수와 관련한 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어렵고, 코리아크루드오일 주식 60% 인수에 따른 재산상 손해가 120억 원과 위 주식 60%의 적정 거래가격 사이의 차액에 해당하는 액수 불상의 금원이라고 본 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 지적하는 것과 같은 공모 여부와 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제30조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 장재형 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 29. 선고 2006노2345 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 무죄부분에 관하여 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 또한, 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴 보면, 원심이 피고인 1이 범행에 가담한 2002. 8. 20.경 이후의 거래로 인하여 발생한 순매매이익이 얼마인지를 인정할 자료가 부족하여 그 이익이 50억 원 이상 또는 5억 원 이상이라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고인에 대하여 증권거래법 제207조의2 제2항을 적용하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 문제삼는 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 위 피고인에게 그 보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 증권거래법 제207조의2 제1항, 제2항 / [2] 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최광태외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 7. 5. 선고 2006노1031 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 사위 또는 부정방법 골재채취업 등록에 의한 골재채취법 위반의 점 가. 골재채취법 제14조는 골재채취업을 영위하려는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 등록을 하여야 하고( 제1항), 그 등록을 위해서는 대통령령이 정하는 기준에 의한 자본금 또는 자산, 시설ㆍ장비 및 기술인력을 갖추어야 한다( 제2항)고 규정하고, 골재채취법 시행령 제19조 [별표 1]은 골재채취업의 종류별로 갖추어야 할 등록요건으로서 필요한 자본금(개인인 경우에는 자산평가액), 시설ㆍ장비의 내역과 규격 및 기술인력의 자격과 인원수를 각기 규정하면서, 수중골재채취업에 관하여는 법인은 자본금 10억 원, 개인은 자산평가액 20억 원을 등록요건으로 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정들에 의하면, 수중골재채취업 등록을 하고자 하는 자는 법인인 경우 반드시 자본금 10억 원과 위 [별표 1]이 수중골재채취업에 대해 요구하는 내용의 시설ㆍ장비 및 기술인력을 각기 모두 갖추어야 한다고 보아야 한다. 이와 달리 ‘골재채취업의 등록을 위해서는 [별표 1]에 정한 기준에 부합하는 자본금을 갖추지 못했다 하더라도 그 자본금 액수에 상당한 시설ㆍ장비를 갖추면 된다고 보아야 한다’는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들은 그들이 운영하는 주식회사 자인산업(이하 ‘자인산업’이라 한다)이 자본금 10억 원의 기준을 충족하지 못함에도 주금을 가장납입하는 사위 또는 부정한 방법에 의해 자인산업 명의로 수중골재채취업 등록을 하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 골재채취업 등록요건에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 업무상횡령의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 자인산업의 금전출납부를 조작하여 부정한 회계처리를 하는 등의 방법으로 자인산업의 금원을 인출하여 피고인 1이 피고인 2로부터 개인적으로 빌린 돈을 갚은 이상 이는 업무상 보관 중인 자인산업의 금원을 횡령한 것에 해당하고, 피고인들의 불법영득의사도 인정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1의 골재채취 허가조건 위반에 의한 골재채취법 위반의 점 골재채취법 제49조 제6호, 제26조 제1항의 벌칙규정의 적용대상은 ‘골재채취의 허가를 받은 자’임이 그 규정 자체에 의하여 분명하나, 한편 같은 법 제51조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제49조 또는 제50조의 규정에 해당하는 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다는 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 한 행위자와 ‘골재채취의 허가를 받은 법인 또는 개인’의 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 ‘골재채취의 허가를 받은 자’가 아닌 행위자도 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 된다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결, 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 이 사건 골재채취의 허가를 받은 춘천시장의 대행자로서 그 허가조건인 1차 야적장 및 파이프, 선별시설 등의 설치를 하지 않은 채 골재를 채취하였으므로 골재채취법 제51조에 의하여 같은 법 제49조 제6호, 제26조 제1항의 벌칙규정의 적용대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 골재채취법상의 양벌규정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 골재채취법 제14조, 골재채취법 시행령 제19조 [별표 1] / [2] 골재채취법 제26조 제1항, 제49조 제6호, 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 대성 담당변호사 이남진 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 29. 선고 2007노1489 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 조세범처벌절차법에 즉시고발을 함에 있어서 고발사유를 고발서에 명기하도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라 원래 즉시고발권을 세무공무원에게 부여하였음은 세무공무원으로 하여금 때에 따라 적절한 처분을 하도록 할 목적으로 특별사유의 유무에 대한 인정권까지 세무공무원에게 일임한 것이라고 볼 것이므로 조세범칙 사건에 대하여 관계 세무공무원의 즉시고발이 있으면 그로써 소추의 요건은 충족되는 것이고, 법원은 본안에 대하여 심판하면 되는 것이지 즉시고발 사유에 대하여 심사할 수 없다( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결, 대법원 1974. 3. 26. 선고 73도2711 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 동수원세무서장이 피고인들에 대하여 통고처분 없이 즉시고발을 하면서 즉시고발 사유의 기재 없이 한 이 사건 고발이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고발의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 변호인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1957. 11. 1. 선고 4290형상247 판결은 위에서 인용한 대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결에 의하여 폐기된 대법원 1957. 7. 19. 선고 4290형상113 판결과 같은 취지의 판결이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재·지변·화재·전화 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유를 말하며, 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5456 판결 등 참조). 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 이 사건 체납조세들의 상당 부분은 거래처로부터 징수하여 납부하는 부가가치세 및 직원의 급여지급시 원천징수하는 근로소득세로서 별도로 적립하여 납부할 수 있는 성질의 조세들인 점 등의 사정을 종합하여 피고인들이 정당한 사유 없이 이 사건 각 조세를 체납하였음을 인정하고, 피고인들이 주장하는 사정 즉, 이 사건 조세는 피고인 회사의 공동 대표이사였던 공소외인이 운영하던 사업분야에서 발생한 것으로서 공소외인이 납부하였어야 함에도 이를 체납한 것이라는 사정만으로는 피고인 주식회사 및 그 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 이 사건 조세를 체납한 데 대한 정당한 사유가 되지 못한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 위 법리와 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 조세범처벌절차법 제9조, 제12조 / [2] 조세범처벌법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황민호 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2006노33 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 판시 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한, 이 사건 금지금의 매입 및 매출경위, 거래기간이나 그 시기, 매입 및 매출가격, 판매차익금의 사용 용도, 폐업경위 등을 종합하여 보면, 이 사건 거래방식은 처음부터 정당한 세액의 납부를 전제로 하면 손해를 볼 수밖에 없는 구조로서, 결국은 거래상대방으로부터 거래징수하는 한편 과세관청에 대하여는 책임재산의 의도적인 산일과 그에 이은 폐업에 의하여 그 지급을 면하는 부가가치세 상당액이 위 거래에서 상정할 수 있는 유일한 이윤의 원천이자 거래의 동기이었음을 알 수 있으며, 또한 사정이 이와 같다면 위 거래에 관하여 그에 따른 세금계산서를 발행·교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출함으로써 조세의 확정이 정상적으로 이루어졌다 하더라도, 이는 최종적으로는 피고인으로부터 금지금을 구입한 과세사업자가 과세관청으로부터 자신들이 피고인에게 거래징수당한 부가가치세를 매입세액으로 공제받거나 환급받는 것을 가능하게 해 줌으로써 오히려 현실적인 조세수입의 감소나 국고손실을 초래한다는 의미밖에는 없는 것이어서, 이를 전체적·종합적으로 고찰할 때 피고인은 처음부터 부가가치세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 거래상대방으로부터 징수한 부가가치세액 상당 전부를 유보하지 아니한 채 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로만 부가가치세를 신고한 것에 지나지 아니하여 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 아무런 다를 바가 없고, 그에 따라 국가가 그 부가가치세를 징수하지 못한 이상 피고인의 위와 같은 행위는 조세범처벌법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’로서 조세를 포탈한 행위에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원심에는 상고이유의 주장과 같은 조세포탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인에게 그 보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의3, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항, 제9조의3, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 23. 선고 2007노593 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 청소년은 아직 성숙하지 못한 인격체로서 가정과 사회 및 국가가 청소년의 성숙을 위하여 부호·구제할 책무를 진다고 할 것인데, 어느 연령의 사람을 청소년으로 규정할 것인지에 관하여는 광범위한 입법재량권에 맡겨져 있다고 할 것이므로 청소년보호법이 만 19세 미만의 사람을 청소년으로 규정하면서 그 보호를 위하여 청소년으로 하여금 청소년유해환경에 접할 수 없도록 하거나 출입을 하지 못하도록 하고 또한 청소년유해업소의 업주 등으로 하여금 일정한 행위를 하지 못하도록 규제하는 규정을 두고 있다고 하더라도 이를 가리켜 청소년 또는 청소년유해업소 업주의 평등권이나 행복추구권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다. 그리고 청소년보호법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 출입시켜서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자는 객관적으로 보아 출입자를 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 할 것이고( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결 등 참조), 업주 및 종사자가 이러한 연령확인의무에 위배하여 연령확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 위 법률 조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이나 그 피용인인 공소외 1이 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 청소년인 공소외 2의 연령을 확인하지 아니한 이상, 위에서 설시한 바와 같은 미필적 고의를 인정할 수밖에 없다고 할 것이고, 공소외 1이 공소외 2의 연령확인에 관한 사항에 대하여 피고인에게 제대로 고지하지 아니하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법 또는 헌법 위반이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	청소년보호법 제24조 제2항, 제51조 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2007. 6. 29. 선고 2007노80 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제33조는 제1항에서 법원이 직권으로라도 변호인을 선정하여야 하는 경우를 규정하면서, 제2항에서는 “법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 이 때 ‘피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우’에 해당한다는 점에 관하여는 소명이 있어야 한다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건이 형사소송법 제33조 제1항 각 호의 어느 것에도 해당되지 아니함이 명백한 한편, 피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 항소한 후 2007. 2. 21. 원심에 항소이유서와 함께 ‘빈곤’을 이유로 한 국선변호인 선정청구서를 제출한 사실, 그러나 그 청구의 이유를 뒷받침할 소명자료를 제출하지는 아니한 사실, 원심은 같은 해 4. 25. 제1회 공판기일에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각한다고 결정, 고지한 후 변론을 진행한 사실, 피고인은 사선변호인 선임을 위한 기일연기를 신청한 사실, 원심은 그에 따라 2회에 걸쳐 공판기일을 속행 또는 연기하였다가 같은 해 6. 15. 제3회 공판기일에서 변론을 종결한 다음 같은 달 29. 원심판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어 원심의 판단과 조치 및 절차는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	형사소송법 제33조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동호외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 21. 선고 2007노307 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것으로 그 가처분의 채무자로 되지 아니한 피고인의 그 부작위를 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 74도1896 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도2156 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인이 주식회사 철원관광호텔(이하 ‘철원관광호텔’이라 한다)로부터 온천이용허가권을 양수받았으나 그 명의변경이 여의치 않자 임대차계약의 형식을 빌려 2002. 7. 1.부터 이 사건 온천수를 이용하여 온 사실, 공소외 1이 2004. 12. 30. 공소외 2로부터 그가 철원관광호텔로부터 매수한 이 사건 온천수 이용권 등을 양수받은 다음, 2005. 6.경 철원관광호텔을 상대로 온천수 등 사용금지 가처분을 신청하여 2005. 10. 25. “온천수 양수시설에 관한 사용권이 공소외 1에게 있음을 확인하고, 철원관광호텔은 공소외 1에게 2005. 12. 31.까지 금 300만 원을 지급한다”는 내용으로 임의조정이 성립되었는데, 그 가처분 심문기일에 피고인이 2차례 참석하였고, 철원관광호텔 대표이사가 위 조정에 응하면서 피고인에게 전화를 걸어 동의를 구하기도 한 사실, 공소외 1은 위 조정내용이 이행되지 아니하자 다시 철원관광호텔을 상대로 가처분을 신청하여 2006. 4. 6. ‘철원관광호텔은 이 사건 온천수 양수시설을 사용하여 온천수를 인양하거나 사용하여서는 안 된다’는 취지의 이 사건 가처분결정이 있었고, 같은 달 17. 그 현장에 온천수 사용금지에 관한 이 사건 고시판이 설치된 사실, 피고인은 위와 같이 이 사건 가처분결정이 집행되었음에도 2006. 7. 24.까지 계속하여 이 사건 온천수 양수시설을 사용하여 온천수를 인양하여 사용하여 온 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가처분의 채무자로 되지 아니한 피고인이 그 가처분에서 명한 부작위 의무를 위반하였다고 하더라도 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정들, 즉 피고인이 온천허가권의 명의변경이 여의치 않아 임대차계약의 형식을 빌어 이 사건 가처분 이전부터 온천수를 계속 사용하여 온 점, 피고인이 이 사건 가처분 전에 공소외 1이 제기하였던 가처분 사건에서 임의조정이 성립된 과정을 알고 있었던 점, 결국 공소외 1이 피고인을 상대로 제기한 온천수 사용료 청구 사건에서 피고인이 공소외 1에게 온천수 사용료를 지급하는 내용으로 조정이 성립된 점 등을 종합하더라도, 그러한 사정들만으로 피고인에게 이 사건 가처분의 효력이 미친다고 볼 수는 없고, 또 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 가처분 채무자인 철원관광호텔과 공모하여 이 사건 범행을 하였다거나 또는 피고인이 철원관광호텔의 기관으로서 이 사건 범행을 하였다고 볼 사정도 보이지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사정들을 들어 피고인이 실질적으로는 이 사건 가처분 채무자인 철원관광호텔과 같은 당사자 위치에 있다는 등의 이유로 피고인에 대한 공무상표시무효죄의 공소사실에 대해 제1심과 같이 유죄로 인정한 것은 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제140조 제1항 / [2] 형법 제140조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2007. 4. 26. 선고 2007노571 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘법’이라고 한다) 제4조, 제8조 제1항은, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고, 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 규정하고 있는바, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 법 제8조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다 ( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도3898 판결 등 참조). 2. 이러한 법리에 따라 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하면서 매월 지급하는 임금을 일급 70,000원(근로자 공소외인의 경우)으로 하되, 이 일급은 노임 64,600원, 퇴직적립금 5,400원으로 하고, 이 사건 근로자들은 위 퇴직적립금을 매월 임금지급일에 수령함에 동의하며 이에 대해 일체의 이의를 제기하지 않기로 근로자들과 약정하고, 이와 함께 근로자들로부터 ‘매월 급여 수령시 퇴직금을 정산하여 지급받기를 희망하며 퇴직시 회사에 퇴직금에 관한 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약합니다’라는 내용으로 ‘퇴직금 중간정산 신청서’를 받았으며, 노임과 퇴직적립금을 구분하여 기재한 노무비 명세서를 교부하면서 같은 명목의 돈을 매월 급여로 지급하였다 하더라도, 그와 같은 퇴직적립금 명목의 금원 지급에 대하여는 퇴직금 지급 내지 퇴직금 중간정산의 효력을 인정할 수 없고, 나아가 근로계약에서 정한 위와 같은 퇴직금에 관한 약정이 법 제8조 제2항이 규정하고 있는 퇴직금 중간정산에 관한 약정이라고 볼 수 없으며, 이는 피고인이 위 근로자들로부터 장래의 근속기간에 대한 퇴직금 중간정산 신청서를 미리 제출받았다고 하더라도 변함이 없다. 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 퇴직금 중간정산의 약정에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 근로자퇴직급여 보장법 제4조, 제8조 제1항 / [2] 근로자퇴직급여 보장법 제4조, 제8조, 제31조, 근로기준법 제34조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 4인 【원심판결】 수원지법 2004. 7. 14. 선고 2003노4371 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄에 있어서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 혹은 부당한 이익을 말하고, ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수경위와 시기 등의 제반사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단 기준이 된다 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 따라서 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조), 이러한 청탁은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 행하여질 수 있으며, 공무원이 부정한 청탁에 따라 부정한 행위를 하였을 것을 요하지도 않는다. 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 도시설계변경 및 건축허가에 대한 권한을 가진 성남시장으로서, 1999. 7. 31. 한국토지공사로부터 도시설계지침상 주상복합아파트의 건축을 제한하고 있던 성남시 분당구 백궁·정자지구에 있는 중심상업지역의 일부에 주상복합아파트를 건축할 수 있도록 하는 도시설계변경을 해 달라는 건의를 받고 1999. 8. 말경부터 시의회 설명, 주민설명회, 시민단체 토론회 등을 개최하는 등으로 도시설계변경을 공식적으로 추진하고 있었던 점, 공소외 1은 위와 같은 도시설계변경이 추진되기 이전인 1999. 5. 24. 도시설계지침상 주상복합아파트의 건축이 제한되어 있던 중심상업지역의 쇼핑단지로 지정된 성남시 분당구 정자동 6 토지를 매수한 다음 성남시가 위 토지에 대하여 주상복합아파트 건축제한을 완화하는 도시설계변경을 하는 것을 전제로 그 지상에 주상복합아파트를 건축하여 분양하는 사업을 추진하고 있던 관계로 그에 관한 권한을 가진 피고인으로부터 도시설계변경 및 건축허가를 받아내기 위하여 노력하고 있었던 점, 피고인은 성남시장 후보자로서 선거운동을 할 당시 컴퓨터 등 집기를 지원받는 등으로 알고 지내던 공소외 2의 부탁에 따라 위 토지에 관한 도시설계변경 여부에 대한 중요한 갈림길에 있던 시기인 1999. 10. 및 1999. 12.경 피고인의 수행비서인 공소외 3을 시켜 “ 공소외 1이 건축을 추진하고 있는 주상복합아파트에 대한 건축설계용역을 공소외 2가 부사장으로 재직하고 있는 주식회사 건축설계사무소 건원(이하 ‘건원’이라고 한다)에게 도급하여 달라.”는 부탁을 하고, 공소외 1이 피고인과 직접 전화통화를 하며 피고인의 부탁을 확인하는 과정에서 피고인이 다시 주상복합아파트 건축설계용역을 특정업체에게 도급해 달라고 부탁을 한 점, 공소외 1은 도시설계변경에 대한 권한을 가진 피고인의 위 부탁을 그 전제가 되는 도시설계변경과 건축허가를 해 주겠다는 의사를 표시한 것으로 받아들이면서 피고인의 부탁에 따라 건원에게 건축설계용역에 참가하는 기회를 부여한 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 1 사이에서는 공소외 1이 위 토지에 관한 도시설계변경과 주상복합아파트에 관한 건축허가에 대하여 편의를 제공해 달라는 묵시적 청탁하에 피고인의 부탁대로 건원에게 건축설계용역에 참가하는 이익을 제공한 것으로 볼 수 있고, 또 피고인이 위와 같은 도시설계변경을 추진하여 공소외 1이 건축하고자 하는 주상복합아파트에 관한 건축허가를 하는 것이 적법한 업무집행권한 내의 행위라 하더라도 건축허가 대상인 당해 건축물의 설계용역이라는 재산상 이익을 대가로 위 업무에 관련한 청탁을 받는 것은 사회 일반으로부터 공무원의 직무집행의 공정성을 심히 의심받게 하는 행위로서 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 제3자 뇌물제공죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 제3자 뇌물제공죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 원심은 판시 사실을 인정한 다음 건원이 공소외 1이 건축하는 주상복합아파트의 건축설계단에 참여하는 기회를 얻은 것은 그 경위에 비추어 보면 뇌물성이 인정되고, 또 피고인은 공소외 1의 부정한 청탁과 관련하여 그 대가로 공소외 1로 하여금 건원과 주상복합아파트의 건축설계용역계약을 체결하게 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 부정한 청탁과 그에 기한 뇌물의 제공 등에 관한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담(주심) 박일환	[1] 형법 제130조 / [2] 형법 제130조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 정인외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 8. 23. 선고 2007노286 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 공직선거법 제112조 내지 제115조의 체제와 내용 및 그 입법 취지, 특히 제114조, 제115조에서 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 명시하고 있는 점 등을 종합해 보면, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 기부행위에 해당하는 것이고, 제113조 기부행위제한 위반죄가 성립되기 위하여 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성까지 필요한 것은 아니다. 그리고 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘법령’ 또는 ‘지방자치단체의 조례’에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 법령 또는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이나 조례가 존재하지 않는 이상, 어떠한 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그와 같은 금품제공행위를 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목에서 정한 법령 또는 조례에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수는 없다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위 상대방인 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 간담회의 참석자들에게 음식물을 제공한 행위는, 지방자치단체장인 피고인이 당해 선거구 안에 있는 자 또는 당해 선거구민과 연고가 있는 자에게 음식물을 제공한 것으로서 기부행위에 해당하고, 비록 그 비용이 지방자치법 및 지방재정법에 의하여 편성되고 지방의회 의결을 거쳐 행정자치부가 마련한 기준에 따라 집행되는 업무추진비로 지출되었다고 하더라도, 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이나 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례’에 의하여 이루어지지 않은 이상 이를 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목에서 정한 법령 또는 조례에 의한 금품제공행위 내지는 같은 항 제4호 각 목에서 정한 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기타 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지도 아니하므로, 이를 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고( 2007. 6. 28. 지방재정법 시행령이 개정되어 제144조 제2항에 ‘지방자치단체의 업무추진비 집행기준에 관한 사항은 행정자치부령으로 정한다’는 규정이 신설되었다는 사정만으로 그 이전에 이루어진 피고인의 행위에 대하여 위와 달리 판단할 것은 아니다), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 직무상의 행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것인바, 지방자치단체의 업무추진비 지출이 행정 수행을 원활히 한다는 목적에서 그 편성 목적 및 절차를 준수하여 2004. 3. 12. 공직선거법 개정으로 기부행위가 상시 제한되기 이전부터 행해졌던 관행의 범위 내에서 이루어졌다고 하더라도, 이를 이유로 함부로 위 법 개정 이후의 업무추진비 지출과 관련된 기부행위의 위법성이 조각된다고 볼 것은 아니다( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결, 위 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 지방자치단체장이 각종 간담회라는 명목으로 여러 모임을 개최하고 그 참석자들에게 음식물을 제공한 다음 행정자치부가 마련한 업무추진비 집행기준을 준수하여 지방자치단체장에게 지급되는 업무추진비로 그 비용을 지출하는 행위가 여러 지방자치단체장들에 의하여 관행적으로 행하여져 온 것임을 감안하더라도, 피고인이 이 사건 각 간담회를 개최한 경위와 시기, 그 규모와 횟수, 참석자들과 피고인의 인적 관계, 참석자들의 수와 그들에게 제공된 음식물의 가액 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 이 사건 각 기부행위를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성조각사유에 해당하는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 기부행위의 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7739 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 간담회의 참석자들에게 음식물을 제공하는 행위가 공직선거법상 제한하고 있는 기부행위에 해당한다는 점에 대하여 피고인도 그 범의를 가지고 있었던 것으로 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기부행위의 범의에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도6316 판결 등 참조). 한편, 공직선거법상 기부행위의 구성요건을 충족하는지 여부와 업무추진비의 사용이 적법·타당한 것인지 여부는 별개의 문제이므로, 위법한 업무추진비 지출을 통하여 이루어진 금품제공행위라도 공직선거법상 금지하고 있는 기부행위에는 해당하지 아니할 수도 있는 반면, 적법한 업무추진비 지출을 통하여 이루어진 금품제공행위라도 공직선거법상 금지하고 있는 기부행위에 해당할 수도 있는 것이다. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 여러 지방자치단체장들이 관행적으로 그와 같은 간담회 개최 및 음식물 제공을 하여 왔고 행정자치부에서 이를 금지하는 구체적인 지침이 없으며, 그 비용을 행정자치부에서 마련한 업무추진비 집행기준을 준수하여 적법한 절차에 따라 업무추진비에서 지출하여 옴으로써, 피고인이 자신의 그와 같은 행위가 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목에서 정한 법령 또는 조례에 의한 금품제공행위 내지는 같은 항 제4호 각 목에서 정한 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위에 해당하여 법령에 의하여 허용되는 행위라고 오인하였다고 하더라도 그러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 사건 각 기부행위를 형법 제16조에서 말하는 법률의 착오에 기한 행위라고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의나 목적 의사의 존재 등에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 그와 같은 사정들에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거들 및 검사가 내세우는 정황들을 모두 종합하여 보더라도, 피고인이 부산 중구청의 인터넷 홈페이지의 구청장 약력란에 고의로 허위학력을 게재하도록 하였다거나, 그와 같이 허위학력이 게재된 사실을 알고 있으면서도 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 당선될 목적으로 이를 그대로 두었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 공소사실 중 피고인의 허위사실공표의 점에 관하여는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 충분한 증명이 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 또는 자유심증주의에 대한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 공직선거법 제112조 제1항, 제2항 제4호 (가)목, (나)목, 제113조 / [2] 공직선거법 제113조 제1항 / [3] 공직선거법 제112조, 제113조, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조 / [4] 공직선거법 제112조, 제113조, 제257조 제1항 제1호 / [5] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목, (나)목, 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 대지 담당변호사 한상호외 3인 【원심판결】 수원지법 2005. 2. 18. 선고 2004노2730 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 산후조리원의 주된 업무는 입소한 산모들에게 적절한 음식과 운동방법 등을 제공하여 몸을 회복할 수 있도록 하고, 산모가 대동한 신생아의 관리를 대신하여 줌으로써 산모가 산후조리에 집중할 수 있도록 도와주는 것이지만, 산모와 신생아의 집단관리는 산후조리서비스를 제공함에 따라 필연적으로 부수되는 업무로서, 그 자체가 치료행위는 아니지만 면역력이 취약하여 다른 사람과 접촉이 바람직하지 아니한 신생아를 집단으로 수용하여 관리함으로써 질병의 감염으로 인한 생명·신체에 대한 위해를 증대시키는 것으로서 보건분야 업무로서의 성격을 갖고 있으므로, 일반인에 의해 제공되는 산후조리 업무와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서는 신생아의 건강관리나 이상증상에 대하여 일반인보다 높은 수준의 지식을 갖추어 신생아를 위생적으로 관리하고 건강상태를 면밀히 살펴 이상증세가 보이면 의사나 한의사 등 전문가에게 진료를 받도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다 할 것이다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 당시 산후조리원의 시설기준이나 인력기준 등에 관하여 법규를 통한 명시적인 규제가 없었다 하더라도, 공소외 1이 2002. 11. 12. 출산한 신생아(이하 ‘이 사건 신생아’라 한다)는 수유량이 같은 달 19. 580㏄에서 같은 달 24. 340㏄로 41.4%나 감소하였을 뿐 아니라, 출생 후 10일이 경과한 같은 달 22.까지도 체중이 3.1㎏으로서 출생체중인 3.36㎏를 회복하지 못한 상태에서 다시 체중이 감소하여 같은 달 26.에는 2.75㎏으로 4일 동안 11.3% 감소하였고, 같은 달 25.에는 배변횟수가 묽은 변 4회, 설사 3회를 포함하여 총 12회에 달하였으므로, 이 사건 산후조리원의 유일한 간호사들로서 산후조리원의 운영뿐 아니라 신생아실의 아기에게 이상이 발견되는 경우 병원에서 진찰받도록 하여야 하는지 여부 및 그 시기를 판단하는 업무를 담당하던 피고인들로서는 이 사건 신생아가 의사나 한의사 등 전문가의 진찰을 받을 수 있도록 조치를 취하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 전문가의 진찰을 받도록 하지 않은 채 오히려 이 사건 신생아의 질병을 치료하는 효과가 있는지 불분명한 포룡환이라는 약을 권유하고 그 후 일시적으로 설사 증세의 호전을 보이자 그대로 경과 관찰만 하였던 것은, 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 보는 것이 상당하다. 또한, 이 사건 신생아가 탈수로 인한 전해질 이상이 아니라 괴사성 장염이 발생하여 사망하였을 가능성이 있다 하더라도, 위 괴사성 장염은 이 사건 신생아의 설사로 인하여 장의 점막이 손상되고 그 손상부위에 감염이 일어나 발생한 것으로 보인다는 것인바, 이 사건 신생아의 직접적인 사망원인이 탈수로 인한 전해질 이상인지 괴사성 장염인지 여부는 피고인들의 과실과 이 사건 신생아의 사망에 관한 인과관계의 중간경로의 차이에 불과하고, 탈수와 괴사성 장염이 모두 설사에 대한 적절한 진료의 기회를 상실하여 발생하는 것인 이상 위와 같은 차이는 본질적인 차이라고 보기 어려우므로, 결국 이 사건 신생아는 피고인들의 과실로 인하여 의사, 한의사 등에 의하여 설사 및 체중감소의 원인을 밝히고 치료받을 기회를 상실함으로써 사망에 이르게 되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위에서 살펴본 바와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 피고인들에 대하여 일반인보다 더 높은 수준의 주의의무를 인정하지 아니하고 신생아의 이상증세를 즉시 산모에게 알리고 적절한 조치를 구하여 그 지시에 따르면 주의의무를 다한 것이라거나 피고인들의 행위가 이 사건 신생아의 직접적인 사망원인이 되었다고 단정하기 어렵다는 이유로 각 무죄를 선고한 원심은 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람에게 요구되는 업무상의 주의의무 또는 상당인과관계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박선아 【원심판결】 대구고법 2007. 7. 12. 선고 2007노185 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 공직선거법 제250조 제3항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 당내경선에 참가하는 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 당내경선의 공정을 보장함에 있는바, 위 규정에서 말하는 ‘당내경선’이란 공직선거법 제57조의2 내지 제57조의5의 규정을 종합하여 볼 때 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 말하며, 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 당내경선후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다고 할 것이나, 정당이 선거나 이를 대체하는 여론조사가 아닌 방법으로 공직선거에 추천할 후보자를 결정하는 것은 당내경선에 포함되지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 열린우리당 대구광역시당이 공직후보자추천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 대구광역시 수성구의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천한 것은 당내경선에 의한 정당후보자 추천에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 당내경선에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 1에게 한 말 중 일부는 의견표명에 불과하고, 나머지 부분에 대하여는 ‘허위의 사실’이라는 점에 관한 증거가 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 2에 대한 부정적 사실 또는 의견을 표명함으로써 공소외 2가 열린우리당의 공천후보자가 되지 못하게 할 목적이 있었음을 인정할 수 있으나, 이를 넘어서서 공소외 2가 수성구의원에 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 미필적 고의에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 공직선거법 제250조 제3항 / [2] 공직선거법 제250조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2007. 4. 19. 선고 2005노4648 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 관하여 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자 공소외인으로부터 공소외인이 그 명의로 일본국 특허청에 출원 중인 6건의 이 사건 특허를 받을 수 있는 권리를 양도받은 사실이 없음에도 불구하고, 2003. 11. 5.경 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 양도증서 6장 및 위임장 6장을 각 위조하고, 같은 달 7.경 일본 동경도 소재 특허청 민원실에서 일본인 변리사를 통하여 그 정을 모르는 민원실 담당 직원에게 위와 같이 위조된 양도증서 6장 및 위임장 6장을 교부하여 이를 행사한 판시 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사기의 점에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2003. 11. 7.경 일본 동경도 소재 특허청 민원실에서 일본인 변리사를 통하여 그 정을 모르는 민원실 담당 직원에게 위조된 양도증서 6장 및 위임장 6장을 교부하여 이에 속은 위 특허청 담당 직원으로 하여금 피해자 공소외인 명의의 시가 불상의 이 사건 특허의 출원자를 피고인의 명의로 변경케 함으로써 이 사건 특허에 관한 권리를 편취하였다’는 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것인데( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도529 판결, 대법원 1982. 2. 9. 선고 81도944 판결 등 참조), 피고인이 피해자 공소외인 명의의 양도증서 등 명의변경 서류를 위조하여 일본국 특허청 공무원에게 제출함으로써 피고인 명의로 이 사건 특허의 출원자 명의를 변경하였다고 하더라도 위 피해자의 이 사건 특허를 받을 수 있는 권리에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 일본국 특허청 공무원에게 이 사건 특허를 받을 수 있는 권리의 처분권한이 있다고도 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 사기죄를 구성한다고 보기 어렵다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 것에는 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 사기죄에 관한 부분은 상고이유에 나아가 살피지 아니하더라도 그대로 유지될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 사기죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 사문서위조 및 위조사문서행사죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 강석희 【원심판결】 대구고법 2007. 8. 30. 선고 2007노233 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 본다. 헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.’는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.’고 규정하는 한편, 이 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다 ( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 지명수배되어 있는 상태에서 공소외 1 등 경찰관 3명이 피고인이 처와 함께 위 모텔에 투숙한 것을 확인하고 피고인을 검거하기 위하여 새벽 1시에 마스터키로 모텔방문을 열고 방안으로 들어가는 순간 이미 피고인을 긴급체포하기 위한 실력행사에 착수한 것으로 보아야 하고, 따라서 형사소송법 규정에 따라 피의자를 긴급체포하려는 사법경찰관리로서는 위 실력행사에 들어가기 전, 즉 마스터키로 모텔방문을 열기에 앞서 피고인을 임의로 방밖으로 나오도록 하거나 피고인의 승낙하에 방안으로 들어가서 피고인에게 지명수배된 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명의 기회를 주어야 하는 것이 원칙이며, 그렇게 하지 않고 피고인이 도주하거나 자해할 우려가 있다는 등의 이유로 피고인의 승낙없이 새벽시간에 피고인 부부가 머물고 있는 모텔방에 마스터키로 방문을 열고 들어감으로써 이와 같은 고지를 하지 않은 채 먼저 긴급체포를 위한 실력행사부터 돌입한 경우라면, 방안에서 피고인을 만난 순간 지체 없이 피고인에게 이와 같은 고지를 하였어야 할 것으로서, 긴급체포하기 위하여 야간에 주거에 침입하는 경우에는 침입한 직후에 미란다 원칙을 고지하여야 하고, 이를 위반하였다면 적법한 공무집행으로 보지 않는 것이 사생활의 평온과 주거권을 보장하는 헌법정신에 부합한다고 할 것인데, 그럼에도 경찰관들은 피고인에게 경남지방경찰청에 지명수배되어 있는 사실과 불법 성인피시방 영업행위 등의 범죄사실만 말한 채 곧바로 피고인의 신분증을 제시해 줄 것을 요구하였고, 피고인이 동생의 운전면허증을 제시하는 바람에 경찰관들이 그 운전면허증으로 지문조회를 하는 동안에도 피고인에게 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하거나 변명할 기회를 준 바는 없으며, 그렇다면 경찰관들이 피고인을 긴급체포하기 위한 실력행사를 개시한 후 상당한 시간이 경과하는 동안에도 위와 같은 적법절차를 준수하지 아니한 이상 경찰관들이 모텔방문을 열고 들어가 피고인을 긴급체포하려고 한 일련의 행위는 적법한 공무집행이라고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 유리창을 깬 후 깨진 유리조각을 들고 위협한다는 이유로 피고인에게 달려들어 피고인을 제압하는 과정에서 경찰관들이 피고인이 휘두른 유리조각에 찔리거나 손가락 부위 등에 상해를 입게 되었다고 하더라도, 이로 인하여 경찰관들의 긴급체포업무에 관한 정당한 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다. 원심이 그 판시 사실에서 인정한 바와 같이, 경찰관들이 피고인이 처와 함께 모텔에 투숙하였음을 확인한 후 도주나 자해우려를 이유로 방안으로 검거하러 들어가서 피고인의 이름을 부른 다음, 그 지명수배사실 및 범죄사실을 말하고 신분증 제시를 요구하였는데, 피고인이 자신이 동생인 공소외 2라고 주장하면서 공소외 2 명의의 운전면허증을 제시하는 경우라면, 경찰관으로서는 체포하려는 상대방이 피고인 본인이 맞는지를 먼저 확인한 후에 이른바 미란다 원칙을 고지하여야 하는 것이지, 그 상대방이 피고인인지 공소외 2인지를 확인하지 아니한 채로 일단 체포하면서 미란다 원칙을 고지할 것은 아니라고 보아야 한다. 만약 상대방을 확인하지도 않은 채로 먼저 체포하고 미란다 원칙을 고지한다면, 때로는 실제 피의자가 아닌 사람을 체포하는 경우도 생길 수 있고, 이런 경우에는 일반적으로 미란다 원칙의 고지가 앞당겨짐에서 얻어지는 인권보호보다도 훨씬 더 큰 인권침해가 생길 수도 있다. 따라서 이 사건 경찰관들이 미란다 원칙의 고지사항을 전부 고지하지 않은 채로 신원확인절차에 나아갔다고 해서, 그 행위가 부적법하다고 볼 수는 없다. 그리고 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 경찰관들이 지문을 확인하려 하자 태도를 돌변하여 욕설을 하면서 주먹으로 유리창을 깨뜨리고 유리조각을 쥐고 경찰관들이 다가오지 못하도록 앞으로 휘둘렀으며, 이에 경찰관들은 피고인을 제압하기 위하여 피고인과 엉켜서 20분간의 몸싸움을 하기에 이르렀는바, 이와 같이 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 단계에 이르면, 경찰관들로서는 그 제압 과정 또는 그것이 여의치 않으면 제압한 후에 지체 없이 미란다 원칙을 고지하면 되는 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 경찰관들의 긴급체포행위를 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다고 할 수는 없고, 경찰관들이 피고인에게 달려들어 피고인을 제압하는 과정에서 경찰관들이 피고인이 휘두른 유리조각에 찔리거나 손가락 부위 등에 상해를 입게 되었다면, 이는 경찰관들의 긴급체포업무에 관한 정당한 직무집행이 방해된 경우라고 볼 수 있다. 결국, 원심판결에는 긴급체포나 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 2. 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 제1심 판시 4.다.항 기재의 행위를 하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인의 정당방위 주장은 그러한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있음을 전제로 한 주장에 불과하므로 역시 받아들일 수 없다. 또한, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고에는 이유가 있으므로 원심판결 중 특수공무집행방해치상죄 부분을 파기하여야 할 것인데, 원심은 이 부분에 관하여 그 공소사실에 포함된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄를 유죄로 인정하고 이와 경합범 관계에 있는 나머지 죄를 합하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 피고인의 상고에 대해서는 따로 주문에서 판결을 할 필요가 없고, 위 나머지 범죄 부분은 함께 파기를 면할 수 없게 되었다. 그러므로 피고인에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제72조, 제213조의2 / [2] 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제72조, 제213조의2, 형법 제136조, 제144조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 (유) 태평양외 5인 【원심판결】 수원지법 2005. 12. 15. 선고 2004노3120 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통신역무의 법적 성격 등에 관하여 전기통신사업법(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되기 전의 것) 제4조에 의하여 전기통신사업은 기간통신사업, 별정통신사업, 부가통신사업으로 구분되고 그 중 별정통신사업은 기간통신사업자의 전기통신회선설비를 이용하여 기간통신역무를 제공하거나 구내에 전기통신설비를 설치하거나 이를 이용하여 그 구내에서 전기통신역무를 제공하는 사업을 가리키며 전기통신사업법 시행규칙 제3조에 의하여 기간통신역무에는 시내전화역무, 시외전화역무도 포함되는 것이니, 기간통신사업자의 전기통신회선설비를 이용하여 음성 등을 실시간으로 송신 또는 수신하게 하는 행위는 시내 또는 시외전화역무가 된다 할 것이다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도2274 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2738 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1, 2, 6, 원심 공동피고인 8, 9 등은 기간통신사업자들의 담당직원들로서, 실시간 유료전화정보서비스는 별정통신등록을 한 사업자만 주체가 될 수 있음에도 등록을 필하지 않은 사업자들(이하 ‘개별사업자’라 한다)로부터 회선임대료 외에 위 업체들 매출액의 10%를 수수료로 받기로 하고 합작사업을 가장하여 개별사업자들에게 060회선을 임대함으로써 별정통신사업 등록 없이 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 별정통신사업을 영위하도록 방조하고, 피고인 주식회사 케이티, 주식회사 데이콤, 주식회사 온세통신, 하나로통신 주식회사(이하 ‘하나로통신’이라 한다) 등은 그 종업원인 위 피고인 등이 위 각 피고인의 직무에 관하여 무등록 개별사업자들로 하여금 별정통신사업을 영위하도록 방조하였다는 이 사건 각 공소사실에 관하여, 개별사업자들이 별정통신사업자등록을 하지 않은 채 기간통신사업자인 주식회사 케이티 등의 060 전화정보서비스 회선설비를 이용하여 불특정 이용자들과 상담자들 사이에 서로 음성을 송신하고 수신하게 함으로써 실시간 대화형 유료전화정보서비스 사업을 영위한 행위는 전기통신사업법 제70조 제3호에서 정한 무등록 별정통신사업을 경영한 행위에 해당하고, 피고인 등의 행위는 그 방조행위에 해당한다고 판단하여, 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 전기통신역무 및 별정통신사업 또는 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 투자자문업의 법적 성격 등에 관하여 투자자문업에 관한 구 증권거래법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10항 제1호는 “유가증권의 가치 또는 유가증권에 대한 투자판단(투자대상이 되는 유가증권의 종류·종목·수량 및 가격과 매매의 구분·방법 및 시기 등에 대한 판단을 말한다.)에 관하여 구술·문서 기타의 방법으로 조언을 하는 영업. 다만, 불특정다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물 등에 의한 조언으로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다.”고 규정하고, 제70조의2 제1항은 “투자자문업을 영위하고자 하는 자는 금융감독위원회에 등록한 회사이어야 한다.”고 규정하며, 구 증권거래법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것) 제2조의5는 “ 법 제2조 제10항 제1호 단서에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 유가증권의 가치 또는 유가증권에 대한 투자판단에 관한 조언(이하 ‘투자조언’이라 한다)으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.”고 규정한 다음, 그 제1호에서 “불특정다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고 불특정다수인이 수시로 구입 또는 수신 가능한 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 투자자문업의 등록을 한 회사 외의 자가 투자조언을 하는 것”을, 그 제2호에서 “별도의 대가없이 다른 영업에 부수하여 투자조언을 하는 것”을 각 규정하는 한편, 구 증권거래법 제70조의8 제1항은 “ 제2조 제10항 제1호 단서에서 규정하는 불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물 등에 의한 조언으로서 대통령령이 정하는 것을 영업으로 영위하고자 하는 자는 금융감독위원회가 정하는 서식에 따라 금융감독위원회에 신고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 불특정 다수인을 상대로 한 경우가 아니라 문의자와 상담자 사이에 1:1 상담 혹은 자문이 행해지는 한 이는 투자자문업에 해당하는 것이고, 비록 그 투자상담이 전화를 통하여 이루어지는 경우라고 할지라도, 이를 두고 구 증권거래법 제2조 제10항 제1호 단서 및 구 증권거래법 시행령 제2조의5 제1호 소정의 불특정다수인을 대상으로 하는 투자조언으로서 유사투자자문업에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 6은 기간통신사업자인 하나로통신의 담당직원으로서, 실시간 대화형 유료전화서비스 중 증권상담서비스는 투자자문업에 해당하므로 금융감독원에 등록한 회사가 아니면 그 영업을 영위하지 못함에도 불구하고, 공소외 주식회사 시스윌이 그 등록을 필하지 아니한 사실을 잘 알면서도 하나로통신의 060회선을 임대함으로써 무등록 투자자문업을 영위하도록 방조하고, 피고인 하나로통신은 그 종업원인 피고인 6이 피고인 하나로통신의 직무에 관하여 무등록 업자로 하여금 투자자문업을 영위하도록 방조하였다는 이 사건 각 공소사실에 관하여, 실시간 증권상담서비스는 투자자문업에 해당한다고 판단하여, 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상담서비스 혹은 방조 범의에 관한 채증법칙 위반이나 투자자문업에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 전기통신사업법 제4조, 전기통신사업법 시행규칙 제3조 / [2] 전기통신사업법 제19조 제1항, 제70조 제3호, 형법 제32조 / [3] 구 증권거래법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것) 제2조 제10항 제1호(현행 삭제), 구 증권거래법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것) 제2조의5 제1호(현행 삭제) / [4] 구 증권거래법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것) 제70조의2 제1항(현행 삭제), 제210조 제4호의2, 제215조, 형법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 23. 선고 2007노1446 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 같게 볼 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은, ① 2005. 10. 20.경 자신의 집에서, 사귀고 있던 공소외인에게 피고인의 나이와 성명을 속이는 용도로 행사할 목적으로 권한 없이, 컴퓨터로 ‘미애’, ‘701226’을 작성하여 출력한 다음, 피고인의 주민등록증 성명란 ‘길자’라는 글자 위에 위와 같이 출력한 ‘미애’라는 글자를, 주민등록번호란 ‘640209’라는 글자 위에 위와 같이 출력한 ‘701226’이라는 글자를 각 오려붙인 다음, 이를 컴퓨터 스캔 장치를 이용하여 스캔함으로써 이미지 파일을 생성하는 방법으로 복사하여 컴퓨터 모니터로 출력함으로써 화면에 이미지가 나타나도록 하는 방법으로 공문서인 강남구청장 발행의 주민등록증 1장을 위조하고, ② 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 위조한 주민등록증 이미지가 저장되어 있는 파일을 공소외인에게 보내는 이메일에 마치 진정하게 성립한 것처럼 첨부, 전송하여 그 무렵 그 정을 모르는 공소외인으로 하여금 첨부파일을 열람하도록 함으로써 공소외인이 사용하는 컴퓨터 모니터에 위와 같이 위조한 주민등록증의 이미지가 나타나도록 함으로써 이를 행사하였다”는 것이다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지가 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에 해당되지 않는다고 하여 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제225조, 제231조 / [2] 형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 20. 선고 2007노988 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2005. 9. 초순경부터 2006. 2. 6.까지 사이에 서울 강남구 논현동 (이하 생략) 소재 ‘컴닥터이십사시’라는 상호의 컴퓨터수리업체에서, 국내에 널리 인식된 컴퓨터수리업체의 상호 또는 영업표지로서 피해자 주식회사 컴닥터119가 1997. 4. 9.경부터 사용해 온 ‘컴닥터119’라는 상호와 유사한 상호인 ‘컴닥터’로 전화국에 등록하고 그 등록된 전화번호를 이용하는 방법으로 부정경쟁행위를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘컴닥터119’는 컴퓨터수리에 있어 거래자나 수요자에게 식별력 있는 상호로서 그 주지성이 인정되어 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 보호하는 영업표지에 해당한다고 판단하고, 한편 ‘컴닥터119’ 중 숫자 부분에 해당하는 ‘119’는 화재 또는 재난신고 전화번호로서 간단하고 흔한 표장에 해당하여 식별력이 없다고 보이나, 문자 부분에 해당하는 ‘컴닥터’는 영문자 ‘COMPUTER’의 약어로 사용되는 ‘COM’과 의사, 박사 등의 뜻을 가진 ‘DOCTOR’를 결합한 것으로서 이 사건 ‘컴닥터119’의 지정서비스업인 컴퓨터 및 컴퓨터부품 수리업 등과 관련하여 볼 때 ‘컴퓨터를 신속하게 잘 수리하는 사람’, ‘컴퓨터 전문가’등의 의미를 연상케 하여 그 식별력이 인정된다고 판단한 뒤, 컴퓨터수리업체를 운영하는 피고인이 ‘119’ 부분을 제외한 ‘컴닥터’ 부분만을 자신의 상호로 전화국에 등록하였다고 하더라도 컴퓨터수리에 있어 거래자나 수요자로 하여금 피고인이 운영하는 컴퓨터수리업체가 그 시설이나 활동에 있어 ‘컴닥터119’와 영업상·조직상·재정상 또는 계약상 밀접한 관계가 있는 것으로 혼동케 할 우려가 있음이 분명하다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목 소정의 부정경쟁행위는 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 의미하는바, 식별력이 없거나 미약한 것으로 보이는 문자나 숫자의 결합으로 이루어진 상호나 영업표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 하고 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99후1645 판결 등 참조), 이러한 법리는 결합영업표지의 유사성을 판단함에 있어서 그 구성 부분 중 일부가 요부인지 여부를 판단하는 데에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피해자가 ‘컴닥터119’라는 상호 또는 영업표지를 계속적으로 사용하여 국내에서 컴퓨터수리업과 관련하여 영업표지로서 널리 인식되었다고 할 것이나, 한편 ‘컴닥터119’ 중 문자 부분에 해당하는 ‘컴닥터’는 영문자 ‘COMPUTER’의 약어로 사용되는 ‘COM’과 의사, 박사 등의 뜻을 가진 ‘DOCTOR’를 결합한 것으로서 이 사건 ‘컴닥터119’의 주된 영업인 컴퓨터 및 컴퓨터부품 수리업 등과 관련하여 볼 때 ‘컴퓨터를 잘 수리하는 사람’, ‘컴퓨터 전문가’등의 의미를 직감할 수 있어 그 식별력이 없거나 미약하다고 할 것이고, 숫자 부분에 해당하는 ‘119’도 화재 또는 재난신고 전화번호로서 식별력이 없다고 할 것이어서 이 사건 영업표지는 전체적으로는 식별력이 없거나 미약한 문자와 숫자의 결합으로 이루어진 것임을 알 수 있는바, 이와 같이 식별력이 없거나 미약한 문자와 숫자의 결합으로 이루어진 상호 또는 영업표지가 전체로서 주지성을 획득한 경우에는 그 유사성을 판단함에 있어서 원칙적으로 전체관찰에 의하여야 할 것이고, 따라서 피해자가 이 사건 주지 상호 또는 영업표지인 ‘컴닥터119’ 중 ‘컴닥터’ 부분만으로도 주지성을 획득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 영업표지 ‘컴닥터119’ 중 ‘컴닥터’ 부분이 식별력 있는 요부라고 할 수 없으므로, 영업표지 ‘컴닥터119’와 피고인이 사용한 ‘컴닥터’가 유사한 상호 또는 영업표지라고 할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 유죄를 인정한 원심판결에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 소정의 영업표지의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제18조 제3항 제1호 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 6. 선고 2007노1711 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 식품위생법(이하 ‘법’이라 한다) 제79조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 법 제74조 내지 제77조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각조의 벌금형을 과하도록 하는 양벌규정으로서 식품영업주의 그 종업원 등에 대한 감독태만을 처벌하려는 규정인바 ( 대법원 1977. 5. 24. 선고 77도412 판결 참조), 피고인의 종업원인 공소외인이 이 사건 무허가 유흥주점 영업을 할 당시 피고인이 교통사고로 입원하고 있었다는 사유만으로 위 양벌규정에 따른 식품영업주로서의 감독태만에 대한 책임을 면할 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 피고인의 식품영업주로서의 책임을 인정하여 위 양벌규정에 따라 피고인에게 벌금을 부과한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 식품위생법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그 보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 식품위생법 제79조 / [2] 식품위생법 제79조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 김만오외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 16. 선고 2007노1210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 시세조종행위를 시작한 시점에 대하여 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). 그리고 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요ㆍ공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라함은 본래 정상적인 수요ㆍ공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들 즉, 피고인은 2005. 5.경부터 주식회사 프로소닉(이하 ‘프로소닉’이라 한다)의 주식을 매집하기 시작하여 2005. 6. 7.부터 2005. 7. 20.까지 공소외 1, 공소외 2 등으로 하여금 고가매수주문 66회, 통정매매주문 8회, 종가관여주문 5회를 내어 프로소닉 주가를 1,445원에서 2,930원으로 상승시켰고, 영업일 1일 기준으로 평균 2.45회 정도 빈번한 거래주문을 낸 점, 기업 인수ㆍ합병의 의사가 있는 자라면 통상 주가상승을 최대한 억제하면서 물량을 매집할 터인데, 피고인은 공소외 1, 공소외 2 등을 통해 매집 단계에서부터 고가주문 및 통정매매주문을 반복하면서 주가를 상승시키고, 그 과정에서 프로소닉의 예상 실적 및 예상 주가가 과대평가된 기업분석보고서의 주요 내용을 2005. 6. 말경 인터넷에 유포시켜 주가상승을 유도하려고 한 점, 피고인은 그 과정에서 프로소닉의 인수ㆍ합병을 의뢰한 공소외 3이 제공한 자금과 계좌를 이용하여 프로소닉 주식 160만 주가량을 매집한 것과는 별도로 자신의 지인들로부터 유치한 자금과 계좌로 프로소닉 주식 140만 주가량을 매집하였는데, 피고인의 입장에서 위와 같이 별도로 유치한 자금에 대해 이익을 배당하려면 프로소닉의 주가를 끌어올려 수익을 창출할 필요가 있었던 점, 공소외 3이 유사수신행위 등으로 수사를 받게 되면서 자금 회수를 요청하여 피고인은 2005. 7. 21.경 위 160만 주 중 143만 주를 사채업자에게 담보로 제공하여 돈 20억 원을 융통하였으나 위 주식을 처분하지는 않은 채 주가 유지를 위해 시세조종에 나섰고, 2005. 8.경에 이르러서는 프로소닉의 대주주측에 위 주식의 인수를 제의하는 등 매매차익을 실현하려고 했던 점, 피고인은 프로소닉 주식을 총주식의 5% 이상 보유하고서도 증권거래법 제200조의2에서 정한 대량보유신고를 하지 아니하여 그 의결권의 행사가 제한된 점, 피고인은 기업 인수ㆍ합병을 하기 위한 통상의 법률적, 회계적 준비를 하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 그 변소하는 바와 같이 2005. 6. 7.부터 2005. 7. 20.까지의 기간 동안에는 단순히 프로소닉의 인수ㆍ합병을 위해 그 주식을 매집한 것일 뿐 시세조종행위를 한 것이 아니었다가 2005. 7. 21.부터 비로소 시세조종행위에 나선 것이라고 볼 수는 없고, 피고인이 2005. 6. 7.부터 이미 이 사건 시세조종의 범행을 시작하였음이 충분히 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 사기의 범의에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 피고인이 피해자 공소외 4에게 ‘1년 후 투자한 원금의 회수 및 월 7~30%의 수익을 보장해주겠다’고 약속하고 위 피해자로부터 투자금 명목으로 돈 3,000만 원을 교부받은 사실, 그러나 당시 피고인의 사업이 적자였고 가맹점도 확보되지 아니하여 장래 수익이 불명확하였던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고인이 피해자로부터 투자금을 교부받을 당시 피고인에게 위 피해자에 대한 기망의 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 증권거래법 위반의 점에 관한 범죄사실 인정에 있어서 판결 결과에 영향을 미친 이유모순의 위법이 있는지 여부에 대하여 원심은, 공소사실 중 2005. 6. 7.부터 2005. 10. 14.까지의 시세조종행위에 의한 증권거래법 위반의 점 부분에 대하여, 별지 [1-1] 중 19 내지 24, 26 내지 32항의 각 증권계좌는 피고인이 이 사건 시세조종행위에 이용한 계좌라고 볼 증거가 부족하고 따라서 위 부분 공소사실 중 위 각 계좌를 이용한 거래주문행위들은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄라고 판단하였으면서도, 그 중 별지 [1-1]의 22, 26항의 각 증권계좌를 이용한 거래주문행위에 해당하는 별지 [2] 중 837, 1118, 1119항 기재 각 통정 매도ㆍ매수행위는 유죄로 인정하였다. 그렇다면 이 점에 있어 원심판결에는 일단 이유모순의 위법이 있다고 하겠으나, 기록에 의하여 살펴보면, 무죄로 판단되었어야 할 별지 [2] 중 837, 1118, 1119항 기재 각 통정 매도ㆍ매수행위 부분은 총 3회 2,500주의 시세조종행위에 불과하여 이를 피고인이 이 사건에서 저지른 것으로 인정되는 총 4,404회 20,300,371주의 시세조종행위와 비교하면 극히 미미한 부분에 지나지 아니하므로, 이와 같은 정도의 원심의 이유모순의 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다 할 것이고( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조), 따라서 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 증권거래법 제188조의4 제1항 / [2] 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 8. 28. 선고 2007노563 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 실행행위가 있어야 성립한다. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 채용증거를 종합하여 유한회사 물게임이 개설한 ‘물게임’이라는 인터넷 게임사이트에 회원으로 가입한 사람들은 온라인을 통하여 위 사이트에서 제공하는 물맞고, 물로우바둑이, 물포커 등의 게임물을 이용하여 고스톱, 바둑이, 포커 등의 게임을 하고, 피고인은 위 게임을 이용하는 사람들 중 위 사이트의 온라인게임에서 통용되는 사이버머니를 구입하고자 하는 사람을 유인하여 돈을 받고 위 게임사이트에 접속하여 일부러 패하는 방법으로 사이버머니를 판매한 사실을 인정한 다음, 정범인 도박개장죄의 실행행위인 도박개장사실 즉, 위 게임사이트를 개설한 자가 위 게임을 그 회원들에게 단순 오락용 게임으로 제공하는 것을 넘어서 회원간에 사이버머니를 현금화하는 것을 허용한다거나 사실상 현금처럼 사용하게 하는 등의 방법으로 위 게임을 도박의 수단으로 제공하고 그에 따른 이익을 취득하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 그 종범으로 기소된 피고인의 도박개장방조죄가 성립하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 위 법리와 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제32조 / [2] 형법 제32조, 제247조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 위대훈 【원심판결】 춘천지법 2007. 8. 10. 선고 2007노301 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 공소사실에 대하여 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제1호 위반죄는 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받은 경우에 성립하는 것인바, 이 부분 공소사실에 대한 원심의 다음과 같은 판단, 즉 “피고인이나 공소외 1이 국회의원 김덕룡에게 2,000만 원을 기부할 당시 명시적으로나 묵시적으로 공소외 1을 한나라당 춘천시장 후보자로 추천하는 일과 관련하여 위 돈을 기부한다는 의사를 표시하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 기록에 의하면 위 기부 당시 김덕룡이 후보자 추천에 어떠한 영향을 미칠 수 있었던 상황도 아니었던 것으로 보여, 비록 공소외 1로서는 위 돈을 기부함으로써 후보자로 추천되는 데 도움을 받을 수 있을 것이라는 내심의 기대를 가졌을지 모르나 그러한 사정만으로 피고인이나 공소외 1이 후보자 추천과 관련하여 위 돈을 기부한다는 의사를 표시하였다고 인정할 수 없으므로, 위 기부행위가 공직선거 후보자 추천과 관련하여 이루어졌음을 전제로 한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.”는 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 정치자금법위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 예비적 공소사실에 대하여 정치자금법 제45조 제1항은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항의 단서 규정은 정치자금을 기부하는 자와 받는 자 사이에 민법상 친족관계가 있는 경우에는 친족 간의 정의(情誼)를 고려할 때 정치자금법에서 정한 방법으로 돈을 주고 받으리라고 기대하기 어려움을 이유로 책임이 조각되는 사유를 정한 것이지 범죄의 구성요건해당성이 조각되는 사유를 정한 것이 아니므로, 정치자금을 기부받는 자와 민법 제777조의 규정에 의한 친족관계에 있는 자가 그러한 친족관계 없는 자와 공모하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 경우에는 형법 제33조 본문에서 말하는 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위’에 해당한다고 볼 수 없으며, 친족관계에 있는 자의 책임은 조각된다고 할 것이다. 그리고 위 단서 규정이 정치자금법 제45조 제1항 위반죄를 범한 공동정범 중에서 실제로 자금을 출연하여 기부를 실행한 자에 대해서만 적용되고 사실상 기부의 알선에 가까운 행위를 한 공동정범에게는 적용되지 않는다고 해석할 수는 없다. 한편, 혈족의 범위를 정한 민법 제768조에서 말하는 ‘형제자매’라 함은 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것이므로 ( 대법원 1997. 11. 28. 선고 96다5421 판결 참조), 이복형제가 여기에서 제외되는 것은 아니다. 이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 “ 공소외 1 등과 공모하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 김덕룡에게 정치자금을 기부하였다는 사실로 공소가 제기된 피고인은 위 김덕룡과 사촌형제지간이므로 정치자금법 제45조 제1항 단서에 따라 책임이 조각되어 처벌할 수 없다.”고 판단한 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 정치자금법 제45조 제1항 단서의 성격과 적용 범위 및 민법상 친족의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 정치자금법 제45조 제1항, 형법 제33조, 민법 제777조 / [2] 정치자금법 제45조 제1항 / [3] 정치자금법 제45조 제1항, 민법 제768조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영수 【원심판결】 서울남부지법 2007. 9. 19. 선고 2007노1126 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였다고 볼 것이므로 상고심에서 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법리오해 등을 상고이유로 주장할 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보아도 다음과 같은 사유로 원심판결에 영향을 미칠만한 위법사유는 보이지 않는다. 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)상의 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 법은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 법 제309조에 따라 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허가할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다 할 것이다. 이와 같은 법리에 따르더라도, 이 사건의 경우 기록에 의하면, 피고인이 2006. 5. 8. 파산신청을 하여 2006. 9. 15. 파산선고를 받고 이어서 2007. 3. 23. 면책허가결정을 받아 그 면책허가결정이 2007. 4. 8. 확정된 사실을 알 수 있으나, 한편 피고인은 2001년경 전 남편이 사업에 실패하여 이혼을 하면서 4~5천만 원 가량의 보증채무를 부담하고 있었고 달리 소유한 재산이 전혀 없어 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 2004. 4.경부터 파산신청을 하기 불과 40여 일 전인 2006. 3. 28.경까지 피해자들로부터 총 6천만 원의 돈을 빌려서 채무 변제와 생활비 등으로 사용한 사실을 알 수 있으므로, 이러한 피고인의 행위가 사기죄에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 편취범의에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 또한, 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 징역 8월이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제347조 제1항, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제309조, 제564조 제1항, 제566조, 제569조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재범 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 31. 선고 2007노1232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조). 원심은, 판시 사실들에 비추어 피고인의 2006. 5. 26.자 필로폰 밀수입 범행의 범의가 공소외 4 등을 통한 수사기관의 함정수사에 의하여 비로소 유발되었다고 보기 어렵고, 설령 피고인의 주장과 같이 공소외 1의 끈질긴 권유나 협박에 의하여 위 범행에 대한 피고인의 범의가 유발되었다고 하더라도, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는, 공소외 2가 2006. 5. 2. 경기지방경찰청 평택경찰서에 체포되자, 그 동거녀인 공소외 3이 이른바 ‘공적’을 쌓아 주어 공소외 2를 석방되게 하기 위하여 공소외 4와 공소외 5에게 수사기관과의 절충역할 및 필로폰 밀수입에 관한 정보의 제공을 부탁하면서 이에 대한 대가의 지급을 약속한 사실, 이에 공소외 4, 공소외 5가 위 경찰서 경찰관 및 수원지방검찰청 평택지청 수사관과 약 50g씩 2건의 필로폰 밀수입에 관한 정보를 제공하면 공소외 2를 석방하여 주기로 협의한 사실, 공소외 4는 공소외 6에게, 공소외 6은 공소외 1에게 순차로 필로폰 밀수입에 관한 정보의 제공을 부탁하였고, 이에 공소외 1은 피고인에게 필로폰 밀수입을 권유하여 피고인이 이를 승낙한 사실, 그 후 공소외 6이 공소외 1로부터 연락을 받아 공소외 4에게 이를 전하고, 공소외 4는 직접 또는 공소외 5를 통하여 위 검찰수사관에게 제보를 하여, 위 검찰수사관이 필로폰을 받으러 나온 피고인을 체포한 사실, 위 경찰관과 검찰수사관은 공소외 1이 필로폰 밀수입 의사가 없는 자를 상대로 하여 심리적 압박이나 위협을 가하는 등의 방법으로 그 밀수입 의사를 유발하는지의 여부를 알지 못한 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건은 수사기관이 위 공소외 4 등으로 하여금 피고인을 유인하도록 한 것이라기보다는 공소외 4 등이 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 피고인을 유인한 것으로서, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그리고 피고인은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 위 필로폰 밀수입으로 인한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여만 상고이유를 제출하였고, 나머지 각 죄에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제13조 / [2] 형법 제13조	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 정태류 【원심판결】 광주고법 2007. 9. 21. 선고 (전주)2007노118, 2007감노4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 사건에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제874조 제1항에 의하면 처가 있는 자는 공동으로 함이 아니면 양자를 할 수 없다. 그리고 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자는 그의 남편인 공소외인과 공동으로 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라 한다)을 입양할 의사로 1978. 3. 16. 피고인을 친생자로 출생신고를 하고 피고인을 양육하여 오다가 위 공소외인이 1984년경 사망한 후에도 계속하여 피고인을 양육하여 온 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 법률규정과 법리에 비추어 피고인을 친생자로 한 출생신고는 피해자와 피고인 사이에서도 입양신고로서 효력이 있으므로 피고인은 피해자의 양자라고 할 것이고, 피고인이 피해자를 살해한 경우 존속살해죄가 성립한다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 존속살해죄를 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 존속살해죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다 ( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99도1194 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3391 판결 등 참조). 피고인과 변호인은 피고인이 이 사건 범행당시 정신분열병으로 인하여 심신상실의 상태에 있었다고 주장하나, 피고인에 대한 정신감정서 등 채용증거를 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 자폐적 사고, 비합리적인 사고, 현실판단력의 장애 등을 보이는 정신분열병으로 인하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 상태에 있었다고 인정한 제1심판결에 대해 피고인이 항소하지 아니하였을 뿐 아니라, 기록을 검토하여 보아도 피고인이 이 사건 범행당시 심신상실의 상태에 있었다고 인정되지 아니하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 치료감호청구사건에 대하여 피고인은 치료감호청구사건에 대하여 상고이유를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 민법 제874조 제1항, 제878조, 형법 제250조 제2항 / [2] 형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 30. 선고 2006노940 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대상이 되는 재산을 모두 기재하여야 한다. 이러한 법리에 따라, 피고인이 실질적 재산가치가 없다고 주장하는 주식회사 대웅건축이엔지에 대한 채권 등도 재산목록에 기재하여야 하는 재산이라고 보아 이를 기재하지 아니한 재산목록을 제출한 피고인의 행위를 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그 보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 민사집행법 제68조 제9항 / [2] 민사집행법 제68조 제9항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박동섭 【원심판결】 서울서부지법 2007. 8. 30. 선고 2007노931 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로( 형사소송법 제310조), 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 원심은, 제1심법원이 증거의 요지에서 공소사실 제7, 8항 기재 각 범행에 대하여 피고인의 자백을 뒷받침할 만한 보강증거를 거시하고 있지 아니한 잘못이 있으나, 검사가 제출하여 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 각 증거인 사법경찰리 작성의 김윤경에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 수사보고의 기재에 의하면, 위 공소사실 기재 각 범행에 대한 피고인의 자백을 뒷받침하기에 충분하므로, 제1심법원의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 하면서 제1심법원의 판단을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 형사소송법 제310조, 제361조의5 제1호에 관한 해석·적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 소송기록과 원심법원에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 대법원이 직접 판결하기로 한다. 제1심판결에는 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 공소사실 제7, 8항을 유죄로 인정한 잘못이 있으므로 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 제1심판결을 파기하고, 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실과 증거의 요지는 공소사실 제7, 8항에 대한 보강증거로 사법경찰리 작성의 김윤경에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 수사보고(수사기록 제197쪽, 제198쪽)의 기재를 추가하는 외에는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위 중 판시 각 공문서위조의 점은 각 형법 제225조, 제30조에, 판시 각 위조공문서행사의 점은 각 형법 제229조, 제225조, 제30조에, 판시 각 사문서위조의 점은 각 형법 제231조, 제30조에, 판시 각 위조사문서행사의 점은 각 형법 제234조, 제231조, 제30조에, 판시 각 업무방해의 점은 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조에 각 해당하는바, 제1심법원 판시 범죄사실 제1항 기재 위조공문서행사죄 및 각 위조사문서행사죄 사이, 제1심법원 판시 범죄사실 제4항 기재 위조공문서행사죄와 위조사문서행사죄 사이에는 각 상상적 경합의 관계에 있으므로 형이 가장 무겁거나 더 무거운 판시 각 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌하고, 판시 각 공문서위조죄와 동행사죄를 제외한 나머지 죄에 대하여는 정해진 형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형 및 범정이 가장 무거운 제1심판결 판시 범죄사실 제4항 기재 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 형에 산입하기로 한다. 3. 이상과 같은 이유로 원심판결을 위와 같이 파기자판하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제310조, 제361조의5 제1호 / [2] 형사소송법 제310조, 제361조의5 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이형하외 4인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2006노2732 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심판결 첨부 별지 범죄일람표 순번 5 내지 14 부분 및 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, “ 피고인 1은 안산시 단원구 원시동 (지번 생략)에 있는 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 회사는 곡분제조업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 피고인 1은 2001. 2. 8.경 미국에서 인천항을 통하여 관세율이 339.1%인 미국산 뻥튀기용 옥수수[WHITE CORN(백옥)] 623,000kg(물품원가 88,783,860원 상당)을 수입함에 있어서, 관세 3억 1,068,030원을 포탈하기 위하여 사실은 위 옥수수를 수입하여 가공할 생각이 없음에도 한국전분당협회에 ‘가공용’으로 수입하겠다고 허위 신고하여 관세율 1%의 할당관세 적용대상물품으로 추천을 받은 다음 관세율 1%의 가공용 옥수수로 신고하고 수입함으로써 세액 결정에 영향을 미치기 위하여 관세율을 허위로 신고하여 수입한 것을 비롯하여, 그때부터 2003. 12. 30.경까지 사이에 원심판결 첨부 별지 범죄일람표(이하 ‘별지’라고만 한다) 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 합계 관세 17억 72,874,230원 상당을 포탈하기 위하여 미국산 뻥튀기용 옥수수(백옥) 2,229,646kg(물품원가 5억 31,866,881원 상당)을 관세율 1%의 가공용 옥수수로 각 허위로 신고하여 수입하고, 피고인 회사는, 그 대표이사인 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 별지 순번 5 내지 14 기재와 같이 위반행위를 하였다”라는 것이다. 2. 원심의 판단 이에 대하여, 원심은 다음과 같이 판결하였다(아래 가.항 및 나.항의 무죄 및 면소 부분은 검사가 상고하지 아니하여 이미 확정되었고, 아래 다.항의 유죄 부분에 대하여 피고인들이 상고하였으므로, 아래 다.항 부분만이 이 법원의 심판 대상이 된다). 가. 원심은, 피고인 1에 대한 공소사실 중 별지 순번 1 부분에 관하여 그 판시와 같이 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 나. 원심은, 피고인 1에 대한 공소사실 중 별지 순번 2 내지 4 부분에 관하여, 그 중 별지 순번 2 내지 4의 각 ‘인정된 포탈세액’란 부분은 각 범죄행위가 종료된 때로부터 3년의 공소시효기간이 경과된 후에 공소가 제기되었다는 이유로 이에 대하여 면소를 선고하였으며, 나머지 별지 순번 2 내지 4의 각 ‘기소된 포탈세액과 인정된 포탈세액과의 차액’란 부분은 그 판시와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하면서 다만 위 면소 부분과 일죄의 관계에 있다는 이유로 주문에서는 무죄의 선고를 하지 아니하였다. 다. 원심은, 피고인 1에 대한 공소사실 중 별지 순번 5 내지 14 부분과 피고인 회사에 대한 공소사실에 관하여, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 우선 피고인 1이 할당관세 적용대상으로 추천받아 수입한 ‘가공용 옥수수’를 신고한 용도인 ‘가공용’으로 사용하였는지 여부에 관하여, ‘가공’이란 적어도 일정한 물리적, 화학적 변화를 거치는 과정을 의미한다고 해석함이 상당한데, 위 피고인은 수입된 옥수수(백옥)에서 옥쇄(깨진 옥수수), 금속, 돌, 먼지 등의 이물질을 제거하고 필요에 따라 가수 또는 건조 과정을 거쳐 포장한 다음 뻥튀기 제조업체들에 공급하였을 뿐이어서, 위 피고인이 수입한 백옥과 뻥튀기 제조업체들에 공급한 백옥 사이에는 어떠한 물리적, 화학적 변화도 없으므로, 위와 같은 의미에서의 ‘가공’을 하였다고는 볼 수 없고, 다음으로 이 사건 할당관세는 용도세율이 적용된 것인 이상 ‘가공용’으로 신고하여 옥수수를 수입한 사람이 이를 스스로 직접 가공하여야 하는 것이고, 직접 가공을 하지 않고 다른 사람에게 이를 양도하는 행위는 위법이라고 봄이 상당하므로, 결국 위 피고인이 스스로 직접 옥수수를 가공하지 않은 채 뻥튀기 제조업체들에게 공급한 이상 이를 신고한 용도인 ‘가공용’으로 사용하였다고 할 수 없다고 보아, 위 피고인의 행위는 관세법 제270조 제1항 제1호의 ‘세액 결정에 영향을 미치기 위하여 관세율을 허위로 신고하고 수입한 것’에 해당한다고 판단한 다음, ② 나아가 인정되는 포탈세액의 범위에 관하여는, 검사가 주장하는 포탈세액(별지 중 각 ‘기소된 포탈세액’란 기재)은 그 판시와 같은 이유로 그대로 인정할 수 없고, 피고인 1이 이 사건 옥수수에 대하여 적어도 ‘일반내수용’으로 양허관세의 추천을 받을 수는 있었다고 할 것인 만큼 위 피고인이 포탈한 관세는 양허관세 추천 관세율 3%에서 신고한 할당관세율 1%의 차액인 별지 중 각 ‘인정된 포탈세액’란 기재 해당액이라고 봄이 상당하다고 판단하여, 이와 같이 인정되는 포탈세액 부분에 관해서는 무죄를 선고하였던 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정하였고, 나머지 별지 중 각 ‘기소된 포탈세액과 인정된 포탈세액과의 차액’란 부분에 관해서는 그 판시와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하면서 다만 위 유죄 부분과 일죄의 관계에 있다는 이유로 주문에서는 무죄의 선고를 하지 아니하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심이 위 2.의 다.항과 같이, 피고인 1이 이 사건 수입옥수수를 가공한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 농림부 소관 품목에 대한 할당관세 추천요령(이하 ‘할당관세 추천요령’이라 한다)에서 할당관세 적용대상으로 정하고 있는 ‘가공용 옥수수’를 할당관세의 적용을 받아 수입한 자는, 관세법이 제83조 제2항에서 용도세율이 적용된 물품을 당해 용도 외의 다른 용도에 사용하거나 양도할 수 없도록 규정하고 있고, 제276조 제2항은 위와 같은 다른 용도에의 사용 및 양도 금지 위반행위에 대한 형벌을 규정하고 있으며, 제277조 제1항에서 ‘당해 물품을 직접 수입한 경우에는 관세의 감면을 받을 수 있고 수입자와 동일한 용도에 사용하려고 하는 자’에게 양도한 경우에도 과태료에 처한다고 규정하고 있는 취지에 비추어 이를 스스로 ‘가공용’으로 사용하여야 한다고 봄이 상당한데, 다만 구체적으로 어떠한 행위를 하였을 때 옥수수를 가공한 것으로 볼 수 있는지가 문제로 되나, 관세법이나 그 시행령은 물론 할당관세 추천요령에서도 ‘가공’의 의미에 관한 아무런 정의규정을 두고 있지 않은바, 가공의 국어사전적 의미는 ‘원자재나 반제품을 인공적으로 처리하여 새로운 제품을 만들거나 제품의 질을 높이는 것’인 점, 할당관세 추천요령은 다른 물품인 맥아에 관하여는 그 용도를 주정용, 맥주제조용 등으로 구체적으로 정하고 있는 데 비하여 옥수수의 경우 ‘사료용’ 외에 단지 ‘가공용’이라고만 정하고 있고, 이러한 ‘가공용’이라는 용어는 그 자체가 포괄적인 것이어서 물품 개개의 성질이나 그 용도에 따라 이에 해당한다고 볼 수 있는 작업의 정도나 방법이 달라질 수밖에 없다고 할 것인 점, 한편 양허관세와 할당관세는 그 입법취지와 근거규정이 다르기는 하나, 옥수수에 관한 한 그 추천기관, 추천대상업체의 자격요건, 추천방법, 수입물량 결정방법 등이 거의 동일하여 사실상 하나의 제도인 것처럼 운영되어 왔으며, 이에 따라 옥수수 수입업자들이나 양허관세ㆍ할당관세의 추천기관인 한국전분당협회는 양허관세의 ‘일반내수용’과 할당관세의 ‘가공용’에 관해 특별한 구별 없이 양허관세 운영기간에는 양허관세 대상자로, 할당관세 운영기간에는 할당관세 대상자로 각기 추천신청 및 추천을 하여 수입이 이루어져 왔던 점 등에 비추어 보면, 할당관세 추천요령이 말하는 ‘가공용’이라 함은, 할당관세와 용도세율의 목적 및 취지와 함께 당해 물품의 성질과 용도 및 유통과정 등을 종합적으로 고려하여 탄력적으로 해석해야 할 것이므로, 반드시 일정한 물리적, 화학적 변화를 거치는 과정만을 이에 해당한다고 그 의미를 엄격히 제한할 것은 아니다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 옥수수와 같은 백옥은 국내에 수입되어 뻥튀기 제품을 제조하는 용도로 사용되는데, 그 가공 공정은 벌크 상태로 수입된 원곡에서 옥쇄(깨진 옥수수) 등 불순물을 제거(정선)하고, 돌과 금속 등 이물질을 제거(석발)한 후, 수분함량을 조절(가수ㆍ건조)하는 과정을 거쳐 알곡 상태의 뻥튀기 원재료를 만든 다음(황옥으로 뻥튀기 제품을 만들 경우는 여기에 탈피 및 탈배아의 공정이 추가된다), 마지막으로 이를 튀기는 과정을 거쳐 뻥튀기 제품을 제조하는 것으로 이루어지는 점, 그런데 국내의 뻥튀기 제조업체들은 위와 같은 정선, 석발, 가수ㆍ건조 등의 공정을 위한 시설을 갖추고 있지 못하여, 이러한 시설을 갖추고 있는 피고인 회사와 같은 제분업체들이 백옥을 수입하고 위와 같은 공정을 수행하여 뻥튀기 원재료를 만든 다음 뻥튀기 제조업체들에 공급하여 옴으로써, 수입된 백옥을 뻥튀기 제품으로 제조하는 일련의 가공 공정은 결국 제분업체와 뻥튀기 제조업체 사이에서 분업적으로 수행된다고 할 것인 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 옥수수(백옥)를 피고인 회사의 시설을 이용하여 정선, 석발, 가수ㆍ건조의 작업을 통해 뻥튀기 원재료로 만든 후 이를 뻥튀기 제조업체들에 공급한 것은, 할당관세 추천요령에서 정한 ‘가공용 옥수수’를 그 신고한 용도대로 사용한 것에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 위 피고인이 수행한 작업은 이 사건 옥수수에 물리적, 화학적 변화를 초래한 것이 아닌 이상 옥수수를 가공한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 위 피고인이 할당관세의 적용을 받아 수입한 이 사건 ‘가공용 옥수수’를 뻥튀기 제조업체에 공급한 것은 결국 관세법 제270조 제1항 제1호의 ‘세액 결정에 영향을 미치기 위하여 관세율을 허위로 신고하고 수입한 행위’에 해당한다고 판단하여, 피고인 1에 대한 공소사실 중 앞서 본 각 유죄 부분과 피고인 회사에 대한 공소사실에 관하여, 무죄를 선고하였던 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하고 할당관세 추천대상인 ‘가공용 옥수수’의 사용용도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음은 분명하다. 4. 파기의 범위 이상과 같이 원심판결 중 피고인 회사에 대한 부분과 피고인 1에 대한 별지 순번 5 내지 14 중 유죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인 1에 대한 별지 순번 5 내지 14 중 원심이 그 판결 이유에서 무죄로 판단한 부분 역시 위 유죄 부분과 일죄의 관계에 있는 이상 함께 파기를 면할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 주문 기재 각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 관세법 제83조 제2항, 제276조 제2항, 제277조 제1항 / [2] 관세법 제270조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 김형철 【원심판결】 부산고법 2007. 8. 13. 선고 2007노266 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고 및 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점에 관하여 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어, 위 법률 제4조에 정하는 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법률에 정하는 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상 그 구성 또는 가입에 있어 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 성립되는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 부산 사상구 괘법동 일대는 유흥주점이나 오락실 등이 밀집한 지역으로서 공소외 1, 2, 3, 4 등을 주축으로 하는 폭력패거리들이 활동하여 왔는데, 피고인 1, 피고인 3 등을 중심으로 공소외 4, 2, 1을 따르던 무리들이 2005. 8. 중순경부터 같은 해 9. 25.까지 사이에 원심 및 원심이 인용한 제1심 판시(이하 ‘원심 판시’라고만 한다) 엔젤식당이나, 하동재첩식당, 직송횟집 등에서 수차의 회합을 거치면서, 대체로 나이순서에 따라 위계질서를 세우고, ‘선배를 보면 90°각도로 인사하고 절대로 복종한다. 연락을 위에서부터 밑으로 체계적으로 한다. 무슨 일이 생기면 단체로 움직인다. 먹고살게 업소에 취직시켜 준다. 조직원들이 교도소에 들어가면 변호사 비용과 옥수바리를 해준다.’ 등으로 행동강령, 연락체계를 정하는 한편, 매일 밤 모여 무리를 지어 순찰을 하면서 조직원들의 위세를 보여 위 유흥가지역을 장악하기로 한 사실, 이에 따라 피고인 3보다 서열이 낮은 조직원들이 2005. 9. 초순경부터 약 2개월간 매일 저녁 모여 삼삼오오 무리를 지어 위 유흥가지역을 배회하면서 위세를 보이고, 피고인 1 등이 이러한 조직을 내세워 원심 판시와 같이 유흥주점 및 오락실 업주 등에 대하여 속칭 월 보호비의 갈취 및 피고인들 운영 업체로부터의 과일구매 강요 등을 행함과 아울러 상품권 환전소를 운영하는 한편, 인근 유흥업소 및 오락실 업주 등을 모이게 한 후 조직에 협조할 것을 요구하고 비협조적인 업주의 영업을 방해하는 등 조직의 위세를 등에 업고 자금을 마련하였으며, 그와 같이 마련된 자금의 일부가 조직원들의 축구경기 및 회식 등 경비, 20대 조직원들의 식사비, 조직원들에 대한 무술훈련 교습비, 교도소 또는 구치소에 수감된 조직원에 대한 주기적인 접견을 위한 경비, 조직원들에 대한 용돈 및 양복구입비 등에 지출되는 등 조직원의 단합 또는 결속, 양성, 관리 등을 위해 사용된 사실, 피고인들이 삼삼오오 무리를 지어 다니면서, 보호비의 지급을 거절하는 유흥주점 업주에 대하여 ‘보호비를 납부하거나 영업을 중단하지 아니하면 신체 및 재산상에 위해를 가할 것’임을 협박하고, 보호비의 지급에 비협조적인 오락실에 들어가 오락기를 발로 차거나 큰소리로 떠들고 웃옷을 벗어 문신을 드러낸 채 바닥에 드러눕는 등 소란을 부리는가 하면, 보호비를 지급하는 업주로부터 연락을 받고 달려가 그와 다툰 상대방 업주에 대하여 폭력을 행사하고, 조직의 위세를 빌어, 조직원과 다툰 사람에 대하여 폭력을 행사하거나 유흥주점에 들어가 술과 안주를 취식하고도 그 대금의 지급을 거부하는 등 단체의 위력을 등에 업고 폭력행사 등을 한 사실, 피고인 1이 수차례에 걸쳐 부하 조직원인 공소외 5, 피고인 11, 피고인 15, 피고인 16에게 경쟁세력의 두목급인 공소외 1을 살해할 것을 지시하는 등 단순한 폭력패거리 등이 상상하기 어려운 흉악한 지시가 행해지고, 공소외 5 등이 그 지시를 이행하지 아니한다는 이유로 야구방망이로 속칭 ‘줄빠따’를 때리고 특히 공소외 5에 대하여는 위 지시불이행에 따른 근신명령을 어기고 유흥가지역을 출입하며 위 살해지시를 발설하였다는 이유 등으로 원심 판시와 같이 계속해서 집요하게 집단적으로 폭력을 행사하여 가볍지 않은 상처를 입게 하는 등 지시를 따르지 않은 조직원에 대하여 가혹한 제재 등이 행해진 사실, 새벽까지 유흥가를 배회하는 속성을 지닌 조직원들이 주기적으로 일요일 새벽에 모여 축구경기를 한 후 회식을 하고, 식당을 정해 20대 조직원들로 하여금 자유롭게 식사를 하도록 하며, 새로 가입한 조직원들에 대하여 양복을 맞추어 주고, 교도소에 있는 조직원에 대하여 주기적으로 접견을 하는가 하면, 교도소에서 출소하는 우두머리격인 조직원을 환영하기 위해 조직원들을 포함하여 약 30여 명이 새벽 05:00경에 교도소 앞에 도열하는 등 조직원들의 단합 및 결속을 강화하기 위한 활동이 행해지고, 서열이 낮은 조직원들로 하여금 무술교습을 받도록 하고, 원심판시와 같이 폭력을 행사함에 있어서 손도끼, 알루미늄 야구방망이, 목도 등을 사용하는 등 조직적인 폭력행사에 대비한 훈련 및 흉기의 소지 또는 보관이 행해진 사실, 조직원들의 연령이 모두 25세 이상의 성인으로서 대체로 폭력전과가 많은 사실 등을 알 수 있다. 위에서 본 법리 및 사실관계에 비추어 보면, 피고인 등을 포함하는 무리들로 이루어진 이른바 사상통합파는 위 법률에 규정된 범죄를 목적으로 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있는 단체라고 보아야 할 것이고, 다만 일부 피고인들의 경우에는 그들의 활동내역 및 기간, 다른 피고인들과의 교류 상황, 다른 조직원 및 피해자들인 업주들의 인식 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 실제 그들이 위 사상통합파의 조직결성에 관여하고 그 조직원으로 가입하여 공소사실에 기재된 지위를 가지고 그 역할을 수행하였는지 여부에 의심스러운 점이 없지 아니하므로, 그 여부에 관한 면밀한 검토가 필요하다 할 것이다. 원심은 그 조직원의 수가 적고 조직원 간에 상호 조직원이라는 인식이 분명치 아니한 경우도 있으며, 조직의 명칭이 정해지지 않았거나 조직원들이 모르고 있고, 공소사실에 적시된 행동강령이라는 것이 널리 일반적으로 알려진 것과 별다른 차이가 없으며, 특별한 결성식이나 입단식을 가진 적이 없는 점 등을 비롯한 피고인들 무리의 규모나 성격 및 활동내용으로 보아 피고인들의 무리를 위 법률 제4조 제1항에 정한 폭력범죄단체라고 볼 수는 없고, 그보다는 오히려 그와 같은 범죄단체로 나아가는 결성과정에 있거나 위 폭력범죄단체에 이르지 못한 중간단계의 단체 또는 모임에 불과하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 원심이 지적하는 위와 같은 사유가 범죄단체인지 여부를 가리는 데 결정적인 요소가 되는 것이라고 보기는 어려우므로, 앞에서 본 제반 사실관계에서 위 사상통합파의 범죄단체로서의 징표가 뚜렷이 인정되는 마당에, 그와 같은 사유가 있다 하여 사상통합파가 갖는 위 법률 제4조에 정한 범죄단체로서의 성격을 부인할 수는 없다 할 것이니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 위 법조 소정의 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 부분 검사의 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1에 대한 살인예비의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 위 피고인의 살해지시행위가 살인예비죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 피고인 9에 대한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해, 공동협박, 공동감금)의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 신빙성이 없거나 증거능력이 없어 범죄사실의 증명이 없음을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하거나, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점은 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것이므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고 및 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 대아 담당변호사 이경철 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 21. 선고 2006노2575 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조). 이러한 법리를 전제로 원심판결 이유를 기록과 함께 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인들이 화장품을 제조·판매할 것을 모의하고 그 역할 분담에 따라 화장품을 제조·판매하였다는 이유로 공범으로서의 죄책을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조). 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보건범죄단속법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호는 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품을 제조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등에 대하여는 그 화장품 등의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서 제2항에서는 이 경우 그 판매하거나 취득한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정하고 있고, 구 약사법(1999. 9. 7. 법률 제6025호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 “의약품·화장품 등의 제조업을 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장의 제조업허가를 받아야 한다”고 규정함과 아울러 같은 법 제55조는 위 제26조 제1항에 위반하여 제조된 의약품과 화장품은 판매하여서는 아니된다고 규정하였다가 1999. 9. 7. 법률 제6025호로써 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행되면서 위와 같이 제26조 제1항에서 허가를 받도록 규정한 제조업 가운데 화장품 제조업을 제외하고, 위 제55조에서 판매하지 못하도록 규정한 것 가운데 화장품을 제외하였으며, 한편 구 화장품법(1999. 9. 7. 법률 제6025호로 제정되어 2000. 7. 1. 시행된 법률) 제3조 제1항은 화장품의 제조를 업으로 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장에게 신고하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제14조 제1항은 위 제3조 제1항에 의한 신고를 하지 아니한 자가 제조한 화장품은 이를 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 같은 법 부칙 제6조는 “이 법 시행 당시 다른 법령에서 약사법의 화장품 관련규정을 인용하고 있는 경우, 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 경우에는 약사법의 규정에 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 구 화장품법 시행 당시 구 보건범죄단속법에서 인용하고 있는 구 약사법 제26조 제1항, 제55조가 종전에 화장품 제조업에 관하여 의약품 제조업과 동일하게 허가를 받도록 하면서 무허가 화장품의 제조·판매행위를 무허가 의약품의 제조·판매행위와 동일하게 취급하여 이를 금지하였다가 구 화장품법의 제정에 맞추어 화장품 제조업을 그 허가대상에서 제외한 반면, 구 화장품법 제3조 제1항, 제14조 제1항에서 화장품 제조업에 관하여 신고를 하도록 규정하면서 무신고 화장품의 제조·판매행위를 금지하는 내용으로 새로운 입법을 한 이상, 비록 구 약사법 제26조 제1항과 구 화장품법 제3조 제1항이 화장품의 제조·판매행위를 금지하는 규정이라는 점에서 유사성이 있다고 하더라도, 무허가 화장품 제조·판매행위를 규제하는 구 약사법 제26조 제1항과 무신고 화장품 제조·판매행위를 규제하는 구 화장품법 제3조 제1항은 규제의 대상과 범위를 서로 달리하고 있는 구성요건상 별개의 규정이므로, 구 화장품법 제3조 제1항이 같은 법 부칙 제6조가 말하는 ‘이 법 중 그에 해당하는 규정’으로서 구 보건범죄단속법 제3조 제1항에서 인용되고 있는 구 약사법 제26조 제1항에 해당되는 규정으로 보아 무신고 화장품 제조·판매행위에 대해서 구 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호에 의하여 가중처벌하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 구 화장품법 제3조 제1항은 같은 법 부칙 제6조에 있어서 ‘이 법(화장품법) 중 그(약사법의 화장품 관련 규정)에 해당하는 규정’이라는 이유로 구 화장품법이 규정하는 신고를 하지 아니하고 화장품을 제조하거나 그 신고를 하지 아니하고 제조한 화장품을 판매한 행위에 관하여는 구 보건범죄단속법 제3조 제1항이 적용된다고 판단하였으니, 원심의 위와 같은 판단에는 구 화장품법 부칙 제6조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	구 화장품법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 부칙(1999. 9. 7.) 제6조, 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 구 약사법(1999. 9. 7. 법률 제6025호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행 제31조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다울 담당변호사 서정욱 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 5. 2. 선고 2007노703 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제155조 제1항은 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 증거인멸 등 죄는 위증죄와 마찬가지로 국가의 형사사법작용 내지 징계작용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 위 법조문에서 말하는 ‘징계사건’이란 국가의 징계사건에 한정되고 사인(私人) 간의 징계사건은 포함되지 않는다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 이 사건 교사일지를 증거로 제출한 서울행정법원 2000구18062호 부당해고구제재심판정취소 사건의 실질적인 다툼의 대상인 ‘주식회사 서일시스템의 공소외인에 대한 징계해고’는 사인 간의 징계사건으로서 국가의 징계사건에 해당하지 않으므로 피고인의 행위는 증거변조죄의 범죄구성요건에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 증거변조죄가 적용되는 ‘징계사건’의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제155조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 12. 1. 선고 2005노934 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고에 대하여 가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관하여 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘ 제2조에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다고 할 것이다. 한편, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효라고 할 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 함을 전제로 한 후 그 판시 사실에 비추어 볼 때 토지거래 허가구역 안에 소재한 이 사건 토지에 관한 피고인과 제1심 공동피고인 유제삼 사이의 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 것으로서 확정적으로 무효라는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 공정증서원본불실기재의 점에 관하여 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 유제삼과 사이에 토지거래 허가구역 안에 있는 이 사건 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 실제와 달리 ‘증여’로 한 유제삼 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 토지거래계약은 확정적 무효이고, 이에 터 잡은 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하며, 그와 같은 소유권이전등기는 토지등기부에 대한 공공의 신용을 해칠 위험성이 큰 점을 감안하면, 비록 피고인과 유제삼 사이에 이 사건 토지에 관하여 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료시킬 의사의 합치가 있더라도, 위 등기를 한 것은 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 할 것이다. 이와 다른 견해에서 피고인과 유제삼 사이에 위와 같은 의사의 합치가 있었다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공정증서원본불실기재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심판결에 적시된 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인의 상고이유에 관한 주장은 결국 형의 양정이 부당하다는 취지로 볼 것인바, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기범위 그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 공정증서원본불실기재죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 주위적 공소사실인 부동산등기 특별조치법 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 동일체의 관계에 있어 파기될 수밖에 없고, 또한 원심이 유죄로 인정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기될 수밖에 없다 할 것이어서, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 부동산등기 특별조치법 제2조, 제6조, 제8조 제2호 / [2] 부동산등기 특별조치법 제6조, 제8조 제2호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 / [3] 형법 제228조 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 임영철외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 5. 선고 2006노3211 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ‘황금성’ 게임기는 이른바 ‘메모리 연타기능’에 의하여 문화관광부의 경품취급기준 고시에서 정하는 경품한도액 2만 원을 초과하여 200만 원까지 상품권을 획득할 수 있도록 설계되어 있으므로 사행심을 유발할 우려가 있는 기구에 해당하고, 이 사건 게임기가 영상물등급위원회로부터 적법하게 등급심사를 받은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 또한 그와 같은 사정만으로는 피고인이 이 사건 게임기를 이용하여 성인게임장을 운영하는 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계법령 및 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 이 사건 게임기의 사행성 및 피고인의 범의에 관한 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항의 죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제7호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공동으로 사행행위 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결 참조). 이러한 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 게임장을 김민석과 동업하면서 그 수익금으로 나누어 가진 4억 3,750만 원 중에는 이 사건 게임장의 명의상 사업자로서 피고인의 지시에 따라 영업을 총괄한 공소외인의 몫이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 피고인과 공소외인이 각각 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 밝히지 아니한 채 피고인으로부터 4억 3,750만 원 전액을 추징한 원심판결에는 범죄수익법에 의한 추징의 법적 성격이나 공범자들간의 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제7호, 제8조, 제10조 / [2] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제7호, 제8조, 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 위너스 담당변호사 채한식 【원심판결】 서울동부지법 2007. 6. 14. 선고 2007노101 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 정치자금법상 후원금은 후원회만이 우편·통신에 의한 모금, 정치자금영수증과의 교환에 의한 모금 또는 신용카드·예금계좌 등에 의한 모금 등의 방법으로 모금할 수 있고, 예외적으로 정치자금영수증과의 교환에 의한 모금의 경우에 한하여 후원회 외에 후원회로부터 위임을 받은 자의 모금이 허용되는데, 그 위임의 절차와 방법 등은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 되어 있다( 정치자금법 제2조, 제14조, 제16조 등 참조). 한편, 중앙선거관리위원회의 정치자금사무관리규칙에서는, 후원회가 정치자금영수증과의 교환에 의한 후원금 모금을 위임하는 경우에는 ‘정치자금영수증 위임 관리기록부’에 수임자의 인적사항과 정치자금영수증 교부내역을 기재하고 수임자에게 위임장을 교부하여야 하며, 수임자가 모금한 후원금을 후원회에 인계할 때에는 사용하거나 사용하지 않은 정치자금영수증의 내역이 기재된 ‘후원금 인수인계서’를 작성하도록 규정하고 있다( 위 규칙 제20조 참조). 이러한 관련법규의 내용을 종합해 보면, 후원회 이외의 자는 후원회로부터 위임을 받은 경우에 한하여 그 위임과 함께 미리 교부받아 둔 정치자금영수증을 후원금과 직접 교환하는 방법으로만 후원금을 모금할 수 있고, 이 경우 위임은 위임장의 교부를 요하므로 구두나 묵시적 방법에 의한 위임은 허용될 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 이 사건 후원회로부터 후원금 모금에 관한 위임장이나 정치자금영수증을 전혀 교부받은 바 없는 상태에서 판시와 같이 정치자금영수증과 교환하지 아니하고 후원금을 모금한 사실을 인정한 다음, 피고인이 정치자금법 제16조 제1항의 규정을 위반하여 후원금을 모금하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 정치자금법 제16조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 판결이유에서 ‘피고인은 이 사건 후원금 2,800만 원이 공소외인 개인이 기부하는 것임을 알고 있었다’고 판단한 것은 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 공소외인이 다른 사람 명의로 제공하는 후원금 2,800만 원을 교부받았다’는 부분을 인정하기 위하여 그 경위와 정황을 설시한 것에 불과할 뿐, 피고인이 정치자금법 제11조 제2항 제2호에 규정된 후원인의 기부한도를 초과하여 후원금을 모금하였다는 사실까지 유죄로 인정하여 이를 정치자금법 제45조 제2항 제2호로 의율한 것이 아닌 이상, 원심에 불고불리의 원칙을 위반하여 공소제기되지 않은 사실을 심판한 잘못이 없고, 설령 원심의 위와 같은 판단이 양형의 사유로 고려되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	정치자금법 제16조 제1항, 제45조 제2항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손익수 【환송판결】 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도1895 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조), 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심 법정에서부터 일관되게 범행을 부인하고 있고 피고인의 수사기관에서의 자백이 주된 증거인 이 사건에서, 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 내지 제4회 피의자신문조서의 각 진술기재는, 우선 그 자백의 경위가, 피고인이 2005. 5. 17. 그 딸인 공소외인(피해자의 며느리이며 이 사건 발생 직후부터 용의자로 지목되어 수사를 받아왔다)와 면회를 하여 그녀가 범인이 아니라고 알게 되고, 그 다음날인 같은 달 18일 검찰에서의 제1회 피의자신문시 종전 경찰에서의 자백을 번복하여 범행을 부인하였는데, 그날부터 수사기관에서 가족들과의 면회를 중지시키고 피고인이 범행을 부인하면 다시 딸 공소외인을 조사하겠다고 추궁하므로 같은 달 23일의 제2회 피의자신문시부터 피고인이 다시 자백을 하게 된 것인 점, 나아가 그 진술내용 자체가 객관적인 합리성이 없고 지문감식이나 모발분석, 섬유성분의 분석과 같은 객관적인 증거에 의하여 뒷받침되지 않을 뿐만 아니라 일부진술은 오히려 과학적인 증거와 배치되는 점 등에 비추어 그 신빙성이 없다고 판단하고, 그 밖의 증거들만으로는 피고인이 피해자를 살해하였다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 20. 선고 2007노477 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호의 위법 여부에 관련된 상고이유에 대하여 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제4조 제1항은 ‘국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기업체 기본재산의 2분의 1 이상인 기업체’( 제1호)나 ‘국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 바에 따라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체’( 제2호)로서 대통령령이 정하는 기업체(이하 ‘정부관리기업체’라 한다)의 간부직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는바, 이 사건에서는 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다)를 정부관리기업체의 하나로 규정하고 있는 특가법 시행령 제2조 제48호가 모법인 특가법 제4조 제1항 제2호의 위임범위를 벗어난 것으로서 위헌·위법인지 여부가 재판의 전제문제로 되어 있으므로 이에 대하여 본다. 나. 특가법 제4조 제1항을 1995. 12. 29. 법률 제5056호로 개정하게 된 이유 및 경위와 개정 후 법문(法文)의 전체적 구조 및 내용 등에 비추어 볼 때, 대통령령에 의하여 어떤 기업체를 같은 조항 제2호 소정의 정부관리기업체로 정하기 위해서는 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저하여, 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 바에 따라 지도·감독을 하고 있는 기업체이거나 또는 주주권을 행사하고 있는 기업체라는 것만으로는 부족하고, 국가 또는 지방자치단체가 법령에 따른 지도·감독이나 주주권의 행사 등을 통하여 그 기업체의 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있다는 요건까지 갖추어야 한다고 풀이함이 상당하다. 이와 달리, 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 바에 따라 지도·감독을 하고 있는 기업체의 경우에는 그 지도·감독을 통하여 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있을 것을 요건으로 하지 않다고 해석한다면, 은행 등 금융 관련 법인이나 공익법인 등에 대하여도 국가 등이 법령에 의한 지도·감독을 하고 있는 점에 비추어 법령에 의한 지도·감독의 범위와 정도가 명확하지 아니하여 정부관리기업체의 개념을 지나치게 광범위하고 불명확하게 만들 위험이 있고, 또한 국가 등이 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기업체 기본재산의 2분의 1 이상일 것을 요구하는 같은 항 제1호와 비교해 볼 때 그 구체성이나 국가 등의 영향력 면에서 균형도 맞지 아니하므로, 이러한 해석은 정부관리기업체의 기준을 명확하게 규정함으로써 수뢰죄와 같은 신분범에 있어서 그 주체에 관한 구성요건의 명확성과 예측가능성을 갖추고자 한 특가법 제4조 제1항의 개정취지에 반한다고 할 것이다. 다. 그러므로 나아가 농협중앙회가 특가법 제4조 제1항 제2호 소정의 정부관리기업체의 요건을 갖추고 있는지 여부에 대하여 본다. (1) 1999. 9. 7. 법률 제6018호로 제정된 농업협동조합법(이하 ‘농협법’이라 한다)은 제1조에서 “농업인의 자주적인 협동조직을 바탕으로 농업인의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상과 농업의 경쟁력 강화를 통하여 농업인의 삶의 질을 높이고, 국민경제의 균형 있는 발전에 이바지함”을 목적으로 규정하고, 제3조에 농협의 독점적 명칭을 보호하는 규정을 두고 있으며, 제5조에 최대봉사의 원칙과 영리목적 업무의 금지에 관하여 규정하고 제8조에서 조세 외의 부과금 면제 규정을 두고 있는바, 이러한 규정 등은 농협 및 그 중앙회가 국민경제 및 산업에 미치는 영향 및 그 업무의 공공성을 고려한 것으로 보이고, 또한 제57조 제1항 제7호 및 제134조 제1항 제10호는 정부 또는 공공단체의 위탁사업이나 보조사업을 지역농협이나 중앙회 사업의 범위 내에 두고 있고, 이에 따라 국가는 각종 법률에 근거하여 농협중앙회를 사업 주관기관 혹은 사업 시행기관으로 하여 각종 사업에 관하여 막대한 자금을 지원하거나 융자하고 있으며, 조세특례제한법 제72조는 법인세 등에 대한 과세특례에 관하여 규정함으로써 농협에 대한 세제 등 여러 가지 지원을 하고 있는바, 이러한 각종 지원은 농업 및 농협이 국민경제 및 산업에 미치는 영향이 중대하기 때문으로 이해된다. 또한, 국정감사 및 조사에 관한 법률 제7조는 농협중앙회를 국정감사의 대상기관으로 규정하고 있고, 공직자윤리법 제3조 제1항 제9호, 제10조 제1항 제10호는 농협중앙회장 및 상임감사를 공직자재산등록 의무자 및 재산공개 대상자로 각 규정하고 있으며, 부패방지법 제2조 제1호 (라)목, 공직자윤리법 제3조 제1항 제10호, 공직자윤리법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]은 농협중앙회를 공공기관으로 규정하고 있다. 이러한 제반 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 농협중앙회는 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저한 기업체에 해당한다 할 것이다. (2) 그리고 농협법은 제125조 제4항에서 농협중앙회의 경영목표의 설정, 농협중앙회의 사업계획 및 자금계획의 종합조정, 조직·경영 및 임원에 관한 규정의 제정 및 개폐, 조합에서 농협중앙회에 예치하는 여유자금의 하한비율 또는 금액, 총회로부터 위임된 사항, 기타 회장 또는 이사 3분의 1 이상이 필요하다고 인정하는 사항 등을 이사회의 의결사항으로 규정하여 이사회 의결사항의 범위를 확장함과 아울러, 제163조에서 농림부장관이 이사회의 의결사항이 위법한 경우는 물론 부당하다고 인정할 경우에도 이를 취소하거나 그 집행을 정지할 수 있도록 규정함으로써 확장된 이사회의 권한에 비례하여 국가의 감독 범위 또한 확장되었고, 제162조 제1항에서는 농림부장관은 농협법이 정하는 바에 따라 농협중앙회를 감독하며 대통령령이 정하는 바에 따라 감독상 필요한 명령과 조치를 할 수 있도록 규정하고, 같은 조 제4항에서는 금융감독위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 농협중앙회의 신용사업에 대하여 그 경영의 건전성 확보를 위한 감독ㆍ명령을 할 수 있도록 규정하며, 제164조 제1항에서는 농림부장관은 농협중앙회의 업무와 회계가 법령, 법령에 의한 행정처분 또는 정관에 위반된다고 인정하는 때에는 농협중앙회에 대하여 그 시정을 명하고 관련 임직원에 대하여 직무의 정지 등 필요한 조치를 하게 할 수 있도록 규정하고, 제165조 제1항에서는 금융감독위원회는 농협중앙회의 신용사업의 재무상태가 건전성기준에 미달하거나 거액의 금융사고 또는 부실채권의 발생으로 건전성기준에 미달하게 될 것이 명백하다고 인정되는 때에는 농협중앙회의 신용사업에 대하여 각종의 조치를 취할 수 있도록 규정하며, 제168조 제2항에서는 농림부장관은 농협중앙회의 회원이 회원 100분의 10 이상의 동의를 얻어 농협중앙회의 업무집행상황이 법령 또는 정관에 위반된다는 사유로 검사를 청구한 때에는 금융감독원장에게 농협중앙회에 대한 검사를 요청할 수 있도록 규정하고 있다. 그 밖에도 금융감독위원회는 농림부장관과 협의하여 농협중앙회의 신용사업에 대하여 은행법에 의한 경영지도기준을 정하고( 제11조 제1항, 제5항), 농협중앙회는 그 목적달성을 위하여 농협법에 규정된 이외의 기타 설립목적 달성에 필요한 사업을 행하기 위하여는 농림부장관의 승인을 얻어야 하며( 제134조 제1항 제14호), 농협중앙회가 농업금융채권을 발행할 때에는 매회 그 금액·조건·발행 및 상환의 방법을 정하여 농림부장관에게 신고하여야 하고( 제153조 제6항), 농협중앙회는 매 회계연도 경과 후 3월 이내에 그 결산보고서를 농림부장관에게 제출하여야 하며( 제160조 제4항), 농협중앙회가 공제사업을 하고자 하는 때에는 농림부장관이 정하는 사항을 공제규정으로 정하여 그 인가를 받아야 하고( 제161조, 제61조), 농협중앙회의 회계 등에 관한 재무기준은 농림부장관이 정한다( 제161조, 제63조 제4항)고 규정하는 등 농림부장관 또는 금융감독위원회가 농협중앙회의 운영 전반에 관하여 광범위하고 다양한 방법으로 지도·감독을 하도록 하고 있다. (3) 이와 같은 여러 규정을 종합하여 보면, 농협중앙회는 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저하여 국가가 법령이 정하는 바에 따른 지도·감독을 통하여 그 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체로서 특가법 제4조 제1항 제2호 소정의 정부관리기업체에 해당한다고 보기에 충분하고, 비록 국가가 농협중앙회의 임원에 대한 임면권을 갖는 것으로 규정되어 있던 구 농업협동조합법(1988. 12. 31. 법률 제4080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농협법’이라 한다) 제149조가 개정됨으로써 농협 임원을 총회에서 선출하는 것으로 변경되었고, 농협중앙회의 사업계획 및 수지예산에 관한 주무부장관의 사전승인제도에 관하여 규정하고 있던 구 농협법 제160조가 위 개정에 의해 주무부장관에 대한 보고제도로 변경되었다가 1999. 9. 7. 농협법이 제정되면서 삭제되었다고 하더라도, 이로써 국가의 농협중앙회에 대한 지배력의 정도가 다소 완화된 것으로 볼 수 있을 뿐, 국가의 농협중앙회에 대한 실질적 지배력이 없어진 것으로 볼 수는 없다. 한편, 농협법 제9조 제1항에 신설된 “국가와 공공단체는 조합과 중앙회의 자율성을 침해하여서는 아니 된다”는 규정은 국가가 위에서 본 여러 규정에 터 잡아 농협중앙회에 대한 포괄적인 지도·감독을 행함에 있어 가능한 한 그 자율성을 존중하여야 한다는 선언적 의미를 갖는 것으로 이해된다. 라. 따라서 특가법 제4조 제1항의 위임을 받은 특가법 시행령 제2조 제48호가 농협중앙회를 정부관리기업체의 하나로 규정한 것이 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 위헌·위법이라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도926 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도733 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1038 판결 등 참조). 원심이 특가법 제4조 제1항 제2호의 해석과 관련하여 국가 등이 ‘법령이 정하는 바에 따라 지도·감독하는 경우’와 ‘주주권의 행사 등을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영전반에 관하여 실질적 지배력을 행사하고 있는 경우’가 모두 특가법 제4조 제1항 제2호 소정의 정부관리기업체 해당 여부를 결정하는 기준이 된다고 해석한 것은 잘못이라고 할 것이나, 농협중앙회를 정부관리기업체의 하나로 열거한 특가법 시행령 제2조 제48호가 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이 아니라고 한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법 등이 없다. 2. 특가법 위반죄의 범의 유무에 관련된 상고이유에 대하여 원심은 피고인이 호텔 객실에서 현금 3억 원이 들어 있는 바퀴 달린 여행용 가방을 공소외인으로부터 건네받을 당시 위 가방에 현금 1억 원 이상이 들어 있다는 사실을 인식하였을 것이라는 전제하에 피고인에 대한 특가법 위반의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 특가법 위반죄의 범의에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 28. 선고 2005노2004, 2006노561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 1점에 대하여 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 참조), 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조, 제42조에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 지입제로 운영되던 이 사건 회사를 직영제로 운영하려고 한 사실은 인정되나 그 사실만으로 바로 지입차주들이 근로자의 지위로 전환된다고 단정할 수는 없고, 피고인이 지입차주들을 제외한 나머지 근로자들에 대하여 임금 등을 지급하지 않았다고 하더라도 원심이 설시하고 있는 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 채권자들의 압류에 따른 자금사정 등으로 인하여 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다고 볼 수 있으므로, 이와 같은 취지에서 원심이 공소외인 등은 지입차주들로서 근로자로 볼 수 없고, 피고인이 공소외인 등을 제외한 나머지 근로자들에 대하여 임금 등을 지급하지 않았다고 하더라도 피고인에게 책임을 지울 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 2점에 대하여 원심은, 피고인이 적극적으로 피해자의 명예를 훼손하였다는 취지의 피해자 등의 각 진술은 판시와 같은 사정에 비추어 그대로 믿기 어렵거나 구체성이 미흡하고, 피고인의 변소대로, 피고인이 피해자의 회의참석을 거부하는 이유에 관한 질문을 받아 답변하였거나, 피해자가 먼저 피고인이 피해자를 상대로 고소한 내용을 거론하여 이에 대하여 사실 그대로 고소하였다고만 말하였거나, 라디오 방송의 전화인터뷰 과정에서 피해자에 관한 질문을 받고 피해자를 주주로 인정할 수 없는 이유를 설명하였을 뿐이라면, 피고인이 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하거나 피고인에게 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 3점에 대하여 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니하는 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 주식회사 우성여객(이하 ‘우성여객’이라 한다)의 재산 일체를 같은 소재지에서 피고인이 새로이 설립한 주식회사 성은고속(이하 ‘성은고속’이라 한다)에 양도한 사실은 인정되나 나아가 위 양도가 허위라고 볼 사정은 보이지 아니하므로, 원심이 위 재산 양도만으로는 피고인이 우성여객 재산의 소재를 불명하게 하거나 그 소유관계를 불명하게 하여 은닉하였다고 볼 수 없다고 본 조치는 정당하고, 한편 성은고속의 채권자가 성은고속의 시외버스 터미널에 대한 매표대금 채권을 압류ㆍ추심한 후에 피고인이 시외버스 터미널에 매표를 제시하지 아니함으로써 사실상 성은고속의 시외버스 터미널에 대한 매표대금 채권액이 특정되지 않고 있다고 하더라도 그 사정만으로 채권자의 추심권 행사가 불가능해지거나 그 채권이 은닉되었다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조(현행 제2조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조(현행 동일), 제42조(현행 제43조 참조), 제112조(현행 제109조 참조) / [3] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조(현행 제2조 제1항 제1호 참조) / [4] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 일신 담당변호사 나세근외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 23. 선고 2004노4021 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사용자가 근로자를 해고할 당시 사정으로 보아 해고를 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는, 함부로 사용자에게 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제110조, 제30조 제1항 위반죄의 죄책을 지울 수 없는 것이다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도3763 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도8291 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 대은테크(아래에서는 ‘대은테크’라고 한다)의 근로자인 공소외 1이 그 의사에 반하여 부당하게 해고되었다고 판단하면서 그 이유로, 대은테크와 공소외 1 사이의 고용계약이 2002. 9. 23.부터 1년으로 정해져 있고, 보수 지급에 관하여 2002. 10. 23.경 기본급 80만 원 및 채권추심금액의 9%로 합의하였음에도 불구하고 불과 2달 만에 대은테크가 다시 보수지급기준을 변경하려 하였고, 공소외 1이 이를 거부하자 몇 차례의 협상 끝에 대은테크가 제시하는 보수지급기준을 받아들이지 않는다는 이유로 해지 통지를 하였다는 사정 등을 지적하고 있다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 대표이사로 있는 대은테크가 공소외 1과의 채용계약을 해지한 것과 관련하여서는 아래와 같은 정황들 즉, 대은테크는 주로 주식회사 대운상호저축은행(아래에서는 ‘대운상호저축은행’이라 한다)의 부실채권추심 등 업무를 위탁 받아 처리하고 일정한 수수료를 받아 운영되는 소규모의 회사로 대운상호저축은행이 수수료 지급조건 등 위수탁계약 관계 변경을 요구할 경우 이를 거절하기 어려웠고, 이로 인하여 대은테크의 채권추심업무 담당자 선발이나 보수 등에 관한 사항도 사실상 대운상호저축은행의 요구에 따르지 않을 수 없는 상황에 있는 것처럼 보이는 점(공판기록 52, 108, 수사기록 21, 39, 42, 48), 대은테크가 2002. 9.경 업무를 처음 시작할 당시 위 회사 전체 임·직원은 대표이사와 업무담당이사 외에 여직원 2명뿐이었고 채권추심업무 담당자로는 9. 23. 공소외 1을 처음 채용하였으며 그 후 2003. 1. 10.까지도 채권추심업무 담당자로는 두 명을 더 채용하였을 뿐인데, 대은테크는 채용 조건 등에 관한 일반적 기준이 마련되지 않은 상태에서 역시 채권추심업무를 해 본 경험이 없는 공소외 1을 1년간 대운상호저축은행이 지정하는 채권추심 등 업무 담당자로 채용하면서 대운상호저축은행과의 위수탁계약관계 변경가능성에 대비하여, 고용계약서에 “고용형태는 독립적인 계약형태이며 보수지급은 자유직업소득으로 한다.”(제4조 제1항), “고용대금의 지급, 기타 계약내용의 변경 또는 추가사항이 있는 경우 그 필요에 따라 쌍방의 합의로 부속계약서를 작성하여 운용한다.”(제9조)고 정하였다는 설명이 나름대로 수긍할 만한 점(공판기록 27, 28, 37, 52, 수사기록 45, 48), 채용 당시 약정한 보수조건은 “기본급은 월 80만 원, 실적금은 월 회수 채권액의 10%”였는데 한 달 뒤 실적금을 월 회수 채권액의 9%로 변경하기로 합의하기에 이른 점, 그런데 대운상호저축은행이 2002. 12.경 대은테크에게 위탁할 부실채권이 많으니 채권추심업무 담당자를 15명 정도 더 증원하되 채권추심업무 담당자들의 보수는 모두 기본급 50만 원(3개월 후에는 30만 원으로 감액)에 회수금액의 10%로 조정하라고 요구하였고, 대은테크가 이를 공소외 1을 포함한 채권추심업무 담당자 3명에게 설명하자 다른 2명은 수용하였으나 공소외 1은 종전 보수조건의 유지를 주장하였고, 대은테크가 대운상호저축은행과 다시 협의하였으나 대운상호저축은행은 새로운 보수조건을 따를 것을 요구한 것으로 보이는 점(공판기록 38, 53, 수사기록 41), 이로 인하여 대운상호저축은행이 제시하는 새로운 보수조건을 따를 것을 요구하는 대은테크와 종전 보수조건의 보장을 요구하는 공소외 1 사이에 분쟁이 발생하게 되었고, 몇 차례 절충점을 찾기 위한 접촉이 이루어졌으나 타협점을 찾지 못하고 오히려 감정 악화로 인해 분쟁이 심화되기에 이르자 결국 대은테크는 2003. 1. 11.자로 공소외 1에게 채용계약을 해지한다고 통보한 점(공판기록 38~42), 한편 평소 대은테크의 채권회수업무 담당자들은 스스로를 위 회사의 지시·감독을 받는 일반 직원들과는 다르다고 생각해 온 것으로 보이며, 이는 위와 같은 분쟁 과정에서 공소외 1이 대은테크의 보수조건 변경 요구에 반대하면서 보낸 우편물에 “저는 촉탁직 직원이 아니며 자유직업 소득자임에도 불구하고 계약 내용을 수시로 변경요구 및 부당한 대우를 행하는 것은 저를 하나의 인격체로 보지 않고”라고 기재한 것에서도 나타나고 있는 점(공판기록 91~95, 102~109, 수사기록 18) 등 여러 정황이 있음을 알 수 있다. 위와 같은 대은테크와 대운상호저축은행 사이의 특수한 관계, 대은테크의 규모, 대은테크와 공소외 1 사이의 고용계약 및 보수 체계, 채권회수업무 담당자들의 인식 등을 종합해 보면, 대운상호저축은행이 대은테크에게 새롭게 제시한 채권추심담당 직원들에 대한 보수기준을 전제로 한 채용조건에 관한 합의가 더 이상 불가능한 상황에서, 대은테크가 공소외 1에 대한 채용계약 해지를 통보하는 것이 정당하다고 판단하였다고 하여 이를 무리하다거나, 위 해지 통보 당시에 대은테크의 대표이사인 피고인에게 근로자인 공소외 1을 정당한 이유 없이 해고한다는 인식이 있었다고 섣불리 단정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 대은테크와 대운상호저축은행 사이의 특수한 관계를 비롯하여 대은테크가 공소외 1과의 채용계약을 해지하게 된 구체적인 경위 등에 대하여 좀 더 자세하게 심리해 본 다음 그러한 해지가 정당한 이유가 있는 것인지, 나아가 피고인에게 근로자인 공소외 1을 정당한 이유 없이 해고한다는 인식이 있는 것인지에 대하여 판단하였어야 할 것인데, 이에 이르지 아니한 채 판시한 바와 같은 이유만을 들어 피고인에게 구 근로기준법 제110조, 제30조 제1항 위반죄의 죄책이 인정된다고 본 원심판결에는 위 조항 위반죄의 범의 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있어, 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제110조 / [2] 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제110조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서규영외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2006노2375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들(국선변호인 포함)의 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 사문서위조 및 동행사, 자격모용 사문서작성 및 동행사의 점에 관하여 가. 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조ㆍ동행사죄가 성립하지 아니하지만, 수탁자가 명의신탁 받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 수탁자 자신의 소유라고 주장하는 등으로 신탁자와 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 더 이상 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없으며( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9425 판결 등 참조), 이는 수탁자가 명의신탁 받은 사실 자체를 부인하는 것은 아니더라도 신탁자의 신탁재산 처분권한을 다투는 등 신탁재산에 관한 처분이나 기타 권한행사에 있어서 신탁자에게 부여하였던 수탁자 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 2005. 8. 하순경 공소외 1이 피고인에게 “피고인이 공소외 1에 대한 차용금을 변제하지 않는 한 피고인이 이 사건 임야{피고인이 공소외 2로부터 매수하여 공소외 1에게 명의신탁해 놓은 임야로서, 용인시 구성읍 동백리 (지번 생략) 임야 5,009㎡ 중 826㎡에 해당하는 지분. 이하 같다}를 타인에게 매도하는 데에 필요한 서류 작성에 협조하지 않겠다”는 취지의 말을 함으로써, 그 때에 공소외 1은 종전에 피고인과의 이 사건 임야에 관한 명의신탁 약정 당시 이 사건 임야에 관한 처분이나 기타 권한행사에 있어서 피고인에게 부여하였던 공소외 1 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것이고, 따라서 그 때 이후로는 피고인으로서는 이 사건 임야에 관한 처분이나 기타 권한행사를 함에 있어서 명의수탁자인 공소외 1 명의로 또는 그의 대리인으로서 사문서를 작성하기 위하여는 개별적으로 공소외 1로부터 그 명의사용을 허락받거나 대리권을 위임받아야 할 것인데, 피고인이 2005. 9. 28. 이 사건 부동산매매계약서 및 이 사건 영수증을 작성할 때에 공소외 1로부터 그와 같은 명의사용 허락이나 대리권 위임을 받은 사실은 없다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명의신탁관계에 있어서 명의신탁자의 신탁재산 처분과 문서위조죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 일반거래의 경험칙상 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 법률상 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고, 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하여 이를 공소외 1에게 명의신탁함에 있어서 그 매매계약서상 매수인 명의를 명의수탁자인 공소외 1 명의로 하고, 그 소유권이전등기도 매도인인 공소외 2로부터 매매계약서상 매수인이자 명의수탁자인 공소외 1에게로 바로 이전 경료한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 형식의 이른바 계약명의신탁의 경우에는, 매도인인 공소외 2가 그러한 명의신탁관계를 알지 못한 경우에는 수탁자인 공소외 1이 이 사건 임야의 소유권을 취득한다고 할 것이고, 매도인인 공소외 2가 그러한 명의신탁관계를 잘 알고 있어서 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 그 매매계약도 무효가 되는 경우에도 원칙적으로 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자인 피고인에게 귀속되는 것은 아니고, 특별한 사정(매도인과 피고인 사이에 이 사건 임야에 관한 별도의 양도약정 성립)이 인정되는 경우에 한하여 피고인이 매도인 공소외 2에 대하여 그 특별한 사정(별도의 양도약정 성립)을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 여지가 있다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 참조). 나. 위와 같은 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 인정한 그 판시와 같은 사실들에 비추어 볼 때, 이 사건 임야의 소유명의자인 공소외 1이 피고인에게 종전의 명의신탁약정에 기한 포괄적 명의사용 허락을 이미 철회하였고 그 후 피고인에게 공소외 1 자신의 명의사용을 허락한 바가 없는 상황에서, 이 사건 임야의 소유명의자인 공소외 1이 피고인에게 이 사건 임야의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차이행에 협조하지 아니하겠다는 의사를 명시적으로 밝히고 있는 이상, 피고인이 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전해주는 것은 불가능하거나 현실적으로 매우 어려운 일이라고 할 것이고(피고인이 공소외 2로부터 이 사건 임야를 매수할 당시에 공소외 2가 피고인과 공소외 1 사이의 명의신탁관계를 몰랐던 경우라면 피고인은 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전하여 줄 수 없고, 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 임야를 매수할 당시에 공소외 2가 피고인과 공소외 1 사이의 명의신탁관계를 잘 알고 있었던 경우라도 피고인이 이 사건 임야의 소유권을 피해자에게 이전하여 주기 위하여서는 피고인과 공소외 2 사이에 별도의 양도약정 성립이 전제되어야 하고 여러 절차를 거쳐서야 가능한 것인바, 그 실현 가능성은 높지 않은데다가 실현된다고 하더라도 상당한 시간과 여러 단계의 절차를 필요로 한다), 일반거래의 경험칙상 피해자가 이 사건 임야의 소유명의자인 공소외 1이 이 사건 임야의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차이행에 협조하지 아니하겠다고 하고 있는 사정을 미리 알았더라면 이 사건 임야를 매수하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정된다. 그렇다면 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하기 이전에 공소외 1의 위와 같은 의사에 관하여 피해자에게 미리 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것인데, 피고인이 이를 숨긴 채 공소외 1 명의로 이 사건 임야에 관한 매매계약을 체결한 것은 피해자를 기망한 것이라고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명의신탁 해지와 사기죄의 기망행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제231조, 제234조, 민법 제103조[명의신탁] / [2] 형법 제231조, 제234조, 민법 제103조[명의신탁] / [3] 형법 제347조, 민법 제103조[명의신탁]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 진종백 【원심판결】 대구고법 2007. 8. 23. 선고 2007노193 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이른바 ‘날치기’와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 부상케 하는 경우가 있고, 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하다고 보아야 할 것이지만( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2316 판결 참조), 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄에서의 폭행에 해당하므로( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결 등 참조), 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 피해자의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도의 죄로 의율함이 마땅하다. 원심이 적법하게 인정한 바에 따르면, 피고인들은 빌린 승용차를 함께 타고 돌아다니다가 범행대상 여자가 나타나면 피고인 1이 범행대상을 쫓아가 돈을 빼앗고 피고인 2는 승용차에서 대기하다가 범행을 끝낸 피고인 1을 차에 태워 도주하기로 공모한 다음, 2006. 12. 1. 11:00경 대구 수성구 황금동 소재 롯데캐슬아파트 부근으로 차량을 운전해 가 운전석 창문으로 농협 현금인출기가 잘 보이도록 차량을 주차해 놓고 1시간 동안 그곳에서 돈을 인출하는 사람을 지켜보고 있던 중, 피해자 공소외인(여, 55세)이 위 현금인출기에서 돈을 인출하여 가방에 넣고 나오는 것을 발견하고 피고인 1이 차에서 내려 피해자를 뒤따라간 사실, 피고인 1은 그 곳에서 400m 가량 떨어진 대구은행 황금동지점 입구까지 5~6m 정도의 거리를 두고 피해자를 따라가다가 피해자가 상가건물 안의 위 은행으로 들어가려고 하는 것을 보고 피해자의 뒤쪽 왼편으로 접근하여 피해자의 왼팔에 끼고 있던 손가방의 끈을 오른손으로 잡아당겼으나 피해자는 가방을 놓지 않으려고 버티다가 몸이 돌려지면서 등을 바닥 쪽으로 하여 넘어진 사실, 피고인 1이 가방 끈을 잡고 계속하여 당기자 피해자는 바닥에 넘어진 상태로 가방 끈을 놓지 않은 채 “내 가방, 사람 살려!!!”라고 소리치면서 약 5m 가량 끌려가다가 힘이 빠져 가방을 놓쳤고, 그 사이에 위 피고인은 피해자의 가방을 들고 도망가던 중 아파트경비업체 직원에게 붙잡힌 사실, 피고인 1의 위와 같은 행위로 인하여 피해자의 가방이 약간 찢어졌으며, 피해자는 바닥에 넘어져 끌려가는 과정에서 왼쪽 무릎이 조금 긁히고 왼쪽 어깨부위에 견관절 염좌상을 입은 사실이 인정된다. 사실관계가 이러하다면, 피고인 1이 피해자로부터 가방을 탈취하면서 피해자에게 사용한 강제력이 단지 피해자로부터 순간적이고 강력적인 방법으로 가방을 절취하는 날치기 수법의 절도행위 과정에서 우연히 가해진 것에 불과하다고 볼 수는 없으며, 이는 가방을 뺏기지 않으려는 피해자의 반항을 억압하기 위한 목적에서 행해진 것이고 또 피해자의 반항을 억압하기에 족한 정도의 폭행에 해당한다 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 반대로 판단하여 위와 같은 피고인들의 행위를 강도치상죄가 아닌 절도죄 및 상해죄의 경합범으로 의율하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 절도 및 강도의 죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유가 있다. 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 이 부분 절도 및 상해의 점과 피고인들의 나머지 범죄사실에 대하여 피고인들에게 각각 한 개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부가 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제337조, 제333조 / [2] 형법 제333조, 제329조	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 정택화 【변 호 인】 변호사 손윤하외 6인 【원심판결】 1. 수원지법 2007. 7. 27. 선고 2007고합105·158(병합)·159(병합)·178(병합) 판결 / 2. 수원지법 2007. 9. 3. 선고 2006고합647(분리), 2007고합15(병합) 판결 / 3. 수원지법 2007. 9. 21. 선고 2007고합309(분리) 판결 / 4. 수원지법 2007. 10. 12. 선고 2007고합309-2(분리) 판결 / 5. 수원지법 2007. 10. 15. 선고 2007고합296 판결 / 6. 수원지법 2007. 11. 9. 선고 2007고합420(분리) 판결【주 문】 원심 제1. 판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 15, 18에 대한 부분과 피고인 8, 9, 10, 11, 13, 14, 21에 대한 유죄 부분, 피고인 9에 대한 공소기각 부분, 원심 제2. 판결 중 피고인 3, 4, 5, 9, 21에 대한 부분, 원심 제3. 판결 중 피고인 14에 대한 부분, 원심 제4. 판결, 원심 제5. 판결 중 피고인 8에 대한 부분, 원심 제6. 판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 13년에, 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 3을 원심 제2. 판결의 판시 제3의 죄에 대하여 벌금 50만 원에, 원심 제1. 판결의 판시 각 죄와 원심 제2. 판결의 판시 제8의 죄에 대하여 징역 9년에, 피고인 4를 원심 제2. 판결의 판시 각 죄에 대하여 징역 10월에, 원심 제1. 판결의 판시 각 죄에 대하여 징역 9년에, 피고인 5를 원심 제2. 판결의 판시 죄에 대하여 징역 10월에, 원심 제1. 판결의 판시 각 죄에 대하여 징역 6년에, 피고인 6을 징역 6년에, 피고인 7을 징역 8년에, 피고인 8을 징역 3년 6월에, 피고인 10, 11, 13, 14를 각 징역 2년 6월에, 피고인 15를 징역 5년에, 피고인 18을 징역 1년에, 피고인 21을 징역 3년에 각 처한다. 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 각 160일을 피고인 1, 13에 대한 위 각 형에, 각 159일을 피고인 6, 10에 대한 위 각 형에, 각 158일을 피고인 3에 대한 위 징역형과 피고인 4, 5에 대한 각 원심 제1. 판결의 판시 각 죄에 대한 위 각 형 및 피고인 7, 8에 대한 위 각 형에, 156일을 피고인 11에 대한 위 형에, 155일을 피고인 14에 대한 위 형에, 91일을 피고인 15에 대한 위 형에, 89일을 피고인 21에 대한 위 형에, 80일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 10, 14에 대하여는 각 4년 간, 피고인 18에 대하여는 2년 간 위 각 형의 집행을 유예한다. 원심 제1. 판결 중 피고인 9에 대한 유죄 부분과 공소기각 부분 및 원심 제2. 판결 중 피고인 9에 대한 부분을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 12, 16, 17, 19, 20에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 심판의 범위 원심 제1. 판결은, “ 피고인 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 21이 피고인 1 등과 공모하여 원심 제1. 판결의 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자인 공소외 1과 피고인 15의 온몸을 찌르고 때려, 남문파의 위력을 과시하거나 남문파의 존속·유지를 위하여 공소외 1로 하여금 그 시경 그곳에서 복부정맥파열로 인한 실혈로 사망하게 하여 살해하고, 피고인 15를 살해하려고 하였으나 약 8주간의 치료를 요하는 다발성 자상 등을 가하는데 그쳤다.”는 취지의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)의 주위적 공소사실에 대하여, “ 피고인 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 21이 사망의 결과에 대한 예견가능성을 넘어 그 사망의 결과가 발생할 위험을 용인하는 미필적 고의가 있었다고 단정하기는 어려우므로, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.”라고 하여 무죄라고 판단하면서, 예비적 공소사실인 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄를 유죄로 인정하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하였다. 그런데 피고인 8, 9, 10, 11, 21만이 유죄 부분에 대하여 항소를 제기하였고, 위 주위적 공소사실에 관한 무죄 부분은 검사가 항소를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 이에 관하여 특별히 다투지도 아니하여 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 제외되었고, 달리 직권으로 심리·판단할 사항도 보이지 아니한다. 그러므로 이 법원은 위 주위적 공소사실에 대한 무죄 취지의 부분에 관하여는 다시 심리·판단하지 아니하고, 나머지 부분에 대해서만 판단하기로 한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인( 피고인 1, 2, 7, 9, 11, 15, 21) (가) 피고인 1, 2 피고인 1은 위급한 상황에 대비하기 위하여 칼을 소지하고 있었던 것인데, 일행인 피고인 2가 상대파 조직원으로부터 공격을 당하기에 이를 제압하기 위하여 칼로 피고인 15와 공소외 1의 하체 부분만을 집중적으로 찌르게 된 것이고, 피고인 1과 피고인 2는 원심 판시 범행 당시 피해자 피고인 15나 공소외 1을 살해할 의사가 없었다. 그런데도 원심은 피고인 1, 2가 피고인 3 등과 공모하여 피고인 1, 3 등이 살해의 고의로 칼로 피해자 피고인 15의 허벅지 등을 수차례 찌르고 피해자 공소외 1의 복부를 1회 찔러 피해자 공소외 1을 살해하고, 피해자 피고인 15를 살해하려 하였으나 미수에 그쳤다고 인정하여, 위 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 살해의 고의에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 피고인 7 피고인 7은 다른 공범들과 피해자들을 폭행하기로 공모한 사실은 있으나, 일행인 피고인 1 등이 칼 등의 흉기를 사용하리라는 것은 전혀 예상하지 못하였고, 피고인 7이 역전파의 숙소에 들어갔을 때에는 이미 싸움이 종료된 후라 싸움에 가담하지도 않았으므로, 피고인 7은 원심 판시 범행 당시 피해자 피고인 15나 공소외 1을 살해할 의사가 없었다. 그런데도 원심은 피고인 7이 피고인 1 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 살해하고, 피해자 피고인 15를 살해하려 하였으나 미수에 그쳤다고 인정하여, 그 판시 범죄사실을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 살해의 고의에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (다) 피고인 9 피고인 9는 도청 후문으로 오라는 선배들의 지시를 받고 구체적인 사정을 모른 채 범행 현장 부근인 도청 후문 근처에서 기다리고 있었던 사실은 있지만, 다른 피고인들과 범행을 공모한 적도 없고, 범행에 가담한 사실도 없다. 그런데도 원심은 피고인 9가 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하고, 피해자 피고인 15, 16, 17에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (라) 피고인 11 피고인 11은 범행이 종료된 후에 범행현장에 도착한 것이므로, 다른 피고인들과 범행을 공모한 적도 없고, 범행에 가담한 사실도 없다. 그런데도 원심은 피고인 11이 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하고, 피해자 피고인 15, 16, 17에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (마) 피고인 15 ① 피고인 15는 남문파 조직원들이 방문을 걷어차고 들어오기에 피고인 1과 피고인 2를 밀치고 밖으로 나가려다 남문파 조직원들이 휘두른 야구방망이에 머리를 맞고 허벅지 등을 칼에 찔린 사실이 있을 뿐이지, 칼을 들고 남문파 조직원을 선제공격한 사실이 없다. 그런데도 원심은 피고인 15가 피해자 피고인 2를 살해하려 하였으나 미수에 그치고, 피해자 피고인 1, 3에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 살인미수죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄 등으로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ② 피고인 15는 피해자인 피고인 8, 13, 14를 찾아 공소외 2, 공소외 3에게 데려간 사실은 있지만, 공소외 2, 공소외 3와 함께 위 피해자들을 때려 다치게 한 사실이 없다. 그런데도 원심은 피고인 15가 공소외 2, 공소외 3와 공모공동하여 위 피해자들에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 범죄사실을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)죄로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (바) 피고인 21 피고인 21은 구체적인 사정을 모른 채 역전파의 숙소 대문 밖에서 대기하고 있었을 뿐이고 다른 피고인들과 범행을 공모한 적이 없고, 범행에 가담한 사실이 없으며, 피해자가 사망할 것을 예견할 수도 없었다. 그런데도 원심은 피고인 21이 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하고, 피해자 피고인 15, 16, 17에게 상해를 가하였다고 인정하여, 그 판시 각 범죄사실을 상해치사죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 정당방위 또는 과잉방위( 피고인 15) 피고인 15는 남문파 조직원들의 습격을 피하여 탈출하려다 남문파 조직원들로부터 야구방망이나 칼로 공격을 당하게 되자 생명의 위협을 느껴 자신을 방어하기 위하여 대항한 것이므로, 피고인 15의 이 사건 범행은 정당방위 또는 과잉방위에 해당함에도, 원심은 이를 간과한 위법이 있다. (3) 심신장애( 피고인 1, 4, 5) 피고인 1, 4, 5는 이 사건 범행 당시 평소 주량보다 많은 술을 마신 탓에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것임에도, 원심은 이를 고려하지 아니하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 양형부당( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 21) 원심 제1. 판결이 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 21에게 선고한 각 형, 원심 제2. 판결이 피고인 3, 4, 5, 9, 21에게 선고한 각 형, 원심 제3. 판결이 피고인 14에게 선고한 형, 원심 제4. 판결이 피고인 13에게 선고한 형, 원심 제6. 판결이 피고인 15에게 선고한 형은 각 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 법리오해 범죄단체 구성 및 가입죄는 판례상 즉시범으로 의율되어 왔는데, 범죄단체 활동죄는 범죄단체의 구성 또는 가입 후에 비로소 성립하는 범죄이고, 가입행위와 활동행위 사이에는 사회에 대한 위험성의 측면에서 현저한 차이가 있을 뿐만 아니라, 사람에 따라서는 범죄단체에 가입하더라도 그 후 범죄단체의 구성원으로 활동하지 않는 경우도 있을 수 있어 범죄단체 활동행위가 범죄단체 구성·가입행위에 필연적으로 수반되는 불가분적 결과라고 평가할 수 없고, 범죄단체 활동행위를 범죄단체 구성·가입행위와 다른 별개의 행위로 규정하고 있는 법의 규정형식이나, 범죄단체 구성·가입 후 계속적으로 활동하는 경우를 처벌할 수 있도록 하기 위하여 범죄단체 활동죄를 신설한 입법 취지 등에 비추어 볼 때에도 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄가 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 피고인 9에 대하여 이미 범죄단체인 남문파의 가입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 관하여 공소가 제기가 된 후에, 다시 피고인 9에 대하여 기소된 원심판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 내용의 남문파 구성원으로서의 활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 관한 공소는 이중기소에 해당한다고 하여 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심 제1. 판결이 피고인들에게 선고한 각 형, 원심 제5. 판결이 피고인 8에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판 단 가. 피고인들의 사실오인 주장에 대하여 (1) 피고인 1, 2, 7의 주장에 관한 판단 살인죄에 있어서 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 말미암아 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결 참조). 또, 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우, 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 그 공모는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범죄현장에서 암묵리에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지는 경우에도 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조). 그런데 위 피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들은 피고인 3, 4, 5, 6, 7과 함께 상대편 역전파 조직원들에게 보복을 하기 위하여 각자 생선회칼과 야구방망이 등을 소지한 채 역전파 숙소가 있는 대문 안으로 들어간 후 피고인 1, 2, 3, 4, 7은 현관 안으로 들어가고, 피고인 5, 6은 현관 밖에서 대기하고 있었던 사실, 현관 안으로 들어간 위 피고인들이 역전파 조직원들을 찾기 위해 거실 및 방을 수색하였으나 잠겨져 있는 안방 문을 제외하고 역전파 조직원들을 찾지 못하였고, 이에 피고인 2가 안방 문을 열기 위하여 야구방망이로 안방 문을 내리치며 발로 걷어차자 피고인 15와 공소외 1이 문을 열고 나오면서 피고인 2의 목, 옆구리, 등 부분 등을 칼로 찌른 사실, 이에 거실 안에 있던 피고인 1, 3, 4, 7은 각자 가지고 있던 생선회칼과 야구방망이로 피고인 15, 공소외 1, 피고인 16, 17을 칼로 찌르고 야구방망이로 때린 사실, 현관 밖에서 대기하고 있던 피고인 5, 6은 숙소 안의 상황이 위와 같이 진행되자 피고인 5는 소지하고 있던 야구방망이를 들고 숙소 안으로 뛰어들어가 피고인 16 등을 때렸고, 피고인 6 또한 소지하고 있던 야구방망이를 들고 숙소 안으로 들어가려 하였으나 현관 문턱에서 마침 도망쳐 나오는 피고인 17과 마주치게 되자 피고인 17을 발로 차고 쫓아가면서 야구방망이로 때린 사실, 위와 같은 공격으로 공소외 1은 가슴과 다리 등 4군데 이상을 칼에 찔려 복부정맥파열로 현장에서 사망하였고, 피고인 15는 가슴과 등, 허벅지 등 10군데 이상을 칼에 찔려 횡경막이 파열되고 신장이 손상되는 등 전치 8주의 중상을 입은 사실 등이 인정되는바, 이 사건과 같이 범죄조직 간 알력으로 인한 보복 폭행에 있어서 칼과 야구방망이 등을 소지하고 상대 조직의 숙소를 급습하였다가 상대조직원들의 공격이나 상대조직원들이 쉽게 제압당하지 아니하여 상호 간에 칼 등을 사용하여 폭력을 행사할 경우 그 과정에서 사람이 죽을 수 있다는 것은 쉽게 예견할 수 있는 것이고, 이 사건에서 위 피고인들이 준비한 흉기의 종류와 공격의 방법, 공격이 이루어진 경위, 피해의 부위와 정도 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 2, 7은 위와 같이 흉기를 소지하고 급습할 때부터 이미 자신들의 행위로 인하여 피해자들의 사망이라는 결과를 발생시킬 수 있다는 가능성을 인식하거나 예견하고 사망의 결과를 용인한 것으로 보이고, 또한 위 피고인들은 다른 공범들과 사이에 역전파 조직원에게 보복을 가하기 위하여 칼 등의 흉기를 소지하고 들어간 후 공소외 1, 피고인 15 등을 칼로 찌르고 야구방망이로 폭행하는 과정에서 암묵적으로 서로 의사가 상통하여 의사의 결합이 있었다고 보이므로, 설령 피고인 2, 7이 공소외 1, 피고인 15를 칼로 찌르거나 야구방망이로 때리는 행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 위 살인 및 살인미수의 범행에 대하여 역시 공동정범으로서의 형사책임을 져야 한다. 따라서 위 피고인들의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 피고인 9, 11, 21의 주장에 관한 판단 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 행위자가 그 결과를 공동으로 할 의사가 있었다거나 그 결과를 의도할 필요는 없으며 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다. 그런데 위 피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들을 포함한 남문파 조직원 15명은 불특정 역전파 조직원들을 상해하기로 결의하고 생선회칼과 야구방망이 등의 흉기를 소지하고 역전파 숙소를 찾아간 사실, 위 피고인들은 이 사건 범행에 가담한 다른 조직원들과 역할을 분담하여 역전파 숙소의 대문 밖이나 차량 안에서 대기하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 범죄조직간 알력으로 인한 보복 폭행에 있어서 칼과 야구방망이 등을 소지하고 상대 조직의 숙소를 급습하였다가 상대조직원들이 쉽게 제압당하지 아니하여 상호간에 칼 등을 사용하여 폭력을 행사할 경우 사람이 죽을 수도 있다는 것은 쉽게 예견할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 적어도 상해를 공동으로 할 의사가 있었고 사망의 결과를 예상할 수 있었다고 판단된다. 따라서 위 피고인들의 사실오인 주장은 이유 없다. (3) 피고인 15의 주장에 관한 판단 (가) 위 피고인의 당심법정에서의 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 피고인 1 등 남문파 조직원들이 역전파 숙소의 안방 문을 발로 걷어차자, 피고인 15가 안방 문을 열고 나가면서 칼로 피해자 피고인 2의 목, 옆구리, 등 부분 등 전신을 수차례 찔러 살해하려고 하였으나 약 8주간의 치료를 요하는 다발성 자상 등을 가한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심 판시 범행 당시 피고인 15에게 적어도 자신의 행위로 말미암아 피해자 피고인 2가 죽을 수도 있다는 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견 즉, 살인의 미필적 고의는 있었다고 인정된다. 또, 위 각 증거들에 의하면, 공소외 1, 피고인 16 등은 피고인 15와 함께 남문파 조직원들에게 대항하는 과정에서 공소외 1은 생선회칼을 마구 휘두르고, 피고인 16은 소주병을 던지는 등의 행위를 하여 피고인 1에게 치료기간 불상의 두부 좌상 등을, 피고인 3에게 치료기간 불상의 좌수 자상을 가한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 15는 공소외 1, 피고인 16과 사이에 피고인 1, 3 등을 칼로 찌르고 병을 던지는 등의 방법으로 폭행하는 과정에서 암묵적으로 서로 의사가 상통하여 의사의 결합이 있었다고 보이므로, 피고인 15는 공소외 1, 피고인 16 등이 피고인 1, 3에게 가한 상해에 대하여도 책임이 있다. (나) 또, 위 피고인의 당심법정에서의 일부 진술과 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 피해자인 피고인 8, 13, 14가 ‘역전파’를 탈퇴하여 경쟁 폭력조직인 ‘남문파’에 가입하자, 위 피고인은 공소외 2, 공소외 3 등과 이를 응징하기로 공모한 후, 위 피고인 등은 2007. 2. 15. 01:00경 수원시 팔달구 인계동에 있는 유흥가에서 피해자들을 찾아, 같은 날 02:20경 같은 구 매산로에 있는 (상호 생략)나이트클럽 주차장으로 피해자들을 데리고 온 다음, 공소외 3는 피해자들에게 “니네들 이제 남문파 조직원이냐”라고 말하며 주먹과 발로 피해자들의 온몸을 때리고 걷어차고, 공소외 2 및 위 피고인은 그 옆에서 피해자들이 도망을 가지 못하도록 지키고 서 있고, 계속하여 공소외 2, 공소외 3는 다시 그 옆에 있는 (상호 생략)나이트클럽 화장실로 자리를 옮겨 주먹과 발로 피해자들의 온몸을 때리고 걷어찬 다음, 다시 수원시 권선구 서둔동 야산으로 피해자들을 데리고 가, 공소외 2는 위험한 물건인 목검으로, 공소외 3는 위험한 물건인 야구방망이로 각자 피해자들의 온몸을 때려 피해자들에게 각 치료기간 불상의 전신타박상 등을 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. (다) 따라서 피고인 15의 사실오인 주장도 이유 없다. 나. 피고인 15의 정당방위 또는 과잉방위 주장에 대하여 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 할 것인데( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도5154 판결 등 참조), 앞서 인정한 사실과 기록에 나타난 바에 의하면, 피고인 15 등은 공소외 4로부터 남문파 조직원들의 습격사실을 들었거나 또는 피고인 17이 남문파 조직원들이 오는 것을 목격하는 등으로 인하여 남문파 조직원들의 습격사실을 알았을 때 바로 도피하거나 수사기관에 신고하는 등의 적절한 조치를 취할 수 있었던 것으로 보이고, 적어도 역전파 숙소의 현관 문 밖에서 남문파 조직원이 피고인 15의 이름을 불렀을 때에라도 문을 닫은 상태에서 대화를 하는 등으로 사건이 커지는 것을 막을 수 있었을 것임에도 아무런 대답도 없이 안방 문 안에서 칼 등을 들고 대기하고 있다가, 피고인 1 등 남문파 조직원들이 역전파 숙소의 안방 문을 발로 걷어차자, 피고인 15는 방을 열고 나가자마자 다짜고짜 먼저 칼로 피고인 2의 목, 옆구리, 등 부분 등 전신을 수차례 찌르고, 공소외 1은 그곳에 있는 남문파 조직원들을 향해 위 생선회칼을 마구 휘두르고, 피고인 16은 소주병을 던지는 등의 행위를 한 점, 그 밖에 이 사건에서 피해자들이 피고인 15에게 한 가해의 수단 및 정도, 그에 비교되는 위 피고인의 행위의 수단, 방법과 행위의 결과에 비추어 볼 때, 비록 수적으로 우세한 남문파 조직원들이 위 피고인 등이 있는 숙소로 기습을 해온 것이라고 하더라도, 위 피고인의 행위는 피해자들의 위 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하거나 그러한 침해를 예방하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건에서의 위 피고인의 행위는 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당하거나 정도를 초과한 방어행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당한다고 볼 수도 없다. 그러므로 피고인 15의 정당방위 또는 과잉방위 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1, 4, 5의 심신장애 주장에 대하여 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인들이 이 사건 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위와 과정, 수단과 방법, 범행을 전후한 위 피고인들의 행동 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태는 아니었다고 인정되므로, 위 피고인들의 심신장애 주장은 이유 없다. 라. 검사의 법리오해 주장에 대하여 피고인 9에 대한 공소사실 중 범죄단체 활동의 점의 요지는, “피고인은 남문파가 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 규정된 여러 범죄를 목적으로 구성된 단체임을 알면서도 원심 제1. 판결의 범죄사실 제2항 기재와 같이 범죄단체인 남문파 조직원으로 활동하였다”라고 함에 있다. 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여, “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 개정 경위와 위 조항의 규정 형식, 특히 범죄단체 또는 집단(이하 ‘범죄단체 등’이라 한다)의 구성원으로서의 활동은 범죄단체 등에 가입하는 것을 전제로 한 것으로서 범죄단체 등의 가입이 없는 범죄단체 등 구성원으로서의 활동은 예상하기 어려운 점, 범죄단체 등의 구성원으로서의 활동의 불법성은 범죄단체 등에 가입한 경우의 불법성을 포함하고 있는 것으로 보이는 점, 위 조항이 수괴, 간부, 기타 구성원 등 범죄단체 등 내에서의 직위에 따라 법정형을 달리 규정하고 있을 뿐 가입의 죄와 활동의 죄에 대하여 따로 법정형을 두고 있지 아니한 점, 이와 유사한 규정형식을 취하고 있던 구 국가보안법의 경우 반국가단체에 가입하고 그 후 지도적 임무에 종사한 경우에 있어서 이를 포괄하여 일죄로 처단하였던 점( 대법원 1961. 10. 5. 선고 4294형상356 판결, 대법원 1980. 12. 23. 선고 80도2570 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 범죄단체 등에 가입하여 그 구성원으로 활동하는 행위는 포괄하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 일죄가 성립하고 활동 당시의 범죄단체 등 내에서의 직위에 따라 처벌된다고 봄이 상당하다. 그런데 피고인 9에 대하여 2006. 12. 28. 범죄단체인 남문파 가입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(단체 등의 구성·활동)죄로 공소가 제기되어 수원지방법원 2006고합647호로 재판이 계속 중인 사실은 이 법원에 현저하므로, 남문파 구성원으로서의 활동을 공소사실로 하여 2007. 3. 16.에 제기된 이 부분 공소는 이중기소에 해당한다”라고 하면서 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 공소를 기각한다고 판결하였다. 무릇 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 등 참조). 그런데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 범죄단체 가입행위와 범죄단체 활동행위가 같은 조항에 함께 규정되어 있고, 그 법정형이 동일하다고 하더라도, 주관적 구성요건인 범의와 객관적 구성요건인 행위 내용에 있어서 명백히 구별되고, 범죄단체에 가입하는 경우에는 그 이후 그 범죄단체의 구성원으로 활동하는 것이 통상적이기는 하나 범죄단체에 가입하고도 실제 활동에까지는 이르지 않은 경우도 전혀 없지 않은 만큼 범죄단체 활동행위를 범죄단체 가입행위의 필연적인 결과라고 볼 수도 없으며, 범죄단체 구성·가입 후 계속적으로 활동하는 경우를 별도로 처벌할 수 있도록 하기 위하여 범죄단체 활동죄를 신설한 입법 취지 등에 비추어 볼 때에 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄는 포괄일죄의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. 한편, 원심은 반국가단체에 가입하고 그 후 지도적 임무에 종사한 경우에 있어서 이를 포괄하여 일죄로 처단하여야 한다는 판례를 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄가 포괄일죄의 관계에 있다는 점에 대한 논거로 들고 있으나, 위 판례는 규정 형식과 입법 취지를 달리하는 범죄단체 구성·가입행위와 범죄단체 활동행위의 관계에 관하여 논함에 있어 인용될 것은 아니다. 그렇다면 범죄단체 구성·가입죄와 범죄단체 활동죄가 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 피고인 9에 대한 공소사실 중 범죄단체 활동의 점에 대하여 이중기소를 이유로 공소를 기각한 원심 제1. 판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 한편 원심 제1. 판결 중 피고인 9에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 위 공소기각 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어서 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심 제1. 판결 중 피고인 9에 대한 유죄 부분과 공소기각 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 마. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대하여 (1) 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11의 양형부당 주장과 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 위 피고인들은 범죄단체인 남문파의 구성원으로 활동하면서 그 조직의 유지·확대를 위하여 상대편 역전파 조직을 공격하여 상대편 조직원 1명이 사망하고, 3명이 중상을 입게 한 범행을 저지른 것으로 그 범행의 수단과 방법에 비추어 죄질이 나쁘고, 결과도 매우 중하나, 피고인 15가 먼저 칼로 피고인 2를 찌르는 등 상대편 역전파 조직원들의 공격에 순간적으로 흥분한 나머지 이 사건 범행을 저지르게 되었고, 그 과정에서 피고인 1, 2도 상대편 조직원에게 공격당하여 특히 피고인 2는 큰 상해를 입은 점, 피해자 공소외 1을 포함하여 피해자 일부와 합의가 이루어진 점, 피고인 10은 소년이고, 초범이며, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 나머지 위 피고인들도 아직 20대 초반으로 정신적으로 완전히 성숙한 상태에 이르렀다고 보기 어려우며, 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11은 수사기관에 자수한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 피해자들과의 관계, 위 피고인들의 성행, 가족관계 등 이 사건에 나타난 형법 제51조의 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. (2) 검사의 피고인 18에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 18은 이미 여러 차례 폭력행위 등으로 처벌을 받은 전력이 있고, 이 사건 범행 당시 집행유예 기간 중에 있었음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등을 비롯하여 형법 제51조의 양형조건에 비추어 볼 때, 비록 위 피고인이 피해자들과 합의를 한 점을 참작하더라도, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 판단된다. (3) 검사의 피고인 12, 16, 17, 19, 20에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 12, 16, 20은 모두 전과가 없고, 피고인 19는 피해자들 모두와 합의한 점, 위 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 가족관계 등 이 사건에 나타난 형법 제51조의 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지는 않는다. 바. 직권판단( 피고인 3, 8, 9, 13, 14, 15, 21) 당심에서 피고인 3, 9, 21에 대하여는 2007노1826호 사건과 2007노2121호 사건을, 피고인 8에 대하여는 2007노1826호 사건과 2007노2455호 사건을, 피고인 13, 14에 대하여는 2007노1826호 사건과 2007노2430호 사건을, 피고인 15에 대하여는 2007노1826호 사건과 2007노2685 사건을 각 병합하였고, 위 각 사건의 각 범행들은 그 전부 또는 일부가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항의 예에 의하여 1개의 형으로 처벌하여야 하므로, 피고인 3, 8, 13, 14, 15, 21에 대한 원심판결들 및 피고인 9에 대한 제2. 원심판결은 이 점에서 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 4. 결 론 그러므로 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11의 양형부당 주장과 검사의 피고인 9에 대한 법리오해 주장 및 피고인 18에 대한 양형부당 주장은 각 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 위 피고인들에 대한 해당 원심판결 부분을 각 파기하고, 피고인 3, 8, 9, 13, 14, 15, 21에 대하여는 직권 파기 사유(다만, 피고인 3, 9의 경우에는 일부 직권 파기 사유)가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 피고인들에 대한 해당 원심판결 부분을 각 파기하되, 원심판결 중 피고인 9에 대한 공소기각 부분은 검사의 법리오해에 관한 항소이유를 받아들여 공소기각의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 부분을 원심법원에 환송하여야 하나, 당심에서 파기된 나머지 원심판결 부분도 위와 같이 환송될 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어서 원심에서 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심법원에 함께 환송하기로 하고, 파기되는 사건의 나머지 피고인들에 대하여는 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하며, 검사의 피고인 12, 16, 17, 19, 20에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여(다만, 검사의 피고인 17에 대한 항소는 항소이유 없음이 명백한 때에 해당하므로, 형사소송법 제364조 제5항에 따라 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각한다.), 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 21에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 제2. 판결의 이유 중 범죄사실 제2행의 ‘같은 해 5. 15.’을 ‘같은 해 5. 18.’로 고치는 외에는 각 원심판결의 위 피고인들에 대한 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제1호, 형법 제250조 제1항, 제30조(범죄단체 살인의 점, 유기징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제4조 제2항 제1호, 형법 제250조 제1항, 제30조(범죄단체 살인미수의 점, 유기징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(각 범죄단체 상해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 활동의 점) 나. 피고인 8, 10, 11, 13, 14, 21: 각 형법 제259조 제1항, 제30조(상해치사의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(각 범죄단체 상해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호( 피고인 8, 11, 13의 범죄단체인 남문파 가입의 점 및 피고인 8, 10, 11, 13, 14, 21의 범죄단체 활동의 점) 다. 피고인 15: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입 및 활동의 점), 형법 제254조, 제250조 제1항(살인미수의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(흉기휴대 상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 1, 18: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 각 징역형 선택), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제366조(공동재물손괴의 점, 각 징역형 선택) 마. 피고인 3: 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점, 벌금형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택) 바. 피고인 4: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(집단상해의 점) 사. 피고인 5: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(집단상해의 점) 아. 피고인 8: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 자. 피고인 13: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체인 역전파 가입의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택) 차. 피고인 14: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체인 역전파 가입의 점) 카. 피고인 21: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(흉기휴대상해의 점) 2. 누범가중 피고인 4, 8: 각 형법 제35조( 피고인 4에 대하여는 원심 제1. 판결의 죄에 대하여 가중하고, 피고인 8에 대하여는 원심 제1. 판결, 제5. 판결의 각 죄에 대하여 가중하되, 위 피고인들에 대한 원심 제1. 판결의 각 죄에 대하여 형법 제42조 단서의 제한 내에서 가중) 3. 법률상 감경 피고인 10, 14: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(각 소년감경) 4. 경합범처리 및 감경 가. 피고인 4, 5: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(원심 제2. 판결 범죄사실 첫머리의 위 피고인들의 각 판결이 확정된 각 전과와 원심 제2. 판결의 판시 각 죄는 형법 제37조 후단 경합범이므로 감경) 나. 피고인 3: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(원심 제2. 판결 범죄사실 첫머리의 위 피고인의 판결이 확정된 전과와 원심 제2. 판결의 판시 제3죄 상호간) 5. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대하여는 각 형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서, 피고인 8, 10, 11, 13, 14, 21에 대하여는 각 형과 범정이 가장 무거운 피해자 피고인 15에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 상해)죄에 정한 형에(다만, 피고인 8에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서), 피고인 15에 대하여는 형이 가장 무거운 살인미수죄에 정한 형에, 피고인 18에 대하여는 형이 가장 무거운 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴)죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 6. 작량감경 피고인 2, 4, 5, 6, 8, 11, 13, 21: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 7. 노역장 유치 피고인 3: 형법 제70조, 제69조 제2항 8. 원심판결 선고 전 미결구금일수의 산입 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 21: 각 형법 제57조 9. 집행유예 가. 피고인 10, 14: 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항( 피고인 10에 대하여는 앞의 파기 이유에서 본 정상을 참작, 피고인 14에 대하여는 위 피고인이 초범이고, 소년이며, 잘못을 반성하고 있는 점 등의 정상을 참작) 나. 피고인 18: 형법 제62조 제1항(피해자들과 합의한 사정 등을 참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조희대(재판장) 이재희 부상준	형법 제37조, 제38조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권영국외 14인 【환송판결】 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005도890 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 구 노동조합 및 노동관계 조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘노조법’이라고만 한다)은 필수공익사업장에 관하여 직권중재제도를 두고 있고, 노조법 제63조는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하는 한편, 제91조 제1호는 이에 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다). 한편, 노조법상 조정절차 및 중재절차는 기본적으로 준사법기관에 의한 대립당사자의 분쟁해결절차로서, 구 노동위원회법(2007. 1. 26. 법률 제8296호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 규정한 제척·기피 관련 조항( 제21조)이 적용되고, 공익사업의 노동쟁의의 조정을 전담하는 특별조정위원회(이하 ‘특조위’라고 한다)에 관하여는 이에 더하여 공익을 대표하는 위원으로만 구성하도록 하고 당사자의 배제권을 보장하는 규정( 노조법 제72조 제3항)까지 두는 등 그 구성의 공정성을 담보하기 위한 제도적 장치들을 규정하고 있는바, 노조법이 특조위의 구성과 관련하여 노ㆍ사 양측에 대하여 공익위원에 대한 배제권을 부여한 것은 조정절차의 공정성과 실효성을 담보하기 위한 것으로서, 질병이나 사고, 출국 등으로 인하여 조정업무를 담당할 수 없는 부득이한 사정, 제척·기피 사유의 존재 등으로 말미암아 쌍방이 배제하지 아니한 공익위원만으로는 특조위를 구성할 수 없게 되었다는 등의 불가피한 사정이 없는 한, 당사자가 배제신청을 한 공익위원을 특별조정위원으로 지명하는 것은 절차의 공정성을 현저히 침해하는 것으로서 원칙적으로 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 처벌조항 위반의 점을 심리·판단하는 법원으로서는 특조위의 구성에 위와 같은 절차적 하자가 있는지 여부 등을 심리하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005도890 판결 등 참조). 그렇지만 원래 특조위의 구성에 있어서 관계 당사자의 신청에 의하여 공익위원을 배제하는 절차는 오로지 당사자의 주관적 의사에 달린 것으로서 배제신청한 공익위원에게 이해관계 등 객관적으로 조정의 공정을 기대하기 어려운 사유가 있는지 여부를 불문하는 것이므로 당사자가 배제신청한 공익위원이 특별조정위원으로 지명되었다고 하여 조정의 공정성이 훼손되거나 이를 기대할 수 없다고 단정할 수 없는 점, 특조위는 단기간의 법정기간 내에 조정절차를 종료해야 하는 점 및 노동쟁의 조정절차의 안정성도 고도로 요청되는 점 등에 비추어 보면, 특조위를 구성함에 있어서 당사자가 배제한 공익위원을 지명한 하자가 있다고 하더라도 그 당사자가 특조위의 조정절차에 참여하면서 권고결정이 이루어지기 전까지 이의를 제기하지 않았다면, 직권중재회부의 결정과정상의 하자가 그 절차의 공정성이 현저히 침해되었다고 볼 정도에 이르렀다고 평가할 수는 없을 것이다. 원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 노조측이 2004. 6. 28. 중앙노동위원회(이하 ‘중노위’라 한다)에 노동쟁의조정신청을 하자, 중노위 위원장은 당시 시행되던 노동위원회규칙 제48조에 따라 특조위의 구성을 위해 공익위원 12명 중 순차로 배제할 위원 각 4명의 명단을 제출할 것을 쌍방에 통지하였고, 같은 달 30. 쌍방이 각각 배제할 공익위원 4명을 순위에 따라 기재한 명단을 제출하였는바, 노조측이 제출한 배제명단의 제1순위자는 공소외인이었던 점, 중노위 위원장은 쌍방으로부터 배제되지 아니한 2명의 공익위원과 함께 위 공소외인을 지명하여 3인으로 특조위를 구성하고, 같은 해 7. 2. 그 명단을 쌍방에 통지한 점, 특조위(위원장은 위 공소외인이었다)는 사전조정 및 조정회의를 진행한 다음 같은 달 14.에 조정안을 제시하였으나, 쌍방이 거부하자 같은 날 중노위 위원장에 대하여 이 사건 중재회부권고결정을 하였으며, 중노위 위원장은 같은 달 18.에 이 사건 직권중재회부결정을 한 점, 이 사건 노조 관계자들은 노조측이 제1순위로 배제한 위 공소외인이 특별조정위원으로 지명된 사실을 알고 있으면서도 그에 대하여 이의를 제기하지는 아니한 점을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 노조측이 특조위의 조정절차에 참여하면서 권고결정이 이루어지기 전까지 이의를 제기하지 아니한 이상 직권중재회부의 결정과정에 그 공정성이 현저히 침해되었다고 볼 수 있는 정도의 하자가 있다고 평가할 수는 없을 것이어서, 피고인에 대하여 이 사건 처벌조항에 의한 죄책을 묻는 것은 정당하다고 할 것이다. 원심은 비록 그 논거는 달리 하였으나, 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 직권 판단 원심이 유지한 제1심판결은 이 사건 범죄사실 중 피고인의 야간집단감금의 점에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항을, 피고인의 집단건조물침입의 점 및 집단재물손괴의 점에 대하여는 같은 법 제3조 제1항을 각 적용하였으나, 위 법률은 원심판결이 선고된 후인 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정, 시행되었는데, 그 개정 법률은 종전의 제3조 제2항을 삭제하고, 집단건조물침입, 집단재물손괴 등의 각 점에 대하여는 종전에 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정되어 있던 것을 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있으므로, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가벼운 때에 해당하여 개정 법률을 적용하여야 한다고 할 것이고, 위 각 부분과 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김황식 이홍훈(주심)	[1] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제63조, 제72조 제3항, 제91조 제1호, 구 노동위원회법(2007. 1. 26. 법률 제8296호로 개정되기 전의 것) 제21조 / [2] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항, 제75조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 송백 담당변호사 이광수외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 11. 선고 2007노1934 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속한다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심이 피고인은 이 사건 분묘에 관한 구 민법상의 호주상속인이고, 그 판시와 같은 방법으로 이 사건 분묘를 발굴하여 납골당에 안치한 행위는 종교적, 관습적 양속에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제160조, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제) 제996조, 민법 제1008조의3 / [2] 형법 제160조, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제) 제996조, 민법 제1008조의3	형사
【피 고 인】 장마이클외 4인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 덕수외 5인 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 16. 선고 2007노929 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. ‘북한’이 국가보안법상 반국가단체인지에 대하여 비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리나라와 대치하면서 우리나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북 사이에 정상회담이 개최되고 남·북한 사이의 교류와 협력이 이루어지고 있다고 하여 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 북한이 국가보안법상의 반국가단체에 해당한다고 한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 국가보안법이 위헌적인 법률인지에 대하여 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 국가보안법이 위헌임을 전제로 한 피고인들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 그 판단에 국가보안법의 위헌성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다) (1) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 법원 감정을 통해 디지털 저장매체 원본 혹은 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 확인하는 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 진술증거로 사용되는 경우에는 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조). (2) 기록에 의하여 살펴보면, 국가정보원에서 피고인들 혹은 가족, 직원이 입회한 상태에서 원심 판시 각 디지털 저장매체를 압수한 다음 입회자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 각 디지털 저장매체에 저장된 자료를 조사할 때 피고인들 입회하에 피고인들의 서명무인을 받아 봉인 상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이러한 전 과정을 모두 녹화한 사실, 각 디지털 저장매체가 봉인된 상태에서 서울중앙지방검찰청에 송치된 후 피고인들이 입회한 상태에서 봉인을 풀고 세계적으로 인정받는 프로그램을 이용하여 이미징 작업을 하였는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬(Hash) 값과 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일한 사실, 제1심법원은 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 내용과 출력된 문건에 기재된 내용이 동일함을 확인한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 출력된 문건은 압수된 디지털 저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일한 것으로 인정할 수 있어 증거로 사용할 수 있고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 그리고 원심은, 판시와 같은 이유로 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적인 방법을 사용하여 디지털 저장매체의 암호를 획득하였다는 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하다. (3) 원심은 나아가, 검사가 디지털 저장매체에서 출력하여 증거로 제출한 문건 중에서 판시 53개의 문건은 그 작성자가 제1심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으므로 이를 증거로 할 수 있으나, 그 밖의 문건은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 그 판단에 피고인들과 검사가 상고이유로 주장하는 증거법칙 위배나 판단유탈 등의 위법이 없다. 그리고 이 사건 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 경우 논지와 같은 정황자료만으로 진정 성립을 인정할 수 있다거나 형사소송법 제314조, 제315조에 의하여 증거능력이 부여되어야 한다는 검사의 상고이유 주장은, 위에서 본 법리에 배치되거나 형사소송법 제314조, 제315조의 요건을 오해한 주장으로 받아들일 수 없다. 라. 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 증명력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다) (1) 헌법 제12조 제4항은 신체자유에 관한 기본권의 하나로 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 명시하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제30조 및 제34조는 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있는 권리와 신체구속을 당한 경우에 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 접견교통할 수 있는 권리가 있음을 규정하고 있다. 이와 같은 변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 위와 같은 변호인의 접견교통권 제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해하는 것으로서 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결 등 참조). 원심은 이 사건 각 접견불허처분 이후 피고인들이 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서와 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어졌다는 이유로 증거능력을 부인하고, 그 후 작성된 피의자신문조서는 다른 변호인들과의 접견교통을 실시함으로써 실질적인 변호인의 조력을 받았다고 봄이 상당하다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 그 판단에 변호인의 접견교통권이나 그 접견교통권이 제한 또는 금지된 상태에서 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 피고인들과 검사의 상고이유 주장은 모두 이유 없다. (2) 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위진술이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조). 원심은 피고인들의 각 법정 진술, 학력, 경력, 직업, 사회적 지위를 비롯하여 피고인들의 검찰에서의 각 진술 내용 등에 비추어 보면 검사 앞에서의 피고인들의 진술은 임의성이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 검사 앞에서의 피고인들의 진술의 신빙성을 다투는 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 사실심의 전권사항으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 이 부분 피고인들의 상고이유 주장은 이유 없다. 마. 이적표현물 제작·소지·반포의 점에 대하여 국가보안법 제7조 제5항 표현물은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것을 말한다. 표현물이 이에 해당하는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 하고, 표현물의 내용이 일반인에게 공개된 서적이나 인터넷사이트 등에서 수집·인용되었다는 이유만으로 그에 대한 평가가 달라져야 하는 것은 아니다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도851 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2, 4, 5가 소지하고, 피고인 4가 제작·반포한 판시 문건들은 모두 주체사상·선군사상을 찬양하거나 우리나라를 미국의 식민지로 규정하고 민족자주정권을 수립한 후 연방제 방식의 통일을 주장하는 북한의 선전내용을 담고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면, 위 피고인들이 국가보안법 제7조 제5항이 정한 목적으로 판시 문건을 소지·제작·반포한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여 국가보안법 제7조 제5항의 죄책을 인정한 원심판결은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 국가보안법 제7조 제5항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 자유민주주의하에서 표현의 자유, 사상과 양심의 자유는 기본적 권리이기는 하나 무제한의 것이 아니라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 제한할 수 있는바, 피고인 4가 판시 “대망의 새 세기 주체 91년을 맞아 21세기의 태양이신 위대한 영도자 김정일 장군께 열렬한 경모의 마음을 담아 충성의 새해인사를 드립니다.”라고 시작하는 문건과 ‘민족의 운명을 가늠하는 미사일 정국의 본질’이라는 제목의 문건에서 주장하는 내용은 모두 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것으로서 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 주장과 같은 위법이 없다. 바. 피고인들 상호간의 회합의 점, 잠입·탈출·회합 및 각 교사의 점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 피고인 4, 3, 5의 판시 각 회합의 점, 피고인 4, 5의 잠입·탈출·회합의 점, 피고인 3의 잠입·탈출·회합·교사의 점에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하다. 사. 국가기밀 탐지·수집·전달의 점에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다) (1) 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다. 다만, 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우인지에 따라 판단하여야 하고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 이러한 법리에 따라 피고인 3이 피고인 5로부터 건네받은 판시 각 문건의 내용 혹은 이를 토대로 피고인 3이 작성한 판시 문건의 내용을 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하는 한편, 나머지 문건들에 대하여는 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않아 그 기재 내용을 증거로 할 수 없고, 또 그 내용이 피고인들의 주관적인 평가, 계획 등에 불과하여 기밀로서 보호할 실질가치를 갖추었다고 보기 어렵거나 이미 언론 보도를 통하여 대외적으로 공포된 이른바 공지의 사실 또는 지식이라는 등의 이유로 국가기밀에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 피고인 3과 검사가 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 내지 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 없다. (2) 기록에 의하면, 검사는 피고인 3에 대한 공소사실 16. 나.항에서, 피고인 3이 2005. 5.경 피고인 5로부터 ‘6. 15. 공동행사에 대한 민주노동당 실무팀의 판단’이라는 제목의 문건을 전달받아 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받은 자와 회합하였다고 기소한 사실, 제1심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 5가 2005. 5.경 반국가단체로부터 지령을 받았다고 인정할 증거가 없고, 피고인 3이 피고인 5로부터 위 문건을 전달받았다고 하더라도 피고인 3과 피고인 5와의 회합을 국가보안법 위반(회합·통신)죄로 의율할 수는 없다고 판단하여 무죄 선고한 사실, 한편 검사는, 피고인 장마이클이 피고인 3으로부터 위 문건을 건네받아 대북보고한 행위에 대하여 국가기밀을 탐지·수집·전달하였다고 기소하였고, 제1심은 이를 모두 유죄로 인정하였으며, 원심도 이 부분 제1심의 판단을 유지한 사실을 알 수 있는바, 피고인 3이 상고이유에서 위 문건과 관련하여 기소되지 않은 국가기밀 탐지·수집의 범죄사실을 유죄로 인정하였다고 주장하는 것은 피고인 장마이클에 대한 범죄사실과 혼동한데서 비롯된 주장임이 명백하다. 아. 양형부당 주장에 대하여(검사의 상고이유를 함께 판단한다) 피고인 2, 3, 4 및 검사는 원심의 양형이 부당하다는 취지로 주장하나 10년 미만의 징역형 및 자격정지가 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 영사증명서의 증거능력에 대하여 기록에 의하면, 대한민국 주중국 대사관 영사 공소외 1 작성의 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분은 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장 공소외 2가 사용 중인 승용차의 소유주가 공소외 3이라는 것과 공소외 3의 신원 및 공소외 3이 대표로 있는 (상호 생략)무역공사의 실체에 관한 내용, 위 공소외 2가 거주 중인 북경시 조양구 소재 주택이 북한 대남공작조직의 공작아지트로 활용되고 있다는 내용, 피고인 3이 2006. 6. 24.경 북경에서 만난 공소외 4가 북한공작원이라는 취지의 내용으로, 비록 영사 공소외 1이 공무를 수행하는 과정에서 작성된 것이지만 그 목적이 공적인 증명에 있다기보다는 상급자 등에 대한 보고에 있는 것으로서 엄격한 증빙서류를 바탕으로 하여 작성된 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 내용의 각 사실 확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 규정한 호적의 등본 또는 초본, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서라고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제3호에서 규정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없다. 한편, 형사소송법 제314조에 의하여 형사소송법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 하는바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국 거주’란 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있을 것인데( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 참조), 이 사건에서 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 공소외 1을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있다고 볼 자료가 없고, 위 사실확인서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 볼 자료도 없다. 원심이 같은 취지에서 위 사실확인서의 증거능력을 배척한 것은 옳고, 그 판단에 영사증명서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 이적단체 구성 및 가입의 점에 대하여 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 이른바 ‘이적단체’란 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는데, 이러한 이적단체를 인정할 때에는 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도1099 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2000도987 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도539 판결 등 참조). 제1심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 장마이클이 결성한 사회적 결합체는 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하였으므로 그 ‘이적성’은 충분히 인정된다고 판단하고, 이어서 소위 ‘일심회’는 그 구성원이 피고인 장마이클, 피고인 2, 3, 4 등 4명 정도에 불과한 점, 피고인들은 조직 목표, 이념, 강령, 조직체계, 조직운영방식 등을 확정하는 조직 결성식 등을 거치지 아니한 채 개별적으로 활동해 온 것으로 보이고, 피고인 장마이클의 진술에 의하더라도 피고인들은 개별적으로 한민전 강령을 일심회의 강령으로 원용하기로 한 다음 각자 인터넷을 통해 이를 읽어보기로 하였을 뿐 자체 강령, 규율 등을 별도로 규정하지는 않았던 것으로 보이는 점, 특히 피고인 장마이클을 제외한 나머지 피고인들은 조직의 명칭과 서로의 활동 내용뿐만 아니라 서로가 같은 조직의 구성원이라는 사실 자체도 몰랐던 점, 피고인들이 2002. 1.경 ‘일심회’라는 이적단체를 구성하였다고 볼 만한 외부적 징표나 특별한 행위태양을 발견할 수 없고, 게다가 2002. 1.경을 전후하여 피고인들의 상호관계에 별다른 변동이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없는 점, 또한 피고인들이 조직의 구성이나 가입에 관한 특별한 절차를 거치지 않아 이적단체의 구성에 관한 의사합치에까지 이르렀다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, ‘일심회’의 경우 단체의 내부질서를 유지하고 그 단체를 주도하기 위하여 일정한 위계 및 분담 등의 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단하였고, 원심도 제1심의 판단을 유지하였다. 국가보안법상 이적단체의 인정에 있어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다는 법리를 토대로 기록을 살펴보면, 위와 같은 제1심의 판단과 이를 유지한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 검사가 상고이유로 주장하는 국가보안법상 이적단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 그 밖에 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 상호간의 판시 회합의 점, 피고인 장마이클의 판시 대북 통신의 점, 피고인 4의 금품 수수의 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형사소송법 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제313조, 제314조 / [3] 국가보안법 제7조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정명택외 2인 【원심판결】 고등군사법원 2007. 4. 26. 선고 2006노132 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 군형법 제80조는 군사상의 기밀을 누설한 자를 처벌 대상으로 하고 있는바, 여기에서 말하는 군사상의 기밀이란 반드시 법령에 의하여 기밀사항으로 규정되었거나 기밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 군사상의 필요에 따라 기밀로 된 사항은 물론 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 할 것이나 ( 대법원 1990. 8. 28. 선고 90도230 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결 등 참조), 외부로 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는지 여부는 자료의 작성 경위 및 과정, 누설된 자료의 구체적인 내용, 자료가 외부에 알려질 경우 군사목적상 위해한 결과를 초래할 가능성, 자료가 실무적으로 활용되고 있는 현황, 자료가 외부에 공개된 정도, 국민의 알권리와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 피고인들의 업무상과실이 합쳐져 최소한 군사 대외비 이상의 군사기밀인 ‘IPT별 사업분류 현황’을 누설하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 채택한 증거를 종합하여 위 ‘IPT별 사업분류 현황’은 군사기밀로 지정되거나 대외비로 설정되지 않은 점, 위 ‘IPT별 사업분류 현황’이 군사Ⅲ급 비밀인「‘06~’10 국방중기계획」및「국방연구개발정책서(‘06~’20)」내용의 극히 일부를 포함하고 있기는 하나 그 내용의 대부분은 일반에 공개된 것일 뿐만 아니라 실무상 비밀이 아닌 평문으로 관리되고 있는 점, 작성과정에서 충분히 보안성 검토를 거쳤다고 판단되는 점, 국방투자사업 공개 관련 규정에 의할 때 위 ‘IPT별 사업분류 현황’에 포함된 내용들은 일반에 공개할 수 있는 자료들인 점, 위 ‘IPT별 사업분류 현황’이 방위사업청이 추진할 모든 방위사업을 망라하고 있다고 볼 수 없는 점, 국방획득전문가들의 다수가 위 ‘IPT별 사업분류 현황’을 비밀이 아니라 평문수준의 문서로 보고 있는 점 등을 종합하여, 위 ‘IPT별 사업분류 현황’은 외부로 알려진다고 하더라도 군사목적상 위해한 결과가 발생할 가능성이 전혀 없어서 군형법 제80조 소정의 군사상의 기밀로 보기 어려우므로 범죄로 되지 아니한다는 이유로 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 위 법리와 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 판단유탈, 업무상과실군기누설죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 군형법 제80조 / [2] 군형법 제80조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 절도의 점 원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 소독시설 건조물침입의 점 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다. 같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다. 나. 지하수물탱크 건조물침입의 점 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 잔디밭 손괴의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 민법 제100조, 제358조 / [2] 형법 제319조, 민법 제100조 / [3] 민법 제100조, 제358조, 공장저당법 제4조, 제5조 / [4] 형법 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 21. 선고 2006노437 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있고 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 또한 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 참조). 원심은 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 포장마차를 이 사건 도로 중 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가쪽 2개 차로에 걸쳐 설치한 것은 이 사건 도로의 차량 통행에 다소의 불편을 주긴 하였으나, 그 포장마차를 설치한 시간대나 이 사건 도로의 차량이용 상황 등에 비추어 볼 때, 그 옆 왕복 2개 차로를 이용하여 차량들이 충분히 통행할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인들이 포장마차를 설치한 행위가 육로를 손괴 또는 불통하게 하는 행위에 준하는 행위로써 일반의 교통을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 일반교통방해의 점을 무죄로 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 도로는 서울 중구 소공동에 소재한 ‘소공주길’로서, 조선호텔 방향으로 편도 3개 차로, 그 반대방향으로 편도 1개 차로가 설치된 왕복 4차로의 도로인데, 조선호텔 방향으로 진행하는 차량은 인접한 소공로로 진입하게 되는 등 그 기능을 단순히 주변의 롯데백화점이나 조선호텔의 주차장에 출입하는 차량이 이용하는 것에 한한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 평소 다수의 차량이 이 사건 도로를 통행하고 있음을 알 수 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인 1이 2004. 9. 4. 및 2004. 9. 25., 피고인들이 2005. 3. 2.부터 같은 해 7. 29.까지 137회에 걸쳐 2, 3대의 차량과 간이테이블 수십 개를 이용하여 이 사건 도로 중 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가 쪽 2개 차로를 차지하는 포장마차를 설치하고 영업을 하였다면, 비록 그와 같은 행위가 주로 주간에 비하여 차량통행이 적은 야간에 이루어진 것이라고 하더라도(경우에 따라서는 주간에도 범행이 이루어졌다) 그로 인하여 이 사건 도로의 교통을 방해하여 차량통행이 현저히 곤란한 상태가 발생하였다고 하지 않을 수 없고, 이 사건 도로를 통행하는 차량이 나머지 1개 차로와 반대편 차로를 이용할 수 있었다고 하여 피고인들의 행위가 일반교통방해죄에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 달리 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였으니, 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로교통법’이라고만 한다) 제109조 제5호, 제63조 제2항은 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 사람을 처벌하도록 규정하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같은 포장마차를 도로에 설치하여 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 행위와 그로 인하여 성립하는 형법 제185조의 일반교통방해죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계가 있다 할 것이고, 이 사건과 같이 원심이 위 두죄를 경합범으로 보고, 일부는 유죄, 일부는 무죄를 각 선고하였고 또 검사만이 원심판결 중 무죄 부분만을 불복 상고하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있는 것인 이상 공소불가분의 원칙이 적용되어, 원심에서 유죄로 인정된 도로교통법 제109조 제5호 위반죄도 상고심에 이심되고 따라서 심판의 대상이 된다고 볼 것이다 ( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 등 참조). 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 일반교통방해의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이 죄와 상상적 경합관계에 있는 도로교통법 제109조 제5호 위반죄 및 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 모두 파기하기로 한다. 한편, 원심이 피고인 2에 대하여 유죄로 판단한 도로법위반죄 부분 및 식품위생법위반죄 부분과 무죄로 판단한 일반교통방해 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대하여 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 경과하여 분리·확정됨으로써 결국 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소 뿐이라고 할 것이므로, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조). 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제185조/ [2] 형법 제185조 / [3] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제109조 제5호(현행 제68조 제2항 참조), 형법 제40조, 제185조, 형사소송법 제247조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 태평양외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 12. 선고 2003노4296 판결 【주 문】 원심판결 중 공소외 1, 2, 3의 복제권 침해행위에 대한 방조의 점에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작권법상 복제권 등 침해 및 방조행위 가. 저작권법상 복제 및 배포의 의미 저작권법 제2조의 유형물에는 특별한 제한이 없으므로 컴퓨터의 하드디스크가 이에 포함됨은 물론이지만, 하드디스크에 전자적으로 저장하는 MPEG-1 Audio Layer-3 (MP3) 파일을 일컬어 유형물이라고는 할 수 없을 것이므로, 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 전송받아 자신의 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위는 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라고 한다) 제2조 제14호에서 말하는 ‘유형물로 다시 제작하는 것’에 해당된다고는 할 수 없을 것이지만, 저작권법 제2조 제14호에서 말하는 ‘유형물에 고정하는 것’에는 해당된다고 할 것이다. 그리고 저작권법 제2조 제15호에서 말하는 배포란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것을 말하는 것이므로, 나아가 위와 같이 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내의 공유폴더에 담아 두었다고 하더라도, 이러한 행위가 배포에 해당된다고는 할 수 없을 것이다. 나. 복제권 침해의 방조 한편, 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조), 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조), 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다( 대법원 1977. 9. 28. 선고 76도4133 판결 참조). 2. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 P2P 프로그램과 관련된 외국의 분쟁사례 등을 통하여 P2P 프로그램의 이용을 통한 음악파일의 공유행위는 대부분 정당한 허락 없는 음악파일의 복제라는 결과에 이르게 됨을 예견하면서도(원심판결 이유에 의하면 실제로 이 사건 소리바다 이용자들이 교환한 음악파일의 70%가 저작권법이 보호하는 복제권을 침해하는 것이었다) 2000. 5. 중순경 MP3 파일 공유를 위한 P2P 프로그램인 이 사건 소리바다 프로그램을 개발하고 서버를 설치, 운영하면서 인터넷 웹사이트를 통하여 위 소리바다 프로그램을 무료로 널리 제공하였으며, 그 서버에 이용자 아이디, 패스워드, 이메일주소, 가입회원의 성별과 나이, 이용자의 인터넷 연결속도, 이용자의 최종접속 IP 주소 등의 접속정보를 보관하고, 이용자들이 서버에 접속하면 그 이용자의 컴퓨터 IP 주소를 송신받는 즉시 서버에서 보관하던 다른 이용자들의 IP 주소 등 접속정보를 5,000명 정도씩 묶어 제공함으로써 이용자가 용이하게 자신이 찾는 음악 MP3 파일을 검색할 수 있고, 나아가 최적의 다운로드 위치를 찾을 수 있게 해 주어 소리바다 이용자들이 음악 MP3 파일을 다운로드할 수 있게 해주는 한편, 피고인들도 매일 한두 번 소리바다 서버에 직접 접속함으로써 운영상태를 점검해 왔을 뿐 아니라, 음반제작자인 이 사건 피해자들이 회원으로 가입되어 있는 한국음반산업협회의 법제이사인 이창주가 2000. 8.경 피고인 피고인 1에게 소리바다 서비스가 저작권법에 위반되는 것임을 경고하면서 서비스의 중단 내지 보완을 요청한 이래 수차례 경고와 요청을 한 바 있음에도 위와 같은 프로그램의 배포와 서버의 운영을 계속하여, 공소외 1은 2000. 7.경부터, 공소외 2는 2000. 7. 26.경부터, 공소외 3은 2001. 7. 말경부터 각 2001. 8. 4.경까지 사이에 소리바다 이용자들이 소리바다 서버에 접속하여 다른 이용자들의 접속정보를 제공받아 다른 이용자들로부터 음악 MP3 파일을 다운로드 받고 나아가 다시 그 파일들을 자신들의 컴퓨터 공유폴더에 담아둠으로써 다른 이용자들이 다운로드 받을 수 있도록 하였다는 것이다. 위 공소외 1 등의 이러한 행위는 음반을 복제한 음악 MP3 파일을 유형물의 일종인 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하여 고정하는 것일 뿐, 음악 MP3 파일을 유형물로 다시 제작하는 것은 아니어서 구 저작권법이 적용되는 2000. 6. 30.까지는 같은 법 제2조 제14호의 복제에 해당한다고 할 수 없지만(따라서 2000. 7. 1. 이후에 MP3 파일을 다운로드 받았다고 단정하기 어려운 공소외 4, 5에 대해서는 피고인들이 복제권 침해행위의 방조범이 될 수 없다), 2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정된 저작권법이 적용되는 2000. 7. 1. 이후에는 같은 법 제2조 제14호의 복제에 해당한다고 할 것이다(나아가 위 공소외 1 등의 이러한 행위가 음반의 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도하거나 대여하는 것에 해당하는 것은 아니므로 저작권법 제2조 제15호의 배포에 해당한다고는 할 수 없을 것이다). 결국, 위에서 본 여러 사정을 종합해보면 피고인들은 적어도 미필적인 고의를 가지고 위와 같이 이 사건 소리바다 프로그램을 배포하고 소리바다 서버를 운영하여 위 공소외 1, 2, 3의 2000. 7. 1. 이후의 복제권 침해행위를 용이하게 해준 것이라고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1, 2, 3의 복제권 침해행위에 대한 피고인들의 방조의 점에 대해서까지 무죄로 판단한 원심판결은 저작권법이 보호하는 복제권 및 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 따라서 이 사건 공소사실 중 공소외 1, 2, 3의 복제권 침해행위에 대한 방조의 점에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제14호, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호(현행 제2조 제22호 참조) / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제23호 참조) / [3] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호(현행 제2조 제22호 참조), 제16조, 제54조(현행 제57조 참조), 제63조(현행 제69조 참조), 제67조(현행 제78조 참조), 형법 제32조 제1항 / [4] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호(현행 제2조 제22호 참조), 제16조, 제54조(현행 제57조 참조), 제63조(현행 제69조 참조), 제67조(현행 제78조 참조), 형법 제32조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 황용경외 1인 【원심판결】 창원지법 2007. 8. 16. 선고 2007노900 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 부동산등기 특별조치법 위반죄의 성립에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 그 대금을 모두 지급하고도, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻을 목적으로 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채, 윤석개발 주식회사에게 이 사건 각 토지를 매도하였음을 인정할 수 있다고 하여 이를 다투는 피고인의 항소이유의 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 피고인이 상고이유서에서 원용하는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하므로 원용하기에 적절하지 않다. 나. 추징에 관하여 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항에 의하면, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘1차 계약’이라 한다)을 체결한 자는 계약상 대가적인 반대급부의 이행을 완료한 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(이하 ‘전매계약’이라 한다) 등을 체결하고자 할 때에는 전매계약을 체결하기 전에 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 하는바, 같은 법 제8조 제1호에 의하면 위와 같은 경우에 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 때에는 형사처벌을 받게 된다. 따라서 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 같은 법 제8조 제1호가 처벌대상으로 삼고 있는 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위로 인하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 이를 몰수하거나 추징할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 피고인이 이 사건 전매계약에 의하여 주식회사 윤석개발로부터 받은 대금 상당액을 추징하였는바, 원심판결에는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 사문서위조와 위조사문서 행사의 범행에 대한 공소사실이 합리적 의심이 배제될 정도로 증명이 되지 않았다는 이유로 검사의 항소를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	형법 제48조, 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2006. 3. 31. 선고 2005노2710 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다) 제2조 제1호 본문은 ‘학원’이라 함은 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다. 이하 같다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다. 이하 같다)·예능을 교습하거나, 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설로서 다음 각 목의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 규정하면서 같은 호 (나)목에서는 ‘도서관’을 들고 있다. 그런데 구 도서관 및 독서진흥법(2006. 10. 4. 법률 제8029호 도서관법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도서관법‘이라고 한다) 제2조 제1호는 ‘도서관’을 “도서관자료를 수집·정리·분석·보존·축적하여 공중 또는 특정인의 이용에 제공함으로써 정보이용·조사·연구·학습·교양 등 문화발전 및 평생교육에 이바지하는 시설을 말한다.”고 규정하고, 제2호는 ‘문고’를 “도서관의 일반적인 목적과 기능을 수행하고는 있으나 같은 법 제5조의 규정에 의한 도서관의 기준에 미달되는 규모의 독서시설을 말한다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 종합하여 보면, 구 도서관법 소정의 ‘문고’라고 하더라도 도서관으로서의 일반적인 목적과 기능을 수행하는 것을 넘어서서 학원법 소정의 ‘학원’으로서 기능하는 경우에는 학원법의 적용대상이 된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 관할관청에 학원으로 등록하지 아니한 채, 광고를 통하여 모집한 10명이 넘는 다수의 중학생 및 고등학생들에게 그 판시와 같이 언어이해 등의 교습을 30일 이상 계속한 것은 학원법의 규율대상인 학원 및 학원의 설립·운영행위에 해당하고, 피고인이 구 도서관법의 규정에 따라 ‘문고’로 신고하였다는 것만으로는 학원법의 규정이 배제되지 아니하며, 학원이 반드시 영리를 목적으로 하는 것이어야 하는 것도 아니라고 판단하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 또는 법적용상의 형평의 원칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 도서관 및 독서진흥법(2006. 10. 4. 법률 제8029호 도서관법으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호{현행 제2조 제4호 (가)목 참조}, 제5조, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목, 제6조 제1항, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 / [2] 구 도서관 및 독서진흥법(2006. 10. 4. 법률 제8029호 도서관법으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호{현행 제2조 제4호 (가)목 참조}, 제5조, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목, 제6조 제1항, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이강남 【원심판결】 부산지법 2006. 3. 23. 선고 2005노3976 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하는데, ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결 등 참조). 한편, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 따라 처벌할 수 없는데, 여기서 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부(細部)에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다 ( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결, 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3594 판결 등 참조). 그리고 형법 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 부산광역시 개인택시운송조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 이사장으로 근무하던 자로서, 2000년경부터 개인택시 정보화사업을 추진하여 개인택시에 단말기를 장착하는 등 그 사업을 계속하였으나 2002. 7.경 조합 이사장으로 새로 취임한 고소인 공소외인이 위 정보화사업을 중단시켰다는 이유로, 2004. 6. 1.부터 2005. 2. 16.까지 6회에 걸쳐서 조합원들에게 “고소인이 자격도 없는 개인연구원에게 부탁하여 공인받을 수 없는 감정서를 만들어 조합원들에게 공인감정서인 것처럼 홍보하고 감정비 명목으로 지출한 2,200만 원은 중간에서 착복하였고, 위 정보화사업에 컨소시움 참여업체인 KTF가 26억 원의 지원금을 내는 조건으로 참여하고는 5억 원만 지원하고 잔액 21억 원이 있었는데 고소인이 잔액 21억 원을 안 받기로 탕감해 주었다.”라는 발언을 하거나 같은 취지의 유인물을 배포함으로써 공연히 사실을 적시하여 고소인의 명예를 훼손하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 3. 그런데 기록에 의하면, 피고인과 고소인은 2002. 5. 27. 실시된 제11대 조합 이사장 선거에서 출마하여 경합하다가, 선거관리위원회가 고소인의 불법선거운동을 지적하면서 그 후보등록을 취소한 상태에서 이루어진 선거에서 고소인이 최다득표를 하였고, 이에 선거관리위원회가 차점자인 피고인을 당선자로 결정하자, 고소인이 법원으로부터 당선자확정통보 효력정지가처분을 받는 등 분쟁이 있었던 사실, 고소인은 2002. 7.경 조합의 이사장으로서 업무를 개시한 다음, 유니콘전자통신 주식회사(이하 ‘유니콘전자’라고 한다)로부터 공급받은 단말기의 가격이 비싸고 성능에도 문제가 있다고 주장하면서 합리적 근거를 제시하지 아니한 채 그 대금지급을 미루는 등 기존 정보화사업을 중단하려는 조짐을 보였고, 이에 유니콘전자가 2002년 하반기에 조합을 상대로 수십억 원의 물품대금을 청구하는 소를 제기하자 이를 빌미로 위 사업을 사실상 중단시킨 사실, 한편 조합의 이사회는 2003. 4. 14.경 정보화사업의 참여업체인 KTF와 사이에 체결하였던 모든 계약을 파기하면서 종전에 KTF가 조합에 지원하기로 약정하였던 시스템개발비 26억 원 중 이미 지급된 5억 원을 제외한 잔액 21억 원의 지급의무를 면제하되, 그 잔액을 CDMA 단말기 교체비용으로 사용하기로 의결한 사실, 이와 같이 조합의 정보화사업 시스템개발 자체가 중단되자 그 사업에 참여하였던 다른 참여업체들이 순차적으로 조합을 상대로 이미 지급하였던 지원금에 관한 반환청구의 소 등을 제기하게 되었고, 이러한 각종 소송의 결과 등으로 조합이 수십억 원의 경제적 부담을 떠안게 된 사실, 한편 조합과 유니콘전자와 사이의 물품대금청구소송에 관련하여 조합 측의 의뢰를 받은 대우정밀연구소 소속 연구원이 유니콘전자의 단말기에 하자가 있다는 취지로 작성한 시험보고서는 위 연구소에서 공식적으로 작성한 것이 아니라 담당 연구원이 개인적인 차원에서 작성한 것으로서 그 내용의 신빙성도 인정하기 어렵고, 법원이 실시한 감정절차에서는 위 단말기에서 중대한 하자가 발견되지 아니한 사실, 그럼에도 불구하고 고소인은 조합원들에게 마치 위 시험보고서가 기존 단말기의 치명적인 결함을 입증하는 공식적인 감정서인 것처럼 홍보한 사실, 한편 고소인을 비롯한 조합간부들은 처음에 위 시험보고서의 작성에 관련하여 조합의 공금으로 2003년 초반부에 담당 연구원에게 2,000만 원의 감정료를, 이를 소개한 중개인에게 200만 원의 업무추진비를 각각 지급하였다고 주장하였다가, 피고인이 위와 같은 업무처리의 문제점을 지적하자 실제로 위 연구원에게 지급되었던 돈은 500만 원이고 나머지 1,500만 원은 중개인 등이 개인적으로 보관하고 있었다는 식으로 주장을 바꾼 다음, 2004. 3.경 2,000만 원을 조합에 환입토록 하는 조치를 취한 사실, 그런데 고소인은 2004. 2. 11.에 이르러서야 조합의 제3차 이사회를 개최하여 2003. 1.경 및 2003. 3.경 위 연구원에게 2,000만 원의 감정료를, 중개인에게 200만 원의 업무추진비를 각각 지급하였다는 안건을 뒤늦게 상정하고서 이를 사후에 추인하는 의결을 하였다가, 그로부터 1달도 경과하지 아니한 2004. 3. 6. 제4차 이사회를 개최하여 감정료 명목으로 지출된 2,000만 원이 조합에 환입되었다는 보고를 받으면서, 담당 연구원이 시험보고서의 작성대가로 수령한 500만 원을 그 수령시점으로부터 1년 정도 경과한 이후에 조합에 반환하게 된 경위, 중개인이 1,500만 원을 1년 정도 보관할 수 있는 정당한 권원이 있었는지 여부 등에 대하여 아무런 확인절차를 취하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 원심이 인정한 범죄사실에 적시된 바와 같은 피고인의 발언이나 피고인이 배포한 유인물의 기재는 대체로 진실에 부합하는 것이거나 피고인의 비판적인 의견을 표명한 것에 지나지 않는다고 할 것이고, 설령 진실인지 여부가 다소 명확하지 않은 부분이 있다고 하더라도 피고인으로서는 그것이 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 것이고, 그 적시된 사실 또는 의견은 모두 조합의 업무집행이 정당하게 이루어지지 아니하였음을 지적하는 취지로서 그 표현행위의 상대방인 조합원들에 대한 관계에서 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이어서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 명예훼손죄에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제307조 제1항 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제310조 / [4] 형법 제307조 제1항, 제310조	형사
【피 고 인】【검 사】 이선녀 【변 호 인】 변호사 윤경석 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 피고인들이 거주하는 울산 북구 양정동에서 송전탑 설치공사가 진행되자, 위 송전탑이 가동되면 전자파가 발생되어 주민들에게 피해를 초래할 것이라는 이유로, 2005. 11. 25. 피고인 1, 피고인 3을 각 공동대표로, 피고인 2, 피고인 4를 각 총무로 하여 ‘송전탑이설 및 철거를 위한 양정동비상대책위원회(이하 ‘위원회’라고 약칭함)’를 구성한 후, 위 위원회를 중심으로 송전탑 설치반대를 주장하면서 위 공사현장 진입로에 천막을 설치하는 등의 방법으로 위 송전탑 설치공사를 방해하기로 공모하여, 2005. 12. 4.부터 같은 달 12.경까지 사이에 울산 북구 양정동 소재 피해자 진성기업 주식회사에서 시공하는 위 송전탑 설치공사 현장에서, 위 위원회에서의 회의를 통해 진입로 입구에 천막을 설치하기로 결정하고, 주민 성명불상자들과 함께 송전탑 2개(13-1호 및 13-2호)의 각 설치공사 현장 진입로 입구에 천막 1동씩을 설치하여 공사차량과 장비 등의 진입을 막는 등으로 위력으로써 피해자 회사의 송전탑 설치공사 업무를 방해한 것이다. 2. 피고인들의 주장 요지 공소사실과 같은 피고인들의 행위로 인하여 피해자 주식회사 진성기업의 위 송전탑 설치공사 업무가 방해되었다고 하더라도 이는 피고인들을 비롯한 위 양정동 주민들의 정당한 권리가 위 공사로 인하여 침해되는 것을 막기 위한 행위이므로 형법상의 정당방위에 해당한다. 3. 정당방위 해당 여부에 관한 판단 가. 인정 사실 검사 제출의 각 증거, 변호인 제출의 각 증거(2007. 5. 29.자 정식재판청구이유서 첨부 및 2007. 11. 14.자 증거신청서 첨부의 각 서류)의 각 기재 및 증인 공소외인의 일부 법정진술을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 주식회사 진성기업은 2005. 10.경부터 한국전력공사의 발주로 울산 북구 양정동에 2개의 송전탑(13-1호기와 13-2호기)의 설치를 위한 공사를 시공하였다. (2) 피고인들은 2005. 11.경 위 송전탑 설치공사가 진행되는 사실을 알고, 한국전력공사 관계자 등과 간담회 등을 통하여 위 공사로 인하여 야기될 수 있는 인근 주민에 대한 피해에 관하여 우려를 표시하고 공사의 일시 중단 등을 요청하였으나, 한국전력공사 측에서는 이를 받아들이지 아니하였다. (3) 피고인들을 비롯한 다수의 마을 주민들과 인근 양정초등학교 학부모들은 ‘송전탑이설 및 철거를 위한 양정동비상대책위원회(이하 ‘위 위원회’라고 약칭함)'를 구성하고 2005. 12. 1. 위 공사현장을 직접 방문하기도 하였는데, 당시 위 공사현장에는 공사 안내판이 설치되어 있지 아니하였고, 양정초등학교 뒷산이 다소 대규모로 이루어지고 있었으며, 공사현장 진입로 조성으로 인하여 비산먼지가 다량으로 발생하고 있었다. (4) 한편, 피고인 1, 피고인 2 등은 2005. 11. 28.경 위 공사에 법적으로 대응하는 등에 필요한 공사정보를 정확하게 파악하기 위하여 한국전력공사 신울산전력소 및 관할구청인 울산광역시 북구청에 위 공사에 대한 정보공개청구를 하였는데, 그에 대한 정보공개는 한국전력공사 신울산전력소로부터 2005. 12. 13.경, 울산광역시 북구청으로부터 2005. 12. 20.경 각 이루어졌다. (5) 주식회사 진성기업은 위와 같은 주민들의 움직임과는 관계없이 야간 및 휴일에도 공사를 계속하여 진행하였다. (6) 피고인들을 비롯한 위 위원회는 2005. 12. 4. 13-1호기 송전탑 공사현장의 진입로 입구 부근에 천막 1동을 설치하고, 이어서 2005. 12. 9.경 13-2호기 송전탑 공사현장 진입로 입구 부근에도 천막 1동을 설치하였다. (7) 피고인들을 비롯한 위 위원회는 2005. 12. 12.경 울산광역시 북구청, 울산시청, 울산광역시 교육청, 국민고충처리위원회, 양산국유림관리소 등 관계 기관에 위 공사의 문제점을 시정하고 공사를 중지하여 줄 것을 탄원하는 내용의 민원을 제기하였다. (8) 이에 울산광역시 북구청에서는 2005. 12. 16. 한국전력공사에 대하여, 허가면적(1,665㎡)을 18.9% 초과한 315㎡ 가량을 공사장 진입로를 조성하여 무단 형질변경을 하였고, 위 공사로 인한 인근 피해가 발생하지 않도록 하는 조치를 이행하지 아니하였으며, 기타 민원사항에 대한 해결방안을 강구하지 아니하였다는 등의 이유로 위 공사의 중지를 명하였고, 양산국유림관리소 또한 2005. 12. 19. 울산광역시 북구청의 공사중지명령 및 사용허가구역 밖으로 토사가 일부 유출되어 산림의 피해가 우려된다는 등의 이유로 한국전력공사에 대하여 국유림 사용중지를 통보하였다. (9) 한편, 주식회사 진성기업은 2005. 12. 20.경 울산광역시 북구청으로부터 위 각 송전탑의 이설공사와 관련하여 대기환경보전법에 따른 비산먼지 발생사업 사전신고 미이행, 소음·진동 규제법에 따른 특정공사 사전신고 미이행 등의 이유로 경고 및 과태료 처분을 받기도 하였고, 그 무렵 비산먼지나 소음의 발생 또는 토사방출이나 낙석등의 위험에 대하여 주식회사 진성기업은 별다른 안전시설이나 방지조치를 취하지 아니하였다. 나. 판 단 위 인정 사실에 의하면, 피고인들이 위 각 천막을 설치할 당시에는 주식회사 진성기업의 위 각 송전탑 설치공사 강행으로 인하여 비산먼지, 소음 등이 다량 발생하고 있었고, 나아가 산림의 절개 등으로 산사태 또는 낙석의 우려가 있었음에도 불구하고 위 시공사인 주식회사 진성기업은 그와 같은 위험을 방지하기 위한 조치를 취하지 아니하였으므로, 그로 인하여 피고인들을 비롯한 위 양정동 일대 주민들의 생명이나 신체 또는 재산에 직접적, 또는 환경파괴 및 오염 등으로 인한 간접적인 피해가 발생할 수 있는 위험성이 명백히 존재하고 있었고, 피고인들로서는 앞서 본 바와 같이 아직 행정정보공개 등의 방법을 통하여 정확한 공사에 대한 정보를 얻기 이전에 진성기업 주식회사가 피고인들을 비롯한 주민들의 항의에도 불구하고 야간작업 등을 통하여 공사를 강행하고 있는 상황에서, 공사중지가처분 신청 등 사법적인 절차에 따라 그와 같은 위험을 효과적으로 방지, 제거하기 위한 조치를 취하기는 어려운 상황에 있었던 사정을 알 수 있다. 그렇다면 위와 같이 각 공사현장 진입로에 위 공사 진행에 항의하고 실질적으로 공사현장에 공사차량 등의 진입을 저지하는 등으로 공사의 강행을 막기 위하여 천막을 설치한 피고인들의 행위는 피고인들 자신을 비롯한 위 양정동 일대 주민들의 현재의 부당한 법익 침해를 방위하기 위하여 필요한 상당한 행위라고 할 것이므로, 이는 가사 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 정당방위로서 위법하지 아니한 행위라고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 민정석	형법 제21조 제1항, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 황보현희 【변 호 인】 변호사 남호진 【원심판결】 대구지법 2006. 1. 20. 선고 2005고단4763 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 179일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점 및 2005. 7. 16.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점과 2005. 7. 25.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 가. 변경 전 공소사실 피고인은 2003. 11. 19. 대구지방법원에서 교통사고처리특례법 위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2004. 1. 6. 대구구치소에서 그 형의 집행을 종료하고, 1983. 5. 3. 대구지방검찰청에서 소년보호사건으로 송치되었으며, 1985. 10. 31. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 장기 10월에 단기 8월을, 1989. 5. 10. 대구지방법원에서 준강도죄로 징역 2년 6월을 각 선고받는 등 동종전과가 4회 더 있는 자로서 일정한 직업이 없는바, 상습으로, (1) 2005. 3. 1. 10:40경 대구 수성구 범어4동 청솔우방아파트 앞 524번 시내버스 안에서, 피해자 공소외 1(여, 46세)이 이동전화로 통화 중인 틈을 이용하여 공소외 1이 메고 있는 핸드백 내에 있는 현금 16만 원, 외환카드 1장, 비씨(BC)카드 1장, 엘지(LG)카드 1장, 롯데카드 1장, 대구은행 현금카드 1장, 기업은행 현금카드 1장 및 주민등록증이 들어 있는 동녀 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하고, (2) 2005. 3. 14. 08:05경 대구 중구 대신동 서문시장 앞 724번 시내버스 안에서 당시 출근하는 피해자 공소외 2(여, 45세)의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 공소외 2의 핸드백을 열고 현금 70만 원을 꺼내어 가 절취하고, (3) 2005. 3. 17. 18:30경 대구 서구 비산동 소재 제일고등학교 앞 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 피해자 공소외 3(여, 45세) 소유의 현금 20만 원 및 주민등록증, 현대카드 1장, 롯데카드 1장이 들어 있는 닥스 지갑 시가 합계 38만 원 상당을 꺼내어 가 절취하고, (4) 2005. 7. 16. 19:00경 대구 서구 비산네거리 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 성명불상 20대 여성의 핸드백에서 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, (5) 2005. 7. 25. 19:00경 대구 서구 비산동 소재 모던 유료주차장 앞 425번 시내버스 안에서 성명불상 여성의 핸드백 안에 있던 현금 17,000원을 꺼내어 가 절취하였다. 나. 결국, 피고인의 궐석으로 진행된 당심재판의 경과 피고인은 당심의 제1회 내지 제13회 공판기일에 이르기까지(제8회 공판기일 제외) 계속하여 출석하였으나, 제14회 공판기일부터 출석하지 아니하였다. 당심은 피고인에게 소환장을 발송하였으나 수취인불명 등의 사유로 송달되지 않았고, 기록상 나타난 피고인의 전화번호로 여러 차례 연락을 취하여도 달리 송달받을 장소를 확인할 수 없었으며(2007. 7. 16.자 법원사무관 작성의 전화통화내용보고 참조), 피고인의 주거지를 관할하는 대구서부경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁한 결과, 2007. 7. 27. 피고인이 공부상 등재된 주거지에 거주하지 않는다는 내용의 소재탐지보고를 받았다. 이에 당심은 2007. 7. 27. 피고인을 공시송달에 의한 방법으로 소환하였고, 적법한 공시송달에 의한 소환을 받았음에도 피고인은 제17, 18, 19회 공판기일에 연속하여 출석하지 아니하였다. 따라서 제20회 공판기일에 이르러 피고인이 정당한 사유 없이 2회 공판기일에 출석하지 않았으므로 형사소송법 제365조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하였다. 다. 공소장 변경 검사는 제20회 공판기일에서 당심 재판부에 구술로 죄명을 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)’에서 ‘절도’로, 적용법조를 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제35조’에서 ‘ 형법 제329조, 제37조, 제38조, 제35조’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 이에 당심은 숙의한 결과, 피고인에 대한 궐석재판의 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 상습절도죄가 단순절도죄의 실체적 경합범으로 변경되는 것이 결과적으로 피고인에게 실질적인 불이익변경이 될 수 있을 여지도 있으나 형식적으로는 불이익변경에 해당하지 아니함이 명백할뿐더러 공소사실의 동일성을 해하지도 아니한다고 판단하고, 공소장변경을 허가하였다. 2. 피고인의 주장 및 원심의 판단 가. 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 변경 전 공소사실 제1 내지 4항에 관하여 버스에 타거나 절취한 사실이 전혀 없다고 주장하였고, 변경 전 공소사실 제5항에 관하여 버스에 탔던 것은 맞으나 절취한 사실은 없다며 변경 전 공소사실을 전면적으로 부인하였다(피고인은 그와 같은 주장취지를 당심에서도 그대로 유지하고 있다. 또 피고인에 대한 별건의 절도범행이 적발되었는바, 피고인의 소환불응으로 조사가 중지되어 있는 상태이다). 나. 원심은, 변경 전 공소사실 중 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점 및 2005. 3. 17.자 피해자 공소외 3에 대한 절도의 점을 유죄로 인정하여 피고인에게 작량감경한 법정최하한의 징역 1년 6월을 선고하였고, 2005. 3. 14.자 공소외 2에 대한 절도의 점, 2005. 7. 16.자 및 2005. 7. 25.자 성명불상자에 대한 각 절도의 점에 대하여는 공소외 4, 2에 대한 각 진술조서 및 경찰작성의 수사보고서가 증거능력이 없고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 인정하는 한편, 포괄일죄 관계에 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하였다. 3. 항소이유의 요지 가. 피고인 (사실오인) 원심이 유죄로 인정한 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사 (사실오인) 검사 제출의 증거들에 의하면, 원심이 무죄로 판단한 공소사실 부분을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 아무런 합리적 이유도 없이 검사 제출의 증거들을 모두 배척하고 피고인을 무죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 이 법원의 판단 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 변경 전 공소사실은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역형에 해당하고, 그 법정형에 무기징역 또는 단기 3년 이상의 징역형이 규정되어 있는 이상 형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건으로서 변호인 없는 상태에서의 개정이 불가하며, 사선변호인이 없거나 출정하지 아니하는 경우에는 같은 법 제283조의 규정에 따라 직권으로 국선변호인을 선정하여야 할 것인데, 원심은 제1회 공판기일에서 변호인 없이 증거조사를 마친 잘못이 있고, 그뿐 아니라 앞에서 보았듯이 당심에서의 공소장변경으로 인하여, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 5. 결 론 따라서 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2003. 11. 19. 대구지방법원에서 교통사고처리특례법 위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2004. 1. 6. 대구구치소에서 그 형의 집행을 종료한 자로서 일정한 직업이 없는바, 1. 2005. 3. 14. 08:05경 대구 중구 대신동 서문시장 앞 724번 시내버스 안에서 당시 출근하는 피해자 공소외 2(여, 45세)의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 공소외 2의 핸드백을 열고 현금 70만 원을 꺼내어 가 절취하고, 2. 2005. 3. 17. 18:30경 대구 서구 비산동 소재 제일고등학교 앞 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 피해자 공소외 3(여, 45세) 소유의 현금 20만 원 및 주민등록증, 현대카드 1장, 롯데카드 1장이 들어 있는 닥스 지갑 시가 합계 38만 원 상당을 꺼내어 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서 ( 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서를 피고인이 당심에서 증거로 함에 동의하지 않음에 따라, 당심은 공소외 2, 공소외 3을 증인으로 채택하여 수차례에 걸쳐 증인소환장을 발송하였으나 적법하게 송달이 이루어지지 않았고, 증인들에 대한 소재탐지를 촉탁하였지만 그 소재를 밝힐 수 없음을 확인하고 제20회 공판기일에 이르러 위 증거들을 채택·조사하였고, 또한 공소외 2, 공소외 3은 경찰에서 조사를 받으면서 이 사건의 경위와 피해상황 등에 관하여 비교적 구체적이고 생생하게 진술하였으며, 달리 공소외 2, 공소외 3의 진술이 허위라고 인정할 만한 별다른 사정이나 진술의 임의성을 부인할 만한 아무런 자료를 찾을 수 없으므로, 공소외 2, 공소외 3이 당심법정에 증인으로 출석하여 자신들에 대한 각 경찰 진술조서의 진정성립에 관하여 진술하지 아니하였다고 하더라도 공소외 2, 공소외 3에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있고, 그 신빙성 또한 충분하다고 봄이 상당하다 하겠다) 1. 범죄경력자료조회 1. 수사보고(피의자 형집행종료일 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제329조 (각 절도의 점, 각 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 더 무거운 피해자 공소외 3에 대한 절도죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 변경된 공소사실 중, 피고인이 ① 2005. 3. 1. 10:40경 대구 수성구 범어4동 청솔우방아파트 앞 524번 시내버스 안에서, 피해자 공소외 1(여, 46세)이 이동전화로 통화 중인 틈을 이용하여 공소외 1이 메고 있는 핸드백 내에 있는 현금 16만 원, 외환카드 1장, 비씨(BC)카드 1장, 엘지(LG)카드 1장, 롯데카드 1장, 대구은행 현금카드 1장, 기업은행 현금카드 1장 및 주민등록증이 들어 있는 동녀 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하고, ② 2005. 7. 16. 19:00경 대구 서구 비산네거리 425번 시내버스 안에서 같은 방법으로 성명불상 20대 여성의 핸드백에서 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, ③ 2005. 7. 25. 19:00경 대구 서구 비산동 소재 모던 유료주차장 앞 425번 시내버스 안에서 성명불상 여성의 핸드백 안에 있던 현금 17,000원을 꺼내어 가 절취하였다는 점에 관하여 본다. 2. 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 각 공소사실을 부인하고 있는바, 검사 제출의 증거에 관하여 보면, 먼저 공소외 4에 대한 경찰 진술조서, 수사보고(목격자 진술청취), 수사보고(검거경위), 수사보고( 공소외 1의 신용카드사용내역에 대하여)는 피고인이 당심법정에서 증거로 함에 동의하지 않으므로 증거능력이 없다. 3. 다음, 2005. 3. 1.자 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점에 관한 증인 공소외 1의 당심법정진술, 공소외 1에 대한 경찰진술조서, 공소외 1 작성의 진술서, 카드이용내역서(LG카드), 기간별사용내역(한국외환은행), 이용대금명세서(농협카드)는 감정인 공소외 5 작성의 필적감정서 중 피해자 공소외 1이 도난당한 신용카드를 사용한 매출전표에 기재된 ‘ 공소외 1’이라는 서명필적과 피고인이 제출한 탄원서의 필적 또는 공판기록에 편철된 피고인이 시필(施筆)한 필적과 서로 다르다는 감정의견기재 등에 비추어 피고인을 그 사건의 범인으로 단정 짓기는 어렵다 하겠고, 2005. 7. 25.자 피해자 성명불상자에 대한 절도의 점에 관한 공소외 6의 당심법정진술, 압수조서·압수목록만으로는 피고인이 2005. 7. 25. 피해자 성명불상자의 핸드백 안에 있던 현금을 절취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【양형 이유】 피고인은 이미 특수절도, 장물알선, 준강도 등 동종유사 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 유죄로 인정된 범행들을 저질러 별다른 개전의 정이 보이지 않는 점, 범행내용도 시내버스 안에서 연약한 여성승객의 핸드백 안에 있는 지갑을 훔치는 이른바 소매치기 범행을 한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 당심에 이르기까지 피해회복조치가 전혀 이루어지지 않은 점, 당심에서 구속기간 만료로 인한 구속취소로 석방되어 불구속상태에서 재판이 진행되다가 피고인에 대한 별건 수사가 개시되자 계속하여 공판기일에 불출석하여 그 행방이 묘연한 점 등을 감안할 때 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하나, 당심에 이르러 피고인에게 유리하게 공소장이 변경된 점, 구속취소결정에 의하여 석방되기까지 10개월간 구속되어 있었던 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단되므로, 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정하기로 한다. 판사 오세율(재판장) 김유경 강현구	형사소송법 제365조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제37조, 제38조, 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 7. 선고 2006노2899 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 대외무역법(이하 ‘법’이라고 한다) 제55조 제7호, 제23조 제3항 제2호는 “무역거래자 또는 물품 등의 판매업자가 원산지의 표시를 손상하거나 변경하는 행위”에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 법 제23조 제1항 내지 제3항, 법 시행령(이하 ‘영’이라고 한다) 제53조 제2항, 제4항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2003-15호, 이하 ‘구 관리규정’이라 한다) 제6-2-5조, 제6-2-9조 제1항 제3호 등의 규정을 종합하여 보면, 외국에서 생산된 부품 또는 원재료가 국내에 수입된 후 실질적 변형을 일으키는 제조공정에 투입되어 완성된 물품에, 그 부품 또는 원재료에 행해진 원산지표시가 남아 있다고 하더라도 그 표시는 법 제23조 제3항 제2호에서 정하는 ‘원산지의 표시’에 해당하지 않는다고 할 것이고, 이를 손상한다고 하여도 법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제2호 위반죄가 성립하지 아니한다고 할 것이며, 한편 구 관리규정 제6-3-1조 제2항은 ‘실질적 변형’이라 함은 당해국에서의 제조·가공 과정을 통하여 원재료의 세번과 상이한 세번(HS 6단위 기준)의 제품을 생산하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 유니버샬악기는 2003. 3. 18.부터 2004. 3. 23.경까지 사이에 중국으로부터 바이올린의 몸통에 목과 머리가 부착된 상태인 이 사건 바이올린 반제품을, 그 몸통 속에 ‘MADE IN CHINA’라고 인쇄한 원산지표시를 하여 수입한 후 국내에서 연마, 도색, 현·줄감개·턱받침의 부착 등 70% 상당의 제조공정을 추가로 더 행하여 이 사건 바이올린을 제조한 다음 바이올린 등의 판매업자인 피고인 회사에게 이를 공급한 사실, 그 무렵 피고인 회사의 대표이사인 피고인 피고인 1은 주식회사 유니버샬악기로부터 이 사건 바이올린에 원심 판시 라벨(이하 ‘이 사건 라벨’이라 한다)을 부착하는 작업을 위임받아 이 사건 바이올린 반제품의 몸통 속에 행해진 위 원산지표시 위에 이 사건 라벨을 부착하여 위 원산지표시가 외부에서 식별되지 않도록 가린 후 일반인에게 판매하거나 사은품으로 제공한 사실, 주식회사 유니버샬악기가 수입한 이 사건 바이올린 반제품의 세번(HS 9209.92-0000)과 주식회사 유니버샬악기가 제조한 이 사건 바이올린 완제품의 세번(HS 9202.10-1000)이 다른 사실 등을 알 수 있다. 위에서 본 법리 및 규정, 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 바이올린 반제품은 수입 후 세번이 바뀌는 실질적 변형을 일으키는 제조공정에 투입되었다고 할 것이고, 그 후 완성된 이 사건 바이올린 완제품에, 위 바이올린 반제품에 행해진 ‘MADE IN CHINA’라는 원산지표시가 남아 있다고 하더라도 이는 법 제23조 제3항 제2호에서 정하는 “원산지의 표시”에 해당하지 않는다고 할 것이며, 이를 손상한다고 하여도 법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제2호 위반죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 원심판결 판시 중 일부 표현은 다소 적절하지 아니한 듯한 면도 없지 아니하나, 이 사건 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 것은 결론적으로 정당하므로, 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 구 대외무역법(2007. 4. 11. 법률 제8356호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제3항 제2호(현행 제33조 제1항, 제3항 제2호 참조), 제55조 제7호(현행 제54조 제7호 참조), 구 대외무역법 시행령(2007. 9. 10. 대통령령 제20257호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제2항, 제4항(현행 제56조 제2항, 제4항) / [2] 구 대외무역법(2007. 4. 11. 법률 제8356호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제3항 제2호(현행 제33조 제1항, 제3항 제2호 참조), 제55조 제7호(현행 제54조 제7호 참조), 구 대외무역법 시행령(2007. 9. 10. 대통령령 제20257호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제2항, 제4항(현행 제56조 제2항, 제4항)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 19. 선고 2006노3776 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2001. 9.경 서울 송파구 잠실동 주공아파트 363동 403호 부동산중개업 사무실에서 피고인 소유의 서울 광진구 (이하 생략) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 피해자 공소외 1에게 양도하고 피해자로부터 그 매매대금을 지급받은 후에도 피해자와의 명의신탁약정에 따라 위 건물에 대한 소유권 명의를 피고인 앞으로 등기해 두고 피해자를 위하여 이를 보관하던 중 위 건물에 대한 부동산 임의경매가 진행되어 2006. 2. 7.경 서울동부지방법원으로부터 위 부동산에 대한 경락잔금으로 28,417,345원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 배당받게 되었으므로 이후 이 사건 배당금을 이 사건 건물의 실제 소유자인 피해자에게 반환하여야 함에도 같은 해 5. 초순경 정당한 사유 없이 그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다’는 것이다. 2. 명의신탁약정의 존부 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피해자는 1982.경 이 사건 건물에 관하여 자신 이름으로 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵부터 이 사건 건물에서 거주하여 온 사실, 그 후 이 사건 건물에 대하여 경매가 개시되었는데, 피고인은 2000. 6. 27. 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 같은 달 28. 소유권이전등기를 경료받음과 아울러 위 건물에 관하여 근저당권자 주식회사 조흥은행, 채권최고액 7,410만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피해자 공소외 1은 이 사건 건물에 계속 거주하기 위하여 피고인에게 이 사건 건물을 자신에게 매도할 것을 요청하였고, 그 요청에 따라 피고인은 2000. 12. 9. 피해자 공소외 1에게 이 사건 건물을 1억 800만 원 가량에 매도하되, 위 매매대금의 지급에 갈음하여 피해자 공소외 1이 피고인의 조흥은행에 대한 위 피담보채무를 인수하고, 나머지 금원에 대해서는 피고인에게 직접 지급한 후 피해자 공소외 1이 위 건물에서 계속 거주하여 온 사실, 피고인은 2001. 9. 내지 10.경 법무사 사무실에서 피해자 공소외 1을 만나 피해자 공소외 1로부터 매매 잔금을 수령하면서 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 전부 교부하였으나, 피해자 공소외 1이 등기비용이 부족하다는 등의 이유로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사실, 그 후 피해자 공소외 1은 자신의 아들 이름으로 소유권이전등기를 경료하겠으니 인감증명서를 발급받아 오라고 피고인에게 요구하였고, 이에 피고인이 피해자 공소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나 공소외 1은 소유권이전등기를 경료하지 않았으며, 다시 공소외 1은 자신의 딸 이름으로 소유권이전등기를 경료하겠으니 인감증명서를 발급받아 오라고 피고인에게 요구하였고, 피고인이 다시 공소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나 공소외 1은 또다시 소유권이전등기를 경료하지 않은 사실, 피해자 공소외 1은 피고인으로부터 조흥은행에 대한 피담보채무를 인수하였으나 서류상의 채무자 명의를 변경하지 못한 상태에서 피고인이 대출기간을 1년 단위로 연장하면서 공소외 1은 조흥은행에 2000.부터 2005. 3. 11.까지 대출이자를 변제하기는 하였으나 대출원금을 변제하지 못하던 중 2004. 11. 9. 피고인과 “이 사건 건물에 대하여 앞으로 어떠한 법적인 문제가 발생하더라도 피고인은 책임을 부담하지 않고 모든 책임은 공소외 1이 질 것”이라는 취지의 각서(증거기록 제55면)를 작성한 사실, 조흥은행이 이 사건 건물에 관한 임의경매를 신청하여 2005. 4. 14. 경매개시결정이 내려지고, 2006. 2. 7. 공소외 2가 이 사건 건물을 낙찰받아 같은 날 그 이름으로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실들에 의하여 알 수 있는 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 1 사이에 이 사건 건물에 대하여 명의신탁관계의 설정에 관한 합의가 성립하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계 증거들을 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 피고인이 이 사건 배당금을 피해자를 위하여 보관하는 자에 해당하는지 여부 가. 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 피고인은 피해자에게 이 사건 건물을 매도하고 그 매매대금을 수령하였으며 피해자에게 그 소유권이전등기에 필요한 서류까지 교부하였으나, 피해자의 사정으로 그 등기명의가 피고인에게 남아있었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피해자와 피고인 사이의 내부관계에 있어서는 이 사건 건물에 관한 사실상의 처분권이 이미 피해자에게 귀속되었다고 볼 수 있어 피고인으로서는 이 사건 건물의 변형물인 이 사건 배당금을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없고 오로지 피해자에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이므로, 피고인이 수령한 이 사건 배당금은 피고인과 피해자 사이에서 피해자의 소유에 속하고, 여기에다가 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 건물에 관한 피해자의 등기신청에 협력하여야 할 사무를 처리하는 지위에 있다는 점을 고려하면, 피고인은 이 사건 배당금을 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 배당금을 피해자에게 지급하지 않고 그 반환을 거부한 행위는 횡령죄에 해당한다. 나. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실과 위에서 인정한 범죄사실 사이에는 피고인이 이 사건 건물을 피해자에게 매도한 후에도 피해자 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않고 피고인 명의가 그대로 유지되고 있는 상태에 대한 법적평가에 차이가 있을 뿐, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고, 피고인이 명의수탁자가 아닌 매도인으로서 이 사건 배당금의 보관자 지위에 있다고 보아 횡령죄의 성립을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로, 단지 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁관계가 인정되지 않는다는 이유만으로 피고인을 처벌하지 않는 것은 적정 절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 보인다. 다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인을 횡령죄로 의율, 처단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인과 피해자 사이에 이 사건 건물에 관한 명의신탁관계가 인정되지 않는다는 등의 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 위탁관계 내지 보관 및 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 민법 제103조, 제186조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조 / [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 울산지법 2007. 4. 11. 선고 2006노285 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 참조). 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 2, 제1심 공동피고인 3은 공모하여 피고인 1에게 보안프로그램을 공급한 사실이 없음에도 허위의 이 사건 세금계산서를 작성하여 교부하였고, 피고인 1은 이 사건 세금계산서가 허위인 사실을 알면서 이를 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위는 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 세금계산서 교부의무위반 등 죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 세금계산서 교부의무위반 등 죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세를 조기환급받았을 경우에는 신고·납부기간의 경과와 상관 없이 실제 환급을 받았을 때에 부정환급에 의한 조세포탈죄가 성립하므로 그 후에 수정신고를 하였다거나 환급세액을 스스로 반납한 사실이 있다고 하더라도 달리 볼 바 아니고, 조세포탈 범의의 존부(存否) 또한 사기 기타 부정한 행위로써 실제 조기환급을 받았을 때를 기준으로 판단하여야 한다. 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 1은 피고인 2, 제1심 공동피고인 3으로부터 허위의 이 사건 세금계산서를 교부받은 후 위 세금계산서 발행 금액에 해당하는 부가가치세를 조기환급받은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 그 후 신고·납부기한 내에 2차례에 걸쳐 수정 세금계산서를 교부받고, 그에 해당하는 부가가치세를 스스로 반납하였다고 하더라도 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 부정환급에 의한 조세포탈죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부정환급에 의한 조세포탈죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인들의 나머지 상고이유의 요지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 / [2] 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항	형사
【피 고 인】 오웅진외 4인 【상 고 인】 검사피고인 【변 호 인】 변호사 임광규외 5인 【원심판결】 대전고법 2006. 11. 17. 선고 2005노452 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사기 및 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점에 관하여 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다. 또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 충북 음성군 맹동면 인곡리 산 1-45 일대에 있는 음성 꽃동네(다음부터 ‘꽃동네’라고만 한다.)는 청주교구 천주교회유지재단(다음부터 ‘청주교구’라고만 한다.)과 그 목적재산을 달리하고 별도의 독자적 관리체계를 가지고 있는 조직으로서 그 단체법적 성격은 법인격 없는 재단에 가깝다고 전제한 다음, 같은 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 오웅진이 만든 내부 운영규정에 따라 꽃동네에서 국고보조금을 신청하고 국고보조금을 받은 다음 집행하는 등의 일은 모두 복지시설부장의 전결처리를 거쳐 각 사회복지시설의 시설장 이름으로 이루어진 점, 피고인 오웅진은 2000. 2. 2.부터 2002. 2. 28.까지 꽃동네 회장직에서 물러나 꽃동네 수도회 소속 신부의 신분으로 있었고 꽃동네 회장직에 있을 때에도 국고보조금의 신청 및 집행 등의 일에는 개별적·구체적으로 관여하였음을 인정할 만한 자료는 없는 점, 꽃동네에서 사회복지시설 종사자로 등록하여 국고보조금을 받아온 시설종사자 인원은 법적으로 꽃동네에서 국고보조금을 받을 수 있는 법정 정원에 미치지 못하였을 뿐만 아니라 실제로는 꽃동네 안의 사회복지시설에서 일하였으나 음성군에 시설종사자 등록을 하지 않아 국고보조금을 받지 못한 수도자들도 상당수 있었던 점, 꽃동네에서 매월 음성군으로부터 지급받아온 국고보조금은 그 시설종사자가 수도자가 아닌 경우를 제외하고는 수도자 개인에게 지급되지 않고 수도회 기금으로 입금되어 꽃동네 안의 사회복지시설에 대한 운영보조금 등 수도회 고유목적사업에 사용되어 온 점, 공소사실에서 법적 등록소임과 달리 각 수도자들이 실제로 담당하던 소임이 다르다고 하여 지적된 각 소임은 꽃동네 안에 있는 각종 사회복지시설의 설립목적을 직접적으로 수행하거나 적어도 그 목적의 달성을 위해 필수적인 업무인 점 등을 종합하여, 꽃동네에서 국고보조금을 신청하면서 수도자들의 실제 업무와 달리 법적 등록소임을 기재하여 국고보조금을 받은 사실을 피고인 오웅진이 사전에 구체적으로 인식하고 있었다고 보기는 어렵고, 나아가 비록 실제 소임과 법적 등록소임이 다를지라도 국고보조금을 신청한 수도자들의 실제 소임은 각 사회복지시설을 포함한 더 넓은 범위의 사회복지시설이라 할 수 있는 전체 꽃동네의 기능을 유지하고 목적을 수행하는 데 필수적인 업무로서, 꽃동네에서 수도자들의 소임 변경에 따라 그때마다 변경된 실제 소임과 법적 등록소임이 일치하도록 국고보조금 신청서의 소임 내용을 변경하지 않았다고 하더라도, 피고인 오웅진이나 국고보조금에 관한 실제 업무를 집행한 담당자에게 관할 행정청을 속여 국고보조금을 편취하고, 허위의 신청 기타 부정한 방법으로 국고보조금을 받는다는 범의가 있었다고 보기는 어렵다는 이유로, 피고인 오웅진의 사기 및 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반의 점에 관하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있으며, 이러한 원심 판시의 사정과 함께 기록에 나타난, 국고보조금 지급 기간에 다양한 형태의 사회복지시설(심신장애인요양원, 정신요양원부랑인요양원, 노인요양원 등)이 통합적으로 운영되면서 24시간 숙식제공과 치료 및 재활지원을 받는 생활시설로서의 성격을 지니고 있었던 꽃동네의 특수성을 참작하면, 꽃동네 측에 부정한 방법으로 국고보조금을 교부받거나 이를 편취하려는 범의를 인정하기 어렵다는 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 따라서 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 국고보조금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 업무상 횡령의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 피고인 오웅진은 그가 관리하는 꽃동네의 대규모 자금을 이용하여 꽃동네가 있는 충북 음성군 지역과 피고인 오웅진의 고향으로 일가 친척들이 거주하고 있는 충북 청원군 지역의 토지를 집중적으로 구입하여 오면서 이러한 기회를 이용하여 자신의 큰형 공소외 1, 작은형 공소외 2, 동생 공소외 3, 누나 공소외 4의 남편 공소외 5 등 가족들이 경작 등의 용도로 이용할 농지나 임야 등을 구입하는 데 꽃동네 자금을 유용할 것을 마음먹고, 1996. 9. 4.부터 2000. 2. 7.경까지 꽃동네 회계담당자인 공소외 6 수녀에게 그에 필요한 자금을 자신의 가족들에게 지출해 주도록 지시하여 6필지의 토지구입에 꽃동네에서 관리하던 자금을 송금함으로써 이를 각각 횡령하였다는 업무상 횡령의 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정에 기초하여, 꽃동네현도사회복지대학교 설립부지 혹은 그 부지 구입을 위한 대토(代土)용으로 공소사실 기재 각 토지를 구입하면서 등기절차 등의 편의상 친인척의 명의를 일시적으로 빌린 것이라는 피고인 오웅진의 주장을 뒤집고 그 토지들이 피고인 오웅진의 친인척에게 매수하여 주거나 경작의 용도로 이용하게 하려고 매수한 것으로 단정하기는 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것인바, 기록에 의하면 공소사실에 포함된 각 토지 중 2필지(공소사실 1. 가. (1), (3) 기재 토지)에 관하여 구입 후 비교적 단기간 내에 꽃동네가 속한 청주교구 명의의 근저당권이 설정되었고, 이 사건 수사가 본격화되기 훨씬 이전인 1999년경에 그 토지들 대부분의 소유명의가 꽃동네 소속 수사나 수녀에게로 이전되었음을 알 수 있으므로, 공소사실 기재 각 토지가 피고인 오웅진의 주장과 같은 경위로 구입되어 그의 친인척에 의하여 관리되던 토지로 볼 여지가 충분하다. 따라서 공소사실의 입증책임을 부담하는 검사로서는 이 사건 업무상 횡령의 공소사실에 관한 각 송금행위가 피고인 오웅진의 친인척에 대한 토지구입 자금의 지원이거나 그 친인척 자신의 경작만을 위한 토지구입이라는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증하여야 할 것인데, 원심이 판시한 매도인 측의 진술내용과 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 업무상 횡령의 공소사실이 위와 같은 증거에 의하여 입증되었다고는 볼 수 없으므로, 위 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 위와 같이 피고인 오웅진이 명의신탁된 토지의 경제적 이익을 그의 친인척인 명의수탁자들에게 독점적으로 귀속시키려 하였다는 점에 관한 검사의 입증이 부족하다는 원심의 판단은, 공소사실 기재 각 송금행위시 피고인 오웅진에게 꽃동네 자금에 관한 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 인정되지 않음을 판시한 것으로서, 이후 명의신탁된 토지의 실제 사용관계로 인한 경제적 이익의 귀속 여부에 따라 소급하여 그 토지구입에 소요된 각 자금의 송금행위가 횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결에는 횡령죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 업무방해의 점에 관하여 원심은, 피고인 오웅진, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 사건 각 업무방해(원심이 유죄로 인정한 피고인 3의 2001. 6. 20.자 업무방해, 피고인 4의 2001. 1. 11.자 및 2001. 6. 21.자 각 업무방해 각 제외)의 각 공소사실에 관하여, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 집회의 개최 경위와 피고인들의 참석 관계, 그들의 관여 정도 등에 기초하여 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 명예훼손의 점에 관하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 허위사실 적시에 의한 명예훼손, 출판물에 의한 명예훼손, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 각 공소사실에 관하여 판시와 같은 사정을 들어, 적시된 사실이 허위의 사실이라고 보기 어렵고, 유인물, 인터넷 홈페이지, 출판물 등을 통하여 배포 또는 게시한 글의 내용에 비방의 목적이 있었다고 보기도 어렵다는 등의 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제347조, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조, 제42조 / [2] 형법 제355조, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2005. 12. 22. 선고 2005노3429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호에 의하여 일부 개정된 건축법 시행령 제2조 제1항 제15호, 제46조 제4항 및 제5항, 부칙 제2조에 의하여 위 시행령 시행 전에 건축허가를 신청한 경우와 건축신고를 하거나 건축허가를 받은 공동주택 중 아파트에 설치된 발코니도 거실ㆍ침실ㆍ창고 등 다양한 용도로 사용할 수 있게 되었으나, 이러한 법령의 개정은 현행 발코니제도의 운영상 나타난 미비점을 개선ㆍ보완하여 입주자의 편의와 주거의 질적 향상을 도모하고자 하는 데 있는 것으로서, 이 경우에도 위 시행령 제46조 제4항 및 제5항의 개정규정과 이에 따른 건설교통부 고시 제2005-400호 ‘발코니 등의 구조변경절차 및 설치기준’에 적합한 대피공간 또는 경계벽을 설치하는 등 일정한 조건을 구비하여야 한다 할 것이므로, 위 일부 개정된 규정이 위 시행령 시행 전에 허가를 받지 않고 이루어진 발코니의 구조변경행위까지 모두 면책하려는 취지는 아니라 할 것이다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 법령개폐로 인한 형의 폐지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	건축법 시행령 제2조 제1항 제15호, 제46조 제4항 및 제5항, 부칙(2005. 12. 2.) 제2조, 건설교통부 고시 제2005-400호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김성근 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 9. 선고 2004노4053 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무방해 부분에 대하여 가. 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키는바( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결 참조), 구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조, 이 사건 공사의 정관 제13조에 의하면, 공사의 직원은 사장이 임면하는 것으로 규정되어 있고 또 계약직원 운영관리 내규 제7조 제1항에는 사장이 계약직원에 대한 일체의 채용권한을 갖는다고 규정되어 있어 이 사건 공사의 신규직원의 채용권한이 사장인 피고인에게 귀속되어 있다고 하더라도, 피고인이 위 규정에 따라 신규직원의 채용권한을 행사하는 것은 피고인이 법인인 이 사건 공사의 기관으로서의 지위에서 공사의 업무를 집행하는 것에 불과하므로, 신규직원 채용업무가 이 사건 공사의 업무가 아니라고 볼 수는 없다. 나. 한편, 형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는바( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도3839 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 공사의 신규직원 채용시험업무 담당자들인 공소외 1 등 공소외인들이 일반행정 6급시험 응시자인 공소외 2의 필기시험성적을 조작한 것과 전문계약직인 사서직 응시자 공소외 3을 면접대상자에 포함시킬 수 있도록 응시자격 요건을 변경한 것은 피고인의 부정한 지시에 따른 결과일 뿐이지 피고인의 행위에 의해 위 시험업무 담당자들이 오인·착각 또는 부지를 일으킨 결과가 아니고, 이와 같이 신규직원 채용권한을 갖고 있는 피고인 및 위 시험업무 담당자들이 모두 공모 내지 양해하에 위와 같은 부정한 행위를 하였다면 법인인 이 사건 공사에게 위 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 이 사건에서는 피고인의 위 시험업무 담당자들에 대한 부정한 지시나 이에 따른 업무 담당자들의 부정행위로 말미암아 공사의 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 등의 위 부정행위가 곧 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당한다고 할 수 없다. 다. 원심이 위 신규직원 채용업무가 이 사건 공사의 업무가 아니라는 전제에서 그 업무가 업무방해죄에 있어서 타인의 업무가 아니라고 판단한 것은 잘못이나, 피고인의 행위가 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 위계에 해당되지는 않는다는 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 것은 결론에 있어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 업무상 횡령 부분에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무상 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조, 구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조 / [3] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 로쿨 담당변호사 정익우외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 12. 선고 2007노632 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 ( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 통신비밀보호법위반의 점의 요지는, 피고인이 2005. 2. 하순경 피해자 공소외 1 운영의 유황오리식당 내부 천장에 감시용 CCTV 카메라 3대 및 계산대 위 천장 틈새에 도청마이크 1개를 은닉하여 설치하고 피고인의 개인 사무실에 CCTV 녹화기 및 녹음기를 설치한 다음, 2005. 5. 초순경부터 같은 해 9. 29.경까지 위 식당 내에서 행하여지는 피해자 및 공소외 2 등의 대화에 관하여 위 마이크를 통하여 녹음을 시도하거나, 청취함으로써 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치거나, 이를 청취하였다는 것으로서, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 특정되었다고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 등 참조). 이 사건에서 피해자 및 공소외 2 등의 대화는 위 법률 제3조 제1항의 공개되지 아니한 타인간의 대화에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 통신비밀보호법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 청맥 담당변호사 류경환외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 14. 선고 2006노2813 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 피고인의 여러 범죄행위를 일괄하여 기소하지 아니하고 수사진행 상황에 따라 여러 번에 걸쳐 나누어 분리기소하였다고 하여 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이지는 아니한다. 뿐만 아니라, 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 별개로 기소되어 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우, 그 집행유예기간의 도과 여부를 불문하고 나중에 기소된 범죄사실에 대하여 형의 집행유예를 선고할 수 있음은 형법 제62조 제1항의 규정 문언과 취지에 비추어 명백하다. 따라서 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소권남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제62조 제1항, 형사소송법 제247조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김진외 1인 【원심판결】 광주지법 2006. 5. 12. 선고 2005노411 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 채증법칙 위반에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1의 피고인에 대한 업무상 배임죄 고소사건에서 실용신안 출원 관련 의견서 등의 제출사건(이하 ‘중간사건’이라 한다)에 대한 위임계약 체결과 관련하여 진술한 내용, 피고인 작성의 계약서 및 피고인 운영의 특허법률사무소 직원인 공소외 2가 작성한 세금계산서의 각 내용이 이 사건에서 공소외 1이 진술한 내용과 상당부분 부합하는 점, 공소외 1에게 합의금의 일부금으로 교부한 액면 금 800만 원의 자기앞수표와 관련하여 피고인이 당초에 합의조건 위반을 이유로 분실신고를 하였을 뿐이었다가 공소외 1과의 재합의가 성사되지 아니하자 약 2개월이 경과한 후 뒤늦게 공소외 1을 협박죄 등으로 고소한 점 등을 비롯하여 원심 판시 제반 사정에 비추어 볼 때, 원심의 이 사건 각 공소사실에 대한 사실인정은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 2. 법리오해에 관한 상고이유에 대하여 가. 증인이 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 위증죄는 성립하는 것이므로, 피고인이 기억에 반하는 사실을 진술한 이상, 거기에 어떤 법률적 평가의 문제가 개입되어 있더라도 위증죄가 성립하는 데에는 지장이 없다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 같은 취지에서 중간사건에 대한 위임계약의 체결과 관련한 피고인의 증언 부분을 위증으로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 원심판결 이유를 살펴보면, 공소외 1과 연락이 가능하였는지 여부에 관한 피고인의 증언부분이 신문취지에 대한 몰이해 또는 착오로 인한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지에서 공소외 1과의 연락가능 여부에 관한 피고인의 증언 부분을 위증으로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 형법 제152조 제2항의 모해위증죄에 있어서 모해할 목적이란 피고인·피의자 또는 징계혐의자를 불리하게 할 목적을 의미하는 것으로서, 모해위증죄에 있어서 허위진술의 대상이 되는 사실에는 공소 범죄사실을 직접, 간접적으로 뒷받침하는 사실은 물론 이와 밀접한 관련이 있는 것으로서 만일 그것이 사실로 받아들여진다면 피고인이 불리한 상황에 처하게 되는 사실도 포함된다 할 것이다. 그리고 이러한 모해할 목적은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다 할 것이다. 위 법리 및 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 공소장 기재 증언 내용은 그 증언이 행하여진 형사사건의 공소 범죄사실을 직접, 간접적으로 뒷받침하거나 그와 밀접한 관련이 있는 것으로서 만일 그 증언 내용이 사실로 인정된다면 위 형사사건의 피고인이던 공소외 1로서는 불리한 입장에 놓이게 될 것임이 명백하다 할 것이고, 피고인은 위 형사사건의 자칭 피해자이자 고소인으로서 공소외 1에 대한 공소 범죄사실인 공갈 범행으로 인하여 자신이 피해 입은 경위와 과정을 설명하면서 그와 같이 허위 증언하였으므로 피고인에게 모해의 목적이 있었다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에게 모해의 목적이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	형법 제152조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 1. 선고 2006노790 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 회사’라 한다)과 매도인인 지주들 사이에 2000. 3.경부터 2000. 11.경까지 체결된 이 사건 토지에 관한 각 매매계약은, ‘잔금 지급일에 잔금이 지급되지 않을 시 계약금은 매도인에게 귀속되며 본 계약은 자동무효화된다’고 한 각 계약의 특약사항 제10조 및 ‘잔금 지급기한을 연장하되 종전 잔금 지급일부터 매월 매매대금의 10%에 해당하는 이자를 매도인들에게 지급하고, 이자 및 잔금의 지급을 연체할 경우 합의는 자동으로 무효로 한다’는 취지의 연장합의약정에 따라, 공소외 회사가 연기된 잔금 지급기일에도 잔금을 지급하지 아니함으로써 자동적으로 실효되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 계약의 자동해제약정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 한편, 계약자유의 원칙상 당사자들의 약정으로 종전의 해제된 계약을 부활시키는 것은 적어도 그 계약 당사자 사이에서는 가능하다 할 것( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다45700 판결 등 참조)이나, 이러한 약정이 종전의 해제된 계약을 부활시키는 것을 내용으로 하는 것이라 하더라도 어디까지나 그 자체로서는 종전의 해제된 계약과 별개의 새로운 법률행위인 이상, 계약 당사자가 아닌 제3자로서 종전 계약의 해제 여부에 관하여 이해관계를 갖는 자에 대한 관계에서도 종전의 계약이 해제로 실효된 바 없이 계속 효력을 유지하고 있었던 것이라고 주장할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 피고인 1의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 범행 당시 공소외 회사와 지주들 사이의 이 사건 토지에 관한 기존의 각 매매계약이 실효되었음을 인식하고 있었음이 인정된다고 판단하고, 나아가 위 피고인이 계약일자를 택지개발예정지구 지정공고일 이전으로 조작하여 허위로 작성한 매매계약서를 기초로 소유권이전등기를 마친 후 대한주택공사에 공동주택용지의 수의공급신청을 함으로써 대한주택공사를 기망하여 공동주택용지를 편취함과 아울러 대한주택공사의 공동주택용지 수의공급 업무를 방해할 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결 등 참조). 한편, 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사ㆍ판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 제반 사정들 즉, ① 다수의 주택건설업자들이 많은 필지에 대해서 매매계약을 체결하였다고 주장하면서 공동택지용지 수의공급신청을 하는 상황에서 매매당사자들이 계약일자를 택지개발예정지구 지정공고일 이전으로 조작하여 수의공급신청을 할 경우 대한주택공사의 입장에서는 토지매도인을 소환할 권한도 없고 일일이 이들을 찾아다니거나 협조를 요청하여 매매계약일자를 확인할 수 있는 인적, 시간적 여유도 없었던 점, ② 종전에는 수의공급 신청자격이 지정공고일 현재 대상 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사람에게 한하여 부여되었으나, 택지개발촉진법 시행령 제13조의2 제5항 제5호의 개정(2001. 7. 18. 대통령령 제17310호)으로 인하여 지정공고일 현재 매매계약을 체결한 자에게도 그 자격이 부여되게 되었는바, 이 사건 파주 운정지구 택지개발사업은 개정된 위 택지개발촉진법 시행령이 최초로 적용되는 사안으로서, 대한주택공사 입장에서도 어떠한 방법으로 진정한 수의공급 신청자격 보유 여부를 심사할 것인지에 관한 구체적인 기준이 정립되어 있지 않았던 점, ③ 실제로 대한주택공사에서는 주택건설업자들에게 공동주택용지 수의공급 신청자격 및 소유면적 산정방법에 관하여 안내문을 발송하였고, 그에 따르면 매매일자와 취득일자를 기재한 소유토지조서와 함께 등기부등본을 제출하도록 하여 등기부등본의 소유권이전일자 및 등기원인란의 매매일자를 보고 택지개발촉진법 시행령 소정의 수의공급 신청자격을 판단하겠다는 것과 아울러 수의공급 면적은 신청자의 소유면적 및 사업추진 정도를 참작하여 결정하겠다고 밝히고 있으며, 실제로 대한주택공사에서는 위에서 밝힌 소유토지조서 및 등기부등본의 기재만 가지고 수의공급 대상자 선정 업무를 처리해 오다가 건설교통부에 대한 국회 국정감사에서 신도시 개발사업 과정에서의 공동주택용지 수의공급 과정에서의 문제점이 지적되고, 이에 따른 검찰의 수사가 본격적으로 진행되자 그때서야 수의공급 절차를 중단하고 신청인들에게 매매대금 관련 금융자료 등을 요청하는 등의 조치를 취하게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 계약일자를 택지개발예정지구 지정공고일 이전으로 조작하여 허위로 작성한 매매계약서를 기초로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 그 등기부등본 및 매매계약일을 허위로 기재한 소유토지조서를 첨부하여 수의공급신청을 한 행위는 대한주택공사의 공용택지공급 업무의 적정성 및 공정성을 해할 위험을 초래한 것에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없는 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 피해자 대한주택공사를 기망하여 피해자로부터 공동주택용지를 수의공급받아 편취하려 한 사실이 인정되는 이상, 만일 피해자가 공소외 회사와 같은 주택건설업체에게 공동주택용지를 수의공급할 경우 추첨방식으로 일반인에게 주택용지를 공급하는 것보다 더 높은 가격으로 공급할 수 있어 피해자에게 재산상 손해가 없을 것이라는 사정이 인정된다 하더라도, 이 사건에 있어 사기미수죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 원심의 이 부분 이유 설시에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, “피해자 대한주택공사가 공동주택용지를 공소외 회사에게 수의공급하더라도 피해자에게 아무런 손해가 없으므로 사기미수죄가 성립할 수 없다”는 취지의 위 피고인의 항소이유 주장을 배척한 조치는 결론에 있어 정당하다 할 것이므로, 거기에 위 피고인의 상고이유 주장과 같은 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 2가 안대원 및 피고인 1의 지시에 따라 공소외 회사와 이 사건 토지의 지주들과의 계약을 전담해서 처리하였고, 그 밖에도 작성일자를 소급한 매매계약서 작성, 내용증명 발송, 매매대금 지급, 기간연장 합의서 작성 등의 행위에 주도적으로 관여하였으며, 공소외 회사로부터 그 대가로 약 8억 원을 수수한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 의하면 피고인 2가 피고인 1 및 안대원과 공모하여 이 사건 업무방해와 사기미수의 범행을 한 것으로 넉넉히 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 민법 제544조 / [2] 민법 제543조 / [3] 형법 제314조 제1항 / [4] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박병휴외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2007. 5. 29. 선고 2007노3 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 국선변호인과 사선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 채증법칙 위배, 상습성에 관한 법리오해, 양형부당의 상고이유 및 선고유예의 실효와 관련한 위헌 주장에 대하여 본다. 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로, 동일한 범죄사실을 바탕으로 하고 그 적용법조만을 형법 제332조에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항으로 변경한 원심판결에 대하여, 아래에서 보는 공소장변경에 관한 법리오해의 점을 제외한다면, 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 사유를 들어 상고이유로 삼거나, 원심에서 다투지 아니하였던 상습성의 점에 관하여 다툴 수는 없으며, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한, 피고인은 형법 제61조(선고유예의 실효)가 현행 집행유예 실효 조항과 같이 개정되지 않은 것은 위헌이므로 이에 헌법소원의 사유가 있다는 주장도 하고 있으나, 이 사건 원심의 징역 및 집행유예형이 위 선고유예기간 중에 확정되면 피고인의 선고유예가 실효되는지 여부는 피고인에 대한 이 사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 2. 다음으로 공소장변경에 관한 법리오해 주장에 대하여 본다. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소속 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고 야간에 취사병 생활관에 침입하여 역시 현금을 2회 절취한 피고인의 행위를 검찰관이 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 데 대하여(원심에 이르러 공소장변경이 허가된 결과임), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중되어 있어서 피고인의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 아니한다는 이유로, 새로운 공소장변경 없이 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 피고인에게 형을 선고하고 있다. 살피건대, 이 사건에서 위와 같은 원심의 조치가 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부에 관하여 보면, 그러한 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 함은 위에서 본 법리와 같은바, 이 사건과 같이 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 그 중 형이 보다 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였으며, 그 일반법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘징역 15년 이하’이고, 특별법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로서 차이가 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한 그 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다. 원심이 이와 달리 공소장변경 없이 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용한 것에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고논지는 이유 있다. 3. 한편 기록에 의하면, 피고인은 원심판결 선고 후 전역하여 예비역에 편입된 사실을 인정할 수 있어 현재로서는 군형법 피적용자로서의 신분을 면하여 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되었음이 명백하므로 결국 이 사건은 군사법원으로 환송하지 아니하고 피고인의 현재지 관할법원인 인천지방법원 본원 합의부로 환송함이 적절하다고 인정된다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 피고인의 현재지 관할법원인 인천지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조 / [3] 형법 제329조, 제330조, 제332조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박준섭 【원심판결】 대구지법 2007. 7. 3. 선고 2007노789 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 175일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 가. 부당이득죄에 있어서 궁박이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장 경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등이 종합적으로 고려되어야 한다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8386 판결 참조). 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 달성배씨 (이름 생략)문중의 소유로서 피고인 등 11명에게 공동으로 명의신탁된 것이기는 하였으나, 피고인을 제외한 명의자 10명은 자신들 또는 그 부(父) 등이 이 사건 토지의 형성에 상당한 기여를 한 점을 들어 이 사건 토지가 자신들의 공유라고 주장하고 있어 피고인을 중심으로 한 일부 문중원들과 나머지 명의자 10명을 중심으로 한 문중원들 사이에 이 사건 토지의 소유권에 관하여 다툼이 있어 왔던 사실, 그러한 상태에서 피해자 주식회사 성원디앤씨(이하 ‘성원디앤씨’라고 한다)가 이 사건 토지 일원에 1,824세대의 대단위 아파트 건설사업을 추진하면서 2004. 11. 23.경 이 사건 토지의 명의수탁자인 공소외 1 등 5명으로부터 그들 명의로 소유권이전등기되어 있던 지분을 매수하였음에도 (이름 생략)문중의 종전 회장 공소외 3 역시 나머지 명의자 10명에 속하여 별다른 조치를 취하지 아니하자, 피고인은 (이름 생략)문중 임시총회의 소집을 주도하여 문중원 12명이 참석한 회의에서 공소외 2를 회장으로 내세우는 한편 자신은 총무로 선임되어 이 사건 토지와 관련하여 사실상 피고인이 (이름 생략)문중의 전권을 행사할 수 있게 된 사실, 피고인은 (이름 생략)문중 명의로 이 사건 토지에 대하여 처분금지가처분 신청을 함과 아울러 성원디앤씨와 등기명의자 등을 상대로 토지지분권이전등기의 말소등기절차 및 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 민사소송을 제기하였는데, 당시 성원디앤씨는 위 아파트 건설사업 계획의 승인 및 분양허가 등을 받기 위하여 이 사건 토지의 소유권을 반드시 확보하여야 할 뿐만 아니라 2005. 2.경 한국산업은행 등과 위 사업 시행을 위한 업무협약을 체결하고 1,530억 원을 연이율 7.3%로 대출을 받아 이에 대한 한 달 이자만 7억 원 가량에 이르고 위 대출금 중 700억 원 상당을 위 사업부지내에 있는 토지 매수대금으로 지급한 상태여서 위 아파트 건설사업을 포기할 수도 없고 또한 상당한 기일이 소요되는 위 민사소송의 종료시까지 기다릴 여유가 없었던 사실, 이에 따라 성원디앤씨로서는 피고인 등 명의자 11명으로부터 이 사건 토지를 매수하는 외에 (이름 생략)문중과의 사이에서도 별도로 매매계약 협상을 진행할 수밖에 없었는데, (이름 생략)문중을 대표한 피고인과의 협상을 거쳐 2005. 6. 9. (이름 생략)문중으로부터 이 사건 토지를 28억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서, 이와 별도로 이 사건 토지의 매매에 관한 (이름 생략)문중의 전권을 행사하는 피고인으로부터 피고인 명의의 1/11지분의 매매대금으로 17억 원을 지급하여 주지 않으면 피고인의 지분에 관한 매매계약은 물론 (이름 생략)문중과 성원디앤씨와의 매매계약도 체결할 수 없다는 요구를 받고 피고인 명의의 1/11 지분에 대한 매매대금으로 위 돈을 지급한 사실, 성원디앤씨가 피고인 이외의 나머지 명의자들에게 지급한 매매대금 중 최고액은 4억 5천만 원인 사실을 알 수 있다. 이와 같은 위 아파트 건설사업의 경과, 이 사건 토지에 관한 위 각 매매계약의 경위 등 제반사정을 종합하여 보면, 성원디앤씨가 피고인에게 17억 원을 지급할 당시 성원디앤씨는 위 아파트 건설사업을 시급히 진행하여야 할 절박한 상황에 처해 있어 궁박한 상태에 있었다고 할 것이고, 성원디앤씨가 피고인 등 명의자 11명과 매매계약을 체결한 외에 (이름 생략)문중과의 사이에서도 매매계약을 체결하게 된 것은 이 사건 토지에 관하여 (이름 생략)문중과 명의자들 사이에 그 소유권에 관한 분쟁이 있었기 때문으로 위 각 계약은 별개의 계약임이 명백하고, 피고인이 성원디앤씨로부터 지급받은 17억 원은 피고인 이외의 나머지 명의자들이 지급받은 매매대금에 비하여 현저한 이득으로서, 그 차액 12억 5천만 원은 피고인이 이 사건 토지의 처분에 관한 (이름 생략)문중의 전권을 행사하는 지위에 있으면서 이 사건 토지를 매수하기 위해서는 피고인의 요구에 응하지 않을 수 없는 성원디앤씨의 궁박한 상태를 이용하여 취득한 부당이득이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 지급받은 17억 원 중 12억 5천만 원 부분을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 부당이득죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유서에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않고, 원심이 이 사건 토지는 (이름 생략)문중의 소유로서 피고인 등 11명에게 명의신탁되어 있다는 것을 전제로 판단하였으면서도 이 사건 토지가 (이름 생략)문중의 소유가 아니라 피고인 등 11명의 공유임을 전제로 판단한 제1심의 잘못을 바로 잡지 않기는 하였지만, 피고인이 지급받은 17억 원 중 12억 5천만 원 부분이 유죄로 인정되는 이상 원심의 그러한 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인과 성원디앤씨 사이의 매매계약 협상을 피고인이 주도하여 부당이득을 하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제349조 제1항 / [2] 형법 제349조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 20. 선고 2006노2979 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 업무방해의 점에 관하여 가. 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 면할 수 없다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결 등 참조). 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등 참조). 그리고 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 쟁의행위에 해당하고, 그로 인하여 위 회의실에서 임원회의를 개최해 오던 대한건축사협회 서울특별시건축사회(이하 ‘협회’라고만 한다)의 회장과 임원들은 협회의 임원회의를 위 회의실에서 진행하지 못하고 음식점 등에서 진행하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 회의실 점거로 인하여 협회의 업무가 실제로 방해되었거나 또는 적어도 그 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 봄이 상당하며, 한편 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 위 회의실에 관한 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제한 채 이를 전면적, 배타적으로 점거한 것이고, 그 밖에 피고인들이 쟁의행위에 앞서 행정관청과 관할 노동위원회에 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법을 미리 서면으로 신고하였다는 사정을 찾아볼 수 없음을 고려하면, 피고인들의 위 쟁의행위는 그 정당성을 벗어났다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고인들에 대하여 업무방해죄의 책임을 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 그 판시와 같은 사실관계에 의하더라도 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 회의실 점거행위는 쟁의행위에 해당하는데, 피고인들은 단체협약을 체결할 수 있는 노동조합의 대표자 지위에 있었고, 위 쟁의행위의 목적 또한 임금협약 및 단체협약의 체결이 그 주된 목적이었다고 보이며, 피고인들이 위와 같은 쟁의행위에 앞서 서울지방노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였고(서울지방노동위원회에서 조정을 시도하였으나 결국 조정이 불성립되었다), 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표를 거치는 등의 절차를 밟았다. 그리고 피고인들이 점거하였던 이 사건 회의실은 전체 약 40평의 협회 사무실 내부에 칸막이로 구분되어 있는 약 15평의 공간으로서, 협회 직원들이나 임원들이 통상적인 업무를 수행하는 공간이 아니라, 협회장(기록에 의하면 협회장은 비상근으로서 가끔씩 출근을 하여 업무를 처리하고 있음을 알 수 있다)이 자신의 업무를 처리하고, 협회의 임원들이 개인 사물함을 보관해 두며, 협회장과 임원들이 임원회의를 하는 공간으로 활용되던 장소인데, 피고인들을 비롯한 노동조합 조합원들이 위 회의실을 점거하고 있는 동안 비조합원들 및 협회가 고용한 대체근로자들이 사무실에서 통상의 업무를 처리하는 데에는 별다른 지장이 없었고, 다만 협회장과 임원들은 위 회의실을 사용할 수 없게 되어 음식점 등에서 임원회의를 진행하기도 하였다(그러나 기록에 의하면 임원회의는 1달에 1, 2회 정도 개최되고, 이 사건 회의실 점거 개시 이전이나 종료 이후에도 이 사건 회의실이 아닌 음식점 등에서 개최된 적이 있음을 알 수 있다). 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는, 협회의 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 그 점거의 범위가 협회의 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 부분적, 병존적인 점거에 지나지 않으며, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루면서 폭력의 행사에 해당되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다. 그리고 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 일부 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 이 사건의 경우 이 사건 회의실 점거행위로 인하여 위와 같이 1달에 1, 2회 정도 개최되는 임원회의를 이 사건 회의실이 아닌 음식점 등에서 개최하게 된 사정 정도는 사용자가 이를 수인하여야 할 범위 내라고 봄이 상당하고, 그 외에는 실질적으로 협회의 업무의 중단 또는 혼란을 초래한 바도 없어, 협회의 업무가 실제로 방해되었거나 또는 적어도 그 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 보이지도 아니한다. 또한, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시ㆍ장소ㆍ참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적ㆍ형식적 절차를 규정한 것으로서, 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소라고 할 것은 아니므로, 노동쟁의 조정신청이나 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표 등의 절차를 거친 후 이루어진 이 사건 쟁위행위에 대하여 위와 같은 신고절차의 미준수만을 이유로 그 정당성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 노동 관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이고, 그 쟁의행위 과정에서 별도의 업무방해행위가 있었던 것으로 보이지도 아니하므로, 피고인들에 대하여 그로 인한 업무방해죄의 책임을 물을 수 없다고 할 것인데, 이와 달리 판단한 원심판결에는 쟁의행위의 정당성과 업무방해죄에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 퇴거불응의 점에 관하여 가. 사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고, 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 협회의 협회장 및 임원들의 업무공간을 배타적으로 점거하고 협회측의 퇴거요구에 불응함으로써 이 사건 퇴거불응죄는 성립하는 것이고, 가사 협회측의 직장폐쇄 조치가 위법하다고 하더라도 그와 같은 사정이 피고인들의 위 퇴거불응죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같은 법리와 원심이 인정한 그 판시와 같은 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 협회측은 노사간 교섭에 있어서 소극적이었던 점, 협회 직원들인 노동조합 조합원들이 파업을 하더라도 즉각적으로 노사간 교섭력의 균형이 깨진다거나 협회의 업무수행에 현저한 지장을 초래하거나 회복할 수 없는 손해가 발생할 염려가 있다는 등의 사정을 찾아 볼 수 없는 점 및 기타 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 노동조합지부가 파업에 돌입한 지 불과 4시간 만에 협회가 바로 직장폐쇄 조치를 취한 것은 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서의 상당성이 인정될 수 없어 위 직장폐쇄는 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하고, 따라서 협회가 위와 같은 직장폐쇄를 이유로 근로자들인 피고인들에게 퇴거요구를 한 것이라면, 피고인들이 협회로부터 그와 같은 퇴거요구를 받고 이에 불응하였다고 하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. 한편, 원심은 가사 협회측의 직장폐쇄 조치가 위법하다고 하더라도 그와 같은 사정이 피고인들의 이 사건 퇴거불응죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단하였으나, 위와 같은 원심의 판단은 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위가 협회측의 출입이나 관리지배를 배제한 채 협회의 업무공간을 전면적, 배타적으로 점거함으로써 쟁의행위로서의 정당성의 한계를 벗어났음을 전제로 한 것으로 보이는데(이러한 경우에는 협회측의 직장폐쇄 여부와 상관없이 주거침입이나 퇴거불응의 책임을 질 여지가 있다), 앞서 본 바와 같이 피고인들의 이 사건 회의실 점거행위는 협회의 업무공간 일부에 대하여 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 부분적, 병존적인 점거에 지나지 않으며 노동 관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 원심의 위 판단은 수긍할 수 없다. 그렇다면 정당한 쟁의행위로서 이 사건 회의실을 부분적, 병존적으로 점거하고 있던 피고인들로서는 협회측의 퇴거요구(위 직장폐쇄를 이유로 하는 것인지 여부와 상관없다)에 응하여야 할 의무가 인정되지 아니한다고 할 것인데, 이와 달리 판단한 원심판결에는 쟁의행위의 정당성과 퇴거불응죄에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제20조, 제314조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제314조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조 / [4] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 / [5] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2007. 10. 19. 선고 2007노1069 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제370조의 경계침범죄에서 말하는 ‘경계’는 반드시 법률상의 정당한 경계를 가리키는 것은 아니고, 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 않는 경계라 하더라도 그것이 종래부터 일반적으로 승인되어 왔거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정해진 것으로서 객관적으로 경계로 통용되어 왔다면 이는 본조에서 말하는 경계라 할 것이고 ( 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도2564 판결, 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1492 판결 등 참조), 따라서 그와 같이 종래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률상의 정당한 경계인지 여부에 대하여 다툼이 있다고 하더라도, 그 사실상의 경계가 법률상 정당한 경계가 아니라는 점이 이미 판결로 확정되었다는 등 경계로서의 객관성을 상실하는 것으로 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 여전히 본조에서 말하는 경계에 해당되는 것이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1682 판결 등 참조). 그리고 이러한 경계를 표시하는 경계표는 반드시 담장 등과 같이 인위적으로 설치된 구조물만을 의미하는 것으로 볼 것은 아니고, 수목이나 유수 등과 같이 종래부터 자연적으로 존재하던 것이라도 경계표지로 승인된 것이면 여기의 경계표에 해당한다고 할 것이다. 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같이 피고인 소유의 경기 가평군 청평면 상천리 362-1 토지와 피해자 소유의 같은 리 363-1 토지의 경계에 관하여 다툼이 있던 중에 그 경계선 부근에 심어져 있던 조형소나무 등을 뽑아내고 그 부근을 굴착함으로써 그 경계를 불분명하게 하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하여 살펴보면, 피해자가 피고인의 이 사건 경계침범행위를 승낙한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제370조 / [2] 형법 제370조 / [3] 형법 제370조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 30. 선고 2007노1097 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 가. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조). 그리고 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 광주 서구 화정동 (지번 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여 사실상의 지배권을 가지고 그 소유자를 대신하여 이 사건 토지를 실질적으로 관리하고 있던 피고인이 공소외 1과 공모하여, 원심 판시와 같이 이 사건 토지에 철주를 세우고 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어내는 등의 방법으로, 이 사건 토지를 광주 서구 화정동 1051 소재 건물의 통행로로 이용하지 못하게 하는 등 피해자 공소외 2의 상가임대업무 및 임차인 공소외 3, 공소외 4 등의 상가영업업무를 방해함과 동시에 육로를 막아 일반 교통을 방해하였다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나, 공모공동정범과 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4328 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 설사 피고인의 주장대로 이 사건 토지에 인접하여 있는 공소외 2 소유의 광주 서구 화정동 1051 소재 건물에 건축법상 위법요소가 존재하고 공소외 2가 그와 같은 위법요소를 방치 내지 조장하고 있다거나, 위 건물의 건축허가 또는 이 사건 토지상의 가설건축물 허가 여부에 관한 관할관청의 행정행위에 하자가 존재한다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 토지의 소유자를 대위 또는 대리하여 법정절차에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 방해하는 사람들에 대한 방해배제 등 청구권을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 이 사건 행위가 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위라고 볼 수도 없음을 알 수 있다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 자구행위 또는 자력구제 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 자구행위 또는 자력구제에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제23조 / [3] 형법 제23조, 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 나라 담당변호사 최춘근 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2006노2403 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 종중 소유 재산의 관리·처분은 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로( 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 참조), 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 종원이라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 종중(이하 ‘종중’이라고 한다)의 이사회가 종중재산의 관리·처분에 관한 사항을 이사회의 결의사항으로 규정한 종중규약에 기하여 종중의 자금을 종원들에게 연 2%의 이율로 대여하되 종원들의 재산을 파악하여 그 회수가능한 금액 범위 내에서 이를 대여하기로 결의하였음에도, 종중의 회장과 총무인 피고인들은 이러한 이사회결의를 집행함에 있어 140명이 넘는 전체 종원들 가운데 종중 임원들 및 이들과 가까운 일부 종원들 30명만을 그 대상자로 임의 선정한 후 그 재산상태에 대한 아무런 심사도 없이 종원에 따라 일정한 액수의 금원을 대여하였고, 한편 1인당 대여액은 대부분 9,000만 원 또는 8,000만 원으로 적지 않은 금액이고 대여 총액도 종중 보유 자금의 약 70%에 이르는 상황이라 그 회수조치를 확보해 둘 필요성이 높음에도, 인적·물적 담보를 제공받는 등의 대여금 회수에 관한 대책을 전혀 마련하지 아니한 채 이 사건 자금대여에 이르렀음이 인정된다. 사정이 이러하다면, 피고인들은 종중의 임원으로서 그 자금대여 사무를 처리함에 있어 앞서 본 바와 같이 이사회결의와 선관주의의무에 위배하여 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 종중의 자금을 대여해 주었던 것이므로, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 본인인 종중에게 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 된다. 원심이 같은 취지에서, 피고인들에 대한 판시의 범죄사실을 유죄로 인정하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 임무위배에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제355조, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한중 담당변호사 장보식외 1인 【원심판결】 수원지법 2006. 11. 30. 선고 2006노1636 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비 부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요 경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 그리고 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없으며, 대표이사 해임소송 등이 제기된 경우에도 동일한 논리가 적용된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 안산시민시장 사업협동조합(법인임, 이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 이사장인 피고인은 이 사건 조합과 안산시장 사이에 체결된 ‘안산시민시장 관리운영 위·수탁계약’에 따라 2004. 5. 20.경 안산시장에게 제4분기(2004년 5월 ~ 2004년 7월) 위탁비를 청구하여 같은 달 27일 피고인 명의의 통장으로 제4분기 위탁비 38,330,000원을 입금받은 사실, 위·수탁계약에 의하면 위탁비의 세부내역은 ‘인건비, 일반수용비, 공공요금, 시설장비유지비’(이하 ‘인건비 등’이라 한다)로 구성되며, 이 사건 조합은 지급받은 위탁비를 위탁업무 이외의 목적에 사용하거나 유용할 수 없는 사실, 그런데 피고인은 위 통장에서 같은 달 28일 8,800,000원, 같은 달 31일 500,000원을 각 인출하여 이 사건 조합의 전 이사장 공소외 1 등이 피고인을 상대로 제기한 이사장 직무행위금지 가처분신청사건 및 임원선출무효확인 소송의 응소를 위한 변호사 선임료 등으로 사용한 사실이 인정되나, 다른 한편 이 사건 조합은 안산시장으로부터 제4분기 위탁비를 수령하기 이전인 2004. 5. 1.부터 같은 달 26일까지의 기간 중 제4분기의 인건비 등으로 합계 13,722,080원을 위 조합의 일반수입금(5일장 관리비, 1일장 관리비, 이벤트 관리비 등)으로 이미 지출한 사실을 알 수 있으므로, 2004. 5. 27. 안산시장으로부터 수령한 제4분기 위탁비 38,330,000원 중 13,722,080원은 위 조합의 제4분기 인건비 등으로 선지출된 위 조합의 일반수입금으로 전환되었다고 할 것이고, 피고인이 변호사 선임료 등으로 사용한 합계 9,300,000원이 위와 같이 위 조합의 일반수입금으로 전환된 금액의 범위 내임은 계산상 명백하며, 나아가 위 가처분신청 및 무효확인의 소가 모두 판결로 각하된 점에 비추어 보면 피고인으로서는 위 각 소송에 대하여 항쟁할 충분한 이유가 있었다고 할 것이므로, 피고인이 위탁비가 입금된 통장에서 금원을 인출하여 변호사 선임료 등으로 사용하였다는 사정만으로 곧바로 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 예산을 전용하여 임의로 소비하였다고 단정할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박형섭외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 19. 선고 2007노1702 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 각 변호인의 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 피고인 1의 폐기물관리법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제60조 제2호, 제25조 제1항이나 같은 법 제61조 제2호, 제24조 제2항의 각 벌칙규정 및 같은 법 제62조의 양벌규정의 규정 내용과 그 취지에 비추어 볼 때, 위 양벌규정은 사업장폐기물배출자가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 사업장폐기물배출자에 대한 처벌규정이라고 할 것이다 ( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조). 다만, 여기서 ‘당해 업무를 실제로 집행하는 자’라 함은 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여, 자신의 독자적인 권한이 없이 오로지 상급자의 지시에 의하여 단순히 노무제공을 하는 것에 그치는 것이 아니라, 적어도 일정한 범위 내에서는 자신의 독자적인 판단이나 권한에 의하여 그 업무를 수행할 수 있는 자를 의미한다고 봄이 상당하다. 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피고인 1은 인천 부평구 산곡동 306 소재 주한미군 부평교역처 보급창(이하 ‘부평교역처’라고 한다)의 직원으로 근무하면서 부평교역처의 폐기물처리업무를 담당하는 자로서, 부평교역처의 일반적인 통제·감독을 받고 있기는 하나 폐기물처리에 있어서는 어느 정도의 범위 안에서 독자적 권한이 있어, 구 폐기물관리법 제62조의 양벌규정에서 말하는 대리인·사용인 기타 종업원에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 위 피고인은, 폐기물관리법에 의하여, 1일 평균 300kg 이상의 폐기물을 배출하는 사업장인 부평교역처에 관하여 그 사업장폐기물의 종류, 발생량 등을 구청장에게 신고하여야 하고, 부평교역처에서 발생하는 폐기물을 시·도지사로부터 폐기물처리업의 허가를 받거나 시·도지사에게 폐기물재활용 신고를 한 자 등에게 위탁하여 처리하여야 함에도 불구하고, 부평교역처에서 위 기준을 넘어서는 이 사건 사업장폐기물(유통기한이 경과된 밀가루, 햄, 과자, 치즈, 음료 등의 폐기물을 말한다. 이하 같다)이 발생하였음에도 그 사업장폐기물의 종류, 발생량 등을 구청장에게 신고하지 아니하고, 또한 신화자원환경이라는 상호로 영업을 하는 공소외 1이 시·도지사로부터 폐기물처리업의 허가를 받거나 시·도지사에게 폐기물재활용신고를 하지 않은 채 영업을 한다는 사실을 알면서도 이 사건 사업장폐기물을 공소외 1에게 위탁하여 처리하게 함으로써, 구 폐기물관리법의 위 각 의무규정을 위반하였다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지 피고인 1의 폐기물관리법 위반죄의 고의 또는 폐기물관리법상 양벌규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 식품위생법 위반죄 및 관세법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 부평교역처가 점유, 관리하고 있던 면세 물품인 이 사건 맥주들에 관하여 그 유통기한 경과로 인하여 이를 모두 폐기하기로 하는 내용의 최종 결재가 이루어진 상태에서, 피고인들은 공소외 1과 공모하거나 공소외 1의 승낙을 받아서 형식적으로는 부평교역처가 이 사건 맥주들을 폐기하기 위하여 이를 공소외 1에게 양도하는 형태로 관계 서류들을 작성한 후, 실제로는 피고인들이 이 사건 맥주들을 폐기하지 아니하고 외부에 판매할 목적으로 부평교역처로부터 이를 반출하여 나영수, 공소외 2, 공소외 3 등에게 판매한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실 및 ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 실시에 따른 관세법 등의 임시 특례에 관한 법률’ 제9조 제1항, 관세법 제2조 제1호, 제241조 제1항, 식품위생법 제2조 제1호, 제16조 제1항의 각 규정 내용 및 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 피고인들이 형식적으로는 폐기물처리업자인 공소외 1이 이 사건 맥주들을 폐기처리하기 위하여 양수하는 것처럼 하면서 실질적으로는 이 사건 맥주들을 판매할 목적으로 부평교역처로부터 이를 반출한 행위는, 비면세대상자인 피고인들이 면세기관인 부평교역처로부터 ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정’에 의하여 관세의 면제를 받은 물품인 이 사건 맥주들을 대한민국 내에서 양수하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이러한 행위는 위 법규정들에 의하여 관세법이나 식품위생법에서 말하는 ‘수입’행위에 해당한다고 할 것이다. 그리고 피고인들은 이 사건 맥주들을 폐기할 목적이 아니라 실질적으로 음식물(음료)로서 판매하여 유통되게 할 목적으로 부평교역처로부터 이를 양수하여 수입한 것이고, 실제로 이를 정상적인 맥주로서 판매ㆍ유통시킨 점을 고려할 때, 이 사건 맥주들이 원래는 폐기되어야 할 물품들이라는 사정은 피고인들의 위와 같은 행위를 관세법이나 식품위생법에서 말하는 수입행위로 인정하는 데에 장애가 되지 아니한다. 또한, 피고인들이 부평교역처로부터 이 사건 맥주들을 양수함으로써 이 사건 수입행위는 이미 성립되었다고 할 것이므로, 그 후 이 사건 맥주들 중 대부분을 주한미군부대 내에서 식품점을 운영하는 공소외 2, 공소외 3이 구입하여 그 대부분이 주한미군부대 안에서 판매, 소비되었다는 사정 역시 이 사건 수입행위의 성립에 장애가 되지 아니한다. 같은 취지에서, 피고인들이 공모하여 세관장과 식품의약품안전청장에게 신고하지 아니하고 부평교역처의 식품인 이 사건 맥주들을 밀수입하였다는 피고인들의 각 관세법 위반 및 식품위생법 위반의 범죄사실에 대하여 모두 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세법이나 식품위생법상 수입행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인들의 관세법상 추징에 관한 상고이유에 대하여 가. 관세법상의 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있는 것이고, 범인이 밀수품을 소유하거나 점유한 사실이 있다면 압수 또는 몰수가 가능한 시기에 범인이 이를 소유하거나 점유한 사실이 있는지 여부에 상관없이 관세법 제282조에 따라 몰수 또는 추징할 수 있다 ( 대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도3478 판결 등 참조). 그리고 관세법 제282조 제3항에서는 같은 조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는데, 위 관세법 제282조 제3항의 ‘몰수할 수 없을 때’라 함은 범인이 이를 소비, 은닉하는 등 그 소유 또는 점유의 상실이 범인의 이익으로 귀속시킬 수 있는 사유로 인한 경우뿐 아니라, 범인의 이익과는 관계없는 훼손, 분실 그 밖에 소재장소로 말미암은 장애사유로 인한 경우도 포함하는 것이며 ( 대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2274 판결 등 참조), 위 ‘국내도매가격’이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격으로서( 관세법 시행령 제266조), 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결 등 참조). 한편, 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하는 것이다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 비록 피고인들이 이 사건 맥주들을 현재 소유 또는 점유하고 있지 않으며, 피고인들이 이 사건 밀수입행위로 인하여 실제로 취득한 이득액은 그 추징액에 비하여 상당히 작다고 하더라도, 각 피고인에 대하여 이 사건 맥주들의 밀수입에 공범으로서 관여한 범위 내에서 피고인들 각자에게 그 가액 전액을 추징하도록 하고, 그 추징액은 서울관세청 관세주사보 공소외 4 작성의 감정서를 근거로 결정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 관세법상 추징에 관한 법리오해나 추징액 결정에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1의 양형부당에 관한 상고이유에 대하여 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 이 점에 대한 위 피고인의 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항(현행 제17조 제2항 참조), 제25조 제1항(현행 제18조 제1항 참조), 제60조 제2호(현행 제65조 제2호 참조), 제61조 제2호(현행 제66조 제2호 참조), 제62조(현행 제67조 참조) / [2] 구 폐기물관리법(2007. 1. 3. 법률 제8213호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항(현행 제17조 제2항 참조), 제25조 제1항(현행 제18조 제1항 참조), 제60조 제2호(현행 제65조 제2호 참조), 제61조 제2호(현행 제66조 제2호 참조), 제62조(현행 제67조 참조) / [3] 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 실시에 따른 관세법 등의 임시 특례에 관한 법률 제9조 제1항, 관세법 제2조 제1호, 제241조 제1항, 관세법 시행령 제246조, 식품위생법 제2조 제1호, 제16조 제1항 / [4] 관세법 제282조, 형법 제48조 제1항, 제2항 / [5] 관세법 제282조 제3항, 관세법 시행령 제266조	형사
【재항고인】【원심결정】 의정부지법 2007. 8. 10.자 2007로45 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제411조는 항고법원은 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 12. 15.자 93모73 결정, 대법원 2006. 7. 25.자 2006모389 결정 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심결정에 대하여 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2007. 8. 7. 항고심인 원심법원에 소송기록을 송부한 사실, 원심법원은 2007. 8. 10. 재항고인이 수감 중이던 의정부교도소 직원에게 소송기록접수통지서를 교부하였는데, 같은 날 재항고인의 즉시항고를 기각한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받고 재항고인에게 소송기록접수통지서가 송달된 날에 곧바로 재항고인의 즉시항고를 기각한 것은 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하였다고 할 수 없으므로, 원심결정에는 형사소송법 제411조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제411조 / [2] 형사소송법 제411조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 조재연외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 13. 선고 2006노63, 2007노334 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 3에 관한 부분 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3에 관한 무죄 부분과 피고인 1, 피고인 2에 대한 검사의 상고 및 피고인 4의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 본다. 가. 검사의 상고에 대하여 (1) 피고인 1에 대한 부분 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들과 피고인 1의 주식회사 명주금은에서의 지위나 역할, 이 사건의 경위 및 내용 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 3 등과 공모하여 주식회사 성민지앤에스의 조세포탈 범행이나 주식회사 에이원글로벌의 조세부정환급 범행을 하였거나 이에 가담하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 문제삼는 것으로서 받아들일 수 없다. (2) 피고인 3, 피고인 2의 관세 환급에 관한 부분 원심은, 그 판시와 같은 관련 법령의 내용과 관세 환급의 실무 등에 비추어 주식회사 명주금은이 기존에 금지금을 수입하면서 교부받은 수입신고필증을 이용하여 기존에 수입된 금지금과 동종ㆍ동질인 금지금을 가공ㆍ수출하면서 개별환급의 방식으로 관세를 환급받았다고 하여 이를 부정한 방법에 의하여 관세를 환급받은 것으로 볼 수는 없으므로 주식회사 명주금은의 관세 환급이 부정한 방법에 의한 환급에 해당하기 위해서는 주식회사 명주금은이 수출물품의 제조에 실제 사용한 원재료와 관세 환급 신청시 첨부한 수입신고필증상의 원재료가 동일한 질과 특성을 가지고 상호 대체사용이 가능하여 수출물품의 생산과정에서 이를 구분하지 아니하고 사용되는 경우에 해당하지 않아야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 주식회사 명주금은이 기존에 수입한 금지금이 아닌, 국내 금지금 도매업체로부터 매입한 다른 금지금을 가공ㆍ수출하면서 기존에 금지금을 수입하면서 교부받은 수입신고필증을 이용하여 관세를 환급받았다고 하더라도 이를 가지고 관세의 이중환급이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세의 부정환급에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 피고인 3의 부가가치세 환급과 관련한 무죄 부분 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 4의 상고에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 공소외 1, 2 등의 진술 등을 종합하면 피고인 4가 피고인 3, 공소외 2 등과 공모하여 주식회사 성민지앤에스 및 주식회사 현대금은의 각 폭탄영업을 통한 조세포탈 범행에 가담하고, 나아가 그 이득금을 분배받는 등으로 성민지앤에스 및 현대금은의 돈을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 피고인 4에 대한 판시와 같은 공소사실들을 모두 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 직권으로 본다. 원심은, 그 판시와 같은 금지금 폭탄영업의 구조, 이익창출의 원천 등에 비추어 볼 때 그와 같은 일련의 금지금 폭탄영업의 과정에서 금지금 수출업체가 궁극적인 이익을 창출하기 위하여 금지금 매입처 등과 공모하여 이미 폭탄업체를 거쳐 부가가치세가 포탈된 과세금지금을 매입하여 이를 수출하면서 부가가치세 매입세액을 환급받았다면, 가사 금지금 수출업체가 과세금지금을 매입하면서 세금계산서를 교부받는 등 부가가치세를 거래징수당한 후 이를 수출하고 세금계산서에 따라 거래징수당한 부가가치세를 환급받았다고 하더라도 이는 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 보아야 한다고 판단하고, 이러한 법리를 전제로 하여 피고인 3에 대한 공소사실 중 원심 판시 범죄사실 제2의 마항과 같이 부가가치세들을 환급받은 행위들이 모두 조세부정환급행위에 해당하는 것으로 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같은 금지금 폭탄영업행위는 그에 따른 세금계산서를 발행ㆍ교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출함으로써 조세의 확정이 정상적으로 이루어졌다 하더라도 이를 전체적ㆍ종합적으로 고찰할 때 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 아무런 다를 바가 없으므로, 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정하고 있는 조세포탈행위에 해당하는 것으로 보아야 하고, 이러한 조세포탈의 범행은 각 과세기간별로 그 과세기간 종료 후 25일의 신고ㆍ납부기한이 경과하거나 폭탄업체의 폐업일부터 25일의 신고ㆍ납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다 ( 대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 금지금 폭탄영업행위 자체를 조세포탈행위로 처벌하는 이상, 수출업체가 폭탄업체들이 쿠션업체 또는 바닥업체를 통해 전전 유통시킨 수입 금지금들을 매입하여 수출한 후 그 매입에 따른 부가가치세를 환급받았다고 하더라도, 수출업체가 사전에 폭탄업체 등과 공모하여 그와 같은 행위를 하였을 경우 폭탄업체에 의한 조세포탈 범행의 공범으로 인정될 수는 있을지언정, 수출업체에 의한 부가가치세 환급행위 자체가 조세포탈행위와 별도로 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세의 환급을 받는 것에 해당하게 되는 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같이 이와 다른 법리를 전제로 하여 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄사실 제2의 마.항과 같은 부가가치세 환급행위들 자체가 모두 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세의 환급을 받는 것에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 조세범처벌법 제9조 제1항의 해석·적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 3에 관한 부분 중 유죄 부분을 파기하고( 피고인 3에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 무죄 부분과 피고인 1, 2에 대한 검사의 상고와 피고인 4의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 10. 14. 선고 2005노1265 판결 【주 문】 원심판결 중 시공가계약으로 인한 도시 및 주거환경정비법위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 도시 및 주거환경정비법위반의 점 가. 목욕탕 매입계약에 대하여 (1) 원심은, 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것. 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제24조 제3항 제5호 소정의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라 함은 조합의 1회계연도를 넘는 기간에 걸쳐서 계속되는 채무를 부담하는 계약을 의미하고, 채무의 효력이 그 회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라면 총회의 의결을 얻을 필요가 없다고 전제한 다음, 목욕탕 매입계약에 따른 이 사건 조합의 채무는 2003 회계연도 내에 완료되는 것이므로 목욕탕 매입계약은 위 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하지 아니하여 도시정비법 소정의 총회 의결사항에 속하지 아니한다 할 것이고, 가사 목욕탕 매입계약이 총회 의결사항이라 하더라도 피고인이 도시정비법 시행 이후 목욕탕 매입계약을 체결한 행위는 도시정비법 제정 전 개최된 이 사건 조합의 창립총회의 의결(제8호 안건)에 의하여 대의원회에 위임된 사항에 대하여 도시정비법 시행 전 열린 대의원회의 의결에 따라 집행한 것에 불과하여 도시정비법 시행 이후 새로 총회의 결의를 얻을 필요가 없으므로, 어느 모로 보나 목욕탕 매입계약의 체결이 총회 의결 없이 조합장인 피고인이 임의로 추진하여 도시정비법을 위반한 것으로는 되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. (2) ‘ 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라면, 그 계약에 따른 채무의 효력이 그 회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라고 하더라도 도시정비법 제24조 제3항 제5호 소정의 총회의 의결사항에 해당한다고 한다고 보아야 하고 , 원심이 인정한 사실관계에 따르면 목욕탕 매입계약은 예산으로 정해진 사항도 아니면서 조합원의 부담이 될 계약임을 알 수 있으므로, 목욕탕 매입계약은 도시정비법 제24조 제3항 제5호 소정의 총회의 의결사항에 해당한다고 할 것이다. 그러나 한편, 도시정비법 부칙 제3조는 “이 법 시행 당시 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 도시정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다”라고 규정하고 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 도시정비법 제정 전에 개최된 이 사건 조합의 창립총회에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 및 사업시행상 필요하다고 인정되는 건축물의 매입 등’에 관한 사항은 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결되었고(제8호 안건), 그 후 피고인은 도시정비법 시행 전에 개최된 이 사건 조합의 대의원회의 의결에 따라 도시정비법 시행 후에 목욕탕 매입계약을 체결하였다면, 이는 도시정비법 부칙 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 피고인의 목욕탕 매입계약 체결이 도시정비법 제85조 제5호에 위반되지 않는다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유는 결국 이유가 없다. 나. 금전소비대차계약에 대하여 원심이 인정한 사실에 의하면, 도시정비법 제정 전에 개최된 이 사건 조합의 창립총회에서 ‘자금의 차입과 방법·이율 및 상환방법’에 관한 사항은 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결되었고(제8호 안건), 그 후 피고인은 도시정비법 시행 전에 개최된 이 사건 조합의 대의원회의 의결에 따라 또는 위 창립총회에서 묵시적으로 피고인에게 직접 위임한 권한에 따라 도시정비법 시행 후에 금전소비대차계약을 체결하였다는 것이므로, 금전소비대차계약 역시 도시정비법 부칙 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 의한 금전소비대차계약의 체결이 도시정비법 제85조 제5호에 위반되지 않는다는 취지로 판단한 것은 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단이 옳은 이상, 조합운영비 및 기타 사업비에 관한 금전소비대차계약 부분에 관하여 새로 총회의 의결을 요한다고 하더라도 2004. 5. 22. 이 사건 조합의 정기총회에서 금전소비대차계약 전체를 추인하는 의결이 이루어진 이상 피고인이 총회 의결 없이 금원차입을 위한 계약을 체결하였다고 볼 수 없다는 원심의 설시는 부가적·가정적 판단에 불과하여 판결 결과에 영향을 미친 바 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 시공가계약에 대하여 (1) 원심은 도정법 제정 전의 이 사건 조합의 창립총회에서 삼성물산을 시공자로 선정하기로 의결된 것이 명백한 이상, 피고인이 도시정비법 시행 이후 삼성물산과 시공가계약을 체결한 것은 창립총회 의결 결과를 집행한 것에 불과하여 총회 의결 없이 시공자를 선정하였다고는 볼 수 없으므로, 시공가계약의 체결도 총회 의결 없이 피고인 임의로 추진하여 도시정비법을 위반한 것으로는 되지 않는다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수가 없다. 도시정비법 부칙은 위에서 본 제3조의 일반적인 경과규정 외에 제7조에서 사업시행방식에 관한 경과규정을 별도로 두고 있는데, 그에 따르면 2003. 7. 1. 도시정비법의 시행으로 인하여 주택재건축사업조합은 원칙적으로 사업시행인가를 받은 후 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고( 도시정비법 제11조, 제24조 제3항 제6호, 제25조 제2항, 도시정비법 시행령 제35조), 예외적으로 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에만 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자를 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있을 뿐이다( 도시정비법 부칙 제7조 제2항, 도시정비법 시행규칙 부칙 제2조). 그러므로 비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 위와 같은 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되고 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 조합은 도시정비법 제정 전에 창립총회에서 삼성물산을 시공자로 선정하기로 의결하고 조합설립인가를 받기는 하였으나, 이 사건 시공가계약은 도시정비법 시행 이후에 삼성물산과의 사이에 체결되었음이 명백하므로, 삼성물산은 도시정비법 부칙 제7조 제2항에 따라, 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 없다고 할 것이다(기록에 의하면, 고양시는 같은 이유로 삼성물산을 시공자로 선정하였다는 신고서의 수리를 거절하였음을 알 수 있다). 그렇다면 위 창립총회에서 삼성물산을 시공자로 선정한 의결은 그 효력이 없게 되었으므로, 이 사건 조합은 도시정비법의 규정에 따라 사업시행인가를 받은 후 새로운 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 다시 선정하였어야 하는데, 피고인은 그러한 절차 및 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 조합의 조합장으로서 삼성물산과 시공가계약을 체결하였으므로, 피고인에 의한 시공가계약의 체결은 조합의 임원이 총회의 의결을 거치지 아니하고 시공자선정 사업을 임의로 추진한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은, 도시정비법 제85조 제5호 소정의 총회의 의결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 2. 업무상 배임의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정에 터잡아 검사가 제출한 증거들만으로는 삼성물산이 제출한 사업참여 제안조건의 지분제 방식에 따른 사업경비 중 부가가치세에 삼성물산의 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함되어 있다고 단정하기 어렵고, 오히려 지분제 방식의 사업경비 중 부가가치세는 이 사건 조합이 재건축 아파트라는 재화를 공급하는 데 따라 신고·납부하는 부가가치세를 의미할 뿐 삼성물산의 건설용역 제공에 따른 부가가치세는 포함되어 있지 않은 것으로 보이며, 또 이 사건 조합과 삼성물산 사이에 위 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 삼성물산이 부담하기로 하는 약정이 있었다고도 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 검사의 주장을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 시공가계약으로 인한 도시정비법 위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 부칙(2002. 12. 30.) 제3조 / [3] 도시 및 주거환경정비법 제11조, 제24조 제3항 제6호, 제25조 제2항, 부칙(2002. 12. 30.) 제7조, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 부칙(2003. 7. 1.) 제2조	형사
【피 고 인】 김태환외 5인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 최태원 【변 호 인】 변호사 전호종외 2인 【원심판결】 제주지법 2007. 1. 16. 선고 2006고합173 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 4(환송판결의 피고인 6임), 피고인 5(환송판결의 피고인 7임)에 관한 부분 및 나머지 피고인들에 대한 유죄부분과 피고인 2, 피고인 6(환송판결의 피고인 9임)이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분을 모두 파기한다. 2. 피고인 2, 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점 및 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환, 피고인 3(환송판결의 피고인 4임), 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리공무원 현황’ 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환, 피고인 2에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환에 대한 공소사실 중 위 피고인이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 및 유력인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점 및 피고인 4, 피고인 5는 모두 무죄. 3. 피고인 김태환에 대한 공소사실 중 위 피고인이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점에 관한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 당원의 심판범위 가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 부분은 다음과 같다. ① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 ② 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건(아래에서는 ‘산남문건’이라고 한다) 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 ③ 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리공무원 현황’(아래에서는 ‘조직표’라고 한다) 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 ④ 피고인 김태환, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 ⑤ 피고인 김태환, 피고인 5가 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 ⑥ 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 및 유력인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 나. 원심은 위 공소사실 중 ① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ④ 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑥ 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단하되, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, ⑤ 중 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 무죄를 선고하고 나머지 부분은 유죄로 인정하였다. 다. 환송 전 당심에서는 원심판결을 일부 파기하여 ① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 중 피고인 김태환, 피고인 3 부분 및 ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 무죄를 선고하고, ① 중 피고인 2, 피고인 6에 대하여는 무죄로 판단하되 이와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 ④ 중 피고인 3, 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 각 무죄를 선고하고, ⑥ 중 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단하되 이와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, 검사의 피고인 5에 대한 항소를 기각하고, 나머지 부분에 대하여는 유죄로 판단하였다. 라. 이에 대한 상고심에서 대법원은 환송 전 당심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분과 ① 중 피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 ⑥ 중 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분을 파기환송하는 한편, ① 중 피고인 김태환, 피고인 3이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분, ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분 및 ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분, ④ 중 피고인 3, 6이 피고인 김태환, 피고인 2와 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각함으로써 위 무죄 부분은 확정되었다. 마. 따라서 원심판결 중 이미 무죄가 확정된 부분을 제외한 피고인들에 대한 유죄 부분 및 ① 중 피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ④ 중 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑤ 중 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑥ 중 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분만이 당원의 심판대상이 된다 할 것이므로, 이 부분에 관한 항소이유만을 살펴보기로 한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유 (1) 압수물의 증거능력에 관한 법리오해 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 않도록” 규정하고, 같은 조 제3항은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 이러한 헌법규정에 따라 형사소송법 제118조, 제122조, 제123조, 제129조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”, “압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피고인 또는 변호인에게 통지하여야 한다.”, “공무소 등에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다.”, “압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 공소외 1(환송전당심판결의 공소외 44임)로부터 압수한 물건(증제20 내지 50호증, 아래에서는 ‘이 사건 압수물’이라고 한다)은 헌법 및 형사소송법의 위 규정 등에 위반한 것으로서, 위와 같이 위법한 절차에 따라 압수된 압수물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 것임에도, 원심은 압수절차의 적법성과 증거능력에 관한 법리를 오해하여 피고인 김태환의 업무일지와 같은 이 사건 압수물을 증거로 채택함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다. (2) 사실 오인 (가) 피고인 3 메모와 조직표에 관한 피고인 김태환, 피고인 3, 피고인 6의 항소이유 피고인 3이 추자도·우도 사태를 해결하기 위하여 그 지역 민간 인사 중에서 도청의 입장을 대변할 사람을 추천받는 과정에서 ‘ 공소외 2(환송전당심판결의 공소외 1임), 3(환송전당심판결의 공소외 2임)’를 추천받아 그 내용을 메모지에 적어 피고인 김태환에게 보고한 것이며, 원심 판시 조직표는 피고인 6이 임의로 제주특별자치도 홍보를 위해 작성한 것으로 피고인 김태환의 선거운동과는 관련이 없음에도 불구하고, 원심은 위 피고인들이 공모하여 원심 판시 제1항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다. (나) 피고인 4 메모에 관한 피고인 4, 김태환의 항소이유 피고인 4가 피고인 김태환에게 보고한 메모는 일상적인 민심 동향보고서 내지 제주특별자치도 홍보를 위한 문서에 불과하므로 이를 두고 공무원이 선거운동의 기획에 참여한 경우에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원심은 위 피고인들이 공모하여 원심 판시 제3의 나.항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다. (다) 산남문건에 관한 피고인 2, 피고인 6의 항소이유 피고인 2가 가필한 산남문건은 피고인 6이 한나라당 경선을 대비하여 작성한 문건이므로 피고인 2가 산남문건에 가필한 것만으로는 선거운동의 기획에 참여하였다고 볼 수 없어 죄가 되지 아니함에도, 원심은 위 피고인들이 원심 판시 제2항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다. (라) 피고인 5의 항소이유 피고인 5의 아버지인 공소외 4(환송전당심판결의 공소외 3임)가 2005. 7. 27. 실시된 제주특별자치도 찬반에 관한 주민투표에 있어서 도정의 입장을 적극적으로 홍보하였던 마을 사람들에게 피고인 김태환이 격려 전화를 해주었으면 하는 바램에서 문건을 작성한 다음, 이를 피고인 김태환에게 전달할 목적으로 피고인 5에게 주었던 것이지 피고인 김태환의 선거운동을 위하여 작성한 것이 아니며, 선거운동의 기획에 참여하였다고 하기 위해서는 특정인을 당선시키려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위가 있어야 하는데, 피고인 5가 혼자 문건을 피고인 김태환에게 제공한 행위를 가지고 선거운동의 기획에 참여하였다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인 5가 원심 판시 제3의 가.항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다. (3) 공직선거법의 법리 오해에 관한 피고인 김태환의 항소이유 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여’라는 행위는 타인의 선거운동에 관여하는 것을 전제로 하는 것이어서 피고인 김태환은 위 선거운동기획 참여라는 행위의 주체가 될 수 없고, 따라서 피고인 김태환은 공직선거법 위반죄에 해당하지 않음에도, 원심은 피고인 김태환이 선거운동의 기획 참여라는 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다. (4) 불고불리의 원칙 위배에 관한 피고인 김태환, 피고인 3, 2, 6의 항소이유 원심은 피고인 3 메모의 내용이 피고인 3으로부터 피고인 김태환을 거쳐 피고인 6에게 전달되어 조직표에 반영된 경위와 피고인 2가 산남문건에 가필하게 된 경위를 공소사실과 달리 인정하여 불고불리의 원칙에 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다. (5) 정당행위의 법리오해에 관한 피고인 2, 3의 항소이유 피고인 2, 피고인 3의 이 사건 행위는 업무의 범위에 포함되거나 업무의 연장선상에 있으므로 ‘업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’ 즉 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니함에도, 원심은 위 피고인들이 그 판시 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다. (6) 양형부당 피고인들에게 원심이 선고한 형(피고인 김태환 벌금 6,000,000원, 피고인 2 벌금 2,500,000원, 피고인 3, 6 각 벌금 4,000,000원, 피고인 4 벌금 1,500,000원, 피고인 5 벌금 1,000,000원)이 너무 무거워 부당하다. 나. 검사의 항소이유 (1) 피고인들에 대한 무죄부분에 관한 사실오인 피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관한 공소사실은 검사가 제출한 증거들에 의하면 그 증명이 충분함에도 원심은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다. (2) 양형부당 피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다. 3. 이 사건의 쟁점 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 원심판결의 유죄 부분 및 환송 전 당심에서 원심의 무죄 부분을 일부 파기하여 추가로 유죄로 인정한 부분 즉, 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 4가 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여 피고인들은 일관하여 검사가 실시한 압수수색은 압수수색영장의 효력이 미치는 범위, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여, 압수목록 작성·교부 등에 관하여 헌법 및 형사소송법이 정한 여러 절차 조항을 따르지 않은 위법한 것이어서 이를 통하여 수집된 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼아서는 안 된다고 주장하였는데, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄 부분을 인정함에 있어 이 사건 압수물을 핵심적인 증거로 들고 있으므로, 이 사건 압수물의 수집 과정에서 헌법 및 형사소송법이 정한 절차 조항을 위반한 위법이 있었는지, 그로 인하여 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것인지가 이 사건의 가장 핵심적인 쟁점이 된다고 할 것이다. 4. 피고인들의 항소이유에 대한 판단 가. 압수물의 증거능력 (1) 원심의 판단 원심은, 압수수색 절차상의 하자가 영장주의의 취지를 몰각하여 압수물의 증거능력을 부인할 정도에는 이르지 않아 압수물은 증거능력이 있으므로 이를 증거로 채택한다는 증거결정을 구두 고지하였다. (2) 인정 사실 원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 1, 5, 6, 7의 각 법정진술을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 제주도선거관리위원회 지도과 소속 공무원인 공소외 8 등은 2006. 4. 25. 제주시 오라동 소재 구 제주도지사 관사에 김태환 제주도지사, 제주도 소속 공무원 및 일부 외부인 등이 수시로 왔다갔다 한다는 제보를 접수하고, 같은 날 16:00경 공직선거법 위반 여부의 조사를 위하여 위 구 제주도지사 관사에 들어갔다. 공소외 8 등은 그곳에서 공무원인 제주도 기획관실에 근무하는 환송판결 피고인 3 기획관, 행정 6급 공소외 10, 제주도지사 특별보좌관 환송판결 피고인 8과 공소외 12, 13 각 제주대 교수, 공소외 14 전 제주일보 기자가 같은 날 18:30경 실시될 KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 피고인 김태환을 위한 대담, 토론자료, 예상질의답변 자료를 준비하고 있는 것을 확인하고, 제주지방검찰청(아래에서는 ‘제주지검’이라고 한다)에 공무원인 환송판결 피고인 3, 환송판결 피고인 8과 공소외 10이 공모하여 위와 같이 KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 피고인 김태환을 위한 대담, 토론자료, 예상질의답변 자료를 준비함으로써 공직선거법을 위반하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 하였다는 내용의 수사의뢰를 하였다. (나) 이에 제주지검 검사 이시원은 제주지방법원에 압수·수색·검증영장(아래에서는 ‘이 사건 영장’이라고 한다)을 청구하였고, 제주지방법원 판사는 2006. 4. 26. ‘유효기간 2006. 5. 3.까지’로 하는 다음과 같은 내용의 수 통의 이 사건 영장을 발부하였다. ① 영장번호 : 2006-1226 ② 죄 명 : 공직선거법 위반 ③ 피 의 자(피내사자) : 환송판결 피고인 3, 환송판결 피고인 8, 공소외 10 ④ 압수, 수색, 검증을 요하는 사유(범죄사실 및 압수·수색을 필요로 하는 사유) ㉮ 범죄 사실 피내사자 환송판결 피고인 3은 제주도 기획관, 같은 환송판결 피고인 8은 제주도지사 특별보좌관, 같은 공소외 10은 위 기획관실 행정 6급 공무원인 자인바, 공무원은 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 할 수가 없음에도 불구하고, 공모하여, 2006. 4. 25. 16:00경 제주시 오라동 소재 (구) 제주도지사 관사에서 같은 날 18:30경 실시될 제주KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 김태환 현 도지사 겸 제○대 제주도지사선거 예비후보를 위한 대담, 토론자료 및 예상질의답변 자료를 준비함으로써 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 한 것이다. ㉯ 압수·수색을 필요로 하는 사유 선관위는 첩보에 의거 옛 제주도지사 관사에 대한 단속을 실시하여 공무원인 피내사자들이 위 관사에 모여 있으면서 김태환 현 지사를 위한 예상질의답변 자료를 소지하고 있음을 적발 예상답변자료의 작성자 및 작성경위를 파악하고 범증확보를 위해 압수수색 필요 ⑤ 압수할 물건 아래 압수·수색할 장소 내 보관중인 컴퓨터, 디스켓·씨디롬 등 외부기억장치, 선거관련자료, 메모지, 일기장, 수첩, 일정표가 적혀진 달력 등 공무원으로서 선거에 관여한 것으로 추정되는 자료 일체 ⑥ 압수·수색할 장소 ㉮ 제주도청 내 피내사자들 사무실 및 제주도청 환경도시국, 보건복지여성국, 특별자치도 추진기획단, 국제주유도시관광국(국제자유도시관광국의 오기임이 명백하다), 재정경제국, 정책개발담당관실 사무실 ㉯ 피내사자 공소외 10 소유 제주○가○○○○호, 같은 환송판결 피고인 8 소유 제주△너△△△△호, 피내자사 환송판결 피고인 3이 사실상 사용하고 있는 차량 ㉰ 피내사자들 주거지 ㉱ 구 제주도지사 관사 (다) 이시원 검사와 제주지검 소속 수사관들인 공소외 15(환송전당심판결의 공소외 43임), 6 등은 2006. 4. 27. 오전경 이 사건 영장을 집행하기 위하여 제주특별자치도청으로 출발하기에 앞서 이시원 검사실에 모여서 이시원 검사로부터 압수수색의 이유, 압수할 장소와 물건, 주의사항 등에 관한 설명을 듣고 압수수색 장소별로 검찰주사 또는 검찰주사보 1명과 검찰서기 또는 검찰서기보 1명으로 조를 편성하고 각 압수수색조별로 이 사건 영장과 압수목록용지를 교부받아 소지한 후 같은 날 10:30경 제주특별자치도청에 도착하여 이 사건 영장의 집행에 착수하였는데, 당시 제주특별자치도 지사인 피고인 김태환은 외출중이었다. (라) 이시원 검사는 먼저 제주특별자치도청의 기획관실로 가서 검찰직원들로 하여금 환송판결 피고인 3, 공소외 10의 책상, 컴퓨터 등에 대한 압수수색을 하도록 한 후, 수사관 공소외 15 등과 함께 도지사 부속실 옆 대기실에 붙어 있는 정책특보 환송판결 피고인 8이 근무하는 사무실(아래에서는 ‘이 사건 사무실’이라고 한다)로 압수수색을 실시하기 위하여 들어갔는데, 당시 환송판결 피고인 8은 부재중이었다. (마) 제주특별자치도 청사 2층 도지사 집무실 오른편에 부속실이 있고, 부속실 정면에 접견실, 오른쪽에 대기실이 있으며, 대기실에 들어서면 좌측에 문이 있고 그 문을 열고 들어가면 이 사건 사무실이다. 이 사건 사무실의 출입문에는 비서실장실 혹은 정책특보실이라는 별도의 표찰이 붙어 있지는 않으며, 그 내부는 칸막이로 좌우로 나뉘어져 있고 출입문쪽에서 왼편에 비서실장 공소외 7의 책상이, 가운데에 작은 컴퓨터 책상이, 오른편에 정책특보 환송판결 피고인 8의 책상이 놓여 있다. 환송판결 피고인 8의 책상으로 가기 위해서는 출입문에서 오른쪽으로 칸막이와 컴퓨터 책상 사이 공간을 지나서 가야하고, 칸막이 오른쪽으로는 원형 탁자가 놓여져 있으며, 환송판결 피고인 8의 책상도 칸막이로 둘러쳐져 있어 환송판결 피고인 8의 책상에 앉아 있는 경우에는 환송판결 피고인 8 책상에서나 출입문 쪽에서 서로 볼 수 없도록 되어 있다. 이 사건 사무실에는 평소 환송판결 피고인 8이 주로 근무하였고, 공소외 7은 부속실에 공식적인 자리가 있는데 혼자 해야 할 일이 있거나 민원인과의 상담을 위해 이 사건 사무실을 사용하는 편이었다. (바) 이시원 검사와 수사관 공소외 15 등은 이 사건 사무실에 들어가 마침 그곳에서 근무 중이던 비서실장 공소외 7에게 신분증 및 이 사건 영장을 제시한 다음, 공소외 7로부터 환송판결 피고인 8의 책상위치를 확인한 후 수사관 공소외 15로 하여금 환송판결 피고인 8의 책상을 압수수색하도록 하였다. (사) 수사관 공소외 15가 환송판결 피고인 8의 책상을 압수수색하고 있던 무렵, 비서관 공소외 1이 도지사 집무실에 들어가 그곳에 보관중이던 피고인 김태환의 업무일지 등이 포함된 서류뭉치인 이 사건 압수물을 옆구리에 끼고서 가지고 나온 다음, 이 사건 사무실의 출입문을 열고 “비서실장님”이라고 부르면서 들어왔다. 이를 본 공소외 15가 공소외 1에게 “당신이 누구냐”고 물었고 공소외 7이 “도지사 비서관이다”고 대답하면서 공소외 1에게는 “검찰에서 나온 수사관이다”라고 이야기 하였다. 이어 공소외 15가 이 사건 압수물을 보자며 공소외 1에게 다가오자 공소외 1은 “왜 그러느냐, 지사님 집무실에서 보던 것인데 내줄 수 없다”고 거절하였다. (아) 공소외 1과 공소외 15가 이 사건 압수물을 놓고 실랑이를 벌이는 사이 이시원 검사가 나타나 공소외 1에게 검사라고 하고는 “들고 있는 서류를 압수하겠다”며 서류를 내놓으라고 하였고, 이에 공소외 1이 “지사님 방에 있는 서류인데 내줄 수 없다”고 거절하자 이시원 검사는 공소외 1에게 “그러면 검찰에 가서 조사를 받고서 서류를 주겠느냐”고 하여 공소외 1은 하는 수 없이 들고 있던 이 사건 압수물을 공소외 7 책상 옆에 있던 소형 캐비넷 위에 놓고 이 사건 사무실을 나갔고, 검사와 수사관 공소외 15는 이를 압수하였다. (자) 수사관 공소외 15는 환송판결 피고인 8 책상의 압수수색을 마치고 다시 공소외 7의 책상을 수색하려고 하자, 공소외 7이 “이곳은 제가 근무하는 방이다”라며 이의를 제기하였음에도 공소외 15는 환송판결 피고인 8 특보 사무실 안에 있는 책상 전부가 수색의 대상이 된다고 하면서 공소외 7의 책상에 대하여 압수수색을 실시하고 나서, 공소외 7을 통하여 공소외 1을 불러 진술서를 작성하게 하여 제출받은 후, 환송판결 피고인 8의 주거에 대한 압수수색을 위하여 공소외 7에게 환송판결 피고인 8에게 연락을 하도록 하여 환송판결 피고인 8과 통화한 다음 30분 정도 이 사건 사무실에 머물렀다가 다른 사무실에서의 압수수색이 끝나자 이 사건 압수물을 포함한 압수물건을 상자에 담고 그 옆면에 ‘비서실’이라고 기재된 표찰을 부착하여 그 상자를 가지고 이 사건 사무실을 떠났다. (차) 이후 공소외 7과 공소외 1은 이 사건 공소제기 하루 전인 2006. 10. 18. 13:30경 제주지검 수사관으로부터 소환을 받고 제주지검으로 가서 수사관 공소외 15가 이시원 검사실 공소외 16 수사관으로부터 건네받은 압수물 목록을 옮겨 적어 작성한 공소외 15 명의의 압수목록을 수사관 공소외 16으로부터 교부받았다. 그런데 위 각 압수목록에는 교부일자가 ‘2006. . .’로 월, 일이 공란으로 기재되어 있고, 압수경위에 대하여는 공직선거법 위반 내사사건에 관하여 공소외 1로부터는 이 사건 압수물을, 공소외 7로부터는 삼성 SENSE P30 노트북 컴퓨터 등 6점(증 제51 내지 56호)을 각 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있으며, 위 각 압수목록 사본은 수사기록상 제주도청 기획관실 공소외 10과 환경도시국장 공소외 17에 대한 각 2006. 4. 27.자 압수목록 교부서 사본 사이에 끼워져 편철되어 있고, 공소외 10과 공소외 17에 대한 위 압수목록 교부서 양식과 다른 양식을 사용하고 있다. 또한 이시원 검사가 작성한 이 사건 압수물에 대한 압수조서(증 제151호)에는 제주도청 정책특보실에서 이 사건 영장에 의해 압수한 것으로, 이 사건 압수물의 소지자 또는 제출자는 공소외 1로, 소유자는 피고인 김태환으로 각 기재되어 있다. (3) 당원의 판단 (가) 압수수색절차에 대한 법 규정과 이에 위반하여 수집된 압수물의 증거능력 우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”( 헌법 제12조 제1항 후문), “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”( 같은 조 제3항)라고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다. 이를 이어받아 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사기관의 압수수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있다. 이에 의하면, 수사기관의 압수수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며( 형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조, 형사소송 규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피의자 아닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다( 형사소송법 제109조 제2항, 제118조, 제219조). 또한, 영장 집행은 피의자 등 참여권자에게 미리 통지하여야 하고, 집행 장소가 공무소일 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 공무원이 소지하는 물건에 관하여 직무상의 비밀에 관한 것이라는 신고가 있으면 그 소속 공무소 등의 승낙 없이는 압수하지 못하고( 같은 법 제111조 제1항, 제121조, 제122조, 제123조 제1항, 제219조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다( 같은 법 제129조, 제133조, 제219조). 위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결). (나) 이 사건 압수물의 증거능력 ① 이 사건 압수물에 대한 압수수색의 적법성 ㉮ 이 사건 압수수색 위치가 이 사건 영장기재 장소로 볼 수 있는지 여부 수사기관은 압수수색영장 청구시 압수수색장소를 가능한 범위 내에서 최대한 특정하여야 하지만 압수수색 장소의 내부구조를 사전에 명확히 알 수는 없는 점을 고려하면, 피의자, 범죄사실과 압수수색이 필요한 사유에 기초하여 통상적으로 보아 압수수색 영장에 기재된 장소와 동일성이 인정되는 범위 내에서는 영장기재 장소라고 볼 수 있다고 할 것이다. 이 사건에서, 비서관 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 압수물에 대한 압수수색이 이루어진 이 사건 사무실 출입문 안쪽 위치가 이 사건 영장에 기재된 장소 즉, 환송판결 피고인 8의 사무실인가에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 외부에서 보아 이 사건 사무실이 비서실장실인지 정책특보실인지 명확히 구분하기 어려운 점, 이 사건 사무실 내 비서실장 책상과 정책특보 책상이 놓여진 공간이 고정된 벽체가 아닌 다소 개방적인 칸막이로만 구분되어 있는 점, 출입문 안쪽 위치는 비서실장 공소외 7의 전용공간이라고 하기보다는 정책특보 환송판결 피고인 8 책상으로 통하는 공용 공간으로 볼 수도 있는 점에다 원심 제3, 4회 공판조서 중 증인 환송판결 피고인 8, 공소외 7의 각 진술기재에 의하면, 비서실장 공소외 7은 자신의 공식적인 자리는 도지사 부속실의 책상이어서 그곳에서 주로 근무하고 이 사건 사무실과 그곳의 비서실장 책상은 필요할 때 사용하고 있다고 진술하고 있고, 정책특보 환송판결 피고인 8은 이 사건 사무실에서 자신이 주로 혼자 근무하고 비서실장은 도지사 부속실에서 근무한다고 진술하고 있는 사실이 인정되는 점 등을 종합하면, 이 사건 압수수색 위치는 이 사건 영장에 기재된 압수수색 장소인 환송판결 피고인 8의 사무실과 동일성이 인정되는 장소라고 보아야 할 것이다. ㉯ 이 사건 압수물이 이 사건 영장에 기재된 압수대상물인지 여부 이 사건 영장에 기재된 압수 대상물은 ‘제주KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비한 자료준비 등 공무원인 피내사자들의 선거운동 기획 참여 행위 등 공직선거법 위반행위와 관련하여 예상답변자료의 작성자 및 작성경위 파악과 범증확보의 필요에서 환송판결 피고인 8의 이 사건 사무실 내 보관중인 컴퓨터, 디스켓·씨디롬 등 외부기억장치, 선거관련자료, 메모지, 일기장, 수첩, 일정표가 적혀진 달력 등 공무원으로서 선거에 관여한 것으로 추정되는 자료 일체’이다. 위에서 본 바와 같이 공소외 1로부터 압수된 이 사건 압수물은 원래 도지사 집무실에 보관중이던 것을 압수수색을 즈음하여 공소외 1이 이 사건 압수 지점으로 일시 가져 온 물건인 점, 공소외 1은 검사가 이 사건 압수물의 제출을 요구하자 도지사 집무실에 보관중인 서류임을 이유로 제출을 거부하여 검사가 검찰에 가서 조사를 받고 서류를 주겠느냐고 다소 강압적인 태도를 보여 어쩔 수 없이 이 사건 압수물을 제출하게 된 경위와 이 사건 압수물에 대한 압수조서에 이 사건 압수물의 소유자를 피고인 김태환으로 기재하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 압수물이 이 사건 영장의 압수수색대상인 환송판결 피고인 8 사무실에 보관중인 물건이라고 볼 수는 없다. 이에 대하여 검사는 이 사건 영장에 기재된 장소에 ‘보관중인 물건’이란 영장집행 당시 영장기재 장소에 현존하기만 하면 ‘보관중인 물건’에 해당하여 압수 대상물로 보아 압수할 수 있다고 주장하므로 보건대, 보관의 사전적 의미는 ‘물건을 맡아서 간직하고 관리하는 것’인 점, 형사소송법 제108조, 제217조, 제218조 등에서는 압수대상인 물건의 소유, 소지, 보관을 구별하고 있는 점, 압수대상 목적물은 수사기관의 자의적인 판단을 배제하기 위하여 명확히 특정되어야 하고 영장기재 자체만으로 압수대상자에게 그 의미가 분명하게 전달될 수 있어야 하는 점, 형사소송법 제109조 제2항, 제219조는 피의자 아닌 자의 물건에 대한 수색의 경우 압수하여야 할 물건이 있다는 구체적인 소명이 있는 경우에 한하여 엄격한 요건 아래 영장을 발부하도록 규정하고 있는 점에 비추어 단지 영장집행 당시 영장기재 장소에 물건이 ‘현존’하는 경우까지 보관에 포함된다고 볼 수는 없으므로 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 이 사건 압수물은 이 사건 영장에 기재된 압수 대상물에 해당하지 않는 것으로서, 이 사건 압수물의 압수절차에는 적법한 압수영장에 의하지 아니하고 압수물을 압수한 위법이 있다고 할 것이다. ㉰ 공소외 1에 대한 이 사건 영장의 제시 여부 당심 증인 공소외 1, 7의 각 법정진술 및 원심 제4, 20회 공판조서 중 증인 공소외 1, 7, 15의 각 진술기재에 의하면, 공소외 1과 공소외 7은 일관하여 검사가 공소외 1로부터 이 사건 압수물을 압수할 당시 공소외 1에 대한 이 사건 영장 및 신분증 제시가 이루어지지 않았다고 명확하게 진술하고 있는 한편, 이 사건 압수수색을 직접 지휘·실행하고 이 사건 공판검사로 출석한 이시원 검사는 변호인의 “이 영장을 보여주셨습니까?”라는 물음에 대하여 처음에는 “예, 압수수색 실시할 때 제시한 걸로 기억됩니다.”라고 하였다가 나중에는 영장을 제시하였다고 단정하여 진술하고 있고, 이에 대하여 당시 현장에 있었던 검찰주사 공소외 15는 사무실에 들어갈 때 자신이 소지하고 있던 압수수색영장을 공소외 7에게 제시하였고, 뒤에 들어온 공소외 1과 대화를 나누고 물건을 압수한 것은 이시원 검사인데 자신은 사무실을 수색하기에 바빠 이시원 검사가 영장을 제시하였는지 알지 못하며, 영장을 소지하고 있었는지도 모르겠다고 진술하고 있음에 비추어볼 때, 위 증인 공소외 1, 7의 각 진술이 신빙성이 있다고 인정되므로 공소외 1로부터 이 사건 압수물을 압수할 당시 검사나 검찰수사관이 공소외 1에게 이 사건 영장을 제시하지 않았다고 할 것이다. ㉱ 압수수색에 대한 통지 및 공무소 책임자에 대한 참여 통지 절차 준수여부 먼저, 이 사건 사무실에 대한 압수수색 당시 환송판결 피고인 8이 그 장소에 없었고, 압수수색을 마칠 즈음 환송판결 피고인 8의 주거에 대한 압수수색을 위하여 수사관과 환송판결 피고인 8 사이의 통화가 이루어진 점에 비추어 피내사자들에 대한 사전통지가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 형사소송법 제122조, 제219조는 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 또는 변호인에게 통지하여야 하나 피의자 또는 변호인이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다고 규정하는바, 압수수색 실시의 사전통지는 본질적으로 압수물 인멸, 은닉의 위험을 초래하므로 위 예외사유인 ‘급속을 요하는 때’를 넓게 해석하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 이 사건에서 피내사자들에 대한 사전통지가 이루어지지 않았다고 하더라도 이는 급속을 요하는 때에 해당한다고 할 것이므로 위 사유만으로 이 사건 압수수색절차가 위법하다고 할 수는 없다. 다음으로, 이 사건 압수수색의 대상인 공무소 책임자에 대한 참여 통지가 이루어졌는지에 관하여 살피건대, 형사소송법 제123조는 공무소, 군사용의 항공기 또는 선거내에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 참여할 것을 통지하도록 한 공무소의 책임자란 ‘공무소의 장 또는 그를 대신할 자’를 말한다 할 것이다. 그리고 ‘그를 대신할 자’란 장의 부재 등의 경우 그를 대신하여 공무소의 시설(수색장소가 한정되어 있는 경우에는 그 부분)에 대하여 관리권을 행사할 수 있는 지위에 있는 자인바, 제주도청에 대한 이 사건 압수수색 당시 외부에 있었던 제주도청의 책임자인 도지사 피고인 김태환에게 참여통지가 이루어지지 않은 점은 인정된다. 그러나 이 사건 사무실에 대한 압수수색에 있어서는 직무상 정책특보 환송판결 피고인 8의 상관이면서 그곳을 직접 사용하고 관리권을 행사하는 비서실장 공소외 7을 이 사건 사무실의 책임자로 볼 수 있고, 공소외 7에게 압수수색의 통지를 한 이상 이로써 공무소 책임자에 대한 참여통지는 이루어졌다고 볼 것이다. 또한, 공소외 1이 문서 꾸러미를 압수당하지 않으려고 한 행위를 공무원의 직무상의 비밀에 관한 신고로 볼 수 있는지를 관하여 보건대, 형사소송법 제111조, 제219조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다고 규정하고 있다. 다만, 직무상 비밀 신고가 있는 경우에도 그 판단에 근거가 없음이 객관적으로 명백한 경우에는 신고를 거절할 수 있다고 할 것이다. 이 사건에서 공소외 1은 “검사로부터 문서 꾸러미의 제출을 요구당하자 ‘지사님 방에 있던 서류인데 왜 그러느냐’면서 서류를 주지 않으려고 하였으나, 검사가 ‘그러면 검찰에 가서 조사를 받고서 서류를 주겠느냐’면서 억압적인 태도를 보여 할 수 없이 서류를 내주었다.”고 한 경위에 비추어 공소외 1의 위 행위만으로는 유효한 직무상 비밀 신고 및 압수거절 의사표시가 있었다고 보기 어렵다. ㉲ 압수목록의 교부 형사소송법 제129조는 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는바, 압수시 압수목록을 교부하도록 한 것은, 압수물의 존부·형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자들의 압수물에 대한 환부·가환부청구권 등 각종 권리행사를 보장하려는데 있다. 따라서 압수목록은 압수경위 및 압수물의 내역을 알 수 있도록 정확하게 기재되어야 하고 압수 즉시 또는 압수 후 신속하게 교부되어야 할 것이다. 살피건대, 이 사건에서 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 압수 후 무려 5개월이나 지난 뒤에 작성 교부됨으로써 위와 같은 입법 취지에 비추어 압수목록 교부의 상당성을 벗어났다고 보이는 점, 위 압수목록의 작성자인 수사관 공소외 15가 이 사건 압수물을 제대로 확인하고 위 압수목록을 작성한 것이 아니라 이시원 검사실 공소외 16 수사관으로부터 건네받은 압수물 목록을 그대로 옮겨 적어 작성하였고, 이를 공소외 16이 공소외 1, 7에 교부한 점, 위 압수목록에는 이 사건 압수물을 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 압수물의 압수조서에는 이 사건 영장에 의하여 강제로 압수된 것으로 달리 기재되어 있는 점, 위 압수목록과 2006. 4. 27.자 다른 압수목록의 양식이 서로 다른 점, 위 압수목록의 작성월일이 누락되어 있음에도 수사기록상 2006. 4. 27.자 다른 압수목록 교부서 사이에 끼워져 편철되어 있어 작성월일이 2006. 4. 27.자로 보이게 하려는 것이라는 의문이 있는 점 등을 종합하면, 압수경위가 임의제출로 잘못 기재되어 있고 작성월일이 누락된 위 압수목록은 유효한 공문서라고 할 수 없고, 위 압수목록교부 절차 역시 형사소송법 제129조를 위반하여 위법하다고 할 것이다. ② 위법한 압수와 이에 따른 이 사건 압수물의 증거능력 ㉮ 위에서 인정한 사정 즉, 공소외 1이 소지한 이 사건 압수물에 대한 압수를 함에 있어 압수수색을 당하는 공소외 1에게 헌법과 형사소송법에서 필요적으로 요구하는 적법한 압수수색영장이 제시되지 않은 점, 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 압수물은 이 사건 영장에 기재된 압수수색장소인 이 사건 사무실에 보관중인 물건이라고 할 수 없어 이 사건 영장으로는 적법하게 압수할 수 없는 점, 이후 압수목록도 압수 당시 즉시 작성교부되지 않았고 그로부터 5개월이나 지나 압수물건에 대한 확인 없이 압수물 목록을 그대로 옮겨 적어 작성교부되었으며, 압수목록의 압수경위가 사실대로 기재되어 있지 않고 작성월일이 누락되어 있을 뿐만 아니라 압수목록 사본의 편철방식 등에서 위와 같은 부적절한 압수절차를 은폐하려는 것처럼 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 압수물에 대한 압수는 적법하게 발부된 압수수색영장에 의하지 아니하고 헌법과 형사소송법을 위반하여 행하여진 위법한 압수라고 할 것이다. ㉯ 나아가 ㉠ 이 사건 압수물은 위와 같이 적법한 압수수색영장 없이 불법으로 압수되었을 뿐 아니라, 그 소지인인 공소외 1이 임의제출을 거부하고 있는데도 적법한 압수수색영장이 제시되지 않았으며, 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 압수된 날로부터 무려 5개월 이상이나 지난 이후에서야 교부되는 등 헌법과 형사소송법에서 규정하고 있는 압수수색절차규정에 대한 위반의 내용과 정도가 중대한 점, ㉡ 이 사건 압수물의 압수 당시 검사 이시원은 공소외 1로부터 이 사건 압수물은 도지사실에 보관중인 문서로서 도지사가 보는 것이라 임의로 제출할 수 없다는 말을 들었으므로, 당시 그곳에 있던 검찰수사관 공소외 15 등에게 공소외 1 진술의 진위 여부를 확인하여 이 사건 압수물이 환송판결 피고인 8의 사무실에 보관중인 물건이 아니어서 이 사건 영장상의 압수대상물에 해당하지 아니하여 압수할 수 없다는 것을 알 수 있었는데도 이에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 만연히 공소외 1에게 이 사건 압수물의 제출을 강력하게 요구하여 이를 압수하였고, 더욱이 이 사건 압수물을 압수한 위 검사나 검찰수사관들로서도 즉시 또는 빠른 시간 내에 공소외 1에게 이 사건 압수물에 대한 압수목록을 교부할 수 있었음에도 불구하고 압수일로부터 현저한 시간이 지난 후에서야 비로소 압수목록을 교부하는 등으로 이 사건 압수물에 대한 압수절차에서의 위법을 용이하게 회피할 수 있었음에도 불구하고 이러한 위법을 저지른 점, ㉢ 특히 압수목록의 교부가 현저히 지연되었음은 물론, 압수목록에 사실과 달리 이 사건 압수물을 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있고, 작성월일을 공란으로 한 다음 그 사본을 2006. 4. 27.자 다른 압수목록 교부서 사본들 사이에 편철함으로써 마치 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 2006. 4. 27.경 교부된 것처럼 보이게 하려는 것으로 보여 수사기관에서 이 사건 압수물에 대한 압수절차에서의 위법을 알면서도 이를 은폐하려고 시도한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 점, ㉣ 이 사건 압수물에 대한 위와 같은 위법한 압수수색으로 인하여 적법절차와 영장주의에 의하여 보장되는 기본적 인권 및 이 사건 압수물의 소유자인 피고인 김태환은 이 사건 압수물의 위법한 압수로 인하여 보호받아야 할 재산권 및 사생활보호에 관한 권리, 나머지 피고인들 역시 이 사건 압수물에 포함된 메모지 등에서 보호받아야 할 사생활보호에 관한 권리 등 헌법과 형사소송법의 위 규정이 보호하고자 하는 피고인들의 권리 또는 법익을 본질적으로 침해받았다고 할 수 있을 뿐 아니라, 이 사건 압수물은 피고인들이 소유 또는 보관하거나 그 중 일부를 작성, 가필하는 등 피고인들 모두 이 사건 압수물에 관련이 있는 점, ㉤ 또한 이러한 위법행위가 없었다면 이 사건 압수물의 수집이 가능하지 않았을 것으로 보이는 점 등의 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴보면, 이 사건 압수물의 압수는 그 압수절차에서 수사기관의 절차위반행위로 인하여 압수에 관한 적법절차의 실질적인 내용이 침해된 경우에 해당한다고 할 것이므로, 압수절차에 위법이 있다 하더라도 예외적으로 증거능력이 인정되는 ‘수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우’에 해당한다고도 볼 수 없다. ㉰ 따라서 위와 같이 적법한 절차를 거치지 아니하고 위법한 압수를 통하여 수집된 이 사건 압수물은 이를 증거로 삼을 수 없다고 할 것이니, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 유죄부분에 대하여는 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 이를 유죄의 증거로 인정하여 판단한 잘못이 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 나머지 증거들은 기본적으로 이 사건 압수물을 기초로 한 것으로서 이 사건 압수물의 증거능력이 부인된다면 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기 어려우므로, 이 사건 압수물의 증거능력에 관한 법리오해는 판결 결과에 중대한 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이에 대한 피고인들의 항소이유는 이유 있다. 또한, 이 점에서 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없으므로, 이 사건 압수물의 증거능력이 인정되거나 이 사건 압수물의 증거능력이 인정된다 하더라도 이것만으로는 원심의 판결 결과에 영향을 미치지 않음을 전제로 하는 피고인들의 나머지 사실오인, 불고불리원칙위배, 정당행위에 관한 법리오해, 양형부당 등에 대한 항소이유 및 검사의 양형부당에 대한 항소이유는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 5. 검사의 피고인들에 대한 무죄부분 항소이유에 관한 판단 가. 피고인 2, 피고인 6에 대한 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천 관련 무죄 부분에 관하여 위 공소사실의 요지는 “ 피고인 2, 피고인 6이 공모하여, 2006. 2. 말경 제주시 연동에 있는 제주도청 도지사 집무실에서, ‘지역’, ‘직능’ 등 분야별 책임자 구성을 위해 피고인 2가 피고인 김태환에게 서귀포시 중문동 지역 책임자 후보로 대포새마을금고 이사장 공소외 18(환송전당심판결의 공소외 14임), 위 중문동 청년층 책임자 후보로 전 중문동 연합청년회장 공소외 19(환송전당심판결의 공소외 15임)를 추천함으로써 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다. 이에 대하여 원심은 피고인 2가 작성한 ‘대포출신(중문총책) 현) 대포새마을금고 이사장 공소외 18(당 58세), 하원동 출신(청년층 총책) 직전) 중문동 연청회장 공소외 19(당 40세)’라는 내용의 메모지{도지사 업무일지(증 제20호)에 부착되어 있는 연두색 메모}를 피고인 김태환이 보관하고 있는 사실, 위 메모지의 내용이 산남문건과 일치하고 있는 사실은 각 인정되나, 위 메모지가 언제 작성된 것인지를 알 수 있는 증거가 없는 이상, 그것만으로 피고인 2가 공소외 18, 19를 산남문건상의 중문지역 책임자 후보로 추천하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 살피건대, 위 공소사실에 대한 위 메모지는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물로서 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여야 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다. 나. 피고인 김태환, 피고인 2에 대한 피고인 2의 남원회동보고 관련 무죄 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 2, 김태환은 선거운동을 주도적으로 진행할 책임자를 선정하여 선거에 대비한 조직을 구성하되 피고인 김태환이 현직 도지사로 재직중인 점을 이용하여 도청 소속 공무원들을 위 책임자들을 관리할 ‘관리공무원’으로 선정한 다음 제주도청 소속 공무원들을 선거운동에 활용하기로 공모하고, 피고인 2는 자신이 조직표상 제주 남제주군 남원읍 관리 공무원으로 지정된 것을 기화로 2006. 3. 14. 12:00경 위 남원읍에서 위 조직표에 남원읍 책임자로 지정된 공소외 20(환송전당심판결의 공소외 16임) 등을 만나 선거운동을 위한 조직구성 및 운영 방안을 논의한 다음, 그 무렵 제주도지사 집무실에서 위 논의 결과와 도지사의 격려를 바란다는 내용을 기재한 문서를 피고인 김태환에게 보고하면서 위 문서에 전 남원읍장인 공소외 21(환송전당심판결의 공소외 17임)의 연락처를 기재하여 주어 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다. (2) 원심의 판단 이에 대하여 원심은, ‘3월 14일 (화) 12:00 남원읍 관내(증 제28호)’, 수사보고(감사관 피고인 2 관련자료 첨부), 증인 공소외 20, 22(환송전당심판결의 공소외 42임)의 각 법정 진술, 공소외 20에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면 ① ‘2006. 3. 14. 화요일 12:00 남원읍 관내에서 남원읍 지역총책 공소외 20, 기존책인 공소외 23(환송전당심판결의 공소외 23임), 기존 연락소장인 공소외 24(환송전당심판결의 공소외 19임), 지역 원로 공소외 25(환송전당심판결의 공소외 20임)가 서로 만나서 피고인 김태환의 선거운동을 위해 회동하였다’는 내용의 워드로 작성된 문건(아래에서는 ‘남원회동문건’이라고 한다)에 피고인 2가 ‘ 공소외 21 읍장 *--**’라고 수기한 사실, ② 위 남원회동문건에 기재된 2006. 3. 14. 11:47경 피고인 2가 공소외 20에게 전화를 건 사실(통화시간은 16초로 실제로 통화를 하였는지는 알 수 없다), ③ 같은 날 피고인 2와 공소외 20이 만난 적이 있는 사실 등은 인정되나, 남원회동문건의 작성자가 누구인지를 밝힐 아무런 증거가 없고, 피고인 2가 남원회동문건에 기재된 회동에 참석하였다거나 남원회동문건을 피고인 김태환에게 보고하였다고 볼 아무런 증거가 없으며, 피고인 2가 기재한 공소외 21 읍장의 전화번호가 선거운동을 위해 작성된 것인지에 대해서도 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인 2가 공소외 21 읍장의 전화번호를 가필한 경위가 불명확하다고 할 것이어서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다. (3) 당원의 판단 살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 ‘3월 14일 (화) 12:00 남원읍 관내(증 제28호)’의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 획득된 2차적 증거로서 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 원심 제14회 공판조서 중 증인 공소외 20의 진술기재와 공소외 20에 대한 검찰 진술조서, 위 수사보고만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다. 다. 피고인 김태환에 대한 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 작성보고 관련 무죄 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 김태환은 피고인 5와 공모하여, 2006. 2. 말경 피고인 김태환은 판시 제3의 가.항 기재와 같이 피고인 5가 작성한 문건을 보고받아 보존하면서 명단의 작성에 관여하였으며, 조천읍 지역 책임자로 지정된 피고인 5의 부친 공소외 4의 전화번호를 파악하여 업무일지에 부착한 후 위 공소외 4에게 전화를 거는 등으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여한 것이다”라는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 공소외 22의 법정진술, 공소외 22 작성의 감정서, ‘지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황’(증 제32호, 조직표), ‘자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다’(증 제30호), ‘2004 제주도 업무일지’(증 제20호), 수사보고(자치행정과 6급 피고인 5 관련 자료 첨부) 등이 있다고 하면서, 위 공소사실과 같이 피고인 김태환과 피고인 5 사이의 공모가 인정되려면 피고인 김태환이 선거와 관련하여 피고인 5가 작성한 조천읍 문건의 내용을 인식하였다거나 단순히 보관하였다는 것만으로는 부족하고, 나아가 사전 양해나 지시하에 위 문건이 작성되었다거나 피고인 김태환이 조천읍 문건을 이용할 의사를 가지고 보관하였음을 추단할 만한 객관적인 사정이 존재하여야 하는데, 검사가 제출한 위 증거들에 의하면 ① 피고인 5가 작성한 조천읍 문건이 도지사 집무실에 있었던 사실, ② 피고인 김태환은 2004 제주도 업무일지 제57쪽 오른쪽 하단에 ‘010 (휴대폰 번호 생략)783-(전화번호 생략)공소외 4(환송전당심판결의 공소외 3임)피고인 5’이라고 기재한 메모를 부착시켜 보관하고 있었던 사실, ③ 피고인 김태환이 2006. 3. 11. 12:45경부터 공소외 4(064- 783-(전화번호 생략))에게 전화를 하였고(통화시간은 5분 1초이다), 공소외 4(010- (휴대폰 번호 생략))는 2006. 3. 17. 9:57경 피고인 김태환에게 전화를 한 사실(통화시간은 60초이다), ④ 공소외 4는 피고인 6이 작성한 조직표에 조천읍 지역책임자로, 피고인 5가 공소외 4의 관리공무원으로 기재되어 있는 사실은 인정되나, 피고인 5는 6급 공무원에 불과하여 피고인 김태환이 피고인 5로부터 직접 대면보고를 받아왔다거나 위 문건을 직접 교부받았다고 볼 증거가 없고, 또한 위 인정 사실만으로 피고인 김태환이 위 문건의 작성에 관하여 사전에 양해·용인 또는 지시하였거나, 위 문건의 명단에 기재된 사람들에게 전화를 하는 등의 방법으로 위 문건을 이용할 의사를 가지고 위 문건을 보관하였음을 추단할 만한 객관적인 사정의 존재를 인정할 수 없다는 이유로, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없어 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. (3) 당원의 판단 살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 ‘지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황’(증 제32호), ‘자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다’(증 제30호), ‘2004 제주도 업무일지’(증 제20호)의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 획득된 2차적 증거로서 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 수사보고(자치행정과 6급 피고인 5 관련 자료 첨부)만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다. 라. 피고인 김태환, 피고인 4에 대한 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고 관련 무죄 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 4, 김태환은 공모하여, 2006. 2. 말경부터 2006. 3. 초순경까지 피고인 김태환의 제주도청 도지사 집무실에서 ‘돌다리도 두드려보고 가는게 좋을 것 같다’는 등 피고인 김태환에 대한 지지 여부 및 성향에 대한 분석이 포함된 지역 유력인사 30명의 명단을 기재한 전화자료 메모를 작성하여 이를 피고인 김태환에게 보고하고, 피고인 김태환은 이를 보고받아 보관하는 등으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다. (2) 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 전화자료 메모(증 제39호)의 기재에 의하면, ① 2006. 2.경 작성된 것으로 보이는 전화자료 메모에는 30명의 지역인사 명단이 기재되어 있고, 명단 옆에는 ‘돌다리도 두드려 보고 가는 게 좋을 듯함, 지역책임자, 확실하지만 전화 한번 더하면, 지사님께 관심이 많음’ 등 다소 선거관련성을 의심케 하는 표현들이 기재되어 있다고는 하나, 나머지 대부분의 표현이 명단에 기재된 사람들의 직업, 경력, 활동내역 등에 그치고 있거나 ‘전화 안하면 숭하는 스타일, 고객관리 만점, 인기만점, 신망이 높다, 입김이 있고 의리의 사나이, 인맥이 많다’ 등 사람의 됨됨이를 기재한 것으로 보이는 점, ② 특히 업무보고 성격의 ‘지난해와 금년 소규모공원 사업비 지원(3천만 원), 지난해 구 마을회관 주변 정비사업비 지원, 대정초등 다목적체육관 건립비 지원됨(2억 원)’ 등의 표현이 있는 점에 비추어 보면 그 기재 내용만으로는 전화자료 메모가 피고인 김태환의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 활용되기 위해 작성되었다고 보기 어렵고, 오히려 전화자료 메모는 도정홍보 내지 대화행정의 일환으로 작성된 통상적인 업무보고로 볼 여지가 높아 피고인 4의 전화자료 메모 작성·교부행위가 공무원이 선거운동의 기획에 참여한 것에 해당한다고 할 수 없고, 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (3) 당원의 판단 살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 전화자료 메모(증 제39호)의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 피고인들의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 위 유죄부분을 모두 파기하기로 하고, 원심이 무죄로 본 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력 인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과, 원심이 무죄로 본 피고인 2, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과 각각 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하는 이상 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 부분도 직권으로 함께 파기하고, 한편 원심판결에는 피고인 김태환, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 피고인 2의 남원회동 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분이 실체적 경합범의 관계에 있음에도 이를 모두 포괄일죄로 보아 판단한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로, 앞서 본 파기 부분과 별도로 원심판결 중 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 파기하기로 하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 피고인들에 대한 공소사실의 요지와 이에 대한 판단 1. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 원심판결의 유죄 부분에 관하여 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 2, 피고인 6은 공모하여, 2006. 2.경 위 제주도청 도지사 집무실에서 피고인 6은 ‘산남지역 책임자 추천의 건’(산남문건)이라는 제목의 문건을 피고인 2에게 보여주고, 피고인 2는 위 문건을 검토하면서 위 문건상 대정읍 지역 총책 공소외 26(환송전당심판결의 공소외 31임)과 대정읍 출신 제주도청 소속 공무원인 피고인 4와의 친분관계를 검토하면서 위 문건에 ‘ 피고인 4 계장 친교관계?’라고 가필하는 등으로 의견을 제시하여 공무원이 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고, (2) 피고인 김태환, 피고인 3, 6은 공모하여, 2006. 2. 말경 위 도지사 집무실에서 피고인 3은 피고인 김태환에게 ‘추자면 지역 책임자’로 공소외 2를, ‘우도면 지역 책임자’로 공소외 27(환송전당심판결의 공소외 8임)을, 직능별 관리 분야 중 청년회 분야의 지원 인사로서 (상호생략) 유통업자인 공소외 28(환송전당심판결의 공소외 11임)을 추천하는 취지의 메모를 교부하고, 피고인 김태환은 이를 업무일지에 부착하여 보관하면서 피고인 6에게 위 메모의 기재 내용을 알려줌으로써 피고인 6으로 하여금 위 메모의 기재 내용을 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리 공무원 현황’(조직표)에 반영하게 하고, 이어 2006. 3. 13.경 피고인 6은 위와 같은 추천 과정을 거쳐 작성된 지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리 공무원 현황이 기재된 문건을 작성한 후, 위 문건을 피고인 3에게 주어 각 책임자별로 관리 공무원들이 적절하게 지정되어 있는지 검토하게 하여, 피고인 3으로 하여금 농업분야 책임자 중 1명인 공소외 29(환송전당심판결의 공소외 32임) 생활개선회 제주도회장의 관리공무원을 위 문건상 지정되어 있던 농정과장 공소외 30(환송전당심판결의 공소외 33임)에서 농업기술원장 공소외 31(환송전당심판결의 공소외 34임)로 변경하게 하는 등 수정작업을 하게 한 다음, 피고인 3 등 소속 공무원 16명이 출신지별로 각 ‘지역별’ 책임자의 관리공무원으로, 제주도 국제자유도시관광국장인 공소외 32(환송전당심판결의 공소외 35임) 등 소속 공무원 22명이 각 ‘직능별’ 책임자의 관리공무원으로, 제주도 기획관 환송판결 피고인 3 등 소속 공무원 5명이 피고인 김태환의 고향, 종친, 출신교 동문회 등 ‘특별관리’ 책임자의 관리공무원으로 각 지정된 조직표를 완성한 후 피고인 김태환에게 제공하여 피고인 김태환으로 하여금 위 조직표를 집무실에 보관하게 하는 방법으로, 공무원이 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고, (3) 피고인 5는, 2006. 2. 말경 5. 31. 도지사선거와 관련하여 ‘북촌마을에서는 이번에는 지사님을 전폭적으로 지지하는 것으로 의견이 모이고 있다’는 취지의 기재와 함께 위 피고인의 출신지인 제주시 조천읍의 전직 이장 등이 위 지역의 여론을 주도할 수 있는 인사 32명의 명단이 기재된 문건을 작성하는 방법으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고, (4) 피고인 4, 김태환은 공모하여, 2006. 2. 말경부터 같은 해 3. 초순경까지 위 도지사 집무실에서 피고인 4는 ‘ 공소외 33(환송전당심판결의 공소외 36임), 만나봤는데 지사님께서 전화 한 번 해주시면 적극 뛸 것 같습니다’, ‘ 공소외 34(환송전당심판결의 공소외 37임), 지난번 재·보궐 선거 때도 지사님을 많이 도왔던 분. 지사님께서 전화해서 관심을 갖도록 해야 합니다’, ‘ 공소외 35(환송전당심판결의 공소외 38임), 지사님에 대한 관심이 많으며 지사님 격려 전화가 필요합니다’ 등 피고인 김태환에 대한 지지 여부 및 성향에 대한 분석이 포함된 제주 남제주군 대정읍 거주 전 남군연합청년회장 공소외 36(환송전당심판결의 공소외 39임) 등 지역 유력인사 7명의 명단을 기재한 문서를 작성하여 이를 피고인 김태환에게 보고하고, 피고인 김태환은 이를 보고받아 자신의 업무일지에 부착하는 등의 방법으로 보관하면서 명단 중 일부에 표시를 하는 등으로 공무원인 김태환의 선거운동 기획에 참여하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고인들을 모두 유죄로 처단하였다. 다. 당원의 판단 살피건대, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 핵심적인 증거라고 할 수 있는 이 사건 압수물은 앞서본 바와 같이 증거능력이 인정되지 아니하므로, 원심이 증거로 들고 있는 이 사건 압수물인 2004 제주도 업무일지(증 제20호), 산남지역 책임자 추천의 건(증 제21호), 주간보고(2006. 4. 24., 증 제25호), 주간보고(증 제26호), 각 지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황(증 제31호, 증 제32호), 자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다(증 제30호), 전화자료(증 제39호)는 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서, 문서감정 결과통보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 수집된 2차적 증거로서, 절차에 따르지 아니한 이 사건 압수물의 증거 수집과 위 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었음을 인정할 만한 사정이 없는 이상 역시 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 환송 전 당심 제1 내지 3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 33, 37(환송전당심판결의 공소외 40임), 38, 의 각 진술기재, 원심 제4 내지 20회 공판조서 중 피고인 6, 공소외 15, 4, 공소외 28, 39(환송전당심판결의 공소외 9임), 1, 40(환송전당심판결의 공소외 45임), 20의 각 진술기재, 공소외 41(환송전당심판결의 공소외 10임), 28, 39, 1, 40, 20에 대한 각 검찰 진술조서, 제4회 전국동시지방선거시 회계책임자 선임신고서, 수사보고(전화 통화내역 첨부), 수사보고(도지사 업무일지에 기재된 사람들과 전화통화내역 첨부), 수사보고( 피고인 3 등 관련 자료 첨부), 2005년도 대의원수첩(제주도연합청년회), 2006년도 대의원수첩(제주도연합청년회), 통신(사실확인)자료 통보, 주민조회( 공소외 2), 대정읍 관내 노인회장 명단(2005년, 2006년) 제출만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 2, 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여 이 부분의 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상철(재판장) 박홍래 조재건	[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조 제1항, 형사소송규칙 제107조 / [2] 형사소송법 제114조, 형사소송규칙 제107조 / [3] 형사소송법 제129조 / [4] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2	형사
【청 구 인】【무죄판결】 서울고법 1999. 2. 5. 선고 98재노10 판결 【결 정 일】 2008. 1. 15. 【주 문】 위 사건에 관하여 형사보상법 제7조의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 가. 사건의 경과 및 재심절차의 진행 청구인은 1980. 5. 27.경 광주민주화운동과 관련하여 연행되어 1980. 7. 29. 영장집행 후 내란중요임무종사 등의 혐의로 기소되었고, 전교사계엄보통군법회의 1980. 10. 25. 선고 80보군형공119, 120(병합), 121(병합), 45(병합), 53(병합), 102(병합), 138(병합) 판결에서 무기징역을 선고받고, 그 항소심인 육군계엄고등군법회의 1980. 12. 29. 선고 80고군형항456 판결에서도 무기징역을 선고받았으며, 그 상고심인 대법원 1981. 3. 31. 선고 81도426 판결에서 상고가 기각되었다. 한편, 청구인은 1982. 12. 24. 형집행정지로 석방되었고, 이 법원 98재노10호로 개시된 위 사건에 대한 재심절차에서 이 법원이 1999. 2. 5. 청구인에 대한 공소사실은 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 않는다는 이유로 원심판결 중 청구인에 대한 부분을 파기하고 무죄를 선고하여 그 무렵 확정되었다. 나. 청구인의 주장 및 이 사건 형사보상의 청구 청구인이 속한 광주민주화운동 관련 단체에서 청구인에게 아무런 통지 없이 위 재심을 청구하였고, 청구인의 출석 없이 진행된 위 재심절차에서 무죄가 선고되었는바, 청구인은 2007. 7. 9. 서울고등검찰청에 판결문 등사를 신청하면서 비로소 그와 같이 재심청구가 있었던 사실 및 재심 재판의 결과에 대하여 알게 되었다. 이에 청구인은 앞서 본 바와 같이 구속되었다가 석방된 사실이 있고 그 사건에 대한 재심에서 무죄재판이 있었으므로 형사보상금으로, 청구인이 실제로 연행되어 구금된 1980. 5. 27.부터 석방된 1982. 12. 24.까지 941일에 대하여 도시일용노임 39,383원의 5배에 해당하는 금 185,297,015원(도시일용노임 39,383원×5배×941일)의 지급을 구한다고 주장하면서 2007. 10. 9. 이 법원에 이 사건 신청을 하였다. 2. 위헌제청대상 법률조항 가. 신청대상조문 형사보상법 제7조(보상청구의 기한) 보상의 청구는 무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내에 하여야 한다. 나. 재판의 전제성 청구인은 무죄재판이 확정된 위 재심판결이 있은 이후 1년을 초과하여 이 사건 신청을 하고 있는바, 형사보상법 제13조가 같은 법 제7조의 기간 경과 후에 보상을 청구하였을 때에는 이를 각하하는 결정을 하여야 한다고 규정하여 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 형사보상청구의 인용 여부가 달라지므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다. 3. 위 법률조항의 위헌 여부 가. 입법연혁 등 일제 강점기에 조선형사령에 의하여 일본의 형사보상법이 의용되다가 현행 형사보상법이 1958. 8. 13. 법률 제494호로 제정되었는바, 보상요건으로 형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 것을 규정하고( 법 제1조 제1항), 보상의 내용으로 구금에 대한 보상에 있어서는 그 일수에 따라 1일 5,000원 이상 대통령령이 정하는 금액 이하의 비율에 의한 보상금을 지급하되, 구금의 종류 및 기간의 장단, 기간 중에 받은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상, 경찰ㆍ검찰ㆍ법원의 각 기관의 고의 또는 과실의 유무 기타 모든 사정을 고려하도록 하고 있다( 법 제4조 제1항, 제2항). 한편, 일본의 형사보상법은 대체로 우리나라와 동일하게 규정하고 있으나 보상청구의 기간을 ‘무죄재판이 확정된 때로부터 3년 이내’로 규정하여(일본 형사보상법 제7조) ‘무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내’인 우리나라의 경우와 기간이 다르다. 이러한 보상청구의 기간의 법률적 성질은 제척기간으로 볼 것인바, 제척기간은 일정한 기간의 만료로써 당연히 권리의 소멸을 가져오게 하는 제도, 즉 권리행사의 가능 여부를 불문하고 일정기간에 걸쳐서 권리가 행사되지 않는 경우에 그 권리를 확정적으로 소멸시키기 위하여 마련된 제도이므로 시효기간의 중단ㆍ정지와 같은 법리는 적용될 수 없으며, 법원의 직권조사사항이므로 기간이 경과되어 제기된 소에 대하여 직권으로 소를 각하하여야 한다고 이해되고 있다( 대법원 1981. 2. 10. 선고 79다2052 판결 등). 따라서 청구인이 무죄재판을 받고도 귀책사유 없이 확정일로부터 1년을 경과하여 버린 경우 아무런 예외 없이 법 제13조에 따라 보상청구는 각하되어야 한다. 나. 재산권 등의 침해 헌법 제23조 제1항은 국민의 재산권을, 헌법 제11조 제1항은 평등권의 본질적 내용을 각 보장하는 한편, 헌법 제37조 제2항은 기본권을 제한하는 입법을 하는 데에 지켜야 할 한계를 규정하고 있다. 이 사건과 관련하여 보면, 항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있고( 형사소송법 제365조), 이는 약식명령에 대한 정식재판절차에 준용된다( 형사소송법 제458조 제2항). 그런데 유죄로 확정된 항소심판결에 의하여 징역형의 집행을 마쳤으나 형사소송법 제420조 각 호의 재심사유로 인한 재심절차나 구속 후 발령된 약식명령에 대한 정식재판절차에서 피고인의 출석 없이 진행된 재판에서 각각 무죄가 선고된 경우 미결구금일수에 대한 형사보상이 가능하다. 이러한 피고인에 대하여 무죄의 판결이 확정된 때에는 확정 당시 기록이 있는 법원은 재판서 등본과 확정증명서를 작성하여 송부하는 동시에 형사보상청구를 할 수 있다는 취지도 고지하기는 하나{ 형사재판서 등본 송부 및 확정통보 등에 관한 예규(재판예규 제910호) 제7조}, 그 사유가 어떠하든 피고인이 그러한 통지를 수령하지 못하는 등 재판의 결과를 알지 못한 채 그 확정일로부터 1년을 경과하여 버린 경우 예외 없이 아무런 형사보상을 받을 수 없게 된다. 또, 형사보상청구 없이 무죄재판을 받은 피고인이 사망한 경우 상속인이 이를 모르거나 간과한 채 그 확정일로부터 1년을 경과함으로써 형사보상을 받을 길이 막혀 버리는 경우도 있을 것이다. 앞서 본 바와 같이 형사보상법은 무죄의 재판을 받은 피고인에게 미결구금일수에 상응하는 소정의 금원을 지급하도록 규정하고 있다. 또한, 형사보상법은 보상을 받을 자가 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 청구함을 금하지 아니하고, 보상을 받을 자가 동일한 원인에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 받았을 경우에 그 손해배상의 액수가 형사보상법에 의하여 받을 보상금의 액수와 동일하거나 또는 이를 초과할 때에는 보상하지 아니하며, 그 손해배상의 액수가 형사보상법에 의하여 받을 보상금의 액수보다 적을 때에는 그 금액을 공제하고 보상금의 액수를 정하여야 하고, 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 받을 자가 동일한 원인에 대하여 형사보상법에 의한 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 공제하고 손해배상의 액수를 정하여야 한다( 법 제5조). 또한, 상속인도 보상을 청구할 수 있고( 법 제2조), 형사보상을 청구한 피고인이 사망한 경우 보상청구의 중단 및 승계에 관하여도 규정하고 있어( 법 제18조), 이들 규정에 비추어 보면, 형사보상은 그 성격상 손해배상의 일종으로 보아도 무방할 것인데, 다만 수사나 재판 절차에서의 구금은 형사사법작용의 하나로서 결과적으로 무죄가 선고되었다고 하여도 미결구금에 대한 손해배상의 일반 절차에서 수사나 재판 절차의 위법성 또는 고의ㆍ과실의 입증이 어려운 만큼 그러한 요건에 대한 고려 없이 간편하게 미결구금일수에 대하여 일정액의 범위 내에서 보상한다는 것이 입법자의 결단이라 할 것이다. 따라서 이러한 형사보상에 관한 권리는 법률이 정한 것으로서 무죄재판을 받은 피고인이 일정한 요건을 충족할 경우 국가에 대하여 가지는 확정적인 재산권의 일종이라 할 것인데, 앞서 든 예에서 보는 바와 같이, 그 의사나 귀책사유에 관한 고려도 없이 일률적으로 그 무죄재판의 확정일로부터 단기에 해당하는 1년의 경과로 이를 행사하지 못하게 하는 것은 불합리하고, 이는 헌법 제23조 제1항이 규정한 재산권을 침해하는 것일 뿐만 아니라 아무런 귀책사유 없이 무죄판결이 확정된 사실을 모른 채 1년을 경과하여 버린 형사보상청구권자의 재산권 행사를 합리적인 이유 없이 제약하여 헌법 제11조 제1항에서 정한 평등의 원칙에도 위배되는 것으로 볼 것이다( 헌재 1998. 8. 27. 96헌가22 결정 등 참조). 또한, 위에서 본 바와 같이 형사보상을 받을 권리가 재산권의 일종이므로 형사보상제도나 그 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이지만, 무죄재판을 받은 피고인 등의 귀책사유 없이 그 확정일로부터 1년을 경과하였다고 하여 그에 대한 추후 보완이나 기타 구제 방법이 강구되지 않은 채 형사보상을 받을 권리를 박탈하는 것은 형사보상청구권과 직접적 이해관계있는 당사자는 국가밖에 없다고 할 것이어서 무죄판결을 받은 자의 형사보상청구권을 희생시키는 대신 형사보상청구권에 관련된 법률관계를 조기에 확정시켜 법적 안정성을 도모할 필요성도 그다지 크지 않다고 할 것이므로 헌법 제37조 제2항이 규정한 과잉금지의 원칙에도 위반된다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 위에서 본 바와 같이 주문 기재 법률 제7조는 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 이를 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 한위수(재판장) 이재권 김태업	형사보상법 제7조, 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백형용 【원심판결】 광주고법 2007. 9. 20. 선고 2007노248 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의2(약취·유인죄의 가중처벌) 제2항 제1호는 형법 제287조(미성년자의 약취, 유인)의 죄를 범한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 형법 제287조에 규정된 약취행위는 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 미성년자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 등 참조). 물론, 여기에는 미성년자를 장소적으로 이전시키는 경우뿐만 아니라 장소적 이전 없이 기존의 자유로운 생활관계 또는 부모와의 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 두는 경우도 포함된다고 보아야 할 것이지만, 미성년자 및 보호자의 일상생활의 장소적 중심인 주거에서 장소적 이전을 전제로 하지 아니한 채 폭행 또는 협박이 이루어진 경우에는, 그로 인하여 미성년자와 부모의 보호관계가 제한 혹은 박탈되는 모든 경우에 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하는 것으로 볼 수는 없는 것이고, 무엇보다 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킬 의도가 없는 경우에는 실행의 착수조차 인정하기 어렵다 할 것이며, 범행의 목적과 수단, 시간적 간격 등을 고려할 때 사회통념상 실제로 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킨 것으로 인정되어야만 기수가 성립된다고 할 것이다. 따라서 예컨대, 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하거나, 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 형법 제287조 소정의 미성년자약취죄에 해당함이 명백하다 할 것이지만, 강도 범행을 하는 과정에서 혼자 주거에 머무르고 있는 미성년자를 체포·감금하거나 혹은 미성년자와 그의 부모를 함께 체포·감금 또는 폭행·협박을 가하는 경우, 나아가 주거지에 침입하여 미성년자의 신체에 위해를 가할 것처럼 협박하여 부모로부터 금품을 강취하는 경우와 같이, 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었다 할지라도, 그 의도가 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시키는 데에 있었던 것이 아니라 단지 금품 강취를 위하여 반항을 제압하는 데에 있었다거나 금품 강취를 위하여 고지한 해악의 대상이 그곳에 거주하는 미성년자였던 것에 불과하다면, 특별한 사정이 없는 한 미성년자를 약취한다는 범의를 인정하기 곤란할 뿐 아니라, 보통의 경우 시간적 간격이 짧아 그 주거지를 중심으로 영위되었던 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다고 평가하기도 곤란할 것이다. 2. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인은 범행 당일 14:30경 아파트 현관문을 열고 집안으로 들어서는 피해자 공소외인을 발견하고 위 피해자에게 달려들어 옆구리에 칼을 들이대고 뒤따라 집안으로 침입한 후 집안을 뒤져 물품을 강취하고(이 사건 범죄사실 제3항), 현금이 발견되지 않자 더 나아가 위 피해자를 인질로 삼아 그의 부모로부터 현금을 취득하기로 마음먹고 위 피해자를 결박시킨 다음 두 시간 남짓 부모의 귀가를 기다린 사실, 그 후 19:00경 피해자의 모가 위 아파트 안으로 들어오자, 거실에서 앉아 포박된 위 피해자의 옆구리에 부엌칼을 들이대면서 “아들을 살리려면 이리와서 앉아”라고 위협하여 이에 놀란 피해자의 모가 황급히 밖으로 도망치자, 수회 전화를 걸어 “아들을 살리려면 돈 300만 원을 지금 마련해서 올라와라, 경찰에는 절대 알리지 마라, 만약 신고하면 아들을 죽이겠다”고 하는 등 수차례 협박하여 19:58경 피해자의 부모로부터 아파트 현관 입구에서 금품 50만 원을 전달받았으나(이 사건 범죄사실 제4항) 그 무렵 문밖에서 대기중이던 경찰관에게 체포된 사실을 인정할 수 있다. 이에 의할 때, 원심 판시 범죄사실 제4항의 범행에 있어 피고인의 의사는 위 주거지에서 친권자인 피해자의 모를 퇴거시키거나 보호관계를 단념시켜 기존의 생활관계를 배제하고 독자적인 생활관계를 형성하고자 하는 데에 있었던 것이라기보다는, 피해자의 신체에 위해를 가할 것처럼 협박하여 피해자의 모로부터 금품을 강취하는 데에 있었다고 봄이 상당하고, 현장을 목격한 피해자의 모가 즉시 위 주거지로부터 이탈한 것은 오히려 피고인의 범행계획에 비추어 볼 때 그의 의도에 반하는 결과로서 초래된 것임을 알 수 있다. 그리고 그 뒤에 전화를 통해 협박이 이어지기는 하였으나, 그로부터 피해자 모의 신고를 받고 즉시 출동한 경찰관에 의하여 제압될 때까지의 시간적 간격이 불과 한 시간 남짓에 불과한 점에 비추어 볼 때, 피해자가 위 아파트를 그 장소적 근거로 삼고 있는 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다거나 새로운 생활관계가 형성되었다고 평가하기도 어렵다 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고인의 원심 판시 제4항의 범행을 형법 제336조(인질강도)로 의율하는 것은 별론으로 하고, 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 형법 제287조에 의율할 수는 없다 할 것인데도, 형법 제287조의 미성년자약취죄의 성립에 장소적 이전을 필요로 하지 아니한다는 이유만으로 특가법 위반죄의 죄책을 인정한 원심의 판단에는 미성년자약취죄의 성립요건에 관한 법리 오해의 위법이 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 판시 제4항 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제287조 / [2] 형법 제287조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 조중한외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 2. 10. 선고 2005노2405 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 10,000,000원씩에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인들에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 피고인들의 법리오해 주장에 대한 판단 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란, 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000도5669 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4487 판결 등 참조). 원심 및 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 한국자산관리공사(이하 ‘공사’라고만 한다)가 공적자금을 투입하여 매입, 보유하고 있던 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라고만 한다)의 주식 중 일부를 매각하여 공적자금을 회수하기로 하고, 그와 같은 대우건설 출자전환주식 매각업무를 주관하는 주간사를 국제경쟁입찰 방식으로 선정하기로 하여 2004. 2. 26. 공적자금관리위원회 매각심사소위원회에서, 우선 공사 내부 구성원들로 구성된 1차 선정위원회가 제안서를 기초로 서면평가를 실시하여 3~5개 후보기관을 선정한 다음 선정과정의 공정성 및 투명성을 제고하기 위하여 관련 민간전문가가 참여하는 2차 선정위원회에서 각 입찰업체의 제안을 심사·평가하여 최종 후보기관을 선정한 후 다시 매각심사소위원회의 심의를 거쳐 매각주간사를 확정하는 방법으로 매각주간사를 선정하기로 의결하면서 그 선정 심사에 필요한 평가표도 함께 의결한 사실, 이후 소정의 공고절차를 거쳐 2004. 3. 23.까지 엘지투자증권·골드만삭스 컨소시엄(이하 ‘엘지증권 컨소시엄’이라 한다) 및 삼성증권·씨티그룹 컨소시엄(이하 ‘삼성증권 컨소시엄’이라 한다)을 포함한 6개 컨소시엄이 매각주간사 제안서를 제출한 사실, 공사 내에서 위 매각업무를 담당하는 해외사업본부 내 국제업무부 부장인 피고인 2와 위 국제업무부 내 자산유동화팀장인 피고인 3은 각 제안서에 기재된 수수료율 등을 검토한 결과, 위와 같이 매각심사소위원회에서 의결된 평가표(이하 ‘수정 전 평가표’라 한다)에 의하여 평가할 경우, 공사가 신용불량자 회복지원 프로그램인 배드뱅크 업무를 주관할 수 있도록 도움을 준 바 있는 엘지투자증권이 구성한 위 컨소시엄이 제안한 수수료율, 부대비용, 착수금 등 항목에서 유력한 경쟁상대인 삼성증권 컨소시엄보다 불리하다고 판단한 사실, 이에 피고인 2, 3은 평가항목별 배점 등을 엘지증권 컨소시엄에 유리한 방향으로 조정하는 내용으로 평가표를 수정한 다음(이하 ‘수정 후 평가표’라 한다), 2004. 3. 29. 열린 제1차 매각주간사 선정위원회( 피고인 2가 위원장이 되고 피고인 3을 포함한 공사 내부 팀장 6인이 위원으로 구성되었음)에서 수정 후 평가표를 ‘주간사 1차 선정기준(안)’으로 채택하기로 의결하고 수정 후 평가표에 의한 채점결과 제안서를 제출한 6개 컨소시엄 중 엘지증권 컨소시엄을 1순위로 하고 삼성증권 컨소시엄을 2순위로 하여 5개 컨소시엄이 후보기관으로 선정·의결되도록 한 사실, 이후 피고인 2, 피고인 3은 2004. 3. 31. 열린 제2차 매각주간사 선정위원회( 피고인 2가 위원장이 되고 피고인 3 및 민간전문가 5인이 위원으로 구성되었음)에서 민간 선정위원들에게 평가표의 수정사실을 고지하지 아니한 채 수정 후 평가표가 마치 매각심사소위원회에서 의결된 평가표와 동일한 것인 양 제시하여 위 선정위원들로 하여금 수정 후 평가표를 주간사 선정기준으로 채택하기로 의결하게 한 다음, 수정 후 평가표에 따라 각 선정위원별로 채점하게 한 내역을 합산한 결과 엘지증권 컨소시엄이 최고 점수를 획득한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 2004. 2. 26.자 매각심사소위원회에서는 대우건설 출자전환주식 매각주간사 용역계약의 규모와 중요성을 고려하여 공사가 매각주간사를 공정하게 선정하기 위한 방법과 절차 및 평가기준 등에 관하여 의결하였고, 이러한 의결내용은 향후 개최될 일련의 매각주간사 선정위원회에서도 그대로 존중되어 그 평가기준에 따라 민간 선정위원들에 의한 평가 및 선정절차가 진행될 것으로 예정되어 있었다고 보아야 하는데, 위와 같이 제2차 선정위원회에서 수정 후 평가표가 마치 수정 전 평가표와 동일한 것인 양 제출됨으로써 이를 심사하는 민간 선정위원들로 하여금 수정 후 평가표가 당초 매각심사소위원회에서 의결된 것과 동일한 것으로 오인하게 하였으므로, 이와 같은 평가표의 임의 수정 및 제출행위는 위계에 해당하고, 이로 인하여 위 민간 선정위원들이 대우건설 출자전환주식의 매각주간사를 선정하기 위한 업무의 적정성 내지 공정성을 해할 위험이 발생하였다고 보아야 하며, 위 매각심사소위원회에서의 의결내용이 법규 또는 강제력 있는 규정이 아니라거나 위 제2차 선정위원회가 엘지증권 컨소시엄을 후보주간사로 선정하는 의결에까지는 이르지 못하였고 최종적으로 엘지증권 컨소시엄이 매각주간사로 선정되지도 못하였다는 등의 사정은 이 사건 위계에 의한 업무방해죄의 성립에 아무런 장애가 되지 아니한다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3070 판결 등 참조). 피고인 1이 상고이유에서 신빙성을 다투고 있는 일부 참고인들의 검찰 진술 등을 제외하더라도, 원심 및 제1심의 채용증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 공사 내에서 위 매각주간사 선정업무를 총괄하는 해외사업본부의 본부장으로 있던 피고인 1은 2004. 3. 2.경 위와 같이 2004. 2. 26.에 있었던 대우건설 출자전환주식 매각주간사의 선정방안 및 수정 전 평가표 등이 포함된 매각심사소위원회의 의결 내용을 보고받고 본부장으로서 전결 서명을 한 점, 이후 피고인 1은 2004. 3. 일자불상경 피고인 2, 3과 식사하는 자리에서, “엘지투자증권이 배드뱅크 사업과 관련하여 공사에 도움을 많이 주었으니 엘지 측에 도움을 줄 수 있는 방법이 없겠느냐”고 말함으로써 적어도 이 무렵부터 피고인들 사이에서는 엘지증권 컨소시엄이 매각주간사 선정을 위한 제안서를 제출할 경우 엘지증권 컨소시엄이 선정될 수 있도록 가능한 방법을 강구하여야 하겠다는 공감대가 형성되었다고 보이는 점, 제안서 제출이 마감된 직후인 2004. 3. 23. 자정 무렵 당시 미국 워싱턴에 출장중이던 피고인 1은 국제전화로 피고인 3으로부터 입찰에 참가한 업체현황 및 입찰 업체들의 수수료율 등을 보고받은 점, 피고인 1은 출장에서 돌아온 직후인 2004. 3. 29. 수정 후 평가표에 의하여 입찰 업체들을 평가한 제1차 매각주간사 선정위원회의 결과에 대하여 보고받고 마찬가지로 본부장으로서 전결 서명을 하였는데, 여기에는 수정 후 평가표 및 그에 따른 제1차 선정위원들의 심사·평가 내용이 첨부되어 있었던 점, 피고인 1은 검사의 제2회 피의자신문시, 위와 같은 평가표 수정의 문제점을 지적한 공사의 감사에게 자신이 2004. 5. 18. “소명의견”을 제출하면서 “평가표가 일부 현실과 부합하지 아니한 부분이 있음을 느끼고 있었으나, 일부 항목 및 배점이 변경조정된 사실은 2004. 3. 29.에 1차심사 평가보고 결재과정에서 알게 되었음”이라고 기재한 사실을 인정한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 피고인 2, 3과 사이에 이 사건 위계에 의한 업무방해 범행에 대하여 적어도 순차적, 암묵적 방식에 의하여 공모한 점이 인정되므로, 피고인 1에게 공모공동정범으로서의 형사책임을 인정한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 3. 직권 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 판결 주문에서 피고인들을 벌금형에 처함과 아울러 노역장유치 및 그 벌금의 가납을 명하는 판결을 선고하면서도, 그 이유의 법령의 적용란에서는 피고인들의 이 사건 범죄사실은 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조에 해당하는데 정해진 형 중 징역형을 각 선택하고 형법 제62조 제1항을 적용하여 피고인들에 대하여 각 형의 집행을 유예한다고 기재하고, 노역장유치와 가납명령에 적용할 법조에 관하여는 아무런 기재가 없다. 그러나 형사소송법 제370조는 “제2편 중 공판에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용한다”고 규정하고, 같은 법 제323조 제1항은 “형의 선고를 하는 때에는 판결 이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 항소심 법원이 유죄의 판결을 하는 때에도 판결문에 법령의 적용을 명시하여야 하는데, 원심판결에는 범죄사실에 대한 해당법조에 관한 부분을 제외하고는 법령의 적용을 전혀 명시하지 아니함으로써 형사소송법 제323조 제1항을 위반한 잘못이 있다. 그렇다면 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기되어야 하는바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 기록에 의하면, 원심에 이르러 이 사건 공소사실이 적법한 절차를 거쳐 변경되었으므로 그 변경 전의 공소사실을 전제로 심리, 판단한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 판결한다(다만, 피고인들의 항소이유 중 변경 전후의 공소사실에 공통되는 부분의 요지는 이 사건 상고이유의 주장과 같은 취지인바, 위 주장들을 모두 받아들일 수 없음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 아니한다). 【범죄사실】 피고인 1은 2003. 1.경부터 2004. 5.경까지 한국자산관리공사 해외사업본부장으로 일하던 사람이고, 같은 피고인 2는 2003. 11.경부터 2004. 5.경까지 해외사업본부 국제업무부 부장으로 일하던 사람이며, 같은 피고인 3은 2002. 11.경부터 2004. 5.경까지 국제업무부 자산유동화 팀장으로 일하던 사람인바, 한국자산관리공사가 2000. 1.경부터 2002. 6.경까지 공적자금을 투입하여 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다)의 주식 157,233주, 의결권 지분 약 57% 상당을 매입, 보유한 상태에서, 대우건설의 경영상태가 어느 정도 정상화되자, 한국자산관리공사가 2003. 12. 30. 대우건설 주식을 1% 이상 보유하고 있는 채권금융기관과 함께 대우건설 출자전환주식 공동매각협의회를 구성하고, 한국자산관리공사가 보유하는 주식 중 매각가능 주식 150,125주 및 위 협의회 소속 금융기관 보유 주식 150,071주 등을 한국자산관리공사 주관으로 국제경쟁입찰을 통하여 매각하여 공적자금을 회수하기로 결정하는 한편, 위와 같은 대우건설 출자전환주식 매각업무를 주간하는 주간사를 우선 국제경쟁입찰 방식으로 선정하기로 하여, 2004. 2. 26. 공적자금관리위원회 매각심사소위원회에서 그 절차와 방법, 선정 심사에 필요한 평가표(이에 의하면, 계량항목 중 수수료 총 30점 항목의 배점이 수수료율 20점, 부대비용 5점, 착수금 5점으로 나누어져 있고, 수수료율의 평가구분 단계가 5등급으로 되어 있어 1등급의 편차가 4점에 이르고, 착수금의 경우, 착수금이 없는 경우는 5점, 착수금이 있는 경우는 2점이고, 부대비용도 금액에 따라 5점, 3점, 2점으로 점수를 부여하게 되어 있었고, 비계량 항목 중 인적구성란의 배점이 10점, 업무기여도란의 배점이 5점으로 되어 있었다, 이하 ‘수정 전 평가표’라고 한다) 등을 의결하였으며, 2004. 3. 8. 한국자산관리공사가 대우건설 출자전환주식 매각주간사 제안서를 2004. 3. 23.까지 제출받는다는 공고를 하여, 삼성증권 및 씨티그룹 컨소시엄(이하 ‘삼성증권 컨소시엄’이라 한다)과 엘지투자증권 및 골드만삭스 컨소시엄(이하 ‘엘지증권 컨소시엄’이라 한다) 등이 2004. 3. 23.까지 각 제안서를 제출하였는바, 당시 한국자산관리공사가 배드뱅크(Bad Bank) 관련 업무를 주관할 수 있도록 주식회사 엘지투자증권이 재정경제부에 의견서를 제출하는 방법 등으로 상당한 도움을 주어 2004. 3. 초순경 한국자산관리공사가 배드뱅크 업무를 주관하게 된 것에 대한 보답으로 위 입찰에서 엘지증권 컨소시엄이 매각주간사로 선정되도록 도와주기 위하여, 피고인 2, 3은 각 입찰업체들의 제안서를 개략적으로 검토한 결과, 엘지증권 컨소시엄의 제안서에는 매각대금 대비 수수료율 부분이 “주관회사단이 합의한 금액의 0.65%를 지급하고 1주당 가격을 기준가격보다 높게 매각하는 경우 초과분에 대하여 2 내지 3%의 성과급을 지불한다”라는 취지로, 부대비용이 ‘최대 미화 10만 불, 10% 초과시 재협상’, 착수금이 ‘월 미화 10만 불’로 기재된 반면, 주요 경쟁업체인 삼성증권 컨소시엄의 제안서에는 수수료율이 ‘매각대금의 0.65%’, 부대비용이 ‘공사 승인분에 한하여 청구’로, 착수금은 받지 않는다는 취지로 기재되어 있어 매각심사소위원회에서 2004. 2. 26. 의결한 위 수정 전 평가표에 의하여 수수료 부분을 평가할 경우 엘지증권 컨소시엄이 삼성증권 컨소시엄보다 불리할 것으로 판단되자, 피고인 3이 2004. 3. 23. 자정 무렵 당시 해외출장 중이던 피고인 1과 국제전화를 하여, 피고인 2, 3이 위 수정 전 평가표를 엘지증권 컨소시엄에게 유리하도록 수정하기로 한 후, 피고인 2, 3이 2004. 3. 일자불상경 계량항목 중 수수료 항목의 배점을 수수료율 25점, 부대비용 및 착수금 5점으로 조정하여 부대비용과 착수금 항목에서 엘지증권 컨소시엄과 삼성증권 컨소시엄의 차이를 줄이고, 수수료율의 평가구분도 13단계로 구분하여 1단계의 편차를 줄이고, 비계량 항목 중, 인적구성란의 배점이 10점, 업무기여도란의 배점이 5점으로 되어 있던 것을 인적구성란 배점을 5점으로, 업무기여도 배점을 10점으로 조정하는 등 엘지증권 컨소시엄에 유리하게 항목을 수정하여 새로운 평가표(이하 ‘수정 후 평가표’라 한다)를 작성한 다음, 2004. 3. 29.경 피고인 1이 해외출장에서 돌아오자 피고인 2, 3이 위와 같은 매각주간사 선정 절차 진행과정이나 수정 후 평가표 등을 피고인 1에게 보고하면서, 매각심사소위원회의 매각주간사 선정에 사실상 중요한 영향을 미치는 한국자산관리공사 제2차 매각주간사 선정위원회(위원장 피고인 2와 내부위원 피고인 3 및 5명의 민간위원들로 구성된다)의 의결 절차에서 수정 후 평가표가 진정한 심사기준인 양 위 5명의 민간위원들에게 제시하여 위 민간위원들로 하여금 위 수정 후 평가표에 의하여 엘지증권 컨소시엄에게 유리하게 평가하게 함으로써 위 이 사건 선정위원회의 5명의 민간위원들의 매각주간사 선정에 관한 심사업무를 방해할 것을 공모하고, 2004. 3. 31. 서울 강남구 삼성동 아셈타워 26층 한국자산관리공사연수실에서 위원장 피고인 2, 내부위원 피고인 3 및 민간위원 5명( 공소외 1 내지 5)으로 구성되어 있는 제2차 매각주간사 선정위원회가 개최되었는바, 피고인 2, 3이 위 5명의 민간위원들에게 위 수정 후 평가표가 마치 매각심사소위원회에서 의결을 받은 수정 전 평가표와 동일한 것인 양 거짓말을 하여, 이에 속은 민간위원들로 하여금 수정 후 평가표에 의하여 평가를 하게 하여 합산한 결과, 총점 600점 만점에 엘지투자증권 컨소시엄이 478점으로 1위, 삼성증권 컨소시엄이 465점으로 2위로 각 평가되게 하는 등 위계로써 제2차 매각주간사 선정위원회의 5명의 민간위원들의 매각주간사 선정에 관한 적정한 심사업무를 방해하였다. 【증거의 요지】 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 행위는 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조에 해당하므로 그 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하여 그 금액 범위 내에서 피고인들을 각 벌금 1,000만 원씩에 처하고, 형법 제69조 제2항, 제70조에 따라 위 각 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일을 5만 원으로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치하며, 형사소송법 제334조 제1항에 따라 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제313조, 제314조 제1항, / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이경준 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 10. 선고 2007노1225 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 문서작성 권한 및 범의에 관하여 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인에게 이 사건 각 공문서에 직접 또는 전결권자인 후생계장 또는 관리계장을 대리하거나 그 승낙을 얻어 결재할 권한이 있었거나 그러한 결재 관행이 있었다고 볼 수 없고, 범의 또한 있었다고 판단한 것은 사실심 법관의 자유심증에 따른 결과로서 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다. 2. 2005. 2. 18.자 쌀 40포, 2005. 2. 27.자 쌀 30포, 2005. 2. 27.자 쌀 120포에 대한 주·부식구입요구서 위조죄 부분 공문서위조죄는 공문서의 작성권한 없는 자가 공무소, 공무원의 명의를 이용하여 문서를 작성하는 것을 말하고, 공문서의 작성권한 없는 자가 공무원의 자격을 모용하여 공문서를 작성하는 경우에는 자격모용공문서작성죄가 성립한다. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 공문서인 위 각 주·부식구입요구서의 과장결재란에 피고인 자신의 서명을 하였다는 것인바, 이러한 경우는 피고인이 과장의 자격을 모용하여 자신의 이름으로 공문서를 작성한 것이므로 자격모용공문서작성죄가 성립함은 별론으로 하고 공문서위조죄가 성립할 수는 없는 것이다. 원심은 공문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 2005. 2. 19.자 검수결과보고서 위조죄 부분 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 검수자, 담당자 및 종사자들의 공동명의로 된 위 검수결과보고서의 담당자 및 종사자들 서명 부분을 임의로 기재함으로써 담당자 및 종사자들 명의의 검수결과보고서를 위조하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거 없이 사실을 인정하는 등의 채증법칙 위배의 위법이 없다(상고이유는 위 검수결과보고서에는 과장 명의 부분이 없음에도 원심은 피고인이 과장 명의의 검수결과보고서를 위조하였다고 인정하고 또한 피고인이 검수자란에 서명한 것은 자신의 명의 부분을 기재한 것으로서 위조가 될 수 없음에도 위조죄로 인정하여 위법하다는 취지로도 주장하나, 원심판결 이유에 의하면 원심이 그와 같은 위법을 저지르지 아니하였음이 명백하다). 이 점에 관한 상고이유는 이유 없다. 형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없다 ( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3073 판결 참조). 기록에 의해 살펴보면, 위 검수결과보고서 중 담당자 경사 공소외 1 명의 부분을 제외한 종사자 조리장 공소외 2, 영양사 공소외 4(원심판결 이유의 정○○은 오기로 보인다) 명의 부분의 경우에는 공소외 2와 공소외 4가 후생계 조리장 및 영양사라는 사실만으로 그 신분이 공무원이거나 공무원으로 의제되는 자에 해당한다고 단정할 수 없으므로 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서라고 보기 어렵고, 그 밖에 위 검수결과보고서의 공소외 2와 공소외 4 명의 부분이 공문서임을 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없는바, 원심이 이 점에 관하여 좀 더 심리하여 보지 아니한 채 피고인이 위 종사자들의 서명을 임의로 기재함으로써 공문서위조죄를 범하였다고 단정하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 배임죄 부분 피고인이 이 사건 배임행위로 얻은 이익을 후생반 운영경비로 사용하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 불법이득의사가 없었다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다. 5. 파기의 범위 원심판결 중 2005. 2. 18.자 쌀 40포, 2005. 2. 27.자 쌀 30포, 2005. 2. 27.자 쌀 120포에 대한 각 주·부식구입요구서 위조죄 부분과 2005. 2. 19.자 검수결과보고서 위조죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 부분을 파기하는 이상 형법 제37조 전단의 경합관계 및 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있는 나머지 각 죄 부분을 포함한 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 6. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제225조, 제226조 / [2] 형법 제225조, 제226조 / [3] 형법 제225조 / [4] 형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2, 3, 4, 5 및 검사 【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 홍기종외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 28. 선고 2004노1692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 관세법 제274조 제1항 제1호는 같은 법 제269조 제2항에 해당되는 물품을 취득, 양여하는 등의 행위를 처벌하고 있는바, 이는 무신고 수입행위를 조장·유발하거나 이를 용이하게 하는 밀수품의 취득, 양여 등의 행위를 처벌함으로써 본범인 무신고 밀수입범의 발생을 억제하고, 궁극적으로는 관세법이 무신고 수입행위를 금지함으로써 달성하고자 하는 수입 물품에 대한 적정한 통관절차의 이행과 이를 통한 관세수입의 확보를 위한 것이라고 할 것이다. 따라서 신고 없이 물품을 수입한 본범이 그 물품에 대한 취득, 양여 등의 행위를 하는 경우 밀수입행위에 의하여 이미 침해되어 버린 것으로 평가되는 적정한 통관절차의 이행과 관세수입의 확보라는 보호법익 외에 새로운 법익의 침해를 수반한다고 보기 어려우므로, 이는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1에 대한 공소사실 중 밀수입한 다이아몬드 양여로 인한 관세법위반의 점이 불가벌적 사후행위에 해당한다는 이유로 범죄로 되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2, 피고인 5의 상고이유에 대하여 가. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2, 피고인 5가 피고인 1로부터 다이아몬드의 감정을 의뢰받을 당시 그 다이아몬드가 밀수입한 것이라는 정을 미필적으로나마 인식하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 관세법이 규정하고 있는 추징은 일반 형사법상의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 밀수입행위를 하거나 그 밀수품을 취득, 양여, 감정한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있다고 할 것이고( 대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조), 다만 그 공범자 또는 범칙자 중 어떤 자가 그 가액의 전액을 납부한 때에는 다른 공범자에 대하여 그 추징의 집행이 면제될 뿐이다. 또한, 관세법은 밀수품을 취득·양여한 자뿐만 아니라 밀수품을 운반, 보관, 알선하거나 이에 대한 감정을 한 자에 대하여도 그 물품을 몰수할 수 없는 때에 그 가액을 필요적으로 추징하도록 규정하고 있으나, 이는 밀수품의 유통방지를 통하여 밀수를 억제하고자 하는 관세법의 입법목적에 비추어 정당성이 인정되고, 그 입법수단이 위 입법목적의 달성에 적절하다. 또한, 밀수품을 운반·보관·알선하거나 이에 대한 감정을 하는 행위는 밀수입을 조장·유발하거나 이를 용이하게 한다는 점에서 밀수품을 취득·양여하는 행위와 본질적인 차이가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 밀수품의 취득죄 등과 법정형이 동일한 관세법 제269조 제3항 소정의 무신고 수출죄에도 위 필요적 몰수·추징 규정이 적용되어 다른 관세 범죄와의 형의 균형이 이루어지고 있는 점에 비추어 보면, 관세법이 밀수품을 운반, 보관, 알선하거나 이에 대한 감정을 한 자에 대하여 밀수품의 가액을 필요적으로 추징하도록 규정하고 있다고 하여 그것이 과잉금지의 원칙에 반하는 등 입법재량권을 현저하게 일탈하였다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 피고인 2, 피고인 5에 대하여 피고인 1로부터 의뢰받아 감정한 다이아몬드 중 몰수할 수 없는 부분의 가액 전액을 추징한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 추징의 보충성의 한계를 일탈하여 과잉금지의 원칙을 위반하거나, 추징을 선고하는 주문의 기재방식에 법령을 위반한 위법이 없다. 다. 몰수·추징의 대상이 되는 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하는바( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 이유로 몰수할 수 없는 다이아몬드의 범칙 당시 국내도매가격을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국내도매가격의 산정방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 3이 피고인 1로부터 다이아몬드를 구입할 당시 그 다이아몬드가 밀수입한 물품인 정을 알았다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 4가 피고인 1에게 금원을 대여할 당시 그 금원이 다이아몬드 밀수입에 사용된다는 정을 알았다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 관세법 제241조 제1항, 제2항, 제244조 제1항, 제269조 제2항, 제274조 제1항 제1호 / [2] 관세법 제282조, 형법 제48조 제1항, 제2항 / [3] 관세법 제274조 제1항 제1호, 제282조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전선룡 【원심판결】 인천지법 2007. 10. 25. 선고 2007노2156 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2006. 12. 21. 02:00경 당구장에서 피해자가 시끄럽게 떠든다는 이유로, 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 때리고 그곳 당구대 위에 놓여있던 당구공으로 피해자의 머리 부위를 수회 때려, 피해자에게 치료일수 불상의 입술 부위가 터지고 머리부위가 부어오르는 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 가격하여 생긴 상처가 주된 상처로 보이고, 당구공으로는 피해자의 머리를 툭툭 건드린 정도에 불과한 것으로 보이는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인이 당구공으로 피해자의 머리를 때린 행위로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자에게 생명 또는 신체에 위험을 느끼게 하였으리라고 보여지지 아니하므로 위 당구공은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에는 해당하지 아니한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건을 휴대하여’의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이영대 【원심판결】 부산고법 2007. 6. 8. 선고 2007노129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 등 참조). 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 할 것이다. 원심판결 이유를 살펴보면, 피고인은 “2006. 8. 3. 11:20 무렵 부산 동구 좌천4동에 있는 피해자(여, 9세)의 집에서, 잠겨 있지 않은 대문을 통해 집안으로 침입한 다음 작은 방 책상의자에 앉아 컴퓨터로 게임을 하고 있던 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 질벽열상 등을 입게 하였다.”는 공소사실로 기소되었고, 이러한 공소사실에 대한 유일한 직접적인 증거는 피고인을 범인으로 지목하는 피해자의 진술인데, 원심은 피해자가 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위에 관하여, 피해자는 사건 당일인 2006. 8. 3. 부산 연제구 거제동에 있는 부산의료원 내 부산여성·학교폭력 피해자 원스톱지원센터에서 피해 경위를 진술하면서 범인의 인상착의에 관하여 “범인의 얼굴은 넓적하고 사각형(턱을 가리키며)이고, 흑인만큼은 아니지만 지나가면 표가 날 정도로 얼굴과 팔 등이 검은 편이었으며, 눈은 조금 작고 쌍꺼풀이 있었으며, 눈과 이마에 주름이 있었고, 머리는 짧았으나 단정하지는 않았으며, 옷은 회색 반팔 면티에 긴 청바지를 입고 있었고, 신장은 피해자의 어머니(163㎝) 정도로 작았으며, 체격은 뚱뚱해 보였고, 나이는 피해자의 아버지(42세)보다 많아 보였으며 얼굴에 점은 없었다”고 진술하였던 사실, 탐문 수사를 하던 경찰은 사건 발생 4～5일 후에 용의자 인적사항을 확보하기 위해 피해자에게 ‘수법영상시스템’을 활용하여 300여 명을 확인하게 하였으나 용의자를 발견하지 못하였고, 그 후 피해자가 이 사건으로 인한 정신적 충격을 이유로 경찰서에 출석하여 용의자 사진 확인하는 것을 거부하자, 경찰은 피해자의 어머니가 의심한 중부산 케이블방송 동구점 직원들과 피고인을 비롯한 부산동부경찰서 관내 성폭력 우범자 총 47명의 주민등록 화상사진을 컴퓨터휴대용 저장장치(USB)에 저장한 후, 2006. 8. 28. 12:30 무렵 피해자 집에서 피해자의 어머니 입회 아래 컴퓨터 화면을 통해 피해자를 상대로 확인하게 하였는데, 피해자가 “피고인의 사진이 범인과 아주 많이 닮았다”고 진술하였던 사실, 이에 경찰은 부산지방법원으로부터 피고인에 대한 체포영장을 발부받아 연고지 및 배회처를 상대로 수사하던 중 2006. 10. 11. 23:15 무렵 부산 동구 초량3동에 있는 고시텔 내에서 피고인을 체포하여 범행을 추궁하였으나, 범행 일체를 부인하여 피고인을 상대로 진술조서 작성 후, 피고인 동의 아래 자연스러운 모습을 비디오카메라로 촬영하여 2006. 10. 12. 07:30 무렵 피해자의 집에서 피해자의 어머니 입회 아래 피해자에게 확인하게 하자, 피해자가 “피고인이 자신에게 피해를 입혔던 범인이 맞다”고 진술하였고, 그 직후인 같은 날 아침 무렵 부산동부경찰서 숙직실에서, 유리를 통해 피해자만 피고인의 얼굴을 볼 수 있는 상태에서 혼자 있는 피고인이 범인인지 여부를 확인하게 하여 피해자가 “범인이 맞다”고 하자, 이를 비디오카메라로 녹화하기 위하여 같은 날 08:10 무렵 범인식별실에 피고인을 포함하여 평복을 입은 3명을 의자에 동시에 앉힌 상태에서, 피해자의 어머니 입회 아래 피해자로 하여금 피해자만 피고인을 볼 수 있는 특수유리를 통해 범인 여부를 확인하게 하자, 피해자는 “피고인이 범인이 맞다”고 진술하였던 사실을 인정하고, 다음과 같은 점, 즉 ① 특수유리를 통해 피고인을 대면한 피해자가 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 진술은 피고인을 포함한 3명을 동시에 앉혀 놓은 상태에서 범인을 지목하는 방식으로 이루어진 것이기는 하였으나, 그 직전에 피고인만의 모습을 비디오카메라로 촬영한 동영상을 피해자에게 보여주고 범인 여부를 확인하게 하였고, 다시 피고인 혼자만 있는 상태에서 피해자로 하여금 범인 여부를 확인하게 하여 피해자가 “피고인이 범인이 맞다”고 진술하였다는 것이므로, 피고인을 범인으로 지목한 피해자의 이러한 진술들은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 상태에서의 진술인 점, ② 피해자가 사건 발생일로부터 25일이 지난 무렵 용의자들 사진 중에서 피고인의 사진을 보고 범인과 아주 많이 닮았다고 진술하였으나, 이는 피고인의 신체적 특성이나 특별한 인상착의를 근거로 한 것이 아니고, 오히려 피해자는 범인의 얼굴과 팔 등이 지나가면 표가 날 정도로 검은 편이었다고 사건 당일 진술하였는데, 피해자에게 제시되었던 피고인의 사진을 보면, 그 얼굴색이 피해자의 진술처럼 표가 날 정도로 검은 편이라고는 보이지 아니하고, 달리 범행 당시 피고인의 얼굴과 팔 등이 피해자의 진술처럼 매우 검은 편이었음을 인정할 만한 증거도 없어서 피해자가 진술한 범인의 인상착의와 용의자로 제시된 피고인의 사진상의 인상착의가 과연 동일한 지에 대해서도 분명하지 아니한 점, ③ 피해자는 범인의 얼굴에 점은 없었다고 사건 당일 진술하였으나, 원심의 검증 결과에 의하면 피고인의 왼쪽 볼에 사마귀 같은 점이 있는 사실이 인정되는 점, ④ 피고인이 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 피고인을 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 점 등의 사정을 종합하여, 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거인 피해자의 진술은 그 신빙성이 낮고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다고 하여 제1심판결을 파기하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 관한 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제199조, 제308조 / [2] 형사소송법 제199조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 신영훈 【원심판결】 광주지법 2007. 1. 18. 선고 2006노1715 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 원심판결 제3면 제5행의 ‘사’를 ‘아’로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유 제1점에 대하여 노동조합 및 노동관계 조정법(이하 ‘노노법’이라고 한다) 제1조는 “이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 근로관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 노노법 제4조는 “ 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다.”고 규정하며, 노노법 제37조 제1항은 “쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다.”고 규정하고 있으므로, 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것이며( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 등 참조), 노동조합의 하부단체인 분회나 지부가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동을 하는 경우 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭하고 단체협약을 체결할 수 있고, 이는 그 분회나 지부가 노노법 시행령 제7조의 규정에 따라 그 설립신고를 하였는지 여부에 영향받지 아니한다 ( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4299 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 주도하는 비상대책위원회가 2005. 5. 11. 이후에 실시한 파업은 전국민주버스노동조합 장흥교통지부의 적법한 대표자를 배제하고 사용자에 대하여 아무런 통지를 하지 아니하는 등 적법한 절차를 준수하지 아니한 것이며, 그 당시 비상대책위원회가 요구조건으로 내세운 회사 대표자의 형사처벌 및 퇴진이나 군내버스의 완전공영제 등은 노사간에 자치적으로 해결할 수 있는 사항이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 피고인들의 파업행위가 정당행위의 요건을 구비하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1, 2, 4, 5, 6, 7, 18의 상고이유 제2점 내지 제5점에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 일시와 장소, 경위 및 정황, 위 피고인들이 한 말의 의미와 내용 등 제반 사정에 비추어 위 피고인들의 판시 각 행위가 협박죄에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 협박죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하되, 원심판결에 오기가 있음이 명백하므로 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제20조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 제1항, 제29조, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제7조 / [3] 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 아주외 1인 【원심판결】 광주고법 2007. 8. 30. 선고 2007노112 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 특정과 관련한 상고이유에 대하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1이 제4회 전국동시지방선거 중 영암군수 선거의 후보자 추천에 관련하여 2006. 1. 4.경 민주당에 대하여 원심판시와 같이 총 2억 5천만 원을 기부함으로써 위법한 정치자금을 제공함과 동시에 그 선거구민과 연고가 있는 정당인 민주당에게 기부행위를 하였다는 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어 피고인 1의 방어권 행사에 지장을 주었다고 볼 수 없으므로, 이러한 공소제기가 적법함을 전제로 하여 피고인 1에게 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 정치자금의 수수주체 및 기부행위의 상대방과 관련한 상고이유에 대하여 정당은 선거에서 선거인들의 의사결정에 영향을 미치는 것을 고유한 존립이유로 하고 있으며 각 선거구별로 이에 필요한 조직을 갖추고 실제로 그와 같은 활동을 하고 있어 공직선거법에 규정된 기부행위의 상대방이 될 수 있으므로( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도172 판결 등 참조), 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 영암군수 선거의 후보자 추천에 관련하여 민주당에게 정치자금을 제공하고 피고인 2가 민주당 간부당원의 지위에서 현실적으로 위 금품을 수수한 이상 정치자금법 및 공직선거법에 따른 규율을 받는 것으로서 피고인들의 행위가 모두 유죄에 해당한다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기부행위의 상대방 및 정치자금의 수수주체에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 추징과 관련한 상고이유에 대하여 정치자금법에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 위 법을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로, 제공된 당해 금품 기타 재산상 이익이 그 행위자에게 귀속되었음이 인정된 범위 내에서만 추징할 수 있고, 정당에게 제공된 정치자금의 경우 그 정당의 구성원 등이 교부받은 금품을 제공한 자의 뜻에 따라 정당에 전달한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 그 행위자에게 귀속된 것이 아니어서 그 가액을 행위자로부터 추징할 것은 아니지만( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조), 금품을 현실적으로 수수한 행위자가 이를 정당에 실제로 전달하지 아니한 이상 위와 같은 법리가 적용된다고 할 수 없고, 한편 이러한 금품수수자가 자신의 개인 예금계좌에 돈을 입금함으로써 그 특정성을 상실시켜서 소비 가능한 상태에 놓았다가 동액 상당을 인출하여 금품제공자에게 반환하였다고 하더라도, 그 가액 상당을 금품수수자로부터 추징함이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2022 판결, 대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 현실적으로 수수한 총 2억 5천만 원의 정치자금 중 민주당에 실제로 전달된 117,000,000원을 제외한 나머지 133,000,000원이 추징대상이 된다고 보고, 나아가 피고인 2가 위와 같이 수수한 133,000,000원 자체를 피고인 1에게 반환한 것이 아니라 이를 일단 자신의 개인 예금계좌에 입금하였다가 같은 금액을 위 예금계좌에서 인출하여 이를 피고인 1에게 지급한 이상 피고인 2로부터 그 가액 상당을 추징하여야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 공직선거법 제112조, 제113조, 정치자금법 제32조 제1호 / [3] 정치자금법 제45조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2007. 10. 16. 선고 2007노2572 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은, 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정한 뒤, 제반 정상을 참작하여 피고인에게 벌금형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대한 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였다. 기록을 살펴보면, 피고인은 1971. 5. 4. 대구지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 1978. 12. 7. 부산지방법원에서 폭행죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 형이 각 확정된 사실이 인정된다. 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조), 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고인에 대하여는 선고유예의 판결을 할 수 없다 할 것임에도 피고인에 대하여 선고유예의 판결을 한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단행의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환	형법 제59조 제1항, 제61조, 제65조	형사

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