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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전경능 【원심판결】 부산고법 2007. 12. 27. 선고 2007노599 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 이 사건 범행 당시 홍미삼의 밀수입 사실 뿐만 아니라 그 이외 다른 물품의 밀수입 사실에 대하여도 적어도 미필적으로는 인식하고 있었다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 경험칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 소정의 ‘물품원가’라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF가격)을 말하는 것이고, 범행 당시의 시가(국내도매가격)에 시가 역산율을 곱하여 도착가격을 산정하는 것도 그것이 실제 거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내 도매가격을 기초로 하여 산정되었다고 볼 수 있는 경우에는 이를 관세법 제35조에 의한 합리적 기준에 의한 과세가격의 결정방법이라고 할 수 있다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도5479 판결 참조). 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결은 판시 제1의 나. 및 판시 제3의 나. 각 죄의 ‘물품원가’를 인정함에 있어서 부산세관 소속 세관원인 공소외 1, 2, 3 작성의 각 감정서를 증거로 채택하였고, 위 각 감정서는 ‘전년도 평균수입단가’, ‘범칙물품 기준가격’ 등에 의하여 피고인이 밀수입하려 한 각 물품의 도착가격을 인정하거나 또는 실제 거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내 도매가격에 시가 역산율을 곱하는 방법으로 도착가격을 산정한 것임을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같은 감정서에 의하여 위 각 물품의 원가를 인정한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 소정의 ‘물품원가’에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 관세법 제282조 제2항, 제3항에 의하면, 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있고, 관세법 시행령 제266조는 관세법 제282조 제3항에서 ‘국내 도매가격’이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내 도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다고 규정하고 있는바, 관세법상의 국내 도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가 시세인 가격을 뜻하는 것이고, 그리고 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가 역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 이상 이러한 방식에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가 역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4614 판결 참조). 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결은 피고인이 판시 제1의 가. 및 제3의 가. 각 죄에 의하여 밀수입한 물품의 ‘시가’를 인정함에 있어 부산세관 소속 세관원 공소외 1, 4, 5, 6 작성의 각 감정서를 증거로 채택하였고, 위 각 감정서는 ‘농수산물유통공사의 도매가격’, ‘시장조사결과’ 등에 의하여 시가를 인정하거나 또는 물품원가(도착가격)에 시가 역산율을 적용하는 방법으로 위 각 물품의 시가를 산정한 것임을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같은 감정서에 의하여 위 각 물품의 시가를 인정한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 관세법상 추징에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조, 관세법 제35조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조, 관세법 제35조 / [3] 관세법 제282조 제1항, 제3항, 관세법 시행령 제266조 / [4] 관세법 제282조 제2항, 제3항, 관세법 시행령 제266조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2007. 12. 27. 선고 2007노1209 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조). 원심은 피고인이 조합과의 사이에 실지로는 조합이 매수하는 이 사건 주택 매수인 명의를 피고인의 처 명의로 하기로 하는 위와 같은 계약명의신탁 관계에 있고, 그와 같은 명의신탁계약이 무효임이 인정된다고 보아 피고인이 조합의 재산을 보전 관리하는 지위에 있지 아니하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍된다. 원심의 설시에 일부 적절치 못한 부분이 있다 하더라도 결론에 있어 정당함이 위와 같으므로, 원심판결에 지적하는 바와 같이 배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심의 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김수옥 【원심판결】 제주지법 2007. 12. 27. 선고 2007노183 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인이 운영하던 (상호 생략)식당은 61평 크기로 홀에 120개의 좌석을 갖춘 식당이었는데, 주방에는 조리사인 공소외 1 외에 찬모, 설거지하는 사람 등 3명이 항상 근무하였고, 홀에서 서빙을 하는 직원은 적어도 2명은 있었으며, 보통 3-4명이었던 사실, 공소외 1이 근무하던 2002. 10. 4.부터 2006. 8. 30.까지의 기간 중 폐업일 직전 등 일시적으로 직원 수가 4인이었을 때도 있었지만 그 기간을 모두 합쳐도 3-4개월 정도밖에 되지 않았던 사실 등을 인정한 다음, (상호 생략)식당의 상시 근로자수는 사회통념상 5인 이상이었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 피고인이 공소외 1에게 원심 판시와 같이 퇴직일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 아니한 이상 퇴직금 미지급에 의한 근로기준법 위반죄가 성립한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 제11조 제1항 참조) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 제11조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이진영 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 18. 선고 2007노2052 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 공중위생관리법 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 제20조 제1항 제1호는 ‘ 제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 할 것이고, 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 할 것이다. 그리고 공중위생영업의 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, 여기서 ‘영업을 하는 자’라 함은 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 (상호 생략)케어코리아 각 지점의 실장직에 있었던 피고인들은 위 회사의 근로소득자에 불과하고 영업상의 권리의무의 귀속주체가 아니라는 이유로 위 규정에 의한 신고의무를 부담하는 자에 해당하지 않는다고 판단하고, 나아가 피고인들에게 공통된 신고의무가 부여되어 있지 않은 이상 부작위범인 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄의 공동정범도 성립할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 구 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 2008. 6. 15. 시행되기 전의 것) 제3조 제1항, 제20조 제1항 제1호 / [2] 형법 제30조 / [3] 구 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 2008. 6. 15. 시행되기 전의 것) 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 설현천 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 30. 선고 2005노1259 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 형법(이하 ‘종전 형법’이라고 한다) 제62조 제1항 단서는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’를 형의 집행유예의 결격사유로 규정하고 있었으나, 위와 같이 개정된 형법 제62조 제1항 단서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하면서, 그 부칙 제2항에서는 “이 법은 이 법 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다. 다만, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로 위와 같은 법률 개정 전에 저지른 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어서는 어느 법률이 피고인에게 유리한지를 가려 그 법률을 적용하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인은 1999. 7. 28. 전주지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 3년을 선고받고 확정되어 2002. 4. 21. 그 형의 집행을 마치고 출소한 사실, 피고인의 이 사건 범죄는 위와 같은 형법 개정 전인 2004. 11. 25. 저지른 것인 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결 선고 당시인 2007. 8. 20.을 기준으로 하여 종전의 형법을 적용하면 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 이미 5년이 경과되어 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만, 현행 형법을 적용하면 이 사건 범죄가 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 3년까지의 기간중에 범한 죄이어서 집행유예 결격사유에 해당하게 되므로 피고인에게는 종전 형법을 적용하는 것이 유리하다고 할 것이어서 그 법률을 적용하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결 선고 후에 위와 같이 형법이 개정되었다는 이유로 개정 형법을 적용하여 피고인에게 집행유예를 선고할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	형법 제62조 제1항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤영선외 1인 【원심판결】 수원지법 2007. 10. 15. 선고 2007노2252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 범죄사실을 업무상횡령죄의 유죄로 인정한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황경남외 1인 【원심판결】 전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005노1381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 참조). 원심은 제1심법원의 채용 증거들을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○대학교 한의과대학 대학원 석·박사과정에 재학 중이던 개업의 혹은 수련의인 공소외 1 등(이하 ‘ ○○대 한의대 대학원생들’이라 한다)이 그 대학의 지도교수들을 통하여 암묵적으로 피고인에게 “학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공하여 문제없이 학위를 취득하게 해 달라”는 취지의 부탁을 한 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 판단하였다. 그런데 형법 제357조 제1항 소정의 배임수재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이란 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 한 것이라야 하고, 이 사건에서 피고인은 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않음에도 불구하고(이 점에 관하여는 아래에서 다시 살펴본다) 원심이 마치 부정한 청탁이 피고인의 임무에 관하여 이루어진 것처럼 판시한 것은 잘못이라 할 것이나, 앞에서 살펴본 법리에 비추어 보면 ○○대 한의대 대학원생들이 그 대학의 교수로서 자신의 지도교수 겸 논문심사위원인 공소외 2 등에게 명시적 혹은 묵시적으로 “학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공하여 문제없이 학위를 취득하게 해 달라”는 취지의 부탁을 한 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, △△대학교 한의과대학 교수인 피고인이 증재자인 ○○대 한의대 대학원생들의 지도교수들로부터 부탁을 받고 단순히 실험을 대행한 것에 그치지 않고 실험결과를 논문의 주요부분으로 사용할 수 있을 정도로 정리하여 위 대학원생들에게 제공하였고, 그 실험결과를 피고인의 실험실 연구성과로 적극 사용하였으며, 피고인이 지도교수를 거치지 아니하고 위 대학원생들로부터 직접 돈을 받기도 하였고, 무려 71회에 걸쳐 위 대학원생들로부터 돈을 받고 실험을 대행해 주었으므로, 피고인은 논문지도교수들의 배임수재행위를 인식하고 이를 용인·방조한 데 그쳤다고 볼 수 없고, 배임수재죄의 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다고 하여 피고인을 배임수재죄의 공동정범으로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. (1) 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 △△대학교 한의과대학 교수로 근무하였을 뿐, ○○대 한의대 대학원생인 증재자들의 석·박사학위 논문 지도 및 심사에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있지 아니하였으므로(이는 피고인이 직접 학위논문 심사위원으로 참가하여 논문을 심사한 일부 사례의 경우에도, 부정한 청탁이나 금원의 지급이 피고인의 논문심사위원 업무와는 무관하게 실험의 대행 및 논문 주요부분의 작성과 관련하여 이루어진 이상 마찬가지이다) 피고인이 석·박사학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성과 관련하여 금품을 수수하였다고 하더라도 스스로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로서 그러한 행위를 하였다고 볼 수는 없다. (2) 나아가 피고인을 학위취득자의 지도교수 겸 논문심사위원인 공소외 2 등의 배임수재죄에 공동가공한 공동정범으로 볼 수 있을지에 관하여 본다. (가) 우선 원심이 피고인과 공모하였다고 인정한 ○○대학교 한의과대학 대학원 교수들이 배임수재죄의 정범으로 되는가에 관하여 보건대, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립될 수 있다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하더라도 원심이 경합범으로 인정한 각 범죄사실 중에는 위 대학원생들이 지도교수를 거치지 아니하고 직접 피고인에게 돈을 송금한 사례도 포함되어 있음을 알 수 있고[원심이 적법하게 채택한 증거인 피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서, 공소외 3, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 입금내역서(공판기록 1126쪽) 등에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 3번( 공소외 4), 4번( 공소외 5), 33번( 공소외 6), 34번( 공소외 7), 48번( 공소외 8), 66번( 공소외 9), 67번( 공소외 7) 등이 이에 해당하는 것으로 보인다], 또한 원심이 적법하게 채택한 증거인 공소외 10에 대한 검찰 피의자신문조서 등에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 12번 내지 16번, 53번 내지 58번의 지도교수인 공소외 10은 위 대학원생들과 피고인 사이를 연결시켜주는 역할만을 하면서 대학원생들로부터 받은 돈을 전부 그대로 피고인에게 송금하였고 그 자신은 재물이나 재산상 이익을 전혀 취득한 바 없음을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 그 지도교수인 공소외 2, 3, 11, 10 등(이하 ‘위 지도교수들’이라 한다)이 배임수재죄의 정범으로 되기 위해서는, 앞서 본 법리에 따라 사회통념상 피고인이 위 대학원생들로부터 금원을 받은 것을 위 지도교수들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있거나 또는 위 지도교수들과 피고인 사이에 이 사건 배임수재의 범행을 공동으로 수행하기로 공모한 사실이 인정되어야 할 것이다. 그런데 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 공소외 10 교수 등과 피고인 사이에 위와 같은 긴밀한 관계가 있다거나 또는 그들이 이 사건 배임수재의 범행에 관하여 피고인과 사전에 공모하였다고 인정할 자료가 없으며, 오히려 기록에 의하면 공소외 10 교수 등은 위 대학원생들의 요청에 따라 이른바 ‘실험비'가 얼마인지를 알아보고 단순히 전달자의 역할을 한 것에 불과하고 이를 통하여 재물이나 재산상 이익을 취득하려는 의도가 전혀 없었음을 엿볼 수 있다. (나) 다음으로 본범인 지도교수들의 행위가 배임수재죄에 해당한다고 보이는 범죄사실들의 경우에도, 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 피고인과 위 지도교수들 사이에 이 사건 배임수재의 범행으로 인하여 취득하는 재물 또는 재산상 이익의 분배 등에 관하여 사전에 협의하는 등 이 사건 범죄행위를 하기 위한 일체를 형성할 정도의 범죄공동체를 형성하였다고 인정할 자료가 없는 이상, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들만으로는 피고인이 위 대학원생들의 지도교수들과 배임수재를 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 경우에 따라 피고인은 지도교수들의 배임수재의 결의를 강화시키고 이를 용이하게 한 배임수재죄의 방조범에 불과하다고 볼 여지가 있을 따름이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점들에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 섣불리 피고인을 이 사건 각 배임수재 범죄사실의 공동정범으로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 배임수재죄의 성립 및 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제357조 제1항 / [2] 형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임철 【원심판결】 대구지법 2007. 12. 10. 선고 2007노2686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포할 당시의 상황에 비추어 살펴보면, 당시 피고인에 대하여 형사소송법 제200조의3 제1항에서 정하고 있는 긴급체포의 요건을 충족한 것으로 본 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 위 긴급체포는 적법하다고 할 것이므로, 위 긴급체포가 위법하다거나, 이를 전제로 위 긴급체포에 의하여 유치 중에 작성된 피의자신문조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다거나 이 사건 공소제기가 법률에 위배된 것으로서 무효라는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제2호, 제200조의 3, 제217조 제2항에 의하면, 사법경찰관은 피의자를 긴급체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있고, 위 규정에 의하여 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시 환부하여야 한다(단, 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 압수수색영장의 발부를 받아야 한다)고 규정하고 있다. 이 사건의 경우 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포하면서 체포현장에서 피고인의 차량 내에 있는 피고인 소유의 서류들을 압수한 것은 위와 같은 형사소송법에서 정한 절차에 의한 것으로서(위 긴급체포 후 2006. 11. 27. 피고인에 대하여 구속영장이 발부되었다) 적법하다고 할 것이므로, 위 압수절차가 위법하다는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 수사기관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 수사기관이 작성한 각 피해자 진술조서 중 각 원진술자가 공판기일에서 각 실질적 진정성립을 인정한 부분에 관하여만 그 증거능력을 인정하여 이를 증거로 채택하였고, 실질적 진정성립이 인정되지 아니한 사법경찰관 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서 중 일부는 그 증거능력을 부정하여 이를 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 피해자 공소외 2에 대한 협박죄의 범죄사실 중 그 범죄일시를 ‘2006. 9. 22.경’에서 ‘2006. 9. 23.경’으로 변경한 제1심판결을 유지한 것이나, 피해자 공소외 3에 대한 공갈죄의 범죄사실 중 그 범죄시각을 ‘03:30경’에서 ‘02:30경’으로 변경한 것은 모두 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서의 변경으로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당한다고 보이므로, 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 제1심 판시의 각 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 위 각 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형사소송법 제200조의3 제1항, 제309조 / [2] 형사소송법 제312조 제3항 / [3] 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【검 사】 소창범 【변 호 인】 변호사 이성림 【주 문】 피고인을 금고 6월에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 6. 25. 16:25경 업무로 (차량번호 생략)카고 화물차를 운전하여 영천시 청통면 신덕1리 공소외 1 집 앞 편도 1차로를 청통 방면에서 금호 방면으로 진행하게 되었는바, 중앙선을 침범하여 반대차로로 운행한 과실로, 반대차로에서 (차량번호 생략)포터 화물차를 운전하여 직진하던 피해자 공소외 2(37세)가 사고를 피하기 위하여 중앙선을 넘어 피양하였으나 때마침 제 차로로 되돌아온 피고인 운전의 위 카고 화물차의 좌측 앞부분으로 위 포터 화물차의 좌측 앞부분을 들이받아 그 충격으로 위 피해자로 하여금 약 12주간의 치료를 요하는 경골 근위부 골절 등의 상해를 입게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술(제3회 기일) 1. 공소외 2, 공소외 3에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 실황조사서 1. 수사보고(진단서 접수) 1. 수사보고(교통사고 조사분석 결과통보) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제2호, 형법 제268조(금고형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해자와 합의한 점 등 정상 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 범죄사실 기재와 같은 경위로 사고가 발생하였지만, 피고인 진행차로에서 사고가 발생하였으므로 중앙선 침범 사고에 해당하지 않는다고 주장한다. 2. 그러므로 살피건대, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단이 규정하는 ‘ 도로교통법 제13조 제3항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범하였을 때’라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라, 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선 침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이며, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없다( 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도832 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도536 판결 등 참조) 3. 공소외 2, 3에 대한 각 경찰진술조서의 기재와 도로교통안전관리공단 작성의 교통사고 종합분석서의 기재에 의하면, 피고인은 앞서 진행하던 지게차를 추월하려고 중앙선을 침범하였다가 추월 후 자신의 차로로 되돌아왔고, 반대차로에서 진행하던 피해자 공소외 2은 중앙선을 침범하여 운행하는 피고인 차량을 발견하고 충돌을 피하기 위하여 어쩔 수 없이 중앙선을 넘어 피고인 진행 차로로 진입하다가 때마침 자신의 차로로 되돌아온 피고인 운전의 화물차와 충돌한 사실을 인정할 수 있다. 4. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고는 부득이한 사유가 없음에도 중앙선을 침범하여 운행한 피고인의 행위가 직접적인 원인이 되어 발생하였다 할 것이므로, 사고장소가 비록 피고인 진행차로라 하더라도 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단이 규정하는 중앙선 침범사고에 해당한다. 5. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 판사 남대하	[1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호, 도로교통법 제13조 제3항 / [2] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이방현 【원심판결】 대구지법 2007. 10. 18. 선고 2007고단1559 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 남북교류협력에 관한 법률에 의하면 남한과 북한을 엄밀히 구별하고 있고, 교역에 관하여 위 법에 특별히 규정된 것 외에는 대외무역법에 따른다는 준용규정이 있는 것으로 보아서는 북한을 국내가 아닌 무역 또는 교역의 상대인 별개의 국가로 해석함이 타당하다 할 것인데, 원심은 원심판시 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 공소사실의 요지 피고인은 건강보조식품 제조업을 하는 자인 바, 원산지의 표시를 허위로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2004. 5.경부터 2005. 5. 3.경까지 사이에 경산시 남산면 (주소 생략) 소재 피고인 운영의 (상호 생략)내츄럴에서, ‘상황버섯 린테우스엑스’라는 건강보조식품을 생산하면서 제품 포장지의 성분란에 ‘상황버섯추출액(국내산 : 북한)’이라고 표기한 후 위 제품 4.8kg들이 2,100박스, 2.4kg들이 2,250박스 시가 합계 금 177,246,000원 상당을 소비자들에게 판매하고, 4.8kg들이 366박스, 2.4kg들이 1,020박스 시가 합계 금 59,517,000원 상당을 같은 장소에 보관하여 농산물의 가공품에 대하여 소비자들에게 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 농산물에 대한 원산지 표시에 대한 관계 법령 중 농산물품질관리법 및 그 시행령에 의하면, 국산농산물 등의 경우에는 “국산” 또는 그 농산물 등을 생산한 시·군명을 표시, 수입농산물 등의 경우에는 대외무역법 시행령에서 정하는 방법에 따라 원산지를 표시, 국내가공품(수입가공품을 국내에서 가공한 것을 포함한다)의 경우에는 그 가공품에 사용된 원료의 함량순위에 따라 원료의 원산지를 표시하도록 각 규정하고 있고, 대외무역법 및 그 시행령에 의하면 “국내”를 대한민국의 주권이 미치는 지역으로, “외국”을 국내 이외의 지역으로 규정하고 있으면서 국내와 외국 사이의 수입 및 수출 등 무역에 관한 사항을 규정하고 있고, 한편 남북교류협력에 관한 법률에 의하면 군사분계선 이남지역을 “남한”, 그 이북지역을 “북한”이라 하고 남한과 북한 사이의 물품 등의 반입 및 반출 등 교역에 관한 사항을 규정하고 있는바, 위와 같은 각 관계 법령의 규정에 의하며 북한에서 남한으로 반입된 농산물에 관하여는 대외무역법이 아니라 남북교류협력에 관한 법률이 적용되는데, 그 원산지 표시에 있어서는 농산물품질관리법에서 국산과 수입농산물로만 분류하고 있어 북한에서 남한으로 반입된 농산물에 대하여 원산지 표시를 어떠한 방법으로 하여야 하는지에 관하여는 명확하게 규정되어 있지 않으므로, 피고인이 북한에서 남한으로 반입된 농산물 가공품인 상황버섯추출액에 관하여 그 원산지 표시를 함에 있어 ‘국내산 : 북한’이라는 표현을 사용하였다고 하여 이것이 농산물품질관리법에 정해진 원산지 표시 의무를 위반하였다고 볼 수 없고 또 위와 같은 표시가 소비자들로 하여금 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 것이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 별지 관계 법령 중 농산물품질관리법 시행령 제24조에 의하면, ① 국산농산물 등의 경우에는 “국산” 또는 그 농산물 등을 생산한 시·군명을 표시, 수입농산물 등의 경우에는 대외무역법 시행령에서 정하는 방법에 따라 원산지를 표시, 국내가공품(수입가공품을 국내에서 가공한 것을 포함한다)의 경우에는 그 가공품에 사용된 원료의 함량순위에 따라 원료의 원산지를 표시하도록 하면서, 국산농산물 등과 국내가공품의 원산지 표시에 관한 세부적인 사항은 농림부령으로 정하고 수입농산물 등의 원산지 표시의 방법 등에 관한 구체적인 사항은 대외무역법 시행령이 정하는 바에 따른다고 규정되어 있고, ② 남북교류협력에 관한 법률 제26조 제1항에 의하면, 교역에 관하여 위 법에 특별히 규정되지 아니한 사항에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 대외무역법 등 무역에 관한 법률을 준용한다고 규정되어 있으며, ③ 대외무역법 제23조에서는 수출·입 물품 등의 원산지 표시를 규정하고 있는바, 그 외 대외무역법 및 그 시행령, 남북교류협력에 관한 법률 및 그 시행령의 관련 규정을 종합하여 해석하면, 남북 교역과 관련하여서 만큼은 북한을 대한민국의 주권이 미치지 않는 외국에 준하여 생각하고 있으며, 남북 교역품을 수입, 수출품에 준하여 취급하고 있음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 북한에서 생산된 물품 등은 대외무역법 및 그 시행령에 따라 수입품과 동일한 방법으로 원산지 표시를 하여야 하므로, 이 사건 북한에서 생산된 상황버섯추출액의 경우, “국내산”이나 “국산”이라는 표기를 하여서는 안됨에도, 피고인이 “국내산”이라고 표기를 한 것은 원산지의 표시를 허위로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시 행위라 할 것이고, ‘국내산 : 북한’이라고 표기하여 북한산임을 명시하였다 하더라도 농산물품질관리법 위반의 죄책을 면할 수는 없다. 그럼에도, 남북교류협력에 관한 법률 제26조 제1항의 대외무역법 준용규정을 간과한 채, 같은 법 제3조만을 법률 해석의 근거 규정으로 삼아 북한에서 남한으로 반입된 농산물에 관하여는 대외무역법이 아니라 남북교류협력에 관한 법률이 적용된다고 잘못 해석하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유가 있다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유가 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 2.의 가.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 원심 법정 진술 1. 증인 공소외인의 원심 법정 진술 1. 확인서, 사업자등록증사본 1. 증거용 사진 1. 수사보고(위반수량 및 금액확정) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 농산물품질관리법(2005. 8. 4. 법률 제7675호로 개정되기 전의 것) 제34조의2, 제17조 제1호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형이유】 피고인이 공소사실과 같이 원산지를 잘못 표시하여 상당한 기간 동안 영업을 하고 적지 않은 이득을 얻은 점 등 불리한 정상과 남한과 북한으로 분단되어 있는 특수한 국가상황에서 국민 정서상 북한을 국내의 일부분이라고 생각할 수도 있다고 보이는 점, 북한에서 생산된 물품에 대해서는 남북교류협력에 관한 법률의 준용규정에 의하여 대외무역법이 적용되나, 북한산 물품의 원산지표시에 대해 직접적으로 규율하는 규정이 없는 이상 일반인으로서 이를 알기는 어렵다고 생각되는 점, 피고인이 초범인 점 등 유리한 정상, 그 밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박승렬(재판장) 권준범 유지현	[1] 구 농산물품질관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제15조, 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20677호로 개정되기 전의 것) 제24조, 남북교류협력에 관한 법률 제26조, 구 대외무역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제23조 / [2] 구 농산물품질관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제15조, 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20677호로 개정되기 전의 것) 제24조, 남북교류협력에 관한 법률 제26조, 구 대외무역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제23조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 임선화 【원심판결】 수원지법 성남지원 2008. 2. 4. 선고 2007고단3186 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점 등에 비춰 원심의 형량(징역 4월)은 지나치게 무거워 부당하다. 2. 판 단 피고인의 항소 이유에 관하여 살펴보기 이전에, 우선 제1심판결의 결과에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있는지에 관하여 직권으로 살펴보기로 한다. 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, “사실은 공소외 1이 광주시 오포읍 (주소 생략), 2층 소재 상호불상 게임장의 실제 업주이고, 피고인은 단순히 위 게임장을 관리하였을 뿐이며, 위 게임장의 수익금은 위 공소외 1에게 지급하기로 하였고, 달리 공소외 2에게 수익금을 관리하도록 한 사실이 없음에도 불구하고, 2007. 11. 9. 15:00경 성남시 수정구 중앙로 777 소재 수원지방법원 성남지원 제3호 법정에서 조웅 판사가 심리중인 공소외 1에 대한 위 법원 2007고단1764호 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건(이하 ‘ 2007고단1764사건’이라고만 한다)의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 판사의 ‘증인이 게임장의 실제 업주가 맞는가요’라는 질문에 ‘예’라고 답변하고, ‘피고인 공소외 1의 입장에서 증인에게 호의를 베푼 셈이 되는데 증인은 게임장을 운영하여 수익이 생기면 어떻게 하려고 하였나요’라는 질문에 ‘증인은 관리만 하고 수익은 공소외 2가 관리하겠다고 하였습니다’라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다”는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 위 공소사실에 대하여 피고인의 원심법정 진술, 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재, 2007고단1764 사건의 각 공판조서 사본, 증인신문조서 사본, 선서사본의 각 기재, 접견부 사본의 기재 등을 근거로 하여 위증죄의 유죄를 인정하였다. 다. 당심의 판단 (1) 법 리 (가) 머리말 아래 인정 사실에서 구체적으로 보는 바와 같이 피고인은 공소외 1과 함께 2007고단1764 사건의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중 검사의 신청에 따라 공소외 1에 대한 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 증인으로 채택되어 제4회 공판기일에 증인의 자격에서 선서하고 증언하였다. 그런데 위증죄의 주체는 ‘증인’이고, ‘증인’이란 법원 또는 법관에 대하여 과거의 경험사실을 진술하는 ‘제3자’를 뜻하는바, 위증죄의 주체와 관련하여 이 사건 피고인과 같은 공범인 공동피고인이 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 공범의 공소사실에 대해 증인적격이 있는 것인지, 그리고 증인적격이 있다 하더라도 변론이 분리되지 않은 채 증인으로 신문하는 것이 적법한지 여부가 문제된다. (나) 공범자인 공동피고인의 증인적격 인정 여부 1) 학설과 판례의 태도 공범자인 공동피고인이 증인적격이 있는지에 관하여 학설은 긍정설과 부정설, 절충설로 나뉜다. 긍정설은 공동피고인이라는 개념은 사건을 병합하여 심리하는 결과 생기는 것으로 본질적으로는 소송관계가 각 피고인에 대해 개별로 존재하므로 공동피고인은 상피고인에 대한 관계에서 제3자성을 잃지 않는 것이므로 병합심리중에 있는 공동피고인도 변론을 분리함이 없이 증인으로 신문할 수 있다고 본다. 그리고 부정설은 공동피고인은 모두 진술거부권이 있으므로 공동피고인이 공범인지 여부를 불문하고 변론을 분리하지 않는 한 증인적격이 없고 변론을 분리하면 증인적격이 있다고 본다. 한편, 절충설은 공범자인 공동피고인은 증인적격이 없지만 자기의 피고사건과 실질적으로 관련이 없는 사건에 관하여는 공동피고인이라도 변론을 분리함이 없이 증인으로 신문 할 수 있다고 본다. 이에 관하여 명확한 입장을 표시한 대법원판례는 아직 없는 것으로 보인다. 다만, 일부 공소사실에 대해 상피고인과 공범으로 기소된 공동피고인이 상피고인의 단독범행인 공소사실 부분에 관하여 증인의 자격에서 증언한 경우 그 증인적격에 관하여 “공동피고인이 상피고인의 단독범행에 대하여는 공범자의 지위에 있지 않으므로 증인적격이 없다고 할 수 없으므로... 원심의 판단은 정당하다.”고 판시한 바 있고( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5679 판결), 서로 싸운 공소사실로 기소되어 이해관계가 상반된 공동피고인들에 관하여 원심에서 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 신문한 존속상해죄 사건에서 “공동피고인들에 관하여 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 심문한 것은 서로의 공소사실에 관한 증인으로 각각 채택한 취지이므로 피고인 자신의 공소사실에 대한 증인으로 채택한 것은 아님이 분명하므로 법리 오해의 위법이 없다.”고 판시한 판결이 있다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결, 한편 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결은 증언거부권을 행사할 수 있는 자가 그 권리를 행사하지 않고 허위의 진술을 한 경우 위증죄로 처벌되어야 한다는 판결로 공범인 공동피고인에 관한 이 사건 사안에 적용할 수 있는 판결이 아니다). 이러한 대법원의 태도에 관하여는 절충설의 입장을 따른 것으로 해석하는 견해도 있고, 변론을 분리한 경우에 한하여 증인적격을 인정하는 취지라고 해석하는 견해도 있다. 2) 당심이 채택하는 견해 공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위를 겸유하고 있는 공범자인 공동피고인의 지위 중 어떤 부분을 우선시할 것인지의 문제라고 할 수 있는데, ① 공범자인 공동피고인의 법정에서의 진술은 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있고, 검사가 작성한 공범자인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공범자인 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있으며, 이러한 공범자인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 굳이 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없는 점, ② 특히, 이 사건과 같이 공동피고인 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계가 인정되는 경우 당해 공동피고인들은 모두 피고인으로서의 성질을 가지며 그들에게는 진술거부권이 인정되는 결과 피고인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되지 않는 반면 증인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되므로 만약 위와 같이 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계에 있는 피고인에게까지 증인적격을 인정한다면 우리 형사소송법이 피고인의 방어권과 진술거부권을 보장하기 위해 피고인의 증인적격을 인정하지 않는 것과 배치될 뿐만 아니라 법원이 진술거부권을 갖는 피고인에게 그 진술거부권을 포기하고 선서하여 진실을 말하도록 강제하는 모순된 요구를 하는 것이 되어 부당한 점, ③ 물론 미국과 같이 각 주의 제정법이 피고인의 증인적격을 인정함으로써 공범자는 공동피고인인가의 여부에 상관없이 증인으로서 피고인에게 유리한 진술이든 불리한 진술이든 모두 증언할 수 있도록 하고 있는 입법례도 있으나, 이 경우에도 공동심리를 받고 있는 공범자의 자기부죄거부특권을 보장하기 위해 그 공범자가 증인의 지위를 강요받지 않도록 본인의 동의하에서만 증인으로 소환하여 신문할 수 있도록 하고 있는데, 우리 형사소송법상에서는 위와 같은 제도가 없어 공동피고인인 공범자가 증인으로 채택될 경우 동의 여부를 불문하고 출석의무 및 증언의무를 부담하게 되어 앞서 본 것과 같이 그의 방어권과 진술거부권이 침해되는 점, ④ 동일한 공동피고인의 진술을 변론의 병합 또는 분리라는 다소 형식적인 절차에 따라 피고인의 진술 또는 증인의 진술로 달리 파악한다든지, 공동피고인의 증인적격이 공동피고인 상호간의 실질적인 관련성과 관계없이 오직 변론의 병합 또는 분리라는 기술적인 절차에 의해 좌우되는 결과가 된다면 부당한 점 등에 비춰 보면 앞서 본 학설 중 적어도 자기의 피고사실과 밀접한 관련이 있는 공소사실에 대해 공범인 공동피고인은 증인적격이 없다고 보는 절충설의 견해가 타당하다고 판단된다(뒤에서 보는 바와 같이 2007고단1764호 사건에서 변론을 분리하지 않은 채 피고인을 증인으로 채택하여 선서하게 하고 증언하게 하였으므로 부정설을 택하더라도 피고인에게 증인적격이 없어 절충설과 같은 결론에 이른다). (2) 이 사건의 경우 (가) 인정 사실 이 사건의 원심이 적법하게 채택하여 조사한 2007고단1764 사건의 공판조서 사본(수사기록 25쪽~50쪽)의 각 기재에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. ① 피고인은 2007고단1764 사건에서, “피고인과 공소외 1은 공모하여, 피고인은 게임장의 종업원으로, 공소외 1은 게임장 운영자로서, 관할관청으로부터 허가를 받지 않고 게임장 영업행위를 했다”는 등의 범죄사실로 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄(이하 ‘게임산업법 위반죄’라 한다)의 공범으로 기소되어 공소외 1과 함께 공동피고인으로 재판을 받게 되었다. ② 위 사건의 담당판사는 피고인이 제1회 공판기일에 불출석하자 변론분리결정을 한 다음 공소외 1에 대한 인정신문 등만을 실시하였다. 그리고 피고인이 출석한 2회 공판기일에 위 변론분리결정을 취소하고 변론을 병합한다는 결정을 한 다음 피고인에 대한 인정신문과 피고인신문을 실시하였다. 그 후 판사는 피고인에게 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 고지한 후 “상피고인 공소외 1은 게임장에 관여하지 않았나요”라고 물었고, 피고인은 “예”라고 대답했으며, 판사는 다시 “피고인은 바지사장 아닌가요”라고 물었고 이에 피고인은 “아닙니다”라고 진술하였다. ③ 이후 제3회 공판기일에 피고인에 대한 변호인신문이 행해졌는데 피고인은 앞서 제2회 공판기일에서와 마찬가지로 자신이 실제 게임장 업주라는 취지로 진술하였는데 당시 검사는 이에 대해 반대신문을 하지 않고 피고인을 공동피고인 공소외 1에 대한 증인으로 신청하였고 판사는 피고인과 공소외 1에 대한 변론을 분리하지 않은 채 검사의 위 증인신청을 채택하여 제4회 공판기일인 2007. 11. 9. 피고인에 대한 증인신문을 행하였다(이 제4회 공판기일에서도 변론이 분리되지 않았다. 원심에서 채택하여 조사한 2007고단1764 사건의 제4회 공판조서 사본에 판사의 날인이 되어 있지 않으나, 당심이 직권으로 조사한 바에 의하면 위 사본의 기재와 동일한 내용의 조서에 판사의 날인이 되어 있다. 수원지방법원 2007노5028, 5178 사건 및 그 상고심인 대법원 2008도1440 사건의 기록 참조). 그 증인신문절차에서 검사는 피고인에게 공소외 1이 임대한 건물에서 피고인이 게임장을 운영하게 된 경위, 공소외 2와 피고인이 그 게임장 운영에 관련하여 체결한 계약 내용, 피고인이 게임장 운영자금을 어떻게 조달하려고 하였는지 등을 물었고 판사는 피고인이 게임장을 운영하여 나오는 수익을 어떻게 관리하려고 하였는지, 피고인이 게임장의 실제 업주가 맞는지, 그 근거는 무엇인지 등에 관하여 신문하였다. 그러자 피고인은 이전의 공판기일에서와 마찬가지로 자신이 실제 업주이고 수익은 공소외 2가 관리하기로 했다는 취지의 이 사건 공소사실과 같은 답변을 하였다. ④ 이에 검사는 피고인이 위 2007고단1764호 사건에서 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 위와 같은 허위의 진술을 했다는 이유로 이 사건 공소사실로 피고인을 위증죄로 기소하기에 이르렀다. (나) 판 단 위 인정 사실에서 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 판단해 보면 피고인의 증인적격을 인정하는 것은 부당하다고 보인다. ① 검사는 위 2007고단1764 사건의 제3회 공판기일에 피고인에 대한 변호인신문 이후에 반대신문을 통해 피고인의 주장(피고인이 게임장의 실제 운영자라는 등의 주장)을 탄핵할 수 있었으므로 피고인을 다시 증인으로 신청할 필요는 없었다고 보인다. 그런데도 검사가 피고인을 증인으로 신청한 것은 위증죄로 처벌할 것을 경고하여 피고인에게 진실을 말하도록 강요하려고 했다고 볼 수밖에 없는 바, 이는 당시 공소외 1과 공범자로서 공동피고인의 지위에 있는 피고인에게 진술을 강요하는 것으로서 피고인의 진술거부권을 침해한 것이라고 하지 않을 수 없다. ② 그리고 검사나 판사가 제4회 공판기일에서 피고인을 증인으로 신문하면서 질문한 사항들은 공소외 1의 단독범행에 관련된 사항이나 피고인의 범행과 관련이 없는 별개의 부분에 관련된 사항이 아니라 피고인 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분으로 피고인의 진술거부권, 방어권의 직접 대상이 되는 사항이다. 즉, 피고인으로서는 앞서 제2회 공판기일에서 진술거부권을 고지받아 허위진술을 하더라도 방어권 보장 차원에서 아무런 제재를 받지 않았던 것인데 다시 제4회 공판기일에서는 제2회 공판기일에서 판사가 신문한 사항과 거의 유사한 사항(피고인이 실제 게임장의 운영자인지 여부)을 묻는 질문에 제2회 공판기일과 같은 진술을 하였다고 위증죄로 처벌받게 되는 상황에 처하게 된 것이다. 이는 현행 형사소송법상 하나의 공판절차에서 양립될 수 없는 피고인으로서의 지위와 증인으로서의 지위를 양립시켰다는 점에서 부당하다. 이것은 또한, 진술거부권을 갖는 피고인에게 그 진술거부권을 포기하고 선서하여 진실을 말하도록 강제하는 모순된 요구를 하는 것이 되어 부당하기도 하다. ③ 더욱이 2007고단1764 사건의 판사는 피고인과 공소외 1에 대한 변론을 분리하지 않은 채 공소외 1과 공범인 공동피고인 중 1인인 피고인을 증인으로 채택하여 선서하게 하고 증언하게 하였으므로 앞서 본 부정설에 의하더라도 피고인에게는 증인적격이 없다고 해야 할 것이다. ④ 물론 이 사건 피고인은 진술을 거부하는 것을 넘어 자신이 실제 운영자가 아니라는 사정을 숨기고 적극적으로 허위진술을 하였으므로 이러한 경우까지 진술거부권 보장을 위해 피고인을 위증죄로 처벌할 수 없다고 할 수 있겠는가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 공범인 공동피고인이 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 사실에 관하여 향후 증인으로 신문을 당하여 위증의 제재 하에 진술을 강요당할 수 있다고 한다면 피고인이 법정에서 자신의 공소사실에 대해 진술을 할 때에도 피고인에게 당연히 보장된 진술거부권과 방어권을 제대로 행사하지 못하게 된다. 앞서 본 부정설이나 절충설의 견해는 그러한 우려 때문에 아예 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 경우에는 증인적격이 부정되어야 한다고 주장하는 것이다. 결국, 우리 학설이나 판례상 현재로서는 거의 채택되고 있지 않은 긍정설을 취하지 않고 절대 다수설인 절충설과 부정설에 입각한다면, 이 사건에서 피고인은 증인적격을 결한 채 선서하고 증언하였다고 할 것이다. (다) 소 결 결국, 공범인 공소외 1과 공동피고인으로 기소된 피고인의 경우 증인적격이 인정되지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인이 2007고단1764 사건의 제4회 공판기일에 증인으로 선서하고 증언한 후에 허위진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 않는다고 할 것이고 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 피고사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보임에도 원심은 피고인에게 위증죄의 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의해 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. “피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 제2. 가. 항의 기재와 같은바, 제2. 다. 항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.” 판사 오기두(재판장) 오지원 백주연	[1] 형사소송법 제146조, 제296조의2, 제297조 제2항, 형법 제152조 제1항 / [2] 형사소송법 제146조, 제296조의2, 제297조 제2항, 형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김원학 【변 호 인】 변호사 최락구외 1인 【배상 신청인】【주 문】 피고인들은 각 무죄. 배상신청인의 배상신청을 각하한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2006. 3. 13.경 대전 중구 은행동 (지번 생략) 소재 건물의 지하에 있는 ‘ (상호 생략)호프’에서, 사실은 피고인들이 동업으로 운영하던 위 호프집과 1층의 간이슈퍼는 임차권의 양도나 전대가 금지되어 있고, 건물주로부터 임차권 양도 등에 대하여 승낙을 받은 사실도 없으며, 위 두 점포는 원래 권리금이 없는데다 적자운영되고 있었고, 별다른 부대시설을 설치한 바도 없어 고액의 권리금을 받을 수 없는 점포임에도 불구하고, 마치 장사가 잘 되는 곳으로서 권리금이 높은 점포이고, 건물주와 사이에 확실히 임차권 양도를 해 줄 것처럼 행세하면서, 피해자 배상신청인에게 “원래 이 가게는 권리금이 있는 점포이고, 장사가 잘 되어 한달에 순이익이 200~300만 원 정도 된다, 권리금을 먼저 줘야 주인과 계약을 할 수 있다”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 권리금 명목으로 그 자리에서 200만 원, 같은 달 27일 1,800만 원 등 합계 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판 단 가. 위 호프집과 간이슈퍼(이하 ‘이 사건 가게들’이라고 한다)의 임차권 양도나 전대가 금지되어 있고, 건물주로부터 임차권 양도에 대한 승낙을 받은 사실이 없음에도 임차권 양도를 해 줄 것처럼 행세하였다는 점에 대하여 이 사건 가게들에 관하여 피고인 1과 건물주인 공소외 1 사이에 체결된 임대차계약서를 보면 부동문자로 “임차인은 임대차계약상의 권리와 의무를 제3자에게 양도 또는 전대할 수 없다”는 내용이 인쇄되어 있는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 이는 임대인이 어떤 경우에도 임차권 양도나 전대를 금지하겠다는 것은 아니고 임대인의 동의 없이 무단으로 양도 또는 전대할 수 없다는 취지로 해석되는데, 기록에 의하면 피고인들과 피해자는 2006. 3. 8.경 임대인의 대리인인 공소외 2를 만나서 공소외 2에게 위 양도사실을 고지하였고, 그 때 공소외 2는 피해자에게 시설권리금이 없다는 내용 등 가게에 관한 세부적인 사항을 말해 준 사실, 공소외 2는 2006. 3. 27.경 임대차계약을 체결하러 온 피해자에게 “위생교육, 미납세금, 영업허가 명의의 변경 등 가게 인수와 관련된 문제를 해결하면 계약을 해 주겠다”라는 취지로 말한 사실을 알 수 있으므로 공소외 2는 위 임차권의 양도에 동의한 것으로 보인다. 또한 기록에 의하면, 피고인들은 영업허가증과 사업자등록증을 변경하기 위하여 피해자와 함께 중구청을 방문하기도 하였고, 피해자는 2006. 4. 25. 영업허가의 전제조건인 위생교육을 수료하였으며, 잔금을 지급한 무렵부터 2006. 4. 28.경까지 한 달 정도 피해자가 이 사건 가게들을 직접 운영하였던 사실을 알 수 있는바, 이러한 점들을 모두 고려해 보면 피고인들이 처음부터 이 사건 가게들에 관한 임차권을 양도할 의사나 능력이 없었다고 보기는 어렵고, 임대차 계약서상의 양도금지조항을 고지하지 않은 것이 기망행위에 해당한다고 할 수도 없다. 나. 원래 권리금이 없는 가게들임에도 권리금을 받았다는 점에 대하여 기록에 의하면, 공소외 2가 피고인들 및 피해자에게 “이 사건 가게들은 건물주가 시설을 모두 하였기 때문에 시설권리금이 없는 곳이다”라는 취지의 말을 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 원래 권리금이라는 것은 부동산임대차에 부수하여 그 부동산의 사용·수익과는 별개의 장소적 이익, 확보된 고객, 시설 및 물품, 각종 인·허가의 이익, 장래의 기대수익 등에 대한 대가로 지급되는 것으로서 그 구성요소는 상당히 복합적이다. 이 사건 가게들에 대하여 시설권리금의 수수가 금지되어 있었다고 하더라도, 이는 건물주가 직접 시설을 해 준 부분에 대한 대가로서의 권리금을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 외의 다른 요소에 대한 대가로서의 권리금은 건물주가 이를 금지할 이유가 없고, 금지할 수 있는 근거도 없다. 그런데 기록에 의하면, 피해자가 지급한 돈의 성격에 대하여 ‘권리금’, ‘시설권리금’ 등의 용어가 혼용되고 있으나, 당사자들이 그 의미를 정확하게 구분하여 사용하였다고 보기는 어렵고, 이 사건 임차권 양도계약 전에 공소외 2로부터 “이 사건 가게들은 건물주가 시설을 모두 하였기 때문에 시설권리금이 없는 곳이다”라는 취지의 말을 들은 사실은 피해자도 인정하고 있으므로, 위 돈의 성격이 적어도 건물주가 한 시설에 대한 대가는 아니었다고 보인다. 그렇다면 이 부분에 있어서도 피고인들이 어떠한 기망행위를 하였다고 인정할 수는 없다. 다. 적자운영 상태이고, 별다른 부대시설을 설치한 바도 없어 고액의 권리금을 받을 수 없는 가게들이었다는 점에 대하여 피해자가 보낸 내용증명의 기재에 의하면, 피고인들이 이 사건 가게들에 관하여 마치 장사가 잘 되는 것처럼 속이지는 않은 것으로 보이고(수사기록 23쪽), 피해자도 실제로 영업을 해 본 결과 그렇게 운영이 어려운 상태는 아니었음을 인정하고 있다(피해자의 법정진술). 그렇지 않다고 하더라도, 임차권의 양도에 있어 권리금의 액수는 양도인과 양수인의 판단에 따라 자율적으로 정하여지는 것이 원칙이고, 양도인이 양수인에게 “장사가 잘 된다”는 취지의 말을 하면서 적정금액보다 많은 권리금을 받았다는 것만으로는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 정도를 넘었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분에 있어서도 피고인들이 어떠한 기망행위를 하였다고 인정할 수는 없다. 3. 결 론 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 배상신청인의 배상신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 이를 각하한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 성기권	형법 제347조	형사
【재심청구인(피고인)】【재심대상판결】 서울중앙지법 2006. 12. 28. 선고 2006고합802, 1184(병합) 판결 【주 문】 이 사건 재심청구에 기한 소송절차는 2008. 3. 24. 재심청구인의 사망으로 인하여 종료되었다. 【이 유】 1. 사건의 개요 재심청구인은 2006. 12. 28. 이 법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)죄에 대하여 징역 10월을, 변호사법 위반죄에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 각 선고받아 2007. 7. 12. 그 판결(재심대상판결)이 확정되었고, 재심청구인은 2008. 3. 3. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)죄에 대하여 형사소송법 제420조 제5호 소정의 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’가 새로 발견되었다는 주장을 하면서 이 사건 재심을 청구하였다. 2. 판 단 직권으로 살피건대, 형사소송법에는 재심청구인이 재심청구를 하여 그 절차가 진행중에 사망한 경우에 관하여 민사소송법에서와 같은 ‘소송수계’를 인정하는 규정이 없고, 또 일반적으로 형사소송에 있어서 당사자의 지위는 일신전속적이라고 해석되어 민사소송에 있어서 ‘권리나 소송물의 승계’에 유사한 관념을 인정하기는 어려운 점 등을 고려하면, 재심청구인이 재심개시 여부에 대한 결정이 확정되기 이전에 사망한 때에는 다른 재심청구권자가 별도로 재심청구를 하는 것은 별론으로 하고 재심청구인의 사망에 의하여 당해 재심청구에 기한 소송절차는 당연히 종료된다고 봄이 상당하다. 한편, 이와 같이 재심개시 여부에 대한 결정이 확정되기 이전에 재심청구인이 사망함으로써 재심청구에 기한 소송절차가 당연히 종료된 경우에는 법원은 결정으로 소송절차 종료선언을 하여야 한다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 재심청구인의 사망으로 인하여 재심청구에 기한 소송절차가 당연히 종료되었음에도 불구하고, 법원의 최종적인 처리가 외부에 명시적으로 표시되지 않으면 이에 대하여 다툼이 있는 경우에도 어떻게 불복할지 그 판단이 어려워 대응에 불편을 초래할 우려가 있고(실제 형사소송절차에 있어서는 민사소송에서와 같은 기일지정신청 제도도 없다), 또 이와 같은 경우 소송절차가 당연히 종료되었음을 외부에 명시적으로 표시한다고 하여 무슨 폐해가 있다고 보기는 어렵기 때문이다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 재심청구인인 피고인은 재심청구 후 그에 따른 재심개시 여부에 대한 결정이 있기 이전인 2008. 3. 24. 이미 사망하였음이 명백하다. 그렇다면 이 사건 재심청구에 기한 소송절차는 위 법리에 따라 당연히 종료되었다 할 것이므로 이를 명시적으로 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 배기열(재판장) 장두봉 류지현	형사소송법 제420조, 제432조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2007. 11. 1. 선고 2007노1119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다. 특히, 법무사법 제25조에 의하면 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하는바, 법무사가 타인의 권리의무에 중대한 영향을 미칠 수 있는 문서를 작성함에 있어 이 규정에 위반하여 문서명의자 본인의 동의나 승낙이 있었는지에 대한 아무런 확인절차를 거치지 아니하고 오히려 명의자 본인의 동의나 승낙이 없음을 알면서도 권한 없이 문서를 작성한 경우에는 사문서위조 및 동행사죄의 고의를 인정할 수 있다. 원심은, 피고인에 대한 판시 공소사실에 대하여, 통상 청구이의의 소를 제기하여 강제경매절차를 중지하는 것은 부동산 소유자에게 이익이 되고, 이 사건과 같이 부동산 소유자가 경매절차중지로 인하여 오히려 손해를 입었다고 주장하는 경우는 이례에 속한다고 할 것인데 그러한 사정을 피고인이 알고 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 의뢰인들의 문서위조의 의도를 알았다거나 그로 인하여 피고인이 특별한 이익을 챙겼다고 볼 만한 정황이 없으므로 피고인에게 사문서위조 및 동행사죄의 고의 혹은 미필적 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1은 그 소유인 이 사건 건물과 부지를 담보로 대출받아 운영하던 음식점이 잘 되지 아니하자 공소외 2(본명 ○○○)에게 대출금의 이자를 상환하는 조건으로 식당운영권을 넘겼고, 공소외 3은 모 공소외 4 명의로 공소외 2로부터 이 사건 건물을 임차하여 음식점을 운영해 온 사실, 공소외 1의 채권자 공소외 5는 이 사건 건물과 부지에 대하여 의정부지방법원 고양지원에 부동산강제경매신청을 하여 2005. 10. 21. 2005타경25188호로 강제경매개시결정이 내려진 사실, 공소외 3은 위 강제경매절차의 진행으로 인하여 식당 시설투자금 등을 상실당할 위기에 처하자 법무사인 피고인에게 경매로 인한 손실을 막을 방법을 문의하였고 피고인은 강제경매신청채권자에게 공소외 1의 채무를 대신 변제하고 경매신청취하서, 변제영수증 등을 받아오면 이를 기초로 법원에 소장 등을 작성·제출하여 강제집행정지를 할 수 있다고 상담한 사실, 이에 공소외 3이 공소외 5에게 공소외 1의 채무를 대신 변제하고 변제확인서, 경매신청취하서, 영수증을 받아오자 피고인은 공소외 1 명의의 2006. 12. 20.자 청구이의 소장 및 강제집행정지신청서, 위임장을 작성하면서 공소외 3에게 공소외 1로부터 작성권한 등의 동의를 받을 수 있느냐고 물었고 공소외 3이 공소외 1은 마약 등의 혐의로 도망다니기 때문에 연락이 되지 않지만 공소외 1의 애첩인 공소외 2에게 연락하여 동의를 받겠다고 대답하여 위 각 문서를 작성하여 준 사실, 공소외 3은 위 각 문서를 서울남부지방법원에 제출하여 강제집행정지결정을 받았으나 공소외 1이 이를 알고 위 강제집행정지와 청구이의의 소를 취하하여 버리자 다시 공소외 4를 원고로, 공소외 5를 피고로 하여 같은 법원에 청구이의의 소를 제기하고 공소외 4를 신청인으로 한 강제집행정지신청을 하여 강제집행정지결정을 받은 사실, 공소외 1은 공소외 2가 2005년 말경부터 대출이자를 상환하지 않아 대출원리금이 연체되는데다가 상환능력이 없었기 때문에 강제집행이 완료되어 채무를 조금이라도 줄여 보겠다는 입장이었던 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 이러한 사실관계에 비추어 보면, 법무사인 피고인은 위 각 문서작성 당시 공소외 3이 문서명의자인 공소외 1로부터 문서작성권한을 위임받지 않았음을 알면서도 법무사법 제25조에 따른 문서명의자의 동의나 승낙 여부의 확인조치를 취하지 아니하고 만연히 권한 없이 공소외 1 명의의 위 각 문서를 작성, 행사한 점이 인정된다. 또한 위에서 본 모든 객관적 사정을 종합하여 볼 때, 명의자인 공소외 1이 피고인의 위 각 문서작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정된다고 볼 수 없고, 사정이 이러하다면 통상 청구이의의 소를 제기하여 강제경매절차를 중지하는 것이 부동산 소유자에게 이익이 되고, 이 사건에서와 같이 부동산 소유자가 경매절차중지로 인하여 오히려 손해를 입었다고 주장하는 경우는 이례에 속하여 그러한 점을 피고인이 알고 있었다고 보기 어렵다는 사정은 강제경매절차를 중지시키는 것이 부동산 소유자에게 일반적으로 이익이 되므로 명의자가 피고인의 위 각 문서작성 행위를 승낙할 것이라는 막연한 기대나 예측이 어긋난 것에 불과하여 이것만으로는 사문서위조 및 동행사죄의 고의가 부정된다고 할 수 없다. 따라서 위 각 문서의 작성, 행사에 있어 피고인에게 사문서 위조 및 동행사죄의 고의가 있었음을 인정하기에 충분하다고 할 것임에도 이와 달리 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 사문서위조 및 동행사죄의 주관적 요건인 고의 또는 미필적 고의에 관한 채증법칙 위배의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제24조, 제231조 / [2] 형법 제231조, 법무사법 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 26. 선고 2007노1654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 강제추행죄의 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 참조). 2. 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 입양한 딸인 피해자(10세)와 나란히 누워서 잠을 자던 중 피고인의 오른쪽 다리로 피해자를 누르고 오른손으로 피해자의 엉덩이를 만지고, 왼손을 피해자의 상의 안으로 집어넣어 가슴을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 위 행위가 단순한 애정 표현의 한계를 넘어서 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사로 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것이고, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 행위에 대하여 아버지로서 취중에 딸에게 다소 과한 애정표시를 한 것에 불과하다고 볼 여지가 많아 추행에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 거기에는 사실을 오인하거나 강제추행죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 검사가 유죄 부분을 포함하여 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였고, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 18. 선고 2007노3513 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피해자가 B와 함께 C로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 B의 지분을 인수한 피고인과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 피고인 명의로 위 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자의 명의신탁은 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 해당하고 피고인이 그 명의로 신탁된 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분하였다면 피해자에 대하여 횡령죄를 구성한다는 이유로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 명의신탁 및 횡령죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나아가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이의 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 농지인 이 사건 부동산을 처분할 당시에는 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행됨에 따라 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 부동산 중 피해자 지분의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 수탁자인 피고인이 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제19조(현행 농지법 제8조 참조) / [3] 농지법 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 울산지법 2008. 1. 25. 선고 2007노880 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이나( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 등 참조), 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 아파트의 초인종을 누르다가 사람이 없으면 만능키 등을 이용하여 문을 열고 안으로 들어가 물건을 훔치기로 모의한 피고인들이 함께 다니다가 피고인 A는 C의 집 초인종을 누르면서 “자장면 시키지 않았느냐”라고 말하였으나 집 안에 있던 C가 “시킨 적 없다”고 대답하자 계단을 이용하여 아래층으로 이동한 이 사건 사안에 대하여, 피고인들이 주거침입의 실행의 착수에 해당하는 행위를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 대조하여 본 즉 원심의 사실인정 과정에 아무런 잘못을 찾아볼 수 없고 또 위 판단은 앞서 본 법리에도 부합하는 것으로서 거기에 상고이유에서 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2007. 12. 26. 선고 2007노2182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 2007. 1. 26. 법률 제8296호로 개정되기 전의 노동위원회법(이하 ‘구법’이라 한다) 제31조는 “ 제23조 제1항의 규정을 위반하여 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자, 서류의 제출을 하지 아니하거나 허위서류를 제출한 자” 등을 처벌하도록 규정하고 있는바, 그 조항에서 말하는 “허위서류의 제출”은 구법 제23조 제1항에 따라 노동위원회로부터 서류의 제출을 요구받은 자가 이에 응하여 허위의 서류를 제출하는 경우만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 그러한 서류제출을 요구받음이 없이 스스로 노동위원회에 제출한 서류가 허위인 모든 경우에 이를 처벌하는 취지로 해석할 수는 없다고 할 것이다. 원심은, 피고인이 전남지방노동위원회에 자신에 대한 부당해고 구제신청을 하면서 자신이 위조한 서류를 제출한 행위에 대하여 그 서류의 제출이 노동위원회의 서류제출 요구에 응하여 이루어진 것이라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 해석에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 법리를 오해한 위법이 없다(원심과 제1심은 이 사건 기소된 범죄행위 당시 적용되던 구법의 조항이 아니라 그 이후 2007. 1. 26.자로 개정된 현행 노동위원회법 제31조 제1호와 제23조 제1항이 적용됨을 전제로 현행 법조항에 대하여 위와 동일한 해석을 하고 있으나, 구법과 현행법 사이에 위 각 조항들의 내용에 실질적으로 차이가 없어 그와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	구 노동위원회법 (2007. 1. 26. 법률 제8296호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제31조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 10. 선고 2007노1098 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건에서 피고인이 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록으로서 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법상 문서에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희	[1] 형법 제225조, 제231조 / [2] 형법 제225조, 제231조 / [3] 형법 제225조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이석조 【원심판결】 대구지법 2007. 1. 16. 선고 2006노2840 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조가 정한 ‘사용자’란 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하고, 여기에서 ‘사업경영담당자’란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바, 구 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 동국대학교 의료원 산하에는 경주한방병원, 포항병원 등 각 병원들이 있고, 그 각 병원들의 운영을 대체로 당해 병원장이 관장하기는 하나, 피고인은 동국대학교 의료원장으로서 의료원을 대표하며 동국대학교 총장의 명을 받아 의료원 산하 각 병원 및 기관의 운영 전반을 관장하고 소속 교·직원을 지휘·감독하며, 의료원은 의료원 산하 각 병원의 총 예산을 포함한 의료원 연간 종합 예산의 편성·조정·통제 및 집행실적의 심사분석, 당해 연도 미편성 및 초과예산의 집행·조정·통제, 각 병원별 자금운용수지 현황 관리 등의 업무를 담당하면서 자금 운용에 어려움이 있는 병원에 대하여는 자금 지원 요청을 받아 다른 병원으로부터 자금을 차입하거나 법인으로부터 자금을 지원받도록 하는 등 각 병원의 자금 운영난을 해소하기 위한 조치를 취하며, 실제로 2005. 6.경 경주한방병원에 대하여 인건비를 지원하기 위하여 경주병원으로부터 자금을 차용하도록 병원 간 본·지점 거래의 시행을 승인하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 위 의료원 산하 경주한방병원 등 소속의 근로자들에 대한 관계에 있어서 구 근로기준법 제15조가 정한 사용자에 해당한다고 보아 이 사건 임금체불로 인한 근로기준법 위반죄의 죄책을 진다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 상고이유 주장과 같이 의료원 산하 각 병원이 독립채산제로 운영되고 해당 병원장이 그 전결사항으로 소속 근로자들에 대한 임금을 지급하여 왔다 하더라도 피고인이 구 근로기준법 제15조가 정한 사용자에 해당한다고 판단함에 아무런 장애가 없으며, 주장과 같이 구 근로기준법 제15조가 정한 사용자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 또한, 원심이 그 판시 증거들에 의하여, 비록 경주병원이 자체적으로 휴게시간을 변경하고 피고인이 이에 대한 지시를 한 바 없다 하더라도, 단체협약의 당사자이자 경주병원 등 산하 병원의 업무를 조정·통할할 지위에 있는 의료원장인 피고인이 노조로부터 시정요구를 받아 휴게시간이 단체협약에서 정한 바와 달리 변경되어 시행될 예정임을 사전에 알았음에도 아무런 조치를 취하지 아니하다가 휴게시간이 변경되어 실시된 이후에 이에 따르도록 한 이상, 이 사건 단체협약 위반에 대한 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 주장과 같이 사실을 오인하였거나 법리해석을 그르친 위법 등이 없다. 2. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서는 물론 항소이유로서도 임금체불에 관한 책임조각사유의 주장을 한 바 없어 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보더라도 피고인이 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 피고인에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나 피고인이 임금의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 이를 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 있었다고 인정되지 아니하며, 달리 원심이 필요한 심리를 다하지 않아 판단을 그르친 위법 등이 없다. 3. 제3점에 대하여 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 또한, 단체협약 등에 의하여 휴게시간이 특정되어 있으면 사용자는 근로자의 동의를 얻지 않는 한 그 정하여진 시각에 휴게시간을 주어야 하고, 일방적으로 휴게시간의 위치를 변경할 수 없다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 경주병원의 휴게시간 변경은 단체협약에서 정한 휴게시간의 시작시점과 종료시점을 임의로 변경한 것이므로 단체협약을 위반하였다고 판단하였음은 옳고, 주장과 같이 단체협약의 내용에 관한 해석을 그르치거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조(현행 제2조 제1항 제2호 참조) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조(현행 제2조 제1항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 수원지법 2007. 11. 1. 선고 2007노3595 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인에 대한 조세범처벌법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 제1심판시 제1., 2. 범죄사실 기재와 같이 피고인이 운영하던 각 게임장에서의 부가가치세 과세표준은 구입·사용한 상품권 수량으로 산출한 실제투입금액(총수량×액면가액÷1.1)임에도 불구하고, 피고인이 게임기별 매출액을 기재하는 일일정산표를 작성하지 아니하고, 문화관광부 고시(제2005-9호)에 의하여 작성·보관하게 되어 있는 경품구매대장을 폐기한 후 마치 매출이 적거나 없었던 것처럼 조작하는 부정한 방법으로 2005년 제2기 및 2006년 제1기 부가가치세를 각 포탈하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 피고인의 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 항소이유를 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 2. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 게임장에서의 부가가치세 과세표준액의 산출에 관한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 간다. 그러나 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 바다이야기 게임장 사업을 시작하면서 게임장 협회나 세금신고 등의 대리를 맡긴 세무법인 우주로부터 게임시 경품으로 제공하는 상품권은 부가가치세 과세대상에 해당하지 아니한다는 설명을 들었던 사실, 이에 피고인은 게임장에서 이용자가 승률 100%인 게임기에 투입한 금액(1회 10,000원) 중 자신이 경품으로 제공한 상품권의 구입가액에 해당하는 부분(4,800원×2장=9,600원)을 제외한 나머지 부분(400원)만이 부가가치세 과세대상이 되는 게임기 이용제공 용역의 대가로 알고 있었던 사실, 세무법인 우주 소속 세무사는 이용자가 게임기에 투입한 총액에서 경품으로 지급한 상품권의 총구입가액을 차감한 금액이 상품권제공 게임장의 부가가치세 과세표준이 된다는 전제하에 피고인에 대하여도 다른 상품권제공 게임장들과 동일한 방법으로 2005년 제2기 및 2006년 제1기 부가가치세를 각 확정신고·납부한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사정에 과세관청은 상품권제공 게임장의 부가가치세 과세표준에 관하여 명확한 입장 표명을 하지 않고 있다가 2005년 말경 바다이야기와 같은 사행성 게임장 사업이 크게 사회문제로 대두되기에 이르자 2006. 1.경 비로소 게임장 이용자의 게임기 투입금액에서 경품으로 나간 상품권 가액은 부가가치세 과세표준에서 공제하지 않는다는 견해를 밝힌 점 등을 아울러 살펴보면, 피고인이 상품권제공 게임장의 게임기 투입총액에서 경품으로 제공한 상품권 총구입가액을 공제한 금액을 부가가치세 과세표준이 되는 매출액으로 보고 부가가치세 신고·납부를 한 이상 피고인에게 이 사건 조세포탈의 범의가 있다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 조세포탈 등 죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 판시 조세범처벌법위반의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2007. 7. 5. 선고 2004노2019 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특허법 제225조 제1항 소정의 특허권침해죄는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 특허를 무효로 하는 심결이 확정된 때에는 특허법 제133조 제1항 제4호의 경우에 해당되지 아니하는 한 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되므로( 특허법 제133조 제3항 참조), 무효심결 확정 전의 고소라 하더라도 그러한 특허권에 기한 고소는 무효심결이 확정되면 고소권자에 의한 적법한 고소로 볼 수 없다 할 것이고, 이러한 고소를 기초로 한 공소는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 할 수 있다. 원심판결에서 이유로 든 바와 같이 이 사건 특허발명이 고소인을 당사자로 한 특허등록무효소송에서 등록무효로 최종 확정되어 그 특허권이 무효로 되었다면, 설령 그 특허권 무효확정 전의 고소에 따라 이 사건 공소제기가 이루어졌다 하더라도 이 사건 공소는 공소기각을 면할 수 없다 할 것인바, 원심판단은 이러한 법리에 기초한 것으로 거기에 공소기각 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	특허법 제133조 제3항, 제225조 제1항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노옥기 【원심판결】 광주고법 2008. 1. 25. 선고 (전주)2007노171 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 그리고 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다. 원심이 채용한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 21세로서 이 사건 강도상해의 범행 전날 밤 11시경에 14세 또는 15세의 원심공동피고인 1, 2, 3과 강도 모의를 하였는데 이때 피고인이 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 주도적으로 그 모의를 한 사실, 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 이 사건 당일 새벽 1시 30분경 특수절도의 범행을 한 후 함께 일대를 배회하면서 새벽 4시 30분경 이 사건 강도상해 범행을 하기까지 강도 대상을 물색한 사실, 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 발견하고 쫓아 가자 피고인은 “어?”라고만 하고 위 원심공동피고인 3에게 따라가라고 한 후 자신은 비대한 체격 때문에 위 원심공동피고인 1, 2를 뒤따라가지 못하고 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었던 사실, 결국 위 원심공동피고인 1, 2는 피해자를 쫓아가 폭행하여 항거불능케 한 다음 피해자의 뒷주머니에서 지갑을 강취하고 피해자에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측 무릎뼈골절 등의 상해를 입히는 이 사건 강도상해의 범행을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 판시 강도상해죄의 공모관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 공모관계에 있는 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 강도의 대상으로 지목하고 뒤쫓아 갈 때 피고인이 단지 “어?”라고 반응하였을 뿐이라면 위 원심공동피고인 1, 2가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인은 판시 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범의 성립요건 또는 공모관계 이탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제30조, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 10. 선고 2007노1919 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 “영업비밀”이란, 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다 ( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 참조). 원심은, 판시 사정들을 종합하면, 판시 다운스트림디펜더의 조립도, 상세도면 및 각 치수 등이 비공지의 경제적 가치를 가지고 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되는 것으로서 영업비밀에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 영업비밀에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제18조 제2항은, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자를 처벌하고 있는데, 여기서 영업비밀의 취득이란 사회 통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말하는바( 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 참조), 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 자는 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 자가 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 업무상 배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서, 판시 영업비밀을 피해자 회사에서 사용하던 피고인의 이메일 계정에서 피고인이 개인적으로 사용하던 이메일 계정으로 송부한 피고인의 행위가 영업비밀의 취득에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 영업비밀의 취득에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그리고 피고인에게 부정한 이익을 얻거나 회사에 손해를 가할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 취지의 원심 판단은 가정적, 부가적 판단에 불과하고, 위에서 본 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 위 가정적, 부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 이에 관한 상고이유의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 / [3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 / [4] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2007. 3. 30. 선고 2007노403 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 8. 21.경 필로폰 투약혐의로 체포된 B를 면회하러 온 C, D에게 “내가 알아서 B 사건을 부산지방검찰청 914호실로 배당이 되게 하여 잘 아는 검찰청 수사관들에게 이야기하여 석방이 되도록 해 볼 테니 50,000,000원 정도 들어가야 합니다.”라고 한 뒤, B가 부산지방검찰청으로 송치된 후인 같은 해 9. 초순경 C, D, E에게 “형님들이 50,000,000원을 만들어주면 검찰청에 아는 수사관에게 부탁하여 바로 나올 수 있다.”라고 말하여 같은 달 21. C로부터 현금 2,000,000원을 받은 것을 비롯하여, C, D, F로부터 5회에 걸쳐 합계 25,000,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받았다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 설시 증거들에 의하여, B는 2006. 8.경 필로폰 투약혐의로 체포되어 구금되자, C, D와 함께 면회 온 피고인에게 마약을 밀반입하는 사람들을 검찰에 제보하여 검찰에서 이들을 검거하도록 협조하는 작업을 하면 공적이 쌓여서 자신이 불구속으로 수사를 받을 수 있으니 도와달라는 취지로 부탁한 사실, 피고인은 공적을 쌓아 B가 선처를 받을 수 있도록 하자며 위 공소사실 기재와 같이 C 등으로부터 합계 2,500만 원을 지급받은 사실, 피고인은 위 2,500만 원 중 1,500만 원을 포함하여 총 4,500만 원을 중국으로 송금하기 위해 G를 통하여 이른바 환치기를 해주는 사람들에게 계좌이체의 방법으로 송금하였고, 나머지 돈은 변호사 선임비용 등으로 사용한 사실, 그러나 작업이 잘 이루어지지 않아 공적을 세우지 못하고 B가 구속구공판되어 석방되지 못하게 되자, C, D, F는 피고인이 변호사법을 위반하였다며 검찰에 제보한 사실, B는 이 사건 이전에도 필로폰 투약혐의로 검거되었다가 피고인의 도움으로 필로폰 단속에 공적을 쌓아 검찰로부터 벌금형을 구형받고 석방된 사실이 있었는데, C, D도 이러한 사실을 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인이 C 등으로부터 지급받은 돈은 공무원에게 청탁 또는 알선하는 것에 대한 대가가 아니라 B가 담당 공무원으로부터 선처를 받기 위해 필요한 공적을 쌓기 위한 작업 경비 내지는 그 대가로 보아야 할 것이어서 이를 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 수수한 금품이라고 볼 수 없고, 달리 피고인이 공무원에 대하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 돈을 지급받았다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 변호사법 제111조 소정의 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다.'함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 아니한다 할 것이나 ( 대법원 1997. 12. 23. 선고 97도547 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결 등 참조), 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고 그 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도514 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7771 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 C 등에게 B 사건을 자신이 아는 검찰 조사실로 배당되게 하겠다거나, 5,000만 원을 주면 검찰청에 아는 수사관에게 부탁하여 B가 선처되게 할 수 있다고 얘기하면서 그 구체적인 방법으로 마약을 밀반입하는 사람들을 검찰에 제보하여 검찰에서 이들을 검거하도록 협조하는 작업을 하려고 한다면서 그 지출비용 명목으로 2,500만 원을 받았다는 것인바, 이상과 같이 피고인이 금원을 요구하게 된 경위와 피고인이 5,000만 원이라는 거액의 금원을 요구한 점 등의 상황을 종합하여 보면, 피고인이 받은 2,500만 원에는 검찰수사관들과 함께 마약사범을 검거하는데 드는 실비용뿐만 아니라, 피고인이 알고 있는 인맥인 검찰 수사관들을 연결하여 B가 선처를 받을 수 있도록 하는데 대한 청탁대가 및 마약사범의 검거에 자신이 참여하여 노력하는 데 대한 대가 등이 모두 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 이러한 명목은 불가분적으로 연결되어 있어서 그 내역 별로 구분할 수는 없으므로 2,500만 원 전체가 청탁의 명목으로 피고인에게 교부되었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오해하고 변호사법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	변호사법 제111조	형사
【피 고 인】 정몽구외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손지열외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 6. 선고 2007노586 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 의견서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 사회봉사명령 부분 우리 헌법은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”( 헌법 제12조 제1항)라고 정하여 처벌·보안처분·강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차 원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로 도입된 사회봉사명령 등에 관하여 구체적인 사항을 정하고 있는 형법 제62조의2와 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 내지 제64조, 특히 제59조 제1항 “법원은 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사를 명할 때에는 500시간 … 의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 한다.” 등의 내용을 종합적으로 검토하여 보면, 현행 형법의 사회봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 집행유예 되는 형은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어, 현행 형법에 의하여 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석된다. 따라서 법원이 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시 할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다고 본다. 한편, 법원이 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 내용의 사회봉사를 명하고 이를 위반할 경우 형법 제64조 제2항에 의하여 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 함으로써 그 이행을 강제하는 것은, 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유, 명예 및 인격에 대한 심각하고 중대한 침해에 해당하므로, 이는 허용될 수 없다 ( 헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 결정, 헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 결정 등 참조). 또, 법원이 명하는 사회봉사의 의미나 내용은 피고인이나 집행 담당 기관이 쉽게 이해할 수 있어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생하지 않을 정도로 특정되어야 한다. 특히, 피고인으로 하여금 자신의 범죄행위와 관련하여 어떤 말이나 글을 공개적으로 발표하도록 하는 것은 경우에 따라 피고인의 명예나 인격에 대한 심각하고 중대한 침해를 초래할 수 있는바, 법원이 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위와 관련하여 어떤 말이나 글을 공개적으로 발표하라는 사회봉사를 명한 경우, 그 말이나 글이 어떤 의미나 내용이어야 하는 것인지 쉽게 이해할 수 없어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생할 가능성이 적지 않고, 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 취지의 것으로도 해석될 가능성이 적지 않다면 이러한 사회봉사명령은 위법하다고 볼 수밖에 없다. 오늘날 범죄인의 사회내 처우에 대한 관심과 지원의 필요성이 증대하고 있고, 형사정책적·특별예방적 견지에서 볼 때 다양하고 효과적인 내용의 사회봉사명령 및 특별준수사항이 개발 시행되는 것은 바람직하다 할 것이다. 그러나 헌법 제12조 제1항이 선언한 죄형법정주의의 정신에 비추어 볼 때 그 요건과 절차 등에 관한 사항은 가능한 한 구체적으로 법률에서 정해져야 하고, 적법 절차의 원리에 따른 것이어야 하며, 함부로 확장ㆍ유추 해석하여 운용되어서는 아니 된다. 원심은, 피고인들이 경영하던 주식회사 소유 자금을 횡령하였다는 등의 범죄사실이 유죄로 인정된다는 이유로 각 징역형을 선고하고 그 집행을 유예하면서, 형법 제62조의2에 규정된 사회봉사명령으로서 사회공헌기금으로 일정액의 금전을 출연하는 것을 주된 내용으로 하는 사회공헌약속 및 준법 경영을 주제로 한 강연과 국내 일간지 등 기고를 이행하도록 명하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사회봉사명령은 위법하여 허용될 수 없는 것으로 보인다. 먼저, 원심의 사회봉사명령 중 사회공헌기금으로 일정액의 금전을 출연하는 것을 주된 내용으로 하는 사회공헌약속 이행을 명한 부분은, 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동이 아닌 일정한 금원을 출연할 것을 명하는 것이어서, 현행 형법 제62조의2에 의한 사회봉사명령으로 허용될 수 없는 것이다. 한편, 원심이 “준법 경영을 주제”로 한 강연과 국내 일간지 등 기고를 명한 부분의 정확한 취지가 뒤에서 보는 바와 같이 분명하지 아니하나, 만약 그 취지가 준법 경영을 주제로 한 강연과 기고를 통하여 유죄로 인정된 자로 하여금 횡령 등 사실을 뉘우치는 뜻을 다수인에게 공개적으로 밝힐 것을 피고인들에게 요구하는 것이라면 그것은 헌법이 보호하는 피고인들의 양심의 자유 등에 관한 심각하고 중대한 침해에 해당하는 것이어서 허용될 수 없는 것임이 명백하다. 나아가, 원심은 단순히 “준법 경영을 주제”로 한 강연과 기고를 명한다고 할 뿐이어서 위 명령만으로는 준법 경영을 주제로 하여 구체적으로 어떤 의미나 내용의 강연 또는 기고를 해야 하고 또 할 수 있다는 것인지, 예컨대 자신의 범행에 대한 사죄 또는 반성의 취지를 담아야 하는 것인지, 준법 경영에 관한 것이기만 하면 경영 일반론에 관하여 언급하는 것이어도 무방하다는 것인지, 자신의 행위를 유죄로 인정한 법원의 판단을 납득하기 어렵다고 변명하고 반박하는 것도 허용되는 것인지 명확히 알기 어렵다. 이로 인하여 피고인들과 집행 담당 기관은 위 강연 또는 기고가 구체적으로 어떤 의미나 내용을 담은 것으로 이행되어야 하는지를 쉽게 파악하기 어렵고, 이로 인하여 집행 과정에서 위 사회봉사명령의 의미나 내용에 관한 다툼이 발생할 가능성이 적지 않은 것으로 보인다. 또, 형벌을 대체하는 불이익한 처분이라는 사회봉사명령의 성격에 비추어 볼 때 현실적으로 위 강연과 기고는 앞서 본 바와 같이 피고인들로 하여금 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 취지의 것으로 이해되고 집행될 가능성이 없지 않다 할 것이다. 따라서 이러한 사회봉사명령은 그 의미나 내용이 특정되지 아니할 뿐만 아니라, 그에 따라 헌법이 보호하는 피고인들의 양심의 자유 등에 관한 심각하고 중대한 침해를 초래할 가능성이 적지 않아 위법하다고 볼 수밖에 없다. 결국, 원심판결에는 사회봉사명령의 내용과 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이어서 그대로 유지될 수 없다. 2. 피고인 2에 대한 뇌물공여 부분 농업협동조합법등 관련 법령의 내용을 종합해 볼 때 농업협동조합중앙회는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호에서 정한 정부관리기업체에 해당한다고 보기에 충분하므로, 위 법률 제4조 제1항의 위임을 받은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호가 농협중앙회를 정부관리기업체의 하나로 규정한 것이 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 위헌·위법이라고 할 수 없다고 함이 대법원판례의 견해이다 ( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도6556 판결 등 참조). 이와 달리, 농업협동조합중앙회는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호에서 정한 정부관리기업체에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 시행령 제2조 제48호는 효력이 없다고 보아, 피고인 2의 뇌물공여죄 공소사실 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는, 위 법률 제4조 제1항 제2호 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 사회봉사명령 부분과 피고인 2에 대한 뇌물공여 부분은 그대로 유지될 수 없는데, 피고인들에게 선고된 징역형의 집행유예와 사회봉사명령은 서로 불가분의 관계에 있고, 피고인 2에 대한 뇌물공여 부분의 예비적 공소사실은 물론 이와 경합범의 관계에 있는 나머지 공소사실들은 위 뇌물공여 부분의 판단에 따라 한꺼번에 다시 심판되어야 할 것이므로, 결국 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 / [2] 형법 제62조의2 / [3] 형법 제62조의2 / [4] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김완규 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 남문기 【원심판결】 서울남부지법 2007. 8. 30. 선고 2007고단406 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고, 2003. 9.경부터 2006. 12. 6.까지 서울 영등포구 문래동3가 (지번 생략)에 있는 (건물 이름 생략) 건물 4층 내에 강의실 5실과 사무실 1실을 설치하고 ‘ (학원이름 생략)스쿨(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)’이라는 상호로 수강생 약 140명을 상대로 1인당 월 145,000원의 수강료를 받고 창의력과 사고력 등을 교습하여 학원을 설립, 운영하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이에 대하여 창의력과 사고력 등을 교습하는 행위가 학원의 설립, 운영 및 과외 교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다) 제2조 제1항이 정한 ‘지식, 기술, 예능을 교습하는 행위’에 해당한다거나, 같은 법 시행령 [별표 1]에 열거된 교습과정이나 유사교습과정에 해당한다고 해석하기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 관련 법령 구 학원법 (2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “학원”이란 사인이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 말한다. 제2조의2 (학원의 종류) ① 학원의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 학교교과교습학원 : 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아 또는 장애인 등에 대한 특수교육법 제15조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자를 대상으로 교습하거나 초·중등교육법 제23조 제3항에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원 2. 평생직업교육학원 : 제1호에 따른 학원 외에 평생교육이나 직업교육을 목적으로 하는 학원 ② 제1항에 따른 학원의 종류별 교습과정의 분류는 대통령령으로 정한다. 제6조 (학원 설립·운영의 등록) ① 학원을 설립·운영하려는 자는 제8조에 따른 시설과 설비를 갖추어 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하여야 한다. 구 학원법 시행령 (2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 (교습과정의 분류 등) ① 학원의 교습과정 분류는 [별표 1]과 같다. ② 교습과정의 등록은 교습내용이 [별표 1]에 따른 분류와 가장 유사하거나 그 교습내용을 포함할 수 있는 교습과정으로 등록하여야 한다. ③ 학원설립·운영자는 한 학원에서 2 이상의 교습과정을 등록·운영할 수 있다. [별표 1] 학원의 교습과정 중 일부 예능분야 : 국악, 전통무용, 서예, 음악, 미술, 무용, 웅변, 화술, 모델, 만화, 연극, 바둑, 꽃꽂이, 꽃기예 입시·검정 및 보충학습(보통교과) : 초등학교, 중학교 및 고등학교의 교육과정에 속하는 교과서로서 예·체능 및 실업계 고등학교의 전문교과 제외 (2) 이 사건 학원의 교습내용 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 이 사건 학원의 교육 프로그램은 취학 전 어린이들을 교육함에 있어서는 지식, 기술, 예능을 주입하는 것보다 스스로 생각할 수 있는 논리적, 창의적 사고력을 개발시켜 주는 것이 중요하다는 교육철학을 기초로 한 것으로서, 교육 목표는 ‘논리성의 하위요인인 지식, 이해, 적용, 분석, 추리, 종합, 평가능력을 계발하고, 창의성의 하위요인인 민감성, 유창성, 융통성, 독창성, 정교성을 계발하여 복합적인 내용의 문제를 해결하고, 문제에 대한 지적 호기심, 과제집착력 등의 인성적 태도를 키우는 것'이다. 이를 위하여 이 사건 학원은 평균 3~4명의 어린이당 1명의 교사가 배치되어 비디오를 보여주거나 이야기를 들려주고 생각할 점을 서로 얘기해 보거나, 과일이나 공과 같은 사물을 오감으로 인지한 후 연상되는 것에 대해 이야기해보는 방법, 일정한 주제와 관련된 놀이를 하는 방법 등으로 1주일에 한 번, 60~90분 정도 수업을 진행하였다. 수업내용과 논리력, 창의력 계발의 연관성에 관하여 이 사건 학원의 광고전단지에 의하면, 2세 유아는 모래놀이를 통하여 ‘수(數)’ 개념, 소유자 분류를, 인형목욕놀이를 통하여 신체기관의 이름과 위치를 배우는 등의 방법으로 ‘언어’ 인식을, 동물과 동물 집의 특징, 요리 등을 통하여 오감을 통한 ‘과학’ 인식을, 도화지에 식용색소를 뿌리는 놀이를 통해 오감을 통한 ‘창작’ 표현을 각 학습하게 되고, 3세 유아는 요술점토로 만들기, 요리 등을 통해 ‘창의적인 표현’을, 온도계의 성질, 변화를 실험을 통해 배우거나 순서대로 물건을 정리하는 놀이 등을 통해 ‘논리력’을 학습하게 된다. (3) 소 결 위 인정 사실을 종합하면, 비록 이 사건 학원 수업의 궁극적인 목적은 지식의 전달, 기능이나 예능의 습득이 아닌 논리력, 창의력 교육에 있다고 하더라도 그 수단은 예능이나 보통 교과에 해당하는 내용의 교육임이 충분히 인정되고, 따라서 이 사건 학원은 학원법 시행령 제7조의2 각 항에 의하여, [별표 1] 중 교습 과정과 유사하거나 그 교습 내용을 포함할 수 있는 교습 과정으로 등록하거나, 수업에 여러 가지 내용이 포함되어 있으므로 2개 이상의 교습 과정으로 등록하여야 한다 할 것임에도 불구하고, 이 사건 학원의 수업내용이 관련 법령에 의하여 등록하여야 하는 교습 과정에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 2. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 제1의 가.항 공소사실의 요지란 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 1. 서울남부교육청 작성의 고발서 1. 고발인 공소외인 작성의 진술서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제2호(벌금형 선택), 제6조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 피고인은 2003. 8.경 서울시 남부교육청 담당부서를 방문하여 공무원에게 이 사건 학원의 등록 여부를 문의하였는데, 담당공무원이 학원법 시행령 [별표 1]을 제시하면서 교습과정 중 해당하는 항목을 묻자 ‘사고력 향상을 위한 프로그램’이라며 [별표 1]에는 해당되는 항목이 없다고 답변하였고, 담당공무원이 [별표 1]에 해당하지 아니하면 등록대상이 되지 않는다며 일반사업자로 등록할 것을 권유하기에 이를 신뢰하고 일반사업자 등록을 한 후 영업한 것으로서, 이 사건 범행은 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하여 벌하지 아니하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 가사 위 주장과 같이 사정이 인정된다 하더라도 자신이 운영하고자 하는 학원의 수업내용을 신중히 검토하지 아니한 채 단순히 위와 같은 정도로 담당공무원에게 문의한 후 이 사건 학원이 등록대상이 아니라고 오인한 것만으로는 그 오인에 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 【양형이유】 피고인이 이 사건 학원을 운영한 기간, 수강생, 수강료 등에 비추어 이 사건 학원의 규모가 적지 아니하다 할 것이나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 앞서 본 바와 같이 참작할 사유가 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행 등 이 사건에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 한병의(재판장) 이광우 문선주	[1] 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조 제1항, 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제7조의2(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 삭제, 현행 제3조의2 참조), 별표1 / [2] 형법 제16조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 김미라 【원심판결】 대구지법 경주지원 2007. 12. 11. 선고 2007고단492 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 약국에서 공소외인과 전화로 상담한 다음 약을 판매하기로 하고 약국에서 약을 제조하여 택배로 공소외인에게 운송한 것으로써 택배 운송은 판매행위에 포함되지 않기 때문에 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제41조 제1항에서 정한 “약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”라는 규정을 위반하였다고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 약사법 위반죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 약사법의 규정과 취지 약사법은 의약품을 조제·판매하는 약국의 과다 개설로 인한 불합리한 경쟁을 방지하고 의약품에 관한 전문적 지식과 자격을 갖춘 약사 또는 한약사(이하에서는 이 사건의 관련성을 고려하여 ‘약사’로 칭한다)에 의하여 약사(藥事)에 관한 업무가 관리·통제될 수 있게 할 목적으로, 약국의 개설자를 약사로 한정하고 나아가 약사는 1개소의 약국만을 개설할 수 있으며 원칙적으로 약국개설자가 직접 그 약국을 관리하도록 규정하고 있다( 위 구 약사법 제16조 제1항, 제19조 제1항, 제2항). 또한, 의약품의 오·남용을 방지하기 위하여 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 하고, 예외적으로 의료기관이 없어 의약분업 예외지역에 해당하는 경우에 처방전에 의하지 아니하고 조제할 수 있으며( 같은 법 제21조 제4항), 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니 되고, 다만 일반의약품은 처방전에 의하지 아니하고 이를 판매할 수 있도록 규정하고 있다( 같은 법 제41조 제2항, 제3항). 이와 더불어, 약사법은 “약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있는바( 같은 법 제41조 제1항), 이는 의약품의 조제·판매 행위가 법령에 의한 시설을 갖춘 약국 이외의 장소에서 행하여지는 경우에 발생할 수 있는 보건위생상 위해를 방지하고 의약품의 효능을 유지하기 위한 목적과 아울러, 위에서 본 바와 같은 약국의 과다한 경쟁 제한 및 의약분업을 통한 의약품의 오·남용 방지라는 약사법의 다른 목적을 달성하기 위하여 약사가 개설하여 운영하는 약국으로 의약품의 판매장소를 한정하여 놓은 것으로 볼 수 있다. 즉, 약국개설자가 그 약국이 위치한 지역적 한계를 벗어나 약국 이외의 장소에서 또는 전화, 인터넷 등을 이용하여 원격지에 있는 의뢰인으로부터 상담을 받고 의약품을 조제·판매하는 행위는 약사(藥事) 운영의 적정을 기하고 의약품의 판매를 둘러싼 과다 경쟁으로 인한 폐해를 방지하기 위하여 약사로 하여금 1개소의 약국만을 개설하게 하고, 의료기관을 이용할 수 없는 의약분업 예외지역에 거주하는 환자의 경우에만 예외적으로 약사로 하여금 의사의 처방전을 대체하여 환자의 증상에 따른 의약품의 처방권을 행사하게 하는 의약분업원칙을 허물어뜨릴 위험성이 크다는 차원에서 이를 제한하는 것이다. 의약품의 판매행위는 의약품을 구입하고자 하는 의뢰인으로부터 처방전을 제시받거나 증상에 관한 상담을 받고 적합한 의약품을 선택하여 복약지도를 하고 일정한 대가를 지급받거나 받기로 한 후에 그 의약품을 의뢰인에게 인도하는 행위로 정의할 수 있는데, 이러한 판매행위가 약국 내에서 이루어진 것인지 약국 이외의 장소에서 이루어진 것인지 여부는 그 판매행위를 이루는 주요부분이 ‘약국’이라는 물리적 공간 내에서 이루어진 것인지 여부에 따라 결정되어야 하고, ‘약국’이라는 장소적 개념은 위 법규의 취지에 비추어 엄격하게 해석되어야 할 것이다. 나. 판 단 이 사건에서 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 그 약국의 약을 광고하고 영양요법의 원리 등을 설명하기 위하여 인터넷에 “ WWW.(URL생략).COM”이란 홈페이지를 개설한 사실, ② 경기도 광명시에 거주하는 자로서 자율신경장애 증상이 있던 공소외인은 2006. 1. 23.경 피고인의 위 홈페이지를 보고 피고인에게 전화를 하여 그의 증상을 상담하고 피고인으로부터 약을 택배로 교부받고 그 대금을 송금한 사실, ③ 피고인이 보낸 약을 먹은 공소외인이 체중이 감소하고 눈 주위가 검게 변하자 피고인은 2006. 2.말에서 같은 해 3.초순경 공소외인의 집을 방문하여 맥을 짚고 배를 눌러본 후 다른 약을 보내주기로 하고 경주시에 있는 그의 약국으로 간 사실, ④ 그 후 피고인은 공소외인에게 다른 약을 택배로 보낸 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실과 같이 이 사건의 경우에 위 의약품을 구입한 위 공소외인은 피고인이 개설한 약국을 방문하지도 아니하고 전화상으로 의약품에 관한 상담을 한 다음 의약품을 구입하기로 하고 그 대금을 피고인이 관리하는 금융계좌로 송금한 후에 택배를 통하여 공소외인의 주거지에서 의약품을 수령하였는바, 이러한 형태의 판매행위는 의약품의 판매를 이루는 주요부분이 피고인의 약국이라는 장소적 제한을 벗어난 곳에서 행하여진 것이라고 할 것이므로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다고 할 것이니, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이찬우(재판장) 송백현 김여경	[1] 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제2항, 제3항(현행 제50조 제1항, 제2항, 제3항 참조) / [2] 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제50조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 27. 선고 2007노3222 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 인터넷사이트를 운영하는 자인바, 2004. 9.경부터 2005. 3. 6.까지 사이에 양산시 B 소재 피고인의 사무실에서 피고인 운영의 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트인 C에 ‘서양누드’, ‘환타지누드’, ‘몰카누드’, ‘스타누드’, ‘라이브누드’, ‘페티시누드’ 등의 제목으로 메뉴를 만든 다음, 각 메뉴에 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 사진, 남녀가 성행위를 하는 만화사진 등 400여 점을 각 게시한 다음, 일반인으로 하여금 이를 감상하게 하여, 광고수익금 명목으로 월평균 40만 원의 수익을 올리는 등 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포·공연히 전시하였다”는 것이다. 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 피고인이 위 인터넷사이트에 게시한 사진 등은 등장인물의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 위 사진 등에는 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 장면 또는 남녀가 성행위를 하는 장면으로 채워져 있어 성에 관한 표현이 종전과 비교하여 점차 자유로워지고 있는 오늘날의 세태를 감안하더라도 현재 우리의 사회통념에 비추어 볼 때, 위 사진 등은 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 음란하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트에 게시한 것은 주로 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 촬영한 사진이나 남녀의 성행위 장면을 묘사한 만화 등인데, 그 중 사진은 주로 전라 또는 반라의 여성이 혼자 포즈를 취하고 있는 것으로서 그 자체만으로 남녀 간의 성행위를 연상하게 하는 것도 아니고, 남녀 간의 성행위를 묘사하고 있는 만화 역시 남성이 여성의 가슴을 뒤에서 만지거나 앞에서 애무하는 장면을 그 상반신만 표현한 것으로서, 어느 것이나 남녀의 성기나 음모의 직접적인 노출은 전혀 없는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사진이나 만화를 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 사진 등을 음란하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조(현행 제74조 참조) 제1항 제2호 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조(현행 제74조 참조) 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【재항고인】 피고인 【원심결정】 서울남부지법 2007. 10. 18.자 2007초기2055 결정 【주 문】 원심결정을 취소한다. 서울남부지방법원이 같은 법원 2007노506 유해화학물질관리법 위반(환각물질흡입) 사건에 관하여 한 2007. 10. 15.자 결정을 취소한다. 【이 유】 1. 직권 판단 형사소송법 제415조에서는 “항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 항소법원의 결정에 대하여도 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 할 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 항소법원인 서울남부지방법원 합의부가 같은 법원 2007노506 유해화학물질관리법 위반(환각물질흡입) 사건에 관하여 직권으로 한 2007. 10. 15.자 판결서 경정결정(이하 ‘이 사건 경정결정’이라 한다)에 대하여 항고를 제기하였음이 분명하므로, 위 법원으로서는 이를 재항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 새로운 경정신청사건으로 보고 원심법원으로서 신청을 기각한다는 결정을 하였는바, 그렇다면 원심법원이 위와 같이 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 귀착된다 할 것이므로 원심결정을 취소하기로 하고, 이 사건 재항고는 이 사건 경정결정에 대한 재항고로서 처리하기로 한다( 대법원 2002. 9. 27. 자 2002모6 결정 등 참조). 2. 재항고이유에 대한 판단 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에 의하면 재판서에 ‘오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때’에 한하여 법원이 경정결정을 할 수 있다. 따라서 미결구금일수가 실제로는 전혀 존재하지 아니함에도 이를 산입한 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 시정할 수 있을 것이다 ( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도3448 판결 참조). 또한, 주문에서 ‘구금일수 몇 일을 산입한다’는 형식으로 기재하는 등 판결서 기재에 의하여 미결구금일수 전부를 산입하려 한 것이 명백하지만 착오로 실제 존재하는 구금일수보다 적은 구금일수만을 산입한 오류가 있는 경우에도 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있다고 봄이 상당하다. 그러나 주문에서 ‘구금일수 중 몇 일을 산입한다’는 형식으로 기재하는 등 미결구금일수 중 일부만 산입하는 내용의 판결을 선고하면서 착오로 실제 존재하는 구금일수를 초과하여 산입한 경우에는 판결서의 기재만으로 실제 미결구금일수 중 몇 일을 산입하려고 하였는지 알 수 없으므로, 이를 판결서의 경정으로 시정하는 것은 허용될 수 없다. 다만, 이와 같이 실제 존재하는 미결구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니므로, 형의 집행과정에서는 실제 존재하는 미결구금일수만 산입하여야 할 것이다. 기록에 의하면 항소법원인 서울남부지방법원 합의부는 2007. 7. 27. 피고인에 대한 2007노506 유해화학물질관리법 위반(환각물질흡입) 사건에 관하여 “피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전 당심구금일수 중 135일을 원심판결의 형에 산입한다.”라는 내용의 주문으로 항소심 미결구금일수 중 일부만 산입하는 내용의 판결을 선고하였는데, 위 법원은 위 판결이 확정된 후에 피고인의 실제 항소심 미결구금일수가 114일에 불과하다는 사실을 뒤늦게 발견하고, 2007. 10. 15. 위 판결의 주문 중 ‘당심구금일수 중 135일’을 ‘당심구금일수 중 105일’로 변경하는 내용의 이 사건 경정결정을 한 사실을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 법원이 최초에 미결구금일수 중 일부만 산입하는 형식의 주문으로 판결을 선고한 이상, 비록 뒤늦게 실제구금일수 114일보다 초과한 135일이 산입되었다는 사실을 발견하였다고 하더라도, 만약 처음부터 실제구금일수가 114일인 사실을 알았다면 그 중 산입하려고 한 일부의 미결구금일수가 몇 일이었는지를 판결서의 기재만으로 알 수 없기 때문에, 이를 판결서의 경정으로 시정하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 경정결정은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 3. 결 론 그러므로 원심결정을 취소하고, 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 경정결정을 취소하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 형사소송법 제415조/ [2] 형사소송법 제415조 [3] 형법 제57조, 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 조두현 【변 호 인】 변호사 예인수 【원심판결】 부산지법 2007. 12. 26. 선고 2007고단5615 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유 중 사실오인 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 2007. 5. 중순 일자불상경 부산 사상구 감전2동 (지번 생략)에 위치한 피해자 공소외 1이 경영하는 (상호 생략)주차장 사무실에서, 피고인이 피해자에게 돈을 빌려가 갚지 않고 있는 것을 알게 된 피해자의 모친이 피고인의 부모를 찾아가 돈을 갚으라고 요구한 사실을 알게 되자, 피해자에게 험한 인상을 쓰면서 “형님, 만약에 우리 집에 찾아가서 다시 그런 말을 하면 가만두지 않겠습니다”라고 말하여 피해자를 협박하였다. 나. 원심의 판단 위 공소사실에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 피고인은 위 공소사실에 대하여 부인하고 있고, 이에 대하여 증거로 제출된 공소외 1에 대한 경찰진술조서는 공소외 1이 증인으로 출석하여 피고인으로부터 협박을 받은 적이 없다고 진술하고 있고, 위 경찰진술조서 중 피고인으로부터 협박을 받았다는 부분은 본인 진술과 다르게 기재되었다고 진술하고 있으므로 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 달리 공소사실을 인정할 증거 없다. 다. 검사의 항소이유의 요지 피고인은 경찰 및 검찰에서, 피해자의 어머니가 피고인의 부모를 찾아가 돈을 갚으라고 하였다는 말을 듣고, 피해자에게 어른들끼리 싸우는 것에 우리는 관여하지 말자, 이해를 해달라는 말만 하였다고 진술하여 피해자의 어머니가 피고인의 부모를 찾아가 돈을 갚을 것을 요구한 사실 및 피고인이 이 사실을 알고 피해자를 찾아간 사실을 인정한 바 있다. 피해자 공소외 1도 경찰에서 3회에 걸쳐 상세하게 피고인이 피해자를 협박한 사실에 관하여 진술하였고, 피해자 공소외 1에 대한 경찰진술조서를 작성한 사상경찰서 경사 공소외 2는, 피해자 공소외 1이 위 각 경찰진술조서를 모두 꼼꼼히 읽어본 후 서명·날인하였으며, 갈취당한 날짜에 대해 정정을 요구한 것과는 달리 협박 부분에 대해서는 삭제를 요구한 적이 없다고 진술하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 공소외 1을 협박한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 합리적 이유 없이 피고인 및 피해자 공소외 1의 법정 진술만을 받아들여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 이 법원의 판단 (1) 살피건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외 1에 대한 경찰진술조서 중 피고인으로부터 협박을 받았다는 부분은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 공소외 1도 원심 및 당심에서 증인으로 출석하여 협박을 받은 적이 없다고 증언함은 물론, 위 부분은 본인 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하였다. 한편, 공소외 1을 조사한 위 공소외 2는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 조서는 공소외 1이 경찰에서 진술한 대로 기재되어 있고, 위 조서 중의 서명·날인은 공소외 1의 것이 맞다는 취지로 진술하였다. 그러나 형사소송법 제312조 제4항은 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건으로 ‘원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’에 의해 위 조서의 진정성립이 증명될 것을 요구하고 있으므로, 피해자를 조사한 경찰관의 진술이 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 포함되는지 여부가 문제된다. 그런데 ‘영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’이라고 규정한 형사소송법 조문의 형식 및 형사소송법이 피의자에 대한 영상녹화의 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하고, 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하며, 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 하는 등 진술의 정확성을 담보하고 왜곡을 방지하기 위한 엄격한 절차를 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당된다고 인정하려면 형사소송법상 영상녹화물에 준하는 정도의 엄격한 객관성을 갖출 것이 요구된다고 할 것이고, 그와 같은 장치가 마련되어 있지 않은 조사자의 조사 및 그에 따른 증언은 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당된다고 보기는 어렵다. 따라서 앞서 본 증인 공소외 2의 진술만으로는 공소외 1에 대한 경찰진술조서 중 위 협박 부분의 진정성립이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 위 진술 부분의 진정성립을 인정할 증거가 없으므로 위 진술 부분은 증거능력이 없다. (2) 또한, 증인 공소외 2의 진술 및 위 증인에 대한 검찰진술조서의 내용은, 공소외 1이 경찰에서 3회에 걸쳐 상세하게 피고인이 자신을 협박하였다고 진술하는 것을 들었고 그 진술대로 조서를 작성하였다는 것이나, 이는 형사소송법 제316조 제2항에 해당하는 전문진술로서 원진술자인 공소외 1이 이 법정에 나와 그와 반대로 피해사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라, 같은 항에서 규정하고 있는 이른바 ‘원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우’에 해당하지 않으므로, 위 진술 역시 그 증거능력을 인정할 수 없다. (3) 그리고 그 밖의 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 가. 피고인 및 검사의 각 항소이유의 요지 (1) 피고인 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치며, 피해자에게 피해액 중 2,000만 원을 이미 변제하였고, 나머지 피해액도 차차 변제할 계획인 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 및 피고인의 가정 상황 등에 비추어 보면, 원심의 양형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. (2) 검사 피고인은 2003. 9. 4. 부산지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동공갈)죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2006. 10. 31. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 200만 원을 선고받는 등 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 갈취액이 6,000만 원에 이르는 거액이고, 피해가 회복되지 않은 점 등에 비추어 보면, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 당심의 판단 살피건대, 이 사건 피해액 중 일부가 회복된 점, 피해자 공소외 1이 피고인과 합의하여 선처를 구하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 관하여 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 부양해야 할 자녀가 있는 피고인의 어려운 가정 상황 등은 인정되나, 한편 피고인에게는 6회의 폭력 전과를 포함하여 13회의 전과가 있는 점, 특히 2003. 9. 4. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동공갈)죄 등으로 징역 1년을, 2006. 6. 29. 같은 죄로 벌금 200만 원을 각 선고받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면 피고인에 대한 원심의 양형은 적정한 것으로 판단되므로, 피고인 및 검사의 위 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 고경우(재판장) 박주연 김국식	[1] 형사소송법 제312조 제4항 / [2] 형사소송법 제312조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 21. 선고 2004노827 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고는 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 부분 (1) 먼저, 대한민국 국민이던 피고인이 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 모두 4회에 걸쳐 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하였다는 부분에 대하여 본다. 국가보안법 제6조 제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출이 어디로부터 또는 무엇으로부터의 탈출을 뜻하는 것인지 국가보안법 자체에서 명시하고 있지는 아니하나, 한반도와 그 부속도서 및 국민을 존립의 본질적 요소로 삼고 있는 대한민국의 안전과 계속성 그리고 국민의 생존과 자유 확보를 목적으로 하는 국가보안법의 입법 취지와 위 각 조항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당될 수 있는 것이다. 따라서 위 법 제6조 제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조 제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다고 해석하는 것이 옳다. 나아가, 국가보안법 제6조 제2항 구성요건의 문언은 합헌적 해석이 가능하고, 그 소정의 행위는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 한하여 처벌되는 것이므로 위 조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 99헌바27, 51 결정 등), 위 조항에서의 지령은 그 주고 받은 사람 사이에 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 은밀한 방법에 의하여 전달될 필요도 없다( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 등 참조). 같은 취지에서, 피고인이 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 모두 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하고 C 등을 만나 북한 체제 유지·존속에 협력한 행위에 대하여 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 관한 죄책을 인정한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법사유는 없다. 이 부분 피고인의 상고이유는 받아들이지 아니한다. (2) 다음은, 피고인이 대한민국 국적을 상실한 이후인 1994. 3. 12. 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문하였다는 부분에 대하여 본다. 앞서 본 바와 같이, 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위에 해당하여 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함된다. 그러나 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는 것이다. 이와 달리, 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 역시 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출 개념에 포함된다는 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 원심은, 피고인이 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 이후 독일에 거주하다가 1994. 3. 12. 독일에서 출발하여 북한을 방문한 행위가 국가보안법 제6조 제2항에서 정한 탈출 개념에 포함된다고 판단하였는바, 이는 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다는 법리를 위반한 위법을 범한 것이고, 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심판결 중 피고인의 1994. 3. 12. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 이에 관한 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 그대로 유지될 수 없다. 나. 소송사기미수 부분 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 자신의 소송상 주장이 허위임을 잘 알면서도 이를 기초로 하여 상대방에게 금전 지급을 구하는 소송상 청구에 나아간 이상 이미 소송사기 실행의 착수에 이른 것이고, 승소하더라도 판결을 실제 집행할 의사가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서 피고인에게 소송사기미수의 죄책을 인정한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취의 범의, 불법영득의사 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 피고인의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 반국가단체의 간부 기타 지도적 임무 종사 및 탈출·회합·연락 등에 관한 법리오해 주장 부분 국가보안법은 제1조에서, “이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.”( 제1항), “이 법을 해석적용함에 있어서는 위 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”( 제2항)고 명시하고 있는바, 어떤 행위가 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는지를 평가함에 있어서도 이러한 취지를 충분히 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 같은 취지에서, 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 피고인의 저술활동과 통일학술회의 개최 주관 활동 등이 반국가단체의 간부 기타 지도적 임무에 종사한 것으로 평가하기 어렵고, 피고인이 C 장례식에 참석·조문하고 D에게 명절·생일 축하 편지를 보낸 행위나 통일학술회의 개최를 위해 북한을 방문하여 관계자를 만난 행위가 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는 것으로 인정된다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 나. 외국인의 국외범 해당 여부에 관한 법리오해 주장 부분 국가보안법 제6조 제2항의 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자” 및 같은 법 제8조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자”의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없는 것이다. 같은 취지에서, 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 피고인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 1997. 7. 7. 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만난 행위는 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법은 없다. 독일 베를린 주재 북한이익대표부는 대한민국의 영토로 볼 수 있다는 주장 등은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다. 다. 그 외 원심의 사실인정에 관한 채증법칙 위반 주장 부분 검사의 나머지 상고이유 주장 요지는 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인의 1994. 3. 12. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 파기를 면할 수 없고, 원심은 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 결국, 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는, 원심판결 중 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분에 관하여 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 안대희의 별개의견과 이와 다른 대법관 박시환의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대하여는 대법관 김황식, 대법관 박일환의 보충의견이 있다. 4. 원심판결 중 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분에 관한 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 안대희의 별개의견 다수의견은 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당될 수 있는 것이라고 한다. 그러나 위 각 조항에서의 탈출은 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위만을 의미할 뿐 대한민국의 국민에 대한 통치권이 미치는 상태에서 벗어나는 행위까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 하는바, 그 이유를 아래에서 밝혀 두고자 한다. 원래 국가보안법의 입법 목적이, 반국가단체인 북한이 한반도의 일부 지역을 사실상 지배하면서 대한민국의 영토 참절(僭竊)을 기도하는 등 대한민국의 존립과 안전을 위협하는 상황에 맞서, 대한민국의 존립과 안전 및 계속성을 보장하고, 그 영토인 한반도와 부속도서를 보전하며 그에 대한 실효적 지배력을 확보하기 위한 것임을 고려할 때, 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 말하는 탈출이란 대한민국의 이른바 영토고권(領土高權)이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다. 다수의견은, 대한민국 국민이 이른바 대인고권(對人高權)이 미치는 상태로부터 벗어나 사실상 대인고권이 행사되기 어려운 상태로 이탈하는 행위 역시 위 각 조항에서 말하는 탈출에 해당할 수 있다고 하나, 이에는 찬성하기 어렵다. 무엇보다 대한민국의 남한 지역에 대한 이른바 영토고권은 국가기관과 제도 및 법령 등을 통하여 현실적이고 직접적·구체적으로 행사되고 있는 실효적인 지배권인데 비하여, 외국에 머무르고 있는 대한민국 국민에 대해서는 그 외국 국가의 영토고권에 의한 지배력이 실효적으로 미치게 되어 그에 대한 대한민국의 이른바 대인고권은 해당 국가와 대한민국 사이의 외교관계 등을 통하여 간접적으로 행사될 여지가 있을 뿐인 추상적이고 관념적인 지배력에 불과하여 양자를 동일하게 취급하기는 어렵다. 특히, 국제기구나 조약 등을 통한 긴밀한 협력관계가 형성되어 있지 않은 국가에 거주하는 국민에 대한 대한민국의 이른바 대인고권은 지극히 관념적인 것에 불과하고 현실적으로는 아무런 의미가 없거나 전혀 기능하지 않는 것일 수도 있다. 따라서 대한민국의 이른바 대인고권으로부터의 이탈이라는 유형의 탈출 개념을 일반적·추상적으로 설정하는 것은 구체적인 사실관계와 괴리될 가능성이 적지 않다. 또, 대한민국의 이른바 영토고권이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 떠나는 행위는 절차적인 면에서나 행위자의 인식 면에서도 대한민국의 통치권 내지 지배력으로부터 벗어난다고 보기에 부족함이 없으나, 외국에 거주하던 국민이 대한민국의 이른바 대인고권으로부터 벗어나는 행위라는 것은 지극히 추상적이고 관념적인 것에 불과하여 절차적으로는 물론 행위자의 인식 면에서도 이를 대한민국의 통치권 내지 지배력으로부터 이탈한다고 보기 곤란하다. 따라서 외국에 거주하는 국민이 대한민국의 이른바 대인고권으로부터 벗어나 대인고권이 사실상 행사되기 어려운 지역으로 들어가는 행위까지 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당할 수 있다고 본다면, 외국에 거주하던 국민으로서는 구체적으로 자신의 어떤 행위가 대한민국의 이른바 대인고권으로부터 벗어나는 행위가 되어 처벌받게 되는지 알기 어려워 국민의 이전의 자유 또는 일반적 행동의 자유를 필요 이상으로 침해할 우려가 적지 않다. 국가보안법은 제1조 제2항에서 “이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”고 규정하여 국가보안법상의 처벌조항에 대한 무리한 확대 해석적용 등을 엄격히 경계하고 있는바, 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념을 해석함에 있어서도 이를 충분히 유념해야 할 것이다. 한편, 다수의견은 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 하면서도, 실제로는 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위가 아닌 경우까지 탈출로 인정하는 모순을 범하고 있다. 즉, 다수의견은 대한민국 국민이 대한민국의 이른바 영토고권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위를 탈출로 인정하고 있으나, 위와 같은 경우 대한민국의 이른바 대인고권은 아무런 변화 없이 여전히 미치고 있으므로 위 행위를 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 본질적으로 대한민국의 대인고권은, 대한민국의 영토고권이 실지로 미치는 지역을 모두 포함하는 그보다 더 넓은 지역에 거주하는 대한민국 국민에게 미치는 것인바, 대한민국 국민의 경우 대한민국의 영토고권이 실지로 미치는 지역을 떠난다고 하더라도 여전히 대한민국의 대인고권이 미치는 상태 안에 머물러 있는 이상, 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어났다고 볼 수 없는 것이다. 다수의견의 이러한 문제점은 결국, 실효적인 지배력으로 평가하기 곤란한 대인고권으로부터 벗어나는 행위까지 탈출 개념에 무리하게 포함시킨 데서 비롯된 것이어서 받아들일 수 없다. 나아가 다수의견에 따르면 실제 법적용에 있어서도, 대한민국 국적을 가지고 있다가 외국 국적을 취득한 사람과 외국에 영주권 등 체류자격을 가지고 거주하는 대한민국 국민과의 사이에 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출의 개념을 달리하게 하여 그 처벌에 있어 현격한 차이를 초래하는 결과가 예상되는바, 이는 본질적으로 별다른 차이가 없는 것을 합리적인 이유 없이 지나치게 달리 취급하는 것이어서 납득하기 어렵다. 따라서 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 대한민국 국민이 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 옳다. 이와 달리, 대한민국의 영역 밖에서 거주하던 사람이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당된다는 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 위 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다. 결국, 이 사건에서 독일에 거주하던 피고인이 1991. 5.부터 1994. 3. 12.까지 모두 5회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 북한을 방문한 행위는 그 중간에 피고인의 국적이 대한민국에서 독일로 바뀐 것과 무관하게 모두 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 포함될 수 없는 것이다. 위 방문 행위가 모두 위 조항의 탈출 개념에 포함된다고 본 원심판결에는 탈출 개념에 관한 법리오해의 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인의 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 그 부분에 관한 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 파기를 면할 수 없는바, 이 부분이 파기되어야 한다는 다수의견과 결론은 같이 하나, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유를 달리하므로 별개의견을 밝혀 두는 것이다. 5. 원심판결 중 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분에 관한 대법관 박시환의 별개의견 가. 국가보안법 제6조 제1항과 제2항에 규정된 “탈출”의 개념 우선, 국가보안법 제6조 제1항과 제2항에 규정된 “탈출”의 의미와 관련하여, 이는 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위만을 의미할 뿐 대한민국의 국민에 대한 통치권이 미치는 상태에서 벗어나는 행위까지 포함하는 것은 아니므로 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 위 조항에서 말하는 “탈출”에는 해당하지 않는다고 본 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 안대희의 별개의견과 뜻을 같이 하면서, 그에 추가하여 아래와 같은 의견을 제시한다. 국가보안법 제6조 제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 …… 지역으로 탈출”하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있고, 제2항은 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 …… 탈출”하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있다. 위 제1항은 “탈출”의 개념에 관하여 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자”로 규정하여 탈출의 목적지를 명시하고 있는 반면에, 제2항은 목적지를 언급하지 아니한 채 단순히 “탈출한 자”로 규정하여, 제1항과 제2항의 “탈출”을 동일한 개념으로 볼 것인지 아니면 다른 개념으로 볼 것인지가 분명하지 않다. 다수의견은 이에 대하여 위 두 탈출의 의미를 동일하지 아니한 것으로 보아, 제1항의 탈출은 “대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위”라고 해석하여, 법문에 명시된 대로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 경우에만 탈출에 해당하는 것으로 보는 반면에, 제2항의 탈출은 “ 위 제1항의 행위 외에 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위”까지 포함된다고 해석하여, 제2항의 탈출은 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가지 않더라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위 자체만으로 탈출죄가 성립하는 것으로 보고 있다. 그러나 다수의견의 위와 같은 해석에는 동의할 수 없다. 국가보안법 제6조는 제1항에서 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 탈출하는” 행위를 처벌대상으로 규정하면서, 제2항에서는 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출하는” 행위를 가중처벌하는 형태로 되어 있다. 따라서 제6조 제2항은 제1항의 범죄를 기본구성요건으로 하여 일정한 목적이 추가된 경우에 이를 목적범으로 가중처벌하는 구조로 되어 있다고 보는 것이 자연스러운 해석이 될 것이며, 그러한 해석에 따른다면 제1항의 “탈출”의 의미와 제2항의 “탈출”의 의미가 서로 다를 수가 없는 것이다. 제2항이 제1항의 구성요건을 당연한 전제로 하여 이를 이어받아 중복되는 표현을 생략한 채 단순히 “잠입 또는 탈출”이라고만 기재한 것이라고 보는 것이 자연스럽다는 근거는, 국가보안법이 처벌의 대상으로 삼는 모든 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 해칠 위험성이 있는 경우에만 처벌할 수 있다는 위험성의 요소를 구성요건으로 하고 있으면서 제6조 제2항에서만 이를 명시적으로 언급하지 않고 있다는 점에서도 찾아볼 수 있다. 즉 국가보안법에서 반국가단체와 관련된 행위를 처벌하는 모든 처벌규정에는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 요건을 구성요건으로 규정하고 있는데( 제3조와 제4조는 처벌대상이 되는 행위 자체가 그러한 위험성을 당연히 내포하는 행위이므로 따로 위험성의 요소를 구성요건으로 규정하지 않았을 뿐이다), 유독 제6조 제2항에서만 그 위험성의 요소를 규정하지 않고 있다. 그런데 국가보안법이 제6조 제2항의 목적수행 또는 협의를 위한 잠입·탈출행위에 한하여 국가나 자유민주적 기본질서에 대한 위험성이 없는 경우에도 항상 처벌하겠다는 의사를 나타낸 것이라고 해석할 이유가 없다. 제6조 제2항에서 목적으로 규정된 반국가단체나 그 구성원의 지령 또는 그와의 협의의 내용 중에는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서와는 아무런 관련이 없는, 즉 아무런 위험성이 없는 지령·협의 등이 얼마든지 있을 수 있을 것인데, 그 모든 행위를 반국가 사범으로 처벌하는 것은 위헌적인 법적용이 된다는 점에 관하여는 헌법재판소와 대법원이 여러 차례 판시한 적이 있을 뿐만 아니라( 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정, 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 89헌마240 결정, 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌바85 결정, 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 99헌바27, 51 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등) 이 사건의 다수의견도 이에 대하여는 의견을 달리하지 않고 있다. 따라서 제6조 제2항의 잠입·탈출에 대하여도 위험성이 있는 경우에만 처벌할 수 있다고 해석하여야 할 것인데, 제6조 제2항에서만 유독 그 위험성의 요소를 규정하지 않고 있는 이유 역시 제2항이 제1항의 범죄를 기본구성요건으로 하여 이를 이어받아 중복되는 표현은 생략한 채 구성요건을 기재한 데에 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 이와 같이 엄격하게 해석하는 것이 국가보안법 제1조 제2항이 국가보안법을 적용할 때에 필요한 최소한도에 그치도록 하고 확대해석하거나 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다고 규정한 취지에도 맞는 것이다. 이와 같이 국가보안법 제6조 제2항은 제1항의 구성요건을 전제로 이와 동일한 잠입·탈출행위를 처벌대상으로 하면서 목적범의 가중처벌만을 규정한 조항이라고 보아야 할 것이고, 그렇다면 제2항의 “탈출”은 제1항의 “탈출”과 동일한 개념으로서 제1항에서 규정한 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출”한다는 요건을 갖춘 행위에 대하여만 제2항의 처벌대상으로 삼을 수 있다고 보아야 한다. 그런 점에서 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위 자체로 제2항의 탈출죄가 성립한다는 다수의견의 해석에는 동의할 수 없는 것이며, 다수의견과 같은 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 위 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다. 나. 피고인의 북한 방문행위에 위험성이 있는지 여부 (1) 국가보안법 제6조 제2항이 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 위험성의 요소를 구성요건으로 명시적으로 규정하고 있지는 않지만, 제1항에서 규정한 위험성의 요소를 제2항이 그대로 이어받아 이를 전제로 가중처벌요건만을 규정하고 있는 것으로 해석하여야 하므로 위 제2항의 탈출죄에도 위험성이 있다고 인정되는 경우에만 처벌할 수 있다는 점은 위에서 본 바와 같다. (2) 다수의견은, 피고인이 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 사이에 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 북한을 방문하고 C 등을 만나 북한체제 유지·존속에 협력한 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있다고 보아 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에 법리오해 등의 위법이 없다고 판단하였다. 그러나 피고인의 북한 방문행위에 국가보안법에서 요구하는 정도의 위험성이 있다고 본 다수의견에는 동의할 수 없다. (3) 우선 국가보안법에서 반국가단체와 관련된 행위를 처벌하기 위한 구성요건으로 요구하는 위험성의 의미와 정도에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 사람은 누구나 자기 나름대로의 생각을 가질 수 있고, 그 생각이 옳다는 신념을 가지고 이를 외부로 표현하고, 다른 사람이 자기와 같은 생각을 가지도록 설득하고, 나아가 자기의 생각을 행동으로 옮겨서 자기의 생각이 실현되도록 할 권리가 있다. 그것은 권리이기 이전에 생각하는 동물이라는 인간이 가지고 있는 본능적인 욕구이며 천부적인 것이다. 그런데 사람들의 생각은 모두 같을 수가 없고 서로 다른 것이 너무나 당연하다. 각자의 생각이 서로 다를 수밖에 없으므로 어느 한 편이 다른 편을 상대로 자기와 생각이 다르다고 그를 공격하거나 그 생각을 제한하는 것은 서로 다른 생각을 가진 사람들이 함께 생활해 가는 인간공동체에서는 허용될 수가 없는 것이다. 비록 어떤 생각에 있어서 절대 다수자라 하더라도 그 반대편인 소수자가 갖고 있는 반대의견에 대하여 제한을 가할 수 없다는 점은 마찬가지이다. 다수자의 생각이든 소수자의 생각이든 그 생각이 가지고 있는 가치와 의미는 동등한 것이며, 다수자와 소수자라는 요소는 얼마든지 바뀔 수 있는 우연한 요소에 불과하다. 다만, 다른 사람의 생각에 대하여 제한을 가할 수 있는 유일한 예외가 있다. 그것은 그 생각이 사회공동체와 구성원에게 위험을 가하기 때문에 도저히 그 생각을 그대로 둘 수 없는 부득이한 경우에 한정된다. 그러면 어떤 생각을 제한할 수 있기 위해서는 어떤 위험이 어느 정도 수반될 것을 요구할 것인가? 사람들은 자기와 다른 것에 대해서는 본능적으로 거부감을 느끼고 불안감과 두려움을 느끼게 된다. 그 불안감과 두려움은 근거가 있는 경우도 있지만 근거 없는 막연한 불안감과 두려움에 그치는 경우도 많다. 그런데 그 불안감과 두려움을 느끼는 자가 다수일 때 근거 없는 막연한 불안감과 두려움은 더 이상의 근거를 찾지 못한 상태에서도 다수자가 느끼는 거부감의 힘을 빌려 이를 느끼는 자가 다수라는 이유만으로 정당성을 얻고 그 원인을 제공한 소수자의 생각은 위험한 것으로 규정되어 소수자의 생각에 제한을 가하게 될 가능성이 다분하다. 이와 같은 경향은 과거 시대 마녀사냥 등의 사례를 통하여 역사가 충분히 증명하고 있다. 과거는 물론 오늘날에도 소수자와 약자의 생각은 다수자가 느끼는 거부감과 불안감이 위험성으로 둔갑되고 사소한 위험성이 과도하게 과장되어 결국, 소수자와 약자의 생각은 필요 이상으로 억압과 제한을 받는 일이 비일비재하다. 서로 동등한 가치를 가지고 동등한 기회를 제공받아야 할 다수자와 소수자의 생각 사이에 적용되는 이와 같은 불균형과 불합리를 제거하기 위하여 인류는 오래 동안 노력해 왔으며, 그 결과물로 찾아낸 원칙이 어떤 생각이 명백하고 현존하는 위험을 수반할 때에 한하여 비로소 규제가 가능하다는 원칙이다. 다수자의 막연한 거부감과 두려움에 의하여 추정되고 의제된 위험이 아니라 실제로 존재하는 직접적이고 중대한 위험이 명백하게 인정될 경우에 한하여 비로소 소수자·반대자의 생각을 규제할 수 있다는 원칙이다. 그러나 그 원칙의 타당성이 널리 인정받고 있는 지금에 와서도 다수자·강자는 소수자·약자의 자기와 다른 생각에 대하여 끊임없이 위험성의 의구심을 놓지 않으려 하고 있으며, 가능하면 이리저리 위험성의 덧칠을 하여 이를 규제하고자 하는 욕구를 억제하지 않고 있다. 이러한 상황하에서 우리가 해야 할 일은 그 위험성의 판단 기준을 더욱 엄격히 세우고, 이를 적용함에 있어 다수자·강자의 소수자·약자를 억압하고자 하는 욕구와 유혹에 맞서 사상과 표현의 자유를 강력하게 보호하는 일이라 할 것이다. 이와 같은 관점에서 사람의 생각을 규제하기 위한 요건인 위험성의 의미와 기준을 정리해 보면, 첫째로 그 위험은 명백하게 존재하는 것이어야 한다. 확실하지 않은 요소들을 가지고 추정하거나 여러 가지 해석이 가능한 사항을 가지고 한쪽으로 의미 부여를 하여 의제된 위험으로 다른 사람의 생각을 규제할 수는 없다. 둘째로 그 위험은 직접적인 위험이어야 한다. 여러 단계의 인과관계 추론과정을 거쳐 우회적으로 위험과 연결되는 간접적 원인 요소 모두를 규제하는 것은 부당하다. 위험에 필연적이고도 직접적으로 연결되는 생각에 한하여 규제할 수 있는 것이다. 셋째로 그 위험은 당장 급박하게 발생할 가능성이 높은 현존하는 위험이어야 한다. 어느 생각이 옳고 어느 생각이 위험한 것인지는 다른 반대 생각들과 함께 비교·토론의 과정을 거쳐 논증된 뒤에 결론 지워져야 하는 것이 원칙이고, 사상의 공개시장에 동등하게 올려져 자유경쟁을 통하여 판가름나야 하는 것이다. 그와 같은 토론과 자유경쟁을 거칠 시간 여유가 없을 만큼 급박하고 현존하는 위험을 수반하는 생각에 한하여 비로소 규제의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 넷째로 그 위험은 중대한 위험이어야 한다. 사상의 자유가 자유민주주의 체제하에서 가지는 중요한 가치를 생각하면 중대한 위험, 즉 그 사회공동체가 감수하기 어렵거나 과도한 희생을 요구하는 위험에 한하여 이를 규제할 수 있는 것이며, 다소간의 불이익과 사소한 위험을 동반하는 생각에 대하여 침묵을 요구할 수는 없는 것이다. 마지막으로 위에 열거한 조건을 모두 갖춘 위험한 생각이라 하더라도 생각 그 자체는 절대적 자유의 영역에 속하는 것으로서 제한할 수 없다. 위험한 생각을 가지고 있는 것 자체 또는 그 생각을 있는 그대로 외부로 표시만 하는 행위 자체는 그 생각의 외부표출 자체가 별도의 법익을 현실적으로 침해하여 허용될 수 없는 예외적인 경우를 제외하고는 이를 규제할 수 없다. 그 생각이 갖고 있는 위험의 요소들이 실현되는 단계로 나아가는 지점이 비로소 법의 관여가 시작되는 경계점이며, 그 이전 단계의 생각 자체나 생각의 단순한 표현 자체로는 위에서 말한 정도의 위험성이 실제 발현되지 않기 때문이다. 그리고 이와 같은 사상과 표현의 자유의 제한에 대한 엄격한 해석은, 지난 시기에 국가보안법이 정권안보 차원이나 비판세력에 대한 탄압 수단으로 오·남용되고 공안담당기관의 과잉의욕에 의하여 무리한 법집행이 이루어짐으로써 국민의 인권이 침해당하고 오히려 자유민주적 기본질서의 중핵인 기본권이 위태롭게 되었던 지난 시대를 정리하고 다시는 그런 전철이 되풀이되지 않도록 과거로부터 확실한 단절을 긋는다는 의미에서도 반드시 확실히 해 두어야 할 부분이기도 하다. 따라서 국가보안법에서 말하는 위험성의 기준과 의미에 관하여 위에서 제시한 엄격한 기준과 달리 더 완화된 기준을 제시하거나 완화된 기준을 적용하여 유죄를 인정한 다수의 대법원 판결들은 모두 변경되어야 할 것이다. (4) 위와 같은 기준에 따라 이 사건 피고인의 북한 방문행위가 국가보안법에서 요구하는 위험성 요건을 갖추었는지에 관하여 살펴본다. 원심판결이 인정한 범죄사실을 기초로 피고인의 이 부분 탈출죄와 관련된 행위를 요약하면, 피고인이 1991. 5.부터 1993. 3.까지 사이에 4회에 걸쳐(원심판결에서 유죄로 인정한 1994. 3. 12.자 북한 방문행위에 대하여는 다수의견이 당시 피고인이 한국국적을 갖고 있지 아니하였다는 이유로 무죄로 판단하였고 나 역시 그 판단에 동의하는 바이므로 더 나아가 살펴볼 필요가 없으나, 그 행위의 위험성 측면에서는 아래에서 살펴볼 그 이전 4회의 방북행위와 별다른 차이가 없으므로 같은 결론이 나올 수 있다는 점을 언급하여 둔다) 북한으로 들어가 일정기간 머무르다 독일로 돌아온 사실이 있는데, 당초 북한 사회과학원, 북한의 조선사회과학자협회 부위원장 등의 초청을 받고 북한에 가게 되었고, 북한에 들어가서는 주체철학 등에 관하여 학술좌담회를 개최하여 발언하거나, 학술토론회에 참석하여 토론하거나, 주체철학 강의를 듣거나 학습하고 관련 자료를 받고, C 또는 북한 간부들과 면담하면서 강의 요청 등을 받았으며, 독일 내의 친북 학술단체인 한국학술연구원 재개설을 위한 협의를 하고 그 운영자금의 지원을 요청하였으며, C 생가 등 관광, 북한 간부 무덤 앞에서의 묵상, 북한 방문의 여행경비로 2,000달러, 1,000달러 등을 받는 등 행위를 하였다는 것이다. 그리고 피고인이 좌담회 등에서 발언하거나 C 등과의 면담에서 이야기 나눈 내용은 남쪽에서도 주체사상에 대한 관심이 일어나고 있다고 말하거나, 자본주의에 대한 강의 요청을 받고, 사회주의 체제와 북한 체제와 차이점, 남북한 UN가입, 주한미군 보유핵 철수 문제, 한반도 비핵화 방안 등에 관하여 대담하는 정도였다. 위와 같은 행위를 하기 위하여, 또는 그런 행위들에 대한 지시나 요청을 받고 북한을 방문한 피고인의 행위에 국가보안법에서 요구하는 위험성이 있는지를 보면, 우선 앞에서 말한 바와 같이 사상 그 자체는 아무리 위험성을 내포한 것이라 하더라도 절대적 자유의 영역에 속하는 것이므로 사상의 내용 그 자체의 위험성을 이유로 이를 제한할 수 없는 것이고, 그 사상을 있는 그대로 외부로 표출만 하는 행위 역시 마찬가지라는 점은 앞에서 말한 바와 같다. 피고인이 한 행위를 한마디로 요약하면, 피고인이 친북사상을 가졌다고 가정하더라도 피고인은 학자로서 자신이 가진 친북사상이나 주체사상 등에 관하여 같은 생각을 가진 북한 내의 학자들과 모여 서로 생각을 나누고 토론을 하고 그 사상을 학습하는 행위와 이에 부수되는 행위를 하였다는 것에 불과하다. 통상 어떤 위험한 생각을 가진 사람들이라 하더라도 같은 생각을 갖고 있는 사람들끼리 모여 자신들의 생각을 나누고 토론하고 학습한다고 하여 새삼스럽게 위험이 더 발생하거나 그 위험성의 강도가 크게 변한다고 볼 수는 없다. 경우에 따라서는 각자가 개별적으로 또는 소수의 사람들이 함께 가지고 있던 위험한 생각을 다수가 모여 확인하고 공감대를 넒혀 감으로써 위험성이 현저히 증가하게 되는 일이 있을 수는 있을 것이다. 그러나 그러한 경우에도 그 위험한 생각을 서로 나누는 단계를 넘어서서 생각의 실현으로 위험성이 현실화되는 단계에까지 이르지 않는다면 역시 위에서 말한 정도의 위험성이 있다고 말할 수는 없을 것이며, 이 사건에서 피고인 등이 토론하고 학습하였다는 친북사상이나 주체사상은 이미 북한 지역에서 지배사상으로 지위를 확보하고 있는 생각으로서 피고인 등의 토론과 학습으로 인하여 비로소 그 세가 넓혀졌다거나 강화되었다고 볼 여지가 없다. 그리고 그 토론과 학습이 이루어진 곳이 학자들이 모인 학술토론회의 성격 정도에 그친 경우에는 더욱 그러하다. 앞에서 말한 것처럼 누구나 자기 생각을 외부로 나타내고 같은 생각을 가진 사람들끼리 모여 생각을 나누고 그 생각을 더욱 심화시켜 가고 싶은 것은 당연한 욕구이고, 사상의 자유로부터 자연스럽게 도출되는 권리이다. 그에 따른 행위가 특별히 별도의 위험을 새로 유발하거나 본래 그 사상이 갖고 있는 위험성을 크게 강화시키는 예외적인 사정이 없는 한 그러한 행위는 사상의 자유 자체가 갖고 있는 불가침의 영역에 놓아두어야 한다. 다수자가 소수자의 사상이나 생각이 마음에 들지 않는다고 하여 소수자들이 자기들 생각을 외부로 표현하고 소수자들끼리 모여 자기들 생각을 이야기 나누는 것 자체마저 막을 수는 없다. 더구나 피고인의 이 사건 행위는 그러한 생각이 지배하고 있는 영역인 북한 내의 지역에서 일어난 일이다. 그러한 생각이 지배하고 있는 영역 내에서 그러한 생각을 가진 사람들이 모여 그 생각들을 나누고 토론하고 학습하였다고 하여 그 영역 외부에 대하여까지 새삼스럽게 현실적인 위험을 따로 더 발생시키지는 않을 것이다. 그들이 실제로 나눈 학습의 내용도 주체사상 등의 본래 내용의 범주를 벗어나지는 않은 것으로 보이고 종전과 달리 특별히 위험성을 가중시키는 새로운 내용을 추가하거나 새로운 시도나 계획 등이 포함되어 있다고 볼 자료가 없다. (5) 결국, 이 사건에서 피고인이 한 행위라는 것은, 피고인이 자기가 좋아하는 사상을 추구하며 같은 사상을 가진 사회에 들어가 이를 공부하였다는 것에 불과하다. 우리 사회가 그 사상이 마음에 들지 않는다고 하여 자기가 좋아하는 사상을 따라가는 것까지 막아야 할 정도로 각박하거나 취약한 사회라고는 생각하지 않는다. 이제는 우리도 사상의 자유의 면에서 좀 더 성숙하고 여유있는 자세를 취해도 될 때가 되었다고 생각한다. 다. 국가보안법의 위헌성 여부에 관하여 다수의견은, 국가보안법 제6조 제2항은 합헌적 해석이 가능하고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 한하여 처벌되는 것이므로 위 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 하면서, 피고인의 이 사건 방북행위가 북한체제의 유지·존속에 협조한 행위로서 그와 같은 위험성이 있는 행위라고 보고 있다. 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대한 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 등에서, 국가보안법의 여러 조항들이 형벌법규의 명확성을 결여한 죄형법정주의 위배, 언론·출판의 자유와 학문·예술의 자유 및 사상의 자유에 대한 본질적 침해, 자의적 선별 법집행을 가능하게 한 평등권 위배, 헌법 전문과 헌법 제4조의 평화통일 규정 위배 등 위헌적 요소가 많다고 하면서도, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석한다면 위헌성을 피할 수 있다는 이유로 한정합헌결정을 하였다(위 헌법재판소 사건에서 법무부장관은 실질적 해악을 끼칠 “명백하고 현존하는 위험”을 기준으로 제시하였다). 그리고 이와 같은 헌법재판소의 결정에 따라 국가보안법은 1991. 5. 31.자로 개정되면서 거의 모든 조항에 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 요건이 추가로 규정되었으며, 그 이후 선고된 다수의 대법원 판결에서는 공소제기된 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 처벌한다고 하면서 상당수 사건에서 그러한 위험성을 인정하여 유죄판결을 하고 있다. 그런데 헌법재판소가 국가보안법의 여러 조항에 대하여 위헌적 요소가 많음을 인정하면서도 이를 전부 무효화시키는 위헌결정을 하지 않고 한정합헌결정을 한 이유는 국가보안법이 사상과 학문·예술의 자유, 표현의 자유 등을 침해하지 않도록 엄격한 기준에 따라 제한적으로 해석될 것을 전제로 한 것이었고, 대법원 또한 그러한 취지를 받아들였음에도 불구하고, 국가보안법의 실제 적용 현실을 보면 위 헌법재판소 결정과 국가보안법 개정 이후에도 그 전과 비교하여 실질적 의미가 있는 변화가 있다고는 보이지 않는다. 위 헌법재판소 결정과 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결의 각 반대의견이 적절히 지적하고 있는 바와 같이, 개정된 국가보안법에서 요건으로 추가된 위험성의 요소를 엄격히 해석하지 않으면 국민의 자유와 기본권이 본질적으로 침해되며, 자유민주주의 체제의 근간이 되는 사상의 자유가 심각하게 훼손될 위험이 있음에도 불구하고, 수사기관과 검찰은 종전과 조금도 변함없는 기준에 따라 국가보안법 위반혐의에 대하여 수사와 기소를 하고 있고, 법원 역시 종전과 별 차이 없이 결과적으로 북한을 이롭게 할 가능성이 있고 그에 대한 미필적 고의가 있기만 하면 사상의 자유를 제한하기에 족한 위험성이 있다고 보아 유죄판결을 하고 있다. 대법원은 판결마다 “실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성”이라는 기준을 제시하면서도 실제로는 실질적이지도 않고 명백하지도 않은 추정된 위험이나 단순한 위험의 개연성만을 가지고 유죄로 인정하는 판결을 계속함으로써 결국, 국가보안법에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정과 법 개정을 통하여 추가된 위험성의 요건은 실질적인 기능을 하지 못하는 유명무실한 요건으로 되어버린 것으로 보인다. 우리 법원이 국가보안법 위반사범에 대하여 법 개정 전과 실질적으로 아무런 차이가 없는 기준을 적용하여 위험성을 인정하는 입장을 계속 유지하고 다수의견 역시 그 입장을 따름으로써, 명백하고 현존하는 위험의 정도에 이르지 못한 행위들에 대하여도 국가보안법이 요구하는 위험성을 갖춘 것으로 인정하여 그 적용을 피할 수 없는 것이라고 본다면, 그와 같은 행위를 처벌할 것을 요구하는 현행 국가보안법 조항은 여전히 위헌성의 요소를 제거하지 못한 것이라고 할 수밖에 없고, 그와 같이 위헌적 요소가 제거되지 못한 국가보안법은 마땅히 폐지되거나 근본적으로 개정되어야 할 것이며, 법원으로서는 이 사건 국가보안법 조항에 대하여 다시 한번 위헌법률심판제청을 하는 것이 합리적인 태도라고 할 것이다. 라. 결론적으로, 이 사건에서 피고인이 대한민국의 영역이 아닌 독일에 거주하다가 북한으로 들어간 행위는 국가보안법 제6조 제2항에서 말하는 “탈출”에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인이 북한을 방문하여 한 행위들에는 합헌적 해석기준에 맞는 정도의 위험성이 있다고 인정하기 어렵고, 따라서 그러한 행위를 하기 위하여 북한으로 들어간 피고인의 방북행위 역시 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 있는 행위라고 인정하기 어려우므로 피고인의 이 사건 북한 방문행위 전체에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이며, 위험성의 기준에 관하여 다수의견과 같은 해석에 따른다면 이 사건 국가보안법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 하여야 할 것임에도, 이를 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인의 북한 방문행위에 대한 유죄 부분이 모두 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만 그 이유는 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 6. 대법관 김황식, 대법관 박일환의 다수의견에 대한 보충의견 국가보안법 제6조 제1항의 탈출 개념과 같은 조 제2항의 탈출 개념은 서로 다른 것으로 해석하여야 하는바 그 이유를 다음과 같이 밝혀둔다. 무엇보다, 위 두 조항의 탈출 개념을 동일하게 해석하는 것은 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 문언에 명백히 반한다. 즉, 국가보안법 제6조 제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하여 “반국가단체의 지배하에 있는 지역”으로의 탈출 행위만을 구성요건 행위로 삼는다는 취지를 명시하는 한편, 같은 조 제2항은 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하여 같은 조 제1항과는 달리 탈출 행위의 목적지가 “반국가단체의 지배하에 있는 지역”으로 한정되지 않는다는 취지를 분명하게 나타내고 있다. 만약, 입법자가 국가보안법 제6조 제2항을 같은 조 제1항에 목적요건이 추가된 가중처벌조항으로 하여 두 조항의 탈출 개념을 동일한 것으로 할 의도였다면, 같은 조 제2항을 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 제1항의 행위를 한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라는 단순하고도 명료한 형식을 취하였을 것이다. 입법자가 이러한 형식을 취하지 않고 굳이 별도로 “반국가단체의 지배하에 있는 지역”이라는 장소적 한정이 부과되지 않은 탈출이라는 문언을 같은 조 제2항에서 직접 사용한 것은 그 탈출의 의미가 제1항의 그것과는 다르다는 것을 분명히 하기 위한 것이었다고 이해하는 것이 자연스럽다. 위와 같이 명백히 같은 조 제1항보다 넓은 개념으로 규정되어 있는 같은 조 제2항의 탈출 개념을 함부로 제1항과 같은 범위 내로 좁혀 해석하는 것은, 입법자의 입법의사를 무시하는 것으로 권력분립원칙에 반하며 가능한 법률해석의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다. 또, 국가보안법 제6조 제2항은 같은 조 제1항보다 본질적으로 위험성이 더 큰 행위를 규율대상으로 삼고 있다는 것에 주목할 필요가 있다. 원래 국가보안법 제6조 제1항의 구성요건 행위인 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로의 탈출 행위”는, 주관적 구성요건 요소인 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 요건과 결합되지 않는 한, 그 행위 자체가 국가보안법상 처벌대상으로 삼을 정도의 위험성을 본질적으로 내포하고 있는 것은 아니다. 그러나 같은 조 제2항의 구성요건 행위인 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위한 탈출 행위”는 이미 반국가단체의 목적수행 또는 이에 협력하기 위한 활동 즉, 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위로서의 성격이 농후하기 때문에, 그 행위 자체만으로도 국가보안법상 처벌대상으로 삼을 정도의 위험성을 상당부분 내포하고 있는 것이다. 이로 인하여, 같은 조 제2항의 목적을 가진 탈출 행위는 그러한 목적을 가지지 않은 제1항의 탈출 행위에 비하여 상대적으로 폭 넓게 규율의 대상으로 삼을 필요성이 있는 것이고, 같은 조 제2항이 구태여 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건요소를 따로 명시하지 않은 것도 제2항의 구성요건 행위가 가지는 위와 같은 본질적인 성격에서 비롯된 것으로 이해하는 것이 옳다. 나아가, 한반도의 실제 상황에서 반국가단체인 북한의 목적·활동에 동조하는 사람이, 실제로 외부에서 북한이 지배하고 있는 지역 안으로 들어가 지령을 받거나 목적수행을 협의하는 것은 현실적으로 여러 가지 장애가 있고, 이로 인하여 종래 북한은 일본이나 중국과 같은 한반도 인접 국가들에서 이들과 접촉하여 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 활동을 부추기는 지령을 전달하거나 목적수행을 협의하는 방법을 빈번하게 사용해 왔는바, 국가보안법 제6조 제2항은 같은 조 제1항보다 탈출 개념을 넓게 설정함으로써 위와 같은 목적의 탈출 행위까지 처벌대상으로 삼겠다는 입법자의 의도를 분명히 한 것으로 보인다. 따라서 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념은 문언을 있는 그대로 보아, “반국가단체의 지배하에 있는 지역”으로 목적지를 한정하고 있는 같은 조 제1항의 탈출 개념과는 구별된다고 해석하는 것이 옳다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환(주심) 김능환 전수안 안대희	[1] 국가보안법 제6조 제1항, 제2항 / [2] 국가보안법 제6조 제1항, 제2항 / [3] 국가보안법 제6조 제2항 / [4] 국가보안법 제6조 제2항, 제8조 제1항, 형법 제5조, 제6조	형사
【피 고 인】【검 사】 권기대외 1인 【변 호 인】 변호사 허남정 【배 심 원】 7인 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 94일을 위 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인은 2007. 5. 2. 03：00경 강원 인제군 인제읍 (이하 생략)에 있는 ‘ (상호 생략)목재’ 앞 야적장에서 주위가 어두워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 피해자 공소외 1 소유의 알루미늄 문틀과 스테인리스 난간 등 고철 약 167㎏ 시가 30만 원 상당을 (번호 생략) 봉고 프런티어 화물차량에 싣고 가 절취하였다. 2. 피고인은 2008. 1. 1. 17：00경 원주시 문막읍 문막리 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 2 운영의 ‘ (상호 생략)공업사’에 이르러 피해자가 자리를 비워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 그곳 컨테이너 박스 창고 옆에 보관 중인 피해자 소유의 자동차휠 10개, 쇠파이프 4개, 철판반조각, 라이닝 1개, 디스크삼바리 1족, 판스프링 11개, 잠바아삼프리 1개, 취레라 다리 1개, 부속품 5개, 브레이크 커버 1개, 휠링 1개 등 시가 합계 3,753,000원 상당을 (번호 생략) 화물차량에 싣고 가 절취하였다. 3. 피고인은 2008. 1. 2. 14：15경 강원 횡성군 횡성읍 입석리 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 3 운영의 ‘ (상호 생략)샷시’에 이르러 피해자가 자리를 비워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 그곳 야적장에 있는 피해자 소유의 문틀 제작용 알루미늄, 스텐레스 문틀 등 시가 불상의 재물을 가지고 (번호 생략) 화물차량을 주차해 둔 곳으로 가다가 위 (상호 생략)샷시 주변을 순찰 중이던 피해자에게 붙잡혔다. 피해자가 한 손으로 피고인을 팔을 잡은 채 다른 한 손으로 휴대전화를 이용하여 경찰에 신고하려고 하자, 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 팔을 뿌리치고 피해자의 몸을 손으로 밀어 피해자를 넘어뜨렸다. 피고인은 위 (번호 생략) 화물차량을 운전하여 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 광제사 방면으로 도주하다가 길이 막혀 다시 차를 돌려 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 입석리 마을회관 방면으로 진행하던 중, 전방의 도로 중앙선 부근에서 양팔을 벌려 길을 막고 서서 피고인에게 정차하라고 소리치는 피해자를 발견하였음에도 체포를 면탈할 목적으로 그대로 진행하여 피해자로 하여금 위 화물차량을 피하다가 넘어지게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하려다가 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하였다. 4. 피고인은 2008. 1. 14. 10：30경 천안시 광덕면 (이하 생략)에 있는 컨테이너 옆에 이르러 피해자 공소외 4가 축사를 만들기 위해 위 컨테이너 옆에 보관 중이던 피해자 소유의 하우스용 연결핀 97개, 철사고리 150개, 건축자재 강관 파이프 연결클립 100개 등 시가 24만 원 상당을 (번호 생략) 1t 화물차량에 싣고 가 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 3, 공소외 5의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외 2, 6, 3, 7, 1, 8, 4에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재 1. 각 압수조서 1. 각 수사보고(피해견적서 첨부경위, 출동상황 관련, 피해자들 상대 전화진술 청취, 사진첨부) 1. 각 현장약도, 각 현장사진 1. 거래명세표 사본, 각 견적서, 차적조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 ○ 각 절도의 점 : 형법 제329조(징역형 선택) ○ 준강도의 점 : 형법 제335조, 제333조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유에서 설시한 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【양형의 이유】 피고인은 자신이 운전하는 화물차량의 전방에 피해자가 서 있음에도 화물차량을 정차하지 아니한 채 피해자를 향해 그대로 진행하는 등 이 사건 준강도 범행의 죄질 내지 범정이 가볍다고 할 수 없으며, 피고인이 판시 범죄사실 제1항의 절도 범행으로 기소유예 처분을 받았음에도 불구하고 그 후 또다시 동일한 수법의 각 절도 범행을 저지른 점 등의 여러 사정을 종합하면 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자 공소외 3, 4, 1과 원만히 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있으며 피해자 공소외 2의 피해품 역시 위 피해자에게 대부분 회복된 점, 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점 등의 정상을 참작하여 작량감경을 한 형기의 범위 내에서, 이 사건 각 범행의 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 경력, 성행, 가족관계 등 공판 및 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실 피고인은 2008. 1. 2. 14：15경 강원 횡성군 횡성읍 입석리 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 3 운영의 ‘ (상호 생략)샷시’에 이르러 피해자가 자리를 비워 감시가 소홀한 틈을 이용하여, 그곳 야적장에 있는 피해자 소유의 문틀 제작용 알루미늄, 스텐레스 문틀 등 시가 합계 1,000,000원 상당을 가지고 (번호 생략) 화물차량을 주차해 둔 곳으로 가다가 위 (상호 생략)샷시 주변을 순찰 중이던 피해자에게 붙잡혔다. 피해자가 한 손으로 피고인을 팔을 잡은 채 다른 한 손으로 휴대전화를 이용하여 경찰에 신고하려고 하자, 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 팔을 뿌리치고 피해자의 몸을 손으로 밀어 피해자를 넘어뜨렸다. 피고인은 위 (번호 생략) 화물차량을 운전하여 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 광제사 방면으로 도주하다가 길이 막혀 다시 차를 돌려 강원 횡성군 횡성읍 입석리에 있는 입석리 마을회관 방면으로 진행하던 중, 전방의 도로 중앙선 부근에서 양팔을 벌려 길을 막고 서서 피고인에게 정차하라고 소리치는 피해자를 발견하였다. 피고인은 그대로 위 화물차량을 진행하면 피해자에게 상해를 입힐 수도 있음을 알면서도 체포를 면탈할 목적으로 그대로 진행하여, 피해자로 하여금 위 화물차량을 피하다가 넘어지게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하려다가 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌·우측 슬관절 타박상을 가하였다. 2. 판 단 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 위와 같은 정도에 이르지 아니하는 상해는 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없는데, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들을 의하면 피고인이 공소외 3을 밀어 넘어뜨리거나, 공소외 3이 피고인이 운전하는 화물차량의 전방에서 양팔을 벌린 채 피고인을 향해 위 화물차량의 정차를 요구함에도 피고인이 이를 무시한 채 그대로 진행하여 공소외 3이 위 화물차량을 피하다가 넘어지는 등으로 공소외 3이 좌측 슬관절 부분에 타박상을 입은 사실은 인정된다. 그러나 나아가 공소외 3이 입은 위와 같은 좌측 슬관절 타박상이 과연 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애를 초래할 정도의 상해로 볼 수 있는지 여부 및 공소외 3이 위 타박상 말고도 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애를 초래할 정도의 상해를 입었는지 여부에 관하여 보건대, 공소외 3의 법정 내지 수사기관에서의 각 진술, 공소외 5, 공소외 9의 각 법정 진술, 공소외 9 작성의 공소외 3에 대한 진단서, 공소외 3에 대한 상해사진만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 공판 및 기록에 의하면, 이 사건 직후인 2008. 1. 3. 횡성대성병원 소속 의사 공소외 9는 공소외 3을 진단한 다음, 그 진단서를 작성함에 있어 상해 부위로 ‘우측’ 슬관절만을 기재하였을 뿐 ‘좌측’ 슬관절이나 좌측 발목을 기재하지는 아니한 반면, 2008. 1. 5. 공소외 3이 경찰에서 조사받을 당시 담당 경찰관은 그 상해 부위를 사진촬영함에 있어 ‘좌측’ 슬관절 부분과 좌측 발목 부분만을 촬영하였을 뿐 ‘우측’ 슬관절 부분은 촬영하지 아니한 사실이 확인되는바, 위와 같은 진단서 작성 경위나 사진촬영 경위 등에 비추어 보면, 설령 당시 공소외 3이 우측 슬관절, 좌측 슬관절 또는 좌측 발목에 다소간의 타박상을 입었다고 하더라도 이는 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 상처에 불과하다고 볼 여지가 많다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 준강도죄를 유죄로 인정한 이상 이에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【배심원 평결】 배심원은 만장일치로, 이 사건 공소사실 중 각 절도의 점(① 2007. 5. 2. 절도, ② 2008. 1. 1. 절도, ③ 2008. 1. 14. 절도)에 대하여는 유죄로, 강도상해의 점(2008. 1. 2. 강도상해)에 대하여는 무죄로 평결하였다. 배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 1. 배심원의 평결과 같은 판결 부분 이 사건 공소사실 중 배심원이 유죄로 평결한 각 절도의 공소사실에 대하여는 당원 역시 이를 유죄로 판단하였다. 2. 배심원의 평결과 다른 판결 부분 가. 배심원의 평결 배심원은 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 대하여 만장일치로, 피고인이 공소외 3에게 상해 내지 폭행을 가하였다는 점에 대한 증명이 없을 뿐만 아니라 당시 피고인에게 절취의 고의가 있었다는 점에 대한 증명 역시 없다는 취지로 무죄 평결하였다. 나. 당원의 판단 (1) 피고인이 공소외 3에게 상해를 가하였다는 점에 대한 증명이 없음은 앞서 본 바와 같다. (2) 당시 피고인에게 절취의 고의가 있었는지에 관하여 보건대, 공소외 3, 공소외 5의 법정 내지 수사기관에서의 각 진술 및 현장사진, 현장약도 등의 증거들에 의하여 확인되는 피해품의 종류와 상태라든지 피해품이 놓여 있던 장소 등에 비추어 보면(피고인이 가지고 간 문틀제작용 알루미늄, 스텐레스 문틀 등은 그 종류나 상태에 비추어 상품으로서의 가치를 쉽게 인식할 수 있었고, 또한 위 물품들이 놓여 있던 장소는 ‘ (상호 생략)샷시’ 공장에 인접한 곳으로서 누가 보더라도 위 물품들이 ‘ (상호 생략)샷시’에서 소유·보관 중인 물품임을 쉽게 인식할 수 있었다고 판단된다), 당시 피고인은 위 물품들이 타인의 소유물임을 인식하면서도 이를 절취하려는 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. (3) 다음으로 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 공소외 3에게 폭행을 가하였는지에 관하여 보건대, 공소외 3의 법정 및 수사기관에서의 각 진술에 의하면 피고인이 위 절도 현장에서 도망하기 위하여 공소외 3을 밀어 넘어뜨리거나, 피고인이 운전하는 화물차량의 전방에 공소외 3이 위 화물차량을 향해 양팔을 벌려 길을 막고 서 있었음에도 정차하지 아니한 채 상당한 속도로 그대로 진행한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이는 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 공소외 3에게 폭행을 가한 것으로 봄이 상당하다. (4) 그렇다면 이 사건 강도상해의 공소사실 중 준강도의 점은 이를 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 판사 정성태(재판장) 오규성 김은교	형법 제329조, 제335조, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권정호 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 17. 선고 2002노645 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 북한의 반국가단체성과 관련된 상고이유에 대하여 1991. 9. 17. 대한민국과 북한이 유엔에 동시 가입하였고, 같은 해 12. 13. 이른바 남북 고위급회담에서 남북기본합의서가 채택되었으며, 2000. 6. 15. 남북정상회담이 개최되고 남북공동선언문이 발표된 이후 남북이산가족 상봉행사를 비롯하여 남·북한 사이에 정치·경제·사회·문화·학술·스포츠 등 각계 각층에서 활발한 교류와 협력이 이루어져 왔음은 상고이유에서 지적하는 바와 같고, 이러한 일련의 남북관계의 발전은 우리 헌법 전문과 헌법 제4조, 제66조 제3항, 제92조 등에 나타난 평화통일 정책의 국가목표 수립과 그 수행이라는 범위 안에서 헌법적 근거를 가진다. 그러나 북한이 조선민주주의인민공화국이라는 이름으로 유엔에 가입하였다는 사실만으로는 유엔이라는 국제기구에 가입한 다른 가맹국에 대해서 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고 볼 수는 없다는 것이 국제정치상 관례이자 국제법상 통설적인 입장이다. 그리고 기존의 남북합의서, 남북정상회담, 남북공동선언문 등과 현재 진행되고 있는 남북회담과 경제협력 등의 현상들만으로 북한을 국제법과 국내법적으로 독립한 국가로 취급할 수 없다. 남·북한 사이의 법률관계는 우리의 헌법과 법률에 따라 판단해야 하며, 북한을 정치·경제·법률·군사·문화등 모든 영역에서 우리와 대등한 별개의 독립된 국가로 볼 수 없다. 남·북한의 관계는 일정한 범위 안에서 “국가간의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수 관계”( 남북관계 발전에 관한 법률 제3조 제1항 참조)로서, 남·북한은 자주·평화·민주의 원칙에 입각하여 남북공동번영과 한반도의 평화통일을 추구하는 방향으로( 같은 법 제2조 제1항 참조) 발전하여 나아가도록 상호 노력하여야 하고, 우리 나라의 법률도 그러한 정신과 취지에 맞게 해석·적용하지 않으면 안 된다. 무릇 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이다. 그런데 북한은 현시점에서도 우리 헌법의 기본원리와 서로 조화될 수 없으며 적대적이기도 한 그들의 사회주의 헌법과 그 헌법까지도 영도하는 조선로동당규약을 통하여 북한의 최종 목적이 주체사상화와 공산주의 사회를 건설하는 데에 있다는 것과 이러한 적화통일의 목표를 위하여 이른바 남한의 사회 민주화와 반외세 투쟁을 적극 지원하는 정책을 명문으로 선언하고 그에 따른 정책들을 수행하면서 이에 대하여 변경을 가할 징후를 보이고 있지 않다. 그러므로 북한이 남북관계의 발전에 따라 더 이상 우리의 자유민주주의 체제에 위협이 되지 않는다는 명백한 변화를 보이고 그에 따라 법률이 정비되지 않는 한, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위반되는 법률이라거나 그 규범력을 상실하였다고 볼 수는 없고, 나아가 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 종래 대법원이 국가보안법과 북한에 대하여 표명하여 온 견해 즉, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이나 동시에 남·북한 관계의 변화에도 불구하고, 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있고, 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다고 하여 온 판시( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결, 대법원 2003. 9. 23. 2001도4328 판결 등)는 현시점에서도 그대로 유지되어야 할 것이다. 그러므로 원심이 같은 취지에서 북한이 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 그 규범력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 조국통일범민족연합 남측본부의 이적단체성과 관련된 상고이유에 대하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이른바 ‘이적단체’라 함은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자(이하 ‘반국가단체 등’이라 한다)의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 가리킨다. 이와 같은 이적단체 구성·가입죄의 구성요건을 해석할 때에는, “국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보한다”는 국가보안법의 목적( 같은 법 제1조 제1항)과 “이 법을 해석·적용함에 있어서는 이 법의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다”는 국가보안법 해석·적용의 기본 원칙( 같은 법 제1조 제2항), 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 엄격히 제한하여 해석하여야 한다 ( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2000도987 판결 등 참조). 다만, 어느 단체가 표면적으로는 강령·규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합해 볼 때, 그 단체가 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체를 이적단체로 보아야 한다. 원심과 원심이 수긍한 제1심이 인정한 사실에 비추어 보면, ① 1988년 남한 재야 인사 1,000여 명의 ‘한반도의 평화와 통일을 위한 세계대회 및 범민족대회’ 제안을 북한 조국평화통일위원회가 받아들이고, 곧이어 유럽·북미·일본 등 지역 범민족대회 추진본부 결성, 1990. 8. 15. 제1차 범민족대회 개최, 1990. 11. 20. 조국통일범민족연합(이하 ‘범민련’이라 한다) 결성, 1991. 1. 23. 범민련 남측본부 결성준비위윈회 결성을 거쳐 1995. 2. 25. 범민련 남측본부가 결성되었고, ② 피고인이 범민련 남측본부에 가입할 당시 범민련 남측본부가 채택하고 있었던 범민련의 강령에는 북한 정권과 조선로동당이 적화 통일과 전 한반도의 사회주의 혁명을 위한 방편으로 일관되게 주장하는 외국군 철수, 핵무기 철거, 군비 상호감축 등이 포함되어 있었으며, ③ 2001년 9월 강령·규약 개정 전 뿐 아니라 개정 후에도 범민련 남측본부는 연방제 통일, 조국통일 3대 헌장 지지, 미국반대, 한미군사동맹 분쇄 등 북한이 대외적으로 선전하는 것과 같은 주장을 계속 해오고 있으며, 심지어 2000년 들어 북한이 핵무기 보유 움직임을 보이고 급기야 핵무기 보유 선언을 하기에 이르러서는 범민련 남측본부의 주장 속에 한반도 비핵화 주장이 사라지는 등 북한과 그 주장의 궤를 일관하여 같이 해오고 있고, ④ 10차례에 걸쳐 범민족대회를 개최하면서 집단적 폭력 등을 이유로 범민족대회 해산을 요청하는 정부에 맞서 물리적 충돌을 빚어왔으며, ⑤ 북한 조선로동당의 노선에 따라 활동하고 있는 범민련 북측본부 및 해외본부와 상시 연락체계를 유지하면서 공동의장단회의 등을 통해 자신들의 사업 활동 방향을 결정하여 온 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 비록 범민련 남측본부가 표면적으로 이적성 탈피와 대중성 강화를 위해 강령·규약을 개정하는 움직임을 보였다 하더라도, 범민련 남측본부는 피고인이 가입할 당시에는 적어도 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이른바 이적단체에 해당한다고 보기에 충분하다는 취지에서 원심이 범민련 남측본부를 이적단체로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이적단체 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 북한 방문의 탈출죄 성립 여부와 관련된 상고이유에 대하여 피고인의 이 사건 북한 방문 당시 시행되던 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”고 규정하고 있다. 이 조항에 의하여 구 남북교류협력에 관한 법률이 우선 적용되는 ‘다른 법률’에 국가보안법이 포함됨은 당연하다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결, 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1815 판결 등 참조). 그리고 남한과 북한을 왕래하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되는지 여부는 북한 왕래를 하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 북한 방문을 희망하는 사람으로부터 방문증명서 발급 신청을 받은 통일부장관은 그 방문목적이 같은 법에서 허용되는 것인지 여부를 구체적으로 심사하고 그 방문을 허용함에 따라 발생될 수 있는 긍정적·부정적인 면을 함께 전체적·종합적으로 고려한 다음, 그 사람이 북한을 방문하여 그 방문목적으로 정한 행위를 하도록 허용하는 것이 남북교류와 협력에 도움이 된다고 판단될 경우에 그 방문목적이 기재된 북한 방문증명서를 발급한다( 같은 법 시행령 제9조 제4항). 따라서 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하여 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 그 방문은 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 보는 것이 옳다. 물론, 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 예외적인 경우에는, 북한 방문증명서에 기재된 방문목적은 방문증명서를 받기 위한 외형상의 구실에 불과하여 방문증명서를 받았다는 이유만으로 그 북한 방문이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 볼 수는 없으므로, 그 북한 방문행위가 국가보안법이 정한 탈출죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 그에 따른 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 남북교류와 협력을 촉진하려는 같은 법의 목적 내지 통일부장관이 북한 방문을 허용한 정책적 판단의 취지를 가볍게 부정하는 결과를 낳게 될 것이다. 따라서 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행위를 실제로 하는 한편, 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하였다고 하더라도, 하나의 북한 방문행위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어서 따로 평가할 수는 없다. 그러므로 북한 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위하여 북한을 방문한 것이고 밖으로 내세운 방문목적은 단지 북한 방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다고 볼 것이고, 그 다른 행위에 대하여 해당 처벌 조항에 따른 죄책을 묻는 것은 별론으로 하더라도, 더 나아가 북한 방문행위 자체를 통일부장관이 허용한 방문목적과 전혀 다른 행위를 한 위의 경우와 동일시하여 남북교류와 협력을 위한 행위로서의 정당성을 전면 부정하고 국가보안법상의 탈출행위로 처벌하여서는 아니 될 것이다. 이러한 법리에 터잡아 원심과 원심이 수긍한 제1심이 인정한 사실을 살펴보면, 2001. 8. 15.부터 16일까지 개최된 ‘2001년 민족통일대축전’(이하 ‘민족통일대축전’이라 한다)은 남북 각계 각층, 각 부문을 망라한 최초이자 최대 규모의 단일 남북 공동행사로서 같은 법에서 정한 ‘남한과 북한의 주민이 공동으로 행하는 문화’ 협력사업( 제2조 제4호)에 해당하고, 피고인은 ‘6·15 남북공동선언 실현과 한반도 평화를 위한 통일연대’의 지역 대표자 자격으로 민족통일대축전에 참가하기 위하여 통일부장관에게 북한 방문증명서 발급을 신청하여 이를 목적으로 한 북한 방문증명서를 발급받는 등 같은 법에서 정한 절차를 밟아 북한을 방문하고 실제로 민족통일대축전에 참가하였으며, 통일부장관은 당시 민족통일대축전에 참가하려는 북한 방문대표단 인사 중에 피고인과 같이 범민련 남측본부에서 활동하는 사람들이 포함되어 있고 그들이 북한을 방문하는 경우 범민련 북측 인사를 만날 가능성이 있다는 것을 어느 정도 파악하고 있었지만 그들도 민족통일대축전에 참가하도록 하는 것이 북한의 변화와 민족동질성 회복을 위해 보다 많은 남북간 접촉과 대화·협력을 추진하고 민간교류와 협력을 활성화하는데 도움이 될 수 있다는 판단에 따라 대승적 취지에서 그들에게도 북한 방문증명서를 발급하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 피고인은 민족통일대축전에 참가할 목적으로 통일부장관에게 북한 방문증명서를 신청하였고, 통일부장관이 위와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 발급한 북한 방문증명서를 발급받아 실제 민족통일대축전에 참가하였는바, 그 방문목적을 위한 북한 방문행위는 정당하다고 할 것이고, 비록 위와 같은 북한 방문 기회를 이용하여 범민련 북측 인사를 만나 범민련의 강령·규약 개정을 논의하였다고 하더라도 오로지 범민련 북측 인사를 만날 목적만으로 북한을 방문한 것이고 민족통일대축전 참가라는 방문목적은 단지 북한 방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수는 없으므로, 범민련 북측 인사를 만난 행위에 대하여 그 처벌 조항에 따른 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고인의 북한 방문 행위가 가지는 남북교류와 협력을 위한 행위로서의 정당성을 전면 부정하고 국가보안법상의 탈출행위로 처벌할 수는 없다고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 북한 방문으로 인한 탈출의 점에 관한 공소사실 부분에 대하여 국가보안법 제6조 제2항을 적용하여 이를 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 구 남북교류협력에 관한 법률이 우선 적용될 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 이 사건 집회 참석 행위의 동조죄 성립 여부와 관련된 상고이유에 대하여 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결). 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고, 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석함에 그쳐 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어려운 경우에는 같은 조항에서 정한 동조죄를 범하였다고 단정하여서는 아니 된다. 원심과 원심이 유지한 제1심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 북한 방문대표단 중 약 150여 명과 함께 정부의 북한 방문증명서 발급조건을 어기고 북한의 통일노선을 표방하는 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞에서 열린 민족통일대축전 개막식에 참석하였고, 그 자리에서 북측 인사들이 한 개막선언과 축하연설을 듣고 박수를 치는 등의 반응을 보였으며, 그 개막선언과 축하연설 중에는 민족의 자주성과 김정일 국방위원장이 미군철수 및 6·15 공동선언의 이행을 강조하였다는 것이 언급된 사실을 알 수 있다. 그렇지만 민족통일대축전은 정부로부터 이에 참가하기 위한 북한 방문증명서를 발급받은 대규모 공동 행사였으므로, 이를 개시하고 축하하기 위하여 개최된 개막식 자체가 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하기 위한 목적만으로 이루어진 것이라고 단정할 수는 없고, 또한 피고인을 비롯한 북한 방문대표단 150여 명의 위 개막식 참석 이후 북한이 그 사실을 가지고 북한 방문대표단이 북한의 조국통일 3대 헌장 등 통일노선을 지지하고 있다는 등의 선전 활동을 벌였다고 볼 만한 사정도 나타나 있지 않다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 조국통일 3대 헌장을 상징하는 조형물 앞에서 열린 집회인 민족통일대축전 개막식 행사에 피고인이 참석하고 그 자리에서 북한 당국자의 연설에 박수를 치는 반응을 보였다고 하더라도, 그 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기는 부족하고, 따라서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 피고인의 이 사건 집회 참석 행위를 동조죄의 유죄로 인정한 것에는 국가보안법 제7조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고 이유 주장은 이유 있다. 5. 이 사건 범민련 모임 개최의 회합죄 성립 여부와 관련된 상고이유에 대하여 국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합·통신죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합ㆍ통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 이 때 그 회합·통신 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다. 한편, 통일부장관의 북한 방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용한다는 것일 뿐, 북한 방문중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단되어야 한다. 따라서 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다. 피고인이 부의장의 일원으로 활동한 범민련 남측본부는 한반도의 적화 통일과 사회주의 혁명이라는 북한과 조선로동당의 노선에 따라 활동하는 범민련 북측본부 및 해외본부와 상시 연락체계를 유지하면서, 북한이 적화통일을 위한 방편으로 주장하는 대외선전과 같은 주장을 반복하면서 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 이적단체로 활동하여 왔으며, 2001. 9. 개정되기 전의 범민련의 강령에는 북한 정권과 조선로동당이 적화통일과 전 한반도의 사회주의 혁명을 위해 일관되게 주장하는 외국군 철수, 핵무기 철거, 군비 상호감축 등이 포함되어 있었음은 위에서 본 바와 같다. 그리고 원심과 원심이 유지한 제1심이 확정한 사실에 의하면, 범민련 남측본부는 2001. 2. 통신과 모사전송의 방법으로 범민련 북측본부 및 해외본부측과 연락하여 특별공동의장단회의를 개최하여 연방통일조국 건설을 위한 투쟁을 확대 발전시키기로 하는 등 범민련의 기본노선은 변경하지는 아니하되 대외적으로 범민련 남측본부의 합법화와 대중성 확산을 위해 범민련의 강령·규약 개정을 논의하고 이를 그 해 개최되는 범민족대회에서 심의하기로 결정하였고, 이를 위하여 그 때부터 2001. 8. 피고인을 비롯한 범민련 남측본부 임원들이 이 사건 북한 방문을 하기 전까지 여러 차례 의장단회의 등을 거쳐 자신들의 범민련 강령·규약 개정안을 확정하였으며, 통일부장관으로부터 2001년 민족통일대축전 참가를 위한 북한 방문증명서를 발급받을 때 남북교류와 협력을 위한 북한 방문목적 외에 “정치적 문제 협의 및 합의서 채택을 금지”한다는 취지의 명시적인 조건을 부과받음으로써 범민련 강령·규약 개정을 위한 범민련 북측본부 임원 등과의 회합은 통일부장관의 북한 방문증명서 발급취지에 위반된다는 사정을 충분히 인식하게 되었음에도 불구하고, 북한 방문증명서 발급조건에 위반하여 두 차례에 걸쳐 원심 판시 일시, 장소에서 반국가단체의 구성원으로서 북한 조국평화통일위원회 부위원장 등 북한 내 주요 직책을 맡고 있는 범민련 북측본부 의장 공소외인 등을 만나 범민련 남·북·해외본부 및 공동사무국 관계자들의 범민련 3자 협의회 내지 범민련 모임을 가지고 그 자리에서 범민련 강령·규약 개정을 논의하였고, 그 후 그와 같이 논의된 내용대로 범민련 강령·규약이 개정되었음을 알 수 있다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 북한 방문 후 반국가단체 구성원과 가진 원심 판시 범민련 회합은 정치적 논의를 금지하는 이 사건 북한 방문증명서 발급조건에 위반되는 것으로서, 그 협의회 등에서 논의된 범민련 강령·규약은 한반도의 적화통일과 사회주의 혁명을 기본 목표로 하는 북한과 조선로동당의 노선에 따르는 이적단체인 범민련 및 범민련 남측본부의 활동을 구체화하기 위한 것이었으며, 비록 종전보다 내용을 완화하는 취지의 개정안이 논의되었다고는 하지만 이는 여전히 우리의 자유민주적 기본질서 전복과 적화통일 및 사회주의 체제 실현을 추종하는 범민련의 종전 기본노선을 유지하면서 범민련 남측본부의 합법성을 표방하고 대중성을 강화하기 위한 전술의 일환으로 이루어진 것이었므로, 이와 같은 범민련의 강령·규약 개정을 논의하기 위해 이 사건 북한 방문을 기화로 원심 판시 범민련 회합을 가진 행위는 남북 교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 해당하지 아니하는 것으로서, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고, 당시 피고인 또한 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고 있었다고 보기에 충분하다. 같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 범민련 북측인사 회합행위를 국가보안법상 회합죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 회합죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 원심판결 중 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반의 점과 집회참석으로 인한 국가보안법 위반의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심판결은 이와 나머지 범죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 2.항의 판단에 관하여 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 별개의견, 위 3.항의 판단에 관하여 대법관 전수안의 별개의견, 위 4.항의 판단에 관하여 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견, 위 5.항의 판단에 관하여 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 7. 위 2.항의 판단에 관한 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 별개의견 다수의견은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 범민련 남측본부를 국가보안법상 이른바 이적단체라고 보았으나, 다음과 같은 이유에서 다수의견에 찬성할 수 없다. 국가보안법은 제1조 제1항에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 제1조 제2항에서는, 이 법을 해석 적용할 때에는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다고 규정하고 있다. 그리고 국가보안법 제7조 제1항을 비롯한 여러 조항에서 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”를 구성요건으로 하고 있는 것에서 알 수 있는 바와 같이 해당 국가보안법 조항을 해석·적용할 때에도 위와 같은 국가보안법의 목적과 해석원칙에 따라, 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 제한적으로 적용하여야 함은 다수의견과 생각이 같다(다만, 위험의 현존성에 대하여는 뒤에서 언급하기로 한다). 더 나아가 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 해당하는지 여부를 판단할 때에는, 당장 보고 듣기에 거북하고 당혹감을 주는 반대자들의 주장까지 체제 안에 포섭하여 상호 토론과 경쟁으로 보다 나은 결과를 도출하고 그를 통해 체제 발전을 모색한다는 자유민주주의 체제의 근본 정신을 옹호하여야 하고, 불가침의 인간 내면의 사유 영역에 대해 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 부정하는 사상을 가졌다는 이유로 그 사람을 처벌하여서는 아니되며, 주한미군 철수, 한미군사훈련 반대, 상호 군축, 남북 평화협정 체결 등과 같이 반국가단체인 북한도 대외적으로 주장하는 것이기도 하지만, 그 주장 자체로는 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 내용이라 할 수 없는 주장, 사회주의 등 다른 시각에서 우리 사회의 발전 과정과 국내외 정세를 연구하고, 사회 내 모순을 지적하면서 사회 변화의 방향과 개혁방안을 분석·제시하며, 위법·부당한 공권력 행사나 사회 지도층의 잘못된 행태를 규탄하며 소외 계층 내지 소수자·약자의 권익을 옹호하고 이를 실현하기 위한 활동, 이와 같은 인식에 터잡은 인간의 지적·감성적 활동의 산물로서 이룬 학술·예술 영역의 활동에 대해 실질적 해악성이 없음에도 광범위하게 국가보안법을 적용하여 이를 금지하고 처벌함으로써 국민의 기본권을 침해하고 나아가 우리의 헌법적 기반인 자유민주주의의 근간을 오히려 훼손하는 일이 없도록 특히 유념하여야 한다. 그러한 점에 비추어 볼 때, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는지 여부의 판단은 다음과 같이 이루어져야 한다. 먼저 어떤 사람의 주장 내용이나 그 사람의 행동에서 드러난 의견이나 사상이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 반하지 않는다면(예를 들어 미군 철수, 국가보안법 폐지, 연방제 통일 방안, 평화협정 체결 등), 단지 그 주장이나 의견이 북한 등 반국가단체가 주장하는 것과 같은 내용이라 하여 실질적 해악성을 인정하여서는 아니된다. 다음으로 여기에서 더 나아가, 그 사람의 의견·사상이 설사 자유민주적 기본질서와 양립할 수 없는 내용의 것(예를 들어 파시즘, 군주제 국가, 프롤레타리아 독재, 공산주의 등)이라 하더라도 이를 실현하는 방편으로 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키거나, 무장 봉기, 폭력적·비합법적 수단을 통한 정부 전복을 꾀하거나, 법치주의에 기반한 기본적 인권의 존중, 의회제도, 선거제도, 복수정당제도, 권력분립, 사유재산과 시장경제를 골간으로 하는 경제질서와 사법권 독립 등 자유민주적 기본질서의 근간( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001도2209 판결 참조)을 구체적이고 현실적으로 위협하는 방법을 동원하려 한 것이 아니었고, 다른 사람들을 상대로 그러한 방법을 동원할 것을 선전·선동하는 수준에 이르지 않는 표현행위 또한, 이에 대해 실질적 해악성을 인정하여서는 아니된다. 만일 이를 처벌할 경우 사상에 대한 처벌이 되어 심각한 인권 침해를 불러올 소지가 너무 크기 때문이다. 이러한 점에서 국가보안법이 적용되는 경우로서 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 경우라 함은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우에 한정한다고 풀이함이 상당하다. 나아가 이른바 이적단체의 구성 또는 가입이라는 구성요건을 해석할 때에는 위와 같은 점과 함께 다음과 같은 점을 유념해야 한다. 국가보안법상 이적단체의 구성·가입죄는 헌법이 국민의 기본권으로 정한 결사의 자유를 제한하는 것임은 두말할 필요가 없다. 인간의 내면 양심에 따른 자기 의사 결정에 대하여는 어떠한 국가권력 간섭이 허용될 수 없고, 다수인이 의견을 교환하고 공동 의견을 형성하여 다른 이에게 전달하고 자신의 의견에 지지를 호소하는 것은 자연스런 인간의 본성이기도 하다. 나아가 집단적으로 의사를 형성하고 이를 표현하는 과정을 통해 공동체에 자신의 의사를 반영하며, 이러한 과정에 기초하여 사회 구성원의 다수가 그 사회를 지배하게 되는 것이다. 한편, 사회의 모든 사회 구성원에게 권력이 귀속되는 민주 사회는 다수의 반대편에 서서 다수를 비판하고 견제하는 소수자를 반드시 전제로 하고 있으며, 만일 공동체의 의사와 권력형성 과정에서 소수자의 의사가 표출되지 못할 경우 이는 다수에 의한 독재 내지 소수자 억압으로서 용납할 수 없는 민주주의의 부정이 되고 만다. 이러한 민주주의의 기본원리는 이적단체의 구성·가입죄의 구성요건 해석에서도 충분히 고려되어야 한다. 그리하여 구체적으로는 그 단체가 규약·강령·조직과 임원구성·내부결의·외부에 표명된 단체의 의사·대외활동 등으로 추단되는 그 단체의 목적, 목표, 활동방향 등 집단의사 자체가 자유민주적 기본질서와 양립할 수 없는 내용이라 하여 그 사실만으로 그 단체를 국가보안법상 이적단체로 판단해서는 아니되고, 그와 같이 추단되는 단체의 집단의사를 실현하는 수단·방법으로 그 단체가 정한 것이 오로지 무장봉기 등 자유민주질서가 용인할 수 없는 방법일 때에 한하여 그 단체를 이적단체로 인정하여야 하는 것이다. 이러한 법리에 터잡아 피고인이 가입한 범민련 남측본부가 국가보안법 제7조 제3항, 제1항이 말하는 이른바 이적단체에 해당하는지 여부를 기록에 의하여 살피건대, ① 범민련 남측본부는, 1987년 민주항쟁을 거치면서 민족의 절대 과제인 통일에 관한 관심과 논의를 널리 알리기 위해 1988. 8. 1. 남한의 각계 인사 1,000여 명이 ‘한반도 평화와 통일을 위한 세계대회 및 범민족대회 추진본부 발기취지문’을 발표하고, 범민족대회에서 남, 북, 해외동포들이 참여한 가운데 통일 방안과 구체적 통일실천과제를 논의하자고 제안하고, 이에 북한의 조국평화통일위원회가 지지를 표명한 것이 연원이 되어 결성된 민간 통일운동 단체인데, ② 범민련 남측본부 결성 때부터 피고인이 당연직 부의장으로 2001년 3월 범민련 남측본부에 가입할 때까지 범민련 남측본부가 채택한 강령·규약이나 위 단체의 임원 구성, 결의된 사업계획, 조직 구성, 성명·공개서한 발송·기자회견·범민족대회 등 각종 회의 등 대내외 의사 표현 등에서 알 수 있는 위 단체의 목적, 목표, 활동 등에는, 시민 사회 일각에서 다양한 의사 표현 방법으로 제기되는 것으로서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 공격하는 내용이라 볼 수 없는, 주한미군 철수·국가보안법 철폐·연방제 통일·미국으로 대표되는 외세의 전쟁책동 반대·한미군사동맹 폐기·남북 상호군축 실현 등의 주장과 그 실현을 위한 활동을 벌인 것이 주된 부분을 차지하고 있을 뿐, 공산혁명 등과 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 직접 위협하는 주장을 펴거나 이를 위한 활동을 벌인 것이 없을 뿐 아니라, ③ 설사 위 단체가 반국가단체인 북한의 구성원과 의사연락을 하고 그들과 연계성을 가지는 등의 사정이 있어, 그 단체의 주장에 자유민주질서를 부정하고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 위험성 있는 내용이 있다고 보더라도, 그 주장 실현을 위해 위 단체가 활동을 벌인 것은 성명발표, 범민족대회 등 집회개최, 기자회견, 공개서한 발송 등을 사용한 것에 불과하고, ④ 비록 정부의 불허방침 아래 경찰력과 충돌을 빚으며 10차례에 걸쳐 매년 범민족대회라는 대규모 집회를 개최하였다는 사정이 있더라도, 이 방법 역시 집회 개최의 수준을 넘어 무장봉기 등의 방법을 써서 자유민주적 기본질서가 용인할 수 없는 방법을 사용하였다고 말할 수는 없다. 이러한 점에 비추어 보면, 범민련 남측본부는 국가의 존립을 부정하고 자유민주적 기본질서가 용인하지 않는 방법으로 자신의 목적을 이루려 한 것이라고 볼 수 없으므로, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적으로 해악을 끼칠 명백하고 현존하는 위험성이 있는 이적단체에 해당한다고 말할 수는 없다. 이상의 이유로 다수의견에는 찬성할 수 없고, 앞서 본 법리에 비추어 범민련 남측본부를 이적단체로 판시한 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결과 대법원 1997. 5. 16. 선고 96도2696 판결은 위 법리에 저촉되는 범위 안에서 변경되어야 한다고 생각한다. 결국, 범민련 남측본부를 이적단체로 본 원심판결에는 이적단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유는 받아들여야 할 것인데, 다수의견은 이와 견해를 달리하고 있어 반대하는 취지를 밝혀두는 바이다. 8. 위 3.항의 판단에 관한 대법관 전수안의 별개의견 가. 다수의견은, 북한을 방문하고자 하는 사람이 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문한 경우, 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 그 방문은 원칙적으로 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 안에 있는 행위로 보아 국가보안법상 탈출행위로 처벌할 수 없다고 하면서도, 그 예시한 바와 같은 예외적인 경우에는 국가보안법상 탈출죄로 처벌할 수 있다고 한다. 그러나 위와 같은 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없으며, 북한을 방문하고자 하는 사람이 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다면, 그와 같은 절차를 제대로 거쳐 남한에서 북한으로 가는 행위는 국가보안법이 정한 탈출죄의 구성요건 자체에 해당할 여지가 없어, 어떠한 경우에도 국가보안법상 탈출죄로 처벌할 수는 없다고 보아야 할 것으로 생각한다. 나. 모든 국민은 거주·이전의 자유가 있으며 거주·이전의 자유에는 아무런 제한 없이 국내, 즉 한반도와 그 부속도서를 왕래할 수 있는 자유가 포함되지만, 반국가단체인 북한이 지배하고 있는 지역으로 이전하는 자유는 헌법 제37조 제2항에 근거한 국가보안법 제6조에 의하여 제한되고 있어, 남한을 벗어나 북한으로 가는 행위가 국가보안법 제6조에서 정한 탈출죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조에 의하여 처벌받게 된다. 이 사건에서 그 적용 여부가 문제되는 국가보안법 제6조 제2항은 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”고 하고 있을 뿐 탈출의 개념에 관하여 정의하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 위 규정에서 말하는 탈출의 의미는 언어의 통상적 의미와 용법에 따라 해석되어야 하고, 여기에도 당연히 죄형법정주의 원칙에 따른 엄격해석의 원칙이 적용되어야 하며, 국가보안법의 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 적용에 그치되, 구성요건이 되는 개념의 외연을 언어의 통상적 용법에 따른 그것보다 넓혀서 해석하지 않도록 유념하여야 할 것이다. 그런데 탈출이라 함은 제한된 환경이나 구속 상태에서 벗어나거나 빠져나오는 행위를 뜻하는 말로 통용되고 있으므로, 위 규정에서 말하는 탈출은 남한을 벗어나 북한으로 가는 모든 행위를 포섭하는 개념이 아니라, 국가보안법의 목적 범위 내에서 그 법의 적용에 의하여 이동이 금지된 상태를 어기고 함부로, 즉 금지에 대한 법적·제도적 해제절차 없이 이탈하는 행위를 뜻하는 것으로 해석하는 것이 옳다. 한편, 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조, 제9조, 제11조와 같은 법 시행령 제9조 내지 제15조, 제22조, 제23조 등의 규정에 의하면, 북한에 가고자 하는 남한 주민은 통일부장관에게 북한 방문증명서의 발급을 신청하고, 통일부장관은 신청인의 방문목적을 심사하여 교류의 목적에 부합할 경우 증명서를 발급하고 출입장소에서 출입심사를 통하여 북한으로 나가는 것을 허가하도록 되어 있는바, 이와 같은 증명서의 발급과 출입심사를 통한 출입허가는 그 법적 성질에 있어 국민이 원래 가지는 거주·이전의 자유를 회복케 하는 행위이므로, 북한을 방문하고자 하는 사람이 위와 같은 절차를 거쳐 통일부장관이 발급하는 북한 방문증명서를 받고 출입허가를 받았다면, 그가 북한으로 간 행위가 위와 같은 탈출의 개념에 해당할 여지는 없다. 이는 다수의견에서, 그 북한 방문목적에 따라 국가보안법상의 탈출죄에 해당한다고 보는 경우인 “대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 경우” 등과 같은 때에도 마찬가지라고 할 것이다. 그와 같은 행위가 구 남북교류협력에 관한 법률이 정한 “사위 기타 부정한 방법으로 북한 방문증명서를 발급받은 때”( 제27조 제1항)에 해당한다고 보아 그 죄책을 지우거나, 북한 방문중에 행한 구체적인 행위를 개별적으로 평가하여 구 남북교류협력에 관한 법률이나 국가보안법의 해당 규정에 따라 처벌하는 것은 별론으로 하고, 애당초 탈출이라고 볼 수 없는 행위가 그 숨은 방문목적이 어떠하였는지에 따라 탈출로 평가되어서는 안 되며, 통일부장관의 북한 방문증명서 발급이 적정한 것이었는지에 따라 탈출죄의 적용 여부를 달리하여서도 안 될 것이다. 요컨대 다수의견은, 통일부장관에게 위임된 대한민국 정부의 북한 방문증명서를 발급받고 북한으로 간 행위라 하더라도 경우에 따라 국가보안법 제6조의 탈출에 해당할 수 있음을 전제로, 그 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당성이 유지될 수 있는 범위 안에서만 국가보안법에 우선하여 구 남북교류협력에 관한 법률이 적용되고, 그로써 국가보안법의 탈출죄의 적용이 배제된다고 보는 입장이라고 이해되나, 이는 형벌법규를 해석·적용함에 있어 구성요건이 되는 개념을 부당하게 확장해석한 것이거나, 구 남북교류협력에 관한 법률상 북한 방문증명서의 발급 또는 북한 방문행위에 관한 정당성 여부와 국가보안법상 탈출 개념을 혼동한 것이 아닌가 생각한다. 다. 이 사건 피고인은 ‘6·15 남북공동선언 실천을 위한 2001 민족공동행사 추진본부’에 속한 ‘6·15 남북공동선언 실현과 한반도 평화를 위한 통일연대’의 지역 대표자로서 북한 방문단의 일원으로 선정되어 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다는 것이므로, 피고인의 북한 방문행위는 위에서 본 바와 같은 이유로 국가보안법 제6조 제2항의 탈출죄에서 정한 탈출에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 위 북한 방문행위에 대하여 위 탈출죄로 처벌한 이 부분 원심판결은 국가보안법상 탈출에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기되어야 할 것이다. 다수의견 역시 원심판결을 파기하여야 한다는 점에 있어서는 결론을 같이 하여 그 결론에는 찬성하나, 파기의 이유에 관하여는 위와 같이 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝힌다. 9. 위 4.항의 판단에 관한 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 이른바 반국가단체 등 활동동조죄에 관한 해석방법 또는 적용범위에 관한 다수의견의 견해 즉, 위 조항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고, 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석함에 그쳐 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어려운 경우에는 같은 조항에서 정한 동조죄를 범하였다고 단정하여서는 아니된다는 데 대하여는, 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 이 사건에서 피고인이 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞에서 열린 민족통일대축전 개막식에 참석하여 박수를 치는 등 호응한 행위가, 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기에 부족하다고 판단한 부분에 대하여는 찬성할 수 없으므로, 아래에서 그 이유를 밝혀둔다. 이 사건과 같이 집회에 참가하여 다른 사람의 연설에 박수를 치는 등의 행동을 한 것이 반국가단체 등 활동동조죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 그 집회 참석자가 그 집회에 참가하게 된 경위, 집회 참석 전후의 활동과 행적, 해당 집회의 성격·개최 경위·구체적 진행 과정과 집회 개최를 둘러싼 전후 사정, 집회에서 이루어진 연설의 구체적 의미 등에 비추어, 그 집회 참가자의 집회 참가와 그 집회에서 보인 행동이 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동에 호응·가세하여 반국가단체 등의 활동에 동조한 것이라 평가할 수 있는 것이라면 국가보안법 제7조 제1항에서 말하는 반국가단체 등의 활동동조에 해당한다고 봄이 옳다. 원심과 원심이 유지한 제1심이 확정한 사실관계에 따르면, ① 피고인은 위 2.항의 다수의견이 인정한 바와 같이 이적단체에 해당하는 범민련 남측본부에 당연직 부의장으로 2001년 3월 가입한 이래 2001년 8월 북한을 방문할 때까지 범민련 남측본부의 중앙위원 총회, 공동의장단회의 등에 빠짐없이 참석하면서, 범민련 남측본부가 벌이는 여러 활동에 적극 관여해 왔는데, 범민련 남측본부는 조국통일 3대 헌장을 일반 대중들에게 알리기 위해 안내 책자를 발간하였고, 2001년 2월 범민련 북측본부와 해외본부측과 특별공동의장단회의의 결의를 거쳐 이 사건 민족통일대축전 기간을 즈음하여 완공될 조국통일 3대 헌장 기념탑의 건립 지원을 위해 모형탑 제작·판매, 대돌 보내기, 건립 자재 마련을 위한 모금 활동 등 다양한 사업을 벌였으며, ② 피고인이 참석한 민족통일대축전 개막식 행사가 열린 조국통일 3대 헌장 기념탑이 상징하는, 이 조국통일 3대 헌장은 김일성 사망 후인 1997. 8. 4. 북한이 천명한 통일노선으로서 기존의 ‘조국통일 3대 원칙’, ‘전민족대단결 10대 강령’, ‘연방제 통일방안’ 3개의 통일노선을 묶어 ‘민족의 통일 강령’이라 발표한 것인데, 북한은 그들의 사회주의헌법과 조선로동당 규약에서 목표로 삼고 있는 전 한반도의 주체사상화(북한의 대남적화전략의 근본원리이기도 하다)와 공산사회 건설(프롤레타리아 독재를 지향한다)을 위한 중간 단계로서 조국통일을 남조선 혁명과 불가분의 관계를 가지는 것으로 보고 있고, 이 조국통일 3대 헌장은 이러한 북한의 적화통일노선 구축을 위한 것이며, 그 중 ‘조국통일 3대 원칙’은 “7·4 남북공동성명”에서 남북이 합의한 자주, 평화, 민족대단결과 표현만 같을 뿐, ‘자주’는 외세배격(주한미군 철수, 한미연합사 해체), ‘평화통일’은 남한 내 핵무기 철거, 팀스피리트 군사 훈련 중지를 각 선결조건으로 내세우고 있고, ‘민족대단결’은 국가보안법 철폐와 폭압 기구 해체 후 연공통일전선 형성을 의미하며, ‘전민족대단결 10대 강령’은 남한 당국을 배제하고 반정부세력들의 합법공간을 마련하고 범민족적 통일전선을 형성하기 위한 통일전선전략의 일환이고, ‘연방제 통일방안’은 그 전제조건으로 남한의 사회민주화(국가보안법·안기부 철폐, 용공정권 수립 등), 한반도 긴장완화(주한미군 철수, 북미평화협정 체결), 미국의 간섭배제(미국 정부의 한국 정부 지원 중단) 등을 내세우는 등 우리측이 수용하기 어려운 조건 등을 요구하면서 연공합작 통일기반을 조성하기 위한 위장평화술에 해당하며, ③ 정부는 이 사건 북한 방문대표단에게 북한 방문증명서를 발급하면서 위와 같은 조국통일 3대 헌장의 상징성 때문에 그 기념탑 앞에서 이루어질 행사에 남측 방문대표단이 참석할 경우 북한의 통일방안을 지지하는 것으로 평가되고 북한의 정치적 선전·선동에 이용당할 우려가 있다고 판단하여, 남측 추진본부 대표들로부터 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞 행사에 참가하지 않겠다는 각서까지 받은 후 그 행사 불참을 조건으로 이 사건 북한 방문증명서를 발급하여 주었는데, 피고인은 이와 같은 북한 방문증명서 발급 조건을 잘 알면서도 이를 어기고 이 사건 집회에 참석하였고, ④ 피고인이 참석한 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞 이 사건 민족통일대축전 개막식 행사에는 북한 방문대표단 중 약 150여 명이 행진하면서 ‘조국통일’을 연호하는 평양 시민들에게 손을 흔들며 답례하면서 그 행사에 참석하였고, 북한 최고인민회의 상임위원회 부위원장과 조국평화통일위원회 부위원장이 민족자주, 김정일 국방위원장의 미군철수 강조 등을 언급한 연설에 박수를 치며 호응하였으며, ⑤ 이와 같은 개막식 행사에 북한 방문증명서 발급 조건을 정면으로 어기고 남측 북한 방문대표단 중 상당수의 인원이 참가한 사실은, 남한 언론은 물론 북한 로동신문 등 당정 기관지에 대대적으로 보도되어 남북한 관계에 적지 않은 파문을 일으켰음을 알 수 있다. 이상과 같이 인정되는 사정에서 알 수 있는, 피고인이 범민련 남측본부 안에서 행한 역할, 북한의 조국통일 3대 헌장이 내포하는 구체적 의미와 이에 대한 피고인의 인지 정도, 피고인이 주도적으로 관여한 범민련 남측본부가 조국통일 3대 헌장 기념탑 건립을 위해 벌인 사업 내용, 조국통일 3대 헌장 기념탑의 상징성, 북한 방문증명서 발급 조건의 위반, 개막식 행사의 구체적 진행 과정과 이 사건 북한 방문대표단의 집회 참석이 가져온 대내외적 파장 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞에서 열린 민족통일대축전 개막식 행사에 참석하고 그 자리에서 있은 연설을 듣고 호응을 한 것은 북한 방문대표단 일부의 이 사건 개막식 행사 참가에 소극적으로 가담한 것에 불과하다고 평가할 수는 없고, 적극적으로 반국가단체인 북한과 그 구성원의 활동으로서 북한의 통일노선을 표방하는 조국통일 3대 헌장 취지에 호응, 가세하면서 그 지지 의사를 밝히는 방법으로 이에 동조한 것이라고 보기에 충분하고, 이는 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 대한 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 행위임이 분명하며, 피고인 또한 이러한 개막식 행사 참가행위가 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 충분히 알고 있었다고 인정된다. 같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 개막식 행사 참석행위를 국가보안법상 동조죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 동조죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다 할 것인데, 다수의견은 이와 견해를 달리하고 있어 이에 찬성할 수 없다는 취지를 밝힌다. 10. 위 5.항의 판단에 관한 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 별개의견 다수의견은 이 사건 피고인의 범민련 회합행위에 대하여 그 행위가 북한 방문증명서 발급 조건을 위배하면서 이루어진 것인 점, 범민련 남측본부가 이적단체이고, 그 회합에서 논의된 내용이 범민련 남측본부의 대중성 강화를 위해 외형적 변화를 꾀하려 한 강령·규약 개정이었다는 점 등을 들어, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보았으나, 여기에 찬성할 수 없다. 설사 어떤 단체가 국가보안법상 이적단체에 해당하고, 그 단체의 이름으로 그 단체 구성원이 반국가단체 구성원이나 반국가단체의 지령을 받은 자와 회합을 했다 하더라도, 그 모든 회합행위가 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 때에 해당한다고 말할 수는 없고, 그 회합의 경위나 그 회합 석상에서 논의된 내용에서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 명백하고 현존하는 실질적 해악성을 인정하기 어렵다면 그 회합에 대하여는 국가보안법상 회합죄로 처벌할 수는 없는 것이다. 원심과 원심이 유지한 제1심이 확정한 사실관계에 따르면, 피고인은 이 사건 북한 방문 이전부터 범민련의 강령·규약 개정을 범민련 남측본부 차원에서 논의를 거치고, 민족통일대축전 기간 중에 범민족대회를 개최하여 강령·규약 개정을 논의하려 하였으며, 정부로부터 북한 방문증명서를 발급받으면서 남북교류와 협력을 위한 이 사건 북한 방문목적 외에 정치적 논의를 하여서는 아니된다는 조건을 부여받았음에도 두 차례에 걸쳐 원심 판시 일시, 장소에서 반국가단체의 구성원으로서 북한 조국평화통일위원회 부위원장 등 주요 직책을 맡고 있는 범민련 북측본부 의장 공소외인 등을 만나 범민련 남·북·해외본부 및 공동사무국 관계자들의 범민련 3자 협의회 내지 범민련 모임을 가지고 그 자리에서 범민련 강령·규약 개정을 논의한 사실을 인정할 수 있으나, 반면 ① 이 사건 회합행위를 통하여 피고인이 반국가단체 구성원과 논의한 범민련 강령·규약 개정 내용 자체는 6·15 남북공동선언의 정신에 따른 통일 국가 수립을 천명한다는 내용을 추가하고 연방제 통일과 외국 군대 철수 부분을 삭제하며 범민련 출범 후 약 10년 동안 매년 우리 정부와 마찰을 빚어온 범민족대회 개최 관련 규정을 삭제하는 등을 내용으로 하고 있을 뿐, 그 논의를 통해 강령·규약을 개정하려 한 내용에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 부분을 찾아볼 수 없고, ② 정부측은 피고인이 범민련 남측본부의 간부라는 사정을 몰랐다거나, 이 사건 범민련 모임 회합을 전혀 예상할 수 없었다고는 보이지 않는데, 그럼에도 정부가 피고인을 비롯한 범민련 인사들에게 북한 방문증명서를 발급하여 주었으며(이는 북한 방문대표단의 북한 방문중에 피고인을 비롯한 범민련 인사들이 이 사건과 같은 모임을 가지더라도 대한민국의 안보와 자유민주질서가 위협 당할 정도에는 이르지 아니하며 어느 정도의 부작용이 생기더라도 민족통일대축전의 성사와 이를 통한 남북 교류 활성화의 가치가 더욱 크다고 보았다는 것을 뜻한다), ③ 이 사건 범민련 회합 이후 범민련의 강령·규약이 그 논의된 대로 개정되기는 하였으나, 그 개정으로 말미암아 범민련 남측본부의 실제 활동에서 그 이적성이 이전과 비교하여 강화되었다고 볼 자료를 찾아보기 어려운 바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인의 이 사건 범민련 회합행위는 겉으로는 반국가단체 구성원과 회합한 것에 해당하기는 하나, 더 나아가 국가보안법 제8조 제1항이 적용되어야 할, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백하고 현존하는 위험성이 있는 경우에 해당한다고 말하기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 사건 범민련 회합행위를 국가보안법 제8조 제1항에 정해진 회합죄의 유죄로 인정한 원심판결에는 국가보안법의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유는 받아들여야 할 것인데, 다수의견은 이와 견해를 달리하고 있어 그에 반대하는 취지를 밝히는 바이다. 대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희 차한성	[1] 국가보안법 제2조 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 / [3] 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항, 구 남북교류협력에 관한 법률 시행령(2005. 11. 30. 대통령령 제19143호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 국가보안법 제6조 제2항 / [4] 국가보안법 제7조 제1항 / [5] 국가보안법 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김수환 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 “ (상호 생략)”라는 상호로 인터넷 쇼핑몰을 이용하여 식품 등 수입판매업 형태의 판매(구매대행 포함)업체를 운영하는 사람인바, 식품 등 수입판매업을 하고자 하는 자는 영업에 필요한 시설을 갖추고 식품의약품안전청장에게 영업신고를 하여야 함에도, 2006. 9.경부터 2007. 2. 21.경까지 관할지방 식품의약품안전청장에게 식품 등 수입판매업 영업신고를 하지 아니한 채 부천시 소사구 괴안동 (지번, 건물명, 호수 생략) 소재 사무실(자택)에 인터넷 홈페이지 (http://www.URL생략.com)를 개설, 운영하면서 쇼핑몰을 방문하여 수입식품류를 구매하는 불특정 다수의 소비자에게 수수료(건당 10,000원)를 받고 오스트리아에 있는 쇼핑몰(camomile-mall.eu)에 주문을 넣어 소비자에게 직배송하는 방법으로 초콜릿 등 수입식품류(차류, 과자류, 벌꿀, 음료 등)를 총 19건 거래하여, 합계 215,541원 어치 상당의 수입식품류를 국내에 수입하여 판매하는 영업을 한 것이다. 2. 판 단 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 식품 등 수입판매업을 영위하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고인의 법정진술, 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재, 수사보고(영업관련 자료 사본 첨부보고)의 기재를 종합하여 인정되는 사정 즉, 피고인은 자신이 개설한 인터넷 사이트( http://www.URL생략.com)에 유기농 식품류에 대하여 국문의 상세설명(제품설명, 사용후기 등)을 게시한 다음, 위 사이트를 방문한 고객으로 하여금 위 사이트에 게시된 특정 식품류에 대한 구매신청을 하면서 결제대금을 송금하도록 한 점, 고객이 구매신청을 하여 오면 피고인은 그 고객의 요구에 부합하는 해외쇼핑몰을 찾아 그 해외쇼핑몰에 고객의 명의로 구매신청을 하고 해외판매자로 하여금 당해 고객(또는 구매고객이 지정하는 자)에게 직접 상품을 배송하도록 한 점, 고객이 위 구매신청을 철회하는 경우 해외판매자로부터 고객에게 직접 환불이 되고 고객으로서는 피고인을 통하지 않고 직접 해외판매자에 대하여 위 구매신청을 철회할 수도 있는 점, 피고인은 위와 같은 거래과정에서 고객으로부터 소정의 수입대행 수수료를 지급받는 점, 위와 같이 상품이 해외배송을 통해 고객에게 직접 배송되므로 피고인이 별도로 상품의 재고를 보유하거나 따로 물품저장소를 두고 있지는 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 인터넷을 통한 전자거래 형태로 수입대행업을 영위한 것이고, 이러한 수입대행업이 식품위생법상 영업신고를 필요로 하는 식품 등 수입판매업( 식품위생법 시행령 제7조 제5호 (나)목상의 “식품을 수입하여 판매하는 영업”)에 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것이다(수입대행업을 식품 등 수입판매업에 포함된다고 보아 이를 식품위생법 위반죄로 처벌하는 것은 위 법의 가능한 해석의 범위를 넘어 확대해석한 것으로 죄형법정주의에 반할 소지가 있다고 판단된다.). 3. 결 론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 성언주	식품위생법 제21조 제2항, 시행령 제7조 제5호 (나)목	형사
【피 고 인】【검 사】 최승현 【변 호 인】 변호사 정정훈 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 82일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 방글라데시아인으로서 공장 근로자로 근무하는 불법체류자이다. 피고인은 2008. 1. 31. 14:40경 포천시 내촌면 진목리 (지번 생략) 소재 피고인이 근무하는 ‘ 상호생략’ 공장에서, 불법체류자 단속 공무원인 법무부 의정부 출입국관리소 소속 피해자 공소외 4로부터 단속을 당하자 작업대 위에 있던 위험한 물건인 작업용 칼(칼날길이 약 18cm)을 들고 위 피해자로 하여금 다가오지 못하도록 협박하였다. 이에 피해자가 피고인을 제압하기 위하여 달려들자 피고인은 이에 반항하면서 피해자의 오른발 허벅지 부분을 위 칼로 찔렀다. 위와 같은 방법으로 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 대퇴부 개방창 등의 상해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술 1. 증인 공소외 2의 일부 법정 진술 1. 압수조서 1. 각 사진 1. 진단서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피고인의 범행이 순간적이고 우발적으로 이루어진 점, 피해자의 상해 정도 비교적 경미한 점, 아래에서 보는 바와 같이 공무집행과정이 적법하지 아니하였던 점 등 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (위 작량감경 사유 참작) 【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 피고인에게 상해의 고의가 없었다거나, 피고인의 행위가 신체에 대한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 것으로 정당방위에 해당한다고 주장하나, 위 주장은 이 법원이 증거를 조사하여 인정한 판시 범죄사실과 직접 배치되는 것이어서 받아들일 수 없다. 【무죄 부분】 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점의 요지는, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 범죄사실과 같은 행위를 함으로써 법무부 의정부 출입국관리소 소속 공무원인 피해자 공소외 4의 불법체류자 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 데 있다. 살피건대, 출입국관리법 제81조 제1항은 “출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속공무원은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제2항 제3호는 정당한 이유 없이 장부 또는 자료제출 요구를 거부 또는 기피한 경우 ‘행정질서벌’인 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바, 식품위생법 제17조 제1항, 제77조 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 제64조 제8호 등과 비교하여 본 법률 규정의 형식, 사용된 문언의 객관적 의미, 위반 행위에 대한 제재의 방식 등을 종합하여 볼 때, 출입국관리법의 위 규정들이 출입국관리공무원으로 하여금 주거권자나 관리자의 의사에 반하여 주거나 사업장, 영업소 등에 들어가 외국인 동향을 조사할 권한을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 달리 출입국관리법에 이를 인정할 근거 규정이 없다. 더욱이 출입국관리법에 의한 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는 점, 출입국관리법 제50조가 불법체류 용의자의 주거를 검사하는 경우 용의자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하는 경우는 주거권자나 관리자의 사전동의가 반드시 필요하다고 해석된다. 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충족된다고 보기 어렵다. 이 사건 단속현장에 있던 출입국관리공무원들인 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술에 의하면, 위 공무원들이 공장장인 공소외 2의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 피고인에 대한 단속업무를 개시한 사실이 인정되고, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 엿보이지 아니한다. 불법체류자 단속업무가 위법하게 개시된 이상 공무집행행위 전체의 적법성을 인정할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공무집행행위가 적법함을 전제로 한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 장철익	[1] 출입국관리법 제50조, 제81조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 이종찬 【변 호 인】 변호사 김준한 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 부동산 중개업자는 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법정 중개수수료를 초과하여 중개수수료를 취득하여서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 9. 1.경 대전 서구 탄방동 (지번, 건물명, 호수 생략) 소재 피고인 운영의 ‘ (상호 생략)공인중개사사무소’ 사무실에서, 공소외 1 소유의 충북 영동군 학산면 범화리 산 (지번 생략) 임야 61,488㎡ 중 33,060㎡를 공소외 2에게 5,500만 원에 매도하는 것으로 중개하면서 중개수수료 명목으로 공소외 1로부터 800만 원을 지급받아 법정 중개수수료 상한(495,000원)을 초과하여 중개수수료를 취득하였다. 2. 판 단 이에 대하여 피고인과 변호인은, 피고인이 매도인으로부터 수령한 800만 원은 이 사건 임야에 관한 채무변제, 토지분할 등의 용역을 처리한 대가로 받은 금원으로서 부동산중개업법에 의하여 초과수수가 금지되는 중개수수료에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2005. 8.경 공소외 1의 위임을 받은 공소외 1의 부(父) 공소외 3으로부터 충북 영동군 학산면 범화리 산 (지번 생략) 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 1만 평의 매도를 의뢰받은 사실, 당시 이 사건 임야는 공소외 4 주식회사 명의로 근저당권 및 지상권이 설정되어 있었고, 영동군수에 의하여 압류가 되어 있었으며, 공소외 4 주식회사의 신청에 의하여 임의경매가 개시되어 있었던 사실, 피고인은 공소외 3과 사이에, 피고인이 공소외 4 주식회사에 대한 채무변제, 이 사건 임야에 관한 근저당권 및 지상권 설정등기, 압류등기, 임의경매개시결정등기의 말소, 이 사건 임야 중 매매부분의 분할측량 및 분할등기 등의 업무를 모두 처리하고, 공소외 3이 이에 대한 용역비와 매매중개수수료 등으로 피고인에게 800만 원을 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고인은 이 사건 임야에 관한 매매계약 체결 후 위 매매대금으로 이 사건 임야에 관한 근저당권자인 공소외 4 주식회사에게 채무를 변제하여 근저당권설정등기 등을 말소하고, 이 사건 임야 중 매매 부분을 측량하여 분할등기를 완료한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고만 한다) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 그런데 토지측량, 토지분할, 채무변제 등의 행위는 사회통념상 토지 매매 거래의 알선, 중개를 위한 행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 임야의 매매계약과 토지분할 등의 업무를 수행한 후 수령한 800만 원에는 매매계약에 따른 중개수수료뿐 아니라 토지분할 등의 업무에 관한 수수료도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 매매계약의 중개에 따른 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 오명희	[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제20조 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제3항 참조) / [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제20조 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전정수 【원심판결】 대전지법 2007. 5. 17. 선고 2006노1458 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2005. 6. 중순경을 기준으로 한 피고인 소유 판시 로데오타운의 시가는 4,318,000,000원이고, 로데오타운에 설정된 근저당권의 채권최고액은 3,486,000,000원이나 피담보채무는 2,490,000,000원이며, 로데오타운의 시가에서 로데오타운에 설정된 근저당권의 피담보채무와 피고인이 허위로 부담한 전세보증금반환채무 600,000,000원을 각 공제하면 1,228,000,000원(로데오타운 시가 4,318,000,000원 - 근저당권의 피담보채무 2,490,000,000원 - 허위채무 600,000,000원)이 남는데, 이는 공사대금채권자가 피고인을 강제집행면탈죄로 고소하면서 공사대금채권액이라고 주장한 716,300,000원을 훨씬 상회하는 금액이며, 결국 피고인이 허위채무를 부담할 당시 피고인에게는 공사대금채권자의 집행을 확보해 줄 수 있는 충분한 재산이 있었으므로 공사대금채권자를 해할 위험성은 없었다고 보고, 강제집행면탈죄 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우라고 하여 무죄를 선고하였다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이고 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 참조), 채무자에게 약간의 다른 재산이 있다 하여 채권자를 해할 우려가 없다고 할 수 없다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 앞서 본 계산 결과를 토대로 이 사건에서 피고인의 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험성이 없다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다. 원심이 판시한 이 사건 로데오타운 상가의 시가는 고정적인 것이 아니고 강제집행이 되는 경우 오히려 상당한 가격 하락이 있을 수 있고 근저당권의 채권최고액이 높음에 비추어 그 피담보채권의 액수 또한 증가할 여지도 있으며, 기록에 의하면 피고인에게는 일부 진정한 임차인들에 대한 임대보증금반환채무도 1억 9천만 원이나 있음이 인정되는 점(원심은 이 부분을 계산에서 누락하였다) 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 채권자를 해할 위험이 없다고 판단함에 전제한 위 계산방법은 피고인의 재산상황에 대해 경험칙상 쉽게 예측할 수 있는 장래의 변화 가능성을 모두 도외시한 것일 뿐 아니라 재산 파악에도 오류가 있어, 이를 가지고 피고인의 이 사건 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 보기에는 심히 근거가 부족하다고 할 것이고, 가사 채무를 공제한 뒤에 피고인에게 약간의 재산이 남을 수 있다고 예측된다 하더라도 그러한 사유만으로 위 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 볼 수는 없을 것이다. 그렇다면 원심이 앞서 본 사유를 근거로 이 사건에서 피고인의 행위가 채권자를 해할 위험이 없다고 판단한 것은 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 파기를 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분(유죄 부분은 검사와 피고인이 모두 상고하지 아니한 채 상고기간이 지남으로써 분리·확정되었다)을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 2인 【원심판결】 수원지법 2006. 1. 25. 선고 2005노2754 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 다른 이사들과 공모하여 부정한 청탁의 대가로 제1심 공동피고인 3으로 부터 금 3,000만 원을 받았다는 사실을 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 ‘타인’의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 ‘타인’에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 이사장으로 있는 (이름 생략)사업협동조합(이하 ‘조합’이라 한다)은 제7회 (이름 생략)축제(행사기간 2004. 9. 11.부터 2004. 9. 26.까지 16일간)를 주관하면서 2004년 4월 초순경 위 행사를 대행할 기획사 선정 절차에 착수한 사실, 조합 이사회에서는 그 무렵 위 축제의 기획사로 선정되는 회사로부터 축제 경비의 7% 정도(약 3,000만 원)를 조합운영비를 지원받아 사용하자는 협의를 한 후, 공소외 1 주식회사(대표이사 위 제1심 공동피고인 3)와 (이름 생략)기획 2곳을 우선 후보자로 선정하고, 위 두 회사로부터 최종 기획사로 선정될 경우 조합운영비를 지원하겠다는 약속을 받은 다음, 공소외 1 주식회사를 행사 기획사로 최종 선정한 사실, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 제1심 공동피고인 3은 위 축제가 끝난 후인 2004. 10. 8. 그의 처제 공소외 2를 통하여 조합장인 피고인에게 위 조합운영비조로 현금 3,000만 원을 교부하였고, 피고인은 그날 저녁 위 돈을 자신의 승용차 안에 보관하였다가 다음날 아침 조합 사무실에 가지고 가 조합 재무이사 공소외 3에게 “어제 기획사로부터 받은 것인데 조합경비로 사용하라”며 이를 건네준 사실, 조합은 위 돈을 그 후 조합의 운영경비로 전액 사용하고, 그 중 2,500만 원에 관하여는 연말 결산을 하면서 조합원들 50명이 2004. 8. 5.경부터 2004. 10. 12.경까지 사이에 조합운영부담금으로 50만 원씩 납입한 것으로 경리장부에 소급하여 기장하는 방법으로 조합비로 편입, 정리한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인은 개인적인 이익을 위해서가 아니라 조합의 이사장으로서 위 제1심 공동피고인 3으로부터 조합운영비 지원금 명목으로 금 3,000만 원을 받아 조합의 운영경비로 사용하도록 한 것이어서 이를 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득’한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 배임수재죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제357조 / [2] 형법 제357조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 노수철외 2인 【원심판결】 부산고법 2008. 1. 30. 선고 2007노706 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간을 경과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고인 1이 나머지 피고인들과 명시적 또는 묵시적으로 의사가 서로 순차적으로 상통하여 원심 판시 각 불법대출에 관여하였다고 보아 위 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 가. 금융기관 운영자가 대출금 회수를 확실하게 하기 위한 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 각 대출은 공소외 1 신용협동조합의 대출규정을 위반하여 대출신청자들에 대한 본인 확인 절차와 대출금 상환능력에 대한 심사를 거치는 등 채권의 회수를 위한 합리적인 조치 없이 이루어진 사실 등을 인정한 다음 이를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등) 및 업무상횡령의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 피고인 2에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3 및 변호인의 상고이유에 대하여 가. 원심판결에 의하면, 원심은 피고인 3에 대한 제1심판결 중 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 부분은 위법하다고 판단하여 직권으로 제1심판결 전부를 파기한 다음 다시 판결하면서 위 업무상배임의 점을 제외한 나머지 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있는바, 이러한 원심의 판단에는 원심이 유죄로 인정한 부분에 대응하는 제1심판결에 대한 위 피고인의 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 항소이유의 주장을 모두 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도4327 판결 등 참조). 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 잘못이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액 또는 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 한다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 95도1043 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 이른바 보통예금은 은행 등 법률이 정하는 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치 계약으로서( 대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카880 판결 참조), 그 예금계좌에 입금된 금전의 소유권은 금융기관에 이전되고( 대법원 1972. 11. 14. 선고 72도1946 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결 등 참조), 예금주는 그 예금계좌를 통한 예금반환채권을 취득하는 것이므로, 금융기관의 임직원은 예금주로부터 예금계좌를 통한 적법한 예금반환 청구가 있으면 이에 응할 의무가 있을 뿐 예금주와 사이에서 그의 재산관리에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 할 수 없다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 공소외 2의 예금계좌에서 5,000만 원을 임의로 인출하였다고 하더라도 이를 공소외 2에 대한 관계에서 업무상배임죄에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 위 피고인의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 결국, 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 3의 각 상고 후의 구금일수는 법정 통산될 것이므로 따로 그 산입을 정하지 아니하기로 하여( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최병학 【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 11. 9. 선고 2007노162 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 160일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다. 원심이 그 판시의 증거를 종합하여 피고인이 위험한 물건인 전자충격기를 피해자의 허리에 대고 피해자를 폭행하여 강간하려다가 미수에 그치고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사실을 인정하고, 이에 대하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 소정의 특수강간치상죄의 기수에 해당한다고 인정한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 결과적 가중범의 미수범에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 진단서의 증거능력 유무에 대하여 공판조서의 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 제출한 진단서에 대하여 증거동의를 하였음이 증거목록에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 것이라고 볼 만한 자료가 없으므로, 증거목록의 기재에 반하여 위 진단서의 증거능력을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 상해의 점과 진단서의 신빙성 유무에 대하여 상해의 점과 진단서의 신빙성에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 관할 경찰서장의 허가를 받지 아니하고 전자충격기를 소지한 사실이 인정되므로 피고인이 총포·도검·화약류 등 단속법을 위반하였다는 원심의 판단은 정당하고 이 점을 탓하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없으며, 달리 원심판결에 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제9조 제1항, 제12조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제9조 제1항, 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제주지법 2008. 1. 17. 선고 2007노294 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 민사사건에 증인으로 출석하여 선서한 다음 그 판시와 같이 진술하였다가, 이어지는 원고 지배인의 추궁을 받고 대위변제 확인서의 작성 시기에 대하여 “정확한 기억이 없다”고 답변함으로써 직전의 진술을 철회 시정한 것으로 봄이 상당하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 10. 선고 2007노3590 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 제2청해호(이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)는 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 동진이엠씨의 소유였고, 공소외인 등 9명은 이 사건 선박의 선원으로서 위 회사에 고용되어 있었던 사실, 주식회사 동진이엠씨는 2006. 9. 22. 이 사건 선박을 주식회사 에이취케이마린에게 매각하였고, 피고인은 2006. 9. 30. 위 공소외인 등 이 사건 선박의 선원들에게 해고통지를 한 사실, 주식회사 동진이엠씨와 위 선원들 사이에 체결된 단체협약에서 해고의 절차에 관하여 규정하고 있는데, 피고인이 위 해고통지를 함에 있어 그 해고절차를 준수하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 그러나 선원법 제37조 제3항은 “상속 또는 포괄승계에 의한 경우를 제외하고는 선박 소유자가 변경된 경우에는 구 소유자와의 선원근로계약은 종료되며 그 때부터 신 소유자와 선원 간에 종전의 선원근로계약과 같은 조건의 새로운 선원근로계약이 체결된 것으로 본다. 이 경우 신 소유자 또는 선원은 72시간 이상의 예고기간을 두고 서면으로 통지함으로써 선원근로계약을 해지할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이에 의하면 주식회사 동신이엠씨와 김종래 등 이 사건 선박의 선원들 사이의 각 선원근로계약은 주식회사 동진이엠씨가 이 사건 선박을 주식회사 에이취케이마린에게 매각함으로써 종료되었고, 그 후 피고인이 김종래 등 이 사건 선박의 선원들에게 한 해고통지는 선원법 제37조 제3항에 의하여 선원근로계약이 종료되었음을 통지하는 의미를 가질 뿐이므로, 피고인이 이러한 취지의 해고통지를 함에 있어 단체협약에서 정한 해고절차를 준수하여야 한다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 선원법 제37조 제3항 및 노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항, 제92조 제1호 (다)목에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	선원법 제37조 제3항, 노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항, 제92조 제1호 (다)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오영렬 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 4. 선고 2005노2166 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 기록에 의하면, 검사는 제1심판결에 대하여 항소하면서, 항소장의 항소의 범위란에 ‘전부’, 항소의 이유란에 ‘사실오인 및 심리미진, 양형부당’이라고만 기재하였을 뿐 구체적 항소이유를 기재하지 않았고, 항소이유서도 법정 제출기간이 경과된 뒤에 제출하였음이 명백하다. 그런데 위와 같은 항소장의 기재는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없으므로( 대법원 2006. 3. 30.자 2005모564 결정, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조), 결국 이 사건에서 검사의 항소는 검사가 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다 할 것이고, 제1심판결에 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유가 있다고 할 수도 없으므로, 이 사건 검사의 항소는 기각을 면할 수가 없다고 할 것이다. 그렇다면 검사의 항소이유 주장 등에 대하여 나아가 판단한 원심판결에 설령 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도, 검사의 항소를 배척한 원심판결의 결론에는 어차피 영향이 없음이 분명하므로, 검사의 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의5, 제364조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강석보 【원심판결】 제주지법 2007. 11. 29. 선고 2007노37 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유 또한, 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 등 참조). 피고인들의 변호인은 이 사건 상고이유로서, 원심판결의 선고일 바로 전날에 피고인들에 대한 양형에 영향을 미칠 정상자료들이 원심법원에 제출되었음에도, 원심은 위와 같은 자료들에 대하여 심리를 제대로 하지 아니하거나 판단을 유탈함으로써 피고인들에 대하여 적정한 양형에 의한 판결을 선고하지 아니한 잘못이 있다고 주장한다. 앞서 본 바와 같은 법리를 토대로 위와 같은 상고이유의 주장을 기록에 비추어 살펴보면, 결국 위 상고이유의 주장은 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지라고 할 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다(더욱이, 기록에 의하여 원심판결의 선고일 전날에 제출되었다고 하는 자료들을 살펴보면, 이는 원심 변론종결시에 이미 제출되었던 자료들이거나, 이 사건 피해 금액에 대한 변제조로 송금된 것인지 여부를 확인할 수 없는 금원송금 거래내역 및 이 사건과 직접적인 연관성이 없는 피고인들의 금융기관에 대한 각 대출금채무 연체내역 정도에 불과하다). 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2006. 10. 26. 선고 2006노860 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은, 2006. 1. 18.경 서울 광진구 화양동 111의 102 소재 피고인 운영의 “바다이야기” 오락실 내에서, 성인용 오락기인 바다이야기 오락기 80대를 설치하여 놓고 공소외인으로부터 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품인 해피스핀2 상품권 20,000장을 공급받아 위 오락기 내에 보관한 다음, 오락기를 이용하는 불특정 손님들을 상대로 누적된 점수를 위 상품권으로 교환하여 준 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 3. 8.경까지 사이에 위 공소외인으로부터 공급받은 상품권 947,000장을 손님들에게 제공함으로써 사행성을 조장하는 경품제공행위를 하였다’는 것인바, 원심은, 판시와 같은 이유로 게임제공업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 재단법인 한국게임산업개발원(이하 ‘한국게임산업개발원’이라 한다)이 지정하도록 한 “게임제공업소의 경품취급기준”(문화관광부고시 제2005-9호)(이하, ‘이 사건 고시’라 한다) 제2조 제4호는 법령상의 근거가 없어 무효이고, 이 사건 고시 제2조 제4호에 따라 한국게임산업개발원이 한 상품권의 지정도 무효이므로, 피고인이 게임제공업자로서 이 사건 고시 제2조 제4호를 위반하여 한국게임산업개발원이 지정하지 않은 상품권을 경품으로 제공하였다는 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지, 이하 ‘음비법’이라 한다) 제32조 제3호 (가)목은 게임제공업자로 하여금 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 행위로서 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위’를 하지 아니할 것을 규정하고 있고, 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 위 제32조 제3호에 의하여 문화관광부장관이 고시한 이 사건 고시는 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 규정하면서 제2조 제4호에서 상품권의 경우 ‘한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’으로 한정하고 있는바, 이 사건 고시 조항의 문언에 비추어 볼 때, 이는 원칙적으로 상품권을 경품으로 제공할 수 없음을 전제로 한국게임산업개발원이 지정하는 상품권만을 경품용으로 허용하는 취지로서, 설령 이 사건 고시 제2조 제4호가 위임입법의 한계를 벗어나 무효이고, 그에 따라 이루어진 한국게임산업개발원의 상품권 지정행위도 그 효력이 없다 하더라도, 그로 인하여 게임제공업자가 비지정 상품권을 경품으로 제공하여서는 아니될 의무가 소멸하거나 비지정 상품권을 경품으로 제공할 수 있는 권리가 형성되는 것이 아니라, 오히려 한국게임산업개발원이 지정한 상품권마저도 경품으로 제공할 수 없게 됨으로써 문화관광부장관이 별도로 경품으로 제공할 수 있는 상품권을 고시하지 아니하는 이상, 상품권을 경품으로 제공하는 것 자체가 더 이상 허용되지 아니하게 되므로, 피고인으로서는 여전히 문화관광부장관이 고시하는 종류 외의 경품을 제공하여서는 아니될 의무를 부담한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도5467 판결 참조). 따라서 설령 이 사건 고시 제2조 제4호가 무효라 하더라도, 게임제공업자인 피고인이 판시 상품권을 경품으로 손님들에게 제공한 행위는 음비법 제32조 제3호 소정의 준수사항을 위반한 경우에 해당한다고 보아야 하는데도, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 속단하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 음비법 제32조 제3호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제32조 제3호 (가)목(현행 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 11. 23. 선고 2007노2472 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주택법은 제9조 제1항에서 ‘연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’는 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제16조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’는 사업계획승인서 등을 시·도지사 또는 건설교통부장관에게 제출하여 그 사업계획승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 제2조 제5호에서 위 ‘ 제16조 제1항에 의한 사업계획승인을 얻어 그 사업을 시행하는 자’를 ‘사업주체’로 정의하고 있고, 제38조에서 사업주체가 주택을 건설·공급하는 방법을 규정하고 있으며, 제12조 제1항에서는 등록사업자가 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 분양 또는 임대를 목적으로 주택을 건설하는 경우로서 기술능력·주택건설실적 및 주택규모 등에 관하여 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자로 보아 주택건설공사를 시공할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 건설산업기본법은 제2조 제2호에서 ‘건설업’을 ‘건설공사를 수행하는 업’으로 정의하고, 제9조 제1항에서 건설업을 영위하고자 하는 자에게 등록의무를 부과하고 있다. 이와 같이 건설산업기본법은 건설업 자체만을 규율하고 있음에 비하여 주택법은 주택의 건설로부터 건설된 주택의 공급에 이르기까지의 일련의 사업 전체를 하나로 파악하여 이를 규율하고 있는 점, 주택법 제9조 제1항에 의하여 주택건설사업자로 등록하는 것만으로는 원칙적으로 주택건설공사를 시공할 수 없는 점 및 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 단순한 건설업자에 불과한 ‘주택건설공사를 도급받아 시공하고자 하는 자’는 건설산업기본법 제9조 제1항 소정의 ‘건설업을 영위하고자 하는 자’일 뿐 주택법 제9조 제1항 소정의 ‘주택건설사업을 시행하고자 하는 자’에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로 주택법 제9조 제1항에 의한 등록의무는 없다고 보아야 한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 주택법 제9조 제1항 소정의 ‘주택건설사업을 시행하고자 하는 자’에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 나아가 원심은, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실들만으로는 피고인이 주택법 제9조 제1항 소정의 주택건설사업을 시행하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 사정에 비추어 피고인은 단순히 주택건설공사를 도급받아 시공하였다고 보일 뿐이므로, 결국 피고인에게 주택법 제9조 제1항에 의하여 주택건설사업자로서 등록할 의무는 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 태일 담당변호사 장해창 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2006노1818 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 파일들(이하 ‘이 사건 파일들’이라 한다)을 피해자 공소외 1 주식회사의 회사 컴퓨터에서 각 반출할 때에 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지에 관하여, ① 이 사건 파일들은 그 작성일자가 1991.경부터 2003.경까지이고, 같은 내용의 파일들이 많이 중복되어 있는 등 그 파일들이 정리되어 있지 아니하며, 당시 공소외 1 주식회사의 직원들이 재택근무를 하는 것은 회사사정상 일반적이었고, 메일서버나 공용 컴퓨터만으로는 자료를 보관하기에 저장 공간이 부족하여 직원이 개인적으로 백업을 받을 수밖에 없는 상황이었으며, 공소외 1 주식회사의 계열회사인 공소외 2 회사에 불법소프트웨어 단속이 나와 적발이 되었을 때, 공소외 1 주식회사도 회사 내 보관하고 있던 CD 등을 집으로 옮겨 놓으라고 지시한 경우도 있었을 뿐 아니라, 공소외 1 주식회사가 직원들에게 데이터손실에 대비하여 이동식 하드디스크장치를 사용하는 것을 허락하기도 한 사정들(증인 공소외 3ㆍ 4의 원심에서의 각 진술, 증 제6 내지 8호증)에 비추어 피고인들이 공소외 1 주식회사에 근무하던 중 재택근무 및 백업목적으로 수시로 보관한 것이라는 피고인들의 주장에 신빙성이 있어 보이는 점, ② 공소외 1 주식회사는 피고인 2가 공소외 1 주식회사에서 근무할 당시 사용하였던 컴퓨터에서 삭제된 파일들을 복원하여 보니 거기에 공소외 1 주식회사의 영업비밀이 다수 포함되어 있었던 점에 비추어 위 피고인이 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 유출하였다고 주장하나, 위 피고인은 퇴사 당시 중요하다고 판단한 자료를 공용 PC에 옮겨 놓고 당시 팀장인 공소외 5와 인수인계자인 공소외 6으로부터 확인을 받고 인수인계서에 승인을 받은 다음 퇴사한데다가, 공소외 1 주식회사가 주장하는 삭제문서목록의 파일들은 대부분 공소외 1 주식회사 자체 분류에 의하더라도 그 중요도가 낮은 파일들인 점(수사기록 제47 내지 63쪽), ③ 한편, 피고인 1은 공소외 1 주식회사에서 2002. 3. 퇴사하고 곧바로 개인 휴대용 정보단말기(PDA) 제조업체인 공소외 7 주식회사에 취업하였다가 공소외 8 주식회사의 채용광고를 보고 2002. 8. 공소외 8 주식회사에 입사하였고, 피고인 2는 공소외 1 주식회사에서 2003. 9. 퇴사하였다가 2004. 1.경부터 기구설계용역회사인 (상호 생략)업체에 다니던 중 2004. 4. 공소외 1 주식회사에서 공소외 8 주식회사로 이직한 공소외 9의 권유로 공소외 8 주식회사에 입사하였으며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사에서 2003. 8. 퇴사한 후 2003. 9. 금형전문회사인 공소외 10 주식회사에 입사하였다가 2003. 11. 공소외 8 주식회사에 입사하는 등 피고인들이 공소외 1 주식회사에서 각 퇴사할 당시에 공소외 1 주식회사의 경쟁업체인 공소외 8 주식회사로 이직할 의사가 있었다고 단정하기는 어려운 점, ④ 피고인 1은 자신의 집 컴퓨터에 공소외 1 주식회사 관련 자료를 보관한 바 없이 CD로만 보관하고 있었고, 위 피고인이 공소외 1 주식회사에서 퇴사할 당시 공소외 8 주식회사 국내연구소가 아직 설립되지 않았던 점, ⑤ 피고인 3이 공소외 1 주식회사의 아이디파일을 이메일을 통하여 받아 외부에서 공소외 1 주식회사의 그룹웨어에 접속할 수 있도록 하였지만, 이는 대리점이나 공장으로 출장갔을 때 회사서버에 접속할 목적으로 공소외 1 주식회사의 정식승인절차를 얻어 그룹웨어 접속권한을 부여받은 것이고, 위 피고인이 퇴사한 이후로는 공소외 1 주식회사의 그룹웨어에 접속하는 것은 불가능하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 공소외 1 주식회사에 근무하면서 재택근무 및 백업을 위하여 그 자료를 피고인들의 집에 보관한 것을 넘어 개인의 이익 또는 앞으로 이직할 수 있는 가능성을 염두에 두고 이직할 회사를 위하여 그 자료를 유출할 의사가 있었다고 인정하기 어려우므로, 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사의 회사 컴퓨터에서 반출할 때에 그들에게 업무상배임의 고의가 있었다고 볼 수 없고, 나아가 판시 사정들에 비추어, 피고인 2, 3이 공소외 8 주식회사의 사무실 컴퓨터에 이 사건 파일들을 옮겨놓을 당시에도 그들에게 자신이나 공소외 8 주식회사의 경제적 이익을 위하여 공소외 1 주식회사의 파일들을 공소외 8 주식회사의 회사 컴퓨터에 옮겨놓는다는 업무상배임의 고의가 있었다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조), ‘재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조). 따라서 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조), 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004도7962 판결 참조), 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 보아야 한다. 한편, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건에 있어서 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출하였음은 인정하면서도 그 업무상배임의 고의를 부인하고 있으므로, 업무상배임의 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실들을 종합하여 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지를 판단하여야 하는데, 기록에 의하여 알 수 있는, 피고인들은 공소외 1 주식회사 입사시 또는 재직 중에 “업무상의 비밀사항은 물론이고 기타 회사의 업무에 대해서도 결코 누설하지 아니할 것과 퇴직 후라도 일체 이를 누설하지 않는다”는 내용의 서약서 또는 “본인은 업무를 수행하면서 지득한 회사의 기밀을 재직 중 또는 퇴직 후 공소외 1 주식회사 임직원 및 어떤 제3자에게도 누설하지 않을 것과 보안준수사항을 지킬 것을 서약합니다”라는 내용의 보안준수서약서 또는 비밀유지서약서 등을 각 작성한 점, 피고인 2의 경우 그 비밀유지서약서에 “퇴사나 업무 변경시 모든 자료를 회사에 반환하겠습니다”라고 기재되어 있어, 퇴사시 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음이 분명하고, 피고인 1과 피고인 3의 경우에도 그들이 작성한 서약서 등에 그러한 내용이 기재되어 있지는 아니하나, 고용계약에 따른 부수적 의무로서 내지는 신의칙상 퇴사시에 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있다고 보이는 점, 한편 공소외 1 주식회사는 그 직원들에게 보안교육을 주기적으로 실시하였고 업무용 자료의 사외 반출을 금지하면서, 다만 재택근무 등 업무상 필요가 있는 경우에 한하여 업무용 자료의 반출을 용인하고 있었는데, 이 사건 파일들 반출 경위에 관한 피고인 1이나 피고인 3의 각 진술들에 비추어, 위 피고인들은 업무상 필요에 의하여 이 사건 파일들을 반출하였다고 보이지 않는 점, 피고인들은 이 사건 파일들을 반출함에 있어 공소외 1 주식회사의 승낙을 받지 않았음에도, 공소외 1 주식회사 퇴사시에 “본인은 공소외 1 주식회사에 재직할 당시 업무와 관련한 문서, 도면, 파일 등을 정당한 권한 없이 외부로 유출한 사실이 없다”는 내용의 서약서가 첨부된 사직서를 공소외 1 주식회사에게 제출하여 이 사건 파일들의 반출사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 파일들을 폐기하지 않고 퇴사 후에도 계속 보관하고 있었던 점, 피고인 2와 피고인 3은 공소외 8 주식회사 입사 후 이 사건 파일들 중 일부를 공소외 8 주식회사의 컴퓨터에 옮겨 놓은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출할 당시 피고인들에게는 향후 공소외 1 주식회사과 무관하게 이 사건 파일들을 사용할 의사가 있었다고 추단함이 상당하여 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보아야 하고(가사, 피고인 2의 경우 그 주장과 같이 순전히 재택근무 등 업무상 필요에 의하여 이 사건 파일들을 반출한 것이어서 그 반출행위에 있어서는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵더라도, 그 공소사실에 적시된 퇴사시 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무를 위반한 행위가 배임행위에 해당하고, 여기에는 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보아야 한다), 원심이 들고 있는 사정들은 피고인들에게 배임의 고의가 있는지를 판단함에 있어 고려할 수 없는 사정들이거나 위 인정에 방해가 되지 않는 사정들에 불과하다. 따라서 이 사건 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 피고인들의 이 사건 파일들의 각 반출행위 또는 피고인 2의 이 사건 파일들의 미반환, 미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 보아야 한다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에게 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 속단하여 이 사건 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당하는지에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나, 재직 중의 영업비밀 등의 반출 또는 퇴사시의 영업비밀 등의 미반환, 미폐기로 인한 업무상배임죄에 있어서의 배임행위 내지 배임의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정희찬외 6인 【원심판결】 서울고법 2007. 12. 6. 선고 2006노2975, 2007노1924(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 5, 6에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 135일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 2, 4, 5, 6, 8, 9의 상고이유 중 폭탄업체의 조세포탈범행에 대한 공동정범 인정 여부에 관한 상고이유와 피고인 이유진의 상고이유에 관하여 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 관계 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고인들은 각 폭탄업체, 영세도관업체, 과세도관업체 및 바닥업체 등의 운영자, 바지사장, 직원으로 있으면서 개별 폭탄업체의 운영자 등과 공모하여 그 폭탄업체의 조세포탈범행을 하였거나 이에 적극 가담하였다고 인정하여 피고인들을 각 그 폭탄업체의 조세포탈범행에 대한 공동정범으로 판단한 조치는 옳고, 위 사실인정 및 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범 및 포탈세액 계산에 관한 법리오해, 심리미진, 이유 불비의 위법 등이 없다. 다. 피고인 5, 6이 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고인 5의 나머지 상고이유에 관하여 가. 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 사업자를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 거래상대방인 공급을 받는 자는 이른바 담세자에 불과할 뿐 세법상의 납세의무자가 아니고, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이며, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없는 바, 수인의 사업자로부터 재화를 공급받는 자가 각 그 납세의무자와 공모하여 부가가치세를 포탈한 경우에도 조세포탈의 주체는 어디까지나 각 납세의무자이고 재화를 공급받는 자는 각 납세의무자의 조세포탈에 가공한 공범에 불과하므로, 그 죄수는 각 납세의무자별로 각각 1죄가 성립하고 이를 포괄하여 1죄가 성립하는 것은 아니다. 나. 원심은, 위 피고인에 대한 공소사실 중 위 피고인이 과세도관업체인 선일인터내셔날로부터 수개의 폭탄업체를 거친 금지금을 매입한 부분에 관하여 각 납세의무자인 수개의 폭탄업체별로 각각 1죄가 성립한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 조세포탈죄에 있어서의 죄수에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 3. 피고인 6의 상고이유 중 금지금 영세율 매출에 따른 조세포탈범행과 관련한 상고이유에 관하여 가. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여 피고인이 이 사건 도관업체 또는 폭탄업체에게 영세율로 금지금을 공급할 당시 그 업체 또는 그 다음 단계의 업체가 금지금을 실제로 수출하지 않고 불법으로 내수로 유통시킬 것을 잘 알면서도 적극적으로 거래에 임하였다고 인정한 다음, 피고인이 위 거래를 영세율 거래로 위장하여 매출처로부터 부가가치세 상당액을 거래 징수하지 않았고 나아가 부가가치세 신고시 영세율로 신고하여 이 사건 영세율 매출에 상응하는 부가가치세를 납부하지 않았을 뿐더러 국가로 하여금 부가가치세 부과 및 징수를 현저히 곤란하게 하였으며, 더 나아가 영세율 제도를 악용하여 과세로 매입한 금지금을 위와 같이 영세율로 매출하면서 매출세액은 영세율로 신고하여 납부하지 않으면서도 매입세액은 환급받거나 납부세액에서 공제받기까지 한 점 등에 의하면, 피고인은 영세율 거래를 가장하여 부가가치세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세를 포탈하였다고 판단하였는바, 관계 기록 및 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유 불비, 조세포탈범행의 성립에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 나. 또한, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이며, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수 없음은 앞서 판시한 바와 같은바, 피고인의 금지금 영세율 매출에 따른 부가가치세 포탈범행과 폭탄업체의 부가가치세 포탈범행은 그 납세의무자를 달리하고 있으므로, 원심이 이와 같은 취지에서 피고인의 부가가치세 포탈범행과 폭탄업체의 부가가치세 포탈범행에 대한 공범으로서의 범행을 실체적 경합범의 관계에 있는 별개의 범죄로 판단하고 이중처벌에 해당한다는 피고인의 항소를 배척한 다음, 피고인이 폭탄업체의 부가가치세 포탈범행에 가담한 부분의 포탈세액은 폭탄업체의 매출세액으로 봄이 상당하고 여기에서 거래 징수당하지도 아니한 그 매입세액 상당의 금액을 제외할 것은 아니라고 판단하였는바, 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 없다. 4. 피고인 6의 나머지 상고이유와 피고인 7의 상고이유에 관하여 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여, 피고인들이 삼정금은을 운영하면서 청화금을 적게 공급하였음에도 가공의 공급가액을 포함하여 세금계산서를 허위로 기재하여 교부하였거나 청화금을 공급하지 않았음에도 마치 공급한 것처럼 허위의 세금계산서를 교부하였다는 취지의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유 불비, 허위 세금계산서 교부에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 5. 피고인 1의 상고이유 및 피고인 2, 4, 8, 9의 나머지 상고이유에 관하여 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 5, 6에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조 / [2] 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 / [3] 부가가치세법 제2조 제1항, 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항, 국세기본법 제2조 제9호, 형법 제37조 / [4] 부가가치세법 제11조, 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 / [5] 형법 제37조, 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 4. 선고 2007노159 판결 【주 문】 원심판결의 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사회봉사명령 부분 우리 헌법은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”( 헌법 제12조 제1항)라고 정하여 처벌, 보안처분, 강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 이른바 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로 도입된 사회봉사명령 등에 관하여 구체적인 사항을 정하고 있는 형법 제62조의2와 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 내지 제64조, 특히 제59조 제1항 “법원은 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사를 명할 때에는 500시간 … 의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 한다.” 등의 내용을 종합적으로 검토하여 보면, 법원이 현행법에 의하여 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석된다. 따라서 법원이 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연할 것을 명하는 것은 현행법상 허용될 수 없다. 오늘날 범죄인의 사회 내 처우에 대한 관심과 지원의 필요성이 증대하고 있고, 형사정책적·특별예방적 견지에서 볼 때 다양하고 효과적인 내용의 사회봉사명령 및 특별준수사항이 개발 시행되는 것은 바람직하다 할 것이다. 그러나 이는 필연적으로 범죄인의 권리와 법익에 대한 제한과 침해를 수반하게 되므로, 그 요건과 절차 등에 관한 사항은 가능한 한 구체적으로 법률에서 정해져야 하고, 적법절차의 원리에 따른 것이어야 하며, 범죄인에게 불리하게 해석 운용되어서는 아니 된다. 이와 다른 견해에서, 피고인이 경영하는 주식회사 소유 자금을 횡령하였다는 등의 범죄사실이 유죄로 인정된다는 이유로, 사회봉사로서 금전 출연 등을 주된 내용으로 하여 그 이행을 명한 원심판결에는, 사회봉사명령의 내용에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 나. 허위사실유포에 의한 증권거래법위반 부분 원심은 피고인이 이 부분 공소사실 기재 신주인수절차에서 이루어진 구체적 공시내용이 허위라는 점을 인식하고 공소외 1과 공모하여 이를 공시하였거나 범행에 가담하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유에서 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 다. 일부 출자자대출에 의한 상호저축은행법위반 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 출자자대출에 관한 법리오해의 위법이 없다. 라. 일부 횡령 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 ① 피고인이 주식회사 월드인월드(이하 ‘월드인월드’라 한다) 자금 2억 900만 원 상당을 횡령하였다는 부분에 대하여는, 위 돈은 월드인월드와 JC패니코리아 사이의 ‘2003. 8. 28.자 투자계약서’에 따라 월드인월드가 하이해리엇 상가분양 활성화를 위하여 JC패니코리아에 지원한 것이라는 사실, 그 자금 인출과정에서 하이해리엇 상가 개발프로젝트 약정 당사자들이 동의하였다는 사실을 인정한 다음, 위 돈은 하이해리엇 상가의 분양 활성화를 위하여 분양대금의 적법한 사용절차에 따라 인출된 자금이므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였다고 할 수 없다는 이유에서, ② 피고인이 월드인월드 자금 3,354,618,490원을 횡령하였다는 부분에 대하여는, 위 돈은 공소외 2가 임의로 사용한 것이고 공소외 2는 그 횡령 등의 범죄사실로 서울중앙지방법원 2006고합1237호로 기소된 사실을 인정한 다음, 위 돈은 피고인이 이를 횡령하였다고 할 수 없다는 이유에서, ③ 주식회사 새로운성남(이하 ‘새로운성남’이라 한다) 자금 17억 5,000만 원 횡령 부분에 대하여는, 피고인이 2005. 8. 23.자 이사회 결의에 따라 가지급금으로 대여 받은 60억 원 중 위 17억 5,000만 원을 2005. 8. 29. 새로운성남에 가지급금 반제로 입금하였으므로 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다는 이유에서, 위 각 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 판단유탈 혹은 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 일부 횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 주식회사 한능벤처기술투자 명의 차입금 횡령 부분 및 월드인월드 명의 자금 62억 횡령 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 횡령죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 외국환거래법위반 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 그 위반행위 관련 금액 상당의 추징을 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 외국환거래법상 ‘증권’의 한 유형으로서의 ‘출자지분’의 개념 및 필요적 몰수·추징 규정의 법률적 효력 및 추징가액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고는 사회봉사명령에 관하여 위 제1의 가. 항에서 인정한 범위에서만 이유 있는바, 형법은 사회봉사명령을 집행유예에 수반되는 부수처분으로 설정하여 사회봉사명령을 집행유예기간 내에 집행하도록 하고 그 명령위반의 정도가 무거운 경우를 집행유예 취소의 요건으로 삼고 있는 점에 비추어, 사회봉사명령이 위법한 경우 형의 집행유예 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하는 것이 타당하다 할 것이니, 원심판결의 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 / [2] 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항, 형사소송법 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김정길 【환송판결】 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도8435 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 판시 각 관세법위반의 범행을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 관세법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하여 외국에서 물품을 구입하는 등 경상거래를 하고 그에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하더라도 이는 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호 소정의 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”에 해당하므로, 외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 없다 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004도8435 판결, 2006. 10. 28. 선고 2004도7428 판결 등 참조), 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 2006. 3. 13.자 외국환거래법위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 없으며, 이 사건과 같이 거주자가 밀수입의 목적으로 외국에서 물품을 구입하는 경상거래의 경우에는 외국환거래규정 제4-1조 제2항에 의하여 이를 신고할 의무가 있다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 주장에 불과하다. 나. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결의 유죄 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	외국환거래법 제16조, 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이문재 【원심판결】 서울북부지법 2007. 12. 21. 선고 2007노1294 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제232조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는데, 여기에서 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결 등 참조). 그런데 원심은, “피고인이 ‘북한산 월드메르디앙 아파트 입주자대표회의’를 반대하는 일부 주민들이 개설한 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 상의 ‘북한산 월드메르디앙 아파트’ 카페에 접속한 다음 ‘북한산 월드메르디앙 아파트 원로회의’의 사무처리를 그르치게 할 목적으로 그 공소 내용과 같이 기재하여 사실증명에 관한 위 원로회의 명의의 전자기록을 위작하고, 그 시경 위와 같이 위작된 전자기록을 행사하였다.”는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면 피고인이 위 카페에 접속하여 위와 같은 전자기록을 위작한 행위를 사전자기록위작죄로 의율하기 위해서는 피고인에게 위 카페 또는 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있어야 할 것인바, 이 사건 공소사실에는 피고인이 위 원로회의의 사무를 그르치게 할 목적으로 그와 같은 행위를 하였다고만 기재되어 있을 뿐이다. 또한, 기록에 의하면 피고인이 위 카페의 설치·운영 주체인 공소외인으로부터 위 카페에 글을 게시할 수 있는 권한을 부여받아 피고인의 아이디인 “ (아이디 생략)"로 위 공소 내용과 같은 전자기록을 작성하여 게시하였고 위 카페는 공소외인 등 위 입주자대표회의에 반대하는 일부 주민들에 의하여 개설된 것이라는 사실, 피고인이 위작하였다는 이 사건 전자기록은 그 내용이 중립적인 입장을 천명한 위 원로회의가 마치 위 입주자대표회의에 반대하는 입장에 있는 듯하게 보일 수 있는 것이라는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 당시 피고인이 비록 위 카페에 허위내용의 전자기록을 작성하여 게시하였다고 하여 그러한 점만으로 피고인에게 위 카페나 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 피고인에게 위 카페 또는 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었음을 인정하기 어려운 이상 피고인에게 사전자기록위작죄 및 위작사전자기록행사죄의 죄책을 물을 수 없음에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사전자기록위작죄 및 위작사전자기록행사죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 형법 제232조의2 / [2] 형법 제232조의2, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 부산지법 2006. 11. 16. 선고 2006노2266 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고에 대하여 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도6389 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 사정들에 비추어 이 사건 범행의 동기나 목적이 정당하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 수단이나 방법에 있어서도 상당하다고 할 수 없다는 이유로 피고인 1의 정당행위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 2는 2005. 4. 28. 18:00경 창원시 성남동 상호불상의 음식점에서 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사의 기술부차장 공소외 2가 피해자 공소외 3에게 엔진부품에 대한 보조발전기 정비사업권 및 연구개발 지원금을 공소외 4 주식회사에 알선해 주는 대가로 금품을 요구하는 내용의 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본(이하 ‘이 사건 이메일 출력물’이라 한다)을 넘겨받아 자신이 공소외 4 주식회사로부터 금품 및 향응수수를 받지 않았다는 결백함을 밝히기 위해 2005년 5월경 공소외 1 주식회사의 징계위원회에 제출하여 위 피해자의 비밀을 누설하였다’는 것인바, 원심은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제62조 제6호, 전기통신기본법 제2조 제1호, 제2호의 각 규정에 비추어, 피고인 2가 피고인 1로부터 넘겨받은 위 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본의 내용이 피해자 공소외 3의 비밀에 해당하여 보호를 받을 필요성이 인정된다 하더라도, 피고인 2가 피고인 1로부터 넘겨받아 공소외 1 주식회사의 징계위원회에 제출한 위 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본이 법 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보 또는 비밀’에 해당한다고 볼 수 없고, 위 이메일 ‘협의(1)’가 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는 전송되었던 것이라 하여 위 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본이 법 제62조 제6호 소정의 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보 또는 비밀에 해당한다고 보는 것은, 피고인 2에게 지나치게 불리한 방향으로 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나서 허용될 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 나. 법 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제62조 제6호에서는 “ 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자”를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기서 비밀의 ‘누설’이란 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려 주는 행위를 말하고, 그 방법에 제한이 있다고 볼 수 없으므로 구두의 고지, 서면에 의한 통지 등 모든 방법이 가능하다. 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 이메일 출력물이 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’에 해당하지 아니함은 원심 판단과 같으나, 위 공소사실은 피고인 2가 피고인 1로부터 건네받은 이 사건 이메일 출력물을 위 징계위원회에 제출함으로써 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 피해자의 비밀인 위 이메일 ‘협의(1)’의 내용을 누설하였다는 것으로서, 이 사건 이메일 출력물의 제출은 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘타인의 비밀’을 누설하는 방법에 불과하므로, 이 사건 이메일 출력물이 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘타인의 비밀’에 해당하지 않는다고 하여 피고인 2의 판시 행위가 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 누설한 행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없고, 이러한 해석이 죄형법정주의 원칙에 반하는 확장해석이라고 보이지도 않는다. 한편, 원심이 피고인 2에 대하여는 위와 같은 이유로 무죄를 선고하면서도 그 행위태양이 동일한 피고인 1에 대하여는 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 점에 비추어, 원심의 위 판단을 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 정보통신망으로부터 직접 취득하지 아니하고 제3자를 통하여 취득한 자는 법 제62조 제6호 소정의 ‘타인의 비밀 누설’ 행위의 주체가 될 수 없다는 취지로 선해할 여지가 있는바, 이에 관하여 살펴보면, 법 제1조는 “이 법은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는 점, 법 제49조가 ‘누구든지’라고 규정하여 ‘타인의 비밀 누설’ 행위의 주체를 제한하고 있지 않고, 비밀의 침해행위와는 별도로 도용, 누설행위를 금지하고 있는 점, 비밀의 ‘누설’이란 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려 주는 행위를 말하고, 그 방법에 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 정보통신망으로부터 직접 취득하지 아니하고 제3자를 통하여 취득한 자라 하더라도 그 정을 알면서 그 비밀을 알지 못하는 제3자에게 이를 알려 준 경우에는 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 타인의 비밀누설죄가 성립한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 속단하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 누설한 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제49조, 제62조(현행 제71조 참조) 제6호	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 남산 담당변호사 임동진외 10인 【원심결정】 대구고법 2008. 1. 15.자 2007로15 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다 ( 대법원 2006. 5. 11. 자 2004모16 결정 참조). 또한, 형사소송법상 재심절차는 재심개시절차와 재심심판절차로 구별되는 것이므로, 재심개시절차에서는 형사소송법에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고, 나아가 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 고려하여서는 아니 된다고 할 것이다. 원심은, ○○경찰서 정보보안과 소속 경찰공무원인 공소외 1이 재항고인으로부터 투자금 6억 원을 반환받지 못하고 있는 공소외 2의 부탁을 받고 2003. 5. 30. 재항고인에게 전화를 걸어 “나는 ○○경찰서 정보과에 근무하는 공소외 1 형사다. 공소외 2가 집안 동생인데 돈을 언제까지 해 줄 것이냐. 빨리 안 해 주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다.”라고 말한 사실, 이어서 공소외 1은 2003. 6. 3. 대구 서구청에서 재항고인에 관한 호적등본, 주민등록초본, 주민등록등본을 발급받고 자신이 근무하는 ○○경찰서 전산실에 재항고인에 대한 범죄경력조회를 의뢰한 사실, 공소외 1은 2003. 6. 4.경부터 6. 12.경까지 경상북도 고령군의 전·현직 공무원 등에게 재항고인을 전과자라고 말하여 수사자료표의 내용을 누설한 사실, 한편 재항고인은 2003. 6. 16. 공소외 1을 직권남용죄 등의 혐의로 검찰에 고소하였고, 이에 공소외 1은 같은 달 19. ○○경찰서에 첩보보고를 하여 재항고인에 대한 수사가 정식으로 개시된 사실, 그 후 공소외 1은 위와 같은 협박 행위 및 수사자료표 내용누설행위(이하 ‘이 사건 범죄행위’라 한다)로 인하여 협박죄 및 형의 실효 등에 관한 법률 위반죄로 2006. 8. 24. 대구지방법원에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 이에 항소하여 2006. 12. 28. 항소심에서 벌금 300만 원을 선고받고 다시 상고하였으나 2007. 9. 28. 대법원 상고기각으로 유죄판결이 확정된 사실을 각 인정하였다. 원심은 위와 같이 사실을 인정한 다음, 공소외 1의 이 사건 범죄행위 당시 재항고인에 대한 수사가 개시되었다고 볼 수 없는 이상 이 사건 범죄행위가 ‘수사에 관여한 사법경찰관의 직무에 관한 죄’에 해당한다고 할 수 없고, 재항고인은 재심대상판결의 공판 과정에서 위와 같이 협박당한 사실을 주장한 바도 있어서 이 사건 범죄행위가 재심대상판결의 공정성에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 재심청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1이 2003. 6. 19. ○○경찰서에 첩보보고를 함으로써 재항고인에 대한 수사가 정식으로 개시된 이상 공소외 1이 직접 조사를 담당하지 아니하였다고 하더라도 공소외 1은 ‘수사에 관여’하였다고 보는 것이 상당하고, 공소외 1의 이 사건 범죄행위에 관하여 유죄판결이 확정되어 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 해당된다면, 나아가 그 범죄행위가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가 여부는 재심개시 여부를 심리하는 절차에서는 고려하여서는 아니 된다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 조치에는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심)	[1] 형사소송법 제420조 제7호 / [2] 형사소송법 제420조 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김익환 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 2. 선고 2007노390 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 의하면, ‘건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다’( 제29조 제1항)고 규정하고, ‘ 제29조 제1항의 규정에 위반하여 하도급한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’( 제96조 제5호)고 규정하고 있으며, 한편 ‘건설업자라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다’( 제2조 제5호)고 규정하고 있으므로, 구 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우에로 한정된다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000도1081 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2 주식회사(당시 대표이사 피고인 1)로부터 이 사건 각 건설공사를 하도급 받은 공소외인이 구 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자에 해당함을 인정할 자료가 없으므로, 설사 이 사건 공소사실과 같이 피고인 2 주식회사(당시 대표이사 피고인 1)가 도급받은 이 사건 각 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 공소외인에게 하도급을 준 것이라고 하더라도, 이러한 행위에 대하여 구 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 건설산업기본법상 건설공사의 하도급제한에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제29조 제1항, 제96조 제5호	형사
【피 고 인】【검 사】 김수현 【변 호 인】 법무법인 로윈 담당변호사 허명욱 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2005. 4. 중순경 미성년자인 피해자 공소외 1(여, 15세)의 계모인 공소외 2를 알게 되고, 공소외 2로부터 위 공소외 1을 무속인으로 만들어 달라는 부탁을 받고 피해자를 산과 바다로 데리고 다니면서 수련을 시키던 중, 피해자가 위 공소외 2로부터 계속적인 구타 및 가혹행위를 당하고 있다는 사실을 알고 있으면서, 1. 2005. 5. 중순 일자불상 14:00경 전남 구례군 산동면에 있는 지리산 계곡에서, 피해자가 산 기도를 하는 것을 지켜보다 갑자기 욕정을 일으켜 주변에 사람이 없는 것을 확인한 다음, 피해자에게 “할아버지 말을 안 들으면 엄마( 공소외 2)한테 당한다”고 말을 하여 피해자의 반항을 억압한 다음 위력으로써 미성년자인 피해자를 1회 간음하고, 2. 2005. 7. 초순 일자불상 24:00경 경남 고성군에 있는 공룡 화석지 바닷가에서, 피해자가 기도를 하는 것을 지켜보다 갑자기 욕정을 일으켜 주변에 있는 사람이 없는 것을 확인한 다음, 위 제1항과 같은 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 위력으로써 미성년자인 피해자를 1회 간음하고, 3. 2005. 10. 말 일자불상 24:00경 전남 광양시에 있는 백운선 계곡에서, 피해자가 산 기도를 하는 것을 지켜보다 갑자기 욕정을 일으켜 주변에 사람이 없는 것을 확인한 다음, 위 제1항과 같은 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 위력으로써 미성년자인 피해자를 약 10분 간격으로 2회 간음하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 3의 법정진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인 사진 1. 고소장 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제302조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제1항 범행에 의한 미성년자간음죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 본건은 친고죄인바, 이 사건 공소는 다음과 같은 이유로 적법한 고소가 존재하지 아니하므로 기각되어야 한다. 가. 이 사건 범행 당시 15세로서 고소능력을 갖추고 있던 피해자 공소외 1은 이 사건 최종범행시인 2005. 10.경 이미 범인을 알고 있었음에도 그로부터 1년 6개월 가량이 지난 2007. 3. 22. 고소를 하였으므로, 피해자의 고소는 고소기간이 도과하여 부적법하다. 나. 피해자의 생모인 공소외 3과 친부인 공소외 4는 이혼하면서 친권자를 공소외 4로 지정하였으므로 공소외 3은 적법한 고소권자가 아니어서, 공소외 3의 고소는 부적법하다. 다. 가사 그렇지 않다 하더라도, 피고인은 2007. 10. 11. 피해자의 법정대리인인 공소외 4와 계모 공소외 2에게 이 사건 범행에 대한 합의금 명목으로 현금 400만 원을 교부하고, 그들과 사이에 이 사건 범행에 관하여 문제를 삼지 않기로 합의를 하였으므로, 이미 고소권자들의 고소권은 소멸하였다. 2. 판 단 가. 고소기간의 도과 여부 (1) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항에 의하면, 이 사건 범행인 미성년자간음죄를 포함한 성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조 제1항의 규정에도 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년을 경과하면 고소하지 못하나, ‘다만 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때’에는 그 사유가 없어진 날부터 기산한다고 규정하고 있다. 증거에 의하면, 피해자 공소외 1은 피고인의 이 사건 최종범행시인 2005. 10.경 이미 범인을 알고 있었다고 판단되고, 피해자의 고소는 그로부터 1년이 경과된 후인 2007. 3. 22. 수사기관에 접수되었음은 기록상 명백하다. (2) 그러나 고소의 적법 여부에 관한 사실의 증명은 소송법적 사실로서 자유로운 증명으로 족하다고 할 것인데, 앞서 인용한 증거를 비롯하여 이 사건 공판에 현출된 모든 자료를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피해자의 친부인 공소외 4와 생모인 공소외 3은 약 10여 년 전에 이혼하였고, 공소외 4가 피해자의 친권자가 되어 피해자와 함께 생활하였다. 공소외 4는 피해자가 초등학교 4학년이 되었을 즈음 공소외 2와 재혼하였다. (나) 계모인 공소외 2는 나이 어린 피해자와 함께 살면서부터 수시로 피해자를 구타하는 것도 모자라 사춘기에 접어든 피해자와 피해자의 남동생을 함께 목욕하도록 한 후 남동생으로 하여금 피해자의 가슴을 빨고 음부를 만지게 하는 등의 학대를 일삼았고, 친부인 공소외 4는 공소외 2의 이와 같은 가혹행위를 묵인하였다. (다) 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어서도, 공소외 2가 피해자를 무속인으로 만들어 달라는 등 하면서 피고인에게 피해자를 소개시켜 주었으며, 피해자에게 “법사(무속인)인 피고인의 기를 받아야 빨리 무속인이 될 수 있다”는 취지의 말을 하고, 산에 함께 기도를 하러 간 후 피고인과 피해자만을 남겨두고 먼저 자리를 비켜주는 등 하였으며, 피해자가 공소외 2에게 법사와의 성관계 사실을 알렸음에도 공소외 4에게 그러한 사실을 이야기하지 말라는 말만을 하였다. (라) 이러한 사정을 알고 있는 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 “자신의 말을 듣지 않으면 공소외 2에게 당한다”는 말을 하였고, 피해자는 공소외 2의 가혹행위가 두려운 나머지 피고인과 성관계를 할 수밖에 없었다. (마) 피해자 공소외 1은 2007. 3. 12. ‘천 생리대’를 삶던 중 이를 태워버리는 실수를 하였는데 그로 인하여 공소외 2로부터 가혹행위를 당할 것이 두려워 순천에서 전남 영암에 있는 친할머니 집으로 도망을 쳤고, 생모인 공소외 3은 비로소 피해자의 친할머니와 가까이 사는 공소외 3의 모(피해자의 외할머니)를 통해 피해자가 그간 당한 가혹행위 및 이 사건 범행에 관하여 알게 되었다. (바) 공소외 3은 공소외 4와 이혼한 후는 피해자가 초등학교 4학년 때 피해자를 한 번 본 것 이외에는 시댁에서 만나지 못하게 하여 피해자를 만날 수 없었고, 피해자 역시 생모인 공소외 3이 바람난 여자라는 말을 들으며 성장하여 공소외 3을 찾아갈 생각을 하지 못했다. (사) 또한, 공소외 4가 공소외 2와 재혼한 이후에는 피해자의 친할아버지가 사망했을 때에도 피해자를 볼 수 없을 정도로 피해자와 피해자의 친할머니 사이에 왕래가 뜸했다. (3) 위 인정 사실에 의하면, 피해자는 부모의 이혼 후 어린 나이부터 계모인 공소외 2의 가혹행위 및 친부의 방조 내지 묵인 속에 외포된 상태에서 성장하였는데, 그 계모가 조장하였다고 하여도 무방할 정도의 이 사건 범행에 대하여 계모의 보호 아래에 있던 피해자가 고소를 할 수 있었던 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 판단되고, 그와 같은 상태의 피해자 앞에서 공소외 2와 공소외 4가 피고인으로부터 합의금 명목으로 돈을 받고 이 사건에 관하여 문제제기를 하지 않겠다고 합의를 함으로써 피해자로 하여금 더더욱 이 사건 범행에 대하여 고소를 할 수 없게 만들었다고 볼 수밖에 없다. 이와 같이 처를 버리고 다른 여자와 재혼한 다음 전처 소생의 딸의 부양을 책임지게 된 피해자의 부(父)는 딸을 보호하기는커녕 다시 만난 처와 공동하여 그 딸을 학대하는 한편, 무속인을 만든다는 본인의 의사에 반한 비윤리적인 핑계와 빌미로 호기심만 무성할 뿐, 성이 무엇인지도 제대로 알지 못하는 사춘기에 있는 피해자와 나이 60에 이른 피고인과의 계속된 간음을 묵인·방치하는가 하면, 그 대가로 합의금 명목으로 400만 원을 받아 챙기는 등의 행태를 통하여 피해자로 하여금 절망스럽고 참담한 여건에 함몰시켰다고 보지 않을 수 없다. 거기다가 그와 같은 이루 말할 수 없는 고초를 겪는 동안 피해자는 생모인 공소외 3은 말할 것도 없고, 친할머니 등에게 자신의 그와 같은 처지에 대하여 말을 할 수 있는 상황은커녕 제대로 만나지도 못하는 사정에 처해 있었던 것으로 여겨진다. 당시 피해자가 처한 여건과 사정이 그러한 이상, 피해자는 이 사건 범행에 관하여 피고인 이외에 실질적인 가해자라고 할 수 있는 계모 등의 보호, 감독하에 있던 동안에는 ‘고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때’라고 할 것이므로, 이 사건 고소기간은 피해자가 더 이상의 학대를 견디다 못해 계모 등의 보호·감독하에서 탈출하여 친할머니에게로 도피한 2007. 3. 12.경부터 기산해야 한다고 할 것이다. 따라서 피해자는 위 기산일로부터 고소기간인 1년이 경과하기 전에 피고인을 고소한 것이므로, 피해자의 고소기간이 도과하였다고 할 수 없다. 나. 고소권의 소멸 여부 (1) 피고인이 공소외 4와 공소외 2에게 합의금을 지급하고 이 사건 범행에 대하여 문제제기를 하지 않기로 합의함으로써 피해자의 고소권이 이미 소멸된 것인지에 관하여 본다. (2) 무릇 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로, 그 권리의 성질상, 법이 특별히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 할 것인바, 형사소송법 규정에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나 고소권의 포기에 관해서는 아무런 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다고 함이 상당하다( 대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결 참조). 이러한 법리에 기대어 이 사건을 보건대, 비록 법정대리인인 공소외 4가 이 사건 범행에 관하여 고소를 하기 전에 피고인과 사이에 위와 같은 합의를 하여 고소권을 포기하였다 하더라도, 이는 아무런 효력이 없다 할 것이다. (3) 더군다나 위와 같은 합의가 피해자 공소외 1의 의사에 기한 것이라고 볼 근거도 없다. (4) 따라서 위 사정은 피해자 공소외 1이 고소를 함에 있어 아무런 방해가 되지 않으므로, 피해자 공소외 1의 고소권이 이미 소멸하였다 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 공소외 3의 고소가 적법한지 여부에 관하여 더 살필 필요 없이 고소권자인 피해자 공소외 1의 고소는 고소기간 내의 적법한 고소이고, 이 사건 공소는 이에 기하여 유효하게 제기되었으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 1. 이 사건 범행은, 60세에 이른 피고인이, 이제 겨우 15세밖에 안된 어린 소녀인 피해자가 당시 친부와 계모 등의 학대를 받으며 궁박한 상태에 있는 점을 잘 알면서도, 파렴치한 계모로부터 무속인을 만들어달라는 터무니없는 부탁을 받고는 이점을 내세워 피해자를 산과 바다로 데리고 다니면서, 성(性)이라는 것을 제대로 알지도 못하는 피해자를 위력으로써 수차례 간음한 것으로서, 그 죄질이 대단히 불량하고, 피고인과 피해자의 나이, 범행의 동기 등에 비추어 그 비난가능성 또한 크다고 할 수밖에 없다. 피해자의 생모는 이혼한 남편에게 3살된 딸을 맡기고 헤어져 오랜 기간 소식을 못 듣고 있다가, 14년만에 성적 학대로 인한 심각한 스트레스로 체중이 80kg가 되어 나타난 딸을 사회복지기관인 쉼터에 맡긴 후 법정에 나와 관련 사정에 관하여 증언하는 도중 피해자가 그간에 당한 성적 고통과 계모 등의 학대로 인하여 심신이 피폐해진 딸을 생각하면서 한동안 주체할 수 없는 울음을 쏟아내며 오열을 한 바 있다. 피고인은 이러한 사태에 대한 엄중한 책임을 면할 수 없다. 2. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 시인하며 자신의 잘못을 부끄럽게 생각하며 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 본인이나 그 생모와는 끝내 합의를 하지 못하였지만 합의를 위한 노력을 한 바 있고, 피해자에 대한 속죄와 위로의 뜻을 담아 2008. 4. 22. 일정금(500만 원)을 당원에 피해자를 위하여 공탁한 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점, 실질적인 피해보상이 아닐 뿐 아니라, 오히려 피해자의 친부와 계모의 부도덕한 행태에 대한 금전적 대가까지 제공한 셈이 되어 대단히 유감스럽지만, 피고인으로서는 피해자 측으로 생각한 위 친부에게 400만 원을 지급하는 등 합의를 위하여 상당한 정도의 노력을 한 사정이 엿보이는 점 등의 제 정황을 이 사건 형의 양정을 함에 있어 참작하기로 한다. 3. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 이 사건 범행의 형을 주문과 같이 정하여 선고한다. 판사 고종주(재판장) 김태규 허익수	[1] 형법 제302조, 형사소송법 제230조, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항 단서 / [2] 형사소송법 제223조, 제232조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 시티외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 2. 1. 선고 2007노1579 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대한 판단 용도를 특정하여 위탁받은 자금을 마음대로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결 등 참조) 원심 및 제1심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 등이 공소외 2에게 회사의 경영권 방어 또는 회사의 매각 등을 위하여 이 사건 주식(현물주식 포함)과 현금을 교부한 사실, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 2가 위와 같이 위탁받은 이 사건 주식과 현금을 임의로 피고인의 개인적인 용도로 사용한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위 인정 사실과 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 용도가 특정된 자금을 임의로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 공소외 2가 공범으로 기소되지 아니하였다고 하여 달리 볼 이유는 없다. 한편, 피고인이 횡령한 현물주식의 수량에 대하여는 피고인이 수사기관부터 원심에 이르기까지 이를 자백하였고, 그 자백이 허위라거나 신빙성이 없다는 주장을 한 바 없으며, 피해자 공소외 1의 진술과 현물주식지급내역 등 첨부보고의 기재는 피고인의 자백이 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거가 된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 공모의 태양에 관한 법리오해, 현물주식 수량에 대한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 8. 2. 공소외 3이 경영하던 청조건설 주식회사와 용인시 삼가동 산 163-2 임야의 피고인 소유 지분 97507분의 69548을 포함한 피고인 소유 16필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 부동산매매계약을 체결하였으나 공소외 3으로부터 계약금조차 교부받지 못한 상태에서, 2002. 8. 21. 공소외 4와 이 사건 부동산에 대하여 260억 원 상당의 채무를 인수하는 조건으로 매매대금 340억 원으로 하는 매매계약을 체결(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라 한다)하고, 같은 달 25.경 그 계약금 및 중도금 명목으로 액면금 합계 90억 원 상당의 약속어음 3매를 교부받아 그 즉시 이를 할인하여 사용하였으므로 공소외 4에게 소유권을 이전하여야 할 의무가 있으며, 당시 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 대출금 등 금융권채무, 개인채무 등으로 자금 압박을 받고 있는 형편이어서 피해자 공소외 5에게 이 사건 부동산을 매도하고 피해자로부터 매매대금을 교부받더라도 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 줄 의사나 능력이 없음에도, 2002. 10. 19.경 서울 강남구 삼성동에 있는 피해자 공소외 5가 경영하던 주식회사 더굿씨엠 사무실에서, 위와 같이 공소외 4와 이미 부동산매매계약이 체결되어 공소외 4에게 소유권이전의무가 있다는 사실을 감춘 채, 이 사건 부동산에 대하여 매수인 주식회사 더굿씨엠, 매매대금 340억 원, 계약금은 청조건설 주식회사가 지급하기로 하고 공소외 5가 이를 승계하는 조건으로 부동산매매계약을 체결(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라 한다)하여 마치 피고인이 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 줄 것 같은 태도를 보여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 21. 1차 중도금 명목으로 20억 원을, 같은 해 11. 11. 2차 중도금 명목으로 10억 원을 피고인 명의의 국민은행 통장으로 송부받아 합계 30억 원을 편취하였다는 것이다. (2) 이에 대하여 원심은 피고인이 제1심 법정에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백하였고, 검찰에서도 “자신이 피해자 공소외 5와 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서 공소외 4와 이미 매매계약이 체결된 사실을 알리지 아니하였다. 공소외 5를 속인 셈이다. 나중에 이러한 사실을 알게 된 공소외 5로부터 돈을 돌려달라는 요구를 받고는 돌려주겠다고 약속하였으나, 여력이 없어서 차일피일 미루다가 미국으로 가버렸다.”라고 구체적으로 진술하고 있는데, 위와 같은 피고인의 자백은 피고인의 학력, 경력, 지적 수준, 사회적 지위, 피고인이 제1심 법정에서 거짓으로 자백할 만한 별다른 사정이 엿보이지 않는 점 등에 비추어 신빙성 있고, 또한 피고인의 자백은 피해자 공소외 5의 검찰에서의 진술 등에 의하여 보강된다는 이유로, 편취의 범의가 없었다는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (3) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. (가) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 당초 공소제기된 이 사건 특경법 위반(사기)죄의 공소사실에 대하여 자백한 사실, 그러나 위 공소사실에는 이 사건 각 매매계약의 체결 과정, 피고인이 공소외 4에게 소유권이전등기의무를 부담하고 있었던 사실, 피고인이 금융권 채무로 인하여 자금압박을 받고 있었던 사실, 피고인이 이 사건 제1매매계약 사실을 고지하지 아니한 채 피해자로부터 1, 2차 중도금을 송금받은 사실 등의 사실관계만 기재되어 있었을 뿐, 편취의 범의와 기망행위의 내용에 대한 구체적인 적시가 없었던 사실, 이에 제4회 공판기일에 재판장이 검사에게 기망행위의 내용에 대한 구체적인 적시 등을 명한 사실, 그 후 변경된 공소장에서 비로소 편취의 범의와 기망행위의 내용이 특정된 사실, 이와 같이 공소장이 변경된 이후에 이루어진 피고인 신문에서 피고인은 편취의 범의에 대하여 부인하였고, 그 이후 당심에 이르기까지 일관하여 편취의 범의를 부인하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 자백한 것은 공소사실에서 적시한 사실관계에 대한 것일 뿐 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의까지 자백한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 본 다음 피고인에게 과연 이 사건 제2매매계약 당시 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 피고인의 위와 같은 사실관계에 대한 인정진술만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (나) 한편, 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도5021 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제2매매계약 당시 피고인이 공소외 4에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었다는 사정은, 이 사건 제2매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 제2매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없으므로, 피고인이 제2매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 피고인이 제2매수인에게 이 사건 제1매매계약을 알리지 아니한 사실을 자백하였다는 이유만으로 피고인이 제2매수인을 기망하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공소외 6에 대한 뇌물공여의 점에 대한 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 유죄판결을 할 수는 없으며, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론, 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 사람됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하거나 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 이러한 제반사정에 비추어 볼 때, 피고인이 공소외 6에게 합계 2억 3,500만 원의 뇌물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거인 피고인의 자백 및 공소외 7의 검찰진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성을 인정하기 어렵고, 이와 같이 신빙성을 인정하기 어려운 위 각 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 공소외 8에 대한 뇌물공여의 점에 대한 판단 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 피고인이 당시 대통령비서실장으로 재직 중이던 공소외 8에게 공소외 9를 위한 인사청탁을 한 사실, 피고인이 공소외 10을 통하여 공소외 8의 부탁을 받고 공소외 11을 위한 사무실을 마련해 준 사실을 인정하고도 인사청탁행위와 사무실 마련 요청행위 사이에 대가관계를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 유죄 부분에 대한 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 특경법 위반(사기)죄 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었는바, 위 죄는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결의 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제347조 제1항 / [4] 형법 제347조 제1항 / [5] 형법 제129조 제1항, 제133조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2008. 2. 13. 선고 2007노2156 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결 중 판결선고 일자를 “2008. 2. 13.”로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정 방법 즉, 호흡측정기에 의한 측정으로 이해하여야 할 것이고, 또한 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정 결과에 불복하여 그 즉시, 또는 2차, 3차 호흡측정을 실시하여 그 재측정 결과에도 불복하면서 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고, 운전자가 정당한 이유 없이 위 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에야 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 2차 호흡측정 또는 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에는 이를 정당한 요구라고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 경찰공무원이 2차 호흡측정 또는 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 1차 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 음주운전으로 단속당할 당시 단속경찰관에게 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 측정 결과에 불복하면서 상당한 시간 내에 명시적으로 2차 호흡측정 또는 혈액채취에 의한 혈중알콜농도 측정을 요구하였음을 인정할 자료가 없고, 또한 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 측정 결과가 피고인의 실제 음주 정도보다 높게 나왔다고 인정할 만한 객관적 사정도 없는 이상, 이 사건 음주운전단속 당시 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 측정 결과의 신빙성을 부정할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 1차 호흡측정기에 의한 측정 결과 등을 근거로 피고인의 음주운전 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 원심판결의 판결선고 일자는 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 도로교통법 제44조 제2항, 제3항 / [2] 도로교통법 제44조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 두우 담당변호사 강호성외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 12. 27. 선고 2007노1818 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 주식회사 씨씨케이밴(이하 ‘씨씨케이밴’이라고 한다)이 새누리상호저축은행과 사이에 체결한 70억 원을 대출한도액으로 한 여신거래약정상의 대출금 채무를 담보하기 위하여 당초에 제공한 주식회사 에이엠에스(이하 ‘에이엠에스’라 한다) 발행의 백지약속어음 2장(이하 ‘구 백지약속어음’이라고 한다)은 에이엠에스의 보증의사가 기재된 이사회결의서나 보충권 수여에 관한 문서가 함께 첨부되지 않은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 사실상 그 효력이 매우 불분명한 것이므로, 피고인이 그 구 백지약속어음을 회수하는 대신 70억 원의 대출금 채무를 보증하기 위하여 사실상 발행인이 어음금을 지급할 가능성이 거의 없는 주식회사 키치녹스(이하 ‘키치녹스’라고 한다) 발행의 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라고 한다)에 공소사실 기재와 같이 배서한 행위는 기존에 제공하였던 담보의 단순한 교체에 불과한 것이 아니라, 보다 법적 효력이 확실한 채무보증행위를 한 것이라고 할 것이어서 이러한 행위로 인하여 에이엠에스에게 그 채무보증금액 상당의 재산상 손해를 가한 것이고, 피고인에게는 그에 대한 고의도 인정된다고 판단하고 있다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조), 일단 담보제공행위에 의해 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌 한편( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 참조), 기왕에 한 담보제공행위로 인하여 이미 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다면 그 후에 그 담보물을 다른 담보물로 교체한다 하여도 새로 제공하는 담보물의 가치가 기존 담보물의 가치보다 더 작거나 동일하다면 회사에 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다고 할 것이며( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조), 이러한 법리는 제공된 전후의 담보방법이 다소 다른 경우에도 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 동일 채무를 위해 기존의 담보방법을 새로운 담보방법으로 교체하는 행위를 배임죄로 처단하려면 새로운 담보물의 가치가 기존의 담보물에 비해 더 크다거나 선행 담보제공에 의해 발생한 기존의 손해발생의 위험이 어떤 사유로 소멸되어 그 담보교체로 인해 기존의 손해발생의 위험과는 다른 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 평가할 수 있는 사정이 있어야 할 것이다. 나. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인이 당초에 위 채무의 담보로 구 백지약속어음을 제공할 때에 이미 회사에게는 그 피담보채무액 상당의 손해발생 위험이 발생하였다고 인정되는바, 원심은 위 백지약속어음은 그 판시의 사유로 인해 사실상 그 효력이 매우 불분명하므로 이를 회수하는 대신 보다 법적 효력이 확실한 채무보증을 위해 피고인이 이 사건 약속어음에 배서함으로써 에이엠에스에게 그 채무보증금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 결론짓고 있으나, 경제적인 관점에서 볼 때 전후의 담보제공에 의해 발생하는 이 사건 손해발생의 위험성은 결국 동일한 것으로서, 원심이 판시하는 사유가 있다 하여 구 백지약속어음 발행에 의한 손해발생의 위험이 없어졌다고 볼 수 있는지는 매우 의문이고, 또 그러한 사유로 인하여 선행 담보인 구 백지약속어음의 가치가 교체된 담보방법보다 작다고 평가하기도 어렵다 할 것이므로, 결국 원심판결이 설시하는 사유만으로 피고인의 담보교체가 기존 담보제공으로 인한 손해발생의 위험과는 별개로 회사에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기는 어렵다 하겠다. 그렇다면 피고인이 담보로 제공된 구 백지약속어음을 회수하는 대신 동일한 채무를 담보할 목적으로 이 사건 약속어음에 배서를 하였다고 하더라도 그것만으로 에이엠에스에게 새로운 재산상 손해가 발생하였다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 이는 피고인이 이 사건 약속어음 교부 당시 원심판시와 같이 에이엠에스의 보증의사가 기재된 이사회결의서를 추가 제공하였다는 등의 사정이 있었다 하여 달라지는 것은 아니다. 다. 따라서 원심판결 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 관한 원심의 본 판단에는 심리를 다하지 아니하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 한편, 원심은 피고인에 대한 나머지 유죄 부분이 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 파기사유가 있는 이상 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김준 【원심판결】 인천지법 2005. 2. 4. 선고 2004노2793 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘ 위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호는 ‘ 위 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 ‘위 대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 (마)목의 외국환업무에 해당한다 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 재정경제부장관에게 등록하지 아니한 채 한국에서 미국으로 또는 미국에서 한국으로 송금을 원하는 사람들로부터 돈을 받아 송금하여 주는 것과 같은 효과를 발생시키면서 환율의 차이에 따른 이익을 취득하는 소위 ‘환치기업’에 종사하여 오던 중 한국에 있는 피고인이 미국에 있는 공범인 공소외 2의 지시에 따라 성명불상자로부터 그가 미국에 있는 누군가에게 송금하고자 하는 제1심판시 별지 범죄일람표(1) 제761번 기재 돈 1억 2천만 원을 전달받았다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율 차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 위 돈을 전달받은 것은 위 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서, ‘외국환업무’에 해당한다 할 것이다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 소정의 외국환업무에 관한 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면, 원심은 원심에서의 공소장변경에 따른 직권파기사유의 존재를 이유로 제1심판결을 파기하고 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 것임이 명백하므로, 원심이 공소사실 중 일부에 대하여 이유무죄를 선고하였음을 전제로 한 검사의 상고는 원심판결을 제대로 이해하지 못한 데 기인한 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	[1] 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목, (마)목, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호 / [2] 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목, (마)목, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지법 2008. 1. 9. 선고 2007노920 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 앞서 직권으로 판단한다. 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제45조 제3호에 의하면, 제9조 제1항 또는 제12조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌하게 되어 있고, 법 제12조 제1항은 “사업자등은 액화석유가스의 충전·집단공급·저장·판매의 시설 또는 가스용품제조시설을 제3조 제4항 또는 제5조 제2항의 규정에 의한 시설기준 및 기술기준에 적합하도록 유지하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 법 제6조에서는 “액화석유가스충전사업자·액화석유가스집단공급사업자·액화석유가스판매사업자·가스용품제조사업자 또는 액화석유가스저장자(이하 ‘사업자 등’이라 한다)(-- 이하 생략)”이라고 규정하고 있고, 법 제2조 제2호는 ‘액화석유가스충전사업’이라 함은 저장시설에 저장된 액화석유가스를 용기 또는 자동차에 고정된 탱크에 충전(배관을 통하여 다른 저장탱크에 이송하는 것을 포함한다. 이하 같다)하여 공급하는 사업을 말하고, ‘액화석유가스충전사업자’라 함은 제3조의 규정에 의하여 “액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자를 말한다.”라고 규정하고 있는바, 이들 규정을 종합하여 보면 위 법 제12조 제1항 소정의 액화석유가스충전사업자는 결국 법 제2조 제2호에서 정의하고 있는 ‘ 법 제3조의 규정에 의하여 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자’라고 해석하여야 할 것이므로, 법 제45조 제3호가 처단하는 법 제12조 제1항에 해당하는 시설기준 등 유지의무 위반행위를 한 자는 위와 같은 신분에 있는 사업자의 행위를 처단하는 규정이라고 보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 액화석유가스충전사업은 피고인이 그 처인 위수희 명의로 허가받아 운영하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 피고인은 법 제12조 제1항 소정의 액화석유가스충전사업자가 아니라고 할 것이어서 피고인을 법 제45조 제3호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 법 제45조 제3호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3조, 제6조(현행 제7조 참조), 제12조 제1항(현행 제13조 제1항 참조), 제45조 제3호(현행 제48조 제3호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강명구 【원심판결】 청주지법 2007. 5. 21. 선고 2006노1090 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토법’이라고 한다) 제56조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제51조 제3호에서는 토지의 형질변경, 즉 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하거나 공유수면을 매립하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 다만 경작을 위한 토지의 형질변경의 경우에는 예외를 두고 있는바, 여기서 경작을 위한 토지의 형질변경이라 함은 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석함이 상당하므로, 비록 토지소유자 등이 당해 토지를 경작하고자 하는 의도에서 토지를 성토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 당연히 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다 고 전제한 다음, 피고인이 5일간에 걸쳐 약 11,166㎡ 면적의 이 사건 유지를 1m 정도의 높이로 매립·성토하여 농지로 조성한 행위는 위에서 본 바와 같은 경작을 위한 토지의 형질변경에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제3호 / [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박헌경 【원심판결】 대구고법 2006. 6. 15. 선고 2006노36 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 피고인들은 상고이유로서 원심의 전권 사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지의 주장을 하고 있는바, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 건설산업기본법이 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고, 이를 위하여 건설업 등록제도와 시공능력의 평가 및 공시제도를 토대로 무등록업자나 적정한 시공능력을 갖추지 못한 건설업자의 수급자격에 제한을 가함과 아울러 건설업자의 타인에 대한 명의대여를 금하고 있는 점에 비추어 보면, 건설업자가 다른 사람이 건설공사를 완료한 후 공사대금을 지급받는 과정에서, 수급자격에 관한 법령상의 제한을 피하기 위하여 자신의 명의를 사용하여 수급계약을 체결하려는 사정을 알면서도 그 명의를 빌려주어 수급계약을 체결하게 한 경우에도 건설산업기본법 제21조에서 금지하는 ‘명의대여’에 해당한다고 보아야 하므로, 같은 취지로 판단한 원심에 위 명의대여에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한 피고인 1, 주식회사 삼우개발, 피고인 3, 주식회사 수영산업개발의 상고 논지는 모두 이유 없다. 또한, 건설산업기본법 제21조에 위반한 명의대여 행위가 1회에 불과하고 그 수수료가 비교적 소액이라 하더라도, 그것이 사회상규상 용인되는 행위라거나 비난가능성이 없는 행위라고는 할 수 없고, 그에 관한 기소가 공소권을 남용한 것이라고 평가할 수 없다고 본 원심의 판단도 정당하고, 거기에 피고인 4, 주식회사 대윤이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조(현행 제21조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최원락 【원심판결】 의정부지법 2007. 12. 7. 선고 2007노260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결 등 참조). 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 피고인이 이 사건 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 2006. 5. 12. 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 퇴거하지 아니한 채 계속해서 이 사건 주택에 거주함으로써 위 판결이 확정된 이후로도 피고인의 주거침입행위 및 그로 인한 위법상태가 계속되고 있다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주거침입죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 경위, 피고인의 사회적 지위와 경력, 피해자와의 법률관계 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 볼 때 이 사건에서의 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고는 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제319조 / [2] 형법 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지법 2007. 12. 17. 선고 2007노1929 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 거현건설(이하 ‘거현건설’이라 한다)은 원심 공동피고인 1, 4를 상대로 공사대금 청구소송을 제기하여 2006. 1. 20. 광주고등법원에서 ‘위 피고인들은 연대하여 거현건설에 259,113,130원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 일부 승소판결을 받아 2006. 2. 10. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 판결에 기해 이 사건 공사대금채권의 존재는 확정되었다고 할 것이다. 피고인은 거현건설이 위 판결의 변론종결일 이전인 2004. 11. 26. 위 공사대금채권을 주식회사 대화동관에 양도하였으니 그 채권양도로 인하여 거현건설의 채권은 확정적으로 소멸하였다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 위 공사대금채권에 대하여는 위 채권양도 이전에 이미 다른 채권자들에 의하여 수개의 가압류, 채권압류 및 전부명령 등이 경합되어 있었다는 것이고, 민사소송에서 피고인들인 원심 공동피고인 1, 4가 그러한 내용의 항변을 제기하지도 아니한 이상 단순히 채권양도가 있었다는 사정만으로 위 확정판결에 따른 채권의 존재를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 한편, 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 은닉한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 은닉으로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4775 판결 등 참조), 위 공사대금채권이 거현건설의 채권자들에 의하여 압류당한 상태라도 이 사건 건물의 허위양도로 인하여 위 채권의 만족에 지장을 초래할 위험이 없다고 할 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 허위의 금전채권에 기하여 이를 담보하는 양 설정한 이 사건 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 원심 공동피고인 2에게 양도해 주고, 피고인 2로 하여금 본등기를 경료하게 함으로써 이 사건 건물이 허위로 양도되게 하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 담보가등기 설정행위를 강제집행면탈 행위로 본다고 하더라도, 그 가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로써 소유권을 상실케 하는 행위는 면탈의 방법과 법익침해의 정도가 훨씬 중하다는 점을 고려할 때 이를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다고 할 것이다. 허위의 담보가등기 설정으로서 강제집행면탈죄가 성립하였으니, 그 이후에 이루어진 가등기 양도 및 본등기 경료는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 상고이유는 독자적인 견해로 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로 피고인은 거현건설에 대한 강제집행면탈 범행의 공범으로서의 책임이 인정된다고 하여, 피고인을 판시 강제집행면탈죄의 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위배 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조). 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년 및 120시간의 사회봉사명령이 선고된 이 사건에서 피고인이 상고이유로 주장하는 사유들은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 앞서 본 형사소송법의 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조 / [3] 형법 제327조 / [4] 형법 제327조 / [5] 형법 제30조 / [6] 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 26. 선고 2007노1391 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 직권으로 살펴본다. 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다( 대법원 1983. 5. 10. 선고 83도632 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소를 기각한 제1심판결에 대해 피고인이 무죄판결을 구하면서 항소한 사실을 알 수 있는바, 이러한 공소기각 판결에 대해서는 피고인에게 상소권이 없으므로, 피고인의 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백하여 원심으로서는 피고인의 항소를 기각하여야 함에도 이와 달리 제1심판결을 파기하여 사건을 제1심법원으로 환송하고 말았으니, 이러한 원심판결은 위법하여 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 다만, 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 2. 피고인은 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄판결을 구하면서 항소하였는바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서, 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 항소는 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 형사소송법 제362조 제1항, 제360조 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각한다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 피고인의 항소를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)	[1] 형사소송법 제327조, 제338조 / [2] 형사소송법 제327조, 제338조, 제360조 제1항, 제362조 제1항, 제396조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 윤재식 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 28. 선고 2005노473 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 주식회사 동부월드(이하 ‘동부월드’라 한다) 주식에 관하여는 이 사건 주식매매 당시 그 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 거래 실례가 없었던 사실, 동부건설 주식회사(이하 ‘동부건설’이라 한다)가 유일한 주주였던 동부월드는 충북 음성군 생극면 생리 산 14-1 외 167필지의 토지 2,653,704㎡(약 80만 평)를 보유한 비상장 법인으로서 골프장 건설에 필요한 인·허가를 취득하고 그곳에서 토목공사와 조경공사를 진행 중이었던 사실, 이 사건 주식매매 무렵 피고인들의 의뢰에 따라 경일감정평가법인이 위 부동산 가치를 평가하여 산정한 동부월드의 자산은 47,268,178,133원, 부채는 47,786,327,780원으로서 순부채 규모가 518,149,647원 정도였던 사실, 위와 같은 동부월드의 재무상태는 골프장 건설사업이 현실적으로 회원권이 분양될 때까지는 수입을 기대할 수 없고 토지 취득 및 건설에 필요한 비용만 지출될 수밖에 없었던 데에 기인하는 것으로, 피고인들과 동부건설 임직원들은 물론 동부월드 주식을 매수한 동부그룹 계열사들도 동부월드가 향후 정상적으로 골프장 건설 및 운영사업을 영위하게 되는 경우 수익을 실현할 수 있을 것으로 예상하고 있었던 사실, 동부건설은 동부월드가 제2금융권으로부터 어음을 담보로 한 신용대출이나 어음할인형식으로 대출받을 때 동부월드가 제출한 어음에 배서하는 방식으로 458억 5,000만 원 상당의 보증을 제공하였음에도 불구하고, 동부건설의 대표이사 혹은 부사장이었던 피고인들은 위 보증채무는 동부건설이 그대로 부담한 채로 2003. 6. 23.경 동부건설이 보유한 동부월드 주식 101만 주 전부를 주당 1원으로 계산하여 합계 101만 원에 피고인 1 및 동부그룹 계열사에 매도한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 그에 의한 사실인정에 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 위에서 본 경일감정평가법인의 평가에 의하면, 동부월드의 재무상태는 부채가 자산을 근소하게 초과한 상태였다는 것이나, 위 감정결과는 동부월드가 보유한 부동산 평가에 국한된 것이어서 동부월드의 기업가치를 제대로 반영하였다고 보기 어렵고, 설령 채무 초과 상태였다고 하더라도 그러한 재무상태는 회원권이 분양되기 전에는 수입을 기대할 수 없는 골프장 사업의 특성에 비추어 당연하므로, 골프장 건설 및 운영에 관한 사업계획의 실현 여하에 따라서는 수익을 내어 기업의 가치가 상승할 가능성이 충분하였다고 본 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 그렇다면 피고인 1과 동부계열 계열사들이 주식 양도대금으로 지급한 대금은 무상증여나 다름없는 주당 1원에 불과하여 장래 동부월드를 청산하는 사태가 발생할 경우에도 주주 유한책임의 원칙상 부담하는 주당 1원씩의 극히 미소한 위험을 떠안는 것에 불과한 반면, 동부건설로서는 위와 같은 수익 가능성에 상당하는 위 주식의 내재적 가치를 포기함과 동시에 동부월드에 대한 보증을 그대로 유지함으로 말미암아 약 500억 원에 이르는 신용위험만을 부담하는 결과가 되었다 할 것이니, 앞서 본 법리에 의할 때 피고인들은 이 사건 동부월드 주식을 주식의 적정한 객관적 교환가치보다 현저하게 낮은 가격으로 매도함으로써 동부건설에 그 주식의 적정한 거래가격과의 차액 상당에 해당하는 손해를 가하였다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지한 원심의 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 나. 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 매수인인 피고인들이 동부월드 주식의 매도가격을 결정하여 매도인인 동부그룹 해당 계열사들에게 이를 일방적으로 통보하였을 뿐, 그 과정에서 매매 당사자들 사이에 매수가격에 관한 아무런 논의조차 없었던 사실, 앞서 본 경일감정평가법인의 동부월드에 관한 감정은, 피고인들이 거래가격의 적정성에 관한 평가를 하였다는 외관을 갖추기 위하여 주식 매도 당일인 2003. 6. 23. 의뢰한 것으로 담당 감정평가사에게 그 자산가치 평가액을 일정액 이하로 평가해 달라고 주문하였으며, 실제로 경일감정평가법인으로부터 6. 26.에야 감정서를 송부받았으면서도 감정서 작성일자를 주식 매도 전인 2003. 6. 21.자로 소급하여 기재하도록 요구한 사실, 이 사건 동부월드 매도에 관한 이사회 의사록 기재에 의하면, 동부건설의 이사 중 피고인 2, 공소외 1, 2, 3, 4 등이 이사회에 참석하여 안건에 대하여 찬성한 것으로 기재되어 있으나 실제로는 이사회가 개최되지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 이 사건 동부월드 주식을 매도함에 있어 본인인 동부건설을 위한다는 의사는 부수적일 뿐, 피고인 1 개인 및 주식을 매수한 동부계열 계열사들에게 이득을 주고 동부건설로 하여금 손해를 감수케 한다는 의사가 주된 것이라고 보아 피고인들의 임무위배행위 및 배임의 고의가 인정된다고 보았는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 출자총액제한 위반으로 인한 과징금 및 주식처분명령의 회피, 동부건설의 시공권 상실 우려, 유상증자의 부담 등 피고인들이 주장하는 사정은 주로 이 사건 동부월드 주식의 매각 필요성과 매각 상대방의 선정에 관한 것일 뿐, 예상수익과 내재된 위험을 고려한 정당한 매매조건의 교섭과 결정에 관한 임무의 위배 및 그 범의의 인정에 영향을 미치는 사정들이라고 볼 수 없다. 피고인 1이 평소 동부월드를 통한 골프장 사업에 각별한 관심을 가지고 있었고, 동부월드의 소유구조에도 깊은 관심을 가지고 있었으며, 매매 당시까지 동부월드에 관한 회의를 주재하였고, 주식 매도 후에도 골프장 건설에 대하여 깊숙이 관여하면서 세밀한 부분까지 직접 지시를 하고 의사결정을 한 사실 등에 비추어 피고인 1의 공모 사실이 인정된다고 본 원심의 조치 또한 정당한 것으로 수긍된다. 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실 및 원심판단의 요지 원심은, 피고인들이 공모하여, 2000. 2. 1. 주식회사 동부고속과의 합병에 따라 동부건설이 취득하게 된 자사주 7,634,572주(발행된 보통주의 35.1%, 총 취득가액 약 475억 원, 주당 약 6,224원)를, 같은 해 12. 5.경에 가격이나 매매조건에 대한 흥정 없이, 경영권 프리미엄에 대한 아무런 평가나 할증도 하지 아니한 채, 단순히 전일종가인 주당 2,270원에, 그것도 대금의 10%만 지급받고 명의개서를 해 주고 나머지 90%는 2년간 2회에 걸쳐 지급하는 조건으로 피고인 1에게 매각함으로써 피고인 1에게 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 따라 30%를 할증한 가격 2,951원과의 차액(681원 × 7,633,825주) 이상의 재산상 이익을 주고 동부건설에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 주위적 공소사실 및 위 동부건설 자사주의 적정한 거래가격과의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 동부건설에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 예비적 공소사실에 대하여, 아래와 같은 이유로 전부 무죄를 선고하였다. 즉 원심은, 매도일 전일인 2000. 12. 4.의 거래소 종가인 2,270원은 이 사건 자사주 매도 당시의 객관적 교환가치를 반영한 것으로서 적정한 것으로 보아야 하고, 피고인 1은 이 사건 자사주 매도일인 2000. 12. 5. 이미 동부건설에 대한 경영권을 확보하고 있었으며 경영권에 대한 위협도 존재하지 아니하여 경영권 프리미엄을 반영할 여지가 없었으므로, 이 사건 자사주의 거래가격이 그 객관적 교환가치보다 현저히 낮은 금액으로 정해진 것이라거나 특수관계 없는 자와의 동종 거래행위와 비교하여 객관적으로 경제적 합리성을 결여한 거래행위라고 보기 어렵다고 보아, 이 사건 자사주 매도로 인하여 피고인 1이 이 사건 자사주의 적정한 거래가격과의 차액 상당의 재산상 이득을 취득하고 동부건설이 동액 상당의 손해를 입었다고 할 수 없다고 판단하였고, 나아가 원심은, 피고인들이 본인인 동부건설을 위한다는 경영상의 판단에 기초하지 않고 주로 피고인 1의 개인적 이익을 위해 이 사건 자사주를 매도하기로 결정하였다고 볼 사정들이 없지는 않다고 하면서도 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 배임의 범의 역시 인정하지 아니하였다. 나. 임무위배행위 및 배임의 범의에 관하여 (1) 업무상배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 얻게 된다고 하는 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립하게 되며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 또 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). (2) 원심이 그 채택증거들을 종합하여 인정한 사실과, 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉 이 사건 자사주 매각조건이 동부증권에게는 뒤에서 보는 바와 같이 별다른 이익이 없는 반면 피고인 1에게는 일방적으로 유리한 내용으로서, 주권상장법인인 회사와 이사 간의 거래임에도 불구하고, 공정한 절차에 의하여 매각조건을 정하려는 아무런 노력을 기울이지 아니한 채 매각조건이 결정되었을 뿐 아니라, 이 사건 자사주 매각을 결의하였다는 2000. 12. 5.자 이사회는 실제로 개최되었다고 보기도 어려운 점, 이 사건 자사주 매각으로 인한 자기자본 증가 및 부채의 감소 효과 중 절반 이상이 597억 원에 이르는 처분 손실에 따른 법인세 저감 효과에 불과하므로 동부건설의 부채비율 감축 수단으로 자사주 매각을 서두를 수밖에 없었다고 보기 어려운 점, 피고인들이 이 사건 자사주 매도 후부터 동부건설 주식에 대하여 고배당정책을 지속적으로 시행하여 피고인 1로 하여금 이 사건 자사주 매매대금의 상당 부분을 그 자사주에 대한 배당금으로 충당케 한 점, 피고인 1은 이 사건 수사가 개시된 2004. 4. 경까지도 2002년 말까지 지급하기로 되어 있던 잔금 중 50여 억 원을 지급한 바가 없으며 그럼에도 불구하고, 동부건설에서는 피고인 1에게 미지급대금에 대한 담보제공을 요구하거나 대금지급의 이행을 촉구한 바조차 전혀 없었던 점( 피고인 3의 법정진술, 공판기록 221면, 225면 등 참조) 등 거래 전후의 여러 사정까지 감안하면, 이 사건 자사주 매각은 주로 피고인 1의 개인적 이익을 위한 것으로 볼 여지가 충분하다고 하겠다. (3) 원심은, 위와 같은 여러 사정에도 불구하고, 이 사건 자사주 매각은 부채비율의 감소와 이를 통한 주거래은행과의 재무구조개선약정에 따른 동부계열의 재무구조의 개선 및 동부건설의 수주경쟁력의 강화라는 당시 동부건설의 최대의 경영목표를 실현하기 위한 정책의 일환으로 시행된 것이라고 능히 짐작할 만하다고 단정하고서 피고인들에게 배임의 범의가 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 동부계열의 가장 중요한 당면과제가 1998. 2. 주거래은행인 서울은행과 사이에 ‘재무구조개선을 위한 약정’ 및 2000. 5. 16. ‘재무구조개선계획 수정약정’(이하, 두 가지를 합하여 ‘재무구조개선약정’이라 한다)에 의한 계열 전체의 부채비율 저감에 있었고 그것이 이 사건 자사주 매각의 주된 동기였다고 한다면, 응당 계열 전체의 예상 부채비율과 이 사건 자사주 매각으로 인한 위 약정상 부채비율 저감 효과 등을 세밀히 검토하였어야 할 것이나(이 사건 자사주 매각은 동부건설은 물론 각 계열회사들의 해당 회계연도의 실적과 재무상태, 부채비율이 상당 정도 예측 가능한 연말에 이루어졌다), 이 사건 자사주 매각으로 인한 위 재무구조개선약정상 부채비율저감 효과를 검토한 내부 문건 등의 자료는 이를 찾아볼 수가 없다. 그렇다면 결국, 피고인들의 변소는, 동부건설 소속 직원들이 위 재무구조개선약정상 부채비율 산정방식에 관하여 착오를 일으켜 터무니없는 내부 목표치를 설정하는 바람에 자사주를 매각하지 않더라도 재무구조개선약정의 목표치를 달성하거나 이행한 것으로 평가받기에 충분함에도 이 사건 자사주 매각에 이르렀다는 취지로 귀착되나, 위 재무구조개선약정에 의한 부채비율 목표치는 동부건설 등 개별 기업의 부채비율이 문제가 되는 것이 아니라 계열 전체의 부채비율이 문제되는 것이고(원심은 이를 혼동한 것으로 보인다), 재무구조개선약정의 이행실적 평가는 부동산 매각, 유상증자, 유가증권 매각, 계열사 매각 등 여러 항목에 배분된 점수를 합산하는 방식으로 이루어지게 되므로 계열 전체의 목표 부채비율을 초과하였다는 사실만으로 위 약정 위반으로 평가되는 것이 아니라는 것인바(수사기록 1969면 이하의 동부계열 재무구조개선약정이행실적 평가표, 공판기록 216면 이하의 제1심 제1회 공판조서의 피고인 3의 진술 기재, 공판기록 471면 이하의 제1심증인 공소외 5의 진술 기재 등 참조), 이 사건 자사주 매매가 없더라도 위 재무구조개선약정상 산정방식에 의한 동부계열 전체의 부채비율은 목표치를 달성하였거나 아주 근소하게 초과하는 것에 불과하다면, 위 재무구조개선약정의 이행 때문에 불가피하게 이 사건 자사주 매각에 이르렀다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그리고 동부건설의 입찰참가자격 사전심사제와 적격심사제에 따른 평가항목에 부채비율이 포함되어 있었음은 사실이라고 하더라도, 이 사건 자사주 매각으로 인하여 동부건설의 부채비율 항목 점수는 변동이 없었고, 유동비율의 상승으로 인한 평가점수 상승 요인만 발생하였다는 것이다( 피고인 2의 진술 등 참조). 그렇다면 이 사건 자사주 매각이 본인인 동부건설을 위한다는 경영상의 판단에 기초한 것으로 보기는 어렵다고 할 것인바, 이와 달리 한 원심의 이 부분 사실인정은 피고인들의 진술이나 재무구조개선계획 및 수정약정상 세부계획 및 이행실적 그리고 무엇보다 사업보고서 등 원심이 들고 있는 객관적 증거와 스스로 모순되거나 논리와 경험칙에 반하는 것이라고 하겠다. 다. 손해 발생 여부에 관하여 (1) 배임죄에 있어 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말하므로, 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조) (2) 먼저 이 사건 자사주 매각 당시 동부건설의 주식 분포 및 의결권 제한에 관하여 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인 1은 그가 보유한 주식 2.77%(603,670주), 특수관계인 등이 보유한 주식 4.16%(905,685주) 및 그가 사실상 지배하는 다른 계열회사인 동부제강, 동부정밀화학, 동부화재, 동부생명, 동부증권 등이 보유한 주식 29.31% 등 의결권 있는 보통 주식의 36.24%(6,066,846주)를 가지고 동부건설에 대한 지배권을 행사하고 있었는데, 위 동부화재 등 금융계열사가 보유한 주식 8.4%가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 상호출자 규제로 인하여 의결권의 행사가 제한된 데다가, 공정거래위원회로부터 동부제강이 보유한 동부건설 주식 14.03%도 상호출자관계를 해소할 것을 명령받는 바람에 2000. 12. 19.경부터 상호출자관계가 해소될 때까지 의결권을 행사할 수 없게 된 반면, 이 사건 자사주의 매각은 그 수량이 의결권 있는 보통주식 총수의 35.03%를 차지하는 것으로서 동부건설의 지배구조에 상당한 영향을 미칠 수 있는 거래였다는 것인바, 사정이 위와 같다면 동부건설의 이 사건 자사주 매각 업무를 처리하는 자로서는 마땅히 적절한 매각 상대방의 선정이나 매각조건 등의 결정 절차를 거쳐야 하고, 그 대표이사이자 지배주주인 피고인 1에게 장외에서 이 사건 자사주를 일괄매각하기로 하였다면 적어도 위 피고인이 거래소 시장을 통하여 이 사건 자사주 수량만큼의 주식을 취득하는데 소요되는 비용 또는 동부건설이 이 사건 자사주를 제3자에게 일괄매각하였더라면 얻을 수 있을 것으로 기대되는 경영권 프리미엄 등이 반영되도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위와 같은 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하였다면, 이는 동부건설의 전체적인 재산상태의 감소를 가져오는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. (3) 다음으로, 이 사건 자사주 매각조건에 관하여 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 동부건설은 이 사건 자사주를 거래소의 전일 종가인 2,270원에 매도하되, 10%의 계약금만 받고 거래 주식 전체에 관하여 명의개서를 해 줌으로써 대금완불 이전에 피고인 1로 하여금 동부건설에 대한 지배권을 확고히 행사할 수 있도록 해 주면서도 나머지 대부분의 매매대금 지급을 확보하기 위한 아무런 담보도 제공받지 않았을 뿐 아니라, 이 사건 자사주 처분 이후 고배당 정책을 통하여 피고인 1로 하여금 이 사건 자사주에 대한 배당금으로 그 매매대금의 상당 부분을 충당할 수 있도록 해 주었다는 것이고, 피고인 1이 2002년 말까지 지급하기로 한 잔금 중 50여 억 원을 이 사건 수사가 개시된 2004. 4. 경까지 지급치 아니하였음에도 그 매매대금 채무의 이행을 촉구하는 등의 조치를 취하지 아니하였다는 것이니, 이 사건 자사주 매각은 이와 같은 점에서도 본인인 동부건설의 재산상태에 손해를 가한 경우에 해당한다고 볼 수가 있다. 라. 소결론 이 사건 자사주 매각과 관련한 공소사실에 대한 원심의 판단에는 위에서 본 바와 같은 채증법칙 위배 및 논리칙 위배, 그리고 경영권 프리미엄 및 배임죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있고, 위와 같은 점을 지적하는 검사의 상고이유는 모두 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 고재술외 3인 【원심판결】 부산고법 2008. 1. 23. 선고 2007노730 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2002. 5. 8.자 피고인 1의 부정처사후수뢰의 점 및 피고인 2의 뇌물공여의 점에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 2002. 5. 8. 피고인 2가 공소외 1에게서 전달받은 돈 100만 원이 든 봉투를 피고인 1에게 주었고, 이를 피고인 1이 받았다는 점에 관하여, 공소외 1, 공소외 2의 각 진술과 2002. 5. 9.자 비망록의 기재만으로는 그 판시와 같은 이유에서 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 2의 강요미수의 점에 대하여 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이라 함은 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2는 신앙간증을 위해 일본에 갔다가 알고 있던 나까지마 데츠오로부터, 팬미팅 공연에 대한 답례로 공소외 3 일행에게 1억 원이 넘는 고급시계를 주었음에도 약속을 이행하지 않는다는 말을 듣고 이를 확인하기 위해 공소외 4, 5 등을 만나 나까지마 데츠오의 말이 어느 정도 사실임을 확인하였고, 더욱이 공소외 4가 위 피고인에게, 공소외 3의 일본 팬미팅 공연에 관하여 공소외 4 측에 독점권이 있고 구체적인 행사내용은 공소외 3의 소속회사인 여리인터내셔널과 공소외 4가 대표이사인 이언엔터플랜이 합법적인 절차에 의하여 서명·날인 작성한 계약서에 명시되어 있다는 2006. 3. 10.자 확인서까지 보여 주었기 때문에, 위 피고인으로서는 공소외 3이 팬미팅 공연을 할 의무가 있다고 믿었을 가능성이 농후하여, 공소외 3이 팬미팅 공연을 할 의무가 없거나 의무 없음에 대한 미필적 인식 즉, 강요죄의 고의가 위 피고인에게 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 강요죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 의하면, 피고인 2는 공소외 3이 팬미팅 공연을 할 의무가 있다고 믿고 있는 상황에서 팬미팅 공연을 할 것을 강요하면서 공소외 3에게 만날 것을 요구한 사실, 공소외 3이 이를 거부하자 전화로 재차 만날 것을 요구하면서 팬미팅 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라는 협박을 한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 위 피고인이 공소외 3에게 만나자고 한 것은 팬미팅 공연 약속의 이행을 강요하는 과정에서 나온 협박의 한 태양에 불과하다고 할 것이고, 따라서 위 피고인이 만나서 이야기하자고 한 행위를 가리켜 팬미팅 공연의 약속 이행을 강요한 행위와는 별도의 강요행위라고 볼 수는 없으므로, 원심이 이 부분 공소사실 중 ‘피해자로 하여금 피고인을 만나…게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하려고 한’ 부분에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그것이 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 2002년경 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서의 임의성에 대하여 피고인이 공판기일에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립을 인정하면서도 그 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 피고인 2가 자백에 이르게 된 경위 및 그 진술내용, 위 피고인의 연령, 학력, 경력, 전과 및 지능 정도 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 위 피고인의 2002년 검찰에서의 자백이 임의로 이루어진 것이 아니라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없고, 나아가 그 자백의 내용이 다른 증거들에 의하여 인정되는 사실관계와 부합하는 반면에 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 위 피고인이 주장하는 것처럼 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었다고 인정되지 아니하므로, 위 피고인의 2002년 검찰에서의 자백은 임의성 및 신빙성이 있다고 할 것이어서, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 2의 비망록에 관한 증거능력에 대하여 형사소송법 제218조는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 준용되는 제111조 제1항은 ‘공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘소속공무소 또는 당해감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다’고 규정하고 있을 뿐이고, 달리 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니고, 따라서 검사가 교도관으로부터 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 비망록에 피고인 2의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 있다고 볼만한 자료가 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 기타 증거법칙 위배 주장 등에 대하여 원심은 2002년경 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서, 공소외 6의 진술 등 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 2의 2001. 9. 중순경, 2001. 12. 15.경, 2002. 5. 26.경부터 2002. 6. 1.경까지, 2002. 6. 초순경, 2002. 6. 29.경 각 뇌물공여의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 라. 공소사실의 불특정 주장에 대하여 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며( 형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 2002. 5. 26.부터 2002. 6. 1.까지의 교육출장 기간 중에 수원시 등 법무연수원 인근 도시에서 공소외 7, 8, 9, 10, 11 등 피고인 2의 지인들을 통하여 1,000만 원의 뇌물을 수수하고, 피고인 2는 그와 같이 뇌물을 교부하였다는 취지의 포괄일죄로 공소제기된 이 부분 공소사실은 그 일시와 장소가 상당히 제한된 범위로 특정되어 있고, 횟수와 합계액도 명시되어 있으므로 법원이 그 심판대상을 한정하거나 피고인이 방어권을 행사함에 있어 지장을 줄 정도로 특정되지 않아 공소제기가 위법한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 공소시효 완성 주장에 대하여 원심은 기록에 의하여, 창원지방검찰청 진주지청은 이 사건 뇌물사건을 내사하던 중 공동 피고인 1의 소재불명을 이유로 2002. 12. 16. 내사중지처분을 하였고, 2006. 7. 30. 피고인 1이 검거되자 내사사건으로 수리하였다가 2006. 10. 31. 피고인 2의 소재불명을 이유로 내사중지처분을 한 사실, 한편 피고인 2는 피고인 1이 검거된 다음날인 2006. 7. 31. 사전예약 없이 일본으로 출국하였고, 2006. 8. 초순경 피고인 1이 검거된 사실을 알았다고 자인하고 있으며, 공소외 12에게도 전화하여 ‘ 피고인 1이 잡혔다고 하는데, 피고인에게 피해가 없겠지’라고 물어본 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인 2는 2006. 8. 초순경에는 피고인 1의 검거로 뇌물공여자인 자신에게도 수사가 진행 중이라는 사실을 알았다고 할 것이고, 그러한 사실을 알고도 그로부터 3개월이 경과한 2006. 11. 7. 귀국하였다면 피고인 2에게는 적어도 2006. 8. 초순경부터는 국외에 체류하고 있는 여러 목적 중 형사처분을 면할 목적도 포함되어 있었다고 볼 수 있어 공소시효가 정지되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소시효의 정지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 2002년경 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서와 피고인 2의 비망록에 신빙성이 있다고 보고 이를 비롯한 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1의 2001. 12. 15.경, 2002. 5. 26.부터 2002. 6. 1.경까지, 2002. 6. 초순경, 2002. 6. 29.경 각 부정처사후수뢰 및 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 형법 제324조 / [2] 형법 제324조 / [3] 형사소송법 제111조, 제218조, 제219조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김종오 【원심판결】 광주지법 2008. 3. 4. 선고 2007고단4047 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 이 사건 낚시터 운영행위는 사행행위에 해당되어 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인이 사행행위를 영업으로 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심은 사실을 오인하거나 사행행위에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 판 단 가. 직권판단 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심의 공소사실을 주위적으로 유지하고, 예비적 죄명으로 ‘도박개장죄’를, 예비적 적용법조로 ‘ 형법 제247조’를, 예비적 공소사실로 별지 ‘예비적 공소사실’ 기재의 범죄사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판의 범위가 확장되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 보기로 한다. 나. 검사의 주장에 대한 판단 (1) 주위적 공소사실의 요지 피고인은 (지번 생략)에 있는 ‘ (상호 생략)낚시터’를 운영하고 있는 자인바, 지방경찰청장의 허가를 받지 아니한 채, 2007. 4. 초경부터 2007. 11. 15.경까지 위 ‘ (상호 생략)낚시터’에서 약 600평 규모의 수조에 총 2,000여 마리의 물고기를 넣어 두고, 이 중 70마리의 등지느러미에는 100번부터 169번까지 번호표를, 4마리의 등지느러미에는 500번부터 503번까지 번호표를, 2마리의 등지느러미에는 1,000번부터 1,001번까지 번호표를, 1마리의 등지느러미에는 2,000번의 번호표를, 1마리의 등지느러미에는 ‘활주로’라고 적힌 글자표를 각 부착한 다음, 손님들로부터 기본 2시간당 15,000원, 5시간 이용료 30,000원, 8시간 이용료 45,000원의 요금을 받고 낚시를 하게 한 후, 손님들이 경쟁적으로 낚은 물고기에 부착된 위 표시에 따라 ‘활주로’라는 글자표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 300,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 2,000번의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 200,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 1,000번부터 1,001번까지의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 100,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 500번부터 503번까지 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 50,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 100번부터 169번까지의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 20,000원 상당의 활주로랜드 상품권을 각 교부해주고, 위 표들이 부착되지 아니한 물고기를 낚을 경우 1㎏당 1,000원씩 계산하여 그에 해당하는 활주로랜드 상품권을 지급하여 손님들로 하여금 피고인이 운영하는 낚시 용품점 및 식당에서 위 상품권을 현금처럼 사용할 수 있게 하는 방법으로 영업을 하여 월 평균 약 1,500,000원 상당의 수입을 올리는 사행행위영업을 하였다. (2) 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 피고인이 손님들로부터 기본 2시간당 15,000원, 5시간 이용료 30,000원, 8시간 이용료 45,000원의 요금만을 받은 점, 일부분의 물고기에만 표시를 하여 자체상품권을 지급하였던 점, 위 상품권은 다른 곳에서 사용할 수는 없고, 오직 피고인이 운영하는 낚시용품점 및 낚시터 내 식당에서만 사용할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 낚시터의 운영방법이 우연적인 방법에 의하여 재산상 이득이나 손실을 주었다고 보기는 어렵고, 단순히 낚시터를 이용함에 있어 재미를 증진시키기 위한 것에 불과하다는 이유로, 피고인에게는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 살피건대, ‘사행행위’라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말하고, 피고인은 번호표 또는 글자표가 부착된 물고기를 넣어두고 손님들로 하여금 낚시를 하게 한 다음 그 물고기에 부착된 번호표 또는 글자표에 따라 상품권을 지급하였으며, 위 낚시터 손님들이 지급받기로 한 상품권의 주요 원천은 손님들이 지급한 시간당 요금에 있고, 그 상품권의 득실은 우연한 승부라고 할 수 있는 ‘낚은 물고기에 번호표 또는 글자표가 부착되었는지 여부’에 의하여 좌우되므로, 이용객들이 낚시터에서 요금을 지급하고 낚시를 한 다음 등지느러미에 번호표 또는 글자표가 부착된 물고기를 낚은 경우 상품권을 지급하는 방법으로 낚시터를 운영한 것은 사행행위영업 중 ‘경품업’에 해당하고, 피고인은 경찰청장의 허가를 받지 아니한 채 위와 같은 낚시터 영업을 하였으므로 피고인에게는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 성립한다 할 것임에도 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사행행위에 관한 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 제2의 나 (1)항과 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 진술서( 공소외 1, 2) 1. 단속현장 및 상품권 등 관련 자료 사진대장 1. 사업자등록증 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제2항 제1호, 제4조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 이재강(재판장) 유화진 김영기	사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제4조 제1항, 제30조 제2항 제1호, 형법 제247조	형사
【피고인 겸 피치료감호청구인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 서홍기 【변 호 인】 사법연수생 서수정 【제1심판결】 청주지법 2008. 2. 18. 선고 2008고합12 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 66일을 위 형에 산입한다. 2. 피치료감호청구인을 치료감호에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 : 심신미약, 양형과중 나. 검사 : 양형과경 2. 심신미약 주장에 대한 판단 당심 감정의 유미경의 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대한 정신감정결과에 의하면, 피고인은 지능저하, 충동조절능력저하, 현실판단력의 장애, 병식 저하 등의 정신증세들을 보이는 경도 정신지체 환자로, 이 사건 범행 당시 경도 정신지체와 알코올 섭취로 인한 복합적인 영향으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였음을 인정할 수 있다. 제1심판결에는 이를 간과한 잘못이 있다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하되, 검사가 당심에서 피고인에 대한 치료감호청구를 하였으므로, 치료감호청구에 대한 판단을 함께 하기로 한다. 【범죄사실 및 감호원인사실】 피고인은 경도 정신지체로 인한 정신지체 3급의 장애인으로 별다른 직업도 없고 또래 친구도 없이 지내오던 중 약 4~5년 전 이웃마을 주민인 피해자 공소외 1(83세)을 알게 되었는데, 성질이 고약하고 술에 취하면 옷에 변을 보아 악취를 풍겨 이웃들로부터 따돌림을 당해오던 피해자였지만 유일하게 피고인의 말동무가 되어 주었기 때문에 피해자와 서로 술친구가 되어 잦은 술자리를 하여 왔다. 그런데 피해자가 술에 취하면 2002년 태풍 ‘루사’때 수해로 죽은 예전리 주민에 대한 이야기를 끊임없이 반복하였고, 이에 피고인은 피해자의 반복되는 위 이야기에 싫증을 느껴 피해자에게 ‘똑같은 이야기를 그만하라.’고 매번 요구하였지만 피해자가 이를 듣지 않아 피해자와 수시로 언성을 높이며 싸우는 등 수년간에 걸쳐 같은 이야기를 듣게 되자 피해자에 대하여 심한 불만을 품게 되었다. 피고인은 2007. 12. 13. 17:00경 충북 영동군 용산면 산저리 280-1에 있는 피해자의 집 안방에서, 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자로부터 위 죽은 사람에 대한 이야기를 또다시 듣게 되어 그에게 수차례에 걸쳐 “그만하라.”고 하였으나, 피해자가 이를 듣지 않아 짜증이 난 나머지 잠시 밖으로 나갔다가 들어왔음에도 불구하고, 피해자가 위 이야기를 재차 반복하여 말하자 이에 격분하여, 경도의 정신지체 및 알코올 섭취로 인한 복합적인 영향으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 피해자를 살해할 것을 마음먹고 방바닥에 앉아 있는 피해자를 오른손으로 밀어 넘어뜨린 후 그 위에 올라타 무릎으로 가슴을 짓누르며 왼손으로 피해자의 목을 조르다가 양손을 사용하여 목을 조르고, 이에 피해자가 실신하자 위 집 주방 싱크대 안에 있는 과도 1개를 가져온 뒤 피해자의 상의를 걷어 올린 다음 다시 왼손으로 위 과도를 잡고 피해자의 상복부를 1회 찔러 피해자로 하여금 현장에서 복대동맥자창에 의한 실혈로 사망하게 하여 피해자를 살해한 것으로 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 제1심 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서 1. 검증조서 1. 사체검안서 1. 부검감정서, 감정의뢰 회보서 1. 압수된 증 제1, 7~10호의 각 현존 1. 수사보고(루미놀 시약반응 검사, 피의자 생활기록부, 학창시절 상태보고, 지체 판정의사 확인 등, 피의자의 사건 당일 행적, 범행도구 특정) 1. 사실조회 회답서, 진료기록부 사본 등, 장애검진서 사본 1. 사건현장 등 사진 1. 당심에서의 피고인에 대한 정신감정촉탁결과 치료의 필요성 및 재범의 위험성 앞서 거시한 증거들을 종합하면, 피고인은 경도의 정신지체로 인하여 지능저하, 충동조절능력저하, 현실판단력의 장애 등이 있고, 이 사건 범행도 피고인의 정신지체 등으로 인한 심신미약상태에서 저지른 것이며, 이와 같은 정신지체로 인하여 피고인은 재범의 위험성이 높은 점, 이를 치료하기 위해서는 피고인에 대하여 부정기간 정신과 치료가 필요한 점, 피고인 스스로 적절한 정신과적 치료를 받을 의사나 경제적 능력이 없는 점 등을 인정할 수 있다. 이러한 점들을 종합하면 피고인에 대하여 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 모두 인정된다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제250조 제1항(유기징역형 선택) 1. 심신미약 감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조(항소 제기 이후 이 판결 선고 전의 당심 구금일수는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산됨) 1. 치료감호 치료감호법 제2조 제1항 제1호 【양형의 이유】 이 사건 제1심은 국민참여재판 절차에 따라 진행되었다. 이 사건의 주된 재판상 쟁점은 배심원들의 권고적 의견에 따른 제1심 양형판단의 당부이다. 이 법원은 그 항소심으로서 국민참여재판에 의한 제1심의 배심원 권고의견과 관련하여 견해를 표하고자 한다. 대한민국의 주권은 국민에게 있다. 모든 권력은 국민으로부터 나온다( 헌법 제1조 제2항). 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하는 것이나( 헌법 제101조 제1항), 그것이 삼권분립에 기초한 민주공화국의 한 국가권력인 이상에는, 그 기반은 여전히 국민으로부터 연유한 것이다. 따라서 국민을 능동적 사법권력 행사에 조금 더 가깝게 접근할 수 있도록 하는 일은 우리 헌법의 근본이념에 부합하는 것이다. 민주주의 이상의 실현에 근접하는 수단이 된다. 또한, 전 세계 주요 선진국이 마찬가지로 취하고 있는 글로벌 스탠더드에도 합치하는 것이다. 현대 문명국가의 사법제도가 이 땅에 정착하게 된 이 시점에 이르러 우리 제도 및 그 제도에 관계하는 전문가들의 역량은 시민의 사법참여를 능히 수용할 수 있을 정도로 성장하였다. 민주주의의 신장, 드높은 교육열, 다양한 가치관의 수용에 관한 관용심의 증대, 사회적 동질성의 확보, 국제교류의 확대, 변화에 대한 발빠른 적응능력과 역동성, 정보통신기술의 급속한 발전, 공익참여에 대한 열망의 고양 등에 힘입어 우리 시민 개개인의 역량 또한, 이제 사회 공동체의 문제를 재판의 장에서 감당하기에 충분할 정도로 성숙하였다. 그래서 국민의 사법참여는 더 이상 외면할 수 없는 시대적 흐름이 되었다. 그 결과 ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률’이 제정되어 2008. 1. 1.부터 시행되기에 이르렀다. 국민참여재판 제도는 사법권에 대한 직접민주주의적 이상을 실현하고, 국민의 상식과 경험을 재판절차와 그 결과에 반영하여 사법서비스의 질적 수준을 높여 사법신뢰를 증진시키는 기능을 수행하게 될 것이다. 이제 이웃의 법률문제를 주인 된 입장에서 스스로 해결할 수 있게 된 대한민국 국민은 명실상부한 주권자의 지위를 회복하게 되었다. 권고적 효력에 그치고 있는 배심원의 평결이 종국에 가서 실질적 효력을 갖도록 하기 위해서는 배심원 평결과 의견의 합리성, 정확성, 적정성 보장이 긴요하다. 이 재판에 관여하는 전문가들의 헌신적 노력이 필요하다. 법원은 그 심급을 불문하고 배심원들의 건전한 상식과 합리적인 판단에 기초한 의견을 존중하여야 한다. 무엇보다도 제1심법원은 재판 결과가 상급심에서 무산되지 않도록 각별한 주의와 세심한 배려가 필요하다. 상급심으로서도 배심원 판단 존중의 기조를 유지하는 것은 두말할 나위가 없되, 국민참여재판의 적정한 운영을 조력하기 위하여 혹여 생길 수 있는 오류가 반복되지 않도록 지도적 엄정심사를 다할 책무를 부담한다. 이 사건은 피고인이 수사기관에서부터 공소사실을 모두 인정함에 따라 형의 양정이 가장 주된 쟁점이 되었고, 제1심에서 피고인의 변호인은 필요적 형감경사유인 심신미약을 주장하였다. 그러나 제1심법원은 정신감정 등 피고인의 심신미약 여부를 판단하기 위한 증거조사결과를 제시하지 않았다. 이로 인하여 피고인의 심신미약 여부에 대한 배심원들의 판단도 적극적으로 이루어지지 못했다. 하지만 배심원들은 이 사건 살인죄에 대하여 징역 5년부터 징역 7년 6월의 양형의견을 제시하였고 그 중 징역 6년의 의견이 다수를 차지하였다. 이러한 양형의견은 이 사건 범행과 유사한 유형에 의한 살인죄에 대한 통상의 양형사례에 비추어 보면 다소 가벼운 것으로 일견 보일 수도 있다. 이는 법정에서 피고인의 동태를 직접 목격하고 그 상태를 파악한 배심원들이 사실상 피고인의 심신미약을 인정하고 이를 작량감경 사유로 적극 반영한 결과일 것이다. 제1심법원은 이와 같은 배심원들의 양형의견을 존중하여 이 사건 살인죄의 법정형 중 유기징역형을 선택한 후 작량감경을 거쳐 피고인에게 징역 6년을 선고하였다. 이처럼 제1심판결에는 피고인에 대하여 심신미약 심사를 다하지 못하고 그 형을 정한 잘못이 있다. 그것이 결과적으로 배심원들의 양형판단에 있어서 법논리적 차질을 빚게 하였다. 피고인에 대하여 유기징역형을 선택하고 심신미약 감경을 하는 경우 그 처단형의 범위는 징역 2년 6월에서 7년 6월까지이다. 즉, 최대 7년 6개월까지 징역형의 실형 선고가 가능한 것이다. 그러나 다행스럽게도 배심원들은 제1심의 미흡한 조치에도 불구하고, 이 항소심에서 시정된 처단형의 범위 내에서 양형의견을 제시하였다. 범행의 동기, 방법 및 수단, 피고인의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 객관적 및 주관적 양형요소를 종합하여 보더라도 제1심판결의 형량은 결과적으로 심신미약 감경을 한 처단형의 범위 내에서 적정한 양형범주에 해당하는 것으로 판단된다(위와 같은 양형요소를 고려할 때 피고인에 대하여 유기징역형을 선택하고 심신미약 감경을 하는 외에 거듭 작량감경을 하는 것은 적절하지 않다). 또한, 제1심법원이 징역 6년의 형을 선고한 것은 배심원들의 건전한 상식과 경험에 기초한 의견을 존중한 데 따른 것으로서 국민참여재판 제도의 취지에 부합하는 바람직한 조치라고 할 것이고, 결과적으로 볼 때 이 사건 제1심의 배심원들은 심신미약을 인정하지 아니한 제1심법원의 오류를 그 상식에 기초하여 적정하게 시정하였다고 평가할 것이다. 따라서 이 법원도 제1심법원에서 이루어진 배심원들의 양형의견을 존중한 제1심 형량과 같이 피고인에 대하여 징역 6년을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상준(재판장) 이미선 손삼락	[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제1조, 제2조, 제12조, 제46조 / [2] 형법 제10조, 제51조, 형사소송법 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강성신 【원심판결】 수원지법 2008. 2. 12. 선고 2007노5190 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하고( 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 등 참조), 나아가 사람의 기억에는 한계가 있는 만큼 자백과 보강증거 사이에 어느 정도의 차이가 있어도 중요부분이 일치하고 그로써 진실성이 담보되면 보강증거로서의 자격이 있다고 보아야 할 것이다. 원심은, ‘피고인은 2007. 7. 20. 시흥시 (지번 생략) 소재 다세대주택 3층 호수불상에서 액티브 컴퓨터 1대, 엘지 모니터 1대, 같은 해 8. 15. 15:00경 위 주택 3층 호수불상에서 코닥 디지털카메라 1개, 같은 해 8. 29. 15:00경 위 주택 3층 호수불상에서 아이리버 시디플레이어 1개, 같은 해 8. 29. 16:00경 위 주택 3층 호수불상에서 엠피쓰리 1개를 각 절취하고, 위 각 주거에 침입하였다’는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 각 공소사실을 뒷받침할 만한 증거로 피고인의 자백진술 외에 압수조서와 압수물 사진이 있으나, 그것만으로는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도에 이르지 못하여 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 유지하고, 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 다세대주택 304호에 거주하는 피고인이 2007. 9. 24. 18:20경 위 각 공소사실 기재 범행과 같은 수법으로 위 다세대주택 203호에 침입하여 절취의 범행을 저지른 직후인 같은 날 18:55경 경찰에 체포되고, 피고인의 주거지에서 위 공소사실 기재 각 범행의 절취품이 발견·압수되자, 위 각 압수품을 일일이 제시받고 이를 확인하면서 개별적인 절취 일시와 위 다세대주택 내 그 대강의 침입 층수, 각 절취품의 보관 경위 등을 구체적으로 특정하여 진술한 사실, 위 발각된 최후의 범행 이전 피고인이 자백한 총 6회의 추가범행 중 피고인이 그 침입 호수를 기억해 낸 피해자 공소외 1에 대한 2007. 8. 9.자 및 8. 10.자 각 범행 이외의 나머지 4회의 이 부분 공소사실 기재 범행에 대해서는 피고인이 오래되어 정확한 호수가 잘 기억이 나지 않는다고 하면서도, 위 다세대주택이 아닌 다른 곳에서는 물건을 절취한 사실이 없고, 범행 수법은 똑같이 집에 사람이 없는 낮에 가스배관을 타고 화장실 창문으로 들어가 절취하였다고 경찰에서 진술한 이래 검찰과 제1심 및 원심 법정에 이르기까지 같은 취지의 진술을 유지한 사실, 피고인이 침입 호수를 특정한 위 다세대주택 204호의 거주자 공소외 1에 대하여 경찰에서 확인한 결과 실제 피해 사실이 있음이 밝혀졌고, 한편 피고인은 경찰로부터 나머지 4회의 이 사건 각 범행의 경우 피해자 확인이 되지 않는다는 말을 듣고도 위 각 압수품을 호수불상의 이 사건 다세대주택 내에서 절취한 것이 맞다고 재차 확인하는가 하면, 위 침입 호수가 위 다세대주택 3층인 것 같다는 피고인의 제1심 진술에 맞추어 위 각 공소사실의 범행장소를 ‘2층 호수불상’에서 ‘3층 호수불상’으로 공소장을 변경하고, 그리고도 보강증거 부족을 이유로 변경된 공소사실에 대하여 무죄를 선고받아 검사의 항소로 항소심에 이르러서까지 계속 위 나머지 4회의 범행을 각 공소사실 기재 일시경 호수불상의 위 다세대주택 내에서 저지른 것은 사실이라고 진술한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 이미 형사처벌의 전력까지 있는 피고인이 양형에 불리함을 알면서도 추가범행이 6차례 더 있음을 적극적으로 밝힌 점, 피고인이 밝힌 각 범행의 구체적 시각과 방법, 절취품의 내역 및 보관 경위 등이 매우 사실적이고 구체적이며 합리적으로 설명이 가능한 것으로 보이는 점, 피고인이 자백한 추가범행 중 피해자가 드러난 2회의 추가범행은 조사 결과 사실임이 밝혀졌고, 그 부분 범행도 같은 장소에서 2회에 걸쳐 이루어졌음에 비추어 이 사건 다세대주택 내에서 수차에 걸쳐 반복적으로 범행을 하였다는 피고인의 진술에 신빙성이 있어 보이는 반면, 수사기관에서 호수불상 범행의 피해자 확인을 시도하였지만 거주자의 비협조 내지 연락두절 등의 사유로 피해자 확보에 실패한 사정을 들어 위 자백의 신빙성을 의심할 사유가 된다고는 보기 어려운 점, 피고인이 제1심에서 구체적 범행장소를 위 다세대주택 내 2층에서 3층으로 바꾸어 진술한 부분 역시 피고인이 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관되게 위 다세대주택 내 정확한 침입 호수는 잘 기억나지 않는다고 진술한데다가, 경찰로부터 그 부분 피해자 확인이 어렵다는 말을 듣고 그 때문에 제1심에서 무죄판결을 받고서도 계속해서 자신의 범행임을 시인한 점, 위 각 추가범행이 실체적 경합관계에 있기는 하지만 피고인이 각 범행일시 등을 나누어 진술함과 아울러 각 절취한 압수품과의 개별적 대조·확인을 통해 이를 특정한 점 등 위 인정 사실에서 나타나는 여러 사정을 종합하여 보면, 제1심의 유죄판결이 확정된 나머지 3회의 범행과 마찬가지로, 총 4회의 이 부분 각 공소사실에 대한 피고인의 자백은 그 진실성이 충분히 인정되므로, 그 각 절취품의 압수조서 및 압수물 사진은 위 자백에 대한 보강증거가 된다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 각 공소사실에 관한 피고인의 자백에 대하여 보강증거가 없다고 속단하여 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원심이 무죄로 판단한 위 각 공소사실에 관한 부분은 이를 파기하여야 할 것인바, 위 각 공소사실과 원심이 유죄로 판단한 각 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 유죄부분도 함께 파기되어야 할 것이고, 이에 따라 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】 최태원외 6인 【상 고 인】【변 호 인】 변호사 이임수외 8인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 10. 선고 2003노1555, 2004노1851(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다. 1. 이 사건 옵션계약 부분에 대하여 가. 원심판단의 요지 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 1999. 9. 17.경 및 1999. 11. 3.경 에스케이증권 주식회사(이하, ‘SK증권’이라 한다)와 JP Morgan Chase Bank N. Y.(당시 명칭은 Morgan Guaranty Trust Company Of New York, 이하 ‘JP모건’이라 한다)가 손해배상소송에 관한 화해계약을 체결하면서, JP모건이 SK증권으로부터 수령하는 배상금 중 일부로 SK증권의 유상증여에 참여하기로 약정하였는데, 피고인들은 화해계약의 당사자인 SK증권이 아닌 에스케이글로벌 주식회사(이하 ‘SK글로벌’이라 한다)가 지배하고 있던 해외 현지법인인 SK Global Asia-Pacific Pte, Ltd.(이하 ‘싱가폴 법인’이라 한다) 및 SK Global America, Inc.(이하 ‘미국 법인’이라 하고, 싱가폴 법인과 미국 법인을 합하여 ‘해외 법인들’이라 한다)을 옵션계약의 당사자로 동원하여, 해외 법인들과 JP모건 사이에 1999. 10. 14.자 및 1999. 11. 30.자 옵션계약(이하, ‘이 사건 옵션계약’이라 한다)을 체결한 사실, SK그룹 구조조정추진본부(이하 ‘구조본’이라 한다)가 주도한 위 옵션계약에 의하면 JP모건이 유상증자로 취득한 SK증권 주식을 정해진 시기에 일정한 가격으로 매도할 수 있는 풋옵션(Put Option)과, 해외 법인들이 만기 범위 내에서 언제든지 일정한 가격에 SK증권 주식을 매수할 수 있는 콜옵션(Call Option)이 포함되어 있었던 사실, SK증권의 주가는 옵션계약 체결일인 1999. 10. 14. 현재 6,400원, 1999. 11. 30. 현재 7,000원으로 각 옵션 행사가격을 다소 상회하고 있었으나, 그 후 2000. 1.에 접어들면서 주당 2,000원대로 급락한 후 그 수준의 가격에서 큰 변동이 없었던 사실, 한편 SK증권은 JP모건의 요구에 따라 이 사건 옵션계약 체결 무렵인 1999. 10. 13.과 1999. 11. 26. 두 차례에 걸쳐 JP모건의 자회사로부터 합계 8,500만 달러의 CLN(신용연계채권)을 매입하여 JP모건에게 이 사건 옵션계약 중 싱가폴 법인과 관련된 부분의 이행 담보로 제공하면서 싱가폴 법인이 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 하는 조건을 부기하였으나, SK증권이 CLN을 매입하려면 외국환관리규정에 의하여 한국은행 총재의 허가를 받아야 하고, 이행보증 조건이 부가되어 있는 경우에는 분기보고서 및 재무제표의 주석에 그 취지의 기재를 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 않았던 사실, 그 후 2001. 10.경에 이르러 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래했는데도 SK증권의 실제 주가가 옵션행사가격을 하회하여 손실이 예상되자, 미국 법인은 구조본의 요구로 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 JP모건을 위하여 담보로 제공한 사실, 2002. 10.경 JP모건의 풋옵션 만기가 임박하였으나 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외 법인들이 JP모건으로부터 SK증권의 주식을 직접 취득할 수 없어 구조본이 강구한 방안에 따라 해외 법인들이 콜옵션을 행사하여 2002. 10. 15. JP모건에게 주당 4.9 달러로 산정한 원래 약정금을 지급하고 SK그룹의 다른 계열사인 주식회사 워커힐(이하, ‘워커힐’이라 한다)과 에스케이캐피탈 주식회사(이하 ‘SK캐피탈’이라 한다)로 하여금 JP모건으로부터 SK증권 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 하여 그 대금을 다시 JP모건으로부터 돌려받았고, 그 차액인 88,425,650달러는 해외 법인들이 SK글로벌 본사의 지급보증하에 금융기관에서 대출받은 자금으로 JP모건에 대하여 부담하는 방법으로 이 사건 옵션계약에 관련된 거래를 종결한 사실, SK증권은 2002. 10. 21. JP모건으로부터 CLN 상환대금으로 98,135,912달러를 지급받아 채무변제 등으로 전부 사용해 버렸고, 구조본과 SK증권 및 해외 법인들은 옵션계약 이행 후 2002. 10.경 옵션계약에 대한 구조본의 내부문건이 언론에 의하여 공개되기 전까지 이 사건 옵션계약 체결 및 그 이행사실을 비밀로 하였으며, 그 후 해외 법인들은 2002. 12. 12.에야 SK증권에 대하여 손실보전요청을 하여 2003. 1. 7. 당사자 사이에 합계 88,425,651.37달러를 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어진 사실 등을 인정한 다음, 당시 SK그룹 산하 60여 개 회사들의 경영 전반을 총괄한 피고인 최태원, 구조본부장을 역임하였고 피고인 최태원과 계열회사들의 중요한 사항에 관하여 협의하여 의사결정에 관여한 원심 공동피고인 2, 구조본부장이었던 원심 공동피고인 4, SK글로벌의 대표이사였던 원심 공동피고인 5, SK증권의 상무로 근무한 피고인 7 등이 공모하여, JP모건에 대한 손해배상 책임과 무관한 SK글로벌의 해외 법인인 피해자 싱가폴 법인에게 74,660,582달러(941억여 원), 미국 법인에게 13,765,068달러(173억여 원), 합계 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)의 재산상 손해를 가하고, SK증권으로 하여금 합계 88,425,650달러(1,114억여 원)의 재산상 이익을 취하게 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 피고인 7의 상고이유에 대하여 이 사건 옵션계약에 의하면, JP모건의 풋옵션 행사로 인하여 해외 법인들이 직면하게 되는 위험은 극단적으로는 SK증권의 도산까지 염두에 두어야 하므로 풋옵션 행사가격 전액이 될 수 있으나, 동일한 기초자산인 SK증권 주식에 관하여 해외 법인이 보유한 콜옵션으로 말미암아 SK증권 주식 가격의 상승으로 얻을 수 있는 이익 실현 가능성으로 그 균형이 유지되고 있다고 볼 수도 있고, 옵션계약의 조건과 체결 당시의 SK증권 주식의 시장가에 비추어 보면 적어도 체결 당시에는 JP모건측의 풋옵션의 가치보다 해외 법인들의 콜옵션의 가치가 더 높았다고 볼 여지가 있다. 한편, SK증권 주식의 시장가가 옵션 행사가격을 상회하는 경우에는 콜옵션 자체를 매도하는 등의 방법으로 이익을 실현할 수도 있을 것이고, 그 반대의 경우에도 추가 하락이 예상되거나 허용 가능한 위험의 한계를 벗어난 경우에는 적극적으로 콜옵션을 행사함으로써 위험관리가 가능한 측면도 있으니, 옵션계약 체결 그 자체만으로 본인인 해외 법인들에게 재산상 위험이 초래되었다고까지 단정하기는 어렵다. 그러나 당시의 사정, 즉 JP모건측이 SK그룹의 해외 법인을 옵션계약의 당사자로 원하였고 SK그룹 내에 그 정도의 규모를 갖춘 곳이 이 사건 두 해외 법인 정도였기 때문에 해외 법인들이 그들의 업무영역과 전혀 무관한 이 사건 옵션계약에 임하게 된 사정과, 무엇보다 해외 법인들의 자산규모나 은닉된 부실 등 재정상태에 비추어 이 사건 옵션계약으로 초래될 위험의 규모가 지나치게 클 뿐만 아니라, 해외 법인들은 물론 SK증권 역시 옵션행사 결과로 SK주식 매수 당사자가 되는 데에는 법령상·자금상의 제약이 따르는 점, 이 사건 옵션계약을 비공개 이면약정으로 하고 담보로 제공한 위 CLN의 취득목적을 공시하지 아니한 결과 SK그룹, 특히 SK증권의 신용도의 추락과 공시의무 위반 등으로 인한 불이익을 감수하지 않고서는 SK증권이 SK주식을 취득하거나 CLN의 상환 대금을 가지고 옵션행사 대금으로 충당하기 어려웠던 점 등의 원심이 인정한 여러 사정에 의하면, SK증권 주식의 가격이 하락하여 허용 가능한 위험의 범위를 넘어서더라도 해외 법인들이 콜옵션을 적극적으로 행사함으로써 위험의 확대를 방지하기 어렵고, 풋옵션 만기일까지 주가가 회복되지 않는 경우 옵션계약상 의무를 다른 해외 법인에게 이전하는 것도 어려워, 일단은 이 사건 해외 법인들이 그들의 자금으로 옵션행사 결과로 취득하는 SK증권 주식대금을 지출할 수밖에 없을 것이며, CLN으로 계약의 이행에 갈음하는 것도 제한이 있을 수밖에 없으므로(실제로도 앞서 본 바와 같이 SK증권의 주가가 크게 하락하자 일부 옵션계약을 연장하였고 풋옵션의 만기가 임박하여 콜옵션을 행사하였으나 워커힐과 SK캐피탈을 동원하여 3각 거래로 마무리함으로써 해외 법인은 주식을 취득하지도 못하였고, 옵션계약 이행 담보조로 JP모건에 제공한 CLN의 상환대금 역시 해외 법인 손실전보에 사용된 것이 아니라 SK증권이 채무변제 등으로 사용해 버렸다), 사후적인 손실보전의 약정이나 콜옵션의 부여, CLN의 존재 등 피고인이 주장하는 바와 같은 해외 법인들의 손실방지장치는 현실적으로 해외 법인들에게 발생한 구체적인 재산상 위험을 제거하기에 충분하다고 보기 어렵다. 이 사건 옵션계약 당시 존재한 위와 같은 여러 사정을 감안하면, 해외 법인들이 사실상 옵션계약의 효력으로부터 벗어날 수 없는 상태에서 이 사건 옵션계약을 체결함으로써 실해 발생의 위험이 초래된 때에 배임죄의 기수에 이르렀다고 본 원심의 판단은 수긍이 되고, 이 사건 옵션행사가격과 실제 주가와의 차액 상당 손해를 원래 옵션계약에 내재되어 있던 실해 발생의 위험이 현실적으로 발현된 것으로 보아 위 차액 상당액을 재산상 손해로 본 원심의 판단 또한 이를 수긍할 수가 있다. 반면, SK증권은 이 사건 옵션계약의 당사자로 JP모건과의 분쟁에 아무런 관련이 없는 해외 법인들을 동원함으로써 화해계약으로 JP모건에게 지급한 금원 중 일부를 SK증권의 유상증자에 참여하게 하였고, CLN의 원리금을 전액 지급받으면서 JP모건의 투자금 상당액을 상환하지 않게 되는 이익을 얻었으며, 이는 해외 법인들이 입은 손해와 표리관계에 있어서 SK증권은 해외 법인들로 하여금 이 사건 옵션계약을 체결하게 함으로써 위 손해에 상응한 이익을 얻었다고 할 것이므로, 결국 위 차액 상당에 관하여 죄책을 인정한 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있다. 나아가, 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하나, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 위와 같은 법리와 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 원심이 그 판시한 사정들을 들어 피고인의 임무위배행위 및 배임의 범의를 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 다. 검사의 상고이유에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 옵션계약 체결시에 기수에 이르렀다고 본 원심의 판단은 정당하고, 해외 법인들이 CLN을 통하거나 그 밖의 방법을 통하여 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 마땅한 방법이 없었던 이상, 그 후의 계약 이행과정에만 관여한 피고인 2, 3, 6이 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없다고 보아 위 피고인들에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 2. 이 사건 주식교환 부분에 대하여 가. 원심의 인정 사실 및 판단 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.부터 최태원이 대주주로 있는 에스케이씨앤씨 주식회사(이하 ‘SK씨앤씨’라고 한다)가 보유하던 에스케이 주식회사(이하 ‘SK’라고 한다) 주식 10.83% 중 9.5% 가량에 대하여 의결권을 행사하지 못하게 되자, 피고인 최태원의 SK그룹 계열사들에 대한 지배를 유지하기 위하여 피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5가 공모하여, 공정한 주식가격의 평가 및 매각조건 결정 과정을 생략하고 이사회의 결의도 거치지 아니한 채, 2002. 3. 25. SK씨앤씨가 보유한 상장주식인 SK주식 6,463,911주(총 주식의 5.09%)와 최태원이 보유한 비상장주식인 주식회사 워커힐(이하, ‘워커힐’이라 한다) 주식 3,256,298주(총 주식의 40.7%)를 교환(이하, ‘이 사건 주식교환’이라 한다)함으로써 두 회사 주식을 모두 주당 순자산가치로 평가하였을 때의 차액인 721억 원의 손해를 SK씨앤씨에 가하고 피고인 최태원에게 동액 상당의 이익을 취득하게 하였다는 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 공소사실에 대하여, 원심은, 교환된 SK주식의 적정 가치를 워커힐과 마찬가지로 주당 순자산가치로 평가하여 손해의 규모를 산정하여야 함을 전제로 한 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여는 범죄사실에 관한 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단하는 한편, 장부가격에 근거하여 순자산가치를 주당 31,150원으로 산정한 후 상속세 및 증여세법의 예에 따라 30%를 할증함으로써 주당 40,495원으로 계산하여 교환된 이 사건 워커힐 주식은 그 판시와 같은 이유로 과대평가되었고, 교환거래 직전의 증권거래소 종가인 17,000원에 20%를 할증함으로써 주당 20,400원으로 계산하여 교환된 SK주식의 평가는 과다하지 않다고 인정한 다음, 위 피고인들이 두 주식의 적정 교환 평가액과의 차액 상당의 손해 및 SK주식과 워커힐 주식 사이의 현금유동성 차이에서 생기는 손해를 SK씨앤씨에 가하는 한편 거래 상대방인 피고인 최태원에게 그에 상응하는 이익을 취득하게 하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 원심이 적법하게 인정한 사실에다가, 이 사건 주식교환 다음날인 3. 26. SK씨앤씨는 나머지 일부 SK주식 280만 주 가량을 주식시장에서 기관투자자들에게 매각하였고, 그 가격은 이 사건 교환 평가액인 20,400원에 못미치는 17,000원 정도에 불과하였던 점(원심 증인 공소외인의 진술이 기재된 공판기록 2935면 참조. 20%의 프리미엄을 가산하지 않으면 이 사건 교환시 평가액과 비슷한 가격이다) 등의 기록에 나타난 여러 사정을 합하여 보면, SK주식의 적정가치를 주당 순자산가치로 평가하여야 한다는 검사의 주장을 배척하고 피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5에 대한 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 다. 피고인 4, 5의 상고이유에 대하여 (1) 회사의 이사가 그 회사의 이사, 주주 등 특수관계자와 사이에 교환의 방법으로 그 회사가 보유중인 다른 회사 발행의 주식을 양도하고 그 특수관계자로부터 제3의 회사 발행의 주식을 취득하는 경우에 있어서, 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 교환거래를 하려는 특수관계자의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면, 그와 같은 거래는 임무위배행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 원심은, 이 사건 주식교환의 목적이 피고인 최태원으로 하여금 현금의 부담 없이 SK주식을 취득하게 하는 데에 있었고, 피고인 최태원의 SK그룹 산하 직속조직인 구조본이 교환계약의 내용을 실질적으로 결정하였으며, SK씨앤씨는 이사회조차 정식으로 개최하지 않고 이사회 의사록만 작성하였던 점, SK씨앤씨가 이 사건 주식교환을 하여야 할 경영상의 필요나 그로 인하여 얻게 되는 이익이 별로 없었던 점, 교환과정에서 SK씨앤씨의 회사이익을 고려하는 절차를 제대로 거치지 아니한 점 등의 그 판시와 같은 인정 사실들에 비추어 이 사건 주식교환 거래가 임무위배행위에 해당하고 피고인들의 배임의 범의도 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. (2) 워커힐 주식 및 SK주식의 평가에 관하여 보건대, 워커힐 주식의 가치를 장부상 순자산가치로 평가한 것이 과대평가되었다고 단정하기는 어려우나, 교환 당시 SK주식의 평가기준이 된 교환 전날 증권거래소 종가는 SK의 순자산가치의 절반에도 미치지 못하는 점, 교환된 SK주식은 총 주식의 5.09%로 SK계열 기업의 지주회사인 SK의 지배구조에 상당한 영향을 미칠 수 있는 규모여서 그에 대한 지배를 유지하고자 하는 피고인 최태원에게는 그 취득이 절실하였던 반면, 피고인 최태원 및 그와 특수관계에 있는 주주들을 제외한 SK씨앤씨의 나머지 주주들의 입장에서는 회사가 보유하던 SK주식을 시급하게 처분할 이유나 경제적 이익이 전혀 없으며, SK씨앤씨로서는 영위하던 업종과 무관하며 처분도 용이하지 아니할 뿐 아니라 출자총액제한 때문에 의결권을 행사할 수도 없는 워커힐 주식의 40.7%를 취득할 경영상의 필요성이 있다고 보기 어려운 점 등 원심이 인정한 거래 당시의 여러 사정에 비추어 볼 때, 30%의 경영권 프리미엄을 가산한 것은 과대평가되었다고 보기에 충분하며, 한편 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 소정의 비상장주식의 평가방법은 보충적 평가방법에 불과하므로 그에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고 볼 수 없으므로( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조), 피고인들이 워커힐의 주식에 대하여 30%를 할증한 것이 상속세 및 증여세법의 예에 따른 것이라 하더라도 이 사건 주식교환으로 인하여 SK씨앤씨에게 재산상 손해가 발생한 것으로 볼 수가 있다. 원심의 이유 설시에 적절치 아니한 점이 있기는 하나, 피고인들을 업무상배임죄의 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. (3) 주식의 실거래가격이 시가에 근접하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 명백치 아니한 경우라고 하더라도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적 달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면, 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수가 있지만( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조), 기업의 경영과 자금운영에 구체적 위험을 초래한 바가 없음에도 단지 현금유동성의 상실만을 이유로 배임죄의 성립요건인 재산상 위험이 발생하였다고 인정하는 것은 신중을 기하여야 한다. 이 사건에서, SK씨앤씨가 상장주식을 비상장주식으로 교환한 것인 만큼 처분의 용이성 면에서는 분명 차이가 있겠으나, SK씨앤씨가 SK주식을 장기보유 목적으로 취득·보유하여 온 이상, 이를 워커힐 주식으로 대체하였다고 하여 현금유동성 면에서도 의미있는 차이가 나는지 의문일 뿐 아니라, 이 사건 주식교환 자체로 SK씨앤씨에게 유동성위기나 영업 차질이 초래되었다고 볼 객관적인 자료가 없는 이 사건에서, SK씨앤씨의 재무구조, 유동성, 안정성에 관한 심리·판단 없이, 이 사건 교환으로 현금유동성 상실로 인한 재산상 위험이 발생하였다고 단정한 원심의 조치는 적절하다고 할 수 없으나, 앞서 본 바와 같이 SK씨앤씨에게 손해가 발생한 것으로 본 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. (4) 그리고 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 사람을 말하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 있어야 하는 것은 아니며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 그것도 포함되는바( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 앞서 본 구조본의 기능과 권한, 업무내용, 피고인 5의 구조본에서의 지위와 구조본을 통한 SK 계열기업의 의사결정에 대한 사실상의 영향력, 그리고 위와 같은 요인에 의하여 피고인 5가 SK씨앤씨 등 계열회사의 의사결정에 미친 장악력 등에 비추어 보면, 당시 구조본 재무팀장이었던 피고인 5에 대한 업무상배임죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. (5) 결국, 이 사건 주식교환 부분에 관한 피고인 4, 5의 상고이유 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 이 사건 주식매매 부분에 관한 피고인 3, 5의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 이 사건 주식교환으로 발생한 피고인 최태원의 양도소득세를 납부할 자금을 마련하기 위하여 피고인 최태원, 피고인 2, 3, 5, 6과 원심 공동피고인 5 등이 공모하여, 2002. 3. 29.경 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식 60만 주를 위 주식교환 부분에서 본 것과 같이 주당 40,495원으로 평가한 다음, 당시 투자 및 영업상의 손실로 인하여 재무상태가 극히 좋지 않은 SK글로벌로 하여금 24,297,000,000원에 매수하게 함으로써, 피고인 최태원으로 하여금 매도금액 상당의 현금유동성 취득으로 인한 이익과 함께 실제 시장가치보다 고평가된 가액에 그 주식을 매도하여 그 차액에 상당하는 가액 미상의 재산상 이익을 얻게 하고, SK글로벌에게 매수금액 상당의 현금유동성 포기로 인한 손해와 함께 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매수하여 그 차액에 상당하는 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 살피건대, SK글로벌의 입장에서는 워커힐 주식을 매입할 아무런 동기나 필요성이 없었고, SK글로벌이 매수한 워커힐 주식 60만 주는 총 주식의 7.5%에 불과하여 SK글로벌이 경영권을 행사하기도 어려운 점 등 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 주식매매 당시 산정한 워커힐의 주가, 즉 주당 순자산가치에 30%를 가산한 금액이 과대평가되었다고 보아, 적정 거래가격과의 차액에 상당하는 손해가 발생하였으며 피고인 최태원에게는 그에 상응하는 이익이 발생하였다고 본 원심의 판단은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 비상장주식의 평가나 주식거래로 인한 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 다. 그리고 SK글로벌은 분식회계 문제로 자금위기가 계속되고 있어 현금유동성 확보가 필요하여 매입대금 243억 원 상당을 비상장주식에 투입하기 어려운 상황이었던 점(실제로 그 후 워크아웃 절차가 개시되었으며 유동성 위기를 겪었을 때에 이 사건 주식매매로 취득한 워커힐 주식을 처분하거나 담보로 제공하는 방법으로 활용할 수 없었다) 등 원심이 인정한 여러 사정을 참작하면, 비록 거래가액이 SK글로벌의 장부상 현금이나 당좌자산의 규모에 비하여 과도하게 큰 규모는 아니라 할지라도, SK글로벌의 경영과 자금 운영에 구체적이고도 현저한 위험을 초래한 것으로 볼 여지가 충분하므로, 같은 취지에서 위 매매로 인하여 SK글로벌에게 매수금액 상당의 현금유동성 포기로 인한 손해가, 피고인 최태원에게는 그에 상응하는 현금유동성 상당의 이익이 발생하였다고 본 원심의 판단 또한 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 라. 나아가 앞서 제2항 다. (4)에서 본 법리와 인정 사실에 의할 때, 피고인 5에 대한 업무상배임죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 마. 결국, 이 사건 주식매매 부분에 관한 피고인 4, 5의 상고이유 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 피고인 3, 4, 5, 7의 상고와 검사의 피고인 최태원, 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 선우 담당변호사 장진호외 1인 【원심판결】 전주지법 2007. 6. 1. 선고 2006노1326 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 입찰방해죄에 관하여 형법 제315조의 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다 할 것이지만, 이러한 입찰방해 행위가 있다고 하기 위해서는 그 방해의 대상이 되는 입찰절차가 존재하여야 할 것인바 ( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결 등 참조), 따라서 위와 같이 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결의 과정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여 입찰방해죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 한국토지공사 전북지역본부에서 이 사건 중고자동차매매단지를 조성·분양함에 있어서 사전에 그 분양가격을 9,020,256,000원으로 확정 공고한 다음, 그 수분양 자격요건인 지역 내 중고자동차매매업 면허 소지자로서 분양신청금 4억 5천만 원을 예치한 신청자들을 대상으로 무작위 공개추첨의 방식으로 1인의 당첨자를 선정하는 것에 불과한 이 사건 분양절차는, 앞서 본 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 원심이 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 적절하지 아니한 부분은 있으나 이 사건 분양절차가 형법 제315조 입찰방해죄의 ‘입찰’에 해당하지 아니하여 그 구성요건해당성이 없다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 입찰방해죄에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 업무방해죄에 관하여 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는 것으로, 여기서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 경제적·영리적인 사무에 한정되지 아니하고 정신적·문화적인 사무도 이에 포함되며, 구체적이고 개개의 현실로서 집행되고 있는 직접적인 업무뿐만 아니라 정당한 경영권 행사의 일환으로서 그 목적 사업에 수반되는 것 등 피해자의 당해 업무에 있어서의 지위에 비추어 널리 그 임무로서 수행하여야 할 업무도 포함된다 할 것이고, 이와 같은 업무를 방해한다고 함은 그 업무수행을 저해하는 일체의 행위를 말하는 것으로, 업무수행 그 자체를 방해하는 것에 한하지 않고 널리 업무의 경영이나 적정성과 공정성을 저해하는 경우까지 포함한다 할 것이다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000도5669 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결 등 참조). 위 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 나타나는 이 사건 중고자동차매매단지의 조성목적과 분양방식의 결정과정, 신청자 자격제한의 경위, 12:1에 이르는 신청 경쟁률 등의 사정에 비추어 보면, 무작위 추첨방식의 위 분양업무 중에는 단순히 사적거래의 일환으로서 그 매수자를 선정한다는 측면 이외에 지역 내 유자격자에 한하여 적정 분양가에 의한 공평한 매수의 기회를 부여한다는 비영리적·공익적 측면도 들어 있는 것으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 검사의 상고이유 주장과 같이 그 신청자격이 없는 피고인이 총 12인의 신청자 중 9인의 신청자의 자격과 명의를 빌려 그 당첨확률을 약 75%까지 인위적으로 높여 신청한 경우라면, 비록 그 때문에 위 무작위 추첨에 의한 분양업무 자체가 방해받는 것은 아니라 하더라도, 이와 같은 피고인의 행위는 그러한 명의대여의 사실까지는 예상하지 못한 것으로 보이는 위 분양주인 한국토지공사의 착오나 부지를 이용하여 업무의 적정성 내지 공정성과 그 부수적 목적의 달성을 현저히 침해하는 경우에 해당한다고 볼 여지도 있을 것이다. 그러나 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인이 이 사건 분양절차에 참가한 것은 단순히 위 9인의 신청자의 자격과 명의를 빌리는 형식이 아니라 그들과의 합작투자의 약정에 따른 것인데다가, 위 한국토지공사에서도 합작투자를 조건으로 유자격 신청자가 투자자의 자금을 제공받아 분양신청금을 예치하는 등의 행위는 위 분양의 신청 및 계약의 체결에 있어 아무런 하자가 없다는 입장을 취하고 있다는 것이고, 이는 총 130억 원 정도의 분양대금 및 시설자금의 소요가 예상되는 위 단지의 분양에 있어 법인이나 조합이 아닌 개인에게도 신청자격을 부여한 결정 자체에서 이미 투자자본과의 합작을 예정한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서 보더라도 그러하며, 나아가 피고인이 사전에 위 한국토지공사측 담당자로부터 그와 같은 합작형식의 분양절차 참여가 가능하다는 답변까지 받은 것으로 인정되는 이상, 이와 같은 형태의 피고인의 이 사건 분양절차 참여행위는 위 분양업무의 주체인 한국토지공사가 예정하고 있던 범위 내의 행위로서, 위 추첨방식의 이 사건 분양업무 자체는 물론, 그 업무의 적정성과 공정성 등을 방해하는 행위라고도 볼 수 없다 할 것이다. 원심의 이 부분 이유의 설시에 있어 다소 명확하지 아니한 점은 있으나, 위와 같은 피고인의 행위가 이 사건 추첨방식의 분양업무를 방해한 것으로 볼 수 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 판단유탈, 업무방해죄에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제315조 / [2] 형법 제314조 제1항, 제315조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 장석재 【원심판결】 전주지법 2008. 2. 15. 선고 2007노1343 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단 가. 긴급체포가 위법하다는 주장에 대하여 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사 주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2003. 3. 27. 자 2002모81 결정 등 참조) 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인을 체포할 당시 긴급체포의 요건이 충족되었다 할 것이고, 피고인의 체포 과정에서 이른바 미란다 원칙을 고지한 사실도 인정되어 피고인에 대한 긴급체포는 적법하다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 긴급체포에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 컴퓨터등사용사기죄에 대한 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후 그 인정 사실들을 종합하여, 원심 별지 범죄일람표 (2) 1 내지 250번 기재와 관련한 공소사실에 대하여는 컴퓨터 등 사용사기죄로, 같은 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 관련한 공소사실에 대하여는 컴퓨터 등 사용사기미수죄로 각 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 판례는 이 사건 수사가 폭행, 협박 등에 의한 것임을 전제로 하는 것으로서 이러한 점이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 포괄일죄 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 컴퓨터 등 사용사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄 및 경합범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건 쟁점과 직접적인 연관이 없어 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 여신전문금융업법위반 유죄 부분에 대한 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고인이 2007. 7. 1.경부터 2007. 8. 27.까지 원심 별지 범죄일람표 (1) 1 내지 17번 기재의 타인의 신용카드 정보를 피고인이 사용하고 있는 메일계정에 보유하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였는바, 2007. 7. 26.부터 2007. 8. 27.까지는 위 타인의 신용카드 정보를 위 메일계정에 보유한 바 없다고 하는 상고이유는 원심판결 결과에 영향을 미치는 위법사유로서의 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈 내지 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은, 원심 별지 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법위반 공소사실에 대하여, ① 피고인은 2005. 11. 30. 서울중앙지방법원에서 여신전문금융업법위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2006. 8. 24. 확정된 사실, ② 위 확정판결에서 인정된 범죄사실에 “피고인이 별지 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 타인의 신용카드 정보(이하 ‘이 사건 신용카드 정보’라 한다)를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 4. 11.경까지 위 계정에 저장하여 두었다”는 내용이 포함된 사실, ③ 그런데 피고인은 친구인 공소외인의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외인 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 자료들을 2007. 6. 30.경 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하는 과정에서 이 사건 신용카드 정보도 함께 옮겨진 사실, ④ 경찰 수사과정에서 위 보관 사실이 발각되어 이 사건 공소가 제기되었으나, 당시 이 사건 신용카드들의 유효기간이 대부분 도과하여 사용가치도 없었고, 실제로 피고인이 이 사건 신용카드 정보를 이용하여 범행에 나아갔다는 증거도 없는 점 등의 사정들을 종합하여, 이 부분 공소사실은 이미 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전에 여신전문금융업위반죄 등으로 공소제기되어 2006. 4. 27. 항소심인 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 상고하였다가 상고기각 되어 그 판결이 2006. 8. 24. 확정되었는데, 그 확정판결에서 인정된 범죄사실에는 이 사건 신용카드 정보를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 3. 24.까지 저장하여 두었다는 내용이 포함되어 있는 사실, 그 후 피고인은 2007. 6. 30.경 친구인 공소외인의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외인 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 이 사건 신용카드 정보를 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송한 사실을 알 수 있는바, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유한 자’를 처벌한다고 규정하고 있고, 위 규정의 위반죄는 이른바 계속범으로서 종전에 타인의 신용카드 정보를 보유하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 종전 재판 이후 다시 계속하여 타인의 신용카드 정보를 보유하는 행위는 그 타인의 신용카드 정보가 종전에 처벌받은 신용카드 정보와 동일하다 하더라도 다시 처벌 대상이 된다고 봄이 상당하고, 더욱이 이 사건 공소사실은 피고인이 2007. 6. 30.경 이 사건 신용카드 정보를 피고인 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하여 보유하였다는 것으로서 이는 별개의 범죄행위로서 처벌 대상이 된다고 할 것이고, 이 사건 신용카드 정보가 위 확정판결에서 인정된 범죄사실 중의 신용카드 정보와 동일하다고 하더라도 이러한 사정만으로 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 면소 판결을 한 것은 면소판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다 ( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 원심판결 중 위 면소 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 원심판결 중 유죄로 인정된 부분과 위 면소 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형법 제124조, 형사소송법 제200조의3, 제200조의5 / [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호, 형사소송법 제326조 제1호 / [3] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 3. 11. 선고 2007노4297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 화물차를 정비공장에 수리의뢰한 것을 두고 피고인이 위 화물차를 방치한 것으로는 볼 수 없다고 하더라도, 그 후 피고인이 위 화물차의 수리가 완료된 사실을 알았고 정비공장 및 자동차 방치신고를 받은 경주시장으로부터 수차례에 걸쳐 위 화물차를 회수해 갈 것을 통고받았음에도 불구하고, 위 화물차가 폐차될 때까지 무려 1년 11개월이 경과하도록 이를 찾아가지 아니하고 계속 정비공장에 내버려 둔 것은 위 화물차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 자동차관리법 소정의 ‘방치행위’에 해당한다고 해석함이 상당하다는 이유에서 피고인의 이 사건 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 자동차관리법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	자동차관리법 제26조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 3. 14. 선고 2007노4114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합적으로 고려되어야 한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4239 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자 주식회사 레치워스는 공동주택신축사업을 시행하기 위하여 2004. 7.경부터 이 사건 사업부지 내에 있는 토지들을 매수하기 시작하였고, 이 사건 사업부지 부근에서 공인중개사 사무소를 운영하던 피고인으로서도 이 사건 사업부지에 아파트건축이 이루어질 것임을 인지하고 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경 공소외 1과 사이에 이 사건 사업부지에 포함되는 공소외 1 소유의 대구 달성군 다사읍 매곡리 472 답 786.78㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 매매대금을 평당 200만 원 합계 4억 7,600만 원으로 정하여 매매하기로 약정하였던 점, 그런데 피고인이 2005. 4. 중순경 교통사고로 인하여 병원에 입원 중인 공소외 1을 찾아가 이 사건 토지를 평당 220만 원 합계 5억 2,360만 원에 매매계약을 체결한 후, 위 매매대금 중 4억 2,000만 원을 성서새마을금고 등으로부터 대출받거나 차용하여 잔금 지급기일인 2005. 5. 27. 보다 이전인 2005. 5. 13.에 지급하고 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료받았는데, 당시 피고인은 이 사건 토지를 처분하지 않고는 위 대출금 등을 변제할 능력이 없었던 점, 피고인은 이 사건 토지를 매수한 직후부터 이 사건 토지를 매수하고자 연락을 시도하는 피해자의 연락을 받지 않다가, 약 한 달이 지난 후 피해자와 접촉하여 2005. 6. 19. 이 사건 토지를 피해자에게 매매대금 14억 원(평당 약 5,882,000원)에 매도하면서 양도소득세도 피해자가 부담하도록 하였던 점, 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 중간에 위치하고 있어 이 사건 토지를 제외하고는 사업시행이 불가능하여 피해자로서는 반드시 이 사건 토지를 취득하여야 하는 처지에 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경까지 토지매매계약금 지급일자를 2005. 1.말로 약정한 이 사건 사업부지내 토지매수를 80% 정도 완료하였고, 2005. 4.경부터 2005. 6.경까지 토지매도인들에게 매수약정금 9억 7,000만 원을 지급하였으며, 2005. 4.경 건축물설계용역 계약금으로 1억 원, 교통영향평가 계약금 4,000만 원을 지급한 외에도, 2005. 2. 17.경 고려개발 주식회사, 2005. 3. 3. 엘지건설 주식회사로부터 이 사건 사업부지상의 공동주택 신축공사 시공참여의향서를 제출받는 한편, 2005. 5. 31. 교통영향평가 도면을 달성군청에 접수하였던 점, 피해자가 이 사건 사업부지 내에 토지를 소유하고 있던 공소외 2, 3, 4, 5, 6으로부터 이 사건 토지의 평당 가격보다 더 높은 가격을 지급하고 토지를 매수하였지만, 공소외 2 등은 그 토지 위에 공장 등 건물을 소유하였거나 오랜 기간 소유한 사람들로서 피고인과는 상황이 같다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 부당이득죄에 관한 법리오해, 심리미진, 판례위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제349조 제1항 / [2] 형법 제349조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오정민 【원심판결】 대전고법 2008. 2. 1. 선고 2007노53-1, 422(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 고 할 것이나( 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결 등 참조), 이러한 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조) 당해 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책 내 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다 할 것이므로, 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 위와 같은 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이 되므로, 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 취지로 보아 적법한 상고이유로 평가될 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양형의 이유에서 피고인이 이 사건 범행 과정 내지 그 이후에 피해자가 살해될 수 있다는 것을 알고 있었음에도 범행을 감행한 점과 피고인이 공범인 공소외 1의 당초 살해 의도에 동조하여 이 사건 납치·감금 범행에 가담하였거나 이에 방조하였다고 볼 수 있는 점 등을 든 후 이 사건 범행에 나타난 피고인의 죄질은 위 각 사정을 포함하여 볼 때 해당 법조가 예정하고 있는 행위유형 중 죄질이 극도로 중한 행위유형에 해당한다고 판시하고 있고, 또한 원심은 이 사건에 앞서 분리선고한 같은 법원 2007노53 사건의 공소외 1에 대한 범죄사실에서 살인의 점이 단독범으로 공소제기 되었음에도 ‘ 공소외 1이 2, 3 등 제3자와 공모하여’ 살인의 범행을 한 것으로 인정하였으며, 한편 이 사건 기록에 나타난 증거관계에 비추어 원심이 들고 있는 공소외 1의 살인 범행에 관한 피고인의 가담사실이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되었다고 볼 수 없다. 이러한 사정들과 기록에 나타난 원심의 심리과정 등을 종합하면, 원심은 피고인에 대한 양형판단에서 피고인에게는 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 공소외 1의 살인 범행에의 가담사실에 관하여 그 증명이 없음에도 이를 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정에 반영함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 인정된다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 형사소송법 제383조 제4호, 형법 제51조 / [2] 형사소송법 제383조 제4호, 형법 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 공익법무관 오희택 【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1723 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이다. 특히, 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2005. 3. 중순 고소인과 친분관계가 있는 사람 등이 있는 자리에서 직장 동료인 고소인의 명예를 훼손하는 허위 내용의 발언을 하였다는 것인데, 피고인은 수사 초기부터 일관하여 위 일시·장소에서 공소사실과 같은 발언을 한 사실이 없다고 주장하였다. 이에 반하여, 고소인과 목격자들은 수사기관 및 제1심 증인으로 출석하여 피고인이 공소사실과 같이 발언하였다고 진술하였으나, 이들에 대한 증인신문을 직접 시행한 제1심은 고소인이 고소를 처음 제기한 시점과 그 내용, 고소인과 목격자의 친분관계, 이 사건의 구체적인 진행 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인과 이해관계가 배치되는 고소인과 목격자들의 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아 그 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 바로 변론을 종결한 다음 이미 이 사건 수사 및 제1심 과정에서 거론이 되었던 사정들 즉, 고소인과 목격자들이 주장하는 고소의 시기나 경위, 사건의 진행 과정 등을 납득할 만하므로, 피고인이 공소사실과 같은 발언을 하였다는 고소인과 목격자들의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 제1심을 파기하고, 피고인에게 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 고소인과 목격자들의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 지적한 사정들은 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록과 증인신문결과에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들로서 제1심이 고소인과 목격자들의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 원심이 고소인과 목격자들이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵다. 결국, 원심에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【변 호 인】 변호사 박영신 【원심판결】 고등군사법원 2008. 2. 19. 선고 2007노249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가혹행위의 점에 대하여 군형법 제62조에서 말하는 가혹행위라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것인바, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 중대장인 피고인이 사격장에서 소속 중대원인 피해자가 사격통제에 따르지 않는다는 이유로 약 30분간 ‘엎드려뻗쳐’를 시킨 행위는 약 30분에 걸쳐 고통을 가하였다는 점에서 다소 지나친 측면은 인정되지만, 이러한 행위는 안전사고 예방을 주목적으로 하는 사격장의 특성을 고려할 때 그 동기를 수긍할 수 있고, 육군 얼차려 규정 시행지침에서 ‘엎드려뻗쳐’보다 고통이 심한 ‘팔굽혀펴기’를 얼차려 항목으로 규정하고 있으며, 위 행위로 인하여 피해자가 상해를 입은 바도 없으므로 피고인의 위와 같은 행위는 군형법 제62조 소정의 가혹행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 가혹행위의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 군형법 제62조에서 규정하고 있는 가혹행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다만, 상고이유에서 검찰관이 주장하는 바와 같이 위 엎드려뻗쳐 이후에 바로 이어서 피해자를 군화발로 때리고, 피해자의 총을 걷어차서 총 소염기 부분이 입술에 부딪치게 하여 피해자에게 구순부열상을 입게 한 행위까지 포함하여 판단하면 가혹행위가 될 여지가 있으나, 기록에 첨부된 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인의 위와 같은 폭행이나 상해행위는 검찰관이 이 사건 가혹행위의 점에 포함하여 기소하지 아니하고 별도로 항을 나누어 상해로 기소하였음이 명백하므로, 불고불리의 원칙에 따라 법원이 기소된 공소사실과 달리 사실인정을 할 수는 없다고 할 것이어서, 결국 검찰관의 상고이유는 이유 없다. 2. 추행의 점에 대하여 군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다 ( 대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결, 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 전원재판부 결정 등 참조). 그리고 형법이나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘형법 등’이라 한다)에서 규정하고 있는 추행 관련 범죄는 범행수단(폭행ㆍ협박ㆍ위계ㆍ위력 등), 범행대상(미성년자ㆍ심신미약자ㆍ13세 미만 등), 범행장소(공중밀집장소 등), 피해자와의 관계(업무ㆍ고용 관계, 구금자와 감호자 관계, 장애인과 감독자 관계 등) 등 구성요건을 일정한 범위로 제한하고 있고, 행위의 유형에 따라 징역형부터 벌금형에 이르기까지 다양한 법정형을 규정하고 있지만, 군형법 제92조의 추행죄는 위와 같은 구성요건적 수단이나 정황 등에 대한 제한이 없고 대표적 구성요건인 ‘계간’을 판단지침으로 예시하고 있을 뿐이며, 법정형도 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이지만( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 등 참조), 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 범행 장소가 소속 중대 복도 및 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행 시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 행위로 인하여 피해자들이 성적 수치심을 느꼈다거나 이러한 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 추행의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 오인하는 바람에 그 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 원심이 인정한 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려워 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다고 판단되는바, 이와 결론을 같이하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 검찰관의 상고이유의 주장은 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 전제하여 원심의 판단에 대한 위법을 지적하는 것으로서, 앞서 본 법리에 비추어 이를 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희	[1] 군형법 제62조 / [2] 군형법 제62조 / [3] 군형법 제92조, 형법 제298조 / [4] 군형법 제92조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한중 담당변호사 이희석 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 23. 선고 2007노1029 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공소장 변경 요부에 관하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도1530 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 범행 당시 피고인에게 강제추행의 범의는 인정할 수 있어도 강간의 범의까지 있었다고 보기 어렵고, 공소장에 기재된 강간치상의 범죄사실에는 준강제추행의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다는 이유로 강간치상의 공소사실을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 인정하였다. 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행 자체를 부인하여 왔고, 가사 피해자의 진술과 같은 내용의 실행행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 정도의 행위만으로는 강간의 범의를 인정할 수 없다고 변소하고 있음을 알 수 있고, 원심이 유죄로 인정한 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고, 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있어 원심에 이르기까지 충분히 심리되었음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 피고인을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 공소장변경 요부에 관한 법리오해의 위법 등이 없다. 나. 준강제추행에 대한 심리미진, 채증법칙 위반 등에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 피고인에 대한 판시 준강제추행의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 강간치상 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	형사소송법 제298조, 형법 제299조, 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2007. 2. 1. 선고 2006노1757 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (나)목은 ‘신용카드회원으로 하여금 신용카드에 의하여 물품·용역 등을 구매하도록 한 후 신용카드회원이 구매한 물품·용역 등을 할인하여 매입하는 행위’를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개·알선한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 신용카드회원이 신용카드에 의하여 구매한 물품 등을 자금을 융통하여 주는 자가 직접 할인하여 매입함으로써 신용카드회원에게 그 매입대금 상당의 자금을 융통하여 주는 경우뿐만 아니라, 신용카드회원이 신용카드에 의하여 구매한 물품 등을 자금을 융통하여 주는 자가 제3자로 하여금 할인하여 매입하도록 하고 그 매입대금의 전액 또는 일부를 신용카드회원에게 지급하는 방법으로 자금을 융통하여 주는 경우에도 적용되는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 명불상 김실장과 공모하여 2006. 월일불상일부터 2006. 6. 28.경까지 사이에 53회에 걸쳐 김실장이 보내주는 신용카드회원의 신용카드를 사용하여 합계 165,505,600원 상당의 쌀을 구매한 다음, 이를 다른 곳에 처분하여 얻은 대금 중에서 위 신용카드 사용구매액의 10% 상당액 16,550,560원을 수수료 명목으로 떼고 나머지를 김실장에게 보냈다는 것이고, 이러한 행위는 위에서 본 법리에 비추어 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (나)목에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 위 공소사실을 그대로 인정하면서도, 신용카드회원의 신용카드를 사용하여 구매한 쌀을 피고인이 스스로 할인매입한 것이 아니라는 이유로 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (나)목에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (나)목에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (나)목 / [2] 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (나)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김현성 【원심판결】 고등군사법원 2006. 9. 5. 선고 2006노62 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 무고의 점에 대하여 가. 공소외 1이 공소외 3의 고유권한을 침해하였다는 점에 대한 무고 부분 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4450 판결 등 참조). 원심은, 피고인의 공소외 1, 공소외 2에 대한 2005. 10. 11.자 고소내용들 중 “ 공소외 1은 2004년 부사관 근무평정시 중대장심의기구를 불법으로 구성하여 피고인의 하위평정관인 공소외 3이 부여한 1등급을 3등급으로 조정하게 함으로써 공소외 3의 고유권한을 침해하였다”는 부분은 ① 피고인이 근무하던 대대에서는 부사관 근무평정을 위해 사전에 심의기구 형식으로 중대장 회의가 열리며 대대 전체 중사들의 하위평정이 위 회의에서의 합의로 어느 정도 결정되는 것이 관행인 점, ② 위 평정 심의기구가 공군규정이나 지침서에 근거가 없고 단지 부서간 평정배분 및 안배의 편의를 위해 구성된 점 등에 비추어 터무니없는 허위사실이 아니라 단지 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데에 지나지 아니하므로 무고에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 앞서 본 법리와 원심이 인용하고 있는 1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 나. 공소외 1이 공소외 2의 등급조정을 방해하였다는 점에 대한 무고 부분 (1) 원심은, 피고인의 위 고소내용들 중 “ 공소외 1은 피고인의 상위평정관인 공소외 2가 피고인의 등급을 상향조정하려는 것을 방해하였다”는 부분도 나머지 고소내용들과 같이 앞서 본 중대장심의기구와 관련된 ①, ②항의 사유와 ③ 공소외 1이 당시 대대장이던 공소외 2에 대해 나쁘게 말하기 싫어서 피고인에게 “대대장님께서 그때 말씀하시기를 조금 더 등급을 좋게 주려고 그랬던 거 같아요. 그때 당시”라고 말한 사실이 있다는 점을 이유로 허위가 아니고, 설령 위 고소내용이 허위라고 하더라도 피고인에게는 허위라는 인식이 있었다고 볼 수 없다고 판단하고 있다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심이 들고 있는 위 사유들 중 ①, ②항의 사유는 피고인의 고소내용 중 공소외 1이 부사관 근무평정시 중대장심의기구를 불법적으로 구성하였다는 점에 관련된 것일 뿐 위 (1)항 고소내용과는 관계없는 것이고, ③항 사유 역시 공소외 2가 피고인에 대한 근무평정을 좀 더 좋게 주려는 마음이 있었다는 취지의 발언일 뿐이지 공소외 1이 공소외 2의 등급상향조정을 방해하였다는 점을 뒷받침할 만한 자료에 해당한다고 볼 수 없어 이러한 사정들만을 이유로 위 고소내용이 허위가 아니라고 단정할 수는 없다. 오히려 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 근무평정 당시 관여한 공소외 1, 3, 2는 피고인에 대한 하위평정자 공소외 3과 상위평정자 공소외 2가 대대 내 각 등급별 인원수와 비율에 평정을 하였기 때문에 피고인이 3등급을 받은 것이고, 그 과정에서 공소외 1이 고소내용과 같이 공소외 2의 등급조정을 방해한 바 없다고 일치하여 진술하고 있고, 그들의 진술이 허위라고 볼 만한 별다른 증거가 없는 점, ② 피고인은 공소외 2의 등급상향조정에 대한 방해를 직접 목격하였다는 것도 아니며, 그에 대한 신뢰할 만한 증빙자료를 가지고 있지도 않은 점, ③ 피고인의 위 고소는 증거가 없다는 이유로 무혐의 처리된 점 등에 비추어 보면, 위 고소내용이 허위가 아니라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 한편, 무고죄에 있어서 신고사실이 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아닌데( 대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4255 판결 등 참조), 피고인은 재판과정에서 위 고소내용을 인정할 증거는 공소외 1의 발언밖에 없다고 주장하면서도 공소외 1이 구체적으로 어떻게 말을 하였는지에 대하여는 명확히 밝히지 못한 채 당시 묵시적으로 인정하였다는 취지의 주장만을 하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 그 고소사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 고소에 이른 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 무고의 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 따라서 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 상관협박의 점에 대하여 가. 원심은, 피고인이 상관인 피해자 공소외 3으로부터 2005. 9. 15. 10:00경에 폭언을 들었다며 위 피해자를 고소한 사건(이하 ‘피해자에 대한 고소사건’이라고 한다)으로 공군 제1전투비행단 법무실에서 조사받은 후인 2005. 10. 14. 11:15경 피해자에게 파렴치목록이라는 문건을 보이면서 “지난번에 욕설한 사실을 인정하라, 욕설한 것만 일단 인정해 주면 징계위 등에서 징계수위를 낮추거나 징계를 유예하거나 그런 것은 나중에 개인적으로 해줄 수 있다. 그러나 계속 욕설한 사실을 부인하면 파렴치목록을 제출하여 낼 수밖에 없다”는 취지의 말을 하고, 피해자가 먼저 직감실에서 나와 사무실로 가자 위 파렴치목록을 피해자의 책상 위에 놓고 가는 등 피해자에게 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 상관인 피해자를 협박하였다는 공소사실에 대하여, 상관협박죄에 있어서 협박이란 상대방에게 공포심을 느끼게 할 만한 해악을 고지하고, 그로 인하여 상대방이 공포심을 느낀 경우만을 의미한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정을 이유로 피고인의 공소사실 기재와 같은 행위는 피고인이 피해자에 대한 고소사건에서 수사를 받는 과정에서 피해자에게 진실규명을 촉구하며 항의하다가 감정이 격앙되어 결례를 저지른 것에 불과할 뿐이고 상대방이 공포심을 느낄 만한 해악을 고지한 것이라고 할 수는 없어 협박에 해당한다고 볼 수 없으며, 설령 협박에 해당한다고 하더라고 사회통념상 용인할 수 없는 정도의 것이라고 볼 수 없다고 판단하고 있다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단 또한 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 먼저, 협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하는바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이고( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 상관협박죄에도 마찬가지로 적용된다고 할 것인바, 이와 달리 상관협박죄에 있어서 협박이란 상대방에게 공포심을 느끼게 할 만한 해악을 고지하고, 그로 인하여 상대방이 공포심을 느낀 경우만을 의미한다고 본 원심의 앞서 본 판단에는 상관협박죄에 있어 협박의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. (2) 원심은 또, 피고인의 위 행위가 협박에 해당하지 아니한다는 이유로 위 파렴치목록이 피해자의 욕설을 시정할 의도로 작성된 비망록 수준 정도에 불과하고, 그것은 수사기관에 제출되더라도 피해자에 대한 고소사건에 대한 증빙자료로서만 기능할 것이었으며, 피해자는 피고인의 상관으로서 이미 그 내용을 알고 있었고, 피고인의 행동은 피해자에 대한 고소사건에 대한 진실을 규명하는 과정에서 일어난 것이라는 점을 들고 있다. 하지만 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 파렴치목록은 피고인이 2002. 12. 3.경 피해자로부터 욕설을 듣고 피해자를 고발할 목적으로 작성한 것이고, 그 기재 내용 또한 피해자가 군대 내 미술작품전시회에 출품하고자 하는 군인들에게 미술작품을 구해주는 브로커 역할을 하였으며, 공금을 횡령하였고, 장병들에게 욕설과 폭언을 일삼았다는 등의 내용으로서 비망록 수준의 것이 아닐 뿐 아니라, 이 사건 피해자에 대한 고소사건과는 무관한 것임이 명백한바, 위 파렴치목록을 비망록 수준에 불과하다거나 피해자에 대한 고소사건의 증빙자료에 불과하다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 또한, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 파렴치목록의 내용은 상당부분 사실이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황에서 위 파렴치목록이 수사기관 등에 제출될 경우 군 간부이던 피해자로서는 형사처벌 또는 징계를 받거나 적어도 군 간부로서의 명예에 상당한 타격을 입을 우려가 있었다고 보지 않을 수 없으므로, 피고인이 피해자에 대한 고소사건으로 대립하고 있던 피해자에게 욕설 사실을 시인하지 아니하면 위 파렴치목록을 수사관서 등에 신고하겠다는 취지로 말한 것은, 원심이 판시한 나머지 사정들을 고려하여 보더라도, 상대방으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것으로서 협박에 해당한다고 보지 않을 수 없다. (3) 한편, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 상관협박죄는 성립하지 아니한다고 할 것이나( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결 참조), 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는 것인데( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도1187 판결 참조), 원심판결 이유 및 앞서 본 사정들과 같이 피고인이 피해자를 폭언 혐의로 고소하였다가 피해자의 부인으로 도리어 자신이 무고로 처벌받을 처지에 놓이게 되자 과거 피해자를 고발하고자 만들어둔 피해자의 비리목록을 제시하며 만약, 피해자가 폭언 사실을 시인하지 아니하면 위 문건으로 피해자를 처벌받도록 하겠다는 취지의 해악을 고지한 것은 피해자의 과거 비리정보를 소지하고 있음을 기화로 피해자로 하여금 수사과정에서의 진술번복을 강요하는 것이어서 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고 할 수도 없다. (4) 위와 같이 피고인의 위 행위가 상관협박에 해당되지 아니한다고 본 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하거나 상관협박죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 이 부분 역시 파기를 면할 수 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 공소외 1에 대한 일부 무고 부분과 상관협박 부분은 앞서 본 바와 같이 파기사유가 있고, 한편 원심이 무죄를 선고한 공소외 1, 2에 대한 나머지 무고 부분은 위와 같이 파기되는 공소외 1에 대한 일부 무고 부분과 일죄 또는 상상적 경합관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 / [3] 군형법 제48조 / [4] 군형법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 하우림 담당변호사 조대환외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 5. 22. 선고 2007노365 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전환사채 인수대금 가장납입의 점에 대하여 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본에 충실을 기하려는 상법의 취지를 해치는 행위를 처벌하려는 것인바, 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때 비로소 주식으로 전환되어 회사의 자본을 구성하게 될 뿐만 아니라, 전환권은 사채권자에게 부여된 권리이지 의무는 아니어서 사채권자로서는 전환권을 행사하지 아니할 수도 있으므로, 전환사채의 인수 과정에서 그 납입을 가장하였다고 하더라도 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 성립하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 전환사채 인수대금의 납입과 관련된 피고인 1, 2, 7, 3, 8, 9의 행위가 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제628조 제1항의 납입가장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 주식인수대금 가장납입의 점에 대하여 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2003도7655 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외인에 대한 확정판결에서의 사실인정을 일부 배척하고, 피고인 1, 4, 2, 8, 7, 5, 6, 10, 11이 공소외인의 주식인수대금 가장납입 사실을 인식하고 이를 용이하게 하였음을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 각 무죄로 인정한 원심의 판단에, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄의 방조에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	상법 제628조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김완영 【원심판결】 수원지법 2007. 12. 5. 선고 2007노3522 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 판시사실들을 인정한 다음, 피해자의 상호 내지 영업표지인 ‘컴닥터119’가 거래자 또는 수요자들에게 컴퓨터수리업과 관련하여 피해자의 영업을 표시하는 것으로 널리 인식되어 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 상표법상 등록하지 못하는 상표 또는 서비스표라 하더라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 소유자들에게 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려진 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 보호하는 영업표지에 해당하고, 같은 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영업표지의 유사 여부는 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 그 영업의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 한다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 등 참조). 원심은, 피해자의 상호 내지 영업표지인 ‘컴닥터119’가 전체로서 주지성을 획득한 이상, 컴퓨터수리업체를 운영하는 피고인이 위 ‘컴닥터119’에 ‘컴퓨터서비스’를 추가한 ‘컴닥터119컴퓨터서비스’를 상호로 사용하였다 하더라도, 컴퓨터수리에 있어 거래자나 수요자로 하여금 피고인이 운영하는 컴퓨터수리업체가 그 시설이나 활동에 있어서 피해자와 영업상·조직상·재정상 또는 계약상 밀접한 관계가 있는 것으로 혼동케 할 우려가 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 상호 내지 영업표지의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제16조의 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라는 규정은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자신의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 의미이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006도8958 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 나병영 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 11. 선고 2006노19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 함에 있어서 타인의 이익을 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 그러한 의사는 부수적일 뿐이고 자신이나 제3자의 이득 또는 타인에 대한 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 하는바, 금융기관의 임·직원이 대출을 함에 있어서 금융기관의 이자수익을 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 대출 당시 여신규정을 위반하였을 뿐만 아니라 대출신청인의 재무상태, 다른 금융기관에 대한 차입금 등의 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 대출금의 용도, 사용기간 및 상환능력이나 제공된 담보의 가치를 평가하여 대출 적격 여부를 제대로 심사하지도 아니한 채 채무상환능력이 불량한 대출신청인에게 대출을 한 경우에는 이러한 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식과 의사가 없었다고 볼 수 없다. 같은 취지에서, 피고인이 대출신청인의 채무상환능력이나 담보로 제공된 납골당 분양증서의 실제 가치를 제대로 평가하지 아니한 채 대출하고, 중앙새마을금고의 2003사업연도에 수익이 발생하지 않았는데도 배당 가능한 잉여금이 있는 것처럼 재무제표를 분식한 뒤 이를 기초로 회원들에게 잉여금을 배당하고 법인세 등을 납부한 것이 배임행위에 해당하고, 배임의 고의 역시 인정된다고 본 원심의 판단에는 배임죄에서의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 피고인의 나머지 상고이유 주장의 요지는 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 1. 선고 2006노1996 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실(필로폰 투약)에 대하여 무죄를 선고하였다. 즉, 피고인의 소변검사에서 필로폰 양성반응이 나오기는 하였으나, 피고인은 누군가가 술자리에서 몰래 피고인의 술잔에 필로폰을 넣은 것 같다고 주장하고 있으며, 피고인이 필로폰 투약으로 적발되어 기소유예처분을 받은 뒤 정기적으로 검찰청에 출두하여 필로폰 투약 여부를 검사받아 오던 중, 이 사건 공소사실로 적발될 당일에도 종전과 마찬가지로 스스로 검찰청에 출두하여 필로폰 투약 여부를 검사하기 위하여 소변검사를 하는 과정에서 양성반응이 나온 점 등의 사정을 종합하여 볼 때에 피고인의 소변에서 필로폰이 검출된 사실만으로는 피고인이 고의적으로 필로폰을 투약하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 것이다. 2. 검사는 상고이유로, 이 사건 심리과정에서 나타난 여러 가지 다른 사정들을 종합하여 보면 피고인의 위 변명은 믿기 어렵고 그 밖에 공소사실을 인정할 증거가 충분하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장한다. 검사의 상고이유 주장을 자세히 살펴보면, 그 주장은 결국 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지임을 알 수 있는바, 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 가사 원심의 증거의 증명력에 대한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당한 정도 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없고, 또한 원심의 구체적인 논리법칙 위반이나 경험법칙 위반의 점 등을 지적하지 아니한 채 단지 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 것은, 특별한 사정이 없는 한 사실오인의 주장에 불과하다. 그런데 형사소송법 제383조는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 ‘중대한 사실의 오인’을 상고이유로 허용하고 있고, 그 나머지 사건에서는 오로지 ‘판결에 영향을 미친 법령 위반’, ‘형의 폐지나 변경, 사면’, ‘재심청구의 사유가 있을 때’만을 상고이유로 허용하고 있으므로, 징역 8월이 선고된 이 사건에서는 위와 같은 사실오인의 주장은 형사소송법이 허용하고 있는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다( 대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도3815 판결 등 참조). 검사의 이 사건 상고이유 중에는 원심의 증거판단 중 어떠한 점이 어떠한 이유로 어떠한 논리법칙이나 경험법칙에 위반하였는지에 관하여 구체적으로 지적하고 있지 않을 뿐 아니라, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 엿보이지 아니하여, 결국 검사의 이 사건 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 그 구체적인 상고이유의 주장에 들어가 살펴볼 필요 없이 상고는 이유 없음이 명백하다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환	형사소송법 제307조, 제308조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 세종외 7인 【원심판결】 수원지법 2006. 8. 30. 선고 2005노4635 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘부당한 공동행위’라 한다)하여서는 아니 된다.”고 규정하면서, 그 금지되는 경쟁제한행위로서 “가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위”( 제1호), “상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위”( 제2호) 등을 규정하고, 법 제66조 제1항 제9호에서는 “ 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하여 부당한 공동행위를 한 자”를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 법 제66조 제1항 제9호 위반죄는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이고, 그 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다. 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9042 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 부당한 공동행위의 ‘합의’는 그 행위의 속성상 직접증거의 확보가 어렵기 때문에 간접사실이나 정황사실을 입증함으로써 그 범죄행위를 입증하는 방법을 취할 수밖에 없는 경우에도, 그 입증의 정도는 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격한 증명을 요한다 할 것이다. 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인들이 공동으로 용인동백지구 동시분양 아파트의 분양가격 및 분양조건에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법 제19조 제1항의 ‘부당한 공동행위’에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈	[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제66조 제1항 제9호 / [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제66조 제1항 제9호, 형사소송법 제308조 / [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제66조 제1항 제9호, 형사소송법 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 3. 11. 선고 2007노1462 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 객관적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립하는 것인바 ( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4831 판결 등 참조), 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다고 할 것이므로, 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의 법률상의 지위에 어떤 영향을 미칠 수 없고, 따라서 강제집행면탈죄에는 해당되지 아니한다고 할 것이다. 원심은, 공소외 1이 주식회사 미주고속관광여행사가 작성한 2002. 1. 20.자 합의각서를 근거로 하여 인천지방법원 부천지원 2004카단5832호로 자동차가압류결정을 받은 후, 주식회사 미주고속관광여행사 소유의 버스 8대에 대하여 2004. 7. 19. 가압류기입등록을 마친 사실, 피고인 3이 실질사주인 아주관광 주식회사가 2004. 8. 19. 주식회사 미주고속관광여행사로부터 자동차운송사업허가권과 함께 위 버스 8대 등을 양수하여 2004. 8. 30. 소유권이전등록을 마친 사실, 그 후 위 버스 중 경기79바7345호(변경전 경기79바7255호)의 실질차주인 피고인 1이 공소외 2에 대하여 3,000만 원, 경기79바734호(변경전 경기79바7259호)의 실질차주인 피고인 2가 공소외 3에 대하여 4,000만 원의 각 채무를 부담하고 있는 것으로 허위의 차용증을 작성한 후, 이를 근거로 2005. 11. 24. 위 버스 2대에 관하여 각 공소외 2, 공소외 3을 저당권자로 한 저당권설정등록을 마친 사실 등을 인정한 다음, 공소외 1의 가압류등록 후 위 버스의 소유권이 주식회사 미주고속관광여행사에서 아주관광 주식회사에게 이전되고, 그 이후에 공소외 2, 공소외 3의 저당권설정등록이 이루어졌으므로, 공소외 1의 가압류채권에 기한 강제집행절차에서 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 공소외 1이 우선적인 권리를 행사할 수 있고, 공소외 2, 공소외 3은 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 금액에 대해서는 배당을 받을 수 없어, 피고인들의 공소외 2, 공소외 3 명의의 저당권설정등록으로 인하여 공소외 1의 강제집행이 방해된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여기에 공소외 1이 2002. 1. 20.자 합의각서와 2002. 9. 23.자 및 같은 달 25.자 각서에서 주식회사 미주고속관광여행사 소유의 자동차에 대하여 강제집행을 하지 않겠다는 약정을 하였던 점에 비추어 보더라도 피고인들의 위 저당권설정등록으로 인하여 공소외 1의 강제집행이 방해된다고는 볼 수 없고, 그밖에 달리 피고인들이 공소외 1에 대한 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 강제집행면탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손창환외 1인 【원심판결】 광주고법 2008. 1. 31. 선고 2007노355 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 93일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 중 “활동” 부분의 위헌성 주장에 대하여 (1) 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로, 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하다고 할 수밖에 없고( 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 전원재판부 결정 참조), 따라서 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 그 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그리고 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가를 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다( 헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 93헌바23 전원재판부 결정, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항(이하 이 사건 법률조항이라고 함)에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 “활동”의 개념이 다소 추상적이고 포괄적인 측면이 있지만, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 집단적·상습적인 폭력범죄를 엄히 처벌하기 위하여 제정되었고, 특히 이 사건 법률조항은 범죄단체의 사회적 해악의 중대성에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법 취지가 있는 점, 범죄단체활동죄는 범죄단체 구성·가입죄가 즉시범으로 공소시효가 완성된 경우에는 이들을 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이라는 점에서 범죄단체의 구성·가입죄와 별도로 범죄단체활동죄를 처벌할 필요성이 있는 점, 어떠한 행위가 위 “활동”에 해당할 수 있는지는 구체적인 사건에 있어서 위 규정의 입법 취지 및 처벌의 정도 등을 고려한 법관의 합리적인 해석과 조리에 의하여 보충될 수 있는 점 등을 종합적으로 판단하면, 이 사건 법률조항 중 “활동” 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (2) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건 법률조항의 경우 범죄단체 내에서의 지위·역할에 따라 그 법정형을 정하고 있는바, 입법자는 집단적 폭력범죄가 개인과 사회에 끼치는 해악의 중대성과 비난가능성에 비추어 범죄단체의 존재 자체를 규제함으로써 위와 같은 범죄를 근절하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이고, 범죄단체의 수괴나 간부는 조직의 배후에서 범행을 지시ㆍ명령함으로써 범죄를 유발하는 핵심기능을 하는 점에서 범죄행위를 직접 실행하는 것보다 그 죄질이 더 무거운 점에 비추어, 입법자의 이러한 결단은 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라거나 비례의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 법률조항이 범죄단체의 간부에 대하여 법정형의 하한을 높게 규정하여 작량감경 이외의 추가적인 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 한 것만으로는 법관의 양형재량권을 침해한 것이라고 할 수 없다. (3) 헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권을 보장하기 위한 것인데 ( 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바38 전원재판부 결정 참조), 이 사건 법률조항의 입법 취지, 규정내용과 함께 범죄단체를 구성하거나 가입한 자가 처벌을 받은 후에도 여전히 범죄단체의 구성원으로 계속 활동하는 경우에는 이를 별도로 형사처벌할 필요성이 있는 점 등을 종합하면, 범죄단체의 구성ㆍ가입과 별도로 “활동” 부분을 처벌하는 것이 헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (4) 따라서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 중 “활동” 부분이 헌법에 위반된다는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 범행이 범죄단체 간부로서의 활동인지 여부에 대하여 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라, 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형·아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에 정하는 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법률에 정하는 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아니다 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7378 판결 등 참조). 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국제피제이파가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄단체로 동일성을 유지한 채로 존속하고 있고, 피고인 2가 그 간부로서 국제피제이파의 구성원인 공소외인의 지시에 따라 국제피제이파 조직원들을 동원하여 이 사건 범행을 저지른 것이라고 인정하여 피고인 2를 범죄단체활동죄로 처벌하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법 등이 없다. 다. 죄수(罪數)에 관한 법리오해 주장에 대하여 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 집단감금 또는 집단상해행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위라고 보아야 할 것이므로, 집단감금 또는 집단상해 행위가 범죄단체활동에 흡수된다고 보아 양자가 단순일죄의 관계에 해당한다는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 상해ㆍ감금 범행이 범죄단체 구성원으로서의 활동인지 여부에 대하여 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 공소외인의 지시를 받아 국제피제이파의 구성원에게 불이익한 행위를 한 피해자에 대한 보복 차원에서 이 사건 범행을 지시하였고, 피고인 1이 그 일원으로서 집단의 힘을 동원하여 조직적으로 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어, 피고인 1의 이 사건 상해ㆍ감금 범행은 범죄단체 구성원으로서의 활동이라고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 범죄단체활동에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 일사부재리 원칙의 위반 여부 원래 실체법상 일죄로 포괄될 수 있는 관계에 있는 일련의 범행의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 그 확정판결에 의하여 원래 일죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 그 확정판결의 전후로 분리되고, 이와 같이 분리된 각 사건은 서로 동일성이 있다고 할 수 없다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4797 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결 등 참조). 따라서 피고인 1이 1995년 10월경 범죄단체가입죄로 이미 처벌받았으므로 위 피고인을 다시 범죄단체활동죄로 처벌하는 것은 일사부재리의 원칙에 반한다는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 다. 피고인 1이 상해ㆍ감금 범행에 공모하였는지 여부에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1에 대하여 이 사건 상해 및 감금행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 인정하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 공모에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 라. 자수감경에 대하여 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4883 판결 등 참조). 따라서 원심이 피고인 1에 대하여 자수감경을 하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조, 헌법 제12조 제1항 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조, 헌법 제11조 제1항 / [4] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조, 헌법 제13조 제1항 / [5] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [6] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조, 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박성환 【원심판결】 대구고법 2006. 5. 25. 선고 2006노18 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호는 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있는바, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조 및 그 시행령 제13조, 사학기관 재무·회계규칙 제25조, 제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있고, 학교회계의 예산은 학교의 장이 당해 학교의 예산·결산자문위원회의 자문을 거쳐 편성한 다음 학교법인 이사회의 심의·의결을 받아 집행하도록 하고 있으며, 학교회계와 관련하여 체결하는 계약은 학교의 장이 그 계약담당자가 되고 그 계약에 따른 지출을 하도록 하고 있으므로, 학교교육에 필요한 시설·설비라도 사립학교 설립 당시 학교법인 내지 설립자가 공사계약을 체결한 시설·설비의 공사비는 그 시설·설비가 학교설립인가조건에 포함되어 있는 시설·설비인지 여부와 상관없이 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야지 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없고 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 등 참조), 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 학교법인 유신학원이 운영하는 대구예술대학교의 사무처장으로 재직하던 중, 2003. 4.경 교육인적자원부의 특별감사에서 이사회 결의와 관할관청의 허가를 받지 아니하고 학교법인의 수익용 기본재산인 예금액 757,214,000원 중 7억 원을 주식회사 신화에 대한 공사대금으로 지급하고 나머지를 위 학교의 운영비 명목으로 교비회계로 임의전출한 사실이 적발되어 이를 시정하라는 지시를 받은 사실, 그러나 그 지시를 이행할 능력이 없자, 피고인은 위 학교법인의 이사장 등과 공모하여, 위 학교법인의 교비회계에 속하는 757,214,000원을 위 학교법인의 법인회계로 임의전출한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위와 같이 7억 원을 교비회계에서 임의로 학교법인의 법인회계로 전출한 것은 학교법인의 수익용 기본재산의 결손을 원상회복시키기 위한 것으로서, 결국 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야 할 공사비에 교비회계 자금을 사용한 것과 마찬가지이므로, 그 자체로 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 교비회계에 속하는 수입금을 다른 회계에 전출한 자체만으로는 횡령행위에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 교비회계의 전용에 의한 횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 이유 있다. 원심이 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인의 국선변호인은 피고인이 원심판결에 대하여 상고하였음을 전제로 하여 상고이유서를 제출하였으나, 원심판결에 대하여 피고인은 상고하지 아니하였고, 검사만이 원심의 이유무죄 부분에 대하여 상고하였을 뿐임이 기록상 명백하므로, 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여는 따로 판단하지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 무죄 부분(교비회계의 전용에 의한 횡령죄 부분)은 그대로 유지될 수 없는바, 이 사건 교비회계의 전용에 의한 횡령죄는 원심이 유죄로 인정한 사립학교법 위반죄와 상상적 경합관계에 있고, 그 사립학교법 위반죄는 원심이 유죄로 인정한 나머지 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조, 구 사립학교법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로 개정되기 전의 것) 제13조, 사학기관 재무·회계규칙 제25조, 제36조 / [2] 형법 제355조 제1항, 사립학교법 제29조, 사립학교법 시행령 제13조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 임선화 【변 호 인】 법무법인 탑 담당변호사 왕미양 【원심판결】 수원지법 성남지원 2007. 11. 6. 선고 2007고정815 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 (상호 생략)물류회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)를 운영하면서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)와 사이에 야간근로수당을 포함하여 산정된 급여를 지급하는, 이른바 포괄임금제에 의한 급여를 지급하기로 약정하였고, 그에 따른 급여를 모두 지급하였으므로 근로기준법 위반죄를 범한 사실이 없다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 (상호 생략)물류 주식회사라는 상호로 상시 근로자 80명을 사용하여 물류서비스업을 하는 사용자인바, 2006. 4. 26. 위 사업장에서 근로자로 일하다가 퇴직한 공소외 1에 대한 2003. 10.부터 2006. 4.까지의 야간근로 가산수당 4,159,300원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 위 사업장에서 근로자로 일하다가 퇴직한 근로자 5명에 대한 야간근로 가산수당 합계 19,253,600원을 각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다”는 것이다. 원심은 이를 유죄로 인정하였다. 3. 당심의 판단 가. 관련 법리 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채, 제수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결). 나. 인정 사실 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 이 사건 근로자들은 대체로 2003.경부터 피고인 회사에 입사하여 근무해왔는데( 공소외 1 : 2003. 3. 6. ~ 2006. 4. 26., 공소외 2 : 2004. 8. 30. ~ 2005. 1. 9., 2005. 3. 30. ~ 2006. 4. 26., 공소외 3 : 2003. 9. 23. ~ 2006. 7. 31., 공소외 4 : 2003. 8. 26. ~ 2006. 7. 31., 공소외 5 : 2005. 3. 30. ~ 2006. 7. 31.), 담당업무는 입고된 의류 등 물품에 가격표를 붙이는 작업이었다. ② 이 사건 근로자들과 피고인 회사 사이에 명시적으로 야간근로수당을 포함한 포괄임금제에 관하여 근로계약서가 작성된 바는 없으나, 입사 당시 기본적으로 1일에 6시간(2004. 9.경 이전에는 18:00부터 24:00까지, 2004. 9.경 이후에는 19:00부터 01:00까지) 근무하고 이에 대하여 월말에 시급 4,400원을 기준으로 산정된 임금을 지급한다는 점에 대하여 구두로 합의가 이루어졌으며, 피고인 회사는 근로자들이 약정된 6시간을 넘겨 근무하게 될 경우 이에 대하여 시급 5,000원을 기준으로 산정된 급여를 추가로 지급하였다. ③ 피고인 회사의 취업규칙 제71조에는 “종업원이 하오 10시부터 익일 6시까지 사이에 근로하였을 경우에는 야간근로수당으로 통상임금의 100분의 50을 가산지급한다. 단, 업무의 특수성 및 계산의 편의를 위하여 포괄근로계약을 체결한 경우, 연봉제 근로계약의 경우 등 수당은 월 급여 속에 포함된 것으로 한다.”고 규정되어 있다. ④ 2005. 9. 1.부터 2006. 12. 31.까지의 최저임금 고시액은 시간당 3,100원이다. ⑤ 이 사건 근로자들은 피고인 회사에 재직하는 동안 연장근로에 대한 수당지급을 요구한 바는 있으나 야간근로수당의 지급을 요구한 바는 없다. ⑥ 이 사건 근로자들과 마찬가지로 피고인 회사에서 가격표 부착업무를 하던 공소외 6, 공소외 7 등은 2006. 9. 1. 피고인 회사와 사이에 근로계약서를 작성하였는데, 위 근로계약서에 의하면 근로시간은 18:30 또는 19:00부터 24:30 또는 01:00까지, 일급은 24,000원(야간근로수당이 포괄적으로 포함된 것으로)으로 되어 있다. 다. 판 단 위와 같은 사실들로부터 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 입고된 물품에 가격표를 부착하는 이 사건 업무 자체가 물품이 입고된 이후에야 개시되는 것이어서 야간근무가 당연히 예상되는 것이었던 점, 위 업무가 비교적 단순한 작업이었음에도 불구하고, 고시된 최저임금을 훨씬 상회하는 시급 4,400원의 비율로 산정된 임금을 지급해왔던 점, 이 사건 근로자들도 재직기간 동안 별다른 이의제기 없이 위와 같은 방식에 따라 지급되는 월 급여를 수령해왔던 점, 이 사건 근로자들의 퇴직 이후 피고인 회사는 이와 같은 업무에 종사하는 근로자들과 근로계약서를 작성하였는데, 위 근로계약서의 내용이 야간근로수당에 대한 포괄임금제를 명시한 것 이외에는 종전의 급여체계와 크게 다르지 아니한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 회사가 근로자들의 입사 당시 명시적으로 포괄임금제에 대한 설명을 하지 않았다고 하더라도, 피고인 회사와 이 사건 근로자들 사이에는 야간근로수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하여 지급하는 내용의 포괄임금계약이 체결되었다고 할 것이고, 그 포괄임금약정이 근로자들에게 불리하다거나 제반 사정에 비추어 부당하다고 볼 만한 자료가 없으므로, 위 약정은 유효하다고 할 것이다. 그렇다면 피고인에게 공소외 1 등에 대한 별도의 야간근로수당 지급의무가 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니 원심판결에는 이 부분에 관하여 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 제2항에서 본 바와 같고, 이는 제3항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 오기두(재판장) 오지원 백주연	근로기준법 제15조, 제56조	형사
【피 고 인】【검 사】 최미화 【변 호 인】 변호사 장석대 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1, 2, 3, 4는 삼성에스디아이(SDI)주식회사(이하 ‘삼성SDI'라고 함)의 협력업체인 영성전자 주식회사 소속 근로자였고, 피고인 5는 또 다른 협력업체인 명운전자 주식회사 소속 근로자였다. 삼성SDI는 세계 디스플레이 시장의 디지털화, 환율 하락 등의 영향으로 수년간 적자가 발생한 브라운관 등 사업부문에 대한 구조조정을 단행하기로 하고, 해당공정 협력업체인 위 각 회사와 2007. 2. 15.자로 도급계약을 해지하겠다는 내용의 통지를 2007. 1. 15. 발송하였다. 그러자 위 각 회사 소속 근로자 12명은 2007. 1. 23.부터 4일간 삼성SDI 사내에서 고용보장을 요구하며 침묵시위를 벌였고, 삼성SDI측은 위 각 회사의 대표이사들의 요청에 의해 2007. 1. 29.자로 위 12명의 근로자들에 대해 사내출입을 통제하였다. 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할경찰서장에 제출하여야 함에도 불구하고, 피고인들은 아직 계약기간이 남아 있음을 이유로 소위 ‘출근투쟁’을 한다는 명목으로 1인 시위를 가장하여 삼성SDI 정문 및 남문 앞에서 미신고 옥외시위를 개최하기로 결의하였다. 피고인들은 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고, 2007. 1. 31. 16:50경부터 18:23경까지 울산 울주군 삼남면 가천리 818에 있는 삼성SDI 남문 앞에서 피고인 1은 미리 준비한 “명분 없는 출입통제 즉각 철회하라! 고용보장을 원하는 파트너사 사원들...”이라는 내용의 피켓 1개를 들고 서고, 피고인 4, 공소외 1, 2, 3과 그 옆에서 대오를 이루며 위력을 과시한 것을 비롯하여 그 일시경부터 같은 해 2. 7.경까지 총 17회에 걸쳐 같은 방법으로 시위를 개최하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고 옥외시위를 공동주최하였다라고 함에 있다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 이 사건의 경우, 집회 및 시위에 관한 법률상의 신고 대상인 시위에 해당하지 않는 소위 ‘1인 시위’에 불과하고, 가사 시위에 해당한다고 하더라도 공동하여 주최한 것이 아니며, 피고인들 간의 공모관계를 인정할 수 없고, 피고인들의 행위가 구성요건에 해당한다고 하더라도 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되거나, 기대가능성이 없는 행위로 책임이 조각된다고 주장한다. 3. 검 토 가. 집회 및 시위의 자유의 보장 (1) 우리 헌법은 모든 국민은 집회·결사의 자유를 가지고( 헌법 제21조 제1항), 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니하며( 같은 조 제2항), 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무가 있고( 헌법 제10조), 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다( 헌법 제37조 제2항)고 규정하고 있다. (2) 이에 따라 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 하여( 집시법 제1조), 폭력적인 집회나 시위를 금지하거나( 집시법 제5조 제1항 제2호) 옥외집회나 시위의 경우 일정한 시간 전에 관할경찰서장에게 신고하도록 하는 등( 집시법 제6조) 일정한 제한을 가하고 있으면서도, 누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다( 집시법 제3조)라고 규정함으로써 헌법상의 기본권인 집회 및 시위의 자유를 최대한 보장하여야 한다는 입법 취지를 명확히 하고 있다. 나. 집회(또는 시위)의 자유의 헌법적 가치 (1) 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적인 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다( 헌법재판소 2000. 10. 30. 선고 2000헌바67, 83 결정 참조). (2) 집회의 자유는 일차적으로 국가공권력의 부당한 침해에 대한 방어를 가능하게 하는 자유권으로서, 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 집회에 참가할 것을 강요하는 국가의 행위를 금지하는 기본권이고, 앞서 본 바와 같이 집회의 자유는 민주주의가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속하는 것이므로, 헌법의 객관적 가치로서의 집회의 자유는 ‘집회의 자유행사를 가능하게 해야 할 국가의 의무’를 내포하고, 이로부터 집회를 제3자의 방해(국가공권력에 의한 방해를 포함)로부터 보호해야 할 국가의 의무를 부과하는 것이다. (3) 따라서 국가기관은 집시법을 해석, 적용함에 있어 집회 및 시위의 자유의 헌법적 의미, 기능 및 그 가치를 충분히 고려하여야 하고, 무분별한 법률의 적용 등으로 인하여 국가가 도리어 집회 및 시위의 자유를 침해하거나 억압하여서는 아니 되는 것이다. 4. 판 단 가. 이 사건 피고인들의 행위가 시위에 해당하는지 여부 (1) 집시법 제2조 제2호는 “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하고 있다. (2) 위 규정에 의하면 ‘시위’라고 하는 것은 ‘다수인’이 ‘공동목적을 가지고’ ‘공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여’ ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’라는 개념요소들을 내포하고 있는 것이다. (3) 살피건대, 이 사건 피고인들의 경우 삼성SDI의 협력업체 소속 근로자들로서 고용보장 등을 주장하면서 피고인들 중 1인이 삼성SDI의 정문 또는 남문 앞에서 위 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 서 있었는바, 실질에 있어 피고인들은 공소사실 기재 일시, 장소에서 고용보장이라고 하는 일정한 목적 달성을 위하여 집시법상 시위에 해당하지 않는 소위 ‘1인 시위’를 하였던 것이고, 이는 집시법에서 신고 대상으로 규정하는 ‘시위’에 해당하지 않는 것이다. 나아가 피고인들 중 1인이 피켓을 들고 있을 때 다른 피고인들이 피켓을 들고 있는 피고인의 주변으로 모여든 사실이 인정된다고 하더라도, 다른 피고인들이 자신들의 의사를 대외적으로 전달하기 위하여 별도로 구호를 외친다거나 전단을 배포하는 등 일체의 의사표시를 하였음을 인정할 수 없으므로 1인 시위로서의 본질이 훼손되는 것도 아니라고 할 것이다( 서울중앙지방법원 2003. 5. 21. 선고 2002나60701 판결 참조). (4) 또한 집시법상 신고 대상인 시위는 ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’이어야 하는바, 이 사건의 경우 피고인들의 1인 시위의 장소가 삼성SDI의 정문과 남문 앞에 국한된 점, 피고인들이 순차적으로 들고 있던 피켓의 내용이 삼성SDI를 상대로 하여 고용보장을 촉구하는 내용인 점 등에 비추어 보더라도, 피고인들이 자신의 의사를 전달하고자 하는 상대방은 불특정 다수인이 아니라 피고인들의 고용보장을 결정하고 이를 실행할 수 있는 삼성SDI의 경영진에 제한된다고 봄이 타당하므로 이 점에 있어서도 집시법상의 시위에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 나. 피고인들이 공모하여 또는 공동하여 시위를 주최한 것인지의 여부 (1) 집시법은 제14조에서 주최자의 준수사항을 규정하고, 제16조에서 참가자의 준수사항을 규정함으로써 집회 또는 시위의 경우 개념적으로 주최자와 참가자가 구분됨을 명시적으로 규정하고 있고, 미신고 집회, 시위 등의 경우 주최자에 한하여 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다( 집시법 제19조 제2항). (2) 이 사건의 경우, 피고인들의 행위가 집시법상의 시위에 해당한다고 하더라도, 과연 피고인들이 공모하여 또는 공동하여 이 사건 미신고 시위를 주최한 것인가에 관하여 본다. (3) 소위 공모공동정범에 있어서의 공모는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지면 된다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 등). 그러나 집회 또는 시위의 경우 그 개념상 당연히 2인 이상 다수인의 결합을 전제로 하는 것인바, 소위 위와 같은 공모공동정범이론을 그대로 적용하여 미신고 옥외집회나 시위에 참가한 사람들 모두를 정범 즉, 집회나 시위의 주최자로 보는 것은 죄형법정주의에 반하는 무리한 해석이라고 할 것이다. 예를 들어, 최근 촛불집회의 경우처럼 다수인이 공동의 목적을 추구한다는 내적인 유대관계를 전제로 모여 있다고 하더라도, 주최자가 없이 자발적으로 모이거나 주최자의 주도가 아니라 참가자들 간의 자발적인 의사에 따라 집회의 방법(구호제창, 행진 여부)이나 시기 및 종기, 태양 등을 결정하고 집회의 질서를 유지하는 형태의 집회를 충분히 상정할 수 있고 이러한 경우 모든 참가자를 주최자로 볼 수는 없는 것이다. (4) 이 사건 경우, 검사는 피고인들이 총 17회의 미신고 시위를 주최하였다고 기소하였으나, 피고인들의 위 각 행위가 시위에 해당한다고 본다면, 이는 각 일시, 장소, 현장참가자 등을 달리하는 경우로서 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아야 할 것인바, 피고인들의 경우 단순히 공동의 목적을 같이한다는 이유만으로 현장에 있지도 아니하였음에도 불구하고, 의사연락의 여부, 가담 및 인식의 정도, 구체적인 행위의 태양 등을 불문하고 주최자로서 다른 피고인들의 시위에 대해 공동의 책임을 질 수는 없다. (5) 따라서 이 사건 피고인들의 각 행위가 집시법상의 시위에 해당한다고 하더라도, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인들에게 공소사실 기재 총 17회의 시위에 대해 공동으로 주최하였다는 죄책을 물을 수는 없다. 다. 소 결 민주국가에서 집회와 시위는 헌법상 보장된 표현의 자유를 실현하는 하나의 방법일 뿐만 아니라 국가에 대해 특정한 의사표시를 공개적으로 함으로써 참여민주주의를 실현하는 유효적절한 수단이라는 점을 감안하면, 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유는 엄격한 요건하에 그 본질적인 부분을 해하지 않는 범위 내에서 제한이 가능할 뿐이고, 집시법의 확장해석을 통하여 무리하게 이를 제한해서는 아니 된다. 그렇다면 이 사건 피고인들의 각 행위는 집시법상의 시위에 해당하지 않고, 가사 시위에 해당한다고 하더라도 피고인들이 위 각 시위를 공동하여 주최한 것으로 볼 수는 없다. 5. 결 론 따라서 피고인들의 이 사건 각 행위는 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 송승용	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호, 제6조 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 진종백 【원심판결】 서울고법 2007. 12. 14. 선고 2007노2096 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상품의 선전·광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전·광고에 다소의 과장과 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인이 이 사건 각 사이트의 초기화면에 게재한 성인 동영상물에 대한 광고용 선전문구 및 영상은 이 사건 각 사이트에서 유료회원에게 실제 제공하고 있는 영상물등급심의위원회 등급분류 심의를 거친 영상물의 선전문구나 영상에서 발췌한 그대로의 것으로서, 그 자체로도 상당한 정도로 저속하고 문란한 느낌을 주는 성적 표현물이기는 하지만, 남녀의 성기가 직접적·노골적으로 노출되지는 아니한 점에 있어서 그와 달리 남녀 성기 등이 노출된 영상을 초기화면에서부터 광고하는 성인사이트와는 분명한 차이가 있고, 이 사건 각 사이트의 경우 인터넷의 포털 사이트를 통한 두 차례의 성인인증절차를 거쳐 등록된 상호 및 사업자등록번호 등이 표기된 화면에 접속하여 회원으로 가입하도록 되어 있다고 하는 사실관계 하에서라면, 위 각 사이트의 초기화면에 게시된 광고내용을 보고 접속한 자들을 유료회원으로 가입시킨 피고인의 행위는, 가입 회원들에게 실제 제공하는 영상물의 선전·광고에 있어 일반 상거래의 관행상 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 사기의 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이니, 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 직권으로 본다. 형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고, 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 하며, 한편 비디오물의 내용의 전부 혹은 일부를 그대로 옮겨 제작한 화면 또는 동영상을 정보통신망을 통하여 제공하는 행위가 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 상대적으로 크다 하더라도 이는 엄격한 성인인증절차를 마련하도록 요구·강제하는 등으로 대처해야 할 문제이지, 그러한 위험성만을 내세워 그 음란성 여부에 대하여 달리 판단할 수는 없다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 운영한 이 사건 각 사이트의 초기화면 등에 게재한 공소사실 기재와 같은 내용의 문언과 영상이 위 법 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란물’에 해당함을 전제로 하는 이 사건 음란물유포의 점에 대하여는 피고인이 이를 특별히 다투지 아니한다는 이유로 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 각 사이트의 초기화면에 게재한 성인 동영상물에 대한 광고용 선전문구 및 영상은 이 사건 각 사이트에서 유료회원에게 실제 제공하고 있는 영상물등급심의위원회 등급분류 심의를 거친 영상물의 선전문구나 영상에서 발췌한 그대로의 것으로서, 그 자체로도 상당한 정도의 성적 흥분 내지 수치심을 초래하는 것이기는 하지만, 남녀의 성기가 직접적·노골적으로 노출되지는 아니한 점에 있어서 그와 달리 남녀 성기 등이 노출된 영상을 초기화면에서부터 광고하는 성인사이트와는 분명한 차이가 있고, 이 사건 각 사이트의 경우 인터넷의 포털 사이트를 통한 두 차례의 성인인증절차를 거쳐 등록된 상호 및 사업자등록번호 등이 표기된 화면에 접속하여 회원으로 가입하도록 되어 있는 이상, 위에서 본 ‘음란물’의 개념에 관한 법리를 기초로 전체적으로 이를 관찰·평가해 보면, 위 광고내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 분명하다 하더라도 이를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 것으로까지 평가할 수 있을 정도로 성적 부위나 행위를 노골적이고 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정하기에는 부족한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 광고내용이 위에서 본 음란성의 요건을 충족하는지를 살피지 아니한 채 공소사실에서 적시하고 있는 표현에만 초점을 맞추어 만연히 그 음란성을 인정한 제1심의 결론을 그대로 유지한 것은, 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(현행 제74조 제1항 제2호)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2008. 2. 15. 선고 2007노799 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다)이 차의 교통으로 형법 제268조의 업무상과실치상죄와 중과실치상죄 및 도로교통법 제151조의 손괴죄를 범한 운전자에 대하여 그 교통사고를 일으킨 차가 특례법 제4조 제1항에서 정한 ‘보험 또는 공제에 가입한 경우’에는 공소를 제기할 수 없도록 규정한 것은, 자동차의 폭증과 자가운전제의 정착으로 자동차의 운전이 국민생활의 불가결한 기본요소로 되어가고 있는 현실에 부응하여 차의 운행과 관련한 보험제도를 도입하여 그 가입을 유도함으로써 교통사고로 인한 손해의 전보를 신속하고 확실하게 담보함과 아울러 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌을 면제하여 줌으로써 교통사고로 인한 번잡한 법적 분규와 부작용을 미리 해소하는 한편 전과자의 양산을 막는 등 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있다고 보아야 할 것인데( 특례법 제1조 및 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110, 136 결정 참조), 위와 같은 특례법의 목적 및 취지와 아울러 특례법 제4조 제2항에서 제1항의 ‘보험 또는 공제’의 정의에 관하여 ‘보험업법에 의한 보험사업자나 육운진흥법 또는 화물자동차 운수사업법에 의한 공제사업자가 인가된 보험약관 또는 승인된 공제약관에 의하여 피보험자 또는 공제조합원과 피해자 간의 손해배상에 관한 합의 여부에 불구하고 피보험자 또는 공제조합원에 갈음하여 피해자의 치료비에 관하여는 통상비용의 전액을, 기타의 손해에 관하여는 보험약관 또는 공제약관에서 정한 지급기준금액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 우선 지급하되, 종국적으로는 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의상 피보험자 또는 공제조합원의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 보상하는 보험 또는 공제’라고 명시하고 있음에 비추어 볼 때, 위 특례법상 형사처벌 등 특례의 적용대상이 되는 ‘보험 또는 공제에 가입된 경우’에는, ‘교통사고를 일으킨 차’가 위 보험 등에 가입된 경우는 물론 ‘그 차의 운전자’가 차의 운행과 관련한 보험 등에 가입한 경우에도 그 가입한 보험에 의하여 특례법 제4조 제2항에서 정하고 있는 교통사고 손해배상금 전액의 신속·확실한 보상의 권리가 피해자에게 주어지는 경우라면 이 또한 여기에 포함된다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 원심은, 피고인이 그 판시 가해차량을 운전하다가 전방주시를 게을리 한 업무상 과실로 때마침 도로를 무단횡단 하던 피해자를 들이받아 늑골 골절 등의 상해를 입게 한 이 사건 교통사고와 관련하여, 위 가해차량은 이른바 ‘대포차’로서 무보험 차량이긴 하지만, 피고인이 별도의 차량을 피보험차량으로 하여 자동차보험에 들면서 피보험자인 피고인이 운전한 다른 자동차를 위 자동차보험 보통약관의 ‘대인배상Ⅱ’, ‘대물배상’, ‘자기신체사고’, ‘자동차상해’ 규정 관련 피보험자동차로 간주하여 보통약관에서 정하는 바에 따라 보상하여 주기로 하는 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’에 가입한 사실 및 이 사건 교통사고 이후 피해자가 위 특별약관에 따라 보험사로부터 피해액을 배상받은 사실이 있음을 근거로, 이는 특례법 제4조 제1항에서 규정한 보험 등에 가입한 경우에 해당하여 피고인에 대하여는 공소를 제기할 수 없다는 이유를 들어 이 사건 업무상과실치상죄의 공소를 기각한 제1심판결을 유지하고, 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 원심의 인정사실에 의하더라도 피고인이 가입한 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’에서는 자동차손해배상 보장법 제5조 제1항에서 정한 강제책임보험인 대인배상Ⅰ에 해당하는 손해의 배상은 보장하지 아니한다는 것이고, 피고인이 원심에 제출한 위 자동차보험 보통약관의 규정을 보더라도 위 특별약관에서 보장하는 대인배상Ⅱ의 경우 대인배상Ⅰ로 지급되는 금액 또는 피보험차가 대인배상Ⅰ에 가입되어 있지 아니한 때에는 대인배상Ⅰ로 지급될 수 있는 금액을 공제한 금액만을 보험금으로 지급하도록 되어 있음을 알 수 있으므로(공판기록 52쪽 이하), 이러한 형태의 보험은 피보험자의 교통사고로 인한 손해배상금의 전액보상을 요건으로 하는 특례법 제4조 제1항에서 의미하는 보험 등에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이, 피고인이 별도로 가입하였다고 하는 위 특별약관이 보장하는 손해배상의 구체적 내역에 관하여 살피지 아니한 채 피고인과 피해자 사이의 합의금 등 손해액을 위 특별약관에 기하여 지급하였다는 이유만으로 특례법 제4조 제1항의 적용이 있다고 보고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특례법 제4조 제1항의 ‘보험’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안	[1] 교통사고처리 특례법 제1조, 제4조 제1항, 제2항 / [2] 교통사고처리 특례법 제4조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 채동헌 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 24. 선고 2007노600 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 관한 실질적 진정성립 등에 대하여 가. 실질적 진정성립에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제312조 제1항 본문은 ‘검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 한편, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 “검찰 3회 조사시 금강산 복집에서 공소외 1로부터 300만 원을 받은 사실이 있다고 진술한 바 있고, 또 공소외 1로부터 500만 원을 받은 사실이 있다고 자백한 바 있다”라고 진술하는 한편, “검찰 3회 조사에 이르러 자백하는 이유에 관하여 ‘ 공소외 1은 물론이고 저와 아무런 이해관계 없는 공소외 2마저도 사건청탁을 한 사실과 돈을 준비한 사실이 있다는 것을 검찰에서 진술했다는 것을 확인하였고, 공소외 2는 저와 그리 친분도 없는데 공소외 2 사건과 관련하여 돈을 받았으니 사건청탁과 관련 없는 돈이라고 보기도 어렵다는 생각을 하니, 더 이상 부인하는 것이 맞지 않을 것 같아 사실대로 돈을 받은 사실을 인정하는 것입니다’라는 진술 등 나머지 부분에 대하여는 피고인이 진술한 바가 아닌데 피고인의 진술로 기재되어 있으며, 그 이유는 피고인이 이미 시인한 바에 조서 내용은 수사검사가 쓰는 그대로 인정한 것일 뿐이다”라고 진술한 사실, 한편 이 사건 증거목록에는 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 관하여 진정성립을 인정한 것으로 기재되어 있는 사실, 그런데 피고인은 제1심에서의 변론과 항소이유 등에서 공소외 1로부터 두 차례에 걸쳐 800만 원을 받은 사실이 없다고 공소사실을 부인하면서, 검사가 작성한 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 주장한 사실, 이에 원심은 원심 제1회 공판기일에서 피고인에 대한 신문을 통하여 다시 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 기재 중 어느 부분이 피고인이 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 피고인의 진술과 달리 기재되어 있는지를 심리한 다음, 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 중 피고인이 제1심 및 원심 법정에서 공소외 1로부터 800만 원을 수수하였다고 진술한 사실을 인정한 부분에 대하여는 그 실질적 진정성립을 인정한 것으로 보아, 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 중 제1쪽 및 제2쪽 1~10행 중 피고인 진술 기재 부분(수사기록 630~631쪽)에 대하여는 그 실질적 진정성립이 인정되어 증거능력이 있고 나머지 부분에 대하여는 증거능력이 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 실질적 증거능력에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 증거조사절차에 있어서 증거서류의 제시에 대하여 구 형사소송법상 증거서류에 대하여 당사자의 증거신청이 있으면, 법원은 증거의 채부결정 전에 신청한 자로 하여금 그 서류를 상대방에게 제시하게 하고, 상대방으로 하여금 그 서류의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 하는바[ 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제134조 제2항], 이러한 증거능력 인부를 위한 증거서류의 제시 여부는 공판조서의 기재사항이 아닐 뿐만 아니라( 구 형사소송법 제51조 제2항), 공판조서의 일부인 이 사건 증거목록(증거서류 등)에 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 대하여 피고인 및 변호인의 증거의견이 표시되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 위 피의자신문조서에 대하여 증거능력 인부를 위한 제시가 행하여지지 않았다고 볼 수 없으며, 한편 증거로 채택된 증거서류에 대한 증거조사의 실시는 요지를 고지하는 방식으로 행하고( 구 형사소송법 제292조 제1항), 증거조사를 실시하는 단계에서 다시 증거서류를 제시할 필요는 없다 할 것이므로, 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 증거조사절차에 그 제시가 행하여지지 않은 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 임의성, 신빙성에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어, 피고인이 검찰 제3회 피의자신문조서 작성시 자백에 이르게 된 경위 및 그 진술 내용, 기타 피고인의 연령, 학력, 경력 및 지능정도 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인의 검찰 제3회 피의자신문조서 작성시의 자백이 임의로 이루어진 것이 아니라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없고, 나아가 그 자백의 내용이 다른 증거들에 의하여 인정되는 사실관계와 부합하는 반면에 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 피고인이 주장하는 것처럼 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었다고 인정되지 아니하므로, 위 자백은 임의성 및 신빙성이 있다고 인정되고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 공소외 1, 2, 3의 진술 등의 신빙성에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 공소외 1의 검찰 및 법정에서의 진술, 공소외 2의 검찰에서의 진술, 공소외 3의 검찰 및 법정에서의 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이를 유죄의 증거로 삼은 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 300만 원 금품수수의 점에 관한 알선수재죄 불성립 주장에 대하여 알선수재죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하며, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자와 좋은 관계를 유지함으로써 그로부터 공무원의 직무에 속한 사항과 관련하여 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립한다고 볼 수 없다( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도1656 판결 등 참조)고 함은 상고이유의 주장과 같다. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2005. 1.경 공소외 1이 마련한 식사자리에서 공소외 2를 직접 대면하여 공소외 2로부터 IMRI 사건의 내용을 설명 듣고, 사건번호와 주임검사 등이 적힌 쪽지를 교부받았는바, 그 무렵에는 피고인도 이미 공소외 1과 공소외 2가 사건을 부탁하려는 의도를 가지고 있다는 것을 짐작하고 있었다고 보이는 점, 나아가 위 식사자리를 마치면서 공소외 1이 용돈으로 준 300만 원이 앞으로의 알선행위에 대한 부탁 조로 주는 것임을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 그 후 공소외 2 등에 대한 대질조사가 이루어지던 2005. 5.경 피고인은 자신의 집무실에서 다시 공소외 1과 공소외 2를 만나 그들로부터 ‘ 공소외 2가 정식 기소만 되지 않게 해 달라’고 부탁받은 후 500만 원을 교부받은 점에 비추어 위 500만 원 역시 앞으로의 알선행위에 대한 부탁 조로 주는 것임을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 당시 공소외 1과 수시로 만나 용돈 등을 받기도 하는 등 친분관계를 유지하여 왔다고 하더라도 위와 같이 특정 사건 당사자인 공소외 2와 만나 사건 이야기를 들은 이후에 위와 같이 수령한 금원은 평소에 받은 용돈과는 성격을 달리하는 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 공소외 2의 IMRI 사건에 대한 알선명목으로 피고인에게 2005. 1.경 300만 원을 주었다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성	[1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 / [2] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 / [3] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2008. 1. 17. 선고 2007노2589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법상의 근로자란 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 자를 의미하는바, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정, 대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 리전프라자 주식회사의 대표이사인 공소외 1과 사이에 리전프라자 빌딩의 건물관리계약을 체결한 후 위 관리계약의 이행을 위하여 직접 공소외 2를 고용하였으므로, 피고인을 공소외 2의 사용자로 보아야 하고, 리전프라자 주식회사를 공소외 2의 사용자로 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고용관계에 관한 사실오인이나, 근로기준법상의 사용자 및 근로자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 장준희 【변 호 인】 변호사 김선우외 1인 【원심판결】 제주지법 2008. 1. 28. 선고 2007고단1539 판결 【주 문】 피고인 1의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 자연석의 개념에 대한 법리오해 피고인들이 반출하려고 시도한 돌 3점은 피고인이 적법하게 채취허가를 받아 채취한 암석을 건축용 석재판재로 가공한 후 남게 된 자투리 부분으로서 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’ 제296조에 근거하여 제정된 ‘제주특별자치도 자연환경관리 조례’ 제3조 제5호 소정의 자연석이 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 자연석에 대한 개념에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 범의의 결여 이 사건 돌 3점의 자연석 해당 여부에 대하여 관계 기관 공무원들 사이에서조차 이견이 있을 정도로 정확한 판단을 하기 어려운 점, 피고인으로서는 어차피 골재로 파쇄될 것이어서 보존자원이 아니라고 믿고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 범행에 대한 범의가 없었다. 나. 검 사 원심의 피고인들에 대한 각 선고형( 피고인 1 : 벌금 100만 원의 선고유예, 피고인 2 : 벌금 40만 원의 선고유예)이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 1의 법리오해 등 주장에 대한 판단 (1) 자연석의 개념에 대한 법리오해의 점 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘법’이라 한다) 제358조 제4항은 법 제296조 제5항의 규정에 의한 보존자원을 허가받지 아니하고 매매하거나 제주자치도 밖으로 반출하는 행위를 처벌하도록 규정하고, 한편 법 제296조 제1항은 도지사는 제주자치도의 자원보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제주자치도에서 서식하는 희귀 동ㆍ식물과 부존하는 자원 등 중에서 도조례가 정하는 자원을 보존하여야 할 자원(이하 ‘보존자원’이라 한다)으로 지정할 수 있다고 규정하며, 같은 조 제5항은 보존자원을 제주자치도 안에서 매매하거나 제주자치도 밖으로 반출하고자 하는 자는 도조례가 정하는 바에 의하여 도지사의 허가를 받도록 규정하고, 이에 따라 제정된 제주특별자치도 자연환경관리 조례(2006. 4. 5. 제정 조례 제2556호, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제5호는 자연석을 자연상태의 암석의 가장 긴 직선길이가 10cm 이상인 암석을 말한다고 규정하며, 이 사건 조례 제17조 제1항 [별표 1]은 제주자치도 내에 분포하거나 산출되는 자연석을 보존자원으로 규정하고 있는바, 위 각 규정이 제주자치도의 지역적 특성을 살리기 위하여 제주자치도 내에 있는 보존자원인 자연석의 반출을 막아 이를 보호하고 체계적으로 관리하고자 하는 취지인 점, 자연석을 절단하는 등 인공이 가미되었다고 하더라도 그 가공 정도에 관계없이 자연석이 아니라고 할 경우 자연석의 무단반출행위를 막기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 자연상태의 암석이 절단되었다고 하더라도 절단된 부분이 자연석의 본질적 형태와 가치를 유지하고 있고, 가장 긴 직선 길이가 10cm 이상이면 보존자원인 자연석에 해당한다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이다. 이 사건에 있어서 보건대, 피고인이 반출하려고 한 이 사건 돌 3점은 건축용 석재 생산회사를 운영하는 피고인이 석산에서 채취한 원석에서 한쪽 면만을 절단한 것인바, 외관상 절단 부위 외에는 전혀 가공이 되어 있지 않고 자연상태로 남아 있는 점, 이 사건 돌 3점의 가장 긴 직선길이 70cm 내지 150cm인 점 등을 감안하면, 이 사건 돌 3점이 비록 원석에서 절단되었다 하더라도 외관상으로 자연석의 형태와 가치를 유지하고, 그 직선 길이가 10cm 이상인 암석으로서 법 및 이 사건 조례가 규정하는 보존자원인 자연석에 해당한다고 봄이 상당하다(피고인이 이 사건 돌 3점을 적법한 채취허가에 따라 채취하였다고 하여 보존자원 지정이 해제되었다고 볼 수도 없다). 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. (2) 범의의 결여의 점 기록에 나타나는 다음과 같은 사정들, 피고인은 이 사건 돌 3점을 직접 본 공소외인의 부탁을 받고 동인에게 이 사건 돌 3점을 넘겨주려고 하였고, 반출과정에서 합판 등으로 가린 상태에서 몰래 반출하고자 했던 점, 이 사건 돌 3점이 외관상 자연석의 형태와 가치를 유지하고 있었던 점 등을 감안하여 보면, 피고인에게 이 사건 범행에 대한 범의를 충분히 인정할 수 있으므로, 이와 반대 취지의 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 제주자치도의 지역적 특색을 가진 보존자원인 자연석의 무단반출행위에 대하여 엄중한 처벌이 필요하나, 이 사건 돌 3점이 당초 적법하게 채취되어 석재용으로 가공되고 남은 암석인 점, 피고인들이 객관적인 사실관계를 인정하고 있는 점, 피고인들에게 동종 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행에 이른 경위에 있어서 참작할 만한 사정이 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건들에 비추어 보면, 원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 1의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결문 2면 2행의 “ 피고인 ○○○”을 “ 피고인 1”로, 17행의 “ 제360조”를 “ 제360조 제1항”으로 각 경정한다). 판사 박평균(재판장) 차진석 김현곤	[1] 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제296조 제1항, 제5항, 제358조 제4항, 제주특별자치도 자연환경관리 조례(2006. 4. 5. 제정 조례 제2556호) 제3조 제5호, 제17조 제1항 [별표 1] / [2] 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제296조 제1항, 제5항, 제358조 제4항, 제주특별자치도 자연환경관리 조례(2006. 4. 5. 제정 조례 제2556호) 제3조 제5호, 제17조 제1항 [별표 1]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 법무법인 새시대 담당변호사 홍진원 【원심판결】 서울동부지법 2006. 6. 29. 선고 2005노1229 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제3항은 “정치자금은 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출하여야 하며, 사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 아니 된다”고 규정하고, 법 제32조 제1항 제1호는 ‘ 제2조(기본원칙) 제3항의 규정을 위반하여 정치자금을 정치활동을 위하여 소요되는 경비 외의 용도로 지출한 자’는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 한편 법 제3조 제2호는 정치자금을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌ㆍ당규 등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회ㆍ정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 정의하고, 법 제10조의3 제3항은 “후원회를 둔 국회의원 또는 국회의원후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 기부받아 사용하고 남은 잔여재산을 정당이나 공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률에 의하여 등록된 공익법인 또는 사회복지시설에 인계하여야 한다”고 규정하고 있다. 이와 같은 법 규정에 비추어 보면, 후원회를 둔 국회의원은 국회의원 선거에서 낙선되었다 하더라도 장차 임기만료 등 후원회의 해산사유가 발생하기 전에는 후원회로부터 기부받은 정치자금을 정치활동을 위하여 지출할 수 있다 할 것이고, 이 경우 지출이 허용되는 정치활동의 목적을 국회의원 재직기간 동안의 직무 수행과 관련된 것으로만 제한하여 국회의원 임기만료 후의 정치활동을 위한 것은 배제하여야 할 것은 아니다. 한편 법 제32조 제1항 제1호에 위반되는 정치자금 지출행위는 정치활동을 위하여 소요되는 경비 외의 용도로 정치자금을 지출한 경우로서 법 제2조 제3항이 규정하는 바와 같이 ‘사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하는 것’과 같은 경우를 말한다. 그런데 법에는 ‘사적 경비’나 ‘부정한 용도’의 의미에 대해서는 별도의 규정이 없으므로 ( 2005. 8. 4. 정치자금법으로 개정되면서 제2조 제3항 후문으로 사적 경비에 관한 규정이 신설되었다) 결국 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁 등을 종합적으로 고려하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않도록 합리적 해석이 요구된다 할 것이다. 위와 같은 취지에서 보면, 여기에서 말하는 ‘사적 경비’란 가계에 대한 지원이나 보조, 개인적인 채무의 변제나 대여, 사적 모임의 회비나 그에 대한 지원경비, 개인적인 여가나 취미활동을 위한 비용 등의 용도로 사용하는 경비를 의미하고, ‘부정한 용도’란 이러한 사적 경비 이외의 경우로서 정치자금의 지출목적이 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우를 의미한다고 할 것이고, 나아가 구체적 사안에서 ‘정치자금이 정치활동을 위하여 소요되는 경비 외의 용도로 지출되었는지 여부’는 지출의 목적, 상대방, 지급액수 및 전후 경위 등을 종합적으로 고려하여 정치활동의 목적을 위하여 그 지출이 필요한 것으로 평가할 수 있는지에 따라 판단되어야 할 것이다. 위 법리에 따라 기록을 검토해 보면, 이 사건 후원금 중 국회사무처에 공무원으로 등록된 직원들인 공소외 1, 2, 3, 4, 5에게 지급된 금원은 이들과 국회의원의 관계, 지급된 금원의 수액 및 이 사건 전후의 사정 등에 비추어 볼 때, 이들의 국회의원 정치활동 보좌에 대한 보답과 퇴직에 대한 위로를 위한 것으로서 통상적인 범위 내의 수준으로 사적 경비나 부정한 용도가 아닌 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 지출된 경우에 해당한다 할 것이고, 이들이 국회사무처로부터 급여 등을 지급받았다고 하여 달리 볼 것은 아닌바, 이와 달리 이들에게 지급된 금원에 대하여 정치자금이 사적 경비나 부정한 용도로 사용된 경우에 해당한다고 본 원심의 유죄 부분에 대한 판단에는 정치자금의 지출 용도에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고는 이유 있다. 그 밖에, 나머지 공소사실에 대하여 위와 같은 법리에 따라 후원금의 지출 용도가 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 지출된 것이라고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 달리 검사가 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)	[1] 구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항, 제10조의3 제3호, 제32조 제1항 제1호 / [2] 구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항, 제32조 제1항 제1호 / [3] 구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항제32조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 25. 선고 2007노674 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법‘이라고 한다) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는바 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점을 고려할 때, 위 법리에 따라 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 이른바 야설의 내용은 비정상적인 남녀관계를 설정하여 그들 사이의 성행위를 저속하고 천박한 느낌을 주는 의성어·의태어 등을 동원하여 지나치게 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 등장하는 남녀의 나신을 선정적·자극적으로 묘사하고 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 전체적으로 관찰할 때, 오로지 독자의 성적 흥미에만 호소하여 남녀의 신체와 성 정체성, 성행위 등을 성적 쾌락의 대상과 수단에 불과한 것처럼 비하적으로 표현함으로써 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡하고 성적 도의관념에 반하여 사회평균인의 입장에서 불쾌감을 느낄 정도에 이르렀고, 거기에 어떤 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치가 있는 등으로 성적 자극을 감소·완화시키는 요소를 전혀 발견할 수 없으므로, 이는 구법 제65조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘음란한 문언’에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이어서, 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 일정한 가치판단에 기초하여 정립할 수 있는 규범적인 개념이므로, ‘음란’이라는 개념을 정립하는 것은 물론, 구체적인 표현물의 음란성 여부도 종국적으로는 법원이 이를 판단하여야 하는 것이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결 등 참조). 피고인들이 이 사건 이른바 야설의 음란 여부에 대하여 한국간행물윤리위원회의 성인소설 심의기준에 따라 자체적으로 심사를 하고, 에스케이텔레콤 또는 엘지텔레콤의 검수를 받았으며, 이용자들에게 서비스를 제공함에 있어 성인인증절차를 거치도록 함으로써 청소년의 접근을 막기 위한 조치를 취하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사정으로 인하여 이 사건 이른바 야설의 음란성 여부에 대한 판단이 달라져야 한다거나 피고인들의 행위가 정당화되는 것은 아니라고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 피고인들에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)	[1] 구 정보통신 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(현행 제74조 제1항 제2호), 제66조(현행 제75조) / [2] 구 정보통신 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호(현행 제74조 제1항 제2호), 제66조(현행 제75조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2006. 7. 21. 선고 2005노4073 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분 및 무고의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 사기, 2002. 8. 하순경 위조사문서행사의 점에 대하여 원심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 사기, 2002. 8. 하순경 위조사문서행사의 점에 관한 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사정을 들어 위 각 공소사실에 부합하는 피해자들과 공소외 1, 공소외 2 등의 진술을 믿기 어렵고 달리 그 증명이 없다는 이유로, 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 사기죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 무고의 점에 대하여 원심은 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(이하 ‘신용정보법’이라 한다) 제27조 제1항의 ‘타인의 신용정보’가 ‘개인의 신용정보’만을 의미한다고 해석하여, 피고인이 신고한 허위사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 사건 무고의 점에 관한 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 무고죄에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 신용정보법 제2조 제1호, 구 신용정보법 시행령(2005. 5. 26. 대통령령 제18832호로 일부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1 내지 6호, 구 신용정보법 시행규칙(2008. 3. 3. 재정경제부령 제875호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 내지 제3항에 의하면 “신용정보”란 금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대한 식별·신용도·신용거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보로서, 개인의 성명·주소·주민등록번호(외국인의 경우 외국인등록번호 또는 여권번호)·성별·국적 및 직업 등과 기업 및 법인의 상호·법인등록번호·사업자등록번호·본점 및 영업소의 소재지·설립연월일·목적 및 임원에 관한 사항 등 특정 신용정보주체를 식별할 수 있는 정보는 나머지 신용정보와 결합하여 신용정보가 되고, 신용정보법 제2조 제2호에 의하면, “신용정보주체”란 처리된 신용정보에 의하여 식별되는 자로서 당해 신용정보의 주체가 되는 자를 말하며, 신용정보법 제27조 제1항은 “신용정보업자 등과 제16조 제2항의 규정에 의하여 신용정보의 처리를 위탁받은 자의 임원 및 직원이거나 이었던 자(이하 ‘신용정보업관련자’라 한다)는 업무상 알게 된 타인의 신용정보 및 사생활 등 개인적 비밀을 업무목적 외로 누설 또는 이용하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용 및 문언에 비추어 보면 신용정보법 제27조 제1항의 ‘타인의 신용정보’는 ‘개인과 기업 및 법인의 신용정보’를 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 원심에는 신용정보법 제27조 제1항의 ‘타인의 신용정보’에 관한 해석을 그르쳐 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 사문서위조, 2002. 11. 11.경 위조사문서행사의 점에 대하여 검사는 상고장을 제출하면서 원심판결 전체에 대하여 상고한다는 취지의 기재를 하였으나, 상고이유서에서는 앞서 본 각 사기, 2002. 8. 하순경 위조사문서행사, 무고의 점에 대하여만 상고이유를 제출하고 있을 뿐 별도의 범죄를 구성하는 사문서위조, 2002. 11. 11.경 위조사문서행사의 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무고의 점에 관한 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결의 유죄 부분도 무고의 점에 관한 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분 및 무고의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희	신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제27조 제1항, 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령(2005. 5. 26. 대통령령 제18832호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1 내지 6호, 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 3. 재정경제부령 제875호로 개정되기 전의 것) 제2조	형사

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