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【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오동근외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 11. 선고 2007노1499 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 채증법칙 위배 내지 공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 위 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 심신장애 주장에 대하여 기록을 살펴보면, 피고인 2가 이 사건 범행 전에 술을 마시기는 하였으나 그로 인하여 심신장애가 있었다고는 인정되지 아니하므로 심신장애 주장을 받아들이지 아니한 원심판결에 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인 3의 방어권 보장을 위한 절차적 권리가 침해되었다는 주장에 대하여 형사소송법 제180조는 국어에 통하지 아니하는 자의 진술에는 통역인으로 하여금 통역하게 하여야 한다고 규정하고 있으므로 국어에 통하지 아니하는 피고인에게 진술하게 함에 있어 통역인을 붙이지 아니하고 공판심리를 진행하여 유죄판결을 선고한 때에는 상고이유가 될 수 있음은 소론과 같으나, 위 규정상의 ‘국어에 통하지 아니하는 자’라 함은 국어에 의한 일상적 회화에 상당히 지장이 있는 자를 말하고, 외국인이라도 국어에 통하는 자인 경우에는 통역하게 할 필요가 없으나 대한민국 국민이라도 국어에 통하지 아니하면 통역하게 하여야 한다고 할 것이며, 피고인 등이 국어에 통하지 아니하는 자인지의 여부는 법원이 피고인 등의 학력, 경력, 직업, 공판기일에서의 진술내용 및 태도 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인 3은 중국 국적의 조선족으로서 당초 수사기관에서부터 중국에서 한국어를 정식으로 배워 잘하기 때문에 통역인이 필요 없다고 진술하여 통역인 없이 수사를 받았는데 그 진술이 대체로 변론요지서와 항소이유에서 주장하는 바와 같은 내용으로 되어 있고, 피고인 3에 대하여 공소제기 후 계속하여 변호인을 선임하였으며, 공판기일에서도 피고인 3이 가담한 범행 부분과 가담하지 않은 부분을 구체적으로 진술한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 피고인 3의 진술을 통역하게 하지 아니한 데에 형사소송법 제180조를 위배하여 피고인의 방어권을 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 3의 경합범 및 죄수에 관한 법리오해 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3 등이 흉기를 소지하고 공동으로 피해자 공소외 1을 폭행한 후 택시에 태워 납치하여 서울 구로구 가리봉동에서 서울 강남구 역삼동 소재 주차장으로, 다시 서울 구로구 가리봉동 소재 행운노래방으로 끌고 다니다가 피해자 공소외 1이 탈출하기 위하여 위 행운노래방 2층에서 뛰어내려 상해를 입었음에도 다시 쓰러진 피해자 공소외 1을 폭행하여 상해를 가하고, 피해자 공소외 1을 구하러 온 피해자 공소외 2로부터 200만 원을 갈취한 행위를 흉기휴대상해의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄, 흉기휴대공갈의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄, 감금치상죄의 실체적 경합범으로 처벌한 조치는 옳고, 거기에 상상적 경합범 및 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 원용하는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 전혀 달리하므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 양형부당 주장에 대하여 위 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하므로 선처하여 달라는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형사소송법 제180조 / [2] 형사소송법 제180조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최철 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 25. 선고 2003노6462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 약사법 위반과 식품위생법 위반의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 제1심 공동피고인 3과 공모하여 그 판시와 같이 건강보조식품 가시오가피의 홈쇼핑 광고방송을 상영함으로써 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 함과 동시에 식품의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하였다는 사실을 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 2. 피고인들의 방송법 위반의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 따르면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, ① 피고인 1이 주식회사 중앙홈쇼핑과 주식회사 한빛위성방송의 운영자인 제1심 공동피고인 3과 공모하여, 제1심 공동피고인 3은 중앙홈쇼핑과 그 외 홈쇼핑업체가 제작한 홈쇼핑 광고물을 편성하여 피고인 1에게 전달하고, 피고인 1은 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 주식회사 스카이캐스트로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후 제1심 공동피고인 3으로부터 건네받은 위 홈쇼핑 광고물을 인공위성의 무선설비를 이용하여 20개 중계유선방송업체를 통해 각 가구에 전송함으로써 정보통신부장관의 허가를 받지 않은 채 위성방송사업을 하였고, ② 주식회사 정문미디어를 운영하는 피고인 2이, 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 주식회사 삼성네트웍스(제1심은 삼성네트워크라 하였으나 이는 오기로 보인다)로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후 위 정문미디어와 사실상 동일한 회사인 홈쇼핑 전문업체 ‘천사 홈쇼핑’ 등의 명의로 제작된 홈쇼핑 광고물을, 위 정문미디어와 위성 방송 송출 계약이 체결된 아파트 공청업체들을 통해 각 가구에 전송함으로써 정보통신부장관의 허가를 받지 않은 채 위성방송사업을 하였다고 사실을 인정한 다음, 피고인들에 대하여 피고인들이 정보통신부장관의 허가를 받지 아니하고 위성방송사업을 하였다는 이 사건 방송법 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 그리고 원심은, 자신은 무선국을 관리·운영하며 위성방송을 행하는 위성방송사업을 하지는 않았다는 피고인 2의 주장에 대하여는, 방송법의 입법 취지와 규정 내용에 비추어 볼 때, ‘위성방송사업’의 정의 규정인 구 방송법 제2조 제2호 (다)목에서 규정하고 있는 ‘인공위성의 무선설비를 임차’하는 것에는 인공위성의 무선설비를 그 소유자로부터 직접 임차하는 경우뿐만 아니라 여러 단계를 거쳐 임차한 경우도 포함되고, ‘무선국을 관리·운영’하는 것에는 위성방송을 하고자 하는 주체가 직접 무선국을 관리·운영하는 경우뿐만 아니라 위성송출대행계약을 체결한 상대방을 통해 무선국을 관리·운영하는 경우도 포함되므로 위 피고인은 삼성네트웍스로부터 인공위성 무선설비를 전차한 후 삼성네트웍스를 통해 무선국을 관리·운영하면서 홈쇼핑 광고방송 등 위성방송을 행함으로써 위성방송사업을 행하였다고 보아 위 피고인의 주장을 배척하였다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 나. 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 제7213호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 ‘방송’을 ‘방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것’이라 정의하고, 같은 호 (다)목은 ‘위성방송’을 ‘인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 방송’이라 정의하고 있으며, 같은 조 제2호 (다)목은 ‘위성방송사업’을 ‘인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 위성방송을 행하는 사업’으로 정의하고 있다. 그리고 방송법 제9조 제1항, 제105조 제3호는, 지상파방송사업 또는 위성방송사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 정보통신부장관의 방송국 허가를 받아야 하고, 이와 같은 허가 등을 받지 아니하고 방송사업을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 방송법 규정에 따르면, 피고인들이 정보통신부장관의 허가 없이 위성방송사업을 하였다고 보기 위하여는 그들이 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 이를 이용하여 방송프로그램을 공중에게 송신하여야만 한다. 그런데 이와 같은 ‘인공위성 무선설비의 소유·임차’, ‘무선국의 관리·운영’이라는 구성요건은 문언을 통해 예측가능한 범위 안에서 해석되어야 하고, 그 범위를 넘어 확대 해석할 수는 없는 것인데, 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하는 자로부터 인공위성 중계기의 채널 일부를 임차하였다는 것은 그 무선설비를 통해 이용할 수 있는 방송통신을 위한 채널을 자신이 사용할 수 있게 되었다는 것에 불과하지 이를 두고 인공위성의 무선설비를 임차하였다고 말할 수는 없는 것이고, 자신이 무선국을 관리·운영하는 것이라고 볼 수 있을 정도로 상대방의 무선국을 사용하게 된 것이 아니라, 단지 무선국을 관리·운영하는 자와 약정을 맺어 그 무선국이 운용하는 인공위성 중계기의 채널 일부를 임차하여 이를 사용할 수 있게 되었다는 사정만으로 그 무선국을 관리·운영하였다고 말할 수는 없다고 봄이 상당하다. 따라서 직접 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차(전차 포함)하지 않고 무선국을 관리·운영하지도 않는 자가 위성방송사업 허가를 받지 않고 방송프로그램을 기획·제작·편성한 후, 이와 같이 허가를 받지 않은 방송프로그램을 공중에 송신한다는 사정을 알지 못하는 다른 사람과 약정을 맺어 그 다른 사람이 소유 또는 임차하는 인공위성의 무선설비와 그가 관리·운영하는 인공위성의 무선국이 운용하는 채널 중 일부 채널을 통해 그 방송프로그램을 공중에 송신하였더라도, 그와 같은 방송프로그램을 송신한 행위는 방송법에서 말하는 위성방송사업에 해당하지 않는다고 할 것이다. 기록에 따르면, ① 피고인 1은 주식회사 중앙홈쇼핑과 주식회사 한빛위성방송의 운영자인 제1심 공동피고인 3로부터 중앙홈쇼핑과 그 외 홈쇼핑업체 제작 홈쇼핑 광고물과 방송 편성표를 건네받아 이를 위성 송출이 가능하게끔 자신이 보유한 에이비에스 2000(ABS 2000. 이른바 건잠머리서버)라는 장치를 이용하여 위 광고물과 미리 준비한 다른 드라마, 영화 등 영상물을 순서대로 연결하면서 파일 형태로 변환(이른바 엔코딩 Encoding 작업)하고, 한편 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 주식회사 스카이캐스트로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후 그 채널을 통해 제1심 공동피고인 3로부터 받아 위와 같이 변환을 거친 위 홈쇼핑 광고물을 위성 송신하고, 그와 같이 송신된 광고물을 부산 개금유선방송 등 전국의 약 20개 중계유선방송업체가 수신하여 다시 자신들이 운용하는 유선망을 통해 각 가구에 전송한 사실, ② 주식회사 정문미디어를 운영하는 피고인 2이, 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 주식회사 삼성네트웍스로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후, 위 정문미디어와 사실상 동일한 회사인 홈쇼핑 전문업체 ‘천사 홈쇼핑’ 등의 명의로 제작·편성된 홈쇼핑 광고물을 그 채널을 통해 송신하고, 그와 같이 송신된 광고물을, 위 정문미디어와 위성 방송 송출 계약이 체결된 아파트피아 등 아파트 공청업체들이 수신하여 다시 자신들이 운용하는 유선망을 통해 각 가구에 전송한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들의 이와 같은 홈쇼핑 광고물 위성 송신은, 피고인들이 인공위성 무선설비를 소유 또는 임차하고 무선국을 관리·운영하면서 방송프로그램을 공중에 송신한 것이라 말할 수 없고, 따라서 피고인들은 방송법에서 말하는 위성방송사업을 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인들이 위성방송사업을 하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 방송법에서 말하는 위성방송사업의 개념과 그 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과, 피고인 1에 대한 부분 중 방송법 위반의 점은 파기되어야 할 것인데, 피고인 1에 대한 방송법 위반 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)	[1] 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 제7213호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제9조 제1항, 제105조 제3호 / [2] 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 제7213호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제9조 제1항, 제105조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 박승대 【변 호 인】 사법연수생 배지영 【주 문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 제17대 대통령 선거일로부터 50일 전인 2007. 10. 30. 13:11경 서울 서초구 방배동 (주소 생략)에 있는 피고인의 사무실에서, 위 선거에 영향을 미치게 하기 위하여, 컴퓨터를 이용해 피고인의 개인 블로그(http:// URL 생략.com)에 “이회창이 나오든 박근혜가 나오든”이라는 제목으로 “뭐~ 아무튼 좋다. 이회창도 좋고 박근혜도 좋고 다 좋으니... 제발 이 인간만 내 눈앞에서 사라지게 해달라. 보기만 해도 역겨운 인간... 인간이 얼마나 부패할 수 있는지... 더럽고 치졸할 수 있는지 보여주는 인간! (Extreme Dirt Mr. Lee !! 라는 문구가 기재된 이명박 후보의 사진을 삽입) 그냥 장난이 아니고 하나은행 보고서까지 나오는 상황에 뻔뻔함을 유지하는 것이 너무 역겨워... 정말 토할 것 같어”라는 내용으로 한나라당 이명박 후보를 반대하는 글을 게시한 것을 비롯해, 같은 달 19.경부터 2007. 11. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 공직선거법의 규정에 의하지 않고 이명박 후보를 반대하는 내용의 글을 인터넷에 게시하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 인터넷 게시물(검사 제출 증거 순번 2번, 13번) 【변호인의 주장에 대한 판단】 1. 변호인의 주장 중앙선거관리위원회가 2007. 6. 발표한 ‘선거 UCC 운용기준’(이하 ‘선관위 운용기준’)에는 “선거 UCC의 내용이 선거에 관하여 선거인이 가지는 관심의 일단을 표현하는 행위(예 : 인품이나 경력으로 볼 때 ○○가 되었으면 좋겠어, □□은 떨어져야 돼 등)는 선거에 관한 단순한 의견개진과 의사표시로서 선거운동에 해당되지 않지만, 그 내용이 특정 정당이나 후보자의 당선 내지는 낙선에 유리하거나 불리하게 하기 위한 의도를 포함하는 경우(예 : ○○가 당선되도록 도와주자, □□가 떨어지도록 힘을 모으자는 등)는 선거운동에 해당될 수 있습니다.”, “개인 또는 팬클럽 홈페이지의 관리운영자가 그 홈페이지에 특정 입후보예정자에 관한 과거경력, 정책, 활동에 관한 UCC물을 게시하는 것은 그 개인 또는 팬클럽의 단순한 정치적 의사표시 행위로 보아 무방할 것입니다.”라는 내용이 포함되어 있다. 피고인은 위 선관위 운용기준에 따라 허용된 행위를 하였다. 따라서 피고인은 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 것이고, 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 형법 제16조에 의해 무죄이다. 2. 판 단 변호인이 제출한 증거에 의하면 선관위 운용기준에 위와 같은 내용이 포함되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 범죄일람표에 기재된 게시물에는 특정 정당이나 후보의 당선에 불리한 구체적인 사실이 모욕적인 표현과 함께 적시되어 있는 점, 게시 장소가 누구나 볼 수 있는 공개된 블로그인 점 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 이를 게시한 행위는 단순히 ‘선거인이 가지는 관심의 일단을 표현하는 행위, 선거에 관한 단순한 의견개진 또는 의사표시, 특정 입후보 예정자에 관한 과거경력, 정책, 활동에 관한 글을 게시하는 행위’를 넘어 특정 정당과 후보자의 당선에 불리하게 하기 위한 의도를 포함하는 행위 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이는 위 운용기준에 따르더라도 금지되는 행위이다. 그렇다면 피고인의 행위가 선관위 운용기준에 의해 허용되는 행위임을 전제로, 피고인이 위 운용기준에 따른 이상 위법성의 인식이 없다는 취지의 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 공직선거법 제93조 제1항(벌금형 선택), 제255조 제2항 제5호 1. 선고유예할 형 벌금 300,000원 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 【선고유예 및 양형 이유】 법원에 허여된 권한과 의무 내에서 이 사건 해당 법조의 합헌적 해석에 기초하여 피고인의 행위를 평가할 때, 피고인의 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당과 후보자를 지지 또는 반대하는 내용의 글을 게시한 것으로서 유죄로 평가되며 선거의 공정성 확보를 위해서는 이와 같은 행위를 처벌하지 않을 수 없다. 한편, 정치적 표현의 자유는 우리 헌법에 의하여 개인의 기본권으로서 보장되고 있을 뿐 아니라, 정치적 민주주의의 작동을 담보하는 올바른 여론형성을 위한 기초적인 제도로서도 중요한 기능을 하고 있다. 이런 점에서 정치적인 의사표현이 공직선거법에 위반되어 유죄로 인정되는 경우라 하더라도, 그 처벌의 수위를 결정함에 있어서는 이러한 처벌이 시민들의 자유로운 의견표명과 여론형성과정에의 자발적 참여동기를 저해하는 효과를 낳지 않도록 신중을 기할 필요성이 매우 크다. 또한, 광고물을 배부하거나 벽보를 붙이는 등의 행위와는 달리, 오늘날 인터넷에 글을 게시하는 행위는 거의 일상화되어 있는 점, 인터넷은 상대방이 정보의 수신 여부를 선택할 수 있고 그 정보에 대해 반박하는 등 상호적·교섭적인 매체인 점 역시 양형에 있어 고려하여야 한다. 이 사건의 경우 피고인이 선거에 영향을 미칠 목적으로 자신의 블로그에 여러 차례에 걸쳐 글을 게시한 점, 글의 내용 중에 ‘역겹다, 더럽고 치졸한 인간, 비열한 인간’ 등의 모욕적이고 자극적인 표현을 사용한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 글을 게시한 곳은 포털이나 언론사 사이트 등이 아니라 개인 블로그로서 공직선거법 제93조 제1항이 예시하고 있는 행위유형(광고의 배부, 벽보의 첩부, 인쇄물의 살포 등) 중에서 비난가능성이 비교적 작다고 볼 수 있는 점, 피고인의 블로그에는 선거나 정치에 관한 글 외에도 피고인의 일상이나 다른 사회적 관심사에 관한 글들도 많이 게시되어 있는 점(피고인의 블로그가 인기 블로그로 선정된 것 역시 피고인이 일제 치하 강제징용된 사람들이 살고 있는 우토로 마을의 철거에 관한 글이나 봅슬레이 국가대표팀에 관한 글들을 올렸기 때문으로 보인다), 범죄일람표에 기재된 글들은 대부분 피고인이 당시 언론에 보도된 내용을 인용하며 그에 대한 감상을 적은 것인 점, 범죄일람표 3번의 게시물은 이명박 후보 측에서 이명박 후보를 선전하기 위하여 준비한 것이지만 대중의 관심을 끌기 위해 반어적인 제목을 붙여 공개한 “이명박 X파일 1화 - 나는 이명박의 숨겨진 여자였다.”라는 제목의 홍보물을 보고 피고인이 이를 비꼬는 댓글을 달았다는 내용인 점, 2007. 11. 21.을 기준으로 하였을 때 범죄일람표에 기재된 게시물들 중 1번 게시물에 대해 14개의(그 중 7개는 피고인이 작성한 것이고, 나머지도 대부분 나경원에 관한 내용이다), 2번 게시물에 대해 한 개의 댓글이 달린 외에는 별다른 댓글이 달리지 않은 점, 위 게시물들이 소위 ‘스크랩’ 되었음을 인정할 자료도 없는 점, 피고인이 1회 벌금형을 선고받은 외에 별다른 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있어 이를 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 가정 및 기타 주변 환경, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작해 피고인에 대한 형을 벌금 30만 원으로 정하되 그 선고를 유예하기로 한다. 판사 윤성근(재판장) 서아람 정의정	[1] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / [2] 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 서홍기 【변 호 인】 변호사 최권주 【제1심판결】 대전지법 천안지원 2007. 10. 9. 선고 2007고합118 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인(양형과중), 검사(양형과경) 2. 판 단 가. 양형의 조건 ○ 전과 음주 중의 폭력행위 등으로 인하여 6회의 벌금형 처벌전력이 있다. ○ 성장배경 및 생활환경(판결 전 조사결과 및 당심 감정인 박상규의 감정결과) 피고인은 경남 창녕군에서 3남 중 막내로 태어나 아버지의 가출 후 홀어머니 슬하에서 가난하게 생활하면서 초등학교와 중학교를 고향에서 졸업하였으나, 경제적 빈곤과 부모의 무관심으로 고등학교에 진학하지 못하였다. 중학교를 졸업하고 1년 가량 집안 농사일을 돕다가 마산시 등에서 몇 년간 공원생활을 하였다. 군복무를 마치고 상경하여 자동차학원 강사, 노동 등을 하면서 방송통신고등학교를 마쳤다. 피고인은 41살 이후에서야 본격적으로 결혼하고자 하였고, 피고인은 그 이유에 관하여, “나이 먹은 남자가 혼자 있으니 부끄럽고 남들이 병신같이 볼 것이라고 생각하여 결혼하기로 마음먹었다”고 진술하고 있다. 우리나라 여성들과 몇 번 선을 보았으나 성사되지 못하였다. 피고인은 “여자들이 너무 현실적인 것을 따진다”고 토로하였다. 천안에서 노동일을 하면서 우연히 생활정보지를 보고 국제결혼정보업체를 알게 되었으며, 전재산에 가까운 1,000만 원을 지급하고 국제결혼정보업체를 통하여 2006. 12. 23. 베트남에서 피해자와 결혼식을 올린 후 2007. 5. 16.부터 천안에서 피해자와 결혼생활을 시작하였다. ○ 범행 전후의 심리상태(당심 감정인 박상규의 피고인에 대한 정신감정결과) 피고인은 알코올 문제가 있어 보인다. 알코올 섭취 후에 공격성 조절이 잘 되지 않아 타인에 대하여 폭력적 행위를 하는 등 대인관계의 문제가 있었던 것으로 보인다. 피고인은 피해망상적 사고경향과 외상 후 스트레스 장애, 우울증상이 있을 것으로 추정된다. 베트남 여인인 피해자와 결혼 후 피고인은 결혼생활이 기대한 대로 되지 않자 후회가 많았던 것으로 보인다. 피고인은 피해자인 전처를 좋아하기도 했다. 그러나 피고인은 자신이 기대한 대로 결혼생활이 여의치 않자 결혼에 대한 불안감이 있었던 것으로 생각된다. 피고인의 가정은 피해자와의 언어적 소통의 어려움, 경제적 어려움, 피고인의 피해의식 등의 문제로 원만하지 못하였던 점도 있었을 것으로 보인다. 특히, 최근에 피고인이 전세금이나 부동산 문제로 걱정이 많아 피해자를 잘 보살피지 못하였던 것으로 보인다. 피해자가 이혼하자는 것에 대하여 피고인은 피해의식을 많이 가졌을 것으로 추정된다. 범행 당일 피고인은 무더위 속의 과중한 업무로 피로감이 심했던 것으로 보인다. 피고인은 동료들과 술을 마신 후, 집에서 피해자가 이혼하려고 집을 떠나려는 것을 보고 만류하였으나 피해자가 짜증을 내자 순간적으로 분노감을 억제하지 못하여 살인행동을 한 것으로 보인다. 피고인이 전처에 대하여 가지고 있는 피해망상적 사고경향과 음주상태는 피해자의 행동을 왜곡해서 해석하도록 하였고 공격성을 억제하지 못하는 데 영향을 주었을 가능성이 있어 보인다. 피고인의 피해의식과 알코올 섭취는 공격성의 조절에 영향을 주었을 것으로 추정된다. 면담장면에서 피고인은 자신이 “사람으로서 왜 그런 일을 했나 내가 미친놈이다. 술에 취해서 정신이 희미해서 그런 것 같다. 술만 먹지 않았다면 그런 상황까지 가지 않았을 것이다”고 후회하는 모습도 보이고 있다. 현재 피고인은 자신의 문제를 뉘우치고 후회하고 있는 모습도 보이고 있으며, 한편으로는 피해자와 결혼한 것에 대한 후회감도 표현하고 있다. 피고인은 알코올 문제와 아울러 정신과적 증상이 의심되고 있다. 피해망상적 사고, 우울증, 외상적 스트레스 장애가 의심되고 있다. 알코올 문제와 정신과적 증상들에 대한 치료적 개입이 필요할 것으로 추정된다. ○ 피고인의 이 사건 범행 동기에 관한 진술 및 피해자측 사정(피해자가 이 사건 전날 피고인에게 남긴 편지) 피고인은 2007. 6. 26. 21:30경 동료들과 회식자리에서 술을 마시고 귀가한 후, 피해자가 가방에 여권과 옷을 꾸린 채 외출복 차림으로 있는 것을 보고 피해자에게 베트남어로 ‘결혼’을 의미하는 말인 ‘캐톤’이라고 묻자, 피해자가 ‘아니오’라는 말을 하며 집을 나가려고 하여 피해자가 피고인과의 결혼생활을 끝내고 집을 나가려는 것으로 판단하고, 피해자로부터 처음부터 사기결혼을 당하였다고 생각하고 버림받았다는 생각이 들어 순간적으로 격분하여 피해자를 살해하였다고 주장하고 있다. 한편, 피해자는 이 사건으로 살해되기 전날인 2007. 6. 25. 다음과 같은 내용의 베트남어로 된 편지를 남겼다. 피고인과의 그간의 결혼생활의 어려움을 토로하고 피고인이 좋은 사람과 만나 결혼을 하기를 빌면서 자신은 베트남으로 돌아가겠다는 내용이다. 이 편지를 통하여 피해자의 피고인에 대한 정서적 반응과 그들의 결혼생활을 잘 이해할 수 있을 것이다. 당신과 저는 매우 슬픕니다. 제가 한국에 온 지 얼마되지 않아 아직은 한국사람들의 삶에 대해서 알 수 없고 이해할 수 없는 것은 당연합니다. 한국에서도 부인이 기뻐 보이지 않으면 남편이 그 이유를 물어보고 책임을 져야 되는 것이 아닌가요, 그런데 남편은 왜 오히려 아내에게 화를 내는지, 당신은 아세요? 남편이 어려운 일 의논해 주고 서로 마음을 알아주는 것이 아내를 제일 아껴주는 것이라고 생각해요. (중략) 저는 당신의 일이 힘들고 지친다는 것을 이해하기에 저도 한 여자로서, 아내로서 나중에 더 좋은 가정과 삶을 위해 최선을 다하고 있어요. 당신은 아세요? 저는 당신과 많은 이야기를 나누고 싶은데, 당신은 왜 제가 한국말을 공부하러 못 가게 하는지 이해할 수가 없어요. 저도 다른 사람들과 같이 대화하고 싶어요. 당신을 잘 시중들기 위하여 당신이 무엇을 먹는지, 무엇을 마시는지 알고 싶어요. 저는 당신이 일을 나가서 무슨 일이 있었는지, 어떤 것을 먹었는지, 건강은 어떤지 또는 잠은 잘 잤는지 물어보고 싶어요. 제가 당신을 기뻐할 수 있게 만들 수 있도록, 당신이 저에게 많은 것들을 가르쳐 주기를 바랐지만, 당신은 오히려 제가 당신을 고민하게 만들었다고 하네요. 저는 한국에 와서 당신과 저의 따뜻하고 행복한 삶, 행복한 대화, 삶 속에 어려운 일들을 만났을 때에 서로 믿고 의지하는 것을 희망해 왔지만, 당신은 사소한 일에도 만족하지 못하고 화를 견딜 수 없어하고, 그럴 때마다 이혼을 말하고, 당신처럼 행동하면 어느 누가 서로 편하게 속마음을 말할 수 있겠어요. 당신은 가정을 만든다는 것이 얼마나 큰일이고 한 여성의 삶에 얼마나 큰일인지 모르고 있어요. 좋으면 결혼하고 안 좋으면 이혼을 말하고 그러는 것이 아니에요. 당신이 그렇게 하는 것은 한 사람의 진실된 남편으로서 부족하다고 생각해요. 물론 제가 당신보다 나이가 많이 어리지만, 결혼에 대한 감정과 생각에 대해서는 이해하고 있어요. 한 사람이 가정을 이루었을 때 누구든지 완벽하지 않다는 것에 대해서는 반드시 이해해야 되요. 물론 부부가 서로 이해하지 못하고 서로의 상처가 너무 많아 결국, 이혼하는 사람들도 있어요. 한 사람의 감정을 존경하고 이해하는 사람에게는 마음을 닫아버리게 하는 상황들과 원망하게 하는 상황들이 무관심하게 지나가게 되요. 모든 사람에게 각자의 자존심이 있고 자신을 ‘정답’에 서게 하는 것은 알아요. 하지만 부부가 행복할 수 없고 위험하게 만드는 일을 계속 행하는 것에 대해서는 아무도 이해할 수 없을 거에요. (중략) 당신은 저와 결혼했지만, 저는 당신이 좋으면 고르고 싫으면 고르지 않을 많은 여자들 중에 함께 서 있었던 사람이었으니까요. 당신은 아세요? 제가 당신과 결혼하기 전에는 호치민 시에서 일을 했어요. 당신이 우리 집에 왔을 때 우리 집은 많은 어려움을 겪고 있었어요. 저는 가정을 위해서 일을 나가야 했고, 그 일은 매우 힘들었어요. 하지만 봉급은 얼마 못 받았지요. 저는 노동이 필요한 일도 했었어요. 그 일은 매우 힘들었어요. 그것이 가축을 기르는 일이든, 농작을 하는 일이든... 가족들은 노동일로 벼를 심고 베는 일을 했어요. 베트남에서 그렇게 많은 일을 했어도 입을 것과 먹을 것만 겨우 충당할 수 있었지요. 그래서 제가 한국에 왔을 때에 더이상 바라는 것이 없었고, 단지 당신이 저를 이해해 주는 것만을 바랬을 뿐이에요. 저도 일을 해봤기 때문에 일을 어떻게 하고 또 그것이 힘들다는 것을 알아요. 하지만 제가 베트남에 돌아가게 되도 당신을 원망하지 않을 거에요. 저는 당신이 저말고 당신을 잘 이해해 주고 사랑해 주는 여자를 만날 기회가 오기를 바래요. 당신이 잘 살고 당신이 꿈꾸는 아름다운 일들이 이루어지길 바래요. 저는 베트남에 돌아가 저를 잘 길러주신 부모님을 위하여 다시 처음처럼 일을 시작하려고 합니다. 저의 희망은 이제 이것뿐이에요. 당신과 전 서로 다른 나라 사람이어서 제가 한국에 왔을 때 대화를 할 사람이 당신뿐이었는데... 누가 이렇게 될 것이라 생각할 수 있었겠어요. 정말로 하느님이 저에게 장난을 치는 것 같아요. 정말 더 이상 무엇을 적을 것이 있고 말할 것이 있겠어요. 당신은 이 글씨 또한, 무엇인지도 모르고 이해하지도 못할 것인데요. 나. 평 가 이 사건 범행은 피고인이 그 경위가 어찌 되었던 간에 피고인과 결혼하여 피고인만을 의지하여 말도 통하지 않는 대한민국에 온 19세의 피해자를 무참하게 살해한 것으로 그 결과가 지극히 무거워 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 피해자가 남긴 편지 내용을 보자. 피해자는 19살의 어린 나이에 피고인과 서로 이해하고 위해주는 애틋한 부부관계를 이루고, 한국어를 빨리 배워 한국생활에 적응하면서 따뜻한 가정을 이루겠다는 소박한 꿈을 품고 한국에 와 피고인과 동거를 시작하였다. 그러나 피고인의 피해자에 대한 배려의 부족, 어려운 경제적 형편 및 언어문제로 인한 의사소통의 어려움으로 인하여 원만한 결혼생활을 영위하지 못하였다. 피고인의 무관심과 통제로 인하여 피고인과 따뜻한 가정을 이루기는커녕 최소한의 인간다운 삶도 누리지 못하겠다고 생각하였던 것이다. 그러던 끝에 피고인과의 결혼생활을 청산하고 베트남으로 돌아가려고 하였을 것이다. 피고인은 피해자의 이와 같은 반응을 보고 피해자가 처음부터 피고인과 결혼할 생각 없이 사기결혼을 하였다고 오해한 것이 피고인이 이 사건 범행에 이른 주된 원인이 되었다. 거기에 피고인의 피해망상적 사고경향과 음주 중 폭력습벽이 더 해져 피고인이 피해자를 살해하기까지에 이르렀다. 이 사건 범행은 결국, 계획적이거나 미리 의도된 범행으로 보이지는 않으나, 피고인의 타인에 대한 배려의 부족, 피해망상적 사고경향 및 음주 중 폭력습벽에 기인한 것으로서 피고인의 이러한 그릇된 성행을 교정하기 위하여서도 상당한 기간동안 피고인을 사회로부터 격리하는 형의 선고는 불가피하다고 판단된다. 한편, 시각을 바꾸어 이 사건과 같은 비극이 발생한 근본 원인을 돌아보고 싶다. 특히, 농촌지역을 중심으로 하여 한국 남성과 제3세계 여성 사이의 국제결혼이 급격히 늘어가고 있는 이 시점에서, 이 사건은 우리로 하여금 이런 국제결혼의 명암을 재조명해 보도록 하고 있다. 배우자감을 국내에서 찾을 처지가 되지 못했던 피고인이 결혼정보회사를 통하여 베트남 현지에 임하여 졸속으로 피해자를 만나게 된 전 과정을 보면서 스스로 깊은 자괴감을 느끼지 않을 수 없다. 피고인은 그저 피해자가 한국인과 비슷하게 생겼다는 이유로 단 몇 분만에 피해자를 배우자감으로 선택하게 된다. 그 과정에서 피해자가 누구인지, 누구 집 자식인지, 무엇을 원하는지 아무도 알려 준 바 없었고, 그래서 이를 전혀 알 수 없었을 뿐더러, 또한 스스로 알고자 하지도 아니하였다. 목표는 단 한 가지 여자와 결혼을 한다는 것일 뿐, 그 이후의 뒷감당에 관하여 진지한 고민이 없다. 그러나 그러한 지탄을 피고인에 대해서만 집중할 수 없을 것 같다. 그것은 우리 사회의 총체적인 미숙함의 한 발로일 뿐이다. 노총각들의 결혼대책으로 우리보다 경제적 여건이 높지 않을 수도 있는 타국 여성들을 마치 물건 수입하듯이 취급하고 있는 인성의 메마름. 언어문제로 의사소통도 원활하지 못하는 남녀를 그저 한 집에 같이 살게 하는 것으로 결혼의 모든 과제가 완성되었다고 생각하는 무모함. 이러한 우리의 어리석음은 이 사건과 같은 비정한 파국의 씨앗을 필연적으로 품고 있는 것이다. 이 자리에서 우리는 21세기 경제대국, 문명국의 허울 속에 갇혀 있는 우리 내면의 야만성을 가슴 아프게 고백해야 한다. 혼인은 사랑의 결실로 소중히 보호되어야 한다. 그러나 그 가치를 온전히 지켜낼 능력이 우리에게 있는 것일까. 코리안 드림을 꿈꾸며 이 땅의 아내가 되고자 한국을 찾아온 피해자 공소외인. 그녀의 예쁜 소망을 지켜줄 수 있는 역량이 우리에게는 없었던 것일까. 19세 공소외인의 편지는 오히려 더 어른스럽고 그래서 우리를 더욱 부끄럽게 한다. 이 사건이 피고인에 대한 징벌만으로 끝나서는 아니되리라는 소망을 해 보는 것도 이러한 자기반성적 이유 때문이다. 이 법원은 경제적인 어려움으로 고국을 떠나 말도 통하지 않는 타국사람과 결혼하여 이역만리 땅에 온 후 단란한 가정을 이루겠다는 소박한 꿈도 이루지 못한 채 살해되어 19세의 짧은 인생을 마친 피해자의 영혼을 조금이라도 위무하고 싶었다. 그 전제로 피고인이나 결혼을 알선한 결혼정보업체를 통하여 피해자의 가족들에게 피해자의 죽음을 알리려고 하였다. 결혼정보업체는 피해자의 성장배경, 생활환경 및 피해자의 가족들의 소재에 대한 이 법원의 사실조회에 대하여 아무런 답변을 하지 않았고, 관계 당국이나 피고인을 통하여서도 피해자의 가족들의 소재를 확인할 길이 없었다. 피해자의 가족들에게 피해자의 죽음을 알릴 길을 찾지 못한 채 이 사건 판결에 이른 것을 유감으로 생각하고 있다. 그로 인하여 피고인으로서도 피해자의 가족들로부터 용서를 받는 기회를 갖지도 못하였다. 이와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행의 동기, 경위, 결과 및 범행 이후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 제1심의 형량이 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 보이지 않는다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상준(재판장) 신동헌 손삼락	형법 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이창현외 3인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 12. 선고 2007노875 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술( 공소외 1의 제1심 법정 진술, 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 공소외 1의 진술기재 등), 공소외 2, 공소외 3의 각 사실확인서를 원심 판시와 같은 여러 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사 제출의 나머지 증거들만으로는 피고인이 “파커수성볼심 셋박스 4004개 정히 인수함 2003 3월 30일 인수자”(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)라고 이미 쓰인 용지(이하 ‘이 사건 인수증’이라 한다)에 숫자 ‘4004’와 피고인의 영문 서명을 기재하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 피고인이 고소장에 적시한 내용 자체가 허위의 사실이라고 인정하기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1의 진술의 신빙성을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 한편, 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1로부터 파커수성볼심 4,004개를 인수한 후 백지에 숫자 ‘4004’를 기재하고 영문으로 피고인의 서명을 한 사실, 피고인은 위와 같이 백지에 숫자 ‘4004’와 피고인의 영문 서명을 하였을 뿐인데 공소외 1이 함부로 이 사건 문구를 추가 기재하여 이 사건 인수증을 위조하였다는 취지로 고소한 사실, 그런데 피고인이 고소장에 기재한 고소 내용에 의하면, 피고인이 백지에 위 숫자와 영문 서명을 기재한 것은 ‘ 공소외 1이 판매하고 남은 수량을 피고인에게 두고 갔다’는 점을 표시하기 위한 것이라고 피고인 스스로 밝히고 있음(수사기록 6, 20쪽 참조)을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 백지에 위 숫자와 영문 서명을 기재한 것은 피고인이 공소외 1로부터 파커수성볼심 4,004개를 인수하였다는 뜻을 나타내는 것임을 고소장 기재 자체에서 확인할 수 있다 할 것이고, 따라서 그 후 공소외 1이 같은 의미의 이 사건 문구를 추가 기재하였다고 하더라도 이로써 별개의 새로운 문서를 만들어내거나 그 내용에 전혀 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 피고인이 고소장에 위와 같은 고소사실에 대한 주관적 법률평가를 잘못한 나머지 공소외 1이 이 사건 인수증을 위조한 것으로 표현하였다고 하더라도 이 사건 고소 내용 자체만으로는 문서위조죄 내지 문서변조죄가 성립할 여지가 없다. 이와 같이 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다면 피고인에 대하여 무고죄는 성립할 수 없다. 따라서 상고이유의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하였거나 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2, 3, 4 및 검사 【변 호 인】 변호사 이상용외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 7. 21. 선고 2006노537 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 건설산업기본법 제38조의2 위반의 점에 관하여, 위 건설산업기본법 위반죄가 성립하기 위하여는 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것이며, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 1이 받은 청탁의 내용은 “2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 세창에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주고 기타 공사대금을 원활히 지불해 달라.”는 것인데, 판시 각 인정 사실을 종합하여 볼 때 피고인들의 각 진술은 공사도급계약을 정식으로 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주는 데 대한 대가로서 이 사건 돈이 제공되었다는 취지는 아니고, 달리 그러한 청탁의 존재사실이나 그 대가관계를 인정할 아무런 증거가 없으며, 한편 공사대금을 원활하게 지불해달라는 내용의 청탁은 공사도급계약에서 수급인이 도급인에게 당연히 할 수 있는 정당한 요구에 불과하고 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으므로, 결국 피고인 5 주식회사의 임원인 피고인 4가 피고인 1에게 건넨 돈이 부정한 청탁의 대가였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 각 건설산업기본법 위반죄의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다. 위 판시에 이르는 원심의 증거조사 절차와 증거의 판단을 기록에 대조하여 보면, 그 과정에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 발견할 수 없다. 특히 피고인 5 주식회사 외에는 이 사건 재건축사업에 참여하고자 하는 회사가 달리 없는 상황에서 피고인 5 주식회사로서는 굳이 ‘공사도급계약 체결’의 대가로 조합장에게 돈을 주었다고는 보이지 아니하는 점, 이 사건 돈의 제공시기가 공사도급계약의 체결 이전 또는 그 직후가 아닌 점, 피고인 1이 범죄사실을 대체로 시인하기 시작한 이후에도 위 돈의 명목에 대하여만은 공사수주의 대가가 아니라고 부인한 점 등에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다. 나아가서 검사는, 형법상 제3자 뇌물공여죄 및 배임수재죄와 비교하여 볼 때 ‘직무집행의 내용이 위법·부당하지 않더라도 그것이 대가와 연결되면 그 직무집행에 대한 청탁은 부정한 청탁이 된다’는 법리가 이 사건 건설산업기본법 위반죄에도 적용되어야 한다는 주장도 하고 있는바, 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있는 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 할 것이지만 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조), 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업종사자 모두에 대해 적용되는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인 1이 재건축조합장으로서 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제된다는 점은 뇌물죄의 적용에 있어서만 그러하다는 것이므로, 재건축조합장 외에 일반적인 건설산업 종사자 모두에게 적용되는 건설산업기본법을 해석함에 있어 그 점을 고려할 것이 아니다. 2. 피고인 2, 3, 4의 상고이유에 대하여 본다. 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 재건축조합장에 대하여 피고인들이 지급한 금전은 그것이 재건축조합장의 직무와 관련하여 제공되기만 하면 그것으로써 뇌물공여죄는 성립하는 것이고, 별도로 부정한 청탁이 존재하여야 할 필요는 없다. 위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 건설산업기본법 위반의 점 외에 피고인들의 뇌물공여죄의 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제130조, 건설산업기본법 제38조의2 / [2] 형법 제133조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김채영 【원심판결】 수원지법 2007. 10. 25. 선고 2007노2825 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 제3점에 관하여 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면, 피고인은 피해자가 이 사건 가등기를 먼저 말소해 주더라도 피해자 요구시 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었음에도 불구하고, 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하면서 이 사건 가등기의 말소를 요청하여, 이에 속은 피해자로부터 이 사건 가등기를 말소받았음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 이 사건 가등기의 말소로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 제1, 2점에 관하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로서 여기에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위를 의미한다고 할 것인바( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 부동산 위에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 자가 그 가등기를 말소하면 부동산 소유자는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가등기를 말소하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 설령 그 후 위 가등기에 의하여 보전하고자 하였던 소유권이전청구권이 존재하지 않아 위 가등기가 무효임이 밝혀졌다고 하더라도 가등기의 말소로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수 없다. 한편, 피고인에게 피해자 명의의 가등기 말소를 구할 권리가 인정된다 하더라도 피고인이 기망행위를 사용하여 피해자로 하여금 위 가등기를 말소하게 한 경우 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 것이라면 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄를 구성한다. 원심은 그 채택증거에 의하여 피해자가 피고인에 대한 이 사건 농지에 관한 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 2001. 10. 25.경 이 사건 농지에 자신의 아들인 공소외인 명의로 이 사건 가등기를 마친 사실, 피해자가 2003. 12. 27.경 피고인의 요청으로 이 사건 가등기를 말소해 준 사실, 피고인이 2004. 12.경 및 2005. 1. 20.경 피해자 몰래 이 사건 농지를 제3자에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 가등기를 말소하도록 한 이상, 설령 이 사건 가등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효라 하더라도 피고인으로서는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 재산상의 이익을 취득한 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 다만, 원심이 이 사건 가등기의 말소로 피고인이 취득한 재산상의 이익액을 산정함에 있어 이 사건 가등기에 의하여 보전되는 권리와 무관한, 피해자가 피고인을 위해 대납한 농지관리기금 대출금의 분할상환금 등 합계액을 기준으로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 이 사건 가등기의 말소 자체를 피고인이 취득한 재산상의 이익으로 본 것이 분명한 이상, 위와 같은 이익액의 산정 오류는 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 주장은 이유 없다. 3. 제4점에 관하여 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면 피고인은 피해자에게 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었을 뿐만 아니라, 이미 이 사건 농지 중 일부에 관하여 제3자와 매매계약을 체결한 상태였음에도 불구하고 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하여, 이에 속은 피해자로 하여금 농지관리기금 대출금의 분할상환금 8,582,540원을 대납하게 하였음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 분할상환금 대납으로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울남부지법 2007. 8. 1. 선고 2007노140 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고에 대하여 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등 불이익처분을 함에 있어서 표면상의 징계처분 사유와는 달리 실질적으로는 근로자가 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 징계처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’에 정한 부당노동행위의 하나라고 보아야 할 것인데, 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 징계처분 사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 징계사유와 근로자가 한 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계처분을 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 모든 사정을 비교 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다( 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7685 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 인정한 여러 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에 대한 이 사건 2005. 1. 24.자 직무정지 대기발령 및 2005. 4. 8.자 해고 등 징계처분을 한 것이 피고인의 부당노동행위 의사에서 비롯된 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍할 수 있다. 또한, 원심이 그 채용증거에 의하여 인정한 여러 사정을 종합하여, 피고인의 2004. 6. 6. 발언 및 그로 인한 교인들의 2004. 6. 7. 행동들은 교회의 시설관리권한에 기하여 화곡동교회 안에서 그 판시와 같은 출범식을 하지 못하게 한 것일 뿐, 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 채증법칙을 위반하거나 부당노동행위의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 어떤 징계사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 징계처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 징계처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로 구 ‘근로기준법’(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제110조, 제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수는 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징계가 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다 ( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결, 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도3763 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도8291 판결 등 참조). 이러한 법리와 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인이 원심 판시 각 징계처분을 할 당시 그 징계처분에 정당한 사유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었던 것으로 보이므로, 설사 위 각 징계처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 피고인의 위 각 징계처분 행위를 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가하여 형사범죄가 성립하는 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 원심판결의 이유에 이에 관하여 일부 적절하지 못한 설시가 있으나 근로기준법에 의한 형사처벌의 대상이 되지 않는다고 판단한 결론은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 피고인과 변호인은 원심에서 적법한 항소이유서 제출기한 안에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없었을 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고인이 상고이유로 내세우는 ‘2005. 1. 1.자 공소외 2에 대한 전직처분’과 관련한 근로기준법 위반의 공소사실에 관한 주장은 원심이 직권으로 심판대상으로 삼아 원심의 판단을 거친 사항에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 살펴보더라도 원심이, 피고인은 근로기준법상 사용자의 지위에 있고, 공소외 2는 근로자의 지위에 있음을 전제로 하여 위 근로기준법 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 노동조합법 제39조 / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제110조	형사
【피 고 인】【검 사】 송명섭 【변 호 인】 변호사 정지훈 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실과 피고인의 주장 이 사건 공소사실은, 피고인이 공소외 1, 2, 3, 4와 함께 2007. 5. 20. 19:00경부터 같은 달 21. 01:00경까지 부산 강서구 대저1동 소재 공영주차장 관리사무실에서, 카드 52장을 사용하여 1회에 약 1,000원 내지 4,000원을 걸고 약 30여 회에 걸쳐 속칭 ‘훌라’라는 도박을 하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인은, 이 사건 공소사실과 같이 ‘훌라’를 한 것은 사실이나, 이는 일시적인 오락에 불과한 것이어서 위법성이 없다고 다툰다. 2. 판 단 가. 살피건대, 형법 제246조 제1항은 “재물로써 도박한 자는 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 단 일시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는 바, 도박죄에 있어서의 위법성의 한계인 위 ‘일시오락정도’에 불과한지의 여부는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다. 나. 이 사건으로 돌아가 살피건대, 증인 공소외 3, 5의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 경찰 작성의 공소외 1, 3, 2, 4에 대한 각 피의자신문조서, 경찰 작성의 공소외 5에 대한 진술조서, 검찰주사 작성의 수사보고서(2007. 5. 20.자 피의자 피고인 통화내역조회 첨부보고)의 각 기재에 의하면, ① 피고인은 일요일인 이 사건 당일 근무처인 부산 강서구청에 출근하여 일을 마치고, 같은 날 18:00경 인근 식당에서 식당주인과 소주 2병을 마신 후 19:00경 인근 편의점에서 담배를 사다가 평소 알고 지내던 위 주차장 관리요원인 공소외 3을 만나 커피나 한 잔 하고 가라는 말을 듣고 위 주차장관리사무실로 갔다가 이 사건 도박에 참가한 사실, ② 피고인은 이 사건 당일이 어머니 제사일이라 같은 날 22:13경 도박을 마친 후 대리운전회사에 전화하여 대리운전을 하여 귀가하였고, 나머지 사람들은 다음날 01:00경까지 계속하여 이 사건 도박을 한 사실, ③ 이 사건 도박을 위하여 건 판돈은 공소외 3의 2만 원, 공소외 4, 부동산중개업에 종사하는 공소외 2의 각 3만 원, 피고인의 5만 원, 트레일러 운전기사인 공소외 1의 13만 원 등 합계 26만 원 정도이었고, 그 중 일부는 이 사건 도박을 하면서 마신 술값에 충당된 사실, ④ 공소외 3, 4, 2, 1은 오래전부터 알고 있는 사이였고, 피고인 역시 이 사건 도박이 있기 전부터 위 4명과 면식이 있었던 사실, ⑤ 이 사건 도박 장소인 위 주차장관리사무실은 공영주차장의 관리사무실로서 불특정 다수인이 왕래하는 곳인 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 나타난 도박의 시간 및 장소, 도박자의 직업, 판돈의 규모, 도박에 이르게 된 경위 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 위 도박행위는 단지 일시 오락의 정도에 불과하여 그 위법성이 없다고 봄이 상당하다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박운삼	형법 제246조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 렉스외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 7. 선고 2007노329 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재( 제5조)나 그들에 대한 증재( 제6조) 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법취지가 있고, 여기에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방과의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립하고, 한편 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하나( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도4062 판결 등 참조), 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선 의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거들을 살펴보면, 회계법인이나 컨설팅회사 등이 의뢰인으로부터 자금조달과 관련된 용역을 의뢰받고, 의뢰인에게 새로운 금융기법을 동원하여 자금을 조달하는 방식 또는 투자유치 방식을 소개하거나 이를 추천하는 행위, 각 금융기관별 대출조건 및 대출절차, 투자조건 등을 비교·분석하여 의뢰인을 위하여 적절한 금융기관을 선정하는 행위, 대출 또는 투자를 받기 위하여 금융기관에 제출할 각종 보고서 등을 작성하여 의뢰인에게 제공하며, 의뢰인을 대신하여 위 보고서 등을 금융기관에 제출하거나 의뢰인이 자금조달 등을 위하여 금융기관과 접촉할 때 자문 또는 용역수행 결과를 금융기관에 설명하는 등 단순히 자기의 전문지식을 이용하여 의뢰인을 보조하는 행위에 그쳤다면, 이는 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 의뢰인에게 편의를 제공하는 것에 불과하여 그 대가로서 금품을 수수한 것은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 금지하고 있는 알선행위의 대가로 금품을 수수한 경우에 해당한다고 할 수 없겠지만, 이러한 정도를 넘어 의뢰인으로 하여금 대출을 받는 등 자금을 조달받도록 하기 위하여 금융기관 임·직원과 직접 주도적으로 접촉하거나 금융기관 임·직원과의 개인적인 친분관계나 인맥, 그들에 대한 영향력 등을 이용하여 금융기관 임·직원에게 자금조달 또는 이를 위한 절차의 신속한 진행 등을 청탁하는 것이라면 이는 의뢰인과 금융기관 임·직원 사이에 서서 그 직무에 속한 사항에 관하여 중개하거나 편의를 도모하는 알선행위에 해당한다고 보아야 하므로, 그 명목으로 의뢰인으로부터 금품을 수수하는 경우에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하고, 위와 같은 행위가 범죄를 구성하는 이상 설령 국내의 여러 회계법인이나 컨설팅 회사 등이 위와 같은 내용의 업무를 수행하는 경우가 있다고 하더라도 그 행위가 정당화된다고 할 수는 없다고 설시한 다음, 판시와 같은 제반 사정들을 종합하면, 피고인이 공소외 1 주식회사에게 단순히 자금조달의 편의를 제공하는 정도를 넘어 공소외 1 주식회사와 우리은행 임·직원 사이를 중개하거나 우리은행 임·직원에게 부탁하는 등의 방법으로 공소외 1 주식회사의 자금조달을 알선해 주고 그 대가로 11억 원의 돈을 수수한 사실과 공소외 2 주식회사의 채권자들인 금융기관의 임·직원들에게 부탁하여 기존 대출금의 만기를 연장하거나 신규 자금을 대출받을 수 있도록 알선해 준다는 명목으로 3억 원을 수수한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범행을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 위반하거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 원심은, 검사가 항소이유로 “피고인의 죄질이 불량한 점 등 여러 양형 조건에 비추어, 원심의 형량은 너무 가벼워 부당하다”는 주장을 하였음을 전제로, 판시 사정들에 비추어 보면 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는 이유로 피고인에게 징역 2년, 집행유예 3년을 선고한 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고, 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다. (2) 그런데 기록에 의하면, 검사는 제1심판결에 대하여 항소하면서, 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘전부(양형부당 및 무죄 부분, 사실오인, 법리오해)’라고 기재하였으나 적법한 기간 내에 제출된 항소이유서에는 제1심판결 중 무죄 부분에 대한 항소이유만 기재한 사실을 알 수 있는바, 형사소송법 제361조의5 제15호가 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’를 항소이유로 규정하고 있고, 형사소송규칙 제155조가 “항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다”고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 다른 구체적인 이유의 기재 없이 단순히 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘양형부당’이라는 문구가 기재되어 있다고 하여 이를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결, 2006. 3. 30.자 2005모564 결정 등 참조). 한편, 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사가 항소하였더라도 검사가 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 아니하였다면 유죄 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당하므로, 가사 원심 판단과 같이 제1심의 양형에 판시와 같은 잘못이 있더라도 그러한 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나, 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당한다고 볼 수 없다 ( 대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2111 판결, 1978. 1. 10. 선고 77도3376 판결 등 참조). (3) 그런데도 원심은 검사가 제출한 항소장의 ‘양형부당’이란 기재가 적법한 항소이유의 기재에 해당한다고 오인하여 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유 또는 같은 법 제364조 제2항 소정의 직권심판사항에 해당되지도 않는 사유를 이유로 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 피고인에게 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하였으니, 원심판결에는 항소이유의 적법한 기재에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 피고인이 회사의 대표이사로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면, 수수료에 대한 권리가 위 회사에게 귀속된다 하더라도, 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품을 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있는데( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도493 판결 등 참조), 판시 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 3 주식회사 지분의 81%를 소유한 대주주로서 위 회사를 실질적으로 운영하면서 이 사건 각 알선수재의 범행을 범한 사실을 인정할 수 있으므로, 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품의 가액 전부를 추징할 수 있다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 사정들에 비추어 이 부분 공소사실에 부합하는 정영호의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 경험칙 또는 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 나. 공소외 4 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 원심은, 판시 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 경험칙이나 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 다. 사무실제공, 여비서 급여지원 등으로 인한 뇌물공여 의사표시의 점에 대하여 원심은, 그 채택증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 5에게 공소외 5의 한국산업은행 총재에서의 퇴임을 전제로 사무실을 제공할 의사를 확정적으로 표시한 시점은 공소외 5의 사직서 수리 방침이 확정된 4. 10. 이후부터 공소외 5가 퇴임한 같은 해 4. 17. 전까지 사이라고 봄이 상당하고, 나아가 판시 사정들에 비추어 피고인의 공소외 5에 대한 사무실 제공 등의 의사표시가 공소외 5의 한국산업은행 총재로서의 직무와 관련된 것임을 인정할 수도 없다는 취지의 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 / [2] 형사소송법 제361조의5 제15호, 형사소송규칙 제155조 / [3] 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제361조의5 제15호, 제364조 제2항, 형사소송규칙 제155조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 10. 18. 선고 2007노1453 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1심판결의 채택증거 및 기록에 의하면, 피고인은 1997. 8. 23. 전라남도 지방경찰청장으로부터 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저질렀다는 이유로 자동차 운전면허 취소처분(이하 ‘이 사건 운전면허 취소처분’이라 한다)을 받은 사실, 그 후 창원지방검찰청 진주지청은 1997. 11. 28. 피고인의 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행에 대하여 무혐의 처분을 한 사실, 전라남도지방경찰청장은 2007. 6. 8. 피고인이 위와 같이 무혐의처분을 받았음을 이유로 이 사건 운전면허 취소처분을 철회한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저지른 사실이 없음을 이유로 전라남도 지방경찰청장이 이 사건 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 이 사건 운전면허 취소처분은 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우와 마찬가지로 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 그 처분에 복종할 의무가 당초부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당하다( 대법원 2002. 11. 8. 2002도4597 판결 참조). 따라서 피고인이 2007. 4. 9.에 한 자동차 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는데도, 원심은 판시와 같은 이유로 무면허운전에 해당한다고 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 운전면허 취소처분의 철회의 효력 및 무면허운전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	도로교통법 제40조 제1항, 제109조, 행정소송법 제29조, 제30조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 심창섭 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 9. 선고 2006노235 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부정수표단속법이 규정하는 ‘수표의 발행’이라 함은 수표 용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이므로, 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양해 아래 정정하는 수표 문언의 사후 정정행위는 위 법 제2조 제2항에서 규정하는 ‘수표의 발행’이라고 할 수 없다 할 것이고 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도1263 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결 등 참조), 이는 수표의 액면금액 및 발행일자 등을 함께 정정한다거나 법인의 종전 대표자가 발행한 수표의 발행일자 등을 교체된 새로운 대표자가 정정한다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 다만, 수표 발행자의 죄책은 그 후의 정정행위와는 별개로 결정되어야 할 것이고, 수표상에 기재된 발행일자가 그 지급제시기간 내에 적법하게 정정된 경우에는 정정된 발행일자로부터 지급제시기간이 기산되어 그 기간 내에 지급제시가 이루어지면 그 발행자에 대하여 위 법조항 위반죄에 의한 처벌이 가능하다 할 것이지만, 법인의 대표자가 수표를 발행한 후 그 대표자가 아닌 타인이 대표자 본인의 위임이나 동의 없이 정정한 경우에는 그 타인이 정정하기 전의 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시가 이루어지지 아니한 이상 그 수표를 발행한 대표자 본인을 위 법조항 위반죄로 처벌할 수 없다 할 것이다. 앞에서 본 법리에 의하면, 원심판결 법리설시 중 수표의 정정행위를 수표의 발행행위로 파악한 부분은 잘못이라 할 것이나, 원심판결의 별지 수표목록Ⅰ 순번 1, 3, 4수표의 경우 그 수표들이 발행된 후에 교체된 대표이사인 위 공소외인에 의해 피고인의 위임이나 동의 없이 그 발행일자가 정정되었고, 그 정정 전의 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시가 이루어지지 아니하였으므로 피고인을 위 법조항 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이어서, 원심이 위 각 수표에 관한 위 법조항 위반죄 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 것은 결론적으로 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다. 한편, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심판결의 별지 수표목록Ⅱ 순번 4수표의 액면금액 및 발행일자 정정을 위 법조항에 정한 발행으로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 나머지 상고이유는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대전고법 2007. 9. 5. 선고 2007노214 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다. 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자의 아버지인 피고인 2가 피해자의 어머니이자 피고인의 처인 공소외 1이 교통사고로 사망하자 피해자의 외조부인 공소외 2에게 피해자의 양육을 맡겨 왔으나, 교통사고 배상금 등을 둘러싸고 공소외 2 등과 사이에 분쟁이 발생하자 자신이 직접 피해자를 양육하기로 마음먹고, 피고인 1과 공모하여 학교에서 귀가하는 피해자를 본인의 의사에 반하여 강제로 차에 태우고 할아버지에게 간다는 등의 거짓말로 속인 후 고아원에 데려가 피해자의 수용문제를 상담하고, 개사육장에서 잠을 재운 후 다른 아동복지상담소에 데리고 가는 등으로 사실상 지배함으로써 미성년자인 피해자를 약취하였다고 인정하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 법리판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 미성년자 약취·유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 피고인 2에게 선고된 한정치산선고가 잘못되었다는 점을 지적하면서 피고인들의 행위가 정당하다는 취지로 주장하나, 설사 피고인 2에 대한 한정치산선고에 부당한 점이 있거나 이 사건 범행 당시 한정치산선고가 확정되지 아니하여 피고인 2가 친권을 유지하고 있었다 하더라도 앞서 본 바와 같은 법리 및 사실관계에 비추어 이 사건 범죄가 성립됨에 영향이 없다고 할 것이다. 또한, 피고인 1이 수사단계에서 적법절차를 보장받지 못하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 상고이유는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제287조 / [2] 형법 제287조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 백현기외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2007노224 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되고( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조), 나아가 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부실채권의 매각, 부실기업의 구조조정 방식 및 컨설팅업체 선정 등의 업무를 행하고 있던 한국산업은행의 총재인 피고인이 한국 아더앤더슨 그룹의 총괄부회장으로서 부실기업 구조조정 등과 관련한 자산·부채 실사, 매각전략 수립 및 매각전략 자문 등의 용역을 수주하는 일을 담당하고 있던 공소외인으로부터 미화 1만 달러를 교부받은 것은 피고인의 직무와 관련된 것으로 뇌물에 해당하고, 이를 개인적 친분관계에서 교부받은 의례적인 것이라고 볼 수는 없다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것이어서 그 주체는 현재 공무원 또는 중재인의 직에 있는 자에 한정되므로, 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는, 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등을 제공받을 당시 산업은행 총재직에서 퇴직한 이상 뇌물수수죄는 성립하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유서에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등 제공 제의를 받고 이를 승낙한 것은 피고인의 퇴임 방침이 확정된 2003. 4. 10. 이후부터 피고인이 퇴임한 4. 17. 전까지 사이라고 인정한 다음, 이와 같이 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등을 제공받기로 약속한 시점이 피고인의 퇴임 확정 이후여서 공소외인으로서는 피고인의 직무와 관련하여 어떤 혜택을 기대할 가능성이 전혀 없었던 점, 그 무렵 한국산업은행의 업무와 관련하여 공소외인에게 어떠한 현안이 있었다고 인정할 뚜렷한 자료가 없는 점, 공소외인이 피고인에게 사무실 등을 제공하기로 한 것은 피고인이 산업은행총재로 재직하는 동안 편의를 보아준 데 대한 대가라기보다는 피고인의 인맥, 경륜 등을 자신의 사업에 활용하여 도움을 받고자 하는 의도였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등을 제공받기로 한 것이 피고인의 직무에 관한 것으로 대가관계가 인정된다거나 피고인이 이를 인식하였다고 보기는 어렵다고 인정하여 사무실 등 제공과 관련한 뇌물약속의 점을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제129조 제1항 / [2] 형법 제129조 제1항 / [3] 형법 제129조, 제131조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이동호 【원심판결】 의정부지법 2007. 9. 21. 선고 2007노1351 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 본형 형기에서 제1, 2심 판결에 의하여 본형에 산입되는 구금일수와 법정통산되는 상고제기 전 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘보조금’이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금·부담금 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고, 제4호는 ‘간접보조금’이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다고 각 규정하고 있고, 같은 법 제9조 단서, 같은 법 시행령 제4조 제1항, [별표 1]에 의하면 ‘조림사업, 육림사업’이 보조금의 지급대상이 되는 지방자치단체의 사업의 하나로 규정되어 있으며, 한편 구 산림법(2006. 8. 4. 법률 제7678호에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘산림법’이라 한다) 제14조 제1항, 제2항은 시장·군수는 산림소유자가 조림·육림·벌채 기타 시업을 소홀히 하거나 하지 아니할 때에는 산림조합 등으로 하여금 이를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제109조 제1항, 같은 법 시행령(2006. 8. 4. 대통령령 제19639호로 폐지되기 전의 것) 제108조의2 제1호는 정부가 사업비의 전부 또는 일부를 융자하거나 보조할 수 있는 산림사업의 하나로서 ‘영림계획의 작성·변경, 시업 및 시업의 대행’을 들고 있는바, 위 각 규정들을 종합하면 법은 조림사업·육림사업 등에 대한 보조금이 산림소유자에게 교부되는 경우뿐만 아니라 시업을 대행하는 산림조합 등에게 직접 교부되는 경우도 당연히 상정하고 있다고 할 것이고, 나아가 보조금법 제40조에서 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 (간접)보조금의 교부를 받은 자’를 처벌하는 취지가 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있다는 점을 고려할 때, 산림법 제14조의 규정에 의하여 시업을 대행한 산림조합 등이 지방자치단체로부터 국고 등의 보조금을 재원으로 한 간접보조금을 받은 경우에는 보조금법 제40조 소정의 ‘간접보조금의 교부를 받은 자’에 해당한다고 할 것이다. 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 보조금은 연천군이 국고 등의 보조금을 재원으로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부한 급부금으로서 보조금법 제2조 제4호 소정의 간접보조금에 해당하고, 이는 이 사건 보조금을 교부받은 상대방이 산림 소유자가 아니라 산림법 제14조의 규정에 의한 연천군수의 시업대행통보에 따라 시업을 대행한 산림조합이라고 하여도 마찬가지라는 취지로 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 대행협약의 법률적 성질이나 ‘간접보조금의 교부를 받은 자’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 보조금법 제40조는 “허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 할 것이며, 한편 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받은 경우 뿐만 아니라 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 경우도 여기에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도573 판결 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 연천군 산림조합이 실제로는 작업반장들에게 하도급을 주는 방식으로 대행사업을 시행하고도 마치 인부들을 직접 고용하여 대행사업을 시행한 것처럼 허위로 서류를 작성하고 그 과정에서 차명계좌 등을 사용한 점, 인건비를 과다계상하는 등의 방법으로 실제 조림사업에 사용된 사업비를 초과하여 사업비를 청구한 점 등에 비추어, 피고인이 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다는 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 보조금법 제40조의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 1의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조, 구 산림법(2006. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것) 제14조 / [2] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2007. 9. 20. 선고 2007노380 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률 규정’이라 한다)는 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 사건 법률 규정은 초고속 정보통신망의 광범위한 구축과 그 이용촉진 등에 따른 음란물의 폐해를 막기 위하여 마련된 것이고, 여기서 ‘공연히 전시’한다고 함은 불특정·다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다 ( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 속칭 PC방을 운영하는 피고인이 자신의 PC방 컴퓨터 바탕화면 중앙에 음란한 영상을 전문적으로 제공하는 웹사이트로 연결되는 바로가기 아이콘들을 집중적으로 설치하는 한편, 미리 위 웹사이트의 접속에 필요한 성인인증을 받아 두어 PC방 이용자가 위 아이콘을 클릭하기만 하면 별도의 성인인증절차 없이 위 웹사이트에 바로 들어가 그곳에 전시된 음란한 영상을 볼 수 있도록 하였다면, 그와 같이 바로가기 아이콘을 설치하는 등의 방법으로 위 웹사이트를 사실상 지배·이용한 셈이어서 이는 그 실질에 있어 위 웹사이트의 음란한 영상을 피고인이 직접 전시한 것과 다를 바 없고, 이에 따라 PC방을 이용하는 불특정·다수인이 이러한 바로가기 아이콘을 클릭함으로써 정보통신망을 통하여 아무런 제한 없이 위 웹사이트의 음란한 영상을 바로 접할 수 있는 상태가 실제 조성되었으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 전체로 보아 음란한 영상을 공연히 전시한다는 이 사건 법률 규정의 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 해석은 앞서 본 이 사건 법률 규정의 입법 취지에 부합하는 것으로서 죄형법정주의에 반하지 않는다. 같은 취지에서, 원심이 이 사건 범죄사실을 이 사건 법률 규정으로 의율하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 구 전기통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호 / [2] 구 전기통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박판근외 6인 【원심판결】 대구지법 2007. 6. 15. 선고 2007노985 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 재물손괴죄 및 건조물침입죄에 관한 상고이유에 대한 판단 원심이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2004. 11.경 (이름 생략)교회를 떠난 후 공소외인이 이 사건 예배당 건물을 점유ㆍ관리하고 있음에도, 피고인이 2004. 6. 2. 공소외인의 의사에 반하여 (이름 생략)교회 교인들의 총유인 (이름 생략)교회 현판, 나무십자가 등을 떼어 내고 위 예배당 건물에 들어가서 예배의자를 밀쳐 내고 피고인의 장롱을 들여 놓은 후 교인들의 출입을 막은 사실을 인정할 수 있고, 이에 따르면 피고인이 위 물건들의 효용을 해하였다고 볼 수 있고, 또 피고인이 단순히 (이름 생략)교회의 교인으로서 이 사건 예배당 건물에 출입한 것이 아니라 이 사건 예배당 건물에 침입하였다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 재물손괴죄와 건조물침입죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 예배방해죄에 관한 상고이유에 대한 판단 형법 제158조에 규정된 예배방해죄는 공중의 종교생활의 평온과 종교감정을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 예배중이거나 예배와 시간적으로 밀접불가분의 관계에 있는 준비단계에서 이를 방해하는 경우에만 성립한다 할 것이다( 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2691 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003도5798 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은, 피고인이 2005. 6. 2. 이 사건 예배당 건물에 침입한 후 출입문 자물쇠를 교체하여 교인들의 출입을 막음으로써 그 때부터 2006. 1. 12.까지 무려 7개월 이상 공소외인 등 교인들의 예배를 방해하였다는 것인바, 위 법리에 비추어 피고인이 장기간 예배당 건물의 출입을 통제한 사실만으로 예배방해죄가 성립한다고 볼 수는 없고, 기록상 달리 피고인이 위 기간 공소외인 등 교인들의 예배 내지 그와 밀접불가분의 관계에 있는 준비단계를 계속하여 방해하였다고 볼 증거도 보이지 않는다. 따라서 피고인이 장기간 예배당 건물의 출입을 통제한 사실만으로 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 예배방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 판시 예배방해죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 한편 이 부분 범죄사실은 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 형법 제158조 / [2] 형법 제158조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 9. 5. 선고 2007노1188 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 한미방위조약 제4조에 의한 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조의 ‘제9항에 관하여’ 중 (카)목에서는 ‘아메리카 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족을 대한민국 당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰 측에서 유죄가 아니거나 무죄석방의 판결에 대하여 상소하지 못하나, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘법령의 착오’라 함은 법률 위반의 경우를 광범위하게 포함하는 것이라고 할 수 없고, 채증법칙 위반 또는 심리미진 등의 위법과 같이 사실오인으로 귀착되는 경우나 그러한 사실오인으로 인하여 결과적으로 법령의 해석·적용이 잘못된 경우와 같은 법률 위반은 위 규정의 ‘법령의 착오’에 해당되지 않는다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 69도487 판결, 대법원 1972. 6. 27. 선고 72도970 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어, 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결에 대하여 제1심이 심리미진으로 사실을 오인하였고 그로 인하여 결과적으로 관련 법리를 오해하였다고 주장하는 검사의 항소이유는 위 규정에서 말하는 법령의 착오에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 위 항소가 법령의 착오를 이유로 한 것이 아니어서 부적법하다고 보아 이를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 규정의 ‘법령의 착오’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	대한민국과 아메리카 합중국간의 한미 방위조약 제4조에 의한 시설과 그지역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2007. 10. 5. 선고 2007노196 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1호에서 중개업자 등은 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항’에는 당해 중개대상물 자체에 관한 사항뿐만 아니라 그 중개대상물의 가격 등에 관한 사항들도 그것이 당해 거래상의 중요사항으로 볼 수 있는 이상 포함된다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다25963 판결 참조). 따라서 원심이 위 규정의 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에는 중개대상물 자체에 관한 거래상의 중요사항만이 포함된다고 본 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 매도인이 이 사건 부동산을 매수인에게 6억 3,000만 원에 매도하면서, 매도인이 책임지고 이 사건 부동산 중 매도인이 운영하는 ‘ (상호 생략)’ 영업장을 다른 사람에게 보증금 1억 원 및 월차임 250만 원에 임대하여, 그 보증금 1억 원을 위 매매대금에서 공제하기로 한 사실, 피고인이 위 매매를 중개하면서 당초 매매대금 7억 원을 받으려고 한 매도인에게 위 임대과정에서 매도인이 새로운 임차인으로부터 시설비 명목으로 7,000만 원을 수령함으로써 매도인이 당초 원하였던 매매대금을 전액 지급받을 수 있고 자신이 위 임대 및 시설비 수령에 관하여 책임지겠다는 취지로 말을 한 사실, 그러나 위 임대료가 시세에 비하여 높게 책정되어 위 임대 및 시설비 수령이 제대로 이루어지지 않았고 피고인은 그 후 위 책임을 부인하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 매수인도 시설비 7,000만 원을 지급하고 위 부동산을 매수하는 것을 고려한 점에 비추어 위 임대 및 시설비 수령이 불가능하였다고 단정할 수 없는 점, 피고인이 위 임대 및 시설비를 책임지기로 약정한 이상 그 후 그 약정사실을 부인한 사실만으로 당초 약정을 거짓이라고 볼 수는 없는 점, 매도인이 위 ‘ (상호 생략)’ 영업장을 직접 운영한 사람으로서 피고인의 말만을 듣고 그 판단을 그르쳤다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 피고인이 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인인 매도인의 판단을 그르치게 하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실에 관하여 같은 취지로 무죄로 판단한 제1심을 유지한 원심은 그 결론에 있어서는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제4호 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 최창민외 1인 【변 호 인】 변호사 전정호 【배 심 원】 9명 【주 문】 1. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 이 판결 선고 전 구금일수 중 45일을 위 형에 산입한다. 3. 피고인에게 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다. 4. 압수된 과도(길이 22㎝, 칼날 10㎝) 1개(압수목록 순번 1), 청테이프 1개(압수목록 순번 2), 마스크 1개(압수목록 순번 3), 목장갑 1개(압수목록 순번 4)를 각 피고인으로부터 몰수한다. 【이 유】【쟁 점】 검사의 기소요지는, 피고인이 재물을 강취하면서 사람을 상해하였다(법정형 : 무기 또는 7년 이상의 징역)는 것이다. 피고인은 자수 주장을 하고 강도의 범행을 중지하였다가 우발적으로 강도상해의 범행을 하였다고 주장하는 외에는 대체로 공소사실을 인정하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 강도상해의 구체적 내용과 피고인의 행위가 자수에 해당하는지 여부를 살핀 후, 법정형의 범위 내에서 적정하게 선고형을 정하는 것이다. 【엄격하게 증명된 범죄사실】 피고인은 퀵서비스 배달업무에 종사하다 교통사고를 내고 합의금을 마련하기 위해 사채를 얻어 썼다가 빚독촉에 시달리는 등으로 생활이 어려워지게 되자 셋방을 구하는 것처럼 가장하여 타인의 집에 들어가 재물을 강취하기로 마음먹고 2007. 12. 26. 15:30경 과도(길이 22㎝, 칼날길이 10㎝) 1개 등을 구입하였다. 피고인은 같은 날 16:00경 대구 남구 대명동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1의 집에서, 셋방을 보러온 것처럼 가장하여 그 집안으로 들어가 피해자와 월세 계약조건 등에 대하여 1시간 정도 이야기하고 집 내부를 보던 중 강도를 할 의사를 포기하였으나, 빚독촉을 하는 사채업자의 전화를 받고 다시 강도를 하기로 마음먹고, 갑자기 피해자의 목에 과도를 들이대고 돈을 요구하였다. 이에 피해자가 피고인의 손을 잡고 과도를 빼앗으려고 하자 피해자와 실랑이하며 피해자를 넘어뜨린 뒤 피해자의 몸 위에 올라타 주먹으로 얼굴을 수회 때리는 등으로 피해자의 반항을 억압하고 돈을 강취하려고 하였으나, 피해자가 소리를 지르면서 저항하고 피해자의 얼굴에서 많은 피가 나는 바람에 미수에 그치고, 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 코뼈의 골절 등 상해를 가하였다. 【증거능력과 증명력이 있는 증거의 요지】 □ 일부 자백 - 피고인의 일부 법정 진술 □ 일부 자백에 대한 보강증거 등 - 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 전부 또는 일부 법정 진술 - 검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다) 제3, 4, 13호증(각 진술조서)의 각 전부 또는 일부 진술기재 - 검 제1호증(강도상해 피의자 검거보고), 제2호증(압수조서), 제5, 7, 8, 9, 14호증(각 수사보고), 제10호증(검증조서)의 각 기재 또는 영상 【범죄사실에 대한 법령의 적용】 - 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제337조, 유기징역형 선택 - 법률상 감경 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호(자수) 근거 : 증인 공소외 2의 법정 진술에 의하면, 피고인이 공소외 2에게 강도임을 밝히면서 수사책임이 있는 관서에 신고해 줄 것을 부탁하였고 이러한 부탁에 따라 공소외 2가 경찰서에 신고한 사실을 인정할 수 있다. - 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제2항(아래 양형 항목에서 설시하는 유리한 정상 참작) - 미결구금일수 산입 형법 제57조(48일 중 45일 = 6일 + 31일 + 11일) - 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 항목에서 설시하는 유리한 정상을 참작하여 보호관찰, 사회봉사명령이 수반되는 사회내 처우를 선택함) - 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 - 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양 형】 범죄사실, 변론에 나타난 피고인의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 공통적인 양형사유 외에 다음과 같은 특별한 사정(유리한 정상, 불리한 정상, 기타 정상)을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. - 피고인은 채무를 독촉하던 채권자가 피고인의 여동생에게 행패를 부리겠다는 협박을 받고 돈을 구하기 위하여 우발적으로 이 사건 범행에 이르렀다. - 피고인은 범행 직후 피해자에게 응급조치를 한 후 피해자를 업고 병원으로 데려갔으며, 목격자에게 신고를 해달라는 요청을 하였다. - 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있다. - 피고인과 그 가족이 현재 피해자에게 그 피해를 배상할 경제적 능력이 없는 상태이나, 사회내 처우를 받는 피고인이 경제활동을 통해 피해를 배상할 수 있는 가능성을 기대할 수 있다. - 피고인은 특수절도죄 등으로 소년보호사건처분을 2회, 2001년 병역법위반죄로 징역 6월·집행유예 1년의 형을 받은 외에 도로교통법위반죄로 3회의 벌금형을 받은 전력이 있다. - 피고인이 퀵서비스 배달업무에 장기간 종사하는 동안에 도로교통법위반은 있었으나, 이 사건과 동종 또는 유사한 행위를 한 바 없다. 이 사건과 유사한 전력은 피고인이 소년일 당시의 행위이고, 병역법위반은 피고인의 아버지가 사망할 당시 공익요원의 직무를 수행하지 못하여 발생한 것이다. 【배심원 평결과 양형 의견】 □ 유·무죄에 대한 평결 - 배심원 9인 전원 유죄(피고인이 강도의 고의를 일시 포기한 후 사후에 다시 우발적으로 강도상해를 한 것으로 인정) □ 양형에 대한 의견 - 징역 2년 6월·집행유예 4년 : 5명 - 징역 3년·집행유예 4년 : 1명 - 징역 2년·집행유예 3년 : 3명 - 보호관찰 : 6명 - 사회봉사(80시간) : 5명 【결 론】 따라서 피고인에게 유죄의 형을 선고하기 위해 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현	형법 제337조, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제49조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인과 검사 【검 사】 강호정 【변 호 인】 변호사 박대범 【원심판결】 창원지방법원 진주지원 2007. 7. 3. 선고 2007고단334 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 1. 원심법원이 증인 공소외 1, 2, 3, 4의 각 법정 진술, 공소외 5에 대한 경찰 진술조서( 공소외 6 진술부분 포함), 각 압수조서 및 압수목록과 수사보고(수사기록 제11-16쪽, 제17-22쪽), 감정결과 유선통보, 감정결과회보, 범죄경력조회, 수사보고(출소일자 확인보고)를 증거로 하여 “피고인은 2006. 5. 18. 창원지방법원에서 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받아 2006. 5. 21. 마산교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자인바, 마약류 취급자가 아닌데도, ① 2007. 3. 8.경부터 2007. 3. 17.경까지 사이에 진주시 장대동에 있는 ○○○모텔 307호실에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상량을 불상의 방법으로 1회 투약하고, ② 2007. 3. 17. 07:50경 ○○○모텔에서 메스암페타민 불상량을 일회용 주사기 2개에 나누어 보관하여 이를 소지하였다.”는 범죄사실을 인정하고 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였음에 대하여, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 원심판결 범죄사실을 기재 각 죄를 범한 사실이 없는데도 그 판시 범죄사실을 인정한 원심판결에는 사실의 오인이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심판결에는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 것이므로 살피건대, 심리한 결과 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반과 사실의 오인이 있는 것으로 인정되므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 이 법원에서 일부 변경된 공소사실은 “피고인은 2006. 5. 18. 창원지방법원에서 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받아 2006. 5. 21. 마산교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자인바, 마약류 취급자가 아닌데도, ① 2007. 3. 17.경 경상남도 진주시 장대동에 있는 ○○○모텔 307호실에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상량을 불상의 방법으로 1회 투약하고, ② 2007. 3. 17. 07:50경 ○○○모텔에서 메스암페타민 불상량을 일회용 주사기 2개에 나누어 보관하여 이를 소지하였다.”는 것이다. 3. 공소사실 제1항에 관하여 살피건대, 피고인과 공소외 4, 7이 이 법정에서 한 진술과 공소외 1, 2, 3, 4가 원심법정에서 한 진술에 관련 증거를 종합하면, 피고인이 2007. 3. 17. 07:50경 체포될 당시 메스암페타민에 투약되어 있었던 사실은 인정되지만, 그것만으로는 피고인이 ‘자의로’ 메스암페타민을 투약하였다고 인정할 수 없고, 피고인이 경찰과 검찰에서 진술을 거부한 뒤 원심법정과 이 법정에서 아는 후배들이 피고인의 숙소를 다녀간 후 피고인에게 이상증세가 나타났다고 주장함에 대하여 검사는 피고인이 경찰과 검찰에서 진술을 거부한 것은 피고인이 죄책을 인정하거나 방어권을 포기한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하는바, 피고인이 경찰과 검찰에서 진술을 거부한 것은 헌법과 형사소송법이 피고인에게 부여한 권리의 행사이므로 그러한 권리행사를 두고 피고인이 죄책을 인정하거나 방어권을 포기한 것이라고 해석할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 진술을 거부하였으면 그것은 권리의 행사이므로 즉시 피고인에 대한 신문을 중단하여야 할 것인데도 피고인을 신문하던 경찰은 계속하여 피고인에게 진술을 요구하면서 그 거부 장면을 동영상으로 촬영하여 검사로 하여금 피고인의 범죄성 내지 악성을 증명하는 증거로 제출하도록 한 것은 위법수사에 해당하므로, 피고인이 경찰과 검찰에서 보인 행태는 피고인에게 불리한 자료가 될 수 없고, 달리 피고인이 공소사실 기재 일시에 ‘자의로’ 메스암페타민을 투약하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 공소사실 제2항에 관하여 살피건대, 공소외 4와 공소외 7이 이 법정에서 한 진술에 관련 증거를 종합하면, 진주경찰서 소속 사법경찰리인 경사 공소외 4 등은 피고인의 숙소에서 피고인이 체포된 뒤 3시간 가량 지난 뒤 적법한 절차로 발부된 압수ㆍ수색 영장이나 검사나 사법경찰관의 의사결정 없이 피고인의 숙소에 찾아가 수색을 한 끝에 ‘필로폰 가루를 보관하였던 것으로 보이는 1회용 주사기 1개’, ‘필로폰을 희석시켜 투약하며 남은 잔량으로 보이는 1회용 주사기 1개’와 ‘빨간색 주사기 뚜껑 1개’를 발견하고 영장 없이 이를 압수한 사실, 공소외 4 등은 임의로 그 주사기 2개에 물을 넣은 다음 국립과학수사연구소 남부분소에 그 내용물에 대한 감정을 의뢰한 사실, 그 내용물에 대한 감정결과에 따르면 그 주사기 2개에서 메스암페타민 ‘양성’ 반응이 나타난 것은 분명하지만, 그 주사기 안에 있던 메스암페타민의 양에 관해서는 아무런 자료가 없는 사실이 인정되는바, 공소외 4 등이 수색ㆍ압수하여 감정의뢰한 주사기 2개는 권한 없는 자가 적법한 절차에 따르지 아니하고 수색ㆍ압수한 물건으로서 위법수집증거에 해당하고, 그 내용물에 대한 감정결과는 위법수집증거에서 파생된 증거에 해당하므로 모두 공소사실을 인정하는 증거로 할 수 없고, 그 감정결과에 따르더라도 그 주사기 2개 안에 있던 메스암페타민의 양이 투약하거나 다른 불법 용도로 사용함에 적합한 정도였다고 인정할 수도 없으며, 검사가 제출ㆍ신청한 다른 증거로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 메스암페타민을 보관하였다고 인정할 수 없다. 5. 그렇다면 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 강구욱(재판장) 이미정 박진영	[1] 형사소송법 제308조의2, 마약류관리에 관한 법률 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호 / [2] 형사소송법 제308조의2, 마약류관리에 관한 법률 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김정호 【원심판결】 전주지법 2007. 10. 12. 선고 2007노739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 방송법 제2조 제4, 5호, 제9조 제2항, 제105조 제3호에 의하면, 허가를 받지 아니하고 사업을 하였다는 이유로 처벌의 대상이 되는 중계유선방송사업이란 지상파방송(방송을 목적으로 하는 지상의 무선국을 이용하여 행하는 방송을 말한다) 또는 위 법에 의한 한국방송공사 및 특별법에 의하여 설립된 방송사업자가 행하는 위성방송(인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 방송을 말한다)이나 대통령령이 정하는 방송을 수신하여 중계송신(방송편성을 변경하지 아니하는 녹음·녹화를 포함한다)하는 것을 행하는 사업을 의미하는 것이고, 한편 당국에 등록한 정보통신설비업자는 정보통신공사업법 제2조 제1, 2호, 제3조, 제14조, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제2, 6호, 제2항의 별표1에 의하여 텔레비전 공동시청안테나 시설 등의 설치기준에 관한 규칙(2007. 11. 26. 정보통신부령 제229호 방송 공동수신설비의 설치기준에 관한 규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제9조 제1항이 정하고 있는 텔레비전 방송을 공동으로 시청하기 위한 수신안테나 등과 같은 방송 송·수신설비, 중계설비, 다중화설비, 분배설비, 구내전송선로설비 및 위성방송수신설비 등을 설치하고 유지·보수하는 공사를 할 수 있는 것이므로, 위 설비의 설치공사나 유지·보수공사가 그러한 형식을 빌어 실질적으로 방송의 중계송신행위를 행하는 업무에 종사한 것으로 평가될 수 있는 정도에 이른 것이 아닌 한, 정보통신공사업자가 위와 같은 설비를 설치하거나 유지·보수하는 공사를 한 것을 가지고 방송법이 정한 중계유선방송사업을 행한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 원심은, 피고인이 정보통신공사업자로서 2003년경부터 2006년 9월경까지 전주시 일원의 11개 아파트단지에 텔레비전공동시청안테나와 수신된 신호를 증폭하는 시설인 헤드엔드 등을 설치하고, 그에 따른 유지·보수공사를 한 사실은 인정되나, 그 판시와 같이 피고인과 해당 아파트의 관계자들 사이에 중계송신에 대한 약정이나 수신료 징수 등에 관한 약정이 있었다고 볼 증거가 없다는 등의 사정을 이유로 피고인이 방송법이 정하는 중계유선방송사업을 운영하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 중계유선방송사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	방송법 제2조 제4호, 제5호, 제9조 제2항, 제105조 제3호, 정보통신공사업법 제2조 제1호, 제2호, 제3조, 제14조, 시행령 제2조, 텔레비전 공동시청안테나 시설 등의 설치기준에 관한 규칙(2007. 11. 26. 정보통신부령 제229호 방송 공동수신설비의 설치기준에 관한 규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2007. 9. 28. 선고 2007노1835 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 여신전문금융업법 제70조 제1항은 분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결, 1993. 11. 23. 선고 93도604 판결 등 참조), 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없고, 신용카드를 제시한 거래에 대하여 카드회사의 승인을 받았다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았으나 나아가 매출전표에 서명을 한 사실을 인정할 증거는 없고, 카드가 없어진 사실을 알게 된 피해자에 의해 거래가 취소되어 최종적으로 매출취소로 거래가 종결된 사실이 인정된다고 한 다음, 피고인의 행위는 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것인데 여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 법리 및 사실 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 여신전문금융업법위반죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 여신금융업법 제70조 제1항 / [2] 여신금융업법 제70조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이우윤 【원심판결】 인천지법 2007. 12. 6. 선고 2007노1997 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국선변호인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그 보다 가벼운 징역 10월이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 자백에 대한 보강증거에 관하여 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, “피고인이 2007. 6. 중순 일자불상 22:00경 대구 신천 4동 소재 동대구 고속버스터미널 부근 상호불상 모텔 5층 방실에서 1회용 주사기에 담긴 필로폰 약 0.03그램을 생수로 희석하여 자신의 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로서 ① 피고인의 제1심법정에서의 진술 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재와 ② 공소외 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, ③ 필로폰 시가보고를 들고 있다. 기록에 비추어 살펴 보면, ① 피고인의 법정에서의 진술과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재들은 피고인의 법정 및 검찰에서의 자백으로서 형사소송법 제310조에서 규정하는 자백의 개념에 포함되어 그 자백만으로는 유죄의 증거로 삼을 수 없고, ② 권상근에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는 피고인이 이 사건 범행을 자인하는 것을 들었다는 진술로서 전문증거이기는 하나 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 이 사건에 있어서는 같은 법 제318조의3의 규정에 의하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주되어 증거능력이 인정되고, 또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이지만, 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재 내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고, 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이므로 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없으며 ( 대법원 1981. 7. 7. 선고 81도1314 판결 참조), ③ 필로폰 시가보고는 몰수 및 추징 구형시 참고자료로 삼기 위해 필로폰의 도·소매가격을 파악한 것에 불과하여 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다. 한편, 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 하는바( 대법원 1959. 6. 30. 선고 4292형상122 판결 참조), 제1심이 유죄의 증거로 삼지 않은 증거 중 ‘피고인이 공소외 2로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 공소외 2가 지정하는 은행계좌로 송금한 사실’에 대한 압수수색검증영장 집행보고(수사기록 103면)는 필로폰 매수행위에 대한 보강증거는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다. 그렇다면 아무런 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 범죄사실을 인정하여 유죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에는 자백의 보강증거에 관한 증거판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 모발 및 소변검사에 관하여 피고인 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다는 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보가 있는 경우, 그 회보의 기초가 된 감정에 있어서 실험물인 모발이 바뀌었다거나 착오나 오류가 있었다는 등의 구체적인 사정이 없는 한, 피고인으로부터 채취한 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다고 인정하여야 하고, 따라서 논리와 경험의 법칙상 피고인은 감정의 대상이 된 모발을 채취하기 이전 언젠가에 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 인정하여야 할 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 검찰은 피고인의 필로폰 투약 여부를 확인하기 위하여 이 사건 범행일시로부터 약 1개월 이내인 2007. 7. 6.에 채취한 피고인의 소변 및 모발에 대하여 국립과학수사연구소에 마약반응검사를 의뢰하였는데, 국립과학수사연구소장은 피고인의 소변에 대한 감정결과 메스암페타민 성분이 검출되지 않았을 뿐 아니라, 모발감정의 경우 길이 5~9㎝ 가량의 피고인 모발 120여 수를 모근에서부터 3㎝까지와 3㎝에서부터 끝부분까지로 각 절단하여 분할시험을 하였으나 모두 메스암페타민 성분이 검출되지 않았다는 내용의 감정의뢰회보를 검찰에 보낸 사실을 알 수 있는바, 개인의 연령, 성별, 인종, 영양상태, 개체차 등에 따라 차이가 있으나 모발이 평균적으로 한 달에 1㎝ 정도 자란다고 볼 때 감정의뢰된 모발의 길이에 따라 필로폰 투약시기를 대략적으로 추정할 수 있으므로, 모근에서부터 길이 5~9㎝ 가량의 모발검사결과 메스암페타민 성분이 전혀 검출되지 않았다는 이 사건 피고인 모발에 대한 감정의뢰회보는 적어도 피고인은 모발채취일로부터 5~9개월 이내인 이 사건 판시 범행일자에는 필로폰을 투약하지 않았다는 즉, 피고인의 무죄를 입증할 유력한 증거에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 원심으로서는 위의 각 검사를 시행함에 있어 감정인이 충분한 자격을 갖추지 못하였다거나, 감정자료의 관리·보존상태 또는 검사방법이 적절하지 못하다거나, 그 결론 도출과정이 합리적이지 못하다거나 혹은 감정 결과 자체에 모순점이 있다는 등으로 그 감정 결과의 신뢰성을 의심할 만한 다른 사정이 있는지에 관하여 심리하여 본 다음 피고인의 범행 여부를 판단하였어야 할 것임에도( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 참조), 이에 관하여 아무런 심리 및 판단을 하지 아니하였다는 점을 지적해 둔다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조 / [3] 형법 제37조, 형사소송법 제310조 / [4] 형사소송법 제199조, 제308조, 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목, 제60조 제1항 제3호, 마약류관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 변호사 최병학외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 27. 선고 2005노305 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고이유를 판단한다. 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니하면 성립하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결 등 참조). 이 부분 원심판결 이유를 위 법리와 관련 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 판시와 같은 출입국관리법령의 규정, 불법체류자 단속업무에 관한 경찰 내부의 업무지시, 경찰공무원의 일반적인 직무상 의무, 위 피고인 자신이 경찰에서 진술하였던 내용 등을 인정한 다음, 수원중부경찰서 (이름 생략)파출소 부소장으로 근무하던 위 피고인이 112 순찰을 하고 있던 공소외 1 경장과 공소외 2 순경에게 “지동시장 내 동북호프에 불법체류자가 있으니 출동하라”는 무전지령을 하여 동인들로 하여금 그곳에 있던 불법체류자들인 공소외 3 등 5명을 (이름 생략)파출소로 연행해 오도록 한 다음, 위 공소외 3 등이 불법체류자임을 알면서도 이들의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 본서인 수원중부경찰서 외사계에조차도 보고하지 않았을 뿐만 아니라(달리 자진신고 하도록 유도한 것도 아니다), 더 나아가 근무일지에 단지 ‘지동 복개천 꼬치구이집 밀항한 여자 2명과 남자 2명이 있다는 신고 접한 후, 손님 3명, 여자 2명을 조사한 바 꼬치구이 종업원으로 혐의점 없어 귀가시킴’이라고 허위의 사실을 기재하고, 이들이 불법체류자라는 사실은 기재하지도 않은 채 자신이 혼자 소내 근무 중임을 이용하여 이들을 훈방하였으며, 훈방을 함에 있어서도 통상의 절차와 달리 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니한 행위는 직무유기죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다. 그리고 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있는 것이므로( 위 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결 참조), 검사가 위 피고인의 행위를 허위공문서작성·행사죄로 기소하지 않고 직무유기죄로만 공소를 제기한 이 사건에서 원심이 그 공소범위 내에서 위 피고인을 직무유기죄로 인정하여 처벌한 조치 역시 정당하다. 이 점을 다투는 상고논지도 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 1과 피고인 2 사이의 뇌물공여, 부정처사후수뢰의 점에 관하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는바, 여기에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미하며 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94도1735 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1807 판결 등 참조), 위 규정은 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여도 적용된다( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 위 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들 중에서 피고인 1에 대한 경찰 제4, 5회 피의자신문조서 및 경찰 진술조서의 각 진술기재와 동인이 경찰에서 작성한 진술서의 기재는 피고인들이 제1심에서 그 기재 내용이 실제 사실과 부합하지 않는다는 취지로 진술하여 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 다만, 피고인 1이 변호사법 위반죄(원심의 유죄판결이 확정된 부분)로 먼저 분리기소되어 이 사건으로 병합되기 전 사건의 제1심 제1회 공판조서를 보면, 위 피고인은 그 사건의 공소사실을 자백하였고 이에 따라 제1심법원이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 사실이 인정되나, 앞서 든 위 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 및 진술조서, 진술서에 기재된 변호사법 위반부분의 진술내용은 위 피고인이 법정에서 자백한 공소사실에 부합하지 않는 것이어서 그 조서 등의 내용을 인정한 것이 아닐 뿐만 아니라, 설령 그 내용을 인정한 것으로 본다고 하더라도 그 당시에는 아직 기소되지 않은 채 검찰에서 부인하는 취지로 조사를 받고 있던 이 사건 뇌물공여 부분에 관한 기재 내용까지 실제 사실에 부합한다고 인정한 것으로 볼 수는 없다. 이와 같은 취지에서 원심이, 기록에 편철된 증거목록 중 제1심 제1회 공판기일에 위 피고인이 위 증거들의 내용을 인정하였다고 기재되어 있는 부분은 착오로 기재된 것이거나 아니면 위 피고인이 그와 같이 진술하고 기재한 사실이 있었다고 한 것을 ‘내용인정’으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해된다고 한 부분 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 관한 피고인들의 변소내용을 그대로 받아들이기 어렵다는 점 등의 간접사실을 포함하여 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하더라도 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 제출되었다고 보기는 어렵다고 판단한 원심의 조치도 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 2가 공소외 4로부터 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 이러한 법리를 전제로 하여 이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인에게 뇌물을 공여하였다는 공소외 4의 진술은 그 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 공소외 4의 위 피고인에 대한 감정 등을 종합적으로 고려할 때 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 위 피고인과 피고인 1 사이의 금전거래 관계 및 피고인 1과 공소외 4 사이의 금전거래 관계가 각 존재하여 피고인 1이 공소외 4로부터 받은 자기앞수표를 피고인 2에게 교부하였을 가능성도 있다고 보이므로, 공소외 4가 뇌물로 교부하였다고 주장하는 자기앞수표에 피고인 2의 배서가 기재되어 있다는 사실 역시 유죄의 증거로 삼기에는 부족하며, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 위법이 있는 것으로 보이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 피고인 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제122조 / [2] 형법 제122조, 제227조, 형사소송법 제247조 / [3] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항, 제313조 제1항 / [4] 형법 제129조 제1항, 제133조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김형선외 1인 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 30. 선고 2006노1991 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 그 채용증거들에 의하여 확정한 사실은 다음과 같다. 가. 공소외 1은 2001. 4. 26.경 중부새마을금고(이하 ‘이 사건 금고’라 한다)에 대출원금 20,000,000원(1998. 8. 29.자 대출), 약정이자 7,232,380원, 연체이자 3,638,570원 합계 30,870,950원의 대출원리금 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 금고 본점 채권관리팀에 의하여 2000. 2. 16. 추정손실(연체대출금 중 회수가 가장 어려운 채권으로 분류한 것으로서 대손충당금 설정비율을 100%로 하여 원금 전액을 대손충당 처리한 것)로 분류되어 있었고, 이에 따라 공소외 1은 이 사건 금고에 신용불량자로 등록되어 있었다. 나. 공소외 1의 아내 공소외 2도 2001. 4. 26.경 이 사건 금고에 대출원금 13,666,000원, 연체이자 2,685,510원 합계 16,351,510원의 대출원리금 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 금고 본점 채권관리팀에 의하여 대손상각처리(채권자가 담보권 실행 및 강제집행 등 최종적인 각종 법적절차를 취한 후에도 잔존채권이 발생하였으나 더 이상 회수가 어려운 채권)되어 있었고, 이에 따라 공소외 2 역시 이 사건 금고에 신용불량자로 등록되어 있었으나, 위 채무에는 공무원들인 공소외 3과 공소외 4가 연대보증인으로 입보되어 있었으며, 또한 이 사건 대출 직전인 2001. 3. 8.경 위 연대보증인들의 급여에 대하여 이 사건 금고에 의한 가압류가 이루어졌다. 다. 이 사건 금고의 여신업무규정에 의하면, 신용불량자로 등록된 공소외 1에 대하여는 추가대출이 이루어질 수 없고, 다만 그에 대한 기존 연체대출금을 회수·정리하기 위한 경우 또는 이 사건 금고 이사장의 특별승인(신용정보불량자로 등록된 자에 대한 대출승인)이 있는 경우에만 추가대출이 가능하였다. 라. 공소외 1은 2001년 4월경 순천시 상사면 흘산리 소재 대 150㎡ 및 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 그 소유자인 공소외 5로부터 매수하기로 마음먹고, 그 무렵 공소외 5와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후, 그 매매대금 중 일부인 40,000,000원을 마련하기 위하여 ‘과거 순천 연왕새마을금고에서 함께 근무한 피고인 2’에게 ‘이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마친 후 담보로 제공할 것이니 대출하여 달라’고 부탁하였고, 피고인 2로부터 ‘기존 연체대출금이 일부라도 상환되어야만 대출이 가능하다’는 말을 듣고 그 일부 상환에 동의하였다. 마. 이에 피고인 2는 이 사건 금고의 지점장인 피고인 1과 협의를 거쳐, ‘이 사건 대출금에서 공소외 1의 기존 연체대출금 중 원금의 일부인 6,000,000원과 공소외 2의 기존 연체대출금 중 원금 전액 13,666,000원을 상환받는 조건’으로 공소외 1에게 70,000,000원을 추가대출해 주기로 한 후, 피고인 2는 이 사건 대출금 채권의 담보를 위하여 그 물적담보로서 이 사건 부동산에 관하여 2001. 4. 21. 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정받고( 피고인 2는 그 후 2001. 4. 25. 이 사건 부동산을 101,432,500원으로 자체감정하였다는 내용의 자체감정평가서를 작성하였다), 그 인적담보로서 공소외 2를 연대보증인으로 입보시킨 다음, 그 정을 모르는 이 사건 금고의 여신업무 전산입력 담당자인 공소외 6 등으로 하여금 공소외 1의 기존 연체대출금이 전액 상환된 것처럼 전산처리하게 하여 공소외 1의 신용불량자 등록정보를 삭제하도록 하고, 2001. 4. 26. 공소외 1에게 이를 대출하여 주었다. 바. 이 사건 대출금 70,000,000원은 그 중 6,000,000원이 공소외 1의 기존 연체대출금 원금의 상환에, 13,666,000원이 공소외 2의 기존 연체대출금 원금의 상환에, 200만 원이 이 사건 부동산에 관한 공소외 1 명의로의 소유권이전등기 및 이 사건 금고 명의의 근저당권설정등기 비용에 각 사용되었고, 나머지 금원 중 40,000,000원이 공소외 5에 대한 위 매매대금 지급에, 8,000,000원이 공소외 1의 동생 형사합의금 등 개인적인 용도에 각 사용되었다. 사. 그 후, 공소외 1이 이 사건 대출금에 대한 상환을 연체하자, 결국 이 사건 대출일로부터 2년 이상이 경과한 2003. 6. 16.경 이 사건 금고의 위 근저당권에 기한 임의경매신청으로 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시되었는데(그 후 피고인들은 2003. 9. 3.경 모두 파면되었다), 그 경매절차에서 이 사건 부동산은 76,905,000원으로 감정평가되었고, 결국 2003. 12. 13.경 ‘ 공소외 1의 장모인 공소외 7’을 매수인으로 하는 협의매매의 방법으로 공소외 7이 이 사건 부동산을 86,500,000원에 취득하였으며, 그 매매대금 86,500,000원은, 이 사건 금고직원에 의하여, 위 경매비용 이외에, 이 사건 대출 원금 70,000,000원, 공소외 1의 기존 연체대출금 중 미변제 원금 13,000,000원 및 그 이자 2,000,000원의 각 상환에 충당되었고, 이 사건 대출금에 대한 이자 29,919,170원은 전액 결손처리되었다. 2. 원심은, 위와 같은 사실관계에서 나타나는 원심 판시 각 사정에 비추어, 피고인들은, 신용정보불량자로 등록된 자로서 이 사건 부동산의 매수자금 등이 필요하였던 공소외 1과의 개인적인 친분관계 내지 공소외 1의 부당한 요청에 의하여, 그 임무에 위배하여, 이 사건 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위한 충분한 물적·인적 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 강구함이 없이, 이미 신용불량자로 등록되어 있어 추가대출이 불가능한 공소외 1에 대하여 마치 그 연체대출금이 모두 변제된 것처럼 전산조작을 하여 그 신용불량자등록정보를 삭제하는 등의 방법으로, 만연히 이 사건 대출을 실행한 것이고, 피고인들의 이와 같은 행위는 이 사건 금고의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐 공소외 1로 하여금 재산상 이득을 취득하게 한다는 의사가 주된 것이라고 봄이 상당하며, 나아가 이 사건 금고에 손해를 가한다는 인식 또한 없었다고 볼 수가 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다. 은행의 지점장 등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는 등 이른바 불량대출을 하였을 경우에 그것이 배임죄를 구성하려면 그와 같은 대출행위가 배임이 된다는 인식하에 대출금 채권의 확보를 위한 조치를 하지 아니하여 회수의 확실성이 없는 채권을 발생하게 함으로써 은행에 재산상의 손해를 가하는 등의 요건을 갖추어야 할 것이므로 그 대출이 정상적인 방법으로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위하여 이루어진 경우에 있어서는 그 대출을 위하여 제공받는 물적, 인적담보에 의한 회수의 가능성과 그렇게 대출함으로써 회수할 수 없게 된 채권을 회수할 수 있는가를 은행의 대출관계 규정이나 업무관행에 따른 통상의 업무집행범위에 비추어 구체적인 상황에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 그러므로 비록 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출하였다 하더라도 그 대출에 따른 물적, 인적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하고 또 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1987. 4. 4. 선고 85도1339 판결 참조). 우선 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 대출채권을 위하여 제공된 물적·인적 담보가 이 사건 대출채권을 확실하게 회수하기에 충분하지 않다고 단정할 수 있는지 의문이다. 원심은, 피고인 2에 의하여 이 사건 금고의 여신업무규정에 따라 평가된 이 사건 부동산의 감정가격이 101,432,500원인 사실은 앞서 본 바와 같이 인정하면서도, ‘이 사건 대출 이후 2년 이상이 경과된 시점에 개시된 경매절차에서 이 사건 부동산의 감정가격이 76,905,000원이었던 점에 비추어 이 사건 대출 당시에는 그 가치가 대출원금에 근사한 정도에 불과할 뿐 추후 발생될 대출이자 등의 확보에는 미흡한 것이었고 실제로도 그 이자 29,919,170원은 결손처리되었으므로 이 사건 부동산의 담보가치가 이 사건 대출채권을 회수하기에는 부족한 부실담보에 지나지 않는다’는 취지로 판단하고 있다. 그러나 피고인 2가 위와 같이 이 사건 부동산의 감정가격을 평가함에 있어서 이 사건 금고의 여신업무규정 등 대출 관련 규정을 위반하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 피고인 2에 의하여 자체 평가된 위 감정가격이 적정하였는지 여부에 관하여 더 심리하여 대출 관련 규정을 위반하였다는 사정이 밝혀지지 않는 이상, 이 사건 대출이 그 자체로는 불량대출에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원심이 인정한 대로 이 사건 금고에 비록 이 사건 대출 이자 29,919,170원의 손실은 발생하였으나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 금고로서는 이 사건 부동산을 담보로 이 사건 대출을 실행함으로써 결과적으로 회수불능의 기존 연체대출금 중 34,666,000원을 회수함으로써 계산상 그 차액만큼의 이득을 얻게 되었음을 알 수 있으므로, 원심이 들고 있는 점만으로는 피고인들의 이 사건 대출 실행행위가 이 사건 금고에 대한 임무위반행위에 해당하거나 임무위반의 인식이 있었다고 인정할 수 있는 사정으로 삼기에는 부족하다. 또한, 이 사건 대출채권의 연대보증인 공소외 2가 이 사건 대출 이전에는 비록 신용불량자로 등록되어 있기는 하였으나 이 사건 대출의 실행과 더불어 공소외 2의 기존 연체대출금에 대한 변제가 이루어져 신용불량자의 지위에서 벗어나게 되었다면 공소외 2의 일반재산으로 이 사건 대출채권을 회수할 수 있는지 여부에 대하여 아무런 심리도 하지 않은 채 이 사건 대출채권의 인적 담보가 이 사건 대출채권을 회수하기에 충분하지 않은 것으로 단정하기도 어렵다. 그리고 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 대출 당시 이 사건 금고의 이사장 공소외 8에게 이 사건 대출이 추정손실로 분류한 공소외 1에 대한 기존 연체대출채권과 대손상각처리된 공소외 2에 대한 기존 연체대출채권을 일부라도 회수하기 위하여 이루어지는 것임을 보고하고 그 결재를 받은 다음 이 사건 대출이 실행된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 비록 이 사건 대출 당시 신용불량자로 등록된 자에 대한 대출을 실행하는 데 필요한 절차인 이사장의 특별승인을 제대로 거치는 등 이 사건 금고의 대출 관련 규정을 정확하게 준수하지 않은 채 공소외 1에 대한 신용불량자 등록정보를 삭제하는 방법을 취하였다고 하더라도, 피고인들의 이와 같은 대출실행이 대출업무 담당자의 통상적인 업무집행 범위를 벗어나는 것으로서 용인될 수 없다고까지 볼 것은 아니라 할 것이다. 나아가 이 사건 금고는 이 사건 대출금에서 공소외 1의 기존 연체대출금 중 원금 6,000,000원과 공소외 2의 기존 연체대출금 원금 13,666,000원을 회수하였고, 이 사건 부동산의 매매대금 86,500,000원으로 공소외 1의 기존연체대출금 중 미변제 원금 13,000,000원과 그 이자 2,000,000원, 이 사건 대출 원금 70,000,000원을 회수하는 등 이 사건 대출의 실행 후 합계 104,666,000원을 회수하였음은 원심이 확정한 바와 같은데, 만약 피고인들이 이 사건 대출을 실행하지 않았더라면 공소외 1에 대한 기존 연체 대출원리금 30,870,950원(1998. 8. 29.자 대출금 20,000,000원, 약정이자 7,232,380원, 연체이자 3,638,570원)과 공소외 1의 처 공소외 2에 대한 기존 연체 대출원리금 16,351,510원(대출원금 13,666,000원, 연체이자 2,685,510원) 상당액은 사실상 이 사건 금고의 손실로 돌아갈 수밖에 없을 것인데 비하여, 이 사건 대출을 실행함으로써 이 사건 금고는 이 사건 대출금의 연체이자로서 29,919,170원의 결손은 발생하였으나 위와 같이 공소외 1과 공소외 2에 대한 기존 연체대출금 중 34,666,000원(= 6,000,000원 + 13,666,000원 + 13,000,000원 + 2,000,000원)을 회수한 셈이 되어 그 차액에 해당하는 4,746,830원(= 34,666,000원 - 29,919,170원) 상당액의 이득을 얻었다고 할 것이므로, 결과적으로 이 사건 대출로 회수불능된 기존 연체대출금 채권이 일부라도 회수됨으로써 실질적으로 이 사건 금고에 이익이 된 경우로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면, 비록 피고인들이 대출 관련 규정을 준수하지 않았다고 하더라도 이 사건 대출 당시 이 사건 금고에 재산상 손해를 발생하게 한다는 인식이나 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 대출에 제공된 물적·인적 담보의 담보가치, 그에 따른 이 사건 대출원리금의 회수가능성 등을 더 심리하여 이 사건 대출 자체가 이른바 불량대출에 해당한다고 판단할 만한 별다른 사정이 밝혀질 수 있는 여지가 있음은 별론으로 하더라도 그에 이르지 아니한 채 피고인들이 이 사건 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위한 충분한 물적·인적 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 강구함이 없이 이 사건 대출을 실행한 것으로 보아, 피고인들에게 이 사건 대출 당시 이 사건 금고의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐 공소외 1로 하여금 재산상 이득을 취득하게 한다는 의사가 주된 것이라고 보아 업무상배임죄로 처단한 것은 배임죄의 고의와 임무위반행위의 성부에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2007. 11. 20. 선고 2007노409 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고인이 피해자들로부터 이 사건 토지를 매수한 경위, 공동주택건설사업의 추진을 위한 용도변경의 신청과 반려, 이 사건 토지에 관하여 공소외 1 명의로 근저당권이 설정된 과정 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 공소외 2에게 대출금 및 매매대금의 정산을 미끼로 위 피해자로 하여금 이 사건 토지에 근저당권을 설정하게 하여 이를 담보로 차용한 돈을 피고인 개인의 사업자금으로 사용하였다고 보아 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다고 판단하였다. 관련 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄인 만큼, 설사 피고인과 피해자들 사이의 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있었다 하더라도, 피고인이 대출금 및 매매대금을 정산해 줄 것처럼 피해자 공소외 2를 기망하여 그로 하여금 근저당권을 설정하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 이상 피고인으로서는 사기죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이원익 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 1. 선고 2007노2173 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 자격모용사문서작성 및 동행사의 점에 관한 공소사실은, “피고인은, 사실은 대구 북구 매천동 (지번 1 생략) 소재 ○○부동산 사무실의 대표는 자신이 아니라 공소외 1임에도 2003. 12. 5.경 대구 북구 매천동 (지번 1 생략) 소재 ○○부동산 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 그곳에 비치된 부동산매매계약서 용지의 부동산표시란에 ‘대구시 북구 매천동 (지번 2 생략) 대지 364㎡(110평) 및 판넬구조 사무실 53㎡(16평)’, 매매대금란에 ‘사억구천만원’, 매도인란에 ‘대구시 북구 관음동 (지번 생략), 공소외 2’, 공인중개사란에 ‘ ○○부동산 대표 △△△(피고인의 이름임)’ 등으로 기재한 다음 위 ○○부동산 대표 △△△의 이름 옆에 자신의 도장을 날인하는 방법으로, ○○부동산 대표 공소외 1의 자격을 모용하여 위 부동산매매계약서 1통을 작성하고, 그 자리에서 위와 같이 자격을 모용하여 작성한 계약서를 그 정을 모르는 공소외 3에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다”는 것이다. 2. 원심은, “대표권을 가장하여 자격모용사문서작성죄가 성립하기 위해서는 적어도 피모용자가 대표권을 가지는 법인 혹은 단체를 전제로 하고, 또한 대리권을 가장하여 위 죄가 성립하기 위해서는 피모용자인 자연인과의 대리관계를 현명하여야 한다고 봄이 상당한바, 이 사건의 경우 피모용자인 ‘ ○○부동산’은 민법상의 법인, 권리능력 없는 사단 혹은 재단으로서의 성격을 가진다기보다는 단순히 부동산중개사무소의 상호일 뿐이고, 피고인이 ‘ ○○부동산 대표 △△△’이라고 표시한 것은 피고인이 위 부동산 사무실을 직접 운영한다는 것을 나타낼 뿐 피고인이 위 부동산 사무실에 관하여 어떠한 대표권이 있음을 나타내는 것은 아니어서 자격모용사문서작성 및 동행사죄가 성립되지 않는다”는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것으로서 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 본죄는 성립하는 것이고, 위와 같은 요건이 구비되었다면 본죄에서의 ‘타인’에는 자연인뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체를 비롯하여 거래관계에서 독립한 사회적 지위를 갖고 활동하고 있는 존재로 취급될 수 있으면 여기에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, ‘ ○○부동산’은 공소외 1이 부동산중개업을 영위하기 위하여 2003. 4. 17. 구 ‘부동산중개업법’에 따라 개설등록한 부동산중개사무소로서, 그 무렵부터 대구 북구 매천동 (지번 1 생략)에 사무소를 두고 사무소 운영에 필요한 물적 설비가 갖춰진 상태에서 피고인이 공소외 1이 등록한 ‘ ○○부동산’의 등록명의를 빌려 부동산중개행위를 하기로 하였는데, 이 사건 매매계약의 중개과정에서는 피고인이 위 사무소에서 자신을 ‘ ○○부동산’의 대표자라고 자칭하면서 위 부동산매매계약서의 공인중개사란에 ‘ ○○부동산’의 상호와 등록번호 및 전화번호, 그리고 그 자신을 대표자로 기재하였으며, 이에 따라 공소외 3은 피고인이 ‘ ○○부동산’의 대표자 자격으로 이 사건 매매계약을 중개하는 것으로 알고서 피고인에게 이 사건 부동산중개 및 부동산매매계약서 작성을 의뢰하였던 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 일반인으로서는 이 사건 부동산매매계약서에서 작성명의인으로 된 ‘ ○○부동산’이라는 표시가 법인이나 단체, 그 밖에 다른 개인사업체 등의 어느 명칭에 해당하는지 알 수 없는 이상, ‘ ○○부동산’을 작성명의인으로 하여 그의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하다 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 ‘ ○○부동산’은 공소외 1이 부동산중개업을 영위하기 위하여 등록한 부동산중개사무소로서, 부동산중개행위 등 부동산중개업을 영위하는 과정에서 ‘ ○○부동산’의 명의로 이루어진 모든 행위는 그 법률효과가 그 명칭의 부동산중개사무소 등록자에게 귀속될 수 있는 관계에 있다 할 것이므로, 위 부동산매매계약서의 공인중개사란에 작성명의인으로 기재된 ‘ ○○부동산’은 단순히 상호를 가리키는 것이 아니라 독립한 사회적 지위를 갖고 활동하고 있는 존재로 취급될 수 있다 할 것이고, 따라서 피고인의 위 각 행위는 자격모용사문서작성 및 동행사죄에 해당된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 ‘ ○○부동산’이 단순히 부동산중개사무소의 상호에 불과하다고 판단하여 자격모용에 의한 사문서작성죄의 명의인이 될 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 자격모용사문서작성죄에 있어서의 명의인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 따라서 원심판결 중 이 부분 자격모용사문서작성 및 동행사죄의 공소사실은 파기하여야 하는바, 이 부분 공소사실과 원심에서 유죄로 인정한 공소외 2 명의의 부동산매매계약서에 대한 사문서위조 및 동행사죄의 공소사실은 각 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있으므로 함께 파기하여야 하고, 위 사문서위조 및 동행사죄를 파기하는 이상 원심에서 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형이 선고된 나머지 유죄의 공소사실 역시 함께 파기할 수밖에 없으므로, 결국 원심판결은 모두 파기할 수밖에 없다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제232조 / [2] 형법 제232조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 30. 선고 2007노579 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 ○○이라는 아이디를 사용하는 자(이하 ‘ ○○’이라고 한다)와 사이에 나눈 공소사실과 같은 대화는 피고인의 인터넷 블로그(http: 이하 URL 생략)에서 이루어진 일대일 비밀대화로서 공연성이 없으므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상의 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 위 일대일 비밀대화란 피고인이 ○○의 인터넷 블로그의 비공개 대화방에서 ○○과 사이에 일대일로 대화하면서 그로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 한 대화를 일컫는 것으로 보이는데, 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였다고 하여 그가 당연히 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수도 없는 것이므로, 원심이 판시한 위와 같은 사정만으로 위 대화가 공연성이 없다고 할 수는 없다. 그러므로 원심으로서는 피고인과 ○○이 위 대화를 하게 된 경위, ○○과 피고인 및 피해자 사이의 관계, 그 대화 당시의 상황, 위 대화 이후 ○○의 태도 등 제반 사정에 관하여 나아가 심리한 다음, 과연 ○○이 피고인으로부터 들은 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부에 대하여 검토하여 공연성의 존부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 공소사실과 같은 대화가 인터넷 블로그에서 이루어진 일대일 비밀대화라는 이유만으로 공연성이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 서울동부지법 2007. 12. 20.자 2007초기837 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 형법 제61조 제1항은 “형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’라 함은 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다고 할 것이다. 원심은, 피고인이 2006. 3. 23. 서울동부지방법원에서 근로기준법 위반죄로 벌금 70만 원의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 위 판결이 2006. 3. 31. 확정된 사실, 그런데 피고인은 그 이전인 2005. 6. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년의 판결을 선고받아 위 판결이 같은 날 확정된 사실, 한편 위 근로기준법 위반 사건의 공판과정에서 피고인에 대한 위 사기죄 등 사건의 판결확정으로 피고인이 그 형의 집행을 받고 있던 사정이 현출된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 검사는 선고유예의 판결이 선고되기 이전에 피고인에 대한 선고유예의 결격사유를 알았거나 또는 이를 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못하였다고 볼 것이므로, 형법 제61조 제1항 소정의 ‘자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	형법 제61조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정준모 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 9. 선고 2007노337 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 단순유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위하여는 먼저 단순유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자가 단순유기죄에 관한 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 “노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다 ( 대법원 1988. 8. 9. 선고 86도225 판결 참조). 그리고 위 조항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 이러한 사실혼에 해당되어 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 참조). 원심은, 판시와 같이 인정되는 피고인과 망 공소외인이 4년여 동안 동거하기도 하면서 내연관계를 맺어왔다는 사정만으로는 두 사람의 관계를 사실혼 관계라고 보거나 두 사람의 사이에 부부간의 상호 부양의무에 준하는 보호의무를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 판시 사실들과 기록에 따라 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 공소외인이 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있다고 인식하였다는 점에 관하여 합리적인 의심이 생기지 않을 정도로 확신하기에는 부족하다고 판단되므로, 이 사건 유기치사의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정 및 판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유기치사죄의 주체 및 부조를 요하는 상태의 인식에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제271조, 제275조 / [2] 형법 제271조 제1항, 제826조 제1항 / [3] 형법 제271조, 민법 제826조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱외 2인 【환송판결】 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 ○○사랑운동본부를 통하여 대입면접특강과 대학입시설명회를 개최한 행위는 그 시기, 동기, 행사의 대상자 등에 비추어 볼 때, ○○갑 선거구민들 사이에서 피고인에게 유리한 상황을 만들어내기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하고, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 이루어지지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 하면서 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)상의 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 관한 법리오해, 또는 정당의 자유, 선거운동의 자유, 죄형법정주의의 명확성의 원칙, 과잉금지원칙 등 헌법상의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제2항, 제256조 제2항 제1호 (사)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 심장수 【원심판결】 수원지법 2007. 11. 8. 선고 2007노3892 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결 중 각 몰수에 관한 부분을 파기한다. 압수된 증 제1호 내지 제7호를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 압수된 증 제8호 내지 증 제15호(이하 ‘이 사건 압수물’이라 한다)가 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’에 해당한다는 취지의 이유로 이 사건 압수물을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점 ( 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결 등 참조) 에 비추어, 어떠한 물건을 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다. 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은 “피고인이 2007. 4. 20.경부터 같은 해 7. 24.경까지 46회에 걸쳐 재정경제부장관에게 신고하지 아니하고 판시 각 금원을 중국 교통은행의 계좌로 송금하여, 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자의 명의를 이용하여 거래의 당사자인 비거주자에게 각 지급을 하였다”는 것인데, 이 사건 압수물은 피고인이 2007. 7. 24. 체포될 당시 위 각 외국환거래법위반의 범행과 같은 방법으로 중국 교통은행의 계좌로 송금하려고 하였으나 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 각 자기앞수표 또는 현금인 사실을 알 수 있고, 이 사건 압수물에 의한 동종의 범행이 실행되었다 하더라도 이는 유죄로 인정된 판시 각 외국환거래법위반의 범행과는 별개의 범죄이므로, 이 사건 압수물은 피고인이 장차 실행하려고 한 동종의 외국환거래법위반의 범행에 제공하려고 한 물건으로 볼 수 있을 뿐, 원심이 유죄로 인정한 판시 각 외국환거래법위반의 범행에 제공하려고 한 물건이라고는 볼 수 없고, 따라서 피고인으로부터 이 사건 압수물을 몰수할 수 없다. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 압수물을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고인은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 이 사건 압수물에 대한 몰수부분 이외의 나머지 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 4. 그러므로 원심판결 중 몰수에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 기록과 원심 법원에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인으로부터 이 사건 압수물을 몰수할 수 없음에도 제1심은 이를 몰수하였으므로 제1심판결의 몰수에 관한 부분 또한 파기를 면할 수 없어 이 부분을 파기하고, 피고인으로부터 압수된 증 제1호 내지 증 제7호를 몰수하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제48조 제1항 / [2] 형법 제48조 제1항, 외국환거래법 제16조, 제28조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전경능 【원심판결】 청주지법 2007. 11. 29. 선고 2007노946 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 한편 채무자회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한, 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허가할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결 참조). 2. 이러한 법리와 기록에 의하면, 피고인은 2000. 11. 15. 피해자로부터 관광버스 구입자금으로 5,000만 원을 3년 기간을 정하여 차용하면서 이자는 월 50만 원으로 하여 매월 15일 지급하기로 약정하였는데 그 후 이자로 합계 500~600만 원 정도만을 지급하고 나머지 원리금은 변제하지 못한 사실은 인정되나, 반면 피고인은 1977년도경 도로교통법위반으로 벌금 2만 원을 선고받은 전과가 있을 뿐 다른 전과는 일체 없는 사실, 피고인은 중졸 이하의 학력으로 1990년경 청주시 (상호 생략) 시내버스회사에 입사하여 근무하다가 회사에서 받는 봉급만으로는 부모를 모시고 살기에 부족하여 퇴직한 후 1998년경 청주시 흥덕구 산남동 소재에서 (상호 생략) 숯불갈비라는 식당을 운영하였으나 외환위기 영향으로 장사가 잘 되지 않고 카드채무가 점차 늘어나더니 연체가 시작됨에 따라 카드회사의 변제독촉이 심해지자 6개월만에 식당을 정리하고 대출금과 카드대금의 일부를 갚은 사실, 그 과정에서 처와 다툼이 잦아져 협의이혼하고 카드대금 2,000만 원과 대출금 1,000만 원 상당의 채무가 있는 상태에서 집을 나와 떠돌이로 생활을 하며 막노동과 운전기사로 아르바이트를 한 사실, 그 후 피해자가 운영하는 법당에 찾아가 인생상담을 하면서 피해자를 알게 된 후 당시 관광버스 사업을 하면 월 300만 원 정도를 벌 수 있다고 생각하고 2000. 11. 15.경 피해자로부터 관광버스 구입자금으로 3년 기간을 정하여 5,000만 원을 차용하면서 이자는 월 50만 원으로 하여 매월 15일 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 이와 같이 피해자로부터 빌린 돈에 자신의 돈을 더하여 2000. 11. 20.경 1994년식 대우 BH 120 관광버스 1대를 5,500만 원에 구입하고 이를 피해자에게 보여 준 사실, 피고인은 위 관광버스를 관광버스회사에 지입하여 운행하였는데 당초 예상과는 달리 월수입이 250만 원 정도에 불과하였고 더구나 겨울철에는 별로 수입이 없는 등 관광버스 운행에서 손해가 나자 신용카드로 대출을 받아 운영비로 쓰면서 운영을 하였으나 이득이 없자 2001. 5.경에 중고차량업자의 소개로 공소외 이재성에게 3,900만 원에 매도한 후 그 돈 중 3,500만 원을 주고 통근버스를 구입하여 2001. 10.경까지 통근버스 기사로 일을 하며 매월 200만 원의 수당을 받기로 하였으나 그 회사도 부도가 나는 바람에 밀린 수당도 받지 못한 채 결국 2,000만 원을 받고 통근버스를 처분한 사실, 그 후 다시 시내버스 회사에 취직하여 근무하던 중 카드회사가 피고인의 봉급을 압류함에 따라 회사의 권유로 퇴직하고 가지고 있던 돈으로 카드채무 일부를 변제하고 나머지 돈을 청바지 노점상 비용으로 사용하였으나 그나마 청바지 노점상 사업도 실패한 사실, 한편 피해자는 피고인이 피해자로부터 빌린 돈으로 관광버스를 구입하였다가 매각한 사실을 알면서도 계속하여 차용금의 변제를 독촉하고 2005. 4. 4. 피고인으로부터 변제할 금액을 6,340만 원(원금 5,000만 원에 4년간의 이자 1,340만 원을 더한 금액)으로 정하고 변제기일을 2006. 4. 3.까지로 정한 새로운 차용금증서를 받았을 뿐 피고인을 사기죄로 고소하지 않고 있다가 피고인이 2006. 9. 26. 채권자목록에 피해자를 파산채권자로 기재하여 청주지방법원에 파산신청을 하자 비로소 2006. 11. 16. 피고인을 사기죄로 고소하기에 이르른 사실, 그 후 피고인은 2007. 3. 6. 청주지방법원으로부터 파산선고를 받고, 2007. 5. 15. 면책허가결정을 받아 확정된 사실을 알 수 있고, 이러한 사정에다 “피고인이 피해자로부터 돈을 차용하면서 차용금 지급담보조로 피해자로부터 돈을 빌려 구입한 관광버스의 등록명의를 피해자 앞으로 해 주겠다고 피해자를 기망하였다”는 피해자의 진술은 과연 관광버스를 개인명의로 등록할 수 있는지 불분명하고 만일 그러한 약정을 하였다면 피고인이 구입한 관광버스를 피해자에게 보여주었을 때 그 등록명의가 피해자로 되어 있지 않는데도 피해자가 당시 이를 문제삼지 않았던 점에 비추어 받아 들이기 어렵다는 점을 더하여 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌려 관광버스를 구입하여 그 운행수입으로 자신의 채무도 변제해 나가고 피해자에게 이자를 지급하면서 차용금을 3년에 걸쳐 변제할 계획을 세우고 실제로 관광버스를 구입하여 운행하면서 노력하였으나 결국 운행수입이 예상에 미치지 못하고 사업에 실패하여 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것으로 보일 뿐 피고인이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 피고인이 2000. 11. 15. 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제309조, 제564조 제1항, 제566조, 제569조, 제650조 / [3] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박병휴 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2007노752, 2007노1359(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 83일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 피고인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, 체포영장의 범죄사실에 기재된 범죄일시에 피고인이 부산 주례구치소에 수용되어 있었던 사실이 사후에 밝혀졌다 하더라도, 피고인에 대한 체포영장을 신청한 공소외 1이나 체포영장에 의하여 피고인을 체포하려고 한 공소외 2 등이 체포영장에 기재된 범죄일시에 피고인이 구치소에 수용되어 있었다는 사실을 알았다거나, 체포영장의 범죄사실이 허위라는 사실을 알았던 것으로 인정할 만한 자료가 없으므로, 공소외 1 및 공소외 2 등의 피고인에 대한 체포영장 신청 및 체포행위가 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위법한 공무집행이 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포영장의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제200조의5, 제72조, 제85조 제1항, 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2 등은 피고인에 대한 체포영장을 집행하기 전 피고인에게 필로폰 투약혐의로 체포영장이 발부되었다는 사실과 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였고, 이어 공소외 3이 소지하고 있던 체포영장을 꺼내어 피고인에게 제시하려고 하였으나, 피고인이 팔을 휘두르면서 도망가려고 저항하고, 이어 깨진 유리를 들어 공소외 2의 오른쪽 팔을 찌르고 공소외 3에게도 깨진 유리를 휘두르면서 완강히 대항하여 결국 공소외 2 등이 힘에 부쳐 피고인을 검거하지 못한 채 현장에서 이탈함에 따라 피고인에게 체포영장을 제시하지 못한 것이므로, 피고인에게 체포영장이 실제로 제시되지는 않았다 하더라도 공소외 2 등의 위와 같은 체포행위는 적법한 공무집행으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 한편, 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말하는바, 앞서 본 바와 같이 공소외 2 등의 체포행위가 적법한 공무집행인 사실이 인정되므로 피고인이 이에 대항하여 공소외 2에게 상해를 가한 행위가 과잉방위에 해당한다고 볼 여지는 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포절차에 있어서의 적법 여부 및 과잉방위에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고인이 깨진 유리로 공소외 2의 오른쪽 팔 부위를 찔러 공소외 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 주관절부 열상 등을 가한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제72조(현행 제200조의5 참조), 제85조 제1항, 제200조의5(현행 제200조의6 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 13. 선고 2007노1329 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 유가증권위조ㆍ변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 “행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있는 반면, 수표위조ㆍ변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위ㆍ변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항 위반에 해당하는 다른 유가증권위조ㆍ변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라 해석하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 수표를 위조할 당시 행사할 목적이 없었다고 다투는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 이 부분 원심의 설시에는 부적절한 점이 있으나, 공소사실 중 부정수표단속법위반의 점을 유죄로 인정한 결론에 있어서는 옳으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 검사의 상고에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사의 점 부분에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	부정수표단속법 제5조, 형법 제214조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신영훈 【원심판결】 광주지법 2007. 11. 30. 선고 2007노1742 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 지방공무원법 제58조 제1항에서 정하는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법 취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하여야 할 것이고 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조), 한편 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고 한다)의 전남지역본부 ○○본부장으로서 전공노 전남지역본부 소속 공무원 60여 명과 공모하여 민주노총 등 사회단체와 연대하여 전공노를 사수하고 순천시의 행정대집행 등을 규탄하기 위한 목적으로 개최된 ‘공무원노조 사수 총력결의대회’라는 집회 후 집회참가자들과 함께 피켓을 들고 ‘공무원노조 사수’ 등의 구호를 외치면서 가두행진을 한 행위를 지방공무원법 제58조 제1항에 의하여 금지되는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지방공무원법 제58조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	지방공무원법 제58조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 하만영 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 26. 선고 2006노462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 외국환거래법 위반의 점에 대하여 가. 상고이유 제1점 이 사건 외국환거래법 위반죄와 같은 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다는 것이 당원의 확립된 견해인바( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 이와 달리 포괄일죄의 공소시효는 최초의 범죄행위가 종료한 때로부터 기산되어야 한다거나 포괄일죄를 구성하는 개개의 범죄행위에 대하여 각각 공소시효가 진행되어야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2, 3점 원심은, 그 판시와 같이 피고인이 영국령 버진아일랜드의 법령에 따라 설립한 유령회사(paper company)인 ○○인더스트리스 명의로 홍콩 소재 홍콩상하이은행에 예금계좌를 개설한 후 그 계좌에 자신이 국내에서 운영하는 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금을 예금한 행위는 형식적으로는 외국환거래법 소정의 비거주자인 ○○인더스트리스와 다른 비거주자인 홍콩상하이은행 사이에 이루어진 것이라 하더라도 ○○인더스트리스의 위 예금계약은 외국환거래법 소정의 거주자임이 명백한 피고인 또는 공소외 1 ○○물산 주식회사의 행위로 봄이 상당하고, 한편 그 판시와 같이 피고인이 1년 중 상당기간을 외국에 체재하였다는 사정만으로는 피고인을 외국환거래법 시행령 제10조 제2항 제5호 (가)목 또는 (다)목 소정의 비거주자에 해당하거나 외국환거래규정 제7-11조 제1항 제1호 소정의 외국에 체재하고 있는 거주자에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다. 다. 상고이유 제4점 관계 법령에 비추어 보면, 원심이 이 사건 외국환거래법 위반의 공소사실 가운데 건당 미화 5만 달러 이상의 예금거래만이 외국환거래법상 신고의 대상이 된다는 피고인의 주장을 그 판시와 같이 배척한 것은 정당하고, 상고이유에서 드는 외국환거래법의 입법 취지와 외국환거래법 제7조, 동법 시행령 제12조 제1항, 외국환거래규정 제7-11조 제3항의 규정 등에 근거하더라도 피고인의 위 주장과 같은 해석을 도출해 내기는 어렵다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(재산국외도피)의 점에 대하여 가. 상고이유 제5점 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(재산국외도피, 이하 ‘재산국외도피’라고만 한다)의 공소사실에 ‘외국환거래법령에 위반하여’라고만 기재되고 그 구체적 위반 조항이 적시되지 않았음은 상고이유가 지적하는 바와 같다. 그러나 그 공소사실과 적용법조, 심리의 경과 등을 종합해 보면, 이 사건 재산국외도피의 공소사실에 포함된 외국환거래법령 위반행위는 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 지정거래외국환은행의 장에 대한 신고 없이 비거주자인 홍콩 소재 홍콩메릴린치사와 외화예금거래를 하고 또 중국에 소재한 부동산에 관한 권리를 취득한 행위로서 외국환거래법 제18조 제1항에 위반한 것임을 특정할 수 있어, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 비록 위 공소사실에 외국환거래법령의 어떤 조항을 위반하였는지 구체적으로 기재하지 않았다고 하더라도 그 공소제기가 효력이 없다거나 그로 인하여 판결 결과에 영향이 있었다고 할 수 없다. 위 공소제기의 적법성에 관한 상고논지는 받아들일 수 없다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제4조 제1항은 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은익 또는 처분하여 도피시킨 때”를 그 구성요건으로 하고 있는바, 위 규정의 ‘국내에 반입하여야 할 재산'이라 함은 법령에 의하여 거주자가 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조). 따라서 위 규정의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이 대한민국의 재산만을 의미한다고 하면서 이를 전제로 이 사건 재산국외도피의 범죄사실이 위 규정의 구성요건에 해당할 여지가 없다고 주장하는 상고논지는 받아들일 수 없다. 그리고 이 사건 재산국외도피의 범죄사실에 포함된 외국환거래법령 위반의 사실이 이 사건 외국환거래법 위반죄의 범죄사실과 모순된다는 상고이유의 주장은 독단적인 견해에 불과하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하므로, 이에 관한 상고논지도 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제6, 7점 특경법 제4조 제1항 소정의 재산국외도피죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’은 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말하고, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다 ( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7354 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 ○○인더스트리스 명의 계좌에 예금하였던 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금 중 100만 달러를 인출하여 홍콩 소재 홍콩메릴린치사에 개설한 피고인 명의 계좌에 이를 예치해 둔 행위가 재산국외도피죄의 구성요건에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 재산국외도피죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금을 ○○인더스트리스 명의 계좌에 예금한 행위가 재산국외도피죄에 해당하지 않는다는 사정은 그 후 ○○인더스트리스 명의 계좌로부터 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금을 이전한 행위가 재산국외도피죄에 해당하는지 여부와는 무관하다는 취지의 원심판단도 수긍할 수 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 다. 상고이유 제8, 9점 이 사건 재산국외도피의 점에 대한 공소제기가 적법하기 위하여는 그 공소사실에 포함된 외국환거래법령의 위반행위에 대하여 외국환거래법 위반죄로 별도의 공소가 제기되어야 한다거나 위 외국환거래법령의 위반행위는 그 자체로 외국환거래법에 의한 처벌대상이 되므로 이 사건 재산국외도피의 범행은 위 외국환거래법령 위반행위의 불가벌적 사후행위라고 보아야 한다는 상고이유의 주장은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 재산국외도피의 범행이 이 사건 외국환거래법 위반죄의 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 상고논지는 모두 이유 없다. 3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반의 점에 대하여 이 사건 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 위반의 공소사실은, ‘피고인은 이 사건 재산국외도피죄의 범죄사실과 같이 국외에서 도피한 재산인 범죄수익을 수출대금인 것처럼 국내로 송금하여 적법하게 취득한 재산으로 가장함과 동시에 도피한 재산이 아닌 것처럼 가장하기로 마음먹고, 피고인 명의의 홍콩메릴린치사 예금계좌를 관리하고 있던 공소외 2에게 예금계약을 해지하여 그 계좌에 있는 돈을 모두 인출한 후 정상적인 수출대금인 것처럼 가장하여 공소외 1 ○○물산 주식회사 명의의 기업은행 계좌로 송금할 것을 지시하고, 그에 따라 공소외 2가 피고인 명의 계좌에 은닉되어 있던 범죄수익 중 미화 합계 501,799.43 달러를 출금한 후 정상적인 수출대금인 것처럼 가장하여 위 공소외 1 ○○물산 주식회사 명의의 기업은행 계좌로 송금함으로써 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다’는 것인바, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 범죄수익규제법 제3조 제1항 제1호는 “범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자”를 처벌하고 있는바, 여기서 말하는 ‘범죄수익 등의 가장행위’라 함은 범죄수익 등의 취득 또는 처분의 원인이나 범죄수익 등의 귀속에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장하는 것을 의미한다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 재산국외도피의 범행에 의하여 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금 중 미화 100만 달러를 홍콩메릴린치사에 개설한 피고인 명의 계좌에 은닉하여 두었는데, 이 사건 수사과정에서 재산국외도피의 혐의로 조사를 받게 되자 위 피고인 명의 계좌에 예치하여 둔 자금의 잔액을 모두 인출하여 위 공소사실과 같이 이를 국내의 공소외 1 ○○물산 주식회사 명의 계좌에 수출대금 명목으로 송금한 다음 바로 수사기관에 그와 같은 자금의 예치 및 국내반입 경위를 사실대로 밝히고 그에 관한 자료도 제출한 사실을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 재산국외도피죄의 범죄수익은 원래 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금으로서 국내로 반입되어 공소외 1 ○○물산 주식회사에 귀속되어야 할 재산임이 분명하므로, 이를 공소외 1 ○○물산 주식회사의 국내 계좌에 수출대금 명목으로 송금하였다고 하여 이를 가지고 범죄수익 등의 취득 또는 처분원인이나 그 귀속에 관한 사실을 가장하였다고 보기 어렵고, 위와 같은 범죄수익 등의 국내반입 경위와 그 전후의 정황까지 더하여 보면 그 범죄수익 등의 가장행위를 인정하기 더욱 어려우며, 피고인에게 그에 관한 범의가 있었다고도 볼 수 없다. 또한, 기록에 의하면, 피고인이 위와 같이 수사 도중에 이 사건 재산국외도피죄의 범죄수익을 국내로 반입한 이유는 이 사건 재산국외도피의 범죄사실이나 그 범죄수익을 숨기기 위함이 아니라 사후에라도 이를 국내로 반입하면 재산국외도피의 혐의를 벗어나거나 선처를 받을 수 있을 것으로 판단하였기 때문임을 알 수 있으므로, 피고인이 수사기관에서 위와 같이 범죄수익 등을 국내로 반입한 사정을 들어 재산국외도피 혐의를 일시 부인한 바 있다고 하여, 이로써 피고인에게 그 범죄수익 등 가장행위에 대한 범의가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄수익규제법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 범죄수익규제법 제3조 제1항 제1호 소정의 범죄수익 등 가장행위의 구성요건과 그 범의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그렇다면 원심판결 중 범죄수익규제법 위반의 점은 파기되어야 할 것인바, 원심은 판시 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 피고인에 대하여 1개의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그렇다면 범죄수익은닉규제법 위반의 점에 대한 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 / [3] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 / [4] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김재호 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 3. 선고 2004노3761 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 절도죄에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고인이 피해회사를 퇴직하면서 가지고 나온 판시 각 문서들은 피해회사의 직원들이 피해회사의 목적 달성을 위하여 작성한 피해회사의 소유로서 피해회사가 그 목적달성을 위하여 이용하는 한도에서 피고인에게 그 소지 및 사용을 허락하였을 뿐, 피해회사가 피고인에게 그 소유권까지 이전하지는 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 행위는 절도죄에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 절도죄의 객체인 재물의 소유권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄에 대하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고 ( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조), 이때 정보가 ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 의미는, 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나, 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것인바, 어떠한 정보가 위와 같은 요건을 모두 갖추었다면, 위 정보가 바로 영업활동에 이용될 수 있을 정도의 완성된 단계에 이르지 못하였거나, 실제 제3자에게 아무런 도움을 준 바 없거나, 누구나 시제품만 있으면 실험을 통하여 알아 낼 수 있는 정보라고 하더라도, 위 정보를 영업비밀로 보는 데 장애가 되는 것은 아니다. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시 각 자료들 중 일부는 피해회사가 연구·실험한 결과에 의하여 작성된 것으로서 거기에는 백색 발광다이오드(White LED) 제조를 위한 부품, 원료의 배합비율 및 제조 공정이 구체적으로 기술되어 있고, 나머지 일부는 피해회사가 시제품의 품질을 확인하거나 제조기술 향상을 위한 각종 실험을 통하여 나타난 결과를 기재한 자료인 사실을 인정한 다음, 위 자료들은 모두 영업비밀에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 소정의 영업비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 / [2] 형법 제329조, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호	형사
【피청구인】【항 고 인】 검사 【원 결 정】 서울북부지법 2008. 12. 31.자 2008초기2206 결정 【주 문】 1. 원결정을 취소한다. 2. 피청구인에 대한 추징보전금액의 집행을 보전하기 위하여, 당심에서 확장된 청구에 따라, 가. 피청구인 소유의 별지 1 기재 각 부동산을 가압류한다. 나. 피청구인은 별지 1 기재 각 부동산에 대하여 매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분을 하여서는 아니 된다. 3. 피청구인은 다음의 추징보전금액을 공탁하고 추징보전명령에 기한 추징보전집행의 정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다. 4. 검사의 나머지 청구를 기각한다. 【추징보전금액】 금 377,000,000원 【이 유】 1. 검사의 추징보전청구와 원결정의 요지 가. 검사의 추징보전청구 피청구인은 서울 동대문구 장안동 (지번 1 생략)에 있는 지상 4층 건물의 소유주로서 위 건물의 임대사업자인바, 2006. 5. 30.경 위 건물 인근에서 공소외인이 위 건물 전체에 대하여 ‘칸’이라는 상호로 성매매업소를 운영하려 함을 알면서도 임대보증금 1억 원 및 월차임 1,300만 원을 받기로 하고 공소외인에게 위 건물 전체를 임대하고, 속칭 바지사장인 최영철, 우종귀, 손경천 등으로 하여금 사업자등록을 낼 수 있도록 해준 다음, 공소외인으로 하여금 2006. 6. 7.경부터 2008. 6. 17.경까지 사이에 성매매업소를 운영하게 하여, 임대보증금 100,000,000원 및 월차임 합계 377,000,000원 상당을 취득하고, 위 기간 중 공소외인에게 토지 및 건물 시가표준액 합계 2,965,876,854원 상당을 제공하였다. 따라서 검사는 위 합계 3,442,876,854원 상당의 추징보전을 위하여 피청구인 소유의 부동산들에 대한 처분금지를 구한다. 나. 원결정의 요지 원결정은 피청구인이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등) 범행으로 위 377,000,000원 상당의 범죄수익을 취득하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있고, 그 보전의 필요가 있다고 인정된다면서, 추징보전금액 377,000,000원에 관하여 청구를 받아들였다. 2. 검사의 항고이유의 요지 가. 재량일탈 성매매업의 경우 사인(私人)의 재산권보다 국가 형벌권의 실현이 더 우선하여야 한다(원결정이 이와 달리 재산권 보호가 국가 형벌권 실현에 우선한다고 보는 전제에 서 있다면, 이는 추징보전결정을 통하여 사실상 입법기능을 수행한 것이 되는바, 원심으로서는 위헌법률심판제청을 하였어야 했다). 법원에서 동대문경찰서의 장안동 성매매업소에 대한 현장단속에 관하여 월풀 욕조 등 수천, 수억 원대의 고가 시설물에 대하여 압수수색영장을 발부하여 모두 뜯어내도록 하여 강력한 타격을 가하도록 한 점에 비추면, 토지와 건물 가액 상당의 추징을 받아들이지 아니하는 것은 형평성을 결한다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조는 범죄수익을 원본 범죄수익, 유래재산, 혼화재산의 순으로 규정하고 있는바, 이는 환수해야 할 범죄수익의 순서를 규정한 것으로, 그 불법의 정도에 따라 범죄수익의 체계를 정한 취지이다. 그런데 원결정은 원본 범죄수익인 토지와 건물에 대한 수익환수는 받아들이지 아니하면서 유래재산에 대한 환수는 받아들이는 모순을 범하였다. 임대보증금의 경우 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 필요적 추징대상이 되는 부분임에도 이에 대한 추징보전도 받아들이지 아니하였다. 피청구인이 그 소유의 토지와 건물을 적법한 용도로 임대할 수 있었음에도 막대한 임대료 수입을 노리고 스스로 불법 건물로 제공한 점, 무려 4회에 걸쳐 속칭 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해준 자로서 성매매업주와 불법을 공모한 자라 할 것이어서, 보호의 필요성이 없는 점에 비추면, 원본 범죄수익에 대한 추징보전청구를 기각하는 것은 이익형량이 잘못된 결과로 재량의 한계를 일탈하였다. 나. 판단유탈 원결정은 성매매업소에 제공된 토지와 건물 및 그 유래재산인 임대보증금에 대한 추징보전청구의 가부판단을 유탈하였다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 원본 범죄수익, 원본 범죄수익으로부터 유래된 재산 및 이들이 그 외의 재산과 혼합된 혼화재산을 범죄수익으로 정하고 있다. 따라서 범죄수익의 몰수·추징보전청구의 가부를 판단함에 있어서는 그것이 원본 범죄수익인지 유래재산인지 혼화재산인지를 제1차적으로 확정하고, 여기에 해당하면 몰수·추징대상 재산현황을 살펴 그에 대한 자료가 있을 경우 몰수·추징보전절차를 밟아야 한다. 이에 검사는 원본 범죄수익으로 건물을, 그 유래재산으로 임대보증금 및 월차임을 특정하여 추징보전을 청구하였는바, 이들은 각각 별개의 구성요건에 해당하여 따로 판단되어야 함에도 원심은 건물 및 임대보증금에 대한 판단을 누락하였다. 다. 청구의 확장 한편, 검사는 서울 동대문구 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물, (지번 2 생략) 내지 및 그 지상 건물 제1, 2호, (지번 4 생략) 대지 및 그 지상건물의 각 ‘지분 2분의 1’(신청서 기재로 보더라도 피청구인 지분을 뜻함이 분명하다) 및 (지번 3 생략) 대지의 175분의 116.7 지분에 관하여 각 그 처분금지를 구하였고, 이에 따라 위 각 대지 및 지상건물의 각 지분에 관한 처분을 금지하는 취지의 결정이 내려졌다. 그러나 검사는 당심에 이르러 위 각 대지 및 지상 건물의 ‘피청구인 지분 전부’에 관하여 그 처분금지를 하는 것으로 위 결정을 경정해달라는 신청을 하였는바, 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2이고, 같은 (지번 2 생략) 대지의 경우 피청구인의 지분은 12분의 7이며, 같은 (지번 2 생략) 지상 건물 제1호의 경우 피청구인의 지분은 2분의 1(결국, 원심에서 청구한 것과 같고, 실제 위 지분에 관하여 추징보전의 등기가 마쳐져 있다), 제2호의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2, 같은 (지번 4 생략) 대지 및 그 지상 건물의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2이며, 같은 (지번 3 생략) 대지의 경우 피청구인의 지분은 175분의 116.7(결국, 원심에서 청구한 것과 같고, 실제 위 지분에 관하여 추징보전의 등기가 마쳐져 있다)이므로, 검사의 청구 중 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물, 같은 (지번 2 생략) 대지 및 그 지상 건물 중 제2호, 같은 (지번 4 생략) 대지 및 그 지상 건물에 관한 부분은 추징보전의 목적물을 확장하는 내용을 포함하고 있다고 봄이 상당하다(나머지 같은 (지번 2 생략) 지상 건물 제1호 및 같은 (지번 3 생략) 대지의 경우 원결정에 아무런 잘못이 없으므로, 경정대상이 아니다). 검사가 기록상 피청구인 지분 전부에 관하여 추징보전을 하려고 하였는데 착오로 2분의 1 지분에 관하여 추징보전을 한 것임이 명백하다고 할 수는 없으므로, 경정의 대상이 되지는 아니하나, 이를 원결정에 항고한 후 신청취지를 확장한 것으로 선해하여 함께 판단하기로 한다. 3. 당원의 판단 가. 재량일탈 (1) 추징보전처분은 추징할 만한 상당한 이유가 있고, 보전의 필요가 있어야 이를 할 수 있다. 필요적 추징의 경우 추징요건에 해당한다는 소명이 있어야 하고, 임의적 추징의 경우 추징요건에 해당하고, 추징보전을 하는 법원의 관점에서 보기에 법원의 합리적 재량에 따를 때 실제 임의적 추징을 하게 될 것으로 예상된다는 소명이 있어야 한다. 나아가 잠정처분으로 현실적인 제약을 가하는 보전처분의 특성상 보전의 필요에 관하여도 개별·구체적 사정에 따라 신중한 판단이 필요하다. 법원이 추징을 하게 될 것으로 예상되는 최대액을 기준으로 추징보전을 해야 한다거나 최소액을 기준으로 추징보전을 해야 한다고 일률적으로 말할 수 없는 까닭이다. 특히, 몰수·추징을 법관의 재량에 맡기는 이른바 임의적 몰수·추징제도가 몰수·추징의 원칙이 된 것은 연혁적으로 범죄와 상관이 없는 제3자의 물건에까지 무차별적으로 몰수를 함으로 인한 가혹함을 완화하여 법치국가적인 정당성을 확보하기 위함이었음에 유의할 필요가 있다. 임의적 몰수·추징은 법관의 자유재량을 의미한다기보다는, 일단 추상적으로는 몰수·추징 가능성을 광범위하게 확보하되, 구체적으로 몰수·추징을 할 것인지 여부 및 그 범위에 대하여는 당해 사안에서 불법성의 정도, 몰수·추징이 소유자에 대하여 주는 불이익의 정도, 불법과 몰수 대상물의 관련성 기타 제반 사정을 고려하여 합리적인 결정의 권한과 책무를 법관에게 위임함을 의미하는 것이다. 몰수·추징에 관한 법관의 재량이 자유재량일 수 없고, 여기에도 비례의 원칙이 적용될 수밖에 없는 이유가 여기에 있다. 비례의 원칙에 의한 이익형량이 일반·추상적인 법익형량에 그치는 것이 아니라 당해 사안에 즉응한 구체적인 판단이 되어야 함은 두말할 나위도 없다. 그러므로 임의적 추징의 경우 추징의 요건이 충족되었다 하더라도, 또 다시 비례의 원칙과 보전의 필요를 둘러싼 개별·구체적 형량을 거쳐야 비로소 추징보전의 가부와 범위가 결정될 수 있다(원심의 재량행사에 관하여 항고심이 어느 정도로 재심사할 것인지, 즉 현저하게 부당한 재량행사에 한하여 위법한 것으로 보아 취소해야 하는지의 문제도 있을 수 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 원심의 재량행사에 별다른 문제가 없다고 보는 이상 이에 관하여는 더이상 살피지 아니 한다). (2) 이 사건에 돌이켜 본다. (가) 토지 및 건물 가액 상당의 추징보전청구 피청구인 소유의 토지 및 건물이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금 토지 또는 건물을 제공하는 행위)의 죄에 관계된 자금 또는 재산으로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목의 ‘범죄수익’에 해당한다는 데에는 이론(異論)의 여지가 없다. 그러나 검사의 주장에 의하더라도, 위 토지 및 건물은 전체가 위 범행에 제공되었고, 모두 피청구인의 소유로 몰수가 가능하고, 달리 이를 몰수할 수 없는 특별한 사정이 있다는 소명이 없다. 몰수가 가능한 이상 추징이 가능하다고 볼 만한 근거가 없다{제3자가 일부 지분을 갖고 있다 하더라도, 피청구인 지분의 몰수는 가능하고, 그 제3자가 악의라면 제3자의 지분도 몰수할 수 있으며( 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제9조 제1항 단서), 근저당권이 설정되어 있다 하여 몰수할 수 없는 것도 아니다( 같은 법 제9조 제2항). 나아가 가사 이 경우 몰수하여야 할 재산의 성질, 사용상황 또는 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리유무 기타 사정으로 몰수하는 것이 상당하지 아니하여 추징이 가능하다고 볼 만한 사정이 있다 하더라도( 같은 법 제10조 제1항), 같은 법 제8조 제1항 제1호는 범죄수익을 몰수할 수 있다고만 하고 있어, 몰수 여부의 결정에 관하여 법관의 합리적 재량에 맡기고 있으므로, 비례의 원칙에 따라 이익형량이 필요하다. 따라서 성매매업의 경우 토지 및 건물을 몰수대상으로 규정하였으므로, 사인(私人)의 재산권보다 국가 형벌권의 실현이 우선하여야 하고, 이 부분 추징보전청구를 받아들이지 아니한 원결정이 추징보전결정을 통하여 사실상 입법기능을 수행하였다는 주장은 이러한 임의적 몰수·추징의 본질과 기능을 도외시한 주장으로 이를 받아들일 수 없다. 본래 건물의 임대가 일상적이고 그 자체 가치중립적인 영업활동이자 재산권의 행사에 불과하다면, 마침 그것이 성매매에 이용되었고, 임대인이 그와 같은 사정을 알고 있었다 하더라도 그것만으로 곧바로 당연히 성매매알선의 방조가 된다고 단정할 수 없다. 직업적으로 칼을 파는 사람이 살인을 계획하고 있다는 점을 인식하면서도 칼을 판 경우 그것이 반드시 살인방조가 되는 것인지 의문이 있을 수 있는 것과 같은 이치이다. 이에 입법자는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목에서 이를 성매매알선으로 간주하는 규정을 두어, 이러한 불명료한 영역에 대하여 그것이 처벌가치가 있는 행위로 금지되는 것임을 분명히 하였다. 그러나 그렇다고 하여 개별·구체적 사정에 따라 단순한 임대인에 불과하여 불법성이 높다고 할 수 없는 경우부터 실질적으로 성매매업주와 비슷하거나 그보다 더 높은 불법성을 띠는 경우까지 다양한 사안이 포섭될 수 있는 이 범죄유형에 관하여, 입법적으로 단독정범으로 형사 처벌할 것을 결단하였다는 사정만으로 일률적으로 당연히 건물 임대가 그 자체 높은 불법성을 뜻하는 것으로 간주되었고 그것이 국민적 결단이라고 볼 수는 없다. 독자적 정범형식의 입법은 임대 행위가 반드시 공범에 해당한다고 단정하기 어려운 점을 고려한 결과로 볼 여지가 있고(위 규정에 관하여 헌법소원이 제기되고, 소수의견이지만 위헌의견도 있었던 것도 역설적으로 위와 같은 행위의 처벌이 반드시 자명한 결론은 아님을 보여준다. 헌법재판소 2006. 6. 29.자 2005헌마1167 결정의 다수의견도 이에 반하는 취지라고는 보이지 아니한다), 개별·구체적 행위의 불법성과 이에 따른 책임의 정도의 결정(양형은 물론, 몰수·추징의 범위도 포함된다)에 관하여 ‘국민적 결단’에 의하여 입법적으로 결정되었다는 것 또한 개별·구체적 불법과 책임의 정도에 관한 판단을 법관에게 유보한 사법권의 본질적 기능을 도외시한 것이다. 나아가 사건의 구체적 사정을 본다. 검사는 피청구인이 막대한 임대료 수입 등을 노리고 스스로 불법 건물로 제공하였다고 하고 있으나, 피청구인이 성매매업소에 임대해줌으로써 특별히 높은 임대료 수입을 얻었다는 등의 사정에 대한 소명을 찾아볼 수 없고, 4회에 걸쳐 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해준 자로서 성매매업주와 불법을 공모한 자여서 보호의 필요성이 없다고 하나, 속칭 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해주는 것은 다양한 정도의 불법영업과 관계되어 있어, 그 자체 당연히 높은 가담 정도를 뜻한다고 보기 어렵다. 달리 높은 정도의 불법성을 징표하는 특별한 사정에 대한 소명을 찾아볼 수 없다. 오히려 피청구인이 임대로 얻은 수익은 월차임과 보증금에 대한 이자 상당액으로 다 보태어 보아도 수억 원에 불과한 반면, 토지 및 건물의 가액은 수십억 원에 달하는 점, 월차임이 법률이 금지하는 임대행위 바로 그 자체로부터 얻은 수익인 반면, 토지 및 건물은 임대행위에 제공된 물건에 불과하고, 그나마 성매매업주에게 제공된 것은 위 토지 및 건물의 사용권에 한하는 점, 월풀욕조, 침대 등 물건의 성질상 성매매행위에 직접 지향된 물건들과는 달리 토지 및 건물은 그 자체 다양한 용도에 쓰일 수 있는 점에 비추면, 토지 및 건물에 대한 추징은 비례의 원칙에 반할 소지가 상당하다(한편, 법원은 월풀욕조 등에 대하여 증거보전 등을 위하여 압수수색을 허가하였을 뿐 이들을 폐기하도록 한 바 없고, 이는 수사기관에서 한 조치이므로, 법원의 행태에 형평에 반하는 점이 있다고 볼 수 없다. 또한, 성매매업주와 건물주, 압수수색과 몰수·추징, 월풀욕조 등과 토지 및 건물은 여러 가지로 사정을 달리하므로, 양자를 경제적 가치만으로 단순 비교하여 형평에 반한다고 하는 것도 납득하기 어렵다). 한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조에서 범죄수익을 원본 범죄수익, 유래재산, 혼화재산의 순으로 규정하고 있다 하여, 반드시 그 순서에 따라 몰수·추징이 이루어져야 하는 것은 아닐 뿐 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 임대보증금, 월차임 등을 토지 및 건물에서 유래한 재산으로 볼 것도 아니다. 월차임 상당의 추징보전을 인정하면서 토지 및 건물 상당의 추징보전을 받아들이지 아니한 데 어떠한 모순이 있다고 볼 수 없다. (나) 임대보증금 상당액의 추징보전청구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제2호 (다)목은 영업으로 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 토지 또는 건물을 제공하는 행위에 대하여 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처하고, 같은 법 제25조는 위 죄를 범한 자가 그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 가액을 추징하도록 정하고 있다. 위 규정은 이른바 필요적 몰수·추징에 관한 규정이므로, 이에 해당하는 경우 반드시 추징을 하여야 하는바, 검사는 임대보증금이 이에 해당한다고 주장한다. 그러나 위 규정에서 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산은 입법 취지 및 규정 문언에 비추면 범죄로 인한 수익을 뜻함이 분명한바, 임대보증금의 경우 보증금 전액에 관한 경제적 이익이 임대인에게 귀속하는 것이 아니라 이에 대한 운용가능성과 그 담보가치만이 임대인에게 귀속하므로, 이를 토지 및 건물의 제공으로 인한 금품으로 볼 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 위 규정이 다양한 편차의 불법유형을 하나의 행위로 모두 포괄하고 있음에 비추면, 때로는 매우 큰 금액이 될 수도 있는 임대보증금까지 필요적 몰수·추징의 대상이 된다고 한다면, 자칫 그와 같은 입법과 해석이 비례의 원칙에 반할 소지도 있다. 물론, 임대보증금이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금 토지 또는 건물을 제공하는 행위)의 죄에 관계된 자금으로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목의 ‘범죄수익’에 해당한다는 데에는 이론(異論)의 여지가 없다(검사는 그것이 범죄수익에서 유래한 재산이라고 하나, 통상 임대보증금은 임대가 이루어지기 전에 교부받는 것이므로, 아직 토지 및 건물이 범죄수익으로서의 성질을 갖기 전이고, 또한 앞서 본 바와 같은 이유로 월차임이 아닌 임대보증금이 토지 및 건물의 ‘과실’에 해당한다고 보기도 어려워 범죄수익인 토지 및 건물에서 유래한 재산이라고 단정하기는 어렵고, 통상 임대보증금은 영업개시 전에 교부받는 경우가 많다는 점에 비추면, 이를 성매매영업의 수익에서 유래한 재산이라고 보기도 어렵다). 그러나 앞서 ㈎항에서 본 바와 같은 사정에 비추면 임대보증금에 대한 추징도 비례의 원칙에 반할 수 있다고 보인다. 나. 판단유탈 원결정은 검사의 청구 중 월차임 합계 377,000,000원 상당에 한하여 범죄수익을 취득하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있고, 그 보전의 필요가 있다고 판단하였고, 이로부터 원결정이 월차임에 한하여 추징보전청구를 받아들이고 나머지 청구를 기각한 것임을 넉넉히 알 수 있다. 그러나 주문에서 나머지 청구를 받아들이지 아니하는 취지임을 밝히지 아니하였는바, 이는 위법하다 할 것이므로, 당심에서 이를 바로 잡기 위하여 원결정을 취소할 필요가 있다. 다. 청구의 확장 검사는 피청구인이 2006. 5. 30.경 임대차계약을 체결하고, 2006. 6. 7.경부터 2008. 6. 17.경까지 성매매업소를 운영하게 하여 월차임 합계 377,000,000원 상당의 범죄수익을 취하였다고 주장하는바, 공소장 및 수사보고에 의하면 위와 같은 월차임의 수수는 일응 소명되었다고 보인다(수사보고 기재에 의하면 위 월차임 합계는 2006. 5.부터 2008. 10.까지의 월차임을 계산한 것인바, 성매매업소 운영기간과 약간의 차이는 있으나, 제반 사정에 비추어 일응 그 초과 부분에 관하여도 추징할 상당한 이유 및 보전의 필요가 있다고 본다). 나아가 범죄의 성질, 범죄와의 관련성 등 제반 사정에 비추면, 이 부분 범죄수익의 추징이 비례의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 추징보전 대상 부동산 중 상당수가 거액의 채무에 대한 담보로 제공되어 있는 것으로 보이고, 피청구인의 지분도 그 중 일부에 불과하므로, 검사가 청구한 바와 같이 추징보전의 대상범위를 다소 확장하여도 여전히 보전의 필요가 있다고 여겨진다. 라. 소 결 피청구인은 별지 2 공소사실 요지와 같은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등) 범행으로 인하여 범죄수익을 취득하였고, 추징예상금액 상당을 추징할 경우에 해당한다고 볼 만한 상당한 이유가 있으며, 위 추징을 보전하기 위하여 별지 1 기재 부동산을 가압류할 필요도 있다고 인정된다. 4. 결 론 그렇다면 임대보증금 및 토지·건물 가액 상당의 추징보전청구를 받아들이지 아니한 원심결정에 어떤 위법이 있다고 할 수 없으나, 원결정에는 판단을 유탈한 위법이 있고, 추징보전의 목적물의 범위를 확장하는 취지의 검사의 신청도 이유 있으므로, 원결정을 취소하고, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제2항 제1호 및 제25조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목, 제9조, 제10조, 제12조, 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제52조에 의하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 한창호(재판장) 박사랑 이동진	[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제2항 제1호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목, 제10조, 제12조, 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제52조 / [2] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제2항 제1호, 제25조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목, 제10조, 제12조, 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제52조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 이치호 【원심판결】 대구고법 2007. 12. 13. 선고 2007노399 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 62일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함하는 것으로서, 어떤 물건이 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 자동차는 원래 살상용이나 파괴용으로 만들어진 것이 아니지만 그것이 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 할 것이며, 한편 이러한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결 참조)는 판례 법리를 전제로 하여, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 신호위반에 따른 정지 지시를 무시하고 도주한 자신을 추격해 온 경찰관 2명이 피고인의 차 앞뒤로 오토바이를 세워놓고 피고인에게 하차하라고 요구하였음에도 이에 불응한 채 차를 후진하여 차 뒤에 있는 오토바이를 들이받은 후, 앞에 있는 오토바이와의 사이에 생긴 공간을 이용하여 핸들을 좌측으로 꺾으면서 급발진함으로써 운전석 쪽의 펜더 옆에 서 있던 경찰관 공소외인의 다리를 차 앞범퍼로 들이받았고, 이에 공소외인이 차 본넷 위에 앞으로 넘어지면서 본넷을 붙잡고 있는데도 차를 그대로 몰고 진행하던 중 우측 인도에 심어져 있던 가로수를 들이받아 차 범퍼와 가로수 사이에 공소외인의 다리가 끼어 절단되게 하여 공소외인으로 하여금 저혈량성 쇼크 등으로 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 이러한 행위는 ‘위험한 물건’인 자동차를 이용하여 경찰관인 공소외인의 교통단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하고 그로 인해 공소외인을 사망에 이르게 한 특수공무집행방해치사죄에 해당한다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 원심이 원용한 판례 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결은 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 또한 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형법 제144조 제1항에 정한 ‘위험한 물건을 휴대하여’에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 피고인의 행위가 정당한 공무집행을 방해하거나 경찰관을 폭행·협박한 행위에 해당하지 않으며 공무집행을 방해할 고의가 없어 원심판결에 특수공무집행방해치사죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제144조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 임성규외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 2. 선고 2007노377 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈)의 점에 관하여 가. 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위의 자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인 2가 체포된 이래 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 범행에 관하여 진술한 내용, 위 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 전체적인 위 피고인 진술의 구체성, 그 조서의 형식, 위 피고인의 연령ㆍ학력과 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 검사의 피고인 2에 대한 제1회 내지 제3회 피의자신문조서에 기재된 위 피고인 진술의 임의성을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은, 진술의 임의성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 의해 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 2가 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고만 한다) 임원들에게 돈을 주지 않으면 추가 제보를 하여 수사를 확대시킬 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 현대건설 임원들한테서 금원을 교부받은 사실, 여기에 피고인 1 또한 처음부터 피고인 2와 현대건설로부터 금원을 갈취하기로 공모하였거나, 그렇지 않더라도 그 진행과정에서 최소한 암묵적으로 피고인 2와 합치된 의사로 금원을 갈취한 사실을 인정하고, 공소장에 기재된 이 부분 공소사실 가운데 피고인 2가 현대건설 임원들이 있는 자리에서 그들에게 “턴키공사에 대해서도 수사가 확대될 것 같다. 이 사건을 제보하여 사건화한 사람으로 ○○회장( 피고인 1)이라는 사람이 있는데 질이 안 좋은 사람이다. 턴키공사에까지 수사확대 하도록 ○○회장을 그대로 놔두어서는 안 된다”라고 말하였다는 부분을 유죄 인정 범죄사실에서 제외하고, “ 피고인 2가 경찰청에서 압수해 간 것으로 공소외 1이 현대건설로부터 돈을 받아 장성급 장교들에게 금품을 준 내역을 기재해 놓은 전표 내용을 얘기하면서 돈을 달라고 요구하고, 현대건설에서 돈을 주면 공사수주 관련 비리에 관하여 더 이상의 제보를 하지 않을 뿐만 아니라 이미 제보한 내용에 대해서도 수사팀 경찰관들을 잘 알고 있으니 이들에게 말해 수사를 축소하게 해 주고, 만약 돈을 주지 아니하면 계속해서 현대건설의 각종 공사수주관련 비리에 대해 추가 제보를 하여 수사를 확대시킬 듯한 태도를 보여 그 판시와 같이 겁을 먹은 현대건설 임원들로부터 금원을 편취하였다”는 것만을 범죄사실로 인정하여, 피고인들을 유죄로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은, 범죄사실 불특정에 따른 피고인 방어권 행사 침해 여부, 공동정범 인정 여부 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 배임수재의 점에 관하여 배임수증죄에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 부정한 청탁에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결, 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 터잡아 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 수수 금액의 과다함, 피고인 1이 위 피고인에게 사무처리를 위임한 △△종합건설 주식회사 대표이사 공소외 2에 대하여 그 금전수수사실 여부에 대하여 거짓말을 한 점, 위 피고인의 이 사건 재물수수에 따른 △△종합건설 주식회사의 이익 침해 위험성 등의 사정을 들어 원심이 피고인 1의 이 사건 배임수재 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임수재죄에서 말하는 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 변호사법 위반죄 내지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄와 사기죄 사이의 관계 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받은 경우, 그 행위가 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품ㆍ향응 기타 이익을 받은 것으로서 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 위반죄가 성립하거나 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경우로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하는 것과 상관없이, 그 행위는 다른 사람을 속여 재물을 받은 행위로서 사기죄를 구성한다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 검찰에 청탁하여 공소외 3을 석방케 해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자로부터 사건 해결 여부를 의뢰받자 피해자에게 “검사한테 말해서 풀어주겠으니 돈을 가지고 와라”고 말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 돈을 받았다는 점을 사기죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 사기죄와 구 변호사법 제111조 위반죄 내지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄 사이의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는바, 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 대한 범죄수익 등 입금행위가 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그리고 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정하는 ‘범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’는 같은 조항 제3호가 규정하는 ‘범죄수익을 은닉하는 행위’와 달리 ‘특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적’을 구성요건으로 하고 있지 않음이 법문상 명백하므로, 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적이 없었더라도 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다면 위 법률에 따른 죄책을 면하지 못한다. 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 종합하여 위 피고인이 차명계좌로 범죄수익을 송금받은 행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 규정된 ‘범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당한다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 위 피고인의 변호인이 들고 있는 판결은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호가 규정한 ‘범죄수익의 은닉’에 관한 판시로서 같은 법 같은 조항 제1호가 적용된 이 사건에서 적용될 것이 아니다. 5. 외국거주자에 대한 검사 작성 진술조서의 증거능력 인정 여부에 관하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8461호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제314조에 따라, 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 ‘진술을 요할 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우’이어야 하고, ‘그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것’이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국거주’라 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다 ( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 참조). 위와 같은 법리에 터잡아 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 4의 출입국 현황과 협의이혼 후 국내외 연락처 탐지 불능 상황 등 여러 사정을 종합하여 공소외 4에 대한 검찰 진술조서의 증거능력이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 외국거주자에 대한 검사 작성 진술조서의 증거능력 부여에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 6. 그 외 채증법칙 위반 취지 등 피고인들의 나머지 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 판시 각 범행을 하였다고 원심이 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유 심증에 따른 것으로서 수긍이 가는바, 앞서 5.항까지 살펴본 상고이유 주장을 제외한 나머지 피고인들의 상고이유 주장은 모두 이와 같은 사실심 법관의 판단을 다투는 것으로서 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 제1심이 무죄를 선고한 공소사실 부분에 대해 검사가 항소를 제기하여 항소심의 심판 대상이 된 공소사실을 범죄사실로 해서 원심이 구속영장을 발부한 것은 잘못이 없고, 이와 같은 원심의 조치를 탓하는 피고인 2의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인들의 상고 후 구금일수 중 각 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제347조, 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 / [3] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제3호 / [4] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조, 제313조, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 4. 선고 2007노167 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것인바( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 등 참조), 이 사건 공소사실의 피해자를 주식회사 ○○○에서 △△ 디자인(△△ Design Pty Ltd)으로 변경한다 하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 저작권 침해행위를 하였다는 사실과 침해행위의 태양 및 침해된 저작권이 어떠한 저작물에 대한 것인지에 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성을 인정할 수 있어 그 공소장변경은 적법하다고 할 것이고, 이 사건 범죄가 친고죄라 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이와 견해를 달리하여 원심판결을 비난하는 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다. 나머지 상고이유는 원심의 전권사항인 증거의 취사 및 사실의 인정을 나무라는 것인바, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어서 원심의 채증과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 손지열외 3인 【환송판결】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 겸 답변서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 (1) 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등 반대급부를 제공하는 경우에 한하여만 허용될 수 있다 할 것이다. 따라서 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하고( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조), 이는 인수자가 자신이 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공됨으로써 피담보채무에 대한 별도의 담보를 제공한 경우라고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. (2) 그런데 원심은 위와 같은 경우 대출금이 상환될 때까지 인수자가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공된 경우에도 LBO 방식의 기업인수가 허용될 수 있다는 전제하에서, 피고인은 서류상 회사인 공소외 2 주식회사를 설립하여 2001. 6. 7. 위 회사를 통하여 공소외 1 주식회사의 지분 66.2%를 인수한 후 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 다음, 2001. 7. 3.부터 같은 달 9.경까지 사이에 별다른 대가 없이 공소외 2 주식회사가 (상호 생략)종합금융 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 종금’이라고 한다)에 대하여 부담하는 350억 원 상당의 채무에 대한 담보 명목으로 공소외 1 주식회사 소유의 원심판결 별지 담보부동산 목록 기재 9개 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정하여 준 행위는 그 판시와 같은 이유로 공소외 2 주식회사가 담보제공자인 공소외 1 주식회사에게 이 사건 부동산을 담보로 제공함에 따른 위험부담에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 위 대출금이 상환될 때까지 공소외 2 주식회사가 인수한 주식 등이 임의로 처분되지 못하도록 공소외 3 종금에 제공된 경우라고 볼 수 없어 업무상 배임행위에 해당한다는 취지로 판단하였다. (3) 따라서 원심이 인수자가 피인수회사에게 위험부담에 상응하는 반대급부를 제공한 경우뿐 아니라 그 피담보채무인 대출금이 상환될 때까지 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공된 경우까지도 업무상 배임이 성립하지 아니한다고 판시한 것은 그 전제에서 잘못되었다고 할 것이기는 하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 보면, 피고인의 위 근저당권 설정행위는 이 사건 담보부동산을 담보로 제공함에 따른 위험부담에 상응한 반대급부가 공소외 1 주식회사에게 제공된 경우가 아님이 명백하므로 업무상 배임행위에 해당한다고 한 원심의 결론 부분은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법을 발견할 수 없으니, 결국 원심의 앞서 본 잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. (4) 피고인의 이 부분에 대한 나머지 상고이유들은 모두 LBO 방식의 기업인수 과정에서 인수자가 피인수회사 재산을 담보로 제공하는 것은 인수자가 그 피담보채무인 대출금이 상환될 때까지 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공된 경우에도 허용된다는 전제하에, 인수자가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공되었는지 여부나 피담보채무에 대하여 다른 담보가 제공되어 있었는지 여부에 대한 채증법칙 위배 또는 법리오해 주장으로서, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 전제가 받아들여질 수 없어 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 상고이유 제3, 4점 (1) 파기환송을 받은 법원은 환송판결이 파기이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고, 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못하는 것이다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 87도294 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조). 그런데 원심판결의 이유에 의하면, 원심판결은 환송판결에서 인정한 그 판시와 같은 사정과 동일한 사정에 기초하여 피고인에게는 업무상 배임의 고의가 있었다고 판단하고 있는바, 위와 같은 판단은 환송판결의 파기이유에 따른 조치로서 정당하고, 이에 대해서는 그 상고사건을 다시 재판하는 당원으로서도 위 파기이유와 다른 판단을 할 수 없으므로, 결국 피고인에게 업무상 배임의 고의가 없었다는 이 부분 상고이유는 이유 없다. (2) 한편, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로, 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이나( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조), 피고인의 위 근저당권설정 행위는 자신이 공소외 2 주식회사를 설립하여 공소외 1 주식회사를 인수하는 과정에서 필요한 자금을 마련하기 위한 것으로서 개인적인 이익을 취할 목적으로 이루어진 것에 지나지 아니하므로, 피고인의 이러한 행위를 두고 경영상 판단에 의한 것으로서 배임의 고의가 없는 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 다. 상고이유 제5점 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 기업인수 과정에서 변호사들에게 자문을 구한 내용은 ‘LBO방식’에 관련된 효력 유무 등 민사상 문제에 관한 일반적이고 추상적인 질의가 대부분이고, 형사상 배임죄의 성립 여부와 관련해서는 변호사에게 구체적으로 자문을 구하거나 검토받은 것이 아닌 점과 그 밖에 피고인의 경력이나 학력 등을 종합하여 이 사건 담보제공 당시 피고인에게 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 앞서 본 LBO 방식의 기업인수 과정에서 담보제공에 관한 배임죄 성립 여부에 대한 원심의 전제에 기초하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 2001. 6. 12. 공소외 2 주식회사가 한미은행에 대하여 부담하는 320억 원 상당의 채무원리금에 대한 담보 명목으로 공소외 1 주식회사 소유의 320억 원 상당의 정기예금채권에 대하여 근질권을 설정해주었다고 하더라도, 당시 공소외 2 주식회사도 한미은행에 대한 위 채무를 담보하기 위하여 위 대출원리금 상당의 가치가 있는 정리채권 등에 근질권을 설정해 두고 있었으므로, 위 정기예금채권에 대한 근질권 설정행위로 인하여 공소외 1 주식회사에게 어떠한 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 볼 수도 없다는 이유로 피고인의 위 행위는 배임죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 LBO 방식의 기업인수 과정에서 인수자금을 마련하기 위한 대출에 대한 담보로 피인수회사의 재산을 제공하는 행위는 비록 그 대출금이 상환될 때까지 인수자가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공되었다고 하더라도 허용될 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 한편 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로( 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 비록 위 대출금 채무에 대하여 주채무자인 공소외 2 주식회사가 정리채권 등을 담보로 제공하고 있었다고 하더라도, 원심판결 이유와 같이 피고인이 그가 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사로 하여금 아무런 대가 없이 공소외 1 주식회사의 재산을 제3자인 공소외 2 주식회사의 대출금 채무에 대한 담보로 제공하도록 하였다면, 공소외 1 주식회사로서는 그와 같은 담보제공으로 인하여 그 담보가치 상당의 재산상 손해를 입었다고 보지 않을 수 없고, 그러한 행위에 대하여 피고인에게 배임의 고의가 없었다고 할 수도 없다. 따라서 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단은 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 근질권 설정에 의한 업무상 배임 부분은 검사의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 파기의 범위 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 그 이유가 없고, 반면 무죄 부분은 파기 사유가 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 유죄 부분과 무죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없게 되었다고 할 것이다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 소명외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2006. 6. 22. 선고 2005노1148 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제158조에서 정하고 있는 예배방해죄는 공중의 종교생활의 평온과 종교감정을 그 보호법익으로 하는 것이다. 그런데 원심이 인용한 제1심의 채택 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외인은 대한예수교장로회 서울동노회 소속 (이름 생략)교회의 담임목사로 있다가 서울동노회 재판국으로부터 목사면직의 판결을 받자 일부 신도들과 함께 대한예수교장로회 교단을 탈퇴한다는 결의를 하고 2000. 12. 1. (이름 생략)교회를 떠난 후 이 사건이 일어난 2003. 4. 20.까지는 (이름 생략)교회 건물에서 예배를 한 적이 없는 점, (이름 생략)교회에서는 2003. 4. 20. 11:00에 부활절 예배가 예정되어 있었는데, 그러한 사정을 잘 아는 공소외인이 그를 따르는 신도들과 함께 아무런 통보나 예고도 없이 갑자기 10:10경에 부활절 예배를 준비 중이던 (이름 생략)교회 예배당으로 들어와서는 찬송가를 부르는 등의 행위를 하기 시작한 점, 공소외인 및 그를 따르는 신도들은 피고인들을 포함한 (이름 생략)교회의 교인들로부터 부활절 예배가 곧 시작되므로 예배당을 비워달라는 요구를 받았음에도 불구하고 이를 계속해서 거부하였고, 이에 결국 피고인들을 포함한 (이름 생략)교회 교인들이 그 판시와 같은 행위에 이르게 된 사실 등을 종합해 보면, 공소외인 및 그를 따르는 신도들의 위와 같은 행위는 (이름 생략)교회 교인들의 예배를 방해하기 위한 행위라고 볼 수밖에 없어 예배방해죄에서 보호하는 ‘예배’에 해당된다고 보기는 어렵다. 원심의 판시에 일부 적절치 않은 점이 있기는 하나 공소외인 및 그를 따르는 신도들의 예배라는 것이 예배방해죄에서 보호하는 ‘예배’에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 공소외인 등의 행위가 예배방해죄에서 보호하는 ‘예배’에 해당된다고 하더라도 피고인들의 행위가 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당되어 죄가 되지 않는다고 판시한 부분은 가정적 판단으로서 결론에 영향을 미친 바 없으므로, 그에 대한 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	형법 제158조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 25. 선고 2007노1040 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법 및 법령위반 주장에 대하여 형사소송법 제294조에 의한 검사의 증거신청은 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 법원이 그 신청에 대한 채택 여부를 결정하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 증거신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 증거채부 결정을 하여야 하는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건에 있어서 검사는 항소심공판이 종결되고 판결선고일까지 고지된 뒤에 증거신청서를 제출하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 이 사건 공판심리를 재개하여 검사의 증거신청을 받아들이지 아니하였다 하여 거기에 헌법 및 법령을 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 1, 2, 3의 수사기관에서의 각 진술, 공소외 3의 원심법정에서의 진술만으로는 피고인의 주변 사람들이 다른 사람들의 소개 또는 당시 상황에 비추어 피고인을 법무사라고 오인하고 그렇게 호칭하였을 가능성은 있으나, 그것만으로 피고인이 스스로 자신을 법무사라고 하거나 법무사 명칭을 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 할 것이다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 위 공소외 1, 2, 3의 수사기관에서의 각 진술, 공소외 3의 원심법정에서의 진술에 의하면, 공소외 4는 임대보증금을 횡령한 문제로 고소를 당할 처지에 놓인 공소외 2로부터 공소외 2를 채무자로 하여 공소외 5 명의의 부동산 등에 관하여 근저당권을 설정받기 위하여 그 당시 공소외 6 법무사 사무실의 사무원으로 근무하였다가 해임된 피고인에게 근저당권설정계약서를 작성해 줄 것을 위임하고, 공소외 2에게 피고인을 공소외 6 법무사로 소개하였으나 당시 피고인은 공소외 2에게 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 사실, 그 후 피고인은 공소외 6 법무사 사무실에서 근저당권설정에 필요한 서류(근저당권설정계약서와 등기위임장) 양식을 빌려 공소외 4, 2, 3 등과 함께 공소외 1 변호사 사무실에서 근저당권설정계약서를 작성하기 위하여 모였는데, 공소외 2로부터 피고인을 공소외 6 법무사로 소개받은 위 부동산의 실질적인 소유자인 공소외 3은 물론 공소외 1 변호사를 비롯한 모든 사람들이 피고인을 공소외 6 법무사로 호칭하였음에도 피고인은 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 사실, 그런데 그 자리에서 피고인이 공소외 6 법무사로 행세하면서 근저당권설정계약서를 작성하기에 앞서 근저당권설정자인 공소외 5 본인을 확인하여야 한다고 문제를 제기함에 따라 공소외 3은 그 다음날 피고인 등과 함께 부산 남구 대연동 243-23 소재 공소외 5의 집으로 찾아가서 공소외 5 등에게 피고인을 공소외 6 법무사로 소개하자, 피고인은 자신이 공소외 6 법무사가 아님을 밝히지 아니한 채 공소외 6 법무사 행세를 하면서 본인 확인절차를 거친 다음 공소외 5로부터 근저당권설정계약서에 서명날인을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 계약 당사자가 아니므로 적어도 공소외 5와 사이에 등기위임장이나 근저당권설정계약서를 작성함에 있어 자신이 법무사가 아님을 밝힐 계약상 또는 조리상의 법적인 작위의무가 있다고 할 것임에도, 이를 밝히지 아니한 채 공소외 6 법무사 행세를 하면서 등기위임장 및 근저당권설정계약서를 작성함으로써 자신이 공소외 6 법무사로 호칭되도록 계속 방치한 것은 작위에 의하여 법무사의 명칭을 사용한 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단에는 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제18조 / [2] 법무사법 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전경능외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 11. 14. 선고 2007노455 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 사기의 점에 관하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 특히, 물품거래관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하며, 어음할인의 방법으로 금원을 교부받은 경우에는 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결 등 참조). 이러한 법리와 관련 증거에 비추어 이 부분 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 2004. 1.경부터 피고인이 경영하던 공소외 2 주식회사의 자금사정이 매우 악화되어 피해자 공소외 1 주식회사로부터 물품을 공급받거나 어음을 할인받더라도 그 물품대금으로 지급하거나 할인받은 어음을 지급기일에 제대로 결제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 이를 속이고 물품 및 어음할인금 명목의 금원을 교부받아 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에 있어서의 편취 범의와 기망행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그러나 원심이 이 사건 공소사실 중 2003. 12. 이전의 물품 편취 부분에 대하여는 편취의 범의를 인정하기 어렵다고 하여 무죄로 판단하면서도 같은 시기에 이루어진 어음할인금 편취 부분(2003. 12. 18.자 어음할인금 97,329,100원 및 104,303,100원 각 편취의 점)을 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 없다. 같은 시기에 같은 피해자로부터 어음을 할인받기도 하고 물품을 납품받으면서 어음을 교부하기도 한 경우에 그 중 어느 한쪽에만 편취의 의사가 있었다고 보기 위해서는 그렇게 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2656 판결 참조), 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사로부터 2003. 12. 18. 어음을 할인받은 행위와 그 무렵 같은 피해자로부터 물품을 납품받은 행위에 있어서의 편취 의사를 달리 판단하여야 할 만한 아무런 단서를 발견할 수 없다. 그런데도 원심은 위 2003. 12. 18.자 각 어음할인금 편취의 점을 포함하여 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 어음할인금 편취의 점을 모두 포괄하여 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사기죄에 있어서의 편취 의사에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 2. 피해자 신용보증기금에 대한 사기의 점에 관하여 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 공소외 2 주식회사의 당기 순이익이 흑자로 조작된 재무제표를 제시하는 등의 방법으로 신용보증기금 담당직원을 기망하여 신용보증서를 발급받았다고 인정한 것은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 편취의 범의 및 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다만, 신용보증기금의 신용보증서 발급이 피고인의 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하고, 그로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익은 신용보증금액 상당액이라 할 것인바( 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3088 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1274 판결 등 참조), 원심은 이와 달리 “피고인이 신용보증기금을 기망하여 보증금액 10억 원의 신용보증서를 발급받은 후 이를 담보로 중소기업은행 창원지점으로부터 12억 5,000만 원 상당을 대출받고도 그 대출금을 변제하지 아니하여 신용보증기금으로 하여금 1,017,230,958원 상당을 대위변제하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.”라고 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 신용보증서의 발급에 관한 사기죄의 기수시기 및 재산상 이익액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유가 있다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 어음할인금 편취의 점과 피해자 신용보증기금에 대한 편취의 점에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 화우외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 1. 12. 선고 2006노803 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사법위반 부분에 대하여 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 변호사법 제109조 제1호에서 비 변호사의 사무취급이 금지되는 대상으로 열거하고 있는 '기타 일반의 법률사건'이라 함은, 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나, 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미하고, 같은 조 소정의 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 하므로, 부동산 권리관계 내지 부동산등기부 등본에 등재되어 있는 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 권리분석업무는 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률사무에 해당함이 분명하다고 할 것이지만, 단지 부동산등기부등본을 열람하여 등기부상에 근저당권, 전세권, 임차권, 가압류, 가처분 등이 등재되어 있는지 여부를 확인·조사하거나 그 내용을 그대로 보고서 등의 문서에 옮겨 적는 행위는 일종의 사실행위에 불과하여 이를 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률사무 취급행위라고 볼 수는 없다 는 취지의 제1심판결의 법리판단을 인용한 부분은 수긍이 가고 거기에 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률사무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 2. 법무사법위반 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고의에 관한 채증법칙 위반의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 변호사법 제109조 제1호 / [2] 변호사법 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 4인 【원심판결】 서울고법원 2007. 10. 25. 선고 2006노2121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 소정의 영업비밀인지 여부가 문제로 되고 있는 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 RFM 회로도, ICM1 회로도 및 OSC 회로도(이하 ‘이 사건 회로도’라 한다) 중 OSC 회로도와 공소외 2 주식회사가 운용하고 있는 노치3 중계기의 SA 회로도는 모두 스펙트럼을 검출하여 일정한 전압을 출력하는 회로라는 점에서 유사한 기능을 가지고 있으나, 회로를 구체적으로 구현하는 데 있어서 신호를 처리하는 순서와 각 처리단계에서 사용된 소자 등이 전혀 다르다고 할 것이므로 원심이, 이 사건 회로도 중 OSC 회로도가 위 노치3 중계기의 SA 회로도에 의하여 공지되지 않았다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 회로도 중 OSC 회로도의 비공지성에 대한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 회로도란 부품의 배열, 부품의 연결, 부품의 규격과 전기적 수치 등을 공인된 기호를 사용하여 단면에 표시한 도면으로서 회로도를 설계함에 있어 가장 중요한 부분은 소자의 선택과 소자의 배열 등이고, 향후 제품에서 실현할 구체적 기능 구현을 완성하기 위해서는 주어진 규격에 따른 성능 테스트 등을 통하여 세부 규격을 정하는 과정을 거쳐야만 하므로, 설령 회로도에 담긴 추상적인 기술사상이 공지되었다고 하더라도 위와 같은 과정을 거쳐서 완성되는 회로도의 독립된 경제적 가치를 부정할 수는 없다. 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 이 사건 회로도에 담긴 위상제어기능을 통하여 발진위치를 현 통화대역에서 다른 통화대역으로 이동시켜 발진을 제어하는 기술사상이 공지되었다는 사정만으로는 이 사건 회로도의 독립된 경제적 가치성이 부정되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 회로도의 독립된 경제적 가치성에 대한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점, 즉 피해자 회사가 2004. 5.경 공소외 3 주식회사에 납품하여 공소외 3 주식회사가 그 무렵 공소외 2 주식회사가 지정한 장소에 설치한 이 사건 회로도가 적용된 무선중계기는 제3자가 그 내부를 전혀 알 수 없고, 공소외 2 주식회사의 관계자라도 위 무선중계기가 운용되고 있는 이상은 역설계를 위하여 분해하기는 어려운 점, 피해자 회사가 공소외 3 주식회사에 납품한 위 무선중계기는 도급계약에 의하여 납품한 제품이어서 역설계를 위해 합법적인 방법으로 시중에서 구하기 어려운 점 등의 역설계를 위해 합법적인 방법으로는 위 무선중계기에 접근하기 어려운 사정, 이 사건 회로도가 그 회로구성이 간단하다고 하더라도 기계장치와는 달리 완성된 제품에서 판독 가능한 회로도를 역설계하는 데에는 일반적으로 많은 시간과 노력이 들고, 각 소자 사이의 연결관계를 추출해 내더라도 각각의 소자가 어떠한 기능과 역할을 하는지 등의 작동과정을 알아내는 데에도 상당한 시간이 소요되는 점 등을 고려하면, 2004. 5.경 이 사건 회로도가 적용된 무선중계기 5대가 설치되었다고 하더라도 피고인이나 다른 경쟁자 등이 이 사건 범죄일시인 2004. 9.경까지 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 이 사건 회로도에 나타난 기술상 정보를 취득하는 것은 어렵다고 할 것이므로 원심이, 이 사건 회로도의 비공지성이 상실되지 않았다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 회로도의 비공지성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대륙외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 1. 선고 2006노407 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결 선고 전 구금일수 중 110일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인이 원심의 사실인정과 관련하여 주장하는 바는 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없다. 원심이, 이 사건 참고인들에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진정 성립이 인정되지 않은 부분까지 유죄 인정의 증거로 삼은 것처럼 설시한 것은 잘못이지만, 원심과 제1심이 적법하게 채택한 이 사건 관련자들의 법정 진술들만으로도 원심이 인정한 사실을 뒷받침하기에 넉넉한 것으로 인정되므로, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미치는 사유에 해당하지 아니하고, 달리 원심판결에 진술의 임의성 등과 관련한 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비( 제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설ㆍ설비를 위한 경비( 제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비( 제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이고 ( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 등 참고), 구 사립학교법 제29조 제6항이 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결). 한편, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도 즉, 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 판시한 바와 같은 이 사건 임대차와 관련된 여러 사정들을 종합해 보면 공소외 1 (명칭 생략)학원 산하 (명칭 생략)대학의 학장인 피고인이 원심 공동피고인 공소외 2 소유 은마상가 중 일부를 임차하기로 한 것은 (명칭 생략)대학의 교비회계에 속하는 수입을 공소외 2가 요구하는 사업 자금 등으로 제공하는 행위를 정당화할 외관을 갖추기 위한 것일 뿐 (명칭 생략)대학의 교육에 직접 필요한 기숙사 시설을 확보하고 이를 기숙사로서 정상적으로 운영하기 위한 것이 아니었다는 이유로, 이 사건 임대차와 관련하여 지출된 임대차보증금, 임대료, 시설용역관리비, 공사비 등의 지출은 모두 사립학교법상 허용되는 교비회계의 세출에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 그 지출행위는 모두 사립학교법 위반죄 및 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄를 구성한다고 본 것은 정당하고, 달리 원심판결에 사립학교법 위반죄, 업무상횡령죄 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 3. 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서, (명칭 생략)대학 학장인 피고인이 이 사건 은마상가 임대차계약을 외형상 근거로 내세워 수회에 걸쳐 (명칭 생략)대학 교비회계에 속하는 수입을 임대차보증금 또는 임대료 명목으로 공소외 2에게 제공한 행위를 포괄하여 1개의 범죄로 평가한 것은 정당하고, 달리 원심판결에 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다. 4. 따라서 상고를 기각하고 이 판결 선고 전 구금일수 중 일부를 원심판결의 형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 제6항, 구 사립학교법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제1호, 제2호, 제5호 / [2] 형법 제355조 제1항, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 구 사립학교법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 이계한 【변 호 인】 변호사 권영상외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 김해시 구산동 (지번 1 생략) 전 310평(1,025㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 함) 지상에 위치한 (이름 생략)교회 담임목사인데, 2002. 말경 피해자 공소외 1 주식회사가 이 사건 토지를 포함하여 김해시 구산동 (지번 2 생략) 등 59필지 일대 약 16,400평 지상에 아파트를 건축하기로 확정하고 2003. 8.경부터 사업부지를 매입하는 등 사업을 추진함에 있어 아파트 건축사업의 승인을 받기 위해서는 사업 대상 토지에 대한 소유권을 100% 확보하거나 토지소유자들의 사용 동의를 100% 받아야 하므로, 사업부지 내 이 사건 토지를 제외한 모든 토지를 매수하더라도 그 사업부지 내 (이름 생략)교회 소유의 이 사건 토지를 매입하거나 (이름 생략)교회의 사용승낙을 받지 못할 경우 아파트 건축사업의 추진이 불가능하다는 점을 알고, 이 사건 토지를 제외한 사업부지 내 모든 토지를 매수하면 이 사건 토지를 매도할 것처럼 피해자로 하여금 다른 토지를 전부 매입하게 한 후, 피해자가 이 사건 토지를 매입하지 못하여 사업승인을 받지 못하게 되는 경우 본건 사업의 무산에 따른 회사 이미지 손상 및 이미 지급한 계약금 손실, 계약금 지급을 위한 차입금의 상환 및 그에 대한 이자 지급 등 유동성 위기로 인해 회사가 부도에 이를 수 있는 궁박한 상태를 악용하여 피해자로 하여금 시가보다 현저히 높은 가격에 이 사건 토지를 매수하게 함으로써 (이름 생략)교회로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하기로 마음먹고, 2003. 12.경 위 (이름 생략)교회에서, 공소외 2, 3 등 피해자 회사의 관계자들로부터 본건 토지의 매도를 권유받고 그들에게 수회에 걸쳐 “우리 구산동 지역이 개발되는 것을 반대하지 않겠다. 교회 주변 김녕김씨 문중 땅과 다른 땅부터 먼저 매수하고 오라.”는 취지로 말하는 등 사업부지 내 다른 토지를 전부 매입하게 되면 이 사건 토지를 적정한 가격에 피해자에게 매각할 것처럼 하여 다른 토지를 먼저 매입하도록 권유함으로써 피해자로 하여금 이 사건 토지를 제외한 본건 사업부지 내의 다른 토지들을 계속 매입하도록 하고, 2004. 10.경 피해자 회사에서 김녕김씨 매정종친회 토지의 매입을 완결하는 등 이 사건 토지를 제외한 사업부지 전부에 대하여 매입 작업을 완료하고 피고인에게 이 사건 토지의 매도를 요청하자 피해자가 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 못하는 경우 사업계획승인을 받을 수 없어 사업을 더 이상 진행할 수 없다는 사정을 이용하여 동생인 공소외 4 등을 내세워 피해자 회사인 대표이사인 공소외 5에게 ‘기존 교회부지 310평의 2배인 약 600평의 토지매입대금 평당 300만 원, 교회건물 건축비용 평당 400만 원, 인테리어 등 비용 5억 원, 목사사택 매입대금 3억 원 등 총 50억 원’을 요구하고 이에 대하여 위 공소외 5가 그 금액으로는 도저히 사업을 할 수 없다며 애원하자 그때서야 태도를 바꿔 이 사건 토지를 팔지 않겠다고 말하여, 이에 이 사건 토지를 매입하지 못하는 경우 본건 아파트 사업 자체의 무산으로 인한 아파트 개발 시행사로서의 회사 이미지의 악영향 및 이미 지급한 토지매입 계약금 50억 원의 손실, 계약금 지급을 위한 차입금 30여억 원의 상환 및 그에 대한 이자 비용 지급 등으로 유동성 압박을 받아 회사가 부도에 이를 수도 있는 궁박한 상태에 처한 피해자 회사로 하여금 주변 김녕김씨 매정종친회 토지의 매입가액인 평당 191만 원의 5.3배가 넘는 평당 10,161,290원에 이 사건 토지를 매수하게 하여 2005. 1. 16.경 김해시 삼계동에 있는 비원찻집에서 피해자와 이 사건 토지에 대해 31억 5,000만 원에 매매계약을 체결하고 그 무렵 매매대금 전액을 지급받음으로써 피해자 회사의 궁박한 상태를 이용하여 (이름 생략)교회로 하여금 주변 토지 시가와의 차액인 25억 5,790만 원 상당의 부당한 이익을 취득하게 하였다. 2. 인정 사실 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1983.경 김해시 구산동 (지번 1 생략) 전 1,025㎡(약 310평)에 대하여 부모로부터 증여받고 1989.경 그 지상에 (이름 생략)교회를 설립한 뒤 1999. 12. 30. (이름 생략)교회에 이 사건 토지를 증여한 이래 위 교회의 대표자로서 2005. 3. 22. 고소인 공소외 1 주식회사{대표 공소외 5, 이하 ‘고소인 회사’라 한다}에게 소유권이전등기를 마쳐줄 때까지 이 사건 토지를 소유, 관리하여 왔는데, 이 사건 토지상에는 교회본당 건물과 사택건물이 건축되어 있다. 나. 고소인 회사는 2002년 하반기에 이 사건 토지를 포함한 김해시 구산동 (지번 2 생략) 등 59필지 일대 약 16,400평 지상에 아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하면서 2003. 하반기부터 2005. 1.경까지 사이에 위 사업부지 내의 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 소유자들과의 사이에 토지매입계약을 완료하였는데, 그 매입가격은 평당 150만 원에서 평당 300만 원 정도였다. 다. 고소인 회사를 대리하여 이 사건 토지를 매입하는 일을 담당한 공소외 3, 2는 2003. 11.과 12.경 피고인을 찾아와 이 사건 토지를 매도할 것을 권유하였고, 이에 처음 선교적 사명감을 들어 이 사건 토지 매도를 거절했던 피고인은 이들의 거듭된 매수요청에 “고소인 회사가 인근 김녕김씨 문중땅부터 먼저 매입을 하면 매도를 고려해보겠다”는 의사를 표시하였다. 라. 고소인 회사는 2004. 10.경 이 사건 부동산 우측에 인접한 김녕김씨 매정종친회 소유인 같은 동 (지번 4 생략) 등 17지 부동산을 장학기금 명목 10억 원을 포함하여 평당 191만 원 상당에 매입하기로 한 뒤 이 사실을 피고인에게 알리고, 2004. 11.경부터 공소외 6을 내세워 피고인측과 이 사건 토지매입을 위한 교섭을 수차 하였으나 피고인이 이 사건 토지의 매도 여부나 매매가격 등에 관하여 구체적인 언급을 않는 바람에 아무런 진척이 없었다. 마. 피고인을 대리한 공소외 4, 7 등은 2004. 12.말경 김해 홈플러스 커피숍에서 고소인 회사측의 공소외 5, 6을 만난 자리에서 비로소 이 사건 토지의 희망매도가격에 대하여, “기존 교회부지 310평의 2배인 약 600평의 토지매입대금 평당 300만 원, 교회건물 건축비용 평당 400만 원, 인테리어 등 비용 5억 원, 목사사택 매입대금 3억 원 등 총 50억 원”을 요구하고 이에 대하여 공소외 5가 그 금액으로는 도저히 사업을 할 수 없다며 화를 내며 거절하자 공소외 7 등이 자리를 떠나 협상이 결렬되었다. 바. 공소외 5는 2005. 1. 초경부터 다시 피고인측과 이 사건 토지를 매입하기 위한 협상을 재개하였고, 같은 해 16. 김해시 삼계동 소재 비원찻집에서 이 사건 토지가격으로 32억 원을 요구하는 피고인에게 30억 원을 제시하는 등 마무리 가격협상을 하던 중 결국, 이 사건 토지에 관하여 매도인 피고인, 매수인 고소인 회사, 매매대금 31억 5천만 원(지상물 포함 평당 10,161,290원)으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 계약 당일 계약금으로 3억 1,500만 원, 2005. 3. 22. 잔금으로 28억 3,500만 원을 지급하였다. 사. 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 가운데 위치하고 있는데, 고소인 회사가 이 사건 토지를 제외한 부지들의 소유권취득만으로 아파트 신축승인을 득하는 것이 법률적으로 불가능하지는 않으나, 도시계획차원이나 민원발생소지 등의 이유 등으로 사실상 그 승인을 득하기는 부정적이다. 아. 고소인 회사는 2005. 6. 14. 이 사건 사업계획의 승인을 득한 뒤 같은 해 8. 1. 총 749세대에 대한 아파트분양을 완료하였고, 이 사건 매매계약이 체결되고 1년여 정도 지난 2006. 2.경 피고인을 부당이득죄로 고소하였다. 3. 판 단 가. 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 먼저 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 주변토지가격을 감안한 이 사건 토지의 적정시세와 피고인이 취득한 경제적 이익만을 단순 비교하여 판단할 것이 아니라 피고인이 이 사건 토지를 취득하게 된 경위 및 소유기간, 매매가격 결정을 둘러 싼 쌍방의 협의과정, 실제로 피고인에게 제공된 경제적 이익의 크기, 이 사건 매매계약을 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 판단하되, 헌법이 보호하고 있는 자본주의 시장경제질서와 그로부터 파생되는 계약자유의 원칙과 관련하여 그 판단에 신중을 기하여야 한다. 나. 이 사건에 있어서 피고인이 고소인 회사의 급박한 궁박을 이용하여 (이름 생략)교회로 하여금 현저하게 부당한 이득을 얻게 하였는지에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 나타나는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 매매계약일부터 23년 전인 1983년경부터 이 사건 토지를 소유하여 왔고, 피고인이 미리 이 사건 사업의 시행에 따른 이득을 예측하였다고 보기 어려운 점(피고인은 이 사건 토지를 종전 소유자로부터 적극적으로 매수한 것이 아니라 부모로부터의 증여라는 다소 소극적인 방법으로 이를 취득하였음은 앞서 본 바와 같다), ② 이 사건 토지는 그 지상에 피고인이 스스로 건립한 교회건물이 건축되어 있고, 피고인은 위 교회목사로서 이 사건 토지나 교회에 대하여 특별한 애착을 가지고 있음을 쉽게 짐작할 수 있는 점, ③ 이 사건 매매계약서를 작성할 당시 피고인이 이 사건 토지를 시세대로 매도할 것과 같은 태도를 보였다고는 보이지 아니하는 점, ④ 피고인을 대리한 공소외 7 등은 고소인 회사가 이 사건 사업부지 대부분을 매수하여 사업을 포기할 수 없는 상태에 이르고 나서야 갑자기 태도를 바꿔 매매대금의 증액을 요구한 것이 아니라, 이 사건 매매계약 체결을 위한 협의과정에서 처음부터 매매대금으로 50억 원 상당을 요구하였고, 오히려 그 이후의 협의과정에서 매매대금이 감액된 점, ⑤ 피고인이 위 부동산을 매각할 법적 의무가 없는 상황에서, 고소인 회사가 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 부지 소유자들이 시가보다 높은 매매대금을 요구할 수도 있다는 것과 그에 따른 위험부담에 관하여 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이고, 만일 고소인 회사가 이러한 상황에 전혀 대비하지 아니한 채 사업계획을 추진하였다면 이는 고소인 회사 스스로 궁박한 상태를 자초한 것으로도 볼 수 있는 점, ⑥ 또한, 고소인 회사가 피고인에게 지급한 매매대금(평당 1,016만 원 상당)이 피고인 이외의 다른 부지소유자들에게 지급한 매매대금(평당 150만 원 내지 300만 원 상당)을 비교하여 보면, 비록 비율상으로는 3배 내지 7배 정도의 차이가 나지만, 피고인이 고소인 회사에게 이 사건 토지를 매도함으로 인하여 고소인 회사로서는 이 사건 사업부지의 규모 및 위 아파트 분양세대수를 당초의 계획(이 사건 아파트 사업이 충분한 사업성을 확보하기 위하여 필요한 수준)대로 유지할 수 있게 된 것으로 볼 수도 있어 피고인이 취득하였다고 하는 위 차액 상당의 이익이 그대로 위 조합에 대한 손해로 귀결되는 것이라 단정짓기는 어려운 점 등 피고인이 이 사건 토지를 최초로 보유한 시점과 고소인 회사가 아파트 신축사업을 위하여 토지매수를 개시한 시점과의 간격, 피고인이 이 사건 토지를 보유한 기간, 가격결정을 둘러싼 피고인과 고소인 회사의 협상과정에 나타나는 여러 가지 사정, 여기에 이 사건 사업부지에 아파트 신축사업을 하는 것은 오로지 고소인 회사의 이익을 위한 것으로 공공의 이익이나 지역개발을 위한 것이 아니라는 점, 우리 헌법이 경제질서에 관하여 개인의 경제상의 자유를 존중함을 기본으로 하고 있고, 이러한 원칙을 제한하는 내용의 법률은 일방 경제주체의 시장 지배와 경제력 남용 등을 방지하기 위한 필요하고도 최소한의 범위 내에서만 허용되는 것으로, 그 법률을 적용함에 있어서도 엄격한 해석이 요청된다는 점을 덧붙여 보면, 피고인이 이 사건 매매계약으로 인하여 얻은 이익이 주변시세에 비하여 현저하게 과다하다고 하더라도 이것만으로 피고인이 고소인 회사의 ‘급박한 곤궁상태를 이용하여’ 이 사건 매매계약을 체결하였다거나 (이름 생략)교회를 위하여 ‘현저하게 부당한 이득’을 취득하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 손호관	형법 제349조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인피고인 【변 호 인】 변호사 안상순 【원심판결】 수원지법 2007. 12. 6. 선고 2007노4245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결 등 참조). 그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이며( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 처분문서의 진정 성립이 인정되는 이상, 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적·묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다45400 판결 등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 이 사건 농지를 매수함에 있어서 명의수탁자인 공소외인과 사이에 이른바 ‘계약명의신탁’이 성립되었다는 피고인의 변명을 배척하면서, 피해자가 이 사건 농지에 관한 매매계약의 당사자로서 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 다음 그 등기만을 매도인으로부터 공소외인 앞으로 직접 이전하도록 한 것이라고 판단하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 당사자 확정 및 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급 받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득 자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득 자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 구 농지개혁법의 시행 당시 이 사건 농지의 매도인으로부터 명의수탁자인 공소외인 앞으로 이전된 등기는 적법하게 경료된 것이고, 그 후 농지법이 시행됨에 따라서 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득 자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 공소외인에 대하여 그 반환을 청구할 수 있게 되었으므로, 최소한 그 시점부터는 공소외인이 피해자를 위하여 이 사건 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되었고, 따라서 농지법 시행 이후인 2004. 7. 23.경 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 농지를 임의로 증여받은 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 / [2] 민법 제105조 / [3] 민법 제105조, 민사소송법 제202조 / [4] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제2항 / [5] 농지법 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2006. 8. 16. 선고 2005노1188 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자동차보험의 진료수가는 관련 법령이 정한 절차에 따라 결정·지급되는 것으로서, 보험회사가 임의로 의료기관의 지급청구내역이나 금액을 삭감할 수 없고, 보험회사의 부당한 감액조치에 대하여는 의료기관이 진료수가분쟁심의회에 심사를 청구할 수 있는 것인바, 그럼에도 불구하고 의료기관이 청구한 진료수가 내역을 보험회사가 삭감할 것을 미리 예상하고 그만큼 허위로 과다하게 진료수가를 청구하였다면, 허위로 과다하게 청구한 부분에 대한 편취의사 및 불법영득의사가 있었다고 보아야 할 것이다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도1876 판결 참조). 그리고 의료기관이 청구한 진료수가를 보험회사가 10-15% 가량 삭감하는 관행이나 묵계가 성립되어 있다고는 인정되지 아니하므로 의료기관의 위와 같은 진료수가의 허위·과다청구를 가리켜 적법행위에 대한 기대가능성이 없다거나 위법성이 없다고는 할 수 없고, 허위·과다청구를 통하여 실제로 지급받은 금액이 다액이 아니라는 등의 사정만으로는 보험회사에게 손해가 없다고 할 수도 없다. 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 실제발생하지 않은 진료비를 청구하여 보험회사로부터 이를 지급받음으로써 이를 편취하려는 범의가 있었다고 보아 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제347조 제1항 [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 박장우 【원심판결】 부산고법 2007. 10. 10. 선고 2005노459 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강간등)의 공소사실에 부합하는 직접증거인 피해자 공소외인의 진술은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵다고 배척한 다음, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 형법 제57조 제1항은 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다고 규정하고 있는바, 미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한다고 하여 위법하다고 할 수는 없고 ( 대법원 1989. 10. 10. 선고 89도1711 판결 참조), 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분으로서, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조가 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것일 뿐, 미결구금이 곧 형의 집행인 것은 아니므로 ( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조), 형법 제57조에 의하여 산입된 미결구금기간이 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한다고 하여도 형법 제62조의 규정에 따라 그 본형의 ‘집행’을 유예하는 데에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2006. 10. 20. 선고 2006노822 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제77조 제1항의 규정에 따른 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받은 사업시행자 및 정비사업 전문관리업자가 이에 위반한 경우, 이로 인하여 법 제85조 제12호에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한, 같은 법 제85조 제12호 위반죄가 성립될 수 없다 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조). 한편, 이 법 제77조 제1항에 의하면, 정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 의한 명령ㆍ처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위 안에서 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(이하 ‘시장ㆍ군수’라 한다)은 사업시행자 또는 정비사업 전문관리업자에게 그 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지ㆍ변경, 임원의 개선 권고 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제69조(정비사업전문관리업의 등록) 제1항은, 정비사업의 시행을 위하여 필요한 다음 각 호의 사항을 추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 자본ㆍ기술인력 등의 기준을 갖춰 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고, 그 각 호에서 ‘1. 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행, 2. 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행, 3. 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성, 4. 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 대행, 5. 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행, 6. 분양 및 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행, 7. 설계도서의 검토 및 공사비 변동내역의 검토, 8. 그 밖에 조합의 업무 중 조합이 요청하는 것’을 열거하고 있으며, 같은 법 제70조 제1호는 정비사업전문관리업자는 동일한 정비사업에 대하여 ‘건축물의 철거’ 등의 업무를 병행하여 수행할 수 없다고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면, 시장ㆍ군수가 사업시행자가 아닌 정비사업 전문관리업자를 상대로 ‘처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령’을 할 수 있는 것은 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받은 사항에 관련된 경우에 한정되고, 이와는 달리 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 수행할 수 없는 업무, 예컨대 건축물의 철거에 관련된 것인 경우에는 정비사업 전문관리업자를 상대로 ‘그 공사의 중지 및 변경’에 관한 명령을 할 수 없다고 보아야 한다. 원심이 그 적법하게 채택한 증거에 의하여 확정한 바에 의하면, 서울 강서구 화곡동 1003-1 외 34필지 지상 정비사업의 사업시행자인 화곡2지구 정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 시행한 위 정비사업 중 이 사건에서 문제가 된 ‘관리처분계획 인가 전 기존 건축물의 철거’는 위 정비사업공사 중 철거공사 부분을 대림산업 주식회사를 통하여 하도급받은 공소외 1 주식회사가 자의적으로 행한 것이고, 정비사업 전문관리업자인 공소외 2 주식회사(이하 ‘이 사건 감정평가법인’이라 한다)이나 그 담당자인 피고인은 위 철거공사를 수행할 권한이 없었을 뿐만 아니라 위 철거공사업자에 대하여 철거공사를 시행시키거나 중지시킬 수 있는 지시ㆍ감독권한도 없었음을 알 수 있으므로, 강서구청장이 2004. 12.경 및 2005. 1. 11.경 이 사건 감정평가법인에 대하여 한 철거공사 중지명령은 위법하고, 따라서 피고인이 위법한 위 철거공사 중지명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 법 제77조 제1항, 제85조 제12호에 정한 명령 위반죄로 처벌할 수는 없다(또한 피고인이 이 사건 조합의 조합장인 공소외 3과 공모하여 철거공사를 계속하였다고 인정할 자료도 없다). 원심의 설시는 이 점에 있어서 그 표현이 다소 적절치 아니한 점이 있으나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 법 제77조 제1항, 제85조 제12호의 해석적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항, 제85조 제12호 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항, 제85조 제12호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성진 【원심판결】 제주지법 2007. 12. 13. 선고 2007노427 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 할 것이다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 원심판결이 유지한 제1심판결이 판시한 범죄사실에는 피해자 공소외인에 대한 각 협박의 점이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 형법 제283조 제3항에 의하면 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄임이 분명하다. 그런데, 기록에 의하면 위 피해자는 피고인의 제1심 국선변호인을 통하여 2007. 10. 11. “가해자와 피해자 간에 원만한 합의를 하였으므로 이 건을 차후 민·형사상 어떠한 이의도 제기치 않을 것을 서약하면서 합의서를 제출합니다”라는 내용과 “합의금 이백 중 나머지 일백만 원은 11월부터 매월 10만 원씩 송금하기로 함”이라는 내용이 기재된 합의서를 제1심법원에 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피해자는 위 합의서를 제출함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3221 판결, 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001도4283 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 원심은, 위 각 협박의 점에 대한 공소를 기각하지 아니한 채 이를 유죄로 인정하여 판시 나머지 죄와 실체적 경합범으로 처단하고 말았으니, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결 전부가 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 양형부당의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법 제327조 제6호, 제384조 / [2] 형법 제283조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 빛고을종합법률사무소 담당변호사 정규련외 1인 【원심판결】 광주지법 2007. 10. 10. 선고 2007노766 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업법’이라고만 한다) 제52조 제1항에 의하면, 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다고 하면서 그 제3호에 조업구역, 어업의 시기와 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지를, 제5호에 근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한 또는 금지를 각 규정하고 있고, 구 수산자원보호령(2006. 7. 14. 대통령령 제19611호로 개정된 것, 이하 ‘수산자원보호령’이라고만 한다) 제17조 제1항과 그 [별표 12]는 수산업법의 위임을 받아 근해형망어업의 조업구역과 허가의 정수를 규정함에 있어 제1구(인천광역시ㆍ경기도 및 충청남도 연해), 제2구(전라북도 연해)에서의 근해형망어업의 허가 정수를 정하면서도 전라남도와 경상남도 지역 등에 대한 근해형망어업의 허가 정수를 정하지 아니하였는바, 이는 각 지역 근해의 특성과 근해형망어업방식의 특수성 등을 고려한 데에 따른 것으로서, 이로 인하여 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었다 할 것이고, 수산자원보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 어선의 선적항이 허용된 구역에서 전라남도로 변경되었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 수산업법 제53조 제3항이 규정하는 어업조정이 이루어져 그 어선으로 전라남도 근해에서의 근해형망어업이 허용된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결 등 참조). 또한, 수산업법 제79조 제1항 제1호와 수산자원보호령 제4조가 특정어업의 금지구역을 정한 것은 수산동식물의 번식ㆍ보호를 위한 것이고, 앞서 본 수산업법 제52조 제1항 제3호와 수산자원보호령 제17조 제1항이 전라남도 연해 등을 근해형망어업의 조업구역에서 제외한 것은 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 기타 어업조정을 위한 것으로서 그 입법 취지 및 적용 범위가 다르므로, 수산자원보호령 제4조의 금지구역에 해당하지 아니한다는 이유만으로 수산자원보호령 제17조 제1항의 제한에서 제외되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 근해구역과 연안구역의 거리를 규정한 구 수산진흥법 및 그 시행령이 폐지되었다고 하더라도 수산업법은 제41조에서 여전히 근해어업과 연안어업을 구별하여 규제하고 있으므로, 그러한 사정은 앞서 본 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다 ( 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조). 2. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 판시 수산업법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 근해형망어업의 제한 및 금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조 제1항(현행 제53조 제1항 참조), 제53조 제3항(현행 제54조 제3항 참조), 구 수산자원보호령(2006. 7. 14. 대통령령 제19611호로 개정된 것) 제17조 제1항(현행 제20조 제1항 참조) / [2] 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조(현행 제43조 참조), 제52조 제1항 제3호(현행 제53조 제1항 제3호 참조), 제79조 제1항 제1호(현행 제77조 제1항 제1호 참조), 구 수산자원보호령(2006. 7. 14. 대통령령 제19611호로 개정된 것) 제4조, 제17조 제1항(현행 제20조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 손익수외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 11. 14. 선고 2006노480 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 채증법칙 위배 주장에 대하여 원심이 무죄로 판단한 일부 상습사기의 점의 공소사실의 요지는, “피고인은 상습으로, 공소외 1 등과 함께 공소외 2 주식회사를 설립하여 공소외 3을 비롯한 속칭 ‘모터를 사랑하는 사람들의 모임’ 회원들을 동원하여 2004. 9.경부터 2004. 12. 31.경까지 피해자들로부터 주식대금 명목으로 총 4,680회에 걸쳐 합계 16,719,035,000원을 교부받아 이를 편취하였다”는 것인바, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 2 주식회사 설립에 일부 관여하고 모젠 기술을 빌미로 공소외 2 주식회사의 경영에 어느 정도의 사실상 영향력을 행사하는 가운데, 투자자들을 기망하여 투자자들이 납부한 주식대금 중에서 1,671,903,500원을 공소외 2 주식회사로 하여금 취득하게 한 사실을 인정함은 별론으로 하고, 피고인이 공소외 1 등과 함께 직접 피해자들인 투자자들로부터 16,719,035,000원을 편취한 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 법리오해 주장에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 등 참조). 검사의 상고이유의 요지는, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이는 “사람을 기망하여 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 한 때”로서 형법 제347조 제2항의 구성요건에 해당함에도 불구하고 피고인이 직접 재물을 편취하지 않았다는 이유만으로 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 그러나 ‘피고인 본인이 직접 167억여 원을 편취’한 것으로 공소가 제기된 이 사건의 심리과정에서 단 한 번도 언급된 바 없음이 기록상 분명한 ‘제3자로 하여금 16억여 원을 취득하게 하였다’는 사실을 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 인정 사실을 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 보고, 특히 일죄로 기소된 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(사기)죄의 일부의 점에 대하여는 원심이 유죄로 인정한 점과 이 사건의 진행경위 등에 비추어 보면, 이 사건에서 위의 점에 관하여 피고인을 형법 제347조 제2항 소정의 사기죄로 처벌하지 아니한다고 하여 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되지는 아니하므로 원심이 이를 직권으로 유죄로 인정하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 검사의 상고이유의 주장은 이유가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 채증법칙 위배 등 주장에 대하여 원심은 그 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 사기ㆍ상습사기ㆍ유사수신행위의 각 점(다만, 앞에서 무죄로 판단한 일부 상습사기의 점은 제외)을 유죄로 인정하고, 나아가 피고인이 피해자 공소외 4에 대한 사기죄와 관련하여 2005년 7월경 무혐의 처분을 받은 사실은 인정되나, 그 범죄사실은 피고인이 위 피해자를 기망하여 2003. 5. 29.부터 2003. 7. 31.까지 5,000만 원을 투자형식으로 교부받아 이를 편취하였다는 것으로서 범죄사실과 편취금액이 이 사건 공소사실과 다르므로, 이 사건 사기의 점에 대한 검사의 공소제기가 공소권의 남용에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 특경법 위반(사기)죄와 유사수신행위의 규제에 관한 법률(이하 ‘유사수신규제법’이라 한다) 위반죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 공소권의 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 특경법 위반(사기)죄와 유사수신규제법 위반죄의 상호관계에 관한 주장 등에 대하여 유사수신규제법 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 이러한 위 법률 위반죄와 특경법 위반(사기)죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 그 기본적 사실관계에 있어서도 동일하다고 볼 수 없으므로 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003도7428 판결 등 참조), 원심이 그 판시 제2의 가. 상습사기의 점에 관하여는 공소외 5와의 공모관계를 인정하지 않고 단지 동인 등으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하였다고 인정하면서, 그 판시 제3의 유사수신행위의 점에 관하여는 공소외 5와의 공모에 의한 범행으로 인정하였다 하여 여기에 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 형사재판에 있어서는 처분문서라 하여도 이를 배척하는 이유 설시를 하여야 한다는 법칙이 없으며 경험칙 내지는 논리칙에 위배되지 아니하는 한 그 증거취사는 사실심의 전권에 속한다고 할 것이므로( 대법원 1983. 3. 8. 선고 81도3148 판결 참조), 이와 다른 입장에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 그 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제37조, 제40조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 심상구 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 1. 선고 2007노1717 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용 증거들에 의하여 피고인들 및 제1심 공동피고인 1, 2가 피해자 공소외인을 강간하기로 공모하여 2007. 2. 27. 18:00경 남양주시 진접읍 내각리 풍양초등학교 부근 야산에서 의도적으로 게임을 통하여 13세에 불과한 피해자로 하여금 술을 마셔 취하도록 유도한 다음, 피고인 3, 2, 1의 순서로 만취한 피해자를 강간한 사실, 위와 같은 강간 과정에서 피고인 3과 제1심 공동피고인 2가 먼저, 피고인 4와 제1심 공동피고인 1이 다음으로 각 범행현장을 떠났는데, 강간을 마친 피고인 1, 2는 의식을 잃은 피해자를 인적이 드문 비닐창고(한쪽 면이 개방되어 있다)에 옮겨 놓은 사실, 피고인 1, 2는 21:20경 그곳에서 피씨방에 있는 피고인 4와 제1심 공동피고인 1을 데리러 가 위 비닐창고로 오던 도중에 피고인 2는 먼저 귀가하고 피고인 1, 4 및 제1심 공동피고인 1이 22:00경 위 비닐창고로 왔는데, 피고인 1, 4는 피해자의 가슴을 만지는 등 강제추행을 하고 귀가한 사실, 피고인 1은 귀가 도중 다시 위 비닐창고로 가 23:00경 의식을 잃은 피해자를 재차 강간하고는 하의를 벗겨둔 채 귀가한 사실, 피해자는 다음날인 2007. 2. 28. 02:00경부터 04:00경 사이에 저체온증으로 사망한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 피고인들로부터 수차례 강간당하였기 때문에 피해자가 의식불명 상태에 빠진 것으로서, 피해자가 의식을 찾지 못하여 저체온증으로 사망한 것이 피고인들의 강간 및 그 수반행위와 인과관계가 없다고 할 수 없고, 피해자의 사망에 대한 피고인 1, 2, 4의 예견가능성 또한 넉넉히 인정되며, 또한 당시의 기온 등을 감안하여 보면 이미 피고인들의 강간 및 그에 수반한 행위로 인하여 피해자가 의식불명 상태에 빠진 이상, 비록 피고인 1이 비닐창고에서 피해자를 재차 강간하고 하의를 벗겨 놓은 채 그대로 귀가하였다고 하더라도 피고인 2, 4가 저체온증으로 인한 피해자의 사망에 대한 책임을 면한다고 볼 수 없다고 하여 피고인 1, 2, 4에 대한 판시 강간치사죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 강간치사죄에 있어서의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 비추어 살펴보면 피고인 3의 합동강간 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 피고인 2에 대하여 당초 합동강간으로 인한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반죄로 공소제기된 후 3개월 정도 경과하여 강간치사죄로 공소장변경된 이 사건에서 속행된 공판기일에 변경된 공소사실에 대하여 피고인신문 및 변론요지서 제출이 있었던 점에 비추어 피고인 2의 방어권이 침해되었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 2의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 기록에 의하면 피고인 4, 3이 이 사건 범행 당시 다소 술에 취하기는 하였으나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 심신장애에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 피고인들이 그 주장과 같이 깊이 뉘우치고 있고 또한, 그 주장과 같은 정상이 있다고 하더라도 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 형법 제301조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제10조 제1항, 형법 제297조	형사
【피 고 인】【청 구 인】 피고인 【주 문】 이 사건 즉시항고권 회복청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 대구지방법원 김천지원에 사기 등 죄로 기소되어 2004. 10. 20. 위 법원으로부터 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받으면서 120시간의 사회봉사를 명받았다( 대구지방법원 김천지원 2004고단850호 사건). 나. 위 판결 선고 당시 피고인은 위 판결이 확정되면 10일 이내에 보호관찰소에 신고하여야 하고, 준수사항을 위반하는 때에는 집행유예가 취소될 수 있음을 서면으로 고지받았다. 다. 피고인이 위 판결에 대하여 항소하였으나, 이 법원은 2005. 6. 2. 항소기각 판결을 선고하였고( 이 법원 2004노4174호 사건), 위 판결은 2005. 6. 10. 확정되었다. 라. 그러나 피고인은 위 판결이 확정되었음에도 10일 이내에 대구보호관찰소에 사회봉사 개시신고를 하지 않았고, 대구보호관찰소로부터 2005. 6. 22., 2005. 7. 19., 2005. 11. 11. 출석요구서가 발부되었음에도 소환에 불응하였으며, 주거지를 임의로 변경하고도 이를 대구보호관찰소에 알리지 아니하였다. 마. 대구보호관찰소는 2005. 10. 10.과 2006. 3. 2. 피고인의 주소지에 현지출장하여 피고인의 소재가 불명임을 확인하고, 2006. 3. 7. 피고인에 대한 구인장을 신청하여 발부받았으며, 2006. 3. 8. 지명수배입력을 의뢰하였다. 바. 그러함에도 피고인의 신병이 확보되지 아니하고 집행유예기간 만료일이 다가오자, 대구보호관찰소의 장은 2007. 3. 5. 대구지방검찰청 검사장에게 피고인에 대한 집행유예 취소 신청을 하였고, 대구지방검찰청 소속 검사 남계식은 같은 날 이 법원에 집행유예 취소 청구를 하였다. 사. 이에, 이 법원은 피고인에 대한 의견을 묻기 위하여 2007. 4. 4.을 심문기일로 지정하고, 기록상 나타나는 피고인의 주소지로 연락을 하기 위한 모든 조치를 이행하고(수사기록상 전화번호가 없어 전화통지는 불가능하였다.), 그 결과를 법원주사가 작성한 보고서 형태로 기록에 남기는 조치를 취했다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 위 심문기일소환장이 송달불능되자 이 법원은 위 심문기일에서 심문을 종료하였다. 아. 그 후, 이 법원은 2007. 4. 6. 피고인의 행위가 사회봉사명령 대상자의 준수사항을 위반한 것으로서 그 정도가 무거운 때에 해당한다는 이유로, 형법 제64조 제2항에 의하여 피고인에 대한 대구지방법원 김천지원 2004고단850 사기 등 사건에 관하여 위 법원이 2004. 10. 20.에 한 집행유예의 선고를 취소하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다.)을 하고, 같은 날 위 결정등본을 공시송달하였다. 자. 피고인은 이 사건 결정이 확정된 이후인 2008. 2. 15.경 신병이 확보되어 대구교도소에 수감되게 되었다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 정신적, 심리적 불안으로 사회봉사명령에 따른 준수사항을 이행하지 못하였고, 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다는 취지의 주장을 한다. 나. 판 단 (1) 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 동법 시행규칙 제19조 소정의 절차에 따라 공시송달의 방법으로 공소장부본 등이 송달되고 피고인의 출석 및 진술 없이 판결을 선고한 후 그 판결등본을 같은 방법으로 송달하여 피고인이 공소제기사실이나 판결선고사실을 전혀 몰랐다면, 피고인이 제1심판결에 대한 항소를 법정기간내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다( 대법원 1986. 2. 12.자 86모3 결정 참조). (2) 그러나 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과됨으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제64조 제2항을 사유로 하여 집행유예의 선고를 취소할 수 없어 그대로 유예기간 경과의 효과가 발생한다고 할 것이며, 이러한 법리는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 집행유예의 선고 취소결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행중에 그 집행유예 기간이 그대로 도과한 경우에도 마찬가지라 할 것이므로( 대법원 2005. 8. 23.자 2005모444 결정 참조), 현재 피고인에 대한 집행유예기간이 도과한 이 사건에서 피고인의 즉시항고권 회복청구를 받아들이게 되면 피고인에 대한 형의 선고가 효력을 잃게 되어 형법 제64조 제2항을 사유로 한 집행유예의 선고를 취소할 수 없게 되므로 이 사건 결정은 그 당부를 떠나 취소되어야 하는 결과에 이르게 된다. 따라서 피고인이 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당하는지 여부는 신중하게 판단되어야 한다. (3) 이러한 법리에다가 위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 대구지방법원 김천지원으로부터 사회봉사를 명받으면서 피고인에게 선고된 판결이 확정되면 10일 이내에 보호관찰소에 신고하여야 하고, 준수사항을 위반하는 때에는 집행유예가 취소될 수 있음을 서면으로 고지받았으면서도, 판결이 확정된 사실을 알고도 그로부터 10일 이내에 보호관찰소에 신고하지 아니한 점, ② 피고인이 임의로 주거지를 변경하고도 이를 보호관찰소나 법원에 알리지 아니하여 이 사건 결정이 공시송달되도록 자초한 점, ③ 피고인은 사회봉사명령 대상자의 준수사항을 불이행하였고 그 정도도 무거운 점, ④ 이 법원이 이 사건 결정등본을 공시송달한 것은 적법한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다고 볼 수는 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 즉시항고권 회복청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 남대하	형법 제64조 제2항, 형사소송법 제63조, 제335조 제3항, 제345조	형사
【피 고 인】【검 사】 이준범 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 공소사실 피고인은 인터넷 포털사이트인 “네이버”(naver)에서 ‘ (이름 생략)’라는 블로그(http://blog.naver.com/ (이름 생략))를 운영하는 사람이다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없고, 또 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2007. 12. 19. 실시되는 제17대 대통령선거와 관련하여 인터넷을 통하여 한나라당 후보자인 이명박을 낙선시키는 활동을 전개하기로 마음먹고, 2007. 9. 13. 22:22경 서울 양천구 신월동 (지번, 아파트이름, 동호수 생략) 소재 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 인터넷 “오마이뉴스”에 접속한 다음, 위 사이트에 있는 “대통령 자질 의심케 하는 이명박 후보의 성매매 발언”이라는 제목의 “이명박 발언 들은 편집국장들, 왜 침묵하나, ‘고태진 칼럼’ 대통령 자질 의심케 하는 이명박 후보의 ‘성매매 발언’ 이명박 한나라당 대통령 후보가 지난 8월 28일 서울 시내 한 중국음식점에서 주요 중앙일간지 편집국장 10명 가량과 저녁식사를 하는 도중 ‘여성’에 관한 부적절한 비유를 한 것으로 알려지고 있다. 이명박 후보는 이 자리에서 ‘특수 서비스업’에 종사하는 여성을 선택하는 방법에 대한 ‘인생의 지혜’로써 ‘현지에서 가장 오래 근무한 선배는 마사지 걸들이 있는 곳을 갈 경우 얼굴이 덜 예쁜 여자를 고른다더라. 왜 그럴까 생각해봤는데 얼굴이 예쁜 여자는 이미 많은 남자들이...,(일부 생략) 그러나 얼굴이 덜 예쁜 여자들은 서비스도 좋고...(일부 생략)’식의 이야기를 했다고 한다.....이번 이명박 후보의 발언도 기자들과의 폭탄주 회동 자리였다는 점, 여성에 대한 비하 내지는 성희롱 발언이었다는 점, 약속이나 한 듯 언론들이 침묵을 지키고 있다는 점에서 거의 유사한 사례라 할 수 있다. ‘편하게 비공개로 저녁식사를 하는 자리였고, 폭탄주를 마신 상태였기 때문에 보도를 하지 않고 있는 것’이라는 언론들의 해명도 똑같다. 그간 7년이란 세월이 지나면서 ‘성매매방지특별법’도 제정되고, 우리 사회의 인권의식이나 성의식도 많이 개선되었지만, 정치인과 언론인들의 ‘폭탄주 회동’ 문화나 여성 비하 의식이 여전하다는 것을 여실히 보여주는 것이 이번 이명박 후보 발언의 사례다. 이명박 후보가 친구들이나 지인들을 어느 술집 구석에서 만나서 그런 대화를 나눴다면 공개될 이유도 없을 것이고, 문제 삼을 수도 없었을 것이다. 그것은 그야말로 사적인 자리라 할 수 있다. 하지만 유력한 대통령 후보가 측근 정치인들과 함께 신문사 편집국장을 만나는 자리가 사적인 자리라고 할 수 있는가? 예전의 ‘관기발언’도 그렇지만, 벌써부터 기자들과 폭탄주를 나눠 마시면서 음담패설이나 주고받는 사람이 과연 대통령이 될 자격이 있는지 의문이다.....”라는 기사를 퍼와 자신의 위 블로그에 이를 게재하였다. 피고인은 위와 같이 글을 게재한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2007. 11. 19.까지 모두 12회에 걸쳐 위 이명박 후보를 반대하는 내용의 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 탈법방법에 의한 문서 등을 게시함과 동시에 사전선거운동을 하였다. 판 단 1. 국민의 기본권과 공직선거법에 의한 제한 가. 대의민주제를 채택하고 있는 우리나라 헌법질서하에서 주권자인 국민은 공직자를 선출하는 선거에 자유롭게 참여하여 그 의사를 표현할 수 있어야 하며, 이러한 선거의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 선거의 자유는 구체적으로 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다. 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 특히, 정치적 표현의 자유는 선거과정에서 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다. 그러나 금권, 흑색선전 등에 의한 타락선거를 막고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 최소화하며, 국민의 진정한 의사를 반영하기 위해서는 선거의 공정이 보장되어야 한다. 선거의 공정성 확보를 위하여 선거의 자유, 정치적 표현의 자유 등을 제한할 수 있지만, 그 제한의 목적과 제한의 방법·정도 사이에 비례의 원칙이 지켜져야만 한다. 나. ‘인터넷’으로 대표되는 정보화 시대에 있어서는 개인의 인터넷 공간에서의 자유로운 글쓰기가 가능하고, 이를 통해 자신의 의사를 표현하고 타인과 이를 교환하는 행위가 용이해졌으며, 이러한 인터넷에 글을 게시하는 행위는 폭발적으로 증가하고 있다. 이는 표현의 자유의 실현방법에 있어서 변화, 즉 표현의 자유의 실현방법이 쉽고 다양해진다는 의미를 담고 있는바, 이러한 표현의 자유가 신장될 수 있는 토대에 대해서는 적정한 보장이 요구된다. 그러나 다른 한편으로, 개인이 인터넷에 글을 게시하는 행위를 통해 타인의 의사 형성에 영향을 미칠 가능성이 존재하는바(종전에 주로 언론매체를 통해서 이루어지던 여론형성이 이른바 ‘개인미디어’에 의해 가능해졌다고 볼 수 있다.), 그 악용에 대해서도 경계할 필요가 있다. 특히, 정치적 표현의 자유라는 이름하에 공직선거법에 의하여 금지되는 선거운동의 수단으로 이용될 위험성이 크므로, 그 악용에 대해서 유의해야 한다. 다. 이러한 ‘인터넷에 글을 게시하는 행위’는 공직선거법과 관련해서 주로 이 사건 공소사실에서 보듯이 공직선거법 제93조에서 금지하고 있는 ‘탈법방법에 의한 문서의 게시행위’와 ‘사전선거운동’에 해당되는지 여부가 문제된다. 라. 물론 게시글의 내용에 따라 공직선거법상의 허위사실공표죄( 제250조)나 후보자비방죄( 제251조)에 해당하는 경우가 있고, 이에 대해서는 보다 중한 법정형이 규정되어 있는데, 이 사건 공소사실은 위 죄들을 포함하지 않았으므로 문제되지 않는다. 2. 공직선거법 관련 규정의 의미 가. 선거운동 자유의 원칙과 그 제한 공직선거법은 제58조 제2항에서 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 즉, 선거운동의 자유를 원칙적으로 선언하면서, 선거운동에 있어서의 공정성을 확보하기 위하여 제59조 내지 제118조에서 선거운동에 금권, 관권, 폭력 등에 의한 부정을 유인할 우려가 있는 행위를 억제하고, 과잉선거운동으로 인한 사회적 비용을 효율적으로 제한하며, 후보자 간의 실질적 기회균등을 기할 수 있도록 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있다. 나. 공직선거법 제93조 제1항의 의의 (1) 규정 및 입법 목적 (가) 공직선거법 제93조 제1항은, “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 … 문서 … 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”라고 규정하고 있다. (나) 위 규정은 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하는 탈법방법에 의한 문서, 도화 등의 배부, 게시 등의 행위를 금지하는 것으로서, 이 규정의 취지는 선거에서 후보자의 조건을 공정, 평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고, 공직선거법 제64조 내지 제66조가 문서의 경우 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동만을 허용하면서 이에 대하여도 일정한 제한을 가하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실되는 것을 방지하기 위한 것이다. 이는 헌법 제116조 제1항이 규정하는 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 비용이 적게 드는 선거운동을 통하여 후보자의 기회균등을 보장하고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 공정한 선거를 도모함에 그 입법 목적이 있다. (2) ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 목적 공직선거법 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이다. 이는 이 규정이 앞서 본 유권자인 국민의 선거의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한할 수 있는 점을 염두에 둔 결과이다. 한편, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하다. 그리고 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자ㆍ경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도175 판결 참조). 나아가 대의민주제하에서 일반 국민들의 정치적 표현은 결국 대표자를 뽑는 선거를 통해 구체화된다는 점에 비추어 모든 정치적 표현은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’로 귀결될 수 있다. 따라서 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미칠 목적’을 너무 넓게 인정할 경우 모든 정치적 표현이 이에 해당하게 되어 국민의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한할 우려가 있으므로 이를 인정함에 있어서는 신중한 접근이 필요하다. 다. 사전선거운동의 제한 : 공직선거법 제59조 및 제254조 (1) 규정 및 입법 목적 (가) 공직선거법은 제59조에서 “선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.”라고 규정하면서, 제254조에서 선거일( 제1항) 및 선거운동 기간 전( 제2, 3항)에 선거운동을 한 경우를 처벌하고 있다. (나) 공직선거법이 앞서 본 바와 같이 개별적으로 금지·제한하는 법규정이 없는 한 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있음을 선언하면서도 선거운동의 시기를 제한하는 취지는, 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 오랜 기간 동안의 지나친 경쟁으로 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회·경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되는 결과를 방지하기 위함이다. (2) ‘사전선거운동’의 의미 선거운동의 기간 제한 규정을 넓게 적용할 경우, 선거운동기간 이전에 행해지는 선거의 자유, 정치적 표현의 자유를 실현하는 행위를 사실상 제약하는 결과를 가져오게 된다. 따라서 국민의 기본권과 상충할 수밖에 없는 사전선거운동 금지규정에 대한 합리적인 조정이 요구되며, 이는 규정의 합헌적인 해석을 통해서 달성되어야 한다. 공직선거법 제254조 제3항에서 말하는 ‘사전선거운동'이라 함은 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중에서 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말한다. 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로서 당선 내지 득표(반대 후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성과 계획성이 요구된다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4325 판결 참조). 3. 블로그의 특징과 공직선거법 위반과의 관계 가. 블로그의 특징 블로그는 웹로그(Weblog = Web+Log)의 줄임말로 인터넷 공간에 자신의 경험, 일상 등을 기록하는 사적인 기록공간의 의미로 시작되었으나, 현재 그 운영형태가 주위 사람들과의 친목을 도모하고 인맥을 관리하는 정도의 지극히 개인적인 형태에서부터, 불특정 다수에게 자신의 의견이나 지식을 적극적으로 전달하는 ‘1인 미디어’의 형태에 이르기까지 매우 다양하게 나타나고 있다. 나. 공직선거법 위반과의 관계 (1) 블로그에 게시된 글에 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나, 정당의 명칭 또는 후보자의 명칭이 나타나는 경우에, 앞서 본 ‘탈법방법에 의한 문서의 게시행위’와 ‘사전선거운동’에 의한 공직선거법 위반 여부가 문제된다. (2) 위와 같이 블로그가 ‘1인 미디어’의 형태로 사용되는 측면이 있으므로 개인 블로그에 글이 게시되었다는 사정만으로 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 목적이 없다거나, 선거인을 상대로 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 ‘능동적·계획적 행위’에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다. (3) 그러나 블로그 운영자가 개인적인 일상, 취미, 관심사 등을 기록 및 수집하는 것을 목적으로 블로그를 운영해 왔고, 그 관심사의 하나로서 정치·선거 관련 글을 기록 또는 수집하여 게시한 경우로서, 그러한 글의 게시가 피고인이 일상적으로 해 오던 블로그 운영의 틀 내에 있다면 그러한 행위에 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있다거나, 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 ‘능동적·계획적 행위’라고 단정하기 어렵다. 그 이유는, ① 그러한 글의 게시 행위가 ‘선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막아 후보자의 기회균등을 보장하고, 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화로 인한 사회·경제적 손실을 방지’하려는 공직선거법 제93조 제1항 및 제254조의 입법 목적을 침해하는 결과를 가져온다고 보기 어렵고, ② 특정한 후보자의 당선 또는 낙선과 관련된 행위라도 일상적·의례적·사교적인 행위는 선거운동으로 보지 않고, 기부행위라 하더라도 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 보는 판례( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결, 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 등 참조)의 법리가 유추·적용될 수 있으며, ③ 공직선거법 제93조 제1항에 열거되어 있는 다른 문서, 도화 등의 게시행위는 선거권자들이 자신의 의사와는 상관없이, 어떤 반박을 제시하기도 어려운 수동적, 일방적인 상태에서 위와 같은 탈법행위에 노출됨에 반하여, 인터넷은 선거권자가 정보의 수신 여부를 선택할 수 있고, 그 정보에 대해 반박하는 등 상호작용이 가능하여, 선거의 공정 등을 보호하고자 하는 위 조항의 법익을 침해할 위험성이 더 적으므로, 그 허용되는 범위도 더 넓게 볼 수 있기 때문이다. (4) 위와 같이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’ 또는 ‘당선·낙선의 목적의사’에 기한 행위가 아닌 블로그의 일상적인 운영의 틀 내의 행위인지 여부를 판단함에 있어서는 블로그의 개설 경위, 전체적인 취지, 구성, 게시된 글의 내용, 글의 출처, 이용자와의 상호작용성, 운영자의 지위 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 4. 판 단 가. 인정 사실 이 사건 증거 및 변론에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. (1) 피고인의 지위 및 피고인과 후보자·경쟁후보자 또는 정당과의 관계 피고인은 자동차 판매 영업사원이고, 정당이나 사회단체에 가입한 적은 없으며, 제17대 대통령선거와 관련하여 어떠한 선거운동 조직에 가입한 적도 없다. (2) 피고인의 블로그 운영 및 글의 게시 경위 (가) 피고인은 2006. 8.경부터 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’에 ‘ (이름 생략)’라는 블로그를 개설하여 운영하고 있다. (나) 피고인의 블로그는 노동이야기, 시가 빛날 때, 가락이 흐를 때, 정치이야기, 세상이야기, 그림이야기, 노래이야기, 역사이야기, 민족이야기, 문화이야기, 풍경이야기, 여성이야기 등 약 38개의 같은 등위 카테고리로 구성되어 있고, 경찰이 위 블로그의 캡쳐화면을 인쇄한 날인 2007. 11. 19.경에 모든 카테고리에 게재된 글의 수는 약 4,329개(피고인은 약 6,000개라고 진술)이다. (다) 피고인은 다른 인터넷 사이트(오마이 뉴스 5개, 민중의 소리 2개, 프레시안 3개, 한겨레신문 1개, 레디앙 1개)에 게시된 별지 범죄일람표 기재의 기사, 칼럼 형식의 글을 스크랩하여 자신의 블로그 내의 ‘정치이야기’ 카테고리에 게시하였다. (라) 한편, 위 12개의 게시글에 대한 2007. 11. 19.경까지의 덧글 수를 보면, 별지 범죄일람표 순번 제3번의 글에는 하나의 덧글도 작성·게시되지 않았고, 순번 제6번의 글에는 25개의 덧글이 작성·게시되었으며, 다른 글에는 그 사이 횟수의 덧글이 작성·게시되었다. (마) 피고인이 제17대 대통령 선거에서 공직선거법 제93조 제1항이 적용되는 기간( 2007. 6. 22. ~ 2007. 12. 19.) 무렵인 2007. 6. 19.부터 같은 해 11. 26.경까지 위 블로그에 게시한 글은 약 1,600개였고, 대통령 선거가 끝난 이후에도 하루에 약 10개 정도의 글을 꾸준히 게시하고 있다(피고인 제출의 의견서). (3) 게시한 글의 내용 피고인이 게시한 글은 별지 범죄일람표 기재와 같은바, 그 게시글의 대부분에 다음과 같은 내용적 특징이 있다. 순번 내 용특 징1 이명박 후보의 ‘성매매 발언’ 관련이명박 후보의 발언을 들은 언론사 편집국장들이 왜 그 사실을 기사화하지 않느냐는 비판이 주된 취지2 ”왜곡된 보도라는 이명박 후보측의 반박이 함께 실림3경부운하 정책 관련운하 정책이 계속 바뀌고 있으므로 현장조사 후 정책 내용을 확정하라는 주장4이명박 후보의 공약 남발이명박 대통령을 유력한 대통령 후보로 인정하고, 깊이 있는 공약을 내세울 것을 요구5김경준의 귀국 관련 내용김경준 귀국과 관련된 한나라당의 이중적 태도 지적, 한나라당의 해명을 함께 적음6 BBK 사건의 쟁점 포인트 2가지BBK 사건과 관련하여 주목해야할 점을 정리, 한나라당의 반박 내용도 함께 실림7이명박 후보가 MAF 회장설 질문에 제대로 답하지 않은 것과 맞춤법을 틀린 내용이명박 후보측의 해명이 함께 실림8이명박 후보의 경제정책에 대한 전반적인 비판이명박 후보의 정책이 경제를 더 어렵게 할 것이라는 취지9김경준의 횡령액이 이명박 후보의 LKE 뱅크 계좌로 입금됐다는 내용이명박 후보측의 반박도 함께 실림12 이명박 후보의 지지도가 떨어지고 있다는 내용각 언론사의 여론조사 결과 적시 (4) 행위 당시의 사회 상황 피고인이 위 각 글을 게시한 시기는 대부분의 주요 언론이 제17대 대통령 선거를 앞두고 유력한 당선후보자인 이명박과 관련된 위 글들과 같은 내용을 주된 기사로 내보내던 시점이다. 나. 판 단 (1) 피고인이 게시한 글이 특정 후보자를 반대하는 취지를 담고 있고, 불특정인들이 위 글들에 덧글을 다는 형태 등으로 의견을 표시한 점은 인정된다. (2) 그러나 한편 위 인정 사실과 변론에 의하면, ① 피고인이 글을 게시한 장소는 피고인의 개인 ‘블로그’이고, 위 블로그는 약 38개의 카테고리로 구성되어 있는데, 피고인은 그 중 ‘정치이야기’라는 카테고리에만 위 글들을 게시하였고, 나머지 카테고리들은 문화, 음악, 그림 등 선거와는 상관이 없는 분야인 점, ② 피고인은 이 사건 글들을 게시하기 훨씬 전인 2006. 8.경 위 블로그를 개설하였고, 그 개설 이유에 대하여 개인적인 신변잡기와 사진, 좋아하는 시나 음악, 관심이 가는 여러 분야의 글과 자료들을 올릴 목적이었다고 진술하고 있고, 위 블로그의 구성에 비추어 이러한 진술에 신빙성이 있는 점, ③ 피고인은 위 블로그 개설 이후 꾸준히 글을 게시해 왔는데, 위 블로그에 게시된 글은 약 4,329개 정도이고, 이 사건 대통령 선거에 즈음하여 게시된 글만도 약 1,600개임에 반해 이 사건 글들은 12개로서 전체 블로그에서 차지하는 비중이 미미한 수준인 점, ④ 이 사건 글들은 2007. 9. 13.부터 2007. 11. 19.까지 약 2달에 걸쳐 12번 게시되었는바, 위 게시기간, 피고인이 올린 전체 글의 개수 및 당시 위 글과 같은 내용들이 주요 언론에서 차지했던 비중 등에 비추어 보면 피고인이 위 12개의 글들을 특별히 강조했다거나, 그 게시방법 및 형태에 있어 특이한 점이 있다고 할 수 없는 점, ⑤ 위 블로그에 대한 2007. 11. 19.자 캡쳐화면에 의하면 당시는 이명박 후보와 관련된 이 사건 글에 적시된 내용이 커다란 사회적 논쟁거리였음에도, 위 블로그의 최근 덧글 10개 중 8개는 이 사건 글들과 전혀 상관없는 글에 대한 덧글이었던 점, ⑥ 이 사건 글들은 모두 인터넷신문 등에 게시된 기사나 칼럼 등을 스크랩한 것으로서, 이명박 후보를 맹목적으로 반대하는 것이 아니라 이미 주요 언론에서 보도되어 널리 알려진 의혹들을 바탕으로 의문을 제기하는 내용들이고, 이에 대한 이명박 후보측의 반론 또한 함께 실려 있는 것들이 대부분이며, 또한 경부운하와 경제정책과 관련된 일부 글들은 이명박 후보의 당선 가능성을 고려하면 후보자의 공약 반대를 넘어서 장차 국가의 발전방향에 대한 관심과 비판을 담은 것으로 볼 수 있어서, 평소 사회의 다양한 분야에 관심을 갖고 글을 수집하여 게시하였던 피고인의 블로그 운영방식에 비추어 피고인의 위 게시행위는 일상적으로 해 온 자연스러운 행위로 보이는 점 등이 인정된다. (3) 이러한 사정들에다가 피고인이 특정 후보자의 선거조직에 가입한 사실이 없으며, 나아가 정당이나 정치적 사회단체에 가입한 사실도 없는 점까지 더하여 보면, 피고인이 이 사건 12개의 글을 자신의 블로그에 올린 행위는 여러 가지 분야에 대하여 일상적인 관심을 가지고 있던 피고인이 그 관심사 중 하나인 당시의 정치상황에 관한 글을 통상적인 방법으로 게시한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 일부 접속자들이 이를 열람하여 선거와 관련된 어떤 영향을 받게 되었다 하더라도, 이는 위 피고인이 의도하지 않은 부수적인 결과에 불과하다고 할 것이다. 따라서 일상적이고, 의례적인 피고인의 이러한 행위에 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 목적이 있다거나, 피고인의 행위가 선거인을 상대로 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 ‘능동적·계획적 행위’에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고인의 행위는 공직선거법 제93조 제1항에 위반되는 ‘탈법방법에 의하여 문서를 게시한 행위’ 혹은 제254조에서 금지하고 있는 ‘사전선거운동’에 해당하지 아니한다. 5. 결 론 결국, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. [[별 지] 범죄일람표 : (생략)] 판사 민병훈(재판장) 박종열 오현석	[1] 공직선거법 제64조, 제65조, 제66조, 제93조 제1항, 헌법 제116조 제1항 / [2] 공직선거법 제59조, 제93조 제1항, 제254조 제3항 / [3] 공직선거법 제59조, 제93조 제1항, 제254조 제3항, 제255조 제2항 제5호	형사
【재항고인(피고인)】【원심결정】 서울중앙지법 2007. 11. 12.자 2007초기5185 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송법 제345조의 상소권회복청구는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에만 청구할 수 있는바, 형사피고사건으로 법원에 재판이 계속되어 있는 사람은 공소제기 당시의 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮길 때에는 자기의 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 않아서 공판기일에 출석하지 못하거나 판결 선고사실을 알지 못하여 상고기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없다. 기록에 의하면 재항고인이 2006. 11. 24. 서울중앙지방법원 2006고단5637 사기 등 사건에서 징역 4개월에 처하는 판결을 선고받았고, 이에 대하여 피고인이 같은 날 항소를 제기한 사실, 그런데 위 제1심에서 피고인에 대한 공소장부본 등 서류가 서울 강남구 역삼동 (지번 생략)으로 보내졌으나 송달불능되어 피고인의 휴대전화번호인 010- (번호 1 생략)로 통화하여 공판기일이 통지되었고, 이에 피고인이 2006. 11. 20. 제1회 기일에 출석하여 공소장 부본 등 서류를 송달받고 영수증에는 주소를 여전히 서울 강남구 역삼동 (지번 생략)으로 기재하였으며 당일 재판받기를 원한다고 하여 공판기일이 진행되었고, 당시 피고인은 주소의 변동이 있을 경우 법원에 보고할 것을 고지받았으며, 2006. 11. 24. 법정에 출석하여 위 판결을 선고받았던 사실, 항소심은 2006노3419 사기 등 사건으로 피고인에 대한 공판절차를 진행하기 위하여 소송기록접수통지서 기타 서류를 ‘서울 강남구 역삼동 (지번 생략)’으로 보냈으나, 주소불명으로 송달불능되었고, 위 주소지 관할 경찰서장에 대한 소재탐지촉탁 결과 소재를 파악하지 못하였다는 내용의 소재탐지보고를 받았으며 항소심은 피고인의 휴대전화번호인 010- (번호 1 생략)로 전화하였으나 그 전화를 받은 사람이 피고인이 아니라고 하였고 경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 피고인의 직장동료인 항고인의 휴대전화번호인 010- (번호 2 생략)으로 전화하였으나 전화를 받지 않은 사실, 이에 항소심은 피고인에 대한 소송기록접수통지서, 피고인소환장 등의 서류를 공시송달의 방법으로 피고인에게 송달한 후 2007. 7. 19. 피고인의 항소이유서가 제출되지 않았다는 이유로 항소기각결정을 한 사실, 위 항소기각결정도 공시송달의 방법으로 2007. 7. 25. 송달된 사실, 피고인은 2007. 9. 17. 상소권회복청구를 하면서 즉시항고를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 재항고인이 위 항소기각결정에 대한 상소권(즉시항고권)을 행사하지 못한 것은 재항고인이 책임질 수 없는 사유에 기인하였다고 볼 수 없으므로, 같은 이유에서 재항고인의 이 사건 상소권회복청구를 배척한 원심결정은 정당하고, 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	형사소송법 제345조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 창원지법 2007. 8. 30. 선고 2007노777 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 방송에 해당하는지에 관하여 원심은 피고인들이 사용한 시청제한처리(소위 스크램블)가 불완전하여 본래의 영상의 내용을 어느 정도 인식할 수 있고 음성은 그대로 송출되었으므로 피고인들이 원심판시의 매체물을 송출한 것은 방송법상의 방송에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 것과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다. 2. 유료방송인지에 관하여 청소년보호법 시행령 제18조 제1항 단서는 ‘방송법에 의한 방송중 유료방송’에 대한 청소년시청보호시간대는 그 특성을 감안하여 국가청소년위원회가 정하여 고시하는 시간에 의하도록 규정하고 있고, 방송법 제2조 제20호는 ‘유료방송’이라 함은 시청자와의 계약에 의하여 수개의 채널단위·채널별 또는 방송프로그램별로 대가를 받고 제공하는 방송을 말한다고 규정하고 있는바, 이 사건 매체물이 방송된 62번 채널은 피고인 주식회사 씨제이케이블넷이 운영한 경남방송이 제공하는 기본적인 상품에는 포함되어 있지 아니하고 별도로 계약을 체결하여 대가를 지급한 자들만 시청할 수 있는 채널이므로, 피고인 이동성이 기본적인 상품에만 가입한 시청자들에게 별도의 요금을 받지 아니하고 위 62번 채널을 통해 청소년유해매체물을 방송한 경우에는, 기본적인 상품에 가입한 시청자들은 자신들이 가입한 기본적인 상품에 포함된 채널들에 대해서만 대가를 지불하였을 뿐 위 62번 채널을 통해 방송된 청소년유해매체물에 대해서는 계약을 체결하고 대가를 지불한 바가 없어, 시청자와의 계약에 의하여 수개의 채널단위·채널별 또는 방송프로그램별로 대가를 받고 제공한 방송에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 이와 다른 입장에서 원심을 비난하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 범의에 관하여 기록에 의하면 피고인 1은 청소년보호법상 청소년유해매체물을 청소년시청보호시간대를 위반하여 방송한다는 인식을 가지고 방송하였다고 보이고, 설사 위 피고인이 위 시행령 제18조 제1항 단서 소정의 유료방송의 개념 및 청소년시청보호시간대에 관하여 잘못 판단하고 있었다 하더라도 이는 법률의 착오로서 정당한 사유에 기인한 것이라고 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 범의를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 위법은 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 방송법 제2조 제1호 (가)목 / [2] 청소년보호법 시행령 제18조 제1항, 방송법 제2조 제20호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 아주 담당변호사 이재구외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 7. 선고 2007노1264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사조직 설치로 인한 공직선거법 위반의 점 공직선거법 제87조 제2항은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 사조직은 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사조직을 의미하는 것으로서 ( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도45 판결 참조), 회칙이 없고 조직과 임원 및 재정 등에 관하여 구체적으로 정한 바가 없더라도 위 조항에서 말하는 사조직에 해당하는 데에 장애가 되는 것은 아니다. 그런데 기록에 의하면, ‘원사모’는 ‘ 피고인(피고인은 원씨임)을 사랑하는 사람들의 모임’이라는 의미인 사실, ‘원사모’의 회원들은 대부분 서로 잘 모르다가 2002년 원주시장 선거에 출마한 피고인의 선거운동을 도와주는 과정에서 비로소 알게 되어 2006년에 있을 원주시장 선거에 출마가 예상되는 피고인을 도와주려는 목적으로 모임을 만들게 된 사실, ‘원사모’ 모임에서는 피고인이 2006년 선거에서 원주시장에 당선될 수 있도록 도와 주자거나 유급당원 및 지지자를 모집하자는 등의 논의가 있었을 뿐 아니라, 실제로 일부 회원은 유급당원을 모집하기도 하였으며, 또한 회원 대부분이 2006년 원주시장 선거에서 피고인을 위한 선거운동을 한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면 ‘원사모’는 피고인의 선거운동을 목적으로 만들어진 공직선거법 제87조 제2항 소정의 사조직에 해당한다고 할 것이므로, ‘원사모’가 위 조항 소정의 사조직에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 그러나 한편, 공직선거법 제87조 제2항은 사조직의 설립 또는 설치 행위만을 금지하고 있을 뿐이고, 이미 설립된 사조직을 이용하는 행위는 금지하고 있지 아니하는바, 기록에 의하면 ‘원사모’는 공소외 1을 비롯한 그 회원들이 피고인의 지시를 받지 아니한 상태에서 자발적으로 모여 만든 것임을 알 수 있고, 기록상 피고인이 ‘원사모’를 설립하거나 설치하는데 공모하였다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 다만 기록에 의하면 피고인이 ‘원사모’의 설립 이후 그 모임에 여러 차례 참석한 사실은 인정할 수 있으나, 그와 같은 사실만으로는 피고인이 ‘원사모’를 설립 또는 설치하였다거나 거기에 공모하였다고 볼 수 없다. 결국, 이 부분 공소사실에 관하여 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 원심은 그 결론에 있어서는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 나. 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 원심이 이 사건 공소사실 중 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 충분한 증명이 없음을 이유로 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 위의 법리와 기록에 비추어 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 직무상 행위를 이용하여 공소외 2, 3으로 하여금 선거운동을 하게 한 사실, 당선될 목적으로 공소외 1에게 명의신탁한 임야 및 임야수용으로 인한 보상금을 누락한 공직선거후보자 재산신고서를 제출하여 게시되게 하는 등으로 허위사실을 공표한 사실, 기술자보유현황을 허위로 신고하고, 건설기술경력증을 대여받은 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 공직선거법 제87조 제2항 / [2] 공직선거법 제87조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오종권 【원심판결】 서울고법 2007. 12. 21. 선고 2007노1995 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 사무의 성질이 타인의 사무가 아니라 자기의 사무에 속하는 것이라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라도 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이, 시행사인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 시공사인 쌍용건설 주식회사(이하 ‘쌍용건설’이라고만 한다)와의 사이에 이 사건 아파트공사 도급계약을 체결함에 있어, 분양 및 홍보관련 업무는 공소외 1 주식회사와 쌍용건설이 공동으로 협의하여 수행하되 분양성과 등의 최종 책임은 공소외 1 주식회사가 지고, 공사대금은 분양수입금으로 지급하며, 분양수입금은 공소외 1 주식회사와 쌍용건설이 공동명의로 개설한 예금계좌로만 수령하고, 위 예금계좌에 입금되지 않은 분양은 일체 인정하지 않으며, 분양수입금은 ① 공소외 1 주식회사의 사업비용, 쌍용건설의 분양경비, ② 미지급 토지대금의 지급, 프로젝트 파이낸싱 원리금의 지급, 쌍용건설이 공소외 1 주식회사에 대여한 금원의 상환, ③ 쌍용건설의 공사대금, 공소외 1 주식회사의 운영자금 ④ 기타 공소외 1 주식회사의 수익금 순으로 충당하기로 특약을 하였는데, 피고인이 위 특약에 위반하여 공소외 1 주식회사의 기존 채무에 대한 대물변제 명목으로 아파트 3채를 분양하고, 분양대금을 피고인에게 직접 지급하는 것을 조건으로 분양가를 할인하여 주는 방법으로 아파트 2채를 분양한 다음 직접 지급받은 분양대금을 위 공동 관리 예금계좌에 입금하지 않고 공소외 1 주식회사의 기존 채무의 변제 등에 사용한 사실을 인정한 다음, 위 특약은 공소외 1 주식회사의 수급인인 쌍용건설에 대한 공사대금 채무의 변제를 확보하는 방편으로 약정한 것에 불과할 뿐이고, 이 사건 아파트의 수분양자로부터 분양수입금을 수령할 권한 자체는 여전히 공소외 1 주식회사에 있으며, 그 분양수입금으로 쌍용건설에 공사대금을 지급하는 사무는 피고인 자신의 사무에 속하는 것이라 할 것이므로, 피고인이 위 특약에 위배하여 이 사건 아파트에 대한 분양수입금을 공동 관리 예금계좌에 입금하지 아니하고 이를 다른 용도에 사용한 결과 쌍용건설에 공사대금을 지급하지 못하게 되었다고 하더라도 이는 쌍용건설에 대한 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐이지 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 양승일외 4인 【원심판결】 전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005노1066 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였던 피고인은 그와 다른 사유를 상고이유로 삼을 수 없으므로, 위 피고인의 변호인이 상고심에서 내세우는 사실오인 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 실험 결과가 학위논문에 사용된다는 사정을 알지 못하였고 어떠한 이득도 취한 사실이 없다는 위 피고인의 주장을 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 행위는 피고인 1의 배임수재 범행의 결의를 강화시키고 그 행위를 용이하게 한 행위로서 방조에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 3에 대한 배임수재방조를 유죄로 인정한 제1심판단을 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 범인이 취득한 재물 또는 재산상의 이익을 그 받은 취지에 따라 타인에게 교부한 경우에는 그 부분 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 범인으로부터 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없고( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조), 범인이 취득한 재물 또는 재산상의 이익을 증재자의 이익을 위하여 사용한 경우라도 이를 처음부터 예정되어 있던 취지에 따라 타인에게 그대로 전달한 것이 아니라 그 세부적인 사용이 범인의 독자적 권한에 속해 있던 것을 사용한 경우에는 범인이 받은 금액 전부를 추징해야 할 것이다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도440 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심의 채택 증거들에 의하면, 피고인 1이 학위취득자들로부터 금원을 송금받을 당시 그 중 일정 금원이 실험대행비 등 명목으로 실험을 대행하는 타인에게 교부하기로 예정되어 있었고, 피고인 1은 그 취지에 따라 실험대행비 등 명목으로 피고인 3에게 일정액을 교부하였으며, 피고인 3이 지출하였다는 실험비용 등은 그 세부적인 사용이 피고인 3의 독자적인 판단에 따라 사용한 것임을 인정할 수 있으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 피고인 3에게 실험대행비 등 명목으로 교부된 금원이 실질적으로 피고인 3에게 귀속되었고 실험비용 등으로의 지출은 피고인 3이 받은 금원을 소비하는 방법의 하나에 지나지 않는다는 취지에서 피고인 3이 수령한 금원의 가액 전부를 피고인 1로부터 추징하지 않고 피고인 3으로부터 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2, 3의 각 배임수재의 점을 무죄로 판단하고 위 피고인들을 각 배임수재방조죄로 처단한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임수재죄의 공동정범과 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)	[1] 형법 제32조 / [2] 형법 제48조, 제357조 / [3] 형법 제48조, 제357조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한영식 【원심판결】 대전고법 2007. 11. 23. 선고 2007노53 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소외 1에 대한 공소사실 중 협박 및 중감금의 점에 관하여 기록에 의하면 원심이 그 판시와 같은 사유로 공소외 1에 대한 협박 및 중감금의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공소외 2에 대한 공소사실에 관하여 가. 위험한 물건 휴대 감금 및 폭행의 점 원심은 피고인과 공소외 3 사이에 이루어진 전화통화의 내역과 피고인이 공중전화만을 이용한 통화방법 등에 비추어 피고인이 한 달 가량 자신의 노출을 피하여 공소외 3과 수시로 연락하면서 공소외 2의 동태를 살피고 공소외 2의 납치 범행에 관하여 치밀한 사전계획을 세웠던 것임이 분명하고, 특히 공소외 2의 행방불명 직전인 2005. 12. 27. 23:22경까지 이루어진 관련자들의 통화내역과 그로 인해 확인되는 발신자위치, 구체적 통화내용 등에서 2005. 12. 27. 23:11경 무렵 공소외 3이 먼저 도착하고 이어 몇 분 후 피고인이 도착하여 이들이 함께 공소외 2의 집 앞인 사건현장에서 공소외 2가 귀가하기를 기다리고 있었다는 추론이 가능하며, 피고인이 사용하던 승용차가 수사기관에 전혀 알려지지 않은 상태에서 납치현장 목격자들의 차량 관련 진술이 이루어져 그 진술의 신빙성이 높은 점과 피고인이 그 승용차를 타인에게 빌려 주었을 가능성이 거의 없었던 객관적 사정, 공소외 3의 납치 관련 검찰진술 등을 종합하면 피고인이 공소외 3과 공모하여 자신이 사용하던 승용차에 귀가하던 공소외 2를 그의 집 앞에서 강제로 태워 공소사실과 같이 감금하였음이 인정된다고 판단하고, 피고인의 현장부재에 관한 주장은 그 판시와 같은 사유를 들어 이를 배척하였다. 기록에 비추어 피고인의 사건현장 접근과정에 관한 원심의 추론과 이에 기초한 공소외 2의 감금에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 판시한 바와 같이 공소외 3이 그 직후인 2005. 12. 28. 03:40경 충남대학교병원 응급실에서 담당의사로부터 왼손 엄지와 검지 사이를 3㎝가량 칼에 베인 것으로 진단받았으며 2005. 12. 28. 08:50경 개인병원에서 근육봉합술을 받으면서 상처가 칼날종류에 의하여 베인 것으로 추정된 사실에 비추어 보면 공소외 2를 감금하는 과정에서 칼 종류의 흉기가 사용되었음도 분명하므로, 공소외 2에 대한 공소사실 중 위험한 물건 휴대 감금의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 또한, 원심이 납치 후의 정황에 관하여 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인이 승용차로 들이받아 공소외 2를 넘어뜨렸다는 공소외 3의 진술은 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다는 이유로 위험한 물건 휴대 폭행의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지한 조치도 기록에 비추어 수긍할 수 있다. 따라서 위험한 물건 휴대 감금과 폭행의 점에 관하여 유죄를 인정한 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경험칙 내지 채증법칙 위반, 증거능력 인정에 관한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 살인의 점에 관하여 (1) 이 부분 공소사실은, 피고인이 2005. 12. 28. 02:31경 대전 유성구 원내동에 있는 서일고등학교 앞길에서 공소외 3을 승용차에서 내려준 다음, 혼자 피해자 공소외 2를 자신의 승용차에 태운 채 대전 유성구 방동에 있는 방동저수지 부근으로 데리고 가 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다는 것이다. 이에 관하여 원심은, 비록 공소외 2의 시체가 발견되지 않은 상황이라고 하더라도 공소외 2의 평소 생활형태와 가족들과의 연락관계, 사건 발생을 전후한 휴대폰 통화내역, 실종신고 이후 가족들이 공소외 2의 집을 직접 방문하여 확인한 집안의 모습, 공소외 2가 치료받은 흔적의 유무 등 이 사건을 전후한 공소외 2의 행적에 관한 정황들에 의하면, 공소외 2는 생사불명인 상태로 근 2년이 흐른 시점에서 이미 사망했다고밖에 볼 수 없고, 살해 동기와 관련해서는 공소외 1 및 피고인의 진술에 의하면 공소외 2가 피고인의 경제적 무능과 포악한 성격을 이유로 공소외 1이 피고인과 동거하는 것을 반대하며 공소외 1을 일본으로 떠나 보내는 등으로 피고인과의 관계를 정리하게 하려는 데 대하여 피고인이 증오심을 품고 있었음이 분명하고, 자신보다 힘이 약한 여자를 상대함에도 공범자를 다수 규합하려는 행동을 보였고 공소외 3과는 한 달 가량 수시로 연락하면서 공소외 2의 주변에서 그 동태를 예의주시하고 범행을 준비한 점에서 피고인은 당시 단순히 공소외 2를 혼을 내주겠다는 의사를 넘어 공소외 2를 살해하는 것도 용인할 의사까지 아울러 가지고 있었음이 넉넉히 추인되며, 공소외 2가 피고인을 잘 알고 있는 관계로 범행은폐의 필요성도 있었으므로 피고인에게는 공소외 2를 살해할 동기가 충분하다고 보았다. 또한, 원심은 피고인이 위와 같이 치밀한 사전계획 아래 공소외 2를 납치한 점, 납치 후 피고인과 공소외 3 사이의 교신이 단절된 점에서 피고인이 기도하고 있었던 계획이 성사되었음을 직·간접적으로 시사하는 것으로 볼 수 있는 점, 피고인으로부터 살인의 범행을 시인하는 것을 들었다는 공소외 1, 공소외 4(피고인의 아들이다.)의 진술에서 그러한 피고인의 진술은 비록 장소가 경찰서 내이기는 하나 그 진술경위나 관련 정황에 비추어 증거능력이 인정되고 그 진술 중 공소외 2를 살해한 방법에 관한 진술부분이 다소 추상적이고 막연하다고 하더라도 그 주요부분인 피고인이 공소외 2를 살해하였다는 진술 내용의 신빙성을 배척하기는 어려운 점, 그 밖에 피고인이나 공소외 3 등이 현장부재의 증명을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있는 점까지 종합적으로 고찰하면 피고인이 위 감금의 범행에 이어 ‘불상의 방법’으로 공소외 2를 살해한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 다만, 원심은 공소외 2의 납치 후 정황에 관한 공소외 3의 진술 중 자신은 공소외 2가 사망하기 전에 피고인의 승용차에서 내려 집으로 돌아와 살인의 범행에는 가담하지 않았다는 부분은 그대로 받아들이기 어렵다는 이유로 단독범으로 공소제기된 공소장 기재와는 달리 ‘제3자( 공소외 3, 5 등)와 공모하여’ 동일한 내용의 범행을 한 것으로 변경하여 인정하고, 아울러 그 범죄 일시와 장소에 관해서도 각각 일부 변경하여 인정하였다[범죄 일시는 위험한 물건 휴대 폭행의 범죄사실과 같은 일시경(2005. 12. 28. 00:15경부터 02:30경까지 사이에 해당한다.)으로, 범죄장소는 “대전 서구 변동, 가수원 뚝방길, 방동저수지 입구 등 대전 서남부 일원 또는 계룡시 두마면 일원”으로 판시]. (2) 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만에 의하여 유죄를 인정할 수 있고 피해자의 시체가 발견되지 아니하였더라도 간접증거를 상호 관련하에서 종합적으로 고찰하여 살인죄의 공소사실을 인정할 수 있다 할 것이나( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결 등 참조), 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구된다. 또한, 시체가 발견되지 아니한 상황에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대하여 살인죄의 죄책을 인정하기 위해서는 피해자의 사망사실이 추가적·선결적으로 증명되어야 함을 물론, 그러한 피해자의 사망이 살해의사를 가진 피고인의 행위로 인한 것임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 먼저, 공소외 2가 사망하였는지 여부에 관하여 원심이 들고 있는 공소외 2의 생활관계와 이 사건을 전후한 행적 등의 제반 사정에 비추어 공소외 2가 사망한 상태라고 인정한 원심의 판단은 대체로 수긍할 수 있으며, 원심이 판시한 바와 같이 2006. 1. 15.과 2006. 5. 6. 두 차례 일시적으로 공소외 2가 사용하던 휴대전화에 관하여 대전광역시 서구 갈마동 기지국 위치에서 위치등록이 된 사실이 있으나 제3자에 의한 사용가능성이나 통신사의 전산상 오류 가능성 등을 감안한다면 공소외 2의 생존 가능성을 시사하는 자료로 삼기에는 부족하다. 그런데 이와 같이 공소외 2가 사망하였다고 하더라도 공소외 2의 시체가 발견되지 아니한 상황에서 위에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 그 사망의 경위가 기재되어 있지 않음은 물론이고 공소외 2의 살해에 관한 피고인의 범행방법이나 공소외 2의 사망에 관여된 피고인의 구체적 행동이 전혀 나타나 있지 않으며, 이와 관련한 원심의 판시를 보더라도 원심은 공소외 3이 이 사건 감금 범행 직후 자신이 입고 있던 옷을 버렸으나 공소외 5의 진술 등에서 그 옷에 피 또는 얼룩이 묻어 있었음이 인정되고 이러한 흔적은 공소외 3이 입은 경미한 상처(깊이 1㎝, 길이 3㎝)와 그에 따른 소액의 추정 출혈량(1-2분 사이에 약 3㏄ 정도)에 비추어 공소외 2가 사망에 이르게 되면서 또는 치명상을 입은 데 따른 것이라고 보아야 한다고 하였으나, 기록에 의하면 수사과정에서 이 사건 당시 공소외 3이 입고 있던 옷이 확보되지 못하여 거기에 공소외 2의 혈흔이 묻어 있었는지 여부가 확인되지 않았고 옷의 상태나 그것을 버린 경위에 관한 공소외 5의 진술내용도 명확하지 아니하여 원심의 판시와 같은 추론이 반드시 정확하리라고 단정하기 어렵고, 나아가 그러한 결과를 발생시킨 원인행위가 원심의 판시에 전혀 나타나 있지 않다. 또한, 기록에 의하면 경찰이 이 사건 당시 피고인이 사용하던 승용차를 그 소유자인 공소외 6으로부터 임의 제출받아 감식을 해 본 결과 우측 뒷좌석 문짝 내 측 부위의 내장재 섬유부분이 칼과 같은 예리한 물건으로 잘린 흔적이 있고 뒷좌석에 불상의 액체에 의하여 얼룩진 흔적이 발견되어 국립과학수사연구소에 감정의뢰하였으나 혈액이 검출되지는 않았음을 알 수 있고(마찬가지로 차량 뒷좌석에서 발견된 머리카락들에 대하여 국립과학수사연구소에 유전자형 분석을 의뢰하였으나 모근세포 불량으로 유전자형이 검출되지 않았다.), 위와 같은 우측 뒷좌석 문짝 내 측 부위의 흔적도 위 승용차의 감식시점( 공소외 6은 2006. 3. 27.경 경찰조사를 받았고 위 감식도 그 무렵 실시된 것으로 보인다.)에 비추어 피고인이 위 승용차를 사용하던 기간에 생긴 것인지 여부조차 확인되지 않으며, 위 감금 과정에 사용된 칼 종류의 흉기도 찾지 못하였다. 그 밖에 피고인 또는 그 공범자들의 행위와 공소외 2의 사망사실을 직접 연결할 수 있는 어떠한 객관적 흔적이나 의미 있는 정황적 접점(接點)을 기록에서 발견하기 어렵다. 그리고 피고인으로부터 살인 범행을 시인하는 내용의 진술을 들었다는 공소외 1의 진술도 그 구체적 내용을 보면 ‘피고인이 공소외 2의 집 앞에서 공소외 2에게 대화를 시도하려는데 공소외 2가 얼굴을 할퀴는 등의 예상외 반응을 보여 이에 급작스럽게 대응하는 과정에서 한 차례 주먹으로 때렸는데 공소외 2가 사망하였다고 말하였다’는 것이어서 피고인이 살인의 고의를 가지고 범행을 저질러 공소외 2를 사망하게 하였음을 명확하게 인정하는 진술로 보이지 않을뿐더러 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 유죄로 인정되는 공소외 2에 대한 나머지 공소사실인 승용차를 이용한 감금 및 폭행의 점과도 양립할 수 없는 것임이 분명하며, 공소외 1 및 공소외 4의 각 진술에서 당시에 피고인이 미안함을 표시하였다는 부분도 공소외 2의 죽음이라는 결과에 대하여 피고인이 나름의 책임을 받아들이겠다는 취지 이상의 의미를 부여하기는 힘들다고 할 것이므로, 이와 같은 피고인의 관련 진술은 이 사건 살인의 범행을 시인한 진술로 보기 어려울뿐더러 그 신빙성이 크다고도 보이지 않는다. 그 밖에 원심이 살인의 점에 관하여 공범자로 인정한 공소외 3의 검찰진술도 그 요지가 자신은 감금에 가담하여 공소외 2를 납치하는 데는 가담하였으나 도중에 자신은 승용차에서 내려 더 이상의 범행에 가담하지 않았으며 그 시점에서 피해자는 생존해 있었고 그 이후 피고인이 어떠한 범행을 하였는지는 모른다는 것인데, 그러한 진술은 결국 자신이 공소외 2가 있던 현장을 벗어날 당시 공소외 2가 생존해 있었다는 정황에 관한 것에 불과하여 피고인의 살해범행과 직접 관련성 있는 간접증거로서의 가치를 인정하기 어려울뿐더러 원심도 위와 같은 진술의 신빙성을 인정하지 않았다. 또한, 원심이 판시한 바와 같이 공소외 3이 공소외 2의 승용차 열쇠뭉치를 습득하여 소지한 경위가 석연치 않다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 살해 범행과의 관련성을 도출하기 어렵다. 이와 같이 공소외 2에 대한 살인의 범행방법이나 사망경위가 밝혀지지 않은 사정 아래에서는, 공소외 2의 사망이 피고인 또는 그 공범자들의 살해의사에 기초한 실행행위에 의하지 아니하고 감금과정에서 단순히 공소외 2의 반항을 억압하거나 도주를 방지하기 위한 폭행의 과정에서 발생하였을 가능성도 충분하고[원심도 이러한 가능성을 인정하고 있다(원심판결 43면 참조).], 피고인이 단순히 혼을 내주는 정도를 요구하였음에도 공범자들이 공소외 2를 사망케 하였을 가능성도 있으며, 피고인의 의사결정이 완전히 배제된 상황에서 원심이 판시한 공범자들이나 그 밖의 제3자가 개입한 독자적 범행(공소사실이나 원심 판시에 나타난 범죄장소가 밀폐된 곳이 아닌 이상 누구나 접근이 가능하다.)에 의하여 사망의 종국적 결과가 발생하였을 여지도 배제할 수 없다. 결국, 이러한 증거관계나 기록에 첨부된 검사 제출의 관련 증거, 원심판시에 나타난 그 밖의 정황만으로는 공소외 2의 시체가 발견되지 아니한 상황에서 살해의사를 가진 피고인 또는 그 공범자들의 행위로 인하여 공소외 2가 사망하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 비록 이 사건 직전까지 피고인에게 살해동기를 인정하기에 충분한 객관적 사정이 존재하고 피고인의 주도하에 치밀한 사전계획을 통하여 공소외 2가 납치되었으며 이후 공소외 2가 사망하였을 것으로 추정되는 시점 내지 그에 밀접한 시점에 피고인 또는 그 공범자들이 공소외 2와 함께 있어 시간적·장소적 관련성이 존재하는 사정 등에 비추어 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 이 사건 살인죄의 죄책을 인정하기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 정황과 추론에 근거하여 피고인이 공소외 2를 살해하였다고 인정하여 살인의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 살인죄 인정과 관련하여 간접증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결 중 살인의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 엄희준 【변 호 인】 변호사 김진기외 6인 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 12. 선고 2007고합323 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 11 주식회사에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기한다. 가. 피고인 1을 징역 2년, 피고인 2, 9를 각 징역 1년 6월, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10을 각 징역 1년, 피고인 11 주식회사를 벌금 20,000,000원, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 15 주식회사를 각 벌금 10,000,000원에 처한다. 나. 원심판결 선고 전의 구금일수 120일을 피고인 1에 대한, 각 1일을 피고인 2, 10에 대한 위 각 형에 산입한다. 다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여 3년간, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 라. 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 15 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 2. 원심판결의 주문 무죄 부분 중 제1항에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사 ① 피고인 1, 2의 뇌물공여죄에 관하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 피고인 1, 2는 정비사업 전문관리업자의 임직원에게 대여금 또는 용역비를 지급한 것이 아니라 법인(이하 ‘정비사업체’라고 한다)에게 대여금 또는 용역비를 지급하였고, 또 행정관청의 승인을 얻은 추진위원회와 정식으로 계약을 체결하지 않은 정비사업체의 임직원은 공무원으로 의제되는 것도 아니며, 위 피고인들이 정비사업체에 대여금 또는 용역비를 지급한 것은 그 이자에 상당하는 정보제공을 받기 위한 것으로서 뇌물에 해당하지 아니하므로, 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. ② 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사의 건설산업기본법 위반죄에 관하여 건설산업기본법(이하 ‘건산법’이라고 한다) 제38조의2에서 말하는 ‘이해관계인’이란 수급인에 준하는 자 또는 시공자 선정에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 자를 말하는데, 피고인 1, 2 및 대여금 또는 용역비를 지급받은 정비사업체는 이해관계인에 해당하지 아니하고, 또 이 사건 대여금 또는 용역비 수수와 관련하여 어떠한 부정한 청탁도 존재하지 아니하였으므로, 건설산업기본법 위반죄는 성립하지 않는다. 또 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄의 공소사실은 이해관계인과 액수가 특정되지 아니하였으므로 공소가 기각되어야 하고, 가사 그렇지 않더라도 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 나아가 위 금원 수수 내지 판촉물 제공 당시 위 피고인들에게는 위법성의 인식이 없었다. (나) 피고인 3 공소외 1 주식회사의 자금을 조달하기 위하여 위 회사의 부산 전포 2-1구역 주택재개발 정비사업 추진위원회에 대한 용역비 채권을 담보로 피고인 11 주식회사로부터 1억 6,800만 원을 차용하였을 뿐, 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 금원을 수수한 것이 아니다. (다) 피고인 4, 5, 9, 피고인 14 주식회사 (공통된 주장) ① 피고인 11 주식회사로부터의 각 차용금은 정보제공 협약에 따른 것으로 직무에 관한 뇌물이 아니고, ② 위 차용금으로 인해 회사에 대한 자금조달의무가 면해졌다는 사실만으로 대표이사인 피고인들이 그에 상응하는 금융이익을 얻었다고 볼 수 없다. ( 피고인 4) 공소외 2 주식회사의 형식상 대표이사일 뿐, 이 사건 범행에 가담한 바 없다. (라) 피고인 6, 7, 10, 피고인 12 주식회사, 피고인 15 주식회사 (공통된 주장) ① 정비사업체의 임직원이 공무원으로 의제되는 시기는 해당 재개발 구역 등에서 정비사업 관리자로 선정된 이후이고, ② 이 사건 대여금은 시공사 선정에 관한 업무의 지원과는 직무관련성이 없다. ( 피고인 6) 차용금이 피고인 12 주식회사의 운영자금 등으로 사용되었으므로, 위 피고인은 뇌물죄의 주체가 될 수 없고, 직접 위 회사를 경영하지 않아 이 사건 범행에 가담한 바 없다. (마) 피고인 8, 피고인 13 주식회사 피고인 13 주식회사가 대전 대동 1구역에서 가칭 추진위원회의와 조합설립을 위한 동의서 징구 및 홍보업무의 대행에 관한 계약을 체결하였으나, 그 후 대전 동구청장으로부터 주택재개발사업이 불가능하다는 통보를 받아 위 업무가 중단되었으므로, 직무관련성을 인정할 수 없다. (2) 양형부당 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사를 제외한 나머지 피고인들에 대한 원심 선고 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 주문 무죄 부분 원심이 정비사업체의 임직원의 직무에 있어 뇌물죄에서 요구되는 직무관련성과 대가성의 요건이 충족되기 위해서는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문과 밀접한 관계가 있는 행위 또는 이와 관례상이나 사실상 관여하는 행위와 관련하여 금품의 수수가 있어야 한다”는 전제 하에, 원심 판시 주문 무죄 부분에 대하여 직무관련성을 인정하지 않은 것은 그 범위를 부당하게 축소하여 해석한 것으로서 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (나) 이유 무죄 부분 피고인 11 주식회사가 수주에 실패한 정비구역에 대해서만 정비사업체에게 지급한 돈을 회수한 점, 기타 피고인 11 주식회사의 내부문건 등에 비추어 정비사업체에 공여한 돈은 그 전부가 정비사업체의 대표인 피고인들에 대한 뇌물인 동시에 부정한 청탁에 의한 재물이고, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인들은 피고인 11 주식회사로부터 자금을 차용함으로 인해 최소한 (기업집단 이름 생략)그룹 계열사 사이의 금전소비대차계약 당시 약정이율인 연 9%의 이자 상당의 재산상 이익을 얻었음에도 불구하고, 원심은 공여된 금원 전체를 뇌물이나 부정한 청탁에 의한 재물로 보지 않고 용역수주로 인한 미상의 이익과 미상의 금융이익만을 뇌물 또는 부정한 청탁에 의한 재산상 이익이라고 판단한 다음 추징을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 제반사정에 비추어 원심의 징역형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단(원심판결 별지 범죄일람표 1.의 기재 순번 9, 30번에 대한 주문 무죄 부분에 대하여) 가. 별지 범죄일람표 1.의 순번 9번에 대하여( 피고인 1, 2, 6) (1) 주위적 공소사실에 대한 판단 (가) 원심의 판단 원심은, 피고인 11 주식회사가 2005. 4. 13. 피고인 12 주식회사에게 5,000만 원을 대여한 사실은 인정되나, 피고인 12 주식회사가 그로부터 상당 기간이 지난 후에서야 부천 심곡본동구역 재개발추진위원회를 상대로 정비사업과 관련한 업무를 관리·자문하였으므로, 그러한 사실만으로 위 구역의 주민을 상대로 정비사업 관리자의 직무를 수행한 것으로 볼 수 없어, 위 대여금은 직무에 관하여 지급된 것이 아니라고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 구역은 위 대여일로부터 상당한 기간이 지난 2005. 10. 무렵부터 일부 주민들의 재개발 요구로 가칭 추진위원회가 설립되었는데, 피고인 12 주식회사가 그때부터 정비사업에 관한 서류작성을 대행해 주었고 2006. 2. 23. 무렵 가칭 추진위원회에게 ‘소요된 경비를 청구하지 않는다’는 취지의 이행각서를 작성해주는 등으로 위 구역에서 정비사업에 관여하게 된 사실(증거기록 1-4, 73쪽 이하), 위 대여금은 대여 이후 1주일 만에 바로 상환된 사실(증거기록 1-3, 1145쪽, 2006. 4. 25.자 시니어미팅 주택재개발 수주추진계획안에는 대여금이 1억 원이라고 기재되어 있고, 5,000만 원에 대한 자료는 없다)이 인정되고, 이에다 다른 소비대차의 경우와는 달리 위 대여금에 대하여는 시니어미팅 회의록, 금전소비대차 계약서가 존재하지 않는 점, 피고인 11 주식회사가 위 구역의 재개발과 관련하여 피고인 12 주식회사에게 지급한 2006. 5. 19.자 대여금과는 시간적 간격이 있는 점을 더하여 보면, 위 2005. 4. 13.자 대여금 5,000만 원은 피고인 12 주식회사가 위 구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 업무 대행 등의 직무와 관련하여 지급된 것으로 보이지 않는다. 따라서 원심이 피고인 1, 2, 6에 대한 위 2005. 4. 13.자 5,000만 원 부분의 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 “ 피고인 1, 2는 2005. 4. 13. 피고인 6에게 5,000만 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익과 위와 같은 자금을 사용할 수 있는 기회비용 상당의 금융이익을 뇌물로 공여하였고, 피고인 6은 이를 수수하였다”는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다. 살피건대, 위 2005. 4 .13.자 5,000만 원이 피고인 12 주식회사가 부천심곡본동 재개발구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 관리자로서의 직무에 관하여 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다. 나. 별지 범죄일람표 1.의 순번 30번에 대하여{ 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사} (1) 주위적 공소사실에 대한 판단 (가) 원심의 판단 원심은, 피고인 11 주식회사로부터 공소외 3 주식회사에게 지급된 2006. 5. 16.자 2억 원에 대하여 공소외 3 주식회사의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 직무관련성을 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 11 주식회사가 2006. 5. 16. 공소외 3 주식회사에게 2억 원을 지급한 사실은 인정되나(증거기록 1-6, 1963쪽), 위 돈이 공소외 3 주식회사의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되어 있음을 인정할 증거가 없고, ‘2006. 2. 무렵 피고인 11 주식회사공소외 4 과장의 소개로 공소외 5를 만났는데, 2006. 4. 무렵 공소외 5로부터 부천지역 재개발 시장 정보를 지속적으로 제공할 테니 부족한 운영비를 지원해 줄 수 있느냐라는 부탁을 받고, 2006. 5. 16. 2억 원을 무이자로 빌려주었다’는 내용의 피고인 11 주식회사 인천지사장 공소외 6의 진술기재(증거기록 1-7, 148쪽), 피고인 11 주식회사의 2006. 4. 25.자 시니어미팅 회의록(부천 괴안 1-4 재개발지구는 부천시의 기본계획 결정 고시가 2006. 6.로 예정되어 있었다)만으로는 직무관련성을 인정하기 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로, 원심이 피고인 1, 2에 대한 위 2006. 5. 16.자 2억 원 부분의 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 11 주식회사에 대한 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 ‘ 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사가 2006. 5. 16. 공소외 3 주식회사에게 2억 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여하였다’는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다. 살피건대, 위 대여금이 공소외 3 주식회사의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다. 3. 직권판단 피고인들 및 검사의 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 피고인들의 유죄부분{ 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 제외}에 대하여 원심은, 피고인들이 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경절차를 거치지 아니하고, 피고인들이 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 공소제기된 금원의 공여 등 행위와 원심이 인정한 금융이익의 공여 등 행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인바, 원심의 심리절차에서 금원을 차용한 것인지 여부에 대하여 어느 정도 심리가 행하여진 것으로 보이기는 하나, 이는 금원수수라는 공소사실을 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사함에 따라 심리가 행하여진 것에 불과하고, 금융이익 상당을 수수한 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하여 이를 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사한 것으로 보기에는 부족하므로, 그 부분에 관련하여 충분한 방어권 행사가 되었다고 볼 수는 없다고 할 것이어서 공소장변경 없이 금융이익 상당을 공여·수수·취득한 것으로 인정하는 것은 방어권 행사상 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 방어권 행사상 실질적인 불이익이 있는지 여부에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(이에 검사는 당심에서 유죄부분에 대하여 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장 변경신청을 하고 당심은 이를 허가하였다). 나. 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄에 대하여 이 부분 공소사실과 원심이 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 이 부분 원심판결도 그대로 유지될 수 없다. 다. 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사의 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반죄에 대한 주문 무죄 부분에 대하여 검사는 위 주문 무죄 부분에 대하여 당심에서 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결도 더 이상 유지될 수 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 11 주식회사에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 위에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결의 주문 무죄 부분 중 위에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사에 대하여 원심판결 범죄사실 2의 다. (3)항 중 제2행 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역에서’를 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역 및 대전 용두동구역에서’로, 위 (3)항의 (가) 제9행 이하 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 16억 원에 대한 미상의 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’를 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여하고, 또한 대전 용두동구역 재개발사업에 관하여 같은 내용의 부정한 청탁을 하면서 2006. 4. 13. 공소외 7 주식회사에게 2억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 18억에 대한 미상의 용역수주로 인한 이익 및 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’로 고치고, 원심판결 별지 범죄일람표 2.의 금액과 합계란을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점), 각 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2, 형법 제30조(건설산업기본법 위반의 점) 나. 피고인 3, 7 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점) 다. 피고인 4, 5 : 각 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항, 제30조(뇌물수수의 점) 라. 피고인 6, 8, 9, 10 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) 마. 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 15 주식회사 : 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) 1. 상상적 경합 피고인 1, 2 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물공여죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 건설산업기본법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 피고인 6, 8, 9, 10 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 뇌물수수죄, 피고인 1, 2의 각 건설산업기본법 위반죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 가. 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 원주시 봉산동 강변구역과 관련한 공여로 인한 건설산업기본법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 4, 5 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2005. 8. 18.자 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입( 피고인 1, 2, 10에 대하여) 각 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여) 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령( 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 15 주식회사에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형이유】 정비사업 전문관리업이 재개발·재건축 사업에 대한 전문지식이 부족하고 사업비 조달능력이 없는 추진위원회, 조합 등에 대해 자문 등의 업무를 수행하고 다양한 이해관계를 조정하며, 조합과 시공사와의 갈등을 해소하기 위해 만들어진 제도이기는 하나, 그 취지를 살리기 어려운 현실적 사정이 이 사건 발생의 한 원인이 된 점, 정비사업체들 및 그 임원들은 대여 받은 돈의 대부분을 정비사업 추진에 사용하였고, 피고인 1, 2도 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 이득을 취득한바 없는 점, 이 판결로 인해 피고인들이 정비사업체의 대표이사 또는 회사 임직원으로서의 지위를 상실하게 되는 점, 대여금액과 변제액수, 기타 변론에 나타난 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 참작함 【유죄의 이유】 1. 뇌물수수죄 인정 여부 가. 공무원 의제시기 도시정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 정비사업체의 임직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 추진위원회로부터 정비사업 전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 된다 할 것이고, 정비사업체가 추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 그 임직원이 위 법의 적용대상이 된다고 볼 것은 아니다. 나아가 추진위원회의 임원은 수뢰죄의 주체가 되지 않는 반면에 추진위원회의 업무를 보조하는 직무를 수행하는 정비사업체의 임직원이 수뢰죄의 주체가 되는 것은 불합리하다고 볼 여지가 있으나 추진위원회의 임원을 수뢰죄의 주체로 정하지 않은 것은 입법의 미비라고 볼 것이다. 나. 직무관련성과 대가성 (1) 도시정비법은 ‘시공자의 선정은 조합 총회의 의결’을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제6호), 정비사업 전문관리업자는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원을 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 한다”( 제69조 제1항 제4호)고 규정하고 있는바, 조합이 설립되기 전에는 정비사업체가 시공자 선정에 관한 직무를 현실적으로 담당한다고 볼 수 없으나, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’란 장래에 담당할 직무 또는 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하므로( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3105 판결 참조), ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다. 또 추진위원회 또는 조합이 정비사업체 또는 시공자로부터 운영자금을 차입하는 것은 추진위원회 또는 조합의 영세성에 비추어 어느 정도 용인될 수 있지만, 조합은 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 점( 도시정비법 제11조 제2항)에 비추어, 정비사업체가 시공자가 되고자 하는 자로부터 운영자금을 차입하는 것은 정비사업체의 시공자 선정에 관련된 직무의 염결성을 해하고 정비사업의 공정성에 대한 사회일반의 신뢰를 저해할 뿐만 아니라 시공자가 되고자 하는 자들 사이의 공정한 경쟁을 방해할 가능성이 적지 않기 때문에, 정비사업체와 시공자가 되고자 하는 자 사이의 금전거래는 그 명목이 어떠한 것이든 간에 이를 형사법적으로 엄격히 규제할 필요가 있는 것이다. (2) 그러므로 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 11 주식회사로부터 각 정비사업체로 대여금이 지급될 당시 정비사업 추진 정도, 정비사업체의 역할 등에 대하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다{ 공소외 8 주식회사 부분은 항을 달리하여 살펴본다)}. (가) 피고인 3(원심판결 별지 범죄일람표 1. 순번 1, 3번) 피고인 3가 대표이사인 공소외 1 주식회사(2003. 10. 21. 정비사업 전문관리업자로 등록, 이하 등록일자만 기재한다)는 2003. 하순 부산 구포시장1구역 추진위원회와 업무협약을 체결한 후, 2004. 2. 6.부터 위 추진위원회에 경비를 지원하였고, 피고인 11 주식회사로부터는 2004. 4. 23. 1억 원, 2004. 6. 22. 6,800만 원을 각 대여 받았다. (나) 공소외 9 주식회사(같은 범죄일람표 순번 2, 5번) 공소외 9 주식회사(2004. 3. 3.)는 2004. 3. 11. 대전 대흥2구역 재개발추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 맺고, 피고인 11 주식회사로부터는 2004. 4. 27. 1억 원, 2004. 12. 21. 1억 6,300만 원을 각 대여 받았으며, 2005. 4. 9. 위 구역 주민총회에서 정비사업체로 선정되었다. (다) 공소외 10 주식회사(같은 범죄일람표 순번 4, 7, 11, 16번) 공소외 10 주식회사(2004. 2. 3.)는 2003. 11. 무렵 천안 원성동 재개발구역의 가칭 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 체결하고, 2004. 1. 29. 추진위원회 승인신청서 접수를 대행하는 등 그 무렵부터 조합설립을 위한 업무 등을 대행하였으며, 피고인 11 주식회사로부터는 2004. 8. 24. 1억 원, 2005. 2. 2. 1억 2,000만 원, 2005. 5. 27. 1억 3,000만 원, 2005. 8. 23. 3억 원을 각 대여 받았다. (라) 피고인 4, 5(같은 범죄일람표 순번 6, 15번) 피고인 4, 5가 공동대표이사인 공소외 2 주식회사는 2004. 8. 12. 부산 연산4구역 재개발추진위원회로부터 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되어 2004. 8. 17. 주민총회에서 승인을 받았고, 2004. 8. 30. 위 추진위원회와 정비사업에 관한 위탁계약서를 작성하였으며, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 1. 14. 3억 원을 대여받았다. 공소외 2 주식회사는 또, 2005. 7. 무렵부터 부산 연산6구역에서 정비사업에 관한 자문을 해주다가 2005. 11. 16. 위 구역 추진위원회로부터 정비사업 관리자로 선정되었고, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 8. 18. 3억 원을 대여받았다. (마) 공소외 11 주식회사(같은 범죄일람표 순번 8, 35번) 공소외 11 주식회사(2005. 3. 19.)는 2004. 4. 27. 무렵부터 울산 복산3구역(그 후 울산 중구 B-05구역으로 명칭 변경) 가칭 추진위원회에게 조합설립에 관한 자문 등을 해주었고, 2004. 5. 8. 무렵부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하는 업무를, 2004. 6. 30. 무렵 추진위원회의 승인을 위한 업무를 대행하였으며, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 3. 23. 3억 원, 2006. 6. 14. 2억 원을 각 대여 받았다. (바) 공소외 12 주식회사(같은 범죄일람표 순번 10번) 공소외 12 주식회사는 2004. 9. 24. 광명 철산4동구역 재건축 추진위원회와 정비사업용역 가계약을 체결하고, 2005. 4. 15. 무렵부터 추진위원회에게 경비를 지급하였는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 4. 14. 2억 6,800만 원을 대여 받았다. (사) 피고인 7(같은 범죄일람표 순번 12번) 공소외 13 주식회사(2005. 3. 16.)는 피고인 7이 2005. 1. 5. 당시 대표이사이던 공소외 14로부터 인수한 회사인데, 2005. 3. 무렵부터 부산 감만1구역에서 정비사업을 추진하다가 2005. 6. 2. 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역계약을 체결하였고, 2005. 10. 22. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었으며, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 5. 27. 3억 원을 대여 받았다. (아) 공소외 15 주식회사(같은 범죄일람표 순번 13, 14번) 공소외 15 주식회사(2003. 10. 31.)는 2004. 2. 2. 대구 침산2동구역 재건축추진위원회와 정비용역 계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 구역의 정비사업 관리자의 업무를 하여 왔는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 7. 8. 3,000만 원, 2005. 7. 15. 1억 7천만 원을 각 대여 받았다. (자) 공소외 16 주식회사(같은 범죄일람표 순번 17번) 공소외 16 주식회사(2004. 4. 무렵)는 2004. 11. 무렵 구리시 수택동 재건축구역에서 정비사업 관리자로 선정된 후 2004. 12. 무렵부터 정비구역지정 신청 업무, 동의서 징구 업무를 대행하였고, 2005. 5.경 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역에 대한 가계약을 체결하였는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 10. 13. 3억 2,400만 원을 대여 받았다. (차) 공소외 17 주식회사(같은 범죄일람표 순번 18, 19번) 공소외 17 주식회사(2005. 9. 7.)는 2005. 11. 24. 부산 화명2구역 추진위원회에서 행하는 정비업체 선정을 위한 입찰에 참여하여 2005. 11. 30. 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 외 2005. 11. 17. 부산 금곡2-1구역 재개발추진위원회에 참가하여 2005. 11. 26. 위 구역 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 11. 25. 4억 원을 대여 받았다. (카) 공소외 18 주식회사(같은 범죄일람표 순번 20, 34번) 공소외 18 주식회사(2005. 2. 11.)는 2005. 5. 25. 대구 파동용두구역 가칭 재개발추진위원회와 사이에 정비사업에 관한 가계약을 체결한 후 위원회에 경비를 지원하였으며, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 11. 28. 2억 원을 대여 받았다. 공소외 18 주식회사는 또 2005. 12. 무렵 대구 대명4동 가칭 재개발추진위원회가 정비구역지정을 위한 건의서를 작성할 무렵 그에 대한 자문을 함과 더불어 경비도 부담하였고, 2006. 4. 27. 위 구역 가칭 추진위원회와 정비사업에 대한 가계약을 체결하고, 다시 피고인 11 주식회사로부터 2006. 5. 22. 다시 3억 원을 대여 받았다. (타) 공소외 19 주식회사(같은 범죄일람표 순번 21, 28번) 공소외 19 주식회사(2003. 10. 30.)는 2005. 7. 무렵 가칭 대구 남산2-2구역 재개발추진위원회와 사이에 정비사업을 위한 용역계약을 체결하고, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 12. 20. 2억 원을 대여 받았다. 공소외 19 주식회사는 또, 2005. 10. 무렵 대구 평리1-2구역 정비사업조합추진위원회로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받아 그 업무를 추진하였는데, 다시 피고인 11 주식회사로부터 2006. 4. 12. 3억 원을 대여 받았다. (파) 피고인 8, 피고인 13 주식회사(같은 범죄일람표 순번 22번) 피고인 8이 대표이사인 피고인 13 주식회사(2003. 9. 9.)은 2005. 9. 무렵 대전 대동1구역에서 주택재개발을 위한 정비사업을 추진하였다가 2005. 10. 무렵 가칭 대동1구역 추진위원회로부터 정비사업에 관한 용역을 의뢰받았고, 피고인 11 주식회사로부터는 2005. 12. 22. 2억 원을 대여 받았다. (하) 공소외 20 주식회사(같은 범죄일람표 순번 23, 29번) 공소외 20 주식회사(2005. 11. 29.)는 2006. 1. 무렵부터 청주 사직 6, 8구역(그 후 사모1구역으로 변경), 사직 5, 7구역(그 후 사모2구역으로 변경)의 각 추진준비위원회에 추진위원회설립을 위한 동의서 징구, 재개발추진에 필요한 자문을 해 줌과 동시에 각 추진위원회의 필요경비를 지원하였고, 피고인 11 주식회사로부터는 2006. 1. 12. 2억 원, 2006. 5. 10. 3억 원을 각 대여 받았다. (거) 공소외 21 주식회사(같은 범죄일람표 순번 24, 25번) 공소외 21 주식회사(2003. 11. 18.)는 2004. 11. 무렵 인천 남구 주안3구역 주택조합과 지역주택조합사업을 위한 계약을 체결한 후 재개발 사업 추진과정에 대한 자문을 해 주었고, 2006. 5. 2. 가칭 인천 주안3구역 주택재개발정비사업조합 추진위원회에서 정비사업 관리자로 내정되었다. 공소외 21 주식회사는 또, 2005. 8. 무렵부터 마산 양덕동 율림구역에서 주민들을 상대로 추진위원회 설립을 위한 동의서를 얻다가 2006. 1. 5. 위 지구 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정된 후 용역계약을 체결하였고, 2006. 3. 17. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었다. 공소외 21 주식회사는 피고인 11 주식회사로부터 2006. 2. 24. 2억 원, 2006. 3. 21. 2억 원을 각 대여 받았다. (너) 공소외 22 주식회사(같은 범죄일람표 순번 26, 36번) 공소외 22 주식회사(2005. 6. 1.)는 2005. 7. 무렵부터 대전 산성동2구역 주민들에게 사업타당성을 홍보하면서 추진위원회 설립에 관한 동의서를 받았고, 2005. 8. 30. 위 구역 주민들을 상대로 재개발에 대한 사업설명회를 개최하였으며, 2006. 8. 12. 추진위원회와 행정업무를 대행한다는 내용의 가계약을 체결하여 2006. 8. 24. 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2006. 4. 5. 2억 원, 2006. 7. 3. 2억 원을 각 대여 받았다. (더) 피고인 9, 피고인 14 주식회사(같은 범죄일람표 순번 27번) 피고인 9가 대표이사인 피고인 14 주식회사(2004. 4. 16.)는 2005. 10. 7. 울산 남구 야음동구역 재건축 추진위원회에서 정비사업자로 선정되었고, 피고인 11 주식회사로부터는 2006. 4. 11. 3억 원을 대여 받았다. (러) 공소외 23 주식회사(같은 범죄일람표 순번 31, 38번) 공소외 23 주식회사(2003. 12. 19.)는 2006. 1. 20. 대구 명륜동 구역에서 추진위원회 설립을 위한 발기인 대회를 개최하였고, 그 때부터 추진준비위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하였으며, 2006. 2. 10. 가칭 추진위원회와 업무협약을 체결하였는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2006. 5. 19. 3억 원을 대여 받았다. 공소외 23 주식회사는 또, 2006. 6. 28. 무렵부터 대구 서대구 구역 재개발조합설립 추진위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하다가, 2006. 7. 4. 가칭 서대구지구 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업체로서의 업무를 수행하기로 약정하였는데, 2006. 7. 28. 피고인 11 주식회사로부터 3억 원을 대여 받았다. (머) 공소외 24 주식회사(같은 범죄일람표 순번 32번) 공소외 24 주식회사(2004. 3. 18.)는 2004. 7. 7. 대구 상록 구역 재개발추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 후 재건축에서 재개발로 정비사업 내용이 변경되자 2006. 8. 25. 위 추진위원회와 정비사업 관리업 용역계약을 체결하였는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2006. 5. 19. 2억 원을 대여 받았다. (버) 피고인 6, 피고인 12 주식회사(같은 범죄일람표 순번 33번) 피고인 6과 공소외 25가 대표이사인 피고인 12 주식회사(2004. 2. 27.)는 2005. 10. 부천심곡본동 구역에 재개발을 위한 가칭 추진위원회가 결성될 무렵부터 그 사무실에 직원을 파견하였고, 2006. 2. 23. 추진위원회에게 재개발사업에 따른 경비를 청구하지 않는다는 내용의 이행각서를 작성하였는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2006. 5. 19. 1억 원을 대여 받았다. (서) 피고인 10, 피고인 15 주식회사(같은 범죄일람표 순번 37, 39, 40, 41번) 피고인 10이 대표이사인 피고인 15 주식회사(2005. 2. 14.)는 2006. 2. 무렵 서울 시흥뉴타운 800번지 추진위원회와 사이에 재개발지구에 정비사업 관리자로 참여함에 있어 입찰시 우선권을 가진다는 내용의 업무협약서를 작성하였고, 그 무렵부터 추진위원회에 직원을 파견하여 주민들로부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하였으며, 2006. 7. 11. 추진위원회와 사이에 위원회의 업무대행 등에 관한 약정서를 작성하였는데, 피고인 11 주식회사로부터는 2006. 7. 7. 2억 원, 2006. 11. 17. 1억 원, 2006. 12. 6. 5천만 원, 2007. 2. 13. 2억 원을 각 대여 받았다. (3) 위 인정 사실에 의하면 위 각 대여금의 지급당시 정비사업체들은 추진위원회 또는 가칭 추진위원회와 계약 또는 가계약을 체결하고 정비사업추진을 위한 조합설립준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1, 2로부터 피고인 11 주식회사가 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 11 주식회사가 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 정비사업체들이 피고인 11 주식회사로부터 받은 금원은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 정비사업체가 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다고 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다고 할 것이다. (4) 공소외 8 주식회사에 대한 대여금 및 용역비 지급 부분 (가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 사실 ① 공소외 26과 공소외 27 주식회사 및 공소외 7 주식회사과의 관계 ㉮ 공소외 26은 2005. 6. 무렵 공소외 27 주식회사(변경 전 상호 : 드림앤시티)를 인수하여 공소외 28에게 대표이사직을, 2006. 3. 무렵 공소외 7 주식회사을 인수하여 동생인 공소외 29에게 대표이사직을 맡게 하고, 위 두 회사의 소요경비를 부담하여 왔다. ㉯ 공소외 7 주식회사의 지분은 위 공소외 29가 51%, 공소외 26의 딸 공소외 30이 49%를, 공소외 27 주식회사의 지분은 공소외 26이 51%, 그의 처 공소외 31이 20%, 위 공소외 30이 12%를 각 보유하고 있다. ㉰ 공소외 7 주식회사의 통장은 공소외 8 주식회사의 경리직원이 관리하고 있고, 공소외 27 주식회사의 통장은 2006. 3. 무렵까지 위 직원이 관리하였다. 공소외 27 주식회사는 2005.에 실적이 없었고, 2006.에도 이 사건 외에는 실적이 없었으며, 공소외 7 주식회사 역시 설립된 후 실적이 없었는데, 피고인 11 주식회사로부터 받은 돈 중 상당액이 정보제공협력이라는 명목으로 공소외 8 주식회사에게로 유입되는 등 주로 세 회사 사이에서만 자금거래가 이루어졌다. ② 서울 갈현 제2구역의 정비사업과 용역비 등 지급경위 ㉮ 공소외 8 주식회사는 2005. 9. 15. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 대한 가계약을 체결하였고, 2006. 2. 27. 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되었다. ㉯ 피고인 11 주식회사는 피고인 2, 과장 공소외 32 등을 통해 공소외 26이 공소외 27 주식회사를 실제로 경영하는 것을 알고 위 회사에게 수주홍보기획 용역을 맡기기로 하여(증거기록 1-2, 2951쪽), 2006. 1. 2. 공소외 27 주식회사과 사이에 수주홍보기획 용역계약(용역금액 1억 2,000만 원, 성공시 1억 3000만 원 별도 지급)을 체결하였다. 피고인 11 주식회사는 2006. 2. 27. 공소외 8 주식회사가 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되자, 공소외 27 주식회사에게 용역비를 3억 원 더 지급하기로 하였다. ㉰ 피고인 11 주식회사는 그 외에도, 2006. 1. 7. 피고인 공소외 8 주식회사에게 7,000만 원을 대여해 주었다{이에 관하여 피고인 11 주식회사의 2005. 12. 7.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 공소외 8 주식회사가 기재되어 있다}. ㉱ 피고인 11 주식회사는 공소외 27 주식회사에게, 위 용역계약보다 2,000만 원이 더 증액된 합계 5억 7,000만 원(부가가치세 포함 6억 2,700만 원 : 2006. 1. 10. 1억 3,200만 원, 2006. 3. 2. 1억 6,500만 원, 2006. 4. 12. 3억 3,000만 원)을 지급하였다. ③ 원주시 봉산동 강변구역의 정비사업과 용역비 등 지급 경위 ㉮ 공소외 8 주식회사는 2006. 4. 무렵부터 직원인 공소외 33 등을 통하여 원주시 봉산동 강변구역 주민들로부터 추진위원회설립 동의서를 징구하거나 재개발 현황에 대한 자문을 해 주다가, 2006. 7. 17. 위 구역 추진위원회로부터 1차 정비사업 용역업체로 선정되었고, 2006. 8. 9. 위 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 계약을 체결하였다. ㉯ 원주시에서의 첫 사업지를 찾고 있던 피고인 11 주식회사는 차장 공소외 34를 통하여 위 구역 주민들과 자주 접촉하던 중 공소외 8 주식회사가 위 구역에서 정비사업을 추진중인 것을 알고, 2006. 4. 무렵 공소외 27 주식회사에게 위 구역의 시공사 선정에 관한 홍보와 기획 등의 용역을 일괄해서 맡기기로 하였다. 이에 따라 피고인 11 주식회사와 공소외 27 주식회사는 2006. 5. 16. 수주기획홍보 용역계약을 체결하였는데, 용역비는 공소외 27 주식회사에서 제시한 14억 원을 감액하여 12억 원으로 정하였다. ㉰ 공소외 26은 2006. 7. 27. 개최된 위 구역 추진위원회 회의에 참석하여 재개발사업에 관한 자문을 해 주었고, 2006. 8. 20. 개최된 주민총회에서는 사회를 보기도 하였다{한편, 공소외 26과 함께 공소외 8 주식회사의 대표이사를 맡고 있는 공소외 35도 정비사업 관리자 선정을 위한 입찰일과 주민총회에 참석한 적은 있으나, 실무자인 공소외 33으로부터 위 구역의 정비사업 진행 정도에 대한 보고를 받은 적은 없다}. ㉱ 피고인 11 주식회사는 2006. 8. 9. 위 구역에서 공소외 36 주식회사와 컨소시엄으로 시공자로 선정되었다. ㉲ 피고인 11 주식회사는 위 용역계약에 따라 공소외 27 주식회사에게, 합계 12억 원(부가가치세 포함 13억 2,000만 원 : 2006. 5. 10. 2억 2,000만 원, 2006. 7. 10. 3억 3,000만 원, 2006. 9. 28. 2억 원, 2006. 12. 22. 4억 7,000만 원, 2006. 12. 26. 1억 원)을 지급하고, 그와 별도로 공소외 7 주식회사에게 대여금 명목으로 2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원을 지급하였다{이에 관하여 피고인 11 주식회사의 2006. 5. 16.자 시니어미팅 회의록에 위 구역의 정비사업 관리자로 공소외 8 주식회사가 기재되어 있다}. ④ 대전 용두동구역의 정비사업과 대여금 지급경위 ㉮ 피고인 11 주식회사는 2006. 3. 무렵 피고인 2를 통하여 공소외 26에게 추진위원회 설립인가 단계에 있던 위 구역에 대하여 시공사 수주 컨설팅을 의뢰하면서 사전 작업비 명목으로 4억 원을 지급하기로 약정하였다{증거기록 1-2, 2906쪽, 이에 관하여 피고인 11 주식회사의 2006. 3. 27.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 공소외 8 주식회사가 기재되어 있다}. ㉯ 공소외 8 주식회사는 2006. 4. 3. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 사이에 정비사업 관리 약정을 체결하고, 그 무렵 위 추진위원회 사무실에 경비도 지원하였다. ㉰ 한편, 대전 중구청장은 2006. 5. 18. 무렵 피고인 공소외 8 주식회사가 위 구역에서 정비사업추진을 위한 준비모임(주민모임)에 자문을 한 것과 피고인 11 주식회사가 위 구역에서 재개발 사업을 홍보한 것에 대하여 두 회사에게 주의를 주었다(증거기록 1-2, 1082쪽, 1085쪽). ㉱ 공소외 8 주식회사의 사무실 내 컴퓨터 파일에는 위 구역의 정비사업과 관련하여, “귀사로부터 일금 2억 원을 지원받아 도정법 개정 전 시공사 선정을 위해 추진위원회 승인을 얻기 위해 귀사의 담당자와 협의하여 많은 인력을 투입하여 동의서 징구를 위해 노력했다”라는 내용이 있다(증거기록 1-2, 1098쪽). ㉲ 피고인 11 주식회사는 2006. 4. 13. 위 4억 원 중 2억 원을 지급함에 있어 공소외 26의 요청에 따라 공소외 7 주식회사의 계좌로 입금하였고(증거기록 1-2, 1738쪽), 그 후 사업이 지연되자 나머지 2억 원은 지급하지 않았다. (나) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 용역계약과 대여금 지급 당시 공소외 8 주식회사는 위 각 정비구역에서 추진위원회와 정비사업 전문관리 용역계약을 체결하거나(서울 갈현 제2구역, 대전 용두동구역), 주민들에 대해 추진위원회설립 동의서를 징구 또는 자문을 해 주는 등으로(원주 봉산동 강변구역), 정비사업추진을 위한 조합설립 준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2 등으로부터 피고인 11 주식회사가 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 11 주식회사가 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 이 사건 용역계약과 대여금은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 공소외 8 주식회사의 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다. 다. 제3자뇌물제공죄 해당 여부(정비사업체 임직원이 정비사업체 명의의 예금계좌로 송금받은 것에 대하여) 뇌물죄와 유사한 구조를 가지고 있는 건설산업기본법 위반죄나 배임수재죄는 모두 재물 또는 재산상의 이익을 제3자에게 공여하게 하는 행위를 처벌하지 않고 있는 점에 비추어, 공무원이 자신과 외형상 무관계한 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 제3자뇌물제공죄가 성립할 여지가 있으나, 공무원과 제3자 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 뇌물이 실질적으로 공무원에게 귀속하였다고 평가할 수 있는 경우에는 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다. 이 사건에 있어서 정비사업체의 대표이사인 피고인 3 등이 비교적 소규모인 정비사업체를 경영하면서 정비사업에 소요될 자금과 회사의 운영자금을 마련하지 못하여 이 사건에 이르게 되었고, 이 사건 각 대여금으로 인해 위 피고인들이 회사에 대한 자금출자의무를 면하면서도 지속적으로 회사를 경영할 수 있었던 점 등을 종합하면, 위 피고인들이 회사 명의로 대여금을 송금 받았더라도 사회통념상 위 피고인들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여는 뇌물수수죄가 성립된다. 라. 추징 여부 무이자를 원칙으로 한 민법상의 소비대차에 대한 특칙으로 상법 제55조 제1항은 “상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 법정이자를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 피고인 11 주식회사로부터 돈을 차용한 피고인들이 대여원금에 대하여 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었는지의 여부에 관하여 살피건대, 위 피고인들이 이 사건 대여금을 무이자로 차용한 사실은 대체로 자백하고 있으므로 변제기까지 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 여지가 있지만, 한편 그 가액을 산정하기 위하여는 변제기가 특정되어 있어야 할 것인데, 금전소비대차 계약서의 기재에 의하면, 코오롱과 정비사업체는 협의하여 변제기를 연장할 수 있고, 또 정비사업체가 주소를 변경하거나 코오롱과 업무를 함께 할 수 없다고 보여지는 사정이 발생할 경우 등에 기한의 이익을 상실한다는 규정을 둠으로써 변제기가 유동적인 상태에 놓여 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 의하면 변제기까지의 상사법정이자를 산정하는 것이 객관적으로 불가능하다고 할 것이다. 결국, 피고인들이 받은 이익은 무이자로 이 사건 각 금원을 사용할 수 있는 경제적 이익을 얻은 것이어서 이는 금융상의 편의를 제공받은 이익이라 할 것이고, 이를 피고인들로부터 추징하여야 하겠지만 객관적으로 그 가액을 산정하는 것이 불가능하므로, 추징하지 아니한다. 2. 건설산업기본법 위반죄 인정 여부 가. 피고인 11 주식회사의 임직원이나 정비사업체의 임직원이 이해관계인에 해당하는지 여부 건설산업기본법 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있으며, 제98조 제2항은 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다. 그러므로 피고인 11 주식회사의 임직원이 위 법상의 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, ‘수급인’에는 ‘수급인이 되고자 하는 자’도 포함된다고 해석되고, 가사 그렇지 않더라도 이해관계인에는 해당된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 수급인이 되고자 하는 피고인 11 주식회사는 수급인 또는 이해관계인이 되고 그 임직원 또한 당연히 이해관계인이 된다. 다음으로, 정비사업체 임직원이 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, 정비사업체는 장래 조합(발주자)으로부터 시공자 선정을 지원하는 업무를 위임받을 지위에 있으므로 그 임직원은 발주자 측의 이해관계인에 해당한다. 나. 도급계약의 체결과 관련된 부정한 청탁이 있었는지 여부 건산법 제38조의2에 규정된 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. 그러므로 살피건대, 명시적인 ‘부정한 청탁’이 있었는지에 대하여 입증이 어려운 이 사건에 있어서, 피고인 11 주식회사의 정비사업체에 대한 자금 대여가 상호간에 시공자 선정을 염두에 두고 이루어진 것인지, 또는 자금 대여로 인해 정비사업체가 시공자 선정지원 업무를 행함에 있어 사회일반으로부터 공정성을 의심받게 되는 등으로 묵시적 청탁의 존재를 추정할 만한 사정이 있었는가에 문제된다고 할 것인데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 11 주식회사에게 정비사업체가 시공권 수주를 위해 노력해줄 것을 바라거나 그렇지 않더라도 시공자 선정과정에서 있을지 모르는 도급순위 제한으로 인한 입찰에서 배제되는 것을 방어하기 위한 의도가 있었다고 보이는 점, 정비사업체에 대한 자금의 대여는 대체로 피고인 11 주식회사의 각 지역 지사장이나 정비사업체와 친분이 있는 직원들을 통해 이루어졌는데, 그들을 통하여 정비사업체에게 그와 같은 의도가 전달된 것으로 보이고, 정비사업에 투입할 사업비를 마련하기 어려웠던 정비사업체로서도 피고인 11 주식회사의 시공권 수주에 협력하는 조건으로 자금을 차용한 것으로 보이는 점, 피고인 11 주식회사의 대구지사장인 공소외 37은 “대구지역 소재 정비업체에서 대여금을 주면 피고인 11 주식회사가 사업을 하는데 협조하겠다”는 취지로 진술한 점(증거기록 1-6, 4043쪽) 등의 제반사정에 비추어 보면, 피고인 11 주식회사와 정비사업체들 사이에 시공권 수주 협력이라는 ‘부정한 청탁’의 대가로 대여금이 지급되거나, 수주홍보기획 용역계약이 체결되어졌다고 봄이 상당하다. 다. 판촉물 제공행위 (1) 공소사실 특정 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 재개발구역별로 포괄일죄에 해당하는 부정한 청탁에 의한 재물공여의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 공여행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 공여행위의 전제가 된 재개발구역, 전체 공여행위의 시기와 종기, 공여행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 재개발구역 주민을 명시하면 이로써 특정되는 것이므로, 위 법리에 비추어 보면 재개발구역별로 포괄일죄인 위 각 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다. (2) 정당행위 여부 건설산업기본법 제38조의2의 규정이 공사수주를 목적으로 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 행위에 대하여 처벌을 강화하여 그 실효성을 담보함으로써 투명한 건설문화를 정착시키려는 것이 그 취지인 점, 판촉물의 지급대상이 시공자선정에 관한 투표권을 가진 재개발구역 주민들에게 한정되어 있었던 점, 이 사건 이후 제정된 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항에 따른 시공자선정 기준이 기념물품의 제공을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물건이 비교적 고가가 아니더라도 단순히 회사를 홍보하기 위한 것으로 볼 수 없으므로, 이를 제공하는 행위는 사회상규에 위배된다. 라. 위법성 인식에 대하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바, 피고인 1, 2에게 자문하여 준 변호사가 법률해석에 관한 유권기관이 아닌 이상, 위 피고인들이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄를 제외한 나머지 부분 가. 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 판촉물 제공으로 이한 건설산업기본법 위반의 점을 제외한 나머지 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 부정한 청탁에 의한 재물공여·취득으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 대한 주위적 공소사실의 요지는 피고인들은 판시 범죄사실 기재 대여금 또는 용역대금 전액을 뇌물로 공여하거나 이를 수수하였고, 그와 동시에 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하거나 수수하였다는 것이다. (2) 용역비 부분에 대한 판단 먼저, 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사가 공소외 26, 28에게 용역을 맡길 의사가 없이 용역비 명목으로 공소외 27 주식회사 명의로 원주시 봉산동 강변구역 재개발사업에 관하여 합계 12억 원, 서울 갈현2구역 재개발사업에 관하여 5억 7,000만 원을 지급하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다. (3) 대여금 부분에 대한 판단 피고인 11 주식회사와 정비사업체가 반환의사 없이 대여금이라는 명목으로 금원을 공여 또는 수수하여 금원 전체가 뇌물 내지 부정한 청탁에 의한 재물에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 피고인 11 주식회사가 정비사업체에 대하여 대여금 반환청구를 하는 등의 자금회수를 위한 노력을 하지 않았고, 오히려 미회수될 것을 전제로 임직원들이 그에 대한 대책회의를 한 점에 비추어 대여금을 반환받지 않을 의사가 있었다고 볼 여지가 있기는 하나, 자금거래가 피고인 11 주식회사와 정비사업체 사이의 법인 명의로 된 것이어서 피고인 1, 2 등 관련 임직원의 의사로만 위 대여금 반환청구를 포기하기는 어려운 점, 거래 당시 금전소비대차 계약서가 작성되었고, 피고인 11 주식회사도 회수되지 않는 대여금의 액수가 많아지게 되자 임직원 회의에서 자금회수방안에 대하여 논의를 하였으며, 일부 정비사업체로부터는 원금 중 일부를 회수하기도 한 점, 건설업자가 정비사업체에게 정비사업과 관련하여 금원을 지급하는 것이 금지되고 있었고 적발될 경우 건설업등록이 취소될 수도 있어 변호사에게 정비사업체에 자금을 대여하는 것이 법적으로 문제가 없는지에 대하여 자문을 구하기도 하였던 점, 정비사업체로부터 직접 대여금을 변제받지 못하더라도 향후 정비사업체의 조합에 대한 용역비 채권을 양도받는 등으로 자금회수가 가능한 점, 회사간의 거래라도 무이자 소비대차가 경우에 따라서 충분히 있을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 11 주식회사가 반환받을 의사 없이 정비사업체에게 자금을 대여하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 피고인 11 주식회사가 정비사업체로부터 대여금을 반환받을 의사를 적극적으로 보이지 않았고 일부 정비사업체에서 이 점을 이용하여 자금을 수수한 경우가 있을 수 있다 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. (4) 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄·뇌물수수죄·건설산업기본법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 예비적 공소사실에 대한 판단 이 사건 예비적 공소사실 중 피고인들이 대여금에 대한 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점에 관하여 보건대, 정비사업체가 이 사건 차용으로 인하여 연 9%에 해당하는 이자 상당의 금융이익을 얻었다고 인정하기 위하여는, 피고인 11 주식회사가 정비사업자에게 연 9%의 약정이자를 면제하는 의사표시를 하였음이 전제로 되어야 할 것인데, 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 정비사업자가 위 연 9%의 약정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없다(검사는 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사에 대하여 예비적으로, 공소외 27 주식회사과 ‘수주홍보 용역계약’을 체결한 후 그 용역비 12억 원을 송금함으로써 위 용역비 중 수주기획료 및 성공보수금 명목으로 2억 원의 뇌물을 공여함과 동시에, 부정한 청탁과 함께 동액 상당의 재물을 공여하였다는 부분도 추가하였으나, 이는 주위적 공소사실에 포함된 것이므로, 따로 판단하지 않는다). 따라서 이 부분은 죄로 되지 않거나, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하지만, 앞에서 본 바와 같이 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익으로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄, 뇌물수수죄, 건설산업법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 부분 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 피고인 11 주식회사가 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재의 각 재개발구역에서 각 해당란 기재 일시에 파동 용두구역에서 9,200,000원, 대명 4동구역에서 16,380,000원, 반고개 구역에서 14,328,000원, 서대구 구역에서 15,300,000원, 상록구역에서 10,550,000원, 남산4-4 구역에서 14,400,000원 상당의 물품을 재개발구역 주민들에게 제공하였다는 건설산업기본법 위반에 대한 공소사실 중 위에서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분, 즉, 위 각 금액 상당의 물건을 이해관계인인 주민들에게 공여하였다는 점에 관하여 살펴본다. 나. 원심판결 범죄일람표 2. 기재 일시 장소에서 합계 80,158,000원 상당의 물품이 이해관계인인 재개발구역 주민들에게 제공되었다는 점에 부합하는 증거로는 피고인 11 주식회사 직원인 공소외 38이 작성한 판촉물 비용 등의 현황표(수사기록 1-1, 2362쪽, 2375쪽), 각 세금계산서, 전표(수사기록 1-6, 1407쪽 이하)가 있고, 그 외 위 현황표의 기재내용을 확인하는 내용의 피고인 1, 공소외 37, 38에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재가 있다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심 증인 공소외 39에 대한 진술기재에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물품들은 주민총회일에 주민들에게 나누어지기도 했으나 그 이전이라도 홍보요원들이 주민총회결의에 필요한 서면결의서를 받기 위해 주민들의 집을 방문할 때나 모델하우스를 방문한 주민들에게도 제공된 사실(증거기록 1-1, 836, 1-6, 756, 906, 1121, 1646쪽), 파동 용두구역의 토지소유자는 165명 정도이나(증거기록 1-6, 640쪽), 위 구역 물품구입에 관한 2006. 10. 1.자 세금계산서에는 락앤락, 도어포켓 등의 수량이 합계 500개로 기재되어 있는 사실(증거기록 1-6, 1410쪽), 대명 4동구역에서는 주민총회 투표결과지(증거기록 1-6, 624쪽)에 총 주민 877명 중 서면결의 777건, 투표 100건이라고 기재되어 있으나, 서면결의서를 제출한 사람이 주민총회에 참석한 경우도 있었던 사실(증거기록 1-6, 615쪽), 피고인 11 주식회사가 주민총회일 이후에 물품 공급 회사에게 그 대금을 지급한 경우도 있었으나, 총회일 이전에 미리 물품을 구입하기도 하였는데, 그 경우 실제 주민수보다 더 많은 수의 물품을 구입하였던 사실(증거기록 1-1, 2170쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타나는 바와 같이 물품 중 일부가 건산법상의 이해관계인이 아닌 자에게 지급되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인 11 주식회사가 주민숫자 이상의 물품을 구입하였던 점과 경험칙상 물품의 공급·관리 등의 과정에서 분실·계산 착오가 발생할 수 있는 점 등에 비추어, 위 현황표, 세금계산서, 전표에 기재된 금액은 위 물품이 피고인 11 주식회사에게 공급된 가액의 총액을 의미할 뿐 홍보기간부터 주민총회일 사이에 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수를 의미한다고 볼 수 없고, 피고인 1, 공소외 37, 38에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 위 현황표 기재 내용을 확인하는 것에 불과하여 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수에 대한 증거로 삼기에 부족하며, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 다. 따라서 이 부분 공소사실 중 액수 미상의 물품을 공급하였다는 점을 제외한 나머지 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것이지만, 위에서 본 바와 같이 각 포괄하여 하나의 죄로 공소제기된 공소사실의 동일성 범위 내에서 일부 행위를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 김종혁 서영애	[1] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [2] 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항, 제24조 제3항 제6호, 제69조 제1항 제4호, 제84조 / [3] 형법 제129조 제1항, 제130조, 도시 및 주거환경정비법 제84조 / [4] 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2, 제98조 제2항 / [5] 형법 제20조, 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항, 건설산업기본법 제38조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신해중외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 31. 선고 2006노1363 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이고( 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결 등 참조), 담당자가 아닌 공무원이 출원인의 청탁을 들어줄 목적으로 자신의 업무 범위에 속하지도 않는 업무에 관하여 그 일부를 담당공무원을 대신하여 처리하면서 위계를 써서 담당공무원으로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가 처분을 하게 하였다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 담당자가 아닌 공무원의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 공소외인의 청탁을 들어 줄 목적으로 자신의 업무 범위에 속하지도 않는 업무에 관하여 위계를 써서 담당공무원으로 하여금 착오를 일으키게 하였고, 그 착오를 이용하여 이 사건 용도변경 신청에 대한 승인서를 발급하게 하였다는 이유로 이 사건 범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장의 위법이 없다. 2. 기록과 관계 법령 및 고시에 의하면, 이 사건 토지는 환경정책기본법 제22조 제1항, 환경부고시 2001-148호에 따라 “특별대책지역 1권역”으로 지정되어 있고, 특별대책지역 내 오수배출시설의 입지제한 세부기준에 따라 1997. 10. 1. 이후 필지를 분할된 토지의 경우 국토이용관리법상 준농림지역에서는 숙박시설 및 식품접객업, 공동주택의 설치를 허용할 수 없으며(이 사건 토지는 준농림지역이다), 그 후 2003. 1. 1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 시행되면서 국토의 용도지역을 ① 도시지역, ② 관리지역, ③ 농림지역, ④ 자연환경 보전지역으로 구분하면서(기존의 준농림지역은 관리지역으로 명칭이 변경되었다) 다시 관리지역은 ㉮ 계획관리지역, ㉯ 생산관리지역, ㉰ 보전관리지역으로 세분화되었고, 환경부의 2004. 5. 20. 2004-72호 고시 제5조 제2항 및 별표 3에 따라 ‘1997. 10. 1. 이후 분할된 토지의 경우 관리지역 중 생산관리지역, 보전관리지역에서는 숙박시설 및 식품접객시설, 공동주택의 설치를 허용하지 아니한다‘는 내용을 두게 되었는바, 이 사건 토지가 관리지역 중 ’계획관리지역‘으로 분류될 경우 식품접객시설의 설치가 허용될 수 있기는 하지만, 현재 관리지역 세분화 작업이 이루어지지 않아, 이 사건 토지 역시 관리지역으로만 구분되어 있는 상태이므로, 결국 현행 법령과 고시의 해석에 의하면 이 사건 용도변경신청은 승인이 불가능한 것으로 보이고, 가사 피고인의 주장대로 이 사건 토지에 대한 용도변경승인이 전혀 불가능한 것은 아니었다고 하더라도, 피고인이 공소외인의 청탁을 들어 줄 목적으로 자신의 업무에 속하지도 않는 업무에 관하여 위계를 써서 담당공무원으로 하여금 착오를 일으키게 하였고, 그 착오를 이용하여 이 사건 용도변경신청에 대한 승인서를 발급하게 하였다면 이러한 경우에는 담당공무원으로 하여금 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 위와 같은 행위는 위계로써 담당공무원의 직무집행을 방해한 것이라고 하지 않을 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장의 위법이 없다. 3. 또한, 앞서 본 원심의 판단이 정당한 이상, 가정적 판단에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다 4. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 염용표외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 5. 16. 선고 2006노435 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 일정한 가치판단에 기초하여 정립할 수 있는 규범적인 개념이므로, ‘음란’이라는 개념을 정립하는 것은 물론 구체적인 표현물의 음란성 여부도 종국적으로는 법원이 이를 판단하여야 하는 것이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결 참조). 한편, 영화나 비디오물 등에 관한 영상물등급위원회의 등급분류는 관람자의 연령을 고려하여 영화나 비디오물 등의 시청 등급을 분류하는 것일 뿐 그 음란성 여부에 대하여 심사하여 판단하는 것이 아니므로, 법원이 영화나 비디오물 등의 음란성 여부를 판단하는 과정에서 영상물등급위원회의 등급분류를 참작사유로 삼을 수는 있겠지만, 영상물등급위원회에서 18세 관람가로 등급분류하였다는 사정만으로 그 영화나 비디오물 등의 음란성이 당연히 부정된다거나 영상물등급위원회의 판단에 법원이 기속된다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 음란 개념, 영상물등급위원회 등급분류의 효력 등에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 2. 형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. 한편, 비디오물의 내용을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상의 경우, 동영상을 정보통신망을 통하여 제공하는 행위가 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 상대적으로 크다는 것을 부정할 수는 없지만, 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 비디오물과 그 비디오물의 내용을 그대로 옮겨 제작한 동영상의 음란 여부에 대하여 달리 판단하는 것은 적절하지 않다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 동영상들은 영상물등급위원회로부터 18세 관람가로 등급 분류를 받은 비디오물을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상들로서, 주로 남녀 간의 성교나 여성의 자위 장면 또는 여성에 대한 애무 장면 등을 묘사한 것이기는 하지만, 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출은 없고 여성의 가슴을 애무하거나 팬티 안이나 팬티 위로 성기를 자극하는 장면을 가까이에서 촬영한 것을 보여주는 것이 대부분이라는 것인바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이러한 동영상들은 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도, 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다. 이와 달리, 성적 표현물을 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 동영상으로 제공하는 것은 그 시청 환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란여부를 판단하여야 한다는 전제 아래 이 사건 동영상들의 음란성을 인정한 원심판결에는, 표현물의 음란성에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제243조 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조(현행 제74조) 제1항 제2호, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제72조 제1호 / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조(현행 제74조) 제1항 제2호 / [4] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조(현행 제74조) 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 3인 【원심판결】 부산고법 2007. 10. 25. 선고 2007노527 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 2에 대한 상고에 대하여 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 공직선거법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항 위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결, 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결 등 참조). 따라서 공직선거법 제115조(제3자의 기부행위 제한) 위반의 주체는 위와 같은 사정을 종합하여 기부행위자로 평가되는 자에 해당하면 충분하고, 반드시 제공한 물품에 대한 소유권 또는 처분권을 가지는 자에 해당하여야 하는 것은 아니다. 원심은, 부산광역시의회 의원이자 세계 (명칭 생략) 선수권대회 조직위원회 위원장인 피고인 1이 그 직원인 피고인 2에게 지시하여 유니폼, 시계 등 495개의 물품(이하 ‘이 사건 기부물품’이라 한다)을 부산 동구청 및 동구 생활체육협의회에 교부하도록 하는 방법으로 선거구 안에 있는 단체 또는 기관에 기부행위를 하였다고 하여 피고인 1을 공직선거법 제113조 위반죄로 처단하였다. 그러면서도 원심은 피고인 2가 공직선거법 제115조 위반의 주체가 되기 위해서는 적어도 기부물품에 대한 소유권 또는 처분권이 그에게 속하여야 할 것인데, 이 사건 기부물품의 처분권은 위 조직위원회 위원장인 피고인 1이 행사한 것으로 보이고, 피고인 2는 위 조직위원회의 물품수불 담당 직원으로서 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 기부물품을 출고하여 전달하는 역할을 수행하였을 뿐, 이 사건 기부물품의 소유권자나 처분권자가 아니므로 공직선거법 제115조 위반죄의 주체가 될 수 없다고 하여 이 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인 2에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리 및 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인 1과 공모하여 이 사건 기부물품을 제공하였다면, 비록 피고인 2가 이 사건 기부물품의 소유권자나 처분권자는 아니라고 하더라도 공직선거법 제115조에서 정하고 있는 기부행위의 주체에는 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 2가 이 사건 기부물품의 소유권자나 처분권자가 아니라는 이유만으로 피고인 2에 대하여 무죄로 판단하였으니, 원심은 공직선거법 제115조의 법리를 오해한 위법이 있고, 이점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 상고에 대하여 기록에 나타난, 피고인 1과 공소외 1부터 8까지의 관계, 위 피고인이 이들에게 선물을 발송하게 된 시점 및 경위, 선물의 가액 등을 종합하여 보면, 위 사람들에 대한 위 피고인의 선물 발송 행위는 업무상 관계가 있거나 함께 근무한 사람들에게 의례적인 명절선물을 보낸 것으로, 우리 사회의 정상적인 생활 형태의 하나로 보이고 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 평가함이 상당하므로, 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 1의 상고에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 단체에 대한 기부행위에 관한 법리 및 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고는 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 공직선거법 제113조, 제114조, 제115조, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제112조 제1항, 제115조 / [3] 공직선거법 제115조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른외 2인 【원심판결】 광주고법 2007. 11. 29. 선고 2007노234 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 공소외 1의 법정진술 등의 증거능력에 대하여 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 구 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 구 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심이 증거로 채택한 ‘ 공소외 1의 제1심 법정진술’과 ‘ 광주지방법원 2007고단493 사건의 제1회 공판조서 등본 중 공소외 1의 진술기재’ 및 ‘ 공소외 1의 진술서의 기재’ 중 피고인이 공소외 2를 통하여 공소외 3에게 전화하여 ‘수표는 부담되니 가져가소’라고 말하였다는 부분은 공소외 3의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 전문진술이 기재된 조서로서 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다고 할 것이지만, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 공소외 1의 각 진술 및 그 진술이 기재된 조서 중 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 단정하기 어려운데다가, 가사 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 본다고 하더라도 피고인의 이 사건 뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실은 위 전문진술 부분을 제외하더라도 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하여 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 이러한 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검찰수사관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서 등의 증거능력에 대하여 기록에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 제1심에서는 ‘증인 공소외 1의 법정진술’, ‘피고인의 진술서, 자수서의 각 기재’, ‘ 공소외 4, 5에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재’, ‘예금거래내역서 등 보고’, ‘각 수사보고’, ‘압수된 한국은행권 10,000원권 7,000장’ 등을 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였을 뿐이고, ‘검찰수사관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서’와 ‘피의자 공소외 3의 녹음ㆍ녹화요약서’에 대하여는 피고인이 증거로 함에 부동의하였고 제1심도 증거기각의 결정을 하였으며, 또한 원심판결 및 제1심판결이 유죄의 증거로 적시하지도 아니하였음을 알 수 있으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 보이스펜 등에 대한 검증 결과의 증거능력에 대하여 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조), 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조)고 함은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 기록에 의하면, 제1심이 검증을 실시한 보이스펜은 공소외 1이 자신과 공소외 3 및 피고인 사이의 대화내용을 녹음한 원본이고, 녹음테이프는 보이스펜에 녹음해 두었던 그 녹음내용을 카세트테이프에 재녹음한 복제본이며, 시디(CD)는 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 재복제본인 사실, 피고인의 변호인은 제1심 제5회 공판기일에서 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 음성임을 인정하고 보이스펜에 대하여 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사실, 제1심 제6회 공판기일에서 보이스펜, 녹음테이프, CD 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는지 확인하는 검증을 실시하였는바, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 제1심의 검증조서(녹취록)에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나, 피고인의 변호인이 원본인 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 위 검증기일에서 증거동의를 한 보이스펜에 대하여 보이스펜에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는지 확인하고, 또 녹음테이프에 수록된 대화내용도 녹취록의 기재와 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다고 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이며, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 증거법칙 위배 주장 등에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 수표가 반환된 바로 그날 현금으로 환전되어 다시 교부된 점, 피고인의 처에게 현금 6,000만 원을 교부한 이틀 후에 현금 4,000만 원을 들고 다시 찾아 온 공소외 1과 공소외 3을 피고인이 직접 대면하고서도 받은 현금에 관하여는 아무런 언급 없이 이를 반환하려는 어떠한 시도도 하지 아니한 채 ‘수표로 하면 안 된다. 현금으로 해야 된다’는 취지의 말만 한 점, 현금 1억 원을 교부받고 나서 한 달 가까이 지나 다시 만난 자리에서 공소외 1과 공소외 3으로부터 현금 1억 원이 제대로 수수된 것을 전제로 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉받으면서도, ‘허락도 없이 함부로 현금을 1억 원이나 놓고 가버린 처사’나 ‘현금 1억 원을 돌려받았으면서도 그것이 제대로 수수된 것인 양 당당하게 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉하는 처사’에 대하여 항의하거나 질책하기는커녕 오히려 ‘2월에 공사를 주겠으니 기다려 달라’는 취지로 변명만 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 영득의 의사로 공소외 1과 공소외 3으로부터 현금 1억 원을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 함정수사 주장에 대하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 87도915 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조). 원심은 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1이 2007. 1. 18. 피고인을 방문하여 뇌물의 대가로 공사를 줄 것을 독촉한 일과 관련하여, 사전에 공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과 공소외 1 사이에 어떠한 약속이 되어 있었고, 그 약속을 공소외 6도 미리 알고 있었던 것으로 보이는 점, 공소외 1과 공소외 6 사이의 연락이 이 사건 뇌물수수 전인 2006. 12. 4. 시작되어 2007. 1. 18.의 통화시까지 주요 고비마다 긴밀하게 계속된 것으로 보아 위 2007. 1. 18.의 통화에서 언급된 약속은 이 사건 뇌물수수 이전부터 이미 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 2월 안으로 공사를 주겠다고 했음에도 불구하고, 공소외 1은 공소외 6에게 오로지 A와의 약속만이 중요하다고 말하였고, 그 후 공사를 주기를 기다리지 않고, 돈을 다시 돌려받으려는 어떠한 요구나 시도도 하지 아니한 채 피고인의 뇌물수수 사실을 서둘러 검찰에 알린 점, 뇌물을 교부하면서 이례적으로 그 현장을 녹음해 둔 점, 거짓으로 문자메시지를 보내는 방법으로 미리 증거조작을 시도한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 공소외 1과 공소외 3이 피고인에게 공여한 1억 원의 뇌물은 공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과 공소외 1 사이의 사전 약속에 따라 제공된 것으로서, 적어도 공소외 1과 공소외 6, 5, 특정인물(A) 등 사이에서는 피고인을 함정에 빠뜨린다는 점에 관하여 상호 의사의 연락이 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 이 사건 뇌물수수는 위 사람들의 함정교사에 의한 것이라고 인정하면서도, 이 사건에서 피고인의 뇌물수수가 공소외 1 등의 함정교사에 의한 것이라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 할 사유가 되지 못한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 함정수사에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 불능미수 등의 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 3은 이 사건 공사를 수주받기 위하여 전임 군수 때부터 노력을 해 왔고, 2006. 5. 31. 영광군수 선거에 출마한 피고인의 선거운동 과정에서 피고인에게 이 사건 공사의 수주노력에 대하여 말한 적이 있으며, 2006. 7. 1. 피고인이 군수에 취임하자 바로 공소외 1과 함께 이 사건 공사를 수주받게 해 달라고 청탁해 온 사실, 한편 공소외 1은 이 사건 배후의 특정인물(A)을 잘 아는 공소외 6과 사이에 2006. 12. 4.부터 긴밀하게 연락하기 시작하여 2007. 1. 18. 통화시까지 계속된 사실을 알 수 있는바, 공소외 3의 경우에는 피고인의 선거를 도와준 측근으로서 그 선거운동 당시부터 이 사건 공사의 수주를 받기 위하여 노력하고 있었고, 공소외 1이 피고인을 검찰에 고발할 때까지도 공소외 1이 배후의 특정인물(A)과의 약속에 따라 피고인을 함정에 빠뜨리고자 하는 의도가 있는지를 몰랐던 것으로 보이며, 또 공소외 1과 공소외 6이 갑자기 2006. 12. 4.경부터 긴밀하게 전화연락을 한 점 등에 비추어, 공소외 1이 배후의 특정인물(A)과의 약속에 따라 피고인을 함정에 빠뜨리는 데 나선 시점은 2006. 12.경이거나 또는 아무리 이른 시점으로 보아도 피고인의 군수 취임 이후라고 할 것이므로, 공소외 3 또는 공소외 3과 공소외 1에게 오로지 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고는 보기 어렵다고 할 것이다. 뿐만 아니라 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범관계에 있다고 할 것이나, 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니므로( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결, 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도2458 판결 등 참조), 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 그 공무원에게 금품을 공여한 경우에도 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한다는 의사를 가지고 받아들이면 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 원심이 공소외 3과 공소외 1의 이 사건 뇌물공여가 피고인을 함정에 빠뜨리기 위하여 이루어진 것이라고 인정하면서도 피고인에 대한 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안	[1] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [3] 형법 제13조 / [4] 형법 제30조, 제129조 제1항, 제133조 제1항/ [5] 형법 제13조, 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 허명욱 【원심판결】 울산지법 2007. 11. 2. 선고 2007노362 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 강제추행죄는 상대방에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 성립하고, 이 경우의 ‘추행’은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 및 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 원심이 그 설시 증거를 종합하여, 피고인이 이 사건 당일 (상호 생략) 컨트리클럽 회장 공소외인 등과 골프를 친 후 위 컨트리클럽 내 식당에서 식사를 하면서 그곳에서 근무 중인 여종업원인 피해자들에게 함께 술을 마실 것을 요구하였다가 피해자들로부터 거절당하였음에도 불구하고, 위 컨트리클럽의 회장인 위 공소외인과의 친분관계를 내세워 피해자들에게 어떠한 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 피해자들로 하여금 목 뒤로 팔을 감아 돌림으로써 얼굴이나 상체가 밀착되어 서로 포옹하는 것과 같은 신체접촉이 있게 되는 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자들의 관계, 성별, 연령 및 위 러브샷에 이르게 된 경위나 그 과정에서 나타난 피해자들의 의사 등에 비추어 볼 때 강제추행죄의 구성요건인 ‘강제추행’에 해당하고, 이 때 피해자들의 유효한 승낙이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 위에 본 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 강제추행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 12. 12. 선고 2007노2042 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 업무방해죄에 있어서 그 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 주차장은 원래의 소유자이었던 공소외 1로부터 공소외 2, 3, 4에게로 순차 임대 또는 전대되어 공소외 4가 운영해 오고 있었던 것임을 알 수 있으므로, 설령 피고인이 정당한 소유자로부터 위 주차장을 새로 임대받았다고 하더라도, 피고인이 적법절차에 따라 권리를 확보하고 보호받는 것은 별론으로 하고, 피고인이 다른 특별한 사정없이 공소외 4의 주차장 영업을 방해한 행위는 업무방해죄에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인 청솔 담당변호사 양재호 【원심판결】 서울남부지법 2006. 8. 25. 선고 2006노227 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인들에 대한 무죄 부분 중 2002. 12. 28.자, 2003. 1. 16.자, 2003. 1. 29.자, 2003. 2. 7.자 각 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손의 점 및 2003. 1. 9.자 피해자 공소외 2에 대한 명예훼손의 점을 각 파기하여, 이 부분 사건을 서울남부지방법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 관련 집회의 대부분에 관하여 전교조 서울시지부 명의의 집회신고가 되어 있으나 위 각 집회는 동일분회가 주도하였고, 피고 피고인 1이 동일분회의 2003년도 분회장인 사정 등을 인정한 다음, 그 사정들에 의하면 피고인 1이 관할 경찰서장에게 신고하지 아니하고, 2003. 3. 20.경부터 2003. 3. 26.경까지, 2003. 4. 2., 2003. 4. 5. 및 2003. 7. 9. 각 집회를 개최한 사실이 인정되고, 또 교내집회를 신고가 필요 없는 옥내집회로 생각하였다거나 2003. 7. 9. 집회는 담당경찰관의 행정지도에 따라 신고가 필요 없다고 생각하였다는 피고인 1의 착오 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사, 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 교원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라 한다) 위반의 점에 관하여 교원노조법 제8조는 “노동조합과 그 조합원은 파업·태업 기타 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다”고 규정할 뿐, 쟁의행위를 따로 정의하고 있지 않고 있다. 그런데 교원노조법은 이 법에 정하지 않은 사항에 대하여는 노동조합 및 노동관계조정법이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으므로( 교원노조법 제14조 제1항), 교원노조법 제8조의 ‘쟁의행위’의 개념은 노동조합 및 노동관계조정법의 규정에 따라 정의된다고 할 것이다. 한편, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 ‘쟁의행위’라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서, 여기에서 ‘그 주장’이라 함은 같은 법 제2조 제5호에 규정된 ‘임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 노동관계 당사자 간의 주장’을 의미한다고 볼 것이므로, 위와 같은 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 않는 쟁의행위는 노동조합 및 노동관계조정법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 할 것이 다( 대법원 1993. 1. 29. 선고 90도450 판결, 헌법재판소 2004. 7. 15. 선고 2003헌마878 결정 등 참조). 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인들의 행위는 “ (명칭 생략)학원”에 대하여 학교운영의 공공성, 투명성을 보장할 것을 요구하여 학교가 합리적이고 정상적으로 운영되게 할 목적으로 이루어진 것일 뿐 근로조건의 결정에 관한 주장의 관철을 위한 쟁의행위로 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 교원노조법에서 금지하는 쟁의행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 원심판결 중 교원노조법 위반의 점 및 다음 다.항의 각 명예훼손의 점을 제외한 나머지 무죄 부분에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 업무방해의 점, 명예훼손의 점, 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점 등에 관하여 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인들의 2002. 12. 28.자, 2003. 1. 16.자, 2003. 1. 29.자, 2003. 2. 7.자 각 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손의 점 및 2003. 1. 9.자 피해자 공소외 2에 대한 명예훼손의 점에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 2002. 12. 28., 2003. 1. 16., 2003. 1. 29., 2003. 2. 7. 성남시 분당구 구미동 무지개마을 소재 “ (명칭 생략)학원” 이사장 공소외 1의 주거지인 (이름 생략)아파트 앞에서 소속 노조원들과 함께 피해자의 집 주소와 “교육을 빙자한 장사꾼”이라는 내용이 적힌 대형 플래카드와, “유령동창회비 어디 갔나”, “장학기금 바람과 함께 사라졌다”, “합법노조 탄압”, “부당인사 철회하라”, “재단개입 밀실인사 즉각 중단하라”, “부패재단 퇴진” 등의 내용이 적힌 피켓 등을 들고 시위를 하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 위 공소외 1의 명예를 각 훼손하고, 2003. 1. 9.경 서울 양천구 신정동 (이름 생략)아파트단지 소재 같은 학원 산하 (이름 생략)고등학교 교장 공소외 2의 집 앞에서 소속 노조원들과 함께 피해자의 집 주소와 “재단의 꼭두각시”라는 내용이 적힌 대형 플래카드와, “학생복지 외면하는 (이름 생략)고등학교 교장”, “합의정신 묵살하는 (이름 생략)고등학교 교장”, “장학기금 움켜쥔 자” 등의 내용이 적힌 피켓 등을 들고 시위를 하는 방법으로 공연히 사실을 적시하여 위 공소외 2의 명예를 각 훼손하였다는 것인바, 원심은, 그 각 명예훼손 사실을 인정하면서도, 피고인들이 위와 같이 적시한 사실은 진실이고, 피고인들이 위와 같은 행위를 한 것은 “ (명칭 생략)학원”에 대하여 동창회비, 협동조합, 학생식당 등과 관련된 학교 내의 비리의혹을 해소하는 등 학교운영의 공공성, 투명성을 보장할 것을 요구하여 학교가 합리적이고 정상적으로 운영되게 할 목적으로 이루어진 것이므로, 이는 형법 제310조에 정한 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것’에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3912 판결 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 적시한 사실이 피해자들이 거주하는 아파트 주민들과 관련이 있다고 볼 수 없고, 달리 피고인들이 피해자들의 주소까지 명시하여야 할 사정이 보이지 아니하는 점 등에 비추어, 피고인들이 피해자들이 거주하는 아파트 앞에서 피해자들의 주소까지 명시하여 피해자들의 명예를 훼손한 것을 두고 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그런데도 원심이 앞서 본 바와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 형법 제310조에서 정한 공공의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결의 피고인들에 대한 무죄 부분 중 2002. 12. 28.자, 2003. 1. 16.자, 2003. 1. 29.자, 2003. 2. 7.자 각 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손의 점 및 2003. 1. 9.자 피해자 공소외 2에 대한 명예훼손의 점은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 죄와 위에서 본 바와 같이 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분도 위에서 본 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결, 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 판결 등 참조). 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인들에 대한 무죄 부분 중 위 해당부분을 각 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 교원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률 제8조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 하창우외 2인 【원심판결】 창원지법 2006. 9. 28. 선고 2006노364 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조에 의하여 준용되는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조는, 국가가 당사자로서 계약을 체결하는 경우, 계약의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 수의계약에 의할 수 있도록 정하고, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 경쟁입찰 또는 수의계약 등에 부칠 사항에 대하여 당해 규격서 및 설계서 등에 의하여 예정가격을 결정하고, 이를 밀봉하여 미리 개찰장소 또는 가격협상장소 등에 두어야 하며, 예정가격이 누설되지 아니하도록 하여야 한다”고 규정하고 있으며, 제30조 제1항 본문은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 수의계약을 체결하고자 할 때에는 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 한다”고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 지방자치단체의 장 또는 계약담당공무원이 수의계약에 부칠 사항에 대하여 당해 규격서 및 설계서 등에 의하여 결정한 ‘예정가격’은 형법 제127조 소정의 ‘공무상 비밀’에 해당한다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결은 그 적법하게 채택한 증거에 의하여, 의령군의 공무원인 피고인들이 공모하여 2003년 태풍 매미로 인한 수해복구공사와 관련하여 6억 원 미만의 공사에 대하여는 관내 업체가 참여하는 수의계약 방식으로 시행할 것을 기안하여 의령군수의 결재를 받아 각 공사를 시행할 공사업체를 미리 선정한 후, 각 해당 공사업체에게 공사 예정가격을 미리 알려주고 이를 기초로 산출된 가격으로 견적서를 제출하게 하여 공사계약을 체결한 사실( 피고인 3의 경우는 2004. 1. 18.경까지) 등을 인정한 다음, 피고인들이 공사업체에게 미리 알려준 위 ‘예정가격’은 법령에 의하여 분류된 ‘공무상 비밀’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 공모 및 공무상 비밀에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 형법 제127조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2007. 10. 15. 대통령령 제20323호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항, 제30조 제1항 / [2] 형법 제127조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박효열 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 6. 선고 2007노264, 2007노2371(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 장사 등에 관한 법률 제15조 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제2항 제1호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제36조 제1항 제1호 가.목, 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제1호, [별표 2] 제2호 라.목, 마.목, 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) [별표 1] 제4호 마.목, 제5호 가.목의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제36조 제1항 제1호 가.목 소정의 ‘주거지역’에는 원칙적으로 납골시설을 설치할 수 없고, 다만 ‘종교집회장’이나 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’은 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 주거지역안에서 건축할 수 있다. 그런데 서울특별시 도시계획조례(2006. 11. 20. 조례 제4449호로 개정되기 전의 것)는 제25조에서 ‘제1종 전용주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물’에 관하여 규정하면서, 제4호에서 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제4호의 제2종 근린생활시설 중 종교집회장(타종시설 및 옥외확성장치가 없는 것에 한한다)’을, 제5호 가.목에서 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제5호의 문화 및 집회시설 중 종교집회장(제2종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것으로서 타종시설 및 옥외 확성장치가 없는 것에 한한다)으로서 당해 용도에 쓰이는 바닥 면적의 합계가 1천 ㎡ 미만인 것’을 규정하고 있을 뿐, ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’에 관하여는 별도로 규정하고 있지 아니하므로, 서울특별시 내의 제1종 전용주거지역에는 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’을 포함하여 납골시설을 설치할 수 없다(위 조례 소정의 ‘종교집회장’에 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’이 포함된다고 해석할 수는 없다). 같은 취지에서 원심이, 이 사건 납골당 부지가 전용주거지역이어서 납골당 설치가 불가능한 지역이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 납골당 설치에 관한 법령 및 서울특별시 조례의 규정을 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 형법 제16조가 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 사찰에 납골시설이 설치될 수 없다는 사정을 알았음에도 불구하고, 그 판시와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 금원을 편취하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 법률의 착오 또는 편취의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 판시 팜플렛 편취의 점도 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	장사 등에 관한 법률 제15조 제4호, 시행령 제14조 제2항 제1호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 제76조 제1항, 시행령 제71조 제1항 제1호, 서울특별시 도시계획조례(2006. 11. 20. 조례 제4449호로 개정되기 전의 것) 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이현규외 1인 【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 11. 23. 선고 2007노168 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있고( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조), 한편 강도상해죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 아니한다. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 피해자 공소외 1 운전의 택시에 승차한 피고인들이 공모하여 위 피해자를 폭행하여 항거불능케 한 다음 위 택시를 강취하려 하였으나 미수에 그치고 위 피해자에게 상해를 가한 판시 강도상해의 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여, 피고인들을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 강도상해죄에 있어서의 공모 또는 범의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제313조 제1항에 의하여 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 증거능력이 인정되는바, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다. 그런데 조서의 내용이 진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서 중 일부에 관하여만 진술자가 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결 참조). 원심판결의 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서 중 실질적 진정성립이 부정되는 공소외 2(외국인) 관련 부분에 대하여는 증거능력을 부정하고 나머지 부분은 증거능력을 인정한 것은 정당하고, 이에 대하여 채증법칙 위반 또는 증거능력에 관한 법리오해를 주장하는 피고인 1의 상고이유는 이유 없다. 3. 기록에 의하면 피고인 2(미합중국인)가 이라크 파병으로 인한 외상 후 스트레스 장애를 지니고 있다고 하더라도 그로 인하여 위 피고인이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없으므로, 피고인 2(미합중국인)의 심신장애에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 직권으로 본다. 기록에 의하면, 미합중국 군대의 구성원이거나 군속의 가족으로 구속 기소가 된 피고인들에 대하여, 제1심은 형법 제57조를 적용하여 그 판결선고 전의 구금일수 103일씩을 본형에 각 산입하고, 원심 또한 제1심판결을 유지하면서 형법 제57조를 적용하여 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수 중 45일씩을 본형에 각 산입하였음을 알 수 있다. 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 ‘제9항에 관하여’는 그 첫머리에서 ‘대한민국 당국에 의하여 재판을 받는 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 대한민국 국민에게 법률상 부여한 모든 절차상 및 실체상의 권리가 보장되어야 한다.’고 규정하는 한편, ‘본조 본항 (가) 내지 (사)목에 열거된 권리에 부가하여 대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족은 다음의 권리를 가진다.’고 규정한 다음 (가) 내지 (카)목으로 그 권리를 구체적으로 열거하고 있는데, 그 중 (나)목은 ‘대한민국이나 합중국의 구금시설에서의 판결선고 전의 구금기간을 구금형에 산입받을 권리’를 규정하고 있다. 위 (나)목의 규정은 그 규정 취지 및 위 규정이 ‘산입받을 권리'를 가진다고 표현하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 미결구금일수의 전부가 당연히 본형에 통산되는 이른바, 법정통산을 규정한 것이라고 보여지고 이러한 경우 법원은 미결구금일수의 본형에의 산입을 주문에서 선고할 필요가 없는 것이다. 이를 간과한 채 제1심판결 선고 전의 구금일수나 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입한 제1심 및 원심의 조치는 잘못이라고 할 것이나, 주문에서 그 산입을 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하므로 이 때문에 원심판결이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 등 참조). 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	형법 제57조, 형사소송법 제482조 제1항, 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조, 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제22조 제9항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1, 2 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 16. 선고 2007노1709(분리) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 상고이유를 본다. 가. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1의 제3자 뇌물공여 행위와 피고인 2의 제3자 뇌물공여 교사행위를 모두 유죄로 판단한 원심판단은 결론적으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 신빙성이 떨어지는 피고인 3의 진술만으로 피고인 1, 3이 2005. 2. 초순경 500만 원, 2005. 7.경 3,000만 원의 뇌물을 주고 받았다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 그 중 제3자의 증뢰물 전달죄는 증뢰자나 수뢰자가 아닌 제3자가 증뢰자로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받은 때에 성립한다고 할 것이다 ( 대법원 1965. 10. 26. 선고 65도785 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조). 원심이 피고인 2에 대한 주위적 공소사실(제3자의 증뢰물 전달 부분)에 대하여 형법 제130조 소정의 뇌물을 공여하는 데 공할 목적으로 금품을 교부하는 정을 알면서 교부받은 경우라고 할 수 없고 달리 이 점을 인정할 증거도 없다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 4에 관한 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 재판 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 뇌물수수죄의 성립 및 가액 특정에 관한 법리오해, 대법원판례 위반, 법원의 심판범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권 판단 원심은, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 그의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 3억 2,000만 원을 제3자인 피고인 2에게 뇌물로 공여하게 하는 행위를 하도록 교사하였다는 부분에 관하여, 검사가 형법 제130조, 제31조 제1항을 적용하여 형법상의 제3자 뇌물공여 교사죄로 기소한 데 대하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조는 뇌물의 가액에 따라 가중처벌하는 규정이므로 뇌물의 가액이 공소장에 특정된 이상 검사가 공소장에 가중처벌에 관한 적용법조의 기재 또는 추가·변경 등의 절차를 취하지 아니하여도 법원이 직권으로 뇌물의 가액에 해당하는 법조를 적용하여야 한다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제130조, 제31조 제1항을 적용하여 피고인에게 그 가중된 법정형에 따라 형을 선고하고 있다. 그러나 이 사건과 같이 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 그 중 형이 보다 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였으며, 그 일반법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘징역 5년 이하’이고, 특별법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘무기 또는 10년 이상의 징역’으로서 차이가 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한, 그 적용 법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용 법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장 변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조). 원심이 이와 달리 공소장 변경 없이 이 부분 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제130조, 제31조 제1항을 적용한 것에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 형법 제133조 제2항 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조 / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제31조 제1항, 제130조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노수철 【환송판결】 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 60일을 제1심판시 제6, 7죄 및 2005. 8. 11.자 사기죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 및 양형부당 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 각 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 그 유죄의 판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하였거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 또한, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 불이익변경금지원칙 위배 주장에 대하여 형사소송법 제186조 제1항 본문은 “형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 “재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다 할 것이어서 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결 참조), 제1심 및 환송 전 원심이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않은 이 사건에서 환송 후 원심이 위 법규정에 따라 피고인에게 제1심 및 원심 소송비용 중 각 1/2의 부담을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 위배되었거나 파기환송 후 원심의 심판범위를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제186조 제1항, 제191조 제1항, 제368조 / [2] 형사소송법 제186조 제1항, 제191조 제1항, 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신영훈 【원심판결】 광주지법 2007. 11. 30. 선고 2007노1723 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 지방공무원법 제58조 제1항에서 정하는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라, 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법 취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하여야 할 것이고 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조), 한편 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고 한다)의 전남지역본부 (지부명 생략)지부장으로서 전공노 전남지역본부 소속 공무원 60여 명과 공모하여 민주노총 등 사회단체와 연대하여 전공노를 사수하고 순천시의 행정대집행 등을 규탄하기 위한 목적으로 개최된 ‘공무원노조 사수 총력결의대회’라는 집회 현장에서 집회참가자들과 함께 ‘공무원노조 사수’ 등의 구호를 외치면서 집회에 참가한 행위를 지방공무원법 제58조 제1항에 의하여 금지되는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지방공무원법 제58조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)	[1] 지방공무원법 제58조 제1항 / [2] 지방공무원법 제58조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최연택외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 22. 선고 2007노778 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 골프회원권 등 매매중개업체인 공소외 1 주식회사를 운영하는 자인바, 2005. 12. 21.경 피해자 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3으로부터 서원밸리 컨트리클럽 골프회원권(이하 ‘이 사건 회원권’이라 한다)을 4억 원에 매입하여 달라는 위임을 받아 같은 달 27일까지 합계 4억 원을 피고인 회사 명의의 예금통장으로 입금받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 당초 피고인에게 이 사건 회원권 매도를 의뢰한 주식회사 코슨이 같은 달 30일 매도의뢰를 철회하였음에도 불구하고, 그 무렵 같은 장소에서 다른 골프회원권 매입대금 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3이 애초에 이 사건 회원권 중 주식회사 코슨이 보유하고 있는 회원권을 특정하여 매입하여 달라고 한 것이 아니라 그 보유자가 누구인지 여부와 상관없이 이 사건 회원권을 매입하여 달라고 의뢰한 것이므로 주식회사 코슨이 매도의사를 철회하였음에도 피고인이 즉시 매매대금을 반환하지 않았다는 것만으로 피고인의 불법영득의사를 단정할 수 없고, 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 회원권 매입 명목으로 받은 4억 원은 그 목적과 용도를 정하여 위탁된 금전으로서 골프회원권 매입시까지 일응 그 소유권이 위탁자인 공소외 2 주식회사에게 유보되어 있는 것이기는 하나, 피고인 회사에는 30여 명의 딜러가 각기 사업자등록을 하고 각자의 책임하에 골프회원권 매매를 중개하고 4명의 팀장과 1명의 본부장이 딜러들을 관리하며, 각 딜러들이 골프회원권 매입대금으로 받은 돈을 피고인 회사의 법인 통장에 입금하면 법인 통장에 입금된 돈을 피고인 회사가 그때 그때마다 필요한 곳에 공동으로 사용하는 방식으로 운영되고 있는 점에 비추어, 위 4억 원이 회사자금의 공동관리를 위하여 만들어진 피고인 회사의 법인통장에 입금되어 다른 회사자금과 함께 보관된 이상 그 특정성을 계속 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 나아가 공소외 2 주식회사에게 회원권을 매입하여 주기로 한 2006. 1.말경까지 피고인 회사 법인통장에 적어도 4억 원 이상의 잔고가 있었던 이상, 비록 골프회원권의 시세 상승 등 외부적 요인으로 피고인이 약정한 기한까지 골프회원권을 매입하여 주지 못하고 그 대금도 반환하지 못하였다고 하더라도, 피고인이 그로부터 2달여 후인 2006. 4. 10.경까지는 위 매매대금을 전액 반환한 사정 등을 함께 고려한다면, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사를 추단할 수는 없다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 ‘목적과 용도를 특정하여 위탁한 금전의 특정성’에 관한 법리오해, 횡령죄의 불법영득의사 및 반환거부 행위에 관한 법리오해, 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 배영철 【원심판결】 인천지법 2007. 12. 27. 선고 2007노2591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시ㆍ장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소나 공소장변경 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1538 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실은, “피고인이 2007. 4.경부터 같은 해 6.말경 사이에 인천, 부천시, 광명시, 시흥시, 사천시 또는 중국 산동성 등지에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 불상량을 주사 또는 음용의 방법으로 투약하였다.”는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 그 투약의 일시와 장소 및 투약의 양과 방법을 위와 같은 정도로만 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건은 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 원심으로서는 이 사건에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄라고 판단한 원심을 유지하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 조찬만 【변 호 인】 변호사 최병일 【원심판결】 부산지법 2007. 4. 13. 선고 2006고단5174 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 첫째, 피고인들이 원심 판시와 같은 범행을 저질렀다 하더라도, 그 이전에 피고인 1과 그 남편인 고소인 공소외 1 사이에서는 이혼의사의 명백한 합치가 있었고, 그 합의 속에는 이 사건 간통에 대한 종용의 의사표시가 포함되어 있었다고 할 것이므로 공소외 1의 고소는 부적법함에도 불구하고, 원심은 공소외 1의 고소가 적법하다고 판단하였으므로 원심판결에는 간통의 고소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 둘째, 공소외 1의 고소가 적법하다 하더라도 피고인들이 원심 판시 기재 일시, 장소에서 간통한 사실이 없음에도 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 먼저 첫째 주장에 관하여 보건대, 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로서 배우자가 간통을 종용한 때에는 고소를 할 수 없는바, 혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102호 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1은 1989. 6. 13. 공소외 1과 혼인신고를 하여 결혼생활을 하면서 슬하에 3남매를 두었지만 2005. 5. 8. 공소외 1로부터 식칼로 위협받은 사건이 발생하자, 2005. 5. 11. 공소외 1을 상대로 2005. 7. 10.까지 주거에서 100m 접근금지를 명하는 임시조치결정을 받기도 하는 과정을 거쳐, 2005. 8. 12.경부터 본격적으로 별거하면서 2005. 12. 20.경 공소외 1을 상대로 부산지방법원 가정지원 2005드단31367호로 악의의 유기, 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다는 등을 원인으로 한 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구( 피고인 1로 지정), 위자료청구(5,000만 원) 및 재산분할청구(2,000만 원) 소송을 제기한 사실, 이에 대하여 공소외 1은 2006. 2. 2.자 답변서의 결론 부분에서 혼인 파탄은 가정을 제대로 돌보지 아니하고 저녁부터 새벽까지 술을 마시고 돌아다니는 피고인 1의 방탕한 생활과 남편인 공소외 1을 부당하게 대우한 점에서 발생하여 피고인 1과 더 이상 혼인관계를 유지하기 어려운 점에 대하여는 인정하지만, 친권행사자 및 양육자 지정청구는 사건본인의 의사에 따라야 하고 위자료는 자신이 받아야 하며 피고인 1이 합계 6,200만 원을 가지고 갔으므로 재산분할청구에는 응할 수 없다는 취지로 답변하고, 2006. 3.경 “ 피고인 1과 공소외 1은 이혼하고, 그 자녀들에 대한 친권행사자 및 양육권자로 공소외 1을 지정하며, 피고인 1은 그 명의의 부산 연제구 연산동 584-1 (명칭, 동호수 생략)아파트의 소유권을 공소외 1에게 이전하고, 위자료 및 재산분할청구는 포기한다.”는 내용의 조정조항을 법원에 제출한 사실, 이에 법원은 2006. 3. 23. 공소외 1이 제출한 위 조정조항에 공소외 1이 사건 본인들을 대학교까지 책임지고 교육한다는 내용을 추가하여 화해권고결정을 하였으나 피고인 1이 이의신청을 하고, 2006. 5.경 재산분할청구를 2억 원까지 확장하고 양육비를 추가하는 내용의 청구취지 및 청구원인 정정신청서를 제출한 사실, 공소외 1은 2006. 5.경부터 피고인 1을 미행하다가 2006. 7. 12. 원심 판시 범죄사실 등으로 피고인들을 고소하였고, 2006. 7. 14. 혼인 파탄이 피고인 1이 가정을 돌보지 아니하고 새벽까지 돌아다닌 방탕한 생활과 부정행위로 인한 것이라는 입증이 생겼다는 취지로 주장하다가 2007. 12. 6. 법원에서 “ 피고인 1과 공소외 1은 이혼하고, 공소외 1은 피고인 1에게 위자료 및 지연손해금을 지급하며, 그 자녀들의 친권행사자 및 양육자는 피고인 1로 지정하고, 공소외 1은 그 양육비를 지급한다.”는 내용으로 조정 성립이 이루어진 사실이 인정된다. 이 사건 고소 전후의 사정이 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인 1의 이혼을 구하는 소장에 대하여 고소인 공소외 1이 피고인 1과 이혼은 불가피하다는 취지의 답변서를 제출하고, 고소인 공소외 1에 의하여 작성된 조정 조항에 따라 법원이 화해권고결정을 하였던 2006. 3. 23.경에는 그들 사이에 이혼청구에 관하여는 의사의 합치가 이루어져 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 것으로 보이므로, 그 이후의 간통행위에 해당하는 원심 판시 범죄사실은 결국, 공소외 1이 피고인 1의 간통을 종용한 경우에 해당한다고 할 것이기 때문에 그에 대한 공소외 1의 이 사건 고소는 적법한 고소라고 할 수 없다. 따라서 원심은 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인들에 대한 원심 판시 범죄사실에 대한 공소를 모두 기각하여야 할 것임에도 불구하고, 그대로 유죄로 인정한 것은 간통죄에 있어서 고소에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 이를 지적하는 피고인들 변호인의 첫째 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은, 피고인 1은 1989. 6. 13. 공소외 1과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인바, 2006. 7. 3. 23:00경 부산 부산진구 초읍동에 있는 어린이대공원 주차장에 주차되어 있던 피고인 2의 (차량번호 생략) 쏘나타 쓰리 승용차 안에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하고, 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알면서도 위와 같이 피고인 1과 1회 성교하여 상간하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박용표(재판장) 서근찬 강희경	[1] 형법 제241조 / [2] 형법 제241조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【청 구 인】【무죄판결】 부산고법 2006. 11. 1. 선고 2006노307 판결 【주 문】 이 사건 형사보상청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 청구인은 2005. 9. 15. 어머니인 청구외인에 대한 존속살해 혐의로 긴급체포되어 구속된 후 2005. 11. 2. 부산지방법원 2005고합513호로 기소되었는데, 위 법원은 2005. 12. 23. 이를 유죄로 인정하고 청구인에 대하여 징역 7년을 선고하였다. 나. 이에 청구인이 항소를 제기하였으나 항소가 기각되자 상고를 제기하였는데, 대법원(2006도1854호)은 2006. 6. 2. “청구인이 범행 당시 정신분열증에 의한 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태에 있었다고 볼 여지가 많다”는 이유로 원심판결을 파기 환송하였다. 다. 환송 후 이 법원(2006노307호)은 2006. 11. 1. 청구인이 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다고 판단하여 청구인에 대하여 무죄를 선고하였고, 이에 따라 청구인은 같은 날 석방되었으며, 검사가 상고를 제기하지 않아 위 판결은 2006. 11. 9. 확정되었다. 2. 청구인의 주장 청구인은 위 사건으로 2005. 9. 15.부터 2006. 11. 1.까지 구금되었는데 무죄판결이 확정되었으므로 국가는 청구인에게 위 구금에 대하여 일실수입으로 22,682,920원, 위자료로 5,000,000원 합계 27,682,920원을 형사보상금으로 지급하여야 한다고 주장한다. 3. 판 단 살피건대 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 형사소송법에 의한 일반절차에서 무죄판결을 받아 그 판결이 확정된 자로서 위와 같이 미결구금을 당하였으므로 일응 형사보상청구권이 있다. 그러나 형사보상법 제3조에 의하면, 청구인이 형법 제10조 제1항(심신상실) 등의 사유에 의하여 무죄판결을 받은 경우 법원은 재량에 의하여 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는바, 청구인이 아무리 심신상실의 상태에 있었다고는 하나 잘못도 없는 자신의 친어머니를 식칼과 쇠막대기로 잔인하게 살해하는 패륜을 범하였으므로, 인륜적인 측면이나 법적인 정의의 관념에 비추어 도저히 청구인의 형사보상청구를 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 형사보상청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 민중기(재판장) 성금석 이균철	형사보상법 제3조, 형법 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【신 청 인】 피고인 【주 문】 이 사건 신청을 기각한다. 【이 유】 형사소송법상 즉시항고의 제기기간을 제한하고 그 기간 내에 즉시항고를 제기하지 아니할 경우 결정으로 항소를 기각하도록 할 것인지 아니면 그 제기기간에 제한을 두지 아니할 것인지 여부는 기본적으로 입법자가 형사 항소심의 구조와 성격, 형사사법 절차의 특성 등을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라 할 것이므로, 위 관련 법조항인 형사소송법 제405조가 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하는 위헌적인 법률규정이라고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 법률규정에 대한 신청인의 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	형사소송법 제405조, 헌법 제11조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 강석철 【변 호 인】 변호사 송철한 【주 문】 피고인 1, 2를 각 벌금 1,500,000원에, 피고인 3 주식회사를 벌금 3,000,000원에 각 처한다. 피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 3 주식회사는 전북 무주군 설천면 심곡리에 있는 종합레저 및 스포츠 사업과 그 관련 사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 회사 팀장으로 피고인 3 주식회사 스키장의 안전관리를 담당하는 자, 피고인 2는 위 회사 패트롤과장으로 피고인 3 주식회사 스키장 안전시설의 관리를 담당하는 자인바, 1. 피고인 1, 2는 스키장의 안전관리를 책임지는 자로서는 스키장 이용자의 안전사고 위험이 있는 곳에는 안전망 또는 안전매트 등의 안전시설을 설치하여 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있고, 또한 스키장을 이용하는 자가 보호장구 착용의무를 준수하지 아니할 경우 스키장 이용을 거절하거나 중지하게 하여 보호장구 미착용으로 인한 안전사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 2007. 1. 3. 20:25경 전북 무주군 설천면 심곡리에 있는 피고인 3 주식회사 스키장 웨스턴 슬로프 19-32지역 리프트 승차장 상단부 진행방향 왼쪽에 설치되어 있는 웨스턴 슬로프와 서역기행 슬로프가 합쳐지는 장소에 설치된 안전망의 하단에 매트를 설치하거나, 딱딱한 지주봉에 충격흡수용 안전매트를 설치하지 않고 단순히 지주봉에 충격흡수제만을 씌우고, 안전모를 착용하지 않은 피해자 공소외인(19세)이 위 스키장을 자유롭게 이용하게 한 과실로, 피해자가 위 스키장 웨스턴 슬로프를 내려오던 중 바닥에 넘어져 미끄러지면서 위 웨스턴 슬로프와 서역기행 슬로프 사이에 설치된 안전망을 찢고 미끄러지면서 지주봉에 머리를 부딪쳐 그 충격으로 피해자로 하여금 급성경막하출혈 등의 상해를 입게 하여 대전 중구 대사동 640에 있는 충남대학교병원에서 치료 중 같은 달 7. 13:28경 뇌부종 및 뇌탈출로 사망에 이르게 하고, 2. 피고인 3 주식회사는 체육시설업자는 이용자의 체육활동에 제공되거나 이용자의 안전을 위한 설비, 시설 등이 안전하게 정상적으로 이용될 수 있는 상태를 유지할 수 있도록 하여야 함에도 전항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 종업원인 피고인 1, 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 안전의무위반행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1, 2의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서 1. 수사보고(현장사진 촬영) 1. 사망진단서 사본, 소견서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1, 2 : 각 형법 제268조 피고인 3 주식회사 : 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전문개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제3호, 제27조, 제43조 2. 노역장 유치( 피고인 1, 2에 대하여) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인들의 주장에 대한 판단 피고인들은 피해자가 앞으로 넘어지면서 바닥에 머리를 부딪쳐 사망한 것으로 피고인들의 안전사고 방지를 위한 주의의무위반과 이 사건 사망사고와는 인과관계가 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피해자의 상처위치나 뚫어진 안전망의 현황 등에 비추어 보면 피해자가 미끄러지면서 안전망을 찢고 지주봉에 머리를 부딪쳐 그 충격으로 사망한 사실을 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유가 없다. 판사 박상국	형법 제268조, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전문개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제3호(현행 제38조 제2항 제2호 참조), 제27조(현행 제24조 제1항 참조), 제43조(현행 제39조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충무 담당변호사 이기형외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 8. 선고 2007노3094 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 야광물질이 칠해진 보조번호판 또는 안전번호판을 자동차에 부착하면 야간단속을 피할 수 있다는 점을 홍보하면서 이를 판매한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 범행 당시 피고인에게 등록번호판을 알아보기 곤란하게 한다는 점에 대한 인식이 있었다고 할 것이어서, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 자동차관리법 제10조 제5항은 ‘누구든지 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니되며 그러한 자동차를 운행하여서는 아니된다’고 규정하고 있는바, 여기서 ‘알아보기 곤란하게 한다’는 의미는 사람이 육안으로 보아 알아보기 곤란하게 하는 경우뿐만 아니라 무인교통단속카메라와 같은 기계장치에 의한 인식 또는 판독을 곤란하게 하는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다 고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 자동차관리법 제10조 제5항 / [2] 자동차관리법 제10조 제5항, 형법 제32조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 22. 선고 2007노313 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 매매계약의 효력 등에 대하여 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 법 제2조 제3항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이나( 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 등 참조), 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서( 농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 당초부터 자신이나 모(母) 공소외 1 중 어느 누구도 이 사건 부동산에 관한 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 결국, 자신들 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 없음을 알면서, 이 사건 부동산을 매수한 후 미등기 전매하여 이로 인한 이득을 나누기로 원심 공동피고인 원심 공동피고인과 공모하고, 공소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 원심 공동피고인에게 이 사건 부동산에 대한 매도권한을 위임하여 공소외 3에게 전매하였고, 피고인이 원심 공동피고인에게 이 사건 부동산의 매도를 위임한 후 원심 공동피고인을 통하여 2004. 9. 13. 내지 같은 달 20.경 공소외 2에게 이 사건 계약에 따른 중도금 및 잔금을 모두 지급하였다고 인정하고, 농지자격증명을 발급받지 아니하였다 하더라도 매매계약이 무효로 되는 것은 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 공모공동정범 및 법 제2조 제1항 단서, 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 매매계약의 해제에 대하여 원심은, 피고인이 원심 공동피고인을 통하여 이 사건 부동산을 공소외 3에게 매도한 후 소유권이전등기를 경료해 주고 공소외 2에게 잔대금을 모두 지급함으로써 계약이 모두 이행되었으며, 그 이후인 2004. 9. 30.경 피고인이 내용증명을 발송하였다 하더라도 그것만으로 이 사건 계약이 취소 또는 해제되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법 제2조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 매수인 명의신탁에 대하여 가. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 1과 피고인은 모자관계에 있으며, 이 사건 계약 당시 공소외 1은 약 78세로 상당한 고령이었던 사실, 공소외 1이 이 사건 계약에 따른 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 이 사건 계약이 체결될 때부터 공소외 3에게 전매되기까지 일련의 과정에 전혀 관여하지 아니하였을 뿐 아니라, 이 사건 수사 과정에서 참고인 등의 자격으로 진술한 적도 없으며, 이 사건 전매로 인한 이득도 피고인이 원심 공동피고인과 나누어 취득한 후 더 이상 이 사건 부동산의 전매에 대하여 문제를 제기하지 않기로 합의한 사실, 특히 원심 공동피고인은 이 사건 계약의 매수인이 누구인지에 관해 별다른 이해관계가 없음에도 수사기관에서의 최초 조사시부터 일관하여, 피고인이 이 사건 부동산의 실제 매수인으로 계약금 및 중도금 등을 모두 지급하였으며, 공소외 1은 이 사건 계약과 무관하다는 취지로 진술하고 있는 사실, 피고인이 매매에 관여한 제이(J)프로젝트 대상지역 내의 다른 부동산들도 계약 체결 및 대금지급의 거의 모든 과정을 피고인이 원심 공동피고인을 통하여 처리하였음에도 그 매수명의자는 ‘ 공소외 1 외 3인’ 또는 ‘ 원심 공동피고인 외 3인’으로 기재함으로써 자신을 매수인 명의에서 제외시키고 있는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 공소외 1이 이 사건 계약의 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 자라고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 법 제2조 제1항, 제3항 소정의 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자로서 위 법조 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 타인과 사이에 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 약정하였다면, 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없으며 ( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결 등 참조), 반면에 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하고( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조), 여기서 행위자가 당사자로 확정된 경우에는 그가 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’라고 할 것이다. 한편, 법 제8조는 ‘조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 자는 처벌한다’고 규정하고 있고, 법 제10조는 ‘법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여 법 제8조의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌할 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 자신의 모(母)인 공소외 1을 매수인으로, 자신을 대리인으로 하여 공소외 2와 사이에 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있으나, 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부는 명확하지 아니하여(수사기록 246면, 285면, 452면, 921면, 공판기록 67면, 251면 등 참조) 이를 알 수 없는바, 그렇다면 원심으로서는 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부를 심리한 다음, 그러한 약정이 있는 것으로 밝혀진 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 그 매매당사자는 공소외 1이라고 보아야 하고, 피고인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 공소외 1과의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인을 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 하여야 할 것이고, 그러한 약정이 없는 것으로 밝혀진 경우에는 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 앞서 본 법리에 따라 심리ㆍ판단하여, 행위자인 피고인이 당사자로 확정된 때에 피고인을 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’로 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하여야 할 것이다. 또한, 피고인의 상고이유의 주장과 같이 피고인이 공소외 1의 대리인으로서 공소외 1의 업무에 관하여 공소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 것이라면, 법 제10조, 제8조, 제2조 제3항에 의하여 피고인을 처벌할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부 등에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 위 법조 위반의 범죄 주체가 되는 자라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄에 있어서 범죄 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항 / [2] 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제4항 / [3] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항 / [4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항, 민법 제103조, 제105조 / [5] 부동산등기 특별조치법 제8조, 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 소망 담당변호사 박재권 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 10. 선고 2007노1991 판결 【주 문】 원심판결 중 판시 제3의 별지 범죄일람표(3)의 순번 3, 4의 조세범처벌법 위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심 판시 제3 중 별지 범죄일람표(3)의 순번 3, 4의 각 죄에 대하여 가. 조세범처벌법 제9조의3은 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로, 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제3조 제1항 및 제19조의 각 규정에 의하여 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다 ( 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 피고인의 2006년도 제2기분 부가가치세 중 3/4분기(2006. 7. 1.부터 같은 해 9. 30.까지) 부가가치세 포탈{판시 제3 중 별지 범죄일람표(3) 순번 3의 죄}은 그 2006년도 제2기분 부가가치세 신고·납부기한인 2007. 1. 25.이 경과함으로써 기수에 이르게 되므로, 2007. 1. 6. 판결이 확정된 피고인에 대한 판시 조세범처벌법 위반죄의 판결확정 후의 범죄라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 위법이 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 2007년 부가가치세 포탈의 점[판시 제3 중 별지 범죄일람표(3) 순번 3, 4의 죄]은 2006년도 제2기분 부가가치세 합계 4,079,587,585원을 포탈하였다는 내용으로 포탈세액이 연간 10억 원 이상인 때에 적용되는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 위반으로 기소되었으나, 원심은 동일한 공소사실 범위 내에서 판시와 같이 포탈세액을 479,296,510원으로 감축하여 인정한 다음 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 위반으로 의율하였다. 그런데 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 위반죄는 같은 법 제16조에 의하여 기소함에 있어서 고발을 요하지 아니 한다고 할 것이나, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 위반죄는 같은 법 제6조에 의하여 국세청장 등의 고발을 기다려 논할 수 있는 죄인바, 기록상 위 2007년 부가가치세 포탈의 점(2006년도 제2기분 부가가치세 포탈)에 대하여 국세청장 등의 고발이 없음에도 불구하고 이를 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 위반죄로 인정한 원심의 조치에는 조세범처벌법상 고발에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다. 2. 원심 판시 제1, 2 및 제3 중 별지 범죄일람표(3) 순번 1, 2의 각 죄에 대하여 이 부분에 관하여는 상고이유서에 상고이유를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 판시 제3의 별지 범죄일람표(3)의 순번 3, 4의 조세범처벌법 위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 조세범처벌법 제9조, 제9조의3, 부가가치세법 제3조 제1항, 제19조 / [2] 조세범처벌법 제6조, 제9조 제1항 제3호, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 황삼현외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 12. 21. 선고 2007노1389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5019 판결 등 참조). 그리고, 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제160조 제1항 제1호에서 정하고 있는 서적 또는 음식물 제공행위와 같은 기부행위라고 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도1049 판결 등 참조). 나. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면 피고인들에 대한 이 사건 각 선거운동기간위반죄나 기부행위죄를 모두 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 구 지방교육자치에 관한 법률에서 정하고 있는 사전선거운동죄 및 기부행위죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 간접사실이나 정황사실도 범죄의 구성요건에 관한 것이므로 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도641 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3070 판결 등 참조). 나. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면 피고인들 사이에서 이 사건 (상호 1 생략)식당 모임(2006. 5. 23.)에서의 사전선거운동 및 기부행위에 관한 공모사실을 인정할 수 있고, 또한 피고인 1, 2 사이에서 이 사건 (상호 2 생략)식당 모임(2006. 7. 12.)에서의 사전선거운동 및 기부행위에 관한 공모사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것) 제158조 제2항, 공직선거법 제254조 제2항, 제3항 / [2] 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것) 제160조 제1항 제1호 / [3] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고정한 【원심판결】 고등군법 2007. 12. 24. 선고 2007노190 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 군사법원법 제296조 제4항에서 범죄의 일시ㆍ장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도82 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 또한, 살인죄에 있어 범죄의 일시ㆍ장소와 방법은 범죄의 구성요건이 아닐 뿐만 아니라 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시하여도 무방하다( 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1073 판결 참조). 원심판결 이유를 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건과 같이 피고인이 살인의 범행을 부인하고 직접적이고 유일한 단서인 피해자의 시신이 존재하지 않는 것과 같이 볼 수 있을 정도로 피해자의 시신을 심각하게 훼손함으로써 그 살해방법을 구체적으로 규명할 수 없는 예외적인 경우에는 공소사실의 특정의 정도를 완화하여 해석하지 않으면 현저히 불합리한 결과가 발생할 우려가 있고, 이 사건에서는 피해자가 사망에 이르게 된 경위에 관한 피고인의 변소에 원심 판시와 같이 그 합리성이 없을 뿐만 아니라 피고인에 의한 피해자의 살해 이외에 다른 방법에 의하여 피해자가 사망하였을 가능성 또한 없어 보이므로, 원심이 ‘2005. 1. 28 03:00경부터 05:20경 사이에 피고인의 집에서 불상의 방법으로 피해자를 살해하였다’는 내용의 이 사건 주위적 공소사실의 기재가 특정되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 없다. 2. 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이다( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결, 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결 등 참조). 또한, 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 등 참조). 원심은, 적법하게 채택한 판시 증거들을 종합하여 인정되는 여러 간접사실, 즉 ① 피고인이 범행을 은폐하기 위하여 선택한 방법은 피해자의 사체를 80여 조각으로 훼손하여 살점을 잘라 끓이고 믹서에 갈고 사체를 찾지 못하게 하기 위해 10여 곳 이상의 장소에 유기한 것인바, 이는 경험칙상 피해자를 살해한 자가 자신의 범행을 은폐하기 위한 것일 가능성이 높은 점, ② 피고인은 피해자가 사망한 것으로 추정되는 시점에서 불과 30분에서 1시간 정도밖에 되지 않았는데 범행은닉의 방법에 대하여 고민이나 갈등을 하지 않고 피해자를 화장실로 옮겨 곧바로 과도를 숫돌로 갈면서 피해자의 동맥을 잘라 피를 빼려고 하였고, 범행 후 사체손괴 과정과 손괴한 사체와 피해자의 유품을 서울역, 야산, 부대주변 인근 아파트 등에 치밀하고 신속하게 유기하였으며, 범행을 은폐하기 위하여 범행 직후 인터넷을 검색하여 관련 정보를 검색하고 피해자의 행적을 조작한 점, ③ 피해자의 머리 뒤통수 부위 상해는 바닥에 부딪히거나 도구에 의한 물리력이 가해진 경우 발생할 수 있는 상처이고, 이로 인해 출혈이 계속된 흔적이 있어 생전에 발생한 것이며, 피해자의 이빨이 하늘로 꺾인 것은 손가락을 넣었다 단순히 잡아당기는 힘에 의해서는 생기기 어려우므로, 피해자가 유형력의 행사에 의해서 사망한 것은 아니라고 하더라도 생전에 일정한 유형력의 행사에 의하여 상해를 입었다고 볼 수 있는 점, ④ 피고인은 피해자와 2004년 말경부터 알고 지냈으며 서로 간에 결혼을 생각하며 교제를 하는 사이였으나 피고인은 피해자의 피부문제 등으로 관계를 청산하려고 하였으며 평소에도 피해자에게 심한 욕설을 하였을 뿐 아니라 피해자를 짜증스럽게 생각하여 피고인이 피해자와 다투는 과정에서 피해자를 살해할 충분한 동기가 있는 점 등을 종합하여, 피고인이 불상의 방법으로 피해자를 살해한 뒤 자신의 범행을 은폐하기 위해 사체를 80여 조각으로 손괴하여 유기한 것으로 볼 수 있어 작위에 의한 살인죄를 인정할 수 있다고 판단하였다. 또한, 원심은 ‘피해자가 자살하기 위해 그 판시 약물을 복용하였고 그 부작용으로 구토·발작·호흡곤란을 일으키는 피해자를 의료기관에 신고하지 않은 채 인공호흡 및 심폐소생술을 실행하다가 사망에 이르게 되었다’는 취지의 피고인 주장에 대하여, 그 판시 증거에 인정되는 여러 사정에 비추어 그 판시 약물의 복용이 직접적인 사인이 되었는지 아니면 다른 원인에 의한 사인과 결합하여 사망에 이르게 되었는지를 판단하기 곤란할 뿐만 아니라, 피고인이 물에 타서 피해자에게 마시게 하였는지 아니면 다른 방법으로 투약하였는지 구별이 불가능하고, 약물과량 노출에 의한 사망이 아닌 다른 원인에 의하여 사망하였을 가능성도 배제할 수 없으며, 나아가 그 판시와 같은 여러 사정, 즉 피해자가 자살하기 위해 약을 먹었다면 오히려 사인이 분명한데 위와 같이 사인이 분명하지 않은 점, 피고인 주장과 같이 피해자가 발작하여 혀를 깨무는 것을 막기 위해 손가락을 집어넣었다 빼거나 또는 발작이 멈춘 상태에서 손가락을 빼는 과정에서 치아 2개가 하늘방향으로 꺾이는 현상은 극히 이례적인 점, 치아가 꺾인 이유나 과정에 대한 피고인의 진술에 일관성이 없는 점, 손가락을 빼는 과정에서 치아가 꺾였다면 피고인의 손가락에 상당히 심한 상처가 발생하였다가 보는 것이 경험칙상 타당한데, 원심 판시와 같이 피고인의 손에는 긁힌 정도의 상처만 있는 점, 피해자가 발작을 하면서 자신의 혀를 깨물 정도의 의식불명인 상태인데 피고인이 자신의 손가락을 피해자의 입에 넣는 행동은 경험칙상 반하는 점 등을 종합하여, 피고인의 위 주장은 신빙성이 없고 오히려 자신의 범행을 은폐하기 위한 허위주장에 해당한다는 이유로 이를 배척하였다. 원심판결 이유를 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 나아가 피고인이 피해자를 살해한 후 피해자의 시신을 과도와 식칼 등으로 80여 조각으로 토막을 내어 살점을 믹서에 갈고 물로 끓이고 화장실 및 인근 야산에 사체를 유기하는 등 사체훼손의 방법이 극히 잔혹하고 엽기적인 점, 피고인이 이 사건 범행을 은폐하기 위하여 치밀하게 행동하였던 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 유족들이 엄청난 정신적 충격을 받았을 것임에도 아무런 피해보상도 하지 아니한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 보면, 상고이유에서 내세우는 여러 사정을 참작하더라도, 피고인에 대하여 무기징역의 형을 선고한 원심의 양형이 현저히 부당한 것으로는 인정되지 아니하므로, 양형부당에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 군사법원법 제296조 제4항, 형사소송법 제254조 제4항, 형법 제250조 제1항 / [2] 형법 제13조, 제250조 제1항 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 공익법무관 유재원 【원심판결】 대구지법 2007. 10. 2. 선고 2007노1818 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 무죄 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 상해의 주위적 공소사실 및 원심에서 추가된 폭행의 예비적 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 가. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 원심에서 ‘피고인이 피해자와 차량 주차 문제로 말다툼하다 흥분하여 “때려 뿔라”라고 말하며 위험한 물건인 쇠망치를 휘둘러 피해자를 폭행하였다’는 예비적 공소사실을 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항’을 적용하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 폭행)죄’로 추가한 것에 대하여, 위 예비적 공소사실 중에는 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)’의 공소사실도 포함되어 있고 법원이 이를 인정한다 하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래하지 아니한다는 이유로, 공소장변경절차 없이 ‘피고인이 피해자와 차량 주차 문제로 말다툼하다 흥분하여 위험한 물건인 쇠망치를 들고 "때려 뿔라"라고 말하는 등 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하였다’는 범죄사실을 인정하고, 그에 대하여 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항’을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고하였다. 다. 그러나 협박 행위가 폭행의 예비적 공소사실에 포함되어 있다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 예비적 공소사실과 원심이 인정한 협박의 범죄사실은 그 죄명과 적용법조가 다르고, 폭행과 협박은 그 보호법익과 행위태양 및 고의의 내용도 서로 달라 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인데, 기록에 의하면 원심까지의 심리절차에서 공소사실 외에 원심이 인정한 바와 같은 범죄사실에 관하여 충분한 심리가 이루어지지 아니하여, 피고인으로서도 협박의 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하였거나 그에 대한 방어권을 행사할 기회가 주어졌다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 위와 같은 협박의 범죄사실을 유죄로 인정한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해함으로써 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하고 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 유시창 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 16. 선고 2007노716 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결, 대법원 2006. 10. 19. 선고 2004도7773 전원합의체 판결 등 참조). 지방세법 제84조 제1항은 ‘지방세에 관한 범칙행위에 대한 조세범처벌법 등의 준용’이라는 제목 아래 “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다”고 규정하고 있는바, 그 문언 및 지방세법 제82조가 “지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 규정한 것을 제외하고는 ‘국세기본법’과 ‘국세징수법’을 준용한다”라고 규정하는 등 다른 법률을 준용함에 있어 그 해당 법률명을 그대로 표시하는 형식을 취하고 있는 점에 비추어 보면, 위 ‘조세범처벌법령’은 조세범처벌법과 그 부속 하위법령이라고 해석되고(다만, 현재까지 시행령 등은 제정되지 않고 있다), 한편 지방세법 제84조 제1항의 규정은 입법의 편의상 지방세에 관한 범칙행위에 대하여 조세범처벌법에 정한 규정을 준용하여 처벌하도록 한 것에 불과할 뿐, 위 규정으로 인하여 지방세에 관한 범칙행위가 곧바로 조세범처벌법 위반죄에 해당하는 것은 아니라고 할 것인데, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제1조에서 ‘이 법은 형법·관세법·조세범처벌법·산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류 관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다’고 규정할 뿐, 지방세법 위반죄를 가중처벌 대상에 포함시키지 않고 있으므로, 지방세법 제84조 제1항의 ‘조세범처벌법령’에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 담배소비세 등 지방세포탈의 점은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 소정의 조세포탈죄에 해당하지 아니하고, 지방세법 제84조 제1항, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 지방세법 위반죄에 해당할 뿐인데, 피고인들에 대하여 세무공무원 등의 고발이 없으므로 이 사건 지방세포탈의 점에 대한 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당한다고 하여 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 지방세법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	지방세법 제84조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1조, 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤현하 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 4. 선고 2007노2932 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심은 피고인이 신고하였거나 신고하게 한 사실이 허위임을 알면서 이를 신고하였거나 신고하게 하였다고 보아 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 공무소 등에 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄이므로, 그 신고 된 범죄사실이 이미 공소시효가 완성된 것이어서 무고죄가 성립하지 아니하는 경우에 해당하는지 여부는 그 신고시를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 피해자 공소외인의 폭행일시를 특정하지 아니한 고소장을 2005. 6. 28.경 수서경찰서 민원실에 제출, 접수한 후, 고소인 보충진술시에 그 폭행일시를 2003. 3.경으로 특정하였음을 알아 볼 수 있는바, 폭행죄의 공소시효기간은 3년이므로 피고인은 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄사실을 신고한 것임이 명백하고, 따라서 그 신고사실이 허위인 이상 피고인은 무고죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이고, 피고인이 그 이후 검찰이나 제1심 법정에서 위 피해자의 폭행일시를 2002. 3.로 정정하여 진술하였다고 하여 이미 성립된 무고죄에 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 상고이유로 내세우는 정상을 참작하더라도 원심의 형이 무겁다거나 선처해 달라는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 태원우 【원심판결】 대전지법 2007. 12. 21. 선고 2007노2187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 각 사기의 점에 관하여 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 이 사건 각 사기의 점에 관하여 피고인의 유죄가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사문서위조의 점에 관하여 가. 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하므로 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결 등 참조). 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 이 사건 영수증은 ‘피고인, 공소외 1, 2, 3이 동업자이고 위 4인이 공동으로 공소외 3이 출자하는 1억 원을 영수하였다’는 취지로 해석될 수 있고, 따라서 피고인이 공소외 1의 동의를 받지 아니하고 공소외 1을 이 사건 영수증의 공동명의자(영수인) 중의 1인으로 기재함으로써 공소외 1 명의의 이 사건 영수증을 위조하였다는 취지의 이 사건 사문서위조의 점에 관하여 피고인의 유죄가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그리고, 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제13조, 제347조 / [2] 형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김정기 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 17. 선고 2007노2268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니지만, 주거침입의 범의로 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작함으로써 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시할 것을 요한다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 등 참조). 2. 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인이 이 사건 다세대주택 2층의 불이 꺼져있는 것을 보고 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 올라가다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중이던 경찰관에게 발각되자 그대로 뛰어내린 사실을 인정한 후, 이러한 피고인의 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형법 제319조 제1항, 제330조 / [2] 형법 제25조, 제319조 제1항, 제330조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 7. 선고 2007노2848 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 88일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 범죄사실 제1, 2항에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 원심이 그에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 피고인의 편취의 범의를 인정할 수 있다고 보아 위 각 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 기록에 의하면, 범죄사실 제2항의 범행대상인 약속어음은 피해자 공소외인의 진술에 의할 때 그 권면액만이 3억 원 또는 3억 5,000만 원이었는지가 분명치 않을 뿐 피고인이 편취한 약속어음 자체는 특정되어 있고, 원심은 그와 같이 특정된 약속어음을 전제로 심리를 하여 피고인으로서도 그에 대해 충분히 방어권을 행사하였으므로, 원심판결이 범행의 객체를 오인하여 피고인의 방어권을 침해하였다는 주장도 이유가 없다. 2. 범죄사실 제3, 4, 5항에 대하여 가. 형사소송법 제254조 제4항이 공소사실의 특정을 위하여 공소사실에 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하도록 하고 있는 것은 이중기소나 시효저촉 여부를 판별하고 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로, 공소사실은 위 세 가지 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 되고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1097, 97감도34 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도2003 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 유가증권변조의 공소사실이 범행일자를 “2005. 1. 말경에서 같은 해 2. 4. 사이”로, 범행장소를 “서울 불상지”로, 범행방법을 “불상의 방법으로 수취인의 기재를 삭제”한 것으로 되어 있다 하더라도, 유가증권변조 여부가 문제로 된 이 사건에서 그 변조된 유가증권이 압수되어 현존하고 있는 이상, 위 범죄의 일시와 장소 및 방법의 기재는 범죄의 동일성 인정과 이중기소 방지, 시효저촉 여부, 토지관할을 가름할 수 있는 범위 내에서 그 유가증권변조 사실을 뒷받침한다고 보기에 충분하여 그 구성요건 해당사실이 다른 범죄사실과 판별할 수 있는 정도로 기재되어 있고 이 부분 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이므로, 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기가 위법하다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 유가증권변조의 공소사실이 특정되어 있음을 전제로 그 본안에 나아가 판단한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실에 터잡아 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 13. 선고 2007노1880 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은, 이 사건 옹벽이 피해자들의 소유의 토지에 부합된 피해자들의 소유로서 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재물손괴죄의 객체에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 또한 원심은, 피해자들이 이 사건 옹벽의 철거에 동의하지 않았으면, 피고인으로서는 피해자들을 상대로 하여 주위토지통행권의 존부 및 범위에 관한 확인 및 이 사건 옹벽 중 주위통행을 위한 부분에 관한 철거 판결을 받고, 이를 이행하지 않을 경우 법령에서 정하는 절차를 따라 강제집행할 수 있을 뿐인데, 피고인이 위와 같은 절차를 따르지 아니하고 임의로 이 사건 옹벽을 철거한 행위는 피고인에게 이 사건 도로에 관한 주위토지통행권을 인정할 수 있는지 여부와 관계없이 위법하다는 이유로, 피고인의 정당행위에 의한 위법성 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형법 제20조, 민법 제219조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정덕장 【원심판결】 의정부지법 2007. 5. 4. 선고 2006노1770 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 절차 위법 주장에 대하여 형사공판절차에서 변호인의 중복되고 상당하지 아니한 신문에 대하여 재판장이 제한을 명하는 것은 재판장의 소송지휘권에 속하는 것으로서 그 신문의 제한이 현저하게 부당하거나 부적절한 경우가 아닌 한 신문을 제한한 재판장의 조치가 위법하다고 할 수 없다. 기록을 살펴보면, 이 사건 원심 제1회 공판기일에 이루어진 변호인의 피고인 신문에 대하여 재판장이 제1심과 동일한 신문은 되도록 삼가해 달라고 하자 변호인이 그렇다면 더 이상 신문을 할 것이 없다고 하여 피고인 신문이 더 이상 진행되지 아니하였으며, 이어서 진행된 증거조사 과정에서도 변호인이 더 이상 제출할 증거도 없으며 별 의견도 없다고 하여 신문과 증거조사가 종료되었음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 재판절차에 구두변론주의원칙 위반이나 피고인의 방어권, 변호인의 변호권을 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 채증법칙 위반 주장에 대하여 기록에 의하면, 피고인과 변호인은 이 사건 범죄사실에 대하여 처음부터 일관하여 부인하는 취지의 주장을 해 왔음에도, 증거목록 중 공소사실에 부합하는 취지의 공소외 1의 진술서에 대하여 제1심 제1회 공판기일에 변호인 또는 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있어 그 증거동의의 기재가 착오에 의한 오기로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 그 이후 진행된 여러 번의 공판기일에 관련 증인들이 나와서 공소외 1의 진술서 기재 내용과 관련된 증언(피고인에게 불리한 내용의 증언임)을 하였음에도 변호인이 공소외 1의 진술서에 대한 증거동의의 기재에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 검사나 변호인 모두 공소외 1을 증인으로 신청하지도 아니하였으며, 변호인이 제출한 제1심의 변론요지서에서도 공소외 1의 진술서에 대하여 증거능력이 없다거나 증거동의의 기재가 잘못되었다는 주장은 전혀 하지 않은 채 공소외 1의 진술은 신빙성이 없다는 주장만을 하고 있다. 제1심 변호인은 변론요지서에서 공소외 1의 진술서의 문제점을 지적한 이후에도 그 이후 한차례 더 진행된 공판기일에 증인으로 나온 공소외 2가 역시 공소외 1의 진술서 내용과 관련된 증언을 하였음에도 공소외 1의 진술서의 증거능력을 다투는 주장을 전혀 하지 않은 채 변론이 종결되었다. 위 사실을 종합하여 보면, 공소외 1의 진술서에 대한 증거동의의 기재는 착오로 잘못 기재된 것이 아니라 변호인 또는 피고인의 의사에 기하여 동의한 것으로 처리된 것으로 보아야 할 것이며, 달리 위 기재가 착오에 의하여 잘못 기재된 것이라고 볼 자료가 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 나머지 상고이유 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지로서, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하고 배상명령을 선고한 원심과 제1심의 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없고, 채증법칙에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 10년보다 가벼운 징역형의 집행유예가 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결 론 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형사소송법 제279조	형사

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